四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3444号
上诉人（原审原告）吕某甲，女，汉族，1943年10月28日出生，住重庆市万盛区。
委托代理人贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人黄长君，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审原告）吕某乙，女，1947年2月8日出生，住重庆市渝中区。
委托代理人贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人黄长君，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审原告）吕丙，女，汉族，1952年8月14日出生，住四川省郫县。
委托代理人贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人黄长君，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审原告）吕丁，女，汉族，1954年12月24日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人黄长君，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕某戊，男，汉族，1951年2月6日出生，住四川省成都市金牛区。
上诉人吕某甲、吕某乙、吕丁、吕丙因与被上诉人吕某戊继承纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，经审理查明，吕克（男，1917年2月25日出生）与张炫西系夫妻关系，育有婚生子女共五人，即吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁、吕某戊。张炫西于1993年4月16日病逝。吕克于2014年1月16日去世。吕克于2007年5月立下自书遗嘱，内容如下：“我在成都人民北路1套住房交我小女儿吕丁所有任何人不得干予此遗嘱和房产证一并交给吕丁为据我已90岁写字困难不能多写此据”。2009年11月16日，吕克在一份委托书上签字，委托书内容如下：“……以后我所有的事务交由吕某戊代为保管，其中包括我的户口薄、身份证、房产证、工资卡等。我的工资由吕某戊代我领取，医药费与其他费用代我交纳，房产（成都市人民北路25号地质大院19幢1单元5号）也由吕某戊代为管理和维护，待我百年之后，由吕某戊继承此房产，其他人不得有所争议（以前的遗嘱和决定现在宣布作废）……”，该委托书另有林某某和王某某作为在场证明人签字。王某某系吕克生前的保姆。
吕克生前有位于成都市金牛区人民北路一段25号的房产一套（权0272816），去世后其所在单位四川省地质矿产勘查开发局成都综合岩矿测试中心发放了一次性抚恤金、丧葬费共计204310元。
原审认定上述事实，主要采信了夫妻关系表、地矿南煤测（93）15号文件、吕克身份证、火化通知、房产证、成测中心发（2014）2号文件、遗嘱、庭审笔录等证据。
原审法院认为，结合本案，双方当事人均未对吕克所处分的财产提出异议，吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁提出吕某戊代书的遗嘱并非吕克真实意思表示，且通过吕某戊提供的视频影像可见吕克年事已高，其已经不具备民事行为能力，但根据吕某戊的代书遗嘱能够与吕克所立遗嘱时的视频影像相互印证，可以认定吕克能正确真实表示自己的意愿，清楚所立遗嘱的内容，加之吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁亦无证据证明吕克所立遗嘱时系无行为能力人或者限制行为能力人，故对其的该主张，原审法院不予支持。对吕克的两份遗嘱，原审认为从遗嘱的形式要件来看，两份遗嘱均满足自书遗嘱和代书遗嘱的形式要件。虽吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁对此提出该代书遗嘱的见证人为吕克生前保姆，系利害关系人，但并无证据予以证明，对该主张，原审法院不予支持。原审法院认为，吕克所立的两份遗嘱均有效。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第四十二条的规定，本案应以吕某戊提供的最后的代书遗嘱为准。综上所述，被继承人吕克已经就其所有财产进行了处分，吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁无权要求对诉争房屋进行分配。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第42条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁的诉讼请求。案件受理费1429元，由吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁负担。
宣判后，吕某甲、吕某乙、吕丁、吕丙不服，向本院提起上诉，请求改判。其主要理由为：1、原审判决采纳吕某戊提供的证据均不满足遗嘱的形式要件。吕某戊提供的委托书是其自行书写的，没有代书人签字。委托书上的见证人并没有证实是亲见被继承人口述过程，也未出庭作证。故该委托书不具备真实性、合法有效性。2、原审判决采纳两项不符合继承法规定的证据导致错误判决。代书遗嘱与视频影像系两项不合法的证据，不能相互印证。不合法的委托书不能推翻合法的自书遗嘱。3、原审法院忽视了吕某戊隐匿另一份被继承者自书遗嘱的行为，吕某戊的行为属于隐匿、销毁遗嘱，违背诚信原则。
吕某戊辩称，1、吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁恶意篡改法律文书，《继承法》第十七条规定的是录音遗嘱，而非上诉人所称的录音录像遗嘱。上诉人用篡改的法律条文来解释正常的民事活动，会得出错误的结论。吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁承认录像中的人是被继承人。吕某戊提供的视频完全证实了被继承人的真实思想和作出的决定。2、委托书上吕克的签字是在两名见证人在场见证的情况下，由吕克亲自、独立完成。《继承法》第十七条中对代书遗嘱的规定是用的建设性指导性语句“应当”，而不是限制性语句“必须”“只能”“不能”等。吕某戊不是见证人，见证人是吕克单位的党委书记林某某和吕克的保姆王某某。林某某还在委托书上写下了详细的证人证言。该委托书是一份遗赠扶养协议形式的委托劳动合同，符合《劳动法》第十六条、《合同法》第三百九十六条、三百九十七条、三百九十八条，《继承法》第十七条、第十八条、第二十条的规定，是一份完全合法的委托合同。该委托书一式五份，其中一份由吕克所在单位离退休办公室收档保存。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
吕某戊为证明其主张，向本院提交了吕克于2000年4月26日书写的遗嘱一份，证明吕某戊并未隐匿和否认吕克生前的遗嘱，只是之前一直没有找到，并无隐匿的本意。吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁质证认为，遗嘱的内容与之前吕丁看到的遗嘱内容一样，但是该遗嘱的纸张与之前的不太一样，且对吕克的签字的真实性也存疑。本院审查认为，上述遗嘱与吕丙、吕丁在原审庭审中陈述其之前看到的遗嘱的年份、内容基本一致，本院对该证据予以采信。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明：1、《委托书》正文系吕某戊书写，证明人林某某系吕克所在单位的党委书记，证明人王某某系吕克当时的保姆。据吕某戊陈述，《委托书》在书写、签字完毕后共复印5份。目前可查明的《委托书》保存情况为：原件由吕某戊保存，吕某戊和吕某乙各保存一份的《委托书》中吕克在复印件其签名处捺印、王某某在复印件上签名捺印。四川省地质矿产勘查开发局成都综合岩矿测试中心保存的《委托书》系复印件，吕克未在其签名处捺印，也没有王某某的签字捺印。另外2份《委托书》复印件下落不明。2、吕克于2000年4月26日书写的遗嘱内容为：“1、我一生清白，两袖清风。2、我唯一的一套小住房，我死后的房产权归所有子女共同所有，子女中如有无房住者有使用权。房产中吕丙有5000元。”
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：吕克所有的位于成都市金牛区的住房（以下简称诉争房屋）应如何继承？对此，本院做如下评述：
诉争房屋系被继承人吕克的遗产。吕克在生前曾分别于2000年和2007年立自书遗嘱，对诉争房屋的继承进行说明。在2009年11月16日吕克授权吕某戊的《委托书》中对诉争房屋的继承也进行了说明。吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁主张诉争房屋应由五位继承人平均分割，吕某戊主张应按《委托书》中的约定诉争房屋由吕某戊继承。
关于《委托书》的问题。吕某戊主张该《委托书》既有代书遗嘱的性质，又是遗赠扶养协议。对此，本院认为，首先，《委托书》不具有遗赠扶养协议的性质。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第三十一条第一款规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”该条款中规定的扶养人不能是法定继承人，法定继承人与被继承人之间具有的是法定的扶养、赡养义务，不应再以协议的方式进行确定。故《委托书》中的受委托人吕某戊并非遗赠扶养协议中的扶养人。且遗赠扶养协议中需约定承担生养死葬的义务，但本案的《委托书》中仅约定吕克的工资、医药费及本案诉争房屋的管理维护职责，并未提到生养死葬的问题，故《委托书》也不符合遗赠扶养协议的法定内容要求。其次，《委托书》不符合代书遗嘱的构成要件。《继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”《委托书》的正文并非由其中一名见证人书写，而是由《委托书》中约定的唯一继承人吕某戊书写。根据《继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（二）继承人、受遗赠人；……”立法之目的乃恐有继承人作为见证人而损害其他继承人的利益，以立法目的探之，继承人连见证人资格都不具有，更遑论作为代书人，吕某戊代书之《委托书》不具有继承法上遗嘱的效力。至于吕某戊辩称《继承法》第十七条第三款中规定的“应当”仅为建设性指导性语句，本院认为该条款规定了代书遗嘱的法定构成要件，且需同时满足该条款规定条件，故对吕某戊的该答辩意见本院不予采纳。
关于录音录像的问题。原审中，吕某戊提交了两段录音录像用于证明吕克将以前写的遗嘱作废，诉争房屋由吕某戊继承。该两段录音录像均发生在2009年10月，录像中的对象是吕克，本院对上述证据的真实性予以确认。吕某戊提交上述两份证据用于证明诉争房屋归其继承，故吕某戊实际上是主张吕克在两段录音录像中陈述的性质系遗嘱。吕某戊提交的两段录音录像均录制于吕克的卧室，录像过程中大部分时候都是吕克在陈述，偶有闪过吕克的保姆路过旁边的镜头。吕某戊认可录音录像的在场人只有吕克的王某某，录制人是吕某戊。根据《继承法》第十七条第四款之规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”与案涉《委托书》同理，吕某戊录制的视听资料亦不具有继承法上遗嘱的效力。
吕克于2000年和2007年所立的自书遗嘱符合自书遗嘱的形式要件。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”对吕克遗产的继承应按吕克最后所立遗嘱，即2007年的遗嘱为准。该份遗嘱的内容为诉争房屋由吕丁继承。因吕丁在向原审法院提交的《民事起诉状》和一、二审审理中以书面和口头的形式均明确表示诉争房屋由吕某甲、吕某乙、吕丁、吕丙、吕某戊五人共同继承、平均分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第47条之规定：“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其它充分证据证明的，也应当认定其有效。”吕丁放弃遗嘱继承，主张按照法定继承的方式处分诉争房屋，属于吕丁对自己权利的处分，本院予以准许。
吕某戊主张《委托书》在形成之后分别交给了吕某乙和吕丙各一份。对此，吕丙陈述没有收到过《委托书》，在吕克去世之前也不知道《委托书》的内容。吕某乙对收到《委托书》的陈述前后矛盾，二审中第一次调查时其陈述“我到成都，吕某戊给我一份（《委托书》），他当时说去单位报医药费不给报，所以就写了一个委托书。我看了一下，上面写了房屋的事情，我就说你还聪明呢，他就笑了一下。”第二次调查时吕某乙陈述“是我爸去世之后，想让我放弃继承权的时候给我的。当时我就是觉得这个不是爸爸写的，是他伪造的，我当时还咨询了律师的，律师说委托书从内容、形式、签字都不合法，所以我们就找吕某戊协商，一直到去年10月下旬。”之后本庭再向吕某乙询问是哪一年发生的事，其陈述“我记不清楚，就是在爸爸去世之后给我的，想让我放弃继承权。”综合吕某乙的两次陈述，本院认为吕某乙第一次的陈述更符合客观事实。从吕某乙收到《委托书》的时间看，第一次其陈述的是“我到成都”，第二次陈述的是记不清楚哪一年。但从吕克去世至今才一年多时间，按照常理不会记不清楚是哪一年发生的事情。综合吕某乙的陈述，本院认为吕某戊是在吕克去世之前将《委托书》交给了吕某乙。从吕某乙收到《委托书》的反应看，吕某乙第一次陈述的是说了一句“你还聪明呢”，可知吕某乙并未对吕某戊向其提供的《委托书》内容提出异议，更多的是一种默认、放任的态度。故本院认为，吕某乙在收到吕某戊向其提供的《委托书》后，明知其中的内容可能使自己的法定继承权利受到侵害而没有提出异议，视为其对《委托书》内容的默认。因吕某乙默认了《委托书》中关于诉争房屋由吕某戊继承的内容，吕某乙对诉争房屋应得法定继承的五分之一的份额应由吕某戊继承。综上，诉争房屋作为吕克的遗产，由吕某戊享有五分之二的份额，即24.36m2，由吕某甲、吕丙、吕丁各享有五分之一的份额，即12.18m2。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，且二审中出现新的事实，导致判决结果有误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国继承法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第42条、第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第1017号民事判决；
二、位于四川省成都市金牛区的房屋由吕某戊享有24.36m2的所有权份额，由吕某甲、吕丙、吕丁各享有12.18m2的所有权份额。
三、驳回吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁的其他诉讼请求。
一审案件受理费1429元，由吕某甲、吕某乙、吕丙、吕丁负担571.6元，由吕某戊负担857.4元；二审案件受理费2858元，由吕某甲、吕某乙、吕丁、吕丙负担1143.2元，由吕某戊负担1714.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 陈 臣