河北省万全县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）万刑初字第32号
公诉机关万全县人民检察院。
被告单位某。
单位住址：张家口市桥西区西坝岗路89号1号楼。
诉讼代表人李雪山，汉族。
被告人孙某，某法人代表，2013年10月8日因涉嫌犯非法经营罪被万全县公安局刑事拘留，同月22日被依法逮捕，现押于万全县看守所。
辩护人贾贵宾、贾佳，河北思洋律师事务所律师。
被告单位河北省万全县新窑子村民委员会。
住址：河北省万全县新窑子村。
诉讼代表人孟瑞。
诉讼代理人孟宪林，1969年7月5日出生，汉族，农民。
诉讼代理人孟庆普，1971年12月25日出生，汉族，农民。
被告人杨某甲，中共党员，原万全县新窑子村党支部书记、村委会主任。2013年11月29日因涉嫌犯非法经营罪被万全县公安局取保候审，2014年7月2日经本院决定被万全县公安局执行逮捕，现羁押于万全县看守所。
万全县人民检察院以万检刑诉（2014）5号起诉书指控被告单位某、被告人孙某、被告单位河北省万全县新窑子村民委员会、被告人杨某甲犯非法经营罪，于2014年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万全县人民检察院检察员柳林元、段丽敏出庭支持公诉，被告单位某诉讼代表人李雪山、被告人孙某及其辩护人贾贵宾、贾佳、被告单位万全县新窑子村民委员会诉讼代理人孟宪林、孟庆普、被告人杨某甲等到庭参加诉讼。本案审理期间，因案情复杂，经张家口市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
万全县人民检察院指控：2009年12月1日，张家口市建张房地产开发有限公司与万全县新窑子村委会签订《新窑子村新民居建设工程代建协议书》，该协议书约定由张家口市建张房地产开发有限公司先行垫资代建新窑子村新民居住宅楼工程（新锦园小区），该住宅楼工程均价为每平米1390元，双方约定二层封顶后支付建张房开公司总工程价款的30%，主体封顶后支付40%，竣工前支付30%，工程竣工后建张房开公司将利润的5%作为管理费支付新窑子村委会。2010年5月，被告人孙某以建张房地产开发有限公司的名义开始建设新窑子村新民居工程项目，并延用建张房开公司与新窑子村委会签订的《新窑子村新民居建设工程代建协议书》的内容，同年9月14日，被告人孙某成立了某并任该公司法人代表、总经理。2010年7月，已开工建设新民居工程的1、3号住宅楼二层封顶，此时，新窑子村委会销售新民居住宅楼50套，其中向本村村民销售23套，同时在未办理相关行政审批的情况下向非本村村民销售27套，计2541.15平米，价值4153696元。某和新窑子村委会在明知新窑子村民购买力不足的情况下，被告人杨某甲在担任新窑子村党支部书记、村委会主任期间和被告人孙某协商，于2010年7月29日至31日，对不购买新民居住宅楼的新窑子村民每户补偿3000元，视为村民放弃购买权，由被告人孙某继续施工盖楼，剩余楼房可以对本村村民以外的人员销售。2011年底新民居住宅楼工程竣工，共建住宅楼7幢284套（其中包括两套底商）。
2010年8月24日，某在新窑子村委会的许可下，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，在未办理土地规划、招投标、施工许可、房屋预售许可的情况下，擅自将新民居住宅楼以商品房的形式对外销售223套（其中顶账销售13套），共22512.87平米，销售价值36703080元，直接非法获利5493044.02元。
万全县人民检察院向本院提供了被告人孙某、杨某甲的供述，证人张某、马某、杨某乙、赵某、李某甲、何某、刘某、荆某、王某、杨某丙、杨某乙芳、连某等证人的证言，书证等证据，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、二百三十一条之规定，对被告单位某、河北省万全县新窑子村民委员会、被告人孙某、杨某甲进行处罚。
被告单位某辩称，起诉书指控我公司非法获利549万余元，数字并不准确，实际没有那么高，审计部门有好多因素没有考虑。我公司将新民居住宅楼对外销售有违规行为，但没有触犯刑法。
被告人孙某无辩解。
被告人孙某的辩护人提出：1、被告人孙某没有《刑法》上的非法经营行为，不具备非法经营罪的客观构成要件。2、最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》中明确指出此类事件不宜以犯罪追究相关人员的刑事责任。认为被告人孙某的行为不当，但不构成犯罪。
被告单位万全县新窑子村委会及被告人杨某甲无辩解。
被告单位某、万全县新窑子村委员，被告人孙某、杨某甲均未向法庭提供证据。
经审理查明：2009年12月1日，张家口市建张房地产开发有限公司与万全县新窑子村委会签订《新窑子村新民居建设工程代建协议书》，该协议书约定由张家口市建张房地产开发有限公司先行垫资代建新窑子村新民居住宅楼工程（新锦园小区），该住宅楼工程均价为每平米1390元，双方约定二层封顶后支付建张房开公司总工程价款的30%，主体封顶后支付40%，竣工前支付30%，工程竣工后建张房开公司将利润的5%作为管理费支付新窑子村委会。2010年5月，被告人孙某以建张房地产开发有限公司的名义开始建设新窑子村新民居工程项目，并延用建张房开公司与新窑子村委会签订的《新窑子村新民居建设工程代建协议书》。同年9月14日，被告人孙某成立了某并任该公司法人代表、总经理。2010年7月，已开工建设的新民居工程的1#、3#号住宅楼二层封顶后，新窑子村委会向村民销售新民居住宅楼50套，其中向本村村民销售23套，新窑子村委会在未办理相关行政审批的情况下向非本村村民销售27套，计2541.15平米，价值4153696元。某和新窑子村委会在明知新窑子村民购买力不足的情况下，被告人杨某甲在担任新窑子村党支部书记、村委会主任期间和被告人孙某协商，于2010年7月29日至31日，对不购买新民居住宅楼的新窑子村民每户补偿3000元，视为村民放弃购买权，由被告人孙某继续施工盖楼，剩余楼房可以对本村村民以外的人员销售。2011年底新民居住宅楼工程竣工，共建住宅楼7幢284套（其中包括两套底商）。
某在新窑子村委会的许可下，于2010年8月24日，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，在未办理土地规划、招投标、施工许可、房屋预售许可的情况下，擅自将新民居住宅楼以商品房的形式对外销售223套（其中顶账销售13套），共22512.87平米，销售价值36703080元，直接非法获利5085128.1元。
上述事实，有公诉机关提交且经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、证人李某甲的证言证实，其主要负责新窑子村新民居住宅楼的技术，开始是以张家口建张房地产开发有限公司的名义开发的。共建了282套，新窑子村村民购买了50套，对村民以外的人销售210套，抵账12套。按照合同，其公司向村委会要钱的时候，村书记杨某甲说收不到钱，经孙某与杨某甲多次协商，决定给不买楼房的村民3000元补偿款，让他们放弃楼房的购买权，由村委会处置。从2010年9月，其公司在张家口纬一路天府山珍对面成立了“新锦园展示中心”，以某的名义对外销售新窑子新民居住宅楼。并向购房人承诺能办理房产证，为了便于销售，在购房合同中注明“本项目土地使用70年”。
2、证人马某的证言证实，其所在的某于2010年5月份承建了万全县新窑子村的新民居建设工程，2010年9月份的时候，公司在张家口市纬一路天府山珍饭店对面成立了新锦园展示中心，向大众销售新窑子新民居楼房。
3、证人张某的证言证实，其所在的某承揽了新窑子村新民居建设的项目，该项目建到三层封顶的时候，其公司的总经理孙某、项目经理李某甲让新窑子村书记杨某甲向村民收取预付款，但没收回多少，为了后期工程的正常进行，孙某、李某甲、杨某甲商量如何处置剩余住宅楼的问题。到2010年9月份，公司在张家口天府山珍对面成立了对外售楼部。到目前为止，新民居住宅楼共建282套，销售了272套，其中对新窑子村民销售50套，对非新窑子村民销售209套，抵账销售13套。
4、证人杨某乙的证言证实，新窑子新民居住宅楼是于2010年5月份开始建的，其记得只有23户新窑子本村村民购买新民居楼房，经过村委会与开发公司商议，决定由开发公司出资，给村里不买新民居楼房的每户补贴3000元，并且与村委会签订协议，放弃楼房的购买权，楼房由开发公司自行处置。
5、证人赵某的证言证实，其承揽了新窑子村新民居工程，后挂靠其舅舅的建张房地开发有限公司。其以张家口市建张房开的名义与新窑子村委会书记杨某甲签订了《新窑子村新民居建设工程代建协议书》，双方约定，等工程二楼封顶支付其公司30%工程款，主体封顶后支付40%，竣工前支付30%，工程竣工后建张房开按利润的5%支付新窑子村委会作为管理费。后杨某甲告诉其已找其他开发公司承建该工程。
6、证人何某的证言证实，其于2011年7、8月份到某工作后，一直在纬一路售楼部销售万全县新窑子村新锦园小区的楼房，在销售中告诉购房人是新民居项目，在签订购房合同中注明土地使用年限为70年。
7、证人刘某的证言证实，其通过杨某甲承揽了新锦园小区的附属工程，并与某签定了合同，某支付了其55万元工程款后，用一套该小区楼房以市场价顶账。
8、证人荆某的证言证实，其挂靠张北县华建建筑安装公司承揽了新窑子新民居1#、2#、3#、4#楼房和2套底商的承建，承建期间的一切事情均与李某甲协商，工程峻工后，某除了支付一部分工程款外，还以该小区的2套住宅楼抵为工程款。
9、证人王某的证言证实，其挂靠张家口市第四建筑工程公司承揽了新窑子新民居5#、6#、8#楼房的承建。工程峻工后，某除了支付一部分工程款外，还以该小区的7套住宅楼抵为工程款。
10、证人杨某乙芳的证言证实，其所注册的北京金创鼎房地产经纪有限公司曾于2010年8月给孙某承建的新窑子新锦园小区销售过楼房，销售地点为张家口纬一路天府山珍对面，李某甲曾告诉其，房屋产权没问题，如果有人问就说大产权，并在购房协议书写明“该项目土地使用年限为70年”。
11、证人连某、霍某等10人的证言均证实，他（她）们在张家口市纬一路天府山珍对面的新锦园售楼部买过一套住宅楼，售楼工作人员告诉他（她）们，该楼为70年大产权，并且能够办理房产证。
12、证人姚某、杭某等6人的证言均证实，2010年8月份的时候，新窑子村委会对本村不购买新民居楼房的住户每户发放了3000元补偿费，领取补偿费后视为放弃楼房的购买权。
13、证人李某乙、杨某丁等7人的证言均证实，新窑子建新民居住宅楼和给不购买楼房的住户发放3000元的补偿费是召开过会议的。
14、新窑子村新民居建设工程代建协议书证实，张家口市建张房地产开发有限公司为新窑子村垫资代建新民居住宅楼，协议约定在二层封顶付工程款总数的30%，主体封顶后支付40%，竣工前支付30%，建张房开项目竣工后返本期纯利润5%作为新窑子村委会管理费。
15、万全县人民政府关于同意新窑子村建设新民居住宅楼的批复，万全县国土资源局关于新窑子村建设新民居工程项目用地的审查意见，河北省国土资源厅关于核定万全县2010年第六批新民居建设用地的批复，万全县农村新民居建设领导小组万农建字（2010）9号文件，万全县新民居项目建设开工审批表均能证实万全县新窑子村建新民居住宅楼是经有关单位批准的。
16、新锦园小区对村民销售明细及万全县孔家庄镇新窑子村村民委员会的证明均证实，经村委会出售的50套新民居住宅楼，其中23套是本村村民，另27套并非本村村民。
17、新锦园小区新窑子村民以外销售明细证实，经某对新窑子村民以外的人员销售新民居住宅楼225套。
18、万全县住房和城乡规划建设局的证明证实，新窑子村住宅楼工程属新民居建设工程，只限于本村村民购买，不属商品房。
19、万全县国土资源局的证明证实，新窑子村新民居建设项目只用于本村建设住宅，不作为房地产开发使用。
20、万全县房产管理局的证明证实，万和家苑小区2010年1月13日、2010年7月21日、2011年7月11日在万全县房产管理局分别办理商品房预售许可证，预售申请均价每平米分别为1938元、2000元、2800元。
21、宣平堡乡人民政府的证明证实，杨某甲于2009年1月至2012年1月期间担任新窑子村支部书记兼村委会主任职务，2012年1月至2012年11月期间任新窑子村支部书记职务。
22、张家口华正会计事务所有限责任公司专项审计报告证实，2010年9月至2013年9月，某账面反映累计收入43705980元，支出37851550.98元，收支节余109822元，煤气入户收支节余251565元。
23、新锦园房屋合同7份证实，某销售给新窑子村村民以外的孙建英等7人并签定了购房合同。
24、2010年9月14日、2010年10月1日，某分别在张家口晚报刊登广告，内容为新锦园半间房的价，一个家的享受，价格为每平米1378元起。
25、万全县公安局到案经过证实，被告人孙某于2013年10月8日被抓获归案，杨某甲于2013年11月29日被抓获归案。
26、张家口工商行政管理局企业法人营业执照证实，某成立于2010年9月14日，法定代表人为孙某。
27、被告人孙某供述，其公司于2010年5月以张家口市建张房地产开发有限公司的名义，开始承建万全县新窑子新民居住宅楼建设工程，并继续延用建张房开与新窑子村委会签订的代建协议。后于2010年9月14日改用了自己成立的某名义继续建房。2010年7月，已开工建设的新民居工程二层封顶，按合同约定，村委会应该支付其公司30%工程款，因村民买房的人少，村委会收不到钱，其就和村委会商量由其出资付给不购买新民居的村民3000元补偿款，视为村民放弃购买权，然后由其的公司对外销售。此项工程共建了282套，销售了272套，其中50套销售给了新窑子村村民，以其公司的名义向新窑子村民以外的人销售了210套，顶账顶了12套。
28、被告人杨某甲供述，新窑子村委会与建张房地产开发公司（以下简称建张房开）签订的本村新民居代建协议，双方约定，由张家口建张房开垫资代建新窑子村新民居住宅楼（新锦园小区），村委会办理相关手续，二层封顶后支付建张房开工程价款的30%，工程竣工后建张房开将利润的5%作为管理费支付给新窑子村委会。2010年5月份施工的时候是孙某拿着建张房开与我村委会签订的代建协议到工地施工的。1#、3#号楼二层封顶时，按照代建约定，负责该项目的李某甲到村委会催收30%的房款，因购买新民居住宅楼的村民不多，村委会支付不了工程款。后其与李某甲协商，由孙某出资给不购买新民居楼房的村民按户发放3000元的补偿款，视为放弃购买楼房的权利，楼房的所有权归村委会所有，经与李某甲协商，剩余楼房由富瑞城房开公司对外销售。
本院认为，被告单位某、万全县新窑子村民委员会未经国家有关管部门审批和许可，违规将新窑子村新民居住宅楼对外销售，其行为扰乱了正常的市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。被告人孙某作为被告单位某法定代表人，被告人杨某甲作为万全县新窑子村民委员会直接负责的主管人员，故二被告人的行为亦已构成非法经营罪。本案属共同犯罪。公诉机关指控被告单位某、万全县新窑子村民委员会、被告人孙某、杨某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告单位某、被告人孙某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚。被告单位万全县新窑子村民委员会、被告人杨某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。二被告人归案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪，可依法从轻处罚。被告单位某辩称的将新民居住宅楼对外销售不构成犯罪及被告人孙某的辩护人提出被告人孙某非法出售新窑子新民居住宅楼的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件，法无明文规定不为罪的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。为惩罚犯罪，维护社会市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定判决如下：
一、被告单位某犯非法经营罪，判处罚金人民币八百万元。
（罚金于判决生效后十日内一次付清）。
二、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、被告单位万全县新窑子村民委员会犯非法经营罪，免予刑事处罚。
四、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 原汝峰
审判员 唐建明
审判员 宋维法
二〇一四年八月四日
书记员 范源杰
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。