广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3752号
上诉人（原审被告）：广州芬尼克兹能源有限公司，住所地：广东省广州市南沙区涌岭路6号。
法定代表人：宗毅，总经理。
委托代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：福建联泰建设工程有限公司，住所地：福建省上杭县临江镇振兴路161号。
法定代表人：黄学流，总经理。
委托代理人：阳小青，广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市南沙区建安建筑工程公司，住所地：广东省广州市南沙区东瓜宇管理区国税南沙分局办公楼二楼。
法定代表人：李国庆，总经理。
上诉人广州芬尼克兹能源有限公司（下简称“芬尼克兹公司”）因与被上诉人福建联泰建设工程有限公司（下简称联泰公司）、广州市南沙区建安建筑工程公司（下简称南沙建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月24日，芬尼克兹公司（发包方）与南沙建安公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程名称芬尼克兹公司厂区建设工程，工程内容厂房1（单层、建筑面积7776M2），仓库（3层、建筑面积9914M2），消防水池（地下、建筑面积130M2），以及室内外电气，给水、雨污水、防雷、消防系统等。合同工期总日历天数240天。合同价款15860000元。本合同价款采用固定价格合同即大包干方式确定。工程款付款方式按施工进度付款，即按以下方式支付：基础打桩全部完成并验收合格后，7日内支付工程进度款1000000元；厂房1、仓库一层结构全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款2400000元；厂房1屋面钢构部分全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款1600000元；仓库二层结构部分全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款1300000元；仓库三层结构部分全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款1300000元；工程全部竣工验收合格并移交竣工资料1个月内，支付工程进度款5467000元；工程全部竣工验收合格并移交竣工资料后6个月内，支付工程进度款2000000元；质量保修金为合同承包结算总价的5%即793000元，在1年的质量保修期满，且承包人的应保修项目已完成后的7天内，向承包人无息返还。双方约定的承包人其他违约责任：承包人不得转包，否则发包人有权终止、解除合同等”。2011年7月6日，联泰公司（为乙方）与南沙建安公司芬尼克兹南沙厂区工程项目部（为甲方）签订了《建设工程承包合同书》，约定“甲方将钢结构工程发包给乙方承包，工程范围广州南沙芬尼克兹厂房工程中所有图纸设计的钢结构工程范围，工程总造价扣除甲方代扣代缴全部税金及政府各项规费后为1460000元等”。2011年12月25日，南沙建安公司芬尼克兹南沙厂区工程项目部与联泰公司进行工程结算，签订工程结算确认书，确认钢结构厂房天面1460000元、隔热玻璃棉160000元，南沙建安公司芬尼克兹南沙厂区工程项目部已支付900000元，尚欠720000元。
另查明，南沙建安公司承包芬尼克兹公司的工程，设立南沙建安公司芬尼克兹南沙厂区工程项目部，该项目部未办理营业执照。
联泰公司于2013年7月16日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、南沙建安公司、芬尼克兹公司向联泰公司支付工程款720000元及利息（以720000元为本金，自起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至偿清日止；2、本案的诉讼费用由南沙建安公司、芬尼克兹公司承担。
南沙建安公司未向原审法院作答辩。
芬尼克兹公司在原审中答辩称：请求驳回联泰公司的诉讼请求。
原审诉讼中，芬尼克兹公司确认其已向南沙建安公司及其委托收款方支付工程款9869970.9元，另代支施工期间的电费64338.46元、水费40781.1元，根据原审法院协助执行通知书代南沙建安公司支付工人工资及劳务费967670元，因工程尚未办理竣工验收，尚有4917239.54元未支付。另芬尼克兹公司确认其已于2013年4月12日使用涉案厂房。
原审法院认为：联泰公司与南沙建安公司签订《建设工程承包合同书》，将钢结构部分给联泰公司承包，南沙建安公司经结算后确认欠联泰公司720000元，故对联泰公司请求南沙建安公司支付工程款720000元及从起诉之日起至付清款日止的利息予以支持。南沙建安公司虽然与芬尼克兹公司签订的《建设工程施工合同》约定南沙建安公司不得将工程转包，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人芬尼克兹公司尚有工程款4917239.54元未支付给南沙建安公司，应在欠付工程款范围内对上述工程款720000元承担连带清偿责任。芬尼克兹公司提出的抗辩理由不成立，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款的规定，于2013年9月12日作出判决：一、广州市南沙区建安建筑工程公司在判决发生法律效力之日起10日内向福建联泰建设工程有限公司支付工程款720000元及利息（以720000元为本金，自2013年7月16日起至付清日款止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、广州芬尼克兹能源有限公司在欠付广州市南沙区建安建筑工程公司工程款4917239.54元范围内对上述工程款720000元承担连带清偿责任；三、驳回福建联泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5500元，由广州市南沙区建安建筑工程公司负担。
判后，芬尼克兹公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误，严重损害芬尼克兹公司的合法权益。其一，芬尼克兹公司已经超额支付工程款，依据芬尼克兹公司与南沙建安公司签订的《建设工程施工合同》的约定，未付工程款部分并未达到支付条件，芬尼克兹公司不存在欠付工程款事实。首先，涉案工程尚未办理竣工验收，依据芬尼克兹公司与南沙建安公司签订的《建设工程施工合同》第26条第5项的约定，南沙建安公司有权收取的工程进度款为760万元，而芬尼克兹公司已经支付的工程款合计为10942760.46元，即芬尼克兹公司实际超额支付工程进度款3342760.46元。其次，芬尼克兹公司支付工程款应为附条件的民事行为，支付条件并未成就，芬尼克兹公司无需支付工程款。芬尼克兹公司作为发包方，依据与南沙建安公司所签订的《建设工程施工合同》，应当按照付款进度结算工程款。而在合同实际履行过程中，并未对涉案工程进行竣工验收，南沙建安公司亦未依约将竣工资料移交给芬尼克兹公司，故合同中所约定支付进度款的条件并未成就，芬尼克兹公司无需向南沙建安公司支付第六阶段的进度款，而在此之前的进度款芬尼克兹公司已依约并且超额支付。其二，原审判决故意规避主合同。即使认定联泰公司为实际施工人，违法转包行为也应受到主合同制约，原审判决等同于将违法分包行为合法化，严重损害了芬尼克兹公司的合法权益。南沙建安公司与芬尼克兹公司所签订的《建设工程施工合同》明确约定芬尼克兹公司禁止南沙建安公司将该工程分包或转包给第三方，联泰公司也无任何证据证明其分包已经芬尼克兹公司同意，且根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条以及《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，该分包行为未经芬尼克兹公司同意，为违法分包，应为无效合同。因此，芬尼克兹公司对涉案分包合同不予认可，联泰公司所主张的专项分包无任何证据及法律依据，且违背事实即行业操作。另，芬尼克兹公司向联泰公司直接支付工程款25万元的前提是基于南沙建安公司的委托行为，因此该委托行为应当认定为25万元工程款的债务转移行为，并不能代表芬尼克兹公司知晓联泰公司与南沙建安公司之间的关系，更不代表芬尼克兹公司认可联泰公司与南沙建安公司之间的分包行为。鉴于涉案合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仅在工程经竣工验收合格后，方能请求参照合同约定支付工程价款，但涉案工程并未经竣工验收，故联泰公司要求支付工程价款的诉请不应为法律所支持。其三，联泰公司诉请工程款并无证据支持。即使增加工程确实存在，但工程的具体款项并末确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，联泰公司无任何证据证明其实际施工情况，更无证据证明其所完成的工程量，且联泰公司向原审法院所提交的《工程结算确认书》上盖章（签字）方为南沙建安公司，芬尼克兹公司对于涉案合同所涉案钢结构工程何时开工，何时完工，工程量及工程价款等情况均不知晓。在联泰公司无任何实际施工证据的情况下，仅凭联泰公司所提交的合同及结算来确定工程款事宜，此举不排除联泰公司与南沙建安公司之间存在恶意串通而损害芬尼克兹公司的利益的可能性；二、原审判决适用法律错误，超越联泰公司的诉请进行判决。其一，“竣工日期”与“竣工验收合格之日”为两个不同的法律概念，芬尼克兹公司被迫接收涉案工程的行为并不代表涉案工程已经竣工验收合格，原审法院将上述两个法律概念混淆，认定《建设工程施工合同》所约定第六阶段工程款支付条件成就是极其错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，仅在双方无法确定竣工日期时，方才将竣工验收合格时间认定为竣工时间。且“竣工验收合格”的标准应当为：勘察、设计、施工、监理等单位共同对建设工程的质量进行验收，并形成由各单位签署的工程竣工验收意见，且由相关单位出具许可文件后出具《单位工程竣工验收证明书》。本案中，因涉案工程迟迟未完工，工程未完工建设单位就退出施工场地，导致芬尼克兹公司负担上千万损失。芬尼克兹公司在迫于无奈，为减少自身损失的情况下于2013年4月12日自行清场并接收该工程场地，但芬尼克兹公司的接收行为并不代表该工程已全部竣工，更不能代表该工程已竣工验收合格，竣工验收合格时间应当以取得《竣工验收备案表》时为准。其二，原审法院判令芬尼克兹公司在欠付工程款范围内承担连带责任，违反了合同相对性原则，且对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作出限制解释，将“清偿责任”解释为“连带清偿责任”，使得违法分包的实际施工人获取更大利益，违背立法本意。审理合同纠纷案件，应该坚持合同相对性原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条第2款是为维护农民工的合法权益而产生，为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用该条应受严格条件限制。在适用该条款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。原审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作出限制解释，将“清偿责任”解释为“连带清偿责任”，更加突破了合同相对性原则，违背立法本意，应当将“清偿责任”理解为“补充清偿责任”。另，芬尼克兹公司已就该工程竣工验收及移交竣工验收资料等事宜向原审法院另行提起诉讼【案号：（2013）穗南法民三初字第336号】，该案已由原审法院作出一审判决，判决由南沙建安公司向芬尼克兹公司支付逾期竣工违约金共计3156140元。即便原审法院认定芬尼克兹公司所欠付的工程款为4917239.54元，也应当与南沙建安公司所欠逾期竣工违约金相抵，所欠付的工程款应为1761099.54元。其三，联泰公司在原审诉请中要求芬尼克兹公司及南沙建安公司支付工程款，但原审法院却违法在判决中主动将联泰公司的诉讼请求变更为在欠付范围内承担连带清偿责任，超越了当事人的诉请；三、联泰公司并不属于《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人的范畴，本案不属于突破合同相对性的特殊情况。南沙建安公司未全面履行与芬尼克兹公司之间的《建设工程施工合同》，联泰公司仅是承接涉案工程的一部分，其无权向芬尼克兹公司主张工程价款。即使联泰公司为实际施工人，其亦应受到芬尼克兹公司与南沙建安公司签订的《建设工程施工合同》主合同的制约，主合同条款中约定“工程全部竣工验收合格，并移交竣工验收资料，一个月内支付工程进度款”，而因南沙建安公司未向芬尼克兹公司提交任何工程验收报告，也未取得《竣工验收备案表》，芬尼克兹公司不应支付工程款。而且，依照芬尼克兹公司与南沙建安公司签订的合同第26条第3款的约定，“钢结构完工验收后支付工程进度款”，也就是说芬尼克兹公司已将钢结构部分工程款作为成本支付给南沙建安公司，联泰公司应向南沙建安公司主张权利，而不应向芬尼克兹公司重复主张。综上，芬尼克兹公司上诉请求撤销（2013）穗南法民三初字第366号民事判决第二项，改判驳回联泰公司在原审中针对芬尼克兹公司的全部诉讼请求或将本案发回重审，并判令南沙建安公司与联泰公司承担本案诉讼费。
被上诉人联泰公司答辩称：一、本案事实清楚。芬尼克兹公司与南沙建安公司签订的合同是总包合同，但南沙建安公司不具备钢结构资质，只有土建资质，按照建筑资质管理的规定，钢结构必须由具备钢结构资质的公司承包，而联泰公司具备法定承包资质，是合法有效地承揽芬尼克兹公司的钢结构工程；二、虽然南沙建安公司没有通过程序上的验收并将竣工资料交付给芬尼克兹公司，但芬尼克兹公司事实上已于2013年4月12日实际享受了或享用了联泰公司交付的建筑成果，芬尼克兹公司认为钢结构工程没有验收或不具备条件支付工程款，没有法律依据。而且，芬尼克兹公司曾于2011年11月19日向联泰公司帐号汇入25万元，证明芬尼克兹公司确认联泰公司承揽工程的事实；三、虽然芬尼克兹公司与南沙建安公司签订的《建设工程施工合同》约定不得将工程转包，但该约定只能约束合同双方。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，联泰公司作为实际施工人，向作为发包方的芬尼克兹公司主张工程款，人民法院可以追加转包人或违法分包人为涉案当事人，发包人应当在欠付工程价款的范围内，对实际的施工人即联泰公司承担责任。芬尼克兹公司欠付南沙建安公司的4917239.54元是工程直接费用，芬尼克兹公司应在直接费用范围内就南沙建安公司欠付联泰公司的费用承担连带责任，而不能以芬尼克兹公司与南沙建安公司之间的主合同约定的非直接工程费用（如违约金）抵扣联泰公司的工程价款。综上，芬尼克兹公司的上诉理由没有任何依据，应当依法予以驳回。
被上诉人建安公司经本院依法传唤未到庭，亦未向本院书面陈述意见。
二审过程中，芬尼克兹公司向本院提交（2013）穗南法民三初字第336号民事判决书，拟证明：1、芬尼克兹公司已就南沙建安公司逾期竣工事宜向原审法院提起诉讼，原审法院已判决南沙建安公司向芬尼克兹公司支付逾期竣工违约金3156140元；2、涉案工程未经验收，南沙建安公司也未提供竣工验收资料，因此芬尼克兹公司尚未达到合同约定的付款条件。对此，联泰公司发表如下意见：该证据只能证明芬尼克兹公司与南海建安公司之间的关系，不能对抗我方作为分包方所享有的主张工程款的权利，芬尼克兹公司主张逾期竣工违约金可以抵扣我方的工程款，违背了公平正义原则，且该判决未生效。
经二审审查，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，2013年8月16日，原审法院作出（2013）穗南法民三初字第336号民事判决，其中判决：广州市南沙区建安建筑工程公司在判决发生法律效力之日起15日内向广州芬尼克兹能源有限公司支付逾期竣工违约金3156140元。后芬尼克兹公司、南沙建安公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院已作出（2014）穗中法民五终字第222号民事判决，判决维持（2013）穗南法民三初字第336号民事判决。
本院认为：本案争议的焦点为芬尼克兹公司是否应在欠付南沙建安公司工程款的范围内对联泰公司所主张的720000元未付工程款承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人向实际施工人承担责任的事实基础是发包人欠付工程款，本案中，芬尼克兹公司已在原审中陈述尚有4917239.54元工程款未向南沙建安公司支付，故联泰公司主张芬尼克兹公司承担连带清偿工程款720000元并无不当，应予维持。芬尼克兹公司上诉认为其不应向联泰公司承担连带清偿责任，但其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条﹤javascript：SLC（55723，26）﹥规定的本意即在于突破合同相对性的一般原则，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，故芬尼克兹公司以南沙建安公司构成违法分包为由上诉认为其不应向联泰公司承担清偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。其二，芬尼克兹公司向南沙建安公司支付的工程款属于芬尼克兹公司应当履行的主要合同义务，而南沙建安公司向芬尼克兹公司支付的逾期竣工违约金属于违约责任的承担范畴，且芬尼克兹公司所主张的逾期竣工违约金事实上已通过另案生效判决获得支持，故芬尼克兹公司上诉主张欠付工程款应扣除南沙建安公司应向其支付的逾期竣工违约金理据不足，本院不予采纳。其三，芬尼克兹公司与南沙建安公司之间约定的付款条件是否成就不应影响芬尼克兹公司在欠付工程款范围内向作为实际施工人的联泰公司所承担的清偿责任，且涉案工程已实际交付芬尼克兹公司使用，故芬尼克兹公司以付款条件未成就为由上诉认为其不应向联泰公司支付工程款亦是理据不足，本院不予采纳。其四，联泰公司已提供《建设工程承包合同书》、《工程结算确认书》、证明等证据证明其完成的工程量，且芬尼克兹公司事实上已向联泰公司支付部分款项，芬尼克兹公司未能充分举证予以反驳，故芬尼克兹公司否认联泰公司完成的工程量理据不足，本院不予采纳。其五，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条﹤javascript：SLC（55723，26）﹥规定的内容和宗旨来看，该条款规定实质上是赋予实际施工人代位其上手的承包人直接向建设单位或总承包人主张债权的权利，故芬尼克兹公司上诉主张其承担的应是补充清偿责任缺乏理据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人芬尼克兹公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11000元，由上诉人广州芬尼克兹能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 黄 嵩
二〇一四年七月××日
书记员 杨银桃