海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1508号
上诉人（原审原告）：肖舜峰，男。
被上诉人（原审被告）：程加德，男。
上诉人肖舜峰因与被上诉人程加德排除妨害纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2016）琼9006民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月10日下午在本院公开开庭审理了本案。上诉人肖舜峰到庭参加诉讼。被上诉人程加德经本院传票传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人肖舜峰上诉请求：1.撤销海南省万宁市人民法院（2016）琼9006民初873号民事判决，改判被上诉人清理搬迁抢种在上诉人承包地《海南省国营新中农场自营经济宗地图》三十五队60号宗地内全部槟榔1100株；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，从上诉人在一审中提交的证据《家庭农场承包荒山开发合同》以及《海南省国营新中农场自营经济宗地图》，可以认定1984年4月2日，上诉人承包了位于新中农场三十五队荒山100亩种橡胶，承包期三十五年，从1984年4月2日至2019年4月1日，宗地号为60，承包人为上诉人，并有确权单位盖章。其次，一审判决中双方当事人均没有提交《海南农垦经营承包经济合同书》作为证据，但一审判决中却用来作为证据反驳上诉人是错误的。最后，被上诉人主张其享有土地承包权利的依据是（2011）万民初字第132号民事调解书，但享有土地承包权不等于占有土地承包权，享有必须落实承包承租土地手续才能占有，从该调解书生效至今被上诉人从未向拥有该土地转包转租权方，也就是上诉人方提出承包土地要求。二、从上诉人提交的证据，即照片、《海南省国营新中农场自营经济宗地图》以及证人证言，都可以认定被上诉人在上诉人60号宗地内抢种套种槟榔的事实。三、一审判决违反程序。本案的审判长与（2011）万民初字第132号案件中的审判长为同一人，故本案审判长应回避。
被上诉人程加德书面辩称，一、上诉人1984年与国营新中农场贷款种植荒山开发，橡胶134.6亩，1991年已转让44.6亩给上诉人弟媳彭育花经营，农场也办理了手续。剩下的90亩上诉人已经转让给被上诉人经营，被上诉人也已经重新办理了开发家庭农场合同书。二、1997年海南第一中级人民法院（原海南中院）已经审理了上诉人妻子何福娇的案件，在该案中已经认定被上诉人对涉案胶园继续经营，1997年的判决也已经生效。该案生效后被上诉人扩大生产大量种植橡胶、槟榔，履行合同规定的各项义务，偿还贷款。三、2010年，上诉人夫妻又再次起诉被上诉人，经一审法院调解，双方当事人均在调解协议中确认了橡胶园的使用范围和面积，上诉人占有使用20亩，被上诉人占有使用70亩。一审判决正确，请求二审法院予以维持。
原告肖舜峰向一审法院起诉请求：1.判令被告程加德立即清理搬迁抢种在原告肖舜峰承包地（新中农场自营经济宗地图三十五队60号宗地）内全部槟榔苗1100株；2.本案诉讼费由被告程加德负担。
一审法院认定事实：1984年4月间，原告肖舜峰作为家庭户主，与新中农场签订了家庭农场承包荒山开发合同，由新中农场分年向承包者提供贷款32100元，合同签订后，肖舜峰、何福娇夫妇开垦荒山，种植橡胶树134.6亩。1991年11月肖舜峰将上述橡胶林中的44.6亩转让给彭育花。1992年8月肖舜峰因工作变动，便将另外90亩橡胶林转让给程加德，并经新中农场办理了转让手续。以程加德为家庭农场代表与新中农场重新签订了《海南农垦经营承包经济合同书》，落款日期为1992年12月7日，该合同约定了双方的权利义务。1996年，何福娇以肖舜峰和新中农场为被告、程加德和彭育花为第三人向法院提起诉讼，认为其丈夫肖舜峰未与其商量擅自将家庭农场转让给程加德和彭育花接管，侵犯了其权利，请求收回肖舜峰转让给程加德和彭育花的134.6亩橡胶林。该案经万宁市人民法院[（1996）万民初字第154号]和原海南省海南中级人民法院[（1997）海南民二终字第61号]审理后作出判决，二审判决中的第三项为：“驳回何福娇诉请肖舜峰与程加德90亩橡胶林转让行为无效的诉讼请求，该行为有效，程加德应继续履行原合同。”该案判决发生法律效力后，被告程加德继续经营管理90亩橡胶园，财务收支均由被告程加德负责，被告程加德至今已全部还清农场的贷款。至2010年底，何福娇以90亩橡胶园是其与程加德双方从1997年二审判决生效后开始共同承包合作经营，因程加德违反了诚信合作的原则，并对其造成极大的财产损失，双方难于共同合作经营为由，于2011年2月21日向一审法院提起诉讼，请求：1.判决分割何福娇与程加德共同经营的90亩橡胶园由何福娇独立经营其中的一半即45亩；2.判决由程加德支付何福娇2009年和2010年的收益款19000元。该案经一审法院审理，双方于2011年4月22日自愿达成以下协议：一、位于新中农场35队通往13队公路两侧共计90亩橡胶林中的600株橡胶树（其中13队公路右侧190株，左侧从公路开始数410株）及其所占用的土地20亩归何福娇承包经营，其余的橡胶树及土地归程加德承包经营，双方各自独立管理，互不干涉。二、何福娇同意放弃其他诉讼请求。三、案外人肖舜峰（何福娇的丈夫）、何菊华（程加德的妻子）同意本调解协议的第一、二项的内容。四、本案案件受理费人民币275元，减半收取人民币137.5元，由何福娇负担。该调解协议由何福娇、肖舜峰夫妻和程加德、何菊华夫妻共同签名确认，一审法院制作了（2011）万民初字第132号《民事调解书》。该调解书生效后，何福娇、肖舜峰夫妻和程加德、何菊华夫妻各自经营协议中约定的橡胶树与土地。2016年5月23日，原告肖舜峰以被告种植槟榔的土地是其承包地为由，向法院起诉。另查明，（2011）万民初字第132号《民事调解书》中所确认的新中农场35队通往13队公路两侧共计90亩橡胶林的土地与新中农场自营经济宗地图三十五队60号宗地属于同一块土地。
以上事实，有原告肖舜峰提交的证据：《家庭农场承包荒山开发合同》一份、新中农场自营经济宗地图一张、照片二张；被告程加德提交的证据：（2011）万民初字第132号《民事调解书》一份、新中农场内部收据一张、被告与万宁市三更罗田园堆村委会田堆村民小组签订的合同书一份、变更合同条款协议一份，以及庭审笔录在卷为证。
一审法院认为，本案争议焦点是被告是否侵占原告的承包地。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，可以请求排除妨害或者消除危险的前提条件是要对物权享有合法权利。本案中，原告肖舜峰认为被告程加德侵占了其承包用地，对其承包用地的使用权造成了妨害。根据原告的陈述，被告种植槟榔苗占用的土地是一审法院（2011）万民初字第132号民事调解书中所涉及的土地中除了何福娇的20亩以外的土地上。根据原海南省海南中级人民法院（1997）海南民二终字第61号民事判决确定，原告肖舜峰于1992年8月将《家庭农场承包荒山开发合同》中的90亩橡胶林已经转让给被告程加德经营，程加德也与新中农场重新签订了《海南农垦经营承包经济合同书》。2011年2月，肖舜峰的妻子何福娇作为原告起诉程加德合伙协议纠纷一案，经一审法院调解，双方达成了调解协议，肖舜峰也签名确认了该调解协议的内容。一审法院（2011）万民初字第132号《民事调解书》第一项的内容确定，被告程加德对除了何福娇的20亩以外的橡胶林和土地享有承包经营权。因此，被告在该地上种植槟榔，并未侵犯原告的合法权益。原告诉称被告只有橡胶林的承包权，没有土地的承包权，如果被告要承包土地也应该与其承包，不是与新中农场承包。新中农场是土地使用权的拥有者和土地发包方，负责农业用地的发包和经营管理，新中农场对其拥有的土地有权发包。原告肖舜峰于1992年8月将《家庭农场承包荒山开发合同》中的90亩橡胶林转让给被告程加德经营，橡胶林与土地是一个整体，转让橡胶林的同时，橡胶林所占用的土地也应同时转让。且在一审法院（2011）万民初字第132号《民事调解书》第一项的内容也明确了被告享有橡胶林和土地的承包经营权。因此，原告诉称被告没有该地的承包经营权，不符合事实，不予采信。综上所述，原告请求判令被告立即清理搬迁抢种在原告承包地（新中农场自营经济宗地图三十五队60号宗地）内全部槟榔苗1100株的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告肖舜峰的诉讼请求。案件受理费人民币300元，由原告肖舜峰负担。
本院二审期间，上诉人肖舜峰提交的证据：1.抢种槟榔在自营经济宗地测量图中具体位置：即标红点区内，拟证明被上诉人程加德在宗地内抢种槟榔的具体位置；2.证人温某某和蔡某某的证言，两位证人均出庭作证，拟证明《海南省国营新中农场自营经济宗地图60号》标明的红点区内有大量套种槟榔，种植人是被上诉人程加德。被上诉人程加德未到庭参加诉讼，但其庭前通过邮寄方式提交的证据：1.上诉人肖舜峰因工作调动转让申请书，债权、债务、财务通知等各级领导批示；2.海南省海南中级人民法院（1997）海南民二终字第61号民事判决书；3.1992年转让后新中农场重新办理的经济承包合同书；4.新中农场财务科所收入部分扣除还贷明细表；5.国营新中农场职工家庭农场贷款经营橡胶的补充协议；6.海南省万宁市人民法院（2011）万民初字第132号民事调解书；7.海南省万宁市人民法院调解协议；8.新中农场内部收据两张。上诉人肖舜峰对被上诉人程加德提交的证据的质证意见：对证据1、2、4、5、6、7的真实性没有异议，对证据2的真实性有异议。对证据8的关联性有异议，与本案无关。合议庭合议后认为，对上诉人肖舜峰提交的证据1，因该图红点区域所标红点没有测量机构盖章，无法确认是上诉人肖舜峰所标还是测量机构所标，也无法确认是否就是被上诉人所种槟榔的区域，因此无法确认其真实性，故对该证据不予以认可。对证据2证人证言中温某某的证言，因其已经旁听过一审庭审，故对其证言不予以采信。对证人蔡某某的证言，因其陈述没有其他书面证据予以佐证，故对其证言不能直接作为认定案件事实的根据。对被上诉人程加德提交的证据，因上诉人肖舜峰对被上诉人程加德提交的证据1、2、4、5、6、7的真实性没有异议，故本院对证据1、2、4、5、6、7的真实性予以确认。对证据2，结合海南省万宁市人民法院（2011）万民初字第132号民事调解书认定的事实，对该证据的真实性予以确认。对证据8，因与本案没有关联性，本院不予以认可。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，本案属于排除妨害纠纷。本案争议的焦点是:上诉人肖舜峰诉请被上诉人程加德清理搬迁抢种在其承包地内全部槟榔苗1100株是否有事实根据和法律依据。肖舜峰虽诉请上述请求，并认为其只是将橡胶树交给程加德管理，土地并未交给程加德，土地的使用权人还是肖舜峰，但从已经生效的海南省万宁市人民法院（2011）万民初字第132号民事调解书的调解协议第一条，即：位于新中农场35队通往13队公路两侧共计90亩橡胶林中的600株橡胶树（其中13队公路右侧190株，左侧从公路开始数410株）及其所占用的土地20亩归何福娇（肖舜峰的妻子）承包经营，其余的橡胶树及土地归程加德承包经营，双方各自独立管理，互不干涉，从该调解协议第一条中可以认定60号宗地内90亩中的20亩橡胶树和土地归何福娇承包经营，其余的橡胶树和土地归程加德承包经营。上述调解协议已经对橡胶树和土地使用进行了划分，肖舜峰也在该调解协议中签名认可。现肖舜峰主张程加德对60号宗地内只享有橡胶林的承包权，没有土地的承包权，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予采纳，应予以驳回。程加德根据上述协议在其承包的土地内种植槟榔并未侵害肖舜峰的合法权益，故肖舜峰诉请程加德清理搬迁抢种在其承包地内全部槟榔苗1100株缺乏充分的事实根据和法律依据，本院予以驳回。一审法院根据审理查明的事实判决驳回肖舜峰的上述诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人肖舜峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币300元，由上诉人肖舜峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 美
审判员 黄一哲
审判员 李福星
二〇一六年十月十七日
法官助理陈进平
书记员吴恒宏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：吴美撰稿：吴美校对：吴恒宏印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年10月19日印制
（共印20份）