江苏省滨海县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0922民初899号原告鲍维山，居民。委托代理人王金粉，江苏法鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告滨海昌盛管桩有限公司。住所地滨海县丁字岗大桥右侧。法定代表人孟兵，该公司董事长。委托代理人杨建，滨海城中法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。委托代理人蒯乃昌，该公司员工。代理权限：特别授权代理。原告鲍维山与被告滨海昌盛管桩有限公司（以下简称昌盛公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年2月16日受理后,依法组成合议庭，于2016年2月24日、5月4日公开开庭审理。原告鲍维山及其委托代理人王金粉、被告昌盛公司及其委托代理人杨建、蒯乃昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲍维山诉称：2011年5月5日，原告到被告公司工作，担任机修班长，口头约定年薪十万。2014年1月5日，原告在公司吊装蒸压釜时，不慎被压伤右手，被送至盐城同洲手外科医院做右手指局部转移皮瓣修复术，后进行右手指截指手术。2014年12月16日，滨海县人力资源和社会保障局认定工伤。经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定，构成十级伤残。原告不服，申请复核。2015年9月21日，复核鉴定为九级伤残。被告不服，申请重新鉴定。2015年12月15日，江苏省劳动能力鉴定委员会认定伤残等级为九级。因滨海县劳动劳动人事争议仲裁委双方争议不予受理，故原告向法院起诉，请求判决被告支付拖欠工资20410元、工伤保险待遇200555.34元、解除劳动关系经济补偿金36000元。被告昌盛公司辩称：1、原告的诉讼程序不合法，目前，被告未收到仲裁委《不予受理通知书》。2、原告从未与被告约定年薪10万，原告工资是按出勤天数计算的，原告在事故前12个月平均工资为6022.75元，被告从未差欠原告工资，原告自愿不缴纳社会保险，工伤事故后，原告要求与被告解除劳动关系。3、原告2011年6月到被告单位工作，2013年2月15日，原告曾离岗3个多月，2013年6月1日又到被告处上班，故劳动关系应从6月1日起计算。4、原告主张拖欠20410元工资、经济补偿金36000元，没有依据；一次性伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金计算错误；停工留薪待遇、住院伙食补助费、护理费、食宿费等，被告均已实际支付。被告受伤后，原告一直发放其工资至2015年7月30日，共19个月，合计115000元，原告应当返还。经审理查明，原告鲍维山于2011年5月到被告昌盛公司工作，未参加工伤保险。2014年1月5日16时许，原告在工作时不慎导致右手受伤。2014年1月5日至1月7日，原告鲍维山在盐城同洲手外科医院住院治疗，诊断为右示指末节完全离断伤，并进行右示指局部转移皮瓣修复术。2014年10月8日，原告鲍维山申报工伤。2014年12月16日，滨海县人力资源社会保障局认定原告为工伤。后经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定构成十级伤残，原告申请复核。2015年8月5日至8月12日，原告表示手术后残端疼痛麻木1年余，在盐城同洲手外科医院住院治疗，并进行右示指截指术。2015年9月21日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出复核鉴定结论，认定致残程度为九级。2015年12月15日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通[2015]884号通知书，认定原告构成伤残九级。2015年12月25日，滨海县劳动人事争议仲裁委员会作出[2016]第3号不予受理通知书。2015年12月25日，原告鲍维山向被告公司提出解除劳动关系。以上事实有工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、盐城同洲手外科医院病历、会计账簿、原、被告当庭陈述等证据予以佐证。本院认为，为保障工伤职工的合法权益，我国建立工伤保险制度，由用人单位缴纳工伤保险费。本案中，原告鲍维山与被告昌盛公司建立劳动关系，被告应当依法为原告缴纳工伤保险。发生工伤事故后，劳动者依法享有工伤保险待遇，如用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，则工伤保险待遇应当由用人单位支付。本案为确定工伤赔偿金额，需要明确原告的工资水平。对此，原告主张8000元，并提交银行账户明细，但该不能反映出受伤前12个月工资情况；此外，原告提交的2015年10月14日的条据，该条据无法证实被告欠付20000元工资的情况。而被告公司则提交了会计账簿，证明原告受伤前从2012年11月、12月、2013年1月、2月、2013年5月至12月的累计12个月平均工资为72273元/12个月=6027.5元，2013年3月至5月期间因原告离岗而没有工资。本院认为，被告提交的公司会计账簿相对更具有客观性、完整性，但应当以扣除原告个人所得税之前的应发工资为标准计算较妥，庭审中经过双方一致确认为（6000元+6000元+6000元+2500元+4500元+7000元+6548元+6300元+7000元+7150元+7150元+7250元）/12个月=6116.5元，故本院认定原告受伤前工资为6116.5元。经庭审举证、质证，原、被告双方的主要争议为：停工留薪期工资与正常工作工资是否可以两者兼得。本院认为，一般而言，停工留薪期是指劳动者遭受事故伤害或者患××需要暂停工作，接受工伤治疗，并保持原工资福利待遇不变的期间，停工留薪期要综合劳动者的具体伤情、恢复情况等因素来确定。现就该争议分析如下：首先，原告在2014年1月5日第一次手术后，一直在被告昌盛公司工作，被告单位持续向其发放了从2014年1月至2015年7月共计19个月的工资。对此，原告认为，依据盐城同州手外科医院的诊疗证明，该工作期间本应当属于术后休息恢复期，但当时因单位工作需要而实际上未休息，故应当享受停工留薪期工资。至于被告发放的19个月工资，原告表示该属于其劳动所得，与其应当享受的停工留薪工资无关。对此，本院认为，尽管诊疗机构于2014年1月7日、2014年10月9日出具建议休息的证明，但原告并未实际停工休息，故客观上不存在停工留薪期。同时，根据被告昌盛公司的举证，在原告伤后的19个月内，单位累计发放其115000元工资，月均达到6050多元，该工资与原告伤前的月平均6116.5元的工资水平基本一致，即原告受伤后的工资福利待遇并未明显降低。同时，被告单位也表示，在原告受伤后，单位出于补偿的目的，在工资发放上对其予以了适当照顾。故对于原告主张的第一次手术后的停工留薪期工资，本院不予支持。其次，原告在2015年8月5日第二次手术后，因做了右示指截指术，2015年8月20日、2015年10月20日以及之前的2015年7月31日，盐城同洲手外科医院出具三份疾病诊断，建议休息3个月。本院认为，依据《江苏省实施办法》，职工停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本院认为，根据原告就诊的医院病历、诊疗证明、原告构成工伤9级以及截指手术后需要停工恢复等客观事实和证据，本院采信诊疗机构建议的3个月为停工留薪期，被告单位应当支付该期间停工留薪工资。综上，停工留薪期应当根据职工的具体伤情以及实际停工休息时间进行确定，职工在工伤事故发生后，仍在用人单位工作，而用人单位发放给职工的工资福利待遇，也基本不低于或者未明显低于工伤前的水平，职工在之后的工伤赔偿中，再向用人单位主张在岗工作期间的停工留薪期工资，本院不予支持。故原告主张2次手术共6个月的停工留薪期工资，因实际停工留薪期为3个月，本院认定6116.5元×3=18349.5元。原告鲍维山工伤事故的赔偿金额，本院认定如下：1、一次性伤残补助金55048.5元。原告主张8000元×9个月=72000元，被告对9个月期限无异议，但应当按照平均工资6116.5元计算，本院认定为6116.5元×9=55048.5元。2、医疗费2235.44元。原告提交了4张医疗费票据分别为2173.84元、21.5元、35.1元、5元，合计为2235.44元,本院予以支持。3、停工留薪期待遇18349.5元。原告主张48000元，本院认定6116.5元×3个月=18349.5元。4、住院伙食补助费160元。原告主张220元，先后2次住院（3+8）天×20元=220元。被告辩称2015年7月30前的相关费用均已支付，原告也予以认可，具体由法院酌情认定，本院酌情认定160元。5、护理费720元。原告主张990元，先后2次住院（3+8）天×90元=990元，被告辩称2015年7月30前的费用已支付，原告对此予以认可，本院酌情认定720元。6、一次性工伤医疗补助金45000元。原告主张50000元，被告认为应当下浮10%。根据盐城市政府办公室关于贯彻《江苏省实施办法》的通知，职工因公致残被鉴定为5-10级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施办法》规定的基准下浮10%支付，故本院认定45000元。7、一次性伤残就业补助金22500元。原告主张25000元，被告辩称按照规定应当下浮10%,本院支持22500元。8、交通、食宿费1200元。原告因复查、换药拆线等需就医，以及伤残等级复核、重新鉴定花费1931元。被告辩称，2015年7月30前的医药费、护理费等均已支付，原告对此也予认可，本院酌情认定1200元。9、鉴定费400元。原告主张伤残鉴定用去800元，但仅提交了400元票据，被告对该800元也不予认可，故本院认定400元。若确有其他费用，可另行主张。10、差欠工资不予支持。原告以被告曾口头约定年薪10万，据此认为每月当有8000元工资打卡。被告辩称，未差欠原告工资。本院认为，劳动者提供劳动，单位支付与之等价的劳动报酬，故原告主张的每月8000元没有法律依据，不予支持。11、经济补偿金27524.25元。原告鲍维山2011年5月在被告单位工作，到2015年7月离岗，并于2015年12月向被告提出解除劳动合同，原告主张4.5个月的经济补偿金，本院予以支持，具体为6116.5元×4.5个月=27524.25元。综上，被告应当支付原告的赔偿金额，合计173137.69元。根据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条以及相关规定判决如下：一、被告滨海昌盛管桩有限公司于本判决发生效力起十五日内向原告鲍维山支付人民币173137.69元。二、驳回鲍维山的其他诉讼请求。案件受理费10元，免收。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费10元（如汇款须在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城市财政局，开户行：中国农业银行盐城市中汇支行。帐号：40×××21）。审 判 长  蒋晓明人民审判员  刘志祥人民陪审员  张贵柱二〇一六年六月十日书 记 员  王 玉附录法律条文1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的。应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他意外的，应当支付延迟履行金。