重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第06906号
上诉人（原审被告）焦涛。
委托代理人夏韵策，重庆市江津区先锋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈俊。
上诉人焦涛与被上诉人陈俊健康权纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2015年3月20日作出（2014）津法民初字第07384号民事判决。焦涛对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：陈俊与梁华系同事关系，焦涛与梁华系朋友关系，但陈俊、焦涛彼此不熟识。2014年5月26日晚，梁华因过生日邀请陈俊、焦涛等人到重庆市××区领航国际KTV唱歌，订了007号、008号两间包房。陈俊、梁华等在007号包房，焦涛（系该KTV工作人员）、李正莲等在008号包房。陈俊在007号包房喝酒、玩耍一段时间后，独自到008号包房（其对该包房人员均不熟识），期间陈俊、焦涛因言语冲突发生口角并发生打斗，陈俊的右眼被打伤。陈俊受伤后，于2013年5月27日到重庆市××区中心医院（以下简称江津中心医院）门诊治疗，初步诊断：“右眼外伤，黄斑出血。”2013年5月30日，再次至该院门诊治疗，诊断及意见：“右眼黄斑裂孔，伴右眼黄斑出血。”2013年6月5日至该院门诊复诊，诊断：“右眼黄斑出血，右眼黄斑裂孔。”开药方：复方血栓通胶囊0.5克×30粒／盒×5盒；银杏叶片19.2毫克×36片／盒×2盒。医嘱：“药服完后复诊，避免饮酒。”上述门诊治疗医师为刘承，职业范围为眼耳鼻喉科专业。2013年8月25日，陈俊至中国人民解放军第三军医大学大坪医院（以下简称大坪医院）住院治疗，住院14天（9月8日出院），入院诊断与出院诊断均为：“右眼视网膜脱离；双眼玻璃体混浊；双眼近视矫正术后。”出院医嘱：“1、注意眼部卫生，避免感染，俯卧位休息；2、继续用眼药：复方托吡卡胺滴眼液（甲），右眼3／日，布林佐胺滴眼液（乙），点右眼3／日；盐酸卡替洛尔眼液（乙），点右眼2／日；重组牛碱性成纤维细胞生长因子凝胶，点右眼3／日；氧氟沙星眼膏（乙）点右眼3／日”；3、1周后门诊随访，定期门诊随访。2013年11月27日，陈俊再次到大坪医院住院治疗，住院2天（11月29日出院）。入院诊断与出院诊断均为：“1、右眼硅油眼；2、右眼白内障；3、双眼近视矫正术后。”出院医嘱：“1、注意眼部卫生，避免感染；2、行右眼硅油取出术；3、定期走访。”2014年1月6日，陈俊到江津中心医院住院治疗，行右眼白内障超乳摘除＋硅油取出术，住院7天（1月13日出院），入院诊断与出院诊断均为：“右眼玻璃体切除术后、右眼硅油眼、右眼并发性白内障、虹膜后粘连；2、双眼角膜屈光手术后；3、双眼高度近视。”出院医嘱：“继续预防感染、活动瞳孔对症；2、择期植入人工晶体；3、定期门诊复查。”2014年1月27日，陈俊至大坪医院进行门诊治疗，诊断：“右眼后发性白内障，右眼无晶体眼，右眼硅油术取出后。”当日，在该门诊采用激光治疗。2014年3月3日，陈俊至江津中心医院住院治疗，住院7天（3月10日出院），入院诊断与出院诊断均为：“右眼无晶体眼，右眼并发性白内障激光术后，双眼高度近视，双眼角膜屈光手术后。”出院医嘱：“1、预防感染、活动瞳孔对症；2、定期门诊复查，不适及时就诊。”2014年7月24日，陈俊至江津中医院进行门诊治疗，查视力等。2014年6月23日，重庆市江津区公安局物证鉴定所作出（津）公（物）鉴（伤）（2014）121号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：“陈俊的损伤程度为轻伤二级。”2014年7月30日，重庆市江津司法鉴定所作出渝津司鉴（2014）医字第227号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见：“陈俊因外伤致右眼外伤性结膜下出血，右眼黄斑出血，右眼视网膜脱离的伤残程度为IX（九）级伤残。”因焦涛认为陈俊隐瞒曾做过近视手术、事发后两个月才作眼部手术等，对伤残等级申请重新鉴定，并对此次伤情与伤残等级是否具有因果关系、是否存在延误治疗等事项进行鉴定，经双方共同选定鉴定机构后，由一审法院委托重庆法正司法鉴定所对上述事项进行鉴定，2014年10月20日，该所作出渝法正（2014）医鉴字第1359号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、陈俊目前右眼视力障碍属IX（九）级伤残；2、据提供的资料，目前视力伤残等级主要系本次外力所致，自身疾病体质条件为次要因素；3、未查见延误治疗或因近视手术加重损害后果的证据。”此次鉴定产生费用5200元，即鉴定伤残等级产生鉴定费1000元、鉴定是否存在延误治疗事项及陈俊的伤情与目前的伤残等级是否具有因果关系产生鉴定费4000元、临检费200元，焦涛已支付。该鉴定意见作出后，焦涛对鉴定意见第3项有异议，一审法院依法通知鉴定人出庭作证接受质询，鉴定人郑某出庭接受了质询，称此次鉴定依据的检材是一审法院移送卷宗中的门诊病历、住院病历、人体损伤程度鉴定意见书、第一份司法鉴定意见书等，明确表示此次鉴定意见书中摘录的门诊病历诊断意见不影响鉴定意见，门诊处方签所载明药物具有活血化瘀、辅助吸收作用，不存在延误治疗的情形，并解释了“黄斑裂孔”等医学术语。鉴定人出庭作证产生费用600元，焦涛已支付。
一审另查明：陈俊双眼高度近视，并作矫正手术多年。2011年5月9日，陈俊与江津中心医院签订员工试用合同，有效期至2012年5月8日。2012年9月10日，陈俊与该医院签订用工协议书，其中约定期限：从合同签订之日起至少五年；岗位：医疗装备岗位（后勤管理部门）工作；待遇：根据双方事先之约定，甲方聘用乙方见习期为一年，见习期月薪为685元，聘用半年期满后（即第七个月），除领取见习期工资外，增加领取相应岗位奖金50%，一年后（即第十三个月）工资标准按人社局文件精神执行，奖金按在职职工发放。陈俊为城镇居民户口。
一审再查明：此次事件发生时即有人报警，重庆市江津区公安局东城派出所民警对宋伟、梁华、陈龙、穆显波、张高林、李正莲及陈俊、焦涛分别进行了询问。
陈俊受伤后遭受如下损失：1、医疗费13394.41元（门诊医药费：江津中心医院772.45元、江津区中医院37元、大坪医院667.62元、重庆市第三人民医院362.55元；住院医药费：大坪医院13924.31元，其中统筹6324.39元，个人支付7559.92元；江津中心医院10510.12元，其中统筹5432.17元，公务员补助1123.08元，个人支付3954.87元）；2、护理费2400元（80元／天×30天×1人）；3、住院伙食补助费960元（32元／天×30天）；4、营养费酌定200元；5、残疾赔偿金100864元（25216元／年×20%×20年）；6、交通费酌定1200元；7、鉴定费1000元；另外，陈俊因此次受伤还遭受一定的精神损失。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，焦涛在与陈俊发生打斗的过程中，将其右眼打伤，侵害了陈俊的身体权、健康权，应当承担侵权责任；陈俊在已喝酒且在不熟悉008号包房人员的情况下到该房间玩耍，并与焦涛因言语冲突发生口角以致发生打斗，虽无足够证据认定谁先动手，但结合当时的场景，本能避免此次纠纷而未能避免，其自身处事不冷静，对该事件的发生也有一定过错，也应承担相应的责任，故综合考虑陈俊、焦涛的过错程度、事件发生的场合等多种因素，陈俊对自己的伤情承担40%的责任，焦涛承担60%的赔偿责任为宜。陈俊提供公安机关的询问笔录、人体损伤程度鉴定书欲证明焦涛将其打成轻伤并承担全部责任，焦涛对询问笔录、鉴定书的真实性无异议但对证明目的有异议，鉴定书能够证明陈俊的损伤程度为轻伤，询问笔录中除陈俊、焦涛回答有相互矛盾之处外，宋伟、梁华、陈龙、张波、张高林、穆显波、李正莲所述相互吻合部分予以采信，虽无人看到二人打斗的完整过程，不能认定究竟谁先动手，但结合陈俊、焦涛的陈述能够证明事发当时的场景、二人先发生争吵后发生打斗、陈俊当时右眼受伤等事实，故焦涛认为未打伤陈俊的辩解意见不予采纳。陈俊提供渝津司鉴（2014）医字第227号伤残程度司法鉴定意见书欲证明目前右眼的伤残等级为九级，焦涛有异议，渝法正（2014）医鉴字第1359号司法鉴定意见作出后，焦涛对检材中江津中心医院的门诊病历及鉴定意见中“未查见延误治疗或因原近视手术加重损害后果的证据”有异议，关于检材中的门诊病历在送检前已开庭质证，之所以采信在下文作详细论述，此处不再赘述，此次鉴定是由双方共同选择鉴定机构并由法院委托进行，鉴定机构、鉴定人员具有相应资质，并盖有公章或签名，“检验过程”与“分析说明”部分对鉴定事项作了较为详细的说明，鉴定人出庭作证对疑问部分进行了回答、解释，比较明确，故对第二份鉴定意见书予以采信，对焦涛的辩解意见不予采纳；第一次鉴定的鉴定机构、鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定事项在业务许可的范围内，两次伤残等级鉴定均为九级，对第一份鉴定意见书予以采信。一审庭审中，焦涛口头申请对江津中心医院是否存在医疗过错进行鉴定，因本案为健康权纠纷案件，非医疗损害责任纠纷案件，且医院非本案诉讼当事人，不予准许。
陈俊请求医疗费25883.70元，提供江津中心医院住院病案及门诊病历、大坪医院住院病案及门诊病历、江津区中医院门诊病历、各门诊医药费收据、住院医药费收据、江津中心医院情况说明及该院职工刘承执业证予以证明，焦涛对上述门诊病历、住院病案、各医药费收据或真实性、或关联性、或证明目的有异议，对情况说明内容、职业证有异议，盖有公章的门诊诊断证明、门诊医药费收据、盖有公章的情况说明、执业证与江津中心医院2013年5月27日、5月30日、6月5日的门诊病历相互印证，对该组证据予以采信；江津中心医院2013年5月30日、6月5日、8月16日门诊挂号费收据虽未盖医院公章，但有对应当日盖有医院公章的门诊诊断证明或医药费收据，亦相互印证，予以采信；其余门诊病历、住院病历、医药费收据盖有医院公章并与右眼治疗相关，综合考虑医嘱、右眼伤情等因素，该组证据能够证明陈俊右眼的整个治疗过程，予以采信，对焦涛的辩解意见不予采纳，故扣除统筹报销等金额，认定医疗费共计13394.41元；请求护理费2400元（80元／天×30天×1人），虽未提供护理证明，但考虑陈俊双眼高度近视的事实、右眼伤情等因素，需要他人护理，其在大坪医院、江津中心医院住院共计30天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，对该项请求予以支持；请求住院伙食补助费960元（32元／天×30天），其住院天数共计30天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，对该项请求予以支持；请求营养费1000元，医疗机构虽无加强营养的意见，但考虑其住院4次，门诊治疗多次，需要加强一定的营养，根据其伤情等，酌情认定200元；请求残疾赔偿金100864元（25216元／年×20%×20年），根据伤残等级程度、年龄因素，按照重庆市2013年度城镇居民人均可支配收入计算，对该项请求予以支持；请求误工费44006元（4600元／月÷30天×287天），提供员工试用合同书、用工协议书、收入证明、工资清单欲证明工作及收入情况，其工作单位系医疗事业单位，本人有固定收入，该组证据不足以证明其实际减少的收入情况，一审审理中，经一审法院释明后仍未补充证据，故对该项请求不予支持；请求交通费2000元，虽未提供交通费用发票，但考虑其居住地、就医地、住院次数、门诊治疗次数、当地的交通状况等因素，酌情确定1200元；请求鉴定费1000元，根据鉴定意见的采信情况及鉴定费发票，对该项请求予以支持。陈俊产生上述费用共计120018.41元，焦涛承担60%的赔偿责任，即72011.05元。陈俊请求精神损害抚慰金10000元，综合考虑陈俊、焦涛的过错程度、侵害的手段、行为方式等因素，酌情主张精神损害抚慰金6000元。根据鉴定意见的分析说明、被采信等情况，因重新鉴定伤残等级、鉴定是否存在延误治疗事项及鉴定外力致伤因素与伤残等级是否具有因果关系产生的鉴定费、临检费、鉴定人出庭作证产生的费用，由焦涛负担5000元，由陈俊负担800元，此款已由焦涛向鉴定机构支付，陈俊负担之金额在焦涛应赔偿数额中予以扣除。综上，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：“一、被告焦涛于本判决生效后十五日内赔偿原告陈俊医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费各项费用共计72011.05元；二、被告焦涛于本判决生效后十五日内赔偿原告陈俊精神损害抚慰金6000元。三、驳回原告陈俊的其他诉讼请求。如被告焦涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，减半收取670元，由原告陈俊负担270元，由被告焦涛负担400元。原告陈俊已向本院预交670元，其同意被告焦涛负担之金额在被告焦涛给付上述赔偿款项时一并转付给原告陈俊。鉴定费、临检费（第二次鉴定）5200元，鉴定人出庭费600元，共计5800元，由被告焦涛负担5000元，原告陈俊负担800元。此款被告焦涛已向鉴定机构支付，原告陈俊负担的800元，在被告焦涛上述赔偿数额中予以抵扣”。
焦涛不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回陈俊的诉讼请求。主要事实和理由：焦涛没有打陈俊，陈俊右眼受伤的原因并未查明；陈俊自身双眼高度近视且做过矫正手术，无法排除眼部疾病与其自身身体状况的关联性，且陈俊存在延误治疗的情形；江津区人民医院在对陈俊的治疗过程中明显存在医疗过错，应追加江津区人民医院为被告；本案系侵权纠纷，但一审适用的归责原则完全混乱，且焦涛的行为系履行职务的行为，不应承担赔偿责任。因此，焦涛在本案中无任何过错，不是本案适格被告，一审认定事实不清，适用法律错误，二审应依法予以改判。
陈俊书面答辩称：焦涛的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人焦涛称其未打伤被上诉人陈俊右眼，但焦涛与陈俊于2014年5月26日晚发生纠纷系事实，而焦涛也未提供证据证明陈俊右眼受伤是其他原因导致，故一审认定系焦涛将陈俊右眼打伤，并无不当。焦涛也未提供充分证据证明陈俊右眼伤情与陈俊的自身身体状况存在直接关联及江津区人民医院存在医疗过错，故本院对焦涛的相关上诉理由，不予采信。虽然焦涛系重庆市××区领航国际KTV的工作人员，但根据一审中双方当事人的陈述及相关证人证言，无法认定焦涛当时的行为系履行职务的行为，故本院对该项上诉理由，亦不予采信。一审根据本案的具体情况，酌定由焦涛承担60％的赔偿责任，陈俊自行承担40％的责任，符合客观实际。因此，焦涛的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1340元，由上诉人焦涛负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 芦明玉
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 赵 曦