湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2017）湘31行终73号上诉人（原审原告）张远群，女，1953年6月21日出生，汉族，农民，住湖南省花垣县。委托代理人高永清，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）花垣县城市管理行政执法局，地址湖南省花垣县城南，统一社会信用代码55490579-2。法定代表人石磊，该局局长。张远群与花垣县城市管理行政执法局行政处罚一案，上诉人张远群不服保靖县人民法院（2017）湘3125行初19号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审认定，一、2008年原告在花垣县花垣镇凉水井村桐木冲自家承包地上修建住房一栋和佛香加工作坊三间用于居住及佛香加工，其中建设的砖木结构房屋面积为128.16㎡，简易结构房屋面积61.50㎡，至今未到花垣县城乡规划局办理《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》。二、2009年1月19日，湖南省人民政府根据湘西州人民政府提交的州政[2008]100号《关于在花垣县开展相对集中行政处罚权工作的请示》作出了湘政函[2009]15号湖南省人民政府《关于在花垣县开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意在花垣县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，花垣县集中行使行政处罚权的行政机关为花垣县城市管理行政执法局，并行使该批复中的相关权利。2011年1月27日，湘西自治州人民政府根据花垣县人民政府提交的花政[2011]1号《关于审批》作出了州政函[2011]21号湘西自治州人民政府关于《花垣县县城总体规划（2010-2030）草案的批复》。三、2016年12月7日，花垣县城乡规划局对张远群修建的房屋基本情况在征地拆迁办办公室向花垣镇凉水井村村支书进行了情况调查，经调查，原告的住房未办理相关用地及建房手续。同年12月8日，花垣县城乡规划局根据前期的调查取证向被告开具证明，证明原告的建筑未在花垣县城乡规划局办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，并依据上述州政函[2011]21号批复证实原告违反城市总体规划的违法事实，向被告移交了《关于张远群案件情况的移交函》，请求被告按照上述湘政函[2009]15号批复的相关文件精神对原告的违法建筑进行查处。同年12月12日，花垣县国土资源局开具证明再次证实原告的建筑未在花垣县国土资源局办理用地手续的事实。四、2016年12月21日，被告对原告违法建筑一案进行立案，并于28日向原告作出花城行听字[2016]第2号《行政处罚听证告知书》及花城行告字[2016]第2号《行政处罚意见告知书》，告知被告拟对原告户作出限期拆除违法建筑的行政处罚及原告要求举行听证及陈述、申辩的权利。2017年1月4日，被告依法对拆除原告违法建筑一案进行会审，一致决定对原告违法建筑予以限期自行拆除的行政处罚。2017年1月5日，被告对原告作出花城行罚字[2016]第2号《行政处罚决定书》，限原告在接到决定书之日起五日内自行拆除违法建筑。2017年1月12日，因原告未拆除其住房，被告向原告送达了《催告自行拆除违法建筑通知书》，并张贴强制拆除违法建筑公告。2017年1月20日，因原告经催告后未拆除其住房，被告对原告作出了花行强执字[2016]第2号《强制执行决定书》，告知其被告将于2017年1月23日依法对原告违法建筑予以强制拆除，在强制拆除前自行清理建筑物内财物及原告的相关权利。2017年1月21日，被告对拆除原告违法建筑制定《关于对张远群、胡翠萍、杨发明违法建筑强制拆除工作方案》。五、2016年12月2日，花垣县国土资源局经湖南省人民政府审批取得[2016]政国土字第2041号《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》，获批使用16.1956公顷土地用于花垣县华鑫学校建设项目，同时就原告的建筑制定了宗地图及界址点成果表，证实原告住房在华鑫学校建设项目范围内。同年12月26日花垣县公安局城关派出所向被告提供了原告及其家庭成员基本信息。2016年12月28日，花垣县华鑫学校项目工程部委托湘西自治州天平房地产评估有限责任公司对原告的房产、房屋装饰装修及房屋附属物价格进行了评估，经评估确定原告上述房产等在估价时间点评估的市场价值为130787元。2017年1月13日，花垣县华鑫学校工程建设协调领导小组为原告户制定了《张远群户临时过渡安置方案》，以临时过渡安置期限为18个月，每月600的标准进行货币补偿。原审认为，根据《中华人民共和国土地管理办法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准……及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……经庭审查明，对于本案原告建筑是否为违法建筑认定，经原告的陈述及花垣县城乡规划局调查取证证实原告未办理《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，花垣县国土资源局亦开具证明证实原告未办理相关的用地手续。同时原告对自己所修建的房屋是否具有合法性无任何证据向本院出示，应视为没有证据。其所建房屋违反上述相关法律规定，故被告认定原告的建筑为违法建筑，事实清楚。花垣县城乡规划局经调查取证后，将原告违法建筑一案依法移交，请求被告按照湘政函[2009]15号批复对原告一案进行查处。根据湘政函[2009]15号《湖南省人民政府关于在花垣县开展相对集中行政处罚权工作的批复》规定，花垣县集中行使行政处罚权的行政机关为花垣县城市管理行政执法局，作为该县人民政府的一个独立的行政执法部门，行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证规定进行建设的行政处罚权。被告依法接受移交后对原告一案进行立案调查，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十八条之规定，对原告作出花城行罚字[2016]第2号行政处罚决定书、花城强执字[2016]2号强制执行决定书，其作为本案的执法主体资格合法有效。被告在上述行政执法过程中严格按照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定对原告作出行政处罚决定及强制执行决定，其行政执法过程，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，被告辩称理由成立，予以支持，原告诉讼理由不能成立，对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回原告张远群请求依法撤销被告作出的花城行罚字[2016]第2号《行政处罚决定书》、花城强执字[2016]第2号《强制执行决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张远群交纳。上诉人张远群不服一审判决提起上诉称:1、请求撤销湖南省保靖县人民法院(2017)湘3125初19号行政判决书。2、支持上诉人一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原审判决违反行政诉讼“由被告对作出的具体行政行为负责举证”的规则。原判认为：“对于本案原告建筑是否违法建筑认定，经原告的陈述及花垣县城乡规划局调查取证证实原告未办理《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，花垣县国土资源局和开具证明证实原告未办理相关的用地手续，同时原告对自己所修建的房屋是否具有合法性无任何证据向本院出示，应视为没有证据。我国《行政诉讼法>第一条规定“被告对作出的行政行为负举证责任。应当在收到起诉状副本起十日内，提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，所以原审判决违反行政诉讼举证责任倒置规则。二、被上诉人没有证据证明其具体行政行为的合法性。被上诉人作出强拆上诉人的住房和佛香加工作坊是根据湘政函（2009）15号《湖南省人民政府关于在花垣县开展相对集中行政处罚权工作批复》的规定，取得授权而行使城市规划管理方面、法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、未取得建设工程规划许可或违反建设工程规划许可证规定进行建设的行政处罚权。而上诉人的住宅和佛香加工作坊，建于2008年，至2017年1月已居住了九年。花政办发(2015)36号文件（三）至（十三）对被上诉人的责职和权限作了明确规定，依据(2015)36号文件规定，不具有对原告住房和佛香加工坊的执法权利。依据“法无授权即禁止”的原则，被上诉人的行为不具有合法性。三、花行强拆宇（2016）第2号强制执行决定书适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八所指强制拆除措施是指正在进行建设中的建筑物，而上诉人的住房建于2008年，上诉人已居住了九年，湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》自2016年5月1日才施行。所以适用法律错误。在审理过程中，又补充了三点理由：一、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被上诉人于2017年1月20日作出的《处罚决定》规定，“不服处罚决定可以在十日内申请行政复议或三个月内向人民法院起诉”，而被上诉人在2017年1月24日就将上诉人的住房拆除，是违法的。二、上诉人的住房属于不动产，依《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定，被上诉人应在法定期（三个月）期满向有管辖权的人民法院申请执行。而被上诉人在法定期（三个月）未满的情况下，强行拆除上诉人住房属于程序违法。三、上诉人在自己的承包地建设住房，住房于2008年建成并入住，至2017年1月已居住九年，而被上诉人为招商引资于2015年将上诉人的个人承包地纳入华鑫学校项目规划范围内。上诉人建房在前，被上诉人规划在后，上诉人不存在违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”被上诉人作出的处罚决定是错误的。被上诉人花垣县城市管理行政执法局没有进行答辩。在二审中，上诉人及被上诉人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有四，其一，被上诉人花垣县城市管理行政执法局是否具有作出本案被诉行政行为的主体资格；其二，关于举证责任的分配；其三，关于本案的法律适用；其四，被上诉人强制拆除上诉人违法建筑过程是否符合法定程序。关于争议焦点一，根据湖南省人民政府“湘政函（2009）15号”批复，即“湖南省人民政府关于在花垣县开展相对集中行政处罚权工作的批复”规定，被上诉人作为花垣县人民政府的一个独立的行政执法部门集中行使行政处罚权，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设用地规划许可证、未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证规定进行建设的行政处罚权，以及进行相关强制拆除。故本案中被上诉人在花垣县范围内对违法建筑具有作出处罚及强制拆除的主体资格。关于争议焦点二，在行政诉讼中被告对作出的行政行为负有举证责任，并不代表免除原告的举证责任。本案中，被上诉人在作出具体行政行为时收集了花垣县城乡规划局出具上诉人未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和花垣县国土资源局出具的上诉人未办理相关用地手续的证明，及州政函[2011]21号湘西自治州人民政府关于《花垣县县城总体规划（2010-2030）草案的批复》等证据。因而不能免除上诉人提交证明其主张的对被拆除房屋拥有合法手续的证据，但上诉人并没有提供相应的证据。关于争议焦点三，被上诉人作出的花城行罚字（2016）第2号行政处罚决定所依据的是《中华人民共和国城乡规划法》六十四条和六十八条。上诉人违法用地行为从2008年起至2017年1月23日被依法强制拆除时止，始终未获得城乡规划部门批准，故可以认定上诉人违法用地行为在此期间处于一种持续状态，这期间虽然经历了2015年4月24日对《中华人民共和国城乡规划法》的修正，但修正前后对违法用地的认定和处理的相关规定并没有改变，故被上诉人适用修改后的城乡规划法对上诉人的违法行为进行查处，作出的处罚决定并无不当。另，因上诉人的违法用地行为处于一种持续状态，故被上诉人可以根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，对上诉人进行处罚。关于争议焦点四，依据《依据中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十七条、四十四条的规定，行政机关作出强制决定前，应当以书面方式事先催告当事人履行义务，经催告当事人逾期仍不履行的以书面形式作出强制执行的决定并公告，并告知当事人在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，当事人在法定期间没有行使相应的救济权利的，行政机关可以依法强制拆除。在被上诉人作出强制决定过程中，依照法律规定履行了上述程序，有证据在卷佐证，且上诉人在被上诉人限定的期限内并没有行使相应的救济权利，故被上诉人强制拆除上诉人违法建房的过程中程序合法。因此，被上诉人花垣县城市管理行政执法局在其职权范围内对上诉人违法用地的行为进行处理并依照法定程序强制拆除符合法律规定。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张远群承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈学军审 判 员  陈武涛审 判 员  唐云峰二〇一七年十一月二十二日代理书记员  胡贻江附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……