呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内01刑终22号
抗诉机关武川县人民检察院。
原审被告人周承杰，男，1991年5月28日出生，捕前住内蒙古自治区武川县。因犯抢劫罪于2011年8月5日被武川县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，2013年5月16日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月22日被武川县公安局刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。现羁押于武川县看守所。
武川县人民法院审理武川县人民检察院指控原审被告人周承杰犯盗窃罪一案，于2016年12月5日作出（2016）内0125刑初49号刑事判决。武川县人民检察院提出抗诉。本院于2017年1月5日立案，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员姜民峰、白学军出庭支持抗诉，原审被告人周承杰到庭参加诉讼。在本院审理期间，因呼和浩特市人民检察院补充侦查相关证据，本案依法延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，1、2016年4月3日，被告人周承杰在被害人张某不知情的情况下于武川县可镇的家中，利用张某的手机下载了支付宝软件并绑定张某的中国农业银行的银行卡（以下简称”农行卡”），将窃取的农行卡卡号输入支付宝，利用支付宝将张某农行卡内的人民币2000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。2、2016年4月4日，被告人周承杰在14号车库的家中利用支付宝软件将人民币8元转回被害人张某的农行卡内。3、2016年4月5日，被告人周承杰在被害人不知情的情况下，在同样的地点以同样的方式将张某农行卡内的人民币3000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。4、2016年4月5日，被告人周承杰在被害人不知情的情况下，在同样的地点以同样的方式将张某农行卡内的人民币4000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。5、2016年4月7日，被告人周承杰在被害人不知情的情况下，在同样的地点以同样的方式将张某农行卡内的人民币5000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。6、2016年4月9日，被告人周承杰在被害人不知情的情况下，在同样的地点以同样的方式将张某农行卡内的人民币5000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。7、2016年4月10日，被告人周承杰在被害人不知情的情况下，在同样的地点以同样的方式将张某农行卡内的人民币5000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。8、2016年4月12日，被告人周承杰在被害人不知情的情况下，在同样的地点以同样的方式将张某农行卡内的人民币5000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。9、2016年4月13日，被告人周承杰在被害人不知情的情况下，在同样的地点以同样的方式将张某农行卡内的人民币5000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。10、2016年4月17日，被告人周承杰在被害人不知情的情况下，在同样的地点以同样的方式将张某农行卡内的人民币5000元转走，该笔钱款被被告人周承杰用于自己花销。被告人周承杰转走被害人张某农行卡内的钱款共计人民币38992元。
原审判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、被告人供述等。
原审判决认为，被告人周承杰窃取他人信用卡信息资料，利用他人手机与银行卡的绑定关系，通过支付宝进行网上转账的行为，即是”窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网使用”的行为，属于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的”冒用他人信用卡”进行诈骗的情形，且数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人周承杰犯盗窃罪的罪名不当，不符合盗窃罪的构成要件，故对公诉机关指控的罪名不予支持。被告人周承杰因犯抢劫罪于2011年8月5日被判处有期徒刑三年，于2013年5月16日刑满释放后在五年内又犯信用卡诈骗罪，系累犯，应当从重处罚。被告人周承杰在本案审理过程中，认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人周承杰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。
武川县人民检察院抗诉称，1、本案不存在直接的对人冒用的情形；2、信用卡诈骗罪中的冒用要求受骗人有基于虚构事实的处分行为，而本案中周承杰采取秘密窃取的手段将被害人的合法财产利用支付宝软件转移到自己的银行卡，没有虚构也没有具体的被骗对象，更没有被害人的处分行为。综上，一审判决定性不准确，请依法判处。
经审理查明，2016年4月3日至17日期间，原审被告人周承杰在武川县的住处，趁被害人张某对其不防备时获取了张某的农业银行卡卡号，并使用张某的手机下载了支付宝软件，通过输入银行卡卡号及张某的手机收到的农业银行发送的验证码，将该银行卡绑定在支付宝上，然后其多次利用支付宝软件将被害人张某的农业银行卡内的款项转账到自己银行卡内，共计转款人民币38992元。
另查明，原审被告人周承杰因犯抢劫罪于2011年8月5日被武川县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，刑期至2014年4月16日止。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人张某的报案材料及陈述，证实2016年4月22日，其去武川县可镇农业银行取钱的时候发现卡里的钱少了，经查询才得知其卡内的钱是周承杰趁借其手机玩之便于2016年4月3日至4月17日通过支付宝软件给转走的；周承杰曾经用手机拍过其农业银行卡。
2、武川县公安局刑警大队出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证实原审被告人周承杰是被张某及其丈夫王某扭送至公安机关的。
3、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实2016年4月3日至17日，户名为张某的农业银行卡通过支付宝软件共转出人民币38992元。
4、牡丹灵通卡账户历史明细清单、一本通/绿卡通交易明细，证实原审被告人周承杰涉案账户的资金变动情况。
5、支付宝交易记录明细查询、账单详情、支付宝收支明细证明，证实原审被告人周承杰支付宝账户的资金往来情况。
6、刑事判决书，证实原审被告人周承杰因犯抢劫罪于2011年8月5日被武川县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，刑期至2014年4月16日止。
7、原审被告人周承杰的供述，证实其和张某是朋友关系，能够接触到张某的手机和包，因其在外有欠债，所以就想盗刷张某的银行卡；其用张某的手机下载了支付宝软件并绑定了张某的农业银行卡，因该银行卡在银行预留的手机号的手机也在其处，所以其只要输入银行发在张某手机上的验证码就可以顺利把款转入自己账户了，其分十次一共转走了39000余元；其是被张某的老公王某扭送至公安局的。
8、内蒙古自治区人口信息（户籍）证明，证实原审被告人周承杰的基本身份情况。
以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人周承杰冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动共计人民币38992元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于武川县人民检察院提出的”本案不存在直接的对人冒用的情形”的抗诉理由，经查，信用卡诈骗罪中规定的”冒用他人信用卡”，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为，故”冒用”是指对银行的冒用，而非对人的冒用，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳；提出的”信用卡诈骗罪中的冒用要求受骗人有基于虚构事实的处分行为，而本案中周承杰采取秘密窃取的手段将被害人的合法财产利用支付宝软件转移到自己的银行卡，没有虚构也没有具体的被骗对象，更没有被害人的处分行为”的抗诉理由，经查，信用卡诈骗罪侵害的客体是复杂客体，既对信用卡的管理制度造成侵害，同时也给银行及信用卡持卡人的公私财物所有权产生损害，本案中，原审被告人周承杰以窃取的方式获得了被害人张某的信用卡信息资料，其下载支付宝后向银行提出申请将该银行卡绑定在支付宝上，其需要输入该银行卡的卡号，银行在接到绑定申请后，会给持卡人预留在银行的手机号发送一个验证码，只有在输入正确的验证码后，才能成功绑定，而银行发送验证码的行为即是银行审核申请人是否是持卡人本人的行为，因原审被告人周承杰非法获取了上述信息，使银行误认为申请人即是持卡人本人，银行陷入了错误认识而处分了被害人的财产，原审被告人周承杰的行为直接妨害了银行对信用卡的管理，同时还侵害了被害人的财产所有权，故其行为符合信用卡诈骗罪的相关规定，该抗诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一七年六月十三日
书记员 侯汭岐