陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕02民终81号上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1970年5月15日生，汉族，住陕西省扶风县。委托诉讼代理人：张万岗，陕西唐都律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛朦，陕西唐都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李经鹏，男，1971年8月12日生，回族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：王文学，男，1963年8月20日生，汉族，住陕西省铜川市。原审被告：福建省土木建设实业有限公司西安分公司。住所地陕西省西安市碑林区长安北路**号中信大厦**层*户。负责人：鄢行园，职务不详。原审被告：福建省土木建设实业有限公司。住所地福建省福州市鼓楼区井大路**号建银大厦**层。法定代表人：庄清良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仲杰，福建力群律师事务所律师。原审被告：铜川新区千金方置业有限公司。住所地陕西省铜川市新区正阳路**号。法定代表人：杨志中，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨帆，该公司工作人员。原告ＸＸＸ与被告李经鹏、福建省土木建设实业有限公司西安分公司（以下简称福建土木西安分公司）、福建省土木建设实业有限公司（以下简称福建土木公司）、铜川新区千金方置业有限公司（以下简称千金方置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸＸ上诉请求：一、判决本案鉴定费10000元由被上诉人负担。二、案件诉讼费用（一、二审案件受理费、公告费、保全费等）由被上诉人负担。事实和理由为：本案由于欠付工程款问题，经法院要求，通过委托陕西信远工程造价咨询有限公司，信远鉴定公司经过鉴定产生鉴定费用10000元，该费用是为了确定工程量和工程造价鉴定而产生的，但原审法院没有处理该项费用，请求二审法院予以处理。李经鹏上诉请求：一、依法撤销原判。二、驳回ＸＸＸ对李经鹏的诉讼请求。三、一二审案件受理费均由ＸＸＸ负担。事实和理由为：1、李经鹏是代表福建土木西安分公司的行为，不是个人行为。虽然李经鹏存在签字及收取工程款和保证金的事实，但是其具有福建土木西安分公司所属陕西铜川中药材检测研发大厦项目部负责人身份，代表着福建土木西安分公司委托的工作。2、一审认定《防水工程承包协议》无效、认定事实及适用法律有误。李经鹏代表的是福建土木西安分公司与ＸＸＸ签订的《防水工程承包协议》。福建土木西安分公司与ＸＸＸ之间具有施工合同关系，不应当判定李经鹏以个人身份承担给付ＸＸＸ工程款的民事责任。福建土木公司辩称，ＸＸＸ上诉所称的鉴定费问题与其无关，对于李经鹏的上诉意见，其对案涉工程并不知情，项目上印章印文与福建土木公司及福建土木西安分公司名称不一致，ＸＸＸ向李经鹏支付的保证金没有进入其账户，ＸＸＸ与李亚鹏之间是一般劳务，请求驳回ＸＸＸ对福建土木公司及福建土木公司西安分公司的起诉。千金方置业公司辩称，ＸＸＸ与李经鹏上诉均与其无关，请求法院公正判决。ＸＸＸ对于李经鹏上诉答辩称，李经鹏诉称其代表福建土木西安分公司不应以个人身份承担给付被上诉人ＸＸＸ工程款责任，应当举证证明，即便福建土木西安分公司承担责任，也不能免除李经鹏的责任。李经鹏对于ＸＸＸ上诉答辩称，ＸＸＸ与李经鹏之间不存在法律关系，不应承担赔偿责任，即便双方存在法律关系，但是没有违约事实存在，上诉人应当自己承担鉴定费用。原告ＸＸＸ一审请求依法判令：一、被告李经鹏、福建土木西安分公司、福建土木公司立即支付原告工程款119925元，退还原告保证金30000元，共计149925元；赔偿原告自2014年10月17日起至实际给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、被告千金方置业公司在欠付福建土木西安分公司、福建土木公司工程价款范围内支付原告上述工程款及损失；三、本案诉讼费用由被告负担。一审法院经审理查明，2013年4月7日李经鹏作为承包人以福建省土木建设实业有限公司西安分公司的名义与千金方置业公司签订《建筑施工总包合同》，约定承包建设中国铜川中药材检测研发大厦，工程款千金方置业公司支付给了李经鹏个人，双方签订的合同未全面履行，也未进行已完工程量的结算。2013年6月3日ＸＸＸ与李经鹏签订《防水工程承包协议》，约定ＸＸＸ以包工包料的形式承包铜川市中药材检测研发中心大厦防水工程，协议未约定工程单价、工程量。2013年6月4日ＸＸＸ向李经鹏交纳定金50000元，李经鹏出具了收款收据，后李经鹏退还ＸＸＸ定金20000元。合同签订后，ＸＸＸ组织工人进行了施工，2014年10月16日ＸＸＸ得到了一份没有公章的工程量结算单，载明工程量2665㎡，单价45元/㎡，小计119925元。被告均不认可，审理中，ＸＸＸ申请对已完成的工程量、工程价款进行司法鉴定，经依法委托，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信[2017]造鉴字38号鉴定意见书，鉴定意见：铜川中药材检测研发大厦项目地下室即基础底板防水工程量为2775.86㎡，防水工程造价为130301元。一审法院认为，李经鹏以福建省土木建设实业有限公司西安分公司的名义与千金方置业公司签订《建筑施工总包合同》，实际施工人是李经鹏，工程款也是由千金方置业公司支付给李经鹏个人，庭审中李经鹏认可其想挂靠福建省土木建设实业有限公司西安分公司未得到同意，千金方置业公司也认可与李经鹏之间存在施工合同关系，福建省土木建设实业有限公司西安分公司与李经鹏、千金方置业公司之间不存在法律关系，分公司不承担民事责任，福建土木公司依法也不承担民事责任。ＸＸＸ请求被告福建省土木建设实业有限公司西安分公司、福建土木公司承担付款责任无依据，不予支持。李经鹏抗辩与ＸＸＸ之间的合同未履行的理由无证据证明，不能成立。李经鹏与ＸＸＸ个人签订的《防水工程承包协议》违反了法律对于施工人资质的规定，合同无效。但ＸＸＸ实际进行了施工，李经鹏没有提交证据证明ＸＸＸ交付的工程不合格，虽然合同未约定工程价款，根据司法鉴定意见，ＸＸＸ的主张工程款119925元未超出市场价格，属于合理，ＸＸＸ请求李经鹏支付工程款予以支持。双方未约定欠付工程价款利息，ＸＸＸ将工程已交付，主张自2014年10月7日按法律规定支付逾期付款利息予以支持。李经鹏同意退还ＸＸＸ定金30000元予以支持。因李经鹏与千金方置业公司之间的施工合同未全面履行，双方未进行结算，千金方置业公司是否欠付李经鹏工程款无法查清，ＸＸＸ请求千金方置业公司在欠付工程款范围内承担责任本案不予涉及。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决如下：一、被告李经鹏于判决生效后三十日内支付原告ＸＸＸ工程款119925元；二、被告李经鹏于判决生效后三十日内退还原告ＸＸＸ定金30000元；三、被告李经鹏支付原告ＸＸＸ119925元自2014年10月17日起至实际支付之日按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回原告ＸＸＸ对被告福建省土木建设实业有限公司西安分公司、福建省土木建设实业有限公司的诉讼请求。如果被告李经鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元由被告李经鹏负担，直接支付原告ＸＸＸ。李经鹏二审提交以下证据：1、加盖有福建土木公司印章的福建土木西安分公司营业执照一份，证明福建土木西安分公司具有主体资格，应当独立承担责任。2、周国金身份证明，与第一份证据印证周国金曾是福建土木西安分公司负责人。3、任命李经鹏为“中国铜川中药材检测研发大厦”项目总负责人的任命书复印件，证明李经鹏履行的是职务行为。4、账户名称为“福建省土木建设实业有限公司西安分公司铜川药研大厦项目部”《开户许可证》，证明项目部经过了福建土木公司西安分公司的授权。5、千金方置业公司与福建土木公司西安分公司签订的《建设工程施工协议》，承包人处有李经鹏的签名，加盖有李经鹏和福建土木公司西安分公司印章。证明目的与第三份证据相同。ＸＸＸ代理人质证称，对于证据1、2、4、5真实性没有异议，任命书无法确认真实性不予认可，如果福建土木西安分公司承担责任，应当与李经鹏承担连带责任。福建土木公司代理人质证称，对证据1内容真实性无异议，对于加盖的福建土木公司印章真实性有异议，该印章并非福建土木公司印章。证据2、3上的公章是伪造的，证据3真实性不认可，总公司最多任命分公司经理；证据4怀疑其真实性；对证据5真实性无异议。千金方置业公司质证称，对于前4份证据意见和福建土木公司相同，对于证据5真实性无异议。本院对于证据认证如下：对于证据1内容真实性认可，加盖的福建土木公司印章无法与其他证据佐证，且福建土木公司对印章真实性不认可，故对于印章真实性不予认可；对于证据2的真实性予以确认，证据3、4为复印件，无法确认其真实性不予认可，对证据5的真实性予以确认。本院对于原审查明的案件基本事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审判由李经鹏承担支付工程款责任是否正确。二、案涉鉴定费应否由被上诉人负担。关于第一个焦点。李经鹏在未取得相应资质情况下，借用符合资质的福建土木西安分公司名义，承揽施工任务，李经鹏不是福建土木公司西安分公司的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质主体资格，但承担具体的施工任务，被挂靠的福建土木西安分公司具有相应资质，但在工程中不承担具体施工及管理义务，福建土木西安分公司只是以企业名义代为签订合同及办理各项手续，并不实施管理，故李经鹏与福建土木公司西安分公司之间符合“挂靠”关系的特征，双发之间形成“挂靠”关系。《最高人民法院》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同无效。依据以上规定，ＸＸＸ与李经鹏签订的《防水工程承包协议》施工合同无效。案涉工程虽未进行验收，但是李经鹏并无证据证明ＸＸＸ实施的工程质量不合格，为保障当事人合法权益，可依据《最高人民法院》第二条规定，参照合同及鉴定部门的鉴定结论认定工程价款。ＸＸＸ并不知晓福建土木西安分公司与案涉工程的关系，福建土木西安分公司与ＸＸＸ之间不存在事实上的合同关系，依照合同相对性原则，结合ＸＸＸ对于一审未判令福建土木西安分公司承担支付工程款责任认可的事实，福建土木西安分公司不承担支付工程款责任。李经鹏该项上诉理由不能成立。李经鹏是借用福建土木西安分公司资质自己承揽工程，并非是李经鹏以福建土木西安分公司名义承揽工程后由福建土木西安分公司实际施工，因此上诉人所称李经鹏是代表福建土木西安分公司的行为、福建土木西安分公司应当承担工程款支付责任的理由亦不能成立。关于第二个焦点。《诉讼费缴纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。依据以上规定，ＸＸＸ作为主张工程价款方应当负担鉴定费，ＸＸＸ辩称鉴定费应由被上诉人负担的理由不能成立。综上，原审认定事实基本清楚，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由均不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3349元，由李经鹏负担3299元，由ＸＸＸ负担50元。本判决为终审判决。审判长 梁 勇审判员 张 鲜审判员 王冬青二〇一八年四月三日书记员 郑况纳