湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民一终字第5号
上诉人（原审被告）湖北省赵李桥茶厂有限责任公司（以下简称赵李桥茶厂）。住所地湖北省赤壁市赵李桥镇前进街**号。
法定代表人张作然，赵李桥茶厂董事长。
委托代理人文刚，赵李桥茶厂职员。
委托代理人桑池华，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙宝成。
委托代�人邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。
上诉人赵李桥茶厂因与被上诉人龙宝成劳动争议纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01923号民事判决，向院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，1985年，原告龙宝成安置在被告的前身原湖北省赵李桥茶厂工作。2008年底，因企业改制，整体出让原湖北省赵李桥茶厂的净资产，并对全厂职工进行安置，对在岗职工经协商由改制后的企业即被告全员接受，职工与改制前的企业劳动合同终止，由原企业依法进行经济补偿后，依法与被告重新签订劳动合同，凡符合签订无固定期限劳动合同的，一律签订无固定期限劳动合同。企业改制后，被告于2009年5月1日与原告签订了一年的劳动合同，从事管理工作，被告先后聘任原告担任发酵车间主任、生产部总监，月工资3100元。2010年4月30日劳动合同期满后，双方未再签订任何形式的劳动合同。在此期间，因被告企业效益不景气，原告担心职工工作难做，工作压力较大，于2012年9月10日向被告书面提出辞去生产部总监兼发酵车间主任职务，要求另行安排力所能及的工作。被告同意原告辞去职务，但未安排原告具体工作。2012年10月25日，被告以原告拒绝续签劳动合同，擅自旷工为由，决定终止与原告龙宝成的劳动关系，停止一切待遇。2013年3月14日，原告向赤壁市人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动关系经济补偿金37200元，违法解除劳动关系赔偿金74400元，未签订劳动合同双倍工资34100元，拖欠工资2400元，独生子女奖励金3500元以及养老保险、医疗保险金。2013年8月2日，赤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出赤劳人仲字（2013）第32号仲裁裁决书。仲裁裁决为：一、由被诉人支付申诉人2012年10月份工资；二、驳回申诉人其他申诉请求。为此，原告不服，诉至原审法院。
原审归纳本案的争议焦点为：1、原告龙宝成是否存在连续旷工12天的事实？2、被告作出解除与原告劳动关系决定程序是否合法？3、被告与原告是否应该签订无固定期限劳动合同。
原审对上述争议焦点认为：一、被告赵李桥茶厂在2012年10月8、9、10、11、12、15、16、17、18、19、22、23日的查岗记录及2012年10月份的考勤处罚通知，因查岗记录中无查岗、考勤人员签名，无具体的查岗、考勤时间，且查岗、考勤内容涂改严重，不具备可信度。加之，又无其他充分证据佐证，原告对旷工予以否认。因此，确认原告在2012年10月有连续12天旷工的事实，缺乏充分的客观事实依据。原审不予支持。被告在2012年10月25日作出的解除与原告之间劳动关系的决定，未提前30日以书面形式通知或者额外支付一个月的工资，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，属违法解除劳动关系，原告请求支付双倍经济赔偿金合法。但因其在2008年底，企业改制时，2008年以前的经济补偿金已经由改制前的企业补偿，故双倍经济赔偿金应从2009年元月计算。被告于2009年5月与原告签订期限为一年的劳动合同，在合同期满后，原告继续在被告处工作，被告满一年不与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，视为原、被告已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定：用人单位自用工之日起超过一月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，原告与被告劳动合同自2010年5月期满后，原告至2012年10月25日止一直在被告处工作，但双方未新签劳动合同。因此�原告要求支付11个月二倍工资的请求，合法有据，原审予以支持。超过一年工作时间不应支付。原告请求被告支付拖欠二个月的工资未提出依据，而被告自认只有2012年10月份工资未付，故被告应支付原告2012年10月份的工资；原告请求支付独生子女奖励金的有关事宜，因不属于劳动争议范围，原告可另行主张权利；原告请求支付养老保险金和医疗保险金，被告已经缴至解除劳动关系之日止，故该项请求原审不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、被告赵李桥茶厂支付原告龙宝成违法解除劳动关系赔偿金（3100元×4个月×2倍）24800元；二、被告赵李桥茶厂支付原告龙宝成未签订无固定期限劳动合同二倍工资（3100元×11个月）34100元；三�被告赵李桥茶厂支付原告龙宝成2012年10月份工资3100元。以上一、二、三项合计为62000元于判决书生效后五日内付清。四、驳回原告龙宝成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告赵李桥茶厂承担。
赵李桥茶厂不服原审判决，上诉提出：一、原审认定事实不清，定性错误。上诉人查岗记录合法有效，应当予以认定，并以此确认被上诉人龙宝成违反了公司规章制度，上诉人解除双方的劳动关系程序符合法律规定。二、原审原审以龙宝成每月3100元工资标准计算经济补偿金错误，龙宝成平均工资为2783余元，且双方未签订劳动合同后，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再向劳动者支付二倍工资。原审适用法律错误。请求撤销原判，驳回龙宝成的诉讼请求。
被上诉人龙宝成辩称：一、原审判决认定事实清楚，定性准确。上诉人提供的查岗�录无查岗人员、考勤人员签名，无具体查岗、考勤时间，且内容涂改严重，原审未予作为定案依据正确。二、原审适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的合同约定，龙宝成工资为3100元，在双方终止劳动关系之前的二个月，上诉人没有发放被上诉人的工资。原审以3100元计算各项赔偿正确。同时，法律规定未签订劳动合同的，用人单位应赔偿双倍工资。上诉人各项上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
在二审审理过程中，赵李桥茶厂提出调查取证申请，请求查明龙宝成到赤壁市赵李桥洞庄茶业有限公司的工作时间。上诉人拟证明龙宝成在与其解除劳动合同前即私下与该公司建立了劳动关系。
经查，赤壁市赵李桥洞庄茶业有限公司证明龙宝成系2012年11月1日到该公司任职。
同时查明，2012年9月10日龙宝成向赵李桥�厂提交辞去生产部总监和发酵车间主任职务的书面申请后，赵李桥茶厂发放龙宝成当月工资时，将龙宝成按该厂一般工作人员对待，按每月1200元的标准发的工资。龙宝成签名领取了该月的工资。2012年10月份的工资龙宝成未签名领取，该工资单载明龙宝成当月的工资标准为1200元。
本案争议的焦点为：一、上诉人赵李桥茶厂提交的证据是否能够证实被上诉人龙宝成违反了公司规章制度？二、上诉人赵李桥茶厂是否应向龙宝成支付双倍工资？三、上诉人赵李桥茶厂赔偿龙宝成经济损失的标准应如何确定？
对于焦点问题一，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定了劳动者有六种行为的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。其中《劳动合同法》第三十九条第（二）项为劳动者严重违反用人单位的规章制度的。该法律条款采用列举的方式，对劳动者具有六种行为之一的，用人单位即可以提出与劳动者解除劳动合同，并享有依法不对劳动者支付经济补偿金的权利。用人单位提出与劳动者解除合同时，一是要求劳动者有违反用人单位劳动纪律或规章制度的行为；二是劳动者违纪、违规的情节严重，并造成了一定的后果。本案中，上诉人赵李桥茶厂是以被上诉人龙宝成连续旷工12天为由作出辞退决定的，上诉人据以认定龙宝成旷工的依据为查岗记录。上诉人提交的该份证据，既无查岗人员、考勤人员签名，查岗记录涂改现象严重，且负责公司考勤的部门负责人，对查岗的事实未予确认。因此，该份证据缺乏合法性和与本案的关联性，原审未将该份证据作为认定本案的依据并无不当。上诉人赵李桥茶厂没有提交充分的证据证明龙宝成有违反公司规章制度的行为，因而，原审认定上诉人与龙�成解除劳动关系的行为违反了法律规定正确。上诉人应依照法律规定向劳动者支付双倍经济赔偿金。
对于争议焦点问题二，本院认为，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人赵李桥茶厂作为用人单位虽然此前曾与被上诉人龙宝成签订了劳动合同，但是该劳动合同到期后，双方仍然保持着劳动关系，上诉人赵李桥茶厂仍应与劳动者签订书面劳动合同。未签订书面劳动合同的，用人单位即应从劳动合同期满的第二个月开始一年内向劳动者每月支付二倍工资。用人单位应向劳动者支付二倍工资的最长期限为11个月。上诉人赵李桥茶厂提出双方形成了无固定期限劳动合同关系，因而应免除其向劳动者支付双倍工资的理由，于法无据，本院不予支持。
对于焦点问题三，本院认为，用人单位有权依照劳动者的工作岗位、职务的不同和劳动强度的差异，向劳动者支付不同标准的劳动报酬。龙宝成任赵李桥茶厂生产部总监和发酵车间主任职务期间的工资标准为每月3100元。龙宝成主动向上诉人提出辞去生产部总监和发酵车间主任职务后，用人单位有权依照龙宝成职务的调整，相应降低其工资标准。龙宝成辞去职务后，赵李桥茶厂将其工资定为每月1200元，龙宝成亦签名领取了该月工资。龙宝成的行为应视为其认可了该工资标准。因此，原审认定龙宝成工资标准为3100元不当。上诉人提出龙宝成2012年9月和10月的工资标准应确认为1200元的理由成立，本院予以确认。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此，龙宝成解除劳动合同前十个月的工资标准为3100，后二个月的工资为1200元，平均工资为2783.33元。上诉人提出应以劳动合同解除前十二个月的平均工资来计算龙宝成各项损失的理由成立，本院予以支持。
综上，原审认定的事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。上诉人提出原审认定事实不清和不应向龙宝成支付二倍工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人提出原审平均工资标准计算有误的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01923号民事判决主文第四项；
二、变更湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01923号民事判决主文第一项为“被告赵李桥茶厂支付原告龙宝成违法解除劳动关系赔偿金（2783.33元×4个月×2倍）22266.64元；”
三、变更湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01923号民事判决主文第二项为“被告赵李桥茶厂支付原告龙宝成未签订无固定期限劳动合同二倍工资（2783.33元×11个月）30616.63元；”
四、变更湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01923号民事判决主文第三项为“被告赵李桥茶厂支付原告龙宝成2012年10月份工资1200元。
以上二、三、四项合计为54083.27元，限上诉人于本判决书生效后五日内付清。”
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人赵李桥茶厂承担。本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判�何云泽
审判员 王凯群
二〇一四年三月十八日
书记员 程鹏翔
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第四十七条……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误�者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……