浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商外初字第151号
原告：中国工商银行股份有限公司乐清支行。
负责人：徐克加。。
委托代理人（特别授权代理）：娄亦捷。。
委托代理人（特别授权代理）：何笑珍。。
被告：温州中欧船业有限公司。
法定代表人：余逸平。
委托代理人（特别授权代理）：巢亚军。。
被告：温州金永实业有限公司。
法定代表人：邵永昌。
被告：陈文武。。
被告：余逸平。。
原告中国工商银行股份有限公司乐清支行（以下简称工商银行乐清支行）为与被告温州中欧船业有限公司（以下简称中欧公司）、温州金永实业有限公司（以下简称金永公司）、陈文武、余逸平信用证纠纷一案，于2013年8月2日向本院起诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。原告工商银行乐清支行于本案审理期间向本院提出财产保全的申请，本院经审查于2013年8月21日作出裁定，查封被告中欧公司乐清市南岳镇后塘村海域的海域使用权（权证号：国海证083300011），合计价值以人民币1.04亿元为限，查封期限为两年。本院于2013年12月5日公开开庭对本案进行了审理，原告工商银行乐清支行的委托代理人娄亦捷、何笑珍，被告中欧公司的委托代理人巢亚军到庭参加诉讼。被告金永公司、陈文武、余逸平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告工商银行乐清支行诉称：2011年11月23日，工商银行乐清支行根据中欧公司的申请，为其与SESHIPPINGLINESPTE.LTD（以下简称S.E公司）之间的造船合同（SESL900-001、SESL900-002）开立两份预付款还款保函，用于接受上述两份造船合同的国外船东首期预付款，并保证船舶按时交付，保函文本由中欧公司提供。上述两份保函的担保金额均为1527040美元，担保期限均为2011年11月24日至2013年11月30日，付款条件为：中欧公司不能按时交船，国外船东索赔部分或是全部预付款本金及利息。为明确双方的权利义务，工商银行乐清支行与中欧公司于2011年11月23日签订了《开立保函／备用信用证协议》两份，编号分别为2011（BG）00035、2011（BG）00036。上述两份协议均约定：乙方（即中欧公司）应在工商银行乐清支行处开立保证金账户，并存入相应保证金，作为质押担保（其中2011BG00035号协议的保证金金额为人民币971106元，2011BG00036号协议的保证金金额为人民币970954元）；在向受益人履行担保责任时，工商银行乐清支行有权从中欧公司的保证金账户和其他账户扣划相应款项用于向受益人支付，不足部分由工商银行乐清支行垫付；对工商银行乐清支行所垫付款项，中欧公司按每日万分之八支付利息；在向受益人履行担保责任时，工商银行乐清支行只负责按照保函约定处理受益人提交的索赔文件，对基础合同纠纷不负任何责任，且只要索赔文件符合形式上约定，工商银行乐清支行即有权按照保函约定履行担保责任，乙方承诺不提异议。2012年5月3日，根据中欧公司与外方造船合同的项目进展，中欧公司再次向工商银行乐清支行申请开立两份保函，用于接受其与S.E公司之间的造船合同（SESL900-001、SESL900-002）的第二期预付款，并保证船舶按时交付，保函文本同样由中欧公司提供。上述两份保函的担保金额均为790万美元，担保期限均为2012年5月3日至2013年11月30日，付款条件为：中欧公司不能按时交船，国外船东索赔部分或是全部预付款本金及利息。为明确上述两份保函中工商银行乐清支行与中欧公司的权利义务，双方于2012年5月3日签订了《开立保函／备用信用证协议》两份，编号分别为2012（保函）字0016号、2012（保函）字0017号。上述两份协议的相关权利义务约定，与编号2011（BG）00035、2011（BG）00036的《开立保函／备用信用证协议》一致；其中2012（保函）字0016号协议保证金金额为人民币4977553元、2012（保函）字0017号协议保证金金额为人民币4977711元。为使得工商银行乐清支行债权得以保障，2011年9月13日，中欧公司与工商银行乐清支行签订《最高额抵押合同》（编号2011年乐清抵字1008号），合同约定，中欧公司以其享有的坐落乐清市南岳镇后塘村、面积为11.2788公顷的海域使用权作为抵押物，为其自2011年9月13日至2013年9月13日期间，与工商银行乐清支行签订的系列金融衍生类产品协议以及其他业务协议形成的债务，提供最高额担保，担保的最高额范围为人民币149136586元。
2011年9月13日，陈文武、余逸平与工商银行乐清支行签订《最高额保证合同》（编号2011年乐清保字0108-1号），合同约定，陈文武、余逸平为中欧公司自2011年9月13日至2013年9月13日期间，与工商银行乐清支行签订的系列金融衍生类产品协议以及其他业务协议形成的债务，提供最高额担保，担保的最高额范围为人民币壹亿元。为使工商银行乐清支行债权得到进一步保障，2011年11月30日，陈文武、余逸平与工商银行乐清支行签订《最高额保证合同》（编号2011年乐清保字1008号-1），合同约定，陈文武、余逸平为中欧公司自2011年11月30日至2013年11月30日期间，与工商银行乐清支行签订的系列金融衍生类产品协议以及其他业务协议形成的债务，提供最高额担保，担保的最高额范围为人民币壹亿元。2012年3月19日，金永公司与工商银行乐清支行签订《最高额保证合同》（编号2012年乐清保字0056号），自愿为中欧公司提供连带责任保证，所担保的主债权为自2012年3月19日至2014年3月19日期间，中欧公司与工商银行乐清支行签订的系列金融衍生类产品协议以及其他业务协议形成的债务，担保最高额为人民币5000万元。上述抵押合同及最高额保证合同均约定，保证方式为连带责任保证，担保范围包括主债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。前述《开立保函／备用信用证协议》6.1条约定，在担保有效期内，一旦受益人按／保函备用信用证条款向甲方（即工商银行乐清支行）提出索赔，甲方无需征得乙方（即中欧公司）同意，即可以担保金额为限向受益人履行担保义务。后中欧公司与S.E.公司在上述两份造船合同的履行过程中发生纠纷，S.E.公司作为保函受益人，依照保函条款向工商银行乐清支行提出索赔申请，要求工商银行乐清支行承担保函条款约定的担保责任。后经多次协商，最后双方达成和解，约定工商银行乐清支行于2013年7月25日前向S.E.公司履行担保责任并赔付本金18854080美元，其他费用各自承担，S.E.公司撤回索赔申请。2013年7月16日、7月17日，为履行保函条款，工商银行乐清支行在划扣中欧公司的四笔保证金本息人民币11955315.79元后，为中欧公司向保函受益人S.E.公司支付保函款项四笔，分别为1368012.67美元、7086690.62美元、7086664.8美元、1368033.43美元，合计为16909401.52美元，7月16日、7月17日美元对人民币汇率分别为1：6.1478、1：6.1477，因此，工商银行乐清支行垫付款项合计为人民币103955618.664元。工商银行乐清支行为中欧公司垫付上述款项后，多次向中欧公司催讨，但拖欠至今。中欧公司的拖欠行为已严重违反合同约定，侵害了工商银行乐清支行的合法权益，其他被告依法为中欧公司提供担保，应当依法承担相应责任。原告请求判令：一、被告温州中欧船业有限公司立即支付原告保函项下垫付款项人民币103955618.664元及利息（利息自2013年7月17日起，按垫付款项每日万分之八计算至债务实际履行完毕之日止）；二、若被告温州中欧船业有限公司未能偿付上述第一项款项，则依法拍卖、变卖其所有的坐落于乐清市南岳镇后塘村海域的海域使用权（国海证103300034号），所得价款由原告优先受偿；三、被告温州金永实业有限公司在最高额人民币5000万元范围内承担连带保证责任；四、被告陈文武、余逸平对上述第一项所述的垫款本息承担连带保证责任；五、本案诉讼费用由各被告共同承担。
被告中欧公司答辩称：一、工商银行乐清支行支付涉案4笔保函款项违反保函关于退款的条件，理由如下：1、工商银行乐清支行明知S.E.公司滥用保函而支付款项，属于恶意支付。2、工商银行乐清支行在明知中欧公司与保函受益人S.E.公司之间正在就解除造船合同纠纷进行仲裁的情况下，仍向保函受益人支付保函款项属于恶意支付。3、工商银行乐清支行没有依照保函条款规定谨慎审查S.E.公司提交的单价等索赔通知。二、工商银行乐清支行违反保函条件，错误支付保函款项，属于违约行为，产生的损失应由其自行承担。
被告金永公司、陈文武、余逸平未答辩。
原告工商银行乐清支行为证明其诉称理由，在本院指定的举证期限内提供了以下证据：
1、原告营业执照及组织机构代码证复印件，负责人身份证明书，拟证明原告的诉讼主体资格；
2、被告金永公司企业法人营业执照及组织机构代码证复印件，被告陈文武、余逸平身份证复印件及结婚证复印件，拟证明被告的诉讼主体资格；
3、担保业务申请书、风险提示函、承诺函，编号分别为2011（BG）00035和2011（BG）00036的《开立保函／备用信用证协议》，预付款还款保函，进账单、存单，拟证明被告中欧公司向原告申请开立两份预付款还款保函用于接受S.E公司的首期预付款；双方签订协议就权利义务进行约定，原告依照被告中欧公司提供的文本开立两份保函；被告中欧公司依约存入两笔保证金作为质押担保等事实。
4、担保业务申请书、风险提示函、承诺函，编号分别为2012（保函）字0016号和2012（保函）字0017号的《开立保函／备用信用证协议》，预付款还款保函，进账单、存单，拟证明被告中欧公司再次向原告申请开立保函用于接受S.E公司的第二期预付款；双方签订协议就权利义务进行约定，原告依照被告中欧公司提供的文本开立两份保函；被告中欧公司依约存入两笔保证金作为质押担保等事实。
5、编号为2011年乐清抵字1008号《最高额抵押合同》，拟证明被告中欧公司以坐落于乐清市南岳镇后塘村、面积为11.2788公顷的海域使用权作为抵押物，向原告提供最高额担保，担保的最高额范围为人民币149136586元的事实。
6、编号为2011年乐清保字0108-1号和2011年乐清保字1008号-1《最高额保证合同》，拟证明2011年9月13日，被告陈文武、余逸平与原告签订合同自愿为被告中欧公司提供人民币1亿元最高额连带保证，主债权期间为2011年9月13日至2013年9月13日；2011年11月30日，被告陈文武、余逸平与原告签订合同自愿为被告中欧公司提供人民币1亿元最高额连带保证，主债权期间为2011年11月30日至2013年11月30日等事实。
7、编号为2012年乐清保字0056号《最高额保证合同》，拟证明被告金永公司自愿为被告中欧公司提供人民币5000万元的最高额连带责任保证，所担保的主债权期间为2012年3月19日至2014年3月19日的事实。
8、索赔文件及报文，拟证明保函受益人向原告提出索赔要求的事实。
9、特种转账凭证，拟证明原告划扣被告中欧公司的保证金本息共计4笔，总计人民币11955315.79元的事实。
10、凭证，拟证明原告以美元垫付保函款项四笔，共计16909401.52美元，合计人民币103955618.664元的事实。
11、香港仲裁条例（Cap609）中的相关条款、CP341中相关条款废止的情况，拟证明香港仲裁条例中有关仲裁开始时间的规定的事实。
12、预付款保函的中文翻译文本，拟证明保函所规定的原告应当支付预付款金额和应当止付的情形，原告原提交的翻译本有笔误，以该证据翻译本为准。
13、索赔报文及翻译文本，拟证明S.E.公司分别在2013年2月8日和2013年2月14日向银行提出索赔的事实。
14、被告中欧公司发给S.E.公司的邮件及译文，拟证明被告没有在保函约定的20个银行工作日中提起仲裁的事实。
被告中欧公司为证明其辩称理由，向本院提供了以下证据：
1、LG334021100015预付款退款保函及翻译（为SESL900-1合同项下第一期款保函（2011.11.24）），拟证明退款保函项下退款限额1527040美元；保函第6条载明任何一方提起／主张仲裁，被告有权不退款直至裁决书作出及退款行为违反保函约定等事实。
2、LG334021200009预付款退款保函及翻译（为SESL900-2合同项下第二期款保函（2012.5.3），拟证明退款保函项下退款限额7900000美元；保函第6条载明任何一方提起／主张仲裁，被告有权不退款直至裁决书作出及退款行为违反保函约定等事实。
3、LG334021100016预付款退款保函及翻译（为SESL900-1合同项下第一期款保函（2011.11.24）），拟证明退款保函项下退款限额1527040美元；保函第6条载明任何一方提起／主张仲裁，被告有权不退款直至裁决书作出及退款行为违反保函约定等事实。
4、LG334021200007预付款退款保函及翻译（为SESL900-2合同项下第二期款保函（2012.5.3）），拟证明退款保函项下退款限额7900000美元；保函第6条载明任何一方提起／主张仲裁，被告有权不退款直至裁决书作出及退款行为违反保函约定等事实。
5、保函受益人S.E.公司解除造船合同通知书2份及翻译，拟证明保函受益人S.E.公司通过律师发函通知解除造船合同并要求退款的事实。
6、LG334021100015催款报文及翻译、LG334021200009催款报文及翻译、LG334021100016催款报文及翻译、LG334021200017催款报文及翻译。拟证明保函受益人S.E.公司通过其银行发函要求退款及被告的退款截止日为2013年3月13日的事实。
7、被告给原告主张仲裁的律师函，拟证明被告在2013年3月10日就退款保函争议主张／提出仲裁及被告在20个银行工作日内就主张／提出仲裁事宜告知了原告的事实。
8、被告启动仲裁程序和选定仲裁员的通知，拟证明被告就造船合同纠纷在香港启动仲裁程序并选定仲裁员发函船东及船东律师的事实。
9、被告在香港启动仲裁程序的告知函及翻译，拟证明被告已就造船合同纠纷在香港启动仲裁程序并选定仲裁员的事宜及时告知了原告并要求原告止付预付款的事实。
10、保函受益人律师指定仲裁员的电子函件，拟证明保函受益人即船东S.E.公司律师在收到被告律师启动仲裁并指定仲裁员的函件后选定乙方仲裁员的事实。
11、律师聘书及律师费收据，拟证明被告就造船合同纠纷在香港委托礼德齐伯礼律师行申请仲裁的事实。
12、仲裁员费用收据，拟证明被告向选定仲裁员支付仲裁费用的事实。
13、海事请求保全申请书及受理通知书，拟证明被告曾就退款保函项下预付造船款向宁波海事法院申请保全并获准受理的事实。
被告金永公司、陈文武、余逸平在本院指定的举证期限内均没有提供证据。
经庭审质证，被告中欧公司对原告工商银行乐清支行提供的证据1、证据2没有异议；对证据3、证据4的真实性没有异议，对待证事实有异议；对证据5、证据6和证据7的真实性没有异议；对证据8的形式真实性没有异议，对待证事实有异议；对证据9的真实性没有异议；对证据10的形式真实性有异议，对待证事实有异议；对证据11，该材料不是证据，只是法律规定，可以用于参照；对证据12，翻译有出入；对证据13的形式真实性没有异议，对待证事实有异议；对证据14，说明中欧公司就解除造船合同纠纷以及提出还款保函索赔争议提出了要求仲裁的意见，原告也收到了这份邮件并知晓该事实。原告工商银行乐清支行对被告中欧公司提供的证据1至证据4英文原文的真实性没有异议，但对中文翻译有异议；对证据5的真实性没有异议；对证据6，催款的事实没有异议，但2013年3月13日是被告有权提起仲裁的截止日，而非原告的退款截止日；对证据7，原告不认可收到了该律师函，律师函明显不合理，该律师函中没有确定仲裁地、仲裁机构，也没有向原告告知仲裁内容、仲裁员，不能证明其待证事实；对证据8至证据12，其中证据9，原告确认收到该函，收到函件是2013年3月21日，被告委托该律师行的时间是2013年3月19日，已经超过了保函要求的被告提起仲裁的截止日2013年3月13日，证据10因系电子邮件，原告不认可其真实性，证据11的真实性没有异议，证据12的真实性不予认可，上述证据可以说明被告试图启动仲裁的前置程序，但仲裁秘书处的受理通知、仲裁员费用收据原件并未提供，可见被告在2013年3月19日之后才启动了仲裁前置程序的；对证据13，其中（2013）甬海法保字第10-1号民事裁定书的真实性予以认可，对其待证事实没有异议，基于被告的陈述，原告主张被告自认“还未进入提交仲裁索赔请求书的阶段”。
被告金永公司、陈文武、余逸平无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证的权利。
本院认为原告工商银行乐清支行提交的证据1至证据10及证据13符合证据的真实性、合法性及与案件的关联性要求，可以证明其待证事实，本院均予以采信，其中证据10中合计人民币应为103954064.526元；证据11，与本案不具有关联性，不予认定；证据12，该翻译与被告中欧公司加盖印章确认的保函文本翻译意思一致，予以认定；证据14，不能证明待证事实，不予认定。被告中欧公司提交的证据1至证据4，其中有关退款金额符合双方约定的内容，予以认定，其他证明事项不予认定；证据5，能证明待证事实，予以认定；证据6，能证明保函受益人S.E.公司通过其银行发函要求退款的事实；证据7，不能证明待证事实，不予认定；证据8至证据12能证明被告中欧公司与S.E.公司就造船合同纠纷在香港准备启动仲裁程序的事实；证据13，能证明待证事实，予以认定。
本院经审理查明：2011年8月12日，中欧公司与S.E.公司签订船号分别为SESL900-001、SESL900-002两份造船合同。
2011年9月13日，中欧公司与工商银行乐清支行签订编号2011年乐清（抵）字1008号《最高额抵押合同》，约定中欧公司以其享有的坐落乐清市南岳镇后塘村、面积为11.2788公顷的海域使用权作为抵押物，为其自2011年9月13日至2013年9月13日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币149136586元的最高余额内与工商银行乐清支行签订的本外币借款合同等金融衍生类产品协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生，提供最高额抵押担保。担保范围包括主债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在上述最高余额内。工商银行乐清支行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行乐清支行有权自行决定实现担保的顺序，中欧公司承诺不因此提出抗辩。
2011年9月13日，陈文武、余逸平与工商银行乐清支行签订编号2011年乐清保字0108-1号《最高额保证合同》，约定陈文武、余逸平为中欧公司自2011年9月13日至2013年9月13日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币100000000元的最高余额内与工商银行乐清支行签订的本外币借款合同等金融衍生类产品协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，提供最高额担保。承担保证责任的方式为连带责任保证，担保范围包括主债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现债权的费用不包括在上述最高余额内。工商银行乐清支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行乐清支行有权要求陈文武、余逸平先承担保证责任，陈文武、余逸平承诺不因此而提出抗辩。
2011年11月10日，中欧公司为其与S.E公司之间的造船合同（船号为SESL900-001、SESL900-002）向工商银行乐清支行申请开立两份预付款还款保函，保函文本由中欧公司提供，约定工商银行乐清支行在收到受益人S.E公司首次书面索赔要求后20个工作日内进行赔付，但是若中欧公司与S.E公司因发生纠纷提起仲裁，工商银行乐清支行将有资格止付直到仲裁结果宣布。2011年11月23日，中欧公司与工商银行乐清支行签订了编号分别为2011（BG）00035、2011（BG）00036的《开立保函／备用信用证协议》，协议均约定：用于接受上述两份造船合同项下国外船东首期预付款，并保证该船舶按时交付，受益人为S.E公司，金额为1527040美元，担保期限为2011年11月24日起至2013年11月30日止，付款条件为中欧公司不能按时交船，国外船东索赔部分或是全部预付款本金及利息，如果该保函被转让，必须事前通知工商银行乐清支行知晓；中欧公司应在工商银行乐清支行处开立保证金账户，并存入相应保证金作为质押担保，其中编号为2011（BG）00035协议的保证金金额为人民币971106元，编号为2011BG00036协议的保证金金额为人民币970954元；在向受益人履行担保责任时，工商银行乐清支行有权从中欧公司的保证金账户和其他账户扣划相应款项用于向受益人支付，不足部分由工商银行乐清支行垫付；对工商银行乐清支行所垫付款项，中欧公司应按每日万分之八向工商银行乐清支行支付利息；在担保有效期内，一旦受益人按保函／备用信用证条款向工商银行乐清支行提出索赔，工商银行乐清支行无需征得乙方中欧公司同意即可以担保金额为限向受益人履行担保义务；在向受益人履行担保责任时，工商银行乐清支行只负责按照保函／备用信用证的约定处理受益人提交的索赔文件，对所涉及的基础合同纠纷不负任何责任，对相关索赔文件的真伪及其邮寄过程中的遗失、延误也不负任何责任，对上述索赔文件，工商银行乐清支行只作形式审查，只要在形式上符合保函／备用信用证的约定，工商银行乐清支行即有权按照保函／备用信用证的约定向受益人履行担保责任，中欧公司承诺不提异议。2011年11月24日，工商银行乐清支行向受益人S.E公司开具了编号分别为LG334021100015和LG334021100016保函。
2011年11月30日，陈文武、余逸平与工商银行乐清支行签订编号2011年乐清（保）字1008号-1《最高额保证合同》，约定陈文武、余逸平为中欧公司自2011年11月30日至2013年11月30日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币100000000元的最高余额内与工商银行乐清支行签订的本外币借款合同等金融衍生类产品协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，提供最高额担保。承担保证责任的方式为连带责任保证，担保范围包括主债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现债权的费用不包括在上述最高余额内。工商银行乐清支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行乐清支行有权要求陈文武、余逸平先承担保证责任，陈文武、余逸平承诺不因此而提出抗辩。
2012年3月19日，金永公司与工商银行乐清支行签订编号2012年乐清（保）字0056号《最高额保证合同》，约定金永公司为中欧公司自2012年3月19日至2014年3月19日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币50000000元的最高余额内与工商银行乐清支行签订的本外币借款合同等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，提供最高额担保。承担保证责任的方式为连带责任保证，担保范围包括主债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现债权的费用不包括在上述最高余额内。工商银行乐清支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工商银行乐清支行有权要求金永公司先承担保证责任，金永公司承诺不因此而提出抗辩。
2012年5月3日，中欧公司为其与S.E公司之间的造船合同再次向工商银行乐清支行申请开立两份预付款还款保函，保函文本由中欧公司提供，并与工商银行乐清支行签订了编号分别为2012（保函）字0016号、2012（保函）字0017号的《开立保函／备用信用证协议》，用于接受上述两份造船合同项下国外船东第二期预付款。上述两份协议中相关权利义务的约定与编号分别为2011（BG）00035、2011（BG）00036的《开立保函／备用信用证协议》的约定相一致，其中编号为2012（保函）字0016号协议的保证金金额为人民币4977553元，编号为2012（保函）字0017号协议的保证金金额为人民币4977711元，担保金额均为790万美元，担保期限均为2012年5月3日起至2013年11月30日止，付款条件为中欧公司不能按时交船，国外船东索赔部分或是全部预付款本金及利息。2012年5月3日，工商银行乐清支行向受益人S.E公司开具了编号分别为LG334021200009和LG334021200007保函。
2013年1月29日，S.E.公司因与中欧公司在上述两份造船合同履行过程中发生纠纷向中欧公司发出解除造船合同通知。2013年2月8日和同年2月14日，S.E.公司委托银行依照保函条款向工商银行乐清支行发出通知要求索赔上述四份保函项下的预付款。后工商银行乐清支行与S.E.公司达成关于付款的和解协议，约定工商银行乐清支行于2013年7月25日前向S.E.公司履行担保责任并赔付本金18854080美元，其他费用各自承担，S.E.公司撤回索赔申请。2013年7月16日、7月17日，工商银行乐清支行在划扣中欧公司的四笔保证金本息人民币11955315.79元后，为中欧公司向S.E.公司支付保函款项四笔，分别为1368012.67美元、7086690.62美元、7086664.8美元、1368033.43美元，合计为16909401.52美元，2013年7月16日和2013年7月17日美元对人民币汇率分别为1：6.1478和1：6.1477，故工商银行乐清支行垫付款项合计为人民币103954064.526元。
本院认为：工商银行乐清支行与中欧公司签订《开立保函／备用信用证协议》及工商银行乐清支行为中欧公司开具保函，当事人主体合格，内容合法，意思表示真实，故均具有法律约束力，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。在保函有效期内，中欧公司因发生保函项下索赔，致工商银行乐清支行垫付款项，而未及时向工商银行乐清支行清偿，已构成违约，应承担向工商银行乐清支行偿还保函垫付款人民币103954064.526元及利息的违约责任。由于按每日万分之八计算利息过高，本院酌情确定为按每日万分之五计算利息。根据中欧公司与工商银行乐清支行所签订的《最高额抵押合同》，本案所涉债务系该抵押合同所担保的范围，且抵押权已经设定。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条的规定，涉案最高额抵押担保的限额应以抵押登记记载的内容来确定。因此，中欧公司未履行上述债务的，工商银行乐清支行有权以拍卖、变卖中欧公司提供的抵押物所得价款在抵押担保的最高债权额（根据抵押登记来确定的最高债权额）范围内优先受偿。涉案债务也属于金永公司、陈文武、余逸平最高额保证的保证担保范围。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上保证人，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中各方并无约定实现担保物权与要求保证人承担保证责任的顺序，故工商银行乐清支行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。担保人金永公司、陈文武、余逸平承担担保责任后，有权向债务人中欧公司追偿。中欧公司答辩称工商银行乐清支行支付涉案四笔保函款项违反保函关于退款的条件，其错误支付保函款项属于违约行为，产生的损失应由其自行承担。本院认为，根据双方签订的《开立保函／备用信用证协议》中有关工商银行乐清支行付款条件的约定内容，受益人S.E公司提交的索赔文件只要在形式上符合保函／备用信用证的约定，工商银行乐清支行即有权按照约定向受益人S.E公司履行担保责任，其对索赔文件只作形式审查，对所涉及的基础合同纠纷不负任何责任，上述约定符合独立性保函中的见索即付保函的特征，且中欧公司未能提供充分的证据证实其在受益人S.E公司向工商银行乐清支行提出首次书面索赔要求后已向相关仲裁机构提起仲裁的事实，即使其已按约定提起仲裁，但目前并无证据证明表明双方已进入仲裁程序并做出相应的仲裁结果，故中欧公司的答辩理由均缺乏依据，本院不予支持。综上，工商银行乐清支行的诉讼请求有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十五条第一、二款、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条之规定，判决如下：
一、被告温州中欧船业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司乐清支行保函垫付款人民币103954064.526元及利息（从2013年7月17日起按每日万分之五计算至本判决确定的履行之日止）；
二、如被告温州中欧船业有限公司到期未履行上述债务的，原告中国工商银行股份有限公司乐清支行有权以拍卖、变卖被告温州中欧船业有限公司所有的坐落于乐清市南岳镇后塘村海域的海域使用权（国海证103300034号）所得价款优先受偿，但对包括上述债务在内的编号2011年乐清（抵）字1008号《最高额抵押合同》项下所有主债务的优先受偿总额以最高抵押担保金额人民币149136586元为限；
三、被告金永公司、陈文武、余逸平对被告温州中欧船业有限公司的上述债务承担连带偿还责任，但包括上述债务在内，被告金永公司对其签订的编号2012年乐清（保）字0056号《最高额保证合同》项下所有主债务以最高金额人民币50000000元为限承担连带偿还责任，被告陈文武、余逸平对其签订的编号2011年乐清保字0108-1号《最高额保证合同》和编号2011年乐清（保）字1008号-1《最高额保证合同》项下所有主债务，各自均以最高金额人民币100000000元为限承担连带偿还责任；
四、被告金永公司、陈文武、余逸平承担担保责任后，有权向被告温州中欧船业有限公司追偿；
五、驳回原告中国工商银行股份有限公司乐清支行其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币561578元，财产保全申请费人民币5000元，公告费人民币300元，合计人民币566878元，均由被告温州中欧船业有限公司负担，被告金永公司、陈文武、余逸平承担连带责任。
如不服本判决，原告中国工商银行股份有限公司乐清支行，被告温州中欧船业有限公司、温州金永实业有限公司、陈文武、余逸平可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费人民币561578元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 高兴兵
代理审判员 郑建文
人民陪审员 陈锡淼
二〇一四年七月十日
代书 记员 何星亮