中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2994号
再审申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）山东联合王晁水泥有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区涧头集镇顿庄村。
法定代表人黄清海，该公司董事长。
委托代理人戴正平，男，1962年11月1日出生，住上海市黄浦区，该公司副总经理。
委托代理人吴峰，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
再审申请人（一审被告，二审被上诉人）山东上联水泥发展有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区涧头集镇孙苏庄。
法定代表人黄清海，该公司董事长。
委托代理人戴正平，男，1962年11月1日出生，住上海市黄浦区，该公司副总经理。
委托代理人吴峰，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被申请人（一审原告，反诉被告，二审上诉人）青岛天通矿山工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区高邮湖路26号2号楼。
法定代表人林志远，该公司经理。
再审申请人山东联合王晁水泥有限公司（以下简称王晁公司）、山东上联水泥发展有限公司（以下简称上联公司）因与青岛天通矿山工程有限公司（以下简称天通公司）矿山基建及矿石供应合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院于2014年11月14日作出的（2014）鲁民一终字第240号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
王晁公司、上联公司申请再审称：
一、本案有新的证据足以推翻一审及二审判决
新证据一为，山东建材勘察测绘研究院于2015年7月12日出具的《关于狼山矿区姬楼村片区方量测绘计算说明》及枣庄狼山矿石量计算图，证明山东大地矿产资源评估有限公司（以下简称大地评估公司）鲁大地评报字（2009）第168号《枣庄市台儿庄地区涧头集镇姬楼村狼山已爆破石灰石矿石量及已打炮眼价值鉴定报告》（以下简称第168号鉴定报告）数据错误、不具备客观性、真实性。
新证据二为，2015年7月27日湖北非金属地质公司组织地质及测绘方面专家作出的《关于〈枣庄市台儿庄地区涧头集镇姬楼村狼山已爆破石灰石矿石量及已打炮眼价值鉴定报告〉专家组论证的意见》（以下简称意见），证明作出第168号鉴定报告的鉴定机构及鉴定报告签署人超越资质范围进行鉴定，鉴定报告采用的数据不严谨、不科学。
二、本案一审及二审法院认定的基本事实缺乏证据证明
1.本案一审及二审判决所依据的第168号鉴定报告存在原则性错误，程序违法，并且不具备客观性、真实性和关联性，不能作为本案定案依据。（1）第168号鉴定报告程序违法。大地评估公司根据委托以2009年10月19日作为基准日进行鉴定。王晁公司未接到通知参与鉴定机构的选定，对鉴定机构的选定毫不知情,并且168号鉴定报告附件《鉴定委托书》当事人一栏中王晁公司法定代表人“黄五湖”的签字也并非本人所签。王晁公司申请查阅该次鉴定程序的相关案卷，但一审法院未提供。大地评估公司接受一审法院委托后，因不具备完成本案鉴定的资质及专业能力，又另行委托第三方山东建材勘察测绘研究所进行测绘。但鉴定报告中没有提供第三方的资质证明，甚至在报告和相关附件中连第三方测绘人员的姓名都没有，更没有提供测绘时的现场记录、照片等客观资料。（2）在第168号鉴定报告的基准日之前，新的开采公司已施工30多天，因此，第168号鉴定报告缺乏与本案的关联性。（3）168号鉴定报告与事实严重不符。（4）第168号鉴定报告存在严重的程序及实体错误，王晁公司在原审一审及重审一审过程中对该鉴定报告多次提出异议，并且书面申请其鉴定人员、测绘人员出庭作证，但鉴定人员、测绘人员从未出庭接受当事人及合议庭的质询。本案重审二审判决以重审中申请鉴定人员出庭接受质询没有实质意义为由拒绝通知鉴定人员出庭作证明显违反法定程序。（5）天通公司在没有完全履行合同约定的情况下于2009年9月10日擅自撤离后，在王晁公司要求下仍然不进行交接，应视为其自动放弃权利。
2.温州锐峰矿山建设有限公司在天通公司撤离后，为了避免产生纠纷，向枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司（以下简称中实公司）申请对狼山矿区遗留的矿石量进行测量，申请枣庄运兴公证处对中实公司现场测量的行为进行证据保全。中实公司于2009年9月13日现场勘查并出具的鉴定报告是由第三方委托作出的，并且现场测量行为经公证机关公证，也保存了现场记录、照片、中实公司的营业执照、测量人员资质证明等客观资料。与第168号鉴定报告相比较，中实公司出具的鉴定报告更具有客观性，能够客观、真实地反映天通公司离开矿区后的情况。
此外，从爆炸物品出入库登记簿可以看出，2009年8月10日至8月17日期间天通公司没有领取炸药进行爆破作业，2009年10月1日至10月11日期间温州锐峰矿山建设有限公司没有领取炸药进行爆破作业，所以，周某的证言所谓的“很长时间没放炮”所指的是2009年8月10日至8月17日或者2009年10月1日至10月11日期间，而且周某也明确陈述“具体时间记不清了”，而本案一审判决对周某的证言断章取义，否定温州锐峰矿山建设有限公司从2009年9月15日开始爆破作业的事实，明显错误。
三、本案判决适用法律错误
1.本案一审及二审判决回避双方谁先违约这一基本事实，判决王晁公司向天通公司支付滞纳金，适用法律错误。天通公司在合同履行中违约在先，王晁公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定主张先履行抗辩，在天通公司完全履行合同之前有权暂停支付相应款项，符合法律规定，不应承担违约责任。首先，根据合同约定，在基建工程全部完工后王晁公司才应当履行全部付款义务。但是，合同终止之前，天通公司未按照合同约定完全履行磨盘山基建工程。本案磨盘山基建工程仍有价值115万余元的部分基建工程未完成，天通公司违约。天通公司在合同履行过程中违约在先，王晁公司主张先履行抗辩，在天通公司完全履行合同之前暂停支付相应款项符合法律规定。更何况，162万余元基建工程款是在本案审理过程中通过鉴定才确定的数额，原审判决判令王晁公司自2009年起支付滞纳金没有依据。其次，王晁公司多次发出通知要求天通公司进行交接清算，但被拒绝，导致双方对基建工程无法进行决算，王晁公司无法确定应付款项的数额。在双方对基建工程进行决算之前，王晁公司可以暂不付款，也不应承担滞纳金。因天通公司未按约定期限全部完成基建工程，王晁公司于2011年12月20日向重审一审合议庭提交反诉状。但是重审一审合议庭未予审理，程序违法。再者，天通公司自2009年2月至2009年9月10日期间未向王晁公司开具824余万元增值税发票，导致王晁公司无法税务抵扣的经济损失278万余元。在本案重审一审过程中，天通公司明确表示无法开具发票。开具发票是合同的附随义务，天通公司未开具发票的行为已导致王晁公司的损失，王晁公司主张先履行抗辩符合法律规定。
2.本案一审及二审判决认定上联公司承担连带责任系适用法律错误。天通公司与王晁公司签订了案涉合同，而上联公司不是合同一方当事人。上联公司仅在合同上加盖公章，不能以此认定上联水泥公司是担保人。因此，本案一审及二审判决认定上联公司承担责任没有法律依据。并且，上联公司与王晁公司一同提起了上诉，二审判决认定上联公司未提出上诉没有依据。
3.本案一审及二审判决对山东安信工程监理咨询有限公司的鉴定费8万元（由王晁公司先行垫付）未予以处理，事实不清、适用法律错误，应当在判决中予以分配。
综上，王晁公司、上联公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审，请求判令撤销（2014）鲁民一终字第240号民事判决，撤销（2011）枣民一重初字第2号民事判决第二项、第三项，本案全部诉讼费用由天通公司承担。
被申请人天通公司未提交书面答辩意见。
本院认为，本案焦点问题，一是王晁公司在申请再审阶段提交的两份材料是否为新证据，是否足以推翻原判决；二是本案一审及二审法院采信第168号鉴定报告，确定开采尚未供应的石料量是否正确；三是本案适用法律是否正确。
一、王晁公司在申请再审阶段提交的两份材料是否为新证据，是否足以推翻原判决
王晁公司提交了两份证据材料，以证明第168号鉴定报告错误。在本案一审及二审审理期间，王晁公司完全可以针对该鉴定报告提供上述材料，却没有提供。并且，上述两份材料既非在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现，亦非在原审庭审结束前已经发现，因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供。因此，王晁公司提交的两份新材料并非新证据，也不足以推翻原判决，本院不予采信。
二、本案一审及二审法院采信第168号鉴定报告，确定开采尚未供应的石料量是否正确
王晁公司在诉讼中提交的温州锐峰矿山建设有限公司委托中实公司进行的测算报告，因系第三方委托作出，且枣庄市运兴公证处不具备矿山勘验资质，王晁公司及天通公司均未到现场，因此，一审及二审法院未采信该测算报告并无不当。
一审法院根据天通公司的申请，委托大地评估公司对已爆破石灰石的矿石量及已打炮眼的价值进行鉴定。该鉴定报告已经当事人庭审质证。王晁公司质证认为鉴定报告以2009年10月19日为基准日做出的数据对本案无意义，而基准日是一审法院与鉴定部门根据案情协商确定。虽然，测量时间迟于合同终止一个月余，但是，枣庄中院(2009)枣民一初字第39号案第二次庭审调查中证人周某的证言，可以佐证温州锐峰矿山建设有限公司虽与王晁公司形成合同关系，但在很长一段时间内未实施爆破采石作业，而是以购买石料的方式进行生产的事实。故该鉴定报告的鉴定基准日并无不妥，应当作为本案定案依据。因此，一审及二审法院采信第168号鉴定报告认定开采尚未供应的石料量正确。
三、本案适用法律是否正确
关于王晁公司是否应当支付违约金。本案当事人在合同中约定发包方不按合同支付工程款，每迟付一日应当支付欠付费的2‰的滞纳金。根据本案查明的事实，王晁公司没有按照合同约定向天通公司支付基建工程款和石料款，故一审法院根据双方合同约定认定王晁公司构成违约，判令其向天通公司支付相应违约金并无不当。王晁公司提出其未支付合同款项系行使先履行抗辩权，其未违约的理由不成立。
关于上联公司在本案中是否承担责任。上联公司在案涉合同落款处加盖了合同专用章，在上联公司没有其他证据证明其在本案中有其他法律关系的情况下，应当认定上联公司为合同当事人，其应当承担合同责任。在一审判决上联公司承担连带责任后，王晁公司提交的上诉状上虽然将上联公司列为上诉人，但上联公司并没有在法定期限内提出上诉，视为其对一审判决的认可。
关于本案对山东安信工程监理咨询有限公司的鉴定费未予以处理，是否正确。本案二审判决已经明确指出，王晁公司没有向一审法院提交与鉴定部门结算的鉴定费收费凭证，以此认定一审法院对此不予处理并无不当。王晁公司及上联公司在向本院申请再审中既未针对该项内容提供鉴定费收费凭证，亦未说明原因，故本院认定一审及二审法院对此不予处理正确。
综上，王晁公司、上联公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回山东联合王晁水泥有限公司、山东上联水泥发展有限公司的再审申请。
审 判 长 于 明
代理审判员 杨 春
代理审判员 刘丽芳
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张巧云