江西省上饶市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣11行终10号
上诉人（原审原告）横峰县徐海再生资源有限公司，地址江西省横峰县岑阳镇上茅坪徐水岭，企业机构代码58657083-5。
法定代表人徐承敏，该公司经理。
委托代理人黎华华，江西英民律师事务所律师，一般代理。
委托代理人周欢秀，江西英民律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）横峰县环境保护局，住所地江西省横峰县岑阳镇解放中路，组织机构代码79948607-1。
法定代表人杨四清，该局局长。
委托代理人徐志云，男，该局办公室主任，特别授权。
委托代理人徐火明，横峰县法律服务所法律工作者，一般代理。
上诉人横峰县徐海再生资源有限公司因与被上诉人横峰县环境保护局环境保护行政决定一案，不服江西省横峰县人民法院（2016）赣1125行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人横峰县徐海再生资源有限公司的法定代表人徐承敏及其委托代理人黎华华、周欢秀，被上诉人横峰县环境保护局的委托代理人徐志云、徐火明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年12月10日，被告派出环境监察执法人员对原告住所地进行现场监察，向原告法定代表人徐承敏就有关原告生产时间、产品及流程等情况作询问笔录，并拍摄现场照片八张和经江西光兴测绘有限公司对原告生产地址测绘制作测绘图，于2015年12月10日对原告作出横环责改字[2015]第（85）号责令改正违法行为决定书。原告不服，向上饶市环境保护局申请复议。上饶市环境保护局复议后作出饶环复决字（2016）第1号复议决定书，撤销该决定，责令重新处理。被告于2016年3月28日对原告重新作出横环责改字【2016】第（25）号责令改正违法行为决定书，其主要内容是：发现你（单位）存在以下环境违法行为：1、环境评价文件未经批准，擅自在县一级饮用水源保护区内建成PET、PE瓶加工项目，并投入生产；2、配套的环保设施未经环保部门验收即投入使用。有现场询问笔录、现场执法照片等证据为凭。上述行为违反了《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条和《建设项目环境保护管理条例》第二十三条。依据《中华人民共和国环境保护法》第六十一条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，责令你（单位）于2016年4月15日之前完成整改。整改内容如下：1、责令停止生产和使用；2、恢复原状。如逾期未改正，我局将依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条和《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第一项的规定实行行政处罚等内容。被告将该决定书送达原告法人代表徐承敏签收，在作出前未进行听证程序。原告对该决定不服，诉至本院，请求撤销被告所作该决定书。
另查明，2011年9月，原告租赁横峰县昌明碳酸钙厂厂房从事PET、PE瓶加工生产，2011年11月设备安装完成并投入生产，原料为各种饮料瓶、食品包装袋等，生产流程为原料—分拣—脱标—破碎—冷水漂洗—入库打包。原告至今无任何环评手续，生产废水经排水沟排入农田小溪，锅炉未建设脱硫除尘设施，废气未经任何处理直接外排。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：被告向原告作出的责令改正违法行为决定书是行政处罚还是行政命令，是否须经听证程序；被告适用的法律是否正确。对此，原审法院认为，一、该决定书系被告在履行环境保护职责过程中，根据相关法律法规所作出的责令改正违法行为的决定书，有责令停止生产、恢复原状的内容，主要目的是为了及时制止违法行为的延续，以免造成更大损害，是行政处罚前的一项措施，应属于禁止性的行政命令。《环境保护行政处罚办法》第十一条明确规定：环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。该办法第十二条规定的责令改正形式中，将“责令停止生产或者使用”列为行政命令的具体形式之一，且该法条第二款规定：根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。这个规定的作出，进一步明确了行政命令的性质和程序。原告代理意见认为被告所作的责令改正违法行为决定书是行政处罚，应适用行政处罚的程序，必须听证，被告未举行听证，程序违法。其理由不成立，本院不予支持。二、被告适用《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条和《建设项目环境保护管理条例》第二十三条以及《中华人民共和国环境保护法》第六十一条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定对原告作出该行政命令，并无不当。建设项目是指包括土建工程（厂房建设）、工业建设工程（设备安装）以及污水处理工程等各工程项目的总和，而不仅指原告所指的开工建设之时（即土建或设备安装之时）。原告的建设项目需要配套的环境保护设施（污水处理工程）至今未建成，未经验收，就擅自投入生产，该违法行为正是《建设项目环境保护管理条例》第二十八条所规定的法律责任情形。对此，国家环境保护总局制发的《关于建设项目未经审批即建成投产法律适用问题的复函》（环发【1999】249号）中明确“对未报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响评估表，且已经建成并投入生产的建设项目，原则上应按照《建设项目环境保护管理条例》第二十八条处理”，国务院法制办公室对《关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十八条适用问题的请示》的复函（国法秘函【2014】17号）中也明确“依照《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，应当给予行政处罚的行为包括：建设项目需要配套建设环境保护设施未建成、未经验收或经验收不合格，主体工程即正式投入生产或者使用的”，明确了法律适用问题。故对原告方认为该法条约束的是开工建设的行为，而原告属于“未报批建设项目环评文件，但已建成并投入生产”的情形，与该法条毫不相干和法律法规未设定对建设项目未办理环评手续建成并投入使用行为的处罚规定的代理意见，本院不予支持。综上，被告向原告作出横环责改字【2016】第（25）号责令改正违法行为决定书之行政行为，事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院应予以支持。对原告要求撤销被告所作的该决定书的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决驳回原告横峰县徐海再生资源有限公司的诉讼请求。
上诉人横峰县徐海再生资源有限公司不服原审法院该行政判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人的行为违反信赖保护原则，属于渎职和滥用职权；上诉人作为一家证照齐全的法人单位，自上诉人开业以来，被上诉人或政府其他部门从未告知，也未要求上诉人提供环境评价文件进行审批。且上诉人一直在向被上诉人就配套环保设施验收提出申请，并依法向被上诉人缴纳排污费，但被上诉人始终不组织对上诉人的配套环保设备进行验收。被上诉人明知上诉人未经审批环境评价文件即投产，配套环保设备未经验收或不合格，却多年不予纠正，是渎职，现在上诉人与政府就征收补偿达不成一致时，被上诉人用实质为行政处罚的方式强令上诉人停产停业、恢复原状，是为滥用职权；2、被上诉人作出的横环责改字【2016】第25号决定书属于行政处罚，而非行政命令。被上诉人作出的责令停止生产和使用实质上就是要求上诉人停产停业，属于行政处罚法第八条第（四）种行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政机关实施行政处罚，应当严格依照法定程序进行，被上诉人的行政处罚决定严重违反了作出行政处罚决定的法定程序，应归于无效；3、上诉人的生产未对周边环境造成破坏，被上诉人在上诉人的生产对环境影响微小的情况下，对上诉人作出停止生产、恢复原状的处罚，明显属于非必要的行政手段，违反了合理行政原则和高效便民原则。
被上诉人横峰县环境保护局辩称，1、原审判决认定事实清楚。上诉人只取得工商部门的购销许可而没有取得环保部门的环评许可，且营业执照核准上诉人经营范围为“废旧物质回收、分拣、整理及销售”，并没有取得加工生产的许可，因此，上诉人属违法加工生产。根据《建设项目环境影响评定分类管理目录》规定，废旧资源回收、加工、再生产利用项目属于应当编制环境影响报告书并报批的项目，故上诉人未批先建，违反“三同时”制度的违法性质尤其严重，答辩人依法责令其“立即停止生产、限期改正”的行政命令是依法履行监管职责的行为，符合法律法规的规定；2、原审判决适用法律正确。上诉人认为答辩人作出的“责令改正违法行为决定书”属于行政处罚而非行政命令明显错误。答辩人对上诉人违反环境保护法的废旧资源加工生产的项目，责令停止生产和使用，只是督促其回归合法状态，并不具有惩罚性，属于行政命令。其次，《环境保护行政处罚办法》第十二条明确将“责令停止生产和使用”列为行政命令具体形式之一，不适用行政处罚的相关程序。最后，从决定书的形式上看，决定书明确载明“如逾期未改正，我局将依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条和《中华人民共和国环境保护法》第六十五条第一项的规定对你单位实行行政处罚”，因此，明确告知上诉人该决定书是行政处罚的前期行为；3、上诉人在横峰县一级饮用水保护区内违法进行废旧资源的加工生产且废水未经任何环保处理直接排入农田，该行为对全县人民饮用水安全带来极其严重的安全隐患，故答辩人作出该行政决定是极其必要和起码的履行职责行为，并未违反合理行政原则和高效便民原则。
上诉人横峰县徐海再生资源有限公司在二审期间向本院提交以下两份证据：1、江西省水利厅与江西省环境保护局联合下发的赣水资源字【2007】19号文件《关于印发江西省地表水（环境）功能区划的通知》及附件《江西省地表水（环境）功能区划》以及横峰县政府、横峰县水利局在岑港河周边设置的告示牌，拟证明上诉人的厂址位于横峰县工业用水区范围内，而不是建在横峰县××饮用水水源保护区内；2、污水排污费收据二份，拟证明被上诉人在上诉人正常生产经营期间于2013年7月24日、2014年8月1日依法向上诉人征收了污水排污费，说明被上诉人认可上诉人的生产并没有对周边环境造成污染和危害。
经庭审质证，被上诉人横峰县环境保护局认为上诉人提交的两份证据均不属于新证据，上诉人应当在原一审中提交，不应予以采纳。且对于证据一，被上诉人认为其做出责令改正决定书的主要事实依据是上诉人没有经过环评验收即擅自投入使用，违反三同时制度等违法行为，即使上诉人的厂址不是位于横峰县××水源保护区，也不影响被上诉人做出该决定；对于上诉人提交的证据二，被上诉人认为企业只要有排污就应要交纳排污费，但交纳了排污费并不能就此证明上诉人没有存在环境违法行为。经查，横环责改字【2016】第（25）号责令改正违法行为决定书认定上诉人存在的违法行为是环境评价文件未经批准以及配套的环保设施未经环保部门验收即投入使用等，故本院对于被上诉人的质证意见予以认定，对上诉人提交的两份证据不予采纳。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《建设项目环境影响评价分类管理名录》明确规定废旧资源（包括废塑料）加工、再生利用项目必须报批环境影响报告书、环境影响报告表，上诉人租赁厂房从事PET、PE瓶加工生产属于需要报批的该项目类别中，被上诉人横峰县环境保护局以上诉人存在环境评价文件未经批准就投入生产且配套的环保设施未经环保部门验收就投入使用等环境违法行为，并依据《中华人民共和国环境保护法》第六十一条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出责令上诉人予以整改的决定是依法履行其监管职责的行为，且认定事实清楚、适用法律法规正确，也未违反合理行政和高效便民原则，本院予以维持。被上诉人作出的横环责改字【2016】第（25）号决定书中责令停止生产和使用、恢复原状系对上诉人违法行为的责令整改内容，符合《环境行政处罚办法》第十二条规定责令改正或者限期改正违法行为行政命令的具体形式，不应适用行政处罚程序的相关规定，故上诉人关于被上诉人严重违反作出行政处罚决定的法定程序，该决定书应属无效的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人横峰县徐海再生资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑晓霞
审判员 董有生
审判员 余细花
二〇一七年四月二十五日
书记员 李 娴