四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申1744号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川文化发展股份有限公司，住所地四川省成都市锦江区人民东路61号14楼12号。
法定代表人：彭家攀，董事长。
委托诉讼代理人：徐海峰，四川信都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓超，四川信都律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友谊北大街146号。
法定代表人：李云霄，董事长。
委托诉讼代理人：肖文远，四川远智律师事务所律师。
再审申请人四川文化发展股份有限公司（以下简称四川文化公司）因与被申请人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终5682号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
四川文化公司申请再审称：一、原审严重违反法定程序。1．原审明显违法剥夺当事人辩论权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定，应当依法再审。二审中，四川文化公司提交了新证据，二审法院应当按照法律规定组成合议庭开庭审理，并对所举证据依法质证、论述、评判，但二审法院未开庭仅由承办法官作了询问笔录，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条第二项规定”应当开庭审理而未开庭审理的”，认定为违法剥夺当事人辩论权，应当依法再审。2．原审判决遗漏了四川文化公司的上诉请求，属于漏查案件事实、漏审法律适用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定，应当依法再审。四川文化公司上诉不但主张所谓”二次转运费”是虚假且重复计算，而且提供了确凿的新证据，二审法院应当开庭审理，并对新证据依法评判，但二审法院故意隐瞒关键证据，并在二审判决中表述为”四川文化公司并未提交相应证据证明其主张”，可见原审漏查关键事实，故意违法，涉嫌枉法裁判。同时，四川文化公司上诉称一审适用法律错误，在合同约定工程内以《备忘录》再额外增加费用700万元是违法无效的，二审应当依法审理、评判，可二审对此漏审。3．有新的证据，足以推翻原审判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定，应当依法再审。（1）一审法院刻意遮藏、隐匿四川文化公司在一审期间所举的证据，且未对证据进行评判。二审法院对新证据及申请鉴定等，亦未开庭审理而是以询问方式替代违法。（2）2016年9月1日，四川文化公司将前期被省纪委封存调查的证据提交给原审法院，其内容是河北建工公司与四川文化公司已经按施工合同约定的”商品砼”进行了结算、审计、确认，河北建工公司再将合同约定的”商品砼”变更为现场搅拌”混凝土”，从而产生的”二次搬运费”，根据合同约定仅属施工组织变化，价格应当不予调整，河北建工公司的诉请属于重复主张，应依法不予支持。（3）2016年8月19日，四川文化公司提出了鉴定申请，要求对河北建工公司主张的”二次转运费”是否属于法定的”二次搬运费”、费率标准、是否属于合同内工程重复计价等依法鉴定，但二审法院未予准予。二、原审认定的基本事实不但缺乏证据证明，而且认定承担责任的事实明显错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，应当依法再审。1．施工合同约定工程所涉”二次搬运费”双方已经全部结算、确认并支付，河北建工公司再行主张”二次转运费”于事实法律无据。首先，施工合同及招投标文件等明确约定，涉案工程所需的”混凝土”全部采用”商品砼”，无论采用何种泵送方式，其价格都不作调整。在实际施工中，河北建工公司改变施工组织及混凝土运送方式，将招投标文件和施工合同明确约定的”商品砼”变更为人工背运砂石、水泥等，并在施工现场采用人工搅拌混凝土，搭建人工浇筑模板，此为施工组织发生变化而已。2013年4月在竣工结算时，双方不但是按约定”商品砼”进行结算，而且还包括浇筑”商品砼”搭建”砼模板”所需的安装、支护、拆卸费用等进行了结算、确认。河北建工公司根本没有采用”商品砼”却按”商品砼”价格结算，其后又再主张因改变施工组织采用现场搅拌”混凝土”所产生的人工搬运砂石、水泥等”二次搬运费”，显然缺乏事实和法律依据。2．河北建工公司改变施工组织将”商品砼”调整为现场搅拌”混凝土”所致的”二次搬运费”，即使存在二次搬运，也是其在投标时不报、漏报的费用项目，根据招投标文件及施工合同约定，四川文化公司对此不承担任何价款支付责任。在招投标文件及施工合同中特别载明，河北建工公司对施工现场进行了实地踏勘，对施工条件、施工状况完全清楚，对可能出现的困难和搬运也完全知晓，其招标不报、漏报”二次搬运费”，对涉案工程需二次搬运的项目按1.5%的费率已按投标报价确认，河北建工公司应当承担相应法律后果。3．河北建工公司将约定的”商品砼”变更为现场搅拌”混凝土”，仅仅是属于施工组织调整，根据招标文件及合同等明确约定，其价格不予调整。4．河北建工公司主张的”二次转运费”不但缺乏事实依据，而且显失公平。一是双方约定采用”商品砼”，缺乏人工”二次搬运”材料到现场搅拌”混凝土”的基本事实依据。二是根据招投标和合同等证明，双方确认的”二次搬运费”其费率仅1.5%，涉案工程合同价为2318万元，即”二次搬运费”按1.5%折算为34.77万元。2014年3月双方最终结算确认工程总价为2371万元，该价格不但是按”商品砼”计价结算，而且已经按1.5%的费率结算了”二次搬运费”。河北建工公司企图以所谓的”二次搬运费”来实现其在《材料价差、量差计算表》中要求四川文化公司将石子投标价每立方50元加价至140元，沙子投标价每立方90元加价至170元，砂石投标价每立方40元加价至120元。5．原审认定事实违背施工常识和建筑行业惯例。河北建工公司主张四川文化公司未提供施工条件，不能满足施工要求，不属实。即使河北建工公司的主张属实也应属于四川文化公司违约，按照法定和约定的索赔权利主张、索赔证据、索赔确认程序等进行索赔。四川文化公司依约履行了合同义务，提供了约定的施工场地，能够满足施工要求，并获得河北建工公司确认，有招投标文件、合同、施工组织方案、入场施工审核确认表、施工条件确认等证据证明。6．诉争的”二次转运费”是河北建工公司已经按”二次搬运费”结算、确认并支付后，再重复主张的，属于同一法律性质的费用。7．2015年1月20日签订的《备忘录》违反法律强制性禁止规定，应当无效。三、原审适用法律确有错误，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，应当依法再审。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定”招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标的项目金额5%以上10%以下的罚款”。基于涉案工程及建设资金性质，双方所签《备忘录》等约定是在合同约定的价款之外，再另行额外增加的巨额价款，明确违反了法律禁止性规定，应当属于无效行为。四、本案诉争的实质和造成纠纷的根源。双方在已经按约结算、确认并支付完毕后，因涉案项目属于国家投资的灾后重建项目，由国家支付的专项救灾重建资金，招投标合同确定的价格不能满足个人私欲，约定工程价款已足额支付完毕，而国家专项灾后重建资金尚有余额。为牟取私利，遂虚构事实，违背法律，炮制了依约、依法根本不应由四川文化公司承担的所谓”二次转运费”，签订所谓”二次转运费”700万元的《备忘录》。故，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十一项规定，申请再审。
河北建工公司辩称，原判审理程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，再审申请人四川文化公司的再审申请理由不成立，依法应当驳回再审申请人的再审申请，维持原判。
本院经审查认为，本案争议的焦点：一是再审申请人认为有新证据足以推翻原判的理由是否成立；二是再审申请人认为原审违法剥夺其辩论权的理由是否成立；三是再审申请人认为原判遗漏其上诉请求的理由是否成立；四是再审申请人认为原判认定的基本事实缺乏证据证明的理由是否成立；五是再审申请人认为原判适用法律确有错误的理由是否成立。
关于再审申请人认为有新证据足以推翻原判的理由是否成立的问题。四川文化公司在申请再审中提交了8组证据材料。第一组《施工承包合同》，欲证明双方权利、义务内容；第二组《建筑安装工程费用项目组成》《工程量清单编制说明》《投标文件、商务标、工程量计价清单》，欲证明”二次转运费”属于河北建工公司投标时不报、漏报费用的项目；第三组《河北建工公司出具的施工组织设计》《建设施工所涉五方一致签署确认的工程开工报审表》，欲证明四川文化公司已按约提供了施工场地，满足施工条件；第四组《省发改委、省住建厅、省财政评审中心的文件》，欲证明涉案工程系国家灾后项目是由国家承担重建奖金负担；第五组《四川文化公司、质监站等发送给河北建工公司的催告函、限期纠正函》，欲证明因河北建工公司一再违约、丧失诚实信用给四川文化公司造成损失；第六组《2014年11月19日河北建工公司要求弥补其亏损的涨价报告》《建设工程价款结算办法》《四川省法定造价文件》，欲证明河北建工公司主张”二次转运费”显失公平；第七组《2013年11月15日的工程造价审核报告》《四川文化公司超额支付河北建工公司工程款的支付凭证》，欲证明涉案工程价款已包含”二次搬运费”相关结算的确认及支付；第八组《河北建工公司出具并审核确认的”商品砼”及其附属项目费用清单》，欲证明涉案工程实际已按”商品砼”结算、确认价款。经依法询问双方当事人，河北建工公司对这8组证据材料的质证意见是这些证据不属新证据且对本案没有关联性和证明力，均是对施工合同的证明，没有新证据足以推翻双方签署确认的《备忘录》。本院认为，四川文化公司所提交的上述8组证据，不能否定原判决认定的事实，不足以推翻原判决，四川文化公司关于有新证据足以推翻原判决的申请再审的理由不能成立。
关于再审申请人认为原审违法剥夺其辩论权的理由是否成立的问题。再审申请人认为二审法院应当开庭而采用询问方式，属违法剥夺当事人辩论权。本院认为，二审法院经过阅卷、调查和询问双方当事人，合议庭认为一审认定事实清楚不需要开庭审理并无不当，且二审法院在询问中已经组织双方当事人举证、质证，并未剥夺双方当事人的辩论权。故，再审申请人认为原审剥夺其辩论权的理由依法不能成立，本院不予支持。
关于再审申请人认为原判遗漏其上诉请求的理由是否成立的问题。再审申请人认为二审法院未对其上诉主张”二次转运费”系虚假重复计算、二审中提交的新证据以及一审法院适用法律错误等诉讼请求予以审查和评判，属遗漏上诉请求。本院认为，二审法院对四川文化公司上诉请求虽未一一对应评判，但在审理查明事实的基础上采用归纳诉争焦点的方式，予以综合评判并无不当。故，再审申请人认为原判遗漏其上诉请求的理由依法不能成立，本院不予支持。
关于再审申请人认为原判认定的基本事实缺乏证据证明的理由是否成立的问题。再审申请人认为其已依约提供施工条件并对案涉工程”二次搬运费”作了结算并支付，河北建工公司在施工过程中改变施工组织，系投标时不报、漏报，不属合同调价范畴，2015年1月20日签订的《备忘录》违反法律强制性禁止规定应当无效。本院认为，根据双方合同约定，四川文化公司有义务在开工前提供具备施工条件的施工场地、开通施工场地与公共道路间的通道。本案中，河北建工公司在施工过程中发现施工场地无法满足施工要求，向四川文化公司、四川振川工程管理咨询有限公司出具《报告》，载明经建设单位、监理单位及施工单位三方现场测量的二次外转运距离，并经三方签名盖章。随后，河北建工公司向四川文化公司、四川振川工程管理咨询有限公司发出《关于灵岩山灾后恢复重建工程现场材料价格人工调整及所有材料二次外转运的报告》，四川文化公司及监理单位对河北建工公司出具的《二次转运材料明细》签字确认。在此基础上，2015年1月20日，双方为妥善解决案涉二次转运费问题，签订了《备忘录》并载明二次转运费形成的原因、经过、经双方确认二次转运费最终结算金额等相关内容。上述事实表明四川文化公司未按合同约定履行在开工前提供具备施工条件的义务，进而产生工程量变化的二次转运费非河北建工公司原因造成，双方签章的《备忘录》应当系双方对二次转运费形成的原因及按实际发生相应费用金额的确认，且有《二次转运材料明细》、都江堰市国家投资项目评审与招标中心出具《关于对青城山、灵岩寺人工转运费的情况说明》以及四川文化公司委托成都鑫海造价公司造价测算等相关证据，可以形成证据锁链。而四川文化公司虽主张《备忘录》内容不真实、不合法应当无效，但所提交的证据材料未能达到其证明目的，其主张不能成立，二审法院不予支持并无不当。故，再审申请人认为原判认定的基本事实缺乏证据证明的理由依法不能成立，本院不予支持。
关于再审申请人认为原判适用法律确有错误的理由是否成立的问题。再审申请人认为双方签订《备忘录》是在合同约定的价款之外额外增加的巨额价款，违反法律禁止性规定应当无效。本院认为，从河北建工公司与四川文化公司通过招投标程序签订的《施工承包合同》看，虽载明合同价款为固定单价，但同时约定可调整合同价款的因素。本案中，由于四川文化公司未依约履行开工前提供具备施工条件的义务，产生二次转运费等造成案涉工程量变化，经建设单位、监理单位及施工单位三方确认后签订了《备忘录》，应当视为河北建工与四川文化公司就四川文化公司未能提供具备施工条件的施工场所，达成调整合同价款的合意，该合意并非对施工合同实质内容的变化，仅是对施工合同的内容细化约定，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当有效。故原审法院适用法律并无不当。
另，关于再审申请人认为一审法院刻意遮藏证据、二审法院不准申请鉴定系违法的问题。本院认为，河北建工公司、四川文化公司双方提交的证据材料在一审庭审中经双方举证、质证且双方诉讼参与人员均签字确认，故，再审申请人认为一审法院存在刻意遮藏证据的理由不能成立。关于二审法院驳回四川文化公司申请司法鉴定的问题。二审法院鉴于《备忘录》是在双方确认的《二次转运材料明细》、都江堰市国家投资项目评审与招标中心出具的《关于对青城山、灵岩寺人工转运费的情况说明》以及四川文化公司委托成都鑫海造价公司进行造价的基础上最终形成的，故，在四川文化公司未提供充分证据的情形下二审法院驳回四川文化公司申请司法鉴定并无不当。
综上，四川文化公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回四川文化发展股份有限公司的再审申请。
审判长 邱素芳
审判员 汪 澜
审判员 蒋 军
二〇一七年七月二十八日
书记员 房睿睿