浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5890号
上诉人（原审原告）于某1，女，1958年3月8日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托代理人应柳青，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于某2，男，1985年7月9日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
法定代理人王某，女，1963年11月26日出生，汉族，户籍所在地山东省安丘市。
委托代理人张建安，杭州市凯旋法律服务所法律工作者。
原审被告于某3，女，1961年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
原审被告于某4，男，1964年5月12日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
上诉人于某1因与被上诉人于某2，原审被告于某3、于某4继承纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，于某5、颜某系夫妻，生育有于某6、于某1、于某3、于某4。于某6、王某曾系夫妻关系，于1993年12月21日协议离婚，生育有于某2。2006年3月23日于某5死亡。2013年11月5日颜某死亡。2015年4月1日于某6死亡。于某5名下有一套位于杭州市××区××新村××单元××室的房屋，现由于某2居住。于某2系二级智力残疾。2015年4月13日，在杭州市××区××街道××社区居民委员会的主持下王某、于某1、于某3、于某4经协商确认王某为于某2的监护人。于某5、颜某在世时，与于某6、于某2居住在一起，于某5、颜某住在大××杭州市××区××新村××单元××室内，于某6、于某2住在隔壁的小套房屋，于某5死后，颜某、于某6、于某2住在大套房屋内，后将小套房屋出卖。于某5、颜某生前的生活由于某6照顾，于某1、于某3、于某4给一定补贴。另查明，关于卖掉小套房屋的问题，于某1称卖掉后的房款一部分给哥哥于某6还债、一部分给妈妈颜某看病；王某称小套房子卖掉后的房款由于某1、于某3、于某4分了，当时说是大套房子归孙子于某2。又查明，于某2称爷爷于某5快过世的时候，曾说大套房子是给孙子于某2的。再查明，各方均认可于某5、颜某除了位于杭州市××区××新村××单元××室的房屋外没有其他遗产。
于某1一审的诉讼请求为：1、于某1、于某3、于某4、于某2共同继承被继承人遗产。2、被继承人遗产（杭州市江干区××新村×幢×单元×室）的四分之一归于某1继承所有。3、诉讼费由双方合理承担。
原审法院认为，本案系继承纠纷，在没有遗嘱、遗赠或遗赠扶养协议的情况下，应当按照法定继承办理。本案中并无遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议，故应按法定继承办理。于某2称于某5过世前曾表示过案涉遗产归其所有，但未提供证据证明，原审法院不予采信。于某5、颜某育有于某6、于某1、于某3、于某4，四人系于某5、颜某的法定继承人。一审诉讼中双方均认可于某5、颜某无其他继承人。于某6与王某育有于某2，后于某6、王某离婚，于某2为于某6的法定继承人。于某5、颜某相继去世，遗产应由法定继承人继承。在于某5、颜某去世后，遗产分割前，于某6去世，于某2应为于某5、颜某遗产的转继承人。即于某5、颜某的遗产应由于某1、于某3、于某4、于某2继承。关于遗产的范围，双方均认可于某5、颜某的遗产仅有杭州市××区××新村××单元××室的房屋。关于继承人继承份额的问题，因于某5、颜某在世时一直与于某6、于某2共同居住生活，于某6对于某5、颜某尽了主要的扶养义务，且于某2系残疾人士，生活有特殊困难缺乏劳动能力，故于某2在继承遗产时应多分。综合本案情况，原审法院认为案涉遗产的继承份额为于某1继承13%、于某3继承13%、于某4继承13%、于某2继承61%。综上，原审法院对于某1的部分诉请予以支持。据此依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第52条之规定，判决：一、于某1、于某3、于某4、于某2共同继承被继承人于某5、颜某的遗产即位于杭州市××区××新村××单元××室的房屋。二、于某1继承位于杭州市××区××新村××单元××室房屋13%的份额。三、驳回于某1其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审按规定减半收取的案件受理费3500元，由于某1负担1374元，于某3、于某4、于某2负担2126元。应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，于某1不服，提起上诉称：一、一审判决认定的案件事实无证据证实，是错误的。1、一审判决在查明的事实部分认定“于某5死后，颜某、于某6、于某2住在大套房间内，后将小套房出卖。于某5、颜某生前的生活由于某6照顾，于某1、于某3、于某4给一定补贴”。上诉人认为，于某6并未对父母尽扶养义务。事实上，在上诉人父母健在时，于某6并没有与父母共同生活，而是分开居住，由于住得近，父母经常在生活上照顾、帮助没有家庭主妇的于某6家庭，在经济上贴钱给于某6。父亲临死前几年生病住院，母亲因要照顾于某6、于某2，所以陪护照料父母都是上诉人和于某3、于某4的义务，于某6从不承担。父亲死后，上诉人的母亲虽然被迫与于某6共同生活了一年半，但这一年半里母亲身体还很健壮，共同生活中同样是母亲在承担照顾帮助于某6家庭，贴钱给于某6；2008年中旬，母亲身体日况越下，于某6不愿照顾母亲，于是母亲一直随于某3一起共同生活，上诉人和于某4一起帮着照顾陪护母亲，这种状况一直延续到母亲临终。这怎能说是于某6对母亲尽了主要扶养义务呢，一审判决对此认定简直就是颠倒黑白。母亲之所以在父亲死后与于某6、于某2居住在一起，是因为被于某6的行为所逼不得已卖掉了小房子，于某6、于某2这才搬到大房子与母亲共同生活的，并非于某6为照顾母亲而入住大房子共同生活的。于某6是一个喜酒如命，赌博成性的人，他一天三餐都要喝酒，一次要喝1斤白酒，酒足饭饱后除了上班就是麻将。由于与父母住得近，于某6又在于某2很小的时候与王某离婚，所以父母承担起了照顾于某6和于某2的责任，父母是他的保姆，是他喝酒打牌的经济来源，父母在世时，于某6所有的家务活都是父母代劳，母亲没有劳保，全靠父亲一人的退休金，在经济上还贴钱给于某6，喝酒赌博钱不够，于某6还要向父母讨要，甚至还“偷取”父母的钱，挪用自己儿子于某2的残疾人补助费。父母每个月的开销都是不够花的，于是不够的部分都是上诉人和于某3、于某4贴补的，而且还经常买上生活必需品和菜肴去探望父母，帮助父母处理一些家庭事物。父母生病住院陪护等也是上诉人和于某3、于某4承担，于某6以儿子系残疾人要照顾为由拒绝承担照顾父母的义务。父亲死后，于某6的众多债权人前来讨债，而他自己又没钱，母亲没办法只得卖掉小房子用来给他还债，余款本想自己养老，但最后还是被于某6花光。小房子卖掉后，于某6和于某2只得住在了大房子里，生活上和经济上还是维持着父亲去世时的状况。过年过节上诉人回家吃饭也是上诉人和于某3、于某4买好菜带回去的，不然于某6不肯留上诉人吃饭的。2008年后，母亲年老体弱做不动家务了，生病住院了，但于某6却不愿承担照顾母亲的责任，甚至为了向母亲要钱还要对年老体弱的母亲施暴，以至于母亲两次全身多处骨折。期间于某6多次打电话给上诉人和于某3、于某4要求将母亲接走，于是上诉人与于某3、于某4商量，只得将母亲接到于某3租赁的家居住并养病，上诉人也一起到于某3家陪护照料母亲，这种状况一直延续到了母亲临终前，而母亲与于某3共同生活期间，父亲单位和社区给母亲的补贴却是于某6领取使用的，上诉人也念及兄弟情谊和于某2的实际情况，对此也不提任何异议。因此，父母不管是身体健壮还是生病住院都是上诉人和于某3、于某4在承担着照顾赡养义务，于某6并未照顾父母生前的生活，相反只是父母亲在世前照顾于某6及被上诉人于某2的生活。其实母亲在世时对于某6已经心灰意冷，特别是母亲临终前，母亲将案涉房产三证交付给了上诉人，并嘱咐上诉人“要好好地管住房子，不要给你哥哥，他是个没良心的败家子”。上诉人一直抱着“家丑不可外扬”、“人死了就让他安息”的立场和观点，所以开庭时一直没有谈及和指责于某6的不孝，然没想到上诉人的沉默，却是一审判决用来认定于某6尽扶养义务的依据，这是上诉人无法接受的。2、一审判决在查明的事实部分又认定“关于卖掉小套房屋的问题，于某1称卖掉后的房款一部分给于某6还债，一部分给颜某看病；王某称小套房子卖掉后的房款由于某1、于某3、于某4分了，当时说是大套房子归孙子于某2”，该判决书进而又查明认定“于某2称爷爷于某5快过世的时候，曾说大房子是给孙子于某2的”。上诉人认为一审如此认定也是错误的。首先，这不是案件查明的事实，而是案件双方争议的事实，对于争议的事实是不宜在判决书查明的事实部分予以表述。其次，一审判决书如此表述着实偏袒于某2，上诉人认为于某2属于残疾人，可以照顾，但这种照顾不能脱离了法律和道德的底线。上诉人本不想打这个官司，但于某2及其监护人的行为着实太过分，令上诉人气愤。于某2从小没娘，又患有癫痫，所以上诉人及于某3、于某4对这个小侄子就格外的关心和照顾。上诉人和已死去的丈夫都是普通的工人，收入不多。上诉人现在已经退休，工资只有2400多元。上诉人丈夫在2010年得了肺癌，2014年2月去世，期间为了医治毛病，花去了上诉人家庭的所有积蓄。2014年3月，上诉人儿子又查出了尿毒症，上诉人一个孤老太婆东借西凑为儿子治病，儿子的尿毒症病虽然有所控制，但其他并发症相继而来，期间花去了高额的医疗费用。这些费用都是上诉人向其他人所借。尽管这样，在于某6去世前后，上诉人还是愿意支付于某2的费用，只是在之后的一个月，上诉人因为还债经济转不过来，于某2就在监护人的教唆下对上诉人和于某3、于某4一反往常的亲热态度，拿刀相向，并扬言要“弄死上诉人和于某3、于某4三人”，而父母的遗产却被于某2与王某夫妇独占着，并不准上诉人与于某3、于某4进父母遗留的房子去祭奠父母，这着实令人心寒和气愤，为此，上诉人才起诉法院要求分割遗产。然没想到一审判决毫无原则地偏袒于某2。综上，上诉人认为一审判决在对上述事实的认定上是完全错误的。二、一审判决适用法律错误。首先，正因为一审判决对尽扶养义务事实认定的错误，才导致了适用法律的错误。于某6不但没有与父母共同生活，而且其行为也不符合最高院《关于贯彻执行继承法若干意见》第30条规定的情形。故一审判决判定于某6对父母尽主要扶养义务不但是对事实认定的错误，而且是对法律适用的错误。其次，继承法第十三条规定“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾”。该条款强调的“照顾”是在“同一顺序继承人”之间的遗产分配，而本案中，于某2与上诉人、于某3、于某4并非同一顺序的继承人，因此不应该适用该条款“照顾”的情形。再次，本案于某2是转继承人，这与代位继承有着本质的区别。两者继承的内容不同。代位继承是继承人的子女直接参与对被继承人遗产的分割，与其他有继承权的人共同参与继承活动，代位继承权为代位人的权利，代位人直接继承被继承人的遗产，为一次继承；而转继承的继承只能对其法定继承人应继承的遗产进行分割，不能与被继承人的其他合法继承人共同分割被继承人的遗产，转继承实际上就同一财产产生连续的两次继承。因此，于某2只是继承于某6的遗产部分，而于某6不存在残疾和生活困难缺乏劳动能力可多分遗产的情形，故一审判决让于某2直接参与上诉人、于某3、于某4对遗产的分割是没有法律依据的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实，改判上诉人继承杭州市××区××新村××单元××室遗产的份额，由一审判决确定的13%改判为25%。本案一、二审诉讼费用由上诉人、于某2、于某3、于某4合理承担。
被上诉人于某2在二审中答辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求驳回上诉人的上诉。
原审被告于某3在二审中陈述：一审中于某3沉默是碍于家人感情，但是今天要反映真实情况。于某6死后，我们向社区反映于某2的问题，经社区调解，各方有一致意见，给于某2打生活费。哥哥死后的钱也给了于某2。第一个月我们都给于某2打了钱。第二个月开始于某1没有打钱，是因其家人患病。于某6是下岗工人，没有钱，一切开销都是由父母支付。20多年来，父母一直照顾着于某6。于某6每餐都要喝酒，每天两包烟。于某6短暂地做过保安，每月工资也只有500元。于某6经常找父母要钱。父母不给钱，于某6就吵闹，到社区吵闹。父亲生病，于某6都不照顾，都是其他兄弟姐妹照顾的。我们也不让母亲来医院照顾父亲，因其还要在家照顾于某6和于某2。父亲去世后，我们经常去看望母亲，母亲还要照顾于某2等人。虽然于某6与父母居住在一起，但是其并没有照顾父母，而是由父母照顾哥哥。后来于某3把母亲接到于某3家照顾。单位给父母的补贴都是被于某6拿走的，于某6还要来找母亲要钱。母亲住在于某3这里中间回去过三次。有一次，母亲的钱不见了，母亲就问于某6，于某6推了母亲一把，导致母亲撞到了床边。第二次回家，于某6也有推母亲的行为，导致母亲脊椎骨骨折。第三次回家后，于某3给母亲洗澡时发现母亲身上有很多伤痕，精神也不如从前。父母遗产应是儿女平分，但是于某6不孝，对母亲施暴，应不分或少分。于某3没有房子，也只有2000多元的老保，也需要得到照顾。于某3同意上诉人的意见。
原审被告于某4未向本院提供书面答辩状。
二审中，上诉人于某1向本院提供出院记录和派出所证明，欲证实其家庭经济困难，无法支付于某2的生活费。原审被告于某3向本院提供一份居住证明，欲证明颜某2008年至2013年居住在于某3这里。经质证，于某3对于某1提交的证据没有异议；于某2认为与本案没有关联。对于于某3提供的证据，于某2对其真实性有异议，认为颜某只到于某3那里住了一个月，当时是因要装修房屋才去居住的，房屋装修是2012年的事情；上诉人于某1对该证据没有异议，认为该证据证明了一审认定于某6对父母尽到了主要赡养义务是错误的。于某4对上述证据均没有发表质证意见。本院对于某1提供的证据的关联性不予确认，对于某3提供证据的真实性予以确认。其他当事人未向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案讼争的位于杭州市××区××新村××单元××室的房屋系于某5、颜某夫妻的遗产。由于于某5、颜某生前没有以遗嘱等形式对上述房产作出处理，根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，由其子女于某1、于某3、于某6、于某4作为第一顺序继承人按法定程序继承。由于于某6在于某5、颜某死亡后且遗产尚未分割时也已去世，故由其儿子于某2转继承。同时，由于考虑到被继承人颜某生前与于某6共同居住及于某6的儿子于某2系残疾人等因素，原审法院根据《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，酌定于某2在继承遗产时适当多分正确。但原审法院在具体的分配比例上欠合理，本院酌情调整为于某1、于某3、于某4分别继承22%的遗产份额，于某2继承34%的遗产份额。综上所述，原审法院对本案的事实认定基本清楚，但实体判处不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初914号民事判决。
二、于某1、于某3、于某4对于被继承人于某5、颜某的遗产即位于杭州市江干区采荷××新村×幢×单元×室的房屋各继承22%的份额；于某2继承杭州市江干区采荷××新村×幢×单元×室的房屋34%的份额。
三、驳回于某1的其他诉讼请求。
一审案件受理费按规定减半收取3500元，由于某1负担890元，于某3、于某4各负担890元，于某2负担830元。二审案件受理费7000元，由于某1负担3000元，于某2负担4000元。于某1于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，于某2于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年三月十七日
书记员 王 琳