青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第00257号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭黑闹，曾用名：郭宏森，男，2015年2月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月19日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）胡志刚，男，2015年3月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月19日因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人郭黑闹、胡志刚犯集资诈骗罪一案，于2015年11月10日作出（2015）中刑初字第257号刑事判决。宣判后，原审被告人郭黑闹、胡志刚不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年8月，被告人胡志刚、郭黑闹伙同刘某某、姚某某、杜某某、付某某、张某某（均另案处理）商议欲在西宁市设立投资管理公司，并以虚假的宜阳县林丰木业模板加工项目来吸引投资。后于2014年8月26日成立了青海增鑫投资管理有限公司（以下简称：增鑫投资公司），胡志刚担任该公司法定代表人，郭黑闹负责公司采购，并以郭黑闹个人名义办理了POS机。增鑫投资公司在实际未经我省金融主管部门依法批准的情况下，以虚假的宜阳县林丰木业投资项目对外宣传，并通过印发宣传彩页、散发传单等形式，以投资金额最低为1万元，最高没有限额，投资期限为3个月、6个月、1年，投资金额以月息1.3%、1.4%、1.5%的高额返率返利为名，向社会公众吸收资金，并承诺在一定期限内以货币形式高额返利、还本付息，先后骗取戴某某等17名被害人的信任，由被害人主动通过以郭黑闹个人名义办理的POS机刷卡或者现金支付等方式支付投资款共计人民币122万余元。被害人通过POS机刷卡后，其终端显示为宜阳县林丰木业公司，实际与被告人郭黑闹个人的工商银行银行卡（卡号为：62125581705004608）绑定。案发后，赃款均未追回。
原判认定上述事实的证据有：
一、被害人戴某某等17人的报案材料及陈述，均证实2014年10月份，各被害人看到增鑫公司散发的宣传彩页，称投资宜阳县林丰木业项目，可获取高额返利。各被害人支付了数额不等的投资款，但增鑫投资公司给数名被害人少额返利后，再未按约定返利，且增鑫投资公司的负责人离开西宁再未找到，投资款亦未退还。
二、证人证言：
1.证人聂某某的证言，证实其在增鑫投资公司担任副总经理期间，该公司以河南宜阳林业公司的项目的名义，用发放宣传彩页的方式，向民间吸收闲散资金进行投资，并且承诺向投资人进行高额返利的事实；证实2014年9月份至12月下旬，增鑫投资公司与17名投资人分别签订了投资合同，共吸收资金200万元的事实；证实17名投资人的投资款是通过现金支付或使用POS机刷卡方式支付的；其本人亦投资1万元，拿到150元返利的事实；证实2015年1月因许多投资人要求退款，刘某某以到河南宜阳公司要款为名离开西宁后再未回来的事实。
2.证人马某某的证言，证实其于2014年9月15日通过招聘进入增鑫投资公司担任会计，其一直未见过公司法定代表人胡志刚，被告人郭黑闹之前负责采购，后接替张某某负责财务工作的事实；证实增鑫投资公司聘用人员在西宁市主要街道、早市、小区通过发放宣传彩页，宣传投资河南宜阳林丰木业公司的木材项目，该项目是否真实存在其不知情的事实；证实增鑫投资公司以宣传高额返利来吸收投资资金，投资金额越大，返利利率越高的事实；证实增鑫投资公司实际有两台P**机，一台是工商银行的POS机，用于客户投资刷卡使用，另外一台P**机是按照刘某某的吩咐用于工商局检查时使用的事实；证实客户投资的现金均由被告人郭黑闹带走，均未存入公司账户，POS机刷卡的钱均在林丰木业在工商银行的账户内的事实；证实其担任会计期间，公司开支大概有30多万元，2014年12月底，公司向一名叫陈清正的客户退过7万元投资款后，投资款和公司负责人均不知去向的事实。
3、证人李某某的证言，证实其于2014年8月30日通过招聘进入增鑫投资公司担任业务员，负责寻找客户，在西宁市主要街道、早市、小区通过发放宣传彩页，宣传河南宜阳林丰木业公司的木材项目，承诺高额返利来吸引投资者，但该项目是否真实存在，其并不知情的事实；证实增鑫投资公司自2014年10月份至12月5日先后吸收了10余人的投资款，投资金额大概有二百多万元的事实；证实经其手办理的有5名客户，投资款共计75万元，现投资款均未退还给客户的事实；证实增鑫投资公司实际有两台P**机，用于客户投资刷卡的POS机商户名是宜阳林丰木业公司，客户现金投资的均由被告人郭黑闹取走，不存入公司账户的事实。
三、被告人供述：
1、被告人郭黑闹的供述，证实2014年8月刘某某给其打电话称要在西宁开设投资公司，让其到公司负责采购的事实；证实增鑫投资公司是以被告人胡志刚联系的河南宜阳县林丰木业这一虚假项目为由，并向社会公众承诺高额返利来吸引投资者投资的事实；证实公司与投资人签订投资担保合同后，投资人通过现金支付或者POS机刷卡方式支付投资款，刷卡使用的POS机显示商户名为宜阳林丰木业公司的事实；证实该POS机是刘某某让其办理的，把POS机的结款单位设在林丰木业公司名下的目的就是让投资人相信自己的投资款和青海增鑫投资管理有限公司宣传的投资项目吻合的事实。证实其办理的工商银行卡与投资人投资使用的POS机绑定，投资人刷卡投资的钱实际均到了其自己的银行卡中的事实；证实此卡仅用于增鑫投资公司收取客户投资款，没有其个人存款，此卡办理后先由杜某某保管，后由刘某某保管的事实；证实127万元左右的投资款转入了与POS机绑定的其个人工商银行卡中，其根据刘某某和被告人胡志刚的要求给尚德彪转款四次共计39万元，提取现金80万左右交给了刘某某，剩余钱款转入被告人胡志刚的工行卡中的事实；证实宜阳林丰木业项目为虚假项目，增鑫投资公司并无能力履行合同给投资人高额返利，收取的投资款都是刘某某等人支配使用的事实；证实2014年底其与刘某某及被告人胡志刚等人都离开西宁的事实。
2、被告人胡志刚的供述，证实2014年8月份其与刘某某、姚某某等人商议要合伙在西宁市开设一家投资公司，由其担任法定代表人，刘某某负责公司的全局工作，姚某某出资负责公司装修，并商量好每人带一个自己信任的人到公司工作，被告人郭黑闹经刘某某介绍到公司，负责财务收支等事宜的事实；证实公司手续办理完后其在伊川县找一个叫“黑蛋”的人找了一些有关宜阳县林丰木业公司的资料，并将资料拿回西宁告知刘某某找到了一个虚假项目的事实。证实经刘某某、姚某某同意后决定用该虚假项目，并承诺高额返利向社会公众吸收投资款，作出决定时，被告人郭黑闹及杜某某也在场的事实；证实增鑫投资公司与宜阳县林丰木业公司无业务往来，也未得到林丰木业公司负责人的授权的事实；证实刘某某让郭黑闹回伊川县以其个人名义在工商银行办理了银行卡，将此卡绑定到显示商户名为宜阳林丰木业公司的一台P**机上，增鑫投资公司吸收的投资款实际都进入到了郭黑闹的个人工商银行卡中，投资款由刘某某进行支配使用的事实。
四、其它证据：
1.西宁市金融工作办公室出具的证明，证实青海增鑫投资管理有限公司未在西宁市金融工作办公室办理任何登记手续的事实。
2.青海省工商局出具的青海增鑫投资管理有限公司登记申请书及营业执照等材料，证实青海增鑫投资管理有限公司法定代表人为胡志刚，兼执行董事，刘某甲任监事，公司注册资本5000万元，公司经营范围为企业投资管理、项目投资（仅限以自有资金投资）等的事实；证实青海增鑫投资管理有限公司于2014年8月26日成立；中国人民银行西宁市中心支行于2014年9月23日准予青海增鑫投资管理有限公司开立基本存款账户，账号为08062010000686XX的事实。
3.被告人郭黑闹、胡志刚银行账户交易明细，证实被告人郭黑闹开户的工商银行银行卡（卡号为：62125581705004608）账户内于2014年9月至2015年1月共存入金额为1485407.52元；2014年10月至2015年12月从郭黑闹的卡号为：62125581705004608的账户中多次转入胡志刚的账户内大量现金的事实；证实截止2015年1月13日被告人郭黑闹的卡号为：62125581705004608卡内余额为91.66元的事实。
4.私营企业基本注册信息查询单及宜阳县白杨镇东庄村委会出具情况说明，证实宜阳县林丰木业有限公司于2012年7月16日成立的事实；证实宜阳县白杨镇东庄村村民杨孝义经营的木材厂（宜阳林丰木业公司）近年来未生产经营，处于停业状态的事实。
5.青海增鑫投资管理有限公司宣传彩页，证实增鑫投资公司向社会公众发放的宣传彩页中宣称投资款最低为1万元，投资收益高出银行存款利率数倍，年收益率可达12%-18%以上，投资周期有3-12个月可选择的事实。
6.投资收益表，证实不同投资金额及周期的收益率不同的事实。
7.由被告人胡志刚签字的承诺书，证实青海增鑫投资管理有限公司承诺不采取非法集资手段募集资金、不从事违法犯罪活动的事实。
8.青海增鑫投资管理有限公司任命书，证实该公司在成立时任命付某某为行政部主管，郭某某为后勤部主管，张某甲为财务部主管，李某甲为业务部组长的事实。
9.扣押清单及西宁市公安局城中分局刑侦大队出具的情况说明，证实从青海增鑫投资管理有限公司员工聂某某处扣押涉案POS终端机两台的事实；证实根据POS机办理的相关业务类型，被告人郭黑闹的银行明细与被害人提供的刷卡小票无法对应的事实。
10.在逃人员信息表，证实本案涉案的刘某某、杜某某、付某某、张某某、姚某某等人均在逃的事实。
11.抓获经过，证实公安机关将被告人郭黑闹抓获的事实经过；证实被告人胡志刚于2015年3月1日主动到公安机关投案的事实经过。
12.户籍证明，证明被告人郭黑闹、胡志刚的年龄。
原判认为，被告人郭黑闹、胡志刚违反国家金融管理制度，以非法占有为目的，伙同他人通过虚构投资项目，以高额返利为诱饵，骗取17名被害人的信任，骗取投资款共计人民币122万余元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成集资诈骗罪。被告人胡志刚在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人郭黑闹犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人胡志刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。
上诉人郭黑闹上诉提出：
1、一审判决认定上诉人郭黑闹的行为构成集资诈骗罪属适用法律错误，上诉人的行为实际应构成非法吸收公众存款罪。
2、上诉人在本案中仅起到帮助作用，处于从属地位，到案后如实供述犯罪事实，符合《刑法》六十七条三款的规定，应予减轻处罚，且属初犯、偶犯，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。
上诉人胡志刚上诉提出：未参与任何集资诈骗活动，没有支配集资款，没有获得非法利益，且犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，原判量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明：原判认定的2014年8月，上诉人胡志刚、郭黑闹伙同刘某某、姚某某、杜某某、付某某、张某某（均另案处理）商议于2014年8月26日成立青海增鑫投资管理有限公司（以下简称增鑫公司），胡志刚担任该公司法定代表人，郭黑闹负责公司采购，后该公司以虚假的河南省宜阳县林丰木业模板加工项目以高额回报为诱饵，骗取戴增媛等17名被害人投资款人民币122万余元。案发后，赃款均未追回的事实清楚。
原判认定案件事实的证据经二审核实，证据来源合法，证据间能相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
针对上诉人郭黑闹、胡志刚所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，分析认定如下：
1、对于郭黑闹所提一审判决认定其行为构成集资诈骗罪属适用法律错误，其行为实际应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由。
经查，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。本案证人证言、郭黑闹、胡志刚供述及本案其它相关证据能充分证明郭黑闹明知公司在没有正常稳定的业务，没有经营收入，不具有偿还能力，且以虚假的河南省宜阳县林丰木业投资项目对外宣传并非法集资的情况下，仍然伙同他人向社会公众筹集资金，公司并没将筹集的资金用于生产经营，从而造成投资人重大经济损失。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的”的规定，郭黑闹的行为具有非法占有为目的，故其行为构成集资诈骗罪，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。此上诉理由不能成立，不予采纳。
2、对于郭黑闹所提其在本案中仅起到帮助作用，处于从属地位，到案后如实供述犯罪事实，符合《刑法》六十七条三款的规定，应予减轻处罚，且属初犯、偶犯，请求二审法院对其从轻或减轻处罚的上诉理由。
经查，郭黑闹、胡志刚的供述证明胡志刚、郭黑闹伙同刘某某、姚某某、杜某某、付某某、张某某（均在逃）共同发起设立增鑫公司。胡志刚任总经理、执行董事、郭黑闹任采购部长（后接替张某某负责财务工作），其余同伙均有不同分工，在以虚假项目吸引投资进行集资诈骗的共同犯罪活动中，郭黑闹、胡志刚与其余在逃犯罪嫌疑人分工合作，相互配合，本案并无明显的主从之分；郭黑闹归案后虽如实供述犯罪事实，但其如实供述并未能挽回被害人的损失，未避免特别严重后果发生的，不适用《刑法》六十七条三款的规定对其减轻处罚。此上诉理由不能成立，不予采纳。
3、对于胡志刚所提其未参与任何集资诈骗活动，没有支配集资款，没有获得非法利益，犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，原判量刑过重的上诉理由。
经查，在案证据证明胡志刚作为增鑫公司总经理，对公司全部经营活动负责，参与了以虚假的河南宜阳县林丰木业模板加工项目来吸引投资进行集资诈骗的犯罪活动，其在共同犯罪中起到重要作用；其犯罪后投案自首，原判已从轻处罚。其上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郭黑闹、胡志刚以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，以高额利息或高额投资回报为诱饵，骗取集资款人民币122万余元，数额特别巨大，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。二上诉人的上诉理由均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁小芹
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一五年十二月二十二日
书记员 张文军
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。