山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9663号
上诉人（原审被告）：青岛鼎耀房地产开发有限公司。
法定代表人：王洪楠，经理。
委托诉讼代理人：夏增，平度云翔法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈俊蕾，山东康海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于华刚。
委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛峙宏劳务服务有限公司。
法定代表人：许晓艳，经理。
被上诉人（原审被告）：许晓艳。
委托诉讼代理人：张丰俊，平度德胜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘戊平。
委托诉讼代理人：张丰俊，平度德胜法律服务所法律�作者。
上诉人青岛鼎耀房地产开发有限公司（以下简称鼎耀公司）因与被上诉人于华刚、青岛峙宏劳务服务有限公司（以下简称峙宏公司）、许晓艳、刘戊平劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人法院（2015）平民一初字第1453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎耀公司的委托诉讼代理人夏增（于第一次调查后解除授权委托）、陈俊蕾，被上诉人于华刚及其委托诉讼代理人孙书华，被上诉人许晓艳及刘戊平共同的委托诉讼代理人张丰俊到庭参加诉讼。峙宏公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎耀公司上诉请求：1、撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1453号民事判决书第二条，依法改判鼎耀公司不承担责任；2、�耀公司不负担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，峙宏公司及许晓艳与于华刚之间属于雇佣关系，产生争议应先申请劳动仲裁，不应由法院直接审理；且鼎耀公司与峙宏公司签订的合同约定不允许转包，峙宏公司作为劳务公司，于华刚作为劳工，与其之间系雇佣关系。二、一审法院对案件事实先认后否，鼎耀公司与峙宏公司最终解除合同并清结工程款，一审查明鼎耀公司于2014年7月5日结清峙宏公司工程尾款61万元且经法定代表人签字并加盖峙宏公司印章，但“本院认为中”一审法院因许晓艳不予认可，和以现金交易61万元不合常理为由否定了鼎耀公司付款的事实。三、一审法院适用法律错误，于华刚属于峙宏公司的雇工，完全的劳动关系，不适用法院诉讼解决，查明二者雇佣关系应当裁定驳回起诉，而一审法院使�判决结案，属于适用法律错误。
于华刚辩称，一、本案属于劳务合同纠纷，于华刚作为实际施工人，起诉索要劳务费合法有据。一审判决正确，鼎耀公司的上诉没有依据。二、鼎耀公司在一审中提供的61万余元的收据，许晓艳、峙宏公司在庭审中明确表明并没有收到该笔款项。鼎耀公司也不能提供向峙宏劳务公司、许晓艳支付该60万余元款项的现金帐、会计帐及付款凭证。而且鼎耀公司与董明签订的协议书也是违法无效的。因此，鼎耀公司不能证明已经向许晓艳、峙宏公司付清所欠工程款的有效证据。一审判决鼎耀公司承担连带责任是正确的。三、本案所欠的劳务费实际上就是以于华刚、王以民、崔胜军为代表的农民工的血汗钱，对于所欠的款项于华刚曾经到平度市镇政府进行上访，鼎耀公司通过许晓艳也给付了于华刚部分款项�这种行为本身也证明鼎耀公司应当对所欠于华刚的劳务费承担连带责任。综上，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许晓艳、刘戊平辩称：一审判决正确，请求维持原判。
于华刚向一审法院起诉请求：鼎耀公司、峙宏公司、许晓艳、刘戊平偿付于华刚劳务费65400元。一审诉讼过程中，于华刚明确其诉讼请求为：由峙宏公司承担还款责任，由鼎耀公司承担连带责任，由许晓艳承担直接责任，刘戊平承担股东责任。
一审法院认定事实：2012年11月25日，鼎耀公司与峙宏公司签订建设工程施工合同一份，约定鼎耀公司将位于山东省平度市云山镇驻地的樱桃湾小区东区1#-5#多层住宅的土建、水电暖的机械人工施工费发包给峙宏公司，合同工期自2012年11月25日至2013年8月30日。2013年6月份，许晓艳将上述工程中的混凝土、灰盘、屋面工程发包给于华刚。2014年3月12日，于华刚与许晓艳进行结算，许晓艳没有付清工程款，遂出具欠条一支，载明：云山樱桃湾小区欠于龙刚混凝土、灰盘及屋面人工费共85400元。2014年5月份，于华刚等人上访索要欠款，由鼎耀公司代为支付了20000元。2015年3月27日，于华刚持欠条原件诉至一审法院，请求判令鼎耀公司、峙宏公司、许晓艳、刘戊平立即偿付于华刚劳务费65400元。一审庭审中，于华刚主张于龙刚即于华刚，并提供村委证明一份。鼎耀公司主张其与峙宏公司于2014年7月2日已经书面协议解除了建设施工合同，鼎耀公司已将尾款61万元以现金形式支付给峙宏公司，鼎耀公司没有欠付工程款；许晓艳认可双方已书面解除建设施工合同和以峙宏公司名义出具61万元收款收据的事实，但称鼎耀�司未实际支付61万元。
峙宏公司的股东为许晓艳、刘戊平，经营范围为国内劳务派遣，货物装卸，保洁服务，该公司于2012年12月6日因未年检被工商行政管理机关吊销营业执照。许晓艳、刘戊平原系夫妻，已于2008年9月8日离婚。
鼎耀公司与峙宏公司于2014年7月2日签订的协议约定，甲（指鼎耀公司）乙（指峙宏公司）双方共同确认工程的总价格为4834133元，乙方的实际完工工程量价格为？（字迹不清）元，该款包括甲方应向乙方支付的所有工程款，尚未完工的工程145659元。兑除前期支付的工程款元，协议签订后，甲方立即向乙方付清61万元，工程款全付清，同时甲方扣留241706元作为质保金，乙方收到该款后，同意与甲方解除双方于2012年11月所签订的建设施工合同，对于尚未完成的工程，由甲方转让给第三人董明，由第三人董明组织施工，乙方同意甲方所扣留的质保金转与第三人董明名下，由第三人董明负责工程的维修，如第三人董明不履行维修的义务，则甲方有权从保修金中扣除相关的维修费用。2014年7月5日，峙宏公司向鼎耀公司出具收款收据一份，项目支取人工费，金额61万元，收款人许晓艳，加盖峙宏公司印章。
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。从于华刚提交的欠条及庭审查明的情况可以确认，于华刚与许晓艳之间形成劳务协议且已履行，于华刚主张其系与峙宏公司签订协议，证据不足，一审法院不予采信。建设工程的承包人或分包人应当依法取得相应资质，但于华刚、峙宏公司均没有取得劳务作业法定资质，鼎耀公司与峙宏公司签订的建设施工合同、许晓艳与于华刚之间的劳务协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，故上述合同均属无效合同。许晓艳欠于华刚劳务费65400元，对劳务费数额双方均无争议，许晓艳亦未主张工程质量问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，于华刚与许晓艳的劳务协议虽然认定为无效，但不影响于华刚主张劳务费用，故于华刚要求许晓艳支付劳务费，合法有据，一审法院予以支持。关于于华刚要求其鼎耀公司、刘戊平承担责任的问题，一审法院认为，鼎耀公司作为工程发包人，将工程发包给峙宏公司，峙宏公司的法定代表人许晓艳又以个人名义将工程分包给于华刚，许晓艳将工程分包给于华刚时，峙宏公司已�因未年检被工商行政管理机关吊销营业执照，结合案件的实际情况应当认定为，在承接工程时，许晓艳利用峙宏公司的公司地位，两者地位混同，在对外分包时，以个人名义对外活动，应当视为峙宏公司承接的工程转包给许晓艳，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鼎耀公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任，鼎耀公司主张工程尾款61万元以现金形式支付峙宏公司，峙宏公司的法定代表人许晓艳对此不予认可，61万元数额相对较大，以现金交易不合常理，且鼎耀公司仅仅以收款收据而非发票入账，亦与会计管理制度不符，故对于鼎耀公司主张没有欠付工程款，一审法院不予采信，于华刚要求鼎耀公司承担连带付款责任，合法有据，一审法院予以支持，但应以欠付工程价款为限。峙宏公司系转包人，没有证明已经将工程款全部支付给许晓艳，且在财务上与许晓艳有较多混同之处，故于华刚要求峙宏公司承担责任，合法有据，一审法院予以支持；于华刚与许晓艳发生纠纷时，刘戊平已经与许晓艳离婚，不应作为夫妻共同债务处理，刘戊平虽系峙宏公司的股东，但于华刚的合同当事人是许晓艳本人，而非峙宏公司，于华刚未能提供证据证明峙宏公司滥用公司独立法人地位侵害其合法权益的情形，故于华刚主张刘戊平承担责任，证据不足，一审法院不予支持。根据民事诉讼法的相关规定，当事人有答辩并�对方当事人提交的证据进行质证的权利，峙宏公司经一审法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，一审判决：一、许晓艳、青岛峙宏劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内给付于华刚劳务报酬65400元；二、青岛鼎耀房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回于华刚对刘戊平的诉讼请求；一审案件受理费1435元，保全费674元，共计2109元，由许晓艳、青岛�宏劳务服务有限公司、青岛鼎耀房地产开发有限公司负担；公告费300元，由许晓艳、青岛峙宏劳务服务有限公司负担。
本院二审期间，鼎耀公司提交新证据：1、建设工程施工合同1份、电费发票14份，欲证明根据合同第47条3款约定，鼎耀公司为峙宏公司垫付电费73019.61元；2、收款收据1份，欲证明鼎耀公司于2014年7月5日向峙宏公司支付人工费2万元，用于其职工受伤就医；3、借条和转账证明共3份，欲证明鼎耀公司替许晓艳偿还高艺侠借款10万元；4、银行流水明细1份，欲证明鼎耀公司于2014年7月5日、8日分两次向许晓艳支付人工费19万元；5、二手车买卖协议1份，欲证明许晓艳于2013年购买鼎耀公司车辆，没有付款，双方结算时同意用车款抵顶人工费；以上合计613019.61元，鼎耀公司不应承担连带责任。于华刚质证称，1、鼎耀公司的举证�经超过举证期限，上述证据均非新证据，对其不应组织质证；2、鼎耀公司一审提交的2014年7月4日的协议书载明的总价款为4446768元，而其在本案中提交的材料才61万元，远低于协议书数额；3、鼎耀公司在一审中称2014年7月5日是现金方式向峙宏公司支付的工程款，现在又编造其他事由，与一审陈述自相矛盾，峙宏公司在一、二审中均确认并未收到61万元，故一审认定正确。而鼎耀公司上述证据可证明2014年7月5日未支付61万元现金，鼎耀公司是虚假陈述，不应采信。4、证据1中合同真实性无法确认，电费发票只能证明其交过电费，不能证明其是为峙宏公司交的电费，发票上的客户名称是鼎耀公司；证据2真实性无法确认，鼎耀公司未提交正规的会计账本、现金账本，仅凭收据不足以证明其向峙宏公司支付了2万元人工费；证据3与本案无关，且对其真实性无法确认，无相关银行转账凭证，且借款人是三个人：王洪楠、许晓艳、盛玉发；证据4真实性无法确认，不予认可，该流水显示时间为2014年7月6日和2014年7月9日，无法确认其转账用途，与本案无关；证据5真实性无法确认，且与本案无关，鼎耀公司是正规企业，对每笔支出都应当有正规账目记载凭证，鼎耀公司提交对材料非正规会计账本和凭证，鼎耀公司曾承诺先行支付于华刚等人劳务费。峙宏公司、许晓艳未对此进行质证。
经审理查明，鼎耀公司与峙宏公司于2014年7月4日签订的协议书，显示工程的总价格为4834133元，兑除前期支付的工程款元，协议签订后立即付清61万元等内容。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于于华刚与峙宏公司之间的法律关系，根据当事人的陈述、行业的交易习惯及许晓艳出具�欠条来看，许晓艳将承包的涉案工程违法分包给于华刚，于华刚进行了劳务施工，后双方进行了结算，其双方之间系劳务雇佣关系。鼎耀公司主张该双方系劳动关系，但其无证据证明于华刚系为峙宏公司提供劳动，受峙宏公司的规章制度约束，峙宏公司定期为于华刚发放工资等事实，故无法认定鼎耀公司的该项主张，鼎耀公司基于该观点进而主张本案应当先行进行劳动仲裁程序，缺乏法律依据，本院对此不予支持。关于鼎耀公司是否仍欠付峙宏公司部分工程款的问题，根据双方于2014年7月4日签订的协议确认，鼎耀公司仍欠峙宏公司61万元工程款，而2014年7月5日峙宏公司、许晓艳向鼎耀公司出具收款收据，显示已支取人工费61万元，本案中，峙宏公司、许晓艳否认实际收到该61万元，故双方对此存在争议。由于该笔工程款系鼎耀公司与峙宏公司之间的债权债务，与本案于华刚与峙宏公司、许晓艳之间的劳务雇佣系不同的法律关系，故对于该争议本案不宜进行认定，因此本院对此不予处理。关于鼎耀公司是否应承担付款责任，根据最高法院司法解释的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因鼎耀公司是否尚欠峙宏公司工程款、欠付多少数额等事实存在争议，未经认定，故一审法院适用该规定判决鼎耀公司对峙宏公司欠付的劳务费承担连带责任欠妥，本院对此予以纠正。综上，鼎耀公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1453号民事判决书第一项、第三项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1453号民事判决书第二项。
三、驳回于华刚对青岛鼎耀房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1435元，保全费674元，公告费300元，共计2409元，由许晓艳、青岛峙宏劳务服务有限公司负担；二审案件受理费1435元，由许晓艳、青岛峙宏劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
审 判 员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一七年十月十九日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 庞连捷