浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）浙杭行赔终字第10号
上诉人（原审原告）沈妙玉，男，1947年8月3日出生，汉族，住杭州市西湖区，
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府古荡街道办事处，住所地杭州市西湖区文三路2号。
法定代表人郑志仁，主任。
委托代理人陈南，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人沈妙玉因与杭州市西湖区人民政府古荡街道办事处（以下简称古荡街道办）城建行政赔偿上诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行赔初字第2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2013年1月19日，古荡街道办拆除了沈妙玉位于西湖区古荡街道益乐社区北5区27号房屋楼顶水箱的顶棚及部分加高的砖墙。沈妙玉诉至人民法院，要求判令古荡街道办赔偿其房屋租金损失30000元（按每月950元，从2013年1月17日起计算至起诉时）。
原审法院经审理查明，沈妙玉房屋坐落于杭州市西湖区古荡街道益乐社区北5区27号，建造于2003年。房屋共四层，第四层西侧为架空层，其上建有一水箱，南侧墙高2.5米，北侧墙高2.4米，面积为2.72米×4.4米，平时沈妙玉将此作为住房对外出租。为改善农居点环境卫生秩序，2012年11月2日，古荡街道办作出《关于对农居点整治的通告（二）》，主要内容为：将于近期联合相关职能部门对益乐北村进行综合整治，整治内容为拆除屋顶违法建筑，拆除房前屋后乱搭建的棚子和违法建筑，清理房前屋后（弄堂）的堆积物，查处无证经营、室外经营（占道经营），查处违法户外广告等。希望广大房东、经营户在11月12日之前自行整改，尤其要清退违法建筑里的出租户。2013年1月17日，古荡街道办将该通告送达沈妙玉。同年1月19日，古荡街道办组织人员拆除沈妙玉房屋顶楼的水箱的顶棚及部分加高砖墙。后沈妙玉认为古荡街道办的强拆行为不合法，向古荡街道办提出赔偿要求，古荡街道办予以拒绝。沈妙玉不服，提起诉讼。庭审中，沈妙玉陈述，其房屋（包括水箱）是按照1999年益乐村统一建筑设计图纸建造，不存在违法。另查明，杭州当代建筑设计事务所于1999年9月绘制的益乐村建筑设计图纸载明：水箱建筑面积为中对中2.4米×2.4米；房屋总高12.7米（从房屋内地坪面到水箱顶部），其中一至三层总高9.3米，第四层西侧架空层与水箱总高3.4米（水箱高度约占其中三分之一，约1.1米）。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，实施行政强制拆除行为必须经过以下程序：首先，由职权部门调查后作出限期拆除违法建筑的行政处罚决定；其次，违法行为人在收到行政处罚书后，在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，相关行政机关应进行催告，违法行为人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，仍不履行且无正当理由的，有权行政机关作出强制执行决定；再次，行政强制执行决定书送达违法行为人后，行政机关应予以公告，要求违法行为人限期自行拆除，违法行为人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关依法强制拆除。本案中，古荡街道办既未对违法建造行为进行调查、认定并作出处理；又未进行催告并听取沈妙玉的陈述和申辩；且在采取强制措施前未向沈妙玉发出强制拆除通知，亦未予以公告并限期沈妙玉自行拆除。故古荡街道办的行为明显违反强制执行程序的相关规定。鉴于案涉水箱顶棚及部分加高砖墙已被拆除，不具有可撤销内容，古荡街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”因此，只有当事人的合法权益在国家机关及其工作人员履行职权时遭受侵害的，受害人才享有获得国家赔偿的权利。本案中，统一设计的水箱建造面积为中对中2.4米×2.4米，高度约1.1米，而沈妙玉实际建造的水箱面积为2.72×4.4米，高度2.4米以上，明显存在超高扩建。虽然沈妙玉在庭审中反复强调其建房时间晚于周边，其房屋及水箱样式完全参照周边房屋。但即便该主张属实，也不能证明其水箱是合法建筑。案涉水箱既存在扩面，又存在超高，且沈妙玉也未提供证据证明扩面和超高部分属于合法建筑，故沈妙玉要求古荡街道办赔偿租金损失的赔偿请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回沈妙玉的赔偿请求。
上诉人沈妙玉不服原审判决提起上诉称，一、拆违通告提出拆除房顶违法建筑及乱搭建的棚子，但并未提出造新房时整体扩建的也要拆除。二、被上诉人拆水箱分不清违建部位，连合法的7.29平方米顶棚也全部拆除，墙头拆除50-60厘米，内部设施、空调、水、电全部拆除。三、村干部丈量水箱报告中对按村图纸扩大的4.68平方米未提出有新加高和新扩建，也未提出比其他村民超高。四、2015年5月18日，上诉人申请原审法院调查与会干部，上诉人家水箱有无违反会上提出的建房建议，但原审法院未调查也未要求证人出庭作证。五、新房整体扩建的只拆了上诉人一家。六、法院判决水箱只可建1.1米高度，但建造新房时水箱高度是全村统一的，不能高也不能低。七、建造新房是按村里图纸，但水箱是由村建房管理小组掌控全村统一，上诉人是按当时周边已建水箱规模而造。综上，请求撤销原审判决，支持上诉人在原审中提出的诉讼请求。
被上诉人古荡街道办答辩称，一、上诉人建造的水箱属于违法建筑，原判认定事实清楚。上诉人经合法批建的房屋只有三层，但实际上房屋建造了四层，且水箱位于第四层楼顶，故该第五层建筑显然是未经审批的违法建筑。且统一设计的水箱面积为2.4×2.4米，高度约1.1米，而上诉人实际建造的水箱面积为2.72×4.4米，高度约2.4米以上，属于严重超高扩建，故水箱整体也是违法建筑。二、上诉人提出的赔偿请求没有法律依据，原判适用法律正确。首先，只有合法权益才可能进入国家赔偿范畴，但上诉人的水箱系违法建筑，不具有合法利益。其次，根据设计要求，水箱用途主要是储水，但上诉人擅自将水箱加高加大并用于出租本来就是违法改变用途。因此，上诉人主张由水箱产生的租金损失本来就是违法所得，当然不可能获得国家赔偿。再次，租金损失属于间接损失，该损失与被上诉人部分拆除上诉人违法建筑没有任何法律上的关联。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为，根据上诉人沈妙玉提交的杭州益乐股份经济合作社出具的证明及其在二审中的自认，案涉水箱的实际面积比益乐新村统一建筑图纸上的设计面积超出4.68平方米；且上诉人沈妙玉将该水箱实际用于出租。因此，尽管被上诉人古荡街道办部分拆除案涉水箱的行为因不符合法定程序而被确认违法，但因上诉人对该水箱存在超面积建设且未经批准擅自改变用途的情形，故被上诉人古荡街道办对其部分拆除案涉水箱的行为不应承担赔偿责任。同时，上诉人沈妙玉亦表示，被上诉人古荡街道办在拆除过程中已对水箱内的物品予以清点和交还，故上诉人沈妙玉的合法权益并未因被上诉人古荡街道办的拆除行为而遭受损害。据此，上诉人沈妙玉提出的赔偿请求不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 金 玲