山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋06民终227号
上诉人（原审原告）丁安轻，男，1955年12月1日出生，汉族，河南省平顶山市人，农民，现住河南省X市X区X镇X村。
委托代理人张振阳，河南有道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江中宇实业发展有限公司。住所地浙江省杭州市西湖区古墩路***号。
法定代表人高立存，职务董事长。
被上诉人（原审被告）山西右玉元堡煤业有限责任公司。住所地山西省朔州市右玉县元堡子镇元堡子村南。
法定代表人穆计科，职务董事长。
被上诉人（原审被告）浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部。住所地山西省朔州市右玉县元堡子镇元堡子村南。
代表人张凤桂，该项目部负责人。
上诉人丁安轻因劳动争议纠纷一案，不服右玉县人民法院（2015）右民初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁安轻之委托代理人张振阳到庭参加了诉讼，被上诉人浙江中宇实业发展有限公司、被上诉人山西右玉元堡煤业有限责任公司、被上诉人浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，二〇一三年十一月二十日，丁安轻经人介绍到浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部工作，从事井下皮带运输工作。二〇一四年五月三日，丁安轻在井下工作时不慎受伤，造成左胫骨粉碎性骨折，在绿洲医院住院治疗。二〇一四年五月二十日，丁安轻之子丁某某与浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部签订了工伤补偿协议，协议明确约定：一、丁安轻就该段时间的医疗费、护理费以及以后因该伤所可能发生的医疗费，该项目部给予一次性付清；二、该项目部一次性支付给丁安轻一次性工伤补偿金、工伤期间补助、经济补偿等费用13000元；三、双方签定协议后不得再因此事发生任何纠纷。协议由该项目部加盖了项目部公章，丁安轻之子丁某某在协议上签字捺印，丁安轻已领取了13000元补偿款。二〇一四年九月十一日，丁安轻向右玉县人力资源和社会保障局申请工伤认定，朔州市人力资源和社会保障局于二〇一四年十一月十日作出朔人社伤认决字（2014）第794号工伤认定决定书，认定丁安轻受伤属工伤。二〇一五年一月十四日，朔州市劳动鉴定委员会鉴定丁安轻为十级伤残，并确定丁安轻停工留薪期为六个月。后丁安轻于二〇一五年四月二十八日向右玉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，右玉县劳动人事争议仲裁委员会于二〇一五年四月三十日以争议双方已签订了工伤补偿协议，申请人丁安轻已领取了工伤补偿款13000元，双方已做过调解为由，作出右劳仲不字（2015）第l号不予受理案件通知书，后更正为右劳仲不字（2015）第3号。丁安轻不服，向法院提起诉讼，请求：1、依法解除丁安轻与浙江中宇实业发展有限公司之间的劳动关系；2、依法撤销由丁某某与浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部签订的工伤补偿协议；3、依法判令浙江中宇实业发展有限公司赔偿各项损失共计204200元；4、山西右玉元堡煤业有限责任公司承担连带赔偿责任。另查明，丁安轻就该劳动争议曾向法院提起诉讼，因所诉被告主体不适格被驳回诉讼请求，现再次提起诉讼，请求判如所请。另二〇一三年度山西省在岗职工干均工资为46407元。
原审认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，应该享受工伤保险待遇，其中，经劳动能力鉴定为伤残的，享受伤残待遇。本案中，丁安轻在浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部工作时受伤，被认定为工伤，且经劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残，应当享受工伤保险待遇。因浙江中宇实业发展有限公司未为丁安轻参保工伤保险，故依法应由浙江中宇实业发展有限公司赔偿丁安轻工伤保险待遇中的各项损失。因丁安轻受伤后，其子丁某某与浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部达成工伤赔偿协议后，丁安轻已不在该项目部工作，该项目部也认可丁安轻的离职，双方都已同意解除劳动关系，并且工伤补偿款是在双方解除劳动关系的基础上予以支付的，双方已签订了工伤补偿协议，应认定双方已作出解除劳动关系的真实意思表示，故对丁安轻该项请求，予以支持。对丁安轻要求撤销工伤补偿协议之诉求，双方在签订工伤补偿协议时，因丁安轻当时并未进行伤残鉴定，其赔偿标准远低于法定标准，协议显失公平，故该协议应予撤销。对如何确定赔偿工资基数的问题，因丁安轻未提供本人受伤前十二个月的平均工资，又未提供其他证据证实本人的工资，浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部也未提供丁安轻的工资情况，法院参照工伤保险机构支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金的相关标准，以双方解除劳动关系时上一年度山西省在岗职工平均工资标准予以计算。根据《工伤保险条例》第三十七条和山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十二条的规定，浙江中宇实业发展有限公司应赔偿丁安轻工伤待遇项目及数额为：1、停工留薪期工资，为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资，应为46407元÷12个月6个月=23203.5元；2、一次性伤残补助金，应为46407元÷12个月7个月=27070.8元；3、一次性工伤医疗补助金，应为46407元÷12个月15个月=58008.8元；4、一次性伤残就业补助金，应为46407元÷12个月6个月=23203.5元；5、劳动能力鉴定费400元，以上合计为131886.6元。其中应扣减浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部已支付给丁安轻的13000元。对丁安轻要求赔偿交通费、食宿费、误工费之诉求，因丁安轻未提供交通食宿费的相关票据，属举证不力，误工费不属于工伤赔偿的项目，对此诉求，不予支持。对丁安轻要求山西右玉元堡煤业有限责任公司承担连带赔偿责任之诉求，因山西右玉元堡煤业有限责任公司将煤矿采掘经营权发包给浙江中宇实业发展有限公司，而浙江中宇实业发展有限公司是依法成立的企业法人，具备合法的用工主体资格，丁安轻也未提供山西右玉元堡煤业有限责任公司存在违法承包的相关证据，对此诉求，不予支持。而浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部只是浙江中宇实业发展有限公司下设的机构，不具备企业法人资格，更不具备用工主体资格，其权利义务应由浙江中宇实业发展有限公司承担。综上，丁安轻的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第七十三条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《工伤保险条例》第三十七条、《山西省实施《工伤保险条例》试行办法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除丁安轻与浙江中宇实业发展有限公司的劳动关系；二、撤销丁安轻之子丁某某与浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部签订的《工伤补偿协议》；三、浙江中宇实业发展有限公司赔偿丁安轻因工伤造成的各项损失118886.6元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回丁安轻的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（丁安轻已预交），由浙江中宇实业发展有限公司负担。
判后，丁安轻不服，向本院提起上诉称：1、上诉人从事的是采矿行业，工伤赔偿的依据应按行业的工资标准计算，而不应按山西省在岗职工的平均工资计算。2、被上诉人山西右玉元堡煤业有限责任公司应依法承担连带赔偿责任。被上诉人浙江中宇实业发展有限公司、浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部、山西右玉元堡煤业有限责任公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，上诉人丁安轻在被上诉人浙江中宇实业发展有限公司右玉元堡项目部工作时受伤之事实清楚，可予认定。上诉人丁安轻是否属于工伤及伤残程度业经朔州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书及朔州市劳动鉴定委员会作出的初次鉴定结论书予以认定，对此本院予以确认。被上诉人浙江中宇实业发展有限公司应依法支付上诉人丁安轻未为其参保工伤保险的各项工伤保险待遇。关于工伤保险的赔偿基数问题，依法应当按职工受伤前十二个月的平均工资计算，但被上诉人浙江中宇实业发展有限公司未提供工资证明，上诉人丁安轻亦未提供相应的证据证明本人的实际工资，故原审按山西省在岗职工的平均工资计算并无不当。上诉人丁安轻所提工伤赔偿的依据应按行业的工资标准计算之上诉理由，于法无据，本院不予支持。上诉人丁安轻要求被上诉人山西右玉元堡煤业有限责任公司承担连带赔偿责任之上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人丁安轻负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 莉
审判员 边艳桃
审判员 丰德胜
二〇一六年五月八日
书记员 赵崤蓉