湖北省应城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂应城刑初字第00185号
公诉机关应城市人民检察院。
被告人ＸＸ祥，应城市金瑞祥服饰有限公司法定代表人。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月26日被应城市公安局刑事拘留，2014年1月8日经应城市人民检察院批准逮捕，次日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。
辩护人周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。
应城市人民检察院以应检刑诉（2014）178号起诉书指控被告人ＸＸ祥犯职务侵占罪，于2014年11月3日向本院提起公诉，本院审查后于当日决定受理，并依法组成合议庭，于2014年12月19日公开开庭审理了本案，应城市人民检察院指派检察员毛绘出庭支持公诉，被告人ＸＸ祥及其辩护人周雪松到庭参加诉讼。现已审理终结。
应城市人民检察院指控：2013年9月11日，时任应城市金瑞祥服饰有限公司法定代表人的被告人ＸＸ祥打电话给湖北贝美皮草有限公司财务主管杨某甲，谎称应城市金瑞祥服饰有限公司验资需要资金，向杨某甲借款15万美元，验资临时使用后即返还。2013年10月24日，杨某甲安排湖北贝美皮草有限公司职员李某丁从莫斯科向应城市金瑞祥服饰有限公司账户汇入15万美元。2013年10月28日，被告人ＸＸ祥将该15万美元兑换成人民币91.047万元，将其中91万元分十次从应城市金瑞祥服饰有限公司账户存入其在中国银行的个人帐户56×××99，后将其中66万元用于归还债务和送礼，余款被应城市公安局在侦查中冻结。
被告人ＸＸ祥于2013年12月25日向应城市公安局投案。
为证明上述指控事实，公诉人当庭宣读并出示了证人证言、银行外币结汇凭证、电话通话、微信记录、翻译确认函、工商注册登记资料及相关书证等证据。公诉机关及公诉人发表的公诉意见认为，被告人ＸＸ祥利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人ＸＸ祥虽有自动投案情节，但不能如实供述犯罪事实，不构成自首情节，提请本院依法判处。
被告人ＸＸ祥辩解：1、15万美元属于公司应收货款，公司至今仍欠ＸＸ祥欠款，故自已不构成职务侵占罪。2、公安机关对本人超期羁押。其辩护人辩称：1、公安机关侦查阶段超期羁押违反法定程序，应排除非法证据。2、被告人的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明：2011年3月初，被告人ＸＸ祥与余某合伙成立应城市金瑞祥服饰有限公司，注册资金为20万元，经营服装、服饰和销售，两人各占股50％，ＸＸ祥任法定代表人。2012年4月，该公司追加注册资金，其资金变更为400万元，并且变更股东及股权，股东变更为ＸＸ祥和李某丙二人，其中ＸＸ祥出资390万元，占股97.5％，李某丙出资10万元，占股2.5％。
2013年9月，被告人ＸＸ祥向湖北贝美皮草有限公司总经理杨某甲打电话，称金瑞祥服饰有限公司需要15万美元“验资”，要求向湖北贝美皮草有限公司借15万美元汇到金瑞祥服饰有限公司账上，同年10月24日，湖北贝美皮草有限公司莫斯科分店店长李某丁按照杨某甲的安排，通过俄罗斯的一家公司将卢布兑换成美元，由该公司在拉脱维亚的银行账户通过国际转账的方式，向应城市金瑞祥服饰有限公司账户汇入15万美元。同年10月28日，被告人ＸＸ祥将该15万美元兑换折合成人民币计91.047万元，并将其中91万元分十次从应城市金瑞祥服饰有限公司账户存入其在中国银行的个人账户56×××99，随后被告人ＸＸ祥不再接听杨某甲等人的电话。
2013年11月13日，湖北贝美皮草有限公司向公安机关报案，公安机关冻结被告人ＸＸ祥在中国银行个人账户上尚未转走的余款250152.69元，并同时以电话、短信的方式要求被告人ＸＸ祥到案接受调查。被告人ＸＸ祥发现余款被冻结后，于2013年12月25日到应城市公安局反映情况，辩解其15万美元是俄罗斯人“莎莎”打入应城市金瑞祥服饰有限公司的货款，但对15万美元如何从公司转入自已个人账户的事实始终未予供述。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
一、证人证言
1、证人杨某甲的证言证实：杨某甲是湖北贝美皮草有限公司财务主管，2013年9月11日10时5分，其接ＸＸ祥电话称自已经营的应城市金瑞祥服饰有限公司因工商部门需验资，要其公司帮忙打15万美元到公司的账上，待验资完毕后马上归还，ＸＸ祥后又多次催其办此事，其考虑到ＸＸ祥与其公司老板李某乙关系密切，且与其都认识，其当即同意办此事，至2013年10月24日，其得知公司在俄罗斯莫斯科分部的账上有15万美元，并安排莫斯科楼兰店店长李某丁将该款汇到ＸＸ祥指定的账号上，次日上午，其又叮嘱ＸＸ祥注意查收，ＸＸ祥答应收到款后即回话，但24小时后，其又多次打ＸＸ祥电话，电话通了，就是不接听。其马上向李某乙汇报此事，李某乙即派公司人员查找ＸＸ祥下落，后其公司员工刘某甲偶遇与ＸＸ祥有过业务往来的李某甲，李某甲只知在此之前收到ＸＸ祥一条短信，内容是“钱巳搞到手”，事到如今，其公司只好向公安机关报案。
2、证人刘某甲的证言证实：刘某甲是湖北贝美皮草有限公司总经理，其妻李某乙是法定代表人，杨某甲是该公司财务主管，2014年10月，杨某甲从贝美公司俄罗斯莫斯科兰楼店汇15万美元给应城市金瑞祥服饰有限公司的ＸＸ祥，刚开始他们夫妻不知道，后才知道是ＸＸ祥拿了钱又不见人影，ＸＸ祥名义上是应城市金瑞祥服饰有限公司的法定代表人，其实该公司的实际经营者是刘某甲的舅弟李某甲。2012年4月，李某甲将该公司的注册资金从20万元增资到400万元，找其姐李某乙私人借款380万元，增资注册完成后归还了。2013年5月份，该公司因李某甲经营不善，其在应城市城中信用社的贷款200万元到期无力偿还，李某甲就以自已的房屋、汽车抵押给其姐李某乙本人，该贷款才得以还清。湖北贝美皮草有限公司与应城市金瑞祥服饰有限公司之间没有任何业务往来和债务纠纷。
3、证人李某甲的证言证实：2011年成立应城市金瑞祥服饰有限公司，由ＸＸ祥在蒲阳路桥公司内租赁场房，李某甲提供机械设备，负责生产服装并销往国外，ＸＸ祥负责与税务部门联系出口退税，该公司在工商部门的登记名义上是ＸＸ祥出资390万元，占股97.5％，李某丙出资10万元，占股2.5％，实际上390万元都是李某甲出的资金，这笔款子是李某甲找其姐李某乙筹的款，该公司运行一年多共生产1050件貂皮服饰，由于出口退税迟迟不能兑现，所以停产了，ＸＸ祥的利润是赚出口退税额的30％。2013年10月底，其姐公司的财务主管杨某甲安排莫斯科店汇15万美元到应城市金瑞祥服饰公司账上，结果该款被ＸＸ祥私人转走，李某甲多次打电话ＸＸ祥不接，只是收到一条短信“我在外头找几个人回来去找刘勇，钱我拿了在，过两天我打电话你”，之后再也联系不上了。
4、证人李某乙的证言证实：ＸＸ祥与汉川做皮革生意的赵上成系姨老表，赵上成又与其丈夫刘某甲系姑舅老表，其平时与他们的关系都很好。2011年上半年，ＸＸ祥认为在应城成立一家公司可以办出口退税，其弟李某甲也认为可行，他们金瑞祥公司成立时的注册资金20万元是其弟李某甲向其借的，后来公司增资也是其弟李某甲向其借的，款是直接从其银行卡汇给ＸＸ祥，故应城市金瑞祥服饰有限公司实际人是李某甲的，ＸＸ祥只是负责该公司出口退税业务并按退税额的30％提成，其他均由李某甲负责，该公司生产加工貂皮服饰约1000件，平时ＸＸ祥说要钱办理出口退税，其从不怀疑，但这一次他拿了其15万美元后就销声匿迹了，并且这次是事后才知道的。
5、证人李某丙的证言证实：应城市金瑞祥服饰有限公司注册法定代表人是ＸＸ祥，2011年成立之初注册资金20万元。其实该公司的实际操作人是李某丙和其哥李某甲（外号平平），2012年李某丙接受他人股份2.5％，同时将该公司注册资金从20万元增到400万元，这400万元是其姐李某乙安排人从汉川市的何新明亮皮草有限公司汇到应城市金瑞祥服饰有限公司账上的。
6、证人杨某乙的证言证实：杨某乙系ＸＸ祥之父，前段时间，汉川那边一家做“皮革”服装生意的老板到其家来找ＸＸ祥，其了解到ＸＸ祥同“皮革”老板的弟弟“平平”合伙在应城做服饰生意，不知他们要解决什么问题，ＸＸ祥从“平平”的姐夫哥“彪彪”那借了九十几万元人民币，钱是先打到ＸＸ祥公司的账上，后来转到ＸＸ祥私人账号上，其就知道这些，你们公安机关把“平平”和他的姐夫哥“彪彪”找到一问就清楚了，他们之间都是老亲戚，但这笔钱ＸＸ祥肯定会还的。
7、证人陈某的证言证实：陈某是中国银行应城市支行的会计，2013年10月28日，从57×××22的账户上分九次每次10万元转账汇入ＸＸ祥的56×××99账户，还有一次是1万元，这91万元在汇入当日通过北京海淀区的银行转出5万元，次日通过网上银行转账的方式将30万元转到ＸＸ祥在应城农行的个人账户上，其别的通过柜台上取现和ATM机取现的方式取钱，该账户至2013年11月15日有存款250152.00元被冻结。
8、证人刘某乙的证言证实：刘某乙是汉川市三泰皮革公司董事长，2011年5、6月，刘某甲的爱人李某乙把ＸＸ祥、李某甲（“平平”即刘某甲的老舅）带到其办公室咨询办皮革公司需要哪些手续，次年3月，刘某乙在大悟县孝感国税举办财税培训班上又见到ＸＸ祥，2013年4月28日，ＸＸ祥两次发短信刘某乙，要求其华中皮革立即还清ＸＸ祥公司在应城市信用社贷款200万元，后来听说这笔款是刘某甲还的，他们之间是亲戚关系，刘某甲在华中皮革占有股份，后来刘某甲说ＸＸ祥骗了他们15万美元。
9、证人张某的证言证实：张某与ＸＸ祥是伢朋友，2011年8月8日应城市金瑞祥服饰有限公司开业成立，ＸＸ祥任法定代表人，出资人是云梦人李某甲，出资20万元占股60％、ＸＸ祥占股30％、张某和余某各占股5％，相关证照是张某办出来的，李某甲负责生产、经营，包括购皮、售销、出口，ＸＸ祥管生产、工人吃住，后张某和余某均退股，股权转让给了李某甲的弟弟李某丙。
10、证人余某的证言证实：应城市金瑞祥服饰有限公司开业之初，张某邀余某一起跑手续，为办证需要，ＸＸ祥将公司股东登记为ＸＸ祥和余某，并各占股资50％，该公司出资人是ＸＸ祥，开业后，原和ＸＸ祥一起在北京做貂皮生意的李某甲也经常来应城和他们一起玩，后余某退出了股东，手续是张某去代办的，到2013年12月，余某听李某甲说ＸＸ祥拿了公司的钱跑了。
11、证人胡某的证言证实：胡某是应城市金瑞祥服饰有限公司主管会计，ＸＸ祥是经理，公司共生产成品貂皮大衣一千余件销往俄罗斯，总价值150万美元，共申报出口退税二次，巳退税8万元，关于15万美元一事胡某完全不知道，如公司需用印章，胡某则找ＸＸ祥说明用途后用章，但公司仍欠ＸＸ祥的欠款。
12、证人李某丁的证言证实：李某丁是湖北贝美皮草有限公司驻莫斯科兰楼店店长，2013年9月，其接公司总经理杨某甲的电话，要其准备15万美元汇往应城市金瑞祥服饰有限公司的账户上，因工商部门对该公司验资所用，验资后马上归还，后ＸＸ祥和杨某甲均催办此事，直到2013年10月24日，店里凑齐了15万美元汇到应城市金瑞祥服饰有限公司的账户上，汇款是以个人名义汇的。
13、证人李某戊的证言证实：李某戊是湖北贝美皮草有限公司的职员，其向公安机关提供15万美元在银行的汇款凭证（俄文和英文）及翻译后的中文，是李某丁找俄罗斯的NEOPARKEXPERTSCCP公司将卢布兑换成美元，然后这家公司通过在拉脱维亚PYIVGTBANK银行的账户通过国际转账的方式将15万美元汇到应城市金瑞祥服饰有限公司账上。
二、书证
1、湖北贝美皮草有限公司提供外币结汇申请表中文、外文各一式二份证实：2013年10月24日，李某丁从莫斯科中介银行汇款15万美元到应城市金瑞祥服饰有限公司，开户银行：中国银行应城支行。
2、移动网上营业厅通话记录4张、微信记录11张分别证实：2013年9月至10月杨某甲与ＸＸ祥电话通话和微信对话记录情况。
3、中国银行应城市支行出具对公账户查询清单4张证实：汇到应城市金瑞祥服饰有限公司帐户上的15万美元来源于国外的一家银行。
4、中国银行应城市支行出具境内机构外汇活期转账／结汇凭条4张证实：2013年10月28日应城市金瑞祥服饰有限公司将该公司账号为56×××19上的15万美元转入该公司另一账号，账号为57×××22及该美元兑换人民币为玖拾壹万零肆佰柒拾元整。
5、中国银行应城支行出具美元、人民币对公账户明细查询清单11张证实：2012年6月5日至2013年12月5日，应城市金瑞祥服饰有限公司在该行交易明细清单。
6、中国银行股份有限公司应城城南支行出具历史交易清单4张证实：2013年10月25日至2013年11月15日，被告人ＸＸ祥在该行的个人账户明细查询清单及账户余额情况。
7、中国农业银行股份有限公司应城市支行出具该行综合应用系统交易清单4张证实：被告人ＸＸ祥在该行的个人账户明细查询清单情况。
8、武汉市译路通翻译有限公司出具外币结汇申请表、中国银行国际收付款报文、国际转帐及确认函外文、中文各一式二份证明证实：我公司NEOPARKECPERTSLLP在2013年10月24日从公司的REGIONALAINVESTICIJU银行账户（付款账号为LV98RIBR００13００3０N０００）向应城市金瑞祥服饰有限公司的中国银行帐户账号56×××19汇入150000美元。
9、北京元盛翻译有限公司出具确认函、国际转账外文、中文各一式二份证明证实：我公司NEOPARKEXPERTSLLP于2013年10月24日从公司的REGIONALAINVESTICIJU银行账户（付款账号为LV98RIBR00130030N0000），向应城市金瑞祥服饰有限公司的中国银行账户账号56×××19汇入了150000美元。
10、应城市工商行政管理局出具企业信息证实：应城市金瑞祥服饰有限公司在工商部门登记情况。
11、孝感市工商行政管理局出具工商注册登记资料证明证实：应城市金瑞祥服饰有限公司在应城市工商行政管理局注册、登记、变更及验资、股东会议及股权转让、厂房租赁备案等情况。
12、孝感市工商行政管理局出具工商注册登记资料证明证实：湖北贝美皮草有限公司在汉川市工商行政管理局注册登记及验资、厂房租赁备案等情况。
13、应城市国家税务局出具出口退税说明、免抵退税申报汇总表及海关出口货物报关单等证明证实：应城市金瑞祥服饰有限公司自成立以来，共向国税部门申报过二批次退税。第一批次于2012年7月申报，共申报退税额83626.07元，经孝感国税局审批于当月办理退税83626.07元；第二批次于2013年元月申报，共申报退税额421548.06元，因退税计算有误，税务部门至今尚未办理退税。2013年2月该公司共出口917800美元，未向税务部门申报退税。
14、湖北蒲阳路桥有限公司出具通告证实：该公司租赁给应城市金瑞祥服饰有限公司的厂房予以收回。
15、湖北贝美皮草有限公司出具声明证实：该公司与应城市金瑞祥服饰有限公司在2013年9月11日之前没有任何业务往来及债务纠纷。
16、湖北贝美皮草有限公司出具聘用合同、说明及证明分别证实：杨某甲任该公司总经理，李某丁任莫斯科兰楼店店长，以及2013年4月18日应城市金瑞祥服饰有限公司在应城市城中信用社贷款200万元到期无力偿还，后由李某甲将自巳两套住房和一辆轿车抵押给其姐李某乙，李某乙于2013年5月14日将该笔贷款还清。
17、湖北贝美皮草有限公司出具2013年门店员工工资表证实：杨某甲任管理层经理，李某丁任兰楼、溜毕诺店店长。
18、应城市公安局出入境管理科出具出入境记录查询证实：李某丁2010年至2014年出入境记录情况。
19、应城市公安局经济犯罪侦查大队出具情况说明证实：该队民警丁贵华、张杰分别于2013年12月6日16时30分、12月9日15时08分二次发短信给ＸＸ祥，写明公安机关正在调查其接受15万美元一事，希望其回复，但均未回音。
20、应城市公安局城中派出所出具到案经过证实：2013年12月25日14时30分，ＸＸ祥向应城市经侦大队民警丁贵华打电话称：现已回应城，准备到公安机关接受调查。10分钟后，ＸＸ祥到应城市公安局办案区。
21、应城市公安局经济犯罪侦查大队提供人口信息证实：被告人ＸＸ祥出生于1977年4月6日及住址等户籍基本情况。
三、被告人ＸＸ祥供对应城市金瑞祥服饰有限公司的成立，变更、注册资金的组成以及占有15万美元的事实巳作供述，其口供与查明的事实相一致。
上列证据来源合法，所证明的事实客观、真实，并相关联，本院均予采信。
本院认为，被告人ＸＸ祥身为公司负责人，利用职务上的便利，将他人汇给本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人ＸＸ祥犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人的辩护人认为公安机关在侦查阶段超期羁押违反法定程序，超期羁押期间所获被告人的口供以及该期间获取被告人口供之外的言词证据均应作为非法证据予以排除，经审查认为，2014年5月23日，检察机关以本案部分事实不清，证据不足退回公安机关补充侦查，公安机关于2014年7月补查重报，该期间超期羁押12天，而本案在超期羁押期间并无被告人供述，也无其他言词证据，故辩护人认为需要排除非法证据的辩护意见不予采信。被告人的辩护人还认为被告人的行为不构成职务侵占罪，经审查认为，被告人ＸＸ祥将所借款从应城市金瑞祥服饰有限公司打入其个人账号后即失去联系，不接听杨某甲等人电话，从主观上具有非法占有的故意，其将美元兑换成人民币后分十次将款打入个人账户，并占有该款，客观上实施了侵占公司财物的行为，故被告人ＸＸ祥的行为符合职务侵占罪的特征，辩护人的该辩护意见不予采信。被告人ＸＸ祥辩解15万美元属公司应收货款，占有该款不构成职务侵占罪，经审查认为，被告人ＸＸ祥无证据证明该15万美元属其应收货款，且即使是应收货款，该款也属公司财产，未经合法程序将其私自占有，其行为亦构成职务侵占罪，故被告人的辩解意见不予采信。公诉人关于被告人ＸＸ祥虽自动投案，但不能如实供述犯罪事实，其行为不构成自首的公诉意见，经查属实，依法予以采信。综合被告人ＸＸ祥的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
被告人ＸＸ祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年二个
月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2013年12月26日起至2021年2月25日止。）
二、对巳冻结的人民币250152.69元予以追缴，对被告人ＸＸ祥非法占有的人民币659847.31元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 鸿
审 判 员 余 梁
人民陪审员 宋晓华
二〇一五年三月十八日
书 记 员 陈帮斌