浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙04行终50号
上诉人（原审原告）嘉兴欧尚超市有限公司，住所地嘉兴市东升西路1号（嘉兴经济开发区行政中心206B室）。
法定代表人BrunoMercier，董事长。
委托代理人王向辉、杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嘉兴市国土资源局，住所地嘉兴市洪兴路253号。
法定代表人汪善明，局长。
委托代理人朱全，嘉兴市国土资源局工作人员。
委托代理人马正良，浙江国傲律师事务所律师。
原审第三人嘉兴经济技术开发区管理委员会，住所地嘉兴市东升西路1号。
负责人陈利众，主任。
委托代理人徐笑辰，嘉兴经济技术开发区管理委员会工作人员。
委托代理人范小群，浙江国傲律师事务所律师。
嘉兴欧尚超市有限公司因诉嘉兴市国土资源局、嘉兴经济技术开发区管理委员会土地行政协议一案，不服嘉兴市南湖区人民法院2016年12月4日作出的（2016）浙0402行初24号行政判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月16日受理后依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案，上诉人嘉兴欧尚超市有限公司的委托代理人王向辉、杨泉，被上诉人嘉兴市国土资源局的委托代理人朱全、马正良，原审第三人嘉兴经济技术开发区管理委员会委托代理人徐笑辰、范小群到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定，2005年12月10日，欧尚（中国）香港有限公司与嘉兴经济开发区管理委员会（以下简称管委会）签订《合作协议书》，约定欧尚（中国）香港有限公司选择位于嘉兴经济开发区中环南路、越秀南路相交东南角地块作为开设大型超市项目的地点，管委会同意公开挂牌出让该地块，欧尚（中国）香港有限公司在2006年3月30日前在嘉兴经济开发区内设定子公司，该子公司作为该宗地的受让人，双方同时就宗地的基本情况、公司设立和经营、宗地受让费用等进行了约定。2007年12月25日嘉兴欧尚超市有限公司（以下简称欧尚公司）成立，并于2009年11月30日与管委会签订了《补充协议》，就土地款支付、项目开工竣工时间及公开挂牌出让条件等事项进行了细化约定。2009年12月31日，涉案经开2009-44号宗地在嘉兴市公共资源交易中心公开挂牌出让。根据挂牌出让须知，经开2009-44号地块位置为“东至小桥港，南到顺昌路，西到越秀南路，北到中环南路”，出让面积为35608.7㎡,用途为商业（大型超市），动工及竣工时间为在地上建筑物未拆平情况下不得动工建设，但可以作动工前的前期准备工作，具体开工时限为地上建筑物拆平后六个月内开工，地上建筑物拆平后30个月内竣工，该宗地竞买资格要求为中华人民共和国境内外的法人和其他组织，列入世界500强企业中的前200名，竞买保证金为955万元。欧尚公司交纳了竞买保证金，于2010年2月8日成功竞得了经开2009-44号地块的国有建设用地使用权并签订《成交确认书》，交纳的竞买保证金自动转为受让地块的定金。2010年2月12日，欧尚公司与嘉兴市国土资源局（以下简称国土局）签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：314001-2010-A21-204）（以下简称《出让合同》），约定经开2009-44号地块国有建设用地使用权出让价款为人民币47929310元，交付土地时该宗地应达到的土地条件为拆平地面建筑物，在地上建筑物拆平后10日内欧尚公司付清全部土地出让金，国土局在欧尚公司付清全部出让价款之日起十个工作日内向欧尚公司办理宗地交付手续，欧尚公司在地上建筑物未拆平情况下不得动工建设，但可以做动工前的前期准备工作。同时双方约定，欧尚公司按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。该宗地内存在军事设施，该军事设施的使用人为嘉兴市南湖区人民武装部（以下简称人武部），欧尚公司、国土局在签订该出让合同前对涉案宗地上存在军事设施的事实即已明知。
2014年7月28日，欧尚公司向国土局支付了剩余出让价款38350810元，并于2014年8月11日书面致函国土局要求国土局在其付清价款的10个工作日内将宗地按照合同约定的条件交付欧尚公司。2014年8月15日，国土局下属经济技术开发区（国家商务区）分局向欧尚公司复函表示宗地上的军事管理用房尚未搬迁，没有达到余款支付及土地交付的条件，故将欧尚公司支付的出让金余款退回欧尚公司。2015年12月17日，嘉兴市国土资源局经济技术开发区（国家商务区）分局向欧尚公司发出《关于解除〈国有建设用地使用权合同〉的通知》称宗地内建筑物未能达到合同约定的交地条件，且宗地内建筑物拆迁时间尚不能确认，故决定与欧尚公司解除合同。
另查明，管委会作为嘉兴市人民政府的派出机构，在嘉兴经济开发区范围内受嘉兴市人民政府委托行使政府部分行政管理权限，如指导组织经开区利用外资和对外招商工作、负责经开区规划范围内的房屋拆迁、基础设施、配套设施等各类市政公共设施的指导、协调和管理工作等。2010年3月21日，经国务院批准，嘉兴经济开发区升级为国家级经济技术开发区，更名为嘉兴经济技术开发区。经法院征询，欧尚公司明确表示即使涉案合同履行条件不成就，欧尚公司仍主张继续履行合同，并愿意在合理期限内等待土地交付条件成就。
原审法院认为，欧尚公司、国土局及管委会对《出让合同》的成立、生效及合法性均无异议。本案的争议焦点为：该出让合同现是否具备继续履行的条件。
首先，出让合同第六条约定“出让人同意在受让人付清全部出让价款之日起十个工作日内向受让人办理宗地交付手续。双方同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）拆平地面建筑物。……”，合同第十条约定“受让人同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起待该地块上建筑物拆平后10日内付清土地出让金。……”根据上述二条款，欧尚公司、国土局在合同中对合同义务的履行及次序进行了明确约定，即“国土局拆平建筑物达到土地交付条件”—“欧尚公司支付全部出让价款”—“国土局向欧尚公司办理宗地交付手续”。双方履行其主要合同义务的前提是使该宗地达到约定的土地交付条件即拆平地上建筑物，该条件的成立是使土地达到明确约定的一种状态，而不像一般合同那样对履行期限进行直接限定，该条件的约定及成就状态是明确具体的。因此，即使合同中未明确约定在多少时限内拆平地面建筑物使土地达到可交付状态，也不属于欧尚公司所称的“履行期限约定不明确”的情形，不能适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条之规定。同时，根据国有建设用地使用权出让的特殊性及实际情况，也无法实现“债务人随时履行，债权人随时要求履行”。
其次，对合同是否能够继续履行，双方主要胶着于该宗地上的军事设施是否尚在使用及近期是否能够拆除的问题。结合庭审调查情况，欧尚公司、国土局在订立该《出让合同》前对该宗地并非“净地出让”以及其上存在军事设施的情况均处于明知状态。人武部作为该军事设施的实际使用人，对该设施最为了解，其已通过书面方式对设施的现状进行了明确确认，即“因军事需要该设施目前仍需使用”。欧尚公司提供证据证明的人武部新武器装备库的启用，与涉案宗地上的军事设施是否仍在继续使用之间并不具有直接的关联性。而军事设施的拆除，在启动权限、程序、涉及的职能部门等方面均与一般建筑物有所区别。根据该军事设施的现状，涉案《出让合同》现无法达到合同约定的拆平地面建筑物的交付条件。故在无法达到土地交付条件的情况下，欧尚公司不具备向国土局交付出让价款余款的前提，国土局同样也不符合合同第三十七条约定的支付违约金的情形。
综上，《出让合同》不具备继续履行的条件，欧尚公司要求国土局继续履行及支付迟延履行违约金的诉讼请求，无法律和事实依据，不予支持。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回欧尚公司的诉讼请求。案件受理费433862元，由欧尚公司负担。
欧尚公司上诉称，一、原审法院未追加人武部参加诉讼，对案件的关键事实未予审查。二、管委会已承诺限期净地出让，不应以欧尚公司明知非净地出让为由，认定未拆平的不利后果由欧尚公司承担。三、《情况说明》并未表示建筑物在合理期限内无法拆平，且对其真实性、合法性，原审法院未审查。四、新武器库启用，原武器库废弃，证明了建筑物具备进行拆平的客观条件。五、原审判决未说明军事设施为何不能拆除。六、国土局要求解除合同所适用的法规错误。国土局主张解除合同，所适用的法规是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的司法解释（二）》第二十六条规定的情势变更原则。首先，本案不符合情势变更原则的适用条件。其次，根据最高人民法院的相关规定，适用情势变更原则，只能通过人民法院适用，并应报请高级人民法院审核，必要时报最高人民法院审核。上诉人请求撤销原判，改判被上诉人继续履行双方签订的合同，并按照合同约定的土地条件向上诉人交付土地。
被上诉人国土局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。《出让合同》合法有效，合同约定的交付土地条件为拆平地上建筑物，该交付约定不属于履行期限约定不明确的情形。涉案宗地上的军事设施仍在使用，且人武部新武器装备库的启用，与涉案宗地上的军事设施是否仍在继续使用之间不具有直接的关联性。军事设施的拆除、在启动权限、程序、涉及的部门等方面均与一般建筑物有区别，故涉案《出让合同》现无法达到合同约定的拆平地面建筑物的交付条件，不具备继续履行的条件，国土局解除与欧尚公司签订的《出让合同》，符合法律规定，也不存在应当支付违约金的情形。二、原审法院不存在遗漏当事人的情况。欧尚公司系申请将人武部作为证人类型的第三人参与到诉讼中。然而由于人武部既不是《出让合同》的合同主体，也与涉案行为之间无法律上的利害关系，不属于行政诉讼法律规定的应当通知或追加作为第三人参加诉讼的情形。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人管委会答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本案诉争的行政合同为《出让合同》，管委会并非该《出让合同》的合同主体，涉诉地块在管委会区域内，但管委会与欧尚公司不存在《出让合同》上的权利义务关系。管委会作为主管嘉兴经济开发区开发建设和管理的机构，负有招商引资、政策处理等职能。虽2005年12月10日与欧尚中国公司签订《合作协议书》，2009年11月30日与欧尚公司签订《补充协议》，但有关涉诉地块的内容应当以挂牌文件及欧尚公司与国土局于2010年2月12日签订的《出让合同》为准。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审中，上诉人没有提供新的证据，各方当事人对原审认定事实无异议，本院对原审认定事实予以确认。庭审中，围绕国土局能否履行向欧尚公司交付土地的义务、经济技术开发区（国家商务区）分局解除《出让合同》通知的效力等争议焦点进行了审查，各方当事人均坚持上诉和答辩意见。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。欧尚公司与国土局于2010年2月12日签订的《出让合同》，是国土局依据《中华人民共和国土地管理法》等行政法规及土地供应政策规定与欧尚公司签订，属于行政协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条的规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《出让合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均明知在订立《出让合同》时该宗地上存在军事设施，故在合同中约定待“拆平地面建筑物”后由国土局向欧尚公司交付涉案宗地。故该《出让合同》属于附条件的合同，只有在条件成就时，国土局具有履行交付土地的义务。由于拆平地面建筑物的状态仍未出现，原审法院以交付土地的条件未成就为由，驳回欧尚公司要求国土局履行交付土地义务以及支付迟延履行违约金的诉讼请求正确。
根据《合同法》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。人武部新军事设施的启用与涉案宗地上的军事设施仍需继续使用并不相悖。欧尚公司不能证明国土局有不正当阻止条件成就的违法情形存在，故其认为涉案宗地已经达到交付条件的理由缺乏事实依据。在《出让合同》签订前，人武部已是涉案军事设施所占土地的使用人，故其既非涉案土地出让行政行为的相对人也非该土地出让行政行为的利害关系人，无需参与到本案诉讼中，上诉人认为原审法院遗漏案件当事人的上诉理由不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这个主张包含承认或者反驳的主张，故上诉人要求一审法院审查人武部出具涉案宗地上军事设施继续使用的情况说明的真实性于法无据。由于上诉人未提出对国土局解除合同主张进行司法审查的诉讼请求，本案对此不作审查。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费433862元，由上诉人嘉兴欧尚超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许艳华
审判员 孙 军
审判员 吴 伟
二〇一七年五月十二日
书记员 朱静雯