山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民再33号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：姜政权。
委托诉讼代理人：赵卓，山西华瑞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李福宝。
委托诉讼代理人：辛立昌，北京国华律师事务所律师。
一审被告：王宝。
一审被告：花艳君。
一审被告：陈具春。
再审申请人姜政权因与被申请人李福宝、一审被告王宝、花艳君、陈具春借款合同纠纷一案，不服本院（2015）同民终字第599号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月14日作出（2016）晋02民申2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人姜政权的委托诉讼代理人赵卓、被申请人李福宝的委托诉讼代理人辛立昌到庭参加诉讼。一审被告王宝、花艳君、陈具春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
姜政权申请再审称，一、请求撤销本院（2015）同民终字第599号民事判决；二、依法改判驳回被申请人对申请人的所有诉讼请求，诉讼费由被申请人承担。主要理由为，1、在借款关系形成后的整个过程中，被申请人从来没有向申请人提出过任何承担担保责任的主张。原借款协议没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第26条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任，合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案保证期间应当至2013年4月28日届满。而在此期间，以及在此后直到起诉之前，被申请人从未向申请人主张过保证责任，被申请人没有提供证据证明在此期间主张过保证责任。因此，申请人依法免除保证责任。2、申请人作为保证人签署的借款协议并未对利息进行任何约定。申请人对延长的还款期间、利息均不承担任何责任。本案中王宝已经向申请人还款270.5万元，如果最终形成担保责任，其范围最多限于291万元-270.5万元。3、本案中，申请人的担保范围极其有限，且担保责任实际上并未形成。申请人特意强调保证方式及范围仅限于“叁佰万抵减两套房产变现后不足部分”，申请人与被申请人所形成的担保合同是一项附条件的合同，基于此，因房产变现行为并未实施，所附条件并未成就，申请人所承诺的保证责任并未实际形成。
李福宝答辩称，李福宝已经按照借款协议约定履行了将300万元借给了王宝的义务，姜政权为该笔借款提供的无限连带责任亦符合法律规定，为有效条款，因此本案中担保与借款合同应依法履行。姜政权应承担无限连带责任，保证期间应为二年，被申请人在诉讼时效期间和保证期间内提起诉讼，没有超过时效。由于房屋抵押时，已经抵押给银行办理了他项权，担保人仍然提供无限连带担保责任，应明白两套抵押房屋在变现时有可能存在潜在风险，愿承受该风险。本案没有办理抵押登记，该抵押条款没有生效。而担保人姜政权承担无限连带保证责任是有效的条款，债权人可以直接向保证人主张。两套房屋不能变现、或变现后不足以清偿的条件是否成就与担保人承担无限连带责任无任何法律关系。关于利息当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，应驳回姜政权的再审申请。
李福宝向一审法院起诉请求：一、判决被告王宝归还借款本金1070000元，并支付截止2014年4月28日拖欠的利息160500元；二、判决被告花艳君、陈具春承担抵押担保责任，并由被告姜政权承担连带担保责任；三、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月28日，经过原、被告双方协商确定被告王宝向原告李福宝借款3000000元，被告王宝给原告李福宝出具借款3000000元的借条一份。借条上还款期限没有约定。借款利息在借条上并未书写，口头约定利息按月3%，同日原告李福宝、被告王宝、被告花艳君、被告陈具春、被告姜政权共同签订了一份“抵押担保借款协议”，对借款按照份额进行担保。协议约定被告花艳君、被告陈具春对被告王宝借款3000000元的归还，用各自位于天津市开发区弘景苑3-2101号商品房一套（权利价值1400000元），天津市塘沽区枫景苑6-3-1001号商品房一套（权利价值1500000元-中信银行权利价值660000元=840000元）作为抵押担保，期限为二个月，但并未进行抵押登记。被告姜政权对借款金额减去出售抵押房产金额的部分承担“无限连带保证责任”。协议签订后，原告李福宝通过李艳银行卡支付给了被告王宝2910000元（从借款3000000元中按照口头约定月3%利息，扣除了一个月的利息90000元）。借款后，被告王宝分别于2012年11月1日、12月1日、12月12日、12月17日、12月30日，2013年1月31日、3月4日、4月2日、5月2日、6月8日、7月3日十一次还款，共计还款本息2105000元。2013年7月8日，原告李福宝、被告王宝经过双方对账确认后，被告王宝给原告李福宝出具了还款计划，承认还欠本金1500000元及利息。其后被告王宝又分几次支付给李福宝本金500000元，利息100000元。最后还款的一笔时间为2013年12月30日。本金1500000元减去支付本金500000元，截止2013年12月30日，被告王宝尚欠原告本金1000000元及利息。另外查明人民银行同期贷款年利率为5.8%。
一审法院认为，原被告双方之间借款合同，是双方真实意思的合意行为，不违反法律，合法有效，应当依约履行。被告王宝没有支付完全部借款及利息应当承担继续支付的义务。原、被告双方在履行出借行为因交付借款时直接扣除了90000元一个月利息的做法不符合法律规定，故应当在尚欠本金1000000元中减去90000元，即被告王宝应当支付本金910000元。在支付利息时，依法支持人民银行同期贷款基准利率。应当支付利息期限为2013年12月30日（还款最后日）至2014年4月12日（起诉日），为0.34年。则利息计算为：910000元×5.8%×0.34=17945.2元。共计应当支付本息款927945.2元。
被告花艳君、被告陈具春对被告王宝借款的抵押担保，由于没有进行抵押登记，所以抵押担保无效，故不承担连带清偿责任。
被告姜政权在“抵押担保借款协议”中约定对被告王宝借款进行担保，担保性质表述为“无限连带保证责任”，应当按照连带责任保证确定担保性质。因约定“无限连带保证责任”意为由担保人保证债务还本付息，依法保证期限应当按照二年确认，担保范围约定为对被告王宝借款减去被告花艳君、被告陈具春两套所抵押房子权利价值、减去银行权利价值后的部分承担无限连带责任保证。同时该约定并未明确仅仅限于主债务，故应当对借款及利息减去抵押物价款后部分承担连带清偿责任。被告王宝已经偿还债务本息总数为2705000元，加上尚欠前本息927945.2元，减去被告花艳君、被告陈具春抵押商品房权利价值额2240000元，即为被告姜政权担保范围。被告姜政权按份担保范围计算为2705000元+927945.2元-2240000元=139945.2元。现被告王宝还款后仅欠本息款927945.2元，小于被告姜政权约定担保份额应当承担连带清偿的范围，故被告姜政权应当对被告王宝上述债务清偿承担连带清偿责任。据此依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十二条、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告王宝在判决生效后十日内一次性归还原告李福宝借款910000元，支付利息17945.2元。共计应当支付927945.2元；二、被告姜政权对上述债务清偿承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费20875元，法院专递费120元，合计20995元由被告王宝负担。
王宝和姜政权均不服一审判决，王宝上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人对其所有诉讼请求；二、诉讼费、快递费全部由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院认定事实错误，1、在《抵押担保借款协议》中，上诉人和被上诉人未对利息进行任何约定。原审法院以“李福宝与王宝口头约定利息按月3%计算”显然错误。2、原审法院在没有明确是否存在利息的情况下，故意将2013年7月3日前上诉人偿还债务的情况模糊为共计还款本息2105000元，而对其中明细情况不做任何提及。之后，又将2013年9月14日后的还款60万元认定为本金500000元，利息100000元，尚欠被上诉人本金1000000元，莫名其妙，认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案中，上诉人与被上诉人并未就利息进行过任何约定，应当依法认定为无息借款，上诉人向被上诉人偿还2705000元均应认定为对借款本金的偿还。上诉人仅对剩余的205000元承担偿还义务。原审法院在被上诉人未提供其他证据佐证的情况下，仅仅依据其本人陈述即认定约定了利息，并判令上诉人承担相应的法律责任，适用法律错误，综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
姜政权上诉请求：同上诉人王宝，但上诉人姜政权认为自己不应承担全部连带清偿责任。主要理由是，被上诉人从来没有向上诉人提出过任何主张，在上诉人、被上诉人以及原审两被告签订的《抵押担保借款协议》中，对利息没有任何提及。上诉人也从来不知所担保的借款有利息存在。同时，在2013年7月8日还款计划笔迹明显与债务人王宝的其他签名不一致的情况下，不进行任何进一步判断（比如笔迹鉴定），仅以并不知情的上诉人没有相反证据就草率采信，违反证据规则。在本案中，上诉人的担保责任并未形成，上诉人特意强调保证方式及范围仅限于叁百万元抵减两套房产变现后不足部分，被上诉人亦以明确认可并签署“同意”。上诉人与被上诉人所形成的担保合同是一项附条件的合同。因房产变现行为并未实施，所附条件并未形成，因此上诉人所承诺的保证责任并未实际形成。退一步讲，即使保证责任已经形成，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，本案保证期间应当至2013年4月28日届满。而在此期间，被上诉人从未向上诉人主张过保证责任。因此，上诉人依法免除保证责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
本院二审认定事实：双方当事人除上诉人对一审认定的“对口头约定利息按月3%和王宝给李福宝出具了还款计划及截至2013年12月30日王宝尚欠李福宝本金100万元及利息有异议外，其他无争议的事实本院予以确认。
本院二审认为，上诉人王宝与被上诉人李福宝虽然在《抵押担保借款协议》和300万元的借条中没有明确约定利息以及利息是多少，但在被上诉人给上诉人的汇款单上明确汇去了291万元，而上诉人王宝并没有提出任何异议。其后在2013年7月8日的还款计划中又写到7月16-18日归还50万元与利息，余下100万元8月底还清。从上述两项事实说明当时已经口头约定了利息，而且就是3分利息。上诉人李福宝虽然直接从300万元中扣除了9万元这一行为不妥，但一审法院对此并没有支持，仍认定借款本金为291万元，上诉人虽然否认还款计划不是其本人签字，但二审诉讼中又没有提供相关的证据予以否认，故其抗辩理由不能成立。一审法院认定事实清楚，同时对剩余欠款91万元以人民银行同期贷款年利率的5.8%计算还款利息并无不当。上诉人王宝的上诉请求不予支持。
关于房屋抵押是否有效及姜政权是否应当承担连带清偿责任这一问题。上诉人姜政权认为，本案中，被上诉人并没有要求债务人就其用于抵押的房屋办理抵押登记，仅仅将抵押房屋的产权证书留置于被上诉人处，这一行为是有效抵押行为，受法律保护且有优先受偿权。且房产抵押未作登记系被上诉人自己的过错，将房产证交还债务人，导致其处置了抵押房屋亦属被上诉人自己的过错造成。本院认为，房屋抵押是否有效是以抵押登记来确认的，上诉人王宝在《抵押担保借款协议》中虽然以花艳君和陈具春的两套房屋作抵押，但房屋抵押登记并未履行，因此该房屋抵押行为无效。上诉人姜政权以被上诉人李福宝没有要求债务人办理房屋抵押登记，上诉人因没有任何证据予以证明被上诉人有过错，故其上诉理由不能成立。因上诉人姜政权在《抵押担保借款协议》上承诺“如到期房屋处置金额不足部分由保证人提供无限连带保证责任”。现由于抵押的房屋无法变现，而上诉人王宝所欠的债务应当由上诉人姜政权承担连带清偿责任。一审法院适用法律正确，因此上诉人姜政权的上诉理由不能成立。对其免责担保请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26158元，由上诉人王宝、姜政权各承担13079元。
再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，保证人姜政权是否应当承担保证责任。李福宝、王宝及姜政权在2012年8月28日的抵押担保借款协议中约定由花艳君、陈具春名下私产房一套为王宝借款人民币300万元提供抵押担保，期限2个月，保证人姜政权承担无限连带保证责任。可以认定借款合同的期限为2个月，保证人并没有约定保证期间，再审申请人姜政权承担的是无限连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任，合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人应免除保证责任。保证人姜政权承担保证责任的保证期间为6个月，故申请人姜政权的保证期间应当至2013年4月28日届满，而被申请人李福宝于2014年4月才起诉保证人承担保证责任，明显超过6个月的保证期间，被申请人李福宝未提供证据证实在保证期间内要求保证人姜政权承担保证责任，故申请人姜政权依法免除保证责任。综上，原一、二审判决申请人姜政权承担保证责任不当，应予纠正，再审申请人姜政权申请再审的请求予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持本院（2015）同民终字第599号民事判决及大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第94号民事判决第一项、第三项即：一、被告王宝在判决生效后十日内一次性归还原告李福宝借款910000元，支付利息17945.2元。共计应当支付927945.2元；三、驳回原告其他诉讼请求；
二、撤销本院（2015）同民终字第599号民事判决及大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第94号民事判决第二项即：被告姜政权对上述债务清偿承担连带清偿责任。
二审案件受理费26158元，由一审被告王宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高存慧
代理审判员 王之学
代理审判员 赵 成
二〇一七年六月十五日
书 记 员 陈 霞