陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10289号
上诉人（原审被告）：西安希乐品牌营销策划有限公司，住所地西安市新城区解放路258号东光国际广场3层。
法定代表人：杨晓东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尚建锋，男，该公司员工，住西安市莲湖区。
被上诉人（原审原告）：西安墨寒广告有限公司，住所地西安市碑林区端履门46号云龙大厦一层。
法定代表人：陈炯然，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晶，女，该公司职员，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：姚玉凤，女，该公司职员，住西安市新城区。
上诉人西安希乐品牌营销策划有限公司（以下简称希乐品牌公司）因与被上诉人西安墨寒广告有限公司（以下简称墨寒公司）广告合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
希乐品牌公司上诉请求：1.撤销西安市新城区人民法院作出的（2017）陕0102民初1864号民事判决，发回重审或查清事实改判；2.一、二审诉讼费由墨寒公司承担。事实和理由：一、墨寒公司证据明显前后矛盾，不能形成完整的证据链，法院却予以支持，事实认定错误。1.希乐品牌公司与墨寒公司存在合作事实，但不存在口头协议约定，希乐品牌公司并未授权员工与墨寒公司达成口头协议，墨寒公司也未能提供相应的授权委托材料证明与希乐品牌公司的哪位员工达成口头协议。2.墨寒公司与西安宜爱欢乐城广场股份有限公司（以下简称宜爱欢乐城）广告合同纠纷已另案审理，原审在本案中认定该两主体的事实，超出了本案审理范围。3.墨寒公司提交的物料单、对账单、发票所显示的金额无法对应，数字不符。4.物料单是墨寒公司单方证据，不具有证明力，对账单仅有希乐品牌公司员工签字，无希乐品牌公司盖章，是否属于希乐品牌公司授权行为实难界定。5.墨寒公司当天开具发票，证人刘某于当天签收，希乐品牌公司对开具发票的真实性产生怀疑。且刘某仅是企划部助力，没有权限，对双方合作事宜的证言具有片面性。墨寒公司提交的其他证据不能形成完整证据链。二、原审法院事实认定不清，适用法律错误。1.墨寒公司主张与希乐品牌公司有口头协议，但未能提供希乐品牌公司授权员工达成口头协议的授权书，事后也没有签订书面合同补充授权，主体不适格，口头协议不能成立。2.口头协议因主体不适格而没有成立，也就不存在合同违约责任。三、原审程序存在重大瑕疵。1.一审庭审过程中，证人唐某并未出席庭审，而是在另案开庭时参加了另案庭审，其证言不应被法庭采信，一审法院采信唐某证言程序违法。2.墨寒公司没有提前向法庭申请证人出庭，而是直接将证人带到法庭等待出庭，亦违反法律规定。
墨寒公司答辩称，墨寒公司与希乐品牌公司存在合作事实，希乐品牌公司是宜爱欢乐城的下属自营店，唐某作为宜爱欢乐城的员工，墨寒公司有理由相信唐某有权签收发票。刘某作为希乐品牌公司的员工，其签署物料清单、对账单等均是职务行为，希乐品牌公司应当对其员工的职务行为承担责任。一审判决最终确认的数额是正确的，也没有在本案中认定墨寒公司与他人之间的事实的情形。墨寒公司申请证人刘某出庭作证符合法律规定，不存在程序瑕疵。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
墨寒公司向一审法院提出诉讼请求：判令希乐品牌公司支付墨寒公司广告制作费100528元及支付逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利息标准计算）。
一审法院认定事实：2015年12月份开始，墨寒公司陆续给希乐品牌公司制作广告物料，双方之间的合作未签订书面合同，合同的单价及具体合作方式均是双方口头约定。合作的方式是由希乐品牌公司提供需要制作的物料尺寸图片及数量，墨寒公司按照希乐品牌公司要求负责制作，广告物料制作之后由希乐品牌公司负责员工对广告物料的清单、数量及价款进行确认。墨寒公司在2016年1月6日就其在2015年12月份为希乐品牌公司制作广告物料总价款出具发票两张,金额分别为935元、88812元，由宜爱欢乐城员工唐某签收了发票。墨寒公司在就其在2015年12月为希乐品牌公司制作广告物料的费用出具了对账确认单，确认制作及安装费用为人民币88812元；2016年2月24日就其在2016年1月为宜希乐品牌公司制作广告物料的费用出具了对账确认单，确认制作及安装费用为人民币7822元；就其在2016年2月为希乐品牌公司制作广告物料的费用出具了对账确认单，确认制作及安装费用为人民币2700元。希乐品牌公司企划部刘某于2016年3月15日对三张对账单进行了确认并在对账单上签字。2016年4月12日，墨寒公司就其在2016年1月、2月份为希乐品牌公司制作广告物料的费用开具发票一张，金额为人民币10482元，希乐品牌公司企划部刘某签收了发票。2016年4月13日墨寒公司就其在2016年3月为希乐品牌公司制作广告物料的数量、单价、总价款制作了清单，希乐品牌公司企划部刘某在该清单上签字确认。2016年5月27日墨寒广告公司就其在2016年4月为希乐品牌公司制作广告物料的数量、单价制作了清单，希乐品牌公司企划部刘某在该清单上签字确认。期间希乐品牌公司向墨寒公司支付广告制作费769元，截止2016年5月27日，希乐品牌公司尚欠墨寒公司制作广告物料制作费人民币100582元。庭审中，墨寒公司为证明与希乐品牌公司存在广告物料制作关系，其向法庭提供了双方之间合作制作广告的物料清单、对账确认单、发票等书证及希乐品牌公司原企划部员工刘某证言；刘某称希乐品牌公司开业前其就在公司上班，任企划部专员，主要负责所有的活动、设计及新媒体的运营，与墨寒公司未签订书面的广告合同，由宜爱欢乐城与墨寒公司约定的合同单价，同时指定的希乐品牌公司与墨寒公司合作，具体广告制作数量、设计要求、安装以及广告费用的确认均是由其具体对接完成的，对账确认单由其签字后交给部门经理，部门经理在付款单上签字，其中人民币80000余元的广告制作费用系宜爱欢乐城的唐某经手，在其离职之前希乐品牌公司未向墨寒公司付款。希乐品牌公司承认刘某系其公司员工，在2016年7月左右离职。同时向法庭提交的其向墨寒公司付款的769元的发票，认可收到该笔款项，且称其起诉的诉请中已经扣除该笔款项。对于希乐品牌公司向李芸莉银行账户支付的2940元，墨寒公司对此不认可，该公司无此员工。另希乐品牌公司是宜爱欢乐城的下属自营店。
一审法院认为，墨寒公司、希乐品牌公司之间虽未签订书面的广告合同，但双方之间已经形成广告制作关系的事实，且不违反法律禁止性规定，应认定双方之间广告合同关系成立。墨寒公司按照希乐品牌公司的要求履行了广告制作安装义务后，希乐品牌公司未按时支付广告费构成违约。因此墨寒公司为希乐品牌公司制作广告物料的具体数量以及总价款成为本案的争议焦点。墨寒公司就自己的诉请向法庭提交了对账单、物料清单、发票等书证，同时为补强对账确认单、物料清单、发票等书证的证明力，提供了希乐品牌公司原公司员工刘某及宜爱欢乐城原公司员工唐某的证言，墨寒公司的举证符合举证规则以及证据的高度概然性，希乐品牌公司虽然对墨寒公司的举证不认可，但是未提供相反的证据来证明自己的主张，因此对墨寒公司的证据本院予以认定。即墨寒公司为希乐品牌公司制作安装广告物料费用总计人民币100528元。现墨寒公司要求希乐品牌公司支付上述费用于法有据，一审法院予以支持。关于墨寒公司要求希乐品牌公司以100528元为基数按照中国人民银行同期贷款利息支付逾期付款利息的诉请，因双方之间系口头约定，亦未约定付款时间，故对墨寒公司该部分诉请一审法院予以部分支持，希乐品牌公司以100528元为基数按照中国人民银行同期贷款利息支付自2017年3月16日起诉之日至判决给付之日的逾期付款利息。关于希乐品牌公司辩称墨寒公司出具的对账单没有公司盖章，公司也未给刘某授权，刘某的行为属于个人行为的理由，因在希乐品牌公司与墨寒公司合作中，系由刘某负责与墨寒广告公司之间的广告业务，且希乐品牌公司也已实际使用墨寒公司制作的广告物料，刘某的行为已构成表见代理，故希乐品牌公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：西安希乐品牌营销策划有限公司于判决生效之日起十日内一次性向西安墨寒广告有限公司支付广告制作安装费用100528元，并以100528元为基础按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年3月16日起诉之日至判决给付之日的逾期付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，由西安希乐品牌营销策划有限公司负担（西安墨寒广告有限公司已预交，西安希乐品牌营销策划有限公司随款支付）。
经本院审理查明，除“墨寒公司在2016年1月6日就其在2015年12月份为希乐品牌公司制作广告物料总价款出具发票两张,金额分别为935元、88812元”及“2016年2月24日就其在2016年1月为宜希乐品牌公司制作广告物料的费用出具了对账确认单，确认制作及安装费用为人民币7822元”以及“2016年5月27日墨寒广告公司就其在2016年4月为希乐品牌公司制作广告物料的数量、单价制作了清单，希乐品牌公司企划部刘某在该清单上签字确认”该三个事实外，一审查明的其他事实属实。另查明，墨寒公司在2016年1月6日就其在2015年12月份为希乐品牌公司制作广告物料总价仅出具一张发票,金额为88812元。2016年2月24日墨寒公司就其在2016年1月为宜希乐品牌公司制作广告物料的费用出具了对账确认单的金额为7782元。2016年4月13日刘某在墨寒公司提交的2016年3月为希乐品牌公司制作广告物料的数量、单价、总价款制作的清单上签字，确认价款为1184元。2016年5月27日，刘某签署了制作商工作联系单，所附单据显示2016年4月墨寒公司提供了乐米生日派对所用物料，共计50元。2017年5月12日一审庭审笔录显示，墨寒公司及希乐品牌公司均知晓一审法官于2017年5月4日给唐某作的谈话笔录。二审期间，墨寒公司提交2016年3月15日、3月17日合约单及发票一份，以期证明墨寒公司与希乐品牌公司确实存在合作关系，2016年3月15日、3月17日的合约金额共计769元，希乐品牌公司已经支付完毕，希乐品牌公司诉讼中所称已支付的769元就是该笔费用，墨寒公司本次诉讼请求中不包括该费用。希乐品牌公司称其不清楚该769元与其主张的已经支付的769元是否为同一笔款项，但也未能提交证据证明除了该769元外，其还有另一笔769元的已付款项。
本院认为，墨寒公司提交了物料清单、对账单、制作商工作联系单等书证及刘某证人证言，以期证明墨寒公司为希乐品牌公司提供了广告物料的制作安装并产生了相关费用。希乐品牌公司虽对墨寒公司提交的证据均予以否认，但始终未能提交任何证据以推翻墨寒公司的证据或反驳墨寒公司的主张，且从墨寒公司提交的书证及证人证言的内容上看，各个证据之间能够相互印证，故本院对上述证据予以采信。本案中，2015年12月至2016年2月对账单显示，墨寒公司为希乐品牌公司制作安装的广告物料费用共计99294元，希乐城2016年3月清单显示当月广告费用为1184元（其中并未包含希乐品牌公司已经支付的769元），2016年4月工作联系单显示，当月广告费未50元，上述单据均经刘某签字确认，共计金额为100528元。希乐品牌公司至今未付上述款项，一审法院判令其支付欠款100528元并承担利息并无不当。一审判决提及宜爱欢乐城只是为了对事实进行描述，并未在本案中认定墨寒公司与宜爱欢乐城的权利义务关系，希乐品牌公司主张一审法院超出本案审理范围认定另案事实的上诉理由，不能成立。根据一审庭审笔录可知，刘某作证是得到法官许可的，否则就无法以证人身份到庭陈述证言，至于唐某证人证言的问题，一审开庭笔录显示双方当事人均知晓唐宇翔证人证言，且即使唐某证言不作为本案依据，亦不影响案件处理。综上，希乐品牌公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费4620元，均由上诉人西安希乐品牌营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 蒋 瑜
二〇一七年九月一日
书记员 贺超军