云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终810、811号
上诉人（原审互为原、被告)禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子箐铜矿。法定代表人杨润林，系公司总经理。
委托诉讼代理人李天明，云南律合律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。
被上诉人（原审互为原、被告)普会龙。
委托诉讼代理人王维君，云南精益律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。
禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子箐铜矿（以下简称“藤子箐铜矿”）诉普会龙劳动争议一案和普会龙诉藤子箐铜矿劳动争议纠纷一案，由禄丰县人民法院于2016年6月29日作出(2016)云2331民初705、737号民事判决，宣判后藤子箐铜矿不服，向本院提起上诉，本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭，于10月19公开开庭合并审理，上诉人藤子箐铜矿的委托诉讼代理人李天明，被上诉人普会龙及其委托诉讼理人王维君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是:2009年9月7日，藤子箐铜矿与杨宏宝签订《采矿承包合同》，将开采铜矿业务承包给杨宏宝，杨宏宝无相应资质。2009年10月，杨宏宝请普会龙到藤子箐铜矿上班，普会龙从事开采、爆破和安全管理工作。2010年5月31日，普会龙在井下工作时受伤，受伤当日到楚雄州中医院治疗，诊断为:1、右股骨中下段骨折;2、左耻骨上下肢骨折;3、骶骨骨折;4、头皮裂伤;5、左膝关节皮挫裂伤;6、全身多处软组织损伤;7、尘肺。6月28日出院，住院28天，住院期间需家属陪护。支付医药费40539.89元。2011年5月13日，到楚雄州中医院门诊治疗，支付医药费173.40元。2010年11月16日，普会龙到中国人民解放军昆明总医院住院治疗13天，于11月29日出院，出院诊断为:1、左膝关节前后交叉韧带损伤;2、左膝关节内侧副韧带损伤等多部位损伤;3、右股骨骨折内固定术后;4、骨盆骨折愈合。出院医嘱:1、注意患肢支具外固定三月，一个半月内禁止下地，三月内患肢禁止重负;2、建议转到当地医院继续治疗;3、保持伤口清洁干燥，隔日换药一次，一周后拆线;4、一月、两月、三月、六月、一年分别来院复查，观察关节稳定性和功能情况;5、不适随诊。支付住院医药费58661.60元。2013年3月28日，普会龙到到中国人民解放军昆明总医院住院治疗14天，出院诊断为:1、左膝关节内侧副韧带紧缩术后松弛;2、左膝关节前后交叉韧带重建术后前交叉韧带松弛;3、右股骨骨折内固定术后;4、骨盆骨折愈合。出院医嘱给病建议:1、注意休息，加强营养;2、伤口予以隔日换药;3、术后14天予以伤口拆线;4、石膏托外固定6周视复查情况做下一步处理;5、避免不当或过多运动造成二次损伤;有任何不适门诊复查。复诊时间:1、3、6月门诊复查。支付住院医药费48957.10元。普会龙先后在中国人民解放军昆明总医院支付门诊医药费279.30元。2010年11月29日至2010年12月14日，普会龙到楚雄州广通医院住院治疗15天，支付住院费3635.58元。2011年1月17日、2013年4月28日到广通几子湾卫生所门诊治疗，支付医疗费3443.3元。2013年12月30日，到禄丰县人民医院门诊治疗，支付医疗费199.89元。普会龙支出医药费合计155890.06元。2011年4月20日，普会龙申请工伤认定，禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子箐铜矿于2011年5月11日在工伤认定申请表中“用人单位意见”一栏中填写“情况属实，同意工伤认定”并加盖印章。2011年5月20日，经楚雄彝族自治州人力资源和社会保障局认定，普会龙受到的事故伤害为工伤。2014年4月1日，经楚雄彝族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定，普会龙的伤残等级为柒级。护理依赖程度为无护理依赖等级。2016年1月21日，楚雄彝族自治州劳动能力鉴定委员会对普会龙的伤残等级作复查鉴定，意见为伤残七级。
普会龙受伤前12个月月平均工资为10000元。普会龙在藤子箐铜矿上班未参加社会保险。2015年1月27日，经楚雄州疾病预防控制中心诊断，普会龙患矽肺一期。2015年2月2日，普会龙以藤子箐铜矿未依法为其缴纳社会保险等理由向藤子箐铜矿邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。后普会龙向禄丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除普会龙与禄藤子管铜矿的劳动关系。2、裁决藤子箐铜矿赔偿普会龙工伤损害赔偿金753920元及应由用人单位承担的缴纳法定养老保险、医疗社会保险费208800元，合计962720元，其中，医疗费170000元，残疾辅助器具费10000元，一次性伤残补助金130000元(13月x10000元/月)、一次性工伤医疗补助金30832元、一次性伤残就业补助金84788元、停工留薪期间工资240000元、停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论生效时的劳动关系存续期间基本生活费24000元、住院伙食补助费7000元、护理费31200元、统筹地区外就医住宿费23100元、统筹地区外就医交通费3000元、赔偿养老保险损失144000元、赔偿医疗保险损失64800元。禄丰县劳动人事争议仲裁委员会作出禄劳人仲案(2015)15号仲裁裁决书，裁决:一、由被申请人(禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子箐铜矿)于裁决生效40日内支付给申请人(普会龙)医疗费155890.06元、住院伙食补助费1400元、住院期间护理费13000元、一次性伤残补助金130000元。二、由被申请人(禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子等铜矿)于裁决生效40日内支付给申请人(普会龙)停工留薪期间工资120000元。三、由被申请人(禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子箐铜矿)于裁决生40日内支付给申请人(普会龙)基本生活费27694元。藤子箐铜矿和普会龙均不服仲裁裁决，先后提起诉讼。
原审法院院认为，根据法律规定，用人单位是指中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非单位等组织，自然人不能成为法律意义上的用人单位。藤子箐铜矿属于矿山企业，将工程(业务)或经营权发包给自然人杨宏宝。因杨宏宝不具备用工主体资格，其招用普会龙的行为应视为将工程(业务)或经营权发包藤子箐铜矿的招用行为，即藤子箐铜矿为用人单位，与普会龙之间形成劳动关系。故普会龙工作中发生工伤产生的后果应由藤子箐铜矿承担。虽然普会龙患有职业病，但法律并不禁止患有职业病的劳动者选择行使解除劳动关系的权利，故对普会龙解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。普会龙要求赔偿医疗费170000元的诉讼请求，按其提交的证据认定实际支出155890.06元。因普会龙没有提交残疾辅助器具单位的建议意见，故对其要求赔偿残疾辅助器具费10000元的诉讼请求不予支持。普会龙的伤残等级经鉴定达七级伤残，且其受伤前12个月月平均工资为10000元，故对普会龙要求赔偿一次性补助金130000元的诉讼请求，予以支持。要求赔偿一次性伤残补助金84788元和一次性工伤医疗补助金30832元的诉讼请求符合法律的规定和统筹地区职工工资标准，予以支持。要求停工留薪工资240000元的诉讼请求，本院结合普会龙的伤情，依法支付120000元(10000元/月×12个月)。要求赔偿停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论生效时的劳动关系存续期间基本生活费24000元的诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。要求赔偿住院伙食补助费的诉讼请求，根据普会龙住院天数及所在地出差人员伙食费标准予以支持7000元(100元/天×70天)。对要求支付护理费31200元的诉讼请求，以普会龙住院天数为基数，依法支持5530元（79元/天x70天)。普会龙要求赔偿统筹地区外就医住宿费23100元和交通费3000元的诉讼请求，因没有提交相应票据予以证实，不予支持。要求赔偿养老保险费损失144000元和医疗保险费损失64800元，没有法律依据，本院不予支持。对杨宏宝已支付给普会龙的费用170000元，因与本案不属于同一法律关系，本案中不作扣减。
对藤子箐铜矿要求撤销仲裁裁决，对普会龙的损失进行认定并作出判决的诉讼请求，本院认为，本案涉及的仲裁事项属于非终局裁决，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条规定的情形。对普会龙的损失本院已依法作出认定，如上所述。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《云南省〈实施工伤保险条例〉办法》第三十九条之规定，判决:一、解除原告(互为被告)禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子箐铜矿与被告(互为原告)普会龙的劳动关系；二、由原告(互为被告)禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子箐铜矿支付普会龙医疗费为155890.06元、一次性补助金130000元、一次性伤残补助金84788元、一次性工伤医疗补助金30832元、住院伙食补助费7000元、护理费5530元；三、由原告(互为被告)禄丰县妥安矿业开发有限公司藤子箐铜矿支付被告(互为原告)普会龙停工留薪期工资120000元；四、驳回被告(互为原告)普会龙的其他诉讼请求。
宣判后，藤子箐铜矿不服，提出上诉，请求：撤销禄丰县人民法院(2016)云2331民初705、737号民事判决书第二、三项，并依法改判一次性补助金为18200元(1400元/月×13个月)，住院伙食补助费2100元（30元/天×70天)，停薪留工工资16800元(1400元/月×12个月)。其主要上诉理由是：一审法院判决有误。一审法院仅仅以藤子箐铜矿承包人杨洪宝的证明的孤证，没有工资发放记录或者工资领款记录、工资薪金完税凭证等相关证据的情况下即认定普会龙的月平均工资10000元，不考虑当时矿山企业或者比较好的企业，如楚雄烟厂的工资及生活水平等因素进行综合判断，也不考虑上诉人提交的公司当时的工资发放表，不符合客观事实，因此，据此而作出的判决明显错误，上诉人提交的证据，虽然没有普会龙的名字，但是能够客观真实反映当时的工资水平，即使按照2009年云南省道路交通事故矿山企业的工资标准也仅仅2385.25元/月，不可能达到10000元，因此，一审法院判决错误。
被上诉人普会龙口头答辩称：案发时普会龙在藤子箐铜矿从事爆破等多种工作，其工资金每月10000元符合当时的情况,上诉人作为用人单位，在仲裁和一审中均没有提供有效合法的证据来证明普会龙的实际工资,按举证责任倒置的原则,用人单位应承担举证不能的后果,上诉人主张月工资金1400元,还不够基本生活费,请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中经征询双方对原判认定事实的意见,上诉人对原判认定普会龙的月平均工资为10000元有异议,被上诉人无异议,对双方无异议的其他事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张,本案二审的争议焦点为：普会龙的月平均工资应如何认定，是否为每月10000元。
为支持自已的答辩主张，二审中普会龙提交了李加文、普开得的证明及仲裁委对李加文的询笔录各一份，欲证明普会龙的月平均工资为10000元以上。
经质证藤子箐铜矿认为，二人在仲裁和庭审中均没有出庭作证，且根据杨宏保证实二人并不知道普会龙的工资情况。因杨宏保未出庭作证，且工资证明为其个人出据，也无相应发放记录与之印证，对二人证明应不予采信。
为核实杨宏宝出据的证明的真实性，本院对杨宏宝进行了询问，其询问笔录经双方质证，藤子箐铜矿认为，杨宏保的回忆不准确，也没有书面工资记录，且与其出据的证明相互矛盾，不予认可；普会龙认为杨宏宝陈述普会龙的工资按采矿量每吨3元不正确，实际是按每吨4元计，月平均工资不少于10000元。
本院认为，杨宏宝出具的证明，证明普会龙属安全管理，工资按每出矿一吨4元计算，平均基本工资10000元，其陈述“普会龙工资按每吨3元计算，多的时侯发10000多元，没有效益时没有工资”其主要内容不相吻合，且不能做出合理解释。对其证明或陈述均不予采信；关于李加文，普开得的证明，根据杨宏宝的陈述，工人之间并不知道相互的工资情况，既使其陈述为真，也属来源于普会龙的传来证据、且未出庭作证，其证据不能予以采信。普会龙主张其从事多种工作，工资较高的理由，证据也不能下能证实其从事多种工作，另从杨宏宝从公司结算获得的总收入与杨宏保雇请的工人数量分析，普会龙的月平均工资金为10000也无合理性。
综上，虽然本案经仲裁，普会龙与公司存在劳动关系。但普会龙实际并非与公司发生工作关系,而是受杨宏宝雇请,到矿山工作,报酬由杨宏宝发放,故公司没有也不可能保管向普会龙发放工资的材料,公司所举的公司其他人员的工资发放情况不能证实为普龙会的工资,应由其承担举证不能的后果。但也不能必然证明普会龙所提交的工资情况真实有效,普会龙所举证据也不能证明其工资实际情况，上诉人的上诉理由部分成立。为保护双方合法利益。体现公平原则，本院参照统筹地区2010年在岗职工平均工资标准确定,普会龙的月平均工资为2426元（2010年楚雄州在岗职工平均工资29110元）。
综上，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，但认定普会龙伤前月平均工资的证据不足，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第九十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《云南省实施工伤保险条例办法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持禄丰县人民法院（2016）云2331民初705、737号民事判决第一项；
二、撤销禄丰县人民法院（2016）云2331民初705、737号民事判决第二、三、四项；
三、由上诉人禄丰县妥安矿业有限公司藤子箐铜矿支付被上诉人普会龙医疗费155890.06元、一次性伤残补助金31538元、一次性伤残就业补助金84788元、一次性工伤医疗补助金30832元、住院伙食补助费7000元、护理费5530元；
四、由上诉人禄丰县妥安矿业有限公司藤子箐铜矿支付被上诉人普会龙停工留薪期工资29112元；
五、驳回普会龙的其他诉讼请求。
本判决于生效后十五日内履行完毕。
一审案件受理费20元、由禄丰县妥安矿业有限公司藤子箐铜矿承担，二审案件受理费20元由普会龙承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若禄丰县妥安矿业有限公司藤子箐铜矿不按本判决指定的期限履行义务，普会龙可于本判决指定的履行期限届满后两年内向禄丰县人民法院或与禄丰县人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年十一月二十五日
书记员 ＸＸ江