浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第181号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市神光电炉有限公司。
法定代表人：陈振耀。
委托代理人：赖长平。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：德清县雷甸通用机械设备厂。
法定代表人：李明庆。
委托代理人：屠金富。
上诉人宁波市神光电炉有限公司（以下简称神光公司）为与被上诉人德清县雷甸通用机械设备厂（以下简称通用设备厂）承揽合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2013）湖德商初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，神光公司委托代理人赖长平、通用设备厂委托代理人屠金富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：通用设备厂、神光公司素有定作业务往来。2012年11月4日，双方签订《承揽合同（5T中频感应炉4台）》一份，金额约178200元。2012年12月24日，双方签订《承揽合同（30T中频感应炉4台）》一份，金额约680000元。该份承揽合同，通用设备厂均已将定作的设备实际交付神光公司，神光公司也履行了部份付款义务。目前，神光公司尚结欠通用设备厂价款76558.6元。2012年12月24日，双方还签订《承揽合同（5T中频感应炉4台）》一份。约定：“神光公司向通用设备厂定作5T中频感应炉4台，按照神光公司图纸施工制造，2013年2月8日前交货。合同金额约183600元，合同生效预付30%，验收合格送货到神光公司，余款全部付清。双方签字盖章即为生效。”双方签字盖章后，通用设备厂按约在2013年2月8日前制作完毕。因神光公司未按约预付30%的价款，也未到通用设备厂进行先行验收，故通用设备厂未向神光公司交货。2013年6月19日，通用设备厂向神光公司发出书面通知，催促神光公司接货。2013年6月22日，神光公司回复称“通用设备厂未交货，现我公司早已不需要贵公司的设备。”2013年7月9日，通用设备厂委托律师发函要求神光公司付款76558.6元。2013年7月12日，神光公司回函称，通用设备厂已发货的电炉未按神光公司要求定作。因双方产生争议、协商未果，纠纷成讼。
通用设备厂于2013年9月24日向原审法院提起诉讼，请求判令神光公司支付通用设备厂货款76558.60元、继续履行双方于2012年12月24日签订的4台5T频感应熔炼炉的承揽合同并承担本案诉讼费。
神光公司原审辩称：双方签订三份合同属实，但其中一份合同通用设备厂未履行，没有在2013年2月8日前交货，是通用设备厂方违约，通用设备厂的产品是为神光公司的产品配套的，而通用设备厂的违约导致神光公司对案外人合同履行违约。并反诉称，2012年12月24日，双方签订的《承揽合同》约定：按照神光公司提供的图纸施工制造，由通用设备厂承揽加工5T中频感应熔炼炉4台，2013年2月8日前交货，由通用设备厂负责将产品送到指定地点（神光公司住所地）。但通用设备厂未按约定的标准制造和未按期交货。逾期4个月后（2013年6月19日）假意发来函件，谎称其“按合同早在2013年2月8日之前制作完毕，曾多次电话发货……”其实，在履行期间神光公司多次电话、口头催告要求及时发货，但未予理睬，给神光公司造成巨额损失。为此，请求法院判令：通用设备厂承担违约损失74000元。
通用设备厂就反诉部份在原审中答辩称：合同是必须要履行的，合同第8条约定的30%预付款，神光公司至今未付，先验收合格后再送到神光公司处，但神光公司没有验收，反诉所说的事实与理由没有任何证据来加以证明，依法不能成立。为此，请求法院驳回神光公司的反诉请求。
原审法院审理认为，通用设备厂、神光公司之间是承揽合同法律关系，神光公司结欠通用设备厂价款76558.6元［不包括2012年12月24日《承揽合同（5T中频感应炉4台）》］，事实清楚，证据确凿，合法有效，应予保护。神光公司无故拖欠至今，依法应负全部民事责任，故通用设备厂诉请神光公司支付价款76558.6元，理由正当，原审予以支持。《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”结合本案实际，按照合同2012年12月24日的《承揽合同（5T中频感应炉4台）》的约定：“合同金额约183600元，合同生效预付30%，验收合格送货到神光公司，余款全部付清。”合同约定理解应为：首先，神光公司应当按约预付30%的价款，但神光公司并未预付30%的价款。其次，合同履行应当为“神光公司先验收、通用设备厂后送货”，故神光公司应当到通用设备厂先进行设备验收，然后由通用设备厂送货至神光公司。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”2013年6月22日，神光公司回复中称“现我公司早已不需要贵公司的设备。”该回复表明神光公司向通用设备厂告告知解除2012年12月24日的《承揽合同（5T中频感应炉4台）》。现通用设备厂仍要求神光公司继续履行2012年12月24日的《承揽合同（5T中频感应炉4台）》，理由不当，原审不予支持。因神光公司已经实际解除合同，而通用设备厂在本案中并未诉请神光公司因解除合同造成其的经济损失进行赔偿，故通用设备厂就2012年12月24日的《承揽合同（5T中频感应炉4台）》解除而造成的经济损失，可以另行提起诉讼，向神光公司主张赔偿。综上所述，本案神光公司在履行合同过程中存在违约行为，从而引起本案讼争，神光公司依法应当承担本案全部民事责任。神光公司反诉诉请通用设备厂承担违约损失74000元，理由不当，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、神光公司支付通用设备厂货款76558.6元，限判决生效后10日内履行；二、驳回通用设备厂的其他诉讼请求；三、驳回神光公司的反诉诉讼请求。案件本诉受理费1714元减半交纳857元，保全费820元，合计1677元，由神光公司负担。案件反诉受理费1650元减半交纳825元，由神光公司负担。
神光公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，1.通用设备厂提交的付款清单明确记载通用设备厂于2012年12月30日收到2012年12月24日签订合同的预付款200000元，原审未予以认定；2.认定神光公司未先行验收，且无法证明先送货后验收的主张与事实不符，合同虽约定“验收合格送货到需方”，但由于产品为“炉子”，无任何技术含量，再加上通用设备厂自己送货，所以交易中都是货到后验收再付清余款，多次业务中也没有验收单；3.通用设备厂未按期交货违约在先，给神光公司造成损失。综上，请求二审法院依法撤销原判并改判。
通用设备厂在二审中辩称：原审认定事实清楚，神光公司未按时支付预付款，也未验收货物，请求驳回上诉，维持原判。
神光公司在二审中向本院提交证据如下：
1.农业银行电子交易回单一份，拟证明2012年12月24日双方签订合同二份后，同月28日神光公司预付200000元的事实。通用设备厂质证认为，真实性无异议，但对证明目的有异议，该200000元的预付款是30T那份合同的预付款，按约定应为204000元。
2.2012年12月24日签订的30T合同的送货单、清单、入库单各二份复印件，拟证明产品实际吨位有出入，神光公司预付款你200000元包含5T合同的预付款的事实。通用设备厂质证认为，并非新证据。
3.以往交易中形成了承揽合同二份、送货单及清单各三份、入库单一份、农业银行网上付款凭证二份，均系复印件，拟证明以往交易中，通用设备厂将货送到神光公司，然后再验收的事实。通用设备厂质证认为，并非新证据，与本案无关。
通用设备厂在二审中未提交证据。
本院审查后认为，神光公司在原审法院判决前已将证据1提交法院，且通用设备厂对证据1的真实性无异议，本院在二审中予以认定；证据2、3并非原件，通用设备厂也不认可，本院不予认定。
本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另补充查明，2012年12月28日，神光公司支付通用设备厂200000元；依照2012年12月24签订的二份合同约定，神光公司应支付预付款253080元，神光公司验收后再由通用设备厂送货；二审中神光公司认可结欠通用设备厂货款76558.6元。
本院认为：双方对神光公司尚有货款76558.60元未给付通用设备厂并无争议，该款神光公司应当及时清偿。至于2012年12月28日神光公司支付的200000元是否包含2012年12月24日签订的5T感应熔炼炉合同所约定的预付款，对此，神光公司主张，合同虽约定在合同生效后即支付预付款30%，但在以往的交易中，因产品最终的吨位与实际吨位有出入，且经与通用设备厂沟通，对2012年12月24日签订的二份合同的实际预付款进行了变更，通用设备厂同意支付的该200000元预付款包含当日签订的5T和30T感应炉的预付款。通用设备厂则认为，200000元预付款只是30T感应炉合同的预付款，按照合同约定的数额应为204000元，并未同意变更，神光公司未支付5T感应炉合同的预付款。本院认为，主张合同关系变更的一方应当对变更事实承担举证责任，现通用设备厂对双方就预付款进行变更并不认可，神光公司所举证据不足以证明其所主张的预付款由253080元变更为200000元的事实，应承担举证不能的后果；预付款200000元是在合同签订一星期内支付的，此时产品尚未生产完毕，尽管之前交易中产品吨位可能有出入，但发生纠纷的产品吨位是否必然有出入也未可知，在付款金额明确的情况下，神光公司的该解释不合常理。综上，对神光公司的主张本院不予采纳，认定神光公司未支付5T感应熔炼炉合同所约定的预付款，因此神光公司在合同履行中先行违约，至于神光公司在履行与案外人签订的合同时造成的损失，该损失应由神光公司自行承担。至于是先送货还是先验收，依照合同约定为先验收后送货。
综上，神光公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2539元，由上诉人宁波市神光电炉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 朱国斌
代理审判员 陈 浩
二〇一四年五月十三日
书 记 员 陈秋萍