福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第3023号
原告陶勇，男，1976年9月27日出生，汉族，住湖南省华容县。
委托代理人吴金合、陈裕目，福建知圆理律师事务所律师。
被告福建省交建集团工程有限公司，住所地厦门市莲前西路。
法定代表人沈国伟，董事长。
委托代理人曾凌，福建勤贤律师事务所律师。
被告洪振民，男，1965年8月30日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
原告陶勇与被告福建省交建集团工程有限公司（以下简称交建公司）、洪振民建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依简易程序公开开庭进行了审理。原告陶勇委托代理人吴金合、被告交建公司委托代理人曾凌到庭参加诉讼，被告洪振民经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告陶勇诉称，2008年1月6日，被告交建公司与厦门海沧区公共事业发展有限公司签订两份《建设工程施工合同》，承包东孚工业区山边崎头安置房一期及“金包银”外口公寓一期工程的土建及水电安装工程的施工。2008年6月16日，被告交建公司同原告签订《建设工程施工合同》及《水电施工合同补充协议》，约定被告交建公司将其承包的东孚工业区山边崎头安置房一期及“金包银”外口公寓一期工程中的给排水工程、电气工程、避雷接地工程、电视系统、电信系统、对讲系统分包给原告承包施工。合同约定包干价款为人民币2680000元。合同违约责任约定：工程决算后，甲方（被告交建公司）逾期支付工程款的，应按逾期支付款总额的每日万分之五支付给乙方（原告）违约金。合同签订后，原告即按约履行合同义务及时进行施工，在合同履行过程中被告交建公司亦支付了部分工程进度款。原告按合同约定按时保质保量完成工程，完工后及时将工程交付被告交建公司。2010年5月7日，涉案工程山边崎头安置房一期工程竣工验收合格；2010年12月31日涉案工程山边崎头“金包银”外口一期工程竣工验收合格。现涉案工程已经交付使用。2013年7月24日，被告交建公司同原告进行工程决算，确认被告交建公司尚欠原告工程余款人民币677090.91元，经原告多次催讨，被告交建公司至今仍拖延未付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院判令：1、被告交建公司、洪振民立即支付原告工程余款人民币677090.91元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按逾期未付款总额即677090.91元的每日万分之五计算，自2013年7月25日起算至实际还清款项之日为止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告交建公司辩称，一、原告主张工程余款857625元不能成立，事实上讼争工程原告已经从被告交建公司处获得不当得利。1、根据原告的主张，讼争工程总价为2740824.93元，原告已经确认的已收款金额为1762900元，同时确认应扣除的材料费的税点120300.36元、人工费税点12333.71元，则其有权主张的工程余款应为845291元，而并非原告主张的857625元。2、除了上述原告已经确认的已收款金额，应扣除的材料费税点和人工费税点外，被告交建公司至少另外支付给原告1354600元，该数额已经超过原告主张的857625元或经过校对后的845291元，该部分款项原告属于不当得利，被告交建公司保留向原告追诉不当得利的权利。二、逾期付款违约金的主张没有事实和法律依据。1、原告就讼争工程获取了超过工程总价的款项，被告交建公司不存在欠款的事实，原告无权向被告交建公司主张逾期付款违约金。2、根据最高院《关于建设工程案件若干问题的解释》第1条的规定，原告系自然人，不具备建筑施工资质，原告主张逾期付款违约金是基于协议书的约定，但该协议书属于无效合同，因此原告主张违约金是不能成立的。三、原告实际上与洪振民签署承包合同，原告主张的合同相对方应当是洪振民，而非被告交建公司。
被告洪振民辩称，其以交建的名义去投标讼争的两项工程，中标后交建公司和其签订《内部施工承包协议书》，工程实际上都是其在负责。讼争水电工程仅有一个陶勇水电班组进行施工，因此尾号689、015的转账支票存根上注明了“水电材料”，所以这两笔共10万元是用于支付陶勇的材料款，虽没有购销合同，但不是所有的材料采购都有购销合同，交建公司提供的两张《报支申请书》就可以印证这两笔材料款的支付。
经审理查明，一、2007年，厦门海沧区公用事业发展有限公司通过招投标将东孚工业区山边崎头安置房一期及“金包银”外口公寓一期两个工程发包给交建公司，并签订《建设工程施工合同》。2008年1月22日，交建公司（甲方）与洪振民（乙方）签订《内部施工承包协议书》，协议书第1.3条约定工程内容为东孚山边崎头安置房一期及“金包银”外口公寓一期中施工图纸及工程量清单包含的内容，以及本工程招标文件和招标答疑规定的承包范围。协议书第1.6条约定承包方式为包工包料。协议书第3.1.5条约定，根据业主与甲方对本工程的要求，甲方委派戴碧勇为项目经理，全面组织施工本工程质量、进度、安全、文明施工的管理以及协调等工作，乙方必须予以积极配合；施工工程中甲方的书面指示、指令、批准、通知、同意由其签字和加盖公章交乙方代表签收后即生效（除合同另有规定的条件外）。
二、2008年6月16日，原告签订一份《建设工程施工合同》，合同中发包人（甲方）为交建公司，承包人（乙方）为湖南省华容县城关镇城兴村三组陶勇。洪振民在合同甲方授权委托人处签名并捺印，该合同骑缝加盖“福建省交建集团工程有限公司东孚山边崎头安置房一期金包银外口公寓一期工程项目部”公章。该《建设工程施工合同》第1.2条约定承包范围为东孚山边崎头安置房一期及金包银外口公寓一期给排水工程、电气工程、避雷接地工程、电视系统、电信系统、对讲系统等。合同第1.5条约定承包方式为包工包料。合同第三条约定合同（包干）价款为2680000元。合同第11.4条约定工程款的支付为工程预验收后甲方应付至工程总造价的90%，待工程竣工验收及竣工资料归档后甲方按工程决算总造价的97%支付给乙方工程款（含原先支付的工程进度款）；余下的3%工程款留作质保金，待保修期满后一个月内一次性支付给乙方。合同13.1条约定工程决算后，甲方逾期支付工程款的，应按逾期支付款总额的每日万分之五支付给乙方违约金。同日，原告签订一份《水电施工合同补充协议》，合同中甲方为交建公司、乙方为湖南省华容县城关镇成兴村三组陶勇，洪振民在甲方代表处签名并捺印。该《补充协议》约定乙方按当月进度款数量向甲方提供80%材料发票，甲方按发票采用转账形式，拨付其余20%，甲方按乙方提供的工资表进行现金支付。上述第一点中的20%工资款，乙方应承担1.5%的建工费用。”
三、“福建省交建集团工程有限公司东孚山边崎头安置房一期金包银外口公寓一期工程项目部”印章系被告交建公司在讼争工程中使用的项目部印章，戴碧勇系讼争工程的项目部经理。庭审过程中，原告陶勇与被告交建公司均确认：1、2010年5月7日山边崎头安置房第一期竣工验收，2010年12月31日“金包银”外口公寓一期工程竣工验收，两项工程现已经交付使用。讼争两项工程的保修期均为竣工验收后两年，即保修期分别为2012年5月7日、2012年12月31日。2、原告陶勇作为个人没有相应的承包水电工程的资质。本案审理过程中，原告陶勇与被告洪振民确认，讼争两项工程中均只有陶勇一个水电班组进行水电施工。
四、原告陶勇提供一份《交建公司班组工程量结算书》（以下简称《结算书》），结算书首页编制人处有伍劲华签字，结算书第二页《班组工程量计算汇总表》计算处有伍劲华签字，落款时间均为2013年7月24日。该《班组工程量计算汇总表》第一项计量内容的总数额为（合同内＋签证）2740824.98元；第二项工程进度款已支付金额为1762900元，含工程罚款1500元；第三项材料费扣税点7%的总额为120300.36元；第四项人工费占总金额2740824.98×30%=822247.5，税点1.5%，数额为12333.71元；决算总价为857625元。原告另提供《厦门海投建设监理咨询有限公司会议签到表》一份，该签到表上有伍劲华的签名，职务一栏填写为交建公司项目副经理，拟证明伍劲华系被告交建公司派驻讼争工程的项目副经理，是负责涉案工程施工管理和合同履行的代表。被告交建公司质证认为，对结算书的真实性有异议，该结算书只有伍劲华一个人的签名，伍劲华仅为交建公司的员工，并非讼争项目的负责人也未经交建公司授权与原告进行结算，且该结算书中数额计算有误。在庭审过程中，原告陶勇与被告交建公司对结算书中第一项、第三项、第四项的数额均没有异议，上述三项数额若与合同约定不一致的，以结算书中列明的数额为准，交建公司对第二项工程进度款已付金额有异议。
五、交建公司于2010年2月12日、2011年1月6日、2011年4月1日、2011年5月26日分6次向陶勇转账50000元、30000元、57084元、2016元、57084元、2016元，共计198200元。陶勇确认交建公司向其支付了上述六笔款项共198200元，但该款项未在结算书中的结欠总额中予以扣除。
六、被告交建公司提供九张银行转账支票存根，尾号659的支票存根：出票日期2009年6月29日，收款人毅胜商贸公司，金额100030元，用途材料款；尾号042的支票存根：出票日期2009年5月6日，收款人厦门发业工贸公司，金额50000元，用途材料款；尾号041的支票存根：出票日期2009年5月6日，收款人厦门发业工贸公司，金额50000元，用途材料款；尾号489的支票存根：出票日期2009年8月18日，收款人厦门发业工贸有限公司，金额200000元，用途材料款；尾号455的支票存根：出票日期2009年7月24日，收款人厦门发业工贸有限公司，金额200000元，用途水电材料款；尾号538的支票存根：出票日期2009年7月3日，收款人厦门发业工贸公司，金额256370元，用途水电材料款；尾号689的支票存根：出票日期2010年4月8日，收款人厦门鑫环宇电气设备有限公司，金额50000元，用途水电材料费；尾号675的支票存根：出票日期2009年10月23日，收款人厦门星亮贸易有限公司，金额200000元，用途材料款；尾号015的支票存根：出票日期2010年1月22日，收款人厦门星亮贸易有限公司，金额50000元，用途水电材料款。上述9笔款项共计1156400元。上述9张支票存根中，尾号489、455、675支票存根上签有“陶勇”名字，其余6张支票存根均签有“洪晓玲”名字。原告因尾号为689、015的支票存根所付材料款项没有购销合同予以印证故对该两笔支票转账共100000元不予确认，对其余7笔由交建公司代付的材料款共计1036400元予以确认，但认为该已支付款项均在结算书中予以扣除，具体为：尾号659、538支票存根共计356400元，对应结算书中2009年7月2日的356400元；尾号042支票存根50000元对应结算书中2009年5月6日的50000元；尾号041支票存根50000元对应结算书中2009年5月7日的30000元，另20000元并非支付给原告的款项；尾号489支票存根200000元对应结算书中2009年9月4日的200000元；尾号455支票存根200000元对应结算书中2009年7月24日的200000元；尾号675支票存根200000元对应结算书中2009年10月23日的200000元。
七、被告交建公司提供9份《报支申请书》，拟证明被告交建公司代原告支付的材料款均经由原告确认的经办人“洪晓玲”到交建公司办理，故尾号689、015支票存根所对应的款项支出虽没有相应的购销合同予以印证，但均有“洪晓玲”签名的《报支申请书》，可以证明交建公司代陶勇先行垫付了100000元材料款。原告质证对《报支申请书》真实性不予认可。另根据被告交建公司提供的《厦门市海沧区发展和改革局关于同意山边崎头安置房一期工程项目变更立项的复函》，2008年1月7日厦门市海沧区发展和改革局同意厦门海沧公用事业发展有限公司将山边崎头安置房一期工程项目名称更名为东盛安置房一期。
八、被告交建公司提供标题为《金包银》的部分款项对账单，该证据中手写有：“借款到2010年1月3日总借支1561400元（都有借条不包括交建借的借条），其中现金1361400元、开发票200000元、罚款1500元，现金1361400元的劳务费20421元，合计1583321元。谢丽娇”，“以财务确认为准，包括交建公司。洪振民2013.2.25”。被告交建公司拟证明原告确认的已收款1762900元基本上由洪振民现金支付，除2013年2月7日的200000元由交建公司支付。原告质证认为该证据的真实性无异议，但认为其中的“现金”实际上一部分为现金支付、一部分为转账。
九、被告洪振民提供8份《现金借款单》，拟证明其在2008年10月至2009年10月期间已向陶勇支付工程款共计1561400元，并提供《罚款单》1份、《外调班组结算单》1份，拟证明陶勇应支付1000元罚款及500元维修费用。原告陶勇与被告交建公司对上述证据真实性均无异议。
十、庭审过程中，原告陶勇明确诉讼请求为判令被告交建公司、洪振民立即支付原告工程余款677090.91元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按逾期未付总额677090.91元的日万分之五计算，自2013年7月25日起计至实际还款之日止），要求被告洪振民承担付款责任的依据是被告交建公司否认洪振民为其授权代表，那么洪振民应作为合同相对方。
上述事实有原告陶勇提供的山边崎头安置房一期与“金包银“外口公寓一期的施工中标通知书、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、建设工程项目开工备案表、施工组织设计（方案）报审表、《建设工程施工合同》、《水电施工合同补充协议》、单位工程质量竣工验收记录、会议签到表、《银行转账支票存根》、《结算书》、，被告交建公司提供的《内部施工承包协议书》、《购销合同》、《进账单及转账凭证》、转账支票存根、《报支申请书》、《报价单》、金包银（部分款项对账单）、《厦门市海沧区发展和改革局关于同意山边崎头安置房一期工程项目变更立项的复函》，被告洪振民提供的《现金借款单》、罚款单、外调班组结算单以及当事人陈述佐证。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：
一、原告陶勇签订的《建设工程施工合同》的相对方
本院认为，虽交建公司认为讼争合同系洪振民与陶勇签订，但讼争《建设工程施工合同》的抬头载明“发包人（甲方）交建公司”，骑缝加盖“福建省交建集团工程有限公司东孚山边崎头安置房一期金包银外口公寓一期工程项目部”公章，洪振民在甲方授权委托人处签名、捺印，且洪振民自述讼争工程项目实际上由其负责，原告陶勇据此认为洪振民是代交建公司订立合同，该主张本院予以采信，故洪振民的行为构成表见代理，讼争《建设工程施工合同》应为原告陶勇与被告交建公司签订。且从交建公司直接向陶勇支付部分工程款的事实来看，交建公司亦作为合同当事人履行了讼争《建设工程施工合同》的内容。因此，本院认为原告陶勇签订的《建设工程施工合同》相对方应为交建公司，故本院对原告以洪振民亦为讼争《建设施工合同》的相对方为由要求其承担支付工程款的主张，不予支持。
二、讼争《建设工程施工合同》的效力
讼争《建设工程施工合同》系原告陶勇与被告交建公司签订，约定由原告陶勇对讼争两个工程项目的给排水工程、电气工程、避雷接地工程、电视系统、电信系统、对讲系统等（统称为水电工程）进行施工，但原告陶勇作为个人不具有相应的水电工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，讼争《建设工程施工合同》为无效合同。虽然该合同无效，但讼争两个工程项目均已竣工，并验收合格，原告陶勇作为承包人仍有权请求参照合同约定支付工程价款，故本院对原告要求被告交建公司支付所欠工程价款的诉讼请求予以支持。对于原告陶勇要求被告交建公司按讼争合同约定支付逾期付款违约金的诉讼请求，因讼争合同系无效合同，合同中关于逾期付款违约金的约定亦无效，故本院对原告陶勇要求被告交建公司支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。
三、讼争《结算书》的效力
该《结算书》仅有交建公司员工伍劲华一人签名，而交建公司认为伍劲华并非讼争项目的负责人，也未授权其与原告进行结算。根据现有证据，无法证明该《结算书》经交建公司确认，且原告已确认收到的交建公司所付工程款198200元亦未体现在《结算书》中。本院认为，该《结算书》既未完整、真实体现工程款支付数额，又未经交建公司确认，故本院对该《结算书》的效力不予认可，即对《结算书》中载明的“决算总价857625元”不予认可，但因原告陶勇与被告交建公司对《结算书》载明的第一项数额2740824.98元、第三项数额120300.36元、第四项数额12333.71元均无异议，本院对该三项数额予以确认。
四、已付工程款的数额
本院认为，讼争工程款支付过程中，存在交建公司以及洪振民两方向陶勇支付工程款的情况。根据洪振民提供的《现金借款单》其共向陶勇支付工程款1561400元。交建公司支付给陶勇的工程款中，交建公司公司与陶勇均无异议的款项为交建公司于2010年2月12日、2011年1月6日、2011年4月1日、2011年5月26日分6次向陶勇转账的198200元，2013年2月7日支付的200000元，共计398200元。交建公司与陶勇对已付工程款存在争议的主要是交建公司提供的9张转账支票存根的材料款，是否全部为代陶勇垫付的材料款以及该款项是否已经包含在洪振民已付工程款内。本院认为，陶勇与交建公司、洪振民三方之间关于材料款结算的一般流程为，陶勇、洪振民向交建公司申请所需材料，交建公司根据申请采购材料并代为垫付材料款，业主将工程款支付给交建公司后，交建公司扣除代为支付的材料款，洪振民收到交建公司支付的工程款后再从应支付给陶勇的工程款中将材料款扣除。洪振民支付给陶勇的现金和扣除的材料款，一般是以陶勇向洪振民出具《现金借款单》的形式予以确认。根据上述流程，交建公司代陶勇垫付材料款，可能已包含在洪振民已付工程款中。被告交建公司提供的9张转账支票存根中尾号659、538的支票存根共356400元的数额与陶勇2009年7月2日出具的《现金借款单》数额、内容相吻合；尾号042的支票存根50000元的数额、支出时间与陶勇2009年5月6日出具的《现金借款单》数额、支出时间相吻合；尾号455的支票存根200000元的数额、支出时间与陶勇2009年7月24日出具的《现金借款单》数额、支出时间相吻合；尾号675支票存根200000元的数额、支出时间与陶勇2009年10月23日出具的《现金借款单》数额、支出时间相吻合。故本院认为上述5笔共806400元应包含在洪振民已向陶勇支付的工程款内。陶勇认为尾号041支票存根50000元是对应其2009年5月7日出具的《现金借款单》，但该支票存根与《现金借款单》数额、支出时间均不符；陶勇认为尾号489支票存根200000元是对应其2009年9月4日出具的《现金借款单》，但该支票存根与《现金借款单》支出时间不符。本院认为，原告主张上述2笔共250000元包含在洪振民已付工程款内，证据不足，不予采信。故该250000元材料款应为交建公司向陶勇支付的工程款，且未包含在洪振民已付工程款内。尾号689、015支票存根共100000元，虽原告陶勇不予确认是交建公司代其支付的材料款，但是该两笔材料款支出均有经原告确认的经办人“洪晓玲”签字的《报支申请书》相印证，而原告确认的其他笔材料款支出亦有“洪晓玲”签字的《报支申请书》，且讼争工程仅有原告陶勇一个水电班组需要采购水电材料，故本院认为尾号689、015支票存根共100000元材料款为交建公司向陶勇支付的工程款，且未包含在洪振民已付工程款内。原告陶勇应支付的工程罚款1500元，原告对此无异议，可在被告交建公司应支付的工程款中予以抵扣。综上，被告洪振民已付陶勇工程款1561400元，被告交建公司已付陶勇工程款748200元，另1500元工程罚款可在应付工程款中予以抵扣。
综上，被告交建公司尚欠原告陶勇的工程款计算为2740824.98元（合同总价款）-123000.36元（材料费税点）-12333.71元（人工费税点）-1561400元（洪振民已付款）-748200元（交建公司已付款）-1500（工程罚款）=294390.91元。另洪振民就已付工程款如何与交建公司结算，属洪振民与交建公司双方之间的问题，双方自行理会。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告福建省交建集团工程有限公司公司应于本判决生效之日起十日内付给原告陶勇工程款294390.91元；
二、驳回原告陶勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12376元减半6188元，由原告陶勇负担4064元、被告福建省交建集团工程有限公司负担2124元，被告福建省交建集团工程有限公司负担部分应于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 黄晓玲
二〇一四年一月二十四日
代书 记员 黄娟娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……