广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16306号上诉人(原审被告)：广州市特飞贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区法定代表人：韦茂玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州虎辉集团有限公司,住所地广东省广州市荔湾区法定代表人：李建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文辉，男，该公司职员。委托诉讼代理人：谭庭麟，广东国声律师事务所律师。原审被告：广州市捷通兴业贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区法定代表人：胡晓东，该公司总经理。上诉人广州市特飞贸易有限公司(以下简称特飞公司)因与被上诉人广州虎辉集团有限公司(以下简称虎辉公司)、原审被告广州市捷通兴业贸易有限公司（以下简称捷通兴业公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初10739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人特飞公司上诉请求：1.改判驳回虎辉公司全部诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由虎辉公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实明显错误，且遗漏重要事实并未查明。一审判决第六页第二行称“且证人李某因经营不善被被告特飞公司解雇，其所作证言证明力有限”，而事实上，李某系虎辉公司员工，该事实有李某的社保记录等证据可以证明。李某与特飞公司之间从未存在劳动关系，一审法院的上述认定，明显张冠李戴，与事实不符。此外，证人李某是主动向虎辉公司提出辞职的，无任何证据证明李某因“经营不善”被虎辉公司解雇，一审法院上述认定毫无事实依据。本案的实际情况是：由于特飞公司与大润发、家乐福等卖场一直保持合作并且有厂商编号，因此虎辉公司借用特飞公司名义，并给予特飞公司3.5％的服务费，然后由虎辉公司直接将电器产品运送往卖场进行销售。双方的合作流程为：由虎辉公司员工李某等人直接与卖场进行接洽，随后直接从虎辉公司仓库将货物发送到卖场，结算时，特飞公司按照经虎辉公司核对的金额向卖场回收货款，在扣减特飞公司应收取的3.5％服务费后，全额转给虎辉公司。在此过程中，虎辉公司均借用特飞公司名义，在发生卖场促销等费用时，全部由虎辉公司负责。如因虎辉公司货物滞销需退货的，也是由卖场直接将货物退给虎辉公司。虎辉公司与特飞公司由始至终从未发生任何货物销售关系，而是由虎辉公司直接向卖场供货，但一审法院却在无任何证据证明虎辉公司与特飞之间存在贸易往来的情况下，认定虎辉公司与特飞公司之间的合作惯例为虎辉公司向特飞公司供货。一审法院根本并未查明特飞公司与虎辉公司之间是否存在真实贸易往来，虎辉公司是否有向特飞公司发货，商场的退货是退给特飞公司还是虎辉公司等必须查明的事实，基于错误、模糊不清的事实认定草率地作出错误的判决。（二）一审法院无视本案众多关键证据。上述事实，有以下诸多证据可以证实：1.虎辉公司在庭上出示大量以特飞公司名义送货给卖场的送货单、收货报原件，保证金收据原件以及特飞公司与卖场签订的合同原件如上所述，虎辉公司是直接将其货物供货给大润发、家乐福等卖场，也是由虎辉公司员工借特飞公司名义与卖场进行洽谈，因此虎辉公司保留有送货单、收货报以及与卖场所签订的合同书等原件。如果真如一审所认定，虎辉公司直接向特飞公司供货，再由特飞公司将货物卖给卖场，试问虎辉公司为何会持有特飞公司送货给卖场的送货单等资料的原件？这明显不符合常理与逻辑。2.虎辉公司并未举证提出任何发货给特飞公司的送货单。如虎辉公司与特飞公司之间存在真实的贸易往来，虎辉公司应当存有发货给特飞公司的送货单等证据资料，然而虎辉公司在本案中并未提供任何送货单等资料证实其曾经向特飞公司发货，一审法院凭什么认定虎辉公司提交的证据可以证明双方的合作惯例为虎辉公司向特飞公司供货？本案定性为买卖合同纠纷，在双方无任何书面货物买卖合同，虎辉公司也未提供任何送货单的情况下，根本无法证明虎辉公司向特飞公司发出了货物而特飞公司拖欠其货款。3．《双方协议》已经明确记载虎辉公司委托特飞公司代理奔腾产品进驻大润发卖场销售。本案中，唯一有双方盖章的文件为特飞公司证据一：《双方协议》，该双方协议的签订背景为由于虎辉公司借用特飞公司名义进驻卖场，按卖场规定需收取维修保证金10万元，基于该保证金实际上由虎辉公司支出，双方约定该保证金到与卖场终止合同后由大润发返还给特飞，再由特飞返还给虎辉公司。该协议第一行明确记载：“虎辉公司委托特飞公司代理奔腾产品进驻大润发卖场销售”，该描述已清楚、明确的反映了虎辉公司与特飞公司之间并无实际贸易往来，虎辉公司仅委托特飞公司进驻大润发等卖场。在法庭上，在虎辉公司提供财务凭证原件等证据时，特飞公司代理人发现其财务凭据上有“委托代销结算单”的字眼，特飞公司立即申请法院保存该证据，该证据同样证实双方之间并非买卖合同关系。4.《公函》及大润发促销方案均证实卖场费用均由虎辉公司承担。特飞公司证据二：加盖有虎辉公司公章的《公函》明确记载，对于虎辉公司与特飞公司的奔腾品牌合作项目，在特飞公司所经营的渠道中如发生相关的卖场合同费用均由虎辉公司负责，大润发“华南采购中心”促销方案中也有虎辉公司盖章确认相关卖场费用，由此可证实基于虎辉公司为事实上与卖场发生买卖合同关系的一方，卖场所产生的相关费用也自然应由虎辉公司负责。试问，如果虎辉公司与特飞公司之间为一般买卖合同关系，为何虎辉公司需承担特飞公司与卖场之间的促销等相关费用？庭上法官质问虎辉公司，虎辉公司亦未能作出合理解释。5.卖场给特飞公司的付款通知书经虎辉公司盖章核实。特飞公司证据四：付款通知书系卖场发给特飞公司的，按照特飞公司与虎辉公司的合作惯例，特飞公司将该付款通知书交由虎辉公司确认，虎辉公司在该付款通知书上盖章并由黄友梅签字确认，特飞公司再根据经过虎辉公司确认的应收货款金额，开具含税价格发票给卖场收取货款。该证据己充分证明实际发生货物买卖关系的是虎辉公司与卖场，因此卖场发给特飞公司的付款通知书才需要经过虎辉公司盖章确认。庭上法官质问虎辉公司为何在该付款通知书上盖章，虎辉公司亦未能作出合理解释。6.虎辉公司回复给特飞公司的回复函承认双方存在服务费。特飞公司证据六：加盖有虎辉公司公章的回复函中虎辉公司承认其需向特飞公司支付服务费，在法庭上虎辉公司亦承认其向特飞公司支付服务费，试问如果双方为一般货物买卖合同关系，虎辉公司向特飞公司发货并收取货款即可，为何虎辉公司需向特飞公司支付服务费?实际上该服务费恰恰正是虎辉公司借用特飞公司名义进驻卖场所应支付的费用。7.以特飞公司员工名义与卖场接洽的李李某黄友梅、何德军均为虎辉公司员工。虎辉公司所提供的证据中，以特飞公司员工名义与卖场进行接洽、送货的人员李李某黄友梅、何德军等人，实际上均为虎辉公司员工，该事实有劳动合同、社保记录、名片等众多证据证实，庭上虎辉公司亦予以承认，由此可证实，实际上是虎辉公司直接向超市发货，而并非向特飞公司供货。上述事实，作为虎辉公司的前员工李李某出庭作证，并将三方关系完整地陈述，承认其之前实际上是虎辉公司员工并以特飞公司员工名义与卖场进行接洽，并表明卖场实际上知道虎辉公司与特飞公司之间的这种借名关系。但一审法院竟然在毫无事实依据的情况下，以李李某经营不善被特飞公司解雇为由，认为该证明力有限，判决明显不公。8.征询函明确写明“并非催款结算”，虎辉公司所主张诉讼请求已经超过诉讼时效。虎辉公司所提供的《征询函》实际上是虎辉公司设的局，双方核对的数额仅为卖场应付给虎辉公司的货款，但并未扣减应当由虎辉公司承担的卖场费用以及卖场退货所产生的退费。《征询函》中也明确载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，而虎辉公司所主张特飞公司应支付的货款中，根据发票等显示大多为2014年所发生的，甚至部分为2013年及之前所发生的，试问如果特飞公司真的拖欠其货款，为何事隔多年后才提起?而征询函写明并非催款结算之用，诉讼时效不中断，虎辉公司向特飞公司主张该部分货款也己超过诉讼时效，特飞公司在庭上已明确提出，该诉讼请求不应予以支持。被上诉人虎辉公司答辩称：不同意特飞公司的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。特飞公司的上诉理由没有事实和法律依据。虎辉公司提交的证据可充分证明存在虎辉公司向特飞公司销售货物，特飞公司再向商场销售货物的买卖关系。送货单的原件是特飞公司交给虎辉公司用于核对。特飞公司已经部分付款并接受发票，并用发票抵消进项，以减少纳税。前期特飞公司来提货，虎辉公司当然有原件。虎辉公司发货给特飞公司的流程是特飞公司收到商场订货单后制作送货单，单价、台数都是特飞公司制作的，特飞公司盖章后将送货单交给虎辉公司，虎辉公司认为单价可以接受就发货。双方协议是早期文件，实际没有执行。双方在实际履行中已经变更了协议，实际是虎辉公司销售货物给特飞公司，特飞公司再销售给商场。付款通知是特飞公司拿给虎辉公司要求虎辉公司签名确认，是确认虎辉公司曾发出货物给特飞公司。虎辉公司只关注付款通知书中的1-4点，其他与虎辉公司无关。至于通知书是谁制发的，虎辉公司不清楚，只能认为是特飞公司制发的。回复函证明特飞公司与商场之间的销售关系，所谓的服务费就是特飞公司的利润。李勇李某是虎辉公司关联公司的员工，但其离职的原因是不称职，故其对虎辉公司有不满情绪，证言会对虎辉公司不利，其称虎辉公司与大润发直接发生关系不可信。黄友梅是第三方的员工，第三方包括仓储、保安等。询证函中特飞公司经过核对确认至2015年12月31日欠虎辉公司的1216456.87元，虎辉公司已经就案涉货物开出了全部增值税发票，特飞公司已经将这些发票进行了抵扣，故特飞公司有义务支付货款。原审被告捷通兴业公司未到庭参加诉讼，也未陈述意见。虎辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.特飞公司和捷通兴业公司共同支付货款1216456.87元给虎辉公司，并1216456.87元为基数按银行同期同类贷款利率支付自2016年1月1日至付清货款之日止的利息给虎辉公司；2.受理费由特飞公司和捷通兴业公司负担。一审法院查明事实：特飞公司（乙方）与昆山润华商业有限公司广州黄埔分公司（甲方）签订了《合同书》，约定由甲方销售乙方之商品（含包装、说明、保证与相关零组件及服务）。双方还签订了商业合作条款和租赁合同。特飞公司和虎辉公司提交的《广州市特飞贸易有限公司送货单》上“送货人”处均有特飞公司的盖章，印有“业务：李勇李某样，空白处有“实发：X箱黄友梅”签名。虎辉公司发给特飞公司的《询证函》记载：虎辉公司因内部账务核实需要，询证虎辉公司与特飞公司的往来账项等事项，下列数据出自虎辉公司账簿记录，如与特飞公司记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明；如有不符，请在“数据不符”处列明不符金额，回函请于2015年7月15日前寄回虎辉公司；截止2015年6月30日止，特飞公司欠1714319.31元；本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时复函为盼；等。特飞公司在同页下方“2、信息不符，请列明不符项目及具体内容”处注明“实欠贵方2015年6月30日止1714319.31，2015年7月14日”等。虎辉公司发给特飞公司的另一份《询证函》记载：本公司因内部账务核实需要，询证虎辉公司与特飞公司的往来账项等事项，下列数据出自虎辉公司账簿记录，如与特飞公司记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明；如有不符，请在“数据不符”处列明不符金额，回函请于2016年1月31日前寄回本公司；截止2015年12月31日止，特飞公司欠1216456.87元；本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时复函为盼；等。特飞公司在同页下方“数据不符，请列明不符项目及具体内容”处注明“虎辉公司账面应付1106456.87，虎辉铺底昆山100000，合计1206456.87；人人乐2个5000=10000，则：1206456.87+10000=1216456.87；另：未冲减胜佳退货，15174元，1216456.87-15174=1201282.87”。一审庭审中，虎辉公司与特飞公司均确认双方于2015年年底合作终止。虎辉公司表示其主张特飞公司支付货款1216456.87元的计算方式为：开出发票的总额20826652.55元，减去特飞公司已付货款16064520.37元和该收的服务费及有关费用开出的发票额3545675.31元，虎辉公司为此提交了发票和银行凭证予以证明。特飞公司对开出发票的总额20826652.55元予以确认，对3545675.31元服务费的发票和其已支付款项的数额不确认。特飞公司明确表示其与虎辉公司只是一种借名关系，不是虎辉公司委托特飞公司进行销售的关系，特飞公司没有销售行为。虎辉公司因向特飞公司追讨货款未果，遂于2016年12月28日提起一审诉讼。诉讼中，虎辉公司向一审法院提交《文件鉴定申请书》，申请对特飞公司提交的《大润发对账记要》两处“陈金全”签名字迹的真实性进行鉴定。一审法院认为，本案为合同纠纷，虎辉公司、特飞公司提交的证据可以证明虎辉公司与特飞公司之间的合作惯例为虎辉公司向特飞公司供货，特飞公司不定期向虎辉公司支付货款。现虎辉公司和特飞公司均确认双方的合作已于2015年终止，故虎辉公司要求进行结算有理，一审法院予以支持。特飞公司辩称其与虎辉公司之间只是借名关系，没有实际贸易往来，但其提交的证据不足以证明该抗辩意见，且证人李勇李某营不善被特飞公司解雇，其所作证言证明力有限，故特飞公司该抗辩意见缺乏理据，一审法院不予采信。虎辉公司主张特飞公司尚欠1216456.87元货款未支付，并提交了《送货单》、发票、银行凭证及双方的《询证函》予以证实，特飞公司对虎辉公司开出发票的总额20826652.55元予以确认，对3545675.31元服务费的发票和其已支付款项的数额不确认，但未提交反证予以证明，故特飞公司的抗辩意见无理，一审法院不予采纳，虎辉公司主张特飞公司支付货款1216456.87元有理有据，一审法院予以支持。由于双方未就付款期限进行约定，故特飞公司应向虎辉公司支付自起诉之日起至实际清偿之日止的逾期付款利息。虎辉公司以捷通兴业公司与特飞公司为利益共同体为由，要求捷通兴业公司共同承担责任缺乏理据，一审法院不予支持。关于虎辉公司的笔迹鉴定申请，因虎辉公司、特飞公司提交的证据已能查明一审事实，故虎辉公司该申请没有必要，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年5月19日作出判决：一、特飞公司在判决生效之日起十日内向虎辉公司支付货款1216456.87元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向虎辉公司支付从2016年12月28日起至实际清还之日止的利息；二、驳回虎辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16145元，由特飞公司负担。二审中，特飞公司向本院提交下列证据材料：证据1，《劳动合同》，证据2，个人变动历史查询，证明以特飞公司名义与卖场进行接洽的李勇李某是本案证人，实际上是虎辉公司的员工；证据3，委托代销结算单，证明虎辉公司财务凭证上载有“委托代销结算单”的字眼，证明特飞公司与虎辉公司之间并无实际贸易往来。虎辉公司发表质证意见称：这些证据都是从虎辉公司的证据中拿出来的，证明作用以虎辉公司一审主张的证明作用为准，虎辉公司不同意特飞公司主张的证明内容。对这些证据的真实性没有异议。二审另查明：（一）一审庭审时，虎辉公司确认李勇李某其公司员工，对离职原因，李勇李某是虎辉公司认为其经营不善，与其解除了劳动合同。（二）对虎辉公司为何持有特飞公司与卖场签订的合同书原件、保证金专用收款收据原件，虎辉公司一审时陈述是特飞公司当时为证明自己有销售渠道，所以把这些文件给一套给虎辉公司。（三）特飞公司一审提交的《回复函》显示，就特飞公司提出《关于奔腾电器项目的情况说明及处理意见》，虎辉公司回复如下：1.贵司在与家乐福、大润发合作销售奔腾电器项目过程中所有合同主体及交易往来都是贵司与家乐福、大润发等超市正常的经营范围和行为，贵司与其发生的所有经营责任与和我司的经营合作无关。2.贵司与我司双方合作之初约定给予贵司的服务费（2012年11月-2014年4月）是8.5%，后期（2014年5月-2015年12月）才是3.5%。……（四）虎辉公司一审提交的收货报、商品退货单均显示，厂商一方名称为特飞公司。经审理，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：虎辉公司要求特飞公司支付1216456.87元货款及利息的主张是否成立？首先，对于双方是否存在买卖合同关系，即特飞公司所称的实际贸易往来，本院认为，第一，虎辉公司与特飞公司虽未签订书面买卖合同，但虎辉公司发出的两份《询证函》，为核对账务所用，性质上属于对账确认函，函件已列明应收账款具体金额，并清楚载明“贵公司欠”，特飞公司亦注明“实欠贵方”“我公司账面应付”，并对应付虎辉公司款项数额予以盖章确认，特飞公司确认的所欠款项对其具有法律约束力。在特飞公司没有相反证据足以推翻的情况下，上述两份《询证函》，可以作为双方存在买卖合同关系的证据。第二，本案货物最终是发往卖场，发货量巨大，考虑交易便捷，与一般买卖合同相比有其特殊性，存在货物不经过特飞公司、由虎辉公司直接发货至卖场的情形，也符合交易特点，而且与虎辉公司陈述的发货流程相吻合，也与虎辉公司持有加盖有特飞公司发货专用章的送货单原件相印证。第三，特飞公司（乙方）与昆山润华商业有限公司广州黄埔分公司（甲方）签订了《合同书》，约定由甲方销售乙方之商品，而特飞公司作为贸易公司，本身并不生产涉案货物，其提供给卖场销售的货物，来源于生产商虎辉公司，也可佐证虎辉公司与特飞公司之间存在买卖合同关系。第四，虎辉公司就所销售货物已向特飞公司开具增值税专用发票，特飞公司也已向虎辉公司支付了大部分货款。而特飞公司也向卖场开具销售货物的增值税专用发票，结合双方合同书，可见特飞公司与卖场之间也是销售关系。综合以上情形，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，足以认定双方存在买卖合同关系，即存在真实贸易往来。至于特飞公司上诉所提出的卖场费用由虎辉公司承担、虎辉公司向特飞公司支付服务费、虎辉公司员工与卖场进行接洽，均不足以否认双方之间买卖合同关系的存在，因为卖场费用的承担、服务费的支付，均是按照双方约定执行。因一审证人李勇李某是虎辉公司认为其经营不善，与其解除了劳动合同，故其证言的证明力有限。特飞公司主张其与虎辉公司之间只是借名关系，没有实际贸易往来，证据不足，应不予采信。特飞公司对虎辉公司开出发票的总额20826652.55元予以确认，对3545675.31元服务费的发票和其已支付款项的数额虽不确认，但未提交证据予以反驳，且开出发票总额扣减已付款数额及服务费后的差额，与两份《询证函》确认的欠款数额之和相符，特飞公司应向虎辉公司支付货款1216456.87元及从本案起诉之日起计算的利息，一审法院对此处理正确，本院予以维持。其次，关于诉讼时效问题，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案两份《询证函》虽注明并非催款结算，但发出载有欠款数额的函件，要求债务人特飞公司盖章确认本身，就是债权人虎辉公司主张债权，因此发出《询证函》应当认定为《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定可以引起诉讼时效中断的“提出要求”方式之一。由于两份《询证函》是在本案债权的诉讼时效期间内发出，特飞公司已经收到，故应认定本案债权的诉讼时效中断。虎辉公司于2016年12月28日向一审法院提起诉讼请求特飞公司支付尚欠货款，没有超过诉讼时效，特飞公司关于虎辉公司诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩，理由不成立，本院不予支持。综上所述，特飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16145元，由上诉人广州市特飞贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一七年十一月十四日本件记员尤方圆陶智斌