山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民再终字第97号
上诉人（一审原告）：张雨金，个体工商户。
委托代理人：袁翠平、李旭，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：山东兖煤航运有限公司。
。
法定代表人：王新坤，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：邹城市长宏煤炭运销有限公司。
。
法定代表人：季梁军，职务董事长。
以上二被上诉人共同委托代理人（特别授权）：左福振，山东太阳石律师事务所律师。
上诉人张雨金与被上诉人山东兖煤航运有限公司（以下简称兖煤公司）、邹城市长宏煤炭运销有限公司（以下简称长宏公司）买卖合同纠纷一案，邹城市人民法院于2006年9月14日作出（2006）邹民初字第429号民事判决，邹城市长宏煤炭运销有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年9月7日作出（2007）济民四终字第227号民事判决，山东兖煤航运有限公司、邹城市长宏煤炭运销有限公司均不服生效判决，向本院提出申诉。本院决定再审，本院于2009年4月3日作出（2008）济民再终字第135号民事判决。邹城市长宏煤炭运销有限公司又不服，向山东省人民检察院申诉，山东省人民检察院于2011年6月1日作出鲁检民抗（2011）60号民事抗诉书向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院于2012年2月13日作出（2011）鲁民抗字第305号民事裁定，提审本案，并于2012年6月12日作出（2012）鲁某提字第101号民事裁定，撤销济宁市中级人民法院（2008）济民再终字第135号民事判决、（2007）济民四终字第227号民事判决及邹城市人民法院（2006）邹民初字第429号民事判决，发回邹城市人民法院重审。邹城市人民法院于2013年6月13日作出（2012）邹民重初字第22号民事判决。张雨金不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张雨金及委托代理人袁翠平，被上诉人山东兖煤航运有限公司人、邹城市长宏煤炭运销有限公司共同委托代理人左福振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邹城市人民法院重审查明：2003年6月12日，张雨金通过邹城市南煤轮船航运有限责任公司（以下简称南煤公司）内部职工秦某丙（又名秦某乙）介绍，向南煤公司购买“洗混煤”5000吨，每吨单价28元。南煤公司向张雨金出具了加盖有邹城市南煤航运有限责任公司煤库专用章的销煤检斤单一份，该检斤单载明：用煤单位秦某乙，煤种洗混，计划用量5000吨，检斤单号码：NO.0005259，填写日期：2003年6月12日。2003年12月29日，南煤公司变更为兖煤公司。截止2004年3月25日被告兖煤公司向原告张雨金交付洗混煤1410.88吨，尚有3589.12吨未交付。
另查明，2004年7月，兖煤公司部分资产重组，成立了邹城市长宏煤炭运销有限公司。南煤公司签发的检斤单副本一联在张雨金处，正本一联在长宏公司处。长宏公司于2005年5月至2006年1月期间，对外销售煤炭仍使用南煤航运公司的煤库专用章。长宏公司于2011年1月被邹城市工商行政管理局吊销营业执照
原告张雨金主张检斤单是提货凭证，双方之存在买卖合同关系，且均具备诉讼主体资格。为证明上述主张提交了以下证据：
证据一，张雨金身份证复印件一份。证明张雨金的身份。
证据二，2003年6月12日，南屯煤矿运输公司销煤检
斤单一份，单号NO.0005259，上面加盖邹城南煤轮船航运有限责任公司煤库专用章。证明双方存在买卖合同关系。
证据三，2006年3月30日邹城市人民法院对邹城市长宏煤炭运销有限公司地磅员胡某的调查笔录一份。胡某证明长宏公司接受了邹城市南煤轮船航运有限公司的债权债务，检斤单正本存放在长宏公司，已经交付了部分煤炭，其余煤炭应有长宏公司交付，
证据四，2007年9月5日，济宁市中级人民法院对邹城市长宏煤炭运销有限公司煤库主任梁某的调查笔录一份。证明检斤单是提货凭证，检斤单正本在长宏公司，副本在购煤方，胡某是长宏公司的职工，长宏公司成立后曾某南煤航运公司的入库单及煤库专用章。
证据五，秦某丙身份证复印件一份。
证据六，原告代理律师对秦某丙的调查笔录一份。证明秦某丙是长宏公司的职工，是原告煤炭买卖的经手人。
证据七，录音资料3份。证明原、被告买卖合同的凭据在长宏公司存放，长宏公司接受了兖煤公司的人、才、物，被告长宏公司因煤价上涨，不让拉煤的违约事实及被告长宏公司董事长季梁军同意按换算价格给付洗混煤的事实。
证据八，照片10张。证明长宏公司的公司场所，及秦某丙是该公司职工。
证据九，长宏公司的工商登记材料一宗。证明长宏公司接受了兖煤公司所属煤运公司的资产。
证据十，2005年1月17日至2006年2月18日的南屯煤矿运输公司销煤检斤单7份，证明被告长宏公司在对外发生业务所用的仍是被告兖煤公司的前身“邹城市南煤轮船航运有限公司煤库”专用章。
被告兖煤航运有限公司质证认为，对检斤单不知情；秦某丙身份证明是复印件，不予认可；录音和照片与本案无关；对证据九证明接受资产的事实不认可；对证据十没有异议。
被告长宏公司质证认为，对证据二的真实性予以认可；秦某丙的身份证是复印件，不予认可；录音资料断章取义，是偷录的，未经当事人同意，也不能与其他证据相印证，照片无法体现其真实性，不予认可；对证据九不认可；对证据十没有异议；对涉案煤炭应当由长宏公司交付的事实没有异议。
两被告均未提交有关主体资格及买卖合同是否成立的证据。
双方当事人为证明涉案洗混煤的煤质各自提交了以下：原告主张争议洗混煤的发热量在4200大卡以上，是符合国家标准的洗混煤。原告为证明该主张，提交了以下证据：
证据一至证据四，南屯煤矿煤质科于2003年6月4日、8月3日、10月5日、2004年1月7日出具的煤质化验单4份。证明争议洗混煤的发热量在4200大卡以上。
证据五、证据六，邹城市产品质量监督经验所出具的送检单位为邹城市英美商贸有限责任公司洗混煤检验报告各一份。证明同时期被告交付的洗混煤发热量均在4200大卡以上。
证据七，邹城市南煤轮船航运有限责任公司给邹城市美英商贸有限责任公司开出的增值税专用发票4份，开票时间为2003年7月29日、2003年9月23日、10月24日。证明同时期邹城市美英商贸有限责任公司在南煤公司买煤的事实。
证据八，南屯煤矿出门证一宗。证明2004年3月24日、3月25日给张雨金送煤的事实。
证据九，2013年1月2日，秦某丙出具的证明一份，证明涉案煤炭的发热量应以煤质科化验报告为准。
经质证，长宏公司、兖煤公司对上述证据均不予认可。
被告兖煤公司、长宏公司主张涉案煤炭是发热量在1200大卡左右的劣质煤。为证明该主张提交了以下证据：
证据一，2003年2月10日，兖州煤业股份有限公司印发的兖煤股发（2003）21号关于调整商品煤销售价格的通知。该通知规定地销洗混煤发热量4701-4900大卡每千克价格为每吨188元，发热量4901-5100大卡每千克，每吨价格为195元；2003年8月27日兖州煤业股份有限公司印发兖煤股发（2003）226号关于调整商品煤销售价格的通知。该通知规定，地销洗混煤发热量4701-4900大卡每千克价格为每吨198元，发热量4901-5100大卡每千克，每吨价格为205元。证明当时洗混煤的正常价格在每吨150元以上，原告购买的不是正常的洗混煤，而是劣质煤。
证据二、增值税发票复印件七份，来源于长宏公司。发票一，购货单位邹城市纲领煤炭运销有限公司，票号NO.00347388，开票日期为2003年5月26日，发票记载洗混煤价格每吨为132.74元；发票二、票号NO.01880584，开票日期为2003年1月28日，发票记载购货价格为每吨148元，137元每吨；发票三、购货单位徐州市宏都煤炭经销处，票号NO.01880594，洗混煤每吨价格为137.16元，开票时间为2003年2月20日；发票四、购货单位兖州市鑫兴煤炭运销有限公司，票号NO.01892715，洗混煤价格每吨136元，开票时间2003年3月26日等七份增值税发票。证明2003年上半年洗混煤价格为每吨在150元左右，原告购买的不是正常的洗混煤，而是劣质煤。
证据三、秦某丙书写的书面证明一份，证明该批煤发热量约1200大卡，含矸量超过80%，价格在28元-30元每吨。证据四、杭某、孙某、李目新、马某、郑某书写的证明复印件，证明五人购买过同一批次煤，发热量在1200大卡左右。
经质证，原告张雨金交对上述证据的证明观点不予认可。
邹城市人民法院依职权对秦某丙就涉案煤炭的质量进行调查，秦某丙证实：秦某丙曾用名秦某乙，于2003年3、4月份调到南煤公司工作，2008年公司解散后，调到南屯煤矿保卫科工作，2003年经手卖给张雨金、张雨良兄弟两张洗混煤的单子，一张5000吨，一张2000吨，一共7000吨，提货单名称叫检斤单。当时多少钱买的就多少钱卖的，当时从事煤炭销售业务，矿上积压了好几万吨煤，市场行情不好，到处寻找买家。后来找到张雨金、张雨良要买煤，就卖给他们了。后来矿上没煤可供了，才造成这个后果。当时公司定的30元每吨，具体发热量是多少应以矿上煤质科化验为准。
原告张雨金质证认为秦某丙的证言证实了当时的事实，煤炭发热量应以煤质检验科当时的检验报告为准。被告对法院依职权调取的秦某丙的证言不予认可。
邹城市人民法院重审认为，本案的争议焦点是：一、原告是否具备诉讼主体资格及原、被告之间是否存在买卖合同关系。二、被告销售的洗混煤煤质是如何约定的。三、两被告之间民事责任如何承担。四、被告是否应当继续履行买卖合同。
关于焦点一，即原告是否具备诉讼主体资格及原、被告之间是否存在买卖合同关系。邹城市人民法院认为，原告持有的检斤单是南煤公司出具的，济宁市中级法院调查长宏公司煤库主任梁某证实该检斤单是由客户凭财务缴款单到煤库换取检斤单，检斤单是提货凭证，同时邹城法院调查长宏公司过磅员胡某的笔录也证实了上述观点，原告持有的检斤单不管是秦某丙以职务行为卖出的还是秦某丙转卖出的，原告持有检斤单，应当认定原告是检斤单的权利人，检斤单是提货凭证，应当认定原、被告之间存在买卖合同关系。原告凭借检斤单提起诉讼，并无不可，原告具备诉讼主体资格。
关于焦点二，即被告销售的洗混煤煤质是如何约定
的。邹城市人民法院认为，根据国家质量检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会的有关规定，洗混煤属于洗选煤类别，其技术指标为粒度在50-100mm之间，矸灰含量在14%到40%之间，发热量一般大于4000大卡。从国家标准可以看出，洗混煤是一种技术指标相对固定，可以衡量的种类物。被告的洗混煤来自于南屯煤矿，根据被告提供的证据一证实，2003年2月到8月兖矿所属煤矿洗混煤发热量在4700大卡的地销价格在188元每吨，证据二增值税发票7份证明，同时期被告销售给邹城市纲领煤炭销售公司、徐州市宏都煤炭经销处、兖州市鑫兴煤炭运销有限公司等的洗混煤价格都在140元左右。因此从价格和洗混煤的技术指标分析，原告购买的不是正常的洗混煤种类物，而是质量低于洗混煤的特定物。再者，根据等价有偿、诚实信用的民法原则，原告以远低于洗混煤的正常价格购买，要求被告交付价格差距较大的正常洗混煤也有失公允，按照生活常理判断，被告没有理由以低于正常价格几倍的差价出售发热量在4200大卡以上的洗混煤，证人秦某丙在证言中陈述“洗混煤的发热量悬殊较大，有好的，有差的”，说明原告购煤时，当时煤质一直处于不稳定状态。当审判人员问，为什么卖这么低的价格？秦答：公司定的价格，当时矿上这批煤都是卖的这个价格。更能证明被告销售的这一批煤是特定物，原告主张购买的是正常洗混煤，不予采信。
关于焦点三，即两被告之间民事责任如何承担。邹城市人民法院认为，从工商登记来看，山东兖煤航运公司是由南煤轮船航运公司变更而来，应当承继南煤轮船航运公司的债权债务，被告长宏公司接受了南煤公司的资产，应当在接受资产的范围内承担责任，而且长宏公司在成立后一直使用南煤轮船航运公司煤库专用章，应对使用行为产生的债务承担责任。两被告应当对原告的债务承担给付连带责任。2006年3月30日邹城市人民法院对邹城市长宏煤炭运销有限公司地磅员胡某的调查笔录一份，2007年9月5日济宁市中级人民法院对邹城市长宏煤炭运销有限公司煤库主任梁某的调查笔录一份，证明了上述事实成立，对于以上证据予以采信。
关于焦点四，即被告是否应当继续履行买卖合同。邹城市人民法院认为，原告主张被告应当继续履行合同，给付没有交付的洗混煤3589.12吨，如若判决解除合同，被告应当按照每吨510元返还煤款，赔偿损失。被告主张应当解除合同，被告为证明其主张，当庭提交了以下证据，证据一，山东兖煤航运有限公司营业执照副本复印件一份，旨在证明其经营范围没有煤炭销售，无法给原告交付煤炭。证据二、提交国家发改委（2004）第25号文件一份，旨在证明经营煤炭必须有煤炭经营许可证，山东兖煤轮船航运公司没有煤炭经营许可证，不具备煤炭营销资格，从而证明被告不能继续履行合同。证据三、邹城市长宏煤炭运销有限公司工商登记调查证明一份，旨在证明邹城市长宏煤炭运销有限公司于2011年1月27日，因未按时参加年检，被邹城市工商行政管理局依法吊销营业执照，不能从事经营活动，无能力继续履行合同的事实。兖煤公司没有煤炭营销资格，被告长宏公司被吊销营业执照，丧失经营资质，是客观事实，原告请求继续履行合同属于法律上、事实上履行不能，应当依法准许解除合同。
综上，邹城市人民法院重审认为，原、被告之间成立的煤炭买卖合同为有效合同，被告主张原告购买的标的物是质量低于洗混煤的劣质煤成立，鉴于被告没有煤炭经营资格，属于嗣后履行不能，应当解除双方成立的买卖合同，被告未能及时供煤，构成违约，合同解除后，被告应当赔偿原告的经济损失。我国合同法第113条规定，“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到因违反合同可能造成的损失”。说明我国合同法对于当事人损失的赔偿，采取以合同主体订立合同时应当预见的损失为赔偿标准。本案原、被告订立合同时，被告洗混煤的销售最高价格为148元每吨，被告应当以148元扣减28元每吨煤款，计以120元每吨作为标准赔偿为宜，所收煤款也应一并返还原告。故根据《中华人民共和国合同法》第60条、第94条第5项、第113条之规定，判决：一、解除原、被告之间的煤炭买卖合同。二、被告返还原告张雨金某款100495.36元。三、被告赔偿原告经济损失430694.40。四、驳回原告张雨金的其他诉讼请求。以上二、三两项限被告于判决生效后十日内履行完毕，二被告互负连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费15800元由被告负担（原告已垫付，被告给付原告）。
上诉人张雨金不服邹城市人民法院的重审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决争议洗混煤为特定物是错误的。涉案洗混煤是被上诉人在非典时期积压的正常洗混煤，属种类物，被上诉人为盘活资金低价销售。2、一审判决对争议洗混煤的价格认定显失公平，且证据不足。3、一审判决认定被上诉人交付不能是错误的。本案诉讼始于2006年，被上诉人长宏公司于2011年吊销营业执照，一审法院据此认定被上诉人交付不能，是对违约者的支持，对守约者合权益的剥夺，也背离了法律的宗旨。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人长宏公司答辩称：涉案煤炭是当时特殊处理的一批劣质煤，为特定物。被上诉人的营业执照已于2011年1月27日被吊销，已属履行不能。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人兖煤公司答辩称：本案和兖煤公司无关，兖煤公司从成某就没有煤炭销售许可证，不具有煤炭销售的资质。
本院审理过程中，双方均未提交新证据，查明的案件事实、证据与一审相同。
另查明，中华人民共和国民国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会于1998年共同颁布实施的《GB／T17608-1998煤炭产品品种和等级划分》，以及2007年新颁布《GB／T17608-2006煤炭产品品种和等级划分》，明确规定洗混煤属于洗选煤类别，其技术指标为粒度在50-lOOmm之间，矸灰含量在14／到40%之间，发热度一般大于4000大卡。从该国家标准可以看出，洗混煤是一种技术指标相对固定、可以衡量的种类物。
本院认为，上诉人持有的检斤单载明煤种系“洗混煤”，未约定洗混煤的技术指标，也未约定履行时间。发生争议后，双方未能就洗混煤的技术指标达成补充协议，而是各自提交了相关证据证明观点相悖的主张，但双方提交的现有证据均不能确切的证明争议洗混煤的煤质（技术指标）。其中，秦某乙向双方当事人出具了相互予盾的证明。基于此，一审法院在重审过程中依职权对秦某丙进行了调查取证。秦某丙证明其从1995年至2008年在邹城市南煤轮船航运有限责任公司从事销售工作，2003年煤炭市场行情不好，矿上积压了好几万吨煤，到处寻找买家，其经手向张雨金、张雨良兄弟俩共出售了7000吨煤炭，每吨28-30元。该价格是公司制定的，煤炭的发热量（技术指标）应以公司化验室的质检报告为准。矿上向张雨金、张雨良供应了部分煤炭后，没煤可供了，才造成了本案纠纷。其于2012年8月15日给被上诉人出具的证明，是被上诉人公司法律办的工作人员写好让其抄的，其不知道争议煤炭的具体发热量是多少；其于2013年1月2日给张雨金出具的证明，是张雨金让其写的，对争议煤炭发热量亦不知情。争议煤炭的发热量应以化验室的质检报告为准。依据《中华人民共和国合同法》第61条即“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中，争议发生后，双方对争议煤炭的技术指标未能达成补充协议，从交易习惯分析，被上诉人作为有煤炭销售资质的企业，应精准的掌握煤种、煤质的分类和规定，亦负举证证明所售煤炭质量是否合格的举证责任，否则承担举证不能的法律后果。被上诉人向上诉人出具有检斤单载明煤种系“洗混煤”，则该洗混煤的煤质通常应符合相应质量标准，除非被上诉人提交证据证明属特种劣质煤。由于被上诉人未能提交争议洗混煤的煤质化验报告，因此应依法认定争议煤炭为符合相关技术指标的洗混煤。一审判决认定争议煤炭为煤质低劣的特定物，证据不足，应予纠正。
上诉人向南煤航运公司全部付清货款后，南煤航运公司于2003年6月12日向上诉人出具检斤单，供货至2004年3月25日后不再履行给付义务，属被上诉人违约，应依法承担相应的违约责任。南煤航运公司后变更为兖煤公司，兖煤公司的部分资产重组成立了长宏公司，长宏公司接收了涉案煤炭的供应债务，因此长宏公司应承担给付责任，兖煤公司承担连带给付责任。由于长宏公司的营业执照于2011年1月被吊销，符合履行不能的条件，一审判决应解除涉案买卖合同并无不当，应予支持。合同解除后，被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。本案中，合同签订时，根据兖州煤业股份有限公司兖煤股发（2003）21号、226号兖州煤业股份有限关于调整商品煤销售价格的通知，可知兖矿洗混煤的地销价格为188元-198元／吨，且煤炭价格显上涨趋势；加之本案纠纷因上诉人的根本违约所致，且时间跨度较长，长宏公司在诉讼中被吊销营业执照，致履行不能。依据诚实信用则和和公平原则，以198元／吨的价格计算因被上诉人违约赔偿损失较为公平合理。一审判决以148元／吨的价格作为计算违约赔偿额数额的证据不足，不予支持。据此，被上诉人长宏公司因违约应赔偿上诉人的经济损失为：198元／吨×3589.12吨＝710645.76元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2012）邹民重初字第22号民事判第一、四项；
二、撤销邹城市人民法院（2012）邹民重初字第22号民事判第二、三项；
三、被上诉人长宏煤炭运销有限公司赔偿上诉人张雨金经济损失710645.76元，于判决生效后十日内履行完毕。被上诉人山东兖煤航运有限公司对上述赔偿责任负连带给付责任。
一审案件受理费15800元，二审案件受理费16816元，均由被上诉人邹城市长宏煤炭运销有限公司、山东兖煤航运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 韩圣秋
代理审判员 李 静
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 马雪梅