四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终474号
上诉人（原审被告）：周正棋，男，汉族，生于1969年6月22日，住四川省绵阳市游仙区，系绵阳高新区周记轮胎经营部业主。
委托代理人：敬曦，四川思沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涂德加，男，汉族，生于1971年10月9日，住四川省梓潼县。
委托代理人：万长友，四川张元律师事务所律师。
上诉人周正棋因与被上诉人涂德加合伙协议纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2590号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月29日受理后，依法组成合议庭于2016年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人周正棋的委托代理人敬曦，被上诉人涂德加及其委托代理人万长友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定以下事实：2013年2月19日，绵阳高新区周记轮胎经营部（甲方、周正棋）与涂德加（乙方）签订《转让合同》一份，主要内容为“经双方协商一致，甲方将位于绵阳市高新区永兴镇绵兴西路35#（门面四间）周记轮胎经营部股份一半转让给乙方。本店现市价（包括设备、现有库存货物）值40万元，其具体事项如下：一、乙方入股后，双方应精诚协作各自做好自己的工作...二、门面管理：由罗华苹负责进货、销售和现金管理；由涂文斌（涂德加之子）负责修理、门面设备维护、记账。要做到账目明细，月底算账，年底分红，风险共担，利润平分（各50%）。三、合作至少一年后，如某一方有其它发展，股份转让优先于另一方。四、合同签订之日乙方应付给甲方转让费20万元。”2013年3月9日，周正棋向涂德加出具收条一张，载明“今收到涂德加门面转让费15万元（壹拾伍万元正），下欠5万到年底分红中扣出。”后双方共同经营至2014年4月30日，由周正棋管钱，涂文斌记账，期间2014年2月5日涂文斌在周正棋处领款20000元并给周正棋出具收条一张，载明“收到2013年店面分红20000元整，大写贰万元整。”后双方约定2014年5月1日至2015年4月30日，由周正棋独自经营，独立核算，自负盈亏；2015年5月1日至2016年4月30日由涂德加独立经营，独立核算，自负盈亏。周正棋经营期满后，于2015年5月1日向涂德加移交经营权，移交了包括周正棋提供的库存轮胎价值清单载明的“2015年5月1日门面库存轮胎共计176条，交接给涂文斌，在下次2016年5月1日交接时必须保证库存。其具体品牌、规格、型号如下：马牌.185.60R154条...等”物品外，还有门面使用的工具等，未移交现金。同日，涂德加出具说明一份，载明“在涂文斌经营过程中门面上出现任何事故均与周正棋无关。”
2015年5月20日涂德加将经营部移交给周正棋，移交清单上载明了盘点的货物名称与数量，并载明“以21号开始到门面转出为止，产生的门面费用由两人承担！”，移交物品中不含2015年5月1日周正棋向其移交的176条轮胎，周正棋与涂德加共同在货物清单上签字确认。涂德加陈述移交经营部的原因是周正棋未向其移交流动资金，导致其无法正常经营。至今经营部仍由周正棋单独经营。
另查明：一审中，周正棋陈述：2013年3月至我接手（2014年5月1日）期间的经营状况应该是不得亏，只是赚多赚少的问题，具体要算账。
上述事实，有当事人身份信息及其当庭陈述，《转让合同》、库存轮胎价值等清单、收条等证据在卷佐证。
原判认为：合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。据此，本案应定性为合伙协议纠纷。原、被告之间合伙所签订的《转让合同》，是当事人双方的真实意思表示，并不违反法律的规定，其协议合法有效。现原告主张退伙，因合同没有明确约定合伙期限，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”之规定，应予准许，并对双方合伙期间的盈利亏损进行清算。关于双方合伙期间盈利亏损的问题。根据双方签订的《转让合同》约定可以看出，原告之子涂文斌在负责记账等事宜，常理上讲亦有保管账本的义务，故具体盈利金额的举证责任应由原告承担。现原告不能提供账簿等证据导致无法对双方约定共负盈亏期间的清算，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由原告承担举证不能的责任；但根据被告的陈述“2013年3月至我接受（2014年5月1日）期间的经营状况应该是不得亏，只是赚多赚少的问题，具体要算账。”来看，应当没有亏损。故综合本案情况，原审法院确定双方约定共负盈亏期间（2013年3月至2014年5月1日）既未亏损、也未盈利。如前文所述，确定双方约定共负盈亏期间（2013年3月至2014年5月1日）既未亏损、也未盈利后，现原审法院准予退伙，被告应当退还原告投资款。结合前述，原告的投资款为150000元，因合伙期间盈利多少不能查明，故其收取的红利20000元应当予以扣除。后被告根据双方约定于2014年5月1日起独自经营、独立核算、自负盈亏，至2015年5月1日约定经营期限届满时，移交给原告的库存轮胎共计176条，原审法院予以确认。因合同没有明确约定合伙期限，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”之规定，原告请求退伙，应予准许，但原告应当返还被告于2015年5月1日移交给其的库存轮胎共计176条。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。”之规定，判决：一、原告涂德加于本判决生效后十五日内向被告周正棋返还库存轮胎共计176条（以2015年5月1日门面库存轮胎清单所载品牌、规格、型号为准）；二、被告周正棋收到库存轮胎176条后，于十日内向原告涂德加退还投资款130000元；三、驳回原告涂德加的其它诉讼请求。本案减半征收案件受理费2150元，由原告涂德加承担1000元，由被告周正棋承担1150元。
宣判后，原审被告周正棋不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误，《转让合同》实际包含买卖合同关系和合伙合同关系，且买卖合同关系已在上诉人将合同约定的轮胎经营部的资产和经营权交给被上诉人后生效，原审法院准予退伙后，应当就合伙财产进行清算，再按占股比例分割该轮胎经营部的财产；一审判决上诉人返还投资款实际上是撤销了上诉人与被上诉人的买卖合同关系，但一审法院无权撤销该买卖关系；《转让合同》约定的是被上诉人出资20万元，占股50%；但实际被上诉人出资15万元，其占股比例应为37.5%，上诉人占股62.5%；因被上诉人个人原因导致176条轮胎遗失，在分割合伙财产前，被上诉人首先应返还轮胎。
被上诉人涂德加答辩称：《转让合同》转让的是股份而非实物，所以此合同仅仅是一个合伙合同关系；50%的份额认定是依据协议约定而不是出资多少；年底分红2万元的收条，说明已经把5万元从红利中扣除了；本案的关键是上诉人没有移交全部经营资产，严重侵害了被上诉人的权益。
本院认为：本案双方当事人对散伙无异议，争议的焦点是应如何散伙？从2015年5月20日的移交清单上载明的“以21号开始到门面转出为止，产生的门面费用由两人承担！”内容看，上诉人周正棋与被上诉人涂德加均有散伙的意思表示，但双方对如何散伙约定不明，门面至今亦未转出，仍由周正棋经营，2015年5月20日至今的收支由周正棋单方管理，赢亏无法查证，合伙财产无法清算，而该部分财产应属合伙财产，在合伙双方对如何散伙约定不明又无法对合伙财产进行清算的情况下，上诉人周正棋要求进行清算的上诉理由客观上无法实现，为此，原审根据本案查明的事实并依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”之规定，准许涂德加退伙并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由上诉人周正棋负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一六年五月三日
书记员 毛玉红