河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1590号
上诉人（原审被告）：魏振宏，男，1963年11月26日生，汉族，居民，住桐柏县。
委托诉讼代理人：胡博，河南桐大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨辉，女，1956年12月2日生，汉族，居民，住桐柏县。
委托诉讼代理人：胡博，河南桐大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桐柏县淮河源投资担保有限责任公司。住所地：桐柏县城关镇大同街***号。
法定代表人：郑本斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王春欣，该公司员工。
委托诉讼代理人：马继伟，河南桐大律师事务所律师。
原审被告：桐柏鑫华源商贸有限公司。住所地：桐柏县城关镇淮安街新潮大市场东大门。
法定代表人：徐永伍，该公司经理。
原审被告：徐永伍，男，1976年8月15日生，汉族，农民，住桐柏县。
原审被告：闻发伟，女，1978年4月23日生，汉族，居民，住桐柏县。
上诉人魏振宏、杨辉因与被上诉人桐柏县淮河源投资担保有限责任公司（以下简称淮河源担保公司），原审被告桐柏鑫华源商贸有限公司（以下简称鑫华源公司）、徐永伍、闻发伟追偿权纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1330民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏振宏、杨辉上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判魏振宏、杨辉不承担抵押担保责任（不服金额45万元）；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、魏振宏、杨辉与淮河源担保公司未签订反担保抵押合同，对被担保的主债权种类没有约定，双方抵押关系依法不成立。根据《中华人民共和国担保法》及相关法律规定，抵押合同应当采取书面形式，且对被担保的主债权种类必须作出明确的特定化约定。本案中，魏振宏、杨辉并未与淮河源担保公司签订书面抵押合同，且《房屋他项权证》中并未记载担保的是何种债权。另外，办理抵押登记时提供的“借款合同”、“保证合同”不是淮河源担保公司行使追偿权时提供的“借款合同”及“保证合同”。综上，双方之间抵押关系不成立，魏振宏、杨辉不应当承担抵押担保责任。2、一审适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，判决徐永伍、闻发伟的保证责任范围错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，在确认魏振宏、杨辉不承担抵押责任的情况下，徐永伍、闻发伟应当对淮河源担保公司的全部追偿权承担连带保证责任。
淮河源担保公司辩称，1、魏振宏、杨辉自愿为鑫华源公司向银行借款100万元而向淮河源担保公司提供抵押反担保的事实清楚、证据扎实，双方抵押合同关系成立。2015年5月，鑫华源公司向中原银行申请借款100万元，向淮河源担保公司申请为该笔借款提供担保，同时提供魏振宏、杨辉合法拥有的房地产向淮河源担保公司提供反担保。2015年5月21日，鑫华源公司、魏振宏、杨辉、淮河源担保公司到桐柏县房产管理中心办理房地产抵押登记，魏振宏、杨辉、淮河源担保公司共同签订了设立登记申请书，确认了抵押人、抵押权人、抵押期限及被担保债权书等相关事项，桐柏县房产管理中心根据相关材料核发了桐房他证字1503004832号《房屋他项权证》。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第一条的规定，双方之间抵押合同成立，魏振宏、杨辉以双方未签订书面反担保抵押合同为由否定双方抵押合同关系成立的上诉理由不能成立。2、桐房他证字1503004832号《房屋他项权证》真实合法有效，淮河源担保公司应该享有该证载担保物权的优先受偿权。魏振宏、杨辉自愿提供抵押反担保，桐柏县房产管理中心根据相关材料发放了桐房他证字1503004832号《房屋他项权证》是合法的。《根据中华人民共和国物权法》第187条的规定，抵押权自登记时设立，淮河源公司依据《房屋他项权证》直接享有抵押物的优先受偿权。3、一审判决适用法律正确。一审判决适用《中华人民共和国担保法》第28条第一款的规定作出判决，并未影响魏振宏、杨辉的任何权利。故一审判决适用法律并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
鑫华源公司、徐永伍、闻发伟未到庭发表答辩意见。
淮河源担保公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫华源公司向淮河源担保公司清偿担保借款本金人民币100万元及2016年3月4日前淮河源担保公司为其代偿借款利息人民币53970.77元；2、判令鑫华源公司向淮河源担保公司承担违约金105397元，并承担淮河源担保公司为实现本案债权而支付的诉讼费、律师费等相关费用；3、判令徐永伍、闻发伟以其个人全部财产对淮河源担保公司的全部担保债务承担连带保证责任；4、判令魏振宏、杨辉在抵押反担保范围内对淮河源担保公司担保的借款承担抵押担保责任。
一审法院认定事实：2015年5月26日，鑫华源公司与中原银行股份有限公司桐柏支行签订《借款合同》一份，鑫华源公司向中原银行股份有限公司桐柏支行借款100万元，期限为2015年5月26日-2016年5月25日，年利率8.56%，逾期加收50%罚息。2015年5月20日，徐永伍、闻发伟分别作出承诺，愿以个人资产为鑫华源公司在中原银行股份有限公司桐柏支行借款100万元提供连带责任保证。2015年5月26日，淮河源担保公司与中原银行股份有限公司桐柏支行签订《保证合同》一份，由淮河源担保公司为该笔借款提供连带责任保证，保证期间为：自借款合同约定的债务履行期届满之日起2年。魏振宏、杨辉以其共有的位于桐柏县城关镇淮安路北段居民区36号的房产作抵押，并于2015年5月21日在桐柏县房产管理中心办理抵押登记，登记抵押的债权数额为450000元。2015年5月26日淮河源担保公司与鑫华源公司、徐永伍、闻发伟签订《反担保合同》，合同约定，若一方违约，违约方须向守约方支付反担保金额总计数10%的违约金。2015年5月26日，中原银行股份有限公司桐柏支行向鑫华源公司发放贷款100万元。由于鑫华源公司未结利息，淮河源担保公司分别于2015年6月20日、2015年9月18日、2015年12月21日为鑫华源公司代偿借款利息6189.27元、24000元、6186.28元。2016年3月4日，中原银行股份有限公司桐柏支行向淮河源担保公司发出代偿通知书和贷款索偿函，同日，淮河源担保公司为鑫华源公司代偿贷款本金100万元和利息17595.22元。淮河源担保公司向中原银行股份有限公司桐柏支行清偿鑫华源公司借款本息后，鑫华源公司、徐永伍、闻发伟、魏振宏、杨辉未向淮河源担保公司清偿债务，淮河源担保公司遂诉至一审法院。
一审法院认为，淮河源担保公司作为鑫华源公司与中原银行股份有限公司桐柏支行签订借款合同的保证人，在债务人鑫华源公司没有偿还借款本息的情况下，代替鑫华源公司清偿的借款本息后，有权向债务人鑫华源公司主张追偿。按照反担保合同的约定及《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定徐永伍、闻发伟对淮河源担保公司代偿部分的借款本息扣除魏振宏、杨辉提供的房产作抵押反担保范围即450000元以外承担连带保证责任。魏振宏、杨辉用其共有的房产为淮河源担保公司提供抵押担保，按照《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，作为房屋他项权利人淮河源担保公司，有权在债务人鑫华源公司未履行债务的情况下，通过折价、拍卖或变卖的方式所得价款中优先受偿，因此，淮河源担保公司要求魏振宏、杨辉在抵押反担保范围内即45万元对淮河源担保公司担保的借款承担抵押担保责任，符合法律规定，一审法院予以支持。按照反担保合同的约定，被告鑫华源公司、徐永伍、闻发伟没有偿还该笔债务，构成违约，应按照合同的约定，向淮河源担保公司支付相应的违约金。淮河源担保公司的合理合法的诉讼请求部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第二十一条、第二十八条、第三十一条《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告桐柏鑫华源商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告清偿担保借款本金人民币100万元及2016年3月4日前淮河源担保公司为其代偿借款利息人民币53970.77元。二、被告桐柏鑫华源商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告承担违约金105397元及律师代理费6000元。三、被告徐永伍、闻发伟对上述判决第一、二项扣除被告魏振宏、杨辉提供的房产作抵押反担保范围即450000元以外承担连带清偿责任。四、被告魏振宏、杨辉在抵押反担保范围内即450000元对原告桐柏县淮河源投资担保有限责任公司担保的借款承担抵押担保责任。被告如未按上述判决内容履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15234元，由被告桐柏鑫华源商贸有限公司、徐永伍、闻发伟负担。
二审中，魏振宏、杨辉向本院提交唐河县人民法院（2017）豫1328行初3号行政判决书，证明桐柏县房产管理中心下发桐房他证字1503004832号《房屋他项权证》过程中程序违法。淮河源担保公司对该证据的质证意见为：对该证据真实性无异议，但该判决认为没有签订抵押合同，违反程序性规定，该案件现在二审审理中。二审中淮河源担保公司、鑫华源公司、徐永伍、闻发伟未提交新证据。经双方当事人举证、质证，本院对魏振宏、杨辉提交的证据认定如下：该证据真实性各方均无异议，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年1月17日魏振宏、杨辉向唐河县人民法院提起行政诉讼，请求撤销桐柏县房产管理中心作出的他项权证号为：1503004832号《房屋他项权证》，2017年4月12日唐河县人民法院作出（2017）豫1328行初3号行政判决书，判决：撤销桐柏县房产管理中心作出的他项权证号为：1503004832号《房屋他项权证》。桐柏县房产管理中心不服，向本院提起上诉，本院于2017年8月11日作出（2017）豫13行终160号行政判决书，判决：驳回上诉，维持唐河县人民法院作出的（2017）豫1328行初3号行政判决书。
本院认为，淮河源担保公司作为鑫华源公司与中原银行股份有限公司桐柏支行签订借款合同的保证人，在债务人鑫华源公司没有偿还借款本息的情况下，代替鑫华源公司清偿的借款本息，现有权向债务人及其反担保人追偿。
魏振宏、杨辉在抵押权登记申请书上签名，明确载明抵押权人为淮河源担保公司，担保数额为45万元，但因双方并未签订书面抵押合同，且《房屋他项权证》未送达魏振宏、杨辉，该《房屋他项权证》被人民法院依法撤销。据此，该《房屋他项权证》对当事人不产生法律效力，故淮河源担保公司主张魏振宏、杨辉在《房屋他项权证》登记的45万元范围内承担抵押责任无事实及法律依据，本院不予支持。
徐永伍、闻发伟为鑫华源公司提供了反担保，淮河源担保公司、鑫华源公司、徐永伍、闻发伟签订了反担保合同，且徐永伍、闻发伟出具了承诺函，明确约定为100万元及相关费用提供担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”之规定，徐永伍、闻发伟应当按照合同约定为100万元及相关费用承担担保责任。
综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省桐柏县人民法院（2016）豫1330民初621号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；
二、撤销河南省桐柏县人民法院（2016）豫1330民初621号民事判决第四项；
三、变更河南省桐柏县人民法院（2016）豫1330民初621号民事判决第三项为：徐永伍、闻发伟对判决第一、二项款项承担连带清偿责任；
四、驳回桐柏县淮河源投资担保有限责任公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费8050元，由桐柏县淮河源投资担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 孙建章
审判员 李君彦
二〇一七年八月二十一日
书记员 杨松峰