贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终126号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永帅，男，1975年3月22日出生于贵州省平坝县，仡佬族，初中文化，农民，住贵州省平坝县。2016年9月9日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被德江县公安局取保候审，2017年3月30日，被德江县人民法院继续取保候审。现在家。
辩护人张青龙，贵州贵正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卜勇，男，1972年9月21日出生于贵州省平坝县，水族，中专文化，农民，住贵州省贵阳市小河区。2016年8月22日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被德江县公安局刑事拘留，同年9月22日被德江县公安局取保候审，2017年3月27日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
辩护人赵勇、张海，贵州巨合律师事务所律师。
原审被告人罗小飞，男，1983年7月14日出生于贵州省德江县，土家族，小学文化，农民，现住德江县。2016年8月23日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被德江县公安局刑事拘留，同年9月22日被取保候审。现在家。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人陈永帅、卜勇、罗小飞犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月27日作出（2016）黔0626刑初383号刑事判决。原审被告人罗小飞服判，原审被告人陈永帅、卜勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，于2017年7月21日在德江县人民法院审判法庭依法公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员陈仕铭、任华松出庭履行职务，上诉人陈永帅、卜勇及辩护人张青龙、赵勇、张海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月22日，被告人罗小飞向贵州省惠四通建筑设备有限公司（以下简称贵惠公司）以分期付款方式购买斗山牌20403型装载机一台，双方约定贵惠公司保留标的物所有权，如未支付到期货款，贵惠公司有权收回标的物进行处置，后罗小飞未能按期支付货款。2016年8月18日，贵惠公司以人民币2.5万元作为劳务费委托被告人陈永帅收回罗小飞购买的装载机。2016年8月21日凌晨3时许，陈永帅伙同被告人卜勇等十四人携带8根木棒前往德江县泉口镇隆兴砂场拖运装载机，临行前，卜勇还向纠集来的人员交待拖回装载机过程中如何应对各种突发情况，陈永帅等人到达隆兴砂场将装载机开出装上拖车时，遭到罗小飞等人阻拦，为此双方发生质问、谩骂及抓打，卜勇等人即持木棒对罗小飞等人殴打，罗小飞返回家中拿一把菜刀与陈永帅、卜勇等人对打，斗殴造成双方人员不同程度受伤，其中陈永帅损伤程度为轻伤一级。打斗停止后，陈永帅、卜勇等人将装载机拖走，同时卜勇下令将拦在路上的农用车玻璃砸坏。德江县公安局泉口派出所民警接警在务川县石朝乡大漆村303国道路上将陈永帅、卜勇等人截获。2016年9月9日，陈永帅与罗小飞双方相互谅解。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人陈永帅、卜勇采取非法手段欲强行拖回装载机，遭到被告人罗小飞阻拦后，双方聚众持械斗殴，其中，罗小飞、陈永帅、卜勇是首要分子，三人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，已构成聚众斗殴罪，应负刑事责任。被告人陈永帅、卜勇、罗小飞有坦白情节，可依法从轻处罚。陈永帅与罗小飞双方相互谅解，可依法酌情从轻处罚。根据被告人陈永帅、卜勇、罗小飞的犯罪事实、性质、情节、危害后果、认罪表现，经社区矫正部门作社会调查评估，陈永帅、卜勇不适合社区矫正；罗小飞可适用社区矫正。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十一条，第六十二条，第九十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第四十五条、第四十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈永帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人卜勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人罗小飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；四、随案移送作案工具木棒8根、菜刀2把予以没收。
宣判后，原审被告人陈永帅、卜勇不服，以“原判认定二上诉人采取非法暴力手段欲强行拖回装载机属认定事实错误，二上诉人有坦白情节，主观恶性不深，未造成严重后果，双方相互谅解等情节，原判量刑过重。”为由，提出上诉，请求二审法院判处二上诉人缓刑。
上诉人陈永帅的辩护人提出上诉人陈永帅是持贵州省惠四通建筑设备有限公司的委托书去拖回装载机，没有过错，系初犯，具有坦白情节，一审量刑过重，建议适用缓刑。
上诉人卜勇的辩护人提出本案中罗小飞一方有重大过错，上诉人卜勇只是积极参加者，具有坦白情节，系初犯，主观恶性小，得到对方的谅解，社区评估适用缓刑，建议对上诉人卜勇从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定2014年3月22日，原审被告人罗小飞以分期付款方式在贵州省惠四通建筑设备有限公司购买装载机一台，后因未按期支付货款而违约，该公司遂委托上诉人（原审被告人）陈永帅收回装载机。2016年8月21日3时许，上诉人陈永帅纠集上诉人（原审被告人）卜勇等人并携带木棒等工具到德江县泉口镇隆兴砂场欲拖走装载机时，遭到罗小飞等人的阻止并发生争执，卜勇等人持木棒与罗小飞等人斗殴，期间罗小飞持菜刀予以还击，斗殴双方均有人不同程度地受伤，其中陈永帅损伤程度为轻伤一级。上述事实有已经一审庭审举证、质证，查证属实的相应证据予以证实，二审期间,经本院依法委托上诉人卜勇所在的社区的司法行政机关进行社区评估，其所居住的社区矫正部门经评估后出具上诉人卜勇适合社区矫正，本院对上述事实和证据依法予以确认。
关于上诉人陈永帅、卜勇及辩护人所提“原判认定二上诉人采取非法暴力手段欲强行拖回装载机属认定事实错误”及辩护人所提本案中罗小飞一方有重大过错的上诉理由及辩护意见。经查，贵州省惠四通建筑设备有限公司与原审被告人罗小飞之间存在民事纠纷，双方协商未果，应通过司法程序予以处理后，如果罗小飞不履行法定行为，应通过法院予以强制执行。而上诉人陈永帅违法接受贵州省惠四通建筑设备有限公司委托到罗小飞处收回装载机，并纠集卜勇等人携带木棒到罗小飞沙场欲拖走装载机时，遭到罗小飞等人阻止后，未采取协商或者报警等合法手段处理双方纠纷，而是持木棒与罗小飞等人斗殴，并强行拖走装载机。贵州省惠四通建筑设备有限公司及上诉人陈永帅均不具备强制执行的主体资格，其强制执行双方的约定均不符合法律规定。即原判认定二上诉人采取非法暴力手段欲强行拖走装载机恰当。原审被告人罗小飞等人阻止陈永帅等人的强行拖走装载机不法行为，并无不当，故此上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈永帅、卜勇等人采取非法手段欲强行拖走装载机时，遭到原审被告人罗小飞等人阻拦，双方遂持械斗殴，其中陈永帅、卜勇及罗小飞积极主动，是首要分子。三人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项关于“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：……（四）持械聚众斗殴的。”的规定，已构成聚众斗殴罪，应负刑事责任。关于上诉人陈永帅、卜勇及辩护人所提“二上诉人有坦白情节，主观恶性不深，未造成严重后果，双方相互谅解等情节，原判量刑过重，请求本院判处缓刑”的上诉理由。经查，在本案中上诉人陈永帅邀约多人采取非法手段侵犯他人合法权益，危害较大，并造成较坏的社会影响，对其不适用缓刑；上诉人卜勇在共同犯罪中系受他人邀约和安排，在犯罪中的作用比陈永帅稍次，具有坦白的法定从轻处罚情节，又系初犯，犯罪情节较轻，得到对方的谅解，社区评估适用缓刑，结合本案其他被告人的量刑情况，本院决定对上诉人卜勇从轻处罚，并适用缓刑。原判根据上诉人陈永帅、原审被告人罗小飞的犯罪事实、犯罪性质及社会危害性，结合各自具有的法定、酌定从轻处罚情节，处以相应的刑罚恰当，依法予以确认。即关于上诉陈永帅及辩护人所提原判量刑偏重的的上诉理由及辩护意见不能成立。本院不予采纳；上诉人卜勇及辩护人的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，本院依法应予确认，但对上诉人卜勇的量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2016）黔0626刑初383号刑事判决主文第一、三、四项及第二项中的定性部分，即被告人陈永帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人卜勇犯聚众斗殴罪；被告人罗小飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；随案移送作案工具木棒8根、菜刀2把予以没收。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2016）黔0626刑初383号刑事判决主文第二项中的量刑部分，即判处被告人卜勇有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）卜勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 何 伟
审判员 马正清
审判员 任 利
二〇一七年七月二十八日
书记员 何婷婷