浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第192号
上诉人（原审原告，反诉被告）浙江升达建设有限公司。
法定代表人张费。
委托代理人（特别授权代理）蔡水鑫。
被上诉人（原审被告，反诉原告）嵊州市锦时领带服饰有限公司。
法定代表人石冠华。
委托代理人（特别授权代理）吴松良。
上诉人升达公司为与被上诉人锦时公司建设工程施工合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2005）嵊民一初字第1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月8日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员吕景山、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，于2006年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人蔡水鑫、被上诉人委托代理人吴松良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：升达公司与锦时公司于2002年12月1日签订建设工程施工合同一份，约定由升达公司为锦时公司建造厂房，工程总造价为153万元，合同开工日期为2002年12月1日，竣工日期为2003年6月30日，工程竣工验收后七天内进行竣工验收与结算。在附件3的工程质量保修书中，双方又约定工程质量保修期屋面防水工程为三年，其余为一年，承包人向发包人支付工程质量保修金50000元，利息不计。2002年12月1日，双方又签订土建工程承揽合同一份，约定工程款支付方式为基础完成至＋0.000付10万元，框架一层结束付20万元，框架二层结束付20万元，框架三层结束付20万元，结构封顶付20万元，工程竣工付10万元，验收合格后付10万元，余43万元一年后付清，工程材料价格上下浮动与造价无关。2002年10月11日，锦时公司提出施工许可申请，嵊州市建筑业管理局于2003年2月25日颁发了施工许可证。2003年6月13日因工程进度不够理想，双方又签订了补充协议书一份，约定工程在2003年9月30日前竣工初验，逾期按每延期一天罚款人民币500元累计。在施工过程中，因材料差价问题，双方发生争议，造成工程未如期竣工。2004年4月份锦时公司被迫采取补救措施，并于2004年9月22日搬入厂内开工使用。另查明，锦时公司应支付升达公司的总工程款为153万元加上增加工程量部分的工程款56265元即1586265元。锦时公司已支付升达公司的工程款为1037330元。锦时公司为采取补救措施已支付的工程款为188622.20元。未完工部分的工程款为50311元。
原审法院审理认为，升达公司与锦时公司签订的建设工程施工合同及附件、土建工程承揽合同和补充协议书均合法有效，双方应全面履行合同及协议规定的义务。升达公司对承建的工程进行了施工，在未完工的情形下，锦时公司采取补救措施后并于2004年9月22日在工程未经有关部门验收即占有使用，故该日期应视为工程竣工日期，锦时公司理应按合同规定支付升达公司工程款，但锦时公司为采取补救措施已支付的工程款应从中扣除，未完工部分工程，升达公司应继续施工，但升达公司表示不再施工，并同意相应工程款在总工程款中扣除，锦时公司亦表示同意，予以认可。锦时公司关于2005年5月26日和27日领取的工程款是二笔共20000元的辩称，与事实不符，不予采信，故升达公司要求锦时公司支付工程款310001.80元，理由正当，应予支持。对锦时公司反诉要求升达公司承担工程期延误违约金，因双方约定工程竣工时间为2003年9月30日，而视为工程竣工日期为2004年9月22日，升达公司已构成违约，应按约定承担相应违约责任。至于工期延误时间的起算，双方合同约定的开工时间是2002年12月1日，而施工许可证颁发的时间是2003年2月25日，锦时公司又未提供相应证据证明升达公司实际开工时间为2002年12月1日，故开工日期应以施工许可证颁发的时间为准。锦时公司关于施工许可证颁发的时间与延期开工无关，且双方签订的补充协议已推迟竣工时间三个月，此前的任何理由均不足以抗辩补充协议书内容的相关辩解，于法无据，不予采信。升达公司关于2003年9月30日是双方约定的初验时间，而不是工程竣工时间，而且违约也是锦时公司首先违约，没有及时办好施工许可证，没有及时补给升达公司材料差价，同时又遇到非典、停电等原因，最终造成工期延误；另双方约定的违约金数额过高，请求予以适当调整的辩解，依据不足且与事实不符，不予采信。对锦时公司要求升达公司承担房租损失15000元的反诉请求，依据不足，不予采信。对锦时公司要求升达公司提供完整竣工材料验收资料和相应工程款税务发票的反诉请求，因竣工验收是发包人的义务，开具税务发票不属法院受案范围，故均不予支持。对锦时公司要求升达公司支付工程质量保修金50000元的反诉请求，因双方有此约定，应予以支持。升达公司关于工程质量保修时间是一年且时间已到的辩解，与事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第三款、第二百七十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、嵊州市锦时领带服饰有限公司在本判决生效后十日内支付浙江升达建设有限公司工程款310001.80元；二、浙江升达建设有限公司在本判决生效后十日内支付嵊州市锦时领带服饰有限公司工期延误违约金136000元、工程质量保修金50000元；三、上述一、二两项规定之应付款项相互冲抵后，嵊州市锦时领带服饰有限公司还应给付浙江升达建设有限公司人民币124001.80元；四、驳回浙江升达建设有限公司的其余诉讼请求；五、驳回嵊州市锦时领带服饰有限公司的其余反诉请求。
上诉人升达公司不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误：首先，本案工程系第三人许杰以上诉人名义承建的“挂靠工程”，且被上诉人在未取得“建设工程规划许可证”和“施工许可证”的情形进行发包也违反了法律的强制性规定，且双方从未约定工期违约金，故一审认定支付工期延误违约金没有事实和法律依据。其次，一审法院认定工期延误的具体时间错误：被上诉人在合同的履行中存在拖欠工程款之事实，依据约定上诉人可以抗辩工期延误，且施工期间又遭遇“非典”和“停电”，依公平合理之原则应扣除这些因素造成的工期延误；二、一审判决对工程质量保修金的处理有违事实和法律，工程质量保修金应当全额返回，因被上诉人已实际使用未验收工程；三、一审判决适用法律不当。对于实际竣工日期的争议处理结合本案应依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定推定；四、依双方签订的示范合同的规定，材料差价应按实调整，故被上诉人应支付材料差价130723元，同时应承担延付工程款的利息30000元。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销原判决第二、三项，依法改判驳回被上诉人的反诉请求，并判决被上诉人支付欠付工程款的利息30000元，并补偿上诉人材料价差计人民币130723元。
被上诉人锦时公司未作书面答辩，其庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人升达公司向本院提供了以下证据：1、上诉人与第三人许杰签订的挂靠合同一份，以证明本案当事人间订立的建设施工合同无效的事实；2、电费收据一份，以证明本案所涉工程位于嵊州市三江工业区停电线路上的事实；3、嵊州日报上的停电公告通知二份，以证明施工期间存在着长时间停电的事实。
被上诉人锦时公司未提供新的证据，其对上诉人提供的证据质证认为：对原告提供证据1的真实性、关联性均有异议，不予认可；对原告提供证据2、3的真实性没有异议，但认为停电不属不可抗力，被上诉人不能以此对抗其工期延误的事实。
本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人提供的证据1，系上诉人与案外人签订，且被上诉人对其真实性、关联性均提出异议，故本院不予认定；对上诉人提供的证据2、3，被上诉人对其真实性无异议，但认为停电不属不可抗力，本院认为被上诉人异议成立，本院予以采纳。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人间订立的建设工程施工合同关系及经协商对合同内容进行部分变更均系当事人真实意思表示，又未违反法律规定，应受法律保护。一审根据当事人提交的证据及质辩意见所认定的一系列证据已足以证明锦时公司尚欠锦时公司工程款310001.80元的事实，原审在采纳证据、认定事实方面正确。关于上诉人要求被上诉人支付工程款利息30000元及材料差价130723元的上诉请求，因其在一审中未提出主张，故本院不予审查。本案反诉部分：当事人在签订补充协议后均应按约全面履行合同义务，作为上诉人负有按时竣工的义务，然其在约定的期限内未能按时完成工程，一审认定其违约事实清楚，其在二审中虽提供部分证据，但不能据此认定其有合理的免责事由，上诉人以此要求二审法院给予改判或发回重审上诉理由不足。关于工程质量保修金，该款项是约束施工单位履行保修义务的一项保证措施，其目的是确保工程保修所需资金的及时到位。因本案工程尚处双方约定的保修期内，故一审判决升达公司从其应收的建设工程款中预留5万元用以保证工程在保修期限和保修范围内的维修合理，且该判决并不排除升达公司在保修期限届满后另行主张的权利。综上，原审认定事实、适用法律基本正确，上诉人上诉理由不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉案件受理费10170元，反诉案件受理费9980元，合计20150元，由上诉人浙江升达建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 吕景山
代理审判员 金湘华
二〇〇六年四月二十六日
代理书记员 许华娣