广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑二终字第35号
公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，广东省潮阳市人，文化程度大学本科，户籍地广东省珠海市斗门区，居住地广东省珠海市斗门区，身份证号码×××6570。2000年任斗门区建设工程质量监督检测站（以下××区××站）副站长，2004年任斗门××××监站站长，2008年任斗门××城市管理局副局长，2010年任斗门××住房和城乡建设局副局长，2011年至案发前任斗门××城市监督管理局副局长。因本案于2013年9月6日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人张凤翼，广东非凡律师事务所律师。
广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人陈某某犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月28日作出（2014）珠斗法刑初字第227号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派代理检察员何盛平出庭支持公诉，上诉人陈某某及其辩护人张凤翼到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判决认定，一、贪污犯罪事实：
2002年，珠海市斗门区质监站与东莞市XX建设工程监理有限公司（以下简称“XX公司”）签订合作协议，由斗门区质监站出借基桩检测资质给XX公司在东莞市开展基桩检测业务，XX公司按检测收费的15%支付协作费给斗门区质监站。在2003年至2006年期间，被告人陈某某伙同斗门区质监站工作人员曾某某（另案处理），利用到XX公司收取协作费的职务便利，采取开具“阴阳收据”的方法，三次非法截留公款共计人民币110，500元，被告人陈某某个人从中分得人民币55，250元。
上述事实，被告人陈某某在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有被告人陈某某、同案人曾某某在侦查阶段的供述，证人廖某的证言，斗门质监站编号分别为021006、021019、06335574的收据，XX公司与斗门质监站的合作协议等证据证实。
二、受贿犯罪事实：
（一）2003年5月至2005年下半年，被告人陈某某与斗门区质监站基桩室副主任曾某某、检测员黄某（后两人均另案处理）三人共谋后，利用各自的职务便利，帮助林某、陈某（均另案处理）承接斗门区质监站基桩检测设备安装、搬运等业务，为林某、陈某谋取利益，由黄某经手从林某、陈某处按业务量10%的比例收取好处费，陈某某从中收受贿赂款共计人民币86，000元。
上述事实，被告人陈某某在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有被告人陈某某、同案人曾某某在侦查阶段的供述与辩解，证人陈某、郑某、林某、黄某的证言，斗门区质监站出具的2003年到2005年安装搬运明细表及工程结算单等证据证实。
（二）2004年3月，因斗门质监站下属XX公司撤销，斗门区质监站基桩检测设备安装、搬运业务直接发包给工程队，被告人陈某某和斗门区质监站基桩室副主任曾某某商议，决定以虚假出资的方式加入陈某、郑某的班组，继续利用职务上的便利，帮助陈某、郑某承揽斗门区质监站基桩检测设备安装、搬运等业务，为陈某、郑某谋取利益，并与陈某、郑某商定工程利润四人平分，即陈某某、曾某某均可分得工程利润1／4的好处费。2006年3月，为配合招投标改革，陈某、郑某注册成立了珠海市XX装卸服务有限公司（简称XX公司）。被告人陈某某和曾某某合谋，利用职务便利，按照XX公司条件设置招标对象，帮助XX公司中标斗门区质监站基桩检测设备安装、搬运业务，并在工程验收、结算方面提供便利。从2004年到案发前，被告人陈某某收受陈某、郑某给予的所谓按照工程利润1／4的比例提成的贿赂款共计人民币2，794，733元。
上述事实，有如下经过庭审出示、质证的证据予以证实：1．被告人陈某某在侦查阶段的供述和辩解。2．同案人曾某某在侦查阶段的供述和辩解。3．证人陈某、郑某、赵某、盛某、钟某、李某、蔡某、梁某的证言。4．书证，（1）陈某某、陈某账本复印件以及“分红”汇总表；（2）郑某账页一张；（3）XX公司营业执照和登记资料、XX公司中标资料和合同书、斗门质监站采购流程规定、XX公司投标资料；（4）郑某在工商银行开设的账户20×××32及汇款相关材料；（5）珠海市电子清算补充报单、广东农村信用社进账单；（6）机动车注册登记申请表及销售统一发票。
（三）斗门区质监站在2002年与东莞市XX公司签订的合作协议于2004年年底到期，因东莞业务较少，当时任站长的被告人陈某某不打算与该公司继续合作。为能够继续与斗门区质监站合作，2005年中秋，XX公司法定代表人廖某来到斗门，借请陈某某吃饭的机会，送给陈某某贿赂款人民币100，000元，陈某某同意与XX公司继续签订合作协议。事后，陈某某分给曾某某人民币50，000元。
上述事实，被告人陈某某在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有被告人陈某某、同案人曾某某在侦查阶段的供述与辩解，证人廖某的证言，合作协议，斗门区质监站收款收据等证据证实。
（四）2006年至2007年期间，被告人陈某某与曾某某共谋，利用职务便利，帮助邝某某（挂靠广州XX工程质量检测中心工作，另案处理）承接斗门区质监站基桩高应变检测业务，收取每根桩600元人民币的好处费共计人民币200，400元，被告人陈某某分得人民币100，200元。2007年，斗门区质监站聘请邝某某为基桩动态检测顾问，曾某某要求邝某某支付感谢费，邝某某即给付贿赂款人民币45，000元，曾某某分给陈某某人民币22，500元。
上述事实，被告人陈某某在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有被告人陈某某、同案人曾某某在侦查阶段的供述与辩解，证人邝某某的证言，斗门区质监站支出证明、高应变动测支付结算汇总表和结算单、发票，基桩高应变动测合作协议等证据证实。
此外，还有如下证据予以证实：1.被告人陈某某主体身份证明材料。2.自首证明。3、华润银行支付系统业务打印专用纸。
综上，被告人陈某某伙同曾某某共贪污人民币110，500元，个人分得55，250元，共受贿人民币3，053，433元。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈某某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法截留、侵吞公款共计人民币110，500元，其本人分得人民币55，250元，其行为已构成贪污罪；其又利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币3，053，433元，其行为又构成受贿罪。被告人陈某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈某某犯罪后主动投案，如实供述自己的贪污事实，对其犯贪污罪可认定为自首，予以减轻处罚；由于陈某某投案后只如实供述了少部分受贿事实，对主要受贿事实未如实供述，因此对其所犯受贿罪不能认定为自首，但可酌情予以从轻处罚。被告人陈某某犯罪后主动退回部分赃款，酌情对其从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十五条，第三百八十六条，第六十七条，第二十五条第一款，第六十九条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收财产人民币十三万元。二、扣押在案的赃款人民币二十九万元，予以没收，上缴国库。
对于原判决，上诉人陈某某及辩护人提出如下的上诉理由和辩护意见：1．原判决认定陈某某收取陈某、郑某2，794，733元构成受贿罪不能成立。（1）陈某某系陈某、郑某班组和XX公司的实际股东。陈某某确有出资，原判决认定出资款由郑某退还依据不足，2，794，733元是陈某某与他人合伙经营并提供技术服务收取的利润分红。（2）XX公司是通过招投标等市场行为取得工程，陈某某没有利用职务便利为XX公司取得工程，陈某某不再担任质监站站长时更不存在利用职务便利的条件。（3）根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，陈某某有实际出资和参与经营管理XX公司，取得的利润不应以受贿论处。（4）就程序而言，原判决在陈某、郑某未出庭作证的情况下，片面采信二人的虚假证言，对辩方提供的证据未作评述且迳行不予采纳，违背证据裁判原则和法庭质证原则，属于程序违法。2．陈某某自动投案并如实供述罪行，一直承认收受2，794，733元的事实，仅对款项的性质作出合理辩解，不应否定其受贿罪的自首情节。
上诉人陈某某还提出判处附加刑没收财产十三万元过多，且与判项第二项“扣押在案的赃款二十九万元，予以没收”系重复判项。
辩护人还提出在贪污犯罪中，上诉人陈某某仅取得55，250元，且具有自首、退还赃款等情节，原审法院判处有期徒刑五年量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为，1．证人陈某、郑某均证实陈某某和曾某某系虚假出资，而陈某某和曾某某多次供述设定招标条件使XX公司顺利中标，上述供述、证言均经过合法的程序取得，应予采信，可以认定279万余元“分红款”实为受贿款。2．陈某某并未对279万余元款项的性质作如实供述，不能认定为自首。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈某某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评述如下：
关于上诉人陈某某收受陈某、郑某2，794，733元的行为是否构成受贿罪的问题。首先，对于陈某、郑某的证言能否作为定案证据的问题，经查，侦查阶段陈某、郑某在法定羁押场所曾作过多次稳定的供述，取证主体适格、程序合法，其二人的证言不仅互相印证，而且与上诉人陈某某、同案人曾某某的供述和书证反映的情况亦能相印证，具备证据的合法性、真实性和关联性。陈某、郑某虽未出庭作证，但其二人的书面证言在原审法院庭审时经公诉人当庭宣读，陈某某及辩护人亦当庭发表了质证意见，经查实可以采信作为定案的依据，对辩护人就此所提的辩护意见不予采纳。
其次，对于上诉人陈某某是否有实际出资以及有无利用职务便利为陈某、郑某和XX公司取得业务的问题，经查，上诉人陈某某、同案人曾某某的供述和证人陈某、郑某的证言均证实，陈某某和曾某某加入班组以及后来成立XX公司，就是为了利用其对斗门区质监站的基桩检测设备安装、搬运业务发包有决策权来牟取非法利益，将此前从陈某处按业务量10%的比例收取好处费的受贿模式转变为直接平分利润的模式。为避免被纪委调查，陈某某和曾某某才提出各自以妻子名义汇款12.5万元至郑某的账户表明出过资，陈某某、陈某、郑某在侦查阶段曾供述所谓的投资款不久便退还给陈某某和曾某某。现有证据虽可以认定2004年3月底、4月初即陈某某和曾某某向郑某的银行账户汇款后，郑某购置了车辆，但郑某和陈某均确认是以班组的经费购买，没有使用陈某某、曾某某的资金，而且郑某的银行账户流水亦反映购置车辆后才有大额的款项支出，与郑某和陈某的证言相互印证，故原审法院认为陈某某并未实际出资并无不当。
上诉人陈某某和曾某某加入班组后，曾某某负责将斗门区质监站桩基设备的运输、安装业务派单给陈某班组，陈某某负责质监站内部关系协调和日常安全检查，可见陈某某二人除利用自身职务上的便利将业务发包给陈某，与陈某、郑某对账收取所谓利润分成外，并未参与经营、管理。及至XX公司成立后，虽承接业务须经过招投标的程序，但曾某某利用设定投标资格条件的职务便利，为XX公司量身定制招标书，使XX公司连年中标，乃至出现竞标单位的数量不符合开标的条件，需要通过找其他公司来陪标的情况。可见，XX公司中标并非正常的市场行为，形式上的招投标并不能否定陈某某、曾某某利用职务便利为XX公司获取业务提供帮助的事实。
至于上诉人陈某某不再担任斗门区质监站站长是否仍利用职务便利为他人谋取利益，经查，证人郑某证实后来陈某某到斗门区住建局做副局长，曾某某担任斗门区质监站副站长，二人仍利用职务便利帮其和陈乃承接业务，所以二人自始至终都参与分红。上诉人陈某某在侦查阶段亦供述2008年其兼任斗门区住建局副局长，分管建筑市场、质监站、安监站等。2012年2月6日的《关于区住房和城乡建设局、区城市监督管理局、区征地和城市房屋拆迁管理办公屋领导班子分工调整的通知》文件明确陈某某负责建筑市场管理以及建筑工程质量安全工作，负责党务、纪检、安全生产工作；分管局建设工程管理股，以及下属单位区建设工程质量监督检测站、区工程建设安全监督站、区城乡建设档案室、区散装水泥办公室。由此可见，虽然2008年后上诉人陈某某不再担任斗门区质监站站长一职，但是其被提拨而且直接分管质监站工作，仍然具有职务上的便利，具备为他人谋取利益的条件，辩护人所提该项辩护意见不能成立。
综上，上诉人陈某某和同案人曾某某虽然是以利润分成名义收受款项，仍是基于其对基桩检测设备安装、搬运业务的发包具有决策权，能够为陈某、郑某排除竞争对手承揽业务、获取利益提供帮助，和此前从陈某处按业务量10%的比例收取好处费的行为性质并无本质区别，故原审法院认定上诉人陈某某以利润分成名义的行为构成受贿罪定性准确，对上诉人陈某某及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不予采纳，对检察员的出庭意见则予采纳。
关于上诉人陈某某所犯受贿罪是否具有自首情节的问题，经查，刑法规定自首的构成要件为自动投案和如实供述罪行，后者要求如实交代主要犯罪事实，对于多次实施同种罪行的行为人，已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。本案中，认定上诉人陈某某受贿事实共有四单共305万余元，其中收受陈某、郑某给予的所谓利润提成即达279万余元，可见该279万余元部分事实属于受贿罪中的主要犯罪事实。虽然最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，但上诉人陈某某否认其未实际出资、其利用职务便利使陈某、郑某班组和XX公司顺利承揽业务等对于受贿罪认定具有重要影响的客观事实，并非仅对行为的性质作出辩解，不能认定其如实供述该部分罪行亦即其未如实供述主要犯罪事实，原审法院没有认定其所犯受贿罪成立自首正确。对上诉人陈某某及其辩护人所提陈某某所犯受贿罪亦构成自首的上诉理由和辩护意见不予采纳，对检察员的出庭意见则予采纳。
关于辩护人所提原审法院对上诉人陈某某所犯贪污罪量刑过重的辩护意见，经查，虽然上诉人陈某某在截留公款过程中仅分得55，250元，但其与曾某某共同贪污的数额是110，500元，根据刑法关于贪污罪的处罚规定，对其应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。上诉人陈某某所犯贪污罪虽具有自首的减轻处罚情节，但由于刑法明确规定减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，原审法院对其所犯贪污罪判处有期徒刑五年已是下一个量刑幅度内的最低刑，量刑并无不当，故对辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
关于上诉人陈某某对附加刑没收财产所提的上诉理由，经查，刑法关于贪污罪和受贿罪的处罚均规定可以并处没收财产，原审法院根据上诉人陈某某的犯罪数额，对其所犯贪污罪和受贿罪分别并处没收财产三万元和十万元，数罪并罚决定并处没收财产十三万元，量刑并无不当。此外，刑法规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，原判决判项的第二项是针对违法所得作出的判决，附加刑没收财产则是针对个人合法财产作出的判决，并非重复判项，故对上诉人陈某某所提该项上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。