江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1569号上诉人（原审原告）：武宁县房地产综合开发公司，住所地江西省武宁县沙田新区房产管理局三楼。法定代表人：车武平，该公司经理。委托诉讼代理人：刘明，江西修江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈鹏，男，1967年4月7日出生，汉族，江西武宁人，住址：江西省武宁县。被上诉人（原审被告）：张晓红，女，1971年8月20日出生，汉族，江西新余人，住址：同上。共同委托诉讼代理人：罗放，江西一博律师事务所律师。原审第三人：李文兵，男，1967年12月8日出生，汉族，江西武宁人，住址：江西省武宁县。上诉人武宁县房地产综合开发公司（以下至判决主文简称：武房公司）因与被上诉人陈鹏、张晓红、原审第三人李文兵追偿权纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院于2017年3月20日作出的（2016）赣0423民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人武房公司向本院提出的上诉请求：1．撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人陈鹏虽有将溢恒花园小区交由王彪、任彩虹、李文兵、戴某、刘江平等五人开发，但仅仅是该宗土地的一部分，其自己仍然对该土地进行开发经营。原审认定上诉人与被上诉人陈鹏签订的《商品房合作开发合同》未实际履行，自行终止，与事实不符。该合同应合法有效。二、上诉人仅与被上诉热陈鹏签订《商品房合作开发合同》，仅与其发生挂靠合同关系，与第三人李文兵并未签订任何挂靠协议，亦未形成事实上的挂靠关系。实际操作中，上诉人严格履行合同义务，对被上诉人陈鹏具体如何开发诸如其再将土地交由他人开发并无权干涉，其内部如何核算、如何规范是陈鹏与李文兵、刘江平等人的内部关系，与上诉人无关。第三人李文兵只是溢恒花园5#、7#楼的具体负责人，代表被上诉人陈鹏与上诉人发生关系。一审法院突破合同相对性，认定上诉人与第三人形成事实上的合作开发关系，与事实不符。三、退一步讲，既然一审法院认定上诉人支持的办证税费是为第三人李文兵垫付的，那么一审法院应当判决第三人李文兵支付办证税费。被上诉人陈鹏、张晓红辩称，一、原审认定上诉人与被上诉人之间签订的《商品房合作开发合同》未实际履行，是正确的。证人徐某、戴某的证人证言充分证实，被上诉人陈鹏于2012年5月13日与上诉人签订《香港溢恒花园建设开发合同》之后，便将整个小区分别出售给任彩虹、王彪、戴某、刘江平及第三人李文兵等人各自开发经营。对被上人陈鹏的拆分行为，上诉人是明知且同意的，并在后续办理相关手续及收取管理费均是按实际的开发人直接收取的。一审判决认定，《商品房合作开发合同》没有实际履行，是符合事实的。上诉人武房公司向一审法院起诉，请求：1、两被告支付原告为其垫付的办证税费等共计291700.94元，并自2016年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率150%的标准支付利息至垫付款付清之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告陈鹏与张晓红系夫妻关系。2002年5月13日，被告陈鹏与武宁县人民政府签订《香港溢恒花园建设开发合同》，合同约定：由陈鹏投资建设小区周边市政道路，其中湖滨路长162M，宽24M，其他周边道路按城建规划负责一半，武宁县人民政府提供湖滨路北侧、豫昌大道东侧一幅地块的52.923亩土地给陈鹏开发，作为乙方投资补偿。2003年4月25日，原告武房公司（甲方）与被告陈鹏（乙方）签订了书面的《商品房合作开发合同》，合同约定：“一、合作开发项目、规模：1、项目名称：香港溢恒花园；2、建设规模：建筑面积约25000㎡……二、合作条件：甲方：1、甲方提供技术和建筑管理人员，办理房地产开发企业的申报；2、甲方办理工程项目开工前的全部相关手续；3、甲方办理商品房预售手续，并负责与住房户签订销售合同，办理房屋产权证；4、……乙方：1、负责工程项目所需全部资金，并承担房屋开发的全部税金、规费；2、……4、根据市场行情自主确定销售价格，承担该工程项目的所有债权、债务、盈亏自负。三、工程支出管理和费用收取办法：1、……2、房屋销售收入统一进入双方指定账户，由乙方管理，甲方随时有权检查该账户，以便收取管理费；3、甲方按房屋实际销售收入的1%收取管理费、技术指导、咨询费。”。后被告陈鹏将部分土地分别卖给了王彪、任彩虹、李文兵、戴某、刘江平，由陈鹏与王彪、任彩虹、李文兵、戴某、刘江平分别开发溢恒花园不同的楼栋（其中的5栋、7栋由本案第三人李文兵开发），且均挂靠在原告武房公司处，其5人各自独立开发、独立经营、独自销售、独立定价、收取购房款、办证房产证，各自负责盈亏，所需税费亦由其个人承担。商品房建好后，陈鹏、与王彪、任彩虹、李文兵、戴某、刘江平即对外销售。第三人李文兵出售给付俊飞的房屋购房款为152950元、卢爱珍的房屋购房款为167009元、卢群红的房屋购房款为167116元、潘斌的房屋购房款为156103元、俞海宁的房屋购房款为168823元、赖家环的房屋购房款为169979元、蔡锦辉的房屋购房款为177828元、蔡报军的房屋购房款为153300元、刘显元的房屋购房款为148920元、刘明玉的房屋购房款为165338元。因第三人李文兵一直未为上述购房户办理房屋产权证，致使其诉至法院，法院经审理后判决由本案原告为上述购房户办理房屋所有权证。后原告因办证垫付了营业税81368.30元、地方教育附加收入（省级）1627.37元、城市维护建设税4068.42元、教育附加收入（县级）2441.05元、印花税813.68元、企业所得税65094.64元、土地增值税75411.50元、契税24410.49元、住房交易手续费3931元、房屋维修基金14448元、土地测量费4000元、土地登记费1130元、办证人员工资1500元。在上述有关票据中，原告法定代表人车武平注明“同意代垫付李文兵商住楼”的字样。一审法院认为，关于原告武房公司与被告陈鹏签订的《商品房合作开发合同》是否终止。首先，原、被告签订合同后，被告陈鹏将小区分别出售给王彪、任彩虹、李文兵、戴某、刘江平等人各自开发经营，原告是明知并认可的；其次，上述开发商在各自范围内筹措资金建造房屋、办理审批报建手续，自定房价销售，原告派驻技术人员参与管理监督，协助办理销售手续、交纳有关税费，并按各自的销售收入收取管理费用，销售的房款亦给付各开发商，依法应认定原告与上述王彪等各开发商形成了事实上的合作开发合同；再次，原告收取的管理费发票中亦注明是各开发商的名字，原告亦没有证据证明被告陈鹏与各开发商之间存在委托与被委托关系。综上，原告与被告陈鹏合作开发建筑面积25000㎡的合同没有实际履行，已自行终止。原告与其他开发商形成了事实上的合同开发合同。根据合同的相对性，各实际开发商应对自己开发的楼栋产生的权利和义务承担责任。本案第三人李文兵开发的溢恒花园5栋、7栋房屋所形成的债务应由第三人李文兵承担，与被告陈鹏无关联，被告的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。经一审法院释明后，原告不同意变更诉讼请求，因此，对原告要求被告陈鹏承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。第三人李文兵经本院传票合法传唤后未到庭应诉，因此产生对其不利的法律后果，由其自负。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告武宁县房地产综合开发公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5676元，由原告武宁县房地产综合开发公司承担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明与一审法院认定的事实一致。本院认为，2003年4月25日，上诉人与被上诉人陈鹏签订《商品房合作开发合同》1份，项目名称香港溢恒花园，上诉人为履行合同义务支出该项目中5#、7#楼共计10套商品房的办证税费290268.93元。证人徐某证实，其系上诉人2015年之前的经理；上诉人提供的税收缴款书、非税收入票据等书证，有经办人王义华及上诉人的法定代表人车武平签字。该二组证据，能相互印证，一审法院予以采信，运用民事诉讼证据规则恰当，适用法律正确。从上诉人提供的税收缴款书、非税收入票据等书证来看，上述《商品房合作开发合同》实际履行过程中，合同当事人发生了变更，上诉人对此是明知且认可的。一审法院认定，虽然上诉人与第三人李文兵之间无书面商品房合作开发合同，但已形成事实上的商品房合作开发合同合同关系，且上诉人对此是明知且同意的，并无不当。一审中，一审法院已向上诉人释明，其主张的合同关系与一审查明的事实不一致，并告知其变更诉讼请求，上诉人未变更诉讼请求。一审法院已尽释明义务，符合民事诉讼证据规则。一审法院驳回上诉人的诉讼请求，认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6148元，由上诉人武宁县房地产综合开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  晏纯贵二〇一七年十一月二十七日书记员  王玉霞