广西壮族自治区高级人民法院行 政 判 决 书（2017）桂行终1287号上诉人（原审被告）北海市海城区人民政府，住所地广西壮族自治区北海市海城区长青北路13号。统一社会信用代码：11450502007691035C。法定代表人裴相春，北海市海城区人民政府区长。委托代理人陈家堂，北海市海城区法制办公室主任。委托代理人戴碧波，广西现城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨德平，男，1953年11月12日生，汉族，现住广西壮族自治区北海市海城区。委托代理人赵帅，北京圣运（天津）律师事务所律师。原审被告北海市人民政府，住所地广西壮族自治区北海市和平路东二巷2号。法定代表人李延强，北海市人民政府市长。委托代理人陈广明，北海市人民政府法制办公室工作人员。上诉人北海市海城区人民政府（以下简称海城区政府）因杨德平诉海城区政府、北海市人民政府（以下简称北海市政府）要求确认强制拆除房屋行政行为违法纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2017）桂05行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人海城区政府出庭应诉负责人副区长阮毅及其委托代理人陈家堂、戴碧波，被上诉人杨德平及其委托代理人赵帅，原审被告北海市政府的委托代理人陈广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北海市中级人民法院一审查明：2009年年底，杨德平在北海市西南大道以北、校外活动中心东侧搭建两处单层铁棚屋。2016年7月13日，北海市海城区住房和城乡规划建设局（以下简称海城区住建局）认为位于西南大道以北、校外活动中心东侧建（构）筑物涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自建设，根据《广西壮族自治区实施办法》第六十四条之规定作出《公告》，告知该建（构）筑物的所有人，自公告发布之日起15日内持居民身份证、在该处建设建（构）筑物的相关审批手续、房屋产权证、土地使用证等相关材料到北海市海城区城市管理综合行政执法大队规划监察执法中队接受调查。逾期不到或拒不提供有关证明材料的，报经县级以上人民政府批准后将依法予以强制拆除或者没收。公告期满，无相关权利人到公告指定的地点接受调查，无法确定该建（构）筑物的所有人。2016年7月30日，海城区住建局作出北城住建[2016]24号《关于西南大道以北、校外活动中心东侧建（构）筑物移交强制执行的请示》，向海城区政府申请对位于西南大道以北、校外活动中心东侧建（构）筑物实施强制拆除。2016年8月24日，海城区政府作出北城政催[2016]21号《行政强制执行催告书》、北城政告[2016]21号《行政强制执行公告》，责令违法建筑物所有人自催告送达、公告发布之日起3日内自行拆除该违法建（构）筑物，并于同月30日在该建（构）筑物上张贴送达。2016年8月27日，海城区政府作出北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》，于2016年9月5日在该建（构）筑物上张贴送达落款时间为同日的北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》。2016年11月4日，杨德平向北海市政府申请行政复议。北海市政府于2016年12月15日作出北政复字[2016]第87号《行政复议决定书》，决定维持海城区政府于2016年8月27日作出的北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》。杨德平不服，于2017年1月6日提起本案行政诉讼。北海市中级人民法院一审认为：杨德平虽未提供《建设工程规划许可证》或其他物权登记证明涉案建（构）筑物合法，但其提交的《低压供电合同》、电费清单、电费通知单、现场照片、光盘等证据与证人证言相互印证，能够证实涉案建（构）筑物为其所建。北海市政府也赋予杨德平行政复议申请人资格。故杨德平系本案被诉行政强制执行决定及行政复议决定的相对人，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，具有原告诉讼主体资格。行政强制执行的目的在于行政决定确定的义务得以履行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，行政机关可以作出强制执行决定的前提，是行政机关依法作出行政决定后当事人在行政机关决定的期限内不履行义务，经催告逾期仍不履行行政决定且无正当理由。本案中，海城区住建局依据《广西壮族自治区实施办法》第六十四条“城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府对无法确定违法建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以在公共媒体或者建设工程所在地发布公告，督促建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理、公告期间不得少于15日。公告期满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的，报经县级以上人民政府批准后强制拆除或者没收”之规定，于2016年7月13日作出并张贴的《公告》，系告知涉案建（构）筑物的所有人在一定期限内到执法部门提交合法审批手续并接受调查的告知行为，并非行政决定。此后海城区住建局并未作出行政处罚决定或者限期拆除决定。海城区政府根据海城区住建局的上述《公告》及《关于西南大道以北、校外活动中心东侧建（构）筑物移交强制执行的请示》，即作出北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》，缺乏事实根据。且海城区政府作出的北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》，存在2016年8月27日作出及2016年9月5日张贴的两个版本，其中所载送达行政强制执行公告的日期及决定书的落款日期均不同，损害了行政行为公信力，违反诚信原则。此外，海城区政府未依法送达《行政强制执行催告书》、《行政强制执行公告》即作出被诉行政强制执行决定，影响当事人依法行使陈述、申辩权，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，程序违法。综上，海城区政府作出北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》的主要证据不足且违反法定程序，依法应予撤销。北海市政府作出的北政复字[2016]第87号《行政复议决定书》虽然复议程序合法，但决定维持海城区政府于2016年8月27日作出的北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》错误，依法亦应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：撤销被告北海市海城区人民政府于2016年8月27日作出、2016年9月5日张贴的北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》及被告北海市人民政府于2016年12月15日作出的北政复字[2016]第87号《行政复议决定书》。上诉人海城区政府上诉请求：1.撤销北海市中级人民法院（2017）桂05行初12号行政判决，驳回杨德平的诉讼请求；2.由杨德平承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）原判以海城区住建局作出的《公告》并非行政决定为由，认定海城区政府作出《行政强制执行决定书》的主要证据不足，属认定事实不清，适用法律错误。根据行政处罚法的有关规定，作出行政处罚决定须有明确行政相对人。本案中，在海城区住建局经立案调查无法查明违法建设人，并在违法建设现场发布公告后，违法建设人仍拒绝配合调查和履行自行拆除义务的情况下，行政机关不能针对不明确当事人作出行政处罚决定。虽无法明确违法建设人，但违法建筑物是事实存在的。因此，根据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十四条的规定：“城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府对无法确定违法建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以在公共媒体或者建设工程所在地发布公告，督促建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理，公告期间不得少于15日。公共期间届满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的，报经县级以上人民政府批准后强制拆除或者没收。”海城区住建局经立案调查后，发现涉案建（构）筑物为违法建筑，其后在违法建设现场发布《公告》，告知涉案建（构）筑物的所有人在一定期限内提交合法审批手续。公民依法负有履行配合行政机关调查的义务。因此，违法建设人在公告规定的时间内没有提供涉案建筑物的合法产权证明，则视为涉案建筑物没有合法审批手续，系违法建筑。海城区住建局在公告期满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的情况下，报经上诉人批准强制拆除。本案的《公告》虽非行政决定，但海城区住建局基于此向海城区政府申请强制执行符合《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十四条的规定，海城区政府基于海城区住建局的申请所作出的北城政决﹝2016﹞21号《行政强制决定书》有事实依据，符合法律规定。（二）原判认定海城区政府未依法送达《行政强制执行催告书》《行政强制执行公告》，程序违法的意见，属认定事实错误。首先，原判认定海城区政府于2016年8月30日在涉案建筑物上张贴送达了《行政强制执行催告书》和《行政强制执行公告》，并在证据认证中对该催告、公告程序及送达情况具有证据的关联性、真实性、证据效力予以确认，又认为海城区政府未依法送达该两份行政文书，观点前后矛盾。在本案中，海城区政府在无法确定违法建设人的情况下，在涉案建筑物上张贴该两份催告、公告，并邀请所在社区的工作人员到场见证，证实海城区政府已尽到法律规定的送达告知义务，送达程序合法合规。其次，本案中《行政强制执行决定书》《行政强制执行催告书》《行政强制执行公告》系采取同样的送达方式予以送达，杨德平亦已确认收悉。由此可见，海城区政府采取的送达方式事实上已将行政文书送达给杨德平，达到法律要求的送达目的，未影响当事人依法行使陈述申辩权。综上认为，原判认定事实不清，适用法律错误，海城区政府作出的《行政强制执行决定书》和实施的强制执行程序合法，请求二审法院依法改判。被上诉人杨德平未提交书面答辩状，口头答辩称：（一）其在涉案地块已生产经营多年，不存在适用《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十四条规定的情况，海城区住建局以公告方式以及政府未确定具体相对人的情况下作出行政行为违反该条规定，海城区政府以涉案行政行为的方式处理涉案房屋是消极履行调查。（二）海城区住建局并未针对涉案房屋作出行政处罚决定或限期拆除决定，其向人民政府申请强制执行的前提不存在。海城区政府据此作出行政强制执行决定书，事实不清，程序违法，依法应予撤销，且海城区政府根据海城区住建局的请示作出过两份不一样版本，所载送达公告的日期及落款日期均不同，损害公信力，违反诚信原则。（三）海城区政府作出的相关政府文件未见任何利害关系人的情况下，随意张贴，不符合法律规定，送达程序违法，无法保证利害关系人的利益。（四）海城区住建局作出的公告仅仅是通知利害关系人前往执法部门的通知行为，不是处罚决定，也不是行政决定，作出的决定书不具有合法前提，应当依法撤销。强拆行为不具备合法前提，且强拆前未催告过利害关系人到场，未制作笔录，程序违法。海城区政府的行为严重违反法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审被告北海市政府述称：（一）北海市政府作出的行政复议决定主体适格、程序合法。北海市政府于2016年11月4日收到杨德平邮寄提交的行政复议申请材料，根据《行政复议法》的规定，于2016年11月7日立案受理，并于同日向杨德平送达《行政复议受理通知书》、向海城区政府送达《行政复议答复通知书》。2016年11月15日，海城区政府按期提交《行政复议答复书》及相关证据材料。北海市政府对杨德平和海城区政府提交的有关案件材料进行审查，于2016年12月15日作出《行政复议决定书》（北政复字﹝2016﹞第87号），同月20日送达杨德平，同月23日送达海城区政府。（二）北海市政府赞同海城区政府的上诉理由。北海市政府在杨德平申请行政复议审理过程中，严格按照《行政复议法》及《行政复议法实施条例》的规定受理、作出复议决定，程序合法，请求二审法院依法维持。二审时，上诉人海城区政府对一审认定的事实和证据提出如下异议：一是认为原判采信杨德平提交的证据1、7、8及证人苏杰楷、李杞贤、林顺敦的证言错误。理由是证据1为杨德平与案外人签订的《土地租赁合同》，证据7是《低压供电合同》，证据8是电费清单、电费通知单，原判已认定证据1的真实性、合法性无法确认，且两份合同所列地址不确定与涉案建筑物为同一地点，不能认定与本案有关联性。三名证人证言不能清楚证明杨德平搭建建筑物的地点，且证人与杨德平长期存在经济往来，有利害关系。二是对原判认定“2009年年底，原告杨德平在北海市西南大道以北、校外活动中心东侧搭建两处单层铁棚屋”提出异议，理由是没有证据证实该铁棚的搭建人和搭建时间。被上诉人杨德平认为原判遗漏认定其看到催告书后向有关部门反映，海城区政府据此可以确定涉案房屋建筑人的事实。原审被告北海市政府对一审认定的事实和证据提出的异议与海城区政府一致。本院认为，杨德平提交的证据1证明杨德平于2009年9月20日向案外人李滨租赁北海市工读学校门前芒果园内二幅面积约10亩的土地。证据7、8证明杨德平于2009年9月28日与广西电网有限责任公司北海供电局签订《低压供用电合同》，用电地址为北海市工读学校以南空地，并缴纳了2015年10月-2017年5月的电费。证人苏杰楷、李杞贤、林顺敦的证言证实2009年底杨德平雇佣他们在北海市工读学校围墙边的芒果园修葺房屋。上述证据与杨德平提交的本案被强制拆除房屋的现场照片形成证据锁链，一致指向杨德平修建并使用涉案建（构）筑物的事实。故本院对海城区政府、北海市政府的异议不予支持。杨德平提出其看到催告书后向有关部门反映过，但杨德平未提交相关证据对上述异议予以证实，故本院对杨德平的异议亦不予以支持。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，强制拆除违法建筑行为属于行政强制执行的范畴。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”因此，强制拆除的行政行为必须以做出限期拆除决定为前提。本案中，海城区政府作出北城政决﹝2016﹞21号《行政强制执行决定书》决定对涉案建（构）筑物实施强制拆除，北海市政府作出北政复字﹝2016﹞第87号《行政复议决定书》，对北城政决﹝2016﹞21号《行政强制执行决定书》予以维持。但海城区政府在作出北城政决﹝2016﹞21号《行政强制执行决定书》之前，并未作出限期拆除违法建筑的决定（公告），程序违法。对于海城区政府提出本案无法查明违法建设人，行政机关不能针对不明确当事人作出行政决定的上诉理由，本院认为，本案中海城区政府虽未查明行政相对人的具体身份，但指向明确，即涉案建（构）筑物的所有人或者搭建人，海城区政府仍应以公告方式作出限期拆除违法建筑决定，明确违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，海城区政府以无法查明违法建筑人为由不作出限期拆除决定的理由不成立。对于海城区政府提出其根据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十四条的规定作出行政强制决定符合法律规定的上诉理由，本院认为，该条规定“城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府对无法确定违法建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以在公共媒体或者建设工程所在地发布公告，督促建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理，公告期间不得少于15日。公告期满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的，报经县级以上人民政府批准后强制拆除或者没收”，只是规定了不能确定违法建筑的建设单位或者所有人、管理人的，经公告督促“依法接受处理”满15日后拒不接受处理的，可以报经县级以上人民政府批准后强制拆除或者予以没收，并不能得出行政机关在报批后可以不作出限期拆除行政决定即可强制拆除的结论。因此，行政机关在依该条规定报批后，仍应按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定作出限期拆除的决定。海城区政府对该规定的理解存在错误，对该上诉理由，本院不予支持。关于海城区政府提出其已依法送达《行政强制执行催告书》《行政强制执行公告》的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”本案中海城区政府既然主张不能确定违法建筑的建设单位、所有人或管理人，因此不能适用留置送达，而应采用公告送达的方式。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”但在案证据表明，海城区政府于2016年8月30在涉案建（构）筑物上张贴送达《行政强制执行催告书》《行政强制执行公告》，于2016年10月10日和10月24日组织人员对涉案建（构）筑物实施强拆，公告期尚未满60日，送达程序违法。综上，海城区政府作出北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》的主要证据不足且违反法定程序，依法应予撤销。北海市政府作出北政复字﹝2016﹞第87号《行政复议决定书》虽然复议程序合法，但决定维持海城区政府作出的北城政决[2016]21号《行政强制执行决定书》错误，依法亦应予撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人海城区政府的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人北海市海城区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  骆金盛审判员  宿 薇审判员  兰丹丹二〇一七年十二月二十九日书记员  宋名霞