浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第311号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王森猛。因本案于2012年6月9日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于浙江省淳安县看守所。
辩护人姜建高、李智保。
浙江省淳安县人民法院审理淳安县人民检察院指控原审被告人王森猛犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2013年4月2日作出（2012）杭淳刑初字第438号刑事判决。原审被告人王森猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员金少华及李臻出庭履行职务。上诉人王森猛及其辩护人姜建高、李智保到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、滥用职权事实
2008至2009年间，时任淳安县枫树岭镇凤凰庙村村支部书记的黄某（已判刑）与工程承包人郑某（已判刑）找到适合宅基地整理要求的凤凰庙村寺后山地块后，为确保郑某取得工程承包权以谋取私利，黄某以村委名义与郑某签订了虚假的土地流转“协议”，制造该地块土地使用权系郑某所有的假象，同时黄某与郑某约定，镇政府拨付到凤凰庙村的该项目上的全部资金由村里提留人民币（以下币种同）10万元，其余全部支付给郑某。黄某将上述与郑某关于资金支付的约定，向当时分管土管等工作的被告人王森猛作了汇报。2009年5月5日，凤凰庙村村民代表大会决议向上级主管部门申请土地整理，并以凤凰庙村村委名义向枫树岭镇政府人民申报立项。同年5月10日，枫树岭镇人民政府向淳安县国土资源局申请凤凰庙村宅基地复垦面积4.3258公顷，资金预算305.9万元，其中工程直接费197万元，青苗、拆迁赔偿款93万元、工作经费15.9万元。
淳安县规定宅基地整理项目的实施主体必须是乡镇人民政府或企事业单位，但是为调动村委的工作积极性和照顾村集体利益，按照枫树岭镇人民政府的意见，该镇的土地开发整理工程和赔偿款支付等委托给村委实施，宅基地整理项目资金镇政府提留10%后，全部支付给项目所在村，镇政府负责对项目申请立项、质量和进度监督、向国土部门请示验收、项目财务审计、资金使用等管理监督。
2009年6月11日，枫树岭镇招标中心以议标形式对凤凰庙村宅基地整理项目进行招投标，郑某以49万元的标的中标。同年7月9日，淳安县国土资源局上报杭州市国土资源局申请立项，凤凰庙村宅基地复垦面积4.3258公顷，立项于2009年7月26日获得杭州市国土资源局批准。因凤凰庙村村民不满意对该地块的赔偿定价不断上访，工程于2009年8月重新在县招标中心招标，由淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司（以下简称子龙公司）以4.3258公顷造价159.2439万元中标。2009年8月28日，凤凰庙村村民委员会与子龙公司签订了项目施工合同，实际由郑某负责该工程施工。2009年11月5日，凤凰庙村宅基地复垦工程竣工，淳安县枫树岭镇人民政府以枫政（2009）99号文件向县国土资源局申请验收，经县国土资源局会同财政、审计、农业等部门验收，工程实际整理面积为3.9243公顷（58.8645亩），被告人王森猛参与了验收。
县国土资源局验收后，县财政局按国土验收的工程实际整理面积，将该项目资金293.79万元（共58.8645亩，按5万元／亩计算，上级尚未拨款0.5325万元）分批次拨付到枫树岭镇人民政府财政账户，镇财政分三次将263.79万元转拨到凤凰庙村账户。后凤凰庙村分三次共计将251.161万元款项拨付给郑某。其中，在2010年9月结算工程尾款47.8822万元时，负责监督村账工作的枫树岭镇农经站工作人员余某甲向村委及郑某提出决算支付工程款必须经审计，为此，黄某与郑某找到被告人王森猛询问解决方案，被告人王森猛以工程由县国土资源局统一审计为由，同意按凤凰庙村要求把工程尾款全部结算给郑某并告知了负责村账监督工作的余某甲支付。2010年9月29日，余某甲在审核了郑某的发票上有村经济合作社社长（村支部书记）、村委会主任、村级财务监督小组长的审批签名，村银行存款支取审批表上有村经济合作社社长签名、片长审核签字同意报批后，其签字同意支付，并交由分管镇农经站工作的副镇长叶某签字同意。至此，在没有工程决算审计的情况下，凤凰庙村支付了上述工程尾款。
淳安县人民检察院在立案侦查中，于2012年8月10日委托淳安永盛联合会计师事务所对凤凰庙村宅基地整理工程款进行审计，凤凰庙村应当支付给郑某工程款和应付村民的赔偿款合计217.932367万元，实际支付给郑某251.161万元，多支付给郑某33.228633万元。侦查期间，淳安县人民检察院向郑某追缴多得工程款3万元。
上述事实有证人郑某、余某甲、黄某、王某甲、余某乙、姚某、商建军、叶某、方某、詹某、余某丙、夏某、王某乙、廖某、余某丁、毛某、汪某甲、余某戊等人的证言，被告人王森猛移交的枫树岭镇国土资源工作台帐，从淳安县委组织部调取的王森猛的国家公务员任职材料、从县人武部调取的任命王森猛为枫树岭镇人武部长的命令、从枫树岭镇人民政府调取的关于镇政府领导成员分工的文件材料，从县国土资源局调取的淳安县人民政府办公室文件包括淳政办发（2008）214号、淳土资（2008）165号、淳政发（2007）26号，项目建设合同、竣工资料、工程款下拨及支付账目、记账凭证、枫政（2009）59号及枫政（2009）99号文件，枫树岭镇财政所有关枫树岭镇凤凰庙村所涉工程的会计资料四份，淳安永盛联合会计师事务所关于淳安县枫树岭镇凤凰庙村宅基地整理工程款支付情况专项鉴定报告，以及被告人王森猛在侦查阶段的供述等证据予以证实。
二、受贿事实
2008年至2010年期间，被告人王森猛利用担任淳安县枫树岭镇党委委员、人武部长分管土管等工作的职务便利，多次收受枫树岭镇佘太坑工矿复垦、白马村知心坑口工矿复垦、凤凰庙村寺后山宅基地复垦、横山村上湖田宅基地整理等工程的承包人郑某及枫树岭镇鲁家田造田造地项目工程的承包人汪某丙、汪某乙送的钱财，共计43000元。具体如下：
1、2008年8月的一天，被告人王森猛在其办公室，收受郑某所送的现金3000元；
2、2010年7、8月份的一天，被告人王森猛在工程承包人郑某的车上，收受郑某所送的现金30000元；
3、2009年年初的一天，被告人王森猛在自己家中，收受工程承包人汪某丙、汪某乙所送的现金10000元。
案发后，淳安县人民检察院向被告人王森猛家属追缴赃款50000元。
上述事实有证人郑某、汪某乙、汪某丙等人的证言，土地开发整理项目管理文件、凤凰庙村寺后山宅基地复垦等工程资料，工程施工合同、工程资金拨付凭证，任职及分管工作文件，扣押物品文件清单，户籍证明，破案经过，以及被告人王森猛在侦查阶段的供述及亲笔供词等证据予以证实。
原审以受贿罪，判处被告人王森猛有期徒刑三年六个月，以滥用职权罪，判处其有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑四年；同时判令扣押于淳安县人民检察院的赃款43000元予以没收，上缴国库。
上诉人王森猛及其辩护人提出，（一）针对滥用职权部分：1、在凤凰庙村向郑某支付宅基地整理工程款时，负有监管责任的是时任镇农经站的负责人余某甲及分管农业的副镇长叶某，从上述工程款支付审核流程上看也并不需要王森猛签字，故王森猛没有上述职责权限。2、王森猛并未指示余某甲违规支付工程款给郑某，其误将阳光联合会计师事务所出具的审计报告当成决算审计。3、造成凤凰庙村宅基地整理工程款多付的原因，并不在于没有决算审计就支付工程款，而是枫树岭镇违规将本应由乡镇作为实施主体的工程交由村委实施，以致村委与实际施工人串通瞒报难以控制，王森猛的行为与损害结果之间并没有因果关系。4、一审采信的永盛联合会计师事务所出具的鉴定报告依据不足，不能作为认定本案损失的依据。5、王森猛因本案被传唤、执行刑事拘留时涉嫌的罪名只有受贿罪，但之前立案时涉嫌的罪名却还包括滥用职权罪，侦查机关对滥用职权罪立案造假。据此，原判认定滥用职权罪的事实及罪名错误，均不能成立。（二）针对受贿部分：1、原判作为定案依据的王森猛在侦查阶段的供述及亲笔供词，均是纪委调查时变相刑讯逼供被迫编造的顺延、翻版，依法应当予以排除。2、一审期间对行贿人郑某的调查核实笔录、郑自书的声明以及王森猛的庭审供述证实，王森猛没有收受郑某合计33000元现金的事实。辩方申请一审法院调取的2010年7、8月间王森猛与郑某的通话记录以及在此期间郑某在枫树岭信用社的存取款记录凭证、郑某的现金日记帐帐本和郑某行贿案的刑事判决书亦反映了这一事实。3、原判认定王森猛收受汪某丙、汪某乙1万元现金的事实中，汪某乙在一审期间于2012年10月19日所作的笔录，与之前两汪在侦查阶段所作笔录内容之间存在无法排除的矛盾，该节事实不能认定。4、一审未依法强制行贿关键证人郑某、汪某丙、汪某乙出庭作证程序违法。据此，原判认定的受贿事实并不存在。综上所述，王森猛既不构成滥用职权罪，也不构成受贿罪，请求本院撤销原判，依法改判王森猛无罪。
出庭检察员认为，王森猛身为协助分管国土资源工作的乡镇领导，在负责监管相关土地整理项目中，在工程资金支付方面违规履行公务，致使公共资金造成重大损失，还利用职务之便，多次收受他人钱财，原判据此认定王森猛犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，定性准确，且对个罪及合并所处量刑均适当。王森猛的上诉理由不能成立。故建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人王森猛滥用职权、受贿的事实，有已经一、二审庭审质证的证据予以证实，应予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于王森猛及其辩护人针对滥用职权部分的事实、证据及程序所提诉辩意见。经查：（1）证人姚某、商建军一致证实，2010年5月之前王森猛分管国土工作，枫树岭镇凤凰庙村宅基地整理工程是王森猛分管时立项的，虽然2010年5月后王森猛不再分管国土工作，但镇里班子的意见是对王森猛分管立项的宅基地整理等工程，仍由王森猛负责到底，主要是做好资金的拨付、工程款尾款支付等工作；在案的2010年9月27日的《浙江省杭州市农村集体经济组织统一收据》（说明当天镇财政第三次向凤凰庙村拨款58.758万元）上，已不再分管国土工作的王森猛仍签字“2009年凤凰庙村宅基地整理资金20%，情况属实”；证人郑某、黄某、余某甲等人的证言，以及被告人王森猛在侦查阶段的供述，亦均证实2010年王森猛不再分管国土工作后，王森猛仍对枫树岭镇凤凰庙村宅基地整理工程的后续工作具有监管职责。据此，王森猛作为分管该工程的镇领导，理应严格审核拨付工程款的整个环节。王森猛及其辩护人提出农经站负责人余某甲及分管副镇长叶某负有相关职责，并不能否定王森猛从中具有的监管职权，两者不具有排他性。（2）证人余某甲、郑某、黄某的证言，与王森猛在侦查阶段的供述一致证实，王森猛明知凤凰庙村宅基地整理工程未经决算审计，仍违规授意余某甲支付工程尾款给郑某的事实。王森猛及其辩护人提出王森猛并未指示余某甲违规支付工程款的诉辩意见，与在案证据不符，不能成立。阳光联合会计师事务所出具的审计报告仅作为凤凰庙村宅基地整理工程上报立项审批时所用，且上述工程竣工后王森猛参与了验收，实际整理的土地面积与申报立项时的面积并不一致，因此，王森猛及其辩护人提出王森猛误将阳光联合会计师事务所出具的审计报告当成工程决算审计的诉辩意见，亦不能成立。（3）王森猛作为分管涉案宅基地整理工程项目的领导，违规授意他人支付工程款与公共财产损失的危害结果之间存在客观关联，符合渎职罪因果关系的认定。王森猛及其辩护人提出涉案工程款多付的原因是枫树岭镇违规将本应由乡镇作为实施主体的工程交由村委实施，以致村委与实际施工人串通瞒报难以控制，王森猛的行为与损害结果之间并没有因果关系的诉辩意见，与本案渎职犯罪之间并无必然关系，不能成立。（4）淳安县人民检察院依法委托具有资质的淳安永盛联合会计师事务所所作出的《关于淳安县枫树岭镇凤凰庙村宅基地整理工程款支付情况专项鉴定报告》，程序合法，依据充分，结论客观、公正，且经一审庭审质证，应当作为认定本案损失的依据。王森猛及其辩护人提出该鉴定报告不能作为损失依据的诉辩意见，依据不足，不予采纳。（5）淳安县人民检察院根据纪检监察部门的移送，依法对王森猛涉嫌犯罪一案进行侦查的活动，符合刑事诉讼法的规定。王森猛及其辩护人提出侦查机关对滥用职权罪立案造假的诉辩意见，依据不足，不予采纳。
关于王森猛及其辩护人针对本案受贿部分程序方面提出的诉辩意见。经查：（1）本案系纪检监察机关依照有关规定先行调查后移送司法机关处理。本案一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，均由淳安县人民检察院依照法定程序收集、提取，与之前纪检监察机关调查时的办案主体、地点及依据的程序各不相同，王森猛本人亦明确表示侦查机关没有刑讯逼供等非法取证行为，不需要查阅期间的讯问同步录音录像。二审期间，经本院查阅侦查阶段的同步录音录像，发现王森猛均系在较为宽松的环境下作出供述及亲笔供词，未见侦查机关有任何非法取证的行为。据此，王森猛在侦查阶段供述的自愿性不受任何影响。王森猛及其辩护人提出，王森猛在侦查阶段的供述是纪委变相刑讯逼供被迫编造的顺延、翻版，要求予以排除的诉辩意见，既无任何依据，也与王森猛在侦查阶段有过翻供的实际情况不符，显然不能成立，不予采纳。（2）一审庭审前，证人郑某、汪某丙、汪苏某表示不愿意出庭作证，且3人已多次向司法机关作了书面证词，符合刑事诉讼法规定的证据形式要件，至于前后说法存在不一致、反复的情况，关键要看有无合理解释、是否与在案其他证据相互印证，应综合全案证据进行审查决定如何采信。王森猛及其辩护人提出一审未依法强制上述证人出庭作证程序违法的诉辩意见，依据不足，故不予采纳。
关于王森猛及其辩护人提出王森猛没有收受郑某合计33000元现金的诉辩意见。经查：（1）行贿人郑某在侦查阶段多次证实，在其承包土地整理工程过程中，为了能够得到当时分管土管工作的镇领导王森猛的帮助，其先后于2008年7、8月份及2010年7、8月份分别送给王森猛3000元及30000元现金。上诉人王森猛在侦查阶段的多次供述及亲笔供词则证实，其在担任枫树岭镇党委委员兼人武部长并分管土管工作期间，3次收受工程承包人郑某所送的现金共计45000元，即先后于2008年7、8月、2009年农历年底及2010年7、8月分别收受郑某所送现金5000元、10000元及30000元。就贿赂次数、现金数额供多证少的实际情况，指控及原判已根据有利于被告人的原则作了就低认定。原判认定第1节事实中，证供双方关于当时正值王森猛的儿子放暑假来枫树岭镇玩、郑某以给小孩子买东西为由送钱、钱是用信封装好放在王森猛办公桌上以及王森猛当时还在老办公室办公等细节情况均能互为印证。原判认定第2节事实中，证供双方关于当时王森猛因购房资金紧张银行有贷款、给3万元时双方未明确是借还是送以及王之后专门向郑核实确认该款项不用还了，之后双方不再提及此事等细节情况均能互为印证；一审期间调取的枫树岭镇信用社郑某帐户2010年7、8月间有多次且金额达数十万元的取款记录，反映了郑某在侦查阶段所称该30000元是从信用社取款的供述具有合理性；二审期间调取的淳安县商品房买卖合同、房款支付凭证及银行帐户交易明细等书证，反映了王森猛于2010年6月至7月因购买商品房资金紧张的相关情况。（2）本案一审期间，王森猛、郑某均翻供、翻证。从原因上看，王森猛称其在纪委调查时受到变相刑讯逼供被迫编造交代内容从而造成其在侦查阶段作出重复性认罪供述，郑某则称其之前记忆模糊，后才记清只送过土特产、超市卡，没有送现金，但王森猛在侦查阶段供述的自愿性显然不受任何影响，郑某的翻证理由则有违一般人的记忆习惯，故均不具有合理性；从内容上看，王森猛称郑某向其送钱时被其当场退回，郑某则称其从来没有向王森猛送过现金，两者相互矛盾，又无其他证据印证。因此，应当采信郑某、王森猛在侦查阶段所作的互为印证的证言、供述，一审期间对行贿人郑某的调查核实笔录、郑某自书的声明以及王森猛的庭审供述均不予采信。（3）移动通信淳安分公司出具的关于2010年7、8月间王森猛与郑某的通话记录因受数据库保存期限所限无法查询，郑某的现金日记帐帐本未记载所有送钱事实，以及郑某行贿案的刑事判决书未体现出郑某向王森猛行贿的情况，均与本案认定的受贿事实没有必然的关联。综合以上证据，原判关于王森猛2次收受郑某共计33000元现金贿赂的事实足以认定，王森猛及其辩护人提出王森猛没有收受郑某现金的诉辩意见，与在案证据不符，故不予采纳。
关于王森猛及其辩护人提出王森猛收受汪某丙、汪某乙1万元现金的事实中，汪某乙在一审期间于2012年10月19日所作的笔录与之前两汪在侦查阶段所作笔录内容之间存在无法排除的矛盾，该节事实不能认定的诉辩意见。经查：（1）证人汪某丙、汪某乙于2012年5月21日所作的证言一致证实，2009年他们为争取鲁家田村造地项目指标等原因，一起到枫树岭镇分管镇领导王森猛位于清波花园的家中，当时王森猛只有一个人在家里，临走时将装有1万元现金的信封放在王森猛家客厅的茶几上，王予以收受，后他们顺利取得造地指标并实际承包了该工程的事实。2012年4月，县纪委找他们谈话后，王森猛分别找过他们进行串供，要求将1万元钱还给他们，并让他们书写材料说明没有送钱给王森猛。（2）上诉人王森猛从2012年6月8日起在侦查阶段的多次连续稳定的供述及亲笔供词，印证了两汪为在鲁家田村造地项目的立项等环节取得其帮忙，而一起到其家中送给其一个装有1万元现金的信封，其予以收受，并为两汪在工程上提供了帮忙以及2012年4月纪委找其谈话后，其为掩盖收受贿赂事实，逃避处理保住职位而找两汪串供的事实。（3）汪某乙在一审期间于2012年10月19日所作的笔录对其送上述1万元贿赂给王森猛，后王森猛找其串供的基本事实供认不讳，但所称当天只是其一个人到王森猛家中送钱，汪某丙没有上楼的情况，不仅与其之前的笔录内容不符，也得不到汪某丙在案的两次证言以及王森猛在侦查阶段多次供述内容的佐证，故不予采信。（4）该节事实还有关于对临岐镇新溪村等造田造地项目立项的批复、鲁家田村造地工程施工合同（名义上工程承包人是郑某，实际由两汪负责施工）、工程款支付凭证等书证印证涉案工程的立项、施工及工程款支付等情况。综合以上证据，原判关于王森猛收受汪某丙、汪某乙1万元现金贿赂的事实足以认定，王森猛及其辩护人提出该节事实中证据存在无法排除的矛盾，不能认定的诉辩意见，与在案证据不符，故不予采纳。
综上所述，上诉人王森猛及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳；出庭检察员的意见正确，本院予以支持。
本院认为，上诉人王森猛在担任淳安县枫树岭镇党委委员期间，在实际负责该镇凤凰庙村寺后山宅基地复垦这一政府工程时，在明知工程没有决算审计的情况下，仍然违规授意他人支付工程尾款，造成工程款多支付33万余元，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；王森猛身为国家工作人员，非法收受他人43000元，并为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。应当依法数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。王森猛及其辩护人请求撤销原判，改判王森猛无罪的意见，本院不予采纳；出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第三条、第五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 夏敏诙
代理审判员 陈洒洒
二〇一三年七月十日
书 记 员 沈 军