浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终272号
上诉人（一审被告）：林天泉，男，1974年4月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。
委托代理人：汪根波，浙江开发律师事务所律师。
委托代理人：赵维超，浙江开发律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司。住所地：浙江省嘉兴市洪兴路****号。组织机构代码：70470789—9。
代表人：徐国荣，总经理。
委托代理人：张志，男，公司员工。
委托代理人：吴秋平，浙江力协律师事务所律师。
上诉人林天泉因与被上诉人中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司（以下简称联通嘉兴分公司）委托合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林天泉的委托代理人汪根波，被上诉人联通嘉兴分公司的委托代理人张志、吴秋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联通嘉兴分公司于2016年10月26日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.依法解除双方签订的《通信业务代理协议》；2.林天泉向联通嘉兴分公司支付违约金100000元，保证金25200元及未发放佣金3347.07元归联通嘉兴分公司所有，双倍返还补贴254543.80元；3.本案诉讼费由林天泉承担。事实与理由：双方于2014年5月21日签订《通信业务代理协议》一份，协议约定：林天泉在桐乡市洲泉青石集镇从事联通2G、3G、固网、融合、行业应用等其他通信业务代理，协议有效期三年，至2017年5月20日止（详见协议）。签约后联通嘉兴分公司依约向林天泉支付佣金及房租、装修补贴。2016年9月，林天泉拆除原代理营业场所联通嘉兴分公司的服务商标和标识等设施，改为代理其他运营商产品。林天泉的行为系单方提前终止协议的严重违约行为，应按协议第30条、第60条之约定承担违约责任。
林天泉在一审中答辩称：一、林天泉确实存在违约行为，林天泉的违约行为系联通嘉兴分公司服务网络、宣传竞争不过其他运营商致客户减少，及林天泉无法承受高额的店面房租等所致。后，林天泉未从事相关行业。二、本案所涉合同期限为三年，至2016年8月份为止，林天泉经营联通嘉兴分公司的业务已二年多，若追究违约责任应当扣除实际经营期限。且代理协议第30条及第60条都涉及违约事项，属重叠情况。三、协议中第60条约定的违约金过高，要求法庭予以减少，联通嘉兴分公司要求没收保证金没有法律依据，佣金3347.07元也应在林天泉承担的违约金中予以扣减。对合同解除无异议。
一审法院经审理查明：2014年5月21日，林天泉与联通嘉兴分公司签订《通信业务代理协议》一份，约定林天泉在桐乡市洲泉青石集镇从事联通2G、3G、固网、融合、行业应用等其他通信业务代理，协议有效期三年，至2017年5月20日止，协议对违约事项等作了相关约定。签约后林天泉依约向联通嘉兴分公司交纳保证金25200元，联通嘉兴分公司依约向林天泉支付佣金及房租、装修补贴，至2016年7月联通嘉兴分公司向林天泉发放补贴共计127271.9元。2016年9月，林天泉拆除原代理营业场所联通嘉兴分公司的服务商标和标识等设施，现该商铺已改为中国移动，店铺名为“青石友缘手机大卖场”，2016年8月佣金3347.07元，联通嘉兴分公司没有向其发放。
一审法院认为：《通信业务代理协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。《通信业务代理协议》的终期为2017年5月20日，林天泉在期限届满前拆除联通嘉兴分公司业务门头，林天泉的行为属《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”的违约行为，联通嘉兴分公司可以在履行期限届满前要求其承违约责任。联通嘉兴分公司基于代理协议提出两项诉讼请求：其一，解除《通信业务代理协议》；其二，林天泉向联通嘉兴分公司支付违约金100000元，林天泉预交的保证金25200元及未发放佣金3347.07元归联通嘉兴分公司所有，并双倍返还补贴254543.80元。关于请求一，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的，对方有权解除合同。据此，联通嘉兴分公司有权依法解除合同。但根据该法第九十六条第一款规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，即解除权是形成权而非请求权，法院唯对解除权是否成立作出判断。本案中，无证据证明联通嘉兴分公司在诉讼前即向林天泉表达解除合同的意思，应当认为自起诉状副本送达林天泉时（2016年11月3日）合同解除。关于请求二，本案代理协议第60条约定“非因法定事由，乙方（本案林天泉）擅自解除本协议的，乙方应向甲方（本案联通嘉兴分公司）支付100000元的违约金。同时，甲方有权没收乙方保证金和剩余渠道拓展服务费（即本案中所涉佣金），并有权向乙方追索由此给甲方造成的损失”。林天泉擅自拆除原代理业务即“中国联通”的门头，即符合该条约定的情形，据此，联通嘉兴分公司请求判令林天泉预交的保证金25200元及未发放佣金3347.07元归联通嘉兴分公司所有，有合同依据，应予支持，林天泉以协议中第18条的违规而非违约予以抗辩联通嘉兴分公司的该项诉讼请求不能成立。第30条第1款中约定“甲方在本协议期内给予乙方渠道支撑费用（本案所涉补贴），无特别约定的，有效期皆为本合同期，超出本合同期，甲方不再追偿，如乙方在本合同期内单方面违约，则乙方承担双倍返还义务”，该约定双倍返还补贴与第60条所涉违约金的性质一致，均具有惩罚性，同时林天泉庭审中抗辩上述两条约定具有重叠性，法院予以认同，联通嘉兴分公司未提供证据证明其因林天泉违约所受损失，林天泉在诉讼中也提出了违约金过高的抗辩，一审法院考虑合同的履行期限、林天泉违约的过错程度、联通嘉兴分公司的预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，酌定在返还补贴的同时，将违约金调整为20000元，对于其余部分请求不予支持。据此，依照前已援引的法条及《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，一审法院于2016年12月25日作出（2016）浙0411民初4059号民事判决：一、联通嘉兴分公司与林天泉于2014年5月21日签订的《通信业务代理协议》于2016年11月3日起解除；二、林天泉交纳的保证金25200元及未发放佣金3347.07元归联通嘉兴分公司所有；三、林天泉于判决生效之日起十日内返还联通嘉兴分公司补贴127271.9元并支付违约金20000元；四、驳回联通嘉兴分公司的其他诉讼请求。案件受理费7046元，由联通嘉兴分公司负担2114元，林天泉负担4932元，在判决生效之日起七日内交纳。
林天泉不服一审法院前述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判第二项及第三项的“林天泉于判决生效之日起十日内返还联通嘉兴分公司补贴127271.9元”部分；2.一、二审诉讼费由联通嘉兴分公司负担。事实与理由：1.一审判决保证金及未发放佣金归联通嘉兴分公司无法律依据。首先，涉案协议第18条没有没收保证金的约定，本案因联通嘉兴分公司的网络信号不如同行业及整体营销方案无法支持商业运作导致林天泉无法正常经营，最终导致林天泉违约。本案应适用协议第60条违约责任，既然一审判决了20000元违约责任就不应该同时适用第18条违规责任。退一步讲，即使协议第60条在约定了违约责任的同时又约定了没收保证金，一审也应择一适用而不能同时适用。其次，佣金是林天泉按营业额应得的收入，一审判令联通嘉兴分公司予以没收无依据。一审认为拓展服务费即佣金系扩大解释。2.林天泉对于补贴金额127271.9元无异议，但认为一审同时适用协议第30条、第60条系重复适用，加重了林天泉的负担。协议有效期3年，林天泉已经经营了2年4个月，获得的补贴大多用于房租、装修，即使应当返还补贴，也应当结合已经经营的期间进行合理分摊并最终按比例确定林天泉的份额。
联通嘉兴分公司答辩称：目前林天泉原来的店面位置由林天泉的妻子经营代理移动公司的业务，说明该网点是有利可图的，因其他运营商承诺的佣金和补贴政策更优惠，林天泉选择了违约。一审对保证金、未发放佣金及补贴的处理合情合法。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为一审判令林天泉交纳的保证金及未发放的佣金归联通嘉兴分公司所有并判令林天泉返还补贴款127271.9元是否正确。
双方对于涉案保证金及未发放佣金是否应归联通嘉兴分公司所有的争议实质是，双方协议第60条约定的支付违约金与没收保证金、剩余渠道拓展服务费可否同时适用。本院认为，协议第60条约定支付违约金与没收保证金、剩余渠道拓展服务费均系违约责任的不同承担方式，并无相互排斥的性质。林天泉在合同到期前不再履行合同义务构成违约，一审在判令其支付20000元违约金的同时判令林天泉交纳的保证金及未发放佣金归联通嘉兴分公司所有，符合合同约定，并无不当。林天泉称没收保证金属于协议第18条约定的违规责任，并非违约责任，明显缺乏依据，本院不予支持。双方协议约定了渠道拓展服务费与渠道支撑费用两类费用，从协议第30条可以看出渠道支撑费用主要指各类补贴，在协议并未约定“佣金”具体含义的情况下，一审将联通嘉兴分公司尚未发放的佣金3347.07元认定为协议约定的渠道拓展服务费，符合客观实际情况，并无不当。
关于林天泉收到的补贴款127271.9元是否应该返还的问题。法律法规没有赋予通信运营商对网点进行补贴的义务，对于经营过程中补贴款的发放与管理当事人可自行约定。一审考虑到协议第30条约定的双倍返还补贴与协议第60条违约金性质一致且林天泉提出了违约金过高要求调整的请求，综合考虑全案，酌情将双倍返还补贴调整为单倍返还补贴，同时将违约金由100000元调整为20000元，处理妥当，应予维持。
综上所述，林天泉的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3412元，由林天泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 涛
代理审判员 黄春燕
代理审判员 张鑫杰
二〇一七年五月十二日
书 记 员 赵 瑾