山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民再90号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王先春，男，1965年3月16日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：闫增芸（系王先春之妻），女，1970年12月22日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘庆涛，山东百脉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：栗学贞，女，1975年7月15日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：栗昭伟（系栗学贞之父），男，1949年10月1日出生，汉族，住济南市。
原审被上诉人（一审被告）：呙涛，男，1971年1月29日出生，汉族，户籍地济南市，现因涉嫌犯罪被羁押于济南市第二看守所。
原审被告：朱继桥，男，1975年12月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：栗昭伟（系朱继桥岳父），男，1949年10月1日出生，汉族，住济南市。
再审申请人王先春因与被申请人栗学贞、原审被上诉人呙涛、原审被告朱继桥民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）鲁01民终5494号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月26日作出（2017）鲁01民申245号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王先春及其委托诉讼代理人闫增芸、刘庆涛，被申请人栗学贞及原审被告朱继桥的共同委托诉讼代理人栗昭伟到庭参加诉讼。原审被上诉人呙涛因涉嫌犯罪被羁押未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王先春再审请求：撤销二审民事判决第二项及诉讼费用分担部分，维持一审判决，或重新审理并支持王先春一审诉讼请求，诉讼费用由栗学贞负担。事实与理由：1.二审判决法律适用错误。栗学贞写的借条系在她的身份证复印件上写的，借条书写时间为王先春向呙涛转账支付款项的当日，借条的签名处签了栗学贞的名字，且栗学贞分别在借条金额及名字上摁了手印以确认。上述借条本身的特征均说明王先春与栗学贞对该借款的形成有了较为充分的协商和准备，并不是随意而为之。结合王先春提供的录音和短信，以及栗学贞的答辩情况，能够进一步证实借条所指借款系王先春于2014年11月16日向呙涛转账支付的98200元这笔款项，因借款合同系实践性合同，不能仅以借条书具的金额来认定实际借款金额，因此最终王先春变更为实际出借金额，并无不当，栗学贞在上诉状中据此否认她所写借条与王先春在借条同日向呙涛转账付款的关联性不能成立。栗学贞代理词中多次谈到借条对王先春出借借款的过渡作用，因呙涛向王先春给付了一张50万元承兑汇票，而认为栗学贞所书借条完成其使命，而失去法律效力，也能看出栗学贞是认可其借条对自己的效力，只是认为因为呙涛用承兑汇票还了借款，其就不再需要承担责任。据此足以认定栗学贞与王先春是有还款约定的，借条是栗学贞真实意思表示。呙涛虽然给付了王先春一张承兑汇票，但经向银行查询为虚假承兑汇票，不能够兑付款项。栗学贞与呙涛之间并不成立委托代理关系。从栗学贞为王先春出具的借条来看，栗学贞并没有以呙涛的名义为王先春出个借条，而是以自己的名义出具，不符合委托代理行为的要件。从王先春提供的录音、短信，也能证实不是因为呙涛不在，而是王先春对其偿还能力失去信心，而让呙涛找个有还款保证的人，才会出借借款，足以证实让呙涛找的是顶名借款人或共同借款人性质的人，由其直接为王先春书写借条，王先春才会出借款项，本案的借条也进一步与录音短信完成了相互印证。栗学贞认可其借条过渡性和阶段性的这一观点，也进一步证实了不是委托代理关系，栗学贞应当承担偿还借款的义务。2.送达程序违法。一、二审法院在明知呙涛在看守所的情况下而采用公告送达，程序违法，其诉讼权利没有得到保障，从而影响案件事实。
被申请人栗学贞辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请予维持。申请人的再审事由并不符合《民事诉讼法》第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律错误的情形，其再审请求不成立，应予驳回。二审判决根据本案有效证据章丘市农信联社监保部于2015年2月17日对申请人王先春的调查笔录，证明的案件基本事实。呙涛给王先春打电话借款，因呙涛本人不在家，通过同事栗学贞出面办理借款手续，并由栗学贞本人给王先春写了借条，由栗学贞本人签字按手印，之后，王先春通过银行卡转入呙涛本人账户，没有通过栗学贞之手，认定被申请人以自己的名义为呙涛借款出具借条的行为适用《合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人签订合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，判决栗学贞不承担民事还款责任是正确的。本案因为王先春申请追加呙涛为被告，就有责任提供呙涛住址，当提供的住址无法送达的情况下，进行了公告送达，程序完全合法。
原审被上诉人呙涛未答辩。
原审被告朱继桥辩称，其不知道这件事情，与其无关。
王先春向一审法院起诉请求：判令栗学贞、朱继桥偿还借款10万元及利息。事实与理由：两被告系夫妻关系。栗学贞通过其同事呙涛介绍，于2014年11月16日中午打电话欲借王先春现金10万元，并承诺三天内偿还。按栗学贞安排，王先春将10万元通过银行转账和部分现金的方式支付给栗学贞或栗学贞指定帐户，栗学贞收到款后为王先春书具借条。但借款至今未还。审理中，王先春变更事实与理由为：呙涛曾向王先春借款14万元未还，2014年11月16日打电话欲再借10万元，并承诺三天内将以前部分借款共计24万元一并偿还。因呙涛尚未偿还前期借款，因此王先春要求让其哥哥担保，呙涛应允，但之后又打电话说哥哥去济南当天回不来，呙涛提出以其银行同事栗学贞担保借款。由于王先春对栗学贞不甚了解，便到栗学贞工作的营业厅找到栗学贞核实并对其晓其利害。栗学贞犹豫后并未当场表态，之后王先春便回家，至下午1点左右，栗学贞打电话给王先春，同意为呙涛担保借款，栗学贞为王先春书具单据，遵循栗学贞及呙涛安排，王先春将10万元现金通过银行转账和部分现金的方式支付给呙涛。其后，王先春申请追加呙涛作为共同被告，要求三被告共同承担还款责任，并变更请求为偿还借款98200元及利息。
栗学贞辩称，王先春所诉不实。我没有借王先春的钱，也没有同他人共同借王先春的钱，也不曾为王先春、呙涛发生借贷提供过担保，我不承担任何民事责任。2014年11月12日，呙涛在外地潜逃，通过电话请求向王先春借款10万元，因呙涛回不来，不能亲自同王先春办理借款手续，两人议定利用我与呙涛是农信社同事的关系，请我为他们写手续。11月16日，由于我不懂怎么办，就以自己名字写了借条。钱支付给呙涛。后来了解呙涛拿50万商业承兑汇票给了王先春，包括偿还了这10万元。我不是借款人、共同借款人、担保人，没有任何责任。朱继桥辩称，案件与我无任何牵连，王先春诉求让我还款，又变更诉讼请求让我承担连带责任，纯属无端诉讼，我不承担任何责任。呙涛未予答辩。
一审法院认定事实：王先春与呙涛系同村老乡；呙涛原系双山信用分社负责人，与栗学贞系同事关系，栗学贞系该社员工。2014年11月12日，呙涛电话联系王先春，商量借款事宜。王先春让呙涛找担保人。因呙涛未曾出面，仅电话联系，电话告知王先春有关借款手续由栗学贞完成。2014年11月16日由栗学贞在自己身份证复印件空白处书写到：今借到王先春现金壹拾万元整（100000.00），10天内还清，2014年11月16日，栗学贞。当日王先春通过银行给呙涛打款98200元。借款逾期后，呙涛曾给王先春50万元银行承兑汇票包括偿还此款，因汇票不能兑付，王先春多次找栗学贞索款，在栗学贞单位双方言辞激烈，曾经公安110出面制止。王先春催款未果，诉来法院。诉讼中王先春申请追加呙涛为共同被告，主张共同偿还此款；将本金请求变更为98200元。栗学贞虽然主张呙涛用50万元银行承兑汇票偿还了此款，但未能提供证据。
一审法院认为，呙涛借王先春款项，呙涛未曾书具借条、未曾偿还借款，侵犯了王先春的民事权益，应承担民事责任即偿还借款。该笔借款借条由栗学贞书具，栗学贞作为银行工作人员，应该知道所产生之后果。应视为栗学贞对该笔债务的加入，与呙涛共同承担民事责任。王先春主张朱继桥承担民事责任，共同偿还该借款无法律依据。该借款本金应按照98200元计算。双方未曾约定利息，可自借款期满次日按同类同期银行贷款利率计息。呙涛经法院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，视为放弃抗辩，因此产生的法律后果自负。一审法院判决：一、被告呙涛、栗学贞于判决生效后十日内偿还原告王先春借款98200元。二、被告呙涛、栗学贞于判决生效后十日内偿还原告王先春利息，本金按98200元，自2014年11月27日至判决生效之日按同类同期银行贷款利率计算。三、驳回原告王先春的其它诉讼请求。案件受理费2300元,原告王先春负担50元，被告呙涛、栗学贞负担2250元；保全费1045元，被告呙涛、栗学贞负担。
栗学贞不服一审判决，上诉请求：撤销（2015）章民初字第1287号民事判决第一、二项中及案件受理费、保全费中有关栗学贞承担责任的部分，改判驳回王先春对栗学贞的诉讼请求；本案一、二审案件受理费、保全费由王先春承担。事实与理由：一、一审判决将栗学贞代呙涛帮忙办理借款手续的行为视为债务加入，违反了“以事实为根据”的法律原则。栗学贞认可王先春所说的2014年11月12日呙涛电话联系向其借钱，因呙涛不在家，通过呙涛的同事栗学贞出面办理借款手续的事实。该事实已经章丘市农村信用合作联社监察保卫部（以下简称章丘农信联社监保部）所作的《调查笔录》为证。而所谓“债务加入”是指第三人与债权债务人达成双方协议，或者第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，所以债务加入必须具备主观上存在当事人之间的债务加入的明确合意。一审法院审理本案应当以查明的事实为根据，而不能一见第三人书写的借条，就简单轻率地认为是债务加入。在一审诉讼中，王先春在其自身完全知道案件事实的情况下，为达到不良目的，故意的在栗学贞的借条上作文章，提出了两个主张，均不成立。二、一审判决未按王先春的主张审理本案，不依法审理，而适用一个不具有确定性、权威性的理论探讨性概念“债务加入”，作为本案认定事实，违反了以法律为准绳的原则。三、一审判决违背诉讼事实，认定王先春的诉求标的将10万元变更为98200元，把两笔互不相干的债务混为一谈，让栗学贞为98200元债务承担责任有失公允。栗学贞认为一审判决所确定的98200元借款应是另外一笔债务，与栗学贞所写的借条没有关联，栗学贞书具的借条，因未实际给付而不成立。一审判决把两笔债务混为一谈，请求二审法院依法予以纠正。王先春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱继桥述称，我与本案无任何关系，同意栗学贞的上诉请求。呙涛未答辩。
本院二审查明，王先春第一次向一审法院递交诉状（诉状署明的日期为2015年4月17日）之事实与理由载明：栗学贞通过其同事呙涛介绍，于2014年11月16日中午打电话欲借王先春现金10万元，并承诺三天内偿还。按栗学贞安排，王先春将10万元通过银行转账和部分现金的方式支付给栗学贞或栗学贞指定账户，栗学贞收到款后为王先春书具借条。后王先春于2015年6月8日又向一审法院递交诉状，该诉状之事实与理由载明：系呙涛向其借款，栗学贞打电话给王先春，同意为呙涛担保借款，并为其书具了单据，其遵循栗学贞及呙涛的安排，将10万元现金通过银行转账和部分现金的方式支付给呙涛。再查明，就涉案借款一事，王先春于2015年2月17日向章丘农信联社监保部进行了反映，该部对此进行了调查了解并制作调查笔录，王先春在该调查笔录中陈述：呙涛向其打电话借款，因呙涛本人不在家，便通过同事栗学贞出面办理借款手续，并由栗学贞本人给王先春写了借条，借款期限为十天。之后王先春通过农业银行卡转入呙涛本人账户，没有通过栗学贞之手。二审期间，当事人没有新的证据提交。二审确认一审判决认定的事实属实。
本院二审认为，本案争议的焦点为栗学贞对涉案借款应否承担还款责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一方面，涉案借条虽然系栗学贞出具，但根据王先春在向章丘农信联社监保部反映情况时的陈述可以看出，因呙涛本人不在家，便委托栗学贞出面办理借款手续，即实际借款人系呙涛而非栗学贞。另一方面，王先春一审期间，提交的两份诉状中陈述的借款事实前后不一，对此其未能作出合理解释，且从后一份诉状陈述的事实来看，否认了前一份诉状中关于栗学贞系借款人的事实陈述。虽然王先春诉称系栗学贞同意为呙涛担保借款，而向其出具了借条，但未提供其他有效证据证实其主张，且从栗学贞出具的借条内容来看，亦不能证明栗学贞有为呙涛借款提供担保的意思表示，故对王先春关于栗学贞为呙涛借款提供担保的陈述，不予采信。结合王先春在一审庭审中的陈述、王先春提交之诉状、章丘农信联社监保部《调查笔录》，王先春知悉栗学贞向其出具借条的行为系代呙涛办理借款手续。故此，栗学贞非系借款人，王先春亦未提供有效证据证实栗学贞系担保人，故其不应承担涉案借款的还款责任。原审法院认为栗学贞出具借条的行为系债务加入，判决栗学贞与呙涛共同承担还款责任，无事实及法律依据，予以纠正。综上所述，栗学贞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院二审判决：一、维持山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第1287号民事判决第三项，即：“三、驳回原告王先春的其它诉讼请求。”二、撤销山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第1287号民事判决第一、二项及案件受理费、保全费的负担，即：“一、被告呙涛、栗学贞于判决生效后十日内偿还原告王先春借款98200元；二、被告呙涛、栗学贞于判决生效后十日内偿还原告王先春利息，本金按98200元，自2014年11月27日至判决生效之日按同类同期银行贷款利率计算；案件受理费2300元,原告王先春负担50元，被告呙涛、栗学贞负担2250元；保全费1045元，被告呙涛、栗学贞负担”。三、原审被告呙涛于本判决生效后十日内偿还被上诉人王先春借款98200元。四、原审被告呙涛于本判决生效后十日内支付被上诉人王先春利息（以98200元为基数，自2014年11月27日至本判决生效之日止，按同类同期银行贷款利率计算）。一审案件受理费2300元,被上诉人王先春负担50元，原审被告呙涛负担2250元；保全费1045元，由原审被告呙涛负担。二审案件受理费2300元，由被上诉人王先春负担。
本院再审中对呙涛进行了调查。呙涛陈述，2014年11月，我在武汉办承兑汇票需要保证金，就给王先春打电话借10万元，王先春说不行，说还欠他钱，得找担保人，他才借给我。我就给我同事栗学贞打电话，我让她给我担保，她说能行吗，我说能行，10天左右就还上了，我说服了栗学贞，让她以我的名义给王先春打个借款的单子。打了单子后，我给王先春一个银行账户，王先春当时就给我打了98200元。后来11月17、18号我回来，栗学贞让我赶紧把钱还上，没有让我给她打条，她怎么给王先春打的条我不知道。王先春找过我要钱。我回来两三天之后，就把50万元的汇票给了王先春，让他放心。后来承兑汇票没有兑出来，就一直没还上借款。呙涛认为栗学贞就是帮忙借款，是保证人身份。本院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点是栗学贞应否与呙涛共同承担还款责任。栗学贞在自己身份证复印件上写明，今借到王先春现金壹拾万元，10天内还清，其签字按手印后，将借条交给王先春持有，说明栗学贞确认自己身份为借款人。该笔借款尽管是呙涛先向王先春提出的借款需求，但王先春提出尚有借款没还，需要找人担保才能借款的情况下，呙涛又联系栗学贞帮忙，栗学贞同意帮忙后，才促成了借款事实。王先春的本意是栗学贞以保证人身份担保，但在栗学贞写出上述借条后，栗学贞已经实际转化为借款人身份。栗学贞作为完全民事行为能力人，且在农信社工作，其应当知道向王先春出具借条的法律后果，即要承担到期偿还的责任。并且，栗学贞对于借款的实际用途是给呙涛使用也是明知的，也任由王先春将借款汇给呙涛账户。所以，栗学贞否认借款人的身份是不能成立的。栗学贞二审中称，一审判决所确定的98200元借款应是另外一笔债务，与其所写的借条没有关联且未实际给付，亦与实际案情不符，原一、二审以实际转账交付的98200元确定为借款金额正确。栗学贞再审中认同其与呙涛存在委托合同关系，不应承担还款责任。从《合同法》第四百零二条规定的内容看，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，而呙涛再审中陈述，联系栗学贞帮忙借款，是因为王先春提出要找个担保人，呙涛也认为栗学贞是保证人身份，说明呙涛并不是委托栗学贞借款。并且，适用该条规定，必须是王先春知道呙涛与栗学贞存在借款的代理关系，但王先春并不认可栗学贞是呙涛的代理人。故二审判决认为栗学贞与呙涛存在委托合同关系，栗学贞非借款人，不应承担还款责任的裁决理由依据不足。原一、二审判决理由出现分歧，一方面是王先春诉请事实与理由部分前后矛盾的陈述，另一方面是王先春申请追加呙涛为共同被告并变更诉讼请求后，又未能提供呙涛准确的送达地址或羁押地点，导致无法充分调查案件事实，只能根据现有证据作出认定。根据再审查明的事实，栗学贞作为出具借条的借款人，应与实际用款人呙涛共同承担还款责任。王先春再审要求栗学贞共同承担还款责任的主张成立，本院予以支持。王先春再审称，原审程序中对呙涛送达程序违法，与事实不符，本院不予采纳。综上，一审判决主文结果正确，依法予以维持；二审判决撤销部分一审判项不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）鲁01民终5494号民事判决。
二、维持山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第1287号民事判决以及案件受理费负担。
二审案件受理费2300元，由上诉人栗学贞负担。
本判决为终审判决。
审判长 林洁华
审判员 彭 辉
审判员 吴隆新
二〇一七年十一月二日
书记员 顾笑笑