江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1168号
上诉人（原审原告）:梁丽琴，女，汉族，江西省九江市人，住江西省九江市浔阳区。
被上诉人（原审被告）:戴鸿霞，女，汉族，江西省武宁县人，住江西省九江市武宁县。
委托诉讼代理人:杨正东，武宁县诚信法律服务所法律工作者。
原审被告:洪晓松，男，汉族，江西省武宁县人，住江西省九江市武宁县。
上诉人梁丽琴因与被上诉人戴鸿霞、原审被告洪晓松民间借贷纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2924号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
上诉人梁丽琴的上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，改判由戴鸿霞与洪晓松共同偿还上诉人借款本金4万元及利息（自2014年1月21日起以4万元为基数按月息2%计算至还清之日止）。事实与理由：1、原审认定戴鸿霞与洪晓松于2013年年底分居及梁丽琴知道戴鸿霞与洪晓松分居的事实没有证据证明；2、本案借贷关系发生于2006年，于2008年进行结算，均发生在戴鸿霞与洪晓松夫妻关系存续期间，应适用最高院婚姻法解释二第24条规定按夫妻共同债务处理。
被上诉人戴鸿霞辩称：1、原审判决事实清楚。戴鸿霞与洪晓松于2013年分居，2014年、2015年两次向法院提出离婚诉讼，且洪晓松也认可分居的事实。梁丽琴对戴鸿霞与洪晓松的分居及婚姻状况知晓，其上诉是为了损害戴鸿霞的利益。2、原审判决适用法律正确，应予维持。该债务为洪晓松个人债务，戴鸿霞并不知情，且洪晓松有赌博恶习。梁丽琴起诉主张本案债权并非善意，高息借款存在明显的投机，该借款已偿还了6.3万，梁丽琴早已收回应得部分。利息约定证据不足，存在涂改，无法确认之前的内容。请求维持一审判决。
原审被告洪晓松陈述：本案债务应属夫妻共同债务。
向一审法院起诉请求：要求法院判决两被告立即偿还原告借款本金40000元，并自2014年1月21日起以40000元为基数按照月利率2.5%的标准计算利息至还清之日止，本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由是，2008年8月20日，被告洪晓松因做铝合金生意需资金周转为由向原告借款40000元，并出具了借条，约定月利率为2.5%。被告洪晓松按照此标准支付利息至2014年1月20日即不再支付，本金亦分文未还。因借款时被告洪晓松与被告戴鸿霞系夫妻关系，被告戴鸿霞对借款情况亦是知晓，该笔借款属于两被告夫妻共同债务，故被告戴鸿霞应对该笔借款承担共同还款责任。原告据此多次向两被告催讨该款未果，故诉至法院。
一审法院认定的事实：2006年，被告洪晓松因做铝合金生意需资金周转为由向原告借款200000元，并出具了借条，约定月利率为2%，原告依约通过银行转账方式向被告洪晓松支付了200000元借款。2008年8月20日，经过双方结算，被告洪晓松尚欠原告借款本金40000元，被告洪晓松于当日重新向原告出具了内容为“今借到梁丽琴人民币肆万元整；月息2.5%；此据；今借人：洪晓松；2008.8.20；身份证：**”的借条一张。之后，被告洪晓松分别于2008年10月10日还1000元，2009年2月12日还5000元，2009年4月13日还1500元，2009年9月3日还3000元，2009年11月5日还5000元，2010年1月30日还5000元，2010年10月21日还3000元，2011年1月28日还4000元，2011年8月1日还6000元，2012年1月22日还10000元，2015年5月30日还10000元、9500元，共计已还63000元，之后再未付过款。另查明，被告洪晓松与被告戴鸿霞原系夫妻关系，二人于2013年年底开始分居，2016年由法院判决离婚。该笔借款后经原告多次催讨，两被告一直拖欠未还，故原告诉至法院。
一审法院认为：被告洪晓松向原告梁丽琴借款40000元，双方意思表示真实，借款时出具了借款借据，双方形成了民间借贷法律关系，应受法律保护。借条未约定借期，因此被告洪晓松在原告催要后应及时、全面地履行还款义务，但其仍未还款，属违约，故对原告要求被告洪晓松偿还借款本金40000元的诉请，一审法院予以支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案中原告与被告洪晓松并未就现已支付款项的性质进行明确约定，故被告洪晓松已向原告支付的款项应当认定为先行抵充借款利息，超过的部分再抵充本金；被告洪晓松自2008年10月10日至2015年5月30日共向原告支付63000元，以本金40000元为基数按照月利率2.5%的标准计算，63000元为63个月（即自2008年8月20日至2013年11月19日）的借款利息，因此一审法院认为被告洪晓松已向原告支付的63000元应全部视为支付借款利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方借条上约定月利率为2.5%，即年利率30%，但因自2008年8月20日至2013年11月19日的借款利息每月1000元被告洪晓松已经支付给原告，该利息并未超出法律规定，故已支付的部分一审法院予以认可。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方对于该笔借款利率约定过高，且自2013年11月20日之后的利息被告洪晓松尚未支付给原告，因此对于原告要求被告洪晓松自2014年1月21日起以本金40000元为基数按照月利率2.5%的标准支付借款利息的诉请，一审法院予以部分支持按月利率2%计算利息。被告洪晓松与戴鸿霞原系夫妻关系，本案所涉借款的时间是2008年，虽然该债务发生在两被告夫妻关系存续期间，但是否属于夫妻共同债务还需综合分析。依据婚姻法原理，认定为夫妻共同债务应该具备以下几点：一是债务发生在夫妻关系存续期间；二是夫妻有共同举债的合意；三是用于夫妻共同生活或从事合法经营。本案中，原告提供的证据即被告洪晓松于2008年出具的借条向原告借款本金40000元，借条上借40000元本金字迹清晰，意思表达明确，借款时两被告属夫妻关系存续期间，原告要求两被告偿还40000元本金举证到位，虽被告戴鸿霞抗辩其对该债务不知情，且被告洪晓松有赌博恶习，该款可能由洪晓松非法使用，但戴鸿霞并未就其抗辩提供充分有效的证据，即使该款客观上其不知情，但其亦应承担举证不利的后果，故仅就40000元本金而言，被告戴鸿霞负有偿还的义务。对于原告依据借条上的书面约定，要求两被告按月利率2.5%承担利息，庭审中，被告戴鸿霞亦不认可，因借条上对利息的约定存在涂改，而对此原告亦未提供其他证据补充证明其与被告洪晓松约定了利息，虽然原告提供了其与洪晓松的信息记录，但该记录均是原告单方的述说，并没有洪晓松的回应；其次，庭审中被告洪晓松对借条上的利息约定因涂改也存有异议，虽然被告洪晓松在庭审中认可存在利息约定，但那只能认定为洪晓松自认，其自认不能及于被告戴鸿霞，理由是该债务至今历时9年，从原告提供的证据看，原告直到2015年8月因联系不到被告洪晓松才与被告戴鸿霞联系，之前从未向被告戴鸿霞主张过债权，更未提及利息之事，而那时两被告早因感情不合于2013年年底即已分居，鉴于被告洪晓松与原告丈夫系朋友，原告理应对两被告夫妻感情状况知情，原告一直不向被告戴鸿霞主张债权，至今来要求其承担利息，对被告戴鸿霞不公平；再者，该借款至2012年元月就已偿还43500元，2015年5月30日又偿还了19500元，共计偿还63000元，远超付了本金。综上，原告要求被告戴鸿霞偿还本金40000元及利息的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告洪晓松于本判决生效之日起三日内偿还原告梁丽琴借款本金40000元及利息（自2014年1月21日起以40000元为基数按照月利率2%的标准计算至还清之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由被告洪晓松承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案各方当事人并未对一审法院判决中关于本金及利息的计算提出上诉，因此，本院认可一审法院对于本案中借款本金及利息的计算。根据梁丽琴的上诉请求，本案的争议焦点为洪晓松是否应该与戴鸿霞共同承担归还本案借款本金及利息的义务。本院认为，本案的借贷发生于2008年，而戴鸿霞与洪晓松离婚是在2016年，该借贷发生在戴鸿霞与洪晓松在夫妻存续期间。戴鸿霞主张该借款属于洪晓松个人债务并且是赌债，因其未提供充分的证据证实，因此本院对其主张不予采信。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定，本案的借款及利息属于戴鸿霞与洪晓松在婚姻存续期间产生的夫妻共同债务，戴鸿霞与洪晓松二人负有共同偿还的义务。
综上，上诉人梁丽琴的上诉请求有理，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2924号民事判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”。
二、撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2924号民事判决第一项，即“被告洪晓松于本判决生效之日起三日内偿还原告梁丽琴借款本金40000元及利息（自2014年1月21日起以40000元为基数按照月利率2%的标准计算至还清之日止）”。
三、原审被告洪晓松、被上诉人戴鸿霞于本判决生效之日起三日内共同偿还上诉人梁丽琴借款本金40000元及利息（自2014年1月21日起以40000元为基数按照月利率2%的标准计算至还清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费800元，二审案件受理费1619元，共计2419元，由原审被告洪晓松负担1209.5元，由被上诉人戴鸿霞负担1209.5元。
本判决为终审判决。
审判长 张薇
审判员 罗乐
审判员 李进
二〇一七年九月十四日
书记员 黄勇