浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终801号
上诉人（原审被告）：上海红蚂蚁装潢设计有限公司，住所地上海市浦东新区大团镇永春东路10号202室6号。
法定代表人：王大信，总经理。
委托诉讼代理人：周文革，北京市京大（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：红蚂蚁装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州市娄门路246号。
法定代表人：李荣，董事长。
委托诉讼代理人：刘述生，南京知识（苏州）律师事务所律师。
原审被告：上海红蚂蚁装潢设计有限公司嘉善店，经营地址浙江省嘉善县罗星街道景辰大厦2幢101室-1。
负责人：赵定全，经理。
委托诉讼代理人：周文革，北京市京大（上海）律师事务所律师。
上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司（以下简称上海红蚂蚁公司）因与被上诉人红蚂蚁装饰股份有限公司（以下简称江苏红蚂蚁公司）、原审被告上海红蚂蚁装潢设计有限公司嘉善店（以下简称上海红蚂蚁公司嘉善店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民初137号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人及原审被告的共同委托诉讼代理人周文革，被上诉人的委托诉讼代理人刘述生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海红蚂蚁公司上诉请求：撤销原审判决，查明事实，依法改判。事实和理由：1.上诉人企业字号取得在先，并未侵犯被上诉人商标权，一审判决认定上诉人构成商标侵权存在事实认定及法律适用错误；2.一审法院以被上诉人提交的商标许可使用备案通知书、商标许可使用合同、商标使用费发票等作为赔偿依据，存在认定错误；3.原审被告设立时间较短，且处于亏损状态，一审法院判决上诉人赔偿25000元明显不合理。二审庭审时，上诉人又提出，被上诉人的注册商标保护范围不包括室内装修，被上诉人从未在嘉兴地区经营过，故不可能发生混淆、误认；原审被告在一审期间即已整改、停止侵权，一审法院不应再判决其停止侵权。
江苏红蚂蚁公司辩称：1.被上诉人的公司成立在先，且涉案商标的申请注册及初步审定公告时间均在上诉人公司成立之前，上诉人不存在所谓的企业字号在先权；2.原审被告成立于2016年10月8日，在已有多个法院生效判决认定本案上诉人构成侵权的情况下，原审被告仍然实施了相同的侵权行为，属于典型的恶意侵权；3.一审判决虽然采信了被上诉人提交的商标许可使用合同及商标使用费发票等证据，但并未据此决定赔偿数额，更未按照恶意侵权判决加倍赔偿；4.上诉人公司的装潢设计业务与被上诉人注册商标的保护范围完全一致，且被上诉人所注册的服务商标的保护范围及于全国；5.一审时并没有看到上诉人所提交的原审被告已停止侵权行为的相关证据。请求驳回上诉，维持原判。
江苏红蚂蚁公司向一审法院起诉请求：1.上海红蚂蚁公司嘉善店立即停止一切侵犯江苏红蚂蚁公司商标权的行为，规范使用其企业名称；2.上海红蚂蚁公司、上海红蚂蚁公司嘉善店连带赔偿江苏红蚂蚁公司300000元；3.上海红蚂蚁公司、上海红蚂蚁公司嘉善店承担本案诉讼费用及维权成本。
一审法院经审理认定以下事实：江苏红蚂蚁公司成立于1999年3月20日，注册资本1210万元，经营范围为室内外装饰装潢等。2003年10月28日，经国家工商行政管理总局核准，苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司注册了第3145605号商标（蚂蚁图案+REDANT+“紅螞蟻”组合），该商标被核定使用在第42类室内装饰设计、建筑咨询等服务项目上，注册有效期经续展至2023年10月27日。该商标申请注册日期为2002年4月15日，2010年5月13日核准变更注册人为江苏红蚂蚁公司。该商标在2005年、2008年、2010年、2012年、2014年被评为“苏州市知名商标”，2010年、2013年被评为“江苏省著名商标”。“红蚂蚁REDANT及图”商标曾于2014年被国家工商总局商标局认定为驰名商标。
上海红蚂蚁公司成立于2003年9月2日，注册资本550万元，经营范围为室内外装潢、设计；木制品，加工；五金建材的批发、零售；园林绿化，市政工程。公司法定代表人王大信于2003年9月29日申请注册了第3739078号图形商标，核定服务项目为第37类的室内装潢等，注册有效期至2016年1月13日。
上海红蚂蚁公司嘉善店成立于2016年10月8日，经营范围为室内外装潢、设计；木制品加工；五金建材的批发、零售；园林绿化，市政工程。
2017年3月20日，嘉善县公证处公证员周某、工作人员张婷婷与江苏红蚂蚁公司的委托代理人刘述生一同到达嘉善县罗星街道景辰大厦2幢101室-1上海红蚂蚁公司嘉善店进行公证证据保全。根据公证书记载，上海红蚂蚁公司嘉善店门头和门玻璃上使用了“上海红蚂蚁装潢”字样。江苏红蚂蚁公司为此支付公证费860元。
另查明，2015年2月11日上海市浦东新区人民法院作出（2014）浦民三（知）初字第1066号民事判决，认定上海红蚂蚁公司南汇分公司在店铺门头上使用“上海红蚂蚁装潢”字样构成侵权，判令上海红蚂蚁公司停止侵权并向江苏红蚂蚁公司赔偿损失。
一审法院认为，本案的争议焦点有二：一、上海红蚂蚁公司嘉善店是否侵害了江苏红蚂蚁公司的商标权；二、若上海红蚂蚁公司嘉善店构成侵权，上海红蚂蚁公司及其嘉善店应承担何种民事责任。
关于争议焦点一。江苏红蚂蚁公司指控上海红蚂蚁公司嘉善店构成商标侵权的事实是后者在经营活动中使用了“上海红蚂蚁装潢”标识。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第四条规定，本案涉及的服务商标，也适用上述规定。本案中，判断上海红蚂蚁公司嘉善店的涉案行为是否构成侵权，需考量以下因素：1.上海红蚂蚁公司嘉善店与江苏红蚂蚁公司提供的服务是否相同。2.上海红蚂蚁公司嘉善店是否突出使用了企业字号。3.上海红蚂蚁公司嘉善店的行为是否易引起相关公众的混淆和误认。
首先，上海红蚂蚁公司嘉善店的经营范围包括室内装饰设计，江苏红蚂蚁公司涉案商标的核定服务项目包括室内外装潢、设计，因此，上海红蚂蚁公司嘉善店属于在与江苏红蚂蚁公司注册商标相同的服务类别上使用“上海红蚂蚁装潢”标识。其次，“红蚂蚁”为上海红蚂蚁公司及其嘉善店的字号。在“上海红蚂蚁装潢”中，“上海”属于行政区域，“装潢”属于行业类别，故上海红蚂蚁公司嘉善店前述被诉侵权标识的主要识别部分为“红蚂蚁”，可以认定其突出使用了“红蚂蚁”字号。最后，江苏红蚂蚁公司的涉案商标系“紅螞蟻＋REDANT＋蚂蚁图案”的图文组合商标，从家装行业的普通消费者的一般注意力来看，该商标的显著性、识别性及呼叫均在“紅螞蟻”。考虑到江苏红蚂蚁公司注册商标具有一定的知名度，上海红蚂蚁公司嘉善店在相同服务中突出使用读音、含义相同的“红蚂蚁”字号的行为，容易使普通消费者对服务的来源产生混淆。因此，应认定上海红蚂蚁公司嘉善店构成商标侵权。
上海红蚂蚁公司及其嘉善店抗辩称，其合法注册“红蚂蚁”企业字号，无搭便车的故意。一审法院认为，企业名称与商标分属不同权利序列，均受法律保护。但权利均有行使的边界，权利人在行使自身权利时应本着诚信原则合法行使，不应侵入他人权利的边界。就本案而言，尽管上海红蚂蚁公司及其嘉善店合法注册了“红蚂蚁”企业字号，从上海红蚂蚁公司在报纸等媒体的宣传情况看，上海红蚂蚁公司成立早期规范使用企业名称，以企业名称全称对外宣传，但近年来，上海红蚂蚁公司及若干分公司因不规范使用企业名称，多次被上海法院判决构成商标侵权。在此情况下，上海红蚂蚁公司及其嘉善店更应慎重简化使用企业名称，避免再次侵权。本案中，上海红蚂蚁公司嘉善店仍突出使用“红蚂蚁”，难谓善意。上海红蚂蚁公司及其嘉善店还抗辩称，涉案服务商标具有较强的地域性，本案行为客观上不会造成混淆。对此，一审法院认为，注册商标专用权的保护范围及于全国范围，商标权人有权在全国范围内禁止他人在与注册商标相同或类似商品（服务）类别上，使用与其注册商标相同或近似的标识。虽然一般情况下由于服务行业自身的经营特点，服务商标没有商品商标的覆盖范围广、流转快，但是并不意味着服务商标的保护范围仅能覆盖至商标权人已经提供服务项目所在的区域，在给予这类商标提供保护时应当更多地考虑混淆的可能性，而非必须要求已经发生现实混淆，以给予服务商标的权利人预留发展的空间。一审法院对上海红蚂蚁公司及其嘉善店的该项抗辩亦不予采信。
关于争议焦点二。上海红蚂蚁公司嘉善店在经营活动中使用“上海红蚂蚁装潢”标识侵犯了江苏红蚂蚁公司的涉案商标权，应当承担停止侵权的民事责任，即上海红蚂蚁公司嘉善店应当停止使用“上海红蚂蚁装潢”标识，规范使用其企业名称，不得突出使用“红蚂蚁”字号。关于赔偿损失问题，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，分公司的民事责任应由公司承担，故本案中上海红蚂蚁公司嘉善店的赔偿责任由上海红蚂蚁公司承担。虽然江苏红蚂蚁公司未能举证其因上海红蚂蚁公司嘉善店的侵权行为受到的实际损失，亦不能证明上海红蚂蚁公司嘉善店因实施侵权行为获得的利益，但考虑到近年上海红蚂蚁公司已经有类似的行为被生效判决认定构成侵权的情况下，其分公司仍再次实施侵权行为，可认定主观故意明显，可以推定实施侵权行为可以给其带来利益。一审法院综合上海红蚂蚁公司嘉善店侵权的性质、侵权的时间、规模、原告为制止侵权支出的费用等因素，酌情确定上海红蚂蚁公司赔偿江苏红蚂蚁公司经济损失20000元，并支付江苏红蚂蚁公司为制止侵权所支出的合理费用5000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，于2017年10月23日判决：一、上海红蚂蚁公司嘉善店立即停止侵犯江苏红蚂蚁公司第3145605号注册商标专用权的行为，即停止在商业活动中使用“上海红蚂蚁装潢”标识；二、上海红蚂蚁公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏红蚂蚁公司经济损失20000元；三、上海红蚂蚁公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏红蚂蚁公司为制止侵权所支出的合理费用5000元；四、驳回江苏红蚂蚁公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由江苏红蚂蚁公司负担2658元，由上海红蚂蚁公司负担3142元。
二审中，上海红蚂蚁公司以其在本案一审庭审后向一审法院所提交的上海红蚂蚁公司嘉善店的门头照片作为二审提交的证据，主张在一审时上海红蚂蚁公司嘉善店已停止侵权行为，一审法院不应再判决其停止侵权。江苏红蚂蚁公司对此不予认可，且认为即使根据该照片，也难以认定上海红蚂蚁公司嘉善店已经停止侵权。本院经审查认为，上海红蚂蚁公司在一审庭审后所提交的上述照片未经一审庭审质证，不属于新证据，江苏红蚂蚁公司亦不予认可，且从照片内容看，确实难以证明上海红蚂蚁公司嘉善店在一审判决前已经停止侵权，故本院对此不予采信。
本院对一审认定的案件事实予以确认。另查明，江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司已于2017年10月19日经核准变更为红蚂蚁装饰股份有限公司。
根据上海红蚂蚁公司的上诉请求和理由以及江苏红蚂蚁公司的答辩，本案二审的争议焦点是：一、上海红蚂蚁公司嘉善店是否侵害了江苏红蚂蚁公司的商标权；二、一审判决上海红蚂蚁公司赔偿的金额是否合理适当。
本院认为，关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标专用权的行为。本案中，上海红蚂蚁公司嘉善店的经营范围与江苏红蚂蚁公司涉案商标的核定服务项目基本相同，且江苏红蚂蚁公司的涉案商标在同行业中具有一定的知名度，上海红蚂蚁公司嘉善店在其户外门头及玻璃门腰封上突出使用作为涉案商标主体内容的“红蚂蚁”文字，容易使普通消费者对其服务的来源产生混淆误认，故一审法院认定上海红蚂蚁公司嘉善店构成商标侵权并无不当。特别是在近年来上海红蚂蚁公司及其若干分公司已因不规范使用企业名称多次被法院判决构成商标侵权的情况下，上海红蚂蚁公司嘉善店仍突出使用“红蚂蚁”文字，其侵权的主观故意明显。至于上海红蚂蚁公司上诉称其企业字号取得在先，并未侵犯江苏红蚂蚁公司商标权的主张，因本案的被诉行为系上海红蚂蚁公司嘉善店突出使用企业字号的行为，因此，即使上海红蚂蚁公司的企业名称核准登记时间早于江苏红蚂蚁公司涉案商标核准注册时间，上海红蚂蚁公司在实际使用时仍应善意、规范地使用企业名称，合理避让同行业公司的注册商标，而上海红蚂蚁公司嘉善店显然未规范使用其企业名称。
关于争议焦点二，上海红蚂蚁公司嘉善店实施了侵害江苏红蚂蚁公司涉案商标权的行为，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于江苏红蚂蚁公司因被侵权所受损失和上海红蚂蚁公司嘉善店因侵权所获利益的具体数额均难以确定，亦无合理的商标许可使用费可供参考，故应按照法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑上海红蚂蚁公司嘉善店侵权的性质、时间、规模、江苏红蚂蚁公司为制止侵权支出的费用等因素，酌定上海红蚂蚁公司赔偿经济损失20000元，并支付为制止侵权支出的合理费用5000元，均属合理，应予维持。至于上海红蚂蚁公司上诉称一审法院以江苏红蚂蚁公司提交的商标许可使用合同、商标使用费发票等作为赔偿依据，存在认定错误一节，经查与事实不符。
综上，本院认为，上海红蚂蚁公司嘉善店侵害江苏红蚂蚁公司的注册商标专用权，应当停止侵权，上海红蚂蚁公司应当对其分公司的侵权行为承担相应的赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，审判程序合法，依法应予维持。上海红蚂蚁公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋中东
审判员 郭剑霞
审判员 何 琼
二〇一八年一月二十二日
书记员 郝梦君