四川省绵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）川07民终2278号
上诉人（原审原告）：四川济宇建筑工程有限公司，住所地：泸县太伏向荣路232号。
法定代表人：刘世莲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾祥宏，四川新开元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭焱，四川新开元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳合力实业有限公司，住所地：江油市三合镇建设北路（原农行中坝营业厅）。
法定代表人：何晓玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：敖岗，四川仁聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐洪元，四川仁聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川富乐建设（集团）有限公司，住所地：绵阳市游仙区沈家坝驿亭路。
法定代表人：张光荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：敖岗，四川仁聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐洪元，四川仁聚律师事务所律师。
原审第三人：陈国相，男，生于1969年4月24日，汉族，四川省富顺县人，住四川省富顺县。
上诉人四川济宇建筑工程有限公司（以下简称济宇公司）因与被上诉人绵阳合力实业有限公司（以下简称合力实业）、四川富乐建设（集团）有限公司（以下简称富乐建司）及原审第三人陈国相建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省江油市人民法院（2016）川0781民初275号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年11月7日受理后,依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员汤显、代理审判员冯小娇组成合议庭，于2016年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人济宇公司的委托诉讼代理人曾祥宏、被上诉人合力实业、富乐建司的共同委托诉讼代理人唐洪元到庭参加诉讼，原审第三人陈国相经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人济宇公司上诉请求：1.请求撤销四川省江油市人民法院（2016）川0781民初275号民事判决书，并依法支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件的基本事实错误，应予纠正。一审法院错误认定陈国相履行的是职务行为，将合力实业向陈国相退款4052800元认定为合力实业已向济宇公司退款4052800元的认定也是错误的，陈国相私自收取款项的行为不是职务行为，效力不应及于上诉人，对上诉人没有法律拘束力。二、一审法院对上诉人在一审中明确提出解除与被上诉人合力实业之间签订的《建设工程施工承包合同》、《建设工程施工承包合同补充协议》的诉请没有作出明确判决，判决结果严重违法。综上所述，一审法院认定事实错误，对上诉人诉请没有作出明确的判决，应予纠正，故上诉人特依法上诉，恳请依法改判。
被上诉人合力实业、富乐建司辩称：我们不认可陈国相是职务行为，陈国相是实际施工人，上诉人只是挂靠公司；上诉人没有证据证明陈国相是上诉人的职工，工程洽谈时是陈国相全程参与的；陈国相支付保证金不符合上诉人所说的陈国相是其公司职工的事实；合力实业剩余的保证金与上诉人无关；请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
原审第三人陈国相未到庭作陈述，也未提交书面陈述意见。
原审原告济宇公司向一审法院起诉请求：1、解除济宇公司与合力实业签订的《建设工程施工承包合同》、《建设工程施工承包合同补充协议》；2、原审被告合力实业立即退还原审原告缴纳的履约保证金人民币490万元，并从2014年10月18日起，按同期银行贷款利率双倍支付利息至付清之日止，原审被告富乐建司就此承担连带还款责任；3、本案诉讼费、保全费由原审被告承担。
一审法院认定事实：济宇公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级；防腐保温工程专业承包叁级等。合力实业经营范围为房地产开发，电梯安装工程、建筑防水工程、防腐保温工程、市政工程施工，建筑材料、煤制品、矿产品、化工产品、机械设备、电器设备及零配件销售。
2014年10月18日，以合力实业为发包人（甲方）、济宇公司为承包人（乙方），双方签订了《建设工程施工承包合同》、《建设工程施工合同补充协议》。合同及协议约定：1、工程项目名称为富乐领江一期BC段1、2、3、4、8、9#楼工程；2、承包范围包括建筑物散水以内的全部内容（景观、室外附属工程及甲方指定分包项目除外）；3、承包方式为施工总承包；4、4#、8#楼开竣工日期从2014年10月29日至2016年2月28日，3#、9#楼开竣工日期从2014年11月29日至2016年3月28日，1#、2#楼开竣工日期从2014年12月29日至2016年4月28日，有效工期均为16个月；5、乙方向甲方交纳合同履约保证金700万元，签订合同当日缴纳400万元，4#、8#施工进场时缴纳剩余300万元；6、甲方未按合同约定期限按时开工的，若超过约定时间30天，未开工部分按中国人民银行基准贷款上浮30%向乙方支付利息；7、本合同经双方签字盖章且乙方按照本协议约定向甲方交纳全额履约保证金后生效等。甲方由合力实业加盖公司公章及法定代表人吴亚平私人印章；乙方由济宇公司加盖公司公章，法定代表人刘世莲及陈国相均予以签名。
随后，陈国相分别于2014年9月18日、9月29日，以四川国丰建筑总承包有限责任公司的名义向合力实业缴纳“工程履约保证金”110万元，合力实业于2014年9月30日向陈国相出具了收据进行确认；济宇公司分别于2014年10月17日、11月5日向合力实业缴纳“保证金”290万元、90万元，合力实业对该两笔款项分别出具了收据进行确认。
2014年11月28日，以济宇公司为甲方、陈国相为乙方，双方签订《内部承包协议》。协议约定：1、工程名称为富乐领江一期BC段1、2、3、4、8、9#楼工程；2、承包方式为栋号承包，承包内容以甲方与业主签订的《施工合同》为准；3、乙方向甲方交纳所有管理费按本工程总算总价1.5%计取；4、乙方向甲方交纳履约保证金人民币按主合同；5、本协议在执行过程中的一切事务由陈国相个人的私有财产及相关联的财产来向甲方做本项目的担保，甲方保留追诉权；6、乙方对本项目承担全部经营责任，乙方以任何名义发生的债权债务均属于乙方个人行为，由乙方自行负责等。甲方由济宇公司加盖公司印章及法定代表人刘世莲私人印章，乙方由陈国相签名。
2014年12月30日，合力实业出具“承诺书”，载明：“因四川济宇建筑工程有限公司与四川合力实业有限公司前期所签订的施工合同，由于我公司四川合力实业有限公司未按合同时间执行，并未让四川济宇建筑工程有限公司进场施工，经双方协商达成一致，四川合力实业有限公司于2015年1月10日退回前期所交纳的保证金人民币贰佰玖拾万整。2015年1月15日退回余下贰佰万整保证金；若我公司在规定时间内未全部退清保证金，未付清部分按3‰／天的利息计息承担违约金。若超出2015年1月25日后未付清余下的保证金，否则违约金则追加一半计算。若我公司按此时间退回所有的保证金，则按前期所签订的施工合同执行。”合力实业在“承诺人”处加盖了公司印章，富乐建司在“担保人”处加盖了公司印章，陈国相在济宇公司的代理人处签字。因济宇公司认为合力实业未按照其“承诺书”约定向其退还履约保证金，遂起诉来院，请求支持其诉请。
另查明，陈国相原挂靠四川国丰建筑总承包有限责任公司拟承建案涉工程项目，故于2014年9月18日、9月29日以“四川国丰建筑总承包有限责任公司”的名义向合力实业缴纳保证金110万元。2014年9月24日，陈国相出具“承诺书”，载明：“本人承诺于2014年9月26日缴纳200万元整，同时签订合同，若到时未来缴纳该款，已转50万元则不退还，作为违约金，在2014年10月15日再缴纳150万元到时未缴纳，已缴纳保证金全部作为违约金”。
2015年1月13日，陈国相向合力实业出具“转款委托书”，载明：“……现委托贵公司将应退的履约保证金转入以下指定账号（郑霜、陈仁刚），由此产生的一切经济责任和法律责任由本人承担……”。合力实业遂从2015年1月13日起至2015年12月4日，分25次共计向陈国相支付4052800元。
上述事实有建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、内部承包协议、银行回单、承诺书、转款委托书、银行取款业务回单、银行业务收款回单、领款单、网上银行电子回单、收据、收条及双方当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：济宇公司与合力实业签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，后济宇公司按照约定向合力实业缴纳工程保证金490万元（包括第三人陈国相在该两份合同签订前已缴纳的110万元）；因合力实业未按合同约定让济宇公司进场施工，致使《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》已无履行的可能。合力实业于2014年12月30日出具“承诺书”，对退还工程保证金490万元的期限及违约责任均进行了约定，济宇公司的委托代理人陈国相在该“承诺书”上签字认可。“承诺书”系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定履行。但该“承诺书”约定的利息过高，予以调整。
陈国相以济宇公司委托代理人身份签订了《建设工程施工承包合同》、《建设工程施工承包合同补充协议》，该两份合同中均加盖了济宇公司公章，并有法定代表人刘世莲的签名；陈国相同时以济宇公司委托代理人身份签订了“承诺书”。陈国相履行的是职务行为，其在案涉工程项目中能代理济宇公司，由此产生的民事法律后果应当由济宇公司承担。合力实业向陈国相退款4052800元，应当认定为合力实业已向济宇公司退款4052800万元。
富乐建司在“承诺书”中“担保人”处加盖公章，但因未约定保证责任的方式，故依法应当承担连带责任保证。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告绵阳合力实业有限公司于本判决生效后十日内向原告四川济宇建筑工程有限公司支付工程保证金847200元及相应利息，利息的计算方法为：以本金为基数，自2015年12月5日起至工程保证金付清之日止，按年利率24%计算；二、被告四川富乐建设（集团）有限公司对以上债务承担连带还款责任；三、驳回原告四川济宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费46000元，由原告四川济宇建筑工程有限公司承担30000元，被告绵阳合力实业有限公司、被告四川富乐建设（集团）有限公司共同承担16000元。
本院审理查明，泸州市公安局已于2017年1月18日决定对原审第三人陈国相涉嫌职务侵占立案侦查。
本院认为：因原审第三人陈国相涉嫌职务侵占已由泸州市公安局立案侦查，故本案可能涉及刑事犯罪。因此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，裁定如下：
一、撤销四川省江油市人民法院（2016）川0781民初275号民事判决；
二、驳回四川济宇建筑工程有限公司的起诉。
一审案件受理费46000元，退还（一审原告）四川济宇建筑工程有限公司23000元，退还（一审被告）绵阳合力实业有限公司23000元；上诉人四川济宇建筑工程有限公司预交的二审案件受理费46000元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏春梅
审 判 员 汤 显
代理审判员 冯小娇
二〇一七年三月三日
书 记 员 陈进文