甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）甘09民终1069号
上诉人（原审原告）：李作显，男，生于1965年7月19日，甘肃省平凉市人，户籍登记住址甘肃省平凉市。
上诉人（原审被告）：兰州视觉装饰工程有限公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：周小璇，该公司经理。
委托诉讼代理人：李洵，男，该公司工程部经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，甘肃油城律师事务所律师。
上诉人李作显因与上诉人兰州视觉装饰工程有限公司健康权纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2016）甘0981民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人李作显、上诉人兰州视觉装饰工程有限公的委托诉讼代理人李洵、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李作显上诉请求：撤销一审判决，依法改判由兰州视觉装饰工程有限公司赔偿李作显残疾赔偿金47534元、误工费27600元、护理费7020元、营养费1200元、住院伙食补助费520元、交通费78元、鉴定费2310元、精神损害抚慰金5000元，合计91262元，并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人实际从事的是电工劳务，工作时间、工作进度和工作质量均受兰州视觉装饰工程有限公司的监督和管理，劳动争议仲裁委员会虽未受理上诉人关于确认劳动关系的申请，但已认定上诉人与兰州视觉装饰工程有限公司之间属于劳务关系，故上诉人与兰州视觉装饰工程有限公司之间的关系应当认定为劳务关系，一审判决对此认定事实不清；2.上诉人的受伤系由兰州视觉装饰工程有限公司的指示过错造成，应当由兰州视觉装饰工程有限公司承担全部责任；3.一审判决对上诉人的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金的认定不符合法律规定。上诉人长期在城市居住且工作生活，应当适用城镇居民标准计算残疾赔偿金。误工费应依照实际减少的收入计算。护理费和营养费应依照鉴定意见确定的护理期和营养期计算。上诉人的健康权因对方当事人的过错而受到侵害，精神损害抚慰金应予支持。
兰州视觉装饰工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李作显的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定双方当事人之间属于承揽合同关系正确，但判由上诉人承担全部赔偿责任明显不公。李作显受伤是因为自己未尽到安全注意义务，且李作显在与上诉人达成协议时，一直主张其具有电工操作资质，上诉人作为承揽合同关系中的定作人，对损害后果的发生无过错，不应承担赔偿责任。李作显主张的精神损害抚慰金也不应支持。
李作显向一审法院起诉请求：依法判令被告兰州视觉装饰工程有限公司赔偿原告李作显误工费27600元、护理费7020元、营养费1200元、住院伙食补助费520元、残疾赔偿金47534元、交通费78元、鉴定费2310元、精神损害赔偿金5000元，合计91262元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告兰州视觉装饰工程有限公司承包中国人民财产保险股份有限公司玉门支公司大楼装修项目工程，由其公司第一项目部经理李洵负责该工程。原告李作显经同乡付等生介绍，被告将保险公司大楼的电气安装工程交给原告完成。原、被告双方口头约定：保险公司大楼的电气安装工程由原告完成，工程总量1200平方米，被告按19元/平方米给付原告安装费，工程安装费共计22800元，由原告自带电工常用基本工具钳子、螺丝刀、榔头、电工刀、剥线钳、万用表、扳手等，被告提供电气安装的材料网线、电线、插座板、灯具、槽板、穿线管、闭路线、灯箱、监控电源等，由原告按照被告提供的安装图纸和材料进行安装，李洵按照原告完成工作量的进度向公司上报，由被告将安装费直接汇入原告提供的银行卡账户内。被告对原告的工作时间没有约定，工作时间由原告自己安排，被告对原告安装的现场质量进行监督检查。2016年1月16日，原告将电线安装全部完成，其中对一楼营业大厅柜台插座板的安装，因李洵购买的是五孔插座，原告提出图纸要求的是长排插座不符合要求，李洵让原告安装五孔插座，原告按照李洵的定作要求和李洵提供的五孔插座进行了安装。甲方保险公司验收不合格，李洵要求原告将一楼营业大厅柜台插座板返工重新安装成长排插座。在安装过程中，因操作空间无法站立，原告蹲下操作在使用磨光机切割柜台长排插座板时，被磨光机头致伤右小腿。事故发生后，原告被送往玉门市第一人民医院住院治疗5天，于2016年1月21日出院，诊断为：右胫骨开放性骨折。出院医嘱:1.继续治疗；2.不适门诊随诊。2016年1月21日，原告在酒钢医院继续住院治疗,于2016年1月29日出院，出院诊断为:右胫骨开放性骨折。出院医嘱：1.继续口服活血、促进骨折愈合、预防骨质疏松等对症治疗药物；2.长腿石膏托继续固定右下肢1月；3.定期复查；4.不适随诊。原告在玉门市第一人民医院住院费3900.44元，酒钢医院住院费5152.27元，门诊费576.40元，共计9629.11元，均由被告垫付。2016年5月19日，原告向玉门市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系，该仲裁委员会于2016年5月25日作出玉市劳人仲不字（2016）17号不予受理通知书，原告在收到该通知书后15日内未向法院起诉。2016年6月10日，经原告委托甘肃诚信司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度评定为十级伤残。另查明：1.原告及其妻子陈玲玲均系农业户口，原告住院期间由陈玲玲护理。2.被告于2015年11月16日支付原告安装费8000元，2015年12月24日支付原告安装费7000元，2016年1月28日支付原告安装费3000元，三次共支付安装费18000元，被告将该款直接汇入原告银行卡账户×××。3.原告不具有从事电气安装作业所必备的职业资格证、特种作业操作证。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.原、被告之间的法律关系，是承揽关系还是劳务关系；2.被告对原告在电气安装中受到的身体损害是否承担赔偿责任；3.原告各项赔偿项目及数额如何认定。
关于原、被告之间的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告按照被告提供的安装图纸要求为其提供电气安装的技术和专业业务，由被告提供电气安装的材料，原告自带电工作业基本工具，并自行安排工作时间，原告只需将电气安装完成成果交付被告，原告提供的是一次性完成工作的劳动成果，被告按照原告完成工作量的进度支付劳动报酬。原告在完成安装工作中具有独立性，原告与被告之间不存在控制、支配、从属的关系，符合构成承揽关系的法律要件，故双方之间是一种加工承揽合同关系。
关于被告承担责任的问题。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告未履行审慎的义务，选任没有电工作业资格的原告作为承揽人，存在过失，应为选任不当。原告按照被告的安装指示要求和被告提供的五孔插座完成了安装工作，因被告改变图纸安装要求，甲方验收不合格，被告指令原告返工重新安装为长排插座时造成原告受伤，被告对定作、指示、选任存有过失。被告作为定作人，因其过失内容的定作、指示，使已经完成安装工作的原告再次执行被告的指示，在重新安装中受伤完全是由于被告的指示过错造成的，被告具有全部过错，原告作为承揽人没有过错，被告应对原告的损害承担全部赔偿责任。
对原告主张的各项损失确认如下：1.误工费。原告主张27600元，原告以双方约定的安装费总价22800元，从开始工作至事故发生时安装了100天，误工费按每天230元计算，该计算标准不符合法律规定，因原告未能提供其近三年的平均收入情况，应按照2016年甘肃省道路交通事故及人身损害赔偿标准居民服务、维修和其他服务业标准42725元／年计算，每天117元，结合原告的住院病历和实际治疗的情况，误工费期限合理计算120天，确认误工费为14040元。2.护理费。原告主张7020元，原告住院期间由其妻子陪护，护理期限按住院天数13天计算，按照2016年甘肃省道路交通事故及人身损害赔偿标准居民服务、维修和其他服务业标准42725元／年计算，每天117元，确认护理费为1521元。3.住院伙食补助费。原告主张520元（40元/天×13天），符合法律规定，予以确认。4.营养费。原告主张1200元（20元/天×60天），应按原告住院天数13天计算，每天20元，确认营养费为260元；5.交通费。原告主张78元，原告未能提供相关交通费票据，根据原告住院期间需产生交通费的实际情况，确认为78元。6.残疾赔偿金。原告以其自2010年以来长期居住在嘉峪关市生活，要求按照城镇标准计算，主张残疾赔偿金47534元。因原告不能证明其在城镇长期居住生活，原告系农村户籍，对残疾赔偿金应按照2016年甘肃省道路交通事故及人身损害赔偿标准农村居民人均纯收入标准6936元／年计算，原告为十级伤残，伤残系数为10%，残疾赔偿金确定为13872元（6936元/年×20年×10%）。7.鉴定费。原告主张2310元，有票据证实，予以支持。8.原告主张精神损害赔偿金5000元，因未造成严重精神损害后果，且本案系提供劳务者受害责任纠纷，被告并未直接侵害原告身体，故对精神损害赔偿金不予支持。对于被告垫付的医疗费9629.11元，被告在庭审中提出另行追偿，在本案中不予扣减。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定，判决：一、被告兰州视觉装饰工程有限公司赔偿原告李作显误工费14040元、护理费1521元、住院伙食补助费520元、营养费260元、交通费78元、残疾赔偿金13872元、鉴定费2310元，合计32601元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李作显的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1041元，由原告李作显负担669元，被告兰州视觉装饰工程有限公司负担372元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.双方之间的法律关系；2.本案赔偿责任如何承担；3.一审判决对上诉人李作显各项损失的认定是否符合法律规定。
一是关于双方当事人之间的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。经查，双方当事人关于案涉电气安装工程的协议内容，符合承揽合同的法律特征，且李作显为完成其承揽的安装作业内容，还自行临时聘用了其他人员协助完成，双方之间显然不属于劳务关系，一审判决认定双方之间系承揽合同关系正确。在承揽合同关系中，上诉人兰州视觉装饰工程有限公司系定作人，上诉人李作显系承揽人。
二是关于本案赔偿责任的认定。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，兰州视觉装饰工程有限公司选任没有电工操作资质的李作显作为承揽人，存在选任过失，同时，兰州视觉装饰工程有限公司指令李作显重新安装长排插座，增大了作业难度，增加了李作显受伤的危险性，存在指示过失，故其应当承担相应的赔偿责任。同时，兰州视觉装饰工程有限公司的变更指令行为虽导致李作显安装作业的难度增大，但并不能完全免除李作显应负的安全注意义务，李作显明知自己不具有电工操作资质而与对方达成电气线路安装协议，且在作业过程中未尽到安全注意义务，对造成损害后果亦有一定过失，故其应当自行承担部分损失。一审判决认定兰州视觉装饰工程有限公司承担全部赔偿责任错误，二审应予纠正。
三是关于李作显各项损失的认定。⑴残疾赔偿金。经查，李作显系农村户籍，在户籍登记地尚有承包地，李作显未能提供充分的证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故一审判决按照农村标准计算残疾赔偿金，并无不当。⑵误工费标准。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，上诉人李作显无固定收入且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故应参照甘肃省相同或者相近行业2015年度职工的平均工资标准计算其误工费，一审判决对此认定无误。⑶护理期和营养期。李作显主张的护理期和营养期均为60天，未超出公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定的参考范围，且与李作显治疗和康复的实际相符，故应予支持，一审判决对此认定有误，应予纠正。本院对李作显的护理费认定为7020元（117元/天×60天），对李作显的营养费认定为1200元（20元/天×60天）。⑷精神损害抚慰金。经查，本案中未对李作显造成严重的精神损害后果，且李作显对损害后果的发生有明显过错，一审判决对李作显的该项主张不予支持正确。
综上所述，上诉人李作显关于护理费、营养费的上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人兰州视觉装饰工程有限公司关于赔偿责任的部分上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省玉门市人民法院（2016）甘0981民初639号民事判决；
二、上诉人兰州视觉装饰工程有限公司赔偿上诉人李作显残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等损失合计39040元的50%,即19520元，扣减其已垫付的9629.11元,还需赔偿9890.89元,限于判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回上诉人李作显的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1041元，二审案件受理费2698元，合计3739元，由上诉人李作显负担1657元，上诉人兰州视觉装饰工程有限公司负担2082元。
本判决为终审判决。
审判长张耀泽
审判员王振生
代理审判员茹丽霞
二〇一七年一月二十四日
书记员高妍