云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1184号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南德泰房地产开发有限公司，住所地：楚雄开发区三期私营城第三批35号地（水行天下背后）。统一社会信用代码：91532300577254689B。法定代表人：罗仕友，系董事长。委托诉讼代理人：周莉，云南熙宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨仕兰，女，1981年11月10日生，住姚安县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周增红（杨仕兰之夫），男，1989年12月3日生，现住址同上。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱昌富，云南迎宾律师事务所律师。上诉人云南德泰房地产开发有限公司（以下简称德泰公司）因与被上诉人杨仕兰、周增红商品房销售合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2016)云2301民初3831号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26公开开庭审理了本案。上诉人德泰公司的委托诉讼代理人周莉，被上诉人杨仕兰、周增红及其共同的委托诉讼代理人朱昌富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德泰公司上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违约金16700元，并支付2016年12月31日至实际接房之日止按每天50元计算的逾期接房违约金；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决超出诉讼请求，程序违法。原审原告请求的是“符合合同约定的精装修交房标准的商品房”，而一审判决第二项判令支付的是“符合《精装房交房标准》以及国家和地方关于建筑装饰装修质量的施工和验收规范的商品房”。显然判决的内容和范围与诉讼请求不一致，已经完全超出诉请的范围。一审依据《鉴定意见书》做出判决，在此过程中，忽略了出具《鉴定意见书》所依据的法律关系与原告的诉讼请求大相径庭。同时，在一审原告未及时变更诉讼请求的情况下，超出诉请判决，违反了不告不理的原则，损害了上诉人的诉讼权利。二、认定事实错误、适用法律错误。1.错误认定“上诉人未履行于2015年12月31日通知接房的义务”。《商品房购销合同》第7页第十条约定：“报纸、公告形式通知办理交接手续”，该条约定系协商一致、不违反法律禁止性规定、合法有效，且上诉人提交的证据足以证明“按约定在《楚雄日报》公告交房的事实”。但是，一审判决凭空认定了“交房通知书没有原告签字，被告又未提交其他证据证明通知接房”的事实，该认定违背了“约定”、违反了法律规定，错误地加重了上诉人的举证责任，导致认定事实错误判决错误。2.以《鉴定意见书》反映的房屋质量现状，作为交付房屋的质量现状，明显有悖事实，明显对上诉人不公正。《鉴定意见书》采样的时间是2017年5月15日房屋的状况，而该房屋交房时间是在2015年12月31日。被上诉人逾期接房历时近550天之久，风吹、雨淋、日晒，无人打扫管理，曾经的装修状况不可避免会发生变化、发生损坏。被上诉人未提交证据证明在应接房之日房屋存在质量问题的情况下，一审判决刻舟求剑导致结果错误。3.错误适用法律，错误认定逾期接房的风险由上诉人承担。《商品房销售合同》第十条约定：“应于本合同第七条约定的期限到指定地点办理交接手续。如交房中存在瑕疵，应先接房后整改，逾期未办理完毕交接手续的，自期限届满之日起房屋损毁灭失的风险由乙方承担”，该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有约定的除外。一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的由出卖人承担。4.错误认定上诉人未按分层平面图交付房屋。被上诉人在选择购买精装房时，其主要依据是样板房，且样板房的室内格局和交付被上诉人的房屋一模一样，分层平面图上“标注楼层花园部分的装修格局”也和交付的房屋一模一样，约定是主卧、次卧、书房等的装修，并未就楼层花园的装修进行约定。该约定说明：在签订《商品房购销合同》时，被上诉人是认可对楼层花园的装修格局以现在交付的格局相一致的。三、被上诉人存在逾期接房的违约行为，应承担相应的违约责任。上诉人提交的证据足以证明：其在“楚雄日报社刊登公告”的事实符合约定的告知接房方式和约定接房时间，足以证明其己履行了交房义务。故上诉人应承担违约责任。被上诉人杨仕兰、周增红答辩称：一、本案不存在程序违法的问题。一审中，法庭多次开庭，双方协商未果,选择鉴定机构后，在查清事实的基础上才做判决。判决结果与原告的诉求从内容和实质上完全一致，判决是在查清事实的基础上表述得更为准确和规范。二、对于通知接房的问题。一是答辩人所购买的是以样板房为样板的“精装修商品房”，不是单体建筑合格的毛坯房，至一审庭审结束为止，我们没有看到上诉人提供的以样板房为样板的“精装修商品房”的验收合格证明。二是答辩人在购房时留下了联系电话和地址，至今没有变更过，上诉人有义务以书面或电话通知的形式通知答辩人。而是向楚雄日报刊登交房公告是违反交易习惯的，属于格式合同中的霸王条款，其目的是为了逃避上诉方应负的责任和义务。三是《补充协议》中有众多内容是违反法律和相关司法解释的规定，也不符合交易规则和交易习惯。三、房屋确实存在质量问题，为了更具合法性和权威性，法院委托了双方选定的鉴定机构进行了鉴定，得出了科学的鉴定结论。四、一审法院依据《合同法》第148条的规定对本案诉争问题做出裁判，是完全合理合法的。五、上诉人是认可“标的房屋除《房屋分层平面图》中标准为楼层花园的位置已建成封闭的房间外，其余房间与分层平面图中的一致”这一事实的，上诉人违约事实明显。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨仕兰、周增红向一审法院起诉请求：1.判令被告德泰公司按《商品房销售合同》的约定，支付原告自2016年1月1日至2016年10月30日逾期交房违约金38859元，并将符合合同约定的精装修交房标准和符合分层平面图设计分布的商品房交付原告；2.判令被告承担本案的诉讼费用。德泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令二反诉被告向反诉原告支付自2016年1月21日起至2016年12月20日止的逾期接房违约金16700元（50元/天×334天）；2.判令二反诉被告按50元/天的标准向反诉原告支付自2016年12月21日至实际接房之日止的逾期接房违约金；3.判令本案反诉费用由反诉被告承担。一审经审理确认本案法律事实：2014年8月21日，原告杨仕兰、周增红（乙方）与被告德泰公司（甲方）签订《商品房购销合同》，约定：……第三条、商品房基本情况：乙方向甲方购买甲方开发的德泰-西府云鼎2幢1单元12层1202号房，商品房分户平面图见本合同附件一；第四条、计价方式与价款：单价为每平方米5834.68元，总价款为647650元；……第六条、付款方式及期限：乙方于签订合同当日支付首付款197650元，余款450000元向中国工商银行股份有限公司楚雄州分行贷款支付；第七条、交付期限：甲方应于2015年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方；……第九条、逾期交房的违约责任：甲方逾期交房的，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期30天后，甲方按乙方已付款的0.02%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行，若甲方逾期交房超过100天，乙方有权单方终止履行合同，甲方仍需承担相关违约责任；第十条、交接：该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以报纸、公告形式通知乙方办理交接手续，因乙方原因未能交接的，乙方应于本合同第七条约定的期限内到指定地点办理房屋交接手续，如交房中存在瑕疵，应先接房后整改，逾期未办理完毕交接手续的，自期限届满之日起房屋损毁灭失的风险由乙方承担，乙方按每天五十元向甲方支付违约金，且物业管理费开始计收；第十一条、关于价内装饰、设备标准的违约责任：甲方交付的该商品房价内的装饰、设备标准达不到本合同附件二约定标准的，乙方有权要求甲方按照合同附件二约定的标准予以修复或届时按市场平均价对所缺项目作价补偿。同日，原告杨仕兰、周增红（乙方）与被告德泰公司（甲方）签订《德泰·西府云鼎小区合同补充协议》，就《商品房购销合同》中的未尽事宜约定如下：……五、对于《商品房购销合同》第十条的相关事宜补充如下：1、乙方在《商品房购销合同》中记载的联系地址及电话如有变更、应书面通知甲方，否则甲方按合同中记载的联系地址通知乙方后，视为乙方已收到或者知晓甲方依据本合同应告知或通知的事由（如房屋交付、设计变更等）；2、甲方向《楚雄日报》刊登交房公告，乙方应于甲方规定时间内或者甲方通知的交接期限内到甲方指定地点办理房屋交接手续，交房公告所登载交房期限届满之日起30日内，乙方不办理交房手续，从第31日起视为乙方已验收合格，并实际交付乙方；……4、鉴于甲方在将《商品房购销合同》约定之商品房交付乙方之前，对商品房工程质量已经履行了验收，如乙方对商品房工程质量有异议，应当提供法定质检部门出具的质量检测报告，乙方不能提供或提供的质量检测报告表明不影响其居住使用的，则乙方应当自合同约定的交付期限届满之次日起承担延迟接房的违约责任；5、乙方有权在甲方确定的交房期限内对所购房屋进行实地检查，如乙方提出房屋、设备不符合约定，要求修复的，经双方确认，甲方应进行修复，修复期间不视为甲方逾期交房，乙方不得以此为由拒绝接收房屋；……8、如乙方未在合同约定的交房时间前以书面形式对是否收到交房通知提出异议，则视为乙方已收到交房通知；9、甲方设置的任何样板房、沙盘、宣传资料仅供乙方在选择房屋户型及装修方案时参考，不表明乙方购买的商品房的效果、设备及装修标准与该样板房一致，交房标准以《商品房购销合同》中附件二的约定标准交付；六、乙方不得以甲方交付使用的商品房的装饰、设备标准不符合双方约定的标准为由拒绝接收该商品房，乙方在交房时如对设备提出异议，由甲方按双方约定的标准进行修理，更换重做，并在30日内解决，此段期间不视为延期交房；……十三条、关于设计变更的约定：甲方如对设计进行重大变更，应经有关部门批准变更设计后，以媒体公告或者书面形式通知乙方，乙方如有异议，应在媒体公告或直接收到通知7日内与甲方协商解决，否则视为认可甲方的设计变更。其后，原告杨仕兰、周增红向被告德泰公司借款97650元，并支付100000元作为购房首付款，被告德泰公司将上述房屋登记备案在杨仕兰、周增红名下。2014年9月4日，原告杨仕兰在中国工商银行办理450000元住房贷款，用于购买西府云鼎2-1-1202号房产，被告德泰公司于2014年9月11日开具450000元购房款发票交原告杨仕兰、周增红收执。《商品房购销合同》的附件一为《房屋分层平面图》，二原告所购买商品房户型为2-1-1202室C户型。庭审中，原、被告均认可西府云鼎2-1-1202号房除《房屋分层平面图》中标注为楼层花园的位置已建造成封闭的房间外，其余房屋与分层平面图中的一致。《商品房购销合同》的附件二为《精装修交房标准》。《精装修交房标准》中约定住宅室内装修的色系、入户门、室内地面、天花板、墙身、橱柜电器、洁具等的材料名称及拟定品牌、配套设施；并备注：客厅、餐厅、卧室的灯具及户内墙纸、家具、配饰均不在此交房标准之中，开发商有权以同标准之建筑材料及设备代替上述所列各项。2015年7月29日，被告德泰公司开发的德泰-西府云鼎项目工程进行竣工验收备案。2015年12月31日，被告德泰公司在《楚雄日报》刊登公告，称公司投资开发的德泰-西府云鼎小区项目已通过竣工验收，具备交房条件；（精装房）将定于2015年12月20日起正式交房，并将交房手续公告如下：交房时间为2015年12月20日至2016年1月20日；交房地点为德泰-西府云鼎小区现场。2016年4月，二原告查看所购买的德泰-西府云鼎2幢1单元12层1202号房后，认为未达到合同约定的精装修和房屋平面分布的要求，拒绝接收房屋。其后，被告德泰公司进行了整改，但二原告认为房屋的装饰装修及房屋平面分布仍达不到合同约定的标准，拒绝接收房屋。因原、被告对涉案精装房交房标准仅约定使用材料及拟定品牌，经二原告申请，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心，结合《精装房交房标准》中的约定，按照国家标准、行业标准对德泰-西府云鼎2幢1单元12层1202号房的装修工程是否存在质量问题；如存在质量问题，修复费用是多少进行鉴定。2017年6月9日，云南鼎丰司法鉴定中心出具（2017）云鼎鉴司字第578号司法鉴定意见书，列明被鉴定房屋装修工程存在以下质量问题：1、复合木地板不平整；2、入户门品牌与合同约定不符；3、门窗框与墙体之间缝隙等；4、木窗帘盒裂缝；5、卫生间墙面砖空鼓；6、墙面乳胶漆涂饰层不平整等；7、部分装修品牌与《精装房交房标准》不符，如地面复合木地板及卫生洁具、入户门等。建议修复方案：1、复合木地板部分；主要由于其砂浆找平层不平整，且高差较大，仅对局部复合木地板拆换仍难以解决其平整度问题，且该部分复合木地板材质较差，故采取全部拆除重新将基层抄平，铺设复合木地板；2、入户门；不符合同约定品牌，且材质较差，应拆除更换；3、门窗部分；室内木门合同未作约定，故不能做更换处理，仅对出现的问题进行修复；其它铝合金拉门及窗与墙体交接处出现的裂缝应凿除缝隙间灰浆层，按验收规范要求填嵌饱满，并用密封胶密封；4、木窗帘盒部分；将窗帘盒内顶面进行打磨，补缝，清理干净，重新涂饰；5、客厅卫生间墙面砖部分；仅将该卫生间封面砖全部拆除，清理干净，重新粘贴面砖；6、封面乳胶漆涂饰部分；局部打磨清理干净，补刮腻子涂饰乳胶漆；7、其他零星；含入户门处抹灰层零星脱落，门窗框涂饰清理，门碰更换，厨房吊柜下口处理，入户门拆除后墙体恢复等及室内清理。鉴定意见为：1.被鉴定房屋的装修工程存在部分质量问题；2.存在工程质量问题部分修复费用为19307.20元。二原告预付鉴定费12000元。一审法院认为，《商品房购销合同》及其附件、《德泰·西府云鼎小区合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。原告杨仕兰、周增红向被告德泰公司购买的系精装房，已履行支付购房款的义务，被告德泰公司应于2015年12月31日前将建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付二原告。根据《商品房购销合同》、《精装房交房标准》的约定，本案房屋除具备普通商品房交房条件外，还包括了室内的装饰装修部分。因原、被告对精装房的交房标准仅约定了装修材料及品牌，对装修的质量和工艺标准未做明确约定，且事后未达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行”之规定，涉案房屋的装修标准应按国家标准和行业标准执行。现云南鼎丰司法鉴定中心已根据相应标准，结合《精装房交房标准》作出鉴定意见，认定涉案房屋存在复合木地板不平整、门窗框与墙体之间缝隙、木窗帘盒裂缝、卫生间墙面砖空鼓、墙面乳胶漆饰层不平整、部分装修品牌与《精装房交房标准》约定品牌不符共计七个质量问题，且被告德泰公司至庭审辩论终结前仍未对上述质量问题进行整改，故本院认为涉案房屋尚不符合交房条件。其次，原、被告均认可《房屋分层平面图》中标注为楼层花园的位置已建造成封闭的房间，故涉案房屋的结构分布亦不符合交房条件。被告德泰公司虽于2015年12月31日在《楚雄日报》刊登交房公告，但该公告通知的交房时间存在提前的矛盾，《交房通知书》中没有二原告的签字，且被告未提交其他书面证据证实其通知二原告交接房屋，故无法认定被告德泰公司已于2015年12月31日履行了房屋交付的通知义务。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接收标的物或者解除合同。买受人拒绝接收标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”之规定，原告以高于毛坯房的市场价格购买涉案精装房的目的是为了直接入住，而根据鉴定意见书的鉴定结论，针对涉案房屋存在的七个质量问题，需对房屋全部木地板拆除重铺、卫生间墙砖全部拆除重新粘贴等，导致原告即使接收房屋也无法进行正常居住使用，致使原告无法实现购买精装房的合同目的，故原告依法有权拒绝接收涉案房屋。二原告拒绝接收房屋后，房屋的损毁风险应由被告德泰公司承担。《商品房购销合同》第十条第三款中“交房中存在瑕疵，应先接房后整改，逾期未办理完毕交接手续的，自期限届满之日起房屋损毁灭失的风险由买受人承担”、《合同补充协议》第五条第五款中“买方不得以房屋、设备不符合约定为由拒绝接收房屋”、第六条第一款“买方不得以出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准不符合双方约定的标准为由拒绝接收该商品房”的约定未公平确立原、被告的权利义务，排除了二原告因标的物质量问题致使不能实现合同目的时拒绝接收标的物的法定权利，鉴于该合同文本系被告德泰提供的格式条款合同，故本院依法认定上述三个条款无效，本院按《合同补充协议》第六条第二款确定双方权利义务，即买方对装饰、设备提出异议后，卖方有30日的修理、更换重做期间，该期间不视为延期交房。综上所述，二原告拒绝接收房屋的行为不构成逾期接房，对被告德泰公司要求二原告支付逾期接房违约金的反诉请求，本院不予支持。被告至今未将符合交房条件的商品房交付二原告，应按合同约定承担原告诉请的逾期交房违约金，自2016年1月1日起至2016年10月30日计33105元【50元×30天+（274天-30天）×0.02%×647650元】。针对德泰-西府云鼎第2幢1单元第12层1202号房装饰装修不符合约定的问题，经庭审释明后，二原告仍坚持要求由被告德泰公司进行修复后才接收房屋，故被告德泰公司应根据（2017）云鼎鉴司字第578号司法鉴定意见书中的建议修复方案进行整改维修，维修后的装修质量应符合《精装房交房标准》，以及国家和地方关于建筑装饰装修质量的施工规范和验收规范，鉴定费12000元应由被告德泰公司承担。现《房屋分层平面图》中标注为楼层花园的位置已建造成封闭房屋，且被告德泰公司未提交证据证实该户型变更经有关部门批准，故被告德泰公司应根据《房屋分层平面图》中C类户型图，将标注为楼层花园的位置恢复为楼层花园。对二原告要求被告交付符合合同约定的装修交房标准、符合《房屋分层平面图》分布的商品房的诉请，本院予以支持。根据本案现有证据，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百四十八条、《商品房销售管理办法》第三十一条之规定，判决如下：一、由被告云南德泰房地产开发有限公司支付原告杨仕兰、周增红逾期交房违约金33105元；二、由被告云南德泰房地产开发有限公司对原告杨仕兰、周增红名下的德泰-西府云鼎第2幢1单元第12层1202号房存在的装饰装修质量问题进行整改维修（整改维修范围及对应的修复方案根据（2017）云鼎鉴司字第578号司法鉴定意见书的鉴定意见，维修后的质量标准应符合《精装房交房标准》，以及国家和地方关于建筑装饰装修质量的施工规范和验收规范）；并根据《房屋分层平面图》中C类户型图，将上述房屋中标注为楼层花园的位置恢复为楼层花园后，将德泰-西府云鼎第2幢1单元第12层1202号房交付原告杨仕兰、周增红；三、驳回被告云南德泰房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费771元，由被告云南德泰房地产开发有限公司负担657元（未交），由原告杨仕兰、周增红负担114元（已交）；鉴定费12000元，由被告云南德泰房地产开发有限公司负担（未交）；反诉案件受理费109元，由被告云南德泰房地产开发有限公司负担（已交）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，被上诉人无异议。上诉人对一审认定的“2016年4月，二原告查看所购买的德泰-西府云鼎2幢1单元12层1202号房后，认为未达到合同约定的精装修和房屋平面分布的要求，拒绝接收房屋”的事实有异议，其认为被上诉人无证据证实2016年4月查看过所购商品房；上诉人认为一审判决认定事实有以下遗漏：鉴定时反映的是2017年5月房屋的情况，而不是2015年12月应接房时房屋的情况。对双方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点是：1.一审判决是否超本诉诉讼请求；2.涉案商品房是否符合交房条件；3.被上诉人是否构成逾期接房。针对争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行。本案中，上诉人、被上诉人对精装房的交房标准仅约定了装修材料及品牌，对装修的质量和工艺标准未做明确约定，且事后未达成补充协议。一审中，经二被上诉人申请，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心，结合《精装房交房标准》中的约定，按照国家标准、行业标准对德泰-西府云鼎2幢1单元12层1202号房的装修工程是否存在质量问题；如存在质量问题，修复费用是多少进行鉴定。经一审法院释明二被上诉人仍坚持对存在的质量问题由上诉人修复的诉讼请求。故一审判决并未超本诉诉讼请求。针对争议焦点二，本院认为，二被上诉人向上诉人购买的系精装房，已履行支付购房款的义务，上诉人应于2015年12月31日前将建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付二被上诉人。根据《商品房购销合同》、《精装房交房标准》的约定，本案房屋除具备普通商品房交房条件外，还包括了室内的装饰装修部分。云南鼎丰司法鉴定中心已根据相应标准，结合《精装房交房标准》作出鉴定意见，认定涉案房屋存在复合木地板不平整、门窗框与墙体之间缝隙、木窗帘盒裂缝、卫生间墙面砖空鼓、墙面乳胶漆饰层不平整、部分装修品牌与《精装房交房标准》约定品牌不符共计七个质量问题，且上诉人认可《房屋分层平面图》中标注为楼层花园的位置已建造成封闭的房间。综上，涉案房屋不符合交房条件。针对争议焦点三，本院认为，涉案《商品房购销合同》第七条约定：甲方应于2015年12月31日前，将建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。被上诉人于2015年12月31日才在《楚雄日报》上刊登交房公告，该期限是合同约定的最后的交接房期限。而上诉人又无其他证据证实其在此之前已履行了房屋交付的通知义务。且根据鉴定意见书的鉴定结论，涉案房屋存在的七个质量问题，需对房屋全部木地板拆除重铺、卫生间墙砖全部拆除重新粘贴等整修，致使二被上诉人无法实现购买精装房的合同目的，二被上诉人依法有权拒绝接收涉案房屋，故二被上诉人未构成逾期接房。综上所述，上诉人德泰公司的上诉理由不成立，请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1045元，由上诉人云南德泰房地产开发有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杨 洁审判员 吴启贤二〇一七年十月三十日书记员 苏正生