广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2号
上诉人（原审原告）：卢潘，男，汉族，住广州市天河区，公民身份号码：×××1890。
委托代理人：陈尚书，广东敬思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市红宝石门窗工程有限公司（以下简称“红宝石公司”），住所地：广东省广州市荔湾区。
法定代表人：杜宝成。
委托代理人：陈华平、李宛锶，均系广东鸿开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹伟强，男，汉族，住开平市三埠区长沙，公民身份号码：×××1614。
上诉人卢潘因与被上诉人广州市红宝石门窗工程有限公司、曹伟强民间借贷纠纷一案，上诉人卢潘不服开平市人民法院（2014）江开法民二初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月9日，卢潘通过招商银行分八笔转账共400000元汇进曹伟强账户，同日，卢潘通过中国工商银行和中国农业银行分别转账20000元、90000元汇进曹伟强账户，同年8月11日，卢潘通过招商银行转账225600元汇进曹伟强账户，同年8月20日，卢潘通过中国工商银行转账50000元汇进曹伟强账户，十二笔合计785600元。卢潘认为另外在2014年8月19日其委托刘雪容通过中国工商银行转账100000元汇进曹伟强指定的幸建华账户、同日通过中国工商银行转账280810元汇进曹伟强指定的陈蕴琦账户、2014年9月29日通过招商银行转账26000元汇进曹伟强指定的曹赵庆账户，其共计汇款1192410元给曹伟强，此款项是其借给曹伟强资金周转，曹伟强以红宝石公司开具的出票日期为2014年9月18日，金额为1250000元的《广州银行支票》作担保，并口头约定支票金额1250000元中除1192410元是借款本金外，余下的57590元是借款利息，因此，起诉要求被告卢潘、红宝石公司偿还债务1250000元及逾期利息（从2014年9月29日起计至还清款项之日止按银行贷款利率四倍计算）和支付卢潘因追索欠款所花去的律师费45500元。曹伟强在卢潘起诉时下落不明，经公告传唤曹�强没有应诉；红宝石公司对此不予认可，认为卢潘提交的证据无法证明其与曹伟强存在借贷关系，卢潘提交证据显示的金额也不是1250000元，收款人也不是曹伟强，付款人与收款人无法一一对应，没有证据证明卢潘与曹伟强对四倍贷款利率有约定，且卢潘提交的票据持有人是广州市天河区员村大力五金经营部，该经营部与卢潘无任何关系，票据的最终持有人也不是卢潘，票据中的出票人并没有在背书上注明质押，卢潘要求红宝石公司承担担保责任没有法律依据，因此，如卢潘认为其是票据权益人应通过票据追索权起诉红宝石公司。
原审法院认为：本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：1、卢潘与曹伟强是否存在借款关系，如存在借款关系，卢潘出借给曹伟强的本金为多少；2、逾期利息能否按银行贷款利率四倍计算；3、卢潘因追索欠款所花去的律师费45500元是否应得到支持；4、红宝石公司出具支票的行为是否构成对曹伟强涉案债务的担保。
关于卢潘与曹伟强是否存在借款关系，如存在借款关系，卢潘出借给被告曹伟强的本金为多少的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”和第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”卢潘通过银行转账的方式分十二次向曹伟强的账户汇入款项共计785600元，此款有汇款凭证（银行电子回单）予以证实，该院予以采信；卢潘主张其通过转账方式向曹伟�的账户汇入款项1192410元，但从其提供的证据来看，有三笔汇款共计406810元是汇入其他人的账户，卢潘没有证据证明此款是曹伟强收取的，因此，该院对卢潘该主张不全予支持；红宝石公司仅是口头提出卢潘与曹伟强不存在借款关系，没有提供相应证据证明其主张，因此，该院对红宝石公司的主张因证据不足，不予采纳；该院确认卢潘与曹伟强之间存在借款关系，曹伟强向卢潘借款的本金额为785600元。
关于逾期利息能否按银行贷款利率四倍计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。……”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）……。”卢潘与曹伟强对借款利息、借款时间均没有约定，卢潘借给曹伟强的785600元属于不定期无息借贷，为此，该院仅支持从主张还款日（即2014年11月3日）起至判决规定的款项付清之日止以欠借款本金785600元为基数按照年利率6%支付资金占用期间的利息，超出该部分的利息该院不予支持。
关于卢潘因追索欠款所花去的律师费45500元是否应得到支持的问题。不是所有民事诉讼的律师费用都由败诉方负担，一般在侵权诉讼等类型案件中才可以考虑将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内，本案不属侵权之诉，卢潘请求被告支付律师费45500元，该院不予支持。
关于红宝石公司出�支票的行为是否构成对曹伟强涉案债务的担保问题。从卢潘和红宝石公司提交的涉案《广州银行支票》来看，卢潘既不是该涉案支票的背书人也不是支票的被背书人，更不是支票的收款人，卢潘与涉案支票没有任何关系，卢潘主张红宝石公司出具支票的行为构成对曹伟强涉案债务的担保不成立，该院对卢潘主张红宝石公司对曹伟强欠其债务负连带清偿责任不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”曹伟强经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院依法作缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用�律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、曹伟强应在判决生效之日起十日内向卢潘支付借款本金785600元及利息（从2014年11月3日起至判决规定的款项付清之日止以欠借款本金785600元为基数按照年利率6%计算）；二、驳回卢潘的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16459元，由曹伟强负担10344元，卢潘负担6115元。
上诉人卢潘不服原审判决，向本院上诉称：关于借款金额。一审认定卢潘向曹伟强支付的借款金额为785600元，是将收款人为幸建华、陈蕴奇、曹赵庆三人共406810元扣除后得出的数字，这一认定是因为推翻了《短信记录》的证据效力，而这一推翻违反了我国民事诉讼费关于证据认定规则及民事诉讼法的基本原则。民事诉讼证据规则规定，当事人对自己的请求和反请求都有举证责任，且即使提出反驳证据而不能成立时都应该认定本方证据的效力。本案中卢潘提出《短信记录》证明幸建华、陈蕴奇、曹赵庆三人是曹伟强指定的收款人，对此，曹伟强并没有提出异议，更没有提出反驳证据；红宝石公司虽然提出异议但没有反驳证据，且该公司并不是借款关系的当事人，故其异议不应采纳（同一判决中对红宝石公司不承认借款关系的陈述就因其没有提供相应证据而未予采纳）。一审中卢潘提供的关于借款金额的证据与本案其他证据也是互相印证的：如果真实是785600元借款，曹伟强给出的支票金额125万元解释不通，是否承认和反驳对方证据是当事人的权利，一审在当事人并未反驳证据效力的�候不认定证据效力违反了证据认定规则，同时也违反了当事人权利自己处分的民事诉讼基本原则。二、关于借款利息。一审仅将书面合同视为合同，而对口头或行为形成的权利义务关系不予认可，既违背了一般的思维逻辑，也违背了法律的明确规定。只因本案没有书面借款合同，一审就认定没有约定利息是大大的错误。出借人支付的借款金额是1192410元，而借款人承诺的还款金额是1250000元，这多处的57590元不是利息是什么。57590除于1192410为0.0482，借款人为50天（2014.8.9-2014.9.28），则每日利息为0.0009，年利率为32.85%，在最新的司法解释允许的年利率36%范围内，而本案卢潘只主张银行利息之四倍，并没有超出法律准许的范围，当然应予支持。关于追索费用，债务人和保证人应承担为追索而产生的费用，是法律明确规定的。而一审法院予以否定，不能令人信服。三�关于红宝石的责任。一审认定卢潘与涉案支票没有关系，但卢潘是该支票的最终持有人，如果没有关系，支票是不会到卢潘的手上的。大力经营部证明支票来源于卢潘，而此证明是经过一审认定的，怎么能说与卢潘没有关系，一审认定自相矛盾。支票正面的收款人是大力经营部，而背面的被背书人也是大力经营部。红宝石公司称支票是给曹伟强的，卢潘称是曹伟强给卢潘用于借款担保的，前后过程正好吻合。至于红宝石称支票质押要注明“质押”字样，是歪曲法律。担保法解释的记载质押字样是针对内容，对质押关系本身并不构成此要件。综上，请求二审法院依法改判：1、确认曹伟强的借款为1192410元，利息按银行贷款利率四倍计算；2、曹伟强应承担卢潘因追索借款所花费的费用；3、红宝石公司对上述借款本息及追索费用承担连带偿还责任。
被上诉人�宝石公司答辩称：1.请求法院驳回卢潘的上诉请求，维持原判。2.本案的受理费由卢潘承担。根据卢潘提交的证据，涉案的支票没有保证质押的背书，不符合保证质押的法律规定，红宝石公司不是涉案借款的担保人，卢潘要求红宝石公司承担其与曹伟强之间的民间借贷责任没有法律依据。其他意见与一审期间发表的意见一致。
被上诉人曹伟强经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，也没有提供答辩意见。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他�合法权益的除外”的规定，围绕上诉人卢潘的上诉请求，归纳各方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：1、曹伟强向卢潘所借的借款金额、利息的计算及对于律师费的承担问题；2、红宝石公司是否应对涉案借款及追索费用承担连带责任。
关于第一个争议焦点。卢潘主张曹伟强向其借款125万元，卢潘应对借款及交付事实承担相应的举证责任。卢潘提供的转账记录总共有十五笔合计1192410元，其中十二笔是通过卢潘账户汇给曹伟强的账户合计785600元，因在诉讼中曹伟强并未出庭应诉答辩，现并无证据显示上述款项是基于其他非借款关系所发生的转账，应认定曹伟强与卢潘之间存在借款关系，该785600元是卢潘出具给曹伟强的款项。对于其余三笔汇款合计406810元，卢潘也主张属于曹伟强所借的款项，但上述款项分别是幸建华汇至刘雪容账户100000元，卢潘汇至�赵庆账户26000元、卢潘汇至陈蕴琦账户280810元，虽卢潘提供短信记录打印件以证实上述汇至他人账户的406810元是曹伟强指定的收款账户，但短信记录打印件是卢潘自行打印的，并无相应的手机保留记录相佐证，并不能直接证明卢潘所主张的证明目的，该记录显示信息来往发生于2年前无法调取相应内容，本院对卢潘关于调取短信记录的申请不予准许。虽在一审中曹伟强并未出庭应诉应视为其放弃答辩的权利，但卢潘提供的证据仅能证实其出借给曹伟强的金额为785600元，其主张曹伟强向其借款的金额为125万元与其提供的转账记录金额并不相符，也无其他证据相佐证，原审法院确认卢潘与曹伟强之间的借款金额为785600元，本院予以维持。关于利息计算问题，卢潘主张与曹伟强口头对借款利息、借款时间有相应约定，但并无相关证据相佐证，原审法院根据《最高人民法院�于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定认定卢潘借给曹伟强的785600元属于不定期无息借贷，据此判决从卢潘主张还款日起至判决规定的款项付清之日止按照年利率6%支付资金占用期间的利息并无不当，本院予以维持。关于律师费的负担问题，因现无证据显示曹伟强与卢潘之间对律师费的负担问题作出明确的约定，卢潘主张曹伟强应承担因追索涉案借款而支出的律师费，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。曹伟强向卢潘借款时将红宝石公司开具的一张125万元的支票用于担保，因红宝石公司开具支票在先，红宝石公司在开具支票时并不能预知曹伟强是用于向卢潘的借款担保，无法认定红宝石公司开具125万元支票是为曹伟强向卢潘借款提供担保之意。卢潘与曹伟强并未签订书面的票据质押合同，在支票中也未记载“质押”字样，且卢潘起诉红宝石公司承担责任也并不是基于票据关系而主张的付款请求权。因此，卢潘要求红宝石公司对涉案借款本息及因追索而产生的律师费承担连带偿还责任理据不足，本院不予支持。
综上，卢潘的上诉理由理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16459元，由上诉人卢潘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 蔡镇海
代理审判员 应海燕
二〇一六年六月八日
书 记 员 李美茹