辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终1253号
上诉人（原审原告）：祖丙中，男，1980年2月10日出生，汉族，无职业，住新民市梁山镇。
委托诉讼代理人：邱招胜，辽宁松岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙德财，男，1969年6月2日出生，汉族，农民，住东港市前阳镇。
委托诉讼代理人：潘玉锡，东港市新兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：丹东市富垚钢构金属制品有限公司，住所地东港市孤山镇。
法定代表人：鲁庆昌，该公司经理。
委托诉讼代理人：武江，男，1978年2月13日出生，该公司职员，住大连市金州区。
被上诉人（第三人）：于洪伟，男，1964年7月19日出生，汉族，丹东龙达白钢设备制造有限公司职员，住东港市菩萨庙镇。
委托诉讼代理人：杨军，男，1963年10月22日出生，丹东龙达白钢设备制造有限公司职员，住东港市孤山镇。
委托诉讼代理人：杨凤娇，辽宁五寰律师事务所律师。
上诉人祖丙中、上诉人孙德财因与被上诉人丹东市富垚钢构金属制品有限公司（以下简称富垚公司）、被上诉人于洪伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东港市人民法院（2016）辽0681民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祖丙中的委托诉讼代理人邱招胜、上诉人孙德财的委托诉讼代理人潘玉锡、被上诉人富垚公司的委托诉讼代理人武江、被上诉人于洪伟的委托诉讼代理人杨军、杨凤娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祖丙中的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持祖丙中原审全部诉讼请求。理由：一、原判认定事实错误，适用法律不当。2016年3月11日，祖丙中受孙德财直接雇佣，给发包人即真正的雇主富垚公司搬运机械设备。因该二方没有提供相应的安全保障措施，尤其是富垚公司工作人员严重违章操作吊车，导致一块3吨多重的护板突然倒下，砸在正在工作的祖丙中的右腿及脚部，造成祖丙中腿部脚部粉碎性骨折及身体多处受伤。后该二方将祖丙中送入当地医院救治，2016年4月2日，又将祖丙中转入沈阳八院继续救治。祖丙中在一审提出的诉求有事实及法律依据。二、祖丙中处于工作状态，不能认定其自身有责任，一审判决祖丙中自担35%责任错误。吊车属于特种设备，应由专业人士操作，清理现场，统一指挥，富垚公司作为真正的雇主及吊车的所有人、管理人应当对整个赔偿承担连带责任。三、一审判决赔偿数额计算错误。孙德财、于洪伟垫付的医疗费直接交给医院，并不在上诉人的诉求之中。误工费不止167天，住院伙食补助费应按每天100元标准计算，交通费1000元过低。
孙德财辩称：一、孙德财在本案中只是从事搬运工作，而祖丙中并不是在搬运过程中受伤，而是在搬运工作结束后，为富垚公司及于洪伟设备安装过程中受伤，与孙德财无关，祖丙中的人身损害赔偿应由富垚公司及于洪伟承担，原判孙德财承担50%赔偿责任没有法律依据。二、原判查明富垚公司与于洪伟间签订租赁协议以及孙德财与于洪伟签订的承揽协议都是在事故发生后为应对本次诉讼时人为制造的，故原判认定事实不清。
富垚公司辩称：该公司只是将厂房租赁给于洪伟使用，于洪伟与该公司无关，本次事故的发生与该公司没有关联。而且孙德财和于洪伟是承包关系，孙德财和祖丙中是雇佣与被雇佣的关系。
于洪伟辩称：一、现场监控视频显示，事发当天，天吊对护板的施力仅使用了几秒钟，从视频中天吊和护板之间使用的吊带已明显向下弯落的状态来看，天吊在护板倾倒前五分钟就已经停止使用。由此可见：1、于洪伟操作天吊的过程是合理的，天吊使用过程中没有导致护板倾倒。2、护板倾倒时，天吊已处于停用状态。现场监控视频同时显示，护板是由于祖丙中的攀爬行为而倾倒的，其受伤的损害后果是其攀爬护板的行为导致的。综上，祖丙中主张的事实是错误的。二、于洪伟和孙德财提供的证据足以证明于洪伟与孙德财之间形成的是承揽法律关系。三、祖丙中治疗期间于洪伟通过孙德财已给付1.2万元，该部分款项应当在祖丙中主张的赔偿数额中予以扣除。四、尽管于洪伟在此次事故中没有过错，但出于人道主义角度，同意按照一审判决标准承担15%的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
孙德财的上诉请求：撤销原判，在祖丙中主张的各项赔偿查明事实的基础上重新予以认定，并改判孙德财对祖丙中不承担任何赔偿责任或发回重审。事实与理由：原判认定事实错误，导致孙德财承担无辜的赔偿责任，应当予以纠正。孙德财、祖丙中与于洪伟之间并非是承揽关系，而是劳务关系，一审判决将两者之间关系的事实认定错误，最终牵强的将孙德财拉入了赔偿责任主体的阵营，损害了孙德财的合法权益。
祖丙中辩称：认可孙德财上诉强调其与于洪伟间不是承揽关系而是劳务关系。但就祖丙中所受的损害，孙德财仍应承担连带和补充责任。主要责任应由富垚公司和于洪伟共同承担。
富垚公司辩称：不同意孙德财的上诉意见。该公司和孙德财、祖丙中、于洪伟都没有关系。视频中清晰体现事故原因并不是因为设备出现事故，而是人为的原因造成的，所以与该公司是无关的。
于洪伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
祖丙中向一审法院起诉请求：1、医疗费167281.60元；2、伙食补助费13700元（100元(天×137天）；3、交通费2000元；4、误工费25050元（150元(天×167天）；5、护理费13932.90元；6、后续治疗费5000元。原告请求判令二被告及第三人连带赔偿上述损失。同时，原告身体尚在恢复期，暂时无法进行伤残鉴定，待原告能够进行伤残鉴定后，另行主张相关的损失。
一审法院认定事实：被告富垚公司于2013年6月14日登记成立。2015年11月19日，被告富垚公司将本单位厂房东侧二分之一部分及厂房内的设备（包括天吊）租赁给第三人于洪伟用于白钢设备制造加工生产使用，租赁面积约为675平方米，租赁期间为2015年11月25日至2018年11月25日，租金为每年50000元。2016年3月11日，第三人于洪伟将剪板机、折弯机等大型设备的搬运工作承揽给被告孙德财，承揽费4000元。被告孙德财雇佣原告等人负责将剪板机、折弯机等大型设备搬运至第三人租赁的厂房内的指定位置，被告孙德财组织其雇佣的人员负责具体实施搬运工作，第三人于洪伟一方亦组织相关人员在场协助搬运工作，并由第三人一方负责操作天吊。在搬运过程中，原告为了调整吊装带而爬到机器设备上，机器设备的护板突然倒塌将原告砸伤。事故发生时，厂房内的天吊未处于操作及吊装状态。原告受伤后在东港市第二医院住院治疗1天，在东港市中心医院住院治疗5天，在东港市中医院住院治疗18天，后转至沈阳医学院附属中心医院住院治疗116天，出院后休治1个月，共支出医疗费185722.73元。原告住院期间，第三人为原告垫付医疗费12000元，被告孙德财为原告垫付医疗费61441.13元，原告转院期间的交通费系由被告孙德财支付。
依据上述查明事实，一审法院依法核定原告的各项合理损失如下：1、医疗费185722.73元；2、护理费13932.90元（101.7元(天×137天，该数额系原告主张的数额）；3、误工费16987.24元（101.72元(天×167天)；4、伙食补助费6850元（50元(天×137天）；5、交通费1000元(酌定)；以上合计224492.87元。
本案诉讼期间，原告曾申请对其身体损伤程度进行伤残等级鉴定，但因伤情尚在康复期间，暂时无法进行伤残鉴定，原告表示就现有损伤先行主张权利，其他损失待进行伤残鉴定后另行主张权利。
一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告祖丙中系为被告孙德财提供劳务，被告孙德财在组织原告等人搬运涉案的机器设备时，未尽到必要的注意观察义务，未及时发现存在的安全隐患，亦未采取必要的安全防护措施，被告孙德财作为雇主其存在一定过错，故应当对原告的损害承担相应的赔偿责任。而原告在提供劳务过程中，忽视对周围环境及涉案机器设备的观察，未能发现安全隐患，其对自身损害亦存在一定过错。第三人于洪伟作为定作人，在整个搬运过程中负责指示机器设备的摆放地点及摆放方式等，同时亦负责天吊的操作，其存在指示过失，对原告的损失亦应承担相应的责任。被告富垚公司将涉案厂房租赁给第三人使用，其并无过错，同时亦不存在挂靠等问题，故被告富垚公司对原告的损失不承担赔偿责任。结合本案事实，该院确认被告孙德财对原告的损失承担50%的赔偿责任，第三人于洪伟对原告的损失承担15%的赔偿责任，原告对自身损害承担35%的过错责任。
关于原告主张的误工费问题，原告未提供证据证实其误工损失情况，但考虑到原告系从事搬运工作，该院参照居民服务业行业标准计算原告的误工损失。对于原告主张的伙食补助费，该院按照原告住院期间每日50元标准予以计算。对于原告主张的交通费，考虑到原告转院期间系由被告孙德财支付的交通费，该院酌定原告的交通费为1000元。对于原告主张的后续治疗费，因该费用尚未实际发生，原告可待该费用实际发生后另行主张权利。对于原告的其他损失以该院审理查明数额为准，其中不合理之处，该院已依法予以调整。综上，被告孙德财应赔偿原告医疗费、伙食补助费、交通费、误工费、护理费合计112246.44元（224492.87×50%），此前被告孙德财已给付原告医疗费61441.13元，抵顶后，被告孙德财应给付原告50805.30元。第三人于洪伟应赔偿原告医疗费、伙食补助费、交通费、误工费、护理费合计33673.93元（224492.87×15%），此前第三人已给付原告医疗费12000元，抵顶后，第三人应给付原告21673.93元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：一、被告孙德财于本判决生效后十日内赔偿原告祖丙中医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费合计50805.30元；二、第三人于洪伟于本判决生效后十日内赔偿原告祖丙中医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费合计21673.93元；三、驳回原告祖丙中的其他诉讼请求。如上述被告及第三人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元（原告已预交），由被告孙德财承担1200元，第三人于洪伟承担360元，原告自行承担840元。被告孙德财及第三人于洪伟承担部分于本判决生效后十日内给付原告。
本院二审期间，上诉人祖丙中提供《起重机械安全规程》。证明涉案吊车属于特种车，无论是设备使用和一般安全要求还有对司机的要求都是必须要持证上岗，在本案中，富垚公司和于洪伟均存在违法操作。
孙德财的质证意见为，对证据的真实性及证明内容均予认可。
富垚公司的质证意见为，设备不是单独租赁给于洪伟，厂房租赁给于洪伟，设备是由于洪伟无偿使用。富垚公司不是雇佣方。于洪伟不是富垚公司的，而且合同也不是后补充的。
于洪伟的质证意见为，对该证据的真实性无法确定，与本案没有关联性。
本院的认证意见为，因吊车属于特种设备，操控人员需要有相关资质。本院对此予以确认。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、各方当事人间形成何种法律关系，一审认定各方当事人间的法律关系是否正确；二、一审判决各方当事人承担责任比例及承担赔偿数额是否适当。
关于第一个焦点问题。关于各方当事人间形成何种法律关系，当事人之间就以下问题存有争议：
于洪伟与孙德财之间是雇佣关系还是承揽关系。经审查，于洪伟将涉案机械设备的搬运工作以4000元价格承包给孙德财，双方虽未订立书面的承揽合同，但双方均认可由孙德财提供搬运工具和招录工人负责搬运，并由孙德财向工人支付劳务报酬。虽孙德财本人参与搬运，但其自认分得的收入高于其他工人。双方符合承揽关系的法律特征。故一审认定于洪伟和孙德财之间就涉案的搬运工作系承揽关系并无不当。孙德财主张其与祖丙中均是受雇于于洪伟，其与于洪伟之间形成劳务关系无事实依据，本院不予支持。
祖丙中是受孙德财雇佣还是受于洪伟、富垚公司的雇佣。祖丙中主张其直接受雇于孙德财，但本案真正雇主是发包人富垚公司，该公司的工作人员违章操作吊车导致祖丙中受伤。经审查认为，从现有证据来看，于洪伟和富垚公司签订了租赁协议，承租了富垚公司的厂房和吊车。于洪伟以4000元价格将机械设备搬运工作承揽给孙德财。祖丙中由孙德财招录为孙德财提供劳务，并由孙德财发放劳务报酬。在搬运现场并无富垚公司的员工进行工作或指挥。另外，从于洪伟在事发后自行注册成立公司情况来看，于洪伟并非是富垚公司的员工，其与孙德财之间建立承揽关系亦非富垚公司的职务行为。故祖丙中请求富垚公司承担责任无事实和法律依据。
祖丙中是在从事雇佣活动过程中受伤还是完成了搬运工作后，受于洪伟的指示帮助其调整天吊绑带导致受伤。于洪伟与孙德财之间在搬运前并未形成书面的承揽协议明确约定机械设备的准确搬运地点，且于洪伟在现场对机械设备的摆放方式和摆放地点进行指挥，故孙德财主张祖丙中是完成工作后另行接受于洪伟的指示安排，为于洪伟整理吊车绑带时受伤无有效的证据支持，认定祖丙中调整吊带属于搬运工作组成部分更具合理性。故一审认定的各方当事人之间的法律关系并无不当。本院对祖丙中、孙德财提出的一审认定当事人之间的法律关系错误的上诉理由，不予支持。
关于第二个焦点问题。首先，孙德财作为雇主在组织搬运的活动中未尽到必要的注意义务，未及时发现可能存在的安全隐患，亦未采取必要的防护措施，其对祖丙中的损害存在过错，一审判决其对祖丙中的损失承担50%的责任并无不当。第二，于洪伟作为定作人，在整个搬运活动中负责现场指挥和操纵天吊，从监控录像来看，在祖丙中受伤之前于洪伟方操纵天吊调整机械设备的位置，在于洪伟第一次未成功起吊的情况下，祖丙中为了调整吊带位置而攀爬到机械设备上，最终因护板脱落受伤。考虑到于洪伟并不具备相关操控天吊的资质，其在现场具有明显的指示过失，一审认定其对祖丙中的损失承担15%的责任比例明显过低，本院依法调整于洪伟对祖丙中的损失承担40%的责任。第三，祖丙中作为雇员在提供劳务的过程中，对周围环境及设备未尽到必要的注意义务，应对其损失自行承担部分责任，本院依法将其承担责任的比例调整至10%。一审法院计算的祖丙中的医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费数额并无不当。本院对祖丙中的该项上诉请求，不予支持。一审法院确定的祖丙中的合理损失共计224492.87元，孙德财对此承担50%的赔偿责任，扣除其垫付的款项应为50805.30元（224492.87元×50%-61441.13元)；于洪伟对此承担40%的赔偿责任，扣除其垫付的款项应为77797.15元（224492.87元×40%-12000元）。
综上所述，孙德财的上诉请求不能成立，应予驳回；祖丙中的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持东港市人民法院（2016）辽0681民初字4588号民事判决第一项；
撤销东港市人民法院（2016）辽0681民初字4588号民事判决第二、三项；
于洪伟于本判决生效后10日内赔偿祖丙中医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费合计77797.15元；
驳回祖丙中的其他诉讼请求。
一审案件受理费2400元，由上诉人孙德财负担1200元，被上诉人于洪伟负担960元，上诉人祖丙中负担240元；二审案件受理费4700元，由上诉人孙德财负担1070元，由被上诉人于洪伟负担908元，上诉人祖丙中负担2722元。
本判决为终审判决。
审判长 张春霞
审判员 吕伯昌
审判员 关 爽
二〇一七年十月十三日
书记员 王晓宇