浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温龙刑初字第33号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告单位温州上元大药房连锁有限公司（以下简称温州上元大药房），住所地温州市龙湾区永中街道前街村陈宅浃南路10号。法定代表人王某，系被告单位法定代表人。
诉讼代表人王小玲，女，工作单位温州上元大药房。
被告人王某，经商。因涉嫌犯销售假药罪于2012年11月14日被刑事拘留，同年12月13日、2013年12月27日被取保候审，2014年3月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人盛少林、林彬斌，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人张某，经商。因涉嫌犯销售假药罪于2012年11月14日、2013年12月27日被取保候审，2014年3月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人雷京卫、杨秀玉，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检刑诉（2013）1390号起诉书指控被告单位温州上元大药房、被告人王某、张某犯销售假药罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年1月9日、4月16日两次公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员王元鹏出庭支持公诉，被告单位温州上元大药房的诉讼代表人王小玲，被告人王某、张某及委托辩护人盛少林、雷京卫到庭参加诉讼。经浙江省温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2012年3月19日，被告人张某为了贪图便宜，通过网络QQ途经，在对方未提供任何药品经营证件的情况下，以低于正规药品市场价格的每瓶20元的进价，从一名网名叫“医药总汇”的供货人处（身份不明），非法购进了100瓶外包装与正规药品有区别的钙尔奇牌钙片，该批钙片上标注的产品批号为1104320。位于温州市龙湾区永中街道前街村陈宅浃南路10号的被告单位温州市上元大药房法定代表人被告人王某（系张某之夫）在明知张某通过非法途径购进涉案药品，仍然将药品入库并发送到上元大药房各分支店销售，并售出99瓶。经鉴定，涉案产品批号为1104320的钙尔奇为假药。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告单位温州上元大药房销售假药，被告人王某、张某为温州上元大药房销售假药直接负责的主管人员和其他直接责任人员，被告人王某、张某的行为均已构成销售假药罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条第一款的规定，予以判处，并建议对被告单位判处罚金，对被告人王某、张某在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑，并处罚金。
被告单位温州上元大药房的诉讼代表人王小玲对指控事实无异议。
被告人王某对指控的事实无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出证实本案涉案药物为“假药”的证据不足，第一（温食药监2012第3号）判定书不能作为定罪证据使用：一是该判定书以辉瑞投资有限公司（以下简称辉瑞公司）的鉴定报告及情况说明为依据，缺乏检验程序，违反法律规定，属程序违法；二是引用《药品管理法》第48条，该条文针对生产企业制定，而非销售企业，故法律条款适用不当，系内容违法。第二，辉瑞公司的取证程序以及作出的检验报告，不符合取证程序及证据形式，不能作为证据使用。第三，辉瑞公司对批号为1104320所检验的样品，不能保证来源于涉案上元大药房。第四，涉案药品9月3日从分支药店出售至同月25日作出鉴定报告，中间存有时间差，可能影响药品质量；或者药品质量本身就存在问题。故辩护人认为本案证据尚存有缺陷，应对王某从轻、减轻处罚，并适用缓刑，或者免予刑事处罚。
被告人张某对指控的事实无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出，张某系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，主观恶性小，请求法庭从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告单位温州上元大药房（位于温州市龙湾区永中街道前街村陈宅浃南路10号）系销售假药企业，被告人王某、张某系该药房股东，其中王某为法人代表。在二人共同经营该药房期间，2012年3月19日，张某通过网络QQ途经，在对方未提供任何药品经营证件的情况下，以低于正规药品市场价格的每瓶20元的进价，从一名网名叫“医药总汇”的供货人处（身份不明），购进100瓶外包装与正规药品有区别的钙尔奇牌碳酸钙D3钙片，该批钙片上标注的产品批号为1104320，生产日期110421。被告单位温州市上元大药房法定代表人王某（系张某之夫）在明知张某通过非正规途径购进涉案药品，仍将药品入库99瓶，并发送到上元大药房各分支店销售，同年9月17日，涉案药品全部销售完毕。
2012年8月5日及同年9月3日辉瑞公司下属全球安全部门，从消费者处将温州上元大药房下属分店采购的批号为1104320的钙尔奇牌碳酸钙D3片，送交惠氏制药有限公司（以下简称惠氏公司）进行检验，经鉴定，涉案产品批号为1104320的钙尔奇牌碳酸钙D3钙片非惠氏公司生产。
2012年11月14日，温州市上元大药房被行政执法部门、公安机关联合查处，被告人王某、张某被公安机关抓获。同年12月3日，温州市食品药品监督管理局作出判定书，认定批号为1104320的钙尔奇牌碳酸钙D3钙片按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人王某在公安阶段的供述，供认其妻子张某于2012年3月份通过网络QQ途径，在对方未提供任何药品经营证件的情况下，以每瓶20元的进价（正规途径为23元／瓶左右），向他人进购100盒钙尔奇牌钙片（碳酸钙D600）。后经数次催要，对方仍不能提供药品经营许可证、营业执照、药品经营质量管理规范认证证书等三份证照，在明知无法保证药品质量、检验药物真假的情况下，为谋取利益仍将药品入库并发送到上元大药房各分支店销售。2013年9月份，该次批号为1104320的钙尔奇牌钙片销售完毕。
其为温州上元大药房法人代表，张某与其各占一半股份，下属门店共13家，其中5家为加盟店，在药品配送、销售价格及管理制度方面由公司统一负责管理。下属永福店有员工于浦洋、张琴丽等人，执法人员出示的“采购单2012-03-19”单据和“单据万能查询”单据系从永福店系统内拉出，“2012年9月3日永福店销售钙尔奇机打小票”及“永福店零售药品销售凭证”系永福店内销售凭证，且有员工于浦洋的签字，其予以确认的事实。
2、被告人张某在公安阶段的供述，供认其于2012年2、3月份通过网络QQ途径，在对方未提供任何药品经营证件的情况下，从一网名叫“医药总汇”的供货人处，以每瓶20元的进价（正规途径为23元-24元／瓶），进购批次为1104320，生产厂商为WYETH江苏惠氏公司的100盒钙尔奇碳酸钙D3片。收货后，其觉察该100瓶药物外包装与正规药品有区别，便试吃1瓶，入库99瓶，入库时王某便知该批次药品非正规途径采购，正规厂家亦无1104320批次，后在对方仍未提供相关证件的情况下，为谋取利益，于当年5月份不顾后果，将药品发送到上元大药房各分支店销售，同年9月17日销售完毕。
其占温州上元大药房一半股份，为该公司药品质量管理员。下属门店共13家，其中5家为加盟店，药品配送、销售价格及管理制度方面由公司统一负责管理。执法人员向其出示2012年3月19日的采购入库单，2012年5月16日至9月17日的钙尔奇销售记录，即该批次钙尔奇药品的采购入库及销售情况。执法人员向其出示的消费者从上元大药房购得，辉瑞公司送交鉴定的两瓶批号1104320，生产日期110421，有效期至2014／04／20的钙尔奇牌碳酸钙D3钙片，即其从网名“医药总汇”处购得的100盒中的其中2盒。执法人员出示的“2012年9月3日永福店销售钙尔奇机打小票”及“永福店零售药品销售凭证”系永福店内销售钙尔奇的凭证，并有员工于浦洋的签字；批次跟踪查询列表记录了2012年8月5日殿前店、2012年9月3日永福店销售钙尔奇的情况，以上出示内容其均予以确认的事实。
2012年11月14日，执法人员对温州上元大药房及下属永福店进行检查，发现销售的钙尔奇牌药品非正规途径采购的事实。
3、证人于浦洋（系温州上元大药房永福店员工）的证言，证明执法人员向其出示的时间2012-9-3、编号0498329的“零售药品销售凭证”及“永福店销售机打小票”，系永福店内销售钙尔奇D600药品时出具，上面有其本人亲笔签字的事实。
4、批次跟踪查询列表，证明涉案钙尔奇牌（碳酸钙D3片）的采购入库及销售的事实。
5、零售药品销售凭证、永福店销售机打小票，证明2012年9月3日，永福店内出售一瓶钙尔奇牌碳酸钙D3钙片的事实。
6、现场检查笔录及销售汇总、销售凭证、采购单，证明对温州市上元大药房进行现场检查及涉案材料提取的情况。
7、温州德邦物流有限公司出具的收取货物单据，证明案发期间王某、张某收取货物的情况。
8、药品经营许可证、法人营业执照、药师证、药品经营管理质量管理规范认证证书，证明温州上元大药房的营业资质，及王某、张某的执业资格情况。
9、辉瑞投资有限公司出具的情况说明、两盒钙尔奇牌碳酸钙D3片、照片，证明其公司下属全球安全部门将消费者于2012年8月5日从温州上元大药房下属分店采购的批号为1104320，生产日期110421，有效期至2014／04／20的碳酸钙D3片，送交惠氏公司进行检验，结果显示该药品非惠氏公司生产；2012年9月3日再次将消费者从温州上元大药房下属分店采购的批号为1104320，碳酸钙D3片，送交惠氏公司进行检验，同月25日鉴定结果显示批号为1104320的药品非惠氏公司生产的情况。
10、二份样品鉴定报告，证明惠氏公司于2012年8月6日、9月25日，分别对辉瑞公司提交的批号为1104320的钙尔奇牌碳酸钙D3片样品进行鉴定，均认定该该批次样品非惠氏公司生产的钙尔奇牌碳酸钙D3片；送检药品钙含量：299mg／tab、维生素D3含量：0，与质量规格产品钙含量：不少于540mg／tab、维生素D3含量不少于：112IU／tab的标准存在明显差异的事实。
11、温食药监稽判字（2012）第3号温州市食品药品监督管理局药品判定书，证明由瑞辉公司从温州上元大药房下属门店采集的钙尔奇D3产品（批号为1104320）经惠氏公司检验，系假冒产品，并依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，判定上述假冒批号为1104320的样品按假药论处的情况。
12、案情简介，证明本案的查获过程及被告人王某、张某系被动到案的情况。
13、身份信息，证明被告人王某、张某及诉讼代理人王小玲的身份情况。
关于被告人王某及辩护人提出的意见，经查认为，首先王某在公安阶段多次供认，其明知妻子被告人张某采购的该批次1104320的钙尔奇牌碳酸钙D3片供货方不能提供任何药品经营证件，且张某在公安阶段供认其明知该批次货物包装与正规药品有区别，仍为利益，在对方未提供相关证件的情况下，与丈夫王某将该药品入库并配送至下属分支门店上架销售。王某、张某具有合法执业资质、受过专业培训，且从业多年，主观上应当知晓该批次药物系假药。第二，涉案药品生产日期110421，有效期至2014／04／20，从2012年8月5日购买到次日作出鉴定结论，同年9月3日购买到同月25日出鉴定报告，检验时间均在药品保质期内；且送检药品钙与维生素D3含量，与质量规格产品标准存在明显差异，故被告人提出的短时间内药品变质的辩解意见，不予采纳。第三，批次跟踪查询列表、零售药品销售凭证、永福店销售机打小票等能够证明两瓶钙片系上元大药房下属分店售出的证据，得到了王某、张某及证人于浦洋的印证，且涉案两瓶药物经过张某辨认，确认系其向“医药总汇”采购的批次，故瑞辉公司送检的批号为1104320的钙尔奇牌碳酸钙D3片系上元大药房出售的事实清楚、证据确实充分。第四，瑞辉公司将涉案两瓶药物，先后二次送交生产厂家惠氏公司进行技术鉴定，得出药品钙含量299mg／tab、维生素D3含量为0，与质量规格产品钙含量不少于540mg／tab、维生素D3含量不少于112IU／tab的标准存在明显差异，送检药品非惠氏公司生产。温州市食品药品监督管理局依据法律规定，判定上述假冒批号为1104320的样品按假药论处。综上，辉瑞公司从上元大药房购得批号为1104320的钙尔奇牌碳酸钙D3片后，送交生产厂商惠氏公司进行检验，惠氏公司作为该药品的原生产厂商进行技术鉴定后，作出检验报告，故该报告科学合法、真实有效。温州市食品药品监督管理局作为食品药品监督管理的主管部门其所作出的判定书，可以作为本案定罪依据。故辩护人提出的辩护意见，均不予采纳。
本院认为，被告单位温州上元大药房连锁有限公司销售假药，被告人王某、张某为温州上元大药房连锁有限公司销售假药的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王某、张某归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百五十条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位温州上元大药房连锁有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
二、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2015年2月15日止。）
三、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
四、被告单位温州上元大药房连锁有限公司，被告人张某、王某退出的违法所得人民币2277元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴先慧
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 肖珍珍