贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终193号
上诉人（原审原告）六盘水市科技创业投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市红桥新区。
法定代表人李宥进，系该公司总经理。
特别授权委托代理人朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。
特别授权委托代理人陈祚，男，1985年10月8日生，苗族，系该公司员工，住贵州省思南县，
上诉人（原审被告）唐淇辉，男，汉族，1976年4月15日生，住贵州省六盘水市钟山区，
被上诉人（原审被告）贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区杜鹃东路。
法定代表人朱恩菊，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）水城县富桂黔运输有限公司，原住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪北路农贸市场。现下落不明。
法定代表人陈西平，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）朱波，男，1973年4月20日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
原审被告赵红，女，住址同上，其他自然情况不详。现下落不明。
上诉人六盘水市科技创业投资有限公司（以下简称“科技创业投资公司”）、唐淇辉因与被上诉人贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司（以下简称“鸿恩煤焦公司”）、水城县富桂黔运输有限公司（以下简称“富桂黔公司”）、朱波、原审被告赵红民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2015年9月21日作出的（2015）黔钟民初字第1032号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2012年3月19日，被告贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司（甲方）与原告六盘水市科技创业投资有限公司（乙方）签订《借款合同（法人）》一份，约定被告鸿恩煤焦公司向原告借款4000000元，借款时间为2012年3月19日至2012年6月18日。同日，被告水城县富桂黔运输公司（甲方）与原告（乙方）签订《保证合同（法人）》一份，约定被告水城县富桂黔运输公司为本案借款提供连带责任保证担保，担保期限从2012年3月19日至被告鸿恩煤焦公司完全履行《借款合同》后，保证责任解除。2012年3月20日，被告唐淇辉、朱波（甲方）与原告（乙方）签订《保证合同（自然人）》一份，约定甲方保证担保期限从2012年3月19日至被告鸿恩煤焦公司完全履行《借款合同》后，保证责任解除，被告朱波私自签署被告赵红姓名，并按下自己手印。2012年3月20日，原告通过其银行账户向被告鸿恩煤焦公司支付4000000元借款。2014年6月17日，原告向法院提起诉讼，向被告贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司、水城县富桂黔运输有限公司、唐淇辉、朱波、赵红主张权利，后于2014年9月16日撤回起诉。现原告以被告仍未偿还借款为由，再次诉至法院。
另查明，被告鸿恩煤焦公司于2012年5月21日偿还原告180000元、2012年8月31日偿还180000元、2012年9月25日偿还180000元、2012年10月23日偿还180000元、2012年11月15日偿还180000元、2012年12月20日偿还180000元、2013年1月30日偿还180000元、2013年3月12日偿还180000元、2013年5月9日偿还510000元、2013年7月16日偿还210000元，共计偿还2160000元，上述款项均为汇入原告法定代表人李宥进银行账户。2013年7月31日，被告又向李宥进借款2000000元。2013年9月16日，被告又向案外人张富琴借款2000000元。
一审经审理认为，被告贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司向原告六盘水市科技创业投资有限公司借款的事实，有原告提交的2012年3月19日《借款合同（法人）》及汇款凭证在案为凭，被告唐淇辉辩称本案《借款合同（法人）》无效，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”的规定，被告唐淇辉据以抗辩的法律和行政法规并未规定企业间借款合同无效的情形，而《中华人民共和国贷款通则》属于部门规章，亦不能作为认定企业间借款合同无效的依据，本案中，双方借贷意思表示真实，并不违反法律规定，该借贷行为应当受到法律保护，双方签订的借款合同有效，故对被告唐淇辉的辩称理由不予采信。
对于原告诉请的4000000元借款本金，因被告在2012年5月21日至2013年7月16日期间向原告法定代表人李宥进偿还了216000元，在此期间被告亦未与原告及其法定代表人产生新的借贷关系，故该还款应为偿还本案借款，减去该2160000元还款，被告尚欠原告借款本金应为1840000元。
对于被告水城县富桂黔运输有限公司、唐淇辉、朱波、赵红是否应承担连带保证责任的问题，因双方于两份保证合同中均约定保证人承担连带保证责任及保证期限从2012年3月19日至鸿恩煤焦公司完全履行《借款合同》后保证责任解除，该约定应视为约定不明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款及第三十四条第二款的规定，保证期间依法于2014年6月18日届满，而原告曾于2014年6月17日向法院提起诉讼，向被告水城县富桂黔运输有限公司、唐淇辉、朱波主张权利，尚在保证期间内，亦未超过两年诉讼时效，故对原告要求被告唐淇辉、朱波承担连带保证责任的诉讼请求,予以支持，但被告水城县富桂黔运输有限公司、唐淇辉、朱波承担保证责任后，可就代为清偿的部分向被告贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司追偿。另因原告认可《保证合同（自然人）》中“赵红”的签名并非赵红本人所签，原告亦未提交证据证实被告朱波与被告赵红在本案借款发生时系夫妻关系及被告赵红与被告朱波就本案借款形成合意，故对原告要求被告赵红对本案借款承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告六盘水市科技创业投资有限公司借款本金1840000元；二、被告水城县富桂黔运输有限公司、唐淇辉、朱波对上述款项承担连带清偿责任（在承担责任后，可就代为清偿的部分向被告贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司追偿）；三、驳回原告六盘水市科技创业投资有限公司其余诉讼请求。案件受理费38800元，公告费600元，共计39400元，由原告六盘水市科技创业投资有限公司负担21276元，由被告贵州六盘水市盘县鸿恩煤焦有限责任公司、水城县富桂黔运输有限公司、唐淇辉、朱波负担18124元（原告已自愿预交，由四被告于本判决生效后十日内返还18124元给原告）。
一审判决宣判后，上诉人六盘水市科技创业投资有限公司、唐淇辉不服，分别向本院提起上诉。六盘水市科技创业投资有限公司上诉请求改判被上诉人鸿恩煤焦公司多偿还上诉人借款本金499000元，富桂黔公司、唐淇辉、朱波对加判的499000元借款本金也共同承担连带清偿责任，由被上诉人承担本案的全部诉讼费。其上诉的主要理由是：一审判决认定被上诉人鸿恩煤焦公司已经偿还上诉人借款本金2160000元错误，鸿恩煤焦公司实际只偿还了上诉人1661000元。一审法院对上诉人提交的2011年3月10日咨询协议、2012年6月19日及2012年10月10日补充协议的认定错误，导致认定鸿恩煤焦公司向上诉人还款金额的认定错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人与鸿恩煤焦公司之间签订的咨询协议及两份补充协议是双方真实意思表示，在庭审中鸿恩煤焦公司及其他各方都未对此协议的真实性及成立、生效、履行完成提出任何异议，根据《合同法》第七条、第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条之规定，依法成立的合同受法律保护，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，被上诉人鸿恩煤焦公司按照两份补充协议的约定全面履行自己的付款义务向上诉人支付了咨询费共计499000元，但一审法院以上诉人未提交发票就不认定上述499000元咨询费的真实性是错误的，发票不是买卖经营活动中必须的、唯一的收付款凭证，通过鸿恩煤焦公司向上诉人的付款，上诉人与鸿恩煤焦公司之间的服务买卖交易已经完成，该宗经营活动已经结束。在鸿恩煤焦公司对该咨询费没有提出异议的情况下一审法院将该499000元咨询费认定为鸿恩煤焦公司偿还的借款本金与事实不符，严重损害了上诉人的合法权益。本案中，鸿恩煤焦公司共向上诉人借款4000000元，在借款后向上诉人支付的款项中有499000元是鸿恩煤焦公司向上诉人支付的咨询费，余下的1661000元才是鸿恩煤焦公司向上诉人偿还的借款本金，尚欠上诉人2339000元。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人科技创业投资公司在二审举证期限内未提供新证据。
二审中，被上诉人朱波针对上诉人科技创业投资公司的上诉作如下答辩：鸿恩煤焦公司与上诉人科技创业投资公司签订《咨询协议》和《补充协议》是事实，但是担保人并不知晓，不应当承担此部分的责任。
二审中，唐淇辉未针对上诉人科技创业投资公司的上诉进行答辩。
上诉人唐淇辉上诉请求撤销原判，改判上诉人唐淇辉不承担偿还责任，本案诉讼费用由被上诉人负担。其上诉的主要理由是：一、一一审判决认为本案的《借款合同》违反的仅仅是属于部门规章的《贷款通则》，据此认为《借款合同》有效的观点错误。1、本案借款关系中，出借人和借款人都是企业法人。依据《商业银行法》第3条、第11条规定，商业银行有权从事发放贷款等金融业务，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务：依据国务院发布的“非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第（三）项及第29条规定，被上诉人作为该法条规定的“投资机构”从事的发放贷款行为属于取缔和打击的对象：《中国人民银行贷款通则》第61条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借款或者变相借贷融资业务”。前述法律、行政法规及部门规章的禁止性规定是一脉相承，下位法明确落实上位法的规定，不存在只有部门规章的规定。本案中的《借款合同》违反了法律、行政法规和部门规章的一系列规定，扰乱了国家金融秩序，应认定为无效。一审判决仅仅引用《贷款通则》的规定，回避了法律和行政法规的规定，导致适用法律错误。2、正是因为企业间的借贷关系违反了法律、行政法规的规定，最高人民法院的一系列司法解释或请示答复才对企业间的借贷关系的效力问题作出了明确规定。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条的规定，本案不属于“民间借贷纠纷”；根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理的批复》（法复[1996]15号）的“企业借贷合同违反有关金融法规，属于无效合同”的规定，再按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项中“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，……名为联营，实为借贷，违反有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，本案的借款合同违反法律、行政法规的强制性规定，同时扰乱金融秩序，损害社会公共利益，属于《合同法》第52条规定的无效合同。二、基于前述原因，本案中的主合同即《借款合同》无效，上诉人与被上诉人等签订的《保证合同》属于从合同，也随之无效。一审判决对《保证合同》按照有效处理，适用法律错误。根据《物权法》第172条“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”的规定，本案的《保证合同》属于该法条规定的“担保合同”，应随主合同的无效而无效；《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据该法条前段，本案的保证合同同样随主合同的无效而无效。本案的《保证合同》第六条中约定的“本担保合同的效力独立于主合同，即借款合同无效，本担保合同继续有效”的条款无效。尽管《担保法》第五条后段提到“担保合同另有约定的，按照约定”，但根据《物权法》第172条但书内容的规定，例外情形只能是法定而不能由当事人自由约定，后法优于先法适用，所以不能适用《担保法》第五条中关于当事人可以另行约定的条款。根据最高人民法院在其编著的《司法观点集成》（第二版）商事卷②第1078页记载司法政策精神：关于独立担保效力的认定和使用范围问题，最高人民法院认为在主债权合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任。据此，本案在认定主合同无效的同时，应认定保证合同无效，再审查各方过错程度判定各方是否承担责任及份额。三、上诉人对于本案主合同的无效并无过错，不应承担任何责任。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，上诉人无过错，体现在以下几个方面：1、从《保证合同》（法人）中约定“本担保合同的效力独立于主合同，即借款合同无效，本担保合同继续有效”可以看出，被上诉人对于主合同无效的情形是明知的。2、主合同中仅约定由“富桂黔公司、朱波”提供保证担保，在《保证合同》中打印文本并没有上诉人的名字，客观事实是各方已经完善相关签约手续并借到相关款项后，被上诉人的法定代表人及朱波带上其他各方已经签好的合同找上诉人提供所谓附保。显然，即使上诉人不同意提供所谓附保，本案借款行为已经发生的事实不会改变，上诉人对于借款事实的发生没有过错，也无因果关系。四、退一万步讲，即使本案主合同及保证合同都有效，但被上诉人未在借款期限届满之日起2年的保证期间内向保证人主张权利，上诉人的所谓保证责任依法免除。上诉人与被上诉人等签订的《保证合同》第一条约定保证期间自款项偿还完毕时止。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释>第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。显然，本案的保证期间为2012年6月18日至2014年6月18日。该司法解释第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，属于除斥期间，只要在该保证期间未向保证人主张权利，保证责任就免除。按照一审判决，被上诉人曾经在2014年6月17日向钟山区人民法院起诉，但是其起诉的相关材料并未送达给上诉人，被上诉人就自行撤诉，显然其权利主张并未到达上诉人，不能视为已经向上诉人主张了权利。依据《担保法司法解释》第三十四条第二款的规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。在债权人未在保证期间内向保证人主张权利的情况下，因保证责任免除，无从谈起诉讼时效的起算，一审法院认定被上诉人向上诉人主张权利未超过诉讼时效，明显错误。况且，根据《最高人民法院司法观点集成》第二版(民事卷②)第1240页至1241页载明：“在起诉后原告方主动撤诉的情形下，是否具有诉讼时效中断的效力，应取决于法院是否将起诉状副本送达义务人或者告知义务人起诉事实，或者权利人告知义务人起诉事实，如已送达或者已告知，则诉讼时效中断；若未送达或未告知，诉讼时效不中断”；再根据前述书籍第1245页至1247页载明的最高人民法院民事审判第二庭所持的观点：“权利人撤回主张或申请的，若主张权利的意思表示已经到达义务人的，应认定构成《民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求，故发生中断诉讼时效的效力”。根据这一观点，被上诉人第一次起诉的主张并未到达或告知上诉人，不构成在保证期间内主张权利，不能起算诉讼时效。即使第一次起诉材料送达给了其他一审被告，因《担保法司法解释》第三十六条“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，被上诉人在保证期间届满前未向上诉人主张保证责任，保证责任依法已经免除。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
上诉人唐淇辉在二审举证期限内未提供新证据。
二审中，科技创业投资公司针对唐淇辉的上诉作如下答辩：唐淇辉的上诉请求及理由均不成立，针对本案原审原告曾于2014年6月16日向钟山区人民法院提起第一次诉讼，钟山区人民法院受理案件后向唐淇辉送达了相关的法律文书及民事诉状副本，后因本案鸿恩煤焦公司法人涉嫌犯罪无法送达，富桂黔公司也无法送达，钟山区人民法院要求原告方撤诉，原审原告提交申请后，钟山区人民法院下达了裁定书。因此，第一次诉讼唐淇辉收到诉状副本后就发生了诉讼时效中断的法定事由，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》及相关法律规定，认定唐淇辉在本案中应承担连带清偿责任符合案件事实及法律规定。唐淇辉的上诉请求及理由不能成立，依法应予以驳回。
二审中，朱波针对唐淇辉的上诉作如下答辩：同意唐淇辉的上诉请求和理由，本案是在两个公司签订《借款合同》及《担保合同》之后才找唐淇辉在《担保合同》中补签的字，也就是两个公司之间已经实际发生借贷关系之后才找唐淇辉来作担保，其是基于朋友关系才来担保的，对借款事实并不知情。赵红签的字也不是其本人所签，是朱波代为书写的，赵红也不应承担连带偿还责任。
被上诉人鸿恩煤焦公司、富桂黔公司二审中未进行答辩，也未提供新证据。
原审被告赵红二审中未作陈述，也未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人科技创业投资公司与被上诉人鸿恩煤焦公司于2012年3月19日签订的《借款合同》属于企业之间的借贷合同，根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借贷方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。因此，上述《借款合同》应认定为无效合同，一审判决认定合同有效是错误的，本院予以纠正。虽然《借款合同》无效，但是上诉人科技创业投资公司已经按照合同约定向被上诉人鸿恩煤焦公司交付了借款4000000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，上诉人科技创业投资公司要求被上诉人鸿恩煤焦公司偿还借款的主张应当予以支持。一审中查明被上诉人鸿恩煤焦公司在2012年5月21日至2013年7月16日期间已经偿还了借款2160000元，只差欠借款本金1840000元。上诉人科技创业投资公司提出已偿还的2160000元中有499000元系鸿恩煤焦公司向其支付的咨询服务费，虽然其在一审中提供了《咨询协议》一份及《补充协议》两份证明该事实，但是鸿恩煤焦公司还款的记录中并没有按照协议约定的金额支付的款项，上诉人科技创业投资公司也不能说明咨询服务费的具体支付时间及金额，故对其上诉主张本院不予支持。
关于上诉人唐淇辉是否应当承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。虽然上诉人科技创业投资公司与被上诉人鸿恩煤焦公司签订的《借款合同》属于无效合同，但是唐淇辉、朱波作为保证人与科技创业投资公司签订的《保证合同》中第六条约定“本担保合同的效力独立于主合同，即借款合同无效，本担保合同继续有效”，故上诉人唐淇辉认为《保证合同》无效，其不应承担责任的主张不能成立，不予支持。上述《保证合同》中约定唐淇辉同意对鸿恩煤焦公司向科技创业投资公司借款4000000元提供连带保证责任担保，担保期限从2012年3月19日至鸿恩煤焦公司完全履行《借款合同》时止，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，上诉人唐淇辉承担责任的保证期间应为2012年6月18日主债务履行期届满之日起的两年即2014年6月18日之前。上诉人科技创业投资公司曾于2014年6月17日向钟山区人民法院提起诉讼向富桂黔公司、朱波、唐淇辉等人主张权利，此时尚在保证期间。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，上诉人科技创业投资公司于2015年1月29日提起本案诉讼要求担保人承担担保责任也未超过保证合同的诉讼时效。因此，一审判决上诉人唐淇辉对鸿恩煤焦公司未偿还款项承担连带清偿责任并无不当，上诉人唐淇辉认为其已免除保证责任的主张本院不予支持。
综上所述，原判适用法律不当，导致对借款合同的效力认定错误，但判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于对企业借贷合同借贷方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30145元，由上诉人六盘水市科技创业投资有限公司负担8785元，上诉人唐淇辉负担21360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 尹倩茹
代理审判员 唐丽红
二〇一六年六月三十日
书 记 员 熊 艳