甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2761号
上诉人（原审原告）：甘肃金山房地产开发有限公司(以下简称金山公司)，住所地兰州市城关区。
法定代表人：朱全生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦政文，甘肃为公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张叶叶，甘肃为公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃港东建筑安装机械化有限公司(以下简称港东公司)，住所地兰州市。
法定代表人：马明基，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨莹，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）段某某，男，1986年10月4日出生，汉族，景泰县芦阳镇寺梁村*组农民，住该组115号。
委托诉讼代理人：刘勇，甘肃勇平律师事务所律师。
原审被告马某某，男，1974年2月7日出生，东乡族，永登县秦川镇龙西村七社农民，住该社。
上诉人甘肃金山房地产开发有限公司因与被上诉人甘肃港东建筑安装机械化有限公司、段某某及原审被告马某某建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院(2016)甘0191民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
金山公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、解除金山公司与港东公司签订的《建设工程施工合同》，并由港东公司承担非法转包并以农忙为由撤出工地致使工程逾期给金山公司造成的损失；三、港东公司与段某某连带向金山公司支付因未按工程设计图施工导致房屋面积减少的违约损害赔偿，数额以鉴定意见为准；四、诉讼费、鉴定费由港东公司、段某某负担。事实和理由：一、港东公司是否将工程非法转包给了段某某，由于金山公司不是合同的当事人，故无法提供相关证据，依据我方提供的证据，请法院予以认定，依据金山公司的证据及其与港东公司的约定，工程不得转包，法律也规定建设工程不得转包，因此应解除金山公司与港东公司签订的《建设工程施工合同》；二、港东公司应承担金山公司未按双方约定期限付款的举证责任，在港东公司未举证证明的情况下，原审认定金山公司未按约定付款错误；金山公司要求赔偿房屋面积减少的损失，对此法院应依职权对此专门性问题进行鉴定，段某某未按设计图施工，造成工程面积减少，已构成违约，其应与港东公司连带承担赔偿责任；三、双方约定工程总造价暂定为240万元，而非340万元；依据相关证据金山公司已向段某某支付工程款781330元，对工程暂定总价及已付款情况原审认定有误。
港东公司、段某某及马某某服从原审判决，请求予以维持。
金山公司向一审法院起诉请求：一、解除金山公司与港东公司签订的《建设工程施工合同》；二、港东公司、段某某及马某某连带向金山公司支付违约金166500元、赔偿房屋面积损失费240300元、未做工程损失洞口7200元、阴台471**元，共计461175元；三、判令港东公司、段某某及马某某撤出施工现场；四、本案诉讼费用由港东公司、段某某及马某某承担。
一审法院认定的事实：2014年3月20日，金山公司与港东公司签订《建设工程施工合同》，由港东公司承建位于兰州新区纬一路与经三支路交汇处金山家园住宅小区工程建设。双方约定工程造价暂定为340万元整，以最终结算为准，金山公司预付当月进度款的70％。港东公司与段某某签订《工程项目施工协议书》，2015年1月26日港东公司的项目经理马某某代表港东公司签订了《劳务协议书》，将该工程的劳务部分承包给段某某。现已完成该工程的主体框架。2015年3月16日金山公司与港东公司共同委托第三方甘肃好和工程咨询有限公司对已完成的工程量进行结算，经结算为1564513.03元，双方对此均认可。现金山公司已向港东公司支付工程款约78万元，未达成约定的预付当月进度款的70%，2015年6月21日金山公司与段某某签订了欠款处理协议书及补偿协议，约定金山公司向段某某支付劳务费679830元。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当全面履行自己的义务。本案中，金山公司与港东公司达成的《建设工程施工合同》是双方自愿签订的，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立且生效，依法受法律保护。金山公司与港东公司对已做完的工程量进行了结算金山公司也支付了部分工程款，且与段某某签订了欠款处理协议书及补偿协议，约定金山公司向段某某支付劳务费679830元。该工程未按照合同约定竣工，是因为金山公司未按约定支付工程价款，现金山公司以港东公司非法转包、违约要求解除合同，又不能提供相关证据予以佐证。故要求解除该建设工程施工合同，无事实和法律依据，不予支持。金山公司要求港东公司、段某某及马某某连带支付违约金、赔偿房屋面积损失费、未做工程损失洞口、阴台，因合同中对承包人的违约责任无明确约定，对面积损失费、未做工程损失洞口及阴台损失，金山公司也未提供相应的鉴定机构的鉴定意见予以佐证，且双方对已做工程量也进行了结算，故对此项诉讼请求不予支持。至于金山公司要求段某某撤出施工现场，与本案不属于同一法律关系，本院不宜一并处理。综上所述，对金山公司提出的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告甘肃金山房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费8318元，减半收取计4159元，由甘肃金山房地产开发有限公司负担。
二审中，金山公司提交了以下证据：一、《建设工程施工合同》，该证据能够证明双方合同总造价暂定为240万元，原审对此事实的认定有误，应予纠正；二、金山公司与港东公司的补充协议，该协议与金山公司的诉请不具有关联性，本院不予评判；三、返工计算表、损失报单系单方证据，无法充分证明金山公司存在上述损失；四、电费收据亦与金山公司诉请无关联性。除此以外，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，港东公司与段某某就涉案工程的劳务问题，前后共订了两分协议，根据双方订立的合同内容、合同实际履行情况以及金山公司与段某某签订的《欠款处理协议书》、《补充协议》来看，段某某只是提供劳务，并获得相应的劳务报酬，因此港东公司与段某某之间的协议应属劳务合同，该合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效劳务合同，故不适用法律、法规有关违法分包的规定。因此金山公司以港东公司存在违法分包行为为由要求解除双方《建设工程施工合同》的上诉理由不能成立。根据在卷证据，金山公司与港东公司已就涉案工程已完成的工程量进行了结算，双方均以认可，工程阶段性结算中，一般会涉及对已完工程的量、项、价的确认，以明确双方阶段性债权债务的分配与承担。通过阶段性结算的完成，结算双方实际从法律上设立了彼此的权利与义务即：一方履行了多少义务（完成了多少工程量、项），一方应给付多少对价（工程进度款）。现金山公司并无充分证据能够证明双方进行工程结算时已完成工程存在其所主张的各项质量问题且未予处理，因此金山公司现要求港东公司与段某某连带向其支付因未按工程设计图施工导致房屋面积减少的违约损害赔偿的上诉理由不能成立。金山公司二审期间申请鉴定亦不予准许。
综上所述，金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8318元，由上诉人甘肃金山房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 卢淑娟