江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1954号
上诉人（原审被告）:江苏艺轩园林景观工程有限公司。
法定代表人：陈勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王兆豹，江苏远大弘正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:高波波。
被上诉人（原审原告）:许明。
被上诉人（原审原告）:高海海。
被上诉人（原审原告）:高杰。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈建中，江苏多德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王学龙。
委托诉讼代理人：王进军，江苏立贤律师事务所律师。
上诉人江苏艺轩园林景观工程有限公司（以下简称艺轩公司）与被上诉人高波波、许明、高海海、高杰、王学龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
艺轩公司不服原审一审判决，向本院提起上诉称，原审一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。具体理由如下：1、上诉人艺轩公司主体不适格，上诉人艺轩公司与高行陶之间不存在雇佣关系，本案是上诉人艺轩公司将涉案工程分包给王学龙，王学龙雇佣高行陶，应由王学龙承担相关责任。2、高行陶事发当日并未受到外伤，即使存在外伤，高行陶死亡与外伤之间亦无因果关系。南京医科大学司法鉴定意见书系泗洪县公安局经济开发区派出所委托，而泗洪县公安局经济开发区派出所并不具备委托司法鉴定的主体资质，且相关材料并未经过质证，程序上存在严重瑕疵，且司法鉴定意见书并非依据病案得出的结论，不能作为证据使用，××造成。3、事发当日，高行陶与张波达成了相关协议，协议约定如高行陶在一星期内有大问题，由张波负责，其他一切原因，张波概不负责。因高行陶放弃了对张波的权利，也就等于放弃了对雇主主张赔偿的权利。4、关于赔偿的相关费用及比例问题，医疗费自费部分为7350.20元，其余费用已经报销，原审认定医疗费不当。营养费应为10元每天。护理费不应支持。鉴定费应由被上诉人高波波、许明、高海海、高杰自行承担。精神抚慰金不予认可。赔偿比例，上诉人艺轩公司承担的比例不应超过15%。5、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，但原审适用雇员受害责任条款处理本案错误。
被上诉人高波波、许明、高海海、高杰答辩称，原审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、上诉人是适格主体，原审一审认定事实充分清楚。2、高行陶的死亡与外伤之间有因果关系，高行陶头部被货车栏杆砸到四天后出现异常情况，不是偶然的。南京医科大学司法鉴定所通过对病案的分析得出的结论是科学的，也是客观公正的。相关鉴定程序亦没有违反法律规定。3、高行陶家人与张波签订协议无任何过失，××危仅4天时间，没有超过一个星期，并未放弃对张波主张权利。
被上诉人王学龙答辩称，王学龙与上诉人艺轩公司之间不存在分包关系，王学龙与高行陶之间不存在雇佣关系。原审一审认定上诉人艺轩公司与高行陶存在雇佣关系正确。
高波波、许明、高海海、高杰原审诉讼向一审法院起诉请求：1.高波波、许明、高海海、高杰因其亲属高行陶的死亡所产生的各项损失即医疗费33051.61元、住院伙食补助费270元（18天×15元/天）、营养费216元（18天×12元/天）、误工费1833.12元（18天×101.84元/天）、护理费3666.24元（18天×101.84元/天×2人）、死亡赔偿金743460元（37173元/年×20年）、丧葬费30892元、鉴定费2660元、精神损害抚慰金100000元，合计916048.97元，判令由艺轩公司按照40%的比例赔偿366419.59元；2.本案诉讼费用由艺轩公司承担。事实和理由：2016年3月25日，高行陶在给艺轩公司卸树时，拉树的大货车司机张波猛加油门开车，导致车上的一块铁挡板落下砸到正在干活的高行陶头部，致头部流血并有肿块，当时送到泗洪分金亭医院简单治疗后，就回家了，之后长感头晕、头痛。3月29日早晨5点多钟，高行陶趴在床边神志不清，后家人叫救护车将其送往分金亭医院抢救，做开颅手术后，一直未脱离危险状态，于4月15日上午11时死亡。经南京医科大学司法鉴定所鉴定：××的基础上，2016年3月25日外伤诱发脑出血死亡，本次外伤参与度为30%-40%。事发后，高波波、许明、高海海、高杰多次与艺轩公司商量赔偿事宜，均无结果。
原审查明一审法院认定事实如下：许明系受害人高行陶之妻，高杰、高海海、高波波系高行陶之子。
2016年3月，高行陶经第三人王学龙介绍到艺轩公司承建的泗洪佳和广场工程的工地上干活。第三人王学龙在案涉工地上负责联系工人干活，记录工时，代领工资，发放工资等事宜，且其自身亦参加劳动，按工作量领取报酬，并同其他工人一起接受艺轩公司的管理，公司结算报酬亦是根据干活人数及工作量来确定。高行陶到艺轩公司承建的泗洪佳和广场工程的工地上干活。2016年3月25日上午，案外人张波运送一批风景树到工地，高行陶负责在张波的货车上卸树，期间因卸树需要，张波将车往前开了一段距离，停车时，靠放在车厢内的栏杆倒下，砸中高行陶的头部。事发后，张波将高行陶带至分金亭医院治疗，经CT诊断未见明显异常。后高杰代表高行陶与张波达成协议，“今有高行陶在货车上被车栏杆碰到后脑勺，已在分金亭医院拍片检查，如高行陶在一星期内有大问题，责任由张波负责，其他一切原因张波概不负责。小原因的休息已付600元，张波不承担一切责任。”2016年3月29日，高行陶在家中出现昏迷，被送往泗洪分金亭医院治疗，2016年4月15日救治无效死亡，期间花费医疗费共计77513.47元，医保报销44461.86元，自负33051.61元。后经报警，泗洪县经济开发区派出所委托南京医科大司法鉴定所对高行陶死亡与其在2016年3月25日10时许被张波所驾驶的货车栏杆砸中头部之间的因果关系及参与度进行鉴定，鉴定意见为：××的基础上，2016年3月25日外伤诱发脑出血死亡，本次外伤参与度为30%-40%。高波波、许明、高海海、高杰支付鉴定费2660元。另查明：高行陶系经第三人王学龙介绍到案涉工地干活。第三人王学龙在案涉工地上负责联系工人干活，记录工时，代领工资，发放工资等事宜，且其自身亦参加劳动，按工作量领取报酬，并同其他工人一起接受艺轩公司的管理，公司结算报酬亦是根据干活人数及工作量来确定。
原审认定的本案一审争议焦点为：1.艺轩公司应否承担雇主责任；2.高行陶与案外人张波之间达成的协议，是否影响高波波、许明、高海海、高杰向艺轩公司主张权利；3.高波波、许明、高海海、高杰主张的各项损失如何确定。
关于争议焦点一，一审法院认为，艺轩公司应承担雇主责任。理由如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。首先，高行陶与艺轩公司之间存在雇佣关系。艺轩公司主张其将园林绿化栽植工作以承揽的方式包给了第三人王学龙，其并未雇佣高行陶干活。承揽关系和雇佣关系的主要区别在于，目的方面，承揽是以交付劳动成果为标的，提供劳务仅为完成工作的手段，而雇佣则是单纯的以提供劳务为标的；关系方面，承揽人与定作人相对独立，承揽人可以自行决定工作的时间和方式，而雇员则要受雇主的指挥和监督；报酬支付方面，承揽人的报酬以工作效果来判断，而雇员的报酬则以工作时间或工作量来判断。根据查明的事实来看，艺轩公司与第三人王学龙之间的关系并不符合承揽关系的特征，王学龙在工地上所起的作用更符合实践中带班队长的特征。艺轩公司仅凭领条不足以证明其将栽树工程承包给了第三人王学龙，高行陶在其承包的工地上干活，受其工作人员管理、监督，按工时领取工资，应认定与艺轩公司之间形成了雇佣关系。其次，高行陶于2016年3月25日在向艺轩公司提供劳务时被栏杆砸中头部，该损害与其死亡结果之间存在因果关系。艺轩公司依据2016年3月25日当天的门诊病历和CT报告记载的内容主张南京医科大学司法鉴定所鉴定结论明显依据不足并申请重新鉴定，因鉴定机构在鉴定时已经查阅高行陶3月25日至其死亡期间的相关病历及影像资料，并结合受外伤的时间和部位进行综合分析后得出相关鉴定结论，在艺轩公司提出异议时，鉴定所亦给予了合理的解释。艺轩公司仅凭部分病历和影像资料进行反驳，依据不足。故对于鉴定意见书的鉴定结论，予以采纳。综上，高波波、许明、高海海、高杰作为高行陶的近亲属有权请求艺轩公司承担赔偿责任。
关于争议焦点二，高行陶虽与案外人张波就事故达成了协议，但从协议的内容来看，高行陶并未放弃向张波主张权利，且高行陶脑出血的时间亦在头部被砸中后一周内，故该份协议并不影响高波波、许明、高海海、高杰基于雇佣关系主张权利。
关于争议焦点三，高波波、许明、高海海、高杰主张的各项损失，医药费应以实际自付的数额为准；高行陶事发前长期居住在城镇，误工费、死亡赔偿金标准可参照城镇居民标准计算；高行陶住院期间病情危重，其近亲属进行看护乃在情理之中，护理费按一人标准予以支持，可参照城镇居民标准计算；鉴定费系高波波、许明、高海海、高杰为确定案件事实所支出的合理费用，应予支持；精神损害抚慰金酌定12000元。高行陶系在货车停车时被突然倒下的栏杆砸中头部，栏杆的倾倒受摆放状态、行车情况等因素的影响，高行陶对此结果的发生并无过错。结合参与度比例等因素进行综合考虑后，认为艺轩公司的赔偿比例应为30%为宜，张波已付的600元应予扣除。
高波波、许明、高海海、高杰的损失为：医疗费33051.61元、住院伙食补助费270元（18天×15元/天）、营养费216元（18天×12元/天）、误工费1833.12元（18天×101.84元/天）、护理费1833.12元（18天×101.84元/天）、死亡赔偿金743460元（37173元/年×20年）、丧葬费30892元、鉴定费2660元，合计814215.85元。艺轩公司赔偿高波波、许明、高海海、高杰296375.55元（814215.85元×30%+精神损害抚慰金12000元-600元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、江苏艺轩园林景观工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿高波波、许明、高海海、高杰各项损失共计296375.55元；二、驳回高波波、许明、高海海、高杰其他诉讼请求。案件受理费2232元，由高波波、许明、高海海、高杰负担532元，江苏艺轩园林景观工程有限公司负担1700元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与原审一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：高行陶在上诉人艺轩公司承包的工地上从事卸树工作，从艺轩公司领取劳动报酬，艺轩公司亦无证据证明其将相关劳务分包给王学龙，从王学龙提供的考勤表等证据内容看，王学龙的身份仅仅是带班人，因此应认定高行陶与艺轩公司之间成立雇佣关系。
关于南京医科大学司法鉴定所鉴定意见书问题，从程序上讲，该鉴定意见书是公安机关依法委托，鉴定机构及人员均具备相应资质，程序合法。从实体上讲，该鉴定意见是鉴定机构根据案件的事实并依据相关病案得出的科学结论，实体鉴定意见结果正确，原审一审对该鉴定意见予以采信并无不当。艺轩公司上诉提出该鉴定意见书程序不合法，实体鉴定意见错误，但并未提供反驳证据否认该鉴定意见书结论的真实性，该上诉理由不能成立。
关于高行陶亲属与张波签订的协议，协议约定，如高行陶在一星期内有大问题，由张波负责，其他一切原因，张波概不负责，××危仅4天时间，并没有超过一个星期，因此，高行陶亲属并未放弃对张波主张权利，该份协议并不影响高行陶亲属向艺轩公司主张权利。
关于本案的赔偿费用及比例问题，原审一审认定的医疗费、营养费、护理费均正确。关于鉴定费用，系被上诉人高波波等支出的合理费用，应由艺轩公司承担。因高行陶的死亡给被上诉人高波波等造成了精神损害，原审一审支持精神抚慰金12000元并无不当。关于赔偿比例，原审一审根据案件的实际情况确定艺轩公司承担30%的责任亦无不当。关于本案的法律适用问题，因高行陶与艺轩公司之间存在雇佣关系，原审一审适用最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定处理本案正确。
综上，上诉人艺轩公司上诉理由不能成立。原审一审判决认定事实正确清楚，但判决的艺轩公司应承担的赔偿数额计算错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5980号民事判决第二项；
二、变更泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5980号民事判决第一项为：江苏艺轩园林景观工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿高波波、许明、高海海、高杰各项损失共计255665元；
一审案件受理费2232元，由高波波、许明、高海海、高杰负担532元，江苏艺轩园林景观工程有限公司负担1700元；二审案件受理费2232元，由上诉人江苏艺轩园林景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 徐金鸽
审判员 谢朝晖
二〇一七年八月二十七日
书记员 汤媛媛