湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民四终字第00073号
上诉人（原审被告）：宜昌三峡旅游船有限公司。
法定代表人：许鲁海，该公司董事长。
委托代理人：周燚，系该公司职员。
委托代理人：胡馨睿，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：田勇。
委托代理人：田军，系被上诉人田勇之兄。
上诉人宜昌三峡旅游船有限公司（以下简称旅游船公司）因与被上诉人田勇船员劳务合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2013）武海法商字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日立案后，依法组成由审判员郭载宇担任审判长，代理审判员余俊、代理审判员林向辉参加评议的合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人旅游船公司委托代理人周燚、胡馨睿，�上诉人田勇的委托代理人田军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田勇原审诉请法院判令：旅游船公司支付经济补偿金人民币（以下均为人民币）43，134元、加班工资264，222元、补偿各项社会保险费用51，884元。
原审法院审理查明：2002年3月，田勇和旅游船公司成立船员劳动合同关系，旅游船公司为田勇办理了船员服务簿。2005年1月，旅游船公司为田勇办理了养老保险。2006年1月，旅游船公司为田勇办理了失业保险。2007年9月，旅游船公司为田勇办理了医疗保险。2011年5月，旅游船公司开始为田勇缴纳社会保险。2012年8月28日，田勇以在旅游船公司没有发展前途为由向公司提出辞职，旅游船公司同意田勇辞职。田勇是旅游船公司录用备案员工，其待遇同于正式工，同工同酬。
田勇离职前近一年工资情况如下：2011年8月23日收到工资款4，780.96元，9月20日收到工资款4，845.45元，10月19日收到工资款4，498.38元，11月22日收到工资款5，778.68元，12月29日收到工资款3，337.46元；2012年1月19日收到工资款3，217.20元，3月7日收到工资款2，216.20元，3月31日收到工资款3，217.20元，4月26日收到工资款3，217.20元，5月25日收到工资款3，690.57元，6月18日收到工资款5，155.18元，7月18日收到工资款5，180.18元，8月21日收到工资款4，588.24元。此十二个月平均工资为4，476.91元。
原审法院认为：本案争议的焦点一、旅游船公司是否应该向田勇支付经济补偿金及支付的数额；焦点二、旅游船公司是否应该向田勇支付或已经支付加班工资；焦点三、社会保险是否支付或者如何支付的问题。
关于焦点一，田勇认为，虽是其主动提出辞职、旅游船公司同意，但是公司仍需要支付经济补偿金。田勇辞职是因为旅游船公司没有及时办理保险并支付加班加点工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条，因该法第三十八条提出辞职的，应有经济补偿金。根据《劳动合同法》经济补偿和计算方法，田勇从2002年3月进入旅游船公司至2012年8月，累计工作的时间是十年半，经济补偿金当为10个半月工资，共计43，134元。
旅游船公司认为：辞职是田勇本人提出，程序合法，因此公司不应该支付经济补偿金。
原审法院认为，根据《劳动合同法》第三十八条第（二）款、第（三）款，用人单位没有及时足额支付劳动报酬，没有依法办理社会保险，劳动者可以解除合同。根据《劳动合同法》第四十六条第（一）款规定，因为第三十八条提出辞职的，应当有经济补偿金。本案中，田勇主动提出辞职，表明自己是因为在公司没有发展前途而提出辞职。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动�可以解除劳动合同（二）用人单位没有及时足额支付劳动报酬、（三）没有依法办理社会保险”，所要求的是用人单位存在某些情形，当事人便可以之为理由解除合同，并未明确要求以上述情形为辞职理由。第四十六条第（一）款规定“因为第三十八条提出辞职的”，此项民事立法的本意当在倾向对劳动者的保护，即当第三十八条的若干情形存在，劳动者可以解除合同。而第四十六条第一款要“因为第三十八条提出辞职的”指影响辞职的因素为包括第三十八条，而不是要求以三十八条内容为明确的理由。田勇在旅游船公司工作期间，旅游船公司确实存在没有依法办理社会保险、没有及时足额支付劳动报酬的情况，因之认为在旅游船公司没有发展空间而辞职具有合理性。故田勇关于经济补偿金的主张当得到原审法院支持。
根据《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，根据原审法院查明的事实，田勇2002年3月入职，2012年8月离职，在旅游船公司就职时间为10年5个月，离职前十二个月的平均工资为4，476.91元。按照法律规定，当由旅游船公司支付10个半月工资的经济补偿金，即以平均工资4，476.91元为基础，乘以10.5个月，得到经济补偿金数额为47，007.56元。
关于焦点二加班工资的问题，田勇认为，实行综合工作制度是需要在劳动工商部门备案的，旅游船公司没有出示，不能违背《劳动合同法》第三十六条规定。是否安排田勇休息，由用人单位掌握，田勇无法举证。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，关于劳动者休假时间的长短以及如何休假应该由用人单位举证。
旅游船公司认为：加班工资在工资里已经支付了双休和法定节假日的工资。因游船特殊性，每年十一月至次年三月集中休假，不可能放田勇回家休假，双休只支付一天的工资。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的应当举证证明加班事实的存在，但如有证据证明用人单位存有掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，田勇当举证证明加班事实存在，但是其未能完成举证责任。旅游船公司在质证和辩论中，承认存有法定节假日或双休加班的情况。田勇未能向原审法院明确具体的加班时间、加班时长、加班工资计算依据和应得加班工资数额，而旅游船公司抗辩已经支付双休和法定节假日的加班工资。而田勇离职前一年工资情况显示出波段性，与旅游船公司对此争议焦点的回应有一致性。原审法院认为，田勇关于加班工资的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。
关于焦点三2005年前的社会保险缴纳问题，田勇认为，旅游船公司没有依法为其办理社会保险，其从2002年就职后，旅游船公司并未当即为其办理社会保险，而是几年后陆续办理。社会保险是劳动法规定的应当由用人单位和劳动者共同参加的强制性义务，无权放弃，不存在诉讼时效一说。由于田勇一直在旅游船公司上班，无法通过诉讼的方式来主张自己的权利。田勇于2013年4月26日向原审法院主张权利，诉讼时效即开始，田勇在2005年以前没有开户，应该由旅游船公司补充提交。
旅游船公司认为：其在2005年为田勇办理社会保险，当时田勇就已知此前社会保险公司没为其缴纳，整整七年没提出任何异议，没要求公司补交，现在已过诉讼时效。而且按照法律规定，社会保险并不能以现金形式补偿，田勇的要求不符合相关法律规定。
原审法院认为旅游船公司的时效抗辩不能成立。根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”，社会保险是法定应当由用人单位和劳动者共同参加的强制性义务，不存在诉讼时效一说。且时效制度的目的是敦促权利人积极及时行使权利，而不是躺在权利上睡觉。本案中，田勇作为相对弱势的劳动者，处于旅游船公司的用工制度管理之下，旅游船公司既然能在其入职几年后陆续办理社会保险，那么在2005年后为田勇办理2005年前的社会保险也不无可能。不能将田勇一直未对2005年之前社会保险未办理的问题提出异议或者要求补交作为其放弃权利的表示。故而，关于社会保险，田勇从2002年入职后到离职前，所有依法应该由用人单位办理而未予以及时办理的社会保险当由旅游船公司为其补办。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第三款、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《�高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、宜昌三峡旅游船有限公司当于本判决生效之日起三十日内向田勇按照4，476.91×10.5的计算标准一次性支付经济补偿金47，007.56元；二、宜昌三峡旅游船有限公司当于本判决生效之日起三十日内一次性为田勇补办其从2002年3月入职到2012年8月28日离职期间依法应该由用人单位办理而未予办理的各项社会保险；三、驳回田勇其他的诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收费为5元，由宜昌三峡旅游船有限公司承担。田勇已经预交的诉讼费用，除却多余部分，余下5元原审法院不予退还，由宜昌三峡旅游船有限公司迳付田勇。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱�务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
旅游船公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决第一项和第二项，由被上诉人田勇承担诉讼费用。
主要事实和理由：1、田勇于2012年8月27日以在上诉人处没有发展空间为由主动提出辞职，程序合法，不存在上诉人支付经济补偿金的条件。2、上诉人已为田勇办理各项社会保险，并已在开庭时提供了相关证明，不存在补办。
田勇答辩称：答辩人虽然没有上诉，但认为原审判决不支持答辩人关于加班工资的诉请没有道理；针对上诉人的上诉理由，原审判决有依据，应维持原审判决。
二审过程中，上诉人旅游船公司向本院提交了《游船公司工资表》（以下简称《工资表》）一份，证明田勇离职前12个月的平均工资及双休加班和节假日加班工�已经发放。
被上诉人田勇质证认为，对证据的表面真实性无异议，但不清楚工资具体构成；《工资表》是上诉人自己打印，不认可表上罗列的发放项目，且不能证明上诉人已经发放加班工资；《工资表》记载的工资数额与被上诉人原审提交的银行流水单记载的金额有出入，尤其与2012年8月的工资数额出入较大。
本院认为，针对《工资表》与银行流水单在数额上的不一致，上诉人旅游船公司给出了合理的解释，即《工资表》记载当月工资，实际在次月发放。经本院核对，《工资表》记载的2011年9月-2012年7月逐月实发工资与银行流水单显示的2011年10月-2012年8月逐月工资数额一致，因此，该《工资表》可证明被上诉人田勇离职前12个月的平均工资。
被上诉人田勇未向本院提交证据。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。其中关于上诉人旅游船公司为被上诉人田勇缴纳社会保险的时间，经二审庭审核实为2005年1月，原审查明时间2011年5月错误，本院予以更正。
关于经济补偿金的支付问题，本院认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款的规定，用人单位应当按时足额缴纳社会保险费。本案中，上诉人旅游船公司于2002年3月即与被上诉人田勇成立船员劳动合同关系，但直至2005年1月才开始为后者缴纳社会保险，这说明上诉人旅游船公司没有依法按时为被上诉人田勇缴纳社会保险费，且该违法情形一直持续至被上诉人田勇提出解除涉案劳动合同之时。在这种情形下，被上诉人田勇可以根据《劳动合同法》第三十八第（三）款的规定单方解除劳动合同。被上诉人田勇于2012年8月27日提出与上诉人旅游船公司解除劳动合同关系，虽然其在《离职申请表（游船公司）》申请离职原因一栏填写的是“自己在本�司没有发展可能”，但当时上诉人旅游船公司违法情形在先且持续未得到解决，其仍应根据《劳动合同法》第四十六条第（一）款的规定向被上诉人田勇支付经济补偿，上诉人旅游船公司关于其不必向被上诉人田勇支付经济补偿金的上诉理由不能成立。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人旅游船公司应以被上诉人田勇在劳动合同终止前12个月平均工资为标准向其支付10个半月工资作为经济补偿；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照被上诉人田勇应得工资计算。结合被上诉人田勇在原审提交的银行流水单及上诉人旅游船公司在二审提交的《工资表》记载，2011年8月至2012年7月，被上诉人田勇的应得工资分别为：4，845.45元、4，498.38元、5，778.68元、3，337.46元、3，217.20元、2，216.20元、3，217.20元、3，217.20元、3�690.57元、5，155.18元、5，180.18元、4，588.24元。经计算，该12个月的平均工资为4，078.495元，故，上诉人旅游船公司应支付给被上诉人田勇的经济补偿金为4，078.495元×10.5=42，824.20元。由于被上诉人田勇主张的数额为43，134元，超过其法定应得数额，因此，对于被上诉人田勇要求上诉人旅游船公司支付经济补偿金43，134元的诉讼请求，本院依法保护其中42，824.20元，对超出部分，本院不予支持。
关于补偿社会保险费的问题，被上诉人田勇以其2002年3月与被上诉人旅游船公司建立劳动合同关系，后者没有及时为其办理社会保险为由要求后者补偿各项社会保险费用。本院认为，由于上诉人旅游船公司已于2005年1月之后陆续为被上诉人田勇办理基本养老保险、基本失业保险及医疗保险，因此，关于上诉人旅游船公司欠缴被上诉人田勇部分社会保险费的问题，应由社保管理部门解决处理，该项请求不属于人民法院受理范围。
原审判决在判项主文后适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条作为加倍支付迟延履行期间债务利息的依据，属适用法律错误，应适用的法律条文是第二百五十三条。
综上，原审判决查明事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，实体处理不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销武汉海事法院（2013）武海法商字第00437号民事判决主文；
二、宜昌三峡旅游船有限公司于本判决生效之日起十日内向田勇支付经济补偿金42，824.20元；
三、驳回田勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，�简易程序减半收取5元，由宜昌三峡旅游船有限公司负担；二审案件受理费10元，由宜昌三峡旅游船有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭载宇
代理审判员 余 俊
代理审判员 林向辉
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 陈银华