湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂03刑终121号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰林，男，1964年11月17日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，无业，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌危险驾驶罪，于2016年1月20日由十堰市公安局张湾区分局取保候审。
辩护人郭永明、曹相均，湖北武当律师事务所律师。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人兰林犯危险驾驶罪一案，于2017年1月19日作出（2017）鄂0303刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人兰林不服本判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理该案后，依法组成由审判员王良友担任审判长，审判员刘某、贺某（主审）参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。于2017年5月8日公开开庭审理了本案，湖北省十堰市人民检察院的指派检察员郭娅婧出庭履行职务，上诉人兰林及其辩护人郭永明、曹相均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2015年12月24日21时许，被告人兰林饮酒后驾驶鄂Ｃ×××××号牌的小型轿车，由十堰市黄龙收费站驶入十白高速往十堰方向行驶，当驶出高速，行驶至十堰市张湾收费站外广场路段时，被十堰市公安局高速公路警察支队张湾大队民警查获。经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，在兰林的血液中检出乙醇，含量为138mg/100ml，属醉酒驾驶机动车。
上述事实，被告人兰林在审理过程中无异议，有经查证属实的书证受案登记表、立案决定书、户籍信息、查获经过、血样提取登记表、查获现场照片、被告人身份信息及犯罪经历查询证明、十白高速电子信息截屏；湖北医药学院法医司法鉴定所法医毒物检验报告书（湖法鉴[2015]毒物鉴字第1586号）；证人曹某、卫某的证言；被告人兰林的供述与辩解；讯问被告人同步录像等证据支持，足以认定。
原审法院认为，被告人兰林在道路上醉酒驾驶机动车，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成危险驾驶罪。被告人兰林在高速公路上醉酒驾驶，依法应对其从重处罚。被告人兰林归案后自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第四十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第三项的规定，判决：被告人兰林犯危险驾驶罪，判处拘役一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），罚金3,000元（已交纳）。
原审被告人兰林向本院提起上诉称，本案侦查、一审程序违法，我在侦查人员讯问时对鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，侦查机关未启动重新鉴定程序违法，现有鉴定意见不能作为定案的依据。此外，我身患疾病，不适宜关押，请求宣告我无罪或对我适用缓刑。其辩护人辩称，本案的取证程序严重违法，侦查机关在提取兰林血样时未按照规定进行全程录像；“血液提取登记表”中密封方法栏为空白；“检验报告书”使用的检验方法未按照规定使用国家标准或公安机关的行业标准，不能作为定案的依据。请求宣告上诉人兰林无罪。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，本案“血液提取登记表”存在瑕疵，可以补充说明，相关鉴定意见是有鉴定资质的机构依据司法部的规定方法作出的，该鉴定意见应当作为定案的依据。建议二审维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据相一致。原判所列证据经一审、二审当庭示证质证，所证内容客观真实，本院予以确认。
另查明：
1、公安民警查获上诉人兰林时，对其进行了（使用酒安－1800快速排查酒精测试仪）吹气检测，其血液中乙醇含量为27mg/100ml。当晚，民警带兰林进行了抽血检查，其血液中检出乙醇含量为138mg/100ml。民警在向兰林送达鉴定意见时，兰林以两次检测结果悬殊为由提出异议。
2、公安机关在提取兰林血样时，没有进行全程录像，但拍摄有照片；“血液提取登记表”中密封方法栏为空白；“检验报告书”载明鉴定机关使用的检验方法是SF/ZJD0107001－2010《血液中乙醇的测定顶空气项色谱法》，并非GB19522－2010和GA/T105、GA/T842。
3、二审期间，湖北省十堰市公安局高速公路警察支队就本案呼气检测结果与抽血检测结果悬殊的原因咨询了酒安－1800快速排查酒精测试仪的生产厂家“佳思德科技（深圳）有限公司”，该公司答复称：⑴该检测仪是一款快速筛查酒驾嫌疑的测试仪，只能作定性判断，不能作定量分析，其显示数值仅为参考，不能作为处罚依据；⑵吹气的方式、天气因素等都可能使该仪器产生较大的误差。
4、本案一审过程中，经一审法院委托，湖北省十堰市张湾区社区矫正管理局对上诉人兰林进行审前社会调查后，建议对其适用非监禁刑。
5、二审庭审后，上诉人兰林向本院出具“请求书”，再次承认自己醉酒驾驶机动车的事实，表示认罪、悔罪，不再纠缠本案程序上的瑕疵，请求本院结合其患有多种疾病的事实，对其适用缓刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）兰林在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人兰林系在高速公路上醉酒驾驶机动车，社会危险性较大，应当从重处罚。但鉴于其归案后坦白认罪，可酌情从轻处罚。公安机关在本案的侦查过程中，存在一定的程序瑕疵，但综合全案的证据，认定上诉人兰林在高速公路上醉酒驾驶机动车的证据是充分的。上诉人兰林案发时的醉酒程度，呼气检测结果和抽血检查结果存在较大差异，相关单位对此已作了说明。抽血检查结果是有鉴定资质的机构对兰林血样检测后作出的鉴定意见，结合本案其它证据，可以对该鉴定意见予以认定。故上诉人兰林及其辩护人请求宣告无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。十堰市人民检察院认为该鉴定意见应当作为定案依据的意见正确，本院予以支持
原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。但纵综合考虑综合考虑上诉人兰林案发时的醉酒程度，案发后的认罪、悔罪态度，以及社区矫正机构的意见，可以对兰林适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第三项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303刑初8号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）兰林犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币3,000元。
（缓刑考验期从判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 王良友
审判员 刘晓静
审判员 贺 凯
二〇一七年五月十八日
书记员 喻 涵
附：《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
一、在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。
前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。
二、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：
(一)造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；
(二)血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；
(三)在高速公路、城市快速路上驾驶的；
(四)驾驶载有乘客的营运机动车的；
(五)有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；
(六)逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；
(七)曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；
(八)其他可以从重处罚的情形。