山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁08民终2047号
上诉人（原审被告）：泗水县泉林镇南铺子村民委员会，住所地：泗水县泉林镇南铺子村。
法定代表人：王衍臣，村主任。
委托诉讼代理人：王常新，男，1965年10月1日出生，汉族，住泗水县，系该村支部书记。
委托诉讼代理人：王霞，山东品誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王衍云，女，1980年1月16日出生，汉族，住泗水县。
委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。
上诉人泗水县泉林镇南铺子村村民委员会(以下简称南铺子村委)与被上诉人王衍云农业承包合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2016）鲁0831民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南铺子村委上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销（2016）鲁0831民初1920号民事判决书中的第二、三项判决，依法改判上诉人不承担可得利益和评估费。2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定，因上诉人清除行为发生在《土地承包合同书》履行期内，故被上诉人要求上诉人赔偿2014年6月28日至2027年6月17日止承包期内可得利益的诉求，符合法律规定。依据山东金信价格事务所有限公司作出的鲁金价评字（2017）J2-3号价格评估报告，判决上诉人赔偿被上诉人承包期内可得利益31万元，属认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《土地承包合同》已具备约定和法定解除条件，且合同已解除，上诉人对被上诉人不存在侵权违约责任。按照上诉人与被上诉人所签订《土地承包合同书》第二条明确约定，该土地所有权归上诉人所有，被上诉人只有使用权，如国家或集体须征用，被上诉人必须服从。在合同签订后，被上诉人存在严重的违约行为，被上诉人擅自改变了土地用途，只交了一年的承包费，并且被上诉人一直拖欠承包费。且被上诉人无证据证明其已按合同履行交纳承包费的义务。村集体为方便群众出行修路，在征用该承包土地时，被上诉人又拒不交回。在此情况下，村支两委成员及村民代表召开两次会议，一致通过因集体利益需要强制收回被上诉人所承包土地。为此，为了集体公共利益、服从大局，上诉人组织人员将地上附属物清除。后上诉人曾于2014年8月6日又向被上诉人下达了解除合同通知书，且远远超过《合同法解释二》第二十四条规定的被上诉人提出三个月的异议期限，该土地承包合同现已经解除。该土地也已遇政府征用，因此上诉人对被上诉人不存在侵权违约责任。其次，山东金信价格事务所有限公司作出的鲁金价评字（2017）J2-3号价格评估报告，对于可得利益的评估报告书因作出的依据不具有真实性、科学性、合法性，其结果不真实，故被上诉人主张可得利益损失不应得到支持。从评估时间2017年2月4日来看距离被上诉人主张的损失发生时间2014年6月28日已两年多的时间，因此该评估不能反映两年前的客观实际情况。价格评估依据的资料系被上诉人单方提供的复印件，无上诉人签字认可，不具有法律效力。且评估人员勘验现场时现场已不存在，评估人员在未见当时现场的情况下，仅凭被上诉人个人主张承包地内存在1亩藕池及桃树的情形下作出认定，因此价格评估依据不具有客观真实性，导致以此作出的损失结论不具有真实性。对于承包地内种植桃树的具体状况及1亩藕池内容系被上诉人单方陈述，评估人员并未亲眼见到评估标的，该评估依据不具有真实性。且在评估报告中第九条价格评估的限定条件为委托方提供资料客观真实；评估标的的先行用途不变。第十条声明价格评估结论受结论书中已说明的限定条件限制。因此在此限定条件的前提下，鉴于评估标的不存在，用途是否存在养鱼或者养藕被上诉人无证据证实，且上诉人不认可，综上该报告书依据内容不真实，不具有合法性、真实性，不能作为定案依据。本案系涉及到合同约定的国家或集体须征用土地产生的纠纷，按照执行的鲁价费发（2008）178号文件规定的济宁市征地地面附着物和青苗补偿标准，幼龄期40-50元/株，每亩不超过220株；初果期260元-300元/株，每亩不超过120株；盛果期400-500元/株，每亩不超过80株。按照上述标准可见该评估报告依据并不科学，原告主张的418棵果树的种植面积已远远超过实际的种植地亩数。因此该报告书没有科学依据，不能作为定案依据。5.被上诉人无证据证明其已按合同履行了交纳承包费的义务，被上诉人要求赔偿的可得利益，并未扣除为取得这些利益所支出的土地承包费用等，最终的价格评估结论不是纯利润。因此该可得利益损失不具有客观真实性，不能作为定案依据。
二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，判决上诉人赔偿被上诉人可得利益，属适用法律错误。对于可得利益损失的认定应从以下两个方面：一是可得利益损失系违约方的违约造成的；二是可得利益损失违约方在订立合同时预见或应当预见到。1.本案中上诉人不存在违约行为，本案系因发生了合同约定的遇到国家或集体征用，被上诉人必须服从的情形。被上诉人存在擅自改变土地用途一直未交承包费的严重违约行为。基于被上诉人一直存在严重违约行为的事实，2014年8月6日上诉人向被上诉人下达了解除合同通知书，且远远超过《合同法解释二》第二十四条规定的被上诉人提出三个月的异议期限，该土地承包合同现已经解除。因此被上诉人主张的可得利益并不符合法定条件，不应得到支持。2.在签订合同时，被上诉人并未种植桃树，也不存在藕池，被上诉人只是近几年才种植桃树，上诉人在订立合同时也无法预见到，因此被上诉人主张可得利益损失根本不符合《合同法》第113条规定的条件。3．在法院审理该类案件的司法实践中，由于农村土地承包关系的特殊性，对农村土地承包纠纷中有关损失范围的确定，应当以补偿实际损失为主要原则。对农村土地承包纠纷中当事人主张可得利益损失的，应当有别于普通民事合同，不予支持。本案系因遇国家或集体征用土地产生的纠纷，对于被上诉人实际果树的棵树，应按照当时执行的“鲁价费发（2008）178号文件”规定的补偿标准进行补偿是最公平合理的，且经泗水县价格认证中心已经按照该文件依法作出被上诉人的损失价值认定。鉴于以上事实，原审判决根据错误认定的事实，依据《中华人民共和国合同法》的规定，认定上诉人赔偿被上诉人可得利益损失，适用法律错误。
三、鉴于上诉人不应赔偿被上诉人可得利益损失，故由此产生的评估费，上诉人不应承担。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致作出错误的判决。请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
王衍云答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人在合同存续期间内，擅自清除、破坏被上诉人承包土地范围内的个人财产，给被上诉人造成巨大损失，其中可得利益损失为合同双方可预见损失，应由上诉人承担赔偿责任。上诉人不认可一审判决所依据的鉴定报告，但其未在一审庭审时向法院申请重新鉴定，其行为应当是对鉴定报告的认可，一审法院据此作出判决不存在错误。上诉人认为被上诉人存在违约行为，应由其举证证明，而并非被上诉人。故，请求法院维持一审判决。
王衍云向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿直接损失20万元、可得利益损失（以司法鉴定结果为依据）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年6月18日，原告王衍云与被告泗水县泉林镇南铺子村民委员会、王常海签订《土地承包合同书》一份，合同约定：甲方：南铺子村委会，乙方：王常海、王衍云，经甲乙双方协商，就面粉厂西洼地承包事谊，签定如下合同：一、该土地位于面粉厂西，北水渠南，面积10.88亩，东西60m、68m、111m，南北114m、116m、148m（面粉厂西墙外留两米）；二、该土地所有权归甲方所有，乙方只有使用权，如国家或集体须征用，乙方必须服从，乙方投资部分由双方协商，合理补偿。三、乙方每年阳历二月二十六日向甲方交纳承包费壹仟伍佰元，到期不交款，每超一天罚20%的滞纳金。四、承包期定为贰拾年，承包期满后可继续承包。五、本合同自签定之日起生效，甲乙双方各持一份。王衍云、王常海、泗水县泉林镇南铺子村民委员会均签字按手印盖章。在合同履行过程中，原告王衍云和王常海平分土地后分别履行。2014年6月28日，被告组织人员将原告承包土地内地上附属物清除。原告随即报案，经泗水县公安局侦查，于2014年10月8日向原告下达不予立案通知书。2014年8月6日泉林镇南铺子村民委员会下达了《解除合同通知书》，该通知送达给原告父亲王常祥。2014年9月17日，泗水县价格认证中心受泗水县公安局泉林派出所委托作出《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》：参照被毁桃树生长情况、人工栽植管理成本、空心砖本地市场平均销价等，鉴定泗水县泉林镇南铺子村王衍云家被毁桃树、鱼塘、空心砖的损失价值为合计人民币壹拾叁万肆仟元整（￥134000元）。原告王衍云向一审法院提出申请，申请事项为：一、对申请人承包土地内种植的418棵桃树的直接损失以及自2014年6月28日至2027年6月17日止承包期内可得利益进行鉴定。二、对申请人在承包土地内开挖的1亩的鱼塘被填平的直接损失以及自2014年6月28日至2027年6月17日止承包期内可得利益进行鉴定（莲藕种植与鱼混养）。三、对申请人放置的1万块空心砖被毁的价值进行鉴定。［以上数量确定依据是泗水县公安局泉林派出所委托，山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书］。本院受理了原告的申请，委托山东金信价格事务所有限公司进行价格评估，山东金信价格事务所有限公司作出鲁金价评字（2017）J2-3号价格评估报告：委托评估标的在价格评估基准日评估总价值为￥31万元，人民币大写叁拾壹万元整。其中：1、418棵桃树可得利益为254660元；2、1亩藕池可得利益为55326元。本院将该价格评估报告送达原、被告，庭审质证时，原告对该价格鉴定结论书无异议，被告提出异议，但未提供证据予以反驳，亦未在一审法院指定期间提交申请予以重新鉴定。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：被告是否应当承担违约责任及承担的具体数额。原、被告签订的《土地承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人双方均应严格遵守。在承包期内，被告擅自将原告承包土地范围内的桃树、鱼塘、空心砖清除，应承担赔偿责任，故原告要求被告承担直接损失的诉求，符合法律规定，予以支持。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因被告清除行为发生在《土地承包合同书》履行期内，故原告要求被告赔偿2014年6月28日至2027年6月17日止承包期内可得利益的诉求，符合法律规定，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告泗水县泉林镇南铺子村民委员会赔偿原告王衍云损失134000元；二、被告泗水县泉林镇南铺子村民委员会赔偿原告王衍云承包期内可得利益310000元；三、被告泗水县泉林镇南铺子村民委员会支付原告王衍云评估费9000元。以上给付款项由被告泗水县泉林镇南铺子村民委员会于本判决书生效后十日内支付给原告王衍云。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由原告王衍云负担1450元，由被告泗水县泉林镇南铺子村民委员会负担7450元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人南铺子村委是否应当承担被上诉人王衍云承包期内可得利益损失和评估费。2007年6月18日，被上诉人王衍云与上诉人南铺子村委、王常海签订《土地承包合同书》，承包期定为贰拾年，承包期满后可继续承包。2014年6月28日，上诉人南铺子村委组织人员将被上诉人王衍云承包土地上的地上附属物清除。双方对以上事实均无异议。上诉人称其于2014年8月6日向被上诉人下达了解除合同通知书，且远远超过《合同法解释二》第二十四条规定的被上诉人提出三个月的异议期限，该土地承包合同现已经解除。但上诉人送达解除合同通知书系在拆除王衍云地上附属物之后，因此其事后行为不具有合理性、正当性，并不能免除其侵权责任。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条规定“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分'口粮田'和'责任田'等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”因此，上诉人与被上诉人签订的《土地承包合同书》并未有效解除。在承包期内，上诉人将被上诉人承包土地内地上附属物清除，应当承担赔偿责任。对于可得利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被上诉人在承包土地附属物的可得利益损失经山东金信价格事务所有限公司价格评估，形成评估报告，载明可得利益损失31万元，上诉人在一审中并未对评估报告提出异议和申请重新鉴定，上诉人上诉理由不能成立，上诉人应当赔偿被上诉人可得利益损失并承担评估费用。至于上诉人上诉称被上诉人未交纳承包费的问题，上诉人可另行主张权利，但不能以此为由损害被上诉人合法权益，亦不能因此免除上诉人的侵权责任。
综上所述，南铺子村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6085元，由上诉人泗水县泉林镇南铺子村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘善书
审 判 员 史宝磊
审 判 员 史海洋
二〇一八年五月三日
法官助理 潘玉清
书 记 员 李梦琦