陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终980号
上诉人（原审原告）：唐明友，男，生于1956年3月1日，汉族，住南郑县大河坎镇店子社区***号，建材个体工商户。
被上诉人（原审被告）：陕西省顺华建设有限公司。住所地：汉中市汉台区铺镇刘李营村（316国道西侧）。
法定代表人：袁顺安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王栋，系该公司法律顾问。
第三人：杨长林，男，汉族，生于1972年6月16日，住南郑县汉山街道办事处北大街*号。
委托诉讼代理人：张世文，南郑县城关法律服务所法律工作者。
上诉人唐明友因与被上诉人陕西省顺华建设有限公司（以下简称“顺华建司”）、第三人杨长林买卖合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2016）陕0721民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐明友，被上诉人顺华建司委托代理人王栋，第三人杨长林委托诉讼代理人张世文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人唐明友上诉请求：一、依法改判被上诉人顺华建司对判决所确定的商砼款水泥、钢筋货款642540元，承担清偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案的责任主体应为被上诉人顺华建司，被上诉人杨长林仅是代表顺华公司履行职务。被上诉人顺华建司与汉中俏江南房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同的委托代表人是杨长林，约定的工程内容为利和银座2#3#7#8#9#楼及附楼和地下室工程施工。被上诉人顺华建司成立利和银座项目部，任命杨长林作为项目部经理，并准许其刻制、使用项目部印章，授权其完成施工等全部事宜，被上诉人杨长林购买上诉人的水泥、钢筋用于完成该项目工程，是其代表顺华建司履行职务的行为。二、本案不应当适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，一审法院适用法律错误。被上诉人杨长林作为被上诉人顺华建司内部设立的利和银座项目部经理，其代表顺华建司履行职务，不应当适用此法律规定。三、本案判决所确定的水泥、钢筋货款，应当由被上诉人顺华公司承担。利和银座项目部作为被上诉人顺华建司设立的内部机构，没有领取营业执照，亦不具有独立法人资格，顺华建司应对其内部机构的行为承担责任。顺华建司多次以挂靠关系、内部约定为由进行抗辩，但是其所谓的挂靠关系、内部约定仅对其内部关系有约束力，从未对外界公示和披露，对上诉人没有约束力。综上，原审法院认定责任主体错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。
被上诉人答辩称：关于本案承担责任主体的问题。一、杨长林与顺华建司属于挂靠关系，杨长林并不是顺华建司的员工，故其行为不属于职务行为。杨长林作为实际施工人，承揽了利和银座项目，本身并未得到顺华建司的授权可以以顺华建司的名义对外签订买卖合同，故其或项目部对外签订的买卖合同对顺华建司而言属于无权代理。唐明友并未在法律规定的时限内要求顺华建司追认涉案合同。二、唐明友或项目部行为对顺华建司不构成表见代理。顺华建司仅向俏江南公司出具委托书和任命书，并未向杨长林出具委托或任命其以顺华建司名义对外签订合同及从事买卖活动的委托书或任命书。唐明友不能提供证据证明其在签订合同时，已经对杨长林、项目部和杨洁是否具有代理权限尽到合理的审查注意义务，本身存在审查合同主体不严格、不审慎的过失。三、法律并未规定实际施工人对外购买材料签订合同无法履行时，应当由被挂靠企业承担连带责任。
上诉人（原审原告）唐明友向一审法院请求：请求判令顺华建司和第三人杨长林支付拖欠唐明友货款642540.00元。
一审法院认定的事实：唐明友系从事水泥、钢筋经销的个体工商户。2013年8月11日顺华建司以承包人的名义和发包人汉中俏江南房地产开发有限公司（以下简称俏江南公司）签订了《建设工程施工合同》，将俏江南公司开发的大河坎梁山路利和银座工程2#、3#、7#、8#、9#楼等工程承包后，组建了由杨长林具体负责施工的顺华建司利和银座项目部。杨长林在承揽修建南郑县大河坎利和银座项目工程一期2#3#7#--9#楼期间，先后多次从唐明友处购买水泥、钢筋。其中：一、2014年1月8日出具“欠条”显示：所欠到唐明友2013年6月5日至2014年1月8日供应的水泥与钢筋款除已经支付40000元，尚欠8700元未付。该欠条由项目部材料员杨洁（杨长林女儿）签名并加盖项目部印章，2015年9月6日杨长林在该欠条上签名确认；二、2014年5月16出具“欠条”显示：欠到唐明友利和银座项目部钢材款273000元；欠款人杨长林；三、2015年7月23日出具“收条”，该收条载明收到唐明友供应的水泥合计款313720元，该条据上有项目部材料员唐政东签字，2015年9月6日杨长林在该收条上签名确认；四、2015年8月22日出具“收条”，该收条载明收到唐明友供应的水泥款47120元，该收条上有项目部材料员唐政东签字，2015年9月6日杨长林在该收条上签名“属实”予以确认。上述四张条据被告共欠唐明友货款642540.00元。庭审中顺华建司对上述四张条据的真实性未提出异议，但认为四张条据由个人出具，与顺华建司无关；杨长林委托代理人对上述四张条据的真实性无异议。另，2013年6月6日顺华建司作为被挂靠人（甲方）和挂靠人杨长林（乙方）签订《建筑工程挂靠协议》，该协议约定：杨长林承揽了俏江南公司开发的大河坎梁山路利和银座工程2#、3#、7#、8#、9#楼等工程，因不具备施工资质，经双方协商顺华建司同意杨长林挂靠在公司名下施工，“乙方挂靠期间以甲方项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏”，并同意项目部刻制印章。乙方向甲方缴纳合同总价款1%的管理费等。
一审法院认为，唐顺友与杨长林虽未签订书面买卖合同，但买卖双方对过往实际销售的水泥与钢筋数量、单价、尚欠货款之事实均无异议，故买卖关系成立，其买卖合同合法有效，理应受到法律保护，买受人应当及时履行给付出卖人货款义务。就本案买卖合同主体和给付货款义务主体问题，本院认为：其一，唐顺友、顺华建司之间就买卖合同而言，是否构成表见代理。合同法第四十九条规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，且足以造成善意相对人有理由相信行为人有代理权的，而与善意的合同相对人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神，根据合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。根据本案已经查明的事实，杨长林与顺华公司之间为挂靠和被挂靠的关系，杨长林作为实际施工人，承揽了俏江南公司开发的利和银座项目建设工程。杨长林挂靠顺华公司，其所代表的利和银座项目部相对财产独立、有权自主购买施工材料。顺华公司向俏江南公司出具委托书和任命书，任命杨长林为顺华公司处理利和银座项目工程施工过程中的一切事务，该授权及委托的针对对象是俏江南公司。杨长林并未得到顺华公司的可以顺华公司名义对外签订买卖合同的授权，故杨长林或项目部对外签订的买卖合同对于顺华公司而言属于无权代理。其二，按照合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。原、被告之间就水泥、钢筋买卖合同在法定期间内，相对人唐明有有权通知被代理人顺华公司行使追认权。从现有证据显示，唐明有未履行该行为，故水泥、钢筋买卖合同行为对被代理人顺华公司不发生法律效力。综上，顺华公司要求第三人杨长林支付所欠原告货款和驳回原告唐明友要求被告陕西省顺华建设有限公司承担支付其货款642540元的诉讼请求应予支持。
一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决：一、限第三人杨长林在判决生效后20日内支付所欠唐明友水泥与钢筋货款642540.00元。二、驳回唐明友要求陕西省顺华建设有限公司承担支付其货款642540.00元的诉讼请求。案件受理费10225.00元，由第三人杨长林负担。
二审期间，上诉人提交了一份中国农业银行的业务单，以证明顺华建司曾向上诉人支付过100000元水泥、钢材货款，故顺华建司对杨长林与上诉人之间的买卖行为知情。被上诉人顺华建司质证后对真实性认可，但认为该款项系杨长林向顺华建司借支，顺华建司只是代付款项。本院审核后认为该银行业务单的真实性可以认定，但只能证明顺华建司曾向唐明友转账，无法证明顺华建司对杨长林与唐明友的买卖行为知情，故对该业务单的证明目的不予采信。
经审理，对于原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，关于上诉人认为本案的责任主体应为被上诉人顺华建司，被上诉人杨长林仅是代表顺华建司履行职务的问题。经审理，本案中上诉人唐明友并未与被上诉人顺华建司签订书面的买卖合同，仅因唐明友与杨长林对过往实际销售的水泥与钢筋数量、单价、尚欠货款之事实均无异议，具备买卖合同的主要要件而买卖关系成立。但是买卖合同主体究竟是杨长林还是顺华建司，双方产生分歧。就上诉人提交的四张票据，其中2014年5月16日杨长林出具的欠条、2015年7月23日经杨长林确认的收条、2015年8月22日经杨长林确认的收条均只有杨长林个人的签名，并未加盖顺华建司的公章，也没有证据显示顺华建司对杨长林出具有对外签订买卖合同的授权委托，因此不能认定该买卖合同的主体是顺华建司。对于2014年1月8日由杨洁出具经杨长林确认并加盖顺华建司利和银座项目部的公章的欠条，根据2013年6月6日顺华建司与杨长林签订的《汉中俏江南房地产开发有限公司2#、3#、7#、8#、9#楼项目刻制印章特别约定》第二条：“该章仅限项目部同建设单位有关资料签证。”第三条：“印章由项目承揽人杨长林托管，不得违限使用，并不得以该章名义进行对外经营签约及买卖活动，如发生由项目承揽人杨长林承担全部经济责任和法律责任。”根据顺华建司对项目部印章的约定，杨长林不得以项目部名义对外进行买卖活动，因此，涉案欠条虽然加盖有项目部印章，但超出了顺华建司对印章适用范围的约定，故杨长林上述的行为也不能认定为职务行为，应认定为杨长林的个人行为。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5110元，由上诉人唐明友负担。上诉人唐明友多预交的诉讼费予以退还，持据来院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 袁 媛
代理审判员 于云江
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 李 洋