广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民二终字第18号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西怡骏房地产开发有限公司，住所地河池市民族图书馆。
法定代表人：胡家仪，该公司董事长。
委托代理人：孙艳霞，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：黄任锋。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：邓岚。
以上二被上诉人共同委托代理人：韦锋，广西真意律师事务所律师。
上诉人广西怡骏房地产开发有限公司（以下简称怡骏公司）因与被上诉人黄任锋、邓岚商品房销售合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1892号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月14日受理后，依法组成由审判员李剑峰担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一峰参加的合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人怡骏公司的委托代理人张艳霞，被上诉人黄任锋及其委托代理人韦锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：黄任锋与邓岚是夫妻关系，1999年购买了单位的一套集资房。2013年12月5日，黄任锋、邓岚与怡骏公司签订《商品房买卖合同》及补充协议，合同主要约定：黄任锋、邓岚购买怡骏公司开发的位于河池市城东新区河池·澳门国际城的一套住房，房号为9栋第3层X单元306号房，建筑面积为134.22平方米，房屋总价为503021元；其中，合同补充协议第二条第3款约定：“（1）付款方式为银行按揭付款，即买受人签署合同时需交纳总房款30.42%的首付款153021元；（2）占总房款69.58%的余款35万元由买受人向银行申请贷款。买受人应在签署合同后七日内按银行要求提供办理银行按揭所需的全部资料和交纳所需的费用，并在接到银行或出卖人通知签署《个人住房借款合同》的五个工作日内到银行办理完所有的按揭手续，否则，视为买受人逾期付款，并按合同第九条“买受人逾期付款的违约责任”的约定追究买受人的违约责任；（3）买受人最终获得贷款的数额，以银行批准的数额为准。如果买受人获得的贷款数额加首期款不足总房款时，买受人对不足部分需在接到出卖人通知后五个工作日内付清给出卖人，逾期未付款的，按合同第九条约定处理；（4）因买受人原因不能办理银行按揭贷款手续，买受人必须在接到出卖人通知后五日内将购房款全部付清，否则视为买受人逾期付款，并按合同第九条约定追究买受人的违约责任。”补充协议第三条约定：“除该购房合同另有约定外，因买受人原因合同解除或买受人提出解除合同且取得出卖人同意的，买受人应当按总房款20%赔偿出卖人损失。”签订该合同后，黄任锋、邓岚于当日支付怡骏公司首期购房款153021元，贷款保险费3150元，办理房产证费1500元，三项合计157671元，怡骏公司收取以上费用后，均出具发票给黄任锋、邓岚收执。后黄任锋、邓岚到银行办理购房余款贷款按揭时，被银行告知其购买的该套商品房系第二套住房，根据国家有关政策的规定，购买第二套房的，应当缴纳总房款60%的首付款才能办理购房余款贷款按揭，黄任锋、邓岚认为其没有能力缴纳总房款60%的首付款，遂未能向银行贷款。黄任锋、邓岚认为，其在购房时，已经明确向怡骏公司说明其购买的是第二套住房，怡骏公司曾承诺其可以按第一套房为其办理银行贷款按揭，现怡骏公司履行不能，黄任锋、邓岚欲解除合同并要求怡骏公司返还其购房款及相关费用。怡骏公司认为黄任锋、邓岚未在合同约定时间内缴清购房款并要求解除合同，应赔偿怡骏公司的损失。双方协商不成，黄任锋、邓岚遂诉至本院，怡骏公司亦提出反诉，请求判如所请。
一审法院审理认为，首先，双方于2013年12月5日在自愿平等的基础上签订《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的规定，自签订之日起即为合法有效合同。但本案在审理过程中，黄任锋、邓岚起诉要求解除该合同，怡骏公司亦反诉要求解除该合同，故该合同客观上已经不能继续履行，根据合同法的规定，该合同自怡骏公司反诉之日起解除。
一、关于怡骏公司是否承诺过黄任锋、邓岚能为其办妥该房购房余款的银行贷款按揭的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己的主张有承担举证证明的责任，若不能举证证明，则要承担不利于己方的法律后果。本案中，黄任锋、邓岚提供录音资料证明怡骏公司曾经承诺过可以为其办妥购房余款的银行贷款按揭，但该录音资料经当庭播放，内容不足以证明怡骏公司确实存在承诺的行为，黄任锋、邓岚也未能提供其他的证据予以佐证，故该录音资料该院不予采纳。黄任锋、邓岚对该主张举证不能，该院对黄任锋、邓岚认为怡骏公司存在承诺的行为不予认定。
二、关于怡骏公司为黄任锋、邓岚办妥银行贷款按揭是否是黄任锋、邓岚应尽的合同义务的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》的具体条款及交易习惯，本案中，黄任锋、邓岚的合同义务主要是按照约定的时间将符合相关要求的房屋交付给黄任锋、邓岚，做好前期物业等，并未约定为黄任锋、邓岚办妥房屋的贷款按揭，故该行为不是怡骏公司应尽的合同义务。
三、怡骏公司是否应当退还黄任锋、邓岚的购房首付款、办证费、保险费以及支付以上费用的利息问题。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。具体到本案，双方在签订购房合同过程中，合同补充协议第二条第3款已经明确约定，双方对该房屋按第一套房支付占总房款30%的首付款，双方对该约定均无异议，可视为双方均认可该房屋系按第一套房来购买。黄任锋、邓岚办理贷款按揭时被银行告知应支付占总房款60%的首付款，该实际应付款方式与合同约定的付款方式不一致，从而导致黄任锋、邓岚不能履行支付购房余款的合同义务，从合同约定来看，黄任锋、邓岚不能支付超过合同约定的购房余款，从而要求与怡骏公司解除合同，怡骏公司未能举证其按合同约定黄任锋、邓岚缴清房款而直接反诉请求解除合同，故本案合同的解除，双方均不存在过错。另根据双方的表述，除黄任锋、邓岚未支付购房余款外，双方在合同履行中均不存在其他违反合同义务或者损害第三人合法权益的情形发生，故该合同在解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，应当恢复原状。故黄任锋、邓岚尚未支付的购房余款不用再支付，怡骏公司已经收取黄任锋、邓岚的购房首付款、办证费及保险费应当退还给黄任锋、邓岚，该房屋恢复尚未出售的状态，怡骏公司可与第三人另订立房屋买卖合同。经怡骏公司当庭确认，其对收取黄任锋、邓岚首期购房款153021元，贷款保险费3150元，办理房产证费1500元，三项合计157671元的事实无异议，故怡骏公司应将以上款项全部退还给原告（反诉被告）。对原告（反诉被告）诉请支付利息的请求，因双方之间不存在民间借贷关系且合同亦未约定怡骏公司应当支付以上款项的利息给黄任锋、邓岚，故该诉请，没有事实及法律依据，该院不予支持。
四、黄任锋、邓岚是否应当按购房总额的20%赔偿怡骏公司损失的问题。怡骏公司依据合同补充协议第三条的约定，请求黄任锋、邓岚按购房总额的20%赔偿反诉原告（本诉被告）的损失，本院认为，反诉怡骏公司的该项诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。首先，合同的解除，系双方真实意思表示，双方对合同的解除均不存在过错。其次，该约定条款的性质不同于合同的违约金条款，违约金条款是合同双方约定在一方违约时，违约方必须赔偿守约方一定数额的金钱作为承担违约责任的方式；而赔偿损失的条款应当是以一方遭受到实际的损失为前提，若不考虑是否遭受实际损失而直接使用该条款，必然损害承担赔偿责任一方的利益。故怡骏公司直接引用该条款请求黄任锋、邓岚支付购房总额的20%赔偿金，因未能举证证明其已经遭受到实际损失，故该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、怡骏公司退还原告黄任锋、邓岚首期购房款153021元，贷款保险费3150元，办理房产证费1500元，三项合计157671元；二、驳回黄任锋、邓岚的其他诉讼请求；三、驳回怡骏公司的反诉请求。本诉案件受理费3718元（黄任锋、邓岚已预交），减半收取1859元；反诉案件受理费2312元（怡骏公司已预交），减半收取1156元；合计3015元，由黄任锋、邓岚负担186元，怡骏公司负担2829元。
怡骏公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判判决解除涉案《商品房买卖合同》；3、改判黄任锋、邓岚依合同约定赔偿怡骏公司损失100604.2元，由怡骏公司在黄任锋、邓岚已支付的157671元中扣除，剩余部分57066.8元返还黄任锋、邓岚；4、诉讼费由黄任锋、邓岚承担。理由：一、一审判决罔顾案件的客观法律事实，滥用自由裁量权，强加举证责任于上诉人，严重损害了怡骏公司的合法权益。首先，黄任锋、邓岚在其一审起诉状里明确自认了“其因无法足额办理银行贷款，也没有能力采取其他付款方式，导致该合同无法履行，进而要求怡骏公司退还已支付的款项，即要求解除合同，但双方协商不成”的事实。其次，一审判决也查明并确认了：“怡骏公司认为黄任锋、邓岚未在合同约定时间内缴清房款并要求解除合同，应赔偿黄任锋、邓岚的损失。双方协商不成，黄任锋、邓岚遂诉至该院，怡骏公司亦提出反诉”的基本案件事实。虽然前述事实当事人进行了自认，一审判决也进行了确认，但一审判决却又认为“……怡骏公司未能举证其按合同约定通知黄任锋、邓岚缴清房款而直接反诉请求解除合同”，即黄任锋、邓岚已进行了自认的事实，一审判决还要求怡骏公司进行举证证明，这明显强加举证责任于怡骏公司，明显是滥用自由裁量权，罔顾案件的客观法律事实，明显故意偏袒黄任锋、邓岚，严重损害了怡骏公司的合法权益。二、一审判决混淆了“约定损失赔偿”和“法定损失赔偿”的举证责任问题，系适用法律错误。根据合同法的规定，“损失赔偿”可以分为“约定损失赔偿”和“法定损失赔偿”。所谓约定损失赔偿，指合同当事人在订立合同时，预先约定一方违约产生的损失赔偿额的计算方法或者向对方支付一定的金钱，是当事人意思自治原则的体现。所谓法定损失赔偿，是指在当事人一方违约造成对方损失时，按照法律规定的办法计算赔偿额进行赔偿。约定损害赔偿与法定损害赔偿相比，不同之处在于：其一，约定损害赔偿在一方当事人有违约行为造成对方的损害后，受害人则无需证明具体损害的范围即可依据约定损害赔偿的条款而获得赔偿；而法定损害赔偿，受害人则必须证明具体损害的范围。其二，在确定适用约定损害赔偿还是法定损害赔偿时，约定损害赔偿有优先适用效力，这点是合同自愿原则的体现。我国《民法通则》第112条和《合同法》第114条都把约定损害赔偿放在首位加以规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”具体到本案，应支持怡骏公司直接适用“约定损失赔偿”条款进行索赔，而无须再强加举证责任于怡骏公司。因为怡骏公司与黄任锋、邓岚签订的《商品房买卖合同》补充协议的第三条明确规定“除《合同》另有约定外，因买受人原因合同解除或买受人提出解除合同且取得出卖人同意的，买受人应当按总房款20%赔偿出卖人损失”即双方在签订合同时已对损失赔偿作出了明确约定，是双方协商一致的真实意思表示，故黄任锋、邓岚通过起诉的方式要求解除合同，怡骏公司通过反诉同意解除合同，黄任锋、邓岚应按合同约定赔偿怡骏公司损失。另外，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失”。本案中，黄任锋、邓岚因自身二套房原因无法订立商品房担保贷款合同，按前述司法解释规定，也应赔偿黄任锋、邓岚的损失。而损失的确定，应根据双方的约定进行确定。综上，一审判决无视怡骏公司与黄任锋、邓岚所签合同的“约定损失赔偿”条款，而是按“法定损失赔偿”的举证责任标准，认为“黄任锋、邓岚直接引用该条款请求黄任锋、邓岚支付购房总额的20%赔偿金，因未能举证证明其已遭受到实际损失，故该院不予支持，系混淆了“约定损失赔偿”和“法定损失赔偿”的举证责任问题，属适用法律错误。三、一审判决结果自相矛盾，明显错误。已经履行的合同要恢复原状，前提是解除合同。一审判决在驳回黄任锋、邓岚和怡骏公司的本诉及反诉关于解除合同的诉讼请求的情况下，仍判决怡骏公司返还黄任锋、邓岚已支付的款项，自相矛盾，明显错误。据上所述，一审判决罔顾案件基本客观事实，滥用自由裁量权，故意偏袒黄任锋、邓岚，判决结果自相矛盾，明显错误，为此，为维护自身的合法权益，并恳请二审支持其诉讼请求。
黄任锋、邓岚辩称：一审认定事实清楚，判决正确。1、黄任锋、邓岚一审提供的证据即视听资料可以证明上诉人主张我方隐瞒事实的理由和怡骏公司履行了告知义务没有充分证据；2、涉案合同确实有违约条款，违约条款约定赔偿的是损失，现怡骏公司未能提供证据证明其遭受的损失，一审对违约条款的认定是正确的。请求二审法院驳回怡骏公司的上诉请求，维持原判。
怡骏公司，黄任锋、邓岚二审期间均未提供证据。
怡骏公司，黄任锋、邓岚对一审查明的事实均无异议。
经二审审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、怡骏公司应否退还黄任锋、邓岚已支付的购房款153021元、贷款保险费3150元、办理房产证费1500元；2、怡骏公司请求黄任锋、邓岚赔偿约定损失100604.2元是否有事实和法律依据。
本院认为：涉案合同系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。因双方当事人在履约过程中产生纠纷，黄任锋、邓岚诉至法院，诉请中要求解除合同，怡骏公司应诉并提出反诉，反诉请求中亦要求解除合同，表明双方解除合同意见一致，因此，涉案合同双方已合意解除。对此，一审说理部分已经予以说明，但判决主文遗漏判决，本院予以纠正。
一、关于怡骏公司应否退还黄任锋、邓岚已支付的购房款153021元、贷款保险费3150元，办理房产证费1500元问题。涉案合同双方已合意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，黄任锋、邓岚请求怡骏公司退还购房款153021元、贷款保险费3150元、办理房产证费1500元有事实和法律依据，一审予以支持正确，本院予以确认。
二、关于怡骏公司请求黄任锋、邓岚赔偿总房价款20%即100604.2元损失是否有事实和法律依据问题。本案合同已解除，因合同解除导致合同关系归于消灭，其法律后果不表现为违约责任，而是一种补救措施，主要表现为不当得利返还和损害赔偿的民事责任，因此基于合同解除后的法律后果，怡骏公司有请求赔偿损失的权利，但该赔偿请求获得支持的前提是发生了实际损失，但怡骏公司未能举证证明其遭受到的实际损失，因此，怡骏公司请求黄任锋、邓岚依合同约定赔偿总房价款20%即100604.2元损失无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，怡骏公司的上诉理由不能成立，一审认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理得当，应于维持。另，涉案合同双方已合意解除，但一审判决主文遗漏判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1892号民事判决第一项、第二项；
二、解除被上诉人黄任锋、邓岚与上诉人广西怡骏房地产开发有限公司签订的《商品房销售合同》；
三、驳回上诉人广西怡骏房地产开发有限公司的其他反诉请求。
二审案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人广西怡骏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑峰
审 判 员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一五年四月七日
书 记 员 肖绍玉