贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终50号
上诉人（原审原告）:重庆优图投资有限公司松桃分公司。住所地：贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇东城新区滨江花园D区*号楼松桃大厦。
负责人:陈选平，系公司经理。
委托诉讼代理人:张翼，男，系公司员工，特别特权。
委托诉讼代理人:姚元勋，贵州锦江河律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）:张永宏，男，1968年1月12日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人:周海浪，男，系松桃谊诚商贸有限公司员工，一般授权。
原审第三人:江和焰，男，1968年9月6日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托诉讼代理人:李江，铜仁市诚信法律服务所法律工作者，一般授权。
原审第三人:敖见妹，女，1982年3月13日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：杨景刚（敖见妹之丈夫），男，1979年9月1日出生，汉族，住贵州省松桃县（特别授权）。
上诉人重庆优图投资有限公司松桃分公司(以下简称重庆优图公司)因与被上诉人张永宏、原审第三人江和焰、敖见妹房屋租赁合同纠纷一案，不服松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭于2017年3月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人重庆优图公司委托诉讼代理人姚元勋、被上诉人张永宏及其委托诉讼代理人周海浪、一审当事人江和焰及其委托诉讼代理人李江、一审第三人敖见妹的委托诉讼代理人杨景刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆优图公司上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、确认上诉人于2016年1月23日书面通知被上诉人解除合同的效力；3、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定《租赁合同》的生效条件与事实不符。上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》是附生效条件的合同，其生效条件应综合合同全文确定。据此，双方约定的合同生效条件须同时具备四个条件：1、乙方是独立法人；2、双方在本合同上盖章、签字；3、乙方按合同约定支付履约保证金（含定金）；4、乙方须在松桃本地注册成立有履约能力的公司与甲方另签合同。一审认定《租赁合同》的生效条件为2、3项，遗漏了1、4项，明显与事实不符。二、一审判决认定合同已生效及生效理由均与事实不符。上诉人所开发的松桃原老车站松桃宝润国际项目商场部分，在被上诉人约定的交房时间是暂定2015年3月。该商场于2015年11月14日经验收合格，才具备交房条件。此后合理时间内，与被上诉人磋商在松桃成立公司及合同签订问题。在协商不成，被上诉人又未能促使合同生效条件的情况下，上诉人才书面通知解除合同。一审认定上诉人行为时阻止条件成就，认定合同已生效，与事实不符。三、一审判决认定被上诉人已按合同约定支付定金50万元，证据不足。被上诉人只付定金5万元，屈粉颖汇款20万元无备注，柯兴红汇款25万元备注为“货款”，在屈、柯二人未作出声明前，二人汇款不能认定是代被上诉人所付定金。一审对此予以认定，违反了举证分配规则。四、一审判决认定被上诉人已按合同约定成立公司，证据不足。被上诉人未能提交企业法人营业执照或统一社会信用证等证据证明其已在松桃成立公司，承接《租赁合同》权利义务。一审仅凭被上诉人提供的松桃谊城商贸有限公司章程，即直接认定被上诉人已按合同约定成立公司，证据不足。该公司注册资本仅为50万元，也未向上诉人交纳100万元保证金，其履约能力不足，又未经上诉人认可并另合同，一审判决认定错误。五、一审判决认定上诉人不能单方解除合同，及向被上诉人发出解除《租赁合同》的通知不具有解除合同效力，违反法律规定。被上诉人不是企业法人，合同签订后两年多时间内，既没有足额交纳定金，也没有在松桃成立公司，与上诉人另行签订合同来承接《租赁合同》的权利义务，被上诉人不符合合同约定的主体条件，且多次违约致使合同生效条件未能成就，上诉人不能实现合同目的，依法有权享有合同解除权。上诉人书面通知被上诉人解除合同，被上诉人收到通知后，不同意解除合同，没有在合理时间内向人民法院起诉。该通知已发生法律效力。六、一审判决认定被上诉人享有转租权、其与当事人签订的转租合同有效，违反法律规定。七、一审判决采信证据违反《证据规定》。被上诉人提交的视听资料来源不合法，提交的照片来源不明，应不予采信。八、被上诉人一审代理人代理资格不符合法律规定，一审程序违法。
被上诉人张永宏二审答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。一、合同只需双方签字及支付履约保证金即生效。因对方一直未发书面通知故我方未支付履约保证金，有阻却合同生效条件的行为；二、根据交易习惯，交房时间应是2015年3月；三、我方已支付50万定金；四、我方已依约成立公司；五、上诉人无合同解除权；六、转租合同合法有效，上诉人知晓我方签订转租协议；七、录音照片符合证据法规定。
一审第三人江和焰、敖见妹陈述，一、上诉人与张永宏房屋租赁合同是合法有效的，意思表示真实且未违反强制性法律规定，张永宏已支付履约保证金50万元；二、被上诉人有权转租，转租合同是合法有效的，应继续履行。
原告重庆优图公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原、被告于2013年6月8日签订的《租赁合同》没有生效并解除；2.判令被告赔偿原告经济损失356020.00元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月8日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《租赁合同》，合同约定：甲方将其所有位于松桃苗族自治县原老汽车站“松桃宝润购物中心”-1层至4层商业用房出租给乙方用于经营超市百货等，建筑面积12168.44㎡，租期十年，总租金为50990630.98元，并约定了双方的权利义务。合同约定后，张永宏于2013年8月31日向原告通过银行转帐方式交纳定金50000.00元。2015年4月至同年9月，被告张永宏以忠县东鼎商贸有限公司名义先后与案外人王红霞、俞龙兴、第三人敖见妹分别签订了《商铺租赁合同》，合同约定，张永宏将其承租的部分商铺宝润国际3、4号楼1FA1058、1FA1059、1FA1025号房屋分别出租给王红霞、俞龙兴、第三人敖见妹使用，并约定了双方的权利义务。合同签订后，次承租人王红霞、俞龙兴、敖见妹对房屋进行装修并已投入使用。2015年5月31日，被告张永宏以个人名义与第三人江和焰签订《超市房屋租赁合同》，合同约定：张永宏将其承租的部分商铺宝润国际3、4号商住楼负一层转租给第三人江和焰，其建筑面积约2600㎡，租赁期限10年，租金共计936000.00元，并约定了双方的权利义务。合同签订后，第三人江和焰已向被告张永宏交纳保证金500000.00元及订金200000.00元。一审对被告向法庭提交的委托汇款书、汇款凭证，证明被告委托他人支付定金450000.00元的事实予以确认。被告依照《租赁合同》约定于2015年12月17日在松桃苗族自治县成立松桃谊诚商贸有限公司，且张永宏为该公司实际控制人。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，但当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，涉案《租赁合同》第十章第24条约定：在满足下列两项条件，合同生效，其条件一，双方在本合同上盖章、签字；条件二，乙方（被告）按照合同约定支付履行保证金。2013年6月8日，原、被告双方通过协商一致共同签字订立涉案《租赁合同》，该合同即成立。随后，被告张永宏按合同约定已向原告支付定金500000.00元，而保证金支付条件应以被告接到原告安装场内设备书面通知30日内支付第一笔保证金500000.00元，至今原告未能举证证明已书面通知被告，也未对不予通知作出合理说明，相反原告要求确认《租赁合同》未生效并要求解除，怠于履行合同义务，其行为是在阻止条件成就，故《租赁合同》生效条件已成就，其《租赁合同》有效并生效。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告于2016年1月23日以书面的形式通知原告解除《租赁合同》，其通知内容并不符合合同约定的解除条件和法律规定的解除要件，故原告向被告发出解除《租赁合同》的通知不具有解除合同的效力。同时，原告认为被告作为自然人其个人商业信誉并不具备履行涉案《租赁合同》的能力，原、被告双方作为平等的民事主体在订立合同时，并不存在无法预见和不可抗力，仅仅属于商业风险。相反，被告已足额交纳定金500000.00元，并已成立公司，一直在努力履行合同义务，故原告不能单方面解除合同，涉案《租赁合同》应继续履行。因《租赁合同》已生效，根据《租赁合同》第五章8.3约定，被告享有部分租赁场地转租权，且转租合同系当事人的真实意思表示，既不违反合同约定，也不违反相关法律规定，故转租合同合法有效，双方当事人应继续履行。按《租赁合同》约定，对次承租人的经营信息进行备案，其目的在于了解次承租人的经营情况，对整个商场的商业模式做到有效的管控。根据被告提交的录音材料及租赁场地现场照片，原告是知晓被告的转租行为，并为其提供广告位，这说明原告是认可次承租人的经营范围，被告并不存在故意隐瞒或不予备案。故原告主张的经济损失本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告重庆优图投资有限公司松桃分公司的诉讼请求；二、第三人江和焰与被告张永宏签订的《超市房屋租赁合同》有效，应继续履行；三、第三人敖见妹与被告张永宏签订的《商铺租赁合同》有效，应继续履行。案件受理费6640.00元，由原告重庆优图投资有限公司松桃分公司负担。
二审中，重庆优图公司向本院提交了民事判决书三份、营业执照等工商材料、企业查询资料、保证金租金收据、松桃谊诚公司的营业执照与工商登记资料，拟证明张永宏无履约能力，使用虚假公章即以欺诈方式订立转租合同，所成立的公司是空壳公司，也没有占绝对控股地位，不符合同约定。上述证据经二审庭审质证，张永宏及江和焰、敖见妹对其真实性没有异议，但认为不能证明上诉人所主张的事实。
被上诉人张永宏、一审第三人江和焰、敖见妹二审没有提交新的证据。
根据各方当事人的陈述及重庆优图公司二审提交的证据，二审查明，《租赁合同》约定，免租二年。乙方（张永宏）须向甲方（重庆优图公司）定金50万元及保证金100万元，且该定金须在本合同签订时支付20万元，余下定金30万元须在合同签订后60日内支付完成（定金甲方在乙方正式营业后30日内一次性无息返还）；乙方在接到甲方安装场内设备书面通知30日支付保证金50万元；甲方正式交付场地给乙方时，乙方须支付保证金50万元。保证金在整个租赁期内保持不变。第七条约定：乙方已招商租赁或自营方式用于经营超市、百货、儿童用品、餐饮娱乐，不得擅自变更或者增加经营范围。乙方承诺于营业日前，在松桃新注册成立以乙方为实际控制人的经营范围与本合同约定经营范围一致、住所为本合同约定租赁场地的有限责任公司或者股份有限公司或全资子公司（下称项目公司），项目公司需具备足够的资产和能力履行本合同项下乙方的权利义务，乙方须对项目公司履行本合同项下承租人义务时可能产生的任何债务和责任向甲方承担连带担保责任，乙方的连带担保责任不因本合同和基于本合同的相关协议的任何变更、修改或者补充二失效或受到任何影响。乙方若因经营需要将部分租赁场地进行转租招商，所转租招商的场地用途和经营范围不得超出本合同约定，同时，乙方应当书面告知承租人本租赁合同存在的事实，并且在转租合同中明确约定如果本合同终止履行，则转租合同同时终止履行的条款。乙方在营业日前十五日内将转租合同中次承租人的基本情况、经营范围及租赁年限等基本信息提交甲方备案若乙方为履行前述义务或未将次承租人基本信息报甲方备案的，视为乙方严重违约，乙方应解除与第三方所签订的租赁合同，并支付甲方相当于按照租期当年租金标准计算的转租面积6个月租金数额的违约金。关于违约责任，双方约定，任何一方有违约行为，均应收到另一方通知后7天内予以更正，本合同另有规定除外；逾期未能更正，且违约情形严重的，另一方享有索赔或终止本合同的权利。关于合同生效，第24条约定：在下述两项条件都得到满足后，本合同生效：双方在本合同上盖章、签字；乙方按照合同约定支付履行保证金。2013年6月29日，重庆优图公司与张永宏签字确认了《内外装修交房标准》，约定：3.4号楼一层商业示范区与原样交付使用，甲方不再进行任何装修；甲方只做一次消防，乙方需提前对消防设计，以便一次性消防验收通过；赠送两个广告位供乙方使用；交房时间暂定为2015年3月，尽量提前至2014年12月；若分段验收，预计可在2014年6月提前进场装修。合同签订后，重庆优图公司向张永宏交付了部分临街商铺。案涉房屋2015年11月14日竣工备案，但至一审判决前尚未具备交付条件。
另查明，张永宏系忠县东鼎商贸有限公司股东，该公司在重庆市忠县工商行政管理局注册，该公司因未按期公示年度报告，已被该局列入经营异常名录。张永宏在与重庆优图公司签订租赁合同后，以东鼎商贸有限公司公司名义将一层部分商铺转租给案外人俞龙兴等人，并加盖其私刻的“东鼎商贸有限公司合同专用章”和“东鼎商贸有限公司财务专用章”。2016年1月23日，重庆优图公司以张永宏尚未取得租赁场地，擅自以东鼎贸易公司名义将商铺转租，未将次承租人的基本情况、经营范围及租赁年限等基本信息提交重庆优图公司备案，违反《租赁合同》第7.17条及第8.3条的约定，书面通知张永宏解除双方2013年6月8日签订的《租赁合同》。二审中，重庆优图公司又提交重庆市渝中区人民法院三份民事判决书，主张张永宏在2016年9月期间因民间借贷被判决偿还借款，已丧失履行合同的能力。张永宏一审中提交松桃宜诚商贸有限公司的章程，证明其已成立了公司。二审中重庆优图公司提交了该公司的营业执照，证明该公司法定代表人为黄建东，公司注册资本为50万元，张永宏认缴25万元，占注册资本的50%，但未实际出资。
二审对一审查明的其他事实予以确认。
本案庭审争议焦点如下：一、案涉房屋租赁合同所附生效条件是什么，上诉人重庆优图公司是否存在阻却条件成就的行为，该是否已生效；二、被上诉人是否已依约支付合同定金50万元；三、被上诉人成立的公司是否符合合同约定条件；四、上诉人是否取得合同解除权，书面解除通知是否已生效；五、被上诉人的转租行为是否有效；六、上诉人是否享有本案合同的不安抗辩权。
关于合同是否已生效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案案涉《租赁合同》约定，双方在本合同上盖章、签字，张永宏按照合同约定支付履行保证金后，合同生效。该条件并不违背法律之规定，亦不属于不可能发生之情形。故该合同属附生效条件的合同。张永宏尚未向重庆优图公司支付合同约定的履行保证金100万元，故该合同尚未生效。合同约定张永宏分期支付保证金时间为接到重庆优图公司安装场内设备书面通知30日支付保证金50万元；正式交付场地给乙方时，支付保证金50万元。虽然双方约定交房时间暂定为2015年3月，但时间系以具备交付条件为准，并非重庆优图公司履行交房义务的确定时间，案涉房屋2015年11月14日竣工备案，但至一审判决前尚未具备交付条件。由于张永宏在合同签订后，将部分商铺以东鼎商贸有限公司名义对外转租并收取保证金，未按合同约定以在松桃成立的公司承接合同权利义务，且未按合同约定将次承租人的相关信息提交给重庆优图公司，为此，重庆优图公司通知张永宏解除合同。关于被上诉人张永宏成立的公司是否符合合同约定条件。合同约定张永宏成立公司承接本案所涉合同权利义务，其设立公司应具备的提条件为：该项目公司在松桃注册新成立；张永宏为该项目公司实际控制人；公司的经营范围与租赁合同约定经营范围一致、住所为租赁合同约定租赁场地；项目公司需具备足够的资产和能力履行租赁合同项下的权利义务。重庆优图公司认为张永宏不是其成立的松桃谊诚商贸有限公司的实际控制人，该公司不具备足够的资金实力。经查，该公司注册资金为50万元，张永宏持股50%。张永宏出资额尚未到该公司资本总额50%以上且未实际缴纳，从合同约定的履行金额来看，张永宏没有提交相应证据证明其具有履行合同的足够资金实力或其能够实际支配公司。同时，张永宏尚有生效民事判决书确定的债务没有履行。在张永宏所成立公司不具备履行案涉租赁合同义务的能力的情况下，重庆优图公司中止履行向张永宏交付房屋的义务，不构成违约，其行为并非阻却条件成就。在尚未具备通知张永宏支付保证金并交付房屋的条件下，一审认定重庆优图公司未通知张永宏支付保证金，属怠于履行合同义务，其行为系阻却条件成就，认定生效条件已成就，租赁合同已生效，属认定事实及适用法律错误。本案合同约定的生效条件尚未成就，租赁合同尚未生效。
关于张永宏是否已按合同约定支付定金50万元。重庆优图公司对收到50万元的事实并无异议，其否认该款系张永宏支付的合同定金，应当举证证明其与付款人有其他经济往来或存在债务关系，其没有提交相应证据证明，一审认定该50万元系张永宏支付的定金并无不当。
上诉人是否取得合同解除权，书面解除通知是否已生效的问题。张永宏未按合同约定在松桃注册成立公司承接合同义务，却擅自以东鼎贸易公司名义将商铺转租，且未将次承租人的基本情况、经营范围及租赁年限等基本信息提交重庆优图公司备案，违反《租赁合同》第7.17条及第8.3条的约定，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，由于张永宏的违约行为致使双方签订合同的目的不能实现，重庆优图公司享有解除合同的权利。2016年1月23日，重庆优图公司书面通知张永宏解除双方2013年6月8日签订的《租赁合同》。张永宏在收到该通知后，没有提出异议或向人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，案涉《租赁合同》自该解除合同的通知到达张永宏时即解除。一审认定张永宏不构成违约，重庆优图公司具有合同约定或法律规定的合同解除权，与查明事实不符，适用法律错误。
关于被上诉人的转租行为是否有效的问题。根据重庆优图公司与张永宏签订的《租赁合同》约定，张永宏可以将部分该房屋对外转租招商，第三人作为善意承租人，有理由相信张永宏有转租权。张永宏与第三人江和焰、敖见妹等人签订转租合同的地点系重庆优图公司设立的招商中心，重庆优图公司明知张永宏的转租行为，没有提出异议。现重庆优图公司主张第三人与张永宏之间签订的《商铺租赁合同》无效，违背了诚实信用原则，其请求不予支持。
对于重庆优图公司主张的经济损失，其没有提交相关证据证明，其请求不予支持。
综上所述，重庆优图公司部分上诉理由成立，其部分上诉请求予以支持。一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十六条、第二百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初572号民事判决第二项、第三项；
二、撤销维持松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初572号民事判决第一项；
三、确认重庆优图投资有限公司松桃分公司与张永宏于2013年6月8日签订的《租赁合同》未生效并于2016年1月23日解除。
四、驳回重庆优图投资有限公司松桃分公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各6640元，由重庆优图投资有限公司松桃分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 全
审判员 吴爱民
审判员 芦化莉
二〇一七年四月七日
（）
书记员 王奕民