广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1201号
上诉人(原审原告)：：陆志发，男，1965年9月4日出生，瑶族，个体户，住平南县。
委托诉讼代理人：莫柳星，北京市邦�律师事务所广西分所律师。
被上诉人(原审被告)：广西平南县月亮湾房地产有限公司，所在地址广西平南县平南镇乌江路月亮湾。
法定代表人：陈昊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蓝广平，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：唐广凌，广东晋元律师事务所律师。
上诉人陆志发因与被上诉人广西平南县月亮湾房地产有限公司（以下简称月亮湾公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2017）桂0821民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
陆志发上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同中，明确约定小区建设是按照建设规划许可证号2005012（平建）进行规划和建设的。被上诉人变更了规划，提高容积率，增加了建筑密度，降低了绿地率，已构成了违约。有关行政机关同意被上诉人变更规划属于另一法律关系，与本案的商品房买卖合同无关，被上诉人不能因此免责。2010年变更的规划表明，建校用地为30亩，但实际上被上诉人侵占了小区公用面积超过102.867亩，被上诉人侵害了业主的利益而不断获利，当损失难以计算时，应以违约方的获利计算，因此上诉人根据被上诉人的获利计算自己的损失是应当得到支持的，请求二审法院予以改判。
月亮湾公司辩称，上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同对容积率、绿地率等指标没有任何约定。本案所涉规划变更是�月亮湾小区全体业主提出建设学校的要求，经政府审核批准，被上诉人以六年前的原价由政府回购土地兴建学校，解决了小区业主孩子入学的问题，全体小区业主均是受益人，变更规划也不是被上诉人的责任；且规划变更未导致涉案商品房结构、户型、空间大小等发生任何变化，不影响房屋质量和使用功能，上诉人主张被上诉人违约和侵权没有事实和法律依据。一审判决是正确的，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。
陆志发向一审法院起诉请求：1.判决月亮湾公司赔偿损失24230元；2.案件受理费由月亮湾公司承担。
一审法院认定事实：月亮湾公司系以出让方式取得位于平南县××村月亮××面积为426642.66平方米的土地使用权，用于平南县月亮湾城市花园项目建设。月亮湾公司自取得经原平南县建设局批准�2005年广西平南县月亮湾规划总平面图后，开始分期投资建设平南县月亮湾城市花园小区，并陆续销售商品房等物业。2007年5月22日，陆志发（乙方）与月亮湾公司（甲方）签订《商品房买卖合同》，约定购买在上述项目中的雅苑1座105号房。合同约定该房建筑面积107.69平方米，其中套内建筑面积94.92平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积12.77平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积仅包括公共楼梯间及外墙、单元与公共部位分隔墙水平投影面积的一半。上述合同第一条“项目建设依据”第三款的内容为“…建设工程规划许可证号为2005012（平建）”，第十条“规划、设计变更的约定”第一款的内容为“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到乙方所购商品质量或使用功能的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面告知乙方�（1）该商品房结构形式、户型、间隔、朝向”，第二款的内容为“乙方有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。乙方在通知到达之日起15日内未作答复的，视同接受变更。甲方未在规定时限内通知乙方的，乙方有权退房”，第十八条的内容为“乙方的房屋…除合同及其附件另有规定者外，乙方在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共房屋分摊面积承担义务。甲方不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质”。陆志发于2007年12月10日领取上述商品房。
2009年下半年，入住平南县月亮湾城市花园小区大部分业主以全体业主的名义向平南县教育局、平南县人民政府等单位提出在平南县月亮湾城市花园小区内兴建小学解决小学生入学难问题的要求。平南县人民政府及有关部门与月亮湾公司多次协商后，月亮湾公司同意在项目建设用地中拿出30亩作为兴建月亮湾小学的用地。2010年3月10日，月亮湾公司向平南县建设局提出关于“修改平南县月亮湾城市花园项目建设总体规划的请示”。2010年3月17日，平南县人民政府以“平政函【2010】37号”文件作出《关于同意修改月亮湾城市花园项目建设总体规划的批复》，同意对月亮湾小区项目建设总体规划进行修改。2010年11月17日，平南县人民政府十四届第46期常务会议就平南县住房和城乡规划建设局请求审批《平南县月亮湾房地产有限公司对月亮湾城市花园项目作局部变更规划后的规划设计方案》的问题进行讨论，会议同意变更规划方案的部分经济技术指标为：容积率2.106，建筑密度32.7%，绿地率36%。平南县住房和城乡规划建设委员会于2010年12月29日批准月亮湾公司变更平南县月亮湾�划总平面图。之后月亮湾公司按上述变更后的方案实施月亮湾城市花园后期项目建设。
陆志发等人曾于2013年6月27日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销平南县住房和城乡规划建设委员会于2010年12月29日批准月亮湾公司变更平南县月亮湾规划总平面图的行政行为。该院受理后，于2014年8月4日作出（2014）平行初字第21号行政判决书，判决驳回本案陆志发等人的诉讼请求。陆志发等人不服提起上诉。2014年10月29日本院作出（2014）贵行终字第54号行政判决：驳回上诉，维持原判。
在庭审中，陆志发明确表示请求月亮湾公司承担的是基于合同违约引发的侵权责任，并认为本案属于用益物权请求权纠纷，不适用诉讼时效的规定。
一审法院认为，一、陆志发主张月亮湾公司违约侵权，要求月亮湾公司承担赔偿其损失的民事责任，属于主张债权，应适用诉讼时效的规定。月亮湾公司变更规划方案虽然在2010年12月29日已被批准，但其一直在实施该方案，行为具有持续性，陆志发主张该行为侵权，其请求没有超过诉讼时效。二、本案《商品房买卖合同》是有效合同，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更。建设工程规划许可证不等同于建设工程规划，虽然双方在合同中明确了工程项目建设依据的建设工程规划许可证号，但未将经过许可实施的2005年广西平南县月亮湾建筑工程规划载入商品房买卖合同，陆志发也未能提供证据证实该规划应视为合同内容。在合同中，双方对容积率、建筑密度、绿地率没有明确约定，对容积率、建筑密度、绿地率等能否变也没有明确约定。故陆志发主张月亮湾公司于2010年变更2005年月亮湾规划、提高容积率、增加建筑密度、降低�地率等属于违约，没有事实依据，依法不予采信。2010年，月亮湾公司基于因兴建月亮湾小学需要使用其取得的土地、原建设规划用地面积减少的实际情况，依法向有关行政机关申请修改项目建设总体规划，其申请得到有关行政机关批准，且该行政机关的行政许可经人民法院已生效的行政判决确认为合法，因此，月亮湾公司变更月亮湾建设规划并实施变更后的规划，属于正当行使权利。月亮湾公司应月亮湾城市花园小区大部分业主及政府的要求在项目建设用地中划出部分用于兴建月亮湾小学，解决了小区内小学生入学难问题，小区的品质得到了提升，陆志发享受了其中的利益。陆志发主张月亮湾公司侵权，没有法律依据，依法不予采信。而且，陆志发对其主张的月亮湾公司侵权造成的利益损失的数额，未能提供证据证实，其要求月亮湾公司按获利比例计算赔偿其损�，亦没有事实和法律依据，因此对陆志发的请求依法不予支持。一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费400元（原告已预交），由原告陆志发负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人提供的住建委出具的《回复函》及（2014）平行初字第21号案件的部分证据材料及该案的判决书，均只能证实被上诉人基于月亮湾大部分业主申请兴建小学的要求向有关部门申请变更小区建设规划，经政府相关部门批准，规划方案的部分经济技术指标变更为：容积率2.106，建筑密度32.7%，绿地率36%。上述事实已经一审审理查明属实，本院亦予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》对容积率�建设密度、绿地率等指标并没有明确约定；被上诉人基于月亮湾小区大部分业主申请兴建小学的要求而向有关部门申请变更小区建设规划，经政府相关部门批准，被上诉人在其项目建设用地中划出部分土地用于兴建小学，并按变更后的规划方案实施建设，解决了小区内学生入学难的问题，小区的品质得到了提升，小区的主业均是受益人，因此，上诉人主张被上诉人违约和侵权没有事实依据，其要求按被上诉人获利比例计算损失额也没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；上诉人上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元（上诉人已预交），由上诉人陆�发负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 丽
审判员 黄钰雄
审判员 陈燕霞
二〇一七年八月二十九日
书记员 雷春扬