甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终549号
原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，女，汉族，1968年10月27日出生于甘肃省榆中县，初中文化，农民，住榆中县。2017年8月23日因涉嫌故意伤害罪被榆中县公安局取保候审。
原审附带民事诉讼原告人石某某，女，汉族，1969年9月19日出生于甘肃省榆中县，农民，住榆中县。
甘肃省榆中县人民法院审理榆中县人民检察院指控的被告人蒋某某故意伤害暨附带民事诉讼原告人石某某诉被告人民事赔偿一案，于2017年11月29日作出（2017）甘0123刑初333号刑事附带民事判决。原审被告人蒋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问原审附带民事诉讼原告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人蒋某某与被害人石某某均系榆中县来紫堡乡东坪村罗圈湾社村民。2017年6月28日17时许，二人因两家菜地地埂处堆放烂菜叶的问题发生口角，并且相互推搡、厮打，蒋某某将石某某推搡在地造成石某某手腕受伤。经榆中县公安局司法鉴定中心鉴定，石某某所受损伤属轻伤一级。
附带民事诉讼原告人石某某已经确定的经济损失为：医疗费48151.51元，误工费13764元（114.7元/天×120天），护理费为3441元（114.7元/天×30天），住院伙食补助费560元（40元/天×14天），鉴定费3000元，交通费1000元，共计69916.51元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经当庭举证、质证的以下证据证实：
1、书证
（1）案件来源证实：2017年6月28日17时20分，接县级110指令，榆中县东坪村石某某被同村村民蒋某某打伤，要求出警。
（2）到案说明证实：被告人蒋某某系口头传唤到案。
（3）证据保全决定书及证据保全清单证实：2017年8月13日，榆中县公安局对民警提取了石某某的甘肃省医疗住院收费票据、门诊导诊单、兰州大学第一医院急诊病志、兰州大学第一医院出院证明书、兰州大学第一医院影像检查报告单等证据。
2、证人证言
（1）证人杜某某的证言证实：2017年6月28日下午5点多，其给蒋某某帮忙栽菜，石某某来到蒋某某家菜地，因为两家堆放在地埂上的烂菜叶开始和蒋某某争吵，石某某和蒋某某争吵着并相互推搡着，推搡的时候两人都倒在了地埂边，她们相互撕打着，并且两人扭在一起在地上滚动着，这时蒋某某的两个儿子李某1和李某2把倒在地上的蒋某某和石某某往开拉，其也过去把他们往开推，后石某某和蒋某某都放手了，起身后蒋某某把石某某推出了自己家的菜地，争吵了几句后，两人就分开了，这时其听到石某某说自己胳膊崴了。
（2）证人李某1（2001年9月30日生）的证言证实：2017年6月28日17点左右，其和弟弟李某2去东坪村方地子干活，其过去后看见母亲蒋某某在方地子里在栽菜，石某某在方地子旁边的她家的地埂处站着，两人互相骂着。其走过去后阻止石某某不要骂自己的母亲，随后其和石某某两人也骂起来了，石某某左手提着一个塑料小桶，右手拿着一个铲子冲到地里，在距其约2米的时候把铲子朝其站的方向扔了过来，其躲了一下没有打到。这时杜某某就过来挡在其前面，石某某又捡起她扔下的铲子朝其走了过来，然后其母亲就伸手挡在石某某面前，石某某推其母亲向其这边冲，其母亲不让，不一会两人都倒在了地上，两人起来后，石某某让看她的手并让杜某某给她丈夫打电话。
3、被害人石某某的陈述证实：其家的地和蒋某某家的地是连着的，蒋某某三番两次把其收拾到地埂上的菜叶子扔到其家地里。6月28日那天，蒋某某和杜某某在蒋某某家地里，其就跟蒋某某理论这件事，后来俩人开始争吵，蒋某某的一个儿子跑过来，将一个土疙瘩朝其扔过来被其用塑料小桶挡掉了。其和蒋某某的儿子相互争吵辱骂，蒋某某上前与其厮打起来，其倒在了地上想挣扎着站起来，但感觉手上使不上劲。杜某某拉其左胳膊想扶其起来，其当时感觉胳膊很疼，左手腕不能动了。其回家后给丈夫说过后就报警了，然后就去医院看病了。
4、鉴定意见证实：石某某所受损伤属轻伤一级。
5、现场勘验笔录证实：2017年6月28日18时00分榆中县公安局来紫堡派出所对位于榆中县来紫堡乡东坪村罗圈湾社石某某被殴打的现场进行勘验，图片两张证实现场勘验情况。
6、被告人蒋某某供述：2017年6月28日下午5时左右，我和邻居杜某某到我家屋后的方地子去栽菜，石某某提着小水桶和铲子站在南地埂上因为菜叶子的事吵了起来。我儿子李某1和李某2就过来了，李某1不让石某某再骂我，他们俩就开始互相推搡，石某某手里拿着铲子在空中挥打着，我怕她把我儿子打了就赶紧和杜某某跑过去劝架。杜某某在他俩中间把李某1往后推，我抱着石某某的腰部往后拖，她使劲向前挣扎，我也用力往后拉，在我们俩拉扯过程中她向前栽倒趴在了地上，同时我也被她拉倒在地。石某某起来后依然挥着铲子要打李某1，我就继续用力推她，推到李学文家的地埂上我就停下了，这时石某某给杜某某说：”我的胳膊可能崴下了”，并且让杜某某给她丈夫打电话，随后她就离开了。
7、住院病历、鉴定意见等证实：附带民事诉讼原告人石某某受伤后于2017年6月28日在兰州大学第一医院住院治疗14天，诊断为：1.左侧桡骨远端粉碎性骨折；2.左侧尺骨茎突骨折；3.左腕三角骨骨折；4.左腕豌豆骨脱位；5.全身多处软组织挫伤。出院后医嘱：1.继续换药，术后14天拆线；2.术后3周拆除石膏外固定，积极行关节功能锻炼，避免腕关节粘连；3.术后1月、3月、6月、1年，拍片复查，根据骨折愈合情况，决定拆除内固定，拆除内固定在不出现任何并发症情况下，费用大概在2万元左右；4.不适随诊。2017年8月30日，经甘肃兴隆司法鉴定所鉴定，石某某后续费用评定为24920元，其中医疗费依据兰州大学第一医院的出院证明评定为20000元，误工期120～180日，护理期30～60日。
8、医药费、鉴定费票据证实:被害人石某某花费医药费48151.51元、鉴定费3000元。
原判认为，被告人蒋某某遇事不冷静，故意伤害他人身体，致一人轻伤的后果，构成故意伤害罪。被告人蒋某某及其辩护人辩称被告人蒋某某的行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，证人杜某某、李某1的证言、被害人石某某的陈述以及被告人蒋某某的供述均证实，石某某和蒋某某为琐事相互辱骂、推搡并厮打，在二人厮打过程中，被害人石某某跌倒后受伤的事实。被害人受伤的后果与被告人的伤害行为存在因果关系，故对被告人及辩护人的该辩解、辩护意见不予采纳。因本案系邻里纠纷引发，且是被害人先行挑起事端，被告人又系初犯，对被告人可酌情从轻处罚。其没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区无较大不良影响，可宣告缓刑。被告人蒋某某因犯罪行为给附带民事诉讼原告人石某某造成的经济损失依法应承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人石某某要求被告人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的诉讼请求成立，其合理部分本院予以支持。附带民事诉讼原告人石某某要求被告人赔偿后续治疗费的诉讼请求，因甘肃兴隆司法鉴定所就后续医疗费所作的评定，其依据仅是兰州大学第一医院出院证明书中出院后注意事项所记录的内容，没有具体项目分项，且被告人亦对此鉴定意见提出异议，故该鉴定意见本院不予采纳，对附带民事诉讼原告人石某某的该项诉讼请求，本院不予支持，其可待费用实际产生后另案主张。附带民事诉讼原告人石某某对本案的发生存在过错，其对自己的经济损失亦应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：被告人蒋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。被告人蒋某某赔偿附带民事诉讼原告人石某某各项经济损失69916.51元（其中：医疗费48151.51元，误工费13764元，护理费为3441元，住院伙食补助费560元，鉴定费3000元，交通费1000元）的80%，即55933.21元，限于判决生效后十五日内履行。驳回附带民事诉讼原告人石某某的其他诉讼请求。
上诉人蒋某某上诉提出，原判认定事实有误，其未实施故意伤害行为，不构成犯罪，亦不应承担民事责任。证人杜某某证言不实，其被侦查机关变相体罚时所作出的口供应予排除。原判程序违法，本案中原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人与上诉人的辩护人为同一律师事务所律师，影响公正审判。
经二审审理查明：2017年6月28日17时许，榆中县来紫堡乡东坪村罗圈湾社村民蒋某某与石某某因琐事发生口角，后在相互推搡、厮打中倒地，致石某某手腕受伤，经鉴定属轻伤一级，造成经济损失69916.51元的事实清楚。上述事实，有经一审开庭审理时当庭出示并质证的证据证实。二审期间，上诉人未提供新的证据，经本院审查予以确认。
关于上诉人蒋某某所提上诉理由综合评判如下：（1）经查，因上诉人蒋某某将被害人石某某堆放于二人相邻田埂上的烂菜叶推入石某某家田地而引发争吵，后推搡、厮打中均倒地，致石某某手腕受伤。上述事实有被害人石某某陈述、证人杜某某证言、上诉人蒋某某在侦查阶段的供述予以印证证实。在一审开庭前，上诉人蒋某某及其辩护人未提出申请证人出庭作证的申请；庭审中，合议庭释明上诉人及其辩护人可申请通知新的证人到庭等多项诉讼权利，上诉人及其辩护人亦未提出异议。证人杜某某证言为公安机关依法询问并记录，并为杜某某宣读，该杜确认内容无误后签字捺印，收集程序合法，内容能与被害人陈述、病历、鉴定意见等证据印证，应予采信。故上诉人所提证人杜某某证言不真实的上诉理由不能成立。（2）一审庭审中，审判人员问及上诉人在侦查阶段的供述是否属实，上诉人回答属实。二审中提出侦查人员以变相体罚方式收集其口供，但未提供相关证据或线索，故所提应排除其在侦查阶段供述的上诉理由不能成立。（3）原判附带民事诉讼原告人石某某的诉讼代理人与被告人蒋某某的辩护人均为甘肃省栖云律师事务所律师，有违司法部颁行的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》及中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》的相关规定，同一律师事务所的律师为同一案件的被害人的诉讼代理人、被告人的辩护人确实存在利益冲突，律所未将此情况告知双方当事人，且征得双方当事人书面同意。但一审庭审中，双方当事人及诉讼代理人、辩护人均对自己情况进行了介绍，双方均未对此提出异议。并且蒋某某当庭表示同意一审法院为其指派的辩护人对其进行辩护。结合本案的实体审查，认为该程序瑕疵并未影响公正审判。综上，上诉人蒋某某所提无罪及民事部分不应承担责任的辩解理由均不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序虽有瑕疵，但并未影响公正审判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玲玲
代理审判员 邵军梅
代理审判员 丁 婕
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 张 潇
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