广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终224号
上诉人（一审被告）:李泳达,男，1987年5月13日出生，汉族，岑溪市人，住岑溪市。
委托诉讼代理人:李伟坚，广西昌义律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:苏文秀，男，1971年6月11日出生，汉族，岑溪市人，住广西岑溪市。
委托诉讼代理人：严文,岑溪市148法律服务所法律工作者。
一审被告:李泳贵,男，1988年7月1日出生，汉族，岑溪市人，住岑溪市。
上诉人李泳达与被上诉人苏文秀及一审被告李泳贵申请执行人执行异议之诉一案，不服岑溪市人民法院（2016）桂0481民初1982号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人李泳达的委托诉讼代理人李伟坚，被上诉人苏文秀的委托诉讼代理人严文及一审被告李泳贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李泳达上诉请求：1、撤销（2016）桂0481民初1982号民事判决书，维持（2016）桂0481执异5号裁定。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2016年10月21日，被上诉人苏文秀起诉请求撤销（2016）桂0481执异5号裁定，岑溪市法院却以李泳达、李泳贵与岑溪农村商业银行的债权债务清楚为由撤销了（2016）桂0481执异5号裁定，上诉人李泳达认为撤销是与理与法都不合适的，理由如下：一、李泳达，李泳贵与岑溪农村商业银行的债权债务还没有完全清楚，岑溪农村商业银行目前也没有依法律程序向法院确认双方的债权债务。不中止执行会侵犯李泳达，岑溪农村商业银行的合法权益。二、被上诉人苏文秀2014年已查封了李泳贵的一套房产，5部车辆，现在还没有拍卖完毕；上诉人认为理应先执行完全属李泳贵的个人财产才考虑其它，这样既不会侵犯其他人的合法权益，也与理与法相符。三、丽景湾丽景阁2号是由李泳达，李泳贵的母亲盘英出资购买，现该处房产居住了三户人，分别是：李泳达夫妻，李泳贵夫妻及其儿子，李泳达和李泳贵的母亲。强制执行必然会使此三户人流离失所，与法不符。
被上诉人苏文秀辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实依据，其理由不充分，请求二审维持一审判决，驳回上诉。
一审被告李泳贵述称：对上诉人的上诉没有意见。
苏文秀向一审法院起诉请求：准予对座落在岑溪市沿江二路丽景湾花园小区的房产（房产证号：岑房权证城区字节1012972、10××73号和1012972-1号、1012973-1号（共有权证号），地号：000043014）的执行。
一审法院认定事实：原告苏文秀与被告李泳贵是朋友关系，被告李泳达与李泳贵是同胞兄弟。座落在岑溪市沿江二路丽景湾花园小区的房地产证[房产证号：岑房权证城区字第××、10××73号和1012972-1、1012973-1号（共有权证号）；地号：000043014]登记的持证人是李泳达，共有权人是李泳贵。上述房屋所有权证登记的房屋是李泳达、李泳贵于2005年12月25日共同向广西岑溪市三合房地产开发有限责任公司购买的商品房。2013年4月24日，原告苏文秀通过银行汇了预支工程款150万给被告李泳贵，之后因李泳贵没有给工程苏文秀承建，苏文秀多次找李泳贵退款未果。2014年5月6日，苏文秀诉至该院，要求李泳贵返还预支工程款150万，同年6月22日，双方经该院主持调解达成了调解协议，该院依法作出（2014）岑民初字第838号民事调解书。2014年6月22日，被告李泳贵向广西岑溪农村合作银行营业部申请借款200万元，李泳达、王燕、马秋萍作为借款人的家庭成员及保证人在借款申请书上签名，2014年7月1日两被告作为抵押人与广西岑溪农村合作银行签订《抵押担保合同》以上述房地产作为抵押物对被告李泳贵的上述借款作抵押担保，2014年7月4日办理了上述房屋的抵押登记。因被告李泳贵没有按该院生效的（2014）岑民初字第838号民事调解书规定的期限履行义务，苏文秀向该院申请强制执行。该院在执行申请人苏文秀与被执行人李泳贵返还原物纠纷一案中，于2014年9月3日作出（2014）岑法执字第269号-1号执行裁定书查封上述房地产；2016年6月27日作出（2014）岑法执字第269号之六执行裁定书，裁定评估、拍卖该房地产以清偿债务。2016年6月28日，广西岑溪农村商业银行股份有限公司向法院出具了《关于同意评估拍卖李泳达、李泳贵房屋的意见书》，意见书内容为：“因法院另案需要对李泳达、李泳贵的上述房屋执行处置，拍卖。我行作为抵押权人同意法院对李泳达、李永贵的房屋处置、拍卖，并参与优先受偿分配。”2016年9月27日，案外人李泳达以法院执行共有且已经抵押的房产损害共有人及抵押权人广西岑溪农村商业银行的权益为由提出书面异议。经该院审查后认为，案外人李泳达对共有房地产的份额有异议，该房地产亦已抵押给广西岑溪农村商业银行股份有限公司，虽然广西岑溪农村商业银行股份有限公司作为抵押权人同意对该房地产进行处置、拍卖，但案外人李泳达和被执行人李泳贵均对与广西岑溪农村商业银行股份有限公司的债权债务数额有异议。在房地产共有份额和抵押优先受偿数额不明确的情况下，对该房地产应中止执行。于是作出（2016）桂0481执异5号执行裁定书：中止对被执行人李泳贵与案外人李泳达共同所有的座落在岑溪市沿江二路丽景湾花园小区的房地产[房产证号：岑房权证城区字第××、10××73号和1012972-1、1012973-1号（共有权证号）；地号：000043014]的执行。原告对裁定不服，于2016年10月21日向该院提起诉讼。案件审理过程中，该院根据原告的申请，对李泳达、李泳贵的房产【证号：岑房权证城区字第××、10××73号和1012972-1、1012973-1（共有权证号）】共同份额相关情况及其广西岑溪农村商业银行股份有限公司的债权债务数额情况进行了查询，结果是：1、该房产属李泳达、李泳贵共同共有，未有双方按份共有份额资料档案；2、至2016年11月15日止，该借款尚欠本金2000000元、利息169986.71元。3、该贷款申请人是李泳贵，家庭成员及保证人是李泳达、马秋萍、王燕。4、该贷款以房屋所有权证号：1012973、1012973-1抵押借款800000元，以房屋所有权证号：1012972、1012972-1抵押借款1200000元。庭审中，被告李泳贵和被告李泳达的代理人对上述结果的真实性均无异议。另外，庭审中被告李泳达未能提供证据证实该房地产被告李泳贵所占的份额不足10%，被告李泳贵也未能提供证据证实该房地产其所占的份额为20%。
一审法院认为：根据法律规定，调解书和其他应当由法院执行的的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的对方当事人可以向人民法院申请执行。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。苏文秀与李泳贵返还原物纠纷一案的民事调解书生效后，李泳贵未按民事调解书向苏文秀履行还款义务。苏文秀申请执行后，李泳贵仍未履行债务，法院可以对李泳贵的财产采取执行措施。座落在岑溪市沿江二路丽景湾花园小区[房产证号：岑房权证城区字第××、10××73号和1012972-1、1012973-1号（共有权证号）；地号：000043014]登记的持证人是李泳达，共有权人是李泳贵的房地产在房地产管理局档案没有按份共有份额的资料，且该房屋是两被告在2005年即《中华人民共和国物权法》施行前共同购买取得，由于两被告并没有提供证据证实上述房屋是按份共有，按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第88条：“对共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”的规定，对上述房屋应认定属被告李泳达、李泳贵共同共有。虽然该房地产已抵押给广西岑溪农村商业银行股份有限公司，但是广西岑溪农村商业银行股份有限公司作为抵押权人已经同意对该房地产进行处置、拍卖，李泳贵向广西岑溪农村商业银行股份有限公司的借款本金是确定的，在庭审中两被告对被告李泳贵与广西岑溪农村商业银行股份有限公司的借款本金及利息（利息计至2016年11月15日）的真实性没有异议。因此，对被告李泳达主张上述共有房地产李泳贵占有的份额不足10%，李泳贵与广西岑溪农村商业银行股份有限公司的债权债务数额不确定，未能提供证据予以证实，该院不予采信。被告李泳达作为执行异议之诉的案外人，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案的事实证明李泳达并没证据证明其提出的理由足以排除强制执行。综上所述，被告李泳达提出在房地产共有份额和抵押优先受偿数额不明确的情况下对该房地产应中止执行的理由不成立，该院不予支持。法院对李泳达、李泳贵共有的座落在岑溪市沿江二路丽景湾花园小区的房地产采取执行措施符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准予执行该院作出的（2014)岑法执字第269号之六执行裁定书对座落在岑溪市沿江二路丽景湾花园小区的房地产[房产证号：岑房权证城区字第××、10××73号和1012972-1、1012973-1号（共有权证号）；地号：000043014]进行评估、拍卖。本案诉讼受理费100元（原告已缴交），由被告李泳达、李泳贵负担。
本院二审期间，上诉人李泳达与被上诉人苏文秀及一审被告李泳贵均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：是否准予对涉案房产的执行，即李泳达提出的排除执行理由是否充分、合法。根据在案的证据及已查明的事实，涉案房产属于上诉人李泳达与一审被告李泳贵共同共有，并没有份额之分；同时，广西岑溪农村商业银行股份有限公司作为涉案房产的抵押权人已经同意对该涉案房地产进行处置、拍卖。因此，上诉人的上诉理由不充分，故对其上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人李泳达负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 曾 超
审判员 李庆春
appoint
二〇一七年五月十一日
书记员 陈志恒