山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终545号
上诉人(原审被告）：方山县海亮加油站，住所地方山县大武镇店坪村。
法定代表人：郭海亮，该加油站站长。
委托诉讼代理人：宫珍旭，山西临水律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：王甲，农民。
委托诉讼代理人：雒国平。
委托诉讼代理人：秦和平，方山县法律援助中心律师。
上诉人方山县海亮加油站因与被上诉人王甲工伤保险�遇纠纷一案，不服山西省方山县人民法院(2016)晋1128民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和公开询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。
方山县海亮加油站上诉请求：1、撤销方山县人民法院作出的(2016)晋1128民初514号民事判决书，在查清事实的基础上依法驳回被上诉人对上诉人不合理的请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查明事实，做出了重复计算赔偿费用的判决是错误的，请二审法院予以纠正。一审判决认定“原告请求被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费，应予认可”是错误的。被上诉人王甲在上诉人加油站工作时受伤是事实，受伤后经方山县劳动和社会保障局认定工伤和经吕梁市劳动能力�定中心鉴定为八级伤残也是事实。但是，上诉人受伤的原因是因为第三人的行为造成的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，赔偿权利人主张权利是选择性的，且雇主在承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案中，上诉人作为雇主一方，对被上诉人的受伤承担赔偿责任是应该的，但基于被上诉人已经向第三人主张了部分赔偿权利，现又向上诉人主张权利，其行为一方面是重复主张，另一方面已经行使了上诉人的追偿权利，剥夺了上诉人的权利，也会造成诉讼资源的浪费。为了维护上诉人的合法权益和减少诉讼累赘，请二审法院在审理时直接扣除被上诉人向第三人主张的费用。二、一审判决计算相关费用证据不足，二审法院应予以纠正。首先，一审判决被上诉人停工留薪期12个月无事实依据。被上诉人受伤致残是�实，但应该有相关鉴定部门对被上诉人停工留薪时间的鉴定意见，并非是由被上诉人的任意猜测、估算，也不是取法律规定不超过十二个月得上线；其次，对被上诉人护理费用的计算有异议。被上诉人受伤住院期间需要护理这一点上诉人没有异议，但住院期间需要几人护理这是有医嘱的，并非是被上诉人自己认定。同时，护理人员的费用也是要有相关部门出具的收入证明，从本案判决中可以看出仅仅有被上诉人丈夫雒国平月工资3520元的证明材料，一审法院就据此计算认定被上诉人的护理费为44460元是证据不足的，故提出上诉。
王甲辩称，1、计算费用并不重复，上诉人引用的最高院的人身损害赔偿司法解释第十一条第一款，但是第三款已经明确属于工伤保险条例调整劳动关系和工伤保险范围的不适用本条。上诉人认为重复计算是错误的；2、一审判决依据�准合理，符合法律规定，应当予以维持。
王甲向一审法院起诉请求：1、判令被告承担原告因工伤造成的各种损失195148元。2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告王甲于2015年3月开始在被告处打工，工种为给客户车辆加油，工作期间，被告未给原告缴纳工伤保险，也未与原告签订劳动合同，2015年7月15日晚，原告加油时因第三方原因受伤，当即送往吕梁市人民医院诊治，原告经手术治疗，住院100天，经伤情鉴定为轻伤一级，并已构成伤残，2016年3月16日，方山县劳动和社会保障局认定为工伤【方劳社工伤认（2016）26号】，2016年6月20日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为八级伤残，原告于2016年7月14日向方山县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，方山县劳动争议仲裁委员会作出【方仲案字（2016）7号】仲裁裁决，原告对仲裁裁决中解除劳动关系予以认可，对赔偿事项不予认可，诉至本院。另查明，第三方除赔偿原告住院期间的医疗费外，另赔偿原告误工费、住院伙食补助费等63500元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，原被告虽未签订劳动合同，但不影响劳动关系的成立，双方存在事实劳动关系，职工因工作原因受第三方侵权造成伤害，认定为工伤，可以向侵权人主张人身损害赔偿，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求除医疗费之外的工伤保险待遇。本案被告方山海亮加油站应给原告缴纳工伤保险而未参加工伤保险，原告发生了工伤，由用人单位方山海亮加油站支付工伤保险待遇。依据2016年11月最高人民法院印发的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第9条“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险基金或者其他保险待遇”，第10条“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应当承担的赔偿责任范围内向其追偿”，因此工伤保险待遇不在第三方除医药费外赔偿的63500元中扣除。原告请求被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费，应予认可。因原告王甲在加油站每月领取的工资为1200元，低于全省最低工资1420元，根据《工伤保险条例》第64条规定，原告的本人工资按统筹地区职工平均工资的60%计算，认定一次性伤残补助金11个月×2548元=28028元，一次性医疗补助金21个月×2548元=53508元，一次性伤残结业补助金12个月×2548元=30576元，停工留薪期工资12个月×2548元=30576元。原告请求护理费44460元，因原告伤残严重，确需2人护理，出院后仍需护理，酌情考虑出院后护理天数为180天，按丈夫雒国平月平均工资3520元计算，本院予以确认，原告请求住院伙食补助费8000元，按住院天数100天×15元=1500元，住院伙食补助费确认为1500元，以上总计为188648元。据此，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七、六十二、六十四条，《山西省工伤保险条例》第二十二条，判决：一、被告方山县海亮加油站赔偿原告因工伤造成的各种损失188648元。二、驳回原告王甲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由�告方山县海亮加油站负担。
二审中各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。第三款，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。依据上述规定，被上诉人王甲作为上诉人方山县海亮加油站的劳动者，因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，在侵权人已经赔偿的情况下，请求上诉人方山县海亮加油站支付工伤保险待遇是符合法律规定及会议纪要精神的，不属于重复主张。上诉人认为对其主张权利属于重复主张的上诉请求，本院不予支持。本案中王甲的损失已由实际侵权人除赔偿医疗费外另行赔付误工费、住院伙食补助费等63500元。上诉人主张应将该63500元在赔偿损失中予以扣除。按照2016年11月最高人民法院印发的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条，“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应当承担的赔偿责任范围内向其追偿”。可见，医疗费是不能重复赔偿的，对医疗费以外的其他费用并无明确规定不能重复赔偿，故上诉人主张将实际侵权人已赔偿的63500予以扣除的上诉请�，本院不予支持。对于护理费的计算，被上诉人因此次事故造成轻伤一级，伤残严重，一审酌情考虑二人护理，护理天数180天，较为合理，本院予以维持。对于停工留薪期工资，被上诉人从2015年7月15日受伤，2016年6月20日经鉴定构成八级伤残。一审按照12个月计算停工留薪工资符合法律规定。本院予以维持。至于工资的认定，被上诉人王甲的工资低于全省最低工资，一审按照统筹地区上一年度职工月平均工资确定正确。上诉人要求按照王甲的月基本工资1200元确定工资无法律依据，本院不予支持。
综上所述，方山县海亮加油站的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由上诉人方山县海亮加油�负担。
本判决为终审判决。
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审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年八月四日
书记员 张亚楠