贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终113号
原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马继权，男，l972年4月26日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，文盲，农民，住印江土家族苗族自治县。2016年4月6日，因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年5月13日被依法执行逮捕。现押于印江土家族苗族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）谭爱军，男，1975年1月12日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，小学文化，农民，住印江土家族苗族自治县。曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑l5年，2006年11月16日刑满释放。2016年4月6日，因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年5月13日被依法执行逮捕。现押于印江土家族苗族自治县看守所。
辩护人张尹洪，贵州司廉律师事务所律师。
原审被告人梅芝海，男，1972年3月3日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，小学文化，农民，住印江土家族苗族自治县。2016年4月7日，因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年5月13日被依法执行逮捕。现押于印江土家族苗族自治县看守所。
贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院指控原审被告人马继权、谭爱军犯抢劫罪，梅芝海犯盗窃罪一案，于2017年4月1日作出（2016）黔0625刑初197号刑事判决。原审被告人马继权、谭爱军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人马继权、谭爱军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年1月的一天，被告人梅芝海得知被害人戴某1家中存放有现金，遂起盗窃恶念，并打电话邀约被告人马继权共同作案。二人到戴某1家附近踩点后，商议决定再邀一人共同盗窃，马继权即打电话邀约被告人谭爱军参与盗窃。三被告人一起到戴某1家附近踩点后，马继权、谭爱军购买了扳手、十字撬及黑色面罩等作案工具。同年1月22日凌晨2时许，三被告人来到戴某1家楼下。因梅芝海与戴某1家人认识，遂由梅芝海在外望风，马继权、谭爱军戴上面罩，窜到戴某1家屋后的土坎上，用十字撬撬开二楼卫生间防盗窗后进入室内。半小时后，因未见马继权、谭爱军出来，梅芝�便离开了作案现场。马继权、谭爱军入户后，谭爱军负责在二楼卫生间门口监视被害人，马继权用十字撬撬戴某1的卧室门。几分钟后，被害人杨某（戴某1之母）听见异响上楼查看时，被谭爱军捂住嘴巴和眼睛控制在卫生间内。戴某1听到异响后从卧室内出来时发现马继权，并在与马继权扭打过程中受伤。后马继权、谭爱军从二楼卫生间翻窗逃匿。经鉴定，被害人戴某1的损伤程度属轻伤二级。
原判根据相关事实和证据认为，三被告人以非法占有为目的，在达成进入被害人家中盗窃的共同犯意后，马继权、谭爱军在盗窃过程中被被害人发现，为抗拒抓捕，当场使用暴力或以暴力相威胁，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条的规定，均构成抢劫罪；被告人梅芝海以非法占有为目的，伙同他人入户盗窃财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。在共同抢劫过程中，马继权、谭爱军的地位和作用相当，不宜区分主从犯。到案后，谭爱军、梅芝海均能如实地供述自己的罪行，均自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。谭爱军有犯罪前科，依法应酌情从重处罚。梅芝海系盗窃犯意的提起者、组织者，系主犯；且其伙同马、谭二被告人使用撬窗、撬门等破坏性手段入户盗窃，社会危害性较重，依法应酌情从重处罚。梅芝海主动认缴罚金，可以酌情从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条第（一）项，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人�继权犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人谭爱军犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；三、被告人梅芝海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人马继权、谭爱军均不服，马继权以其构成盗窃罪而非抢劫罪，且原判量刑过重为由；谭爱军以其构成盗窃罪而非抢劫罪，曾配合公安机关抓获同案犯梅芝海，有立功表现为由，提出上诉。在本院审理期间，而上诉人仍以相同理由为自己辩护。辩护人未提出书面辩护意见。
经审理查明，原判认定2016年1月22日2时许，原审被告人梅芝海伙同上诉人马继权、谭爱军到被害人戴某2家行窃中，梅芝海在外望风，马继权、谭爱军持工具撬窗入户，惊动被害人杨某、戴某2，二上诉人为逃离犯罪现场当场对二被害人采取暴力的手段，致戴某2轻伤后逃匿的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，马继权、谭爱军未提出新的证据，本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人马继权、谭爱军伙同原审被告人梅芝海以非法占有为目的，入户盗窃，三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条关于“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，已构成盗窃罪。马继权、谭爱军在入户盗窃过程中惊动被害人，为抗拒抓捕，�别对被害人戴某2、杨某当场使用暴力后逃离现场，马继权并致戴某2轻伤，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条关于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”及第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的”的规定，二人的行为均已构成抢劫罪，且系入户抢劫。本案系转化型抢劫，主观上是否具有抢劫的故意不影响本案的定性。即上诉人马继权、谭爱军所提不构成抢劫罪的上诉理由不能成立，不予支持。关于马继权、谭爱军所提均是从犯的上诉理由。经查，二人在共同犯罪中，行为均积极主动，在抗拒抓捕时均当场使用了暴力，二人作用、地位相当，不区分主从。故此上诉理由不能成立，不予支持。关于谭爱军所提具有立功情节的上诉理由。经查，印江土家族苗族自治县公安局出具的《情况说明》证实，谭爱军被抓获后对同案犯梅芝海进行辨认，后公安人员传唤梅芝海到案。谭爱军与原审被告人梅芝海系盗窃共犯，谭爱军应当如实供述所知其他同案犯共同犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题意见》第五项关于“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯�前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”的规定，谭爱军的行为不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不构成立功。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。原判根据马继权、谭爱军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依法判处相应的刑罚并无不当。即二人所提原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年六月十二日
书记员 陈 宇