湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1045号
上诉人(原审被告):湖北国兴置业有限公司，住所地：浠水县清泉镇双桥南路。组织机构代码：79591511-5。
法定代表人：汪中喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：艾正朋，男，1954年2月28日出生，该公司员工。
被上诉人(原审原告):胡庚平，男，1974年4月11日出生，汉族，湖北浠水人，务工，户籍地:浠水县，现住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：陶磊，湖北众之声律师事务所律师，执业证号：14211201110740946。
上诉人湖北国兴置业有限公司（以下简称“国兴公司”）因与被上诉人胡庚平商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国兴公司的委托代理人艾正朋，被上诉人胡庚平的委托代理人陶磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国兴公司上诉请求：追加徐小春、周威�原审被告，二审法院依据事实和理由进行改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决购房合同无效，退还购房款，依法律规定计算应得利息，上诉人对该部分无异议；二、一审认为合同的主体是上诉人与被上诉人，显属不公。被上诉人所购的房屋不是我公司房产，国兴公司学堂小区实际是徐小春和周威投资建设及销售，并享有全部利润；徐小春是我公司股东之一，但是学堂小区是他自己的开发项目,“湖北国兴置业有限公司学堂小区项目部”的印章也是他自行刻制，另约定：承包经营、独立核算、自负盈亏。此事我公司知道并许可，与案外人徐小春、周威达成了一致意见，但是此章不能用于房产销售，案外人与被上诉人的售房合同我公司不知情也未收到购房款，所以我公司不是该售房合同的主体；三、被上诉人所遭遇的情形，我公司并没有责任。销售的电梯房是�徐小春和周威个人行为,公司不知情，与公司无关。
胡庚平辩称，1.双方签订的合同属于无效合同，该合同约定的地点没有取得任何手续；2.上诉人在一审中已经承认徐小春是公司内部员工，不论该商品是否符合规定，徐小春的行为产生的法律后果应当由国兴公司承担，其公司内部关于徐小春的委托权限，被上诉人是无法知情的。
胡庚平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告购房款240000元，并向原告赔偿损失96000元（按年息10%自2012年1月18日计算至2016年1月17日止）,后期按年利率10%顺延；2.由被告负担本案的诉讼费用。在一审审理过程中，原告胡庚平将诉讼请求变更为请求确认商品房销售合同无效，返还购房款及赔偿损失。
一审法院认定事实：2012年1月14日，原告与被告国兴公司学堂小区项目部预约，购买该公司开发未建成�位于浠水县清泉镇××路学堂小区项目房屋一套、车位一个，并于当日向被告交付保证金20000元，后又于当月17日交付购房款、车位款220000元。2012年1月18日，双方签订书面《商品房买卖合同》，约定买受人购买的房屋位于学堂小区B幢A09号，建筑面积135.33平方米；该商品房单价为每平方米3450元，共计466888.00元。后被告公司开发的学堂小区项目迟迟没有动工，原告遂要求被告退还购房款。2014年7月29日，被告负责开发该小区项目的委托代理人徐小春作出承诺，如在2014年12月31日前还未动工，愿意退还原告本金及支付利息（利息按年息10%计算）。但截至原告诉讼之日，被告的开发项目既未动工，亦未退还购房款及支付利息。经原告多次催要，被告以各种理由推脱，拒绝返还房款及按承诺赔偿损失。
一审法院认为：一、关于合同效力问题。商品房销售是指房地�开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。作为现售商品房的企业应当具备开发资质，且其使用开发的土地必须取得土地使用权的相关权属证明文件。本案中，被告国兴公司作为房产开发企业，在与原告签订购房合同时，不能证明其已经取得该出售房屋的土地使用权，直至法庭辩论终结前，亦未提供证据证明其已经取得相关权属及取得商品房预售许可，其行为违反了《中华人民共和国商品房销售管理办法》第七条的规定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，原、被告于2012年1月18日签订的《商品房买卖合同》无效。原告胡庚平要求确认其与被告国兴公司之间订立的合同无效的主张成立，本院予以支持；二、关于损失赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定�合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告胡庚平要求被告国兴公司返还购房款240000元的请求，符合法律规定，本院予以支持；但其要求按照承诺书约定按年息10%自2012年1月18日计算至2016年1月17日止计算损失的请求，不符合法律规定，本院参照中国人民银行公布的年利率6%为标准计算损失，自2012年1月19日起按已付购房款240000元为基础，计算至本判决确定履行期限届满之日止，其余部分本院不予支持；三、关于责任承担问题。按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，涉案“湖北国兴置业有限公司学堂小区项目部”系被告国兴公司设立，并准许使用该印鉴，项目部负责人徐小春以该分支机构的名义对外为民事行为的法律后果，应当由设立该分支机构的国兴公司承担。至于国兴公司与被告徐小春之间系何法律关系，不属本案审理范围，被告国兴公司可以另行依法向徐小春主张权利。对被告国兴公司关于其不是本案适格被告的辩解意见，本院不予采信。遂判决：一、原告胡庚平与被告湖北国兴置业有限公司学堂小区项目部签订的《房屋购销合同》无效；二、限于本判决生效之日起十日内，被告湖北国兴置业有限公司向原告胡庚平返还购房款240000元；三、限于本判决生效之日起十日内，被告湖北国兴置业有限公司赔偿原告胡庚平损失，即：自2012年1月19日起以购房款240000元为基础按年利率6％的标准计付至本判决确定履行期限届�之日止；四、驳回原告胡庚平的其余诉讼请求。
本院二审期间，国兴公司围绕上诉请求依法提交了3份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人胡庚平对该3份新证据发表了质证意见，认为其中的胡庚平买卖房屋所在地材料不能达到上诉人的证明目的；认为国兴公司交易地点所在地是内部材料，没有证明力；认为资质证书不属于法律规定的二审中新的证据。
本院认为，国兴公司提供的证据不具备新证据的特性，不属于新证据的范畴，依法不予采信。
本院经审理查明，上诉人国兴公司与被上诉人胡庚平对一审认定合同无效均无异议。一审查明属实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否漏列被告。二、国兴公司承担胡庚平退款及赔偿损失是否有法律和事实依据。
关于本案原审是否漏列被告的问题。按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，涉案“湖北国兴置业有限公司学堂小区项目部”系由上诉人国兴公司准许设立并使用该印鉴，项目部负责人徐小春以该分支机构的名义对外为民事行为的法律后果，应当由设立该分支机构的国兴公司承担。至于国兴公司与徐小春之间是否存在其他法律关系，不属本案审理范围，上诉人国兴公司可以另行依法向徐小春主张权利。原审法院认定国兴公司是本案适格被告正确，未漏列被告。
关于国兴公司承担胡庚平退款及赔偿损失是否有法律和事实依据的问题。本案中，国兴公司作为房产开发企业，在签订购房合同出售房屋时，未依法�得该出售房屋的土地使用权和相关权属及取得商品房预售许可，其行为违反了《中华人民共和国商品房销售管理办法》第七条的规定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该《商品房买卖合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，基于该合同取得的财产，应当予以返还；本案国兴公司返还胡庚平购房款240000元，另参照中国人民银行公布的年利率6%为标准计算损失，符合法律规定，本院予以支持；
综上所述，湖北国兴置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6340元，由湖北国兴�业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 管小华
审判员 邱爱兵
审判员 刘 丹
二〇一七年八月十日
书记员 易 圻