江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）赣中刑二终字第75号
原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏玉忠，男，1963年7月11日出生于江西省赣州市，汉族，大学文化，原系赣州市赣南脐橙电子交易市场有限公司董事长、总经理。曾因犯受贿罪，于2003年12月24日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月9日被监视居住，同年7月26日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人沙君凌，江西同圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾志华（曾用名曾理长），男，1974年8月2日出生于江西省兴国县，汉族，小学文化，原系赣州市赣南脐橙电子交易市场有限公司董事长。曾因犯合同诈骗罪，于2011年11月8日被山东省沂南县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月9日被监视居住，同年7月26日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人王犹淦，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏露薇，女，1986年6月14日出生于江西省上犹县，汉族，大学文化，原系赣州市赣南脐橙电子交易市场有限公司副总经理。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月12日被监视居住，同年7月26日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人陈三忠，江西海融律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹国伟（又名刘某），男，1977年4月20日出生于江西省兴国县，汉族，大学文化，原系赣州市赣南脐橙电子交易市场有限公司职员。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月11日被监视居住，同年7月26日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
上诉人（原审被告人）何平，男，1984年1月18日出生于江西省宁都县，汉族，大学文化，原系赣州市赣南脐橙电子交易市场有限公司结算部经理。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年7月13日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人夏玉忠、曾志华犯虚报注册资本罪、非法经营罪、职务侵占罪，被告人夏露薇犯非法经营罪、职务侵占罪，被告人尹国伟、何平犯非法经营罪一案，于2014年3月19日作出（2013）章刑初字第79号刑事判决。原审被告人夏玉忠、曾志华、夏露薇、尹国伟、何平不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、虚报注册资本
（一）夏玉忠虚报注册资本
2009年10月及2010年1月，被告人夏玉忠在未实际出资的情况下，通过被告人夏露薇，委托钟华（另案处理）代办赣州天泽果业有限公司（以下简称天泽果业公司）和赣州市赣南脐橙电子交易市场有限公司（以下简称脐橙公司）的注册登记事宜。钟华用从刘某红、钟某和南昌某公司借来的人民币1200万元，于2009年10月14日为被告人夏玉忠缴纳注册资金人民币200万元，取得天泽果业公司的注册登记，股东为夏玉忠、夏露薇，登记注册资本为人民币200万元；于2010年2月累计为被告人夏玉忠缴纳注册资金人民币1000万元，取得脐橙公司的注册、变更登记，脐橙公司登记注册资本变更为人民币1000万元，公司股东变更为天泽果业公司和脐橙协会。其中，脐橙协会占脐橙公司10%的股份。办理上述公司的注册登记手续时，各股东均没有实际出资。办好相关手续后，钟华立即将注册资金全部抽离，并收取了相应的代办费。
综上，被告人夏玉忠虚报注册资本的涉案金额为人民币1200万元。
原判认定上述事实的证据有：证人钟华、钟某、刘某红、余某诠的证言，设立登记、变更资料，抄告单，银行查询相关凭证，被告人夏玉忠、夏露薇在侦查阶段的供述等。
（二）曾志华虚报注册资本
2010年，被告人曾志华在未实际出资的情况下，以支付代办费的方式，委托肖某斗（另案处理）代办赣州为沃肥料有限公司（以下简称为沃肥料公司）、赣州为沃文化传媒有限公司（以下简称为沃传媒公司）、赣州为沃投资发展有限公司（以下简称为沃投资公司）的注册登记事宜，注册使用的资金也全部由肖某斗垫付。肖某斗用从谢某长、刘某亮、刘某华处所借款项，于2010年8月2日为曾志华缴纳注册资金人民币108万元，取得为沃肥料公司的注册登记，股东为曾志华、刘某民、曾某建，登记注册资本为人民币108万元；于2010年9月6日为曾志华缴纳注册资金人民币50万元，取得为沃传媒公司的注册登记，股东为曾志华、李某英、李某荣，登记注册资本为人民币50万元；于2010年12月21日为曾志华缴纳注册资金人民币1069万元，取得为沃投资公司的注册登记，股东为曾志华、胡某、陈某葆、月某娥，登记注册资本为人民币1069万元。在以上三家公司注册登记后，肖某斗立即将注册资金抽离。
综上，被告人曾志华虚报注册资本的涉案金额为人民币1227万元。
原判认定上述事实的证据有：证人肖某斗、刘某华、谢某长、吴某萍、曾某秀、月某娥、曾某建、陈某葆、刘某民、李某英、李某荣的证言，收款收据，公司设立登记、变更相关资料，银行相关凭证，扣押物品清单及相关凭证，被告人曾志华在侦查期间的供述等。
二、非法经营
2009年12月31日，被告人夏玉忠以天泽果业公司的名义与郑州大学计算机应用研究所签订协议，委托该研究所开发脐橙电子交易系统，用于脐橙的网络电子交易。2010年6月30日，脐橙公司与中国工商银行股份有限公司赣州东阳支行（以下简称工行）签订《集中式银商转账业务合作协议》，由工行为脐橙公司及其交易会员提供资金转账服务。2010年8月，脐橙电子交易系统正式在互联网上开市交易，公司以收取客户即交易会员的交易手续费营利。客户只需在脐橙公司开户，成为交易会员，再到工行开通个人银行账户与脐橙公司交易资金银行账户相关联的银商转账业务，凭脐橙公司提供的会员号及密码登录电子交易系统，将银行账户内的资金转入会员账户后（该资金实际已转入脐橙公司银行账户内），即可通过互联网进行交易。该系统的交易规则为：以集中交易、撮合成交的方式进行脐橙品种的标准化合约交易，并实行当日无负债结算制度和保证金制度（保证金比例为合约标的额的20%），采用期货交易的做多、做空、涨跌停板、强制平仓等交易机制。脐橙公司通过在全国发展代理商，招揽客户到电子交易系统开户、交易。客户每交易一手（白天100公斤为一手，晚上50公斤为一手）脐橙合约，脐橙公司向交易双方各收取人民币0.5元的手续费，然后按70%-80%的比例返还给代理商。
2010年9月，夏玉忠为吸引客户在脐橙电子交易系统交易，以赚取交易手续费，便指使被告人夏露薇，通过系统后台操作，虚设7个交易会员号并注入虚拟资金，交给“操盘手”即被告人尹国伟及“下单员”操作。尹国伟接受夏露薇的指令，利用虚设交易会员号和虚拟资金频繁交易，营造市场活跃的假象，吸引客户参与交易，并人为拉升或者打压市场价格，“坐庄操盘”，操控价格、操纵市场，严重扰乱市场秩序，侵害交易会员的利益。2010年8月至2011年6月13日，被告人夏玉忠、夏露薇累计向上述7个虚拟会员号注入虚拟资金共计人民币146632306.5元，通过脐橙电子交易系统收取的交易手续费共计人民币4041752.55元。
2011年2月，天泽果业公司以人民币1350万元的价格，将其名下脐橙公司90%的股份转让给为沃投资公司。为沃投资公司实际付款人民币380万元后，于2011年6月13日在工商登记部门办理了变更登记，由被告人曾志华任脐橙公司的法定代表人。2011年6月至2012年5月11日，曾志华沿用夏玉忠经营期间的方法，指使公司结算部经理即被告人何平，在原有7个虚拟会员号的基础上又新增4个虚拟会员号，累计向虚拟会员号注入虚拟资金共计人民币272369533.5元，供被告人尹国伟等人“坐庄操盘”，人为操控市场价格、操纵市场。期间，被告人曾志华通过向交易会员收取手续费、风险违约金等形式，非法获利共计人民币1442646.29元。
综上，截止2012年5月11日，脐橙公司在被告人夏玉忠和曾志华经营期间，共发展3193名交易会员，其中参与交易的会员有2265人，总成交量为11212061240手（百公斤），总成交金额为人民币4898368233068元。
脐橙电子交易系统名义上是为客户提供脐橙品种的现货电子交易服务，但自开市以来未实际发生一单实物交收，客户在该系统平台均是“空炒”合约，合约到期后均以客户对冲平仓或者脐橙公司组织交易双方协议平仓等方式结束合约。这种交易方式名义上为电子现货交易，实质上为中远期合约交易，具备期货交易的特征。由于注入巨大的虚拟资金进行交易，致使电子交易系统的保证金收取比例远低于合约标的额的20%。期间，脐橙公司并未取得国家证券监管部门颁发的期货业务经营许可证。2012年8月9日，中国证监会对以上经营行为的性质认定为变相期货交易。
原判认定上述事实的证据有：证人胡某、刘某松、查某方、李某、张某、卢某媛、刘某、洪某、肖某华、邓某明、曾某、刘某平、欧某连、邝某华、朱某、刘某森、何某、全某淼、王某能、黄某、刘某蓉、曾某、万某胜、刘某、龚某、陈某喜、曾某建、刘某民、钟某琦、赖某桂、黄某宇、王某斌、刘某栋、余某诠、曾某、何某香、廖某江的证言及相关材料，国务院《关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（以下简称《批复》）、清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于赣南脐橙电子交易市场有限公司经营行为认定的复函》（以下简称《部际办认定复函》、中国证劵监督管理委员会《关于赣州市赣南脐橙电子交易市场有限公司经营行为认定的复函》（以下简称《证监会认定复函》）、中国证劵监督管理委员会江西监督局《关于赣南脐橙电子交易市场有限公司经营资质问题的复函》，江西省清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室赣清整办字（2012）7号文件、脐橙公司变更的相关材料、股权转让协议书、技术开发合同及情况说明、电子交易系统培训资料、集中式银商转账业务合作协议及开户资料、脐橙公司交易管理办法、现货挂牌交易规则、结算细则、交收细则，加盟费收据，客户清单及客户情况统计表，被告人夏玉忠、曾志华、夏露薇、尹国伟、何平在侦查阶段的供述等。
三、职务侵占
（一）夏玉忠、夏露薇职务侵占
2010年8月至2011年6月13日，被告人夏玉忠指使被告人夏露薇，通过脐橙电子交易系统后台操作，往户名为夏玉忠的2个会员号和户名为夏露薇的1个会员号注入虚拟资金，然后通过对应的个人银行账户转出资金的方法，套取脐橙公司交易资金账户内的客户交易保证金，其中通过夏玉忠的会员号及其对应的银行账号转出资金共计人民币4594494.45元，通过夏露薇的会员号及其对应的银行账号转出资金共计人民币1010888元。被告人夏玉忠将款项用于归还借款、购买店面、汽车等个人或家庭开支。被告人夏露薇将款项用于支付房贷、车贷等个人开销。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某喜的证言，集中式银商转账业务合作协议及开户资料、脐橙公司交易管理办法、现货挂牌交易规则、结算细则、交收细则，客户清单及客户情况统计表，被告人夏玉忠、夏露薇、尹国伟在侦查阶段的供述等。
（二）曾志华职务侵占
2011年6月至2012年5月11日，被告人曾志华要求被告人何平，通过脐橙电子交易系统后台操作，以人工注入资金的方式，往户名为何某香的2个会员号注入虚拟资金，然后通过对应的个人银行账户转出资金的方法，套取脐橙公司交易资金账户内的客户交易保证金共计人民币3006965.89元。被告人曾志华将上述款项用于购买汽车、归还借款等。
原判认定上述事实的证据有：证人何某香的证言，脐橙公司变更的相关材料、股权转让协议书、集中式银商转账业务合作协议及开户资料、脐橙公司交易管理办法、现货挂牌交易规则、结算细则、交收细则，客户清单及客户情况统计表，被告人曾志华、尹国伟、何平在侦查阶段的供述等。
此外，原判认定非法经营和职务侵占的证据还有：现场勘验检查笔录、赣州市人民政府函，扣押及发还物品清单、领条，司法鉴定意见书及名词解释，银行查询、冻结相关材料、房产冻结及暂停车辆过户、房地产、车辆评估等材料，归案经过材料、情况说明材料，户籍资料及前科材料等。
原审法院认为，被告人夏玉忠、曾志华使用虚假证明文件和其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为均已构成虚报注册资本罪；被告人夏玉忠、曾志华、夏露薇、尹国伟、何平未经国家有关主管部门批准，变相经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人夏玉忠、曾志华、夏露薇身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。夏玉忠、曾志华、夏露薇、尹国伟在非法经营犯罪中起主要作用，是主犯；何平起次要或辅助作用，是从犯。何平主动投案后，如实供述自己的犯罪事实，属自首。何平具有从犯、自首情节，可以减轻处罚。何平当庭认罪，可以酌情从轻处罚。曾志华在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对其撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二百二十五条第（三）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、撤销山东省沂南县人民法院（2011）沂南刑初字第417号刑事判决主文中被告人曾志华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分；被告人曾志华犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三百万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。合并有期徒刑十九年六个月，并处罚金人民币三百五十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币三百五十万元。二、被告人夏玉忠犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七百万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年。合并有期徒刑十八年六个月，并处罚金人民币七百五十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币七百五十万元。三、被告人夏露薇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。合并有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元。四、被告人尹国伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。五、被告人何平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。六、继续追缴被告人夏玉忠、夏露薇非法经营的违法所得人民币4041752.55元及被告人曾志华非法经营的违法所得人民币1442646.29元，依法予以没收，上缴国库。
夏玉忠上诉提出：
1、证监会关于脐橙公司非法期货的认定行为性质上属于具体行政行为，该行为因未依法送达利害关系人并告知行政复议权和行政诉讼权利而不具有法律效力。因此，他的行为不构成非法经营罪。
2、他将公司现金转入个人帐户用于清偿公司债务，他的行为未损害第三人的利益，没有非法占有的目的，不构成职务侵占罪。
夏玉忠的辩护人提出：
1、非法经营罪中，夏玉忠的违法所得应当为公司所得手续费4041752.55元减去夏玉忠自己在公司经营期间借给公司资金的400多万元（不包括夏露薇101万元），因此，夏玉忠无违法所得，应当对夏玉忠所犯非法经营罪判处五年有期徒刑且不能处罚金。
2、职务侵占罪中，因为夏玉忠借了400万元给脐橙公司，所以夏玉忠从该公司转出400万元的行为属于收回借款的行为而非职务侵占行为，夏玉忠的行为不构成职务侵占罪。
3、原判对夏玉忠所犯虚报注册资本罪判处罚金过重。
曾志华上诉提出：
1、关于非法经营罪。首先，赣州市商务局认定赣南脐橙电子市场为现货市场，而《证监会认定复函》认定为变相期货交易，但商务部和证监会属并列部门，应由它们的共同上一级部门认定为妥。此外，《证监会认定复函》并未书面告之脐橙公司，也未告之不服该认定可申请复议等司法救济。因此，该函未生效，不能作为认定事实的依据；其次，他接手公司时并不知晓经营模式为违法，发现亏空后筹集600余万元弥补亏空，表明他不具有非法经营的主观故意。最后，即使构成，也是脐橙公司的单位犯罪。
2、关于职务侵占罪。第一、将客户保证金注入何某香关联会员账号后从何某香对应银行卡流出的资金，主要用于公司支出，且他还打了670.2万元进入第三方托管账户，用于弥补夏玉忠经营期间造成的亏空。第二、何某香的行为并不能代表他个人。因此，一审认定他将客户资金占为已有证据不充分。
3、在尹国伟归案之前，他主动提供了尹国伟的联系方式，并配合侦查机关将尹国伟约出，侦查机关得以将尹国伟抓获归案。因此，他具有立功表现。
4、他于2012年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被立案侦查，于5月10日就供述了虚报注册资本罪的事实；而肖某斗是在同年5月18日交代虚报注册资本的犯罪事实。因此，他虚报注册资本罪有自首情节。
曾志华的辩护人提出：由于曾志华所出资设立的三家公司均是实行认缴登记制的公司，根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定，应当对曾志华的虚报注册资本的行为不追究刑事责任。辩护人提出的其他辩护意见与曾志华的上诉意见内容相同。
曾志华的辩护人在二审期间向本院提交了脐橙公司2011年6月至2012年7月的现金日记账及记账凭证，用以证明将套取的资金用于公司的各种支出。
夏露薇上诉提出：
1、脐橙公司取得了现货经营的许可及营业执照，她参与经营管理的是现货而非期货，她的行为不构成非法经营罪。
2、因客户保证金不属于公司财产，且公司对客户保证金没有掌控、管理的权利，她也不具有管理公司财物的权力，她经手支付公司开支1107077元，故可以证明她所套取的1010888元已支付公司日常费用。因此，她主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上没有利用职务之便侵占公司财物的行为，不构成职务侵占罪。
3、在非法经营和职务侵占中，决策一方是夏玉忠，操盘手团队为实施一方，她在其中主要起的是代为传达夏玉忠指示的作用，她的传递行为对于非法经营和套取客户保证金不能起到实质性作用，应当认定她为从犯。
夏露薇的辩护人提出：刑法第二百二十五条对于非法经营罪中违法所得的含义虽未予明确，但违法所得数额应当为获利数额。根据鉴定意见，公司转让给曾志华时亏损700余万元，而404万元属于营业收入，说明当时脐橙公司不存在违法所得问题，没有罚金基数，原判所判罚金不当。此外，原判判处继续追缴夏玉忠、夏露薇404万元，没收上缴国库也不当，应当退还客户而非没收上缴国库。辩护人提出的其他辩护意见与夏露薇的上诉意见内容相同。
尹国伟上诉提出：
1、他在夏玉忠经营时期的非法经营中，受夏露薇的具体指令；在曾志华经营时间的非法经营中，受曾志华或公司总经理的指令；他的分红是由基本工资和手续费的1%提成（由操盘部六人平均分配该1%提成）组成；他直到案发才知道公司非法经营的事实真相。因此，他在犯罪中所起的是次要作用，应当认定为从犯。
2、他的犯罪事实虽被发现，但他是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时如实交待其犯罪事实，故他的行为构成自首。退一步讲，即使不构成自首，他被动接受调查时如实交代了主要犯罪事实，也应当认定为坦白，应当对他从轻处罚。
何平上诉提出：
1、他非法经营的案发时间是在2012年5月9日，而在之前的2012年1月左右公司就已经配合国务院清理整顿电子交易市场，而此案在案发后的同年8月9日才被认定为变相期货交易，因此，他们的行为成立犯罪中止。
2、他通过查询系统协助侦查机关查清夏玉忠、夏露薇的职务侵占数额的犯罪事实，因此，他有立功表现。
3、他是初犯。
综上，请求二审法院对他判处二年六个月以下有期徒刑。
本院二审查明的事实与原判认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证属实，足以认定。
本院二审还查明：2012年5月10日，曾志华协助侦查机关抓获同案犯尹国伟。
认定上述事实的证据有：经检察员、曾志华及其辩护人、尹国伟质证属实的赣州市公安局章贡分局于2013年10月14日提交的关于尹国伟归案的情况说明材料。
本院认为，由于曾志华的辩护人在二审期间提供的书面材料无法证明资金来源就是被套取的保证金，况且即使属被套取的保证金，但由于其最终并未将保证金返还客户，其用于公司开支的行为属于职务侵占既遂后的处分行为，对职务侵占犯罪性质的认定没有影响。
针对上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于夏玉忠、曾志华及其辩护人提出《证监会认定复函》欠缺合法性，不能作为定案证据的意见。
本院认为，中国证监会依据《期货交易管理条例》和国务院《批复》的规定，针对证券期货专业问题出具认定意见，并非属于针对特定对象行使监督管理职权的具体行政行为。因此，夏玉忠、曾志华及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立。
二、关于夏玉忠、夏露薇的辩护人分别提出夏玉忠和夏露薇均无违法所得的意见。
本院认为，现有证据不足以证明夏玉忠借给了400万元给公司，且借给公司的费用也不属于其为获得手续费而支出的成本。同时，现有证据不能证明夏露薇将所套取的101万余元用于公司开支。因此，对夏玉忠、夏露薇的辩护人提出的上诉、辩护意见本院不予采纳。
三、关于曾志华及其辩护人提出即使构成非法经营罪，也属于单位犯罪的意见。
本院认为，现有证据不足以证明曾志华在实施以变相期货交易模式经营脐橙电子交易市场的行为之前经过了公司全体股东集体决策，并且从脐橙电子交易市场中获取的交易手续费也未归单位所有。因此，曾志华及其辩护人提出的上诉、辩护意见不能成立。
四、关于何平提出其非法经营罪属犯罪中止的意见。
现有证据表明，曾志华、何平等人未经证券监管部门的批准，非法经营期货，且获取非法所得144万余元，其非法经营犯罪已经既遂。因此，何平提出的上诉意见不能成立。
五、关于夏玉忠、曾志华、夏露薇及其辩护人提出夏玉忠、曾志华、夏露薇主观上不具有非法占有客户保证金的故意，因而不构成职务侵占罪的意见。
现有证据表明，客户按脐橙公司的规定将保证金存入该公司银行账户后，夏玉忠、曾志华、夏露薇等利用其掌握的账户、密码进入脐橙电子交易系统后台修改数据，向自己的关联会员账号内注入虚拟资金，再从对应的个人银行账户转出资金，最终套取客户保证金归个人使用、开支，这些事实足以证明其主观上非法占有公司财物的故意和行为。因此，三人及其辩护人提出的上诉、辩护意见不能成立。
六、关于夏露薇及其辩护人、尹国伟提出夏露薇、尹国伟属于从犯的意见。
现有证据表明，在非法经营中，夏露薇根据夏玉忠的指示和决策，将上述决策和指示传达给主操盘尹国伟带队的操盘团队，于操盘团队实施；而在职务侵占中，夏露薇根据夏玉忠的指示，具体实施套取客户保证金的行为。因此，夏露薇对非法经营和职务侵占的完成起到主要作用。尹国伟作为主操盘手，具体组织实施夏玉忠和曾志华的决策，对于非法经营的完成也起到主要作用。因此，夏露薇及其辩护人、尹国伟提出的上诉、辩护意见不能成立。
七、关于尹国伟提出其有自首情节的意见。
经查，公安机关传尹国伟到案之前，已经掌握了尹国伟的非法经营犯罪线索，故尹国伟到指定地点接受调查的行为不具有投案的主动性，不符合自首的法定条件。对尹国伟提出的上诉意见本院不予采纳。
八、关于何平提出其有立功表现的意见。
现有证据表明，在何平检举、揭发之前，公安机关已经掌握了夏玉忠、夏露薇套取客户保证金的犯罪线索，因此，对何平提出的上诉意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人夏玉忠、曾志华、夏露薇、尹国伟、何平未经国家有关主管部门批准，变相经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。夏玉忠、曾志华、夏露薇身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。夏玉忠、曾志华、夏露薇均犯数罪，均应对其数罪并罚。曾志华曾因犯合同诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有本案所涉的两罪没有判决，应当撤销缓刑，与本案两罪实行并罚。原判认定夏玉忠、曾志华虚报注册资本的事实清楚，但依照《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定，本案两上诉人设立的公司不属于依法实行注册资本实缴登记制的公司，因此，根据刑法第十二条的规定，夏玉忠、曾志华的行为不构成虚报注册资本罪。对曾志华的辩护人就此问题提出的辩护意见本院予以采纳。原判对尹国伟、何平量刑适当。鉴于曾志华协助司法机关抓捕同案犯，依法认定其有立功表现，依法对其从轻处罚。夏露薇系受其父亲夏玉忠的指使实施非法经营和职务侵占犯罪，虽是主犯但作用小于夏玉忠，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2013）章刑初字第79号刑事判决第四、五、六项，以及第一项中对曾志华撤销缓刑部分、所犯非法经营罪的定罪和处附加刑部分、所犯职务侵占罪的定罪部分，第二项中对夏玉忠所犯非法经营罪、职务侵占罪的定罪和处刑部分，第三项中对夏露薇所犯非法经营罪、职务侵占罪的定罪和处附加刑部分。
二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2013）章刑初字第79号刑事判决第一项中对曾志华所犯虚报注册资本罪的定罪和处刑部分、所犯非法经营罪和职务侵占罪的处主刑部分及决定执行的主刑和附加刑部分，第二项中对夏玉忠所犯虚报注册资本罪的定罪和处刑部分及决定执行的主刑和附加刑部分，第三项中对夏露薇所犯非法经营罪、职务侵占罪的处主刑部分及决定执行的主刑部分。
三、上诉人夏玉忠犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七百万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年。总和刑有期徒刑十八年，并处罚金人民币七百万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币七百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；即自2012年7月26日起至2028年6月16日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内缴清）。
四、撤销山东省沂南县人民法院（2011）沂南刑初字第417号刑事判决主文中被告人曾志华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分。上诉人曾志华犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三百万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。总和刑有期徒刑十七年，并处罚金人民币三百万元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；即自2012年7月26日起至2027年1月27日止。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内缴清）。
五、上诉人夏露薇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。总和刑有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；即自2012年7月26日起至2021年6月17日止。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 肖福林
二〇一四年八月十一日
书 记 员 钟德武