北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1184号
上诉人（原审被告）：唐凤波，男，1973年6月25日出生。
被上诉人（原审原告）：北京景涵春餐饮有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇第一村村民委员会西北500米。
法定代表人：翟新华，总经理。
委托诉讼代理人：冯读江，男，1981年6月7日出生，北京景涵春餐饮有限公司法务，住北京市东城区。
原审被告：季海金，男，1977年5月20日出生。
上诉人唐凤波因与被上诉人北京景涵春餐饮有限公司（以下简称景涵春公司）、原审被告季海金企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初5191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐凤波上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审，由景涵春公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，未经合法传唤，违法缺席判决。一审中，唐凤波曾收到传票并按时参加2016年5月17日下午2时的谈话，但此后唐凤波在并未收到一审法院签发的开庭传票，亦未收到其他符合《民事诉讼法》规定的其他形式的开庭通知的情况下，收到了本案的一审判决。一审法院在未经合法传唤唐凤波的情况下，以唐凤波拒不到庭应诉为由，进行缺席审理并作出判决的行为，不但剥夺了唐凤波答辩、举证质证等诉讼权利，而且作出了对唐凤波不利的判决结果，是严重的审判程序违法。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判词理由前后矛盾。1、唐凤波在承包合同解除前已将承包费支付至2016年5月30日，而双方自2016年3月21日即协商一致解除承包合同，景涵春公司应将2016年3月22日至5月30日期间唐凤波已经支付的91
486元租金退还。一审判决对此情况并未查明，更未作出处理。2、根据景涵春公司提供的《协议书》内容可以看出，承包合同是在唐凤波和景涵春公司协商一致的情况下，共同作出的解除决定，根本不存在违约的问题。且《协议书》约定解除承包合同，对唐凤波承包经营期间的债务和工人工资负担问题做出了约定，并未约定违约金。这充分证明景涵春公司在与唐凤波协商一致解除承包合同时并不要求唐凤波承担违约责任。一审判决支持景涵春公司主张的违约金，明显认定事实不清。3、一审判决一方面认定合同有效，另一方面又认为”对于《餐厅承包经营合同》无效，双方均有过错，故对景涵春公司所主张的违约金，依据不足，本院不予支持”，同时又以”唐凤波提前终止合同，应按照约定向景涵春公司支付违约金，故对景涵春公司主张5万元违约金的诉讼请求，本院予以支持”为由判决唐凤波、季海金给付景涵春公司违约金5万元。一审判决对合同效力认定和违约金支持与否存在矛盾。
景涵春公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、根据双方签订的承包合同第六条违约责任的约定，在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同视为违约，违约方应向守约方支付违约金5万元，给守约方造成损失的，还应当赔偿给守约方造成的损失。唐凤波是因为自己经营不善主动要求终止合同，是单方的终止行为。《协议书》虽名为协议书，但只陈述了唐凤波单方终止合同，并不是对违约金不需要支付达成协议。二、关于唐凤波提到的房租，景涵春公司了解的情况是双方于2016年3月21日签订《协议书》，但是直到2016年5月21日唐凤波一直没有搬出，故不涉及退还房租的问题。三、关于一审判决的两种意见，系一审法院笔误。四、唐凤波未到庭系经法院合法传唤但未到庭，一审程序合法。
景涵春公司向一审法院起诉请求：1、季海金、唐凤波支付拖欠的水费5715.06元、供暖费44940元；2、季海金、唐凤波支付违约金5万元；3、季海金、唐凤波支付拖欠的工人工资和其他经济损失共计15万元；4、诉讼费由季海金、唐凤波承担。
一审法院认定事实：2014年11月13日，景涵春公司（甲方/发包人）与季海金、唐凤波（乙方/承包人）签订《餐厅承包经营合同》，载明：甲方提供给乙方承包经营的餐厅位于北京市大兴区富强路西里小区西口，面积约800平方米，餐厅附有经营所需设施、设备、用具；承包期限自2014年12月1日至2016年10月31日，承包期满，乙方所做装修部分无偿归甲方所有；甲方为乙方提供的房屋、水电暖等，在经营使用过程中造成的损坏，出现的故障或者屋顶漏水等，乙方负责维修并承担所有维修费用；国家政策发生变化或不可抗力拆迁导致乙方不能继续承包，甲方不承担违约责任及各种补偿；本合同承包金884000元，本合同签约之日起乙方向甲方交纳以下时间段承包金，2014年12月1日至2015年5月31日付220000元，2015年6月1日至2015年11月30日付220000元，2015年12月1日至2016年5月31日付242000元，2016年6月1日至2016年10月31日付202000元；乙方承包经营期内，应提前三个月向甲方交纳承包金；乙方承包经营期间的物业管理费、水电费、供暖费、税费、垃圾费、排污费等所有经营所需要交纳费用，由乙方按照规定向有关部分或单位交纳；甲方按约定提供餐厅给乙方经营餐饮、营业执照和税务登记证等，保证乙方独立自主经营；甲方为乙方提供现有的经营场所及餐饮设施、设备、用具等，负责对乙方经营活动及食品卫生安全、质量、价格、服务等进行检查和监督；乙方必须合法经营，主动接受政府有关部门的管理、检查、监督和处罚，受处罚后的一切善后事宜由乙方自理；乙方负责经营过程中餐厅所有设备、设施的维护、保养和维修，并确保合同期结束时餐厅所有资产完好和不流失，人为损坏或被盗，按原价赔偿；乙方应按合同规定如期交纳有关费用，承担所聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任；在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方不得终止合同，终止合同视为违约，违约方应向守约方支付违约金5万元，给守约方造成损失的，还应当赔偿给守约方造成的损失；乙方不得中途无故终止合同，如确须终止合同，乙方应提前90日以书面形式通知甲方，从停止经营之日起，乙方向甲方支付6个月承包金作为违约金。
2016年3月21日，景涵春公司（甲方）与唐凤波（乙方）签订《协议书》，载明：”今有景涵春公司富强路店承包给唐凤波实际经营，承包期内改名家乡味东北菜，承包期限为2014年12月1日-2016年10月31日止。原营业执照不变，营业执照无偿提供给唐凤波使用，现因唐凤波经营不当，唐凤波自愿放弃经营，原承包合同终止。唐凤波承诺在经营期间：2014年12月1日-2016年3月21日内所有的与饭店经营的有关债务及工人工资由景涵春公司富强路店实际经营者唐凤波全部承担，与景涵春公司及法人翟新华无关”。
常旭阳、陈潇潇、康彩青、孙淑玲、张艳鹏、崔晓明、薛宗福、李付强、刘福成、聂娅林、邓运喜、吴江、汪立明13人向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，均要求景涵春公司支付2016年2月至2016年3月21日期间的工资。后经北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会主持调解，景涵春公司向13人共计支付工资35237.5元。
2015年12月，北京福海兴福液化气站起诉景涵春公司，主张双方于2015年2月1日签订液化石油气供应合同，截至2015年9月5日，景涵春公司欠付供气费47
625元。2016年6月22日，一审法院出具（2015）大民初字第18735号民事判决书，判决景涵春公司支付北京福海兴福液化气站供气费47625元。诉讼费520元，由景涵春公司支付499元。2016年8月10日，景涵春公司向北京福海兴福液化气站支付案款47625元。
2016年1月至3月期间，景涵春公司富强路店水费共计5714.88元。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，季海金、唐凤波经合法传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。景涵春公司与季海金、唐凤波签订的《餐厅承包经营合同》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案涉案的水费、工人工资及供气费均发生在季海金、唐凤波实际承包经营期间，理应由季海金、唐凤波承担，现景涵春公司已代替季海金、唐凤波垫付了上述费用，其有权向季海金、唐凤波进行追偿，故对景涵春公司要求季海金、唐凤波支付水费、工人工资、供气费的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，数额经核算为水费5714.88元、工人工资35237.5元、供气费47625元，以上共计88577.38元。对景涵春公司所主张的其他水费、工人工资、经济损失及供暖费，因其对此未提交证据予以证明，故一审法院不予支持。对于《餐厅承包经营合同》无效，双方均有过错，故对景涵春公司所主张的违约金，依据不足，一审法院不予支持。
根据双方约定，在合同有效期内任何一方提前终止合同，需向对方支付违约金5万元，造成损失的，还应当赔偿损失。唐凤波与景涵春公司所签订的《协议书》中明确载明”现因唐凤波经营不当，唐凤波自愿放弃经营，原承包合同终止”，唐凤波提前终止合同，应按照约定向景涵春公司支付违约金，故对景涵春公司主张5万元违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、季海金、唐凤波于判决生效之日起十日内给付北京景涵春餐饮有限公司垫付的水费五千七百一十四元八角八分、工人工资三万五千二百三十七元五角、供气费四万七千六百二十五元，以上共计八万八千五百七十七元三角八分；二、季海金、唐凤波于判决生效之日起十日内给付北京景涵春餐饮有限公司违约金五万元；三、驳回北京景涵春餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，一审审理中，唐凤波与景涵春公司于2016年5月17日到一审法院接受询问，并于当日填写了当事人送达地址确认书，该确认书载明:因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确，拒不提供送达地址，送达地址变更未及时告知法院，受送达人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。在该次询问中，唐凤波与景涵春公司均表示提供不了季海金的联系方式，一审法院告知将对季海金采取公告方式送达。后一审法院向季海金公告送达开庭传票，定于2016年8月16日上午8时30分开庭，一审法院按照唐凤波在送达地址确认书载明的地址和电话向其送达2016年8月16日开庭传票，该邮件以电话不接、地址欠详为由退回。一审法院依法缺席开庭审理后仍按该地址向唐凤波送达判决书，案外人代收后唐凤波提起上诉。
本院还查明，一审法院2016年5月17日询问笔录中记载，唐凤波提出其向景涵春公司交纳了截至2016年6月1日的租金，双方2016年3月21日签协议书时约定，截至该日经营中产生的债务和工人工资由唐凤波承担，多交的租金退还唐凤波，但后来景涵春公司没有予以退还。景涵春公司认可唐凤波多付了一段时间的租金，提出唐凤波和季海金不经营之后景涵春公司收回房屋，房屋处于空置状态，景涵春公司表示认可返还2016年3月21日之后的租金，数额多少需要核对。
本院认为，景涵春公司与季海金、唐凤波签订的《餐厅承包经营合同》及《协议书》合法有效，各方均应按约履行合同义务。景涵春公司代替季海金、唐凤波垫付了其承包经营期间发生的水费、工人工资及供气费共计88577.38元，有权向季海金、唐凤波进行追偿，故景涵春公司要求季海金、唐凤波支付水费、工人工资、供气费的诉讼请求合理有据，应予支持。因双方在《餐厅承包经营合同》约定，在合同有效期内任何一方提前终止合同，需向对方支付违约金5万元，唐凤波与景涵春公司所签《协议书》中明确载明系因唐凤波提前终止合同，唐凤波、季海金应按照约定向景涵春公司支付违约金，《协议书》只约定了终止承包合同及费用负担，并未明确变更《餐厅承包经营合同》约定的违约条款，唐凤波、季海金仍应按约支付违约金，景涵春公司主张5万元违约金的诉讼请求，亦合理有据，应予支持。一审法院判决本院认为部分前后矛盾，但判决主文处理正确，对于一审法院本院认为部分本院予以纠正。至于唐凤波所提景涵春公司应返还其多付租金问题，虽然一审审理中景涵春公司认可返还，但唐凤波对此没有提起反诉，且季海金、唐凤波一审审理中经合法传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利，其所提多付租金问题可另行诉讼主张，一审法院未予处理并无不当。
至于唐凤波所提一审送达程序违法问题，因唐凤波在当事人送达地址确认书上确认了自己的送达地址及联系电话，一审法院按照唐凤波确认的地址向唐凤波送达开庭传票，因唐凤波不接电话、地址不详被退回，且一审法院送达判决书亦是按照同一地址及联系电话，案外人代收。根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》法释[2004]13号第十一条”因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。应视为送达”的规定，视为一审法院向唐凤波送达了开庭传票，且一审法院也将上述规定印在确认送达地址通知书上告知唐凤波，唐凤波对此法律后果应属明知，应承担相应法律后果。因此，一审法院程序并无违法之处，唐凤波该项上诉理由没有合理依据，本院不予支持。
综上所述，唐凤波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3072元，由唐凤波负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 钱丽红
审判员 种仁辉
审判员 韩耀斌
二〇一七年二月二十八日
法
官助理姜源
书记员何柳