天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终5399号
上诉人(原审被告)：天津市金海马企业管理有限公司，住所地天津市和平区新兴路30号。
法定代表人：李瑞海，经理。
委托诉讼代理人：贺骞，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：朱丽娟，女，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：王云鹏，男，1968年7月28日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：李晨，天津文诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李镇旺，天津文诺律师事务所律师。
上诉人天津市金海马企业管理有限公司因与被上诉人王云鹏劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天津市金海马企业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求,一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已经查明被上诉人在担任上诉人安保员期间利用职务便利，私自收取商户装修押金、垃圾清运费、拱门等费用的事实存在，已经认定被上诉人严重违反了公司规章制度，那么上诉人有权依据劳动合同法第三十九条即劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同并不需要支付经济补偿金的规定，与被上诉人解除劳动合同且不需支付被上诉人经济赔偿，而一审法院却以上诉人未事先通知工会为由认定上诉人属于违法解除劳动合同，用人单位解除劳动合同事先通知工会是以用人单位建立工会为前提，实际上上诉人并未建立工会，且建立工会组织是企业职工的自愿行为，用人单位并没有发起设立工会的义务；被上诉人严重违反用人单位规章制度，其本人已经签名并按手印确认，事实清楚、证据确凿；一审法院认定上诉人支付防暑降温费和冬季取暖费没有任何事实和法律依据，商场本身冬季有空调、夏季有采暖，不符合给付防暑降温费和冬季采暖费的条件。
被上诉人王云鹏辩称，被上诉人收费属职务行为，上诉人解除与被上诉人之间劳动合同的依据未经民主法定程序，解除劳动合同亦未通知工会，虽然上诉人自述没有工会，但是其可以向地方工会提出。
原告王云鹏向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2012年2月至2016年8月经济赔偿金40374.2元；2.被告向原告支付2014年11月至2016年9月的保安班长代班补贴6440元；3.被告向原告支付防暑降温费562元、冬季取暖补贴520元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2012年2月1日入职被告处担任保安员工作，双方订立劳动合同并续签至2018年3月1日止。2016年9月18日，被告给原告送达《解除劳动关系通知书》，以原告严重违反公司规章制度私自收取商户相关费用，决定于2016年9月18日解除与原告的劳动关系。
当事人有争议的事实：
1、原告主张其解除劳动合同前12个月平均实发工资为4037.42元，提交证据：银行账户历史明细清单。
被告质证意见：不予认可。
经质证及一审法院审查：对原告解除劳动合同前12个月平均实发工资认定为3771.86元。
2、原告主张其收取的相关费用是得到被告公司领导的指示予以代收，并将费用退还给商户的事实，提交证据：天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录。
被告质证意见：该笔录记载的都是当事人自己陈述的内容而不是事实，与本案无关。
经质证及一审法院审查：该庭审笔录中的王金伟与本案原告同在被告单位保安部工作，又因同一原因被解除劳动合同，双方存在利害关系，且王金伟在笔录中陈述是对自身问题的陈述，故原告主张的上述事实存在，不予认定。
3、被告主张原告已签字确认知悉公司的规章制度和奖惩制度，并知悉违反公司规章制度和奖惩制度所应承担的责任和后果，提交的证据：奖惩制度。
原告质证意见：被告提交的《奖惩制度》没有成册，只对最后一页原告的签字认可，该制度没有经过民主程序制定，效力不认可。
经质证及一审法院审查：原告虽主张《奖惩制度》未经过民主程序制定，但并未能提供证据证明该制度内容违反法律、行政法规及政策规定，以及明显存在不合理的情形，且被告已向原告公示，原告也签字认可收到、阅读、明确了解各条款的内容，该制度应属有效，对被告主张的上述事实予以认定。
4、被告主张原告已承认私自收取商户装修押金、垃圾清运费、拱门等费用，严重违反公司规章制度的事实，并证明原告同意公司基于其严重违反规章制度解除劳动合同的事实，提交的证据：谈话笔录、相关票据收据、收款银行卡。
原告质证意见：谈话笔录的询问人和记录人都是同一人，证据形式不合法，而且该人不是被告公司的人员，谈话笔录的抬头是香江控股谈话笔录，与被告公司主体不符，不认可谈话笔录，谈话笔录存在诱导和欺骗，原告不认可谈话笔录的内容，以开庭陈述为准。王金伟的谈话笔录不认可，与本案没有关联性。从收据中收款人签字可以看出有多种王云鹏的签字，保安部都签王云鹏的名字，是保安部统一收取到原告银行卡里，仲裁阶段被告提交带被告公司章的收据，但又撤回，被告隐瞒了真实情况。
经质证及一审法院审查：对王云鹏的谈话笔录、相关票据收据、收款银行卡的真实性、合法性、关联性予以确认，证据之间能够相互印证，对被告主张的原告已承认私自收取商户装修押金、垃圾清运费、拱门等费用，严重违反公司规章制度的事实予以认定。但该谈话笔录中并无原告同意解除劳动合同的事实，不予认定。王金伟的谈话笔录虽与本案有一定的关联性，但谈话笔录内容的真实性因其不是本案当事人而无法认定，对王金伟的谈话笔录所陈述的事实不予认定。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原告私自收取商户装修押金、垃圾清运费、拱门等费用的事实存在，违反了被告单位的规章制度，被告单方与原告解除劳动合同符合法律规定，但被告单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，被告单位虽未建立工会组织，但应通过告知并听取职工代表意见或向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务的法定程序，但被告未履行上述告知义务且在原告起诉前未能补正该程序，违反了法律强制性规定，原告主张被告解除劳动合同未事先通知工会，属于违法解除劳动合同于法有据，故原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，予以支持。经济赔偿金为：3771.86×5×2=37718.6元。
原告要求被告支付2014年11月至2016年9月保安班长代班补贴的诉讼请求，因其未能就有代班补贴的事实存在提供相关证据加以证明，不予支持。
防暑降温费及冬季取暖费属于福利待遇，被告作为用人单位应依法予以支付，故原告要求被告支付上述费用的诉讼请求，予以支持。
一审法院判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市金海马企业管理有限公司支付原告王云鹏经济赔偿金37718.6元；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津市金海马企业管理有限公司支付原告王云鹏2016年度防暑降温费562元和2015-2016年度冬季取暖补贴及集中供热补助520元；三、原告王云鹏的其他诉讼请求均予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津市金海马企业管理有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，一审法院根据对被上诉人的谈话笔录、相关票据收据以及收款银行卡等证据已经认定被上诉人存在私自收取商户装修押金、垃圾清运费、拱门等费用的事实，严重违反了上诉人单位的规章制度。在此情况下，上诉人与被上诉人解除劳动合同符合相关法律规定。关于被上诉人主张上诉人未将解除劳动合同事宜通知工会的问题，本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，但是该规定的适用是以用人单位已经成立工会为前提；根据《中华人民共和国工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，建立工会组织是企业职工的自愿行为，在未建立工会的情况下，上诉人与被上诉人解除劳动合同无法完成通知工会的程序。据此，上诉人主张不予支付解除劳动合同经济赔偿金的请求，于法有据，本院予以支持。另外，防暑降温费及冬季取暖费属于福利待遇，上诉人作为用人单位应依法予以支付，上诉人不同意支付的理由，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院（2017）津0101民初617号民事判决第二项;
二、撤销天津市和平区人民法院（2017）津0101民初617号民事判决第一、三项；
三、驳回被上诉人王云鹏其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元,由被上诉人王云鹏负担;二审案件受理费10元，由上诉人天津市金海马企业管理有限公司负担5元,由被上诉人王云鹏负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 邵 丹
代理审判员 豆 艳
二〇一七年九月十八日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……