贵州省桐梓县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0322民初1746号原告：王乐松，男，1991年10月26日出生，汉族，云南省昭通市人，住昭通市永善县。委托诉讼代理人：严国高，重庆龙淳律师事务所律师。被告：ＸＸ，男，1960年10月5日出生，汉族，重庆市长寿区人，住重庆市长寿区。被告：遵义市辉越建筑劳务有限公司，住所地遵义市汇川区深圳路深大花苑B栋-1-2号。法定代表人：黄熳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张桐，该公司员工。第三人：贵州劲旗工程项目经营管理有限公司，住所地遵义市湄潭县湄江镇麒龙新城五组轩4栋3单元101室。法定代表人：郎劲。委托诉讼代理人：高如兰，女，1945年7月2日出生，汉族，重庆市渝中区人，住重庆市渝中区，系郎劲之母。原告王乐松与被告ＸＸ、遵义市辉越建筑劳务有限公司（以下简称“辉越公司”）及第三人贵州劲旗工程项目经营管理有限公司（以下简称“劲旗公司”）合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用简易程序进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告王乐松和委托诉讼代理人严国高，被告辉越公司委托诉讼代理人张桐，第三人劲旗公司委托诉讼代理人高如兰到庭参加了诉讼。被告ＸＸ经本院传票传唤，无正当理由未参加第二次庭审。本案现已依法缺席审理终结。原告王乐松向本院提出诉讼请求：1.判决原被告于2016年5月16日签订的《建筑工程劳务施工承包合同（外架）》无效；2.判决被告退还收取原告缴纳的履约保证金15万元，并从2016年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间损失至退还清上述款项时为止（暂计5000元）；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请追加了辉越公司为被告，并要求辉越公司与被告ＸＸ连带退还原告的保证金15万元，并支付资金占用利息。事实与理由：经人介绍，原被告于2016年5月15日洽谈了蒙山-栖嶺旅游区建设工程（花园洋房）部分劳务承包事宜，次日，双方签订了《土建工程劳务施工承包合同》。同月15、27、28、29日，原告依约共向被告ＸＸ的银行账户转款15万元，但双方的合同至今未能履行。后原告要求被告ＸＸ退还保证金无果。由于被告ＸＸ不具有工程发包主体资格，其以他人公司名义未获他人公司的授权与原告签订劳务合同，属无效合同，且原告至今未进场施工，故现诉请依法判决。被告ＸＸ、辉越公司均承认原告在本案中主张的事实；只是ＸＸ认为其挂靠辉越公司承包涉案劳务工程，并受辉越公司委托，全权代表公司与原告签订劳务合同，其不同意原告的诉讼请求；辉越公司认为其于2016年5月25日同意ＸＸ挂靠，收取ＸＸ2万元管理费后，才出具授权委托书，并在ＸＸ和云南中野道隧路桥建筑有限公司（以下简称“云南中野公司”）及第三人劲旗公司于同年4月25日所签的劳务施工承包合同上补盖了公司印章，而ＸＸ在挂靠公司之前的同年5月16日即以公司名义与原告签订劳务分包合同，收取原告保证金，没有得到公司授权，是ＸＸ个人与原告间的债务关系，与公司无关，公司对原告的保证金不应承担连带责任。第三人劲旗公司述称，被告ＸＸ以辉越公司名义与本公司和云南中野公司就涉案工程签订劳务分包协议属实，辉越公司同意ＸＸ的挂靠，并收取了挂靠费，就应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和本院审查认定的证据，本院认定事实如下：2016年5月16日，ＸＸ署名甲方辉越公司代表人，与乙方王乐松签订《土建工程劳务施工承包合同》，约定甲方将位于本县楚米镇八一村楠木桥处的蒙山-栖嶺旅游区建筑劳务工程（花园洋房）承包给乙方，形式为劳务大清包，承包单价包括土建工程范围内所有人工费、周材、辅材；合同第八条第1项还约定“为保障本合同的履行，乙方向甲方缴纳履约保证金：壹拾伍万元整（150000：00元）。乙方与甲方签订合同时向甲方缴纳履约保证金：壹拾伍万元整（150000元）。”。该合同上甲方仅由ＸＸ作为代表签名，无辉越公司印章。合同前一天以及同月27、28、29日，原告共向ＸＸ的银行账户转款15万元。由于双方的合同未能履行，现原告以该合同无效为由，诉至本院要求判如所请。另查明，2016年4月25日，ＸＸ作为承包人辉越公司的代表人（乙方）与发包人云南中野公司、劲旗公司（甲方）签订《土建工程劳务施工承包合同》，约定甲方以劳务大清包形式将前述蒙山-栖嶺旅游区建筑劳务工程（花园洋房）承包给乙方。此时该合同并未加盖辉越公司印章，仅由ＸＸ以乙方法定代表人身份签名。同年5月25日，ＸＸ挂靠于辉越公司，在交纳挂靠费2万元后，辉越公司出具一份《授权委托书》，并在ＸＸ与云南中野公司、劲旗公司签订的《土建工程劳务施工承包合同》乙方处补加盖了公司印章。诉讼中，由于涉案云南中野公司已注销，本院未追加该公司作为本案第三人参加诉讼。本院认为，本案争议焦点为1、原告与ＸＸ于2016年5月16日签订的《土建工程劳务施工承包合同》的效力；2、原告主张的保证金15万元应否返还，ＸＸ与辉越公司应否共同承担返还责任以及支付利息。对第一争点，本院认为，原告与ＸＸ为代表人所签订的《土建工程劳务施工承包合同》，其内容不但有劳务承包内容，也包含有建筑施工内容，而原告并不具备建筑工程施工资质以及用工资质，根据《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和我国《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原告与ＸＸ于2016年5月16日所签《土建工程劳务施工承包合同》属无效合同。对第二争点，本院认为，ＸＸ为代表人并以辉越公司名义与原告所签订的《土建工程劳务施工承包合同》因违反国家法律的强制性规定而无效，原告依据该无效合同而向ＸＸ交纳的履约保证金15万元，根据我国《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，应向原告返还。至于前述款应由ＸＸ个人返还，还是由ＸＸ与辉越公司共同返还，根据查明事实，ＸＸ以辉越公司代表人身份并用辉越公司名义于2016年4月25日就涉案蒙山-栖嶺旅游区建筑劳务工程与云南中野公司、劲旗公司签订《土建工程劳务施工承包合同》以及于同年5月16日以前述身份、名义与原告仍就涉案蒙山-栖嶺旅游区建筑劳务工程签订《土建工程劳务施工承包合同》时，其尚未挂靠辉越公司，此时ＸＸ并未取得辉越公司就涉案蒙山-栖嶺旅游区建筑劳务工程的任何授权，而同年5月25日ＸＸ挂靠于辉越公司，辉越公司出具了一份授权委托书，并在ＸＸ同云南中野公司、劲旗公司签订的《土建工程劳务施工承包合同》上加盖辉越公司印章，但未在ＸＸ与原告签订的《土建工程劳务施工承包合同》上加盖公司印章，这表明辉越公司仅追认了ＸＸ以其名义和云南中野公司、劲旗公司签订的《土建工程劳务施工承包合同》，并未追认ＸＸ以辉越公司名义与原告签订的《土建工程劳务施工承包合同》，诉讼中，辉越公司又明确表示不予追认，且原告亦未举出能证明其与ＸＸ签订合同时有理由相信ＸＸ此时具有辉越公司代理权的证据，因此，根据我国《合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”和第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，涉案保证金的返还责任，应由ＸＸ个人承担。综上，原告诉请确认其与ＸＸ所签《土建工程劳务施工承包合同》无效，并要求ＸＸ返还履约保证金15万元的请求，理由成立，本院予以支持。原告明知自己无建筑施工资质而与ＸＸ签订无效《土建工程劳务施工承包合同》，其也有过错，故其主张的履约保证金占用损失的请求，本院不予支持。原告在辩论发言中谈到第三人劲旗公司应在其收取ＸＸ保证金50万元范围内对原告的保证金15万元承担支付责任，由于原告未将其作为明确的诉讼请求提出，且其与第三人劲旗公司就涉案履约保证金亦无合同上的权利义务关系，故本院不作处理。被告ＸＸ经本院传票传唤，无正当理由拒不参加第二次庭审，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、ＸＸ于2016年5月16日以遵义市辉越建筑劳务有限公司名义与王乐松签订的《土建工程劳务施工承包合同》无效；二、ＸＸ于本判决生效后立即返还王乐松履约保证金15万元；三、驳回王乐松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，由ＸＸ负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期限届满之日起七日内预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，义务人未按法律文书履行确定义务的，权利人应在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  邓尚平人民陪审员  邹立春人民陪审员  王六伦二〇一七年八月二十五日法官 助理  张启强书 记 员  蒲忠利