甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第977号
上诉人（原审原告）苏丽红，女，汉族，农民，住庆阳市西峰区。
委托代理人郑治河，男，汉族，农民，住庆阳市西峰区。
委托代理人赫天才，甘肃长庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱耀雄，男，汉族，住庆阳市西峰区。
被上诉人（原审被告）朱书明，男，汉族，住庆阳市西峰区。
上诉人苏丽红因与被上诉人朱耀雄、朱书明担保合同纠纷一案，不服庆城县人民法院2015年11月18日作出（2015）庆城民初字第1295号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月11日在本院依法公开开庭进行了审理。上诉人苏丽红及其委托代理人郑治河、赫天才，被上诉人朱耀雄、朱书明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月2日庆阳汇丰典当有限公司借苏丽红10万元，约定借款期限为一年，年利息2.4万元。并由庆阳汇丰典当有限公司向苏丽红出具借据一张，载明：“今借到苏丽红人民币拾万元整（100000.00元），期限1年；月息2%，起息日期自2013年12月2日至2014年12月2日；到期应付利息贰万肆仟元整，被借方：苏丽红，借款方：庆阳汇丰典当有限公司（加盖公章），经办人：朱耀雄。”借款到期后庆阳汇丰典当有限公司未按约定归还苏丽红借款本金及支付利息，经苏丽红多次向经办人朱耀雄催要未果，2015年2月26日，朱耀雄、朱书明共同向苏丽红出具证明一份，载明：“汇丰典当行借苏丽红现金拾万元，法定代表人韩某，原经办人朱耀雄经韩某同意正月二十（公历为2015年3月10日）归还现金壹拾万元整，若按期不能归还朱书明同意用本人楼房作担保，其房产证由苏丽红处置。担保人：朱书明、朱耀雄，2015年2月26日。”
另查明，庆阳汇丰典当有限公司于2015年3月10日通过农村信用社给苏丽红之女郑某账户转入1万元；2015年3月13日又给郑某账户转入2000元；3月中旬又给郑某账户转入5000元。
原审法院审理认为，担保合同是主合同的从合同，主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同，担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同，因此担保合同是以主合同存在为前提，担保人与债务人之间系委任合同关系。本案中，庆阳汇丰典当有限公司于2013年12月2日借苏丽红10万元，2014年12月2日到期。2015年3月在未经债务人庆阳汇丰典当有限公司委托的情况下，朱耀雄、朱书明给苏丽红出具证明一份，证明庆阳汇丰典当有限公司于2015年3月10日前归还苏丽红借款10万元，按期不还，朱书明用其所有的楼房作担保。该证明中债务人庆阳汇丰典当有限公司未委任朱书明、朱耀雄作为其公司的担保人，故朱书明、朱耀雄在未经债务人委托的情况下，不具备给庆阳汇丰典当有限公司担保的资格。朱耀雄在庆阳汇丰典当有限公司向苏丽红借款时作为经办人，并非借款人，也不具备委托关系。而且本案中，朱书明用其所有的房屋作为担保物，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，第四十二条（二）项规定：“城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门”。依据以上规定，城市房地产抵押由县级以上人民政府规定的部门登记，抵押合同自登记时生效。朱耀雄、朱书明以朱书明所有的楼房为苏丽红提供抵押，双方虽写了合同（证明），但未在房屋管理部门办理登记手续，依法应确认抵押无效。故苏丽红无权要求被告承担担保责任，更无权要求朱耀雄、朱书明归还借款，只能依法要求庆阳汇丰典当公司承担还款义务，故苏丽红的诉讼请求于法无据，不予支持。故依据《中华人民共和国担保法》第四十一条，四十二条一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回苏丽红的诉讼请求。案件受理费1875元，由苏丽红承担。
上诉人苏丽红不服庆城县人民法院上述判决提出上诉称：1、一审判决适用法律错误，认为担保无效不当。朱耀雄以担保人身份承诺2015年古历正月二十日归还上诉人现金10万元，朱书明以担保人身份承诺若按期不能归还，以其房屋抵押担保。说明朱耀雄系人保，朱书明提供物保。一审判决认为二被上诉人提供担保未经债务人汇丰典当公司同意，二被上诉人没有担保资格，且适用《中华人民共和国担保法》第四十一条无效条款规定，认为担保合同无效，判决二被上诉人不承担担保责任是对法律适用和理解错误。2、无论担保有效与否，被上诉人均应向上诉人承担还款责任。依据《物权法》第一百七十六条规定，本案系第三人提供物的担保，上诉人依法可向二被上诉人主张担保责任。依据《担保法》第五条第二款规定和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定、第五十六条第二款规定，纵如一审判决认为担保无效，被上诉人出具的担保证明中，写明己取得韩某同意，朱书明不办理抵押登记，上诉人对此两点均无过错。即使担保无效，若韩某同意，被上诉人应承担担保责任，若韩某不同意，被上诉人应承担过错赔偿责任。无论是担保责任，还是过错责任，均为被上诉人向上诉人还款付息，与上诉人起诉请求并不相悖，一审法院驳回上诉人起诉请求显然违法。3、一审判决程序违法。一审上诉人向法院提交了存贮于U盘朱书明白愿代清偿债务的录音，整理的录音谈话的书面材料，能够明确说明被上诉人朱书明承诺代汇丰公司还款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，一审判决对该证据只字未提，显然违反综合审查的法定程序。上诉请求：依法撤销（2015）庆城民初字第1295号民事判决，改判对上诉人起诉请求全部支持。
被上诉人朱耀雄答辩认为，2013年12月2日庆阳汇丰典当有限公司借苏丽红10万元属实，当时朱耀雄只是该公司的经办人，并非该案的适格主体。2014年5月朱耀雄被解聘，2014年12月借款未到期时汇丰典当行破产，韩某躲债，苏丽红就一直找朱耀雄要钱，朱耀雄也催韩某还钱。2015年正月初八，苏丽红闹的要喝药，因怕发生意外，朱耀雄的侄子朱书明出面劝解。当时朱耀雄给韩某打电话，韩某承诺正月二十给苏丽红还钱，苏丽红不相信，让朱耀雄、朱书明提供担保。为了不让事态扩大，朱书明就写了一份保证书，朱耀雄在保证书上签字，朱书明用房产证承诺担保，但是没有办理抵押登记，韩某在承诺的期间给苏丽红还了17000元。朱耀雄、朱书明不承担清偿债务的责任，请求驳回上诉。
被上诉人朱书明答辩认为，2015年正月初八，朱耀雄、朱书明打算走亲戚，苏丽红来要钱，朱书明就叫到自己家里给说事，朱耀雄有病怕出事，就用房产证担保。借款和担保不是同一时间，是被迫无奈下担保的，应驳回上诉请求。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。
有一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、朱书明房产证复印件一份，证明朱书明同意用本人楼房作担保；
2、借据一份，证实2013年12月2日庆阳汇丰典当有限公司向苏丽红借款10万元，经办人为朱耀雄；
3、证明一份，证实原经办人朱耀雄经韩某同意正月二十（公历为2015年3月10日）归还借款10万元，若按期不能归还朱书明同意用本人楼房作担保，其房产证由苏丽红处置；
4、汇款单复印件三份，证实庆阳汇丰典当有限公司分三次给苏丽红转款1.7万元。
二审中，上诉人苏丽红向法庭提交以下证据：
电话录音资料一份。用以证明2015年3月11日苏丽红与朱书明通电话时，朱书明同意用房产担保的事实。
对上述证据，被上诉人朱耀雄质证认为，苏丽红与朱书明通话其不清楚。
被上诉人朱书明质证认为，事情合适，对真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，本案争议焦点为：原审判决以担保人未受债务人委托、担保合同无效为由驳回苏丽红的诉讼请求是否正确。
《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”担保合同是债权人和担保人之间形成合同关系，旨在保护债权人在主合同中的合法权益，法律并未规定订立保证合同之前担保人与债务人之间必须形成委托合同关系。且在2015年2月26日朱耀雄、朱书明共同向苏丽红出具的证明中载明“原经办人朱耀雄经韩某同意”，证明朱耀雄、朱书明共同向苏丽红提供担保的行为，是庆阳汇丰典当有限公司法定代表人韩某同意的。苏丽红已接受朱耀雄、朱书明担保承诺，保证合同依法成立。原审认为朱书明、朱耀雄在未经债务人委托的情况下，不具备给庆阳汇丰典当有限公司的担保资格不当。
《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”故抵押合同自成立时生效，抵押权自登记时产生。朱耀雄、朱书明与苏丽订立的抵押合同依法有效。原审适用《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条（二）项认定抵押合同自登记时生效，确认抵押无效错误，判决驳回苏丽红的诉讼请求不当。
关于担保范围，按照担保合同的约定“归还现金壹拾万元整”，应视为对借款本金10万元的担保，对利息未约定。应保留苏丽红对债务人的利息请求权。债务人庆阳汇丰典当有限公司归还的17000元，因属按担保合同约定归还，应视为归还借款本金。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中朱耀雄系人的担保，朱书明系物的担保，债权人苏丽红未诉请以物抵债，请求判决履行金钱给付义务。朱耀雄、朱书明作为保证人和抵押担保人，应当以其合同约定的担保范围承担清偿借款本金的义务，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆城县人民法院（2015）庆城民初字第1295号民事判决；
二、由朱耀雄、朱书明向苏丽红清偿庆阳汇丰典当有限公司借款83000元；
三、驳回苏丽红其他诉讼请求。
一审案件受理费1875元，二审案件受理费1875元，共计3750元，由苏丽红负担1250元，朱耀雄、朱书明各负担1250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
审 判 员 郭闯君
代理审判员 郭振华
二〇一六年二月二日
书 记 员 章亚丽