山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2480号
上诉人（原审原告）：王之强，男，1971年2月12日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。
委托代理人：赵岩，山东鲁衡律师事务所律师。
委托代理人：冯玉厅，山东鲁衡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：马西峰，男，1968年4月14日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。
委托代理人：贾明超，山东光岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东东昊汽车玻璃有限公司。住所地：高唐县经济开发区光明西路北侧。
法定代表人：闫法斌，经理。
委托代理人：张克广，该公司法律顾问。
上诉人王之强因与被上诉人马西峰、山东东昊汽车玻璃有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2015)聊东民初字第3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王之强上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判被上诉人共同赔偿上诉人214622.52元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决住院伙食补助费标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条及《聊城市市直机关差旅费管理办法》规定，住院伙食补助费应为100元/天，一审以30元/天计算不当。二、一审判决上诉人承担50%责任过重。1、山东东昊汽车玻璃有限公司选任马西峰加工玻璃架子存在重大过错。（1）马西峰不具备加工玻璃架子所需的特种作业许可，选任马西峰存在过错。《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定及《特殊设备作业人员作业种类与项目》，特种设备焊接作业，依法应取得特种作业许可方可上岗作业。本案中，马西峰自认不具备该许可证，山东东昊汽车玻璃有限公司将其相关业务承包（承揽）给马西峰存在过错。（2）山东东昊汽车玻璃有限公司不具备相应的安全生产条件。根据《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定，山东东昊汽车玻璃有限公司作为钻床的所有权人，钻床在后期焊接增加了相应的模具，增加了受害人操作过程中的危险性。2、马西峰不具备特种行业的作业资格，不可能也没有尽到相应的管理义务。（1）根据《中华人民共和国安全生产法》第四十二条规定，监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用劳动防护用品为马西峰的法定义务。（2）马西峰不具备特种从业资格，其只是也只能在日常生产中要求工人注意生产安全，至于如何注意生产安全，如何规范操作设备，被告不具备这个能力。本案中没有证据显示二被告存在相应的操作规范，不能依此认定马西峰完成了其法定的注意义务。3、王之强在该生产事故中不存在主要过错，不能以王之强有焊工证就科以其更重的注意义务。加工玻璃架子的诸多工序中包括焊接和钻孔，焊接需要特种作业资格，该资格王之强具备，且焊接工作需要佩戴相应的防护工具，包括防护手套，而钻孔不在《特种设备作业人员作业种类与项目》之内，其操作不需要特种许可。马西峰作为该行业较长时间的从业者，应告诉员工操作钻床的注意事项，而非仅仅提示员工注意安全。
马西峰辩称，一、被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、住院伙食补助费标准一审法院计算正确，法律规定为参照而不是依照，完全照搬，三十元每天是现阶段人民法院根据本地的实际经济发展状况确定的标准，一审法院涉及到人身损害赔偿的案件均是以三十元每天的标准计算。三、上诉人擅自违规戴手套操作东昊汽车玻璃公司的设备，违反了一个普通人应尽的注意义务，其违规操作是事故的根本原因，一审法院出于照顾上诉人按照百分之五十的责任计算上诉人的责任不仅不重，反而偏轻，鉴于同情上诉人答辩人没有提出上诉。综上，请求维持原判。
山东东昊汽车玻璃有限公司辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一、东昊公司和马西峰之间系承揽关系，东昊公司在承揽业务过程中不存在任何过错，据东昊公司了解马西峰具备从事五金电焊业务的资质，在一审卷宗中第125页127页能够佐证，更何马西峰选任的王之强更是具备焊接资格，有相关资质证书。原卷宗第124页能够佐证。二、东昊公司提供的钻床具备安全生产条件，不存在任何的安全隐患。三、上诉人在本案中具有重大过错，这一点理由同被上诉人马西峰代理人的意见。综上，东昊公司认为自己在本案中没有过错，不应当对上诉人损失承担任何赔偿责任，但鉴于对上诉人的同情，所以我方没有上诉，请求法院查明事实，驳回上诉人的请求。
王之强向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具等各项费用464850.38元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月份，被告马西峰承揽了山东东昊汽车玻璃有限公司玻璃架子加工定做业务，由山东东昊汽车玻璃有限公司提供钢材原料，被告马西峰以自己的主要设备（如电焊机、切割机等）和技术进行加工定做，向山东东昊汽车玻璃有限公司交付成果。原告王之强受雇于被告马西峰，从事加工玻璃架子工作。2015年10月27日下午三点多钟，原告在给钢管钻眼后清除钢管内钢屑时，违反操作规程，在未关闭电源停电停钻的情况下，左手戴着手套操作，致使其衣服袖子及手套被带入机器，导致左手前臂断裂受伤。庭审时，原告对此予以认可。审问：“被告还有证据提交吗？”被告马西峰回答：“提交王某的询问笔录一份（内容略）。”审问：“原告发表质证意见？”原告王之强回答：“王某说我戴着手套袖子被绞进去了，这种状态属实。”原告受伤后，于2015年10月27日19点51分在山东大学齐鲁医院住院治疗，于同年11月13日10点00分出院，实际住院17天。入院诊断为左前臂完全离断伤。出院医嘱：“…3、注意事项：休息，加强营养…。”原告住院期间，由妻子等人护理。2016年02月17日，山东银丰司法鉴定所对王之强的伤残等级、住院护理人数、出院后误工、护理时间、营养时间及费用等做出鉴定意见：“1、被鉴定人王之强左手功能丧失构成七级伤残；其左肘、腕关节功能障碍构成九级伤残；2、被鉴定人王之强出院后误工时间为163天；3、被鉴定人王之强出院后护理时间为73天，住院期间2人护理；4、被鉴定人王之强伤后需增加营养3个月，具体费用可参照相关规定计算。”被抚养人有原告父亲王维广（生于1947年11月12日，汉族，住道口铺街道王月河村，身份号码、母亲郭太霞（生于1944年8月24日，汉族，身份号码，原告王之强共有兄妹三人。被抚养人还有原告王之强与妻子李春玲婚后生育的儿子王德乐（生于1994年11月02日）。原告王之强主张的医疗费等相关经济损失，经审查合理部分有：医疗费：19681.97元、误工费：21101.4元【117.23元/天×（17天+163天）】、护理费：9976.27元【住院期间护理费3985.82元（17天×2人×117.23元/天）＋出院后护理费5990.45元（73天×1人×117.23元/天/人×70％护理依赖）】、交通费305元、住院伙食补助费：540元（17天×30元／天）、营养费：2700元（30元/天×30天/月×3个月）、残疾赔偿金：296769.19元{残疾赔偿金【29222元/年×20年×42%（七级40％+2％九级）】＋被抚养人生活费【父亲王维广（18323元/年×12年×1/3×42％）＋母亲郭太霞（18323元/年×8年×1/3×42％）】}、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费2500元，以上总计358573.83元。另外，被告马西峰已赔偿王之强医疗费73822.7元（73000+822.7），原告对此无异议。另，原告王之强具有焊接与热切割作业资格，准操作项目为：溶化焊接与热切割作业，初领日期2013.08.26.有效期限2013.08.26至2019.08.26.证号为T37250119710212783X。发证机关：青岛市安全生产监督管理局。被告马西峰承揽山东东昊汽车玻璃有限公司玻璃架子加工业务，电焊与热切割作业系其中的部分工作，属于特种行业，但马西峰未有取得该特种行业资格证书。被告马西峰常对雇员进行安全生产教育，且开庭时原告予以认可。开庭审理时，审问：“被告马西峰，你给员工讲过要注意安全吗？”被告马西峰回答：“讲过，每次都说。”审问：“原告，被告跟你说过吗？”原告王之强回答：“说过，干活要注意安全，不要粗糙。”原告关于被告马西峰承包被告山东东昊汽车玻璃有限公司玻璃架子加工业务，二被告应承担连带责任的主张，缺乏相应的事实根据和法律依据。原告关于该案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的辩解意见，与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系…提供劳务的一方因劳务造成个人损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”的规定发生冲突，前者是旧法规定（于2004年5月1日起施行，雇主承担无过错责任），后者是新法规定（2010年7月1日起施行，雇主承担过错责任），两者雇主责任承担方式不同，当旧法与新法规定不一致时，应优先适用新法规定。一审法院认为，本案争议焦点主要有以下几个，一、二被告之间系承包关系，还是承揽关系；二、被告山东东昊汽车玻璃有限公司选任马西峰加工玻璃架子业务是否具有过错，应否承担责任；三、原告王之强在执行工作任务过程中是否具有过错，其过错程度如何；四、被告马西峰是否对雇员尽到安全生产教育和生产监督；五、雇主承担责任方式。关于第一个焦点，中华人民共和国合同法第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等。”本案中，被告山东东昊汽车玻璃有限公司提供原材料，被告马西峰以自己的技术和主要设备进行加工，并向发包人山东东昊汽车玻璃有限公司提供工作成果-
玻璃架子，由发包人山东东昊汽车玻璃有限公司支付报酬，双方之间形成承揽合同关系，原告诉称系承包关系，不符合法律规定，不予认定。关于第二个焦点，马西峰承揽玻璃架子的加工业务，其中电焊与热切割作业系承揽作业中的一部分，该加工业务应属特种行业，依法应取得资格证书，但马西峰未有取得。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告山东东昊汽车玻璃有限公司玻璃对选任存在过错，依法应承担相应赔偿责任。关于第三个焦点，原告王之强在工作过程中违反操作规定，在未有关闭电源停电停钻的情况下，戴手套操作致使衣服袖子及手套被带入机器，导致左手前臂断裂受伤，该事实有当事人陈述与证人证言相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。原告王之强的行为，违反了普通人的注意义务，是导致损害发生的根本原因，其本人具有重大过错，应承担相应民事责任。关于第四个焦点，被告马西峰虽然已对雇员进行安全生产教育，但未有完全尽到培训、监督等方面的责任，对王之强的损害，也应承担相应赔偿责任。关于第五个焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，该规定属于无过错原则，与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务造成个人损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”该规定是过错责任原则，两者雇主责任承担方式不同，根据新法优先于旧法的原则，应优先适用新法-即《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，即适用过错责任原则。原告关于适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的辩解意见，于法不符，不予采纳。原告王之强违反普通人的注意义务，是导致损害发生的主要原因，也是根本原因；被告马西峰未尽到相应的安全教育、监督，以及山东东昊汽车玻璃有限公司的选任过失，是损害发生的次要原因，故以王之强承担50％的民事责任，马西峰承担45％的民事责任、山东东昊汽车玻璃有限公司承担5％的民事责任为宜。被告马西峰已赔偿原告王之强医疗费73822.7元，按过错比例马西峰应承担33220.22元（73822.7元×45％），对其余部分的40602.49元，应从被告马西峰赔偿给王之强的损失总额中予以扣除。原告王之强的医疗费19681.97元、误工费21101.4元、护理费9976.27元、交通费400元、住院伙食补助费540元、营养费2700元、残疾赔偿金296769.19元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费2500元等各项经济损失共计358573.82元，事实清楚，证据确实充分，足以认定。原告关于住院伙食补助费每天100元等的主张，超出实际70元，超出部分缺乏法律依据，不予支持。原告关于马西峰与山东东昊汽车玻璃有限公司系承包关系，二被告应承担连带责任的主张，未提供相应的事实根据和法律依据，不予支持。原告关于出院后护理依赖为完全护理的主张，与实际不符，其超出部分不予支持。被告马西峰关于原告残疾赔偿金每年按11882元计算等辩解意见，理由不足，不予采纳；被告山东东昊汽车玻璃有限公司关于马西峰承接的是灵活不需要资质证明的辩解意见，理由不足，其辩解意见不予采纳。判决：一、被告马西峰赔偿原告王之强医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费等共计人民币358573.83元的45％计款161358.22元，扣除40602.49元【73822.7元-（73822.7元×45％）】外，再赔偿120755.73元。二、被告山东东昊汽车玻璃有限公司赔偿原告王之强医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费等共计人民币358573.83元的5％计款17928.69元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述第一、二款项，限被告于本判决生效后十日内付清。案件受理费7810元，由被告马西峰负担2642元，被告山东东昊汽车玻璃有限公司负担390元，原告负担4778元。
二审期间，当事人均没有提交新证据。另查明，上诉人王之强的被抚养人为其父王维广、其母郭太霞两人，一审法院认定其子王德乐为其被抚养人没有事实依据，本院对该事实予以纠正。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，上诉人王之强具有特种作业操作证，在为被上诉人马西峰提供劳务过程中，在未关闭钻床电源的情况下清理钢管内钢屑，导致手臂被卷入机器中受伤，自身存在一定过错，应减轻被上诉人的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被上诉人山东东昊汽车玻璃有限公司选任没有相应资质的马西峰作为承揽人存在选任过失，亦应承担相应赔偿责任。结合各方过错程度及上述法律规定，本院认为应由上诉人自行承担40%的责任、被上诉人马西峰承担50%的赔偿责任、被上诉人山东东昊汽车玻璃有限公司承担10%的赔偿责任为宜，一审法院划分责任比例不当，本院予以纠正。一审法院按照30元/天计算住院伙食补助费并无不当，上诉人要求按照100元/天计算住院伙食补助费的请求本院不予支持。除被上诉人马西峰已经支付的医疗费73822.7元外，一审法院认定上诉人的其他损失共计359366.53元，故上诉人因本次事故造成的损失共计433189.23元。故被上诉人马西峰还应支付上诉人142771.82元（433189.23元×50%-73822.7元），被上诉人山东东昊汽车玻璃有限公司应赔偿上诉人43318.92元（433189.23元×10%）。
综上所述，王之强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2015)聊东民初字第3995号民事判决；
二、被上诉人马西峰于本判决生效后十日内赔偿上诉人王之强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计142771.82元；
三、被上诉人山东东昊汽车玻璃有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人王之强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计43318.92元；
四、驳回上诉人王之强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7810元，由上诉人王之强负担4473元，由被上诉人马西峰负担2670元，由被上诉人山东东昊汽车玻璃有限公司负担667元；二审案件受理费1685元，由上诉人王之强负担843元，由被上诉人马西峰负担674元，由被上诉人山东东昊汽车玻璃有限公司负担168元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一七年四月一日
书记员 郭珠珠