新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016)新民终342号上诉人（原审被告）：吐尔逊·依马木,男,维吾尔族,1958年10月1日出生,原乌鲁木齐市金鹰商贸有限公司法定代表人,住乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：阿不拉江·依麻木,男,维吾尔族,1972年1月7日出生,住乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：艾克拜尔·艾拉,男,维吾尔族,1974年2月15日出生,住乌鲁木齐市。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：伊力哈木·司马依,男,维吾尔族,1972年9月3日出生,新疆雄鹰房地产开发有限公司兼职业务经理,住乌鲁木齐市。上诉人(原审被告)：新疆雄鹰房地产开发有限公司,住所地新疆乌鲁木齐市解放南路。法定代表人：库迪来提·阿图什,该公司董事长。委托诉讼代理人:亚森江·塔来提,男,该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：夏云龙,男,汉族,1955年12月23日出生,住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王雪莲,新疆星河律师事务所律师。上诉人吐尔逊·依马木、阿布拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉、新疆雄鹰房地产开发有限公司（简称雄鹰公司）因与被上诉人夏云龙建设工程施工合同纠纷一案,不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民一初字第32号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人吐尔逊·依马木、阿布拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉的共同委托诉讼代理人伊力哈木·司马依、上诉人雄鹰公司的委托诉讼代理人亚森江·塔来提、被上诉人夏云龙的委托诉讼代理人王雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吐尔逊·依马木、阿不拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉上诉请求：1.依法撤销原判决,驳回夏云龙诉讼请求；2.上诉费、邮寄费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、四川省民信建设工程有限公司（以下简称民信公司）于2003年12月被四川天支建筑工程有限公司（以下简称天支公司）收购,不承认委托过夏云龙提起诉讼的事实。夏云龙2004年12月7日以民信公司法定代表人,代理人及项目经理等身份提起诉讼不符合实际。2004年12月已不存在的民信公司不可能向夏云龙出具授权委托书,法人身份证明等手续让其起诉乌鲁木齐市金鹰商贸有限公司（以下简称金鹰公司）。夏云龙与民信公司签订涉案工程内部转包合同时,该公司是合法存在的,两者之间的权利义务明确。因此,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定,夏云龙应该起诉民信公司（现天支公司）主张权利。2004年12月,民信公司不复存在情况下,与夏云龙恶意串通,向法庭提供法人授权委托书及身份证明等虚假证据,提起诉讼行为是典型的恶意诉讼。二、本案法庭调查查明,夏云龙于2002年4月承揽涉案工程期间的身份为新疆川疆建筑安装工程公司（以下简称川疆公司）法定代表人。这充分证明夏云龙以川疆公司名义参与过涉案工程,并收取过工程款。被上诉人加盖川疆公司财务印章收取工程款凭证共13张,合计1087000元,证明上诉人已付工程款。夏云龙没有当庭发表质证意见,原判决不予认定此款项理由不清。三、原审认定工程量以及工程价款依据为2004年12月民信公司起诉金鹰公司时,委托新疆方夏工程造价有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定,该鉴定机构作出2005-0706号鉴定报告确认工程结算造价为6017262.70元,并对涉案工程竣工验收合格,交付使用价值进行造价,该报告确认涉案工程竣工时间为2003年11月,这与实际完全不符。上诉人提供证据充分证明夏云龙截止2003年12月只对涉案工程主体结构部分进行施工,未经验收。剩余工程量,上诉人于2004年3月发包给第三方新疆雄峰建筑公司（以下简称雄峰公司）施工完成,实际竣工时间为2004年11月。因夏云龙未对涉案工程主体进行验收,第三方雄峰公司无法进行竣工验收。原审法院应当根据当事人提供的证据依法公平确认工程量,传唤造价单位当庭对造价报告给予解读,结合实际正确认定夏云龙实际施工工程量及工程量价款。夏云龙当庭认可自己只对涉案工程主体进行施工事实前提下,原审将整体竣工工程价值作为结算依据作出判决明显错误。原审法院根据夏云龙称,只收取224万元工程款陈述定案错误。前期诉讼审理当中,上诉人未出庭应诉,新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2011）新民一终字第35号民事裁定书发回重审后,上诉人积极配合乌鲁木齐市中级人民法院,预留联系方式,主动多次联系咨询开庭时间,但该院依然公告方式安排开庭时间,上诉人开庭当天得知以上情况,无法通知主要证据持有人出庭,只好自己出庭应诉,针对夏云龙收取工程款数额,只是给了不确定意见。2015年11月19日,原审法院复庭质证时,上诉人举证证明,夏云龙收取涉案工程款合计为3402986元。夏云龙对民信公司名义收取工程款表示认可,对其他凭证没有当庭发表质证意见。原审以上诉人对工程款的支付之前认可,现举证已付工程款数额相互矛盾为理由不认定付款凭证的效力错误。四、经过法庭调查查明,合同相对人四川省民信建设工程有限公司新疆分公司（以下简称民信公司新疆分公司）不复存在,夏云龙无法以民信公司新疆公司名义对涉案工程进行验收备案,民信公司虽然与夏云龙签订《工程内部转包合同》但至今不承认与金鹰公司有合同关系,也不愿承担涉案合同的权利义务。这充分证明,涉案工程的验收夏云龙以个人名义无法进行。夏云龙未向法庭提供有效证据证明其对自己实际施工主体结构部分进行验收前提下,原审认定涉案工程已被验收错误。关于涉案工程存在质量缺陷问题,未经验收达标被政府责令停止使用问题,因无法使用给上诉人造成巨大经济损失问题上诉人向法庭提供充分证据证明自己利益受到损害。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定,金鹰公司所欠工程款也有权拒绝进行结算,人民法院应当依据相关法律规定,判令被上诉人履行合同约定验收义务,无法验收的可以依法驳回诉讼请求。五、原审违反合同相对性原则,错误认定夏云龙的主体资格。1.夏云龙2004年12月7日以民信公司法定代表人,委托代理人身份起诉,（2004）乌中民一初字第247号民事判决书以及（2006）新民一终第60号民事裁定书对其身份核实并认定。最终乌鲁木齐市中级人民法院作出(2007）乌中民一初字第11号民事裁定书驳回了民信公司诉讼请求,以上法律文书已经生效,夏云龙的诉讼资格也被消灭。夏云龙再次以实际施工人资格提起诉讼不符合相关规定,根据一事不再理原则,应当依法驳回。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,原审应当追加转包人民信公司（现天支公司）为本案当事人。六、关于合同的无效情况上诉人不知情,而且合同的无效并非是上诉人导致。本案合同无效法律后果应当由被上诉人夏云龙承担,原审判令上诉人承担利息显然不符合法律规定。七、被上诉人夏云龙于2004年12月7日以民信公司法定代表人,代理人身份起诉金鹰公司时,由张新远法官担任审判长审理,并作出（2004)乌中民初字第247号民事判决书,此判决已被撤销改判。因此,张新远法官不应该再次担任审判长审理此案为理由向乌鲁木齐市中级人民法院申请张新远法官回避,但被拒绝。夏云龙辩称,一、本案程序合法,不存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第四十五条规定的情形,该条第一款规定”在一个审判程序中参加过本案审判工作的审判人员,不得在再参与该案其他程序的审判”。本案与（2004)乌中民一初字第247号案件并不是一个审判程序。该案更不存在民诉法第四十三条、第四十四条规定的回避情形。二、夏云龙作为原告,其主体资格适格。（一）合同签订方面,本案中《建设工程施工合同》系民信公司以民信公司新疆分公司的名义与发包方金鹰公司签订的,但最终,民信公司新疆分公司并没有合法成立,民信公司被天支公司收购后,天支公司对民信公司新疆分公司签订合同的行为并不认可。并且夏云龙个人与民信公司签订的《工程项目内部承包合同书》也约定：民信公司将金鹰公司综合楼工程转交夏云龙进行包工包料实施施工；且由夏云龙自行承担工程项目外的对外一切债权债务,夏云龙为该项目部全权负责人。合同还约定：民信公司按实际结算金额记取2％的管理费。（二）合同履行方面发包方工作人员亲自与夏云龙签订了多份协议、施工计划和函件。夏云龙以民信公司新疆分公司的名义全面履行了施工合同,并按照图纸内容完工。在工程款支付方面,在夏云龙的签字确认下,发包方也将工程款支付给了民信公司新疆分公司,既然民信公司新疆分公司未合法成立,那么工程款可视为支付给了实际施工人夏云龙。再者,生效的（2007）乌中民一初字第11号民事裁定书认定以民信公司主体不存在,驳回了以民信公司作为原告主体的起诉,天支公司并不认可其与发包方的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告,但并不是必须追加,追加被告的目的也是为了查清案情,本案中无论是民信公司还是天支公司,均不是实际履行合同一方,对该涉案工程并不了解,相反的夏云龙系实际履行人,熟悉整个工程项目的方方面面。因此,本案中即不必要追加也无法追加。既然被告获得了金鹰公司商住楼的建设成果,因此就应当支付所欠工程款。夏云龙有资格作为实际施工人起诉,主体适格。三、关于工程量及结算方式的问题,一审法院认定正确。（一）合同约定工程量及结算方式：1.2002年4月26日,金鹰公司与民信公司新疆分公司签订的《建设工程施工合同》,合同约定将其位于经济技术开发区8#小区商住楼的土建安装工程交与民信公司新疆分公司承包,承包范围包括施工图内的土建、水、卫、电照、供暖、包工包料。合同价款49万元,按实际结算。专用条款第六条合同价款与支付中约定,本合同价采用可调价格合同,即施工预算加设计变更引起的经济签证并执行施工期内本地区有效定额、估价表及调价文件,按集体三类取费。2.2002年4月17日,金鹰公司与民信公司新疆分公司签订《补充协议》约定,由民信公司负责按金鹰公司让新疆公路规划设计规划图纸要求施工,若由设计变更增加费用,按该协议规定的平方价格一样对待,即每平方730元一次定死。夏云龙代表民信公司新疆分公司签字。3.合同履行中工程量的变化。2002年5月25日,工程在未办齐有关开工手续的情况下开工,2002年9月29日,金鹰公司向乌鲁木齐经济技术开发区建设工程质量安全监督站上报《建设工程施工安全监督计划》中确认该工程建筑面积8024.8平方米。后于2002年11月21日三方即甲方库迪来提．阿图什、监理工程师巴哈特及乙方夏云龙签署了确认：图纸变更后的建筑面积的确认计地下室面积8024.8平方米。4.因甲方拖欠工程款,致使农民工工资无法支付,2003年11月28日,在经济技术开发区政府劳动行政部门协调支付工程款的情况下,由甲方库迪来提和夏云龙签订了协议书,夏云龙撤出工地。协议书第4条约定,甲方在取得合法施工手续后可以对装修工程继续施工,乙方不得阻挠。说明夏云龙将图纸变更后应当施工的项目全部完工并甲方已进行验收,工程进入装修程序了。根本不是上诉人所称的夏云龙认可仅对主体结构部分进行施工。并且,上诉人提供的剩余工程量发包给第三方雄峰公司施工完成并于2004年11月竣工根本不属实。本案自2004年起诉至今,为什么上诉人从未提及过此事,仅在十几年之后才称有此证据,很明显,系上诉人自行伪造。5.新疆方夏工程造价咨询有限公司出具方夏造字（2005)0706号《关于金鹰商贸有限公司综合楼工程造价鉴定报告书》,鉴定结果结算造价为6017262.70元。该鉴定报告合法有效,该报告系鉴定人员根据双方对于合同约定的计价方式即据实结算来真实客观的对于涉案工程价款进行了如实鉴定,并两次踏勘了现场,经过实地测量,得出本工程建筑面积为8626.29平方米,并得出了客观真实的结论,应当予以采信。该报告有关事项说明部分,也进一步反驳了上诉人称剩余工程量发包给第三方雄峰公司施工完成并于2004年11月竣工的不实之言。6.对于夏云龙认可的上诉人支付了224万元工程款,上诉人的上诉理由不能成立。该款项是双方在开发区政府工作人员面前将支付款项一一核对得出的结论。并且在历次庭审中,上诉人均未予否认。在本次庭审中吐尔逊．依马木、阿不拉江．依麻木认可支付工程款224万元。上诉人经过了十几年的庭审,才提交夏云龙出具的收据及川疆公司的收据,本案与川疆公司没有任何关系,怎么可能由川疆公司收取本案工程款。该工程目前己经竣工验收,因此,应当支付拖欠夏云龙的工程款。四、上诉人提出合同无效责任的问题。导致本案合同无效的重大过错不在夏云龙,而在于发包方金鹰公司,金鹰公司未尽到对承包方的审查,并且,由于上诉人数次躲避不敢面对本案审理,过错在上诉人,因此夏云龙主张工程款及利息均是合法的。综上,请求驳回上诉,维持原判。雄鹰公司上诉请求：1.驳回夏云龙要求雄鹰公司承担连带责任请求。2.上诉费、邮寄费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、雄鹰公司成立于1994年12月,与涉案合同担保人新疆雄鹰综合大厦发展有限公司无任何关联,属于独立法人单位,被上诉人夏云龙未向法庭提供证据证明雄鹰公司能够作为本案担保主体前提下,原审将雄鹰公司作为本案担保主体作出判决错误。二、原审以担保人未对施工人身份以及资质进行审查为理由认定担保人有过错,判令承担连带责任错误。担保人提供担保合同总价为49万元,合同当事人在实际施工期间增加工程量导致合同价款变更与担保人无关,因此造成后果应当由合同当事人承担。对施工人身份以及资质进行审查不在于担保人职责范围,关于合同的无效情况担保人不知情,而且合同的无效并非是担保人导致,而是由夏云龙以非合法成立的民信公司新疆分公司名义签订合同导致合同无效,合同的无效与担保人没有因果关系,是夏云龙隐瞒事实造成合同无效的。因此,本案合同无效法律后果应当由夏云龙承担。三、夏云龙向法庭举证,其与民信公司签订涉案工程内部转包合同为依据,以实际施工人身份起诉上诉人索要工程款事实清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,原审应当追加转包人民信公司（现天支公司）为本案当事人。夏云龙2002年4月1日与民信公司签订涉案工程内部转包合同时,该公司是合法存在的,两者之间的权利义务明确。因此,原审应当追加民信公司作为本案的当事人审理此案,正确划分各当事人的责任,依法作出裁决。四、涉案工程于2003年12月竣工,夏云龙因工程款结算与金鹰公司发生纠纷,撤离施工现场。但夏云龙于2004年12月7日以民信公司名义起诉担保人承担连带责任,依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十五条及建设部建市（2004)137号文件第二十六条规定,夏云龙应当在涉案工程竣工,合同当事人之间发生结算争议起在6个月内向担保人主张担保责任,夏云龙于2004年12月7日以民信公司名义起诉担保人承担连带责任已超法律有效期限,人民法院应当根据相关法律规定依法驳回,原审法院判令上诉人承担连带责任错误。夏云龙辩称,一、本案程序合法,不存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第四十五条规定的情形,该条第一款规定”在一个审判程序中参加过本案审判工作的审判人员,不得在再参与该案其他程序的审判”。本案与（2004)乌中民初字第247号案件并不是一个审判程序。该案更不存在民诉法第四十三条、第四十四条规定的回避情形。二、夏云龙作为原告其主体资格适格。（一）合同签订方面,本案中《建设工程施工合同》系民信公司以民信公司新疆分公司的名义与发包方金鹰公司签订的,但最终,民信公司新疆分公司并没有合法成立,民信公司被天支公司收购后,天支公司对民信公司新疆分公司签订合同的行为并不认可。并且夏云龙个人与民信公司签订的《工程项目内部承包合同书》也约定：民信公司将金鹰公司综合楼工程转交夏云龙进行包工包料实施施工；且由夏云龙自行承担工程项目外的对外一切债权债务,夏云龙为该项目部全权负责人。合同还约定：民信公司按实际结算金额记取2％的管理费。（二）合同履行方面。发包方工作人员亲自与夏云龙签订了多份协议、施工计划和函件。夏云龙以民信公司新疆分公司的名义全面履行了施工合同,并按照图纸内容完工。在工程款支付方面,在夏云龙的签字确认下,发包方也将工程款支付给了民信公司新疆分公司,既然民信公司新疆分公司未合法成立,那么工程款可视为支付给了实际施工人夏云龙。再者,生效的（2007）乌中民一初字第11号民事裁定书认定以民信公司主体不存在,驳回了以民信公司作为原告主体的起诉,天支公司并不认可其与发包方的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告,但并不是必须追加,追加被告的目的也是为了查清案情,本案中无论是民信公司还是天支公司,均不是实际履行合同一方,对该涉案工程并不了解,相反的夏云龙系实际履行人,熟悉整个工程项目的方方面面。因此,本案中即不必要追加也无法追加。既然被告获得了金鹰公司商住楼的建设成果,因此就应当支付所欠工程款。夏云龙有资格作为实际施工人起诉,主体适格。三、关于工程量及结算方式的问题。一审法院认定正确。（一）合同约定工程量及结算方式：1.2002年4月26日,金鹰公司与民信公司新疆分公司签订的《建设工程施工合同》,合同约定将其位于经济技术开发区8#小区商住楼的土建安装工程交与民信公司新疆分公司承包,承包范围包括施工图内的土建、水、卫、电照、供暖,包工包料。合同价款49万元,按实际结算。专用条款第六条合同价款与支付中约定,本合同价采用可调价格合同,即施工预算加设计变更引起的经济签证并执行施工期内本地区有效定额、估价表及调价文件,按集体三类取费。2.2002年4月17日,金鹰公司与民信公司新疆分公司签订《补充协议》约定,由民信公司负责按金鹰公司让新疆公路规划设计规划图纸要求施工,若由设计变更增加费用,按该协议规定的平方价格一样对待,即每平方730元一次定死。夏云龙代表民信公司新疆分公司签字。3.合同履行中工程量的变化。2002年5月25日,工程在未办齐有关开工手续的情况下开工,2002年9月29日,金鹰公司向乌鲁木齐经济技术开发区建设工程质量安全监督站上报《建设工程施工安全监督计划》中确认该工程建筑面积8024.8平方米。后于2002年11月21日三方即甲方库迪来提．阿图什、监理工程师巴哈特及乙方夏云龙签署了确认：图纸变更后的建筑面积的确认计地下室面积8024.8平方米。4.因甲方拖欠工程款,致使农民工工资无法支付,2003年11月28日,在经济技术开发区政府劳动行政部门协调支付工程款的情况下,由甲方库迪来提和夏云龙签订了协议书,夏云龙撤出工地。协议书第4条约定,甲方在取得合法施工手续后可以对装修工程继续施工,乙方不得阻挠。说明夏云龙将图纸变更后应当施工的项目全部完工并甲方已进行验收,工程进入装修程序了。根本不是上诉人所称的夏云龙认可仅对主体结构部分进行施工。并且,上诉人提供的剩余工程量发包给第三方雄峰公司施工完成并于2004年11月竣工根本不属实。本案自2004年起诉至今,为什么上诉人从未提及过此事,仅在十几年之后才称有此证据,很明显,系上诉人自行伪造。5.新疆方夏工程造价咨询有限公司出具方夏造字（2005)0706号《关于金鹰商贸有限公司综合楼工程造价鉴定报告书》,鉴定结果结算造价为6017262.70元。该鉴定报告合法有效,该报告系鉴定人员根据双方对于合同约定的计价方式即据实结算来真实客观的对于涉案工程价款进行了如实鉴定,并两次踏勘了现场,经过实地测量,得出本工程建筑面积为8626.29平方米,并得出了客观真实的结论,应当予以采信。该报告有关事项说明部分,也进一步反驳了上诉人称剩余工程量发包给第三方雄峰公司施工完成并于2004年11月竣工的不实之言。6.对于夏云龙认可的上诉人支付了224万元工程款,上诉人的上诉理由不能成立。该款项是双方在开发区政府工作人员面前将支付款项一一核对得出的结论。并且在历次庭审中,上诉人均未予否认。在本次庭审中吐尔逊．依马木、阿不拉江．依麻木认可支付工程款224万元。上诉人经过了十几年的庭审,才提交夏云龙出具的收据及川疆公司的收据,本案与川疆公司没有任何关系,怎么可能由川疆公司收取本案工程款。该工程目前己经竣工验收,因此,应当支付拖欠夏云龙的工程款。四、上诉人提出合同无效责任的问题。导致本案合同无效的重大过错不在夏云龙,而在于发包方金鹰公司,金鹰公司未尽到对承包方的审查,并且,由于上诉人数次躲避不敢面对本案审理,过错在上诉人,因此夏云龙主张工程款及利息均是合法的。综上,请求驳回上诉,维持原判。夏云龙辩称,一、雄鹰公司作为担保人主体适格。金鹰公司与民信公司新疆分公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》,均由新疆雄鹰综合大厦发展有限公司作为担保人进行担保。2003年7月30日,新疆雄鹰综合大厦发展有限公司经新疆维吾尔自治区对外贸易经济合作厅批准,名称变更为雄鹰公司。二、原审认定担保人有过错,依据《最高人民关于适用若干问题的解释》第八条之规定判决担保人雄鹰公司在债务人清偿范围内承担三分之一责任正确,担保人雄鹰公司未尽到对合同签订主体的审查义务,因此存在过错。三、关于担保范围及诉讼时效。本案中,《建设工程施工合同》虽然约定工程价款49万,但也同时约定了据实结算,但本工程至今仍没有给夏云龙结算,因此,根据担保法第二十一条之规定,应当就全部债务承担保证责任。担保期间并不等于担保诉讼时效,本案中涉案工程在2002年5月25日金鹰公司强令开工,至2003年11月8日夏云龙被迫退出工地,夏云龙于2004年就被告及担保人拖欠工程款诉讼到了法院,一直系在诉讼过程中,担保人对此也是明知的。虽然债权人由民信公司变更为夏云龙,但并不因此免除担保人承担保证责任。夏云龙向一审法院起诉请求：1.吐尔逊·依马木、阿不拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉偿付工程款3777262.70元及利息2209698.67元；2.判令雄鹰公司在欠付工程款及利息范围内承担连带偿付责任。一审法院认定事实：2002年4月1日,夏云龙与民信公司签订《四川省民信建设工程有限公司工程项目内部承包合同书》,约定民信公司将金鹰公司综合楼工程发包给夏云龙,夏云龙为该项目部全权负责人。2002年4月17日,金鹰公司与民信公司签订《补充协议》,内容为：一、由乙方（民信公司）负责按金鹰公司让新疆公路规划设计规划的图纸要求施工。若有设计变更增加其费用,按该协议规定的平方价格一样对待,即每平方730元计算一次定死。......。该协议由夏云龙代表乙方签字,并加盖印文为民信公司新疆分公司的印章。2002年4月26日,金鹰公司作为发包人,与民信公司新疆分公司签订《建设工程施工合同》,将其位于经济技术开发区8#小区商住楼的土建安装工程交与民信公司新疆分公司施工,承包范围为施工图内的土建、水、卫、电照、供暖,包工包料。合同工期总天数240天,合同价款为490000元,按实际结算。该合同中承包人亦加盖印文为”民信公司新疆分公司”的公章。新疆雄鹰综合大厦发展有限公司（现已变更名称为：雄鹰公司以担保人身份在合同中盖章。2002年6月27日、2002年11月21日、2003年7月24日、2003年11月28日,发包人与承包方又签订多份协议、施工计划和函件等,均由发包人的工作人员与夏云龙签署。工程完工后,因发包方拖欠工程款未付清,双方发生纠纷,夏云龙退出涉案工程。后金鹰公司将工程装饰装修部分发包与雄峰公司,并最终以该公司名义申报了工程竣工验收。2007年2月26日,民信公司向该院提起诉讼,要求金鹰公司、雄鹰公司支付拖欠的工程款4453879元,承担违约金2016000元,支付变更增加费80000元,并承担逾期付款利息293422.72元。此案经该院审理,查明民信公司于2003年12月6日被天支公司收购,公司已不存在,故认定民信公司以权利人的身份主张债权无法律依据,主体不适合,遂作出（2007）乌中民一初字第11号民事裁定书,驳回民信公司的起诉。2008年12月23日,夏云龙以天支公司、金鹰公司、雄鹰公司为被告,就涉案工程的工程款支付等主张进行诉讼。该案诉讼期间,天支公司法定代表人证实天支公司全资收购了民信公司,并称其与金鹰公司、雄鹰公司无任何工程合同关系。另查明,2005年7月6日,该院在审理此案过程中,根据夏云龙的申请,委托新疆方夏工程造价工程有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定,该鉴定机构作出方夏造价字（2005）0706号《工程造价鉴定报告书》,确认该工程结算造价为6017262.70元。该院于本次审理期间向被告送达该报告,2014年12月25日,被告对鉴定报告书提出书面意见,认为夏云龙无权使用另一案件中的鉴定报告主张权利,且委托审计的内容及范围超出实际施工范围,金鹰公司已支付了工程款。该案审理过程中,夏云龙认可被告为其垫付施工期使用的水电费用70086.46元；吐尔逊·依马木、被告阿不拉江·依麻木认可已支付工程款2240000元。又查明,金鹰公司于2012年6月4日办理公司注销登记,注销原因为股东会决议解散,债务清理情况注明已清。该公司有自然人股东三名,即本案三被告吐尔逊·依马木、阿不拉江·依麻木、艾克拜尔?艾拉。鉴于此情况,夏云龙在审理期间,将被告金鹰公司变更为该公司股东,即被告吐尔逊?依马木、被告阿不拉江?依麻木,被告艾克拜尔?艾拉。一审法院认为,关于夏云龙作为原告诉讼主体是否适格问题。《建设工程施工合同》是金鹰公司与民信公司新疆分公司签订,但民信公司新疆分公司并非合法成立的分支机构,且民信公司被天支公司收购后,天支公司对民信公司新疆分公司签订合同的行为不认可,故夏云龙在以民信公司新疆分公司名义全面履行了施工合同,但生效的（2007）乌中民一初字第11号民事裁定书认定以民信公司名义起诉不妥的情况下,有权作为原告提起诉讼。因夏云龙作为施工合同的实际履行主体,没有施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...”的规定,应认定涉案《建设工程施工合同》无效。涉案工程在施工过程中,因双方发生纠纷,夏云龙在未与金鹰公司决算的情况下退出工程,现该工程已竣工验收,根据法律规定,夏云龙有权根据合同约定主张工程价款。对于应付工程款的金额,原审审理过程中,该院已委托司法鉴定机构对工程造价进行了鉴定,审理期间亦向被告送达了《工程造价鉴定报告书》。被告对鉴定报告并未提出实质性意见,仅于庭审时主张间接费用不应计算。因该鉴定报告是按双方约定的计价方式计算应付款,其中已包含间接费,故被告辩称应将间接费从工程款中扣除,无法律依据。对于已付工程款数额,首先,夏云龙认可已付工程款为224万元,对此金鹰公司在之前诉讼中均未提出异议,但在本次诉讼中,被告又提交夏云龙个人出具的收据及川疆公司的收据,以证实已付款金额为3402986元。对此该院认为,因被告提交的夏云龙个人名义出具的收据没有付款凭证佐证,提交的川疆公司收据均无夏云龙签字确认与涉案工程有关,且被告拟证实的付款数额与之前认可的相互矛盾,故依据”禁止反言规则”,对被告的此项抗辩主张不予采信,被告已支付的工程款应确认为2240000元。庭审中被告主张为夏云龙垫付施工用水电费70086.46元,夏云龙对此予以认可,应当视为已付工程款从中扣除。被告辩称夏云龙应施工的部分工程实际由第三人雄峰公司施工,但其提供的施工合同内容是装饰装修合同,与夏云龙所施工的工程范围不同,且被告提供的证人只证明双方签订了合同,合同内容为装饰装修,但证人并不能证明合同的具体履行情况,故对被告提供用于证实应扣减夏云龙所施工的工程款额的证据,该院不予采信。对于欠付工程款的利息,因夏云龙施工的工程未经决算和交付程序,根据法律规定,应从原告起诉之日起计算。关于雄鹰公司的责任承担问题,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任；担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。雄鹰公司在签订合同时,对施工人的身份、资质及发包人的开工手续等情况均未进行审查,存在过错,故其应在债务人不能清偿部分的三分之一范围内承担连带给付责任。因雄鹰公司仅是担保人,并非发包人,故夏云龙要求雄鹰公司在欠付工程款和利息范围内承担连带责任的主张无法律依据。关于是否应由原金鹰公司的股东承担责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定：公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持,原金鹰公司在明知与他人存在纠纷、债务并未清算、亦未依照法律规定书面通知夏云龙向清算组申报债权的情况下注销公司,清算、注销公司的程序不合法,故对公司的债务,应由三被告共同承担相应的民事责任。判决：一、吐尔逊·依马木、阿不拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉支付夏云龙工程款3707176.24元（6017262.7元-2240000元一70086.46元）；二、吐尔逊·依马木、阿不拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉偿付夏云龙欠付工程款利息1084349.05元（自2008年12月23日至2013年12月23日,计60个月,按月息4.875‰计算）；三、新疆雄鹰房地产开发有限公司在吐尔逊·依马木、阿不拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉不能清偿债务的三分之一范围内承担连带清偿责任；四、驳回夏云龙的其他诉讼请求。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为,本案的争议焦点为,夏云龙作为原告诉讼主体是否适格；工程款和利息的数额；雄鹰公司是否承担连带清偿责任。一、关于夏云龙作为原告诉讼主体是否适格的问题。夏云龙以民信公司新疆分公司名义实际履行了民信公司新疆分公司与金鹰公司签订的《建设工程施工合同》,因已生效的(2007)乌中一初字第11号民事裁定书,民信公司作为原告主体不适格,夏云龙有权以实际施工人身份作为原告提起诉讼。二、关于工程款和利息数额的问题。夏云龙以个人名义出具的收据没有付款凭证佐证,川疆公司并非合同相对方,且川疆公司的收据均无夏云龙签字确认。2003年11月28日,在经济技术开发区政府劳动行政部门协调支付工程款的情况下签订的协议书第三条约定,由双方共同聘请公证人员对工地已发生工作量进行认可与公证；第四条约定,金鹰公司在取得合法施工手续后可以对装修工程继续施工,民信公司不得阻挠。该约定说明夏云龙将图纸变更后应当施工的项目全部完工并金鹰公司已进行验收,工程已进入装修程序。雄鹰公司没有证据证明剩余工程量由第三方雄峰公司施工完成。对于224万元工程款,该款项是双方在开发区政府工作人员核对的情况下得出的结论,并在多次庭审中雄鹰公司均予确认,一审法院认定正确,应予维持。对于利息。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条之规处理符合法律规定,本院予以维持。三、关于雄鹰公司责任承担的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。雄鹰公司在签订合同时,对施工人的身份、资质及发包人的开工手续等情况均疏于审查,存在过错,故其应在债务人不能清偿部分的三分之一范围内承担连带清偿责任。夏云龙于2004年就开始起诉债务人及担保人主张权利,故雄鹰公司关于其应免除担保责任上诉理由亦不能成立。四、关于本案程序的问题。本案与（2004）乌中民一初字第247号案件并不是同一个审判程序,不存在审判人员回避的情形,原判决程序合法。综上所述,吐尔逊·依马木、阿不拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉、雄鹰公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费45132.20元,由吐尔逊·依马木、阿不拉江·依麻木、艾克拜尔·艾拉、新疆雄鹰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴 昀 杞审 判 员 孙  祎助理审判员 古丽比亚二〇一七年五月三十一日书 记 员 李 玥 璇