文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事裁定书      （2018）粤14民终390号上诉人（原审原告）：张兵华，男，汉族，1968年8月15日出生，住所地：兴宁市。委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑文波，男，汉族，1964年4月8日出生，住所地：兴宁市。被上诉人（原审被告）：郑裕忠，男，汉族，1988年6月10日出生，住所地：兴宁市。上诉人张兵华因与被上诉人郑文波、郑裕忠恢复原状纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张兵华上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判被上诉人立即拆除兴宁市宁新街道办事处佛岭居委会花灯张屋东至往花灯张屋墙外、西至张清华房墙中、南至往市委公路、北至张金华房墙中[国有土地证号为：兴府国用总字第0003XXX号，字（93）14250300XXX号]土地上的建筑物并恢复原状；3、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律存在严重错误，具体如下：一、一审法院认为被上诉人根据兴宁市人民法院的民事裁定取得上诉人的房产并办理了涉案的房地产权证书，属于认定事实错误。1、一审法院执行过程中没有通知上诉人，上诉人不知道执行情况。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第24条规定：人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行。第26条规定：被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。一审法院在执行过程中没有及时通知上诉人执行情况，直接对涉案的房屋进行了执行，不符合法律程序。2、一审法院调取的证据也不能证明被上诉人是通过法院的裁定变卖取得涉案土地。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。”涉诉的土地并没有进行相应的评估，一审法院也没有将相应的评估报告送给上诉人，因此被上诉人不是通过法院的裁定变卖取得涉案土地。一审法院向国土部门调取的证据不能证明被上诉人的权属来源是变卖取得。3、一审法院变卖涉诉土地并没有相应的变卖公告，上诉人对变卖情况不清楚。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十二条规定：“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。”按照上述规定变卖应当由当事人协商变卖公告的媒体及范围，且需要有变卖公告，但是一审法院并没有让当事人协商，也没有变卖公告。因此，被上诉人不是通过法院的裁定变卖取得涉诉土地。二、上诉人连续多年向兴宁国土部门查询涉诉土地一直登记在上诉人名下，一审法院判决并没有查明该事实。上诉人于1994年1月12日通过划拨的方式取得了兴宁市宁新街道办事处佛岭居委会花灯张屋东至往花灯张屋墙外、西至张清华房墙中、南至往市委公路、北至张金华房墙中[国有土地证号为：兴府国用总字第0003XXX号，字（93）14250300XXX号]土地使用权，1989年间上诉人在该地上建造了一层房屋并办理了相应的房产证，兴宁国土部门查询涉诉土地一直登记在上诉人名下，起诉前上诉人与委托代理人查询发现涉诉的土地仍然登记在上诉人名下。一审法院忽略该事实和证据，导致认定事实错误。三、虽然上诉人与信用社有借款纠纷，但是该案并未实际执行，且被上诉人及国土部门均伪造了涉诉土地档案，故意让上诉人丧失了相应的土地使用权。2014年上诉人的邻居告知上诉人，其建造的房屋被拆除，上诉人向法院查询获知其与信用社合同纠纷一案抵押的房产评估为7.3万元，因当时无法处理被终结执行。后经上诉人了解，拆除涉案房屋的是刘建枚，上诉人就此向多部门投诉了解情况，后查询得知刘建枚已经死亡，死亡后刘建枚的家属即本案的被上诉人继续使用上诉人的土地。一审中上诉人提交了被上诉人伪造国土部门相关的证据资料，但是由于被上诉人未出庭无法对该证据作出回应，从而导致一审法院没有查清案件事实。郑文波、郑裕忠辩称，一审程序合法，认定事实清楚明确，适用法律正确，应予维持，上诉人无理缠诉，应予驳回其上诉。张兵华向一审法院起诉请求：1、被告立即拆除兴宁市宁新街道办事处佛岭居委会花灯张张屋东至往花灯张屋墙外、西至张清华房墙中、南至往市委公路、北至张金华房墙中﹝国有土地证号为：兴府国用总字第0003XXX号，字(93)14250300XXX号﹞土地上的建筑物并恢复原状；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告张兵华的曾用名为张斌。一审法院（2002）兴法经初字第37号民事判决于2002年4月27日作出，判决张斌应在判决生效后二十日内偿还兴宁市兴城镇城市信用合作社借款本金3万元、已结利息13908.72元及从2002年1月1日起至还清借款之日止按中国人民银行同期同类贷款逾期利率计算的利息。如张斌未能依期偿还欠兴宁市兴城镇城市信用合作社借款本息时，兴宁市兴城镇城市信用合作社对处理张斌抵押的房产所得价款有优先受偿权；诉讼费2121元由张斌负担。兴宁市人民法院（2002）兴法执字第824号民事裁定书于2003年12月18日作出变卖被执行人张斌所有的位于兴宁市××镇××村花灯张的房产（粤房字第××号）给刘建枚。该房地产转让、变更及其它费用由刘建枚承担。2017年6月8日，原告张兵华向一审法院起诉被告郑文波、郑裕忠，提交国有土地证号为：兴府国用总字第0003XXX号，字(93)14250300XXX号的国有土地使用证认为其所有的上述房产被刘建枚拆除，现刘建枚已经死亡，郑文波、郑裕忠作为刘建枚的丈夫、儿子继续占用原告的上述土地和房屋的行为侵害了其权益，要求被告郑文波、郑裕忠立即拆除兴宁市宁新街道办事处佛岭居委会花灯张屋东至往花灯张屋墙外、西至张清华房墙中、南至往市委公路、北至张金华房墙中〔国有土地证号为：兴府国用总字第0003XXX号，字(93)14250300XXX号〕土地上的建筑物并恢复原状。原告提交：1、兴宁市国土资源局的档案查询记录、国有土地使用证证明原告是涉案土地的使用权人；2、照片证明原告所有的土地及地上建筑物现状；3、土地许可证及规划证复印件证明被告伪造土地许可证及规划许可证。被告则在答辩期间提交兴宁市人民法院（2002）兴法执字第824号民事裁定及交款收据证明、委托公证书及委托书，兴府国用（2014）第01-1804号国有土地使用证、粤房地权证兴字第××号房地产权证证实其主张。一审审理中，原告认为被告提交的证据无原件核对不能确定其真实性，其提交的国有土地使有证记载使用权人为其本人张兵华，被告应拆除其土地上的建筑物并恢复原状。一审法院依职权调取了兴宁市国土资源局关于刘建枚的土地使用权档案材料及出示兴宁市人民法院（2002）兴法执字第824号及（2003）兴法执字1043号执行卷宗。原告认为该执行没有执行通知书和传票，国土局办理刘建枚的国土证程序不合法，现国土局仍保留张兵华的档案。一审法院认为，被告郑文波、郑裕忠系已故刘建枚的近亲属，被告郑文波、郑裕忠作为法定继承人依法享有法律规定的继承权。刘建枚依兴宁市人民法院（2002）兴法执字第824号民事裁定取得被执行人张斌所有的位于兴宁市××镇××村花灯张的房产（粤房字第××号），并依该裁定对该房地产在国土、房地产登记部门办理了相关手续，取得了房地产权证书。该房地产权证书的取得有兴宁市人民法院的民事裁定书、兴宁市国土资源局关于刘建枚取得该土地使用权的档案材料予以证实，予以确认。原告张兵华确因与兴宁市兴城镇城市信用合作社借款纠纷而于2002年4月27日由兴宁市人民法院作出（2002）兴法经初字第37号民事判决判令偿还借款本金及利息等，并在未能依期偿还时对抵押的位于兴宁市××镇××村花灯张的房产（粤房字第××号）所得价款有优先受偿的权利。原告的该房地产被法院执行变卖由刘建枚所有，符合法律规定，原告请求被告拆除该土地上的建筑物并恢复原状依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十二条的规定，判决：驳回原告张兵华的诉讼请求。案件受理费100元由原告张兵华负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”郑文波、郑裕忠系已故刘建枚的近亲属。刘建枚依兴宁市人民法院（2002）兴法执字第824号民事裁定取得被执行人张斌（即张兵华）所有的位于兴宁市××镇××村花灯张的房产（粤房字第××号），并依该裁定对该房地产在国土、房地产登记部门办理了相关手续，取得了房地产权证书。张兵华诉请判令郑文波、郑裕忠拆除兴宁市宁新街道办事处佛岭居委会花灯张屋东至往花灯张屋墙外、西至张清华房墙中、南至往市委公路、北至张金华房墙中〔国有土地证号为：兴府国用总字第0003XXX号，字(93)14250300XXX号〕土地上的建筑物并恢复原状，是对兴宁市人民法院（2002）兴法执字第824号执行一案提出的异议，而张兵华于2017年6月8日提起本案诉讼时，该执行案件已结案，其可通过申诉途径解决。张兵华的起诉不属于民事案件受案范畴，依法应予驳回。一审法院受理本案并作出判决不当，予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初1211号民事判决；二、驳回张兵华的起诉。一审案件受理费100元，退回给上诉人张兵华；上诉人张兵华预交的二审案件受理费100元予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄洪远审 判 员  罗锡芳代理审判员  黄基烽二〇一八年四月十六日书 记 员  陈宏群