湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终378号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭显芳，男，1964年3月6日出生于湖南省新邵县，汉族，本科文化，原系湘潭县人民医院中西医结合科主任，户籍地湖南省湘潭市雨湖区，住湘潭市工商局旁边自建房。因涉嫌犯受贿罪，2012年4月28日经湘潭县人民检察院决定，被湘潭县公安局刑事拘留，同年5月11日经湘潭县人民检察院决定，被湘潭县公安局取保候审。2015年11月27日经湘潭县人民检察院决定，被湘潭县公安局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人何国宏，湖南百舸律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人谭显芳犯受贿罪一案，于二〇一六年七月二十六日作出（2015）岳刑初字第415号刑事判决。宣判后，原审被告人谭显芳不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月21日受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2008年6月至2012年3月，湘潭县人民医院中西医结合科主任即被告人谭显芳，为他人谋取利益，以“回扣”名义多次非法收受他人贿赂共计人民币491440元，然后50%归自己所得，50%以津补贴的形式在科室内部进行分配。具体事实分述如下：
一、2009年元月至2012年3月期间，湖南正方体药业有限公司业务员洪某为提高其公司销售的头咆哌酮舒巴坦和头孢他啶在湘潭县人民医院中西医结合科的销售量，按照该两种药品销售金额的25%的比例分三十一次以“回扣”的名义送给被告人谭显芳现金人民币294626元；2011年元月至2012年2月，洪某为提高其公司销售的单硝酸异山梨酯针剂在湘潭县人民医院中西医结合科的销售量，按照该种药品销售金额的25%的比例分十一次以药品“回扣”的名义送给被告人谭显芳现金人民币11998元。以上三种药品的“回扣”共计人民币306624，被告人谭显芳均予以收受。
二、2008年6月至2012年2月期间，湖南汇鑫医药有限公司业务员李某某为提高其公司销售的木糖醇注射液在湘潭县人民医院中西医结合科的销售量，按照每销售一瓶4元（2010年10月份开始变更为每销售一瓶2.5元）的比例分十三次以药品“回扣”的名义送给被告人谭显芳人民币122550元，被告人谭显芳均予以收受。
三、2010年4月至2012年2月期间，邱某某以国药控股湘潭有限分公司业务员的名义，为提高其代理的疏血通注射液在湘潭县人民医院中西医结合科的销售量，按照该种医药销售金额的25%的比例分二十一次以药品“回扣”的名义送给被告人谭显芳人民币
62266元，被告人谭显芳均予以收受。
综上，被告人谭显芳收受他人贿赂共计人民币491440元，其中50%以津补贴的形式分配给科室其他成员247152元，50%归个人所有，其实得244288元。
案发后，被告人谭显芳分别向湘潭市纪委退缴200000元，湘潭县人民检察院退缴65407元，湘潭县监察局退缴45500元。
上述事实，有证人证言、书证、被告人供述及辩解等证据予以证明。
原判认为：被告人谭显芳身为湘潭县人民医院中西医结合科主任，在经济往来中，违反国家规定，为他人谋取利益，以“回扣”的名义多次收受他人贿赂，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人谭显芳到案后，能如实供述自己的犯罪事实，且积极退缴了全部赃款，可以依法对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，遂判决：一、被告人谭显芳犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；二、依法没收被告人谭显芳所退赃款中的违法所得244288元，上缴国库。
宣判后，原审被告人谭显芳不服，其上诉及其辩护人辩护提出：（1）本案应定性为单位犯罪，而不应定性为个人犯罪；（2）其具有自首情节；（3）其主动上交的45500元红包礼金属于违纪款，应依法在受贿金额中予以核减。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭显芳身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，为他人谋取利益，以“回扣”的名义多次收受他人贿赂，数额巨大，其行为构成受贿罪。上诉人谭显芳到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人谭显芳积极退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人谭显芳及其辩护人提出“本案应定性为单位犯罪，而不应定性为个人犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，本案没有证据证实湘潭县人民医院中西医结合科对于是不是收取药品“回扣”款、收取“回扣”的比例及收取“回扣”后科室成员如何分配进行过集体商议，且每月药品“回扣”款的具体数额及分配比例，除了上诉人谭显芳自己知道外，科室其他成员并不知情，虽然中西医结合科大部分医生知道科室主任谭显芳单独发给他们的钱可能系收取的药品“回扣”款，但该行为系受贿完成后对赃款的处置行为，并不是单位意志，因此不应认定为单位犯罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭显芳及其辩护人提出“谭显芳具有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，谭显芳虽于2012年4月16日应湘潭市纪委的要求如实供述了其2011年收受药品“回扣”款的犯罪事实，但其2012年4月16日的供述一方面系在湘潭县人民医院原院长谭凤娇被立案侦查后，系在湘潭市纪委的要求下所交代其犯罪事实，其向纪委坦白并非出于主动，另一方面其坦白的事实仅仅只是2011年收受正方体公司的药品“回扣”款，其并未如实供述全部犯罪事实。此后，在市纪委就谢红波、蔡友毅案件向其核实问题时，其虽然主动交代了其他犯罪事实，但其到案缺乏主动性，也没有证据证实谭显芳系主动投案或者所交代的系办案机关未掌握的事实，且其供述的“回扣”款分配等问题前后并不一致，在检察机关所做的笔录和一审庭审当中其自己也供述称在纪委的交代有部分属实，有部分不属实，因此，上诉人谭显芳的行为不能认定为自首，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭显芳及其辩护人提出“其主动向湘潭县监察局上交的45500元红包礼金属于违纪款，应依法在受贿金额中予以核减”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人谭显芳退缴的该45500元虽系以“红包礼金”的名义所退，但实际上该45500元系正方体公司业务员洪某送给他的2011年4月至2012年4月间的药品“回扣”款，属于其收受“回扣”款中的一部分；另一方面上诉人谭显芳收受“回扣”款后并没有及时主动上缴，而是在谭凤娇案件立案侦查后，在湘潭市纪委的要求下才上缴的，因此该45500元应认定为受贿金额，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年一月十八日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。