江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2762号
上诉人（原审原告）周某，女，1966年10月12日生，汉族，无业。
委托代理人李伟，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托代理人张金岭，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙某甲，男，1973年12月12日生，汉族。
委托代理人李波，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人周某与上诉人孙某甲离婚纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2016年1月29日作出（2015）溧民初字第3541号民事判决，周某与孙某甲均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月22日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人周某及其委托代理人李伟，上诉人孙某甲及其委托代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，周某和孙某甲均系离异人员，周某与前夫于2001年经法院判决离婚，孙某甲与前妻于2003年协议离婚，周某与孙某甲双方于2004年1月9日登记结婚重新组合家庭。2005年4月12日双方生育一女取名孙某乙，现随孙某甲共同生活。孙某甲于2013年8月5日向原审法院提起离婚之诉，要求与周某离婚，原审法院判决未准予离婚；孙某甲于2014年1月14日再次向原审法院起诉离婚，原审法院裁定驳回起诉。之后双方关系没有明显改善。
原审法院于2016年1月19日对周某、孙某甲之女孙某乙进行询问，孙某乙明确表明更愿意与孙某甲共同生活。
另查明，婚后购买家用电器有冰箱一台、洗衣机一台、热水器一台、电脑一台，其中冰箱、洗衣机和热水器在孙某甲处，电脑在周某处。
原审法院认为，本案双方主要的争议焦点为：第一、位于溧水经济开发区红旗村59号的房产所产生的拆迁利益的认定；第二、婚后经营的彩票店所产生的收入及转让费用的认定。
一、针对溧水经济开发区红旗村59号房产，原审法院查明事实如下：
该房产系曹凤友于1993年6月申请并领取准建证所建，房屋尚未建成曹凤友死亡，后由其哥哥曹凤田继续建造完成。1999年10月12日曹凤田与孙某甲签订协议书，协议约定由曹凤田将该房产（两层楼上、下各两间，另有包箱及院子）出售给孙某甲，两层楼房上、下各两间位于宅基地的正北方，一层平房位于宅基地的东南方。房屋购买后孙某甲及其母亲、弟弟一家人搬进该房居住，在居住期间曹凤田与孙某甲因购房事宜曾发生过纠纷并诉至法院。1999年11月孙某甲领取了该房产的国有土地使用证，证书记载土地使用者为孙某甲，用地面积为122.61平方米。2000年6月该房产办理了房屋所有权证书，证书记载房屋所有权人为曹凤友（未办理房屋过户手续），证书登记两层楼房的建筑面积为157.86平方米。一层平房的面积，根据周某、孙某甲双方的陈述约为20平方米左右。周某、孙某甲双方均认可在拆迁前对房屋又进行了扩建，但对扩建的时间及面积存在争议。周某陈述扩建的时间为双方结婚以后，扩建情况为在原来一层平房的基础上又增加了一层，此外在院内空地上又扩建了两层楼房；孙某甲陈述扩建的时间系双方结婚之前，扩建情况为在原来一层平房的基础上增加了一层，院内空地并未扩建。双方均认可周某、孙某甲婚后一家人共同居住在二楼，孙某甲的弟弟孙招强婚后一家人共同居住在一楼。2015年11月27日原审法院对拆迁公司工作人员孙杰进行了询问，孙杰明确表示孙某甲家被拆迁房屋面积是以实际的测量面积为准，总面积为292平方米，并依据孙某甲及其母亲、弟弟达成的分家协议，分别与三人签订了房屋拆迁货币补偿协议书，确定孙某甲为146平方米、孙招强为90平方米、曹淑琴为56平方米。同时还回忆孙某甲的宅基地上基本已经盖满房子，没有空闲院落，且所建的房子均为二层楼房。
2012年7月10日上述房屋被拆迁，被拆迁面积共计为292平方米，拆迁公司分别与孙某甲、孙某甲的弟弟及孙某甲的母亲签订了房屋拆迁货币补偿协议书，并确定孙某甲、孙某甲的弟弟及孙某甲的母亲名下被拆迁面积分别为146、90、56平方米。协议中确定孙某甲预购房面积为150平方米，预扣购房款300000元，补偿孙某甲名下的拆迁补偿款为280000元。2012年9月10日孙某甲将280000元的补偿款存入自己名下的南京银行账户，该账户至2014年9月17日存款余额为316320.55元，2014年9月18日孙某甲支取166320元存入自己名下的建设银行账户，2015年4月2日孙某甲支取154420元，截止至2015年6月21日南京银行账户余额为0.65元。根据周某的申请，原审法院对孙某甲名下的建设银行账户进行了冻结，截止至2014年11月7日已冻结金额为87465.39元。2015年春节后孙某甲在北宸新苑安置住房一套，周某、孙某甲双方陈述面积约为89.5平方米，尚未办理房屋所有权证书。
二、针对经营的彩票店所产生的收入及转让费用，原审法院查明事实如下：
体彩51071站点系由周某于2008年开始经营，于2014年3月在南京市体彩中心办理了退机手续，4月份过户给其妹妹周娣经营，10月周娣又过户给现任机主高某经营。该站点经营期间，其中2013年全年销售总额为1098647元，体彩中心支付的代销费用为76905元，2014年全年销售总额为907173元，体彩中心支付的代销费用为63502元。
福彩11486站点系周某于2009年开始经营，于2014年10月在溧水区福彩中心办理了退机手续，现任机主为高某。该站点在周某的经营期间，其中2013年全年销售总额为302892元，福彩中心支付的代销费用为21202元，2014年1月至10月间销售总额为292602元，福彩中心支付的代销费用为21945元。
关于体彩51071站点和福彩11486站点是否存在转让费用的问题，原审法院于2014年12月16日对现任机主高某进行了询问，高某称其想做彩票生意，得知周某有转让意向，于是双方协商店内所有设施共10万元，并签了转让协议，同时向周某支付了10万元的转让费用，在体育局及民政局办理了退机和接机手续。随后周某又提供了2015年3月15日高某的书面说明一份，内容称其并不认识周某，彩票店也不存在转让费用，法院来询问怕麻烦，没有看清内容，误签法院证明。关于体彩01819站点，溧水区体彩中心出具证明，证明该站点从建站以来经站点周边调查和管辖专管员实际每日跑点得知，该站点的销售经营权和站点管理权属于周娣所有。
原审法院认为，确定周某、孙某甲双方是否应解除婚姻关系，关键看双方夫妻感情是否已达到破裂的程度。本案中，孙某甲曾两次起诉离婚，在法院判决不准离婚后，双方夫妻关系并未得到改善，至今仍处于分居状态。现周某提出离婚，孙某甲亦同意离婚，可以认定双方的夫妻感情确已破裂，已无和好可能，依法应准予双方离婚。对于子女的抚养问题，原审法院认为，本案中周某从家中搬出后，孩子一直跟随孙某甲生活，改变现有生活环境对孩子的成长不利，同时孩子本人也明确表示如果父母离婚愿意与父亲共同生活。综上可以确认孩子随孙某甲生活更有利于其健康成长，故孩子由孙某甲直接抚养较为适宜。周某作为孩子的母亲应当承担孩子的抚养费用，考虑目前当地的普遍生活水平、物价状况以及周某的收入情况，酌定周某每月支付抚养费800元。
关于夫妻共同财产的分割：第一、关于家用电器部分。周某主张的电视两台、电脑两台、冰箱一台、洗衣机一台、热水器一台并无证据证明，原审法院仅对孙某甲认可的在孙某甲处的冰箱、洗衣机、热水器及周某自认的在周某处的电脑予以确认，并酌情确定该部分财产谁掌控归谁所有，互不追究。
第二、关于拆迁利益。根据双方提供的证据及原审法院的调查核实，可以确定红旗村59号房产系孙某甲婚前购买，购买时有两层楼房上、下各两间（面积为157.86平方米）及一层平房（约20平方米）。该房产在双方婚后于2012年进行了拆迁，拆迁时被拆迁房屋的实际测量面积为292平方米。因房屋已经被拆，现有证据又无法完全还原拆迁时房屋的现状，但基于以上事实可以确认，拆迁房屋的面积相比购买时房屋的面积有了明显的增加。针对增加的面积，孙某甲认为在周某、孙某甲婚前仅在一层平房的基础上加建了20平方米，空闲院落并未加建，对于拆迁时多出的面积是孙某甲通过谈判争取后，政府对其给予的一种补偿。为证明自己的以上观点孙某甲提供了证人证言等一系列的证据。关于婚前加建的抗辩主张，原审法院认为，一方面，证人在庭审陈述中并未明确加建的时间，无法确定发生在婚前还是婚后，且各自的陈述又存在不一致的地方；另一方面，部分证人与孙某甲有一定的利害关系，根据证据规则利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故原审法院对孙某甲主张婚前加建的事实不予采信。关于谈判争取的抗辩主张，原审法院认为，根据证据规则孙某甲负有举证责任，未能提供证据应承担举证不能的法律后果。同时，为查清事实原审法院依法进行了调查核实，拆迁公司工作人员向法院陈述拆迁面积以实际的测量面积为准，院内基本已全部盖满二层楼房，以上事实与孙某甲的以上抗辩主张不相符。既然孙某甲对明显增加的面积，不能作出有充分证据支持的合理的解释，根据证据规则原审法院对增加的面积，依法认定为双方婚后家庭共同所建。结合在家庭内部析产后周某、孙某甲共获得被拆迁面积为146平方米的拆迁利益，及双方均认可婚后共同居住在二楼的事实，扣除婚前所建的第二层楼房的面积78.93平方米（按两层楼房总面积157.86平方米的一半予以计算），确认婚后超出面积67.07平方米（146平方米－78.93平方米）所获得的拆迁利益属于周某、孙某甲的夫妻共同财产，应依法予以分割。本案中仅已安置了一套住房（双方认可面积为89.5平方米），尚未办理权属证书，另外一套住房尚未安置。原审法院认为，目前仅安置一套住房，146平方米的拆迁利益尚未全部变现，另一套住房尚未安置，所涉及拆迁利益对应的价值等重要参考因素（如安置的面积、地点、楼层等情况）尚未确定，无法预估对应价值，故现在不宜按双方应占的比例进行合理分割，可在全部拆迁利益实现后再行主张权利。但对于孙某甲已领取的280000元的拆迁款，可按比例进行分割，超出面积67.07平方米的夫妻共同财产平均分割，周某可分得33.5平方米，所占比例为23%（33.5平方米÷146平方米），故孙某甲应返还周某应得拆迁款64400元（280000元×23%）。
第三、关于彩票店的收入及转让。原审法院已查明在周某、孙某甲夫妻关系存续期间共经营有体彩51071及福彩11486两个彩票站点，两个彩票店在2013年及2014年间年均营业收入均维持在10万元左右。原审法院认为，2014年周某无故办理退机手续并过户至现任机主高某名下，办理过户手续在主管机关不存在转让费用，但不并排除双方存在私下转让的可能性，且在周某经营期间两间彩票店不存在亏损且收入稳定，无故无偿转让也与常理不符。现彩票店经营者高某在原审法院最初的询问中也认可了10万元转让费用的事实，但之后在周某提供的高某的书面证明中对其予以否认。对此，原审法院认为，无论是从证据的形成时间上、证据的效力上还是基于事实常理分析，法院对存在彩票店的10万元转让费用的事实予以确认。2014年彩票店的转让时间正是本案周某起诉的前后一段时间里，可以确认周某有转移或变卖夫妻共同财产的情形，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条之规定，离婚时一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，分割夫妻共同财产时对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的一方可以少分或不分。基于法院已确定周某应得拆迁款64400元，考虑双方判后财产处理的便利，原审法院在10万元转让的分割上酌情确定孙某甲应分得转让费用64400元。故双方在财产的分割上互相抵扣。
原审法院据此判决：一、准予原告周某与被告孙某甲离婚；二、原、被告婚生女孙某乙由被告孙某甲直接抚养，原告周某自本判决生效之日起至子女独立生活时止，每月支付抚养费用800元；三、驳回原告周某的其他诉讼请求。
宣判后，周某与孙某甲均不服该判决，向本院提起上诉。
周某上诉称，1、原审法院认定事实有误，上诉人退出彩票店经营系因经营劳动强度过大、成本过高获利微薄且上诉人夫妻关系变故导致无心经营，原审法院认定上诉人恶意处分夫妻共同财产系认定事实错误。彩票店不存在10万元转让费，高某的询问笔录与高某此后的证言完全矛盾，不应作为定案依据。上诉人不存在任何在离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的行为；2、孙某甲对上诉人多次实施家庭暴力，应当赔偿上诉人精神损害抚慰金2万元；3、对于诉争的拆迁利益（28万元拆迁补偿款、150平方米拆迁安置房以及拆迁款的理财收益），上诉人应当享有35%的比例，原审法院判决上诉人享有的比例过低。上诉人对家庭贡献较大，在拆迁安置过程中，上诉人与拆迁部门多次谈判最终争取到最大化的拆迁利益，且因孙某甲对上诉人实施家庭暴力，导致上诉人可能留下脑部后遗症，因此上诉人应分得较多的拆迁利益份额；4、双方婚生女孙某乙应当由上诉人抚养。请求二审撤销原判，依法改判支持周某的上诉请求。
孙某甲针对周某的上诉请求答辩称，周某在双方婚姻关系存续期间，恶意转让彩票店，对于转让费10万元应当作为夫妻共同财产进行分割处理，原审法院认定该项事实并无不当；2、孙某甲并未对周某实施家庭暴力，不应赔偿周某精神损害抚慰金2万元；3、被拆迁房屋是在双方结婚前扩建，拆迁安置利益是孙某甲的婚前财产，与周某无关，不应作为双方夫妻共同财产进行分割处理；4、孙某乙自出生后一直由孙某甲及其母亲抚养，周某未尽到做母亲的义务，周某目前也自称没有工作和住房，周某要求抚养孙某乙没有依据。
孙某甲上诉称，原审法院认定事实有误，红旗村59号房屋是孙某甲及其弟弟和母亲的家庭共有财产，周某主张双方在婚后对该房屋进行扩建没有任何依据，孙某甲名下的拆迁补偿款和安置房属于孙某甲的个人财产，与周某无关。请求二审法院撤销原判，依法改判支持孙某甲的上诉请求。
周某针对孙某甲的上诉请求答辩称，原审法院认定周某与孙某甲在婚姻关系存续期间对红旗村59号房屋进行过扩建并无不当，虽然原审判决认定的拆迁补偿款中没有考虑拆迁安置包括区位补偿、安家补助、过渡费等周某应享有的份额，但周某还是能够接受原审法院对于双方婚后扩建部分在孙某甲名下的拆迁补偿利益中所占的比例。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理中，周某申请证人高某和张某（高某丈夫）出庭作证。高某当庭陈述：彩票店的事情是张某经办的，具体费用其当时并不清楚，当初法院做询问笔录时其说了10万元，是听张某这么说的，其之后才知道张某把钱用到别的地方去了，转店只用了4万多元，在体育局和福彩中心共交了2.5万元，另外房租和其他费用合在一起共4万多元。交2.5万元时其在场，其他的钱都是张某经办的。其是从周娣手中接手的彩票店，因为周某是周娣的姐姐，所以法院询问时其说了周某。其当初想经营彩票店，自己一个人去体育局和福彩中心去询问的，体育局和福彩中心告诉其目前彩票店的原机主是周娣。
张某当庭陈述：高某当时在网上看到有彩票店要转让，于是其与高某就一家、一家去看，上门与彩票店的店主沟通，问店主转让多少钱，生意如何，因这两家彩票店比较便宜，所以选择接手。当时其是询问彩票店的店员，当时店员说转让费6万元左右，具体其是与周某操作的，店员给其的就是周某的联系方式，但营业执照上的名字是周娣。周某与其沟通，最终一共花了不到5万元，包括交到体育局和福彩中心的押金以及刮刮乐的钱。双方之间没有签订协议，与店主结算的是彩票店里剩余的刮刮乐的钱，大概1.5万元左右，还有3个月的房租，大概3300元，彩票店剩余的设施全是体彩中心的。1.5万元和3个月的房租都是交给周某的。其之前告诉高某做彩票店大概一个月4-5万元，两个月要8-9万元。具体手续都是其经办的，彩票店大概在2014年10月经营的，其在经营后隔了一个月的时间左右告诉高某一共花了5万元。其中交到体育局和福彩中心2.5万元押金，后陆陆续续给周某2万元左右，钱都是从家里拿的，用的是其工资，都是现金支付。
孙某甲在二审审理中申请证人王某出庭作证。王某陈述：其是做木匠的，孙某甲还没有结婚的时候，其到孙某甲家做扩建装修，当时扩建了70-80平方米左右。瓦工把墙做好，其负责上梁，其在小房子上面添建了新的房间，把原来房子加高了一点，添了石棉瓦，重新做了楼梯，多出的半层房子用于储藏，也可以住人。其当时装修时房子有院子和树。
经质证，周某认为高某和张某的证言能够反映体彩店和福彩店的原机主是周娣，且高某和张某并未向周某支付10万元转让费。王某的陈述绝大多数内容与其在原审庭审中的陈述相矛盾，且没有合理的解释，不能作为定案依据。诉争房屋在双方婚后确实存在扩建，原来有院子和树。
孙某甲认为高某和张某的证言与原审法院对高某的询问笔录以及高某所写的证明是矛盾的，高某与张某的证言也是相互矛盾的，该证言不符合事实。原审法院第一次对高某的调查笔录中，高某陈述10万元转让费支付给周某应当是事实。王某在原审庭审中也陈述其对房子进行了加建，且加建时孙某甲尚未结婚。且根据王某的工资收入变化情况，加建应当是很多年前，周某主张2012年对房屋进行扩建不是事实，周某主张婚后对房屋进行加建没有任何证据。
以上事实，有常住人口登记卡、结婚登记审查处理表、（2013）溧民初字第1597号民事判决书、（2014）溧民初字第277号民事裁定书、（2001）宁民终字第493号判决书、询问笔录（女儿）、协议书、村镇建设工程准建证、国有土地使用证书、房屋所有权证书、房屋拆迁货币补偿协议书、询问笔录（孙杰）银行对账单、体彩和福彩中心的证明材料、询问笔录（高某）、高某的书面说明、证人证言以及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：1、孙某甲名下的拆迁补偿款是否属于其与周某的夫妻共同财产以及共同财产的具体范围和分割比例；2、拆迁安置房应否在本案中予以分割处理；3、彩票店是否存在转让费以及应当如何分割处理；4、孙某甲是否存在家庭暴力，是否应当给付周某精神损害抚慰金2万元；5、双方婚生女孙某乙应当由谁抚养。
关于争议焦点1，红旗村59号房屋虽系孙某甲婚前购买，但其购买时为两层楼房，上下各两间（面积为157.86平方米）和一层平房（约20平方米），该房屋在2012年拆迁时经拆迁部门测算面积为292平方米。孙某甲主张其系在与周某结婚前对房屋进行扩建，但其提供的证人证言陈述的内容存在部分矛盾，孙某甲未能提供其他证据予以佐证，故孙某甲主张拆迁时增加的房屋面积均是其在婚前所建，缺乏依据，本院对此不予采纳。原审法院根据诉争房屋产权登记面积及依法到拆迁部门调查了解的情况，认定增加的房屋面积系在双方婚后所建并无不当。因孙某甲名下的被拆迁房屋面积为146平方米，原审法院考虑房屋实际居住使用情况，扣除孙某甲婚前房屋面积78.93平方米（157.86÷2）后，认定超出面积67.07平方米（146-78.93）属于双方夫妻共同财产，上述面积对应的拆迁补偿利益属于双方夫妻共同财产并平均分割并无不当。周某主张因其对家庭贡献较大，且孙某甲对其实施家庭暴力，故其应当多分，分得拆迁补偿利益35%的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，由于双方诉争房屋的拆迁安置房尚未完全安置，具体拆迁安置房的总价值目前无法确定，原审法院暂时未对拆迁安置房进行分割处理并无不当，并未影响双方对拆迁安置房享有的权益，双方可待拆迁利益全部实现后根据具体情况进行分割处理。周某主张应当在本案中对于全部拆迁安置房进行分割处理，依据不足，本院对此不予支持。周某另主张应当分割处理孙某甲拆迁补偿款的理财收益，但对此未能提供充分证据证明上述收益在双方离婚时尚存的具体数额，其该项上述意见，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点3，周某在双方婚姻关系存续期间曾经营体彩51071及福彩11486两个彩票站点，2014年周某在彩票站点经营状况未发生重大变化的情况下，未经孙某甲同意，擅自办理退机手续，将彩票店转交高某经营。虽然周某主张彩票店不存在转让费用，并申请证人高某和张某到庭作证，但高某在原审法院第一次到彩票店对其进行调查时，主动陈述其是找周某，与周某签订转让协议，给了周某10万元转让费，虽然高某事后向法院出具说明否认其在调查笔录中陈述的内容，但其在一审先后出具的两份说明与其二审当庭在法庭陈述的内容均存在矛盾，其对此不能做出合理解释。张某在二审庭审的陈述与高某的陈述亦存在一定矛盾，且其陈述其是与周某联系店面转让事宜，除交到相关部门的押金外，另给付周某部分款项，故周某仅凭上述证人证言不足以推翻原审法院依职权对高某所做的调查笔录。周某主张原审法院不应采信高某的调查笔录，认为彩票店不存在转让费用的上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。原审法院根据对高某的调查笔录，认定彩票店存在转让费用并无不当。由于周某未经孙某甲同意在双方发生离婚诉讼期间擅自转让彩票店，存在转移、变卖、毁损夫妻共同财产的情形，原审法院据此判决周某在分割夫妻共同财产时应适当少分并无不当。
关于争议焦点4，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。周某主张孙某甲对其实施家庭暴力，对此负有举证责任。但周某在原审提交的接处警登记表和病历记录等证据不足以证明孙某甲对其实施家庭暴力，其主张因孙某甲实施家庭暴力，应当赔偿其精神损害抚慰金2万元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点5，关于子女抚养问题，应当从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和条件等具体情况妥善解决。本案中，孙某乙在周某与孙某甲分居后，目前已随孙某甲共同生活了较长一段时间，形成了较为稳定的生活环境和状态，且孙某乙已年满10周岁，其在原审审理中明确表示愿意与孙某甲共同生活，孙某甲目前亦有稳定的工作及收入，故原审法院综合考虑周某与孙某甲的抚养能力和条件，从维持孙某乙目前较为稳定的生活环境和状态出发，判决孙某乙由孙某甲抚养并无不当。周某现并无证据证明孙某甲存在不利于孙某乙身心健康的情形存在，故其主张孙某甲不适合抚养孙某乙，孙某乙应当由其抚养的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人周某和上诉人孙某甲的上诉请求和理由均缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人周某负担300元，由上诉人孙某甲负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 钰
代理审判员 相媛媛
代理审判员 徐聪萍
二〇一六年六月十二日
书 记 员 宋龙雯