广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终384号上诉人（原审被告）：谭贺盛，男，1972年6月23日出生，汉族，住江门市江海区，委托诉讼代理人：叶达京，男，1952年9月22日出生，汉族，住江门市新会区，被上诉人（原审原告）：恩平市第一建筑工程有限公司，住所地：恩平市青云路18号。法定代表人：卢坚荣，该公司经理。委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。原审被告：江门市中盈融资担保有限公司，住所地：江门市新会区会城东庆北路9号。法定代表人：吴婉贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖达，该公司法务专员。委托诉讼代理人：曾柏章，该公司法务专员。上诉人谭贺盛因与被上诉人恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称恩平一建公司）以及原审被告江门市中盈融资担保有限公司（以下简称江门中盈公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭贺盛上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求二审判决支持谭贺盛的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由恩平一建公司承担。事实和理由：一、谭贺盛诉中财产保全申请是为了保护自身的合法权益的行为，不存在过错，不应承担赔偿责任。1、恩平一建公司以及恩平一建公司林权施工队拖欠谭贺盛的搭棚工程款，谭贺盛多次追讨未果才提起诉讼并申请财产保全；2、谭贺盛申请江门中盈公司作保证担保，已经尽到注意义务；3、根据（2013）江恩法民二初字第28号案的一审判决，明确了恩平一建公司对分包人梁正新应承担的给付义务负连带赔偿责任。谭贺盛有理由相信（2013）江恩法民二初字第207号案基于基本一致的案情、证据、性质能够支持其诉请；二、财产保全造成的结果、法律责任应由恩平一建公司以及林权承担。谭贺盛申请冻结恩平一建公司的银行存款300万元是有额度的，恩平一建公司单方向法院申请置换行为并由此引发的所谓相关损失应当由其自负。综上，谭贺盛诉中保全的行为没有过错，不应当赔偿。恩平一建公司答辩称：谭贺盛认为根据（2013）江恩法民二初字第28号案的一审判决，明确了恩平一建公司对分包人梁正新应承担的给付义务负连带赔偿责任，因此其申请查封依据合理不当，因该判决并不是终审判决。且在该案二审判决判令恩平一建公司无须承担责任后，谭贺盛仍未及时申请解除查封，给恩平一建公司造成了实际损失，应当予以赔偿。一审判决正确，请求予以维持。江门中盈公司述称：恩平一建公司对房屋担保费432000元仅提供了收据，并未提供任何的转账凭证，明显存疑。虽然（2013）江恩法民二初字第28号案当时未生效，但谭贺盛作为非专业人士有理由相信（2013）江恩法民二初字第207号案也得到支持，其申请财产保全没有过错。即使保全行为有过错，损失应为冻结存款的存贷款利率差，一审法院酌定80000元不公平、不妥当。恩平一建公司向一审法院起诉请求：1、判令谭贺盛赔偿因其申请诉中财产保全给恩平一建公司造成的经济损失432000元；2、判令江门中盈公司对上述第一项损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由谭贺盛承担。一审法院认定事实：对于谭贺盛与恩平一建公司、林权建设工程分包合同纠纷[（2013）江恩法民二初字第207号，以下简称第207号]一案中，谭贺盛提出财产保全申请，要求查封恩平一建公司在工行恩平支行的账户（账号：20×××18）存款300万元，并由江门中盈公司作保证担保，恩平市人民法院依法于2013年11月5日作出第207号之一民事裁定书，裁定对上述恩平一建公司账户存款300万元予以冻结。对于以上事实，当事人没有争议，一审法院予以确认。对于当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1、关于置换担保物及支付使用费的事实。上述第207号之一民事裁定书作出后，2013年12月5日，恩平一建公司与卢宝恩签订《协议书》，主要约定由卢宝恩提供恩平市恩城飞鹅新区燕华综合广场Ａ区99号的房屋所有权（房地产权证号为：粤房地证字第××号）给恩平一建公司作为解封账户的置换担保物，自恩平一建公司解封之日起，恩平一建公司每月按照申请冻结金额300万元的千分之六（即每月18000元）支付使用费给卢恩宝，直至卢恩宝房屋被解除查封之日止。如不依时支付使用费给卢宝恩的，卢宝恩有权要求每日加收2%的违约金直至恩平一建公司付清日止，如恩平一建公司败诉，需承担还款责任，恩平一建公司必须及时将债务清偿完毕，并解除对担保物的查封，若导致担保物被执行拍卖的，恩平一建公司应当赔偿卢宝恩所遭受的损失，并赔偿违约金50万元给卢宝恩。此后，恩平一建公司提供登记上述房屋置换担保，申请解除上述账户冻结，恩平市人民法院依法于2013年12月11日作出第207号之二民事裁定书，解除上述银行账户存款300万元的冻结，查封担保人卢宝恩的上述房屋。从恩平一建公司提供的《协议书》及收据显示：“恩平一建公司从2013年12月起，每月支付房屋担保费现金18000元；2015年12月5日，恩平一建公司与卢宝恩签订《协议书》，双方同意终止履行于2013年12月5日签订的《协议书》，从2015年12月开始无需支付房屋担保费，恩平一建公司负责向恩平市人民法院申请解除上述担保房屋的查封；截止2015年11月，恩平一建公司共计支付24个月的使用费432000元给卢宝恩。”2016年7月27日，恩平一建公司提出解除上述房屋查封的申请，2016年7月28日，恩平市人民法院作出第207号之三民事裁定书解除上述房屋的查封。对于上述事实，恩平一建公司提供第207号之一《民事裁定书》、2013年12月5日《协议书》、第207号之二《民事裁定书》、收据、2015年12月5日《协议书》，予以相互印证，江门中盈公司对上述担保费用存疑，但是没有提供证据予以反驳，因此，对上述事实，一审法院予以确认。2、对于谭贺盛申请担保错误的事实。恩平市人民法院于2013年10月22日受理谭贺盛起诉恩平一建公司、林权建设工程分包合同纠纷，谭贺盛起诉请求林权清偿工程款及租赁费300万元，恩平一建公司对上述300万元负连带责任。恩平市人民法院于2015年10月16日作出第207号民事判决书，判决林权支付工程款456060.57元及利息，驳回谭贺盛对恩平一建公司的诉讼请求。谭贺盛不服，提起上诉，江门市中级人民法院于2015年12月1日作出（2015）江中法民一终字第613号民事判决书认为，林权与恩平一建公司之间系挂靠经营关系，林权以恩平一建公司的名义与谭贺盛签订《外脚手架工程承包协议书》的行为是无权代理行为，谭贺盛与林权签订合同时，不具有足以使谭贺盛相信林权有权代理恩平一建公司的事实和理由，谭贺盛在与林权签订合同时，即不审查核实林权身份及有无代理权，又不要求恩平一建公司在合同上加盖印章，在合同履行过程中，也未要求恩平一建公司予以确认或者追认，具有明显过错，林权的行为不构成表见代理，原判决认定恩平一建公司对林权欠付的工程款不承担连带责任并无不妥，谭贺盛主张恩平一建公司对林权欠付的工程款承担连带责任，没有事实及法律依据，不予支持，判决驳回上诉，维持原判。另查，谭贺盛在2013年1月14日起诉恩平一建公司、梁正新建设工程发包合同纠纷一案，恩平市人民法院在2013年8月12日作出（2013）江恩法民二初字第28号民事判决书，判决梁正新支付工程款、扣件租费、不足工程损失及棚料逾期租赁费共计1012171.45元，恩平一建公司对该款项承担连带责任。该第28号案件经上诉改判恩平一建公司对该款项不承担连带责任。谭贺盛在2013年10月22日对恩平一建公司、林权提起建设工程分包合同纠纷即第207号案件。再查，一审法院依职权调取了证据：第207号之一裁定书相对应的“协助冻结存款通知书”显示：2013年11月6日，上述恩平一建公司（账号：20×××18）已冻结的存款为72523.22元（备注：从恩平一建公司补充提供的证据13显示，截止2013年12月12日，上述账户的资金为1808158.67元）。江门中盈公司在庭审之后补充提供证据：谭贺盛缴纳诉讼担保费60000元的发票复印件两张。谭贺盛在庭审之后补充提供证据：2012年8月5日《承诺函》，上面加盖恩平一建公司公章。一审法院认为：本案属因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案的主要争议焦点为：1、谭贺盛在第207号案件中申请查封恩平一建公司的银行存款是否存在错误；2、若存在错误，则相应的损失应如何认定。关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，诉讼财产保全申请人在申请财产保全时应尽谨慎注意义务，若存在错误，则应承担相应的侵权责任。虽然谭贺盛、江门中盈公司均主张谭贺盛基于另案起诉梁正新一案即第28号案件被恩平市人民法院判决恩平一建公司承担连带清偿责任，提起第207号案诉讼并申请查封恩平一建公司的财产，因此其不存在过错，但是在谭贺盛提起第207号案件诉讼时，另案梁正新一案即第28号案件的民事判决书并未生效，谭贺盛作为另案第28号案件的原告一方，在没有明确第28号案件的民事判决书是否生效及是否上诉的基础上，即提起第207号案件，申请查封恩平一建公司财产，未尽谨慎注意义务，存在过错，应当按照上述规定承担责任。同时，第207号案件经恩平市人民法院审理，驳回谭贺盛对恩平一建公司的诉讼请求。江门市中级人民法院亦维持上述判决结果。两审法院均认为，林权与恩平一建公司之前系挂靠经营关系，林权以恩平一建公司的名义与谭贺盛签订《外脚手架工程承包协议书》的行为是无权代理行为，谭贺盛与林权签订合同时，不具有足以使谭贺盛相信林权有权代理恩平一建公司的事实和理由，谭贺盛在与林权签订合同时，即不审查核实林权身份及有无代理权，又不要求恩平一建公司在合同上加盖印章，在合同履行过程中，也未要求恩平一建公司予以确认或者追认，具有明显过错，林权的行为不构成表见代理，林权作为工程违法分包人应由其个人向谭贺盛承担民事责任，恩平一建公司对林权欠付的工程款不承担连带责任。根据上述第207号案件的生效判决文书结果，谭贺盛请求恩平一建公司承担连带清偿责任没有法律依据，也可以认定谭贺盛在第207号案件中查封恩平一建公司财产存在过错，应当承担过错责任。关于第二个争议焦点。第207号案件中，谭贺盛申请查封恩平一建公司银行存款300万元，因恩平一建公司属营利性组织，被查封的账户属其基本账户，谭贺盛申请查封该账户中的款项，必然限制恩平一建公司的正常经营行为，导致恩平一建公司的财产损失。而对损失数额的认定问题，恩平一建公司主张其要求案外人卢宝恩为恩平一建公司申请解除账户冻结提供了房屋所有权作为置换担保物而支出的使用费共计432000元。恩平一建公司虽然提供证据证明其与卢宝恩达成协议并依约向卢宝恩支付使用费共计432000元，但其未进一步提供证据证明该费用的合理性。而恩平一建公司虽然主张该账户为其经营所必须，但按常理恩平一建公司有能力另行提供资金、其他自有财产以作置换保全担保，而恩平一建公司未能提供其向卢宝恩付费置换必要性的证据及对此作出合理说明。同时，结合谭贺盛为申请保全恩平一建公司的财产，向江门中盈公司支付担保费用的实际情况，恩平一建公司应当有能力提供相应价值的担保物以作置换，故对恩平一建公司请求谭贺盛按其与卢宝恩实际支付的担保物使用费数额承担赔偿责任依据不充分，一审法院不予支持。由于谭贺盛的错误查封客观上造成恩平一建公司的损失，且恩平一建公司因经营所需确有解封该账户的必要，故综合考虑恩平一建公司资金性质以及谭贺盛支付一定金额的担保费用，酌定恩平一建公司的损失数额为8万元，谭贺盛应予赔偿。由于江门中盈公司为谭贺盛的财产保全提供担保，其应与谭贺盛对此承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决：一、谭贺盛应在本判决生效之日起十日内向恩平一建公司恩平市第一建工程有限公司赔偿80000元，江门市中盈融资担保有限公司承担连带清偿责任。二、驳回恩平一建公司恩平市第一建工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3890元，由恩平一建公司负担2090元，谭贺盛、江门中盈公司负担1800元。二审期间，双方当事人没有新的证据提交。一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人谭贺盛的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案的争议焦点为谭贺盛保全申请是否错误，以及是否需要赔偿因保全财产给恩平一建公司造成的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，赋予了当事人申请财产保全的诉讼权利。但对于法律赋予的权利，当事人行使过程中应尽到谨慎注意的义务，而不能滥用权利。具体本案而言，首先，在（2013）江恩法民二初字第207号案中，谭贺盛以其与林权签订的《外脚手架工程承包协议书》等为据提起诉讼，但在该《外脚手架工程承包协议书》中，虽然《外脚手架工程承包协议书》的发包方填写的是恩平一建公司，但在负责人处签名的是案外人陈永强，而林权是在该协议书签订五个月后才签名确认并加盖“恩平一建公司权大施工队专用章”的印章，恩平一建公司并未签章。虽然林权承认陈永强是受其委托签订该承包协议书，事后林权也签名确认并加盖印章，但谭贺盛未能提交证据证明林权在签名盖章时是受恩平一建公司的委托或向谭贺盛出示了恩平一建公司委托订立该承包协议书的授权委托书。故林权以恩平一建公司的名义与谭贺盛签订该承包协议书的行为是无权代理行为。在合同履行过程中，谭贺盛也未要求恩平一建公司对该《外脚手架工程承包协议书》予以确认或追认。因此，恩平一建公司并非该案当然的被告，谭贺盛作为建筑市场相关参与者和经营者，对恩平一建公司提起诉讼，必须加以额外的谨慎注意义务，其应当能够预见到诉请恩平一建公司对林权所欠的工程款等承担连带责任存在败诉的可能性以及基于错误财产保全导致承担赔偿责任的风险。其次，在一审法院于2013年11月5日裁定对恩平一建账户存款300万元予以冻结后，恩平一建公司及时对财产保全提出异议，而谭贺盛未同意解除保全措施。即使之后恩平一建公司提供了案外人的财产担保但谭贺盛也不同意置换查封财产。至一审法院2013年12月11日裁定置换查封财产，上述账户存款的冻结才得以解除。而且，在该案一审判决驳回谭贺盛对恩平一建公司的诉请时谭贺盛也未主动申请解除该案的财产保全措施。以上事实足以证实谭贺盛存在明显的过错。最后，恩平一建公司的基本账户被查封，必然会对该公司的日常经营造成不良影响；另恩平一建公司通过协议由案外人对其提供财产担保也必然会发生相关的“使用费”，故本案足以认定有关财产保全措施导致了恩平一建公司财产损失。综上，谭贺盛对恩平一建公司财产保全申请错误，存在明显的过错，财产保全措施导致了恩平一建公司财产损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，谭贺盛应当赔偿恩平一建公司因财产保全所遭受的损失。谭贺盛称其已经为财产保全提供财产担保说明了谭贺盛已经尽到谨慎注意义务，以及恩平一建公司的财产损失是由其自身造成的上诉理由均缺乏理据，本院不予采纳。至于上述财产保全措施给恩平一建公司造成的损失以及谭贺盛应赔偿的具体数额的问题，因谭贺盛并无就此问题明确提出上诉，本院不再予以评述和调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人谭贺盛的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人谭贺盛负担。本判决为终审判决。审判长  林跃新审判员  梁宇俊审判员  肖文文二○二○一七年四月十三日书记员  郑平平