江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终432号
上诉人（原审被告）徐启诚，男，1963年7月14日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，私企业主，住江西省上饶市信州区，
委托代理人叶阳，江西帝经律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）徐洪江，男，1954年10月21日出生，汉族，江西省上饶县人，住江西省上饶县，
被上诉人（原审被告）何小军，男，1975年10月10日出生，汉族，江西省上饶县人，住江西省上饶县，
上诉人徐启诚因与被上诉人徐洪江、何小军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告徐洪江受雇于被告何小军前往被告徐启诚所有的位于阳光福邸26栋别墅安装门窗。2016年5月26日，原告在与其工友抬玻璃时，因被告徐启诚家中非法开挖的地下室未采取安全措施，仅用铁皮盖住，导致原告踩空跌至地下室受伤。后送往医院治疗22天，花去医疗费96,889.21元（此款被告徐启诚已付10,000元，被告何小军已付4,500元）。出院诊断：1、多根多发肋骨骨折；2、左侧桡骨远端粉碎性骨折；3、左侧髋骨骨折。出院医嘱：建议全休3月；加强营养；绝对卧床休息3月，期间不能下地行走；4-6周后开始左侧腕关节功能锻炼，一年后腕关节钢板拆除，出院后不适时随诊复查。2016年7月11日，原告的伤情经江西百信司法鉴定中心鉴定后出具《司法鉴定意见书》，鉴定：1、被鉴定人徐洪江人体伤残程度评定为九级伤残；2、被鉴定人徐洪江后期医疗费评定为10,000.00元；3、被鉴定人徐洪江误工期评定为210日，护理期评定为120日，营养期评定为120日。后双方经协商赔偿事宜未果，原告为维护其合法权益，遂提起诉讼。
原审法院认为，被告何小军与被告徐启诚约定，由被告何小军为其提供材料并安装玻璃，由被告徐启诚支付价款双方形成承揽关系，被告徐启诚系定作人，被告何小军系承揽人。原告徐洪江在被告何小军授权范围内从事安装玻璃工作，原告在工作中服从被告何小军的支配，故原告与被告何小军形成雇佣关系，被告何小军系雇主，原告系雇员。原告在从事雇佣活动中受伤，被告何小军系雇主应承担相应的赔偿责任。被告徐启诚应向承揽人提供安全的生产工作环境，又被告因非法开挖地下室后，未能设置应尽的警示和保护措施，导致原告在工作期间踩空并跌下地下室受伤，被告作为定作人存在严重过错，因承担主要的赔偿责任。原告在从事安装工作中，忽视自身安全，也存在过失，应减轻赔偿人的责任，根据本案的事实认定，原告应承担10%的责任；被告徐启诚非法开挖地下室与原告受伤存在直接因果关系，故其应承担70%的责任；被告何小军作为雇主应承担20%管理责任。原告受伤后经江西百信司法鉴定中心鉴定并出具的赣百鉴[2016]临鉴字第564号鉴定意见书，该意见书证明的事实该院予以认定，但对其误工、护理、营养费的评定与法律规定有抵触，应予调整；被告徐启诚的辩论意见更符合法律规定，该院予以采纳，故该三期时间均按114日计（2016年6月17日至2016年9月17日加上住院22日）。原告虽系农村户口，但近几年来一直和其儿子居住在上饶县绿野星城并在城区打工生活，有居委会出具的证明佐证，其相应的损失应按照城镇标准计算。原告受伤后产生的各项损失包括：1、医疗费按实际票据计算为96,889.21元（含两被告已支付14,500元）；2、护理费按照标准计算为114天×130元/天=14,820元；3、误工费按照标准计算为114天×130元/天=14,820元；4、住院伙食补助费按照标准计算为：22天×20元/天=440元；5、营养费根据医嘱上认定为114天×20元/天=2,280元；6、交通费按照其住院天数计算为22天×20元/天=440元；7、残疾赔偿金按江西省2015年城镇人均纯收入标准计算为：25,600×12年×20%=61,440元8、鉴定费按鉴定发票计算为1,900元；9、后续治疗费10,000元；10、原告主张精神损害抚慰金9,000元，该院认为其主张过高，支持被告徐启诚的主张，应予调整为5,000元。上述金额合计208,029.21元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条之规定，该院判决：一、被告徐启诚应在本判决书生效后十日内向原告徐洪江支付医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损失费各项费用共计208,029.21的70%(扣除先行垫付的10,000元），即135,620.45元；二、被告何小军应在本判决书生效后十日内向原告徐洪江支付医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损失费各项费用共计208,029.21的20%(再扣除先行垫付的4,500元），即37,105.84元；三、剩余部分由原告徐洪江承担。
宣判后，上诉人徐启诚不服，向本院提起上诉称：1、原审确定的责任比例错误，上诉人作为承揽关系中的定作人承担70%的赔偿责任过高，上诉人已尽到安全保护义务，其所承担的责任比例不应超过40%，何小军作为雇主，在管理上有重大过错，应承担40%的责任，徐洪江本人对自身损害存在重大过错，应自行负担20%的责任；2、原审误工期限计算错误，计至定残日前误工期为46天而非114天；3、残疾赔偿金应按农村标准计算；4、护理费应参照居民服务业和住院天数计算。请求二审法院撤销原判，改判上诉人承担50894.72元。
被上诉人徐洪江答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人何小军答辩称，其是受雇于徐启诚，在工作中提醒过徐洪江注意地下室，希望二审法院维持原判。
二审中，当事人未提交新证据。
经审理查明，徐洪江的误工期为46天，残疾赔偿金为100，700元。原审查明的其他事实正确，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、案涉事故的责任划分；2、误工费与护理费的计算；3、残疾赔偿金的计算标准问题。
关于争议焦点1。本院认为，徐启诚将房屋的门窗安装工作交与何小军完成，其与何小军之间构成承揽关系，徐启诚系定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，定作人对于承揽人的损害在定作、指示或选任过失范围内承担相应的赔偿责任。具体到本案，案涉的地下室虽系徐启诚开挖，但该地下室入口高出地面，其上盖有铁皮，本身具有一定程度的安全提示与警示作用，何小军与徐洪江作为承揽人理应对工作环境具有比普通路人更高的安全注意义务。故本院认为，徐启诚开挖地下室具有一定的过错，此过错可视为定作过失，但该过失并非造成徐洪江损害的主要原因，原审判决徐启诚承担70%的责任不妥，考虑到徐启诚较好的经济条件与较强的赔偿能力，本院酌情确定徐启诚对徐洪江的损害承担50%的赔偿责任。徐洪江受雇于何小军，其与何小军之间形成个人劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，何小军作为雇主，理应对于工作环境的危险源向雇员提示或采取措施彻底消除该危险，何小军对于徐洪江的损害发生具有一定过错，本院酌情确定其对徐洪江的损害承担20%的赔偿责任。徐洪江本人作为承揽人的雇员，其对于工作环境的危险源应有更高于常人的注意义务，案涉的地下室高出地面近50公分且盖有铁皮，徐洪江理应注意到该危险但其自信能够避免，其过于自信的主观过失是造成其自身损害发生的重要原因，应自负30%的赔偿责任。
关于误工期与护理费。案涉事故发生于2016年5月26日，定残日为2016年7月11日，误工期依法就计至定残日前一天，本案徐洪江的误工期为46天。误工费为46天﹡130元＝5980元。原审判决关于护理费的计算并无不妥之处，本院予以维持。
关于残疾赔偿金的赔偿标准问题。本院认为，徐洪江在上饶县县城居住，其主要的收入也来自于在县城务工所得，故原审法院以城镇标准确定本案的赔偿金并无不妥。
关于残疾赔偿金问题。本院在审理过程中发现，原审判决计算徐洪江的残疾赔偿金错误，本院予以纠正。案涉事故发生时，徐洪江的年龄为61岁，应以19年计残疾赔偿金，另2015年江西省城镇人均可支配收入为26，500元，而非25600元，故徐洪江的残疾赔偿金应为26，500元﹡19年﹡20%＝100，700元，与原审判决认定的61，440元的差额39，260元应予以核加。
综上，原审判决对于责任划分、误工费及残疾赔偿金的计算存在错误，多计算的误工费依法应予以核减，少计算的残疾赔偿金应予核加。原审认定的损失208，029.21元应核减8，840元（14，820－5，980），再核加39，260元残疾赔偿金，徐洪江的损害损失为238，449.21元（208，029.21－8，840）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初2477号民事判决；
二、上诉人徐启诚于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐洪江支付赔偿款109，224.60元（238，449.21元﹡50%－已付10，000元）；
三、被上诉人何小军于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐洪江支付赔偿款43，189.76元（238，449.21元﹡20%－已垫付4，500元）；
四、驳回被上诉人徐洪江其他诉讼请求；
五、驳回上诉人徐启诚其他上诉请求。
一审案件受理费4，464元，由上诉人徐启诚负担2，200元，由被上诉人何小军负担960元，由被上诉人徐洪江负担1，304元；二审案件受理费1，918元，由上诉人徐启诚负担1，000元，由被上诉人何小军负担318元，由被上诉人徐洪江负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 徐志锋
审判员 赖 晓
审判员 李少琴
二〇一七年六月十五日
书记员 邱 蕾