贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2881号
上诉人（原审原告、反诉被告）：危敏，男，1991年4月1日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：徐东昇，贵州正哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶芃，贵州正哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林德星，男，1965年1月10日出生，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：吴如新，贵阳市乌当区新添法律服务所工作者。
上诉人危敏与被上诉人林德星因租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
危敏上诉请求：1、撤销原判第三、四项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律不当。1、本案中，上诉人并未收到林德星要求整改和解除合同的通知，林德星亦未举证证明其提交的五份《通知》已依法送达给上诉人。况且，其一审提交的三份《通知》是“贵阳市乌当区星食汇餐饮店”作出的，该主体与上诉人并无任何权利义务关系，其无权向上诉人发出通知，因此，一审判决对被上诉人已履行通知义务的认定错误；2、上诉人的所有经营收益均是由被上诉人先行收取，待其自行扣除商铺租金、水电费、管理费、包底等相关费用后再将剩余款项返还给上诉人。上诉人并不需要主动缴纳前述费用，应扣除款项的数额也是由被上诉人自行核算，上诉人并无拖欠相关费用的违约行为。如果被上诉人认为上诉人少交了租金，也是因其计算错误导致，与上诉人无关；3、本案合同第五条中有关“如乙方连续2个月来保底金额，给于一个月整改期限如仍来达标,甲方有权解除合同。”的约定不明，让人无从理解。并且该条款系以规定上诉人经营收益的方式赋予被上诉人单方解除合同的权利，超出了租赁合同的应有范畴，且属于被上诉人提供的免除或者限制其责任的格式条款，在被上诉人未履行提示、说明义务的情况下，应属无效条款；4、被上诉人在其一审提交的2017年10月18日《通知》中自认：“你方10月的营业额及9月16日至10月的微信、支付宝总额为1328元”，但一审判决却不支持上诉人要求返还该款项的诉请应属错误；5、本案中被上诉人根本违约，单方撕毁合同，于2017年10月2日将涉案商铺断水断电，又于10月11日强行将上诉人用于经营的设备搬出，导致上诉人无法实现合同目的，并造成重大的经营损失，被上诉人应当对此予以赔偿。
被上诉人林德星答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
危敏向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告的经营收益1328元；2、判令被告赔偿原告各项经济损失72126.88元；3、判令被告退还原告已交付的保证金5000元；4、本案起诉费由被告承担。一审中，林德星向法院提出反诉请求：1、判令解除双方的《商铺租赁合同》；2、判令反诉被告立即腾出贵州龙美食城台湾美食馆T11号商铺并交还反诉原告；3、判令反诉被告支付2017年6月27日至2017年11月14日拖欠的租金、水、电、空调机清洁费11528.7元；4、判令反诉被告自2017年11月15日至其交还商铺之日止的租金和公共区域用水、用电、空调及清洁费（每日按217.1元计算）；5、反诉费由反诉被告承担。
一审法院查明：2017年5月21日原告危敏（乙方）与被告林德星（甲方）签订一份《商铺租赁合同》，合同约定甲方将位于贵阳××大道北段××天××龙美食城××美食××号商铺出租给乙方经营使用，租期自2017年6月8日起至2018年6月7日止，租金为乙方缴纳日营业额25%的扣点并保证每月最低人民币2万营业额，不足部分由乙方3-5日交给甲方。乙方每月5日前另行支付每单位商铺人民币1513元作为甲方的公共区域用水、用电、空调费及清洁费用（开业前三月由甲方铺贴513/月实交一千元整），各商铺日常经营过程中产生的水、电、气费用由各商家自行承担。由甲方统一安装收银系统，商户自主收银的方式管理每日收取乙方当日营业额，甲方按收银系统营业额计算扣点收入，如乙方连续2个月来（应为“未”）保底金额，给于一个月整改期限如仍来（应为“未”）达标,甲方有权解除合同。乙方必须向甲方缴纳人民币一万元整作为保证金。保证金交纳方式：签订合同后当日即交纳人民币5000元，另入场后第七日将另补交5000元作为保证金。合同终止时，甲方在乙方结清全部场地租赁费及其他相关费用并办理移交后30日内将保证金全额退还乙方，乙方于合同履行期内因自身因素无法继续经营，甲方将不退还保证金或抵扣未到期之租金及相关费用后退还其余下金额。甲方义务是将商铺及附属设施按时完整交付乙方使用，乙方在合同期满后，原有装修不能撤走。合同签订后，原告交纳了5000元保证金，被告林德星于2017年6月16日将商铺交于原告使用，原告用于经营餐饮，取名“冰雪缘”。被告林德星从6月18日开始抽点，6月18日-26日抽点629.75元，6月27日-7月31日抽点3562.3元，8月1日-8月31日抽点3972.87元，9月1日-9月30日抽点4555.125元。2017年9月2日，被告林德星以贵州龙美食城办公室名义向原告危敏下达《关于冰雪缘的整改通知书》，通知书载明由于原告经营的“冰雪缘”自开业已经两个多月，但形象不良，口碑不佳营业额上不去，要求在一周内整改，如未改进并未达到标准要求，将于9月20日按照合同约定作解除合同清档处理，同年9月30日，被告林德星再次以贵州龙美食城办公室名义向原告危敏下达通知书，通知载明由于原告三月营业额未达基本标准，整改通知也未重视，现发此函件要求原告在接到通知48小时内将商铺物品清空。同年10月2日由于原告危敏未清空商铺，被告林德星遂停了该商铺水电，2017年10月11日，被告林德星叫人搬原告商铺里的餐饮设施时原告制止并报警，双方遂发生争议，且经过贵州电视台《百姓关注》栏目采访报道未解决，为此原告危敏诉至法院，要求判决如前所请。
一审法院认为，原告（反诉被告）危敏与被告（反诉原告）林德星签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，为有效合同，对双方均有约束力，双方事人应当按照合同约定全面履行义务。原告危敏诉请被告林德星返还原告2017年9月16日至2017年10月1日经营收益1328元，经查，被告林德星9月1日-9月30日抽点共计4555.125元，未达到双方约定保底5000元租金扣点收入，被告未向原告多收扣点，因此，对原告危敏的该项主张，法院不予支持。对原告危敏要求被告林德星支付因强行解除合同导致的各项损失共计72126.88元的诉请，对于该诉请中林德星逾期交付商铺损失2447.82元，经查，被告（反诉原告）林德星应于2017年6月1日前将商铺交于原告（反诉被告）危敏，但其在2017年6月16日才将商铺交于危敏，已经构成违约，但双方在合同中并未对该项违约责任进行约定，且双方约定是按日扣点方式支付租金，被告林德星在逾期交付商铺期间并未向原告危敏收取任何租金，因此，对该部分金额，法院不予支持。对于原告可得利益67179.06元，人工工资1000元，法院认为，双方在合同中约定，原告危敏每月的营业额最低为2万元，被告每月按25%扣点，即租金最低为每月5000元，但从本案查明的事实来看，原告危敏7、8两个月均未达到最低营业额，被告林德星通知原告并给其一个月期限进行整改，但9月份，原告危敏营业额仍未达标，被告林德星遂依据合同约定要求解除合同，且也履行了通知义务，被告林德星行为符合合同约定，不应支付上述两笔费用。当然，被告林德星为了解除合同，采取断水断电的方式确实欠妥。对于广告牌制作费用1650元，由于双方在合同中约定，被告林德星义务是将商铺及附属设施按时完整交付原告危敏使用，合同期满后，原有装修不能撤走，因此该费用应该由被告林德星支付更为合理，且被告林德星对此不持异议，所以对该项诉请金额，法院予以支持。对于原告要求被告退还保证金5000元的诉请，被告林德星辩称原告违约，因此不退还保证金，经查明，被告林德星为解除合同，采取断水断电的方式让原告危敏搬离，导致原告危敏无法继续经营，并不是合同中约定的因原告危敏自身因素无法经营，因此，原告要求被告退还保证金符合双方合同约定，法院予以支持。反诉原告林德星要求解除《商铺租赁合同》，双方均同意，法院予以支持。合同解除后，反诉被告危敏应将商铺腾空交还反诉原告林德星。反诉原告林德星要求反诉被告危敏支付2017年6月27日至2017年11月14日已拖欠的各项费用共计11528.70元，经法院查明，反诉被告危敏2017年7、8、9三个月欠付的租金及相关费用共计2909.70元，应支付给反诉原告，根据双方合同约定，可在保证金中予以扣除，因此，扣除危敏所欠的费用后，被告林德星还应退还原告危敏保证金2090.30元。至于2017年10月、11月租金及相关费用8619元，法院认为2017年9月30日，反诉原告林德星已经向反诉被告危敏下达通知，要求其腾空房屋，同年10月2日，反诉原告林德星又采取断水断电的方式解除双方的合同，且在10月11日还搬出反诉被告的餐饮设施，反诉原告林德星的上述行为尽管是为了解除租赁合同，但客观上导致反诉被告危敏无法继续经营，也不可能产生经营收益，因此，对反诉原告林德星要求支付2017年10、11月两个月租金及相关费用8619元，法院不予支持。对于反诉原告林德星要求反诉被告危敏按每日217.1元支付自2017年11月15日至交还商铺之日止的租金和相关费用的诉请，法院认为，在合同履行过程中双方发生争议，导致合同履行不能，双方均存在一定的过错，现双方已同意解除合同，法院已准许，根据《中华人民共和国合同法》第九十七：“条合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，再由反诉被告危敏承担该项费用明显不当，所以，对反诉原告林德星的该项诉请法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第九十七之规定，判决：一、被告（反诉原告）林德星于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）危敏保证金5000元；二、被告（反诉原告）林德星于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）危敏广告牌制作费用1650元；三、原告（反诉被告）危敏于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）林德星租金及相关费用2909.7元，与第一、二项相抵扣后，林德星还应支付危敏3740.3元；四、驳回原告（反诉被告）危敏其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）林德星其余诉讼请求；六、解除原告（反诉被告）危敏与被告（反诉原告）林德星签订的《商铺租赁合同》，原告（反诉被告）危敏于本判决生效之日起三日内将商铺腾空并交还被告（反诉原告）林德星。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费870元由原告（反诉被告）危敏负担，反诉案件受理费58元由被告（反诉原告）林德星负担。
事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，贵阳市乌当区星食汇餐饮店系被上诉人林德星作为经营者开设的并以本案所涉商场作为经营场所的个体工商户。再查明，被上诉人林德星2017年10月18日以贵州龙美食城中华馆名义向危敏所作的《通知书》中载明：“冰雪缘2017年10月3日开始未营业。你方10月的营业额及9月16日至10月的微信、支付宝总额为1328元，本月的管理费及包底费你方应补我方3080元”。二审中，上诉人危敏陈述：本案中其承租商铺的收银方式为商场统一安装收银系统、商家自主收银，即顾客在收银机上点单后，支付的现金由其自行收取，网络支付的金额则进入商场的统一收银系统。收银系统上有每天的下单明细，反映营业额。其从2017年6月22日开始经营以来，虽然从收银系统的统计来看没有达到每月2万元的营业额，但实际7月是达到的，因为该月有一周的营业额因商场活动而未计入。本院认为，因
本院认为，因本案双方当事人于2017年5月21日签订的《商铺租赁合同》中约定：本案商铺租金的计算方式为保底加营业额扣点，即承租人危敏应按日缴纳日营业额25%的扣点作为商铺租金，并保证每月最低2万元的营业额，不足部分由其3-5日补交。如承租人连续2个月的营业额未达保底金额，给予1个月的整改期限后仍未达标的，出租人林德星有权解除本案合同。据此，虽然本案双方当事人约定的与营业额直接挂钩的租金计算及合同解除权行使方式不同于一般的房屋租赁合同，但是因该约定系双方当事人平等协商、共同达成的真实意思表示，且该约定的内容并未违反法律的强制性规定，亦未超出房屋租赁合同的合理范畴，故应为合法、有效。对于上诉人危敏提出的合同中有关解除权的约定不明，且该条款应属无效格式条款的上诉主张，虽然该条款中确实存在个别的文字错误，但是结合该合同的其他相关条款进行综合、通常的理解后，该条款的意思是清楚、明确的，并不会产生理解上的歧义，故合同中有关解除权的条款并非约定不明，且该条款也不属于免除或者限制出租人责任的格式条款，因此，上诉人危敏的该项上诉主张本院不予采信。因上诉人危敏自2017年6月22日开始使用本案商铺经营以来，通过收银系统统计的7、8、9月的营业额均未达到合同约定的每月2万元的最低限额，虽然其二审中主张7月实际是达标的，但是因其未能提供有效证据对此予以证明，本院对此不予采信。据此，依照合同约定，林德星有权要求解除本案合同。故一审法院对于危敏提出的要求林德星因根本违约、单方撕毁合同给其造成的相关经济损失进行赔偿的诉请不予支持符合法律规定。
对于上诉人危敏提出的整改及合同解除通知是否向其送达的问题，因一审中林德星提交了相关的整改、解除通知及微信送达截图，虽然其中部分通知所盖印章为“贵阳市乌当区星食汇餐饮店”，但是鉴于该店系被上诉人林德星作为经营者开设的并以本案所涉商场作为经营场所的个体工商户，故以该店名义作出的通知可以视为林德星的意思表示。虽然上诉人危敏对于上述通知及微信截图的真实性不予认可，但是因其并未提交相关证据对此予以反驳，故林德星一审提交的上述证据材料具有相对的证据优势，一审法院将其作为认定案件事实的依据并无不当，上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采信。
对于上诉人提出的1328元经营收益的返还问题，因被上诉人林德星于2017年10月18日向危敏所作的《通知书》中自认：上诉人10月的营业额及9月16日至10月的微信、支付宝总额为1328元，并主张将其用于抵扣10月的部分租金，因此，在一审法院已经判决要求危敏支付2017年7、8、9三个月欠付的租金及相关费用，并明确对林德星请求的10、11月租金及相关费用不予支持后，上述经营收益理应返还上诉人危敏。一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，本院在查明事实的基础上依法予以改判，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2579号民事判决第一、四、五、六项；
二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2579号民事判决第二项为：林德星于本判决生效之日起十日内支付危敏广告牌制作费用1650元、经营收益1328元；
三、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2579号民事判决第三项为：危敏于本判决生效之日起十日内支付林德星租金及相关费用2909.7元，与第一、二项相抵扣后，林德星还应支付危敏5068.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费870元由危敏负担，一审反诉案件受理费58元由林德星负担；二审案件受理费870元，由危敏负担800元，由林德星负担70元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 罗 晓 珊
审 判 员 田 勇
审 判 员 余 鑫
二〇一八年五月十四日
法官助理 程奕书记员万炫兵