辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）辽0111刑初347号
公诉机关辽宁省沈阳市苏家屯区人民检察院。
附带民事诉讼原告人汤某，男。
附带民事诉讼代理人赵富春，辽宁希望律师事务所律师。
被告人史某某，男，因本案于2015年12月17日被监视居住，2016年6月8日被刑事拘留，6月21日被逮捕。现羁押于沈阳市第二看守所。
辩护人马欣勇，辽宁威旺律师事务所律师。
沈阳市苏家屯区人民检察院以沈苏检公诉刑诉（2016）275号起诉书指控被告人史某某犯故意伤害罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人汤某以要求被告人史某某赔偿经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。期间，建议侦查机关补充侦查一次，期限一个月，并依法延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭一并审理了本案。沈阳市苏家屯区人民检察院检察员白桂美出庭支持公诉，附带民事诉讼代理人赵富春、被告人史某某及其辩护人马欣勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
沈阳市苏家屯区人民检察院指控，2015年6月30日20时许，在沈阳市苏家屯区陈相街道被告人史某某经营的新新汉堡店门外，被告人史某某因被害人汤某的朋友刘某在史某某的库房外小便一事而与汤某发生口角，后被告人史某某与被害人汤某相互厮打，造成汤某肋骨骨折、门齿部分缺损。经鉴定，汤某右侧第5、左侧第2肋骨骨折为轻伤二级，右上第一门齿牙尖部分缺损为轻微伤。
检察机关提供了相应的证据，认为被告人史某某的行为已构成故意伤害罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定惩处。附带民事诉讼原告人汤某诉讼代理人诉称，因被告人史某某的行为致其遭受经济损失，要求判令赔偿其经济损失人民币40337元。
被告人史某某对检察机关指控的事实：我只踢了被害人一脚，不能造成那么大的伤害。被害人的伤不是我造成的，因此不构成故意伤害罪。对附带民事原告人的诉讼请求称无能力赔偿。
辩护人的辩护意见是：一、多个证人对打架的过程陈述不一致，证据不足；二、被告人构成正当防卫；三、被害人存在过错，故应当对被告人从轻处罚；四、被告人无前科劣迹，故应当予以从轻处罚。
经审理查明，2015年6月30日20时许，汤某（被害人）与周某某、刘某等人在位于沈阳市苏家屯区陈相街道的酒馆喝酒，后刘某酒后到旁边的被告人史某某经营的新新汉堡店库房外小便，被被告人史某某制止。被害人汤某听说后，与被告人史某某发生口角。后汤某进入被告人史某某经营的新新汉堡店，再次与被告人史某某发生冲突，进而发生厮打。被告人史某某殴打汤某造成肋骨骨折、门齿部分缺损。经沈阳佳实司法鉴定所鉴定，汤某右侧第5、左侧第2肋骨骨折为轻伤二级，右上第一门齿牙尖部分缺损为轻微伤。经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，汤某头皮挫伤系轻微伤，四肢软组织挫伤、擦皮伤为轻微伤。
另查明，因被告人史某某的故意伤害行为，致使附带民事诉讼原告人汤某住院共计42日，二级护理42日，并遭受如下经济损失，医药费人民币20053元，护理费人民币4272.15元，交通费人民币2100元，伙食费人民币4200元，鉴定费人民币1700元，合计人民币32325.15元。
上述事实，有检察机关和附带民事诉讼代理人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、宣读常住人口基本信息。证明被害人、证人的自然情况。
2、案件来源、抓捕经过。证明被告人史某某的到案情况。
3、伤情鉴定申请书。证明汤某申请对其伤情进行鉴定的情况。
4、沈阳市第二看守所、沈阳市公安医院监管分院暂不予收治说明书。证明沈阳市第二看守所、沈阳市公安医院监管分院暂无法收治史某某的情况。
5、沈阳市公安局苏家屯分局出具的情况说明。证明被害人汤某及其母亲李某某均不同意调解的情况。
6、沈阳市公安局苏家屯分局调取的门诊病历、患者病情介绍单、住院病案、入院记录、出院记录、彩色超声诊断报告单、检验报告单、影像学报告单、长期医嘱单、临时医嘱单。证明被害人汤某的就诊情况。
7、沈阳市公安局苏家屯分局出具的情况说明。证明史某某于2015年12月16日被监视居住，在监视居住期间，陈相派出所多次联系该人，该人以外出办事不在家为由，未到公安机关接受调查的情况。
8、沈阳市第二看守所监管医疗审批单回执。证明2016年6月23日，沈阳市第二看守所诊断史某某肾功能不全、高血压病的情况。
9、沈阳市公安局苏家屯分局出具的关于汤某被故意伤害案出警经过说明。证明民警接警后的出警情况，在将汤某带到派出所的过程中，出警民警只接触到汤某的四肢，且出警民警使用均为警务技能基本动作，未对汤某造成伤害。
10、沈阳市公安局苏家屯分局出具的情况说明。证明医生董某某不记得当时汤某的就诊情况，但病例记录内容真实可靠的情况。
11、证人王某某证言：“2015年6月末的一天晚上，大约是晚上8点左右，我在沈阳市苏家屯区陈相屯镇史某某开的新新汉堡店屋里靠东墙的沙发上坐着等着，史某某在汉堡店门外卖饮料，史某某的妻子王某甲在汉堡店厨房位置做汉堡，我就坐在沙发上玩手机，等了大约十分钟，我听到外面有吵吵的声音，我也就跟着出去了，王某甲就出去了，出去之后我仍然听到外面有吵吵的声音，我也就跟着出去了，史某某和那个小伙（经查该人叫汤某）在汉堡店门口东侧互相撕扯，我感觉那个小伙（经查该人叫汤某）是光着膀子，旁边围观不少人，还有四五个在拉架，这些人我都不认识，当时也没注意那个小伙（经查该人叫汤某）身上是否有伤，史某某的妻子王某甲也在拉架，在拽着史某某，并把史某某拽进汉堡店里，我也跟着进屋了，进屋之后王某甲让我打电话报警，我就在厨房和沙发的位置打110报警，我打完电话之后就在那等着，在等的过程中那名小伙（经查该人叫汤某）进屋了，把史某某家汉堡店门帘拽掉了，也把史某某汉堡店屋子里的桌子弄翻了，史某某就和那名小伙（经查该人叫汤某）吵吵起来了，并且那名小伙（经查该人叫汤某）倒地了，但是怎么倒地的我不清楚，在地上还在互相厮打，那名小伙（经查该人叫汤某）这边有几个人也在拉架，在他们拉架的时候我就没太注意到那名小伙是否受伤，在这个时候我听到外面有人喊警察来了，那名小伙（经查该人叫汤某）就被拉架的人劝走了。”“我看见史某某用拳头往汤某上身部位击打，汤某也用拳头打史某某。史某某的体格比汤某强壮，在击打过程中汤某比较吃亏，同时史某某也用脚踢汤某”“我看到史某某就又和汤某撕扯到一块，在撕扯的过程中及汤某倒地之后史某某对汤某拳打脚踢，在汉堡店内打架的整个过程有5分钟时间吧，具体怎么打的打的什么部位，我在旁边真没看清楚。但是汤某确实倒地了，倒地之后史某某对汤某的上半身进行踢打”“史某某对汤某上身拳打脚踢时，有两个人在场看见了，我当时在场，只看见汤某面部有血迹，不知道是哪个部位出血了，汤某是否有其他受伤我没注意。”证明：汤某被史某某殴打的时间、地点、事实经过。
12、证人周某某证言：“我过去的时候就看见汤某的嘴唇出血了，我过去帮忙拉架，我过去的时候看见汉堡店的老板史某某将汤某打倒，汤某站着的时候史某某用脚踢汤某的大腿部，汤某倒地后，史某某用拳头打汤某的头面部还用脚踢汤某的身上”，“我看到的时候，汤某的嘴上已经有血了，汤某在站着的时候，史某某朝汤某的大腿根部踢了几脚，汤某被踹倒之后，史某某又朝汤某的面部和身上拳打脚踢，具体什么部位不清楚”。证明：汤某被史某某殴打的时间、地点、事实经过和除了史某某，周某某并未看见他人殴打汤某的情况。
13、证人刘某证言：“我喝酒的途中要上厕所，我就到周某某酒坊西侧的烤鸡脖商店和新新汉堡地之间的夹缝上厕所，我撒完尿准备要走的时候，新新汉堡店的老板（史某某）走过来朝我喊，谁让你在这撒尿的，这是仓库，当时我就向汉堡店老板赔礼道歉，跟他说不好意思，我酒喝多了，没憋住，这时汤某就朝我这走过来了，汤某就朝汉堡店老板说，我就在这撒尿，能咋地？然后汉堡店老板就和汤某吵吵起来，这时从汉堡店屋里走出一名戴眼镜的女子过来劝汉堡店老板，我就一边抱着汤某朝周某某酒坊里走，一边朝汉堡店老板赔礼道歉，之后发生什么就没有印象了，当时酒喝太多了”。证明：汤某与史某某发生争吵的时间、地点、事实经过。
14、证人郭某某证言：“刘某到新新汉堡店的门口尿尿，汉堡店的老板史某某出来了，警告他别在那尿尿，这时候汤某就听到了史某某和刘某的对话，汤某就过去装逼去了，汤某过去之后就跟史某某说，就在这尿能怎么地，说完汤某就脱裤子在史某某汉堡店的门口尿尿，之后史某某就打了汤某前胸一拳，之后史某某妻子和另外一名男子就出来了，给史某某拽回汉堡店，汤某就在门口站着，汤某不服，还要和史某某打，汤某喊了几声没人搭理他，汤某自己进了汉堡店的屋内，汤某就进屋骂史某某，史某某就给汤某打趴下了，史某某拽着汤某不让汤某出来，让周围的人报警，史某某说了半天没人报警，史某某就给汤某松开了，之后汤某就自己走出来了，汤某出来2、3分钟之后，汤某自己又走进了汉堡店内，因为汤某第一次进到汉堡店的时候挨打了，汤某第二次进屋的时候就带着刘某一起进去的，但是刘某进去之后没动弹，一直在那站着，所以汤某第二次进去又被打了。打完之后汤某自己就出来了，出来之后汤某继续在门口骂史某某，史某某就有点生气了，出来之后又在汉堡店门口又打起来了，周某某就上前去拉架，周某某上去拉架的时候不知道被谁误伤打了一拳”。证明汤某被史某某殴打的时间、地点、事实经过以及王某某和王某甲也参与殴打汤某的情况。
15、证人杨某证言：“我到了之后看到郭某某、刘某、周某某在现场帮忙拉架，我到了之后也帮忙拉架，就给汤某拉回到周某某的店里了，拉回来之后，汤某还要往史某某的店去，我们就一直来来回回的拉，汤某要举起个桌子砸史某某，但是没打着，因为当时汤某喝多了，汤某自己摔地下了，桌子掉下来还砸到自己腿了”。“汤某给我打电话，我不接听，他就在微信上找我聊天，并且让我给他十分钟合计一下怎么做笔录的事情，我不愿意作假证，我就推脱了”。证明：汤某被史某某殴打的时间、地点、事实经过，期间汤某想拿桌子砸史某某没砸到，将自己的腿砸了的情况和事后，汤某试图联系杨某让其作证的情况。
16、证人李某某证言：“我看到的时候是汤某跟史某某互相朝对方脸部殴打，我看到汤某的嘴部出血了，然后两人被旁边的路人拉开了，这时围观的人群中走过来三四名男子一起朝汤某拳打脚踢，汤某被打倒在地上，我看到汤某抱着头侧躺在地上，这四五名男子还在朝汤某拳打脚踢，史某某朝汤某的脸部和胸部踢打”，证明汤某被史某某殴打的时间、地点、事实经过。
17、证人王某甲证言。证明：汤某被史某某殴打的时间、地点、事实经过。
18、证人吴某证言。证明吴某看见汤某上身未穿衣服，身上有血，且喝酒喝多了的时间、地点、事实经过和警察到场后，汤某不配合调查的情况。
19、证人张某某证言。证明：张某某看见警察到场后，汤某不配合调查的情况。
20、证人李某某证言。证明：2015年6月30日晚20时许，李某某得知汤某被打后来到派出所看见汤某嘴唇肿了，门牙掉了一半，腿部有明显伤痕，在医院，汤某做了一个心电图，腿部做了拍片检查，7月1日，汤某表示胸疼，李某某带着汤某到陈相医院复查，医生建议去大医院检查，后汤某就回家了，7月2日，汤某一直在家，没有出去，7月3日，李某某带着汤某到沈阳市公安医院看病，经检查汤某胸部肋骨折了两根的情况以及汤某曾在7岁做过心脏手术，胸中间有手术疤痕的情况。
21、证人侯某某证言。证明：汤某与史某某殴打的当天侯某某并未在场的情况。
22、被害人汤某陈述。证明：被害人汤某被被告人史某某打伤的时间、地点、事实经过。
23、被告人史某某供述与辩解。证明：被告人史某某殴打汤某的时间、地点、事实经过。
24、司法鉴定意见书附被害人的受伤部位照片及门诊病历。证明：汤某右侧第5、左侧第2肋骨骨折鉴定为轻伤二级，右上第一门齿牙尖部分缺损鉴定为轻微伤。
25、辨认笔录。证明：证人周某某辨认和指认出案发时在场的光头男子系史伟强；证人周某某无法再次辨认和指认出在案发现场的光头男子；证人郭某某再次辨认和指认出参与殴打汤某的人系本案的证人王某某；证人郭某某无法辨认和指认出其所称的参与殴打汤某的女子。
26、被害人汤某住院病志，证明汤某在公安医院住院42天，明确记载原告两处骨折的情况。
27、治疗收据、鉴定费收据、交通费收据，证明被害人汤某治疗期间所花销的费用、鉴定费用和交通费。
28、工资证明，证明汤某月收入三千元的情况。
29、护理费，证明在住院期间由其母亲护理的情况。
30、汤某伤害时的身体状况证明，证明汤某被认定为心功能
三级残疾的情况。
31、照片，证明汤某当时受伤的情况。
32、鉴定结论意见书，证明汤某头皮挫伤系轻微伤，四肢软
组织挫伤、擦皮伤为轻微伤。
关于被告人史某某提出的被害人的伤不是其造成的，因此不构成故意伤害罪的辩解，经查，有证人刘某、郭某某证言可以证实史某某和汤某发生厮打，证人王某某证言证实汤某倒地后，史某某对汤某拳打脚踢，并对汤某上半身进行踢打。证人周某某证言证实汤某倒地后史某某用拳头打汤某的头面部还用脚踢汤某的身上。上述证言足以证实被告人史某某对汤某殴打事实的存在，被告人称汤某伤情不是其造成无证据予以支持，故该辩解本院不予采纳。
关于被告人辩护人提出的证人证言关于大家经过陈述不一致，因此本案认定被告人犯故意伤害罪证据不足的辩护意见，本院认为，经审查多个证人的多份证言和被告人的供述与辩解，虽在细节上存在一定出入，但就史某某和汤某打架，史某某将汤某打成轻伤一处、轻微伤多处的事实基本一致，足以证实本案认定的犯罪事实，故该辩护意见本院不予采纳。
关于被告人辩护人提出被告人史某某系正当防卫的辩护意见，本院认为，被告人史某某和汤某因刘某小便一事发生口角后，虽然汤某进入史某某汉堡店，但由于汤某醉酒，亦没有持械；虽然对部分物品有一定破坏，但没有较大的人身危险性。其场景与事实不符合正当防卫的现实危害性，亦不足以使被告人史某某采取殴打的方式保护自身利益，因此被告人的行为不构成正当防卫，故该辩护意见本院不予采纳。
关于被告人辩护人提出的被害人汤某有过错，应当对被告人从轻处罚的辩护意见，经查，有郭某某、刘某等人的证言足以认定本案的案发原因系被告人史某某制止刘某在其饭店仓库门口小便导致汤某不服，汤某因而进入史某某经营的汉堡店内造成。虽然被告人史某某不构成正当防卫，但是汤某酒后无故进入汉堡店侵犯了被告人史某某一定的人身权利，具有一定过错，可以对被告人酌情予以从轻处罚。故该辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人史某某故意非法损害公民身体健康，致一人轻伤二级，已构成故意伤害罪。检察机关指控被告人的犯罪成立。关于辩护人提出的被告人没有前科劣迹，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。由于被告人的犯罪行为而使附带民事诉讼原告遭受的经济损失，应由被告人承担赔偿责任，其赔偿数额按照有效票据凭证及相关法律规定的标准予以确定。附带民事诉讼原告人诉讼请求的合理部分本院予以支持。附带民事诉讼原告人关于要求法院支持被告人承担律师费的请求，本院不予支持。附带民事诉讼原告人关于要求法院支持汤某的误工费的请求，经查，有附带民事诉讼原告人提交的低保证明证实汤某无劳动能力，提交的工资证明，没有附带劳动合同、工资表及单位营业执照等相关证据予以佐证，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条之规定，判决如下：
一、被告人史某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月8日起至2017年5月7日止）。
二、被告人史某某赔偿附带民事诉讼原告人汤某经济损失人民币三万二千三百二十五元一角五分。此款于本判决发生法律效力后十日内给付。
三、驳回附带民事诉讼原告其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈景秋
审 判 员 王英驰
人民陪审员 王梦甦
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 董晓滢
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