湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00041号
上诉人（原审被告）京山县兴业房地产开发有限责任公司，住所地湖北省京山县新市镇温泉路，组织机构代码74462195-0。
法定代表人谢家雄，该公司经理。
委托代理人何大林，湖北京源律师事务所律师，系特别授权代理。
委托代理人王德祥，男，1973年3月17日出生，汉族，系一般代理。
被上诉人（原审原告）谢良禄，个体经营户。
被上诉人（原审被告）湖北兴业建筑股份有限公司，住所地湖北省京山县新市镇绿林路75号，组织机构代码18211061-3。
法定代表人谢家雄，该公司经理。
委托代理人廖国雄，男，1971年10月13日出生，汉族，系一般代理。
上诉人京山县兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业房地产公司）因与被上诉人谢良禄、被上诉人湖北兴业建筑股份有限公司（兴业建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案不服湖北省京山县人民法院（2012）鄂京山新民初字第00208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴业房地产公司的委托代理人何大林、王德祥，被上诉人谢良禄，被上诉人兴业建筑公司的委托代理人廖国雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年9月17日，谢良禄作为兴业建筑公司（乙方）的委托代理人与兴业房地产公司（甲方）的委托代理人王德祥签订了《建设工程施工补充合同》。合同约定：兴业房地产公司将其开发的京山县京汇华苑E栋楼以包工包料、包质量、包工期、包现场安全及文明施工的方式发包给兴业建筑公司承建。合同工期为120天；每延长工期一天罚款2000元，每提前一天奖励2000元；工程质量必须按设计图纸和技术规范，确保达到国家验收规范的合格标准；付款方式为全部工程完工并经质量检验部门验收合格后10天内，甲方见乙方盖有印章的发票，向乙方支付70%的工程款。双方办理竣工验收交接手续且办理了工程竣工结算后一个月内，甲方向乙方支付工程价款的95%，余下5%作为工程质量保修金。保修期满后按国家规定的项目要求时间逐项支付完毕该项保修金。甲方不能按本合同约定支付工程款时，甲方需支付乙方违约金100元／天及按同期贷款利率计算利息。合同价款暂估为160万元；定额套用《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》及补充定额（2003年版）；取费标准为（2003）44号颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》，按三类工程标准取费。2010年3月18日，兴业建筑公司京汇华苑项目部经理刘洪波与谢良禄签订项目施工合同，将其公司承包的京山县京汇华苑E栋楼工程建筑装饰（水电、门窗工程除外）工程以包工包料、自负盈亏的方式转包给谢良禄承建。同日双方还一并签订了施工安全管理责任合同书。谢良禄在施工过程中及工程施工完毕后，兴业房地产公司通过兴业建筑公司自2010年8月9日起至2012年1月20日止分11次向谢良禄支付了工程款229.6万元。2012年1月19日，谢良禄向兴业建筑公司送达了京汇华苑E栋楼住宅楼、通道、储藏室工程结算书。兴业建筑公司收到谢良禄提交的工程结算书后，未与兴业房地产公司办理竣工结算。2011年9月28日，兴业房地产公司在尚未办理竣工验收的情况下将该建设工程投入使用。在原审审理过程中，兴业房地产公司与兴业建筑公司以谢良禄提供的京汇华苑E栋楼工程结算报告中工程造价计费标准过高为由申请对京汇华苑E栋楼的工程造价进行鉴定。在征得各方当事人同意后，原审法院委托湖北金恒造价事务有限公司对京山县京汇华苑E栋楼的工程造价进行司法鉴定。湖北金恒造价事务有限公司在鉴定过程中经现场勘验和召集各方当事人对施工过程中形成的签证等书面文件进行确认后，就双方仍存争议的事项分别向谢良禄及兴业房地产公司、兴业建筑公司发出征求意见稿，对异议事项作了解释和说明，要求各方就各自的异议主张补充提供证据。谢良禄于2013年7月8日向湖北金恒造价事务有限公司提供了未经兴业建筑公司认可的京汇华苑E栋楼天棚刮白腻子二遍单价的证明资料（即每平方按7元计价）及主张按3﹪计取施工配合费的申请资料。兴业房地产公司与兴业建筑公司在书面回复函中就以下问题提出异议：1、京汇华苑E栋楼屋面保温工程、外墙保温工程谢良禄施工不符合图纸中的设计标准，要求依据设计图纸中的设计标准重新进行造价补充鉴定；2、京汇华苑E栋楼工程施工中存在各方当事人共同协商的材料价格；3、京汇华苑E栋楼天棚刮白腻子二遍的单价未按合同约定价格计价及所有楼梯谢良禄未用水泥沙浆找平；4、京汇华苑E栋楼工程砌体加固谢良禄未施工，所有土方谢良禄未外运，坡道底板防水及所有地下室顶板防水谢良禄未施工。兴业房地产公司和兴业建筑公司同时向湖北金恒造价事务有限公司提供了未经谢良禄签名认可的京汇华苑E栋楼工程结算编制说明书。湖北金恒造价事务有限公司在各方当事人就异议问题没有补充提供证据的情况下，将争议项目按工程暂时合格及双方认可的竣工时间段内荆门市造价管理站发布的京山地区材料价格的均价进行调整，并按合同约定的计价方式将争议工程造价计入了于2013年8月8日作出鄂金（2013）第152号司法鉴定报告书，确认京汇华苑E栋楼的工程总造价为3689046.25元。在质证过程中，因没有兴业建筑公司的签字认可，谢良禄放弃了京汇华苑E栋楼天棚刮白腻子二遍按7元／㎡计价的异议主张，同意按合同约定的定额取费，即8124.87元（原鉴定价为21399.07元）；同时放弃在原审诉请中要求兴业房地产公司与兴业建筑公司按3﹪支付施工配合费的主张，另行向上述两公司主张权利；自愿放弃京汇华苑E栋楼楼梯未用水泥沙浆找平的工程价款4606.04元。兴业房地产公司和兴业建筑公司因没有谢良禄签字认可，其放弃了京汇华苑E栋楼工程施工中存在各方当事人在共同协商的材料价格的主张及因京汇华苑E栋楼工程结算编制说明书未经谢良禄签字认可的异议主张后，就京汇华苑E栋楼屋面保温工程和外墙保温工程、京汇华苑E栋楼砌体加固、土方外运、坡道底板防水和地下室顶板防水谢良禄未施工等问题申请再次现场勘验后进行补充鉴定。湖北金恒造价事务有限公司就兴业房地产公司和兴业建筑公司提出的京汇华苑E栋楼砌体加固、土方外运、坡道底板防水和地下室顶板防水谢良禄未施工等问题再次进行现场勘验和与双方进行协调后，于2013年11月20日作出补充鉴定报告书，确认京汇华苑E栋楼屋面保温项目工程因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款40826.69元、外墙保温项目工程因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款8257.31元。关于所有土方谢良禄未外运的问题，因兴业房地产公司和兴业建筑公司未补充提供证据，未重新评估。根据湖北金恒造价事务有限公司对京汇华苑E栋楼初次评估价格3689046.25元，减去屋面保温项目工程因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款40826.69元、外墙保温项目工程因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款8257.31元、天棚刮白腻子二遍多计算工程款17880.24元、谢良禄自愿放弃楼梯未用水泥沙浆找平工程款4606.04元，故京山县京汇华苑E栋楼建设工程造价为3617475.97元，扣除已付2296000元，兴业房地产公司还有1321475.97元工程款未付。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案兴业建筑公司将其承包的兴业房地产公司的京山县京汇华苑E栋楼建筑装饰工程转包给谢良禄承建，违反了法律的强制性规定，属无效合同。兴业房地产公司在未经竣工验收及结算的情况下擅自将京汇华苑E栋楼工程投入使用，视为该工程竣工、质量合格。兴业房地产公司应在欠付工程价款范围内承担给付责任并承担迟延履行期间的利息损失。
关于谢良禄在该案中的诉讼主体是否适格及谢良禄要求兴业建筑公司给付下欠工程价款、兴业房地产公司承担连带给付责任有无法律依据问题。虽然兴业建筑公司与谢良禄签订的项目施工合同是无效合同，但兴业房地产公司和兴业建筑公司提供的谢良禄11次领取京汇华苑E栋楼工程款的领条足以认定京汇华苑E栋楼工程的实际施工人为谢良禄。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，谢良禄以实际施工人身份向兴业房地产公司和兴业建筑公司主张权利符合法律规定，诉讼主体适格。由于兴业房地产公司尚欠工程款1321475.97元未付，故兴业房地产公司应在所欠工程款范围内向实际施工人承担给付工程款责任。
关于兴业房地产公司和兴业建筑公司提出补充鉴定报告中关于因工程质量不符合图纸设计标准应减工程款取费标准过低的问题。原审法院认为，湖北金恒造价事务有限公司的京汇华苑E栋楼建设工程司法鉴定报告及造价补充鉴定报告均采用兴业房地产公司、兴业建筑公司与谢良禄在合同中约定的计价标准取费，符合合同约定，故对兴业房地产公司和兴业建筑公司提出的异议不予采纳。
关于兴业房地产公司和兴业建筑公司提出京汇华苑E栋楼土建工程中兴业房地产公司支付的清运土方费用应扣减谢良禄的工程款问题。经查明，谢良禄在雇请他人外运土方并支付报酬后，兴业房地产公司在未经与谢良禄核实及委托的情况下再次向承运人支付报酬，其所产生的法律后果应由兴业房地产公司自行承担。
关于兴业房地产公司和兴业建筑公司应否赔偿谢良禄利息损失及利息损失如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”。兴业房地产公司在未经竣工验收及未给付工程价款的情况下即对京汇华苑E栋楼投入使用，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算赔偿谢良禄自京汇华苑E栋楼投入使用之日起至给付工程价款之日止期间的利息损失。根据各方当事人共同确认，京汇华苑E栋楼竣工日期为2011年9日28日，但谢良禄自愿以其向兴业房地产公司提供工程结算报告之日即2012年1月9日为逾期给付工程价款利息损失计算日，应予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条的规定判决：一、被告京山县兴业房地产开发有限责任公司自判决生效之日起十五日内给付下欠原告谢良禄工程款1321475.97元（不含已付工程款229.6万元）及自2012年1月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院判决确定的宽延期内实际给付之日止的利息损失；二、驳回原告谢良禄的其他诉讼请求。案件受理费20100元、财产保全申请费5000元，计25100元，由原告谢良禄负担5271元，被告湖北兴业建筑股份有限公司负担19829元；鉴定费40000元，原告谢良禄负担3600元，被告湖北兴业建筑股份有限公司负担36400元。
兴业房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、谢良禄违反合同约定，未在120天的合同期限内施工完毕，延长工期491天，依法应承担违约责任，并支付违约金982000元；2、因谢良禄延误工期，导致兴业房地产公司延期交房的损失30万元，应由谢良禄承担；3、因谢良禄延误工期在先，不应当计算利息损失。原审判决兴业房地产公司向谢良禄支付利息不当。因此，请求二审法院依法撤销原审判决，改判：1、谢良禄赔偿兴业房地产公司因延长工期的违约金及损失1282000元，或发回重审；2、谢良禄承担诉讼费用。
谢良禄答辩称，1、关于未在合同约定的期限内完工导致违约责任及赔偿损失的问题。首先，从程序上看，违约责任和赔偿损失不属于同一法律关系，且兴业建筑公司在原审亦未提出反诉，故二审法院不应支持其该项上诉请求。其次，本案诉争合同已被确认无效，谢良禄依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定主张支付工程款，符合法律规定。建设工程施工合同中，只要承包人保证建设工程合格，就可参照合同约定主张工程价款。最后，谢良禄并未违反合同约定，兴业房地产公司于2010年9月9日才将变更后的施工图纸交给谢良禄，在施工过程中兴业房地产公司又多次对施工图纸作重大变更，亦存在多次增加工程量的事实，故竣工期限延长的后果应由兴业房地产公司负责。2、关于利息损失的问题。兴业房地产公司以谢良禄违约在先要求判令其不承担利息损失没有事实和法律依据，不应予以支持。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兴业建筑公司答辩称，对兴业房地产公司的意见没有异议，本案诉争工程的具体承包人为谢良禄，一切损失应由其自己承担。故请求二审法院依法判决。
二审中，兴业房地产公司提交了一份证据：
证据，2011年5月6日京汇华苑工程的会议纪要，证明内容：谢良禄具体施工的E栋楼外墙、内墙等工程并没有完工，有些地方还未施工。证明目的：谢良禄延长工期导致整个工程竣工验收时间拖延。
谢良禄质证认为，该会议纪要上“谢良禄”的签名并不是本人签名，而且该会议纪要上的此部分内容已经分包出去，并不在本案诉争合同的范围之内。
兴业建筑公司质证认为，因诉争工程的主要负责人为谢良禄，故主要事实以谢良禄的意见为准。
本院经审核认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。该份证据不符合上述规定，不属于二审中的新的证据，且该证据仅能证明诉争工程至2011年5月6日并未竣工，不能证明竣工延长的原因是由谢良禄导致的，故不予采信。
谢良禄提交了两份证据：
证据一，京山县兴业房地产开发有限责任公司京汇华苑项目部于2010年10月9日发出的《工作联系函》，证明内容：由于京汇华苑小区地形特殊，地下车库位置发生了变化，地下车库10轴上的A-
B轴与E栋地下室1轴重叠；结构验收不符合要求与谢良禄无关。证明目的：诉争工程开工时间为2010年10月9日。
兴业房地产公司质证认为，该证据仅仅是对该部分工程质量的约定，并不能证明诉争工程是2010年10月9日开工。
兴业建筑公司质证认为，对该份证据没有意见。
本院经审核认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，该份证据不属于二审中的新的证据，且该《工作联系函》内容中并无任何地方显示诉争工程的开工时间，故对该证据不予采信。
证据二、2013年5月9日《司法鉴定现场踏勘记录》，证明目的：诉争工程实际完工时间是2011年5月。
兴业房地产公司质证认为，该证据为复印件，且上面记载的开工与完工时间是谢良禄自己报的时间，不是双方最终确认的时间。司法鉴定报告书上所表述的时间是双方认可的时间，开工时间是2010年1月25日，竣工时间是2011年9月28日，且该报告书是依据这一时间段的材料价格作出的工程造价。
兴业建筑公司质证认为，对该证据没有意见。
本院经审核认为，对证据的真实性、合法性予以确认，但该证据达不到其证明目的。同时，涉案司法鉴定报告书并未明确载明诉争工程开工时间。故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，兴业房地产公司所欠诉争项目工程款1321475.97元，并未支付给兴业建筑公司。
其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为，兴业房地产公司是否应承担下欠工程款利息损失。
关于兴业房地产公司是否应承担下欠工程款利息损失的问题。兴业房地产公司上诉认为，谢良禄违反工期为120个日历天的约定在先，故不应计算利息损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，谢良禄依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，起诉兴业房地产公司及兴业建筑公司于法有据。但《建设工程施工补充合同》的合同双方当事人为兴业建筑公司与兴业房地产公司这一事实，并未发生改变，故兴业房地产公司并不能依此合同行使抗辩权，要求谢良禄承担责任。因此，兴业房地产公司抗辩认为谢良禄违反了《建设工程施工补充合同》第七条“合同工期为120个日历天”的约定在先，故其不应当承担下欠工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
另外，关于兴业房地产公司认为，谢良禄作为实际施工人，违反了兴业房地产公司与兴业建筑公司2009年9月17日签订的《建设工程施工补充合同》约定诉争工程的工期，应承担违约责任并赔偿损失的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案审理的本诉是原审原告谢良禄要求兴业建筑公司支付工程款，并由兴业房地产公司承担连带责任的诉讼请求。而兴业房地产公司上诉称：1、谢良禄违反合同约定，未在120天的合同期限内施工完毕，延长工期491天，依法应当承担违约责任；2、因谢良禄延误工期，导致兴业房地产公司延期交房的损失应由谢良禄承担。该两项上诉理由，所依据的事实与本诉不同，法律关系不同，且提出明确独立的诉讼请求，属于兴业房地产公司作为原审被告在二审中提出的反诉。同时，上述请求未在原审中作为反诉提出，且谢良禄在二审中明确表示不同意调解。故此，对兴业房地产公司认为谢良禄应承担违约责任并赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人兴业房地产公司的上诉理由均不能成立，应不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由上诉人京山县兴业房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
代理审判员 王 冉
代理审判员 邱 泉
二〇一四年五月五日
书 记 员 曾 靖