云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云31民终413号
上诉人(原审原告)：汪祖昆，男，1965年8月1日生，住芒市。
上诉人（原审被告）：昆明中艺空间装饰工程有限公司。
住所地：昆明市西山区永昌路**号*楼***号。
法定代表人：陈智，该公司经理。
上诉人（原审被告）：陈智，男，1979年9月10日生，住芒市。
二上诉人委托诉讼代理人：李嘉军，云南和序律师事务所律师。
二上诉人委托诉讼代理人：朱云，云南和序律师事务所律师。
上诉人汪祖昆因与上诉人昆明中艺空间装饰工程有限公司（以下简称中艺公司）、陈智追索劳动报酬纠纷一案,不服瑞丽市人民法院（2016）云3102民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人汪祖昆、上诉人中艺公司及上诉人陈智特别授权的委托诉讼代理人李嘉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪祖昆上诉请求：1、请求责令上诉人中艺公司、陈智举证证实是汪祖昆的原因导致姐告世纪旺角2-2业主扣款；2、请求追究上诉人中艺公司、陈智举证不能应当承担的责任；3、请求法院确定提成比例为5%即14000元；4、请求判决支持材料提成6000元。其主要上诉理由是：1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人中艺公司、陈智主张业主扣款的原因是因为上诉人汪祖昆和业主发生过争执，对此其应举证证实，同时应举证证实扣款造成上诉人中艺公司、陈智“损失”；2、上诉人汪祖昆是在业主已经对上诉人中艺公司严重不信任的情况下接手的工作，设计难度明显增加，上诉人汪祖昆也和上诉人中艺公司、陈智口头约定过“难度高的提成高一些”，一审判决提成为7328元，是充分考虑到了上诉人中艺公司、陈智的所谓“损失”，但事实上其并不存在“损失”；3、材料提成也是上诉人汪祖昆和上诉人中艺公司、陈智进行过口头约定，是上诉人中艺公司、陈智认可的，公司工资发放的相关财务数据，能予以清楚的证明。
针对上诉人汪祖昆的上诉，上诉人中艺公司、陈智辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人汪祖昆上诉状中的陈述不是事实，应当驳回上诉人汪祖昆的上诉。
上诉人中艺公司、陈智上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判并驳回上诉人汪祖昆在一审的全部诉讼请求；2、诉讼费用由上诉人汪祖昆负担。其主要上诉理由是：1、一审认定事实不清，适用法律错误。本案系劳动争议，应当仲裁前置，本案已经超过时效，应判决驳回汪祖昆的诉讼请求；2、无证据证实上诉人应当向汪祖昆支付设计提成款。
针对上诉人中艺公司、陈智的上诉，上诉人汪祖昆辩称，上诉人中艺公司、陈智的上诉请求和理由无事实和法律依据。
汪祖昆向一审法院起诉请求：1、责令中艺公司、汪祖昆支付其在瑞丽市姐告世纪旺角2-2工程的设计提成1.5万元；2、责令中艺公司、陈智支付其在瑞丽市姐告世纪旺角2-2工程的材料销售提成0.6万元；3、责令中艺公司、陈智按劳动合同法第八十五条规定支付赔偿金2万元。
一审法院认定事实：汪祖昆曾在中艺公司担任设计师工作于2014年12月30日离职，双方口头约定设计师除工资外还可以从其负责的设计项目中按比例提成，汪祖昆工作期间每月基本工资2500元及绩效工资500元已足额领取。汪祖昆在中艺公司工作期间，曾负责瑞丽市姐告世纪旺角2-2装修工程的设计工作，该工程系前一设计师完成部分工作情况下再由汪祖昆中途接手，接手时汪祖昆主张其应提成的建筑材料已全部进场等待施工。该工程完工后，业主不满意中艺公司与汪祖昆的工作，其未支付完工程结算款。2015年，陈智以其作为经营者的中艺公司作为原告，通过诉讼方式要求业主支付总装修款712831.10元中尚欠的装修款302831.1元；诉讼过程中，双方达成协议由业主再支付22万，陈智于2015年3月19日收到款项后向法院撤回了起诉。
2016年8月5日，汪祖昆以工作期间未签订劳动合同应该付双倍工资为由起诉中艺公司、陈智，该案经一审、二审已审理终结，驳回了汪祖昆的诉讼请求。2016年12月20日，汪祖昆向瑞丽市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请内容与本案诉讼请求一致。该委于次日决定不予受理。
一审法院认为，本案系劳动者与用人单位就劳动者离职两年后对用人单位应否支付在职期间劳动者提成引发的劳动争议。
1、本案诉讼请求与（2016）云3102民初579号诉讼请求是否重合。本案中汪祖昆要求中艺公司、陈智给付设计提成及销售提成，其在（2016）云3102民初579号中的诉讼请求为给付工作期间未签订书面劳动合同的双倍工资，诉讼请求内容并不相同不违反一事不再理原则。
2、瑞丽市姐告世纪旺角2-2工程装修款未足额收取的原因，该工程业主明确表示，其不愿全额、及时支付工程款的原因系对汪祖昆的设计工作及中艺公司的整体工作均不满意。
3、双方对汪祖昆的工资构成如何约定。双方对除按月支付的每月工资及绩效外，均认可约定了设计师对完成的项目及销售出的建材按比例提成，但双方对提成的比例及提成的例外如何约定有争议。汪祖昆主张基础提成比例为工程款的3%，优秀完成的比例可达5%，并未约定提成例外的情况。中艺公司、陈智主张提成比例固定为3%，如因设计师工作造成工程款损失10%以上的不计提成。中艺公司、陈智提交的两组关于提成比例与例外的管理条例已依法排除其关联性，对其证明力不予采纳；双方争议的设计提成除可明确约定3%为基础外，对提成的上限及提成的例外约定处于不明状态。汪祖昆提出该工程系前一设计师工作搞砸后由其接手救场，应属优秀。一是汪祖昆未提供证据证实其工作过程及成果为优秀；二是本案所涉装修工程业主已明确表示不满意并因此拒不支付全额装修款，该结果能反映设计工作不被客户认可为优秀。因此，双方无论是否议定了优秀完成可提成5%均与本案无关。本案中提成的例外虽无法查清，但根据装饰设计行业惯例及公司运营成本控制基本原理，不可能对设计师参与的设计工作不管任何情况给予提成；由于中艺公司提供的证据无证明力，对其关于项目应收款中如损失超过10%不计提成的主张不予支持，应根据本案实际情况酌情确定汪祖昆应得的提成比例。汪祖昆自认其接手该工程时，完成的是三楼以上的设计工作。陈智诉业主时认为三、四楼装修结算金额为571336.2元，实际少收取了82831.1元（302831.1元-22万），三楼以上装修工程共收取488505元工程款；该款项高于汪祖昆诉请中预计的金额，确认以此款项作为设计提成计算基数。双方均认可该工程原系另一设计师负责，中艺公司提出前设计师在离职前已结算了3%总提成中的1.5%签单提成但未提交相关证据证实，不予采信，但确认汪祖昆并未从头负责该工程设计工作及系其与客户签订装修合同。鉴于并非通过汪祖昆前期工作使客户愿意与公司订立装修合同及客户对汪祖昆工作并不满意、中艺公司在该工程中少收取了82831.1元的实际情况，汪祖昆按1.5%计算设计提成即7328元较为公平。
关于材料提成问题。汪祖昆主张通过其设计工作，使客户接受了已进场的材料，应计算相应提成。作为装饰设计公司的设计师员工，完成合乎公司利益与客户利益的设计系其作为劳动者应尽的劳动任务；如不完成本职工作，恶意使公司利益受损无疑违反了最基本的职业道德，对其主张不予支持。其设计工作的价值已体现在每月的工资、绩效以及设计提成中，其并未参与销售工作，不应计算销售提成。
汪祖昆向劳动人事仲裁部门提起的劳动仲裁是否超过仲裁时效。汪祖昆主张按行业惯例应自结算工程款后方计算提成金额，中艺公司一直未告知其工程款是否结算，其于2016年12月20日提起的劳动仲裁申请未超过仲裁时效。鉴于中艺公司提交的证据中也认可设计师提成按结算价计算，按实际收到的工程款确定提成亦符合行业习惯；由于汪祖昆离职时该工程尚未收取全部工程款，也无证据反映双方已就该项目的提成计算基数或给付与否达成一致意见；按双方关于给付提成的条件与时间约定，该笔劳动报酬给付时间应晚于中艺公司收到所涉工程全部款项的时间。因此，只有中艺公司告知汪祖昆已实际收到该工程全部结算款时才能确定提成基数即劳动争议发生之日才能确定，由于中艺公司未告知汪祖昆就该工程已收取全部工程款，汪祖昆于2016年12月20日提起的劳动仲裁申请未超过仲裁时效，应对汪祖昆诉讼请求进行实体处理。
关于汪祖昆要求中艺公司、陈智依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定支付2万元赔偿金的主张。通过诉讼适用该条规定之前提为劳动者必须就用人单位违法行为先向劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门已责令用人单位限期支付。汪祖昆并未提供相关证据证实本案存在适用该条的情形，其主张无法律及事实依据，不予支持。由于陈智在追索所涉工程的工程款时系以其作为经营者的瑞丽市中艺空间装饰店名义进行，欠付的工程款是打入陈智个人账户；汪祖昆与中艺公司存在过劳动关系并从事该工程设计工作，中艺公司与陈智存在人格混同情形，应共同承担对汪祖昆的支付责任。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中艺公司、陈智支付汪祖昆设计提成款7328元，于判决生效后十日内支付；二、驳回汪祖昆的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
对一审确认的事实，上诉人汪祖昆对“业主不满意中艺公司与汪祖昆的工作”的认定有异议，认为一审不明确业主对何工作不满，该与事实不符；上诉人中艺公司、陈智对以下事实有异议：1、“双方口头约定设计师除工资外还可从其负责的设计项目工程中按比例提成”的认定与事实不符，中艺公司对全体员工实行绩效管理，主任设计师家装按结算价3%提成，如死账、呆账占总款项比例10%以上，销售人员、设计师、工程巡检人员的提成不予计提；2、“业主不满意中艺公司与汪祖昆的工作“的认定不准确，鉴于汪祖昆系中艺公司的员工，业主将对汪祖昆的不满，最终归结到对中艺公司的不满。对各方当事人均无异议的一审确认的事实，本院予以确认。
另，在二审庭审中，上诉人汪祖昆放弃对2万元赔偿金的主张。
本案的争议焦点为：1、本案是否确已超过仲裁时效；2、上诉人中艺公司、陈智应否支付上诉人汪祖昆设计提成1.4万元，材料提成6000元。
上诉人汪祖昆围绕上诉请求向本院提交姐告世纪旺角2-2工程报价、工程报价中“虚报项目”统计、工程报价中虚报工程量统计（虚报工程量统计说明、三、四楼平面布置图、主卧电视背景墙立面图、主卧床头背景墙立面图、三楼电视背景墙立面图、三楼酒柜立面图、三楼柱子立面图、四楼柱子立面图）、重复报价部分、水电报价说明、管理费报价说明，欲证实在姐告世纪旺角2-2工程中上诉人中艺公司、陈智无损失。
经组织上诉人中艺公司、陈智质证，对证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均有异议。
被上诉人中艺公司、陈智在二审中未提交证据。
对上诉人汪祖昆二审中提交的证据，本院认证如下：因上诉人汪祖昆提交的上述证据无其他证据相佐证，本院不予采信。
本院认为，本案是追索劳动报酬纠纷。关于本案是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，并结合设计师提成按实际收到的工程款确定提成的行业习惯，上诉人中艺公司、陈智不能举证证实上诉人汪祖昆在离职时该工程款已经收取或已经就该项目的提成计算基数或给付与否达成一致，2015年3月19日陈智收到装修款后亦未明确告知上诉人汪祖昆，故本案并未超过仲裁时效。
关于上诉人中艺公司、陈智应否向上诉人汪祖昆支付设计提成1.4万元，材料提成6000元的问题。关于设计提成款的问题。双方均认可约定了设计师对完成的项目及售出的建材按比例提成，上诉人汪祖昆认为应按5%支付提成比例，上诉人中艺公司、陈智认为本案因上诉人汪祖昆的工作造成工程款损失达到10%以上，故不应支付提成。上诉人汪祖昆提交的证据不能证实其工作过程及工作成果为优秀，故其主张按5%计提的主张无事实及法律依据；上诉人中艺公司、陈智提交的证据不能证实汪祖昆的工作造成了公司工程款损失达到10%以上，故上诉人中艺公司、陈智应按其主张的提成固定比例3%向上诉人汪祖昆支付设计提成，一审按1.5%计算缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人汪祖昆在二审中主张按28万的工程款计算设计提成，系其对民事权利的处分，本院予以支持。上诉人汪祖昆的设计提成应为8400元（280000元×3%）。关于材料提成的问题。上诉人汪祖昆负责的瑞丽市姐告世纪旺角2-2装修工程，在上诉人汪祖昆接手时其主张的其应提成的建筑材料已经全部进场等待施工，且其不能举证证实其参与了销售工作，故其主张缺乏事实依据。
综上，上诉人汪祖昆的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持；上诉人昆明中艺空间装饰工程有限公司、陈智的上诉请求及理由无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瑞丽市人民法院（2016）云3102民初974号民事判决；
二、由上诉人昆明中艺空间装饰工程有限公司、陈智支付上诉人汪祖昆设计提成款8400元，款项于判决送达之日起十五日内一次付清；
三、驳回上诉人汪祖昆的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人昆明中艺空间装饰工程有限公司、陈智的上诉请求。
一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人昆明中艺空间装饰工程有限公司、陈智负担。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。
审判长 向明阳
审判员 王 云
审判员 张静玲
二〇一七年八月二十九日
书记员 黄 丹