河南省上蔡县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）上民再字第2号
抗诉机关：驻马店市人民检察院。
申诉人（原审被告）：上蔡县坤鑫商砼有限公司。
法定代表人：陈青海，该公司经理。
委托代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：熊晓坤，男，1971年10月10日出生，汉族，农民，现住上蔡县。
原审被告：郝志远，男，1954年8月17日出生，汉族，农民，住上蔡县。
委托代理人：赵明雷，男，1965年8月出生，汉族，干部，住上蔡县。
原审被告上蔡县坤鑫商砼有限公司（以下简称商砼公司）与原审原告熊晓坤，原审被告郝志远雇员受害赔偿纠纷一案，不服本院（2010）上民一初字第994号民事判决，向检察机关申诉，驻马店市人民检察院于2011年9月29日作出驻检民抗字（2011）第19号民事抗诉书，向驻马店市中级人民法院提出抗诉，驻马店市中级人民法院于2011年11月4日作出（2011）驻抗监民字第0031号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，驻马店市人民检察院指派上蔡县人民检察院检察员许鸿飞出庭履行职务，原审被告商砼公司的委托代理人王云龙，原审原告熊晓坤，原审被告郝志远及其委托代理人赵明雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告熊晓坤原审时诉称：原告受雇于被告郝志远为被告上蔡县坤鑫商砼有限公司挖掘搁放混凝土罐地基工程。2009年12月21日原告在施工过程中，搁放混凝土罐地基工程周围陡峭的土方倒塌，将原告砸伤。原告受伤后，被送往上蔡县人民医院抢救治疗，此医疗费被告郝志远已支付。2009年12月24日，原告转入驻马店市中心医院治疗，后在伤情未治愈的情况下，因无力支付医疗费于2010年2月9日被迫出院。出院后原告多方筹集资金，又于2010年3月12日再次入驻马店市中心医院治疗。2010年3月30日原告将东拼西借的医疗费花完后，又被迫出院。原告在驻马店市中心医院治疗期间，郝志远仅支付医疗费17000元。2010年4月27日，驻马店同济法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，评定为八级伤残，原告支付鉴定费600元。后被告对原告受伤不管不问，故提起诉讼，请求被告赔偿医疗费28448.83元、误工费4999.99元、护理费921.9元、交通费500元、住院伙食补助费1400元、营养费700元、残疾赔偿金86229.36元、鉴定费600元、被抚养人生活费21658.42元、精神抚慰金10000元，共计88698.82元。扣除郝志远已支付的17000元，二被告应再赔偿138458.5元。
原审被告郝志远辩称：原告人身受到伤害是其受雇于被告上蔡县坤鑫商砼有限公司施工造成的。原告与郝志远构不成雇佣关系，应驳回原告对郝志远的起诉，并请求原告返还垫付的医疗费30100元。
原审被告上蔡县坤鑫商砼有限公司未作答辩。
原审查明：被告上蔡县坤鑫商砼有限公司在筹建期间，将其房屋建筑工程发包给了未有相应资质及安全生产条件的被告郝志远。郝志远对承揽的建筑工程让原告熊晓坤等人施工。劳动报酬由上蔡县坤鑫商砼有限公司支付郝志远，郝志远按劳动者的劳动技术和劳动时间给予支付。2009年12月21日，郝志远安排熊晓坤等人为上蔡县坤鑫商砼有限公司清挖混凝土料仓的地基土方，由上蔡县坤鑫商砼有限公司技术员指挥，该公司技术员要求原告向外扩挖地基，原告等人提出上面土方有坍塌的安全隐患，该公司技术员答复不碍事。施工过程中，上方两米多高的土方塌落，将熊晓坤砸伤。原告先后被送往上蔡县人民医院、驻马店市中心医院治疗，经诊断为：1、膀胱破裂，后尿道断裂；2、骨盆多发骨折；3、阴囊及会阴部血肿。原告共住院治疗70天，花医疗费39276.86元，郝志远已支付30100元。2010年4月27日，经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定，熊晓坤的伤残等级为八级，原告支付鉴定费600元。同时查明，被告上蔡县坤鑫商砼有限公司于2010年1月28日成立。原告熊晓坤系城镇户口，下岗职工，生育二个之女。女儿熊家慧，生于2006年12月24日；儿子熊家俊，生于2009年4月25日。母亲汪卜，生于1945年10月28日。原告兄妹共四人，其子女及母亲均为农业家庭户口。另查明，2009年度河南省城镇居民人均可支配收入为14371.56元；农村居民人均纯收入为4806.95元、人均生活消费支出为3388.47元。
原审认为：被告郝志远承揽了被告上蔡县坤鑫商砼有限公司的房屋建筑工程后。让原告熊晓坤等人施工，郝志远按劳动者的劳动技术和劳动时间为原告等人给付劳动报酬，郝志远与熊晓坤之间已形成雇佣关系。熊晓坤在雇佣活动中因土方塌落被砸伤，郝志远作为雇主，应当承担主要赔偿责任；上蔡县坤鑫商砼有限公司将其工程发包给了未有相应资质及安全生产条件的郝志远，应与郝志远承担连带赔偿责任；熊晓坤身为成年人，在周围两米多高的土围下施工，应当预见到周围土方塌落的危险性，而安全意识不强、未采取相应的安全防范措施，疏忽大意，导致自身受伤，也应承担一定的责任。根据双方的过错程度及致熊晓坤受伤的原因力大小，以郝志远承担80％、上蔡县坤鑫商砼有限公司承担连带赔偿责任、熊晓坤承担20％的民事责任份额为宜。原告的损失为：1、医疗费，以医疗机构出具的专用票据，结合病历和诊断证明确定为39276.86元（郝志远已支付30100元）；2、误工费，按2009年度河南省城镇居民人均可支配收入的标准计算至定残前一天，即：14371.56元/年÷365天/年×127天＝4999.99元；3、护理费，住院期间按2009年度农村居民人均纯收入的标准计算，即：4806.95元/年÷365天/年×70天＝921.9元；4、住院伙食补费，参照我县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院期间每天按20元计算，即：20元/天×70天＝1400元；5、营养费，住院期间每天按10元计算，即：10元/天×70天＝700元；6、残疾赔偿金，根据原告的伤残等级，按2009年度城镇居民人均可支配收入的标准，计算20年，即：14371.56元/年×20年×30％＝86229.36元；7、鉴定费，按鉴定机构出具的票据，结合原告必须鉴定的内容确定为600元；8、交通费，结合原告的住院期限及必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，以300元为宜；9、被抚养人生活费，原告女儿熊家慧，已将近4周岁，按照2009年度河南省农村居民人均生活消费支出的标准计算14年，但其他扶养人应负担的份额应予扣除，即3388.47元/年×14年÷2×30％＝7115.79元；原告儿子熊家俊，已1周岁，按上述标准计算17年，即3388.47元/年×17年÷2×30％＝8640.6元；原告母亲汪卜，已将近65周岁，按上述标准计算15年，即3388.47元/年×15年÷4×30％＝3812.03元。该项计款19568.42元。上述9项合计153996.53元。原告因伤害致残，精神上造成了一定的痛苦，被告应当赔偿精神抚慰金，结合被告的过错程度和原告的损害后果等因素，以7000元为宜。被告郝志远辩称，原告人身受到伤害是其受雇于被告上蔡县坤鑫商砼有限公司施工造成的。因熊晓坤清理料仓的余土是郝志远安排的，报酬是上蔡县坤鑫商砼有限公司支付郝志远，郝志远扣除其他费用后支付给熊晓坤。所以，郝志远主张其不是雇主的理由不能成立，其要求原告退回已支付的医疗费30100元的请求，证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
被告郝志远于本判决生效之日起十日内赔偿原告熊晓坤医疗费39276.86元、误工费4999.99元、护理费921.9元、交通费300元、住院伙食补助费1400元、营养费700元、残疾赔偿金86229.36元、鉴定费600元、被抚养人生活费19568.42元。计款153996.53元的80％，即123197.22元；赔偿熊晓坤精神抚慰金7000元，合计130197.22元。已支付30100元，下余款100097.22。被告上蔡县坤鑫商砼有限公司承担连带赔偿责任。
案件受理费3069元。原告熊晓坤负担767元，被告郝志远负担2302元（此款原告已交纳，限被告郝志远于判决生效后十日内支付原告）。
驻马店市人民检察院抗诉认为：上蔡县人民法院民一初字第994号民事判决认定的事实缺乏证据证明，其理由上蔡县坤鑫商砼有限公司成立于2010年1月28日，熊晓坤受伤的时间是2009年12月21日，当时是陈青海和李云喜共同投资筹建混凝土搅拌站，没有证据证明是为了筹建上蔡县坤鑫商砼有限公司。原审法院认定上蔡县坤鑫商砼有限公司，在筹建期间将工程发包给郝志远并有公司向好志远支付报酬的基本事实缺乏证据证明，上蔡县坤鑫商砼有限公司不是本案工程的发包方和筹建方，且由于成立的时间晚于事故发生的时间，也不存在向郝志远支付报酬的事实，不应与郝志远共同承担连带赔偿责任。
原审被告上蔡县坤鑫商砼有限公司对检察机关的抗诉意见无异议。其申诉书称，上蔡县坤鑫商砼有限公司成立的时间晚于事故发生的时间，申请人与被申请人及郝志远之间不存在任何法律关系，并提交营业执照复印件加以证明。
原审原告熊晓坤对检察机关的抗诉书无异议。
原审被告郝志远对检察机关的抗诉书有异议，认为与事实不符，王新启介绍就是给商砼公司建房，熊晓坤是在挖料场地基时被砸伤的，与其承建的住宿楼不是一个工程，不应有其承担责任，并提交了工程预算表加以证明。
再审查明的事实与原审基本一致。
本院经再审认为，原审被告商砼公司在筹建期间，原审被告郝志远经王新启介绍承建住宿楼一栋，原审原告熊晓坤受雇于郝志远已与郝志远形成劳务雇佣关系，劳动报酬应由郝志远支付，商砼公司与郝志远之间已形成建房承揽关系，受益人是商砼公司，而熊晓坤是在为商砼公司的利益而付出劳动，在雇佣活动中因土方塌落被砸伤，根据有关法律规定雇主郝志远，受益人商砼公司应对熊晓坤身体的损害承担连带赔偿责任。原审被告商砼公司提供的营业执照的真实性应与认定，对李云喜和陈青海的协议书因商砼公司未提交原件，又没有其他证据予以佐证，本院不予认定。李云喜与郝志远的建房合同，因未提交原件，本院无法认定其真实性。对郝志远提交的工程预算表的真实性予以认定。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院（2010）上民一初字第994号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 李纯洁
审判员 曹海军
审判员 陈立柱
二〇一二年九月十日
书记员 李惠洁