浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终907号
上诉人（原审原告）：林启养，男，1974年10月10日出生，汉族，住浙江省泰顺县。
被上诉人（原审被告）：海宁再创实业有限公司，住所地浙江省海宁市长安镇（农发区）启潮路48号，统一社会信用代码913304810842810724。
法定代表人：陈剑红，董事长。
委托诉讼代理人：苏斌，系该公司员工。
上诉人林启养因与被上诉人海宁再创实业有限公司（以下简称再创公司）劳动争议一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初8050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林启养上诉请求：1.请求撤销一审（2016）浙0481民初8050号民事判决，支持一审全部诉讼请求；2.对赔偿金变更如下：（1600+195+2635+420+5447+450+6165+210+3075+180+47805.85+3457.69+435+3420）÷13×3=17422.39元；3.一、二审诉讼费用由再创公司负担。事实与理由：1.林启养在2015年9月17日已进入到再创公司的关联企业浙江盈盛置业有限公司上班，直到2016年10月被再创公司非法解除劳动合同，后来与再创公司签订的合同是再创公司强制要求签的。在仲裁审理期间林启养就已提出月平均工资7000元的请求且在一审请求里也提赔偿金14000元，但是无论仲裁委还是法院在明知林启养2016年3月至9月月平均工资为6829元时并没有告知林启养是否要变更赔偿金请求，致使林启养在法律知识不足的情况下丧失权益；2.法院在认定事实时不公正，林启养与再创公司签订的合同明确规定每周40小时工作时间，对林启养提供的人事专员短信（证明林启养还没得到因未报销而未入账的3438元提成）及拉访、成交等证据不予理睬致使林启养合理合法请求没有得到支持。
再创公司辩称，一审法院认定事实和适用法律均正确，请求二审予以维持。
林启养向一审法院起诉请求：1.再创公司支付66074元（法定假8天加班工资7636元、2016年9月、10月底薪饭补6800元、2016年3月至9月提成3438元、2016年3月至9月认筹奖800元、拉访奖7000元、经济补偿7000元、代通知金7000元、违法解除劳动合同赔偿金12000元、成交提成14400元）；2.再创公司为林启养补交2016年3月、2016年10月的社会保险金。
一审法院认定事实：林启养系再创公司渠道部销售人员。2016年2月1日，再创公司（甲方）与林启养（乙方）签订书面劳动合同1份，约定：合同期限自2016年2月1日起至2017年1月31日止；工作内容为销售；工作地点为浙江省；乙方的工资由基本工资和绩效工资组成，基本工资为1700元/月，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。
关于薪酬制度，林启养陈述为底薪3000元/月、销售提成是成交房款的千分之三、拉访奖50元/组、餐补15元/天；再创公司对销售提成是成交房款的千分之三、拉访奖50元/组无异议，但认为底薪是1700元/月，餐补是15元/天，且要根据林启养的出勤天数按实计算，而非自然日计算。
林启养的工资由基本工资、岗位工资、保密经费、通讯补贴、绩效工资、交通补贴、餐补（额外支付，未体现在工资表中）组成，其中绩效工资包括拉访奖（50元/组）、销售提成（成交房款的千分之三）、认筹奖（签订认购协议书的100元/个）三部分。
林启养工作期间的工资发放情况如下（单位：元）：
发放
日期工资
月份绩效
工资餐补（额外支付）
应得工资（含绩效工资，不含餐补）实得
工资
社保自
负费用
2016.4.122016.3100405310030382016.5.182016.4100039041003757.52286.062016.6.172016.5390040570006467.55286.062016.7.142016.6184339049434538.23286.062016.8.152016.7372439068246120.403082016.9.142016.8390040570006156.303082016.10.172016.91291.851204391.853890.333082016.11.142016.102317.694353457.693457.69合计18076.54294040816.5437426.021782.18
林启养2016年5月至9月的拉访奖、销售提成如下（单位：元）：
月份5月6月7月8月9月拉访奖1000800550550150销售提成39431209317455795563合计49432009372461295713
对于林启养的绩效工资，再创公司说明如下：
5月份拉访奖1000元、销售提成3943元，合计4943元，在当月度的绩效工资里发放3900元，剩余的1043元（4943元-3900元）在6月份绩效工资发放；
6月份拉访奖800元、销售提成1209元，6月份实发绩效工资1843元（5月份欠发的1043元＋6月份拉访奖800元）；6月份销售提成1209元在9月份的绩效工资里发放；
7月份拉访奖550元、销售提成3174元，合计3724元，当月足额发放；
8月份拉访奖550元、销售提成5579元，合计6129元，在当月度的绩效工资里发放3900元，剩余的2229元（6129元-3900元）在10月份绩效工资里发放；
9月份拉访奖150元、销售提成5563元，合计5713元，尚未发放给林启养；9月份实际发放的绩效工资1291.85元包含了6月份的销售提成1209元；
10月份实际发放的绩效工资2317.69元，包含了8月份的绩效工资2229元。
2016年10月31日、11月18日，再创公司另行向林启养支付认筹奖500元、300元，合计800元。再创公司为林启养缴纳了2016年4月至2016年9月的社会保险。林启养与再创公司确认劳动关系于2016年10月12日解除。
2016年10月19日，林启养申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2016年12月14日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲案字〔2016〕第0414号仲裁裁决：再创公司支付林启养绩效工资计人民币5713元、加班工资703.45元、餐补75元、赔偿金12000元；驳回申请人其他仲裁请求。林启养不服该裁决，为此起诉至本院。
一审法院认为，林启养、再创公司之间的劳动合同合法有效，针对本案的争议焦点，评析如下：
一、拉访奖、销售提成、认筹奖
林启养认为再创公司尚欠部分拉访奖、销售提成未发放，但未提供有效证据予以证明，反观再创公司，提供了内部工作联系单、个人明细佣金表、工资表组成明细等，证据之间能够互相印证，且再创公司对林启养每月工资的组成方式——尤其是绩效工资的组成方式作出了合理解释，故本院对再创公司关于林启养拉访奖、销售提成的说法予以采信。再创公司确认尚欠林启养9月份拉访奖150元、销售提成5563元，合计5713元尚未发放。再创公司已向林启养发放了认筹奖800元，现林启养重复主张认筹奖800元，不予支持。
二、加班工资、餐补
房产销售的工作时间弹性较大，作为房产公司，看中的是销售人员的实际业绩而非机械的工作时间。无论是从销售岗位的性质来看，还是林启养入职时双方对于薪酬制度的约定来看，均未涉及需按林启养的工作时间来计算工资或者加班工资。林启养与再创公司约定计薪方式为底薪＋销售提成等，符合行业惯例，再创公司也按照双方的约定按月支付林启养的工资，林启养在工作期间一直未提出异议，而在解除劳动关系后，转而向再创公司主张按出勤天数计算的加班工资，有违诚信原则。关于餐补，双方并未在劳动合同中明确约定计算方式，林启养亦无法提供证据证明餐补应每天发放，一审采信再创公司的说法即餐补按实际出勤天数计算，再创公司已足额发放了餐补。
海宁市人事争议仲裁委员会认定再创公司应向林启养支付加班工资703.45元、餐补75元，再创公司未针对仲裁裁决起诉，视为认可仲裁裁决，再创公司应按仲裁认定的数额向林启养支付加班工资及餐补。
三、赔偿金
因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位对合法解除劳动合同负举证责任。再创公司主张以林启养存在“不服从部门管理，不执行公司的早会制度”为由与其解除劳动合同，未提供有效证据予以证明，应当承担不利后果，应当向林启养支付违法解除劳动合同赔偿金。
双方解除劳动合同前、林启养正常工作时间（2016年3月至9月）的工资如下（单位：元）：
工资
月份3月4月5月6月7月8月9月9月
绩效8月绩效应得工资3100410070004943682470004391.85餐补405390405390390405120合计合计3505449074055333721474054511.855713222947805.85
因此，双方解除劳动合同前林启养的平均工资为6829.41元（47805.85元÷7个月），林启养在再创公司处工作满6个月不满1年，林启养主张赔偿金12000元，未超过法律规定，予以支持。
四、养老保险
因社会保险中唯有基本养老保险可以补缴，故再创公司应当为林启养补缴2016年3月和2016年10月的基本养老保险费。
五、其他
林启养关于代通知金、经济补偿的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、再创公司于本判决生效后十日内向林启养支付绩效工资5713元、加班工资703.45元、餐补75元、赔偿金12000元，合计18491.45元；二、再创公司于本判决生效之日起十日内为林启养补缴2016年3月和2016年10月的基本养老保险费，其中个人缴纳部分由林启养承担（补缴基数及比例由海宁市社会保障管理中心核定）；三、驳回林启养的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由林启养负担。
二审中，上诉人林启养向本院提交了一份杭州联合农村商业银行开发区支行自2015年10月13日至2016年3月21日的银行分户明细对账单，证明林启养从2015年9月已经进入再创公司的关联公司浙江盈盛置业有限公司工作，因此在计算月平均工资时应当将对账单中浙江盈盛置业有限公司发放给林启养的工资计算在内。被上诉人再创公司对该份证据质证认为对真实性无异议，但对关联性有异议，认为林启养是在两家公司工作，应该分开计算工资和经济补偿金。本院认证认为对该份证据的真实性予以认可，至于能否证明林启养的待证事实需要结合案情来认定，将在本院认为部分进行阐述。
本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审当事人的争议焦点为除再创公司为林启养补交2016年3月和10月的养老保险外，其余林启养在一审中的诉讼请求是否应全部支持以及二审中对赔偿金的变更请求是否应予支持。
一、拉访奖、认筹奖、销售提成
林启养称2016年3-9月份工作期间，再创公司还须支付其7000元（50元/组*20组/月*7个月）拉访奖、800元（8*100元/个）认筹奖以及销售提成17838元。拉访奖是指销售员接洽的客户实际到访后可获得50元/组的奖励，认筹奖是指销售员接洽的客户签订认购协议书后可获得100元/个的奖励，但林启养一审中提交的微信记录打印件无法准确反映实际到访客户的数量，也未能反映客户签订认购协议书的数量，对其诉称未能提供有效证据证明，其认为再创公司销售部的相关登记存在混乱也没有证据证实，一审根据再创公司提供的内部工作联系单、个人明细佣金表、工资表组成明细等对林启养的拉访奖、认筹奖以及销售提成数额予以认定正确，林启养对其诉请应承担举证不利的后果，故对其上述诉讼请求不予支持。
二、加班工资、底薪餐补
林启养称在再创公司工作期间，每个法定节假日都有在加班，因此需支付其加班工资。一方面再创公司对房产销售人员以底薪加提成的方式来考核，工作时间有弹性，再创公司认为不存在标准工作时间外工作需支付加班工资的说法符合行业惯例。另一方面，根据再创公司提供的考勤记录，林启养工作期间只有两个法定假日有打卡记录，其解释为其余时间未打卡可能是机器出现故障，但缺乏证据证明，因此对林启养要求支付加班工资的请求不予支持。对于底薪，林启养要求再创公司按每月3000元支付2016年9月、10月的底薪无证据证明，故不予支持；对于餐补，双方合同中并未约定，再创公司认为以实际出勤天数支付餐补，遇出差另支付补贴的说法更符合常理，故对林启养按每月30天计算餐补的诉讼请求不予支持。
三、经济补偿金、代通知金、赔偿金
再创公司以林启养经常违反公司早会制度为由辞退林启养，但未提供任何证据证明，因此对其合法解除劳动合同的主张应承担举证不能的后果，应当向林启养支付违法解除劳动合同赔偿金。关于林启养的赔偿金变更请求问题，因当事人增加诉讼请求需合并审理还是需先申请仲裁的问题应在一审诉讼程序中提出并处理，现林启养二审中再提出赔偿金的变更不符合相关规定，因此对林启养的变更赔偿金请求不予支持。一审对林启养的月平均工资数额认定正确，林启养主张赔偿金12000元，未超过法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违法解除劳动合同支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，因此对林启养要求支付经济补偿金的请求不予支持。关于林启养代通知金的请求，因本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，因此对林启养的该诉讼请求不予支持。
综上，上诉人林启养的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林启养负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 张波诚
代理审判员 张 红
二〇一七年七月十八日
书 记 员 李 洁