山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1683号
上诉人（原审被告）：程志义，农民。
委托代理人：范永强，山东文康（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：栾玲玲，山东文康（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张忠军。
委托代理人：闫晓辉，山东息相通律师事务所律师。
上诉人程志义因与被上诉人张忠军劳务合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海开民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告张忠军原审诉称，请求判令被告支付劳务费110585元；请求判令被告承担本案的诉讼费用。
原审被告程志义辩称，原告张忠军提交的《黄海花园2#、3#楼模板工程》不应作为结算依据，进度款也不应作为实际结算的工程款；原告张忠军与被告程志义签订的施工劳务合同属于无效的建筑工程施工合同，合同双方均不具备建筑施工企业资质，原告张忠军不具备劳务作业法定资质，原告所做的工程存在质量问题且未经验收合格，原告无法参照合同约定主张工程款，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2014年7月份，原告张忠军与被告程志义签订施工劳务合同，合同第二条约定：承包项目及价格，模板工程：单位价格（以展开面积计算）38元每平方米，含所有二次结构，含附材，含木工工具。3#楼五层乙方维修后达标按标准层一层面积计算，2#楼一层顶模，二层顶模，3#楼四层顶模拆除不计价。工作内容：支、拆、模、方木、模板，木工用架管扣件现场卸车，模板起钉，方木、钢管、扣件分类堆放整齐，钢管上堆前无扣件，每层拆模上翻模后清理干净作业现场，收拾完扣件，否则甲方安排零工清理及收拾扣件，工钱由乙方支付，结算时从工程费中扣除；合同第四条约定：合同价款与支付，一层一结，按工程进度支付80%，二次结构完成后，拆完模，起完钉，方木，模板，架管，扣件上堆后付清工程总量的100%。原、被告都没有施工资质。被告主张原告张忠军与被告程志义签订的施工劳务合同属于无效的建筑工程施工合同。
2014年12月3日，原告张忠军与被告施工人员王永平、唐学文签订《黄海花园2#、3#楼模板工程》，记载“2#楼3、4、5层1400×3=4200平方米3#楼5层、各楼层1400＋2000=3400平方米小计7600平方米×38元×80%=231040元19.5个工（零星用工）×240元=4680元……（扣款项略）总计（231040＋4680）-（27200＋38000＋5085）=165385元已付130000元应付165385元-130000=35385元，注：修补未扣、起钉等未扣实际工程量以决算为准。原告据此请求被告付清劳务款35385元。原审庭审中原告变更了诉讼请求，请求被告付清劳务款110585元，原告变更诉讼请求的理由是原、被告在《黄海花园2#、3#楼模板工程》中已经确认原告完成工程进度为80%，因此被告应按照施工劳务合同付款。原告主张《黄海花园2#、3#楼模板工程》就是工程决算单，不要求进行另行决算；被告主张《黄海花园2#、3#楼模板工程》是工程进度结算单，工程未完工、存在质量问题（漏浆、跑模、拆模不彻底等）未进行验收，《黄海花园2#、3#楼模板工程》不是工程决算单。
《黄海花园2#、3#楼模板工程》签订时，原告已停止施工；被告已支付原告工程款134600元；被告程志义与烟台煌霖装饰工程有限公司签订有建筑施工合同。
原审法院依据当事人陈述笔录，施工劳务合同、《黄海花园2#、3#楼模板工程》、照片等证据认定上述事实。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原、被告签订的施工劳务合同实为建设工程施工合同，因原、被告均无施工资质，因此，原、被告签订的施工劳务合同是无效的建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：（一）、修复后的工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原、被告签订的《黄海花园2#、3#楼模板工程》记载的完成的工程量、扣款事项以及付款数额是原、被告真实意思表示，应视为原、被告对工程量的决算单，因此，该决算单对原、被告具有约束力，原、被告应当按照《黄海花园2#、3#楼模板工程》的约定来履行，《黄海花园2#、3#楼模板工程》与原、被告签订的施工劳务合同中价款的支付条款相一致，即原告请求按照工程进度的80%付清工程款，其中剩余的20%的工程款在二次结构完成后，拆完模、起完钉等以后付清；被告以在《黄海花园2#、3#楼模板工程》记载的“修补未扣、起钉等未扣，实际工程量以决算为准”以及工程未完工、工程未验收、存在质量问题等为由主张《黄海花园2#、3#楼模板工程》不是工程量的决算单，因被告主张的质量问题以及起钉、修补问题应属于未结算的20%工程款的结算范围内，所以不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，因此，被告的主张法院不予支持。《黄海花园2#、3#楼模板工程》记载的已付130000元实为134600元，因此，《黄海花园2#、3#楼模板工程》中结算的数额应兑除134600元余额为30785元，被告应付清。原告其余请求法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审法院于2015年6月4日判决：一、被告程志义于判决生效后十日内付给原告张忠军工程款30785元。二、驳回原告张忠军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2512元，由原告张忠军负担1942元，被告程志义负担570元。
宣判后，上诉人程志义不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认为双方签订的《黄海花园2号、3号楼模板工程》记载完成的工程量、扣款事项以及付款数额是双方真实意思表示、应视为双方对工程量的决算单系认定事实错误、逻辑错误。按照上诉人向原审法院提交的图纸计算，2号楼3、4、5层实际面积为1342平方米，而《黄海花园2号、3号楼模板工程》结算单是每层以1400平方米计算的。原因是该《黄海花园2号、3号楼模板工程》中的数字系进度款结算数字，所以并未用实际面积进行计算，而是为了调动被上诉人的积极性，早日完成工程，多估算了面积。所以，此结算单并非决算单。《黄海花园2号、3号楼模板工程》进度款结算单上注明“实际工程量以决算为准”，本身就证明其并非决算单。二、原审判决对施工劳务合同条款理解错误。双方签订的《施工劳务合同》第二条模板工程中第二行记载“3号楼五层乙方维修达标按标准层一层面积计算”；第四条合同价款与支付约定中记载“一层一结，按工程进度支付80%”。以上条款可以看出，维修达标是按80%支付工程进度款的条件。事实上，从被上诉人提供的工程现场照片看，其并未维修达标，未达到支付80%工程进度款的条件。三、涉案工程未完工，且存在较大质量问题，不符合支付工程价款的条件。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判令上诉人支付工程款错误。本院审理中，上诉人称2号楼3、4、5层模板工程具体施工面积应为每层1376.84平方米；3号楼5层是1376.84平方米，模板合计面积为7255.76平方米。与2014年12月3日双方签订的结算单中记录的7600平方米不同，说明该结算单中的工程量并非实际施工量，被上诉人的实际施工量少于结算单中记录的施工量。综上，请求查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张忠军答辩称，一、双方于2014年12月3日签订的《黄海花园2号、3号楼模板工程》内容涵盖了工程量、单位价格、工程总价、按合同约定的付款进度比例、未完工程量及价款、甲方已付工程款以及应付款，完全符合工程决算的形式要件，是双方根据签订的《施工劳务合同》的约定，对甲方应付80%进度款的决算，原审法院将其认定为双方对已完工程的决算，事实清楚，认定准确。二、《黄海花园2号、3号楼模板工程》中记载的“修补未扣、起扣等未扣，实际工程量以决算为准。”可以看出，这句话中的“实际工程量”指的是修补和起钉等未完工程项目，而该部分工程项目的结算，按照双方签订的《施工劳务合同》的约定，应在剩余的20%工程款中进行，不影响双方对80%进度款的决算。因此，上诉人认为《黄海花园2号、3号楼模板工程》不是决算的主张不成立。三、双方形成《黄海花园2号、3号楼模板工程》后，由于上诉人一直没有履行付款义务，被上诉人才停止施工。所以，被上诉人停工是附条件暂时停工。四、双方形成的结算单是由上诉人的工作人员根据实际工程量出具的数字及施工面积，并且经过上诉人与被上诉人确认。施工量应以双方共同确认的施工量为准。上诉人补充的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理中，上诉人提供山东华维工程咨询有限公司于2015年10月12日出具的对涉案模板工程图纸进行测算的工程量明细表，经该公司测量，模板合计7423.36平方米。上诉人以此证明双方签订的《黄海花园2号、3号楼模板工程》并非决算单。经质证，被上诉人有异议，称系上诉人单方委托，且结算单中的施工面积由上诉人书写，并由双方确认。经双方确认的实际施工面积的证据效力远远大于上诉人单方委托的工程面积测算结果。
上诉人申请对实际施工面积重新进行鉴定。被上诉人不同意重新鉴定，因为双方已经对施工面积进行确认了。
本院审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工劳务合同因被上诉人不具备施工资质而无效，但被上诉人确实为上诉人进行了模板工程的施工，现上诉人已实际接收工程，故依据法律规定，上诉人应支付被上诉人工程款。上诉人的项目经理王永平、唐学文在施工现场进行监督，该两人与被上诉人签订的《黄海花园2号、3号楼模板工程》是对被上诉人已实际施工的工程量的确认，该证据真实、有效，应予认定。上诉人要求重新测量工程量，本院不予支持。上诉人上诉称被上诉人施工的模板工程存在质量问题，该主张独立成诉，因上诉人未提出反诉请求，故本院不予支持。并且被上诉人主张的只是已完工程的80%工程款，并非全部工程款，根据双方的合同约定，付款条件也已成就。综上，上诉人之上诉，无法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费570元，由上诉人程志义负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 刘海波
审判员 张莉莉
二〇一五年十一月二十八日
书记员 姜永鑫