河北省滦平县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0824民初452号
原告：长沙鼎合投资管理有限公司。
法定代表人：赵亚兰，职务：经理。
委托代理人：何奎，湖南方顺联合律师事务所律师。
委托代理人：赵文，湖南方顺联合律师事务所律师。
被告：湖南凯盟路桥工程有限公司。
法定代表人：冯春虎，职务：经理。
委托代理人：张岚，河北滦峰律师事务所律师。
委托代理人：曹岩，河北滦峰律师事务所律师。
被告：中交一公局第一工程有限公司。
法定代表人：彭正勇，职务：总经理。
委托代理人：张永新，系张承高速12标总会计师。
原告长沙鼎合投资管理有限公司与被告湖南凯盟路桥工程有限公司、被告中交一公局第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长沙鼎合投资管理有限公司委托代理人何奎，被告湖南凯盟路桥工程有限公司委托代理人张岚，被告中交一公局第一工程有限公司委托代理人张永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长沙鼎合投资管理有限公司诉称，2012年5月3日，原告与被告湖南凯盟路桥工程有限公司签订了《工程施工长期战略合作意向书》和《项目合作诚信承诺书》，就被告湖南凯盟路桥工程有限公司从被告中交一公局第一工程有限公司承接的工程转包给原告施工达成意向，并要求原告向被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付保证金200000.00元。2013年12月2日，被告湖南凯盟路桥工程有限公司与被告中交一公局第一工程有限公司张承高速承德段TJ12合同项目经理部签订了《专业施工合同》，被告湖南凯盟路桥工程有限公司承包了张承高速公路K24+100
--K26+000段、AK0+000--AK0+363段、BK0+250--BK0+340段、AK0+600--AK0+767段、CK0+000--
CK0+120段范围内的土石方工程。2013年12月24日，被告湖南凯盟路桥工程有限公司依据《工程施工长期战略合作意向书》和《项目合作诚信承诺书》的约定，将其从中交一公局第一工程有限公司张承高速承德段TJ12合同项目经理部承包的工程整体转包给原告施工，并与原告签订了《关于张承高速项目的合作协议》，合同约定：原告负责具体施工，被告湖南凯盟路桥工程有限公司负责相关业务联络及与项目部间的工程计量、结算、协调关系等事项，在项目部将工程款结算后，被告湖南凯盟路桥工程有限公司收取计量产值8.1%费用后，其余款项支付给原告，逾其按照结算金额每天1%计算资金成本。原告依约定向被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付了保证金200000.00元，并组织人员、设备进场施工。在施工中，被告增加了部分工程范围。截止2015年7月1日，该工程已完工。依据相关施工资料，二被告尚欠原告工程款7,722,011.44元。请求判令，一、由被告湖南凯盟路桥工程有限公司返还原告保证金200,000.00元；二、由被告湖南凯盟路桥工程有限公司给付原告工程款7,722,011.44元及自逾期之日起至给付之日止每天支付1%的违约金;三、由被告中交一公局第一工程有限公司在欠付工程款的范围内对工程款的给付承担连带责任。
被告湖南凯盟路桥工程有限公司辩称，一、原告不具备施工资质，双方签订的《工程施工长期战略合作意向书》、《项目合作诚信承诺书》、《关于张承调整项目的合作协议》均无效；二、我方在合同范围内施工的工程价款为105,000.00元，其他工程由原告为实际施工人施工；三、原告施工的工程量按其实际施工的工程量结算；四、我公司已支付原告工程款4,079,751.40元，其他工程款由被告中交一公局第一工程有限公司结算完毕后一周内付清。请求驳回原告的诉讼请求。
被告中交一公局第一工程有限公司辩称，原告长沙鼎合投资管理有限公司与被告湖南凯盟路桥工程有限公司间的协议我方不知情，我方与被告湖南凯盟路桥工程有限公司存在承包合同关系，我方直接与被告湖南凯盟路桥工程有限公司结算，目前尚未结算完毕，已结算的部分已超过付款额度。要求驳回对我公司的诉讼请求。
原告为自己的主张所提交的证据有：一号证据为《工程施工长期战略合作意向书》,二号证据为《项目合作诚信承诺书》。一、二号证据证明被告湖南凯盟路桥工程有限公司与原告约定进行长期合作并将其承包的工程转包给原告进行实际施工。三号证据为保证金转账记录及收据，证明原告向被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付保证金200,000.00元。四号证据为《关于张承高速项目的合作协议》；五号证据为《专业施工合同》。四、五号证据证明被告湖南凯盟路桥工程有限公司将其承包的路基工程整体转包给原告，约定了工程范围、工程量和单价。六号证据为原告实际施工部分的《施工图设计》，七号证据为邓杨、王钊华的证言，八号证据为工程变更相关的图片。六、七、八号证据共同证明了原告实际施工范围以及工程变更、误工情况。九号证据为《和解协议》及相关附件，证明原告与被告湖南凯盟路桥工程有限公司通过和解协议就工程款进行了结算。十号证据为李云飞的证据证言，证明中交公司通过民工工资卡发放的工资，被被告湖南凯盟路桥工程有限公司领取，民工未收到此款。十一号证据为运输协议的结算单，证明运费实际由原告负责人王钊华负责与相关人员结算，被告湖南凯盟路桥工程有限公司没有参与合同实际履行。
被告湖南凯盟路桥工程有限公司的质证意见：对一号证据真实性没有异议，但是这是一个无效的合同，理由是原告不具备施工主体资格。对二号、三号、四号、五号证据真实性没有异议。对六号证据不认可，以原、被告双方认可及中交一公局最终验收的施工量为准。对七号、八号、九号、十号证据有异议，不认可。对十一号证据认可，该证据中的款项已由被告凯盟公司垫付，最终结算时从原告总工程款中扣除。
被告中交一公局第一工程有限公司的质证意见：对原告提交的所有证据均不认可。
被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交的证据：一号证据为《专业施工合同》，证明本案施工具体标准及总工程量。二号证据为原告与被告湖南凯盟路桥工程有限公司签订的《关于张承高速项目的合作协议》，证明了原告不具备施工资质，属于无效合同，不存在违约问题。三号证据为原告出具的授权委托书，证明了王钊华、赵红选是原告派出的该合作项目负责人。四号证据为湖南凯盟授权委托书，证明了李红玉是该合作项目的负责人。五号证据为2015年4月28日赵红选收据，证明了原告领走工程款1,918,720.00元。六号证据为王钊华出具的借支条六张，证明了原告领走工程款34,000.00元。七号证据为2014年3月至6月赵红选施工队领走的工资，证明了长沙鼎合领走工程款146,000.00元。八号证据为支付凭证二张,原告合计支付金额1,194,700.00元。九号证据为中交一公局第一工程有限公司代湖南凯盟路桥工程有限公司付油料木料（1）油款930625.40元；（2）木材款1,706.00元。十号证据为调解书一份、协议书六份、付款收据六张。十一号证据为湖南凯盟路桥工程有限公司李红玉签的结算清单，湖南凯盟路桥工程有限公司组织施工的总工程量，应支付金额是6,077,460.80元；实际支付金额：4,079,751.40元。
原告长沙鼎合投资管理有限公司的质证意见：对一号证据真实性、合法性没有异议。该证据只涉及了K24+100-K26+000范围。合同的变更部分和误工部分在该协议中没体现。清理现场单价为一元每平方米，借土填方单价为16.00元每立方米，台背回填单价为60.00元每立方米。二号证据是双方真实意思的表示，明确约定了双方在项目中的分工，被告负责业务联络、合同签订、计量结算、项目部及之上关系的协调，由原告施工。每期结算款到位之后，被告依据计量产值收取8.1%作为项目利润及费用。工程款到位次日，被告将工程款转到原告指定账户，逾期按结算金额每天1%计算资金成本。对七号证据真实性、关联性不认可。该表的制作目的不是用于工资的结算和发放，而是应付中交公司项目的监督检查，不能据此认定相关事实。对九号证据以王钊华和赵红选的签字原件为准。对十号证据关联性有异议。对十一号证据中的数据不准确，建议参照双方达成的和解协议的条款确认。对是三号、四号、五号、六号证据的真实性，没有异议
被告中交一公局第一工程有限公司的质证意见：他们之间的合作协议我方不清楚,对被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交的证据不认可。
被告中交一公局第一工程有限公司提交的证据：一号证据为20131202合同和20140516补充合同；二号证据是与湖南凯盟路桥工程有限公司已经结算的工程量；三号证据为湖南凯盟路桥工程有限公司结算及支付情况说明；四、《桥台台背回填数量表》，证实台背回填数量。
原告的质证意见：一号证据只是计算了原20131220合同范围内工程量的部分变化情况；对二号证据凯盟公司工程量有异议，大致反映了实际施工人的施工范围，但是并不完全准确，尤其是完成量有大量的错误。1、施工桩号中“K24+700~K24+742”、“K24+817~K24+820”、“K25+600~K25+609”、“K25+684~K25+700”这部分的台背回填没有记录，这部分工程量有3万方，单价为60元/平方米；2、“K25+979~K26+000”、“BK0+240
--BK0+250”、“CK0+080--
CK0+120”这部分的借土填方均未计入工程量；3、K24+890这部分的借土填方沉淀池这部分工程我方已经实际完成，但这部分未计入；4、K24+780~K25+600这部分借方超运，是我方的实际成本且此材料由材料商武松供应，实际结算单也体现我们超付了这部分款项，但是未计入我方工程款；5、完成量部分有异议，路基工程的设计量即为我方的完成量；6、工程结算表中关于清理现场、借土填方以及台背回填这三部分的完成量均有问题，已按设计全部完工并且台背回填部分的款至今未付。对三号证据湖南凯盟路桥工程有限公司结算及支付情况说明有异议，1、对结算情况的质证同前两份证据的意见；2、支付情况中，民工工资均通过银行卡进行支付，但是上述卡仅仅是为了为了配合项目监督检查而办理的，并没有实际用来发工资。对四号证据无异议。
被告湖南凯盟路桥工程有限公司的质证意见：对所有证据的真实性认可，对已经结算的工程量认可。
在审理中本院依据原告的申请调取了河北省高速公路张承承德段筹建处提交的《路基土石方数量计算表》。
原告的质证意见是对真实性没有异议，但这一部分没有涵盖合同中台背回填这一部分工程，路基清理现场、K24+780-K25+600借方超运、K24+890借土填方（沉淀池）工程，这部分的工程在被告中交一公局第一工程有限公司提交的二号证据中有所体现。
被告湖南凯盟路桥工程有限公司的质证意见：对证据认可。
被告中交一公局第一工程有限公司的质证意见：对证据认可。
经审理查明，2013年12月2日，被告中交一公局第一工程有限公司将其从河北省高速公路张承承德段筹建处承包的张承12标合同段的路基填筑工程转包给被告湖南凯盟路桥工程有限公司，双方签订了《专业施工合同》，该合同的主要内容“发包人中交一公局第一工程有限公司张承高速承德段TJ12合同项目经理部承包人湖南凯盟路桥工程有限公司为优质、高效地完成张承12标合同段工程的施工任务，依据相关法律，经双方协商达成如下协议：第一条组成合同文件（略）；第二条合同概况，1、工程名称路基填筑施工；2、地点河北省承德市滦平县；3、工程范围施工桩号K24+100
--
26+000，施工内容包括准备工程、路基清表、开挖土石方、利用土石方、借土填方、台背回填、现场检查及资料整理；本合同所定的施工范围和工程量为暂定；4、工期自2013年8月1日至2014年12月31日；5、缺陷责任期2年；6、保质期5年；7、承包方式为单价承包，工程数量和单价详见《工程量清单》及说明，工程暂估价4,332,817.00元，以实际完成为准；第三条工程质量(略)；第四条工程进度（略）；第五条人员管理（略）；第六条材料管理（略）；第七条临时用电（略）；第八条机械管理（略）；第九条资金管理,甲方负责合同约定工程款的支付、监督和管理，乙方工程款的支出优先人工工资、当地赊欠、工程急需材料、设备等费用；第十条工程变更（略）；第十一条工程索赔，本工程没有调价，乙方确认单价时应予以充分考虑；第十二条工程结算与支付，工程质量保证金5%待总体缺陷责任期满后返还，工程结算分中期结算和最终结算，工程结算分中期结算和最终结算，中期结算按月度结算，最终结算待工程交工后对完成的全部工程清算，工程款支付周期视乙方施工相应工程，业主计量支付款到位情况进行支付；第十三条违约责任（略）；第十四条考核与奖惩（略）；第十五条本合同由双方的法定代表人或委托人签字并盖章后生效。发包人中交一公局第一工程有限公司张承高速承德段TJ12合同项目经理部（合同专用章）委托代理人王培玉（签名）承包人湖南凯盟路桥工程有限公司（合同专用章）委托代理人李红玉（签名）2013年12月2日。附《工程量清单》：清理现场单价每平方米1.00元，挖土每立方米6.50元，利用土石方每立方米5.50元，借土填方每立方米16.00，台背回填砂砾土每立方米60.00元”。被告湖南凯盟路桥工程有限公司依据该合同取得该合同段的路基承包权后，又将此工程转包给原告长沙鼎合投资管理有限公司施工。被告湖南凯盟路桥工程有限公司与原告长沙鼎合投资管理有限公司于2013年12月24日签订了《关于张承高速项目的合作协议》，该协议的主要内容是“为便于河北省张承项目的实施与完成，明确双方责任和义务，就相关事项明确如下：1、双方的合同按河北项目部和湖南凯盟路桥工程有限公司的路基土石方工程合同履行；2、合同变更随河北项目部和湖南凯盟路桥工程有限公司的路基土石方工程合同发生变更；3、该项目的路基土方填充项目由长沙鼎合投资管理有限公司施工，湖南凯盟路桥工程有限公司负责业务联络和合同签订、执行、计量结算、项目部关系的协调；4、每期土石方款结算后湖南凯盟路桥工程有限公司依量产值收取8.1%作为项目利润和费用，次日将款转入长沙鼎合投资管理有限公司账户，逾期按结算金额每天1%计算资金成本；5本工程所发生的税金、质保金、违章作业罚款、质量不合格返工费用由长沙鼎合投资管理有限公司承担；6、湖南凯盟路桥工程有限公司在该项目的人员与长沙鼎合投资管理有限公司分住，经济独立，工资及费用由湖南凯盟路桥工程有限公司按公司内部项目经营承包合同执行，与长沙鼎合投资管理有限公司无关。长沙鼎合投资管理有限公司对该项目路基土方工程全权管理，保证质量及缺陷修复；7、路基填筑的增加变更项目，实际完成部分湖南凯盟路桥工程有限公司收取8.1%费用后由长沙鼎合投资管理有限公司自主支配，虚增部分双方按六比四分成。湖南凯盟路桥工程有限公司（章）长沙鼎合投资管理有限公司（章）委托代理人赵红哲（签名）2013年12月24日”。协议签订后，原告向被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付了保证金200,000.00元，并组织人员、设备进场施工。在施工中，被告中交一公局第一工程有限公司增加了部分工程范围。现工程已完工并投入使用。原告所施工的工程至今未最终结算，经庭审调解未达成一致的结算数据，依据现有证据确认的工程量和价款情况是:1、依据河北省高速公路张承承德段筹建处提交的《路基土石方数量计算表》确认K24+100-K26+000范围内借土填方（减台背回填后）的土方量为461291.9立方米，按合同单价每立方米16.00元，合价款7,380,670.40元；AK0+000
--AK0+363段、BK0+250--BK0+340段、AK0+600--AK0+767段、CK0+000--
CK0+120段借土填方工程量为139781.056立方米，按每立方米16.00元计算，合价款2,236,496.90元；2、依据被告中交一公局第一工程有限公司提交的二号证据确认K24+890处沉淀池借土填方工程量14055立方米，单价每立方米16.00元，合款224,880.00元；清理现场工程量99839.99平方米，单价每平方米1.00元，合款99,839.99元；K24+780
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K25+600段借方超运140236.08立方米，每立方米3.00元，合款420,708.24元；3、依据被告中交一公局第一工程有限公司提交的三号证据资金支付情况表，确认应付原告设备租赁费309,218.00元；4、依据被告中交一公局第一工程有限公司提交的四号证据《桥台台背回填数量表》，确认台背回填工程量为14004.41立方米，按合同单价每立方米60.00元计算，合款840,264.60元。上述工程款总计11,512,078.13元。被告中交一公局第一工程有限公司已向被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付工程款（包括支付油料款）8,633,161.16元，被告中交一公局第一工程有限公司欠付工程款2,878,916.97元。被告湖南凯盟路桥工程有限公司支付款情况：1、被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交的五号、八号证据证实被告湖南凯盟路桥工程有限公司代原告支付材料款及原告从被告湖南凯盟路桥工程有限公司领取的现金计3,113,420.00元；2、被告中交一公局第一工程有限公司已向被告湖南凯盟路桥工程有限公司扣除油料款1,226,749.16元；3、被告中交一公局第一工程有限公司代付材料款2,042,112.00元；4、被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交六号证据，证实原告方工地管理人员王钊华从被告湖南凯盟路桥工程有限公司以借支的名义领取工程款34,000.00元；5、被告湖南凯盟路桥工程有限公司自行施工的工程价款105,000.00元；6、按被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交的《关于张承高速项目的合作协议》，被告湖南凯盟路桥工程有限公司应扣留8.1%人员工资和相关费用，计932,478.33元。按总工程款11,512,078.13元计算，被告湖南凯盟路桥工程有限公司还应支付给原告长沙鼎合投资管理有限公司工程款4,058,318.64元。
上述事实，有原告及二被告的诉辩陈述，原告提交的保证金转账记录及收据、《专业施工合同》、《关于张承高速项目的合作协议》、证人邓杨、李云飞的证言；被告湖南凯盟路桥工程有限公司提交的《专业施工合同》、《关于张承高速项目的合作协议》、2015年4月28日《收据》一张、王钊华出具的《借条》五张、《支付凭证,》二张；被告中交一公局第一工程有限公司提交的《专业施工合同》一份、工程量统计表及结算表、结算及支付情况说明、《桥台台背回填数量表》；本院调取的河北省高速公路张承承德段筹建处《路基土石方数量计算表》等证据予以证实。
本院认为，被告湖南凯盟路桥工程有限公司依据《专业施工合同》取得了张承12标合同段工程的路基填筑工程施工权,是合法施工主体。后将此工程以《关于张承高速项目的合作协议》的形式转包给原告长沙鼎合投资管理有限公司施工，原告长沙鼎合投资管理有限公司没有施工资质，属于实际施工人。原告的施工行为无效，但该工程已经竣工并已投入使用，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，符合相关司法解释的规定，应当予以支持。原告施工的工程量，因二被告间没有进行最终结算，应依据现有证据材料确认实际发生的工程量。工程量确认参照河北省高速公路张承承德段筹建处《路基土石方数量计算表》和被告中交一公局第一工程有限公司提交的工程量统计表及结算表、结算及支付情况说明、《桥台台背回填数量表》计算，能够确认出总工程量。工程单价及工程范围参照《专业施工合同》和被告中交一公局第一工程有限公司提交的工程量统计表及结算表确认。总工程价款减除已支付的价款后，剩余的价款被告湖南凯盟路桥工程有限公司应当支付给原告，被告中交一公局第一工程有限公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。被告湖南凯盟路桥工程有限公司收取了原告保证金200,000.00元，现工程已完工，应当退还给原告。原告要求二被告支付逾期付款违约金的请求，《关于张承高速项目的合作协议》约定过高，应当自起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：
一、由被告湖南凯盟路桥工程有限公司返还原告长沙鼎合投资管理有限公司保证金200,000.00元，于判决生效后十日内付清。
二、由被告湖南凯盟路桥工程有限公司给付原告长沙鼎合投资管理有限公司工程款4，058，318.64元及利息（自2016年1月21日起至判决确认给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。被告中交一公局第一工程有限公司在欠付工程款2,878,916.97元范围内承担连带给付责任。
三、驳回原告长沙鼎合投资管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费67.250.00元，保全费5,000.00元，合计72,250.00元，由原告长沙鼎合投资管理有限公司负担30,000.00元，由被告湖南凯盟路桥工程有限公司、被告中交一公局第一工程有限公司负担42,250.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。
审 判 长 吴 艳
代理审判员 刘 晨
人民陪审员 李晓明
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 程月妍