浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终35号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐经保，男，1979年6月10日出生于安徽省庐江县，汉族，小学文化，个体经营，住庐江县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2016年2月4日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同月23日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人何基护，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人徐经保犯拒不支付劳动报酬罪罪一案，于2016年12月26日作出（2016）浙0212刑初1265号刑事判决。原审被告人徐经保不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施某出庭执行职务，上诉人（原审被告人）徐经保及其辩护人何基护到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
2014年3月8日，被告人徐经保从中天建设有限公司宁波分公司（以下简称中天宁波分公司）处承包了宁波市鄞州区江山ＸＸ小区地下室工程，并雇佣赵某,4、段某1、沈某、代某,4的班组共计数十位工人施工。2015年2月工程施工完毕，中天宁波分公司将全部工程款共计2223250元支付给了被告人徐经保。赵某,4、段某1、沈某、代某,4班组要求徐经保支付工人的劳动报酬，被告人徐经保以工程亏欠、钱不够为由拒绝支付赵某,4、段某1、沈某、代某,4所在班组数十位工人的劳动报酬共计630000余元。后劳动部门要求被告人徐经保提供工程工资账目，被告人徐经保提供了不实账目虚构已将工程款全部支付了工人工资、购买器械等。同年3月16日，公安民警在宁波市公安局鄞州分局首南派出所对被告人徐经保和赵某,4等人就工人的劳动报酬的支付进行协商调解时，被告人徐经保提出要上厕所，后从厕所翻窗逃走，离开了宁波，再也无法联系上。同年4月15日，宁波市鄞州区人力资源和社会保障局（以下简称鄞州区人社局）向被告人徐经保公告送达责令（限期）整改指令书，被告人徐经保在限期内仍未支付上述工人的劳动报酬。2016年2月4日，被告人徐经保在安徽省蚌埠市淮上区吴小街镇通城国贸广场农业银行内被公安民警抓获。案发后，中天宁波分公司代徐经保垫付了工人劳动报酬共计630000余元。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：被告人徐经保犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
上诉人（原审被告人）徐经保及其辩护人提出：1.江山ＸＸ小区地下室工程发包人中天公司、承包人中天宁波分公司、宁波市诚晖建筑劳务有限公司是合法用工主体，应承担欠薪主体责任。徐经保个人不具有劳务分包资质，欠薪主体并非是徐经保；2.鄞州区人社局错误将徐经保确定为被整改单位，程序违法；3.中天宁波分公司于2015年4月22日公安机关立案前付清了全部欠薪工人工资，说明中天宁波分公司认可该部分款项也属于工程款，且根据相关法律规定，刑事立案前支付劳动者劳动报酬的，可以不认定为犯罪。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院改判徐经保无罪。同时，辩护人向法庭提交了徐经保的相关申请：1.申请调取闻国君、陈某、叶某东等人相关任职文件及执法资格证明，拟证明上述相关人员没有行政执法资格；2申请对鄞州区人社局相关执法文书上执法人员陈某、叶某东某签字进行笔迹鉴定，拟证明执法人员违反了执法时不得少于两人的规定；3.申请调取首南派出所出警记录，拟证明《承诺书》系徐经保在被非法拘禁情况下所写，书写内容并非其真实意思。
浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定上诉人（原审被告人）徐经保构成拒不支付劳动报酬罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，并建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）徐经保犯拒不支付劳动报酬罪的事实，有经原审质证、认证的下列证据予以证实：证人张某2、楼某,4、郭某、段某2、杨某、王某1、宋某、王某2、徐某、沈某、代某,4、赵某,4、段某1等人证言，工程承包合同、支付承诺书、中天宁波分公司江某ＸＸ项目部工程结算单、徐经保领款金额汇总单、领款凭证、收条、借条、工商银行单据、结算单欠条、欠条、证明、工资一览表、责令（限期）整改指令书及公告送达照片及视频、工作证、工商银行卡及农业银行卡的明细清单、电话联系记录、领付款凭证、工资发放表、抓获经过、身份证明，以及上诉人徐经保供述、辩解等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见以及出庭检察员的意见。经查：1.中天宁波分公司项目经理张某2证言，江山ＸＸ小区项目执行人楼某,4证言，施工人员沈某、代某,4、赵某,4、段某1等人证言，宁波江某ＸＸ小区Ⅰ标段泥工工程承包合同及上诉人徐经保供述等在案证据证实，徐经保作为分包人承建江山ＸＸ小区地下室工程后，随即雇佣沈某、代某,4、赵某,4、段某1班组工人进行施工。本案中，虽建筑施工企业中天宁波分公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人徐经保，但相关施工人员系徐经保雇佣，与徐经保形成了雇佣劳动关系，徐经保是否具有用工主体资格并不影响其作为工程分包人支付工人劳动报酬的义务；2.江某ＸＸ项目部工程结算单、付款时间及金额汇总表、领款凭证、银行凭证，证人张某2证言均能证实，江山ＸＸ小区地下室工程完工后，中天宁波分公司于2015年2月7日与徐经保进行工程款结算，双方确定的所有工程款金额为2223250元，徐经保已领取上述全部工程款，对此事实徐经保在侦查阶段有过多次供述，二审庭审时亦供述在案。而证人沈某、代某,4、赵某,4、段某1等人证言则证实，工程完工后徐经保尚欠其等人工资63余万元，徐经保以工程款没拿到等为由一直拖延支付，后由徐经保出具承诺书保证于2015年3月15日前付清全部拖欠工资，但直至逃匿徐经保也未予支付，2015年4月20日由中天宁波分公司垫付了徐经保拖欠的63余万元工资。可见中天宁波分公司垫付的工资并非是工程款，徐经保及其辩护人提出中天宁波分公司将该部分款项认可为工程款的意见无事实依据，不予采纳；3.在案证据证实，鄞州区人社局劳动保障监察大队于2015年3月13日接到举报后，对徐经保涉嫌未及时足额支付劳动者报酬立案调查，经调查查明，徐经保收到全部工程款后未足额支付工人工资，严重侵害劳动者的合法权益，已构成违法。调查期间，徐经保亦是承诺积极筹款尽快付清全部工资，但2015年4月7日后，徐经保去向不明，且手机处于关机状态。鉴于上述事实，鄞州区人社局遂作出责令（限期）整改指令书，并予以公告送达。期满后，鄞州区人社局根据相关法律规定，将本案移送公安部门立案侦查。鄞州区人社局劳动保障监察大队在调查期间，询问前已告知办案人员的身份情况，笔录均由相关人员核对确认，并结合调取的工程承包合同、结算单、付款凭证等书面材料，最终作出责令徐经保限期支付劳动报酬的整改指令书，程序合法。故徐经保及其辩护人提出鄞州区人社局行政执法程序违法的意见无法律依据，不予采纳，提出的对相关执法人员进行笔迹鉴定的意见亦不予采纳。综上，徐经保作为支付劳动报酬的义务人，在政府相关部门责令支付后以逃匿方式拒不支付，数额较大，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐经保作为不具备用工主体资格的个人，违法用工后以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十一条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条第一款第（二）项、第四条、第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 陈礼鸣