湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘06刑终216号
抗诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
原审被告人敖欣，男，1975年11月13日出生于湖南省岳阳市云溪区，汉族，高中文化，无职业，户籍地岳阳市云溪区，住岳阳县。因犯非法持有毒品罪，于2013年6月5日被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年8月17日刑满获释。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年9月24日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审；2016年6月27日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押岳阳市第一看守所。
岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人敖欣犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2017年6月8日作出(2017)湘0602刑初144号刑事判决。岳阳市岳阳楼区人民检察院以原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年7月17日将案件移送本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派检察员汤斌、熊丹出庭履行职务，原审被告人敖欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：
1、非法持有毒品罪
2015年9月23日22时许，公安民警根据群众举报在游忠华（另案处理）所在的岳阳市岳阳楼区枫桥湖社区岳城九队家中，将被告人敖欣及游某抓获。公安民警当场从敖欣身上查获疑似毒品4包，疑似毒品59粒。经鉴定,从敖欣身上收缴的疑似毒品四包，净重5.4262克，检出甲基苯丙胺成分；收缴的疑似毒品59粒，净重6.0201克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。上述毒品共计11.4463克。
2、贩卖毒品罪
2016年5月24日，吸毒人员庞某通过他人找被告人敖欣购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），敖欣说价格为55元/克，但因当时没有货，两人便加了微信，约定到时联系。5月26日8时许，庞某打电话给敖欣询问毒品是否准备好，敖欣便与庞某约定上午在岳阳市东茅岭洪富大厦交易40克甲基苯丙胺。同日10时许，敖欣开车至洪富大厦附近，将40克甲基苯丙胺交给庞某，庞某通过自己的微信转账2250元给敖欣。庞某拿着毒品刚离开，敖欣即被公安民警抓获。公安民警当场从敖欣的外套口袋里搜出四包疑似毒品。经鉴定，从敖欣身上收缴的疑似毒品四包，净重4.4289克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
岳阳市岳阳楼区人民法院认定，2015年9月23日22时许，公安民警根据群众举报在游忠华（另案处理）所在的岳阳市岳阳楼区枫桥湖社区岳城九队家中，将被告人敖欣及游某抓获。公安民警当场从敖欣身上查获疑似毒品4包，疑似毒品59粒。
经鉴定，从敖欣身上收缴的疑似毒品四包，净重5.4262克，检出甲基苯丙胺成分；收缴的疑似毒品59粒，净重6.0201克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，共计11.4463克。
原判认定以上事实，有收缴的毒品照片、提取笔录、扣押物品清单、扣押决定书，到案经过，证人游某的证言，尿检报告，毒品鉴定书，岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼刑一初第86号刑事判决书，敖欣的供述及户籍资料等证据予以证明。
岳阳市岳阳楼区人民法院认为，被告人敖欣违反国家对毒品的管理规定，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。敖欣曾因非法持有毒品罪被判过刑，在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯可能被判处有期徒刑以上的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。公诉机关指控敖欣犯贩卖毒品罪，证据不能形成完整锁链，不能证明敖欣贩卖毒品40克给庞某，因证据不足，对该指控不予支持。敖欣到案后，能如实供述自己非法持有毒品的犯罪事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款之规定，以被告人敖欣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。
岳阳市岳阳楼区人民检察院抗诉提出，岳阳市岳阳楼区人民法院(2017)湘0602刑初144号刑事判决以证据不足为由否定被告人敖欣贩卖毒品的事实，属于认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。
敖欣答辩称其是岳阳市禁毒支队的特情，庞某找他是要其提供购买K粉的渠道，并因此通过微信转了2000多元的定金，他没有贩卖冰毒给庞某。
经审理查明，原审认定敖欣非法持有毒品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，2016年5月24日，吸毒人员庞某通过他人找敖欣购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），敖欣表示同意，价格为55元/克，但因当时没有货，两人便加了微信，约定到时联系。同月26日8时许，庞某打电话给敖欣询问毒品是否准备好，敖欣便与庞某约定上午在岳阳市东茅岭洪富大厦交易。当日10时许，敖欣开车至岳阳市北辅道东茅岭洪富大厦附近，将40克甲基苯丙胺交给庞某，庞某通过自己的微信转账给敖欣2250元。庞某拿着毒品刚离开，敖欣即被公安民警抓获。公安民警当场从敖欣的外套口袋里搜出四包疑似毒品。经鉴定，从敖欣身上收缴的疑似毒品四包，净重4.4289克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证明：
1、扣押决定书、扣押物品清单及收缴毒品的照片。证明2016年5月26日，公安民警在敖欣处收缴了白色透明薄膜袋包装的麻古四袋，共计46粒，四根白色透明的塑料吸管，敖欣指认以上毒品系公安民警从其身上收缴的毒品。
2、通话详单、微信转账截图、通话详单。证明2016年5月26日8时19分、8时58分、9时29分、9时44分、9时58分，敖欣使用号码为151××××8576的手机与庞某使用的136××××7774的电话号码多次进行联系。5月26日10时许，敖欣与庞某通过电话联系后交易，庞某通过微信转账支付给敖欣2250元。
3、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴字[2016]611号毒品鉴定书。证明2016年5月26日，从敖欣身上收缴的疑似毒品四包，净重4.4289克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
4、证人庞某的证言：2016年5月24日，他问张寅在哪里可以买到冰毒，张把敖欣的手机号码告诉了他，他当时就打电话给敖欣问有冰毒么，敖欣说要晚点，随后他又打了几个电话，敖都说要等，两人便加了微信。5月26日8时许，他打电话询问敖欣是否有冰毒，敖欣说有并问他要多少，他开始说要100元钱的，随即又问买个几百千把块的多少钱一克。敖说买得多就55元每克，其手里现有50克要他都买去，随即又说只有40多克，2200元卖给他，约定在岳阳市东茅岭北辅道垃圾站处交易。他驾车出门在垃圾站旁看见敖欣坐在一辆凯迪拉克车的驾驶位上，他打招呼后将车停到路边，敖欣将一包毒品扔在他车后排座位上就走了，随后他将毒品确认就离开了，他将2250元通过微信转账给了敖欣，购买毒品2200元，另外50元是给敖欣帮他联系购买K粉的好处费。6月7日，当他从孙成处购买300元K粉时被公安民警抓获了。
5、证人唐勇的证言：他是岳阳市公安局岳阳楼分局禁毒大队民警，禁毒大队掌握了敖欣贩卖毒品的相关情况，跟踪抓获敖欣后，敖欣交代了其与庞某联系贩卖毒品40克，庞某通过微信支付毒资2250元给敖欣的事实，不存在诱供行为。
6、到案经过。证明2016年5月26日9时许，公安民警得知在岳阳市岳阳楼区北辅道东茅岭洪富大厦有人涉毒，公安民警在洪富大厦门口抓获涉毒人员敖欣，从其口袋里查获麻古4袋，共计46粒。
7、被告人敖欣的供述：2016年5月24日，一名叫“胖姐”的男子同他联系向他以55元每克的价格购买100克冰毒，他当时没有那么多，就和该名男子添加了微信（微信号是“pangjie一23402255”）。5月26日上午，“胖姐”打电话给他，要他准备好100克冰毒，他告诉“胖姐”只有40克，“胖姐”讲交易40克，并约定到东茅岭洪富大厦附近交易。约10点左右，他到了洪富大厦附近的一个垃圾站，随后“胖姐”打电话给他说到了。“胖姐”将车窗放下，他将一包40克冰毒递给“胖姐”，“胖姐”说数量太少了，还要他想办法搞点k粉。随后，他看到几个人走来，“胖姐”赶紧驾车离开，他被公安民警现场抓获了。“胖姐”通过微信转给他2250元，其中2200元是毒资，50元是“胖姐”要他联系购买K粉的好处费。
本院认为，原审被告人敖欣违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪，敖欣明知是毒品，而非法持有且数量达到10克以上，其行为还构成非法持有毒品罪。其中敖欣贩卖毒品甲基苯丙胺40克、甲基苯丙胺片剂4.4289克，非法持有毒品甲基苯丙胺5.4262克、甲基苯丙胺片剂6.0201克,共计11.4463克。敖欣曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品犯罪的再犯，应从重处罚。敖欣到案后，能如实供述自己非法持有毒品的犯罪事实，系坦白，可对其犯非法持有毒品罪从轻处罚。抗诉机关关于原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以采纳。敖欣提出其是岳阳市禁毒支队的特情，庞某找他是要其提供购买K粉的渠道，并因此通过微信转了2000多元的定金，他没有贩卖毒品的辩解意见。综合分析敖欣贩卖毒品的证据，2016年5月26日10时许，其贩卖毒品甲基苯丙胺给庞某有其在侦查机关的多次供述、下线庞某的证言、证人唐某的证言、通某、微信转账记录等证据证明。敖欣在侦查机关的供述一直稳定，认可贩卖了40克毒品甲基苯丙胺给庞某，公安民警唐某出庭证明在讯问过程中没有诱供行为；其下线庞某证明自敖欣处购买了毒品，只是数量有出入，但对毒资一直认可是2250元；敖欣在提检审时开始翻供，称没有贩卖毒品给庞某，但认可庞某的微信转账，因其多次有罪供述均不存在刑讯逼供及诱供行为，故其翻供没有正当理由，应不予采信；敖欣贩卖毒品的客观证据即微信转账记录、通某等可以佐证上述言词证据，形成了完整的证据链，足以认定。另外，其特情身份与实施本案无关，故对该意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十五条，第五十六条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(三)项之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：
一、维持岳阳市岳阳楼区人民法院(2017)湘0602刑初144号刑事判决中对原审被告人敖欣犯非法持有毒品罪的定罪量刑部分；即原审被告人敖欣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；
二、原审被告人敖欣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万五千元；与犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元并罚；决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元(罚金在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 李强斌
审判员 王继华
审判员 汤 卫
二〇一七年十月九日
书记员 张琼花