浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0225民初5100号
原告（反诉被告）：象山县黄避岙乡鲁家岙村股份经济合作社（组织机构代码B0856974－4）。住所地：象山县黄避岙乡鲁家岙村。
法定代表人：陈家本，该合作社董事长。
诉讼委托代理人：陈裕宗，象山县黄避岙乡鲁家岙村委会主任。
诉讼委托代理人：阮富海，宁波市振兴法律律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：谢宝国，男，1955年4月16日出生，汉族，住象山县。
诉讼委托代理人：陈志惠，浙江信大律师事务所律师。
原告象山县黄避岙乡鲁家岙村股份经济合作社（以下简称鲁家岙合作社）与被告谢宝国合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案后，依法由审判员陶振明适用简易程序于9月8日公开开庭审理了本案。原告鲁家岙合作社的法定代表人陈家本及诉讼委托代理人阮富海，被告谢宝国及其诉讼委托代理人陈志惠到庭参加诉讼。同日，被告在庭审中提起反诉，本院审查后决定合并审理，原告主张需要另行举证期限15日，被告并在庭审中申请对涉案的工程造价进行鉴定，本院审核后均予以准予，并委托宁波天信工程管理有限公司（以下简称天信公司）进行工程造价评估。2017年3月28日，天信公司鉴定事项结束。4月28日，原、被告申请继续适用简易程序审理。5月4日，本院对本案再次公开庭进行了审理。原告鲁家岙合作社的诉讼委托代理人陈裕宗、阮富海和被告谢宝国及其诉讼委托代理人陈志惠到庭参加诉讼。同日，原、被告申请和解期限15日。本案现已审理终结。
原告鲁家岙合作社向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告签订的《鲁家岙村老年集居房工程项目施工承揽协议书》；二、被告在判决生效之日起二日内办完交接手续，并撤出施工场所；三、被告退还原告多付工程款100000元（被告实际完成工程量造价以司法鉴定为准）；四、被告承担自2015年12月15日起至起诉日止的工期延期罚金72000元（按约定罚金每天300元，8个月许）；五、被告支付原告为保存证据所支付的公证费、摄像费1350元。事实和理由：2015年6月7日，被告以单价970元/平方米中标合同价约为650000元，按实结算，承揽了原告建设的老年集居房施工项目。次日，被告与原告签订了《协议书》1份，该协议书中约定“付款方式：本工程做到主体完工后预付25万元，并退还押金，到竣工验收合格后付总价的95%，其余5%作为保修金，满一年付清。如果乙方在中途对工程不承包，违约合同，甲方不付任何的工程款损失费，并没收其押金费，乙方自动退出工场，协议自动解除”，“工期：总工程为6个月完工（包括风雨天），若完不成以后每天罚款300元”等内容，合同签订时，被告向原告交押金10万元，该协议即生效。被告于2015年6月15日组织人员和设备进场施工，至10月14日主体工程完工，原告按约于同日支付工程进度款25万元，并退还押金10万元。由于被告施工进度缓慢，逾约定竣工日期12月15日仍未完工。将近春节时，被告多次要求原告给付工程款，理由为用于支付民工工资和材料款，本未到付工程款条件，但原告碍于被告是同村村民，于2016年2月5日向被告支付了工程款35万元，同时希望被告在春节过后能及时复工。至此，原告已向被告支付了工程款60万元，占合同价款92.31%，然而被告收到二笔工程款后没有复工，而缠着原告确认其不在理的工程量，并以无期限施工拖延不施工之行为要挟原告，故停工至今已有8个月，成为“烂尾”工程。期间，原告曾多次催告被告或与被告协商复工均无结果，同时被告的行为也已耽误了年老村民的入住，在村民中造成不良影响。据此，原告诉至法院。
原告鲁家岙合作社为证明其诉称的事实成立，向本院提交下列证据经被告谢宝国质证，本院认证如下：
1.集居房招标会议记录1份，以证明原告于2015年6月7日对涉案工程进行公开招标，由被告以标底价每平米970元竞得，被告为中标人，并由原告的相关负责人签字确认的事实。被告质证后对表面真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，涉及公共利益的工程项目需要发布招投标公告，虽参与招标的人为三人，但另二个人有没有投标，只有被告一人参标，根据相关规定招标不合法性。本院认为，被告对参与招标、中标的事实无异议，本院对该事实予以采信，至于合法性在下文另行陈述。
2.协议书1份，以证明2015年6月8日，原、被告就被告中标涉案的工程项目签订协议，确定双方承包的权利和义务等事项。被告质证后对真实性没有异议，但对合法性有异议，认为根据城镇建设管理条例，施工单位必须由有资质的单位参与，被告系自然人，不具备协议书中的三证，故签订的协议无效，协议中的罚款条款也就失去合法前提，违约责任也不应承担。本院认为，签订协议的事实原、被告均无异议，故本院予以采信，至于合法性将在下文另行说理。
3.施工方案图1份，以证明施工内容以及被告至今已完成的施工内容，施工方案图是双方最终结算委托第三方造价咨询机构对被告施工工程量审价之据。被告质证后认为最后一份室外图纸当初是没有提供的，导致无法进行扫尾工作，也是导致工期延迟的原因，对其他图纸的真实性没有异议。本院认为，相关图纸是否交接手续不明，被告虽对最后一份图纸的提交时间上有异议，但也确认了该图纸的存在，故本院对该部分图纸予以确认。
4.发票联及对应的进账单、转账支票存根联一组，以证明原告在2015年10月14日、2016年2月5日分别支付原告工程款25万无、35万元，工程款支付已经达到合同约定的95%。被告质证后认为收到60万元属实，但被告垫付了35万余元工程款，工程款没有达到合同约定的95%。鉴于被告的质证意见，本院对已付工程款60万元的事实予以采信。
5.公证文书、支付公证费、摄像照片的票据一组，以证明被告没有按期完工，导致原告损失，客观反映施工现状，原告因此支付公证费、摄像费1350元的事实。被告质证后认为对真实性没有异议，但对关联性有异议，不能仅凭照片认为被告有过错，原告对工期延误有过错，公证费、摄像费不应由被告承担。本院对真实性予以采信，但对于要证明的目的不予采信。
被告谢宝国在庭审中作书面答辩，并提起反诉请求：判令原告鲁家岙合作社支付工程款359488.6元。事实与理由：被告于2015年6月7日通过“招标”承建了鲁家岙村老年集居房的建设工程，在6月8日和原告签订关于该工程施工建造的《协议书》。在《协议书》约定了工程建设的性质、范围和要求等条款。此后，被告就按照双方的协议进场施工。但在建设过程中，因为原告设计的图纸存在不合理处，为此在被告承建过程中原告多次要求修改、添加承建工程，其行为直接导致被告的工程建设费用、时间大幅度上升。后双方经过沟通，原告对于被告承建的房屋部分材料予以补偿。但因为原告对此后被告继续增加的工程费用一直未能作出一个明确的、肯定的回复，致使被告无法继续施工，工程延期至今。双方曾为此到黄避岙乡政府调解，但终因差额太大而无果。原告认为造成今日之局面是被告的原因造成的，故起诉贵院，要求解除双方的施工合同，并支付违约金，赔偿其损失。被告认为，原告的这一理由是不成立的，相反还应当支付被告已经垫付的工程款359488.6元。具体如下：
一、《协议书》无效，不存在解除协议一说。
（1）被告承建工程主体不适合。本案的协议是由被告以自然人的身份和原告签订协议，而根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。个体工匠，除承担房屋修缮外，须按照有关规定办理施工资质审批手续。而被告对此却无任何的资质，原告在发包过程中也是明知的。因此从主体角度来说，被告并不具备施工主体资质。
（2）原告所建造的工程违反国家关于工程建设的强制性规定。根据我国相关法律、法规规定，建设工程项目必须具备建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证（简称三证）。上述三证，是建设工程施工合同的基础，直接影响施工合同能否实现合同目的的根本。没有这三证，就不能进行任何工程建设，这是国家对于工程建造的强制性规定。而原告所建造的老年集居房在“招标”之前，以及到今日为止，并没有经过任何国家相关部门的审批，是地地道道的违法建筑。标的违法，双方的协议必然无效。
（3）原告的招标程序违法。根据我国《招标法》第三条第一款第一项、第十六条等规定，公用事业等关系社会公共利益的工程必须进行招标，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告，载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和事件以及获取招标文件的办法等事项，且投标人应当具备规定的资格条件等等，而这些原告均不具备，被告只是通过原告内部的不规范的“招标”行为而“中标”，其招标程序存在严重瑕疵。
二、协议无效，原告根据协议要求被告承担工期延期罚金款72000元和为保存证据所支付的公证费、摄影费合计1350元，也自然没有合法的前提条件。延期罚金和损失都是建立在双方的协议有效的基础上才能成立。无效的协议根据我国《合同法》的规定是不存在着违约条款和损失赔偿的计算。因此，原告要求承担工期延期罚金款72000元和保存证据所支付的公证费、摄像费1350元没有法律依据。退一步说，本案的工程延期是因为原告对于被告已经垫付的工程款未能及时作出回复所引起的，责任完全在于原告而不在于被告。再者，根据《合同法》一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方的合同是工程建设合同，与公证毫无相干，而原告为了保留所谓的“证据”而支付1350元，完全是被告在签订合同所不能预见到的。因此原告为此支付的“损失”理应由自己承担。
三、原告应当支付被告已经垫付的工程款359488.6元。虽说涉案工程项目是由被告以个人身份承包建设的无效合同，但是并不影响被告以实际施工人的身份要求原告支付垫付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用于法律问题的解释》第六条、第十条规定，被告有权要求原告返还垫资款。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价。现如今，原告既不对被告垫付的工程款项作出明确的回复，也无证据证明被告所承建的老年集居房质量不合格，又要求解除双方工程协议。因此视同被告承建工程已经通过原告竣工验收，原告应当对被告所垫付的款项按实支付。
综上，被告认为，原被告双方签订的协议是一份无效的合同，老年集居房的延期也不是因为被告的原因所造成，原告的诉请不能得到支持，相反还应当支付被告的垫付款359488.6元。
被告谢宝国为证明其辩称及反诉事实的成立，向本院提交的证据经原告鲁家岙合作社质证后，本院认证如下：
1.建筑工程预算书1份，以证明原、被告在签订协议书之前只是对部分建筑材料予以约定。原告质证后承认系在招标时制作，但并未有原告加盖印鉴认可。本院认为鉴于原告认可其在招标时制作，故对该预算书的真实性予以采信。
2.增加部分价格清单3份，以证明施工过程中原告多次要求增加工程量，导致工程延期及原告只是对部分工程予以补偿，未全部予以补偿的事实。原告质证后认为结算的第一页没有签名，内容属实，予以认可，第二页有原告负责人的签名，原告予以认可，第三页没有原告负责人的签名或盖章，真实性有异议，但内容属实。本院认为，上述清单有原告负责人结算后交于被告，故本院对此予以采信。
3.证明1份，以证明原、被告曾为增加工程费去黄避岙乡政府进行调解，但因双方对价格意见不同而未果。原告质证后认为不能证明延期的责任在于原告，只能证明双方因价格发生争议，与本案无联性。鉴于原告对调解的事实无争议，本院对双方为工程量、价格问题曾经黄避岙乡政府进行调解的事实予以采信。
4.工程清单1份，以证明被告在施工过程中已经安装完毕，费用自垫，原告未付工程款的事实。原告质证后认为该清单系被告自己制作，并没有得到原告认可，故不能采信。原告的异议成立，本院对此不予采信。
鉴于本案涉及工程的造价，本院对涉案的工程委托天信公司进行鉴定，天信公司的鉴定报告、工作函（2017年3月21日）各1份，经原告质证后对鉴定报告的真实性、合法性及关联性没有异议，但报告中其他事项说明部分没有对工期超期作出结论；对于工作函的内容是符合相关规定，双方没有确认的不能认可，一号楼、二号楼面积不同，但是工程结构一样，在现场勘查时三方都到场签字确认，走廊不属于居住面积，对于工作函的真实性、关联性和合法性均予认可。
被告谢宝国对于鉴定报告质证提出异议，认为鉴定报告遗漏三部分内容：
1.图纸外增加部分的计算。鉴定报告仅对2016年2月4日增加部分予以计算，对2015年10月2日的122316元未确认计算。
2.合同中双方约定中标建造1号、2号楼，招标价为每平方970元，但2号楼面积比1号楼面积大，造价成本不一样，而鉴定报告中未予体现。
3.对于走廊面积的计算。虽然按照工程测量，这部分面积不应当计算在内，但是村干部集体讨论时予以认可，根据约定大于法定原则，该部分应计算在内。
针对被告谢宝国的异议，天信公司于2017年3月21日发《工作函》1份，该函作了如下答复：
1.10月2日《图纸外增加部分价格清单》甲乙双方并未签字确认，根据施工图纸清单内容本身就属于承包范畴，并且在查勘现场时经甲乙双方确认不属于合同外增加部费用，如乙方（谢宝国）有异议，请甲乙双方协商重新确认该清单是否有效；
2.经我司同贵院代表一起踏勘现场发现，1#、2#楼实际完成工程与施工图存在少量差异，故我方与甲乙双方共同对1#、2#楼建筑面积进行测量，由我方出具的《工程司法鉴定书》反映的建筑面积为三方共同测量并确认的数据。
3.根据合同及双方确认的计价依据，对于本工程走廊面积不属于可计建筑面积，如乙方（谢宝国）有异议，请与甲方协商确认后提交书面依据。
被告谢宝国对述鉴定报告的异议同上，对工作函认为与事实不符，10月2日的图纸现场时并没有确认，函中所述少量差异是多少不明，是否影响建造成本没反映，走廊面积村委会讨论曾经答应补给被告，原告的质证意见不合理。
综合上述原、被告的质证意见，本院认为，被告谢宝国提出的异议天信公司的工作函已作出明确的答复，且被告对其提出的异议并没有相关证据印证，故本院对被告谢宝国的质证异议不予采信，本院对鉴定报告及工作函予以采信。
综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下：
2015年6月7日，原告就鲁家岙村老年集居房进行招标，参与招标的有胡林革、陈如洪及被告，被告以单价970元/平方米中标。次日，被告与原告签订《协议书》1份，该协议书中约定“付款方式：本工程做到主体工完后预付25万元，并退还押金，到竣工验收合格后付总价的95%，其余5%作为保修金，满一年付清。如果乙方在中途对工程不承包，违约合同，甲方不付任何的工程款与损失费，并没收其押金费，乙方自动退出工场，协议自动解除”，“工期：总工程为6个月完工（包括风雨天），若完不成以后每天罚款300元”等内容，合同签订时，被告向原告交押金10万元，该协议即生效。被告于2015年6月10日组织人员和设备进场施工，至10月14日主体工程完工，原告按约于同日支付被告工程进度款25万元，并退还被告押金10万元。约定竣工日期12月15日，但被告仍未完工。2016年2月4日，原、被告对涉案的房屋涉及增加部分进行结算，双方确认清单1份。2月5日，原告向被告支付工程款35万元。4月8日，原、被告为涉案房屋的部分建造价格发生争议，经黄避岙乡人民政府调解无果。
本案在审理中，经本院委托天信公司对涉案的工程造价进行鉴定，经鉴定现完成的工程量造价为662927元。
本院认为，本案争议的首要焦点问题为涉案工程合同是否有效。被告谢宝国在答辩中已对此作了详尽的陈述，对此本院采信其辩称，并不再重述相关理由，故涉案的集居房建设工程协议书应属无效合同。鉴于本案的合同无效，应返还已取得的财产，并依据过错承担相应的责任等。由此，原告主张解除合同之主张无相关依据，这是鉴于合同无效的特征而无需解除。涉案的集居房工程原告明知是集体公益项目，对项目的立案、审批、施工等均未取得相关许可证书，且在发包时未审查承包人的资格，原告存在过错。被告谢宝国作为自然人参与原告的集居房招投标事项，明知自己无相应的建设资质而参与，并中标取得建房项目，被告也存在过错，故鉴于上述合同无效的特性，各方应当各自承担相应的过错责任。原告以合同有效性为由主张承担逾期未能竣工的延期罚金，此无法律上的依据，如是违约金之说系符合合同法的规定，但本案由于合同的无效，且原告存在过错的情况下，其该主张不能得到支持。鉴于现在原、被告双方已不可能继续对集居房项目进行施工建设，故现有工程已完工的部分应当由原告支付给被告，被告应当从施工现场予以撤走。原告对被告现有完成的工程质量予以认可，故被告作为实际施工人可以主张相关的工程款。现有鉴定报告对涉案工程造价确定，系双方确认相关约定之下进行，故其鉴定确定的造价，本院予以采信。原告已付被告谢宝国工程款为600000元，则尚应支付被告谢宝国工程款为：662927元－600000＝62927元。至于原告为诉讼而保全证据进行的公证、拍摄费用，系原告举证自身所需，该费用应由其自己承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用于法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）谢宝国于本判决生效后五日内撤出黄避岙乡鲁家岙村集居房工程施工现场；
二、原告（反诉被告）象山县黄避岙乡鲁家岙村股份经济合作社支付被告（反诉原告）工程款62927元，款定于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告（反诉被告）象山县黄避岙乡鲁家岙村股份经济合作社的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）谢宝国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费3767元，减半收取1883.5元，鉴定费6716元，合计8559.5元，由原告（反诉被告）象山县黄避岙乡鲁家岙村股份经济合作社负担5201.5元，被告（反诉原告）承担3398元；本案反诉案件受理费3346元，由原告（反诉被告）象山县黄避岙乡鲁家岙村股份经济合作社承担586元，被告（反诉原告）谢宝国承担2760元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 陶振明
二〇一七年五月十九日
代书记员 张莹莹