湖北省孝感市孝南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝南民初字第00275号
原告湖北鹏程建设工程有限公司。
法定代表人胡军芳，该公司董事长。
委托代理人胡忠付、张中青，该公司工作人员。代理权限：代为起诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，参加调解、和解，签署和解协议或调解协议，代为签收法律文书，代为申请执行，进行执行和解，领取标的物、款等。
被告武汉康锦置业发展有限工程公司。
法定代表人宋国和，该公司总经理。
被告宋国和。
二被告委托代理人丁卫东，湖北名流律师事务所律师。
原告湖北鹏程建设工程有限公司诉被告武汉康锦置业发展有限工程公司、宋国和建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成由审判员李雪梅担任审判长，人民陪审员刘晶、胡晓东参加评议的合议庭，于2015年12月23日公开开庭进行了审理。原告湖北鹏程建设工程有限公司的委托代理人胡忠付、张中青和被告武汉康锦置业发展有限工程公司的委托代理人丁卫东及被告宋国和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖北鹏程建设工程有限公司诉称，2012年8月21日原告与被告签订了一份《建筑工程施工承包协议》，协议约定：由被告将位于孝南区槐荫大道399号康锦馨苑一期1-4号楼工程以包工包料的形式发包给原告承建，约定如果双方签订合同后，任何一方违约，按照所签订合同总价的5%作为违约金进行处罚，同时还对工期、工程价款、支付方式等事项均进行了明确约定。同年10月31日，原告与被告签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定由原告承建康锦馨苑一期1-2号楼，补充协议第十条还特别约定：“乙方（即原告）在工程竣工验收后提交工程结算书，甲方（即被告）不得无故拒收，甲方须安排相关审计部门对结算书进行审计，审计期限30日（以乙方提交结算书之日开始计时，当日不计），审计结论于审计期限后7日形成，甲乙双方须无条件配合。如甲方无故拖延，则视同甲方承认乙方结算书总价为审计结果”。协议签订后，原告依约履行了合同项下的各项义务，并将建筑工程交付被告使用。施工期间，被告共支付工程款4114000元。2014年4月22日，原告按约定将承建的康锦馨苑1#楼、2#楼工程的工程结算书提交给了被告，工程结算书确定工程总价款为7080229元。事后，原告曾多次要求被告按照约定期限提交审计结果并按约定支付工程款，但被告无故拖延至今不予办理并拒不支付工程款。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令：1、两被告立即支付下欠原告工程款2966229元；2、两被告支付违约金354011.45元；3、两被告支付拖欠工程款期间的利息损失；4、原告享有建设工程项目工程的价款优先受偿权；5、由被告负担案件诉讼费用。
原告湖北鹏程建设工程有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一：原告公司营业执照、组织机构代码证复印件，证明原告具备适格的诉讼主体资格及基本情况。
证据二：被告公司的企业基本信息，证明被告的诉讼主体资格及基本情况。
证据三：《施工合同》，证明原、被告建立建设工程施工合同法律关系的事实。
证据四：《建设工程施工合同补充协议》，证明原、被告建立建设工程施工合同法律关系的事实。
证据五：工期表、联系函，证明工程量的增加，节假日及雨天使工程工期相应顺延，同时证明工程总造价增加数额。
证据六：工程竣工验收资料，证明原告完成了建设施工工程，并提交工程竣工资料及工程结算书的事实。
证据七：工程结算书，证明原告完成了建设施工工程，并提交工程竣工资料及工程结算书的事实。
证据八：被告武汉康锦置业有限工程公司于2014年4月16日出具的收条一份。
证据九：被告武汉康锦置业有限工程公司于2014年4月22日出具的收条一份。
证据八、九证明原告于2014年4月16日、2014年4月22日向被告提交了承建的康锦苑1#楼、2#楼建设工程结算书，被告于当日已签收。同时证明被告在收到结算资料及结算书后，没有在补充协议规定的期限内进行审计并提供审计结果，应按原告提供的结算书作为工程款结算的依据。
证据十：被告武汉康锦置业有限工程公司出具的两份通知、现场照片，证明被告公司已使用工程项目的事实。
证据十一：鉴定费用发票，证明鉴定是被告申请的，该费用应由被告承担。
被告武汉康锦置业发展有限工程公司、宋国和共同辩称，一、原告要求两被告立即支付下欠工程款2966229元、违约金354011.45元及拖欠工程款期间的利息损失没有事实依据。原告至今不能确定所建设工程量及工程价款，导致工程不能进行据实结算，且被告在建设工程施工合同履行期间没有违约的事实发生，没有支付工程款主要是由于原告违反合同约定延误工期，至今仍然有工程没有完工，而且在收到工程款后没有提供税务发票，被告有权拒绝付款，违约责任应由原告承担，且其主张利息损失更不能成立。二、被告宋国和不应作为本案的被告，因其是被告武汉康锦置业发展有限工程公司的法定代表人，所行使的是职务行为，依据相关法律规定，其职务行为应当由被告武汉康锦置业发展有限工程公司承担，原告起诉被告宋国和属诉讼主体错误，应依法予以驳回。三、原告提供的结算书不能作为本案被告支付工程款的证据使用，因该结算书是原告单方制作，没有相应的完整资料作依据，导致被告无法对工程量及价款进行审计。另外，被告在收到原告的结算书的前一天，已经与相关审计机构签订工程造价审计合同，并在规定的时间内完成了工程审计初审结论，但由于原告对审计结论不认可，被告才未要求出具审计结论。综上，原告的诉讼请求缺乏事实，其主张不能成立，为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，或依据双方签订的合同约定审计后，据实支付工程款。
被告武汉康锦置业发展有限工程公司、宋国和为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
证据一：被告武汉康锦置业发展有限工程公司的营业执照、组织机构代码证，证明被告公司具备诉讼主体资格。
证据二：建筑工程施工承包协议，证明被告公司与原告的合同关系，同时证明原告未能按照合同履行相关职责、义务，并违反合同相关义务，应承担相应违约责任。
证据三：至湖北鹏程建设工程有限公司函、送达回执，证明被告在合同期内未能按照合同完成相关项目施工及税票一直未开，书面告知原告公司法定代表人胡春芳，由祝斌代收的事实。
证据四：通知单，证明原告在施工期间未能按照合同履行相关职责拖延施工，湖北中元计算项目管理有限公司作为项目监理公司对原告书面告知，并责令予以改正，原告应承担相应的经济责任。
证据五：付款凭证，证明原告在施工期间，已收到工程款4114000元。
证据六：工程造价审计合同、工程项目造价表，证明被告与原告签订补充协议前一天，已经与审计公司签订了对1#、2#楼审计合同，被告严格认真配合履行审计工作，但由于原告对审计结果不认可，致使审计结论至今未出，该责任不在被告。
证据七：湖北扩展工程造价咨询有限公司作出的审计鉴定书及补充司法鉴定回复，证明原告承建的工程造价为5492603.86元。
经庭审质证，原告湖北鹏程建设工程有限公司对被告武汉康锦置业发展有限工程公司、宋国和提交的证据一、五、七无异议，被告武汉康锦置业发展有限工程公司、宋国和对原告湖北鹏程建设工程有限公司提交的证据一、二、四无异议。对上述无异议的证据，依法予以采信。
原告湖北鹏程建设工程有限公司对被告武汉康锦置业发展有限工程公司、宋国和提交的证据二的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为原告已按合同约定履行了义务，不存在有违约行为。对证据三有异议，认为原告没有收到函，因签收人不是原告的工作人员。对证据四有异议，原告没有收到通知单。对证据六的造价与工程的关联性有异议，认为该造价系4#楼的工程造价。被告武汉康锦置业发展有限工程公司、宋国和对原告湖北鹏程建设工程有限公司提交的证据三有异议，认为该合同不是涉诉的合同，是4#楼的施工合同。对证据五有异议，认为原告工程延期。对证据六、七有异议，认为应该由相关部门来核实。对证据八、九的真实性无异议，因未审计不予认可。对证据十有异议，认为与本案没有关联性。对证据十一的真实性由法院核实，但认为工程鉴定是被告申请的，该费用应由被告承担。
对上述有争议的证据，本院认为，原告湖北鹏程建设工程有限公司提交的证据三，经法院核实，合同内容与被告提交的该合同内容一致，依法予以采信。对原告提交的证据五中的工期表，因系原告单方制作，不予采信，但联系函有被告公司公章确认，故予以采信。对原告提交的证据六，因有建设单位、施工单位、质监站、监理单位、物业处等现场负责人员签字认可，依法予以采信。对原告提交的证据七，因该结算书系原告单方制作，且被告不予认可，故不予采信。对原告提交的证据八、九，虽被告对其真实性无异议，但不能证明原告的证明目的，不予采信。原告提交的证据十、证据十一，具有真实性与关联性，依法予以采信。被告武汉康锦置业发展有限工程公司、宋国和提交证据二的合同内容与原告提交的合同内容一致，应予以采信。被告提交的证据三系单方出具，且原告不予认可，故不予采信。对证据四，虽原告不认可收到该通知，但该通知单系诉争工程的监理公司向原告出具的，故依法予以采信。证据六具有真实性和关联性，依法予以采信。
经审理查明，2012年8月21日原告湖北鹏程建设工程有限公司与被告武汉康锦置业发展有限工程公司签订了一份《建筑工程施工承包协议》，协议约定：由被告将位于孝南区槐荫大道399号康锦馨苑一期1-4号楼工程以包工包料的方式发包给原告承建，双方约定工期210天，同时对工程价款、支付方式、竣工验收及权利和义务等事项均进行了明确约定。同年10月31日，原告湖北鹏程建设工程有限公司与被告武汉康锦置业发展有限工程公司又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定由原告湖北鹏程建设工程有限公司承建康锦馨苑一期1-2号楼，补充协议还约定：原告湖北鹏程建设工程有限公司在工程竣工验收后提交工程结算书，被告武汉康锦置业发展有限工程公司不得无故拒收，被告须安排相关审计部门对结算书进行审计，审计期限30日，审计结论于审计期限后7日形成，原、被告双方须无条件配合，如被告无故拖延，则视同被告承认原告结算书总价为审计结果。协议签订后，原告湖北鹏程建设工程有限公司于2012年9月1日开始动工，并于2013年12月12日竣工验收，后被告实际使用至今。施工期间，被告武汉康锦置业发展有限工程公司共支付给原告工程款4114000元。2014年4月22日，原告按约定将承建的康锦馨苑1#楼、2#楼工程的工程结算书提交给了被告武汉康锦置业发展有限工程公司，工程结算书确定工程总价款为7080229元。事后，因原、被告双方对于审计结果无法达成一致意见，被告至今未支付工程款，为此原告诉至法院。
另查明，本案审理期间，被告武汉康锦置业发展有限工程公司申请法院对原告湖北鹏程建设工程有限公司承建的康锦馨苑1#楼、2#楼工程进行工程造价鉴定，经法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定，原告承建的康锦馨苑1#楼、2#楼工程造价为5492603.86元，除被告已支付工程款4114000元，被告仍下欠原告工程款1378603.86元。鉴定期间，原告垫付工程造价鉴定费10000元。
本院认为，原告湖北鹏程建设工程有限公司与被告武汉康锦置业发展有限工程公司签订的《建筑工程施工承包协议》、《建设工程施工合同补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。在原告湖北鹏程建设工程有限公司承建的工程经竣工验收，且被告武汉康锦置业发展有限工程公司已实际使用该工程后，被告武汉康锦置业发展有限工程公司理应按照合同约定支付相应的工程款，因诉争工程已经被告武汉康锦置业发展有限工程公司申请，由法院委托相关部门进行了工程造价鉴定，被告下欠原告工程款1378603.86元，故对原告要求被告支付工程款2966229元的诉讼请求，依法部分予以支持。对于原告要求被告支付违约金354011.45元及拖欠工程款期间的利息损失的诉讼请求，因在协议履行期间双方均存在违约行为，故应当各自承担相应的责任，但对原告主张拖欠工程款期间的利息损失，可从建设工程验收交付之日起参照同期同类人民银行贷款利率计算。审理期间，原告要求其垫付的鉴定费10000元由被告承担，因工程鉴定系由被告武汉康锦置业发展有限工程公司申请，故对原告的该请求予以支持。对于原告要求享有建设工程项目工程的价款优先受偿权的诉请，根据相关法律规定，依法予以支持。被告宋国和因其是被告武汉康锦置业发展有限工程公司的法定代表人，所行使的是职务行为，依据相关法律规定，其职务行为应当由被告武汉康锦置业发展有限工程公司承担，原告起诉被告宋国和属诉讼主体错误，应依法予以驳回。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告武汉康锦置业发展有限工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北鹏程建设工程有限公司工程款1378603.86元，并从2013年12月12日起按同期同类人民银行贷款利率计算利息至本判决生效之日止。
二、原告湖北鹏程建设工程有限公司享有建设工程项目工程的价款优先受偿权。
三、被告武汉康锦置业发展有限工程公司偿付原告湖北鹏程建设工程有限公司垫付的鉴定费10000元。
四、驳回原告湖北鹏程建设工程有限公司的其他诉讼请求。
上列应付款项，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费33362元，由原告湖北鹏程建设工程有限公司负担16155元，被告武汉康锦置业发展有限工程公司负担17207元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉费33362元。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李雪梅
人民陪审员 刘 晶
人民陪审员 胡晓东
二〇一六年三月十五日
书 记 员 向斌斌
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。