浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6394号上诉人（原审原告）：杭州三创有机硅有限公司,住所地：杭州市余杭经济开发区新纺路6号。法定代表人：黄宽，总经理。委托诉讼代理人：周剑，浙江星韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李训忠,男,1979年7月20日出生,汉族，住江苏省泗阳县,委托诉讼代理人：朱舒阳，系浙江奇沁律师事务所律师。上诉人杭州三创有机硅有限公司（以下简称三创公司）为与被上诉人李训忠劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初18203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定，李训忠于2015年6月15日进入三创公司工作。2015年7月至2016年3月，三创公司为李训忠参加并缴纳社会保险。工作期间，三创公司对李训忠进行指纹考勤，李训忠的工资以现金形式发放。李训忠实际付出劳动至2016年4月1日。2016年4月2日，双方解除劳动关系。李训忠向三创公司出具的员工离职申请和薪资结算单载明“离职原因为个人原因”申请离职。2016年6月27日，李训忠向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.三创公司支付2015年7月15日至2016年4月3日的未签订书面劳动合同双倍工资差额74536.62元。2.三创公司支付2015年6月15日至2016年4月3日加班工资30327.59元。3.三创公司支付经济补偿金（即1个月工资）8313.7元。仲裁过程中，李训忠提出对三创公司提交的劳动合同中“李训忠”签名字迹进行鉴定。2016年10月25日，杭州明皓司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“合同签订日期为2015年6月14日的《劳动合同》中乙方签章处李训忠签名笔迹，不是李训忠书写形成”。2016年11月22日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字【2016】第0342号仲裁裁决书，裁决：一、三创公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付李训忠未签订书面劳动合同加付的一倍工资30727.66元，加班工资7265.45元，司法鉴定费2400元，以上共计40393.11元。二、驳回李训忠其余仲裁请求。三创公司不服该裁决诉至法院，诉讼请求为：一、确认三创公司无须向李训忠加付一倍工资，金额30727.66元；二、确认三创公司无须向李训忠支付加班工资，金额7265.45元；三、本案诉讼费由李训忠负担。原审法院认为：一、三创公司是否应支付未签订书面劳动合同加付的一倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，”。本案中，三创公司与李训忠在2015年6月15日建立劳动关系，三创公司虽然在诉讼提供了劳动合同，但该合同经鉴定非李训忠书写形成，且三创公司又未能提交证据证明未签订书面劳动合同的原因归责于李训忠，对此三创公司应承担举证不能的不利后果。因此，三创公司应向李训忠承担自2015年7月15日起至2016年4月1日止支付二倍工资的责任。李训忠的工资发放记录系由三创公司掌握的材料，应由三创公司提供，三创公司未能提供证据证明李训忠的月工资标准，应承担不利后果。故李训忠主张的月平均工资为5075元，2015年11月开始为5125元，在合理范围内，原审法院予以采信。李训忠主张的工资构成，依据不足，原审法院不予采信。据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲〔2009〕2号）第38条之规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。”故李训忠要求三创公司支付2015年7月15日至2016年4月的未签订书面劳动合同双倍工资差额74536.62元的请求，其合理部分30727.66元，原审法院予以支持。二、关于三创公司是否应支付李训忠加班工资的问题。三创公司实行指纹考勤制度，但三创公司未能提供完整考勤材料，应承担不利后果。故李训忠要求三创公司支付2015年6月15日至2016年4月3日加班工资30327.59元的请求，李训忠实际工作至2016年4月1日以及实际加班的事实，其合理部分7265.45元，原审法院予以支持。三、关于三创公司是否应支付李训忠经济补偿金的问题。李训忠签字确认的员工离职申请和薪资结算单载明离职原因系“个人原因”。故李训忠主张双方劳动关系属三创公司原因而解除，缺乏依据。双方的解除事由不属于用人单位向劳动者支付经济补偿的法定情形，因此李训忠要求三创公司支付解除劳动关系的经济补偿金的请求，依据不足，原审法院不予支持。四、关于三创公司是否应支付李训忠司法鉴定费的问题。因引起本案司法鉴定的事由和责任均在于三创公司，李训忠垫付了文书司法鉴定费并提交了相应的缴费发票，为避免讼累，三创公司理应支付李训忠垫付的司法鉴定费。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：杭州三创有机硅有限公司应于判决书生效后十日内支付李训忠未签订书面劳动合同加付的一倍工资30727.66元，加班工资7265.45元，共计37993.11元。杭州三创有机硅有限公司应于判决书生效后十日内支付李训忠垫付的司法鉴定费2400元。驳回杭州三创有机硅有限公司的诉讼请求。四、驳回李训忠的其余请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由杭州三创有机硅有限公司负担。宣判后，三创公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、根据《劳动法》第四十四条及《劳动合同法》第三十一条之规定，加班的认定应该包括三个事实构成要件：用人单位安排或要求；超出正常工作时间：为完成工作任务。本案中，被上诉人既未举证证明上诉人安排或要求其加班，亦未举证证明为了完成工作任务延长了工作时间，原判决认定其存在加班事实缺乏依据。《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。由此，《劳动法》及《劳动合同法》中所称的“加班”，内涵并非简单同于“劳动者在正常工作时间外进行考勤”，而是“用人单位安排或要求劳动者超出正常工作时间完成工作任务”。在本案中，仅以被上诉人举证的考勤记录不足以认定其存在加班事实。首先，被上诉人未举证证明上诉人安排或要求其超出正常工作时间继续工作。根据上诉人举证的考勤记录(2016年3月)，如员工存在加班情况，则考勤记录中会特别标注“加班”字样，而被上诉人举证的考勤记录中并无“加班”的标注。其次，原审法院确认考勤记录中被上诉人的考勤时间，也仅能够说明被上诉人在正常工作时间之外进行指纹考勤，但并不当然能够证明其将超出工作时间的考勤时间用于完成工作任务。再次，经比对上诉人举证的考勤记录(2016年3月)与被上诉人举证的同时期考勤记录可知，两种考勤记录的格式并不一致，申请人举证的考勤记录已被修改，真实性存疑。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，被上诉人主张加班费，即应当对加班的事实构成要件承担举证责任，即其应当举证证明上诉人安排或要求其超出正常工作时间完成工作任务。被上诉人明确，在被上诉人工作期间未安排或要求其加班，因此未掌握被上诉人加班的任何证据。原审法院确认考勤记录中被上诉人的考勤时间，也仅能以此认定被上诉人在正常工作时间之外进行指纹考勤，并不能直接以此推定被上诉人存在加班事实。原审法院认为，被上诉人未能提供完整考勤材料，应当承担不利后果，但此“不利后果”应仅限于被上诉人举证的考勤记录能够证明的事实，而不应及于被上诉人未举证证明的其他事实。此外，申请人己极尽所能提供了被上诉人2016年3月的考勤记录；被上诉人离职后，因考勤记录更新覆盖，其在2016年3月前考勤材料已客观消失。二、即使根据被上诉人举证的考勤记录表记载，其每月的实际工作时间均未达到正常工作时间。原审法院对上述证据中被上诉人的考勤时间予以确认，但又未准确计算其实际工作时间，错误认定被上诉人存在加班事实。原审法院确认被上诉人举证的考勤记录中关于其自身的考勤时问。经核对，被上诉人的出勤时间具体如下：时间旷工（天）迟到/早退正常考勤（天）2015年6月无2015年7月2天（73分钟）2015年8月2天（34分钟）2015年9月11天（501分钟）2015年10月9天（508分钟）2015年11月20天（780分钟）2015年12月26天（793分钟）2016年1月23天（1157分钟）2016年2月被上诉人未举证本月考勤记录2016年3月11天（432分钟）注：1.正常工作时间为每周6天，早8点及晚17点各考勤一次2.无特殊情形，工作日仅考勤一次视为缺勤，迟于上班时间10分钟考勤视为迟到，早于下班时间10分钟考勤视为早退（仅仅是为了本案方便统计被上诉人出勤时间计算，）3.节假日计入正常考勤天数由此，即使根据被上诉人举证的考勤记录，其各月实际出勤时间未超过应出勤时间，被上诉人本就无加班情况。原审法院对上述证据中被上诉人的考勤时间予以确认，但又未准确计算其实际工作时间，错误认定被上诉人存在加班事实。即使认为被上诉人在工作时间外进行考勤属于加班，在计算加班时间时亦应当扣出被上诉人迟到(早退)及旷工的时间。三、原审法院计算加班工资的方式错误。原审法院判决认定的被上诉人加班工资金额与杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会的认定一致，由此可知二者关于加班工资的计算方式一致，但该计算方式存在错误。首先，上诉人己明确且被上诉人举证的考勤记录己显示，上诉人处的工作时间为每周6天，每周日休息，每天工作7个小时。因此，即使认为被上诉人存在加班事实，其加班工资计算的方式应为：月工资／平均每月工作天数26.08天／7小时×加班小时数【其中平均每月工作天数26.08天=(每年365天一每年周日数52天)／12个月】。原审法院以平均每月工作天数21.75天【(每年365天-每年双休日数104天)／12个月】及每天工作时间8小时为基础计算被上诉人加班工资，且出现2倍计算的情况，即表明原审法院认为被上诉人处的正常工作时间为每周5天，每周六及周日休息，每天工作8小时，该认定与法庭调查己查明的事实不符。上诉人实际的工作时间符合《劳动法》第三十六条(每周不超过44个小时)及第三十八条(每周至少安排休息1天)的规定，原审法院无理由改变了上诉人的正常工作时间安排。其次，原审法院将被上诉人超出工作时间外进行考勤的时间均计入加班时间考虑正常的考勤时间间隔；根据一般实践，员工在下班后本身需耗费一定时间整理相关事务，只有在一定时间间隔后进行考勤，才可能被认定为加班。上诉人认为，上述合理的时间间隔为1.5个小时。即使根据考勤记录认定被上诉人存在加班事实，也应以其在下午六点半后考勤的时间为基础计算，且如前所述，应扣出被上诉人迟到(早退)及旷工的时间。即使不考虑被上诉人工作期间迟到(早退)及旷工的时间，其加班工资也仅为1006.70元【(5075元／26.08天／7小时×23.15小时+5125元／26.08天／7小时×28.32小时)×0.7=1438.57元×0.7】。再次，根据上诉人作为证据提交的《员工离职申请和薪资结算单》，被上诉人己确认上诉人已足额支付其2016年3月1日至2016年4月1日期间的应付工资和加班工资，但原审法院判决中仍包括了上述期间的加班工资，重复计算。四、证人胡冉的证人证言中关键事实部分与上诉人陈述一致，均指出被上诉人的劳动合同为其取回后再交回公司，相互之间能够印证。案涉劳动合同非由被上诉人本人签署应归责于被上诉人，上诉人不应加付一倍工资。五、原审法院认定上诉人应向被上诉人加付一倍工资时计算错误。原审法院判决认定的加付一倍工资金额与杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会的认定一致，由此可知二者关于加付一倍工资的计算方式一致，但计算结果错误。根据上诉人作为证据提交的《员工离职申清和薪资结算单》，被上诉人在上诉人处工作截止时间为2016年4月1日。原审法院认定，在2015年11月前被上诉人的月平均工资为5075元，此后月平均工资为5125元。按照原审法院的计算方式，上诉人加付一倍工资的金额具体为时间一倍工资金额（元）计算公式2015年7月15日至2015年7月31日1776.255075元/月*70%/22015年8月1日至2015年10月31日10657.55075元/月*70%*3个月2015年11月1日至2016年3月31日17937.55075元/月*70%*5个月合计30371.5由此，原审法院错误计算2015年7月的一倍工资金额，错误计算了被上诉人应加付的一倍工资总额。六、原审法院超出当事人的诉讼请求对司法鉴定费的承担进行裁判，侵害了上诉人的民事处分权利和辩论权利。上诉人在原审法院审理过程中，诉讼请求未涉及案涉司法鉴定费，被上诉人亦未就司法鉴定费提起诉讼或反诉。根据《民事诉讼法》十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原审法院在双方当事人均未以诉讼请求的方式主张司法鉴定费的情况下，径行对司法鉴定费进行裁判，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则。原审法院在庭审中未组织双方当事人对鉴定费承担问题进行辩论，违反了《民事诉讼法》第十二条之规定，不当剥夺了当事人就案件进行辩论的权利。综上，原审判决事实认定不清、适用法律错误且存在违反法定程序情形，请求二审法院撤销原判决，依法改判：一、确认上诉人无须向被上诉人加付一倍工资30727.66元；二、确认上诉人无须向被上诉人支付加班工资7265.45元；三、鉴定费及原审受理费由被上诉人负担。被上诉人李训忠答辩称：上诉人认为被上诉人负有对于加班事实的一个举证责任的意见，被上诉人认为明显与法律意见、法律依据违背。根据劳动争议仲裁法第六条以及浙江省工资支付管理条例，应当由上诉人向法庭提交，由其保管的考勤记录，但在仲裁以及一审庭审过程当中，上诉人并未提交任何的考勤记录，仅仅提交了2016年3月、4月份的相关考勤记录，针对这个问题，应当由上诉人承担举证不能的所有法律后果。关于加班的时间以及加班工资的问题，作为员工的被上诉人已经向仲裁庭及一审法院提交了全部其能获得的相关考勤记录，仲裁认定加班时间40.5小时，39.5小时，以及54小时，66.5小时。这个计算的时间低于被上诉人申请的时间，但是被上诉人对于仲裁庭以及一审法院认定的加班时间予以认可，希望二审法院也予以认可。关于证人胡冉的证言，应该不予认可。2015年7月15—2015年7月31日的加付工资是上诉人计算错误，仲裁庭以及一审判决认定是正确的。这个误差是以日工资计算，并非以月工资计算。被上诉人是2016年4月2日提出离职，所以2016年4月1日、2日的工资也应该计算双倍工资，原审法院认定的加付工资是正确的。在仲裁时候，上诉人向仲裁庭提交了并非由被上诉人签字的劳动合同，所以被上诉人提交了鉴定申请，鉴定结果并非由被上诉人签字，所以鉴定费应该由上诉人承担。仲裁庭以及一审法院不存在程序违法的情况，希望二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于三创公司上诉主张加班工资计算的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。但之后的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”第九条规定：“本规定自1995年5月1日起施行。1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期；但是，事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。”故原审法院认为三创公司应支付李训忠每周超过40小时工作的加班费的计算并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2015年6月15日，三创公司与李训忠建立劳动关系，虽然三创公司在诉讼中提供了劳动合同，但该合同经杭州皓[2016]文鉴字第196号的文书司法鉴定意见书，合同签订日期为2015年6月14日的《劳动合同》中乙方签章处李训忠签名笔迹，不是李训忠书写形成，而三创公司又未能提交证据证明未签订书面劳动合同的原因归责于李训忠，故三创公司应承担举证不能的不利后果，原审法院据此判决三创公司支付李训忠未签订书面劳动合同加付的一倍工资的合理部分并无不当。因引起本案司法鉴定的事由和责任均在于三创公司，而李训忠垫付了文书司法鉴定费并提交了相应的缴费发票，为避免讼累，三创公司理应支付李训忠垫付的司法鉴定费。综上，上诉人三创公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杭州三创有机硅有限公司承担。本判决为终审判决。审判长张一文审判员金瑞芳审判员睢晓鹏二○一八年一月十日书记员何英杰