浙江省象山县人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0225行初17号原告河南省永春医药科技有限公司，住所地河南省郑州市高新区瑞达路96号。法定代表人李振春，男，董事长。委托代理人郑磊（特别授权代理），男，河南省永春医药科技有限公司工作人员。委托代理人李永超（特别授权代理），河南郑大律师事务所律师。被告象山县市场监督管理局，住所地浙江省象山县丹东街道丹河路828号。法定代表人石岳吉，男，局长。出庭应诉负责人欧江，男，副局长。出庭应诉负责人倪永健，男，副局长。委托代理人林树明（特别授权代理），男，象山县市场监督管理局工作人员。委托代理人陈志惠（特别授权代理），浙江信大律师事务所律师。第三人任丹亚，女，1979年4月28日出生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。委托代理人傅义（特别授权代理），浙江融哲律师事务所律师。委托代理人向春花（特别授权代理），浙江融哲律师事务所律师。第三人象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道建设路272号。法定代表人倪涌济，男，董事长。委托代理人曾曙光（特别授权代理），浙江融哲律师事务所律师。原告河南省永春医药科技有限公司（以下简称永春医药公司）诉被告象山县市场监督管理局药品监督管理行政强制一案，2016年6月1日向本院起诉，本院2016年6月6日受理，2016年6月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案的处理与任丹亚、象山倪氏堂医学科技有限公司（以下简称倪氏堂公司）有利害关系，本院分别于2016年7月7日和2017年11月14日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭进行审理，于2016年7月20日第一次公开开庭审理了本案。原告永春医药公司的委托代理人郑磊、李永超，被告象山县市场监督管理局的出庭应诉负责人欧江及委托代理人林树明、陈志惠，第三人任丹亚的委托代理人傅义到庭参加诉讼。象山县公安局于2016年7月27日就第三人倪氏堂公司涉嫌生产、销售假药进行刑事立案，本院于同日裁定中止诉讼。2017年10月30日，本案恢复审理。2017年11月23日，本案第二次公开开庭审理，原告的委托代理人郑磊、李永超，被告的出庭应诉负责人倪永健及委托代理人林树明、陈志惠，第三人任丹亚的委托代理人向春花，第三人倪氏堂公司的委托代理人曾曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年5月12日，象山县市场监督管理局作出象市监强制[2016]0001526号实施行政强制措施决定书，认定任丹亚涉嫌销售假药，根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第六十四条第二款的规定，决定对任丹亚所有的100箱“老倪骨疼贴”扣押30日。原告永春医药公司起诉称，一、被告没有监管保健用品的法定职权，严重超越权限。保健用品目前未有专门法规规定，生产经营不需要行政许可，国家也未授权任何部门监管。根据象政办发[2015]135号文件及被告公布的权力和责任清单，被告不具对保健用品的监管职责。《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》明确规定，要“监督和促进行政机关依法行使职权，依法纠正违法行政行为”。“对非公有制经济主体要坚持‘法无禁止即可为’的原则，对行政权力要坚持‘法无授权不可为’的原则”。因此，被告作出的行政强制措施决定书，属超越职权。二、被告依据《药品管理法》作出行政强制措施，属事实认定错误，适用法律、法规错误。《药品管理法》第四十八条第三款第二项的逻辑前提是该产品必须是药品。《药品管理法》第六十四条第二款适用的前提是“有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料”。“老倪骨疼贴”属保健用品，有行业协会、商会的第三方咨询评估（评审）文号，其包装和说明书上的说明均不符合药品的特征。据上，被告认定“老倪骨疼贴”按假药论处属事实认定错误、适用法律错误。三、保健用品生产的法律依据是《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）和行业规范。保健用品不需要食品药品监督管理部门批准，适用《产品质量法》第十三条之市场和行业自律来管理。原告企业生产销售保健用品依法取得了工商营业执照，并在河南省质量技术监督管理局进行了质量备案。保健用品通过了第三方咨询评估把关，并出具书面评审意见证明文书，属合法合规开展的生产经营。四、被告存在超期扣押的情形。综上，被告作出的象市监强制[2016]0001526号实施行政强制措施决定书，超越法定职权，认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以撤销。原告永春医药公司于起诉时向本院提交了如下证据：1.营业执照复印件1份，用以证明原告的经营范围包含保健用品生产的事实；2.法定代表人身份证明复印件1份，用以证明原告公司法定代表人身份；3.象市监强制[2016]0001526号实施行政强制措施决定书复印件1份，用以证明被告作出被诉行政行为的事实；4.甬市监鉴函[2016]12号《关于老倪骨疼贴认定为按假药论处的函》复印件1份，用以证明原告生产的“老倪骨疼贴”被认定为假药的事实；5.象山县市场监督管理局扣押物品清单复印件1份，用以证明被告将100箱“老倪骨疼贴”扣押的事实；6.照片复印件2份，7.郑州市食品药品监督管理局高新分局对原告公司有关问题的回函复印件1份，8.河南省食品药品监督管理局关于答复保健用品有关问题的函复印件1份，上述证据用以证明“老倪骨疼贴”属保健用品而非药品，不属食品药品监督管理局监管范围的事实；9.Q/41BA0459-2013企业产品标准备案/复审备案申请表复印件1份，10.检验证书复印件1份，上述证据用以证明“老倪骨疼贴”产品标准经河南省质量技术监督局备案以及检验合格的事实。被告象山县市场监督管理局答辩称，一、被告具有实施强制措施的法定职权。根据象政办发[2014]132号文件及象政办发[2015]135号文件，原象山县工商分局、象山县食品药品监督管理局、象山县质量技术监督局全面整合为目前的象山县市场监督管理局，上述三单位的管辖权均由被告行使。被告对违反工商行政管理、质量技术监督、食品药品监督管理法律、法规、规章的行为都有相应的监督、管辖权。因此，被告对涉嫌假药的“老倪骨疼贴”实施强制措施不存在越权情况。二、原告生产的“老倪骨疼贴”属假药的认定事实清楚、证据确凿充分。宁波市市场监督管理局已认定“老倪骨疼贴”应按假药论处。三、被告对原告生产的“老倪骨疼贴”采取行政强制措施符合法定程序。被告在接到上级部门的假药认定函后，即前往相关物流单位检查，并对发现的相关案件线索按照法定程序进行立案，并实施强制措施。在此过程中，被告工作人员出示证件，通知当事人到场，告知采取强制措施理由和陈述申辩的权利，听取当事人的陈述和申辩，制作了现场笔录并送达执法文书等。对此，第三人任丹亚均未表示异议，予以积极配合，在现场笔录和扣押清单上签字，并向被告如实陈述“老倪骨疼贴”的销售信息。综上，被告认为，被告对“老倪骨疼贴”采取强制措施的行政行为，事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告象山县市场监督管理局于2016年6月21日向本院提交了如下证据：1.象政办发[2014]132号象山县人民政府办公室关于印发象山县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知、象政办发[2015]135号象山县人民政府办公室关于印发象山县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知复印件各1份，用以证明被告对涉嫌假药的“老倪骨疼贴”具有实施强制措施的职权；2.宁波市市场监督管理局甬市监鉴函[2016]12号《关于老倪骨疼贴认定为按假药论处的函》复印件1份，用以证明原告生产的“老倪骨疼贴”被上级部门认定为按假药论处的事实；3.郑州市食品药品监督管理局高新分局《关于老倪骨疼贴相关问题的复函》复印件1份，用以证明（1）该分局未对“老倪骨疼贴”的类别予以定性，原告据此认定涉案膏药属保健用品的理由不成立；（2）“老倪骨疼贴”标示《保健用品生产许可证》、《保健用品风险评估（咨询）意见》并非该局批准，无法确定其合法有效性的事实；4.立案审批表、现场笔录、实施强制措施决定书、扣押物品清单、询问（调查）笔录复印件各1份、照片复印件10份、邦德公司运单复印件2份，用以证明被告实施强制措施程序合法；5.国家食品药品监督管理总局《关于进一步开展整治非药品冒充药品专项行动的通知》等文件复印件3份，用以证明国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部对非药品冒充药品行为开展专项行动及相关行为应认定为假药的事实；6.河南省保健用品行业商会信息查询结果打印件1份，用以证明商会的基本情况及业务范围；被告当庭提交证据7.“老倪膏药”案件补充证据移交清单复印件1份，用以证明被告将案件移交公安机关的事实。被告向本院提交了作出行政强制措施所依据的法律：1.《药品管理法》第四十八条、第六十四条第二款、第一百条，2.《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十八条、第二十四条。第三人任丹亚当庭陈述与原告一致，请求法院依法撤销被告作出的象市监强制[2016]0001526号实施行政强制措施决定书。第三人任丹亚未向本院提交证据材料。第三人倪氏堂公司的陈述意见与原告一致，请求法院依法撤销被告作出的象市监强制[2016]0001526号实施行政强制措施决定书。第三人倪氏堂公司提交了本院作出的恢复审理通知书作为证据，用以证明司法机关未认定倪氏堂公司生产、销售假药的事实。经庭审质证，本院对原、被告及第三人提交的证据作如下认定：对原告提交的证据，被告质证后认为，根据县政府的三定方案，被告具有对保健药品的管理职权，也具有行政强制措施的职权，原告的产品中包含了二种有毒药物，且已被宁波市市场监督管理局认定为假药，被告对涉案产品实施行政强制措施并无不当。第三人没有异议。因被告和第三人对证据的真实性没有提出异议，本院对证据真实性予以确认，就关联性，因涉证据在法律适用层面的不同解读，并不影响对证据事实本身的认定，将安排在本院认为部分一并阐述。对被告提交的证据1，原告和第三人倪氏堂公司认为上述文件并未规定被告具有对保健用品的监管职权；证据2，原告和第三人倪氏堂公司认为函件是宁波市市场监督管理局稽查大队所作，其作为事业单位没有执法权，该函无效；证据3，原告和第三人倪氏堂公司认为郑州市食品药品监督管理局高新分局复函表明该局对保健用品无权作出认定;证据4,原告和第三人倪氏堂公司认为稽查大队没有执法权;证据5,原告和第三人倪氏堂公司认为文件打击的对象是非药品冒充药品的行为,而原告生产的是保健用品,没有文件中表述的冒充行为;证据6,原告和第三人倪氏堂公司没有异议;证据7,原告和第三人倪氏堂公司认为该证据系当庭提交,原告和第三人未收到过被告移交公安的通知,公安机关也没有立案的公函。第三人任丹亚质证后认为，证据1、2、3、5、6与本案没有关联性，证据4不合法，证据7同原告的质证意见。经与原件核对无异，本院对被告提交的证据真实性予以认定。至于关联性，因涉证据在法律适用层面的不同解读，并不影响对证据事实本身的认定，将安排在本院认为部分一并阐述。对第三人倪氏堂公司提交的证据，被告认为恢复审理通知书并非是相关部门作出是否涉嫌生产、销售假药罪的认定。原告和第三人任丹亚没有异议。本院认为，恢复审理通知书仅陈述了象山县人民检察院对涉嫌生产、销售假药刑事立案未提起公诉，并非是对第三人行为性质的认定，故对原告拟要证明的目的，本院不予确认。根据上述对证据的认证，结合原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院确认的案件事实如下：原告永春医药公司系“老倪骨疼贴”的生产厂家。2016年5月9日，宁波市市场监督管理局作出甬市监鉴函[2016]12号《关于老倪骨疼贴认定为按假药论处的函》，认为“老倪骨疼贴”具有药品特征，且未取得药品批准文号，依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，按假药论处。2016年5月12日，被告对宁波志成邦德物流有限公司象山分公司进行检查，发现涉案“老倪骨疼贴”100箱，当场制作现场笔录，作出象市监强制[2016]0001526号实施行政强制措施决定书，认定第三人任丹亚涉嫌销售假药，决定扣押100箱“老倪骨疼贴”，扣押期限为30日，并送达第三人任丹亚。2016年5月13日，被告将涉案扣押的“老倪骨疼贴”移交给象山县公安局。2016年6月1日，郑州市食品药品监督管理局高新分局作出《关于老倪骨疼贴相关问题的复函》，回复内容如下：1.关于产品包装标示的《保健用品生产许可证》（豫健证字（2015）第001号）、评审文号（豫健准字（2015）第0047号），经查询，非我食药监部门批准；2.关于2016年5月16日《郑州市食品药品监督管理局高新分局对河南省永春医药科技有限公司有关问题的回函》，我局旨在说明对食品、保健食品、药品、化妆品、医疗器械的监管职责，并非对所述产品“老倪骨疼贴”属什么类别的产品予以定性。关于该产品包装标示的“保健用品”，根据我局职责范围，无法确定其合法有效性；3.我局支持企业依法开展生产、经营活动。我局坚持法无授权不可、法定职责必须为、严格依法行政，营造公开、公平、公正的发展环境，促进健康服务业又好又快发展；4.如发现有违反药品、医疗器械、保健食品等相关法律法规行为，请贵局提供线索，我局将依法严肃查处。2016年7月27日，象山县公安局就第三人倪氏堂公司涉嫌生产、销售假药案立案侦查。2016年10月20日，象山县公安局对倪海杉涉嫌虚假广告罪，生产、销售假药罪向象山县人民检察院移送审查起诉。2017年6月22日，象山县人民检察院以倪海杉及第三人倪氏堂公司涉嫌虚假广告罪向本院提起公诉。本院认为，本案争点之一，“老倪骨疼贴”是否属假药的性质认定问题。原告和第三人认为《关于老倪骨疼贴认定为按假药论处的函》系由不具有行政主体资格的宁波市市场监督管理局稽查大队作出，该函作出认定没有事实和法律依据。本院认为，该函落款公章系“宁波市市场监督管理局稽查专用章”，应认定为宁波市市场监督管理局出具。根据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽[2015]271号）第二十三条规定，对于符合《药品管理法》第四十八条第三款第一、二、五、六项规定情形的涉案药品，地市级以上食品药品监督部门可以直接出具认定并说明理由；确有必要的，应当载明检测结果。据此，宁波市市场监督管理局具有认定是否可按假药论处的职责。被告依据宁波市市场监督管理局《关于老倪骨疼贴认定为按假药论处的函》，对涉案“老倪骨疼贴”实施行政强制措施，事实依据充分。原告的上述主张本院不予采纳。本案争点之二，被告对涉案“老倪骨疼贴”是否具有实施强制措施的法定职权及适用法律是否正确。根据《药品管理法》第六十四条第二款的规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施。被告象山县市场监督管理局系我县药品监督管理部门，在本辖区内具有实施行政强制措施的法定职责。因宁波市市场监督管理局已出具函件认定“老倪骨疼贴”按假药论处，故被告对涉案的骨疼贴具有实施强制措施的法定职责，其依据上述条款对骨疼贴予以扣押，适用法律正确。原告和第三人认为涉案骨疼贴属保健用品，被告对保健用品不具有监管职权，被告适用《药品管理法》错误，本案应适用《产品质量法》的主张，本院不予采纳。本案争点之三，被告作出行政强制行为的程序是否合法。原告和第三人认为涉案“老倪骨疼贴”的扣押期限已经超过30日，被告未履行批准延长期限的手续，也未解除查封、扣押决定，程序违法。本院认为，《行政强制法》第二十五条第一款虽规定扣押的期限不得超过30日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，延长的期限不得超过30日。本案中，被告2016年5月12日作出实施行政强制措施决定书，次日将扣押的“老倪骨疼贴”移交象山县公安局，其自移交象山县公安局之日起行政强制行为已经转化为刑事司法行为，不存在扣押超过30日的情形，原告和第三人的上述主张，本院不予采纳。原告和第三人认为被告未履行书面告知程序违法。本院认为，《行政强制法》第二十五条第二款规定，延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。被告在作出行政强制决定书当日即送达了第三人任丹亚，符合上述规定。因原告并非被诉行政强制行为的当事人，被告不存在向其进行送达法定义务，原告的上述主张，本院不予采纳。原告和第三人认为实施行政强制措施的主体系象山县市场监督管理局稽查大队人员，并非被告单位执法人员，违反了《行政强制法》第十七条的规定。本院认为，象山县市场监督管理局稽查大队系被告的直属机构，不属于行政机关，也不属于法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，且其以被告的名义对外行使职权，并不属《行政强制法》第十七条规定的委托以及其他人员。原告的上述主张是对法律条款的不当解读，本院不予采纳。原告和第三人认为被告将扣押的“老倪骨疼贴”移交公安后，未书面通知当事人，程序违法。本院认为，根据《行政强制法》第二十条的规定，违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。本案中，被告虽随案移送物品，但在原告起诉时被告并未书面告知第三人任丹亚，程序瑕疵，但该程序瑕疵并未影响原告和第三人的权利义务，本院在此予以指正。综上所述，被告作出涉案行政强制措施决定书，认定事实清楚、执法程序基本合法、适用法律正确。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：驳回原告河南省永春医药科技有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告河南省永春医药科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院,并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室,汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的,应当在上诉期届满后七日内预交,逾期不交，作放弃上诉处理。审 判 长  张永革审 判 员  蒋晓瑜人民陪审员  杨 颉二〇一七年十一月三十日书 记 员  吴丹丹