福建省武平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第148号
公诉机关武平县人民检察院。
被告人李某某，男，汉族，初中文化，商人。曾因殴打他人于2007年7月27日被厦门市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币500元，又因赌博于2011年8月17日被武平县公安局行政拘留十日并处罚款人民币3000元。现因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2014年8月19日被逮捕，现羁押于武平县看守所。
被告人吴某某，女，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月29日被取保候审。
武平县人民检察院以武检公诉刑诉（2014）1074号起诉书指控被告人李某某、吴某某犯非法经营罪，于2014年7月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。武平县人民检察院检察员钟春浩，被告人李某某、吴某某等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武平县人民检察院指控：
2013年2月底，被告人李某某未经国家有关部门批准，在其经营的武平县平川镇联发花园小区大门对面的香叶茶庄擅自开设股指期货交易场所，非法吸收客户进行沪深300股票指数期货（以下简称股指期货）交易。同时，被告人李某某雇请被告人吴某某到香叶茶庄利用朱某甲提供的户名为刘某甲的安信期货经纪有限公司的账户，为客户委托交易股指期货操盘、记单，并收取每手200元的手续费。其中2013年3月16日至3月28日，被告人李某某未在刘某甲的安信期货经纪有限公司的账户内为客户委托交易，而是在账户外为客户进行外围委托交易。期间，委托交易股指期货共计190手，金额共计457380元。具体如下：
1、2013年3月13日，刘某乙到香叶茶庄委托交易股指期货合计8手，金额合计人民币24360元。
2、2013年3月13日至27日，曾某某到香叶茶庄委托交易股指期货合计31手，金额合计人民币64260元。
3、2013年3月14日至27日，廖某某受其同学刘某乙的委托为刘某乙到香叶茶庄委托股指期货交易合计104手，金额合计194640元。
4、2013年3月20日，赖某某到香叶茶庄委托股指期货交易合计5手，金额合计人民币25500元。
5、2013年3月26日，张某某到香叶茶庄委托股指期货交易合计8手，金额合计人民币56040元。
6、2013年3月26日，朱某乙到香叶茶庄委托股指期货交易合计3手，金额合计人民币9000元。
7、2013年3月28日，兰某某到香叶茶庄委托股指期货交易合计3手，金额合计人民币17640元。
8、2013年3月13日至28日，登记名称为邱某某的客户到香叶茶庄委托股指期货交易合计26手，金额合计人民币59940元。
9、2013年3月27日，登记名称为钟某甲的客户到香叶茶庄委托股指期货交易合计2手，金额合计人民币6000元。
2013年3月28日中午，武平县公安局民警在武平县平川镇联发花园小区对面的香叶茶庄内抓获被告人李某某、吴某某。
公诉机关认为，被告人李某某未经国家有关部门批准，擅自设立股指期货交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易，被告人吴某某明知被告人李某某非法经营股指期货业务，仍接受其雇佣为客户操盘、记单，接受委托交易共计190手，经营数额共计人民币457380元，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
另查明，被告人李某某非法经营获利人民币16000元。在本案审理过程中，被告人李某某向本院退出违法所得人民币16000元，被告人吴某某向本院预缴罚金人民币一万六千元。武平县司法局向本院出具了被告人吴某某具备社区矫正条件的调查评估意见。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有：1、户籍证明、户籍基本信息、到案经过、期货交易记录单据、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执、现金缴款单等书证；2、证人刘某甲、刘某乙、廖某某、池某某、钟某乙、谢某某、朱某乙、赖某某、兰某某等人的证言；3、武平县公安局制作的扣押物品清单、搜查笔录等勘验检查笔录；4、武平县司法局出具的《调查评估意见书》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李某某未经国家有关部门批准，擅自设立股指期货交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易，被告人吴某某明知被告人李某某非法经营股指期货业务，仍接受其雇佣为客户操盘、记单，接受委托交易共计190手，经营数额共计人民币457380元，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。二被告人归案后如实供述自己的罪行，公诉机关提出二被告人具有坦白情节，建议对二被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳。被告人吴某某在共同犯罪中作用相对较小，公诉机关建议对被告人吴某某酌情从轻处罚的意见，予以采纳。被告人李某某主动退出违法所得，被告人吴某某主动接受罚金刑，公诉机关建议对二被告人酌情从轻处罚的意见，予以采纳。综上，根据被告人吴某某的犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现，又鉴于被告人吴某某符合社区矫正条件，可对被告人吴某某宣告缓刑。被告人吴某某必须接受社区矫正。被告人李某某退出的违法所得依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第四十五条，第五十二条，第六十四条；对被告人李某某还依照《中华人民共和国刑法》第四十七条；对被告人吴某某还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元（限于判决生效之日起十五日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月28日起至2015年3月20日止。）
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人李某某退出的违法所得人民币16000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 林占文
人民陪审员 李桂华
人民陪审员 陈向前
二〇一四年八月十九日
书 记 员 连 影
附：本判决主要法律依据
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。