辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01807号
上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区。
法定代表人：宋占江，董事长。
委托代理人：许良洲，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：抚顺罕王重工铸锻有限公司，住所地：辽宁省抚顺市抚顺经济开发区。
法定代表人：杨敏，董事长。
委托代理人：边琦，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中钢集团工程设计研究院有限公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人：王建，执行董事。
被上诉人（原审被告）：河北中冶润丰建设股份有限公司，住所地：河北省唐山市丰润区。
法定代表人：郑绍丰，董事长。
上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与被上诉人抚顺罕王重工铸锻有限公司（以下简称罕王公司）、被上诉人中钢集团工程设计研究院有限公司（以下简称中钢公司）、被上诉人河北中冶润丰建设股份有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院于2015年10月21日作出的（2015）抚开民二初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日依法立案并组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人一冶公司委托代理人许良洲，被上诉人罕王公司委托代理人边琦到庭参加诉讼，被上诉人中钢公司、被上诉人中冶公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
罕王公司向一审法院提起诉讼称：2011年3月，原告与被告中钢公司签订了抚顺罕王重工铸锻一期工程《总承包协议书》及《建筑安装承包合同》，约定由被告中钢公司总承包原告铸锻项目一期工程。合同签订后，被告中钢公司又分别与被告一冶公司和被告中冶公司签订《建设工程施工合同》，将本工程分包给上述二被告具体施工。在合同履行过程中，原、被告对已完成工程质量是否合格产生争议。双方曾召开会议研究决定由辽宁省建筑科学研究院对已完工程进行两次质量检测，检测结果如下：1.2011年11月，对轧钢车间加热炉基础混凝土质量的抽样检测，结论为混凝土强度不满足原设计要求、外观存在漏钢筋、裂缝等现象；2.2012年2-3月，对炼钢17项工程及轧钢5项工程进行强度及外观等检测，发现工程大量存在混凝土强度不满足设计要求及外观质量不合格现象。然而，对此鉴定结果三被告仍不认可。2012年3月，原告起诉至抚顺市中级人民法院，要求三被告就其施工的不合格工程承担违约责任。该案经两级审理，辽宁省高院最终认定被告施工工程质量不合格，并判决被告履行整改义务。在委托辽宁省建筑科学研究院进行工程鉴定的过程中，原告共垫付鉴定费用54万元。原告与被告中钢公司签订的《建筑安装承包合同》第15.2条规定“如双方对工程质量存在争议，应由双方共同指定的工程质量鉴定机构进行鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方或主张被鉴定机构否认的一方承担”，因此上述54万元鉴定费用及相应利息应该由被告中钢院承担。另外，被告一冶公司和被告中冶公司作为实际的施工人，依据法律规定亦应对此承担连带偿还责任。
中钢公司辩称：本案原告诉请的鉴定费用，是原告单方委托鉴定机构是所产生的，根据双方的合同约定，产生的鉴定费用不应当由被告承担。2011年3月，原告与我公司签订《抚顺罕王重工铸锻有限公司重工铸锻项目一期总承包协议书》（以下简称总承包协议书），约定我公司为工程的总承包商，承包范围包括沈阳东洋制钢有限公司搬迁改造的工程设计、设备采购及搬迁改造、建筑安装和调试等工作。2011年3月21日至23日，双方依照总承包协议书约定的承包范围另行签订了作为附件的三个分项合同：《工程设计合同书》、《建筑安装承包合同》、《工程设备供货承包合同》。其中《建筑安装承包合同》第15.2条约定“如双方对工程质量存在争议，应由双方共同指定的工程质量鉴定机构进行鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方或其主张被鉴定机构否定的一方承担；双方均有责任时，由双方根据其责任程度分别承担”。2011年3月31日，我公司与被告中冶公司、被告一冶公司分别签订《建设工程施工合同》，将本案工程分包给被告一冶公司、被告中冶公司施工。抚顺市中级人民法院在（2012）抚中民一初字第4号、（2012）抚中民一初字第5号案件的审理过程中，共出现三个鉴定报告，第一个是原告单方委托鉴定机构出具的，其作为证据进行提交，第二个是我公司单方委托鉴定机构出具的，也作为证据进行提交，第三个是抚顺中级人民法院在案件审理中委托的鉴定机构出具的。三个鉴定报告的结论并不一致。抚顺中院是根据其委托的鉴定机构出具的鉴定报告进行了裁判，而原告和被告单方委托鉴定机构出具并作为证据提交的鉴定报告则均未被法院采纳。因此，原告与我公司各自委托鉴定机构出具并作为证据提交的鉴定报告所产生的费用应由双方各自承担。
一冶公司辩称：我公司没有与原告签订合同，不应承担鉴定费用。
中冶公司未答辩。
抚顺市望花区人民法院一审查明事实，2011年3月原告罕王公司与被告中钢公司签订了《抚顺罕王重工铸锻有限公司重工铸锻项目一期工程总承包协议书》。该协议约定：承包人（中钢公司）为工程的总承包商，承包范围包括该一期国内工程暨沈阳东洋制钢有限公司搬迁改造的工程设计，设备采购及搬迁改造、建筑安装和调试等工作。该协议另约定：发包人（罕王公司）与承包人依照本协议约定的承包范围另行签订以下分项合同，为本协议书附件（1）《工程设计合同书》、（2）《建筑安装工程承包合同》、（3）《工程设备供货承包合同》，以上分项合同共同构成本协议的全部内容……。2011年3月23日，原告与被告中钢公司签订《建筑安装承包合同》（以下简称合同）。合同第15.2条约定“如双方对工程质量存有争议，应由双方共同指定的工程质量鉴定机构进行鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方或其主张被鉴定机构否定的一方承担；双方均有责任时，由双方根据责任程度分别承担。”合同第35.2条第（2）项约定“承包人未能使工程达到合同约定的质量标准，除应按合同约定进行返工外，还应按合同价款的万分之一向发包人支付违约金，发包人还有权要求承包人赔偿损失”。合同签订后，被告中钢公司为原告新建厂区进行了设计，经原告罕王公司同意工程由被告中钢公司分包给被告一冶公司、被告中冶公司进行施工。在施工过程中，原告对被告中冶公司、被告一冶公司已完成的工程质量提出异议。2011年11月11日，原告委托辽宁省建设科学研究院（辽宁省工程质量检测中心，以下简称辽宁省质检中心）对部分工程进行鉴定。2011年11月21日及2011年12月23日原告罕王公司共交纳鉴定费4万元。2011年11月22日，辽宁省质检中心出具鉴定报告，作出混凝土强度及工程外观不符合合同约定的结论。依据前述鉴定报告发现的问题，2012年2月21日，原告与三被告及监理公司召开会议，并形成会议纪要，决定对有关工程质量进行检测，会议纪要载明“外观检测由业主、总包单位、监理单位、施工单位联合检查，并形成原始数据上报省质量检测中心；混凝土内部结构检测则委托省质量检测中心进行检测，并最终由省质量检测中心出具检测结果报告，提交开发区质检站，开发区质检站承认本次检测结果”。2012年2月22日，原告委托辽宁省质检中心对确定的检测项目进行检测。2012年3月12日及2012年3月21日原告垫付鉴定费用50万元。2012年3月21日，辽宁省质检中心出具检测报告，作出工程中存在大量混凝土强度不满足设计强度等级标准要求及外观质量存在相应问题的检测结论。此后，因各方当事人对该工程是否合格产生争议诉至抚顺市中级人民法院，抚顺市中级人民法院在案件审理中委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心（山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心，以下简称山东省质检中心）对涉案工程进行鉴定。后鉴定机构到施工现场对被告一冶公司、被告中冶公司施工的工程进行了检测，并于2013年11月向抚顺市中级人民法院出具鉴定报告，报告说明被告一冶公司、被告中冶公司施工的工程有多处不符合合同约定。抚顺市中级人民法院采信了山东省质检中心的鉴定报告并作出（2012）抚中民一初字第4号民事判决书、（2012）抚中民一初字第5号民事判决书，后该争议上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院在采信山东省质检中心鉴定报告基础上作出（2014）辽民一终字第00018号民事判决书、（2014）辽民一终字第00019号民事判决，并确定山东省质检中心的鉴定费用由三被告负担。
抚顺市望花区人民法院一审认为：依法成立的合同对合同当事人具有约束力，合同当事人应当按照合同约定诚信履行自己的义务。原告罕王公司与被告中钢公司均应当按照双方签订的《建筑安装承包合同》的约定履行义务、承担责任。合同约定“如双方对工程质量存有争议，应由双方共同指定的工程质量鉴定机构进行鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方或其主张被鉴定机构否定的一方承担；双方均有责任时，由双方根据责任程度分别承担。”原告罕王公司在发现工程质量可能存在问题后以召开会议的形式确定对工程质量委托辽宁省质检中心进行检测，符合合同对委托鉴定程序的约定。辽宁省质检中心经检测出具鉴定报告，作出工程外观及混凝土强度不满足合同约定的结论。因被告中钢公司作为工程总包单位对鉴定报告确定的事项应当承担责任，其应当按照其与原告罕王公司的合同约定承担鉴定费用。对于被告中钢公司提出抚顺市中级人民法院、辽宁省高级人民法院均未采信辽宁省质检中心的鉴定报告，其不应承担该鉴定费用一节，一审法院认为辽宁省质检中心的鉴定报告是原告罕王公司启动诉讼的证据之一，在诉讼中抚顺市中级人民法院启动委托鉴定程序对涉案工程委托山东省质检中心进行鉴定，山东省质检中心的鉴定报告同样为案件的证据之一，两个鉴定单位的鉴定报告数据不尽相同，人民法院可以选择其一予以采信，这是人民法院行使司法判断权的司法行为，并不能据此否认未被人民法院采信的鉴定报告的有效性。此外，鉴定报告依据的测试数据数值不同可能是由包括但不限于鉴定取样、鉴定时间等因素造成的，但辽宁省质检中心与山东省质检中心的鉴定报告在结论上具有高度一致性，这进一步证明了被告中钢公司作为工程总承包方应当承担相应的责任。对于被告中钢公司庭审中提出辽宁省质检中心于2011年11月22日出具的一份鉴定报告时间早于各方当事人召开会议并形成会议纪要的时间，被告中钢公司不应当承担该4万元鉴定费用一节，一审法院认为原告罕王公司本身并不是专业的鉴定机构，其先行委托有鉴定资质的辽宁省质检中心作出一份鉴定报告是其发现工程质量存在问题的必要途径。该鉴定报告与辽宁省质检中心2012年3月21日出具的鉴定报告及山东省质检中心出具的鉴定报告在鉴定结论上高度一致，原告罕王公司为取得该鉴定报告而支出的鉴定费用应为原告罕王公司的实际损失，被告中钢公司应当按照合同约定予以赔偿。建设工程总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因此被告一冶公司及被告中冶公司应对被告中钢公司应当承担的责任承担连带责任。
抚顺市望花区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十二条第二款之规定，作出如下判决：一、被告中钢集团工程设计研究院有限公司于判决生效之日起十日内支付原告抚顺罕王重工铸锻有限公司鉴定费50万元及利息（利率按中国人民银行同期同类基准贷款利率确定，自2012年3月21日计算至判决给付之日）；
二、被告中钢集团工程设计研究院有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告抚顺罕王重工铸锻有限公司实际损失，即鉴定费4万元及利息（利率按中国人民银行同期同类基准贷款利率确定，自2012年3月21日计算至判决给付之日）；
三、被告中国一冶集团有限公司、被告河北中冶润丰建设股份有限公司对被告中钢集团工程设计研究院有限公司应承担的责任承担连带责任。
负有金钱履行义务的当事人逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10217元（原告已预交），由被告中钢集团工程设计研究院有限公司、被告中国一冶集团有限公司、被告河北中冶丰润建设股份有限公司共同承担。
一冶公司不服一审法院上述判决，提起上诉，请求：1、撤销抚顺市望花区人民法院（2015）抚开民二初字第00072号判决书，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实及理由：1、一审认定事实不清。一审判决书认定辽宁省工程质量检测中心的鉴定结论有效是错误的。判决书认定的会议纪要中记载委托检测中心是各方共同委托，各方共同参与的。事实上是罕王公司单方委托的，一冶、中钢、中冶并没有参与，该鉴定报告因程序不合法而无效。一审判决书认定辽宁省质检中心的鉴定报告与山东省质检中心的鉴定报告在结论上具有高度一致性错误。对比两个鉴定报告的内容，两个鉴定报告内容及结论有明显的不同，在辽宁省质检中心的鉴定报告中需要整改的项目在山东省质检中心的鉴定报告中不需要整改。出现不同内容的原因是山东省质检中心的鉴定报告是经过罕王公司、一冶、中钢、中冶及山东省质检中心共同参与取样后进行鉴定得出的报告，而辽宁省质检中心报告是被上诉人罕王公司欺瞒一冶、中钢、中冶，而应罕王公司的要求出具的。因为辽宁省的鉴定报告程序不合法及鉴定报告内容与事实不符，抚顺市中级人民法院和辽宁省高级人民法院未采纳辽宁省质检中心的鉴定报告而采信山东省质检中心的鉴定报告。因辽宁省的鉴定报告是罕王公司违反约定私自进行，因此相应的费用应由罕王公司自行承担。一审判决书中的54万元鉴定费是针对整个工程进行鉴定的费用，一冶公司与中冶公司施工的工程项目不同，一冶公司只对各自施工的工程质量负责，即使承担连带责任，一冶公司也只对各自承担工程项目的鉴定费用承担连带责任。一审判决一冶公司和中冶公司对整个工程的鉴定费用全部承担连带责任是错误的。2、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”罕王公司应承担其违背会议纪要的约定私自鉴定而产生的省质检中心的鉴定费用。一冶公司和中钢公司已由抚顺市中级人民法院及辽宁省高级人民法院判决承担了山东省质检中心的鉴定费用。因此一审判决一冶承担辽宁省质检中心的鉴定费用及罕王公司的实际损失的连带责任是错误的。
罕王公司表示服从一审判决。二审答辩意见：一审判决事实清楚，适用法律准确，应当维持原判。理由：1、本案是由于工程质量纠纷引起的鉴定，我们和承包单位合同约定工程质量鉴定不合格，由责任方承担鉴定费用。作为本案的上诉人一冶，是分包单位，也是施工人，这是基于合同的约定。2、基于法律的约定，工程质量不合格，已经有本案以及辽宁省高级人民法院生效的文书加以确认，能够证实本案争议的鉴定内容。
本院经二审审理查明一审法院认定事实属实。
本院认为：2011年3月罕王公司与中钢公司签订了《抚顺罕王重工铸锻有限公司重工铸锻项目一期工程总承包协议书》。后经罕王公司同意工程由中钢公司分包给一冶公司、中冶公司进行施工。该工程经由辽宁省高院两份生效判决最终认定工程质量不合格，并由中钢公司、一冶公司及中冶公司履行整改义务。依据合同法规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，罕王公司发现工程存在质量问题后，2011年11月11日，委托辽宁省建设科学研究院（辽宁省工程质量检测中心，以下简称辽宁省质检中心）对部分工程进行鉴定。2011年11月21日及2011年12月23日罕王公司共交纳鉴定费4万元。2011年11月22日，辽宁省质检中心出具鉴定报告，作出混凝土强度及工程外观不符合合同约定的结论。依据前述鉴定报告发现的问题，2012年2月21日，罕王公司与中钢公司、一冶公司及中冶公司及监理公司召开会议，并形成会议纪要，决定对有关工程质量进行检测，会议纪要载明“外观检测由业主、总包单位、监理单位、施工单位联合检查，并形成原始数据上报省质量检测中心；混凝土内部结构检测则委托省质量检测中心进行检测，并最终由省质量检测中心出具检测结果报告，提交开发区质检站，开发区质检站承认本次检测结果”。2012年2月22日，罕王公司委托辽宁省质检中心对确定的检测项目进行检测。2012年3月12日及2012年3月21日罕王公司垫付鉴定费用50万元。2012年3月21日，辽宁省质检中心出具检测报告，作出工程中存在大量混凝土强度不满足设计强度等级标准要求及外观质量存在相应问题的检测结论。因上诉人对此鉴定不服，在罕王公司向本院提起诉讼后，本院又委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程进行鉴定，其出具的鉴定报告结论说明一冶公司、中冶公司施工的工程有多处不符合合同约定。该报告已被本院及辽宁省高院采信，足以证明该工程确实存在质量问题。罕王公司诉讼前委托鉴定发生的鉴定费用应当认定为其他损失，应当由上诉人及二原审被告予以赔偿。故上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人中国一冶集团有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由上诉人中国一冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 强
审 判 员 孙仲义
代理审判员 田 丰
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王 雪