山东省莱西市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）西行初字第70号
原告宋晓芳，女。
委托代理人张永林、刘冬，山东瀚生律师事务所律师。
被告莱西市人民政府，地址莱西市北京中路105号。
法定代表人纪家栋，市长。
委托代理人王化全，莱西市人民政府办公室法制办公室工作人员。
第三人刘建华，男。
原告宋晓芳不服被告莱西市人民政府于2015年11月3日作出的西政复决字【2015】46号《行政复议决定书》，向本院提起行政诉讼。本院受理后，在法定期限内向被告莱西市人民政府送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。原告宋晓芳的委托代理人张永林、刘冬、被告莱西市人民政府的委托代理人王化全、第三人刘建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月29日，莱西市公安局以本案第三人刘建华与原告因琐事发生争吵继而厮打、双方受伤为由，作出西公（滨）刑罚决字【2015】00028号行政处罚决定书。决定对刘建华处以行政拘留五日的行政处罚。第三人刘建华不服，向被告莱西市人民政府申请行政复议。2015年11月3日被告莱西市人民政府作出西政复决字【2015】46号行政复议决定书，认为莱西市公安局作出的行政处罚决定书认定事实错误，撤销了莱西市公安局作出的西公（滨）刑罚决字【2015】00028号行政处罚决定书。
在法定期限内，被告莱西市人民政府向本院提交了下列作出被诉具体行政行为的证据、依据：
一、事实方面的证据：
1.莱西市公安局提供的西公[滨]行罚决字[2015]00028号行政处罚决定书1份。证明：莱西市公安局认定“2015年3月12日9时许，刘建华在莱西经济开发区珠江路中国人寿保险公司服务大厅内，因琐事与宋晓芳、宋晓梅发生争执继而厮打，厮打过程中双方受伤，刘建华面部被宋晓芳抓伤，后经法医鉴定为轻微伤；宋晓芳、宋晓梅被刘建华持拳打中面部，致宋晓芳面部受伤，宋晓梅嘴唇内侧受伤。”对刘建华作出行政拘留5日的行政处罚。
2.莱西市公安局提供的宋晓芳和刘建华等人的询问笔录（复印件）9份、法医鉴定（复印件）1份、病历及收据等（复印件）5份、案发现场监控录像光盘1份。证明：2015年3月12日9时许，宋晓芳、宋晓梅到莱西经济开发区珠江路中国人寿保险公司服务大厅办理业务时因排队问题，与业务员发生争执，申请人刘建华予以劝解，后与宋晓芳发生争执相互撕打，申请人刘建华面部被宋晓芳抓伤，经法医鉴定为轻微伤；申请人刘建华致宋晓芳面部受伤，宋晓梅嘴唇内侧受伤。
3.刘建华提供的莱西市人民法院（2015）西民初字第1654号《民事判决书》（复印件）、青岛市中级人民法院（2015）青民五终字第1793号《民事裁定书》（复印件）各1份。证明：莱西市人民法院（2015）西民初字第1654号《民事判决书》认定，原告到保险公司服务大厅办理业务中间插队，以致与营业员发生口角，过错在先，第三人刘建华予以劝解并无不当。且该判决已经生效。
二、程序方面的证据：
1.莱西市公安局提供的受案登记表（复印件）1份、公安行政处罚审批表（复印件）1份、案件来源（复印件）1份、案件查获经过（复印件）1份、延长期限审批表（复印件）1份、鉴定委托和告知等（复印件）1份、行政处罚告知笔录（复印件）1份、拘留家属通知书（复印件）1份、各类回执（复印件）3份、前科查询证明（复印件）1份、户籍信息（复印件）2份、调解协议（复印件）1份、暂缓执行拘留手续（复印件）1份。证明：莱西市公安局对第三人刘建华进行行政处罚的程序符合法律规定。
2.第三人刘建华提供的行政复议申请书及证据清单（复印件）1份，莱西市政府办公室法制办提供的行政复议案件立案审批表（复印件）1份，莱西市公安局提供的行政复议答复书（复印件）1份，莱西市政府办公室法制办提供的行政复议案件受理通知书及送达回证（复印件）1份、提出答复通知书及送达回证（复印件）1份、行政复议决定延期通知书及送达回证（复印件）1份、行政复议中止通知书及送达回证（复印件）1份、恢复行政复议审理通知书及送达回证（复印件）1份、行政复议决定书及送达回证（复印件）1份。证明：莱西市人民政府行政复议程序符合法律规定。
原告宋晓芳诉称，一、被告所作的复议决定程序违法。原告作为与行政处罚决定有利害关系的第三人，有权参与行政复议程序。但被告在受理第三人的行政复议申请以后，并未告知原告，使原告丧失了参入复议程序的选择权。在得知行政复议决定结果后，原告经索要方收到行政复议决定书。被告的行为侵害了原告的合法权益，系程序违法，依法应予撤销。二、被告认定事实错误。原告在得知办理业务需要排队时，并未要求为其先行办理业务，而是转身离开，后因是否被营业员谩骂，与营业员发生争执，此事实有营业员与第三人的询问笔录予以证实。因此，莱西市公安局所作的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。被告予以撤销是错误的。请求依法撤销被告作出的西政复决决字【2015】46号行政复议决定，诉讼费由被告负担。原告宋晓芳未向本院提交证据。
被告莱西市人民政府辩称，一、答辩人行政复议程序合法。莱西市公安局于2015年7月29日对第三人作出行政处罚决定，第三人于2015年7月30日提出行政复议申请，答辩人于2015年7月30日受理，莱西市公安局于2015年8月5日提交了行政复议答复书和证据、依据等相关材料。答辩人在组织办案人员进行书面审查的基础上，于2015年9月8日举行了听证会，于2015年9月24日组织行政复议委员会专家委员对该案进行了集体审议。由于案件审理需要以青岛市中级人民法院的审理结果为依据，答辩人于2015年9月25日决定延长审理期限，于2015年9月29日决定中止审理。2015年10月26日青岛市中级人民法院作出民事裁定后，答辩人于2015年10月30日恢复审理，并于2015年11月3日依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，作出西政复决字〔2015〕46号行政复议决定。行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定。
至于原告认为“原告作为与行政处罚决定有利害关系的第三人，有权参与行政复议程序，但被告在受理第三人的行政复议申请以后，并未告知原告，……，被告的行为侵害了原告的合法权利，系程序违法，依法应予以撤销。”答辩人认为：《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。”可以看出，行政复议法及其实施条例在规定第三人参加行政复议时使用了选择性条款，用词是“可以”而非“必须”和“应当”。行政复议法及其实施条例虽然规定第三人有权参加行政复议程序，但并未设定复议机关有通知利害关系人作为第三人参加行政复议的义务，即未要求复议机关必须追加第三人。行政复议法第二十二条规定“行政复议原则采用书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”本案所涉行政复议案件的申请人和被申请均未提出要求追加原告为第三人，且答辩人对事实认定部分依据人民法院已生效的民事判决，没有必要追加原告为第三人。因此，原告以答辩人未通知其参加行政复议为由主张复议程序违法，缺乏法律依据。
二、答辩人认定事实清楚
答辩人经审理查明，2015年3月12日9时许，原告及其姐姐到莱西经济开发区珠江路中国人寿保险公司服务大厅办理业务时因排队问题，与业务员发生争执，第三人予以劝解，后原告与第三人发生争执相互撕打，原告抓伤第三人面部，第三人之伤经法医鉴定为轻微伤；原告面部受伤，原告姐姐嘴唇内侧受伤。2015年7月29日，莱西市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出西公[滨]行罚决字[2015]00028号和00029号行政处罚决定书，给予第三人行政拘留5日的行政处罚，给予原告行政拘留10日、罚款500元的行政处罚。
对原告与第三人的纠纷，莱西市人民法院和青岛市中级人民法院两级法院已作出判决，2015年6月9日莱西市人民法院（2015）西民初字第1654号《民事判决书》认定，原告到保险公司服务大厅办理业务中间插队，以致与营业员发生口角，过错在先，第三人予以劝解并无不当。原告上诉后，因无正当理由未在青岛中院确定的期间到庭参加诉讼，2015年10月26日青岛市中级人民法院（2015）青民五终字第1793号《民事裁定书》作出终审裁定，按原告自动撤回上诉处理。答辩人作出行政复议决定时依据法院判决认定的事实，由此认定莱西市公安局以第三人因琐事与原告发生争执继而撕打为由对第三人进行处罚，认定事实错误。答辩人决定撤销莱西市公安局对第三人的行政处罚决定，认定事实清楚，证据、依据充分。
综上所述，答辩人作出的西政复决字〔2015〕46号行政复议决定适用法律正确，认定事实清楚，符合法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，恳请贵院依法裁定驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告对被告提交的事实方面、程序方面的证据1无异议，上述证据与本案具有关联性，为有效证据。原告对被告提交的事实方面的证据2、3的真实性无异议，但对证据2，认为询问笔录是案外人及当事人对案件事实站在自身立场上陈述，不能客观反映案件的真实情况，原告认为应以案件发生时监控录像作为认定案件事实的证据。从监控录像看是：原告先与业务员发生争执后与第三人发生争执，第三人先动手打原告，后双方发生撕打。对证据3，认为1、莱西市法院判决书中对第三人劝解行为并无不当，对相互撕打行为并未进行过错认定；2、原告在民事诉讼中并未要求第三人承担过错责任，民事诉讼中也未进行反诉，这是原告对诉讼权利的放弃处置。3、中院裁定书是因为原告未到庭而裁定，并不是原告对事实的处置。原告对被告提交的程序方面的证据2,有异议，认为被告复议过程中剥夺了原告参加行政复议的权利，未通知原告参加复议也未告知原告复议程序已启动。对其他程序证据无异议。
针对原告提出的质疑，被告辩称，事实方面的证据2可以形成证据链，可以全面反映事实，结合法院判决和裁定足以认定案发事实。关于原告称没有通知其参加行政复议程序，我们认为对案件事实部分已经有人民法院生效判决确认的事实，没有必要追加原告作为行政复议当事人参加复议。行政复议法及其实施条例在规定第三人参加行政复议时使用了选择性条款，用词是“可以”，而非“必须”或“应当”。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提供的证据材料及法律依据客观真实、来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
经审理查明，2015年3月12日，原告与第三人在莱西市经济开发区珠江路中国人寿保险公司服务大厅因排队发生争执继而厮打，双方均受到伤害。2015年7月29日，莱西市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出西公[滨]行罚决字[2015]00028号和00029号行政处罚决定书，给予第三人刘建华行政拘留5日的行政处罚，给予原告宋晓芳行政拘留10日、罚款500元的行政处罚。
第三人刘建华不服对其作出的行政处罚决定，于2015年7月30日向被告莱西市人民政府申请行政复议。被告于当日受理，并向莱西市公安局送达提出答复通知书及行政复议申请书。2015年9月29日，被告以案件审理需要以青岛市中级人民法院的案件审理结果为依据为由，作出西政复延字【2015】18号行政复议决定延期通知书、并于2015年9月29日作出西政复中字【2015】1号行政复议中止通知书，中止了案件复议，并送达莱西市公安局及本案第三人。
另查明，第三人刘建华诉宋晓芳生命权、健康权、身体权一案，于2015年4月20日向本院提起民事诉讼。本案经审理，本院于同年6月9日作出（2015）西民初字第1654号民事判决。该判决书查明：2015年3月12日9时10分许，原、被告均到莱西市经济开发区珠江路中国人寿保险公司服务大厅办理业务。宋晓芳因中间插队，以致与柜台营业员发生口角。刘建华予以劝解，双方发生争执，继而相互厮打，宋晓芳抓伤刘建华脸部。该判决书认为：宋晓芳到保险公司服务大厅办理业务中间插队，以致与营业员发生口角，过错在先；刘建华予以劝解并无不当。双方发生争执继而厮打，宋晓芳抓伤刘建华脸部，致伤刘建华，侵害了刘建华的民事权益，应当承担侵权责任，赔偿刘建华因此造成的经济损失。宋晓芳不服该判决，向青岛市中级人民法院提出上诉。因宋晓芳无正当理由未在青岛市中级人民法院确定的期间到庭参加诉讼，2015年10月26日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民五终字第1793号民事裁定书，对宋晓芳的上诉按自动撤回上诉处理。本院（2015）西民初字第1654号民事判决书发生法律效力。
2015年10月30日，被告作出恢复行政复议审理通知书。并送达莱西市公安局及本案第三人。2015年11月3日，被告作出西政复决字【2015】46号行政复议决定书，撤销了莱西市公安局作出的西公[滨]行罚决字[2015]00028号行政处罚决定书。2015年12月3日，原告以诉称理由提起行政诉讼。
本院认为，本案的焦点有二：一是被告所作的复议决定程序是否违法，即被告在行政复议程序中是否应当告知原告宋晓芳作为第三人参加行政复议。二是被告作出的行政复议决定认定事实是否错误。
关于焦点一，《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议”。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议”。可以看出，行政复议法及其实施条例在规定第三人参加行政复议时使用了选择性条款，用词是“可以”而非“必须”或“应当”。行政复议法及其实施条例虽然规定第三人有权参加行政复议程序，但并未设定复议机关有通知利害关系人作为第三人参加行政复议的义务，即未要求复议机关必须追加第三人。行政复议法第二十二条规定“行政复议原则采用书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”本案所涉行政复议案件的申请人和被申请人均未提出要求追加原告为第三人。且被告对事实认定部分依据本院已生效的民事判决所确认的事实，事实已经清楚，没有必要追加原告为第三人。因此，被告作出的行政复议决定程序合法。关于焦点二，本院认为：本院（2015）西民初字第1654号民事判决书已发生法律效力，被告依据该判决所确认的事实作出的行政复议决定，符合法律规定。庭审中，原告称发生纠纷过程中，是第三人首先动手打原告，原告未向本院提供证据。因此被告作出的行政复议决定，认定事实清楚。故，原告要求撤销被告作出的西政复决字【2015】46号行政复议决定书，无事实及法律依据，对其诉讼请求，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告宋晓芳的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告宋晓芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 顾春明
审判员 刘敬荣
审判员 刘悦东
二〇一六年三月四日
书记员 刘蕾娜