贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔04民终944号上诉人（原审原告）：马兰，女，1983年10月16日出生，汉族，无业，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：贵州天晟置业投资有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区迎宾大道。统一社会信用代码9152049006104105X5。法定代表人：杨燕妹，执行董事。委托诉讼代理人：杨霞，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人马兰因与被上诉人贵州天晟置业投资有限公司（以下简称天晟公司）劳动争议一案，不服西秀区人民法院（2017）黔0402民初1703号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。马兰向本院上诉请求，请求依法改判或撤销一审判决，并判令被上诉人支付无故拖欠2017年1月14日、15日工资509元、未提前30天书面通知解除合同代通知金2800元及赔偿金、代通知金加付赔偿金4800元。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对被上诉人违反解除劳动合同，未根据法律规定提前30天以书面形式通知上诉人，未判令被上诉人拒绝支付上诉人一月份14、15两天加班费、赔偿金及被上诉人拒付1、2月两个月工资应根据法律规定加付上诉人赔偿金的事实认定错误。2、一审适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，用人单位解除劳动合同应在合同解除之日一次性结清劳动者工资、加班费及赔偿金，但被上诉人至今未支付原告任何应付金额，应按规定加付赔偿金。上诉人依照《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的人民法院应予受理。被上诉人天晟公司二审辩称，一、被答辩人诉称答辩人拖欠其1、2月份工资与客观事实不符。被答辩人之所以未领取工资是因为其在2017年1月份以缴纳诉讼费及公租房为由向公司财务借支9000元，根据公司财务管理规定及答辩人与被答辩人签订的劳动合同第四条第（四）项第五点的约定，答辩人可依法直接扣除被答辩人2个月的工资直至扣清欠款9000元。二、答辩人不存在未支付被答辩人加班工资情形。根据答辩人提供的出勤记录，被答辩人2017年2月14、15两天未到岗，未打卡签到。三、解除劳动合同是因为被上诉人违反公司财务制度，履职不到位，不能胜任工作且拒绝合理调岗所致，答辩人不存在违法的解除劳动合同情形。马兰一审起诉请求：1、请求人民法院对安顺市人事劳动争议仲裁委员会作出的安市劳人仲裁字（2017）19号仲裁裁决的错误予以纠正；2、请求依法判令天晟公司支付马兰无故拖欠的工资人民币6530元；3、请求依法判令天晟公司支付马兰拖欠工资的赔偿金3265元；4、请求依法判令天晟公司支付马兰未提前30天书面通知解除劳动合同通知金人民币2800元；5、请求依法判令天晟公司支付马兰单方解除劳动合同的双倍经济赔偿金人民币5600元；6、请求依法判令天晟公司支付未按时支付马兰赔偿金及待通知金的赔偿金4800元；7、请求依法判令本案诉讼费由天晟公司承担。一审法院审理查明：2016年9月5日，马兰与天晟公司签订劳动合同，双方约定合同期限为2016年9月5日起至2017年9月5日止。工作岗位为销售文员，工作任务为物业、合同相关费用催缴、物业合同审验。双方约定工资为每月2200元，试用期满后实行底薪每月2200元+社保补贴每月200元+绩效200元的工资制度。2017年3月1日，天晟公司删除了马兰在该公司的考勤打卡信息，致马兰不能正常进行考勤打卡。马兰在未能进行正常考勤打卡的情况下至今未到天晟公司处上班，双方劳动合同已实际解除。马兰2016年9月工资为2200元、2016年10月工资为2600元、2016年11月至2017年2月工资为每月2800元。天晟公司未支付马兰2017年1月及2月工资共计人民币5600元。马兰在天晟公司的工作时间为5个月26天。一审法院认为，法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。现天晟公司拖欠马兰2017年1月、2月工资5600元的行为违反了法律规定，其应当向马兰支付拖欠的工资5600元。关于马兰要求支付违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金的请求，因天晟公司在未通知马兰解除劳动合同的情况下将其在该公司的考勤打卡信息删除致马兰不能正常考勤，马兰在不得已的情况下至今未到公司上班，最终导致双方劳动合同的实际解除。天晟公司在未通知马兰的情况下单方解除劳动合同，其提交的证据亦不能证明马兰未履行工作职责及不服从工作调配，其解除与马兰的劳动关系违反了法律的规定，故天晟公司应当依法按经济补偿标准的二倍向马兰支付赔偿金，马兰在天晟公司处工作的时间不足半年，天晟公司应当支付的赔偿金应为2800元。关于马兰要求支付2017年1月17日、18日加班工资372元及2017年3月1日至6日加班工资558元的请求，马兰未提交证据证明其存在加班的事实，故该请求不予支持。关于马兰要求支付解除劳动合同的经济补偿2800元的请求，根据相关法律规定，天晟公司已向马兰支付了因违反法律规定解除劳动合同的赔偿金，不再支付经济补偿，故马兰的该项请求不予支持。关于马兰要求天晟公司未支付赔偿金、解除劳动合同经济补偿金的赔偿金的请求，法律规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，根据该规定，马兰应当向劳动行政部门主张权利，该请求不属人民法院受理民事案件的范围，故马兰的该项请求不予支持。综上，天晟公司应当向马兰支付2017年1月及2月的工资5600元；因其系违反解除劳动合同，其亦应当向按经济补偿标准的二倍向马兰支付赔偿金2800元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，判决：1、天晟公司于判决生效后五日内支付马兰2017年1月、2月工资人民币5600元；2、天晟公司于判决生效后五日内支付马兰违反法律规定解除劳动合同的赔偿金2800元；3、驳回马兰的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由天晟公司负担。二审中，天晟公司提交《劳动合同》、《工资表》、《工资签领单》、《借款单》复印件各一份，因上述证据均在一审提交并经过庭审质证，本院不予质证审查。天晟公司提交《考勤记录》复印件一份，拟证明马兰在2017年1月14、15日，并未加班，未打卡，故不存在加班费，不存在支付加班工资。马兰认为天晟公司将打卡机设置为周末不能打卡，且该考勤记录没有马兰签名确认，是天晟公司单方面作出，不予认可。本院认为，马兰一审起诉请求支付加班工资的加班日期为2017年1月17、18日，该证据与马兰一审诉请无关，本院不予审查。二审查明，一审庭审中马兰陈述其起诉状第二项诉请的金额包含2017年1、2月工资5600元、2017年3月1日至3月6日工资558元、2017年1月17日、18日加班工资372元。二审经询问，马兰称上诉状第二项要求支付无故拖欠工资总额509元为2017年1月14日、15日的加班工资，解除合同代通知金性质为失业补偿金。马兰与天晟公司签订的《劳动合同》第四条第（四）约定：“经甲乙双方协商一致，甲方可以从乙方工资中扣除以下费用：……5、乙方借用甲方的未知约定或指定的期限内归还的借款；……”。以上事实有马兰、天晟公司签订的《劳动合同》、一审庭审笔录、二审接待笔录为证，本院予以确认。同时，确认一审查明的其他事实。本案争议焦点归纳为，1、天晟公司是否应支付加班工资；2、天晟公司是否应支付马兰未提前30天书面通知解除合同代通知金。3、天晟公司应否支付因未按时支付马兰加班费、赔偿金、代通知金加付赔偿金。本院认为，关于第一个争议焦点。虽然马兰向安顺市仲裁委员会提出仲裁申请的申请事项中要求天晟公司支付其2017年1月两天的加班工资372元，仲裁裁决支付2017年1月14、15日两天的加班工资372元。但马兰不服该仲裁裁决向一审法院起诉时并未对2017年1月14、15日的加班工资提出诉请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用若干意见》第三百二十三条的规定，二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求不属于二审审理范围。因此该请求不属于本案审理范围。关于其一审提出的2017年3月1日至3月6日的工资,马兰未提交证据证明其存在加班的事实,应承担举证不能的责任。马兰要求支加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。因天晟公司违法与马兰解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，一审判决天晟公司支付马兰违反法律规定解除劳动合同的赔偿金2800元并无不当，马兰诉请未提前30天书面通知解除合同代通知金2800元的上诉请求本院不予支持。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条的规定，人民法院应受理劳动者要求用人单位因未及时足额支付工资、加班费、经济补偿金和低于最低工资标准支付工资等而加付赔偿金。一审认为不属于人民法院受案范围错误，本院予以纠正。天晟公司解除其与马兰劳动合同的理由是马兰不接受公司的调岗安排，但未举证证明马兰不能胜任原工作岗位，故属于违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定应向马兰双倍支付赔偿金。二审中，天晟公司辩称之所以未支付马兰1、2月工资是因为其在2017年1月份以缴纳诉讼费及公租房为由向公司财务借支9000元，根据公司财务管理规定及答辩人与被答辩人签订的劳动合同第四条第（四）项第五点的约定，可直接扣除马兰2个月的工资直至扣清欠款9000元。根据双方劳动合同的上述约定，如从工资中抵扣借款须经双方协商一致，在未与劳动者协商的情况下用人单位单方面以扣除工资的方式抵扣欠款，违反双方的约定，也违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，故本院根据天晟公司违法行为严重程度和过程，酌情按照未支付工资金额5600元的50%，责令天晟公司承担2800元的加付赔偿金。对于天晟公司是否支付因未按时支付赔偿金、代通知金加付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定用人单位违法解除合同应按照经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金。二倍的赔偿金分成两部分来看：其中一倍是用人单位因解除或终止劳动合同对劳动者进行的补偿性赔偿，另一倍则是用人单位因其违法行为而承担的惩罚性赔偿。而第八十五条规定的用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，通过“加付”二字不难看出，这一赔偿金是在补偿劳动者实际损失之外，因用人单位的违法行为而设定的一种惩罚性赔偿金，但两者赔偿的对象不同，故对上诉人马兰要求天晟公司支付赔偿金、代通知金的加付赔偿金于法无据，本院不予支持。综上所述，马兰上诉理由部分有理，一审判决适用法律错误，导致对案件处理部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初1703号民事判决。二、加判被上诉人贵州天晟置业投资有限公司于本判决生效后五日内支付上诉人马兰未按时支付其2017年1月、2月工资的加付赔偿金2800元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费10元，由上诉人马兰承担5元，由被上诉人贵州天晟置业投资有限公司承担5元。二审案件受理费10元，由上诉人马兰承担5元，由被上诉人贵州天晟置业投资有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长 刘    熹审判员 黄  光  美审判员 李  德  江二〇一七年十一月二十三日书记员 袁文婷（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。