甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0702民初4113号原告：张满，男，1971年1月6日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，个体工商户，住本区南环路**号，身份证号码6222011971********。被告：王兴彪，男，1970年5月26日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住本区乌江镇东湖村五社，身份证号码6222011970********。被告：赵爱玲，女，1973年8月15日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住本区乌江镇东湖村五社，身份证号码6222011973********。被告：赵国文，男，1967年3月16日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住本区南环路**号（国税局家属楼），身份证号码6222011967********。被告：王志伟，男，1983年5月26日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住本区乌江镇东湖村五社，身份证号码6222011983********。委托诉讼代理人：李雷，甘肃德言盛律师事务所律师。被告：赵建军，男，1976年1月21日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住本区南街**号，身份证号码6222011976********。被告：张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社。法定代表人：王志伟。住所地：甘州区乌江镇东湖村五社。原告张满与被告王兴彪、赵爱玲、赵国文、王志伟、赵建军、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张满、被告赵国文、赵建军及被告王志伟的委托诉讼代理人李雷到庭参加诉讼，被告王兴彪、赵爱玲、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社经本院公告送达开庭传票，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告张满向本院提出诉讼请求：要求被告立即偿付原告借款200000元，承担利息40000元，合计240000元，并承担本案案件受理费。事实和理由：2014年12月3日，原、被告签订《抵押担保借款合同》一份，约定被告王兴彪、赵爱玲向原告借款200000元，借款期限六个月（2014年12月3日至2015年5月2日），并有被告赵国文、王志伟、赵建军、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社提供连带责任保证。原告按约定向被告提供借款200000元，被告向原告出具借条一张，并由其他担保人在担保人处署名，合同到期后，六被告均推诿拒付。被告赵国文当庭提交书面答辩状一份，辩称：1.被告赵国文与原告之间的《抵押担保借款合同》第七条第一款保证条款中所承担的抵押担保条款依法没有生效，该合同主要以资产作为抵押，当时被告赵国文签字时借贷双方也是这样约定的，答应事后补齐资产抵押手续，可至今未见到相关文件，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条和第四十二条之规定，用财物进行抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因此，合同中所承担的抵押担保条款没有依法生效。2.根据《担保法》第二十五条关于一般保证的规定，该合同保证期间也已过期，答辩人应免除保证责任。被答辩人与被告约定20万元的履行期满之日为2015年5月2日，根据法律规定，保证人的保证期间为2015年5月3日至2015年11月2日,而在该保证期间内，被答辩人既未向被告提起诉讼或申请仲裁请求还款，也未向答辩人提出要求承担保证责任，故保证人免除保证责任。3.担保合同违法，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定，合同约定月利率为四分，违反法律规定，实为非法高利贷，一日加收2000元额度延误赔付更是闻所未闻，如此严重违法合同，实属无效。4.借条存在问题，真正的借款人和具条人不一致，多项证据表明，该合同纠纷中涉及的真正借款人是王志伟而非王兴彪。5.诉讼对象及诉讼请求不符，王志伟是真正借款人，原告也非常清楚这一事实，诉讼要求被告王兴彪、赵爱玲全额还款不符合法律规定。6.诉讼金额有误，王志伟2015-2016年通过甘肃银行向张满7次共计还款80000元，担保人赵建军也还款20000元，借款人张满在给王志伟支付借款时扣款24000元，现在原告还要求还款200000元，有敲诈嫌疑。7.2017年7月31日，被告赵国文碰到王志伟，打电话约张满与王志伟到赵国文家，王志伟写下了《还款计划》及《借款证明及担保书》。综上所述，本案中被告赵国文依法不应再承担任何担保责任。被告王志伟辩称：1.借款属实。需要说明的是借款人是王志伟，不是王兴彪和赵爱玲；2.当时约定借款是200000元，但在实际支付借款本金的时候扣除了24000元的利息，应当认定实际借款176000元；3.2017年7月31日，被告王志伟与原告及被告赵国文三方达成协议，确认本案所涉借款由王志伟所借并使用，赵国文的担保责任由王志伟承担，并免除赵国文的担保责任；4.2017年7月31日原告与被告王志伟、赵建军共向原告偿还借款100000元；5.原、被告所约定的利率违反法律规定。被告赵建军辩称：借款我并没有见，借了多少我不清楚。担保属实。被告王兴彪、赵爱玲、张掖市甘州区鑫伟农民专业合作社经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。原告张满围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.原告张满的当庭陈述；2.2014年12月3日，原、被告签订的《抵押担保借款合同》一份；3.2014年12月3日，被告王兴彪、赵爱玲向原告出具的金额为200000元的借条一张；4.2014年12月4日，被告王兴彪、赵爱玲向原告出具的还款承诺书一份；5.被告王兴彪及赵爱玲身份证复印件各一张；6.2014年12月4日，被告王志伟、赵国文、赵建军分别向原告出具的担保承诺书一份；7.被告王志伟、赵国文、赵建军身份证复印件各一张。被告围绕其答辩意见依法提交了下列证据及陈述：1.被告赵国文的当庭陈述；2.被告王志伟的委托诉讼代理人李雷的当庭陈述；3.被告赵建军的当庭陈述；4.被告赵国文提交的还款计划一份、还款明细单一份；5.被告王志伟提交的《借款证明及担保书一份》。本院经审理认定事实如下：2014年12月3日，原、被告签订《抵押担保借款合同》一份，约定被告王兴彪、赵爱玲向原告借款200000元，月利率4分，借款期限自2014年12月3日至2015年5月2日，借款逾期不还，出借方有权追回借款，在违约期除正常收取利息外，按每逾期一日加收2000元的额度赔付；约定还款方式为现金还款，借款之日一次性扣清第一季度利息贰万肆仟元整，乙方（王兴彪、赵爱玲）确保于2015年3月2日前支付第二季度利息贰万肆仟元，借款到期一次性还清本金贰拾万元整。该合同第七条保证条款约定戌方（王志伟）用其为法定代表人的”张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社”所属全部资产作为抵押，若到期乙方不能按期还本付息，甲方（张满）有权对该养殖社所属资产进行处置和拍卖，所得款项用于支付借款本息。该保证条款处盖有被告张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社的印章，同时，被告赵国文、赵建军、王志伟在合同担保人处签名、捺印。2014年12月3日，被告王兴彪、赵爱玲向原告出具金额为200000元的借条一张，被告赵国文、赵建军、王志伟在担保人处签名、捺印，并备注”请将此借款打入本人侄子王志伟农行卡（6228453630000743010）”。2014年12月4日，被告王兴彪、赵爱玲向原告出具还款承诺书一份及其身份证复印件各一张；被告赵国文、王志伟、赵建军分别向原告出具身份证复印件及担保承诺书各一份，均约定担保人身份截止向原告还清借款的所有本金、利息、违约金后灭失。2017年7月31日，在本案诉讼期间，原告张满及被告赵国文、王志伟签订《借款证明及担保书》一份，载明该笔借款实际使用人为王志伟；担保人赵国文的担保借款及法律责任由王志伟全部偿还；王志伟在2015年-2016年已偿还80000元，赵建军已偿还20000元；张满支付借款时提前扣款24000元。借款到期后，经原告催要，被告赵建军给原告偿还20000元，被告王志伟于2015年5月3日给原告偿还24000元，于2015年6月3日、7月17日、9月20日、10月18日分别给原告还款8000元，于2016年2月6日给原告还款16000元，被告王志伟共计还款80000元。本院认为，本案需解决如下问题：一、本案原、被告在本案所涉合同中的主体地位。首先，对于张满在合同中的债权人地位，到庭参加诉讼的原、被告均予以认可，未提出异议，结合原告合法持有借款合同、借条、担保承诺书等证据，本院依法予以确认。其次，王兴彪、赵爱玲在合同中的债务人地位，根据本案到庭参加诉讼的当事人均予以认可，被告王志伟在庭审中陈述其系本案实际借款人，同时提交《借款证明及担保书》一份。对此，原告予以认可，结合被告王兴彪在借条中备注”请将此借款打入本人侄子王志伟农行卡（6228453630000743010）”，以及被告王志伟收取借款并偿还部分借款的事实，故本院依法认定本案实际借款人为被告王志伟。原告按照约定给被告王志伟支付借款，被告王志伟亦应全面履行合同义务，向原告偿还借款。故对原告张满要求被告王志伟偿付借款的诉讼请求，本院依法予以支持。再次，因被告王志伟系本案实际借款人，被告王兴彪、赵爱玲以借款人身份与原告签订《抵押担保借款合同》，并向原告出具借条一张，本院认为，被告王兴彪、赵爱玲作为完全民事行为能力人，应当对其签订合同、出具借条的民事行为承担相应的法律后果，同时其以借款人身份参与借贷关系，增加了原告对此债权能够得到合法保障的信任，为维护债权人及其他担保人合法权益，本院依法认定被告王兴彪、赵爱玲在本案中应承担的义务参照被告王志伟与原告签订的《抵押担保借款合同》及其向原告出具的担保承诺书中的义务予以履行，故被告王兴彪、赵爱玲系本案借款保证人。最后，保证，是保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被告赵建军、赵国文在《抵押担保借款合同》中签名、捺印，同时分别向原告出具担保承诺书各一份，系双方真实意思表示，合法有效，故原告与被告赵国文、赵建军之间成立保证合同关系，被告赵国文、赵建军系借款合同中的保证人。另外，抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押物的占有，将抵押财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案《抵押担保借款合同》中约定被告王志伟用其为法定代表人的”张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社”所属全部资产作为抵押，若到期乙方不能按期还本付息，原告有权对该养殖社所属资产进行处置和拍卖，所得款项用于支付借款本息，该保证条款处盖有被告张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社的印章。本院认为，该保证条款形式上在张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社的资产上设定了抵押，以其全部资产作为原告债权的担保，但未对财产作特定化说明，根据我国担保法规定，除动产浮动抵押外，抵押权所对应的抵押物应是特定的，而合作社资产处于变动之中，故在具有不确定性的资产上设定抵押为特定债权提供担保实际上不具有可行性，故不能成立抵押担保。但根据合同条款的文义解释，在原告不能按期还本付息时，应由被告张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社以其全部资产负责偿还，这应视为张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社向原告提供的保证。综上，本案原告系借款合同中的出借人、被告王志伟系借款人，被告赵建军、赵国文、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社系保证人。二、本案借款金额及利息对此，本院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据合同约定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，因原、被告在庭审中均认可原告预先扣除了24000元利息，实际支付借款为176000元，故本院依法认定本案借款本金为176000元，故被告王志伟应向原告张满偿还借款176000元。对于原告要求被告王志伟支付利息40000元的诉讼请求，原告在庭审中认可被告王志伟、赵建军共向其偿付借款100000元，但双方对所付款项的性质存在争议，被告王志伟提交的《借款证明及担保书》中亦未有明确记载，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”故对于被告已偿还的100000元应先行抵充借款利息，抵充后的剩余款项计入已偿付的借款本金。原、被告在《抵押担保借款合同》中对借款期限、借款利息及逾期付款的违约责任均作了约定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，第三十一条规定，”没有约定利息但借款人自愿支付或超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体、第三人的利益，借款人又以不当得利为由要求返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，因原、被告约定的利率过高，故被告已支付利息超过年利率36%的部分无效，应计入所偿付的本金中，对未支付的利息应按年利率24%计付。根据被告赵国文提供的明细单，被告王志伟于2015年5月3日给原告偿还24000元，于2015年6月3日、7月17日、9月20日、10月18日分别给原告还款8000元，于2016年2月6日给原告还款16000元，被告王志伟共计还款80000元。根据到庭原、被告陈述，被告赵建军在2015年至2016年期间偿还20000元，但双方均未提供证据加以证明，均不能说明具体还款时间，结合原告与被告王志伟约定的期限、被告赵建军以担保人身份出具的承诺书以及被告赵建军主张六个月保证期间的抗辩意见，本院作出不利于负有举证责任的原告认定，推定被告赵建军还款时间为2015年12月31日，在此期间，被告王志伟一直支付利息，故该20000元，本院依法认定为保证人赵建军偿还的借款本金。截至2016年2月6日，被告王志伟尚欠原告借款本金134025元，利息12900元（详见附后清单）。自2016年2月7日至本判决确定的履行之日，被告王志伟应以借款本金134025元，年利率24%向原告计付逾期利息。三、担保人的保证方式及保证期间。本案原、被告在借款合同及承诺书中均约定借款方无论何种原因到期不能还本付息，担保人应履行代为借款方支付本息的义务，同时在违约责任中约定，若借款人逾期还本付息，出借人可直接向担保人提出全额支付出借人本息的要求，对此，本院认为，该约定系约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，本案原、被告在欠条中未约定保证方式，视为约定不明，故被告张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社应承担连带保证责任。根据该合同，原告与被告张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社双方未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。原、被告约定还款日期为2015年5月2日，故保证期间为2015年5月2日至2015年11月2日，经原告催要，被告王志伟于2015年6月3日至2016年2月6日期间一直在还款，王志伟系张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社的法定代表人，原告向王志伟主张权利的同时，视为原告向被告张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社主张权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条二款规定”连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，截至原告起诉时，未超过两年，故被告张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社的保证责任并未免除。结合借款合同根据被告王兴彪、赵爱玲、赵国文、赵建军提供的承诺书中约定担保人身份截止还清借款所有本金、利息及违约金后灭失，故被告王兴彪、赵爱玲、赵国文、赵建军应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。原、被告约定还款日期为2015年5月2日，则保证期间为2015年5月2日至2017年5月2日，原告于2017年4月28日起诉要求担保人承担保证责任，未过保证期间。庭审中被告王志伟提交2017年7月31日其与原告张满及被告赵国文签订的《借款证明及担保书》一份，被告赵国文在原担保人处签名，被告王志伟在借款担保人处签名，欲证明被告赵国文担保借款的法律责任由被告王志伟承担。对此，被告赵建军称不清楚。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条规定，”反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”，故反担保方式中不能包括债务人自己提供的保证，故本案中债务人王志伟为本担保人赵国文提供保证不能成立。根据原告张满及被告王志伟、赵国文达成的《借款证明及担保书》内容及双方在庭审中的陈述，原告免除了被告赵国文的保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》规定，连带保证人之一履行保证责任后对债务人及其他保证人享有追偿权，故保证人之间亦存在权利义务关系。现债权人即原告张满未经其他保证人同意，自愿放弃对保证人赵国文享有的债权，且被告赵国文未向原告履行过保证责任，原告行为已影响到保证人王兴彪、赵爱玲、赵建军、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社的实际权利，故原告应承担由此引起其他担保人的合法权益受到不利影响的法律后果，被告王兴彪、赵爱玲、赵建军在原告放弃权利的范围内免除保证责任，本案共有五个担保人，由于各方并未约定保证份额，故保证人内部之间应平均承担责任，原告放弃赵国文的担保，实为放弃20%的担保权利，故被告王兴彪、赵爱玲、赵建军、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社只对本案借款本息80%的范围内承担连带清偿责任。被告王兴彪、赵爱玲、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社经本院公告送达开庭传票，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及相关证据，应视为其放弃应诉、抗辩的权利，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告王志伟于本判决生效之日起十日内偿付原告张满借款134025元、承担利息12900元，合计146925元；二、被告王志伟以本金134025元，按年利率24%，向原告张满支付自2016年2月7日至本判决确定的履行之日止的利息；三、被告王兴彪、赵爱玲、赵建军、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社在上述偿付义务80%的范围内承担连带清偿责任，被告王兴彪、赵爱玲、赵建军、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社履行保证义务后，有权向被告王志伟追偿；四、被告赵国文在本案中不承担责任；五、驳回原告张满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，原告张满负担1900元，被告王志伟负担3000元，被告王兴彪、赵爱玲、赵建军、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社负连带责任。公告费400元，由被告王兴彪、赵爱玲、赵建军、张掖市甘州区鑫伟养殖农民专业合作社负担。被告负担的案件受理费、公告费直接给付原告，本院收取原告的案件受理费、公告费不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长  索国雄人民陪审员  任怀德人民陪审员  王 峰二〇一七年八月三十日法官 助理  丁 瑛书 记 员  刘睿睿