黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4009号
上诉人(原审被告)：哈尔滨欧美优科技开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区文库街16号智力大厦603房间。
法定代表人：孙若曦，总经理。
委托诉讼代理人：王喜龙，黑龙江闻尔达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：代鑫，女，1995年5月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人哈尔滨欧美优科技开发有限公司（以下简称欧美优公司）与被上诉人代鑫肖像权纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
哈尔滨欧美优科技开发有限公司上诉请求：依法撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2397号民事判决书，并依法改判。事实及理由：一、一审判决认定“欧美优公司未经代鑫允许，将代鑫拍摄的照片传放至大众点评网和美团网”，没有任何依据。得知照片被上传后是由欧美优公司通知代鑫的，通知前,代鑫并不知情此事。欧美优公司得知此事后，迅速查阅所有在职员工大众点评ID账号，均并无与之相同ID，大众点评网和美团网是一个公开的地方，任何人都可以上传评价。发生此事后并未给欧美优公司带来任何经济效益，但代鑫凭借此事来店里索求赔偿，却为代鑫带去利益。因此，一审判决显然错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定欧美优公司给付代鑫照片使用费7000元没有法律依据。代鑫的照片被他人上传到网上的时间非常短暂，且在极短时间内就被删除，欧美优公司并没有因此而有任何获利。同时代鑫并非公众知名人士，并不存在公众影响力，也没有人对代鑫进行诋毁和攻击，因此在极短的上传时间内判令给付7000元的高昂照片使用费，根本不符合本地生活水平、照片价格、侵权范围和程度，是没有任何依据的错误判决。2、一审判决认定给付代鑫律师费3000元明显错误。虽然相应法律解释规定被侵权人为主张权利支付的必要费用可以由侵权人承担，但权利的行使不能超出必要的限度。代鑫在一审起诉时，无任何依据的将诉讼请求确定在53,000元，这样才导致了高昂的律师费，而一审法院在少部分支持代鑫诉讼请求的前提下却要欧美优公司承担此笔费用，显然违背法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法撤销一审判决并改判。
代鑫答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审庭审中，代鑫提交了生活报的报道，以及欧美优公司在大众点评网、美团网上侵权图片，录音等证据，上述证据能证明欧美优公司侵权的事实。关于使用费一审认定数额正确。欧美优公司将代鑫照片传至大众点评网和美团网的时间为2017年1月9日，代鑫发现欧美优公司侵权事实是在2017年2月，2017年3月媒体对侵权事宜进行报道时，仍然没有删除侵犯肖像权的照片。也就是说在情人节前后欧美优公司依然使用代鑫照片进行宣传以此吸引更多客户消费。2月份情人节前后正是拍摄写真的高峰期，欧美优公司因此获取高额利益。关于律师费问题，欧美优公司认为数额偏高没有法律依据。另外，因欧美优公司提起上诉，代鑫因此多支付3000元律师费，应由欧美优公司承担。
代鑫向一审起诉请求：1.判令欧美优公司停止侵权，消除影响，并通过新闻媒体赔礼道歉；2.判令欧美优公司向代鑫支付照片使用费20,000元；3.判令欧美优公司向代鑫支付精神抚慰金30,000元；4.判令欧美优公司支付律师费3000元。
一审法院认定事实，2016年8月14日，代鑫到欧美优公司开办的时空恋人影楼拍摄古装艺术照片，价格为3200元。2016年10月代鑫取得拍摄的照片。后未经代鑫允许，欧美优公司将代鑫拍摄的照片传放至大众点评网和美团网。故代鑫诉至法院。截至开庭日，欧美优公司已经将拍摄照片在大众点评网和美团网删除。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。欧美优公司未经代鑫许可，以盈利为目的将代鑫拍摄的照片传放至网络，侵犯了代鑫肖像权，应当承担相应的法律责任。代鑫主张欧美优公司停止侵权、消除影响的请求，因欧美优公司已经将照片在相关网站删除，侵权行为自动停止，故法院对此项诉求不予支持。代鑫主张欧美优公司在新闻媒体上赔礼道歉的请求，因欧美优公司并未在新闻媒体上对代鑫进行侵权，代鑫的请求超越侵权行为的范围，不予支持。关于代鑫主张欧美优公司照片使用费的请求，因欧美优公司在网上发布照片的根本目的在于利用照片获益，故其使用代鑫照片应当支付相应费用，且拍摄照片本身是为了获得美的感受和情感上的愉悦，欧美优公司的侵权行为让照片本身的价值在代鑫内心无法充分体现，故结合欧美优公司侵权的范围和程度、本地生活水平、拍摄照片价格，酌定欧美优公司给付代鑫7000元使用费用。关于代鑫主张欧美优公司精神损害赔偿，由于欧美优公司侵权时间较短，也作出了删除，代鑫亦未举证证明其受到了严重的精神损害，故对精神损害不予支持。关于代鑫请求欧美优公司给付律师费用3000元，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。故代鑫此项诉求，于法有据，予以支持。关于欧美优公司提出的反诉请求，因与本案并非同一法律关系，本院不予受理，欧美优公司可另行主张。判决如下：一、欧美优公司于本判决生效后十日内给付代鑫7000元使用费用；二、欧美优公司于本判决生后十日内赔偿代鑫律师费3000元；三、驳回代鑫其他诉讼请求。上述判项中负有履行义务的欧美优公司如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，由欧美优公司承担50元，代鑫承担480元。
二审期间双方当事人未提交新证据。
本院二审对一审法院认定的事实予以确认。
另认定：代鑫因本案诉讼支付律师费3000元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、欧美优公司是否侵犯代鑫的肖像权；2、一审法院判决欧美优公司给付代鑫7000元使用费用及赔偿3000元律师费是否属适用法律错误。
（一）关于欧美优公司是否侵犯代鑫的肖像权问题。本案审理中，代鑫举示的《生活报》、欧美优公司网传的代鑫照片3张、录音光盘能够形成证据链条，能够证明欧美优公司在没有合法事由的情形下，未经代鑫同意使用了其照片。欧美优公司虽对此事实予以否认，但未举示充分证据予以反驳。因此，一审判决认定欧美优公司侵犯了代鑫肖像权并无不当，本院予以维持。
（二）关于一审法院判决欧美优公司给付代鑫7000元使用费用及赔偿3000元律师费是否属适用法律错误问题。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”本案中，一审法院充分考虑欧美优公司发布照片的目的，结合欧美优公司侵权的范围和程度、本地生活水平、拍摄照片价格，酌定欧美优公司给付代鑫7000元使用费用，系根据案件的实际情况，行使自由裁量权作出的裁量。欧美优公司虽对该使用费的数额提出异议，但未举示证据证明该裁量结果显失公平。因此，对一审判决关于欧美优公司给付代鑫7000元使用费的裁量结论本院不予调整。关于一审法院判决欧美优公司赔偿代鑫3000元律师费是否数额过高的问题，经审查，代鑫因本案诉讼支付3000元诉讼费的事实客观存在，根据代鑫诉请的标的额度可以认定其诉讼不存在恶意诉讼的情形，欧美优公司亦未举示证据证明针对本案诉讼支付3000元律师费属于数额过高，故对此本院不予调整。
综上所述，哈尔滨欧美优科技开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由哈尔滨欧美优科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 松 涛
审 判 员 端木繁辉
审 判 员 侯 守 东
二〇一七年九月十八日
法官助理 李 晶
书 记 员 李 迪