安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2306号
上诉人（原审被告）：凤阳中盛置业有限公司，住所地安徽省凤阳县板桥镇工业新区,统一社会信用代码913411266910534189。
法定代表人：郭行航，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤宪章，安徽明都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王毅，男，1975年2月28日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：贺兆伟，安徽马玉真律师事务所律师。
原审被告:顾云波,男,1977年5月10日出生,汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。
上诉人凤阳中盛置业有限公司（以下简称中盛置业公司）因与被上诉人王毅、原审被告顾云波建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2017）皖1126民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中盛置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判驳回王毅对中盛置业公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由王毅负担。事实和理由：一审未追加中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司为本案共同被告，导致本案事实无法查明，故一审程序违法。顾云波系中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司的委托代理人，一审判决顾云波承担共同给付责任错误。涉案50万元保证金并非系王毅支付，王毅不具有适合的原告主体资格。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，改判驳回王毅的一审诉讼请求。
王毅辩称，1.顾云波未提供证据证明其代理人的身份，故一审未追加中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司为本案共同被告并无不当；2.王毅向顾云波指定的账户即中盛置业公司的账户汇入50万元的保证金，后因工程没有继续施工，王毅请求中盛置业公司返还50万元保证金有事实和法律依据。请求二审法院驳回中盛置业公司的上诉请求，维持原判。
顾云波未作答辩。
王毅向一审法院起诉请求：一、判令解除其与顾云波于2016年10月9日签订的《内部建筑承包合同》；二、判令顾云波支付劳务费120380元并返还保证金50万元及资金占有损失（以本金50万元为基数，从2016年10月9日起按月利率2%计算至保证金还清止）；三、中盛置业公司对上述50万元及资金占有损失承担连带偿还责任；四、判令顾云波赔偿因违约所造成的损失430030元；五、本案诉讼费用由顾云波、中盛置业公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月1日，中盛置业公司（甲方）与安徽博尔建筑装饰工程有限公司、顾云波（乙方）签订《房地产项目联合开发建设协议书》，主要内容：项目所在地为凤宁现代产业园、硅工业园凤阳中盛水晶灯饰城B区已批准建设的16#、23-27#楼地块；合作开发项目工程概况；16#、23-27#六栋小高层商住楼、框剪结构，层数11层，其中一、二两层为商业，3-11层为住宅，六栋建筑面积合计约45000平方米；合作开发方式：1.甲方负责办理相关建设证件（即土地证、规划许可证、预售许可证、房产证）等一切合法手续。2.建筑物外墙一米以外所有配套工程由甲方承担。3.乙方负责全额投资图纸设计内容的一切建设资金至该工程竣工验收交户使用。4.乙方必须提供有资质的建筑施工企业，资料复印件加盖公章和法人委托书交甲方存档；利润分配原则：1.商业按建筑面积5：5比例分成，住宅按建筑面积4：6比例分成。2.也可将竣工后的房产按第四条第一款的比例分配各自享有，或商业、住宅按图纸由一方划分另一方优先选择。3.甲乙双方确定认可销售价，或政府安置回购价，售后房款双方按比例享有支付给乙方指定账户，甲方不得挪用和占有。4.如乙方低价自行销售或质押，必须经甲方同意，办理相关手续交甲方备案。5.乙方采购的材料或其它费用于双方合作的项目上，须甲方担保经甲方核实签字认可后从乙方享有分得股权中代为优先支付被担保方；合同履约保证金及退还时间：六栋合同履约保证金为300万，甲方为乙方担保150万保证金，乙方汇入甲方50万元，钢材进场签约开工四栋，剩余两栋交齐保证金即开工。2016年10月9日，顾云波（甲方）将凤阳水晶城回购安置房的劳务分包给王毅（乙方）施工，双方签订了《内部建筑承包合同》，主要内容：分包范围为涉案工程的瓦工、木工、钢筋工；甲方以劳务分包方式发包给乙方施工，劳务分包是指包人工、包一切机械设备、包辅助易耗材料、包工期、保质量、包安全文明施工；承包单价按建筑面积每平方米为365元；按工人所提交的花名册甲方每月发放每个员工生活费1000元，结点付款；合同签订次日内，乙方缴纳本工程的安全生产文明施工保证金伍拾万元，存入甲方指定账户分两次存入。开户行：农村商业银行李二庄支付名称：中盛置业公司账户：20000260830110300000026。王毅又将涉案工程的劳务分包给何文林、王华、许桂龙，何文林、王华、许桂龙按王毅的指定将500000元保证金汇入中盛置业公司的账户。2016年10月10日，顾云波通知王毅进场施工。在施工过程中，顾云波通知王毅停止施工。2017年1月24日，顾云波向王毅出具承诺书一份，主要内容：本人顾云波承诺在2017年1月25日支付中盛水晶家园B区16#23#生活费50000元，如果在2017年4月15日凤阳中盛家园工地B区16#23#楼工人还不能正常施工干活，本人顾云波自愿无条件退还项目保证金50万元，并赔偿承担劳务班组王毅的一切损失。因涉案工程一直未能开工建设，王毅退场。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，顾云波、王毅系个人，不具备建筑施工企业资质，双方签订的《内部建筑承包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，王毅与顾云波签订协议后，按顾云波的指定向中盛置业公司的账户汇入50万元保证金，现涉案工程已停止施工，并已撤场，王毅要求顾云波返还保证金的请求，予以支持。至于王毅要求中盛置业公司对50万元保证金承担连带偿还责任一节，因顾云波与中盛置业公司系合作开发涉案工程项目，且涉案工程的保证金也是汇入中盛置业公司的账户，中盛置业公司应当与顾云波承担共同承担给付责任。至于王毅要求解除其与顾云波签订的《内部建筑承包合同》一节，因该合同系无效合同，无效合同自始无效，自合同成立时起不具有法律约束力，该请求不予支持。至于王毅要求顾云波支付劳务费120380元一节，其未提交证据予以证明。经一审法院释明，王毅也不申请对其实际施工的工程价款进行鉴定，应由其承担举证不利的责任。因顾云波向王毅出具承诺书，自愿支付50000元的生活费，该自认行为不违反法律规定，予以确认。王毅所称的劳务费，顾云波所称的生活费，实际就是涉案工程的工程款。综上，顾云波应向王毅支付工程款50000元，超出部分不予支持。至于王毅要求顾云波支付资金占有损失及违约损失一节，因双方签订的协议无效，且王毅未提交证据，该请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：顾云波于本判决生效后十日内向王毅支付工程款50000元；顾云波、凤阳中盛置业有限公司于本判决生效后十日内向王毅返还保证金500000元；驳回王毅的其他诉讼请求。案件受理费14254元，减半收取计7127元，保全费5000元，计12127元，由王毅负担5895元，顾云波、凤阳中盛置业有限公司负担6232元。
二审中，中盛置业公司提供起诉状、传票、买卖合同。证明中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司是存在的，且涉案工程也是存在的。故应当依法追加中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司为共同被告，一审法院判决中盛置业公司返还王毅50万元保证金没有任何事实和法律依据。王毅质证认为，该组证据与本案无关联性。顾云波未发表质证意见。本院认为，该组证据与本案并无直接的关联性，且即使中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司存在，该公司在本案中并非系必须参加诉讼的当事人，故该组证据的证明目的，本院不予确认。
当事人提供的其他证据与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：中盛置业公司是否应承担返还涉案50万元保证金的责任。
顾云波与王毅于2016年10月9日签订的《内部建筑承包合同》，王毅系自然人，无建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。故顾云波与王毅签订的《内部建筑承包合同》无效。合同签订后，王毅依据该合同约定缴纳了50万元保证金。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。依据上述法律规定，顾云波应当返还涉案的50万元保证金。因中盛置业公司与顾云波系合作开发关系，且涉案50万元保证金亦汇入中盛置业公司帐户，故中盛置业公司应承担返还涉案50万元保证金的责任。中盛置业公司上诉认为，一审未追加中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司为本案共同被告，导致本案事实无法查明，故一审程序违法。因王毅仅主张顾云波承担责任，并放弃向中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司主张权利，中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司在本案中并非系必须参加诉讼的当事人，故中盛置业公司该上诉理由不能成立。中盛置业公司上诉认为，顾云波系中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司的委托代理人，一审判决顾云波承担共同给付责任错误。因顾云波对一审判决并未提起上诉，顾云波是否应承担给付责任并不影响中盛置业公司承担返还涉案50万元保证金的责任，故中盛置业公司该上诉理由，本院不予审查。中盛置业公司上诉认为，涉案50万元保证金并非系王毅支付，王毅不具有适合的主体资格。因王毅依据其与顾云波于2016年10月9日签订的《内部建筑承包合同》，要求何文林、王华、许桂龙将涉案50万元保证金汇入中盛置业公司的账户，何文林、王华、许桂龙支付的保证金应视为王毅支付，故王毅具有适格的主体资格，故中盛置业公司该上诉理由亦不能成立。
综上所述，中盛置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14254元，由上诉人凤阳中盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一七年十一月二十三日
书记员 曹琰玲
二审附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。