黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终934号上诉人（原审原告）：杨庆，1970年10月12日出生，汉族，个体。被上诉人（原审被告）：唐金龙，男，1971年9月26日出生，汉族。上诉人杨庆因与被上诉人唐金龙合伙纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2016）黑0605民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杨庆、被上诉人唐金龙均到庭参加了诉讼活动，本案现已审理终结。杨庆上诉请求：1、撤销（2016）黑0605民初517号民事判决书；2、将上诉人与被上诉人双方合作目录明细表所列机器设备（奔驰联合作业机一台、斯太尔联合作业机一台、东风锅炉车一台、五十铃水罐一台、作业机用小转盘一台）判归上诉人所有；3、要求上诉人与被上诉人双方进行合伙清算；4、请求判令分割上诉人与被上诉人合伙期间的利润；5、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院未区分退伙与清算，以不符合清算要求，驳回原告所有诉讼请求，属于适用法律错误。本案一审上诉人请被上诉人与被上诉人双方合作目录明细表所列机器设备（奔驰联合作业机一台、斯太尔联合作业机一台、东风锅炉车一台、五十铃水罐一台、作业机用小转盘一台）判归上诉人所有，是基于《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。法律规定对于合伙关系，如果合伙双方对于退伙有明确约定的，应该按照合伙协议执行。根据上诉人与被上诉人签订的合伙协议第7条约定，“如被告唐金龙提出撤出则设备归杨庆所有”，是双方关于退伙的单独约定。一审法院认定“2008年9月，被告撤出该工程”，这就属于被告退伙，根据法律规定，应该适用上诉人与被上诉人签订的书面协议，故上诉人与被上诉人双方合作目录明细表所列机器设备（奔驰联合作业机一台、斯太尔联合作业机一台、东风锅炉车一台、五十铃水罐一台、作业机用小转盘一台）应归上诉人所有。上诉人与被上诉人关于机器设备归属的约定，应该单独适用，在机器设备归属上诉人所有后，再由上诉人与被上诉人进行清算，即使上诉人与被上诉人不能进行清算，机器设备也应归属于上诉人所有，而一审法院未将退伙条款进行讨论，却将退伙与清算混在一起，以不能清算驳回上诉人关于设备归属的请求，属于适用法律错误。2、一审法院漏列关键证据，认为上诉人提交材料不符合清算要求，属于认定事实错误。根据上诉人与被上诉人合伙协议约定，上诉人主要负责两个区块施工工作量联系及协调，负责施工队的生产，控制生产费用至结算款项的60%，超结与被上诉人无关。以上约定决定了两个事实；一是因为上诉人负责施工队的生产，则必然生产所需要的票据和工人工资主要是上诉人签字确认。二是上诉人控制生产所需费用至结算款项的60%即可，超过部分由上诉人承担。合伙协议约定上诉人负责施工队的生产，也说明被上诉人亦认可上诉人一方就能够代表双方对施工队的支出进行确认，而根据客观实际，合伙双方本就有分工，一方负责出资和收款，另一方负责管理和支出，要求合伙人都对施工单据进行签字确认不符合实际情况。在本案一审中，上诉人提交了借据复印件3张和借条复印件2件，以上证据载明用于“购买机器设备和发放工人工资，”能够证明“我在被告处打的借条，被告给我拿的钱，这些钱我都花到证据那些项目上了”，被上诉人对此证据的质证意见为“真实性、证明问题均无异议”（见2016年7月13日庭�笔录第3、4页），这说明被上诉人是知晓并认可这些钱是用于涉案工程项目的，借支总共39万元，也就是被上诉人认可涉案工程的生产费用为39万元，被上诉人已认可合伙支出费用，一审法院未予采信被上诉人对于收条和借据的认可意见，而认定“被告对票据是否为合伙支出不予认可”，认定事实错误。一审法院在判决书中未列举此组关键证据，以“仅有原告向法院提供支出票据”、“双方未形成统一的账册”的理由不予清算，属于对事实认定的重大错误。另外，根据工程审批结算单，涉案工程结算68万元，控制生产费用应为68万元×60%=40.8万元，上诉人的花费也未超出合伙约定。综上，一审法院漏列关键证据，简单地以上诉人提供的单据没有被上诉人签字否认真实性，不符合双方的合伙协议约定和客观实际，属于认定事实错误。3、一审法院未选定审计机构，便以�审计机构不接受委托”驳回诉请，属于程序错误。一审审理过程中，法院曾通知上诉人选择审计机构，但当上诉人到法院后，一审法院又未组织上诉人与被上诉人选择审计机构，导致关于清算的审计机构没有选好。既然关于本案的审计机构都没有选好，审计机构都还没有看到上诉人与被上诉人提交的审计材料，何来“审计机构不接受委托”，这不符合客观实际。一审法院代替审计机构认为“审计机构不接受委托”，属于程序错误。另外，关于选择审计机构及审计机构不接受委托，一审法院均未提供书面文件，一审法院认定“审计机构不接受委托”没有事实依据。4、本案上诉人已提供充足证据，可以进行清算，如被上诉人认为上诉人提供的单据有误，应提供相应的证据证明。个人合伙，本就是私人之间的一些约定，不可能像公司那样有专门的资产清册、债权债务清�等，一审法院要求上诉人出具这些材料，实属苛求，不符合客观实际。就本案而言，双方约定清楚，上诉人负责现场施工和管理，被上诉人负责出资与结算，被上诉人在合伙协议中已认可上诉人负责施工生产，也就是认可上诉人能够负责生产支出，现在被上诉人简单地否认合伙支出，对上诉人不公平，也不符合合伙协议的约定和客观实际情况。在一审中，被上诉人同意清算，但对于合伙支出等费用未提供相应证据材料，合伙清算本就要双方互相配合，如果被上诉人认为上诉人提供的单据有误，应提供相应的证据材料，不能简单地只是否认上诉人提供的材料。关于上诉人与被上诉人之间的合伙收入与支出，根据证据材料，已清晰明了，能够进行清算。首先，合伙工程款收入68万元（由被上诉人全额领取），有审批结算单据等证据材料足以认定；其次，合伙�出生产费用39万元，有借据、借条、单据以及被上诉人的认可为据；最后，上诉人控制生产费用未超过结算款项的60%即40.8万元，应该对扣除管理费后各分50%，即（68万元-39万元）÷2=14.5万元，即上诉人应分得利润14.5万元。另关于机器设备，根据退伙条款，应归上诉人所有。如被上诉人愿意就机器设备折价与利润进行一起清算，上诉人亦愿意协商解决。合伙经营期间，上诉人尽心尽力，被上诉人拒绝将工程结算款进行分配，且主动撤出合作项目，导致合伙无法进行。根据双方的合伙协议约定，被上诉人的行为给上诉人造成了损失，上诉人与被上诉人的纠纷已经五年有余，现上诉人已提供证据要求进行清算，请被上诉人能够举示相应证据材料，配合上诉人进行清算，妥善解决问题。唐金龙辩称，同意清算请会计事务所。杨庆向一审法院起诉�求：1.要求判令原、被告双方进行合伙清算；2.请求将原、被告双方合作目录明细表所列机器设备（奔驰联合作业机一台、斯太尔联合作业机一台、东风锅炉车一台、五十铃水罐一台、作业机用小转盘一台）判归原告所有；3.判令分割原、被告合伙期间的利润；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2008年，原告杨庆以肇东市庆东油田井下作业有限责任公司的名义与大庆方兴投资有限责任公司杜尔伯特分公司签订两份作业施工合同。据此，2008年2月17日，原告杨庆与被告唐金龙签订《关于137区块及采油九厂油水井施工合作协议书》一份，约定双方对两个区块进行施工合作。协议书约定：1.原告负责两个区块施工工作量联系及协调；2.由被告负责提供设备及生产所需资金；3.被告负责施工资质及结算，结回施工款由被告负责收回；4.原告负责施工队的生产及协调人际关系，生产所需费按结算款项60%，由被告从结算款中提出交给原告，超结均与被告无关，由原告自付；5.利润分配按扣除管理费后各分50%；6.出现特殊情况所需费用由二人共同承担；7.如被告主动提出撤出则设备归原告所有，周转资金可收回，如不提出撤出则原告无权拒绝与被告合作。2008年9月，被告撤出该工程。现本案中涉及的工程已经完工并结算。一审法院认为，本案争议的焦点1.原、被告是否成立个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告于2008年2月17日签订合作协议，约定了双方的权利、义务，共同经营，共担风险；合作协议系双方真实意思表示，符合相关法律规定，故原、被告成立个人合伙关系。2.被告退伙�，合伙利润如何分配。原告提出诉请，要求进行合伙清算，然后分配合伙利润。庭审中，本院释明原、被告，要求双方自行进行清算，并于限定期限内向本院提交清算报告；但限定期限已过，双方未能提交清算报告。2016年9月28日，原告向本院提出申请，要求法院组织清算。一审法院经法定程序，委托审计机构进行清算。根据规定，清算材料应当包括合伙期间的资产清册、债权债务清册等。本案中，仅有原告向法院提交的相关支出票据进行清算；经审查，票据系原告单方制作，无被告的签字确认，且被告对票据是否为合伙支出不予认可。被告表示，合伙期间共计7个月左右，双方未形成统一的账册。因清算材料不全面，且不是双方一致认可的材料，审计机构不接受委托。综上所述，本案提交的材料不符合清算要求，导致双方合伙期间的收益及支出无法确定，原告的诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条之规定，判决如下：驳回原告杨庆的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨庆负担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案为退伙纠纷。双方未予进行清算，一审法院经法定程序委托审计机构进行清算，但因上诉人提交的票据系其单方制作，且被上诉人对此并不认可，双方未形成统一的账册，且清算材料不全面，审计机构不接受委托。故因本案提交的材料不符合清算要求，导致双方合伙期间的收益及支出无法确定，盈利还是亏损不明，本院对杨庆的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上所述，上诉人杨庆的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨庆负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  朱志晶审判员  刘 放审判员  王鹏渤二〇一七年六月八日书记员  郭 莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；