山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终387号上诉人（原审原告）：郑方玉，男，1969年2月11日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：张保君，山东杰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔杰保，山东杰盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1976年6月6日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：刘纳新，山东长城长律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉薇，山东长城长律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东浩泽建设有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路**号银领国际商务中心*楼***室。法定代表人：王建功，总经理。委托诉讼代理人：刘焕廷，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沂源县园林管理局。住所地：山东省沂源县北京路西段南麻镇政府大楼。法定代表人：宋以健，局长。被上诉人（原审被告）：山东沂河源园林发展有限公司。住所地：山东省沂源县城胜利山公园。法定代表人：吴锋，经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李闽，山东多博仕律师事务所律师。上诉人郑方玉因与被上诉人张涛、山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑方玉及其委托诉讼代理人张保君、崔杰保、被上诉人张涛的委托诉讼代理人刘纳新、陈嘉薇、被上诉人山东浩泽建设有限公司的委托诉讼代理人刘焕廷、被上诉人沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司的共同委托诉讼代理人李闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑方玉的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或指定其他基层人民法院重审。事实和理由：一、一审法院未依法查明上诉人郑方玉的实际施工人身份，郑方玉一审提交的谈话录音、工程施工日志、监理日志、工程款转账支票、证人朱某、王某的证言均能证实上诉人为实际施工人；二、被上诉人张涛提供的与山东沂河源园林发展有限公司签订的工程承包合同系复印件，且其签订日期早于沂源县园林管理局招投标结果公示日期与沂源县园林管理局和山东沂河源园林发展有限公司签订的工程承包合同日期，故该项证据系伪造，不能作为定案依据。上诉人才是涉案工程的实际施工人，张涛仅是负责沟通、支取工程款；三、上诉人在工程初期从沂源县园林管理局领取的支票上收款方为山东浩泽建设有限公司，山东沂河源园林发展有限公司的法定代表人吴锋也认可山东浩泽建设有限公司为后期拨款方，一审判决认定该公司与涉案工程无关不当；四、因张涛将全部工程款领走，清欠办通知张涛出面处理，所以其才有朱某的欠条，涉案工程合同的大部分欠条均在上诉人手中。张涛辩称，一、依据审理建设工程施工合同相关司法解释的规定，实际施工人系无效施工合同所产生，故对本案实际施工人的认定应从严掌握，郑方玉提供的证据材料证明力不足，一审对其提交的证据采信得当，不认定郑方玉为实际施工人正确；二、从涉案工程的实际情况看，郑方玉仅是涉案工程的工地负责人，仅管理施工现场，张涛负责项目各项事宜，并进行了前期资金投入；三、郑方玉在涉案项目工地管理时接收我方工程款192万元，但其提交的相关报费项目、单据存在虚报，我方保留对其追究刑事责任的权利。山东浩泽建设有限公司辩称，一、涉案工程系沂源县园林管理局与山东沂河源园林发展有限公司签订，郑方玉与我方没有业务往来，涉案工程欠款与我方无关，且欠款时间为2013年，已超法定诉讼时效；二、我方不清楚郑方玉与张涛之间的关系，其与张涛的债权、债务亦与我方无关，因此，郑方玉对我方的上诉没有事实及法律依据。沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司辩称，我方与郑方玉之间不存在任何合同关系，上诉人是否是实际施工人，依据其提供的证据一审判决已作出认定，至于上诉人与张涛之间是何种法律关系，应当另行诉讼解决。郑方玉向一审法院起诉请求：要求张涛、山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司共同支付沂源县胜利山公园松鹤亭建设项目工程款1334903.17元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月份，沂源县园林管理局作为发包单位，受沂源县人民政府委托对沂源县胜利山公园改造提升工程进行招标，最后确定中标单位为山东沂河源园林发展有限公司，郑方玉诉称的松鹤亭项目只是该工程项目中的一项。山东沂河源园林发展有限公司中标后确定将胜利山公园改造提升工程中的松鹤亭项目交给张涛施工，双方于2013年5月16日签订了施工合同，之后郑方玉带领部分施工人员参与了施工。一审法院认为，本案争议焦点为谁是涉案松鹤亭工程的实际施工人。郑方玉主张其以张涛名义挂靠山东浩泽建设有限公司与沂源县园林管理局签订建设施工合同，因山东浩泽建设有限公司无施工资质，又挂靠有资质的山东沂河源园林发展有限公司与沂源县园林管理局签订施工合同，然后郑方玉实际进行该项目的建设工作，对外并组织人员施工。张涛、山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司对其主张的事实均不认可。郑方玉为证明其主张，分别举证沂源县园林管理局与山东浩泽建设有限公司签订的建筑施工合同复印件、工程造价咨询审核定案表复印件、订货合同、录音光盘资料、工程预结算书、证人书面证明以及欠发工人工资的明细、施工日志、监理日志、施工现场照片等佐证。张涛主张其与山东沂河源园林发展有限公司签订的松鹤亭工程施工合同，其是实际施工人，郑方玉只是其雇佣从事该工程项目的工地负责人，并举证园林绿化工程施工合同复印件、建筑业施工发票、汇款记录、购买材料单、凉亭维修人工费、朱某向施工人员写的欠条等佐证。郑方玉对张涛提交的证据均有异议，但山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司均予以认可。山东沂河源园林发展有限公司认可涉案工程的施工合同是其与沂源县园林管理局签订后，由张涛项目部具体施工涉案松鹤亭工程，并举证沂源县胜利山公园改造提升工程中标公告、沂源县园林管理局与其签订的胜利山公园改造提升合同、松鹤亭验收报告、松鹤亭工程造价审核定案表等佐证。既然郑方玉主张其是实际施工人，但张涛、山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司均不认可，郑方玉提供的山东浩泽建设有限公司与沂源县园林管理局签订的松鹤亭工程施工合同系复印件，山东浩泽建设有限公司与沂源县园林管理局均不认可，且该证据与郑方玉诉称的“浩泽公司挂靠有资质的沂河源公司与沂源县园林局签订合同”事实自相矛盾，故该项证据不能作为定案依据，郑方玉提供的其他证据亦不能证明其所主张的事实。郑方玉虽对张涛提供的其与山东沂河源园林发展有限公司签订的松鹤亭工程施工合同有异议，但是山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司均对证据的真实性无异议，山东沂河源园林发展有限公司在一审庭后对该证据的书面说明中表示“张涛项目经理部是沂河源公司胜利山公园改造工程的项目经理部之一，张涛提供的合同是提供给税务部门的证明材料”，该证据与张涛、山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局主张的事实相一致，另外张涛提交的建筑业施工发票、汇款记录、购买材料单、凉亭维修人工费、朱某向施工人员写的欠条经郑方玉质证，其对上述证据的真实性均无异议，与张涛、山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局的主张均能够相互印证。综合分析郑方玉与张涛提供的证据，张涛提供证据的证明力更大，与其主张的事实以及山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司主张的事实能够相互印证，能够证明其主张的事实。郑方玉的诉讼请求缺乏有效证据证实，应承担举证不能的败诉责任，因此对郑方玉的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回郑方玉的诉讼请求。案件受理费16814.00元，减半收取8407.00元，由郑方玉负担。二审中，上诉人郑方玉申请的证人周某、董某作证称，其系由郑方玉、朱某招工并接受他们的管理，工资由朱某发放，并认为郑方玉系涉案工程实际负责人，在施工时未见过被上诉人张涛，董某称其是涉案工程的石沙供货人，因尚未结清的供货款曾向郑方玉、朱某讨要，上诉人郑方玉质证称，两名证人证言客观反映涉案工程实际管理人、材料、人工等成本支出均是上诉人，上诉人也是涉案工程施工的组织管理者，符合实际施工人的主体，因此，两名证人证言能证明郑方玉系涉案工程实际施工人。被上诉人张涛质证称，对周某、董某的证人证言有异议，郑方玉、朱某作为施工参与人，周某、董某认识他们很正常，张涛已经转账给朱某付清人工费，两位证人称有欠款与事实不符，两位证人的证言亦不能证明郑方玉为涉案工程实际施工人。被上诉人山东浩泽建设有限公司质证称，两位证人的证言相互矛盾，并与本案无关，且不能证明郑方玉为涉案工程的实际施工人。被上诉人沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司质证称，证人虽然从事了涉案工程的劳务，并且向涉案工程提供部分材料，但仅凭证人的证言不能认定郑方玉系涉案工程的实际施工人。被上诉人张涛提供证据一郑方玉的路费、油费、住宿费等报销单据一宗，拟证明张涛给其报销了相关费用，佐证郑方玉非实际施工人；证据二施工人员出具的借据、收到条一宗，拟证明张涛施工结束后补支工程款144340.00元；证据三银行流水单一宗，拟证明张涛向丰丙才、金正审计所支付涉案工程编制预决算书的费用12万余元；证据四郑方玉上报的人工费明细一份，拟证明施工期间的人工费已付清。上诉人郑方玉质证称，对证据一的真实性有异议，单子不是我写的，但事情我知道，我报这个数是为了要做预算；对证据二的真实性无异议，因为山东浩泽建设有限公司的手续是张涛找的，张涛把钱领走了，干完活没有钱我就管他要，工人找郑方玉要钱时，郑方玉去园林局要钱发现钱已经被张涛领走了，清欠办找张涛，张涛支付的；对证据三的真实性无异议，我没有参与，我不知情；对证据四的真实性无异议，但付清的原因与证据二的原因一致。被上诉人山东浩泽建设有限公司质证称，对证据的真实性无法确认，也与山东浩泽建设有限公司没有任何关系。被上诉人沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司质证称，证据是张涛与上诉人之间的经济往来，与我方无关，无法确认其真实性。《最高人民法院》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。因此，证人周某、董某的证言均不能有效佐证郑方玉系涉案工程的实际施工人，故对该证人证言，本院不予采信。被上诉人张涛提供的证据能够证明其与上诉人在涉案工程中的经济交往，以及支付涉案工程编制预决算书的费用和相应人工费的情况，因与本案具有关联性，本院认定为有效证据，并予以采信。本院认为，关于涉案工程实际施工人问题。根据郑方玉与张涛提供的证据进行综合分析，一审判决认定张涛提供的证据与其主张的事实与涉案山东浩泽建设有限公司、沂源县园林管理局、山东沂河源园林发展有限公司主张的涉案事实相互印证，能够证明张涛系涉案工程实际施工人，因此，一审判决驳回郑方玉的诉讼请求并无不当。上诉人郑方玉未能提交有效证据推翻一审判决对本案事实的认定，故对其上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人郑方玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16814.00元，由上诉人郑方玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉审 判 员  郭 鹏审 判 员  胡晓梅二〇一八年三月二十九日代理书记员  巩俊杰