湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂嘉鱼民初字第00142号
原告湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司。住所地：嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道***号。组织机构代码：69176115-8。
法定代表人房春梅，系该公司总经理。
委托代理人郑涵韬，系该公司职员。
委托代理人陈松华，嘉鱼县法律援助中心律师。
被告张青山，男，1966年4月6日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人。
委托代理人胡杰，嘉鱼县高铁岭镇法律服务所法律工作者。
第三人湖北源鑫建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区晒湖小区*栋*单元*层*号。组织机构代码：69533318-5。
法定代表人周兴，该公司董事长。
原告湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司（以下简称：嘉安公司）与被告张青山、第三人湖北源鑫建设工程有限公司（以下简称：源鑫公司）买卖合同任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，根据被告的申请，依法追加源鑫公司为本案第三人参加诉讼。原告嘉安公司的委托代理人郑涵韬、陈松华，被告张青山的委托代理人胡杰到庭参加了诉讼，第三人源鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉安公司诉称，2013年6月1日，因咸嘉新城还建工程一期建设需要，被告张青山与原告签订了《商品混凝土买卖合同》，合同上有被告张青山的签名、按印，并加盖了湖北源鑫建设工程有限公司咸嘉临港新城小康社区项目部的公章。合同约定：1、此项目完工后被告必须于2014年1月25日前，以现金形式结清总混凝土货款的70%，余下的30%货款须在3个月内付清。2、被告总用量约6000方。合同签订前，因被告工程建设需要，原告于2013年5月31日为被告供应了117.5方商砼，合同签订后，原告按约履行了合同义务，自2013年6月1日至2014年1月10日完工止，向被告工地提供了5855.5方商砼，共计为被告工地提供了5973方商砼，价值1889075元。然而在工程完工后，被告只支付了60万元货款，就再无音讯，至今仍欠货款1289075元，经原告多次催讨，被告总以各种理由拒不支付。为此，原告诉请人民法院依法判令被告履行支付原告货款1289075元的义务，并依据合同约定承担违约金；本案诉讼费由被告承担。
被告张青山辩称，咸嘉临港新城还建房工程是由第三人源鑫公司总承包，被告代表数合伙人与第三人源鑫公司签订了分包合同，承建上述工程。承包形式为包工、包料，资金全额垫付；工程完工后源鑫公司付总造价的85%，所有工程款都进入源鑫公司账上，再支付给被告。工程于2013年5月下旬动工，2014年7月中旬完工，工程总价款3000余万元。迄今为止，第三人源鑫公司下欠被告约2000万元，从2014年7月至今分文未付给被告。因此，被告所欠原告嘉安公司商砼款1289075元，应由第三人源鑫公司给付。依据原、被告签订的商品混凝土买卖合同，原告供应商砼从动工到工程完工，之后不再用商砼；完工三个月后支付总货款的70%，余款在半年后结清。2014年春节期间，被告在工程没有完工的情况下，借高利贷支付给原告60万元。在施工过程中，原告的商砼长期不能按时到场，延误了工期，造成民工闹事需要进行补偿，浪费了财力，导致工程至2014年8月左右才完工。因此，被告不应承担合同约定的违约金。
第三人源鑫公司在答辩期内未答辩亦未在举证期限内举证。
经审理查明，第三人源鑫公司系具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质的建筑企业，该公司于2013年4月15日成立“湖北源鑫建设工程有限公司咸嘉临港新城小康社区项目部”（以下简称：项目部）（项目经理：周阳），以开展咸嘉临港新城小康社区建设，并在咸嘉临港新城住建分局办理了相关报建手续。2013年4月13日，被告张青山作为乙方与第三人源鑫公司为甲方签订了《咸嘉临港新城还建社区第二工区施工承包合同》，合同约定：乙方承包建设咸嘉临港新城还建社区项目7﹟、8﹟、16﹟、24-28﹟、36-37﹟楼工程；承包方式：包工包料；工程价款按相关定额标准结算审计后下浮5%作为乙方工程结算款；工程所涉及的所有建筑材料、制品均由乙方根据图纸要求和工程所需自行采购。合同签订后，被告张青山于2013年5月开工建设。2013年6月1日，在该项目部办公地，被告张青山以第三人源鑫公司代表人身份与原告嘉安公司销售人员陈晶晶、尹国庆签订了《商品混凝土买卖合同》，被告当即将合同书交由项目部工作人员加盖了湖北源鑫建设工程有限公司咸嘉临港新城小康社区项目部印章。合同约定结算和付款方式：1、此项目完工后甲方（被告）必须于2014年元月25日前以现金形式结清总混凝土货款的70%，余下的30%货款须在3个月内付清；2、甲方（被告）总用量约6000方；3、工期为2013年12月30日。合同还约定了违约责任：甲方（购货方）未及时支付商品混凝土货款，乙方（供货方）有权停止供货，所造成的损失由甲方自行承担，并按货款额日万分之五向乙方支付违约金。合同签订前，因被告工程建设需要，原告于2013年5月31日为被告供应了117.5方商砼，合同签订后，至2015年4月1日止，原告向被告工地提供了5855.5方商砼，共计为被告工地提供了5973方商砼，价值1889075元。2014年1月29日至同年4月1日，被告共支付了60万元货款给原告，2014年7月26日经双方结算，被告下欠原告货款1289075元。上述工程于2014年8月完工。此后，经原告多次催讨，被告未支付货款。原告遂诉至本院提出前述诉讼请求。
另查明，“湖北嘉鱼嘉安混凝土有限公司”于2015年3月25日在嘉鱼县工商行政管理局变更登记为“湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司”，法定代表人由张德胜变更为房春梅。
上述事实，有原告提交的原告嘉安公司《营业执照》《嘉鱼县工商行政管理局准予变更登记通知书》《法定代表人证明》、原告与被告签订的《商品混凝土买卖合同》《应收账款明细对账单》、被告与第三人签订的《咸嘉临港新城还建社区第二工区施工承包合同》复印件、证人陈晶晶当庭作证的证言及当事人在庭审中的陈述和本院依职权调取的由咸嘉临港新城管委会及咸嘉新城住建分局提供的《咸嘉临港新城还建社区项目BT合作协议书》、项目部《催款联系函》、第三人源鑫公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《关于成立“湖北源鑫建设工程有限公司咸嘉临港新城小康社区项目部”的通知》、项目部整改《回复单》在卷予以证实。
本院认为，被告张青山系不具有承包建筑工程资质的自然人，其与第三人源鑫公司签订的施工承包合同属违法分包的无效合同。但被告张青山是上述承包合同所涉工程的实际施工人，其施工队以第三人的名义进行建筑工程施工，第三人则按实际工程价款收取一定比例的管理费，双方实际形成挂靠关系，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，被告和第三人基于挂靠关系形成的对外债务应承担连带清偿责任。被告以第三人源鑫公司咸嘉临港新城小康社区项目部名义与原告嘉安公司签订的《商品混凝土买卖合同》，该合同合法有效，依法应予保护，被告和第三人拖欠原告商砼货款的事实清楚，原告要求被告和第三人支付下欠货款的请求，本院依法予以支持。根据合同约定，被告应在2014年4月25日前付清下欠货款，被告逾期未付清货款，按约定应支付下欠货款日万分之五的违约金。
本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告张青山和第三人湖北源鑫建设工程有限公司连带偿还所欠原告湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司商品混凝土货款1289075元及违约金（自2014年4月26日起按日万分之五支付至清偿之日），限被告张青山和第三人湖北源鑫建设工程有限公司于本判决生效后三日内付清。
如果被告和第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16000元由被告张青山和第三人湖北源鑫建设工程有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求、数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院开户银行：中国农业银行咸宁金穗支行，帐号：17680601040004550；户名：咸宁市中级人民法院；汇款用途：上诉费。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳或不足额交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕 凯
审 判 员 陈文胜
人民陪审员 易望启
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。