湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终299号
原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴佳保，绰号：柴马马，男，1990年5月12日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省郧西县。曾因犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、非法拘禁罪、窝藏罪，于2013年12月23日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑二年六个月（刑期自2012年8月30日起至2015年2月29日止），并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年9月1日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，2016年9月14日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，湖北省郧西县公安局于同日执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。
原审附带民事诉讼原告人王某1，住湖北省郧西县。
湖北省郧西县人民法院审理湖北省郧西县人民检察院指控原审被告人柴佳保犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人王某1提起附带民事诉讼一案，于2017年8月23日作出（2017）鄂0322刑初27号刑事附带民事判决。本院于2017年9月26日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、王锐参加的合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院认定：
一、寻衅滋事罪
2016年8月5日凌晨2时许，被告人柴佳保酒后前往湖北省郧西县城关镇七星假日酒店住宿，在酒店大厅遇见其朋友陈某1，陈某1要求查询旅客住宿信息遭到前台服务员拒绝，被告人柴佳保遂对前台服务员进行指责并将服务台的电脑打翻。后熊某、赵某二人从酒店电梯出来，被告人柴佳保无故殴打熊某、赵某的头面部，赵某女朋友王某2见状上前阻止，被告人柴佳保即对王某2实施殴打，后被他人劝开。被告人柴佳保便电话联系其朋友张某2，张某2等人赶至七星假日酒店后，被告人柴佳保又伙同张某2等人对赵某实施殴打，王某2在制止时再次遭到被告人柴佳保的殴打。后经郧西县公安司法鉴定中心鉴定，被害人熊某、赵某、王某2人体损伤程度均为轻微伤。案发后，被告人柴佳保主动向被害人熊某、赵某、王某2赔礼道歉，并取得了三被害人的谅解。
认定上述事实的证据如下：1、受立案材料、办案情况说明、郧西县人民医院病情证明书、谅解书等书证；2、证人张某2、陈某2、陈某1等人的证言；3、被害人熊某、赵某、王某2的陈述；4、辨认笔录、现场检查笔录及照片；5、视听资料；6、郧西县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书；7、被告人柴佳保的供述与辩解。
二、故意伤害罪
2016年8月28日23时许，被告人柴佳保驾驶摩托车行至湖北省郧西县城关镇富侨养生会所门前时，以附带民事诉讼原告人王某1不该将轿车停放在马路中间致使自己无法通行为由，与附带民事诉讼原告人王某1发生争执。而后被告人柴佳保用拳头对附带民事诉讼原告人王某1的头面部实施殴打，致使附带民事诉讼原告人王某1身体受伤。附带民事诉讼原告人王某1受伤后，先后在湖北省郧西县人民医院住院治疗7天，在湖北省十堰市人民医院住院治疗3天，开支医疗费用共计22361.32元。湖北省十堰市人民医院出院医嘱：1、保持口腔清洁；2、勿咬硬物；3、5天后复诊拆线；4、不适随诊。经郧西县公安司法鉴定中心鉴定，附带民事诉讼原告人王某1主要损伤为左侧上颌窦前壁凹陷性骨折，人体损伤程度为轻伤二级。
认定上述事实的证据如下：1、受立案材料、刑事判决书、户籍证明等书证；2、证人郑某、王某3、童某等人的证言；3、被害人王某1的陈述；4、辨认笔录、检查笔录和照片；5、视听资料；6、郧西县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书；7、医疗费票据、出院记录、病情证明书以及诊断报告；8、被告人柴佳保的供述与辩解。
上述证据来源合法，均经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为:
一、刑事部分
被告人柴佳保随意殴打被害人熊某、赵某、王某2，造成该三被害人轻微伤的损害后果，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人柴佳保故意伤害附带民事诉讼原告人王某1身体，造成附带民事诉讼原告人王某1轻伤二级的损害后果，其行为已构成故意伤害罪。辩护人提出被告人柴佳保不构成寻衅滋事罪的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳；辩护人提出被告人柴佳保在故意伤害罪中具有自首情节、附带民事诉讼原告人王某1具有一定过错的辩护意见，因无证据证实，亦不予采纳；被告人柴佳保一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人柴佳保曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人柴佳保案发后主动向被害人熊某、赵某、王某2赔礼道歉，取得了该三被害人的谅解，依法可以酌定从轻处罚；被告人柴佳保在故意伤害罪上认罪态度较好，依法可以酌定从轻处罚。
二、民事部分
被告人柴佳保故意伤害附带民事诉讼原告人王某1身体，致其受伤，应当依法承担民事赔偿责任。关于医疗费，附带民事诉讼原告人王某1提交了相关医疗费票据，故对其主张的医疗费22361.32元，予以支持；关于住院伙食补助费，附带民事诉讼原告人王某1实际住院天数为10天，住院伙食补助费应为400元（40元/天×10天）；关于误工费，附带民事诉讼原告人王某1未提交误工损失的证据，可参照湖北省居民服务业上一年度职工的平均工资计算，误工天数结合附带民事诉讼原告人王某1的住院天数及出院医嘱，酌定为15天，即误工费为1342.89元（32677元/年÷365天×15天）；对于护理费，附带民事诉讼原告人王某1未提交护理人员误工损失的证据，可参照湖北省居民服务业上一年度职工的平均工资计算护理费，附带民事诉讼原告人王某1主张按60元/天标准计算7天的护理费，不违反法律规定，对其主张的护理费420元本院予以支持；对于营养费，因无医疗机构意见证明附带民事诉讼原告人王某1需要加强营养，对该项主张不予支持；对于交通费，因无证据证明，对该项主张不予支持；对于精神损害抚慰金，因精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，对该项主张不予支持。综上，附带民事诉讼原告人王某1的各项经济损失为：医疗费22361.32元、住院伙食补助费400元、误工费1342.89元、护理费420元，共计24524.21元。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一款、第二款规定，判决：一、被告人柴佳保犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月1日起至2018年8月31日止）。二、被告人柴佳保于判决生效后十五日内赔偿附带民事诉讼原告人王某1各项损失共计24524.21元；三、驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人柴佳保不服一审判决，向本院上诉称，一、其寻衅滋事情节轻微，同案人仅受治安处罚，对其以犯罪处理不当；二、其在故意伤害罪中具备投案自首情节，且被害人有过错，其也未使用器械殴打被害人，积极认罪悔罪，原审法院对其量刑过重。综上，请求二审法院查明事实并依法对其从轻处罚。
上诉人柴佳保未向本院提交新的证据。
二审查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人柴佳保随意殴打被害人熊某、赵某、王某2，造成该三被害人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人柴佳保故意殴打被害人王某1，导致王某1轻伤二级的损害后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人柴佳保一人犯数罪，应当数罪并罚；上诉人柴佳保曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；上诉人柴佳保案发后主动向被害人熊某、赵某、王某2赔礼道歉，取得了该三被害人的谅解，依法可以酌定从轻处罚；上诉人柴佳保在故意伤害罪上认罪态度较好，依法可以酌定从轻处罚。上诉人柴佳保提出“其寻衅滋事情节轻微，同案人仅受治安处罚，对其以犯罪处理不当”的上诉理由，经查，根据寻衅滋事案件中的同案人讯问笔录的内容和被害人熊某、赵某等人的询问笔录内容的记载，案发时，上诉人柴佳保无故主动连续殴打多名被害人，并在公众场所实施打砸行为，情节较其他同案人更为恶劣，原审法院对其以寻衅滋事罪处罚并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人柴佳保提出“其在故意伤害罪中具备投案自首情节，且被害人有过错，其也未使用器械殴打被害人，积极认罪悔罪，原审法院对其量刑过重”的上诉理由，经查，其称主动到公安机关投案自首，以及被害人存在一定过错的辩解意见无相应证据证实，其认罪悔罪的酌定从轻情节，原审法院已予以认定并在量刑时充分考虑，并无不当，故其从轻处罚的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一七年十月二十七日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；