中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第144号
上诉人（一审被告、反诉原告）：青海世纪能源科技发展有限公司，住所地青海省西宁市城西区冷湖路2号杰森花园10－222室。
法定代表人：徐家宁，该公司董事长。
委托代理人：杨韶辉，该公司副总经理。
委托代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：中利腾晖光伏科技有限公司，住所地江苏省常熟市沙家浜镇常昆工业园区。
法定代表人：王柏兴，该公司董事长。
委托代理人：张柯，该公司员工。
委托代理人：顾培君，江苏名仁律师事务所律师。
上诉人青海世纪能源科技发展有限公司（以下简称世纪能源公司）与被上诉人中利腾晖光伏科技有限公司（以下简称中利腾晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，青海省高级人民法院于2015年1月4日作出（2014）青民二初字第36号民事判决。世纪能源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月29日开庭审理了本案。世纪能源公司的委托代理人杨韶辉、赵永智，中利腾晖公司的委托代理人顾培君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月25日，世纪能源公司（发包人）与中利腾晖公司（承包人）签订《共和30MWP光伏发电项目EPC总承包合同》（以下简称《光伏发电项目总承包合同》）主要约定有：1、合同工程总承包范围：包括青海共和30MWP光伏发电项目工程的设计、设备和材料采购、运输、建筑工程（包括地基处理）、安装等项目验收至竣工移交的全过程总承包。其中第2.6.2条约定，承包人具有下列情形之一的，发包人可以终止合同：（1）未能遵守第5.5〔履约担保〕款的规定或未遵行根据第17.1〔通知改正〕款发出的通知，经发包人再次通知，仍未能在新通知规定的期限内纠正违约行为等，发包人依据此款终止合同，应向承包人发出通知。在承包人收到通知之日起14天之后，发生终止合同的效力。3、总承包合同金额及工程履约保证金：合同固定总价为3.03亿元人民币。工程履约保证金为3030万元，付款方式为银行承兑汇票，承兑期6个月。第5.5条约定，承包人应在签订合同协议书后5个工作日内，向发包人提交履约保证金。如未能在此期限内提供履约保证金，本协议自动解除等。第17.2条约定，发包人可根据2.6.2款终止合同。在与承包方协商不成终止合同后，发包人可自行或委托其他承包人、或者与其他承包人一起来完成工程，并没收工程履约保证金。合同还就涉及项目的其他问题作了约定。第19.6条约定，除第17.4款、18.4款和第19.1款的规定外，任何一方不应对另一方使用任何工程中的损失、利润损失、任何合同损失，或对另一方可能遭受到的与合同有关的任何间接或引发的损失或损害负责。
世纪能源公司（甲方）与中利腾晖公司（乙方）还签订了《履约保证金的补充协议》，约定对《光伏发电项目总承包合同》中工程履约保证金的支付作如下修正，形成补充协议。工程履约保证金支付方式及时间：1、双方约定于2012年8月31日，乙方向甲方支付500万履约保证金。2、在2012年9月3日，乙方需向甲方支付履约保证金500万。3、在2012年9月10日，乙方需向甲方支付履约保证金剩余款项2030万。双方还约定三笔款项的支付方式均为银行承兑汇票。2012年8月31日和9月3日，世纪能源公司向中利腾晖公司出具两份《收据》载明，分别收到各500万元的银行承兑汇票。2012年10月20日，世纪能源公司与中利腾晖公司签订《合同终止协议书》，约定，双方一致同意于2012年10月20日终止《光伏发电项目总承包合同》，双方不再继续履行原合同之约定。
一审法院另查明：2012年4月27日，青海省发展和改革委员会（以下简称青海省发改委）致函世纪能源公司，同意世纪能源公司在共和开展30兆瓦并网光伏发电项目前期工作。2012年并网光伏发电项目按每兆瓦100万元收取项目建设保证金。世纪能源公司须于5月25日前将建设保证金缴至指定账户，还要求5月25日前完成项目公司注册等前期工作。2012年5月21日，青海省海南州世能光伏发电有限公司（以下简称世能光伏公司）注册成立，股东为金一、徐家宁和德令哈协合光伏发电有限公司。2012年9月29日，青海省发改委批复青海省海南州发展和改革委员会（以下简称海南州发改委）：同意建设世能光伏公司共和30兆瓦并网光伏发电项目。项目业主为世能光伏公司，项目总投资36515.26万元。项目招标严格按《招投标法》规定执行，工程设备供应商及施工单位均采用招标方式确定。2012年10月15日，协合风电投资有限公司（甲方）、徐家宁和金一（乙方）以及世纪能源公司（丙方）三方签订《合作协议书》，主要约定，甲乙共同合作开发共和县30兆瓦并网光伏发电项目。三方确认，甲方已按甲、丙两方签订的《借款合同》借贷给丙方共计3000万，用于该项目的保证金，并于2012年5月25日根据丙方指令，汇至了青海省发改委指定账户。2012年10月15日，世能光伏公司作为发包人与吉林协合电力工程有限公司作为承包人签订了共和30MW并网光伏发电项目建筑、安装工程施工总承包合同。2014年11月20日和12月22日，世纪能源公司提交两份鉴定申请，申请对共和30MWP光伏发电项目实际工程造价和《共和30MWP光伏发电项目EPC总承包合同终止协议书补充协议》（以下简称《终止协议书补充协议》）上加盖的世纪能源公司公章和法人印章进行司法鉴定。
中利腾晖公司提起诉讼，请求：1、世纪能源公司返还履约保证金1000万元；2、支付从2013年6月11日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、承担本案诉讼费。
世纪能源公司提出反诉，请求：1、中利腾晖公司赔偿损失14983061.8元；2、承担本案诉讼费。
一审法院认为，（一）案涉《光伏发电项目总承包合同》的性质和效力问题。本案世纪能源公司作为发包方与中利腾晖公司作为承包方签订的《光伏发电项目总承包合同》，约定总承包范围为共和30MWP光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包，属于合同法所规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同性质，双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包，且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目……。经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；第3条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目。第7条还规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，项目总投资额在3000万元人民币以上的。本案双方当事人约定的光伏发电项目EPC总承包，承包范围包括涉及该项目所需的设计、采购及施工，属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目，且作为承包合同总价达3.03亿元，应属于《中华人民共和国招投标法》第三条所规定依法必须招标的工程项目。2012年9月29日青海省发改委“青发改能源〔2012〕1498号”《关于海南州世能光伏公司发电有限公司30兆瓦并网光伏发电项目核准的批复》内容载明“项目招标严格按《招投标法》规定执行，工程设备供应商及施工单位均采用招标方式确定”，亦明确了案涉项目必须履行招标程序。本案双方并没有按照招投标法的规定履行招投标法定程序，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，世纪能源公司与中利腾晖公司签订的《光伏发电项目总承包合同》因违反《中华人民共和国招投标法》第三条强制性规定，应为无效。
（二）世纪能源公司应否返还中利腾晖公司履约保证金1000万元及支付利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。世纪能源公司作为《光伏发电项目总承包合同》项下项目发包方，未依法履行法定招投标手续，导致合同无效，应承担主要过错责任。世纪能源公司依据与中利腾晖公司签订的《光伏发电项目总承包合同》所取得的履约保证金应当返还并赔偿利息损失。
（三）中利腾晖公司应否赔偿世纪能源公司损失14983061.8元的问题。世纪能源公司反诉主张的损失分为两部分。其一，合同造价增加的问题。协合风电投资有限公司（甲方）与徐家宁、金一（乙方）、世纪能源公司（丙方）签订的《青海共和县30兆瓦并网光伏发电项目合作协议书》中，甲方承诺其关联公司总承包价格不超过3.1亿元的费用，包括了前期发生费用、土地征收费用、EPC（设计、采购、安装及调试）费用。而世纪能源公司与中利腾晖公司签订的《光伏发电项目总承包合同》约定的3.03亿元的总承包价格仅是完成EPC内容的价格。合同约定的价格对应的标的范围也不相同。该两份合同虽同样涉及到了案涉项目工程的相关内容，但作为两份性质不同，彼此独立的合同，只能约束合同相对人。同时，案涉项目最终是由世能光伏公司发包，世纪能源公司并不依案涉项目的发承包关系而享有权益，依据该两份合同并不能证明世纪能源公司存在700万元工程造价增加的实际损失。世纪能源公司将该两份合同之间的差价作为自己的损失主张由中利腾晖公司赔偿，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。电费损失问题。虽然世纪能源公司与中利腾晖公司签订的《光伏发电项目总承包合同》约定了竣工期限以及并网发电时间，但双方合同约定的光伏发电项目工程并未实际履行。案涉共和30MWP光伏发电项目最终系由世能光伏公司发包，世能光伏公司与世纪能源公司系彼此独立的民事权利义务主体，项目的实施主体与方式均发生变化，世纪能源公司不再依据共和30MWP光伏发电项目享有发包人的权益，且依前所述，案涉《光伏发电项目总承包合同》无效的主要责任在于发包人世纪能源公司，无论其损失存在与否，不能归责于中利腾晖公司，且从世纪能源公司主张电费损失提供的证据《世能光伏公司30MWP并网光伏电站电费结算通知单》来看，是世能光伏公司与青海电力交易中心结算的单据，世纪能源公司以此作为计算自己的损失依据，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
（四）关于世纪能源公司申请对共和30MWP光伏发电项目实际工程造价进行鉴定和《终止协议书补充协议》上加盖的世纪能源公司公章和法人印章进行鉴定的问题。首先，就工程造价的鉴定问题。如前所述，案涉共和30MWP光伏发电项目最终由世能光伏公司发包与吉林协合电力工程有限公司施工完成，世纪能源公司不再是该项目的发包主体，该工程实际造价与世纪能源公司所主张的损失赔偿之诉之间并无直接必然的关联。世纪能源公司申请对共和30MWP光伏发电项目的工程造价进行鉴定与本案争议事实缺乏关联性，不能准许。其次，就相关书证的鉴定问题。中利腾晖公司提供2012年10月21日与世纪能源公司签订的《终止协议书补充协议》，意在根据该协议约定“如双方在2013年6月1日前没有签订新的合作项目，则世纪能源公司须在2013年6月10日前返还1000万履约保证金”的内容来证明：一是双方达成返还履约保证金的合意；二是返还的时间问题。如前所述分析认定，本案中世纪能源公司负有返还中利腾晖公司已交付1000万元履约保证金的责任，因此该协议有效与否，并不影响世纪能源公司负有返还履约保证金1000万元责任的认定。世纪能源公司以中利腾晖公司违约且造成损失为由拒不返还已交付的履约保证金，从而引发本案纠纷。在世纪能源公司不予返还的抗辩及其反诉主张损失赔偿均不能成立的情况下，其应承担该1000万元履约保证金的返还和相应利息损失责任。从返还时间上看，根据合同法第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律效力。现中利腾晖公司依此协议约定主张从2013年6月11日起至判决生效之日的利息损失可予支持。由上，世纪能源公司此两项鉴定申请与本案处理结果之间缺乏必然的关联性，均不予准许。综上，一审法院判决：一、世纪能源公司于判决生效后十日内返还中利腾晖公司履约保证金1000万元，并自2013年6月11日起至判决生效时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；二、驳回世纪能源公司的全部反诉请求。逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费197098元，财产保全申请费5000元，由世纪能源公司负担。
世纪能源公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）世纪能源公司依据青海省发改委（2012）217号函复，已自行对涉案项目进行了招标工作，并向海南州发改委申请招标备案。该委口头答复，对其申请视为备案。因此，世纪能源公司已履行招标程序，与中利腾晖公司签订的《光伏发电项目总承包合同》有效。一审判决以涉案合同未履行招投标程序，违反法律禁止性规定为由，认定合同无效错误。（二）中利腾晖公司未按约全额支付履约保证金，依据合同约定，世纪能源公司无需返还。（三）中利腾晖公司未按约履行施工义务，应承担赔偿14983061.80元损失的违约责任。（四）一审法院对世纪能源公司要求对工程价款及《终止协议书补充协议》进行鉴定的申请不予准许，程序违法。请求：1、撤销一审判决；2、驳回中利腾晖公司的本诉请求，支持世纪能源公司的反诉请求；3、一、二审诉讼费由中利腾晖公司负担。
中利腾晖公司答辩称，（一）涉案合同项目金额达3.03亿元，按照法律规定属于必须招标的建设项目。中利腾晖公司未收到世纪能源公司任何招标文件，世纪能源公司也没有提供招标备案手续。一审判决认定合同违法无效正确。（二）双方在《光伏发电项目总承包合同》第17.2条约定，一方违约时，另一方可终止合同，且在协商不成时，一方可没收履行保证金。本案合同终止是双方协商一致的结果，不适用上述条款。（三）双方在终止协议时约定，均不追究违约责任及主张赔偿损失，且其主张的损失没有依据，中利腾晖公司不应赔偿。（四）涉案项目主体已经变更，最终由世能光伏公司发包，与世纪能源公司无关。一审法院未准许鉴定，程序合法。请求：驳回上诉，维持一审判决。
本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案合同效力及世纪能源公司应否返还履约保证金；2、中利腾晖公司应否承担违约赔偿责任；3、一审法院未准许世纪能源公司对工程造价及《合同终止协议书补充协议》上的印章进行鉴定的申请，程序是否违法。
（一）关于涉案合同的效力及履约保证金的返还问题
2012年7月25日，世纪能源公司与中利腾晖公司签订了一份《光伏发电项目总承包合同》，该合同项目系能源开发建设，合同金额3.03亿元。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，涉案工程属于必须进行招标的建设项目。青海省发改委青发改能源〔2012〕1498号《关于海南州世能光伏发电有限公司30兆瓦并网光伏发电项目核准的批复》亦对此明确，项目招标应严格按照招投标法规定执行。世纪能源公司认可应履行招标程序，但称其已自行组织了招标工作，并向海南州发改委履行了备案手续。对此主张，世纪能源公司在一审和本院二审期间均没有提供招标文件等证据证明，中利腾晖公司亦不认可，本院不予采信。一审法院认定《光伏发电项目总承包合同》因违反《中华人民共和国招投标法》第三条强制性规定而无效，并无不当。世纪能源公司称涉案合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因涉案合同无效，世纪能源公司基于合同获得的中利腾晖公司1000万履约保证金应予返还。虽然双方在《光伏发电项目总承包合同》第17.2中约定：“发包人可根据2.6.2款终止合同。在与承包方协商不成终止合同之后，发包人可自行或委托其他承包人、或者与其他承包人一起来完成本工程，并没收工程履约保证金。”但其适用的前提条件是合同有效且满足合同2.6.2款的要求。本案合同无效，世纪能源公司要求按照有效合同的约定不予返还履约保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于中利腾晖公司应否承担违约赔偿责任问题
本院认为，违约赔偿的诉讼请求应当建立在合同有效的基础上，因涉案合同无效，世纪能源公司主张违约赔偿缺乏法律依据。且其主张损失的依据是案外人世能光伏公司与其他公司签订的合同及结算单据，由于世纪能源公司与世能光伏公司是两个独立的法人，其主张损失的依据与本案不具有关联性。世纪能源公司依此要求中利腾晖公司承担违约赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于一审法院未准许世纪能源公司对工程造价及《合同终止协议书补充协议》上的印章进行鉴定的申请，程序是否违法问题
《合同终止协议书补充协议》的主要内容是关于履约保证金返还条件及返还日期的约定。如上所述，本案合同无效，无效的法律后果是基于合同取得财产的返还。《合同终止协议书补充协议》不是认定本案基本事实的依据，亦不影响本案实体权利的裁判。因此，一审法院对世纪能源公司要求对《合同终止协议书补充协议》的公章、法定印章与在公安机关备案的印章是否一致进行鉴定的申请不予准许，并无不当。世纪能源公司关于一审法院未准许其对《合同终止协议书补充协议》上的印章进行鉴定的申请、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
世纪能源公司不是涉案项目的发包方，该项工程最终由世能光伏公司发包给吉林协和电力工程有限公司施工完成。项目工程款与本案世纪能源公司反诉主张的合同差价及电费损失没有关联性。一审法院对世纪能源公司要求对工程价款进行鉴定的请求不予准许，程序合法。世纪能源公司称一审法院对工程款鉴定申请不予准许，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，世纪能源公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166715元，由青海世纪能源科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋春雨
审 判 员 李 春
代理审判员 胡 越
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 蒋保鹏