黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3258号上诉人（一审原告）：张国民，男，1963年4月24日生，汉族，个体业户，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘芃，黑龙江鹏顺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：曹长德，男，1960年6月25日生，汉族，哈尔滨德强商品混凝土有限责任公司总经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：潘博，黑龙江新时达（三亚）律师事务所律师。一审被告：付俊成，男，1965年10月26日生，汉族，个体业户，住黑龙江省巴彦县。上诉人张国民因与被上诉人曹长德、一审被告付俊成民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国民及其委托诉讼代理人刘芃、被上诉人曹长德的委托代理人潘博到庭参加诉讼。一审被告付俊成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国民上诉请求：撤销一审判决第三项，判令曹长德承担清偿债务的连带保证责任。事实及理由：1.2013年9月10日的《借据》约定“若到期借款人无力偿还或者其他原因产生纠纷时，由担保人承担连带清偿责任”,“无力偿还或者发生纠纷”的时间无法确定，属对保证期间的约定不明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，本案主债务履行期届满是2014年7月10日，保证期到2016年7月10日。曹长德于2013年9月28日分两笔转账9万元给张国民替债务人偿还债务，可证实张国民已向保证人曹长德主张权利，曹长德也实际依据保证人义务履行还款。张国民多次找付俊成、曹长德索款，均承诺“过几天、下个月”。张国民于2016年5月11日提起诉讼，从时间上看，保证人并没有免责的法定理由。2.一审开庭时播放了张国民与付俊成、曹长德的通话录音，付俊成、曹长德未提出任何异议。2015年6月3日张国民与曹长德通话录音，曹长德承诺：“他不给你钱，这钱我肯定给你，我肯定给你就完了……！”2015年6月4日张国民与曹长德通话，曹长德再次承诺：“他用的钱中间是我说的话，这就完了，说心里话，如果他不给你了，一点消息没有了，我给你钱，我这话都说到家了……！”。曹长德不仅保证直至主债务本息还清时为止，而且作出接受债务意思表示，自愿作为债务人。因此，张国民与曹长德形成新的债权债务关系。所以，曹长德既是保证人又是债务人。保证期间适用于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，债务履行的诉讼时效即从2015年6月4日至2017年6月3日。曹长德均无免责事由，一审法院免除连带保证人的责任无事实和法律依据。曹长德辩称，1.本案的借据中没有约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》规定，保证期限是六个月。这六个月是除斥期间。借款时间发生在2013年9月10日，张国民于2016年5月11日起诉，已经超过诉讼时效期间；2.保证合同是要式合同，必须以书面形式出现。曹长德在电话中的承诺不能作为对保证合同的变化或者重新约定。一审判决正确，请求驳回张国民的上诉。付俊成未到庭未答辩。张国民向一审法院起诉请求：1.付俊成、曹长德给付张国民借款本金50万元；2.付俊成、曹长德给付张国民借款期间银行同期贷款利率四倍的利息。诉讼费由付俊成、曹长德承担。一审法院认定事实：2012年8月17日，付俊成向张国民借款50万元，约定借期2个月，利息为月利率3%，同时曹长德为该笔借款提供担保。2013年9月28日，付俊成还款10万元现金；2013年9月29日，曹长德分两笔还款共计9万元；2015年8月4日，付俊成还款10万元。张国民主张还款未果，故诉至法院。一审法院认为，张国民与付俊成的债权债务关系清楚，证据充分。本案争议焦点是付俊成、曹长德所偿还借款是本金或是利息的问题。张国民与付俊成虽未明确约定还款方式是先本后息或者先息后本，但根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第六十一条的规定，因双方关于利息3%的约定不违反法律规定，按一般民间借贷关系的交易习惯，还款方式为先息后本，故付俊成、曹长德偿还给张国民的29万元，应先对利息予以冲抵。经计算，2013年9月28日及2013年9月29日所还19万元应为自2012年8月17日起至2013年9月10日止，以本金50万元为基数按月利率3%标准计算所得的利息。2015年8月4日所还10万元为自2013年9月11日起至2014年4月2日止，以本金50万元为基数按月利率3%标准计算所得的利息。张国民主张付俊成偿还本金50万及相应利息，于法有据。利息应自2014年4月3日起至实际给付之日止，按年利率24%标准计算。关于曹长德的担保责任问题，根据《中华人民共和国担保法》规定，曹长德为连带责任保证人，保证期间为主债权期限届满后六个月。因张国民并未举示证据证明其在该除斥期间内向曹长德主张过相关权利，故该保证期间已过，保证人免除保证责任。判决：一、付俊成于判决生效后十五日内给付张国民借款本金50万元；二、付俊成于判决生效后十五日内给付张国民借款本金50万元的利息，自2014年4月3日起计算至实际给付之日止按年利率24%标准计算；三、驳回张国民的其他诉讼请求。案件受理费8,800.00元，由付俊成负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。二审查明：2013年9月10日，付俊成为张国民出具《借据》一份，内容为：今有借款人付俊成，自愿向张国民借款50万元，用期10个月，此款用于生产购材料。借款期间利息为月利率3%。担保人曹长德。若到期借款人无力偿还或其他原因产生纠纷时，由担保人承担连带清偿责任。担保人承诺到期如果借款人无力偿还时，担保人无条件为借款人一次性偿还借款及利息。借款人付俊成、担保人曹长德在该《借据》借款人、担保人处签字。一审庭审中，付俊成承认该《借据》载明的50万元就是2012年向张国民借款的50万元。除上述事实外，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，曹长德对其在付俊成向张国民借款时作为保证人不持异议，因此，曹长德与张国民之间形成保证担保合同关系。在张国民举示的2013年9月10日的《借据》上，关于曹长德进行担保的内容是“担保人曹长德。若到期借款人无力偿还或其他原因产生纠纷时，由担保人承担连带清偿责任。担保人承诺到期如果借款人无力偿还时，担保人无条件为借款人一次性偿还借款及利息。”上述内容并无“保证期间”的表述，一审法院认定未约定保证期间正确。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，曹长德的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2014年7月11日至2015年1月10日。二审庭审中，法庭询问张国民，在借款期限10个月到期后，什么时间向曹长德或者付俊成主张过权利。张国民陈述，第一次于2014年4月份在曹长德道外区办公室催款，第二次于2015年8月份同王才（曹长德的朋友）在道里区曹长德办公室催款，当时付俊成也在场，是曹长德约去的；2014年年底多次向曹长德要款，具体时间记不清了。曹长德对张国民陈述的上述事实予以否认。本院认为，张国民陈述的第一次、第二次向曹长德主张权利的时间并不在2014年7月11日至2015年1月10日的六个月的保证期间内。张国民陈述的“2014年年底多次向曹长德要款”的事实，仅有其个人陈述，但不能提供相关佐证证明。据此，张国民主张其在保证期间内向曹长德主张过权利，证据不足，本院不予认定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，曹长德免除保证责任。张国民关于借款合同对保证期间约定不明、曹长德的保证期间应为2年的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张国民的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决虽遗漏部分事实，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800.00元，由张国民负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  唐新元审判员  孔德林二〇一七年七月七日书记员  那 爽