新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2731号
上诉人（原审原告）：王建刚，男，1958年10月20日出生，汉族，阿勒泰地区气象局干部，住新疆阿勒泰市。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐艺之源装饰设计有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：梁艳梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：帅涛，新疆大典律师事务所律师。
上诉人王建刚因与上诉人乌鲁木齐艺之源装饰设计有限公司（以下简称艺之源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王建刚，上诉人艺之源公司的委托诉讼代理人帅涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王建刚上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判艺之源公司向我返还墙纸及洁具等材料款7355元；2、上诉费用由艺之源公司承担。事实与理由：我与艺之源公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，在合同履行中，艺之源公司将我购买的7355元的墙纸及洁具等材料扣留，艺之源公司没有装修营业执照和资质，非法经营，严重的违反房屋装修的有关规定，故要求法院判令艺之源公司返还墙纸及洁具等材料款7355元，根据法律有关规定，特提起上诉，以维护我的合法权益。
艺之源公司辩称，我公司从来没有拿过王建刚的墙纸和洁具等材料，王建刚的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
艺之源公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后针对一审判决第一项予以改判，驳回王建刚要求我公司返还工程款的诉讼请求；2、一审诉讼费、鉴定费及上诉费、鉴定费均由王建刚承担。事实与理由：新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）所作出的71059.73元鉴定结论系我公司与王建刚经过质证的鉴定意见，一审法院在不符合重新鉴定法定条件下另行委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）进行重新鉴定，在重新委托鉴定程序中，一审法院未向我公司释明或通知，我公司对本案需要重新委托鉴定毫不知情，一审法院的行为严重侵害了我公司的知情权和选择权。我公司对于建力公司在2017年1月9日上诉进行的现场勘查也并不知情，从鉴定报告及异议回执能明显看出，我公司未参与鉴定的全过程，建力公司对于我公司实际施工的工程量、面积、人工费及材料费并未进行核实，对我公司四分之三的施工工作量、材料费、人工费及隐蔽工程都未给予计算造价，仅依据王建刚的一面之词做出了不够全面客观真实的鉴定结论，对我公司的合法诉求及提出异议时提供的原始相关票据均不予认可，但对王建刚提供的相关票据均予以认可，侵害了我公司的合法利益。在原鉴定机构中天公司鉴定时，我公司与王建刚及鉴定单位三方共同在建筑市场进行了询价，对主要材料的询价结果经过了三方签字确认，三方确认的结果与建力公司出具材料单价差距很大。一审法院依据无效的鉴定结论作为认定工程造价依据，属于事实认定错误，应予以纠正。
王建刚辩称，艺之源公司通过欺诈的手段和我签订了装修合同，其工商执照已被吊销，没有营业资质。一审鉴定程序合法，判决第一项结果是正确的，请求二审法院驳回艺之源公司的上诉请求。
王建刚向一审法院起诉请求：1、请求确认我与艺之源公司于2014年8月15日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》无效；2、请求判令艺之源公司向我返还工程款31926.85元（以鉴定结论为准）；3、请求判令艺之源公司向我返还价值7355元的墙纸洁具等材料款；4、本案诉讼费由艺之源公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月15日，王建刚与艺之源公司签订一份《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由艺之源公司承包王建刚位于乌鲁木齐市长春路××花园××楼××单元××室的装修工程，由承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料，工程期限55天，开工日期2014年8月16日，竣工日期2014年10月11日，合同工程造价76200元。工程款支付方式：开工前三日支付70%即53000元，工程进度过半支付28%即21
700元，双方验收合格支付2%即1500元。合同签订后，由艺之源公司对王建刚的房屋进行了装修。王建刚分两次共支付艺之源公司装修款6万元。王建刚称艺之源公司未完成合同约定的装修工程，双方对已完装修工程量发生争议。根据王建刚申请，一审法院通过本院统一摇珠，委托中天公司鉴定，王建刚位于长春路××花园××楼××单元××室装修工程所完成部分造价为71059.73元，争议部分和剩余材料造价8066元，不包括在内。王建刚对鉴定报告提出异议，因确实存在只有一名鉴定人员出现场鉴定的问题，一审法院通知鉴定机构进行了补充鉴定，经鉴定机构复查后的鉴定结果为：可确定部分工程造价67777.32元，无法确定部分工程造价11181.20元。因鉴定人员再次出现场后没有对装修工程进行具体测量，王建刚再次提出异议，经本院司法鉴定中心协调，通过统一摇珠，另委托建力公司鉴定，王建刚位于长春路××花园××楼××单元××室房屋装修费用合计28073.15元。王建刚及艺之源公司对该鉴定报告均提出了异议，经鉴定机构复核，维持了鉴定结论。
本案一审审理过程中，王建刚提供一份2014年8月20日合计金额为2055元的发货清单以及一份2014年10月19日署名常继德出具的装修公司提走货款5300元墙纸的证明，王建刚称艺之源公司扣留其购买的价值7355元的墙纸及洁具等材料，艺之源公司对该证据及王建刚所述事实不予认可。王建刚称艺之源公司未完成合同约定工程擅自退场，其自行对剩余工程完成了装修。艺之源公司经营范围包括住宅室内装饰装修、装饰设计及销售装饰材料、建材办公用品等，具有装饰装修施工资质。
一审法院认为，王建刚与艺之源公司之间签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，艺之源公司经营范围包括住宅的室内装饰装修且具有装修施工的资质，王建刚要求确认该合同无效的主张不符合法律规定，不予支持。艺之源公司在装修施工当年已撤离了现场，王建刚称对剩余工程已自行装修，双方合同已不再履行，王建刚对艺之源公司已经实际完成的装修工程应当支付工程款，对超付工程款应当返还。根据一审法院委托建力公司鉴定，艺之源公司所施工的王建刚美林花园南区2号楼5单元803室房屋装修费用合计为28073.15元，王建刚已支付艺之源公司装修款6万元，现王建刚主张艺之源公司返还超付工程款31926.85元具有事实和法律依据，应予以支持。建力公司所作鉴定程序合法，符合法律规定，应予以采用。中天公司在鉴定中只是一名鉴定人员出现场鉴定，在法院通知补充鉴定后没有对工程现场实际测量，其鉴定程序严重违法，对中天公司作出的鉴定报告不予采用。王建刚称艺之源公司扣留其购买的价值7355元的墙纸及洁具等材料，但未能提供合法有效的证据证明，其所提供的发货清单及证明不符合民事证据的有效要件，在本案中没有其他证据印证，艺之源公司亦不予认可，对王建刚要求艺之源公司返还墙纸洁具等材料款7355元的主张不予支持。判决：一、乌鲁木齐艺之源装饰设计有限公司返还王建刚工程款31
926.85元；二、驳回王建刚的其他诉讼请求。
本院二审期间，王建刚围绕上诉请求依法提交了以下证据：墙纸订货单、墙纸销售者身份证复印件及名片、洁具订货单、洁具销售者身份证号及名片、与洁具销售者及墙纸销售者的谈话录音资料（光盘及文字整理资料），以上证据用以证明王建刚确实在墙纸店和洁具店均订购了相应材料，二位销售者证实墙纸和洁具被艺之源公司拿走的事实。本院组织当事人进行了质证，艺之源公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为无法确认真实性，与本案也没有关联性，其公司并未拿走王建刚的墙纸和洁具。因王建刚提供的订货单系两张照片，本院对真实性无法确认，也无法体现与本案的关联性，故对该证据的效力不予认定，因二位销售者未出庭作证，本院对名片及身份证复印件、身份证号、录音资料的真实性无法确认，故对该组证据的效力不予认定。
本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。二审另查明，2015年11月26日，中天公司因王建刚提出的地漏被堵、改水导致楼下住户被淹，燃气不能使用，艺之源公司无企业资质等述求，认为以上问题已经超出了造价鉴定的范畴，应先由各专业鉴定机构做出技术鉴定，并认为本次司法鉴定工作无法进行，故对涉案装修工程的鉴定委托提出退案申请。建力公司出具了建力基鉴字（2017）第3号鉴定报告意见书中载明：“……我机构于2017年1月6日通知原被告当事人来我机构对涉案工程详细情况进行说明并商量现场勘验事宜，原告当事人表示配合并来我机构，被告当事人称本案已做过鉴定，并称要由法院通知我，拒不配合来我机构。……”
本院认为，艺之源公司为王建刚位于乌鲁木齐市长春路××花园××楼××单元××室的房屋进行了部分装修工程的施工，双方对该事实均无异议，故王建刚对艺之源公司已经实际完成的装修工程应当支付工程款。因双方对艺之源公司已完成的装修工程造价发生争议，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定。中天公司虽作出了鉴定结论，但因其最终对鉴定委托提出退案申请，从程序而言，中天公司之前所做的鉴定工作已经废止，其所作出的鉴定结论已不能作为本案的参考依据。故一审法院通过本院统一摇珠程序，选定建力公司就涉案装修工程进行鉴定并不属于重新鉴定程序，本院对艺之源公司上诉称一审法院鉴定程序违法的上诉理由不予采信。建力公司接受鉴定委托后，与艺之源公司电话联系通知其提供工程资料及参加现场勘查工作，但艺之源公司并未提供资料也未在鉴定机构通知的时间参加现场勘查工作，视为其放弃了参与鉴定过程并提供工程资料的权利，因艺之源公司未在规定的期限内向鉴定机构提供工程资料，也未前往现场确认其施工工程量，因此产生的不利后果，由艺之源公司自行承担。建力公司作为法院统一摇珠产生的鉴定机构，具有中立性，本院对其关于艺之源公司拒绝参加鉴定过程的陈述予以采信。现王建刚已向艺之源公司支付6万元工程款，一审判决依据建力公司所做鉴定结论28073.15元，判决艺之源公司向王建刚返还31926.85元并无不当，本院予以维持，对艺之源公司上诉称鉴定结论不客观真实全面的上诉理由不予采信。王建刚上诉称艺之源公司扣留其价值7355元的墙纸和洁具，要求艺之源公司予以返还，对此本院认为，王建刚提供的证据不足以证实艺之源公司实施了扣留其墙纸和洁具的行为，其不能提供符合交易习惯的证据予以印证，王建刚提交的调查取证申请也不符合法律规定的应当由人民法院依职权调取证据的范围，故本院对王建刚的调查取证申请不予采纳，对王建刚的上诉理由不予采信。综上，王建刚与艺之源公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810.73元（上诉人王建刚已预交50元，上诉人艺之源公司已预交760.73元），由上诉人王建刚负担50元，上诉人艺之源公司负担760.73元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王婷
审 判 员 卫杨
代理审判员 徐岚
二〇一七年十月三十日
书 记 员 杨扬