湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑二终字第39号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，男，1993年12月23日出生，汉族，身份证号码4325221993********，初中文化，农民，双峰县人，住双峰县青树坪镇建胜村维新村民组。因涉嫌犯赌博罪，于2012年10月5日被双峰县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕，同年12月10日由双峰县公安局决定取保候审，2014年2月12日经双峰县人民检察院决定监视居住。2014年3月4日经双峰县人民法院决定并执行逮捕。现押双峰县看守所。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控被告人肖某犯开设赌场罪一案，于二0一四年四月十七日作出（2014）双刑初字第46号刑事判决。宣判后，被告人肖某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，上诉人对开设赌场的事实没有提出异议，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年1月份，被告人肖某在青树坪镇青树大酒店前栋开的房间内以及在自己家中开设赌场，叫来尹某某、张某、郭某某、阳某、戴某某等5人打拱牌赌博。每盘底注20元，上不封顶，由肖某或王某莉（另案处理）根据赌桌上每盘众人下赌的金额按20或50、100元不等抽头渔利。肖某、王某莉负责提供场地、牌具及烟、槟榔、饮料等。六人一共在青树大酒店和肖某家里赌博五次以上，总计输赢近10万元。每次肖某及王某莉抽水3000元到5000元不等，共抽水渔利20000余元。2012年12月10日，双峰县公安局追缴被告人肖某违法所得2万元。原审认定事实的主要证据有：1、证人证言；2、抓获经过、户籍证明、追缴收据等书证；3、被告人的供述与辩解。
原审法院认为，被告人肖某以营利为目的伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，被告人肖某在共同犯罪中行为积极，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖某到案后，如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；被告人肖某案发后向办案机关退回赃款20000元，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出判决：被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，被告人肖某不服，上诉提出：原判认定2万元都是渔利不符合事实，其中有的是参赌人员的烟、饮品、伙食；坦白认罪、积极退赃，量刑过重。请求从轻改判。
经审理查明：上诉人肖某为获取不义之财，想到纠集人员打牌赌博，自己从中“抽水”的办法获利。因此，肖某于2012年春节前后，在双峰县青树坪镇青树大酒店多次开房设立赌场、或在自己家中开设赌场，纠集尹某某、张某、郭某某、阳某、戴某某等人进行玩扑克拱牌赌博。肖某及其女友王某莉（另案处理）负责提供场地、牌具及烟、槟榔、饮料、伙食等，并从中“抽水”获利。赌博牌局每盘底注20元，上不封顶，由肖某或王某莉根据每盘赌桌上众人下赌的金额，按20元、50元、100元不等抽头渔利。上诉人肖某一共在青树大酒店和自家里组织赌博在五次以上，总计输赢近10万元。肖某、王某莉每次“抽水”3千元到5千元不等，共“抽水”渔利2万余元。上诉人肖某归案后，向双峰县公安局缴纳违法所得2万元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
1、证人尹某某的证言，证明在2012年春节前几天，他与朋友阳河一起在青树坪大酒店肖某所开的房间里打牌，当时是肖某及王某莉在那儿“罩场子”并抽水，一般是每盘抽20元，后来越打越大，有时就每盘抽50元，100元，一个晚上一般要抽水1万多元，主要是肖某在抽水，如肖某打牌时则由王某莉抽水，2012年正月十五日之后，他要去上学了，就没有再打牌了，他欠肖某的钱没有还，肖某找他讨，并不准他走，他就报了警。
2、证人阳某的证言，证明在2011年阴历过小年前几天，肖某打电话要他到青树大酒店去玩，他到那后发现张挺、郭礼锋、戴怀波等人在一起打拱牌，这样连续打了几个晚上大家身上没钱了，肖某便讲由其取些钱来“罩场子”，他们就到其手中借了些钱又开始打了，肖某及王某莉在那抽水，每盘至少捡20元，如桌上的钱多就多捡一些，有时捡到100元，后尹家驹也一起打了牌，中间还到肖某家里打了一次，肖某与王某莉抽水应该有数万元。
3、证人郭某某的证言，证明在2011年阴历过小年前几天，肖某打电话要他到青树大酒店去打牌，他到那后发现肖某、尹家驹、阳河、张挺、“和尚”等人在一起打拱牌，王某莉按每盘20元抽水，后来越打越大，王某莉有时抽30元、50元、100元，他去了几次，还有一次是到肖某家里打的，肖某与王某莉是男女朋友关系，肖某有时抽水有时打牌，有时肖某要王某莉抽水，每晚抽水在三、四千左右，最多的一晚抽了一万多元，具体数目不清楚，另外开房、买东西及请人玩也用了一部分钱。
4、共同作案人王某莉的供述，在2012年春节前，她与肖某在青树大酒店开了房，叫来了阳河、郭礼锋、张挺、尹家驹等人打拱牌，肖某要她在边上抽水，每盘至少捡20元，如桌上的钱多就捡50到100元不等，如果哪个没有钱了，就又将抽得的水钱借给他们，每天抽的水钱在3千元左右，她睡了后就由肖某抽水，她们在青树大酒店开了五天左右的房，一共抽了1.5千元到2千元的样子。
5、湖南省非税收入一般缴款书，证明肖某向公安机关缴纳罚没收入2万元的事实。
6、上诉人肖某供述，2011年过小年前后，他在青树大酒店开了房，喊了尹家驹、郭礼锋、张挺等人打牌，由他和女友王某莉“罩场子”，由他提供场地、食物、牌等东西，大部分时间表由他负责抽水，有时王某莉也帮着抽水，每盘抽20元、30元的最多，也有抽50元、100元的，共抽了2万元水钱。
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人肖某以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，在共同犯罪中，肖某行为积极，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。肖某到案后，如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；肖某归案后积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。
上诉人肖某辩称原判认定2万元都是渔利不符合事实，其中有的是参赌人员的烟、饮品、伙食费用；坦白认罪、积极退赃，量刑过重。请求从轻改判。经查，根据参赌人员的证言，上诉人肖某开设赌场“抽水”赢利有数万元，但肖某与共同作案人王某莉供述“抽水”大约在2万元。原审根据有利于被告人原则，认定肖某“抽水”渔利为2万元，并不存在错误；同时，其从渔利款中支付部分赌场开设的费用，是对赃款的自行处置。原审根据上诉人肖某坦白认罪和积极退赃及其主犯地位的综合情节，所作出的量刑适当。因此，其上诉要求从轻改判的意见，本院不予采纳。原审认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵永安
审 判 员 周 薇
代理审判员 张 婷
二〇一四年六月六日
书 记 员 刘凯胜
附相关法律如下：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。