福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2270号上诉人（原审原告）：张美玲，女，1992年9月23日出生，汉族，住福建省浦城县。委托诉讼代理人：林财文，福建坤海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈菊子，女，1978年11月14日出生，汉族，住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：王鹏周，福建航嘉律师事务所律师。上诉人张美玲与被上诉人沈菊子退伙纠纷一案中，上诉人张美玲不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张美玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人张美玲的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人沈菊子承担。事实和理由：1.一审认定事实具有偏向性。被上诉人沈菊子未提出任何反证，仅依据其口头答辩排除了上诉人张美玲证据的证明力，明显存在倾向。在举证责任的分配上不公正，证人陈某、游某系张美玲委托的福建坤海律师事务所工作人员，为了取证并出庭证明取证过程，与本案并无事实上的利害关系。两证人出庭证明录音、录像形成的过程，完全合理。即使认定证人有利害关系，有利害关系的证人证言只是不能单独作为认定案件事实的依据，而上诉人张美玲提供的证据既有证人证言，也有录音录像，两项证据的结合完全具有证明力。一审以此排除录音录像的证明效力错误。上诉人张美玲提供的五组证据形成了完整的证据链条，证明被上诉人沈菊子在福州春天8座102（离远洋小学直线距离571米）开设学海补习班从事托管经营的事实清楚，被上诉人沈菊子对托管场所具有完全的经营权，已对上诉人张美玲构成根本违约。2.一审适用法律错误。当事人之间系合伙关系，不存在劳动关系，适用《民法通则》、《合同法》、《合伙企业法(?https:?/??/?www.baidu.com?/?link？url=NGUDNt17KFN0vfkC-cto_HOgyRomFeCNxgvP6Hnl8wxShh1P2k6IFZnmRB7RshPaZCzUOD1EdK2nA7L9LUZ5zfHUzMovJ7TkfBtzrrBO1GoYM6iBpvq5wM1dsILk5Y_KigVMWS76jc7FU2QunDG-FbANVdmMZYV5bgs5BhfQfPPdd-aCsBzsIQLpBSPuNG636DR2muRdykfjc6lTVxfb-8M14ogdTF5usJ39t64VtmHoNHUshVBz_F7bTF9ZzkT8DFp8Uk0_Dr2D0tQ33fSbU15Kw9vC4i_1ESI0pGeMtitxbLBW0RDsGuwUZ1iySaM9&wd=&eqid=8c23ada900008c6b0000000658d35d41”t”_blank?)》等法律规范，但不受《劳动合同法》的规范。一审恰恰引用《劳动合同法》的竞业禁止条款判决驳回上诉人诉请错误。3.被上诉人沈菊子应依约承担违约责任。双方之间签订的《托管转让协议》合法有效，应被遵守，被上诉人沈菊子在约定的排除范围内开设学海补习班从事托管经营已构成根本违约，被上诉人沈菊子应依照约定向上诉人张美玲支付违约金。被上诉人沈菊子辩称：1.一审法院认定事实清楚。答辩人对上诉人提交的证据来源及真实性，对证据内容和证明对象均有异议。其所提交的证据不能证明答辩人在远洋小学为中心方圆571米内从事托管宣传招生活动、从事开设、招生、教学等托管活动及以“沈雅琼”这个名字对外招生，联系托管学生家长。在本案中举证责任在于上诉人张美玲一方，一审对于举证责任的分配公平、正确。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即应当由上诉人张美玲承担不利的法律后果。证人陈某、游某系上诉人张美玲委托的福建坤海律师事务所工作人员，与本案事实的认定及产生的法律后果具有法律上的直接因果关系，不能作为本案的证据使用，亦不能证明其所述主张。2.一审法院适用法律正确，未依照《劳动合同法》等劳动法律、法规来审理本案。双方之间签订的《托管转让协议》中第三条第四款约定：“托管转让后，甲方（答辩人）3年内不得在以远洋小学为中心方圆3公里内以任何（如入股、与他人合作、教学等）方式从事托管行业影响乙方（原告）利益的工作，如若违约，甲方（答辩人）将赔偿乙方违约金15万元整”，违反了《中华人民共和国民法通则》民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。依据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”规定，约定答辩人竞业禁止的义务，却剥夺给予答辩人竞业禁止经济补偿的权利，显失公平。3.上诉人张美玲提供的五组证据系虚假、伪造，不具有真实性，不能证明答辩人“在福州春天8座102（离远洋小学直线距离571米）开设学海补习班从事托管工作。”上诉人张美玲并没有提供任何证据证明答辩人因此获得有不正当收入以及该行为给上诉人造成的实际损失。因此，没有上诉人造成实际损失或者损失无法确定时，就无法要求答辩人承担违约或赔偿义务。原审原告张美玲向一审法院起诉请求：1.沈菊子向张美玲支付违约金15万元，并禁止沈菊子在以远洋小学为中心方圆3公里内从事托管行业；2.沈菊子承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月30日，案外人杨丽雅（甲方）与张美玲、沈菊子（乙方）签订《托管转让协议书》，甲方转让位于福州市××山镇××号远洋起点托管，转让总价为10万元。2015年12月31日，张美玲（乙方）与沈菊子（甲方）签订《托管转让协议》，主要内容为：“经双方友好协商，甲方把持有的一半股份转让给乙方，总价为6万元整（乙方已支付定金1万元整）。托管转让后，甲方（沈菊子）3年内不得在以远洋小学为中心方圆3公里内以任何（如入股、与他人合作、教学等）方式从事托管行业影响乙方（张美玲）利益的工作，如若违约，甲方（沈菊子）将赔偿乙方违约金15万元整。”一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的情况下，则由负有举证责任的当事人承担法律后果。本案张美玲未提供充分证据证明沈菊子违反《托管转让协议》约定的竞业限制。故张美玲对其提供的证据所要达到的证明对象未尽完整的举证责任，因此张美玲的诉讼请求因其举证不能，应不予支持。一审法院判决：驳回张美玲的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取计1650元，由张美玲负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。另查明。张美玲起诉称：在双方签订《托管转让协议》后，2016年3月张美玲发现沈菊子在福州春天小区（离远洋小学直线距离571米）8座102房内，用“沈雅琼”名字开设学海补习班托管远洋小学的学生，并利用原先共同经营期间获取的信息，致电给原来托管在张美玲处的学生家长，抢占了张美玲的大部分学生资源。沈菊子在一审时答辩称：双方有约定沈菊子竞业禁止义务，未约定给予沈菊子竞业禁止经济补偿的权利，不符合《中华人民共和国民法通则》第4条规定（民事活动应当遵循公平、等价有偿原则）及《中华人民共和国合同法》第5条规定（当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务），该竞业禁止条款对沈菊子不具有法律约束力。况且，张美玲并没有提供证据证明：（1）沈菊子因此获得不正当收入；（2）该行为没有给张美玲造成实际损失。在张美玲没有实际损失或者无法确定时，应不能要求沈菊子承担违约责任或赔偿义务。本院认为：根据沈菊子一审答辩证实，其对张美玲关于其以“沈雅琼”名义在双方约定的限制时间、区域内开设学海补习班托管远洋小学的学生，并利用原先共同经营期间获取的信息的主张并无异议，仅是抗辩双方约定的禁止条款因违反相关法律规定而不具有法律约束力。同时明确表示“（沈菊子）并未因该行为获得不正当收入，也没有给张美玲造成实际损失。”由此确认沈菊子对张美玲陈述的案件事实明确表示承认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条关于“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”的规定，本院确认前述张美玲之陈述事实属实。案涉《托管转让协议》系平等主体间订立的民事权义务关系的协议，应适用《中华人民共和国合同法》，该协议为双方真实意思表示。沈菊子抗辩协议中的禁止条款为竞业限制，而竞业限制指的是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者、在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，通常是在劳动合同中作出约定。如前所述，案涉《托管转让协议》系平等主体间订立的民事权义务关系的协议，双方约定的禁止条款并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。沈菊子的行为违反了双方约定，已构成违约，但双方约定的违约金15万元明显过高。根据案涉《托管转让协议书》、《托管转让协议》《托管转让协议》，可确认讼争双方是以10万元从第三方转让，二年后，沈菊子也仅以6万元转让给张美玲，以双方出资10万元各占5万元为标准，沈菊子仅从转让款中获利1万元，因此，在张美玲未能提供明确的因沈菊子的违约行为造成损失数额的情形下，本院酌情确定沈菊子向张美玲支付违约金1万元。张美玲诉请禁止沈菊子在以远洋小学为中心方圆3公里内从事托管行业，在本院已部分支持其违约金诉请的情况下，该请求本院不予支持。综上，上诉人张美玲的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初4360号民事判决；二、被上诉人沈菊子应于本判决生效之日起十日内向上诉人张美玲支付违约金人民币10000元；三、驳回上诉人张美玲的其他诉讼请求。一审案件受理1650元，由张美玲负担1540元、由沈菊子负担110元；二审案件受理费人民币3300元，由上诉人张美玲负担3080元，由沈菊子负担220元。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年六月二十六日法官助理 廖小航书 记 员 江焰星（2017）闽01民终2270号共5页