江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终字第128号
上诉人（原审被告）：王文化，男，1966年12月17日生，汉族，住新建县。
委托代理人：王世前，江西华罡律师事务所律师。
委托代理人：蔡颖，江西华罡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余和水，男，1969年3月7日生，汉族，住新建县。
被上诉人（原审被告）：廖金生，男，1963年11月12日生，汉族，住江西省丰城市。
上诉人王文化因与被上诉人余和水及廖金生提供劳务者受害责任纠纷一案,不服江西省南昌市新建区人民法院于2015年11月1日作出的（2015）新长民初字第214号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘岚担任审判长，代理审判员陈大奎和代理审判员周燕参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年12月，王文化要装修位于南昌市新建区的店面，王文化请廖金生为其拆除一楼的天花板吊顶，双方约定工钱总计1600元。廖金生雇请余和水等5人共同工作，双方约定每人每天工钱180元。2014年12月21日，余和水在捡拆除吊顶的垃圾时，被天花板的石膏砸伤。伤后，余和水被送往新建县人民医院住院治疗，住院10天，用去医药费19965.02元、门诊费943.34元（其中王文化垫付2000元）。余和水出院时出院医嘱为：1、休息半年，1个月后可扶双拐下地行走；3月内患肢禁止完全负重行走，注意避免外伤；……。余和水出院后在新建县合作医疗保险报销了9324.5元。2015年5月8日，余和水伤情经江西中晟司法鉴定中心鉴定，该中心作出中晟鉴定【2015】临鉴字第082号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人余和水损伤评定为十级伤残；2、被鉴定人余和水后续治疗（含拆除左股骨内固定装置）费用限定在人民币玖仟元整；3、被鉴定人余和水自受伤之日起，误工期评定为270天，护理期评定为180天，营养期评定为180天。余和水支付了鉴定费3100元。因原、被告对赔偿事宜未协商一致，余和水遂起诉来院。
结合原、被告三方的陈述以及到庭证人的证言，对于余和水于2012年12月21日，在王文化经营的店中从事劳务时受伤的事实，对余和水提供的司法鉴定意见及伤后治疗费用，王文化未提出异议，对上述事实予以确认。
另查：余和水为农业家庭户口，自2012年7月日起至2015年3月24日一直租住在南昌市新建区。余和水共生育两个小孩，女孩余小燕于1994年12月10日出生，男孩余里俊于1998年8月2日出生。
一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。王文化与廖金生双方议定报酬1600元，由廖金生组织工人为王文化装修店面的行为，应属加工承揽关系。廖金生雇请余和水等5人共同工作，双方议定每人每天工钱180元，廖金生从中赚取差价，廖金生与余和水形成雇佣关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中造成人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但余和水在从事该劳务中时，明知拆除天花板吊顶存在危险，本人未尽注意义务，应承担一定的责任。王文化在将店面交于余和水与廖金生装修时未尽到应该的注意义务，对于余和水和廖金生不具有装修资质没有充分注意，存在选任上的过失，应承担一定的责任。综上，廖金生作为雇主应承担50%的责任，王文化作为定作人应承担30%的责任，余和水承担20%的责任。廖金生和王文化互负连带责任。廖金生经一审法院合法传唤无正当理由未到庭答辩，也没有提供相关证据和参加庭审质证，应视为其对质辩权的放弃。
关于余和水的损失计算标准和赔偿数额的问题，余和水虽是农业家庭户口，但公安机关证实其经常居住地在南昌市新建区望城镇居住1年以上，应按城镇标准计算赔偿。余和水的误工期、营养期、护理期虽经江西中晟司法鉴定中心鉴定分别为270日、180日、180日，但余和水出院时出院医嘱对其营养期、护理期没有注明，对其休息期注明为全休半年，应按照医嘱来确认休息期、营养期、护理期，故营养期、护理期应按实际住院天数10天计数。余和水主张的费用经核应为：1、医疗费11583.86元（19965.02元+943.34元-9324.5元）；2、后续治疗费9000元；3、误工费21791元（43582元/年÷2）；4、护理费650.9元（1952.67元/月÷30天×10天）；5、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）；6、营养费200元（20元/天×10天）；7、交通费，酌定为100元；8、伤残赔偿金43746元（21873元/年×20年×10%）；9、被抚养人生活费692.6元（13851元/年×1年÷2×10%）；10、精神抚慰金3000元。综上，余和水此次事故损失总额为91264.36元。王文化承担30%责任即27379.3元，扣除王文化已支付的2000元，其实际还应支付25379.3元；廖金生承担50%责任即45632.2元；余和水自行承担20%责任即18252.86元。对余和水主张的超出部分，不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、由王文化赔偿余和水医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计25379.3元，限在一审判决生效后十日内付清；二、由廖金生赔偿余和水医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计45632.2元，限在一审判决生效后十日内付清；三、王文化、廖金生在71011.5元范围内对余和水承担连带赔偿责任；四、驳回余和水的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2732元，余和水承担546.4元，王文化承担819.6元，廖金生承担1366元。
王文化不服一审判决，上诉称：1、廖金生在上诉人王文化处承揽的业务为拆除店面一楼的天花板吊顶，并非涉及装修内容，故被上诉人是否具有装修资质与本案没有利害关系。如果涉及装修资质，鉴于王文化已将拆除业务交于廖金生承揽，应由廖金生对其雇请人员是否具有装修资质进行核查。王文化作为定作人并无过错，不应当承担赔偿责任。2、根据相关法律规定，在承揽关系中，定作人仅需按照其过错比例承担赔偿责任，而不对全部损害承担连带责任。3、一审判决认定被上诉人余和水的损失计算标准和赔偿数额错误。余和水为劳务市场的临时工，收入不稳定，其误工费应按在岗职工最低工资标准计算至定残前一天。鉴于余和水对此次受伤事故的发生存在重大过错，应减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决第一、三项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
余和水针对王文化的上诉，答辩称：其平时在北郊劳务市场等人请去做工，在那里的等做工的都是没有装修资质的，谁找到事情就叫着一起去做，那天是廖金生叫去一起在王文化的店里做拆天花板吊顶的事，事情一天就能完成，工钱是180元/天，廖金生会管我们的中餐。我在地上收拾拆下来的吊顶垃圾时，有人在我后面拆天花板，然后一片天花板掉下来，王文化也叫我赶紧跑，但我还是被砸伤了。我认为这事与廖金生无关，应由店老板王文化赔偿我的全部损失。我平常收入也比较稳定，一个月里至少有二十六七天有事做。同意一审判决。
廖金生未对王文化的上诉发表答辩意见。
本院二审经审理查明：王文化意欲对其店面进行重新装修，需将店面一楼天花板拆除。廖金生从王文化处承接了该店面一楼天花板拆除工程，并以180元/天的报酬雇请了余和水等人完成该工程。廖金生与王文化之间达成装饰装修施工合同，廖金生与余和水之间形成雇佣关系。
本院查明的其它事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：本案系因余和水在向廖金生提供劳务过程中遭受损害产生的纠纷，案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。
1、余和水、廖金生和王文化三人在本案中是否应承担责任？如应承担，如何承担？
本案中，廖金生从王文化处承接了店面一楼天花板拆除工程后，以180元/天雇请余和水等人进行施工，廖金生与余和水之间形成劳务关系。提供劳务一方受到损害的，应根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应的责任。廖金生在无相关资质的情况下以个人名义从王文化处承接涉案工程。其作为雇主即接受劳务方，在施工过程中虽提供一定的施工器具，但未能根据涉案工程情况，提供合格的生产施工条件、安全设备和教育，有效地采取安全防护措施及组织安全生产，可认定其存在明显过错，应对事故发生承担主要的赔偿责任。余和水长期从事建筑装修施工，熟知必须的施工器具及施工条件，其作为雇员即劳务的提供者，在施工过程中，在明知安全保护设施不齐全存在危险且危险未排除的情况下继续施工，导致事故发生并遭受损害，应视为对自身安全未尽到必要注意义务，存在一定过错，故对事故发生应自行承担相应的民事责任。王文化作为发包人，明知廖金生不具备施工资质仍将工程发包给廖金生，应因其选任过失对事故发生承担一定的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故本案中，王文化应当与廖金生承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。一审判决认定余和水自行承担20%的责任，廖金生承担50%的责任，王文化承担30%的责任，且与廖金生互负连带责任，虽适用法律错误，但责任分配适当，处理并无不当，本院对该项判决予以维持。上诉人王文化上诉提出其不应承担赔偿责任，亦不应承担连带责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
2、一审判决认定的误工费和精神损害抚慰金是否正确？
关于余和水的误工费计算。本院认为，本案事故发生当日，余和水因提供劳务约定获得的报酬为180元/天，但因其无固定收入且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可参照江西省上一年度建筑业私营企业平均工资32447元/年计算余和水的误工费为16223.5元（32447元/年÷2）。一审判决适用法律错误，本院将予以纠正。关于精神损害抚慰金。余和水因提供劳务过程中发生事故，身体遭受伤害构成伤残十级，其对损害的发生无故意或重大过失，理应获得精神损害抚慰金。一审判决结合本案案情，确定精神抚慰金为3000元，处理并无不当，应予维持。
本院确认余和水因本次事故产生的损失为：1、医疗费：11583.86元；2、住院伙食补助：500元；3、营养费：200元；4、后续治疗费：9000元；5、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：44438.6元；6、误工费：16223.5元；7、护理费：650.9元；8、交通费：100元；9、精神抚慰金：3000元。上述1-9项费用合计：85696.86元。由余和水自行承担20%即17139.37元。由廖金生承担50%即42848.43元。由王文化承担30%即25709.06元，扣除王文化已给付的垫付款2000元，王文化还需支付赔偿款23709.06元。廖金生与王文化互负连带赔偿责任。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市新建区人民法院（2015）新长民初字第214号民事判决第四项；
二、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2015）新长民初字第214号民事判决第一项、第二项及第三项；
三、余和水因本次事故应得赔偿款68557.49元，扣除王文化已经垫付的2000元，余和水还应得赔偿款66557.49元。由廖金生承担42848.43元，由王文化承担23709.06元，限于本判决生效后十五日内付清。
四、廖金生和王文化对判决主文第三项中的赔偿款66557.49元承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
由余和水预缴的一审案件受理费2732元，由王文化预缴的二审案件受理费2210元，共计4942元，由余和水承担550元，由廖金生承担1450元，王文化承担2942元，随同判决主文第三项赔偿款一并给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 岚
代理审判员 周 燕
代理审判员 陈大奎
二〇一六年七月十五日
书 记 员 罗 春