湖南省湘阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0624刑初324号
公诉机关湘阴县人民检察院。
被告人张爱青，女，1974年7月7日出生于湖南省嘉禾县，汉族，小学文化，农民，住湖南省嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月6日被抓获，2017年7月7日被湘阴县公安局决定行政拘留十二日，2017年7月19日被湘阴县公安局刑事拘留，同年8月24日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现押岳阳市第二看守所。
被告人刘程辉，男，1977年2月7日出生于湖南省郴州市，汉族，小学文化，农民，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月6日被抓获，2017年7月7日被湘阴县公安局决定行政拘留十二日，2017年7月19日被湘阴县公安局刑事拘留，同年8月24日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现押湘阴县看守所。
被告人唐峻巍，绰号“毛毛”，男，1977年7月18日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月22日被抓获，2017年10月23日被湘阴县公安局刑事拘留，同年11月28日经湘阴县人民检察院批准逮捕，次日由湘阴县公安局执行。现押湘阴县看守所。
辩护人王清光，广东泰旭律师事务所律师。
湘阴县人民检察院以湘阴检公诉刑诉（2017）322号起诉书，指控被告人张爱青、刘程辉犯诈骗罪，于2017年12月25日向本院提起公诉；又以湘阴检公诉刑诉（2018）21号起诉书，指控被告人唐峻巍犯诈骗罪，于2018年1月19日向本院提起公诉。本院分别于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年2月1日公开开庭合并进行审理。湘阴县人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人张爱青、被告人刘程辉、被告人唐峻巍及辩护人王清光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘阴县人民检察院指控，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍与同案人曹某1（在逃）经过商量，决定利用地下六合彩到外地骗钱。曹某1提供车辆，负责住宿费用。骗来的钱都交给曹某1，由曹某1进行分配，曹某1分一半，张爱青、刘程辉、唐峻巍分一半。张爱青、刘程辉、唐峻巍负责寻找地下六合彩写单人员，利用少量现金进单，取得对方信任，添加对方的银行卡号和微信，然后谎称有大老板要买码，微信上的钱少了，要通过银行转账。曹某1负责将投注的数字和金额告诉张爱青、刘程辉和唐峻巍，再由三人通过微信发给写单人员。曹某1用手机银行发起转账申请，使写单人员误认为买码的钱已经到账，帮其进单。中了码就实际转钱，没有中码就撤回转账，赖掉买码的钱。2017年6月底，张爱青、刘程辉、唐峻巍、曹某1从嘉禾县来到汉寿县，张爱青经过询问，找到地下六合彩写单人员曾某，在曾某手上买码5次，共骗得曾某现金49180元。2017年7月6日，张爱青按照曹某1的要求，发微信给曾某，要求购买24个数字，每个1500元。曹某1用雷青青的账户名发起36000元的转账申请。当晚没有中码，曹某1撤回转账申请，赖掉买码的36000元。2017年7月6日，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍与同案人曹某1来到湘阴县。张爱青找到地下六合彩写单人员易某1，用120元现金买码。然后要了易某1的银行卡号并加了微信。20时许，张爱青发了一张图片给易某1，告知买码的数字和金额。曹某1向易某1的银行卡发起2500元的转账申请，易某1查询银行记录未收到钱，不同意进单。张爱青和刘程辉找易某1理论，易某1怀疑二人是骗子并报警。湘阴县公安局城关派出所民警将张爱青、刘程辉传唤到办案区。
该院认为被告人张爱青、刘程辉、唐某的行为已构成诈骗罪，且在共同犯罪中系从犯，被告人张爱青、刘程辉2017年7月6日向曾某和易某1行骗系犯罪未遂，被告人唐峻巍2017年7月6日向曾某行骗系犯罪未遂。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条之规定，予以判处。
被告人张爱青对起诉书指控的事实及定性无异议，辩护提出父母身体不好，婆婆重病在身，请求从轻处罚。
被告人刘程辉对起诉书指控的事实无异议，辩护提出：1定性为诈骗不合适，六合彩写单本就是赌博，他们利用赌博来赚钱，性质仍是赌博。2、案发时易某1殴打张爱青，他打电话报警。请求从轻处罚。
被告人唐峻巍对起诉书指控的事实无异议，辩解是初犯，请求从轻处罚。
辩护人对指控的事实及定罪有异议，辩护提出：1、本案被告人一伙与写单人员赌的是中否特码的可能性，主观上没有非法占有他人财物的直接故意，而中奖得款也是不受法律保护的非法利益，侵犯的也不是公司财物所有权，同时在买码过程中没有虚构事实，隐瞒真相，短信中已明确“不作入账凭证，请查询账户确认”，故被告人一伙的行为不构成诈骗罪。2、写单人员构成赌博罪或非法经营罪，是本案罪魁祸首，对写单人员不打击的情况下打击买码者，不公平。被告人一伙的行为违法，但不具有刑事违法性和刑罚当罚性，且36000元不是未遂而是不构成犯罪，此单曾某是否已上报上线并没有证据证明。3、此案湘阴司法机关没有管辖权。请求宣告唐峻巍无罪。
经审理查明，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍与同案人曹某1（在逃）经过商量，决定利用地下六合彩到外地骗钱。商议由曹某1提供车辆，负责住宿费用。被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍负责寻找地下六合彩写单人员，先利用少量现金进单，取得对方信任后获得对方的银行卡号和微信。曹某1将要投注的数字和金额告诉张爱青、刘程辉和唐峻巍后，由三被告人通过微信发给写单人员。曹某1再用手机银行发起转账申请支付码金，使写单人员误认为买码的钱已经到账，帮其进单。中了码就实际转账，没有中码就撤回转账，赖掉买码的钱。所骗来的钱都交给曹某1，由曹某1进行分配，曹某1分一半，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍三人分一半。
2017年6月底，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍与同案人曹某1从嘉禾县来到汉寿县，被告人张爱青找到地下六合彩写单人员曾某，被告人一伙在曾某手上买码5次，共骗得曾某现金49180元。
1、2017年6月27日，刘程辉通过微信转210元给张爱青，张爱青再将钱转给曾某用于买码。曾某通过微信将中码的420元转账给张爱青。张爱青将420元转给刘程辉。
2、2017年6月29日，张爱青发微信给曾某，要求买码20个数字，每个10元，并将买码的200元钱用红包的方式发给曾某。20时，张爱青按照曹某1的要求，再次发微信给曾某，要求购买17个数字，每个150元。曹某1用雷青青的账户名发起2550元转账申请给曾某。当晚张爱青和曹某1均中了码，转账申请生效，曾某收到2550元，然后通过微信将中码的6720元转账给张爱青。张爱青将曹某1中码的6300元转给刘程辉，刘程辉再转给曹某1。
3、2017年7月2日20时，张爱青按照曹某1的要求，发微信给曾某，要求买码24个数字。每个1000元。曹某1用雷青青的账户名发起24000元转账申请给曾某。当晚中了码，转账申请生效，曾某收到码金24000元，通过微信将中码的42000元转给张爱青。7月3日，张爱青分4次转11000元给刘程辉，刘程辉再转给曹某1。张爱青将微信上的33032元提现，然后到银行取出现金31000元。交给曹某1。
4、2017年7月4日，张爱青按照曹某1的要求，发微信给曾某，要求买码24个数字，每个1500元。曹某1用雷青青的账户名发起36000元转账申请给曾某。当晚中了码，转账申请生效，曾某收到码金36000元，两次通过微信将中码的63000元钱转给张爱青。7月5日，张爱青将微信上的63000元提现，交给曹某1。
5、2017年7月6日，张爱青按照曹某1的要求，发微信给曾某，要求买码24个数字，每个1500元。曹某1用雷青青的账户名发起36000元的转账申请。当晚没有中码，曹某1撤回转账申请，赖掉买码的36000元。
2017年7月初，被告人一伙来到湘阴县。7月6日，被告人张爱青找到地下六合彩写单人员易某1，先用120元现金买码，然后要了易某1的银行卡号并加了微信。当晚8时许，张爱青向易某1微信报单投注，告知买码的数字和金额。曹某1向易某1的银行卡发起2500元的转账申请，易某1查询未收到钱，不同意进单。张爱青和刘程辉找易某1理论，发生纠纷。易某1和刘程辉都报警。湘阴县公安局城关派出所民警将张爱青、刘程辉传唤后，两人供述了利用地下六合彩投注飞单，“输跑赢要”实施诈骗的事实。
证明上述事实的证据有：
一、证人证言。
1、证人易某1的证言。证明他是残疾人，靠写点地下六合彩小单维持生计。2017年上半年，一对外地男女连续几期向他投注地下六合彩骗取他的信任后，最后一期在他这投注5万多元“飞单”后人跑了。2017年7月6日下午5时许，一摩的司机送来一外地女子，该女子拿出120元要求买码，并说今后可能还要买更大额的码，可直接通过银行汇款支付码金。他就向该女子提供银行卡号、电话号码及微信号。当晚8时许，该女子通过微信投注2500元，之后他手机收到建行发来的信息，提示已受理雷青青向他工商行尾号0739账户转入2500元申请。后他查了银行记录没有收到该人汇款，就不接受该女子报单，约晚上9：20时该女子带一外地男子来他家质问为何不进单，他怀疑此两人是骗子就报了警。
2、证人易某2的证言。他是易某1的弟弟。证明易某1识破外地女子利用地下六合彩行骗，微信投注报单，声称已将码金打汇至易某1的银行卡，但实际并没有进账的事实与易某1的陈述相一致。
3、证人曾某的证言。证明①2017年6月24日，一自称是永州人的女子坐摩的到他出租房，要求买码投注，并拿60元现金投注。之后他向该女子提供了微信号、银行卡号。女子微信名为“奇石”，他的微信名为“遇见”。2017年6月27日，该女子微信报单投注210元，并微信转款支付码金，后中了奖，他将中奖款420元转款给该女子。②2017年6月29日晚，该女子先微信报单投注200元，以微信红包支付码金。后又报单投注2550元。当晚8：33时，他手机收到建行信息，提示已受理雷青青向他工行尾数6841账户转款2550元的申请。他认为对方已支付码金就进单。当晚8:59时，他手机收到信息，提示尾数6841工行卡收入2550元。后该女子中了奖，他将中奖款6720元以微信转账给该女子。③2017年7月2日，该女子以同样的方式微信报单投注24000元，中了奖后他将中奖款42000元微信转账给对方。④2017年7月4日，该女子以同样的方式投注36000元，中了奖后他分2次将中奖款63000元转给该女子。⑤2017年7月6日，该女子以同样的方式投注36000元，他手机也收到了建行信息，提示已受理雷青青向他工行尾数6841账户转款36000元的申请。当晚9:30时出码，该女子未中奖，之后码金一直未到账，他去银行查询才知被骗，但一直不敢报案，直到听说岳阳公安将骗子抓到才报案。⑥该女子先是以现金投注小额买码，骗取信任后通过银行转账支付码金，利用转账24小时内可撤销的小窍门蒙蔽他。
4、证人王某的证言。证明2017年6月27日，一外地男子找他要求买码，并要他提供微信号，当天该男子通过微信报单投注170元，中奖后他将中奖得款410元给该男子。6月28日，该男子又要求他提供银行卡号以便买更大额的码，他考虑自己写小单，没有理睬。6月29日，该男子通过微信投注400元，中奖后他将中奖得款820元给该男子。6月30日该男子又要求他提供银行卡号以便买更大额的码，他担心是骗子将对方拉黑。对方微信名为“尘遁”，他的微信名为“平凡人生。”
5、证人周某的证言。证明2017年6月27日，3男2女住宿他经营的店子，其中年纪最大的男子出了房钱，登记入住的是张爱青、唐峻巍。
二、辨认笔录。①张爱青分别指认曹某1、唐峻巍是参与共同诈骗的人，指认曾某是被骗的人；②曾某指认张爱青是向他投注地下六合彩并诈骗他钱财的人；③王政清指认刘程辉是2017年6月两次向他投注地下六合彩的外地男子；④易某1指认张爱青是2017年7月6日以“飞单”形式向他投注地下六合彩实施诈骗的人。
三、公安民警对张爱青、刘程辉使用的手机的检查笔录，从张爱青的手机里提取张爱青与刘程辉微信转账、微信记录；提取“缘分”（曾某）、“遇见”(曾某)向张爱青转账记录；提取张爱青将微信钱包的钱提现到邮政银行卡的记录及开通此卡快捷网上支付功能的信息，张爱青银行卡交易流水。证明张爱青在曾某处投注买码、支付码金及中奖后曾某支付中奖款，张爱青收到曾青付的中奖款后通过刘程辉的手机转账及取现再转交给曹某1的事实。
从刘程辉的手机里提取“尘遁”（刘程辉）与“飞湘”（谭老板）、“微笑”、“生意兴隆（刘程辉）”微信转账记录；提取“生意兴隆”（刘程辉）与“曹某2”、“小青新”、“毛某的老婆”的聊天记录，多次谈到买地下六合彩并有转账信息。将物证手机予以扣押的决定书及扣押清单。
四、公安民警对被告人一伙在汉寿县、湘阴县居住的宾馆、随身携带物品的拍照。
五、被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍的供述。均供述与曹某1经商量利用地下六合彩骗钱，采取微信报单，发起转账申请再“输跑赢要”的方式实施诈骗的事实。
六、三被告人的到案经过证明材料。证明唐峻巍被抓获到案，张爱青、刘程辉系自动投案。
七、三被告人的户籍证明资料。
以上证据，经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以确认。
本院认为，一、被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍以非法占有为目的，伙同他人虚构银行转账的事实，使被害人产生错误认识，帮其进单投注地下六合彩，骗取钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立。
二、被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍与曹某1经共同商量，分工合作实施犯罪，本案系共同犯罪。被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍负责寻找写单人员，按照曹某1的授意报单投注，骗得款项交曹某1分配。张爱青、刘程辉、唐峻巍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。
三、被告人刘程辉辩解案发后他打了报警电话，庭审后公诉机关补充的湘阴县公安局城关派出所出具的情况说明材料证明刘程辉以与人发生纠纷为由报警属实，民警出警后刘程辉、张爱青能如实供述利用六合彩输跑赢要骗钱的事实，是自首。予以从轻处罚。
四、被告人刘程辉及唐峻巍的辩护人提出本案不应定诈骗的意见。经查，刘程辉、唐峻巍一伙经与曹某1商量策划，从嘉禾县到汉寿县，又到湘阴县，流窜多地，以小额现金进单骗取写单人员的信任后，获得写单人员的银行账号和微信号，再以虚假转账的方式，使写单人员陷入错误认识而收受被告人一伙投注的飞单，然后“输跑赢要”骗得对方财物，被告人一伙主观上有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，本案符合诈骗罪的犯罪构成。故此辩护意见不予采纳。
五、唐峻巍的辩护人提出写单人员的行为构成犯罪应予打击的意见，经查，写单的行为违法，是否构成犯罪，该否打击并不影响被告人唐峻巍的犯罪构成。辩护人还提出湘阴县司法机关对本案没有管辖权。经查，被告人一伙从汉寿流窜湘阴，继续利用地下六合彩报单投注，虚假转账支付码金，以“输跑赢要”的方式实施诈骗的过程中被识破，湘阴是被告人一伙的犯罪发生地，湘阴县法院对此案有管辖权，辩护人的意见不予采纳。
六、2017年7月6日，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍向曾某和易某1行骗，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，比照犯罪既遂从轻处罚。
七、被告人唐峻巍归案后，认罪态度好，能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人张爱青、刘程辉因本案被行政拘留可折抵刑期。
八、本案公安机关扣押的三个手机，其一是张爱青找曹某1支取诈骗所得款购买，其二是刘程辉所用的犯罪工具，应予没收。
综上，对被告人张爱青、刘程辉适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条；对被告人唐峻巍适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人唐峻巍犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月22日起至2018年8月21日止）。
二、被告人张爱青犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2018年3月5日止）。
三、被告人刘程辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2018年3月5日止）。
四、公安机关已扣押的3台手机予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 封燚
审 判 员 蒋武
人民陪审员 李懿
二〇一八年二月六日
书 记 员 周皓
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。