江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终476号
原公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺磊磊，男，1992年5月10日出生，汉族，高中文化，盐城光彩电子商务有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省建湖县，住盐城市亭湖区。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月26日被盐城市公安局城南新区分局刑事拘留，同年10月29日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕，现羁押于盐城市看守所。
辩护人王东林、吴雷，北京市惠诚律师事务所律师。
江苏省盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人贺磊磊犯合同诈骗罪一案，于2017年8月10日作出（2016）苏0902刑初272号刑事判决。原审被告人贺磊磊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务，上诉人贺磊磊及其辩护人王东林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月20日，被告人贺磊磊注册成立了盐城光彩电子商务有限公司（以下简称光彩公司），贺磊磊为公司法定代表人。2012年11月左右，光彩公司建立了“阳光便民服务系统”，该系统的功能为通过代理商为居民代交话费、水电费、网上Q币充值等，截止2015年9月21日，光彩公司共发展代理商2096家。2015年9月9日，被告人贺磊磊产生停止公司运营，骗取代理商交纳的资金作为其今后创业资金的想法，但未向任何人透露，隐瞒了准备关闭公司的事实，让员工正常工作，继续收取代理商交纳给光彩公司的预缴款及水电费等款项，但是减少、迟滞了对应的水电费等款项的处理。2015年9月11日至9月18日，被告人贺磊磊先后从招商银行等银行将代理商交纳的资金进行取款，共提取人民币333万元，并将该333万元以及以前取款的1万元人民币，藏匿在盐城市亭湖区加州东郡18幢601室家中；并于2015年9月10日至9月20日，将代理商交纳的资金合计人民币101.8万元归还辅金某等人的借款。2015年9月21日，因多名代理商至光彩公司索要资金，被告人贺磊磊报警求助，在公安机关多次对其询问时，均谎称上述资金去向，直至同月25日，在公安民警的多次教育下，被告人贺磊磊才如实供述了其藏匿现金334万元人民币以及归还借款的真实情况。
另查明，公安机关已扣押人民币334万元。
原审判决认定的上述事实，有中国邮政集团公司盐城市分公司出具的情况汇报、光彩公司营业执照、阳光便民系统网站首页公告、民生银行、华夏银行、招商银行的取款记录、谅解书、盐城市城南新区刑警大队出具的抓获经过、发破案经过、扣押决定书等书证，证人赵某、仇某、盛某、邢某、徐某1、贺某1、李某、贺某2、陈某、贺某3、辅金某、季某、贺某4、徐某2、蒋某、郁某等人的证言，被害人周某、王某、唐某、胥某等人的陈述，被告人贺磊磊的供述与辩解，盐城明达司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据证实。
原审法院认为：被告人贺磊磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人贺磊磊犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，该院判决：一、被告人贺磊磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人贺磊磊退出未退赃款人民币一百零一万零八角发还给被害人，已扣押赃款人民币三百三十四万元，依法返还被害人。
上诉人贺磊磊的主要上诉理由为：1.侦查机关办案程序严重违法。2015年9月21日，多名代理商至光彩公司索要资金，上诉人贺磊磊主动报警求助。上诉人与代理商之间系典型的经济纠纷，公安机关不应当以刑事手段介入，但公安机关干预经济纠纷，并“多次教育”上诉人进行供述，侦查行为严重违法。2.上诉人贺磊磊不构成合同诈骗罪。上诉人不具备合同诈骗的主观故意、行为，询问及讯问笔录等系在公安机关介入经济纠纷后“多次教育”形成的，并非上诉人行为时的主观反映，更与之前发布的停止收费、通知核账的事实相矛盾，客观上334万元系为核账兑付作准备，101.8万元系归还他人债权并非据为己有。因上诉人公司处于亏损状态，故核账、兑付、承担归还责任并无不当。原判认定上诉人贺磊磊构成合同诈骗罪不能成立，认定上诉人贺磊磊骗取并占有435.8万元无事实依据。请求二审法院改判无罪。
其辩护人的辩护意见为：1.贺磊磊没有虚构事实或隐瞒真相，也没有非法占有的目的，不能因为部分款项没有代付，部分合同未履行而客观归罪。贺磊磊为了开发适应市场需求的APP，挪用资金而不是用于个人挥霍。2015年9月9日至21日，光彩公司正常经营，阳光便民系统也未巨额亏损、无法经营，贺磊磊没有关闭公司的想法，一直在积极解决问题。2.代理商将资金打到贺磊磊的银行卡后，由公司会计在电脑系统中登记，该款项为虚拟款项，是光彩公司的钱，只是为了代理商打款和返点方便而存入贺磊磊的银行卡里。贺磊磊是光彩公司的法定代表人，如果贺磊磊利用自己经手、管理资金的便利条件，违反规定取出资金想据为己有或者超过一定期限不归还，应当构成职务侵占。建议给贺磊磊一个定性准确，量刑适当的处罚。
江苏省盐城市人民检察院出庭检察员意见为：原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原判相同。原判认定事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
另查明：2018年4月18日公安机关出具情况说明，内容为：“2015年9月25日16时，贺磊磊向该局民警交待其将收取的客户水电费用提现后藏匿在家中，后民警到其家中搜查发现了其藏匿的334万元，当日19时，公安机关对贺磊磊诈骗案进行立案”。
二审审理中，辩护人为证明贺磊磊研发APP进行市场调研提交以下证据：1.贺磊磊的工作笔记；2.辩护人对仇某、贺某1、胡剑的询问笔录；3.崔焕林的情况说明。
本院认为：（一）关于上诉人贺磊磊主观故意的认定问题。经查，贺磊磊在侦查阶段多次稳定供述，因光彩公司负债较多难以维系，其于2015年9月产生不想继续经营的念头，为了能留下一笔钱供以后创业用，便想从代理商那边骗取一些钱的犯罪事实。结合上诉人贺磊磊于2015年9月11日至9月18日将从银行提现的人民币333万元及先前所取的人民币1万元藏匿于家中、期间另归还个人债务人民币101.8万元的客观行为以及证人贺某1、李某等人的证言，应当认定上诉人贺磊磊在合同履行中产生了意图非法占有涉案款项的主观故意。二审审理中辩护人提交的询问笔录、情况说明，真实性无法确认，辩护人提交的贺磊磊工作笔记与本案无关联性，上述证据与贺磊磊在侦查阶段的供述、相关证人证言存在矛盾，不能达到贺磊磊为研发APP而挪用资金的证明目的，本院不予采纳。
（二）关于上诉人贺磊磊的行为定性问题。本案中，上诉人贺磊磊经营的光彩公司通过与代理商签订书面或者口头合同方式，形成了由代理商使用光彩公司开发的阳光便民系统为居民代缴水电费、话费等费用，光彩公司给予相应返利的法律关系。在光彩公司经营每况愈下时，上诉人贺磊磊本应采取补救措施并积极与合同相对方协商解决合同履行事宜，而上诉人贺磊磊却在截留获取代理商预存在光彩公司平台账户内资金的主观目的支配下，实施了用钱款偿还个人债务101.8万元以及将334万元的巨额资金取现后藏匿于家中的具体行为。上诉人贺磊磊在未能如约完成合同事项情形下，隐瞒光彩公司经营现状以及隐瞒其擅自占有、处分涉案款项之真相，其骗取代理商预存在光彩公司平台账户内资金的行为致使被害人遭受财产损失。综合上诉人贺磊磊的主观犯罪故意和客观犯罪行为，上诉人贺磊磊行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪进行评价。上诉人贺磊磊提出的其不构成合同诈骗罪的上诉理由以及辩护人提出的贺磊磊构成职务侵占罪的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。2015年9月21日，在多名代理商至光彩公司索要资金时，上诉人贺磊磊因无法控制局面主动向公安机关报警求助，后公安机关将贺磊磊带走调查，本案贺磊磊的行为显然已经超出民事纠纷范畴，无证据证明公安机关从接警处理到刑事立案、侦查存在违法之处，上诉人贺磊磊提出的公安机关干预经济纠纷、侦查行为违法的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人贺磊磊以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定贺磊磊犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。公安机关出具的发破案经过、情况说明等书证，证明上诉人贺磊磊在公安机关立案前的一般性排查阶段主动交待犯罪事实及赃款去向，上诉人贺磊磊的行为应视为自动投案。贺磊磊自动投案后，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902刑初272号刑事判决第二项，即“责令被告人贺磊磊退出未退赃款人民币一百零一万零八角发还给被害人，已扣押赃款人民币三百三十四万元，依法返还被害人”；
二、撤销盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902刑初272号刑事判决第一项，即“被告人贺磊磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元”；
三、上诉人（原审被告人）贺磊磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月26日起至2022年3月25日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陶爱文
审判员 陈 斐
审判员 王新房
二〇一八年四月二十五日
书记员 高华明
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定后，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。