云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5473号
上诉人（原审被告）：张骁，男，汉族，1969年4月2日生，云南省昆明市人，住昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人柏天文，云南泰榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪仁武，男，汉族，1978年10月13日生，安徽省安庆市怀宁县人，现住安徽省安庆市怀宁县。
委托诉讼代理人方银，云南煜辉律师事务所律师。
原审被告：何丹，女，回族，1972年9月7日生，云南省寻甸回族彝族自治县人，住所地：云南省昆明市寻甸县。
上诉人张骁因与被上诉人洪仁武、原审被告何丹民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人张骁的委托诉讼代理人柏天文，被上诉人洪仁武及其委托诉讼代理人方银，原审被告何丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张骁的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人实际借款本金为50万元，并对已经归还的部分扣除利息后，折算成本金。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在归纳上诉人答辩人意见时，歪曲上诉人的答辩意见，明显违背司法客观、公平、公正原则。上诉人认可分四次归还被上诉人借款本金413000元，这四次分别是:第一次归还38万元是2015年1月底，第二次2015年8月19日归还10000元，第三次2015年8月31日归还20000元，第四次2016年8月20日归还3000元。并非像判决书中声称上诉人“被告张骁答辩:……2015年8月至2016年8月被告一共分四次偿还原告本金413000元……”。同时，何丹归还的33000元并不包括在里面。二、被上诉人主张的95万元，是本金50万元按照月息9分得出45万元，两项相加得出的结果。实际借款金额只有50万元，而不是95万元。被上诉人用2014年3月27日、4月1日两天取款凭证中的部分资金流出来证实借了95万元给上诉人，纯属牵强附会，不真实、不客观。被上诉人作为专门从事高利贷的职业人，其提供的银行流水只能证明他有这么多钱进出，并不能证明这些钱都是借给上诉人的。再说，被上诉人庭审中的陈述与其提交的证据之间也存在不能自圆其说的矛盾。而一审判决没有充分听取上诉人的辩解、无视被上诉人自相矛盾陈述和缺乏证明力的证据，以偏概全，错误认定上诉人借款金额为95万元，判令上诉人按照95万元还本付息，显然是错误的、不公平的。三、一审关于“针对第二个争议焦点，认为原告被告双方均认可，2015年8月至2016年8月期间，被告张骁已向原告偿还413000元”错误。上诉人自始至终也没有认可四次还款的时间段在2015年8月至2016年8月。四、一审判决无视上诉人四次还款时间的辩解，自作主张的将上诉人还款时间定为2015年8月至2016年8月，同时，用上诉人已经归还的借款来折算2014年4月1日至2016年3月14日95万元的借款利息是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第2款规定:借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。上诉人的实际借款金额只有50万元，2015年1月就归还了38万元，上诉人主张在扣除50万元利息后，剩余部分就作为归还的本金来予以扣减，符合司法解释的规定。然而令人遗憾的是，一审法院无视这一司法解释的明确规定、无视上诉人的辩解和依法提出的抗辩，把上诉人的首次还款时间2015年1月底，擅自改为2015年8月，不加扣减的、胡乱的把四次还款总金额含糊其辞的归为2015年8月至2016年8月的借款利息。违背了司法客观、公正的原则，严重损坏了上诉人的合法权益。五、一审判决第二项要求上诉人“洪仁武支付借款本金950000元自2016年4月6日起至清偿全部借款之日止按年利率6%计算的逾期还款利息。”，已经超越了被上诉人的诉求，程序违法，应予以撤销。被上诉人一审时只有三个诉求，即:1、归还本金95万元;2、支付2016年2月8日至同年4月8日的逾期利息38000元;3、要求上诉人承担案件受理费。但一审法院在对上述三项作出判决的同时，莫名其妙的判决上诉人及前妻何丹：“于本判决生效之日起十日起，共同向原告洪仁武支付借款本金950000元自2016年4月6日起至清偿全部借款之日止按年利率6%计算的逾期还款利息。”显然已经超出了被上诉人的上诉人请求，一审法院在被上诉人没有变更诉讼请求的前提下，为被上诉人自作主张损坏了上诉人的合法权益，有违司法公正，程序违法。综上，上诉人认为，自己实际借款本金只有50万元，这与被上诉人提交的银行流水也能够相符合。上诉人2015年1月归还被上诉人38万元后，应当对这笔钱在扣除利息的同时，剩余部分应当依法用来折扣本金。另外的几次还款，也应当在按实际剩余的金额扣除利息后，折算成本金。恳请二审法院本着客观公正的原则，撤销一审错误的判决，进行全面改判，以体现司法公正。
被上诉人洪仁武答辩称，一审判决于2016年11月22日已经送达，上诉人的上诉已经超过上诉期间，故一审判决已经生效。同时一审法院认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，应予以维持。
原审被告何丹陈述：一审判决有很多矛盾的地方。张骁已经归还了413000元，我代张骁还了33000元。张骁与被上诉人之间的借款事宜，我并不知情。我和张骁经济各自独立，故不应承担借款的责任。
原告洪仁武向一审法院起诉请求：1、判令二被告归还原告借款本金950,000.00元；2、判令二被告支付逾期利息￥38,000.00元（逾期利息暂计算：2016年2月8日至同年4月8日期间,950000*2%*2）；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：两被告于1995年1月15日登记结婚，于2015年8月21日登记离婚。2014年4月前后，被告张骁向原告借款，原告分别于2014年3月27日、4月1日共计取款903000元，于2014年4月1日共计向被告张骁交付现金950000元，被告张骁向原告出具《借据》，承诺其借到原告现金950000元。双方未书面约定借款利息，亦未约定还款期限。庭审中，原告主张原、被告口头约定借款利息为：借款前两个月免息，之后每个月按月息2%计算利息；被告张骁认可原、被告之间口头约定过借款利息，主张前两个月免息，之后按月利率9%计算利息。2015年12月24日原告向被告打电话催要借款时，被告张骁自认其拿了950000元现金。2015年8月至2016年8月之间，被告张骁分四次共计向原告偿还了413000元，被告何丹共计向原告偿还了33000元。一审法院认为：本案争议焦点在于：1、原告向被告张骁借款的金额是多少？2、原、被告之间的借款利息是多少？两被告已偿还款项是何性质？3、被告何丹是否应承担共同还款责任？针对第一个争议焦点，一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告出具的《借据》系被告张骁的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均有法律约束力。在《借据》中被告张骁明确陈述其收到原告借款950000元现金。被告对该份证据的真实性亦予以认可，但被告张骁同时又主张实际收到的借款金额为500000元，对此其未能提供证据证明自己的抗辩主张，而原告提交了2014年3月27日、4月1日共计取款903000元的凭证，并结合被告张骁认可真实性的录音证据中，被告张骁自己陈述其“拿到原告现金950000元”，一审法院确认原告实际出借950000元给被告张骁。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告应承担举证不能的不利后果，一审法院对二被告的该项抗辩理由不予支持。针对第二个争议焦点，一审法院认为，原、被告双方均认可，2015年8月至2016年8月期间，被告张骁已向原告偿还413000元，被告何丹已向原告偿还33000元，共计偿还446000元。原、被告虽未在《借据》中约定借款利息，但庭审中双方均认可口头约定了借款利息，原告主张借款利息为月利率2%，被告张骁主张借款利息为月利率9%。一审法院认为，原告有权处分自己的诉讼权利，故确认以原告自认的月利率2%计算借款期间的利息。另，被告张骁主张其已偿还金额应用于折抵借款本金，原告主张其偿还的金额仅是借款利息。一审法院认为，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中的950000元借款本金按年利率2%计算，自2014年4月1日起计算至2016年3月14日止的利息为446000元，即为二被告已向原告偿还了2014年4月1日起计算至2016年3月14日止的利息，二被告尚未偿还借款本金共计950000元，及2016年3月15日起至原告起诉主张债权之日止按年利率2%计算的借款利息。另，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。原告有权随时要求被告还款。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告未约定还款期限，故一审法院以原告起诉之日视为其主张债权之日。另，原、被告未约定逾期还款利息，一审法院按照年利率6%确认被告应向原告支付的资金占用期间的利息。针对第三个争议焦点，一审法院认为，在被告张骁向原告借款时，二被告系夫妻关系，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，原告与被告张骁并未明确约定系被告张骁的个人债务，二被告之间对财产的约定不得对抗原告，且被告何丹亦向原告偿还过部分借款，故二被告因承担共同还款责任。据此，一审法院依照中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告张骁、何丹于本判决生效之日起十日共同向原告洪仁武偿还借款本金950000元；二、被告张骁、何丹于本判决生效之日起十日共同向原告洪仁武支付借款本金950000元自2016年3月15日起至2016年4月5日的借款利息12667元（按月利率2%计算）；三、被告张骁、何丹于本判决生效之日起十日共同向原告洪仁武支付借款本金950000元自2016年4月6日起至清偿全部借款之日止按年利率6%计算的逾期还款利息；四、驳回原告洪仁武的其他诉讼请求。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。原审被告何丹提交营业执照，欲证明自己于2015年就自己在外开店，与张骁经济独立。经质证，被上诉人认为与本案无关。本院认为该证据与其欲证明的观点无必然关联性，故本院不予采纳。上诉人及原审被告何丹对一审判决认定的“原告分别于2014年3月27日、4月1日共计取款903000元，于2014年4月1日共计向被告张骁交付现金950000元”有异议，认为借款本金是500000元，剩余450000元是按照月息九分计算的利息。被上诉人对一审法院确认的事实无异议。二审审理中，各方一致认可已偿还的款项共计413000元，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。同时对各方无异议的还款情况，即原审被告何丹于2015年8月19日还款10000元；于2015年8月31日还款20000元；于2016年8月20日还款3000元，本院予以确认。各方存在争议的是：上诉人主张其于2015年2月15日还款380000元；被上诉人对还款金额无异议，但主张还款时间是2015年2月17日；对此，应由负有履行义务的一方，即上诉人承担举证责任。因上诉人未能举证证明该笔380000元的还款时间，应承担举证不利的后果，故本院认定380000元的还款时间是2015年2月17日。至于上述款项偿还的是本金还是利息，本院在说理部分一并评判。另外，上诉人所提的借款金额的异议，本院在说理部分予以评判。其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：归纳本案争议焦点为：1、上诉人的上诉是否已过上诉期？2、本金数额是多少？3、已偿还款项应抵扣利息还是本金？争议焦点1：被上诉人主张一审判决于2016年11月22日已经公告送达，上诉人的上诉已经超过上诉期间。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”经查，在卷证据不能证明一审法院在公告送达判决书之前，已经采用过其他方式送达，故公告送达判决存在瑕疵，并且一审法院后面于2017年4月12日直接向上诉人的委托代理人送达判决书，上诉人亦是在4月26日提出上诉，被上诉人所提上诉人的上诉已过上诉期的主张，本院不予采纳。争议焦点2：上诉人虽主张借款金额是50万元，但对此并未提交相应证据证实。相反，被上诉人提交的借据及上诉人在一审认可真实性的录音证据均能相互印证，证实被上诉人交付上诉人的借款金额是95万元，故一审法院结合被上诉人提交的银行交易流水对“原告分别于2014年3月27日、4月1日共计取款903000元，于2014年4月1日共计向被告张骁交付现金950000元”的事实认定并无不当，本院予以确认。争议焦点3：双方对口头约定的利息标准存在争议，一审法院根据原告自认的相比上诉人主张的低的利率，即月利率2%确认利息标准并无不当，本院予以确认。同时双方在一审庭审时均认可前两个月免息及借款期限是2016年春节前即2016年2月8日，故利息应从2014年6月1日起算，借款期限为2014年4月1日至2016年2月8日。对于上诉人及原审被告何丹偿还的款项应如何抵扣本金和利息，本院认定如下：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被上诉人提交的利息计算统计表是按照上述法律规定计算得出，故本院予以确认：即2015年2月17日380000元，应先抵扣计息之日至还款之日期间的利息后抵充本金，故第一次还款后剩余本金735300元；至于第二、三笔还款，即2015年8月19日10000元、2015年8月31日还款20000元，在扣减利息后都不足以抵充本金，故上诉人现应偿还被上诉人本金735300元。同时因被上诉人在一审时并未主张期内利息，故本院对上述期内所还第二、三笔款项抵扣利息后还应支付的期内利息不做评判，一审法院判决上诉人支付本金950000元及期内利息不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第四笔还款，即2016年8月20日3000元不属期内利息，应在逾期利息中扣减。上诉人在约定的还款期2016年2月8日前未能偿还借款，被上诉人主张其支付自2016年2月8日至款项还清之日止的按月利率2%计算的逾期利息符合法律规定，一审法院判决按年利率6%计算逾期利息，被上诉人并未提出上诉，故本院予以确认。另外，上诉人及原审被告何丹主张何丹不应承担共同还款责任，因何丹并未提出上诉，故本院不做评判。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，但一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院作出的（2016）云0103民初1980号民事判决；
二、上诉人张骁、原审被告何丹于本判决生效之日起十日内共同偿还被上诉人洪仁武借款735300元并支付该款自2016年2月8日起至款项还清之日止按年利率6%计算的逾期利息（逾期利息计算时需扣减3000元）；
三、驳回被上诉人洪仁武的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13680元及公告费260元，共计13940元，由上诉人张骁、原审被告何丹负担11413元，被上诉人洪仁武负担2527元；二审案件受理费人民币13680元，由上诉人张骁负担11153元，被上诉人洪仁武负担2527元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 李 娜
审判员 钱晓燕
审判员 刘 涛
二〇一七年十二月二十八日
书记员 温 婷