浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终373号
上诉人（原审被告）：义乌市荣富电子有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道黄杨梅路253号3幢。
法定代表人：曾庆荣，经理。
委托诉讼代理人：高志军，男，1978年1月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区，系该公司法务主管。
被上诉人（原审原告）：黄祥君，男，1968年10月11日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托诉讼代理人：王晓峰，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人义乌市荣富电子有限公司（以下简称荣富公司）因与被上诉人黄祥君侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣富公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由黄祥君承担本案的二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。涉案专利权利要求1-3所载的“发光球”技术特征，结合说明书可知系圆球体，并能在外壳体内随意滚动；被诉侵权产品中发光部件系“圆柱体”且固定在外壳体上，发光效果不同，两者技术特征既不相同也不等同。2.一审法院在没有证据的情况下认定荣富公司系被诉侵权产品的制造者错误。3.被诉侵权产品在涉案网站的销售量为0，荣富公司并未因此获利，一审法院判赔5万元过高。4.一审法院在黄祥君未提交检索报告的情况下即作出判决，程序违法。荣富公司后在二审中放弃上述第四点即一审法院程序违法的上诉理由。
黄祥君答辩称�1.被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。荣富公司在一审时并未对发光球的技术特征提出异议，且球系广义概念，包含被诉侵权产品发光器的圆柱体形状，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围正确。2.一审法院判赔数额适当，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
黄祥君向一审法院起诉请求判令荣富公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20132005××××.7实用新型专利产品的侵权行为；2.赔偿经济损失及维权合理开支共计15万元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月29日，黄祥君向国家知识产权局申请了名为“发光弹力球玩具”的实用新型专利，授权公告日为2013年7月10日，专利号为ＺＬ20132005××××.7。2016年7月22日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）受理了荣富公司就涉案专利权提�的无效宣告请求。2017年1月4日，黄祥君提交涉案专利权利要求书修改替换页，修改后的权利要求书为：1.发光弹力球玩具，包括弹性透光外壳体及其内的发光球，其特征在于弹性透光外壳体的外侧壁上设有多根弹性阶梯立柱；每根弹性阶梯立柱由至少两段直径内大外小的圆柱体组成，外侧的圆柱体内端面与其内侧相邻的圆柱体外端面同心且连为一体；所述弹性阶梯立柱的内端部与弹性透光外壳体的外侧壁连为一体。2.发光弹力球玩具，包括弹性透光外壳体及其内的发光球，其特征在于弹性透光外壳体的外侧壁上设有多根弹性阶梯立柱；每根弹性阶梯立柱由至少两段直径内大外小的圆柱体组成，外侧的圆柱体内端面与其内侧相邻的圆柱体外端面同心且连为一体，每根弹性阶梯立柱由三段直径内大外小的圆柱体组成。3.发光弹力球玩具，包括弹性透光外壳体及其内的发光球，其特征在于弹性透光外壳体的外侧壁上设有多根弹性阶梯立柱；每根弹性阶梯立柱由至少两段直径内大外小的圆柱体组成，外侧的圆柱体内端面与其内侧相邻的圆柱体外端面同心且连为一体，每根弹性阶梯立柱的轴向与弹性透光外壳体的球径方向一致。2017年3月8日，专利复审委做出无效宣告请求审查决定，在黄祥君于2017年1月4日提交的权利要求1-3的基础上维持涉案专利权有效。
2016年6月2日，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员会同申请人黄祥君的委托代理人谢永在该公证处，由谢永用该处计算机和网络环境进行如下操作：打开该处计算机桌面上的浏览器“hao123”，在上述浏览器页面地址栏里输入“www.1688.com”，输入用户名和密码登录进入相应页面，点击上述页面搜索栏上的“供应商”，在搜索栏里输入“义乌市荣富电子有限公司”，点击搜索，进入相应页面，点击上述页面中顺数的第三家供应商“义乌市荣富电子有限公司”，进入荣富公司1688网店首页，该页面上显示有“专业生产发光玩具礼品”字样，点击“公司档案”进入相应页面，显示荣富公司“是一家从设计、开发、生产、销售为一体的电子礼品厂家”等基本信息介绍。回到该网店首页，点击“供应产品”，进入相应页面，点击“热卖新款LED发光弹力按摩球高质量弹跳地雷球闪光手雷球批发”，进入相应页面，显示有被诉侵权产品销售页面，销售单价为2.4元（5000-19999个），成交数和评价数均为0，品牌为“荣富”。该页面左侧一栏中显示有经营模式为“生产厂家”。点击上述页面“联系卖家：张珍珠”右侧的旺旺图标，进入相应页面，输入用户名和密码登录后，与卖家对话，要求卖家邮寄包括被诉侵权产品在内的多款样品，双方确定样品费为500元，由买�支付到卖家的支付宝账户。随后登录支付宝页面，转账500元至收款人“*乌市荣富电子有限公司（ｊａｃ×××＠ｚｊｒｏｎｇｆｕ.ｃｏｍ）”，付款说明为“样品费”。浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具了（2016）浙杭钱证内字第10057号公证书。
2016年6月7日，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员会同黄祥君的委托代理人谢永在该公证处三楼，由谢永从快递人员处签收了一件快递（快递单号显示为顺丰速运924338047697），谢永签收后将上述快递拆开，箱内有一张《收款收据》和包括被诉侵权产品在内的36件产品（共十二款），谢永将上述产品每款取走一个（共十二个），顺丰速运快递单由浙江省杭州市钱塘公证处进行拍照复印，与剩下的其他产品一并由公证处进行封装，交谢永保管。次日，谢永在该公证处三楼办公室签收了一件快递，内有一份《收款收据�，其上盖有“义乌市荣富电子有限公司”字样的印章，名称显示为“LED发光棒、发光球、闪光摇铃”，数量分别为27、6、3，总价为500元。浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具了（2016）浙杭钱证内字第10058号公证书。
黄祥君明确表示以其于2017年1月4日向专利复审委提交的权利要求1-3作为涉案专利权保护范围。一审当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经一审庭审比对，黄祥君主张被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-3所对应的技术特征均相同。荣富公司主张被诉侵权产品缺乏涉案专利权利要求1、2、3中“包括弹性透光外壳体及其内的发光球”的技术特征，认为被诉侵权产品弹性透光外壳体内的发光体的形状是圆柱体，并非发光球。
荣富公司成立于2012年8月20日，注册资本10万元，经营范围为：电子玩具组装、销售，电子产品批发。
一�法院认为：本案中，专利号为ＺＬ20132005××××.7的“发光弹力球玩具”实用新型专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受法律保护。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”因此判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在权利人主张的权利要求所记载的技术方案与被诉侵权产品之间进行比对，即比对被诉侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利的技术特征。如果被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权权利要求的全部技术特征，则被诉侵权产品落入了专利权的保护范围，其中专利权保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。
黄祥君明确表示以其于2017年1月4日向专利复审委提交的权利要求1-3作为涉案专利权保护范围。将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-3记载的技术方案进行比对，被诉侵权产品系一个发光弹力球玩具，包括弹性透光外壳体及其内的发光体，弹性透光外壳体的外侧壁上设有多根弹性阶梯立柱，每根弹性阶梯立柱由三段直径内大外小的圆柱体组成，外侧的圆柱体内端面与其内侧相邻的圆柱体外端面同心且连为一体，弹性阶梯立柱的内端部与弹性透光外壳体的外侧壁连为一体，弹性阶梯立柱的轴向与弹性透光外壳体的球径方向一致。针对荣富公司主张的区别，即“被诉侵权产品弹性透光外壳体内的发光体的形状是圆柱体，并非发光球”，该院认为，被诉侵权产品具有发光体的部件，该部件的位置与涉案专利权利要求的“发光球”位置一致，均位于弹性透光外壳体内，均起到发光的功能、效果，且涉案专利并未限定“发光球”的具体形状，故被诉侵权产品的“发光体”即为涉案专利的“发光球”，对于荣富公司主张的该项区别该院不予采纳。故被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1-3记载的全部技术特征。
实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。荣富公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了黄祥君对涉案专利享有的权利。对此，荣富公司应当承担停止侵权、赔偿黄祥君经济损失及为制止侵权支付的合理费用的民事责任。关于黄祥君要求荣富公司停止侵权的诉讼请求，予以支持。
荣富公司辩称侵权产品并非其制造、销售，对此，该院认为，根据查明的事实，荣富公司经营的1688网店中显示有侵权产品销售页面，荣富公司在上述网店页面中声称其“专业生产发光玩具礼品”、是一家集“设计、开发、生产、销售为一体的电子礼品厂家”、网店页面显示其经营模式为“生产厂家”，结合荣富公司的经营范围包括电子玩具组装、销售，以及（2016）浙杭钱证内字第10057号公证书所载明的旺旺聊天记录、支付宝转账记录、（2016）浙杭钱证内字第10058号公证书所附盖有荣富公司印章的《收款收据》等，可以证明侵权产品系荣富公司制造、销售。荣富公司虽对此予以否认，但并未提供足以反驳的相反证据，故对其上述抗辩不予支持。荣富公司辩称（2016）浙杭钱证内字第10057号公证书显示侵权产品来自于“义乌市荣福电子有限公司”，并非来自于荣富公司，对此，黄祥君提供了（2016）浙杭钱证内字第10057号（补）公证书，该公证书对“荣富”误作“荣福”的笔误予以了补正。故对荣富公司的此项抗辩亦不予支持。
有关黄祥君要求荣富公司赔偿经济损失和制止侵权支出的合理费用共计15万元的诉讼请求，该院认为，黄祥君没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者荣富公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。关于黄祥君为制止侵权所支出的合理费用，黄祥君对此没有提供证据，但鉴于其就本案实际进行公证保全和委托代理人出庭的事实，对此，该院将予以酌定。该院将综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及荣富公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及黄祥君为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，申请日为2013年1月29日，授权公告日为2013年7月10日；2.荣富公司经营的1688店铺页面显示侵权产品销售单价为2.4元（5000-19999个），成交数和评价数均为0；3.荣富公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年4月24日判决：一、荣富公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20132005××××.7的“发光弹力球玩具”实用新型专利权保护范围的产品；二、荣富公司于判决生效之日起十日内赔偿黄祥君经济损失及为制止侵权所�付的合理费用共计50000元；三、驳回黄祥君的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由黄祥君负担1100元，荣富公司负担2200元。
二审期间，黄祥君与荣富公司均无新证据向本院提交。本院查明的事实与一审法院认定的一致。
综合荣富公司的上诉请求、理由，以及黄祥君的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、荣富公司是否系被诉侵权产品的生产者；三、一审判赔数额是否适当。
关于争议焦点一
判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应当将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求所记载的技术特征进行比�，被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求所记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，即落入涉案专利权的保护范围。本案中，黄祥君主张以其在专利无效宣告请求审查程序中修改后的权利要求1-3作为涉案专利的保护范围。经二审比对，黄祥君主张被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求1-3所记载的全部技术特征相同的技术特征。荣富公司主张被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1-3所记载的“发光球”这一技术特征，并认为结合涉案专利的附图和具体实施例中“发光球的直径”等描述可知，涉案专利权利要求1-3所载的“发光球”这一技术特征系球体且与外壳体不相连，可以在内活动；被诉侵权产品的相应技术特征则为圆柱体且与外壳体相连，故两者既不相同也不等同。本院认为，第一，涉案专利的说明书附图以及具体实施例仅能用于解释权利要求，不能以此来限定权利要求的技术特征。被诉侵权产品仍应与涉案专利权利要求所记载的技术特征进行比对。涉案专利权利要求1-3载明“发光弹力球玩具，包括弹性透光外壳体及其内的发光球”，并未限定发光球是否与外壳体相连，故被诉侵权产品发光器与外壳体相连与否并不影响本案的侵权判定。第二，结合说明书及附图可知，涉案专利“发光球”的功能系发光，技术手段是通过发光器发光，在技术效果上可以达到碰地后触发发光器发光并透出外壳体的效果。被诉侵权产品的“圆柱体”同样通过在里面安置发光器达到发光的功能，两者的技术手段、功能均相同，技术效果亦基本相同，且发光体形状的略微变化本领域的普通技术人员无需创造性劳动就能够联想到。故两者构成等同技术特征。被诉侵权产品具备涉案专利权权利要求1-3的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二
经查，荣富公司系1688网站“荣富公司”网店的经营者，其不但在网站上标注“专业生产发光玩具礼品”，网站的经营模式显示“生产厂家”，且其就被诉侵权产品向消费者提供的《收款收据》中亦盖有公司印章。根据黄祥君一审提交的公证书显示，荣富公司网店的客服人员还告知消费者可以定制样品，并有自己的工厂。综合上述证据及事实，足以推定荣富公司系被诉侵权产品的生产者。荣富公司上诉认为其未制造被诉侵权产品，但未提交有效的证据予以证明，应对此承担举证不利的后果。此外，荣富公司对外主动将自己的企业名称与被诉侵权产品相关联，其在向社会公众彰显生产者身份、享受生产者利益的同时，也应承担作为生产者的相应义务，包括确保其产品不侵害他人知识产权的义务。故一审法院认定荣富公司为被诉侵权产品的生产者并无不当。
关于争议焦点三
由于黄祥君因荣富公司侵权所受到的损失以及荣富公司因侵权所获得的利益难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，故本案适用法定赔偿。本院认为，在以法定赔偿方式确定赔偿数额时，就专利侵权案件而言，在权利信息方面，应考虑专利的技术价值、经营价值和法律价值；在侵权信息方面，应考虑侵权行为的性质、侵权人的过错程度、侵权人是否以侵权为主业、侵权行为的持续时间、规模及后果等因素，综合判断、合理认定赔偿数额。本案中，就权利信息而言，涉案专利系实用新型专利，且经过专利复审委的无效宣告请求审查程序仍被认定为有效，专利稳定性较强，对于发光弹力球此类玩具而言，具有一定的利润贡献率。就侵权信息而言，荣富公司作为本案侵权产品的生产者，其同时又实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，所承担的损害赔偿责任应高于单纯销售侵权产品的行为人。故一审法院判赔5万元属于其自由裁量权范围，合法有据。
综上，荣富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由荣富公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 王亦非
审判员 周 平
审判员 骆苏英
二〇一七年九月十二日
书记员 郝梦君