江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终210号
上诉人（原审被告）：高其军，男，1971年11月1日出生，汉族，住江西省吉水县。
委托诉讼代理人：陈健庚，江西钧略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块，统一社会信用代码91360000158283493R。
法定代表人：魏德福，该公司负责人。
委托诉讼代理人：袁国进、黄节涛，江西智桥律师事务所律师。
原审第三人：刘富根，男，1979年10月10日出生，汉族，住江西省吉水县。
上诉人高其军因与被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）、原审第三人刘富根案外人执行异议之诉一案，不服峡江县人民法院（2017）赣0823民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高其军上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回中盛公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由中盛公司承担。事实和理由：1.刘富根系案涉工程的实际施工承包人。直至本案执行阶段，中盛公司一直对案涉项目由周文明承包的事实只字未提，不符合常理，故周文明与中盛公司签订的合同系虚假合同；中盛公司对其与刘富根之间的关系前后表述矛盾：在查封保全复议阶段，中盛公司称其与刘富根无任何关联关系，而在本案一审中中盛公司又称刘富根系其项目的前期管理人；吉水县人民法院向证人调取的调查笔录、证人张某的出庭证言以及刘富根的通话录音可以证实刘富根系该案涉项目的实际承包人。2.一审法院作出的无法确定保证金归属的认定与该保证金系中盛公司的合法权益的认定相互矛盾。3.一审法院举证责任分配存在错误。一审法院要求高其军证明保证金的来源为刘富根的举证责任分配明显不合理，高其军只要对中盛公司的证据提出合理怀疑即可，中盛公司对高其军的合理怀疑应当进一步举证或者给出合理解释。
中盛公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。周文明一直是案涉项目的实际施工人，相关资金的募集、合同的签订都是由周文明或周文明指定的人进行。刘富根只是案涉项目的前期管理者，不是实际施工人，履约保证金不是其缴纳的。高其军没有任何直接证据证明案涉项目是刘富根承建的、刘富根是案涉项目的实际施工人、履约保证金是刘富根缴纳的，高其军应当承担举证不能的后果。
刘富根没有陈述意见。
中盛公司向一审法院起诉请求：1.确认田馨花园项目中中盛公司缴纳的保证金1570000元系中盛公司所有；2.撤销吉水县人民法院（2016）赣0822执731号执行裁定书及协助执行通知书，停止对田馨花园项目中以中盛公司名义缴纳的保证金的执行，并解除查封；3.撤销吉水县人民法院（2015）吉民初字第2326号民事裁定书，解除对于中盛公司所缴纳保证金的冻结；4.案件受理费由高其军承担。
一审法院认定事实：中盛公司于2015年1月16日中标承建吉水县城西新区田馨花园保障房一标段（5号楼、6号楼），于2015年1月29日与其内部职工周文明签订《公司工程项目内部承包合同》，约定：甲方为中盛公司，乙方为周文明，承包范围和内容为乙方自愿承包甲方于2015年2月8日与吉水县房管局签订的吉水田馨花园5、6号楼工程施工承包合同，承包方式为甲方就本工程项目成立工程项目部，任命乙方担任本工程项目负责人，建造师负责项目现场管理施工。乙方以上交指标基数包干的方式对工程项目进行经济责任风险承包；该工程原则上不压证，如乙方需要甲方派人到现场工地临时配合行政主管部门检查，工资按五大员每人500元/天，技术人员1500元/天，建造师1500元/天计算，食宿、路费另据实报销或乙方进行安排；如乙方需要甲方派技术人员进行工程管理，工资按每人每月10000元计算，食宿、路费另据实报销或乙方进行安排；该工程建设单位、建设主管部门若有压证、上网现象，按中盛公司颁发的相关文件执行；乙方应另承担压证人员的进吉建筑企业诚信备案考勤的所有费用，如工地有在职人员还应无条件配合“进吉建筑企业诚信备案指纹考勤”，否则，因乙方原因考勤缺席造成分公司受处罚、停牌，一切经济损失和责任全部由乙方承担。合同还对承包指标、双方职责、违约责任进行了约定。中盛公司中标后募集了周文明600000元、伍淦保500000元、湛华英170000元，与自有资金300000元，共计1570000元，通过中盛公司账户于2015年8月19日向吉水县经济适用房和廉租住房建设办公室缴纳了中标合同价款8%的履约保证金。中盛公司中标的工程开工前期刘富根参与了工程管理，刘富根分别与高为师、周宝龙、周子勇签订了《钢筋施工承包合同》，就6号楼的木工的模板安装与刘文兵签订了《建筑工程劳务分包合同》，与张某签订了《脚手架合同》；之后刘富根因个人债务原因，中盛公司撤销了刘富根的工程管理权限，周文明依据与中盛公司签订的《公司工程项目内部承包合同》全面接管了工程，终止了刘富根与他人签订的合同，重新组织施工，以中盛公司名义分别与吉水县吉庆新型保温节能建材厂签订了《外墙外保温工程双包合同》，与江西名盛门窗有限公司签订了铝合金制作与安装的《承包合同》，与吉安市宏利竹木制品厂签订了《胶板门承包合同》，与河南协力消防有限公司吉安分公司签订了《消防施工合同》，与江西波菲特装饰工程有限公司签订了《外围栅栏施工合同》，将内外钢管架施工、水电安装也进行了发包。
另查明，因刘富根与高其军存在民间借贷关系，高其军向吉水县人民法院对刘富根提起了诉讼，该院于2016年1月21日作出（2015）吉民初字第2326号民事判决书，确定刘富根应清偿所欠高其军的借款本金1500000元及逾期利息。高其军在该案诉讼中申请了财产保全，吉水县人民法院于2015年12月11日作出了（2015）吉民初字第2326号民事裁定书，认定了江西金抚建筑有限公司、中盛公司缴纳的田馨花园一标段、二标段工程履约保证金是刘富根缴纳的，裁定冻结该保证金。中盛公司不服提起复议，未被吉水县人民法院支持。高其军依据生效判决向吉水县人民法院申请执行，该院作出（2016）赣0822执731号执行裁定书，裁定：扣留、提取刘富根以江西金抚建筑工程有限公司、江西中盛建筑集团有限公司名义承建的吉水县城西新区田馨花园保障房一标段、二标段工程履约保证金。中盛公司提出了案外人执行异议，该院驳回了中盛公司的执行异议。中盛公司遂提起了案外人执行异议之诉。
一审法院认为，关于刘富根是否田馨花园二标段工程的实际施工人？中盛公司中标了田馨花园保障房二标段工程，与周文明签订了《公司工程项目内部承包合同》，周文明因此取得了中标工程的施工权利。虽然刘富根在该工程前期进行过部分施工管理，该管理内容并不能否认周文明是该工程的内部承包人，且中盛公司发现刘富根因个人债务影响了工程施工情况后，已责令了周文明加强管理，周文明及时终止了刘富根对外签订的合同，同时刘富根对外签订的部分合同，并未按合同支付过工程款，故不能认定刘富根是实际施工人。关于涉案工程的履约保证金是谁缴纳？涉案履约保证金是通过中盛公司账户向吉水县经济适用房和廉租住房建设办公室账户缴纳的，庭审中中盛公司已提供了充分的证据证明涉案工程的履约保证金是中盛公司自行募集，高其军对资金来源未提出无异议，虽然提出并不能证明是中盛公司所有的抗辩，但依据谁主张谁举证的法律规定，高其军未提供证据证明保证金款项的募集过程还存在其他法律关系，高其军应当承担不利后果，故确认履约保证金是中盛公司缴纳。关于中盛公司的诉讼请求，涉案保证金是田馨花园保障房二标段工程履约保证金，中盛公司依据中标合同已缴纳至吉水县经济适用房和廉租住房建设办公室账户内，保证金的归属受中标合同所涉及建筑施工合同的履行情况影响，不属于本案审理范围，故驳回中盛公司要求确认保证金系中盛公司所有的诉讼请求。中盛公司提出要求撤销（2015）吉民初字第2326号民事裁定书、（2016）赣0822执731号执行裁定书及协助执行通知书，解除对于中盛公司所缴纳保证金的冻结，该请求不是一审法院审理范围。中盛公司提出停止（2016）赣0822执731号执行裁定书所涉及的执行措施，虽然中盛公司缴纳的履约保证金受施工合同影响，本案中不能确定保证金的归属，但可确定该保证金为中盛公司的合法权益，如该执行措施继续执行会导致侵犯中盛公司合法权益的后果，故吉水县人民法院应当停止对中盛公司缴纳的履约保证金的执行。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：一、停止对江西省中盛建筑集团有限公司所缴纳吉水县城西新区田馨花园保障房二标段工程履约保证金的执行；二、驳回江西省中盛建筑集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18930元，由刘富根负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，当事人二审争议的焦点是：一、刘富根是否案涉工程的实际承包人？二、本案履约保证金157万元是否可以根据吉水县人民法院（2016）赣0822执731号执行裁定书予以执行？
关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中盛公司提供了周文明社保凭证、公司工程项目内部承包合同、周文明以公司名义对外签订的部分合同等证据，足以证明周文明是案涉工程的实际承包人。高其军虽然对上述证据的三性均有异议，并主张上述公司工程项目内部承包合同是虚假合同，但其提交的证据不足以证明周文明不是案涉工程的实际承包人。高其军向本院申请对该公司工程项目内部承包合同的签订时间进行鉴定，因高其军在一审法院给予的期限内未向一审法院申请该鉴定，故应当依法认定高其军已放弃该权利，高其军的该鉴定申请不予准许。中盛公司认可刘富根系案涉工程的前期管理人，并不能依此认定刘富根是案涉工程的实际承包人，且中盛公司在一审庭审中亦称其对刘富根的管理是通过周文明实施的。高其军提供的通话录音、证人证言、承包合同等证据只能证明刘富根负责过案涉工程的部分管理和施工等，但不足以证明刘富根是全部案涉工程的实际承包人，故高其军上诉称刘富根系案涉工程的实际承包人的意见不予支持。
关于争议焦点二。中盛公司提供了银行往来记录，高其军对其真实性、合法性均无异议。该记录显示2015年8月19日，该账户以付工程保证金名义转入60万元、从伍淦保账户转入50万元、从湛华英账户转入17万元、从中盛公司账户转入30万元、最后向吉水县经济适用住房和廉租住房建设办公室转出157万元，可以支持中盛公司关于该157万元的来源的主张。因中盛公司系吉水县城西新区田馨花园保障房一标段的中标人，故无论该157万元具体系何人筹集，依法应认定为中盛公司缴纳的履约保证金。吉水县人民法院（2017）赣0822执异2号执行裁定书已认定吉水县田馨花园保障房一标段履约保证金为157万元，付款人为中盛公司，该认定正确。但高其军并未提供证据证明该157万元系刘富根筹集、缴纳，故吉水县人民法院以（2016）赣0822执731号执行裁定书裁定扣留、提取刘富根以中盛公司名义承建的吉水县城西新区田馨花园保障房一标段工程履约保证金没有事实和法律依据，依法不得执行本案履约保证金157万元。
综上所述，高其军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18930元，由上诉人高其军负担。
本判决为终审判决。
审判长 张才长
审判员 陈 麒
审判员 龙 蓉
二〇一八年三月一日
书记员 刘 娟