河南省虞城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）虞民重字第001号
原告崔河川，男，1961年出生。
委托代理人刘川，河南卓衡律师事务所律师。
被告商丘路翔公路工程有限公司。
法定代表人陈付华，该公司经理。
委托代理人吴振峰，河南木兰律师事务所律师。
委托代理人李洁，商丘路翔公路工程有限公司员工。
原告崔河川与被告商丘路翔公路工程有限公司（以下简称商丘路翔公司）绿化合作协议纠纷一案，本院于2012年5月28日作出（2011）虞民初字第894号民事判决，原告崔河川不服该判决，向商丘市中级人民法院提起上诉，商丘市中级人民法院经审理于2012年9月20日作出（2012）商民二终字第433号民事裁定，撤销本院（2011）虞民初字第894号民事判决，发回本院重审。接到商丘市中级人民法院的裁定后，本院依法由审判员张光明、田仲秋、胡长聚另行组成合议庭，于2013年11月1日在本院公开开庭进行了审理，原告崔河川的委托代理人刘川、被告商丘路翔公司的委托代理人吴振峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告崔河川诉称，2008年3月1日，原、被告双方签订S324线绿化合同，约定由原告无偿提供6000株米径四厘米、高四点三米，裸根系冠五十厘米的法桐树苗，被告负责植树和树苗的栽植管理，并确保当年的树苗成活率达95%以上，未成活的树苗每年都应全部补栽等。双方合作期限为五至七年，树苗移植时间从2012年10月1日至2015年5月1日，届时由原告按60%、被告按40%的比例享有成树苗的移植、收益权，刨树的费用各自承担。协议签订后，原告按被告的要求及时将6000棵法桐树苗送至被告指定地点，被告验收全部树苗后，给原告出具收条一份。该批树苗经被告栽植一年后，因被告栽植不当、疏于管理，造成树苗大批死亡，并且被告也不按照合同约定补栽。现在双方约定的树苗移植时间已到，而被告负责栽植的树苗大部分已不存在，原告要求被告按照合同约定履行向原告交付3600棵成树苗的义务或赔偿原告3600棵法桐成树苗的损失946000元。
被告商丘路翔公司辩称，1、原告没有向被告提供优质的法桐树苗，即没能提供国家规定或合同约定的法桐质量合格证。树苗是在栽植后的发芽周期内出现大量死亡，死亡责任应有原告承担；原告在履行合同的第二年再次违约，没有向原告提供5%的补栽树苗。2、被告无过错，对原告不应承担赔偿责任。3、原告要求被告交付3600棵法桐成树苗或赔偿3600棵法桐成树苗的损失946000元无事实和法律依据，且原告本次重审变更诉讼请求也已超过举证期限，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告双方上述诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：涉案树苗是否存在质量问题，原告的诉请有无事实根据和法律依据。
围绕本案争议焦点，原告向本院提交了两部分证据，第一部分证据为原审时提交的证据，包括：1、S324线绿化合同，证明原、被告双方签订绿化合作协议，约定由原告提供法桐树苗6000株，被告负责验收、植树、管理、补栽，双方的合作期限为5-7年，届时原告按60%、被告按40%分成的事实。2、被告出具的验收条（证明）一份，证明被告经验收收到原告法桐树苗6000株的事实。3、朱凤虎的证明及（2010）虞民初字第902号卷内朱凤虎的证言，证明在2008年3月给被告送法桐树苗的情况，并且所送树苗已经过被告验收的事实，该份证明与（2010）虞民初字第902号卷宗内朱凤虎出庭作证的证言一致。第二部分证据为本次重审新提交的证据，即证据4、河南省万佳价格鉴定评估有限公司出具的价格评估结论书一份、评估费收据一份，证明至2013年7月份，原栽植的6000株法桐树苗经评估，现价值为1560000元，原告支付评估费10000元。
被告提交的证据与原审时提交的证据相同，包括：第一组，虞城县科学技术局的《法桐树苗死因情况检查报告》，证明所栽树苗起土时伤根过多，造成根部伤口大量腐烂导致枝干枯死，经抽样检查死亡树苗主根少且截留过短，须根少或无须根，影响树体吸水发芽成活。第二组，夏邑县公路管理局证明、夏邑县园艺站的鉴定证明，证明夏邑县公路局在2008年也栽植了本案原告的法桐，同样因质量瑕疵造成树苗大量死亡，树苗主根过短、过少，须根少、吸收水分少，不足以达到树苗成活所需水分。第三组，鉴定人李广现、郭树领出庭作证的证言，证明树苗伤根多、腐烂多、须根少，确因质量瑕疵导致栽植死亡。
被告对原告所举证据发表以下质证意见：对证据1即S324线绿化合同的真实性无异议，但该合同的合作期限尚未完全到期，原告无证据证明被告的行为违约，不符合合同法规定的合同解除条件。对证据2的真实性无异议，但此收条不是树苗验收条。对证据3认为证人朱凤虎应该出庭作证，朱凤虎在（2010）虞民初字第902号案中出庭作证的证言，因原告撤诉，对相关证据的真实性未经法庭进行效力性认定，不能作为本次审理的有效证据，其证明经过验收的事实不能认定。对证据4认为与本案无关。
原告对被告所举证据发表以下质证意见：1、对被告所举三组证据，认为均认为nwei不能作为认定案件事实的依据，因虞城科技局、李广献及夏邑公路局、园艺站均不具有对苗木进行鉴定的资格，被告应提供具有合法鉴定资质的鉴定机构出具的证明。2、鉴定证明中认为苗木死亡原因系伤根多、须根少，这属验收时应很容易发现的问题，但验收时被告并没有提出异议，故被告所说苗木死亡的理由不能成立。
对原、被告双方所举证据，本院作以下分析认证：
原告的证据1，作为证据的形式合法，客观反映了原、被告双方进行绿化工程合作经营的事实经过，予以采信。证据2，可以证明被告收到原告6000棵法桐树苗的事实，予以采信。证据3，证人朱凤虎在（2010）虞民初字第902号案中针对同一事实已出庭审陈述，并已接受了当事人质询，其证言中对树苗经过验收的陈述和朱凤虎出具的证明内容相一致，与6000棵树苗的收条（证明）相印证，予以采信。证据4，评估报告所评估的法桐树木并不存在，所评估的价值只是3600棵法桐树苗假设种植五年后的市场价值，并非种植树苗当时的价值，不能作为原告要求被告赔偿损失的有效证据使用。评估费收据的真实性，予以采信。
被告的第一、第三组证据，原告不认可，虞城县科学技术局不是具有法定鉴定资质的鉴定机构，李广献、郭树领也不具有法定鉴定资质，其于2008年5月15日作出的法桐苗木死亡情况的检查报告依据不足，且无双方当事人参加，程序不合法，故不予认定，李广献、郭树领的证言不予采信。被告的第二组证据即夏邑县公路局证明、夏邑县园艺站鉴定证明，并不能证明本案涉案法桐的质量情况，故不能作为本案的证据使用。
依据上述有效证据，结合当事人的有效陈述，本院确认以下案件事实：2008年3月1日，原、被告双方签订S324线绿化合同，约定于2008年3月2日至3月15日在S324线KM68＋300至KM80＋000路段两侧合作种植法桐树苗。同时约定由原告无偿提供6000株米径4㎝（含4㎝）、高4.3m，裸根系冠50㎝的法桐树苗，并按照被告指定时间、地点及时送到。被告负责验收、植树和树苗的栽植管理，并确保当年的树苗成活率达到95%以上，未成活的树苗每年都应全部补栽，并保证第二年及以后的保有率在99%以上，费用由被告自负。双方合作期限为五到七年，即2008年3月1日至2015年5月1日，届时由双方按原告60%、被告40%的比例享有成树苗的移植、收益权，移植时间为2012年10月1日至2015年5月1日，由双方共同商定，单方不能擅自移植。并约定了如有违约应按每株当年同规格法桐苗木市场价格赔偿对方。
合同签订后，原告于2008年3月15日将6000棵法桐树苗送到被告指定的地点，同时被告给原告出具了收到6000株法桐树苗的收条。但法桐树苗栽植后大部分没有成活，被告也未进行补栽，双方因此产生纠纷。本院在审理过程中对该路段两侧成活的法桐进行了现场勘验，该路段南、北两侧现成活的法桐树苗共为351棵。
另查明，被告为尽快解决纠纷，同意将现成活的法桐成树苗351棵全部归原告所有。
本院认为，原、被告双方签订的绿化合同中约定原告要提供质量合格的树苗，虽然约定由被告负责验苗，但双方并未约定采取什么方法、技术验苗，原告在送苗时也未提供有关树苗的质量合格证明，被告出具的树苗收到条只能说明被告收到了6000棵树苗，不能认定是被告验收树苗质量合格的验收条。本案涉案的树苗在栽植后已绝大部分死亡，但原、被告双方提交的证据均不能证明树苗死亡的真正原因，在此情况下，被告未确保当年的树苗成活率达95%以上不能认定是被告栽植或管理不善造成的，即不能认定被告违约。原告提供的价格评估报告，评估的设定条件是种植五年后且正常生长的6000棵苗木依然存在，价格评估基准日为2013年7月19日，实际上在2008年5月份前大批苗木已经死亡，现仅成活351棵，该报告评估的既不是树苗栽植时的价值，也不是死亡树苗的损失价值，按2013年7月19日为基准日做出的价格鉴定结论用以计算损失赔偿额不符合合同的约定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告没有充分证据证明被告违约，也无有效证据证明自己的实际损失价值，原告应该承担举证不能的法律后果，其要求被告赔偿3600棵法桐成树苗的损失946000元，依法不应支持。现成活的法桐成树苗有351棵，按合同的约定，原告可享有60%的移植、收益权，因被告同意将351棵成树苗全部归原告所有，故原告要求被告交付3600棵法桐成树苗的诉讼请求，本院予以支持由被告向原告交付351棵，超过的请求部分，本院不予支持。
关于交付方式，原、被告双方可在351棵法桐成树苗的生长路段进行现场清点，之后办理交接手续，交接后的成树苗归原告所有，由原告管理，原告应在2015年3月12日前将该351棵法桐成树苗移植完毕。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告商丘路翔公路工程有限公司于本判决生效之日起三日内将S324线KM68＋300至KM80＋000路段两侧成活的法桐成树苗351棵交付给原告崔河川。原、被告双方可在351棵法桐成树苗的生长路段进行现场清点，之后办理交接手续，交接后的法桐成树苗归原告所有，由原告管理，原告应在2015年3月12日前将该351棵法桐成树苗移植完毕。
案件受理费13260元、评估费10000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 张光明
审判员 田仲秋
审判员 胡长聚
二〇一四年六月九日
书记员 张银哲
。