浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1121刑初462号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人夏xx（曾用名夏王祎），男，1989年10月6日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，务工，住浙江省青田县。2011年8月15日因犯盗窃罪被青田县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元，2012年6月30日刑满释放。2016年8月4日因殴打他人被青田县公安局行政拘留十三日。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月16日被青田县公安局刑事拘留并于同月17日被执行拘留，同年8月24日被依法逮捕。
指定辩护人项礼，浙江潘源律师事务所律师。
被告人汪x，男，1991年7月13日出生于浙江省青田县，汉族，高中文化，务工，住浙江省青田县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月5日被青田县公安局取保候审。现在家。
辩护人季王平，浙江五洲律师事务所律师。
辩护人王培静，浙江五洲律师事务所律师（实习）。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2016〕452号起诉书指控被告人夏xx、汪x犯寻衅滋事罪，于2016年11月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于同年11月15日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员马丽娅出庭支持公诉，被告人夏xx、汪x及辩护人项礼、季王平、王培静到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控，2016年8月2日晚上23时40分许，被告人夏xx在青田县鹤城街道“宝乐迪KTV”二楼走廊上因琐事和杨某等人发生争吵。后被告人夏xx用手拍打杨某的头部，杨某的朋友周某遂推搡夏xx并将其推倒在地。被告人夏xx随即叫来被告人汪x及黄某过来帮忙。在争吵过程中，被告人夏xx拒绝接受周某一方人员的道歉，并用手拍打周某的头部。随后夏xx、黄某等人和周某互相拳打脚踢。期间被害人徐某2过来搂抱住夏xx并和其纠缠在一起，夏xx试图拿啤酒瓶殴打徐某2未能成功，被告人汪x用破碎的啤酒瓶将徐某2的左侧腹部位置划成轻伤，夏xx的朋友“露露”也用啤酒瓶殴打了徐某2的头部位置。次日凌晨，被告人夏xx及黄某等人在“宝乐迪KTV”楼下被公安机关依法传唤归案。
2016年8月4日，被告人汪x主动向公安机关投案自首。案发后被告人夏xx、汪x等人赔偿了被害人徐某2的经济损失并取得了谅解。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读出示了相关证据，认为被告人夏xx、汪x合伙逞强耍威风，借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条的规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。鉴于被告人夏xx系累犯，依法应当从重处罚；被告人汪x有自首情节，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人夏xx、汪x对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，量刑上均希望法庭能够从轻处罚。
被告人夏xx的辩护人提出的辩护意见是，1、被告人夏xx不构成寻衅滋事罪，而是构成故意伤害罪；2、被害人方殴打被告人方在先，且在互殴过程中也打了被告人方，被害人方有过错；3、被告人夏xx具有自首情节；4、被告人夏xx认罪态度良好，且和被害人达成和解，赔偿了经济损失并取得谅解。综上，希望对被告人夏xx从轻处罚。
被告人汪x的辩护人提出的辩护意见是，1、被告人汪x不构成寻衅滋事罪，而是构成故意伤害罪；2、被害人方殴打被告人方在先，且在互殴过程中也打了被告人方，被害人方有过错；3、被告人夏xx认罪态度良好，系初犯、偶犯，且和被害人达成和解，赔偿了经济损失并取得谅解。综上，希望对被告人汪x免予刑事处罚。
经审理查明，2016年8月2日晚上23时40分许，被告人夏xx在青田县鹤城街道“宝乐迪KTV”二楼走廊上准备去卫生间，因不满杨某等人坐在卫生间门口而跟杨某等人发生争吵。后被告人夏xx用手拍打杨某的头部，杨某的朋友周某（未满十六周岁，因本案被行政处罚）遂推搡被告人夏xx并将其推倒在地。被告人夏xx随即叫来被告人汪x及黄某（因本案被行政处罚）过来帮忙。在争吵过程中，被告人夏xx拒绝接受周某一方人员张某的赔礼道歉，并用手拍打周某的头部进而进一步引发冲突。随后夏xx及黄某等人和周某互相拳打脚踢。期间被害人徐某2过来搂抱住被告人夏xx并和夏xx纠缠在一起，被告人夏xx试图拿啤酒瓶殴打徐某2未能成功，被告人汪x捡起地上破碎的啤酒瓶将被害人徐某2的左腹部外侧及左上肢部位划伤，被告人夏xx的朋友“露露”（身份不清，另案处理）也用啤酒瓶殴打了徐某2的头部位置。经鉴定，被害人徐某2的损伤程度为轻伤二级。2016年8月3日凌晨，被告人夏xx及黄某等人在离开“宝乐迪KTV”二楼行至一楼门外马路上时，被追赶下来的被害人徐某2一方人员控制在地，随后被到达现场的青田县公安局民警依法传唤归案。
2016年8月4日，被告人汪x主动向青田县公安局鹤城派出所投案自首。2016年9月26日，被告人夏xx、汪x等人赔偿了被害人徐某2经济损失人民币5万元，并取得了被害人的谅解。
另查明，2016年8月4日，被告人夏xx因涉及本案殴打他人行为被青田县公安局行政拘留十三日（拘留时间为2016年8月4日至2016年8月17日）。2016年8月16日，被告人夏xx因本案以涉嫌犯故意伤害罪被青田县公安局决定刑事拘留，并于同年8月17日被青田县公安局执行拘留。
证明上述事实的有公诉机关提交出示，经庭审质证、认证的被告人夏xx、汪x的户籍信息、侦查报告、青田县公安局调取证据清单、（2011）丽青刑初字第226号刑事判决书、刑满释放证明书、青公（鹤）行罚决字[2016]10587号、10588号、10589号行政处罚决定书、情况说明、谅解书、收条，证人黄某、周某、龚某、徐某1、杨某、张某、舒某、王某的证言，被害人徐某2的陈述，被告人夏xx、汪x的供述及辩解，青公物鉴（2016）209号法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘查笔录、现场照片、现场图、辨认笔录及照片，监控视频（光盘一张）等证据予以证实，足以认定。
针对本案被告人的辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
1、关于被告人夏xx、汪x的辩护人提出的关于本案定性问题和被害人方先行殴打被告人方有过错的辩护意见。本院认为，（1）寻衅滋事罪规定的随意殴打他人的行为，其目的是逞强耍横、无事生非，而不是以伤害报复为目的，事先也不存在为伤害报复他人进行预谋和准备。本案中，被告人夏xx在公共场所因琐事随意殴打被害人方导致双方发生推搡，在被害人方某3其赔礼道歉时，被告人夏xx为要面子仍不罢休，继续用手拍打被害人方某1的头部，从而引发双方再次冲突。且在殴打过程中，被告人汪x用破碎的啤酒瓶将被害人徐某2划成轻伤。综上，被告人夏xx、王禹等人逞强耍横、随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪；（2）在本案中，被告人夏xx先行拍打被害人方某2头部行为是引发双方争执的重要原因，在被害人方某3被告人方赔礼道歉后，夏xx仍用手拍打被告人方人周某的头部是冲突进一步升级发生的主要原因，且被害人徐某2在殴打过程中没有过错。综上，二被告人的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人夏xx的辩护人提出的被告人夏xx构成自首的辩护意见。经查，案发后，被告人夏xx先行从青田县鹤城街道“宝乐迪KTV”二楼下楼离开现场，在走到“宝乐迪KTV”一楼门外马路上时，被随后赶来的被害人徐某2一方人员摁倒在地，并随后被到达现场的公安民警带回至青田县公安局鹤城派出所。公安机关针对夏xx的殴打行为先行作出行政拘留处罚的决定，后在行政拘留期间被刑事立案并作出刑事拘留决定。被告人夏xx归案后虽如实供述主要犯罪事实，但其归案缺乏主动性，因此，被告人夏xx不构成自首。被告人夏xx的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。但鉴于被告人夏xx归案后能够主动坦白自己的犯罪事实，认罪态度较好，量刑时可作为对被告人酌情从轻处罚的情节予以考虑。另二被告人的辩护人提出的被告人认罪态度良好，且主动赔偿被害人经济损失并取得谅解等从轻处罚量刑情节，本院予以采纳。
本院认为，被告人夏xx、汪x合伙逞强耍威风，借故生非，或持啤酒瓶或用拳脚随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。被告人夏xx在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；被告人汪x案发后主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，被告人夏xx归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，且二被告人在案发后与被害人达成调解，赔偿了经济损失并取得被害人谅解，对二被告人均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人夏xx犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月[刑期从判决执行之日起计算。执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2017年10月3日止（已扣除先行行政拘留的13日）]；
二、被告人汪x犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊秀丽
代理审判员 李晓伟
人民陪审员 王永琴
二〇一六年十一月十五日
代书 记员 叶圣洁
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。