广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2169号
上诉人（原审被告）：中山市雅瑶物业管理有限公司，住所地广东省中山市民众镇。
法定代表人：陈广恒，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵敏儿，广东威格信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴满桂，男，1952年4月20日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：周春燕，广东谭红玲律师事务所律师。
上诉人中山市雅瑶物业管理有限公司（简称雅瑶公司）因与被上诉人吴满桂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
雅瑶公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回吴满桂的诉讼请求，一、二审诉讼费用由吴满桂承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实严重错误，我方与吴满桂之间应为垃圾分包关系，而非雇佣关系。一审期间，我方申请证人梁某出庭，其陈述与吴满桂的工作时间、休息时间及待遇有明显区别。事实是，梁某是我方的员工，每天工作7-8小时，搬运7-8车垃圾，实际休息两天，月收入2600元。在一审中，可能因语言沟通问题，梁某被误认为每月休息6天，月收入2600元/月（计划休息6天，各项总收入为2280元，实际休息两天，总收入为2600元/月）；由我方为其购买保险。而吴满桂则是每天工作3.5-4小时，搬运3.5-4车垃圾，无休息时间（因是分包关系），2500元的承包费已包含一切，我方无须为其购买保险或支出其他费用，休息时间也是由其自由安排。一审判决忽略二者的区别，而吴满桂又故意歪曲其与我方的关系，致一审判决认定事实严重错误；（二）一审判决适用《中华人民共和国保险法》（简称保险法）错误。第一，从我方与吴满桂的实际关系来看，二者是垃圾分包关系，应适用《中华人民共和国合同法》的规定，依照合同法中关于承揽关系的规定，作为承揽者的吴满桂应自行承担其在工作过程中的风险和损失，其因案外人中山市公共交通运输集团有限公司员工的侵权行为所受的损失，亦应向第三人主张，而事实上，其已获得第三人的赔偿。第二，退一万步说，如法院认定我方与吴满桂是雇佣关系，那么本案也不可能适用保险法，而应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称人身损害司法解释）。该司法解释第十一条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该条规定明确了雇主对雇员因工作受伤负有不可推卸的责任，但同时规定了第三人致损的特殊情况，明确在第三人致损的情况下，该侵权责任最终由第三人承担，而非雇佣者。本案中，吴满桂已选择向第三人请求承担赔偿责任，其与第三人就该次事故达成调解协议，约定以一定金额了结双方的纠纷。尽管该调解金额可能低于吴满桂依法可获得的赔偿金额，但是差额部分应视为被吴满桂自行放弃。那么，吴满桂的损失已获得赔偿，依法已丧失向我方要求承担赔偿责任的权利。一审法院错误适用保险法第四十六条审理本案，法律关系认定错误，我方与吴满桂之间不存在保险关系，无法适用该法律规定。综上，请求二审法院依法改判。
吴满桂辩称：（一）雅瑶公司与我存在雇佣关系，我的定额工资是2500元，上班时间、休息时间都是由雅瑶公司安排。一审判决认定我们之间成立雇佣关系，是因为我已达到退休年龄。事实上，我和雅瑶公司符合劳动关系的特征，法律没有规定超过法定退休年龄就不能与用人单位构成劳动关系，只是司法实践中不予认定，而这超越了法律规定。我在发生的交通事故中，与肇事司机承担同等责任，这与人身损害司法解释规定的第三人造成损害有本质区别，且在事故中我只是承担同等责任，如果我没有达到法定退休年龄就可以向雅瑶公司主张工伤待遇赔偿。我基于雇佣关系向雅瑶公司主张赔偿责任，乃是基于公平原则；（二）一审判决适用保险法第四十六条，乃基于我在执行职务过程中发生交通事故而受伤，我和肇事车辆投保的保险公司达成协议并已实际履行。虽然我取得了相应赔偿款，但法律没有强制性规定禁止我向用人单位索赔；（三）我在执行工作的过程中受到损害，基于公平公正原则，雅瑶公司理应承担赔偿责任，我在一审庭审中也自认50%的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
吴满桂向一审法院起诉请求：雅瑶公司向其支付人身损害赔偿款151564.19元[包括：1.后续治疗费8000元；2.住院伙食费2400元（100元/天×24天）；3.护理费4080元（170元/天×24天）；4.误工费9800元（3500元/月÷30天/月×84天）；5.残疾赔偿金116784.19元（34757.2元/年×16年×21%）；6.精神损害抚慰金10000元；7.交通费500元]。诉讼中，吴满桂将误工费的计算标准由“3500元/月”变更为“2500元/月”。
一审法院认定事实如下：雅瑶公司承包中山市民众镇裕安村委会的垃圾清理工作。2014年2月7日，吴满桂由雅瑶公司雇请，任清洁工一职，负责裕安村的清洁卫生工作，劳务报酬为2500元/月。2015年9月28日11时00分许，案外人梁某生驾驶粤Ｔ×××××号大型普通客车沿中山市民众镇环镇从民众镇区往裕安村方向行驶，行驶至环镇裕安路段时，与迎面无证驾驶装满了垃圾的三轮车（电机号：850A140515018）左转弯的吴满桂发生碰撞，事故造成吴满桂受伤及车辆损坏。事故发生后，吴满桂当即被送往中山市民众医院进行抢救。当天，吴满桂被转往中山市中医院住院治疗，后于2015年10月22日出院，住院24天。出院时，医嘱：暂休1个月，定期骨科门诊复查，随诊，适当加强营养。吴满桂住院期间，由其家属在院陪护。
2015年11月，中山市公安局交通警察支队民众大队作出道路交通事故认定书，认定：梁某生与吴满桂均承担此事故的同等责任。同年12月15日，中山市公共交通集团有限公司（甲方）、吴满桂（乙方）和中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司（丙方）就吴满桂20**年9月28日受伤损失达成以下赔偿协议：1.甲、乙、丙三方一致确认：乙方已发生的医疗费48649.2元、陪护费420元，甲方拖车清理费400元，合计49469.2元甲方已全部支付；2.甲、乙、丙三方一致确认：乙方伙食费2400元、后续治疗费7600元、护理费2400元、残疾赔偿金91400元、精神损害抚慰金6000元、交通费200元，合计110000元；3.甲、乙、丙三方一致确认：以上第一项损失甲、乙方按责任比例承担，因甲方已全额支付，故乙方应返还甲方24734.6元；4.甲、乙、丙三方一致确认：以上第二项损失由丙方通过银行转账方式赔偿乙方，抵消乙方应返还甲方损失后，由丙方划款85265.4元至乙方账户，由丙方划款24734.6元至甲方账户，各方一次性结案，互不追究；在各方收取丙方上述交通事故赔偿款后，本次交通事故即告结案，乙方声明不再就本次交通事故向甲、丙两方追究任何经济赔偿责任（其他费用）；协议一式三份，由各方各执一份。中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司已按约定支付了赔偿款项。
2016年9月22日，吴满桂委托广东岐江司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。同年9月26日，该所出具鉴定意见：吴满桂因交通事故致右胫骨下段粉碎性骨折、右腓骨外踝粉碎性骨折，构成IX级（九级）伤残；右侧第3-8肋骨骨折（共六肋），构成X级（十级）伤残。
诉讼中，雅瑶公司确认其与吴满桂之间的关系为垃圾分包关系，该公司每月向吴满桂支付分包服务费2500元。面对一审法院“原告方认为你受伤，自己有无过错？”的询问，吴满桂回答：“我认为应承担五成责任。”雅瑶公司在诉讼中申请证人出庭作证，一审法院予以准许。证人梁某作证称：“我于2015年1月至2016年1月期间在雅瑶公司任清洁工，月薪为2600元；雅瑶公司从裕安村那里承包垃圾清理的工作；我认识吴满桂，我们两人的工作内容是一致的，听说陈广照老板给2500元一个月给吴满桂，什么都包了；吴满桂每天工作时间为早上5点至10点左右，一个月休息两三天；证人每天工作七八个小时，每月休息6天。”
另外，双方当事人在诉讼中共同向一审法院提出申请，要求给予一个月时间让双方庭外和解，一审法院予以准许。期限届满之后，双方未能达成调解协议。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。雅瑶公司称其与吴满桂之间的关系为垃圾分包关系，但未提供证据予以证实，不予采信。结合证人梁某的证言和雅瑶公司每月向吴满桂支付2500元的事实，应认定吴满桂受雅瑶公司雇请，为其提供劳务，雅瑶公司与吴满桂存在雇佣关系，雅瑶公司每月向吴满桂支付2500元为劳务报酬。吴满桂在提供劳务过程中受伤，雅瑶公司作为雇主，依法应对吴满桂的损失承担赔偿责任。考虑到吴满桂在从事劳务过程，自身存在一定的过错，依法可减轻雅瑶公司的责任。一审法院认定雅瑶公司对吴满桂的损失承担50%的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”的规定，吴满桂在获得保险公司的赔偿款之后，仍有权向雇主主张侵权赔偿。对吴满桂主张的后续治疗费问题，因其该费用并未实际产生，不宜列入本案的损失款之列。
对吴满桂主张的残疾赔偿金标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定,“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故吴满桂主张的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费标准均适用广东省2016年度人身损害赔偿计算标准。从相关证据来看，吴满桂受伤前已连续在本市工作一年以上，其主张的残疾赔偿金应适用该计算标准中的城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算。因吴满桂构成两个伤残等级（一个九级和一个十级），残疾赔偿金为116784.19元（34757.2元/年×16年×21%）。根据中山市的实际情况，护理费宜按通常的130元/天的标准来计算。
对吴满桂主张的误工时间和误工费标准问题。吴满桂因伤残持续误工，误工时间可以计算至定残的前一天，吴满桂只主张84天，不违反法律法规的强制性规定，从其主张。误工费标准为吴满桂的劳务报酬标准2500元/月。
根据吴满桂提供的证据和上述认定，并结合其主张，确定吴满桂的损失如下：1.住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）；2.护理费3120元（130元/天×24天）；3.误工费7000元（2500元/月÷30天/月×84天）；4.交通费500元（根据其就医状况，酌情确定交通费为500元）；5.残疾赔偿金116784.19元。以上合计129804.19元。雅瑶公司承担部分为64902.10元（129804.19元×50%）。因吴满桂伤残等级被评定为一个九级和一个十级，精神上确定受到一定的损害，参照级别，酌情确定精神损害抚慰金金额为5500元。总计为70402.1元。雅瑶公司应向吴满桂支付人身损害赔偿款70402.1元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、雅瑶公司于判决生效之日起七日内向吴满桂支付赔偿款70402.1元；二、驳回吴满桂超出70402.1元部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3332元，减半收取1666元（吴满桂已预交），由吴满桂负担892元，雅瑶公司负担774元（雅瑶公司于判决生效之日起七日内径行支付给吴满桂）。
本院经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。
另查明：雅瑶公司于上诉时提交了《吴满桂与梁某工作情况表》。该表显示，吴满桂的工作时间、休假、社保、意外险均不同于梁某，梁某由雅瑶公司安排，吴满桂则是自行掌握。工作检查方面，吴满桂每月抽查两次，保证不被人投诉；梁某则是定期每日检查。吴满桂对该份情况表不予确认，但是确认其未在雅瑶公司购买社保，原因是已超过退休年龄。
又查明：吴满桂于二审诉讼中确认其愿意承担雅瑶公司应承担的责任中一半的份额。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
上诉人雅瑶公司提出其与吴满桂之间不存在雇佣关系，双方成立的是垃圾分包关系。然而，雅瑶公司既未与吴满桂签订垃圾分包合同，其二审提交的《吴满桂与梁某工作情况表》也不被吴满桂确认。并且，根据雅瑶公司一审申请出庭作证的证人梁某所作的证言，吴满桂工作时间较为固定，收取的也是固定工资，符合雇佣关系的特征。雅瑶公司二审时称梁某语言表达有误，但未提交相应证据证明，对其辩解不予采纳。综上，吴满桂主张双方之间成立雇佣关系，理据充分，应予支持，雅瑶公司未能充分举证证明其与吴满桂之间成立的是垃圾分包关系，故一审认定双方成立雇佣关系并无不当，应予维持。
按照交警部门的认定，对于案外人梁某生造成吴满桂人身损害的交通事故，梁某生与吴满桂负同等责任。因此，对于吴满桂所受经济损失，梁某生与吴满桂应当各负一半的责任份额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”对于雇员因第三人造成的损害，第三人对其责任份额承担最终责任，雇主代为承担责任后可向第三人追偿，可见，对于第三人已经承担的责任份额，吴满桂无权向雅瑶公司主张。但是，对于雇员自身承担的责任份额，雇主应当承担赔偿责任。
一审法院认定吴满桂的经济损失如下：住院伙食补助费2400元、护理费3120元、误工费7000元、交通费500元、残疾赔偿金116784.19元，对此吴满桂与雅瑶公司均未提出异议，本院予以认定。根据中山市公共交通集团有限公司（甲方）、吴满桂（乙方）和中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司（丙方）就吴满桂于本案中所受损失达成的赔偿协议，丙方已向乙方赔付了伙食费2400元、后续治疗费7600元、护理费2400元、残疾赔偿金91400元、精神抚慰金6000元、交通费200元，合计110000元，甲方则与乙方对已发生的医疗费48649.2元、陪护费420元、甲方拖车清理费400元合计49469.2元各承担一半。可见，第三人已全部甚至超额承担了其责任份额，吴满桂不应再向雅瑶公司主张赔偿第三人已承担的责任份额。一审法院认定的吴满桂经济损失中的住院伙食费已由第三人负担，吴满桂不应再向雅瑶公司主张；护理费方面，第三人已支付了2400元，尚有差额3120-2400＝720元；残疾赔偿金方面，第三人已支付了91400元，尚有差额116784.19-91400＝25384.19元；交通费方面，第三人给付了200元，尚有差额500-200＝300元；以上差额部分一共是720+25384.19+300＝26404.19元。加上吴满桂负担的医疗费、陪护费、甲方拖车清理费共49469.2元中的一半份额24734.6元，以及第三人未负担的误工费7000元和精神损害抚慰金5500元，吴满桂未得到弥补的损失尚有26404.19+24734.6+7000+5500＝63638.79元。雅瑶公司称吴满桂与第三人达成调解协议后视为其放弃未弥补损失的索赔权利，故不应再向其主张赔偿。但是，从吴满桂与第三人达成的调解协议来看，第三人已经全额甚至是超额承担了其责任份额，不存在吴满桂免除第三人责任的问题，因此，雅瑶公司的上述辩解不能成立。由于吴满桂对本案事故的发生具有过错，二审诉讼中吴满桂也确认其愿意承担雅瑶公司应承担责任的一半份额，因此，雅瑶公司应向吴满桂赔偿其在本案中所受的经济损失63638.79元×50%＝31819元。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人雅瑶公司的上诉理据成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理失当，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071号民初24528号民事判决；
二、上诉人中山市雅瑶物业管理有限公司应当向被上诉人吴满桂支付人身损害赔偿款31819元；
三、驳回被上诉人吴满桂的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3332元，减半收取1666元（被上诉人吴满桂已预交），由被上诉人吴满桂负担1316元，上诉人中山市雅瑶物业管理有限公司负担350元（上诉人中山市雅瑶物业管理有限公司于判决生效之日起七日内径行支付给被上诉人吴满桂）；二审案件受理费1560元（上诉人中山市雅瑶物业管理有限公司已预交），由上诉人中山市雅瑶物业管理有限公司负担328元，由被上诉人吴满桂负担1232元（由被上诉人吴满桂迳行支付给上诉人中山市雅瑶物业管理有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 郭军乐
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年十月十二日
书 记 员 张皓晖