云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终221号
上诉人（原审被告）云南立华云行汽车销售有限公司，住所地:昆明市经开区国际汽车城F-07地块。
法定代表人司维公，该公司董事长。
诉讼代理人李世华、柏燕，云南翠峰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明云顺汽车代驾有限公司，住所地:昆明市西山区张峰居委会张家村第四居民小组。
法定代表人李云，该公司负责人。（未到庭）
被上诉人（原审被告）蒋飚。
被上诉人（原审原告）肖顺六。
被上诉人（原审原告）肖宇伶。
法定代理人肖顺六，系肖宇伶之父。
被上诉人（原审原告）肖俊宏。
法定代理人肖顺六。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人范守涛，云南云誉律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人云南立华云行汽车销售公司（以下简称“立华公司”）因与被上诉人蒋飚、肖顺六、肖宇伶、肖俊宏、昆明云顺汽车代驾有限公司（以下简称“云顺公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2014)楚民初字第1520号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于6月20日公开开庭审理了本案，上诉人立华汽车销售公司的诉讼代理人李世华、柏燕,被上诉人蒋飚,被上诉人肖顺六、肖宇伶、肖俊宏的诉讼代理人范守涛到庭参加诉讼，被上诉人云顺代驾公司经公告送达，未到庭。本案现已审理完毕。
原审法院经审理确认的本案事实是:2011年12月31日被告立华公司与被告云顺公司签订了《送车委托协议》，合同期限自2012年1月1日起自2013年12月31日止，被告云顺公司的企业登记情况为2013年5月24日被吊销营业执照，2013年11月6日被告蒋飚持云顺公司介绍信，到立华公司接受昆明至丽江提送车业务，12时20分许，蒋飚驾驶所有人为立华�司的临牌云AMA5**号小型客车搭载战云鹏、曾德富、葛春萍、肖顺六由昆明往楚雄方向行驶，车行至杭瑞高速公路K2364+300M处时，与道路北侧护栏相撞后仰翻于路面，造成驾驶人蒋飚和乘车人葛春萍、肖顺六受轻伤，乘车人战云鹏、曾德富抢救无效死亡，车辆及道路设施受损的道路交通事故。经交警部门认定，被告蒋飚承担事故全部责任，乘车人战云鹏、曾德富、葛春萍、肖顺六不承担责任。肖顺六伤后在楚雄州人民医院住院治疗2天，转入成都军区总医院住院治疗7天，诊断为：左肱骨外壳胫骨折、左肱骨大结节骨折、脑震荡。被告蒋飚垫付了医疗费5000元。经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，肖顺六的伤残等级为九级，后期医疗费18000元。另查明，原告肖宇伶、肖俊宏系原告肖顺六的被抚养人，肖宇伶就读于四川省富顺县富世镇五府山小学，肖俊宏就读于四川省富�县实验小学。被告蒋飚以交通肇事罪被判处有期徒刑三年[(2014)楚刑初字第82号刑事判决书]。
原审法院认为，经交警部门认定被告蒋飚承担事故全部责任，乘车人战云鹏、曾德富、葛春萍、肖顺六不承担责任。道路交通事故认定书是交警部门依法定职权作出的道路交通事故责任划分，不属于民事赔偿责任的划分。肖顺六搭乘未悬挂正式号牌、没有运营资格的车辆，忽视自身安全，对其损害后果应自行承担20%的责任。
公民的生命健康权受法律保护。侵害他人生命健康权的，应当承担赔偿责任。本案中被告蒋飚未按照操作规范安全驾驶车辆，发生交通事故，负事故全部责任，造成肖顺六人身损害，应承担80%的赔偿责任。被告云顺公司2013年5月24日营业执照被吊销后，仍放任被告蒋飚持有该公司介绍信进行代驾业务，应承担连带赔偿责任。被告�华公司与被告云顺公司签订《送车委托协议》，云顺公司按立华公司的要求完成工作任务将临牌云AMA5**号小型客车送往丽江，立华公司接受工作成果并给付报酬，双方形成承揽合同关系，被告立华公司在被告云顺公司被吊销营业执照后，仍要求被告云顺公司派驾驶员代驾车辆，被告立华公司作为定作人在指示、选任上存在过失，应与被告云顺公司承担连带责任。
关于肖顺六的经济损失部分，原告主张的医疗费确定为33118.61元，被告蒋飚已垫付5000元;住院伙食补助费按照住院9天，每天30元计算，支持270元；营养费按照住院9天计算，每天10元计算，支持90元；主张的后续治疗费18000元予以支持；护理费按照住院9天，参照《2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中其他服务业在岗职工平均工资36375元计算，支持900元；误工费按照《2014年云南省�路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每天76.35元计算至定残前一日即98日，支持7482元；因肖顺六提交的合法的居住证明，残疾赔偿金按城镇居民标准计算，其主张92944元符合法律规定，予以支持;被扶养人生活费按肖顺六应负担的部分计算，支持被扶养人肖宇伶8715元、被扶养人肖俊宏16166元；法医鉴定费1800元予以支持；交通费酌定支持1000元；主张的精神抚慰金不符合法律规定不予支持。综上，本次事故造成原告肖顺六的经济损失总额确定为：180485.61元。应由被告蒋飚承担80%的赔偿责任，被告立华公司、云顺公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、由被告蒋飚赔偿原告肖顺六伤后经济损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人肖宇伶、肖俊宏的生活费）、交通费、法医鉴定费，合计144388元；
二、被告云南立华云行汽车销售有限公司对被告蒋飚承担的赔偿责任承担连带责任;三、被告昆明云顺汽车代驾有限公司对被告蒋飚承担的赔偿责任承担连带责任;四、驳回原告肖顺六、肖宇伶、肖俊宏的其他诉讼请求。
宣判后，立华公司不服，提起上诉。请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任;2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院判决上诉人对被上诉人蒋飚承担的赔偿责任承担连带责任无事实依据和法律依据。1、上诉人并无过错。(1)上诉人将涉案车辆交给被上诉人蒋飚驾驶，履行了作为车主的合理注意义务。首先，涉案车辆检验合格，车况良好，不存在任何的运行安全瑕疵;其次，被上诉人蒋飚拥有合法驾照，娴熟的驾驶技能，并且接送车时无任何不适宜驾车的情况，上诉人根据尚在有效期的《送车委托协议》将涉案车辆交给蒋飚驾驶，已尽到了车主的合理注意义务，主观上没有任何过错。(2)交通事故发生时，上诉人对涉案车辆没有支配权，更没有任何的运行利益可言。车辆的支配权完全由被上诉人蒋飚掌握，被上诉人蒋飚故意用非营运车辆私自载客牟利，后因未按照规范安全驾驶导致交通事故的发生，与上诉人不存在任何因果关系，故上诉人不应承担赔偿责任。2、一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。(1)机动车所有人与车辆使用人之间的责任问�，并无法律明确规定。按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任:(一)知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的;(二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;(三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;(四)其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”的规定，上诉人不应承担法律责任，而一审法院却判决上诉人对蒋飚承担的赔偿责任承担连带责任。一审判决书中援引的法条，没有一条是对上诉人承担连带责任的规定。所作的判决缺乏法律支持，难以令人信服。(2)根据《侵权责任法》第49条明确规定，车辆的所有人与使用人不一致时，应由使用人承担赔偿责任;只有在所有人有过错的情形下，才承担与其过错相当的赔偿责任。本案中，上诉人并无过错，假设有过错，也只是承担相应的赔偿责任，而不是不分过错、责任大小，不考虑其他法定情形而笼统认定为连带责任;何况，连带责任的承担必须有法条的明确规定，否则所有的民事责任都可能被扩大化为连带责任。二、一审判决对民事赔偿责任划分不公平合理，明显偏袒受害人，受害人肖顺六作为完全民事行为能力人，明知所乘坐的车辆系非营运车辆，却不顾可能发生的危险而乘坐。其行为在客观上已经将生命健康置于无安全保障的危险中，其本身存在严重的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，应减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。一审法院划分赔偿责任比例没有充分考虑受害人的过错，只判受害人承担20%的赔偿责任显失公平。三、原判按城镇居民标准计算受害人的损失错误。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》在城市经商、居住的农村户口的受害人，应当同时提交经常居住地和主要收入来源地均为城市的证据，二者不能或缺。本案中，肖顺六提供的证据并不能证明其经常居住地和收入来源地为城镇，故应按农村居民标准计算肖顺六的残疾赔偿金。
被上诉人肖顺六、肖宇伶、肖俊宏口头答辩称：一审判决程序合法，判决正确适当，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋飚答辩称：由法院依法判决。
二审中经征询各方对原判认定事实的意见上诉人认为原判决遗漏了以下事实：1、委托送车协议中车辆严禁搭载及违反由送车方负责的内容、及蒋飚明知该内容；2、车辆经检验合格，并投保了交强险。被上诉人肖顺六、肖宇伶、肖俊宏、被上诉人蒋飚无异议。对原判认定的双方无异议的其他事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、原判责任划分是否适当，上诉人汽车销售公司是否应承担责任、是否应与蒋飚承担连带责任；二、受害人肖顺六、肖宇伶、肖俊宏的损失是否应按城镇居民标准计赔。
本院认为，事故的发生是蒋飚驾驶车辆撞上道路护栏致翻车，属单方事故。交警部门认定蒋飚负事故的全部责任正确，但交通事故认定是对发生交通事故的原因力作出的认定，不是民事赔偿责任划分的唯一依据，事故是蒋飚接受了汽车销售公司委托运送的车辆后，私自搭客，受害人肖顺六搭乘显然没有营运资格、连正式牌照都未悬挂的车辆，有疏于对自身安全的注意，可对损害后果承担一定责任，但其过错和事故的发生并无直接因果关系，原判决减轻其他责任人20%的责任已体现过错与责任相适原则。上诉提出“受害人有重大过失，原判只判决其承担20%的责任，显失公平”的上诉理由不成立；
蒋飚是依据云顺代驾公司与立华汽车销售公司的《送车委托协议》及云顺代驾公司的介绍信到立华公司提接了车辆，可认定蒋飚受雇于云顺代驾公司，与云顺代驾公司是劳务关系，依照《侵权责任法》第三十五条工作人员在履行�务或因劳务活动造成他人损害的由用人单位或接受劳务者承担侵权责任的规定，应由云顺代驾公司承担赔偿责任。原判决由蒋飚承担赔偿不符合法律规定，但蒋飚未提出上诉，对其承担责任不再改判。
立华汽车销售公司为了将销售车辆送至销售地，与云顺代驾公司签订了《委托送车协议》约定合同期内由云顺代驾公司将销售公司的车辆完好的送到指定地，销售公司支付相关费用，按合同约定，运送途中的一切责任或事故均由代驾公司负责，即销售公司只接收成果，虽然代驾公司的代驾行为是一种劳务，但销售公司接受的目的不是劳务活动本身，而是车辆送到目的地的结果，故双方是承揽合同关系。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”销售公司应当知道2013年5月24日代驾公司营业执照被吊销后已丧失经营代驾活动的主体资格。销售公司仍委托其进行送车业务，其在定作、选任中存在过失，应承担相应的赔偿责任，根据其过失的大小，承担20%的责任为宜，上诉提出销售公司没有任何过错，不应承担赔偿责任的理由不成立；提出不应对蒋飚和代驾公司承担连带赔偿责任的理由成立。
关于肖顺六的伤残赔偿金如何计算的问题，肖顺六提交昆明市临时居住证能够证明其工作、生活在城镇，其伤残赔偿金以城镇居民标准计算并无不当。上诉提出“肖顺六的损失不应按城镇居民标准计赔”理由不成立。
综上，原判认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律及责任划分有不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1520号民事判决；
二、由被上诉人蒋飚赔偿被上诉人肖顺六、肖宇伶、肖俊宏的各项经济损失108291.4元，扣除蒋飚已垫付的5000元，实际还应赔付103291.4元；
三、由被上诉人昆明云顺汽车代驾有限公司对蒋飚承担的赔偿承担连带责任；
四、由上诉人云南立华汽车销售有限公司赔偿被上诉人肖顺六、肖宇伶、肖俊宏的各项经济损失36097.1元；
五、驳回肖顺六、肖宇伶、肖俊宏的其他诉讼请求。
上述赔偿款项限�判决生效后十五日内履行完毕。
一、二审案件受理费2491元由被上诉人蒋飚承担1495元，由被上诉人肖顺六、肖宇伶、肖俊宏承担498元，由上诉人云南立华汽车销售有限公司承担498元（已交），公告费500元由被上诉人昆明云顺汽车代驾有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；若负有义务的当事人不按本判决指定的期限履行义务，享有权利的当事人可于本判决指定的履行期限届满后两年内向楚雄市人民法院或与楚雄市人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 刘 文 亮
审 判 员 龚 艳 波
代理审判员 杨 惠
二〇一六年十月十七日
书 记 员 姜远云琦