广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1765号
上诉人（原审被告、反诉原告）：廖兴业，住广东省广州市番禺区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨建升，住广东省廉江市。
两上诉人共同委托代理人：邓培启，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄准，住广东省廉江市。
委托代理人：张晋科，广东沧正律师事务所律师。
上诉人廖兴业、杨建升因与被上诉人黄准合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法东民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：黄准与廖兴业、杨建升曾经共同投资设立“广州市天准食品机械有限公司”（以下简称天准公司），其中，黄准持股25%，廖兴业持股45%，杨建升持股30%，三人于2010年2月24日签订了一份《合伙合同》，对共同出资设立“广州市天准食品机械有限公司”的投资收益、经营管理等相关事宜进行约定，该《合伙合同》第六条第1款第③项约定：“退伙时要对合伙财产进行结算，不论以何种方式出资，均以人民币结算”；第八条第2项约定：“销售人员须将货款按时收回才算完成任务，如完不成任务须承担相应的责任。全体合伙人均同意发货的，如收不回款，则销售人员承提60%的责任。超过10万元业务，必须经全体合伙人同意，否则销售人员承担全部责任。”
2011年10月11日，黄准（丙方）与廖兴业（甲方）、杨建升（乙方）签订了一份《退伙协议》，其正文如下：“甲、乙、丙三方于2006年开始合伙经营广州天准食品机械有限公司（下称天准公司）。现经三方平等协商，自愿达成以下协议。一、丙方黄准于2011年10月11日开始退出合伙，不再参与天准公司的经营管理活动。不得再以天准公司的名义对外活动。二、甲、乙双支付丙方退伙费共伍拾捌万元（小写：580000元），扣除丙方向天准公司借支的人民币捌万元（小写：80000元），实际应支付丙方退伙费伍拾万元（小写：500000元）。该款按以下方式支付：1、2011年10月15日前支付叁拾万元（小写：300000元）2、2012年1月20日前支付壹拾万元（小写：100000元）3、2012年12月30日前支付壹拾万元（小写：100000元）三、丙方的股份（25%）全部转到甲、乙双方的名下，由甲、乙双方平均分配，则甲、乙双方各占有（12.5%）。四、本协议签订后，丙方配合甲、乙双方到工商部门办理变更登记手续。变更登记手续须于2011年10月30日前办妥。五、由丙方负责的在合伙期间尚有未收回款项，由丙方负责收回。2011年12月30日前不能收回的，要向天准公司办好移交手续，拿回债权确认书，交给天准公司。六、双方权利义务如与其他合同有冲突，以本协议为准。如有争议，三方协商解决。协商不成，可向花都区人民法院起诉。七、丙方退伙后，不得使用天准公司的专利和技术。不得抢夺天准公司现有的客户。八、以上协议共同遵守，一方违约的需支付守约方违约金壹拾万元。”该退伙协议签订后，黄准与廖兴业、杨建升又于2011年10月21日召开股东会议形成决议，同日，黄准分别与廖兴业、杨建升签订各一份《股东转让出资合同书》，并在2011年10月31日完成工商部门公司变更股东登记息信工作，至此，广州市天准食品机械有限公司的股东变更为廖兴业（占股57.5%）和杨建升（占股42.5%），黄准不再占有该公司任何股份。廖兴业、杨建升在支付了首期款30万元后，余款20万元至今未付。
原审另查明，2012年8月9日，经黄准、廖兴业、杨建升双方核对，黄准签字确认欠廖兴业、杨建升包括代收货款、代缴社保、借支款等共计59465元，可用于抵扣廖兴业、杨建升应付黄准的欠款。
原审庭审中，廖兴业、杨建升提出的主要抗辩理由如下：1、黄准未按《退伙协议》第五条履行移交债权确认书的义务，构成违约，须按《合伙合同》及其退伙前所占股份比例承担货款损失；2、黄准在退伙后违法使用了广州市天准食品机械有限公司专利技术，构成违约，并侵犯其专利权；3、黄准侵占广州市天准食品机械有限公司货款，构成职务侵占，且数额超过刑事立案的标准。廖兴业、杨建升提交了多份《产品购买协议书》、《销售合同》用以证明黄准仅移交合同，未移交债权确认书。
黄准遂原审本诉请求判令：1.廖兴业、杨建升连带支付欠款200000元及利息（其中￥100000元从2012年1月21日以欠款总额为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清付日止，其中￥100000元从2012年12月31日以欠款总额为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清付日止）；2.廖兴业、杨建升支付违约金100000元；3.廖兴业、杨建升承担本案诉讼费。
廖兴业、杨建升原审反诉请求判令：1.黄准承担未收回货款总额369229元的60%，共计221537.4元；2.黄准支付欠款和侵占的款项59465元；3.黄准承担违约金100000元；4.黄准承担本案诉讼费。
原审法院审理认为：本案是因退伙而引发的纠纷，双方对《退伙协议》的合法有效均无异议，而双方争议的焦点是黄准、廖兴业、杨建升究竟哪一方违反了《退伙协议》之约定的问题。
首先，黄准已按《退伙协议》约定履行了主义务，即配合完成其所持股份转让给两被告的变更登记手续，且已收到廖兴业、杨建升所付的30万元首期款。对上述事实双方均无异议。
其次，黄准是否存在廖兴业、杨建升所称的侵犯专利权、侵占公司货款之行为的问题，因这两种侵权行为均可能触犯刑法，故其事实成立与否，应待刑事立案、侦查、公诉直至形成生效的刑事判决方能确认，廖兴业、杨建升既未于本案诉讼之前提出这方面的抗告，也未于本案诉讼中检举控告黄准并被公安机关立案侦查而形成阻碍本案审理程序的法定事由。从另一角度分析所谓的“侵占货款”行为，黄准已于2012年8月9日签字确认欠廖兴业、杨建升包括代收货款、代缴社保、借支款等共计59465元，该行为已为廖兴业、杨建升形成了一份债权，廖兴业、杨建升既可用于抵消所欠黄准之债务，也可单独主张此债权，黄准签字认可之行为显然使其无法达到“非法将货款据为已有”之目的。故廖兴业、杨建升的此项抗辩意见依据不足，原审法院不予采信。
再次，对于廖兴业、杨建升多次提到的黄准违反《退伙协议》第五条之约定的问题，因该条款约定的“债权确认书”既非法律术语，也非商事实践中指代明确的概念，而使双方在诉讼中产生较大认识分歧。黄准认为廖兴业、杨建升现持有的《产品购买协议书》、《销售合同》就是“债权确认书”，可持《产品购买协议书》、《销售合同》主张债权；而廖兴业、杨建升认为除《产品购买协议书》、《销售合同》之外，还应有“债权确认书”，至于“债权确认书”具体表现形式，廖兴业、杨建升亦不能说明。在双方约定不明确、又无法达成新的一致看法的情况下，原审法院认为应从该条款在协议中的地位和该条款之目的并结合交易习惯来分析推断“债权确认书”之含义，这样更客观公平。《退伙协议》第五条作为黄准转让股份退出合伙之主合同义务的附随义务，廖兴业、杨建升并未要求黄准保证收回全部货款、否则要分担货款损失，而仅是要求黄准在2011年12月30日前不能收回的货款，移交“债权确认书”给公司即可。而这里约定的“债权确认书”显然不是司法机关作出的确认债权的生效裁判文书，因大量的、分散的诉讼需要支出巨大的时间和金钱成本，不可能约定如此简单，且时限如此之短暂。在廖兴业、杨建升提交的多份《产品购买协议书》、《销售合同》中，存在相似的条款，即确认已收到合同列表中的产品，已支付和尚欠的货款数额，而余款也通常以样品押金的形式约定在双方终止销售合作关系时再结清。因此，《产品购买协议书》、《销售合同》足以构成廖兴业、杨建升向产品买受人即债务人追偿的证据，具有“债权确认书”的作用。此外，廖兴业、杨建升并未举证证明在其实际生产销售中，除《产品购买协议书》、《销售合同》之外，还习惯性地使用一种被称为“债权确认书”的文本来向客户追款。由上述分析得知，廖兴业、杨建升以黄准未移交“债权确认书”为由拒付欠款理据不足，原审法院不予采纳。
最后，黄准是否须分担未追回的货款损失的问题。《退伙合同》第六条约定：“双方权利义务如与其他合同有冲突，以本协议为准。”黄准、廖兴业、杨建升虽然签订过《合伙合同》并约定了追不回的货款如何分担损失，但这种分担是在三方仍处在合伙状态下的责任分担方式，而2011年10月11日三方签订的《退伙协议》明确了黄准不再是公司股东，其股份由廖兴业、杨建升享有，黄准如须分担合伙期间的损失，至迟也应在该《退伙协议》中明确分担的数额；且不论廖兴业、杨建升尚未经过追诉、执行程序即确认债权无法追回是否妥当，单就黄准退伙之后既不是公司股东、也不受《合伙合同》之约束这一点，其当然不必再分担公司的经营损失。因此廖兴业、杨建升主张黄准分担货款损失的主张依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，黄准并未违反《退伙协议》之约定，而廖兴业、杨建升却借故拖欠黄准20万元不付，扣除2012年8月9日黄准确认欠廖兴业、杨建升59465元，余款140535元应当支付；因廖兴业、杨建升违反《退伙协议》之付款约定，须另支付10万元违约金给黄准；因黄准已主张了违约金10万元，足以弥补其利息损失，故原审法院不再支持其利息请求；廖兴业、杨建升的反诉请求没有依据，原审法院不予支持。
为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出判决：一、廖兴业、杨建升于判决生效之日起五日内向黄准支付欠款人民币140535元。二、廖兴业、杨建升于判决生效之日起五日内向黄准支付违约金人民币100000元。三、驳回黄准的其他诉讼请求。四、驳回廖兴业、杨建升的全部反诉请求。本诉案件受理费5816元，由黄准负担1168元，由廖兴业、杨建升负担4648元；反诉案件受理费7015元，由廖兴业、杨建升负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人廖兴业、杨建升不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：
（一）原审判决认定事实不清，证据不足。1.原审判决错误的认定“债权确认书”的性质。“债权确认书”是对债权债务的重新确认，内容包括债权人、债务人、债权金额、履行期限等，是现实经济交往中常用的债权债务确认文书，合法有效。在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中也已经明确规定了当事人以“债权确认书”证明存在买卖合同关系的，人民法院应予以支持。由此可见，“债权确认书”是证明买卖合同关系的重要证据，是最高人民法院司法解释认可的债权文书和法律术语。但原审判决确认为“债权确认书”既非法律术语，也非商事实践中指代明确的概念。继而将《产品购买协议》、《销售合同》当作“债权确认书”并据此免除了黄准在《退伙协议》中第五条约定的“拿回债权确认书”的义务，显然是错误的。黄准是合伙企业的销售负责人，大部分销售合同是其签订，这些客户也只有其本人才熟悉。黄准退伙后尚有货款没收回的，按照《退伙协议》的约定其必须负责收回，在约定期限内不能收回的必须要债务人确认欠款金额和还款期限，“债权确认书”的目的是在黄准退伙以后方便廖兴业、杨建升去追讨这些货款，是廖兴业、杨建升向债务人主张权利的重要依据。因为《产品购买协议》、《销售合同》只能证明买卖关系，不能证明欠款事实，欠款事实必须用债权确认书或欠条的形式加以固定。原审判决却以没有出具“债权确认书”的习惯为由，认为债权确认书不成立是错误的。2.原审判决不顾事实免除黄准的违约责任。即使按照原审法院和黄准的认知，将《产品购买协议书》、《销售合同》当作“债权确认书”，也有多份《产品购买协议书》、《销售合同》是不成立的。其中有的合同更是双方都没有盖章，显然还没有成立，廖兴业、杨建升不能据此向债务人主张权利，不可以当作债权确认书。据此应认定黄准已构成违约。
（二）黄准应当对未收回的货款承担责任。2011年12月21日，黄准要求退伙，与廖兴业、杨建升签订了《退伙协议》，该协议第五条约定“由丙方负责的在合伙期间尚有未收回款项，由丙方负责收回”。2010年2月24日，廖兴业、杨建升和黄准签订了《合伙合同》，该合同第八条第2项约定：“销售人员须将货款按时收回才算完成任务。如收不回款，则销售人员承担60%的责任。”但黄准销售的货物至今仍有369229元货款没有收回，按照合同和协议，黄准应承担60%，即221537.4元。《退伙协议》并没有免除黄准在《合伙合同》第八条第2项中约定的义务。原审法院认为“原告如须分担合伙期间的损失，至迟也应在该《退伙协议》中明确分担数额”，这是完全歪曲事实，不顾案件实际情况。签订《退伙协议》时这些损失根本还没产生，无法约定，这些损失是因为黄准不履行《退伙协议》约定的义务才产生的，只能在其违反《退伙协议》之后才能追究责任。
（三）黄准应当返还侵占的款项59465元。2012年8月9日，经查实，黄准欠款和收款后不交回公司的钱（实属侵占）共计达50465元，黄准已经签名确认，该款应当返还廖兴业、杨建升。
（四）黄准应当支付违约金10万元。黄准至今没有履行《退伙协议》第五条所约定的义务，没有拿回债权确认书，显然是违约在先，故黄准应当按照《退伙协议》第八条的约定支付违约金10万元。
综上所述，廖兴业、杨建升上诉请求判令：1.撤销原审判决第一、二、四项，维持第三项；2.黄准承担未收回货款总额369229元的60%，共计221537.4元；3.黄准支付欠款和侵占的款项59465元；4.黄准承担违约金10万元；5.本案全部诉讼费用由黄准承担。二审期间，上诉人廖兴业、杨建升书面请求撤回其第3项上诉请求。
被上诉人黄准答辩称：同意原审判决，请求二审法院驳回廖兴业、杨建升的上诉请求，维持原判。
对本案原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审期间，黄准对廖兴业、杨建升一审提交证据中的《产品购买协议书》（证据编号22、24、25、26、28、30、31、）、《销售合同》（证据编号27、29、32、33、34、36）、《购销产品协议》（证据编号35）、《特约经销合同》（证据编号51）等证据上其本人签名的真实性予以确认，并确认上述各项合同均为其负责经手的。同时，黄准主张上述合同项下的欠款均已收回，但未能提交证据加以证明，廖兴业、杨建升对此亦予以否认。另双方确认廖兴业、杨建升提交的各项合同均一直存放在天准公司，黄准在退出该公司时并未办理相关合同的移交手续，而仅是与廖兴业、杨建升签订了一份《二〇一一年十月应收账款汇总表》。
本院认为：本案二审的争议焦点是原审判决对涉案《退伙协议》中所约定的“债权确认书”的性质认定是否有误，黄准是否已构成违约及应否对未收回货款承担责任。对于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，双方在《退伙协议》第五条中约定黄准在2011年12月30日前不能收回其负责的合伙期间尚未收回款项的，要向天准公司办好移交手续，拿回债权确认书，交给天准公司。在相关《产品购买协议书》和《销售合同》一直存放在天准公司的情况下，黄准原审抗辩提出上述《产品购买协议书》和《销售合同》即属《退伙协议》中所约定的“债权确认书”的主张显然不符合常理。由此可推断，双方在《退伙协议》中约定的“债权确认书”，应该是由欠款方向天准公司出具的确认欠款金额等内容的文件，而并非是《产品购买协议书》或《销售合同》。据此，廖兴业、杨建升上诉关于原审判决对涉案《退伙协议》中所约定的“债权确认书”的性质认定有误的主张理据充分，本院予以采信。
对于第二个争议焦点，如前所述，黄准原审提出相关《产品购买协议书》和《销售合同》即属《退伙协议》中所约定的“债权确认书”的抗辩主张不能成立，且黄准亦未能举证证明其已将由其负责的合同项下的货款全部收回交给天准公司，或是按照《退伙协议》的约定对其未能收回的货款拿回债权确认书，故应认定黄准已构成违约，按照《退伙协议》第八条的规定，黄准应向廖兴业、杨建升支付违约金100000元。另一方面，双方在《退伙协议》中虽约定了由黄准负责收回其负责的合伙期间未收回款项，在2012年12月30日前不能收回的，则应向天准公司办好移交手续，拿回债权确认书，但并未将黄准收回全部债权设定为廖兴业、杨建升向黄准支付退伙费的前提条件，故廖兴业、杨建升未按照《退伙协议》约定的期限向黄准支付剩余的200000元退伙费亦已构成违约，同样应承担向黄准支付违约金100000元的违约责任。关于廖兴业、杨建升上诉主张黄准对未能收回的货款承担责任的问题，因廖兴业、杨建升未能提供证据证明其已积极向债务人主张债权，更无证据证实涉案合同项下债权已事实上无法收回，结合黄准已就此承担向廖兴业、杨建升支付100000元违约金的责任的事实，本院对廖兴业、杨建升的该项上诉意见亦不予支持。
综上所述，上诉人廖兴业、杨建升的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法东民初字第433号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法东民初字第433号民事判决第四项；
三、被上诉人黄准于本判决书送达之日起五日内向上诉人廖兴业、杨建升支付违约金人民币100000元；
四、驳回上诉人廖兴业、杨建升的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5816元，由上诉人廖兴业、杨建升负担4648元，被上诉人黄准负担1168元；一审反诉案件受理费7015元，由上诉人廖兴业、杨建升负担5174元，被上诉人黄准负担1841元；二审案件受理费10015元，由上诉人廖兴业、杨建升负担8404元，被上诉人黄准负担1611元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年十二月四日
书 记 员 陈 勉
李泳筠