广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终75号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李东沆（绰号“小欢”），男，汉族，高中文化，户籍地四川省广元市元坝区，公民身份号码×××1479。因本案于2014年7月23日被羁押并被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人徐彬，广东百越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）樊亮（绰号“阿牛”），男，汉族，高中文化，户籍地四川省广元市市中区，公民身份号码×××2519。因本案于2014年8月6日被羁押并被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）程海彦（曾用名程彦，绰号“阿火”），男，汉族，中专文化，户籍地四川省广元市市中区，公民身份号×××2516。因本案于2014年8月28日被羁押并被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）张延明（绰号”阿明”），男，汉族，初中文化，户籍地福建省泉州市安溪县，公民身份号码×××8335。因本案于2014年10月14日被羁押并被刑事拘留，同年11月20日被取保候审，2015年12月29日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人程仕培（绰号“小B”、“阿B”），男，汉族，中专文化，户籍地四川省广元市市中区，公民身份号码×××2515。因本案于2014年7月13日被羁押并被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人孙玉华（绰号“阿猫”），男，汉�，中专文化，户籍地四川省广元市元坝区，公民身份号码×××2199。因本案于2014年7月14日被羁押并被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人张某甲（绰号“小强”），男，汉族，初中文化，户籍地四川省广元市元坝区，公民身份号码×××1912。因本案于2014年7月13日被羁押并被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人黄某乙（曾用名黄小兰），女，汉族，初中文化，户籍地四川省广元市市中区，公民身份号码×××3325。因本案于2014年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人程仕培、孙玉华、李东沆、张某甲、樊亮、程海彦、黄某乙、张延明犯诈骗罪一案，于2015年12�31日作出（2015）珠香法刑初字第1742号刑事判决。原审被告人李东沆、樊亮、程海彦、张延明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员崔蕾出庭履行职务，上诉人李东沆及其辩护人徐彬、上诉人樊亮、程海彦、张延明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2012年10月至2013年1月期间，被告人程仕培、李东沆和徐正坤（另案处理）等人先后加入台湾人小林（另案处理）所在的诈骗集团后，在柬埔寨实施电信诈骗，在诈骗团伙从事一线人员，负责拨打电话。2012年12月5日，由被告人李东沆充当一线人员，经电话改号后冒充温州市公安局人员拨打电话给温州市被害人江某，以被害人江某涉嫌福州市公安局办理的李国庆贩卖毒品案为由，让被害人江某配合公安机关工作，后由台湾人“雨浩”（另案�理）担任二线、由台湾人小林担任三线，共诈骗被害人江某273万元。
二、被告人程仕培于2013年10月3日-2013年12月27日、被告人孙玉华于2013年10月3日-2013年12月27日、被告人李东沆于2013年10月03日-2013年12月28日、被告人张某甲于2013年10月3日-2013年10月31日、被告人樊亮于2013年6月19日-2013年12月27日、被告人程海彦于2013年10月29日-2013年12月27日、被告人黄某乙于2013年10月29日-2013年12月27日、被告人张延明于2013年8月17日-2013年12月28日先后加入台湾人小林所在的诈骗集团后，在肯尼亚使用张某乙（因相同诈骗集团其他小组诈骗珠海市被害人事实，已被本院判决）提供的VOSIP网络电话软件交换系统“JSB”账号，实施电信诈骗。期间，阿峰（另案处理）为该诈骗团伙的电脑手。被告人程仕培、孙玉华、李东沆、张某甲、樊亮、程海彦、黄某乙等人为诈骗团伙的一线人员，在被害人接听语音包后，回拨电话时，冒充电信、法院等部门工作人员身份接听电话，或是根据电脑手提供的被害人信息，冒充当地公安机关主动拨打被害人电话告知被害人已涉嫌贩毒案、洗钱案，在骗取被害人信任后，负责将电话转给二线。一线诈骗人员收取每月5000元底薪加本人诈骗所得5%的提成。被告人张延明和台湾人阿平、阿钦（均另案处理）等人作为二线诈骗人员，当一线诈骗人员将电话转入二线诈骗人员处，由二线诈骗人员冒充相关案件的专案组人员，骗被害人其本人的身份资料开通的银行卡涉嫌案件，从而想办法套取事主所持有的银行卡信息及相关存款，被害人称其没有实施相关违法行为，二线诈骗人员就要求被害人与专案组领导或检察院，人员进行联系，并将电话转入三线诈骗人员处。二线诈骗人员无底薪收取本人诈骗所得8％-9％的提成或收取5000元底薪加诈骗所得6％的提成。小林、本哥、雪碧（均另案处理）等人为三线诈骗人员，负责冒充专案组领导或检察院人员，要求被害人重新办理银行卡，并开通网上银行业务，套取被害人的账号及密码，让被害人将所有钱转入新开账户，再通过网上银行或其他方式将被害人账户的钱转入诈骗团伙所持有的安全账户内，再由负责取款的“车手组”的人将相关钱款提取控制，从而完成诈骗的过程。
该诈骗团伙分别有如下诈骗事实：
1、2013年10月7日，上海市被害人袁某能被骗向中国工商银行账户62×××12（户名姚英杰）转账汇入共计80636元。
2、2013年10月7日，江西省南昌市被害人李某甲被骗向中国工商银行账号62×××12（户名姚英杰）转账汇入70724元。
3、2013年10月10日，江西省南昌市被害人朱某被骗向中国工商银行账户62×××12（户名姚�杰）转账汇入19824元。
4、2013年11月1O日至11日期间，重庆市被害人杨某甲被骗共计75.1万元。
5、2013年11月16日至19日期间，重庆市被害人李某乙被骗共计202万余元。
2014年7月13日，被告人张某甲被抓获；同日，被告人程仕培在公安机关通知下到公安机关接受调查；同年7月14日，被告人孙玉华被抓获归案；同年7月23日，被告人李东沆被抓获归案；同年8月6日，被告人樊亮被抓获归案；同年8月28日，被告人程海彦被抓获归案；同年9月3日，被告人黄某乙向珠海市公安局新青派出所投案自首；同年10月14日，被告人张延明被抓获归案，同年11月20日被取保候审，2015年12月29日被逮捕。
2014年7月19日，公安机关从被告人孙玉华处扣押白色酷派手机一部；2014年7月29日从被告人李东沆处扣押iPhone5S手机一部；同年7月20日从被告人张某甲处扣押三星�机一部；同年8月14日从被告人樊亮处扣押iPhone5手机一部，同年10月20日从被告人张延明处扣押iPhone手机一部及工商银行卡一张。
上述事实，有下列证据证实：
（一）被告人的供述与辩解。1、被告人程仕培的供述；2、被告人孙玉华的供述；3、被告人李东沆的供述；4、被告人张某甲的供述；5、被告人樊亮的供述；6、被告人程海彦的供述；7、被告人黄某乙的供述；8、被告人张延明的供述与辩解，否认参与电信诈骗，辩称其出国五次都是去赌博与乞讨。
（二）被害人陈述。1、被害人江某的陈述；2、被害人杨某甲的陈述；3、被害人李某乙的陈述；4、被害人周某甲的陈述；5、被害人杨某乙的陈述；6、被害人周某乙的陈述（附银行流水单）；7、被害人赵某的陈述（附银行流水单）；8、被害人朱某的陈述；9、被害人袁某能的陈述；10、杨晔的陈述（无被害人签名）；11、被害人钱某的陈述（附银行流水单）；12、被害人史某的陈述；13、被害人李某甲的陈述；14、被害人姜某的陈述（附银行流水单）
（三）证人张某乙的证言及辨认笔录。
（四）书证。1、抓获经过；2、调取证据通知书及邓云（中国建设银行，账号：43×××70）、杨某甲（中国工商银行，账号：62×××92、62×××92）、马亮（中国工商银行，账号：62×××52）的银行交易明细；3、李某乙的中国工商银行交易明细（账号62×××02）；4、扣押决定书、扣押清单及随案移送清单；5、出入境记录；6、通过国际长途拨出的电话清单7、调取证据通知书及程海彦建设银行卡（账号：62×××83）的交易明细；8、调取证据通知书及李东沆建设银行卡（账号：62×××68）的交易明细；9、办案说明。
上列证据，在原审开庭经公诉人当庭�示、宣读后，经被告人程仕培、孙玉华、李东沆、张某甲、樊亮、程海彦、黄某乙、张延明辨认和控辩双方质证等法庭调查程序查证属实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人程仕培、孙玉华、李东沆、张某甲、樊亮、程海彦、黄某乙、张延明以非法占有为目的，伙同他人，利用拨打电话、互联网等电信技术手段，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人张某甲数额巨大，被告人程仕培、孙玉华、李东沆、樊亮、程海彦、黄某乙、张延明数额特别巨大，构成诈骗罪。被告人程仕培、孙玉华、李东沆、张某甲、樊亮、程海彦、黄某乙、张延明在共同犯罪中起次要作用，依法应当减轻处罚。被告人黄某乙、程仕培犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人孙玉华、李东沆、张某甲、樊亮、程海彦归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。现有证据无法证实扣押在案的手机、银行卡系作案工具，退回扣押机关依法处理。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人程仕培犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人孙玉华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。三、被告人李东沆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。五、被告人樊亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。六、被告人程海彦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。七、被告人黄某乙犯诈骗罪�判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。八、被告人张延明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。九、继续追缴犯罪所得并发还相关被害人。涉案财物退回扣押机关依法处理。
原审被告人李东沆上诉及辩护人辩护称：1.原判决认定其的犯罪事实错误，其在犯罪集团中是一线人员，是从犯和胁从犯；2.原判决认定其犯罪金额过高，由于不同组别的人员业务独立，其仅应承担其所在“电话组”实施犯罪的责任，而不应承担其他同案犯实施犯罪的责任；3.其未实施诈骗浙江温州被害人江某的犯罪行为，江某陈述的转账细节与其参与“电话组”的银行进账的次数及数额均不符；4.起诉书指控的毛鹏飞团伙实施的1、2、3、7、8的犯罪事实，不能认定是由上诉人所在“电话组”实施；5.其归案后认罪态度好，如实供述，社会危害性小。请求法院依法从轻处罚。
原审被告人樊亮不服，提出上诉，认为：1.由于张某乙已经在2013年10月12日被公安机关抓获，故2013年10月12日至11月28日期间的诈骗事实，不应计入其所在犯罪团伙；2.其是在2013年10月20日左右到达肯尼亚，故其不应对2013年10月7日至10日的三单诈骗承担责任；3.认定其诈骗被害人杨某丙证据不足；4.其与程海彦量刑应一致，张延明的量刑应比其重；请求本院对其从轻处罚。
原审被告人程海彦不服，提出上诉，认为：1.徐某、庄某分别转给其两笔款，其中一笔为12000多元，原审对此认定错误；2.原判决对其量刑过重，未能体现宽严相济的刑事政策。请求对其从轻处罚。
原审被告人张延明不服，提出上诉，认为其未参与诈骗犯罪，现有证据不足以证明其参与犯罪。请求本院依法改判其无罪。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人李东沆所提上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1.公诉机关指控及原审法院查明的事实均为李东沆在台湾人小林的诈骗集团中是一线人员，该事实与上诉人李东沆主张的事实一致，另上诉人李东沆两次参与两诈骗团伙进行诈骗活动，且多次成功诈骗被害人，无证据证明其系受胁迫而参与犯罪；2.关于犯罪金额的认定，在犯罪集团中“电话组”、“招募组”、“车手组”虽分工不同，但如要成功骗取款项，需各组人员互相配合，缺一不可，故在同一犯罪集团中的各组人员均属共同犯罪，原审认定上诉人李东沆应对其参与时间段内该团伙发生的全部诈骗事实承担法律责任正确；3.关于上诉人李东沆是否应对被害人江某被诈骗事实承担责任的问题，经查，在原审中�东沆对公诉机关指控的此单诈骗事实并无异议，在二审庭审中，其又陈述，猜测江某被诈骗这一单可能是其所在团伙做的，因为团伙中有一个人专门负责打湖南、浙江、温州这一带的电话，且团伙中的“电脑手”说有270万的款项打进来，且其也因为诈骗该笔款成功而获取提成，被害人江某的陈述及银行转款记录与上诉人李东沆的陈述基本能够相互印证，至于被害人的转款次数及每次转款的金额与上诉人李东沆的陈述略有差异，因李东沆也是从集团中其他人转述而来，此差异也属正常，故原审认定该笔款项计入李东沆所在诈骗团伙的犯罪数额正确；4.根据本案现有证据，起诉书指控的毛鹏飞团伙实施的1、2、3、7、8的犯罪事实，均是本案所涉诈骗团伙所为，依前述之理，上诉人李东沆仅以上述犯罪不是其所在“电话组”所为，其不应承担责任的上诉理由不成立，应予�回。原审法院在对上诉人李东沆量刑时，已经考虑其归案后如实供述罪行等从轻处罚的情节，现其以此为由要求再次从轻处罚，本院不予支持。
关于上诉人樊亮所提上诉理由，1.本案所涉诈骗团伙部分成员被抓获后，该诈骗团伙并未解散，仍在从事诈骗活动，故上诉人樊亮以犯罪集团的同伙被抓获为由，在该成员被抓获之后产生的诈骗金额不应计入该犯罪集团的犯罪数额，该理由不成立，应予驳回；2.上诉人樊亮在原审供述其是在2013年9月前往肯尼亚进行电信诈骗，现其又以推算的方式否认其参与了2013年10月初的三单诈骗案件，而且又无其证据证据或证据线索对其推算予以印证，本院对此不予采信；3.关于被害人杨某丙被诈骗的事实，有被害人陈述、银行流水清单及同案犯的供述予以证实，已形成完整证据链，原审认定案涉诈骗团伙诈骗被害人杨某丙75.1万�，该事实认定正确，应予维持。
关于上诉人程海彦所提上诉理由，经查，账号62×××83的交易明细显示，徐某、庄某分别于2013年12月5日、12月24日转给其的两笔款项分别为116720元、6760元，原审在列明此证据时，出现笔误，本院予以纠正，上诉人程海彦此上诉意见有理，应予采纳。原审判决综合全案事实，考虑上诉人程海彦参与诈骗的时间、在诈骗集团所处地位及发挥的作用，已认定程海彦系从犯，对其量刑适当，应予维持。
关于上诉人张延明所提其从未参与诈骗的上诉理由，经查，同案犯李东沆、程海彦、孙玉华均证实上诉人张延明参与诈骗团伙，且上诉人张延明的出入境记录、被害人陈述相印证，已能够证实张延明参与诈骗的事实，上诉人张延明称其去肯尼亚只是为了乞讨、赌博，与上述证据印证的事实及常理均不符，本院不予采信，应予驳回。
本院认为，原判决认基本定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三�规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。