北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1900号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柴玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）童泰生物科技（上海）有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人邹敏，董事长。
委托代理人赵帅，河北亚华律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1667号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第14868259号“童泰娃娃TongtaiWawa”商标（见附图），由童泰生物科技（上海）有限公司（简称童泰公司）于2014年7月23日向国家工商管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第3类：洗发液；浴液；去污剂；香精油；化妆品；护肤用化妆剂；爽身粉；去痱水；花露水；牙膏。
引证商标系第13939568号“童颜娃娃Tongyanwawa”商标（见附图），由王美娟于2014年1月20日向商标局提出注册申请，于2015年3月14日核准注册，核定使用商品为第3类：化妆品；美容面膜；浴液；洁肤乳液；防晒剂；清洁制剂；防皱霜；香油精；洗面奶；口气清新喷雾剂，商标专用期限至2025年3月13日。
2015年4月8日，商标局向童泰公司发出编号为×××的《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标注册申请。
童泰公司不服商标局的上述驳回决定，于2015年5月8日向商标评审委员会申请复审。其申请复审的主要理由为:诉争商标与引证商标不近似，诉争商标经过大量广泛的使用已经具有很强的新颖性。诉争商标没有任何侵害他人在先商标或抄袭和摹仿引证商标的故意。诉争商标是童泰公司的独创商标，极具显著性和独创性，具有显著的商标识别作用，在市场上与引证商标共存并不会造成消费者的混淆，诉争商标应予以核准注册。
2016年1月15日，商标评审委员会作出商评字[2016]第5067号《关于第14868259号“童泰娃娃”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标由中文“童泰娃娃”及对应的汉语拼音“TongtaiWawa”组成。诉争商标的主要认读部分“童泰娃娃”与引证商标的主要识别部分“童颜娃娃”在文字组成、呼叫等方面相近，以上商标整体不易区分，已构成近似商标。诉争商标指定使用的化妆品等商品与引证商标核定使用的化妆品等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。以上商标并存注册和使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆、误认。在案证据不能证明诉争商标经过使用和宣传已具有一定的知名度，从而取得了与引证商标明显区别的显著特征。诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
童泰公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会提交了诉争商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》复印件等证据。
童泰公司提交了以下证据：1、诉争商标在指定使用商品包装上的使用情况；2、诉争商标在指定使用商品交易文书中的使用情况；3、诉争商标在指定使用商品宣传手册上的使用情况；4、诉争商标展览宣传情况。以上证据用以证明诉争商标经过童泰公司积极推广、使用，已经具有一定的知名度，不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，应予以核准注册。
北京知识产权法院认为：原审庭审中，童泰公司明确表示对诉争商标指定使用的除爽身粉、去扉水、花露水、牙膏外的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，对此予以确认。口气清新喷洒剂与牙膏同具有清洁口腔的功能和用途，生产部门、销售渠道和消费对象基本相同，因此二者构成类似商品。爽身粉、去扉水、花露水商品一般用于夏季，具有防蚊去扉功能，与引证商标核定使用的浴液、洁肤乳液等商品无论是在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在较大差异，即便是同为《类似商品和服务区分表》中0306群组的防晒剂商品，彼此在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面亦存在明显不同，因此，诉争商标指定使用的爽身粉、去扉水、花露水商品与引证商标核定使用的商品不构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标标志构成近似。“娃娃”使用在诉争商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品上并没有直接表示商品的质量、原料等，亦非该商品的通用名称，因此，具有一定的显著性，应该将其作为商标的显著识别部分进行考量。诉争商标指定使用在爽身粉、去扉水、花露水商品上与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，在除爽身粉、去扉水、花露水商品外的其他商品上则与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会就童泰公司针对诉争商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：诉争商标指定使用的爽身粉、去痱水、花露水商品与引证商标核定使用的浴液、化妆品商品同属0306群组，按照现行《类似商品和服务区分表》的分类，以上商品属于类似商品。加之从商品功能、消费群体等方面来看，上述商品均属于日常消费品，虽具体功能有所偏向，但整体上仍属于日化类产品。因此，诉争商标与引证商标使用在上述商品上易导致消费者对商品来源产生混淆误认。
童泰公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、童泰公司在商标评审程序中及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
诉争商标指定使用的爽身粉、去痱水、花露水商品与引证商标核定使用的化妆品、防晒剂、美容面膜商品在《类似商品和服务区分表》中同属0306群组，且上述商品均属于日化类产品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，故诉争商标指定使用的爽身粉、去痱水及花露水商品与引证商标核定使用的化妆品、防晒剂、美容面膜商品构成类似商品。当诉争商标与引证商标同时使用在上述类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初1667号行政判决；
二、驳回童泰生物科技（上海）有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由童泰生物科技（上海）有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由童泰生物科技（上海）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年六月八日
书记员 王译平