山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终60号
上诉人（原审原告）：张ＸＸ。
委托代理人：李玉明，山东海右律师事务所律师。
委托代理人：王立国，山东海右律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东黄河建工有限公司。
法定代表人：袁力，总经理。
委托代理人：孙家磊，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：王彩霞，山东环周律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北华北石油工程建设有限公司。
法定代表人：尹辉庆，总经理。
委托代理人：孙强。
委托代理人：郝玉尊，河北金胜律师事务所律师。
上诉人张ＸＸ因与上诉人山东黄河建工有限公司（下称“黄河建工”）、上诉人河北华北石油工程建设有限公司（下称“华北油建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2012）淄民一初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张ＸＸ及其委托代理人王立国，上诉人黄河建工的委托代理人孙家磊、王彩霞，上诉人华北油建的委托代理人孙强、郝玉尊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月，被告华北油建从中国石油天然气股份有限公司管道项目经理部承包了山东天然气管网泰安-
青岛干线工程第1标段线路施工工程。2009年12月14日，被告华北油建与被告黄河建工签订《建设工程施工合同》，将该工程中的线路施工第1标段部分土石方工程及其附属工程发包给被告黄河建工。合同约定：工程承包范围为CA001-CA022段，长度4.641km；开工日期为2009年12月15日，竣工日期为2010年8月20日；合同价款为单价包干，每公里37万元，暂定金额为含税价1717170.00元，工程结算值为实际完成数量×综合单价；工程进度款按实际进度款扣除各类保证金后下月中旬支付，最多累计支付到合同总价80%，工程结算款在工程竣工结算后，扣除质保金一次性支付，等等。被告黄河建工承接该工程后，将工程交由张勇负责组织施工，张勇又将该工程的大部分交由原告组织施工。此后，原告借用山东鲁建工程集团有限公司的名义对涉案工程实际组织了施工。至2010年7月20日，许洪年代表原告张ＸＸ以山东鲁建工程集团有限公司的名义与张勇签订《结算清单》一份，该清单载明：涉案工程的协调费、扫线费、各村协调费、沟槽土石方开挖K0+015-K0+160、石方爆破（包括打眼、放炮，不包括清渣、油锤修整）、协调人员工资等共计425270.00元，甲方支付CA001-CA022合同段工程款时，以上款项按甲方拨款比例支付给张勇，但以上费用不包括CA001-2至CA011-8费用，此项费用全部归张勇；剩余款项按甲方拨款比例直接支付给山东鲁建工程集团有限公司；CA001-CA022工程量确认单、工程签证单由山东鲁建工程集团有限公司办理，CA001-2至CA011-8工程量确认单、工程签证单由张勇办理。此后双方当事人为结算事宜发生争执，期间，被告华北油建向被告黄河建工支付工程进度款1129591.00元，被告黄河建工通过张勇支付给原告30万元，剩余工程款未付。原告曾以山东鲁建工程集团有限公司为原告提起诉讼，本院作出（2011）淄民一初字第46号民事裁定书，以“原告鲁建公司在本案中否认其与第三人黄河建工之间存在涉案工程合同关系，所提交的相关证据不能证实其与被告河北石油公司之间存在涉案工程施工合同转包或分包关系，也未能证实其针对涉案工程与被告河北石油公司或第三人黄河建工之间存在挂靠或借用资质关系，原告鲁建公司所提交相关‘工程签认表’中所注明的‘非承包单位公章’字样，亦说明原告鲁建公司并非涉案工程的承包或分包施工单位，故原告鲁建公司提起本案诉讼，其诉讼主体不适格”为由，裁定驳回起诉，后原告以本人名义提起了本案诉讼。诉讼中，原告张ＸＸ向本院申请对涉案工程按照工程直接费标准进行造价鉴定，本院委托山东启新工程项目管理有限公司进行了鉴定，鉴定结论为：涉案工程造价为5423399.18元。该鉴定报告经向双方当事人质证，两被告对报告中“单位工程概预算”第10项定额单位及第36份签证单所载明的山体滑坡处土石方开挖方量26600立方米均按石方计算工程量提出异议。针对报告中“单位工程概预算”第10项定额单位问题，山东启新工程项目管理有限公司出具补充鉴定说明，将该部分工程量予以调减，调整后的涉案工程造价为5332180.52元。针对第36份签证单中山体滑坡处土石方问题，原、被告均认可该处山体滑坡既存在土方，又存在石方，但原告主张土石方的比例为2:8，两被告主张土石方的比例为8:2。对此，山东启新工程项目管理有限公司出具补充鉴定说明，该处山体滑坡原报告中全部按石方计算的工程造价为1551743.34元，按土方与石方比例为2:8进行计算的工程造价为1259345.51元，按土方与石方比例为8:2进行计算的工程造价为382151.99元。
另查明，许洪年出具《声明》一份，载明“河北华北石油工程建设有限公司山东天然气管网泰安-
青岛干线工程第1标段CA001-CA022段土石方工程及其附属工程实际施工人为张ＸＸ，该工程所有权益全由张ＸＸ享有。我本人在该工程中系张ＸＸ的理财顾问，不享有工程权益。”2011年6月21日，被告黄河建工与张勇签订《内部承包经营责任合同书》一份，约定由张勇承包经营山东天然气管网泰安-
青岛干线工程第1标段部分土石方工程及其附属工程，并约定了双方的权利义务、经济权限及责任等等。
原审法院认定上述事实的证据有：被告华北油建与中国石油天然气股份有限公司管道项目经理部签订的《山东天然气管网泰安-
青岛干线工程第1标段线路施工工程合同》一份、两被告签订的《建设工程施工合同》一份、原、被告双方共同确认的工程量签证单、工程签认表、分包工程现场签证（审核）单、沟槽土石方开挖计算表等共计三十六份、《结算清单》一份、建设银行存款凭条一张、进度款核拨单一份、2010年12月工程价款（进度款）结算单一份、发票三份、建设银行电汇凭证两份、许洪年出具的《声明》一份、《内部承包经营责任合同书》一份、现场施工图纸五份、山东启新工程项目管理有限公司出具的《鉴定报告》一份、《补充鉴定说明》两份以及双方当事人当庭陈述等。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有三个：一是原告诉讼主体是否适格；二是原告施工的涉案工程造价应如何确定；三是两被告在本案中应承担的责任。
关于焦点一，两被告均主张涉案工程系许洪年以山东鲁建工程集团有限公司的名义组织的施工，张ＸＸ作为原告不适格，但在双方当事人均认可的涉案工程量签证单、分包工程现场签证（审核）单上，施工方负责人均为张ＸＸ签名，被告华北油建对张ＸＸ署名的工程资料给予了签字确认，被告黄河建工更是加盖公章予以确认，且许洪年本人亦出具声明确认涉案工程的实际施工人为张ＸＸ，其本人不享有工程权益，据此，法院认定张ＸＸ为本案的适格原告，对两被告的该项抗辩，不予以支持。被告黄河建工提交的与张勇签订的《内部承包经营责任合同书》，签订于涉案工程施工完毕后的2011年6月，对本案事实不具有证明力，不予采信。
关于焦点二，张勇在代表被告黄河建工施工涉案工程时，将工程交由原告施工，但却未与原告签订书面的工程承包合同，双方当事人均无法证明其各自主张的就涉案工程口头约定的客观真实性，因此，双方在涉案工程中的权利义务属于约定不明确。基于原告系个人组织施工，无经营资质和工程施工资质，但其已经实际完成了涉案工程的施工，并将施工成果交付被告使用，因此，原告主张按照工程直接费标准结算涉案工程款，合理合法，予以支持。两被告提出原告施工的涉案工程量在承包合同约定范围内的部分，应依据两被告签订的合同约定计价，合同范围以外增加的工程量，应参照合同约定据实结算的抗辩主张，因原告并非两被告所签订的《建设工程施工合同》的一方当事人，根据合同相对性原则，该合同只对签订合同的双方当事人即两被告具有约束力，对原告不具有约束力，因此，两被告的该项抗辩主张，无事实和法律依据，不予支持。对原告实际施工完成的工程量，双方当事人有争议的是第36份签证单中山体滑坡处土石方的比例，法院根据施工图纸中对涉案山体滑坡处地形、地貌及地质的描述，认定原告主张的土方与石方比例为2:8更符合客观实际。经法院委托专业机构进行鉴定，按照工程直接费标准结算涉案工程款的造价为5039782.69元〔5332180.52元-292397.83元（1551743.34-1259345.51）〕。对该鉴定意见，两被告虽仍有异议，但却均未申请重新鉴定，亦均无反驳证据推翻该鉴定意见的客观真实性，因此，对该鉴定意见，予以采纳，据此计算，扣除被告已支付给原告的工程款30万元，被告尚欠原告工程款4739782.69元。
关于焦点三，被告黄河建工承接涉案工程后，委派张勇代表其具体施工，因此，张勇将涉案工程交由原告组织施工的行为构成表见代理。据此，原告与被告黄河建工形成工程转包合同关系，这与被告黄河建工在原告署名的涉案工程量签证单、分包工程现场签证（审核）单上盖章的行为相印证，对原告要求被告黄河建工支付涉案工程欠款的诉讼请求，合理部分，予以支持，其超出造价鉴定结论部分的诉求，不予支持。原告主张是通过张勇的介绍直接从被告华北油建处承接的涉案工程，无证据证明，不予支持。被告黄河建工辩称的既不参与涉案工程的施工管理，也不收取管理费用，且实际施工人是直接与发包人华北油建进行的独立结算，其不应承担合同相对人的付款义务的主张，与其工程负责人将涉案工程转包给原告及其在原告署名的涉案工程量签证单、分包工程现场签证（审核）单上盖章的行为相矛盾，不予支持。被告华北油建作为涉案工程的发包人，至今未与被告黄河建工结算，其应在欠付被告黄河建工的涉案工程款范围内承担清偿责任。被告华北油建将其总承包的工程中的部分辅助工程以招投标的方式进行分包，符合建筑法的有关规定，原告以被告华北油建不组织施工，肢解分包工程为由，要求其承担连带责任的请求，于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：一、被告山东黄河建工有限公司支付原告张ＸＸ工程款4739782.69元，于本判决生效后十日内付清。二、被告河北华北石油工程建设有限公司在欠付被告山东黄河建工有限公司工程款的范围内对上述欠款承担清偿责任。三、驳回原告张ＸＸ的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76047.00元，由原告张ＸＸ负担28383.00元，由被告山东黄河建工有限公司、被告河北华北石油工程建设有限公司负担47664.00元。
张ＸＸ不服原审判决，向本院上诉称，两被上诉人拖欠上诉人工程价款，且不认可上诉人主张的工程价款，致使工程造价通过鉴定确定，上诉人先行垫付了鉴定费，应由两被上诉人承担，原审法院未予处理，不当。
黄河建工不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第一、二项，驳回张ＸＸ对黄河建工的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程的分包人为华北油建，张ＸＸ与黄河建工为共同承包人，系同一主体，原审法院为当事人另行设定法律关系错误。本案事实是,张ＸＸ直接从华北油建处承接了涉案工程,以黄河建工的名义签订施工合同及结算文件,并由张勇负责协调。承接涉案工程后,张ＸＸ又将部分工程分给了张勇,并通过许洪年与张勇签订了《结算清单》,确定了工程款的分配及结算事直。黄河建工既未参与施工,亦未收取任何管理费用,更不存在转包合同关系,只是协助张ＸＸ签订合同及办理结算手续。上述事实张ＸＸ及黄河建工反复确认。本案所涉工程的发包人系中国石油天然气股份有限公司管道项目经理部,华北油建承包了山东天然气管网泰安一青岛干线工程第1标段线路施工工程,并将该工程肢解分包,涉案工程仅是其中一部分,华北油建系涉案工程的分包人,张ＸＸ以黄河建工的名义直接从华北油建承接该工程,并将部分工程分给张勇,其与黄河建工为共同承包人,系同一主体,不存在任何工程合同关系。华北油建既可将工程款直接付给实际施工人张ＸＸ,也可通过正常结算程序由黄河建工转付,但黄河建工不参与施工,不收取任何费用,亦不承担任何责任。但原审法院无视张ＸＸ与黄河建工一致认可的事实,以黄河建工在工程量签证单据中盖章与其主张相矛盾为由,运行认定黄河建工将涉案工程转包给张ＸＸ并承担付款责任,为当事人另行设定法律关系及权利义务,严重违反了当事人意思、自治及公平原则。原审法院判决黄河建工承担付款责任如同判决原告自己向自己付款,逻辑不通。故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>>(以下简称《解释>>)第二十六条判决华北油建承担发包人的责任,明显错误。二、涉案工程的施工合同己经约定了计价标准,应当按照合同约定单价计算工程价款,不应套用定额进行鉴定。原审法院认定张ＸＸ是涉案工程的实际施工人,应受以黄河建工名义与华北油建签订的施工合同约束。根据合同约定,合同价款为单价包干,每公里37万元,暂定金额为含税价1717170元,工程结算值为实际完成数量×综合单价。根据《解释》第十六条“当事人对建设工程计价标准或计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”的规定,1号至8和29至35号工程量签证单(按鉴定报告中标注的顺序)确定的施工内容,属于承包合同约定的范围,应按合同约定的计价标准结算,其他增加工程量的部分属于设计变更引起的,如双方协商不成,可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行结算。原审鉴定报告完全抛开施工合同的约定,将所有工程量均套用定额确定工程价款,且鉴定的合同范围内的工程量价款高出合同约定近两倍,原审法院以此鉴定结果判决黄河建工承担付款责任,无事实及法律依据。三、涉案工程中鲁建公司签证的工程量与本案无关,不应作为鉴定依据。黄河建工之所以在工程签证资料上盖章,是应张ＸＸ的请求协助办理结算申报手续,并书面承诺由此引起的经济纠纷由他本人承担,故黄河建工在工程签证资料上盖章不能作为其承担责任的依据。原审法院认定张勇将涉案工程转包给张ＸＸ,系代表黄河建工的表见代理行为,认定涉案工程量的依据是黄河建工盖章的工程量签证单据,而所有的36份工程量单据中,有8份工程量签证单据是鲁建公司盖章,涉及工程款3536685.86元,按照原审法院的逻辑,该部分工程既没有黄河建工的盖章,也没有张勇的签字,与本案没有任何关系,不能作为鉴定依据。原审法院一方面以转包关系判决黄河建工承担付款责任,一方面又以张ＸＸ与华北油建存在事实上的工程分包关系确定工程量,利用双重标准裁判,让黄河建工蒙受无辜损失,有违司法公正。综上,华北油建作为涉案工程的分包人,应对实际施工人承担直接付款责任,原审判决黄河建工承担付款责任,认定事实错误,逻辑不通,于法无据,请求法院查明事实并依法改判。
华北油建不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决,改判驳回张ＸＸ对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、本案没有确实的证据证明张ＸＸ是涉案工程的实际施工人,张ＸＸ在本案中不具备原告主体资格。首先,涉案工程是由上诉人通过公开招标方式确定了黄河建工作为承包人,双方签订了建设工程施工合同。在合同中明确约定黄河建工不得将工程再行转包或者分包。且在黄河建工加盖公章的签证单上张ＸＸ均以黄河建工的负责人身份署名签字的,证明其确实是黄河建工的施工负责人。且由于张ＸＸ的起诉,导致黄河建工与上诉人不进行工程结算。其次,张ＸＸ在诉状中声称其是涉案工程的实际施工人,但在庭审中又坚称其是通过张勇的介绍直接从上诉人处承接的涉案工程,其陈述前后矛盾,亦与事实严重不符,而工程承包人黄河建工对张ＸＸ的身份亦明确予以否认,坚称工程是山东鲁建工程有限公司进行的施工,此实际情况,本案根本不能认定被上诉人是实际施工人。但原审法院对于张ＸＸ前后不一的说法,以及在此之前山东鲁建工程有限公司对涉案工程主张工程款且张ＸＸ作为其代理人,以及黄河建工就涉案工程与案外人张勇签订的《内部承包经营责任合同书》,以及就涉案工程结算过程中张勇与山东鲁建工程有限公司的代表许洪年签订的《结算清单》等明显显现被上诉人张ＸＸ根本不是实际施工人的客观事实于不顾,径行认定张ＸＸ是涉案工程的实际施工人,违背了最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释中严格审查认定实际施工人的相关规定,错误地认定了事实。二、原审法院在上诉人一再提出本案不应通过司法鉴定且不同意鉴定的情况下,委托工程造价鉴定,并采纳鉴定结论,违反了相关法律及建设工程司法解释的规定。首先,按照最高院的司法解释及2015年全国民事审判工作会议纪要的规定,即使在当事人签订的施工合同被认定无效的情况下,在建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的,应严格按照建设工程施工合同纠纷司法解释的规定,参照当事人的合同约定结算工程价款,对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的申请,一般不予支持。该规定的本意在于,实际施工人在承揽工程之初,己经知道工程的合同价款并同意施工,那么就应当意识到工程价款是受发、承包双方签订的合同价款约束和影响的。其次,就本案而言,无论是作为承包方负责人的被上诉人还是山东鲁建或者山东鲁建的许洪年或者张ＸＸ,在工程施工之初,对于上诉人与黄河建工之间的合同价款己经清楚知道,不存在承包方负责人不清楚合同价款就进行施工的情况,更不存在双方合意在结算时以工程造价鉴定作为结算依据的情况。第三,上诉人作为总包单位,在招标之前,对于包括涉案工程标段的全线工程的地质地貌己经进行了勘察,也是根据每个地段的不同情况进行了标段的划分,确定不同的中标价格;另外,上诉人作为国有企业,从招投标、组织施工、工程价款的结算、工程审计及备案,均有严格的法定程序,如果按照原审判决的逻辑,因为黄河建工将工程转包的违法行为,导致的后果是上诉人通过招投标所签订的建设工程施工合同被无效,那么国家设立招投标法律和工程施工合同法律法规也就失去了法律意义,法律法规对社会行为的强制性、制约性也就无从谈起,国有企业的合法权利自然受到了损害;再有,本案在工程造价司法鉴定过程中,上诉人一再表明,该鉴定结论对上诉人不应产生法律效力,上诉人只有与黄河建工根据双方的建设工程施工合同进行结算的权利和义务,张ＸＸ无权依据该鉴定结论向上诉人主张权利。三、上诉人依法只负有根据合同约定计价结算的付款义务。黄河建工与张勇、张ＸＸ之间是否存在合同关系,与上诉人无关,其一系列关系的产生完全是因黄河建工的违法分包行为造成的,后果完全应由违法行为人黄河建工承担,亦即:无论黄河建工违法地将其承包工程分包给了谁,上诉人只能依据与黄河建工之间的建设工程施工合同确定的计价约定进行结算,上诉人没有任何义务承担超出与黄河建工的合同约定之外的付款责任。本案中,受张ＸＸ提起诉讼并申请做工程造价司法鉴定影响,黄河建工迟迟不与上诉人进行结算。原审错误地依据因张ＸＸ申请法院委托做出的工程造价司法鉴定意见认定了工程价款,就迎合了黄河建工任意违法分包却不受法律的追究和处罚,变相地把其违法行为产生的后果转嫁给发包人的不正常现象出现的可能性,使上诉人和国家利益面临受到损害。综上,上诉人认为,原审判决认定张ＸＸ为实际施工人明显是认定事实错误。原审置依法招标合同存在于不顾,径行委托工程造价鉴定的行为不符合法律及司法解释的规定,判决适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决,改判驳回张ＸＸ对上诉人的诉讼请求,维护上诉人合法权益。
针对张ＸＸ的上诉，黄河建工答辩称，本案无须鉴定，且鉴定费不在张ＸＸ的诉讼请求中，根据《诉讼费交纳办法》12条的规定，鉴定费应由张ＸＸ承担。
针对张ＸＸ的上诉，华北油建答辩称，涉案工程造价无须通过鉴定确定，张ＸＸ作为本案原审原告及鉴定申请人的主体不适格，鉴定费应由其自行承担。
针对黄河建工的上诉，张ＸＸ答辩称，一、黄河建工为涉案工程的承包方,答辩人与黄河建工不存在共同承包的关系。1、黄河建工为涉案工程的承包方。2009年12月华北油建与中国石油天然气股份有限公司管道建设项目经理部(简称“中国石油”)签订《山东天然气管网泰安-
青岛干线工程第一标段线路施工工程合同》,第一标段段长162.66KM。华北油建承接该工程后将部分工程发包黄河建工,双方在2009年12月就山东天然气管网泰安-
青岛干线工程第一标段部分土石工程及其附属工程施工事宜签订《建设工程施工合同》,工程范围为CA001-CA022，长度4.641KM。以上有华北油建与中国石油签订的《山东天然气管网泰安-
青岛干线工程第一标段线路施工工程合同》、华北油建与黄河建工签订的《建设工程施工合同》为证,足以证明黄河建工系涉案工程的承包方。2、黄河建工将涉案工程转包给答辩人,双方已建立合同关系。黄河建工承包涉案工程后,将该工程交由答辩人张ＸＸ施工。黄河建工与张ＸＸ之间虽未签订书面的合同,但张ＸＸ已完成了工程的施工,涉案工程验收合格且已交付,黄河建工已支付了30万元的工程款,双方已形成事实上的施工合同关系。《合同法》第61条规定:“法律规定应当签订书面合同的,而没有签订。但是一方当事人已经履行了主要义务,对方当事人接受的,视为合同成立”。涉案工程的《建设工程施工合同》由黄河建工与华北油建双方签订,答辩人张ＸＸ未参与到其双方签订的合同之中。因此,黄河建工声称“本案所涉工程的分包人为华北油建,张ＸＸ与黄河建工为共同承包人,系同一主体”的事实错误。二、原审法院以鉴定结果确定工程价款合理合法。黄河建工与华北油建签订了《建设工程施工合同)),其双方应受该合同约束,但是黄河建工与张ＸＸ之间未签订书面的合同,根据合同的相对性，张ＸＸ并不受该合同约束。黄河建工与张ＸＸ之间未签订书面合同,双方亦未对工程价款、支付等未进行明确约定。根据《合同法》第62条当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。建设工程造价以及各地造价定额其带有政府指导价性质,原审法院根据鉴定结果确定工程价款于法有据。三、鲁建公司盖章的签证单系涉案工程的一部分,将其作为鉴定依据合法有据。鲁建公司盖章的8份签证单中所载明涉案工程名称、工程内容、工程范围等内容均是华北油建所称的“合同内”的工程量,是施工情况的真实反映,是张ＸＸ在实际施工过程中形成,且已经过质证,能够作为认定事实的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《工程造价鉴定报告》出具的鉴定机构及鉴定人员符合法定的鉴定资格,鉴定人员对涉案工程进行了具体的了解,鉴定程序合法,且经过了庭审质证,鉴定人员也出庭进行了答复,原审对该报告予以采信并无不当。如黄河建工对鉴定结论有异议应申请补充鉴定或重新鉴定,但其在一审阶段并未申请,也未提交反驳证据。四、原判认定事实清楚、适用法律正确。华北油建在中国石油承接工程后,分包给黄河建工,黄河建工再转包给张ＸＸ。本案中,华北油建、黄河建工、张ＸＸ之间的系列发承包关系中,位置在前者为发包人,紧邻的后者是承包人。张ＸＸ作为实际施工人,除了向黄河建工主张合同权利外,可以依照本条规定,突破合同相对性,上溯至紧邻合同法律关系的当事人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,张ＸＸ有权要求华北油建在欠付工程价款范围内承担责任。综上,请依法驳回黄河建工的上诉请求。
针对黄河建工的上诉，华北油建答辩称，黄河建工的上诉所依据的事实和理由均不能成立,请求依法驳回其上诉请求。理由:一、答辩人依法将涉案工程分包给黄河建工,分包工程施工合同合法有效,黄河建工是涉案工程合法的承包人,答辩人依法只能与黄河建工依约结算。首先,黄河建工作为承包人于2009年12月14日与答辩人签订了《建设工程施工合同》,答辩人将涉案线路施工第一标段部分土石方工程发包给了黄河建工,合同约定工程范围为CAOO1-CA022段,长度为4.641KM。该合同是黄河建工与答辩人之间协商一致的结果,双方就涉案工程的承包施工作出的意思表示真实合法,黄河建工是涉案工程合法的承包主体。第二、在合同的履行中,黄河建工组织进行了施工;施工中向答辩人上报了分包工程现场签证单等多份工程资料;答辩人已经按照合同约定向黄河建工支付了工程进度款112.9591万元,黄河建工报送的工程资料中载明了其是工程的承包人,张ＸＸ系其工程负责人,黄河建工一直明确确认了其为涉案工程承包人的真实情况。第三、在合同的结算过程中,黄河建工已经向答辩人上报了多份结算资料,答辩人对上报的结算资料按结算程序已审核完毕。综上,黄河建工无疑是涉案工程的承包人,答辩人依法依约均只能向黄河建工主张涉案工程的合同权利,履行合同义务,答辩人没有理由向黄河建工之外的人主张合同权利、履行合同义务,黄河建工提出的由答辩人直接向张ＸＸ结算的说法无任何事实和法律依据,是根本不成立的。二、答辩人只能按合同约定单价计算工程价款。答辩人在本案中不存在任何违法过错情况,只有按合同规定结算付款的义务,华北油建作为山东天然气管网泰安至青岛干线的总承包商,将其承包的部分辅助工程依法发包给具有相应施工资质的黄河建工施工,不存在任何违法之处。与黄河建工签订的《建设工程施工合同》通用条款第38条明确规定:“本工程非经发包人同意,不得将承包工程的任何部分分包”。黄河建工在一审中就辩称:其将承包的工程内部承包给了张勇,实际履行中,黄河建工又在签证单等上报资料中载明张ＸＸ系其工程负责人。以上事实,黄河建工与张勇、张ＸＸ之间是否存在合同关系,与答辩人无关,后果完全应由黄河建工承担,故无论黄河建工是否存在违法转包行为、违法转包给了什么人,答辩人只能依据与黄河建工之间的建设工程施工合同确定的计价约定进行结算,答辩人没有任何义务承担超出与黄河建工的合同约定之外的付款责任。关于应付的工程款额,本案曾有山东鲁建提起诉讼、后撤回起诉,之后张ＸＸ又起诉,案件的发生导致答辩人与黄河建工公司的结算工作停滞。在黄河建工一直不进行最终结算的无奈情况下,答辩人按内部流程逐项严格审计,确认涉案工程款总额为283.2974万元,扣除已付的112.9591万元和工程质保金28.329万元外,应付工程款为142.0085万元。三、关于黄河建工提出的涉案工程存在以山东鲁建公司上报工程量签证单问题。黄河建工承包工程后,确曾出现了山东鲁建莫名其妙盖章向答辩人上报工程量签证单过程,但答辩人并未最终给予确认,而是明确提出非承包单位的质疑,黄河建工亦对相关工程量向答辩人进行了上报,其中黄河建工授权人张勇签署的002工程量签证单与黄河建工张ＸＸ上报的加盖有山东鲁建技术章并有张成泰签字的4张(附表)工程签认表的工程量重复,答辩人确认了黄河建工002工程量签证单上的工程量;黄河建工虽然对08#山体滑坡工程单未上报,但答辩人依与黄河建工订立和履行合同的实际情况,据实对黄河建工施工范围内的相关资料最终都给予了审核确认,该部分工程量不是与黄河建工无关,而是已经得到工程发承包双方的认可,答辩人已经确认为黄河建工施工的工程量之中了,该工程量实际是与山东鲁建无关。综上所述,答辩人只与黄河建工存在工程发承包法律关系,只能按双方之间确认的《建设工程施工合同》规定,履行合同规定的付款义务。请求法院查清事实,依法驳回黄河建工要求答辩人直接向张ＸＸ结算的上诉请求。
针对华北油建的上诉，张ＸＸ答辩称，一、答辩人是涉案工程的实际施工人。1、施工内容全部是在答辩人的组织、调度下完成的,所有的材料费、人工费全部由答辩人支付。2、工程的计量结果一-
工程签认表、工程量签证单全部由答辩人持有。3、施工签证单、施工图纸等重要工程资料,全部有答辩人签字、全部由答辩人掌握。答辩人提供的签证单中部分施工单位负责人签字系案外人许洪年所签,但许洪年已出具书面声明,证明工程的实际施工人为张ＸＸ,该工程的所有权益由张ＸＸ享有、承受。4、答辩人已获得部分工程款。因此,答辩人张ＸＸ作为本案的实际施工人,有向华北油建和黄河建工主张工程款的权利,系本案的适格原告。二、原审法院以鉴定结果确定工程价款合理合法。华北油建与黄河建工签订了《建设工程施工合同)),其双方应受该合同约束,但是黄河建工与张ＸＸ之间未签订书面的合同,根据合同的相对性张ＸＸ并不受该合同约束。根据华北油建所述的“按照最高院的司法解释及2015年全国民事审判工作会议纪要的规定,即使在当事人签订施工合同被认定无效的情况,在建设工程规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的,应严格按照建设工程施工合同纠纷司法解释的规定,参照当事人的合同约定结算价款,对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的申请,一般不予支持”是以双方存在合同、但合同无效为前提;而本案中答辩人作为实际施工人并未与黄河建工订立书面合同,因此本案不适用上述规定。黄河建工与张ＸＸ之间未签订书面合同,双方亦未对工程价款、支付等进行明确约定,原审依据相关文件规定套用定额进行据实结算于法有据。根据《合同法》第62条的规定当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。《工程造价鉴定报告》出具的鉴定机构及鉴定人员具有法定的鉴定资格,鉴定程序合法,且鉴定报告经过了庭审质证,鉴定人员也出庭进行了答复,原审对该报告予以采信并无不当。三、原判认定事实清楚、适用法律正确。华北油建在中国石油承包工程后,分包给黄河建工,黄河建工再转包给张ＸＸ。本案中,华北油建、黄河建工、张ＸＸ之间的系列发承包关系中,华北油建为发包人,黄河建工是转包承包人。答辩人张ＸＸ作为实际施工人,除了向黄河建工主张合同权利外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,张ＸＸ可以突破合同相对性,有权要求华北油建在欠付工程价款范围内承担责任。
针对华北油建的上诉，黄河建工答辩称，第一、张ＸＸ仅是借用黄河建工的名义与华北油建进行结算，其与黄河建工不存在施工合同的转包关系。第二、张ＸＸ是直接与华北油建联系并承接了涉案工程，与华北油建建立了事实上的施工合同关系，这一点从一审开庭笔录张ＸＸ的自述以及（2011）淄民一初字第46号民事裁定书中均可予以证明。第三、对于张ＸＸ的实际施工人的主体资格问题，黄河建工一直持怀疑态度，但对华北油建的部分理由不予认可。张ＸＸ仅凭其在工程量签证单上的签字来证明其为实际施工人，证据不足。
二审期间，张ＸＸ提交鉴定费发票，证明其交纳鉴定费115000元。
黄河建工和华北油建质证称，对该鉴定费发票的真实性没有异议。
黄河建工提交下列证据：一、鲁建公司诉华北油建的民事起诉状；二、（2011）淄民一初字第46号案第一次法庭庭审笔录；三、（2011）淄民一初字第46号案第二次法庭审理笔录。上述三份证据证明，涉案工程是鲁建公司从华北油建直接承包而来，与黄河建工没有任何合同关系，黄河建工只是基于鲁建公司、张ＸＸ的请求，并在其出具承诺书的基础上，在签证单上盖章，仅是协助其办理结算涉案工程款。四、我们根据原审中的鉴定报告自己制作的一份证据，是鉴定报告中有鲁建集团盖章的第29到36号签证单的工程造价计算表，该8份签证单的总造价为3536685.86元，证明该8份工程量签证单系由鲁建集团盖章，与黄河建工无关，黄河建工对该部分工程价款没有付款义务。
针对黄河建工提交的证据，张ＸＸ质证称：一、对方提交的证据并非二审新证据，在一审诉讼时，上述证据均已经存在；二、对于黄河建工自己制作的说明，并非证据；三、鉴定报告中第29到36号签证单，在一审时已经经过了庭审质证，各方均无异议，应当作为认定事实的依据。
针对黄河建工提交的证据，华北油建质证称：一、同意张ＸＸ关于上述证据并非二审新证据的意见；二、关于证据一、二、三，这些诉状或者庭审笔录只是当事人一方的主观意思表示，没有其他任何证据印证，不存在事实的真实性，所以最终也没有得到法院的认定，而是诉状的具状人鲁建公司撤回起诉，当事人单方的陈述没有得到法院的认定，黄河建工上述证据不能作为认定事实的依据。三、关于证据四，华北油建在答辩状中明确陈述8份工程量签证单记载的工程量与黄河建工自己上报的相关的工程量签证单重复，华北油建最终确认的是黄河建工确认的工程量，鲁建公司上报的该8份工程量并没有得到华北油建的确认。
华北油建提交下列证据：一、黄河建工向华北油建上报的工程量预结算书，华北油建经最终审核，确认的工程价款是2832974元；二、黄河建工上报的工程量签证单（附表），签证单已涵括鲁建公司工程签认表内容说明。证明：一、涉案工程的发包方华北油建与涉案工程的承包方黄河建工存在合同关系；二、黄河建工所提的鲁建公司从华北油建承包工程，以及上报过工程量签证单的理由不成立。鲁建公司上报的相关工程量最终是被黄河建工依照承包合同上报的工程量签证单函括。华北油建与鲁建公司不存在任何的合同关系和其他的法律关系。
针对华北油建提交的证据，黄河建工质证称，对华北泊建提交的两份证据真实性、合法性、关联性均有异议。1、黄河建工向华北油建提报的工程款金额为2555593.4元，是张勇签字黄河建工盖章的工程款提报数额,与张ＸＸ无关,将编号001、002《工程量签证单(附表)》与黄河建工的《建筑安装工程预怜的算表》对应即可看出。对于涉案张ＸＸ的工程结算,黄河建工曾于2014年8月5日和2015年7月21日向华北油建回函,明确表示涉案工程款的结算因在诉讼期间目前无法与华北油建结算,由此足以认定黄河建工就涉案张ＸＸ的工程尚未结算,提报的255万工程款与涉案张ＸＸ的主张没有任何关系。2、华北油建提交所谓新证据是经过拼凑而来,既有前述与张ＸＸ无关的签证单等结算材料,又有张ＸＸ诉前撤回的材料,还有涉案张ＸＸ的部分材料,但张ＸＸ签字的该部分材料与255余万元却无关,除去张勇签字的材料,其他均为复印件,基本都是从卷宗中复印而来。综上,华北油建提交的该份材料无法证明其所主张的内容。
针对华北油建提交的证据，张ＸＸ质证称，对华北油建提交的证据的真实性及证明目的没有异议。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：一、原审判决认定张ＸＸ为涉案工程实际施工人，黄河建工为其合同相对方是否正确；二、原审法院通过鉴定的方法确定涉案工程造价是否正确，本案鉴定结论能否采信；三、华北油建主张其没有义务承担超出其与黄河建工合同约定之外的付款责任是否成立。
一、关于原审判决认定张ＸＸ为涉案工程实际施工人，黄河建工为其合同相对方是否正确的问题。张ＸＸ持有本案当事人认可的涉案工程量签证单、分包工程现场签证（审核）单，并且涉案工程已经交付，在无书面合同的情况下，张ＸＸ持有的签证单是认定其对涉案工程施工的直接证据。张ＸＸ持有的签证单上，承包单位虽然部分盖有山东鲁建工程集团有限公司的公章，但原审法院（2011）淄民一初字第46号生效民事裁定已经认定山东鲁建工程集团有限公司非涉案工程的承包或分包施工单位，故张ＸＸ持有该部分签证，享有该部分签证的权利。华北油建将涉案工程发包给黄河建工，并且当庭表示只与黄河建工结算，黄河建工没有证据证明涉案工程非其承包工程范围，就涉案工程也没有放弃向华北油建主张权利，故“原审判决认定张ＸＸ为涉案工程实际施工人，黄河建工为其合同相对方”具有事实和法律依据。黄河建工主张其与张ＸＸ为华北油建的共同承包人、山东鲁建工程集团有限公司盖章的8份工程量签证单与其无关、以及华北油建主张原审判决认定张ＸＸ为涉案工程实际施工人证据不足的上诉理由，均不能成立，本院均不予支持。黄河建工提交的证据一、二、三不能支持其主张，本院不予采信。华北油建提交的两份证据，证明其与黄河建工存在涉案工程发、承包关系，因华北油建与黄河建工之间如何结算不属于本案审理范围，本院认定的事实与华北油建提交的两份证据亦不矛盾，故本院对华北油建提交的证据亦不予采信。
二、关于涉案工程造价的确定问题。因张ＸＸ与黄河建工未就涉案工程签订书面合同，对双方的权利义务又不能协商一致，原审法院依据张ＸＸ的申请通过鉴定的方式确定涉案工程造价是正确的。黄河建工与华北油建认为原审法院通过鉴定确定涉案工程造价错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。因张ＸＸ非华北油建与黄河建工签订的《建设工程施工合同》的当事人，该《建设工程施工合同》对张ＸＸ不具有约束力，华北油建与黄河建工主张涉案工程应依据涉案《建设工程施工合同》的约定计价的上诉理由不能成立，本院不予支持。华北油建与黄河建工没有证据证明涉案工程造价鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的不能采信的情形，原审判决予以采信，并无不当。
三、关于华北油建主张其没有义务承担超出其与黄河建工合同约定之外的付款责任的问题。经审理认为，原审判决仅是判决华北油建在欠付黄河建工工程款的范围内对涉案欠款承担清偿责任，华北油建的该项上诉主张，没有事实依据。
涉案工程造价通过鉴定方法确定，张ＸＸ和黄河建工均有责任，鉴定费均担。一审期间，张ＸＸ没有将鉴定费发票提交一审法院导致漏判，张ＸＸ应承担该部分的上诉费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47318元，由张ＸＸ负担2600元，山东黄河建工有限公司负担22359元，河北华北石油工程建设有限公司负担22359元。鉴定费115000元，由张ＸＸ负担57500元，山东黄河建工有限公司负担57500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 张 磊
代理审判员 陈 浩
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李 倩