湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1142号
原公诉机关湖北省武汉市新洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某，男，汉族，户籍所在地武汉市东西湖区，现住武汉市东西湖区。2007年11月16日因犯非法经营罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。2017年1月6日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
辩护人蔡红喜，湖北灵均律师事务所律师。
湖北省武汉市新洲区人民法院审理湖北省武汉市新洲区人民检察院指控原审被告人代某犯非法经营罪一案，于2017年8月4日作出（2017）鄂0117刑初249号刑事判决。原审被告人代某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员从义出庭履行职务。上诉人（原审被告人）代某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月5日上午，被告人代某在未办理烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，从河南省平顶山市的个体户手中购买卷烟硬盒1916黄鹤楼牌香烟200条、硬珍品黄鹤楼牌香烟300条、软珍品黄鹤楼牌香烟250条、和天下白沙牌香烟25条，合计775条，在付款人民币40万余元后，代某驾驶AE58P9号轩逸牌小轿车将上述香烟拖回至湖北省武汉市，欲在武汉市内加价销售，从中牟利。代某回到武汉后，先将其中275条香烟转存于自家车库内的鄂Ａ×××××棕色轩逸牌小轿车中待售，然后继续驾驶鄂Ａ×××××号轩逸牌小轿车，载剩余的硬盒1916黄鹤楼牌香烟150条、硬珍品黄鹤楼牌香烟175条、软珍品黄鹤楼牌香烟175条（合计500条），前往武汉市东西湖区销售。15时50分许，当代某驾车行驶至东西湖区临空港大道与金山大道交汇处时，被武汉市烟草专卖局新洲区分局（以下简称新洲烟草局）当场查获，代某如实交代其非法经营卷烟775条的事实，随后主动带领新洲烟草局工作人员将家中车库鄂Ａ×××××棕色轩逸牌小轿车内的另275条卷烟予以查扣。后新洲烟草局执法人员告知代某其已涉嫌犯罪，代某主动要求新洲烟草局执法人员带其到公安部门接受调查。次日，新洲烟草局执法人员带代某到公安机关投案，代某到案后如实供述了自己的犯罪事实，同日被刑事拘留。公安机关立案后，将涉案775条香烟予以扣押。经鉴定，涉案775条香烟系真品卷烟，价值人民币52.25万元。
原审认定上述事实，被告人代某在开庭审理过程中亦无异议，且有烟草专卖局检查笔录，抽样取证物品笔录，查获现场、物品照片，物价鉴定意见书，烟草鉴别检验报告，书证案件移送函、移送清单、受案登记表、先行登记保存批准书及先行登记保存通知书、烟草专卖品价格证明、相关证明、情况说明、扣押物品清单、刑事判决书、检举揭发材料以及到案经过等证据证实。
原审认为,被告人代某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，价值为人民币52.25万元，情节特别严重，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪。被告人代某有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人代某主动要求行政机关执法人员带其到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项规定，认定被告人代某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；对公安机关扣押的硬盒1916黄鹤楼牌香烟200条、硬珍品黄鹤楼牌香烟300条、软珍品黄鹤楼牌香烟250条、和天下白沙牌香烟25条，合计775条香烟予以没收。
上诉人代某的上诉理由：其行为属犯罪未遂；其检举揭发他人违法行为，应当认定为立功情节；原审对其量刑过重，希望从轻处罚。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定上诉人代某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，上诉人代某的行为不属于犯罪未遂，其行为亦不构成立功情节，上诉人代某的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年1月5日上午，上诉人代某在未办理烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶AE58P9号轩逸牌小轿车从河南省平顶山市购买硬盒1916黄鹤楼牌香烟200条、硬珍品黄鹤楼牌香烟300条、软珍品黄鹤楼牌香烟250条、和天下白沙牌香烟25条，合计775条，后将卷烟放置在车内驾车返回武汉市。同日下午，上诉人代某将其中275条香烟转存于自家待售，然后继续驾驶鄂Ａ×××××号轩逸牌小轿车，载剩余的硬盒1916黄鹤楼牌香烟150条、硬珍品黄鹤楼牌香烟175条、软珍品黄鹤楼牌香烟175条（合计500条）前往武汉市东西湖区销售。当代某驾车行驶至东西湖区临空港大道与金山大道交汇处时，被武汉市烟草专卖局新洲区分局工作人员当场查获。随后上诉人代某主动带领烟草专卖局工作人员将其家中的275条卷烟予以查扣。后武汉市烟草专卖局新洲区分局执法人员将上诉人代某移交公安机关。经鉴定，涉案775条香烟均系真品卷烟，价值人民币52.25万元。
认定上述事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。
关于上诉人代某提出其行为属犯罪未遂的上诉理由及辩护人相同的辩护意见。经查，非法经营罪的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，经营包括生产、流通领域的所有环节，如收购、储存、运输、加工、批发、零售等。本案中上诉人代某为谋取非法利润，购买卷烟进行销售，虽然没有将卷烟卖出，但其已实施了非法购买及运输的行为，已违反了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，扰乱了烟草专卖市场秩序，其已实施完对烟草专卖市场秩序的侵犯，其行为已构成非法经营罪，对上诉人代某及其辩护人认为此行为属于犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人代某及其辩护人辩称上诉人代某具有立功情节的意见。经查，上诉人代某归案后虽然检举揭发了项某非法经营卷烟的事实，但经武汉市新洲区公安分局审查认定，项某虽然不能提供查获价值为277533.1元的654条香烟在当地烟草专卖批发企业购进香烟的有效发票，但均为真品香烟，且项某经营上述卷烟期间已经取得烟草专卖零售许可证，其行为不构成非法经营犯罪，不予立案。后新洲区烟草分局对项某违法行为作出罚款人民币23662.2元的行政处罚决定。根据法律规定，上诉人代某的行为不符合立功的构成要件。上诉人代某的该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人代某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，价值为人民币52.25万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人代某经人举报被新洲区烟草专卖局的执法人员抓获并当场查扣非法渠道购进的卷烟750条，价值50余万元，其行为已涉嫌刑事犯罪，不论犯罪嫌疑人是否要求到公安部门，行政执法机关均应按规定将案件及犯罪嫌疑人移送至公安机关，原审认定上诉人代某具有自首情节对其减轻处罚不当，适用部分法律有误，应予纠正。根据上诉不加刑原则，二审不得加重原审被告人的刑罚，故上诉人代某诉称原判量刑过重的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 艳
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一七年十一月十六日
书记员 王 静