四川省泸州市江阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0502刑初256号
公诉机关泸州市江阳区人民检察院。
被告人唐乾，男，1986年6月26日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住四川省泸州市江阳区。因本案于2016年11月12日被刑事拘留，2016年12月19日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人黄斐，四川泸杰律师事务所律师。
辩护人唐兴全，四川聚德律师事务所律师。
被告人刘秀娟，女，1993年8月11日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省泸州市江阳区。因本案于2016年11月12日被刑事拘留，2016年12月12日被取保候审，2017年4月7日被监视居住。经本院决定，2017年7月3日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉[2017]244号起诉书指控被告人唐乾、刘秀娟犯非法经营罪，于2017年6月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员刘森出庭支持公诉，被告人唐乾及其辩护人黄斐、唐兴全、被告人刘秀娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸州市江阳区人民检察院指控：2016年7月至11月期间，被告人唐乾、刘秀娟在没有取得经营烟草专卖品资格的情况下，由唐乾通过微信联系他人购买大量假冒伪劣卷烟，并将所购进的假冒伪劣卷烟存放于刘秀娟所租住的泸州市江阳区黄舣镇安居苑三期小区住所内，期间唐乾、刘秀娟擅自在泸州市江阳区黄舣镇通过当面交易和快递寄送的方式将上述假冒伪劣香烟出售牟利。具体情况如下：
1、被告人唐乾分多次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟65元的价格向陈某出售假冒玉溪（软）卷烟20条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟40条、假冒云烟（紫）卷烟40条，非法经营数额达7500元。
2、被告人唐乾分多次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟65元的价格、每条假冒中华（硬）卷烟150元的价格、每条假冒中华（软）卷烟150元的价格、向杨某出售假冒玉溪（软）卷烟25条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟和假冒云烟（紫）卷烟共302条、假冒中华（硬）卷烟和假冒中华（软）卷烟共3条，非法经营数额达22955元。
3、被告人唐乾分两次以每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格向张某出售假冒红塔山（硬经典100）卷烟34条，非法经营数额达2210元。
4、被告人唐乾分两次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟65元的价格向周某出售假冒玉溪（软）卷烟5条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟和假冒云烟（紫）卷烟共75条，非法经营数额达5450元。
5、被告人唐乾分两次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒中华（硬）卷烟190元的价格、每条假冒中华（软）卷烟200元的价格、每条假冒南京九五至尊卷烟210元的价格向周1某出售假冒玉溪（软）卷烟3条、假冒中华（硬）卷烟3条、假冒中华（软）卷烟1条、假冒南京九五至尊卷烟1条，非法经营数额达1325元。
6、被告人刘秀娟分多次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格向张1某出售假冒玉溪（软）卷烟2条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟54条，非法经营数额达3740元。
7、被告人刘秀娟通过快递邮寄的方式以每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟75元的价格向贺某出售假冒红塔山（硬经典100）卷烟1条，非法经营数额达75元。
2016年11月12日，侦查人员在泸州市江阳区黄舣镇安居苑三期小区住所处将唐乾、刘秀娟当场抓获，在该租房内查获唐乾、刘秀娟存放在此的假冒云烟（软珍品）卷烟91条，假冒红双喜（经典）卷烟10条，假冒玉溪（软）卷烟180.6条，假冒中华（硬）卷烟25条，假冒中华（软）卷烟24条，假冒云烟（紫）卷烟1条，假冒芙蓉王（硬）卷烟1条，假冒红塔山（硬经典100）卷烟99.9条，涉案价值共计57057.5元。
2016年11月15日，重庆市永川区烟草专卖局在该区外环西路的韵达快递站内查获唐乾所购买的假冒云烟（紫）卷烟175条，涉案价值共计11375元。
为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录、辨认笔录、视听资料等证据佐证。公诉机关认为，被告人唐乾、刘秀娟未经许可，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且被告人刘秀娟系从犯。诉请本院依法判处。
被告人唐乾对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪，但辩解有91条软云烟和130条软玉溪已严重发霉，已作为垃圾扔掉；在永川查获的175条烟是自己提供的线索。其辩护人对指控的罪名无异议，提出的辩护意见是：1、唐乾提到的发霉烟金额有25000多元应在犯罪金额中扣除，永川查获的烟是唐乾主动供述的；2、唐乾如实供述，自愿认罪，悔罪态度好，可从轻处罚；3、唐乾系初犯、偶犯，不知道自己是犯罪；4、本案不区分主从犯。建议法庭对其在有期徒刑一年左右量刑，并适用缓刑。
被告人刘秀娟对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪，但辩解自己不是共同犯罪，只是从唐乾手里拿烟来卖。
经审理查明：2016年7月至11月期间，被告人唐乾、刘秀娟在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，唐乾通过微信联系从他人处购买了大量假冒伪劣卷烟，并存放在刘秀娟租住的泸州市江阳区黄舣镇安居苑三期小区的租房内。期间，二人在微信上发布售烟信息，并通过当面交易或快递寄送的方式将上述假冒伪劣香烟用于销售牟利。具体事实如下：
一、被告人唐乾分多次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟65元的价格，将假冒玉溪（软）卷烟20条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟40条、假冒云烟（紫）卷烟40条出售给陈某，非法经营数额达7500元。
二、被告人唐乾分多次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟65元的价格、每条假冒中华（硬）卷烟150元的价格、每条假冒中华（软）卷烟150元的价格，将假冒玉溪（软）卷烟25条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟和假冒云烟（紫）卷烟共302条、假冒中华（硬）卷烟和假冒中华（软）卷烟共3条出售给杨某，非法经营数额达22955元。
三、被告人唐乾分两次以每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格，将假冒红塔山（硬经典100）卷烟34条出售给张某，非法经营数额达2210元。
四、被告人唐乾分两次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格、每条假冒云烟（紫）卷烟65元的价格，将假冒玉溪（软）卷烟5条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟和假冒云烟（紫）卷烟共75条出售给周某，非法经营数额达5450元。
五、被告人唐乾分两次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒中华（硬）卷烟190元的价格、每条假冒中华（软）卷烟200元的价格、每条假冒南京九五至尊卷烟210元的价格，将假冒玉溪（软）卷烟3条、假冒中华（硬）卷烟3条、假冒中华（软）卷烟1条、假冒南京九五至尊卷烟1条出售给周1某，非法经营数额达1325元。
六、被告人刘秀娟分多次以每条假冒玉溪（软）卷烟115元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟65元的价格，假冒玉溪（软）卷烟2条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟54条出售给张1某，非法经营数额达3740元。
七、被告人刘秀娟通过快递邮寄的方式，以每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟75元的价格，将假冒红塔山（硬经典100）卷烟1条出售给贺某，非法经营数额达75元。
2016年11月12日，公安机关在上述租住房内将被告人唐乾、刘秀娟当场抓获，现场查获假冒云烟（软珍品）卷烟91条，假冒红双喜（经典）卷烟10条，假冒玉溪（软）卷烟180.6条，假冒中华（硬）卷烟25条，假冒中华（软）卷烟24条，假冒云烟（紫）卷烟1条，假冒芙蓉王（硬）卷烟1条，假冒红塔山（硬经典100）卷烟99.9条；2016年11月15日，重庆市永川区烟草专卖局在该区外环西路的韵达快递站内查获被告人唐乾所购买的假冒云烟（紫）卷烟175条。上述被查获的卷烟共计价值68432.5元。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。
上述事实，被告人唐乾、刘秀娟在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证质证的报案材料、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、取保候审决定书、监视居住决定书、户籍证明、到案经过、房屋租金收条、调取证据通知书、扣押清单、物流运单、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表、重庆市永川区烟草专卖局关于反馈在韵达快递站查获假烟案件情况的复函及提供的相关材料、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴别检验委托书、鉴证机构资质证书、检验人员资格证书、手机机主信息、公安机关出具的关于唐乾与其上家交易汇总表的情况说明、交易汇总表、微信交易明细、证人陈某、杨某、张某、王利、周某、周1某、张1某、贺某、韦某的证言、被告人唐乾、刘秀娟的供述、现场勘查笔录、提取痕迹、物证登记表、现场位置示意图、中心现场室内示意图、辨认笔录、检验报告、视听资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人唐乾、刘秀娟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人唐乾、刘秀娟犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，被告人唐乾、刘秀娟在本案中的非法经营数额达111687.5元，属情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人唐乾起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘秀娟起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人唐乾、刘秀娟归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人唐乾的辩护人关于唐乾系初犯，如实供述，自愿认罪，悔罪态度好等辩护意见成立，本院予以采纳；被告人唐乾的辩解及其辩护人的其余辩护意见与庭审查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳；辩护人提出的缓刑建议，由于与被告人唐乾的罪行不相适应，本院不予采纳。被告人刘秀娟明知被告人唐乾实施非法经营犯罪，仍提供帮助，应当按照共犯追究其刑事责任，故其辩解不成立，本院不予采纳。根据被告人唐乾、刘秀娟的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪态度，本院决定对被告人唐乾、刘秀娟依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人唐乾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；
二、被告人刘秀娟犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人唐乾的刑期，即自2016年11月12日起至2017年11月11日止；被告人刘秀娟的刑期，扣除先行羁押的31日，即自2017年7月3日起至2017年10月2日止。罚金自本判决生效之日起30日内缴纳。）
三、本案中查获的假冒注册商标且伪劣的卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 华
审 判 员 李焕庭
人民陪审员 周守金
二〇一七年七月十四日
法官 助理 王 晶
书 记 员 胡 端
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。