北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初430号
原告南京慢福户外休闲家具有限公司，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区花园路9号3幢。
法定代表人吴萍，董事长。（未到庭）
委托代理人李文静，江苏天之权律师事务所律师。（到庭）
委托代理人秦旖，女，1987年11月1日出生，汉族，江苏天之权律师事务所实习律师，住江苏省南京市。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人刘淑婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第97014号关于第15996517号“福及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年11月20日。
开庭审理时间：2017年2月22日。
被告以原告申请的第15996517号“福及图”商标（简称诉争商标）与第4826039号“福康熙御笔之宝”商标(简称引证商标)构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标在整体外观、设计风格及含义等方面区别明显，未构成近似商标。二、诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在实际使用中不会导致相关公众混淆，不构成类似商品。三、诉争商标经原告持续大量的使用和宣传，具有较高的知名度和美誉度，与原告建立了唯一对应关系。四、原告在实际使用诉争商标时会将其与原告商号一起使用，而引证商标并未实际使用，故二者并存不会导致相关公众混淆。五、已有其他包含“福”字的商标获准注册，根据审查标准一致原则，诉争商标也应获准注册。六、引证商标目前处于商标撤销复审程序中，希望法院中止审理。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：15996517
3、申请日期：2014年12月23日。
4、标识
5、指定使用的商品（第6类0603群组）：金属楼梯；金属格栅；金属围篱；金属制简易小屋；金属格架；金属栅栏；凉亭（金属结构）；金属门；金属窗框；金属窗。
二、引证商标
1、申请人：文化部恭王府管理中心。
2、申请号：4826039
3、申请日期：2005年8月9日。
4、专用期限：2010年2月7日至2020年2月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第6类0602；0603；0607；0610-0614；0622群组）：普通金属艺术品；青铜制品（艺术品）；金属纪念章；金属锁（非电）；保险柜；金属法兰盘；金属容器；金属管；金属环；金属建筑物。
三、其他事实
经查，引证商标在“金属建筑物”商品上因连续三年不使用，已被国家工商行政管理总局商标局于2016年7月29日决定撤销注册，后引证商标权利人于2016年8月18日向被告提出撤销复审申请。截至本案开庭审理时，引证商标正处于撤销复审程序中，仍为在先的有效注册商标。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了5份新证据，其中证据1证明诉争商标与引证商标创意来源不同；证据2-4证明诉争商标经使用具有较高知名度；证据5为其他包含“福”字商标的档案，证明根据审查标准一致原则，诉争商标应获准注册。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
诉争商标由“花瓣”图形内经过设计的汉字“福”构成，其显著识别部分为汉字“福”。引证商标由汉字“福”及“康熙御笔之宝”印章图构成，因汉字“福”的设计更为显著突出，为引证商标的显著识别部分。诉争商标与引证商标的显著识别部分均为汉字“福”，虽二者的字形设计存在差异，但相关公众施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“金属楼梯、金属门”等商品与引证商标核定使用的“金属建筑物”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成类似商品。诉争商标与引证商标如在上述类似商品上并存，易使相关公众产生混淆,从而对商品来源产生误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
原告主张因诉争商标与其商号共同使用，而引证商标未实际使用，故诉争商标与引证商标并存不会导致相关公众混淆误认。对此本院认为，审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品出发，考量上述商标指定或核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。鉴于诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，二者在实际市场上如何使用以及是否实际使用与是否会造成相关公众的混淆误认没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。
北京知识产权法院于2015年9月17日作出的（2015）京知行初字第4674号日东电工株式会社诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告关于其他包含“福”字商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。
原告主张引证商标目前正处于商标撤销复审程序中，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时引证商标的撤销程序尚未结束，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告南京慢福户外休闲家具有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告南京慢福户外休闲家具有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 窦玉莲
二〇一七年三月二十三日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳