浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第710号
上诉人（原审原告）：李金存。
委托代理人：卓小燕。
被上诉人（原审被告）：涂光明。
被上诉人（原审被告）：姜爱华。
两被告委托代理人：朱捷峰。
�诉人李金存为与被上诉人涂光明、姜爱华加工承揽纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2009）温龙商初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月10日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、陈久松参加评议的合议庭，于2009年12月3日公开开庭进行了审理，书记员郑琳担任记录。上诉人李金存及其委托代理人卓小燕，被上诉人涂光明及涂光明、姜爱华的委托代理人朱捷峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年9月份，原、被告双方达成铜条加工口头协议，约定加工费0.13元／条，原材料由原告提供。原告为了方便，通过铜条销售商直接送铜条给被告加工，由被告出具收货凭证（出库单）给铜条销售商，再由铜条销售商凭被告出具的收货凭证向原告结算铜条款。2006年10月8日，原、被告双方对加工费进行结算，原告欠被告�工费3000元，截至2007年2月24日，原告共向被告发送铜件98951斤，原告收到被告加工成品105416斤。原告认为被告已收到另有7张出库单上确定的非被告本人签收的19893.5斤铜件，被告予以否认，故双方发生纠纷，遂成讼。
原审原告李金存诉称：原告系生产销售水暖洁具产品的个体户，两被告系夫妻关系，从事壳体红冲加工。2006年9月份开始，原告将壳体委托被告涂光明加工，铜材料由原告提供，加工的产品按件计算加工费。之后，原告通过铜条销售商直接送铜条给被告加工，由被告出具收货凭证（出库单）给铜条销售商，再由铜条销售商凭被告出具的收货凭证向原告结算铜条款。2006年10月8日，原、被告双方对此前的已加工入库的成品进行结算加工费，因中间商环节，原告在尚有4945斤铜条未结算的情况下与之结算加工费，原告欠加工费3000元。为此，原告多次要求被告核�，返还铜条或折价返还铜款，双方发生争执，未果。至2007年2月24日，经原告核对，被告尚欠原告铜条9268斤，按当时市场价，19.6元／斤，被告应支付原告材料款181652.8元。该款经原告催讨，被告未付，故原告诉至法院，要求判令：两被告立即返还铜条9268斤，如原物不存在，以当时的市场价19.6元／斤，折价返还。在诉讼过程中，原告要求增加诉讼请求，但原告未在本院指定的期限内预交增加部分的诉讼费。
原审被告涂光明、姜爱华辩称：1、原、被告双方确实存在承揽关系。2、2006年10月8日之前双方业务来往已结算，原告欠被告加工费3000元，原告诉称的2006年10月5日漏算4000多斤铜条不是事实。3、本案争议是由于双方结算时原告擅自取回被告的凭证，因而引起纠纷。4、原告自认收到加工成品折合的重量大于原告指定发送给被告的加工原料折合的重量，故原告的诉请没�事实依据，要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：本案的性质是因加工承揽发生的不当得利，案由应为不当得利纠纷，而不是加工承揽纠纷。根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见，本案的争议焦点为：1、2006年10月8日双方对加工费的结算是否表示原告收到加工产品以及被告收到加工原料同时结清；2、19893.5斤铜件由他人签收是否推定与被告存在代理关系。关于焦点一，本院认为，一、鉴于本案的实际情况，原告陆续向被告提供加工原料，被告陆续向原告发送加工成品，原、被告结算加工费时不涉及加工原料和加工成品在情理之中；二、按照结帐习惯，如果加工原料或成品在结算加工费时已结清，被告应当收回有关的债权凭证。因此，关于2006年10月8日原、被告双方对4945斤铜原料未予结算的事实，本院予以认定。关于焦点二，本院认为，构成表见代理，应同时满足几个条件，其中一项条件是，相对人有充足的理由相信代理人有代理权。对此，本案的原告根本不能证明代理人是谁，也未提出充足的理由。因此，本案不构成表见代理。原告认为7张出库单虽非被告本人签收，但符合表见代理的关系，代理人代理行为所产生的民事责任应当由被代理人即本案的被告来承担。原告对表见代理的主张，本院不予采信。综上所述，根据原、被告双方提供的证据以及原告的自认，原告不足以证明尚有9268斤铜原料留存被告处，现原告起诉要求被告返还铜原料，没有事实依据，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告李金存的诉讼请求。本案受理费3933元，由原告李金存负担。
上诉人李金存不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对双方存在加�承揽关系、铜材料提供和结算方式的事实认定是正确的，但对非被上诉人涂光明本人书写的7张出库单是否构成表见代理的法律适用上存在错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人口头答辩称：1、对于上诉人提出的2006年10月5日那张单子上的铜条实际已结算，否则10月8日不会总结加工费为3000元。七张非被上诉人本人签名的出库单，上诉人认为是被上诉人指使他们签名的，不是事实，被上诉人对这七张出库单是不知情的。七张出库单和其他出库单存根联一直由上诉人保管，被上诉人只对自己签名的出库单进行保管，对于上面不是本人签名的出库单是完全不知情的。2、关于上诉人提出出库单的流传方式是按中间商环节进行我方没有异议，但交多少材料是上诉人决定的，相关材料的流通是上诉人掌握的，而非被上诉人能掌控的。相关单据都是上诉人提供，上诉人应对�面由谁签名进行举证，应某上诉人证明七张出库单是由被上诉人指使他人所签。3、上诉人提供了出库单和入库单，相应的存根联应保存在上诉人手中，而上诉人提供的存根联是分散的，有五份是有缺号的（提交清单），因此上诉人实际上隐瞒了部分已收到的加工产品。上诉人认为有材料存留在被上诉人处一方，应将全部单据合拿出来结算。一审认定事实基本正确，请求驳回上诉。
上诉人李金存在二审举证期限内向本院提供了证据：1、（2007）龙民初字第638号第一次法庭审理笔录，以证明双方确认的交易方式、出库单均由被上诉人制作和保存；2、（2007）龙民初字第638号第二次法庭审理笔录，以证明出库单均由被上诉人制作和保存；3、暂住证人口信息，以证明案外人“刘某甲”是被上诉人的员工，其代签“涂光明”的出库单构成表见代理；4、证人刘某乙、虞某及书证，以证明案外人“刘某甲”代被上诉人出票并在发生纠纷后，被上诉人指使其离开以及出库单是被上诉人交给铜商，再由铜商交上诉人结算；5、调查笔录二份，以证明七份出库单是被上诉人在收到铜材后交给铜商的。
被上诉人对上诉人提供的证据1、2真实性、合法性没有异议，但不能证明上诉人的证明对象，对上诉人证明的双方交易方式我方没有意见，是先收材料，材料费由销售商从上诉人处领取。被告保存的出库单是提货联，非存根联。所有的底单确在原告处，庭审笔录无法证明出库单是由被上诉人制作和保存。对证据3真实性和合法性没有异议，但不能证明上诉人的证明对象，与本案没有关联性。证据4、5是证人证言形式，应某证人出庭作证，而且刘某乙的身份不明，其讲的内容都是听说的。
在本院举证期限内，上诉人还向本院申请证人谢某、周某出庭作证，以证明员工刘某甲替涂光明签名，涂光明让其离开的事实。
被上诉人对证人证言进行了质证，认为不能证明七份单据是刘某甲签名，而且这个事情也过了很久了，不能证明刘某甲代签的情况。即使有刘某甲代签名的情况，也不能证明是受被上诉人指使。
本院对上诉人提供的证据认证如下：被上诉人对上诉人提供1-3的证据的真实性、合法性没有异议，本院予以确认，双方交易方式应为铜条销售商直接送铜条给被上诉人加工，由被上诉人出具收货凭证（出库单）给铜条销售商，再由铜条销售商凭出库单向上诉人结算铜条款。对证据4、5以及出庭作证的证人谢某、周某的证言，作为间接证据，结合证据1-3，可以形成证据链，证明刘某甲是被上诉人雇用的员工并代涂光明签名出具出库单的事实。
被上诉人在二审举证期限内未向本院提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，刘某甲是被上诉人雇用的员工，其在雇工期间曾代涂光明签名出具接收加工材料的出库单凭证。
本院认为，本案当事人对双方存在加工承揽关系以及交易和结算方式无争议，应予确认。鉴于双方对2006年10月8日结算结果上诉人欠被上诉人加工费3000元无争议，被上诉人亦未就加工费提起反诉或主张抵消，而上诉人起诉要求被上诉人返还案外人铜供应商提供的铜原料和被上诉人加工成品之间的剩余铜原料的诉讼请求可以单独成立。本案应为加工承揽合同纠纷，原审判决将案由定为不当得利纠纷应予纠正。原审判决认定截至2007年2月24日，上诉人通过铜材料供应商共向被上诉人发送铜件98951斤，上诉人收到被上诉人加工成品105416斤，另有7张出库单上确定的非被上诉人本人签收的铜件19893.5斤事实清楚，本院予以确认。至于7张非被上诉人本人签名的出库单，虽然不是被上诉人本人签名，但根据本案的交易方式，应当认定系被上诉人出具给铜材料供应商作为与上诉人结算铜材料款的凭证，且出库单为被上诉人制作和保存，编号顺序完整无误，被上诉人以其中有7张非被上诉人本人签名来否定自己出具出库单的真实性，理由难以成立。即使7张出库单非被上诉人本人签名，作为善意相对人的上诉人在客观上有正当理由相信7张出库单的真实性，故本案应当构成表见代理。根据合同约定，本案加工材料由上诉人方提供，现双方加工承揽义务已经完成，尚在被上诉人处的剩余铜料（98951-105416＋19893.5）13428.5斤其所有权属上诉人所有，被上诉人应当予以返还。在返还上诉人之前，被上诉人应当妥善保管上诉人提供的材料，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。对于超出诉讼请求部分的铜料，在原审诉讼过�中，上诉人虽要求增加诉讼请求，但未在法定的期限内预交增加部分的诉讼费，应视为自动放弃，故上诉人原诉返还铜条9268斤的请求成立，本院予以支持。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，应于纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙湾区人民法院（2009）温龙商初字第261号民事判决；
二、涂光明、姜爱华于本判决生效后十日内立即返还李金存铜条9268斤；
三、驳回李金存的其他诉讼请求。
本案一、二审受理费各3933元，均由被上诉人涂光明、姜爱华负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 陈久松
二〇一〇年一月二十一日
书记员 郑 琳