江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4580号
上诉人（原审原告）：张旭。
委托诉讼代理人：高士勇，江苏永明晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：化新新，江苏永明晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:：江苏中淮建设集团有限公司。
法定代表人：钱增茂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：滕兆林，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏兵南。
委托诉讼代理人：滕兆林，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏隆安置业有限公司。
法定代表人：石丹虎。
委托诉讼代理人石岭，该公司员工。
上诉人张旭、江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）与被上诉人夏兵南、原审被告江苏隆安置业有限公司（以下简称隆安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2016）苏1323民初6202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人张旭不服一审判决，向本院提起上诉称，涉案水电工程是张旭与夏兵南本人达成的合同意向，没有与中淮公司洽谈业务，且相关工程款的支付是夏兵南个人聘用的会计支付的，因此夏兵南不是中淮公司的职工，只是以项目经理名义挂靠于中淮公司经营，其应与被挂靠单位中淮公司承担连带付款责任。一审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判夏兵南与中淮公司承担连带责任。
上诉人中淮公司上诉并答辩称，：1、关于支付工程款的数额，中淮公司支付的工程款数额应认定为3240890元，一审认定支付工程款的数额为3090890元错误。关于3240890元已付工程款，张旭对其中的3090890元是没有异议的，对于另外的150000元，是隆安公司为张旭垫付的材料款，张旭虽对该笔款项予以否认，但相关材料单据有张旭的代班队长签字，且隆安公司与中淮公司结算时亦将该笔款项予以扣除。故该150000元材料款应认定为已付款。2、涉案水电工程张旭并未施工完毕，尚有27万余元的工程未做，一审认定张旭完成了全部工程错误。3、一审开庭过程中，中淮公司多次要求向一审法院提交施工图纸作为证据，但一审法院无故拒绝接收，且一审法院在开庭后，面对张旭补充的大量证据，没有再次开庭对证据进行质证，而是将张旭补充的证据邮寄给中淮公司，要求中淮公司发表书面质证意见。一审法院存在程序违法的情形。4、夏兵南是中淮公司的项目经理，其对外签约的行为是履行职务行为，夏兵南不应承担付款责任。
上诉人张旭对中淮公司的上诉理由答辩称，张旭已经施工完毕全部工程，涉案工程已经交付使用，中淮公司的上诉理由不能成立。
被上诉人夏兵南答辩称，夏兵南是中淮公司的项目经理，不应承担付款责任。
被上诉人隆安公司答辩意见同中淮公司上诉意见。
张旭原审诉讼向一审法院起诉请求:1.判决夏兵南、中淮公司支付张旭工程款62.6万元及逾期利息，利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至还清款之日止；2.隆安公司在应付工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：2012年12月30日，隆安公司将其开发的泗阳县解放北路东侧、泗水国大道西侧的隆升嘉苑项目工程以总承包的方式发包给中淮公司承建，并签订建筑工程施工合同，合同任命夏兵南为该项目的项目经理，期间中淮公司口头约定将该项目的水电工程8号楼面积12961平方米、9号楼面积12961平方米、36号楼面积7017平方米、10号楼面积7017平方米合计39956平方米，以90元每平方米固定价承包给张旭施工，后于2013年3月10日补签水电工程承包合同，由夏兵南签字并加盖中淮公司夏兵南项目部章，约定付款方式参照大合同同等比例付款方式支付工程款，工程早已全部结束并交付业主使用，但中淮公司、隆安公司仅支付部分工程价款，余款62.6万元经张旭多次催要至今未予支付。张旭遂诉至法院。
一审法院审理查明认定事实:：2013年5月18日，隆安公司（发包人甲方）与中淮公司（承包人乙方）签订建筑工程施工合同，协议约定的主要内容为：工程名称：隆升嘉苑8#、36#楼工程，工程地点泗阳县解放北路东侧、泗水国大道西侧；工程承包范围，施工图纸范围内的土建、安装（除甲方自定项目：消防、桩基、电梯、井点降水外）的所有内容，如乙方进场后发现桩偏位、错位等所产生的费用与乙方无关，消防、电梯等所有甲方自定项目，甲方除按2元/平方米支付给乙方配合费外，乙方不再计取其它任何费用，甲方分包的项目，其合同由甲方与具体施工单位签署，其安全和质量责任与乙方无关，如在施工过程中因分包单位施工的项目工期滞后而影响乙方工期，造成乙方工程滞后的，甲方不追究乙方因此而造成的工程滞后责任，除甲方分包的项目以外，其他所有工程均由乙方总承包施工；开工日期暂定为2013年6月8日开工（具体以发包人的书面开工指令为准），合同工期总日历天数8#楼510天，36#420天（具体开工时间以发包人的开工指导令为准等）；合同价款的确定，在双方确认的最终结算总价的基础上下浮13%，计算依据为2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》以及相应的江苏省建设工程费用定额（2009版相应工程类取费）取费标准及补充定额计算，主要材料价格参照双方确认的开工当月宿迁市场指导价执行，具体合同价格待双方正式预算价格出来并经双方确认后，在正式协议中予以明确，并以此价格作为每次支付工程进度款的计算依据；项目经理姓名夏兵南；合同暂定协议付款价格，按壹仟壹佰伍拾元/平方米付款（双方最终按核对确认后的预算价让利后作为付款依据，双方确定预算核定的时间为进场后2个月内）；大型机械、模板退场、单位工程分户验收，验收合格后，并交付业主手中付至合同总价的75%，资料移交城建档案馆完成，同时承包人完成工程结算资料，并经双方签字认可后付至结算价95%（承包人所报的结算双方必须在两个月内审计完成），余款5%工程款作为工程保修金，保修期执行保修书约定的年限，；如工程款甲方不能按约定时间支付，则分包方用待销商品房抵扣工程款；最终结算依据双方共同核对认可后的预算价及甲方认可的现场变更、签证等结算，乙方按最后结算价总价让利13%等内容。隆安公司与中淮公司均在合同上签名盖章。
2012年12月30日，中淮公司夏兵南项目部（甲方）与张旭（乙方）签订协议书，该协议上盖的章是中淮公司夏兵南项目部资料专用章（经济往来无效）。2013年3月10日，中淮公司夏兵南项目部（甲方）与张旭（乙方）签订了水电工程承包合同，合同约定的主要内容为：工程概况，江苏隆安置业有限公司“隆升嘉苑项目”；工期2013年3月13日至2014年9月13日；工程面积8#12961平方米、9#12961平方米、36#楼7017平方米、10#7017平方米，合计39956平方米；按双方商定，按建筑面积90元每平方米包定价结算（不含税收，不含管理费）；承包形式包工包料；工作范围，工程主体预埋、水电安装、系统调试、竣工验收、材料归谁、现场文明清理等都属乙方工程承包范围；由于乙方施工技术不到位责任心不强等原因造成工程质量问题，其返工造成其它工种所有的费用由乙方承担；工程竣工时乙方应提前通知甲方验收，甲方在接到通知两日内组织人员验收，业主及质量部门验收合格为准并办理验收手续；甲方每次付给乙方的工程款时，甲方按开发企业所签的合同同等比例付款方式付给乙方工程款，甲方每次付给乙方的工程款时，可以现金和承兑汇票方式支付给乙方；由于乙方原因逾期竣工的，以业主的违约金罚款，如乙方在施工过程中出现质量问题一切损失自负，交给业主以后，水电质量在施工水电范围内的保修期以大合同为主等内容。后张旭即入场施工，现涉案的工程已交付业主使用。张旭已收到中淮公司支付的工程款3090890元。
一审法院认为：本案中，张旭没有建筑施工资质，其与中淮公司形成的合同关系属无效，但因张旭对涉案工程进行了实际施工，夏兵南、中淮公司认可的工程款总价即合同总价为3596040（39956×90），夏兵南系涉案项目部经理，其行为系职务行为，故其不应承担责任，所产生的法律后果由中淮公司负担。张旭称另外有外墙排水工程款120000元，但其未能提供充分证据予以证明，故对该笔款项，暂不予支持。经计算中淮公司尚欠张旭的工程款数额为505150元（3596040-3090890）。隆安公司称另外支付了180000元给张旭，其提供了销货单证明支付了材料款150000元，对此张旭不予认可，且单据上无张旭的签名，对销货单的所显示的金额不能认定为代张旭所垫付的材料款，对于另30000元，隆安公司未能提供充分证据予以证明，且张旭对此不予认可，综上，对隆安公司的主张，不予支持。中淮公司在庭审中辩称其工程款的支付比例已超过合同的约定的比例，因张旭与中淮公司签订的合同系无效合同，故支付条件的设置对双方无效。故中淮公司应及时支付张旭工程款505150元。对于张旭要求自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。张旭要求隆安公司在应付工程款范围内承担给付责任，因隆安公司欠付中淮公司的数额尚未确定，故对张旭的该项诉讼请求，不予支持。对于中淮公司辩称张旭尚有未完成的工程，且工程存在质量问题，因涉案工程已交付业主使用，中淮公司以此作为抗辩，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、江苏中淮建设集团有限公司于判决生效后十日内支付张旭工程款505150元及利息，利息自2016年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款之日止；二、驳回张旭其他诉讼请求。案件受理费10066元，由江苏中淮建设集团有限公司承担8050元，张旭承担2016元。
二审中，上诉人张旭补充提供：1、泗洪县农村商业银行张旭的银行流水一份，内容为隆安公司向张旭支付工程款的情况，证明工程款不是中淮公司支付，本案水电工程不是张旭和中淮公司签订的，而是张旭和夏兵南个人签订的，夏兵南应承担付款责任。2、（2017）苏13民终4743号案件的听证笔录一份，该案件是张旭起诉隆安公司管道、桥架安装工程款案，一审判决后，隆安公司上诉，在二审听证笔录中，隆安公司认可对张旭施工的工程量进行了确认，证明本案张旭的水电工程施工完毕。
中淮公司质证认为，对张旭提供银行流水的真实性认可，但证明目的不认可。；对于张旭提供的（2017）苏13民终4743号案件的听证笔录，因张旭陈述该案件的工程与本案水电工程无关，故隆安公司在听证笔录中的陈述不能证明本案的水电工程张旭已经施工完毕。
本院认为，对张旭提供银行流水的真实性予以确认，但该证据不能证明夏兵南应承担付款责任。对于张旭提供的（2017）苏13民终4743号案件的听证笔录真实性予以确认，但该证据与本案无关联性。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
认为：夏兵南系中淮公司项目经理，本案水电工程合同落款处甲方一栏加盖的印章是中淮公司夏兵南项目部印章，故原审一审判决由中淮公司承担付款责任并无不当。张旭上诉提出夏兵南与中淮公司是挂靠关系，夏兵南应承担连带付款责任，但张旭未提供证据证明夏兵南与中淮公司之间系挂靠关系，故该上诉理由不能成立。因涉案工程已经于2015年初交付使用，而隆安公司及监理单位向中淮公司发出整改通知书的时间是2015年10月，经隆安公司及监理单位盖章确认的未做工程明细出具的时间是2016年6月，中淮公司无证据证明相关水电工程项目的缺失系张旭的原因导致，且对于未作工程明细清单，张旭并未在该清单上签字确认，也不认可，故原审一审认定张旭已经施工完毕并无不当。关于支付工程款的数额，双方对已经支付的3090890元无争议，对于150000元材料款，根据隆安公司一审提供的销货清单证据，材料款的数额为156204.1元，中淮公司主张该款为隆安公司的材料垫付款，应认定为已付款，张旭对材料款的数额无异议，但主张销货清单上的材料被其工人许彩国签收后即存放于隆安公司仓库，其实际使用时，出具领条给隆安公司，先后使用的材料款数额为100890元，该笔100890元材料款以借款单的形式与中淮公司进行了结算，该笔100890元已经包含在张旭领取的3090890元中，不应再认定为已付款。因中淮公司认可该笔100890元包含在张旭领取的3090890元中，且根据一审中的100890元借款单，该借款单的数额存在零头，张旭主张的该100890元借款单系从156204.1元材料中领取100890元材料后结算形成符合常理，故156204.1元材料款不应再认定为已付款。中淮公司该上诉理由不能成立。关于程序问题，中淮公司上诉提出，一审开庭过程中，中淮公司多次要求向一审法院提交施工图纸作为证据，但一审法院无故拒绝接收，且一审法院在开庭后，面对张旭补充的大量证据，没有再次开庭对证据进行质证，而是将张旭补充的证据邮寄给中淮公司，要求中淮公司发表书面质证意见，一审法院存在程序违法的情形。但从一审庭审笔录看，中淮公司并未在庭审中要求提交施工图纸证据，一审法院亦不存在无故拒绝接收的情形。关于对证据的质证问题，中淮公司已经对张旭提供的证据发表了书面质证意见，故不能认定一审法院审理程序违法。综
综上，上诉人张旭、中淮公司上诉理由均不能成立。原审一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18917元，由上诉人张旭负担8851元，由上诉人江苏中淮建设集团有限公司负担10066元。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 徐金鸽
审判员 谢朝晖
二〇一八年三月八日
书记员 汤媛媛
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