通化市二道江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二钢民初字第324号
原告（反诉被告）湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处。
法定代表人吴作强，系该公司经理。
委托代理人赵峨眉，湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处职工，代理权限为一般代理。
委托代理人乔勇，吉林言悦律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告（反诉原告）吉林省通化市神龙禅寺。
法定代表人释正果（俗名刘国平），系该寺主持。
委托代理人谭洪利，辽宁恒睿律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人王春山，系佛教信众，汉族，二道江发电公司预算员，现住吉林省通化市二道江区鼎玉小区，代理权限为一般代理。
原告湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处诉被告吉林省通化市神龙禅寺建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人赵峨眉、乔勇，被告委托代理人谭洪利、王春山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告主张，原、被告签订《仿古工程施工合同》，约定由原告承建位于通化市二道江区南山公园山下神龙禅寺大雄宝殿工程项目，合同承包总金额4017600元。原告于2011年5月5日开工建设至2011年10月10日工程主体封顶，依照双方合同约定主体封闭后，被告应向原告支付合同总价款85%即人民币3414960元，但被告自2011年4月5日向原告支付工程款3050000元。尚欠原告工程款364960元。另外原告还承建了被告该项目地下室工程，双方约定，该地下室部分工程价款为1276000元，被告至今未向原告支付地下室项目工程款，主体工程完工后，原告多次索要被告拒绝支付，故诉至法院，请求判令被告支付工程款总计1640960元。
被告辩称，原告所诉大雄宝殿尚欠工程款364960元的说法与事实不符，1.原告主体不是湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处，而是自然人赵娥眉，签合同时没有盖章，合同签订后，没有施工设备，没有塔吊没有木料等建筑材料，所有施工原料及设备均由被告提供。2.被告与赵娥眉签订的《仿古工程施工合同》因赵娥眉没有施工资质合同无效。赵娥眉没有按合同约定时间交付建筑工程，该工程至今没有竣工。按照赵娥眉提供的实际工程量计算，拨付给赵娥眉的工程款已经超额支付。3.未完工程经预算尚需1737087.77元，被告已经支付给赵娥眉工程款2768790元，加上支付钢材等材料价值395638.11元，合计支付工程款3164428元。由于工程至今没有竣工，按照合同约定赵娥眉应承担违约责任。原告诉称拖欠其地下室工程款1276000元，是原告单方一面之词，不应支持。地下室部分工程与赵娥眉口头估算工程造价为30万元左右，不是127万元。
被告（反诉原告）吉林省通化市神龙禅寺提出反诉称，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《仿古工程施工合同》，约定工程工期为2011年5月5日至2011年11月20日，如逾期每天原告（反诉被告）应承担工程总造价1‰罚款。可是至今该工程未竣工给原告造成重大经济损失，请求判令原告（反诉被告）湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处承担逾期交工违约金421848元，判令原告（反诉被告）立即交付所建大雄宝殿工程。
针对反诉，原告（反诉被告）湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处未提供书面答辩意见，庭审中辩称，停工不在我方而在被告，被告不予拨付工程款，违约在先，我方当事人具有先诉抗辩权。
本院审理期间，原告申请对其承建的大雄宝殿项目工程、地下室工程、大雄宝殿主体工程、大雄宝殿三层瓦面铺设情况申请本院证据保全，本院依据原告申请对原告起诉时的工程现状进行了现场拍照及录像。原告在审理期间还申请对地下室工程造价进行评估，并在庭审时将其诉讼请求数额增加为2291274元。
经审理查明，原、被告于2011年5月5日以建设单位吉林省通化市神龙禅寺为甲方，以施工单位湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处为乙方，双方签订《仿古工程施工合同》，约定由原告为被告承建位于通化市二道江区南山公园山下神龙禅寺大雄宝殿工程项目，工程范围为：1.按图施工（含青瓦屋面及仿古构件，以鸟瞰图为基本样式）。2.供佛神台一座，东西两侧，十八罗汉各一座尺寸按神像大小现场确定。3.大雄宝殿四周至台阶下花岗岩栏杆按图施工。地下室部分工程不列入大雄宝殿工程造价之内。负4.2米为地下室部分（按双方口头协议的内容，经设计院同意减少的工程量；同设计院协商后新增加D轴越层主间墙；经设计院同意减少的部分工程量，做正负经济签证）实做实收，计取工程直接费，不按平方米造价包干和扎死坑的方式计算。承包方式，以合同第一、二、三款内容总造价包干，工程总造价4017600元，此造价含工程施工中的所有费用包干到底。税费及检测费用由甲方承担，油漆彩绘部分由甲方另行安排施工不在总造价之内。开竣工日期为2011年5月5日至2011年11月20日。因乙方施工组织、机械设备、技术力量、人员投放不合理造成延误工期的，每延误一天，按工程总造价1‰罚款不可抗拒自然灾害，工期顺延。工程质量要求为按照仿古建筑施工工艺和技术规范施工必须达到全部合格，一次性成功验收的标准。付款方式为按工程形象进度付款，施工队伍进入现场后付总造价15%作为备料款，完成二层框架顶部工程付20%，完成三层框架顶部工程付20%，达到主体封闭后付30%，待工程竣工再付15%，全部验收合格后结清工程款。（留保修金按工程总造价的3%），保修期满后返还。在合同尾部签字盖章处甲方签名处有吉林省通化市神龙禅寺的公章、法定代表人释正果签名及电话号，乙方签名处没有加盖公章，法定代表人处由赵娥眉签名、身份证号码及电话号。
在原告进入施工现场前，被告先期已经组织施工队进行了基础部分的施工，双方协议达成一致后，原告即接手组织施工，至2011年11月中旬，因进入冬季停止施工，2012年1月13日，原告向被告出具三份书面材料，分别为1.《通化市二道江神龙禅寺大雄宝殿未完工程量造价》，认为未完工程尚需1467935.9元；2.地下室未完工程量造价，认为地下室未完工程尚需，85250元，地上及地下室未完工程共需1553185.9元；3.《关于未完施工这一块还需要多少钱的问题》，认为：1），已拨款2768000元加上甲方提供钢材按市场价价值282000元，合计拨款为3050000元；2），不含地下部分造价4017000元；3），地下部分已完工程造价127万元；4），地下室部分扣除甲方提供钢材款24750元后，工程造价应为1355250元；5），全部工程总造价（地上、地下造价均在内）为：4017000＋1355250=5372250元。减去已付3050000，尚需资金为2322250元；6），故未完工程部分尚需资金为2322250元；7），未完部分需要资金1553185.9元，其余769064.1元为赵娥眉已经垫付部分和欠工资款及材料款。2012年后，原、被告因工程款给付及后期继续施工等问题不能达成一致意见，该未完工程一直搁置。至2014年9月，被告另行组织施工队伍进驻工地施工，原告遂来院告诉，并同时申请对其施工的未完工程进行诉讼证据保全。本院审理期间，原告申请对负4.2米地下室部分工程总造价款项申请评估。结论为：桩基础工程造价47708元，地下室地面工程造价184550元，独立承台及地下室工程造价1474056元。工程总造价1706314元。
结合原告的起诉及被告的反诉，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方对以下事实有争议，
1、大雄宝殿已完工部分工程款如何结算，原告购置的700平方米瓦款10万元是否应该由被告支付给原告。
2、地下室部分工程款如何结算。
3、双方违约及违约责任如何确认及承担违约责任。
4、原告购买塔吊支出12万元是应该作为被告已付工程款还是应该从已付工程款中扣除由被告将款项返还给原告。
对以上争议焦点，本院结合案件查明事实分别评判如下：
一、大雄宝殿已完工部分工程款如何结算，原告购置的700平方米瓦款10万元是否应该由被告支付给原告。
对于这一争议焦点，原告主张，原告所进行的施工项目部分已经完成主题封闭，被告应该按照合同第十四条约定的付款方式，给付工程款总数的85%，即人民币3414960元，扣除已支付部分，尚应付364960元。
对于这一争议焦点，被告主张，原告所承建的项目未达到主体封闭，外挂楼梯属于主体的一部分，截止到2014年9月30日证据保全的照片显示，外挂楼梯原告没干，塔吊所在位置楼盖没打，大雄宝殿一圈的围栏都没上是主体工程一部分，不属于主体封闭。
本院认为，原、被告约定的按工程形象进度付款，但是对工程形象进度的具体情形约定不明，即：何种情形为“完成三层框架顶部工程”，何种情形为“主体封闭”等情形没有明确约定。“主体封闭”不是建筑工程施工合同专业术语，经查阅相关专业文件称：“建筑工程主体结构是指，一个建筑物除粉饰、安装工程工程外，由基础开始、墙体、混凝土（柱、梁、墙）、屋面等工程项目，统称为主体结构”。从本案立案时对该工程项目进行证据保全的照片可以看出，截止到2014年9月30日，该工程四面墙体、屋面瓦铺设、独立承台台面混凝土等项均未完工。故该工程当时状况不能视为主体封闭。且经庭审查明，被告自2011年4月5日起至2011年10月29日，分22次向原告支付该项工程工程款2768790元及部分钢材，并且合同还约定竣工日期为2011年11月20日，原告未能在约定的期限内竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”。原告在庭审中主张被告未按约定支付工程价款，但未能向本院提供相关催告的证据，结合庭审中双方对账查明的给付工程款付款日期记录，不能证明被告未按约定支付工程价款，故原告主张被告没有按照按工程形象进度付款的说法本院不予支持。按照双方合同约定及原告自己提供的计算方式，合同总价款为4017000元，已付3050000元，被告尚欠原告工程款967000元，按照原告《通化市二道江神龙禅寺大雄宝殿未完工程量造价》所列计算方式认为未完工程尚需1467935.9元，尚需费用与被告尚欠费用之间存在500935.9元的差额，即按照原告的计算方式，该工程价款4017000元，即使被告再向原告支付合同中约定的剩余全部967000元工程款已经明显不能支持工程完工，如需完工还得再额外支出合同约定之外的500935.9元。这一差价是原告施工过程中造成的，且该工程搁置时间过长，继续施工所需各项费用及成本均发生变化，原告当年所做估算能否支持该项工程全部完工尚待考证。故原告要求给付364960元工程款及给付购置的700平方米瓦款10万元的请求，因原告未能按照约定履行合同不能得到支持。
二、地下室部分工程款如何结算。
对于地下室部分工程款，原告主张，经原告申请工程造价，评估结论为：桩基础工程造价47708元，地下室地面工程造价184550元，独立承台及地下室工程造价1474056元。工程总造价1706314元。被告应按照评估结论给付工程款，并提供鉴定评估结论作为依据。
对于地下室部分工程款，被告主张，该项工程在施工前与赵娥眉口头约定工程造价30万元左右。认为双方有合同约定，不应按照评估结论确定该项工程价款。
本院认为，双方合同约定，地下室部分工程不列入大雄宝殿工程造价之内。负4.2米为地下室部分（按双方口头协议的内容，经设计院同意减少的工程量；同设计院协商后新增加D轴越层主间墙；经设计院同意减少的部分工程量，做正负经济签证）实做实收，计取工程直接费，不按平方米造价包干和扎死坑的方式计算。A、B、C、D轴在上年未完成施工的基础上，没有升到自然地面的地下部分，由甲方承担费用。虽然合同约定了施工费用承担、计算方式，但在庭审中对工程量及工程量造价均无异议，仅对施工费计取方式及桩基础工程量、地下室地面工程量、独立承台工程量属主体工程一部分还是地下室工程一部分存在不同意见，对此本院从三个方面分别评判如下：1.对施工费计取方式，本院认为，双方以合同约定方式明确约定“地下室部分工程不列入大雄宝殿工程造价之内。负4.2米为地下室部分（按双方口头协议的内容，经设计院同意减少的工程量；同设计院协商后新增加D轴越层主间墙；经设计院同意减少的部分工程量，做正负经济签证）实做实收，计取工程直接费，不按平方米造价包干和扎死坑的方式计算”即：不应按照鉴定结论中的造价计算被告应给付原告的施工费用，应按照工程直接费计算给付施工费用。2.对地下室桩基础工程量本院认为，应该由被告按照双方合同约定的“A、B、C、D轴在上年未完成施工的基础上，没有升到自然地面的地下部分，由甲方承担费用。”由被告向原告支付地下室部分的施工费。3.对地下室地面工程量、独立承台工程量，本院认为，无论是否建造地下室，主体工程应包含地面工程，双方对地下室地面工程量、独立承台工程量如何计算约定不明，因建设地下室导致主体工程地面施工量加大，从公平来看，地下室地面工程量计算在主体工程范围内，独立承台工程量计算在地下室工程量范围内较为合理。综合以上三点论述，结合神龙禅寺大雄宝殿工程造价鉴定情况报告的工程直接费数据，从而得出，被告应该向原告支付的地下室部分工程费为：地下室桩基础工程直接工程费24395元，加上独立承台及地下室工程直接工程费901579元。合计925974元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。故该款项应该在建设工程质量竣工检验合格后给付。
三、双方违约及违约责任如何确认及承担违约责任。
通过庭审查明，原被告双方通过协商，签订了《仿古工程施工合同》，合同约定了工程总造价4017600元，此造价含工程施工中的所有费用包干到底。税费及检测费用由甲方承担，油漆彩绘部分由甲方另行安排施工不在总造价之内。开竣工日期为2011年5月5日至2011年11月20日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。经庭审查明，双方已经约定按照固定价结算工程价款，但是截止到2014年9月30日，该工程尚未竣工，且原告在庭审中主张被告未按约定支付工程价款，但未能向本院提供相关催告的证据，结合庭审中双方对账查明的给付工程款付款日期记录，不能证明被告未按约定支付工程价款，所以是原告的原因导致该工程长期不能竣工。直至被告另行组织施工队伍进驻工地组织施工，原告才到本院起诉，主张被告应给付工程款，原告应承担违约责任。双方在《仿古工程施工合同》合同中约定：“因乙方施工组织、机械设备、技术力量、人员投放不合理造成延误工期的，每延误一天，按工程总造价1‰罚款不可抗拒自然灾害，工期顺延。”故原告在履行合同过程中违约，导致建筑工程长期未能竣工，原告应该依照双方合同约定承担违约责任。被告反诉请求应予以支持，自2011年11月20日起至2014年9月30日，总计1045天（两年十个月十天）按照日计千分之一计算，逾期交工违约金应该是419839.2元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
四、原告购买塔吊支出12万元是应该作为被告已付工程款还是应该在原告已付工程款中扣除。
原告主张，塔吊是原告方的，在原告离开工地后，被告不让拆除，导致塔吊闲置三年，给原告造成损失，应该由被告将塔吊款返还给原告。
被告主张，塔吊款已经支付给原告，这部分钱应视为已支付工程款。
本院认为，原告为进驻工地，组织施工，购买工程设备，所支付的款项已经由被告方代为支付，在开工之初原告就签字同意并履行了相关财务手续，被告支付的该部分款项应作为被告已支付工程款，不应在已支付工程款中予以扣除。塔吊系原告购买并已经使用，拆除后应该归原告所有。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告要求判令被告给付大雄宝殿已完工部分工程款的诉讼请求。
二、原告组织施工的地下室已完工部分工程款合计925974元，于建设工程质量检验合格后或神龙禅寺工程竣工交付使用后十日内由被告支付给原告。
三、原告向被告支付逾期交工违约金共计419839.2元（此款与第二项同期折抵执行）。
四、被告于判决生效后十日内将拆除的塔吊返还给原告。
案件受理费25130.19元，由原告承担12070.45元，被告承担13059.74元。反诉费3813.86元（已减半），由原告承担。
如被告未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，未按判决期限履行给付义务的，向本院申请执行的期限为两年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 刘维杰
审 判 员 王佳佳
人民陪审员 马俊程
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 彭 羽