江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民再终字第00037号
上诉人（原审原告）：赵松，男，1969年10月20日出生，汉族，中国邮政储蓄银行股份有限公司连云港市赣榆支行职员，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港久裕置业有限公司，住所地东海县牛山镇海陵东路。
法定代表人：马元茂，经理。
委托诉讼代理人：臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘永军，男，1958年8月28日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
被上诉人（原审被告）：居建平，男，1959年12月4日出生，汉族，居民，住山东省青岛市市北区。
上诉人赵松因与被上诉人连云港久裕置业有限公司(以下简称“久裕公司”)、刘永军、居建平民间借贷纠纷一案,不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民再初字第002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵松及其委托诉讼代理人王继宏、被上诉人久裕公司的委托诉讼代理人臧靖到庭参加诉讼，刘永军、居建平经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
赵松起诉至原赣榆县人民法院称，2009年7月，由居建平经手多次向赵松借款计77万元，用于共同开发的赣榆区赣马镇古河套村古河阳光小区二联体别墅的工程款及材料款的支付，后经赵松索要未果，诉至法院，请求判令偿还赵松借款77万元及同期银行贷款利息。
久裕公司辩称，我公司没有授权居建平借款，也没有经过我方盖章确认，属超越代理权限的行为，赵松也没有证据证明此借款是用于古河套村建筑，且居建平本人也承认此借款是用于个人所用，与我公司无关，请求驳回赵松对我公司的起诉。
刘永军辩称，我当时是古河套村书记，古河套开发的新农村建设，是我与居建平合伙，我出土地，居建平出钱，但至今也没有给我钱，后挂靠久裕公司办了建设手续，因资金跟不上，我只管出土地，居建平出钱。至于其他事情我也不清楚，居建平借了多少钱我也不清楚，后来借了钱用于钢筋、水泥、石块等材料的购置，用于该工程。
居建平辩称，借赵松人民币470000元，其中有姜某和刘某的钱，加上利息是650000元，其中470000元是用于还于旺借款公司的钱，此借款与久裕公司无关。古河套开发建房和刘永军是甲方与乙方的关系，不存在投资关系，因当时刘永军是古河套村的村书记。久裕公司给我的授权委托书是一年（自2009年至2010年）。
原审法院查明：经赣榆县国土资源局、赣榆县发展和改革委员会的赣国土资建【2007】177号文件及赣发改投【2007】594号文件批准、批复，赣榆县赣马镇古河套村将建设古河套住宅小区，该将要建设的住宅小区用地，早在2005年3月10日，赣榆县赣马镇古河套村委会已与刘永军以“土地转让”名义，将该用地“转让”给了刘永军。后刘永军与居建平约定，刘永军出“转让”来的土地，居建平出资金开发建设该小区，因刘永军和居建平不具备开发建设资质，就以久裕公司名义合伙开发建设，久裕公司予以认可，并以公司名义办理相关手续。
2009年6月17日，久裕公司出具“委托授权书”，授权居建平代表其全权处理该住宅小区建设项目的有关事宜。在该工程建设期间，居建平借赵松现金770000元，居建平出具一份“抵押合同”给赵松。内容为：“现因居建平欠赵松现金柒拾柒万元整，现以居建平开发的赣榆县干马镇古河套连体别墅三套作为抵押……注：待法院判决完后本合同即日起生效。甲方：居建平。乙方：赵松”。该“抵押合同”没有签署时间，所涉及的抵押三套别墅后被处理，折抵了该工程的其他对外欠款。刘永军称，在该住宅小区建设过程中，居建平借赵松款，用于该建设工程的工程款给付和购买工程材料；时任该住宅小区建设的现场管理人证人徐某出庭作证：居建平借赵松款用于给付该工程工程款，有证人徐某在场的就有三次，分别为250000元、300000元、90000元。
另查明，在该工程建设期间，居建平收取（2011）赣民初字第1691号建设工程合同纠纷一案中的张某、余某履约保证金300000元。因久裕公司授权居建平代表其全权处理该住宅小区建设项目的有关事宜，经判决由久裕公司承担了返还给付责任。
原审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。刘永军和居建平以久裕公司名义合伙开发建设赣榆县赣马镇古河套村住宅小区，久裕公司予以认可。至此，久裕公司成为开发建设该小区的主体单位。久裕公司出具了“委托授权书”，授权居建平代表其全权处理该住宅小区建设项目的有关事宜，委托权限明确。赵松有理由相信居建平在建设该小区活动中的相关行为是代表久裕公司。赵松出借770000元款给居建平，已有居建平出具没有签署时间的以该小区在建房屋为抵押物的“抵押合同”给赵松，居建平的该行为，没有超出代理期限和代理权限。该“抵押合同”足以证明与居建平所代表的久裕公司之间的债权债务关系。刘永军的辩称和证人徐某的出庭证言，能相互印证该借款用于该建设工程的工程款给付和购买工程材料的事实。故久裕公司对居建平借款行为应当承担清偿责任。刘永军、居建平不承担偿还责任。居建平辩称借赵松款470000元，其中有姜某和刘某的钱，加上利息是650000元，用于还余旺理财公司的钱，此借款与久裕公司无关。与刘永军是甲方乙方的关系，不存在投资关系。因居建平没有提供相关证据证明，不予采信。赵松与居建平之间签订的“抵押合同”，因所涉及抵押房屋被折抵了该工程的其他对外欠款，赵松的债权未能得以实现，久裕公司应当继续履行偿还借款责任。签定的“抵押合同”没有约定利息，故赵松要求给付利息的主张，可自主张权利之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。居建平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对质辩权利的放弃，不影响案件的审理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出（2013）赣民初字第1900号民事判决：久裕公司于判决生效之日起十日内偿还赵松人民币770000元及利息（自2013年4月26日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；驳回赵松要求刘永军、居建平偿还借款本息的诉讼请求。
久裕公司不服，向法院申请再审称：1、本案中，原判决作出借款事实的认定所依据的证据仅仅是一份手写的抵押合同，其内容不能确定该抵押合同所依附的主合同是借贷合同，也因此就不能确定本案存在借贷关系。2、原判决以认定居建平的借款行为是代理我公司的代理行为的唯一证据是赵松提供的一份授权委托书复印件。而我公司从未出具过这份授权委托书，这份授权委托书复印件是伪造的，原判却不加鉴别，仅以这份伪造的证据即作出本案至关重要的事实认定，显属错误。3、居建平的书面答辩明确称其所借赵松的款项是其个人所借，也并未用在工程上，这足以否定原判所认定的“代理”事实。而刘永军、证人徐某均与本案是否成立代理具有重大的利害关系，这二人的陈述、证言均不能作为认定代理事实的定案依据。综上，我公司认为，原判认定的基本事实严重缺乏证据证明，而且其认定基本事实的证据是伪造的，请依法支持我公司的再审请求。
再审一审查明：2010年5月份，居建平因欠余旺理财公司款未还，被余旺理财公司的专案组传去谈话，赵松、姜某、刘某三人凑钱将居建平保出来，因此形成了居建平欠该三人现金的事实。赵松提交到法院的抵押合同系姜某书写的，因为当时没有将欠款欠条带到现场，居建平也不能确定具体欠款数额，书写当时没有写具体欠款数额，而且注明“待法院判决完后，本合同即日起生效”。之后，姜某根据居建平的要求，将居建平所欠赵松、姜某、刘某三个人的欠款本息总额合计为77万元，填写到抵押合同上，其中包括居建平欠刘某5万元、欠姜某20万元（欠赵松具体金额本息不明）。此前三个人的欠条仍由姜某统一保管。后来赵松准备起诉时，从姜某处将居建平欠条拿走。但时至今日，虽经本院多次释明，赵松亦未将欠条向本院提交。上述事实由法院调查取得的证人证言证实，并经与赵松质证，结合该案案情及当事人陈述，可以作为证据使用，予以采信。
另查明，赵松系中国邮政储蓄银行股份有限公司连云港市赣榆支行工作人员。赵松与居建平签订抵押合同时，赵松已经发现居建平外欠款很多，且有逃跑的可能。该事实赵松当庭认可。
居建平在连云港市赣榆区古河套村借用久裕公司资质建设小区的事实，及居建平的授权委托书复印件的事实，与原审查明的事实基本一致。
再审一审认为：赵松起诉久裕公司、居建平、刘永军索要欠款时，没有向法院提交欠款欠条，仅提交一份没有落款日期，且效力待定的抵押合同及居建平是受久裕公司委托的授权委托书的复印件，明显证据不足。对于未向法院提交欠款欠条一事，赵松称居建平欠款欠条在书写抵押合同后，退给了居建平的说法，与赵松所从事多年银行职业行为不相符，且不合常理，对该辩称不予采信。根据法院调查查明的事实，结合本案案情，可以推定，相关欠条仍然在赵松手中，法院责令赵松限期交出欠条，赵松仍不提交，应当承担不举证的法律后果。原判决中的（2011）赣民初字第1691号民事判决书、（2012）连民终字第0168号民事判决书是建设工程合同纠纷，与本案民间借贷纠纷属于性质不同的案件。其中的授权委托事项并不适用于本案，其审判结论不能作为本案的依据。再者，赵松仅提供授权委托书的复印件，不提供委托书的原件，久裕公司又否认，因此，不能作为本案的证据使用。原审认定居建平的借款行为是代表久裕公司，构成表见代理或者职务行为，从而判决由久裕公司承担责任不当，依法应当予以纠正。因赵松没有提交欠款欠条，仅凭一份效力待定的抵押合同，又没有其他证据加以佐证，属于证据不足。对赵松的诉讼请求，不予支持。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销（2013）赣民初字第1900号民事判决。二、驳回赵松的诉讼请求。
赵松不服再审一审判决，向本院上诉称：1.赵松分三次借给居建平合计77万元，由居建平书写抵押合同并签字认可的，一审法院仅凭与姜某的谈话就推定2010年5月份居建平因欠余旺理财公司款未还，将由赵松、姜某、刘某三人凑钱将其从余旺理财公司专案组中保出来的，因而形成居建平欠上述三人款项的事实，与抵押合同相悖。赵松对姜某谈话内容予以否认。姜某、刘某认为该谈话记录有断章取义诱导行为。抵押合同明确“现因居建平欠赵松现金七十七万元之需……”，并不包括他人欠款。另外，与居建平合伙开发的当事人刘永军项目管理人徐某的证言，能够证明居建平欠赵松借款的事实，故一审认定的抵押合同形成过程与事实不符，且认定的债权金额亦错误。2.原始欠条待居建平书写抵押合同后，交给其本人，且该抵押合同里借款和抵押关系合并为一体的。故一审认定赵松拒不提交原始欠条与事实不符，且不符合常理。3.我国合同法及其相关司法解释的规定，合同签字生效，抵押合同居建平签字确认，显然具有法律效力的，至于抵押合同的正文是姜某书写并不重要的。其次，抵押合同载明“经法院判完后，本合同即生效”，现法院之前判决生效，合同也生效。故一审法院认定抵押合同效力待定与事实不符。4.一审法院采纳姜某的证人证言，既未依当事人的申请进行，又未予以当庭质证，故该证人证言属违法，不能当做证据使用。5.居建平代表久裕公司可开发“古河套住宅小区”，有赣榆县国土局、县发展和改革委员会（2007）177号文件及（2006）594号文件的批复，同时，有久裕公司出具给居建平2009年6月17日的授权委托书，授权范围有关古河套开发建设相关事宜，其次久裕公司将居建平开发的住宅小区处分给债权人余某，故居建平的行为构成职务代表行为。一审法院认定居建平行为不构成表现代理，久裕公司不承担民事责任理由不成立。另外久裕公司处置抵押物偿还工程款，该行为构成了违约，应当继续提供等值的抵押物，并不能提供抵押物，应当承担赔偿责任，故应由久裕公司承担赵松77万元的经济损失。综上，一审法院判决错误，请求二审法院依法改判，支持赵松的上诉请求。
被上诉人久裕公司答辩称：再审判决认定事实清楚，适用法律正确。（2013）赣民初字第1900号民事判决，在基本事实的认定上，存在严重错误：1.一是仅依据一份手写且未查清何人所写的抵押合同即认定了赵松主张的高达77万元的借贷事实；二是仅依据赵松提供的一份不知从何而得的委托授权书复印件即认定了居建平的借款行为时代理我公司的代理行为。而事实上，关于所谓的借贷事实，从赵松本人在前后多个审判程序中的主张即足证其假。比如，在赵松最先提起诉讼的（2012）赣商初字第1270号民事案件的庭审中，赵松明确称抵押合同上所说的借款不是借款，是购房款，且有相应的购房合同和付款凭证。而其在（2013）赣民初字第1900号案件审判中，又称是借款，且是分三次所借，每次都有居建平出具的借款凭证。但在中级法院对本案再审审查期间，其说法又变成了先借款后转为合伙，在本案再审期间，其说法不一样。在此情况下，所谓的抵押合同当然不足以认定借款事实的凭证显而易见。2.关于所谓的代理事实，赵松意在证明这一主张的只是一份委托授权书的复印件，不能据以定案，而且，即便从这份委托授权书的文字内容，基于居建平与我公司所仅存的且赵松明知的挂靠关系，从常理判断，也得不出居建平可以自主为我公司设定巨额甚至足以导致我公司破产的债务之所谓代理结论。再审中，针对赵松明显与常理不符、严重存疑的所谓借款主张，是通过对抵押合同的书写者姜某等事实的亲历者进行核实，查清了抵押合同的形成过程以及抵押合同的真正意义，从而否定了赵松的这一借款主张。另一方面，通过委托授权书之证据能力、证明力的正确考量，否定了赵松所谓的代理主张。这样的再审判决，当然是正确的。所以赵松的理由不能成立。3.赵松在本案再审前，对于抵押合同究竟何人所写这样一个重要问题一直不说，只说是居建平的一个妹妹书写。经法庭再三要求明确，不得已才说是姜某书写。而经核实，姜某所陈述的事实不仅符合常理，而且与居建平的答辩、与刘某的证言相互印证，其陈述的在抵押合同书写当时未写金额，金额为后补的事实与抵押合同的文字书写状况严密吻合，极为可信。赵松一直声称在抵押合同之前其手中持有其他原始手续，一会主张是购房合同、收款凭证，一会又主张是借条。而姜某证实，抵押合同的基础关系凭证三份欠条一直由其保管，本案起诉之前才被赵松拿走。赵松都以抵押合同形成时这些凭证被居建平抽回为由拒不向法庭提供。在此情况下，赵松拒不提供对其不利的证据，当然应当承担不利后果。4.徐某和刘永军均与本案的认定具有重大利害关系，其证言和陈述不应采信。就徐某而言，其作证时，也正对我公司提起所谓民间借贷之诉，其在本案中为赵松作证，换取赵松利用银行管理人员的便利为其提供虚假证据，并为其作证，二人之间存在互证关系。而刘永军，作为居建平的合伙人，如果居建平与赵松的确因其合伙存在债务关系，则其就是除居建平外承担的不二人选。5.关于抵押合同的效力问题，不仅需要其本身载明的条件成就，而且还需要办理登记才能产生应有的效力。因此，再审判决对抵押合同的效力判决并无不当。委托授权书只是复印件，没有证据能力，即便仅从委托授权书的内容看，其内容只是表明授权居建平全权处理建设项目的有关事宜，居建平设立账户时，曾明确说明二者的关系，并说明一切法律责任均由居建平个人承担，赵松作为该金融机构的负责人员，对此应明知的，赵松主张所谓代理，更是不能成立。综上，为维护我公司的合法权益，请依法驳回上诉，维持原判。
本院再审二审查明事实与原审查明的事实一致。
再审二审诉讼期间，赵松申请证人刘某到庭作证，并提供所谓姜某、刘某的电话录音，以支持其上诉主张。经质证，久裕公司认为刘某的证言明显虚假，其陈述的事实包括细节与常理不符，与赵松在历次庭审中陈述相悖，更与姜某向法院作的证言相悖，该证言不能作为定案依据。有关电话录音，因姜某未能到庭，并未能确认电话录音中通话人其一就是姜某，即使另一个声音为姜某，实质上是二证人在庭前相互商讨如何作证。故该电话录音不能具备证据证明力，不能作为该案定案依据。久裕公司提供一份赣榆区人民法院（2014）赣民初字第0226号民事判决，以证明证人徐某与本案有利害关系，与赵松之间仅互为证人关系。经质证，赵松认为该判决书与本案没有关联性。
本院认为，本案的争议焦点是：1.赵松与居建平之间的借款是否真实存在；2.居建平借款行为是否构成表见代理。
一、关于本案借款是否真实存在的问题。首先，对“抵押合同”性质的认定，赵松起初在法院起诉时虽然提供的是一份没有具体签署日期名称为“抵押合同”的作为证据主张权利，但从这份抵押合同的内容上看，不仅明确表明居建平欠赵松借款的债权债务关系，而且还清楚地表述了居建平愿将其所建房屋为欠借款设定抵押的真实意思表示，而非单一的专门的依附于主合同的从合同，即担保或抵押合同。因此，在居建平经法院合法传唤未到庭以及未提交充分证据证明其对欠借款事实有异议的情形下，对该份抵押合同可以作为债权凭证予以认定。虽然担保或抵押这部分合同已成立，但终因抵押物未在登记机关办理合法登记而未生效。其次，从借款的交易习惯看，该抵押合同载明的“现因居建平欠赵松现金七十七万元整”的内容，足以说明该抵押合同实质上就是总欠条的性质。赵松称抵押合同签好后，将先前诸借条还于居建平完全符合通常借还款的交易习惯的。另外，一审法院仅凭证人姜某的陈述，认定居建平借赵松的款项是因其欠余旺理财公司款项未还，被该专案组找去谈话，为保其出来而发生的事实，且又未有相关证据予以佐证，同时赵松对此亦予以否认，因此，认定上述事实证据不充分。赵松就此上诉请求成立，本院予以支持，居建平理应承担偿还赵松欠款本金及利息的民事责任。
二、关于居建平借款行为是否构成表见代理的问题。赵松为了证明居建平向其借款的行为构成表见代理，向法院提供一份盖有久裕公司公章的授权委托书的复印件，因久裕公司对此予以否认，依我国法律相关规定，该授权委托书的复印件不能单独作为证据使用。另外，经查，该授权委托书复印件是赵松从他人诉居建平以及久裕公司案件中复印而来的，赵松不能提供当时借款或书写抵押合同时，居建平向其出示过该授权委托书的证据予以证明，赵松作为从事多年金融业务的工作人员，对其出借款项的经营风险应有着一定的职业经验和判断能力，而居建平向其出具抵押合同时并未以久裕公司的名义，且未有充分证据证明其出借的款项均用于工程当中。因此，本院认为认定构成便见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，且相对人善意无过错为条件的。结合对上述证据的分析，一审法院认为居建平借款行为不构成表见代理并驳回其对久裕公司的诉讼请求并无不当。对赵松就此提出的上诉请求，依法不予支持。
综上，再审一审法院认定部分事实有误，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区（2014）赣民再初字第002号民事判决及（2013）赣民初字第1900号民事判决；
二、居建平于本判决生效之日起十日内偿还赵松人民币770000元及利息（自2013年4月26日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回赵松要求连云港久裕置业有限公司、刘永军偿还借款本息的诉讼请求。
原审案件受理费5750元，上诉案件受理费5750元，共计11500元，由居建平负担5750元、赵松负担5750元。
本判决为终审判决。
审判长 杜兴淼
审判员 刘 浦
审判员 李红梅
二０一七年八月二十八日
书记员 刘李彦
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。