山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终2234号上诉人（原审被告）：王永江，男，1970年5月1日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审被告）：杨维洪，男，1959年11月22日出生，汉族，住威海经济技术开发区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：王元旦，山东海行家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂桐，男，1963年3月8日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：黄涛，山东光威律师事务所律师。原审被告：陈晓燕，女，1979年1月7日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人王永江、杨维洪因与被上诉人王桂桐、原审被告陈晓燕侵权责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(205)威环民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王永江、杨维洪上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王桂桐的诉讼请求。事实和理由：一、角磨机的客观构造决定了其不可能弹起伤人，若角磨机能够弹起伤人，王永江、杨维洪自愿服从一审判决；二、王永江作为成年人不可能作出随意插电的行为，杨维洪作为有四十年工作经验的木工亦不会在角磨机飞速运作的情况下不采取先行关闭角磨机的方式而是直接拔掉电源；三、王桂桐在案涉通话录音中存在诱导行为，对此一审已予以认定，且陈晓燕、杨维洪系本案的共同被告，其二人之间存在重大的利害关系，故其二人与王桂桐的录音不应作为证据予以采信，一审诉讼中陈晓燕、王永江、杨维洪均主张不在事发现场，在此情况下一审结合庭审陈述认定是王永江接通的电源没有依据。王桂桐辩称，根据录音证据及庭审陈述，可以认定王桂桐受伤之时本案当事人均在事发房间，根据陈晓燕、杨维洪与王桂桐的通话录音，其二人均认可系王永江插的电，且事发�王永江将王桂桐送至医院并缴纳住院押金，之后未要求王桂桐返还，亦证实了王永江插电的事实，杨维洪在与王桂桐通话及诉讼过程中均承认其开关不好用，故其应当承担相应责任。案涉录音录制时王桂桐并未起诉，此时不存在陈晓燕、杨维洪之间存在利害关系的情况，当时的陈述系对事实的还原。陈晓燕述称，王桂桐的录音通话存在诱导行为，其在通话录音中并未认可王永江插电，同意王永江、杨维洪的上诉意见。王桂桐向一审法院起诉请求：要求陈晓燕、王永江、杨维洪连带赔偿医疗费11725.49元、残疾赔偿金58444元、住院伙食补助费750元、误工费11711元、护理费3253元、交通费500元、精神抚慰金3000元、司法鉴定费1300元、被抚养人生活费26523.6元，以上共计117207元。一审法院认定事实：王桂桐从事水电暖安装作业四、五余年。2013年1月11日，陈晓燕购买地暖材料时经他人介绍找到王桂桐，双方协议由王桂桐为陈晓燕在其房屋的东卧室安装地暖设施（俗称做地暖炕），但未明确约定相关报酬或费用，预计半天内即可完成。当日，陈晓燕带王桂桐到家中查看场地，杨维洪正在陈晓燕家中做衣柜，双方确定待木工工程接近尾声时再安装地暖。当月14日，王桂桐应陈晓燕要求前去安装，杨维洪仍在陈晓燕家中做木工。王永江系陈晓燕朋友，当日陪陈晓燕在家中查看装修情况。王桂桐安装时发现杨维洪做木工时未预留地暖管出入口，便要求杨维洪用角磨机切割出管口。角磨机尚处于开关打开状态，被通电瞬间突然弹起，将王桂桐左手划伤。王永江将王桂桐送至医院，为其垫付医疗费2000元。王桂桐因此住院治疗25天，共产生医疗费11725.49元。一审诉讼中，双方当事人对角磨机是否由王永江接通电源这一事实存�争议。王桂桐为证明自己的主张，提供了其出院后分别与陈晓燕、杨维洪的通话录音。在王桂桐与陈晓燕的通话中，王桂桐提到：“再说你朋友帮忙，说笑话也是帮倒忙，他也不打个招呼，按理讲他应该打个招呼，说插电了啊，小心点，是不是？他也不说。那个老杨，你最起码说那个锯不好使啊，你小心点，是不是……”陈晓燕回答：“么说，他寻思着帮着干个活……”。在王桂桐与杨维洪的通话中，王桂桐问：“那天是他（王永江）插的电吧？”杨维洪答：“对，就他插的…。”经质证，陈晓燕和王永江均主张王永江接通电源均系王桂桐自己所述，王桂桐对杨维洪的询问具有非常明显的诱导性，该录音不能作为证据使用。杨维洪则主张，其当时在厨房做橱柜，与王桂桐不在一个房屋，其对王桂桐如何受伤不知情，王桂桐大叫后，其到卧室才看到王桂桐受伤。陈�燕为反驳王桂桐的主张，提供了王桂桐受伤时所带的手套，主张如按王桂桐陈述，角磨机弹起割伤其左手，切口不会很直，从王桂桐的伤口判断出是其手握角磨机所致。王桂桐主张陈晓燕提供的手套并非其受伤时所带，无法证明其主张。关于王永江的各项损失，王桂桐在诉讼前委托山东恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及期间进行鉴定，2014年12月23日，该鉴定所出具鉴定意见认为，王桂桐伤情构成十级伤残，误工时间90日，住院期间需1人护理。王桂桐有两子女：儿子王家琪（1988年12月30日生，智力残疾）、女儿王秋颖（2005年10月8日生）。王永江提供交通费单据一宗，王永江等认为交通费应以公共交通工具费用为准。一审法院认为，本案争议的主要焦点在于陈晓燕、王永江、杨维洪是否对王桂桐的损害结果承担责任。王桂桐为陈晓燕安装�暖设备，王桂桐所需要的劳动工具均为自带，而非陈晓燕提供；王桂桐按照陈晓燕的要求完成地暖设备安装，其向陈晓燕交付的是劳动成果，而非提供劳动力，陈晓燕对王桂桐的劳动并不享有支配权。因此，从法律关系的特性看，王桂桐与陈晓燕之间不符合劳务（雇佣）合同关系的特征，而符合承揽关系的特征，故应认定为承揽关系。根据司法解释规定，在承揽关系下，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。王桂桐从事地暖设备安装多年，对该项工作具有一定的实践经验，陈晓燕在选任王桂桐上不存在过失，也无证据显示陈晓燕对定作、指示有何过失，因此，王桂桐要求陈晓燕对其损害结果承担赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。从本案查明的事实看，王桂桐手部因角磨机接通电源瞬间突然弹起而划伤，角磨机是否由王永江接通电源，双方对此争议很大。从王桂桐提供的其与陈晓燕、杨维洪的通话录音内容看，尽管王桂桐的询问有一定的诱导性，但陈晓燕和杨维洪作为具有完全民事行为能力人，根据二人的回答，结合当事人在诉讼中的陈述，可以确定王永江将角磨机接通电源这一事实。王永江作为陈晓燕的朋友，在现场看到需使用角磨机切割管道口时，出于好意而接通电源，由于其未谨慎察看，也未仔细辨别和确认角磨机是否处于安全状态，存有过错，导致损害结果发生，故应对王桂桐的损害结果承担一定的责任。杨维洪将自己的角磨机置于现场，在未使用时却未将其置于安全状态，疏于管理，亦存有一定过错，导致损害结果发生，故亦应承担一定的责任。王桂桐从事地暖安装多年，对角磨机的性能、使用等情况非常熟悉和了解，当角磨机接通电源时，却明显疏于防范和自我保护，未能尽到充分的注意义务，导致损害结果，其本身具有主要过错，故应减轻二侵权人的责任。综合本案的实际情况，对王桂桐的损害结果，酌定王永江承担30%责任，杨维洪承担10%责任。王桂桐出院后就赔偿问题多次与陈晓燕等沟通，未协商一致，王桂桐遂申请司法鉴定，后提起诉讼，并未超过诉讼时效。王永江、陈晓燕、杨维洪的该项抗辩，理由不当，不予采纳。关于王桂桐主张的各项损失及数额：1、王桂桐住院治疗产生医疗费11725.49元，属于合理损失；2、残疾赔偿金，王桂桐主张按2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算，即29222×20年×10%=58444元，符合法律规定。对于被抚养人生活费，王桂桐主张按照2013年城镇居民人均消费性支出17112元计算，不违反法律规定，但王秋颖抚养年�应为8年9个月15天，王家琪抚养年限20年，故计算为17112元×28.8×10%/2=24641元。故残疾赔偿金共为83085元；3、住院伙食补助费，王桂桐主张每天按30元计算，共为750元，未超出法律规定范围；4、误工费，王桂桐主张按照2013年建筑行业平均收入47496元计算，结合鉴定意见计为11711元，未超出法律规定范围；5、护理费，王桂桐主张护理人员按2013年建筑行业平均收入47496元计算，不符合法律规定。由于王桂桐未提供护理人员因此减少收入的证明，故参照2013年城镇居民人均可支配收入17112元计算，结合鉴定意见中的护理期间，计为1172元；6、交通费，虽然王桂桐提供了系列出租车票据，根据王桂桐就医地点，不能完全采信，本着公平原则，酌定交通费50元为宜；7、精神抚慰金，虽然王桂桐构成十级伤残，由于其本身负有过错，故不宜赔偿精神抚慰金；8、司法鉴定费，王桂桐因申请司法鉴定支出1300元，系合理损失。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、王永江赔偿王桂桐医疗费11725.49元的30%即3518元；二、王永江赔偿王桂桐残疾赔偿金83085元（含被抚养人生活费24641元）的30%即24926元；三、王永江赔偿王桂桐住院伙食补助费750元的30%即225元；四、王永江赔偿王桂桐误工费11711元的30%即3513元；五、王永江赔偿王桂桐护理费1172元的30%即352元；六、王永江赔偿王桂桐交通费50元的30%即15元；七、王永江赔偿王桂桐司法鉴定费1300元的30%即390元；八、杨维洪赔偿王桂桐11725.49元的10%即1173元；九、杨维洪赔偿王桂桐残疾赔偿金83085元（含被抚养人生活费24641元）的10%即8309元；十、杨维洪赔偿王桂桐住院伙食补助费750元的10%即75元；十一、杨维洪赔偿王桂桐误工费11711元的10%即1171元；十二、杨维洪赔偿王桂桐护理费1172元的10%即117元；十三、杨维洪赔偿王桂桐交通费50元的10%即5元；十四、杨维洪赔偿王桂桐司法鉴定费1300元的10%即130元；十五、驳回王桂桐要求陈晓燕承担赔偿责任的诉讼请求。上述一至十四项，王永江共赔偿王桂桐32939元，扣去已垫付2000元，仍需赔偿30393元；杨维洪共赔偿王桂桐10980元，均于判决生效后十日内履行。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1303元，由王永江负担350元，杨维洪负担116元，王桂桐负担837元。二审期间，王永江、杨维洪提交角磨机通电试验视频资料一份，以证实角磨机在无人操作的情况下即使通电亦不可能弹起伤人。经质证，王桂桐主张该证据可证实角磨机在突然插电时由平放弹起并在地面一至二平方米范围内就地打转，容易伤人，另该证据中未有角磨机齿轮侧放时突然通电的情形，而案涉事故发生时角磨机并非平放在地上。王桂桐提交其与陈晓燕通话录音资料一份，主张在该证据中陈晓燕称按照程序走的话王永江与杨维洪均应承担责任，以证实王永江、杨维洪应当承担赔偿责任。经质证，王永江主张该通话过程中王桂桐一直在讲话，且录音嘈杂难以听清。杨维洪对该证据不予认可，因陈晓燕与王桂桐之间�在重大利害关系，不能作为认定事实的依据。陈晓燕质证称，该证据中的录音确系其与王桂桐的通话，但其所说的按照程序老王也要承担责任，该“老王”系指王桂桐而非王永江，整个通话过程均是王桂桐自己在陈述，陈晓燕的声音被王桂桐的声音所覆盖，其录音具有目的性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，视听资料属于民事诉讼证据，故王桂桐于本案中提交的录音资料系法律认可的证据形式，且案涉录音资料录制时，王桂桐尚未提起本案诉讼，故亦无法认定此时陈晓燕、杨维洪、王永江之间存在重大利害关系而存在录音证据不应被采信的情形。根据王桂桐提交的录音证据，在王桂桐与陈晓燕两次通话过程中，陈晓燕在王桂桐谈及王永江插电一事时，均未予以否认，若王桂桐所言与事实不符，依照常理陈晓�应当做出否认或质疑的反应而非默认或不予反驳，且陈晓燕在通话过程中亦有“老王插电他不是告诉你了吗”的陈述。而王桂桐在与杨维洪通话过程中，杨维洪亦认可系王永江插电、其角磨机的开关没关的事实。另一方面，王永江、杨维洪主张角磨机在开关开启状态下突然通电不可能导致角磨机弹起，并提交试验视频资料拟以证实，但角磨机通电后的状态与其放置位置、角度、现场环境等因素均相关，无法确定事发之时的角磨机放置状态与视频中表现的完全一致，且根据视频资料所现，角磨机在开关开启状态下通电后，位于底部的齿轮瞬间翻转并较大幅度就地打转，亦可见开启的角磨机在通电瞬间具有较大危险性。综上，结合双方当事人的举证及本案案情，王桂桐主张其伤情系因王永江将角磨机插电后角磨机通电将其割伤所致，具有高度可能性，对此本院予以确认。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，王永江在未谨慎查看的情况下将角磨机接通电源，对于王桂桐损害后果的发生具有一定过错，应当承担一定责任。杨维洪作为角磨机的所有人，未将角磨机调至安全状态置于施工现场，对于王桂桐损害后果的发生亦具有一定过错，应承担相应的责任。同时，一审考虑到王桂桐作为从事地暖安装工作多年的专业工人，其对于施工现场环境的复杂性及角磨机的情况应较为了解，已认定其自担主要责任，对王永江、杨维洪承担责任的比例认定较为适当，本院予以维持。综上所述，王永江、杨维洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费635元，由王永江负担560元，杨维洪负担75元。本判决为终审判决。审 判 长  金永祥代理审判员  潘 慧代理审判员  赵 娟二〇一六年十二月三十日书 记 员  邓雯涛