广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2465号
上诉人（原审原告）：广东博媒广告传播有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：谢世明，该司总经理。
委托诉讼代理人：张志辉，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟开锋，广东龙浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东传奇互动广告有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：黄英毅，该司董事长。
委托诉讼代理人：白定球，广东济方律师事务所律师。
上诉人广东博媒广告传播有限公司（以下简称博媒公司）因与被上诉人广东传奇互动广告有限公司（以下简称传奇公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
博媒公司于2016年4月18日向法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《项目投资合作协议书》；2、传奇公司向博媒公司退回投资款120万元；3、传奇公司支付违约金36万元；4、传奇公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月7日，博媒公司（乙方）与传奇公司（甲方）签订项目投资合作协议书，在甲方开发的魔乐城的基础上，甲方拟对魔乐城（佛山馆）落地项目进行投资，以该项目的票房与广告营运收入作为项目收益。乙方愿意与甲方共同投资。约定：魔乐城（佛山馆）项目，投资建设时间为2015年12月1日－2015年12月31日，经营期为2016年1月1日－2016年6月30日止。项目场地位于佛山市季华五路恒福国际中心三楼D301、D302，建成后用于经营魔乐城项目，甲方保证已合法拥有项目所涉及的著作权、商标权、专利权及其他知识产权的经营使用权，项目已完成全部施工报建与经营报批手续，项目可以合法施工与运营。双方的投资只用于项目建设（含经营期间必要的内容更新的建设费用）、项目推广所需物料及安装、项目场所使用、经营期间水电的开支，不得用于其它用途。项目建成后经营交由第三方运营，运营成本由第三方承担，双方投资不用于项目经营。项目总投资不超过300万元，超出部分由甲方承担（实际投资额以双方结算投资额为准）。其中甲方货币出资180万元，占出资总额的60％；乙方货币出资120万元，占出资总额的40％。项目所涉及的著作权、商标权、专利权及其它知识产权的许可经营使用费用由甲方自行承担，不属于项目支出费用。双方应在签订合约后3个工作日内支付全部预算内投资300万元，均汇入以甲方名义开设的银行账户，该账户为项目专用账户，账户内资金不得用于非项目用途，出资后任何一方不得抽回投资。各方按出资比例分享收入分成。项目分成＝项目总票房与广告收入－广告佣金－税费－运营方提成。收入分成金额未超过乙方出资款部分，作为乙方出资款的回收收入分成，金额超过乙方出资款部分，乙方须开具相应发票给甲方作为付款依据。双方同意在每月15号前对上月的收入进行分成，由甲方负责在每月10号前与运营商结算代理佣金后，并在每月15号前将乙方应得的分成支付给乙方。违约责任：1、签订合同后一方未按时足额缴纳出资的，应按3000元/日支付逾期违约金给守约方，逾期10天仍未缴足出资的，守约方有权解除本协议，违约方应按未足额出资数额的30％支付违约金给守约方，已缴纳的出资应予以退回；2、甲方不依约支付收入分成的，应按3000元/日支付逾期违约金给乙方，逾期10天尚未支付的，乙方有权解除本协议，甲方应按乙方出资额的30％支付违约金并退回投资款给乙方；3、甲方的费用开支及运营合作监管中弄虚作假的，乙方有权解除本协议，甲方应按乙方出资额的30％支付违约金并退回投资款给乙方；4、甲方擅自将乙方投资款运用于与合作项目无关的其他方面〔指附件魔乐城（佛山馆）项目预算表之外的支出〕，须按乙方出资额的30％支付违约金给乙方；甲方不将挪用款项及时补足的，乙方有权解除本协议，甲方应按乙方出资额的30％支付违约金并退回投资款给乙方；5、基于双方已明确投资项目费用开支范围，及明令禁止擅自以投资项名义对外发生交易，如出现未征得双方同意的费用开支及新增交易，双方同意认可此行为属故意侵占或诈骗合作方财产的犯罪行为，除受害方有权追究行为人刑事责任外，行为人还应承担支付50万元违约金的违约责任；……7、一方未经另一方同意，以本项目名义与第三方发生交易而导致另一方利益受损或侵权行为的，如违约方为乙方的，甲方有权解除本协议，乙方已投资款项不予退还，还应按甲方出资额的30％支付违约金给甲方。违约为甲方的，乙方有权解除本协议，甲方除应退回投资款及赔偿乙方损失外，还应按乙方出资额的30％支付违约金给乙方；8、因甲方违约导致合同解除的，甲方除按上述约定承担违约责任外，还须按照媒体资源清单列明价格支付乙方投入的广告媒体对应的广告发布款给乙方。合同附件：魔乐城（佛山馆）项目预算：1、建馆成本：2380950元，内容：场馆装置搭建装修（供应商：广州市云漫文化发展有限公司，以下简称云漫公司），支付时间：12月10日；2、物业管理费及水电费（半年）：285160元，内容：185160元为场地物管费、10万元水电费/6个月（场地方：佛山市恒福泰富商业经营管理有限公司）支付时间：12月7日，备注：12月7日支付首月租金＋履约保证＋施工保证金，合计56290元，之后按月支付租金及物管费、水电费等；3、票务印刷及第三方合作费用：10万元，内容：票务系统搭建管理及票务印刷，支付时间：12月10日；4、海报等硬物料费：15万元，内容：宣传物料印制，支付时间：12月20日；5、衍生品：4万元，内容：衍生品制作费，支付时间：12月下旬；6、消防报批：5万元，内容：场地消防报批及消防设备费用，支付时间：12月10日。合计金额：3006110元。
合同签订后，博媒公司于2015年12月10日以转账方式向传奇公司的账户（户名：广东传奇互动广告有限公司，账号：10×××95，开户银行：广发银行广州华泰支行）汇入120万元。传奇公司分别于2015年12月9日、12月11日汇入上述账号金额分别为35万元、35万元、110万元。
传奇公司与云漫公司对案涉装修工程项目进行了结算，出具了魔乐城装修工程项目结算报告，内容：开、竣工日期：2015年12月8日－2016年1月28日，造价：2380950元，已付清工程款。2016年4月7日，传奇公司与云漫公司对案涉工程进行了验收，出具了魔乐城装修工程竣工验收单。
2016年3月15日、5月5日，传奇公司向博媒公司分别支付了2016年2月、3月的收入分成6150.38元、15378.98元；2016年5月6日、6月6日、7月5日，博媒公司分别向博媒公司发电子邮件，将4月、5月及6月的收入分成表发送给博媒公司，收入分成表显示分别为：9020.34元、3982.19元、4738.44元。因博媒公司未回复确认，4-6月的收入分成未支付给博媒公司。
庭审中，博媒公司陈述：其解除合同的依据是投资合作协议书中违约责任条款第二、三、四项的约定。博媒公司投资魔乐城的项目是为了获得收益，其没有参与实际经营，未收取分成（在传奇公司举证后承认收取2月、3月分成，第一次是2016年3月17日收6150.38元，第二次是15379.98元），4月后有收到传奇公司发送的分成表。案涉魔乐城项目完工时间为2016年1月28日，其后有运营，在博媒公司的督促下，2016年4月7日传奇公司才提交竣工验收单。该项目现已停止，至今未处理相关财产。博媒公司认为案涉合作协议书的性质是项目投资合作，投资方按照出资比例分配利润和承担亏损。传奇公司存在大量弄虚作假的行为，应依约承担违约责任，博媒公司并不是要求结算，而是诉请传奇公司承担违约责任。案涉项目已完工部分未进行审计，双方也没有现场测量工程量，博媒公司单方进行检验时发现问题。传奇公司陈述：诉争合同期限已届满，魔乐城项目已停止经营，该项目于2016年1月28日完工并投入运营使用，只是验收表于同年4月份出具。传奇公司通过电子邮件向博媒公司发送分成表，需经博媒公司确认，但博媒公司未确认2016年4-6月份分成表，故该部分分成款传奇公司没有实际支付。传奇公司认可博媒公司前述关于案涉合作协议书性质的陈述。博媒公司主张的违约事实并不存在，其司无权主张解除合同及违约金。
一审法院认为，博媒公司以传奇公司违反项目投资合作协议书约定，构成违约为由，提起解除合同之诉，本案属合同纠纷。双方之间所签订的项目投资合作协议书，是双方的真实意思表示，合同的内容与法律、法规并不相悖，为有效合同。博媒公司的诉求能否得到支持，关键在于传奇公司是否违反案涉协议关于违约责任第二、三、四项的约定。
关于支付分成问题。依据查明的事实，案涉魔乐城项目于2016年1月28日开始运营，传奇公司的举证显示博媒公司已收取2016年2月、3月的分成，而博媒公司在诉讼中先否认收到分成，在传奇公司举证后方确认收到分成，有违诚信原则。况且，传奇公司先后多次以电子邮件的方式向博媒公司发送了4-6月的分成表，诉讼中博媒公司亦确认收到分成表，但未对分成予以确认，结合博媒公司于2016年4月18日已提起本案诉讼的事实，故传奇公司未向博媒公司支付4-6月的分成，不能归责于前者。博媒公司据此主张解除合同，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
关于是否存在费用开支弄虚作假问题。当事人对自己的主张负有举证责任，博媒公司以传奇公司提交的结算单与预算不符，存在虚报、虚增工程单价、工程量、工程造价等，从而认定传奇公司存在费用开支弄虚作假。但博媒公司依据其单方制作的数据对比分析，属单方陈述，并未经双方确认以及现场勘验或委托具有相关资质人员进行审计，不足以认定结算单数据与实际施工存在弄虚作假。而传奇公司提交工程合同中约定的造价、工程量以及支付凭证等相关证据，虽然与预算存在差异，但在施工过程中存在根据实际情况调整工程量的情形，上述证据与结算单数据及实际工程情况是否存在弄虚作假，需通过具备相关资质的人员进行现场勘验及审计方能确定。双方就此争议并未进行现场勘验，现有的证据不足以认定案涉项目存在弄虚作假。博媒公司在起诉时曾提出审计申请，后又撤回，在庭审中法院已就审计问题向博媒公司进行释明，但博媒公司仍坚持认为无需通过审计来确定传奇公司是否存在弄虚作假。对此，博媒公司应承担举证不能的法律后果。
关于是否将投资款用于与案涉项目无关的问题。博媒公司提出传奇公司未经同意将前者的投资款转入云漫公司的账户，利用投资款进行投资。但依据查明的事实，案涉魔乐城（佛山馆）的工程承建人为云漫公司，从项目投资合作协议书附件中显示，建馆成本预算中，该成本的支付时间为2016年12月10日，与传奇公司付款的时间吻合，不存在冲突，且该款是用于与合作项目有关的事项。因此，博媒公司关于传奇公司将投资用于与合作项目无关的主张，缺乏事实依据，法院不予支持。
据此判决：驳回博媒公司的诉讼请求。案件受理费18840元，由博媒公司负担。
博媒公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持博媒公司的原审诉请；2、本案一、二审诉讼费用由传奇公司承担。事实与理由：一、本案证据可充分证明传奇公司在建设、费用支出中弄虚作假，原审对此认定事实有误。案涉工程项目名称、工程量、造价上的差异，并不是原审所认定的通过预算与结算对比而来的，而是通过结算与实际施工及费用支出对比得出的。只要将双方提交的证据材料进行对比分析，即可确定案涉项目的实际施工及费用支出的真实情况，无需通过现场勘查及审计。传奇公司提供的结算报告与实际施工情况相比，存在虚报工程量、工程项目及虚抬单价等问题。传奇公司并未按实际施工情况进行结算，其提供的结算报告是虚假的。
二、传奇公司在出资过程中弄虚作假，只有首期款35万元是有实际出资，剩余145万元是其司收到博媒公司投资的120万元后，以支付工程款的名义分次转入云漫公司账户后，又转回其司公司账户中。传奇公司收到款项后再作为投资款转入出资监管账户，换言之，传奇公司通过云漫公司挪用工程款支付投资款，其司并未实际出资。云漫公司是传奇公司控股的子公司，两公司在同一地址办公，同一班人马，具备挪用款项的条件。传奇公司利用其与云漫公司的关系，在合同签订两天内就向云漫公司支付了80%的合同价款，工程未完工就支付完毕全部款项。基于传奇公司本身无投资能力、分期逾期投入投资款等情况，博媒公司有理由怀疑传奇公司挪用案涉工程款作为其司的出资款。因此，要查清此事实，须调取云漫公司或传奇公司账户的银行流水，以查明云漫公司收款后款项的资金去向。
三、传奇公司依约负有向博媒公司支付分红收益的义务，且该义务不因博媒公司不确认分红数额，及提起本案诉讼而免除。此前分红也无需经过双方确认，博媒公司在本案中未对分红金额提出异议，故博媒公司提起本案诉讼及未确认款项金额，不能成为传奇公司不支付分红款的理由。
四、传奇公司还违反了案涉协议书约定的其他义务，损害了博媒公司作为投资方享有的监督管理权、决策权、知情权等权益。传奇公司的其他违约行为具体有：1、违反协议书第一条约定，在项目未进行施工报建手续情况下进行项目建设，导致魔乐城项目的合法性存在瑕疵；2、违反协议书第六条的约定，未在支出费用前向博媒公司提供各项支出资料、票房收入情况及财务报表或征询意见，未在入园处设置检票机及安装摄像设备，在签订协议前已经将项目运营委托给第三方；3、不按时进行工程竣工验收，在项目未验收前就开始运营；4、与云漫公司签订不符合常规的工程建设合同，合同刚签订即支付80%的工程款，还违约多付工程款及在竣工未验收前违约支付工程款，付款前也未要求提供发票，导致工程建设项目粗制滥造，未达到工程预算要求，投资款被侵占；5、在博媒公司发出律师函要求提供财务资料、工程验收资料后，传奇公司仍拖延提供，故意不通知博媒公司参与竣工验收及结算，制作虚假的结算报告及竣工验收单。
传奇公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。传奇公司不存在违约行为，无需承担违约责任。博媒公司提供数据分析对比明细表故意隐瞒有合同依据的成本费用，企图以此解除案涉协议书，转嫁投资风险；案涉项目投资时，传奇公司是先于博媒公司存入投资款，不存在虚假出资的行为；博媒公司对云漫公司承包魔乐城项目是知情的，虽云漫公司是传奇公司的子公司，但其是独立的法人，博媒公司申请调取两公司之间的银行账户流水，属于商业秘密，该项申请不应准许，况且现有证据已足以证明传奇公司有实际出资，无调取银行流水之必要；魔乐城项目是经双方同意由第三方运营的，运营过程出现问题应归责于第三方，与传奇公司无关。博媒公司在原审期间曾多次否认其收取过分成，明显歪曲事实，其故意不收取分红，隐瞒事实，恶意提起诉讼，企图通过诉讼获得赔偿款以弥补案涉项目所造成的亏损。
双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合博媒公司的上诉请求与理由，本案二审争议焦点与审理范围为传奇公司是否存在违约行为及须否承担违约责任的问题。博媒公司认为传奇公司在费用支出、出资方面弄虚作假及存在其他违约行为，主张解除合同并要求后者返还投资款及支付违约金。但首先，博媒公司举示的对比明细表是其将《魔乐城装修工程项目结算报告》与传奇公司提交的证据材料所反映的数据对比统计得来。经查明，用来比对的材料大多为合同、报价表或预算表等。因实际施工时可能对原预算项目进行增减或变更，故前述报价表等材料与结算报告在项目名称、工程量、单价及总价等方面存有差异，合乎常理。案涉项目的工程量、工程造价未经双方确认或专业机构审计，在无其他证据佐证的情况下，无法以此认定传奇公司在费用支出上存在弄虚作假的行为。其次，传奇公司已提供转账凭证证实其已足额出资。博媒公司与传奇公司签订诉争协议书时已在附件预算表中注明将魔乐城场馆装置搭建装修委托给云漫公司，传奇公司向云漫公司支付工程款，并未违反诉争协议书关于投资款只能用于案涉项目的约定。虽云漫公司为传奇公司的子公司，但依据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，二者具有相互独立的法人地位，且博媒公司无提供初步证据证明传奇公司与云漫公司存在财务混同之情形。退一步讲，即使云漫公司与传奇公司之间有款项往来，亦无法证实与案涉项目工程款或博媒公司投资款有直接关联。由此，博媒公司关于调取云漫公司、传奇公司银行账户流水的申请，对证明待证事实无意义，本院不予准许。最后，博媒公司主张传奇公司存在其他违约行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，博媒公司须就其所提前述事实承担举证证明责任，但其在诉讼期间未能提供证据加以证明，依据前引司法解释第九十条第二款的规定，应对此承担举证不能的实体法律后果。本院对博媒公司的该项上诉意见不予采纳。另，因双方对合同履行产生争议，传奇公司暂未向博媒公司发放诉讼期间的分红款，未有不当，博媒公司以此为由主张解除合同，理据不足，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。博媒公司上诉所提，理据不足，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18840元，由上诉人广东博媒广告传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 刘金玲
代理审判员 张媛媛
二〇一七年六月十五日
书 记 员 梁 哲