广东省遂溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0823民初1225号
原告余景森，男，1995年1月7日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
委托代理人陈然，男，1969年9月16日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
被告广东省吉电建安工程有限公司，所在地：湛江市麻章区金川路健达制衣厂2号住宅楼。
法定代表人张德强，董事长。
委托代理人吴国贤，男，1977年10月1日出生，系该公司职员，住化州市。
委托代理人农新农，男，1974年10月1日出生，系该公司职员，住化州市。
被告李华清，男，1964年8月2日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
委托代理人程金玉，女，1958年10月5日出生，系遂溪县法律援助处志愿者，住遂溪县。
被告黄钊，男，1975年7月17日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
委托代理人陈焜，广东意合律师事务所律师。
原告余景森诉被告广东省吉电建安工程有限公司、李华清、黄钊提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月22日受理后，依法适用简易程序，于2017年10月31日公开开庭进行了审理，原告余景森及其委托代理人陈然，被告广东省吉电建安工程有限公司的委托代理人吴国贤、农新农，被告李华清的委托代理人程金玉及被告黄钊的委托代理人陈焜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余景森起诉称：2015年11月9日上午，原告在广东省吉电建安工程有限公司工地高空拉线作业时跌落受伤，后送到解放军第一九六医院治疗多天，经诊断为左股骨骨折，住院期间的医疗费已由被告李华清支付。事故发生后，原告要求被告李华清赔偿，但李华清认为原告要求赔偿数额过高未果。原告曾向劳动仲裁部门申请工伤认定，但劳动仲裁部门认为不属于工伤。根据有关法律、法规的规定，被告应赔偿给原告如下损失：1、住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）；2、护理费3960元（110元/天×36天）；3、营养费1080元（30元/天×36天）；4、误工费91000元（200元/天×455天）；5、残疾赔偿金26720.80元（13360.4元/年×20年×10%）；6、精神损害抚慰金5000元；7、司法鉴定费1800元；8、交通费3000元，合计139000元。为保护原告的合法权益，请求判令被告赔偿给原告的损失130000元，各被告负连带清偿责任。
原告余景森为支持其诉请向本院提了如下证据：1、原告的身份证复印件；2、李华清出具的《证词》；3-4、解放军第一九六医院出具的《诊断证明书》、《出院记录》；5、《司法鉴定意见书》、司法鉴定费发票；6、黄钊的身份证复印件。
被告广东省吉电建安工程有限公司答辩称：一、答辩人与本案的另一被告李华清之间没有工程分包关系，答辩人也不认识被答辩人余景森。答辩人与李华清之间没有工程分包关系，答辩人从来也没有发包过任何工程给被告李华清，被答辩人余景森是帮李华清干活的人，与答辩人没有任何劳务关系。被答辩人余景森受伤后，答辩人并不知情，而且余景森也没有向答辩人反映情况，余景森受伤的医疗费也是李华清支付。由此可见，余景森受伤与答辩人没有关系。二、答辩人余景森无法证明其受伤时所做的工作与答辩人有关联。被答辩人余景森称2015年11月9日在高空作业时跌落受伤，但没明确跌落受伤的地点及所做工程项目。实际情况是李华清同时承包了几家公司的工程，而且答辩人没有发包过任何工程给李华清。因此，余景森无法证明其受伤时所做的工作与答辩人有关联。三、答辩人与本案另一被告黄钊之间有工程计件包干合同，但双方之间签订的合同明确约定，发生安全责任由黄钊承担。在答辩人与黄钊签订的《广东吉电建安工程有限公司施工队（质量、安全、廉洁）工程计件包干合同》中（二）施工安全责任中明确规定：施工队因施工管理责任造成人身伤亡和设备事故，须承担相应的法律责任和经济责任，并接受业主的事故调查和经济处罚。在《工程安全施工协议书》第十条也规定：施工队在施工生产过程中违反有关操作规程、条例，导致发生安全事故，施工队应承担由此发生的一切经济损失及法律责任。四、被答辩人余景森对损害结果发生存在过错，应承担相应责任。从被答辩人余景森诉状陈述中可见，被答辩人余景森是从事高空作业跌伤。从事高空作业应持有相关特种行业从业资格证才能从事高空作业活动，但余景森并未提供相关从业资格证书，表明被答辩人不具备从事高空作业资格，且在作业中未采取安全措施，才导致本案损害后果发生，其本人应承担主要责任。五、被答辩人余景森主张误工费计算时间及标准错误，误工费计算过高。被答辩人两次共住院36天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。余景森在2015年12月7日的出院记录记载：2、三个月内左下肢避免负重。2016年12月14日的出院记录6：初步诊断左股骨骨折术后骨性愈合；目前患者神志清，精神佳，未诉明显不适。从这两份出院记录证明，余景森恢复良好，并没有影响其正常的工作生活。因此，其误工费应按照住院36天，休息三个月90天，一共126天而不是按照455天计算。余景森是没有固定收入的农村居民，应按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。即应按受诉法院所在地2016年度农业行业收入28812元/年的标准计算。因此，余景森的误工费应为10084.2元（28812元/年÷360天×126天）。
被告广东省吉电建安工程有限公司为支持其辩解向本院提交了《广东吉电建安工程有限公司施工队（质量、安全、廉洁）工程计件包干合同》、《工程安全施工协议书》。
被告黄钊答辩称：答辩人黄钊与原告余景森之间不存在劳动或雇佣关系，答辩人黄钊不应对原告余景森主张的损失承担赔偿责任。施工前以及施工过程中，答辩人黄钊从未聘请或要求过原告余景森进行劳动，也从未授权他人聘请或要求过余景森进行劳动，施工人员之中从未有人向答辩人黄钊请示或告知或提及过施工人员中存在原告余景森此人，答辩人黄钊与原告余景森之间更是素不相识，故答辩人黄钊不确认原告余景森是施工人员。二、答辩人黄钊的施工与原告余景森的受伤之间缺乏关联，故原告余景森向答辩人黄钊主张损失赔偿没有合理依据。１、原告余景森诉称“在广东省吉电建安工程有限公司工地高空拉线作业时跌落受伤。”但原告余景森受伤的原因和地点缺乏合理依据，答辩人黄钊对原告余景森诉称的受伤过程无法认同。2、另一被告李华清所作的《证词》本身就属于代证事实，例如李华清是否代表供电所负责施工安全和质量监督？李华清是否就在原告余景森诉称受伤过程的现场？另外，李华清作为本案有利害关系的被告之一，其所作的《证词》缺乏证明力。三、原告余景森起诉主张损害赔偿已超过诉讼时效，应驳回原告余景森的全部诉讼请求。原告余景森诉称以及其提供的《诊断证明书》中记载，原告余景森是2015年11月9日受伤入院治疗，根据我国《民法通则》第一百三十六条：“下列的诉讼时效期间为一年；（一）身体受到伤害要求赔偿的。”以及第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”的规定，原告余景森应在2016年11月9日之前起诉索赔，本案却是原告余景森在2017年8月1日向法院起诉索赔，原告余景森提起本案诉讼索赔已超过诉讼时效。综上所述，答辩人黄钊认为不存在向原告余景森承担赔偿责任的合理依据，请求法院依法驳回原告余景森的全部诉讼请求。
被告黄钊没有向本院提交任何证据。
被告李华清没有向本院提交书面答辩，其在庭审中称：一、原告提出要求赔偿130000元不合理；2、原告余景森主张与被告广东省吉电建安工程有限公司、李华清、黄钊存在劳动关系，无事实依据。首先，原告主张与李华清存在劳动关系，没有事实和法律依据；其次，原告唯一的依据是李华清出具的一张证词，并没有其他证据佐证，原告主张李华清承担连带赔偿责任没有道理，其实该证词是原告的代理人为了调查原告是否在事故中受伤的事实向李华清所进行的调查，该证词的内容说明两点，1、原告参与施工工程的承包人是黄钊；2、李华清是管理供电所的职工，是代表供电所对施工工程的安全和质量进行监督，这是供电所的职责所在，李华清须对工程的施工安全质量方面进行监督，湛江遂溪供电局第七标段的施工点是李华清的供电所的区域，与承包商的施工行为没有任何关系。因此，李华清与原告所发生的事故受伤是没有关系的。二、原告在诉状中称其所有的医疗费是李华清支付，之所以由李华清支付原告的医疗费，是因为李华清负责施工工程的安全和质量监管，施工过程中发生安全事故后，李华清支付的医疗费都是向黄钊支取的，李华清是出于帮助伤者，虽然原告的受伤与其无关，但出于对伤者负责，李华清向黄钊拿钱去医院替原告缴交医疗费，李华清只是代黄钊支付。李华清不是工程的发包人，也不是该工程的施工人，更不是用人单位，本人也不具备用人单位资格，原告也不是李华清叫来施工的，李华清并不认识原告，所以更谈不上他们之间有什么劳动关系。
被告李华清为支持其辩解向本院提交了《广东吉电建安工程有限公司施工队（质量、安全、廉洁）工程计件包干合同》、《工程安全施工协议书》。
经审理查明:被告广东吉电建安工程有限公司承建湛江遂溪供电局2015年配网抗风加固项目，该公司于2015年5月24日与其公司下属的黄钊施工队签订《工程计件包干合同》，将该工程的第7标段工程中的港门供电所110KV北坡站10KV港门线靶场支线中压架空线路大修（防风加固专项）等五个项目的所有工程项目施工包干给黄钊施工队包干，工程方式由施工队实行包工包料，队长负责所有施工质量、廉洁、安全责任，一切有关施工质量、安全、廉洁所产生的责任全部由队长承担。并签订《工程安全施工协议书》，约定施工队在施工生产过程中违反有关安全操作规程、条例，导致发生安全事故，施工队应承担由此发生的一切经济损失及法律责任。施工队负责所有工人的日常管理，如工人遇有意外或伤亡情事，也由施工队自行料理，与公司无关。被告李华清是遂溪县供电所北坡供电所的工作人员，该工程在施工过程中，被告李华清自称受被告黄钊委托，雇请原告余景森参加该工程的施工，李华清与余景森双方约定报酬为250元/天。2015年11月9日，原告余景森在施工工地的线杆上施工时跌落受伤，后即被送解放军第一九六医院住院治疗至2015年12月7日，共28天，经诊断为左股骨骨折、全身多处软组织挫伤，该医院出具注意休息，加强营养，住院期间二人陪护的处理意见。原告于2016年12月6日到解放军第一九六医院行左股骨内固定取出术，住院至2016年12月14日，共8天，该医院出具注意休息，加强营养，住院期间一人陪护的处理意见。经原告自行委托，广东申正法医临床司法鉴定所于2017年2月11日以广申司鉴所[2017]临鉴字第041号《法医临床鉴定意见书》评定被鉴定人余景森的损伤伤情稳定，构成十级伤残，原告用去司法鉴定费1800元。
原告余景森为农业家庭户口。
原告因受损害造成的损失如下：1、住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）；2、护理费3960元（110元/天×36天）；3、营养费1080元（30元/天×36天）；4、误工费31200元（200元/天×156天）；5、残疾赔偿金26720.80元（13360.4元/年×20年×10%）；6、精神损害抚慰金3500元；7、司法鉴定费1800元；8、交通费600元。
本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷，原立案所定的案由工伤保险待遇纠纷应予变更。原告主张在湛江遂溪供电局2015年配网抗风加固项目（第7标段）工程施工过程中跌落造成受伤，该事实有被告李华清出具的证词及医疗机构出具的相关诊断证明予以佐证，故本院对原告在施工过程中跌落受伤的事故予以认定。对于责任主体问题，虽然被告广东吉电建安工程有限公司是湛江遂溪供电局2015年配网抗风加固项目承建人，被告黄钊是该公司下属的施工队的负责人，但原告不是被告广东吉电建安工程有限公司的员工，被告广东吉电建安工程有限公司及被告黄钊均没有要求原告参与施工，原告也没有提供证据证明其与被告广东吉电建安工程有限公司或被告黄钊存在劳动关系或劳务关系。另外，被告李华清称其叫原告参加工程施工是经黄钊授权，且黄钊也知道原告参加工程施工，且垫付原告的医疗费也是黄钊垫付由其转交，但被告李华清没有提供任何证据予以证明，且黄钊均予以否认。故本院认定原告与被告广东吉电建安工程有限公司及被告黄钊不存在劳动或劳务关系。原告主张是被告李华清叫其参加工程施工，并双方约定每天报酬250元，被告李华清也承认是其叫原告参加施工并约定报酬。另外，原告住院医疗费也已全部由被告李华清垫付。故本院认定原告是被告李华清要求参加工程施工，并由李华清支付报酬。至于李华清本不是该施工工程的承建人，其以何种身份雇请原告参加工程，因李华清与黄钊均没有向本院说明其中原因，故本院无法查实。如李华清与黄钊之间另有约定或分包行为，应由其双方另行处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告是根据被告李华清的要求向其提供劳务，被告李华清按约定给付原告报酬，双方属劳务关系。原告属提供劳务者，原告并未取得进行高空作业的相应资质，其是在电线杆上操作跌落受伤，且并不是由于他人的过错造成其跌落。因此，原告自身对跌落受伤，存在一定的过错。被告李华清明知原告没有高空作业的资质而要求其参加施工并进行高空作业，且提供的安全防范设备不够完备，从而导致原告在操作过程中跌落，存在主要的过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十七条第一款、第二款的规定，被告对原告因在提供劳务过程中造成的损害，应依法承担赔偿责任。根据《解释》第十九条的规定，原告因被告李华清已垫付全部的医疗费而没有主张，被告李华清也没有提供其垫付的医疗费的票据，故本院无法查明。原告二次住院时间共为36天，其相关损失应按36天计算。根据《解释》第二十三条的规定，伙食补助标准为100元/天，原告主张住院伙食补助费3600元(100元/天×36天)，本院予以支持。根据《解释》第二十条的规定，原告主张误工费91000元（200元/年×455天），原告与被告李华清约定的劳动报酬为250元/天，原告主张误工费标准按200元/天计算，应予照准。对于误工时间原告二次住院共36天，其第一次住院与第二次住院间隔约一年，且第二次只是取内固定，其进行伤情治疗的实际治疗终结时间为第一次出院时间，正常情况下进行评残应在治疗终结后三个月，根据原告进行第二次住院取内固定的实际情况，原告的实际误工时间应按其实际住院时间加4个月为宜，即其误工时间应计至合理治疗终结后的120天为宜，共156天，其误工费应为31600元（200元/天×158天）。对原告主张的不合理部分，不予支持。根据《解释》第二十一条的规定，原告主张护理费3960元(110元/天×36天)，其主张的护理费标准符合本地一般护工的工资标准，本院予以支持。根据《解释》第二十四条的规定，原告主张营养费1080元（30元/天×36天），并提供了医疗机构出具加强营养的处理意见，故本院予以支持。根据《解释》第二十二条的规定，原告主张交通费3000元，根据其住院治疗时间、路途、单程票价及进行评残等情况，本院酌情认定为600元。根据《解释》第二十九条的规定，原告经鉴定构成Ⅹ（十级）伤残，其伤残赔偿系数应按10%计算，原告为农业家庭户口，其残疾赔偿金应按农村居民纯收入的标准13360.4元/年，计算20年，即其残疾赔偿金为26720.80元（13360.4元/年×20年×10%）。原告主张司法鉴定费1800元，并提供了鉴定费发票，该费用是原告进行司法鉴定必须支付的费用，故被告应予赔偿。本案交通事故造成原告伤残，不但造成经济损失，还造成其本人及家庭成员的精神创伤，故被告除应赔偿相应的残疾赔偿金外，还应赔偿适当数额的精神损害抚慰金。原告主张精神抚慰金5000元，根据本地的生活水平、原告的伤残程度及其在损害中的过错程度等因素综合考虑，本院酌情认定3500元。据上，原告因跌落受伤造成除医疗费外的其他损失共72460.8元，被告李华清承担主要的过错责任，即应赔偿给原告507222.56元（72460.8元×70%）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告李华清于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给原告余景森赔偿款50722.56元。
二、驳回原告余景森的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1540元，由原告余景森负担909.13元、被告李华清负担600.87元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判员 卢 乐
二〇一七年十一月二十二日
书记员 李雯婷
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》予以确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。