福建省莆田市秀屿区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0305民初2110号
原告：蔡美连，女，1964年7月17日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，
委托诉讼代理人：徐伟峰、黄国贤，福建秀屿律师事务所执业律师。
被告：蔡光造，男，1969年5月12日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，
委托诉讼代理人：蔡国强，福建升恒律师事务所执业律师。
原告蔡美连与被告蔡光造运输合同纠纷一案，本院于2017年3月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡美连的委托诉讼代理人黄国贤、被告蔡光造的委托诉讼代理人蔡国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡美连向本院提出诉讼请求：1.判令被告蔡光造赔偿给原告因本案事故造成的医疗费31392.42元、误工费125.38元/天×180天＝22568.4元、护理费125.38元/天×90天＝11284.2元、住院伙食补助费30元/天×18天＝540元、营养费3200元、交通费500元、鉴定费1800元、残疾赔偿金14999.2元/年×20年×12%＝35998.08元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费20000元，计133283.1元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月25日，被告蔡光造驾驶无牌证正三轮摩托车后载原告，与案外人翁棋珍驾驶的湘Ｋ×××××正三轮摩托车发生碰撞，致原告受伤。事故发生后，原告被送往医院救治，经住院治疗18天，花费医疗费31392.42元。经司法鉴定，原告的伤残等级评定为二处十级伤残、误工期为180日、护理期为90日。经核实，蔡光造驾驶的无牌证正三轮摩托车系其本人所有。2016年12月7日，交警部门对本事故出具《道路交通事故证明》，因无法查清事故成因，无法认定事故责任，告知就本案民事赔偿可以直接向人民法院起诉。原告是在受聘于蔡光造务工，且在乘坐蔡光造自己所有并由蔡光造自己驾驶的车辆上的模板导致受伤，那么根据道路旅客运输合同的相关规定，原告有权选择要求被告对事故造成的经济损失承担先行赔偿责任，被告对原告的经济损失依法承担赔偿责任后可另行向另一事故责任人追偿。
被告蔡光造未作书面答辩，庭审时辩称：一、原、被告间不存在客运合同关系，根据合同法中关于客运合同关系的定义和权利义务的设定，都是针对营运性车辆的承运人与旅客间的关系，而非营运性使用机动车的驾驶员与无偿搭乘当事人间的关系不符合合同法中关于客运合同的关系，因而不适用合同法客运合同的规定。二、原告也存在过错，根据民法通则关于公平原则，原告也应承担相应责任。在本案中，原告虽对事故发生不承担责任，但作为乘坐人，明知其所乘坐的车辆系非营运车辆，存在风险仍然乘坐该车辆，其自身也应承担责任。三、原告主张的损失中，医疗费中九五医院出具的四张门诊收费票据，因没有相应的病例及费用清单予以印证，无法证明相关花费与事故损害有关联；误工费、护理费应当按照住院天数计算；交通费主张金额偏高；鉴定费因该鉴定结论违法，鉴定结论不予采信，故应由原告自行承担；残疾赔偿金的主张缺乏事实依据，根据最高人民法院、检察院、公安部等五部门联合颁布的《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日起实施，原告提出的鉴定结论所参照的伤残等级评定标准不当，违反法律规定，不应采信；根据相关司法解释的规定，精神损害违约金只有在侵权责任之诉中才能得到赔付，违约之诉主张精神损害抚慰金缺乏依据，原告在发生违约之诉与侵权责任之诉竞合时，选择违约之诉，应当视为放弃精神损害抚慰金的主张；后续治疗费由于原告后续治疗并未实际发生，其诉求没有事实依据，且原告所提供的医院诊断证明书存在相互矛盾，不应采纳。四、应当追加本案交通事故责任的另一方当事人翁棋珍及车主吴凤泽为本案第三人，以便查清案件事实。
原告蔡美连就其主张向本院提供有以下证据：
1、《道路交通事故证明》一份，意在证明原告蔡美连受到伤害是在乘坐被告蔡光造驾驶的车辆造成的事实；
2、莆田学院附属医院门诊收费票据、住院收费票据各一张、医疗费结算清单二份，解放军第九五医院住院收费票据一张、门诊收费票据四张、医疗费用清单五份，意在证明因本事故受伤治疗的花费；
3、莆田学院附属医院门诊病历、住院病案首页、入院记录、出院记录、疾病证明书各一份，解放军第九五医院入院记录、手术记录、出院记录各一份、诊断证明书二份，意在证明原告因本案交通事故造成损伤及治疗情况；
4、福建明鉴司法鉴定所《法医临床鉴定意见书》一份、鉴定费发票一张，意在证明原告因本案交通事故造成二处十级伤残、误工期为180日、护理期为90日，以及花费鉴定费1800元的事实。
经质证，被告蔡光造对上述证据的真实性均无异议，但主张证据2中解放军第九五医院出具的四张门诊票据因原告未提供相应病历印证，无法证明该四单与本案事故有关联；证据4的鉴定意见有关踝关节活动受限的鉴定意见不客观，应待二次手术完成后确定，不应采纳。
被告蔡光造就其主张向本院提供有收条一份，意在证明被告已支付给原告医疗费24000元的事实。经质证，原告蔡美连没有异议，主张可以印证原告是在务工回家时乘坐被告车辆受伤的，所以被告才会支付医疗费。
本院经审查认为，原、被告对对方提供的上述证据的真实性均无异议，该证据真实有效、来源合法，本院予以确认。
根据以上有效证据，并结合当事人庭审自认和法庭调查，本院认定本案事实如下：
2016年10月25日18时30分许，被告蔡光造驾驶无牌证正三轮摩托车后载原告蔡美连，从秀屿区平海镇溪边村东山往溪边小学方向行驶至溪边村村道后厝路段时，与对向案外人翁棋珍驾驶的湘Ｋ×××××正三轮摩托车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，乘坐人蔡美连受伤的交通事故。
2016年12月7日，莆田市公安局秀屿分局交警大队就本事故作出《道路交通事故证明》，查明上述事故经过，但认为“因肇事后双方驾驶人均未在事故现场及时报警并保护好事故现场，无牌证正三轮摩托车已牵离现场，湘Ｋ×××××正三轮摩托车位置已发生变动，当事双方驾驶人交通违法事实无法查清，故事故成因无法查清”。
事故发生后，原告蔡美连被送往莆田学院附属医院救治，经住院治疗4天后转入解放军第九五医院继续住院治疗13天，于2016年11月11日出院，共实际住院17天，花费医疗费4947.27元＋1343.55元＋24581.36元＋4.5元＋28.5元＝30905.18元。经诊断，本事故致原告“右外踝粉碎性骨折，右足第2、3跖骨骨折，右面部、双膝软组织挫伤”。出院医嘱建议“注意休息，加强营养，患肢支具外固定6周，3个月内避免负重；继续对症治疗，渐行功能锻炼；定期复查，骨折愈合后取出内固定物；门诊随访。”出院后，原告因门诊治疗花费109元＋378.24元＝487.24元。
2017年2月23日，福建明鉴司法鉴定所接受原告委托后，作出《法医临床鉴定意见书》，认定依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，蔡美连的伤残等级评定为十级；误工期限评定为180日，护理期限评定为90日。原告因此支出鉴定费用1800元。因该鉴定意见中关于伤残等级鉴定所依据的鉴定标准不当，经本院释明举证责任和诉讼风险后，原告重新委托福建明鉴司法鉴定所后作出《法医临床鉴定意见书》，认定依照《人体损伤致残程度分级》的规定，蔡美连因右足损伤和右踝关节损伤，构成二处十级伤残。
2017年3月28日，原告诉至本院，要求被告蔡光造承担赔偿损失的违约责任。案经审理，因双方各执己见，致调解无效。
本院认为：本案讼争的焦点在于原告据以运输合同关系，要求被告承担赔偿损失的违约责任是否成立的问题。根据合同法规定，要约和承诺是订立合同的意思表示；承诺到达要约人时，合同成立。本案中，原告蔡美连作为搭乘人提出免费搭乘的要约后，被告蔡光造作为机动车保有人有权作出同意或拒绝的决定，其一旦同意免费搭乘后，双方即缔结无偿运输法律关系，符合运输合同的法律特征，属于口头、单务、无偿、诺成性合同，应受合同法(?http:?/??/?www.lawtime.cn?/?info?/?hetong?/?htfalv?/?”\\\t”_blank?)调整。无偿乘车协议的建立，是在平等、自愿的情况下建立的，作为无偿乘车人，享有无偿搭乘和安全到达目的地的权利，并承担除支付规定票价的义务以外的其他旅客运输合同规定的义务；作为承运人，除不享有收取规定票价的权利以外，旅客运输合同规定的权利义务，承运人均应享有和承担。需要指出，无偿乘车协议的建议，同样具有一定的合同目的。作为乘车人，是为了省钱、方便或其他目的，而作为承运人，则有可能基于道义的目的，也有可能基于感情目的或其他目的而承诺他人无偿乘车，所以这种行为符合我国民法(?http:?/??/?www.lawtime.cn?/?info?/?minfa?/?”\\\t”_blank?)的平等、自愿、公平等原则。
我国合同法对无偿运输合同中搭乘致伤是否承担违约责任虽然没有在有名合同中作出明确规定，但并不意味着在此情形下车辆保有人无须承担责任。我国合同法第124条对于无名合同，规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，据此类推本案合同请求权的依据。合同法第302条规定，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”该条第2款即无偿搭乘非营运车辆的请求权基础。无偿运输合同成立后，无偿搭乘人虽然无需支付运输费用，但机动车保有人仍须负有安全运输乘客到达目的地的义务，反之，须承担相应赔偿责任。
合同法对有偿合同实行严格责任的归责原则，而对无偿合同实行过错责任的归责原则。因此，在处理无偿搭乘行为中的损害赔偿时，应当根据机动车保有人和无偿搭乘人的各自过错程度分担赔偿比例。本案中，被告同意原告无偿搭车，却没能保障原告的人身安全不受侵害，造成交通事故的发生。原告虽对事故的发生不负责任，但其作为成年人明知所搭乘的车辆无牌证且系非营运客车，具有一定安全风险，仍同意无偿搭乘，自身也有过错，亦应自行承担部分损失。因此，被告蔡光造与原告蔡美连对伤害的发生均有过错，综合案情，应按照8:2的比例分担赔偿责任为宜。
关于原告主张的各项损失。1.医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗票据，结合病历、诊断证明、费用清单等相关证据确定，可予以认定为30905.18元＋487.24元＝31392.42元。2.住院伙食补助费根据原告实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准确定，应为30元/天×17天＝510元。3.营养费根据原告因事故所致损伤和治疗花费的实际情况，可予以酌定3100元。4.误工费根据原告的误工时间和收入状况确定。原告的收入状况可根据其户籍，参照我省上年度农业职工平均工资125.38元/天的标准计算。误工时间根据的损伤情况，结合医嘱意见，参照鉴定机构作出的有关误工期限的评定意见，可予以综合确定为180天。故此，可予以认定误工费125.38元/天×180天＝22568.4元。5.护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入状况根据原告的户籍，可参照我省上年度农业职工平均工资的标准计算。护理期限根据原告的损伤和治疗情况，参照鉴定机构的相关评定意见，可综合确定90天。故此，护理费应为125.38元/天×90天＝11284.2元。6.交通费系必然支出，可结合原告的就医地点、治疗时间，予以酌定340元。7.原告因鉴定伤残程度、误工期、护理期而支出的鉴定费用1800元，有鉴定机构出具的相关收费凭证为据，应予认定。8.残疾赔偿金根据原告的伤残程度，结合其户籍、定残时年龄，应参照上一年度农村居民人均纯收入标准计算，为14999.2元/年×20年×10%＝29998.4元。需要指出，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤致残程度分级》（以下简称《新残标》）的公告规定“《新残标》自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《新残标》”，本案司法鉴定的受理和鉴定时间均在《新残标》实施之后，应按规定统一适用《新残标》进行人体损伤致残程度鉴定。同时，《新残标》规定多处损伤分别定级，但删除了“多等级伤残综合计算方法”，取代以“器官功能分级判定基准及使用说明”，确立了“多处损伤分别定级、多个伤残等级不予晋级”的原则，故原告主张按12%确定《新残标》的“致残率”，缺乏依据，不予支持。9.后续治疗费尚未发生，原告提供的二份诊断证明中有关二次手术费用的意见不一，无法确定，双方亦未就该费用金额协商一致，故不予认定；原告可待后续治疗实际发生后另行主张相关损失。10.关于精神损害抚慰金。本案是一起合同违约责任与侵权责任竟合的诉讼，合同法第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方人权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。因此，在违约责任和侵权责任发生竞合时，当事人应在违约责任和侵权责任中选择其中之一予以主张，而不能同时主张。违约之诉和侵权之诉关于损害赔偿的责任范围不同，违约不可诉精神抚慰金，仅限于实际损失，原告选择以合同之诉主张赔偿责任，其精神抚慰金请求不能得到法律的支持。该意见可以参照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条的规定，即“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”。综上，本院核定原告的损失包括医疗费31392.42元、住院伙食补助费510元、营养费3100元、误工费22568.4元、护理费11284.2元、交通费340元、鉴定费1800元、残疾赔偿金29998.4元，合计100993.42元。
综上，如前所述，被告蔡光造因违反运输合同有关将乘车人安全送抵目的地的合同义务，应承担赔偿给原告蔡美连上述损失80%，即80794.74元的违约责任。双方对被告已付赔偿款24000元没有异议，该款予以扣减后，被告实际应再支付给原告赔偿款56794.74元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条、第三百零二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告蔡光造应在判决生效之日起5日内赔偿给原告蔡美连因搭乘其车辆致伤所造成的损失56794.74元（不含已付赔偿款24000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2966元，减半收取1483元，由原告蔡美连负担584元，被告蔡光造负担899元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审判员 吴雪峰
二〇一七年六月十五日
书记员 徐静萍
附一：判决适用法律条文如下
《中华人民共和国合同法》
第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第二十五条承诺生效时合同成立。
第二十六条第一款承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附二：申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。