广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3720、3721号
上诉人（原审原告）杨某，户籍地址浙江省平阳县。
委托代理人曾一尘，上海何正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何某，户籍地址郑州市金水区，现住深圳市南山区。
上诉人杨某因与被上诉人何某变更抚养关系纠纷两案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1276、1277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，经审理查明，杨某、何某曾系夫妻关系，2006年1月13日离婚。
2006年9月30日，杨某、何某双方在原审法院主持下达成调解，即（2006）深南法民一初字第984号《民事调解书》，内容为：“两个女儿（大女儿何某甲、小女儿何某乙）归何某抚养。考虑到小女儿何某乙年纪尚幼，双方同意由杨某抚养何某乙至6周岁。……何某乙满6周岁后，由何某抚养。”
2009年3月10日，原审法院作出（2007）深南法民一初字第1632号《民事判决书》，查明本案杨某有将两个女儿名下房产转让给案外人、未经何某同意将大女儿何某甲自何某住处带走、两次自杀等行为，认定杨某上述行为对子女身心健康确有不利影响，变更婚生女何某乙由何某抚养。2009年9月27日深圳市中级人民法院作出（2009）深中法民一终字第1530号《民事判决书》，维持原审判决。上述裁判文书均已生效。
庭审中双方均确认，上述裁判文书生效至今两个女儿实际是由杨某抚养，现杨某主张可以带好女儿，诉请变更女儿何某甲的抚养权至其名下，何某辩称杨某系违法监护，因担心对孩子的心理伤害过大而未坚持要回小孩。
杨某一审时请求：将何某甲（大女儿）、何某乙（小女儿）的抚养权由被告变更为原告。
原审法院认为，夫妻离婚后的任何时间内，一方或双方认为情况或抚养能力发生较大变化，均可提出变更子女抚养权的要求。子女的抚养权归属，应从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况确定。本案中，杨某、何某离婚后经调解约定大女儿何某甲由何某抚养；杨某在抚养小女儿何某乙的过程中出现将两个女儿名下房产转让给案外人、未经何某同意将大女儿何某甲带走、自杀等行为，致原审法院变更小女儿何某乙由何某抚养；后两个女儿实际仍由杨某抚养，均系违反已生效裁判文书的行为。现杨某虽主张大女儿何某甲自愿随其生活，但未能举证证明自身抚养能力。综合考虑杨某、何某的表现及客观情况及两个小孩共同成长有利于其身心健康等因素，原审法院对杨某要求变更婚生女何某甲抚养权归杨某的诉求，不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杨某的全部诉讼请求。本案一审案件受理费200元，由杨某负担。
一审判决后，上诉人杨某不服一审判决向本院提起上诉，请求改判。其事实理由如下：
一、原审再以十年前上诉人的情绪不稳来判决是错误的。
1、十年前，上诉人眼见幼女被判分离，不顾判决，带走两个女儿，作出过激行为，完全可以理解。其状可怜，其情可悯，反证上诉人对女儿情深至切。
2、十年后的上诉人已经从悲愤中逐渐走出，情绪已经稳定。原审认定仅选择十年前的事实来判决，是错误的，应当考虑当今的真实情形。
3、十年来，两个女儿的生活费、读书费、医药费，被上诉人分文未付，这100多万元抚养费用都是上诉人支付的。这是被上诉人的最大的义务，是被上诉人最大的错误。但原审判决只字未提。这就是选择性事实认定。
4、上诉人带着两个女儿与重组4人家庭，家庭和睦。
对两个女儿都很好。十年的和睦家庭与两个女儿的学习上进（大女儿在深圳就读，小女儿在香港就读），足以证明上诉人的抚养能力。
5、被上诉人生活糜烂，长期、至今同时保持与两个女人的两个家庭生活，且毫不掩饰的在与上诉人女儿的微信中承认。被上诉人精神生活上无法与上诉人相提并论，完全不适合抚养两个女儿。
6、本案的关键是两个女儿的被抚养主张、态度。上诉人就女儿的态度和女儿的生活状况，一再向原审法院提出，也书面提出了取证申请。但原审没有取证，没有调查，原审也不涉及，剥夺了上诉人的合法权益。
故此，因上诉人有能力也已经将两个子女很好地抚养；两个女儿在读书、精神生活的需要，必须变更抚养关系；子女的强烈变更要求；请求二审法院改判：支持上诉人的变更何某乙、何某甲抚养权的请求。
被上诉人何某答辩称，这两个案子一个是经过一审和二审终审过的，一个是经过法院主持调解的，据“一事不再理”的规定不应该再审理。关于何某甲的案件，在2009年9月27日深圳中级人民法院进行过终审，终审案号是（2009）深中法民一终字第1530号。关于何某乙抚养权的案件，2006年6月30日在南山区人民法院经法院主持下达成了和解协议，该协议明确何某甲、何某乙为何某抚养，案号是（2006）深南法民一初字第984号。除非原审原判的程序违法或者明显有证据造假、伪证，这样才可以申请检察机关介入或者向最高人民法院申请抗诉，二审是不能再推翻的。另外，根据民诉法第八十九条第三款的规定，在法院主持的调解书经过双方当事人签收后具有法律效力，其效力与判决书相同，诉讼结束后，双方当事人不得再以同一事实再行起诉，因此，其认为本两案提出的两个诉讼应予以驳回，而不应该受理。
经本院审理查明，婚生女何某乙、何某甲均已年满10周岁，二审期间本院对二人进行了询问。何某乙、何某甲均表示其长期与母亲杨某共同生活，杨某具备抚养能力，身体状况、经济状况均很好，二人均愿意由杨某直接抚养，同时，何某乙、何某甲亦表示并无他人诱导、干涉二人独立表达自己的意见。原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系变更抚养关系纠纷，应从两方面考虑本案的处理。一方面，杨某、何某离婚后，婚生女何某乙、何某甲的抚养关系问题已由生效法律文书确认，何某乙、何某甲均由被上诉人何某抚养。但杨某并未履行生效法律文书确定的义务，拒不移交何某乙、何某甲的抚养权，导致在何某乙、何某甲事实上由杨某直接抚养多年的既成事实。何某提交证据证明其申请法院强制执行，并已经报警；杨某的行为违已经构成妨害民事诉讼，何某可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定，请求执行法院追究杨某的相关责任。
另一方面，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。”根据上述规定，杨某、何某离婚后，生效法律文书已经确认抚养关系，当事人仍可就变更抚养关系提起诉讼。本案中，双方当事人的婚生女何某乙、何某甲已满十周岁，且作出了与生效法律文书确认抚养关系相反的意思表示，故本案基本事实已发生变化，何某答辩称本案违反一事不再审原则，其理由不成立，本院不予采纳。何某乙、何某甲已满十周岁，对于其二人的抚养问题依法应当征求二人意见，二人明确表示愿意由母亲杨某直接抚养；同时，事实上杨某亦直接抚养二人多年，并不存在杨某不具备抚养能力的问题，亦无证据显示杨某存在其他不适合抚养的情形。根据上述《意见》第16条之规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。……（３）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；……”。本案情形符合上述规定，由上诉人杨某直接抚养更为适宜。本案中，杨某通过不当的方式获得抚养权，抚养何某乙、何某甲多年，其行为之违法性理应追究；但未成年人何某乙、何某甲的利益才是本案应当考虑的核心问题，其二人均系女孩，已进入青春发育期，且跟随母亲生活多年，法院贸然变更二人生活现状，改变既成事实，显然不利于二人的健康成长。杨某要求变更抚养关系，合法有据，本院予以支持。关于抚养费及探视权问题，鉴于当事人未在本案中主张，本院不予处理，当事人可另循其他法律途径解决。
本院告诫杨某、何某，双方已离婚多年，历经多次诉讼，矛盾甚为尖锐，但何某乙、何某甲为双方的至亲骨肉，正处于青春发育期。众所周知，青春期是一个人人生观、世界观、价值观形成的关键时期，双方当事人应从何某乙、何某甲的健康成长出发，多一些包容，少一些争执，尽力避免双方的矛盾对何某乙、何某甲造成负面影响，切莫让未成年子女来承受父母婚姻失败的苦果。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15条、第16条第（3）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法沙民初字第1276、1277号民事判决。
二、何某甲、何某乙由上诉人杨某抚养。
一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，由被上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一六年五月十八日
书 记 员 钟文俊（兼）