江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1697号
上诉人（原审原告）马林友，男，1944年1月26日出生，回族，住九江市浔阳区。
委托代理人田小平，九江市开发区城西法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司江西分公司，统一社会信用代码91360000314644095H。
负责人皮利伟，总经理。
委托代理人徐丹丹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗序东，男，1970年5月2日出生，汉族，住江西省都昌县。
委托代理人罗俊昌，江西仰景律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王茵，女，1986年8月28日出生，汉族，住九江市濂溪区。
上诉人马林友、太平财产保险有限公司江西分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人罗序东、王茵机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初1407号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
马林友上诉请求：一、请求撤销原判误判导致上诉人马林友伤残赔偿的计算错误少判决的金额为71232元、部分护理依赖少判86223.36元及漏判诉讼费用5194.29元，共计少判金额为162649.65元，对此予以纠正，并改判增加费用合计为162649.65元；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于上诉人马林友伤残赔偿金计算错误，应当依法改判：三被上诉人未对上诉人马林友伤残提出异议，未提出重新鉴定，一审法院未作出任何说理说明，就将本应按76%（注：四级为70%、九级为辅助伤残系数为3%，二个为6%）计算伤残赔偿金，而一审法院计算为34%(该百分比不知从何得来)，明显笔误计算错误少判决71232元；二、关于上诉人马林友需要部分护理依赖是否再另考虑参与度：上诉人马林友在提交鉴定书时只有被上诉人保险公司提出了异议，但法庭释明（十日内提交书面申请）后几个月内被上诉人未向法庭提交重新鉴定书面申请，视为保险公司放弃该项权益，另根据最高人民法院指导性判例观点：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，也就是说应当按照实际的需要部分护理依赖的损失计算全部赔偿。三、关于一审法院遗漏一审诉讼费用问题。因上诉人马林友向一审法院提出变更诉讼请求，另于2016年9月1日向一审法院补缴案件受理费5194.29元，在一审法院判决书中并未处理，请求二审法院予以处理。
保险公司答辩称，一、涉案车辆未年检，按照保险合同的约定属于免赔，保险公司在商业险范围内不应当承担责任；涉案车辆未年检，其安全性能远远超过保险合同承保的范围，保险公司也不应当承担赔偿责任；二、诉讼费和保险公司无关。
马序东、王茵答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确；马林友上诉请求如果确实因为一审法院漏判、错判，希望二审法院在查明事实的基础上给出赔偿数额，其赔偿数额应当由保险公司在交强险和三者险范围内予以赔付，对二审法院查明核定的赔偿数额不持异议。
保险公司上诉请求：请求二审法院查明事实后依法改判上诉人不承担商业险赔偿部分的金额为203853.64元；上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院错误认定上诉人在其提供的格式合同中未采取合理的方式提请被上诉人王茵注意免除或限制其责任的条款。本案交通事故认定书中明确载明涉案车辆未年检，违反了《中华人民共和国交通安全法》第十三条且违反了商业险保险合同和保险条款明确约定：未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验或检验未通过，保险人不负担赔偿。该条在保险合同中使用了醒目颜色并加粗字体进行特别提示。该免责条款已生效，保险公司不应承担商业险的赔偿责任。又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。
马林友答辩称，关于未年检的问题，根据交通事故认定书载明的事实与涉案车辆未年检没有因果关系，本次交通事故交警认定是文明驾驶、谨慎驾驶，故没有加大保险公司的保险责任，保险公司在商业险应当依法承担赔偿责任。
罗序东、王茵答辩称，一、服从一审法院判决的认定；二、关于保险公司不承担商业险理赔部分的上诉意见，我方认为其上诉理由没有事实依据，于法无据。保险公司与王茵签署的保险合同，王茵明确表示签署的保险合同投保人不是王茵的签名；保险公司提出由于涉案车辆年检未合格而拒赔，其理由不成立，根据保险法第17条规定保险公司未就保险合同条款进行提示或明确说明，不产生法律效力；本案事故经交警道路交通认定书认定罗序东在城市繁华街道驾驶涉案车辆，在本次事故中违反道交法第22条第1款规定，未按照操作规范安全、文明驾驶，与涉案车辆是否年检无必然、直接因果关系，且并未加大保险公司的标的风险，依据相关法律法规，未按时年检的车辆属于行政处罚的范围，不代表涉案车辆在发生本案事故时，涉案车辆的安全性能不合格，该车辆经过司法鉴定鉴定安全性能合格，其次交通事故认定书未认定涉案车辆安全性能不合格，保险公司的上诉意见错误，恳请二审法院依法予以驳回。本案由于保险公司无理诉请，应判决保险公司承担本案诉讼费。保险公司强调车辆未年检，实际上王茵到2016年11月9日在保险公司处购买了交强险再年检。
马林友向一审法院起诉请求：1、请求三被告共同承担医疗费157605.02元，其他各项经济损失326414.40元；2、请求判令本案的诉讼费用由被告承担本案全部诉讼费用。
一审认定事实，2016年4月26日18时45分，被告罗序东驾驶赣Ｇ×××××号奥迪牌小轿车由东向西沿浔阳东路行驶至浔阳东路公交公司门前路段时，与由北向南横过道路的行人原告及案外人水志华（原告与水志华系夫妻关系）发生交通事故，事故致原告及案外人水志华受伤，车辆损坏。事故发生后，原告被送往九江学院附属医院住院治疗89天，花费门诊费2646.29元、购买药品费用7840元、住院费183959.98元，共计194446.27元（其中被告罗序东垫付39000元）。事故经交警部门认定，被告罗序东负此次事故主要责任、原告负此次事故次要责任、案外人水志华负此次事故次要责任。2016年8月31日，江西九江司法鉴定中心作出九司鉴中心[2016]临鉴字第R172号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人马林友右侧偏瘫伤残等级评定为四级；胸部损伤伤残等级评定为九级；左上肢损伤伤残等级评定为九级；需部分护理依赖；本次外伤对左上肢损伤、胸部损伤起完全作用；本次外伤对右侧肢体偏瘫、部分护理依赖起次要作用。为此原告支付鉴定费1900元。被告罗序东驾驶的赣Ｇ×××××号车辆在被告保险公司处购买了50万第三者责任险且承保不计免赔，保险期间自2015年6月18日起至2016年6月17日止。后原、被告协商赔偿事宜无果，故诉至一审法院。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告罗序东在驾驶车辆过程中，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，发生交通事故，致原告受伤，应对原告要求赔偿损失的请求在法律规定的范围予以赔偿。因肇事车辆未投保交强险，被告罗序东作为侵权人、被告王茵作为投保义务人应在交强险赔偿限额内对原告的诉讼请求予以连带赔偿，肇事车辆在被告保险公司处投保了商业第三者责任险，虽被告保险公司提出肇事车辆未年检上路根据保险条款，该公司不应承担赔偿责任，因被告保险公司在其提供的格式合同中未采取合理的方式提请被告王茵注意免除或者限制其责任的条款，故被告保险公司应在商业第三者责任险保险合同范围内对原告的诉讼请求予以赔偿。鉴于交警部门的责任认定为主次责任，故被告保险公司在商业第三者责任险范围内承担80%的责任。原告诉请的一审法院予以确认的医药费为194446.27元、住院伙食补助费为2670元、营养费为2670元、交通费为500元、住院期间护理费为11102元、残疾辅助器具费为1496元、精神损害抚慰金为18000元、鉴定费为1900元。原告诉请的定残后护理费应参照司法鉴定结果，并参照江西省统计局公布的上一年度全省服务行业平均工资标准计算，即44908元/年×8年×50%×40%=71852.8元；残疾赔偿金应参照司法鉴定结果计算，即26500元/年×8年×34%=72080元。原告诉请的医疗费194446.27元、营养费2670元、住院伙食补助费2670元，共计199786.27元，己超出交强险医疗费用赔偿限额，鉴于被告罗序东与原告在本次事故中承担主次责任，由被告保险公司在商业第三者责任险限额内按照80%比例赔偿，即（199786.27元-10000元）×80%=151829元，扣除被告罗序东垫付的39000元，合计112829元。原告诉请的住院期间护理费11102元、交通费500元、残疾赔偿金72080元、定残后护理费71852.8元、精神损害抚慰金18000元、残疾辅助器具费为1496元，共计175030.8元，己超出交强险伤残赔偿限额，鉴于被告罗序东与原告在本次事故中承担主次责任，由被告保险公司在商业第三者责任险限额内按照80%比例赔偿，即（175030.8元-100000元）×80%=52024.64元。原告获赔的鉴定费1900元，根据被告罗序东与原告在此次事故中承担的主次责任，由被告罗序东承担80%的责任，即1900元×80%=1520元；被告保险公司应向被告罗序东赔付垫付款39000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第四款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司江西分公司在本判决生效后10日内赔偿原告马林友医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费（包括定残后护理费）、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费，共计164853.64元；二、被告太平财产保险有限公司江西分公司在本判决生效后10日内赔付被告罗序东先行垫付款39000元；三、被告罗序东于本判决生效后10日内在交强险赔偿限额内向原告马林友赔偿120000元，被告王茵承担连带赔偿责任；四、被告罗序东在本判决生效后10日内向原告马林友赔偿鉴定费1520元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3366元，财产保全费1286元，共计4652元，由被告罗序东、被告王茵共同负担。
二审补充查明，上诉人马林友一审起诉时缴纳案件受理费3366元，后增加了诉讼请求，补充缴纳案件受理费5194.29元，故一审案件受理费为8560.29元。
本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为,上诉人马林友一审提交了江西九江司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本院认为，虽该鉴定为单方鉴定，但该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定依据的病历材料充分，说理明确，且被上诉人马序东、王茵对该鉴定意见表示无异议，上诉人保险公司虽对此提出异议，但未向一审法院提出书面重新鉴定申请，故对该鉴定，本院予以采信。上诉人马林友提出伤残赔偿金和护理费一审认定错误，本院认为，该司法鉴定意见书对伤残等级评定、部分护理依赖、损伤参与度进行了鉴定，鉴定意见为被鉴定人马林友右侧偏瘫伤残等级评定为四级；胸部损伤伤残等级评定为九级；左上肢损伤伤残等级评定为九级；本次外伤对左上肢损伤、胸部损伤起完全作用；本次外伤对右侧肢体偏瘫、部分护理依赖起次要作用。根据该鉴定意见，一审法院酌定右侧偏瘫损伤参与度为40%，部分护理依赖参与度为40%。故伤残赔偿金系数一审计算方式为70%×40%＋3%×2=34%，上诉人马林友上诉提出伤残赔偿金系数应为76%（70%＋3%×2），上诉人马林友未考虑损伤参与度的计算。本院认为，损伤参与度系上诉人马林友委托鉴定的，且本案上诉人马林友对本次交通事故承担次要责任，故该损伤参与度应当予以考虑，一审法院计算伤残赔偿金、护理费并无错误，上诉人马林友上诉提出不考虑损伤参与度的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人保险公司上诉提出肇事车辆未年检，根据保险条款，保险公司不应承担赔偿责任，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，上诉人保险公司并未提供充分的证据证明已对该免责条款尽到明确说明义务，该条款对被上诉人王茵不产生效力，且肇事车辆未年检与本案事故的发生并无因果关系，故上诉人保险公司要求免除商业险的上诉主张，本院不予采纳。关于一审案件受理费的问题，经本院审理查明，一审法院遗漏了案件受理费5194.29元，一审案件受理费应为8560.29元，系一审法院笔误，本院对此予以纠正。
综上所述，上诉人马林友、太平财产保险有限公司江西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。一审遗漏案件受理费,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7911元，由上诉人太平财产保险有限公司江西分公司负担4358元，由上诉人马林友负担3553元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
审 判 员 顾佰成
审 判 员 黄丽丽
二〇一七年十一月一日
法官助理 章康娜
书记员代 泠