浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3262号
上诉人（原审原告）：深圳市文业装饰设计工程有限公司浙江分公司。
法定代表人：金京松。
委托代理人：朱千源。
被上诉人（原审被告）：陈旭升。
上诉人深圳市文业装饰设计工程有限公司浙江分公司（以下简称装饰公司）因与被上诉人陈旭升劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2011年11月1日，装饰公司与陈旭升签订《全日制劳动合同》一份，约定劳动合同期限自2011年11月1日起至2012年10月31日止，陈旭升的月劳动报酬为1500元。实际陈旭升在装饰公司任副总经理一职，月劳动报酬由基本工资、全勤奖和午餐补贴构成，双方对全勤奖和午餐补贴的发放均无异议。2011年11月、12月和2012年1月，装饰公司向陈旭升发放基本工资10000元，并于2012年1月21日向陈旭升发放一笔金额为5000元的费用；2012年2月，装饰公司向陈旭升发放基本工资8000元，2012年3月至12月均为6000元；2013年2月7日，装饰公司又向陈旭升发放一笔金额为10000元的费用。陈旭升在装饰公司工作至2013年1月15日（2013年1月21日、31日虽然有考勤记录，但陈旭升在庭审中自述在2013年1月16日后并未至公司考勤，故按其自述认定），其中2012年2月6日下午至2012年2月16日因故未上班。2013年2月21日，陈旭升至装饰公司商谈工资及合同等问题，后双方未能谈妥，并协议终止劳动合同，但未办理相关手续。之后，陈旭升亦未再到装饰公司上班。2013年5月，陈旭升向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、装饰公司支付陈旭升劳动报酬74500元；二、装饰公司支付陈旭升未签订劳动合同的双倍工资不足部分37500元；三、装饰公司支付陈旭升劳动合同终止的经济补偿金18750元（实际支付时由装饰公司扣回2012年9月22日打入陈旭升帐户的滨江项目备用金5000元）。2013年6月13日，该委作出杭劳仲案字（2013）第192号仲裁裁决书，裁决：一、装饰公司向陈旭升补发2012年2月1日至2013年1月15日的工资37057.47元，扣除陈旭升处存留的装饰公司项目部备用金5000元，尚需支付32057.47元；二、装饰公司支付陈旭升2012年12月1日至2013年1月15日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分15057.47元；三、装饰公司支付陈旭升解除劳动合同的经济补偿金15000元；四、驳回陈旭升的其他请求。装饰公司于2013年6月17日收到该裁决后不服，遂于2013年7月3日诉至法院，要求判令：一、装饰公司不需补发陈旭升2012年2月1日至2013年1月15日期间的工资37057.47元；二、装饰公司不需支付陈旭升2012年12月1日至2013年1月15日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分15057.47元；三、装饰公司不需支付陈旭升解除劳动合同的经济补偿金15000元。陈旭升未向法院起诉。
原审法院认为：根据我国劳动合同法第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，虽然装饰公司与陈旭升之间签订的《全日制劳动合同》约定陈旭升的月劳动报酬为1500元，但实际装饰公司在陈旭升工作之初向陈旭升支付的月基本工资为10000元，该行为应视为双方对劳动报酬达成的一致意见，陈旭升的月基本工资应按此予以认定。陈旭升主张其年薪为150000元，装饰公司在2012年1月21日向其发放的5000元即为年终发放的20%工资，但装饰公司主张该笔费用系年终红包，鉴于陈旭升并无证据证明其关于年薪150000元的主张，故对此不予采信。2012年2月，装饰公司向陈旭升发放基本工资8000元，其中已扣除陈旭升当月的缺勤工资2000元，庭审中陈旭升表示没有异议，故该月工资装饰公司已足额发放。2013年3月起，装饰公司每月向陈旭升发放基本工资6000元，理由为陈旭升身体状况及其自身能力不能胜任原岗位，且经与陈旭升协商同意，但其并未提供相关证据予以证明，陈旭升对此亦不认可，故装饰公司单方面降低陈旭升基本工资的理由不能成立，应当按照每月10000元的标准向陈旭升补发2012年3月1日至2013年1月15日期间的基本工资，具体金额为35057.47元（10000元／月×10个月＋10000元÷21.75天×11天-6000元／月×10个月-10000元）。因陈旭升同意可从中扣除尚留存其处的装饰公司项目部备用金5000元，故装饰公司还需支付陈旭升的工资金额为30057.47元。陈旭升在劳动合同期满后继续在装饰公司工作，但装饰公司超过一个月不满一年未与陈旭升订立书面劳动合同，陈旭升要求装饰公司支付二倍工资的，应予支持。故装饰公司应当向陈旭升支付2012年12月1日至2013年1月15日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分15057.47元（10000元＋10000元÷21.75天×11天）。根据陈旭升陈述，其在2013年2月21日就工资问题未能与装饰公司谈妥，又因原劳动合同已到期，装饰公司也表示不用办手续，故未再去上班，对此装饰公司也认可终止劳动合同而未办理手续的说法，故双方系协商一致解除劳动合同。根据我国劳动合同法第四十六条的规定，装饰公司应当结合陈旭升在其处的工作年限向陈旭升支付解除劳动合同的经济补偿金。因经济补偿的月工资是按照劳动者应得工资计算，包括工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故杭州市劳动人事争议仲裁委员会根据陈旭升的月基本工资10000元标准计算经济补偿金为15000元（10000元×1.5个月），并未超过法律规定的上限，装饰公司要求不予支付该笔款项于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市文业装饰设计工程有限公司浙江分公司补发陈旭升2012年3月1日至2013年1月15日期间的工资35057.47元，扣除陈旭升同意抵扣的项目部备用金5000元后，尚需支付30057.47元；二、深圳市文业装饰设计工程有限公司浙江分公司支付陈旭升2012年12月1日至2013年1月15日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分15057.47元；三、深圳市文业装饰设计工程有限公司浙江分公司支付陈旭升解除劳动合同的经济补偿金15000元；上述第一至三项款项合计60114.94元，深圳市文业装饰设计工程有限公司浙江分公司应于判决生效之日起十日内付清。四、驳回陈旭升对深圳市文业装饰设计工程有限公司浙江分公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，装饰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对陈旭升因其自己身体状况及其自身能力不能胜任公司副总经理职务而调整工作岗位，相应的基本工资调整为每月﻿6000元之事实未予认定，是错误的。2012年2月份，陈旭升因身体原因住院治疗，春节过后，从2012年3月份起，陈旭升考虑到自己身体状况及其自身能力原因，经与装饰公司商谈同意后，装饰公司调整了陈旭升的工作岗位为负责具体项目部工作，其月劳动报酬中基本工资也相应地调整为6000元。该部分事实由装饰公司提交的考勤卡、考勤表、工资发放表及陈旭升提交的银行交易清单等证据予以证实。原审判决对该部分事实未予以认定是错误的。二、原审判决认定“2013年2月21日，陈旭升至装饰公司商谈工资及合同等问题，后双方未能谈妥，并协议终止劳动合间，但未办理相关手续”错误。2013年1月15日，陈旭升未与装饰公司办理交接手续，甚至没有与装饰公司口头招呼就擅自离职，并带走了装饰公司的备用金5000元。之后，双方没有对工资及劳动合同问题进行商谈，更没有协议终止劳动合同。原审判决的上述认定，没有相应的证据予以支持，没有事实根据，显然是错误的。三、2012年3月份开始，陈旭升因工作岗位调整，其基本工资相应调整为每月6000元，并实际履行至2013年1月份。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四））第十一条之规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，陈旭升现主张未采用书面形式变更劳动合同的工资条款，法院应不予支持。陈旭升的月基本工资变更为6000元已成为既定事实，劳动合同中的工资﻿条款已发生了实质性变更，并已实际履行。原审判决仍以月基本工资10000元支持陈旭升的主张，是认定事实和适用法律均存在错误。四、原签订期限为一年的劳动合同期满后，因陈旭升负责的滨江项目即将完工，陈旭升在不要求续签劳动合同的情况下，答应装饰公司在滨江项目完工后离职。为此，双方未续签劳动合同。后因滨江项目甲方浙江中昌控股集团有限公司要求暂停施工，陈旭升在该项目未完工的情况下，于2013年1月15日擅自离职。因此，双方未续签劳动合同的原因是陈旭升自己要求的，其相应的劳动合同权利亦因按原劳动条件继续履行劳动合同未受到任何损害。故其主张未签订书面劳动合同要求装饰公司支付二倍工资，没有事实根据和法律依据。五、原审判决因错误认定双方协议终止劳动合同，导致错误地判决支付解除劳动合同的经济补偿金。本案劳动关系的终止，系因陈旭升擅自离职所致，并非双方协议终止。陈旭升擅自离职，系属于陈旭升单方无理由终止劳动关系。不仅如此，陈旭升的行为已严重违反了装饰公司的规章制度，装饰公司也可以根据陈旭升的擅自离职行为，终止劳动关系。无论哪种情形，装饰公司依法均不需支付陈旭升经济补偿金。原审判决以双方协议终止劳动合同为判决支付经济补偿金，显然是错误。综上，原审判决对陈旭升的主张予以支持，在认定事实和适用法律上均存在错误。请求驳回陈旭升的请求，支持装饰公司的上诉请求。一审判决在本院认为中认定起初的工资1万元和之后认定工资6000元的适用标准不一样，起初工资1万元是按照双方实际履行1万元的工资，视为双方达成一致意见，后面认定为6000元，装饰公司单方把工资标准下降，适用标准不一样。从2012年3月开始，陈旭升的工资确定为6000元是经过双方协商确定的，这6000元的工资时间长达11个月，该工资的调整是既定的事实，双方尤其是陈旭升一方没有提出任何的异议，所以说，无需对已经既定的事实再提出相应的证据来证实。所以，原审判决不认定陈旭升的工资为6000元的工资理由是不充足的。请求撤销原判，依法改判装饰公司不需补发陈旭升2012年3月1日至2013年1月15日期间的工资35057.47元、不需支付陈旭升2012年12月1日至2013年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资不足部分15057.47元、不需支付陈旭升解除劳动合同的经济补偿金15000元。
被上诉人陈旭升辩称：装饰公司将工资调整为6000元是其单方调整，没有协商，没有合同、法律的依据。由于是按照年薪的，且当时因为资金紧张，所以先拿6000元每月，并非是陈旭升不提异议，到了年终，装饰公司没有按约履行，陈旭升就提起了仲裁。装饰公司称将工资调整6000元，没有经过陈旭升的同意。装饰公司认为陈旭升住院，这与事实不符，陈旭升根本没有住院过。装饰公司称陈旭升身体不适，所以调整岗位，但是，副总是在办公室的，是脑力劳动，而项目部反而是体力劳动，不可能说陈旭升身体不好，反而去体力劳动了，这显然不符合事实。合同到期，是法定终止了，至于不办手续，过错在于装饰公司，应是装饰公司出具劳动关系终止证明书，因此，错误不在陈旭升。当时招聘时，对于年薪以及支付方式都有约定，至于合同，是为了应付检查，实发是按照当时约定的数额发放，即按年薪15万元发放。当时支付6000元每月，是口头说过，因为资金紧张，暂时先发6000元，到了年终会补齐。工资应按原来的标准，双方并未协议过降低工资。装饰公司认为是6000元每月，陈旭升是不认可的。关于双倍工资，陈旭升是要求继续签订劳动合同的，但对方没有回复，根据法律规定，超过一个月，要支付双倍工资的，这是法律规定的。支付补偿金是劳动合同法有相应的规定。装饰公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人装饰公司向本院提交了应聘登记表，系陈旭升亲自填写，欲证明陈旭升亲自填写的期望薪资，月薪1万元左右，填写时间是2011年8月13日，在陈旭升来装饰公司工作之前，即2011年10月15日，由公司的法定代表人金京松签字，确定暂时安排副总工作，工资暂定是1万元月薪，试用三个月后另行协商确定。总的意思是陈旭升来应聘，也写了具备管理的能力，各方面的协调能力。被上诉人陈旭升向本院提交了存折复印件，欲证明13年4月1日，装饰公司汇给陈旭升发票报销款，说明装饰公司称没有欠陈旭升钱不是事实，如果装饰公司已不欠，不可能再汇款给陈旭升。经质证，对被上诉人陈旭升提交的证据，上诉人装饰公司认为真实性无异议，关联性有异议，该证据恰恰说明陈旭升向装饰公司报销了所有的款项，结清了所有款项，装饰公司也支付了相应的款项给陈旭升，而不能证明陈旭升刚才所主张的欠钱的事实。装饰公司已经全额支付了陈旭升的全部款项，包括报销。对上诉人装饰公司提交的证据，被上诉人陈旭升认为登记表的内容真实性无异议，但是，2011年10月15日的内容是事后添加的，该材料系装饰公司保管，且，陈旭升是在8月写的应聘材料，不可能在10月再有签字的内容。由于双方当事人对对方提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，装饰公司与陈旭升于2011年11月1日签订了《全日制劳动合同》，约定劳动合同期限自2011年11月1日起至2012年10月31日止，陈旭升到装饰公司上班，双方之间存在劳动关系。虽双方签订的《全日制劳动合同》约定陈旭升的月劳动报酬为1500元，但实际装饰公司在陈旭升工作之初就已向陈旭升支付的月基本工资为10000元，且根据装饰公司向本院提交的应聘登记表上，公司的法定代表人金京松签有：“先安排副总岗位，工资暂定是10000元／月，试用期三个月后工资另行协商确定。”的意见，故原审法院装饰公司按每月10000元的标准向陈旭升补发2012年3月1日至2013年1月15日期间的基本工资35057.47元正确。陈旭升在劳动合同期满后仍继续在装饰公司工作，但装饰公司超过一个月未与陈旭升订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”即使按装饰公司认为是陈旭升自己要求不续签劳动合同的，装饰公司也应书面通知陈旭升终止劳动关系，况且装饰公司并未提交证据证明是陈旭升自己要求不续签劳动合同的，故原审法院对陈旭升要求装饰公司支付二倍工资予以支持并无不当。陈旭升在装饰公司工作至2013年1月15日，之后，装饰公司认为陈旭升擅自离职所致，且陈旭升的行为已严重违反了装饰公司的规章制度，但作为用人单位的装饰公司至今亦未能提交证据证明。故原审法院判决装饰公司向陈旭升支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当。综上，装饰公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由深圳市文业装饰设计工程有限公司浙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 项 琳