安徽省马鞍山市博望区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0506民初606号
原告（反诉被告）：合肥秀色园林景观建设有限公司，住所地安徽省合肥市高新区J-7地块8-703室。
法定代表人：吴斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王俊，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凡龙，安徽天瑞律师事务所律师。
被告（反诉原告）：马鞍山市安康置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇东城开发区。
法定代表人：储绍华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴捍东，安徽长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘蓉，安徽长城律师事务所律师。
原告合肥秀色园林景观建设有限公司（以下简称秀色建设公司）与被告马鞍山市安康置业有限公司（以下简称安康置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案后，依法适用简易程序，经审理发现不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，分别于2017年5月9日、5月26日、8月18日、9月28日四次公开开庭进行了审理。诉讼过程中，安康置业公司提出反诉，本院依法对本诉和反诉进行合并审理。原告（反诉被告）秀色建设公司的委托诉讼代理人王俊、凡龙，被告（反诉原告）安康置业公司的委托诉讼代理人吴捍东、刘蓉到庭参加第一次和第二次庭审；原告（反诉被告）秀色建设公司的委托诉讼代理人凡龙，被告（反诉原告）安康置业公司的委托诉讼代理人吴捍东、刘蓉到庭参加第三次庭审；原告（反诉被告）秀色建设公司的委托诉讼代理人王俊，被告（反诉原告）安康置业公司的委托诉讼代理人吴捍东、刘蓉到庭参加第四次庭审。本案现已审理终结。
秀色建设公司向本院提出诉讼请求：1.安康置业公司支付秀色建设公司工程款950000元、违约金54530元（以950000元为基数，按日利率0.02%，自2016年6月16日计算至2017年3月30日），并以950000元为基数，按日利率0.02%标准支付2017年3月31日至实际支付日止的违约金；2.安康置业公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年3月22日，秀色建设公司与安康置业公司签订《园林绿化及景观道路工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》）1份，约定由秀色建设公司负责博望碧桂花园小区一期园林绿化景观及道路工程施工建设。2016年6月16日，安康置业公司出具《工程结算审核定案单》（以下简称《定案单》），核定工程款为5750000元。安康置业公司已陆续支付工程款4800000元，尚欠950000元未支付。经秀色建设公司多次催要，安康置业公司一直未付。
安康置业公司辩称：1、秀色建设公司的诉请没有事实和法律依据。合同约定完工时付款80%，付款前必须开具发票，但是秀色建设公司一直没有开具发票，因此付款条件未成就，所以剩余货款没有付。2、双方对工程未进行验收也没有进行结算，最终工程款多少不清楚。3、秀色建设公司在施工过程中向安康置业公司借款370000元，用于工程建设，尚有205000元未归还，请求在本案工程款中予以扣减。
诉讼过程中，安康置业公司提出反诉请求：1.秀色建设公司支付安康置业公司违约金694000元（以3470000元的20%计算）；2.秀色建设公司承担本诉及反诉的诉讼费用。事实及理由：2013年3月22日，安康置业公司与秀色建设公司签订《施工合同》1份，约定由秀色建设公司承建安康置业公司开发的位于马鞍山市博望区博望镇碧桂花园小区一期园林绿化景观工程，采取包工包料、包工期、包养护成活的方式，工期为80个日历天，合同包干总价为3470000元，工程完工后秀色建设公司须提交完整有效的竣工图和竣工资料给安康置业公司，且秀色建设公司应严格按照合同要求组织施工，保质保量按期完工，若秀色建设公司未按照合同工期完工，每逾期一天，应向安康置业公司支付合同总价0.5%的逾期付款违约金，安康置业公司有权直接在未付款中扣除，未付款额不足的，秀色建设公司应予以相应赔偿。逾期超过5天的，安康置业公司有权单方解除合同，同时秀色建设公司按合同造价的20%支付违约金。但秀色建设公司自2013年3月底开工至今未向安康置业公司办理竣工验收交付，经安康置业公司多次催促，秀色建设公司均置之不理。
秀色建设公司针对安康置业公司的反诉辩称：1、安康置业公司陈述的80个日历日是根据合同约定的工程，但根据证据显示秀色建设公司完成的工程量超出了合同约定的工程量，因此80个日历日应延长。2、安康置业公司未提供具体开工时间，无法核实秀色建设公司是否逾期交付。3、秀色建设公司已将涉案工程移交给安康置业公司，安康置业公司已经接收，说明该工程已经验收合格。4、秀色建设公司主张按合同造价的20%支付违约金过高，请求依法予以调整。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据前述确认的证据和当事人庭审陈述，本院对以下案件事实首先予以确认：
2013年3月22日，当涂县兴海置业有限公司（以下简称兴海置业公司）与合肥秀色绿化工程有限公司（以下简称秀色绿化公司）签订《施工合同》1份，约定由秀色绿化公司承建兴海置业公司开发的马鞍山市博望区博望镇碧桂花园小区一期园林绿化景观及道路工程，工期为80个日历日，计价方式：采用分项包干价进行结算，合同期间兴海置业公司将不再进行任何类型的额外签证（兴海置业公司要求增加的工程量签证除外），合同包干总价为3470000元；付款方式：所有项目全部完成，支付至合同总造价的80%，景观道路绿化竣工验收合格后，支付至总造价的90%，余10%作为质保金，12个月后15个工作日内付清。支付上述款项时，秀色绿化公司须提供有效的等值发票，若秀色绿化公司不能提供发票，兴海置业公司有权拒绝支付任何款项。兴海置业公司委派现场代表徐冰负责解决施工过程中遇到的问题，并参与工程的初检、验收和签证工作。违约责任：兴海置业公司逾期付款的，（除秀色绿化公司原因外）每逾期一天，按应付款的0.02%向秀色绿化公司支付违约金；若秀色绿化公司未按照合同工期完工，每逾期一天，向兴海置业公司支付合同总价的0.5%的逾期违约金，兴海置业公司有权直接在未付款中扣除，未付款不足的，乙方应予以相应赔偿，逾期超过5天的，兴海置业公司有权单方解除合同，同时秀色绿化公司按本合同造价的20%支付违约金。施工过程中，秀色建设公司承建了除《施工合同》中约定的工程量外，还承建了部分增量工程。安康置业公司已支付工程款4800000元。
另查明：2013年6月18日，当涂县兴海置业有限公司更名为马鞍山市安康置业有限公司。
对有争议的证据及事实，本院认定如下：
一、秀色建设公司的主体资格问题
安康置业公司提交企业信用信息公示报告打印件1份，证明秀色建设公司成立的日期为2006年3月1日，与营业执照相一致，没有显示变更信息，秀色建设公司的名称不是由秀色绿化公司变更。秀色建设公司对该证据的真实性无异议，但认为公司的成立日期应从公司最初成立起起算，秀色建设公司已提供工商部门出具的变更登记公告证明，且该公示报告上明确载明仅供参考，因此不具有法律效力。
秀色建设公司提交变更登记公告1份，证明秀色建设公司是由秀色绿化公司更名，秀色建设公司的诉讼主体适格。安康置业公司对该证据的真实性有异议，因变更前的名称合肥秀色绿化工程有限公司是手写的，且经网上查询秀色建设公司于2006年3月1日已经成立，不存在2013年变更问题。
本院认为，秀色建设公司的企业名称变更由合肥市工商行政管理局出具的变更登记公告证明，原名称部分虽为手写，但加盖了合肥市工商行政管理局的公章，且该变更登记公告中的变更事项中，包括企业名称的变更，故本院对该证据予以认定。秀色建设公司是本案适格的诉讼主体。
二、涉案工程款情况
秀色建设公司提交《施工合同》1份，证明秀色建设公司与安康置业公司就博望镇碧桂花园小区园林绿化景观及道路工程签订施工合同的事实。安康置业公司对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为合同中约定合同价款为3740000元；全部项目完成支付至80%工程款，竣工验收后支付至90%，余款10%竣工验收后1年内付清；安康置业公司在支付上述款项时，秀色建设公司应提交等价发票；同时载明徐冰的职责为解决工程量和工程质量问题，不能代表安康置业公司进行决算。
秀色建设公司提交《定案单》1份，证明安康置业公司应支付秀色建设公司的工程款数额。安康置业公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为《定案单》上是徐冰的签字，而徐冰没有决算的权利，且安康置业公司没有在《定案单》上盖章，对安康置业公司公章的真实性有异议。
安康置业公司申请证人赵某出庭作证的证人证言，证明《定案单》上公章不是安康置业公司加盖。证言的主要内容为：赵某系安康置业公司会计，该公司的公章自2012年上半年起由其保管；赵某没有在《定案单》上加盖公章。秀色建设公司认为该证人系安康置业公司职工，与安康置业公司有利害关系，且证人没有加盖公章，不能排除为他人所加盖。
安康置业公司提交工程预算书40页，证明秀色建设公司与安康置业公司于2016年1月14日已就双方的工程款进行确认，该组证据上没有徐冰签字，说明徐冰没有造价定价的权限。《定案单》上确定的数额与工程预算书不符。秀色建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。
本院认为，安康置业公司对秀色建设公司提交的《施工合同》的真实性无异议，予以认定。证人赵某证明《定案单》上公章不是安康置业公司加盖，但赵某系安康置业公司职工，与安康置业公司具有利害关系，且该证言不能证明《定案单》上的公章是虚假印章，达不到其证明目的，本院对该证据不予认定。安康置业公司对《定案单》上安康置业公司的公章申请重新鉴定后又撤回鉴定申请，视为对该《定案单》上公章的认可，本院予以认定。秀色建设公司对安康置业公司提交的工程预算书的真实性、合法性及关联性均有异议，认为工程预算单在定案单之前，应以在后的为依据。本院认为，该组证据系工程预算书，而非结算依据，达不到安康置业公司的证明目的，本院不予认定。
综上，本院认定涉案工程总额为5750000元，扣除已支付的4800000元，安康置业公司尚欠秀色建设公司工程款950000元。
三、安康置业公司是否存在违约情形
秀色建设公司根据《建设合同》第十一条第2项约定“甲方（即安康置业公司）逾期付款的，（除因乙方[即秀色建设公司]原因外）每逾期一天，按应付款的0.02%向乙方支付违约金”，主张安康置业公司应自2016年6月16日起，以950000元为基数，按日利率0.02%支付至实际付款日的逾期付款违约金。安康置业公司辩称，合同约定付款时秀色建设公司必须开具发票，秀色建设公司未开具发票，因此付款条件未成就。
本院认为，《施工合同》中约定“支付上述款项时，秀色绿化公司须提供有效的等值发票，若秀色绿化公司不能提供发票，兴海置业公司有权拒绝支付任何款项”，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，安康置业公司享有同时履行抗辩权，因秀色建设公司未开具发票，安康置业公司依约可以不支付工程款，故安康置业公司未违约，不应承担违约责任。
四、秀色建设公司是否存在违约情形
安康置业公司就其反诉请求提交以下证据：
1、《施工合同》1份，证明双方约定案涉工程工期为80个日历天，逾期完工超过5天的，安康置业公司有权单方解除合同，同时秀色建设公司应按合同造价的20%支付违约金。秀色建设公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为达不到安康置业公司的证明目的，合同约定的完成时间应为合同约定内容的完工日期，不是增加部分的完工日期。
2、请款申请报告1份及附件5页，证明秀色建设公司就案涉工程严重逾期，请款日期为2013年10月22日，远在秀色建设公司应完工时间之后，请款报告上写明由于工期拖延太久资金困难要求支付工程款。秀色建设公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为：⑴、请款报告上加盖的是秀色建设公司项目部章，该公章不是经过备案的公章，对其真实性不予认可；⑵、案涉工程已经于2013年6月30日前完成了验收，验收结果为质量合格，准予验收，验收人徐冰是合同约定的验收人；⑶、该请款申请报告时间为2013年10月22日，不能证明秀色建设公司在10月22日之前未完成合同约定的工程量，因本案工程包含大量的工程增量，在2013年10月22日秀色建设公司所完成的工程量不仅包含合同内也包含合同外的；⑷、从请款申请报告可以看出，安康置业公司严重违约，未按期支付工程款；⑸、请款申请报告的附件仅为复印件，没有秀色建设公司的盖章和签字，无法核实其真实性；⑹、即使请款申请报告为真实，秀色建设公司在2013年10月22日前接近完工，与安康置业公司在反诉状中称的未办理竣工验收不符，其主张的违约金不应予以支持。
3、2014年3月28日工程签证单1份，证明2014年3月秀色建设公司仍在施工，2013年6月30日验收是不可能的。秀色建设公司对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为双方存在合同之外大量的增加工程，工程签证单所示的工程并不是合同内工程；秀色建设公司所做工程不仅包括碧桂花园一期工程，还包括二期工程，该签证单的内容是否为合同内工程无法核实；对签证单中合肥秀色绿化工程有限公司碧桂花园项目部印章不予认可，2014年3月公司名称已经变更，即使是真实的也不予认可，对工程签证单中徐冰的签字认可。
4、2013年4月8日工程签证单1份，证明涉案工程在2013年4月8日已经施工，不是秀色建设公司所说的合同签订后一两个月后才施工。
本院认证意见为：秀色建设公司对证据1的真实性无异议，本院予以认定。对证据2、3的真实性、合法性及关联性均有异议，本院认为，本案工程已于2013年6月30日竣工验收，且双方均认可没有二期工程，但均认可在合同约定的工程量之外有增量工程，故推定该组证据应为涉案工程之外的增量工程，而非合同内工程，证据2、3达不到安康置业公司证明目的，本院不予认定。秀色建设公司对证据4不予质证，本院认为该证据能证明秀色建设公司于2013年4月8日承建了合同约定之外的增量工程，与本案具有关联性，本院予以认定。
秀色建设公司针对安康置业公司的反诉请求提交以下证据：
1、工程确认单、《定案单》各1份，证明秀色建设公司的实际工程量远远超过合同约定的工程量，80日仅仅是合同约定工程的工期。安康置业公司对该组证据的真实性无异议，认为增加工程量是事实，但秀色建设公司未举证证明其在80日内完成合同约定的工程量。
2、工程验收报告1份，证明涉案工程已经双方于2016年6月30日之前完成竣工验收，验收结果为合格。安康置业公司对该证据的真实性有异议，认为秀色建设公司盖章处的时间明显进行了涂改，将2015年改为2013年，同时物业公司的负责人也是2015年签字，安康置业公司的徐冰可能被秀色建设公司收买。
本院认证意见为：安康置业公司对证据1的真实性无异议，本院予以认定；对证据2的真实性有异议，本院认为，该证据中有双方当事人的公章，秀色建设公司盖章处虽有涂改的痕迹，但安康置业公司签署的时间并没有进行更改，故对该证据本院予以认定。
本院认为，双方签订的《施工合同》约定的工期为80个日历日，同时约定“本工程开工日以甲方（即安康置业公司）签发的开工日为准，竣工日期根据实际开工日以及合同工期推算。”但合同仅约定工期，未约定具体开、竣工日期，双方也未能提供实际开工日期有关的证据，故无法确定开工日期。根据合同约定，安康置业公司应出具开工令或开工报告，但未提供证据证明其向秀色建设公司出具了开工令或开工报告，安康置业公司依法对开工日期的确定承担举证责任，其未能举证，应承担相应的不利后果，故安康置业公司主张秀色建设公司违约没有事实依据。
五、吴斌出具借条的性质
安康置业公司提交的借条2份、银行交易明细清单6页，证明涉案工程施工过程中，秀色建设公司向安康置业公司经理徐杰借款370000元用于工程施工，后吴斌妻子梁金梅通过银行转账165000元给徐杰，余欠205000元应在本案工程款中予以扣除。秀色建设公司对该借条的真实性、合法性及关联性均有异议，认为借条显示系吴斌向徐杰借款，与本案不具关联性。秀色建设公司对银行交易明细清单的真实性无异议，但认为梁金梅的汇款行为与吴斌书写欠条之间没有关联性。
本院对徐杰所制作的询问笔录1份，主要内容为：徐杰系安康置业公司总经理，涉案370000元借条中，320000元系其代表安康置业公司出借，50000元系其个人出借；吴斌借款系用于涉案工程施工；借款后，吴斌通过妻子梁金梅归还了320000元借款中的165000元。秀色建设公司对该证据的真实性无异议，但认为徐杰陈述的内容不真实。安康置业公司对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。
本院认证意见为：秀色建设公司虽对安康置业公司出具的借条的真实性、合法性及关联性均有异议，但对交易明细清单的真实性无异议，认为与本案不具关联性，但秀色建设公司未提供证据证明双方有其他业务往来，结合借条上出借人徐杰的笔录，徐杰称该370000元借款中，其中320000元借条的款项来自安康置业公司所借，只是以其个人名义出借。本院认为，吴斌系秀色建设公司的法定代表人，320000元借条明确载明系用于工程项目施工费，且双方没有提供证据证明双方之间有其他业务往来，该320000元应视为吴斌代表秀色建设公司履行职务的行为，故本院对320000元的借条与本案工程款的关联性予以认定；徐杰称50000元借条中的款项系其个人出借，与本案不具关联性，本院不予认定，故320000元应在工程款中予以扣除，因借款发生后，吴斌的妻子梁金梅已代为归还165000元，秀色建设公司尚欠安康置业公司借款155000元。
本院认为，秀色建设公司与安康置业公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应按约履行合同约定的义务。安康置业公司尚欠秀色建设公司工程款950000元，扣除秀色建设公司尚欠借款155000元，尚应支付工程款795000元。
双方在《施工合同》中约定“支付上述款项时，秀色绿化公司须提供有效的等值发票，若秀色绿化公司不能提供发票，兴海置业公司有权拒绝支付任何款项”，因秀色建设公司未出具发票，故安康置业公司按约可以不支付工程款，因此安康置业公司未违约，不应承担违约责任。但给付工程款系合同的主给付义务，开具发票系附随义务，安康置业公司仍应支付工程款，但安康置业公司未就秀色建设公司开具发票提出反诉，可在支付工程款后另行主张权利。
《施工合同》约定的工期为80日，但未约定开工日期，根据合同约定，安康置业公司应出具开工令或开工报告，但未提供证据证明其向秀色建设公司出具了开工令或开工报告，安康置业公司依法对开工日期的确定承担举证责任，其未能举证，应承担相应的不利后果。安康置业公司未能提供证据证明秀色建设公司存在违约情形，其主张秀色建设公司承担违约责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：
一、马鞍山市安康置业有限公司于本判决生效后十日内支付合肥秀色园林景观建设有限公司工程款795000元；
二、驳回马鞍山市安康置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费13840元，由合肥秀色园林景观建设有限公司负担2258元，马鞍山市安康置业有限公司负担11582元。案件反诉受理费10740元，由马鞍山市安康置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审 判 长 盛厚斌
代理审判员 朱永虎
人民陪审员 臧园园
二〇一七年十一月六日
书 记 员 刘安萍
书 记 员 李慧慧
附：本案适用的相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。