广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终13546号
上诉人（原审被告）：深圳市前海卡宝互联科技发展有限公司
法定代表人：朱自辛，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：姜明辉，广东维摩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋东岭
委托诉讼代理人：林敏宇，广东美济律师事务所律师。
上诉人深圳市前海卡宝互联科技发展有限公司（以下简称卡宝公司）因与被上诉人宋东岭合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。
卡宝公司上诉请求：1、请求依法撤销一审第一、二项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在违约情形，一审法院认定上诉人违约错误，有效的《认股协议书》不应当被解除。一审法院认为，上诉人依据《认股协议书》的约定，有两项义务，一是要向原告出具股份转让证明，二是另行成立新公司，将原告持投比例置换至新公司，并登记原告为新公司注册股东。上诉人同意一审法院的这一认定，但关于上诉人的该两项义务的履行期限，协议书中并没有约定，既然没有约定上诉人义务的履行期限，上诉人何来违约之责？一审法院认定“被告并未积极履约”错误。《认股协议书》签订后，上诉人一直积极履约，合伙人公司的设立，涉及其他股东，正常也需要3个月左右时间，加之在办理合伙人公司设立手续期间，被上诉人就提出退出，这一情况有其他股东可以证明，被上诉人本人也十分清楚，上诉人不存在未积极履约的情形。一审法院认为，“《认股协议书》不是股权转让协议，而只是原告与被告就被告股权转让问题达成的前置性协议，该协议如果顺利履行的话，下一步就是签订正式的股权转让协议。”按照一审法院的这种认定,那么，上诉人向被上诉人出具股权转让证明的时间也应该是在合伙人公司成立后，将被上诉人登记为新公司注册股东前的时间内，合伙人公司没成立前，如何出具股权转让证明？《认购协议书》不是《股权转让协议》，如何出具股权转让证明？所以，按照一审法院的认定，也应该得出“未出具股权转让证明不违约”的结论。因此，上诉人认为其不存在违反《认股协议书》约定的情形，《认股协议书》不能被解除。二、原审法院认定“原、被告双方对原告退出的事宜实质上已基本达成合意，只是对如何退回原告50万元款项的具体问题未达成一致”，并依据这种认定判决“被告自本判决生效后3日内退回原告50万元”是错误的。上诉人同意被上诉人退出的前提是被上诉人是上诉人的股东，股东退出的方式依据法律规定有股权转让、公司回购股权和解散公司三种方式。股东可以依据《公司法》第七十四条的规定选择公司回购股权的方式，同时《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东迖成股权回购的约定，所以上诉人与被上诉人可以达成一致意见约定股权回购，但一审法院以曾经以这种方式谈过，但未达成一致意见为由认可这种方式，并要上诉人按这种方式向被上诉人退回出资款没有事实和法律依据。上诉人认为，在股东与公司不能就股权回购达成一致意见时，股权回购方式的使用就要依据公司法第七十四条的规定进行，在不具备公司法第七十四条的规定的情况下，股东退出只能选择股权转让或解散公司的方式。被上诉人原始出资50万元，选择股权转让方式退出的，要找受让方且转让价格不一定是50万元；通过解散公司的方式退出的，能退回的款项也不一定是50万元。一审法院直接判定要上诉人退回被告50万元错误。
宋东岭答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
宋东岭一审诉讼请求：1、确认其与卡宝公司签订的《认股协议书》无效；2、卡宝公司退还宋东岭投资款50万元；3、卡宝公司承担本案诉讼费和保全费。宋东岭后将第1项诉讼请求变更为解除双方签订的《认股协议书》。
一审法院认定事实：1、2015年12月9日，宋东岭与卡宝公司签订了《认股协议书》，双方约定：“甲方（即卡宝公司）向乙方（宋东岭）出让5%的股份，乙方须支付对应的股份认购金50万元。甲方收到乙方的全部的股份认购金后，将向乙方出具相关股份转让证明。”并特别约定：“在签署本协议后，甲方另行成立相关合伙人公司持有甲方公司股份，乙方在甲方企业所持的股权比例5%置换至该合伙人公司，即乙方不再持有甲方股权，而在合伙人公司持有对应股权，并登记为注册股东。”2、宋东岭于2015年12月14日、2016年2月22日向卡宝公司支付了共50万元。3、2016年6月26日，宋东岭到卡宝公司处查询了卡宝公司的历史财务数据及账务资料。之后，宋东岭提出要退股，经多次协商后，卡宝公司法定代表人朱自辛表示同意，并指示下属草拟了回购协议发给宋东岭，但双方因具体的退款事宜协商未成致未签署回购协议。
一审法院认为，宋东岭与卡宝公司双方签订的《认股协议书》内容虽涉及到转让卡宝公司股权的事项，但合同的签订主体是卡宝公司而不是卡宝公司的股东，因此不是股权转让协议，而只是宋东岭与卡宝公司就卡宝公司股权转让问题达成的前置性协议，该协议如顺利履行的话，下一步就是签订正式的股权转让协议。该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。根据合同的约定，宋东岭的义务是支付认购款50万元，卡宝公司的义务按照合同约定有两项，一是要向宋东岭出具股份转让证明，二是另行成立新公司，将宋东岭持股比例置换至新公司，并登记宋东岭为新公司注册股东。合同签订后，宋东岭依约支付了50万元认购金，但卡宝公司并未积极履约，既未出具股份转让证明，也未成立新合伙人公司，经宋东岭多次催促也未果。卡宝公司辩称已向宋东岭开具收款收据，一审法院认为，卡宝公司所称的收款收据只能证明宋东岭的出资卡宝公司已收到，但不具备股份转让证明的功能。卡宝公司另举示了证据《股东会决议》和《股东名册》，但宋东岭予以否认，卡宝公司亦未提供其他证据证明卡宝公司已将该材料有效告知或送达宋东岭，故一审法院对该证据不予采信。另外，根据证据及庭审情况可知，在签订协议半年后，宋东岭与卡宝公司双方对宋东岭退出的事宜实质上已基本达成合意，只是对如何退回宋东岭50万元款项的具体问题未达成一致。综上，基于卡宝公司存在违反合同约定的情况，加之双方已基本达成了解除合同的意愿，宋东岭关于解除合同、退50万元认购款的请求，一审依法予以支持。一审法院判决：一、解除宋东岭与卡宝公司签订的《认股协议书》；二、卡宝公司在判决生效后三日内退回宋东岭50万元。
本院审理查明：原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，《认股协议书》虽然涉及卡宝公司的股权转让，但签订主体并非卡宝公司的股东，但宋东岭确有取得卡宝公司的股权的意思表示，故原审将其与卡宝公司所订立的《认股协议书》视为双方就股权转让问题达成的前置性协议，并无不当，本院予以确认。该《认股协议书》系双方的真实意思表示，且并不违反法律法规的强制性规定，故该协议应当认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点在于宋东岭是否有权解除合同并要求卡宝公司退回50万元认购款。根据双方签订的《认股协议书》的约定，在宋东岭支付认购金50万元后，卡宝公司须向宋东岭出具股份转让证明并另行成立合伙公司持有卡宝公司股份。卡宝公司上诉主张其一直积极履行约定的义务，但其既未提交任何证据证明其在签订协议后的合理期限内有意向成立或正筹划成立新公司，亦未向宋东岭出具股份转让证明。卡宝公司又上诉主张宋东岭已经是该公司的股东，需要按照公司法相关规定退出公司。本院认为，首先，卡宝公司提交的《股东会决议》和《股东名册》，宋东岭均不予认可，卡宝公司亦未在工商管理部门对宋东岭的股东身份进行公示登记。其次，卡宝公司未提交证据证明宋东岭在协议签订后作为公司股东参与公司经营管理及履行相关职责和义务。最后，卡宝公司拟订的股权回购协议双方并未签署，且该协议只能反映双方就宋东岭退出事宜进行过协商，不能以此作为认定宋东岭股东身份的依据，故本院对卡宝公司关于宋东岭已经是公司股东的主张不予采纳。综上，鉴于卡宝公司未履行协议约定的义务，宋东岭要求解除合同并要求卡宝公司退回50万元认购款，本院予以支持。原审对此认定无误，本院依法予以维持。
综上，上诉人卡宝公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8800元，由上诉人深圳市前海卡宝互联科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年十月二十四日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。