江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第00094号
上诉人（原审原告）宜兴市太湖稀有金属材料有限公司，住所地宜兴市周铁镇棠下村。
法定代表人陆建平，该公司总经理。
委托代理人史永强，上海市协力（无锡）律师事务所律师。
委托代理人毛瑞琪，江苏双汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜兴市德森汽车销售服务有限公司，住所地宜兴经济开发区融达汽车城。
法定代表人许新跃，该公司董事长。
委托代理人汪浩瀚，江苏法舟律师事务所律师。
上诉人宜兴市太湖稀有金属材料有限公司（以下简称太湖公司）因与被上诉人宜兴市德森汽车销售服务有限公司（以下简称德森公司）企业借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜商初字第0406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太湖公司一审诉称：2011年9月15日，其将自有资金300万元出借给德森公司帮助其解决生产经营所需资金，约定借款期限6个月，利率月息2分。现借款期限已过，其经多次催要，德森公司拒绝归还借款及利息，故诉至法院，请求判令德森公司立即返还借款300万元及利息（自2011年9月15日起至判决确定的给付之日止按月息2分计算），并承担诉讼费用。
德森公司一审辩称：300万元借款虽汇入太湖公司账户，但该借款行为系行为人吴某的个人诈骗犯罪行为，请求移送公安机关处理。
原审法院审理查明：2011年9月15日，太湖公司汇给德森公司开立在江苏宜兴农村商业银行金属城支行，账号为3202×××74帐户内300万元。其中的270万元遂即转入宜兴市茂程物资有限公司3202230101201000128504帐户。同日，吴某出具给太湖公司《借条》1张，载明：“今借宜兴市太湖稀有金属材料有限公司人民币叁佰万元整（3000000），借期六个月，月息两分，到期归还”，落款为“借款人：吴某，2011.9.15”。借条上加盖了“宜兴市德森汽车销售服务有限公司”字样印章。
另查明：吴某、张丽平于2001年2月22日登记结婚，张丽平系张顺林女儿，吴某系张顺林女婿。德森公司于2006年3月2日登记设立，股东张顺林、吴某，张顺林任公司法定代表人，吴某任公司监事。2009年12月8日，吴某将其持有德森公司的股权666万元中的333万元转让给了张丽平、333万元转让给了张丽静，吴某不再是德森公司股东，也不再任公司监事。2011年11月30日，张丽平将其持有德森公司的股权全部转让给了张丽静。2012年9月8日，张顺林、张丽静将其持有德森公司的股权全部转让给了江苏明都汽车集团有限公司，法定代表人变更为许新跃。2013年夏，吴某、张丽平离婚。
又查明：太湖公司所持有借条上加盖的德森公司的公章系吴某私刻。2014年5月17日，宜兴市公安局对吴某伪造变造公文证件印章案决定立案，并对吴某依法采取取保候审措施。
证人吴某在一审庭审中陈述：其原系张顺林的女婿，2011年9月15日，其向俞文彬借款300万元，俞文彬要求接收帐户必须为农商行对公帐户，其便将德森公司的帐户提供给俞文彬，后300万元便打入了德森公司帐户。一开始出具的借条是以其个人名义所写，未加盖公章。后因其没有还款，对方要求重写借条，为了给对方交待，其便私刻了德森公司公章，于2013年5、6月份左右重新出具了借条，并加盖了私刻的公章。办理帐户转帐的具体情况是：其因介绍客户到德森公司购买汽车，在陪同付款时知道了德森公司网银U盘放在财务室办公室抽屉内，抽屉钥匙放在茶叶筒内。其拿钥匙开抽屉将网银拿出来后到外面办理了270万元的转帐，剩余的30万元是偿还德森公司的购车款。德森公司在月底查帐时发现该情况后向其询问，其称有笔款项要转给钢材公司，因钢材公司没有帐户，借德森公司帐户用用。
一审中，德森公司坚称太湖公司所持有借条的文字书写时间及公章加盖时间并非借款当时形成，而是在2013年春节之后书写并加盖的，并要求对文字书写时间及公章加盖时间进行鉴定。太湖公司承认2011年9月15日汇款后，吴某出具给其的借条上没有加盖德森公司公章，其随即要求吴某补盖公章，吴某于2011年底前才将盖好公章的借条交给其。
原审法院认为：表见代理是指代理人虽无代理权，但因本人的过失而使相对人足以相信代理人已获得授权并因此与代理人为法律行为，从而使该无权代理发生与有权代理相同法律效果的无权代理。考察某一法律行为是否构成表见代理应同时具备以下三个条件：一、行为人没有代理权，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关；二、行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立；三、相对人相信行为人有代理权出于善意、理性、谨慎、无过失。
本案中，首先，没有证据证明太湖公司相信吴某有代理权与德森公司行为直接相关。太湖公司在出借款项时，吴某并非德森公司的股东，也非德森公司职工，更未得到德森公司的授权。太湖公司虽认为吴某系德森公司前�东，且为德森公司前法定代表人张顺林女婿，其在出借本次300万元款项前已经和德森公司发生两次借款关系，但其主张得到德森公司的否认且其提供的证据不足以证明其主张。其次，太湖公司并没有提供证据证明吴某向其借款时是以德森公司名义。2011年9月15日借条上加盖的德森公司公章已被证明是吴某私刻，而加盖公章的时间也非借条落款的时间，而是事后若干月后补盖，因此，目前证据不能证明吴某是以德森公司名义出具借条，而吴某本人也表示是以个人名义出具借条。第三，太湖公司出借款项的过程并非无过失。其虽将款项直接汇入德森公司帐户，但其仅凭以前和吴某有过交易行为就认定吴某能够代表德森公司，且在吴某未以德森公司名义出具借条情况下就将款项汇出，其没有尽到审慎、理性的注意义务，其行为不符合善意相对人的构成要件。综上，吴某的�为不构成表见代理，其向太湖公司借款的行为应当由吴某个人承担，德森公司不属于借款合同的相对人，太湖公司向德森公司主张合同权利的依据不足，其诉讼请求应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》四十八条第一款之规定，判决：驳回太湖公司对德森公司的诉讼请求。本案案件受理费16940元，由太湖公司负担。
太湖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：吴某的行为构成表见代理，理由：1、吴某的身份、职务与德森公司有关联。德森公司是吴某和张顺林创建；借款时，吴某系德森公司法定代表人张顺林的女婿，吴某之妻张丽平是德森公司股东；吴某系德森公司经理，管理和控制德森公司账户。德森公司与太湖公司之间素有借款往来。吴某是德森公司借款经办人，德森公司对此从未表示反对。2、其提供的证据能够证明吴某向其借款时是以德森公司的名义。3、其在借款过程中无过失。综上，请求法院撤销原判，依法改判。
德森公司答辩称：吴某的行为不构成表见代理。理由：1、吴某的行为没有代理权的表象。借款时，吴某不是德森公司的股东或职工，也无德森公司的授权。2、原始借条出具时没有德森公司的盖章，故在借款时，吴某是以个人名义与太湖公司发生借款关系。3、太湖公司在借款时存在过失。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
另查明：2012年1月4日，宜兴市江云稀有金属有限公司（以下简称江云公司，法定代表人为陆建平）向德森公司汇款200万元，电子交易回单上载明用途为往来款。
2012年1月19日，江云公司向德森公司汇款400万元、向张顺林汇款250万元、太湖公司向张顺林汇款50万元，电子交易回单上均载�用途为借款。该3笔借款，张顺林是直接参与，且借款的时候张顺林将房产证交付给陆建平作为抵押；该3笔借款张顺林和德森公司已经于2012年3月底和4月全部还清，还清借款后，陆建平已将抵押的房产证交还给张顺林。
2010年12月至2011年11月期间，德森公司为吴某缴纳个人所得税。2010年12月至2011年11月期间，江苏省沪宜公路宜漕收费站为吴某缴纳社保。
吴某在宜兴市公安局开发区派出所关于本案借款的事实供述为：其向俞文彬借款300万元，按照俞文彬的要求写了借条，当时只签了吴某的名字。过了两天，俞文彬要求加盖德森公司的公章，为了给对方交代，其就私刻了德森公司公章。后来，其在德森公司办公室的时候，俞文彬给其打电话，要其盖章，其就把私刻的章带下去，在停靠在德森公司楼下的俞文彬的车上在借条上加盖其私刻的印章。其在德森公司不担任职�。
二审中，太湖公司还向本院提供了：1、2011年8月3日的借条1张，载明：“今借陆建平现金贰佰万元整（2000000），借期叁个月（月息2分）”，落款为“借款人：吴某，2011.8.3”，并加盖“宜兴市德森汽车销售服务有限公司”字样印章。2、（2014）宜民初字第2423号案件中证人朱某的证词，朱某陈述2012年其退休前吴某是德森公司的总经理。3、（2013）锡民终字第1557号（殷永生诉吴某、张顺林、德森公司民间借贷纠纷一案）民事判决书1份，证明吴某曾代表德森公司以德森公司的名义进行融资。
对上述证据，德森公司的质证意见为：对证据1，对对借条上德森公司的印章的真实性不予认可，对借款的事实不予认可，且太湖公司并未提交证据证明该借款已经实际履行。对证据2，朱某的证言前后存在矛盾，且朱某系（2014）宜民初字第2423号的案件的利害关系人，故其证明力�。对证据3，认为跟本案没有关联性。
本案二审争议焦点为：德森公司是否为300万元借款的借款人，即吴某的行为是否构成表见代理？
本院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。考察某一法律行为是否构成表见代理应同时具备以下三个条件：1、行为人须以被代理人名义为法律行为；2、行为人无代理权限，但有使相对人相信行为人有代理权的表征；3、相对人须为善意无过失。
本案中，借条形成之初，借款人处只有吴某个人的签名，且整个借条中未出现德森公司的名字，吴某并未在德森公司担任高管，因此吴某的行为不构成职务行为。事后借条加盖了德森公司的印章，但该印章已被证明是吴某私刻，吴某个人也表示是以个人名义出具借条，故目前证据不足以证明借款时吴某是以德森公司名义与太湖公司借款。
2012年1月19日，在本案所涉借款尚未归还的情况下，太湖公司及江云公司向德森公司及张顺林出借700万元。该700万元张顺林提供了房产证作为抵押。2012年3月底和4月，张顺林及德森公司归还了700万元借款。该700万元借款归还时，本案所涉300万元借款也已到期，且该300万元无担保。在此情况下，太湖公司及江云公司认为张顺林及德森公司归还的借款是2012年1月19日项下有抵押的借款，并在张顺林及德森公司归还700万元后，把房产证归还给了张顺林。根据上述事实，本院认为，在本案所涉300万元借款发生后，太湖公司与德森公司并未就该笔借款由德森公司承担法律后果达成合意。
综上，本院认为吴某并非以德森公司的名义向太湖公司借款，故吴某的行为不构成表见代理。太湖公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16940元，由太湖公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一五年五月十八日
书 记 员 陈迪金