呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第66-2号
上诉人（原审被告）内蒙古天亚建筑安装工程有限公司。住所地：呼和浩特市如意开发区。
法定代表人朱桂莲，该公司董事长。
委托代理人周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。
委托代理人秦加顺，男，1967年10月2日出生，汉族，水岸小镇项目负责人，住天津市河东区。
被上诉人（原审原告）田祖凤，男，1969年6月2日出生，汉族，农民，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人于天飙，内蒙古河洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏东力建设劳务有限公司。住所地：江苏省涟水县。
法定代表人张松，该公司总经理。
委托代理人张福恒，北京市大成（内蒙古）律师事务所律师。
原审被告内蒙古长融房地产开发有限公司。住所地：呼和浩特市新城区。
法定代表人李建平，该公司董事长。
委托代理人付有强，内蒙古战友律师事务所律师。
上诉人内蒙古天亚建筑安装工程有限公司（以下简称天亚公司）因与被上诉人田祖凤、江苏东力建筑劳务有限公司（以下简称东力公司），原审被告内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2012年12月6日作出（2012）赛民初字第1548号民事判决，田祖凤、东力公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月3日作出（2013）呼民一终字第98号民事裁定，裁定发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院于2013年10月24日作出（2013）赛民初字第1513号民事判决，天亚公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人天亚公司的委托代理人周海涛、秦加顺，被上诉人田祖凤的委托代理人于天飙，被上诉人东力公司的委托代理人张福恒，原审被告长融房地产公司的委托代理人付有强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月15日，天亚公司与东力公司签订《劳务分包合同》，双方约定，由东力公司完成水岸小镇二期B区1#6#及部分地下室全部设计图纸（含变更）范围内的全部土建一次结构施工、含外檐阳台，装饰造型部分等，双方还对付款方式、工程质量、工期约定、验收和移交、材料及设备提供、双方责任和权利、农民工管理、违约责任以及其他约定等进行了约定。东力公司委托王怀德为“水岸小镇二期B区1#6#楼及部分地下室车库”项目负责人。合同签订后，东力公司即组织施工。同年9月，田祖凤经宋永久介绍与王怀德达成口头劳务协议，由田祖凤负责东力公司承包的水岸小镇二期B区1#6#及部分地下室等基础劳务工程施工。2011年9月，田祖凤组织30余名工人进行施工。2012年4月11日东力公司与田祖凤进行了结算，“水岸小镇二期B区1#6#车库工程量结算单”合计458433元，“水岸小镇二期杂工单1#6#楼”合计82096.40元，东力公司项目部负责人王怀德和田祖凤在结算单上签字认可。2012年4月13日东力公司与田祖凤共同出具了“1#6#车库结算工程量汇总表”，王怀德和田祖凤在汇总表上签字认可。田祖凤请求：天亚公司、东力公司共同向田祖凤支付劳务款540499.40元以及2012年4月11日至判决生效止同期银行贷款利息，长融房地产公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。
原审法院认为，田祖凤与东力公司之间达成的口头劳务协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，真实、有效。双方应按合同的约定履行各自的义务，田祖凤依约履行了自己的义务，东力公司应按照约定支付劳务费。东力公司项目部负责人王怀德和田祖凤在“水岸小镇二期B区1#6#车库工程量结算单”及“水岸小镇二期杂工单1#6#楼上签字认可，应是田祖凤施工结束后的结算，该院予以确认。对于田祖凤主张请求天亚公司承担给付义务，因水岸小镇二期B区1#6#车库工程是天亚公司承包，东力公司分包，天亚公司未提供证据证明已付清水岸小镇二期B区1#6#车库工程的工程款，故其应当在欠付工程款范围内承担连带责任。对于田祖凤主张长融房地产公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，因长融房地产公司称已付清天亚公司针对B区的工程款，且天亚公司没有反驳，故该院对田祖凤该主张不予支持。对于东力公司向该院提出申请，对《1#、6#、车库结算工程量汇总表》上所列工程量人工费市场单价进行的鉴定，因“水岸小镇二期B区1#6#车库工程量结算单”及“水岸小镇二期杂工单1#6#楼”，上有东力公司项目部负责人王怀德和田祖凤在结算单上签字，是双方对结算的认可，故该院对鉴定报告不予支持。鉴定费3万元，由东力公司负担。对于东力公司抗辩，田祖凤是公司内部的管理人员，不是承包关系，因在“结算单”及“汇总表”均有东力公司项目部负责人王怀德和田祖凤签认字确认，双方是合同的相对人，其地位是平等的，而不是上下级或内部管理的关系，故对东力公司该抗辩，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、东力公司于本判决生效后十五日之内给付田祖凤劳务工程款540499.40元以及2012年4月11日至判决生效止的同期贷款利息；二、天亚公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务；三、驳回田祖凤的其它诉讼请求。案件受理费9205元及鉴定费3万元，由东力公司负担。
天亚公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、天亚公司已经将工程款（劳务费）全部结清，并且按照《劳务分包合同》约定的结算办法已经超付工程款，不存在欠付工程款的事实。东力公司与天亚公司签订了《劳务分包合同》后由于东力公司的施工力量、施工技术严重不足，直接影响了工程进度，后于2011年11月份被迫退场。按照《劳务分包合同》第三条第2款第（1）项的约定，中途退场所完成的工程量按内蒙古定额的70%结算。经双方确认了《1#、6#、车库结算工程量汇总表》，按照合同约定套用内蒙古定额再加上人工调增结算至70%后共计216128.44元。天亚公司在法庭举证累计支付东力公司42.2万元，对此数额东力公司及王怀德是认可的，已经超付其工程款，所以不存在天亚公司欠付工程款的事实。另外，在庭审中诉讼各方对《1#、6#、车库结算工程量汇总表》中的工程量数额是确认没有异议的，但该汇总表中的工程量包含着由于东力公司承包1#、6#人力不足，特招临时工人所实施的部分工程量，而田祖凤拿着未经天亚公司认可的结算单要求给付全部工程款违背客观事实，一审法院并未查清此事实。二、田祖凤提供的证据不能证明已经完成540499.40元工程款的事实。田祖凤向法庭提供了两份《水岸小镇二期1#、6#、车库工程量结算单》，也就是其诉讼请求数额的依据，对此天亚公司不认可。《劳务分包合同》第三条第二款第（4）项的约定，没有天亚公司负责人签字的任何验收单、变更、签字、过程记录、测量记录、工作记录、结算文件等各类文件均无任何法律效力，不能作为结账依据。根据上述合同约定，田祖凤提供的所谓工程量结算依据虽然有东力公司王怀德的签字，但是没有经过天亚公司的审核确认，不对天亚公司产生结算依据的法律效力。请求：撤销（2013）赛民初字第1513号民事判决第一项，改判驳回田祖凤对天亚公司的诉讼请求。
田祖凤辩称，一、天亚公司并未提供有效证据证明工程款已经结清。二、天亚公司提出按合同的约定，按照内蒙古定额结算，这个结算的数额与方式是与东力公司之间的约定，对田祖凤不产生任何约束力。三、田祖凤已与东力公司进行了结算，天亚公司在工程汇总表上签字进行了确认，因此，天亚公司认为田祖凤提供的证据不能证明工程款的数额的说法不能成立。
东力公司辩称，一、天亚公司提出的超付工程款与事实不符，工程干了50多天以后，天亚公司解除了分包合同，天亚公司至今未与东力公司结算。二、手写的结算单不能证明田祖凤完成的工程量，因为手写的结算单与打印的结算单有区别，打印的结算单的许多工程量都低于手写的结算单。
长融房地产公司辩称，一审判决认定事清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：原审法院判决天亚公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任是否正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”该条第二款突破了合同相对性，规定实际施工人可以向发包人追索工程款，旨在保护实际施工人利益，因此应当由发包人就是否欠付转包人或违法分包人工程款承担举证责任。本案中，天亚公司将涉案工程分包给东力公司，东力公司又将其中的劳务工程分包给田祖凤，且天亚公司对此亦知情，天亚公司应就其是否已向东力公司足额支付工程款承担举证责任，天亚公司认为按照其与东力公司签订的《劳务分包合同》，中途退场所完成的工程量按内蒙古定额的70%结算，因此已超额支付了工程款。本院认为，天亚公司该主张并不能证明已向东力公司足额支付工程款，原审法院判决天亚公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任并无不当。综上，天亚公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计9205元，由内蒙古天亚建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨福金
代理审判员 张蒙江
代理审判员 杨蔚堃
二〇一四年四月十五日
书 记 员 于文硕