鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第165号
上诉人（原审被告）乌审旗圣昌房地产开发有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人段文华，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）河南省建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人赵天福，该公司董事长。
委托代理人周子源，内蒙古三恒律师事务所律师。
委托代理人白广利，该公司工作人员。
上诉人乌审旗圣昌房地产开发有限公司（以下简称圣昌公司）因与被上诉人河南省建筑安装工程有限公司（以下称河南建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌审旗人民法院（2015）乌商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人圣昌公司的法定代表人段文华，被上诉人河南建筑公司的委托代理人白广利、周子源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月10日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定河南建筑公司承包圣昌公司发包的乌审旗萨拉乌素街四号地二号楼大华商贸商业楼工程，承包范围主体工程，包括地下室防水、保温，内抹灰工程、砌块工程等，工程价款为21581065元，并约定工程一层封顶后，圣昌公司支付河南建筑公司进度款80%，以后每层以此类推，主体竣工后，支付工程总价80%，竣工验收后支付工程总价95%，下余5%待保修、保质期满后一次付清；另约定发包人（圣昌公司）竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人（河南建筑公司）同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，河南建筑公司按工程进度从地基主体结构、屋面工程、外墙保温工程、建筑装饰装修工程、建筑给排水、建筑电气等七项工程进行了建设，2011年6月11日全部工程完工后，经施工、勘察、设计、监理、建设单位项目负责人对该工程质量进行验收，该五单位作出“符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收”的综合验收结论。2011年7月15日由河南建筑公司、圣昌公司及监理单位陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司共同签字申请，于2011年7月15日由三方签字盖章确认乌审旗四号地2号商业楼工程按设计图纸和合同约定的工程全部施工完毕，竣工验收资料齐全，上述工程全部竣工，现场检查工程实体达到工程竣工验收条件。并由监理公司陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司向质监局出具《乌审旗四号地2号商业楼竣工验收质量评估报告》，评定该工程为合格工程。之后，因圣昌公司没有施工许可证，导致该工程最终没有验收。
庭审中又查明，河南建筑公司承包圣昌公司四号楼系劳务分包，只管包工，不包料。
另确认，2014年5月16日河南建筑公司与圣昌公司对大华商贸二、四号楼进行结算，确认最终工程款2242.6万元，已付工程款1880万元，未支付工程款3626000元，并有圣昌公司法定代表人段文华签字、公司盖章。河南建筑公司委托代理人白广利与圣昌公司法定代表人段文华于2014年5月16日又签订《工程款抵房协议》一份，协议内容为“甲方：段文华。乙方：白广利、杨发义。由于甲方拖欠白广利2号楼、4号楼土建工程款362.6万元，杨发义1号楼、4号楼玻璃门窗安装工程款134.5万元，两合计497.13万元。现将3号楼从柱轴向东侧测绘面积达到621.4平方米，单价8000元每平方米，以此房作为质押，若甲方在签字之日起三个月内，付不起工程款，以此房抵工程款，如甲方在三个月内把工程款支付完，乙方应无条件返还此房，在此房抵押期间，甲方不得干涉乙方，乙方有权出售、出租，乙方不得任意改装和破坏公共设施，协议后由甲方段文华、乙方白广利签字捺印”。协议签订后，因圣昌公司至今未办理《商品房预售许可证》和《建设工程施工许可证》，抵顶房屋无法办理网签进行过户登记，该抵房协议没有履行，后经河南建筑公司催要工程款，圣昌公司至今未给付。
原审法院认为，河南建筑公司与圣昌公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。河南建筑公司按约完成圣昌公司发包的乌审旗萨拉乌素街四号地二号楼大华商贸商业楼的建设，双方对应付的工程款进行结算，并由圣昌公司法定代表人段文华签名并盖有法人公章，足以证明河南建筑公司已完成乌审旗萨拉乌素街四号地二号楼大华商贸商业楼的工程建设，按约履行了合同义务，圣昌公司理应支付下欠河南建筑公司3626000元工程款。圣昌公司抗辩“河南建筑公司至今未能将工程做完，至今未向圣昌公司交工，已完成部分存在质量问题；双方在2014年5月16日签订的《大华商贸2、4号楼结算清单》中明确，在签订协议2个月内进行验收，河南建筑公司未按图纸完成工程，存在工程质量和漏项问题”没有事实依据。因在2011年7月15日河南建筑公司、圣昌公司及监理单位陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司已共同签字盖章确认了设计图纸和合同约定已全部施工完毕，工程实体达到工程施工验收条件。双方签订《大华商贸2、4号楼结算清单》后又签订《工程款抵房协议》，更能说明圣昌公司认可了工程欠款，用自己的楼房抵顶欠款。且圣昌公司未就质量问题提起反诉，也未提供充分证据请求法院予以鉴定工程量，原审法院不予支持。圣昌公司抗辩“双方2014年5月16日签订《工程款抵房协议》，已将全部工程款给付河南建筑公司”，因签订《工程款抵房协议》后，双方未就抵顶房屋进行登记，且该抵顶房没有取得《建设工程施工许可证》及《商品房预售许可证》，无法办理《网签合同》及过户手续，实际未能履行，圣昌公司欠河南建筑公司3626000元仍未支付。故圣昌公司的抗辩理由原审法院不予支持。综上，河南建筑公司要求圣昌公司支付下欠工程款3626000元及自2014年5月16日起至工程款支付完毕前按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力起30日内支付河南省建筑安装工程有限公司工程款3626000元，并支付利息（利息从2014年5月16日起算至工程款支付完毕止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费36854元，保全费5000元，共计41854元，由乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司负担。
一审判决后，圣昌公司不服，向本院提起上诉，认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销乌审旗法院（2015）乌商初字第9号民事判决，改判上诉人不承担给付责任，被上诉人承担本案一二审诉讼费用。理由如下：一、一审法院认定事实不清。一审法院对被上诉人是否已将其所承揽的工程全部完工及工程是否验收合格交付认定不清；对上诉人与被上诉人之间签订的《工程款抵房协议》是否有效及是否应继续履行认定不清。二、一审法院认定被上诉人所做工程全部达验收条件，因上诉人的原因未能验收的认定是错误的。三、被上诉人无有效证据证实其将合同约定的工程全部按时、保质完工，故其应承担举证不能的后果。四、上诉人所提供的证据均能证实上诉人已将全部工程款给付了被上诉人。五、一审法院在审理本案中存在程序错误的情形。
被上诉人河南建筑公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求和事实及理由。关于上诉状中工程验收是否合格和抵房协议是否有效的两个问题。一、被上诉人施工的七项分部工程已全部验收合格。2011年6月11日，经过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位同时确认被上诉人施工的全部工程验收合格，符合规范要求。所以证明被上诉人施工的全部工程是符合相关验收规范的。二、我方不认可抵房协议有效，是无效协议。该抵房协议中明确了是质押给被上诉人，违反了物权法定原则，不动产不可以质押；该工程到目前为止没有得到相应的预售许可证，根据商品房买卖合同司法解释，应属无效，退一步讲即使该协议有效从合同内容看也有流质和流押；本案的合同主体与该协议上的主体不相符，没有经过河南建筑公司授权，该协议无效。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于工程是否已经全部完工的问题。2011年7月15日，河南建筑公司、圣昌公司及监理单位陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司共同签署《建筑工程验收报告》一份，报告确认乌审旗四号地2号商业楼设计图纸和合同约定已全部施工完毕，且竣工验收资料齐全，工程实体达到工程施工验收条件。2014年5月16日，河南建筑公司与圣昌公司对大华商贸2、4号楼的工程款进行了结算，并形成《大华商贸2、4号楼结算清单》一份，双方均在结算单尾部以签字盖章形式进行了确认。圣昌公司在该结算单尾部加盖公司印章及法定代表人段文华签字的行为，表明其认可该结算清单记载的所有内容，即认可工程已经完工，且圣昌公司仍下欠河南建筑公司工程款3626000元。综上，河南建筑公司已将其承包的大华商贸2、4号楼工程全部施工完毕。
关于上诉人是否可拒付工程款的问题。上诉人圣昌公司认为该工程未经竣工验收，且工程质量不合格，不应支付剩余工程款。本案中，案涉工程在2011年7月15日已达到工程施工验收条件，但因上诉人未取得施工许可证，无法完成竣工验收手续。上诉人亦未提供相应证据证明案涉工程存在质量问题或提起质量鉴定申请，且上诉人认可案涉房屋工程曾有业主入住过。上诉人擅自使用建筑工程后，不得再以工程质量不合格为由拒付工程款。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于圣昌公司是否已经履行支付剩余工程款义务的问题。2014年5月16日，双方签订的《工程款抵房协议》中包含有“若甲方在签字之日起三个月内，付不起工程款，以此房抵工程款”的内容。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”本案中，《工程款抵房协议》中以房抵款的约定属于上述法律规定的情形，该部分约定内容应属无效。且在协议约定的期限届满后，因上述房屋没有取得《建设工程施工许可证》及《商品房预售许可证》，圣昌公司实际上亦未办理《网签合同》及过户手续。综上，圣昌公司并未履行支付剩余工程款3626000元的义务。
关于一审是否存在程序错误的问题。圣昌公司主张一审存在程序错误的理由为一审法院准许了河南建筑公司在第一次开庭后才提出的调取证据申请。对此，本院认为，一审法院为准确查明事实，依当事人申请调取证据，并组织双方第二次开庭，上述程序的处理对案件实体审理的结果不造成影响。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人圣昌公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36854元，由上诉人乌审旗圣昌房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 顺 和
代理审判员 乌兰托亚
代理审判员 贺 楚 涵
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 包 强 强
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。