广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3998号
上诉人（原审原告）：高冬，女，1987年9月28日出生，汉族，住湖北省枣阳市。
被上诉人（原审被告）：中山市电赢科技有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区陵岗新工业厂房A幢2-3楼、B幢3楼。
法定代表人：冯训球，该公司经理。
委托诉讼代理人：邹葵阳，广东品政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟凯恒，广东品政律师事务所律师。
上诉人高冬因与被上诉人中山市电赢科技有限公司（以下简称电赢公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初25760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高冬上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由如下：一、对于电赢公司有无支付加班费，高冬提交的录音证据中，已经显示高冬的“工资比较简单，不像普工的工资，有加班费什么的。”电赢公司未有支付过加班费。一审对此不予认定没有依据。二、电赢公司没有提供任何证据证明发放过高温补贴。三、律师不专业，导致对高冬加班费的认定有误。律师计算加班费时，选择一个没有证据支持的基本工资3500元作为基数，而非法院认可的实际平均月收入3796元，导致高冬申请的加班费金额由24488.56元，变成民事起诉状上的23423.85元。高冬提交的证据可证明其实际收入没有包含加班费，应当以实际平均月收入计算加班费。
电赢公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
高冬向一审法院起诉请求：1.判令电赢公司支付高冬2015年9月1日至同年9月30日工资3796元；2.判令电赢公司支付高冬2015年5月5日至同年9月29日加班工资23423.85元；3.判令电赢公司支付高冬2015年5月5日至同年9月29日部分提成10127.41元；4.判令电赢公司支付高冬2015年6、7、8、9月高温津贴600元（150元/月×4个月）；5.判令电赢公司支付高冬违法解除劳动关系的赔偿金3796元（3796元/月×0.5×2），上述五项合计41743.26元。
一审法院认定事实：2015年5月5日，高冬入职电赢公司，任外贸跟单员，但双方未签订书面劳动合同。2015年10月19日，高冬就2015年6月5日至同年9月30日期间未签订书面劳动合同的加付一倍工资申请劳动仲裁。高冬不服前述仲裁裁决后，向法院提起诉讼。中山市中级人民法院作出（2016）粤20民终2048号民事判决书，认定高冬的工资由两部分构成，分别通过“冯训球”、“艾美英”两人账户支付，2015年6月至同年9月的工资分别为3697元（2255元+1442元）、3848元（2348元+1500元）、3843元（2343元+1500元）、3796元。电赢公司向高冬支付2015年5月工资3451元，但未向高冬支付2015年9月工资。2015年9月30日，电赢公司与高冬解除劳动关系。2016年1月27日，高冬向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决电赢公司支付：一、2015年9月1日至同年9月30日期间的工资3978元；二、2015年5月5日至同年9月29日期间的加班工资23423.85元；三、2015年5月5日至同年9月29日期间的部分提成差额10127.41元；四、2015年6月至同年9月的高温津贴600元（150元/月×4个月）；五、违法解除劳动合同的赔偿金3978元（3978元/月×0.5个月×2倍）。中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2016]391号仲裁裁决书，裁决：一、电赢公司须于裁决生效后即支付高冬：（一）2015年9月1日至同月30日期间工资3796元；（二）2015年5月5日至同年9月29日期间加班工资差额1249.3元；（三）违法解除劳动关系的赔偿金3287.08元；以上合计8332.38元；二、驳回高冬其余仲裁请求。高冬不服前述仲裁裁决书，遂于2016年12月12日起诉至一审法院。
一审庭审中，电赢公司称认可中劳人仲案字[2016]391号仲裁裁决书认定的事实及裁决结果。
关于加班工资，仲裁裁决书认定高冬2015年5月5日至同年9月30日期间延长工作时间441小时、休息日加班215.5小时及法定节假日加班12小时，每月工资由基本工资、加班费、高温津贴以及银行转账工资组成，其中基本工资1510元/月即每月正常工作时间工资，加班工资为9793.3元（1510元/月÷21.75天÷8小时×441小时×150%+1510元/月÷21.75天÷8小时×215.5小时×200%+1510元/月÷21.75天÷8小时×12小时×300%）。因电赢公司向高冬支付前述期间的工资总额为8544元（3697元+3848元+3843元+3796元-1510元/月×4个月-150元/月×4个月），低于前述加班工资，故裁定电赢公司需支付加班工资差额1249.3元（9793.3元-8544元）。高冬认可前述仲裁裁决书的认定，但认为应以3500元/月为基数来计算，而非1510元/月。
关于提成，高冬称按照销售业绩的1‰计算，现有业绩为10127410元，故提成为10127.41元（10127410元×1‰）；又称其在“员工简历表”上填写了期望工资为“3500元底薪+提成”，视为电赢公司承诺支付提成。
关于高温津贴，2015年6月至同年9月，电赢公司向高冬支付加班费及高温津贴分别为687.94元、990元、990元、530.30元。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。高冬与电赢公司虽未签订书面劳动合同，但双方之间已经形成事实劳动关系。电赢公司认可中劳人仲案字[2016]3057号仲裁裁决书的裁决结果，系其对自身诉讼权利的处分，一审法院从其意愿，判令电赢公司向高冬支付2015年9月1日至同月30日期间工资3796元、2015年5月5日至同年9月29日期间加班工资差额1249.3元、违法解除劳动关系的赔偿金3287.08元，合计8332.38元。本案的争议焦点主要有：一、加班工资的计算基数问题；二、电赢公司应否向高冬支付提成、高温津贴；三、电赢公司应向高冬支付的违法解除劳动关系的赔偿金的具体数额。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定了加班工资的具体计算方式。高冬主张以3500元/月为基数计算加班工资，但其并未向一审法院提供证据证实该主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院不采信该主张。电赢公司按照1510元/月计算加班工资，符合法律规定，一审法院予以认定。
关于焦点二。关于提成，虽然高冬在“员工简历表”中填写期望工资为“3500元底薪+提成”，但该期望工资系高冬在求职时所希望得到的劳动报酬，不足以认定为电赢公司对高冬的一种承诺。而且，高冬亦未向一审法院提供证据证实其销售业绩，故高冬主张的提成，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于高温津贴，2015年高温津贴标准为150元/月，从电赢公司支付给高冬的工资情况可知，2015年6月至同年9月的高温津贴已经支付。高冬诉求判令电赢公司支付前述期间的高温津贴，于法无据，一审法院不予支持。
关于焦点三。电赢公司在庭审中确认系违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，应向高冬支付赔偿金3727元[（3451元+3697元+3848元+3843元+3796元）÷5个月×0.5个月×200%]。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十二条的规定，判决：一、电赢公司于判决发生法律效力之日起七日内向高冬支付2015年9月1日至同月30日期间工资3796元；二、电赢公司于判决发生法律效力之日起七日内向高冬支付2015年5月5日至同年9月29日期间加班工资差额1249.3元；三、电赢公司于判决发生法律效力之日起七日内向高冬支付违法解除劳动关系的赔偿金3727元；四、驳回高冬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由电赢公司负担。
二审中，高冬未提交新的证据。
本院经审理查明：对一审判决查明关于高温津贴的事实不予确认，其它一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：电赢公司提交高冬签收的5月、6月、7月、8月工资条各一份，其他员工工资表四张，证明其公司已经支付了加班费和高温津贴，高温津贴包含在加班费中。高冬对上述证据中有其签名的工资条予以认可，对电赢公司的主张不予认可，对其他证据亦不予确认。
电赢公司提交的工资表显示为2015年6月至同年9月，电赢公司向高冬支付6月份、7月份、8月份加班费分别为914元、990元、990元。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。关于高冬主张的加班工资计算标准的认定问题。高冬一审主张按3500元/月计算其加班工资，现上诉又主张以3796元/月计算其加班工资，均没有提供相应的证据证明。虽然前述本院作出的（2016）粤20民终2048号民事判决认定其工资发放由两部分构成，并认定其2015年6月至9月的实际工资收入数额，该数额仅证明高冬离职前月工资收入水平，并非计算加班工资的工资标准，且高冬所提交录音证据亦未明确其实际收取工资数额为计算加班工资的工资标准。故本院对高冬主张以其实际月收入工资数额3796元/月计算其加班工资的上诉主张不予采纳。关于高冬主张的高温津贴问题。虽然电赢公司提供的工资条、工资表等证据材料上并未显示已经支付的加班费中包含高温津贴，但是，从本案查明的事实看，本案所涉劳动争议仲裁裁决、一审判决均已经认定上述加班费中包含了高温津贴，并在计算加班工资差额时，在电赢公司已支付高冬的除正常工作时间工资、高温津贴外的工资总额中扣减了高温津贴，高冬对此也予以确认，仅是对计算加班费的工资标准有异议，因此，高冬上诉请求电赢公司支付6月至9月份高温津贴600元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人高冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一七年十一月一日
书 记 员 冼子君