河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1162号
上诉人（原审被告）：项永振，男，汉族，1972年8月16日出生，住河南省南阳市宛城区。现住址：河南省南阳市。
委托诉讼代理人：武光泰，北京市京国（南阳）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：吕继鹏，男，汉族，1972年2月3日出生，住河南省南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：梁成群，河南定信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周树良，男，汉族，1968年7月16日出生，住河南省南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：张秀梅，河南鼎新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柏建秀，河南鼎新律师事务所律师。
原审被告：裴文生，男，汉族，1971年6月15日出生，住河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：吕应坡，河南宛英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴晓文，河南宛英律师事务所律师。
上诉人项永振、吕继鹏因与被上诉人周树良，原审被告裴文生民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）(2015）宛民初字第3311号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。项永振的委托诉讼代理人武光泰，吕继鹏的委托诉讼代理人梁成群，周树良的委托诉讼代理人柏建秀，裴文生的委托诉讼代理人吕应坡、戴晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
项永振、吕继鹏上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；或者撤销一审判决第二项，改判项永振、吕继鹏不承担连带偿还责任。2、上诉费由周树良承担。事实和理由：1、一审判决程序违法。项永振、吕继鹏在一审期间提出了管辖权异议，但一审未对管辖权异议是否成立作出处理，未送达相关文书，就对实体问题作出判决。2、一审认定借款到期后周树良向项永振、吕继鹏催要借款、以及认定2015年5月份曾要求项永振、吕继鹏配合向裴文生催款，无事实依据，属于认定事实严重不清。3、周树良与裴文生对主合同履行期限作了变动，未经项永振、吕继鹏书面同意，保证期间至2015年6月17日届满，周树良于2015年10月21日起诉，应免除项永振、吕继鹏的保证责任。
周树良辩称，1、一审程序合法。一审法院在法定期间内作出裁定，驳回项永振、吕继鹏对本案提出的管辖权异议。2、项永振、吕继鹏在一审庭审中认可周树良在2015年5月份要求其二人承担担保责任，一审认定事实清楚。3、不应免除项永振、吕继鹏的保证责任，不存在免除项永振、吕继鹏保证责任的情形。
裴文生辩称，一审开庭前裴文生收到了开庭传票，裴文生一直在家居住，在单位上班，一审通过公告的方式剥夺了裴文生上诉的权利，程序违法。
周树良向一审法院起诉请求：1、裴文生返还借款100万元，并支付到还款之日止的利息(月利息按25‰计算)；2、裴文生支付从借款到期之日起到实际还款之日止每日5‰的违约金；3、项永振、吕继鹏对上述借款、利息和违约金承担连带保证责任；4、裴文生、项永振、吕继鹏承担全部诉讼费用包括保全费。
一审法院认定事实：2014年9月18日，周树良（××）与裴文生（借款人）和项永振、吕继鹏（担保人）签订100万元的《借款合同》一份,约定借款期限为2014年9月18日至2014年12月17日(三个月)，按月付息，但未明确写明利率。借款合同签订后，周树良通过银行转账方式向裴文生交付了借款96万元，预先扣除了一个月的利息4万元。同日，由裴文生作为借款人，由项永振和吕继鹏作为担保人签名的《借据》显示：“今向周树良借人民币大写：壹佰万元整，小写￥1000,000元整，期限为叁个月，于2014年12月17日一次性还清。（说明：利息先扣一个月）”。借款到期后，2014年12月17日，周树良在上面的《借据》下方批注“延期一个月至2015.元.17利息已收2014.12.17”。周树良认可裴文生已将利息结至2015年1月17日。之后，周树良催要借款未果。项永振和吕继鹏在庭审中认可在2015年5月份，周树良曾要求二人配合向裴文生催还借款，但裴文生未能归还。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。(1)本案中，虽然周树良与裴文生签订了100万元的借款合同，但周树良在向裴文生交付借款时预先扣除了一个月的利息4万元，相当于按月息4%计算利息，实际向裴文生交付96万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，本案借款本金应按96万元予以认定。(2)关于借款利息，周树良认可裴文生已将利息支付到2015年1月17日，裴文生没有异议，一审法院对此予以认定。裴文生已经按每月4%支付的利息，属双方自愿，裴文生在本案法庭辩论终结之前未要求返还，故一审法院不予干涉。关于未支付的利息,周树良要求按月利率25‰支付利息不符合相关法律规定，应当予以调整，按每月2%予以支持。即裴文生应从2015年1月18日起，按每月2%向周树良支付利息，至借款付清为止。(3)关于违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第三十条规定：“××与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，××可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因一审法院对周树良请求的利息已经按月利率2%予以支持，周树良再请求按每日5‰支付违约金，总额超过了年利率24%，故周树良请求支付违约金不符合相关法律规定，一审法院不予支持。(4)关于担保人项永振和吕继鹏的法律责任问题。因周树良与裴文生、项永振、吕继鹏签订的借款合同对保证人的保证期间没有约定，根据担保法第二十六条的规定，周树良有权在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即周树良应该在2014年12月18日起至2015年6月17日期间要求项永振、吕继鹏承担担保责任。因担保人项永振和吕继鹏认可周树良在2015年5月份要求担保人项永振和吕继鹏协助向裴文生催款，周树良在法定的保证期间内实际上向担保人主张了权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三十四条第二款的规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”故周树良可以从向担保人项永振和吕继鹏主张权利之日2015年5月起的两年内，通过诉讼方式要求担保人承担保证责任。因此，周树良在2015年10月21日起诉要求项永振和吕继鹏承担本案借款本息的连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。担保人在承担了保证责任之后，可以向借款人追偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、限裴文生于本判决生效后十日内，偿还周树良借款本金96万元，并从2015年1月18日起按每月2%向周树良支付利息，支付至借款付清之日为止。二、项永振和吕继鹏对上述借款本息承担连带偿还责任。项永振和吕继鹏在承担了保证责任之后，可以向借款人追偿。案件受理费13800元和财产保全费5000元，由周树良负担552元，裴文生、项永振、吕继鹏负担18248元。
二审期间吕继鹏提交了两份证据：1、裴文生银行交易明细，证明裴文生及时结息付本，截止到2015年9月份，没有发生过违反协议约定的事项，这段时间周树良没有向吕继鹏主张过权利。2、记账凭证，证明周树良的账号。周树良对上述证据质证如下：证据1真实性无异议，证明方向有异议，只能证明裴文生付息情况，不能证明周树良未要求担保人协助催款。证据2与本案无关联性。项永振、裴文生对上述证据无异议。
裴文生提交了一份证据：南阳石桥超限站出具的证明一份，证明裴文生没有下落不明。周树良认为该证据与本案缺乏关联性。项永振、吕继鹏对该证据无异议。
周树良提交两份证据：1、证人陈某，证明2015年5月周树良与项永振、吕继鹏在西安尚客优酒店商讨向裴文生追要欠款的事，当时陈某在场。2、周树良银行流水，证明周树良收到裴文生支付的利息的情况。项永振认为证人证言不属实，对还款明细有异议，应以裴文生提交的为准，且周树良在一审中已自认月息为2.5分。吕继鹏、裴文生均同意该质证意见。
项永振、吕继鹏共同提交了两份证据：1、南阳市公路管理局集中培训方案。2、南阳市公路局石桥超限检测站出具的证明一份。证明项永振、吕继鹏自2014年9月16日至2015年6月31日在南阳公路技校参加培训，在此期间未请假没有缺勤。裴文生对上述证据无异议。周树良认为上述证据不属于新证据，对真实性亦有异议，即使是培训也是分批培训，不是全体学习，且学习时间过长，与实际情况不符。且证明没有负责人签名，不符合证据形式要求。
本院对上述证据认证如下：对交易明细，各方提交的交易明细能够相互对照，本院予以采信，但裴文生提交的计算明细与交易明细不符，本院不予采信。周树良提交的证人证言能够与一审中项永振、吕继鹏的自认相印证，本院予以采信。裴文生、项永振、吕继鹏提交的单位证明均缺少单位负责人及制作证明材料的人员签名，内容亦不足以证实其证明目的，本院不予采信。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：裴文生向周树良的还款情况如下：2014年10月20日还款4万元；2014年11月17日还款4万元；2015年1月18日还款4万元；2015年2月17日还款5万元；2015年3月20日还款5万元；2015年4月30日还款5万元；2015年5月21日还款6万元；2015年6月17日还款6万元；2015年7月27日还款2万元。一审中周树良曾自认本案借款的利息为每月2.5%。
本院认为，一审对项永振、吕继鹏提出的管辖权异议已经作出裁定，并向当事人进行了送达，一审处理并无明显不当。结合项永振、吕继鹏在一审中的陈述及周树良的举证，周树良于2015年5月份要求项永振、吕继鹏向裴文生催款，其在保证期间内已向担保人主张了权利，对项永振、吕继鹏称保证期间已过、应免除其保证责任的上诉理由本院不予支持。裴文生在借款后多次向周树良还款，周树良自认借款利息为每月2.5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对裴文生已还款部分应按月息2.5%，多余部分冲抵本金，截止2015年7月27日裴文生还款后，仍下欠本金776110.40元、利息5870.35元，对本金776110.40元应自2015年7月28日起按每月2%向周树良支付利息。
综上，项永振、吕继鹏上诉请求不能成立，但一审判决认定事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院(2015）宛民初字第3311号民事判决第二项；
二、变更河南省南阳市宛城区人民法院(2015）宛民初字第3311号民事判决第一项为：限裴文生于本判决生效后十日内，偿还周树良借款本金776110.40元、利息5870.35元，并从2015年7月28日起对本金776110.40元按每月2%向周树良支付利息，支付至借款付清之日为止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元和财产保全费5000元，由周树良负担4136元，裴文生、项永振、吕继鹏负担14664元。二审案件受理费合计为26800元，由周树良负担5896元，项永振负担10452元，吕继鹏负担10452元，公告费200元，项永振、吕继鹏各负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 王 彬
审判员 孙 娟
二〇一七年七月六日
书记员 钱薪谕
沙重阳