山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1690号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海金广镍铬材料有限公司。住所地：青海省西宁经济技术开发区甘河工业园区。
法定代表人:李忠津，总经理。
委托诉讼代理人：刘辉，男，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台东方科技环保节能有限公司。住所地：山东省烟台高新区海兴路**号。
法定代表人：杨恒坤，董事长。
委托诉讼代理人：王仙波，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人青海金广镍铬材料有限公司（以下简称青海金广公司）因与被上诉人烟台东方科技环保节能有限公司(以下简称烟台东方公司)技术服务合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青海金广公司的委托诉讼代理人刘辉、被上诉人烟台东方公司的委托诉讼代理人王仙波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海金广公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回烟台东方公司的诉讼请求并支持青海金广公司的反诉请求，一、二审案件受理费由烟台东方公司负担。事实和理由：1、一审法院认定因青海金广公司的原因造成设备损毁不能使用错误。矿热炉工况烟气温度变化较大正是因为烟台东方公司的原因导致，整套设备从设计、采购、安装、调试均是由烟台东方公司负责，设备出现问题应由烟台东方公司负责解决并承担相应的责任。而从双方往来函件也能看出是烟台东方公司提供的设备存在问题，导致无法供暖，导致青海金广公司合同目的无法实现。2、一审法院判决青海金广公司支付100万元节能效益款无法律和事实依据。烟台东方公司未按合同约定履行保障设备稳定运行并对设备出现的故障进行及时排除义务，已构成违约，青海金广公司多次要求烟台东方公司维修、整改、更换设备，但烟台东方公司拒不履行合同义务，此种情况下，青海金广公司没有付款义务。且青海金广公司支付节能效益款的前提条件是能产生节能效益，但从2014年下半年余热利用系统无法使用，也无法供暖，烟台东方公司无权要求支付该款项。烟台东方公司未履行先开具增值税发票的义务，尚未成就支付条件。3、一审法院判决青海金广公司赔偿50万元无法律和事实依据。因烟台东方公司未履行保障设备稳定运行并排除相应故障的义务，导致设备无法供暖，由此造成的损失应由烟台东方公司负担。4、一审法院判决驳回青海金广公司要求烟台东方公司赔偿损失没有法律和事实依据。因烟台东方公司原因导致无法正常供暖，青海金广公司被迫采购天然气供暖，该费用应由烟台东方公司承担，并赔偿由此给青海金广公司造成的损失。5、一审法院判决驳回青海金广公司要求烟台东方公司对设备整改或更换直至达到合同约定的使用效果没有法律和事实依据。
烟台东方公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、烟台东方公司依合同约定提供了合格的节能设备，因青海金广公司所供烟气温度过高导致设备损毁，应由青海金广公司承担责任。2、一审法院判决青海金广公司支付100万元节能效益款并赔偿经济损失50万元，符合法律规定。烟台东方公司出具了第一期25万元的增值税发票，但因青海金广公司一直未支付，导致烟台东方公司后续发票未出具。3、因设备损毁系青海金广公司造成的，即使其购买了天然气用于供暖，该费用也应由青海金广公司负担。4、因双方合同约定烟气温度为150度至220度，而青海金广公司产生的烟气温度高达330度，无法通过整改适应该温度，必须更换成套设备。
烟台东方公司向一审法院起诉，请求判令青海金广公司：1、支付服务费100万元；2、支付逾期付款利息损失（按中国人民银行公布的贷款利率的1.5倍计算利息损失）至实际清偿之日；3、赔偿损失50万元；4、返还改造的节能设备；5、支付终止费7.5万元；6、返还投标保证金5万元，承担本案诉讼费用。
青海金广公司向一审法院反诉，请求判令烟台东方公司：1、支付因预期竣工所产生的违约金52500元；2、支付因设备无法供暖外购天然气供暖产生的损失费用348694.44元（暂计算截止2016年9月）以及后续产生的外购天然气供暖损失。3、对设备整改维修或更换直至达到合同约定的使用效果。4、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）烟台东方公司就青海金广公司现有两台冶炼炉余热回收用于供暖洗浴节能项目进行专项节能改造服务，并获得服务费。于2013年9月9日签订《合同能源管理（EPC）节能服务合同》。合同约定的主要条款如下：1、服务的目标：烟台东方公司以合同能源管理（EPC）模式对青海金广公司现有两台冶炼炉余热回收用于供暖洗浴节能改造，达到节能减耗的目的。2、服务的内容：烟台东方公司负责青海金广公司矿热炉车间余热利用的融资及工程实施（交钥匙工程）。将青海金广公司两台冶炼炉烟气中的余热回收用于青海金广公司的厂区供暖及员工洗浴，根据青海金广公司提供数据，二台冶炼炉的烟气参数为：3、4#矿热炉烟气量65000，烟气温度150—220℃；两台冶炼炉排烟的SO2和氮氧化物的含量均不高，颗粒物的含量＜5g/m3。厂区用热主要为13000m3的采暖和每天280人次的洗澡。3、服务方式：节能效益分享型。烟台东方公司应按要求完成节能服务工作。4、服务地点：青海金广公司项目现场。5、服务期限和进度：⑴合同起始日期为：合同自双方签字盖章之日起生效；⑵合同项目建设周期为:本合同经双方认可签订生效后70天。超过工期每日按合同总额1‰扣款；⑶节能分享效益的起始日为：工程竣工验收合格之日起计算；⑷节能效益分享期为：设备竣工验收合格之日至青海金广公司支付烟台东方公司节能款达到本合同规定为止，即支付完设备款为止；⑸合同有效期为：合同起始日起至效益分享期满结束。6、节能效益分享方式：烟台东方公司在本项目中的节能投资总额为人民币150万元、3年服务期。余热回收系统在达到本合同及附件约定的技术指标后，由烟台东方公司、青海金广公司双方共同分享项目的节能效益款，由青海金广公司将节能效益款支付给烟台东方公司。双方共同分享节能效益（即按约定的期限的额度回收约定的节能服务款），实际效益高于预期的部分全部归青海金广公司所有。节能效益款按每六个月支付，每期支付25万元。每一个结算周期（6个月）结束后，烟台东方公司按该结束周期节能服务效益款额度开具等额17％增值税专用发票给青海金广公司（发票的项目名称为余热利用或换热装备），青海金广公司收到发票后七个工作日内将该结算周期（满六个月）节能服务效益款项汇入烟台东方公司指定账户。合同期结束，青海金广公司享有100％的项目节能效益款及设备所有权。7、青海金广公司的义务主要包括：提供技术资料、提供工作条件。烟台东方公司的义务包括：在合同签订后，配合青海金广公司进行节能量测量和验证工作、定期派人检查项目的运行状况、烟台东方公司在EPC服务器内定期（半年一次）派专人到项目现场，检查项目设备的运行状况，如有影响设备稳定运行的隐患以便及时排除。8、烟台东方公司售后服务承诺：烟台东方公司技术上免费给予支持，当设备出现故障时，保证24小时内给予相应并及时排除故障减少损失。质保期内的供暖期内，当维修期超过技术协议中规定的期限（1年8天不包含在途时间），烟台东方公司负责并承担超过8天期限外所产生的供暖费用，该费用在其节能款中扣除不予支付。9、项目的验收：设备安装调试完成并具备投运条件后按照《技术协议》进行验收，若设备安装调试合格后青海金广公司无正当理由而未能及时验收，则设备稳定运行72小时，视为验收合格。10、违约责任：（1）若因青海金广公司违反本合同所规定的义务或青海金广公司其他原因（如青海金广公司被关闭或撤销、停产或停业、转产、项目设备丢失、不可修复性损毁等）造成提前解除或终止合同的，则设备由烟台东方公司收回，青海金广公司应支付烟台东方公司节能投资总额5%的终止费并赔偿烟台东方公司的全部损失。设备投运前烟台东方公司的全部损失为烟台东方公司在项目上的所有人力、物质上的投入；设备投运后的烟台东方公司损失为烟台东方公司全部节能投资减去青海金广公司已返还部分节能投资款。（2）该设备验收合格且正常运行后，因烟台东方公司原因导致后期供暖无法满足合同要求时，青海金广公司采用天然气方式供暖，在此期间所产生的天然气费用由烟台东方公司承担，该费用在其节能款中扣除不予支付等。合同约定《技术协议》和《项目验收报告》为合同附件，视为合同的组成部分，附件内容与合同正文不一致时，优先适用合同正文条款。
同年9月23日，烟台东方公司、青海金广公司签订了《技术协议书》，该协议对项目的概况、供货、工作范围、产品技术参数、设计标准及技术要求、双方工作范围、培训服务及工期等内容作了详细约定。其中，售后服务约定：烟台东方公司对所提供的设备质保期为3年，质保期从验收合格第二日开始计算。在质保期内，烟台东方公司无偿更换由于元器件缺陷及制造工艺等原因而发生故障的产品，对于使用原因造成的故障，青海金广公司承担更换的材料费。质保期内，余热利用系统故障影响到正常运行时，烟台东方公司自接到青海金广公司通知起，2小时内给出答复，48小时内派专业人员到达设备安装现场，本着先解决问题后区分责任的原则，先消除故障，确保系统正常运行；质保期外，烟台东方公司所提供的设备及工程的维修只收取材料及人工成本费。工期要求：合同签订之日起70天内完成供货、安装、调试，待完成安装、调试、培训、试运行等工作后，双方须积极主动配合完成验收工作。如果青海金广公司原因影响工期变化，则工期顺延，影响工期因素包括但不限于以下几条：在施工期间，青海金广公司临时提出更改方案；设计、施工所必须的资料青海金广公司未能及时提供或未及时对烟台东方公司的设计方案进行确认；如果房屋需要加固，青海金广公司未及时加固；因青海金广公司原因不能按计划提供安全施工条件；天气影响必须临时停工的；其他不可抗力因素。
合同签订后，烟台东方公司按合同约定进行设备的设计改造安装。合同约定项目建设周期为本合同经双方认可签订生效后70天。青海金广公司主张合同签订时间为2013年9月9日，项目完工时间应为2013年11月18日前，而烟台东方公司实际竣工时间为12月23日，比合同约定晚35天。而烟台东方公司则主张，合同虽然约定建设周期为70天，但是建设完成后跟青海金广公司烟气设备的接口情况要根据青海金广公司生产的情况来确定。因此在技术协议5.3条明确工期为：合同签订之日起70天内完成供货、安装、调试。待上述工作完成后再完成验收工作。故没有约定具体的完成工期。烟台东方公司为了证明其工程未逾期，提交了一份向青海金广公司出具的《工程延期申请书》，载明：我公司承接的青海金广镍铬材料有限公司矿热炉车间烟气余热利用项目，由于以下原因，预计晚于合同工期10天竣工特此申请酌情给予工程延期批准。1、工程中途下雪2天，考虑施工安全，暂停2天。2、工程中途出现工亡事故，善后工作直至10月28日结束，影响工程开展，导致工程严重延期。上述两项原因导致工程延误11天，按照合同约定工期项目完成时间为11月18日，特申请延期10天，至11月28日完工。申请书下方有青海金广公司单位负责人同意工程延期的签字。青海金广公司认为该证据是复印件且未加盖公章，对其真实性不能确认。烟台东方公司对该份证据是否是原件不确定，一审庭审后亦未对该份证据进行补充说明。
（二）2013年12月23日，青海金广公司出具《青海金广镍铬材料有限公司车间烟气余热项目竣工验收报告》，报告记录：由烟台东方公司承建的青海金广镍铬材料有限公司车间烟气余热利用项目，于2013年12月14日正式投运，已经正常运行240小时，系统运行情况良好，完全能满足厂区供暖、洗澡、生活热水的需求。青海金广公司确认烟台东方公司已完成如下工作：余热换热器安装与调试，运行情况良好；水利管道焊接、保温与防腐处理；烟道制作、焊接、刷漆；余热系统设备调试。包括水泵、水箱、阀门、电气柜、变频器等所有设备的调试运行情况良好；现场服务工程师完成对用户的现场培训，竣工图纸、资料整理交付完成。竣工验收意见：项目符合技术协议的性能和功能要求，满足用户的使用要求，具备竣工验收条件，予以验收。青海金广公司在竣工验收单位处加盖公章，并由负责人签字。烟台东方公司、青海金广公司对此验收报告的真实性均无异议，但青海金广公司认为，该验收报告仅能证明工程验收时是合格的，但合同改造期间烟台东方公司违约。
（三）由烟台东方公司、青海金广公司双方参与评估后，签订了没有标注具体日期的《节能评估报告》一份，报告载明：由烟台东方公司对青海金广公司2号车间3＃4＃矿热炉进行烟气余热回收的工程改造项目，于2013年9月开工，同年12月14日竣工投入试运行，12月20日正式投运。投运后性能稳定，原锅炉系统停止运行，靠余热系统完全满足全厂供暖、洗澡、生活热水的需求。经数据采集评估，测试出了详细的评估数据，同时还具备以下潜在的效益：增加余热回收系统后，烟气温度下降，避免除尘布袋因烟气温度过高烧坏的可能性；增加一条旁路烟道，原烟道100%打开，除尘效果提高；还达到了变频节能的目的。双方当事人在评估报告上签字盖章。对此评估报告的真实性双方当事人均无异议，但青海金广公司主张该报告的数据是用于其他目的，与本案无关，并不是如烟台东方公司所主张的合同目的已经实现。
一审庭审中，烟台东方公司提交一份烟气余热回收系统培训记录，证明2013年12月23日由烟台东方公司对青海金广公司的参训人员进行了余热系统的结构、原理、设备操作、日常维护等内容的培训。记录中有参训人员的签名。青海金广公司主张对其真实性无法确认。
（四）2014年10月20日青海金广公司向烟台东方公司发函称，余热项目换热器管壁外侧积灰，已严重影响其余热利用的效果，致使员工公寓无法供暖。考虑到双方的合作关系，请派人前来处理，不胜感激。而受大环境影响，我司资金较为紧张，待贵司处理好换热器故障后，我司会尽快将节能款及余热回收利用服务费支付给贵司。同日，烟台东方公司给青海金广公司复函称，来函收悉，双方合作的项目已于2013年12月13日投入运行，经一个采暖季运行达到运行要求，已经为贵方节省2013年冬季采暖支出50万元。贵方应于2014年6月将其中的25万元支付我方。由于该项目我方融资成本较高，因贵方延期付款，致使产生利息损失1万余元。由于换热器为我方外购设备，设备供应商要求我方先行支付服务费才能派服务人员到场，由于我方的付款请求未获准，无法支付服务费，故设备商不同意派技术人员到场。请贵方于10月28日前支付拖欠的25万元节能款，我方协调设备商尽快到现场检修设备。
2014年12月5日，青海金广公司给烟台东方公司出具函称，贵司所发《矿热炉换热器积灰处理方案》我司收悉，综合考虑后，我司不同意对换热器进行改造加装放灰口，我司建议加装灰尘沉降室来解决灰尘沉积问题，但需贵司安排技术人员前来讨论其可行性方案并实施。
2015年6月25日，烟台东方公司给青海金广公司发函称，项目于2013年12月23日验收运行第一个采暖季，供热效果良好。2014年由于贵司矿热炉工艺变化，排烟温度远超过合同约定温度值，且温度升高情况没有事先通知我公司，导致余热换热器运行故障。我公司工程师到现场探查，矿热炉烟温高达370度以上，远超过合同约定的温度上限220度。温度提升后，原来设计的余热换热器不能使用，我公司重新设计了整改方案。贵司应支付节能款共计75万元（2014年6月25万元、12月25万元、2015年6月25万元）。同时，我们双方2012年12月签订的《烧结风机及配料站尘风机变频改造项目合同》余款58.1675万元未支付。请贵司履行义务。
2015年7月16日，青海金广公司致函烟台东方公司：项目从第二个采暖季开始效果变差，2014年在数次催促下，贵司独立制定整改方案，派人进行了局部整改，但仍没有达到改善，主要问题是换热片吸附积灰、堵塞，影响烟气流通，导致不能正常取暖，在这期间，我公司不得不采取其他方式代替。贵司所理解的我公司工艺变化，无太多依据，项目建设时，现场数据包括烟气温度均由贵司测量，设计安装也由贵方自行考虑，我司一直生产含镍铬合金产品，所用原料和工艺参数均稳定在项目建设前的状态。我方要求你方：及时派人处理烟气余热利用项目的问题，如果贵司在8月10日前不能出具改造方案，我方将有权另找第三方改造处理，以期能够及时解决烟气余热取暖问题。
2015年9月21日青海金广公司函告烟台东方公司：余热换热器项目2013年底－2014年初采暖季运行比较正常。2014年下半年由于矿热炉工况烟气温度变化较大，原余热烟气设计的余热回收系统不再适用当前余热烟气，需重新依据矿热炉烟气质量进行换热系统的设计、改造和实施。经双方协调，本次改造由贵方充分考虑烟气的实际情况出具方案并实施，确保改造后的运行效果（交钥匙工程），相关费用由我方承担，通过延长节能服务合同年限，以节能服务费用方式支付增加的费用。考虑本项目运行至今，未支付任何节能款。考虑我公司近期资金紧张，第一季度节能款（2013－2014年采暖季节能款）于2015年10月20日前先支付25万元，余热系统改造完毕且验收运行正常2个月再支付25万元。剩余节能款按原合同支付进度执行。
2013年7月10日，烟台东方公司及烟台东方电子科技发展有限公司给青海金广公司出具《投标保证金说明函》：烟台东方电子科技发展有限公司先前参加贵公司的变频节能改造项目，并缴纳5万元投标保证金，该项目保证金于2010年3月5日缴纳，至今未退还。兹有烟台东方公司参加贵公司的余热利用项目，投标保证金5万元。经贵公司同意，我公司拟用原未退回的5万元投标保证金做此次余热利用项目的投标保证金，特此说明并附上原投标保证金付款凭证。青海金广公司对此有异议，认为其收到烟台东方电子科技发展有限公司5万元保证金，并不说明是本案烟台东方公司支付的投标保证金。
一审庭审中，青海金广公司提交了8张增值税发票，证明自2014年10月至2016年9月购天然气用于取暖，费用共计348494.44元。
一审法院认为，1、烟台东方公司是否按照节能服务合同的约定完成服务项目？青海金广公司应否支付烟台东方公司节能服务款，烟台东方公司的诉讼请求应否得到支持？2、青海金广公司的反诉请求是否成立，应否得到支持？
关于焦点1，一审法院认为，烟台东方公司、青海金广公司签订的《节能服务合同》系当事人在协商一致的基础上达成的合意，且不违反有关法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。本案中，从青海金广公司出具的《项目竣工验收报告》及双方出具的《节能评估报告》应当认定，节能项目已符合节能合同的约定，该项目竣工投入试运行的时间为2013年12月14日，正式投入运行的时间为同年12月20日，项目验收合格的时间为同年12月23日。青海金广公司虽然主张节能评估报告系出于其他目的，与本案无关，但未提供其他证据予以证实，故节能评估报告中记载的内容应视为双方认可。
项目竣工验收合格后，青海金广公司虽然主张系统正常运行至2014年10月。从2014年10月20日青海金广公司给烟台东方公司发函，告知其换热器外侧积灰，影响余热利用效果后，烟台东方公司按排技术人员到现场进行查看过一次，对于设备损毁的原因，双方说法不一。烟台东方公司认为系青海金广公司工艺发生变化，导致烟气温度过高，高达370度，而合同约定烟气温度在150－220度之间，致使设备损毁，无法通过修理的办法解决，只有更换设备才能解决问题。而青海金广公司则认为，烟台东方公司主张青海金广公司工艺发生改变证据不足。涉案项目系交钥匙工程，烟台东方公司的义务不仅包括根据相关条件进行设计、安装、调试、维护，还应保证设备能持续稳定供暖，除非有证据证明设备系青海金广公司原因造成损毁不能正常供暖，否则烟台东方公司应承担维修义务，以达到合同约定的目的。
一审法院认为，导致项目设备不能使用的原因，虽然没有相关部门的权威鉴定结论，但是从青海金广公司于2015年9月21日给烟台东方公司所发函的内容可以看出，青海金广公司认可余热设备不能使用的原因是由于2014年下半年矿热炉烟气温度发生变化导致，而且青海金广公司同意对矿热炉进行改造，改造的费用由青海金广公司承担。青海金广公司未支付第一季度节能款的原因是由于资金紧张，同意在矿热炉改造完成后支付。由此应当认定，烟台东方公司按照节能服务合同约定的条件、烟气参数设计了设备，并经过竣工验收合格，烟台东方公司按约完成了服务项目。青海金广公司即应按节能服务合同的约定，自工程竣工验收合格之日起支付烟台东方公司节能效益款至2015年12月23日，共计支付节能效益款100万元。在设备运行过程中，由于青海金广公司现场工况条件、烟气参数发生了变化，导致设备损毁不能使用，合同不能继续履行的责任在于青海金广公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，2015年之后的节能款50万元应当作为烟台东方公司的实际损失由青海金广公司予以赔偿。关于烟台东方公司主张逾期付款利息损失的问题，一审法院认为，节能服务合同仅仅约定了支付节能效益款的周期及额度，并未约定具体的付款时间，且烟台东方公司亦未按照合同约定在每一个结算周期结束后，给青海金广公司开具增值税发票，对其该项请求，一审法院不予支持。根据节能服务合同第7.1条约定，合同期满后，烟台东方公司将节能系统和设备无偿交付给青海金广公司使用，故烟台东方公司无权主张返还节能设备。由于在履行节能服务合同过程中，烟台东方公司、青海金广公司双方均未主张提前解除或终止合同，故烟台东方公司依据节能服务合同第8.1.2约定的违约责任条款向青海金广公司主张终止费理由不当，对其该项请求，一审法院不予支持。关于烟台东方公司要求青海金广公司返还投标保证金5万元的问题，烟台东方公司提交的证据仅是关于烟台东方电子科技发展有限公司与烟台东方公司的业务关系说明以及投标保证金说明书，在涉案节能服务合同中原、青海金广公司未约定保证金条款，且青海金广公司不认可，对此项请求一审法院不予支持。关于青海金广公司反诉工期延期，要求烟台东方公司支付违约金问题，合同约定项目建设周期为本合同经双方认可签订生效后70天，而烟台东方公司实际竣工时间为12月23日，比合同约定晚35天。按合同总额每日千分之一计算，烟台东方公司应支付逾期违约金52500元。烟台东方公司主张工程延期已经青海金广公司同意，并提交了一份工程延期申请书，但青海金广公司认为该份延期申请书系复印件，对其真实性存有异议，而烟台东方公司亦未提交其他证据补充说明，故该证据存有瑕疵，对其真实性一审法院不予确认，烟台东方公司关于其工程未延期，不应支付延期违约金的主张，一审法院不予支持。关于青海金广公司反诉要求烟台东方公司支付外购天然气损失问题，一审法院认为，依据节能服务合同第8.2条的约定，设备验收合格且正常运行后，因烟台东方公司的原因导致后期供暖无法满足合同要求时，青海金广公司外购天然气供暖所产生的费用由烟台东方公司承担。而从本案查明的事实来看，导致后期供暖无法满足合同要求的责任不在烟台东方公司，故青海金广公司该项请求没有依据，一审法院不予支持。关于青海金广公司反诉要求烟台东方公司对设备进行整改维修或更换，直至达到合同约定的使用效果问题，一审法院认为，从2015年9月21日青海金广公司发给烟台东方公司的函中内容可以看出，青海金广公司承认原余热回收系统因矿热炉工况烟气温度变化较大，已不再适用当前余热烟气，需依据矿热炉的烟气质量进行重新设计、改造和实施。原设备已无法进行整改、维修或更换，青海金广公司的该项请求已失去得到支持的条件与基础，一审法院予以驳回。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第三百六十条、第三百六十一条之规定，判决：一、青海金广公司于判决生效后十日内支付烟台东方公司节能款100万元、赔偿损失50万元；二、驳回烟台东方公司的其他诉讼请求；三、烟台东方公司于判决生效后十日内支付青海金广公司因工程逾期竣工所产生的违约金52500元；四、驳回青海金广公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19425元，由青海金广公司负担17929.27元、烟台东方公司负担1495.73元；反诉费3659元，由青海金广公司负担3179.67元、烟台东方公司负担479.33元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是青海金广公司应否支付100万元节能款并承担50万元赔偿责任；二是青海金广公司关于赔偿损失及履行合同的主张应否得到支持。
一、关于青海金广公司应否支付100万元节能款并承担50万元赔偿责任的问题。
本院认为，涉案《节能服务合同》和《技术协议书》是青海金广公司与烟台东方公司真实意思表示，且不违反有关法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。当事人均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，当事人争议的焦点在于设备损毁是烟台东方公司提供的设备自身原因还是青海金广公司原因造成的。对此，本院认为，设备损毁并非由于烟台东方公司提供的设备或者工艺不符合合同约定造成的，理由是：1、根据合同约定，烟台东方公司为青海金广公司提供烟气余热利用改造。二审中，青海金广公司对烟台东方公司完成了设计安装调试合同义务没有异议。在设备改造完成后，双方于2013年12月23日进行了验收，结论是烟台东方公司提供的“设备能够达到合同标准，验收合格”。后，双方共同出具了《节能评估报告》，结论为“投运后性能稳定，原锅炉系统停止运行，靠余热系统完全满足全厂供暖、洗澡、生活热水的需求。”且青海金广公司二审中对验收合格亦没有异议。故可以认定烟台东方公司依照合同约定履行了技术改造义务。2、根据青海金广公司2015年9月21日的函件，也可以看出涉案项目2013年底至2014年初运行正常，这也说明烟台东方公司提供的设备和工艺符合合同约定。3、根据青海金广公司2015年9月21日的函件的记载，其认可设备不能运转的原因是“2014年下半年由于矿热炉工况烟气温度变化较大”导致“原余热烟气设计的余热回收系统不再适用当前余热烟气”，而重新依据矿热炉烟气质量进行换热系统的设计、改造和实施的“相关费用由我方承担”，由此可以看出，设备故障的原因系矿热炉工况烟气温度变化造成的，而非设备本身原因或工艺原因造成的。
此外，青海金广公司还主张烟台东方公司未履行维修保养义务、没有完成后续保障服务及没有履行先开具发票义务，构成违约，因此，其无权主张合同款项并要求赔偿经济损失。对此，本院分析如下：首先，关于烟台东方公司是否未履行维修保养义务及后续保障服务的问题。本院认为，根据烟台东方公司2015年6月25日及青海金广公司2015年9月21日的往来函件，可以看出由于青海金广公司矿热炉烟气温度变化导致设备故障，“原来设计的余热换热器不能使用”，“需重新依据矿热炉烟气质量进行换热系统的设计、改造和实施”，由此可见，设备无法正常运转是由于损毁不能继续使用，因此，涉案合同已不具备烟台东方公司履行维修义务的客观基础。根据《技术协议书》第5.2.2款的约定，烟台东方公司对由于设备和工艺原因造成的损害承担更换的责任，而对于使用原因造成的故障，更换材料的责任在青海金广公司。而如上所述，设备损毁的责任并不在于烟台东方公司，系由于矿热炉工况烟气温度变化造成的，故烟台东方公司并无更换设备的义务。根据《技术协议书》第5.3.4款的约定，烟台东方公司负有后续保障义务，一方面该义务应是在因其提供的设备或者工艺存在问题的情况下才应承担的，其不应对因他人原因造成的损害承担责任。另一方面该义务也应是在能够经修理恢复设备正常运转的情况下才履行。而在因矿热炉工况烟气温度变化造成设备损毁的情况下，无法通过维修使设备恢复运转，只有通过更换设备才能实现余热利用的目的，但设备损毁并非烟台东方公司原因造成，且合同并未约定烟台东方公司的负有此义务，故烟台东方公司不履行该义务并未违反合同约定。其次，关于烟台东方公司未履行先开具发票义务的问题。根据《节能服务合同》第3.4看约定，每一个结算周期（6个月）结束后，烟台东方公司按该结束周期节能服务效益款额度开具等额17％增值税专用发票给青海金广公司（发票的项目名称为余热利用或换热装备），青海金广公司收到发票后七个工作日内将该结算周期（满六个月）节能服务效益款项汇入烟台东方公司指定账户。因此，烟台东方公司负有先开具增值税专用发票的合同义务。本案中，烟台东方公司于2014年4月14日向青海金广公司开具了第一周期25万元的增值税发票，但青海金广公司并未按照合同约定支付该笔款项，因青海金广公司违反合同约定未付款，烟台东方公司未再向出开具后续的增值税发票不应视为违反合同履行义务。
综上，烟台东方公司按照合同约定履行了合同义务，在此情形下，青海金广公司应按照合同约定支付合同款项，其拒不履行合同义务的行为导致烟台东方公司获得节能款的合同目的无法实现，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”规定，青海金广公司除应履行支付合同款项的合同义务外，还应赔偿由此给烟台东方公司造成的损失。根据《节能服务合同》第8.1.2款的约定，设备投运后，烟台东方公司的损失为其全部投资减去青海金广公司已返还部分的节能投资款。故一审法院判令青海金广公司支付100万元的节能款并赔偿烟台东方公司50万元的经济损失并无不当。
二、关于青海金广公司关于赔偿损失及履行合同的主张应否得到支持的问题。根据《节能服务合同》第8.2条的约定，设备验收合格且正常运行后，因烟台东方公司的原因导致后期供暖无法满足合同要求时，青海金广公司外购天然气供暖所产生的费用由烟台东方公司承担。但如上所述，设备损毁是由于矿热炉工况烟气温度变化造成的，与烟台东方公司无关，故由于设备损毁支出的相关费用或者造成的损失不应由烟台东方公司负担，一审法院对青海金广公司该主张不予支持并无不当。根据法院查明的事实，现有设备因青海金广公司的使用原因损毁已经不能使用，需依据矿热炉的烟气质量进行重新设计、改造和实施，而根据《技术协议书》第5.2.2款的约定，对于使用原因造成的故障，更换材料的责任在青海金广公司，故一审法院对青海金广公司主张由烟台东方公司承担维修整改或更换的义务不予支持亦无不当。
综上，青海金广公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21564元，由上诉人青海金广镍铬材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 刘晓梅
审判员 于志涛
二〇一七年十二月二十五日
书记员 邢晓宇