河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2746号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司。
负责人：赵瑞，总经理。
委托代理人：张锋，河南国基律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：裴青娥，女，1957年5月12日生，汉族。
委托代理人：杨鸿超，河南九都律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：田辉，男，1968年2月22日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：河南张仲景大药房股份有限公司。
法定代表人：孙耀志，董事长。
委托代理人：赵红理，公司法律顾问，特别授权（以上二被上诉人共同委托）。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称人保公司郑州分公司）因与被上诉人裴青娥、田辉、河南张仲景大药房股份有限公司（以下简称张仲景大药房）机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第157号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保公司郑州分公司的委托代理人张锋，被上诉人裴青娥的委托代理人杨鸿超，被上诉人田辉、张仲景大药房共同委托的代理人赵红理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年6月30日11时40分，田辉驾驶豫AKE1**号轻型厢式货车沿中州东路由东向西行驶至41路公交车民主街口站牌处时，遇行人裴青娥由北向南步行横过道路，由于田辉驾驶车辆未确保安全通行，致使货车右前部与裴青娥肢体相接触，造成裴青娥受伤，货车损坏的交通事故。经洛阳市公安局交警支队事故处理大队认定，田辉负事故全部责任，裴青娥不负事故责任。事故发生后，裴青娥被送入洛阳市第一人民医院抢救，并于2012年6月30日至8月14日在洛阳市第一人民医院住院治疗。2012年7月2日，裴青娥在医院行“肋骨骨折切开复位内固定术＋剖胸探查术”。裴青娥住院期间及住院后共花费医疗费52787.45元，田辉、张仲景大药房支付了其中的14000元。裴青娥入院当天实际发生抢救费、出车费、麻醉费等共294.6元（不包含在52787.45元医疗费中），也由田辉、张仲景大药房支付。2012年10月12日，经河南金剑司法鉴定中心鉴定，裴青娥肋骨骨折伤残程度为十级，右上肢损伤伤残程度为十级。2012年11月23日，经河南金剑司法鉴定中心评估，裴青娥住院期间需陪护1人；出院后需门诊治疗，出院后90日内需陪护1人；后期须行内固定物取出术，费用约为6500元。另查明，事故车辆豫AKE1**号轻型厢式货车的登记车主为张仲景大药房，田辉是其雇佣的司机。事故发生时，田辉正在从事雇佣活动。豫AKE1**号轻型厢式货车在人保公司郑州分公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险、不计免赔率保险等，第三者责任保险的责任限额为10万元。本案事故发生在保险期间。
原审认为：公民的人身权受法律保护。本案的交通事故系因被告田辉驾驶车辆未确保安全通行所致，经洛阳市公安局交警支队事故处理大队认定，被告田辉负事故全部责任，原告裴青娥不负事故责任，本院予以确认。被告田辉作为侵权人，应对原告产生的合理损失承担赔偿责任。被告田辉为被告张仲景大药房的雇员，事故发生时，其正在从事雇佣活动。根据法律规定，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，原告的全部合理损失由被告张仲景大药房承担替代赔偿责任。因被告张仲景大药房为事故车辆豫AKE1**号轻型厢式货车在被告人保公司郑州分公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险，且本案事故发生在保险期间。根据法律和商业第三者责任险保险合同约定，被告人保公司郑州分公司应在保险责任限额内向原告承担赔偿责任，并返还被告田辉、张仲景大药房为原告垫付的医疗费。原告请求的医疗费中的52787.45元，有住院记录和医疗票据为凭，本院予以支持。原告提供洛阳正骨医院单据三张，金额共计110元，因不属医疗发票且无其他证据相佐证，本院不予支持；原告请求的二次治疗费用6500元，尚未实际发生，但因原告住院期间行“肋骨骨折切开复位内固定术”，后期确需取出内固定物，且治疗费用有评估报告作为依据，本院予以支持；原告请求的住院伙食补助费和营养费共计1800元，按其住院天数，分别按照每日30元和10元计算，符合法律规定，本院予以支持；原告请求按照2011年度河南省农村人均纯收入6604.03元，计算20年，并乘12%的赔偿系数计算残疾赔偿金，总金额为15849.67元。本院根据原告伤残情况及其年龄，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》伤残者的伤残赔偿计算方式，酌定赔偿系数为11%，支持14528.87元，过高部分，本院不予支持；原告请求的鉴定费1300元，有鉴定书、票据为凭，本院予以支持；原告请求的误工费，因其因伤残持续误工，根据法律规定本院确定其误工时间自受伤之日（2012年6月30日）起至定残前一日（2012年10月11日）止为103天。原告为农村居民，其未提供证据证明其有固定收入来源，且不能证明最近三年的平均收入状况，本院参照2012年度河南省农村人均纯收入7524.94元，依法支持其误工费为2123.48元（103天×7524.94÷365天），过高部分不予支持；原告请求的护理费，综合考虑原告的伤残情况、出院医嘱、评估意见，本院对其住院45天期间及出院后90天按1人护理的请求予以支持。因原告未能提供充分证据证明护理人员的收入状况，护理费参照2012年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资25379元，依法支持其护理费9386.75元（135天×25379元／年÷365天），过高部分不予支持；原告请求的交通费，本院根据其就医及相关人员处理事故必然发生相应费用的实际情况，酌定为500元；原告请求的精神抚慰金，根据其损伤后果，并考虑到当地经济发展水平，本院酌情支持6000元，过高部分本院不予支持。综上，本院对原告请求的医疗费、二次治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金，合计为94926.55元（包含被告田辉、张仲景大药房为原告垫付的14000元），予以支持。被告田辉、张仲景大药房为救治原告，在其入院当天支付294.6元，因有票据为证，本院予以支持。上述费用，按照被告张仲景大药房与被告人保公司郑州分公司保险合同的约定，鉴定费由被告张仲景大药房承担，其余费用均由被告人保公司郑州分公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后15日内赔偿原告裴青娥医疗费、二次治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金，合计79626.55元；二、被告河南张仲景大药房于本判决生效后15日内支付原告裴青娥鉴定费1300元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后15日内支付被告河南张仲景大药房、田辉14294.6元；四、驳回原告裴青娥的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2100元，由被告河南张仲景大药房负担2000元（原告已垫付，待执行时由被告一并付给原告），原告裴青娥负担100元。
人保公司郑州分公司上诉称：一、原审判决护理费数额超出裴青娥诉请，且无证据支持。据一审判决书显示，裴青娥在起诉书中仅要求赔偿各项损失92000元，在赔偿明细中要求赔偿护理费1071.48元。但一审法院却判令上诉人赔偿护理费9386.75元。最终赔偿总额达到95221.15元，远远超出了裴青娥的诉讼请求，依法应予纠正。而且一审所认定的护理费没有证据支持，护理人员裴留霞单位出具的证明显示，其仅护理了一个半月（6月30日至8月14日），但一审法院却按135天计算护理费。虽然鉴定机构出具了护理90日的意见，但这仅是从医疗角度所出具的意见，而并非裴青娥实际产生了90日的护理费损失。如果产生了该损失，其应提供相应的证据，但一审在没有任何证据的情况下就判令上诉人赔偿裴青娥135天的护理费是错误的；二、原审判决将上诉人的调解意见作为答辩意见是错误的；三、原审判决不应判令上诉人返还张仲景大药房的垫付款。本案中裴青娥在起诉时己经将张仲景大药房垫付的14000元扣除，在诉讼请求中并不包括，更未要求上诉人向张仲景大药房支付其前期支付的医疗费，一审就不应审理，仅应就裴青娥的请求是否合理进行审理。对于侵权人、车辆所有人前期支付的款项，应当由其自行找上诉人理赔。上诉人与张仲景大药房之间是一种保险合同关系，《保险合同》中明确约定，上诉人的保险范围是国家基本用药目录内的药物，对于非国家基本用药不予理赔。这一部分的损失应由侵权人负责赔偿，应在张仲景大药房向上诉人理赔时进行甄别、剔除。综上所述，恳请二审撤销一审判决，依法改判上诉人赔偿裴青娥护理费71310.73元，张仲景大药房垫付款自行到上诉人处理赔。
裴青娥答辩称：一、人保公司郑州分公司在上诉状中所称的答辩人要求赔偿护理费为1071.48元是不真实的，答辩人一审赔偿明细中护理费请求为10171.48元，人保公司郑州分公司所称多判9386.75元理由不成立；二、一审判决依据医院和司法评估意见认定护理期限135天，综合计算护理费9386.75元合理合法。
田辉、张仲景大药房答辩称：一、一审判决中一并处理了答辩人垫付的医疗费问题并无不当。一审中裴青娥在起诉状说明了答辩人已垫付部分医疗费的事实，而答辩人也明确向法庭提出要求将垫付的医疗费返还答辩人，并在法庭调查环节提交了相关证据，且经过了法庭质证，该证据已获得了法庭采信。如果一审没有将答辩人垫付的医疗费一并解决，答辩人接下来必将拿着垫付的费用前往人保公司郑州分公司理赔，如果垫付费用不能得到理赔，答辩人就必须再次通过法律程序解决，另行起诉人保公司郑州分公司。一审判决从提高审判效率、确保案结事了等角度出发，在查明这一事实后做出相应判决，有效地避免了本来一个诉讼能够解决的矛盾分成两个诉讼，浪费司法资源、增加诉累的问题，应当得到肯定；二、人保公司郑州分公司以《保险合同》约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”作为拒绝支付医疗费（包括垫付的医疗费）中非医保用药的理由不能成立。答辩人与人保公司郑州分公司间的《保险合同》虽然有该约定，但是该条款是人保公司郑州分公司提供的格式合同条款，且属于免除保险人责任的条款，但是人保公司郑州分公司没有证据证明其已尽到实质上的提示和明确说明义务，且在第三者责任保险合同中己对赔偿限额做了约定的情况下，再次对通过“国家基本医疗保险标准”对用药范围等做出限制，明显违背了公平、诚信等法律原则，该条款应属无效。同时，人保公司郑州分公司也是赔偿义务人之一，如对治疗而产生的医疗费用的必要性和合理性存在异议，应当承担相应举证责任，但一审中其并未指出医疗费中存在不必要和不合理的部分，更未对此提交相应证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的基本事实无误。
本院认为：本案中，对事故发生的事实及各方应承担的责任各方均无异议，本院予以确认。关于对裴青娥的护理费应如何认定问题，本院认为，原审判决根据裴青娥的伤残程度、住院情况、法医评估意见等认定裴青娥的护理期限为135天及护理费为9386.75元，有相关证据支持，符合法律规定，本院予以维持。人保公司郑州分公司上诉提出原审判决护理期限有误及护理费数额超出裴青娥诉讼请求不能成立，本院不予认定；关于事故发生后田辉、张仲景大药房已先行向裴青娥垫付的14294.6元应如何处理问题，该部分费用亦均属裴青娥的损失范围，应由人保公司郑州分公司进行赔偿。因裴青娥起诉时对该部分费用已经进行了扣除，人保公司郑州分公司应赔付给田辉、张仲景大药房。人保公司郑州分公司有关非国家基本用药不予理赔，应在理赔时进行甄别、剔除，由田辉、张仲景大药房负责赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。但鉴于人保公司郑州分公司和田辉、张仲景大药房同为本案被告，在本案中直接判决由人保公司郑州分公司赔付给田辉、张仲景大药房尚无法律依据，人保公司郑州分公司对此提出异议，可由田辉、张仲景大药房与人保公司郑州分公司另案解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第157号民事判决第一、二、四项。
二、撤销洛阳市老城区人民法院（2013）老民初字第157号民事判决第三项。
若逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持。二审案件受理费2100元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：周朝晖
审 判 员 ：邢玉玲
代审判员 ：杨元卿
二〇一四年二月十一日
书 记 员 ：张丽梅