湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第206号
上诉人（原审被告）：廖海兵。
委托代理人：吴四国，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何忠甫。
委托代理人：李三明，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何国祥。
被上诉人（原审被告）：凡柒雄。
被上诉人（原审被告）：凡启生。
被上诉人（原审被告）：凡启熬。
被上诉人（原审被告）：湖北玉立海润置业有限公司。
法定代表人：黎桂林，该公司总经理。
委托代理人：王锋，该公司财务科长。
上诉人廖海兵因与被上诉人何忠甫、何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬、湖北玉立海润置业有限公司（以下简称玉立海润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2014年3月玉立海润公司将南门厂区原职工宿舍楼（七层）发包给何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬四人（以下简称何国祥等四人）整体拆除并清运渣土，由玉立海润公司支付何国祥等四人工程款30000元，拆除的废旧材料归何国祥等四人所有，同时约定何国祥等四人拆除房屋和清运渣土的时间为15个工作日。何国祥等四人作为承包方应为进场施工人员办理意外伤害险，工伤事故责任由承包方何国祥等四人承担。施工至第13个工作日即2014年3月24日，何国祥等四人依工程施工计划当天先捡废旧钢筋，第二天再清运渣土，但玉立海润公司为加快工程进展要求何国祥等四人当天将渣土清运完毕，并自愿支付当天所请来运砖、渣土的车辆一半的运费。当天下午2时许，由何国祥请来的廖海兵所有的挖机按每装载一辆小车50元，大车80元支付挖机报酬，挖机在作业时挖到一根长约9米的钢筋在归类到一起时弹起来打伤何国祥等四人雇请来捡钢筋的何忠甫的头部。何忠甫在作业时未戴安全头盔。何忠甫受伤后由何国祥等四人急送通城县人民医院治疗，住院两次共47天，花住院费54257.85元，门诊治疗费1152元，共计55409.85元，因何国祥等四人为何忠甫投保了意外伤害险，何忠甫在中国太平洋人寿保险股份有限公司理赔核报了3346.5元。何忠甫出院后经通城县人民医院司法鉴定所鉴定，其损伤程度为9级伤残，误工时间为180日，护理时间60日，后续治疗费按实际发生额凭正规发票赔付。后何忠甫因赔偿事宜协商未果，于2014年7月20日诉至一审法院，请求依法判令六被告连带赔偿其各项损失共计192276.30元。
同时查明，何忠甫系农业人员，其儿子何某甲出生于2000年1月16日，何忠甫损失有：医疗费55409.85元，误工费为23400元、护理费为3000元、住院伙食补助费为2350元、残疾赔偿金为35468元、营养费为900元、被扶养人生活费为2512元、鉴定费1305.8元、交通费2000元、精神抚慰金6000元，共计132345.65元。何忠甫在治疗期间向凡启生借款3000元，双方同意自行处理。廖海兵雇请的挖机操作手杜敏甫无挖机操作相应资质。何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬没有承包建筑工程的相应资质。
一审认为，玉立海润公司将一栋七层高的楼房承包给何国祥等四人拆除，双方形成发包与承包的关系。何国祥等四人雇请何忠甫到工地上捡废旧钢筋，双方属于雇佣关系。何国祥等四人将已拆除的房屋渣土由廖海兵装载双方属于分包关系。廖海兵雇请的挖机操作手杜敏甫在操作时不慎将何忠甫致伤，双方属于侵权关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。廖海兵不慎将何忠甫致伤应当承担赔偿责任。何国祥等四人、玉立海润公司应当共同承担连带赔偿责任。何忠甫在捡废旧钢筋时，未按要求佩戴安全帽而受伤，其自身存在一定的过错责任，其责任比率宜确定为10%。何忠甫系农业人口，其主张按城镇居民可支配收入标准计算伤残赔偿金没有法律依据，不予支持。何国祥等四人称，本案存在法律关系竞合，何忠甫不能同时起诉雇主又起诉侵权方，应驳回何忠甫的诉讼请求。一审认为，何忠甫可选择雇主或侵权人一方起诉，其一并起诉并无不当。何国祥等四人为何忠甫在施工中办理了意外伤害险，何忠甫已核报的理赔款3346.5元，按照保险合同的约定，核报的理赔款3346.5元应归投保人何国祥等4人享有。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第一十三条、第一十四条、第二十二条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第一十一条、第一十七条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款的规定，判决：一、何忠甫受伤医疗费55409.85元、误工费23400元、护理费3000元、伙食补助费2350元、残疾赔偿金35468元、营养费900元、被扶养人生活费2512元、鉴定费1305.8元、交通费2000、精神抚慰金6000元，共计人民币132345.65元（原告自负13234.5元），廖海兵在本判决书生效后十日内给付何忠甫119111.15元。由何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬，湖北玉立海润置业有限公司共同承担连带赔偿责任；二、何忠甫收到赔偿款119111.15元后，当日返还何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬垫付的医疗费55409.85元、保险理赔款3346.5元，共计人民币58756.35元。本案案件受理费1600元，由何忠甫负担200元，何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬各负担100元，玉立海润置业有限公司负担500元，廖海兵负担500元。
一审判决书送达后，廖海兵不服，向本院提起上诉称：1.一审认定事实不清。何忠甫在捡废旧钢筋时因钢筋弹起受伤，其并未与挖机接触。一审认定是挖机挖到一根长9米的钢筋在归类到一起时弹起打伤何忠甫头部失实。挖机操作员是受何国祥指挥的，其未违反操作规程，无任何过错，操作员有无操作证书与何忠甫的损害后果之间没有因果关系。2.一审适用法律错误。一审认定何国祥等四人与上诉人之间是分包关系错误，双方之间仅可能是承揽或雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的分包人也是指雇主之上的分包人，而不是雇主之下的分包人。3.一审将雇佣关系与侵权关系混在一起处理，法律关系混乱，违背了法律的规定及一审原告的意愿。一审应向何忠甫释明，让其在雇佣关系与侵权关系之间作出选择。4.何忠甫向一审法院起诉时选择的案由为提供劳务者受害责任纠纷，一审判决确定的案由是提供劳务者受害责任纠纷，应按提供劳务的相关法律关系进行判决。上诉人既非发包方，也不是雇主，不应成为提供劳务者受害责任纠纷案件的当事人，依法应驳回何忠甫对上诉人的起诉。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审将本案发回重审或裁定驳回何忠甫对上诉人的起诉。
被上诉人何忠甫辩称：其是受害人，因挖机操作员操作不当造成损伤，廖海兵是挖机的所有权人，也是挖机操作员的雇主，故对挖机操作员造成的损害应承担赔偿责任。其被挖机作业时弹起的钢筋打伤是事实。按照法律规定，其有权要求雇主承担责任，也有权要求侵权人承担责任。本案因为其健康权受到侵害，原审被告均有过错，均应承担责任。一审判决正确，请求二审维持原判。
被上诉人何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬辩称：同意何忠甫的答辩意见。本案事故发生后，被上诉人及时在事故现场拍摄了照片，何忠甫的损害是挖机操作不当导致属实。本案事故的发生与玉立海润公司赶工期，强令施工有密切关系，当时被上诉人意见是先将钢筋捡完后再清运渣土，不同意同时施工，是玉立海润公司强行要求并口头说发生安全事故由玉立海润公司负责，请求二审维持原判。
被上诉人玉立海润公司辩称：我单位要求赶工期是事实，但赶工期与安全生产并不矛盾。何国祥等四人没有证据证明我单位强令其违规作业，故我单位不应承担责任，其余同意何忠甫的答辩意见。
二审过程中，何国祥等四人向法院提交了如下证据：
1.事故发生后的现场照片两张。欲证明事实发生是挖机挖到一根螺纹钢导致该螺纹钢弹起时打伤何忠甫头部。
2.何国祥等四人一审的委托代理人对廖海兵及证人聂元芳所作的调查笔录各一份。欲证明事故发生当天上午，因何国祥等四人打算先将拆除房屋现场的废旧钢筋捡完后第二天再清运渣土，廖海兵的挖机因在其他地方有业务，故请聂元芳的拖车到现场准备将挖机拖到其他地方作业。但当时玉立海润公司要求赶工期提前完成任务，当天将现场的渣土全部清运完毕，不准廖海兵将挖机运走，廖海兵表示请不到拖运渣土的货车，玉立海润公司表示其可以帮助联系货车，并承诺对拖运渣土的货车每车补偿几十元的运费。当时何国祥等四人认为这样不安全，玉立海润公司的工作人员表示“出了事我们负责”。这样当天事故现场边捡钢筋边运渣土，导致事故发生。
经质证，各方当事人对证据1的真实性均无异议，对证据2何忠甫、廖海兵无异议。玉立海润公司承认赶工期及补偿货车运费的事实，但表示并未口头承诺发生安全事故由玉立海润公司负责。
其他当事人均未向法院提供新的证据。
本院认为，何国祥等四人提供的证据1是事故发生后，何忠甫被送住医院之后何国祥用手机拍摄的现场照片，照片显示打伤何忠甫的钢筋上仍有血迹，各方当事人对其真实性均无异议。结合现场照片及何忠甫的损伤情况，可以认定何忠甫系在捡钢筋时，被挖机作业时挖到的钢筋反弹打伤头部。证据2可以认定玉立海润公司为赶工期，要求何国祥等四人赶进度，当天清运完渣土并补偿货车运费。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
另查明，何忠甫因本案损伤诊断为：右侧额顶部硬膜外血肿；右侧额顶部颅骨开放性粉碎性凹陷性骨折并波及右侧额窦、右侧前颅窝底、右侧额骨眶突、右侧碟骨翼；右侧颧弓骨折。
还查明，何国祥等四人请来廖海兵的挖机装运渣土，按装载货车大车80元、小车50元支付挖机的费用。货车也按大车80元、小车50元由何国祥等四人支付运费。在事故发生当天，因为要赶工期，玉立海润公司承担了运输渣土的货车的一半的运费。
本案争议的焦点问题有：1.何忠甫受伤的原因如何认定。2.本案当事人之间的法律关系及案由如何认定。3.何忠甫因本案损害造成的损失如何承担。
本院认为：1.结合当事人的陈述、事故发生后的现场照片及何忠甫的损伤情况，可以认定造成何忠甫损伤的钢筋被挖机挖到后反弹，导致在现场捡钢筋的何忠甫头部受伤。廖海兵称挖机未与何忠甫接触，是何忠甫自己在捡废旧钢筋时因钢筋弹起受伤与客观实际不符。挖机虽然没有与何忠甫直接接触，但通过挖机操作而使钢筋变形反弹致何忠甫损伤，何忠甫的损伤与挖机操作有直接因果关系。2.玉立海润公司将房屋拆除工程发包给何国祥等四人，双方系承揽关系。何国祥等四人雇请何忠甫捡钢筋，系雇佣关系。何国祥等四人将装运渣土的工作交由廖海兵完成，廖海兵以自己的机械及操作人员完成何国祥等四人指定的任务，双方属于承揽关系。廖海兵与雇请的挖机操作员之间系雇佣关系，与何忠甫之间是侵权关系。本案何忠甫要求玉立海润公司、何国祥等四人、廖海兵共同承担赔偿责任，而其选择的案由却为提供劳务者受害责任纠纷。故本案案由根据一审原告的请求权基础宜确定为提供劳务者受害责任纠纷。3.何国祥等四人作为房屋拆除的责任人，明知捡钢筋与清运渣土同时进行存在安全隐患，未确保雇员从事雇佣活动场所的安全，对雇员未尽到监督管理职责，存在过失，作为雇主，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。何忠甫在从事雇佣活动时未确保自身安全，未佩戴安全头盔，自身具有一定的过错，一审酌定其自负10%的责任并无不当，二审继续予以认定。玉立海润公司作为承揽合同的定作人，明知承揽人不具备相应的安全生产条件及资质仍订立合同，对承揽人选任有过失，并且为赶工期，明知施工场地有人捡钢筋同时又有挖机清运渣土，现场秩序混乱，存在安全隐患，并不听从何国祥等人劝阻，仍指示施工，存在过失，与本案事故的发生有密切的因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十一条的规定，玉立海润公司应当与何国祥等四人负连带赔偿责任。廖海兵作为挖机的所有人，其雇佣的操作人员不具备操作资质，在操作过程中明知施工现场秩序混乱，应当预见到挖机对周围环境具有危险性，但其未确保安全，存在过失，导致他人损害发生，属于侵权第三人。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，何国祥等四人对何忠甫承担赔偿责任后，可另行向侵权第三人追偿。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当。上诉人认为本案应按提供劳务者受害责任纠纷处理的上诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第862号民事判决。
二、何忠甫因本案事故受伤造成的损失共计132345.65元，由何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬共同承担90%的责任，赔偿119111.10元，扣减已赔偿的58756.35元，还应赔偿60354.75元，限于本判决生效后10日内付清，湖北玉立海润置业有限公司与何国祥、凡柒雄、凡启生、凡启熬负连带责任。
三、驳回何忠甫的其它诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1600元，由何忠甫负担160元，何国祥等四人与湖北玉立海润置业有限公司共同负担1440元；二审案件受理费1600元，由何忠甫负担160元，何国祥等四人与湖北玉立海润置业有限公司共同负担1440元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 庆
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一五年十一月三十日
书记员 章 婷
附：相关法律及司法解释条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一、二款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；