新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终339号
上诉人（原审原告）：周建，男，1969年12月25日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
委托诉讼代理人：王志,新疆爱博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）博乐市鑫源农资有限公司，住所地博乐市北京北路200号。
法定代表人：鲁建新，该公司经理。
委托诉讼代理人：李绍彦,博乐市宏维法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）博乐市鑫源农资有限公司第二十七直销部，住所地博乐市联通路永鸿农资批发市场。
负责人：ＸＸＸ。
委托诉讼代理人：李绍彦,博乐市宏维法律服务所法律工作者。
上诉人周建因与上诉人博乐市鑫源农资有限公司、博乐市鑫源农资有限公司第二十七直销部（以下简称鑫源二十七直销部）产品销售责任纠纷一案，不服博乐市人民法院(2016)新2701民初3032号民事判决，向本院提起上诉。上诉人周建及其委托诉讼代理人王志，上诉人博乐市鑫源农资有限公司和鑫源二十七直销部的共同委托诉讼代理人李绍彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周建上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持周建的一审诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定周建承担50%责任没有事实与法律依据。1、鑫源二十七直销部对已履行了产品特殊性告知义务没有举证到位。2、一审法院已经认定鑫源二十七直销部存在过错的情况下判决周建负有50%的过错责任缺乏说理和事实依据；二、上诉人的诉讼请求有事实与法律依据。三、关于打药费3075元系其他农户的棉花发生要害后，鑫源二十七直销部提供的解毒剂，周建将解毒剂用于对棉花的解毒之用，且喷洒两遍，鑫源二十七直销部也是认可的。上述费用应由其承担。
博乐市鑫源农资有限公司、鑫源二十七直销部辩称，答辩意见同上诉理由相同。
博乐市鑫源农资有限公司、鑫源二十七直销部上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项、改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审将本案案由定为产品销售者责任纠纷，属于案由定性错误，根据最高人民法院（2011）41号司法解释《民事案件案由规定》，产品销售者责任纠纷是”实施使产品流通的销售行为的人，对于其所销售的产品因缺陷致人损害时所应承担的民事责任”上诉人销售的产品是否存在”缺陷”是本案的关键。根据证据规则的规定，产品存在缺陷的举证责任在被上诉人一方，周建无法证实上诉人销售的产品存在缺陷的。周建自认，自己已经种地20多年，鑫源二十七直销部销售的产品是浓度大的液体农药，该农药的喷施是要兑水稀释后，使用高压的喷施工具来实施，而大量兑水后经过高压工具喷施时，任何的液体都会形成雾化，如果形不成雾化农药无法喷施，所以雾化不是产品的缺陷，而雾化后，遇到飘散，也是任何雾化后液体的基本特性，所以飘逸性是任何液体药品遇到风后的共性，被上诉人应举证农药存在其他缺陷的证据，否则被上诉人应承担举证不能的责任。3、鑫源二十七直销部销售的农药，在使用说明书中已经明确告知了使用方法和注意事项，况且在一审时被上诉人自认，受害的农作物离被上诉人喷施农药的地方在200米以外，如果当天没有大风的情况下，经过雾化后喷施出来的农药怎会飘散到200米以外，所以，其他农户受害的原因，完全是被上诉人自己使用农药不当造成，和上诉人的农药无任何关系。4、农药不是博乐市鑫源农资有限公司销售的，鑫源二十七直销部取得工商营业执照的合法经营机构，其取得了《危险化学品经营许可证》，其手续完备，应是鑫源二十七直销部对外承担责任。
周建辩称，答辩意见除与上诉意见相同外，补充二点：一、雾化不是农药的缺陷，对方在销售过程中没有尽到安全提示义务，录音资料对方解释的是错误的信息；二、鑫源二十七直销部是否能独立承担民事责任，以工商登记资料为准。
周建向一审法院起诉请求：博乐市鑫源农资有限公司和鑫源二十七直销部赔偿周建经济损失22198.18元、打药费3075元、鉴定费2564.37元、诉讼费144.1元，合计27981.65元。
一审法院认定事实：2015年案外人米海生、徐卫国、程远洪、徐卫江起诉原告李存、周建、木合达力汗·依明至博乐市人民法院要求原告李存、周建、木合达力汗·依明赔偿因喷洒除草剂造成棉花减产的财产损失，2015年10月23日、11月10日博乐市人民法院作出（2015）博民一初字第1273号、1275号、1279号、1280号民事判决书，认定原告李存、周建、木合达力汗·依明在为其种植的玉米喷洒除草剂时导致相邻的米海生、徐卫国、徐卫江、程远洪等种植的棉花因受除草剂危害造成经济损失共计86492.95元。其中，（2015）博民一初字第1273号判决书判决被告周建向案外人程远洪赔偿经济损失4914元、鉴定费303.83、诉讼费21.5元。（2015）博民一初字第1277号判决书判决被告周建向案外人张家六赔偿经济损失4422.6元、鉴定费273.45元、诉讼费29.6元。（2015）博民一初字第1279号判决书判决被告周建向案外人米海生赔偿经济损失3603.60元、鉴定费668.44元、诉讼费45元。（2015）博民一初字第1280号判决书判决被告周建向案外人李亚新赔偿经济损失4835.28元、鉴定费498.29元、诉讼费23元。（2015）博民一初字第1281号判决书判决被告周建向案外人苏克林赔偿经济损失4422.60元、鉴定费820.36元、诉讼费25元。在上述诉讼案件中，案外人曾向新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心申请司法鉴定，委托鉴定事项为：对博乐市乌图布拉格镇巴格布热南村米生海等8户村民，2015年在本村种植的200余亩棉花，因遭受除草剂药害造成的经济损失进行司法鉴定，司法鉴定机关鉴定后出具新农林牧鉴字（2015）第0849号司法鉴定意见书中称：2甲·溴苯腈的复配剂，其中2甲4氯含量200克/毫升，溴苯腈含量200克/毫升，该类除草剂主要用于禾本科作物农田防除阔叶杂草，其药液的雾滴及气味可散布在空气当中随气流的移动而飘移，棉花对2甲4氯除草剂属敏感作物，极易产生药害，玉米地施药时是机械喷药，又紧邻涉案地块，虽然喷施除草剂时留了几行玉米没喷的边，但仍存在较大的飘逸性。除草剂中2甲4氯成分是造成棉花受害的主要原因。博乐市鑫源农资有限公司被告第二十七直销店销售的立清牌2甲·溴苯腈系江苏辉丰农化股份有限公司生产，2014年10月5日江苏辉丰农化股份有限公司取得中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的全国工业产品生产许可证，有效期至2018年4月11日。2甲·溴苯腈于2011年2月18日在中华人民共和国农业部登记，江苏辉丰农化股份有限公司取得发放农药登记证。立清牌2甲·溴苯腈的药瓶上注明施用本品应选择光照强、气温高，有利药效发挥，加强杂草死亡，大风天或预计6小时内降雨，请勿施药。2015年6月8日，第二十七直销店负责人来到乌镇司法所做了一份谈话笔录，在司法所工作人员询问原告买药时是如何说明时，ＸＸＸ称：这个药只要不碰到棉花就没事，如果在无风的情况下要注意药的飘逸，如果在打药时还是要注意点，如果无风应该不会影响其他作物，所以还需要请专家来看看，当时也说要隔上一两个薄膜，2甲4氯成分比较低，应该不会有这种药害，而且我们问了其他地区没有这种现象，我们建议将要到成分鉴定一下，找清原因。期间ＸＸＸ提供了解毒药由棉农喷洒一遍。6月8日，乌镇政法书记闫晓、司法所所长毛献兵、工作组组长曹新、村支书马钢及部分棉花、玉米受损农户来到第二十七直销店与直销店负责人ＸＸＸ共同协商处理事宜，并一并到受损棉地实地查看，经协商，厂家技术员与ＸＸＸ表示需向厂家汇报情况，十天后给予回复。十天后厂家回复称棉花已经恢复，不同意出具如棉花减产给予赔偿的保证书。一审法院认为，本案系产品责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案所涉立清牌2甲·溴苯晴除草剂的飘逸性强，棉花对除草剂中的2甲4氯除草剂属敏感作物，极易产生药害，且经鉴定认定棉花受损即是因为除草剂的药液的雾滴及气味散布在空气当中随气流的移动而飘逸，原告在对玉米地施药时是机械喷药，虽然喷施时留了几行玉米没喷的边，但因药液存在较大的飘逸性造成棉花受损；被告第二十七直销店提供的立清牌2甲·溴苯晴除草剂的药瓶上仅注明大风天或预计6小时内降雨，请勿施药，未根据其飘逸型强的特殊性对注意事项进一步说明，被告也未能提供证据证实其在向原告出售该除草剂时对其药害性进行合理充分的指示、说明和警告，故其存在过错，结合双方过错程度，酌情由原、被告按照50%的比例承担责任比较适宜。对原告主张的各项请求，确认如下：原告周建主张的经济损失22198.18元、鉴定费2564.37元以及诉讼费144.1元，合法有据，故对原告的上述请求，本院分别支持11099.09元、1282.19元、72.05元；关于打药费，因原告未提出合法有效的证据证实该主张，故对打药费3075元的请求，不予支持。被告博乐市鑫源农资有限公司第二十七直销店系博乐市鑫源农资有限公司下属分支机构，无独立承担民事责任的能力，故本案民事责任应由博乐市鑫源农资有限公司承担。被告博乐市鑫源农资有限公司经法院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，应自行承担相应民事责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告博乐市鑫源农资有限公司于判决生效后十日内支付原告周建经济损失费11099.09元；二、被告博乐市鑫源农资有限公司于判决生效后十日内支付原告周建鉴定费1282.19元；三、被告博乐市鑫源农资有限公司于判决生效后十日内支付原告周建诉讼费72.05元；四、驳回原告周建的其他诉讼请求。案件受理费500元，由原告周建250元，被告博乐市鑫源农资有限公司负担250元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实及采信证据予以确认。
本院认为，本案是因周建使用鑫源二十七直销部销售的除草剂引发纠纷，一审法院将案由定为产品销售责任纠纷并无不当。根据《中华人民共和国农药管理条例》第二十二条第二款的规定：”农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项。”鑫源二十七直销部出售给周建的除草剂，作为销售者应向除草剂购买、使用者正确说明农药的用途、使用方法、注意事项等。本案中，鑫源二十七直销部在技术指导时未尽严格审查及说明使用注意义务，导致周建在玉米地喷施除草剂后，发生药害并造成其他农户棉花减产，应承担一定责任。鑫源二十七直销部由博乐市鑫源农资有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构。虽然取得了对外开展经营活动的资格，具有诉讼主体资格，可作为民事诉讼的被告。但根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案由博乐市鑫源农资公司承担相应民事责任符合法律规定。博乐市鑫源农资有限公司、鑫源二十七直销部的上诉理由不能成立，本院不予支持。周建告作为农业种植人员，应具备一定的农业种植技术，未严格按说明书使用农药，对损害结果的发生也应承担责任。综上，结合生活经验以及双方的过错程度，一审法院酌定周建对损失承担50%的责任比例适当。周建提出不承担责任及划分责任比例错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于打药费问题，因周建未提供证据证实该主张，一审判决对周建主张的3075元打药费的请求不予支持并无不当。
综上所述，周建、博乐市鑫源农资有限公司、鑫源二十七直销部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费410.87元，由上诉人周建负担188.21元，博乐市鑫源农资有限公司负担111.33元，上诉人鑫源二十七直销部的负担111.33元。
本判决为终审判决。
审判长 张 晖
审判员 骆 玲
审判员 阿不都西克﹒阿不都英
二〇一七年八月八日
书记员 沙 仁 娜