四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终155号
上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。
法定代表人：楼永良，董事长。
委托诉讼代理人：刘君萍，女，生于1986年10月22日，汉族，中天建设集团有限公司职工，住四川省金堂县五凤镇。
上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司西南分公司。营业场所：成都市金牛区白果林小区青西路6号。
负责人：沈剑峰，总经理。
委托诉讼代理人：刘君萍，女，生于1986年10月22日，汉族，中天建设集团有限公司职工，住四川省金堂县五凤镇。
被上诉人（原审原告）：通江宏扬商品混凝土有限公司。住所地：四川省巴中市通江县毛浴乡长江村。
法定代表人：杨述宏，董事长。
委托诉讼代理人：郭东平，男，生于1975年6月12日，汉族，通江宏扬商品混凝土有限公司总经理，住四川省营山县木顶乡。
委托诉讼代理人：李欣，四川竞壹律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称“中天建设集团公司”）、中天建设集团有限公司西南分公司（以下简称“中天建设西南分公司”）因与被上诉人通江宏扬商品混凝土有限公司（以下简称“通江宏扬商混公司”）分期付款买卖合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中天建设集团公司、中天建设西南分公司上诉请求：1.撤销原判，改判或发回重审，2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审对本案主要事实认定错误。1.上诉人已支付货款达25309300元，包含了由诺江文化商业发展有限公司代为支付的300000元，一审法院认定该300000元为许国阳在郭东平处的借款错误。2.一审法院认定的“会议纪要”系复印件，且在上诉人对该“会议纪要”“三性”均不认可时仍作为认定案件事实的依据不当。3.被上诉人主张的33835元防冻剂费用未在双方所签合同约定内，一审法院判决由上诉人承担该笔费用显失公平。二、一审认定上诉人存在违约行为错误。1.根据合同约定，上诉人向被上诉人支付货款前，被上诉人必须向上诉人出具合法有效发票，被上诉人未按合同约定提交发票，违约在先。2.根据《预拌混凝土供应合同》关于付款方式的约定，上诉人按上月发生额的70%支付货款，而非一审法院认定的按累计发生额的70%支付货款，且上诉人实际付款比例已达80%，上诉人没有违约行为，不应支付违约金。
被上诉人通江宏扬商混公司以一审判决认定事实清楚、适用法律正确为主要内容作了答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
通江宏扬商混公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告于2014年6月20日签订的《预拌混凝土供应合同》；2.判令被告立即支付货款7829280元并按约定支付违约金、赔偿损失1900000元（暂计算至2016年6月）；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月20日，被告中天建设西南分公司（甲方）与原告通江宏扬商混公司签订《预拌混凝土供应合同》，约定的供货时间从2014年5月起至2015年10月。对结算及付款方式约定：每月20-25日，甲乙双方对上月混凝土供应量进行核对，并办理完毕月供货量和货款的有效签字手续；乙方垫资到4000000元货款时，甲方七天内支付乙方已供货款的80%；以后按月支付，甲方每月30日前支付上月已供货款的70%给乙方，以此类推；尾款在全部主体结构验收合格后一个月内付清；甲方付款前，乙方应向甲方出具乙方名义开具的合法有效发票，否则甲方有权不予支付。对合同变更与解除约定：已开工工程因甲方原因导致停建、缓建、或甲方与工程发包方建设合同解除，乙方有权在书面通知甲方后终止本合同，双方可按实际情况协商并按实际工程量结算。对违约责任约定，甲方逾期付款的，乙方有权以未付款为基数，按同期银行贷款利率的2倍向甲方主张逾期付款违约金（该违约金不超过未付款的10%）。
2015年11月25日，通江县诺江镇政府为解决综合体混凝土供应及施工问题，召集通江诺江文化商业发展有限公司（甲方），中天建设集团公司（乙方），通江宏扬商混公司（丙方）进行沟通协调，达成一致意见，形成会议纪要如下：一、甲方于2015年12月7日先支付乙方工程资金1600000元，乙方同意其中1000000元由甲方直接支付给丙方，另外600000元支付乙方账户。二、丙方承诺在收到该款后确保乙方综合体现已绑扎钢筋的六个板面，约1600立方米混凝土按照乙方施工要求及时供应。四、甲方承诺2015年12月30日之前解决乙方欠丙方混凝土款2000000元，乙方同意该款由甲方直接支付给丙方。叶根金代表甲方签字，赵永林、许国阳代表乙方签字，郭东平代表丙方签字。会后，因乙方的原因未按时进行施工，实际施工时间是2016年1月份完成混凝土浇筑1602立方米。该纪要所涉及的资金均未支付。上述事实双方均无异议，予以确认。
原、被告签约后，原告依约定向被告供应了商品混凝土。截止2016年2月，被告已付货款合计25009300元，其中被告直接支付原告货款17000000元，原告已向被告出具了发票，被告公司通过通江诺江文化商业发展有限公司支付货款8000000元，原告公司没有向被告公司提交发票。
原告公司于2016年6月22日提出财产保全申请，要求冻结中天建设集团公司、中天建设西南分公司的账户存款人民币10000000元。一审法院于2016年6月24日作出（2016）川1921财保24号民事裁定书，裁定冻结中天建设西南分公司在中国建设银行成都新华支行存款9500000元。原告支付财产保全费5000元。
一审法院认为被告中天建设西南分公司是被告中天建设集团公司的分公司，依法成立并领取了营业执照，在其经营范围内，有权对外签订合同，并在能力范围内承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，被告中天建设西南分公司是本案适格的被告。合同签订后，原告公司依约履行了合同义务，二被告没有按照合同的约定全面履行义务，已构成违约，应承担继续履行合同义务承担违约金赔偿损失的民事责任。原告诉请解除双方签订的《预拌混凝土供应合同》，因双方合同约定的供货期限是2014年5月至2015年10月，合同期限已届满，虽原告在2016年1月给被告公司供应商混，但供货双方没有签订补充协议重新约定供货时间，属不定期的事实买卖法律关系。所以原告要求解除合同的理由成立，应予支持。从双方2016年9月21日的对账单看，原告认为所供商品混凝土的金额为32077810元，被告认可的金额为31944898.19元，其差距在于2014年4月至2015年1月期间，被告认为每车不足方量应扣合计金额为132911.81元。因被告公司在原告公司的运单上注明商混方量不足，但原告公司当时没有提出异议，同时根据合同约定被告应按实际方量计算，原告也未提供证据证实所供混凝土方量没有误差，故对原告所供商混方量不足及应扣减相应金额的事实予以确认；2016年1月所供商品混凝土1602立方米中，有1353立方米添加防冻剂，按每立方米25元计算，金额为33825元。因双方签订的合同约定供货期限是2014年5月起至2015年10月止，而被告公司该项目停工致工期延期至冬季，原告公司为防止工程质量问题而加防冻剂，是为了被告公司的利益而采取避险措施。所以，被告公司应支付防冻剂的费用33825元；被告向案外人支付的天泵费9300元，因合同约定泵送费用应含在商砼的货款中，故该9300元天泵费应由原告公司承担。综上所述，被告公司应支付原告公司货款为31978723.19元，被告公司已付货款合计为25009300元，还下欠原告公司货款为6969423.19元，应由被告公司支付给原告公司。
关于违约责任及违约金计算的问题。双方合同约定，“乙方（原告）垫资到4000000元货款时，甲方（被告）七天内支付乙方已供货款的80%；以后按月支付，甲方每月30日前支付上月已供货款的70%给乙方，以此类推；尾款在全部主体结构验收合格后一个月内付清。”及“甲方逾期付款的，乙方有权以未付款为基数，按同期银行贷款利率的2倍向甲方主张逾期付款违约金（该违约金不超过未付款的10%）。”原、被告双方对供货4000000元时付款80%均没有异议；每月30日前支付上月已供货款的70%，以此类推。原告方认为应是上月累计下欠款项的70%，而被告方认为是上月发生额的70%。因合同对未付货款是“上月累计”还是“上月发生额”约定不明，视为未作约定，结合“尾款”约定在全部主体结构验收合格后一个月内付清，“尾款”按通常的文意理解应为最后一次的未付款，再根据被告在交易中的付款情况看，被告存在实际付款超过上月发生额70%的情况，所以从合同约定、商业交易习惯及公平原则确定应是累计下欠款项的70%。原、被告解除买卖关系后被告下欠原告货款6969423.19元，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。违约金应以双方合同约定以未付款为基数按同期银行贷款利率的2倍确定，即是按中国人民银行2014年11月22日公布的一至三年贷款基准年利率6%的2倍分段计算。截止到2016年1月30日被告公司应支付违约金合计为310664.94元。被告公司至2015年12月26日止下欠原告公司货款为6969423.19元，其中6549747.53元应自2016年1月30日起自2016年11月30日止被告公司应付违约金为654974.75元加2016年1月30日之前的违约金310664.94元合计965639.69元。因双方合同约定被告应承担的违约金总额不超过未付款6969423.19元的10%，故被告公司应付原告公司违约金总额为696942.32元。二被告共同辩称已支付货款达80%，不存在欠付和双方未办理结算，不能确定已付及未付货款金额，没有违约行为，其抗辩理由与查明事实不符，不予采纳。但按合同约定被告公司付款时原告公司应当提供合法有效的发票。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定判决：一、被告中天建设西南分公司、被告中天建设集团公司于判决生效后五日内向原告通江宏扬商混公司支付下欠货款6969423.19元并支付违约金696942.32元；二、驳回原告通江宏扬商混公司的其他诉讼请求。案件受理费72700元，财产保全费5000元，合计77700元，由原告公司负担7210元，由二被告共同负担70490元。
本院二审期间，上诉人中天建设西南分公司提交了该分公司在中国建设银行账户内的资金2120000元于2017年1月18日被扣划到被上诉人通江宏扬商混公司账户的网上银行电子回执，证实一审判决后该公司下欠货款金额已减少。被上诉人通江宏扬商混公司对已扣划2120000元到该公司账户的事实予以认可，二审对该证据予以采信。
经二审查明，2016年2月4日，中天建设西南分公司通过通江诺江文化商业发展有限公司向通江宏扬商混公司账户转款300000元，该分公司此时共计已支付货款25309300元，按照已供货款总额31978723.19元计算，中天建设西南分公司付款比例已达79%，超过了合同约定的已供货款70%。二审另查明，中国人民银行公布的2016年的一年期贷款基准利率为4.35%。
一审查明的本案其余事实与二审查明的一致，二审予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。被上诉人通江宏扬商混公司在一审所提交的应收款明细表和中天建设西南分公司支付货款明细表中，均将案外人通江诺江文化商业发展有限公司于2016年2月4日代中天建设西南分公司向通江宏扬商混公司转账支付的300000元，列为通江宏扬商混公司的实际收款，中天建设集团公司对此也未提出异议，根据上述规定，对该款系向通江宏扬商混公司支付货款的事实，应予确认。上诉人中天建设集团公司上诉认为该款应认定为中天建设集团公司向通江宏扬商混公司支付货款的上诉理由成立，应予采纳。一审判决认定该款系中天建设西南分公司项目部负责人许国阳偿还通江宏扬商混公司经理郭东平个人借款的依据不充分，二审予以纠正。一审法院认定通江宏扬商混公司为了中天建设西南分公司的利益而添加防冻剂的费用33825元应计入已供货款并无不当，上诉人中天建设集团公司以合同中对此费用没有约定为由，认为不应承担该费用的理由不成立，本院不予采纳。二审对一审判决认定的通江宏扬商混公司已供货款总额为31978723.19元的事实予以确认。
案涉《预拌混凝土供应合同》约定“每月20-25日，甲乙双方对上月混凝土供应量进行核对，并办理完毕月供货量和货款的有效签字手续”，并约定“通江宏扬商混公司已供货款达400万元时，中天建设西南分公司应在7天内支付已供货款的80%，之后每月30日前支付上月已供货款的70%”。因宏扬商混公司未提交在供货期间双方对所供货物的货款达400万元时签字确认的依据，也无双方每月对月供货量及应付货款签字确认的相关依据，无法确定中天建设西南分公司首次应支付已供货物的货款80%的具体时间，以及之后每月30日前应支付上月已供货款70%的具体数额。双方在一审诉讼中于2016年9月21日对之前已供混凝土方量进行核对形成的对账清单，只能表明此时双方对之前已供混凝土方量进行了确认，不能表明双方之前就对每月供货量以及应付货款的数额进行了确认。中天建设西南分公司在此期间虽然有个别月份支付货款未达到上月已供货物的货款的70%，但也有部分月份支付货款又超过了上月已供货款的70%，出现此种情况不能完全归责于该分公司单方的原因，宏扬商混公司也未提供证据证实每月已先按合同约定足额出具了上月货款70%的发票。同时，在宏扬商混公司于2016年1月最后一次供货后，中天建设西南分公司于次月就已支付货款共计25309300元，按照已供货物的货款31978723.19元计算，达到了货款总额的79%，已超过了合同约定的已供货款70%的标准。因此，一审判决认定中天建设西南分公司从2014年9月至2015年6月期间以及2016年1月都违约的依据不充分。上诉人中天建设集团公司上诉认为不存在违约且不应承担违约责任的理由成立，本院予以支持。
案涉《预拌混凝土供应合同》约定的供应期为2014年5月至2015年10月，因案涉工程在2015年6月停工至今，通江宏扬商混公司在约定供应期届满后仍在向案涉工程供应混凝土，双方签订的《预拌混凝土供应合同》尚未实际履行完毕，通江宏扬商混公司起诉请求解除该合同，符合合同约定，中天建设集团及分公司对此也未提出异议，对该请求应予支持。一审对该请求未予判决，二审予以增判。同时，该合同系因工程停建而解除，根据合同约定，通江宏扬商混公司有权要求中天建设集团及西南分公司自通知解除合同之日起按实际供货量支付下余货款，并按约定赔偿逾期付款的相关损失。本案中，通江宏扬商混公司已供货物的货款共计31978723.19元，扣减中天建设西南分公司诉前已支付货款25309300元，再扣减2017年1月18日扣划的2120000元，该分公司仍下欠货款4549423.19元。
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因中天建设西南分公司不具有企业法人资格，其民事责任应由中天建设集团公司承担，一审判决中天建设西南分公司承担责任不当，二审予以纠正。通江宏扬商混公司一审起诉解除合同并支付下余货款的时间为2016年7月15日，故中天建设集团公司应从2016年7月15日起按约定的标准即同期银行贷款利率的2倍赔偿逾期付款违约损失。一审判决对逾期付款违约损失认定不当，二审予以纠正。
综上所述，上诉人中天建设集团及西南分公司关于2016年2月4日案外人向宏扬商混公司转账300000元代支货款以及不应承担违约责任的上诉理由成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。其上诉认为不应承担防冻剂费用33825元的理由不成立，本院对该上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，判决如下：
一、维持四川省通江县人民法院（2016）川1921民初2003号民事判决第二项，即维持“驳回通江宏扬商品混凝土有限公司的其他诉讼请求”；
二、改判四川省通江县人民法院（2016）川1921民初2003号民事判决第一项“被告中天建设集团有限公司西南分公司、被告中天建设集团有限公司于本判决生效后五日内向原告通江宏扬商品混凝土有限公司支付下欠货款6969423.19元并支付违约金696942.32元”为：“由上诉人中天建设集团有限公司在本判决送达之日起五日内向被上诉人通江宏扬商品混凝土有限公司支付下欠货款4549423.19元及逾期利息损失（该损失从2016年7月15日至2017年1月17日，以下欠货款6669423.19元为基数，按照年利率4.35%的2倍标准计息；2017年1月18日至本判决确定的给付之日，以下欠货款4549423.19元为基数，按照年利率4.35%的2倍标准计息）”；
三、解除上诉人中天建设集团有限公司西南分公司与被上诉人通江宏扬商品混凝土有限公司于2014年6月20日签订的《预拌混凝土供应合同》。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费72700元，财产保全费5000元，合计77700元，由被上诉人通江宏扬商品混凝土有限公司负担10000元，上诉人中天建设集团有限公司负担67700元；
二审案件受理费72700元，由被上诉人通江宏扬商品混凝土有限公司负担10000元，上诉人中天建设集团有限公司负担62700元。上诉人中天建设集团有限公司已全额交纳二审受理费72700元，本院予以扣收。应当由被上诉人通江宏扬商品混凝土有限公司负担的二审案件受理费，由双方当事人在执行中进行结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家明
审 判 员 王健宇
审 判 员 孙 涛
二〇一七年四月十二日
法官助理 杨 睿
书 记 员 胡少远