新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1339号上诉人（原审被告）：新疆温商置地房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖中路89号温州大厦20-1室。法定代表人：赵志峰，该公司经理。上诉人（原审被告）新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治区木垒县园林东路56号。负责人：李碎孟，该公司经理。上诉人共同委托诉讼代理人：周忠德，木垒县司法局法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘正生，男，1957年9月18日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：王永财，新疆鼎信旭业律师事务所律师。上诉人新疆温商置地房地产开发有限公司（以下简称：温商置地）、新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司（以下简称：温商置地木垒分公司）因与被上诉人刘正生建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2017）新2328民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人温商置地、温商置地木垒分公司的委托诉讼代理人周忠德、被上诉人刘正生的委托诉讼代理人王永财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温商置地、温商置地木垒分公司的上诉请求：1、请求撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院作出的（2017）新2328民初15号民事判决；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案诉讼主体有误，上诉人将本案所涉工程承包给祝继舜，祝继舜又将外墙保温工程承包给刘正生。被上诉人所施工的工程总价款为1472863.10元，扣除上诉人已向被上诉支付的工程款1050000元后，剩余工程款422863.10元被上诉人刘正生应向祝继舜主张付款责任。被上诉人刘正生辩称，驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实：2011年7月29日，案外人祝继舜代表被告温商房地产公司木垒县分公司与原告刘正生签订《外墙保温承包合同》，合同约定：被告温商房地产公司木垒县分公司作为发包方以包工包料的方式将木垒县温馨花园11#、15#、20#、25#楼外墙外保温工程承包给原告刘正生；合同工期自2011年8月4日开工至2011年9月10日完工；外墙保温综合单价97元/㎡，工程量按实际外墙保温施工面积计算，窗套线条、腰线线条按35元/m计算；合同签订后付总价款的20%，苯板粘贴完成后付20%，腻子粉完成后付20%，竣工验收合格后付至97%，余下3%作保证金，于2012年12月30日前付清；其中第八条补充协议中备注挤塑板价格为144元㎡处有被告温商房地产公司经理赵志峰的签字；还对质量保修、施工条件及争议解决方式进行了约定。发包方处有祝继舜签字，且盖有被告温商房地产公司木垒县分公司合同专用章。合同签订后，原告依约进场施工，且按照约定时间完工并向被告温商房地产公司木垒县分公司交付。2011年11月11日，祝继舜对原告施工的外墙保温面积进行清算，并出具清单。2011年11月18日，原告与祝继舜对原告施工的工程款进行决算，并出具清单，合计总价款为1472863.1元。自2012年起至2013年8月23日止，被告温商房地产公司木垒县分公司直接向原告支付工程款1050000元。另查，原告系自然人，不具备建筑施工企业资质。被告温商房地产公司木垒县分公司不具有法人资格。一审法院认为，因外墙保温工程隶属于建筑工程的附属设施，故本案案由应为建筑工程施工合同纠纷。二被告主体是否适格问题，虽然祝继舜未提供委托代理手续便于原告签订《外墙保温承包合同》，其行为构成无权代理，但合同最后不仅有被告温商房地产公司木垒县分公司的合同专用章，且在第八条补充协议中有被告温商房地产公司法定代表人赵志峰的签字，同时，在合同履行过程中，被告温商房地产公司木垒县分公司直接向原告支付部分工程款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。既然被告温商房地产公司木垒县分公司已履行支付工程款的义务，则视为对《外墙保温承包合同》的追认，故合同的主体是原告与被告温商房地产公司木垒县分公司，本案中被告的主体适格，对于被告关于主体错误的抗辩意见，不予采纳。工程价款数额的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”原告承包被告温商房地产公司木垒县分公司的楼房外墙外保温工程，应由具有相应资质的企业施工，原告系自然人，不具备建筑施工企业资质，因此原告作为《外墙保温承包合同》的承包方违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告与被告签订的《外墙保温承包合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告已完成了外墙保温工程并交付被告温商房地产公司木垒县分公司使用，被告温商房地产公司木垒县分公司应当向原告支付工程款。根据原、被告提供的保温面积决算清单显示，原告所施工的工程总价款为1472863.1元，扣除被告已向原告支付的工程款1050000元后，被告温商房地产公司木垒县分公司还应向原告支付422863.1元。关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。以及第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告与被告温商房地产公司木垒县分公司并未对欠付工程款的利息进行约定，故利息从应付工程价款之日计付，并按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息，原告于2011年9月10日完工并交付，故计息时间应自2011年9月10日起，但原告的主张利息自2013年1月1日起算至2016年12月1日，故利息为78638元（422863.1元×4.75%÷365天×1429天）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告温商房地产公司木垒县分公司是被告温商房地产公司设立的分公司，不具有法人资格，则被告温商房地产公司对其分公司的债务承担民事责任，故对原告主张被告温商房地产公司对被告温商房地产公司木垒县分公司的债务承担连带责任的意见，不予支持。遂判决：一、被告新疆温商置地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告刘正生支付工程款422863.1元及利息78638元；二、驳回原告刘正生的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交了工程承包协议书1份，拟证实温商置地木垒分公司将工程承包给祝继舜，祝继舜又转包给刘正生。祝继舜为本案合同相对人。经质证，上诉人对该证据有异议，认为祝继舜与被上诉人签订的外墙保温合同上有温商置地木垒分公司公章，上诉人系本案适格主体。本院对该证据综合认定。二审中，被上诉人未向本院提供证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人温商置地木垒分公司与被上诉人签订的《外墙保温承包合同》落款处，发包方有祝继舜签字，并加盖了温商置地木垒分公司公章，承包方有刘正生签字。并且，上诉人认可其已向被上诉人支付工程款1050000元。据此，祝继舜在合同上签字的行为构成表见代理，本案外墙保温合同主体系上诉人温商置地木垒分公司与被上诉人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司所产生的民事责任应由公司承担。故，一审判决由温商置地向被上诉人承担付款责任正确，本院予以维持。上诉人对欠付工程款数额及利息并无异议，本院予以确认。综上，上诉人温商置地、温商置地木垒分公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10312元，由上诉人新疆温商置地房地产开发有限公司、新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 明审 判 员  赵明捷代理审判员  黄爱玲二〇一七年九月十九日书 记 员  钞 威