新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵04民终23号
上诉人(原审被告)：张建华，女，1972年2月26日出生，汉族，第四师七十六团四连农工，现住新疆伊宁市。
被上诉人(原审原告)：伊犁州绿野农业技术开发有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁市英阿亚提街10巷1号。
法定代表人：黄学军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张东梅，该公司七十六团经销部负责人。
委托诉讼代理人：侯志军，新疆新伊律师事务所律师。
上诉人张建华因与被上诉人伊犁州绿野农业技术开发有限公司（以下简称绿野公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团昭苏垦区人民法院（2013）昭垦民初字第3号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建华，被上诉人绿野公司的委托诉讼代理人张东梅、侯志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张建华的上诉请求：1.驳回绿野公司的诉讼请求，改判张建华无需向绿野公司支付化肥、农药款99496元。2.案件受理费、财产保全费由绿野公司承担。事实和理由：1.本案应当与张建华于2012年9月提起的其与绿野公司产品销售者责任纠纷案合并审理。2.原审法官孙伟与本案有利害关系，其担任审判长程序严重违法。3.本案应当追加舒江萍、柯长江、陈建军、彭伟、朱永红、李许详、景淑星、谭小喜八名合伙人为被告。4.原审根据刘建的证言认定张建华应偿还绿野公司化肥款3892元有误。张建华已经将化肥款3892元给付刘建，但刘建将此款私吞，刘建与本案有利害关系，其证言不可信。5.原审认定张建华应偿还绿野公司560克/升灭草松农药款14940元有误。绿野公司提交的出库单无法证实张建华购买的是560克/升灭草松。虽然第四师中级
人民法院驳回了张建华要求绿野公司赔偿的诉讼请求，但张建华
1750亩蚕豆绝收是事实，法院至今也没有查明张建华购买的是480克/升，还是560克/升灭草松。而张建华已经提交了其购买的480克/升灭草松是不合格产品的证据，并申请对480克/升灭草松的质量进行鉴定。原审判决既未查明张建华购买的产品型号，也未查明产品质量，直接判决张建华偿还农药款，显然于法不符。
被上诉人绿野公司答辩称，张建华欠付化肥、农药款99496元是事实。原审认定事实清楚，程序正确，适用法律正确，应当维持。
被上诉人绿野公司向一审法院起诉请求：1.请求判令张建华偿还拖欠的化肥、农药款103616元，后又将数额变更为偿还化肥、农药款99496元。2.本案涉诉费用由张建华承担。
一审法院认定事实：2012年4月至7月间，张建华在绿野公司下属的七十六团经销部赊购化肥价值49024元。2012年6月至7月间，张建华在绿野公司下属的七十六团经销部赊购农药价值50472元。绿野公司向张建华催讨无果，遂提起诉讼。另查明，张建华以绿野公司出售给其的灭草松质量不合格，造成蚕豆绝收，要求绿野公司赔偿损失的案件，第四师中级人民法院于2016年2月23日作出（2015）兵四民终字第179号民事判决书，以张建华提供的证据不足，驳回了张建华的赔偿请求。该民事判决书已送达并生效。
一审法院认为，张建华在绿野公司下属的七十六团经销部赊购化肥、农药，双方之间形成买卖合同关系，该合同合法有效，双方均应履行各自的义务。绿野公司已履行了交付化肥、农药的义务，张建华应履行给付价款的义务。故绿野公司要求张建华给付化肥、农药款99496元的诉请合法，予以支持。张建华提出张东梅要以欠款入股，年底参与分红的意见，绿野公司不认可，张建华也未提交证据证实，故对张建华的此项主张不予采纳。张建华称绿野公司销售的农药灭草松质量存在缺陷，未提交证据证实，对此项主张亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，判决：张建华于本判决生效之日起三十日内给付绿野公司化肥、农药款99496元。案件受理费2372元，财产保全费1038元，合计3410元，由绿野公司负担85元，张建华负担3325元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张建华提交了以下证据：1.伊犁州工商局企业登记注册处出具的证明，欲证明南通金陵实业有限公司在伊犁州直无分支机构。绿野公司对该证据的真实性予以认可，但认为其出售的并不是该公司生产的农药，故与本案无关联。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以确认，但与本案的处理无关联。2.湖南农业大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，欲证明480克/升灭草松系不合格产品。绿野公司对该证据不予认可。本院经审查认为，该鉴定报告只是确定了480克/升灭草松是违规农药，每亩170克在蚕豆初花期使用，与蚕豆损害存在因果关系。而本案是买卖合同纠纷，故该鉴定意见与本案无直接关联。3.中国农药信息网服务版截图，欲证明张建华购买的480克/升灭草松系江苏省南通金陵农化有限公司生产，只能用于移栽水稻，不能用于蚕豆。绿野公司对该证据的真实性予以认可，但认为其卖给张建华的是江苏瑞邦农药厂有限公司生产的560克/升灭草松，故该截图与本案无关联。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以认可。4.新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2014）新兵民申字第86号再审案件受理通知书、立案一庭通知书。欲证明张建华与绿野公司的产品销售者责任纠纷仍在诉讼中。绿野公司对上述证据的真实性无异议。本院经审查认为，上述文书是司法机关出具的程序性文书，故与本案处理无关联。
绿野公司提交了以下证据：1.江苏瑞邦农药厂有限公司的检验报告单、说明及农药登记证，欲证明绿野公司出售给张建华的560克/升灭草松系合格产品。张建华对该证据不予认可。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以认可。2.（2015）兵四民终字第179号民事判决，欲证明此判决书已经否认了湖南农业大学司法鉴定中心司法鉴定意见书。张建华认为该判决书并未确定绿野公司卖给张建华的是560克/升灭草松，还是480克/升灭草松。本院对该判决书的真实性予以认定。3.2012年10月9日，昭苏垦区人民法院对张建华、绿野公司所做的询问笔录，欲证明绿野公司出售给张建华的是560克/升灭草松。张建华对该询问笔录的真实性认可，但认为不能实现绿野公司的证明目的。本院经审查认为，该份笔录无法证实绿野公司出售给张建华的是560克/升灭草松。
经二审审理查明，2012年张建华与刘建等人一起种地，由刘建负责到绿野公司赊购化肥。后刘建告知绿野公司其中3892元化肥款应由张建华支付。绿野公司提交的销售票据载明卖给张建华的农药名称为灭草松，数量249千克，购买时未写明是480克/升灭草松，还是560克/升灭草松，也未写明单价及金额，现票据上的单价60元及金额14940元是绿野公司后期自行添加。江苏瑞邦农药厂有限公司生产的有效成分为560克/升的灭草松登记使用范围为春大豆田。江苏省南通金陵农化有限公司生产的有效成分为480克/升的灭草松登记使用范围为移栽水稻田。2012年9月，张建华以绿野公司销售的农药对其造成损失为由，向昭苏垦区人民法院提起诉讼，该院作出（2012）昭垦民初字第94号民事判决，驳回张建华的诉讼请求。张建华不服，提起上诉，本院作出（2013）农四民终字第2号民事裁定，将该案发回重审。昭苏垦区人民法院于2013年10月13日作出（2013）昭垦民初字第28号民事判决，驳回了张建华等九人的诉讼请求，孙伟法官担任此次审理的审判长。张建华等九人不服，提起上诉，本院于2014年3月6日作出（2014）兵四民终字第21号民事判决，维持原判。张建华不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审，该院于2014年11月20日作出（2014）新兵民申字第86号民事裁定，指令本院再审本案，本院于2015年3月16日作出（2015）兵四民再终字第2号民事裁定，撤销原判，发回重审，新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院于2015年10月18日作出（2015）伊垦民初字第222号民事判决，驳回张建华等九人的诉讼请求。张建华等九人不服，提出上诉。本院于2016年2月23日作出（2015）兵四民终字第179号民事判决，驳回上诉，维持原判。
以上事实有双方当事人陈述，刘建的证言，销售票据，中国农药信息网服务版关于480克/升灭草松的截图，江苏瑞邦农药厂有限公司的检验报告单、说明及农药登记证，昭苏垦区人民法院（2013）昭垦民初字第28号民事判决书，本院（2013）农四民终字第2号民事裁定书和（2015）兵四民终字第179号民事判决书在卷佐证，足以认定。除购买灭草松的事实外，其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否应当与张建华于2012年9月提起的其与绿野公司产品销售者责任纠纷案合并审理。二、孙伟法官在原审担任审判长是否违反程序。三、本案是否应当追加舒江萍等八名合伙人为被告。四、张建华是否应当向绿野公司支付刘建在绿野公司购买的化肥款3892元。五、张建华是否应当向绿野公司支付560克/升灭草松总价款14940元。
关于争议焦点一。张建华要求绿野公司赔偿其损失的产品销售者责任纠纷案，本院已经于2016年2月23日作出（2015）兵四民终字第179号民事判决书，该判决书已送达并生效，故本案无需与该案合并审理。张建华要求合并审理的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款规定:“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”本案中，孙伟法官虽然曾经担任（2013）昭垦民初字第28号张建华与绿野公司产品销售者责任纠纷案的审判长，但该情形并不是法定回避事由，故孙伟法官担任本案一审的审判长并不违反程序。张建华提出本案程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。张建华向绿野公司购买农资，其与绿野公司已经形成买卖合同关系，绿野公司以张建华为被告主张权利，符合法律规定。退一步讲，现张建华提出舒江萍等八人系合伙人，应当承担责任，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，张建华以自己名义处理合伙事宜，向绿野公司赊购农资，应认定张建华与舒江萍等八人之间形成委托合同关系。在张建华向绿野公司披露舒江萍等八人后，绿野公司依法享有选择主张权利相对人的权利，故绿野公司向张建华主张权利并无不当。张建华要求追加舒江萍等八人为被告的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四。理由同争议焦点三，刘建以自己的名义向绿野公司赊购化肥，后刘建向绿野公司披露其中3892元是代张建华购买，应当认定张建华与刘建形成委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，绿野公司直接向张建华主张权利符合法律规定。张建华提出其未在记账单上签字的理由不能成立，本院不予支持。张建华主张其已经将此款支付给刘建，但未提交证据证实，本院亦不予支持。
关于争议焦点五。绿野公司主张向张建华出售的是江苏瑞邦农药厂有限公司生产的560克/升灭草松，张建华辩称购买的是江苏省南通金陵农化有限公司生产的480克/升灭草松，双方对农药的种类各执一词。而560克/升灭草松登记使用作物是春大豆，480克/升灭草松登记使用作物是移栽水稻，两种农药的使用范围不一致，对买受方的权利有重大影响。绿野公司作为农药销售者应当举证证明其向张建华出售的是560克/升的灭草松。而绿野公司提交的销售票据并未写明出售农药的类型，也未注明单价和金额，无法证实其销售的是560克/升灭草松，其提交的其他证据也无法证实销售的灭草松的种类，应当承担举证不能的不利后果，故其要求张建华按照560克/升灭草松的价格支付价款证据不足，本院不予支持。原审认定张建华无证据证实绿野公司销售的灭草松存在质量缺陷，故张应当向绿野公司支付农药款，此认定遗漏了首先要确定灭草松的种类，其次才能确定灭草松的质量，从而误将举证责任划分给了张建华，对此，本院予以纠正。因无法确定绿野公司出售的灭草松类型，故对张建华提出对480克/升灭草松进行质量鉴定的申请不予支持。综上，本案应当从原审认定的化肥、农药款99496元中扣除灭草松农药款14940元，张建华还应当向绿野公司支付84556元。
综上所述，张建华的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第五条第二款规定，判决如下：
变更新疆生产建设兵团昭苏垦区人民法院（2013）昭垦民初字第3号民事判决为：上诉人张建华于本判决送达之日起十五日内给付被上诉人伊犁州绿野农业技术开发有限公司化肥、农药款
84556元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2372元，财产保全费1038元，合计3410元，由上诉人张建华负担2899元（未交纳），被上诉人伊犁州绿野农业技术开发有限公司负担511元（已交纳）。
二审案件受理费2287元，由上诉人张建华负担1943元（已交纳），被上诉人伊犁州绿野农业技术开发有限公司负担344元（未交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 尹素梅
审判员 张建立
审判员 冯林海
二〇一七年五月四日
书记员 林愈静
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