云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终743号
上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古霍煤亚星铝业有限公司。住所地：内蒙古通辽市科尔沁区明仁大街东段（内蒙古银河铝业有限公司院内）。
法定代表人：张哲，董事长。
委托诉讼代理人：王晋哲，内蒙古兴哲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第四工程局有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区矣六乡星都总部基地***幢。
负责人：湛百兵，经理。
委托诉讼代理人：孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司。住所地：广东省广州市天河区科韵路**号自编*栋*楼。
法定代表人：卢遵荣，董事长。
委托诉讼代理人：何映波，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人内蒙古霍煤亚星铝业有限公司（以下简称“霍煤亚星公司”）与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司云南分公司（以下简称“云南分公司”）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称“中建四局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人霍煤亚星的委托诉讼代理人王晋哲，被上诉人云南分公司的委托诉讼代理人孟开娜，被上诉人中建四局的委托诉讼代理人何映波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
霍煤亚星公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项，改判支持其一审的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人是以租赁的方式将模板租给被上诉人，对于工程的施工，上诉人既不具备决定权、施工权、结算权，也不具备对工程施工工期的控制权、工程施工的验收权和收益权，更不具备购进施工材料、选择施工队伍、对工程质量进行监理、对施工工序进行安排等一系列权利，上诉人仅就模板的使用取得租赁费用，双方之间是建筑器材租赁合同关系。虽然合同中有提供劳务的内容，但这是对于租赁模板后模板安装所需劳务费计算的约定，劳务费的计算方式并不能将模板租赁合同关系物化于其中而转化为建设工程合同关系。一审法院认定双方之间系建设工程施工合同关系，并按建设工程施工合同关系适用法律进行判决错误。2.上诉人一审的证据能够证明被上诉人租赁铝合金模板的数量、时间，同时按照合同约定，对于施工工期超期部分应另行支付逾期模板租赁费和逾期劳务费，一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持属判决错误。3.对于被上诉人未能将工期控制在六个月内，一审法院作出了模棱两可的认定，认为上诉人不能证明工期超期的原因在被上诉人，被上诉人同样不能证明工期超出六个月的责任在上诉人，一审法院的上述认定明显是“葫芦僧断案”。首先，施工工期超过六个月是客观事实，按照合同约定，被上诉人应另行支付租赁费和超期劳务费；其次，涉案工程的施工合同是被上诉人与工程的甲方签订的，被上诉人对于工程施工的工期、工序、质量、验收等有完全的控制权，上诉人无权对施工工期进行控制；再次，合同中虽约定超期后上诉人有权将铝模收回，但上诉人对是继续履行合同还是收回铝模有选择权，一审判决以上诉人未将铝模收回作为不支持上诉人请求的理由是错误的；第四，合同约定了基本期内的租赁费计算和超期租赁费的另行收取，不存在重复计算的问题，一审判决认定上诉人的诉讼主张存在重复计算错误；第五，虽然上诉人在要求支付租赁费的计量单中无超期部分的租赁费和劳务费，但并非是上诉人放弃主张，而是被上诉人对超期部分一直拒绝支付；第六，劳务费用属于劳务报酬的范围，上诉人超期提供劳务是事实，一审将支付劳务费的请求一并驳回不当。综上，一审认定事实和适用法律错误，判决错误，上诉人一审的诉请符合法律规定和双方约定，应予支持。
云南分公司和中建四局辩称：1.云南分公司与上诉人之间签订的《专业分包合同》从形式上和实质内容上看均为建设工程专业分包合同，双方之间的法律关系为建设工程分包合同法律关系，上诉人将双方的专业分包合同关系肢解为租赁关系和劳务关系是完全悖离客观事实，毫无理由和根据的。2.一审判决适用法律准确充分。上诉人作为分包工程的施工人，理所应当地为工期法律责任主体，工期是否延误及延误原因的举证责任在施工人一方，一审判决在上诉人无证据证明责任在云南分公司的基础上以双方实际履行并结算的依据确认工程款并无不妥。3.双方已经以结算计量单的方式对工程价款结算达成了一致意见，上诉人并未在结算计量单中就超期部分向云南分公司申请支付，且若真的存在所谓超期一说，6个月时的所谓租赁费也应以当时模板实际接触面积进行计算，而不是按照全部工程量计算一遍之后再要求超期费用，上诉人的计算明显属重复主张。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
霍煤亚星公司向一审法院起诉请求：1.由云南分公司、中建四局支付铝合金模板租赁费合计14747319.78元；2.由云南分公司、中建四局承担损失60000元；3.诉讼费由云南分公司、中建四局承担。云南分公司一审反诉请求：1.判令霍煤亚星公司承担并支付因其延误工期已实际给云南分公司造成的损失12550000元(因霍煤亚星公司延误工期造成其他施工班组停工、窝工等损失暂计12550000元)；2.判令霍煤亚星公司承担并支付云南分公司请其他施工班组修复、整改质量不合格的工程而产生的修复费用约1710000元；3.本案诉讼费、担保费、保全费等费用由霍煤亚星公司承担。
一审法院认定事实：1.2013年4月22日，云南分公司因承建昆明市2012大漾田（吉惠园）市级统建公共租赁住房建设项目的需要，与深圳汇林达科技有限公司（以下简称“汇林达公司”）签订《昆明市2012大漾田（吉惠园）市级统建公共租赁住房建设项目全新铝合金模板工程专业分包合同》（简称《专业分包合同》），约定由汇林达公司承包昆明市2012年大漾田（吉惠园）市级统建公共租赁住房建设项目2#、3#、4#、7#、8#楼（其中2、3、4号楼铝模使用为3-34层，7、8号楼为3-24层）标准层主体结构及二次结构（与主体结构一次浇筑的门垛、门挂梁等）安装的砼铝模工程。合同约定：“工程内容为：提供铝合金模板、降板吊模、铁盒等材料及安装、拆除一次。综合单价51元/㎡，其中人工费24元/㎡（安装、拆除一次），材料费用27元/㎡（含铝膜、支撑、脱模剂、水泥撑、PVC管及胶杯等），乙方（汇林达公司）施工质量按万科现行最新版实测实量验收标准，一次性验收合格率达到95%，甲方（云南分公司）当月另奖励乙方人工费2元/㎡，如乙方施工质量达不到上述要求，甲方有权另行组织人员施工，并不予奖励，乙方应无条件服从；工程量按铝膜、降板吊模、铁盒等乙方提供的模板与混凝土接触的总面积计算，铝模板上因窗户拉片、轻质墙铁板等细部做法要求增加的铝材按55元/kg单独计算”。其中第五条第6款约定：“主体施工工期甲方应单栋从开始安装之日至结构封顶之日控制在6个月以内，乙方必须满足现场工期要求（铝模安装工序施工时间：第一层装模8天，第二层装模6天，以后每层装模2天），若甲方超出基本使用期25天（以日历计算）后，乙方有权将铝模收回，甲方支付乙方模板租赁费3元/㎡·天（以模板实际面积乘以超期天数计算）。人工劳务费甲方按300元/人·天支付给乙方”；第7款约定：“实际使用期计算方法为：自单栋材料全部进场起至单栋全部材料退场止，按日历月计算，使用期开始之日甲方需确认，退场自材料退场一周内甲乙双方根据实际租期及材料丢失情况进行结算，出具书面结算单”。2013年9月27日，霍煤亚星公司、云南分公司及汇林达公司签订《全新铝合金模板工程专业分包合同主体变更三方协议》，协议将《专业分包合同》的合同主体汇林达科技公司变更为霍煤亚星公司。霍煤亚星公司于2013年9月进场施工。经当事人双方确认，涉案工程的封顶时间分别为：2号楼为2015年1月25日，3号楼为2015年1月5日，4号楼为2015年1月11日，7号楼为2014年9月3日，8号楼为2014年8月1日。2.云南分公司向霍煤亚星公司已支付款项为12757094.70元。霍煤亚星公司与云南分公司共同确认霍煤亚星公司施工的模板总面积为278970.72㎡，云南分公司自认上述面积中有155694.28㎡达到95%以上的合格率。施工过程中，云南分公司就霍煤亚星公司的施工罚款合计152070元，其中54625元有霍煤亚星公司签字确认。
一审法院认为：1.关于霍煤亚星公司的本诉请求，首先，三方协议约定将《专业分包合同》的一方主体由汇林达公司变更为霍煤亚星公司，由霍煤亚星公司承继汇林达科技公司的权利义务，霍煤亚星公司和云南分公司应按合同内容履行各自的权利义务。从《专业分包合同》的内容看，既包含提供模板等材料的租赁，又包含安装、拆除等的劳务内容，但租赁模板的合同内容最终以劳务的形式物化于云南分公司所承建的吉惠园项目建设，霍煤亚星公司应为诉争工程的施工主体，因此，本案《专业分包合同》系建设工程施工合同，双方当事人之间形成的是建设工程合同法律关系。其二，关于霍煤亚星公司主张的铝模板费用应如何结算的问题。根据合同第五条第6款的约定，关于施工工期，云南分公司需将单栋工程施工工期控制在六个月之内，但对于施工过程中铝模安装工序施工时间的控制及满足现场工期要求系霍煤亚星公司的合同义务，若霍煤亚星公司未能严格施工工序，势必影响整个工期的进行，霍煤亚星公司未能举证证实其严格控制了施工工序，且工期超期的责任在云南分公司，故霍煤亚星公司所提工期超期的原因系云南分公司的主张不能成立。关于租赁及人工费用的计算，其一，从上述约定看，如果工期控制在6个月之内，则费用计算为施工总面积乘以综合单价（一次性验收合格率达到95%，另奖励人工费2元/㎡）；若超出基本使用期25天后，乙方有权将铝模收回，甲方按上述超期标准支付租赁费及人工费。而本案中，在超出6个月的基本使用期后，霍煤亚星公司并未将铝模收回，且双方形成的2013年10月至2015年1月期间的多份分包工程计量申请表及分包工程计量确认单中，对于工程进度款的计算均是按照施工模板总面积乘以综合单价，并有部分奖励及扣款的计算，并未就超期使用费的问题进行约定和相应结算。同时，若按上述超期使用期间计算费用的约定，霍煤亚星公司应举证证实其施工6个月内实际完成的工程量数额以及超期期间施工的模板实际面积，对此霍煤亚星公司均未举证，且其诉讼主张中的计算方式存在重复计算的情况，不应予以采信。其二，依据前述分析，霍煤亚星公司未能举证证实工程超期的责任在于云南分公司，故霍煤亚星公司主张以高于原定单价的计算方式计算本案工程费用无事实依据。综上，本案不应计算超期使用费，应按照实际完成的工程量乘以综合单价计算相应费用。经双方确认，霍煤亚星公司实际完成工程量为278970.72㎡，乘以51元/㎡的综合单价，工程价款为14227506.70元；云南分公司自认上述面积中有155694.28㎡达到95%以上的合格率，该部分的奖励费用为311388.56元。上述费用共计14538895.30元，扣减双方签字确认的罚款54625元以及已付款12757094.70元，云南分公司尚欠霍煤亚星公司1727175.56元应予支付。云南分公司系领取营业执照的分支机构，应就上述款项承担责任，中建四局作为设立云南分公司的主体，应就云南分公司未能清偿的部分承担责任。至于霍煤亚星公司所主张的差旅费及律师代理费，因双方对此并无约定，故不予支持。2.关于云南分公司的反诉请求，云南分公司也未能举证证实工期超出六个月的责任在霍煤亚星公司，也不能举证证实所主张损失的具体金额及原因，故云南分公司所提反诉主张不能成立。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告中国建筑第四工程局有限公司云南分公司于本判决生效后十日内向原告内蒙古霍煤亚星铝业有限公司支付工程款1727175.56元；二、由被告中国建筑第四工程局有限公司对被告中国建筑第四工程局有限公司云南分公司不能清偿的部分承担责任；三、驳回原告内蒙古霍煤亚星铝业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告中国建筑第四工程局有限公司云南分公司的反诉请求”。本诉案件受理费110643.92元，由霍煤亚星公司负担110000元，由云南分公司负担643.92元；反诉案件受理费53680元，由云南分公司负担。
二审中，当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.双方当事人之间法律关系的性质；2.霍煤亚星公司要求云南分公司、中建四局支付铝模板费用14747319.78元及损失60000元的请求能否成立。
一、关于法律关系的性质
霍煤亚星公司认为双方系铝合金模板的租赁合同关系及安装劳务分包合同关系；云南分公司、中建四局认为双方系建设工程专业分包合同关系。本院认为，三方协议约定《专业分包合同》的乙方由汇林达公司变更为霍煤亚星公司，霍煤亚星公司成为《专业分包合同》的履行主体。首先，合同的名称为“标准层铝合金模板工程专业分包合同”；其次，从合同的内容看，约定了乙方承包的工程为标准层主体结构及二次结构的铝模安装工程，工程内容为提供铝合金模板、降板吊模、铁盒等材料及安装、拆除一次，同时对工程款结算规则与支付、工期、安全文明施工、工程质量等进行了约定。综上，霍煤亚星公司在合同关系中不仅仅只是提供租赁及劳务，霍煤亚星公司除了要提供铝模安装工程所需材料外，还要负责铝模安装工程的施工，包括材料的设计、加工、铝模的安装与拆除、施工工期、工程质量等，故双方履行的合同从名称到内容均为铝合金模板的专业分包合同，一审认定双方当事人之间系建设工程合同法律关系并无不当。
二、关于霍煤亚星公司一审的诉讼请求能否成立的问题
经审查，霍煤亚星公司主张的铝模费14747319.78元由两部分组成：一是合同正常计费的应付款项为15838179.23元，扣减已付款12757094.70元，欠付款项为3081064.53元；二是超期使用铝模，产生超期使用费和超期人工劳务费合计11666255.25元。以上合计14747319.78元（3081064.53元+11666255.25元）。
关于合同正常计费部分。本院认为，根据合同约定，应按模板与混凝土接触的总面积乘以综合单价51元/㎡计算，一次验收合格率达到95%的，另按2元/㎡给予奖励。因双方一审确认霍煤亚星公司安装的模板实际接触总面积为278970.72㎡，同时云南分公司认可其中有155694.28㎡一次验收合格率达95%，故一审法院认定合同正常计费部分的应付款项为14538895.30元（278970.72㎡×51元/㎡+155694.28㎡×2元/㎡）正确。霍煤亚星公司主张该部分应付款为15838179.23元依据的是其单方制作的计价清单，该计价清单上记载的已完工程量无相应证据予以证实，本院不予支持。
关于超期使用铝模产生的使用费和劳务费。霍煤亚星公司认为，合同约定主体施工工期云南分公司应从开始安装之日至结构封顶之日控制在6个月以内，如果超出基本使用期25天，租赁费按3元/㎡·天（以模板实际面积和超期天数计算），人工劳务费按300元/天·人支付；根据实际使用情况，扣除6个月的正常使用期，2#楼超期306天、3#楼超期281天、4#楼超期269天、7#楼超期147天、8#楼超期145天，合计产生超期费用11666255.25元。云南分公司和中建四局认为，工程工期延误系霍煤亚星公司施工人员不足、施工质量存在问题需整改，以及施工工序流程不规范所致；双方已经对工程量和工程价款结算达成一致，其中并不包含所谓超期费用，且霍煤亚星公司就合同正常计费部分已经计算了超过六个月后完成的工程量，又再计算超期费用属重复计算。经本院审理，双方当事人对主体施工工期超过六个月的事实予以确认，云南分公司对霍煤亚星公司主张的铝模进场安装日期为2#楼2013年9月25日、3#楼2013年10月1日、4#楼2013年10月18日、7#楼2013年10月11日、8#楼2013年9月10日无异议。本院认为：第一，《专业分包合同》第五条第6款约定：“主体施工工期甲方应单栋从开始安装之日至结构封顶之日控制在6个月以内，乙方必须满足现场工期要求（铝模安装工序施工时间：第一层装模8天，第二层装模6天，以后每层装模2天），若甲方超出基本使用期25天（以日历计算）后，乙方有权将铝模收回，甲方支付乙方模板租赁费3元/㎡·天（以模板实际面积乘以超期天数计算）。人工劳务费甲方按300元/人·天支付给乙方”。关于该条款如何理解，上诉人认为超期后既要按安装完成的接触面积计算工程价款，又要按提供模板的实际面积和用工人数计算超期费用；被上诉人认为超期后只能计算超期费用。本院认为，合同第五条第6款“甲方超出基本使用期25天后，乙方有权将铝模收回，甲方支付乙方超期费用”的字面意思为：首先，超出基本使用期25天后是否收回铝模是乙方的权利，乙方可以收回，也可以不收回；其次，乙方收回铝模，甲方向乙方支付超期费用。根据原意，若乙方不收回铝模是否计算超期费用，该条款并未作出约定。第二，合同第六条“工程款的总价及结算与支付”第3款约定“根据合同双方材料主管人员签字的提、退租赁物的单据为租金期限计算依据，以乙方所提供的《租金计算单》为双方结算依据”。合同实际履行中，霍煤亚星公司根据工程进度分多次向云南分公司报送《分包工程计量申请表》，云南分公司审核后在《分包工程计量确认单》上签字确认霍煤亚星公司已完工程量和本期应支付工程款的数额，从霍煤亚星公司报送的计量申请表看，并未申请支付超期费用，具体以2013年10月18日铝模最后进场时间起计算六个月，霍煤亚星公司在2014年4月17日之后报送的多份计量申请表均按铝模实际接触面积乘以51元/㎡的综合单价计算工程款，并无超期费用的内容。第三，霍煤亚星公司虽提交了其向被上诉人发送的函件、邮件往来截图和邮寄单，但上述证据看不出对应关系，不能证实上诉人在本案诉讼前向被上诉人主张过超期费用。综上，从合同的约定看，工期超出基本使用期25天后，霍煤亚星公司并未将铝模收回，合同对不收回铝模的情况下支付超期费用未作出约定；从合同的履行看，双方已按约定通过《分包工程计量单》的形式对工程量及价款进行了结算，在主体施工工期已经超过六个月的情况下，双方仍然是按51元/㎡的综合单价进行结算，其中也不包括霍煤亚星公司主张的超期费用。综合合同的约定及履行情况，霍煤亚星公司请求支付超期费用没有依据，本院不予支持。
关于损失60000元，霍煤亚星公司明确该部分主张没有证据证实，本院不予支持。
综上所述，云南分公司应向霍煤亚星公司支付工程款14538895.30元，扣除已付工程款12757094.70元和罚款54625元后，一审判决云南分公司还应支付霍煤亚星工程款1727175.56元并无不当。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110643.92元由上诉人内蒙古霍煤亚星铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 范 蕾
二〇一七年十一月十日
书记员 熊 悦