山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第308号
原公诉机关山东省济宁高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）山东鑫辰能源发展有限公司。
法定代表人张旭阳，经理。
诉讼代表人张某庚。
上诉人（原审被告人）张旭阳。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年9月15日被太原市公安局小店分局平阳路派出所抓获，于9月21日被监视居住，9月24日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人鞠宏，山东文瀚律师事务所律师。
辩护人仇明，山东尚曜律师事务所律师。
山东省济宁高新技术产业开发区人民法院审理山东省济宁高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告单位山东鑫辰能源发展有限公司、原审被告人张旭阳犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年9月29日作出（2015）济高新区刑初字第68号刑事判决。原审被告单位山东鑫辰能源发展有限公司、原审被告人张旭阳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年3月1日，山东鑫辰能源发展有限公司（以下简称鑫辰公司）与山东金山煤业有限公司（以下简称金山公司）签订了合作经营的协议，合伙期三年，约定以双方名义虚拟形成山东金某乙煤业有限公司，陈某丙为董事长，张旭阳为总经理，日常管理由双方代表共同负责，日常操作中，必须经双方代表共同签字认可；合伙期间以双方资质与上下家客户签订供需合同，对外以金山公司的名义进行日常管理，以鑫辰公司的名义调整发票。
2011年底，因煤炭市场发生变化，金山公司无法完成和兖矿铝业国际贸易有限公司（以下简称兖矿国贸）先前签订的每月供给兖矿国贸30万吨煤的购销合同。陈某丙和兖矿国贸商议以金山公司、兖矿国贸、鑫辰公司三家公司空转资金环开增值税发票的方式来完成业务量。经陈某丙操作，在无实际煤炭交易的情况下，鑫辰公司分别于2011年12月1日、2012年1月4日与兖矿国贸签订了三份《煤炭购销合同》，鑫辰公司共计向兖矿国贸购买煤炭37万吨，货款14361.42万元。鑫辰公司分别于2011年12月27日、2012年1月3日向兖矿国贸开具了1.5亿元的商业承兑汇票，并于2011年12月28日转账881454元，2012年2月15日转账1915243.4元给兖矿国贸。兖矿国贸于2011年12月20日、28日、2012年1月30日开给鑫辰公司增值税发票132份，其中税额22201229.41元，价税合计152796697.4元。鑫辰公司将其中的115份增值税发票向金某甲县国税局进行了申报抵扣，其中税额为19315249.41元，价税合计113619114.7元。
2012年4月1日，经陈某丙联系，在无实际煤炭交易的情况下，鑫辰公司与龙口煤电有限公司（以下简称龙口煤电）签订《煤炭购销合同》，龙口煤电向鑫辰公司购买煤炭7万吨，货款5026万元。2012年5月24日，龙口煤电电汇给鑫辰公司货款50705160元，同日又分三次转到济宁正旺物资有限公司账户。2012年4月26日，鑫辰公司开给龙口煤电增值税发票44份，税额7367416.32元，价税合计50705160元，均已向龙口市国税局龙港分局申报抵扣。
原审判决认定上述事实的证据：
（一）证人证言
1、证人冷某证言证实，其系龙口煤电销售处副总经理。2012年4月1日公司与金山煤业、鑫辰公司、兖矿国贸同时签订了购销合同，供货方是金山公司、鑫辰公司，销售方是兖矿国贸，金山煤业开发票的煤炭吨数是70150吨，发票金额是50367700元，鑫辰公司开发票的煤炭吨数是70620吨，发票金额是50705160元。开给兖矿国贸的发票总吨数是140770吨，总金额是101354400元。李某甲说是帮别人的业务做的收入。
2、证人张某丙证言证实，其系鑫辰公司出纳，负责公司现金交易、认证增值税专用发票。金山公司与鑫辰公司合作后在开具、接受增值税专用发票方面听陈某丙的安排，钱是陈某丙运作来的。两个公司2011年在一起办公，2012年民生银行把在宁夏做生意的钱收走，张旭阳就不在济宁了。其认为有金山公司有鑫辰公司的印章，张旭阳的合同章他自己拿着，其拿着公章、财务章。不清楚鑫辰公司与兖矿国贸、龙口煤电的购销合同，不知道张旭阳是否知情。公司给兖矿国贸开具的1.5亿元商业承兑汇票是把财务章、公章、法人章交给张某甲他去济南办的，当时车上坐不下其没跟着。2012年4月26日，根据金山公司会计张某甲安排给龙口煤电有限公司开具了增值税专用发票，5月份钱到了公司账户，之后按张某甲安排转到济宁正旺公司，不知道是否有真实销售。
3、证人张某庚证言证实，其系张旭阳妻子。2011年3月份，张旭阳和陈某丙谈的合作，两家公司一起做生意，陈某丙出钱，鑫辰公司跑业务。张旭阳为了相互担保，从银行借款，保住煤炭证，没有反对。张旭阳2011年底去的宁夏，其2012年年初去的，当时带着合同章和法人章。合同编号为HT-2012002的煤炭买卖合同（兖矿国贸与鑫辰公司6万吨煤的交易合同）其知道，当时因运费太贵及损耗太大，在当地直接销了，没有往济宁发货，发票是陈某丙以金山公司名义在济宁开的。编号为cght20111201合同、HT-2012001的合同是陈某丙做的，其和张旭阳不清楚。与龙口煤电的合同张旭阳不知情，是陈某丙操作的。公司账目因2012年5月份强制拆迁时毁在公司里了。
4、证人赵某证言证实，其和张旭阳是金某甲粮局的同事，下岗后帮助鑫辰公司做账。开发票、报税的具体业务是张某丙负责的，其只是月底根据凭证做账。见过兖矿国贸152796697.4元的增值税专用发票，已经认证抵扣了。鑫辰公司的在金某甲时业务量不大，每年审煤炭证的时候都要托关系找人才能审过，到济宁后业务量就大了。
5、证人陈某乙证言证实，其系陈某丙儿子，济宁正旺物资有限公司法人。实际经营控制人是其父亲陈某丙，不清楚鑫辰公司向其公司转账情况。
（二）书证
1、兖矿国贸与鑫辰公司的煤炭买卖合同三份证实，鑫辰公司与兖矿国贸分别于2011年12月1日、签订了编号为cght20111201、HT-2012001、HT-2012002的三份煤炭购销合同，共计交易原煤37万吨，货款14361.42元；付款及结算方式为先付款后发煤；双方公司盖章，兖矿国贸金某丙手写签字，鑫辰公司加盖张旭阳个人印章。
2、兖矿国贸转账凭证、银收凭证5份、增值税专用发票132张证实，兖矿国贸收到鑫辰公司货款152796697.4元，其中1.5亿元以商业承兑汇票形式支付，另外2011年12月28日转账881454元，2012年2月15日转账1915243.4元；兖矿国贸向鑫辰公司开具了价税合计为152796697.4元，税额22201229.41元的增值税专用发票。
3、商业银行承兑汇票13份证实，付款人鑫辰公司，收款人兖矿国贸，金额共计1.5亿元，兖矿国贸背书给金山煤业。金山煤业已兑付。
4、办某说明、金某甲县国税局的增值税专用发票证实，鑫辰公司向金某甲县国税局申报抵扣113619114.7元，抵扣税额19315249.41元。
4、煤炭买卖合同证实，2012年4月1日，鑫辰公司与龙口煤电签订了编号为XCLK20120401的煤炭买卖合同，出卖人鑫辰公司，买受人龙口煤电；数量7万吨，总货款5026万元，交货时间2012年4月，付款及结算方式为收到增值税发票后10个工作日内结清货款；双方公司盖章，张旭阳手写签字。
5、龙口煤电记账凭证、鑫辰开具给龙口煤电的增值税专用发票44张证实，鑫辰公司向龙口煤电开具税额为7367416.32元，价税合计50705160元的增值税专用发票。
6、龙口煤电电汇申请书、记账凭证证实，龙口煤电以电汇的方式向鑫辰公司支付煤款50705160元。
7、龙口市国税局龙港分局的增值税专用发票抵扣情况证实，龙口煤电于2012年5月向龙口市国税局龙港分局进行了申报抵扣，认证价税合计金额为50705160元，抵扣税额为7367416.32元。
8、鑫辰公司账户交易明细证实，2011年12月28日同一天转入、转出881454元；2012年5月24日龙口煤电向鑫辰公司账户汇入50705160元，同日又分三次转到济宁正旺物资有限公司账户。
9、合作经营协议证实，2011年3月1日金山公司与鑫辰公司签订合作经营协议，约定合伙期三年；期间以各公司名义虚拟形成“山东金某乙煤业有限公司”（简称金某乙公司）作为合作公司，以复印件作记账凭证，以二公司在济宁民生银行成立专用账户；金某乙公司陈某丙为董事长，张旭阳为总经理；金某乙公司以金山公司和鑫辰公司的资质与上下家客户签订供需合同，以金山公司的名义进行日常管理，以鑫辰公司的名义调整发票；每方出资2000万元，以利润分配，债务承担，各方为50%。
10、鑫辰公司营业执照、企业变更、税务登记证实，公司注册资本1029万元、经营范围煤炭批发、物业服务、货物进出口等，股东张旭阳出资525万元，张某庚出资500万元，张某乙、王某、李某乙、代玉军各出资1万元，法定代表人为张旭阳，位于高新区创新大厦8楼。
11、户籍证明证实，张旭阳出生于1961年8月29日。
12、抓获经过、临时羁押证明证实，2014年9月15日凌晨1时10份，太原市公安局小店分局平阳路派出所在太原市小店区大马村津源旅馆306房间将张旭阳抓获，并临时羁押于太原市第二看守所至2014年9月19日。
13、办某说明证实，济宁市公安局高新区分局于2014年9月20日将张旭阳押解回济宁，因患有三级高血压，次日决定监视居住，9月24日刑事拘留。
（三）同案犯供述
1、同案犯陈某丙供述证实，其系金山煤业有限公司法人。其2011年11月与兖矿国贸签订了长期合作协议，每月卖给兖矿国贸30万吨煤，兖矿国贸给其开具1亿元的信用证，后因煤炭市场发生变化，拿不到煤，和兖矿国贸分管副总经理金某丙、业务员孔某等商量着两家空转资金，走账，用在内蒙煤场库存的7万吨煤作出库入库手续，其提议三家公司环开。2011年12月份，其找到张旭阳帮忙走账，下一步每月分给他15万吨，并帮他谈下宁夏宁煤集团一个大客户，张旭阳也想和兖矿国贸做生意，同意了。金山公司2011年12月15日开给兖矿国贸57323112元、12月20日开42676888元、2012年1月30日开51255917元，共计151255917.9元。兖矿国贸2011年12月28日、2012年1月30日分三次开给鑫辰公司152796697.4元增值税发票，无实际业务和物流，只是增加业务量。经其联系，用兖矿的授信，鑫辰公司通过济南民生银行开给兖矿国贸1.5亿元商业承兑汇票，余款电汇。兖矿国贸收取利润后将剩余的钱打给其公司。后兖矿国贸将汇票背书给金山公司后质押给民生银行贷出1.4亿元，除了贴息360万元外，9200万元还了兖矿国贸之前的商业承兑，2300万元用于在宁夏宁煤集团购煤，剩余2000多万元记不清楚了。龙口煤电的李某甲找其帮忙走账，增加业务量。2012年4月1日，龙口煤电和金山公司、鑫辰公司、兖矿国贸签订了背靠背煤炭购销合同，共计40770吨，单价613元，价税合计101072860元。4月26日，金山公司开给龙口煤电50367700元，鑫辰公司开给龙口煤电50705160元；龙口煤电开给兖矿国贸吨数140770吨，单价615元，价税合计101354400元；兖矿国贸开给其公司140770吨，单价621元，价税合计102339790元。
2、同案犯李某甲供述证实，其系龙口煤电销售处物流三部部长。其2012在姜某办公室，陈某丙同意给公司走账增加产值，完成考核指标。2012年4月1日，公司与金山煤业、鑫辰能源签订了背靠背煤炭销售合同。分别从金山、鑫辰购买煤炭各7万吨，每吨加价2元后卖给兖矿国贸。2012年4月26日，金山煤业开具了增值税发票，含税金额为50367700元，同日鑫辰公司开了含税金额为50705160元的增值税发票。发票是陈某丙安排人员拿给公司的，煤炭是金山、鑫辰直接和兖矿交接的，陈某丙安排的，公司没有收煤炭，只是走账。到2012年8月份，兖矿国贸发了对账函和催款函，问陈某丙后才知道这笔业务没有真实货物交割，和鑫辰公司的人不认识，都是陈某丙操作的。
3、同案犯姜某供述证实，其系龙口煤电公司营销处处长。其不认识张旭阳。2012年其安排李某甲和陈某丙谈的业务，2012年8月份才知道公司2012年4月1日与金山、鑫辰、兖矿国贸签订的煤炭购销合同是空转的，公司先收到兖矿国贸的煤炭货款5000多万后，给兖矿国贸开具增值税发票，又按合同约定将这5000多万打给鑫辰，并接受鑫辰开具的增值税发票，公司没出钱，是为了走账增加公司业绩，发票都认证抵扣了。
4、同案犯孔某供述证实，其系兖矿国贸日照业务部负责人。公司与鑫辰公司2011年12月和2012年1月份的两次业务往来是陈某丙联系的，不认识张旭阳。2011年12月份，因陈某丙无法完成和公司之前约定的交易量，和公司协商用金山公司与鑫辰公司之间的业务补全业务量。公司与鑫辰公司签订了购销合同，鑫辰公司以商业承兑汇票向公司支付了货款1.5亿元，公司开出等额的增值税专用发票，和鑫辰没有发生实际交易，具体是在陈某丙操作的。2014年济东分局立案侦查后，其才知道金山公司和鑫辰公司之间也没有真实交易。
5、同案犯张某甲供述证实，其系金山公司会计。2012年4月，陈某丙和鑫辰公司、龙口煤电、兖矿国贸洽谈好合作事宜，金山公司和鑫辰公司销售煤炭给龙口煤电，龙口煤电销售给兖矿国贸，兖矿国贸销售给金山公司，其根据陈某丙安排给龙口煤电开了增值税专用发票，4月26日，陈某丙带着金山公司、鑫辰公司与龙口煤电签订的合同以及开具的增值税专用发票到了龙口煤电签订的合同。4月29日其和陈某丙到兖矿国贸办理了龙口煤电与兖矿国贸、兖矿国贸与金山公司的合同签订。公司收到过兖矿国贸的1.5亿元商业承兑汇票，陈某丙说是货物在发货地直接移交了。济宁正旺公司实际上是陈某丙控制的。
（四）被告人供述与辩解
被告人张旭阳供述证实，2004年金某甲县燃料公司改制，其接手后改名金某甲嘉日燃料有限公司，进行煤炭经营，2008年改名鑫辰公司任法定代表人。其想让陈某丙带着公司做业务，增加量，2011年签订经营合作协议，听陈某丙的管理和安排。以鑫辰公司的名义调整发票是用金山公司的名义买货，用鑫辰公司的名义去卖货，金山公司收取进项增值税发票，鑫辰公司开具销项增值税发票，这样两家好控制资金，互相信任，后其只负责人事。其个人章某有一份，公章也是陈某丙控制着。开具增值税发票要有购销合同、进项，开票要经过其同意，陈某丙会给其说交易过程，其知道大体过程，具体张某丙办理。鑫辰公司和兖矿国贸的合作都是陈某丙操作的，其公司只是为了增加销售量，保住煤炭证和方便银行贷款。与兖矿国贸签订的三份煤炭购销合同其不知情，陈某丙说煤都在内蒙古的矿上，用鑫辰公司开具商业承兑汇票给兖矿，把生意做起来，其同意了，不知道具体销售情况，承兑汇票是陈某丙的会计安排张某丙操作的。2012年4月1日和龙口煤电签订的煤炭购销合同其不知情，陈某丙说货物交易完了后让其签的字。龙口煤电把款转到公司后开的发票，陈某丙让把钱转给他，其让张某丙办理的。公司账目在强制拆迁时被砸在楼上了。
原审法院审理认为，被告单位鑫辰公司在无实际交易的情况下，让他人为自己虚开、为他人虚开增值税专用发票，税款数额巨大，被告人张旭阳身为鑫辰公司直接负责的主管人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告单位及被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十七条、第三十条、第三十一条之规定，以被告单位山东鑫辰能源发展有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币一百五十万元；以被告人张旭阳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年。
上诉人（原审被告单位）山东鑫辰能源发展有限公司上诉称：一审判决认定被告单位山东鑫辰能源发展有限公司构成虚开增值税专用发票罪，属定性错误；本案兖矿国贸开具发票的目的是为了获得民生银行贷款，对此，同案被告人张旭阳已向原审提交民生银行的调查取证申请；客观上，现有的证据不足以证明被告单位鑫辰公司开具及接受增值税发票的行为系虚开行为或让他人虚开行为；本案系因济东分局侦办陈某丙等虚开增值税专用发票案件过程中将被告人张旭阳案件线索移送至济宁市高新区分局的，故在陈某丙等被告人未裁判的情况下径行判决，属程序错误。综上，被告单位鑫辰公司在被蒙蔽的情况下，接受增值税专用发票，并予以抵扣，不构成虚开增值税专用发票罪，请求二审法院改判被告单位无罪。
上诉人（原审被告人）张旭阳上诉称：其在被蒙蔽的情况下，接受增值税专用发票，并予以抵扣，不构成虚开增值税专用发票罪，原审法院判决其构成虚开增值税专用发票罪并判决其6年刑期，属定性及程序错误，请求二审法院改判其无罪。
张旭阳辩护人的辩护意见是：一审判决认定张旭阳某成虚开增值税专用发票罪事实不清、证据不足；鑫辰公司出具的增值税专用发票项下事后发生了真实的货物交易；张旭阳主观上不具有骗取国家税款的故意和目的；本案客观上没有给国家造成实际税款损失；即使构成犯罪一审法院量刑过重。建议二审法院改判被告人张旭阳无罪或从轻判处。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告单位）鑫辰公司在无实际交易的情况下，让他人为自己虚开、为他人虚开增值税专用发票，税款数额巨大，被告人张旭阳身为鑫辰公司直接负责的主管人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。关于被告单位、被告人张旭阳及其辩护人提出，鑫辰公司及张旭阳不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由及辩护意见。经查，结合同案犯陈某丙、李某甲、孔某等人的供述及证人证言和相关的书证，能够认定鑫辰公司与兖矿国贸、龙口煤电之间无真实的交易。被告单位及被告人为了自己利益与金山公司合作，在金山公司的陈某丙要求鑫辰公司帮忙走账的情况下，被告人张旭阳表示同意，而且将鑫辰公司公章及个人私章交给陈某丙使用，结合鑫辰公司将兖矿国贸向其开具的增值税发票进行了抵扣及鑫辰公司向龙口煤电开具增值税发票的事实，足以认定鑫辰公司与兖矿国贸之间、鑫辰公司与龙口煤电之间没有真实的交易被告人张旭阳应是明知的。根据刑法第二百零五条的规定，有为他人虚开、让他人为自己虚开行为的，属于虚开增值税专用发票。综上，对被告单位鑫辰公司应以虚开增值税专用发票罪论处，被告人张旭阳作为公司直接负责的主管人员，对其应以虚开增值税专用发票罪论处。综上，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。被告单位鑫辰公司、被告人张旭阳在虚开增值税专用发票的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。一审判决根据被告人张旭阳犯罪的性质、情节对其量刑并无不当，张旭阳的辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 随艳玲