昆明市西山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0112民初2982号
原告李凤仙，女，汉族。
原告杨丽芬，女，汉族。
原告莫霞，女，汉族。
原告莫飞，女，汉族。
共同委托代理人：何颖，重庆华之岳律师事务所律师，特别授权代理。
共同委托代理人：夏鹏，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
被告昆明同仁医院有限公司。
法定代表人：段志聪。
住所地：昆明市广福路****号。
委托代理人：杨生顺，云南晨昀律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：李黎，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
原告李凤仙、杨丽芬、莫霞、莫飞诉被告昆明同仁医院有限公司（以下简称同仁医院）产品责任纠纷一案，莫金寿于2016年5月13日向本院提起诉讼，2016年9月2日，本院因莫金寿于2016年9月1日死亡裁定中止本案诉讼。经确定李凤仙、杨丽芬、莫霞、莫飞为莫金寿继承人后，本院通知上述人员作为原告参加本案诉讼。本院依法适用普通程序，于2016年12月1日、2016年12月21日、2017年2月23日公开开庭对本案进行了审理。原告李凤仙、杨丽芬、莫霞、莫飞及其共同委托代理人何颖、夏鹏，被告委托代理人杨生顺、李黎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出如下诉讼请求，1、被告出售脑脊液引流管给莫金寿的行为构成经营者提供商品有欺诈行为，被告应按照脑脊液引流管的价格（单价6628.05元）之四倍26512.2元赔偿原告损失；2、被告赔偿莫金寿为使用脑脊液引流管而产生的治疗费58505.74元；3、赔偿被告因对莫金寿施行脑脊液引流管安装术而导致的2016年2月22日-2月27日至重庆医科大学附属第二医院治疗因脑脊液引流管安装后所产生的腹腔疼痛、炎症所产生的治疗费12912.79元；4、被告赔偿莫金寿因脑脊液引流管以及治疗因此引发的手术治疗所产生的护理费6010元；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月1日，原告因感觉减退症状逐渐加重以及颈椎不适加剧而前往被告昆明同仁医院入院诊治，由被告门诊与住院医师谭鹏翔接诊，其于12月2日做64排CT扫描的辅助检查颈椎，该颈椎部位CT诊断后，被告经治医师谭鹏翔于12月3日与莫金寿做术前谈话，告知莫金寿决定为其做手术，并形成《脊柱、脊髓创伤康复中心手术同意书》，患者本人或亲属意见：经慎重考虑，同意手术治疗。此次术后，莫金寿的经治医师并未要求其出院，而是在12月18日再次安排他做颈椎MR检查，该次MR诊断报告单内容为：影像学意见：颈椎蛛网膜囊肿术后，与2014-7-1术前片对比：1、颈2/3椎管左后缘手术区高信号术后改变，考虑为术后组织水肿征象，伴少量液体残留可能；2、结合病史，颈2、3水平椎管内脊髓信号改变考虑为“神经纤维瘤”术后改变；3、手术置入物请结合临床观察。12月22日，谭鹏翔医师与莫金寿及其妻子杨丽芬进行了术前谈话，并形成《脊柱、脊髓创伤康复中心手术同意书》，其中第19项为：患者、家属、单位要求使用中外合资内固定材料，并同意承担材料可能出现的并发症，植入物风险见植入性器材治疗知情同意书。患者本人或亲属意见：经慎重考虑，同意手术治疗。以上莫金寿2014年12月1日至2015年1月13日在被告处住院治疗，原告认为：一、治疗过程误诊与漏诊相伴，手术指征不明确，手术过程与手术方案无关。1、辅助检查手段单一，检查结果不支持术前诊断结论。莫金寿于2014年12月2日做了两个辅助检查，只有64排CT检查扫描的部位是颈椎，与原告的病情有关，这些影像学结果说明了被告2014年4月22日-5月27日对莫金寿所做的手术错误，使用以次充好的颈椎内固定釘棒系统，导致内固定无法承托头颈重量而向左弯曲。2、手术指征不明确。2014年12月3日《脊柱、脊髓创伤康复中心手术同意书》中载明：手术预期效果不明确。那被告为莫金寿进行的手术目的何在？3、手术过程与手术方案无关。二、侵犯莫金寿对引流管安装的知情权、同意权和选择权。2014年12月3日和12月22日，经治医师两次与患者术前谈话均未向患者及家属告知安装脑脊液引流管，在擅自使用后，也不依法记载。根据《医疗器械分类目录》得知，脑脊液引流管属于第三类医疗器械，按照《医疗器械监督管理条例》第三十七条第一款、第二款的规定，被告必须将对莫金寿安装脑脊液引流管的相关信息记载入病例。使用以次充好的脑脊液引流管，给莫金寿造成难以承受的伤害。在2014年12月的治疗过程中，被告不按照法定义务履行告知莫金寿相关植入脑脊液引流管的计划，并询问其对生产厂商、品牌的要求、价格的接受程度等事项，归纳起来就是为了达到以次充好的目的，将不合格的脑脊液引流管销售给莫金寿以实现牟利的目的。两次脑脊液引流管安装，分别于2016年1月12日及2月23日做手术将其取出，尤其是掉入盆腔的引流管，掉入部位特殊，使得经过1月12日和1月27日的手术都未能找到，直到2016年2月22日再次入院的影像检查中才发现该引流管掉入盆腔里，由该次CT检查内容得知，该导管质量低劣，在其安装通道，均发生了炎症，这是脑脊液引流管质量差所导致的证据。2月25日，重庆医科大学附属第二医院胃肠肛肠外科对莫金寿行“腹腔镜下异物取出术”。原告因为颈椎内固定引起的病情去被告处求医问诊，但被告却误诊为C2-3蛛网膜囊肿等而对其行脑脊液引流管的安装，且持续19天内行两次安装。被告在2014年12月1日-2015年1月13日入住被告医院治疗，住院手术时，被告未按照《医疗器械监督管理条例》第三十七条之规定，在手术病历中并未记载脑脊液引流管的法定信息。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款及《欺诈消费者行为处罚办法》第三条之规定，原告方认为原告有权依照前述规定，向被告提出其所出售给莫金寿的脑脊液引流管价格的四倍之赔偿，即单价为6628.05元的四倍为26512.2元。同时根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，原告依法可以向被告提出因治疗腹痛、取出引流管中所发生护理费的赔偿请求。
被告同仁医院辩称，原告起诉的事实和理由缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。因本案涉及到医疗产品的质量问题，要求进行鉴定。
经庭审查明：原告李凤仙系患者莫金寿母亲，杨丽芬系患者莫金寿妻子，莫飞、莫霞系患者莫金寿女儿。莫金寿于2016年5月13日向本院提起诉讼，在本案审理中，莫金寿于2016年9月1日死亡。莫金寿于2014年4月22日到被告同仁医院门诊诊治，门诊以“颈部神经纤维瘤”收住治疗。对患者莫金寿病情被告临床诊断为：C2-C3椎管内恶性肿瘤，颈部皮下肿瘤；拟定手术方式：1、颈部肿瘤切除术；2、颈段脊髓探查减压、椎管内肿瘤切除，釘棒系统内固定术；植入材料名称：釘棒系统。2014年4月25日15时58分，患者莫金寿在《植入性器材治疗知情同意书》上签名确认。2014年4月28日，被告为莫金寿手术，名称为：颈部包块切除、颈段脊髓探查减压、颈段椎管内肿瘤切除术、釘棒系统内固定、脑脊液漏修补术。在手术记录中，记载：见颈1后弓，颈2、颈3棘突缺失，行进左侧颈1椎弓根，颈3、4侧块螺钉，右侧颈2、3、4侧块螺钉固定，共6根植入。手术伤口常规冲洗止血，放置引流管，逐层缝合。术毕。2014年5月1日，被告诊断莫金寿在颈椎椎管内肿瘤切除术后，临床诊断椎管内肿瘤，需进行腰椎穿刺术检查、腰大池穿刺显管引流术。莫金寿家属莫飞、杨丽芬在《椎穿刺术检查（治疗）同意书》上签字。该同意书列明检查|治疗中可能会出现情况中包括了7、引流管放置失败、堵塞情况。在该同意书中，附两张记载产品名称为：腰椎外引流及检测系统，批号/序列号分别为XXXXXXXX、XXXXXXXX，产品注册标准编号为YZB/USA0141-2013，生产者为MedtronicInc，售后服务机构为美敦力（上海）管理有限公司（以下简称美敦力公司）的腰椎外引流管及检测系统单据。同日，被告同仁医院为莫金寿实施腰间穿刺术，术中置入批号/序列号为XXXXXXXX美敦力腰椎外引流管及检测系统，产品信息为批号/序列号为XXXXXXXX，产品注册标准编号为YZB/USA0141-2013，生产者为MedtronicInc，售后服务机构为美敦力公司。2014年5月1日莫金寿手术操作过程，其中涉及了置入美敦力腰椎外引流管及检测系统的记录。莫金寿于2014年5月27日出院，出院主要诊断为C2-C3椎管内间叶性肿瘤，病理诊断为间叶源性肿瘤。莫金寿支付医疗费人民币76645.57元。2014年12月1日莫金寿到被告医院治疗，入院诊断为：C2-3蛛网膜囊肿，胫骨神经纤维瘤术后，脊椎损伤，重度骨质疏松。2014年12月4日，被告为莫金寿实施脊髓探查减压、椎管扩大减压、神经根松解、髓内肿瘤摘除、植骨融合、脑脊液漏修补术，置入脑脊液分流管。病例中，列明产品名称为：脑脊液分流管及附件，产品信息为批号/序列号为D47107，产品编号为44520，生产者为MedtronicInc，产品标准编号为YZB/USA0062-2012。2014年12月23日，被告为莫金寿实施脊髓探查减压、椎管扩大减压、神经根松解、髓内囊肿腹腔分流、脑脊液漏修补术，置入脑脊液分流管。2015年1月13日莫金寿出院，出院主要诊断为C2-3蛛网膜囊肿，颈髓神经纤维瘤切除术后，脊髓损伤，重度骨质疏松。莫金寿支付医疗费人民币65133.79元，其中材料费为人民币6628.05元。2016年1月4日至2016年2月1日，莫金寿到重庆医科大学附属第二医院（以下简称重庆医院）住院治疗，支付医疗费人民币79192.21元。2016年2月22日至2016年2月27日，莫金寿到重庆医院接受治疗，支付医疗费人民币12912.79元。2015年11月16日，重庆华之岳律师事务所就莫金寿的后续医疗费向西南政法大学司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心于2015年12月30日出具鉴定意见书，鉴定意见为根据颈1内固定螺钉周围吸收（内固定效果差），可行重新固定（包括颈枕固定融合），再手术不能按原后位固定，需行两侧双重固定，并有可能重新调整“髓内囊肿腹腔分流”。根据重庆市级医院一般收费情况，约需后续医疗费人民币100000元。2016年9月3日，莫飞就莫金寿死亡原因向昆明医科大学司法鉴定中心申请鉴定。2016年9月29日，鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人莫金寿（男，51岁）系颈部手术后并发中枢神经系统及呼吸系统感染与水、电解质紊乱，最终致被鉴定人呼吸、循环衰竭死亡。2016年9月5日，莫霞、莫飞就莫金寿送检检材中镇静安眠类药物、阿片类生物碱、苯丙胺类兴奋剂、有机磷农药、杀鼠药毒鼠强等的分析检验以及心血中乙醇的定性定量分析。该鉴定中心于2016年10月9日出具鉴定意见书，鉴定意见为送检心血中定性检出乙醇，含量为4.64㎎/100ml；送检心血、肝脏组织中定性均未检出吗啡、O6
单乙酰吗啡、海洛因、可待因、氯胺酮、美沙酮、甲基苯丙胺、苯丙胺、麻黄碱、巴比妥类镇静安眠药（巴比妥、苯巴比妥、异戊巴比妥、速可眠）、苯二氮卓类镇静安眠药（地西泮、硝西泮、氯硝西泮、阿普唑仑、艾司唑仑、三唑仑、咪达唑仑）、阿米替林、多虑平、氯氮平、卡马西平和有机磷农药（敌敌畏、甲胺磷、乙酰甲胺磷、马拉硫磷、乐果、甲基对硫磷、对硫磷）及鼠药毒鼠强。2016年12月14日，李凤仙、杨丽芬、莫飞、莫霞为防止证据灭失，申请保全相关网页，委托王俊杰到昆明市明信公证处申请证据保全。该公证处于同日按照申请，对“山东威高骨科材料股份有限公司”、“天义福”、“北京天义福投资有限公司”、“北京天新福医疗器械有限公司”、“脑脊液分流管及附件”、“国食药监械（进）字2012第XXXXXXX号（更）”、“腰椎外引流及监测系统”、“国食药监械（进）字2013第XXXXXXX号”、“生物膜”、“国食药监械（准）字2012第3460505号”、“对天新福（北京）资料器械股份有限公司飞行检查情况”保全，公证处于2016年12月19日出具公证书。
另查明，被告同仁医院于2011年注册成立，主治范围包括神经内科等。2014年1月27日取得医疗机构执业许可证。刘艳生、王典春、谭鹏举、高鸿鹍及刘松为被告同仁医院临床外科医生，均取得医师执业证书。2003年5月7日，云南伊信科技实业有限公司（以下简称伊信公司）登记注册成立，经营范围为二、三类：医疗器械等。美敦力（上海）管理有限公司（以下简称美敦力公司）具有销售植入器材等的医疗器械经营企业许可证。2014年5月1日，美敦力公司授权伊信公司为其公司经销商，授权伊信公司向云南省销售美敦力（Medtronic）神经外科耗材等产品，授权期限为2014年5月1日至2015年4月30日。美敦力公司出具更正授权说明，授权期限更改至2013年5月1日起授权伊信公司销售美敦力产品。2013年3月25日美国MedtronicInc取得脑脊液分流管及附件的《医疗器械注册证》。同日，该公司对上述产品进行医疗器械产品注册登记。2013年7月1日，被告同仁医院与伊信公司签订《购销合同》，约定被告同仁医院向伊信公司购买脑脊液分流管及附件，型号为44520，厂家为MedtronicInc，常用名称为T形管等医疗器械。国食药监械（进）字2012第XXXXXX号（更）中44520为腰骶/腹腔端导管。国食药监械（进）字2013第XXXXXX号记载：产品名称为EDMDrainageKit（腰椎外引流及监测系统），有效期截止2017年3月14日，注册人为MedtronicInc，生产国或地区为美国，产品标准为YZB/USAO141-2013《腰椎外引流及监测系统》，售后服务机构为美敦力公司。国食药监械（进）字2012第XXXXXX号（更）记载：产品名称为CSFFlowControlShuntsandAccessories（脑脊液分流管及附件），有效期截止2016年2月28日，注册人为MedtronicInc，生产国或地区为美国，产品标准为进口产品注册标准YZB/USA0062-2012《脑脊液分流管及附件》，售后服务机构为美敦力公司。2014年12月5日，被告向伊信公司采购脑脊液分流管及附件，型号规格为44520,批号/序列号为D47107，产地为美国，病人莫金寿。
以上事实有原告提交莫金寿在被告同仁医院2014年4月22-2014年5月27日住院病历及发票，2014年12月1日至2015年1月13日住院病历及发票；莫金寿在重庆医院2016年1月4日-2016年2月2日、2016年2月22日-2016年2月27日住院发票，西南政法大学司法鉴定中心出具《鉴定意见书》（西政司法鉴定中心[2015]鉴字第4266号）、昆明医科大学司法鉴定中心出具《法医病理鉴定意见书》（昆医大司法鉴定中心[2016]（病理）鉴字第245号）、昆明医科大学司法鉴定中心出具《法医毒物鉴定检验报告书》（昆明医科大学司法鉴定中心[2016]（毒化）检字第D172号）、昆明市明信公证处出具《公证书》[（2016）云昆明信证经字第42827号]，被告提交医疗机构职业许可证、医生职业许可证、购销合同、云南伊信科技实业有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、授权确认书、授权变更说明、医疗器械注册证、登记表、美敦力（上海）管理有限公司营业执照、组织机构代码、税务登记证、医疗器械经营许可证、国家食品药品监督管理局查询信息、昆明同仁医院采购入库单、云南伊信科技实业有限公司销售出库单及庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为：在本案中，莫金寿作为患者到被告医院住院治疗，被告在其体内植入脑脊液分流管及附件，被告作为医院来说，根据其诊疗的需要，向患者出售了医疗产品，作为销售者的被告对作为消费者的患者应遵守《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）等法律法规的相关规定，在向患者提供医疗服务及销售医疗产品时，不得提供质量不合格、或者质量有瑕疵等问题的商品，不得对消费者实施欺诈销售。而在消法中的“欺诈”的意思及含义，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见）第六十八条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”的规定及结合案件事实确定如下：在本案中，对于莫金寿体内脑脊液引流管及附件的使用，在被告病例资料中有相应的记载，在手术前，治疗医师向患者及家属进行了说明，证实被告已明确告知患者及家属植入性器材，被告亦提交了相关的证据证实其进货的渠道及产品的来源，原告就此主张被告有欺诈行为，事实依据不足。原告依据《医疗器械监督管理条例》第三十七条：“医疗器械使用单位应当妥善保存购入第三类医疗器械的原始资料，并确保信息具有可追溯性。使用大型医疗器械以及植入和介入类医疗器械的，应当将医疗器械的名称、关键性技术参数等信息以及与使用质量安全密切相关的必要信息记载到病历等相关记录中。”的规定，认为被告未按照上述规定办理即存在欺诈患者行为，违反该规定即构成欺诈的判断，显然不能成立。同时，原告认为，根据《欺诈消费者行为处罚办法》第三条“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（一）销售掺杂、掺假，以次充好的商品的；”的规定，被告出售给原告以次充好的医疗产品，从本案的证据来看，不足以证明被告出售了以次充好的医疗产品，故本院对原告认为被告有欺诈行为的主张不予采信。此外，若被告使用以次充好产品的事实成立，则被告应根据《中华人民共和国产品质量法》第三十九条：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”及第四十二条：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”的规定，承担赔偿责任。而根据上述法律的规定，被告销售医疗产品如有过错则应承担过错责任。故原告应举证证实被告对患者的损害有过错、患者受到的损害与被告的销售行为有因果关系，患者确实存在损害的结果。原告出具了被告医院及重庆医院的相关病例资料欲证实被告使用的医疗产品导致了患者莫金寿产生损害后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，涉及医学方面的专门性问题，销售者是否存在过错、患者受到的损害与被告的销售行为是否有因果关系、患者是否存在损害后果的判断需要专业鉴定部门给出意见。被告提出进行鉴定的申请，系上述法律规定的权利，居于原告不同意鉴定而未能行驶，而根据原告提交的同仁医院、重庆医院的相关的病例资料及西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书、《公证书》等证据材料，因难以从同仁医院的病历资料中所记载的莫金寿所使用的医用器材判断其是否有质量问题、而重庆医院的病历资料是否完整，是否足以说明原告的观点，仍然需专业部门作出鉴定，否则可能导致本案裁判不公；而西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书的结果仅系对续医费的评估，对于其进行的阐述及说明亦难以证实被告侵权责任成立。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告李凤仙、杨丽芬、莫霞、莫飞的全部诉讼请求。
本案诉讼费人民币2379元（原告已预交），由原告李凤仙、杨丽芬、莫霞、莫飞承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 王会敏
审 判 员 杨婉琳
人民陪审员 周 静
二〇一七年八月二十日
书 记 员 苏瑞成