山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1757号
上诉人（原审被告）：马吉有，男，1967年4月11日出生，汉族，闻喜县，居民。
委托诉讼代理人：杨泽，山西民友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马更有，男，1959年8月4日出生，汉族，闻喜县，居民。
委托诉讼代理人：邢晓英，山西省闻喜县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：马武云，男，1968年4月13日出生，汉族，闻喜县，居民。
委托诉讼代理人：原玉柱，男，1947年6月30日出生，汉族，稷山县稷峰镇南阳村居民。闻喜县阳隅乡坡底村村民委员会推荐。
上诉人马吉有因与被上诉人马更有、马武云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2016）晋0823民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马吉有委托诉讼代理人杨泽、被上诉人马更有委托诉讼代理人刑晓英、被上诉人马武云及委托诉讼代理人原玉柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马吉有的上诉请求：依法撤销一审判决第一项对上诉人的判决，改判驳回被上诉人马更有对上诉人的诉讼请求。上诉理由：一审立案定性错误，应为交通事故案件而不是提供劳务者受害责任纠纷案件。被上诉人马武云应承担主要责任，根据事故认定书被上诉人马武云承担事故全部责任，其作为驾驶员明知道其驾驶的三轮车是不允许拉人的，上诉人从来没有为劳务人员提供交通工具。被上诉人马更有应承担主要责任，马更有作为成年人明知乘坐三轮车存在安全隐患，但其却没有任何安全意识，应对自己的过错承担主要责任。
马更有的答辩：一审法院将案由确定为提供劳务者受害责任纠纷符合法律规定，本案存在着雇主责任与交通事故侵权责任的竞合，答辩人作为受害者起诉时，有权选择对自己有利的一种法律关系起诉，答辩人选择按雇主责任法律关系起诉中，法院将其案由确定为提供劳务者受害责任纠纷并无错误之处。一审判决上诉人马吉有与被上诉人马武云承担连带赔偿责任于法有据。马武云作为上诉人马吉有的雇员，无证驾驶无牌机动车，对此次交通事故负有全责，且造成一死三伤的恶劣后果，属于法律规定的重大过失。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，上诉人马吉有与被上诉人马武云对原告的损失在相应的责任份额内承担连带赔偿责任。答辩人乘坐上诉人提供的无牌农用三轮车，在前往工地的途中发生车祸受伤，上诉人作为雇主负有不可推卸的责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
马武云的答辩：答辩人系上诉人雇佣的三轮车驾驶员。上诉人为了便于统一上工管理，指示答辩人拉载马更有等人去畖底镇东颜村水泥路硬化工地途中，车辆失控侧翻，造成马更有受伤，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，一审法院判决正确，请运城市中级人民法院驳回上诉。
一审法院认定事实：原告马更有与被告马武云均受雇于被告马吉有从事水泥路硬化工作，约定日工资为100元。2016年7月28日早上5时许，被告马武云明知自己的驾驶证已经过期，却按照以往的惯例驾驶被告马吉有所有的无牌五征牌农用三轮车，前往畖底镇东颜村从事水泥路硬化工作。当行驶到阳隅乡坡底村往阳隅方向23KM处时，在下坡过程中车辆失控侧翻在路右侧路肩下，造成马武云以及乘坐人唐更尔、马月法、马更有受伤。后该事故经交警部门认定为：马武云承担事故的全部责任。原告被送往541医院救治。经诊断为：颈髓损伤并四肢不全瘫痪。原告于2016年7月28日入院，2016年9月10日出院，共住院44天，花去医药费45295.53元。后原告又入住闻喜县红十字会心脑血管专科医院，诊断为：颈脊髓损伤恢复期、混合型高脂血症，原告于2016年10月21日入院，2016年11月15日出院，共住院25天，花去医药费8300.59元。由被告马吉有交付34000元医药费。在审理过程中，原告向本院提交鉴定申请书，请求人民法院指定具有资质的鉴定机构就伤残等级、二次手术费用以及误工期、护理期、营养期予以评定，受本院委托，山西省芮城司法鉴定中心鉴定意见为：1、马更有车祸致颈部损伤已构成人体一级伤残；2、马更有颈髓损伤切开复位内固定二次手术所需费用为人民币17000元3、马更有的三期应评定为误工期300日，护理期270日，营养期90日。原告支付鉴定费3500元。
一审法院认为，提供劳务者受害责任纠纷，是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害时，由双方根据自己的过错程度承担相应的民事责任。原告马更有与被告马武云均受雇于被告马吉有从事水泥路硬化工作，从被告马吉有处获得报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。原告马更有作为被告马吉有的雇员，受马吉有指示，乘坐马吉有所有的无牌无证农用三轮车在提供劳务过程中受伤，马吉有作为雇主未采取必要的安全防护措施，从而导致损害的发生，存在过错，应承担赔偿责任。被告马武云作为马吉有的雇员，在本人驾驶证已经过期失效的情况下，依然驾驶无牌无证农用三轮车，造成翻车事故，经闻喜县公安局交警大队认定马武云在行驶过程中未确保安全，是形成本次事故的原因，承担本次事故的全部责任。故马武云存在重大过失，应承担连带赔偿责任。原告马更有作为具有完全民事行为能力人，未询问被告马武云是否具有农用车三轮车驾驶资格证，明知三轮车不能载人的情况下乘坐该无牌无证农用三轮车，致使其本人受伤，存在一定过错，需承担相应的民事责任。原告受伤后的各项损失为：1、医药53596.12元，有医疗机构出具的票据为证;2、住院伙食补助费参照《山西省省直机关和事业单位人员差旅费管理办法》按每天50元计算，住院69天，计3450元（50元×69天）；3、误工费，司法鉴定意见书评定误工期为300天，按照被告从事水泥硬化工作的平均日工资100元计算，应为30000元（100元×300天）；4、护理费，对护理费因没有医疗机构的明确意见，护理人员原则上为一人，参照山西省上一年度农村居民人均纯收入并结合实际情况，按每天50元计算，住院69天应为3450元（50元×69天）；5、残疾赔偿金，原告系农村户口，参照2016年山西省交通事故人身损害赔偿标准，农村居民人均可支配收入9454元，原告伤情鉴定为一级伤残，计算为189080元（9454元×20年）；6、营养费，司法鉴定意见书评定营养期为90天，按每天30元，计算为2700元（30元×90天）；7、残疾辅助器具710元，有药店的收据；8、交通费，原告未提供相应的证据，但考虑原告受伤住院、家属护理必然产生一定的费用，故酌定为300元；9、精神损害抚慰金，因原告受伤较重已构成残疾，确实给原告身体和精神上带来一定的痛苦，故酌情认定为10000元；10、二次手术费，司法鉴定意见书鉴定意见为颈髓损伤切开复位内固定二次手术所需费用为人民币17000元；11、鉴定费3500元，有鉴定机构出具的票据为证。以上损失合计313786.12元。根据本案中各方当事人的过错程度及责任，酌情确定由被告马吉有承担60%的赔偿责任计188271.67元，扣除马吉有已支付的34000元，应赔偿原告154271.67元，被告马武云承担连带赔偿责任。原告马更有自行承担40%的责任计125514.45元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告马吉有于本判决送达后十五日内赔偿原告马更有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金、鉴定费共计154271.67元，被告马武云承担连带赔偿责任。二、驳回原告马更有的其他诉讼请求。案件受理费5438元，由原告马更有负担2175.2元，被告马吉有、马武云负担3262.8元。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据，双方对一审判决认定的基本事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审案由认定是否正确；2、上诉人马吉有是否应承担责任，一审法院对于责任划分是否正确。关于第一个争议焦点，案由是由人民法院对诉讼案件所涉及法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，本案马更有起诉受雇于马吉有从事路面水泥硬化工作，在去往工作现场途中受伤，该案虽是雇佣关系与交通事故两种法律关系竞合，但一审法院依据起诉事实所涉及的法律关系，将案由确定为提供劳务者受害责任并无不当。关于第二个争议焦点，上诉人马吉有认可马更有是其雇员，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。马更有从事雇佣劳动途中受伤，雇主应承担赔偿责任，一审判决上诉人马吉有承担赔偿责任符合法律规定，马武云在本案事故中存在重大过失致人损害，马武云也是马吉有的雇员，一审判决马武云承担连带赔偿责任也是符合上述法律规定的。一审法院已经考虑到马更有存在一定过错，认定马更有承担40%的民事责任亦无不妥，上诉人认为马更有应承担主要责任的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1070元，由上诉人马吉有负担。
本判决为终审判决。
审判长 张山平
审判员 毛松伟
审判员 靳 彦
二〇一七年八月十日
书记员 刘子煊