四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终884号
上诉人（原审被告）：平顶山市鲁山瑞星炭素材料有限公司，住所地：河南省鲁山县城东五里堡六号院。
法定代表人：刘鸿昌，总经理。
委托诉讼代理人:赵碧波，河南天广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川华硅冶金设备有限公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段49号。
法定代表人：初洪锐，总经理。
委托诉讼代理人：戴维龙，四川信守律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：四川协鑫科技有限公司，住所地，四川省理县下孟乡。
法定代表人：刘福，董事长。
委托诉讼代理人：路仁乾。
委托诉讼代理人：马浩心，四川明炬律师事务所律师。
上诉人平顶山市鲁山瑞星炭素材料有限公司（以下简称鲁山瑞星）与被上诉人四川华硅冶金设备有限公司（以下简称四川华硅）、被上诉人四川协鑫硅业有限公司（以下简称四川协鑫）承揽合同纠纷一案，前由四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院于2014年8月11日作出（2013）阿民初字第59号民事判决，宣判后，鲁山瑞星不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月26日作出（2015）川民终字第139号民事裁定，撤销原判，发回一审法院重审。该院于2015年12月1日作出（2015）阿民初字第79号民事判决。宣判后，鲁山瑞星不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，并于2016年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人鲁山瑞星的委托诉讼代理人赵碧波、被上诉人四川华硅的委托诉讼代理人戴维龙、被上诉人四川协鑫的委托诉讼代理人路仁乾、马浩心到庭参加了诉讼。庭后，本案各方当事人向本院提出庭外和解申请获本院准许,和解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。
鲁山瑞星的上诉请求：依法撤销一审判决第一项；依法驳回四川华硅、四川协鑫要求鲁山瑞星多承担的1#炉损失1087738.1×33%=358953元；依法扣除四川华硅欠鲁山瑞星的货款及施工费290000元；本案的上诉费用及鉴定费由四川华硅、四川协鑫承担。其事实和理由主要是：一、一审法院未查明事实，亦未依据事实改判，明显是错误的，加重了鲁山瑞星的赔偿责任。根据鉴定机构对案涉事故损失的鉴定意见显示，鲁山瑞星对1#炉重砌后，四川协鑫未投入使用，而根据案涉《工业品订货合同》的约定，炉子施工完毕后应立即烘炉生产，超过三个月不开炉，出现炉子质量问题供方不负责，特殊情况需和供方协商。因此，一审法院将1#炉不开炉也不烘炉，存在质量问题的责任让鲁山瑞星承担，是错误的。况且根据四川华硅与鲁山瑞星于2012年2月15日签订的协议，鲁山瑞星赔偿自焙碳砖一套，以后鲁山瑞星无责任，四川华硅再要求鲁山瑞星赔偿损失缺乏事实和法律依据。二审法院应在四川协鑫的合理损失中扣除鲁山瑞星不应当承担的1#炉损失1087738.1×33%=358953元。二、一审法院关于图纸更改的责任认定错误。鲁山瑞星无筑炉资质而修改图纸，原因是四川华硅与鲁山瑞星签订《协议》与《补充协议》同意鲁山瑞星改变图纸设计，将碳砖由原来的1200mm立砌更改为二层400mm环砌半石墨质焙烧碳砖，四川华硅已完全同意鲁山瑞星的施工方案，其在本次穿炉事故中应承担相应责任。三、一审法院认定的赔偿比例存在一定的不公平。根据鉴定机构对本次事故原因及损失的鉴定意见，四川协鑫作为业主方发包给无工业硅炉施工资质的四川华硅，且在后续的实际施工过程中全程参与，均未尽到充分的注意义务，应当承担本次事故的主要责任；鲁山瑞星的筑炉材料、施工过程、关键项目、工程完工和竣工验收工作均是在发包方和四川华硅的监督下进行，图纸设计的更改也是经四川华硅同意，因此，由四川协鑫承担40%的责任，四川华硅与鲁山瑞星各承担30%的责任，符合公平原则。四、四川华硅尚欠鲁山瑞星材料款及案涉《协议》约定的100000元施工费用，总计290000元，应在本案四川华硅的合理损失中一并予以扣除。一审法院对此未一并处理，是错误的。
四川华硅在庭审中答辩称：一、1#炉、2#炉的工艺一样，为避免事故发生、损失减少，1#炉不敢开炉使用且必须拆除，这是鉴定机构所评定的。二、1#炉、2#炉的损失也是由鉴定机构专业评估认定，一审法院对责任的分担符合法律规定、公平合理。三、鲁山瑞星的第三项诉讼请求与本案审理的法律关系无直接联系，不是同一法律关系，且鲁山瑞星未提供相应证据支持其诉请。因此，本案一审判决认定事实清楚，无事实认定错误问题，请求驳回上诉，维持原判。
四川协鑫在庭审中答辩称：一、鲁山瑞星应当承担1#炉的赔偿责任。本案为四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫为解决筑炉后续修复事宜形成的具有加工承揽性质的合同关系，不应再适用《工业品订货合同》中所作的约定；在《协议》中鲁山瑞星与四川华硅明确约定该工程的质保期为一年，在质保期内发生事故并造成损失，鲁山瑞星应承担相应的赔偿责任；1#炉虽未使用，但根据鉴定意见书的认定，1#炉与2#炉采用同样工艺、料砌筑而成，为避免2#炉的事故危害在1#炉上再现，将1#炉拆除重新砌筑是无可选择的正确处置方式，因此，1#炉炉衬砌筑材料的保护性拆除也是事故造成的直接损失，鲁山瑞星应承担相应赔偿责任。二、一审判决对图纸更改责任认定错误，导致四川协鑫责任承担过大。四川协鑫作为业主方，对硅炉修复工程不具备专业业务知识、更没有审查图纸的义务和能力，其对鲁山瑞星从专业角度提出的更改图纸方案签章只是备案性质，所担负的责任远不及鲁山瑞星，鲁山瑞星应承担主要责任。一审法院认定四川协鑫承担的责任反而大于鲁山瑞星，显失公平。三、一审判决对利害关系人当庭确认的事实不予认定存在错误。在一审庭审中，四川协鑫列举了四川华硅曾书面答复四川协鑫的限期修复通知书，确认其承包的工程质量不合格，且无能力修缮完好，同意四川协鑫另行委托他方完成工程建设的证据复印件，四川华硅的代理人对此当庭确认属实，但一审法院基于鲁山瑞星要求提供原件的异议主张，对该证据不作认定是错误的。请求驳回上诉，支持四川协鑫的答辩请求。
四川华硅向一审法院起诉请求判令：一、鲁山瑞星承担赔偿费用如下：1.两台矿热电炉炉衬重新砌筑费用2390000元；2.两台矿热电炉砌筑后起炉费用1337600元；3.2#矿热电炉穿炉后的损失80100元；4.2#矿热电炉穿炉停产造成的损失472200元。二、由鲁山瑞星承担证据保全费用6500元。三、鲁山瑞星承担本案的全部诉讼费用。
四川协鑫向一审法院起诉请求判令：一、确认四川华硅无权向四川协鑫主张尚未支付的工程尾款；二、驳回四川华硅与鲁山瑞星对诉讼标的权利主张，判令四川华硅与鲁山瑞星对四川协鑫损失3016004元承担连带赔偿责任并立即支付；三、由四川华硅与鲁山瑞星承担本案与诉讼相关的一切费用。
一审法院审理查明：2011年1月12日，四川华硅与四川冶金设计院、贵州冶金建设公司签订《联合体协议书》，约定四川华硅作为牵头人共同参加四川协鑫2x16.5MVA工业硅电炉建设项目施工工程的投标。
2011年（双方未签署日期）,四川华硅与四川协鑫签订了《2x16.5MVA工业硅电炉建设项目EPC承包合同》（以下简称《承包合同》），约定由四川华硅作为承包人承建2x16.5MVA工业硅电炉建设项目，合同总承包范围包括工程的全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备建造、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程的总承包。四川协鑫在与四川华硅签订的《技术规范书》中,要求承包人四川华硅负责设计，最后设计方案以四川省冶金设计研究院为准。四川协鑫要求承包人四川华硅筑炉工程材料必须使用鲁山瑞星或四川华硅推荐的更高质量的材料。
在工程建设过程中，2011年4月3日，四川华硅与鲁山瑞星签订了《工业品订货合同》，四川华硅向鲁山瑞星购买了一批耐火材料。
四川华硅于2011年11月完成所承建的2x16.5MVA工业硅电炉建设项目交付给四川协鑫试生产使用。2011年11月24日，四川协鑫、四川华硅召开试生产准备专题会议，会后1#炉、2#炉开始试生产运行。2012年1-2月试生产期间，1#炉炉出现炉底壳发红、炉墙穿透事故，2#炉先后出现炉底壳发红，砌筑的炭砖和耐火砖整体下陷等事故。
事故发生后，2012年2月10日，四川协鑫、四川华硅、四川冶金设计院召开会议，就1#、2#炉出现的事故情况进行通报，就尽快恢复生产进行协商，形成了会议纪要，与会人员未在会议纪要上签字。
2012年2月14日，四川协鑫、四川华硅、四川冶金设计院、鲁山瑞星召开会议，形成筑炉方案说明会议纪要。几方就重新筑炉进行了协商，四川华硅、四川协鑫在会议纪要上签字，鲁山瑞星、四川冶金设计院未在会议纪要上签字。
2012年2月15日，鲁山瑞星为甲方、四川华硅为乙方、四川协鑫为监督方签订《协议》。该《协议》载明：“四川协鑫矿热炉一台16500**因甲方材料出现问题已损坏。甲方同意修复，经协商达成如下协议：1.甲方无偿提供自焙炭砖一套，具体数量以四川设计院图纸为依据。2.甲方同意派施工队筑炉，乙方每台付给施工费伍万元整。质保期为一年。甲方出具施工发票一份，3月20日前2号炉施工完毕。3.乙方同意给甲方耐材款，按设计院数量及报价总额为准，协议签订后乙方支付耐材货款95%，下余5%为质保金，十二个月支付。耐火砖运费到货现场结算，卸车费用由乙方承担，必须提供100%的合格产品，货到提供运输发票。（必须使用甲方自己生产的炭砖，耐火砖需经乙、丙认可）。4.乙方同意付给甲方耐火砖运费每吨肆佰伍拾元整。5.乙方在甲方修复炉子正常运行生产三个月后，继续付给甲方前期剩余款项5%为一年质保金，满十二个月结算。6.此次事故，甲方赔偿自焙炭砖一套及部分人工费用，两台炉子连带赔偿责任不超过十万元，赔偿款在前期款项中扣除，以后甲方无任何连带责任。7.未尽事宜，双方友好协商解决”。
2012年2月25日，四川协鑫与四川华硅召开会议，形成关于1#、2#炉抢修方案的会议纪要，会议纪要上有四川协鑫和四川华硅人员签字。
2012年2月26日，鲁山瑞星为甲方、四川华硅为乙方、四川协鑫为丙方签订《补充协议》，约定：“1.四川协鑫16500KVA矿热炉修补使用的所有磷酸盐耐火砼、石棉板、硅酸铝纤维毡由甲方负责承担，若在成都购买货款由乙方垫付，从自焙炭转与半石墨质焙烧炭砖差价数中扣除。2.环砌炭砖和第一层炉底炭砖由自焙炭砖改为半石墨质焙烧炭砖。在自焙炭砖原单价4450元/吨与半石墨质焙烧炭砖原单价7500元/吨的差价部分3050元/吨由四川协鑫支付。差价款项货到乙方现场15日内一次性100%支付。3.按图纸设计环砌半石墨质炭砖1200mm立砌更改为二层400mm环砌半石墨质炭砖。交付施工由2012年3月20日改为2012年3月25日。4.1#炉修复方案按2#炉方案协议执行。修复工期在2012年4月20日前完成。该协议注明：本补充协议与原协议（2012年2月15日的协议）具有同等法律效力”。
鲁山瑞星对1#、2#炉筑炉修复施工完成后，2012年4月11日，四川协鑫对2#炉开始投料运行，试生产期间，2#炉出现炉底温度持续升高现象。2012年5月7日、5月14日，四川协鑫发给四川华硅、鲁山瑞星工程联系单，要求对2#炉整改完成后出现的问题进行认真分析，给出妥善的处理办法。
2012年6月12日，四川协鑫、四川华硅、鲁山瑞星召开了关于16.5MVA电炉炉底温度高的专题会议并形成会议纪要，会议纪要上有四川协鑫、四川华硅、鲁山瑞星人员签字。
2012年6月22日，2#炉出现炉嘴穿炉事故。
2012年6月27日，鲁山瑞星向四川协鑫发函，对2#炉西侧出现穿破现象提出原因分析意见。
2012年7月1日，四川协鑫向四川华硅发出关于2#炉西侧炉嘴穿硅的赔偿函，要求四川华硅赔偿损失25万元。
2012年7月5日，四川华硅就四川协鑫对2#炉西侧炉嘴穿硅的赔偿函进行回复，认为事故的发生四川协鑫、四川华硅、鲁山瑞星均有责任，25万元赔偿金额过高，建议协商解决。
2012年7月10日，四川协鑫与四川华硅对2#炉西侧炉嘴穿硅的赔偿事宜召开会议，会上四川协鑫要求四川华硅赔偿事故相关费用122500元，具体责任与分包商鲁山瑞星协商解决。
2012年7月13日，四川协鑫向四川华硅、鲁山瑞星发函提出2#炉修复后又出现的问题。2012年7月14日，四川华硅向鲁山瑞星发函提出2#炉筑炉修复后又出现的问题。
2012年7月14日，2#炉发生炉壁穿炉事故。
2012年7月18日，四川华硅、四川协鑫、四川冶金设计院、鲁山瑞星就本案所涉1#炉整改、2#炉抢修召开会议，对事故原因进行分析，对抢修工作进行协商，并形成会议纪要。
2012年7月23日，四川华硅、四川协鑫、四川冶金设计院、鲁山瑞星就本案所涉1#炉整改、2#炉抢修召开会议，对1#炉提出了两个抢修方案，约定抢修费用由鲁山瑞星承担；对2#炉提出了挖炉、原因分析、责任划分及费用分摊等问题，并形成会议纪要。
2012年8月10日、8月30日，四川四诚律师事务所接受四川华硅的委托，向鲁山瑞星发出律师函，要求审慎处理此次事故。
2012年9月3日，鲁山瑞星发函就四川华硅的律师函进行回复：对此次事故不承担任何责任，但同意进行协商。
2012年9月28日，四川省成都市律政公证处根据四川华硅的申请，采取拍照、摄像等保全方式对两台工业硅矿热电炉的现状进行证据保全，并出具了公证书。
事故发生后，四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫多次召开会议及通过来往函件进行协商未果，四川华硅向原院提起诉讼，要求鲁山瑞星对其承揽筑炉施工后发生事故造成的损失进行赔偿。
鲁山瑞星于2013年7月26日向原审法院申请对本案所涉1#、2#炉事故原因进行鉴定。
一审法院委托河北省邯郸电力工程司法鉴定中心对四川协鑫2*16.5MVA工业硅炉事故原因及损害程度进行了鉴定。河北省邯郸电力工程司法鉴定中心作出鉴定意见，对事故原因分析说明如下：“1.四川华硅与鲁山瑞星均无筑炉施工资质：《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。《中华人民共和国招投标法》第三十一条规定：由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。四川华硅提供的SCYJ2011号建设工程设计合同，发包人为四川华硅，设计人为四川省冶金设计研究院，四川华硅单方与业主方签订的EPC合同可以证明四川华硅无资质，而鲁山瑞星也没有施工资质。中华人民共和国国务院第279号令《建设工程质量管理条例》第七条规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。2.关于筑炉施工的图纸：中华人民共和国国务院第279号令《建设工程质量管理条例》第十一条规定：建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。该工程项目由四川冶金设计研究院设计的图纸，未经过审图程序。第二次施工图纸则是由无设计资质的鲁山瑞星提供的。工程设计文件是工程施工的主要依据，变更设计应履行必要的程序及审核过程，《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计。本次事故前的筑炉施工依据了一张无法律效力的图纸。作为没有设计资质的鲁山瑞星，在本次施工项目管理中，无权更改任何设计文件，鲁山瑞星对于更改设计有建议权无决策权。本案的事实是鲁山瑞星的建议被采纳认可并照此施工。3.关于图纸缺陷：膨胀缝的尺寸是工业炉衬体中非常关键的尺寸，膨胀余量的设计不当，会造成结构破损、物料外漏，甚至导致事故发生。而图纸中膨胀缝设计数据显然偏大，给矿热炉预埋下不安全因素，此为本次筑炉使用图纸的重大缺陷。本次施工使用的图纸在炉门区域设置了膨胀缝作为缓冲区，此为设计缺陷，2012年6月22日2#炉的炉嘴处发生穿炉事故就是一个明证。4.关于验收工作缺陷：验收程序包括：筑炉材料验收、施工过程验收、关键项目检查验收、工程完工验收和竣工验收。2011年4月3日，四川华硅与鲁山瑞星签订《工业品订货合同》购买一批耐火材料，未经必要的验收程序。第二次筑炉的主要材料虽经过业主方委托第三方检测机构检验，但也不是对所有材料、标准规定的所有检验项目的检验，该验收过程不能证明全部砌筑材料合格，验收工作不符合规范，影响了事故原因判定和责任界定。根据HG/T20542-2006《电石炉砌筑技术条件》第5.7条规定，炉底自焙炭砖砌筑前必须进行一次烘炉，以使粘土砖和高铝砖砌体的水分排除。四川华硅、鲁山瑞星及四川协鑫均不能提供证明一次烘炉的相关记录，二次筑炉施工显然忽略了此步骤，此为筑炉施工的过错”。鉴定意见为：“（一）经鉴定造成本次事故的原因如下：1.四川华硅与鲁山瑞星对于工业硅炉的砌筑均无资质，不符合国家关于施工项目管理相关规定。2.施工管理过程中的验收工作不符合规范验收的要求。3.施工依据的图纸存在重大缺陷。4.施工过程存在工序缺失的严重过错。（二）两座矿热炉的损坏程度如下：1#炉炉衬拆除后，外观无明显损伤且经检验能达到订货技术指标的部分耐火材料，可复用;2#炉炉衬已经完全报废，所有耐材均无复用价值”。
事故原因鉴定作出后，四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫对鉴定机构作出的事故原因鉴定认可。四川华硅于2014年2月13日申请对事故造成的损失进行鉴定，四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫均同意由作出原因鉴定的鉴定机构进行损失鉴定。经鉴定机构鉴定，对事故的损失分析说明如下：“1．一号炉保护性拆除的增加费用说明：由于1#炉部分主材可以复用，因此在拆炉时必须将碳砖、高铝砖和粘土砖保护性拆除，在拆除过程中不能增加耐材的外观和内在损伤，因此，拆除费时费力，所以拆除费用比常规拆除增加50%。2.一号炉砌筑主材重新利用比例的说明：炉衬砌筑材料的保护性拆除也会造成耐火砖的损坏，估算对主材的利用率为70%，辅助材料及施工费需要全部考虑。3.2#炉7月14日穿炉的损失情况：工业硅炉属于连续作业，应考虑加料损失、成品损失及残值扣减，加料情况根据四川协鑫提供的报表及鉴定人员调查同行业结果得出数据，成品损失按照该规格炉况的生产能力为4吨/班。4.本报告相关价格均为调查损失鉴定基准日当地的市场价格。5.筑炉费用定额及相关的密度参数依据2007版《冶金企业检修工程预算定额手册》。经损失鉴定，意见为：委托鉴定的2×16.5MVA工业硅炉穿炉事故直接损失在鉴定基准日价值为：3016004元；其中一号炉损失：1087738元，二号炉损失：1928266元”。
四川华硅、四川协鑫对鉴定机构作出的邯郸电力工程司法鉴定中心（2013）机鉴字4号关于四川协鑫2*16.5MVA工业硅炉事故损失的鉴定意见无异议。鲁山瑞星对损失鉴定有异议，认为四川华硅的损失鉴定申请未在举证期限内提出，且未征得鲁山瑞星同意，不符合法律规定，但对鉴定意见内容未提出异议。
另查明：本案所指的“第一次事故”为2012年1-2月试生产期间、1#炉出现炉底壳发红、炉墙穿透事故，2#炉先后出现炉底壳发红，砌筑的炭砖和耐火砖整体下陷等事故。本案所指的“第二次事故”为2012年6月22日，2#炉出现的炉嘴穿炉事故和2012年7月14日，2#炉发生的炉壁穿炉事故。
一审法院认为：2011年1月12日，四川华硅与四川冶金设计院、贵州冶金建设公司签订《联合体协议书》，因牵头人四川华硅无工业硅炉砌筑的施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十七条关于“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”、《中华人民共和国招投标法》第三十一条关于“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”的规定，属无效合同。
2011年，四川华硅与四川协鑫签订的《承包合同》，是双方真实意思表示，但四川华硅无工业硅炉砌筑的施工资质，双方签订的合同违反了中华人民共和国国务院第279号令《建设工程质量管理条例》第七条关于“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”的规定，属无效合同。该合同的无效，四川华硅（承包人）和四川协鑫（发包人）均有过错责任。
四川华硅与鲁山瑞星签订的《工业品订货合同》，是双方真实意思表示，为有效合同。
2012年2月15日，鲁山瑞星为甲方、四川华硅为乙方、四川协鑫为监督方签订的《协议》第2条中鲁山瑞星承担工业硅炉筑炉施工条款和2012年2月26日鲁山瑞星为甲方、四川华硅为乙方、四川协鑫为丙方签订的《补充协议》第3条中图纸设计更改的条款、第4条中工业硅电炉修复方案条款，因鲁山瑞星无工业硅炉砌筑的施工资质和设计资质，违反了中华人民共和国国务院第279号令《建设工程质量管理条例》第七条关于“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”和《建设工程质量管理条例》第二十八条关于“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计”的规定，为无效条款。该《协议》和《补充协议》中部分条款无效，四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫均有过错。
四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫就2*16.5MVA工业硅炉1#、2#炉的重新砌筑修复施工召开过多次会议，并形成了多次会议纪要，因四川华硅、鲁山瑞星均无工业硅炉砌筑的施工资质，会议纪要中对工业硅炉1#、2#炉的重新砌筑修复、图纸设计更改的约定均为无效约定，仅能证明四川华硅、四川协鑫、鲁山瑞星、四川冶金设计院多次对事故原因进行分析，对事故处理进行商讨。
2011年4月3日，四川华硅与鲁山瑞星签订《工业品订货合同》，形成了买卖合同关系，但2012年2月15日、2012年2月26日签订的《协议》、《补充协议》中既有买卖合同关系及因买卖关系导致的产品质量问题的赔偿约定，又有由鲁山瑞星承揽修复砌筑工业硅炉施工形成的加工承揽合同（建设工程施工合同为特殊的加工承揽合同）关系的约定。本案四川华硅是以“鲁山瑞星主动承揽矿热电炉重新砌筑”的加工承揽行为造成的矿热电炉重新砌筑费用及起炉费用损失为由，向该院提起的诉讼，四川华硅在本案中没有对双方之间买卖合同关系产生的债权、债务提出诉讼请求，也没有对第一次事故赔偿提出诉讼请求，鲁山瑞星在本案中也未提出反诉，四川华硅在本案诉讼中提交的证据，也是以“承揽合同纠纷”向法院提交，因此，本案案由应为承揽合同纠纷。本案解决四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫三方签订《协议》、《补充协议》中约定由鲁山瑞星承担矿热电炉重新砌筑施工后，发生第二次事故造成损失的赔偿责任承担问题。第一次事故的赔偿问题，四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫已在2012年2月5日签订的《协议》中解决。对四川华硅、鲁山瑞星之间因《工业品订货合同》、《协议》、《补充协议》中买卖关系所产生的债权、债务即鲁山瑞星称四川华硅还欠其碳砖货款，及《补充协议》中约定差价部分由四川协鑫支付等问题与本案不属同一法律关系，应由鲁山瑞星、四川华硅、四川协鑫另行解决。鲁山瑞星主张在本案中一并审理的理由不成立，不予支持。
四川协鑫将2x16.5MVA工业硅电炉建设项目承包给四川华硅后，四川华硅购买鲁山瑞星的自焙炭砖、半石墨炭砖等材料，施工完成后，四川华硅交付给业主四川协鑫使用，试生产两个月后，2012年1-2月期间1#炉出现炉底壳发红、炉墙穿透事故，2#炉先后出现炉底壳发红，砌筑的炭砖和耐火砖整体下陷等事故。第一次事故发生后鲁山瑞星、四川华硅、四川协鑫在2012年2月15日签订的《协议》确定鲁山瑞星提供的耐火材料存在质量问题。四川华硅与鲁山瑞星签订《协议》和《补充协议》，约定鲁山瑞星无偿供自焙炭砖一套，派施工队筑炉并收取十万元施工费，质保期为一年。交付使用后，2#炉在四川协鑫再次试生产期间，出现炉嘴穿炉、炉壁穿炉事故。根据河北省邯郸电力工程司法鉴定中心对第二次事故原因及损害程度进行的鉴定，该次事故的原因为：1.四川华硅与鲁山瑞星双方对于工业硅炉的砌筑均无施工资质，不符合国家关于施工项目管理相关规定。2.施工管理过程中的验收工作不符合规范验收的要求。3.施工依据的图纸存在重大缺陷。4.施工过程存在工序缺失的严重过错。第二次事故经损失鉴定，2×16.5MVA工业硅炉穿炉事故直接损失为：人民币叁佰零壹万陆仟零肆元整（3016004元）；其中一#炉损失：1087738元，二#炉损失：1928266元。
河北邯郸电力工程司法鉴定中心是由本案鲁山瑞星选定、四川华硅同意其做鉴定的鉴定机构，在鉴定过程中四川协鑫全程参与，且四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫对作出的鉴定意见内容无异议，因此，其作出的原因鉴定意见和损失鉴定意见合法有效，该院予以采信。
根据鉴定机构对造成本次事故的原因和损失的鉴定意见，四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫均有过错责任，四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫应对各自过错承担相应的责任。
鲁山瑞星与四川华硅于2012年2月15日签订的《协议》第2条约定的质保期为一年，是对鲁山瑞星承担工业硅炉筑炉施工工程质保期的约定，鲁山瑞星施工完成后，在质保期内发生事故造成损失，鲁山瑞星应当承担相应赔偿责任。《协议》第6条的约定，是鲁山瑞星与四川华硅对第一次穿炉事故的赔偿约定，而四川华硅在本案中是对鲁山瑞星承担筑炉修复施工工程后，发生第二次穿炉事故造成损失提出的赔偿请求，因此，鲁山瑞星主张按照其与四川华硅签订的《协议》第6条“以后甲方无任何连带责任”的约定不再承担任何赔偿责任的理由不成立，该院不予支持。
根据鉴定机构对造成本次事故原因鉴定意见和损失鉴定意见，四川华硅的过错责任为：1.四川华硅无工业硅炉砌筑施工资质而与第三人（业主）四川协鑫签订《承包合同》；2.四川华硅、鲁山瑞星均无工业硅炉砌筑施工的相关资质，而签订《协议》、《补充协议》，约定由鲁山瑞星承担对工业硅炉的砌筑施工工程；3.同意无设计资质的鲁山瑞星提供工业硅炉砌筑施工图纸并由其进行施工；4.对鲁山瑞星提供材料和砌筑施工工程的验收工作不符合规范验收的要求。因此，四川华硅应当承担由于自己的过错责任造成的损失，该部分的损失为事故损失的33%即995281.32元（3016004×33%=995281.32元）。四川协鑫关于筑炉工程的施工是由四川华硅承包，四川华硅应当对四川协鑫公司承担赔偿责任的理由成立，该院予以支持。
根据鉴定机构对造成本次事故原因的鉴定意见和损失鉴定意见，鲁山瑞星的过错责任为：1.无工业硅炉砌筑施工资质而承揽工业硅炉砌筑施工工程，与四川华硅、四川协鑫签订《协议》、《补充协议》，约定由自己承担工业硅炉砌筑施工工程，并约定收取每台5万元施工费；2.无设计工业硅筑炉施工图纸的资质，而建议和修改图纸并被四川华硅和四川协鑫采纳，违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定；3.施工过程存在工序缺失的严重过错。鲁山瑞星是工业硅炉的筑炉工程修改设计图纸、砌筑施工的行为人，鲁山瑞星应当承担由于自己的过错责任造成的损失，该部分的损失为事故损失的33%，即995281.32元（3016004×33%=995281.32元）。根据鉴定机构对造成本次事故原因的鉴定意见，鲁山瑞星称第二次筑炉施工未使用其公司的修改图纸的理由不能成立，该院不予支持。四川华硅称鲁山瑞星按照《协议》、《补充协议》约定，承担工业硅炉的砌筑施工工程，工业硅炉在保质期内发生事故，鲁山瑞星应当对造成的损失承担赔偿责任的理由成立，该院予以支持。
四川华硅与鲁山瑞星之间因签订《工业品订货合同》形成买卖合同关系，在签订了《协议》、《补充协议》后，约定由鲁山瑞星承担工业硅炉的砌筑工程施工，并约定四川华硅给予鲁山瑞星每台5万元的施工费，其双方之间的合同关系已转变成为加工承揽合同关系；四川华硅没有对双方之间买卖合同关系产生的债权、债务及第一次事故损失提出诉讼请求；本院（2013）川民终字第336号裁定是对于本案管辖权异议作出的裁定，该裁定维持了该院以承揽合同纠纷作出的（2013）阿中民初03号民事裁定，并未对本案案由进行更改。因此，鲁山瑞星称该院未根据四川华硅的诉讼请求及事实理由来确定案由，本案案由应为买卖合同纠纷，鲁山瑞星提供的自焙炭砖无产品质量问题就应驳回四川华硅诉讼请求的理由不成立，该院不予支持。本案事故原因鉴定作出后，根据案件情况需要，有必要对事故造成的损失进行鉴定，该院为查明案件事实，同意四川华硅要求作事故损失鉴定的申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定。鲁山瑞星称四川华硅的损失鉴定申请未在举证期限内提出，且未征得鲁山瑞星同意，不符合法律规定的理由不成立，该院不予支持。本案所涉2x16.5MVA工业硅电炉1#炉、2#炉第一次事故发生后，均由鲁山瑞星进行砌筑修复施工，虽然修复后1#炉未使用，但因鲁山瑞星对1#炉、2#炉砌筑施工的图纸修改设计存在重大缺陷和在施工过程存在工序缺失的严重过错，根据损失鉴定意见，1#炉应当重新砌筑，1#炉炉衬砌筑材料的保护性拆除也造成了直接损失。因此，鲁山瑞星称1#炉砌筑修复后没有使用就没有损失的理由不成立，该院不予支持。
根据鉴定机构对造成本次事故原因的鉴定意见和损失鉴定意见，四川协鑫的过错责任为：1.将2x16.5MVA工业硅电炉建设项目EPC工程发包给无工业硅炉施工资质的四川华硅，违反了《建设工程质量管理条例》第七条的规定；2.设计图纸未报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他部门审查，违反了《建设工程质量管理条例》第十一条的规定，致使事故前的筑炉施工依据了一张无法律效力的图纸；3.筑炉材料、施工过程、关键项目、工程完工和竣工的验收工作不符合规范；4.同意无工业硅炉设计资质的鲁山瑞星修改设计图纸，同意无工业硅炉施工资质的鲁山瑞星进行砌筑施工。由于四川协鑫未尽审查工程承包人资质责任、未尽图纸报批责任的先行过错行为及筑炉材料、施工过程、关键项目、工程完工和竣工验收工作不符合规范等过错行为与事故发生有因果关系，因此，四川协鑫应承担自己先行过错责任造成的较大部分责任，该部分的损失为事故损失的34%，即：1025441.36元（3016004×34%=1025441.36元）。
四川华硅要求鲁山瑞星承担赔偿工业硅炉停产造成的损失费用472200元的主张，因工业硅电炉停产造成的损失不属于直接损失，四川华硅也未提交相应的证据佐证，其主张理由不成立，该院不予支持。
四川华硅支付的证据保全费用6500元系四川华硅为自己保全证据而支付的费用，应由四川华硅自行承担。四川华硅要求鲁山瑞星承担证据保全费用6500元的理由不成立，该院不予支持。
根据合同相对性原则，四川华硅要求鲁山瑞星承担损失的请求应予支持，按照责任分摊比例鲁山瑞星应支付四川华硅损失995281.32元。
由于四川华硅与第三人四川协鑫签订的《承包合同》所产生的债权、债务属另一个法律关系，四川协鑫请求确认四川华硅无权向四川协鑫主张尚未支付的工程尾款的请求，不宜在本案中一并审理，由双方另行解决。
因本案所涉工程，由四川华硅承建，四川华硅将工业硅电炉筑炉修复工程交付给鲁山瑞星施工，工业硅电炉的业主为四川协鑫，四川协鑫第2项诉讼请求与本案系同一事实，四川华硅、鲁山瑞星又对该项诉讼请求进行了应诉答辩，为减少当事人的诉累，对四川协鑫的第2项诉讼请求在本案中一并处理，鲁山瑞星称四川协鑫的该项诉讼请求应另案起诉的主张该院不予支持。
四川华硅起诉鲁山瑞星是解决四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫三方签订的《协议》、《补充协议》中约定由鲁山瑞星承担矿热电炉重新砌筑施工后，发生第二次事故造成损失的赔偿责任承担问题。按照合同相对性原则，四川华硅有权起诉鲁山瑞星，四川华硅及鲁山瑞星并未对标的主张所有权，对四川协鑫请求确认四川华硅与鲁山瑞星对标的无主张权的主张不予支持。
根据双方的过错责任大小，四川华硅应承担损失为995281.32元，鲁山瑞星应承担损失为995281.32元，四川协鑫应承担损失为1025441.36元，该院对四川协鑫要求赔偿损失的请求予以支持。鉴于该费用鲁山瑞星已向四川华硅支付，该1990562.64元损失应由四川华硅支付给四川协鑫。四川协鑫未提供四川华硅与鲁山瑞星应承担赔偿连带给付责任的依据，对其要求华硅与鲁山瑞星应承担赔偿连带给付责任的请求不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第一百三十五条、一百四十条、一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定，判决：一、鲁山瑞星公司于判决生效后十日内向四川华硅支付两台工业硅炉穿炉损失费用995281.32元；二、四川华硅于判生效后十五日内向四川协鑫支付两台工业硅炉穿炉损失费用1990562.64元（包括鲁山瑞星承担的损失995281.32元和四川华硅承担的995281.32元）；三、驳回四川华硅的其他诉讼请求；四、驳回四川协鑫的其他诉讼请求。本案一审案件受理费71967元，由四川华硅承担23706元，鲁山瑞星公司承担23706元，四川协鑫承担24555元。事故原因鉴定费200000元，由四川华硅承担65000元，鲁山瑞星承担65000元，四川协鑫承担70000元。事故损失鉴定费100000元，由四川华硅承担30000元，鲁山瑞星承担30000元，四川协鑫承担40000元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
对一审法院查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：本案各方当事人对一审法院关于案涉《承包合同》、《工业品订货合同》、《协议》、《补充协议》的性质及效力的认定，以及对相关鉴定机构就案涉事故经鉴定所确定的事故损失及原因，均未提出异议，本院对此依法予以确认。根据本案二审当事人的诉、辩主张及理由，二审争议的主要问题是：一、鲁山瑞星对1#炉的损失是否应承担相应责任；二、鲁山瑞星所承担的责任比例是否过重；二、四川华硅所欠鲁山瑞星的材料款及施工费问题是否应在本案中一并处理。
一、关于鲁山瑞星对1#炉的损失是否应承担相应责任的问题。
鲁山瑞星上诉认为案涉《工业品订货合同》已明确约定炉子施工完毕后应立即烘炉生产，超过三个月不开炉，出现炉子质量问题供方不负责，现四川协鑫对1#炉未开炉、也不烘炉，责任不应由鲁山瑞星承担，且鲁山瑞星与四川华硅在2015年2月15日达成的《协议》中已明确鲁山瑞星以后无责任。对此，本院认为，根据河北省邯郸电力工程司法鉴定中心对案涉工业硅炉事故原因及损害程度作出的鉴定意见，已确定造成本次事故的原因在于施工主体无相应资质、验收工作不符合规范要求、施工图纸存在重大缺陷、施工过程存在工序缺失的严重过错等几方面，其中施工过程中存在的工序缺失指的是在炉底自焙碳砖砌筑前忽略了必须进行的烘炉步骤，而非案涉《工业品订货合同》中所称的施工完毕后应进行的烘炉生产。同时，1#炉与2#炉的生产工艺相同，鲁山瑞星对1#、2#炉修复施工完成后交付四川协鑫使用，四川协鑫在对2#炉的试生产期间即开始出现炉底温度持续升高的不正常现象，后续又发生了炉嘴穿炉等事故，在此情况下，四川协鑫不启用1#炉，是当事人为防止损失扩大的合理选择，因此，四川协鑫对1#炉未开炉并无过错，且1#炉未在施工完毕后三个月内烘炉生产也非造成案涉事故损失的直接原因。鲁山瑞星以此主张其不应承担责任的上诉理由不能成立。此外，案涉《协议》针对的是第一次事故纠纷的解决，鲁山瑞星不能以此为据要求免除其在第二次事故中应当承担责任。因此，鲁山瑞星关于其对1#炉的损失不应承担责任的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
关于鲁山瑞星所承担的责任比例是否过重的问题。
鲁山瑞星上诉认为其修改图纸系经四川华硅与四川协鑫同意，且鲁山瑞星的施工过程及后续的竣工验收工作都是在四川华硅与四川协鑫的监督下进行，作为业主方的四川协鑫未尽到充分的注意义务，应承担较大的责任，一审法院判令鲁山瑞星承担33%的责任过重。对此，本院认为，一审法院在对案涉事故损失的责任划分上，综合考虑了四川华硅、四川协鑫与鲁山瑞星各自在本次事故过程中的过错，包括鲁山瑞星无设计工业硅筑炉施工图纸的资质而建议和修改图纸的过错，以及四川华硅与四川协鑫同意无设计资质的鲁山瑞星修改施工图纸并由其进行施工的过错，酌情确定四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫分别对案涉事故损失承担33%、33%、34%的责任，并无明显不当。鲁山瑞星关于一审法院对设计图纸更改的责任以及三方当事人的赔偿比例认定不当的上诉理由，事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。
三、关于四川华硅所欠鲁山瑞星的材料款及施工费问题是否应在本案中一并处理的问题。
本案解决的是四川华硅、鲁山瑞星、四川协鑫之间因案涉工业硅电炉建成后发生的第二次事故所造成损失的责任承担问题。四川华硅与鲁山瑞星之间的材料款及施工费结算问题，与本案不属于同一法律关系，鲁山瑞星应另行主张。鲁山瑞星关于四川华硅向其所欠材料款及施工费应在本案中一并处理的上诉主张，不能成立，本院不予支持。
此外，对于四川协鑫在答辩中提出的其承担的责任过大等主张，因其在一审判决作出后并未提起上诉，依法不属于本案二审审理范围。
综上，上诉人鲁山瑞星的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19598.11元，由平顶山市鲁山瑞星炭素材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 静
审判员 邓长玉
审判员 朱文京
二〇一七年一月三日
书记员 于 节