江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民再2号
上诉人（一审被告）叶青波，男，汉族，1986年5月22日出生，江西省玉山县人，高中学历，无职业，住江西省鹰潭市月湖区，现居住江西省鹰潭市月湖区。
委托代理人胡建文，江西全意律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（一审原告）朱凯，男，汉族，1988年5月25日出生，江西省金溪县人，高中学历，个体经商，住江西省金溪县。
委托代理人袁列文，江西华星律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人（一审被告）叶青波和被上诉人（一审原告）朱凯保证合同纠纷一案，叶清波不服已生效的月湖区人民法院作出的（2015）月民一初字第50号民事判决，向检察机关申诉。江西省鹰潭市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法作出民事裁定，指令月湖区人民法院再审本案。月湖区人民法院依法审理终结，于2016年9月12日作出（2016）赣0602民再1号民事判决。叶青波不服向鹰潭市中级人民法院提出上诉，本院依法另行组成合议庭于2016年12月23日公开开庭审理了本案。叶青波及其委托代理人胡建文、朱凯及其委托代理人袁列文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月18日，原审原告朱凯诉称，朱凯与叶青波是朋友关系，毛细金因需资金周转经叶青波介绍向朱凯借款20万元（其中有5万元现金，15万元是转账），毛细金于2014年8月3日向朱凯出具借条，写明三个月内还款，口头承诺月息2分，同时叶青波在借条中签字承担连带保证责任。借款后毛细金仅支付利息7000元，此后毛细金因涉嫌犯罪被逮捕。朱凯因资金紧张多次要求叶青波履行担保义务未果，故诉请法院判令叶青波代为偿还借款本金20万元并按银行同期贷款利率的四倍计息至实际还清之日止（关于利息的诉请是庭审中增加的），并承担诉讼费用。
原审被告叶青波辩称，当时毛细金向朱凯借款20万元（其中有5万元现金，15万元是转账）确是通过叶青波介绍的，毛细金曾向叶青波借过钱，与朱凯是朋友，2014年8月3日的借条是朱凯写的，毛细金签名，叶青波作为担保人也签字认可，但当时利息口头约定的是月息1角，第一个十天支付利息7000元，第二个十天支付利息7000元，第三个十天支付利息6000元。毛细金支付了利息7000元。后毛细金因非法吸收公众存款被逮捕，现朱凯诉请保证人还钱，叶青波无法承担偿还责任。
原审查明，朱凯、叶青波是朋友关系。毛细金因需资金周转经叶青波介绍向朱凯借款20万元，利息口头约定十天付7000元，并于2014年8月3日向朱凯出具借条，写明“今借到朱凯现金人民币20万元整，借款三个月，借款人毛细金”，叶青波作为担保人也在借条中签名担保。朱凯于同日借给毛细金人民币20万元（其中5万元现金，15万元转账）。此后毛细金仅支付朱凯7000元利息，并因涉嫌犯罪被逮捕，尚欠朱凯借款20万元至今未付，叶青波也未履行担保责任。朱凯因催款未果于2014年12月18日诉至月湖区人民法院。庭审中，原告提出增加诉讼请求，请求判令被告连带偿还以借款20万元为本金，按银行同期贷款利率的四倍支付利息至还清借款止。2012年7月6日中国人民银行公布的贷款基准利率一年（含）期的年利率为6.0%。
原审认为，2014年8月3日，叶青波为毛细金向朱凯借款20万元自愿担保，此系朱凯、叶青波真实合意的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼。鉴于口头约定的利息超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，超过部分的利率不予保护，且朱凯诉讼请求亦明确利息按银行同期贷款利率的四倍计算，该请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十六条之规定，判决如下：叶青波代为毛细金偿还朱凯借款20万元及利息（以20万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.0%的四倍计算自2014年8月3日起至实际还清借款之日止，此前已付利息7000元应从以上计息中冲抵），案件受理费4300元，由叶青波负担。
江西省鹰潭市人民检察院抗诉认为，本案有新的证据足以推翻原判决，原判决认定事实、适用法律错误，违反了法定程序。具体理由有：（一）、有新的证据证明本案保证合同无效，且原判决适用法律错误。1、毛细金向朱凯借款的行为实质是以合法形式掩盖非法目的的犯罪行为。2015年11月20日，江西省鹰潭市中级人民法院作出（2015）鹰刑二初字第6号刑事判决，认定毛细金构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，对其违法所得予以追缴，返还各被害人。2014年非法吸收朱凯20万元也在其中，且毛细金共支付利息1.9万元，尚有18.1万元未归还。该生效刑事判决属新的证据。毛细金向朱凯借款20万元并支付高额利息的行为，经刑事判决认定毛细金已构成非法吸收公众存款罪，实质上是非法吸收公众存款的犯罪行为，因而毛细金与朱凯之间的民间借贷合同，是毛细金实施犯罪行为的表现形式，其实质是以形式合法的合同来掩盖其非法吸收公众存款、扰乱金融管理秩序的目的。2、毛细金向朱凯高息借款的行为违反了行政法规的强制性规定。根据1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定“本办法所称金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的”。因毛细金构成非法吸收公众存款罪，毛细金与朱凯的民间借贷行为是明确禁止的，在前述规定的取缔范围之内。3、毛细金向朱凯高息借款的行为损害了社会公共利益。根据《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的有关规定，严格规范民间借贷行为，民间个人借贷双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的四倍，超过上述标准的，属高利借贷行为。本案中，双方协商的利率严重超标，应界定为高利借贷行为，应予严厉打击，该行为扰乱了正常的金融秩序，损害了社会公共利益。综上，毛细金向朱凯高息借款的民间借贷行为，符合以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益，以及违反行政法规的强制性规定的情形，扰乱了社会经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条的规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，本案中，由于主合同即毛细金向朱凯借款的民间借贷合同是无效合同，导致叶青波为毛细金向朱凯借款进行担保的从合同依据前述条款规定亦无效。而原民事判决认定担保合法有效，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六、二百零七条，以及《中华人民共和国担保法》第十八条等规定判令叶青波代为毛细金承担还本付息的责任属适用法律错误。（二）、有新的证据证明原判决认定毛细金支付利息数额的事实不清。鹰潭市中级人民法院刑事判决认定毛细金2014年非法吸收朱凯20万元，共支付利息1.9万元，尚有18.1万元未归还。而民事判决认定毛细金仅支付朱凯利息7000元，尚有20万元未付，对此原判决认定的事实不清。（三）、原审违反了法定程序。首先，本案须以刑事案件的审理结果为依据，应中止诉讼，而原审法院未中止诉讼径行判决，属程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼”。本案中，原审法院于2014年12月18日受理该案，而同年8月28日毛细金就因涉嫌非法吸收公众存款罪被鹰潭市公安局月湖分局立案侦查，本案所涉毛细金向朱凯借款20万元亦在公安机关侦查的范围之中。由于毛细金涉嫌非法吸收公众存款罪，其向朱凯的民间借贷行为的定性和事实认定必须以刑事案件的审理结果为依据，该民间借贷主合同的效力影响了对保证合同效力的处理，且刑事案件早于民事案件两个多月前就已经立案，而该刑事案件尚未审结。因此，保证合同纠纷一案，人民法院本应裁定中止诉讼，而原审法院未中止诉讼径行开庭审理并作出民事判决，违反了法律规定，属程序违法。其次，原审法院对朱凯当庭增加诉讼请求却未向叶青波释明是否需要举证期限即进行合并审理，属程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百六十六条的规定“当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，人民法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期”。本案中，原审法院在开庭审理此案时，朱凯增加了一项诉讼请求即要求叶青波连带支付利息，对此法院未向叶青波释明是否需要重新指定举证期限即进行合并审理，违反了上述规定，属程序违法，影响了叶青波举证权利的行使。综上所述，抗诉机关认为，本案有新的证据足以推翻原判决，证明叶青波与朱凯之间的保证合同属无效合同，原判决认定事实、适用法律错误，且程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
月湖区人民法院再审过程中，申诉人叶青波申诉称，一、本案担保合同属无效合同。毛细金与朱凯的借款合同属无效合同，作为从合同的担保合同亦属于无效合同。本案中的主合同“朱凯与毛细金间的借条”是朱凯与毛细金以高利贷的形式进行贷款的，是以合法形式掩盖非法目的的行为，同时也违反了行政法规的强制性规定，更损害了社会公共利益。毛细金与朱凯均有其各自的非法目的，朱凯作为出借人非法获得高额利息，毛细金作为借款人则非法吸收公众存款、扰乱国家金融管理秩序。毛细金向朱凯借款的行为已经生效的（2015）鹰刑二初字第6号刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，其构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是明确禁止的，违反了国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的强制性规定，同时也违反了《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的有关规定。二、鹰潭市中级人民法院刑事判决认定毛细金非法吸收朱凯20万元，已偿还1.9万元，尚有18.1万元未归还，故朱凯所诉请欠款20万元与事实不符，毛细金实际应还欠款为18.1万元。三、（2015）鹰刑二初字第6号刑事判决中已判决对毛细金违法所得予以追缴，分别返还各被害人。朱凯作为被害人之一，其所借毛细金的借款18.1万元，依法应当根据刑事判决进行追赃，并要求返还，而非向叶青波主张，且《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》明确指明被害人要求担保人代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。四、原审判决程序严重违法，影响了案件的正确判决。首先，原审违反了刑事案件优先的原则。刑事案件先立案，且尚在侦查阶段，原审却在刑事案件未结案的情况下作出民事判决，且原审民事判决与刑事判决认定的事实也相互矛盾，即对毛细金向朱凯还款金额的认定上不一致，形成刑事案件与民事案件相矛盾的局面。其次，本案不属于“事实清楚，争议不大”的简单民事案件。本案涉及的案情复杂，本身争议很大，且20万元的标的也较大，原审应当组成合议庭进行审理。综上，请求法院驳回被申诉人朱凯原审的诉讼请求。
被申诉人朱凯辩称，一、被答辩人虽有新证据，但不足以达到认定借款合同无效的程度。1、新证据虽能证明毛细金犯非法吸收公众存款罪，但毛细金犯非法吸收公众存款罪并不当然导致借款合同无效。2、本案借款合同并不符合“以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益”而无效的情形，此情形应是双方恶意串通的行为。本案中，借款合同订立之时，朱凯并未与毛细金串通且做任何虚伪表示，更无合意损害社会公共利益；相反，朱凯出借之前并不认识毛细金，而是由叶青波介绍并担保，朱凯才借款给毛细金。3、本案借款合同也不存在“违反行政法规的强制性规定”而无效的情形。国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是管理性规定，并不是效力性规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反强制的效力性规定，合同才会无效，故朱凯与毛细金间的借款合同并不“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》既不是法律也不是行政法规，甚至不符合部门规章，该通知不在民事裁判依据的范围内。4、借款合同也没有损害社会公共利益。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法律保护的年利率最高是24%，而法律也不制止在利息已履行完毕的情况下年利率达36%，且借款合同约定超过银行同期同档贷款利率四倍的比比皆是，法院裁判支持四倍银行同期贷款利率的也比比皆是，均没有以“损害公共利益”认定为无效进而认定免除利息。二、本案借款合同合法有效，保证合同也合法有效。对于一个简单的借款担保纠纷，叶青波在借条上作为担保人签字认可了，在原审庭审时也承认其是连带保证人，前文也阐明了借款合同有效，故担保合同亦有效。据此，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，理应依法予以支持。否则，轻易认定该借款合同、担保合同无效，将不利于保护债权人合法权益、不利于保护交易安全，民间借贷将毫无生机可言。三、关于支付利息的事实，须有据可循。根据举证责任分配原则，还款须由债务人或者保证人提供还款凭据，叶青波在原审中并未提供支付利息的凭证，而是朱凯本着良知当庭自认收到了7000元，叶青波当庭对此也予以认可。由于刑事判决须排除合理怀疑，存疑时须作出有利于被告人的解释，刑事判决和民事判决在证据要求上是有区别的，还款不能仅凭毛细金一面之词，更何况毛细金供述是由琚小明、叶青波转给朱凯，可能剩余1.2万在叶青波或者琚小明手上。四、原审审判程序合法，本案不应受刑事程序的约束。1、没有任何法律条文明确必须选择“先刑后民”。被答辩人引用《民事诉讼法》第一百五十条“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。”的规定，具体到本案即是主张“先刑后民”。然而，本案中，朱凯与毛细金、叶青波之间的借款合同、保证合同关系事实清楚，无需以毛细金所涉刑案的审理结果为依据，退一步而言，毛细金是否涉及非法吸收公众存款罪对借款、还款、担保等基本事实并无影响。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释（1998）7号）第10条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”及《民间借贷司法解释》第六条“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”的规定，人民法院是可以“继续审理”的。退一万步讲，具体到本案，即使采取“先刑后民”，由于毛细金非法吸收公众存款罪的判决已经生效，本案现已进入再审开庭，“先刑后民”已无实际意义。2、原审适用简易程序审理合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”适用简易程序，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十六条规定“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”，原审庭审中被答辩人对案件事实、责任承担、诉讼标的均没有异议，符合简易程序情形。司法实践中，对20万元以上诉讼标的适用简易程序的比比皆是。综上，被答辩人的再审理由均不能成立，原判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，依法应维持原审判决。
月湖区人民法院再审查明的事实与原审基本一致，但对朱凯与毛细金借款合同中口头约定的利息及毛细金已支付朱凯利息数额认定有异。2014年8月3日，毛细金向朱凯偿还5万元借款及利息5000元；同日，毛细金再次向朱凯借款20万元，并同时出具借条，双方口头约定利息为月息1角，且按照“第一个十天支付利息7000元，第二个十天支付利息7000元，第三个十天支付利息6000元”来履行；2014年8月13日，毛细金支付朱凯利息7000元，之后未偿还借款本金及利息。
另查明，2014年8月28日，毛细金因涉嫌非法吸收公众存款罪被鹰潭市公安局月湖分局立案侦查，2015年2月11日，鹰潭市公安局月湖分局以毛细金涉嫌非法吸收公众存款罪移送审查起诉。2015年6月12日，鹰潭市人民检察院以鹰检公诉刑诉（2015）15号起诉书向鹰潭市中级人民法院提起公诉，指控毛细金犯非法吸收公众存款罪。2015年11月20日，鹰潭市中级人民法院作出（2015）鹰刑二初字第6号刑事判决，该判决查明2014年毛细金非法吸收朱凯20万元，共支付利息1.9万元，尚有18.1万元未归还，认定毛细金构成非法吸收公众存款罪，判决有期徒刑三年，并处罚金五万元，对毛细金违法所得予以追缴，返还各被害人。现该刑事判决已生效。
还查明，朱凯在原审庭审时增加了要求叶青波按银行同期贷款利率的四倍连带支付利息的请求，月湖区人民法院对此未向叶青波释明是否需要重新指定举证期限。原审民事判决生效后，叶青波不服，向月湖区人民法院申请再审，月湖区人民法院于2015年6月8日作出（2015）月民申字第1号民事裁定书，裁定驳回叶青波的再审申请。之后朱凯申请本院强制执行，2015年12月21日朱凯收到叶青波的执行款共计人民币11342元。
上述事实，有被申诉人提交的借条、银行汇款收据、领条，抗诉机关提交的（2015）鹰刑二初字第6号刑事判决书、毛细金的询问笔录、朱凯的调查笔录、（2015）月民一初字第50号民事判决书、（2015）月民申字第1号民事裁定书以及各方的陈述等证据在案佐证。
月湖区人民法院再审认为，关于本案中朱凯与叶青波的保证合同是否有效的问题。朱凯与毛细金之间存在民间借贷合同关系，叶青波作为该民间借贷合同的保证人，朱凯与叶青波形成保证合同关系。1、毛细金向朱凯借款20万元的行为被刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪，抗诉机关与申诉人认为朱凯与毛细金间的借贷是“以合法形式掩盖非法目的”的行为，应属无效。月湖区人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”的规定，借款人的借贷行为构成犯罪的，民间借贷合同并不当然无效，应尊重当事人之间的私权自治意思表示，朱凯与毛细金的借贷行为，是双方民间借贷的真实合意的表示，毛细金虽存在以民间借贷形式掩盖其“非法吸收公众存款”的非法目的，但朱凯事先并不知道毛细金的非法意图，双方并未有“以合法形式掩盖非法目的”的共同故意，故此民间借贷合同并非当然无效。2、抗诉机关与申诉人认为朱凯与毛细金的借贷行为属高利放贷行为，扰乱了金融秩序，违反了法律、行政法规的强制性规定，并损害了社会公共利益，应属无效。月湖区人民法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是管理性的行政法规，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》既非法律也非行政法规，且此通知是管理性规定，朱凯与毛细金的借贷行为虽然违反了上述规定，但并不能导致民间借贷合同当然无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”从其立法意旨可看出，民间借贷约定的年利率超过36%的部分无效，并不导致整个民间借贷合同无效，故朱凯与毛细金的民间借贷行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，其民间借贷合同并不当然无效。朱凯与毛细金约定利息超过年利率36%的民间借贷行为，约束的是其双方的行为，并未致第三人、集体或国家的利益受损，并不符合损害社会公共利益的情形。综上所述，月湖区人民法院认为，朱凯与毛细金的民间借贷行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害社会公共利益，也不符合“以合法形式掩盖非法目的”的情形，故朱凯与毛细金之间的民间借贷合同是有效的。主合同“朱凯与毛细金之间的民间借贷合同”有效，从合同“朱凯与叶青波之间的保证合同”亦有效。
关于毛细金还款金额及利息如何计算的问题。抗诉机关及申诉人认为毛细金已还朱凯的利息金额应以生效的刑事判决中认定的为准，即已支付朱凯利息1.9万元，尚有18.1万元未归还。月湖区人民法院认为，刑事案件与民事案件有不同之处，尤其是在证据规则适用上，刑事审判在证据存疑时采取的是“利于被害人的原则”，而民事审判一般采取的是“谁主张谁举证的原则”，除非当事人自认对自己不利的事实，故在本案中，刑事判决从利于被害人的角度出发，认定毛细金已支付朱凯1.9万元，且未计算毛细金应付的利息，仅再需归还18.1万元即可；而民事审判中，毛细金在向朱凯偿还之前的5万元借款及利息5000元后的当日再次向朱凯借款20万元，并在之后向朱凯支付了7000元利息，故原审认定毛细金向朱凯借款20万元后共向朱凯支付了7000元利息并无不当。对于毛细金与朱凯口头约定借款利息为月息1角，已超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分的利率不予保护，原审原告朱凯诉请的利息是当时银行同期贷款利率的4倍即年利率24%，原审予以支持符合法律规定。
关于原审是否程序违法的问题。1、抗诉机关及申诉人认为原审须以刑事案件的审理结果为依据故而应中止诉讼。月湖区人民法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”，而本案事实清楚，法律关系明确，民事审判能审查清楚基本案件事实，无须以刑事案件审理结果为依据，故原审无须中止诉讼。2、抗诉机关及申诉人认为原审庭审中朱凯增加诉请时法院未向其释明是否需要举证期即进行合并审理，程序违法的问题。月湖区人民法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百六十六条的规定，原审未向叶清波释明是否需重新指定举证期限即进行合并审理，确属程序违法，影响了叶清波举证权利的行使。现本案已进入再审程序，月湖区人民法院已纠正上述程序错误，重新给予叶清波举证期限。3、关于叶清波申诉称案件事实复杂，争议标的达20万元之多，原审不应适用简易程序审理的问题。月湖区人民法院认为，本案事实清楚，法律关系明确，且案件标的额的大小并不是决定法院如何适用审理程序的标尺，原审适用简易程序审理并无不妥。
关于叶清波申诉称朱凯追索的借款属于刑事案件追赃依法不应向其主张的问题，月湖区人民法院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”、《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”的规定，朱凯起诉要求担保人叶青波承担保证责任，于法有据，故对叶清波的申辩意见月湖区人民法院不予采纳。叶清波履行保证责任后，可以根据法律规定向毛细金主张权利。
综上所述，原审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百五十七条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十六条、第二百六十六条、第四百零七条之规定，经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第50号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费4300元，由申诉人（原审被告）叶青波负担。
上诉人叶清波不服该判决，向本院提出上诉称：请求二审法院依法撤销月湖区人民法院作出的（2016）赣0602民再1号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是错误的，2、本案中的民间借贷合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二的规定情形，属于无效合同；二、一审判决认定事实错误再审一审判决认定事实错误，事实上借款人已偿还1.9万元。
被上诉人朱凯辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，完全正确，请求二审法院依法维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明的事实和一审查明事实基本一致。
另查明，借款人毛细金向出借人朱凯还款的数额系1.9万元，而非0.7万元。
根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：1、借贷合同是否有效？担保合同是否有效？2、上诉人是否需要承担担保责任？承担多少责任？
本院认为，关于本案中民间借贷合同是否有效和朱凯与叶青波的保证合同是否有效的问题。朱凯与毛细金之间存在民间借贷合同关系，叶青波作为该民间借贷合同的保证人，朱凯与叶青波形成保证合同关系。1、毛细金向朱凯借款20万元的行为被刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪，抗诉机关和上诉人均认为朱凯与毛细金间的借贷是“以合法形式掩盖非法目的”的行为，应属无效。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”的规定，借款人的借贷行为构成犯罪的，民间借贷合同并不当然无效，应尊重当事人之间的私权自治意思表示，朱凯与毛细金的借贷行为，是双方民间借贷的真实合意的表示，毛细金虽然在民间借贷中触犯非法吸收公众存款罪，但借贷双方并不具备构成“以合法形式掩盖非法目的”的法律要件。2、抗诉机关和上诉人认为朱凯与毛细金的借贷行为属高利放贷行为，扰乱了金融秩序，违反了法律、行政法规的强制性规定，并损害了社会公共利益，应属无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是管理性的行政法规，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》既非法律也非行政法规，且此通知是管理性规定，朱凯与毛细金的借贷行为虽然违反了上述规定，但并不能导致民间借贷合同当然无效。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”从其立法意旨可看出，民间借贷约定的年利率超过36%的部分无效，并不导致整个民间借贷合同无效，故朱凯与毛细金的民间借贷行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，其民间借贷合同并不当然无效。朱凯与毛细金约定利息超过年利率36%的民间借贷行为，约束的是其双方的行为，并未致第三人、集体或国家的利益受损，并不符合损害社会公共利益的情形。综上所述，朱凯与毛细金的民间借贷行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害社会公共利益，也不符合“以合法形式掩盖非法目的”的情形，故朱凯与毛细金之间的民间借贷合同是有效的。主合同“朱凯与毛细金之间的民间借贷合同”有效，从合同“朱凯与叶青波之间的保证合同”亦有效。
关于上诉人是否需要承担担保责任和承担多少责任的问题。如前所述，民间借贷合同有效，保证合同也有效。保证人应当按照约定对债务人的债务承担责任。抗诉机关和上诉人认为毛细金已还朱凯的利息金额应以生效的刑事判决中认定的为准，即已支付朱凯利息1.9万元，尚有18.1万元未归还。生效刑事判决中对事实的认定具有法定的既判力，民事案件审理中可以直接援引，故应当认定借款人毛细金已支付朱凯利息1.9万元，而非7000元。故一审认定毛细金向朱凯借款20万元后共向朱凯支付了7000元利息的事实错误，予以纠正，上诉人叶清波的该项上诉请求予以支持。
因为民间借贷合同的债务人毛细金已被生效刑事判决处理，20万元被认定为非法所得，除去已支付的1.9万元剩下的18.1万元追缴发还给债权人朱凯，要求保证人承担利息部分的保证责任，没有法律依据。同时，从借条上显示，借款人向出借人借款20万元，没有在借条上书面约定利息，担保人在借条上签字担保，担保的范围即指向本金，没有明确包括利息，要求担保人承担利息的担保责任没有事实依据。故，叶清波保证责任只需负担本金部分18.1万的债务，利息部分不用承担，叶青波代毛细金偿还朱凯18.1万元的借款，叶青波代毛细金偿还朱凯18.1万元的借款后，有权向毛细金追偿。
所以，被上诉人朱凯的部分抗辩理由成立，应予支持；上诉人叶清波关于毛细金已支付朱凯利息1.9万元的上诉主张能够成立，一审法院判决就该焦点问题，认定有误，本院依法部分改判。
综上所述，原审判决认定事实基本正确、适用法律略有瑕疵，予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十六条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十三条、第十四条、第二十六条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百五十七条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十六条、第二百六十六条、第四百零七条之规定，经本院审委会讨论并决定，判决如下：
一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第50号和（2016）赣0602民再1号民事判决；
二、上诉人叶青波在本判决生效之日起十日内代毛细金偿还被上诉人朱凯18.1万元的借款，上诉人叶青波代毛细金偿还被上诉人朱凯18.1万元的借款后，有权向毛细金追偿；
三、驳回被上诉人朱凯的其他诉讼请求。
审案件受理费4300元，上诉费4300元，总共8600元，分别由叶青波负担其中的90%，由朱凯负担其中的10%。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 周林昌
审判员 赵 阳
二〇一七年五月十一日
书记员 曹 萍