江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终512号
原公诉机关江西省于都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐友仁，男，1957年12月19日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，无业，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯利用影响力受贿罪于2016年7月4日被于都县人民检察院取保候审。经于都县人民法院决定，于2017年7月17日被于都县公安局执行逮捕。现羁押在于都县看守所。
江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人徐友仁犯利用影响力受贿罪一案，于2017年7月25日作出（2017）赣0731刑初54号刑事判决。原审被告人徐友仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，对上诉理由进行认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年底至2012年初，陈德进、叶敏龙、钟小毛等人共同出资在江西省安远县天心镇竹湖村1号矿点无证非法开采稀土。为逃避矿产执法部门的查处，2012年春节后，叶某通过朋友介绍找到被告人徐友仁（时任安某县矿产局局长凌某的姐夫），请托徐友仁利用其与凌某之间亲属关系的身份，寻求矿产执法部门工作人员的关照，并许诺给予徐友仁20至30万元的好处费或处理关系的费用，徐友仁同意。之后，被告人徐友仁先后联系其妻弟凌某和谢某富（时任安某县矿产局分管矿产执法的副局长），为叶某等人的非法稀土采矿点说情，但遭到凌某和谢某富的拒绝。而后，徐友仁利用其与凌某之间亲属关系的身份，经常通过电话与谢某富联系，在打听到谢某富将要下乡开展矿产执法工作的有关信息后，及时向叶某通报，让叶某等人做好应对准备，为其逃避矿产执法提供帮助。2012年8月份，陈某、叶某、钟某1等人的非法采矿点被当地政府取缔，三人对非法开采稀土清算和分红，为感谢徐友仁提供的帮助，三人商议由叶某通过银行转账的方式，于2012年8月24日将人民币205000元转入徐友仁寻乌农村信用社的个人银行卡账号（户名徐友仁，账号14×××83）。徐友仁将该受贿款全部用于个人治病等开支。2016年7月4日，被告人徐友仁主动向于都检察院投案自首，并主动退缴受贿款人民币200000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）起诉意见书、侦查终结报告、指定管辖决定书、立案决定书、取保候审相关文书、关于本案管辖问题的请示和批复、拘留证、移送起诉告知书，证明：本案由市检察院交办于都县院反贪侦查部门侦查终结，上级两院经协商指定于都县院管辖起诉。2013年7月31日被告人徐友仁刑拘在逃。2016年7月4日被告人徐友仁向检察院投案自首，对其取保候审。
（2）扣押决定书扣押清单，证实徐友仁跨行汇款20万元汇款单，检察院暂扣其犯罪所得200000元。
（3）协助查询存款通知书（农信社）徐友仁在农信社银行流水清单，证实：2012年8月24日钟某2现金转账存入徐友仁农信社账户人民币205000元。
（4）徐友仁身份证复印件、人口信息全项查询记录，证实被告人徐友仁身份信息。
（5）凌某公务员登记表、任职安某矿产局局长文件、谢某富公务员登记表、任职安某矿产局副局长文件，证实凌某、谢某富身份情况。
（6）赣州稀土矿业公司安远分公司证明、安远县矿产局证明、赣州市政府办公厅转发省政府关于赣州稀土整治工作方案的通知文件，证实涉案稀土开采点属于无证非法开采。
2、证人证言
（1）凌某证明，徐友仁是其姐夫。徐友仁希望他关照叶某非法采矿点，他没有同意，为此还吵过架。因他坚决反对就没有再来找他了。
（2）陈某证明，安某天心镇竹湖村的非法稀土采矿点是他和叶某、钟某1合伙投资的。2012春节前后执法部门对设备没收和捣毁并处了罚款。叶某说，通过寻乌的朋友联系上徐友仁来对付矿管部门的执法查处，但是徐友仁提出要入2个干股。后来他们三股东同意入2个干股，并由叶某给了30万给徐友仁打点费。之后执法大队大约来了三次应付式的执法检查，每次检查之前都事先得到了徐友仁的通知，他们将贵重设备搬走人员撤离，也没有对他们罚款。最后结算利润每股有16万元，徐友仁可分的32万元，这笔利润费最后算到叶某应得的那份去了，叶某管理财务，也是他直接和徐友仁联系，其他股东和徐友仁基本没有接触。
（3）谢某富证明，其知道徐友仁和凌某的亲戚关系。徐找他说过稀土的事情，但他没有答应帮忙。天心镇竹湖村非法矿点，叶某找过他关照这个非法矿点。徐友仁没有找他打听执法大队工作情况，但是其子徐某（寻乌矿产局工作人员）曾经打过两三次电话问他是否在安某县城，有一次他就说不在县城，要下乡去天心镇，其子知道下乡就是去开展非法开采点执法。
（4）叶某证明，天心镇竹湖村的非法矿点刚开始是陈某搞的，后来因为当地关系需要他出面就邀他入股。因为一个朋友认识安某矿产局局长凌某的姐夫徐友仁就联系了他。他们提出让徐友仁找他小舅子提供关照。几个股东协商后同意他入干股。结算分红给了徐友仁20万元。是他叫朋友钟某2转账20万元左右给徐友仁的。经对转账流水记录辨认，2012年8月24日钟某2转账20.5万元就是给徐友仁的分红，5000元是补偿的车费、伙食费。徐友仁提供了帮助，有一两次打电话给他执法信息让他们提前做好了准备。后面来执法时也没有之前那么严格。
（5）钟某1证明，2012年上半年，他和叶某、陈某等人在天心镇竹湖村非法开采稀土。3月份左右，他、叶某和陈某一起商量给徐友仁20万元，由徐友仁利用这些钱去打点关系。后来叶某将20万给了徐友仁。
3、被告人徐友仁的供述与辩解，2012年，叶某在安某天心镇开采了一处非法稀土矿，要他向其小舅子凌某（时任安某矿产局局长）和寻乌老乡谢某富（时任安某矿产局副局长）打招呼，叶某因此送他20万元（经仔细回忆是转账给他的，之前送他一包现金嫌不安全没有收）。2012年4、5月份，叶敏龙说搞了一个稀土矿被安远矿产局查处了，叶某知道他和凌某的关系，就和钟某1、陈某一起邀他到矿山看了一下，承诺事成之后给他十几二十万，他答应了叶某会去找凌某和谢某富打招呼提供帮助。回寻乌后他找了凌某，凌某就骂他叫他不能去搞。他去找谢某富也说不能搞。之后叶某又找他他就口头答应，但是实际上没有去找他们，他为了应付叶某就随便跟他说下周会来检查让他准备好。钱被他用于治病等开支了，过了三四个月就听说叶某和凌某出事了，他就躲到江门等地跑路。
原审法院认为，被告人徐友仁系原安某县矿产局局长凌某的近亲属，被告人徐友仁利用其职权和地位形成的便利条件，通过向有关国家工作人员请托关照或打听执法工作信息的方式，为请托人谋取非法利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。刑法规定，犯利用影响力受贿罪数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人徐友仁受贿数额属数额巨大，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人徐友仁具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人徐友仁接受请托后，请求相关国家工作人员对请托人予以关照均遭拒绝，后被告人仅通过打探相关人员行踪而向请托人提供信息，为请托人提供一些帮助，其犯罪情节和后果相对较轻。归案后，退缴赃款，有悔罪表现，决定对其减轻处罚，但被告人受贿数额巨大，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第六十七条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐友仁犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人徐友仁退缴犯罪所得205000元，予以没收，上缴国库。
上诉人徐友仁上诉提出，其患有糖尿病，请求二审法院改判缓刑。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据具有客观性、合法性、关联性，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐友仁系原安某县矿产局局长凌某的近亲属，徐友仁利用凌某职权和地位形成的便利条件，通过向有关国家工作人员请托关照或打听执法工作信息的方式，为请托人谋取非法利益，收受请托人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人徐友仁具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人徐友仁归案后退缴赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，综上决定对其依法减轻处罚。但是上诉人徐友仁受贿数额巨大，导致国家稀土资源遭到破坏，后果严重，依法不能适用缓刑。原审法院根据上诉人徐友仁的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐友仁提出要求改判缓刑的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 平
审 判 员 肖昌明
审 判 员 黄 璐
二〇一七年九月十三日
代理书记员 张百顺