北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2221号
上诉人（原审原告）资生堂丽源化妆品有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人冈泽雄，董事长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何瑾瑜。
原审第三人上海欧珀莱珠宝有限公司。
上诉人资生堂丽源化妆品有限公司（简称资生堂丽源公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6176号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年3月1日，上诉人资生堂丽源公司的委托代理人赵刚到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2014年3月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2014〕第45265号《关于第8646202号“爱伴您左右AMOURAUPRES及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第8646202号“爱伴您左右AMOURAUPRES及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。资生堂丽源公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
资生堂丽源公司虽主张第632834号“欧珀莱”商标、第626373号“AUPRES”商标（简称引证商标）在被异议商标申请日前已经达到驰名程度，但是，在商标异议复审程序中，资生堂丽源公司仅主张引证商标为驰名商标，因此，资生堂丽源公司关于请求认定第632834号“欧珀莱”商标于被异议商标申请日前达到驰名状态的主张，不属于本案审理的范围。
资生堂丽源公司在本案诉讼过程中提交的四份行政判决书，虽可证明其“AUPRES”商标在2004年之前曾被认定达到驰名状态，但是，商标的知名度会伴随宣传、使用情况的不同而发生变化，有可能因持续的宣传使用而提高知名度，亦有可能因宣传使用不当或减少而减弱其知名度。被异议商标的申请日期为2010年，即使资生堂丽源公司的“AUPRES”商标曾于2004年前达到驰名程度，也不能据此推定其“AUPRES”商标至2010年仍为驰名商标。因此，根据驰名商标个案认定原则，资生堂丽源公司仍需提交相关的宣传、使用等证据用以证明引证商标于被异议商标申请日时已达到驰名程度。资生堂丽源公司在商标异议复审程序及本案行政诉讼阶段提交的证据中，虽可证明在被异议商标申请日之前已通过宣传、使用具有一定知名度，但是，形成于被异议商标申请日前三年的宣传、使用等证据数量较少，不足以证明引证商标在被异议商标申请日时已达到驰名程度。
被异议商标为图文组合商标，由两个方向相反的字母“A”组合而成的图形为其显著识别部分之一，被异议商标还包含有汉字“爱伴您左右”，易于相关公众认读、呼叫；引证商标则为纯文字商标，由字母“AUPRES”构成。两商标相比较，在文字组成、呼叫、整体视觉效果等方面区别明显。被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，资生堂丽源公司的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
被异议商标的申请注册未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。资生堂丽源公司在商标异议复审程序及行政诉讼过程中提交的证据，均无法证明上海欧珀莱珠宝有限公司（简称欧珀莱公司）申请注册被异议商标存在扰乱商标注册秩序、不正当占用公共资源等情形，亦无法证明欧珀莱公司利用被异议商标以其他方式谋取不正当利益。因此，资生堂丽源公司的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
资生堂丽源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、在案证据可以证明引证商标已经达到驰名程度，原审法院和商标评审委员会未对资生堂丽源公司的“AUPRES”商标构成驰名予以认可，其事实认定不清，认定结果有误。被异议商标不但完整包含了“AUPRES”商标，而且还抄袭了“AUPRES”的引申含义兼使用在先的广告宣传用语“伴您左右”，具有明显恶意，原审法院认定被异议商标与引证商标标志区别明显有误。被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。二、原审法院及商标评审委员会未考虑欧珀莱公司的恶意，欧珀莱公司曾经抢注资生堂丽源公司“欧珀莱”、“AUPRES”系列商标，并宣传自己获得资生堂丽源公司在国内的授权，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”的规定。
商标评审委员会、欧珀莱公司服从原审判决。
经审理查明:
被异议商标（见附件）由欧珀莱公司于2010年9月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为国际分类第14类的项链（首饰）、戒指（首饰）、耳环、珍珠（珠宝）、翡翠、玛瑙、手表、铂（金属）、贵重金属合金、银饰品。该商标经初步审定并公告。
引证商标（见附件）由资生堂丽源公司于1992年1月27日向商标局提出注册申请，并于1993年1月20日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第3类的洗衣用漂白剂和洗衣剂、清洗、抛光、擦洗和研磨制剂、肥皂、香料、香精油、化妆品、洗发液、牙粉。经续展，该商标专用期至2023年1与19日。
被异议商标初步审定公告后，资生堂丽源公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2012年8月11日，商标局裁定：被异议商标予以注册。资生堂丽源公司不服，于2012年10月16日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：资生堂丽源公司商标“AUPRES”作为驰名商标“欧珀莱”的对应外文商标，享有较高的知名度。被异议商标是对资生堂丽源公司已注册的驰名商标“AUPRES”的恶意抄袭和摹仿，侵犯了资生堂丽源公司在先商标权。资生堂丽源公司请求认定引证商标为第3类化妆品商品上的驰名商标。
2014年3月25日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标指定使用的项链（首饰）、戒指（首饰）、耳环等商品与引证商标核定使用的洗衣用漂白剂和洗衣剂、化妆品等商标不属于相同或类似商品。且两商标文字构成不同、外观差别明显，在非相同非类似商品上并存使用不会造成混淆误认，不构成近似商标。
资生堂丽源公司提交的法院行政判决书等证据虽可以证明引证商标经宣传使用在相关公众中已具有较高知名度，但被异议商标指定使用的项链（首饰）、耳环等商品与引证商标指定使用的化妆品等商品所属行业差别较大。且如上所述，双方商标存在较明显差异。故被异议商标的使用不易造成相关公众的混淆误认，因而被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条所指的不予注册的情形。
资生堂丽源公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，资生堂丽源公司在大陆地区在与被异议商标指定商品相同或类似商品上使用了“AUPRES”商标并具有一定影响。因此，被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。鉴于资生堂丽源公司未明确除商标权以外的其他在先权利受到损害，故本案不能认定被异议商标的注册申请违反了2001年商标法第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。
资生堂丽源公司所述理由不属于该商标法第十条第一款第（八）项所指情形，且本案被异议商标本身并没有对我国公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，被异议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。资生堂丽源公司虽援引2001年商标法第四十一条第一款的规定作为法律依据并称欧珀莱公司的行为违反了诚实信用原则，但资生堂丽源公司并未能对此充分举证，故资生堂丽源公司请求依据2001年商标法第四十一条第一款的规定不核准被异议商标注册的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。资生堂丽源公司关于被异议商标违反2001年商标法第九条第一款规定之主张，因上述规定之内容已具体体现于其他条款之中，不再予以赘述。
综上，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼程序中，资生堂丽源公司提交了12份证据，其中：证据1-4为北京市第一中级人民法院作出的（2012）一中知行初字第3304号、（2012）一中知行初字第3308号、（2012）一中知行初字第3309号、（2012）一中知行初字第3310号四份行政判决书，上述判决书曾认定资生堂丽源公司的“AUPRES”商标于2004年前达到驰名状态，并在第30类的咖啡等、第24类的被子等、第5类的医用减肥茶等商品上实现跨类保护；证据12相关网页显示，在被异议商标申请日前，“伴您左右”作为“AUPRES”、“欧珀莱”品牌宣传广告已为相关公众所知晓。资生堂丽源公司在原审庭中陈述：1、本案涉及的实体法律依据仅限于2001年商标法第十三条第二款、第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”；2、资生堂丽源公司主张第632834号“欧珀莱”商标、引证商标在被异议商标申请日前已经达到驰名程度。
另查，在商标异议复审程序中，资生堂丽源公司提交了25组证据，其中：证据7为2007年至2009年“AUPRES”、“欧珀莱”品牌产品的部分销售发票及列表；证据8为2008年公司审计报告；证据11、12为2008年、2009年部分广告合同列表；证据14为2008年部分广告合同发票及对应合同；证据16为部分杂志在2008年至2010年为“AUPRES”品牌的宣传广告；证据21为2004年至2010年“AUPRES”、“欧珀莱”商标被侵权的处罚决定书；证据24为欧珀莱公司的商标注册信息，显示该公司曾经申请注册有第9075063号“AUPRES”商标、第9075088号“欧珀莱”商标、第9010048号“AUPUES欧珀莱JEWELRY”商标、第9010068号“AUPUES”商标、第3153308号“AUPUES欧铂莱”商标等系列商标；证据25为有关欧珀莱公司的报道，载有“欧珀莱珠宝是时尚珠宝，上海欧珀莱珠宝公司于2010年获得资生堂公司欧珀莱化妆品品牌在国内的商标使用权，……”。此外，资生堂丽源公司在商标异议申请中仅主张引证商标构成驰名商标。
在二审诉讼程序中，资生堂丽源公司提交了2008年至2010年“AUPUES”产品的部分销售发票、广告投放发票及合同、《中国化妆品》杂志的零售额排名等证据材料，用以补充证明引证商标的知名度和影响力。商标评审委员会、欧珀莱公司未对该证据发表质证意见。
以上事实，有被诉裁定、被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、资生堂丽源公司在商标异议复审程序和行政诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于本案被诉裁定的作出日处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案实体问题适用2001年商标法进行审理。
根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为被异议商标的申请注册是否属于2001年商标法第十三条第二款、第四十一条第一款规定的情形。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。对确属中国境内为相关公众广为知晓的商标要给予相应的保护，并且在考虑2001年商标法第十四条规定的各项因素时应当综合予以认定。对驰名商标的保护应当考虑其自身知名度与显著性的高低，对知名度高、显著性强、广为知晓的驰名商标，应当在证据证明要求方面给予适当灵活，避免机械教条。本案中，资生堂丽源公司的“AUPRES”商标已经在北京市第一中级人民法院作出的四份判决中被认定为驰名商标，结合资生堂丽源公司在商标评审阶段提交的形成于被异议商标申请日前的销售合同、销售发票、专项审计报告、化妆品杂志排名、所获的荣誉、杂志广告、广告合同和发票、行政和司法保护记录等证据，在欧珀莱公司未提交相反证据的情况下，根据个案保护的需要，引证商标在被异议商标申请日前使用在化妆品商品上可以被认定为驰名商标，获得相应保护。
尽管被异议商标包含了“爱伴您左右”汉字部分，与引证商标标志存在一定区别，但是，“伴您左右”文字作为资生堂丽源公司“AUPRES”品牌的引申含义宣传用语，已与资生堂丽源公司的“AUPRES”商标密切关联。欧珀莱公司申请的被异议商标不但完整包含了“AUPRES”商标，而且抄袭了“AUPRES”品牌使用在先的广告宣传用语“伴您左右”，被异议商标系将资生堂丽源公司的引证商标与宣传用语组合进行申请注册，属于摹仿行为，难言善意。原审判决和被诉裁定相关认定有误。被异议商标指定使用的项链（首饰）、耳环等商品与引证商标核定使用的化妆品商品均为消费者美化装饰、修饰用品，销售渠道和消费群体相距较近，具有较强的关联性。
2001年商标法第十三条第二款规定的“误导公众”系指足以使相关公众认为系争商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。除了被异议商标，欧珀莱公司曾经申请注册过其它与“AUPRES”、“欧珀莱”标志相同或近似的商标，并且在其与资生堂丽源公司及其投资公司日本资生堂公司毫无关联的情况下，虚假宣传获得资生堂公司欧珀莱化妆品品牌在国内的商标使用权，故意误导公众，具有搭靠资生堂丽源公司知名商标的意图。因此，被异议商标的申请注册将减弱驰名的引证商标使用在化妆品上的显著性，贬损引证商标的市场声誉，可能损害资生堂丽源公司的合法权益。考虑被异议商标尚未核准注册，为划清市场，保护在先权利，结合上述事实，可以认定被异议商标在指定使用的项链（首饰）、戒指（首饰）、耳环、珍珠（珠宝）等商品上，构成对引证商标的摹仿，误导公众并可能损害资生堂丽源公司的合法权益，被异议商标的申请注册属于2001年商标法第十三条第二款规定的“不予注册并禁止使用”情形。资生堂丽源公司的该项上诉主张，理由充分，本院予以支持。
2001年商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
被异议商标的申请注册并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。资生堂丽源公司在商标异议复审程序及行政诉讼过程中提交的证据，均无法证明欧珀莱公司申请注册被异议商标存在扰乱商标注册秩序、不正当占用公共资源等情形。因此，资生堂丽源公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
由于本案二审作出的结论考虑了资生堂丽源公司在诉讼程序中提交的证据，故本案的诉讼费用由资生堂丽源公司承担。
综上，原审判决及被诉裁定认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。资生堂丽源公司的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项及第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6176号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第45265号《关于第8646202号“爱伴您左右AMOURAUPRES及图”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第8646202号“爱伴您左右AMOURAUPRES及图”商标重新作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由资生堂丽源化妆品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 陶 钧
二〇一六年五月十二日
书 记 员 郑皓泽