安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终458号
上诉人（原审被告）：安徽天成建设有限公司，住所地安徽省六安市解放南路。
法定代表人：张开元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴小华，该公司职员。
委托诉讼代理人：李淑梅，安徽晟成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东众成地产集团有限公司，住所地山东省东营市东营区辽河路。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐东可，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文喜，男，1951年2月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区，
委托诉讼代理人：晏学文，六安市金安区望城街道法律服务所法律工作者。
上诉人安徽天成建设有限公司（以下简称安徽天成公司）与上诉人山东众成地产集团有限公司（以下简称山东众成公司）、被上诉人王文喜财产损害赔偿纠纷一案，前由安徽省六安市中级人民法院于2012年1月5日作出(2007)六民一初字第00053号民事判决，王文喜与山东众成公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2012年8月6日以（2012）皖民四终字第00121号民事裁定将本案发回重审。安徽省六安市中级人民法院重审后，于2015年3月27日作出（2013）六民一初字第00004号民事判决，安徽天成公司与山东众成公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。安徽天成公司的委托诉讼代理人吴小华、李淑梅，山东众成公司的委托诉讼代理人王金刚、徐东可，王文喜及其委托诉讼代理人晏学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月7日，安徽天成公司与山东众成公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由安徽天成公司承建山东省东营市直机关经济适用住房工程即B24、B26、B30、B35、B40、B45计六栋住宅楼；开工日期为2002年7月25日，竣工日期为2003年10月30日，合同工期总日历天数为461天；合同价款1582.5万元；合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工期间不调价，竣工结算时按实一次性调整，工程竣工后达优良，增加工程总造价的1.2%优良奖及违约责任等。同日，安徽天成公司与王文喜签订一份《工程项目承包合同》，约定：安徽天成公司授权王文喜对该项目（即上述山东省东营市直机关经济适用住房工程）的施工、经营及其管理全面负责，并代表公司行使与建设单位签订的《建设工程施工合同》中所约定的权利，履行约定的职责；王文喜按直接费的2.5%（税前）上交公司综合费用和按（直接费+综合费用）的3.41%交纳税金，并由其全权承担该工程的自负盈亏的经营后果。安徽天成公司按照公司各项管理规定，帮助指导乙方工程项目施工过程的技术、安全、质量、进度、资料等各项管理工作，……。合同签订后，王文喜组织资金、人员、机械设备等进行施工。2005年5月3日，上述工程通过竣工验收并交付使用。2006年11月9日，东营市安居工程建设指挥部委托东营市唐正工程造价咨询有限公司对本案工程价款结算进行了审核，并作出东唐基审字［2006］AJ029、030、031、032、033、034号六份结算评审报告，核定工程总造价为18428389.33元。安徽天成公司在上述报告中所附的工程结算审定汇总表施工单位栏内签章。此后，王文喜认为在上述工程结算中，仅安徽天成公司与山东众成公司对工程价款进行了最终结算，结算评审报告中有部分工程量漏算且对适用的定额持有异议，另外，王文喜认为山东众成公司的违约行为致其无法按合同约定工期完工，造成设备和工作人员实际费用加大，且安徽天成公司对此没有采取积极有效的措施，因而山东众成公司与安徽天成公司应承担赔偿损失的责任等。2007年11月14日，王文喜向原审法院提起诉讼，请求判令：山东众成公司与安徽天成公司共同支付其工程款差额及延误工期损失费等计400万元（以审计金额为准），并承担诉讼费、鉴定费等相关费用。
2008年5月10日，王文喜向原审法院提出申请，要求对结算评审报告中：一、未按合同约定定额进行审计部分即B区B24＃、B26＃、B30＃、B35＃、B40＃、B45＃楼辅材调价、梁柱定额调整、临时设施增补项目及“双创”项目、总包服务费、钢筋总量差额、梁板裂缝应退回维修费款；二、未审计部分的工程事项即B区B24＃、B26＃、B30＃、B35＃、B40＃、B45＃楼的签证应补款、劳保基金；三、对拖延工期的时间及拖延工期造成的损失进行审计。2008年5月12日，原审法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，结论为：一、未按约定审计部分1531170.09元，其中：1、辅材调差（植筋调整）50753.9元；2、梁柱板模定额调整851136.09元；3、临时设施及“双创”项目403392元；4、总包服务费26786.87元；5、钢筋含量调整199101.23元；6、梁板裂缝应退回维修费（审计已计）。二、未审计部分808754.12元，其中：1、工程签证644174.12元（已扣减已付B30＃、B40＃钢筋索赔款44739.48元）；2、劳保基金164580元［依据《安居工程一期工程结算第二批需要解决问题会议纪要》，其他问题第5条示：“建设单位未缴纳劳保费，造成企业不能拨付。”］。三、工程延期损失部分3564414.31元。
另查明：山东众成公司与安徽天成公司结算（双方结算工程款为18428389.33元）后，山东众成公司已经付给安徽天成公司18428389.33元。安徽天成公司扣掉代为王文喜支付的材料、水泥钢筋、民工工资等款17649433.74元后，剩余778955.59元未给付王文喜。
综上，王文喜实际施工的东营市安居工程B区24#、26#、30#、35#、40#、45#楼的工程总造价应为20768313.54元（18428389.33+1531170.09+808754.12）。安徽天成公司已支付王文喜工程款17649433.74元，尚欠工程款3118879.80元。
原审法院认为：安徽天成公司与王文喜签订的《工程项目施工合同》内容和山东众成公司与安徽天成公司签订的《建设工程施工合同》所涉工程项目、价款一致，并由王文喜按直接费的2.5%（税前）上交公司综合费用和按直接费加综合费用的3.41%交纳税金，全权承担该工程的自负盈亏的经营后果，符合转包合同关系的法律特征。且王文喜系涉案工程实际施工人的事实，已经由生效的法律文书确认，故王文喜具备实际施工人的法律地位。由于本案所涉安居工程已经竣工验收合格并交付使用，因而可以确认王文喜作为实际施工人与发包人山东众成公司已经全面实际履行承包人安徽天成公司与发包人山东众成公司签订的《建设工程施工合同》并形成事实上的权利义务关系。尽管王文喜不具施工资质，导致本案《工程项目施工合同》、《建设工程施工合同》无效，但并不影响其依据上述合同约定结算条款确定应得的工程价款。鉴于东营市唐正工程造价咨询有限公司对本案工程价款结算作出的东唐基审字［2006］AJ029、030、031、032、033、034号六份结算评审报告系安徽天成公司与山东众成公司之间进行阶段性的结算，同时王文喜通过申请鉴定证明，该结算结果存在漏算部分工程价款及未按合同约定审计的部分工程价款，损害了实际施工人的合法权益。因而对于本案工程价款的确定应当依照承包人安徽天成公司与发包人山东众成公司签订的《建设工程施工合同》及相关签证进行确定。故对于上述工程价款结算评审报告未按约定审计和漏算部分应当依据鉴定结论确定工程价款。即王文喜实际施工的工程价款为20768313.54元。王文喜诉称安徽天成公司与山东众成公司在工程结算中，严重侵害了其财产权益，应当互负连带赔偿责任。经查，安徽天成公司与山东众成公司在工程结算中，依据的是东营市唐正工程造价咨询有限公司作出的东唐基审字［2006］AJ029、030、031、032、033、034号六份结算评审报告，对此实际施工人王文喜不予认可，同时通过鉴定证明，该结算结果存在漏算部分工程价款及未按合同约定审计的部分工程价款，的确损害了实际施工人王文喜的合法权益。王文喜没有提供充分证据证实山东众成公司与安徽天成公司在工程结算中，存在损害其合法权益的情形，且山东众成公司已将其与安徽天成公司结算的工程款全额支付，因此，王文喜主张山东众成公司承担侵权民事责任，于法无据，不予支持。安徽天成公司与山东众成公司在工程结算中，没有尽到相应的义务，决算结果与实际情况存在较大差异，且没有征得实际施工人王文喜的认可，致使王文喜实际应得的工程款不能及时给付，损害了王文喜的合法权益，应承担支付王文喜余欠工程款的民事责任。根据查明的案件事实，本案工程工期延误的主要原因在于工程施工过程中山东众成公司的材料供应、高压线、图纸提供延误、设计变更，2003年上半年“非典”等。期间，山东众成公司也主动将工程竣工日期进行过调整。直至2004年12月20日，东营市安居工程建设指挥部仍在通知要求相关施工单位变更阳台施工。另外，从东营市开元建设监理公司2004年9月4日监理例会纪要的内容看，安徽天成公司人员组织不足，也是工期延误的原因之一。由此可见，工程延期竣工的责任并非单方责任。对于因工程延误给王文喜造成的损失，应根据双方责任比例分担。因此，对于王文喜要求山东众成公司承担全部延期损失的诉讼请求，不予支持。经鉴定，该项损失额为3564414.31元，按四六比例分担即山东众成公司承担2138648.59元；王文喜自行承担1425765.72元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：一、安徽天成公司于判决生效后十日内给付王文喜工程款3118879.80元，并自2008年5月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付利息至本清息止；二、山东众成公司于判决生效后十日内支付王文喜工期延误损失2138648.58元；三、驳回王文喜的其他诉讼请求。一审案件受理费53100元，鉴定费66000元，合计119100元，由王文喜负担19100元，安徽天成公司负担7万元，山东众成公司负担3万元。
安徽天成公司上诉称：王文喜作为工程承包人全程参与了案涉工程的审核结算，并配合提供了相关的决算资料，如现场签证、价格签证、设计变更文件等，安徽天成公司不存在未经其同意擅自与山东众成公司进行决算的问题。安徽天成公司没有派人参与决算，王文喜对上述事实予以认可，只是对甩项提出意见。山东众成公司提交的东营市唐正工程造价咨询有限公司出具的《证明》也证明王文喜全程参与决算，安徽天成公司没有侵权。唐正工程造价咨询有限公司作出的东唐基审字［2006］AJ029、030、031、032、033、034号六份结算评审报告是王文喜自己从山东东营市拿到安徽天成公司盖的章。王文喜作为工程的实际承包人，安徽天成公司允许其挂靠承包工程，二者在利益上是一致的，都希望工程能按合同约定完工并取得相应的工程款，不存在所谓安徽天成公司与山东众成公司违背王文喜意志，并置实际工程量不顾进行工程的最终决算，王文喜在答辩状中也承认自己是项目经理，所有施工人员的工资由其发放，资金、技术由其负责，工程的盈亏也由王文喜个人承担，安徽天成公司只是按照工程总额收取管理费，也就是说工程总额越高，管理费越多，不可能与山东众成公司同谋，损害王文喜的利益。中信工程咨询有限责任公司的鉴定结论中未审计部分808754.12元即山东众成公司认可的甩项部分，该部分工程款不应由安徽天成公司支付，而应由实际受益的山东众成公司承担。
山东众成公司答辩称：案涉工程系由安徽天成公司承包之后，转包给王文喜，并非王文喜挂靠安徽天成公司。根据王文喜的诉讼请求、所依据的事实和理由，本案属于财产损害赔偿纠纷，而不是合同纠纷，因此，本案应适用有关侵权行为责任的法律法规。案涉工程价款的结算并非仅仅体现在合同和规定的定额上，还体现在包括工程签证、来往函件、会议纪要、洽商处理意见等诸多书面文件方面，不存在未按约定审计。即便未按约定审计属实，鉴于安徽天成公司与山东众成公司均系自愿签章确认结算报告，所谓山东众成公司不当得利属无稽之谈。
王文喜当庭答辩称：唐正工程造价咨询有限公司作出的东唐基审字［2006］AJ029、030、031、032、033、034号六份结算评审报告是不完整的。
山东众成公司上诉称：1、山东众成公司与安徽天成公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，原审法院以安徽天成公司与王文喜签订的《工程项目承包合同》是转包合同，王文喜不具有施工资质，认定案涉《建设工程施工合同》和《工程项目承包合同》无效依据不足。案涉《建设工程施工合同》合法有效，该合同对山东众成公司和安徽天成公司具有法律约束力，与王文喜无关。王文喜只是中途介入或参与了案涉工程项目的承包，并非取代安徽天成公司。合同履行过程中，山东众成公司与王文喜之间没有发生任何经济交往和业务往来，也不知道安徽天成公司与王文喜之间转包的情况，一审法院认定山东众成公司与王文喜之间形成事实上的权利义务关系没有事实和法律依据。2004年1月8日，安徽天成公司给王文喜出具的《委托书》显示，安徽天成公司委托王文喜代表该公司负责工程款结算事宜，王文喜亦代表安徽天成公司自始至终参与了结算，结算完毕后，为谋取不正当利益，王文喜再以实际施工人身份进行反悔，违反诚信原则，不应得到支持。2、唐正工程造价咨询公司六份评审报告之结算结果，已经山东众成公司和安徽天成公司签章确认，合法有效，应当作为确定案涉已结算项目工程价款的依据，一审判决无视该结果，以安徽中信工程咨询有限责任公司作出的鉴定结论认定所谓未按约定审计部分工程造价1531170.09元，进而据此否定和改变双方已结算且没有争议的决算结果，没有事实和法律依据；所谓未审计部分工程造价，系指因结算双方之间存在争议，尚未纳入决算的少量工程签证即可，也即唐正评审报告特别事项说明第4项载明的部分：两栋楼基础返工的签证、B40基础变更及其他签证手续不齐全的项目，但安徽中信工程咨询有限责任公司审计报告认定未审计部分工程价款808754.12元依据不足。3、由工期延误所导致的施工方费用损失已纳入最终决算，按照税前造价的1.5%计入工程价款，由山东众成公司已经支付给安徽天成公司，本案不应再由山东众成公司分担王文喜所谓的工期延误损失。
安徽天成公司答辩称：王文喜是案涉工程实际施工人，对于工期延误，安徽天成公司没有参与施工，不发表答辩意见。
王文喜答辩称：唐正工程造价咨询公司所作的审计报告存在漏审。延误工期损失补偿工程造价的1.5%是山东众成公司与安徽天成公司达成的协议，王文喜不予认可。安徽天成公司与山东众成公司签订的《建设工程施工合同》是有效合同，但不能对抗实际施工人。王文喜与安徽天成公司所签的承包合同无效。
二审期间，各方所举证据均同于一审，相对方质证意见亦与一审相同。
二审期间，山东众成公司认可案涉工程存在甩项，即因结算双方之间存在争议，尚未纳入决算的少量工程签证，也即唐正工程造价咨询公司评审报告特别事项说明第4项载明的部分：两栋楼基础返工的签证、B40基础变更及其他签证手续不齐全的项目。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、安徽天成公司在与山东众成公司决算过程中是否存在少算漏算等损害王文喜权益的事实，是否应当支付王文喜工程款3118879.80元；2、山东众成公司应否向王文喜承担延误工期责任。
（一）关于安徽天成公司在与山东众成公司决算过程中是否存在少算漏算等损害王文喜权益的事实，是否应当支付王文喜工程款3118879.80元。山东众成公司与安徽天成公司签订《建设工程施工合同》，将山东省东营市市直机关经济适用房工程中的六栋住宅楼交由安徽天成公司承建。后安徽天成公司与王文喜签订《工程项目承包合同》，将上述工程转由王文喜施工，由王文喜向安徽天成公司交纳综合费用及税金后，自负盈亏，全权承担该工程经营后果。王文喜施工完成后，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。山东众成公司与安徽天成公司对经东营市唐正工程造价咨询有限公司核定的案涉工程价款18428389.33元进行了确认。王文喜起诉认为山东众成公司与安徽天成公司确认的工程价款中存在少算漏算，且审核适用的定额有误，要求山东众成公司与安徽天成公司支付工程款差额。原审法院根据王文喜申请，委托安徽中信工程咨询有限公司对山东众成公司与安徽天成公司认可的唐正工程造价咨询有限公司所作的案涉工程价款审核报告中未按约定审计部分和未审计部分工程价款进行了鉴定，结论为未按约定审计部分为1531170.09元、未审计部分为808754.12元（其中含劳保基金164580元）。本案中，各方对安徽天成公司将案涉工程交由无施工资质的王文喜实际施工的事实均无异议。王文喜作为实际施工人虽参与了工程的结算审核过程，但无证据证明王文喜对工程结算审核结果予以认可，安徽天成公司在王文喜未明确认可审核结果的情况下，在东营市唐正工程造价咨询有限公司审核报告中所附的工程结算审定汇总表上签章确认审核结果，而根据安徽中信工程咨询有限公司鉴定结论，唐正工程造价咨询有限公司所作的案涉工程价款审核报告中存在少算漏算的事实。安徽天成公司未尽审慎注意义务，导致实际施工人王文喜的利益受损，安徽天成公司应当承担少算漏算工程款的赔偿责任。安徽天成公司提出王文喜全程参与结算，该公司无损害王文喜利益行为的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予支持。由于王文喜未能提供证据证明山东众成公司与安徽天成公司在案涉工程结算过程中，存在漏算少算工程款的共同故意，故原审法院判令安徽天成公司对王文喜承担少算漏算工程款的赔偿责任并无不当。对于安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定结论中未审计部分808754.12元中所含的劳保基金164580元，由于王文喜未能提供其已缴纳的相关凭据，故该劳保基金164580元应从少算漏算工程款中予以扣除。安徽天成公司应承担的少算漏算工程款为2175344.21元，加上安徽天成公司收到但未给付王文喜的工程款778955.59元，安徽天成公司还应给付王文喜工程款2954299.8元。鉴于山东众成公司认可案涉工程存在甩项尚未纳入决算，亦认可该甩项部分即为唐正工程造价咨询公司评审报告特别事项说明载明的两栋楼基础返工的签证、B40基础变更及其他签证手续不齐全的项目。而根据安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定报告中载明的该未审计部分签证工程款为644174.12元，该款属山东众成公司欠付安徽天成公司工程款，应由山东众成公司对该欠付工程款承担连带支付责任。
（二）山东众成公司应否向王文喜承担延误工期责任。本案中，安徽天成公司将其从山东众成公司处承接的案涉工程全部转由无施工资质的王文喜实际施工，致安徽天成公司与王文喜签订的《工程项目承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，案涉《工程项目承包合同》应属无效。该《工程项目承包合同》中除关于工程价款的约定可以参照执行外，其余条款的约定均为无效约定，故王文喜要求按照合同中有关工期的条款约定计算工期延误损失，要求安徽天成公司赔偿其工期延误损失，无合同和法律依据，不予支持。山东众成公司将案涉工程交由安徽天成公司承包施工，安徽天成公司再将该工程转由王文喜实际施工完成，山东众成公司与王文喜并未形成施工合同法律关系，故王文喜亦无权要求山东众成公司赔偿其工期延误损失。山东众成公司提出王文喜非本案《建设工程施工合同》的合同相对人，其不应向王文喜承担工期延误损失的上诉理由于法有据，本院予以支持。原审法院判令山东众成公司支付王文喜工期延误损失2138648.58元不当，本院予以纠正。
综上，安徽天成公司与山东众成公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省六安市中级人民法院（2013）六民一初字第00004号民事判决第二、三项，即：山东众成地产集团有限公司于判决生效后十日内支付王文喜工期延误损失2138648.58元；驳回王文喜其他诉讼请求。
二、变更安徽省六安市中级人民法院（2013）六民一初字第00004号民事判决第一项为：安徽天成建设有限公司于判决生效后十日内给付王文喜工程款2954299.8元，并自2008年5月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至本清息止。
三、山东众成地产集团有限公司在欠付安徽天成建设有限公司644174.12元工程款及利息范围内对王文喜承担连带支付责任。
四、驳回王文喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53100元，鉴定费66000元，合计119100元，由王文喜负担45315元，安徽天成公司负担53475元，山东众成地产集团有限公司负担20310元；
二审案件受理费53130元，由王文喜负担23910元，安徽天成建设有限公司负担18980元，山东众成地产集团有限公司负担10240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
代理审判员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一七年四月十一日
书 记 员 徐珍妮
附相关法律法规：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。