贵州省江口县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江民初字第292号
原告滕召小，男。
委托代理人陈素琼，贵州锦江河律师事务所律师。
被告蒋德旺，男。
原告滕召小诉被告蒋德旺合伙协议纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序组成合议庭于2014年9月3日、2014年9月9日进行了公开开庭审理。原告滕召小及其委托代理人陈素琼、被告蒋德旺均到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告滕召小诉称：2009年被告蒋德旺与案外人胡久发达成由被告蒋德旺承建位于双江镇小区的集资房的协议后由于资金有限找到我要求和他合伙修建，我答应了他的提议以合伙人的身份进场施工。合伙过程中，我与被告蒋德旺约定，工地上的支出和材料购买谁经办谁支付。工程完工后我们共同与胡久发结算，整个工程的价款为1，918，744元，从胡久发处领到的工程款1，667，000元，胡久发代付的工人工资和材料款252，544元。合同是被告蒋德旺和胡久发签订的，所有的工程款也是被告蒋德旺从胡久发处领取，被告蒋德旺却以该工程亏损拒绝和我进行结算，我认为我和被告合伙承包的工程应该有153，815.30元的利润，两人利润均等分我应该有769，07.65元的利润，我在整个工程修建过程中垫付的资金有183，646元，被告蒋德旺应予以退还给我，上述两项合计260，553.65元。我多次找到被告蒋德旺要求支付我上述资金，均遭到被告蒋德旺的拒绝，我也曾两次起诉至江口县人民法院，因为证据不足，无奈撤诉，现在我在能充分提交证据的情况下再次向人民法院提起诉讼，请求判令被告蒋德旺立即支付我工程利润分红和垫资款共计260，553.65元，并承担案件受理费。
被告蒋德旺辩称：我和原告滕召小是合伙承包修建了胡久发等人集资房。我认为原告垫资金额是50，000元左右，原告在我处领取的金额应为331，000元，不是原告说的247，000元，原告说他垫资183，646元需要提交证据，该工程总的利润为100，000元左右，不是153，815.30元。原告主张的只要有证据我都会认可。
原告滕召小在举证期间内向本院提交证据如下：1号证结算记录，拟证明原、被告双方于工程的发包方胡久发进行结算，原、被告双方合伙修建的房屋总工程款为1，918，744元；至结算日2012年1月9日前工程的发包方实际支付给蒋德旺的工程款现金为1，667，000元、发包方代付工程款252，544元。2号证工程造价单，拟证明原、被告对合伙所做工程支出的款项为1，590，952.60元，其中原告滕召小支付了430，646元，被告蒋德旺支付了1，160，306.60元。3号证凡树华出具的销售清单、钢筋用量记录、凡树华收据，拟证明2012年1月11日至13日原、被告双方在凡树华处购买的钢筋量为26.318吨，4，700元／吨，钢筋的总价款是123，694.60元。胡久发支付70，000元（包括钢筋尾款、利息），被告蒋德旺支付22，000元，原告滕召小支付88，000元。4号证铜仁血站钢筋用量记录、销售单存根联、收条，拟证明原、被告共三次购买铜仁血站处钢筋费用合计143，892元（2009年12月27日55，578元、2010年1月30日56，999元、2010年4月13日31，315元）。5号证证明、销售清单，拟证明原告滕召小分别于2010年3月17日支付铜仁血站钢筋款30，000元、2010年5月2日支付16，800元、20，000元、15，000元，合计为81，800元。
被告蒋德旺举证期届满后第一次庭审中申请证人胡久发、彭明登出庭作证，经合议庭评议并征得原告滕召小同意后本院于2014年9月9日传证人胡久发、彭明登出庭作证。证人胡久发的证言“滕召小每次在我这里领工程款都是以蒋德旺的名义支取而且要得到蒋德旺的同意，因为我是和蒋德旺签订合同，滕召小和蒋德旺什么时候合伙的我不管，我只认蒋德旺。滕召小在我这里领钱金额因时间久了记不住。”拟证明原告滕召小支取的工程款为331，000元。证人彭明登证言“滕召小和蒋德旺在铜仁血站买钢筋好像是4次，因为他们没有钱付款，我和血站老板熟悉，我就去给他们担保，第一次我和蒋德旺去的，第二次和第三次也是蒋德旺喊我去的，滕召小也在，第四次我只是打了电话给血站老板，至于他们去没有去买我就不清楚了。”拟证明原、被告在铜仁血站买钢筋支付价款193，892元。
经庭审举证、质证，经合议庭评议对原、被告双方提交的证据认证如下：
原告滕召小提交的1号证结算记录内容真实、来源合法与本案具有关联性且被告蒋德旺无异议，本院依法予以采信。3号证凡树华出具的销售清单、用量记录、凡树华收据内容真实来源合法与本案具有关联性，本院依法予以采信。4号证铜仁血站钢筋用量记录、销售单存根联、收条内容真实、来源合法与本案具有关联性，本院依法予以采信。5号证证明、销售清单，内容真实、来源合法与本案具有关联性，本院依法予以采信。2号证工程造价单，被告蒋德旺对该造价单中的第二页第10、11项的金额有异议外，对其他项目金额均无异议。本院认为原告滕召小针对被告蒋德旺有异议的两项向本院提交的3、4、5号证据予以证明且3、4、5号证据已被采信，能证明第10、11项支出金额的真实性，本院对原告滕召小提交的2号证工程造价单依法予以采信。被告蒋德旺提交的两位证人的证言，对被告蒋德旺主张的待证事实均表示不清楚，其证言不能达到被告蒋德旺的举证目的，本院对两位证人的证言均不予采信。本院于2012年8月7日依职权向铜仁市闽鑫物资有限责任公司所做的调查笔录，原、被告双方对真实性均无异议，本院认为该份证据能证明按照该公司的销售惯例，只有买方在支付全部货款后，该公司才会将原本由公司保留的销售清单交给买方，在该公司购买了多少钢筋不仅要付款凭证还要有销售单。
根据以上采信证据和原、被告双方当事人的陈述，本院依法查明事实如下：2009年被告蒋德旺与案外人胡久发达成由被告蒋德旺承建胡久发等人集资的位于双江镇小区房屋一栋的协议，该协议达成后被告蒋德旺与原告滕召小达成了合伙修建该房屋的合伙协议。双方约定共同修建过程中谁经办谁支付相应的价款，对利润的分配采取5：5分成方式。房屋修建完工后，2012年1月9日，在原、被告共同参与下与工程发包方代表胡久发对工程应得到的工程款进行结算，经结算该工程原、被告双方应从发包方处领取工程款为1，918，744元，原、被告双方实际在发包方处领取的工程款1，667，000元，另外，工人工资和材料款等该工程应支付的价款252，544元，由发包方支付。原、被告双方在修建该工程中支付的所有费用（工程成本）为1，590，952.60元，原、被告在发包方所得的工程款1，667，000元扣除工程的成本1，590，952.60元，1，667，000元－1，590，952.60元﹦76，047.40元，即为原、被告在工程中所获利润。原、被告在工程修建过程中均参与管理，原告滕召小支出各项费用共计为428，646元，被告蒋德旺支付的各项费用共计为1，162，306.60元。由于房屋修建合同是被告蒋德旺与发包方签订的，原告滕召小从发包方领取工程款时均需要以被告蒋德旺名义领取并且要得到被告蒋德旺的同意。原告滕召小在诉讼中主张从发包方处领取的工程款金额为247，000元，被告蒋德旺主张原告滕召小领取的工程款金额为331，000元。
本院认为：原、被告合伙修建的位于江口县双江小区集资房利润为76，047.40元，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”之规定，原、被告合伙仅限于对承包房屋修建，房屋完工理应对合伙双方投入的财产予以清算，在合伙事务有盈利的前提下，先退还双方投入的资金，合伙事务产生的利润按照约定进行分配。在合伙事务有盈利的情况下，现原告滕召小诉请被告蒋德旺退还在合伙事务中垫资及其分享利润的诉请于法有据，本院应依法予以支持。具体金额应为利润76，047.40元÷2＝38，023.70元。原告滕召小垫资金额为428，646元－247，000元＝181，646元。两项合计为219，669.70元。被告蒋德旺辩称其原告滕召小领取的工程款为331，000元和支付铜仁闽鑫物质有限公司193，892元以及其支付凡树华处的钢筋款29，000元的事实，在诉讼中未向本院提交相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于被告蒋德旺上述辩称意见，本院依法不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告蒋德旺于本判决生效后十五日内支付原告滕召小工程利润款38，023.70元并返还原告滕召小垫付工程款181，646元，两项合计219，669.70元。
上述履行义务在本判决生效后十五日内履行完毕，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的规定执行。
案件受理费5，208元，由被告蒋德旺承担。
如不服本判决，可自收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审 判 长 张幽燕
审 判 员 罗 浩
审 判 员 方 芊
二〇一四年九月十六日
代理书记员 严 红