辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽06民终1363号
上诉人（原审被告）：丹东今日劳务派遣信息咨询有限公司。住所地：丹东市振兴区江城大街*号***室。
法定代表人：郝新天，该公司理事长。
委托诉讼代理人：满云龙，辽宁昭然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲岩伟，男，1963年2月1日出生，汉族，无职业，住丹东市振安区。
委托诉讼代理人：由革，辽宁泽宇律师事务所律师。
上诉人丹东今日劳务派遣信息咨询有限公司(以下简称今日公司）因与被上诉人曲岩伟委托合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人今日公司的法定代表人郝新天及其委托诉讼代理人满云龙，被上诉人曲岩伟及其委托诉讼代理人由革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人今日公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决程序违法。在诉讼过程中，上诉人因被上诉人的控告，被丹东市公安局振兴分局以涉嫌组织他人偷越国（边）境罪立案侦查，并采取了强制措施。现上诉人的法定代表人已被取保候审。本案违背了先刑事、后民事的司法原则，程序违法。二、一审判决未追加案外人作为第三人参加诉讼，必然导致事实不清。三、原审判决适用法律不当。上诉人共收取3.4万元，其中2万元受被上诉人委托已给付案外人温暖，仅收取的1.4万元也已被公安机关扣押，在这种情况下，判令上诉人赔偿其全部损失明显不公平。被上诉人作为偷渡者，其行为也是违法的，被上诉人有过错，应当承担过错责任，相关经济损失应当由自己承担，否则就是变相的保护了被上诉人的违法行为。
被上诉人曲岩伟答辩：一、一审判决不存在程序违法问题。一审立案的时间是2017年3月14日，开庭的时间是2017年5月17日，作出判决的时间是2017年6月5日，上诉人的法定代表人被取保候审的时间是2016年6月6日，一审法院作出判决后，刑事才立案。本案也不存在民诉法第50条第5款规定的情形，审理程序上不存在违法的问题。二、上诉人请求追加案外人温暖参加诉讼，没有事实依据，上诉人称其收取的3.4万元中有2万元给付了案外人温暖，这一问题与我方无关，我方将3.4万元交给了上诉人，上诉人出具了收据并加盖公章，且上诉人在收据中也没有说有2万元给温暖，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法维持。
被上诉人曲岩伟向一审法院起诉称：原告因家庭困难急需用钱，想出国干劳务挣钱。被告称能办理出国劳务。原、被告之间洽谈后，被告先是答应办理韩国五年劳务，后又称韩国办不了，可以办理去美国塞班岛劳务。2016年9月25日，原、被告签订了《美国塞班岛代办协议》，约定：被告为原告办理美国塞班岛业务，共计收到代办手续费、工作介绍费、机票、接机费、酒店费等共计34000元。被告保证原告在塞班岛顺利出境，保证工作最低2年，工资最低月薪8000元，个人行为后果自负。并注明“不能顺利出关，无法工作，公司负责全部损失”。2016年10月18日，原告交足34000元启程去了塞班岛。2016年10月21日，原告到达塞班岛后，又交给当地接机的人150美元，然后被安排到当地一个叫加乐班的黑工宿舍居住，并被告知不得随意出入。此后原告才明白被告根本安排不了工作，到塞班岛只能打黑工。2016年10月27日晚，原告居住的地点被美国国土安全局海关与边境保护处查抄，原告及宿舍其他人一起被带往国土安全局调查。后因原告的旅游签证未到期被责令限期出境，原告被迫无奈买了回国的机票，于2016年10月31日从美国塞班岛回国。原告回国后，多次找被告要求按约退款，赔偿损失，但被告违背承诺，拒不返还。现请求判令：1、撤销原、被告签订的《美国塞班岛代办协议》；2、被告立即返还代办手续费等34000元；3、被告赔偿原告各项损失394.2美元及人民币4687元；4、被告支付原告2、3项诉讼请求为本金的利息（自2016年11月1日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
上诉人今日公司在一审辩称：本案应当追加案外人温暖为第三人，被告只是为原告提供中介的服务，第三人与原告签订了美国塞班岛协议，所有事情都是第三人来完成，为原告办理签证，出国前培训，购买机票相关事宜，原告给第三人2万元代办费。所以原告请求判令撤销原告与被告之间的代办协议，需要追加第三人。被告在提供中介服务时并没有故意隐瞒，原告此行的目的就是为了打黑工挣钱。原告签订多次往返韩国协议，因原告没有按时提供相关手续，所以合同没有履行。直接办理签证价格很高，原告听说有办理打黑工手续时就效仿了该签证。被告与第三人沟通才写下了所谓的合同，原告与被告签订韩国5年往返协议与塞班岛合同是不同的，被告就是原告与温暖之间的居间方。原告签订韩国往返协议时被告已经明确告知原告协议的程序，原告明知该行为违法，应当承担过错责任，因此原告应自己承担赔偿损失的责任。原告主体不适格，且明知违法，应当承担过错责任。
一审法院经审理查明：原、被告签订《美国塞班岛代办协议》一份，协议载明：丹东今日国际现办理曲岩伟美国塞班岛业务，共计收到代办手续费，工作介绍费，机票，接机费，酒店等费用共计人民币叁万肆仟元整，本公司保证曲岩伟在塞班岛顺利出境，保证工作[最低2年]，工资[最低月薪8000元]。个人行为后果自负。注：不能顺利出关，无法工作，公司负责全部损失。2016年10月18日，被告为原告出具了保证书一份，载明：塞班期间遵纪守法，除个人原因外不抓不扣，回国时买机票便可回国，不处罚，不罚款。原告依约交付被告34000元。原告抵达美国塞班后，被告未按双方签订协议所载为原告安排工作。原告于2016年10月30日自美国塞班登机飞往上海，花费机票费4140元。原告于2016年10月31日自上海飞往沈阳，花费机票费459元。原告于2016年10月31日自沈阳返回丹东，花费车费88元，上述费用合计4687元。
另查明：被告的经营范围为：劳务派遣信息、出国留学信息、商务信息、旅游信息、教育信息咨询；企业管理咨询；市场营销策划。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
再查明：在案件审理过程中，被告申请追加温暖为第三人参加诉讼，但原告是否与案外人另行签订合同与本案没有关联性，为另一法律关系，故被告的该项申请本院不予准许。原告申请对其与温暖签订的协议书中原告的签名予以鉴定，因没有鉴定必要，为减轻当事人诉累，故本院对该项鉴定申请不予准许。
一审法院认为：原告与被告之间存在委托合同关系，原告委托被告为其办理工作事宜，被告明知其没有办理涉外工作的资质却依然与原告签订合同，收取代办手续费，构成欺诈行为。原告主张撤销合同，且没有超过除斥期间，故原告诉请撤销合同及返还代办手续费本金及利息，有事实及法律依据，予以支持。关于原告诉请被告赔偿相关经济损失一节，原告提供证据证明其自行自美国塞班返回中国丹东的交通费用，故对于上述交通费用，予以认定。原告主张的赔偿接机费用及手机价款，因其未提供相关证据予以证明，故对于上述诉请，不予支持。
一审法院判决：一、撤销原告曲岩伟与被告丹东今日劳务派遣信息咨询有限公司签订的美国塞班岛代办协议；二、被告丹东今日劳务派遣信息咨询有限公司于本判决生效后3日内返还原告曲岩伟代办手续费34000元及利息（自2016年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告丹东今日劳务派遣信息咨询有限公司于本判决生效后3日内赔偿原告曲岩伟各项经济损失4687元及利息（自2016年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告曲岩伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费801元，减半收取400.5元，由被告负担（原告已预交，被告随上述款项一并给付原告）。
二审中，上诉人今日公司提供以下证据：
证据一、丹东市公安局振兴分局取保候审决定书。证明：上诉人已被公安机关以组织他人偷运国境罪立案侦查，且已经采取强制措施，本案须以另一案件的审理结果为依据，应当本着先刑后民的原则，将该案发回中止诉讼。
被上诉人的质证意见：对真实性无异议，但立案日期是6月6日，民事案件此时已审理完毕，不存在中止审理的问题。
证据据二、丹东市公安局振兴分局扣押决定书复印件。证明：被上诉人是偷渡者，其行为是违法行为。扣押决定书扣了2.8万元，这2.8万元包括被上诉人的1.4万元，还有另案一个人的1.4万元，扣押的2.8万元是上诉人涉嫌组织他人偷运国境罪的非法取得，必将没收，如果法院再判2.8万元返还给当事人，是一罪两罚。
被上诉人的质证意见：该证据应该是原件，对此复印件的真实性存有异议。被上诉人是在上诉人出具保证的情况下才交钱跟着走的，不存在故意犯罪。一审法院判决返还3.4万元是基于上诉人出具的收款收据，对于上诉人与温暖实施犯罪过程中如何分赃与被上诉人无关，是另一个法律关系。
被上诉人提供申请法院调取的丹东市振兴分局的立案决定书。证明：一审不存在程序违法的问题，刑事立案决定书是在一审判决后作出的。
上诉人的质证意见：对证据真实性无异议。因为刑事案件发生在民事诉讼过程中，所以本案应中止诉讼。
本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：2017年6月6日，丹东市公安局振兴分局作出丹公兴（刑）立字（2017）445号立案决定书，决定对上诉人今日公司的法定代表人郝新天涉嫌组织他人偷越国边境案立案侦查。
本院认为，被上诉人曲岩伟基于本案的事实已向丹东市公安局振兴分局报案，丹东市公安局振兴分局作出丹公兴（刑）立字（2017）445号立案决定书，决定对上诉人今日公司的法定代表人郝新天涉嫌组织他人偷越国边境案立案侦查。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。故本案应当驳回被上诉人曲岩伟的起诉。
综上所述，因二审出现新证据，致使本案事实发生变化，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初1146号民事判决；
二、驳回被上诉人曲岩伟的起诉。
一审案件受理费400.50元，二审案件受理费801元，均退回被上诉人曲岩伟。
本判决为终审判决。
审判长 张 潆
审判员 李 军
审判员 姜淇瀚
二〇一七年十月二十四日
书记员 赵婷婷