吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉07刑终101号
抗诉机关（原公诉机关）吉林省扶余市人民检察院。
原审被告人郭树龙，吉林省榆树市人，住榆树市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
扶余市人民法院审理扶余市人民检察院指控原审被告人郭树龙犯贩卖毒品一案，于2017年4月20日作出（2017）吉0781刑初9号刑事判决。扶余市人民检察院以扶检刑检诉刑抗（2017）2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员刘海波出庭履行职务。原审被告人郭树龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审公诉机关指控：
1.2016年3-5月份，被告人郭树龙在榆树市米兰小区附近先后四次卖给刘某某共25克左右冰毒，刘某某给付郭树龙5000余元毒资。
2.2016年5月份，被告人郭树龙在榆树市米阑小区附近卖给高某某5分冰毒，高某某给付郭树龙300元毒资。
3.2016年4、5月份，被告人郭树龙在扶余市三岔河镇天源宾馆通过刘某某卖给王某某4分冰毒，王某某给付郭树龙300元毒资。
4.2016年4、5月份，被告人郭树龙在扶余市三岔河镇李某某家里卖给张某某2分冰毒，张某某给付郭树龙400元毒资。
5.2016年7月28日20时许，被告人郭树龙在榆树市米阑小门口，准备以每克300元的价格卖给张某某冰毒，在张某某已给郭树龙微信转账590元后，双方在准备交易时被公安机关抓获。
原审公诉机关认为，被告人郭树龙明知是毒品而故意贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
原审被告人郭树龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名予以否认。庭审中辩解与刘某某、王某某、高某某不认识，没有卖给过三人毒品。
经原审法院审理查明：
1.2016年3-5月份，被告人郭树龙在榆树市米兰小区附近先后三次卖给刘某某共25克左右冰毒。刘某某付给被告人郭树龙5000余元毒资。
2.2016年5月份，被告人郭树龙在榆树市米阑小区附近卖给高某某5分冰毒，高某某给付郭树龙300元毒资。
3.2016年7月28日20时许，被告人郭树龙在榆树市米阑小区门口，准备以每克300元的价格卖给张某某冰毒，在张某某已给郭树龙微信转账590元后，双方在准备交易时被公安机关抓获。
上述事实，有经原审法院当庭举证、质证并予以确认的下列证据予以证实。
1.公民户籍信息及现实表现证明，郭树龙，男，1976年6月7日生，身份证号码×××，汉族，初中文化，菜农，户籍所在地吉林省榆树市培英街东门村北东屯一组。该人在我辖区居住期间未发现有前科劣迹行为。
2.到案经过，2016年7月28日，更新乡派出所民警通过线索得知郭树龙将于当晚与他人进行毒品交易，驱车赶往榆树市米兰阳光小区蹲守，郭树龙于2016年7月28日晚22时许，在位于榆树市米兰阳光小区正门，与购买毒品人张某某在交易毒品的过程中，被扶余市更新乡派出所民警当场抓获。
3.扣押笔录，2016年7月28日，扶余市公安局民警依法将从郭树龙身上搜出的冰毒一分、吸管三根、锡纸三张及涉嫌联系贩卖毒品的手机一部（直板、黑外壳）依法扣押。
4.2016年8月25日，更新乡派出所民警在张某某手机中调取张某某于2016年7月28日20时34分至20时44分，利用微信红包给郭树龙三次转款590元的微信转账红包截图四张。
5.2016年7月28日晚，更新乡派出所民警在郭树龙身上搜出的吸毒工具一套。
6.扶余市更新乡派出所民警于2016年8月1日调取的郭树龙使用手机（184XXXX****）与张某某手机（139XXXX****）的通话记录单一份。证实郭树龙使用手机（184XXXX****）与张某某手机（139XXXX****）于2016年7月28日的通话情况。
7.办案说明，扶余市更新乡派出所在办理郭树龙贩卖毒品一案中，证人李某某经寻找未找到，电话停机，故无法出证。
8.办案说明，扶余市更新乡派出所在办理郭树龙贩卖毒品一案：2017年3月20日，我所民警对补充建议函中提及情况进行补充侦查，本案涉及证人张某某、李某某，经我所民警多方寻找，二人家中无人，电话停机，因此二人证言无法获取。
9.证人刘某某证实，我通过张某某认识榆树的小龙（指郭树龙），知道他也卖毒品，我没有毒品的时候就找他买，都是冰毒。具体去买过多少次我既不清楚了，我一般都是开车去，有时候是自己去，有时候拉张某某、高东生去。从去年冬天到三月份这段时间我在他那买过一万五千元的货（冰毒）。每次三四百元钱的。四月份的一天，我因为买毒品欠了他一千五百元钱，他就到扶余我家里来要钱，我说没有钱，要不你再给我整点毒品我把手表给你抵押，他说行，他就给我二克半冰毒算五百元钱，手表他拿走了。过了几天我把冰毒吸食没了，我就给他打电话说，我的手表是一万八千钱的，你再给我整点毒品吧。他就让出租车司机给我送来三克冰毒，是五百元钱的。这样送三次，一共一千五百元钱的，加上以前的二千元共三千五百元钱的。后来我再要毒品他就不接电话了，联系不上了。我在郭树龙那共买了一万五千元的毒品，都是冰毒，有时用现金，有时微信转账，我的微信号是138XXXX****.还有高东生、王某某、高某某、李某某、张某某在郭树龙那买过毒品。
2016年3月份，有一天我和张某某在一起，我们没有毒品吸食了，我就给榆树的郭树龙打电话，我说想买点东西，郭树龙问我要多少，我说来十个吧，郭树龙说你来取吧，我就和张某某开我的黑色本田雅阁车去的榆树。到了榆树市我们就直接去了米阑阳光小区，郭树龙就把东西送出来了，我们拿了东西就走了。还有一次是2016年4-5月份，也是我和张某某在一起去的，我给郭树龙打电话要买十个毒品，也是开我的车到榆树市米阑阳光小区北门口，郭树龙就把东西送出来的，我们拿了东西就走了。郭树龙交易毒品时使用的手机号是184XXXX****，我是用的手机号是138XXXX****.郭树龙于2016年5月在扶余市文府上苑楼下天源宾馆卖给王某某冰毒。又一次郭树龙来扶余，我给王某某打电话问他要不要毒品。他说要。我和郭树龙在天源宾馆开了一个房间等王某某。王某某没和郭树龙见面我从房间里拿300元钱的毒品开门给了王某某。
2016年4-5月份，有一天我和高某某在一起，我给郭树龙打电话想取点东西，郭树龙让我们去榆树取。我和高某某打车去榆树市米阑阳光小区北门口，郭树龙就把毒品给我了，我和高某某就打车回扶余了，这次买了大约4-5克，每克200元，买回后毒品被我和朋友吸食了
10.高某某证实，我叫高某某，我在郭树龙手里买过一次毒品，买五分，花300元钱。还有李某某、张某某、王某某在郭树龙手里买过毒品。
2016年4-5月份，我和刘某某一起去郭树龙出买过毒品，刘某某和郭树龙使用电话联系的，我和刘某某一起打车去的榆树，到了榆树市米阑阳光小区门口，刘某某下车和郭树龙交易了毒品，我们就离开了。
我记得是在二个月前的一天，我和郭树龙联系想买毒品，我和张某某打车去的榆树，这次买了300元的冰毒，大约五分左右，我们在榆树市米阑阳光小区门口交易的。
11.证人王某某证实，今年（2016年）五月份的一天，刘某某给我打电话，说榆树的龙哥来了，有货，挺好的，问我买不买。我说买300元钱的。之后我就打车从陶赖昭镇到三岔河四路的一个旅店找他们，进屋后看见刘某某，还有一个男的在床上坐着，我把300元钱给刘某某，刘某某从屋里拿出一包毒品给我，我就走了。当时我不认识郭树龙，后来我去刘某某家，看见郭树龙，刘某某介绍认识的。
12.证人张某某证实，我叫张某某，我吸食的毒品是在榆树小龙（郭树龙）那里买的，大约在三四个月前的一个晚上，我在李某某家给郭树龙打电话购买二克，我给他转400元钱。大约二个月前，高某某找我说要和我一起去榆树郭树龙处买点毒品，我就和郭树龙一起打车去郭树龙家，当时是当面交易的，共买了5分毒品，花了300元。
2016年3月份，刘某某打电话找我说要和我一起去榆树郭树龙处买点毒品，我们开刘某某的黑色本田车去榆树米兰阳光小区门口，郭树龙从小区出来把东西给刘某某了。第二次是2016年4、5月份，也是刘某某让我说要和我一起去榆树郭树龙处买点毒品，也是开刘某某的黑色本田车去的，到了榆树米兰阳光小区门口交易的，这次买10克毒品。郭树龙的电话号是184XX****XX，刘某某的电话号是138XX****XX.刘某某还和高东生去郭树龙出卖过毒品。
2016年7月29日晚上八点多钟我和郭树龙说想买点冰毒，我们讲好300元1克，我要买2克.我先通过银行卡转入我微信中597元，之后我郭树龙通过微信红包的形式转账590元。一共分三次，两次转200元，一次转190元。我给郭树龙转账的钱就是买冰毒的，我不欠他钱。
13.证人郭某甲证实，郭树龙是我父亲，他贩毒我知道。我知道他和一个叫杨光的人一起贩毒，我管不了他，所以和他生气不愿意和他来往。
14.证人郭某乙证实，郭树龙是我弟弟，我知道郭树龙吸毒，他家条件不好，就贩卖毒品以贩养吸，我知道他和杨光一起贩卖毒品，我们都不和他来往，郭树龙的媳妇管不了他也走了，孩子也不和他来往，我母亲赵淑云也管不了他，所以我们都把他放弃了。
15.被告人郭树龙的供述和辩解（共五份），我叫郭树龙，大伙都叫我小龙。我认识张某某很长时间了，我知道他吸毒，我和他交往的时候我说过我有毒品。2016年7月27日张某某给我打电话说：“龙哥，你有没有货（冰毒）”，我说：“有货”。他说：“我想买点”，我说：“你要买就先打钱，打三千两千的”，张某某说：“我没有那么多钱”。28日张某某又给我打电话要货，我就让他给我打钱，他要见面再说，我们就纠缠这事一天了晚上张某某说用微信给我转账590元钱，让我给整货，就来榆树找我，在米阑小区里我上了他的车，他问我货在哪里，我说没准备好，他让我给他买点水喝，我就进商店了，出来的时候就被警察抓了。我们所说的货是指冰毒，张某某用微信给我转590元钱，钱让我转给我女儿了，我女儿的微信号叫郭哈哈，手机号是182XXXX****.我的冰毒和吸管是从一个不认识的民工手里要的。我说卖给张某某毒品是因为张某某欠我钱，我想通过这种方式把钱要回来，其实我没有毒品。我认识扶余的李奇峰和李某某，不认识王某某，我与他们没有交易过毒品。我认识刘某某，与刘某某是普通朋友。与其没有交易过毒品，也没有钱款往来，刘某某说因买毒品没钱把手表抵押给我以及2016年5月在扶余市三岔河镇一家旅店卖给留言毒品都不属实。不认识高某某，和高某某没有交易过毒品。不认识李某某，没有去过他家，与他也没有毒品交易。认识张某某，张某某以前没有向我买过毒品，就是上一次我们要买卖时被抓住了。我被警察抓住时身上携带一点冰毒、吸管瓶子，我准备自己吸食。认识李奇峰，与李奇峰是朋友，与其没有毒品交易。不认识王某某，与其没有毒品交易。
原审法院认为，被告人郭树龙与张某某进行毒品交易时被公安机关当场抓获，并有双方微信转款记录及张某某证实，足以认定被告人贩卖毒品的犯罪事实。对于被告人用卖给张某某毒品为由骗张某某还欠款的辩解，因没有证据证明，本院不予采信。公诉机关指控2016年3至5月份，被告人郭树龙在榆树市米兰小区附近先后四次卖给刘某某共25克左右冰毒以及被告人郭树龙在榆树市米兰小区附近卖给高某某5分冰毒、在扶余市三岔河镇天源宾馆通过刘某某卖给王某某4分冰毒、在扶余市三岔河镇李某某家里卖给张某某2分冰毒。其中指控被告人在扶余市天源宾馆卖给王某某冰毒，据王某某证实此时王某某并不认识被告人，王某某将钱交给刘某某，刘某某交给他一包冰毒。王某某并没有与被告人接触，仅凭刘某某一人证实被告人贩卖毒品，没有其他证据佐证，证据单一，被告人又否认，因证据不足本院不予确认。在扶余市三岔河镇李某某家里卖给张某某2分冰毒，因只有张某某一人证实，证据不足本院不予确认。其余四起中刘某某的证言与高某某及张某某的证言能够相互认证，并有证人郭某甲、郭某乙的证言佐证，足以证实被告人贩卖毒品的事实存在，本院予以支持。被告人郭树龙明知冰毒（甲基苯丙胺）是毒品而故意贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人郭树龙犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5000元。
抗诉机关扶余市人民检察院的意见为：扶余市人民法院的判决对犯罪事实认定错误、量刑畸轻，理由如下：
（一）法院认为公诉机关指控的第三起犯罪事实证据不足而不予认定是错误的。
经审查认为，被告人郭树龙贩卖给王某某的4分冰毒的犯罪，事实清楚，证据充分，应予认定。理由如下：1、证人刘某某证实：“2016年5月在扶余四路文府上苑楼下的天源宾馆，我和郭树龙开的房间，我给王某某打电话问要不要毒品，王某某说要，来了之后我开门把300元的毒品给王某某了，郭树龙没和王某某见面，在床上坐着了。”证实郭树龙通过刘某某向王某某出售毒品的经过。2、证人王某某证实：“大约是5月的一天，刘某某给我打电话说榆树的龙哥来了有货，我说买300元的，之后我打车从陶赖昭来到三岔河镇一家旅店找他们。进屋后看见刘某某，还有一个男的在床上坐着，我就直接拿300元给刘某某了，刘某某从屋里拿出一包毒品给我了，我就走了。当时我不认识郭树龙，后来去刘某某家，看见郭树龙，刘某某介绍认识的。那个旅店名叫天源宾馆，我买300元的毒品，不到一克，4分左右。”该证言能够证实，虽然王某某当时购买的毒品不是从郭树龙手中直接购买的，但从本案中可以看到郭树龙多次向多人贩卖毒品，说明郭树龙有充足的毒品来源，郭树龙曾向刘某某多次贩卖毒品，间接说明郭树龙与刘某某来往密切，充分印证了郭树龙通过刘某某向王某某贩卖毒品的事实。3、从证人刘某某、王某某的证言可以看出，本次毒品交易的时间是2016年5月份，时间吻合；交易地点是天源宾馆，地点吻合；交易前郭树龙来扶余了，和刘某某在一起，交易时有郭树龙在场，人员吻合；虽然郭树龙对该起事实拒不供认，但以上证据能够排除郭树龙以外的他人向王某某出售毒品的可能性，依据《中华人民共和国刑法》第五十三条之规定，没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪，所以该起事实清楚、证据确实、充分，法院对有确实充分证据证明的犯罪事实不予认定是错误的。
（二）重罪轻判，适用刑罚明显不当。
根据《中华人民共共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。根据省高法量刑指导意见之规定，每增加五克增加一年刑期，每增加一人或一次增加三至六个月刑期，本案中被告人向四人七次贩卖冰毒27-30克，毒品数量增加三至四年，贩卖人数和次数增加15个月至二年，故应对被告人郭树龙判处有期徒刑十一年六个月至十三年六个月，并处罚金。而本案判决刑期是有期徒刑十年六个月，明显量刑畸轻。
松原市人民检察院出庭意见与抗诉机关的意见一致。
原审被告人郭树龙提出，抗诉机关指控的这起事实其并不知道，其没有到现场也没有贩卖毒品给王某某。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。上述事实，有经一审法院开庭举证、质证，并经本院审查予以确认的原审被告人郭树龙的供述和辩解，证人刘某某、高某某、王某某、张某某、郭某甲、郭某丙等人的证言，扣押笔录、微信截图、移动电话通话记录、到案经过、公安机关出具的办案说明、公民户籍信息及现实表现证明等证据予以证实。
对于抗诉机关认为被告人郭树龙通过刘某某贩卖给王某某4分冰毒的事实应予认定的意见。经查，对于此事实，郭树龙始终予以否认。证人刘某某证实：“2016年5月在扶余四路文府上苑楼下的天源宾馆，我和郭树龙开的房间，我给王某某打电话问要不要毒品，王某某说要，来了之后我开门把300元的毒品给王某某了，郭树龙没和王某某见面，在床上坐着了。”证人王某某证实：“大约是5月的一天，刘某某给我打电话说榆树的龙哥来了有货，我说买300元的，之后我打车从陶赖昭来到三岔河镇一家旅店找他们。进屋后看见刘某某，还有一个男的在床上坐着，我就直接拿300元给刘某某了，刘某某从屋里拿出一包毒品给我了，我就走了。当时我不认识郭树龙，后来去刘某某家，看见郭树龙，刘某某介绍认识的。那个旅店名叫天源宾馆，我买300元的毒品，不到一克，4分左右。”二证人的证言可以证实刘某某给王某某打电话称郭树龙来了有货，询问王某某是否购买，王某某同意购买并到达刘某某所在的宾馆后，刘某某交给王某某毒品，王某某将钱交给刘某某，当时床上坐着一个人，这个人没有与王某某交易，当时王某某并不认识。因此，王某某虽证实后来通过刘某某认识郭树龙，但没有证实床上坐着的人就是郭树龙。即便是此人是郭树龙，约买电话是刘某某拨打，毒品是刘某某取出交给王某某，毒资由王某某交给刘某某，并没有证据证实毒品是郭树龙本人所贩卖。因此原审法院以证据不足不予认定此起事实，并无不妥。
对于抗诉机关认为原审判决量刑畸轻的意见。经查，原审法院对被告人郭树龙的量刑，符合吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则对贩卖毒品罪的量刑的规定，是在量刑指导意见确定的量刑幅度内所处刑罚，不属于量刑畸轻。
本院认为，原审被告人郭树龙明知冰毒（甲基苯丙胺）是毒品而故意贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十七条之规定，已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于抗诉机关的抗诉意见，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨凤双
审 判 员 包 丽
代理审判员 尹万新
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 王 迪