湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1302刑初112号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人彭伟军（曾用名“李克”），男，1991年12月25日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，住湖南省娄底市娄星区（户籍所在地：湖南省娄底市娄星区）。因犯抢劫罪，于2010年6月25日被本院判处有期徒刑六年，并处罚金三万元，2014年1月15日减刑释放。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年7月22日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年8月26日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。
辩护人毛益德，湖南泰涟律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2017]115号起诉书指控被告人彭伟军犯非法经营罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员谢兰出庭支持公诉，被告人彭伟军及其辩护人毛益德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2015年6月至2016年7月，被告人彭伟军在未办理烟草经营许可证的情况下，通过电话、微信联系从福建省漳州市等地通过快递的方式购入大量假冒“白沙（精品）”、“芙蓉王（硬）”等商标且伪劣卷烟存放在娄底市娄星区罗家安置小区中通快递贺泳（另案处理）的门店内再进行销售。具体销售事实如下：
1、2016年1月至2016年7月，彭伟军以每条50元的价格销售给邱某145条精品白某伪劣卷烟，共计7250元；以每条120元的价格销售141条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟给邱某，共计16920元。
2、2016年1月至2016年7月，彭伟军以每条50元的价格销售给周某1220条精品白某伪劣卷烟，共计11000元；以每条120元的价格销售140条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟给邱某，共计16800元。
3、2016年3月至2016年4月，彭伟军通过女朋友陈玟玥介绍，销售给陈玟玥的朋友50条精品白某伪劣卷烟，每条45元，共计2250元；100条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟，每条90元，共计9000元。彭伟军销售的上述卷烟直接从购进地快递至买家。
4、2015年11月至2016年7月，彭伟军销售给刘某401条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟，共计45800元；180条精品白某伪劣卷烟，共计9000元。
5、2016年1月底，彭伟军以每条80元的价格销售给柳某40条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟，共计3200元。
6、2016年1月至3月，彭伟军以每条45元的价格销售给曾中华100条精品白某伪劣卷烟，共计4500元；以每条75元的价格销售100条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟，共计7500元。
2016年7月21日，民警在娄星区大屋廉租房8栋4单元502室抓获被告人彭伟军，后在罗家安置小区中通公司门店内查获了彭伟军存放在此处的56条黄芙蓉王卷烟和67条精品白某烟。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人彭伟军未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟的金额为133220元。
该院认为，被告人彭伟军伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，系主犯，具有坦白情节，诉请法院依法判处。
被告人彭伟军对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，请求法院从轻判处。
被告人彭伟军的辩护人辩称:1、被告人彭伟军是涉嫌生产、销售伪劣产品罪而不涉嫌非法经营罪，假冒伪劣卷烟制品不应成为非法经营罪制裁的对象，否则与非法经营罪打击破坏行政特许和专营专卖的立法目的不符，质量不合格的伪劣卷烟制品属于生产、销售伪劣产品罪制裁的对象，质量合格的产品才是非法经营罪中的专营专卖物品。2、被告人彭伟军不是主犯，因为彭伟军和贺某不是共同犯罪，彭伟军和贺某没有销售假烟的共同犯意和目的，也没有共同出资和分红。3、彭伟军认罪态度好、有悔罪表现，请求法院对其从轻减轻处罚。
经审理查明：2015年6月至2016年7月，被告人彭伟军在未办理烟草经营许可证的情况下，通过电话、微信联系从福建省漳州市等地通过快递的方式购入大量假冒“白沙（精品）”、“芙蓉王（硬）”等商标且伪劣卷烟存放在娄底市娄星区罗家安置小区中通快递贺泳（另案处理）的门店内再进行销售。具体销售事实如下：
1、2016年1月至2016年7月，彭伟军以每条50元的价格销售给邱某145条精品白某伪劣卷烟，共计7250元；以每条120元的价格销售141条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟给邱某，共计16920元。
2、2016年1月至2016年7月，彭伟军以每条50元的价格销售给周某1220条精品白某伪劣卷烟，共计11000元；以每条120元的价格销售140条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟给邱某，共计16800元。
3、2016年3月至2016年4月，彭伟军通过女朋友陈玟玥介绍，销售给陈玟玥的朋友50条精品白某伪劣卷烟，每条45元，共计2250元；100条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟，每条90元，共计9000元。彭伟军销售的上述卷烟直接从购进地快递至买家。
4、2015年11月至2016年7月，彭伟军销售给刘某401条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟，共计45800元；180条精品白某伪劣卷烟，共计9000元。
5、2016年1月底，彭伟军以每条80元的价格销售给柳某40条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟，共计3200元。
6、2016年1月至3月，彭伟军以每条45元的价格销售给曾中华100条精品白某伪劣卷烟，共计4500元；以每条75元的价格销售100条黄芙蓉王（硬）伪劣卷烟，共计7500元。
2016年7月21日，民警在娄星区大屋廉租房8栋4单元502室抓获被告人彭伟军，后在罗家安置小区中通公司门店内查获了彭伟军存放在此处的56条黄芙蓉王卷烟和67条精品白某烟。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人彭伟军到案后，对上述犯罪事实供认不讳。
综上，被告人彭伟军未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟的金额为133220元。
上述事实，被告人彭伟军在开庭审理过程中无异议，且有户籍资料、抓获经过、入所体检表、证人邱某、周某1、陈某、刘某、柳某、彭某、方某、曾某1、曾某2、周某2、廖某的证言，卷烟鉴别检验报告、娄底市公安局扣押物品清单、刘丽手机中微信交易支付记录、银行交易记录、中通快递门店转让协议、湖南省娄底市烟草专卖局出具的曾建军未在我市办理烟草专卖零售许可证的证明、共同作案人贺泳的供述、刑事判决书、释放证明、娄底市娄星区人民检察院对贺某的不起诉决定书等相关证据在案佐证，足以认定。
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人彭伟军伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人彭伟军起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭伟军到案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人彭伟军未成年时因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，酌情予以从重处罚。对娄底市公安局娄某分局扣押在案的伪劣卷烟予以没收。
被告人彭伟军辩护人辩称，被告人彭伟军是涉嫌生产、销售伪劣产品罪而不涉嫌非法经营罪。经查，被告人彭伟军属无证经营伪劣卷烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。被告人彭伟军的行为触犯多个罪名，择一重罪处罚，应定性为非法经营罪，对辩护人的该辩解观点，本院不予采纳。
被告人彭伟军辩护人辩称，被告人彭伟军不是主犯，因为彭伟军和贺某不是共同犯罪，彭伟军和贺某没有销售假烟的共同犯意和目的，也没有共同出资和分红。经查，中通快递门店负责人贺某明知彭伟军销售伪劣卷烟仍为其提供储存场所。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条规定，“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号等，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，应当按照共犯追究刑事责任”。因此，彭伟军和贺某这种情形应当按照共犯追究刑事责任，对辩护人的该辩解观点，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人彭伟军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从于2016年7月22日起至2018年5月21日止。）
二、对娄底市公安局娄星分局扣押在案的伪劣卷烟予以没收。
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 凌
人民陪审员 刘传桃
人民陪审员 刘坚文
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 周 浩
附本判决书引用的相关《中华人民共和国刑法》条文：
第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。