福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第419号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡红仔（曾用名“蔡某”），男，1983年3月20日出生于福建省原莆田县。因犯盗窃罪于2003年11月25日被福建省仙游县人民法院判处有期徒刑八年，2009年3月30日刑满释放。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人蔡红仔犯盗窃罪一案，于二〇一四年七月八日作出（2013）涵刑初字第383号刑事判决。原审被告人蔡红仔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员林丹青、代理检察员赵萍萍出庭履行职务，上诉人蔡红仔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2012年8月29日凌晨1时许，被告人蔡红仔伙同同案人蔡国良、“黑鬼”（二人均另案处理）经策划后，驾驶车牌号闽B339**“五菱牌”面包车，窜至福建省泉州市泉港区某甲路即被害人张某某家门口，趁无人之机，盗走被害人张某某停放在该处的一辆车牌号闽C8S8**银灰色“五菱牌”面包车。尔后，被告人一伙驾车逃离现场。案发后，上述被盗面包车被公安机关追回，并归还被害人张某某。经鉴定，上述被盗面包车价值2万元。
（二）2012年8月31日凌晨1时许，被告人蔡红仔伙同同案人蔡国良经策划后，驾驶上述盗来的“五菱牌”面包车（挂假车牌），窜至莆田市涵江区某乙路海鲜批发市场，被告人蔡红仔在车上等候，同案人蔡国良佩戴鸭舌帽、口罩下车，趁无人之机，先后盗走被害人李某某暂放在店门口的7箱鲟仔和被害人陈某某暂放在店门口的6箱鲟仔，尔后驾车逃离现场。事后，被告人一伙将上述鲟仔予以销售。经鉴定，上述13箱鲟仔价值计53300元。案发后，公安机关从扣押的上述盗来的“五菱牌”面包车上查处作案工具鸭舌帽、口罩各一个。
原判认定上述事实，有治安卡口视频截图、现场监控录像资料、手机通话记录详单、现场勘查笔录、指认现场照片、扣押物品清单、价格鉴定结论书、机动车详细查询表、工作情况说明、指纹自动识别系统指纹认定通知书、法医精神病鉴定意见、立案决定书、接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、仙游县人民法院（2003）仙刑初字第366号刑事判决书、罪犯档案资料等，证人赵某某、刘某某、庄某某、汪某某、程某某的证言、被害人张某某、李某某、陈某某陈述、被告人蔡国良、蔡红仔的供述等证据证实。
原判认为，被告人蔡红仔伙同同案人蔡国良以非法占有为目的，先后二次采用秘密手段窃取他人财物，价值计73300元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在第一起共同盗窃犯罪中，由于同案人尚未归案，被告人蔡红仔的作用、地位无法判断，故不予区分主从犯；在第二起共同盗窃犯罪中，被告人蔡红仔与同案人蔡国良事先策划、分工配合、实施盗窃，作用、地位相当，故不予区分主从犯。被告人蔡红仔曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。依法判决：一、被告人蔡红仔犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；二、追缴被告人蔡红仔尚未退清的赃物鲟仔折价款人民币五万三千三百元，分别归还给被害人陈某某、李某某人民币二万四千六百元、二万八千七百元；三、依法扣押在莆田市公安局涵江分局的作案工具鸭舌帽、口罩各一个，予以没收。
上诉人蔡红仔上诉称，其所有的1835044****手机号码一直放在闽B339**“五菱牌”面包车上，同案人蔡国良和“黑鬼”均有使用，案发时间不是其使用，其没有参与原判认定的两起盗窃，请求宣告无罪。
出庭检察员认为，蔡红仔参与原判认定的两起盗窃有同案人蔡国良的供述，手机通话记录详单、监控截图等证据证实，事实清楚，证据充分。上诉人蔡红仔提出没有盗窃的上诉理由不能成立。
经审理查明：（一）2012年8月28日晚至29日凌晨1时许，上诉人蔡红仔事先与同案人蔡国良、“黑鬼”策划，驾驶车牌号闽B339**“五菱牌”面包车窜至泉州市泉港区，同案人“黑鬼”趁无人之机，盗走被害人张某某停放家门口的一辆银灰色“五菱牌”面包车（车牌号闽C8S8**），蔡国良驾驶被害人张某某的车辆逃回莆田，同案人蔡红仔驾驶闽B339**“五菱牌”面包车载“黑鬼”同时返回莆田。经鉴定，该被盗面包车价值2万元。案发后，该被盗面包车已被公安机关追回，并归还给被害人张某某；公安机关扣押作案车辆车牌号闽B339**“五菱牌”面包车一辆。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、治安卡口视频截图证实，2012年8月28日晚23时23分、23时24分、23时25分、23时32分，蔡红仔驾驶车牌号闽B339**面包车载蔡国良，经过泉州市泉港区某某进城车道、泉州某甲路进城车道；同年8月29日凌晨1时36分，蔡国良驾驶车牌号闽C8S8**面包车，经过泉州市泉港区某某出城车道。
2、手机通话记录详单、工作说明证实，（1）2012年8月28日23时49分至8月29日1时33分间，蔡国良使用的手机号码1825051****（实名登记）与蔡红仔使用的手机号码1835044****通话6次，漫游地595即泉州，基站编码分别为48193、23211、11683，以及蔡红仔使用的手机号码1835044****与蔡国良使用的手机号码1825051****通话6次，通话所在地编码595即泉州，小区编号分别为48193、23211、11683。（2）蔡红仔使用的1835044****的手机号码在2012年8月29日1时39分出现在莆田辖区内。（3）2012年8月29日1时39分蔡国良驾驶的闽C8S8**面包车在刚到达莆田辖区内时再次接到刚返回莆田辖区的蔡红仔1835044****手机号码的来电。
3、指认现场照片证实，同案人蔡国良在泉州市泉港区某甲镇某甲村将被害人张某某被盗的闽C8S8**面包车开回莆田。
4、公安机关出具的情况说明证实，2012年9月12日，在同案人蔡国良的指引下，公安机关带其到泉州市泉港区某甲镇某甲村辨认盗窃地点。之后，在被害人张某某的指引下，公安机关带张某某到泉港区某甲镇某甲村其自家楼下辨认被盗现场。因蔡国良在指认的作案现场等候，由同案人“黑鬼”窜至被害人张某某指认的被盗现场盗车，故二人所指认的现场不一致。
5、机动车详细查询表、注册登记机动车信息表、常住人口信息表证实，上述被盗车牌号闽C8S8**灰色“五菱牌”面包车。车主为张某某。
6、扣押物品清单证实，2012年9月12日，莆田市公安局涵江分局从同案人蔡国良处扣押车牌号闽B953**（实际车牌号闽C8S8**）“五菱之光”面包车、车牌号闽B339**“五菱之光”面包车各一辆。
7、价格鉴定意见证实，2012年9月25日，经莆田市涵江区价格认证中心鉴定，上述被盗车牌号闽C8S8**银灰色“五菱牌”面包车价值2万元。
8、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明：2012年8月30日，泉州市公安局南埔派出所接到张某某报案称，8月29日凌晨1时至6时30分间，其停放在泉港区某乙镇某甲村自家一楼的一辆车牌闽C8S8**银灰色“五菱牌”面包车被盗。同日，泉州市公安局泉港分局予以立案。
9、被害人张某某出具的收条证实，2012年10月18日，被害人张某某收到公安机关为其追回的上述被盗“五菱之光”面包车一辆。
10、现场勘验检查笔录、现场照片、提取笔录、指纹自动识别系统指纹认定通知书、手印鉴定书证实，2012年9月6日8时50分许，莆田市公安局涵江分局人员到达莆田市荔城区某某街道某丙路公路边，中心现场有一辆银白色“五菱牌”面包车，车牌号闽B339**，字母“F”被粘纸遮挡，车牌号实际为闽B339**。面包车后排座位被改装拆卸成没有座位，发现一张塑料圆凳，并在圆凳上提取一枚指纹，经鉴定，该指纹与同案人蔡国良十指捺印指纹样本左拇指相符。
11、被害人张某某的陈述及辨认笔录证实，2012年8月28日15时许，他将一辆银灰色“五菱牌”面包车停放在泉港区某乙镇某甲村即泉港区某甲路自家楼下，次日6时30分许，发现面包车被盗，被盗面包车车牌号闽C8S8**、2012年4月份以2.5万元的价格向他人购买的二手车，现价值约2万元。
12、同案人蔡国良的供述证实，（1）2012年8月28日晚，“黑鬼”盗得被害人张某某的面包车后由其驾驶回莆，蔡红仔开着闽B339**面包车载着“黑鬼”回莆田。（2）蔡红仔1835044****的手机一直放在闽B339**“五菱牌”面包车上，做导航用，其和“黑鬼”也有使用。（3）治安卡口拍摄到的2012年8月28日晚闽B339**面包车副驾驶上坐着男子、8月29日凌晨1时许驾驶盗窃到手的闽C8S8**面包车的男子是其本人。
（二）2012年8月31日凌晨1时许，上诉人蔡红仔伙同同案人蔡国良经策划后，驾驶上述从泉州市泉港区盗来的“五菱牌”面包车，并更换假车牌闽B881**后，窜至莆田市涵江区某乙路海鲜批发市场，趁无人之机，由蔡国良佩戴鸭舌帽、口罩下车，蔡红仔在面包车上接应，先后盗走被害人李某某暂放在店门口的7箱鲟仔和被害人陈某某暂放在店门口的6箱鲟仔，在涵江圆圈附近将车牌号再次更换成闽B953**后逃离至莆田。后上诉人蔡红仔与蔡国良到厦门、福清等地销售被盗的13箱鲟仔，得赃款人民币10000元。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、现场监控录像资料证实，2012年8月31日0时57分40秒，一辆银白色面包车驶入涵江某乙路市场海鲜批发店门前，车上下来一个戴鸭舌帽、口罩的男子，分别将两家店门前的7箱、6箱鲟仔搬到面包车上，期间，另一名男子在车上接收并摆放箱子。同日1时03分30秒，该面包车驶离现场。
2、治安卡口视频截图、情况说明证实，2012年8月31日0时50分至1时23分12秒，案发现场及周边治安卡口视频截图中所显示作案车辆的作案路线。同年9月1日2时52分，蔡国良驾驶车牌号闽B339**面包车载另一名男子，运载盗窃而来的装着鲟仔的白色泡沫箱，经过泉州市某某大街某某路口进城车道；9月1日5时9分，另一名男子驾驶车牌号闽B339**面包车载蔡国良，运载盗窃而来的装着鲟仔的白色泡沫箱，经过泉州市西福高速出城车道。
3、手机通话记录详单、工作说明证实，2012年8月31日零时21分至0时28分，蔡国良使用的手机号码1825051****与同案人蔡红仔使用的手机号码1835044****通话2次，通话地点莆田，基站编码8363，以及蔡红仔使用的手机号码1835044****与蔡国良使用的手机号码1825051****通话2次，通话所在小区编号08364。蔡国良手机号码于同年9月1日0时55分至8时23分先后在0592（厦门）、0595（泉州）、0591（福州福清）出现；蔡红仔使用的1835044****手机号码于同年9月1日3时31分至12时22分先后在0595（泉州）、0591（福州福清）出现，且该两个手机号码于8时23分在福州通话1次。
4、指认被盗现场照片证实，2012年8月31日凌晨1时许，蔡国良伙同他人在涵江某乙路海鲜市场批发店将被害人李某某、陈某某的13箱鲟仔盗走。
5、扣押物品清单、作案工具照片、情况说明证实，2012年9月12日，莆田市公安局涵江分局在涵江区某丙镇某乙村加油站附近路边扣押车牌号闽B953**“五菱之光”面包车、白色鸭舌帽一个、口罩一个。
6、DNA数据库比中情况通知、生物物证鉴定书、工作说明证实，2012年10月17日，经莆田市公安局刑侦支队五大队进行生物检材DNA比对，上述白色鸭舌帽上提取的所佩戴之人脱落皮屑，比中上诉人蔡红仔的血样。2013年5月24日，经生物物证鉴定，为上诉人蔡红仔所留。
7、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2012年8月31日，莆田市公安局涵江分局刑事侦查大队接到赵某某报案称，凌晨零时30分许，其将17箱鲟仔放在莆田市涵江区某乙路市场陈某某和“阿摆”海鲜店门前，凌晨2时许，其回到上述两家店门前，发现13箱鲟仔被盗。同日，莆田市公安局涵江分局予以立案。
8、抓获经过等情况说明证实，2012年8月31日凌晨0时30分许，涵江某乙路市场陈某某海鲜批发店、“阿摆”海鲜批发店门前13箱鲟仔被盗后，涵江公安分局刑侦大队锁定作案车辆系车牌号闽B881**（后经侦查，未提取到该车牌号）“五菱牌”面包车，作案后在涵江圆圈附近将车牌号更换成闽B953**，逃离至莆田。同年9月1日，民警发现该作案车辆停放在莆田市公安局城厢分局对面，经勘查，该作案车辆真实车牌号为闽C8S8**，系2012年8月29日凌晨在泉州市泉港区被盗车辆。2012年9月10日，莆田市东沙派出所民警根据情报信息将蔡国良抓获。2012年11月20日，涵江公安分局民警莆田市荔城区阔口市场附近抓获蔡红仔。
9、证人赵某某的证言，2012年8月31日凌晨0时30分许，他将17箱鲟仔送到涵江某乙路市场，7箱送到“阿摆”（即被害人李某某）店门前，10箱送到郑某某（即被害人陈某某）店门前，后他回去继续运货。被盗鲟仔每箱约120斤，少的有70、80斤，多的有100斤左右，每斤约35元，每箱鲟仔价值约4200元，被偷走13箱鲟仔总价值约56000元。
10、被害人李某某的陈述，他在涵江某乙路市场经营“阿摆”海鲜批发店，2012年8月31日凌晨1时30分许，其发现店门前的7箱鲟仔被偷。被偷走的鲟仔都是从广东批发，由赵某某送货，因为主要是给广东商家代为销售，所以没有合同或清单等票据。被盗鲟仔每箱约100斤，每斤批发价约40元；每箱饱满度7至9成，其中，饱满度9成约40斤，每斤批发价50元，饱满度8成约30斤，每斤批发价40多元，饱满度7成约30斤，每斤批发价30多元。
11、被害人陈某某的陈述，其在涵江某乙路市场经营海鲜批发店，2012年8月31日凌晨1时30分许，其发现店门前的6箱鲟仔被偷。被偷走的鲟仔都是从广东批发，主要是给广东商家代为销售，所以没有合同或清单等票据。被盗鲟仔每箱约100斤，每斤批发价约40元；每箱饱满度7至9成，其中，饱满度9成约40斤，每斤批发价50元，饱满度8成约30斤，每斤批发价40多元，饱满度7成约30斤，每斤批发价30多元。
12、同案人蔡国良在侦查阶段的供述、辨认笔录证实，（1）2012年8月31日凌晨，其与上诉人蔡红仔驾驶从泉港偷来的被害人张某某的面包车到涵江某乙路市场，其戴口罩遮住脸部，头戴鸭舌帽下车将被害人李某某、陈某某的13箱鲟仔，每箱大约重40多斤偷搬至面包车上，将事先带来的假车牌更换到面包车上，后开回莆田下磨市场他的租住处。（2）其与蔡红仔开车载着鲟仔到厦门市场卖，但是没人买，当晚他们开车回莆田。第二天，其再次与蔡红仔开车载着13箱鲟仔到福清卖，卖了10000多元。（3）案发现场监控录像显示8月31日凌晨1时许在涵江某乙路海鲜市场头戴鸭舌帽搬运鲟仔的男子以及治安卡口拍摄到的9月1日凌晨途经泉州驾驶闽B339**面包车的男子均是其本人。
13、上诉人蔡红仔的供述，1835044****的手机是其办理使用的，后有放在闽B339**面包车上，蔡国良、“黑鬼”均有使用过。1805953****是其老婆的手机号码，其偶尔使用。“黑鬼”是蔡国良的朋友，其不认识“黑鬼”，从未与“黑鬼”联系过，只是有的时候打1835044****的手机，接电话的人是“黑鬼”。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，与本案密切关联，证据之间相互印证，能够形成完整的证据链，足以证实上诉人蔡红仔有参与原判认定两起盗窃的犯罪事实。
关于上诉人蔡红仔提出其所有的1835044****手机号码一直放在闽B339**“五菱牌”面包车上，同案人蔡国良和“黑鬼”均有使用，案发时间不是其使用，其没有参与原判认定的两起盗窃，请求宣告无罪的上诉意见。经查，（1）手机通话记录详单证实，2012年8月28日晚21时29分01秒上诉人蔡红仔使用的1835044****接到其老婆1805953****的电话，同年8月28日23时49分至29日1时33分其使用的1835044****手机出现在泉州泉港辖区，2012年8月29日凌晨1时39分其使用的该手机又出现在莆田辖区，8分钟后，号码为1550699****的手机分别于同年8月29日1时47分40秒、1时50分11秒、2时20分11秒，三次拨打上诉人蔡红仔使用的1835044777X号码，通话时长依次为34秒、1800秒、1632秒。同案人蔡国良在此期间一直使用自己1825051****的手机，故可排除蔡国良使用的可能；上述四次通话蔡红仔使用的1835044777X号码均是被叫，一次是上诉人蔡红仔老婆致电，其中两次通话时间均在20分钟以上，故在2012年8月28日21时29分01秒至8月29日2时20分11秒系上诉人蔡红仔本人使用1835044****。警用地理定位信息平台证实2012年8月29日凌晨被害人张某某的闽C8S8**面包车被盗时，上诉人蔡红仔使用的1835044****手机出现在案发区域。上述事实能够证实上诉人蔡红仔有参与盗窃被害人张某某的面包车，且能得到同案人蔡国良供述的印证，足以认定。故上诉人蔡红仔关于其未参与蔡国良、“黑鬼”在泉州盗窃面包车的上诉理由不能成立，不予采纳。（2）手机通话记录详单证实8月30日19时54分，蔡红仔使用其1835044****的手机拨打其老婆1805953****的电话，8月31日0时22分55秒、0时28分23秒两次致电同案人蔡国良，盗得鲟仔后，2012年9月1日同案人蔡国良途经泉州前往厦门，后折返福州销售鲟仔期间，上诉人蔡红仔使用的1835044****的手机也均出现在相应区域，且多次与其老婆1805953****的手机通话。上述证据证实上诉人蔡红仔伙同蔡国良盗窃鲟仔并销售鲟仔的事实，且能够与治安卡口视频截图、同案人蔡国良的供述相互印证，足以认定。上诉人蔡红仔关于其未参与盗窃鲟仔的上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡红仔伙同蔡国良以非法占有为目的，先后两次采用秘密手段窃取他人财物，价值人民币30000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人蔡红仔曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。莆田市涵江区价格认证中心于2012年9月25日作出的涵价鉴（2012）189号价格鉴定结论书，与同案人蔡国良关于被盗鲟仔价值人民币10000元左右的供述、案发现场监控录像所记录的同案人蔡国良搬运鲟仔情况等证据相互矛盾，不予采信为定案依据，原判根据该价格鉴定认定上诉人蔡红仔参与盗窃的鲟仔价值人民币53300元不当，予以纠正。上诉人蔡红仔的关于其未参与盗窃的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2013）涵刑初字第383号刑事判决第三项，即没收作案工具部分；
二、撤销莆田市涵江区人民法院（2013）涵刑初字第383号刑事判决第一、二项，即定罪量刑及追缴赃款部分；
三、上诉人（原审被告人）蔡红仔犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一二年十一月二十日起至二〇一五年五月十九日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）
四、追缴上诉人（原审被告人）蔡红仔尚未退清的赃物鲟仔折价款人民币一万元，归还给被害人陈某某、李某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
审 判 员 唐国华
代理审判员 毛乃木
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 黄梅珠
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。