广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗南法刑初字683号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人赵亚飞,男,1990年6月19日出生于河南省郸城县,汉族,初中文化,务工人员,户籍在河南省郸城县。因本案于2015年1月6日被羁押并刑事拘留,因检察机关不批准逮捕于同年1月20日被广州市公安局南沙区分局决定取保候审,2016年1月21日被本院决定逮捕。因犯抢劫罪于2016年9月9日被河南省郸城县人民法院判处有期徒刑十年（刑期自2016年1月6日起至2026年1月5日止）,现在河南省周口市监狱服刑。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2015]670号起诉书指控被告人赵亚飞犯盗窃罪,于2015年12月28日向本院提起公诉。本院受理后,依法通知被告人赵亚飞前来办理相关法律手续,但其没有前来,后得知其因在河南省郸城县涉嫌犯抢劫罪被羁押,本院依法中止审理。被告人赵亚飞被河南省郸城县人民法院以其犯抢劫判处有期徒刑十年并在周口市监狱服刑,本院依法恢复审理,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员许淑妍出庭支持公诉,被告人赵亚飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市南沙区人民检察院指控被告人赵亚飞于2015年1月6日凌晨3时许,到广州市南沙区大岗镇环镇西路28号中国邮政储蓄股份有限公司广州大岗支行,采用弹簧刀撬柜员机挡板的方式,欲盗窃柜员机内的现金,因无法撬开柜员机而离开。随后,被告人赵亚飞到大岗镇豪岗大道3号中国农业银行股份有限公司广州番禺大岗支行,采用钥匙开锁、弹簧刀撬柜员机的方式,欲盗窃柜员机内的现金,因无法撬开柜员机而离开。后因被银行发现报警,被告人赵亚飞被公安机关抓获。现查明,在被告人赵亚飞实施盗窃时,中国邮政储蓄股份有限公司广州大岗支行柜员机库存现金为人民币30.71万元，中国农业银行股份有限公司广州番禺大岗支行库存现金为人民币27万元。公诉机关向本院列举了现场勘验笔录、现场照片、抓获经过、缴获的作案工具、证明、户籍资料等物证、书证、证人何某1、郭某1的证言、管制刀具认定书、被告人赵亚飞在公安机关的供述、抓获经过、视听资料等证据，用以证明起诉所认定的犯罪事实。公诉机关认为被告人赵亚飞的行为构成盗窃罪,建议本院对其在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人赵亚飞对起诉书指控的犯罪事实没有异议,但辩称其主观上没有盗窃柜员机内现金的故意,其是因为柜员机曾吞了其现金,是为了泄愤,其行为没有造成银行现金损失,其破坏完柜员机挡板后就离开,并不是因无法撬开柜员机而离开,所以其行为不构成盗窃罪而构成故意毁坏财物罪。
经审理查明,2015年1月6日3时许,被告人赵亚飞戴口罩并携带弹簧刀、铁锤等作案工具到广州市南沙区大岗镇环镇西路28号中国邮政储蓄股份有限公司广州大岗支行,采用弹簧刀撬柜员机挡板的方式,欲盗窃柜员机内的现金,因无法撬开柜员机而离开。随后,被告人赵亚飞到大岗镇豪岗大道3号中国农业银行股份有限公司广州番禺大岗支行,采用钥匙开锁、弹簧刀撬柜员机的方式,欲盗窃柜员机内的现金,因无法撬开柜员机而离开现场,公安机关接到银行报警后在案发现场附近将被告人赵亚飞抓获,缴获铁锤、口罩、玻璃刀、弹簧刀等作案工具,被告人赵亚飞归案后向公安机关供述其犯罪事实。经鉴定,涉案弹簧刀为管制刀具。现查明,在被告人赵亚飞实施盗窃时,中国邮政储蓄股份有限公司广州大岗支行柜员机库存现金为人民币307100元,中国农业银行股份有限公司广州番禺大岗支行库存现金为人民币270000元。被告人赵亚飞在被取保候审期间,因犯抢劫罪于2016年9月9日被河南省郸城县人民法院判处有期徒刑十年（刑期自2016年1月6日起至2026年1月5日止）,现在河南省周口市监狱服刑。
上述事实,被告人赵亚飞在庭审过程中亦无异议,且有下列经法定程序公开举证、质证的证据证实,足以认定:
1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书和抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单,证实2015年1月6日4时许,银行报称在南沙区大岗镇环镇西路28号中国邮政储蓄银行大岗支行有名戴口罩的男子用工具破坏柜员机,民警接报在大岗镇豪岗大道雍富酒店旁的摄像店门口将犯罪嫌疑人赵亚飞抓获,从其身上缴获口罩1个、小刀1把、铁锤1把、玻璃刀1把,并将其扣押。
2.公安机关制作的现场勘查笔录、案发现场和作案工具照片,证实邮政储蓄银行西北角的柜员机底下柜体有被撬痕迹,地下有被撬遗留物,经被告人赵亚飞签认确认案发时,其使用了小刀,没有使用锤子和玻璃刀。
3.中国邮政储蓄银行（大岗）支行出具的委托书和证人何某2的证言,证实其是中国邮政储蓄银行广州大岗支行的员工,经看监控发现有名男子在6日凌晨3时57分左右,带着口罩、拿着1把小戒刀在撬柜员机,那男子把柜员机柜子的一角撬坏,发觉撬不开就离开。由于该男子没有撬开柜员机,所以没有造成财物损失,但下面的装饰材料被撬开一角要重新装修。被损坏的柜员机没有进行维修,所以没有产生维修费。其支行在案发前几天内没有为该男子办理过金额3000元人民币的业务,也没有发生柜员机吞卡或者吞钱没有回执的情况。银行柜员机是用铝塑板制造,铝塑板里面都是用砖块彻的,无法用小刀撬开柜员机。
4.中国农业银行（大岗）支行出具的委托书和证人郭某2的证言,证实其是中国农业银行大岗支行行长,其通过录像看到2015年1月6日4:05,有名男子进入其支行柜员机房,在入门最右边的柜员机面板上划,然后从口袋内拿出东西准备划下面的装饰物但没动手,不久就有警察到柜员机房内将这人抓获,那台柜员机没有损失。
5.中国邮政储蓄银行广州大岗支行、中国农业银行大岗支行分别出具的证明和ATM机流水记录,证实中国邮政储蓄银行被撬柜员机从2015年1月6日00:33至08:48共发生12笔交易，其中取款9笔共7800元，存款3笔共4400元，该柜员机正常运行,在清点涉案柜员机后，内有人民币307100元;中国农业银行大岗支行涉案柜员机于2015年1月6日04：05：20至04：06：20被撬期间无发生业务，内有现金人民币270000元。
6.对涉案刀具的认定书,证实涉案刀具为管制刀具。
7.当庭播放的中国邮政储蓄银行大岗支行、中国农业银行大岗支行柜员机区域监控录像光盘和监控视频截图,证实被告人赵亚飞在现场的作案经过。
8.被告人赵亚飞在公安机关的供述,证实2015年1月5日22时许,其下班后与同事在宿舍喝酒,凌晨1时许睡觉,但睡到3时还没睡着,就想到大岗镇邮政储蓄银行ATM机曾吞过其几次钱,考虑到差不多回家就想去破坏那里的ATM机。其起床带着锤子、玻璃刀、小刀到大岗镇邮政储蓄银行,戴口罩进入ATM机的房间后随手按最里面那台A**机的键盘,然后踢一脚机身的下部,再拿出刀子撬开机身下部挡板并削开挡板的一个角（拳头大小）,在ATM旁边站了一会走出门口抽烟,后就离开。其带的锤子是上班的工具,下班时放在口袋里;玻璃刀是以前买来用于划割玻璃茶几的,刀子是前两个月买来玩的。离开上述地方后,其到相隔200多米的中国农业银行大岗支行柜员机前,想看看是否有机会下手,其在柜员机观察了一下并用随身携带的钥匙插入柜员机的孔洞口处扭转了几下,觉得没机会下手就离开,其在离开农行大岗支行柜员机后约10分钟被抓。
9.河南省周口市监狱提供的河南省郸城县人民法院（2016）豫1625刑初217号刑事判决书,证实被告人赵亚飞在被广州市公安局南沙区分局因本案对其取保候审期间,在河南省郸城县抢劫致被害人重伤二级,被河南省郸城县人民法院判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年,并处罚金5000元及其基本情况。
被告人赵亚飞提出的其主观上没有盗窃柜员机内现金的故意,其是因为柜员机曾吞了其现金,是为了泄愤,其行为没有造成银行现金损失,其破坏完柜员机挡板后就离开而并不是因无法撬开柜员机而离开,所以其行为不构成盗窃罪而构成故意毁坏财物罪的辩解意见,经核查,从被告人赵亚飞在案中实施的客观行为反映,其犯罪对象是银行柜员机,其所采取的手段是用管制刀具或钥匙撬、开柜员机,从上述客观行为反映出其主观方面是要非法占有柜员机内的现金,上述辩解意见与事实不符,不予采纳。
本院认为,根据审理查明的事实和证据,足资证实公诉机关适用法律正确,指控被告人赵亚飞犯盗窃罪的罪名成立,其提出的量刑建议适当,予以采纳。被告人赵亚飞无视国家法律,以非法占有为目的,盗窃银行柜员机内的现金,数额特别巨大,其行为已触犯刑律,构成盗窃罪,依法应予惩处。被告人赵亚飞已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,依法可比照既遂犯减轻处罚;被告人赵亚飞有坦白情节,依法对其从轻处罚;被告人赵亚飞在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,还有其他罪没有判决,依法应当对漏罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十三条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十二条第(一)项、第十四条、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人赵亚飞犯盗窃罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币三千元;与前罪判处的有期徒刑十年,剥夺政治权利三年,并处罚金五千元进行并罚,总和刑期有期徒刑十三年六个月,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币八千元,决定执行有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,在盗窃罪中已被羁押的十五日应予折抵刑期,即自2016年1月6日起至2027年12月21日止;罚金于判决发生法律效力后十日内一次性缴纳）。
二、扣押于公安机关的作案工具口罩一个、刀具二把、铁锤一把予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡穗硕
审 判 员 谭海云
人民陪审员 吴伯南
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 常嘉瑜
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。