徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第1573号
原告徐州某某房地产开发有限公司。
法定代表人王某某，该公司执行董事。
委托代理人秦某，该公司办主室主任。
被告徐州某某护栏有限公司。
法定代表人公某某，该公司总经理。
委托代理人李某，该公司法律顾问。
原告徐州某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）诉被告徐州某某护栏有限公司（以下简称某某护栏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年11月18日、2015年2月4日、2015年3月3日公开开庭进行审理。原告某某公司的委托代理人秦某、被告某某护栏公司的法定代表人公某某及其委托代理人李某到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告某某公司诉称，2011年11月7日，原告与被告就九里某某小区栏杆工程，达成《九里某某小区栏杆工程施工合同》。合同约定，九里某某小区栏杆施工交由被告承包施工，施工工期为多层25天，高层、小高层20天，合计45天。合同第九条约定：承包方未按时完成，每延期一天按照合同价款的千分之三向发包方支付违约金。原告对被告以口头方式通知开工，具体为多层建筑通知时间为2012年1月9日，高层建筑通知时间为2012年1月30日。合同签订后，被告于2012年1月11日前进场施工，至2013年5月项目通过验收，整体施工工期拖延长达一年时间。被告在施工过程中严重拖延工期，给原告造成不应有的企业荣誉损失及经济损失。因被告的违约行为，致使原告向购房业主支付了199万余元的逾期上房违约金赔偿。为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请求依法判令：一、被告向原告支付因拖延施工工期应承担的违约金1654299元（被告实际施工工期为2012年1月11日至2013年1月10日计365天，扣除合理工期25天为340天，每延期一天按照合同价款1621862元的日千分之三支付违约金，计违约金总价款为1654299元）；二、由被告承担本案诉讼费。
被告某某护栏公司辩称，原、被告签订合同是事实，合同中约定内容也是事实，但合同约定违约金标准过高，被告要求调减。原告主张被告拖延工期一年不是事实，被告是在具备施工条件的情况下，完全按照原告要求施工完工的。原告没有通知被告具体的开工时间，我们也不是进场后就施工了，只是配合土建进度然后施工。2013年5月29日不是单项工程验收，是整体验收，所以不能认定这个日期是被告完工日期。被告护栏是安装在建筑主体上的，建筑主体不完工，被告就不具备施工条件，且有的建筑主体完工后，因为建筑主体的主梁固定点不牢固，无法安装，此外原告关于栏杆的施工变更造成工期重新计算，且原告付款不及时，造成工期顺延。故被告不存在拖延工期的事实，不应支付原告主张的违约金。原告向购房业主支付逾期上房违约金，也是原告自身原因造成的，不是被告的原因造成的，请求依法驳回原告的诉讼请求。
根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为：1、被告是否存在工期延误的情形？如存在，工期延误的具体时间为多久？2、如存在工期延误，原告主张的日千分之三的违约金标准是否过高？应否调减？3、被告是否存在工期顺延的合法事由？如存在，具体应当顺延的时�是多久？4、被告工程完工即单项完工是在什么时间？原、被告双方围绕本案的争议焦点进行了举证、质证。
原告为证明其主张的事实，向本院主要提交了如下证据：1、九里某某小区栏杆工程施工合同1份，证明原、被告签订了九里某某小区栏杆工程施工合同，合同上明确约定了工程工期的时间，违约责任是按日千分之三支付违约金；2、单位工程竣工验收证明书1份竣工验收时间为2013年1月10日，证明作为多层工程最后验收时间是在2013年1月10日；3、单位工程竣工验收证明书1份，竣收时间为2013年5月29日，证明作为九里某某高层是在2013年5月29日通过验收的；4、九里某某住宅楼防护栏杆统计表一份，该统计表上有被告单位和监理单位盖章，明确注明5#楼和21#楼已进入施工；5、主体结构分部工程质量验收记录14份，证明由本案被告参与施工的各楼主体竣工的时间；6、单位工程竣工验收证明书9份，证明由本案被告所施工的工程具体完工验收时间；7、周例会的会议记录原件2份，形成时间分别是2012年5月21日、2012年7月30日，证明由于本案的被告在施工过程中对原告提出的多处质量问题不予整改，造成其施工的工程交付日期拖延；8、建设单位工程通知单原件1份、分户验收情况原件1份，该组证据都形成于2012年9月7日，证明本案被告在施工过程中对其存在的质量问题迟迟不予整改，作为建设单位被迫向其下达整改通知书，责令其限期整改。
被告的主要质证意见是：1、对证据1的真实性没有异议，但对合同中约定的日千分之三的违约金约定有异议，认为标准过高，合同第九条对甲方的违约责任约定是按万分之三支付违约金；2、证据2、3均只能证明是小区的整体综合验收，不能代表被告单体工程的完工时间；3、对证据4真实�无异议，但该证据只能证明5#楼和21#楼被告已安装完毕；4、对证据5，认为该证据是工程质量验收记录，并不能证明是竣工验收，其内容上工程的名称只是混凝土部分，并不是全部的建筑工程竣工验收，该证据与本案没有关联性；5、对证据6，认为该证据在内容上没有涉及被告施工护栏工程的竣工验收，该证据与本案没有关联性；6、对证据7，真实性有异议，对证明对象有异议，认为被告并没有参加例会，对被告没有约束力，该证据恰恰证明在2012年5月22日被告所施工的护栏工程已经完工；7、对证据8的建设单位工程通知单真实性不持异议，对原告所要证明的观点有异议，该证据恰恰能够证明被告施工的护栏工程在2012年9月7日之前已经竣工，其内容上整改的部分只是其中一点很小的工程，原告让其整改的原因并不是被告施工造成的，在2012年9月5日建设单位工程变更通知单的内容上详细的说明了该整改的原因是因土建女儿墙高度不符合要求，这样的情况下被告已施工完毕后进行的整改。证据8中分户验收情况的真实性不持异议，对原告的证明观点有异议，该证据不能证明被告施工的工程存在质量问题，也不能证明被告违约，该证据的第三条仅涉及到了护栏高度问题仅一户差了3厘米，不影响使用，同时被告也已整改完毕。
被告为证明其主张的事实，向本院主要提交了如下证据：1、2012年8月19日工程变更单1份；2、2012年9月5日工程变更通知单1份；3、2012年11月12日九里某某C户型东西端栏杆增加高度价格书面材料1份；4、2012年12月12日签证单1份，证明因为原告工程变更导致工程延期，同时证明在9月份前被告就已完工栏杆工程。
原告的主要质证意见是：1、对2012年8月19日变更单的真实性无异议，认为若工程存在合理的增�可以顺延工期，但被告应提供合理的顺延工期时间；2、对2012年9月5日通知单的真实性无异议，同时认为依据工程变更内容被告应提出合理的施工工期，原告可以合理的顺延被告的施工时间；3、对2012年11月12日增加高度价格材料，认为与本案无关，该证据只是一个价格约定，不能作为实际增加的工程量认为的依据；4、对2012年12月12日的签证单的真实性不持异议，依据该签证单的增加内容，可以合理的顺延被告的施工工期，但被告应举证证明顺延的施工工期。
本院结合原、被告双方的举证质证意见，对上述证据进行综合审查分析后认为，原告所举证据1，被告对其真实性无异议，可以作为定案依据。原告所举证据2、3、6，被告对其真实性无异议，且原告所施工工程亦属于上述建设工程的一部分，故本院对其关联性亦予以确认，该证据能够证明原告参与施工的�房单位工程竣工验收时间，但并不能证明被告施工的栏杆工程的竣工时间。对原告所举证据4，被告无异议，该证据可以作为定案的依据，根据监理单位盖章确认的“已安装黄善余2012年.元.11”的内容，可以确定九里某某5#楼和21#楼的栏杆已由被告于2012年1月11日前安装。原告所举证据5，被告对其真实性无异议，能够证明九里某某小区的混凝土子分部和砌体子分部的质量验收时间。原告所举证据7系原告单方制作，被告亦主张其未参加会议对其无约束力，该证据不能作为本案定案依据。原告所举证据8，被告对此证据无异议，可以作为定案依据，能够证明本案相关事实。对于被告所举证据1、2、3、4，原告对该组证据真实性无异议，均可作为定案的依据。
根据原、被告无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认如下事实：2011年11月7日，作为甲方的徐州某某房地�开发有限公司与作为乙方的徐州某某护栏有限公司签订《九里某某小区栏杆工程施工合同》一份，约定内容主要有：合同总价款为1621862元；施工时间以发包方通知开工日期为准，工期为合同签订之日起15日内做好进场准备，多层25天、高层、小高层20天，合计45天，配合土建进度完成栏杆工程施工且验收合格。付款方式为：施工人员及材料（占总计材料的30%以上）进场后预付工程价款20%；工程施工完成，按楼号验收，洋房每三幢楼及以上为一验收批，高层每幢为一验收批，验收合格后一周内完成工程量测量和结算工作，该验收批的工程价款付至80%，其他楼栋施工应不影响其他工种进度；单位工程竣工验收合格，开具全额正式发票后付至工程实际价款90%，上房后三个月内付至总额95%。违约责任为：本合同自签字之日起，承包方未按时完成，每逾期一�按合同价款的千分之三向发包方支付违约金，发包方按照合同约定的付款方式付款，每延期一天未付则按应付金额的万分之三向承包方支付违约金。双方签订的合同施工内容共包括15栋多层楼房、4栋高层和小高层楼层及两个车库。合同签订后，被告于2012年1月11日进场施工。原告向被告支付施工进场费的时间为：于2012年1月18日向被告支付了12万元，于2012年4月11日向被告支付了25万元。2012年8月19日，被告向原告发出工程变更单一份，载明：由于多层住宅楼四层及个别楼层层门安装钢构雨篷位置无混凝土梁，钢雨篷原设计采用化学锚栓固定，现变更为过墙螺栓固定，请予以审批。监理单位及被告单位分别在该工程变更单上签名盖章。2012年9月5日，原告又向被告及监理单位、其他施工单位发出建设单位工程（变更类）通知单一份，载明：九里某某住宅小区多层建筑四楼东�山墙露台有反梁部分现女儿墙高度无法满足规范要求，现将女儿墙高度从原700mm变更为950mm（保证净高600mm），宽度粉刷后与现有女儿墙相同，材料用素混凝土，配筋和混凝土强度按图纸的女儿墙压顶，栏杆施工单位进行配合，9月7日前拆除栏杆，女儿墙施工完工后再进行安装，总高度保证不低于1050mm，各单位接到联系单后抓紧施工，9月12日前完成。2012年11月12日，被告出具九里某某C户型东西端栏杆增加高度价格一张，原告方工作人员签字确认。
另查明，原告开发建设的九里某某小区的土建部分工程由原告另行分包给徐州苏工建设工程有限公司、徐州天鹏建筑安装工程有限公司、南通海洲建设集团有限公司等单位施工，由江苏华海建筑设计有限公司设计，上海海达工程建设咨询有限公司监理。九里某某小区各楼体的主体结构分部工程中的混凝土结构子分部和砌体结构子分部工程由原告及设计单位、监理单位于2012年1月5日前全部验收合格。在5#楼和21#楼的《九里某某住宅楼防护栏杆统计表》中，原告单位工作人员签字，监理单位加盖公章并签字，确认上述两楼的相关栏杆已由被告施工安装。
再查明，经监理单位、建设单位、设计单位、土建施工单位等单位共同盖章确认，九里某某住宅小区1#--3#楼、1#车库、10#--13#楼、15#楼、17#--20#楼、2#车库于2013年1月10日验收合格，取得《单位工程竣工验收证明书》；九里某某住宅小区5#楼于2013年5月29日验收合格，取得《单位工程竣工验收证明书》；九里某某住宅小区6#--8#楼于2013年1月24日验收合格，取得《单位工程竣工验收证明书》；九里某某住宅小区9#楼于2013年6月7日验收合格，取得《单位工程竣工验收证明书》；九里某某住宅小区16#楼、21#楼于2013年5月29日验收合格，取�《单位工程竣工验收证明书》。在以上《单位工程竣工验收证明书》所载明的施工单位及在“施工单位”栏加盖的公章分别是徐州苏工建设工程有限公司、徐州天鹏建筑安装工程有限公司、南通海洲建设集团有限公司，没有记载被告单位的相关内容，也没有被告单位盖章或签字。
另，在诉讼中，原告主张未就被告施工工程进行单项验收，并自认确实存在延迟付款的情形；但被告认可其实际施工时间超过双方合同约定的施工时间是事实，并主张该施工时间的延长是由于原告工程设计变更、增加工程量、未按约定及时足额支付工程进度款等原因造成的，被告的施工时间应相应顺延，原告亦认可其存在工程设计变更、增加工程量、未按约定及时足额支付工程进度款的事实。被告认可原告因逾期交付商品房向购房业主支付了199万余元逾期上房违约金的事实，但认�原告逾期交房与被告施工行为无关。
关于被告是否存在工期延误的情形以及工期延误的具体时间的问题。本院认为，原告主张被告存在工期延误的情形，应就工期延误这一事实承担相应的举证责任。从双方签订的合同来看，双方合同中对施工天数有明确的约定，如需证明被告存在工期延误，则原告需就开工日期和竣工日期承担举证责任。关于开工日期，虽然现有证据能够证明被告于2012年1月11日即已实际施工，但双方合同中明确约定“开工日期：施工时间以发包方通知开工日期为准。”因此，开工日期应以原告方的通知为准。原告应就其通知被告的行为举证，原告主张分别于2012年1月9日和1月30日口头通知被告进行施工，被告不予认可，原告未能提供相应的证据，故涉案工程的开工日期，原告证据不足，本院无法确定。关于竣工日期，原告虽向本院提交了�里某某小区高层及多层综合竣工验收证明书，并以此作为被告施工部分的竣工日期。但从验收证明书的内容来看，被告并非该验收证明书上标明的施工单位，该验收证明书上并无被告签字或盖章对竣工日期进行确认；其验收的项目也并不是被告施工的栏杆工程，而是包括多个分部的楼体单位工程，因此，该验收证明书上记载的日期可以在原告与该证明书上记载的施工单位就其竣工时间发生争议时，确定为上述施工单位工程竣工时间，但不能确定为被告所施工栏杆工程部分的竣工时间。而根据原告于2012年9月5日出具的工程变更通知单要求被告拆除栏杆的内容，被告至少于2012年9月5日前已经就该通知单中所涉及的部分已施工完毕。另，依照双方合同约定，原告应按被告施工楼号进行分批验收，并根据分批验收后的情况完成工程量的测量和结算工作，并按进度付款。根据该约定，原告负有对被告施工部分进行验收并创设被告竣工时间证据的义务。原告自认其未按照合同的约定对被告施工部分按楼号进行单项验收，故亦未能提供相应的证据，因此原告未能举证证明被告施工部分的竣工日期。综上，原告未能提供充分证据证明涉案工程的开工和竣工日期，致使涉案工程的施工天数无法确定，因此，原告主张被告工期延误365天，证据不足，本院不予确认。
另外，根据双方合同约定，原告应在施工人员及材料（占总计材料的30%以上）进场后预付工程价款20%，即原告的首批付款应支付32万元以上，但原告仅于2012年1月18日支付了12万元，不足首批应付款的40%。其后更是未依合同约定按楼号验收并根据工程量付款。原告在与被告的合同履行过程中，存在延迟付款的违约情形。依照相关法律规定，工程设计变更、增加工程量等均构成工期顺延的法定事由。本案庭审过程中被告主张原告存在工程设计变更、增加工程量、未按约定及时支付工程进度款的事实，原告予以认可。结合双方实际履约行为及《九里某某小区栏杆工程施工合同》的相关约定，在履约中原告存在工程设计变更、增加工程量的事实及未按约定及时足额支付工程进度款的履约瑕疵，以上综合原因，或先后、或交叉、或共同作用下均可能造成工期延长。现原告未提供充分证据证明的涉案工程开工日期及竣工日期、被告也未明确说明因原告延迟付款、工程变更等原因而致工期顺延时间。在此情形下，已无法确定涉案工程实际施工时间、工期延误时间及工期应顺延时间，即使原告的施工期间超过了双方约定的施工期间，也难以区分原、被告各自应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额。在此情形下，本院对原告关于工�逾期违约金的请求，不予支持。
综上，原告未能提供充分证据证明被告存在工期延迟的违约情形，亦未能提供证据证明自己无违约行为及延迟付款等违约行为与工期延长无关。原告在此情形下要求被告支付工期延误340天的违约金1654299元，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告徐州某某房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费19970元，财产保全费3850元，由原告徐州某某房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同�应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省徐州市中级人民法院；开户行：中国建设银行徐州永安支行；帐号：32×××02；开户行地址：徐州市建国西路85号）。
审 判 长 段某某
审 判 员 匡 某
人民陪审员 孙某某
二〇一五年三月六日
见习书记员 吴 某