浙江省浦江县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0726民初1470号
原告浙商银行股份有限公司金华浦江支行，住所地：浦江县大桥北路8号。
诉讼代表人黄照强，系行长。
委托代理人张晓伟（系该行员工），男，1986年2月23日出生，汉族，住浦江县。
被告浙江省浦江经济开发区管理委员会，住所地：浦江县经济开发区亚太大道569号。
法定代表人陈荣生，系主任。
委托代理人黄玄耀，浙江良友律师事务所律师。
第三人浙江浦江博艺纺织有限公司。住所地：浦江县仙华街道一点红大道***号。
法定代表人金伟勤。
原告浙商银行股份有限公司金华浦江支行（以下称：浙商银行）与被告浙江省浦江开发区管理委员会（以下称：开发区管委会）执行分配方案异议之诉纠纷一案,本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2016年7月12日作出了（2015）金浦执异初字第6号民事判决书。后因原告浙商银行不服该判决，向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2016年10月21日作出（2016）浙07民终4093号民事判决书撤销了（2015）金浦执异初字第6号民事判决，发回本院重新审理。本院于2017年2月24日重新立案后，依法追加了浙江浦江博艺纺织有限公司作为第三人参加诉讼，并于2017年9月20日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人张晓伟、被告委托代理人黄玄耀到庭参加诉讼，第三人浙江浦江博艺纺织有限公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。案经合议庭评议，审委会讨论，现已审理终结。
原告诉称：2014年11月24日，原告依据已经发生法律效力的(2014)金浦商初字第2733号民事调解书，向法院申请强制执行，法院于同日立案执行。经执行，被执行人浙江浦江博艺纺织有限公司坐落于浦江县仙华街道一点红大道351号房地产于2015年7月3日以2160万元拍卖成交。但在法院送达原告的拍卖款分配分案中却将第三人浙江浦江博艺纺织有限公司欠被告开发区管委会的土地优惠款优先于原告的抵押债权支付。原告认为，在原告的抵押债权之前向被告优先支付土地优惠款没有相应的法律依据，其并不享有法定优先权。被告与第三人关于土地优惠款收回的约定仅在合同双方当事人之间发生效力，并不能对抗抵押权人的优先受偿权。为了切实保障债权人的合法权益，现诉至法院请求：一、撤销《关于被执行人浙江浦江博艺纺织有限公司房地产拍卖款分配方案》中的第七项即“优先支付土地优惠款2538225元”。二、由被告承担本案全部诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、浙江浦江博艺纺织有限公司（浦房权证浦阳字第××号）拍卖款分配方案一份，用以证明浦江法院于2015年8月27日制作浦江博艺纺织有限公司拍卖款分配方案，土地优惠款在抵押权之前优先支付。
2、原告对上述拍卖款分配分案提出的异议书一份，用以证明原告向浦江县人民法院提交异议书的事实。
3、被告针对原告的异议提出的反对意见书一份，用以证明被告向浦江县人民法院提交反对意见书的事实。
被告辩称：一、土地优惠款系在特定历史条件下（2008年之前），为加快发展本县经济而对投资人实行的，在土地出让金缴纳制度上的优惠，但随着土地出让政策的逐步完善，各项优惠措施逐步退出，本县并建立了特定条件下对土地优惠款的收回制度，通常规定：投产纳税未满5年转让土地及地上建筑物的，或分割流转土地及地上建筑物的，应收回土地优惠款。二、2015年8月6日，浦江县人民政府办公室作出了[2015]47号政府专题会议纪要，明确了被优惠的那部分土地出让金应当缴纳，接受缴纳的主体为浙江省浦江经济开发区管委会、乡镇（街道）。2015年8月20日浦江县国土资源局致函于浦江县人民法院。明确定性：县府办[2015]47号政府专题会议纪要中的“应收回土地优惠款”，属土地出让金性质。即本县所称的土地优惠款其实质就是土地出让金，也就是说缴纳土地出让金具有法定优先权。不然，政府可以依法收回土地使用权。三、本案中，浙江浦江博艺纺织有限公司房地产已拍卖成交，缴纳土地优惠款的主体为浙江浦江博艺纺织有限公司，接受缴纳的主体为浙江省浦江经济开发区管委会，而该公司已破产，所剩余财产仅仅为该房地产的拍卖款，故只能从此款项中截缴，这不能理解为缴纳土地优惠款由抵押权人来承担。四、原告对浙江浦江博艺纺织有限公司房地产的土地使用权在设立抵押权时有慎审的审查义务，浙江浦江博艺纺织有限公司的土地使用权在分割流转时应当补交土地优惠款这个事实原告有义务在设立抵押权的过程中审查清楚。当原告设定土地使用权抵押权时，应该推定其已经知晓上述事实。五、出让合同中规定，当土地使用权分割流转时，原土地优惠款应当全额收回国有，也就是收回土地优惠款是土地流转的前置条件。普通流转不难做到这点，因为不缴纳土地优惠款，办理不了流转手续，带有行政强制的性质。司法拍卖也是流转途径的一种，为公平起见，理应收回土地优惠款为前置条件。六、司法权与行政权应相互尊重。行政权对经济属性强烈的土地使用权的流转设定前置条件的前提下，至少在执行程序过程中，司法权要充分尊重行政权已经做出的决定。当然，行政诉讼案件审理程序中，行政权也要充分尊重司法权做出的裁判。本案中行政权作为在先，司法权审判在后，且此类收回土地优惠款的行政行为今后会接二连三发生，考虑到国家利益的层面高度及社会效果，请慎审判决。综上，浦江县人民法院公布的浙江浦江博艺纺织有限公司房地产拍卖款分配方案合法正确，原告的起诉理由不能成立，请法院驳回原告的诉讼请求。
为了证明其主张，被告向法院提交了以下证据：
1、[2015]第47号政府办公室文件专题会议纪要一份，用以证明对土地优惠款的收回制定了政策。
2、浦江县国土资源局函一份，用以证明土地优惠款定性为土地出让金。
3、浦江县国土资源局授权书一份，用以证明浦江开发区管委会经授权可以收取浦江博艺纺织有限公司应补缴的土地出让金。
第三人未作答辩，也未提供任何证据。
为查明本案事实，本院调取了2003年7月15日开发区管委会与浙江浦江博艺纺织有限公司签订的土地开发建设协议、2004年7月13日浦江县国土资源局与浙江浦江博艺纺织有限公司签订的土地使用权出让合同、2014年8月28日公布的浦江县规范工业用地流转管理办法各一份。
经审理查明：2013年9月4日，第三人浙江浦江博艺纺织有限公司向原告借得人民币2300万元，双方约定借款期限为2013年9月4日至2014年9月3日，第三人以座落于浦江县仙华街道一点红大道351号（房屋所有权证号：浦房权证浦阳字第××号，第048281号，国有土地使用证号：浦国用（2011）第2149-1号）的房地产为借款作最高额抵押担保，最高限额为3342.3万元。双方并办理了抵押权登记。借款到期后，由于第三人未按约定归还原告借款，为此原告诉讼到浦江县人民法院要求解决。2014年11月7日，在本院主持下原告与第三人达成调解协议，本院出具了（2014）金浦商初字第2733号民事调解书。同年11月24日，由于第三人未履行调解书确定的义务，原告浙商银行浦江支行向本院申请强制执行。在执行中，本院依法拍卖了第三人提供抵押的房地产，所得拍卖价款为2160万元。
2015年8月4日，被告开发区管委会向本院申请参与执行分配，请求本院将土地优惠款2538225元从拍卖所得款中代为收回。本院于同年8月27日公布执行分配方案，在该分配方案中被告主张的土地优惠款优先于原告的抵押债权受偿。原告对此提出异议，并向本院提起执行分配方案异议之诉。
另查明，2003年7月15日，开发区管委会与浙江浦江博艺纺织有限公司签订了土地开发建设协议，协议中约定浙江浦江博艺纺织有限公司凭本协议和土地出让金发票与国土资源局签订土地使用权出让合同。2004年7月13日，浦江县国土资源局与浙江浦江博艺纺织有限公司签订了国有土地使用权出让合同，出让面积33843平方米，合同总价为5076450元，根据县委（2002）27号文件规定，该企业享受优惠价格5万元/亩，实收土地出让金2538225元。但并未规定土地使用权分割流转时，原土地优惠款应当全额收回国有，只规定需改变土地用途和使用条件的，应变更或重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。之后，浦江县国土资源局向浙江浦江博艺纺织有限公司颁发了国有土地使用权证。2011年9月13日，第三人浙江浦江博艺纺织有限公司从浦江县国土资源局受让来的上述土地，被分割分二个地块，并办理了相关的变更登记，涉及本案的土地，使用权证号为浦国用（2011）第2149-1号，土地面积为17837平方米。另一块土地，使用权证号为浦国用（2011）第2149-2号，土地面积为16006平方米，该宗土地的使用权及建筑物已经转让，所得款项也已处理完毕。
2014年8月28日浦江县公布了规范工业用地流转管理办法，该办法规定：以优惠地价取得的国有工业建设用地使用权，企业已按投资协议全额完成投资并投产纳税满5年以上（含5年）的且以整体形式转让的不再收回地价优惠款，但分割转让的须收回整宗地的地价优惠，地价的优惠由企业所在的工业开发区管委会按出让时最高限价扣除出让时实际已交的出让金计算认定。2015年8月6日的浦江县人民政府办公室[2015]第47号政府专题会议纪要，要求本院在拍卖企业房地产前向国土局咨询土地优惠款等事项，在拍卖公告中明确房地产过户前由买受人向房地产所在地开发区或乡镇缴纳土地优惠款。
2015年7月24日，浦江县国土资源局出具授权书一份，授权被告浦江经济开发区管理委员会收取浙江浦江博艺纺织有限公司应补缴的土地出让金。2015年8月20日浦江县国土资源局致函本院称[2015]第47号政府专题会议纪中的“应收回土地优惠款”，属土地出让金性质。
上述事实有原、被告的陈述及浙江浦江博艺纺织有限公司拍卖款分配方案、原告向本院执行局提交的异议书、被告向本院执行局提交的反对意见书、[2015]第47号政府办公室文件专题会议纪要、浦江县国土资源局函、浦江县国土资源局授权书、2003年7月15日开发区管委会与浙江浦江博艺纺织有限公司签订的土地开发建设协议、2004年7月13日浦江县国土资源局与浙江浦江博艺纺织有限公司签订的土地使用权出让合同、2014年8月28日公布的浦江县规范工业用地流转管理办法佐证。
本院认为：2004年7月13日第三人浙江浦江博艺纺织有限公司与浦江县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》中约定土地出让金的总额为5076450元，基于浦江县委（2002）27号文件规定第三人可享受土地价格优惠，实际收取的土地出让金为2538225元，优惠了2538225元。被告开发区管委会基于第三人将上述土地分割转让的行为而主张的土地优惠款正是在土地出让时第三人享受的土地价格优惠而产生的款项。虽然被告在向法院提出主张时及浦江县政府的各个文件中均把该笔款项表述为土地优惠款，但均不能改变其系土地出让金的性质。故被告主张的土地优惠款应属土地出让金。
但第一，除了担保法规定国有划拨土地拍卖后产生的土地出让金优先于抵押债权清偿外，法律没有规定国有出让土地的出让金可以优先于抵押债权受偿，但担保法的规定并不适用于本案所涉的土地出让金。担保法之所以规定国有划拨土地拍卖后产生的土地出让金优先于抵押债权清偿，是因为按照我国土地使用权的相关规定以划拨方式取得的土地使用权在转让房地产时，应当按照规定由受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金，也就是说抵押权人在接受以划拨方式取得的土地作为抵押物时他是能够预见到要行使抵押权，必须要缴纳土地出让金。而土地管理法规定国有出让土地在缴纳出让金后方可使用，也就是说已经使用的国有出让土地一般不会存在未缴清土地出让金的情况。本案中，虽然因为政策的原因存在了土地出让金未缴清而土地已实际使用的情况，但该种情况未在土地权属证书上予以明示，在办理抵押登记时也未向抵押权人说明，抵押权人无法预见此种情况的存在，如果适用担保法关于划拨土地出让金的相关规定将有损法律的公平原则。因此，被告主张的优先权并无法律依据。第二，被告要求本案所涉土地的出让金优先于原告的抵押债权受偿的依据是《浦江县规范工业用地流转管理办法》及浦江县人民政府（2015）47号政府专题会议纪要，但该两个文件一个出台于2014年8月28日，一个出台于2015年8月6日，而原告所享有的抵押权设定于2013年9月4日，在设定抵押权时原告当然不可能预见以后的土地政策，该两个文件对原告已设定的抵押权不具有约束力。第三，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，在执行过程中，可以申请参与分配的人员只有有执行依据的债权人或对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，但被告即未取得相关的执行依据，法律也没有规定出让土地的出让金具有优先受偿权，故被告并不具备直接申请参与分配拍卖款的资格。综上，虽然被告主张的土地优惠款属于土地出让金性质，但并不能优先于原告的抵押债权受偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国担保法》第五十六条、《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第五百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
撤销2015年8月27日浦江县人民法院作出的《博艺纺织公司（浦房权证浦阳字第××）拍卖款分配方案中“七、优先支付土地优惠款2538225元”的内容；
本案受理费27106元，公告费650元，合计27756元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 陈 瑛
代理审判员 张 婷
人民陪审员 洪惠昌
申请执行时效贰年逾期不予执行
二〇一七年十一月二十一日
代书 记员 杨怡果