江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民再5号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：鼎欣建设股份有限公司。住所地：江西省南昌市北京西路***号洪城宾馆*********号。
法定代表人：罗贤敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史清勇，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周萌，江西豫章律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湖北卓立集控智能技术有限公司。住所地：湖北省宜昌市海珠路*号。
法定代表人：黄真银，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ，湖北七君律师事务所律师。
再审申请人鼎欣建设股份有限公司（以下简称鼎欣公司）因与被申请人湖北卓立集控智能技术有限公司（以下简称卓立公司）承揽合同纠纷一案，不服南昌市中级人民法院（2015）洪民四终字第94号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月21日作出（2016）赣民申656号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2017年2月9日公开开庭审理了本案。再审申请人鼎欣公司的委托代理人史清勇、周萌，被申请人卓立公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎欣公司向本院申请再审称，1、本案合同名称为工程合同，合同内容符合《合同法》规定的承揽合同的主要特征，具备承揽合同中才有的诸如施工方案、施工质量、工期、交钥匙、包工包料等特别约定，而在买卖合同中显然是不可能具备前述约定，应当依法认定该合同为承揽合同，适用《合同法》中关于承揽合同的相关法律，鼎欣公司依法不应当承担货物的保管责任。2、鼎欣公司作为定作人享有任意解除权，依法有权随时解除合同，卓立公司应当举证证明其损失，但没有证据证明卓立公司存在损失，且卓立公司已在再审庭审中自认二审判决书第四项所载明的价值179,180元货物已被其运回，故申请人有权解除合同且依法不承担赔偿责任。3、监理工程师章某的证言、卓立公司在一审中的自认、王岩波在乙方确认栏签字的《到货数量确认单》等证据证明，王岩波不是鼎欣公司的员工，卓立公司在工作函中也认可鼎欣公司未接收货物，双方从未发生任何形式的货物交付。而且，鼎欣公司作为定作人依法享有检查定作材料是否符合合同约定的权利，鼎欣公司的通知函只是对该检查结果的告知说明，鼎欣公司是依法行使法律赋予的检查权，并不是接收货物。4、即便认定本案为买卖合同，鼎欣公司也因货物质量问题明确拒绝接收卓立公司货物，故依法应当由卓立公司自行承担货物的风险责任，且合同总价包含管理费，施工现场的管理工作由卓立公司自行负责，故因保管不善导致货物灭失的风险也应当由其自行承担。鼎欣公司请求驳回卓立公司的诉讼请求。
被申请人卓立公司答辩称，1、本案是典型的买卖合同纠纷。尽管双方签订的合同上写的是施工合同，但合同实际分为两部分，一部分是安装，一部分是代购代销即买卖。由于申请人与南昌大学第二附属医院没有任何合同，鼎欣公司提供的货物只是买卖，不存在施工问题。且鼎欣公司与南昌大学第二附属医院没有合同关系。既然本案是买卖合同关系，被申请人提供了设备、配件，应按买卖合同进行处理。2、鼎欣公司申请的证人章某作为监理公司工作人员与鼎欣公司存在利害关系，其证言不能采信，不能证明王岩波是卓立公司人员，且鼎欣公司在二审中自认王岩波是鼎欣公司人员。证人说的安装时间是2011年底，而设备提供时间是2012年3月，时间不相符。3、鼎欣公司实际收到了卓立公司提供的设备及配件，往来函件中注明“到货检查”，说明是收到了货物进行检查，而且还有明细，未付款原因是认为价格过高。4、关于卓立公司的损失问题。由于鼎欣公司收到设备没有及时将相应价款按照合同约定支付给卓立公司，并且多次转移、乱堆乱放，损坏、丢失设备，且擅自使用设备，造成的损失应由鼎欣公司承担。卓立公司认为二审法院判决认定事实清楚，应予维持。
卓立公司向一审法院起诉请求，判决责令鼎欣公司继续履行合同，向其支付已供设备及安装款392,786元，并承担逾期付款违约金22,271元，本案诉讼费由鼎欣公司承担。鼎欣公司反诉请求，判令双方终止履行合同，卓立公司向其赔偿经济损失17万元，本案诉讼费由卓立公司承担。一审法院认定事实：2011年7月20日，杭州设备安装有限公司（甲方）与江西宝兴建设工程有限公司（乙方，现名鼎欣公司）签订《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程承包合同》，合同约定由甲方委托乙方对南昌大学第二附属医院空调冰蓄冷节能控制工程装置供货安装调试，工程由乙方总承包，其中包括软件、设备设施、管线、材料和安装、变频装置的制作安装调试。同年7月26日，江西宝兴建设工程有限公司与宜昌卓立集控智能技术有限公司（现名卓立公司）签订《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程承包合同》，约定由鼎欣公司委托卓立公司对南昌大学第二附属医院空调冰蓄冷节能控制工程装置供货安装调试，合同还约定了工程范围和方案，承包方式约定为执行合同范围内控制工程总承包，工程总工期为设备到货后45天；工程费用约定蓄冰节能控制工程部分合同总价为336,481元，代购代制作变频柜、变频器合计224,180元，二项总计560,661元，其中含设计费、设备设施费、材料费、运输费、安装调试费、管理费、不含税金；合同还对结算方式、工程质量要求、验收标准、工程方案变更、控制系统软件及硬件升级和双方责任进行了约定。签约后，卓立公司向鼎欣公司提供了价值174,180元的变频柜、变频器设备（因实际到场的变频器规格及技术参数与合同附件清单中变频器规格型号及技术参数不同，双方签订2012年2月21日合同时协商将该部分设备的价值由224,180元变更为174,180元），上述设备款合计253,621元。设备到达后，卓立公司进行了安装。嗣后，鼎欣公司于2011年7月23日向卓立公司支付了货款162,090元。2011年10月19日又支付了货款100,944.30元，合计为263,034元。在合同的履行过程中，经协商，双方对2011年7月26日签订的协议部分内容进行了变更，并于2012年2月21日重新签订了《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程承包合同》，合同约定：“甲方委托乙方对南昌在学二附院空调冰蓄冷节能控制工程装置供货安装调试。在原南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程合同：2011.7.25》基础上，结合‘南昌大学第二附属医院医疗中心大楼中央空调系统工程暖通联动图’达成如下协议原合同与本合同不相符部分以本合同为准。第一条：1、工程名称：南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程装置全部系统的完全供货安装调试；2、工程地点：江西省南昌市；3、工程范围和方案：A、工程方案以最后确定的‘南昌大学第二附属医院医疗中心大楼中央空调系统工程暖通联动图’为准，满员设计要求所述的群控及远控，达到设备自动管理、安全运行的要求；B、供货设备以‘南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制系统所应完善的设备清单’为准（后附件）。第二条：工程承包方式及施工期限，1、承包方式：双方确认南昌大学第二附属医院医疗中心大楼中央空调系统工程暖通联动图范围内全部控制工程总承包，其中包括软件设备设施、管线、材料和安装、调试等，变频装置的制作安装调试；2、工程总工期：50天（设备、材料供货期：甲方第一次付款后15天内货到甲方工地）。第三条：合同价款与工程量约定。1、双方约定南昌大学第二附属医院空调冰蓄冷节能控制工程本补充合同工程价款合计人民币685,859元，工程量详见附件一设备供货清单。其中含设备设施费、材料费、运输费、安装调试费、管理费等，不含税金。2、代购代制作变频柜、变频器合价224,180元。工程量详见附件二设备供货清单。现实际到场的变频器规格型号及技术参数与《南昌大学二队院空调冰蓄冷节能控制工程合同：2011.7.25》清单中变频器规格型号及技术参数不同，经双方协谈，乙方同意在此价上降价50,000元，即代购代制变频柜、变频器的最终价格为174,180元。二项合计：本合同总价为86,0039元，该合同总价为交钥匙工程……第四条，结算方式……第五条，工程质量要求。1、乙方所提供的设备设施必须为设备方案所阐明的产品与供货商……3、控制设备的附件、配件、元器件必须为报价文件所注明的供货商；4、乙方必须提供本工程所有设备及管、线的三证（合格证、检测报告、生产许可证）……”另合同还附有附件二份。签约当天，卓立公司提供了《南昌大学第二附属医院冰蓄空调系统自控设计方案》至鼎欣公司，该方案对控制与调节、硬件架构和配置及软件功作了详细说明。2012年3月17日和3月31日卓立公司分两次将相关设备运至南昌大学第二附属医院，设备到达后，鼎欣公司开箱进行了检查，但鼎欣公司以卓立公司提供的设备与合同约定不相符为由拒绝与卓立公司对到场的设备办理交接手续，卓立公司亦未进行安装，上述设备暂存放于南昌大学第二附属医院仓库内。此次供应的设备，卓立公司对DDC控制箱、锅炉、分水器控制原定箱体尺寸做了实际调整，对箱体尺寸改动的原因，卓立公司于2012年3月22日致函鼎欣公司进行了说明，并称此改动不影响产品的功能和效果。第二天，卓立公司就此问题再次向鼎欣公司承诺“在所述箱体现场下次正式安装前，无条件更换成与合同完全一致的箱体，但更换后产生的箱体太空的后果我方将不再承担。若二日内，贵方不提出公函异议，则视同贵方接收以上调整。”2012年4月9日，卓立公司致函鼎欣公司称“我方依合同全部设备于2012年3月17日到货，安装人员也于2012年3月17日至施工现场（由于贵方原因，业主禁止施工），贵方依合同应在二日内支付约定设备到货相应款项，然贵方至今不按到货点收的程序办理货物点收，甚至要求我方做竣工资料的报验而不做到货点收，我司至今未收到贵方关于到货情况的正式公函，因此，我方认为贵方是违背设备到货验收付款的基本原则，有意违约拒付到货货款”，鼎欣公司收函后，于2012年4月12日作出回复称：“贵司违约情况如下：一、延迟交货，双方签订的合同规定：本合同签订15天货到甲方工地，即到货日期为2012年2月29日，截止2012年3月16日贵方设施仍未到甲方工地；二、设备外包装破损严重，内包装未采用泡沫板、气泡袋等对设备进行保护，运输过程中极易造成箱体及设备内部元件损害，到场设备质量无法保证；三、贵公司延迟到货时间：第一批延迟到货时间为2012年3月17日，第二批延迟到货时间为2012年3月31日，截止到现在软件部分仍未到；四、到货设备规格、尺寸、型号、技术、参数等与合同不符合，未随带装箱文件合格证、检验报告、说明书等，”并要求卓立公司自收到本函七日内对本函所涉内容作出书面回复。2012年4月17日卓立公司回函称：“1、合同生效时间是2012年2月21日。2、合同约定供货是设备，合同约定的实质含义及合同全文所表达的意义均是硬件设备，何况材料清单表所述S7-200、S7-300编程软件均是调试后才成立的软件，是行业项目本身基本准则，不安装调试完无所谓软件的成立……3、设备到货后，我司专门指定人与贵方进行货品验收，然贵方三次换人，推脱点验，供货已近一月，详细的点验清单都没有理出。此次设备涉及进口，国产强检、非标部分，需要按“技标”规定，一项项核对……我方设备到货并进场是业方以贵方无合同禁止施工”。2012年4月18日，鼎欣公司回函称“所述合同约定供货是设备，合同约定的实质含义及合同全文所表达的意义均是硬件设备，对此观点我方给予否定，相关内容见合同附件一标题。另贵公司所述软件均在调试后才成立，难道贵公司不需要软件平台去开发、调试、运行，直接可以调试出设备运行程序。我方所购买的软件如WINCC软件等贵方应提供相应的光盘CD，授权及加密等。”并声明其工作人员从未更换。2012年4月29日，卓立公司再次发函催促鼎欣公司支付部分设备款。2012年5月7日，鼎欣公司致函卓立公司：“对贵公司到货检查发现如下问题：一、设备外包装破损严重内包装未采用泡沫板、气泡袋等对设备进行保护，运输过程中极易造成箱体及设备内部元件损坏，到场设备质量无法保证；二、到货设备存在诸多问题如下：1、S7-200可编程控制器2台，扩展模块配置安装与合同附件不符合。（S7-200锅炉可编程控制器：合同中EM231为1台，到货EM231为3台；合同中EM232为0台，到货中EM232为1台；S7-200分水器可编程控制器，合同EM231为3台，到货EM231为1台；合同中EM232为5台，到货为4台）；2、SM231DI输入模块合同型号为321-7BH00-OABO,到货型号为321-7BHO1-OABO，数量6台；3、流量计合同生产厂家为BOSSMAN，实际到货厂家为宜昌卓立集控智能有限公司；4、无线数传模块，机身无型号及任何标识，无法确定生产厂家；5、存储卡合同为8M，实际到货为64KB；6、300PLC控制柜：合同规定尺寸为2000×600×600；实际到货尺寸为2000×800×550。300PLC控制柜，电源指示灯已损坏；7、锅炉PLC控制箱和分水器控制箱合同规定尺寸250×1000×800，实际到货为250×850×720；8、新风柜控制箱：合同规定尺寸为250×800×600，实际到货为200×500×400，机箱无型号铭牌，指示灯等无标签；9、室内温湿度采集器，合同规定尺寸为200×150×50，到货为110×72×35；10、工业计算机合同规定型号为艾讯宏达7190，到货后为GT6150，中央控制柜尺寸为1100×840×1110，合同为1120×1235×1196；11、换热工况分析器到货部分无铭牌；12、压差旁通控箱无铭牌，13、室外数传采集单元合同尺寸为1600×800×600，到货为温湿度变送器，尺寸严重不符合；14、水温度传感器合同技术参数为-50℃-500℃，到货技术参数为-100℃-100℃；15、到场设备未随带装箱文件（合格证、检验报告、说明书等）。三、截止到现在设备软件部分仍未到，延迟交货违约责任。望贵公司及时回函并解决以上问题，双方达成共识，方可履行合同义务和权利。”就鼎欣公司所提的上述问题，卓立公司专门进行了回复，回复内容为：1、分水器，锅炉房的PLC扩展模块的总合计数模块型号、规格、数量、生产厂家与合同是一致的，锅炉房PIC增加了EM231,232模块是因为你们宋工增加了锅炉的传感器与控制输出，而分水器的控制宋工图定的传感器已大大减少，空着没意义；2、合同型号“6ES7321-7BH00-OABO”；到货型号“6ES7321-7BHOI-
OABO”，6ES7321是主型号，7BH是结构形式，01是00同型号产品的优化进步产品，00已停产，详见西门子供货说明，为技术标准所允许的通用做法，此产品供货是符合合同要求的；3、流量计合同生产厂家是BOSSMAN，李总已通过电话确认，也可进一步确认，我方同BOSSMAN流量计工厂本来就有协议，没有道理我方生产，我方可引为贵方查证，此产品是按合同供货；4、zibee无线数传模块是指的是IC板，板上有生产工厂标记，请查证；5、EEPROM应归于软件，我们先期用公司常用的工具调试，在调试完后，程序定型后就会换成8M的；6、7、8项，本项目是按工程差异性定制控制系统，是按控制的要求组配电器，再配箱柜，所以柜箱都是非标制作，通常做楼宇控制的箱柜供货尺寸均是参考尺寸，为行业所通行，不会因为尺寸影响设备的性能，贵方起草合同时删除了，柜箱体到货后尺寸所列有小的也有大的，我方均为控制电器所需要合理结构而定制，若要更换，我方也无异议，请贵方三日内公函具体明确确定为准（但不适于实际电器合理布置需要的，由贵方确认）；9、不知所指那部分，无线模块与电源是我方配的，传感器是供货工厂的，型号是对的，合同尺寸标的是IN；10、到货工控机GT6150，其详尽参数GT6150,SYS7190VG，最高可以支持4核/Q6600,DDRII2G,SYS7190VG只是指其板卡；工控机是按合同供货的；11、换热工况分析器是按我公司专利生产的，可查专利局网站，无铭牌核对补全；12、压差旁通控制箱本来就只是一个箱子里只装一个PID控制器，只是箱体加一些电器，不是许可证管理范围的产品；13、室外湿度传感变送器，尺寸是你们起草时误差，本来是没有的，明显不符合常识，525元，别说设备，柜体就买不来；14、型号无误，在实际使用范围内，原-50℃-500℃是最大通用范围，现-100℃-100℃量程范围更精确些；15、合同与合同构成附件的“技术协议”、“供货清单”都详细明确定义软件与设备的内涵所指，设备只是硬件设备，所以我方已按合同履行了合同完整义务；16、何况材料清单所表述的S7-200、S7300，组态均指编程，是调试后不成立的软件，是行业项目基本准则，不安装调试完无所谓软件成立，如软件不在合同阶段B所应交验的，不在本次交验范围。贵方所列WINCCC平台软件，所供机上已装，只是本次项目8、9个平台软件中一个，其他的我方并没有要求贵方付款，本项目编程无所谓集成控制的平台软件。2012年6月11日，鼎欣公司又致函卓立公司称在签订合同时，卓立公司将不属于地下室机房内控制系统方面的设备纳入合同总金额约30万元，另部分合同单价远远高于市场价格。卓立公司收函后回复称工程量系依据两份合同及附件图纸、材料清单计算的，另合同是总价包干合同，现在再谈单价没有意义并再要求鼎欣公司尽快支付货款。鼎欣公司回复表明鼎欣公司不支付货款的原因系卓立公司所供设备与合同约定不符，另部分设备合同单价高于市场价格且把不属于地下室机房内控制系统方面的设备也纳入合同。卓立公司回复称“3月17日我方施工人员进场施工，系因鼎欣公司无业主的施工许可而强制禁止卓立公司施工，故延误工期的责任在鼎欣公司；另对箱体差异项，卓立公司已表明了解决办法，但鼎欣公司没有提出反对意见；其他设备项均已沟通清楚，最后没有确定的是合同型号6FS7327-BHOO-
OAB9；到货型号6ES7321-7BHOABO；鼎欣公司认为的‘不属于机房控制部分纳入’实际就是新风机控制与室外采集两部分，就是三大项的2/3，鼎欣公司所提供的图纸足以证明上述设备属于采购之列。”此后，卓立公司又多次发函到鼎欣公司要求付款，但双方始终未能就履约过程中产生的纠纷达成一致。2011年12月30日，南昌大学第二附属医院医疗中心大楼项目监理部向杭州设备安装公司发送监理工程师通知单一份，该通知载明：“经我部现场巡视发现贵方在控制系统中所使用的水泵变频器无产品合格证、生产许可证、产品检测报告，为确保本工程质量，请你部接通知后三天内提供以上三证。如上述产品无上述证明我部要求你方将上述产品清理出厂。”2012年3月14日，监理部再次发通知至杭州设备安装公司，通知载明：“经我部现场巡视发现贵方在控制系统中所使用的水泵变频器无产品合格证、生产许可证、产品检测报告，为确保本工程质量，请你部接通知后三天内提供以上三证。如上述产品无上述证明我部要求你方将上述产品清理出厂。”案件在审理过程中，经该院协调，卓立公司、鼎欣公司于2013年4月18日就该案的处理达成如下和解意向：一、卓立公司、鼎欣公司双方同意终止原合同的履行；二、同意安排各自的工程师或代表到现场对未安装的机器设备之数量进行清点；三、未安装的，卓立公司可以使用的设备部分由鼎欣公司交付给卓立公司取走。未安装的，卓立公司不能使用的设备部分如何处理由双方另行协商；四、双方共同向法院申请中止审理本案。另卓立公司在该和解意向注明“鉴于鼎欣公司不能履行合同，同意将卓立公司能运回的设备运回，鼎欣公司承担运费，不能使用和定制的设备部分按合同价另行协商处理，协商不成，由法院依法审理。”2013年4月20日，卓立公司、鼎欣公司双方均委派工作人员到南昌大学第二附属医院设备存放现场对现存于仓库的设备进行清点对比，因卓立公司方不同意在退回设备清单上签字确认，导致无法办理交接手续，故卓立公司、鼎欣公司于2013年4月18日达成的意见未能得到切实履行。为查明卓立公司所供设备是否符合合同约定，鼎欣公司于2013年5月20日向该院申请司法鉴定，承办法官曾咨询该院司法技术室，是否能作出相关鉴定，该院司法技术室口头答复无鉴定机构接受此类鉴定申请。嗣后，该院致函南昌市西湖区技术监督局，请求南昌市西湖区技术监督局人员组织进行鉴定，但卓立公司以南昌市西湖区技术监督局无资质为由拒绝配合。2014年7月1日，该院组织卓立公司、鼎欣公司在南昌大学第二附属医院仓库，对鼎欣公司辩称的卓立公司提供但与合同约定不相符的现存于仓库内的设备（规格、型号、数量、品牌）进行现场勘验。勘验结果为：1、控制箱18台（合同约定尺寸为250×800×600，现场测量的尺寸为200×500×400；卓立公司认为少了三台D**。四台配件脱落、2台底板脱落）；2、Zibee无线数传模块85块（合同约定型号为1020L，现场勘验无合格证、型号、包装；卓立公司认为这些模块需要与采集器配合使用才能构成一套，但现场没有；鼎欣公司认为从未收到采集器）；3、中央工况分析器8台（合同约定为热工况分析器，技术参数为8AI，现场到货的为中央工况分析器，上面没有注明技术参数；但卓立公司认为包装没有，设备有明显损坏）；4、流量计1台（合同约定流量计型号为TDS-100F1，技术参数为DN500，现场勘验无技术参数）；5、温度变送器10台（合同约定为水温度传感器，现场勘验的为湿度变送器）；6、2×0.3的黑线为12卷，2×0.5白色线为4卷，2×0.5白色电线3卷（其中一卷为散的）；7、中央集控台一台（合同约定的中央集控台的尺寸为1120×1235×1196，现场测量的尺寸为1100×800×1110；另鼎欣公司认为该集控台合同约定附带有打印机，但现场无打印机，鼎欣公司认为因集控台无法打开，对里面的情况无法确认。）；8、型号为420100-2219-2007、名称为ZHBKS的控制柜一台（合同约定为300PLC控制柜，尺寸为2000×600×600，现场测量的尺寸为2000×800×500；但鼎欣公司认为对设备损坏程度无法确认）；9、锅炉PLC控制箱，合同约定型号为ZHBKS-
ZMP，尺寸为250×1000×800，现场型号为ZHBKS中央控制机柜，尺寸为250×850×720；但鼎欣公司认为对设备损坏程度无法确认；10、分水器阀控制箱一台（合同约定为ZHBKS-
ZMP，尺寸应为250×1000×800，现场到货的名称为ZHBKS中央控制柜，产品号为420100-2219-2007，现场测量的尺寸为250×850×720；但鼎欣公司认为对设备损坏程度无法确认）；11、压差旁控制箱两台（卓立公司认为不是其提供，无其公司生产标识）。在现场勘验的过程中，鼎欣公司对上述货物设备的数量、技术参数及现场测量的尺寸均无异议。现场勘验完毕后，经该院协调，卓立公司、鼎欣公司双方对上述存放在南昌大学第二附属医院仓库内的设备处理方案达成如下意见：一、卓立公司同意鼎欣公司将18台控制箱（含18个DDC控制器）、库存的18卷电线（黑色的2×0.3的12卷，2×0.5的2卷白色，5×0.5的2卷）退回至卓立公司，卓立公司、鼎欣公司一致同意对上述退回的18台控制箱损坏的价值及损耗由该院依据双方责任大小进行划分，对上述同意拖回的设备，由鼎欣公司委托车辆发送至卓立公司，所需费用由鼎欣公司先行垫付，对该部分费用的最终承担由该院依据双方责任大小进行划分；二、对其余未拖回的货物设备，卓立公司、鼎欣公司双方一致同意由鼎欣公司另行寻找场所进行存放，所发生的仓储费用由鼎欣公司先行垫付，对仓储费的承担最终由本院根据双方责任大小进行划分。当日，鼎欣公司遂委托武汉金顺高铁货物公司将18台控制箱（含18台D**控制器）及18卷电线发送至卓立公司住所地，此次运输费用已由卓立公司先行垫付。2014年7月3日卓立公司对上述货物进行了签收。经现场勘验未安装且存放于仓库的如下设备价值（依据合同附件载明的单价计算）分别为：18台控制箱（含18台D**控制器）价值为84,366元，18卷电线价值为49,182元，无线数传模块的价值为66,300元（780元×85）、热工况分析器价值46,400元（5,800元×8）、流量计价值6,600元、湿度变送器价值14,700元（1,470元×10）、中央集控台价值36,800元、300PLC控制柜价值11,050元，锅炉PLC控制箱价值4,550元，分水器阀控制箱4,550元，压差旁控制箱1,050元（525元×2），上述设备总价值为325,548元。综上，卓立公司实际供应的总价为579,169元（签订第一份合同后供应的253,621元设备+签订第二份合同后供应的设备325,548元），冲减鼎欣公司已支付的设备款263,034元，鼎欣公司尚欠316,135元未支付至卓立公司。冲减勘验完毕后鼎欣公司已退回的设备价款133,548元（18台控制箱及18台D**控制器84,366元+18卷电线49,182元）及未安装现仍库存于仓库的设备192,000元（325,548元-133,548元）。上述未安装且存放于仓库的设备价值及已拖回的设备价值合计为325,548元。鉴于鼎欣公司已将部分设备退还至卓立公司的实际情况，庭审过程中，卓立公司将要求鼎欣公司支付设备款392,786元的诉请变更为要求鼎欣公司支付设备款320,120元。一审法院判决:一、卓立公司与鼎欣公司于2012年2月21日签订的《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程合同》终止履行；二、卓立公司应于判决生效之日起十日内返还鼎欣公司设备款9,413元；三、卓立公司应于判决生效之日十日内将存放于南昌大学第二附属医院仓库内的Zibee无线数传模块85块、中央工况分析器8块、流量计1台、湿度变送器10台、中央集控台1台、ZHBKZMP控制柜1台（2000×800×550），ZHBKS中央控制机柜2台（250×850×720），压差旁控制箱2台自行运回，所需运费由卓立公司自行承担，但鼎欣公司应予以配合；四、驳回卓立公司的其他诉讼请求；五、驳回鼎欣公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7,530元，反诉案件受理费1,850元，合计9,380元，由卓立公司负担8,000元，鼎欣公司负担1,380元。
卓立公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判鼎欣公司向卓立公司支付安装款392,786元并承担逾期付款违约金22,271元，本案一、二审诉讼费由鼎欣公司负担。二审法院认定事实：卓立公司送货到南昌后，鼎欣公司的工作人员王岩波进行了签收。确认收到的货物为中央控制机台（1台），S7200控制器（S7-226CNXL的2台，EM277的2台，EM231的4台，EM232的5台），电源模块（1台），S7-300可编程控制器（1台），存储卡（1张），IM360（1台），IM361(1台)，SM321DI输入模块（6台），M322DO输出模块（3台），SM331AI模块（4台），SM332AO输出模块（2台），HMI触摸屏（1台），300PLC控制柜（1台），锅炉PLC控制箱（1台），分水器阀控制箱（1台），水温度传感器（14台），压力传感器（20台），压差传感器（2台），流量计（1台），水流开关（4台），压力/液位传感器（6台），液位传感器（1台），室外数传信号采集单元（1台），蓄冰过程控制系统软件（1台），压差旁通控制箱（2台），PID控制器（2台），CP5611PCI卡（1台），室内温湿采集器（33台），换热工况分析器（8台），ZIBEE无线数传模块（85台），新风柜AHU控制机箱（18台），DDC控制器（18台），风管式温度传感器（36台），压差开关（36台）。2014年7月1日，一审法院组织卓立公司、鼎欣公司双方在南昌大学第二附属医院仓库，对鼎欣公司辩称的卓立公司所供但与合同约定不相符的现存于仓库内的设备（规格、型号、数量、品牌）进行现场勘验。勘验结果为：1、控制箱18台（合同约定尺寸为2ML250×800×600，现场测量的尺寸为200×500×400；卓立公司认为少了三台D**。四台配件脱落、2台底板脱落）；2、Zibee无线数传模块85块（合周约定型号为1020L，现场勘验无合格证、型号、包装；卓立公司认为这些模块需要与采集器配合使用才能构成一套，但现场没有；鼎欣公司认为从未收到采集器）；3、中央工况分析器8台（合同约定为热工况分析器，技术参数为8AI，现场到货的为中央工况分析器，上面没有注明技术参数；但卓立公司认为包装没有，设备有明显损坏）；4、流量计1台（合同约定流量计型号为TDS-100F1，技术参数为DN500，现场勘验无技术参数）；5、湿度变送器10台（合同约定为水温度传感器，现场勘验的为湿度变送器）；6、盘柜配线控制线（2×0.3的黑线为12卷，2×0.5白色线为4卷），控制线安装3卷（2×0.5白色电线，其中一卷为散的）；7、中央集控台一台（合同约定的中央集控台的尺寸为1120×1235×1196，现场测量的尺寸为1100×800×1110；另鼎欣公司认为该集控台合同约定附带有打印机，但现场无打印机，鼎欣公司认为因集控台无法打开，对里面的情况无法确认。）；8、型号为420100-2219-2007、名称为ZHBKS-
ZMP的300PLC控制柜一台（合同约定尺寸为2000×600×600，现场测量的尺寸为2000×800×500；但卓立公司认为对设备损坏程度无法确认）；9、锅炉PLC控制箱一台，合同约定型号为ZHBKS-
ZMP，尺寸为250×1000×800，现场型号为ZHBKS中央控制机柜，尺寸为250×850×720；但卓立公司认为对设备损坏程度无法确认；10、分水器阀控制箱一台（合同约定为ZHBKS-
ZMP，尺寸应为250×1000×800，现场到货的名称为ZHBKS中央控制柜，产品号为420100-2219-2007，现场测量的尺寸为250×850×720；但鼎欣公司认为对设备损坏程度无法确认。）11、压差旁控制箱两台（卓立公司认为不是其提供，无其公司生产标识）。鼎欣公司同时表示36套风管式温度传感器、36个压差开关和33台室内温湿度采集器已被其实际安装。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。二审法院认为，本案的争议焦点在于上诉人卓立公司和被上诉人鼎欣公司之间交货和支付货款的认定问题。双方于2012年2月21日重新签订的《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程承包合同》约定工程价款计人民币685,859元，代购代制作变频柜、变频器的最终价格为174,180元，总计860,039元。上诉人卓立公司一审时主张已送货655,820元，减去已付款263,034元，要求被上诉人鼎欣公司支付货款392,786元。在一审审理过程中，因被上诉人鼎欣公司向上诉人卓立公司部分退货，卓立公司遂变更诉讼请求为320,120元。关于本案的履行情况，双方对代购、代制作的变频柜、变频器已交付无异议，该部分货物价值174,180元。对其余货物，上诉人卓立公司提供了到货数量确认单予以证实，其上载有王岩波的签名，被上诉人鼎欣公司认可王岩波系其公司工作人员，对到货确认单上面王岩波签收的货物数量和种类亦无异议，故可以据此认定到货数量单上的货物已实际交付。根据到货数量确认单上载明的货物，结合卓立公司对应付工程款的陈述，经计算，应认定到货数量确认单部分价值475,140元。通过现场勘验可知，上诉人卓立公司还交付了盘柜配线控制线16卷、控制线安装3卷，该部分货物价值1,338元。被上诉人鼎欣公司在一审时返还了新风柜AHU控制机箱（18台）、DDC控制器（18台）、盘柜配线控制线16卷、控制线安装2卷。根据双方承包合同附件一的约定，该部分返还的货物价值应为18×787+18×3,900+16×18+2×350=85,354元。综上所述，上诉人卓立公司实际送货价值650,658元（475,140+1,338+1,741,180），被上诉人鼎欣公司实际已支付货款为263，034元，返还了85,354元的货物，鼎欣公司还持有Zibee无线数传模块85块、中央工况分析器8台、流量计1台、湿度变送器10台、控制线安装1卷、中央控制机台一台Ｚ×××××-ZMP控制柜一台、ZHBKS中央控制机柜二台、压差旁控制箱两台，以上货物价值179,180元。对其余已签收货物，鼎欣公司表示不知去向，其认为其不承担保管货物的义务，与事实和法律不符，本院不予采纳，鼎欣公司应就该部分货物向卓立公司支付货款123,090元（650,658元-263,034元-85,354元-179,180元）。关于卓立公司要求被上诉人鼎欣公司支付全部货款320,120元，不同意返还货物，被上诉人鼎欣公司没有施工权的上诉理由，经查，通过上诉人卓立公司、被上诉人鼎欣公司之间的函件往来可知，卓立公司供货不符合合同约定，且未进行更换，双方都认可涉案设备应整体进行安装，因供货不符合约定，空调冰蓄冷整体工程无法进行，本案合同实际已不可履行，双方合同应予以解除。一审法院判决被上诉人鼎欣公司向上诉人卓立公司返还仍持有剩余货物，结果适当，但计算货款有误，本院予纠正。二审法院判决：一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第14号民事判决第四、五项；二、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第14号民事判决第一项为：解除湖北卓立集控智能技术有限公司于2012年2月21日与鼎欣建设股份有限公司签订的《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程合同》；三、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第14号民事判决第二项为：鼎欣建设股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向湖北卓立集控智能技术有限公司支付设备款123,090元；四、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第14号民事判决第三项为：湖北卓立集控智能技术有限公司应于本判决生效之日起十日内将现存放于南昌大学二附院仓库内的Zibee无线数传模块85块、中央工况分析器8台、流量计1台、湿度变送器10台、中央集控台1台、ZHBKS-
ZMP控制柜1台（2000×800×550），ZHBKS中央控制机柜2台（250×850×720），压差旁控制箱2台、控制线安装1卷自行运回，所需运费由卓立公司自行承担，但鼎欣建设股份有限公司应予配合；若鼎欣公司无法返还，则应向卓立公司赔偿179,180元。一审本诉案件受理费7,530元，反诉案件受理费1,850元，合计9,380元，由鼎欣公司负担，二审案件受理费7,550元，由卓立公司负担。
本院再审认定事实：本案二审判决生效后，卓立公司已按二审判决第四项将存放于南昌大学第二附属医院仓库内的Zibee无线数传模块85块、中央工况分析器8台、流量计1台、湿度变送器10台、中央集控台1台、ZHBKS-
ZMP控制柜1台（2000×800×550）、ZHBKS中央控制机柜2台（250×850×720）、压差旁控制箱2台、控制线安装1卷自行运回。卓立公司诉讼代理人在一审庭审中承认王岩波是卓立公司人员，鼎欣公司诉讼代理人在二审庭审中承认王岩波是鼎欣公司人员，在再审中，双方均不承认王岩波是自己公司人员。本院查明的其他事实与二审法院认定的事实一致。
本院认为，本案再审的争议焦点是：1、本案合同是买卖合同还是承揽合同；2、鼎欣公司是否签收了货物；3、鼎欣公司是否应对存放设备的损毁灭失承担赔偿责任。依据本案查明的事实和相关法律规定，评判分析如下。
1、本案合同是买卖合同还是承揽合同。杭州设备安装有限公司承接南昌大学第二附属医院空调冰蓄冷节能控制工程后，于2011年7月20日与江西宝兴建设工程有限公司（即鼎欣公司前称）签订了《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程承包合同》，约定由鼎欣公司对工程总承包，包括设备设施、管线、材料、软件的安装调试及变频装置的制作安装调试。2011年7月26日，鼎欣公司与卓立公司签订了《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程承包合同》，将全部工程转包给卓立公司施工，2012年2月21日双方又签订了一份合同，对原合同部分内容进行了变更。上述几份合同均不违反法律禁止性规定，且未约定不得转包，合同有效。鼎欣公司与卓立公司签订的合同，除了约定卓立公司提供工程所需各种设备、配件外，并约定卓立公司负责工程施工，包括软、硬件设备的安装调试，工程须经鼎欣公司验收合格。本案工程所需模块、传感器、控制器等元器件以及缆线、箱柜、操作台等硬件设备种类达40余种，数量达数百件，并需安装专门的软件系统，工程的安装调试工作有较高的专业技术要求。为履行合同，卓立公司于2012年2月14日专门制作了长达34页的《江西省南昌大学第二附属医院冰蓄空调系统自控设计方案》，方案包括“控制与调节、硬件架构与配置、软件功能”三大部分。由此可见，卓立公司的主要义务不是交付元器件等硬件设备、转移硬件设备所有权，而是完成工程的安装调试工作并交付成果，且交付的成果必须符合合同的特定要求，单独交付硬件设备并不能实现合同目的。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，本案合同应为承揽合同，而非买卖合同。至于卓立公司所提，合同中关于卓立公司代购代制变频柜、变频器的约定，应为买卖合同。经查，根据双方合同约定，工程施工范围包括软件设备设施、管线、材料的安装、调试以及变频装置的制作安装调试，且变频柜、变频器并非独立使用，而是本案工程的组成部分，卓立公司必须按合同约定进行安装调试，故变频柜、变频器的安装属承揽合同的一部分，并不是一个独立的买卖合同。
2、鼎欣公司是否签收了货物。卓立公司以到货数量确认单上有鼎欣公司工作人员王岩波签名为由，认为卓立公司已向鼎欣公司交付设备，鼎欣公司应当支付相应设备价款或承担存放设备损毁灭失的赔偿责任。鼎欣公司认为其公司并未验收货物，不应承担相应责任。经查，卓立公司的诉讼代理人在一审庭审中承认王岩波是卓立公司人员，鼎欣公司的诉讼代理人在二审庭审中承认王岩波是鼎欣公司的工作人员，现卓立公司、鼎欣公司均不认可各自诉讼代理人的自认，认为王岩波为对方公司工作人员，但双方都未能提供充分证据证明。卓立公司提出王岩波代表鼎欣公司签收设备的主张，但到货数量确认单上王岩波的所有签名均在乙方（卓立公司）确认栏内，而甲方（鼎欣公司）确认栏内都是空白，根据民事诉讼证据规则，卓立公司应当承担举证不能的后果。而且，卓立公司提出王岩波于2012年3月18日就代表鼎欣公司签收了货物，但2012年4月9日、4月14日，卓立公司两次致函鼎欣公司指出鼎欣公司至今未点验货物，与其主张明显矛盾。因此，卓立公司关于王岩波已代表鼎欣公司签收货物的主张不能成立。另外，本案合同为承揽合同，并非买卖合同，卓立公司作为承揽人应当交付最终的工作成果即经安装调试好的全套工程，而不是交付未经安装调试的设备，即使鼎欣公司对未安装的设备进行了点验，也只是对设备是否符合合同约定的品牌、型号、规格、参数、数量等进行检查，不能认定设备所有权就发生了转移。
3、鼎欣公司是否应对存放设备的损毁灭失承担赔偿责任。由于卓立公司提供的部分设备没有合同要求的产品合格证、生产许可证、产品检测报告，卓立公司在安装过程中数次被南昌大学第二附属医院委托的监理公司责令停止施工，且卓立公司提供的部分设备型号、规格、参数、数量与合同约定不一致，卓立公司已构成违约。双方为此多次函商未能达成一致意见，致使合同未能继续履行。卓立公司提出因鼎欣公司与南昌大学第二附属医院没有合同关系，所以南昌大学第二附属医院禁止其施工的主张，没有证据证明，其主张不能成立。二审法院关于卓立公司供货不符合合同约定，导致空调冰蓄冷整体工作无法进行的认定正确。卓立公司作为承揽人，对施工现场、设备负有管理职责，在合同没有特别约定的情况下，鼎欣公司对设备的损毁灭失不承担赔偿责任。
综上所述，再审申请人鼎欣公司关于本案合同为承揽合同、鼎欣公司没有接收设备、鼎欣公司不应承担设备灭失风险的主张成立，因合同已无继续履行可能，对其提出的终止履行合同的诉讼请求应予支持，对其提出的要求卓立公司赔偿17万元损失的诉讼请求，因无证据证明不予支持。被申请人卓立公司提出鼎欣公司已接收设备的主张，无证据证明且与合同的约定和性质不符，不能成立，对其提出的诉讼请求不予支持。一、二审判决认定事实部分有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市中级人民法院（2015）洪民四终字第94号民事判决和南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第14号民事判决；
二、解除鼎欣建设股份有限公司与湖北卓立集控智能技术有限公司于2011年7月26日、2012年2月21日签订的两份《南昌大学二附院空调冰蓄冷节能控制工程合同》；
三、驳回湖北卓立集控智能技术有限公司的诉讼请求；
四、驳回鼎欣建设股份有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计16,930元，由卓立公司负担15,080元，由鼎欣公司负担1,850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田甘霖
审 判 员 刘晓雯
代理审判员 李振峰
二〇一七年四月一日
书 记 员 刘 鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。