广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梅中法刑终字第21号
原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某新，男，1965年8月20日出生于广东省大埔县，汉族，本科文化，中共党员，系梅州市梅江区水务局局长。2013年5月28日因涉嫌犯贪污罪被广东省梅州市人民检察院取保候审。
辩护人杨春燕，广东法盟律师事务所律师。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人范某新犯贪污罪一案，于2013年12月19日作出（2013）梅江法刑初字第200号刑事判决。原审被告人范某新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员李建煌出庭履行职务，原审被告人范某新及其辩护人杨春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年至2012年间，被告人范某新在担任梅州市梅江区林业局局长期间，利用职务之便，伙同魏某、潘某辉、何某林、吴某军（以上四人均另案处理）通过虚大吕某枝、王某龙承包的梅州十万群山林分改造、创建生态镇村活动、碳汇示范林等植树造林项目工程款的方式，将其中部分虚大的工程款用于个人私分，被告人范某新贪污虚大的工程款89000元，并将其用于个人开支。
此外，被告人范某新有非法所得人民币167000元。
2013年5月23日，被告人范某新主动到广东省梅州市人民检察院反贪污贿赂局投案自首，并退清了全部赃款。
上述事实，有证人吕某枝、王某龙、刘某赞、曾某卫、潘某辉、何某林、吴某军等人的证言、财政直接支付凭证、生态镇村建设苗木验收结算报告、自首情况说明、财政收据、身份证明、梅江区组织部文件、梅江区人民政府副区长杜某生出具的情况说明等书证及被告人范某新的供述及亲笔供词等证据证实。
原判认为，被告人范某新无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段，贪污公款，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人范某新及辩护人提出认定被告人贪污数额应剔除2012年春节分得的5万元的辩解和辩护意见。虽然被告人范某新提供有省林业局的文件及做的文本材料及证人证词，但这些证据均未能证实与这5万元有何关系，故该证据与本案事实不具有关联性，不能认定该5万元中含有奖励金和补助。对提出认定被告人贪污数额应剔除2012年春节分得3千元家属慰问金的辩护意见。经查，有同案被告人魏某、潘某辉、何某林的供述，均证实3千元是发的春节家属慰问金。3千元家属慰问金应认定为非法所得，予以没收，并从贪污数额中予以剔除。鉴于被告人范某新有投案自首情节，并已退清全部赃款，依法予以减轻处罚，并适用缓刑。辩护人提出对被告人适用免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）（三）项，第五十九条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人范某新犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收财产一万元。（已缴纳）二、被告人范某新在梅州市人民检察院所退的贪污款人民币89000元、非法所得款人民币167000元，予以没收，上缴国库。
上诉人范某新及其辩护人提出：一、原审判决将上诉人参与完成2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目工作分得的奖励金及补助款5万元定性为贪污款是错误的。省林业厅于2011年底要求各县（市、区）完成2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目的有关工作，所需的文本材料是由上诉人与魏某共同完成的，且是征得区领导同意。两人为完成此项工作，到各地方进行现场勘查、整理数据、制作图纸等，因时间紧迫，经常加班加点，历经四个多月，完成了规划文本，制作了实施方案和建设资金申报材料，参与广东省2012年度项目竞争性分配的竞标活动，获得全省第三名的好成绩，并为区政府争取了325万元森林碳汇重点建设工程资金。上诉人曾向区领导请示，区领导同意对参与上述工作的相关人员给予适当的编写费。因此，上诉人认为贪污数额应剔除5万元。二、原判量刑过重。上诉人虽构成犯罪，但其贪污数额为39000元，鉴于上诉人贪污数额小，有自首情节，且积极退赃，主动配合侦查机关查清事实，有悔罪表现，犯罪情节轻微，应对上诉人免于刑事处罚。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，在查清事实后依法改判，对上诉人免于刑事处罚。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭时提出：一、一审法院认定上诉人范某新犯贪污罪定性准确。二、一审法院认定上诉人贪污89000元，认定数额不够准确。上诉人范某新提出其在2012年春节前分得的5万元，含有劳务补助费成分，不能认定为贪污数额，请求予以剔除。通过法庭调查，梅江区区委、区政府向梅州市中级人民法院出具的证明和分管林业的杜某生副区长出具的情况说明，与上诉人供述及共同作案人魏某供述相一致，有2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目有关报告等相互印证，可以证实上诉人范某新在2012年春节前分得的这5万元含有劳务补助费的成分，一审法院将该笔款项全部认定为贪污数额不够准确。综上，一审判决认定上诉人范某新犯贪污罪定性准确，程序合法，但对部分贪污数额的认定不准确，建议二审法院依法改判。
经审理查明，2007年至2012年间，上诉人范某新在担任梅州市梅江区林业局局长期间，利用职务之便，通过虚大吕某枝、王某龙承包的梅州十万群山林分改造、创建生态镇村活动、碳汇示范林等植树造林项目工程款的方式，伙同魏某、潘某辉、何某林、吴某军（以上四人均另案处理）多次将其中部分虚大的工程款用于个人私分。其中上诉人范某新贪污公款9笔，合计42000元。此外，被告人范某新有非法所得人民币164000元。2013年5月23日，被告人范某新主动到梅州市人民检察院反贪污贿赂局投案自首，并退清了全部赃款。具体事实分述如下：
1、2008年春节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得5000元；
2、2008年中秋节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得1000元；
3、2009年春节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得10000元；
4、2009年中秋节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得1000元；
5、2010年春节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得10000元；
6、2010年中秋节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得1000元；
7、2011年春节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得10000元；
8、2011年中秋节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得2000元；
9、2012年中秋节，上诉人范某新从虚大的工程款中分得2000元；
2011年11月间，根据省林业厅和梅江区政府的要求，上诉人范某新和魏某一起共同完成了2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目申报材料的相关编写工作（如交由他人编写，至少要20万元的费用），上诉人范某新多次找分管林业的杜某生副区长要求给予参与编写的相关人员一定的补助，杜某生副区长表示同意对编写人员给予适当的补助，但因区财政困难，费用由林业局自行解决。后上诉人范某新在2012年春节前，从上述虚大的造林项目工程款中拿出10万元作为编写费用进行分发，上诉人范某新和魏某各分得5万元。出席二审法庭的梅州市人民检察院向法庭提交了梅州市梅江区区委、区政府出具的证明、梅江区竞标2012年广东省森林碳汇重点生态工程建设资金申报材料及梅江区人民政府杜某生副区长出具的情况说明证实上述事实。
上述事实，有检察机关提交的，并经法庭质证，查证属实的下列证据证实：
1、梅州市人民检察院出具自首情况说明，证实被告人范某新于2013年5月23日，主动到梅州市人民检察院反贪污贿赂局投案自首，并退清了全部赃款。
2、证人吕某枝的证言，证实2007年度，梅州城区十万群山林分改造任务中，项目申报1100亩，单价是433.8元，实际上只种了800亩，单价是380元一亩，多出的除去税取整数16万元，陆续交回范某新手里。并对2007年梅州十万群山林分改造的项目证据进行了辨认，证实在2010年创建生态镇村活动中，虚大了项目，林业局实际向其购买了10多万元的苗木，剩下的13万元拿回给范某新了。
3、证人王某龙的证言，证实2011年其承领了碳汇示范林（低效林）造林项目，当时的规划面积是1500亩，但因为其中有作业点金山镇900亩已经被另外的老板种植了油茶，实际不用种树了。但是签合同、验收以及向财政申请付款时却包括了900亩工程量在里面，其拿到财政付款后，把900亩的工程量的钱除去税后是32.8万元拿回给范某新，当时是直接将钱取出拿给魏某的，用环保袋装着，还写了一张便条。其对碳汇示范林（低效林）造林项目相关单据的辨认。
4、证人刘某赞的证言，证实其2011年在金山街道办黄坑村一处山地种有大约1000亩的油茶，梅江区一直没有投入一份钱，后来不知什么原因，公司开发出上述油茶基地后，梅江区没有相关政策扶持、也没有资金补助。该油茶基地就是梅江区林业局通过王某龙不用进行炭汇示范林造林而虚大套取公款的地点。
5、证人曾某卫证言，证实2011年至2012年中秋、春节，范某新局长发给其福利共计27000元。
6、证人潘某辉、何某林、吴某军的证言，均证实范某新在2006年12月到任梅江区林业局局长后，局里的经济很紧张，没有多少钱可用，班子士气很低落，干事积极性不高。于是在一次局务会上提出从林业项目中套取林业专款、套钱转出钱来供上面跑项目和发福利用，有事他会负责，并要求分管项目的领导要协助负责实施。大家都没有反对。后来，从2008年至2012年中秋春节，大家都有钱发。
7、证人魏某的证言，证实梅江区林业局局长范某新在2006年上任后提出解决班子福利待遇的办法。后来，范某新私下找班子成员沟通，提出虽然小钱柜取消了，但可以在承领林业局造林工程的老板那里想办法，即在植树造林项目中通过虚大植树造林面程、虚假项目等方法，把植树造林资金通过有关植树造林老板的账户套取出来，这些资金由梅江区财政局划到植树造林老板的账户上，在2007年至2012年间，找吕某枝和王某龙商量，套取出植树造林资金。到时要把这些套取出来的资金拿回给梅江区林业局。范某新担任梅江区林业局局长期间，其参与私分赃款9次。
8、财政直接支付凭证、生态镇村建设苗木验收结算报告等材料，证实梅州城区十万亩群山林分改造（低效林）项目，2010年创建生态镇村活动，2011年，在吕某枝承做的主干道绿化工程中，2011年王某龙承领了1500亩碳汇示范林（低效林）造林项目的财政支付情况。
9、梅州市梅江区委、区政府出具的证明，证实梅江区竞标2012年广东省森林碳汇重点生态工程建设资金项目申报材料，由范某新、魏某共同编写，并成功竞得省2012年度森林碳汇竞争性资金。
10、梅江区人民政府杜某生副区长出具的情况说明，证实因区财政困难，无法给予梅江区林业局因编写2012-2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目20万元编写费。范某新向其请示可否给予编写相关人员补助，其同意给予相关人员适当编写费用，但要求费用由林业局自行解决的事实。
11、身份证明，证实上诉人范某新出生于1965年8月20日。作案时已达完全负刑事责任年龄。
12、梅江区组织部文件、上诉人范某新的干部履历表，证实上诉人范某新从2006年12月任梅江区林业局局长。
13、梅州市人民检察院出具的财政收据，证实收到范某新暂扣贪污和非法所得款。
14、上诉人范某新供述及亲笔供词，证实其2006年12月到任梅江区林业局局长后，局里的经济很紧张，没有多少钱可用，班子士气很低落，干事积极性不高。通过走访班子成员得知，以往春节、中秋节时班子成员都有比较特殊的待遇即多领一份钱，个别岗位任务比较重的人员也有相应的待遇，这些资金是从“小钱柜”里来发的。但现在出了事，单位没有“小钱柜”了，并且经济很紧张。后来，魏某单独跟其说，不搞“小钱柜”可以，但可以跟造林老板商量，通过虚大工程量套取一部分植树造林资金拿回局里，用于局里的特殊开支。当时其想不出更好的解决经济困难的办法，就同意了魏某的意见。套取出来的钱在2008年至2012年春节和中秋节进行私分的事实。
本院认为，上诉人范某新身为国家工作人员，利用职务上的便利，以其他手段占有公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人范某新提出的上诉意见。经查，上诉人范某新和魏某一起共同完成了2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目申报材料的相关编写工作，并得到分管林业的杜某生副区长同意对编写人员给予适当的补助，但费用由林业局自行解决。因此，在2012年春节前上诉人范某新所分得的5万元应认定为编写2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目申报材料的相关补助费用，出席二审法庭的检察机关也予以了认定，因此，上诉人范某新提出的原审法院将其参与完成2012—2015年广东省森林碳汇重点生态工程建设项目工作分得的奖励金及补助款定性为贪污款是错误的意见，理由充分。鉴于上诉人范某新贪犯罪后能投案自首，积极退清赃款，有悔罪表现，犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。梅州市人民检察院提出一审判决认定上诉人范某新犯贪污罪定性准确，程序合法，但对部分贪污数额的认定不准确，建议二审法院依法改判的意见，应予支持。综上所述，原审判决认定事实有误，量刑不当，应予纠正。上诉人范某新提出的上诉理由充分，应予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法刑初字第200号刑事判决第一项中对被告人范某新的定罪部分。
二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法刑初字第200号刑事判决第一项中对被告人范某新的量刑部分及第二项。
三、上诉人范某新犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、上诉人范某新在梅州市人民检察院所退的贪污款42000元，非法所得164000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一四年三月二十日
书记员 丘素红