山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终822号
上诉人（原审原告）：杨路明，男，1992年5月20日出生，汉族，住山东省东明县。
被上诉人（原审被告）：张起，男，1978年1月19日出生，汉族，住济南市。
上诉人杨路明因与被上诉人张起身体权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
杨路明上诉请求：一、请求依法撤销(2017)鲁0181民初3171号民事判决书，依法改判支持杨路明一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由张起承担。事实和理由：第一、一审判决对杨路明的误工费、精神损害抚慰金不予支持是错误的。杨路明在张起处学习挖掘机操作技术，双方约定学习几天后就可以上岗，会按照同类岗位工资标准支付。现由于受伤，杨路明不能工作，必然会产生误工损失。一审法院仅机械的认定杨路明受伤时没有工资收入就对杨路明的误工损失不予支持显然是错误的。同时，杨路明因右手小手指受伤离断，尽管没有构成伤残，但却影响劳动能力，并且影响感观。杨路明还没有结婚，此次受伤必然会对精神造成较大伤害，故此，对杨路明的精神损害赔偿请求应予支持，一审判决不予支持是错误的。第二、张起应该对杨路明的损害承担全部赔偿责任，一审判决张起仅承担50%的赔偿责任是错误的。一审法院认定杨路明违反与张起“‘在挖掘机非工作状态下才可近距离的熟悉挖掘机’的约定，在挖掘机工作过程中靠近挖掘机而受到伤害，具有明显错误”，该认定与事实不符，以此认定杨路明存在明显过错，减轻张起的责任更是错误。因为杨路明是在张起处学习挖掘机操作，如果是在挖掘机非工作状态下近距离的熟悉，不进行操作和接触，又怎么能够学习?而事实是杨路明在张起的雇员孙某某的指挥下学习挖掘机操作。孙某某作为挖掘机操作师傅，有义务对操作及修理挖掘机过程会存在的风险及时提醒杨路明，并保障杨路明的安全。在本案中，杨路明受孙某某的指挥下车帮忙修理，不可能预见到孙某某会在不能保障安全的情况下突然发动挖掘机。而正是孙某某的这一严重过错直接造成杨路明受伤，而杨路明在这一过程中无任何过错。因此，张起作为雇主，不管其与杨路明有过何种约定，都应当对其雇员孙某某因过错给杨路明造成的损害承担全部赔偿责任。一审法院认定张起仅承担50%的赔偿责任明显是错误的。二审法院应该予以纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为维护杨路明的合法权益，特向法院提起上诉，请依法裁决。
张起辩称，杨路明经人介绍到张起处学习挖掘机，张起对杨路明首先声明了其不具备教学条件，在张起这里只有在挖掘机不工作的情况下可以近距离学习，远距离观察挖掘机的工作原理，张起不会收取杨路明任何费用，也不会给杨路明任何费用，张起与杨路明不具有任何的劳务关系。杨路明在第一天远距离的观察的情况，在第二天早上发生了该案事故，第一时间是张起公司的驾驶员孙师傅给张起打电话说杨路明受伤了，然后张起带杨路明去医院治疗，并给杨路明支付了医药费。支付完以后，与杨路明私下协商未果，杨路明随即上诉。张起声明杨路明上诉状中提到的双方约定学习几天后会按照同类岗位支付，杨路明提出的这一点是不符合事实的，因为张起的挖掘机驾驶员都是有操作证，都是经过正规学院毕业的，拿到这种学习证、操作证张起才会录用。杨路明是想学习，张起只是提供场地。
杨路明向一审法院起诉请求：1.判令张起赔偿杨路明各项费用31160.39元；2.诉讼费用由张起承担。
一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审判决认定事实如下：2017年4月下旬，杨路明欲学习挖掘机操作，张起受朋友请托，同意杨路明在其挖掘机非工作状态时近距离的熟悉挖掘机，杨路明不向张起交纳任何学习费用，张起也不向杨路明支付任何劳务报酬。2017年4月29日上午8时许，张起所雇佣的挖掘机驾驶员在操作挖掘机工作时，挖掘机的挖斗将杨路明右手小指压断。事故发生后，挖掘机驾驶员电话联系张起，张起开车将杨路明送章丘市中医院急救，后转入章丘市人民医院住院治疗。杨路明于2017年5月12日出院，实际住院13天，主要诊断为右小指完全离断伤，杨路明支付医疗费6746.6元。在杨路明住院期间，张起给付杨路明2500元。2017年9月7日，山东XX法医司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》（鲁XX司鉴所[2017]临鉴字第XXX号），鉴定意见为：杨路明之损伤不构成伤残，伤后误工期限为三个月，伤后住院期间需两人护理，住院后需一人护理两个月，伤后营养期限为两个月。杨路明交纳鉴定费2100元。杨路明可以计入损失的有：医疗费6746.6元、住院伙食补助费1300元、护理费8013.78元、营养费1800元（一审法院酌定）、交通费100元（一审法院酌定）、鉴定费2100元，共计20060.38元。根据相关法律规定，误工费是因误工而减少的收入，杨路明在受伤时并没有工资收入，也未从事其他职业，也未提交证据证实其因误工减少收入，不应采信，一审法院对其主张的误工费不予支持。
一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、当事人间是否存在劳务关系；二、张起是否应当承担侵权责任。一、关于当事人间法律关系问题，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣关系在法律上就是劳务关系。劳务（雇佣）法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，受雇人为雇用人付出的劳务一般为雇用人生产经营活动的一部分，雇主依约定向雇员支付劳动报酬。本案中，因张起不具备教学条件，其碍于朋友请托的情面，仅同意杨路明在挖掘机非工作状态下可近距离的熟悉挖掘机，双方之间不具备雇佣关系的法律构成要件。杨路明认可张起仅同意“在挖掘机非工作状态下可近距离的熟悉挖掘机”，双方当事人无任何学习费用和劳务报酬的约定，双方间非学徒关系，亦不存在劳务关系。二、关于侵权责任承担问题，张起受朋友请托，接受杨路明到其工地熟悉挖掘机，张起仅同意杨路明在挖掘机非工作状态时才能近距离熟悉挖掘机，双方均认可该事实，该口头约定既是双方达成的合意，也是张起对杨路明的安全注意提醒，张起在一定程度上已尽到了安全保障义务。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。张起所雇佣的挖掘机操作员在提供劳务过程中造成杨路明受到伤害，张起作为接受劳务的一方应当承担侵权责任。张起系碍于朋友请托的情面无偿向杨路明提供熟悉挖掘机的条件，杨路明本身是从中获益的一方。杨路明作为具有完全民事行为能力的成年人，违反其与张起“在挖掘机非工作状态下才可近距离的熟悉挖掘机”的约定，在挖掘机工作过程中靠近挖掘机而受到伤害，具有明显过错，可以减轻侵权人张起的责任。一审法院酌定，由张起对杨路明所受到的损害承担50%的民事赔偿责任。杨路明主张精神损害抚慰金无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，判决：一、张起于判决生效后十日内赔偿杨路明医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共计10030.19元（已给付2500元，尚需给付7530.19元）；二、驳回杨路明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费579元，由杨路明负担439元，张起负担140元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、张起应否赔付杨路明误工费以及精神抚慰金以及数额；二、张起对涉案事故是否承担全部赔偿责任。
关于焦点问题一，杨路明主张其在本案事故发生前没有工作单位，也没有其他收入来源。同时，杨路明也未提交证据证明其因误工收入减少。因此一审法院对于其误工费的主张不予支持，并无不当。关于精神抚慰金问题，根据涉案司法鉴定意见书等证据，杨路明之损伤不构成伤残，其未提交充分有效证据证明其主张的造成较大精神损害的事实，故对于杨路明主张的精神抚慰金，本院不予支持。
关于焦点问题二，根据已查明的事实，杨路明到张起工地熟悉挖掘机，张起仅同意杨路明在挖掘机非工作状态时才能近距离熟悉挖掘机，对此杨路明予以认可。据此可认定张起对杨路明已尽到提醒安全注意义务。杨路明作为具有完全民事行为能力的自然人，违反其与张起的口头约定，在挖掘机工作过程中靠近挖掘机而受到伤害，其自身过错明显，可以减轻侵权人张起的民事赔偿责任，所以一审法院酌定由张起对杨路明所受到的损害承担50%的民事赔偿责任，并无不当。
综上所述，杨路明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费579元，由杨路明负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 王立强
审判员 武绍山
二〇一八年三月十二日
书记员 牛春杰