上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终988号
上诉人(原审被告)：上海杨浦区高乐寿养老院，住所地上海市。
法定代表人：赵蕾，董事长。
委托诉讼代理人：周育青，上海市广海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吕维权，男，1975年7月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省。
委托诉讼代理人：侯毅，上海市申房律师事务所律师。
上诉人上海杨浦区高乐寿养老院(以下简称“高乐寿养老院”)因与被上诉人吕维权建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初16305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高乐寿养老院上诉请求：撤销一审判决，依法改判高乐寿养老院支付吕维权工程款人民币(以下币种均为人民币)98,023元。事实和理由：高乐寿养老院与吕维权签订的合同约定吕维权提供的材料、设备等须达到国际标准、规范要求，但吕维权始终没有提交材料的质量保证书或检验报告，这说明吕维权提供的材料与合同不符，根据双方2016年9月1日达成的调解协议书，实际材料与合同不符的以审计为准而不能以合同报价单为准，故本案工程款计算应以审计价格为准即以上海2000定额计价，一审法院选择按合同约定价格计价错误。在双方达成的上述调解协议书中明确约定由上海祥浦建设工程监理咨询有限责任公司(以下简称“祥浦公司”)对工程款进行审计，双方按审计结果结清工程款，不得拖延，不得违背。祥浦公司是由吕维权提名并经高乐寿养老院同意后进行审计的。由于吕维权未能提供工程材料的质量保证书或检验报告，祥浦公司才以上海2000定额计价，故祥浦公司的咨询报告合法有效，双方应根据祥浦公司的咨询报告结清工程款，祥浦公司咨询报告核定工程造价为678,023元，高乐寿养老院已经支付580,000元，故高乐寿养老院还应支付98,023元工程款，一审法院判决错误，应予以纠正。
吕维权辩称，不同意高乐寿养老院的上诉请求，双方合同上已经约定价格，由于高乐寿养老院单方提出异议，双方才另行签订调解协议书，高乐寿养老院认为材料不符应该明确提出材料清单，吕维权已经提供了质保书，现工程早已完工，高乐寿养老院使用至今，请求维持原判。
吕维权向一审法院提出诉讼请求：要求高乐寿养老院向吕维权支付剩余工程款324,052元。
一审法院认定事实：2014年12月8日，甲方高乐寿养老院与乙方吕维权签订《建筑施工及装饰合同》，合同约定工程地点为上海市松花江路XXX号，工程范围职工宿舍(钢结构框架)及室内装饰，屋面防水工程，屋面管道保温，四面平台不锈钢晾晒架，南面空调外机不锈钢防护罩，工期自2014年12月10日至2015年4月15日止，合同总金额850,000元。付款方式：1、合同签订一周内，甲方向乙方支付壹拾万圆整；2、完成钢结构平台搭建、屋面管道保温、屋面防水工程(初步)后一周内，甲方向乙方支付贰拾万圆整；3、内部装饰开工后一周内，甲方向乙方支付壹拾万圆整；4、施工项目全部完成并经甲方验收后一周内，甲方向乙方支付叁拾伍万圆整；5、剩余壹拾万圆整为质量保修金，在乙方完成履行保修义务后，甲方于验收之日起的壹年和贰年后，分二次分别无息返还乙方，每次伍万圆整。合同第六条第3款约定乙方所提供的材料、设备等，须达到国家标准、规范的要求，在正式订购之前，须交甲方留样。如使用不符合合同或国家标准、规范要求的材料，对工程造成的损失由乙方负全责。合同另对双方权利义务作了相应约定。合同签订后，吕维权于2014年12月10日开工，系争工程完工后交付，由高乐寿养老院使用至今，高乐寿养老院向吕维权支付工程款580,000元。
2016年8月12日，吕维权向高乐寿养老院出具高乐寿养老院新建职工宿舍房报价单，高乐寿养老院法定代表人签字确认。
2016年9月1日，高乐寿养老院(甲方)与吕维权(乙方)签订调解协议书，对于2014年12月10日至2015年7月15日松花江路XXX号高乐寿养老院与吕维权建筑施工及装饰合同纠纷，对于建筑施工及装饰合同余款未结清余款270,000元及新增工程未结清余款130,000元存在争议，经双方自愿协商协议如下：1、聘请祥浦公司(上海周家嘴路XXX号，联系电话：XXXX****)对上述工程进行审计；2、由甲方负责与祥浦公司进行联系并签署委托合同，同时先行垫付相关审计费用；3、双方约定对高乐寿养老院建筑施工及装饰工程如审计总价不少于78,000元，审计费用由甲方承担，如审计总价少于780,000元，审计费用由乙方承担；4、审计过程中，对原合同中未记载的，以审计价格为准，原合同有记载的以合同为准(注：工程单价以原合同报价单为准，工程量以审计为准，实际材料与合同不符的以审计为准)；5、审计结果出来从送达之日起七日内，甲乙双方按审计结果予以结清，不得拖延；6、双方严格按照协议执行，不得违背。同时，甲方赵蕾(高乐寿养老院的法定代表人)与乙方吕维权签订调解协议书，对于2014年12月10日至2015年7月15日松花江路XXX号高乐寿养老院与吕维权建筑施工及装饰合同纠纷，对于建筑施工及装饰合同余款存在未结清余款270,000元及新增工程未结清余款130,000元存在争议，双方调解协议达成的结论：1、双方聘请有资质审计公司对2014年12月10日至2015年7月15日松花江路XXX号高乐寿养老院与吕维权建筑施工及装饰工程及新增工程进行审计，双方对审计结果不得异议，根据审计结果对工程款进行及时多退少补；2、双方互商互量，原合同中未记载的，以审计价格为准，原合同有记载的以合同为准。(注：工程单价以原合同报价单为准，工程量以审计为准，实际材料与合同不符的以审计为准)3、双方严格按照协议执行，不得违背。审计结果出来，甲方承诺一周内对余款进行多退少补。
2016年12月12日，祥浦公司出具《关于上海高乐寿养老院新建职工宿舍工程竣工结算的咨询报告》，咨询结果送审造价985,635元，核定造价678,023元，核减造价307,612元。吕维权对该咨询报告结果不认可。
一审庭审中，吕维权与高乐寿养老院双方一致确认高乐寿养老院已经支付的工程款为580,000元。
一审审理中，因吕维权与高乐寿养老院对工程结算造价有异议，故法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司(以下简称“鉴定机构”)对工程造价进行审价，鉴定机构于2017年7月6日出具《关于松花江路XXX号职工宿舍等工程造价的鉴定报告》【沪建经咨(2017)第275号】。其中载明：根据涉案工程事实，并依据吕维权与高乐寿养老院双方的合同约定和上海市2000建筑和安装工程预算定额的有关计价规定，鉴定吕维权与高乐寿养老院无异议部分的工程造价为224,044元。吕维权与高乐寿养老院有异议部分：(一)关于总价优惠的计费问题，鉴定机构意见：报价单总价880,264元，而合同总价为850,000元，现按报价单中的单价计算总价后，应按同比例优惠6,282元；(二)关于钢结构、夹心板、窗、防水卷材等的计费问题，鉴定机构意见：合同对该部分项目的单价有相应约定，若按报价单计价，则该项优惠后费用为575,108元，但该部分项目的报价单价确实高于市场价，若按照上海2000定额的相关规定计价，该项费用为504,123元。因吕维权与高乐寿养老院双方对该部分项目的计价存有争议，现提请法院裁定；(三)关于塑料地板铺贴(不含主材)的计费问题，鉴定机构意见：吕维权与高乐寿养老院双方对塑料地板的施工主体存有争议，此定性问题提请法院裁定，该项涉及费用为9,245元；(四)关于钢楼梯、广告牌等的计费问题，鉴定机构意见：吕维权与高乐寿养老院对该项在签订合同前已经完成施工的事实没有争议，但对该项的计费存有争议，此定性问题提起法院裁定，该项涉及费用40,757元；(五)关于加固工程的计费问题，鉴定机构意见：报价单中确不含该项费用，但该项是否属吕维权设计失误所致，提请法院裁定，该项涉及费用21,085元；(六)关于吊车费的计费问题，鉴定机构意见：该项合同费用为4次*2,000元/次=8,000元，另外，增加工程按上海2000定额计算吊车费用为5,337元，两项合计费用13,337元。
一审法院认为，吕维权与高乐寿养老院就系争工程签订的《建筑施工及装饰合同》系双方真实意思表示，但吕维权作为工程承包个人不具备建设施工的资质，故与高乐寿养老院签订的装饰装修合同应认定无效。但本案系争工程已竣工，并交付高乐寿养老院使用，高乐寿养老院并未提出异议，故施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。双方当事人对合同的价款均应按照合同约定恪守履行。审理过程中，吕维权与高乐寿养老院双方就系争工程无异议部分工程总价的金额及高乐寿养老院已付的工程款金额达成一致意见，无异议部分工程造价为224,044元，已付金额为580,000元，法院予以认可。对于审价结论中双方当事人存有争议部分，法院分述如下：1、关于总价优惠的计费问题，鉴于报价单总价为880,264元，而合同总价为850,000元，因此现按报价单中的单价计算总价后，应按同比例优惠6,282元；2、关于钢结构、夹心板、窗、防水卷材等的计费问题，吕维权与高乐寿养老院双方签订的合同及其附件对合同履行中的单价部分已作了相应约定，故法院认为该部分项目应按报价单的标准计价，费用为575,108元，至于高乐寿养老院辩称吕维权施工所用材料不符合合同约定，所用材料质量有问题，但系争工程高乐寿养老院已实际使用了2年多，且审理中也未向法院提供相关证据，法院无法采信；3、关于塑料地板铺贴(不含主材)的计费问题，双方均主张系自己铺设，庭审中高乐寿养老院提供了塑料地板购买的相关材料，法院予以采信，故吕维权主张该项费用9,245元的计费，不予支持；4、关于钢楼梯、广告牌的计费问题，吕维权与高乐寿养老院一致确认该项内容在签订合同前已经完成施工，但该施工项目未包含在合同范围内，且在附件中也未另行报价，故吕维权要求支付该部分费用，不予支持；5、关于加固工程的计费问题，虽然报价单中不含该项费用，但庭审中鉴定机构明确表示系争工程范围内必须有加固工程，且系吕维权实际施工，故法院予以认可，该项涉及费用21,085元应予计费；6、关于吊车费的计费问题，合同虽约定该项费用为8,000元，鉴于工程施工过程中，确有增加工程量的情形，故吊车费用应相应增加，法院对鉴定机构的意见予以认可，该项合计费用为13,337元。因此，系争工程的总工程款为827,292元，高乐寿养老院已付工程款为580,000元，尚欠工程款247,292元。判决：上海杨浦区高乐寿养老院应于判决生效之日起十日内支付吕维权欠付工程款247,292元。
一审法院认定事实无误，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，虽然吕维权与高乐寿养老院曾签订调解协议书约定由祥浦公司对系争工程进行审计，并以审计结论进行结算，但由于吕维权对审计结论不认可并向法院提起本案诉讼，本案一审中，吕维权申请对系争工程造价进行审价，对此高乐寿养老院予以同意，在此情况下，一审法院委托鉴定机构对系争工程进行了司法审价，故本案系争工程款结算应以司法审价结论为依据，高乐寿养老院上诉仍要求以祥浦公司的咨询报告结论作为工程款结算依据，本院不予支持。高乐寿养老院与吕维权签订的合同中对材料单价已有约定，一审法院按合同报价单的标准计价，并无不妥。高乐寿养老院认为吕维权提供的材料没有质保书或检验报告，与合同不符为由，要求以上海2000定额计价，鉴于高乐寿养老院对其主张吕维权提供的材料不符合合同约定未提供确实充分的证据予以证明，且系争工程已经交付并实际使用至今，一审法院据此对高乐寿养老院的上述主张不予采纳，亦无不妥。高乐寿养老院上诉仅同意支付工程款98,023元，理由不能成立，其上诉请求应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,285元，由上诉人上海杨浦区高乐寿养老院负担。
本判决为终审判决。
审判长 周刘金
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一八年二月六日
书记员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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