宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁05刑终47号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1993年9月16日出生于宁夏回族自治区中卫市沙坡头区，因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月30日被宁夏回族自治区中宁县公安局依法刑事拘留，2017年1月25日经宁夏回族自治区中宁县人民检察院批准被宁夏回族自治区中宁县公安局依法执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区中宁县看守所。
上诉人（原审被告人）陶某，男，1996年4月25日出生于宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月30日被宁夏回族自治区中宁县公安局依法刑事拘留，2017年1月25日经宁夏回族自治区中宁县人民检察院批准被宁夏回族自治区中宁县公安局依法执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区中宁县看守所。
原审被告人张某乙，男，1995年3月27日出生于宁夏中卫市沙坡头区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月11日被宁夏回族自治区中宁县公安局取保候审，同年3月27日被宁夏回族自治区中宁县人民检察院继续取保候审，2017年4月6日被宁夏回族自治区中宁县人民法院继续取保候审。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人张某甲、陶某犯盗窃罪、原审被告人张某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年6月29日作出（2017）宁0521刑初45号刑事判决。原审被告人张某甲、陶某不服，提出上诉。本院2017年7月17日受理后，于同年7月18日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年8月10日阅卷完结。后本院依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院检察员刘青出庭履行职务，上诉人张某甲、陶某、原审被告人张某乙到庭参加诉讼。
原判认定，2016年12月30日凌晨3时许，被告人张某甲、陶某与邵某、李某(均另案处理)预谋后，到中宁县裕民街金钻音乐会所盗窃保险柜。由被告人张某甲在会所三楼放哨，被告人陶某在会所楼下放哨接应，邵某、李某将保险柜从会所内偷出后与被告人陶某将保险柜抬至金岸家园B区后门围栏处，由于保险柜无法搬运出小区，遂打电话叫被告人张某甲帮忙。被告人张某甲叫被告人张某乙驾车到金岸B区后面围栏处，五人一起将保险柜从小区围栏上抬出，放到被告人张某乙的轿车后备箱内。被告人张某乙驾车拉乘其他几人到新堡镇被告人张某甲的出租房，五人用羊角锤、改锥将保险柜撬开，对保险柜内的现金进行分赃，被告人张某甲分得赃款6000元，被告人陶某、张某乙与李某各分得赃款4000元，邵某分得赃款2441元。该五人分赃后将保险柜拉到中宁县黄河大桥中段位置扔进黄河，并在返回中卫途中将撬保险柜的羊角锤、改锥丢弃。经中宁县价格认定中心鉴定，被盗保险柜价值人民币4650元。案发后，被告人张某乙自动投案，归案后，被告人张某甲、陶某、张某乙均如实供述了自己的罪行，且各被告人共同向被害人赔偿各项经济损失共计人民币25000元，取得了被害人的谅解。
原判认为，上述事实，被告人张某甲、陶某、张某乙在开庭审理过程中均无异议，且有被害人魏某某的陈述，同案犯李某、邵某的供述，证人张某某的证言，中宁县公安局受案登记表、立案决定书、归案经过、辨认笔录及照片，中宁县价格认证中心作出的中宁价认[2017]3号价格认定结论书及中宁县公安局鉴定意见通知书，金钻娱乐会所柜台日报表、保险柜购买收据，收条、谅解书，被告人张某甲、陶某、张某乙的供述及常住人口详细信息等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人张某甲、陶某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物，价值人民币25091元，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪，应依法追求其刑事责任；被告人张某乙明知是他人盗窃所得的赃物而予以转移，价值人民币25091元，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法追究其刑事责任。本案盗窃犯罪系共同犯罪。被告人张某甲、陶某归案后如实供述了自己的罪行，可依法从轻处罚；被告人张某乙自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可从轻或者减轻处罚。三被告人归案后赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综合以上被告人张某乙的法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节，决定对被告人张某乙从轻处罚。公诉机关提出的对被告人张某甲、陶某判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；对被告人张某乙判处拘役三个月至五个月，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人张某乙的犯罪情节，认为被告人张某乙符合适用缓刑的条件，决定对被告人张某乙适用缓刑。为维护社会管理秩序，保护公共财产，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人陶某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人张某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
上诉人张某甲上诉提出：其和上诉人陶某与同案邵某、李某事前并未共同预谋盗窃，在同案邵某、李某盗窃保险柜的过程中，其和上诉人陶某既没有参与盗窃，也没有放哨，只是在保险柜被盗出后转移了保险柜，其行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，原判对其与上诉人陶某及同案李某、邵某预谋后，到中宁县裕民街金钻音乐会所盗窃保险柜，由其在会所三楼放哨，上诉人陶某在会所楼下放哨接应的认定与事实不符，以盗窃罪对其定罪处罚不当。上诉人张某甲在本院二审时还提出：一审庭审时并未出示被害人魏某某的陈述，以及其二人及同案李某和邵某的供述。请求本院撤销原判，查清事实后，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其依法改判。
上诉人陶某所提上诉理由及上诉请求除与上诉人张某甲相同外，还提出以下上诉理由：1.案发后其主动向金钻音乐会所的老板魏总等人承认错误，答应赔偿经济损失，在公安机关提审时又如实供述了其自己及其他同案犯的罪行，并在指认现场时协助公安机关抓获了同案李某和邵某，有自首和立功情节；2.其分得的赃款并没有挥霍，而是给父母买了衣服和礼物，有从轻量刑情节。上诉人陶某二审时还提出：1.其在共同犯罪中所起作用轻于上诉人张某甲和同案李某等人，应认定为从犯；2.一审庭审时并未出示被害人魏某某的陈述，以及其二人及同案李某和邵某的供述。请求本院撤销原判，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪并从轻量刑。
原审被告人张某乙二审时对原判认定的事实、证据、定罪及量刑均未提出异议。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人张某甲、陶某犯盗窃罪、原审被告人张某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张某甲、陶某的上诉理由及上诉请求不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。
二审时，宁夏回族自治区中卫市人民检察院出示了被害人魏某某2017年8月7日的陈述，拟证明上诉人陶某案发后并未主动向其承认错误，其报案时上诉人陶某也并不知情，上诉人陶某并无自动投案情节，不具备自首的要件，不能认定为自首。主要内容是：其系金钻音乐会所股东，也是该会所负责人。案发当晚，上诉人张某甲下班后与同事在金钻音乐会所喝酒，上诉人张某甲一直想让其喝酒，叫了其七八次，其没有去喝酒。当晚快下班时，上诉人陶某找其请假，说有急事，还说就当那天他没有上班，当天的工资也不要了，其就给上诉人陶某准了假。过了二十分钟左右，其到该会所楼下，发现上诉人陶某在该会所楼下的商店坐着，其问上诉人陶某”你不是有急事，怎么在这里坐着呢？”，上诉人陶某说他正在等别人的电话。其认为上诉人张某甲和上诉人陶某有点反常，就在该会所的保险柜被盗后，分别找到二人试探性地问他俩，最后，上诉人陶某如实向其说了他与上诉人张某甲、同案李某及李某的朋友等人盗窃保险柜的经过。但上诉人张某甲一直不承认盗窃保险柜的事情。在上诉人陶某承认了盗窃保险柜的事实后，其即到中宁县公安局刑警大队报案。上诉人张某甲和上诉人陶某均不知道其去公安机关报案，其也没有给他俩说要去报案，其只是让同事将上诉人张某甲和上诉人陶某看着不要让他俩跑了。
经二审当庭质证，上诉人陶某对检察机关二审时出示的被害人魏某某2017年8月7日的陈述有异议。质证认为，其在案发后主动找到被害人魏某某，并如实向被害人供述了案件事实，被害人魏某某的该份陈述不真实，不应作为认定其没有自动投案情节的依据。
经查，虽然上诉人陶某对检察机关二审时出示的被害人魏某某2017年8月7日陈述持有异议，但并未提供相反证据予以佐证，故其所提其在案发后主动找到被害人魏某某，并如实向被害人供述了案件事实，并无事实依据；而被害人魏某某的该份陈述所证实的本案的报案人是其本人，其报案时上诉人陶某并不知情，以及其报案前让同事看守上诉人陶某防止其逃跑的事实，与中宁县公安局2017年1月16日出具的《归案经过》所证实的上诉人陶某是被公安机关抓获归案的事实相互印证。故被害人魏某某的该份陈述客观真实，应作为认定上诉人陶某没有自动投案情节的依据，故对其证明效力本院予确认。
针对上诉人张某甲、陶某所提上诉理由及上诉请求以及二审当庭所提辩解意见，根据本案相关证据并结合查明的事实，本院评判如下：
1.关于上诉人张某甲、陶某二审时提出”一审庭审时并未出示被害人魏某某的陈述，以及其二人及同案李某和邵某的供述”的问题。经查，一审庭审笔录证实，一审时公诉人当庭出示了被害人魏某某的陈述、上诉人张某甲的供述、上诉人陶某的供述、同案李某和邵某的供述，以及其他相关证据；一审庭审同步录音的视频资料也证实一审时出示了上述证据。故一审并不存在未出示上述重要证据的问题，庭审程序并无不当之处。
2.关于上诉人张某甲、陶某上诉提出”其二人事前并未与同案邵某、李某共同预谋过，在同案邵某、李某盗窃保险柜的过程中，其二人既没有参与盗窃，也没有放哨，只是在保险柜被盗出后转移了保险柜，其二人的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，故原判对其二人与同案李某、邵某预谋后，到中宁县裕民街金钻音乐会所盗窃保险柜，由上诉人张某甲在会所三楼放哨，上诉人陶某在会所楼下放哨接应的认定与事实不符，以盗窃罪对其二人定罪处罚不当”的上诉理由。经查，上诉人张某甲2017年1月6日供述，2016年12月30日凌晨1时许，其在金钻音乐会所上班时将陶某叫至该会所303包间，其对陶某说其已计划好要偷金钻的保险柜，让陶某到其租房去接李某和邵某，并对作案进行了分工，由其负责在该会所放哨，由陶某在该会所外面放哨并给李某和邵某传达其安排，由李某和邵某到该会所盗窃保险柜。上诉人陶某2017年1月6日的供述与上诉人张某甲2017年1月6日的上述供述一致。上诉人陶某2017年1月6日还供述，其同意上诉人张某甲所提要盗窃金钻音乐会所的保险柜后，在接李某和邵某时，其又将计划盗窃金钻音乐会所的保险柜之事告诉了李某和邵某，还说张某甲称保险柜里也就二三万元现金，问李某和邵某是否愿意参与盗窃保险柜之事，李某和邵某表示同意。同案李某、邵某2017年1月4日的供述与上诉人陶某2017年1月6日的上述供述一致。以上证据相互印证证实，上诉人张某甲与上诉人陶某预谋盗窃金钻音乐会所的保险柜后，上诉人陶某又将此事告诉了同案李某和邵某，并征得了同案李某和邵某的同意。且上诉人张某甲、陶某一审时对其二人与同案李某和邵某预谋盗窃某音乐会所的保险柜的指控未提出异议，并对其二人在侦查阶段所作供述没有异议。故原判对上诉人张某甲、陶某与同案李某和邵某预谋后盗窃的认定并无不当。上诉人张某甲、陶某所提其二人事前并未与同案李某和邵某预谋过的辩解不能成立，本院不予采信。
上诉人张某甲2017年1月9日供述，在李某和邵某从金钻音乐会所往出抬保险柜的过程中，其在该会所的三楼放哨，防止两个正在喝酒的同事从包间里出来发现了他俩。同案李某2017年1月4日供述，接到张某甲发来的开始行动的短信后，其与邵某从某音乐会所的消防通道进入到该会所，上到三楼后，其看见张某甲站在该会所的B区放哨，当时张某甲还对其与邵某说”你们轻点”。同案邵某2017年1月4日供述，接到张某甲发来的从后门进去、开始行动的短信后，其与李某进入该会所，当时张某甲在该会所的楼梯口站着，在其与李某往出抬保险柜时，张某甲又到收银台旁边的办公室与该办公室内的人说话。以上证据相互印证证实，在同案李某和邵某盗窃金钻音乐会所的保险柜的过程中，上诉人张某甲在该会所三楼放哨。且上诉人张某甲一审时对同案李某和邵某盗窃金钻音乐会所的保险柜时其在该会所三楼放哨的指控未提出异议。故原判对上诉人张某甲在该会所三楼放哨的认定正确。上诉人张某甲所提其没有放过哨的辩解不能成立，本院不予采信。
上诉人张某甲及同案李某和邵某的供述均证实了上诉人陶某在同案李某和邵某从金钻音乐会所盗出保险柜后前去接应的事实，上诉人陶某在侦查阶段及一审时对该事实也未提出过异议，故原判对上诉人陶某在该会所外面接应的认定正确。虽然本案侦查卷宗中的证据材料并未提到上诉人陶某在同案李某和邵某盗窃保险柜的过程中是否在该会所楼下放哨，但上诉人陶某对盗窃分工中其负责在金钻音乐会所后门放哨并接应同案李某和邵某的事实供认不讳，且上诉人陶某一庭时又当庭供认”我在盗窃过程中是放哨的”，故原判根据上诉人陶某的当庭自认，并结合其在事前分工中的职责，作出上诉人陶某在该会所楼下放哨的认定并无不当。综上，原判对上诉人陶某在金钻音乐会所楼下放哨接应的认定正确。上诉人陶某所提其没有放过哨的辩解不能成立，不予采信。
综上事实和证据，虽然上诉人张某甲和上诉人陶某不是盗窃金钻音乐会所的保险柜的行为的具体实施者，但其二人在事前与同案李某和邵某通谋，在事中放哨和接应，配合同案李某和邵某完成了盗窃保险柜的行为，符合共同盗窃的犯罪特征，应以盗窃罪对其二人定罪处罚。故上诉人张福平、陶某所提原判以盗窃罪对其二人定罪处罚不当，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其二人定罪处罚的上诉理由及上诉请求不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人陶某所提”案发后其主动向金钻音乐会所的老板魏总等人承认错误，答应赔偿经济损失，在公安机关提审时又如实供述了其自己及其他同案犯的罪行，并在指认现场时协助公安机关抓获了同案李某和邵某，有自首和立功情节”的上诉理由。
经查，检察机关二审时出示的被害人魏某某2017年8月7日的陈述证实，被害人魏某某发现上诉人张某甲、陶某行为反常，怀疑某音乐会所的保险柜被盗案与该二人有关，分别找二人盘问时，上诉人陶某才承认其参与了盗窃保险柜的犯罪事实。故本案不存在上诉人陶某在案发后主动向被害人承认其参与盗窃犯罪的事实。被害人魏某某的该份陈述还证实，在上诉人陶某承认其参与了盗窃保险柜的犯罪后，被害人魏某某立即到公安机关报案。该陈述与中宁县公安局于2017年1月16日出具的《归案经过》所证实的上诉人陶某系抓获归案的事实相互印证。故本案也不存在上诉人陶某主动向公安机关投案的事实。被害人魏某某的该份陈述还证实，被害人魏某某在报案前并未将要去报案的事告诉过上诉人张某甲和上诉人陶某，上诉人张某甲和上诉人陶某对被害人魏某某要去报案的事并不知情，被害人魏某某去报案前还让同事看守着上诉人张某甲和上诉人陶某。故本案亦不存在上诉人陶某得知他人报案后留守在现场等待公安机关抓捕的事实。综上事实和证据，上诉人陶某无自动投案情节，不具备自首的要件，不能认定为自首。上诉人陶某所提其有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
中宁县公安局于2017年1月16日出具的《归案经过》证实同案李某和邵某均系自动投案；同案李某、邵某2017年1月4日的供述也证实其二人系自动投案；另外，上诉人陶某指认现场的时间是2017年1月13日，是在同案李某和邵某归案之后，且在上诉人陶某的指认笔录中并没有其协助抓捕同案李某和邵某的任何记录。综上，本案不存在同案李某和邵某被抓捕的事实及上诉人陶某协助公安机关抓捕二同案人的事实。故上诉人陶某所提其在指认现场时协助公安机关抓获了同案李某和邵某，有立功情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人陶某二审时所提”其在共同盗窃犯罪中所起作用小于上诉人张某甲及同案李某等人，应系从犯”的辩解意见。本院认为，虽然上诉人陶某并非是盗窃金钻音乐会所保险柜的犯意提起者，也不是盗窃保险柜行为的具体实施者，但在他人提起盗窃犯意后积极响应，放哨和接应同案，配合同案完成了盗窃保险柜的犯罪行为，其在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，故不能认定为从犯。上诉人陶某所提其系从犯的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人陶某所提”其分得的赃款并没有挥霍，而是给父母买了衣服和礼物，有从轻量刑情节”的上诉理由。本院认为，上诉人陶某是否用赃款给其父母购买物品并不是对其从轻处罚的法定或者酌定量刑情节，故上诉人陶某以此为由认为其有从轻量刑情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、陶某以非法占有为目的，伙同他人，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物，价值25091元，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审被告人张某乙明知是他人盗窃所得的赃物而予以转移，转移财物价值25091元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪准确。上诉人张某甲、陶某所提应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其二人定罪处罚的上诉请求不能成立，本院不予采纳。在盗窃犯罪中，上诉人张某甲、陶某与他人系共同犯罪。上诉人张某甲、陶某归案后能如实供述其罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人张某乙犯罪后自动投案，归案后如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人张某甲、陶某、原审被告人张某乙归案后赔偿了被害人经济损失，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人张某甲、陶某、原审被告人张某乙的上述法定及酌定从轻量刑情节，已对上诉人张某甲、陶某、原审被告人张某乙在法定刑幅度内从轻量刑，并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳；上诉人张某甲、陶某的上诉理由及上诉请求不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈淑霞
审 判 员 张 瑜
代理审判员 杨 威
二〇一七年九月十五日
书 记 员 曹 俊