河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终865号
上诉人（原审原告）：于会淼，男，汉族，1962年3月10日出生。
上诉人（原审被告）：河南开源房地产开发有限责任公司。住所地：河南省漯河市源汇区。
法定代表人：程俊青，董事长。
委托代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。
委托代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南天桥建设工程公司。住所地：河南省漯河市召陵区。
法定代表人：江河，总经理。
被上诉人（原审被告）：河南天桥建设工程公司豫南分公司。住所地：河南省安阳市文峰区。
负责人：李俊领，经理。
以上二人共同委托代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。
上诉人于会淼、河南天桥建设工程公司（以下简称天桥公司）、河南开源房地产开发有限责任公司（以下简称开源房产公司）因与被上诉人河南天桥建设工程公司豫南分公司（以下简称豫南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2014）源民四初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人于会淼，上诉人天桥公司、被上诉人豫南分公司共同委托的代理人蔡桂萍，被上诉人豫南分公司负责人李俊领，上诉人开源房产公司的委托代理人石素娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月15日，开源房产公司与天桥公司签订建设工程施工合同。合同约定：发包人开源房产公司；承包方天桥公司。工程名称丽江花园住宅小区；工程地点市区五一路南段；工程内容土建、安装工程；资金来源为自筹；承包范围施工设计图及设计变更所含内容（1#-17#、17A#、17B#、17C#、17D#、G1#、G2#、G3#）。开工日期2008年5月16日；竣工日期2009年1月5日（17#2008年12月6日，G1，2，3#2009年6月29日）；合同工期总日历天数235天（17#205天，G1#、G2#、G3#410天）。工程质量标准为合格工程。合同价款57836283.7元；其中14#、15#楼工程造价分别为1935359.2元、1635983.4元，共计3571342.6元。1#-17#、17A#、17B#、17C#、17D#楼每平方米的工程造价为610元，G1#、G2#、G3#楼每平方米的工程造价为820元。工程款支付的方式和时间：±0.00完成后付总造价的10%；主体每层结束付总造价的7%（主体为五层的，每层结束付总造价的8%；G1#、G2#、G3#主体每二层完成付总价的8%；主体结顶后付总价的5%），主体竣工验收后付至总造价的58%；内外粉完成，付总造价的19%；达到竣工条件付至总造价的80%；竣工验收达到合格工程，付至总造价的90%；余10%三个月内除2%保修金外，余款一次结清。质量保修金从工程竣工之日起满两年返还给承包人质量保修金50%，剩余部分满五年后一次性付清。开源房产公司与天桥公司均认可该份合同已经备案。2008年5月17日，开源房产公司与天桥公司又签订关于天桥公司承建开源丽江花园1#-17#及G1#、G2#、G3#楼的协议。协议约定开源丽江花园1#-17#及17A#、17B#、17C#、17D#、G1#、G2#、G3#楼的工程造价计取原则：1、定额套用，土建装饰执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版，安装执行《河南省安装工程综合基价》2003版；2、工程类别为四类、短途；3、工程取费，安全文明施工费按河南省建设厅豫建设标（2006）82号文件相应附表计取；专项费用社会保险费按综合基价4.58%计取；工程定额测定费按综合基价0.14%计取；利润按规定4%计取，其中G1#、G2#、G3#楼按5%计取；税金按规定3.413%计取；人工费调整至36元／工日；施工技术措施费按规定计取；其他费用均不计取。4、让利，以工程造价让利7%。材料供应在同等条件下，由开源实业集团优先供应。开源实业集团未供应部分，参与调价部分，天桥公司应及时依据市场行情向开源房产公司报送材料价格，由开源房产公司认可，否则开源房产公司有权不予认可。在办理工程建设手续中，天桥公司的前期费用由双方共同协调。若减免，减免部分双方共同得利各50%。若不减免，天桥公司应承担全部费用交给建设行政管理部门。开源房产公司与天桥公司均确认该协议没有备案。2008年4月14日，天桥公司的分支机构（非法人）豫南分公司与于会淼、案外人张进中、案外人刘成洲签订质量安全目标管理责任书。责任书内容主要有：一、工程名称：漯河丽江花园14#-17#楼；二、建设工期：240天；三、工程质量：合格工程，力争市优工程；四、管理目标的权利和义务：1、财务管理目标：公司依据大合同给施工队拨款，施工队在使用工程款过程中必须接受公司财务部门的管理，定期向公司财务科报送财务报表并汇报资金使用情况。管理费提取方法及时间：对甲方转至公司的工程款来一笔扣一笔管理费和税金，税收按国家税收政策由公司代扣代交。公司管理费、国家税收按2.5%提取。同时还规定了质量管理目标、工期和安全管理目标等。2009年8月8日，开源房产公司与天桥公司签订丽江花园合同价款变更协议。协议约定将丽江花园住宅楼1#-17#、17A#、17B#、17C#、17D#楼每平方米的工程造价调整为536元，G1#、G2#、G3#楼每平方米的工程造价调整为650元。14#、15#楼工程造价分别调整为1700125.536元、1414724.83元，共计3114850.366元。开源房产公司与天桥公司均确认该协议没有备案。另查明，2008年6月17日，于会淼召集建筑工人、安排施工机械、组织建筑材料对丽江花园14#、15#楼工程进行施工。2011年7月26日，丽江花园14#、15#楼建筑工程竣工，经验收合格并交付使用。丽江花园14#、15#楼建筑面积分别为3171.876平方米、2639.412平方米。2011年4月29日，于会淼向法院提交鉴定申请书，申请对丽江花园14#、15#楼的工程造价进行评估鉴定。2011年5月24日，法院委托河南远大建设工程管理有限公司对丽江花园14#、15#楼的工程造价进行司法鉴定。2011年6月24日，法院有关工作人员会同鉴定人员、于会淼等对丽江花园14#、15#楼进行现场勘测。同日，参加现场勘测的人员在法院记录室签署现场勘测会议纪要。会议纪要内容：1、本工程按无合同据实结算；2、定额采用河南省建设工程综合基价（2002版），安装工程按河南03版执行；3、施工时间参照施工日志；4、外包项目中的内外墙保温及中央空调需计施工配合费，但因不知道此两项的具体合同价值，故本次鉴定暂不计入；5、进户防盗门由业主另行施工，本次鉴定暂不计入。2011年8月24日，河南远大建设工程管理有限公司作出豫远建（2011）鉴字第010号司法鉴定意见书，计算开源丽江花园14#楼工程造价为2362316.97元、15#楼工程造价为1855995.96元。2011年9月1日，于会淼向河南远大建设工程管理有限公司支付鉴定费41000元。2008年11月5日，天桥公司、豫南分公司按照每平方米610元乘以所建住宅楼面积所得出总造价的1%扣除开源丽江花园14#、15#楼农民工工资保证金35441元。开源房产公司与天桥公司均确认开源房产公司向天桥公司已支付开源丽江花园14#、15#楼工程款分别为1530112.96元、1273252.29元。开源房产公司主张开源丽江花园14#、15#剩余未付工程款中，按合同约定的3.39%扣除代缴建筑营业税及附加、按合同约定的2%扣除建筑所得税，天桥公司没有异议，予以认可；开源房产公司主张开源丽江花园14#、15#楼剩余未付工程款中，还应扣除弱电材料款13069.9元，天桥公司及于会淼均没有异议，予以认可；开源房产公司主张开源丽江花园14#、15#楼剩余未付工程款中，还应当分别扣除维修费4880元、3110元。于会淼、天桥公司辩称该维修费用没有经天桥公司确认，不予认可。开源房产公司主张开源丽江花园14#、15#楼剩余未付工程款中，还应当按照合同约定留存质量保修金；于会淼、天桥公司、豫南分公司均认为开源丽江花园14#、15#楼质量保修期限已满，质量保修金应当全部返还。于会淼及天桥公司、豫南分公司均确认天桥公司、豫南分公司向于会淼已支付开源丽江花园14#、15#楼工程款共计2865241.03元；双方均同意未付工程款中的管理费，以法院依法确定的开源丽江花园14#楼、15#楼工程总价款减去开源房产公司已向天桥公司支付的2803365.25元所得数额为基数，按2.5%由天桥公司予以扣除。天桥公司主张在未支付工程款中再扣除已经发生的诉讼费23710元；于会淼有异议，认为该诉讼费用不应由其承担，不予认可。天桥公司主张在未支付工程款中扣除外欠宋庆伟砖款26581元、连小伟钢管租赁费19600元，于会淼无异议，予以认可。以上事实，由于会淼提供的身份证、施工日志、质量安全目标管理责任书、司法鉴定书、票据凭证等，天桥公司及豫南分公司提供的建设工程施工合同、承建协议、票据凭证等，开源房产公司提供的建设工程施工合同、承建协议、维修票据及各方当事人的当庭陈述等在卷佐证。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中开源房产公司与天桥公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。天桥公司承包丽江花园住宅小区工程后，将14#、15#住宅楼交给其下属分公司豫南分公司承建；豫南分公司又将14#、15#住宅楼违法转包给于会淼施工，事实清楚，证据充分，予以确认。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计算；建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日。于会淼诉请开源房产公司、天桥公司、豫南分公司依法支付工程欠款及利息，于法有据，证据充分，予以支持。于会淼与豫南分公司签订的《质量安全目标责任书》中财务管理目标明确约定：公司依据大合同给施工队拨款，施工队在使用工程款过程中必须接受公司财务部门的管理，定期向公司财务科报送财务报表并汇报资金使用情况。根据该约定及开源房产公司与天桥公司签订的《建设工程施工合同》，于会淼在豫南分公司管理下对所承包的工程进行施工，应受《建设工程施工合同》的约束。因此开源房产公司与天桥公司签订的《建设工程施工合同》对于会淼施工的丽江花园14#、15#楼应具有约束力。按照《建设工程施工合同》的约定，经计算丽江花园14#、15#楼的工程造价共计3544885.68元（（3171.876平方米＋2639.412平方米）×610元／平方米）。豫远建（2011）鉴字第010号司法鉴定意见书是依据无合同据实结算的原则做出的，由此计算丽江花园14#、15#楼的工程造价不符合合同约定，该鉴定结论不应采信。开源房产公司主张开源丽江花园14#、15#楼剩余未付工程款中，还应当分别扣除维修费4880元、3110元。于会淼、天桥公司辩称维修费用没有经天桥公司确认，不予认可。开源房产公司未能提供充分的证据证明产生的维修费用系因建筑质量问题造成的，对其要求在工程款扣除相关费用的主张不予支持。开源房产公司主张开源丽江花园14#、15#楼剩余未付工程款中，还应当按照合同约定留存质量保修金，证据不足，于法无据，不予采信。经计算开源房产公司欠付天桥公司丽江花园14#、15#楼的工程价款共计688483元（3544885.68元-1530112.96元-1273252.29元-（3544885.68元-1530112.96元-1273252.29元）×3.39%-（3544885.68元-1530112.96元-1273252.29元）×2%-13069.9元）。开源房产公司主张天桥公司向其所借的3000000元在本案中一并处理，于会淼有异议，但丽江花园住宅小区其他住宅楼尚未全部结算，在本案中不宜予以处理，可在丽江花园小区住宅楼全部决算完毕后予以处理。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。豫南分公司系天桥公司的下属分公司，不具有法人资格，其民事责任应由天桥公司承担。经计算天桥公司欠付于会淼丽江花园14#、15#楼的工程价款共计561888元（3544885.68元-2865241元-（3544885.68元-1530112.96元-1273252.29元）×2.5%-（3544885.68元-1530112.96元-1273252.29元）×3.39%-（3544885.68元-1530112.96元-1273252.29元）×2%-13069.9元-26581元-19600元）。天桥公司主张在所欠付的工程款中扣除已发生的诉讼费23710元，于法无据，且有异议，不予采信。于会淼主张天桥公司返还农民工工资保证金35441元，天桥公司同意在本案中一并予以处理，并辩称该款已经退回给豫南分公司，应由豫南分公司负责。豫南分公司的民事责任应由天桥公司承担。天桥公司及豫南分公司均未提供证据证明农民工工资保证金已退还给于会淼。于会淼的该项主张于法有据，证据充分，予以支持。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。开源房产公司、天桥公司、豫南分公司未按合同约定全面履行自己的义务，酿成本案纠纷，应当承当全部责任。天桥公司应当向于会淼支付工程价款561888元及利息（自2011年7月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止），并支付应当返还的农民工工资保证金35441元；开源房产公司在所欠付天桥公司工程价款688483元及利息（自2011年7月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）范围内对于会淼承担给付责任。经法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告河南天桥建设工程公司于本判决书生效后十日内给付原告于会淼农民工工资保证金35441元、工程价款561888元及利息（以欠付工程价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年7月26日起计算至履行完毕之日止）；二、被告河南开源房地产开发有限责任公司在所欠付被告河南天桥建设工程公司工程价款688483元及利息（以欠付工程价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年7月26日起计算至履行完毕之日止）范围内对原告于会淼承担给付责任；三、驳回原告于会淼的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费23710元、鉴定费41000元（原告已交纳），由原告于会淼负担50000元，由被告河南天桥建设工程公司负担7000元，由被告河南开源房地产开发有限责任公司负担7710元。
上诉人于会淼上诉称：1、原审法院错误适用对诉争14#楼、15#楼工程的工程价款计算方法，忽略司法鉴定机构出具的鉴定意见书，认定案件基本事实错误，给上诉人少结算工程款620293.8元及利息。2、被上诉人天桥公司应承担支付上诉人于会淼工程款的责任，其他两名被上诉人豫南分公司、开源房产公司应承担连带责任。综上，请求：1、撤销源汇区人民法院（2014）源民四初字第17号民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。
上诉人天桥公司上诉称：1、农民工保证金已经退还给被上诉人于会淼，上诉人不应当承担退还农民工保证金的责任。2、被上诉人开源房产公司在欠付工程款688483元范围内将工程款项561888元直接支付给上诉人于会淼。综上，请求：1、撤销源汇区人民法院（2014）源民四初字第17号民事判决书第一项，农民工保证金35441元不应当由上诉人天桥公司退还。2、被上诉人开源房产公司在欠付工程款范围内将工程款直接支付给上诉人于会淼，上诉人不承担支付责任。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人开源房产公司上诉称：1、一审计算按照开源房产公司与天桥公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程暂定价计算丽江花园14#楼、15#楼工程款，其认定事实错误。应当认定开源房产公司单方决算为计算开源房产公司、天桥公司丽江花园14#楼、15#楼工程款依据。2、一审法院在计算开源房产公司欠付天桥公司工程款时，既未按照合同约定的暂扣保修金也未依法要求天桥公司承担维修费，其认定事实错误。3、本案在计算开源房产公司应付天桥公司工程款时，应当优先扣除开源房产公司在丽江花园工程施工过程中借给天桥公司的300万元。一审法院未支持开源房产公司优先扣回借款，认定事实错误。4、实际施工人于会淼仅有权要求开源房产公司按照开源房产公司与天桥公司之间的决算在欠付天桥公司工程价款范围内承担向其支付工程款的责任，无权要求开源房产公司与其进行工程结算。综上，请求：1、撤销源汇区人民法院（2014）源民四初字第17号民事判决书，依法改判开源房产公司对于会淼不承担责任或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人于会淼针对天桥公司上诉辩称：1、农民工保证金天桥公司及豫南分公司没有退还，天桥公司及豫南分公司也没有证据证明于会淼收到退还的农民工保证金。2、一审法院判决被上诉人开源房产公司在欠付工程款范围内将工程款支付给上诉人于会淼正确。综上，请求驳回天桥公司上诉，维持一审法院关于以上二项的判决。
上诉人于会淼针对开源房产公司上诉辩称：1、开源房产公司上诉称应以开源房产公司单方决算为计算丽江花园14#楼、15#楼工程款依据不应采纳。理由是开源房产公司与天桥公司之间的承诺只能适用于二者之间，该承诺后果应由天桥公司承担，与于会淼无关。2、开源房产公司与天桥公司在签订《建设工程施工合同》备案后又签订的协议，属于对合同实质性条款的变更，应属无效不应采纳。综上，请求二审法院支持于会淼上诉请求。
上诉人开源房产公司针对于会淼、天桥公司上诉辩称：1、开源房产公司与于会淼之间不存在合同关系，开源房产公司没有直接与于会淼决算、结算、支付工程款的义务。开源房产公司仅在欠付天桥公司工程款范围内对于会淼承担责任。2、在计算开源房产公司欠付天桥公司工程款时，不应以合同暂定价610元／㎡作为计算依据，应当以开源房产公司的单方决算作为计算依据。3、工程造价鉴定不能作为本案证据使用。4、开源房产公司与天桥公司签订协议让利7%后计算的工程造价并非低于成本价，于会淼称让利后赔钱是其对造价及实际成本价的误解。综上，即使认定于会淼为实际施工人的情况下，开源房产公司也仅在欠付天桥公司工程款范围内对实际施工人承担责任。
上诉人天桥公司、被上诉人豫南分公司针对于会淼的上诉辩称：1、天桥公司与开源房产公司签订的《建设工程施工合同》对实际施工人有约束力。2、二答辩人之间是内部管理关系，不是违法转包关系。3、鉴定结论书是依据无合同据实结算的原则作出的，与备案合同不符合，一审不予采信正确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。
上诉人天桥公司、被上诉人豫南分公司针对开源房产公司的上诉辩称：1、天桥公司与开源房产公司签订的《承建协议书》的效力违反法律法规的规定，应当无效。2、答辩人不欠于会淼工程款，开源房产公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。3、开源房产公司单方决算有失公允，不应采信。4、维修费不应由天桥公司承担。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
根据各方当事人诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审判决关于本案的责任承担分配是否适当。2、原审判决关于涉案工程价款的认定是否适当；3、原审判决关于税费、管理费、维修费、保修金、农民工保证金等的认定是否正确；
本院认为，开源房产公司与天桥公司于2008年5月15日签订的建设工程施工合同，是当事人双方的真实意思表示，符合法律有关规定，并且在建设主管部门进行了备案，为有效合同，本院予以确认，双方应当严格按照合同约定行使权利、履行义务。关于本案责任承担，天桥公司承包工程后，将工程内部转包给豫南分公司，豫南分公司又将14#楼、15#楼工程转包给于会淼具体承建，各方当事人没有异议，本院确认于会淼为14#楼、15#楼工程的实际施工人。因豫南分公司系天桥公司下属分公司，不具有法人资格，其民事责任由天桥公司承担。工程竣工后已交付建设单位及承包单位验收合格使用，于会淼作为实际施工人，其要求天桥公司、开源房产公司支付下欠工程款符合法律规定，本院予以支持。由于涉案工程的发包方开源房产公司尚欠天桥公司工程款，作为发包方的开源房产公司应在该欠款范围内承担还款责任。关于涉案14#楼、15#楼工程价款问题，虽然天桥公司没有与于会淼签订书面的合同，但是天桥公司下属豫南分公司与于会淼签订《质量安全目标责任书》，该责任书财务管理部分明确约定公司依据大合同给施工队拨款，施工队在使用工程款过程中必须接受公司财务部门的管理。根据该约定及开源房产公司与天桥公司签订的《建设工程施工合同》，于会淼应受《建设工程施工合同》的约束。故原审法院以该合同约定610元／㎡计算工程价款并无不当，本院予以维持。在合同对工程价款有约定的情况下，豫远建（2011）鉴字第010号司法鉴定意见书鉴定意见及开源房产公司单方决算不应予以采信。原审法院关于涉案14#楼、15#楼税费、管理费、保修金数额认定，是依据各方当事人签订的合同计算所得，并无不当之处，本院予以维持。关于维修费问题，因为开源房产公司没有证据证明该费用是因为建筑质量问题而造成，故其要求扣除该费用的理由不能成立，本院不予支持。关于农民工保证金问题，因为涉案14#楼、15#楼已经验收并交付使用，天桥公司应当按照合同的约定，将该款退还给于会淼，但其没有提供证据证明其已经将该部分款项退还给于会淼，故其应当承担举证不能的法律后果，原审法院判决让其退还并无不当，本院予以维持。另外，开源房产公司上诉称的应在欠付工程款内扣除天桥公司借款300万元的主张，因与本案不属同一法律关系，可另行主张。综上，上诉人于会淼、天桥公司、开源房产公司上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21374元，由上诉人于会淼负担10003元，上诉人河南开源房地产开发有限责任公司负担10685元，上诉人河南天桥建设工程公司负担686元。
本判决为终审判决。
审判长 于忠祥
审判员 赵庆祥
审判员 马甲恒
二〇一六年六月十五日
书记员 刘 芳