吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉03民初24号原告：长春信义消防工程有限责任公司。住所地：吉林省长春市朝阳区西安胡同**号。法定代表人：崔黎明，该公司经理。委托诉讼代理人：王丹波，吉林公捷律师事务所律师。被告：四平市中兴经贸有限公司。住所地：吉林省四平市铁西区英雄大街**号。法定代表人：刘连贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：董帅兵，吉林义理律师事务所律师。原告长春信义消防工程有限责任公司（以下简称“信义公司”）与被告四平市中兴经贸有限公司（以下简称“中兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告信义公司法定代表人崔黎明及委托诉讼代理人王丹波、被告中兴公司的委托诉讼代理人董帅兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信义公司向本院提出诉讼请求：1、判令：中兴二期抵账房3340平米归原告所有，并给付被告违约租给万禾地产的房租和利息按人民银行同期同类贷款利率支付利息。自起租日到给付之日；或被告给付工程款1020万元（工程顶房款1002万元+18万元合同内工程欠款）并按人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2001年8月1日给付到实际付清之日。2、判令被告给付中兴一期消防改造联动工程欠款35.5万元，违约金利息每天万分之二点一，自2003年1月1日起到给付之日。3、判令被告支付中兴二期地下室消防工程欠款429200元和违约利息，按人民银行同期同类贷款利率自2006年7月6日到给付之日。4、判令被告支付一、二期连跨楼工程欠款213849.71元和违约利息。按人民银行同期同类贷款利率支付利息自2003年10月1日到给付之日（注被告举证38张已付工程款明细简称付款明细编号均为被告所编）。5、判令被告给付新增消防工程款2128525.44元和违约利息按人民银行同期同类贷款利率从2006年7月6日到给付之日。其中：消防报警系统增加款300533.67元。水幕喷淋系统增加款，489904.83-100000（付款明细32、2004年4月15日，消防工程增加款）=389904.83元。防烟楼梯消防隔断增加工程351609.52元。新增防火门工程款387371.98-（20000元付款明细18、2004年7月28日+30000元付款明细19、2004年9月14日）=337371.98元。新增防火卷帘门款1330285.18-750000（已付每层新增防火卷帘门款25万地下一、二、三层共计三层）=580285.18元。消防栓系统工程款168820.26元。6、判令被告返还原告的30万元保证金和利息按同类同期贷款利息从2001年7月1日算起到给付之日。7、一审诉讼费由被告承担。事实和理由：2001年3月被告同意将中兴二期消防工程承包给我公司。根据被告提供我公司的消防工程图纸作出预算书后，经由双方商论、协商后决定的。我公司预算书（被告没有做工程预算书）的报价：火灾报警系统3103275.21元；水系统3148970.50元；防火复合卷帘门工程5629038.40元；防火门工程227040元；总造价为12108324.11元。双方商定下浮后定为1020万元不负责发票（其中火灾报警系统2195867.03元消防主机控制室418332.01元水喷淋系统1770587.96元、消防泵房高位水箱882104.79元、防火复合卷帘门工程4741901.95元、防火门工程191258.50元）。根据被告提供的中兴二期建筑工程图纸地上五层建筑面积为41743.55平方米。扣除消防控制室、消防泵房、高位水箱系统造价（1020万-消防主机控制室418332.01元-消防泵房高位水箱882104.79元=8899563.20元÷每层建筑面积8348.71平米÷5层=213.196元）每平方米包干消防工程造价为213.196元。我公司提供的预算书和预算书中的消防产品单价和数量，以及消防工程施工量是根据被告提供的四平中兴二期消防工程图纸做出来的，是决定工程总造价壹仟零贰拾元的重要法律依据。是双方当时认同的预算，不是我公司单方定的，被告刘连贵当时同意的，双方认可的、并写进合同内，一次包死，不要发票。合同内工程一次包死不存在决算问题。原、被告于2001年3月26日、2002年11月28日、2004年4月7日分别签了《吉林省四平市中兴超市二期消防工程施工协议书》简称合同1、《中兴一期消防改造联动工程》简称合同2、《新增中兴二期地下室消防工程协议》简称合同3。由原告承建被告合同1工程价款为1020万元。合同2工程总价款60.5万元。（其中工程价款54.5万元。工程完毕，乙方协商验收之时，甲方（被告）向乙方（原告）在总造价之内再支付人民币陆万元作为验收费用）。合同3工程价款62万元。其中外围48套门市房消火栓在总价之外消火栓每套以400元计算由信义公司垫付。400×48=19200元。共计价款639200元。工程完成情况：1、合同1部分中兴二期消防工程，2001年4月10日开工于2001年7月20日完工。2、合同2部分中兴一期消防联动改造工程2002年12月1日开工于2002年12月31日完工。2003年4月10日报检2003年7月18日经吉林省消防与安全技术质量监测站检测合格出具了吉消字2003G042号检验报告。3、合同3部分中兴二期新增地下室（地下一层）消防工程。（其中合同4是保证合同3工期的补充合同和协议。合同5是保证给付合同3工程欠款补充合同的协议。）2004年4月10日开工于2004年5月10日完工。2005年9月16日经吉林省建筑消防设施检测中心对中兴二期地下一层、二、三、四、五、六层消防工程现场检测，同年9月29日检测合格，出具了吉建消检字第（20050939）工程名称-1F、2F、3F消防工程、（20050940）工程名称4F、5F、6F消防工程检测报告。检测报告中-1F即地下一层。2006年7月5日吉林省四平市公安局消防支队下达了（四）公消（验）字【2006】第024号关于四平市中兴大厦地下一层、首层（现在地上一层）和地上二层工程消防验收合格意见书验收合格。4、被告将中兴二期的天井填死，新增了每层天井填死面积和其配套的消防工程。2005年9月10日前完工。2005年9月29日经吉林省建筑消防设施检测中心检测合格出具了吉建消检字第（20050939）工称名称-1F2F3F消防工程、（20050940）工程名称4F5F6F消防工程检测报告检测内容中包括新增填死天井面积消防工程和新增消防设备。被告报请验收2006年7月5日吉林省四平市公安局消防支队下达了（四）公消（验）字【2006】第024号关于四平市中兴大厦地下一层、首层（现在地上一层）和地上二层工程消防验收意见书验收合格。消防验收合格报审的图纸是依据修1至7七张图纸验收合格的。也是我公司消防工程施工的图纸和消防检测报告检测的依据的图纸。被告向法庭举证38张付款凭证中，新增消防工程付款15万元和我公司向法庭举证证据19、20建筑消防设施总表可以体现出新增消防工程和新增消防设备的存在。原图纸和预算书中卷帘门130樘现为198樘。现场还有部分未拆新增填死天井消防工程和消防设备还在。都可以证明它的存在。5、被告为了一、二期商场成为一体，新增了一、二期连跨楼和配套的消防工程。2003年6月开工，于2003年10月试营业使用。2004年9月30日报检，同年10月7日出具了吉建消检字第（200409630）工程名称四平市中兴大厦（连跨部分）消防工程建筑设施检测报告。该新增消防工程是被告约定先施工后签合同的工程。有新增中兴一、二期连跨楼消防工程的事实。被告向法庭提供的38张已付工程款明细凭证中。连跨楼已付款15万元和我公司向法庭举证：证据22建筑消防设施总表可以体现出新增连跨楼消防工程的存在。到现场部分未拆的消防工程和消防设备还在。给付工程款情况：1、中兴已付一期工程价款60.5万元。被告只付给我公司一期合同内工程款25万元，尚欠我公司工程款35.5万元。（被告给法庭出示的38张已付工程款明细凭证简称付款明细）。2、剩余12张中兴二期付款明细共计176.5万元。其中不含付款明细11中2004年4月15日40万元，付款明细12中2004年4月15日40万元，付款明细11、12中一个是协议书，一个是收款收条，协议书不能作为证明我公司收款凭证，只能算收一笔工程款去掉40万元工程款。付款明细18中2004年7月28日2万元新增防火门款，19中2004年9月14日3万元新增防火门款，13中2004年4月16日5000元连跨楼检测费，37中2004年6月15日5万元新增连跨工程款，36中2004年8月20日10万元新增连跨工程款，30中2005年9月27日10万元消防专项费用，不是工程款，32中2006年4月15日10万元消防工程增加款。8张付款明细不属于中兴二期消防工程合同内工程款。合计80.5万元。付款明细15中2004年7月28日20万元防火卷帘门工程款，11中2004年4月15日40万元地下一层工程款，付款明细12中2004年4月15日40万元地下一层只承认一笔。29中2005年8月24日26万元防火卷帘门工程款。重号14中2004年6月25日10万元消防工程款。付款明细11、12中一个是协议书，一个是收款收条，协议书不能作为证明我公司收款凭证，只能算收一笔工程款去掉40万元工程款。4张付款明细合计96万元是属于给付二期工程和新增卷帘门工程款。3、新增地下一层尚欠我公司地下一层消防工程款42.92万元。219.42万（75万已付每层新增防火卷帘门款25万地下一层、二、三层共计三层+80.5万不属于中兴二期消防主体工程的工程款+63.92万中兴二期新增地下一层消防工程款）-176.5万（剩余12张付款明细12张，共计176.5万元）=42.92万元。4、一、二期连跨楼工程款363849.71元已付，付款明细37、2004年6月15日5万元和付款明细36、2004年8月20日10万元共计15万元，尚欠213849.71元。5、新增消防工程款3028525.44元其中已付付款明细32、2004年4月15日消防工程增加款10万元，付款明细18、2004年7月28日新增防火门工程款2万元和付款明细19、2004年9月14日3万元共计5万元，已付每层新增防火卷帘门款25万元共计三层75万元，共计90万元。新增消防工程款尚欠2128525.44元。合同内工程造价1020万元工程款（其中火灾报警系统2195867.03元消防主机控制室418332.01元水喷淋系统1770587.96元、消防泵房高位水箱882104.79元，防火复合卷帘门工程4741901.95元，防火门工程191258.5元）的工程已完工。不存在决算问题，被告应无条件支付给我公司。中兴公司辩称：1、该工程未经招投标，合同无效；2、质量不合格，未通过消防验收；3、地上三到五层及地下一层通风工程非原告施工，应从工程总价中予以扣除；4、地下及地上一、二层工程量无法确定，图纸造假，总工程价款无法计算；5、原告诉讼请求第一项违反担保法第40条规定，属无效条款，第二、四项请求已经支付完毕，第三、五项未施工，第六项属履约保证金，原告未按期完工，不应返还，且质量不合格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于中兴公司与信义公司于2001年3月26日签订的《吉林省四平市中兴超市二期消防工程施工协议书》履行情况。信义公司、中兴公司对上述协议的真实性均无异议。信义公司依据上述协议称已按协议约定完成了全部施工项目。中兴公司称信义公司只完成了地下一层和地上二层的施工量。信义公司针对自己的主张向法庭提交了如下证据：1、吉林省建筑消防设施检测测量维护中心出具的吉建消检字20050939、20050940、20040963号检测报告。20050939号检测报告载明：“受检单位：四平市中兴经贸有限公司。工程施工单位：长春信义消防工程公司。工程名称：-1F、2F、3F消防工程。”20050940号检测报告载明：“受检单位：四平市中兴经贸有限公司。工程施工单位：长春信义消防工程公司。工程名称：4F、5F、6F消防工程。”上述两份检测报告出具的时间是2005年9月29日。20040963号检测报告载明：“受检单位：四平市中兴经贸有限公司。工程施工单位：长春信义消防工程公司。工程名称：四平市中兴大厦（连跨部分）消防工程。”该报告出具的时间为2004年10月7日。2、上述检测报告中的建筑消防设备总表。3、2006年7月5日四平市公安局建筑工程竣工消防意见书（四公消验字2006第024号）。该意见书的主要内容是：“四平市中兴大厦：（南侧二期工程天平大厦）你单位于2006年7月3日申请对大厦地下一层、首层和地上二层进行消防工程验收，我支队于2006年7月5日验收。同意使用。”中兴公司质证称：我方提交的证据：1、法院对陈树成的询问笔录。2、四平市万禾房地产开发公司与吉林泰峰消防工程有限公司签订的关于争议消防工程重新发包的建设工程施工合同。3、吴宝岩、于久丰的证言。4、2005年8月24日原、被告间签订的协议书。5、2006年4月15日关于中兴二期地下一层、地上1-2层消防设施开业协议，均证明原告所提交的吉林省建筑消防设施检验测量维护中心出具的吉建消字20050939、20050940、20040963号检测报告不具有真实性，上述证据均能证明消防工程尚未完工，双方还在协商下一步施工问题，检验报告就已经出具，因此不能证明原告所主张的工程量问题。四公消验字2006第024号意见书只是证明地下及地上1-2层经过验收，不能证明3-5层经过消防部门验收。原告的证据不能证明工程量问题。中兴公司提交的上述证据：1、本案原一审案件承办法院对陈树成的调查笔录中载明：这个楼层整体是地下一层、地上八层，五层属法院执行资产，被执行给吉林森工集团，我公司（四平市万禾房地产开发有限公司）从吉林森工集团处将五层购买，购买后我们又申请建了上面三层。2013年5月接手该楼，当时该楼地下一层和地上一、二层有消防设施，但这些消防设施已经老化，不能继续使用。三、四、五层没有配备消防设施，我公司又向政府申报，以招标方式对地上一至八层的消防工程进行施工，我们这有与吉林省泰峰消防工程有限责任公司签订的协议书。2、四平市万禾房地产开发公司与吉林泰峰消防工程有限公司于2013年9月签订的协议书。该协议书的主要内容是：消防工程承包的相关约定。3证人吴宝岩、于久丰的证言是：中兴公司欠我们钱，2006年法院判决用中兴二期三楼西南角抵债，当时工程未完工，房屋什么都没有，不能正常经营使用。4、2005年8月24日，信义公司与中兴公司签订的协议书的主要内容是：中兴公司在2005年8月28日前拨款26万元，9月16日前拨款10万元，总计36万元。信义公司保证地下一层消防工程如期完成，地上一、二层正常开业，接款后工期30天。5、2006年4月15日信义公司与中兴公司签订的“关于中兴二期地下一层地上一二层消防设施开业协议”的主要内容是：二期4月18日晚上0点报警联动、水喷淋系统、卷帘门联动。如有违约造成损失我公司自负，5月1日地下一层地上一二层消防竣工。针对信义公司与中兴公司向法院提交的上述证据，本院认为：虽然中兴公司与信义公司于2001年3月26日签订的《吉林省四平市中兴超市二期消防工程施工协议书》中约定，由信义公司于2001年4月15日起至2001年8月31日完成中兴超市二期1-5层的消防工作。但截至本次庭审结束时，信义公司向法庭提交的证据：1、吉林省建筑消防设施检测测量维护中心出具的吉建消检字20050939、20050940、20040963号检测报告。2、上述检测报告中的建筑消防设备总表。3、2006年7月5日四平市公安局建筑工程竣工消防意见书（四公消验字2006第024号）均不能证明信义公司全部完成了上述协议书中约定的工程量，其理由是：信义公司与中兴公司于2006年4月15日签订的《关于中兴二期地下一层地上一二层消防设施开业协议》中第4条已明确约定：“如有违约造成损失我公司自负，5月1日地下一层地上一二层消防竣工。”该证据足以证明截止2006年4月15日，涉诉工程的地下一层地上一二层的消防工程仍然没有竣工。在涉诉工程没有竣工的情况下，吉林省建筑消防设施检验测量维护中心分别于2004年10月7日、2005年9月29日出具的20040963、20050939、20050940号检测报告不具有真实性，不能作为认定本案事实的依据。吉林省四平市消防支队于2006年7月5日出具的《四平市公安局建筑工程竣工消防意见书》（四公消验字2006第024号）也只能证明涉诉工程地下一层地上一二层消防工程竣工并经验收合格的事实。故信义公司诉称的全部完成了双方于2001年3月26日签订的《吉林省四平市中兴超市二期消防工程施工协议书》所约定的工程量的事实本院不予认定。信义公司只完成了上述协议中约定的施工范围内的地下一层、地上一、二层的消防工程量。二、关于信义公司请求中兴公司给付消防联动改造工程款35.5万元及违约金的问题。信义公司依据中兴公司与信义公司于2002年11月28日签订的协议书，主张中兴公司应给付消防联动改造工程欠款35.5万元。其具体计算方式为合同约定总价款54.5万元减去信义公司自认收到的工程款25万元，加上信义公司认为不应由其承担的验收费6万元。中兴公司对协议书的真实性无异议。中兴公司承认该工程是信义公司完成，按协议约定验收费6万元应计算在工程总价款之内，且该项工程款已全额支付。经查，中兴公司与信义公司于2002年11月28日签订的《协议书》约定，经甲（中兴公司）乙（信义公司）双方协商就中兴大厦消防改造联动、验收事宜达成如下协议，该协议的主要内容是：工程总造价54.5万元，由乙方协调省市消防质检部门进行工程整体验收合格，验收协调等费用均含在工程总造价之内，甲方不另行支付。工程完毕，乙方协商验收之时，甲方向乙方在总造价之内再支付人民币6万元作为验收费用，剩余工程款从2003年1月份至2003年12月未偿付，每月25日支付，如有违约，违约金每天按万分之二点一利率支付利息。针对付款情况，中兴公司向法院提交41份向信义公司支付工程款的收据、协议等证据，41份证据总计233.1万元，并主张已向信义公司支付工程款233.1万元。在已付的工程款中，付款凭证有标注用途的以标注为准，未标注的均是优先支付一期消防、改造联动工程款项。针对上述证据和当事人的陈述，本院认为上述证据能够证明的事实是：信义公司承包中兴公司消防改造联动工程总价款应为54.5万元，验收协调等费用均含在工程总价款之内。针对信义公司对中兴公司已付工程款提出的异议，本院认为：中兴公司提交的41张付款证据中，2004年4月15日信义公司出具的承诺书与收条只能证明信义公司只收到一笔工程款40万元。2003年2月27日借条中载明：金额5万元，用于消防检测费用，借款人：高锦平（代崔黎明）。由于中兴公司与信义公司于2002年11月28日签订的协议中已约定检测费含在工程总价款内，该费用理应由信义公司承担，该5万元应认定为信义公司收到了工程款。2002年4月22日借据中载明：金额5000元，购买防火卷帘门材料，借款人：高锦平。由于本案涉诉工程的承包方式为包工包料，故该5000元应认定为信义公司收到了工程款。2004年8月4日借条中载明：今借到人民币1000元整，借款人：高锦平，代崔黎明收。由于该借条中未载明借款用途，故该1000元不应认定为信义公司收到工程款。2005年1月28日借据中载明：中兴二期款，金额2500元，借款人：高锦平代崔黎明，该2500元应认定为信义公司收到了工程款。2005年6月16日收据中载明：金额3000元，中兴一期消防整改费用，收款人：崔黎明。该费用是工程整改费用，并非信义公司所主张的是个人借款，故该3000元应认定为信义公司收到工程款。2006年6月17日收据中载明的更换卷门机款1500元，2007年6月12日收据中载明的消防工程维修款，2007年8月7日收条载明的维修款1万元，2005年10月18日收条载明的保修款1万元，均应认定为信义公司收到了中兴公司给付的工程款。综上应认定截止到本次庭审结束时，中兴公司已向信义公司支付工程款193万元。已付的193万元工程款的付款凭证中标明是联动、检测费和没有特别标注的工程款是105.8万元。依据中兴公司在庭审自认的“付款凭证有标注付款用途的以标注为准，未标注的均是优先支付一期消防改造联动工程款”的付款方式，及2002年11月28日中兴公司与信义公司签订的《协议书》中消防改造联动工程总造价54.5万元的约定，应当认定中兴公司已全额支付了消防改造联动工程款54.5万元。三、关于信义公司要求中兴公司给付一、二期连跨工程欠款213849.71元和违约利息问题。信义公司称：依据吉林省建筑消防设施检验测量维护中心于2004年10月7日出具的吉建消检字20040963号检测报告和2006年4月15日开业协议第2条约定：消防增加款另议，经被告同意的消防工程预算书363849.71元，已给付15万元，尚欠213849.71元。中兴公司质证称：1、预算书是原告单方行为，我方未认可，也未通知我方。2、原、被告双方2004年7月28日签订的关于连跨工程协议书明确写明连跨工程总价款23万元，我方提交的付款凭证已经表明该项工程款已全部支付完毕。经查，就双方诉争的工程款问题，中兴公司与信义公司于2004年7月20日签订《协议书》中约定：“连跨工程款总计23万元人民币，预付20万元，余款3万元竣工后一并付清，违约责任由违约方负责。”中兴公司提交法院的支付工程款凭证中明确写明支付的是连跨工程款凭证有3张，分别是2004年6月14日5万元、2004年6月15日5万元、2004年8月20日10万元。另2006年4月15日开业协议第2条的全部内容是：“乙方保证地下一层地上二层、其余项目合同外，消防增加款另议，其余按图施工、结算。”该条中并没有连跨工程款另议的约定。针对上述证据，本院认为：双方于2004年7月28日签订的《协议书》已明确约定连跨工程款总计23万元，双方理应依此约定执行，信义公司单方制作的工程预算书不能作为认定本案事实的依据，且也没有经中兴公司同意的证据予以佐证。上述证据能够证明的事实是：中兴公司应向信义公司支付连跨工程款23万元。在中兴公司向信义公司支付的193万元工程款中明确写明支付的是连跨工程款的是20万元。剩余未支付的3万元连跨工程款，结合本案案情，应在中兴公司已支付的193万元中没有明确写明付款用途的工程款中冲抵，故中兴公司已全额支付了连跨工程款23万元。四、关于信义公司要求中兴公司给付地下室消防工程款429200元和违约利息问题。信义公司称：2004年4月7日签订的《协议书》，合同价款62万元，同时约定每层增加25万元的卷帘门款，另有48个消防栓款1.92万元，总计213.92万元。中兴公司质证称：对《协议书》的真实性无异议，但这份合同签订的原因是原告方迟迟未按约定工期完成工程量，我方无奈与原告在总工程价款内约定了新的付款条件和方式。该协议第2条写明地上一层在原合同价款内中兴公司给信义公司40万元后，信义公司在45天内竣工验收完毕。第3条约定消防工程中地下室和2-5层的消防配套施工在原约定价款内中兴公司给信义公司每层25万元之日起，信义公司保证该楼层收到预付款后25日内竣工验收完毕。这份合同在总工程价款内约定了新的付款条件和方式。经查，中兴公司与信义公司于2004年4月7日签订的《协议书》约定：甲（中兴公司）乙（信义公司）双方就中兴批发市场（二期工程）消防工程相关事项协商一致，达成补充协议如下：一、乙方承包甲方中兴批发市场（二期工程）地下室的消防工程的卷帘门、防火门、水喷淋、消防泵房、消防栓系统和消防报警、广播通讯等全部消防工程。项目的增设及配套的用料及施工各项费用（不含通、排风）：承包工程价款人民币62万元整，实行包干制，按本协议价款一次包死。二、甲方地上一层消防工程的配套工程施工，在原合同价款内甲方给付乙方人民币40万元后，乙方保证在40天内竣工验收完毕，保证消防系统不影响一楼交付使用营业。其中外围门市房的消防栓箱、配套软管在原合同的总价之外，每套以人民币400元计算，由乙方垫付；该工程的供水管道及与消防栓箱连接安装由甲方负责。三、中兴批发市场（二期工程）整体消防工程中的地下室和二层至五层的消防配套施工，在原约定价款内甲方给付乙方每层人民币25万元之日起，乙方保证该楼层在收到预付款后25日内竣工验收完毕，该批发市场楼房的全部消防工程竣工验收交付使用时，双方按合同约定依规清结给付所欠的全部消防工程款。四、该批发市场消防工程质量验收标准和保修依照国家规定执行；双方履行本协议的违约方按对方实际损失承担赔偿责任。五、本协议是原“消防工程施工协议书”的组成部分，与原协议具有同等约束力。本院认为：依据该《协议书》可以认定的本案事实是：1、在中兴公司与信义公司在2001年3月26日签订的《吉林省四平市中兴超市二期消防工程施工协议书》约定的施工项目外又增加了地下室的消防工程项目，以及外围门市房的消防栓箱配套软管的采购项目由信义公司承包。且地下室消防工程项目总价款62万元一次包死，消防栓箱配套软管每套以400元人民币计算，并没有每层增加25万元卷帘门款的约定。2、在双方签订上述协议的时间点即2004年4月7日，信义公司没有按照双方于2001年3月26日签订的协议书的约定时间完成施工项目。对于信义公司要求中兴公司给付地下室消防工程款的请求法院应予支持。但双方应按双方签订的《协议书》的约定，主张各自的权利。按照约定中兴公司理应在2001年3月26日签订的协议书约定的工程款之外另向信义公司支付62万元的地下室消防工程款。中兴公司提交法院的2005年8月24日的付款凭证中已明确写明二期地下一层消防工程款26万元。其余36万元工程款结合本案案情应另用中兴公司已付工程款冲抵。故中兴公司已全额支付了中兴二期地下室消防工程款62万元。五、关于信义公司要求中兴公司给付新增消防工程款2128525.44元及违约利息问题。信义公司称：1、2006年4月15日《关于中兴二期地下一层地上1-2层消防设施开业协议》证明新增工程量工程款2128525.44元。2、2005年7月5日四平市公安局消防支队（四）公消（验）字2016第024号关于四平市中兴大厦地下一层、首层（即现在的二层）和地上二层（即现在的三层）消防验收合格意见书，证明该工程验收过程中包括新增天井工程、新增消防工程。3、2005年9月16日吉林省建筑消防设施检测中心出具的939号、940号检测报告，四平市公安局建筑工程设计审核意见书（四）公消（审）字2003第046号关于中兴大厦B座一层加层改造工程消防设施审核意见，说明增加合同外工程量。4、7张施工图纸是我公司按照消防审核修改意见设计、施工、验收、检测依据的图纸。5、2006年4月15日《关于中兴二期地下一层地上1-2层消防设施开业协议》第4条，证明有新增的消防水幕工程。中兴公司质证称：1、没有签证及书面协议的工程我方不予认可。2、公安消防验收无法证明原告关于工程量的主张。3、939、940号两份消防设施检测报告我方已多次强调不具有真实性，不应采信。4、原告提交的图纸不是原件，且有伪造、变造痕迹，无出图单位公章，不能作为证据使用。5、协议中表明不含水幕工程，不能证明原告对水幕工程进行了施工。中兴公司与信义公司于2006年4月15日签订的《关于中兴二期地下一层地上1-2层消防设施开业协议》约定：“1、保证地下一层消防提供资金17万元，先期付款10万元。4月28日付余款5万元，违约金2万元。2、乙方保证地下一层地上二层，其余项目合同外，消防增加款另议，其余按图纸施工、结算。3、2期4月18日晚上0点报警联动，水喷淋系统、卷帘门联动。4、如有违约造成损失我公司自负。5月1日地下一层地上一、二层消防竣工。”该协议中没有信义公司主张的新增工程量工程款2128525.44元的约定，只约定：“其余项目合同外，消防增加款另议。”但截止本次庭审结束时双方也没就合同外消防增加款达成新的协议。故该证据不能证明新增工程量工程款为2128525.44元的事。只能证明信义公司在履行合同对地下一层地上一、二层的施工过程中存在新增合同外工程量的事实。2006年7月5日，吉林省四平市公安局消防支队出具的（四）公消（验）字2016第024号“关于四平市中兴大厦地下一层、首层和地上二层工程消防验收合格意见书”的验收意见是：1、该商厦局部经我支队验收，符合消防技术规范要求，同意使用。2、使用过程中应经常对消防设施进行维护和保养，保证完好使用。3、不得私自改建、扩建和变更使用性质，如需改建、扩建和变更使用性质应重新报审。该证据中没有信义公司主张的新增天井工程、新增消防工程的记载。该证据只能证明信义公司施工完成的地下一层地上一、二层消防工程合格的事实。2005年9月29日，吉林省建筑消防设施检测维护中心出具939号、940号检测报告，不能证明信义公司提出的新增工程量工程款是2128525.44元的主张。其理由是，中兴公司与信义公司于2006年4月15日签订的《关于中兴二期地下一层地上一、二层消防设施开业协议》中，已明确写明5月1日地下一层地上一、二层消防竣工。该证据证明在中兴公司与信义公司签订该协议的时间点2006年4月15日时地下一层地上一、二层的消防工程还没有竣工，而在工程没有竣工之前的2005年9月29日就作出的检测报告不具有证据的真实性、客观性，不能作为认定本案事实的证据。2003年10月16日，吉林省四平市公安消防支队作出的（四）公消（审）字2003第046号“关于中兴大厦B座一层加层改造工程消防设计的审核意见，只能证明消防部门对涉诉工程施工图进行审核后提出的修改意见，其中第2条要求半地下层应增设自动喷水灭火系统及自动报警系统。该证据同样不能证明信义公司提出的新增工程量工程款是2128525.44元的主张。六、关于信义公司要求中兴公司返还30万元保证金及利息的问题。由于中兴公司与信义公司于2001年3月26日签订的《吉林省四平市中兴超市二期消防工程施工协议书》中第五条约定，中兴公司于2001年6月30日前将保证金返回给信义公司，但至今未予返还属违约行为，理应予以返还并承担违约责任。经本院审理查明的事实是：2001年3月26日，中兴公司与信义公司签订了《吉林省四平市中兴超市二期消防工程施工协议书》，约定的施工范围为中兴超市1-5层范围内的消防报警、消防广播、消防通讯、卷帘门、防火门工程、水喷淋、消防泵房、室内消防栓系统，工程总价款1020万元。施工过程中，增加了消防改造联动工程、地下室消防工程、连跨工程。针对上述增加的合同外工程，中兴公司与信义公司分别于2002年11月28日、2004年4月7日、2004年7月20日签订《协议书》，约定消防改造联动工程总价款54.5万元，地下室消防工程款62万元，连跨工程款23万元。但在实际施工过程中，信义公司只完成了消防改造联动工程、地下室连跨工程、地下室一层、地上1-2层的工程量。对于信义公司完成的地上1-2层工程量及在实际施工过程增加的工程所对应的中兴公司应支付的工程款，因双方没有达成一致，同时依据双方于2001年3月26日签订的协议书也无法计算出该部分工程价款，且该部分工程已拆除，无法进行司法鉴定，对该部分中兴公司应付工程款事实不清。中兴公司已向信义公司支付工程款193万元，扣除应支付的消防改造联动工程款54.5万元、地下室消防工程款62万元、连跨工程款23万元、剩余53.5万元，应认定为中兴公司支付给信义公司地上1-2层的工程款。但信义公司完成的地上1-2层工程量应得的工程款应超过53.5万元。另中兴公司于2001年3-4月间分三次共计收取信义公司保证金30万元。本院认为：中兴公司与信义公司于2001年3月26日签订的《吉林省四平市中兴超市二期消防工程施工协议书》因没有进行招投标而无效，但已完工程已经竣工验收合格，不影响按照协议约定的工程价款结算。《协议书》中抵押条款因违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定而无效。鉴于双方履行所签订的合同情况，双方签订的合同已无法继续履行，且双方当事人已实际解除了双方于2001年3月26日签订的《协议书》。吉林省建筑消防设施检测维护中兴于2005年9月29日出具的939号、940号检测报告虽然载明工程名称为：-1F、2F、3F、4F、5F消防工程，但由于该报告出具时，信义公司还没有完成-1F、2F、3F即地下一层地上一、二层的施工项目，故上述2分检测报告因不具有证据的真实性、客观性而不作为认定本案事实的证据。即使证人出庭作证证明检测报告是真实的，也不能改变出具报告时所检测工程还没有施工完毕的事实。信义公司的证人王宗义的证言同样不能改变书面证据所证明的事实。信义公司要求中兴公司给付1400余万元工程款的请求，大部分事实不清、证据不足，对于能够查清部分的工程款中兴公司已全额支付。对于事实不清部分信义公司应承担举证不能的法律后果，待有新证据时可另行主张权利。对于信义公司要求中兴公司返还保证金并承担利息损失的请求，因中兴公司未按约定时间返还，属违约行为，理应承担返还30万元保证金本金及利息损失的责任。对信义公司的该项诉讼请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告四平市中兴经贸有限公司于本判决生效后立即返还原告长春信义消防工程有限责任公司保证金30万元，并赔偿利息损失（利息损失自2001年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；二、驳回原告长春信义消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111301元，由长春信义消防工程有限责任公司负担105501元，四平市中兴经贸有限公司负担5800元，保全费5000元由长春信义消防工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  谭贵林审判员  魏玉国审判员  王国锋二〇一七年十月十日书记员  孙 蕾