河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民二终字第510号
上诉人（原审原告、反诉被告）杜喜明。
上诉人（原审原告、反诉被告）陈路路，1989年3月28日，系原审原告陈双泉儿子。
上诉人（原审原告、反诉被告）陈露平，1991年11月11日，系原审原告陈双泉儿子。
上诉人（原审原告、反诉被告）柳敏，系原审原告陈双泉妻子。
上诉人陈露平、柳敏委托代理人陈路路（特别授权），个人情况同上。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河南金城建设工程有限公司。住所地，新乡市人民路209号金桂园3号楼1202号。
法定代表人王秀春，任该公司董事长。
委托代理人岳碧云（特别授权），河南新基星湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张朝选。
上诉人杜喜明、陈双泉因与被上诉人河南金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）、张朝选建筑设备租赁合同纠纷一案，杜喜明、陈双泉于2014年6月16日向河南省新乡市牧野区人民法院提起诉讼，请求判令1、金城公司、张朝选立即完整无损归还原告型号为QTG25A塔机（价值80000元），运费3000元。2、金城公司、张朝选每月按5000元计算租赁费及10%违约金从2011年7月25日起至塔机全部归还之日止。在诉讼过程中，金城公司提起反诉要求杜喜明、陈双泉返还金城公司5000元押金，并支付保管费86400元。原审法院于2015年8月20日做出（2014）牧民一初字第584号民事判决书。杜喜明、陈双泉不服该判决，于2015年10月12日向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2015年10月28日公开开庭进行了审理，上诉人杜喜明委托代理人陈双泉、金城公司委托代理人岳碧云到庭参加诉讼，被上诉人张朝选经本院依法传唤未到庭参加诉讼，在二审开庭后上诉人陈双泉（也即上诉人杜喜明委托代理人）死亡，本院依法通知陈双泉继承人陈路路、陈露平、柳敏参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月31日，杜喜明与张朝选签订租赁合同书1份，约定杜喜明将一台35米塔吊租赁给金城公司使用，月租金为5000元。合同第二条约定：“乙方在签订合同后当日内需向甲方交付押金5000元，乙方必须每月25日前结算本月租金，如乙方没按时交付租金，加收本月租金的10%滞纳金；……”。合同签订后，张朝选向杜喜明支付5000元押金。后因杜喜明未能按规定向金城公司提供涉案塔吊的相关手续致使该塔吊无法正式投入使用。张朝选系金城公司工作人员。
原审法院另查明：原审法院依金城公司申请，委托河南国是司法鉴定中心对塔吊（35米）是否达到安全技术标准及是否有安全有效的安全保护装置进行司法鉴定。2014年12月5日河南国是司法鉴定中心出具豫国是司鉴中心（2014）建质鉴字第2014120501号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经论证，放置在司法鉴定申请方工地西南侧的这台塔式起重机不能达到安全技术标准、不能在安全有效的安全保护装置下正常使用，不符合安全施工要求。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”《建筑起重机械安全监督管理规定》第四条规定：“出租单位出租的建筑起重机械和使用单位购置、租赁、使用的建筑起重机械应当具有特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明。”第六条规定：“出租单位应当在签订的建筑起重机械租赁合同中，明确租赁双方的安全责任，并出具建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明，提交安装使用说明书。”第七条规定：“有下列情形之一的建筑起重机械，不得出租、使用：（一）属国家明令淘汰或者禁止使用的；（二）超过安全技术标准或者制造厂家规定的使用年限的；（三）经检验达不到安全技术标准规定的；（四）没有完整安全技术档案的；……”。本案中，双方签订合同后，金城公司按照约定向杜喜明支付押金5000元，杜喜明未按规定向金城公司提供涉案塔吊的建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明、安装使用说明书，致使涉案塔吊未能实际投入使用，且涉案塔吊经相关部门鉴定不能达到安全技术标准、不能在安全有效的安全保护装置下正常使用，不符合安全施工要求。另外杜喜明庭审中向原审法院提供的产品合格证上显示塔吊独立高度是25米，而合同上显示双方约定使用的塔吊是35米，所以性能参数和合同上约定的塔机数据不符，不能证明杜喜明出租给金城公司的塔吊就是产品合格证上载明的型号为QTG25A的塔吊。因杜喜明未向金城公司提供具有相应使用功能的塔吊及塔吊使用所需的相关证件资料等，致使金城公司无法使用该塔吊，故杜喜明要求金城公司完整无损归还原告型号为QTG25A塔机并支付运费3000元，请求判令每月按5000元计算租赁费及10%违约金的诉讼请求不予支持。但金城公司应返还杜喜明35米塔吊一台。关于金城公司提出的反诉请求要求杜喜明返还金城公司5000元押金的反诉请求，予以支持。关于金城公司要求杜喜明支付保管费86400元的反诉请求，因金城公司所举证据不足以证明该主张成立，故对该反诉请求不予支持。关于杜喜明提出的被鉴定塔吊不是其出租给金城公司的塔吊，因未能提供证据予以证明，不予支持。杜喜明要求张朝选承担责任，因张朝选系金城公司工作人员，其与杜喜明签订租赁合同系履行的职务行为，故对杜喜明要求张朝选承担责任的诉讼请求，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、河南金城建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还陈双泉、杜喜明35米塔吊一台。二、驳回陈双泉、杜喜明的其它诉讼请求。三、陈双泉、杜喜明于本判决生效后十日内返还河南金城建设工程有限公司押金5000元。四、驳回河南金城建设工程有限公司的其它反诉请求。一审案件诉讼费4300元，由陈双泉、杜喜明承担。反诉费1785元，由河南金城建设工程有限公司承担。鉴定费3000元，由陈双泉、杜喜明承担。
上诉人杜喜明、陈双泉不服一审判决，向本院提起上诉要求撤销原审判决，改判：1、金城公司归还完整无损的35米塔吊一台；2、金城公司从2011年7月25日起每月支付租金5000元及违约金500元至塔吊归还之日止；3、金城公司承担本案一、二审诉讼费。理由如下：1、杜喜明与张朝选2011年7月31日签订租赁合同，张朝选支付5000元押金，证明杜喜明塔机合格，法院判决返还押金错误；2、一审法院认定杜喜明违约和提供的塔机不符合安全施工要求是错误的。合格证约定塔吊独立高度是25米，双方合同上使用的塔吊是35米，性能参数和合同约定的不符，35米是臂长，就是同一台塔机；3、原审认定鉴定部门鉴定的塔机是上诉人的是错误的，鉴定的塔机是台报废塔机，不是上诉人的；4、塔机归还问题，按照合同约定，金城公司应归还塔机，但至今未还；5、原审法院未按照双方租赁合同审理是错误的，原审引用的非国务院行政法规，且针对的是建设部门的安全管理使用的，原审适用法律错误。
被上诉人金城公司答辩称：1、原审判决上诉人返还5000元押金正确。押金其实就是履约保证金，因上诉人提供的塔吊不符合安全管理规定，导致金城公司不能正常使用塔吊，合同目的无法实现，合同标的物违反国家强制性规定而无效，上诉人理应返还5000元押金。张朝选向上诉人支付5000元，仅是履行《租赁合同》第2条的约定，并不能证明上诉人提供的塔吊是合格的；2、原审法院认定上诉人提供的塔吊不具备使用性能，致使塔吊未能投入实际使用是正确的，上诉人违反《建筑起重机械安全监督管理规定》等行政法规、规章及禁止性规定，未向金城公司提供塔吊生产许可证、产品合格证、制造监督证明、检测合格证、备案证明、自检合格证明、安装使用证明、完整的安全技术档案，致使该塔吊因资料不全，而被监理工程师书面通知不得安装使用。上诉人亦未提供证据证明其塔吊是合格的，且该塔吊也没有实际投入使用；3、鉴定部门鉴定的塔机就是上诉人曾经提供的塔机；4、上诉人称曾多次找张朝选要求归还塔机，没有任何事实依据，相反的是，金城公司有充分证据证明曾多次要求上诉人将塔机拉走，上诉人却以种种理由推脱，有张朝选、监理工程师刘杰、甲方驻工地代表、监理通知等证据；5、原审法院适用法律正确，本案系租赁合同纠纷，原审法院适用《合同法》第二百一十六条关于租赁合同的法律条款，而《建筑起重机械安全监督管理规定》则规定了出租建筑起重机械的法定条件，所以原审法院适用法律、法规及规章审理本案纠纷完全正确，请求维持原判。
本院经审理查明：1、杜喜明与金城公司于2011年7月31日签订《租赁合同书》，双方约定杜喜明将35米塔机出租于金城公司，月租金5000元（不含税金、不开发票），计费时间按试车时间为准，中间以日计算，如金城公司不能按时交付租金，加收本月租金的10%，并约定塔机计费时间为2011年7月25日，截止本院二审期间，该塔机仍在金城公司工地停放。2、在二审期间，经法院组织勘验，双方均认可塔机已经报废，其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：杜喜明与金城公司于2011年7月31日签订的《租赁合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。根据双方合同第一条和第八条约定，租金计费时间以试车时间为准，合同签订时间为2011年7月31日，而计费时间为2011年7月25日，即双方在签订合同前，涉案塔吊已经开始计算租金，表明塔吊已经完成试车。金城公司辩称杜喜明提供的塔吊因缺失相关资料而未实际使用，并提供了监理部通知单、证人证言等证据以支持其主张，但监理部证明及证人证言均未明确指出本案的塔吊不能使用，且缺乏其他有效证据相印证，故该证明材料均不能证明杜喜明出租的塔机未进行试车及不能正常使用，金城公司的辩称理由不能成立。即使塔吊试车之后不能正常使用，根据双方签订的《租赁合同书》第四条的约定，金城公司负责塔吊的归还事宜，但金城公司直至诉讼期间仍未返还涉案塔吊于杜喜明，且一直实际控制该塔吊，并放任对该塔吊的管理和维护，导致塔吊在工地长期停放直至报废，影响了杜喜明继续出租塔吊于他人的可得利益，由于金城公司接受了杜喜明的塔吊并进行了试车、交付押金，可以认定杜喜明的交付行为完成且符合双方合同约定，故金城公司应支付杜喜明等塔吊租赁费。关于塔吊的租赁期限问题，双方合同约定2011年7月25日为计费时间，可以将此时间确定为租赁起始时间，杜喜明要求租赁费计算至塔机归还之日，金城公司则主张塔机未投入使用而不产生租赁费，鉴于杜喜明向原审法院提起诉讼要求返还塔机并支付租赁费，该行为应视为杜喜明要求解除涉案租赁合同的意思表示，租赁关系终止后，不宜再继续计算租赁费，故将租赁期间计算至杜喜明等起诉之日（即2014年6月6日）为宜，租赁期间为34个月，租赁费用为170000元（5000元／月×34月）。金城公司已经支付的5000元押金折抵租赁费，扣除押金后，金城公司应再支付杜喜明等租金165000元。对杜喜明主张其余期间租赁费的诉求不予支持。关于违约金问题，按照双方合同第二条约定，金城公司未按时支付租金的行为构成违约，应承担相应的违约责任，即按照双方约定支付租金的10%（即16500元）的滞纳金。该滞纳金的约定应视为违约金。金城公司在一审期间申请对塔机进行了鉴定，该鉴定报告指出放置在申请方工地西南侧的塔机于鉴定日（2014年12月5日）不符合安全施工要求，但不能证明双方交付塔吊时（2011年7月25日）塔吊是否符合安全施工要求，且杜喜明对鉴定的塔吊及该鉴定报告均不认可，故原审法院依据该鉴定报告认定杜喜明塔吊不符合安全施工要求，证据不足，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2014）牧民一初字第584号民事判决；
二、河南金城建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还杜喜明、陈路路、陈露平、柳敏35米塔吊一台；
三、河南金城建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付杜喜明、陈路路、陈露平、柳敏租赁费165000元及违约金16500元；
四、驳回杜喜明、陈路路、陈露平、柳敏的其它诉讼请求；
五、驳回河南金城建设工程有限公司的反诉请求。
一审案件受理费4300元，由杜喜明负担370元，河南金城建设工程有限公司负担3930元，一审反诉费1785元及鉴定费3000元，由河南金城建设工程有限公司负担；二审案件受理费100元，由河南金城建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 杜丹丹
审判员 张金帅
二〇一六年三月三十日
书记员 陈增锐