济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）历民特字第27号
原告山东济南润丰农村合作银行开发区支行，住所地济南市。
负责人赵广明，行长。
委托代理人姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
委托代理人王明飞，男，1979年1月5日出生，汉族，该行职工，住济南市。
被告卢静，女，1970年9月10日出生，汉族，住济南市。
委托代理人于峰岱，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
原告山东济南润丰农村合作银行开发区支行（以下简称润丰银行开发区支行）与被告卢静案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告润丰银行开发区支行的委托代理人姜志茹、王明飞、被告卢静的委托代理人于峰岱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告润丰银行开发区支行诉称，2011年1月1日，山东济南润丰农村合作银行（以下简称润丰银行）与山东润通投资担保有限公司（以下简称润通公司）签订银担业务合作协议书，约定润通公司为润丰银行信贷业务借款人提供连带责任保证，在润丰银行的分支机构开立担保保证金专用账户，其按不高于单笔贷款业务发生额20%的比例向该账户缴存担保保证金，为借款人在润丰银行的贷款提供担保。合同约定担保保证金的性质为金钱质押，本协议即为质押合同。质押担保的主债权为双方签订的相关担保合同约定由润通公司承担保证责任的全部债权。单笔业务结清前，润通公司不得动用担保保证金，业务结清后，经润丰银行书面同意，润通公司方可支出该笔业务的担保保证金。后济南荣合驾驶员培训有限公司向原告润丰银行开发区支行借款500万元，由润通公司为其提供连带责任保证担保，并向原告润丰银行开发区支行处的保证金专用账户缴纳保证金50万元提供金钱质押；山东正宝建材制品有限公司向原告润丰银行开发区支行借款500万元，由润通公司为其提供连带责任保证，并向原告润丰银行开发区支行处的保证金专用账户缴纳保证金100万元提供金钱质押。2012年3月27日，因被告卢静申请执行润通公司案，济南市历下区人民法院下达民事裁定书，要将润通公司在原告润丰银行开发区支行处保证金专用账户中的150万元保证金扣划。原告润丰银行开发区支行为此提出执行异议申请，但被驳回。故原告润丰银行开发区支行提起执行异议之诉，请求法院依法确认原告润丰银行开发区支行对润通公司在原告润丰银行开发区支行保证金专用账户中的150万元保证金享有优先受偿权，并停止对该150万元保证金的强制执行。
被告卢静辩称，原告润丰银行开发区支行的异议无事实及法律依据。原告润丰银行开发区支行与润通公司之间没有签订书面的质押合同，用于担保的金钱未转移占用，且没有特定化。在物权法中，并未规定保证金质押这种质押形式。原告润丰银行开发区支行预收贷款保证金的行为违反了合同法、贷款通则及中国人民银行的相关规定，不具备成立质权的合法基础。故请求法院依法驳回原告润丰银行开发区支行的诉讼请求。
经审理查明，2011年1月1日,原告润丰银行开发区支行（甲方）与润通公司（乙方）签订《银担业务合作协议书》一份，该协议书第二条“合作内容”中约定：借款人向甲方申请办理表内外信贷业务，乙方为借款人提供连带责任保证，担保的主债权具体情况根据双方在具体办理业务时签订的保证合同确定。第三条“担保保证金”中约定：乙方为借款人在甲方申请贷款提供担保，原则上按照不高于单笔贷款业务发生额的20%比例缴存担保保证金；乙方应在甲方指定的分支机构开立担保保证金专用账户，专项用于存放担保保证金；担保保证金的性质为金钱质押，自担保保证金存入专用账户时起视为交付，质权成立；本协议视为上述金钱质押的质押合同，双方无须另行签订质押合同，质押担保的主债权为甲乙双方在本协议框架下签订的相关担保合同约定由乙方承担保证责任的全部债权；单笔业务结清前，乙方不得动用担保保证金，业务结清后，经甲方书面同意，乙方可支取该笔业务的担保保证金。第五条“担保责任的承担”中约定：借款人没有按照法律规定或合同约定按时、足额履行义务时，乙方应当自接到甲方通知之日起3日内代为履行还款义务；乙方不足额履行代偿义务的，甲方可以从担保保证金或乙方在甲方任何机构开立的账户中扣除款项，乙方履行代偿义务后，有权向借款人追偿。
另查明，2011年4月1日，润丰银行开发区支行（贷款人，乙方）与山东正宝建材制品有限公司（借款人，甲方，以下简称正宝公司）签订《流动资金循环授信合同》一份，约定：甲方因生产经营中流动资金需要，向乙方申请借款；本合同项下授信额度为500万元，甲方使用该授信额度的期限为本合同生效之日起至2013年3月23日止，在该期限内甲方可循环使用上述授信额度；本合同项下授信的担保方式为保证，由乙方与担保人就担保事项另行签订担保合同。同日，正宝公司（借款人）与原告润丰银行开发区支行（贷款人）签订《流动资金借款合同》一份，约定由借款人向贷款人借款500万元，用于购买钢材，借款期限自2011年4月1日至2013年3月23日。该合同第二条约定的担保方式为保证担保，即由保证人润通公司与贷款人签订保证合同。同日，原告润丰银行开发区支行（债权人）与润通公司（保证人）签订《最高额保证合同》一份，约定保证人愿为2011年4月1日至2013年3月23日期间债务人与债权人依主合同形成的债务提供最高额保证担保，担保的债权最高余额为500万元，保证方式为连带责任保证，保证期间为决算期届至之日起二年。上述合同签订后，原告润丰银行开发区支行于向正宝公司发放了贷款500万元。2011年4月1日，润通公司向其在润丰银行开发区支行开立的账号为90101103441049886880的保证金账户内存入100万元。
另查明，2011年11月28日，济南荣和驾驶员培训有限公司（借款人，以下简称荣和公司）与原告润丰银行开发区支行（贷款人）签订《流动资金借款合同》一份，约定由借款人向贷款人借款500万元，用于购车，借款期限自2011年11月28日至2012年11月23日。该合同第二条约定的担保方式为保证担保，即由保证人润通公司、潍坊邦达重卡销售服务有限公司、济南新北方车辆销售服务有限公司与贷款人签订保证合同。同日，原告润丰银行开发区支行（债权人）与润通公司、潍坊邦达重卡销售服务有限公司、济南新北方车辆销售服务有限公司（保证人）签订《保证合同》一份，约定为确保荣和公司与润丰银行开发区支行签订的《流动资金借款合同》的履行，保证人愿为债权人与债务人依主合同形成的债务提供连带责任保证，担保的本金数额为500万元，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。上述合同签订后，原告润丰银行开发区支行向润通公司发放了贷款500万元。2011年11月28日，润通公司向其在润丰银行开发区支行开立的账号为90101103441049886880的保证金账户内存入50万元。
另，在我院受理的卢静（申请执行人）与润通公司（被执行人）执行案件中（案号为（2012）历执字第339号），我院冻结了润通公司在润丰银行开发区支行保证金账户中的款项，并要求扣划至我院。后润丰银行开发区支行提出执行异议。我院经审查，于2012年9月21日作出（2012）历执字第339-1号执行裁定书，驳回了润丰银行开发区支行的异议。于是，润丰银行开发区支行提起本案的诉讼。
本院认为，本案的焦点问题是原告润丰银行开发区支行对润通公司存入90101103441049886880账户中的款项是否享有质权。对此，本院认为，质权人享有质权的前提条件是，质权合同成立并生效。根据《担保法》第六十四条、第六十五条及《物权法》第二百一十条的规定，设立质权，当事人应当采用书面形式订立质权合同，且质权合同应当包括以下内容：1、被担保的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、质物的名称、数量、质量、状况；4、质押担保的范围；5、质物移交的时间。法律之所以对质权合同的必备内容作出明确规定，是因为合同只有具备必要的条款，其内容才能够确定。本案中，原告润丰银行开发区支行称润丰银行与润通公司签订的《银担业务合作协议书》即为质权合同，但是在该《银担业务合作协议书》中，对于被担保的主债权数额、质押担保的范围，仅笼统的约定为“质押担保的主债权为甲乙双方在本协议框架下签订的相关担保合同约定由乙方承担保证责任的全部债权”，而未明确主债权的具体数额及质押担保的范围；此外，协议书未对债务人履行债务的期限作出约定；对于质物的移交时间，协议书中也仅约定“自担保保证金存入专用账户时起视为交付，质权成立”，而未对质物的移交时间作出明确约定。因此，本院认为，润丰银行与润通公司签订的《银担业务合作协议书》未对被担保的主债权数额、债务人履行债务的期限、质押担保的范围、质物移交的时间作出明确约定，导致了质权条款的欠缺。对于质权条款欠缺的法律后果，本院认为，应根据不同的情形予以不同的处理：（一）有些条款的欠缺或不明确，不一定导致质权合同不成立，仍然可以参照其他条款或情况予以确定，当事人也可以予以补正，如欠缺质权担保范围条款，则不能使质权合同当然不成立，只要主债权条款约定明确，往往可以认为是以质押财产的全部价值就主债权的全部为担保；再如质押财产条款约定不明确时，也不一定使质权合同不成立，当事人对此可以事后予以补正，如果客观情况能确定质押财产，则无须补正；质押财产的交付时间若没有约定的，则质权的生效以实际交付的时间为准。（二）因一些条款的欠缺导致质权合同无法明确其内容的，将导致质权合同的不成立，如欠缺被担保主债权条款，就与质权的从属性原则相违背。欠缺主债权条款，将导致质权无所依附，而导致质权质权合同不成立；即使以后当事人之间就主债权条款重新约定，也只能是新的质权合同的订立，而不是对原质权合同的补正或修改。质权的“从属性”要求质权只能对现在发生的并且是特定的债权设定。本案中，《银担业务合作协议书》对于被担保的主债权仅笼统的约定为“质押担保的主债权为甲乙双方在本协议框架下签订的相关担保合同约定由乙方承担保证责任的全部债权”，未对主债权数额作出明确约定；此外，该《银担业务合作协议书》的双方当事人为润丰银行和润通公司，而该协议书项下的信贷业务的贷款人却不限于润丰银行，还包括润丰银行的各分支机构，虽然润丰银行的各分支机构不具备独立的法人资格，但各分支机构均独立承担民事责任，即在某一笔信贷业务中，由特定的润丰银行的下属分支机构作为贷款人，相应的享有质权人的资格，正如本案中，实际作为原告主张质权的为润丰银行开发区支行，而非润丰银行。也就是说，在润丰银行与润通公司签订《银担业务合作协议书》时，被担保的主债权数额未确定，被担保的债务人未确定，享有质权的质权人亦未确定，即作为主合同的借款合同还未成立，在此情况下，作为从合同的质权合同又从何而来呢？因此，本院认为，《银担业务合作协议书》签订时，其所依附的主合同未成立，导致作为从合同的《银担业务合作协议书》主债权条款欠缺，违背了质权的“从属性”原则，质权合同不成立。
另一方面，从保证金质押的特性分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，据此，保证金质押应当具备两个要件，即保证金应当特定化，并移交债权人占有。首先，关于保证金的“特定化”，本案中，润通公司在润丰银行开发区支行开立一个保证金账户，然后根据债务人的贷款金额逐笔存入一定比例的保证金，将所有的保证金都存放在一个保证金账户中，如润通公司所担保的任何一笔债务出现逾期，银行可以从保证金账户中扣收相应的款项。因此，润通公司的保证金账户内的资金有进有出，金钱数额一直处于浮动变化的状态，无法满足质押标的特定化的要求。其次，关于“转移占有”，金钱作为一种特殊的物，一旦取得占有，即取得了所有权，应享有占有、使用、收益、处分的权利。而本案中，润通公司将保证金存入其在润丰银行开发区支行开立的保证金账户中，该保证金账户的户名仍为润通公司。根据《银担业务合作协议书》的约定，单笔业务结清前，润通公司不得动用担保保证金，业务结清后，经润丰银行开发区支行书面同意，润通公司可支取该笔业务的担保保证金；而润丰银行开发区支行也没有随意支配保证金的权利，其只有在借款人没有按照法律规定或合同约定按时、足额履行义务时，且润通公司不足额履行代偿义务的，才可以从保证金账户中扣除款项。由此可见，涉案保证金账户中的资金仅仅是被限制使用，而非“转移占有”。因此，涉案保证金不具备质押标的的特定化、转移占有的特性，不能成立质权。
综上，本院认为，原告润丰银行开发区支行依据其与润通公司签订的《银担业务合作协议书》，主张其对涉案保证金享有优先受偿权的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国担保法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国物权法》第二百一十条之规定，判决如下：
驳回原告山东济南润丰农村合作银行开发区支行的诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告山东济南润丰农村合作银行开发区支行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 孙晓博
人民陪审员 马俊华
人民陪审员 于平吉
二〇一二年十二月二十八日
书 记 员 韩英霞