陕西省宝鸡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕03行终16号
上诉人（原审被告）宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局。
住所地：宝鸡市渭滨区新建路东段29号。
法定代表人周盛祥，该局局长。
委托代理人张栋，男，汉族，宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局干部，住宝鸡市渭滨区高新大道。特别授权代理。
委托代理人李同升，宝鸡市渭滨区司法局直属148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）宝鸡市壹号大院业主委员会。
住所地：宝鸡市渭滨区经二路109号。
委托代理人罗宏斌，男，汉族，生于1953年8月8日，住宝鸡市渭滨区经二路109号。特别授权代理。
委托代理人王英涛，男，汉族，生于1953年3月25日，住宝鸡市渭滨区经二路109号。
被上诉人（原审原告）宝鸡市振东房地产开发有限公司。
住所地：宝鸡市渭滨区经二路109号。
法定代表人于郑东，该公司执行董事。
委托代理人ＸＸ，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局、宝鸡市壹号大院业主委员会因物业管理行政备案一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2015）陈行初字第00016号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局委托代理人张栋、李同升，上诉人宝鸡市壹号大院业主委员会委托代理人罗宏斌、王英涛，被上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，宝鸡市壹号大院小区位于宝鸡市渭滨区经二路（原宝鸡市委大院），该小区系由宝鸡市委、市政府于2008年招商引资，并由原告宝鸡市振东房地产开发有限公司开发建设的旧城改造建设项目。经宝鸡市规划局批准，该小区总规划建筑面积为218971平方米。按照规划，其中一期地上总建筑面积151518平方米，二期待建地上总建筑面积28800平方米。规划建筑一期面积包括六栋建筑，除原宝鸡市委办公大楼外（楼号为六号楼，面积为10956平方米），新建五栋分别为一号住宅楼25278平方米，二号住宅楼55168平方米，三号住宅楼12716平方米，四号办公楼17400平方米，5号商业用房30000平方米。该小区开发建设一期的2号住宅楼总建筑面积55168平方米，总计房屋512套，于2009年9月开工建设，于2012年4月30日竣工交付。2012年6月22日罗宏斌，茹世林等人联合该2号住宅楼部分业主筹备成立业主大会，并于2012年6月28日在华商报上刊登公告，公示了该业委会选出的20位业主代表名单。2012年6月29日经该2号楼323名业主投票选出了罗宏斌等17人为该小区业主委员会的委员及后补委员。2012年7月6日筹备组召集该2号楼业主召开会议，选举产生了罗宏斌、茹世林、索玲玲、樊宝宁、王乃功、荆卫华、吕建亮、白金梅、罗梅翠等九人为业委会委员，并于2012年7月9日的业委会委员会议上，推选罗宏斌为主任，茹世林、索玲玲、樊宝宁、王乃功为副主任。2012年7月11日罗宏斌代表新成立的业委会向被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局书面申请对成立的“宝鸡市壹号大院业主委员会”进行备案。被告单位于当天作出备案通知书，并发送给业委会选出的主任罗宏斌。之后罗宏斌执该备案通知书，到公安机关刻制了“宝鸡市壹号大院业主委员会”公章并组织业委会开展工作。后原告宝鸡市振东房地产开发有限公司作为该小区的开发建设单位，于2014年得知该小区2号楼业主成立了业委会后，认为该小区正在开发建设中，不符合成立业委会的条件，向相关部门反映未果，即向法院提起行政诉讼。另查明，该壹号大院小区1号住宅楼建筑面积25278平方米，总计房屋264套，于2013年3月开工建设，与买受人约定于2015年10月31日前将交付使用，至今，该1号住宅楼共计售出房屋191套，已经交付使用145套，剩余73套未出售，一期规划的3、4、5号楼原告宝鸡市振东房地产开发有限公司计划于2016年5月开工建设，于2021年竣工交付。还查明，被告单位备案的“宝鸡市壹号大院业主委员会”任期为三年，诉讼中，该备案于2015年7月11日已经到期。
原审法院认为，根据法律规定，业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的县(市、区)物业管理行政主管部门和街道办事处或者乡镇人民政府备案。从上述法律规定看，小区业主委员会依法选举产生后，应当向物业所在地行政管理部门备案，业委会一经行政管理部门依法备案，其作出的决定将对业主具有约束力。因此，行政管理部门对选举产生的业委会依法备案，是对业委会合法性的确认，是行政管理部门依法作出的对业主有约束力的行政确认行为，不服该备案行政行为属于人民法院的行政诉讼受案范围。被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局具有办理辖区内小区业主委员会备案的法定职责，人民法院应当对其作出的备案行为进行合法性审查。根据法律规定，房屋的所有权人为业主，业主有权利提议召开业主大会，参加业主大会会议，行使投票权，选举业主委员会委员等。但物业管理区域符合下列条件之一的，才可以召开首次业主大会会议:(一)房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积50%以上的;(二)首套房屋出售并交付使用满两年的，且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积20%以上的。宝鸡壹号大院首次业主大会召开时，该小区正在开发建设中，房屋出售并交付使用的建筑面积未达到物业管理区域建筑物总面积50%以上，至2012年6月第一次业主大会召开时，首套房屋出售及交付才仅有三个月，也未达到法律规定的首套房屋出售并交付使用满两年以上，不符合自主成立业委会的条件。另根据法律规定，业主大会筹备组由五至九人组成，其中街道办事处或者乡镇人民政府工作人员一名，建设单位的代表一名，其余为业主代表。业主大会筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府工作人员担任，业主代表由业主推选产生。本案第三人成立首次业主大会筹备组时亦未邀请街道办事处和建设单位的代表参加。本案被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局对于宝鸡市壹号大院业主委员会成立的备案未履行严格审慎的审查义务，未对在宝鸡壹号大院小区正在开发建设中，不具备成立业主委员会的情况下，和未通知相关部门代表参加情况下成立业委会的事实进行严格审查，即出具了“行政备案通知书”，损害了原告宝鸡市振东房地产开发有限公司的合法权益。该行政行为做出的事实依据不足，程序违法，不符合法律规定，依法应当被撤销。但因诉讼中，本案被告进行行政备案的“宝鸡市壹号大院业主委员会”已经于2015年7月履职期满，备案已经到期，撤销已经没有实际意义，依照法律规定应当确认该行政行为违法。因被告作出行政备案通知书时，原告并不知道，按照法律规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。根据该法律规定，原告的起诉在法律规定的有效期限内，第三人辩称原告的起诉超过法定期限的意见不予支持。综上，为了监督行政机关依法行政，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国物业管理法》第六条、第十条，《陕西省物业管理条例》第九条、第十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，第七十四条第二款之规定，判决：确认被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局于2012年7月11日做出的对“宝鸡市壹号大院业主委员会”行政备案通知行为违法。案件受理费50元，由被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局负担。
一审判决送达后，原审被告宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局、原审第三人宝鸡市壹号大院业主委员会不服，向本院提起上诉。
上诉人宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局上诉请求：一、撤销一审行政判决书，重新审理或依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由是：一、其对宝鸡市壹号大院业主委员会依法选举产生进行备案不是行政行为，被上诉人不是行政管理的相对人，不具有行政诉讼的主体资格。一审判决认为第三人不符合自主成立业委会的条件缺乏证据，认定事实不清。一审判决关于业主大会筹备组的表述顾此失彼。二、一审判决适用法律不明确，且有错误。
上诉人宝鸡市壹号大院业主委员会上诉请求：撤销一审判决，另行改判。其上诉理由是：一、宝鸡市壹号大院选举成立业主委员会符合法定条件、程序合法；二、被上诉人要求撤销备案原因是怕业主委员会撤销其物业资质；三、一审支持被上诉人诉请不合法不合理。其当庭又补充上诉理由如下：被上诉人不具有行政诉讼的原告主体资格，本案已超出起诉期限，一审判决偷换概念，已“规划建筑面积”取代“物业管理区域总面积”。
被上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司针对上诉人渭滨区住房和城乡建设局答辩称：一、答辩人主体适格，有权提起诉讼；二、本案备案行为系具体行政行为，可诉；三被答辩人对宝鸡市壹号大院业主委员会的备案明显违法，应当予以确认违法；四、一审适用法律正确，把“物业管理条例”错打成“物业管理法”属于文字上错误，对判决没有实质影响。请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司针对上诉人宝鸡市壹号大院业主委员会答辩称：一、宝鸡市壹号大院业主委员会的成立及备案明显违法，应予以确认违法；二、上诉状第二条、第三条陈述的关于物业公司之类的理由与本案无关；三、备案的业主委员会成员已超过任期，罗宏斌无权作为负责人直接参加诉讼。请求驳回上诉，维持原判决。
二审审理期间各方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，行政机关应当依法行使职权，根据《中华人民共和国物权法》第七十五条及《物业管理条例》第十六条相关规定，上诉人渭滨区住房和城乡建设局具有对其辖区内业主委员会备案的法定职权。《陕西省物业管理条例》第九条规定：物业管理区域符合下列条件之一的，才可以召开首次业主大会会议:(一)房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积50%以上的;(二)首套房屋出售并交付使用满两年的，且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积20%以上的。宝鸡壹号大院首次业主大会召开时未达到召开的法定条件，不能选举产生业主委员会。另《陕西省物业管理条例》第十一条规定，业主大会筹备组由五至九人组成，其中街道办事处或者乡镇人民政府工作人员一名，建设单位的代表一名，其余为业主代表。被上诉人宝鸡市壹号大院业主委员会成立首次业主大会筹备组时未邀请街道办事处和建设单位的代表参加。《中华人民共和国物权法》第七十五条第二款规定，地方政府有关部门应当对设立业主大会和选举委员会给予指导和协助。本案的备案行为应当是监督指导性质，其虽不是行政审批，但也应履行相应的适度审查职责，本案上诉人宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局未履行审查职责，即出具“行政备案通知书”的行为不合法，本应撤销，但因备案行为所指向的宝鸡市壹号大院业主委员会已任期届满，撤销该备案行为已无实际意义，根据法律规定应当确认该备案行为违法。
本案备案行为是对业主委员会合法性确认的行政确认行为，且被上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司与该行政行为有利害关系，具有行政诉讼主体资格。本案行政行为发生在2012年7月11日，但上诉人不知该行政行为内容，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，被上诉人起诉未超过起诉期限。上诉人上诉理由不能成立。
一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
（一）撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2015）陈行初字第00016号行政判决；
（二）确认上诉人宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局于2012年7月11日作出的对宝鸡市壹号大院业主委员会的行政备案行为违法。
一审案件受理费50元，由上诉人宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局承担。二审案件受理费50元，由上诉人宝鸡市渭滨区住房和城乡建设局、宝鸡市壹号大院业主委员会各承担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋连奎
代理审判员 冯建华
代理审判员 龚培静
二〇一六年七月十五日
书 记 员 惠呈亮