贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1428号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司，住所地贵州省都匀市。
负责人：兰红兵，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：范信梅，女，该支公司法律事务员，住贵州省瓮安县。
被上诉人（原审原告）：刘国华，男，1969年2月12日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，
委托诉讼代理人：王华，贵州心典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设公司,住所地贵州省遵义市。
法定代表人：徐金明，该公司经理。
委托诉讼代理人：饶承佳，贵州江桥律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司（以下简称太保黔南支公司）与被上诉人刘国华、贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，瓮安县人民法院于2017年4月18日作出（2017）黔2725民初435号民事判决后，太保黔南支公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
太保黔南支公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，保险公司与刘国华并非合同签约人，保险公司与冶金公司依据《中华人民共和国保险法》第十一条签订保险合同，合同双方在庭审中对保险合同及条款无任何争议，双方公平公正订立了保险合同，合同双方应共同遵守合同要约和合同法约定；2、刘国华与冶金公司根据事实属于雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，属于雇佣关系赔偿责任，保险人不是雇佣合同责任。原告各项诉讼请求不在赔偿责任范围；3、根据投保单第三条第四项及中国保险监督管理委员会保险消费者权益指南第2条的内容，投保人完全认可按保险条款责任承担，超出的不在赔偿范围，冶金公司还在投保单和保险指南上加盖公章，无任何争议；4、一审法院适用法律错误，以《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条判决，依据不成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款及根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应由雇主承担赔偿责任。保险合同是建筑工程意外伤害保险合同，保险公司只能在合同条款内承担伤残赔偿责任，并非雇主赔偿责任，超出条款部分应由雇主承担赔偿责任。
刘国华二审辩称：1、刘国华有权直接向太保黔南支公司主张赔偿各项损失。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，刘国华作为保险合同的第三者，有权直接要求保险人太保黔南支公司进行赔偿。本案被保险人冶金公司在刘国华受伤后，怠于行使赔偿请求权，刘国华直接要求保险公司赔偿，符合法律规定；2、刘国华与冶金公司之间劳动关系不成立，此事实已由瓮安县劳动人事争议仲裁委员会作出的“瓮劳人仲案字（2016）第114号仲裁裁决书裁决确认，并得到太保黔南支公司认可，刘国华与冶金公司之间的关系实属劳务关系，不属于工伤赔偿范畴；3、太保黔南支公司未举证证明对保险赔偿限额及赔付比例等进行了明确说明，保险公司未依保险法相关规定尽提示和明确说明义务，即便是投保单重要提示一栏的提示以及对免责条款部分字体加黑的方式亦不能表明保险人就该免责条款已尽到明确说明义务。
冶金公司二审未提交书面答辩意见。
刘国华向一审法院起诉请求：1、被告向原告赔偿因做工受伤造成的残疾赔偿金24579.64元/年×20年×30%=147478元、误工费59701元/年÷12个月÷21.75天×180天=41173元、住院伙食补助费100元/天×66天=6600元、护理费35528元/年÷12个月÷21.75天×90天=12251元、营养费100元/天×90天=9000元、鉴定费1900元、交通费3000元、后续治疗费13070元、精神抚慰金15000元、复查费416元，合计249888元；2、本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：原告自2015年4月开始到被告冶金公司承建的瓮安县北部新城商住楼工地做工，系钢筋工，2016年1月19日，原告在做工过程中，冶金公司租用的用于该工地的塔吊的司机刘明国叫原告拧螺丝，原告拧螺丝时，塔吊发生倒塌，原告被砸伤，当日被送往瓮安县人民医院治疗，共住院66天，住院期间的医疗费用全部由冶金公司支付。2016年5月10日，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定结果为：（1）对照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》之规定，原告因被重物砸伤，构成劳动能力伤残八级；（2）按照《贵州省医疗服务价格标准》，参考黔南州人民医院现行同类手术，原告左胫腓骨骨折内固定取出术需后续治疗费13070元；（3）参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，原告的误工期为120-180日、护理期为30-90日、营养期为60-90日。原告花费鉴定费1900元。2016年11月22日，原告再次到瓮安县人民医院复查，花费检查费416元。冶金公司在中国太平洋财产保险股份有限公司瓮安分公司为前述工程购买了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险，基本保障为60万元/人，意外医疗为5万元/人，保险期间为2014年4月16日至2016年10月17日。庭审中，被告太保黔南支公司表示虽然冶金公司是向中国太平洋财产保险股份有限公司瓮安分公司投保，但该公司是太保黔南支公司下属的分公司，故应由该公司承担的责任太保黔南支公司自愿承担。此外，被告太保黔南支公司当庭对原告提交的《鉴定意见书》提出异议，称该鉴定意见参照的标准为《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》，不符合人身损害赔偿的鉴定标准，经法院释明，原告及二被告均表示为便于案件的处理，不再申请重新鉴定，一致同意按九级伤残进行处理，对于原告的误工期、营养期、护理期请求法院依法审核。原告当庭将残疾赔偿金以九级伤残为依据，变更为24579.64元/年×20年×20%=98318元，二被告予以认可。
一审法院认为：本案的争议焦点在于,责任应当由谁承担、原告是否有过错、太保黔南支公司的赔偿限额是多少、原告的具体损失是多少。一、关于本案的责任应当由谁承担、原告是否有过错的问题。本案中，原告在被告冶金公司承建的瓮安县北部新城商住楼项目做工过程中，受塔吊司机的指示，在拧螺丝时被塔吊倒塌砸伤，原告虽为钢筋工，但其在工地为塔吊拧螺丝亦是为冶金公司做工的一部分，故其本身并无过错，不应承担相应的责任。原告与冶金公司系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，冶金公司应当承担赔偿责任，因冶金公司在太保黔南支公司为该工程投有建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，事故发生在保险期内，故应当先由太保黔南支公司在保险限额内进行赔偿，不足部分再由冶金公司承担。二、关于太保黔南支公司的赔偿限额问题。太保黔南支公司辩称根据保险合同的约定，其只应赔偿残疾赔偿金98318元，不应赔偿其余费用。一审法院认为，从太保黔南支公司提交的《建筑工程施工人员团体人身意外伤害保投保单》、《保险消费者权益指南》中，无法体现太保黔南支公司的赔偿限额及免赔范围，亦无法证明其与冶金公司订立保险合同时，对保险合同中的赔偿限额及赔付比例等的概念、内容和法律后果向冶金公司作出了口头或书面的明确说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对太保黔南支公司的该项辩称意见不予采信，根据保险单的约定，认定太保黔南支公司应在基本保障60万元及意外医疗5万元责任限额内进行赔偿。三、关于原告的具体损失是多少的问题。原告主张的残疾赔偿金98318元、伙食补助费6600元、鉴定费1900元，因二被告均无异议，且不违反法律规定，故均予以确认。对于原告主张的金额中双方有争议的部分，根据查明的事实，计算如下：1、误工费：原告未举证证明其收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，酌情按建筑业标准计算原告的该项损失，参照鉴定意见，酌情按140天计算原告的误工费，参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，年工作日为：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天，该项费用计算为：2014年贵州省建筑业44922元/年÷250天×140天=25156.32元；2、护理费：参照鉴定意见，酌情按60天计算原告的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，该项费用计算为：贵州省2014年居民服务、修理和其他服务业35656元/年÷250天×60天=8557.44元；3、营养费：酌情按30元/天计算，参照鉴定意见，将营养期酌定为70天，计算为：30元/天×70天=2100元；4、交通费：根据原告受伤住院及鉴定的实际情况，酌情支持500元；5、后续治疗费：原告的伤残等级虽然是按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定的，该鉴定标准虽然不符合本案人身损害的鉴定标准，但是关于后续治疗费的鉴定并不以伤残等级为基础，伤残等级的变化以及是否构成伤残都不影响原告需要进行后续治疗的事实，也不影响对于后续治疗费的鉴定，本案关于后续治疗费的鉴定意见是鉴定机构根据《贵州省医疗服务价格标准》并参考黔南州人民医院现行同类手术得出的，应予采信，故支持后续治疗费13070元；6、精神抚慰金：此次受伤确实给原告造成了一定的精神损害，根据原告的伤情，酌情支持3000元；7、复查费：原告提供了正式的医疗发票证实其花费了检查费416元，予以支持。原告的前述各项损失共计人民币159618元（小数点后四舍五入），该费用未超出保险限额，应由太保黔南支公司直接给付原告。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司于判决生效后十五日内赔偿原告刘国华因做工受伤产生的各项损失共计人民币一十五万九千六百一十八元；二、驳回原告刘国华的其余诉讼请求。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币773元（原告已预交），由原告刘国华负担278元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司负担495元，被告应负担的部分连同上述款项一并给付原告。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：被上诉人冶金公司投保的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险中有关保险责任的条款是否有效。
本院认为：一审认定被上诉人冶金公司、刘国华之间存在雇佣关系，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于一审认定被上诉人刘国华因本次事故产生残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等费用共计159618元，有事实和法律依据，且双方当事人均无异议，本院也予以确认。
关于被上诉人冶金公司投保的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险中有关保险责任的条款是否有效的问题。虽然上诉人太保黔南支公司在《建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险投保单》和《保险消费者权益指南》上对保险责任尽到一定的提示义务，但其并未尽到明确的说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，被上诉人冶金公司投保的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险中有关保险责任的条款不产生效力，故被上诉人刘国华作为被保险人，上诉人太保黔南支公司就应当在基本保障60万元及意外医疗5万元的责任限额内赔偿被上诉人刘国华因本次事故造成的损失159618元。上诉人太保黔南支公司主张其只应赔偿被上诉人刘国华残疾赔偿金的理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人太保黔南支公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3492元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔南中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡云飞
审判员 陈福江
审判员 王天才
二〇一七年八月二十一日
书记员 王 玮