韶关市曲江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶曲法民一初字第1081号
原告：陈韶州，男，成年，汉族，住广东省韶关市曲江区、，是曲江区马坝镇XX运输车队经营者。
委托代理人：张文，曲江区马坝镇XX运输车队职员。
被告：ＸＸ安，男，成年，汉族，住广东省韶关市曲江区大塘镇。
委托代理人：林官祥，韶关市曲江区附城法律服务所法律工作者。
原告陈韶州诉被告ＸＸ安劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张文、被告委托代理人林官祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，因被告ＸＸ安向原告提起劳动争议一案，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院作出韶曲劳人仲案非终字（2014）111号仲裁裁决书，并于2014年10月30日送达原告，原告对此裁决不服，理据如下：一、原被告之间的劳动用工形式，依劳动事实所具有的特性和相应的法律规定，应认定为非全日制用工。（一）被告在仲裁开庭中，已确认“只有有货运时，才来车队开车”、“报酬是每开车下广州一次为210元-230元”（有庭审笔录为证）。这就足以说明：1、被告不是固定上班的劳动人员；2、被告的工作时间不具有延续性；3、被告具有短暂性的临时聘用性质；4、被告实质也是以小时计酬为主的用工性质，这里指的是被告每开车下广州一次，单程约3个多小时，来回实际工作时间不超过8小时，按每次总酬210元计、平均每小时的计酬也有26元多，远超当地人民政府规定的最低小时工资标准；5、被告的劳动报酬都是即时结清。上述劳动特性充分表明，被告完全属于灵活就业人员性质，即被告既可在原告车队从事一些临时性的劳务，也可同时在几个用人单位从事劳务。依照我国《劳动合同法》第68条规定：非全日制用工，是指“非全日制用工”，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第69条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。由此可见，被告较为符合非全日制用工形式的特征和构成要件。（二）被告应对其所否认的非全日制用工平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的法定用工形式或被告主张构成全日制用工负有举证责任。被告已确认“只有有货运时，才来车队开车”的临时用工形式事实。这本身已充分证明，被告并非固定式在原告车队打工；这就必须由被告对实际工作时间已超过上述非全日制用工法定时间负责举证，而不是强行要求原告为此提供事实证据证明。即便从保护劳动者权益为主要出发点，也不能如此毫无基础事实根据的去推定和认定事实，因此，应由被告提供证据证明其为全日制用工和入职时间。可见，对以上事实负有举证责任的是被告，而不是原告。二、被告诉请支付经济补偿金于法无据，其请求不成立。第一条已阐明原被告之间的劳动形式为非全日制用工，依照我国劳动合同法第68条、69条、71条的规定，原告不应为被告支付补偿金。被告无证据证明其构成全日制用工和入职时间，且被告陈述事实不稳定，仲裁申请书声称月工资为4500元，而在仲裁开庭中确认月工资为1700元，但又没有提供证据证明其月平均工资收入的多少。以上足以说明，被告的仲裁诉请是没有法律依据的，因此，原告向法院提出诉请：一、请求撤销韶曲劳人仲案非终字（2014）111号仲裁裁决；二、对被告（原申请人）请求一次性支付解除劳动关系补偿金45000元的诉求，作出缺乏事实和法律根据的审查认定，依法判决不予支持被告的诉求；三、确认原、被告之间的劳动用工形式为“非全日制用工”；四、以劳动合同法和社会保险法就“非全日制用工”的规定，原告不向被告支付经济补偿金和缴纳基本养老保险费；五、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，1、原被告劳动关系符合全日制用工，非原告所说“非全日制用工”，原告诉状上说明了被告每趟车3小时多，来回不超过8小时，且被告开的是拖头车，去的地点不一定是广州。工资等是用工单位掌控，在仲裁时原告没有提供任何证据，应承担不利后果。2、被告要求原告支付经济补偿金是有法律依据的，根据合同法第23条规定，被告2004年9月20日在原告处开拖头车，因原告不为被告购买社保，被告才不干了，依法申请仲裁，经济补偿金也是按法律计算，事实清楚，不存在争议。在仲裁院时被告已要求原告为被告缴纳社保。
经审理查明，曲江区马坝镇XX运输车队是个体工商户，经营者为原告陈韶州，被告是原告聘请的司机，双方未签订劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险费，被告于2014年8月6日以原告未依法为其缴纳社会保险费为由辞职，并向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，该院于2014年10月27日作出韶曲劳人仲案非终字（2014）111号仲裁裁决书，裁决：曲江区马坝镇XX运输车队在收到本裁决书之日起十五日内，一次支付解除劳动关系补偿金合计45000元给ＸＸ安。原告收到裁定书后，不服裁决，遂诉至本院，要求支持其诉请。
另查明，庭审中，双方对如下事实有争议：1、被告ＸＸ安入职时间，原告认为是2009年左右开始请被告工作，被告认为是从2004年9月20日开始在原告处工作。2、被告ＸＸ安离职时间，原告认为是2014年7月20日左右，被告认为是2014年8月6日。3、用工性质，原告认为是非全日制用工，被告认为是全日制用工。4、工资待遇，原告认为每月4500元，被告不同意。为查清事实，本院要求原告庭审后三日内提供员工名册、工资发放记录等材料，原告逾期未提供。
以上事实，经审理在案。
本院认为，根据原、被告的辩称，本案争议焦点：一、被告是否为全日制用工；二、被告的经济补偿金的计算。
一、被告是否全日制用工。被告主张自己是原告聘请的司机，提供了广州港务车场出入证证实；原告对聘请被告担任运输司机没有异议，因此，可认定原、被告之间存在劳动关系。对于该劳动关系是否属于非全日制用工，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定予以认定。对于被告的薪酬计算方式，被告认为是底薪1500至1800加提成，原告认为是按每趟210元-230元计算，双方的诉辩均未认定被告的薪酬按小时计酬。对于被告平均每日工作时间及每周工作时间的多少，需从被告的考勤记录和工资支付记录予以判断，而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，属于用人单位掌握的工资支付记录、招工招用记录、考勤记录应由原告负责举证，但原告在法定期限内未向本院提供相应的证据，导致被告的工作时间无法确定，应由原告承担不利的后果。综上，对原告主张被告的用工形式为非全日制用工，本院不予支持。
二、被告的经济补偿金的计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，原告未依法为被告缴纳社会保险费，应当向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告应按被告在XX运输车队的工作年限和工资标准向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”的规定，原告作为用人单位，应当建立完善的招工记录、考勤记录、工资支付记录等，在发生劳动争议时，提供相应的记录凭证，但原告既未在举证期限内提供上述证据，亦未按本院要求在庭审后三日内提供员工名册等资料。因此，原告应承担举证不能的不利后果，对被告主张的工作时间为2004年9月20日至2014年8月6日、月平均工资为4500元，本院予以支持。因此，经济补偿金为：4500元／月×10月=45000元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告陈韶州应于本判决生效后七日内支付解除劳动合同经济补偿45000元给被告ＸＸ安。
二、驳回原告陈韶州的诉讼请求。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 黄模新
审 判 员 杨建芬
人民陪审员 王兴裕
二〇一五年三月六日
书 记 员 江云娟