宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民再28号
抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：贾军，男，1973年7月4日生，住宁夏回族自治区吴忠市。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马建忠，男，1971年5月21日生，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托代理人：王浩,吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马涛，男，1987年10月8日生，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托代理人：王浩,吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。
一审被告：马宏伟，男，1966年10月30日生，住宁夏回族自治区吴忠市。
申诉人贾军因与被申诉人马建忠、马涛,一审被告马宏伟民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第789号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院作出宁检民（行）监[2016]64000000075号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）宁民抗20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派代理检察员张福宇、刘晓晔出庭。申诉人贾军，被申诉人马建忠、马涛的委托代理人王浩到庭参加诉讼,一审被告马宏伟经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第789号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.本案二审中,贾军提供存款凭条三张,以证明给马建忠、马涛还款共计3.6万元。其中一张存款凭条为马宏伟向马涛账户直接存款1.5万元，现检察机关向马涛询问时，马涛明确认可收到该笔还款，且还款为本金，故该1.5万元凭条应当予以认定，并从借款总额中扣除。另有一张存款凭条为马宏伟存入吴某账户向马建忠、马涛还款2.1万元，吴某亦在检察机关询问时对该事实予以认可，并称与马建忠协商好由吴某将该款支付给马建忠，用于偿还马宏伟借款，故对此2.1万元还款也应在进一步核实后予以认定。2.本案中,借条没有约定保证期间,故保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月内。虽然借条中没有写明借款期限，但马宏伟、贾军均陈述双方口头约定借款期限为一个月，马建忠、马涛的代理人在二审庭审中对该事实也予以认可。法院二审判决亦表述,”根据原审被告马宏伟给法院的致词表明，双方口头约定利息为一角，期限一个月，一审法院依据法律规定确定月息为2分并无不当。”因此，可以证实双方约定的借款期限为一个月，即主债务履行期届满之日为2011年11月15日。现马建忠、马涛于2013年7月1日向法院提起诉讼，已超过了法律规定的6个月保证期间，且没有证据证明马建忠、马涛曾在保证期间内向贾军主张其承担担保责任，故法院判决贾军承担连带担保责任系适用法律错误。
申诉人贾军称,请求再审依法撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第789号民事判决及吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民初字第1671号民事判决;公正裁决，维护贾军的合法权益。事实和理由：1.马宏伟当时给马建忠、马涛写了20万元的借条，但马建忠、马涛通过银行只给马宏伟账上打了18万元。在马建忠、马涛没有20万元支付凭证的情况下，二审法院依然维持原判，属于认定事实不清，判决证据不足。2.贾军在二审时提交的三份证据证明,马宏伟已经向马建忠、马涛偿还借款3.6万元,其中1.5万元是马宏伟通过银行直接存入马涛账户的,另2.1万元通过吴某偿还的。一、二审法院未查明该事实便作出判决，属错误判决。3.马宏伟给法院的致词表明，双方口头约定利息为一角，期限一个月。一、二审法院所认定的事实与本案实际严重不符。４.二审开庭审理时，马建忠、马涛的代理人当庭明确回答借款期限为一个月，而马建忠、马涛在本案一、二审诉讼期间，没有向法庭提供借款期限届满后六个月向保证人贾军主张保证责任的任何证据，故贾军的担保责任免除。
被申诉人马建忠、马涛辩称，我方认可马宏伟还款1.5万元及吴某代收的2.1万元,同意上述共计3.6万元在借款总额中扣减。马宏伟向我方借款时，双方未约定还款期限，并且我方在向马宏伟催要借款时其拒不偿还，我方多次找贾军要求其承担担保责任，被贾军拒绝。我方认为，原判决查明事实清楚，判令贾军承担担保责任是正确的。请求法院公正裁判，以维护我方合法利益。
一审被告马宏伟未到庭参加诉讼，庭审后也未提交书面陈述意见。
2013年7月1日，马建忠、马涛向一审法院起诉请求:1.依法判令马宏伟偿还借款本金20万元及利息87200元(自2011年10月15日至2013年6月24日,按月利率2分计息),后面的利息随着判决书生效后的日期开始计算利息;2.依法判令贾军承担连带清偿责任;本案诉讼费由马宏伟、贾军负担。
一审被告马宏伟未到庭进行答辩,庭后提交书面答辩意见称,其向马建忠、马涛借款20万元,由贾军、吴某担保，期限为一个月，约定利息为壹毛，正好扣除月息2万元，马建忠、马涛只给其账户上打了18万元整。后其分三次共支付利息56000元。
一审被告贾军未到庭进行答辩。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院一审查明，2011年10月15日,马宏伟由贾军担保向马建忠、马涛借款20万元,并由马宏伟出具借条一张,载明:”借条，今借到马建忠、马涛现金贰拾万元整(200000元)。（马建忠、马涛俩人共计贰拾万元）担保人：贾军，借款人马宏伟，2011、10、15”。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院于2014年8月27日作出(2013)吴利民初字第1671号民事判决:一、马宏伟支付马建忠、马涛借款20万元及利息（按月利率2分计息。时间自2013年7月1日至判决确定履行之日止）。限判决生效后十日内付清；二、贾军对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、驳回马建忠、马涛的其他诉讼请求。案件受理费5608元，公告费300元，由马宏伟、贾军负担4600元，由马建忠、马涛负担1308元。
贾军不服一审判决，向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院上诉请求:撤销一审判决，公正裁决。
二审法院查明的事实与一审法院一致。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院二审认为，马宏伟与马建忠、马涛之间形成的民间借贷法律关系成立。贾军在借条上以担保人的身份签字，并没有约定担保方式和担保范围，根据法律规定对担保方式没有明确约定的，按照连带责任保证承担保证责任。对担保范围没有约定的，应当对全部债务承担责任，全部债务包括利息。贾军称借条上没有约定利息，其不应承担利息，但根据马宏伟给法院的致词表明，双方口头约定利息为一角，期限一个月，一审法院依据法律规定确定月息为2分并无不当。贾军称，马建忠、马涛实际给马宏伟借款本金18万元，但没有证据证实其主张。贾军称，马宏伟给马建忠、马涛偿还借款本金7.6万元,其中3.6万元在二审中提供银行存款证据三份,但该证据不能直接证明马宏伟给马建忠、马涛偿还借款本金3.6万元，下剩偿还的4万元也无相应证据证实。贾军称，一审遗漏了共同提供保证的另一方当事人，但该保证人是否提供保证，贾军无证据证实，且根据法律规定对两个以上提供连带担保责任的保证人，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。贾军认为一审程序违法，在同意延期开庭的情况下，又提前开庭，但其对此主张无证据证实。综上，贾军的上诉请求不能成立。该院于2016年5月9日作出（2015）吴民终字第789号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5608元，由贾军负担。
检察机关为支持其抗诉理由向法庭提交了检察机关向马涛、吴某调查核实情况所做询问笔录各一份。证明2012年1月15日,马宏伟向马涛归还借款本金1.5万元;2011年12月26日,马宏伟通过案外人吴某向马建忠、马涛归还借款本金2.1万元。并当庭对上述两份询问笔录予以说明。贾军、马建忠、马涛对上述询问笔录的真实性、合法性、关联性不表异议。
本院再审对检察机关向法庭提交的其向马涛、吴某所做询问笔录的真实性、合法性、关联性予以确认。
除原审查明的事实外,本院再审另查明,双方口头约定借款期限为一个月,月利率一角。2011年12月26日,马宏伟通过案外人吴某向马建忠、马涛归还借款本金2.1万元；2012年1月15日,马宏伟向马涛归还借款本金1.5万元;共计归还借款本金3.6万元。
根据当事人的再审请求及争辩意见，本案再审争议的焦点是：涉案实际借款本金是多少、还款期限及借款利率是否约定；贾军是否承担连带责任保证。
本院再审认为，马宏伟、贾军于2011年10月15日向马建忠、马涛出具借条后，马宏伟与马建忠、马涛之间形成了借款事实及贾军对该笔借款提供保证的事实。对于涉案实际借款数额及还款期限、借款利率是否约定的问题。贾军称马宏伟在一审庭审后提交的书面陈述意见明确说明”借条上写了借款20万元，但双方口头约定借款期限一个月、月息为一角，马建忠、马涛只给我账户上打了18万元整”。马宏伟向马建忠、马涛出具借条后，马建忠、马涛通过银行给马宏伟账户转账借款18万元，另2万元按民间借贷惯例以收取利息而予以扣除。因此，双方的实际借款数额为18万元。本案在二审开庭审理过程中，马建忠、马涛答辩称,其与马宏伟、贾军明确约定了借款期限为一个月、月息一角。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，”诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，第七十四条规定：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案再审过程中，马建忠、马涛又否认其在二审庭审过程中，自认还款期限为一个月、月息为一角的事实，辩称其当时按2分利率预扣了一个月借款利息4000元,实际支付借款本金19.6万元，但并未提交相应证据予以证明,且与双方在一、二审答辩意见所认可的借款期限为一个月、月息为一角的陈述相矛盾，故马建忠、马涛上述辩解没有事实和法律依据，本院不予支持。马建忠、马涛自认的还款期限为一个月、月息为一角，其有预扣利息行为的事实与马宏伟、贾军陈述的事实相一致，能够作为本案定案的依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百条”借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定,可以认定马建忠、马涛按双方口头约定的还款期限、月利率，预扣了一个月借款利息2万元，实际发放借款数额为18万元。贾军的该项申诉主张，本院予以支持。原一、二审判决认定涉案实际借款本金数额有误及双方当事人未约定还款期限不当，应予纠正。
关于借款利息的问题。马建忠、马涛与马宏伟虽未在借条中约定利息，但双方口头约定借款期限为一个月、月利率为一角。现马建忠、马涛起诉时仅要求马宏伟按月利率2分支付利息,不违反法律的规定,对此主张予以支持。马宏伟在借款后以银行转帐还款的方式于2011年12月26日向马建忠、马涛归还借款2.1万元；2012年1月15日归还借款1.5万元;共计归还借款3.6万元。对此，马建忠、马涛予以认可并同意在借款总额中扣减。在一审庭审中，马建忠、马涛陈述，借款利息从2011年10月15日开始，按月利率2分计算至2013年6月24日，后面的利息随着判决书生效后的日期开始计算。故涉案借款利息以马宏伟实际借款本金，马建忠、马涛认可的还款本金数额及其主张的利息计算起止时间为准，进行计算。18万元借款自2011年10月16日至2011年12月26日，按月利率2分计算，利息应为8640元；15.9万元借款自2011年12月27日至2012年1月15日，按月利率2分计算，利息应为2120元；14.4万元借款自2012年1月16日至2013年6月24日，按月利率2分计算，利息应为50304元。故本案马宏伟应偿还马建忠、马涛借款本金共计14.4万元,利息共计61064元。一、二审判决认定本案马宏伟应偿还马建忠、马涛借款本金及利息数额错误，应予纠正。
关于贾军是否承担连带责任保证的问题。双方口头约定借款期限为一个月，贾军在借条担保人处签名，但并未约定保证期限，其法定保证期间为六个月，马建忠、马涛未提供证据证明其在该法定保证期间内向贾军主张过权利，故贾军的保证责任免除，贾军称其不承担连带责任保证的理由成立，本院予以支持。
综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。检察机关的抗诉理由及申诉人贾军的申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下:
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第789号民事判决及宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013)吴利民初字第1671号民事判决；
二、马宏伟于本判决生效之日起十日内向马建忠、马涛偿还借款本金144000元及利息61064元；
三、驳回马建忠、马涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费5608元，公告费300元，由马宏伟负担4600元，马建忠、马涛负担1308元。二审案件受理费5608元，由马建忠、马涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 艳
审 判 员 张玉秋
代理审判员 张梅芝
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 张崇辉