湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终964号
上诉人（原审原告）:郴州高科创新产业孵化器有限公司，住所地郴州市苏仙区白露塘镇台湾工业园4号楼。
法定代表人：白涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢钱文。
上诉人（原审被告）：谢渊。系上诉人谢钱文之子。
以上二上诉人的委托诉讼代理人：何明军，湖南银光律师事务所律师。
上诉人郴州高科创新产业孵化器有限公司（以下简称“高科创新公司”）、上诉人谢钱文、谢渊因侵权责任纠纷一案，均不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第270号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，开庭进行了审理。上诉人高科创新公司的法定代表人白涛及其委托诉讼代理人谢刘勇、上诉人谢钱文、谢渊的委托诉讼代理人何明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高科创新公司上诉请求：撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第270号民事判决，改判谢钱文、谢渊连带赔偿高科创新公司各项损失53455.58元，诉讼费用由谢钱文、谢渊负担。事实和理由：1、一审法院将本案案由确定为合伙协议纠纷，而非侵权责任纠纷，程序违法。一审法院没有告知高科创新公司更改诉讼请求，直接变更案由，程序违法。2、一审法院认定谢渊诊疗费的产生是正当的错误。谢渊××，严重损害高科创新公司的利益，是明显的侵权行为；3、一审判决高科创新公司承担70%、谢钱文承担30%责任是错误的。高科创新公司没有过错，不应承担任何责任。谢渊没有中毒，应自己承担全部诊疗费，谢钱文明知谢渊没有中毒，教唆、帮助谢渊实施侵权行为，应当与谢渊承担连带责任。
谢钱文、谢渊辩称，1、谢渊等人目前还在多家医院治疗，谢渊在工作中中毒，用人单位应该承担相应费用；2、谢渊与高科创新公司是劳动关系，谢渊不是适格被告；3、谢钱文没有违反《技术合作协议》中的任何规定；4、谢渊的中毒是高科创新公司员工安排的工作所致，责任应由高科创新公司承担。
谢钱文、谢渊上诉请求：撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第270号民事判决，改判谢钱文、谢渊不承担责任。事实和理由：1、谢渊是高科创新公司的员工，约定月工资是3000元，由高科创新公司发放；2、谢钱文与高科创新公司合作，不属于合伙关系；3、谢渊中毒不予认定，是不顾案件事实；4、谢钱文承担30%责任，没有任何依据；5、一审程序违法，一审法院在没有向双方当事人释明的情况，直接变更案由，剥夺了当事人的诉讼权利。
高科创新公司辩称，1、谢渊与高科创新公司不存在劳动关系，谢渊是随其父亲到高科创新公司工作的；2、高科创新公司与谢钱文是合同关系，并不是合伙关系；3、谢渊没有中毒的事实；4、谢钱文、谢渊应当承担全部责任。
高科创新公司向一审法院起诉请求：判令谢钱文、谢渊连带赔偿高科创新公司各项损失53455.58元，诉讼费用由谢钱文、谢渊负担。
一审法院认定事实：2014年5月27日，高科创新公司与谢钱文签订了《技术合作协议》及《技术保密协议》，由谢钱文提供技术进行相关实验。谢渊系谢钱文之子，作为合作方技术人员参与相关实验。2014年9月14日18-19时，高科创新公司的工作人员在实验室进行了五氯化锑水解实验，谢渊作为实验室技术人员配合实验。2014年9月15日，谢渊因身体不适，怀疑是实验时中毒，经高科创新公司安排到郴州市疾控中心检查治疗。××因，谢渊先后到郴州市第一人民医院、株洲矿业医院、××防治院、郴州市中医院、广州市第十二人民医院、××防治院、郴州湘南学院附属医院等医院进行检查及治疗，先后共花去医疗费53500.59元。因双方对谢渊是否中毒存在争议，××鉴定。2015年8月24日，××诊断鉴定委员会作出湘卫职鉴（2015）007号《职业病鉴定书》，鉴定结论为：“无职业性急性化学物（五氯化锑、盐酸、氯气）中毒”。
一审法院认为，本案纠纷的产生系谢渊在从事实验时怀疑自己中毒，而到多家医院诊疗产生的费用，高科创新公司认为不应承担该费用，故本案争议的焦点有三：一是本案案由，二是谢渊是否中毒，三是谢渊产生的诊疗费由谁承担。
关于焦点一。本案高科创新公司与谢钱文签订了《技术合作协议》，该协议约定，高科创新公司提供设备，被告谢钱文提供技术合作开发，开发成果谢钱文按30%或35%的比例提成。故谢钱文与高科创新公司是合伙关系，故本案案由应是合伙协议纠纷，而非侵权纠纷。
关于焦点二。谢渊从事实验后身体不适，但经多家医疗机构诊断并经鉴定，并无证据证实被告谢渊系化学毒物中毒，故谢渊辩称其中毒的主张，因证据不足，不予采信。
关于焦点三。谢渊作为谢钱文的技术人员在从事高科创新公司与谢钱文合伙事务中怀疑自己中毒而到医疗机构诊疗，高科创新公司垫付谢渊的医疗费是出于对谢渊健康负责，该笔费用是高科创新公司与谢钱文从事技术合作产生的合伙债务。本案谢渊与谢钱文系父子，谢渊受雇于谢钱文，其身体受到伤害，应由雇主即谢钱文承担赔偿责任，谢钱文承担赔偿责任后，可将该笔费用作为合伙债务要求高科创新公司分担。因双方合伙协议中对合伙债务的分摊没有约定，按照公平原则，应参照双方合伙协议中对利润分配的比例承担，即谢钱文承担30%，即16050.18元，高科创新公司承担70%的责任。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决：“一、由被告谢钱文于本判决生效后十日内返还原告郴州高科创新产业孵化器有限公司垫付的医疗费53500.59元的30%，即16050.18元。二、驳回原告郴州高科创新产业孵化器有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1136.38元，由原告郴州高科创新产业孵化器有限公司承担。”
本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢钱文、谢渊向本院提交了高科创新公司的通讯录及白某与胡某某的短信，拟证明谢渊系高科创新公司的员工，但是该证据并不足以证明双方是劳动关系,故本院对该证据不予采信。
本院二审查明：高科创新公司以谢钱文、谢渊无事生非、无理取闹，导致高科创新公司严重损失，侵犯了高科创新的合法权益为由，向法院起诉谢钱文、谢渊应当承担侵权责任。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案案由为侵权责任纠纷，一审法院以合伙协议纠纷对本案进行判决不当，本院予以纠正。本案的争议焦点是谢钱文、谢渊是否侵权，是否应当承担侵权责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案谢渊受邀到高科创新公司工作，因从事实验后身体不适，怀疑中毒，先后到多家医疗机构诊断并经鉴定，高科创新公司支付了相关的费用，经检查并没有确定谢渊中毒。现高科创新公司主张谢渊系谢钱文教唆，××，严重损害了高科创新公司的利益，但高科创新公司并没有提交充分的证据证明谢钱文与谢渊共同实施侵犯高科创新公司财产权利的行为。故高科创新公司提出谢钱文、谢渊应当承担侵权责任的请求不能成立，谢钱文、谢渊请求不承担侵权责任的请求成立。
综上所述，上诉人高科创新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人谢钱文、谢渊的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第270号民事判决；
二、驳回郴州高科创新产业孵化器有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1136.38元，由上诉人郴州高科创新产业孵化器有限公司负担；二审案件受理费，谢钱文、谢渊预交201元，郴州高科创新产业孵化器有限公司预交1136元，合计1337元，由上诉人郴州高科创新产业孵化器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张友荣
代理审判员 黄 慧
代理审判员 夏国争
二〇一六年八月十七日
书 记 员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。