天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3037号
上诉人（原审被告）吕世平。
委托代理人陈环环，天津融汇律师事务所律师。
委托代理人杨霄，天津融汇律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）天津市津南区双港镇建筑工程公司，住所地天津双港工业区丽港园12号。
法定代表人魏志超，经理。
委托代理人杜伟华，天津瀚洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津固特混凝土有限公司，住所地天津市津南区辛庄镇白塘口村南。
法定代表人李纪群，董事长。
委托代理人于明明，天津宇平律师事务所律师。
委托代理人张子明，天津宇平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张世强。
委托代理人高升，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人吕世平、天津市津南区双港镇建筑工程公司为与被上诉人天津固特混凝土有限公司、张世强买卖合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院于2016年3月18日作出的（2015）南民三初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人天津市津南区双港镇建筑工程公司的委托代理人杜伟华，上诉人吕世平的委托代理人陈环环，被上诉人天津固特混凝土有限公司的委托代理人于明明、张子明，被上诉人张世强的委托代理人高升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吕世平以天津市津南区双港镇建筑工程公司（以下简称双港建筑公司）的名义与案外人天津市赤龙房地产开发有限公司（以下简称赤龙公司）签订天津市建设工程施工合同，承包了天津市津南区双港新家园村民还迁定向安置经济适用房三期项D地块1-6号楼施工工程，并委派张世强为作为项目负责人管理施工现场的一切事项。为购买施工所有混凝土，张世强以山东一箭建设有限公司（以下简称一箭公司）名义与天津固特混凝土有限公司（以下简称固特混凝土公司）于2010年7月15日签订天津市预拌混凝土买卖合同，约定由一箭公司购买固特混凝土公司的混凝土；使用工程为双港镇居住安置小区三期1-6号楼；施工单位为双港建筑公司；C15标号混凝土每立方米单价285元，C20标号混凝土每立方米单价295元，C25标号混凝土每立方米单价305元，C30标号混凝土每立方米单价315元，C35标号混凝土每立方米单价330元，泵送每立方米单价加20元，冬施每立方米单价加15元，细石每立方米单价加15元，抗渗每立方米单价加15元，如有特殊要求价格另议，如有砼原材料有浮动，双方协商砼单价，此单价为税前单价，如需方开票需方担负税金；2010年12月底前付所供砼总额的60%，主体封顶后，2011年5月付砼款总额的80%，余款年内付清；买受人未按合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任。协议加盖固特混凝土公司合同专用章，及私刻的一箭公司合同专用章，并有张世强签字。天津市预拌混凝土买卖合同签订后，在天津市建筑材料服务中心备案的双港新家园三期D地块1-6#楼商品砼质量备案凭单中，材料需方加盖了双港建筑公司公章，材料供方处加盖了固特混凝土公司合同专用章。固特混凝土公司如约向工地供应混凝土，双方在供货过程中产生了送货小票、对账确认单等文件，其中的送货小票中除2010年7月21日的小票载明的订货单位为山东一简外，其余全部小票载明的订货单位均为双港建筑公司，对账确认单中除2013年5月21日的单据载明订货单位为双港建筑公司和一箭公司外，其余的对账确认单均载明订货单位为双港建筑公司。2010年12月27日的第一份对账确认单确认截止当时已供混凝土的价款为740677.5元；2010年12月27日的第二份对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为281400元，累计供混凝土的价款为1022077.5元；2011年6月1日的对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为1488887.5元，累计供混凝土的价款为2510965元，累计已付款450000元，尚欠2060965元；2011年9月2日的对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为1280925元，累计供混凝土的价款为3791890元，累计已付款1350000元，尚欠2441890元；2011年10月8日的对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为865425元，累计供混凝土的价款为4657315元，累计已付款1850000元，尚欠2807315元；2011年10月29日的对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为312185元，累计供混凝土的价款为4969500元，累计已付款1850000元，尚欠3119500元；2011年12月17日的对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为414992.5元，累计供混凝土的价款为5384492.5元，累计已付款1850000元，尚欠3534492.5元；2012年5月14日的对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为33135元，累计供混凝土的价款为5417627.5元，累计已付款2850000元，尚欠2567627.5元；2012年10月24日的对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为32490元，累计供混凝土的价款为5450117.5元，累计已付款3050000元，尚欠2400117.5元；2013年5月21日的对账确认单确认截止当时未新发生的供混凝土，累计供混凝土的价款为5450117.5元，累计已付款3150000元，尚欠2300117.5元；2013年11月19日的对账确认单确认截止当时新发生的供混凝土的价款为105400元。综上，共发生混凝土款5555517.5元，已付款3150000元，未付款2405517.5元。
固特混凝土公司的诉讼请求：吕世平、张世强、双港建筑公司共同支付剩余货款2405517.5元，并按照逾期付款总额的日万分之四支付自2012年1月1日至给付之日的违约金（暂计算至2015年1月15日为1058428元），诉讼费用由世平、张世强、双港建筑公司承担。
原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。首先，固特混凝土公司与一箭公司签订的天津市预拌混凝土买卖合同，虽加盖了一箭公司合同专用章，但该合同专用章系私刻，因此一箭公司并非天津市预拌混凝土买卖合同的合同相对方，天津市预拌混凝土买卖合同的履行与一箭公司并无关联。固特混凝土公司在知晓一箭公司合同专用章系私刻后，基于：第一，天津市预拌混凝土买卖合同载明的施工单位为双港建筑公司；第二，送货小票、对账确认单载明的订货单位为双港建筑公司；第三，天津市建筑材料服务中心质量备案凭单中载明的需方为双港建筑公司；第四，使用混凝土的工程的承包单位为双港建筑公司。而认定双港建筑公司为买受方，符合文件资料体现的客观状况及人的主观认知程度，故原审法院对固特混凝土公司要求双港建筑公司作为合同相对方承担给付责任的主张予以支持。吕世平以双港建筑公司的名义承揽工程，其作为实际施工人亦应对施工材料的欠款承担责任。张世强作为吕世平委托全权负责工程施工的负责人，已披露其受托身份，因此张世强与固特混凝土公司间的行为产生的法律后果应由吕世平承担，张世强不应承担责任。综上，原审法院确定本案承担给付责任的主体为吕世平、双港建筑公司。其次，天津市预拌混凝土买卖合同约定混凝土款项最晚应于2011年底前付清，但2012年、2013年仍有混凝土的买卖款项发生，因此不同时间产生的混凝土款的付款期限应当予以区分，结合天津市预拌混凝土买卖合同和对账确认单，原审法院酌情确定，2011年年底前产生的混凝土款5384492.5元的付款期限为2011年12月31日，2012年5月14日对账单时新产生的混凝土款33135元的付款期限为对账当日，2012年10月24日对账单时新产生的混凝土款32490元的付款期限为对账当日，2013年11月19日对账单时新产生的混凝土款105400元的付款期限为对账当日。现全部款项的付款期限均已届满，仍有2405517.5元混凝土款吕世平、双港建筑公司未能支付，故原审法院对固特混凝土公司要求吕世平、双港建筑公司共同支付欠款2405517.5元的诉讼请求予以支持。最后，吕世平、双港建筑公司欠付固特混凝土公司混凝土款，应当承担支付逾期付款的违约责任，固特混凝土公司主张按照每日支付逾期付款总额的万分之四的标准承担至欠款实际支付之日的违约金，在合理范围内，原审法院予以确认，但违约金的起算时间应予调整，即2011年12月31日应付而未付的混凝土款2234492.5元的违约金起算时间为应付款之日的次日即2012年1月1日，2012年5月14日应付而未付的混凝土款33135元的违约金起算时间为应付款之日的次日即2012年5月15日，2012年10月24日应付而未付的混凝土款32490元的违约金起算时间为应付款之日的次日即2012年10月25日，2013年11月19日应付而未付的混凝土款105400元的违约金起算时间为应付款之日的次日即2013年11月20日，固特混凝土公司主张的其他违约金并无依据，原审法院不再支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：“一、被告吕世平、天津市津南区双港镇建筑工程公司于本判决生效后三日内给付原告天津固特混凝土有限公司混凝土款2405517.5元，并按照每日万分之四标准，支付2234492.5元的款项自2012年1月1日至欠款实际支付之日的违约金，支付33135元的款项自2012年5月15日至欠款实际支付之日的违约金，支付32490元的款项自2012年10月25日至欠款实际支付之日的违约金，支付105400元的款项自2013年11月20日至欠款实际支付之日的违约金。二、驳回原告天津固特混凝土有限公司的其他诉讼请求。如被告吕世平、天津市津南区双港镇建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34512元，由被告吕世平、天津市津南区双港镇建筑工程公司共同承担。”
原审判决后，双港建筑公司和吕世平不服，分别向本院提出上诉。
吕世平的上诉请求为：1、撤销原审判决；2、改判驳回固特混凝土公司对吕世平的全部原审诉请请求；3、一、二审诉讼费用由固特混凝土公司、张世强、双港建筑公司承担。理由为：双港建筑公司系涉案项目的承揽人，张世强是项目经理，与双港建筑公司系挂靠关系，属于实际施工人，吕世平仅仅是居间人，与该工程并无直接权利义务关系，《天津市预拌混凝土买卖合同》的实际合同主体系双港建筑公司、固特混凝土公司及张世强，吕世平不应该承担给付混凝土款的责任。
固特混凝土公司对于吕世平的上诉请求答辩认为，吕世平并无资质，挂靠双港建筑工行公司，张世强是受托与吕世平，吕世平作为完全行为能力人应该承担相应的法律后果。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吕世平的上诉请求，维持原判。
双港建筑公司对于吕世平的上诉请求答辩认为，同意吕世平的第一项上诉请求。
张世强对于吕世平的上诉请求答辩认为，不同意吕世平的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
双港建筑公司的上诉请求为：1、撤销原审判决第一项，改判双港建筑公司在991000元范围内承担给付混凝土款的义务，超出991000元的部分即1414517.5元以及违约金部分双港建筑公司不予承担；2、由张世强、吕世平共同承担给付混凝土款的义务；3、一、二审诉讼费用由固特混凝土公司、张世强、吕世平承担。理由为：1、《天津市建设工程材料质量备案凭单》明确载明了用于工程的混凝土的数量和价格，固特混凝土公司的一审诉请金额超出了双港建筑公司实际使用的混凝土金额，超出部分双港建筑公司不应承担。2、《天津市预拌混凝土买卖合同》没有约定违约金，合同没有约定的内容，对合同主体没有约束力，双港建筑公司也没有在买卖合同上盖章，双港建筑公司不应承担支付违约金的责任。3、张世强不应免除给付混凝土款的责任，虽然双港建筑公司出借资质给吕世平，由吕世平承接的该工程，但张世强是实际施工人，吕世平、张世强均应承担责任。
固特混凝土公司对于双港建筑公司的上诉请求答辩认为，请求法院驳回双港建筑公司的上诉请求，维持原判。理由为：我方的诉请是根据多次对账确认单来计算，虽然双港建筑公司没有在买卖合同中签字，但是张世强已经签字，买卖合同已经生效，通过原审我方提供的证据，均可以证明混凝土用于双港建筑公司承包的工程。
张世强对于双港建筑公司的上诉请求答辩认为，请求法院驳回双港建筑公司的上诉请求，维持原判。
吕世平对于双港建筑公司的上诉请求答辩认为，请求法院驳回双港建筑公司的上诉请求，维持原判。吕世平仅为该项目的居间方，并未从中获益，也不是合同的相对主体，不应承担任何义务。
二审审理期间,各方当事人均未向法庭提交新证据。
本院经审理查明，在2013年6月4日肥城市公安局治安大队向吕世平作的讯问笔录中，吕世平自述其通过关系承接的天津双港新家园1到6号楼的土建工程，之后安排天津伟业投资有限公司的副总经理张世强全权负责这个工程的合同签订、项目管理、材料供应、最后结算等事宜，拿下工程来后的整个过程都是由张世强来负责，施工工程是使用双港建筑公司的资质承接的，张世强用一箭公司的假章签订的钢材购买合同。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案主要争议焦点是：1、吕世平是否应在本案中承担给付混凝土款的责任；2、张世强在本案中是否应承担给付混凝土款的责任；3、双港建筑公司在本案中是否应当承担给付责任以及相应的责任承担范围问题。
首先，关于吕世平是否应该承担责任的问题，从公安部门的讯问笔录中明确是由吕世平通过关系来承接的涉案工程，之后安排天津伟业投资有限公司的副总经理张世强全权负责工程的合同签订，项目管理、材料供应、最终结算等事宜，应该认定吕世平是涉案工程的实际施工人，张世强是其委托在涉案工程中的代理人。庭审中双港建筑公司也认可是出借执照给吕世平，日常的施工管理是由张世强来负责，张世强是由吕世平进行委托。张世强虽然用山东一箭公司名义与固特混凝土公司签订混凝土买卖合同，但山东一箭的章是假的，所以应该认定实际的合同相对方应该是吕世平，吕世平应该承担相应的给付混凝土款的义务以及违约责任。由于各方当事人对于对账单上确认的欠付混凝土款的金额无异议，故吕世平应在2405517.5元范围内承担给付混凝土款的责任并承担相应的违约金责任。吕世平的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。
其次，关于张世强是否应该承担责任的问题。从原审证据看张世强是伟业公司的副经理，是吕世平安排其工地负责日常的施工管理，所以张世强不应该承担相应的给付责任。
第三，关于双港建筑公司是否应该承担责任以及承担责任范围的问题。因为双港建筑公司虽述称出借执照给吕世平，但与赤龙公司签订的是施工合同，而在本案涉及的买卖合同中并没有加盖双港建筑公司的合同专用章，加盖的是山东一箭的章，而且抬头写的是也是山东一箭，买受人的代理人签字是张世强。因为买卖合同上面没有加盖双港建筑公司的公章，所以在涉案的买卖合同中双港建筑公司不应该承担给付责任。但是鉴于双港公司上诉请求中愿意承担991000元货款的给付责任，所以本院予以照准。
综上，原审判决处理欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市津南区人民法院（2015）南民三初字第619号民事判决；
二、上诉人吕世平于本判决生效之日起十日内给付被上诉人天津固特混凝土有限公司混凝土款2405517.5元，并按照每日万分之四的标准，支付2234492.5元的款项自2012年1月1日起至判决确定给付之日的违约金，支付33135元的款项自2012年5月15日至判决确定给付之日的违约金，支付32490元的款项自2012年10月25日至判决确定给付之日的违约金，支付105400元的款项自2013年11月20日至判决确定给付之日的违约金；
三、上诉人天津市津南区双港镇建筑工程公司于本判决生效之日起十日内在人民币991000元范围内与上诉人吕世平共同承担给付被上诉人天津固特混凝土有限公司混凝土款的义务；
四、驳回被上诉人天津固特混凝土有限公司的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费34512元、二审案件受理费26044元均由吕世平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 辉
代理审判员 王 娟
代理审判员 吴晓勇
二〇一六年六月三十日
书 记 员 曹丽霞
速 录 员 刘熙钰