浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1121刑初465号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人占军平，男，1985年9月16日出生于浙江省青田县，汉族，初中肄业，务工，住浙江省青田县。2006年2月23日因犯盗窃罪被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；2009年8月6日因犯寻衅滋事罪被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月19日被青田县公安局刑事拘留，同年5月3日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2016〕449号起诉书指控被告人占军平犯贩卖毒品罪，于2016年11月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员马丽娅出庭支持公诉，被告人占军平及其指定辩护人舒春晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：1、2016年4月7日，被告人占军平经电话联系，在丽水市莲都区中门口以300元的价格将1个甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给吸毒人员叶某2。
2、2016年4月9日，被告人占军平经电话联系，在丽水市莲都区水阁石头大桥附近以300元的价格将1个甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给吸毒人员叶某2。
3、2016年3月份左右的一天，吸毒人员叶某1在丽水市莲都区大转盘附近碰到被告人占军平，提出购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）。被告人占军平收取叶某1500元人民币毒资后，前往丽水市水阁，以480元的价格向上家“小刘”（身份不清，另案处理）购买2个甲基苯丙胺，并在丽水市莲都区胺交给吸毒人员叶某1吸食。
4、2016年4月10日，被告人占军平经电话联系，在青田县，以1200元人民币的价格将5个甲基苯丙胺贩（俗称冰毒）卖给吸毒人员叶某1吸食，并赠送1个甲基苯丙胺，从中获利300元。
5、2016年4月18日下午，被告人占军平经电话联系，准备以2200元人民币的价格将7个甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给吸毒人员叶某1。后占军平携带甲基苯丙胺在青田县东某纪念巷30号门口附近准备交给叶某1时被公安机关当场抓获，从其身上查获7包疑似甲基苯丙胺（放置在一个“绿箭”口香糖铁盒内、用透明塑料袋包装）、2部手机，从其上衣口袋内查获1小包疑似甲基苯丙胺（用透明塑料袋包装），从其驾驶的浙Ｋ×××××号小型轿车后座上查获1个褐色皮包，内有1个透明塑料盒，盒内有54个透明塑料袋（其中有个袋子内装有1颗疑似甲基苯丙胺）、1根铁针、1个铁制小盒（内装有1根褐色吸管）等物品。经鉴定，9包疑似甲基苯丙胺共计重量5.58克，均含有甲基苯丙胺成分。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭提交了相关证据，认为被告人占军平多次贩卖甲基苯丙胺给他人，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法予以判处。
被告人占军平辩称，起诉书指控将毒品给过叶某2和叶某1是事实，但给叶某2毒品均未收取费用，是送给其吸食的，给叶某1则是帮其代购，最后一次尚未见到叶某1即被公安抓获，均未从中牟利，多收取的钱款系车费，且贩毒是要过秤的，扣押物品中并没有贩毒的工具秤，故其不具有贩毒的故意，希望法庭给予其一个公正的判决。
指定辩护人舒春晓的辩护意见是，1、公诉机关证明被告人第1、2、3、5笔有牟利的证据不充分，应当认定为非法持有毒品罪；2、被告人自愿认罪，态度较好，且本案第5笔犯罪存在特情介入、犯意引诱的情况，希望法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明，2016年3月份至4月份，被告人占军平在丽水市莲都区、青田县多次贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）给他人，具体犯罪事实如下：
1、2016年4月7日，被告人占军平经电话联系，在丽水市莲都区中门口以200元的价格将1个甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员叶某2。
2、2016年4月9日，被告人占军平经电话联系，在丽水市莲都区水阁石头大桥附近以200元的价格将1个甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员叶某2。
3、2016年3月份左右的一天，吸毒人员叶某1在丽水市莲都区大转盘附近碰到被告人占军平，提出向其购买甲基苯丙胺的要求，被告人占军平表示可以帮忙找，并收取叶某1500元毒资后离开。一二小时后，被告人占军平在丽水市莲都区胺交给了叶某1。
4、2016年4月10日，吸毒人员叶某1电话联系被告人占军平，提出购买甲基苯丙胺的要求，后被告人占军平开车至青田县，将5个甲基苯丙胺贩卖给叶某1吸食，并赠送1个甲基苯丙胺，收取毒资1200元人民币。
5、2016年4月18日下午，吸毒人员叶某1电话联系被告人占军平，经协商以2200元人民币的价格交易7个甲基苯丙胺。当晚，被告人占军平开车至青田县，并携带甲基苯丙胺来到东某纪念巷30号叶某1家门口准备交给叶某1，后被公安机关当场抓获，从其身上查获2部手机、7包放置在一个“绿箭”口香糖铁盒内的用透明塑料袋包装疑似毒品的白色晶体，从其上衣口袋内查获1小包用透明塑料袋包装疑似毒品的白色晶体，从其驾驶的浙Ｋ×××××号小型轿车后座上查获1个褐色皮包，内有1个透明塑料盒，盒内有54个透明塑料袋（其中有个袋子内装有1颗疑似毒品的白色晶体）、1根铁针、1个铁盒（内装有1根削尖的褐色吸管）等物品。经鉴定，9包疑似毒品的白色晶体重量共计5.58克，均含有甲基苯丙胺成分。
证明上述事实的证据有：
一、物证：透明塑料袋53只、铁针1根、苹果5手机1部、NOKIA手机1部、塑料管1根、透明塑料盒1个、绿箭口香糖铁盒1个、铁盒1个，证明扣押物品情况；
二、书证：
1、被告人占军平的户籍信息，证明被告人占军平的身份情况及主体适格；
2、侦查报告、抓获经过，证明发破案经过及被告人占军平系被抓获的事实；
3、青田县公安局扣押决定书及扣押清单、浙江省公安机关毒品上缴清单，证明物品扣押情况及冰毒已上缴的事实；
4、接受证据材料清单、个体工商户营业执照、借车协议、机动车驾驶证复印件、身份证复印件、领条、机动车行驶证复印件，证明牌照为浙Ｋ×××××的奥迪牌轿车车主系黄某，经丽水市顺利汽车租赁公司于2016年4月18日21时25分借给占军平，并于2016年4月21日被黄某领回的事实；
5、青公（高）不罚决字[2016]10020号不予行政处罚决定书、青公行罚决字[2015]第129号行政处罚决定书，证明叶某1曾因吸毒被行政处罚的事实；
6、（2006）莲刑初字第72号刑事判决书、（2009）丽莲刑初字第299号刑事判决书，证实被告人占军平的前科情况；
7、涉案号码通讯记录详单，证明占军平与叶某2在2016年4月7日、9日，与叶某1在2016年4月10日、18日均有通联情况的事实；
8、占军平的体检单、入所健康检查登记表、所外就医登记表，证明被告人占军平入所时的身体状况。
三、证人证言：
1、证人叶某1的证言，其称2016年4月18日，因为想吸毒了，其就联系了以前卖给其冰毒的“小张”，商议好8个冰毒2200元，油费另算，并让“小张”送到东源来，后来想想后悔了，就到派出所报告这个事情，后“小张”被公安抓获了；另其还向“小张”买过两次毒品，一次是2016年3月初的一天晚上，其在莲都区大转盘碰到“小张”便问他有没有冰毒卖，他说有办法可以搞到，其就给了他500元人民币，过了一两个小时，“小张”在九里给了其二个冰毒；第二次是2016年4月10日晚上，其联系“小张”要五个冰毒，后“小张”开车来到东源纪念碑下面一点的路边，并在车上给了其五个冰毒，其给了“小张”1200元人民币，其中100元系油钱，因其觉得量少，“小张”又给了其一个冰毒；证实叶某1向被告人占军平购买冰毒的经过；
2、证人叶某2的证言，其称2016年4月份，其通过电话联系向占军平购买过四次冰毒，第一次是2016年4月6、7日左右的晚上，在莲都区丽水三中门口从占军平处买了一个冰毒，付了300元现金；第二次是2016年4月9日晚上，在水阁石头大桥从占军平处买了一个冰毒，付了300元现金；第三、四次是2016年4月10日至12日之间，其中一次在九龙廊桥处，买来5个冰毒，占军平送了一个冰毒，总共1500元，但因现金不够，通过微信转了五六百，其中一次在莲都区，花了300元现金买来一个冰毒；证实叶某2向被告人占军平购买冰毒的经过；
3、证人洪某、黄某的证言，证明被告人占军平案发当晚使用的牌照为浙Ｋ×××××的奥迪牌轿车系从丽水市顺利汽车租赁公司租用、车主系黄某的事实。
四、被告人占军平的供述与辩解，其在侦查阶段称2016年3月份，叶某1在丽水大转盘找到他并给了500元钱向其购买冰毒，其花了480元从“小刘”处买了二个冰毒后在九里把冰毒给了叶某1，多出的20元钱打摩的花掉了；2016年4月10日晚，叶某1打电话向其购买冰毒，其开着车到了东源纪念碑下面一点的马路边，在车上将6个冰毒给了叶某1并收取1200元毒资和300元车费；2016年4月18日下午，叶某1又向其购买冰毒，商议好7个冰毒2200元后，其当晚10点多钟从丽水出发，开车到东源纪念碑处，后带着冰毒到叶某1家门口被公安抓住了；另其于2016年三四月份向叶某2卖过二次冰毒，每次一个，价格200元，但未收到钱；证实被告人占军平向叶某1、叶某2的贩卖冰毒的经过。
五、鉴定意见：丽公物鉴（化）字〔2016〕154号物证检验报告、ZY2016040220号丽水市质量技术监督检测院测试报告，证明从被告人占军平处查获的疑似毒品冰毒的白色晶体检材中均检出甲基苯丙胺成份，质量共计5.58克的事实。
六、勘验、检查辨认等笔录：
1、辨认笔录及照片，证实被告人占军平辨认出叶某2系其贩卖过二次毒品的人；证人叶某1辨认出占军平系卖给其冰毒的“小张”；证人叶某2辨认出占军平系贩卖毒品给他的人。
2、搜查笔录、现场照片，证明案发当晚从被告人占军平身上搜出二个手机、一个内含七包疑似毒品的白色晶体的“绿箭”口香糖铁盒、一小包疑似毒品的白色晶体，从浙Ｋ×××××牌照的奥迪牌轿车内搜出内有一塑料盒子的褐色皮包，盒内有多个塑料小袋（一个塑料袋中含有一小颗疑似冰毒的白色晶体）、一根铁针和一个铁质小盒的事实。
七、电子数据：涉案号码之间的通话往来详单光盘，证明占军平与叶某2、叶某1之间的通联情况。
上述证据经庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人占军平明知甲基苯丙胺是国家禁止贩卖的毒品，仍多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人占军平有犯罪前科，酌情从重处罚。关于被告人提出其系赠予或代购、未从中牟利的辩解及辩护人舒春晓提出起诉书指控的第1、2、3、5笔犯罪事实应认定为非法持有毒品罪、最后一次贩毒事实存在特情引诱的辩护意见，经查，扣押物证中有铁针、铁盒、削尖的塑料管、多只塑料袋，这不是吸毒者所常用之物品，而被告人所称称量的秤则不是贩毒必需品，这也可以从扣押的透明塑料袋包装的不等量冰毒、证人叶某1称冰毒量不够等得到证实，可见被告人系利用分装扣量的方式贩毒牟利，同时结合证人叶某2、叶某1的证言、被告人在侦查阶段所做供述以及当庭承认给二证人提供过冰毒且收取叶某1二次毒资之事实，足以证明叶某2、叶某1均是向被告人占军平购买毒品，而非托购，故被告人占军平构成贩卖毒品罪；另本案系叶某1与被告人占军平协商好毒品交易事宜后心生悔意而举报至公安机关，不存在特情介入及犯意引诱；综上，被告人及其辩护人的上述意见与查明事实不符，不予采纳。为保护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人占军平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2019年12月18日止)，并处罚金人民币3000元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人占军平的违法所得人民币1700元予以追缴，扣押在案的透明塑料袋53只、铁针1根、塑料管1根、透明塑料盒1个、绿箭口香糖铁盒1个、铁盒1个予以没收，扣押在公安机关的甲基苯丙胺5.58克由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊秀丽
代理审判员 李晓伟
人民陪审员 叶爱丽
二〇一六年十二月十九日
代书 记员 叶圣洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。