湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2823刑初72号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人张安永，男，1968年11月15日出生于湖北省巴东县，土家族，大专文化程度，中共党员，原巴某家人农业开发有限责任公司（以下简称巴东土家人公司）法定代表人、执行董事，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。因涉嫌犯行贿罪、挪用公款罪，2015年6月1日经巴东县人民检察院决定刑事拘留，同年7月7日由巴东县公安局执行刑事拘留，同年7月23日经恩施土家族苗族自治州人民检察院决定逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕。2016年2月6日经巴东县人民检察院决定取保候审。
辩护人沈力，湖北楚峡律师事务所律师。
巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉（2016）72号起诉书指控被告人张安永犯行贿罪、挪用资金罪，于2016年6月8日向本院提起公诉。审理中，因不可抗拒的原因中止审理，中止审理原因消除后，再次恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院指派检察员杨玉莲出庭支持公诉，被告人张安永及其辩护人沈力到庭参加了诉讼。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称，2013年8月，被告人张安永得知巴东县部分企业可以申报恩施州武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金（以下简称武陵山产业发展基金）借款，为了使不符合申报条件的巴东土家人公司能申报该基金借款，遂找到时任巴东县人民政府县长的刘某，在刘某办公室内给其送现金10万元。后在刘某的帮助下，巴东土家人公司获得武陵山产业发展基金借款1000万元。在获得该基金借款后，被告人张安永利用其担任巴东土家人公司法定代表人、执行董事的职务便利，于2014年6月3日将其中的20万元私自借给他人使用，其中给郑某借款10万元，于2015年6月归还9万元；给李某借款10万元，至今尚未归还。
就起诉指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张安永为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九、第三百九十条之规定，构成行贿罪；被告人张安永利用职务便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪，提请本院依法判处。
被告人张安永对行贿罪的事实没有异议，但认为其是为了公司利益而行贿，应属单位行贿；对挪用资金罪的事实没有异议，但认为郑某是湖北野之源公司的董事长，以前帮助过其经营的公司，公司之间也有业务往来，款虽是借给她本人的，也是借给她公司的。给李某借款10万元是为了让李某发展苦荞种植，保障公司的原料。其在公司占有99.83%的绝对股份，且担任公司的法定代表人、执行董事，给郑某和李某借款是为了拓展公司业务，是对公司流动资金的正常支配，不构成挪用资金罪。
辩护人提出的辩护意见是，一、被告人张安永向他人行贿时，系巴东土家人公司法定代表人，绝对控股股东，是代表单位形成单位行贿意志，目的是为了公司获得武陵山产业发展基金借款，为公司谋取不正当利益。被告人张安永代表公司实施行贿行为后，所获得的产业发展基金借款拨付在公司账户上，用于公司经营。被告人张安永的行为符合单位行贿罪的构成要件，应当以单位行贿罪定罪量刑，其个人不构成行贿罪。二、被告人张安永系公司法定代表人，持股比例达99.83%，系绝对控股股东，全面管理、经营该公司，公司存在其个人财产与公司财产混同现象。在财产混同的情况下，仅仅是股东对“挪用”部分，需以个人财产对公司债务承担连带赔偿责任。被告人张安永给他人借款未损害债权人和其他股东的利益。李某之前与被告人张安永所在的公司有业务往来，给李某借款时，被告人张安永再次向李某提出了合作意向，借钱的目的是希望与对方合作，发展、开拓公司业务；湖北野之源食品有限公司与被告人张安永所在公司系客户关系，有业务往来，该公司也曾经给被告人张安永所在公司拆借过资金，给郑某借钱的目的也是希望与对方合作，发展、开拓公司业务。另外，两笔借款均列入公司财务账目，在公司财务账目上均有显示。被告人张安永作为公司法定代表人，在公司经营、管理过程中未按公司规定的程序和制度执行，是违反财经纪律和公司规章的行为，不具备挪用资金的主观故意，不构成挪用资金罪。三、被告人张安永归案后如实供述自己的行贿罪行，坦白认罪，没有造成严重后果，犯罪情节轻微，且系初犯，应对其从轻处罚。
辩护人向本院提交了如下证据：
1、湖北野之源食品有限公司证明1份。用于证实湖北野之源食品有限公司与巴东土家人公司有过资金拆借的行为。
2、鉴定报告及2016年9月底巴东土家人公司张安永财务报表1份。用于证实2014年12月底，被告人张安永个人欠公司164.06万元，在2016年9月底，公司欠被告人张安永个人109.6241万元，被告人张安永个人的资产和公司的资产实际是混同的。
经审理查明，巴东土家人公司于2004年12月3日成立，经营范围为家禽养殖、销售、农副土特产品收购、加工、销售。公司多次变更，2012年9月20日变更后，被告人张安永为该公司法定代表人、执行董事，股东为张某、被告人张安永二人，其中被告人张安永出资额为495万元，持股比例为99%；张某出资额为5万元，持股比例为1%。2013年8月，被告人张安永得知巴东县部分企业可以申报武陵山产业发展基金借款，因巴东土家人公司不符合申报条件，被告人张安永遂虚假增资，于2013年8月14日再次将巴东土家人公司变更登记，股东仍为张某、被告人张安永二人，但被告人张安永的出资额变更为2995万元，持股比例变更为99.8333%，张某持股比例变更为0.1667%，被告人张安永仍为该公司法定代表人、执行董事。后被告人张安永又伪造审计报告及其他财务资料，使得巴东土家人公司达到武陵山产业发展基金借款申报条件。为了使巴东土家人公司能申报到武陵山产业发展基金借款，2013年8月的一天，被告人张安永找到时任巴东县人民政府县长的刘某，在刘某办公室内给其送现金10万元。后刘某安排工作人员将现金10万元退还给被告人张安永。在刘某的帮助下，巴东土家人公司获得武陵山产业发展基金借款1000万元。在获得该基金借款后，被告人张安永于2014年6月3日将其中的20万元以个人名义私自借给他人使用，其中给郑某(邓某)借款10万元，于2015年6月归还9万元；给李某借款10万元，至今尚未归还。
上述事实，被告人张安永在开庭审理过程中亦无异议，且有书证人口信息查询资料、巴某家人农业开发有限责任公司营业执照、企业基本信息、巴某家人农业开发有限公司责任变更信息、变更卷、巴东县人民政府关于拨付恩施州武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金的请求、武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借款合同、关于武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借款用途及还款计划、流动资金需要及借款使用说明、公证书、委托付款通知书、巴东县武陵山产业发展基金监管协议、武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借据、武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借审批表、巴东县财政局预算拨款通知书、协助查询存款/汇款通知书回执、中国建设银行巴东支行交易记录、关于巴某家人农业开发有限责任公司借用武陵山产业发展基金的情况说明、提取笔录、巴某家人农业开发有限责任公司申报恩施州武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金申报材料、宜昌三峡会计事务所出具的情况说明、审计登记表及审计报告、湖北武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金使用管理暂行办法的通知、恩施州武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金使用管理暂行办法的通知、巴东县人民政府办公室关于印发巴东县武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金使用管理细则的通知、关于作风建设、武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金管理在会议纪要、县政府第18次常务会议纪要、巴某家人农业开发有限责任公司2012年至2014年缴税统计表及相关明细帐目、税票开票查询结果、鉴定聘请书，恩施州清江联合会计事务所专项审计报告、调取证据通知书、相关任职文件、有限责任公司变更卷、巴某家人农业开发有限责任公司章程、协查通知书、帐户资金明细清单、记帐凭证、电子转帐凭证、复印笔录、湖北野之源食品有限公司记帐凭证、收据；证人苏某、刘某、张某、谢某、李某、邓某证言；被告人张安永的供述与辩解等证据予以证实，足以证实。
关于被告人张安永及其辩护人提出的，被告人张安永的行为属单位行贿，其个人不构成行贿罪的意见。经审查，本院认为，被告人张安永在供述中明确表示给刘某所送的现金10万元系其私人的财物，不是公司的财物，是以其私人的名义送的，不是以公司的名义送的，公司没有开会决定给刘某送钱，也没有征求另一股东张某的意见，证人张某对此也予以证实。故被告人张安永虽是公司法定代表人、执行董事，但该行贿行为不能体现为单位意志。被告人张安永为了让其作为法定代表人、执行董事、占绝对股份，且不符合申报条件的巴东土家人公司申报到、提前申报到武陵山产业发展基金借款，用个人财产、以个人名义给予国家工作人员以财物，谋取不正当利益，其行为符合行贿罪的法定构成要件，构成行贿罪。被告人张安永及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张安永及其辩护人提出的，被告人张安永不构成挪用资金罪的意见。经审查，本院认为，根据相关法律的规定，公司与公司的法定代表人、执行董事、股东是不同的权利义务主体，双方不能混同。根据被告人张安永的辩护人提供的证据来看，被告人张安永个人与巴东土家人公司之间的债权债务是能够计算、区分出来的，双方的财产也并未实际混同。巴东土家人公司获得的产业发展基金借款，根据相关法律及公司章程的规定，被告人张安永不得未经股东会同意，将其借贷给他人。另外，根据被告人张安永本人的供述及证人邓某、李某的证言来看，借给郑某(邓某)、李某的20万，与公司业务无关，双方均认为是与被告人张安永个人之间的借款。故被告人张安永利用其担任巴东土家人公司法定代表人、执行董事的职务便利，以私人名义将公司获得的产业发展基金借款出借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的法定构成要件，构成挪用资金罪。被告人张安永及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张安永为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪；被告人张安永利用职务上的便利，挪用公司资金借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人张安永犯行贿罪、挪用资金罪的罪名成立。被告人张安永归案后如实供述自己的罪行，坦白认罪，依法可以从轻处罚。被告人张安永一人犯数罪，应按照数罪并罚的原则对其科以刑罚。被告人张安永有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、1997年修定的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条第一款、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人张安永犯行贿罪，判处拘役六个月；犯挪用资金罪，判处拘役三个月。数罪并罚，决定合并执行拘役八个月，缓刑八个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人张安永挪用的资金20万予以追缴，返还给巴东县土家人农业开发有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘圣远
审判员 向 兵
审判员 谭贤贵
二〇一六年十二月二十日
书记员 向 婷
附相关法律条文：
1997年修定的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在二百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(四)其他严重的情节。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。