重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）渝民终280号上诉人（原审原告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路199号，统一社会信用代码915100002018616166。法定代表人：苏富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗毅，四川遂宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金港房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区人和街69号6-6号，组织机构代码66086035-6。法定代表人：陈军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：赵建树，男，1973年10月8日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建公司）因与被上诉人重庆金港房地产开发有限公司（以下简称金港地产公司）、赵建树执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院(2016)渝04民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月20日进行了询问审理。上诉人中化七建公司的委托诉讼代理人罗毅，被上诉人赵建树到庭参加询问。金港地产公司经传票传唤无正当理由未参加询问。本案现已审理终结。中化七建公司上诉请求：1.维持(2016)渝04民初18号民事判决第一项；2.撤销(2016)渝04民初18号民事判决第二项，依法确认该公司在重庆市黔江区金港观山水楼盘A栋、C栋、D栋楼全部地下车位的执行措施中为第一顺位并优先于赵建树受偿；3.�新制作分配方案。事实和理由：1.一审法院对赵建树提供的《关于赵建树与金港地产公司、王长富、陈军民间借贷纠纷一案诉讼保全的再次情况说明》复印件的效力认定有误，故以该份情况说明复印件认定赵建树的查封行为具备连续性缺乏依据。该份情况说明复印件的来源存疑，且系重庆市第五中级人民法院向一审法院出具的情况说明，其性质既非判决书也非裁定书，仅能认定为法院之间的工作文书，赵建树不可能也不应当能够取得该证据。即使重庆市第五中级人民法院向一审法院出具了该情况说明，该院也只能表述赵建树保全查封的客观流程和事实，而无权认定赵建树的查封时间应从何时起算。一审法院调取了重庆市第五中级人民法院向重庆市黔江区国土资源和房屋管理局送达的四份《协助执行通知书》，错误地认定该证据与情况说明复印件相吻合，进而错误地认定了赵建树的查封保全时间先于中化七建公司的事实。2.一审法院制作的分配方案中，赵建树对金港观山水楼盘A栋、C栋、D栋楼地下车位的查封时间明确记载为2013年6月19日，但是一审法院认定赵建树查封保全时间应自2013年4月15日起计算，该认定与一审法院制作的分配方案中赵建树的查封时间自相矛盾。3.一审法院认定2013年4月15日赵建树对302-2010-00041《房地产权证》的查封效力可及于302-2012-005424、302-2012-005426《房地产权证》是错误的。302-2010-00041《房地产权证》已于2012年3月变更为302-2012-005424和302-2012-005426《房地产权证》，302-2010-00041《房地产权证》从变更时即被注销，而赵建树在2013年4月15日查封时仍然针对的是302-2010-00041《房地产权证》，一审法院以“国土房管部门并未提出异议”为由认定赵建树对302-2010-00041《房地产权证》的查封效力可�于302-2012-005424和302-2012-005426《房地产权证》是错误的。赵建树未作书面答辩。庭审中请求驳回中化七建公司的上诉请求，维持原判。中化七建公司向一审法院起诉请求：1.确认中化七建公司对金港地产公司享有的债权为13308956.50元，以及自2014年6月20日起，以9627010元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至金港地产公司实际履行完毕之日止的资金占用利息；2.确认中化七建公司对金港地产公司位于重庆市黔江区金港观山水楼盘A栋、C栋、D栋楼全部地下车位为第一执行措施顺位，并优先于赵建树受偿；3.重新制作执行分配方案；4.金港地产公司、赵建树承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月19日，中化七建公司、金港地产公司就建设工程施�合同纠纷一案达成调解协议并由重庆市第四中级人民法院作出了（2014）渝四中法民初字第00009号民事调解书，载明：“1.到2014年6月19日为止，金港地产公司应当向中化七建公司支付所有款项共计13255798元，其中本金9627010元，利息为3628788元。金港地产公司2014年6月19日之日内向中化七建公司一次性支付本金9627010元，否则金港地产公司应当自2014年6月20日之日起按同期中国人民银行贷款利息的四倍向中化七建公司支付资金占用利息，直至付清为止。2.若金港地产公司于2014年6月19日起180日内支付完毕本金9627010元，则免除应支付的利息3628788元。否则中化七建公司有权要求金港地产公司支付利息3628788元，并向法院申请强制执行……。5.金港地产公司于2014年6月19日补偿中化七建公司保全损失1万元。案件受理费86317元，减半收取43158.5元，�金港地产公司负担；保全措施费1万元，由中化七建公司负担”。因金港地产公司未按时履行还款义务，故2014年6月27日中化七建公司向重庆市第四中级人民法院申请执行金港地产公司本金9627010元、资金占用利息（按人民银行贷款利息的四倍支付自2014年6月20日至全部款项付清之日止）、诉讼费43158.5元、保全损失费1万元；又于2015年1月5日向重庆市第四中级人民法院申请执行金港地产公司利息3628788元。重庆市第五中级人民法院在审理赵建树诉金港地产公司、王长富、陈军民间借贷纠纷一案中，于2013年4月15日查封金港地产公司位于重庆市黔江区金港观山水的302-2010-00042房地产权证（土地使用权面积6663.93平方米）、302-2010-00041房地产权证（土地使用权面积12026.26平方米）。2013年6月18日，�庆市第五中级人民法院在送达对302-2010-00042房地产权证（面积为6663.93平方米）和302-2010-00041房地产权证（面积12026.26平方米）的解除查封民事裁定书时，一并送达了继续查封302-2010-00042房地产权证（面积为6663.93平方米）和金港观山水C栋负1-1车库面积1683.51平方米、D栋负1-1车库面积1782.62平方米的民事裁定书和协助执行通知书。2013年10月18日，重庆市第五中级人民法院查封金港观山水A、C、D栋负一层共138个车位[建筑面积共7823.77平方米，其中A栋92个车位（1-92），C、D栋46个车位（C栋93-108，D栋109-138）]。重庆市第五中级人民法院在审理中化七建公司与金港地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2013年6月15日查封了金港地产公司位于金港观山水302房地证2010字第00042号《房地产权证》（土地使用权面积为6663.93平方米）、302房地证2012字第005424号的《房地产权证》（土地使用权面积为5108.44平方米）、302房地证2012字第005426号《房地产权证》土地使用权面积为6617.82平方米。2015年4月1日，重庆市第四中级人民法院在执行中化七建公司与金港地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，为实现金港观山水C、D栋商品房购房户及商业门面拍卖竞买人办理相关产权登记的目的，作出（2014）渝四中法民执字第00025-6号执行裁定，裁定解除一审法院对金港地产公司所有的302-2012-005426房地产权证（不包括负一层车库、消防水池泵房）的查封措施以及302-2012-005424（不包括三区门面）及五区商业门面的查封措施。另查明：原302-2010-00041号《房地产权证》于2012年3月分割为两宗产权，证号分别为：302-2012-005426、302-2012-005424，原产权证注销，302-2012-005426为C、D栋房屋总证，302-2012-005424为纯土地，A栋�屋建在302-2012-005424和302-2010-00042号两块土地之上。因重庆金港房地产开发有限公司涉及多起执行案件，重庆市高级人民法院指定由重庆市第四中级人民法院对被执行人金港地产公司的财产进行统一处置。2016年7月6日，重庆市第四中级人民法院作出（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案，其中第三条第（二）项确定A、C、D栋楼地下车位为12096108元，第一执行措施顺位为赵建树。其中第三条第（三）项第3小项确定中化七建公司债权本金9680168元，利息未计算。该执行分配方案附件一《各执行法院立案执行的案件》，系各执行法院立案执行案件情况统计表，该统计表将中化七建公司债权本金统计为9680168元，利息及案件受理费、保全费均暂未计算。2016年7月27日，中化七建公司对此提出《执行分配方案异议申请书》。2016年8月9日，�建树提出《关于对〈执行分配方案〉的意见》，对中化七建公司提出的执行分配方案异议申请提出反对意见，中化七建公司遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中化七建公司享有的债权金额如何确定；二、金港观山水A、C、D栋楼地下车位的第一执行措施顺位的确定。一、中化七建公司享有的债权金额如何确定。中化七建公司诉金港地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，重庆市第四中级人民法院作出（2014）渝四中法民初字第00009号民事调解书，确定到2014年6月19日为止，金港地产公司应当向中化七建公司支付所有款项共计13255798元，其中本金9627010元，利息为3628788元，2014年6月19日未支付本金9627010元，则金港地产公司应当自2014年6月20日之日按同期中国人民银行贷款利息的四倍向中化七建公司支付资金占用利息，直至付清为止；若金港地产公司于2014年6月19日起180日内支付完毕本金9627010元，则免除应支付的利息3628788元，否则中化七建公司有权要求金港地产公司支付利息3628788元，并向法院申请强制执行；金港地产公司于2014年6月19日补偿中化七建公司保全损失1万元；案件受理费86317元，减半收取43158.50元，由金港地产公司负担，保全措施费1万元，由中化七建公司负担。据此，金港地产公司应支付中化七建公司本金9627010元、利息3628788元、保全损失1万元（合计13265798元）以及自2014年6月20日起以9627010元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至金港地产公司实际履行完毕之日止的资金占用利息。重庆市第四中级人民法院作出的（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案只计算债权本金9680168元，其他费用未计算不当，应予纠正。二、金港观山水A、C、D栋楼地下车位的第一执行措施顺位的确定。重庆市第五中级人民法院在审理建树诉金港地产公司、王长富、陈军民间借贷纠纷一案中，于2013年4月15日对涉案的302-2010-00041和302-2010-00042房地产权证进行查封，虽然302-2010-00041此时已分割成302-2012-005426和302-2012-005424两个房地产权证（分割后的土地面积与之前的土地面积相同），但查封时国土房管部门并未提出异议，并协助进行了查封，故重庆市第五中级人民法院对302-2010-00041房地产权证的查封效力及于分割后的302-2012-005426和302-2012-005424两个房地产权证。对于2013年6月18日重庆市第五中级人民法院针对赵建树一案解除对302-2010-00041号、302-2010-00042房地产权证的查封，是根据查封的房地产权证的变化情况而作出的，并且在解�前述财产查封的同时一并继续对302-2010-00042和C、D栋的车库进行查封，该过程是连续的，其查封保全时间应自2013年4月15日起连续计算。此外，重庆市第五中级人民法院还于2013年10月18日再次查封金港观山水A、C、D栋负一层共138个车位。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款的规定，“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外”，故重庆市第五中级人民法院针对赵建树一案对302-2010-00041号、302-2010-00042房地产权证的查封及于A、C、D栋房屋的地下车位，其查封保全时间应自2013年4月15日起连续计算。并且重庆市第五中级人民法院还于2013年10月18日再次查封金港观山水A、C、D栋负一层共138个车位。据此，重庆市第五中级人民法院在审理中化七建公司与金港地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2013年6月15日冻结302-2012-005426、302-2012-005424和302-2010-00042房地产权证，查封执行措施顺序在后，中化七建公司主张对金港观山水A栋、C栋、D栋楼全部地下车位的查封冻结先于赵建树不能成立。综上所述，中化七建公司要求确认债权的部分诉讼请求成立，一审法院对该部分请求予以支持。中化七建公司的其他诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条第一款、第五百一十六条的规定，判决：1.在重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案之中明确�化七建公司对金港地产公司享有债权的债权本金9627010元、利息3628788元、保全损失1万元以及自2014年6月20日起，以9627010元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至金港地产公司实际履行完毕之日止的资金占用利息；2.驳回中化七建公司的其他诉讼请求。案件受理费101654元，由中化七建公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：金港观山水A、C、D栋楼地下车位于2015年12月10日进行第一次拍卖，拍卖流标后于2016年2月4日进行第二次拍卖。拍卖流标后，具有优先受偿权及采取执行措施在先的申请执行人申请，愿意以第二次流拍进价进行以物抵债。2016年7月6日，重庆市第四中级人民法院作出（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：赵建树、中化七建公司就金港观山水A、C、D栋楼地下车位的清偿顺序如何确定。作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依据企业破产法之规定清理债务；当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣出执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。事实和理由：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第二十五条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”该司法解释第二十六条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”从该司法解释的立法原意来看，只要债权人提出申请，不论被执行人主体身份系自然人、其他组织或者系法人，均可申请参与分配，执行法院据此作出财产分配方案，债权人、被执行人有异议的，其他债权人或被执行人对该异议提出反对意见后，异议人在法定期间内即可提起执行分配异议之诉。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）施行以前，法律及其司法解释承认被执行人为企业法人的，可以适用执行分配方案异议之诉；但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）施行后，根据该司法解释第五百五十二条“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发文的《关于适用若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”之规定，前述司法解释因与之不一致，故不再适用。本案中，重庆市第四中级人民法院作出（2014）渝四中法民执字第00025-15号执行分配方案的时间为2016年7月6日，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）的施行时间为2015年2月4日，故本案应当适用该司法解释。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）明确规定了被执行人为企业法人的，不适用执行分配方案异议之诉。该解释第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。该司法解释第五百零九条至五百一十二条对参与分配的程序性内容、清偿顺序、分配方案的制作、对分配方案提出异议及提起执行分配方案异议之诉的程序作出了规定，该司法解释第五百一十三条专门对被执行人为企业法人的情形如何清偿债务作出了规定。因此，从该司法解释的逻辑和文意来看，被执行人为企业法人时不适用执行分配方案异议之诉。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（法释〔2015〕5号）第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，被执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”该条规定明确了作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依据企业破产法之规定清理债务。本条规定是司法解释新增加的条文，是对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款第五项规定的“人民法院认为应当中止执行的其他情形”的细化，为执行程序转化为破产程序建立起了链接。因破产程序中的清偿顺序、分配规则、分配方案等有别于执行程序，故当债务人企业不能向申请执行人清偿时，经执行法院审查认为债务人企业符合破产条件，就应当向申请执行人或者被执行人履行释明义务，依法启动破产程序。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（法释〔2015〕5号）第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣出执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”该规定对当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的情形下的清偿顺序作出了规定，为当事人提供了不同于执行分配方案异议之诉的救济渠道，执行法院应据此办理当事人在执行程序中的争议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院(2016)渝04民初18号民事判决；二、驳回中国化学工程第七建设有限公司的起诉。一审案件受理费101654元、二审案件受理费101654元退还中国化学工程第七建设有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  彭 贵代理审判员  陈青青代理审判员  黄 巍二〇一七年十二月四日书 记 员  周 琪