甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终229号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小清，男，1981年11月2日出生于甘肃省广河县，东乡族，初中文化，个体工商户，户籍地：广河县三甲集镇沙家村大沟沿*号，住广河县三甲集镇沙家村大众市场***号平房。2009年12月因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六年，2013年9月26日假释，假释考验期2015年12月24日。2015年8月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人高琴、曹莉，甘肃光明律师事务所律师。
被告人王伟，男，1967年1月19出生于甘肃省兰州市，汉族，中专文化，无业，住甘肃省兰州市城关区红山根西村***号***室。1997年9月因犯贩卖毒品罪被兰州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2013年1O月14日刑满释放。2015年8月21日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马小清犯贩卖毒品罪、被告人王伟犯非法持有毒品罪一案，于2016年10月29日作出（2016）甘01刑初117号刑事判决。宣判后，被告人马小清不服，在法定期限内提出上诉。本案遂依法报送我院审理。经阅卷、审查上诉理由和提审上诉人马小清、被告人王伟，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月20日4时许，被告人马小清在兰州市城关区红山根西村245号101室(被告人王伟家)向王伟贩卖毒品时被民警抓获。当场从马小清上衣口袋内查获毒资26000元，从该室客厅沙发下查获马小清向王伟贩卖的白色塑料纸包裹的块状毒品海洛因二包，净重129.91克，海洛因含量为36.56克／1OO克。另从客厅茶几上查获用白色塑封袋包装的毒品海洛因一包，净重57.52克，海洛因含量为22.92克／1OO克；从王伟卧室衣柜内查获用黑色塑料纸包裹的毒品海洛因一包，净重7.74克，海洛因含量为36.56克／1OO克。
原审判决认定的上述事实，有经公诉机关开庭出示、宣读并经庭审质证的抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、鉴定意见、辨认笔录、通话记录清单、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人马小清明知是毒品而向他人贩卖，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人王伟明知是毒品而大量持有，其行为已构成非法持有毒品罪，亦应依法惩处。被告人马小清在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。被告人王伟曾因毒品犯罪被判处死刑，缓期二年执行，刑满释放五年以内再次实施毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；其当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条、第三百五十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决被告人马小清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元。撤销假释，与未执行完毕刑罚二年二个月二十八天及罚金10000元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产40000元；以非法持有毒品罪判处被告人王伟有期徒刑十一年，并处罚金20000元；扣押在案的毒资人民币26000元、honr牌手机一部、酷派牌手机一部、电子秤一台依法没收、上缴国库。
马小清上诉称，原审认定的事实不清，证据不足；在其身上查获的现金不是王伟给的毒资。
马小清的二审辩护人提出，本案案件线索来源不明；涉案的毒品没有马小清的指纹，马小清贩卖毒品的证据不足；涉案的26000元没有证据证明是王伟支付给马小清的毒资。
被告人王伟辩解称，原审量刑过重，要求从轻处罚。
经审理查明，上诉人马小清于2015年8月20日4时许，在兰州市城关区红山根西村245号101室向被告人王伟贩卖毒品时被民警抓获。当场从马小清上衣口袋内查获毒资26000元，从该室客厅沙发下查获马小清向王伟贩卖的白色塑料纸包裹的块状毒品海洛因二包，净重129.91克，海洛因含量为36.56克／1OO克。另从客厅茶几上查获用白色塑封袋包装的毒品海洛因一包，净重57.52克，海洛因含量为22.92克／1OO克；从王伟卧室衣柜内查获用黑色塑料纸包裹的毒品海洛因一包，净重7.74克，海洛因含量为36.56克／1OO克。
上述事实，有下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书、兰州市公安局城关分局白银路派出所出具的案件来源、抓获经过、情况说明等书证证实：2015年5月21日，侦查机关接到一名姓张的男子贩卖毒品举报线索后，通过技术侦查手段对张姓男子电话号码进行侦控，串出电话号码184****0000的持有人马小清有贩卖毒品的嫌疑。经侦控，发现马小清2015年8月19日下午与电话号码151****7810的持有人王伟有毒品交易，经过布控，于8月2O日凌晨5时许在兰州市红山根西村245号101室王伟家中，将犯罪嫌疑人马小清、王伟抓获。
2．搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片证实，侦查机关从马小清处查扣honr牌手机一部、人民币26000元；从王伟处查扣酷派牌手机一部、电子秤一台；从王伟家中查扣用黑色塑料纸包裹毒品可疑物一小包，从沙发底下查扣用白色塑料纸包裹毒品可疑物二包，从茶几上查扣用白色塑料袋包裹毒品添加剂一包。
3．辨认笔录及照片证实，经王伟辨认，马小清即向其贩卖毒品的人；兰州市红山根西村245号101室系其实施非法持有毒品的作案现场。
4．通话清单证实，马小清持有使用的184****0000手机号码与王伟持有使用151****7810手机号码于2015年8月19日15时44分、2O日4时23分通话二次。
5．采取技术侦查措施决定书、技侦通报函、通话监听语音翻听记录证实，兰州市公安局对马小清持有使用的184****0000手机号码采取技术监控措施。2016年8月19日15时44分该号码与王伟持有使用的151****7810手机号码通话内容为商议毒品交易时间、数量、质量等事宜。
6．理化检验鉴定意见书证实，经兰州市公安司法鉴定中心、甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，从王伟家沙发底下查获的毒品可疑物二包净重129．91克，海洛因含量为36．56克／lOO克；从客体茶几查获的毒品可疑物一包净重57·52克，海洛因含量为22．92克／1OO克；从卧室衣柜查获毒品可疑物一包净重7．74克，海洛因含量为36．56克／1OO克。
7．个人账户关联合约信息、兰州市公安局城关分局白银路派出所出具的情况说明证实，马小清从三甲集镇农业银行自动取款机所取现金12000元人民币冠字号与侦查机关从马小清身上查获的26000元人民币冠字号无一相符。
8．人口基本信息、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、释放证明书等书证证实，被告人马小清、王伟姓名、年龄、户籍地等基本情况及前科情况。
9．证人王鹏(王伟弟弟)的证言证明，2015年8月2O日其在城关区红山根西村245号101室靠南边的卧室睡觉，凌晨4时许，被客厅说话声吵醒后，看见王伟还有另一名年轻小伙被警察抓获戴着手铐站在客厅里，客厅茶几上放了一堆现金，面值为100元的、5O元、2O元、1O元的，茶几旁放着用无色塑料袋包裹的两袋块状东西。其母亲去世时，操办丧事当时收的礼金除了花销还剩余六万元左右，面值有100元、5O元、2O元的，都交给了王伟支配。
1O．证人马哈三(马小清的侄子)的证言证明，其替马小清经营那勒寺镇时尚达人服装店，8月15日之后给马小清的10000余元货款，都是100元面额的，没有零钱。
11．证人马腾的证言证明，其向侦查机关举报了张某某贩毒的线索。
12．上诉人马小清的供述：2015年8月19日其从临夏到兰州办事，当天下午王伟、打电话让去他家聊会天，办完事后，已经8月2O日凌晨4时许，加上第二天要去东部市场进货，就没有回临夏，就去王伟家借住。王伟的弟弟也在家，觉得不方便住就起身离开，正要出门时就被警察抓获了。警察从王伟家中客厅的沙发下查获了两包白色塑料纸包裹装的毒品，从其身上查获了26900元。毒品其不知道是谁的，26000余元现金中有12000元现金是19日20时许从三甲集镇中国农业银行自动取款机上取的，另外11000元是那勒寺镇服装店的营业款，剩余的是平时身上带的零花钱。
13．被告人王伟的供述：2015年8月19日15时许其给马小清打电话提出购买100克毒品海洛因和一些冰毒，二人商定海洛因价格为每克600元。8月2O日凌晨4时许马小清打电话说他已经到楼下了。其和马小清一起回到家中，马小清从夹克外面的口袋拿出外面用卫生纸包裹、里面是用白色塑料袋包裹的2包块状毒品海洛因，经称量重132克左右，又拿出来一包用白色塑料袋包裹的毒品添加剂。其将事先准备26000元给了马小清，这些钱是其母亲办完丧事剩的钱，面值有100元、5O元、2O元、1O元的，并约定剩余的52000元过两天再给。马小清将26000元装在外衣右侧口袋，然后去洗手，起身时将茶几上的两包毒品海洛因放在沙发底下了。马小清洗完手，出门的时候便衣警察就冲进来将二人抓获了。紧接着便衣警察开始搜查房间，从客厅沙发底下搜查出马小清贩卖给其的两包毒品海洛因，从客厅茶几上查获了用于称重毒品的电子秤和毒品添加剂，又从其居住的卧室衣柜里的一个纸盒里查获了一小包毒品海洛因，约重8克，这些毒品是其从南滨河路龙王庙附近一个外号叫“胖子”的人处花5200元购买的。然后从马小清身上查获了用于贩卖毒品所用的一部手机及毒资26000元。
以上证据，均在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、辩论，经本院审查属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对于马小清及其辩护人所提上诉理由和辩护意见。经查：上诉人马小清为牟取非法利益，违反国家对毒品的禁止性规定，向他人大肆贩卖毒品，认定其参与贩卖毒品犯罪的主要证据有扣押笔录、提取笔录、查获毒品的照片、毒品鉴定结论、证人证言、通话清单等证据在案佐证；还有同案犯王伟对马小清贩毒过程的供证，能够形成完整的证据锁链认定上诉人马小清明知是毒品而予以贩卖的事实。故其所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立。
对于王伟所提的辩解理由,经查,被告人王伟明知是毒品而大量持有，其行为已构成非法持有毒品罪，原审根据其所参与毒品犯罪的行为进行了相应的刑罚，故王伟所提辩解理由不能成立。
本院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艺
代理审判员 李晓春
代理审判员 张传伟
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 段建国