广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1794号
上诉人（原审被告）：唐雪芳，女，汉族，1972年11月6日出生，身份证住址四川省营山县。
委托诉讼代理人：肖勇，广东深义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘向东，男，汉族，1979年1月1日出生，身份证住址安徽省宿州市泗县。
委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗浠，广东普罗米修律师事务所律师
原审被告：深圳市大米科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道二二八工业区18栋3楼301。
法定代表人：方旭伸，该公司总经理。
上诉人唐雪芳因与被上诉人刘向东、原审被告深圳市大米科技有限公司（以下简称大米公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL201130083928.8）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐雪芳上诉请求撤销一审判决，依法判令唐雪芳无需赔偿刘向东经济损失及维权合理开支人民币18000元，由刘向东承担本案受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.唐雪芳与方某之间存在租赁关系，2012年3月至2014年10月31日期间，唐雪芳将从深圳市汤姆逊数码科技有限公司（以下简称汤姆逊公司）租赁的深圳市福田区赛格电子广场9C22物业转租予方某。此期间，唐雪芳不是深圳市福田区赛格电子广场9C22物业的经营者。2.唐雪芳与大米公司不存在任何的业务关系，与刘向东也未存在任何的业务往来。唐雪芳并未侵犯刘向东专利权，未销售侵权音响产品。3.深圳市福田区赛格电子广场9C22物业的经营者为方某，销售侵权音响产品应当系其所为。4.唐雪芳与方某签订《店面租赁合同》时，方某承诺不从事假冒伪劣产品的生产、销售，否则后果自负，方某与唐雪芳签署了不从事假冒伪劣产品销售责任书。二、一审法院未查明事实。一审法院在唐雪芳提供了与方某签订的《店面租赁合同》及方某承诺不从事假冒伪劣产品销售责任书时，应当依职权追加方某为被告或第三人参加诉讼，从而查明销售侵权音响产品的销售者。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持唐雪芳的上诉请求。
刘向东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
大米公司辩称，刘向东诉大米公司毫无事实和法律依据，请求二审法院驳回刘向东的诉讼请求，维持一审判决。
刘向东向一审法院起诉请求判令：1.大米公司、唐雪芳立即停止对刘向东ZL201130083928.8号专利权的侵犯，立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿刘向东经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币6万元整；大米公司、唐雪芳承担连带赔偿责任。2.大米公司、唐雪芳承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月21日，刘向东向国家知识产权局申请了名称为“音响（金刚便携式XWAYM5）”的外观设计专利，并于2011年9月21日获得授权，专利号为ZL201130083928.8。该专利最近一次年费缴纳日期为2015年4月15日。2013年5月25日，刘向东与案外人深圳市艾特铭客科技有限公司签订《专利实施许可合同》，授权该公司自2013年5月25日至2021年4月20日普通实施许可涉案专利，实施许可费为人民币30万元/年。2012年8月31日，该《专利实施许可合同》在国家知识产权局进行了备案。
刘向东提交了案外人深圳市艾特铭客科技有限公司印制的产品画册，刊登了“金刚3XWAYM5”系列产品的图片。
根据深圳市深圳公证处（2014）深证字第85312号公证书的记载，2014年6月13日，申请人刘向东的委托代理人程振阳向该处申请保全证据。同年6月14日，公证员董亚川和该处工作人员黄武锋及程振阳来到深圳市福田区赛格电子市场9楼9C22室，程振阳现场购得音箱6个，并取得“顺德利音响销售单”一张、名片一张。购买行为结束后，公证人员对所购物品、单据拍照后进行封存。公证书附件一显示，涉案店铺招牌上有“”，展示柜上贴有英文“”。
当庭拆封公证购买实物，内有六个音箱产品。其中两个大的产品有外包装盒，外包装上均标有“”，“”图形标识及“大米”，型号为SD511。两个小的产品有外包装盒，另外两个产品仅用塑料袋装在一起。刘向东向法庭确认本案中被诉侵权产品系两个小的、有外包装盒的产品。被诉侵权产品外包装及产品本身上均无生产厂家信息。公证封存的实物中还有一张顺德利音响出具的销售单、一张“顺德利音响方某”的名片，销售单和名片上均有“”的图形标识。在销售单和名片上均注明“赛格展销处或销售部为深圳市福田区赛格电子市场9楼9C22室”；名片上还注明“工厂地址为深圳市宝安区西乡固戍海滨新村东二巷20号”。
刘向东专利整体造型为圆柱体形状，整体分为上下两部分，上部长度约为下部长度的3倍。上部分整体为平滑的平面，并在靠近顶部位置有一环形凹槽，下半部分为操控部分，所有按钮隐藏于深色操控部分内，按钮呈环形分布。从后视图看，可见一卡槽和一圆形插口。从俯视图看，专利产品有圆形网面，隐约可见内部的喇叭设计。
将被诉侵权产品与刘向东专利进行比对，刘向东、大米公司均主张两者构成近似，唐雪芳主张两者既不相同，也不近似。经比对，两者整体造型相同，结构比例相同，顶部均有环形凹槽、圆形网面，仅在下部按钮、插口的设计上有区别。
另查明，刘向东为本案及另一关联案件[案号为（2016）粤03民初348号]共支出公证费人民币3500元，维权服务费人民币5000元，共计人民币8500元，在本案中仅主张人民币4250元。在庭审中，刘向东放弃第一项诉讼请求中的制造侵权指控，主张大米公司实施了许诺销售、销售侵权行为，唐雪芳作为涉案店铺的承租人，推定其与大米公司共同实施许诺销售、销售侵权行为。
大米公司的经营范围包括电子产品、数码产品的技术开发与销售。大米公司系注册商标“”的权利人，商品及服务列表包括扬声器音箱等，专用期限自2015年6月28日至2025年6月27日。
2013年11月3日，唐雪芳与汤姆逊公司、深圳赛格股份有限公司签订了《租赁合同书》，唐雪芳承租了赛格广场第九层9C22号铺位，租赁期自2013年11月1日至2014年10月31日。该合同第8.7条规定，除经汤姆逊公司同意，唐雪芳不得将招商铺面全部或部分转让、转租给第三者。
大米公司未提供任何证据。在庭审中，大米公司确认公证购买的两个大的、有外包装的产品系其公司产品，其公司的销售点位于赛格宝华大厦2楼H2C26。其知道“顺德利音响”在涉案店铺使用其logo经营，但因为“顺德利音响”是其客户，所以没有制止该行为。
唐雪芳提交了以下两份证据：1.两份店面租赁合同，均由唐雪芳与案外人方某签订。唐雪芳主张其将涉案店铺转租给方某，租赁期限自2012年3月25日至2015年10月25日，每月租金为人民币18000元。2.《不经销假冒伪劣商品责任书》，由唐雪芳及方某于2012年3月16日共同签署。在庭审中，唐雪芳称其将涉案店铺转租给方某一事，口头告知了赛格电子市场。其无法提供方某的具体身份信息，亦无法提供租金支付凭证。刘向东对上述证据的真实性均不予认可，大米公司对上述证据的真实性予以认可。鉴于唐雪芳未能提供承租人方某的具体身份信息及租金支付凭证，不能证明该租赁合同已经确实履行，且刘向东对该两份证据的真实性均不予确认，故对唐雪芳提供的上述证据不予采纳。
以上事实有外观设计专利证书、年费缴纳收据、产品宣传画册、公证书、商标注册信息、租赁合同书、庭审笔录等证据证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。刘向东依法享有名称为“音响（金刚便携式WWAYM5）”、专利号为ZL201130083928.8的外观设计专利权，并按时交纳了年费，该专利稳定有效，依法应予以保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被诉侵权产品与刘向东专利均系音响，将被诉侵权产品与刘向东专利图片进行比对，两者的形状、结构、比例完全相同，仅在下部按钮设计上有细微不同，一般消费者难以区分，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相似的外观设计，被诉侵权产品落入了刘向东涉案外观设计专利的保护范围。
本案中，侵权产品系在唐雪芳承租的店铺中购得，在无相反证据的情况下，认定唐雪芳实施了销售的侵权行为，刘向东并未提供证据证明唐雪芳存在许诺销售侵权产品的行为，故其关于唐雪芳实施许诺销售侵权行为的主张，不予支持。涉案店铺出具的名片和销售单上的公司名称、地址均与大米公司的名称、地址不一致，且大米公司否认该店铺由其经营，唐雪芳亦未指认大米公司实际经营涉案店铺，因此，刘向东并无证据证明大米公司是涉案店铺的实际经营人，也无证据证明大米公司与唐雪芳共同经营，故其关于大米公司构成销售、许诺销售侵权的主张，不能成立，不予支持。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。唐雪芳未经刘向东同意，以经营为目的销售了侵权产品，侵犯了刘向东专利权，构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。刘向东请求判令唐雪芳立即停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，予以支持。刘向东请求法院判令大米公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求不符合法律的规定，不予支持。
刘向东虽然提交了专利实施许可合同，但未提供实施许可费的支付凭证，且该实施许可合同中被许可的行为包括制造、销售、许诺销售，本案唐雪芳仅实施了销售侵权行为，因此，本案不宜参照该专利实施许可费确定赔偿金额。鉴于刘向东没有证据证明其因侵权遭受的损失或者唐雪芳因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据刘向东专利的类别、侵权产品的市场价值、唐雪芳侵权行为的性质、刘向东的维权费用等情节因素，酌情确定唐雪芳赔偿刘向东经济损失及维权合理开支共计人民币18000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、唐雪芳立即停止侵害刘向东依法享有名称为“音响（金刚便携式WWAYM5）”、专利号为ZL201130083928.8的外观设计专利权的行为；二、唐雪芳应于判决生效之日起十日内赔偿刘向东经济损失及维权合理开支共计人民币18000元；三、驳回刘向东的其他诉讼请求。本判决生效后，唐雪芳若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向刘向东加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1300元，由唐雪芳负担。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，唐雪芳提交了以下新证据：1.深圳市公安局出具的方某身份信息资料；2.中国银行股份有限公司深圳赛格广场支行出具的《贷记通知》，其中记载：“补2014.03.18方某（卡号60×××70）转款回单”、“贷记账号：75×××73”、“户名：唐雪芳”、“金额：￥126000元”。上述内容均为手写字体。刘向东质证认为：对第1份证据的真实性、合法性予以确认，但不承认关联性；对第2份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。刘向东系名称为“音响（金刚便携式WWAYM5）”、专利号为ZL201130083928.8外观设计专利权人，该专利处于有效状态，其专利权应受法律保护。根据唐雪芳的上诉理由，本案二审争议的焦点主要是：本案应否追加方某为共同被告或者第三人参加诉讼，唐雪芳应否赔偿刘向东经济损失及维权合理开支。
本案证据证明，唐雪芳与汤姆逊公司、深圳赛格股份有限公司于2013年11月3日签订了《租赁合同书》，约定唐雪芳承租赛格广场第九层9C22号铺位，租赁期自2013年11月1日至2014年10月31日。而根据深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第85312号公证书的记载，刘向东于2014年6月14日通过公证购买的方式在深圳市福田区赛格电子市场9楼9C22室购买到了本案被诉侵权产品。一审法院据此认定唐雪芳销售了本案被诉侵权产品，侵犯了刘向东本案外观设计专利权，有充分的事实和法律依据。唐雪芳认为，上述店铺实际上由案外人方某经营，为此在一审时提交了唐雪芳与方某签订的两份店面租赁合同和《不经销假冒伪劣商品责任书》，二审时又提供了方某的身份证明材料以及中国银行的《贷记通知》。本院对此认为，首先，根据唐雪芳与汤姆逊公司、深圳赛格股份有限公司签订的上述《租赁合同书》第8.7条的规定，除经汤姆逊公司、深圳赛格股份有限公司同意外，唐雪芳不得将承租店铺全部或部分转让、转租给第三者。唐雪芳称其已将上述涉案店铺转租给方某经营，并与方某签订了《店面租赁合同》，但唐雪芳并没有提供证据证明该转租合同已经取得汤姆逊公司、深圳赛格股份有限公司的同意，因此，其真实性不能确认。其次，唐雪芳提供的中国银行《贷记通知》，其所记载的内容均为手写字体，唐雪芳又没有提供原始的款项往来凭证予以佐证，因此，该笔款项是否就是《店面租赁合同》项下的租金，无法确定。综上，唐雪芳提供的现有证据不足以证明其已将深圳市福田区赛格电子市场9楼9C22店铺转租给方某经营，唐雪芳认为本案须追加方某为共同被告或者第三人参加诉讼，唐雪芳无须赔偿刘向东经济损失及维权合理开支18000元，该主张缺乏充分的事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，唐雪芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费250元，由上诉人唐雪芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年一月八日
法官助理 裘晶文
书 记 员 简紫君