辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终617号
上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东烽起能源有限公司。住所地。
法定代表人：孙宏宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王红宇，辽宁文扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东市万宝贸易有限公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区沿江开发区房坝*号***室。
法定代表人：高勤学，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱宝国。
委托诉讼代理人：曹晓凌,辽宁万鹏律师事务所律师。
第三人：日照国能电力燃料有限公司。住所地。
法定代表人:李彦,该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。
上诉人丹东烽起能源有限公司与被上诉人丹东市万宝贸易有限公司以及第三人日照国能电力燃料有限公司买卖合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2013年11月20日作出（2013）兴民三初字第313号民事判决，上诉人丹东烽起能源有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日作出（2014）丹民三终字第73号民事裁定，裁定撤销（2013）兴民三初字第313号民事判决，将本案发回重审。丹东市振兴区人民法院于2016年12月8日作出（2014）兴民二初字第00587号民事判决，上诉人丹东烽起能源有限公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对该案进行了审理。上诉人丹东烽起能源有限公司的委托诉讼代理人矫春阳、王红宇，被上诉人丹东市万宝贸易有限公司的委托诉讼代理人朱宝国、曹晓凌到庭参加诉讼。第三人日照国能电力燃料有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人丹东烽起能源有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一审判决对被上诉人没有按约履行发货义务构成违约这一事实不予认定是错误的。一审判决以上诉人没有按约向被上诉人支付装船数50%的定金，且上诉人在收取第三人货款后没有按约给付被上诉人货款为由，认定上诉人违约在先属认定事实错误。一审法院对被上诉人未履行交货义务构成违约这一事实不予认定是错误的。
被上诉人丹东市万宝贸易有限公司二审辩称，被上诉人在履行合同中有迟延履行的行为，但这种迟延履行绝非法律意义上的拒绝履行或者根本违反合同，仅指被上诉人在交付时间上的迟延。其双方已对迟延发货达成共识，并继续交易，被上诉人也按约定靠岸卸货。上诉人主张的损失也没有依据，因为上诉人早已收到第三人支付的160万元货款，不可能因价格变动产生损失。另外，上诉人伪造被上诉人公章制作假的“货权转移证明书”，上诉人不向被上诉人支付货款。因此，上诉人违约在先，一审判决事实清楚适用法律正确，应予维持。
第三人日照国能电力燃料有限公司二审未出庭亦未提交书面意见。
丹东烽起能源有限公司向一审法院起诉请求:一、判令依法解除双方签订的《煤炭购销合同》；二、判令被告返还原告双倍定金100万元；三、判令被告赔偿原告因其违约行为致使交易不能达成的利润损失234752.36元；四、判令被告承担案件所有的诉讼费用。事实和理由：2012年2月27日，原告与被告签订了一份《煤炭购销合同》，约定被告从朝鲜进口无烟煤销售给原告，合同同时约定了煤炭的价格、交货日期、结算方式等，交货日期是被告收到原告定金十日内发货，交货港是日照港，按照双方协商约定，原告于2012年3月5日向被告交付了定金50万元，被告向原告出具了收到50万元定金的收据一张。被告收到定金后没有按照合同履行10日内发货的义务。被告先行违约的同时未经原告同意，预将交易的煤炭全部私下转卖给第三人，然而被告也未向第三人履行交付无烟煤的义务，又将涉案煤炭卖与其他公司。被告该行为给原告造成了巨大的经济损失。
被上诉人丹东市万宝贸易有限公司一审辩称：被告在收到定金后次日向朝鲜强盛贸易公司发出通知，没有违反10日内发货的约定，因海上风浪不可抗力的原因，朝鲜方于4月17日出港，4月19日到达锚地。原告没有将约定的50%定金交付被告，属于先期违约行为，且原告一直拒付货款，在被告多次催要无果的情况下，原告伪造被告“货权转移证明”企图将煤炭转移给第三人，被告发现后电告相关部门以原告未结算货款为由要求停止办理货物通关等手续，货物自此滞留日照港，因为原告始终不支付被告货款，且伪造“货权转移证明”，企图骗取被告该船煤炭，又因煤炭降价，被告为防止损失扩大，只好同第三人联系，将货物出售给第三人，给被告造成了巨大的损失，因此被告不应返还原告定金50万元。
被上诉人丹东市万宝贸易有限公司在一审反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告因其违约行为致使交易不能达成的损失1093686.62元。2012年2月27日，反诉原、被告签订了一份煤炭购销合同，约定反诉原告向反诉被告分批次交货20000吨/月煤炭。货物到港后以品质证书及水尺报告作为结算依据，由反诉被告一次性结清全部货款。2012年3月5日，反诉被告向反诉原告支付了50万元订金。3月6日，反诉原告与朝鲜强盛贸易会社签订了煤炭购销合同书用以采购涉案煤炭。出于天气原因，涉案煤炭在2012年4月17日才装船出港。在装船期间及船出港后在锚地滞留期间，反诉原告多次通知反诉被告，告知其因天气原因涉案煤炭将迟延到港并询问其是否坚持要货，反诉被告明确表示即使迟延到港，也将坚持要货。在这种情况下，双方于2012年4月28日再次签订了关于“福泉轮”的补充协议，双方同意继续履行合同。2012年5月1日，船舶靠港后，反诉被告组织相关部门验货后出具了品质证书及水尺报告。此时，反诉被告应按合同约定向反诉原告支付剩余货款，但其迟迟推脱不予结算。后期，反诉原告得知早在2012年4月24日，反诉被告便伪造了反诉原告的公章制造了“货权转移证书”，将涉案煤炭出售给了第三人，且第三人已将货款支付给了反诉被告。因第三人以货款已支付给反诉被告，该批货物应为其所有为由拒绝反诉原告提货，致使涉案货物滞留在港口长达三个多月。涉案煤炭的协议书，反诉原告最终以65美元/吨的价格将涉案煤炭低价处理给了第三人。第三人除向反诉原告支付了60万元货款外，尚有37万余元的货款未结清。另外，在涉案煤炭未到港前，反诉被告急需煤炭，在反诉原告的煤场拉了122.24吨的煤炭，货款总值为102070.4元。反诉原告认为，反诉被告没有按照双方的协议履行相关的付款义务并私刻反诉原告公章处理其没有所有权的货物，已严重侵害了反诉原告的合法权益。同时，因为其一系列行为最终导致反诉原告以每吨损失28美元的情况下处理掉涉案货物，并产生了港口堆存费、滞报金等相关费用达142374.9元。
第三人日照国能电力燃料有限公司一审述称：第三人同意被告事实陈述的部分。第三人支付160万元货款给原告，被告将上述货物卖给第三人，第三人支付给被告60万元货款，第三人支付进口货物滞报金9.4288万元、港口超期堆存费4.30869万元，朝鲜港、日照港滞期费26.6018万元。第三人已经在山东省日照市东港区法院对原告提起诉讼，要求原告返还160万元货款及垫付的费用。
一审法院认定事实：2012年２月27日，原、被告签订《煤炭购销合同》一份，双方约定：品名为朝鲜无烟煤；价格CIF日照港京唐港UCD123/吨（以干燥基灰分15%为基准）；交货日期为收到定金后十日内发货；交货港口为日照港或京唐港；数量为20000吨/月（±10%）分批次以实际货数为准；结算方式为签订合同后卖方必须保证按时交货，平仓后卖方凭全套清洁提单通知买方，在得到卸货港船舶代理及海事预报后预付装船数的50%定金给卖方，货物到港后质量以卸货港SGS报告出具品质证书及数量以卸货港CIQ水尺报告数为结算依据一次结清全部货款；根据SGS报告的质量，以干燥基灰分15%基准，每降低1%双方合同单价奖USD4/公吨，每高1%双方合同单价扣USD4/公吨，不足部分按比例计算。干燥基灰分超20%不超26%灰分每高1%扣USD4/公吨，水分不超8%，超出部分按比例计算从总量中扣除，干燥基超过30%灰分价格由买卖双方协商按市场价处理；货到目的港之后，由买方垫付海运费，货款结算时买方可从总货款中扣除；违约责任为任何一方违约按合同法规定依法赔偿；货到目的港以后，所发生的关税及港杂费等一节费用由买方承担，如买方指定船代滞期费由买方承担（最低缺货港72小时）否则卖方自行承担；缺货港货代由买方指定。2012年3月5日，原告向被告交付50万元订金。
2012年3月6日，被告向朝鲜强盛贸易会社购买3522吨（以日照港过磅为准）朝鲜无烟煤，并签订合同书一份，约定被告支付卖方预付定金USD150000，余款货到五日内全部结清。
2012年4月20日，原告与第三人签订煤炭买卖合同一份，合同主要约定：第三人购买原告朝鲜无烟煤3522吨（上下浮动数量为5%），价格为到日照港舱底价每吨104美元，交货方式为日照港舱底交货，船名（福全FUQUAN）；双方还约定了煤炭质量要求、质量奖罚标准；结算方式为货到港后原告凭全套海运提单通知第三人，并将货权转移给第三人，按先支付总货款的70%，余款以SGS报告质量结果及双方约定的水分含量计算。同日，第三人支付原告首付款160万元。
“福全”轮到达日照港后，被告于2012年4月24日向原告出具“货权转移证明书”一份，该证明记载主要内容：“致福泉船务有限公司，提单号K－1，提单数量为3522T，请将提单项下的货物3522吨全部转移给日照国能电力燃料有限公司，提货单中的收货人请务必显示为：日照国能电力燃料有限公司，此货权转移证明书的传真件与原件具有同等法律效力”，该证明书加盖有“丹东万宝贸易有限公司”字样的印章。后因原告未按与被告《煤炭购销合同》约定支付约定费用，被告未向被告出具盖有其印章的“货权转移证明书”。
2012年4月28日，原告（甲方）通过传真发给被告（乙方）《关于“福泉轮”的补充协议》，协议载明：“经双方友好协商，2012年02月27日签订了合同号为fqny20120220－1煤炭购销合同一份，并按合同约定支付了人民币五十万定金，约定收到定金十日内发货，但直到2012年4月19日乙方才迟迟交货，给我公司已造成严重违约的不好信誉，并由我公司与下游客户约定延期交货合同价格每吨降6美金。福泉轮于2012年4月19日到达锚地，经甲方与买方多方努力4月26日起港务局多次通知福泉船靠泊，并派出拖轮引航靠满仓，均被船方拒绝，经船东确认因乙方在朝鲜装货港产生滞期费未解决，导致船东在未解决滞期费前坚决不靠泊，后甲方按乙方认定费用26775美金*6.3＝168682.5元，日照港滞期费15000美金*6.3＝94500元，但船舶仍未按港务局安排靠泊，已严重影响到我公司其他船舶靠满仓事宜，因此由4月22日以后所发生的滞期费甲方概不承担。由于以上事实均有乙方原因造成，此协议内容以口头转诉乙方负责人高勤学、朱宝国并同意此协议内容。现按顺序港务局安排福泉靠泊，乙方负责协调福泉正常靠泊，如出现再次拒绝靠泊等情况，甲方不再接受此批货物，乙方应在2日内无条件返还垫付的运费、滞期费等，此协议甲方盖章传真给乙方无论乙方回传与否，均与原合同同具法律效力。”被告收到传真后盖章确认。
福泉轮于2012年4月30日靠岸，5月1日在日照港卸货。合同履行过程中，原告收到被告以传真的方式交付的清洁提单。第三人办理福泉轮货物的通关手续。原告未向被告支付剩余货款，被告没有向原告交付货权转移证明书。该笔货物总价款为1943750元。
2012年5月3日，被告向“日照海惠国际船务代理有限公司”出具情况说明一份，该说明主要内容：“丹东烽起能源有限公司于2012年4月23日至函本公司货权转移证明书本公司接函后,已明确告知对方不得转移；烽起能源有限公司于2012年4月24日私刻我公司公章,伪造我公司公文,擅自致函于福泉船务有限公司，“货权转移证明书”侵害我公司合法利益。为维护我公司的合法权益，现致函于贵公司，澄清事实，并郑重声明，没有我公司的同意，将货权转移，我公司都将要追究法律责任。”此后，第三人持上述“货权转移证明书”请权转移货权，日照海惠国际船务代理有限公司以证明书系伪造为由拒绝向第三人交付货权转移手续。“福全”轮所载的煤炭一直在日照港滞留。
2012年6月27日，被告与原告买卖合同纠纷一案提起诉讼，并申请一审法院查封存放于山东日照港第三公司货场3474吨朝鲜无烟煤。一审法院作出（2012）振兴民三初字第00431号民事裁定书，裁定查封上述无烟煤。后因原、被告同意解除合同，被告以该批煤炭的所有权无争议为由，申请解除查封。
2012年8月16日，第三人与被告签订“协议书”一份，协议记载：由于原告公司违约，导致福泉轮煤炭滞留在日照港无法通关，造成被告、第三人损失不断扩大。为避免损失继续扩大，现双方就福泉轮的朝鲜无烟煤有关事项达成协议，福泉轮无烟煤实际检验数为3474.34吨，最终结算数量为3387.48吨，货物价款为日照港到岸价每吨65美元，第三人应付被告款项总货值减去第三人已垫付滞期费266018元（该轮海关滞报金、港口超期堆存费及除正常报检、报关以外产生的所有费用），双方还约定了第三人与被告均按协议书履行，福全轮运输的朝鲜无烟煤由被告出售给第三人。
2014年11月3日，日照市东港区人民法院受理了第三人诉原告买卖合同纠纷一案，于2015年4月22日作出（2014）东商初字第1743号民事判决，判决原告返还第三人货款160万元。
一审法院认为，原、被告之间达成的《煤炭购销合同》和《关于“福泉轮”的补充协议》合法有效。被告按约定完成福泉轮于2012年4月30日靠岸，5月1日在日照港卸货。原告收到被告以传真方式交付的清洁提单。第三人办理福泉轮货物的通关手续。原告履行相应的通关手续，原告就应按照合同约定向被告支付装船数50%的定金。原告收取第三人货款后，没有按约定给付被告货款，已构成违约，原告应承担违约责任，故原告的诉讼请求不予支持。关于原告诉称被告没有按照合同约定及时发货一节，因原、被告已经就该问题在关于“福泉轮”的补充协议达成一致，福泉轮也在该协议达成后靠岸并卸货，故对原告该诉称，不予支持。关于原告诉称被告没有将该货物交付原告属于违约行为一节，因原告违约在先，且以自己的行为表明不履行主要债务，被告可以解除与原告的合同关系，故对原告该诉称不予支持。原告预交给被告的定金数额为50万元，已经超过了合同标的额的20%，故超出部分111250元被告应予返还。
按双方约定，煤炭价格为99美元/吨，因原告违约行为，造成被告不得已以65美元出售给第三人，造成被告货款损失725598.22元（34美元/吨×3387.48吨×6.3元/美元），原告依法应当赔偿被告。原告的违约行为，造成涉案煤炭在日照港滞留，产生堆存费、滞报费损失266018元，原告亦应当予以赔偿。被告请求原告给付拉煤欠款，证据不足，不予支持。
一审法院判决：一、被告丹东市万宝贸易有限公司于本判决生效后30日内返还原告丹东烽起能源有限公司111250元。二、原告丹东烽起能源有限公司于本判决生效后30日内赔偿被告丹东市万宝贸易有限公司991616.22元。三、驳回原告丹东烽起能源有限公司、被告丹东市万宝贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元、反诉费7322元，合计21122元，由原告丹东烽起能源有限公司负担（原告已预交13800元，被告已预交7322元，原告随赔偿款一并给付被告）。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
本院对于双方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人迟延履行发货义务构成违约一节。本案中，被上诉人确未按照《煤炭销售合同》约定的时间履行发货义务。经协商，双方签订了《关于“福泉轮”的补充协议》，对于交货时间重新进行了约定。该补偿协议还约定“如出现再次拒绝靠泊等情况，甲方不再接受此批货物。”此后，被上诉人按约定时间完成了靠岸、卸货的义务。因此，上诉人提出的该项上诉主张，与补充协议的约定及案件事实不符，本院不予支持。
关于上诉人是否违约一节。山东省日照市东港区人民法院作出的（2014）东商初字第1743号民事判决认定，“丹东烽起能源有限公司应按与丹东市万宝贸易有限公司约定完全履行合同义务取得货物，以保证丹东烽起能源有限公司、日照国能电力燃料有限公司煤炭买卖合同完全履行。但因丹东烽起能源有限公司并未能取得货权的情况下向日照国能电力燃料有限公司出示了伪造丹东市万宝贸易有限公司印章的货权转移证明书，致日照国能电力燃料有限公司未收到煤炭，亦导致丹东烽起能源有限公司与丹东市万宝贸易有限公司发生诉讼”。该生效民事判决已对上诉人的违约事实作出了认定，在上诉人不能提供相反证据予以推翻的情况下，一审法院认定上诉人违约且应当承担违约责任，并无不当。因此，由于上诉人违约在先，对于上诉人主张被上诉人未履行交货义务的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人丹东烽起能源有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人丹东烽起能源有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 潆
审 判 员 张峻峰
代理审判员 李 欣
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 赵婷婷