湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2060号
上诉人（原审原告）：宋建平，男，1973年11月29日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
被上诉人（原审被告）：稻木科技（郴州）有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区出口加工区白鹭标准厂房第2号楼部分楼层。
法定代表人：刘金永，该司董事长。
委托诉讼代理人：曹丽英，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：邓丽华，女，该公司员工。
上诉人宋建平因与被上诉人稻木科技（郴州）有限公司（以下简称稻木公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院(2016)湘1003民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋建平，被上诉人稻木公司的委托诉讼代理人邓丽华、曹丽英参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。
宋建平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判继续履行宋建平与稻木公司于2015年12月14日签订的《劳动合同》。事实和理由：1.一审判决认定双方间的劳动合同不能继续履行没有事实依据，是错误的。劳动合同不能继续履行应由稻木公司承担举证责任，稻木公司未提交证据，一审法院判决劳动合同不能继续履行是错误的。一审判决认定宋建平原工作岗位被他人取代没有事实依据。一审判决查明宋建平在稻木公司担任一线管理工作，原工作岗位为生产部主管，故一审判决以劳动合同未约定工作岗位为由不支持继续履行劳动合同是错误的。2.一审判决适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，宋建平可以要求继续履行劳动合同，本案未查明劳动合同不能继续履行的相关事实判决不能继续履行劳动合同属适用法律错误。
稻木公司辩称：1.一审认定稻木公司与宋建平的劳动合同不能继续履行合理合法应当支持。稻木公司属于实体加工生产企业，每一个管理岗位都是固定且唯一的，稻木公司与宋建平解除劳动合同后该职务不能空缺，宋建平的岗位已经有人接替。稻木公司不能再安排宋建平工作岗位。宋建平2016年9月离开公司后至今未到公司上班，稻木公司已不能再与宋建平继续履行劳动合同。2.一审适用法律正确。《劳动合同法》第四十八条规定要求用人单位继续履行合同是有前提条件的，本案中，宋建平的工作岗位已经被他人取代，稻木公司岗位已经满额，客观情况已无法继续履行劳动合同。
宋建平向一审法院起诉请求：确认稻木公司解除劳动合同违法，并要求继续履行宋建平与稻木公司于2015年12月14日所签订的《劳动合同》。
一审法院认定事实：2015年12月14日，宋建平与稻木公司签订一份《劳动合同》，双方约定劳动合同期限从2015年12月14日起至2018年12月31日止，试用期从2015年12月14日起至2016年3月14日止；该合同对劳动时间、报酬、合同的变更、解除、终止等事项进行约定；但未约定具体工作岗位及工种。双方均认可宋建平在稻木公司从事一线管理工作，工作岗位为生产管理部副主管。合同签订后，宋建平即到稻木公司上班。2016年9月21日，稻木公司采购主管王恺夫电话通知宋建平，告知稻木公司已解除双方签订的劳动合同；次日，宋建平正常前往稻木公司上班受阻。同年9月23日，郴州市人力资源和社会保障局郴州有色金属产业园区分局就双方纠纷进行调解，未果。同年9月25日，宋建平向稻木公司递交《关于明示解除理由并要求继续履行劳动合同的函》，宋建平于同年9月26日收到稻木公司作出的《解除劳动合同通知书》，该《通知书》内容：“宋建平同志：根据《劳动合同法》第四十二条（二）项规定，单位现决定与你依法解除劳动合同。请你于2016年9月22日前来办理解除劳动合同相关手续。特此通知。2016年9月21日”。2016年9月26日，宋建平向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以该纠纷不属于仲裁范围为由于同年11月10日作出（2016）不受字第21号《不予受理申请通知书》。2016年11月21日，宋建平就此纠纷向法院提起诉讼。
一审法院认为：本案系因用人单位单方解除劳动合同导致的劳动争议纠纷，本案争议的焦点有二：一是稻木公司单方解除劳动合同是否合法；二是双方是否应继续履行签订的《劳动合同》。关于稻木公司单方解除劳动合同是否合法，稻木公司单方解除劳动合同需依照相关法律或者合同约定，按法定程序解除。稻木公司辩称其解除劳动合同系因宋建平不能胜任工作；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可单方解除劳动合同，庭审中，稻木公司自认其公司没有完善的考核标准，无法提供宋建平不能胜任工作的证据，故对稻木公司认定宋建平不能胜任工作的答辩意见不予采信；即使宋建平不能胜任工作，稻木公司亦应对宋建平进行培训或调整其工作岗位，稻木公司辩称已调整过宋建平工作岗位，宋建平仍不能胜任新的岗位，但未提交相关证据，稻木公司亦否认调整过岗位，对稻木公司该意见亦不予采信，故稻木公司不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项单方解除劳动合同。另，依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，且需事先将理由通知工会，稻木公司未提交证据证实其履行上述程序，故认定稻木公司单方解除劳动合同程序违法。关于双方是否应继续履行签订的《劳动合同》，因双方签订的劳动合同并未约定宋建平具体工作岗位，宋建平原岗位已被他人取代，其继续履行合同已产生障碍，故对宋建平该项诉请不予支持，但宋建平可就稻木公司非法解除劳动合同要求经济赔偿向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十八条之规定判决：“一、被告稻木科技（郴州）有限公司单方解除原告宋建平与被告稻木科技（郴州）有限公司于2015年12月14日签订的《湖南省郴州市劳动合同》违法。二、驳回原告宋建平其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告稻木科技（郴州）有限公司承担。”
二审期间当事人未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为一审判决未支持宋建平继续履行劳动合同的诉请是否认定事实、适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据该规定，用人单位违法解除劳动合同的，首先要考虑劳动者的意见，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。其次是劳动合同不能继续履行的，用人单位应依法支付赔偿金。也就是说继续履行劳动合同是最重要和最佳选择，但不是唯一选择。合同是当事人的合意，特别是劳动合同，涉及到用人的问题，更需要双方的和谐。现稻木公司坚决不同意继续履行劳动合同，宋建平也还年轻，完全可以另谋职业，因此，不宜强制继续履行劳动合同。合同不能继续履行，则应一并处理支付赔偿金问题。因宋建平坚持选择继续履行劳动合同，一审认为继续履行合同已有障碍，未支持宋建平继续履行合同的诉请，故未对宋建平不选择的“不继续履行合同，支付赔偿金”的方式作出处理，而是告知宋建平可另行主张权利。综上，一审判决不是认定事实不清，而是认为在继续履行合同有障碍的情况下，不宜强制履行。这样判决，适用法律也无不当。
二审期间，宋建平仍坚持继续履行合同，稻木公司则坚决不同意继续履行合同。由于双方矛盾尖锐，本院主持调解，希望以支付赔偿金的方式解决纠纷，但调解不成。鉴于此，本院认为，再强制履行合同，效果不佳，对宋建平继续履行合同的诉请不宜支持。
综上所述，宋建平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，已予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠铭
审 判 员 徐作顺
审 判 员 刘殳扬
二〇一七年十月二十四日
法官助理 郝 敏
书 记 员 陈 诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。