湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第1101号
上诉人（原审原告）：姜胜，男，汉族，湖北省武汉市人。
被上诉人（原审被告）：皮远享，男，汉族，湖北省嘉鱼县人。
委托代理人：张性林，湖北凝聚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：湖北怡宁酒店管理有限公司。住所地：咸宁市温泉贺胜路**号。
法定代表人：万长生，该公司总经理。
委托代理人：黄勇，湖北宁华律师事务所律师。
原审第三人：咸宁市安全生产监督管理局。住所地：咸宁市温泉淦河大道**号。
法定代表人：郑俊华，该局局长。
委托代理人：涂晓军，湖北平合律师事务所律师。
委托代理人：匡婷，湖北平合律师事务所律师。
上诉人姜胜与被上诉人皮远享、湖北怡宁酒店管理有限公司（以下简称怡宁酒店公司）、原审第三人咸宁市安全生产监督管理局（以下简称咸宁市安监局）与公司有关的纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第03515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定事实如下：
一、2012年3月，姜胜、皮远享、案外人刘善祥三人共同出资，发起设立“怡宁酒店公司”。2012年3月13日从咸宁市工商行政管理局取得怡宁酒店公司《企业名称预先核准通知书》。2012年9月13日，怡宁酒店公司设立，公司注册资金200万元，股东为姜胜、皮远享二人，双方各认缴出资100万元，各占公司持股比例50%。酒店装修、筹建期间由姜胜负责管理，公司设立后，姜胜为该时段的法定代表人。
二、2012年5月8日，湖北博大恒胜投资发展有限公司（下称博大恒胜公司，法定代表人同为姜胜）与咸宁市安监局下属的咸宁市安全技术服务中心签订了房屋租赁合同，承租咸宁市贺胜路87号1-7主楼和1-5副楼作为怡宁酒店公司的营业场所，酒店名称为“怡宁酒店”。该合同第二十条约定：咸宁市安全技术服务中心将市应急救援指挥中心用房（怡宁酒店楼上8-12层）发包给承租方装修，按每平方米850元左右的标准结算。
三、2012年6月1日，博大恒胜公司与名仕装饰公司签订《装饰装修工程施工协议》及《装修补充协议》，由名仕装饰公司装修怡宁酒店楼上8-12层。装修过程中，姜胜从怡宁酒店公司账上向名仕装饰公司陈英付支付了装修人工费，金额为537959.51元；使用了第三人怡宁酒店公司购买的装修材料，材料费为787919元。
四、2012年11月3日，姜胜、皮远享及刘善祥三人在咸宁市安监局主持下召开协调会，形成会议纪要。约定委托咸宁市安监局请审计机构对酒店装修、采购的家具、电器及筹建费用等进行审计；审计结论出来后，皮远享在15天时间内，按审计确认的姜胜和刘善祥投入资金的本金及利息，姜胜5万元工资等全额汇入咸宁市安全技术服务中心账户，待酒店法人代表及其他相关手续变更后，由咸宁市安全技术服务中心进行转付；如该款皮远享迟付一天，每天处罚1000元，迟付三天后，每天处罚2000元，迟付七天后，每天处罚4000元；经审计确认的债权债务由皮远享负责，未经确认的债权债务由姜胜负责。2012年12月11日，姜胜、皮远享及案外人刘善祥再次形成一份会议纪要。咸宁信达会计师事务有限公司（下称信达会计公司）根据该纪要内容在次日出具了咸信会财安（2012）181号审计报告，对怡宁酒店的基本情况、装修情况、资产负债及所有者权益情况、账面经营情况、经营期间往来账情况、股东投入情况、账面固定资产情况、材料价格市场调查情况、姜胜、皮远享及刘善祥投入的资金利息等进行了审计并作出了书面审计意见。其中姜胜投入资金为3430105元，利息为52008.37元，其它费用50000元，合计：3532113.37元。姜胜应负责酒店自购材料调查价与结算价之间的差额186371.92元；承担家具运费3900元；返还领取的鸿鑫门业工程款78800元，承担分摊费用30585.20元。
五、2012年12月22日，怡宁酒店公司形成股东会决议，决议事项如下：同意姜胜占公司注册资本32%的股权转让给邓菊兰，占18%的股权转让给万长生。同日，姜胜与皮远享等进行了酒店财产、账务交接，咸宁市安监局在交接意见书中进行了签字确认。同年12月24日，姜胜收到了皮远享支付的209万元投资款，余下金额1442113.37元，皮远享发现姜胜存在侵占怡宁酒店公司财产、损害股东权益的行为后未予偿付。
六、因皮远享未按会议纪要的约定以及审计报告的结论按时向姜胜支付余款，姜胜遂诉至原审法院，请求判令皮远享支付其投入资金1442113.37元及处罚金96万元；判令咸宁市安监局、怡宁酒店公司承担连带支付责任；由皮远享、咸宁市安监局、怡宁酒店公司负担本案诉讼费用。
原审认为，姜胜、皮远享2012年11月3日、12月11日形成的会议纪要，是公司股东的真实意思表示，具有法律效力，对全体股东具有约束力。根据会议纪要内容作出的审计报告及司法鉴定意见书，既对姜胜的投入资金、利息、费用作了认定，又对其应承担的酒店自购材料价差、家具运费、货款、分摊费用和应予返还的8－12楼装修材料款、工程款金额进行了确定，该款项双方均未返还、偿付完结，故姜胜、皮远享履行会议纪要过程中存在互相违约的行为。姜胜将酒店股权变更及将酒店财产、账务进行移交后，皮远享应偿付余下款项1442113.37元，该款怡宁酒店公司应承担连带清偿责任。姜胜应返还、赔偿的酒店自购材料价差、8－12楼装修材料款等款项，在另案已进行处理。姜胜要求皮远享承担罚金96万元的诉讼请求，因姜胜、皮远享履约过程中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任规定，不予支持。姜胜要求咸宁市安监局承担连带责任的诉讼请求，提供的会议纪要、交接意见书等证据中均无要求咸宁市安监局应承担连带责任的内容，姜胜该请求无事实、法律上的依据，不予支持。为了维护社会经济秩序、保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国公司法》第五条、第七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告皮远享偿付原告姜胜投资款1442113.37元，由第三人怡宁酒店公司承担连带清偿责任。限在本判决生效后十日内付清。二、驳回原告姜胜的其他诉讼请求。本案件受理费26336元，由被告皮远享承担。
原审判决送达后，原审原告姜胜不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定上诉人姜胜违约没有事实与法律依据。1.根据2012年11月3日、12月11日的《会议纪要》以及《审计报告》，姜胜并无返还8-12层装修工程垫付款的义务。8-12层的实际承建人是怡宁酒店公司，姜胜以怡宁酒店公司资金支付装修材料和人工费符合约定并无违约；2.《会议纪要》记载了姜胜将所持怡宁酒店公司股份转让给皮远享指定的人员，由此皮远享返还姜胜所投入的全部资金作为对价的内容，姜胜于2012年12月22日依约转让了股份，没有违背《会议纪要》的违约行为；二、皮远享单方违约事实成立，依法应承担违约罚息。1.《会议纪要》、《审计报告》约定：姜胜依约将酒店股权变更后，皮远享应于三天内一次性支付给姜胜3532113.37元，如逾期付款，每天处罚1000元，迟付7天后每天处罚4000元，皮远享依约支付了209万元，拒付余款1442113.27元，显然违背了一次性全额支付的约定。2.姜胜是否应返还怡宁酒店公司所谓“工程垫付款”，不构成皮远享拒付股权转让对价的合理抗辩。3.《审计报告》中关于材料调查价与结算价之间的差额、家具运费、工程门款及分摊费用等总计299657.12元的结论，亦不构成皮远享拒付股权转让对价的合理抗辩。三、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条以双方违约互不担责为由，驳回姜胜主张违约罚息的诉讼请求，属于适用法律错误，并且程序违法。1.根据双方协议的《会议纪要》的约定，姜胜不构成对皮远享的违约。2.违约罚息是双方真实意思表示且并未违反法律规定，应具有法律约束力。四、根据双方约定，皮远享付款期限为股权转让、法定代表人变更后三日内，即2012年12月23日-25日，超过此期限应依约支付违约罚息1590792元（截止至上诉日2015年8月31日），应继续承担违约罚息至清偿欠款之日止。综上，请求判令皮远享支付2012年12月26日至2015年8月31日的违约罚息1590792元；承担约定罚息直至清偿余款之日，并与余款一并付清；承担本案诉讼费用。在诉讼中，姜胜主张怡宁酒店公司至今占用其资金用于经营赢利，其亦应对皮远享应偿付的罚息承担连带清偿责任。
被上诉人皮远享答辩称，一、姜胜认为其没有违约，被上诉人应支付其违约金，是不符合客观事实的。1.《审计报告》充分证明，姜胜在负责期间存在虚高价格采购、白条入账、违反竞业禁止义务等侵害公司利益的行为。2.咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸宁民初字第01738号民事判决书判决姜胜返还、赔偿公司1625535.63元，证实姜胜存在侵占、侵害公司利益的事实。3.皮远享支付209万元已属超付。因此，姜胜存在侵占公司财产不法行为，属违约在先，皮远享履行了全部义务，不存在违约，不应支付违约金。二、皮远享不存在违约行为。2012年11月3日“协调会纪要”第二条约定，审计结论出来后，由股东皮远享在15日内，按审计确认的股东姜胜、刘善祥投入资金的本金及按同期银行贷款计算的利息，另加酒店筹建期间应付姜胜工资及其他费用汇入咸宁市安全技术服务中心账户。而审计报告出来后，姜胜应返还、赔偿金额为1625535.63元。但姜胜不予返还，皮远享直接扣除，另行支付209万元，完全正确，符合会议纪要的约定，不存在违约。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人怡宁酒店公司答辩称，一、2012年11月3日的《会议纪要》第三条明确约定，经审计确认的债权债务由股东皮远享负责，未经确认的债权债务由股东姜胜负责。2012年12月12日，根据《会议纪要》作出《审计报告》，该报告第4页对姜胜负责经营期间采购的酒店用品、设备设施作了四项调查审计，证实了姜胜给公司造成损失合计186371.92元。该笔款项应由姜胜负责赔偿，但其并未履行该义务，显然违反了《会议纪要》的约定。二、姜胜负责酒店运营期间，以自己成立的博大恒胜公司名义与名仕装饰公司签订装修合同，但使用怡宁酒店公司的装修材料，用怡宁酒店公司的款项向博大恒胜公司支付工程款，系利用职务之便侵害怡宁酒店公司利益，明显违约，应向怡宁酒店公司返还公司财产。三、姜胜的股权转让行为存在明显瑕疵，比如，其在经营期间存在侵害公司利益的行为，且未向公司清偿到位；复杂的债权债务关系尚未理顺明确。故其履行股权转让合同明显不符合约定要求，属于违约。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人咸宁市安监局答辩称，咸宁市安监局与本案无任何利害关系，不是本案适格第三人，对本案讼争的标的不应承担任何责任。
在二审期间，皮远享为了支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第01738号民事判决书，欲证明姜胜应向怡宁酒店公司返还、赔偿1625535.63元，姜胜存在违约。
经过庭审质证，姜胜与怡宁酒店公司均表示对该判决不服，已提起上诉，二审尚未结案。咸宁市安监局质证称，该判决与其无关。
本院认为，咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第01738号民事判决尚未发生法律效力，不能作为认定本案案件事实的依据。
二审经审理查明，2012年12月22日，怡宁酒店公司向咸宁市工商行政管理局申请公司变更登记，法定代表人由姜胜变更为万长生，并于2012年12月25日换发了企业法人营业执照。
同时查明，2012年12月12日咸宁信达会计师事务有限责任公司作出咸信会财字（2012）181号审计报告审计结论为，家具运费3900元由姜胜个人承担，应冲减姜胜的投入资金；酒店自购材料调查价与结算价之间的差额186371.92元，应由股东姜胜找厂家落实处理，与股东皮远享无关；应付账款-
鸿鑫门业账面金额为79254元，供应商手中有姜胜出具的欠条一张，金额为78800元，应冲减姜胜的投入资金。
另查明，关于2012年12月12日咸宁信达会计师事务有限责任公司作出咸信会财字（2012）181号审计报告中的“家具运费3900元”、“酒店自购材料调查价与结算价之间的差额186371.92元”、“应分摊费用30585.20元”、以及怡宁酒店8-12层装修使用材料费、向名仕装饰公司支付人工费用，姜胜经手下欠宏鑫门业工程货款78800元，怡宁酒店公司已另案起诉，咸宁市咸安区人民法院已作出（2013）鄂咸安民初字第01738号民事判决，姜胜和怡宁酒店公司均已提起上诉，目前尚在审理中。
还查明，2016年4月14日针对“2012年5月8日咸宁市安监局以咸宁市安全技术服务中心（以下简称市安全中心）的名义与博大恒胜公司签订《租赁合同》时，皮远享是否参与并明知？”等问题，咸宁市安监局回复称，姜胜、皮远享、刘善祥三个合伙人以博大恒胜公司名义，参加了2011年11月29日市安全中心训练基地住宿和餐饮出租承包公开邀标会议并中标，市安全中心于2012年5月8日与博大恒胜公司签订了正式租赁合同，皮远享、刘善祥参与了全过程。在怡宁酒店公司正式注册成立前，怡宁酒店公司股东暂以博大恒胜公司名义与市安全中心签订租赁合同，怡宁酒店公司正式注册成立后，市安全中心与怡宁酒店公司签订租赁合同，原与博大恒胜公司订立的租赁合同自动解除，房屋租赁人为怡宁酒店公司。市应急救援指挥中心用房的装修，由承租人怡宁酒店公司负责，2012年12月6日，装修工程基本完工，但质量问题整改一直到2013年4月底才完成，8至11楼2013年2月6日投入使用，12楼会议室2013年4月投入使用。在2012年12月11日怡宁酒店公司股东协调会议上，对8至12楼的装修，皮远享提出由博大恒胜公司全权负责，与怡宁酒店公司无关。姜胜认为应与市安监局商定后再行决定。市安监局作为协调人只是居中调解。但怡宁酒店公司作为房屋租赁人负责装修，8至12层装修款应与怡宁酒店公司进行结算。市安全中心已经就8至12层装修及室外附属、大楼配套项目等一并向怡宁酒店公司支付了工程款170万元。其中，2013年11月7日支付20万元，2014年1月28日支付150万元，剩余工程款因2013年、2014年两年房租未交尚未结算。同时，咸宁市安监局提交了2013年1月21日，市安全中心与怡宁酒店公司签订的《租赁合同补充协议》，主要内容为原博大恒胜公司（姜胜）与市安全中心签订的租赁合同中承租方变更为怡宁酒店公司（万长生、皮远享），市安全中心作为甲方签字盖章，皮远享、万长生作为乙方签字并加盖怡宁酒店公司公章。皮远享对该协议的真实性无异议。2013年2月1日，咸宁市安监局作为甲方，博大恒胜公司作为乙方签订《关于办公楼（八至十二楼）装修补充协议》约定，“因装修八至十二楼发生费用及装修工程款由甲方与现怡宁酒店（皮远享）进行结算，与乙方无关”。
一审认定的其他案件事实与二审查明的事实一致，本院继续予以确认。
本院认为，一、怡宁酒店公司在姜胜经营管理期间涉及两部分投资，一部分是对酒店资产性投资包括装修、采购家具、电器等筹建费用，一部分是对咸宁市应急救援指挥中心用房（8-12层）装修的投资。2012年11月3日在咸宁市安监局会议室召开怡宁酒店股东协调会并形成会议纪要，双方达成“委托市安监局聘请有资质的中介审计机构对酒店装修，采购的家具、电器及筹建费用等酒店运营有关资产、债权、债务进行审计确认”的协议，即审计方向主要系酒店资产部分，不包括咸宁市应急救援指挥中心用房（8-12层）装修工程款的结算。同时双方约定，“经审计确认的债权债务由股东皮远享负责；未经确认的债权债务由股东姜胜负责”，而2012年12月12日咸宁信达会计师事务有限责任公司作出咸信会财字（2012）181号审计报告对8-12层装修情况的审计意见为由咸宁市安全生产监督管理局拨付工程款后再行清算。故咸宁市应急救援指挥中心用房（8-12层）装修投资部分属未经确认的债权债务，应由姜胜负责。因审计结论确认的姜胜投入资金中又包含支付8-12层装修款部分，在该部分的权利义务尚未确定由谁承担的情况下，不能作为怡宁酒店资产计算，皮远享按怡宁酒店实际资产价值向姜胜支付209万元后，姜胜以双方未确定的投资款向皮远享主张迟延付款违约金，并无事实与法律依据。
二、2012年5月8日，姜胜以博大恒胜公司的名义与咸宁市安监局下属的市安全中心签订房屋租赁合同，承租其1-7层主楼和1-5层副楼作为怡宁酒店公司的营业场所。该合同第十二条约定：“市应急救援指挥中心用房（主楼八层至十二层）装修，由乙方按每平方米850元左右的标准拿出装修方案，经由有资质的第三方评审确认，乙方按确认的方案装修，装修工程竣工后，由第三方进行验收和审计，甲方按第三方核定金额拨付工程款”。2012年11月3日会议纪要第四条约定：“酒店股东调整后，原湖北博大恒胜投资发展有限公司（承租方）与咸宁市安全技术服务中心（出租方）签订的租赁合同中承租方变更为皮远享”。但2012年12月11日的会议纪要第六条又约定“关于8-12楼的装修，股东皮总提出由湖北博大恒胜投资发展有限公司全权负责，与怡宁酒店无关。股东姜总认为此事应与咸宁市安监局商定后再行决定”，说明双方此时对合同变更未达成一致意见。但在2013年1月21日，咸宁市安全技术服务中心正式与怡宁酒店公司签订《租赁合同补充协议》，明确约定“原湖北博大恒胜投资发展有限公司（承租方）与咸宁市安全技术服务中心（出租方）签订的租赁合同中承租方变更为湖北怡宁酒店管理有限公司（万长生、皮远享）”。2013年2月1日，咸宁市安监局（甲方）与姜胜（乙方）签订《关于办公楼（八至十二楼）装修补充协议》，其第三条约定，“因装修八至十二楼发生费用及装修工程款由甲方与现怡宁酒店（皮远享）进行结算，与乙方无关”，至此可以确认，三方均同意原租赁合同的权利义务变更由怡宁酒店公司享有和承受，即此时对咸宁市应急救援指挥中心用房（8-12层）装修的投资才能确认纳入了怡宁酒店公司的资产范围，并在此基础上确定姜胜投资款数额，皮远享应返还下欠姜胜的投资款。但皮远享与怡宁酒店公司尚未向姜胜支付下欠款，造成了姜胜利益损失，皮远享与怡宁酒店公司应向姜胜支付资金占用费，从2013年2月1日开始参照中国人民银行2013年同期同类贷款年利率6.15%计算至本院确认的给付之日止。
综上，上诉人姜胜的上诉理由部分成立，本院支持其相应部分；其余上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第03515号民事判决第一项；
二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第03515号民事判决第二项；
三、由皮远享于本判决生效后十日内向姜胜给付投资款1442113.37元的资金占用费（从2013年2月1日起按年利率6.15%计算至本判决确定的给付之日止），湖北怡宁酒店管理有限公司承担连带给付责任。
四、驳回姜胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决确认负担；二审案件受理费17779元，由皮远享负担3500元，由姜胜负担14279元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一六年六月一日
书记员 章 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。