四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终777号
上诉人（原审被告）：双流廖记食品店，住所地四川省成都市双流县东升街道电视塔路一段***号。
经营者：廖玉仙，女，1972年7月11日出生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都廖记企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路777号1幢9楼23号。
法定代表人：李良锋，总经理。
委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。
法定代表人：廖钦弘，董事长。
委托诉讼代理人：王波，男，1978年5月25日出生，汉族，系廖记食品连锁股份有限公司员工，住四川省成都市温江区。
委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
上诉人双流廖记食品店、成都廖记企业管理有限公司（以下简称廖记管理公司）因与被上诉人廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
双流廖记食品店、廖记管理公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判。2.判令廖记股份公司承担本案诉讼费用。主要事实和理由：1.一审判决认定双流廖记食品店销售的卤制熟食品与廖记股份公司主张的第1559320号商标（以下简称案涉商标1）“”、第1943933号商标（以下简称案涉商标2）“”、第4707158号商标（以下简称案涉商标3）“”核定使用的商品构成类似商品、双流廖记食品店的经营方式与廖记股份公司主张的第3974098号商标（以下简称案涉商标4）“”核定的服务项目构成类似服务错误。2.一审判决认定双流廖记食品店使用的被控侵权标识与廖记股份公司主张的案涉商标构成近似错误。3.双流廖记食品店、廖记管理公司对被控侵权标识有在先使用权。4.廖记管理公司、双流廖记食品店使用被控侵权标识是对其合法拥有或经合法授权的商标的正当、合理使用，未侵犯廖记股份公司的商标权。5.双流廖记食品店、廖记管理公司不构成共同侵权，不应当承当连带赔偿责任。6.廖记股份公司并未实际使用案涉商标，故廖记管理公司、双流廖记食品店不应承担赔偿责任。7.一审法院酌定的赔偿金额过高，廖记股份公司索赔主张无事实依据。
廖记股份公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
廖记股份公司向一审法院起诉请求：双流廖记食品店立即停止在其经营的店铺中使用与案涉商标1-4相近似的“”和“”标识，停止在其商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样；廖记管理公司立即停止向双流廖记食品店提供含有与案涉商标1-4相近似的“”和“”侵权标识的店招、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的店招、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供的店招、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；双流廖记食品店、廖记管理公司连带赔偿经济损失50万元，并赔偿合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；双流廖记食品店、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。
一审法院认定事实：一、案涉商标的取得及使用情况
2005年2月28日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司经受让取得案涉商标1“”的注册商标专用权，该商标核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚（截止）。2010年1月13日，四川省钦和堂食品有限责任公司经受让取得该注册商标。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标。该商标至今在有效期内。该商标多次被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标。
2003年4月28日，成都市青羊区廖记棒棒鸡店经核准取得案涉商标2“”，该商标核定使用商品为第29类，包括肉；腌腊肉；腌制蔬菜；牛肚；肉罐头；死家禽（截止）。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。
2013年8月6日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）就案涉商标3“”向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，该商标核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚；腌肉；肉；香肠；肉松；肝（截止）。该商标至今在有效期内。
2007年1月7日，国家商标局就案涉商标4“”向廖记股份公司颁发了第3974098号商标注册证，该商标的核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；自助餐厅；备办宴席；鸡尾酒会服务；餐馆；汽车旅馆（截止）。该商标至今在有效期内。
廖记股份公司在其经营的店铺中使用“”标识；在其经营的“老马路店”“罗家碾店”中使用案涉商标2；廖记股份公司的经营范围及方式与双流廖记食品店相同。
二、被控侵权标识的使用情况
双流廖记食品店成立于2012年7月14日，主体类型为个体工商户，经营者为廖玉仙，经营地位于四川省成都市双流县东升街道电视塔路一段180号，经营范围及方式为零售预包装食品。
2015年7月24日，廖记股份公司的委托代理人杨春碧向成都市律政公证处申请办理保全证据公证。2015年8月6日，公证员张某、公证人员蒋某与廖记股份公司的职员徐兴伟来到四川省成都市双流县东升街道电视塔路一段180号一店招为“廖家廖记”字样的商铺，徐兴伟在店内消费10元购买了“精武鸭脖”商品，当场取得0364号收银条一张。公证人员蒋某对上述购买过程、商铺外观、所购商品、商品包装及收银条进行拍照，取得照片五张。照片1-2记载上述商铺的位置为“电视塔路一段180号”；照片3-5记载了购买过程，商铺的店招上有“”标识；遮阳篷上有“廖记棒棒鸡”字样；收银条上显示“廖记棒棒鸡”“电视塔店”“精武鸭脖”字样。
双流廖记食品店在其经营场所中使用的包括店招在内的店铺装潢装饰、所销售的菜品均由廖记管理公司提供。
三、与本案有关的其他事实
1997年5月20日，廖记管理公司的法定代表人李良锋以案外人左先义的名义成立“成都市锦江区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围为主营腌卤制品、兼营拌菜。该店铺招牌上使用“廖记棒棒鸡”字样。
2002年4月8日，李良锋的妻子付文琴注册成立“成都市青羊区小南街廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售熟食品。该店铺目前正在经营中。
2003年5月12日，李良锋的妻子付文琴注册成立“成都市青羊区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。该店铺目前正在经营中。
2007年9月14日，李良锋的妻子付文琴注册成立“成都市青羊区百花廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为酱卤类、凉拌类肉及肉制品零售。该店铺目前正在经营中。
2012年5月21日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司（以下简称良丰投资公司）颁发了第8260479号商标注册证，该商标核定使用商品为第35类，包括广告；广告宣传；广告代理；广告设计等。该商标至今在有效期内。
2014年1月14日，国家商标局就“”商标向良丰投资公司颁发了第8260718号商标注册证，该商标核定使用商品为第29类，包括肉；肉片；肉干；肉脯；肉松；鱼肉干；以水果为主的零食小吃；土豆片；土豆煎饼；豆腐制品（截止）。
2014年2月7日，国家商标局就“”商标向良丰投资公司颁发了第10797165号商标注册证，该商标核定使用商品为第29类，包括肉；肝；家禽（非活）；鱼（非活）；虾（非活）；腌制蔬菜；蛋（截止）。该商标至今在有效期内。
2016年2月29日，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第4336号行政判决，载明第4382715号商标（指定颜色）“”由李良锋于2004年11月25日向国家商标局申请注册，指定使用在第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上，后转让给良丰投资公司。
2015年6月5日，成都市工商行政管理局（以下简称成都市工商局）作出成工商处字[2015]01005号《行政处罚决定书》，载明案外人成都市双流空港熟食商贸有限公司（以下简称双流空港公司）在其经营的四川省成都市双流国际机场T1航站楼国内出发厅食品店的店招上使用了“”标识，该店招由成都廖记管理公司免费提供使用。双流空港公司的行为侵犯了廖记股份公司就案涉商标1、2享有的注册商标专用权，该局决定责令双流空港公司停止侵权行为，并处罚款38万元。2015年11月6日，四川省工商行政管理局作出川工商复字[2015]第008号《行政复议决定书》，该决定维持了成都市工商局作出的上述行政处罚决定。双流空港公司不服上述行政处罚决定，向四川省成都市武侯区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上述《行政处罚决定书》《行政复议决定书》。2016年6月16日，四川省成都市武侯区人民法院作出（2015）武侯行知初字第2号行政判决，驳回了双流空港公司的诉讼请求。
2015年6月5日，成都市工商局作出成工商处字[2015]01006号《行政处罚决定书》，载明廖记管理公司向双流空港公司经营的四川省成都市双流国际机场T1航站楼国内出发厅食品店提供的店招、宣传画、食品包装袋上，使用了“”标识。廖记管理公司的行为侵犯了廖记股份公司就案涉商标1、2享有的注册商标专用权，该局决定责令廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款14万元。
一审法院认为，廖记股份公司是4个案涉商标的商标注册人，其合法权利受法律保护。
一、廖记管理公司、双流廖记食品店的行为是否构成侵权
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，双流廖记食品店销售的鸭脖等熟食品，与案涉商标1、2、3核定使用的猪肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。双流廖记食品店的经营方式是为消费者提供熟食品，与案涉商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。
关于双流廖记食品店使用的标识与案涉商标是否构成相同或相似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
双流廖记食品店在其店招上使用了“”标识，以及其遮阳篷上有“廖记棒棒鸡”、收银条上有“廖记棒棒鸡”文字。其中，店招上的“”标识完整包含了案涉商标4“”中的“廖记”二字，且“廖记”二字具有呼叫的功能；“廖记棒棒鸡”文字包含了案涉商标4“”的全部文字，仅在字体上有所不同。由于双流廖记食品店进行的食品销售与案涉商标4“”核定服务的餐厅、饭店、快餐馆属于同类，加之经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢上，均是提供熟食品餐饮服务，故易使相关公众误认其所接受的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。同时，将店招、遮阳篷及收银条上的“廖记”文字与案涉商标3“”相比，案涉商标3中“廖记”文字为其呼叫部分，与被控侵权店招、遮阳篷及收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，且经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。此外，将遮阳篷及收银条上的“廖记棒棒鸡”文字与案涉商标2“”相比，案涉商标2的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”“棒棒”与案涉商标2中的“廖”“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对使用该标识店铺销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉商标2的商品有特定联系，二者亦构成近似。廖记股份公司还主张双流廖记食品店在店招、食品外包装、收银条上使用了与案涉商标1“”相近似的标识，但其所举证的公证书中并无上述相应内容记载，故在其并未举出其他证据予以证明的情况下，一审法院对其该项主张不予支持。
一审庭审中，廖记管理公司、双流廖记食品店主张其对案涉商标有在先使用权。对此，一审法院认为，根据商标法第五十九条第三款关于“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，虽然廖记管理公司举证证明了其公司的法定代表人李良锋于1997年，李良锋的妻子付文琴分别于2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品，但即使李良锋、付文琴有“廖记棒棒鸡”文字的在先使用权，其也应当在原使用范围内继续使用，双流廖记食品店、廖记管理公司与李良锋、付文琴非同一法律主体，使用人发生了变化，加之双流廖记食品店成立的时间是2012年，时间虽早于案涉注册商标3的注册时间，但晚于廖记股份公司取得案涉商标4的时间，亦晚于案涉商标2的注册时间，双流廖记食品店、廖记管理公司的行为显然已经超出了上述法律对商标在先使用权的规定，故其该项抗辩主张因缺乏事实和法律依据而不能成立，一审法院对此不予支持。至于案涉商标3，虽然该商标的注册时间晚于双流廖记食品店的成立日期，但根据商标法第五十九条第三款之规定，因双流廖记食品店与李良锋、付文琴所成立的个体工商户并非同一主体、双流廖记食品店的业主亦非李良锋或付文琴，加之其使用“廖记”文字已与廖记股份公司案涉商标2、4构成近似而属于侵犯商标权的行为，故廖记管理公司的该抗辩理由亦不能成立。
廖记管理公司、双流廖记食品店抗辩称，其行为是对其享有的第8260479号商标“”、第8260718号商标“”的使用，不构成商标侵权。对此，一审法院认为，上述2个商标的专用权人为案外人良丰投资公司，廖记管理公司、双流廖记食品店未向法院提供上述商标的专用权人许可其使用上述2个商标的证据；另一方面，即使其有权使用上述商标，其也应当在上述商标核定的使用范围内规范使用，廖记管理公司、双流廖记食品店并未说明或举证证明其使用被控侵权标识与第8260479号商标“”、第8260718号商标“”核定使用的第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上相同或类似，故廖记管理公司、双流廖记食品店的行为不构成对上述商标的正当、合理使用，故其上述抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
综上，廖记管理公司未经廖记股份公司许可向双流廖记食品店提供侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招及遮阳篷，双流廖记食品店将该店招及遮阳篷在其经营场所使用，以及在收银条中使用被控侵权标识的行为，构成对廖记股份公司商标专用权的侵犯。
二、关于民事责任的承担
根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二条、第十五条之规定，侵犯商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。廖记管理公司应当停止向双流廖记食品店提供、双流廖记食品店应当停止使用侵犯廖记股份公司案涉商标专用权的店招，双流廖记食品店应当停止在其遮阳篷及收银条上使用“廖记棒棒鸡”文字。因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司、双流廖记食品店还有其他侵犯商标专用权的行为，故一审法院对廖记股份公司要求双流廖记食品店停止在商品包装盒、包装袋和宣传品等上使用“廖记”字样的诉讼请求，不予支持；对要求廖记管理公司停止向双流廖记食品店提供，并销毁已经提供的、库存的侵犯注册商标专用权的包装盒、包装袋和宣传品的诉讼请求，不予支持。因案涉侵权的店招系双流廖记食品店实际使用，故一审法院判令该店招由双流廖记食品店销毁，而不再判令由廖记管理公司召回并销毁该店招。
关于赔偿金额的确定。根据商标法第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，由于廖记股份公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失，廖记管理公司、双流廖记食品店的侵权获利，以及案涉商标许可使用费的相关情况，一审法院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。结合案涉商标的声誉，廖记股份公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司、双流廖记食品店主观上并无攀附案涉商标的恶意，以及双流廖记食品店经营的时间、经营地点、范围等情节，一审法院确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计7万元。侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。廖记管理公司为双流廖记食品店提供侵权店招，双流廖记食品店将侵权店招使用其经营场所，在此过程中，廖记管理公司与双流廖记食品店之间有共同的意思联络，其行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、双流廖记食品店承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。
廖记管理公司、双流廖记食品店抗辩称，廖记股份公司使用案涉商标2是为了防止其商标被行政部门撤标，而不是商业使用；案涉商标4核准的服务项目为第43类，廖记股份公司未将该商标实际使用在核准服务的范围内，故廖记管理公司、双流廖记食品店不应当承担赔偿责任。对此，一审法院认为，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的两家店中实际使用了案涉商标2，廖记管理公司、双流廖记食品店的此项抗辩理由不成立；廖记股份公司在其经营场所销售熟食品，在为消费者提供餐饮服务过程中使用了案涉商标4，该使用行为属于在案涉商标4核准的服务范围内使用该商标的行为，廖记管理公司、双流廖记食品店的此抗辩理由不成立。
对于廖记股份公司要求廖记管理公司、双流廖记食品店在《成都商报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款关于“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”的规定，廖记股份有限公司的此项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、双流廖记食品店自本判决生效之日起立即停止在其店招、遮阳篷、收银条上使用侵犯第4707158号“”、第1943933号“”、第3974098号“”注册商标权的标识，并销毁涉案店招。二、廖记企业管理公司自本判决生效之日起立即停止向双流廖记食品店提供侵犯第4707158号“”、第1943933号“”、第3974098号“”注册商标权的店招及店面装饰。三、双流廖记食品店、廖记管理公司自本判决生效之日起十日内，向廖记股份公司赔偿经济损失及合理开支共计7万元。四、双流廖记食品店、廖记管理公司自本判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审查），消除影响；若双流廖记食品店、廖记管理公司逾期不履行，廖记股份公司可以申请一审法院刊登本判决的主要内容，费用由双流廖记食品店、廖记管理公司承担。五、驳回廖记股份公司其余诉讼请求。如果双流廖记食品店、廖记管理公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8911元，由廖记股份公司负担1300元，双流廖记食品店、廖记管理公司负担7611元。
本院二审期间，双流廖记食品店、廖记管理公司依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
双流廖记食品店、廖记管理公司向本院提交了以下证据材料：
1.第8260718号商标“”的《商标使用许可合同》和《商标使用许可备案通知书》；
2.第4254542号商标“”的注册信息；
以上证据拟证明良丰投资公司许可廖记管理公司使用其注册在第29类商品/服务上的第8260718号商标“”、成都廖家投资管理有限公司在第35类商品/服务上申请注册了第4254542号商标“”，廖记管理公司、双流廖记食品店对被控侵权标识是合理使用，具有合法来源；
3.廖记股份公司网站的宣传资料，拟证明廖记股份公司自称其经营的是熟食行业而非餐饮行业，应当属于第35类商品/服务，故其未在案涉商标核定的第29类商品或第43类服务项目上使用其商标，因此，廖记股份公司不能禁止廖记管理公司、双流廖记食品店使用被控侵权标识。
廖记股份公司质证认为，认可证据1的真实性，但认为该证据与本案没有关联性；不认可证据2的真实性，认为第4254542号商标“”的状态是不确定的，不能达到其证明目的；认可证据3的真实性，但认为该证据不能达到其证明目的。
本院认为，证据1虽然能证明良丰投资公司许可廖记管理公司使用第8260718号商标“”，但不能证明廖记管理公司、双流廖记食品店使用该商标的行为规范、合法；证据2不能证明廖记管理公司、双流廖记食品店使用被控侵权标识具有合法来源；证据3仅能证明廖记股份公司从事熟食行业，不能证明廖记管理公司、双流廖记食品店对被控侵权标识的使用属于合理使用。综上，双流廖记食品店、廖记管理公司提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院另查明：
1.2001年12月4日，李良锋的妻子付文琴注册成立“成都市青羊区百花廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。该店铺目前正在经营中。
2.2014年1月21日，国家商标局就案涉商标3“”向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，该商标的核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚；腌肉；肉；香肠；肉松；肝（截止）。该商标至今在有效期内。
3.2004年9月6日，案外人李良锋向国家商标局申请注册“”商标，商标号为第4254542号，该商标的核定使用商品为第35类，包括室外广告；广告；商业橱窗布置；广告宣传；组织商业或广告交易会；推销（替他人）；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；进出口代理；商业管理咨询；饭店商业管理（截止）。
4.2010年6月7日，国家商标局就“”商标向良丰投资公司颁发了第6175350号商标注册证，该商标的核定使用商品为第35类，包括广告宣传；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；进出口代理（截止）。该商标有效期至2020年6月6日。
本院确认一审判决查明的其余案件事实。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.廖记管理公司、双流廖记食品店是否侵犯了廖记股份公司的商标权并应承担相应的民事责任？2.一审法院判决的赔偿金额是否恰当？
一、关于廖记管理公司、双流廖记食品店是否侵犯了廖记股份公司的商标权并应承担相应民事责任的问题
廖记股份公司依法对案涉4个商标享有商标专用权，上述商标均在有效期内，依法应受法律保护。根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
双流廖记食品店、廖记管理公司上诉称，一审判决认定其使用被控侵权标识的商品和服务与案涉商标核定使用的商品或服务构成近似错误。本院认为，本案中，廖记股份公司享有的案涉商标1-3核定使用的商品范围均为第29类，包括死家禽、腌腊肉等。双流廖记食品店在其店铺内销售的熟肉制品，均属于动物类食品，二者在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。双流廖记食品店的经营方式是在自有的、固定的经营场所为消费者提供熟食品，亦与廖记股份公司案涉商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，构成类似服务，一审法院对此认定正确。
双流廖记食品店、廖记管理公司上诉称，一审判决认定其使用的被控侵权标识与案涉商标构成近似错误。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，本案中，双流廖记食品店在其店招上使用“”标识，以及在遮阳篷上使用“廖记棒棒鸡”文字、在收银条上使用“廖记棒棒鸡”文字。将其在店招上使用的“”标识、遮阳篷上的“廖记棒棒鸡”文字以及收银条上的“廖记棒棒鸡”文字与案涉商标4“”进行比对，店招上的“”标识完整包含了案涉商标4“”中的“廖记”二字，遮阳篷上的“廖记棒棒鸡”文字及收银条上的“廖记棒棒鸡”文字则全部包含案涉商标4“”中的全部文字，仅在字体上有所不同。由于双流廖记食品店销售食品与案涉商标4“”核定服务的餐厅、饭店、快餐馆属于同类，加之经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢上，均是提供熟食品餐饮服务，故易使相关公众误认其所接受的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。同时，将遮阳篷上的“廖记棒棒鸡”、收银条上的“廖记棒棒鸡”文字与案涉商标2“”相比，该商标的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标2“”中的“廖”“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对使用该标识店铺销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉商标2“”的商品有特定的联系，故二者亦构成近似。将店招及收银条、遮阳篷上使用的文字与案涉商标3“”相比，该商标中“廖记”文字为呼叫部分，与被控侵权店招及收银条、遮阳篷中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者亦构成近似。因此，双流廖记食品店、廖记管理公司关于其所使用被控侵权标识与涉案商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。
双流廖记食品店、廖记管理公司上诉称，其对案涉商标享有在先使用权。本院认为，根据商标法第五十九条第三款关于“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，虽然廖记管理公司举证证明了其公司法定代表人李良锋于1997年，李良锋的妻子付文琴分别于2001、2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品，即使李良锋、付文琴享有“廖记棒棒鸡”文字的在先使用权，其也应当是在原使用范围内继续使用，现没有证据证明当时的“廖记棒棒鸡”文字与被控侵权标识中文字的字体、字形一致，且双流廖记食品店、廖记管理公司与李良锋、付文琴非同一法律主体，使用人发生了变化，且双流廖记食品店、廖记管理公司未举示充分证据证明其在案涉商标注册之前的经营活动中使用了被控侵权标识并已经具有一定的影响力，构成在先使用，故其该项上诉理由不能成立。
双流廖记食品店、廖记管理公司上诉称，其使用被控侵权标识是对第4254542号商标“”、第6175350号商标“”商标、第8260718号商标“”的合理使用，不构成对案涉商标的侵权。本院认为，首先，上述商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、良丰投资公司，双流廖记食品店、廖记管理公司并未举证证明其与第4254542号商标“”、第6175350号商标“”商标的权利人存在合法许可并有权使用上述商标，且第4254542号商标“”、第6175350号商标“”的核定使用范围均为第35类，而双流廖记食品店、廖记管理公司并非是在上述商标核定使用范围内使用被控侵权标识；其次，第8260718号商标“”虽然存在许可授权，且该商标核定使用的商品为第29类，但双流廖记食品店、廖记管理公司使用被控侵权标识的行为并非是对该商标的规范、合理使用。因此，双流廖记食品店、廖记管理公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，双流廖记食品店、廖记管理公司的被诉行为已构成对廖记股份公司案涉商标2“”商标、案涉商标3“”、案涉商标4“”注册商标专用权的侵犯。根据侵权责任法第二条、第十五条的规定，双流廖记食品店、廖记管理公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
双流廖记食品店、廖记管理公司上诉称，两家公司不构成共同侵权，不应当承当连带赔偿责任。本院认为，根据侵权责任法第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，廖记管理公司为双流廖记食品店提供被控侵权店招及遮阳篷，双流廖记食品店将被控侵权店招、遮阳篷使用其经营场所及经营活动中，在此过程中，廖记管理公司与双流廖记食品店之间为合作关系，有共同的意思联络，其行为构成共同侵权，故一审法院判决双流廖记食品店、廖记管理公司承担连带赔偿责任，并无不当。
双流廖记食品店、廖记管理公司上诉称，廖记股份公司未实际使用案涉商标，故其不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，根据一审查明的事实，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的店铺中实际使用了案涉商标，故双流廖记食品店、廖记管理公司的上述理由不成立，本院不予支持。
二、关于一审判决的赔偿金额是否恰当的问题
双流廖记食品店、廖记管理公司上诉称，一审法院判决的赔偿金额过高。本院认为，根据商标法第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，一审法院在廖记股份公司未能举证证明其因被侵权所遭受的损失，廖记管理公司、双流廖记食品店因侵权所获得的利益，以及案涉注册商标许可使用费的情况下，综合考虑案涉商标的声誉，廖记股份公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司、双流廖记食品店主观上并无攀附案涉商标的恶意，双流廖记食品店经营的时间、经营地点、范围等因素，确定本案的赔偿数额为7万元，并无不当。
综上所述，双流廖记食品店、廖记管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由双流廖记食品店、成都廖记企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦丽婧
审判员 陈 洪
审判员 余 静
二〇一七年十月二十三日
书记员 赵文文