福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽01行终338号上诉人（原审原告）董文华，男，1981年8月21日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）福州市仓山区市场监督管理局，住所地福建省福州市仓山区三高路158号。法定代表人郑存岩，局长。委托代理人刘求平，该局工作人员。委托代理人徐婷婷，福建闽君律师事务所律师。上诉人董文华因诉被上诉人福州市仓山区市场监督管理局不履行法定职责一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初249号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，2016年4月14日，原告向被告举报福州市惠百姓医药连锁有限公司仓山第五十分店（以下简称被举报人）存在销售外包装没有生产日期和保质期说明的袋装枸杞、袋装菊花，以及店内广告宣传“办会员最实惠”，认为被举报人的广告内容违反广告法及销售三无产品，要求被告严肃查处。被告接到原告举报后，下属的三叉街市场监督管理所于2016年4月18日到该店调查，并制作《现场笔录》。被举报人出示了营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、食品流通许可证，对被举报的问题作了情况陈述以及提供商品配送单加以说明。原告得到被告下属的三叉街市场监督管理所的答复后，于2016年6月27日再次到该店查看，并于2016年6月29日在福州市政府公共服务系统网站上再次投诉。被告下属的三叉街市场监督管理所于次日再次前往现场查看，并制作《现场笔录》。2016年6月30日，被告在福州市政府公共服务系统网站上对原告的投诉作出答复。原告仍不服，提起本案诉讼。一审法院认为，国家食品药品监督管理局《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第四条第四款规定：“设区的市级、县级食品药品监督管理部门应具备投诉举报机构或指派专门机构和人员，具体承担本行政区域食品药品投诉举报管理工作。”本案被告具有承担行政区域内食品药品投诉举报管理工作的职责。本案的争议焦点是被告对原告的举报是否履行了法定职责。在本案中，被告接到原告举报即前往被举报人处进行调查了解，认为：被举报人的经营主体资格方面证照齐全；被举报人所销售的枸杞、菊花系为了方便消费者，将有相关标识的商品散装销售，符合《中华人民共和国食品安全法》第六十八条的规定，并非不安全商品；关于被举报人店内“办会员更实惠”的宣传，被告认为属于合同要约行为，消费者有权选择是否办理，并非针对药店经营范围内的商品本身或者服务本身进行商业广告活动的行为，上述情形不符合《中华人民共和国广告法》第九条规定的禁止范围，且被告根据“会员卡”上的约定事项，查实会员价格确实比一般价格要实惠，因此该行为并未违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。据此，被告向原告作出了回复，符合《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第十九条规定的“投诉举报承办部门应当对投诉举报线索及时调查核实，依法办理，并将办理结果以适当方式反馈投诉举报人，投诉举报人联系方式不详的除外”，已经履行其法定职责。故原告诉被告未履行法定职责不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。本案受理费50元由被告负担。上诉人董文华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2016）闽0102行初249号行政判决；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决事实不清、适用法律错误。一、一审法院认定本案案由为不履行监督管理法定职责一案，依法应当判令被上诉人履行监督管理法定职责。二、一审判决认为本案的争议焦点是被上诉人对上诉人的举报是否履行了法定职责。《中华人民共和国广告法》第九条规定广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，被举报人在店内墙壁广告宣传“办会员最实惠”明显违反该规定，被上诉人不去查处还说被举报人不违法，法律在被上诉人面前变成一纸空文。三、一审判决没有对“办会员最实惠”是否违反广告法作出认定。四、上诉人重申本案缘由事实就是一审起诉状中所述的事实，一审判决也没有查明故意回避。五、一审法院单方面草率认定涉案的菊花枸杞产品为散装食品，该产品明显违反《中华人民共和国食品安全法》第六十八条规定的定点定量的预包装食品。（2016）闽0104民初3894号案件调解后福州市惠百姓医药连锁有限公司一次性赔偿上诉人1000元。如果福州市惠百姓医药连锁有限公司没有卖不符合食品安全标准的产品，怎会心甘情愿依法赔偿1000元。因此被上诉人和一审法院认定涉案菊花、枸杞是符合食品安全标准的散装食品没有法律依据和不符合现实情况。被上诉人福州市仓山区市场监督管理局辩称，一、被举报人的经营主体资格证照齐全，且提供了总部的配送单及散装菊花、柠檬片原装的大包装袋，原装的大包装袋上有明确的生产日期及保质期，证实该散装菊花、柠檬片并非三无产品。被举报人为了便于消费者，将有相关标识的食品散装销售，符合《中华人民共和国食品安全法》第六十八条的规定，并非不安全食品。二、关于被举报人店内“办会员最实惠”的宣传是否违反广告相关规定的问题，答辩人根据前往被举报人经营场所检查情况，认为“办会员最实惠”只是药店对待售商品的价格告知，属于合同要约行为，消费者有权选择是否办理，并非针对药店经营范围内的商品本身或者服务本身进行商业广告活动的行为，上述情形不符合《中华人民共和国广告法》第九条规定的禁止范围，且根据“会员卡”上的约定事项，查实会员价格确实比一般价格要实惠，因此该行为并未违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。三、答辩人已经依法履行法定职责，并将案件调查处理结果告知上诉人，不存在不履职情形。答辩人于2016年4月14日收到上诉人投诉举报被投诉人存在违反《中华人民共和国广告法》宣传及销售三无产品违法行为的举报件后，于2016年4月18日前往被举报人处对该店的经营主体资格及被答辩人举报的事项进行现场检查核实，并向上诉人回复查实的情况；上诉人不服，于2016年6月29日向福州市政府公共服务系统投诉，答辩人于2016年6月30日再次前往药店进行现场检查，并向上诉人回复案件调查处理结果及依据。综上，答辩人的行为符合《食品药品投诉举报管理办法》第十九条的规定，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院另查明，2016年7月11日，被上诉人在福州市政府公共服务系统网站上对上诉人的投诉作出答复。本院经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《食品药品投诉举报管理办法》第五条“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：……（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息；……”的规定，被上诉人具有履行调查处理其行政区域内食品药品投诉举报的职责。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；……（四）保质期；……”第六十八条规定：“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。……”《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）2.1“预包装食品”规定：“预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。”本案中，上诉人以其在被举报人处购买的袋装枸杞、袋装菊花没有生产日期和保质期为由认为被举报人销售的枸杞和菊花属于不安全食品。上诉人提交的枸杞外包装标明了重量、厂家、出厂日期和保质期等，因此被举报人销售的枸杞属于预包装食品，其包装上已经标明了生产日期和保质日期。而上诉人提交的菊花外包装上并无质量或体积标识，系散装食品，被举报人提供了有生产日期和保质期的大包装袋的菊花以及来源证明。综上，被上诉人经调查核实后认为被举报人未销售不安全食品并无不当，上诉人认为被上诉人未履行食品安全监管职责没有事实根据。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……”上诉人认为被举报人的广告语构成虚假广告欺诈消费者，并提供了“惠百姓医药连锁VIP”会员卡的正反面复印件。该会员卡背面登载“我是会员我享特惠！”的广告语，被上诉人两次现场检查发现“办会员更实惠”“办会员最实惠”的广告语，但被举报人所使用的上述广告语均未构成对其他经营者的排他性宣传，故并非是绝对化用语，未违反上述法律规定，且被上诉人调查核实该店会员的价格与未办理会员的相比确实较低。因此，上诉人主张被举报人违反上述法律规定构成虚假宣传和欺诈消费者以及被上诉人未履行查处职责均无事实根据，不予支持。被上诉人在收到投诉后，履行了受理、调查核实等程序并在法定期限内向上诉人反馈办理结果，符合《食品药品投诉举报管理办法》第十九条的规定，程序合法。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，一审法院判决一审的案件受理费由被上诉人负担错误，本院予以指正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费50元均由上诉人董文华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈学凯审 判 员 王小倩审 判 员 徐 晶二〇一七年八月十七日法官助理 林 华书 记 员 曾 媛附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。