浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2652号
上诉人（原审被告）：温州市聚鑫装饰材料有限公司。住所地：温州市鹿城区凯祥花苑***幢***室。
法定代表人：许彩霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚伟斌，男，1963年7月23日出生，汉族，住瑞安市。
上诉人温州市聚鑫装饰材料有限公司（以下简称聚鑫公司）因与被上诉人姚伟斌合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
聚鑫公司上诉请求：一、撤销原判。二、改判驳回姚伟斌的诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费由姚伟斌负担。事实与理由：一、双方之间签订的是产品买卖合同，姚伟斌在支付了5万元货款后，已经取得其所购买产品的所有权，姚伟斌应承担产品销售不畅、产品积压的经营风险，姚伟斌要求退回货款没有合同及法律依据。从双方签订的经销合同条款可看出，合同的性质为买卖合同。姚伟斌支付了5万元货款后，取得相应货物的所有权。姚伟斌购买5万元的货物，是合同生效的前提条件。姚伟斌在交付了5万元货款后，本来是需要将货物提走的，但因为其没有地方存放，故要求将货物继续存放在聚鑫公司仓库，聚鑫公司出于好意，同意了其要求。但姚伟斌随时可以全部提货也可以根据其销售情况分批提货。聚鑫公司暂代为存放货物不改变双方之间买卖合同的性质，也不改变姚伟斌已经购买了5万元货物，取得5万元货物所有权的法律状态，不改变姚伟斌须承担产品经营风险的客观事实。至于姚伟斌5万元货款对应购买什么产品，这可以由姚伟斌自己决定，附件中标明了产品型号及单价，选择权在姚伟斌，这体现了双方履行买卖合同的灵活性。双方之间的合同从一开始就没有约定5万元具体购买哪种型号的产品，这要看姚伟斌哪种型号产品销售情况好，那种产品就多提取，这是双方签订合同之前协商一致的合意。一审法院既然认可已经提取的产品可以由姚伟斌自己选择，为什么剩余产品就不能用这种方式继续提货。姚伟斌不积极履行经销合同的产品销售义务，给聚鑫公司造成了损失。姚伟斌当时承诺自己最低销售业绩能在5万元以上，由此换取聚鑫公司为其装修瑞安经营场所，聚鑫公司在装修店面上也发生一定的费用损失，本案存在违约行为的是姚伟斌，现姚伟斌要求退回货款，没有合同和法律依据。二、一审法院认定：“后原告按其销售情况陆续向被告订购货物，所需货款在其缴纳的5万元货款中抵扣”，“原、被告签订的产品销售合同未约定在合同期间原告需要销售的产品金额、5万元货款具体购买何种产品，亦未约定在合同到期后对剩余的货款如何处理，故被告不予退还货款，只给予原告相等价值的产品没有依据。”理由不正确。首先，姚伟斌是在购买了5万元货物后，陆续向聚鑫公司提货，提货是在履行买卖合同，而不是发生新的买卖关系。另外，货款也不是在5万元中抵扣，而是每次提货后，还剩余多少价值货物未提取的问题。其次，双方有约定产品销售金额即最低5万元，这是合同生效的前提，也是聚鑫公司为姚伟斌免费装修店铺的最低要求，至于购买何种产品，可以由姚伟斌根据事先约定好的单价自主选择，这是保护姚伟斌利益的一种方式，不是合同无法履行的理由。最后，合同中已经约定了最低销售要求，当然不可能再约定5万元中的剩余货物如何处理的问题，因为当时双方根本就没有考虑到有剩余货物还能退货的这种情形存在。姚伟斌要求退款必须举证证明合同中有这样的约定，合同中没有关于退款的约定，法院就不应支持姚伟斌的退款主张。三、一审引用法条作出判决不正确。相反，引用这些法条判决驳回姚伟斌的诉讼请求才是对法律的正确适用。本案中，具有不履行合同义务行为的应是姚伟斌，聚鑫公司不存在违约行为。双方约定购买5万元货物合同生效可以认定为双方约定标的物的所有权自交付5万元货款后即转移，其后只是代为保管行为，姚伟斌随时可以来提货，聚鑫公司随时可以向其交货，聚鑫公司根本不存在拒绝交货的行为，姚伟斌已经部分履行的合同也是这样操作的。当然，由于姚伟斌现在不再销售“莉涂馨”系列产品，姚伟斌取得这些产品可能会因销售不出去而造成损失，而聚鑫公司取得这些产品可以另行销售，损失会较小，这是事实。但法院不应以这样的原因作出不符合法律规定的判决。作为姚伟斌在从事商务活动中，应该有风险意识，不能挣钱了就算自己的，亏了风险就要别人来承担，毫无契约精神。综上，一审法院判决聚鑫公司偿付（返还）货款，没有合同和法律依据。
姚伟斌答辩称：一、聚鑫公司上诉理由第一条认为姚伟斌在支付5万定金后已经取得购买产品的所有权，但因为没有地方存放，故要求将货物继续存放在聚鑫公司仓库，聚鑫公司此理由没有法律依据，合同上没有规定要求5万元货全部提走，也没有约定将货物存放其仓库，如果存放其仓库则会影响到保管费等等，况且姚伟斌的仓库很大，不需要存放在聚鑫公司仓库，那5万元是预付的定金，所以姚伟斌存放在聚鑫公司处的是现金而不是货物，在聚鑫公司发货单上证明了每次存放的现金会相应减少。二、双方有约定产品销售金额，即最低5万元，这是聚鑫公司的理解错误，实际上并没有约定最低销售金额5万元，所以原审法院认为“原告需要销售的产品金额5万元……”没有依据。三、聚鑫公司的上诉理由第三条中，按合同法条款提及的违约问题，合同期间双方均未违约，也没有违反合同法中的条款，而聚鑫公司在合同期满后未退回多余的货款。
姚伟斌向一审法院诉请判令：一、聚鑫公司返还姚伟斌货款48795元和保证金5000元；二、聚鑫公司支付1.5%月利息（利息按起诉之日起至执行完毕止）；三、本案诉讼费由聚鑫公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月6日，姚伟斌与聚鑫公司签订了一份《产品经销合同》，约定聚鑫公司将其营销的“莉涂馨”系列产品授权姚伟斌在瑞安城区（城关、新城、莘塍）区域经销，协议有效期为2015年5月6日至2016年5月5日止；合同自姚伟斌向聚鑫公司缴纳货款5万元后生效，为维护市场防止串货现象，姚伟斌在签订合同时应缴纳市场保证金5000元。合同签订后，姚伟斌依约向聚鑫公司缴纳了货款5万元及保证金5000元。后姚伟斌按其销售情况陆续向聚鑫公司订购货物，所需货款在其缴纳的5万元货款中抵扣，至2016年1月7日，姚伟斌最后一次向聚鑫公司订货后，其账户尚余货款44794元。
一审法院认为，聚鑫公司辩称姚伟斌缴纳的5万元货款系姚伟斌向聚鑫公司购买产品支付的货款，按合同本意该货款不能退还，姚伟斌只能要求聚鑫公司给付相应价值的货物。双方签订的产品销售合同未约定在合同期间姚伟斌需要销售的产品金额、这5万元货款具体购买何种产品，亦未约定在合同到期后对剩余的货款如何处理，故聚鑫公司不予退还货款，只给予姚伟斌相等价值的产品没有依据，对其辩称不予采信，姚伟斌剩余的货款应由聚鑫公司退还。姚伟斌诉称其只购买2096元产品，并退货855元。根据姚伟斌提供的最后一次购买产品的销售清单记载，其剩余货款为44794元，故聚鑫公司应退还的货款为44794元。对保证金5000元聚鑫公司无异议，应予退还。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决：一、温州市聚鑫装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内偿付姚伟斌货款44794元、保证金5000元及利息损失（利息以49794元为基数从2017年3月30日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回姚伟斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1145元，减半收取572.5元，由姚伟斌负担50.5元，聚鑫公司负担522元。
二审期间，上诉人聚鑫公司向本院提供证据如下：1、德国莉涂馨墙衣（中国）经销商价格表一份，证明聚鑫公司供应给姚伟斌的产品型号及价格。2、德国莉涂馨墙衣（中国）统一零售价格表一份，证明姚伟斌对外销售的价格，销售（指导价）。3、德国莉涂馨墙衣区、镇级招商政策一份，证明聚鑫公司对区、镇及经销商经销聚鑫公司产品的要求。聚鑫公司称上述三份证据就是双方签订的《产品经销合同》附件。姚伟斌质证认为，合同附件没有三张，只有一张，有价格单，但是不是这样的价格记不清了。签订合同时没有看到证据3，当时有约定“5万元”的外墙装修全部由聚鑫公司负担，“3万元”的各自付一半。本院认为，姚伟斌不认可上述三份证据属于合同附件，上述三份证据上没有姚伟斌签名予以确认，且该些证据落款处虽注明德国莉涂馨（中国）营销中心，也没有该营销中心印章，仅仅有聚鑫公司印章的印文，在姚伟斌不予认可的情况下，实属于聚鑫公司单方行为，证据的真实性无法予以确定，故本院对上述三份证据不予认定。
本院二审期间，被上诉人姚伟斌未提供证据材料。
本院除了对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：《产品经销合同》第十六条附则第1点约定，本合同自甲（指聚鑫公司）、乙（指姚伟斌）双方代表签字且乙方全额支付了首批货款伍万元整后生效。第十条订货与提货第2点约定，甲方在收到乙方要货通知并收到乙方等额的货款后应及时发货。
本院认为：上诉人聚鑫公司授权被上诉人姚伟斌在其指定的区域经销“莉涂馨”系列产品，为此，双方签订了《产品经销合同》。因合同有效期届满导致合同终止后，聚鑫公司应当按约返还姚伟斌向其缴纳的保证金5000元，双方对此无异议。本案双方争议的主要焦点问题是涉案的5万元除了姚伟斌已选购产品之外未选购部分予以退款44794元还是提取相应价值的货物。首先，双方签订的《产品经销合同》第十六条附则第1点约定，本合同自甲（指聚鑫公司）、乙（指姚伟斌）双方代表签字且乙方全额支付了首批货款伍万元整后生效。合同并没有明确载明对姚伟斌作为经销商的最低产品销售指标要求。其次，从合同中相关条款看，《产品经销合同》第十条订货与提货第2点约定甲方在收到乙方要货通知并收到乙方等额的货款后应及时发货。说明双方约定的交易方式为应需选定货物先付款再发货，涉案5万元付款后，基于产品种类较多，每次发货都是针对这次订货要求而进行的发货或提货，5万元除了已选购产品以外余下部分因未收到要货通知而无法确定具体的型号和数量，说明5万元具有预付款性质。再次，从举证责任分配情况看，由于合同没有明确约定最低需要销售的金额，上诉人主张合同对此有约定，应当负有举证责任，对此举证不能应当承担对其不利的法律后果。退一步分析，即使按上诉人所言5万元是最低销售指标，达不到5万元销售额，是退款还是交货及按什么标准退等问题都无从约定，对此举证责任还在于上诉人。况且，其对主张有销售指标的约定不能提供相应的证据予以佐证。综上，原审法院对涉案的5万元除了姚伟斌已选购产品之外未选购部分作出退款44794元的认定与处理并无不当。上诉人聚鑫公司上诉称不退款只交货，缺乏依据。上诉人聚鑫公司上诉要求撤销原判，改判驳回姚伟斌的诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1145元，由上诉人聚鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘光林
审 判 员 王 俊
审 判 员 谢 斌
二〇一七年七月三十一日
代书记员 杨焰杰