辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）铁审刑初再字第00002号
抗诉机关辽宁省铁岭市人民检察院。
原审被告人杨国栋，男，1979年5月29日出生于铁岭市银州区，汉族，高中文化，中共党员，中国建设银行股份有限公司铁岭市分行东升支行对公柜员，住铁岭市银州区。因本案于2013年1月28日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现于辽宁省铁岭监狱服刑。
辩护人刘昌杰，辽宁正业律师事务所律师。
辩护人杨玉德，男，汉族，1952年12月10日生，住铁岭市银州区，系被告人杨国栋的父亲。
原审被告人杨国栋挪用资金一案，本院于2013年8月21日作出（2013）铁刑二初字第00005号刑事判决，以被告人杨国栋犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年。该判决已发生法律效力。2014年3月5日，辽宁省人民检察院作出辽检刑抗字（2014）1号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2014年11月9日作出（2014）辽刑抗字第7号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，由审判监督庭副庭长刘芳担任审判长，代理审判员李喜岩主审，代理审判员周彤参加评议，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。铁岭市人民检察院代理检察员仲鸣出庭支持抗诉，被告人杨国栋及其辩护人刘昌杰、杨玉德到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院（2013）铁刑二初字第00005号刑事判决查明，被告人杨国栋系中国建设银行股份有限公司铁岭分行中长期劳动合同制员工，就职于中国建设银行股份有限公司铁岭分行东升支行，任对公柜员，负责企业账户账务处理工作。2012年9月至2013年1月间，被告人杨国栋利用其职务之便，以私自为单位办理网银U盾及结算卡业务、临时账户转为正式账户办理销户业务、为单位重新办理U盾、掌握单位印章通过汇款凭证等手段，挪用铁岭天品房地产开发有限公司等11家单位账户内资金共计人民币7,752,535.70元，用于购买彩票、还欠款、个人消费等。截止案发前实际未归还金额人民币共计5,756,235.70元。被告人杨国栋于2013年1月28日到公安机关投案。被告人杨国栋家人于2013年1月31日代其返还赃款人民币50000元。
另查明，中国建设银行股份有限公司系国有控股上市公司，以发起方式于2004年9月17日在国家工商总局注册登记，发起人为中央汇金投资有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、国家电网公司、宝钢集团有限公司、中国长江电力股份有限公司。该行组织架构分四级：总行、省一级分行、市二级分行、县行，实行垂直管理模式，全体员工实行劳动合同制管理。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：
1.证人王都春、孟祥伟、李斌兵、赫普（均为彩票站老板）证实：被告人杨国栋在其四人经营的彩票站大量购买彩票的事实及购买方式。
2.证人路春平（铁岭市建设银行东升支行保安）、边营（被告人杨国栋朋友）证实：被告人杨国栋向其二人借用银行卡情况。
3.证人兰慧颖（铁岭市天品房地产开发有限公司会计、铁岭天辰物业有限公司会计）证实：铁岭天品房地产开发有限公司及铁岭天辰物业管理有限公司账户损失情况，其中铁岭天品房地产开发有限公司账户损失2197000元；铁岭天辰物业管理有限公司损失500121.12元。
4.证人邓晓航（铁岭市银州区住房资金管理中心出纳员）证实：铁岭市银州区住房资金管理中心账户内损失人民币233500元。
5.证人王国东（铁岭慧东医疗器械有限公司法人代表）证实：铁岭慧东医疗器械有限公司在被告人杨国栋挪用资金期间账户往来情况，共转出人民币390000元，转入人民币110000元。
6.证人邢素英（铁岭市龙岗酒店老板）证实：其为办理业务方便将单位U盾放在被告人杨国栋处保管，铁岭市龙岗酒店账户实际损失人民币663400元。
7.证人方东（泰安市广生通讯工程有限公司财务负责人）证实：泰安市广生通讯工程有限公司账户内资金实际损失人民币99000元。
8.证人刘福媛（铁岭源福商贸有限公司法人代表）证实：铁岭源福商贸有限公司未申请过网银。其公司于2013年1月11日账户支出300014.58元不是正常支出。
9.证人程功（铁岭鹏程空调电器有限公司法人代表）证实：铁岭鹏程空调电器有限公司账户被挪用了人民币523487.50元。其公司网银U盾损坏后，其找到被告人杨国栋要求重新办理U盾，但被告人杨国栋至今未能交给其U盾。
10.证人李君梅（铁岭市银州区房产管理局工作人员）证实：铁岭市银州区房产管理局未申请使用过网银。账户实际损失人民币1005100元。
11.证人刘继伟（铁岭多伟业商贸有限公司经营者）证实：
铁岭多伟业商贸有限公司账户资金损失情况。
12.证人李廷印、李泽威（均为铁岭县昌盛源金属材料有限公司经营者）证实：其公司在2012年12月24日欲转出472112.50元，但未能成功转出，后李泽威找到被告人杨国栋，被告人称其公司账户涉嫌洗钱账户被冻结，需重新办理相关手续后方能解冻。后被告人分别将47万元转入其提供的个人账户中，还有2112.50元未归还。其为办理业务方便将公司及个人的印章、U盾交给了被告人杨国栋。
13.铁岭天品房地产有限公司、铁岭天辰物业管理有限公司、铁岭市住房资金管理中心、铁岭市慧东医疗器械公司、铁岭市龙岗酒店、泰安广生通讯工程有限公司、铁岭源福商贸有限公司、铁岭市鹏程空调电器有限公司、铁岭市银州区房产管理局基建办公室、铁岭市多伟业商贸有限公司、铁岭县昌盛源金属材料公司账户明细证实：上述11家单位在建设银行东升支行对公账户自2012年7月至2013年1月账户资金往来情况。与被告人供述、各证人证实的各公司资金往来情况一致。
14.建设银行卡交易明细及银行卡复印件证实：户名为边营、路敏、吉桂清、王都春、高影、李斌兵、孟祥伟、赫普的建设银行卡在案发期间的交易明细。边营、路敏、吉桂清是被告人杨国栋将公款挪出时所使用的银行卡；王都春、高影、李斌兵、孟祥伟、赫普的卡均为彩票站老板接受被告人杨国栋转入买彩票资金所使用的银行卡。
15.彩票时段报表及反贪局情况说明证实：上述四家彩票站在被告人杨国栋购买彩票期间，销售额巨大，可佐证被告人杨国栋挪用资金购买彩票的犯罪事实。
16.中国建设银行股份有限公司铁岭分行营业执照复印件证实：中国建设银行的单位性质为国有控股的上市公司。
17.被告人杨国栋的个人履历材料证实：被告人杨国栋于2001年8月从部队退伍，到中国建设银行铁岭分行工作，2009年11月至今工作在中国建设银行铁岭分行东升支行，担任一级业务员。劳动合同证实，2008年7月杨国栋与中国建设银行铁岭分行签订了长期劳动合同。
18.中国建行铁岭分行情况说明证实：中国建设银行股份有限公司属国家控股的上市公司，组织架构分四级，总行、省一级分行、市二级分行、县行，实行垂直管理模式。全体员工实行劳动合同制管理，被告人杨国栋属建行铁岭分行劳动合同制员工，就职于东升支行，岗位为对公柜员，负责企业账户账务处理工作。
19.返赃笔录、收条、情况说明证实：2013年1月31日被告人杨国栋的父亲杨玉德主动到公安机关代替被告人杨国栋返还赃款人民币5万元，铁岭市公安局经侦支队将该5万元当日返还给中国建设银行铁岭分行。
20.户口证明证实：被告人杨国栋的自然情况。
21.案件来源、抓捕经过证实：被告人杨国栋到铁岭市公安局经侦支队投案，铁岭市公安局经侦支队后在批捕阶段将该案移送至铁岭市人民检察院反贪局侦查。
22.司法鉴定检验报告书证实：被告人杨国栋任中国建设银行铁岭市东升支行会计一职期间，于2012年9月至2013年1月期间，挪用铁岭市银州区房产管理局基建办公室等11户资金7,752,535.70元，用于购买体育彩票2,162,330.00元；个人消费7,522.71元；提取现金2,149,261.00元；还个人（单位）借款1,772,200.00元；还信用卡款343,478.75元；转入他人卡680,880.00元；其他支出615,162.41元，结余21,700.83元，外单位转入1,998,412.50元，实际挪用金额5,756,235.70元。
23.被告人杨国栋供述：我于2013年1月28日向铁岭市公安局经侦支队投案，我挪用我管理的公司账户的钱大部分用于购买彩票，一共有575万元，还有一小部分自己用了。我给单位造成的损失银行方面核算是准确的。这570多万大部分用于购买彩票了，还有1万左右我用于个人花销。我挪用了铁岭天品房地产有限公司等11家公司账户内的资金，总数大概是575万元。我利用职务之便将我负责公司的会计或出纳员叫到银行来办理正常的业务，把申请网银的审批表夹在正常业务的手续中，让公司的出纳或会计逐个盖上公司印章，之后我再找我行的副行长或行长，跟他们说这个公司想办理网银业务，他们就签字审批，然后我再给账户办理U盾，这样公司的网银业务就办完了。在网银申请成功之后我就可以利用网银挪用并使用公司账户内的资金。我从我单位路春平的手里借了2张建设银行卡，边营的银行卡一直都在我身上，还有一张是洪亮的银行卡，我把那些钱都转到这4张银行卡上，然后再把钱从这些银行卡里转到我打彩票的老板的个人银行卡里。有时我也提取现金直接买彩票。我用自己的钱还过账户的钱，能有2万元左右。我挪用这些钱有一部分采取“拆东墙补西墙”的方式填补客户账户资金了，目的是为了防止他们发现自己账户里的钱少了。案发前我的工作是对公业务接柜，办理对公开户，收存支票等业务，我管理100左右个对公账户，我上级是会计主管，再上级是行长。我现在没有还款能力。
以上证据均经当庭举证、质证、予以确认。
该判决认为，被告人杨国栋身为国有控股的中国建设银行股份有限公司铁岭分公司东升支行合同制员工，利用职务之便，挪用资金用于经营活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。关于公诉机关指控被告人杨国栋因符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>》第六条第二款规定而认定为国家工作人员，其挪用客户账户资金的行为属挪用公款罪的指控意见。经查，被告人杨国栋身为中国建设银行股份有限公司铁岭分行东升支行合同制员工，其工作业务来源系与单位签订的劳动合同，而非银行内部负有监督、管理国有资产的部门批准或研究决定。被告人杨国栋从事的工作仅为一般性事务工作，并非从事公务。中国建设银行属国有控股公司，虽国有股份占绝大多数，但毕竟存在外资、公众持股的情况，不能将全部公司资产视为国有。被告人杨国栋虽具有管理银行资产的职责，但并不能认定其直接管理国有资产。因此，不能认定被告人杨国栋属国家工作人员，公诉机关指控被告人杨国栋犯有挪用公款罪罪名不当，应予纠正。辩护人提出的被告人杨国栋的行为属挪用资金罪的辩护意见有事实和法律根据，予以支持。被告人杨国栋能够主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。根据被告人杨国栋犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨国栋犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月28日起至2022年1月27日止。）
二、赃款人民币5,706,235.70元继续追缴。
抗诉机关未提交新的证据和新的指控意见。
检察院抗诉称：原审被告人杨国栋身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，用于个人营利活动，犯罪事实清楚，证据确凿、充分，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应以挪用公款罪其刑事责任。铁岭市中级人民法院（2013）铁刑二初字第00005号刑事判决定性不当，属适用法律错误，应予纠正。
被告人杨国栋辩护人提出被告人杨国栋不具备国家工作人员身份，其行为构成挪用资金罪。原审定性准确，量刑适当，请求维持原判。
被告人杨国栋辩解同辩护人意见。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院认为，抗诉机关以被告人杨国栋应认定为国家工作人员，其挪用客户账户资金的行为属挪用公款罪，原审定性错误的抗诉意见，因中国建设银行属国有控股公司，虽国有股份占绝大多数，但毕竟存在外资、公众持股的情况，不能将全部公司资产视为国有。且被告人杨国栋原为国有控股的中国建设银行股份有限公司铁岭分公司东升支行合同制对公柜员，从事的工作仅为一般性事务工作，其身份不符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>》第六条第二款的规定，不能认定为国家工作人员。因此，抗诉意见没有事实和法律根据，不能成立。
综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持本院（2013）铁刑二初字第00005号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到本裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 芳
代理审判员 周 彤
代理审判员 李喜岩
二〇一五年四月十五日
书 记 员 于 淼