广东省广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗花法民三重字第3号
原告：广州市都市组设计装饰工程有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：黄世庞，该公司总经理。
被告：杨志红，女，1950年12月12日出生，香港特区永久居民，住香港九龙。
被告：王之能，男，1942年8月10日出生，香港特区永久居民，住香港九龙。
第三人：王姿潞，女，1981年6月28日出生，香港特区永久居民，住香港九龙。
两被告及第三人共同委托代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。
两被告及第三人共同委托代理人：安宁，广东君厚律师事务所律师。
原告广州市都市组设计装饰工程有限公司（以下简称都市组公司）诉被告杨志红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2013年1月24日作出（2012）穗花法民三初字第651号民事判决，被告杨志红在该案执行过程中向广州市中级人民法院提出再审申请，广州市中级人民法院于2013年11月25日作出（2013）穗中法民申字第520号民事裁定，提审本案。2014年2月18日，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法审监民再字第3号民事裁定，裁定：一、撤销广州市花都区人民法院（2012）穗花法民三初字第651号民事判决；二、发回广州市花都区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，并追加王之能为本案被告，王姿潞为本案第三人，于2014年4月9日、2014年10月14日公开开庭进行审理。原告都市组公司的法定代表人黄世庞，被告杨志红、王之能及第三人王姿潞的共同委托代理人李治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年10月23日，原告与被告签订建筑装饰工程施工合同，约定由原告采用包工包料方式（部分主材由被告提供）对位于广州市花都区溢盈广场湖畔别墅区山盈路33号房屋进行装修，工期为2011年10月23日至2012年1月15日。根据合同第六条第二款的约定，工程的总造价为1699221元，被告可分三次支付工程款的90%（第一次，签合同前已付100万元，相当总价款的58%；第二次须在11月15日，支付30万元，相当总价款的16%；第三次须在12月20日支付30万元，相当总价款的16%），在工程竣工后，被告按合同第六条第三款的约定结清尾款。但时至今日，被告仍没有支付上述第二次、第三次需支付的工程款合计60万元。根据合同的约定，被告逾期支付工程款的行为，已构成违约。根据合同第九条第一款的约定，每拖期一天，按付款额的0.5%支付滞纳金。据此，请求法院判令：1.被告立即向原告支付工程款60万元及违约金（违约金计算方法：第一笔以30万元为计算基数，从2011年11月16日起计至被告付清款日止，每日按0.5%计算；第二笔以30万元为计算基数，从2011年12月21日起计至被告付清款日止，每日按0.5%计算；暂计至2012年4月30日的违约金约为445500元）。2.诉讼费由被告承担。
诉讼中，本院向原告行使释明权，告知原告如果本院认定合同无效，原告是否需要变更诉讼请求。原告表示如果法院认定合同无效，则变更诉讼请求为要求被告赔偿600000元工程款，不要求支付违约金。
被告杨志红、王之能及第三人王姿潞答辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、被告已向原告支付工程款120万元，双方对涉案工程没有进行结算、验收、鉴定，因此原告主张的60万元工程款没有依据。二、原告所陈述的书面合同是不存在的，而口头合同也被一审法院认定为无效合同，因此原告主张违约金没有法律依据。
经审理查明：位于广州市花都区狮岭镇蒙地卡罗山庄山盈路（e型）33号别墅登记的权属人是杨志红及王姿潞，二人各占二分之一份额。杨志红与王之能是夫妻关系，王姿潞是杨志红与王之能之女。都市组公司是企业法人，经营范围包括：室内装饰及设计，室内水电安装，企业形象设计，室内外环境设计，工业产品包装设计，雕塑、园林艺术的创作设计。都市组公司没有取得建设行政主管部门核发的装饰装修工程施工资质证书。
2010年8月间，都市组公司与王之能、杨志红口头协议，约定由都市组公司包工、部分包料为广州市花都区溢盈广场湖畔别墅区山盈路33号别墅进行装饰装修。双方当时没有签订书面合同。都市组公司于同年8月组织人员进场施工，杨志红于2010年8月9日向都市组公司预付了工程款50万元，于2010年9月18日支付了工程款50万元。后杨志红向都市组公司支付涉案别墅全部空调设备及安装费用预付款10万元。杨志红称其还以现金方式分几次共向原告支付了10万元工人工资，但没有证据证明，都市组公司对此不予确认。都市组公司在本案原一审（2012）穗花法民三初字第651号案件开庭审理时陈述：“……补签合同之前，杨志红已分两次共向我方支付了100万元。另外，王之能向我方支付了4.7万元，即我方共收了104.7万元。”本案庭审中，都市组公司确认收到王之能的4.7万元可视为工程款。
庭审中，都市组公司提供建筑装饰工程施工合同一份，该合同为2011年10月23日，都市组公司（承包方、乙方）与王之能（王之能名字被划掉）、杨志红（发包方、甲方）签订，合同约定甲方将别墅装修工程发包给被告施工。工程名称：王总别墅装修工程；工程地点：广州市花都区溢盈广场湖畔别墅区山盈路33号；承包范围：室内装饰及水电工程；承包方式：包工包料（部分材料甲方供）；工期：本工程自2011年10月23日开工，于2012年1月15日竣工。工程质量：达到优良；合同价款：1699221元。关于工程质量及验收的约定：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在约定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。关于工程价款及结算的约定：本合同生效后，甲方分三次付款，尾款竣工结算时一次结清，第一次（签合同之前已付）付58%，金额100万元；第二次（11月15日）付16%，金额30万元；第三次（12月20日）付16%，金额30万元。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料五天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在十天内，结清尾款。奖励和违约责任：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方300元。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.5%支付滞纳金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，按付款额的0.5%支付滞纳金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方300元违约金。此外，双方还对材料供应、安全生产和防火等具体条款进行了约定。合同落款处由王之能签名和都市组公司盖章及法定代表人黄世庞签名。都市组公司另提供王总别墅装修工程预算书（王总别墅室内外装修工程报价表）一份，该预算书为都市组公司与王之能于2011年10月23日签订，报价表详列装修工程各单项工程名称、规格、工程量、主材、人工、辅材、综合单价、综合总价等，全部工程总造价1699221元。
杨志红、王之能、王姿潞对都市组公司提供的建筑装饰工程施工合同、王总别墅装修工程预算书（王总别墅室内外装修工程报价表）的真实性表示异议，认为都市组公司与杨志红、王之能并没有签订过书面的建筑装饰工程施工合同及预算书，上述合同及预算书上“王之能”“杨志红”的签名并非王之能、杨志红所写，并向本院申请对该笔迹进行鉴定。都市组公司称合同签订后，因杨志红才是涉案别墅的所有权人，王之能遂更改合同的发包人为杨志红，因此出现合同上发包方（甲方）王之能名字被划掉后有杨志红的名字。因都市组公司自认杨志红的名字并非杨志红所签，是由王之能代签的，故不需对杨志红的签名进行鉴定。本院依法委托广东明鉴文书司法鉴定所对上述合同上“王之能”的签名进行鉴定，杨志红、王之能提供了王之能与案外人卢广浩签订的工程预算作为检材，广东明鉴文书司法鉴定所于2014年9月3日作出鉴定意见书，鉴定意见为：检材上法定代表人处的“王之能”签名字迹与样本上“王之能”字迹是出自同一人笔迹。为此，杨志红、王之能支付了鉴定费13488元。都市组公司对鉴定意见书没有异议，杨志红、王之能、王姿潞对鉴定意见书有异议，认为王之能没有与都市组公司签订过合同。
合同签订后，由都市组公司继续施工，都市组公司称按被告的要求将原来卫生间、厨房、通道、楼梯的大理石改为石片，将地下室到四楼共五层的地面改为天然石，地下室到四楼共五层扇灰、ici已完成，电线、天花按要求改装完成，所有衣柜、装饰柜、橱柜已完成，开关、插座已购买但由于需要最后安装便放置在地下室。所有工程项目只有木地板没有铺设，其他全部完成。都市组公司进场施工并完成上述装修工程后，杨志红、王之能一直没有按工程进度支付第二、三次工程款。由于当时王之能在医院住院治疗，都市组公司的法定代表人黄世庞还到医院照顾王之能，还与王之能一起去供应商处看材料。因工程没有全部完成，因此没有对工程进行验收。王之能、杨志红当时承诺于2012年春节后向都市组公司支付工程款，但一直没有支付。之后，都市组公司以打电话、发短信息等方式向杨志红、王之能催收工程款，均未果。都市组公司遂于2012年7月4日向本院提起诉讼。本院经审理后于2013年1月24日作出（2012）穗花法民三初字第651号民事判决，判决杨志红向都市组公司赔偿60万元工程款。判决生效后，都市组公司申请强制执行，2013年3月在强制执行过程中，都市组公司申请查封涉案别墅时发现涉案别墅被拆除。
杨志红、王之能、王姿潞称2010年8月都市组公司与王之能口头协议约定由都市组公司包工、部分包料对涉案别墅进行装修，具体工程总造价没有约定，但约定先支付预付款，验收合格后再一次性结算。都市组公司于2010年8月组织人员进场施工，杨志红于2010年8月9日、9月18日分别向都市组公司支付了50万元工程款，之后还向都市组公司支付了10万元空调款及10万元工人工资，但关于支付10万元工人工资的事实没有证据提交。关于都市组公司已完成的工程量问题，因涉案别墅已于2013年被拆除，因此无法对都市组公司具体完成的工程量进行确认。但可以确认厨房、卫生间、楼梯等地砖已贴，房间的木地板没有铺设，一楼接待大厅的吊顶没有安装，窗户、门框没有装好，扇灰已完成，水电的安装没有看到。
都市组公司为证明其诉讼请求，在庭审中出示了以下证据：1.建筑装饰工程施工合同，证明都市组公司与杨志红、王之能存在施工合同关系。2.石片材料单（陶瓷商品调拨单）两张，金额分别为35998元、37486元；大理石材料送货单三张，金额分别为36468.6元、40728元、34220元；木门材料单（订货单）三张，金额分别为8120元、24290元、10110元；水泥送货单两张，金额分别为4900元、5880元；河沙收据三张，金额各为1350元；石膏线及粘粉送货单一张金额为8460元；溢盈物业管理处出具的保证金及出入证等费用收据八张，金额分别为100元、20元、150元、10元、50元、80元、2700元、水电费1251.2元。3.请（领）款单24张及王之能别墅第二次装修人工费汇总表，证明都市组公司已支付了工人工资197740元，尚未支付81260元，杨志红、王之能共应支付279000元。4.两份王总别墅室内装修工程报价表，一份报价为2195158元，另一份报价为1699221元。5.照片5页，证明现场装修的情况及装修过程中需要拆除重做的部分。
杨志红、王之能、王姿潞对都市组公司提供的合同及工程预算书的三性不予确认，认为杨志红和王之能没有与都市组公司签订过该合同及预算书，并申请对上述合同及预算书中“王之能”的签名进行笔迹鉴定。对汇总表、送货单、请（领）款单、调拨单、收据等证据的三性不予确认，认为：汇总表为原告单方制作；送货单所列的材料名称或送货单位、收货单位无法证明与本案装修工程有关；木门订货单是都市组公司单方支付的，与本案无关；请（领）款单只是请款人向都市组公司申请的费用，无法证明与本案有关，请（领）款单中的杨可德、吴超正、郭彩圩三人并非都市组公司的工人，不排除是都市组公司的劳务分包人，与本案无关；调拨单涉及的金巴利陶瓷石湾经销部是不存在的；河沙收据无法证明与本案工程有关；溢盈物业公司出具的收据的真实性予以确认，但该笔费用应由都市组公司擅自施工自行承担，而维修费收据与本案装修工程及都市组公司均无关；房屋的照片不符合照片证据的要求，不予确认，且现涉案别墅已全部被拆除无法确认是当时现场的情况。杨志红、王之能、王姿潞确认涉案别墅是由于违法建设被政府有关部门于2013年3月左右拆除。
另，都市组公司为证明在签订合同前已进行了施工，支付了材料费（839188.3元）及人工费（286356元）等合计100多万元，提供了收据、收条、费用报销单、送货单等各若干份予以证明。杨志红、王之能、王姿潞认为收据不是合法的票据形式，收据、收条列举的部分单位在网上查询不到工商登记，而经查询“益阳市都市石材工程有限公司”法定代表人也是本案都市组公司的法定代表人。另广州市吉隆生木业、广州市花都狮岭惠兴五金交电、昌盛建材中心、粤兴木业、永兴装饰材料商行等单位都无法查询工商登记。关于工人工资，应通过劳动合同、工资单或社保予以体现，仅凭收据、收条无法核实其真实性。
本院认为：根据鉴定机构的鉴定意见，建筑装饰工程施工合同上“王之能”的签名与杨志红、王之能提供的检材“王之能”的字迹是出自同一人笔迹，可推定建筑装饰工程施工合同上“王之能”的签名是王之能所签，因此本院确认建筑装饰工程施工合同是都市组公司与王之能签订。建筑装饰工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，但因都市组公司没有取得装饰装修工程施工资质，其与王之能签订的建筑装饰工程施工合同应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同为建筑装饰工程合同，建筑装饰工程合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，不可能互相返还，而且涉案别墅因违建已被强制拆除，更不存在互相返还的可能性。都市组公司根据合同的约定及杨志红、王之能的要求为涉案别墅进行了装修，垫付了工程款，杨志红、王之能没有按合同约定向都市组公司支付工程款，造成都市组公司损失，都市组公司要求杨志红、王之能赔偿工程款，理由充分。但因涉案别墅已被拆除，没有装饰装修现场，杨志红、王之能又不确认都市组公司已完成的工程量，导致对都市组公司已完成工程量的工程造价进行评估鉴定缺乏必要的条件，而涉案别墅被拆除是因为杨志红、王之能违法建设所致，与都市组公司的装饰装修施工行为没有任何关联性。杨志红、王之能认为都市组公司在提起本案诉讼时在法院的释明下应对涉案装修工程申请评估。但因该时无法联系杨志红、王之能而缺席审判，即使都市组公司申请评估鉴定，在杨志红、王之能没有到现场的情况下，评估机构也无法进入涉案别墅进行现场勘查，因此杨志红、王之能认为都市组公司原审时不申请评估鉴定导致现在无法鉴定的理由不能成立，且如果涉案别墅不是因违建导致被拆除的，现在进行评估鉴定也是可行的。都市组公司认为其已按合同约定完成了大部分工程，并提供了照片等证据予以证明其完成工程的情况。根据双方的合同约定，涉案工程的工程造价为包干价1699221元，王之能分三次支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。第一次（签合同之前已付），支付58%即100万元；第二次于2011年11月15日支付16%即300000元；第三次于2011年12月20日支付16%即300000元。根据都市组公司提供的照片显示，都市组公司已完成大部分工程，参照双方的合同约定，王之能应按进度向都市组公司支付工程进度款600000元。因都市组公司在明知自己没有施工资质的情况下仍与王之能签订涉案合同，杨志红、王之能在与都市组公司达成口头协议及签订合同时没有对都市组公司是否具备装饰装修资质进行审查，双方对合同无效都有过错。都市组公司虽然没有装修施工资质，但如果涉案别墅并非因违建而被拆除，都市组公司完成的装饰装修是可以交付，杨志红、王之能是可以正常使用的，因此都市组公司对合同无效造成的损失应承担次要责任，杨志红、王之能应承担主要责任。本院结合原告提供的支付第二次装修的材料费、人工费等证据和原告提供的照片以及合同约定应付款金额、时间，扣减都市组公司确认已收到工程款104.7万元，本院认为应由杨志红、王之能向都市组公司赔偿工程款325000元为宜。
虽然合同只是由都市组公司与王之能签订，因在合同签订前，都市组公司与杨志红、王之能已口头协议并形成事实的发包与承包装饰装修关系，杨志红也以实际行动（支付工程款）认可都市组公司的施工行为，杨志红、王之能为夫妻关系，杨志红是涉案房产的产权人之一，因此，杨志红、王之能应对合同无效给都市组公司造成的损失承担共同赔偿责任。王姿潞虽为涉案房产的产权人之一，但都市组公司对其没有提出诉讼请求，本案对此不予调处。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告杨志红、王之能于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告广州市都市组设计装饰工程有限公司赔偿325000元工程款。
二、驳回原告广州市都市组设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9800元，由原告广州市都市组设计装饰工程有限公司负担4492元，被告杨志红、王之能负担5308元；公告费560元，由被告杨志红、王之能负担；鉴定费13488元，由被告杨志红、王之能负担。
如不服本判决，原告广州市都市组设计装饰工程有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告杨志红、王之能及第三人王姿潞可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 刘丽琼
代理审判员 何 丹
代理审判员 廖静文
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 袁美华