辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1731号
上诉人（原审原告）：王小东，男，1968年5月10日出生，汉族，工人，现住锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告）锦州齿轮有限公司，住所地锦州市太和区南广路5号。
法定代表人王明智，该公司总经理。
委托代理人孟杰，辽宁新阳律师事务所律师。
上诉人王小东因与被上诉人锦州齿轮有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0792民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王小东，被上诉人锦州齿轮有限公司的委托诉讼代理人孟杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
王小东上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，对上诉人的诉求和证据视而不见，故意偏袒被上诉人一方。一审法院判决认为：被告可以根据市场环境及企业效益情况对职工实行有限期放假。请问：王明智以“没活”为由将我放假回家，让我电话听信，这种放假形式怎么能说是有限期放假，这是颠倒黑白，无中生有，有限期放假这种说法是一审法院编造的。企业对我实行的这种放假形式是违法的，我这次无限期放假期间没有工资及生活费用，请问没有生活费让我怎么生活，怎么生存。被上诉人随意放假行为违反了劳动部发[1995]309号关于贯彻执行《中华人民共和国劳动合同法若干问题的意见》第64条的规定：经企业职工代表大会讨论同意，企业可以对职工实行有限期的放假，职工放假期间由企业发给生活费，符合上述规定的才是合法放假，对我实行的放假不符合上述规定，所以是非法放假。一审法院判决书上叙述认为：放假结束有生产任务时要求原告上班参加工作，原告拒绝上班，其理由是被告不能保证不再放假，放假期间不发放生活费，不付出劳动的法定理由。我在一审法庭上关于拒绝上班的理由是这样陈述的：我接到杨海林（公司副总）电话通知上班，来到公司与法人王明智就上班事宜进行沟通，得知公司继续实行《弹性工作制》，有活就干，没活回家（有活没活王明智定），没活放假，那不是临时工作性质吗？我不是临时工，我以生活没有基本保障，无法生存为由，拒绝接受。我要说的是：我是拒绝接受这种工作条件，不是拒绝上班，我想上的是原来那种形式的班（也就是劳动合同约定的内容）。我认为：被上诉人实行《弹性工作制》违反双方劳动合同的约定。双方《劳动合同书》第3页第四条约定：被上诉人安排上诉人执行《标准工时工作制》、《弹性工作制》属于《不定时工作制》的一种，双方在合同书中约定：被上诉人每月15号前支付工资。被上诉人实行《弹性工作制》违反劳动合同约定，它非法剥夺了我的劳动权及劳动报酬权，致使我无法生存，导致我无法上班。上诉人不接受被上诉人单方面，霸道地制定违反劳动合同约定的所谓“弹性工作制”是有法可依，不应该视为旷工。被上诉人强行要求上诉人接受不是劳动合同约定的“弹性工作制”，否则就视为“旷工”是无法律、法规依据的。综上所述：被上诉人非法放假，实行弹性工作制非法剥夺了我的劳动权和劳动报酬权，致使我无法生存，在这种状态下却要求我履行劳动义务，请问我的权力哪去了？我的权力就是被上诉人的义务，也就是被上诉人应按照合同约定为我提供所约定的劳动条件，马克思指出“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。权利和义务是辩证统一的，不可分割。权利是履行义务的先决条件。请法院依法把属于我的权力还给我，保护我的生存权，支持我的诉求。
锦州齿轮有限公司辩称，1、本案劳动合同解除的原因不符合公司支付经济赔偿金的条件。本案劳动合同的解除原因为公司放假结束有生产任务时要求上诉人上班时，上诉人拒绝上班。无论其拒绝上班的理由是什么都无法改变上诉人没有上班的事实情况。上诉人没有上班，没有向公司提出请假，也没有向公司提出解除劳动合同。在公司多次要求其上班，并且也告知他旷工的后果后，上诉人仍然不来公司上班。公司只好按照单位的规章制度将其开除。2、双方对于劳动合同中的工作时间没有进行变更，在仲裁及一审庭审过程中，公司答辩时使用了弹性工作制这个一个词，属于公司用词错误。在法律上弹性工作制是指在完成规定的工作任务或固定的工作时间长度的前提下，员工可以灵活地、自主地选择工作的具体时间安排，以代替统一、固定的上下班时间的制度。而被上诉人答辩时所称的弹性工作制意思是指公司刚刚接到订单，顾忌到无法预知以后是否有后续订单，也无法保证公司效益会一直好下去，肯定不会放假，但是公司可以保证有最低工资。这一情况在上诉人提交的录音证据中有体现。所以公司所述的弹性工作制并非对工作时间的变更。所以说被上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形，上诉人拒绝上班的理由也不是支付经济赔偿金的理由。
王小东向一审法院起诉请求：原告于2006年10月8日到被告单位工作，2010年12月1日与被告签定了无固定期限劳动合同。2015年11月下旬，公司以“没活”为由，将我放假回家，让我电话听信（也就是无限期放假，有活再电话通知上班）。直到2016年2月末，共三个多月。期间没有工资及生活费。2016年3月1日，电话通知我上班，我到公司与法人王明智进行沟通，得知被告实行“有活就干，没活回家”这种工作条件。我回应说：“有活就干，没活回家放假（放假又没有生活费）那不是临时工性质吗？我不是临时工”。我以生活没有基本保障，无法生存为由，拒绝上班……于是公司便以我严重违犯劳动纪律为名，单方面非法解除了劳动合同。我认为被告的上述做法是非法的，无效的、其理由是：1、被告违反了关于贯彻执行《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条规定：放假没有经职工代表大会讨论，没有明确期限，放假期间没有生活费。2、被告违反了《中国人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会…..然而我们单位根本没有工会组织。解除合同完全是法人的个人意愿。综上所述：是被告置劳动合同不顾，没有提供劳动合同所规定的劳动条件。侵害了我的劳动权以及由劳动权派生出来的获取劳动报酬权，致使我无法上班去履行劳动义务。据此，依据《中华人民共和国合同法》特向贵院提起诉讼，望依法判令被告立即向原告支付违法解除劳动合同赔偿金50017元；判令被告向原告支付放假到结案判决期间的生活费；判令被告赔偿原告劳动纠纷期间没有给原告缴纳社会保险造成的经济损失。
一审法院认定事实：原告王小东于2006年10月8日到被告锦州齿轮有限公司处从事镗工工作，双方每年签订一次劳动合同，从2010年12月1日开始签订无固定期限劳动合同。原告工资按计件方式发放。2015年11月下旬，因效益不好被告开始对职工实行有限期放假，原告也在放假职工之列，放假期间被告没有给职工发放工资或者生活费，社会保险正常缴纳。2016年2月末，被告恢复生产任务并要求原告上班参加工作，原告接到通知后没有上班参加工作，理由是被告无法保证不再放假、放假期间能否有生活费。被告根据其内部规章制度，以原告无故旷工长达4个月为由，于2016年7月25日与原告解除了劳动合同。
一审法院认为，被告可以根据市场环境及企业效益情况对职工实行有限期放假，放假结束有生产任务时要求原告上班参加工作，被告拒绝上班，其理由是被告不能保证不再放假、放假期间不发放生活费，该理由不能成为原告可以不履行劳动合同的约定、不付出劳动的法定理由，原告自接到上班通知后没有上班工作，该行为应视为无故旷工，被告依据其单位规章制度与原告解除劳动合同，符合法律规定的解除劳动合同的要件。虽然劳动合同法第四十三条规定，用工单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但该规定的适用是以单位已经成立工会为前提，根据工会法第二条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，建立工会组织是企业职工的自愿行为，企业不应对未建工会的后果负责。在未建工会的情况下，公司解除劳动合同无法完成通知工会的程序。因此原告以此为由主张被告违法解除的理由不能成立，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于原告请求支付放假到结案判决期间的生活费及赔偿原告劳动纠纷期间没有给原告缴纳社会保险造成的经济损失的诉讼请求，因原告向锦州市劳动仲裁院申请仲裁时的仲裁请求无该项请求，根据我国劳动法的相关规定劳动争议仲裁是诉讼的前置程序，因此原告就该项请求不得直接向法院起诉。被告锦州齿轮有限公司辩解的理由成立，予以采信。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告王小东的诉讼请求。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：被上诉人锦州齿轮有限公司与上诉人王小东解除劳动关系是否违法。上诉人王小东与被上诉人锦州齿轮有限公司签订了书面的劳动合同，双方的合法权益均应受到法律保护。本案中，被上诉人锦州齿轮有限公司在放假结束后通知上诉人王小东回归岗位继续工作系正当行使用人单位的权利，而上诉人王小东在被上诉人锦州齿轮有限公司通知且明确告知不来上班的后果的情况下仍拒绝上班应视为无故旷工，系严重违反用人单位规章制度的行为，据此被上诉人锦州齿轮有限公司解除与上诉人王小东之间的劳动合同不违反法律的相关规定。一审未支持上诉人王小东要求被上诉人锦州齿轮有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当。关于上诉人王小东上诉称其拒绝上班是因为被上诉人违法实行弹性工作制，未提供劳动合同约定的劳动条件一节。上诉人王小东应采用合法的方式在合理时间内维护自己的合法权益，而不应采取拒绝上班违反被上诉人锦州齿轮有限公司单位规章制度，故该上诉理由本院不予支持。
综上所述，王小东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王小东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 王争妍
审 判 员 郭慧峰
二〇一七年十月二十六日
法官助理 潘 妍
书 记 员 刘 微