新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民二终字第149号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李恒士，男，1979年6月4日出生，汉族，住乌苏市。
委托代理人：张婧喻，塔城市公平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯永旭，男，1964年6月1日出生，汉族，系个体户，住乌苏市。
上诉人李恒士因与被上诉人冯永旭建设施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2012）乌民一初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月24日作出（2013）塔民一终字第207号民事判决，将本案发回乌苏市人民法院重审。乌苏市人民法院重审后，作出（2013）乌民二初字第205号民事判决。上诉人李恒士仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，于2014年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人李恒士、被上诉人冯永旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年5月2日，原告与被告李恒士及案外人王某某、王某、李某、李某某、夏某某、沈某、梁某某、姚某某签订了《协议书》，约定：1、由原告为被告及其他八家承建乌苏市哈图布呼镇奶粉厂西侧商住楼（三层楼房），其中李恒士建设的楼房东西长10.8米，房屋结构为框架结构；2、被告等九家一致意见要求有资质的设计部门对楼房进行设计，设计费按平方由各自进行交纳；2、被告及八家办理贷款、房产证事宜由原告负责，产生的手续费用由被告及八家均摊；3、房屋造价：砖混结构760元／平方米，框架结构1030元／平方米；4、开工日期2010年5月9日，竣工日期2010年10月30日。后因未尽事宜被告及八家又于2010年5月11日与原告签订了《工程施工合同（补充合同）》，约定：1、开工日期2010年5月10日，竣工日期2010年10月30日；2、甲方（被告及八家）必须按照合同支付约定的工程进度款；3、付款方式：合同签订后付25﹪，原告为被告及八家办理房产证及贷款、二层现浇顶板筑完毕再付30﹪，主体完工后再付20﹪，待全部工程完工交付甲方（被告）后没有质量问题，除5﹪的工程质量保修金外的剩余工程款一次付清；4、合同工期拖延违约赔偿每户每天1000元。该合同签订后，原告即积极组织人员按照合同约定和图纸对被告及八家三层楼房进行施工，并按合同约定日期竣工。新疆建工监理公司乌苏分公司对被告及八家楼房进行了监理评估，结论为：工程的质量评估报告等级为合格，同意验收投入使用。被告于2010年5月31日支付工程款110000元，于2010年11月支付150000元，于2011年12月6日支付9800元，合计支付269800元。被告以该房屋非框架结构为由拒付剩余工程款，原告因此起诉到法院。
原审另查明，1、本案在审理过程中，法院委托新疆中远工程检测有限公司对原告为被告承建的房屋结构、建筑面积等进行鉴定，2013年8月27日，新疆中远工程检测有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告为被告承建的楼房整体建筑结构为砖混结构；建筑面积为420.22平方米，房屋在塑钢窗、屋面防水层、混凝土构件方面存在有质量问题；李恒士个人房屋建造时价格为：334100.11元。其中：①依据砖混结构计算：420.22m2×747.50元／m2=314114.45元；②局部混凝土梁、柱增加费用：420.22m2×47.56元／m2＝19985.66元。2、原告未提供垫付设计费3533.76元、垫付房产证手续费3445.42元、垫付地探费1000元的证据；3、被告李恒士于2011年5月搬入该楼房经营汽车修理并居住使用至今；4、被告李恒士未提供工程未完工及超付工程款25602元的证据。5、被告因鉴定产生的鉴定费20000元。。
原审认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订《协议书》及《工程施工合同（补充合同）》后，原告既应按照约定以框架结构为被告建造房屋，现却以砖混结构为被告施工，就应按照砖混结构的价格收取工程款，而不应当按照框架结构的价款向被告收取工程款。一审法院对鉴定书以747.50元／m2计算，不予采纳，应以双方约定的760元／m2计算，即420.22m2×760元／m2=319367.2元，局部混凝土梁、柱增加费用为420.22m2×47.56元／m2=19985.66元，合计：339352.86元。而对鉴定费用20000元应由原告承担为妥。
原告虽然未按约定为被告承建框架结构的房屋，但被告将原告承建的楼房居住使用至今。故对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告未提供垫付设计费3533.76元、垫付房产证手续费3445.42元、垫付地探费1000元的证据，对原告要求被告支付垫付设计费、房产证手续费、地探费的诉讼请求，不予支持。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告李恒士于2011年5月搬入该楼房经营汽车修理并居住使用至今，其未提交工程未完工及超付工程款25602元的证据，故被告要求原告返还超付工程款、承担违约金的反诉理由不成立，对其反诉请求不予支持。遂判决：一、被告李恒士于本判决书生效后十日内支付原告冯永旭工程款339352.86元-269800元-20000元＝49552.86元；二、驳回原告冯永旭的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李恒士的反诉请求。
原审被告（反诉原告）李恒士不服原判上诉称：一审审理中，鉴定机构已经检测出房屋塑钢窗、房屋防水层、混凝土构件存在质量问题，上诉人和被上诉人均在庭审中提出对不合格部分进行估价，一审对此没有答复导致该问题没有妥善处理。上诉人一审提出对未完工程作出鉴定，但一审法院对此没有委托鉴定，导致上诉人的此部分反诉请求无法支持。双方在合同中约定为上诉人承建的房屋为框架结构，但被上诉人为上诉人实际建设的房屋却为砖混结构，且双方约定的竣工时间为2010年10月30日，但被上诉人至今没有竣工和交工，上诉人为减少损失于2011年5月使用，但前期被上诉人的行为已经构成实际违约，应当按照合同约定承担每日1000元违约金，但一审却未判决被上诉人承担违约责任。因被上诉人至今没有做到全部交工并且经鉴定存在质量问题，故双方合同约定的5%的工程质量保证金不应支付给被上诉人，一审法院判决上诉人支付给被上诉人，对上诉人不公。
综上，被上诉人给上诉人承建的房屋不符合合同约定及国家技术规范，且存在诸多质量问题，给上诉人造成严重损失，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
原审被告（反诉原告）答辩称：我是完全按照图纸及对方指定的材料施工按时完工的，对方也在房屋完工后就搬入使用，不存在质量问题，我没有违约，质保金不应扣除，是对方违约，一审判决是公正的，应当驳回上诉人的请求。
经审理查明，原审查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院另查明，双方虽然在协议书中约定被上诉人冯永旭为上诉人李恒士修建的楼房为框架结构，但双方在该协议书中同时又约定被上诉人严格按甲方（即上诉人）的图纸要求进行施工，后又在工程施工合同（补充合同）中多处强调工程内容、工程范围、质量标准、施工方责任等都要严格按照图纸内容和要求进行。
双方对争议工程至今未签署竣工验收文件。上诉人李恒士等九家（建设方、发包方）聘请监理工程的新疆建工工程监理有限公司2012年出具的“撤回声明”中称：乌苏市哈图布呼镇商业门面房于2010年11月14日建设单位已实际使用。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因被上诉人李恒士无建筑施工资质，故上诉人李恒士与被上诉人冯永旭签订的建设工程施工合同属无效合同，但如双方合同约定的建设工程经竣工验收合格的，被上诉人冯永旭有权参照合同约定要求上诉人支付工程价款。关于本案中被上诉人冯永旭为上诉人李恒士承建的楼房是否存在未完工项目及是否存在不合格项目，虽然上诉人李恒士提交了阿德里别克的谈话笔录、王天付的结算单及无人签字的送货单，且经一审法院鉴定塑钢窗、屋面防水层、混凝土构件存在质量问题，但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人李恒士在未对被上诉人冯永旭承建的楼房进行竣工验收的情况下，擅自入住使用该楼房，又以该楼房塑钢窗、防水层、混凝土构件存在质量问题，要求扣除相应款项并要求对方承担违约责任及扣除质保金的请求，与上述规定不符。一审法院认为上诉人李恒士在一审中未提交存在未完工程的证据，从而未委托鉴定，符合法律规定。同时，双方协议所建设楼房虽为框架结构，但被上诉人冯永旭系按照协议约定的施工图纸施工，且上诉人也没有提交被上诉人超过协议约定时间向其交房的证据，故上诉人李恒士要求被上诉人冯永旭承担违约责任的上诉请求没有事实依据，本院不予采纳。原审判决虽然认定双方合同有效与法律规定不符，但认定事实清楚，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2658元、投递费100元，由上诉人李恒士负担。
本判决为终审判决。
审判长 张忠峰
审判员 马桂兰
审判员 刘 琳
二〇一四年七月八日
书记员 孙 茜