湖南省常宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一初字第567号
原告衡阳市某施工公司。（以下简称“某施工公司”）
法定代表人黄某，系该公司总经理。
委托代理人肖某甲，湖南居安律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人肖某乙，湖南居安律师事务所律师。
被告常宁市某工程公司。（以下简称“某工程公司”）
法定代表人蹇某甲，系该公司总经理。
委托代理人胡某，湖南兴常律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人蹇某乙，湖南兴常律师事务所律师。
第三人常宁市某医院。
法定代表人刘某，系该院院长。（缺席）
原告衡阳市某施工公司与被告常宁市某工程公司及第三人常宁市某医院建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月23日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭分别于2013年9月4日、2015年1月5日公开开庭进行了审理。原告某施工公司委托代理人肖某甲、肖某乙、被告某工程公司委托代理人胡某到庭参加诉讼，第三人常宁市某医院的法定代表人刘某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原告某施工公司诉称：2009年4月29日，原、被告双方签订了合同书，由原告某施工公司分包了被告某工程公司承建的第三人常宁市某医院的综合大楼的桩基础，并对工期、工程质量标准、合同价款等相关事宜作出了详细约定，其中付款方式为：原告设备进场后第二天被告某工程公司支付拾万元给原告，原告施工完成后第二天被告支付总造价的80%，余款待桩基础工程验收后十天一次性付清。合同签订后，原告积极组织人员施工，依约履行了自己的合同义务。该项目在实际施工过程中，工程量发生了变更，增加和核减了部分工程量，变更部分经被告和第三人签证予以确认。施工完成后，经计算被告实际应支付原告工程款2857715.31元，但截至起诉之日止，被告仅只支付了185万余元，余款虽经被告多次催促，被告仍置之不理，拒不支付。故请求法院判决：被告某工程公司立即支付原告某施工公司工程款100万元，利息20万元（利息暂计至起诉前，最终以实际给付之日为准），合计120万元；被告承担本案全部诉讼费、申请费等费用。
为支持其主张，原告某施工公司向本院提交了如下证据：
证据一、合同书，证明原、被告签订了合同及合同内容，被告是本案的适格主体。
证据二、会议纪要、某医院医疗综合大楼桩基础处理会议纪要、变更通知，证明原告承包的工程施工过程中因地质原因，原、被告及第三人一致同意确定变更方案及增加桩基础和相关材料。
证据三、施工记录汇总、长螺旋成桩记录表，证明原告在桩基础实际施工过程中的工程量，且该工程量已被建设单位和监理单位认可。
证据四、工程签证单，证明工程实际增加应付给原告的费用，且该费用被告及建设单位均予以认可。
证据五、产品及发票收执回单、短信图片、报案材料，证明被告一直在向原告支付工程款，但未付清，且双方因工程款的支付和工程竣工资料的移交发生过冲突。
证据六、衡阳天翼工程造价咨询有限公司鉴定费发票，证明申请鉴定的相关费用2万元。
证据七、衡阳天翼工程造价咨询有限公司鉴定意见书，证明常宁市某医院综合大楼桩基础工程等价281万余元，但鉴定意见书应当按合同约定计算。
被告某工程公司对原告某施工公司的质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，但对合法性、证明目的有异议；对证据二没有异议；对证据三的真实性、合法性有异议，施工记录汇总、长螺旋成桩记录表是原告自己制作的，没有经过被告的认可；对证据四真实性、合法性有异议，所有的工程签证单没有被告负责人的签字认可，虽然签证单上面加盖了工程项目部的公章，但是不具有效力，章是何时盖的、是什么来源不清楚。签证上面的签字起到何种作用不清楚；证据五与本案没有关联；对证据六无异议；证据七系无效证据，天翼鉴定意见书不客观、不公正、不科学，且兴泰鉴定机构对本案工程进行了重新鉴定，应以兴泰鉴定意见书为本案的定案依据，且合同约定增加工程量应另行协商，鉴定意见不应按合同价计算。
被告某工程公司辩称：一、被告某工程公司不是本案适格被告。2009年4月5日，被告与第三人常宁市某医院签订了常宁市某医院医疗综合大楼某工程施工合同。2009年4月28日，唐冬成与原告签订合同书，将被告承建的常宁市某医院医疗综合大楼的桩基工程分包给原告，该合同书的甲方虽然写的是被告，但被告在合同书上既未盖章，也未授权唐冬成签订合同，根据合同的相对性原理，被告不是合同的主体，故被告不是本案适格被告。二、原告签订的桩基合同系无效合同。我国《合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。我国《某法》第二十九条第一款规定：某工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，某工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，被告与常宁市某医院签订的《建设工程施工合同》第四十五条第二项约定：乙方（被告）不得将本合同工程转包给他人或擅自肢解分包给他人，确须分包的，经甲方同意后，乙方必须自行完成主体工程，并报某主管部门备案，擅自转包、分包的，承担违约责任，赔偿甲方实际经济损失。根据前述法律规定及合同约定，原告签订的合同书没有经过建设单位常宁市某医院认可，也没有到某主管部门备案，违反了我国某法第二十九条第一款的规定，系无效合同。三、原告承建的桩基工程价款没有结算，原告起诉要求被告给付工程款没有事实依据。根据我国某法原理，施工合同被确认无效后，原则上不应依合同约定确定工程款。另根据原告签订的合同书第四条第二项约定：……如增加工程量甲乙双方另行协商增加付款次数和金额。本案原告承包的桩基工程，根据工程设计其桩基是153根，施工过程中因地质等原因，桩基数量大大增加，增至434根。根据合同约定，原告本应找被告另行协商其增加的桩基工程量工程价款如何结算，但原告既不提交螺旋桩桩基资料，也不主动找被告就增加的工程量进行结算，且被告多次找原告进行协商，但原告都置之不理，故原告的诉请没有事实依据，系恶意诉讼。故请求驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，被告某工程公司向本院提交了如下证据：
证据一、营业执照、组织机构代码证，证明被告具有某主体资格；
证据二、建设工程施工合同，证明1、常宁市某医院综合大楼工程是被告承包；2、被告不是本案适格主体；3、原告签订的合同书系无效合同；4、原告承包的桩基础没有结算，原告起诉没有事实依据。
证据三、合同书，证明目的同证据二。
证据四、桩基础平面布置图，证明原告承建的桩基础工程因地质等原因工程量发生了改变，原被告多增加的桩基础工程量及工程价款没有达成一致意见。
证据五、湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定费收据，证明申请重新鉴定的4万元是被告支付的。
证据六、湖南兴泰工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书，证明本案工程造价是226万多元，其中的企业管理费、利润、规费、税费等费用问题，应由法院核减。
证据七、常宁市审计局编制的结算总价，证明发包方没有支付给被告企业管理费、利润、规费、税费等费用，常宁市审计局在审计时也没有计取。
原告某施工公司对被告某工程公司提交证据的质证意见：对证据一没有异议；对证据二、三、四的相关性、合法性、客观性都没有异议，对证据二、三的证明目的的第2、3、4项有异议，根据被告的证据可以证明原、被告合同是合法有效的，被告是适格诉讼主体，证明本案原、被告双方之间的工程量是没有争议的，对工程价款只是被告认为有争议，实际上是没有争议的，在双方签订的合同上是有明确约定的；对证据五的真实性无异议，但最终以发票金额为准；对证据六有异议，该鉴定意见书有重大问题，鉴定依据错误，该鉴定意见书应依据没有争议的事实，被告与常宁市某医院的合同不能约束原、被告间的合同，人工工资定价46元是错误的，应是56元。该鉴定意见书核减了混凝土的差价，招标文件约定的是商品混凝土，对原告没有约束力。鉴定方法也是错误的，本案应该按合同计价。鉴定意见书超灌部分的理解是错误的，在整个桩基础过程中打桩机一直在运作，该鉴定书只计算了机械费，打桩机的费用没有计算是错误的。鉴定书中对于超过部分应全额计算定额，少计算了定额的项目。该鉴定意见书记载的相关事实错误，且程序不正确，鉴定人员应当出庭作证，故该鉴定意见书只能作为参考，衡阳天翼工程造价咨询有限公司鉴定意见书的结果更科学；证据七与本案无关，规费不是被告与常宁市某医院签订的合同中列举的那几项。
第三人常宁市某医院未作答辩。
经审理查明，本案双方当事人无争议的事实如下：2009年4月5日，被告某工程公司与第三人常宁市某医院签订了《建设工程施工合同》，双方约定：由被告某工程公司承建第三人常宁市某医院医疗综合大楼工程。《建设工程施工合同》第六条中工程的施工管理费、利润、企业定额人工费、税金、劳动保险基金、特殊保健费、远地施工增加费、施工机构迁移费、副食品调节基金费等都用一条斜线予以划除。2009年4月28日，原告某施工公司与常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部签订了《合同书》，常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部将第三人常宁市某医院综合大楼工程长螺旋钻孔桩桩基础工程以包工包料的形式承包给原告某施工公司施工。在《合同书》中，对现场管理、质量、安全工期、工程承包、结算、付款方式都有相应的约定。并在《合同书》中约定：“……二、4、本工程从地质资料反映局部有石岩融洞、石笋、裂隙等，如施工过程中遇到此类特殊情况，由设计部门和质监部门处理意见为准，按实际发生工程量增加费用。如因地质原因造成施工质量无法达到长螺旋桩基设计要求，则施工质量按实际检测结果为准；如需变更桩基施工设计，甲方（常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部）优先考虑承包给乙方（衡阳市某施工公司）施工，合同条款另行协商，甲方同时承担乙方第一次设备进、出场费。……四、2、……如增加工程量由甲乙双方另行协商增加付款次数和金额。”合同签订后，2009年5月2日，原告某施工公司组织人员进场施工。施工过程中原定工程长螺旋钻孔灌注桩153根变更为434根，增加了281根桩（其中第95根桩为复桩）。被告某工程公司已支付了原告某施工公司185万元。2010年，原告某施工公司将桩基工程交付于被告某工程公司，但至今双方未对工程进行结算。对于剩余款项金额，原、被告双方多次协商均未达成一致意见。2013年7月23日，原告某施工公司向本院提起诉讼。2013年9月10日，原告某施工公司向本院申请对原告某施工公司施工的常宁市某医院综合大楼的桩基础的工程造价结算进行司法鉴定。2014年1月27日，经衡阳天翼工程造价咨询有限公司对常宁市某医院综合大楼桩基础工程造价结算进行鉴定，鉴定意见为：工程造价2811463.69元。原告某施工公司垫付了衡阳天翼工程造价咨询有限公司的鉴定费用20000元。2014年3月28日，因被告某工程公司认为，衡阳天翼工程造价咨询有限公司对常宁市某医院桩基工程造价鉴定不客观、不公正、不科学，向本院提出合理理由申请对常宁市某医院综合大楼桩基工程的工程造价进行重新鉴定。经双方抽签选定由资质条件高于衡阳天翼工程造价咨询有限公司的鉴定机构
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湖南兴泰工程造价咨询有限公司对常宁市某医院综合大楼桩基工程的工程造价进行重新鉴定，经鉴定结论为：常宁市某医院综合大楼桩基础工程造价2263528.3元，其中153根桩按合同计价，281根变更桩按2006年消耗量定额计价。该鉴定意见对原、被告双方提出的异议回复说明为：一、常宁市某工程公司提出异议的说明：本鉴定在长螺旋钻孔灌注桩基础变更部分中，变更桩基础混凝土按定额计价，并计取了企业管理费40118.24元，利润33431.95元，安全文明措施费18220.42元，冬雨季施工增加费1730.52元，规费50406.79元，税金39131.14元，以上费用是否计取由法院裁定。二、衡阳市某施工公司提出异议的说明：衡阳市某施工公司提出异议，认为该工程不存在变更，对变更部分不存在另行计价，而是应按分包合同约定的价格计算分包工程造价，分包工程不受总包合同和招投标文件约束。经计算，常宁市某医院综合大楼基础长螺旋钻孔灌注桩共434根，桩基础混凝土1696.84m3，超灌混凝土1593.87m3，合计混凝土总量3290.71m3。其中：1、分包合同约定范围内长螺旋钻孔灌注桩153根，桩混凝土实际体积563.05m3，超灌混凝土体积566.97m3，合计桩基础混凝土1130.02m3，按合同价768元／m3计价，合同总价867854.67元。2、分包合同外变更长螺旋钻孔灌注桩281根，变更桩混凝土实际体积1133.79m3，超灌混凝土体积1026.9m3，合计桩基础混凝土2160.69m3，衡阳市某公司提出异议要求按合同价结算，如果按合同价768元／m3计价，则变更部分桩基础总价1659409.92元。对该部分是按分包合同计价还是按定额计价由法院裁定。被告某工程公司垫付了湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定费40000元。
另查明，原告某施工公司有承建常宁市某医院综合大楼桩基础工程的相应资质，被告某工程公司有承建常宁市某医院综合大楼工程的相应资质。常宁市某医院医疗综合大楼桩基础的长螺旋成桩记录表均记载年份为2009年，工程签证单也记载年份为2009年。常宁市某医院综合大楼已实际交付于第三人常宁市某医院使用。
上述事实，有原、被告的在庭陈述，原告当庭提交的证据一-七，被告当庭提交的证据一-七为凭，并经当庭质证，本院审查，予以采信。
对本案当事人有争议事实，本院认定如下：
一、关于本案《合同书》是否成立有效及被告某工程公司是否为本案适格被告的问题。原告某施工公司主张：《合同书》是原、被告的真实意思表示，依法成立并生效，被告某工程公司是本案的适格被告。并向法庭提交证据一-五。被告某工程公司主张：本案《合同书》是某医院综合大楼项目部与原告签订的，被告某工程公司未与原告签订合同，该合同未成立并生效，被告不是本案的适格被告。并向法庭提交证据一-四。本院认为：被告某工程公司与第三人常宁市某医院签订了《建设工程施工合同》，约定：由被告某工程公司承建第三人常宁市某医院医疗综合大楼工程。嗣后，原告某施工公司与常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部签订了《合同书》，约定：常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部将第三人常宁市某医院综合大楼工程长螺旋钻孔桩桩基础工程以包工包料的形式承包给原告某施工公司施工。该《合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规中强制性规定，合同依法成立，对合同双方均具有合同的约束力，本院对该《合同书》予以认定。合同签订后，原告某施工公司组织人员按合同约定进场施工，完成了常宁市某医院综合大楼工程长螺旋钻孔桩桩基础工程的施工，故该《合同书》依法生效。对于被告某工程公司主张其不是本案适格被告问题。因常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部系被告某工程公司为承建工程设立的临时机构，不具备独立承担法律责任的能力，其对外产生的法律责任应由被告某工程公司承担。同时，被告某工程公司明知原告某施工公司进场施工也未表示反对，且原告某施工公司施工费185万元是由被告某工程公司支付的，故被告某工程公司是本案的适格被告。
二、关于原告承建的桩基工程变更后部分的计价应按合同计价还是按定额计价及定额计价中的企业管理费、利润、安全文明措施费、冬雨季施工增加费、规费、税金等六项费用是否应扣除的问题。原告某施工公司主张：因双方有合同约定，桩基工程变更后部分的计价应按合同计价，上述六项费用是工程造价的组成部分，不应当核减。并向法庭提交证据一、七。被告某工程公司主张：因合同约定变更后部分工程应另行协商付款次数和金额，在桩基工程变更后部分的计价双方协商不下就应按定额计价，又因第三人常宁市某医院未支付给被告上述六项费用，且在常宁市审计局的审计造价中未计取该六项费用，在定额计价中应扣除该六项费用。并向法庭提交证据二、三、六、七。本院认为：原告某施工公司与常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部签订的《合同书》中约定：“……如需变更桩基施工设计，甲方（常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部）优先考虑承包给乙方（衡阳市某施工公司）施工，合同条款另行协商，甲方同时承担乙方第一次设备进、出场费。……如增加工程量由甲乙双方另行协商增加付款次数和金额。”而双方均认可原工程设计长螺旋钻孔灌注桩153根，后变更为434根桩，增加281根桩，属于增加工程量的情况，对于增加281根桩的工程量应由原、被告另行协商付款次数和金额，但因双方多次协商均无法达成一致意见，故对该变更部分应按定额计价。对于定额计价中企业管理费、利润、安全文明措施费、冬雨季施工增加费、规费、税金等六项费用是否应当扣除的问题。因在被告某工程公司与第三人常宁市某医院签订的《建设工程施工合同》第六条中，对工程的施工管理费、利润、企业定额人工费、税金、劳动保险基金、特殊保健费、远地施工增加费、施工机构迁移费、副食品调节基金费等都用一条斜线予以划除，且常宁市某医院综合大楼系公益性建设项目，而原告某施工公司亦未提交证据证明其交纳上述相关费用，故工程变更部分定额计价中的企业管理费、利润、安全文明措施费、冬雨季施工增加费、规费、税金等六项费用应当扣除。
根据上述事实，本院认为，原告某施工公司与常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部签订了《合同书》依法成立并生效。双方应按合同的约定履行义务，即153根桩按照合同价768元／m3计价。对于增加的281根桩，因双方一直未达成协议，应按照定额计价。又因湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定资质高于衡阳天翼工程造价咨询有限公司，且湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定意见书更全面、科学，故本院对湖南兴泰工程造价咨询有限公司的鉴定意见书予以采用，即常宁市某医院综合大楼桩基础工程共计造价2263528.3元（其中153根桩按合同价计价，281根变更桩按2006年消耗量定额计价）。但因常宁市某医院综合大楼为公益性建设项目，在定额计价中的企业管理费、利润、安全文明措施费、冬雨季施工增加费、规费、税金等六项费用应当予以扣除，即原告某施工公司可取得的桩基础工程款2080489.24元（2263528.3元-40118.24元-33431.95元-18220.42元-1730.52元-50406.79元-39131.14元）。又因常宁市某工程公司某医院综合大楼项目部系被告某工程公司为承建工程设立的临时机构，不具备独立承担法律责任的能力，其对外产生的法律责任应由被告某工程公司承担，且被告某工程公司已支付了原告某施工公司185万元，故被告某工程公司还应支付原告某施工公司工程款230489.24元（2080489.24元-1850000元）。因双方对变更后工程的付款时间未约定，工程款利息应从桩基工程实际交付之日起算。又因常宁市某医院医疗综合大楼桩基础的长螺旋成桩记录表均记载年份为2009年，工程签证单也记载年份为2009年，双方庭审中又一致认可原告某施工公司将桩基工程交付于被告某工程公司为2010年，故工程款230489.24元利息应按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年1月1日起计算至还清款项之日止，对于原告某施工公司主张的超过部分的工程款和利息，本院不予支持。对于原告某施工公司垫付的衡阳天翼工程造价咨询有限公司的鉴定费20000元及被告某工程公司垫付的湖南兴泰工程造价咨询有限公司的鉴定费40000元，共60000元，应按双方责任分担，由原告某施工公司承担48476元，被告某工程公司承担11524元。因被告某工程公司垫付了鉴定费40000元，原告某施工公司应支付被告某工程公司鉴定费28476元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、限被告常宁市某工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告衡阳市某施工公司工程款230489.24元，并按中国人民银行同期同类贷款利率偿付利息，从2010年1月1日起算至还款之日止。
二、限原告衡阳市某施工公司于本判决生效之日起十日内支付被告常宁市某工程公司鉴定费28476元。
三、驳回原告衡阳市某施工公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15600元，由原告衡阳市某施工公司负担2996元，被告常宁市某工程公司负担12604元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衡阳市中级人民法院。
审 判 长 唐建平
审 判 员 郭淑容
审 判 员 刘 莉
二〇一五年五月四日
代理书记员 朱 娟
相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。