河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终2976号
上诉人（原审原告）:南阳普康药业有限公司，住所地：南阳市工业路143号。
法定代表人:牛牪，任该公司董事长。
委托代理人:靳成磊，河南宛东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠先志，1959年3月22日出生，汉族，男，住社旗县。
委托代理人乔春生，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人南阳普康药业有限公司（以下简称普康公司）因与被上诉人惠先志劳动争议纠纷一案。不服南阳市卧龙区人民法院作出的（2015）宛龙七民初字第684号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人普康公司的委托代理人靳成磊和被上诉人惠先志的委托代理人乔春生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
普康公司上诉请求：1、请求二审依法撤销一审民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或依法裁定发还重审。2、本案的一、二审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定案件事实错误。（1）一审中，上诉人依法提供了全部劳动者的职工花名册，花名册中也没有被上诉人的名字，上诉人依法履行了举证义务，上诉人不可能提供出来本来不存在用工关系人员的工资表和书面劳动合同等。一审法院支持存在劳动关系的证据就是“当庭陈述、工作证”，一个工作证，就能证明是1993年建立劳动关系?（2）一审法院适用“举证责任倒置”证明被上诉人的平均工资为2400元严重错误。首先，被上诉人未举证证明双方存在劳动关系。其次，上诉人在一审提交了大量的证据，证明被上诉人和上诉人没有直接的用工关系。被上诉人也承认受车间的直接领导，劳动待遇均是由车间发放，上诉人将费用拨付到车间，由车间根据自身情况直接支付给具体参与的人员。被上诉人却没有提供每月实际领取的劳动报酬数额。因此，直接认定采纳被上诉人主张的2000元／月，认定事实缺乏证据支持。（3）一审法院认定“双方的事实劳动关系已经实际解除”，严重错误。被上诉人在仲裁起诉时，自己主张解除劳动关系，依法应当视为劳动者主动辞职，依法不符合支付经济补偿金的条件。2、上诉人和被上诉人之间没有证据证明存在事实劳动关系，结合被上诉人的描述和上诉人提交的证据，充其量形成劳务关系。上诉人根据每个车间的生产任务量，计算出费用开支，有车间的工作人员作为绩效发放。车间又指派被上诉人干活，将该笔绩效费用作为劳务报酬发放，与上诉人的用工行为无关。被上诉人提供的“工作证”并非“工作证”，系大门的出入证，每一位进出厂区的人员，包含外来办事人员，均要办理一个出入证，不能作为认定双方存在事实劳动关系的定案依据。3、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。（1）被上诉人的诉讼请求早已超过法定的仲裁申诉时效，依法应当驳回。2006年7月1日，普康公司被市委市政府确定为国有资产退出的重点改制企业。南阳市劳动和社会保障局又代表市政府对职工安置作出批复。历次的企业改制被上诉人均不在企业职工的名单之中，并未享受任何安置补偿待遇。被上诉人如认为自己属于企业的劳动者，建立劳动关系，依法应当从其权利被侵犯之日主张权利．否则，超过法律规定的诉讼时效，其权利已经丧失了法律保护。（2）一审判决被上诉人享受24个月的失业金，严重错误。双方的纠纷，发生在2014年12月25日，失业金的计算标准的最低工资标准为1250／月计算，80％的失业金数额应当为1000元／月。一审法院判决按照2015年7月1日执行的最低工资标准1450元／月，计算为1160元／月，严重错误。其次，依据《河南省失业保险条例》第二十八条规定，补助金按其工作时间每满一年发给一个月、最多不超过十二个月的失业保险金标准计发，而一审法院却判决支持24个月的失业金，适用法律严重错误。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。
惠先志辩称，一、双方自2003年3月建立事实劳动关系。惠先志受上诉人的管理和指挥，公司还给惠先志发放了临09921出入证、车子牌、工作服，从事的涮布劳动也上公司的业务组成部分。二、上诉人作为用人单位违法解除答辩人与之形成的劳动关系。答辩人完全可以获得经济补偿金。三、答辩人的请求未超过仲裁时效。公司于2014年11月17日违法解除答辩人与之形成的劳动关系，2015年1月20日，答辩人向仲裁委主张以上请求。
惠先志的一审诉讼请求：1、判决双方解除劳动关系，2、被告支付原告经济补偿金42750元；3、被告为原告补缴2003年3月-2014年11月之间的养老保险、医疗保险、具体金额由社会保险经办机构核算后，双方按比例承担。4、被告支付原告拖欠的2014年11月1日至17日的工资1020元。5、被告向原告支付违法解除劳动合同的一个月工资1800元。6、被告解除原告未签订劳动合同的双倍工资21375元。7、被告支付原告年休假工资2482.76元、双休日工资107211.04元、节假日工资1375.172元。8、失业救济金27840元。9、失业期间的医疗补助金2784元。以上费用合计为238858.37元。
普康公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间不存在事实劳动关系；2、依法判决原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金19800元；3、依法判决原告无需为被告办理并补缴2003年3月至2014年12月期间的社会养老保险金、医疗保险金；4、依法判决原告无需支付被告失业金23200元；5、无需支付拖欠工资1020元；6、不支付双倍工资；7、无需支付失业期间医疗补助金；8、不存在加班费问题。
一审法院认定事实：南阳普康集团化学制药厂已经历经两次改制，从原来的全民所有制企业2003年变更为国有控股的有限责任公司，2006年初普康公司被南阳市委、市政府确定为重点改制企业。在2006年7月1日确立为改制基准日实现国有资产的全部退出，进行再次改制并对职工进行安置补偿，直到2008年变更登记为南阳普康药业有限公司。南阳市劳动和社会保障局下发宛劳社改（2006）9号关于对南阳评估药业有限公司改制职工安置费用的批复，根据南阳市人民政府宛政【2003】8号文关于对进一步深化国有中小企业产权制度改革的实施意见，对普康公司企业改制职工关于一次性安置补偿费、内部退养、医疗统筹费用、工伤安置费用、退休人员安置费用等费用计算的方式和费用的具体数额进行明确规定。以上费用从单位国有净资产中扣除。原企业职工解除与原企业劳动关系由新企业重新聘用，经协商职工与新企业建立新型劳动关系，可将一次性安置补偿费或经济补偿金转做新企业借款或转作股金。再次改制期间惠先志未在改制名单，也未享有享受相关的改制待遇。普康公司庭审中提供的花名册及工资表中均未显示惠先志的名字。2015年普康公司镇平分公司因意外事件2月初全面停产。2015年2月9日南阳市市长办公会议，讨论普康公司因环保治理、生产场地等因素制约，发展遇到困难，强力推进普康公司搬迁升级改造。普康公司老厂区原有地面附属物和机器设备进行拆除。惠先志称自己的工资是车间相关负责人根据完成不同的工作量计算工资数额并发放工资从车间内勤处领取现金（或通过银行转账但这种支付方式不常用）。普康公司称其公司每月将花名册中职工的工资则通过银行转账支付，并每月向车间内勤支付数万元不等的绩效工资，普康公司称其不清楚惠先志工资的发放。普康公司未给惠先志缴纳任何社会保险。惠先志称其入厂工作时间为2003年3月是经人介绍进厂，在普康公司9车间工作，工资是根据由车间会计发放，2014年11月17日公司宣布停工，惠先志离开。惠先志称2003年3月至2014年11月中间没有一直没有间断工作，2014年自己年月平均工资为1450元。惠先志持有公司的出入证和工装。2014年12月底车间停止生产惠先志离开普康公司。2015年初惠先志申请劳动仲裁。南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月12日作出宛劳仲案字（2015）119号仲裁裁决书，内容为，一、依法裁决申请人与被申请人之间的劳动关系解除。二、自被裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人经济补偿金19800元。三、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人为申请人补缴2003年3月至2014年11月之间的养老保险，具体缴费数额由社会保险经办机构核算后由双方当事人按比例各自承担。四、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人为申请人补缴2001年7月至2014年12月之间的医疗保险，具体缴费数额由社会保险经办机构核算后由双方当事人按比例各自承担。五、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人失业保险待遇23200元。六、驳回申请人的其他申请请求。普康公司不服仲裁裁决结果诉至法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”在本案当中普康公司诉称双方之间不存在劳动关系，且提交职工花名册中未显示惠先志信息，但根据双方当事人的当庭陈述、惠先志所提交工作证等证据可以认定双方自2003年3月建立劳动关系。2014年11月底公司通知惠先志不予上班，并未支付之后的劳动报酬，双方事实的劳动关系已经实际解除。本案普康公司未能提供单位2014年月平均工资，故本院依据惠先志的陈述认定惠先志2014年月平均工资为1500元。关于经济补偿金支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，结合本案情况双方之间解除劳动关系的情形符合支付经济补偿金的情形，惠先志在的年限为11年，普康公司应依法支付11个月经济补偿金16500元。关于失业保险待遇，双方劳动关系存续期间为2003年3月至2014年12月，生育保险、工伤保险、失业保险依据现行法律规定不能补缴，用人单位未给劳动者办理失业保险导致劳动者不能依法领取失业保险金的，用人单位应当以失业待遇为标准承担赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，惠先志在普康公司处工作11年，达到领取失业保险金的条件，可以领取20个月的失业保险金。按照最低工资标准的百分之八十即1160元计算，普康公司应支付失业保险待遇1160×20＝23200元。关于补办补缴2003年12月至2014年11月养老、医疗等社会保险费的请求。根据最高人民法院关于劳动争议的相关司法解释，关于社会保险费缴纳争议，不涉及赔偿问题的，不属于人民法院民事案件的主管范围，对此本院不予处理。2006年7月1日普康公司确立改制基准日，惠先志未享有任何相关待遇，惠先志知道和应当知道自己未签订劳合同，惠先志直至2015年申请劳动仲裁要求双倍工资，已超法定仲裁时效，故本院对于惠先志请求支付双倍工资21375元的请求不予支持。因惠先志在本案审理过程中未提交有效证据证明其被拖欠工资的事实，故本院对于申请人请求支付拖欠工资1020元的请求不予支持。因普康公司属于生产经营情况发生重大变化劳动合同无法继续履行的情形，普康公司向惠先志支付违法解除劳动合同的一个月工资1800元本院不予支持。因惠先志在本案审理过程中未提交有效证据证明其在工作期间有节假日加班、年休假未休的事实，故本院对于惠先志请求支付节假日工资1375.172元、双休日工资107211.04元、休假工资2482.76元的请求不予支持。对于惠先志请求支付失业期间医疗补助金2784的请求，在本案中惠先志未提交证据证明失业期间需要享受医疗补助的事实，故对该项请求不予支持。
一审法院判决：原告（并案被告）惠先志与被告（并案原告）南阳普康药业有限公司自2014年11月17日解除事实劳动关系。二、本判决生效后十五日内被告（并案原告）南阳普康药业有限公司向原告（并案被告）惠先志支付支付被告经济补偿金16500元。三、驳回原告（并案被告）惠先志的其他诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）南阳普康药业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，被告（并案原告）南阳普康药业有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告南阳普康药业有限公司承担。
本院二审期间，各方当事人均无提交新证据。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，1、双方是事实劳动关系还是劳务关系。原劳动和社会保障部于2005年5月25日下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，惠先志向本院提交在普康公司工作的工作证和工作服，且有进出该公司的出入证，该出入证又能作为考勤适用，故应当认定惠先志在普康公司工作。普康公司没有证据证明车间承包的事实，车间自行找人劳动亦是经过公司的默许或者同意。惠先志的工资由普康公司的车间发放，但车间不具有独立的法人资格，普康公司对其车间的行为应承担法律责任。普康公司的用工方式和工资的发放方式不影响其作为法人独立承担法律责任。同时，这样的管理方式也正说明了普康公司提供的一系列证据上(支付工资的花名册、企业改制安置补偿职工名册)不可能显示惠先志的名字，不能以此否认双方之间存在事实的劳动关系。普康公司上诉称为劳务关系的请求，不符合相关法律规定。2、应否支付解除劳动合同补偿金和支付失业保险金。既然本院已经确认双方之间的事实劳动关系成立，而且惠先志持续在普康公司劳动，那么，2014年12月普康公司由于搬迁升级改造，对老厂区进行拆除，导致惠先志不能上班，就应视为双方事实上已解除劳动合同，且属于普康公司单方解除合同，依法应支付劳动者的经济补偿金。同样，双方解除劳动合同后，惠先志处于失业状态，普康公司没有为惠先志缴纳社会保险，为保障惠先志失业后的基本生活，原审判决支付相应的失业保险金是妥当的。原审按照最低工资标准的80%计算失业保险金标准适当。
综上所述，原审法院认定的基本事实清楚，处理适当，适用法律正确。上诉人的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由南阳普康药业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张红彦
审判员 刘洪海
审判员 李郧钦
审判员 陈立丽
审判员 刘 涛
二〇一六年十月十二日
书记员 牛志烨