徐州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0391刑初126号
公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。
被告人佟刚（曾用名佟洪林），男，1972年1月1日出生，住徐州经济技术开发区。被告人佟刚因涉嫌犯开设赌场罪，2016年5月1日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月6日经江苏省徐州经济技术开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。
辩护人管亚东，江苏管亚东律师事务所律师。
被告人陶道军，男，1973年12月4日出生，捕前暂住徐州经济技术开发区。被告人陶道军因涉嫌犯开设赌场罪，2016年5月14日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月6日经徐州经济技术开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。
指定辩护人丁大同，江苏敏言律师事务所律师。
上列二被告人均羁押于徐州市贾汪区看守所。
江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉【2016】98号起诉书指控被告人佟刚、陶道军犯开设赌场罪，于2016年8月11日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，2016年9月7日、12月19日公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员崔毅、代理检察员袁菊出庭支持公诉，被告人佟刚及辩护人管亚东，被告人陶道军及辩护人丁大同到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议对本案补充侦查，后恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年2月至3月期间，被告人佟刚出资购买14台赌博机放置在泰隆商业广场负一楼内，供他人参与赌博活动，并指使被告人陶道军为其经营管理该赌场。2016年3月14日，王某等人在该赌场内赌博时被公安机关查获，并当场查获赌资6500元。被告人佟刚、陶道军共计获利人民币5万余元。经鉴定，14台机器均为具有赌博功能的电子游戏机。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了发破案经过、到案经过、被告人供述、证人证言、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、账本四册、电子游戏设备认定书、行政处罚决定书、户籍证明等证据，并当庭播放了视频资料。公诉机关认为，被告人佟刚、陶道军结伙开设赌场，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。同时，二被告人还具有《中华人民共和国刑法》第二十五条规定之情节，系共同犯罪。
庭审中，被告人佟刚对起诉指控的事实、罪名不持异议，辩解游戏机室的经营以陶道军为主，输赢实际情况其不知道。被告人佟刚的辩护人对本案的定性不持异议，针对事实和量刑主要提出如下辩护意见：1、在整个经营过程中，均是陶道军全权负责，佟刚的行为应认定为从犯；2、本案的获利数额应认定不到3万元；3、佟刚系初犯、偶犯，认罪、悔罪，愿意退赃并缴纳罚金，符合缓刑适用条件。综上，请求对被告人佟刚适用缓刑。
庭审中，被告人陶道军对起诉指控的事实、罪名不持异议，辩解其系从犯，是主动到派出所投案自首；系初犯、偶犯，且认罪、悔罪；请求对其在一年以下量刑并适用缓刑。被告人陶道军的辩护人对本案定性不持异议，针对事实和量刑主要提出如下辩护意见：1、公诉机关指控的获利5万余元没有确实证据予以证实，根据相关规则应予以排除；2、被告人陶道军系从犯；3、被告人陶道军存在自首、坦白等法定从轻、减轻情节。综上，请求对被告人陶道军从轻、减轻处罚。
经审理查明：
2016年2月，被告人佟刚出资购买了十四台具有赌博功能的电子游戏机，放置在徐州经济技术开发区泰隆商业广场负一层游戏机室。2016年2月下旬，经被告人佟刚、陶道军商议，将上述十四台电子游戏机放置在该负一层游戏机室内供他人赌博，由被告人陶道军负责经营管理。2016年3月14日，公安机关在该游戏机室查获多名正在赌博的人员，并当场查获赌资人民币6500元。经公安机关鉴定，上述十四台机器均为具有赌博功能的电子游戏机。
2016年5月1日，被告人佟刚被公安机关抓获归案。2016年5月13日，被告人陶道军经公安机关电话传唤到案，归案后如实供述了犯罪事实。
认定上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过，证实本案系公安机关检查而案发以及被告人佟刚被抓获归案、被告人陶道军系电话传唤到案等情况。
2、视听资料说明书及当庭播放的光盘，证实2016年3月14日16时许，民警对泰隆商业广场检查时，发现地下负一层经营十四台赌博机，张某等五人正在赌博等情况。
3、检查证、检查笔录，证实2016年3月14日公安机关对泰隆商业广场负一楼的电子游戏机室依法检查，发现有五名男子在赌博；在吧台查获赌资6500元、账本四本；公安机关对五名男子进行传唤等情况。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实2016年3月14日公安机关对泰隆商业广场负一楼的电子游戏室进行搜查，搜查、扣押六台“开心果”赌博机、三台“小维尼”赌博机、两台“娱乐天地”赌博机、两台“动物乐园”赌博机、一台“一网打尽”赌博机、6500元违法所得、四本黑皮账本。黑皮账本首页分别为“送分记录”、“2016年2月26日”、“2016年2月27日”、“2016年2月25日正式抄分”等内容，其中“送分记录”本上有“付佟总…元、给佟总…元、微信转账…元”等字样，累计金额为5万余元。显示扣押的四本黑皮账本及其他物品照片经被告人佟刚、陶道军当庭辨认无误。
5、证人王某证言，证实2016年3月14日下午，其在斯比特健身会所地下室的游戏机厅通过“动物乐园”赌博机赌博，当天的赌资1千元，被查获时盈利760元，赌资及盈利都在赌博机上，还没折现。店员四十岁左右，个子很矮，大概一米五左右，卷发、外地口音等情况。
6、证人马某证言，证实2016年3月14日下午，其在斯比特健身会所地下室的游戏机厅通过打鱼机赌博被查获。其3月12日、3月14日在游戏机厅输了150元。游戏机厅的管理员身高150cm，短发、中等身材等情况。
7、证人张某证言，证实2016年3月14日下午，其在斯比特健身会所地下室的游戏机厅通过老虎机赌博被查获，当天的赌资为200元，被查获时盈利15元等情况。
8、证人佟某证言，证实2016年3月14日下午，其在斯比特健身会所地下室的游戏机厅通过动物乐园机赌博被查获，当天的赌资为100元，被查获时盈利336.9元等情况。
9、证人毛某证言，证实2016年3月14日下午，其在斯比特健身会所地下室的游戏机厅通过动物乐园机赌博被查获，当天其在游戏机厅输了200元等情况。
10、证人朱某证言，证实佟刚在其承租的泰隆商业广场经营地下负一层游戏室，游戏室是2016年春节前后装修调试的，具体营业时间不知道等情况。
11、证人胡某证言，证实陶道军帮佟刚在泰隆商业广场负一楼打理游戏厅等情况。
12、证人佟某1证言，证实泰隆商业街地下室游戏机室的饮料和香烟都是陶道军从其烟酒店购买。有一次陶道军买了烟和饮料后，用微信转给其1000元等情况。
13、微信转账记录照片，证实佟刚通过微信转账收到赌博机盈利款16600元，微信转账照片经二被告人当庭辨认无误。
14、徐州市公安局治安警察支队出具的《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》，证实在泰隆商业街一地下室检查中发现有赌博功能的14台电子游戏设施设备，认定为具有赌博功能电子游戏机。
15、行政处罚决定书5份，证实2016年3月14日下午4时，公安机关在泰隆商业广场负一层电子游戏室内，当场查获利用“一网打尽”赌博机、“动物乐园”赌博机、“开心果”赌博机进行赌博的王某、马某、佟某、毛某、张某等5人，5人均因赌博受到罚款、拘留等行政处罚。
16、辨认笔录、照片，证实：（1）被告人佟刚、陶道军指认开发区泰隆商业街斯比特健身房地下室为开设、经营赌博机室的地点；（2）被告人佟刚指认陶道军为帮其经营赌博机的男子；（3）被告人陶道军指认佟刚为赌博机店的老板；（4）证人王某、马某、佟某、毛某、张某指认陶道军是管理游戏机室的男子。
17、被告人佟刚供述，证实2016年2月底，其将购买的14台赌博机放在租赁的泰隆商业街斯比特健身房下面的地下室，陶道军负责经营（负责收钱、上分、维修）。盈利的钱有微信转给其，有现金给其，也有陶道军把其微信给玩家，玩家直接转账给其，陶道军有记账的账本等情况。
18、被告人陶道军供述，证实2016年2月底至2016年被查当天，其在泰隆商业广场地下室佟刚经营的游戏机室帮忙，游戏室有十四台赌博机，其一个人在游戏室管理了半个多月，负责收钱、上分、打扫卫生、维修机子等。其用账本记录营业额的收入，盈利的钱都给了佟刚等情况。
19、户籍证明，证实被告人佟刚、陶道军的自然情况。
对上述证据，被告人佟刚、陶道军及各自的辩护人均无异议，证据来源合法，具有证明效力，本院予以采信。
庭审中，公诉机关当庭还提交了公安机关根据“送分记录”账本及陶道军供述制作的盈利情况一览表，载明佟刚、陶道军经营的游戏室盈利金额为59540元。对该证据，被告人陶道军不持异议。被告人佟刚提出异议，辩解盈利情况一览表记载的部分内容属实，同时辩解陶道军给其的钱在3万以内；6500元不是盈利的钱，是现场查获的钱。被告人佟刚的辩护人提出，盈利情况一览表与被告人佟刚的供述相矛盾，按就低不就高的原则，应认定获利不到3万元。被告人陶道军的辩护人提出，盈利情况一览表中的盈利包括烟酒、饮料等款项，不能证明全部是赌博的营业额。对上述盈利情况一览表，经核对，因其中部分数字与“送分记录”账本记录的内容存在差异，对该证据本院不予采纳。
本院认为，被告人佟刚、陶道军结伙利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人佟刚、陶道军提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
1、主从犯问题。被告人陶道军及辩护人、被告人佟刚辩护人均提出二被告人系从犯。经查，本案由被告人佟刚提供场地、出资购买赌博机，被告人陶道军负责经营管理，在共同犯罪中二被告人分工合作，作用不分主从，均为本案主犯。对该辩解及辩护意见均不予采纳。
2、被告人陶道军的自首问题。被告人陶道军及辩护人均提出陶道军具有自首情节。经查，根据公安机关出具的发破案经过、到案经过及被告人陶道军供述情况，被告人陶道军系公安机关电话传唤，到案后如实供述了犯罪事实。庭审过程中，被告人陶道军的供述虽有过反复，但在第二次庭审能如实供述犯罪事实，可以认定为具有自首情节。对该辩解及辩护意见予以采纳，对被告人陶道军予以从轻处罚。
3、本案的获利金额问题。被告人佟刚及辩护人、被告人陶道军的辩护人对起诉指控的获利5万余元均提出了辩解、辩护意见，认为指控的获利金额没有确实证据证实。对此，公诉人庭审中提出，本案定罪是以赌博机的台数定罪，获利数额只是量刑的情节，且起诉并未指控情节严重。鉴于本案认定获利金额的证据尚不充分，同时结合公诉机关庭审的公诉意见、被告人陶道军账本记录的内容，对于起诉指控的获利5万余元本院不予认定，对该数额作为赌资数额予以认定。
鉴于被告人佟刚庭审中能自愿认罪、庭审期间退缴赌资5万元，可予酌情从轻处罚，经评估对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。辩护人上述辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人陶道军具有自首情节，予以从轻处罚，经评估对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑，对其提出适用缓刑的意见予以采纳。综上，根据二被告人开设赌场的时间长短、情节和对社会的危害程度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人佟刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人陶道军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效次日起三十日内缴纳。）
三、公安机关扣押在案的14台赌博机予以没收；公安机关扣押在案的赌资6500元、被告人佟刚退缴至本院的赌资50000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 汪振琦
审 判 员 凌 霞
代理审判员 单湾湾
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 程 灏
本案援引法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。