河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终178号
原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖洪跃，男，1980年10月9日生，汉族，中专文化，捕前住福建省长汀县。
辩护人谢浩吟，广东时文律师事务所律师。
辩护人雷锋，河南豫上律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗炜文，曾用名罗西西，男，1990年7月1日生，汉族，初中文化，捕前住福建省长汀县。
辩护人曾杨明，河北姜钟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗平，男，1988年7月8日生，汉族，中专文化，捕前住福建省长汀县。
辩护人郝立国，北京市凯天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟长生，曾用名钟毓富，男，1965年10月14日生，汉族，初中文化，捕前住福建省长汀县。
上列上诉人罗炜文、罗平、钟长生因涉嫌犯非法运输制毒物品罪于2016年7月15日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕；廖洪跃因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2016年9月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月15日因涉嫌犯非法生产、运输制毒物品罪被逮捕。四上诉人现均羁押于驻马店市看守所。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人廖洪跃、罗炜文、罗平、钟长生犯非法生产制毒物品罪、非法运输制毒物品罪一案，于2017年3月31日作出（2017）豫1702刑初103号刑事判决。廖洪跃、罗炜文、罗平、钟长�不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年春节后，被告人廖洪跃寻找生产制毒物品麻黄碱的场地，后在杨丽萍（另案处理）的帮助下租赁河南省漯河市郾城区龙城镇街北杨某的废弃养鸡场作为生产场所，租下龙城镇赵某的防盗门厂厂房作为存放生产麻黄碱原料仓库。后廖洪跃、罗炜文等人开始在龙城镇接收从外地运来的生产设备和原料等。7月初开始生产麻黄碱。
同年7月13日下午，被告人罗炜文、罗平、钟长生受雇驾驶陕A牌照的绿色厢式货车和号牌闽Ｄ×××××雪铁龙轿车从福建省龙岩市出发到漯河市拉运制毒物品麻黄碱。次日到达漯河市。15日上午，在廖洪跃和赖根文（另案处理）的安排下，三人将陕A牌照绿色厢式货车开至漯河市郾城区龙城镇一废弃加油站内，罗炜文、罗平、钟长生、赖根文、廖洪跃等人将生产的麻黄碱装进陕Ａ×××××绿色厢式货车内。离开时，为逃避查获，罗平驾驶载有麻黄碱的号牌陕Ａ×××××绿色厢式货车跟随罗炜文、钟长生驾驶的号牌闽Ｄ×××××雪铁龙轿车前往驻马店，以与从厦门前来驻马店准备接货的李福生、李华林二人（均另案处理）汇合倒运麻黄碱。当日下午，双方在驻马店市驿城区风光路南段南方钢厂附近汇合，正往李福生、李华林驾驶的号牌闽Ｄ×××××白色厢式货车内倒装麻黄碱时被公安人员查获，经查验、称量、取样鉴定，袋装的45件麻黄碱共重1120.45千克。
另查明，公安机关扣押钟长生处雪铁龙轿车一辆、现金5100元、华为手机一部；罗平处苹果手机一部，陕Ａ×××××厢式货车一辆、现金1600元；罗炜文处苹果5S手机、沃手机各一部、现金350元�李华林处现金1800元、闽Ｄ×××××厢式货车一辆、vivo手机一部。查扣杨某养鸡场内粒状氢氧化钠188袋、“CAUSTSODAPEARL”120袋、内装白色粉状物品的桶42个、未开封铁桶、胶桶分别34个、72个、空桶14个、橡胶手套171只、白色胶桶302个、塑胶袖套100个、塑料围裙30个；赵某防盗门厂仓库内疑似盐酸218件、疑似制毒物原料499油桶、叉车一部，经鉴定，查获的包装物、容器所盛装的结晶体、液体含有麻黄碱成分。
认定上述事实的证据有：
1.被告人供述
（1）廖洪跃侦查阶段供述：2016年4月份，其按赖辉辉安排、经女友杨丽萍介绍，在漯河市郾城区龙城镇租赁一废弃养鸡场作为其和赖辉辉合伙投资生产麻黄碱的厂房，又在附近租一门厂用于存放原料。生产原料和设备陆续到位，其负责将原料拉到仓库，赖根文负责将设备拉到厂房。赖辉辉被抓后，赖�文接替，罗炜文和“德古”陆续到厂，负责接收原料。罗炜文明知生产麻黄碱。7月初，从福建来几名工人安装设备并生产麻黄碱，共生产1吨多。7月14日，“德古”和赖根文驾驶面包车把生产的麻黄碱从厂拉至龙城镇一废弃加油站。其过去见罗平驾驶一辆厢式货车、钟长生和罗炜文驾驶一辆轿车已在加油站等候，另有一辆装有麸皮、原料桶的厢式货车。随后把装麻黄碱的黄色袋子从面包车倒装至厢式货车内，外用装麸皮的袋子盖着，以免被发现。罗平驾驶货车，罗炜文和钟长生驾驶轿车离开。当日16时许，赖根文打电话说拉麻黄碱的车失去联系。罗炜文、罗平之前把生产的麻黄碱从漯河运走过。
（2）罗炜文侦查阶段供述：2016年7月13日，“阿杨”（身份不详）让其和罗平到河南漯河拉制毒物品，罗平驾驶一辆陕A牌照厢式货车带其从福建省龙岩市出发，途�又与驾驶闽D牌照雪铁龙轿车的钟长生汇合，次日到达漯河。14日，赖根文打电话让车开到漯河市郾城区龙城镇一废弃加油站拉货。到加油站见到赖根文、“阿德”、廖洪跃，还有一辆面包车、一辆厢式货车。把货从面包车上转至厢式货车内后，廖洪跃让罗平驾驶厢式货车、其和钟长生驾驶雪铁龙轿车沿高速公路向南行驶。途中，钟长生和接货方电话联系约定好地点后，从驻马店南高速收费站下高速西行，经过一个高架桥左拐又走不远，见到接货的闽D牌照白色货车，罗平驾驶的货车与白色货车对尾，白色货车上的两名男子、罗平和钟长生把货车上的物品往白色货车上搬，这时警察到现场将其几人抓获。其曾于2016年5月底、6月底到过漯河，按廖洪跃安排接收物流，并为师傅做饭。
（3）罗平所供内容与罗炜文供述的一致。另供述，2015年底，赖辉辉安排其和廖�跃到漯河寻找方便生产麻黄碱的场地；2016年7月初，“罗总”让其和钟长生到漯河联系廖洪跃拉运生产的麻黄碱，在漯河几天后和钟长生、罗炜文一起开车回福建省龙岩市。
（4）钟长生所供内容与罗炜文、罗平供述的一致。另供称，廖洪跃负责生产麻黄碱，“阿杨”负责销售。
2.证人证言
（1）李福生、李华林证言证实：2016年7月13日，钟长生打电话让李福生到河南驻马店拉麻黄素，商定运费1.5万元，李福生联系用李华林的货车，商定运费0.9万元。李福生、李华林驾驶号牌闽Ｄ×××××白色厢式货车从厦门市出发到驻马店。其二人所证与钟长生等人在驻马店交接货物过程与被告人钟长生、罗炜文、罗平供述的一致。
（2）杨丽萍证言：2016年4月份，经其联系，廖洪跃租用漯河杨某的空置养鸡场，称用于加工工业香精。商定年租金1.5万元，廖洪跃先付0.5万元。后廖洪跃又租一门厂厂房用于盛放原料。其还帮廖洪跃从租赁公司租两辆面包车。平时廖洪跃负责接收原料，生产场地不让陌生人进入，租场地不签合同。其在加工场地见过罗炜文、罗平和“阿德”等人。案发后，廖洪跃称生产的是麻黄碱。
（3）杨某证言：杨丽萍和一南方男子租用其养鸡场，但推托不签合同。其曾到场地查看，见到许多化工原料桶。
（4）赵某证言：杨丽萍和一南方男子租用其防盗门厂做仓库称盛放油漆，约定年租金2.5万元，杨丽萍预付1.2万元。期间，其帮杨丽萍联系使用刘某的叉车卸油桶。
（5）刘某证言：2016年5月至7月初，其曾使用叉车帮一女子和一南方男子卸外地牌照货车拉来的油桶到一防盗门厂房内，还从厂房内把油桶装到货车上。女子给费用。
（6）万茹丽证言：2016年3月底，杨丽萍和一南方口音男子租用其漯河大成汽车租赁公司两辆面包车。7月25日还车时，杨丽萍称出些事能否把租车信息删除，其拒绝。
3.辨认笔录证实，被告人罗平、罗炜文、钟长生辨认出彼此，又辨认出生产麻黄碱并让其几人运输的被告人廖洪跃；证人刘某、赵某、杨某辨认出租赁厂房、仓库的廖洪跃；万茹丽辨认出与杨丽萍一起租赁面包车的廖洪跃。
4.公安机关现场勘验笔录、扣押物品清单及照片证实，在杨某废弃的养鸡场内扣押制毒原料、设备等。
5.公安机关查获、提取、指认、称重、取样笔录及照片、视听资料、扣押物品清单、鉴定意见证实了查扣涉案车辆、疑似制毒物品情况以及在涉案车辆装载的疑似制毒物品中取样送检并鉴定出系麻黄碱、在生产制毒物品现场发现的原料、设备内提取结晶体、液体送检并检出麻黄碱成�等情况。
6.漯河大成汽车租赁有限公司租赁收据证实，杨丽萍登记租用面包车。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人廖洪跃非法生产、罗炜文非法生产、运输、罗平、钟长生非法运输用于制造毒品的原料1120.45千克，情节特别严重，廖洪跃的行为构成非法生产制毒物品罪，罗炜文的行为构成非法生产、运输制毒物品罪，罗平、钟长生的行为构成非法运输制毒物品罪。在非法生产制毒物品的共同犯罪中，廖洪跃、罗炜文分别系主犯、从犯，对罗炜文予以从轻处罚；在非法运输制毒物品的共同犯罪中，罗炜文、罗平、钟长生相互分工配合，积极参与，均系主犯。罗炜文对部分犯罪事实予以供认；罗平、钟长生当庭认罪，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第八条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人廖洪跃犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。二、被告人罗炜文犯非法生产、运输制毒物品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人罗平犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人钟长生犯非法运输制毒物品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币五万元。五、对扣押在案的制毒物品、制毒设备、原料等，予以没收；对查扣的其他物品，由公安机关负责处理。
上诉人廖�跃的一审辩护人在一审判决宣判后，经廖洪跃同意提出的上诉理由：在非法生产制毒物品的共同犯罪中，廖洪跃不是犯意的发起者，又未实际参与生产管理，仅在他人指使下帮助寻找场地、流转货物，基于此领取工钱，主观恶性不大，所起作用较小，处于辅助、次要地位，应当认定为从犯；一审判决前廖洪跃向法院递交了认罪悔罪的书面陈述，而原判决认定廖洪跃是主犯，且在量刑时未考虑其认罪态度、悔罪表现、初犯等情节，导致量刑畸重。
二审中，上诉人廖洪跃称，上诉状是辩护人写好后让其按的指印，其不同意。实际情况是其仅向身份不明的梁文峰、赖辉辉提供生产香精的场所信息，租金是梁文峰来漯河市亲手交给房东的，其只帮助搬运梁文峰、赖辉辉所称用于生产香精的原料，不明知他人生产制毒物品，不构成非法生产制毒物品罪的共犯，原判�认定事实、定罪错误。原判决认定的其在侦查阶段的供述系公安人员刑讯逼供所致，不能作为定案的根据。请求二审宣告其无罪。
上诉人罗炜文的上诉理由：同案的廖洪跃从未向其告知在涉案场所生产的是制毒物品麻黄碱，其也未实际参与生产，原判决认定其参与非法生产制毒物品，事实不清，证据不足；其受雇于廖洪跃等人参与运输制毒物品，亦未获得报酬，在共同非法运输制毒物品犯罪中系从犯，而原判决认定其是主犯错误，从而导致量刑明显不当。请求二审改判。
上诉人罗炜文的辩护人曾杨明提出的辩护意见：1.本案证据无法认定罗炜文案发前对生产、运输疑似麻黄碱系主观上明知，且对罗炜文存在刑讯逼供、诱供情形，应当将罗炜文在侦查阶段所作的有罪供述作为非法证据予以排除。2.公安机关在涉案制毒物品麻黄碱的指认、称重、取样和送检程序上及制毒物品定性检验报告的合法性、真实性、关联性存在重大瑕疵，不能作为定案的根据。3.即使认定罗炜文有罪，也应考虑以下量刑情节和因素。（1）根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2012〕12号）》第六条规定，应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑，故在确定麻黄碱数量后，应当将涉案的疑似麻黄碱予以折算，进而得出涉案麻黄碱的数量。（2）罗炜文及同案的罗平、钟长生均系受雇而参与运输，在整个制毒物品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，应认定为从犯。（3）原刑法对非法运输制毒物品行为没有单独定罪，对生产行为按犯罪预备处理，罗炜文等人的生产、运输行为发生在刑法修订后不�，如按新法，会使量刑过于悬殊。原判决没有考虑以上情节和因素，导致量刑过重。
上诉人罗平及其辩护人郝立国的上诉理由、辩护意见：罗平不是制毒物品的所有者、买家或卖家，仅在他人的指使、安排下单纯提供运输服务，在整个制毒物品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，应认定为从犯。原判决认定罗平为主犯错误，且罗平具有的认罪、悔罪、初犯、涉案制毒物品被查获未流入社会等法定、酌定从轻处罚情节在原判决中也未得以体现不当，故而导致量刑过重。请求、建议二审改判。
上诉人钟长生的上诉理由与上诉人罗平及其辩护人郝立国的上诉理由、辩护意见一致。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证无误，予以确认。另查明，公安机关扣押物品清单显示，2016年8�8日，从河南省漯河市郾城区龙城镇杨某的养鸡场内，公安机关查扣空压机2台、商用电磁炉、电子秤各5台、蠕动泵、离心机、防爆电动机、隔爆单相油桶电泵各3个、电动抽液泵1个、1000毫升反应釜6个、搅拌器、四轮平板推车各4个、肥料带213个。二审中，上诉人廖洪跃、罗炜文、罗平及其辩护人、钟长生均没有提供新证据。
根据本案证据及相关法律规定，针对上诉人廖洪跃、罗炜文所提关于本案事实的上诉、辩解理由，评判如下：
1.对于上诉人廖洪跃所提公安人员对其刑讯逼供、上诉人罗炜文的辩护人曾杨明所提公安人员对罗炜文存在刑讯逼供、诱供情形，应当认定为非法证据予以排除的上诉理由、辩护意见。经查，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法收集并应当予以排除的证据。结合本案，一、二审经查没有证据显示公安机关对廖洪跃、罗炜文采用了刑讯逼供、诱供等非法方法，二审中罗炜文亦未提出刑讯逼供、诱供问题，且廖洪跃、罗炜文的供述与已查明认定的本案其他证据相互印证，故原判决予以认定其二人在侦查环节的供述并作为定案的根据并无不当。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人廖洪跃所提其仅向身份不明的梁文峰、赖辉辉提供养鸡场等生产香精的场所信息，租金是梁文峰来漯河市亲手交给房东的，其仅帮助搬运生产原料，不明知他人生产制毒物品，不构成犯罪的上诉、辩解理由。经查，该辩解与其自己在侦查环节的供述矛盾，与一、二审已查明认定的本案其他证据明显不符，该上诉、辩解理由不成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人罗炜文及其辩护人曾杨明所提同案的廖洪跃从未向罗炜文告知在涉案场所生产的是制毒物品麻黄碱，罗炜文也未实际参与生产，辩护人曾杨明另提出案发前罗炜文不明知运输的是麻黄碱，原判决认定罗炜文参与非法生产、运输制毒物品麻黄碱事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，罗炜文和上诉人廖洪跃均供述，在杨某的废弃养鸡场生产麻黄碱罗炜文明知且接收生产原料并为生产人员司厨；上诉人罗炜文、罗平、钟长生均供述三人明知运输的是制毒物品，相互印证。该上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
4.对于上诉人罗炜文的辩护人曾杨明所提公安机关在涉案制毒物品麻黄碱的指认、称重、取样和送检程序上及出具的制毒物品定性检验报告存在重大瑕疵，不能作为定案根据的辩护意见。经查，一审已作出认定，二审查证无误。该辩护理由不成立，本院不予采纳。
5.对于上诉人罗炜文的辩护人曾杨明所提应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑，将确定的麻黄碱数量予以折算后的数量作为犯罪数量的辩护意见。经查，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2012〕12号）》规定的“将涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑”是针对以制造毒品罪定罪处罚所作的规定，故该规定不能适用于本案，同时，该《意见》所称的麻黄碱类复方制剂是指含有麻黄碱类物质的药品复方制剂，而本案涉案制毒物品直接系麻黄碱，而非药品复方制剂，不存在折算问题，且由于刑法的修改和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕8号）》的发布，《意见》中关于定罪量刑的数量标准已经不再适用。此项辩护意见本院不予采纳。
本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）廖洪跃的行为构成非法生产制毒物品罪，罗炜文的行为构成非法生产、运输制毒物品罪，罗平、钟长生的行为构成非法运输制毒物品罪的事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，本院予以维持。
对于在上诉人廖洪跃的上诉状中所提廖洪跃在非法生产制毒物品的共同犯罪中处于辅助、次要地位，应当认定为从犯的上诉理由。经查，廖洪跃参与生产制毒物品的预谋，寻找、确定犯罪场所，且在流转制毒物品原料和麻黄碱等环节表现积极、行为主动，在共同犯罪中起主要作用，�认定为主犯。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人罗炜文、罗平及其辩护人、钟长生所提罗炜文、罗平、钟长生在非法运输制毒物品共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯的上诉理由、辩护意见。经查，其三人虽不是制毒物品的所有者、买家或卖家，单纯的运输行为在整个制毒物品犯罪环节中处于从属和被支配地位，但其三人在非法运输制毒物品犯罪中系重要实施者、主要实行者，且相互协助、分工配合，原判决认定其三人作用地位相当，不区分主从犯适当。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
刑法规定，非法生产、运输用于制造毒品的原料、配剂，情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。相关司法解释规定，麻黄碱（麻黄素）属于制毒物品，非法生产、运输该制毒物品25千克以上的，属于�节特别严重，而本案涉案1120.45千克，达情节特别严重最低数量标准的40余倍，数量巨大，原判决根据上诉人廖洪跃、罗炜文、罗平、钟长生犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中所起作用、所处地位及社会危害程度，并考虑了认罪态度、悔罪表现、初犯、涉案制毒物品被查获等量刑情节，对其四人所处刑罚并无不当，本院予以维持。罗炜文、罗平及其辩护人、钟长生关于原判决量刑重的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋新华
审判员 赵全贵
审判员 马国中
二〇一七年六月十三日
书记员 叶奥星