广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终5号
上诉人（原审原告）：陈惠仲（又名：陈维仲），男，汉族，1945年9月30日出生，广东省罗定市人，住广东省罗定市。
委托代理人：李冬生，广东特众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈景新，男，汉族，1968年8月27日出生，广东省罗定市人，住广东省罗定市。
委托代理人：陈灿华，男，汉族，1948年12月14日出生，住广东罗定市。
上诉人陈惠仲因与被上诉人陈景新排除妨害纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2016）粤5381民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈惠仲上诉请求：1、撤销原审判决。2、重新作出判决支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：一、一审判决认定上诉人房屋地势高于方形空地约30厘米的事实不清，证据不足。上诉人的房屋于2004年建成新屋时，把方形空地填高与上诉人屋前空地相连，形成斜坡与南面村水泥村道相连。行人、自行车、摩托车、货车均能到达上诉人屋门口，成为上诉人使用至今的唯一通道。被上诉人于2016年5月用钩机把上诉人屋前填高的泥挖开才形成30厘米的落差。
二、一审判决根据上诉人于2007年与陈祥泰等达成的协议，认定该方形空地并非上诉人唯一出入通道，事实不清、证据不足。上诉人于2007年与陈祥泰产生的纠纷主要是因陈祥泰侵占上诉人旧屋原通行的道路和上诉人的旧屋地等而引发，但当时上诉人及家人已很少通行旧屋原通道，一审法院在（2007）云罗法民初字151号民事调解书中确认的陈祥泰屋边余留3米宽的通道，上诉人自2007年至今从未使用过，且随着交通工具的发展，该路已无法正常使用。
三、一审判决认定上诉人房屋东西两边各有一条排水沟，其中西面排水沟经由涉案方形空地排出的事实不清、证据不足。上诉人房屋东边的排水沟原50公分宽、上面没有覆盖物，直接与村道边的排水沟相连。被上诉人位于上诉人新屋东面的空地与方形空地（泥蒿塘）之间被这条排水沟相隔，被上诉人于2016年6月在上诉人屋边排水沟至路边约8米远的地方两旁砌上红砖，仅留下约25公分的宽度，并在上面覆盖上木块、泥土。
四、一审判决认定在陈惠仲屋后尚有一泥路与北面水泥路村道可连接通行的事实不清、证据不足。上诉人屋后（北面）虽有一泥路，但由于上诉人屋后没有门口，上诉人屋东边是排水沟，西边有约60公分的坎。因此，上诉人无法经屋后的泥路与北面水泥路通行。
五、一审判决适用法律错误。本案是由于相邻关系中有通行、排水引起的纠纷，上诉人屋前的方形空地虽不是上诉人村集体的土地，但该地自分田到户已被丢荒至今。上诉人自2004年建屋居住后使用方形空地作唯一出入通道至被上诉人于2016年6月砌围墙堵塞，方形空地的所有权人均没提出异议，已超诉讼时效，被上诉人的行为严重影响上诉人的通行、排水，对上诉人构成民事侵权，应适用《民法通则》的相关规定。一审判决适用《物权法》、《土地管理法》属适用法律不当。
六、若根据一审判决履行，则上诉人无路可行；上诉人屋东边的排水不能及时排清，一旦发生堵塞无法清理的结果。从现有交通工具及道路通行情况，起码能够让自行车、摩托车等交通工具正常通行才属于可正常通行的道路。根据上诉人房屋现状及提供的证据，证实上诉人只有南面唯一可通行的道路。因为上诉人屋东面、西面均是排水沟，且上诉人屋与西面排水沟有30公分的落差，陈某一在1990年距上诉人屋边约50公分用石头、砖、瓦、木砌有临时建筑；上诉人屋北边没有门口，且驾驶自行车、摩托车无法从北边的路回到上诉人家中。
被上诉人把上诉人东边的排水沟两旁用砖砌缩小25公分后，在排水沟上面用木块、泥土覆盖，形成长达8米的暗渠，增加形成排水沟堵塞的可能，而一旦形成堵塞则无法清除的后果。若被上诉人在上诉人屋前砌围墙或其他建筑物，则会造成上诉人屋西边无法正常排水的结果。
综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请二审法院查明事实依法重新作出判决或发回重审。
被上诉人陈景新辩称：一、一审法院开庭程序合法，一审法院在开庭前组织当事人到涉案土地进行现场勘验，制作了勘验图，双方当事人在勘验图签名并表示无异议。一审法院查明上诉人是当地村委三八队村民，被上诉人是当地村委五七队村民，该涉案方形空地（泥篙塘）属五七队集体所有，被上诉人于2015年7月27日申请且经村民签名同意后，五七队集体安排该方形空地（泥篙塘）给被上诉人管理、使用。
二、上诉人及其儿子陈剑安于2004年建新屋时，已在自己空地相邻的泥篙塘超出范围占了20公分，并私自填高了30公分。被上诉人在管理使用的集体土地上为防上诉人侵占，防止污水向上古模乡道面横流而在泥篙塘砌了临时围墙是合理的。
三、上诉人于2007年与陈祥泰发生纠纷，经一审法院作出的（2007)云罗法民初字151号民事调解书确认，已余留3米宽道给上诉人通行。方形空地正南面水泥路面的村道连接西面有3米宽道，入口可通行至上诉人家正门，上诉人屋后有一泥路与北面水泥村路可连接通行，所以该方形空地不存在相邻关系，也不是上诉人的唯一通道。
四、双方不存在相邻关系纠纷，涉案空地（泥篙塘）未设立地役权，上诉人东西两边的排水沟是上诉人在砌围墙时已余留的排水沟。被上诉人房屋东边的排水沟在政府于1987年颁发的土地使用证（猪舍、草屋、集基地）范围内。被上诉人在涉案房屋东边的空地（泥篙塘）地基与草屋旁的排水沟（距上诉人东边屋角8米，与上诉人无关）加盖水泥块、木块是为了安全起见，防止水土向古模上村乡道横流。上诉人占用了被上诉人自建的排水沟，也属侵占行为。
综上所述，一审法院认定的事实清楚，证据确凿，适用法律恰当。涉案空地并未设立地役权，被上诉人也没有侵犯上诉人对土地的使用权，非相邻关系，上诉人滥用物权法第七章相邻关系的第八十四条、第八十七条，歪曲法律，属于侵权行为。上诉人与被上诉人不属于同一集体经济组织的土地承包者，上诉人的行为损害了五七队及被上诉人的权益，请求法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
陈惠仲向一审法院起诉请求：一、判令陈景新清除堆放在陈惠仲门前的石块，拆除在排水渠所建的墙体，恢复陈惠仲通行的道路和排水渠原状。二、本案诉讼费用由陈景新承担。
一审法院认定事实：陈惠仲系当地村委三八队村民，陈景新系当地村委五七队村民。陈惠仲所居住楼房为2004年所建，其西面与陈某一房屋相邻，北面与陈剑波房屋相邻，东面为陈景新所有（自认）空地，南面对出为陈景新自认使用的不规则方形空地（下称方形空地），陈惠仲房屋地势高于方形空地约30厘米。陈惠仲及其家人平时经由该方形空地出入，但根据陈惠仲与2007年与陈祥泰等达成的协议，该方形空地非陈惠仲唯一出入通道。陈惠仲房屋东西两边各有一条排水沟，其中西面排水沟经由涉案方形空地排出。该方形空地正南面为水泥路面的村道，连接西面有3米宽通道，入口可通行至陈惠仲家正门。在陈惠仲屋后尚有一泥路与北面水泥路村道可连接通行。2016年6月，陈景新以该方形空地为本村集体授权其管理使用为由，沿方形空地四周修建围墙，双方遂起纠纷。陈惠仲以陈景新所修建围墙妨碍其出入、排水为由，私自拆毁部分围墙，陈景新遂报警处理，公安机关对陈惠仲作出行政拘留的处罚。该纠纷先后经罗定市公安局围底派出所、罗定市围底镇人民调解委员会调解。经调解无果，陈惠仲遂于2016年7月14日诉至一审法院要求处理。
另查明，涉案方形空地为村集体所有空地，陈景新于2015年7月27日申请该方形空地用以建房，但陈景新未提供有效的土地地使用权证。
一审法院认为:本案为排除妨害纠纷。
处理本案纠纷的重点在于，确定在涉案方形空地上所设立的权利义务，该方形空地中可能存在的权利义务有三种：1、是否设立了地役权；2、陈景新是否侵犯了陈惠仲对土地的使用权；3、是否属于相邻关系。
1、涉案方形空地并未设立地役权。陈惠仲为了己方生活方便，提高生活效率，使用他人土地通行、排水，拥有设立地役权的特征。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十七条规定：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同……”可见地役权的设立应当采用书面合同形式，但在本案中陈惠仲、陈景新双方并未出示相关书面合同，因此一审法院认定涉案方形空地上并未设立地役权。
2、陈景新并未侵犯陈惠仲土地的使用权。陈惠仲、陈景新在庭审中均已确认，涉案方形空地使用权并非属于陈惠仲，该土地属于未分配的集体土地，陈景新声称对方形空地拥有使用权并修建围墙，并未侵犯陈惠仲现有土地的使用权。
3、本案不属于相邻关系。陈景新声称于2015年7月27日向所在村委申请并经得所有村民同意，获得方形空地作为其建房的宅基地，但根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”可见宅基地的获得，应当经过县级人民政府的批准并核发宅基地使用权证，在本案中，陈景新并未提交相关权利证明，一审法院不能认定陈景新对涉案方形空地拥有宅基地的权利。从陈惠仲、陈景新双方提供的证据及庭审笔录中可了解到，涉案的方形空地原用途为水田、鱼塘，村民称之为“泥蒿塘”，权利人为村集体。又根据《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”陈惠仲通行、排水所经由的涉案方形空地的相邻权利人并非陈景新，陈惠仲与陈景新之间在涉案方形空地上不存在相邻关系。其涉案方形空地并非陈惠仲唯一的通道，早在2007年一审法院作出的（2007）罗法民初字157号民事调解书中已对陈惠仲的通行问题作出处理，2007年在调解书中达成的通路现今仍然可以通行。至于陈惠仲诉称的排水问题，通过一审法院现场勘验，陈惠仲房屋平面高出涉案方形空地约30厘米，陈景新砌建围墙时在接壤处已预留排水坑，只要加强日常疏通管理，应不存在堵塞或滞留排水的情形。
综上所述，涉案方形空地上并未设立地役权，陈景新也没有未侵犯陈惠仲对土地的使用权，陈惠仲与陈景新在方形空地中亦非相邻关系，因此，陈景新并非本案诉讼请求的相对人，陈惠仲要求排除妨害的诉讼请求一审法院不予支持。涉案方形空地属于未分配到户的荒地，其权利人应为村集体，陈惠仲可自行与村集体协商在涉案方形空地上的通行、排水等事宜。陈景新未能提供宅基地使用权证，仅凭一份村民同意的申请书并不能取得宅基地的使用权，一审法院认定陈景新并未取得方形空地作为宅基地，陈景新无权在非己方拥有使用权的土地上修建围墙、堆放杂物，其涉及的行政违法行为应由国土行政部门依法处理。陈惠仲诉称恢复排水的主张，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第一百五十七条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定，判决如下：驳回陈惠仲的诉讼请求。案件受理费50元（陈惠仲已预交），由陈惠仲负担。
二审中，上诉人提交证据一照片（7张），证明罗定市人民法院作出的（2007）云罗法民初字151号民事调解书中确认的陈祥泰屋边余留3米宽的通道，上诉人自2007年至今从未使用过，且从上诉人屋门口至该路途中有较多、较高的排水沟、坎，随着交通工具的发展该路已无法正常使用。证据二照片（4张），证明上诉人屋东面、西面均是排水沟，且有较高的坎和障碍物；北面屋背没有门口；只有屋前南面是唯一通道。证据三照片（4张），证明被上诉人于2016年6月在上诉人屋前的方形空地砌围墙后，上诉人无法正常通行，上诉人屋西面排水沟无法正常排水，上诉人推倒围墙后，被上诉人继续用大石堆放堵塞，无法正常通行。证据四照片（8张），证明上诉人屋东面原是一条宽50公分的明渠排水沟。被上诉人于2016年6月在排水沟距村道边超8米远的排水沟两旁砌砖，仅留25公分宽的排水口，且在上面覆盖木块、泥土，给排水沟形成堵塞留下隐患，一旦堵塞也无法清除。证据五、2004年拆旧建新的日子单。证据六、2007年新屋进宅的日子单。证据七、《证明》。证据五至证据七均证明上诉人于2004年拆旧建新，2007年新屋进宅，上诉人新屋前的通道已形成，2016年被上诉人用钩机挖低路面并砌围墙，导致上诉人无路可过。对此，被上诉人认为证据一中的照片证实（2007）罗法民初字151号民事调解书中确认有三米通道可供上诉人通行，上诉人认为没有使用该通道不是事实；对证据二，认为上诉人房屋东西面的排水沟是被上诉人在87年所建；对证据三，认为照片拍摄的是长路和地阶，无法证实是否通行，证明上诉人有通道可走；对证据四，认为照片上证明边角上已余留四米的水泥路直通连接2007年双方协商的交叉路口，并通过上诉人的弟弟陈某一屋边，东西屋边的排水沟是被上诉人于87年所建；认为证据五、六与本案无关，证据七是上诉人自行签署村民的名字，不予认可。
被上诉人提供罗定县围底镇国土管理所出具户主为陈树佳的土地使用证，证明房屋东面水沟是被上诉人于早年所建。对此，上诉人认为该证据与本案无关，不能证明东面水沟是被上诉人87年所建。
原审查明的事实与本院二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案系排除妨害纠纷。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点有：1、上诉人请求被上诉人清除堆放在上诉人门前的石块并恢复通行原状的请求是否成立。2、上诉人请求被上诉人拆除上诉人排水渠所建的墙体并恢复排水渠原状的请求能否成立。
关于第一个争议焦点问题。根据一审查明的事实，被上诉人于2016年6月在涉案方形空地四周砌起围墙，后上诉人以围墙阻碍其出入为由私自将围墙部分拆除。上诉人认为其在屋门前的集体土地（即涉案方形空地）上形成一条与上古村道唯一出入通道，被上诉人于2016年在上诉人屋门前新建围墙，封堵该必经出入通道，故主张被上诉人清除堆放在方形空地上的石块。《中华人民共和国物权法》第八十七条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的。应当提供必要的便利。”根据该条规定，不动产权利人原则上有权禁止他人进入其土地，但他人因通行等必须利用或进人其土地的，不动产权利人应当提供必要的便利。虽然被上诉人认为其是涉案方形空地的所有权人，但由于本案中并没有证据证实上诉人声称通往其家门前必经的通道即涉案方形空地的所有权人为被上诉人，因此，上诉人认为被上诉人侵害了其通行权利，主张被上诉人清除方形空地上的石块并恢复通行原状，缺乏依据，一审法院对其请求予以驳回正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。上诉人以其房屋左前方的排水渠被被上诉人建墙体堵塞为由，要求被上诉人拆除墙体以恢复排水渠原状。如上所述，本案中并没有证据证实上诉人房屋左前方的空地的所有权人为被上诉人，且上诉人也没有证据证实其房屋左前方排水渠被被上诉人侵权而影响排水的便利，故上诉人要求被上诉人拆除墙体以恢复排水渠原状的请求，也缺乏依据，本院亦予以驳回。
另外，对于上诉人及被上诉人在二审提供的证据，因均不能证明其二人的待证事实，故本院均不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人陈惠仲的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人陈惠仲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 王怡欢