湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终75号
上诉人（原审原告）：肖跃平，男，1958年7月7日出生，汉族，华容县人，住华容县。
委托诉讼代理人：赵民，湖南金骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汨罗市建筑总公司，住所地汨罗市建设1号。
法定代表人：李海波，总经理。
委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。
原审被告：冯建凡，男，1963年2月22日出生，汉族，湘阴
县人，住湘阴县东塘镇一塘村*组。
上诉人肖跃平因与被上诉人汨罗市建筑总公司、原审被告冯建凡买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年元月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷及调查询问当事人，书面进行了审理。本案现已审理终结。
肖跃平上诉请求：撤销原审判决第二项，改判汨罗市建筑总公司承担支付钢材款1107000元及利息的责任，并承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、冯建凡挂靠汨罗市建筑总公司承包湖南海泰食品有限公司（以下简称海泰公司）冷库项目工程。二、冯建凡作为实际施工人，以自己及项目部名义与肖跃平签订钢材买卖合同，肖跃平提供了送货单据等证据证明将681吨钢材送至冷库项目工地用于施工，冯建凡尚欠1107000元货款，于2012年9月出具两份欠条并加盖项目部公章。冯建凡的行为构成表见代理，汨罗市建筑总公司应当承担付款责任。三、原判适用法律错误，根据合同法第四十九条的规定，汨罗市建筑总公司应承担责任。
汨罗市建筑总公司辩称，一、海泰公司系借用汨罗市建筑总公司名义和空白合同，自行向冯建凡个人发包冷库项目工程，直接与冯建凡结算、付款，冯建凡并非挂靠汨罗市建筑总公司施工。二、案涉《钢材买卖合同》系冯建凡、吴庚顶合伙行为，所加盖的项目部印章系冯建凡私刻，不产生表见代理的法律后果。一审起诉状中未提及挂靠关系，未提及项目部印章，一审阅卷时所见买卖合同和欠条上均无项目部印章。合同约定只铺底100吨，此后送一批付一批款，未按合同执行无法解释。肖跃平在一审庭审中承认与冯建凡往来多年，都是由冯建凡个人打条子结算，没有找汨罗市建筑总公司查询或主张过权利。请求二审维持原判。
冯建凡未提供答辩意见。
肖跃平向一审法院起诉请求：请求法院判令由被告支付肖跃平线材、钢材款1107000元并支付利息456300元（后段利息计算至货款清偿完毕之日止），由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月9日，汨罗市建筑总公司成为岳阳市中心城区生猪机械化定点屠宰场屠宰车间办公楼工程的中标人。该工程的发包人海泰公司在申请办理建筑工程施工许可证时提供的资料显示该工程包括屠宰场办公楼、屠宰车间、冷库等，施工单位为汨罗市建筑总公司。汨罗市建筑总公司在该资料上盖章。2011年5月9日，岳阳市住房和城乡建设局下发了建筑工程施工许可证，工程名称为岳阳市中心城区生猪机械化定点屠宰场屠宰车间办公楼、屠宰车间、冷库等，建设单位为汨罗市建筑总公司，并注明未经发证机关许可，本证的各项内容不得更改。工程完工后，海泰公司向岳阳市住房和城乡建设局申请对该工程进行施工许可核验，岳阳市住房和城乡建设局下发的施工许可核验单及附件显示该工程的建筑工程施工许可证上的内容没有更改。2011年7月26日，肖跃平作为乙方，汨罗市建筑总公司海泰公司冷库项目部（以下简称项目部）、冯建凡、吴庚顶共同作为甲方签订一份《钢材买卖合同》，约定：由乙方向甲方供应“萍钢”、“武钢”各种规格的线材、螺纹钢约300吨，价格按岳阳市萍钢总代理商的当日市场单价每吨加200元结算；结算数量以甲方收货员签证日期为准，最多铺底100吨后，甲方必须付钱给乙方，四个月内付清所有铺底货款，如未付清，甲方按月息2%付给乙方；如没有达到300吨钢材，少10吨甲方付给乙方2000元差价，直至求购300吨为止。合同上有肖跃平及冯建凡、吴庚顶签名，加盖有冯建凡私自雕刻的项目部公章。2012年9月24日，冯建凡向肖跃平出具了一张欠钢筋款507000元的欠条，约定月息3%。2012年9月27日，冯建凡向肖跃平出具了一张欠钢筋款600000元的欠条，欠条上没有约定利息。肖跃平认可于2012年12月份找吴庚顶在上述两份借条上加盖了项目部印章。冯建凡完成冷库项目施工任务后，海泰公司向冯建凡支付了全部工程款。
一审法院认为，冯建凡与肖跃平签订的钢材买卖合同约定结算数量以甲方收货员签证为准，肖跃平提供的送货单上没有收货单位及经手人签名，送到项目部工地的钢材数量无法确定。且合同约定购买300吨钢材，冯建凡出具的欠条却是681吨钢材的剩余货款，剩余货款只占总货款的31%，即冯建凡已经支付460多吨钢材的货款，远远超过合同约定的钢材价款。即便双方买卖合同约定的钢材全部送到了项目部工地，该钢材款冯建凡也已支付完毕。肖跃平提供的证据不能证明买卖合同约定之外的钢材送到了项目部工地。冯建凡向肖跃平出具欠钢材款的条据，应由冯建凡向肖跃平承担支付钢材款的义务。冯建凡出具的507000元欠条上约定了月息3%，对肖跃平要求支付欠款利息的主张予以支持。冯建凡出具的600000元欠条上没有约定利息，肖跃平没有提供证据证明其催告的时间，冯建凡应承担从肖跃平提起诉讼之日起的逾期付款利息。汨罗市建筑总公司在空白的冷库工程施工合同上盖章，应视为汨罗市建筑总公司同意实际施工人挂靠该公司。冯建凡以项目部名义与肖跃平签订的钢材买卖合同产生的责任，应该由汨罗市建筑总公司承担。冯建凡已经完全履行了上述钢材买卖合同约定的义务。肖跃平现主张的是合同约定之外的钢材款，但其提供的证据仅有冯建凡出具的欠条，没有增补合同、送货单、结算单等其他证据予以佐证，不能证明合同之外的钢材送到了项目部工地。肖跃平要求汨罗市建筑总公司承担责任，没有事实依据。冯建凡经合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由冯建凡向肖跃平支付钢材款1107000元及利息（其中507000元按月利率2%从2012年9月24日起计算至欠款付清之日止，其中600000元按年利率6%从2015年4月13日起计算至欠款付清之日止）；二、驳回肖跃平的其他诉讼请求。上述款项，限冯建凡在判决生效之日起十日内支付。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18869元，保全费5000元，由冯建凡承担。
本院二审期间，当事人均未提供新的证据。
本院二审查明：肖跃平的委托诉讼代理人在二审中陈述称冯建凡出具案涉欠条时没有盖章，2013年9月肖跃平第一次准备起诉时欠条上亦未盖章，2014年准备委托代理人再次起诉时“应该就有公章了”。肖跃平在一审庭审中陈述称欠条由“冯建凡老弟”出具，公章是后来再要求他们加盖的，曾无数次找冯建凡、吴庚顶催讨货款，找过海泰公司但进不去办公楼，没有找过汨罗市建筑总公司。经一审庭审质证的海泰公司于2015年7月29日出具的证明载明：海泰公司冷库项目建设承包给冯建凡施工，工程款已直接向冯建凡支付完毕；冯建凡曾隐瞒汨罗市建筑总公司、海泰公司私刻海泰公司冷库项目部印章，被海泰公司发现后予以没收。经一审庭审质证的冯建凡于2014年元月21日向海泰公司出具的2份承诺书载明：冯建凡承包海泰公司冷库项目工程，审计金额1350万元已经全部支付给冯建凡；特此承诺海泰公司冷库项目所有民工工资、材料款等概由冯建凡负责支付；冯建凡承包海泰公司冷库项目工程中，曾私刻项目部公章一枚，属于冯建凡个人行为，引起的一切经济民事刑事责任，海泰公司、汨罗市建筑总公司无任何责任。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是汨罗市建筑总公司应否对冯建凡所欠肖跃平钢材款承担偿还责任的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，冯建凡与肖跃平签订钢材买卖合同约定购买300吨钢材，肖跃平最多铺底100吨钢材，铺底钢材款应在4个月内付清。肖跃平根据冯建凡出具的欠条主张681吨钢材的剩余货款，表明肖跃平认可冯建凡已付货款已经超过合同约定的300吨钢材的价款。冯建凡与肖跃平签订的钢材买卖合同约定结算数量以收货员签证为准，肖跃平未能提供充分证据证明自己向冷库项目工地提供了合同约定之外的钢材。肖跃平在二审中向本院申请调取海泰公司有关工程设计图纸，拟通过咨询专业技术人员的形式证明冷库项目工程使用钢材超过300吨，因该证据与本案待证事实无实质关联，汨罗市建筑总公司亦认为该证据不具有唯一性且不属于人民法院调查取证的范围，本院认为无调查收集必要，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对肖跃平的调查取证申请不予准许。
冯建凡于2012年9月向肖跃平出具欠钢材款的条据，直到2013年9月肖跃平第一次准备起诉时欠条上尚未加盖项目部印章，结合肖跃平落款时间为2015年4月9日的本案一审民事起诉状中没有提及冯建凡与汨罗市建筑总公司系挂靠关系，也未提及钢材买卖合同及欠条加盖了项目部印章的实际情况，以及肖跃平在一审庭审中关于公章是后来再要求他们加盖的，曾无数次找冯建凡、吴庚顶催讨货款，没有找过汨罗市建筑总公司的陈述，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定双方签订的钢材买卖合同及冯建凡出具的欠条上的项目部印章系本案一审起诉状形成后加盖这一事实。冯建凡于2014年元月21日书面承诺其承包海泰公司冷库项目工程中私刻的项目部公章属于个人行为，与海泰公司、汨罗市建筑总公司无关，该项目部印章被海泰公司发现后“予以没收”。肖跃平依据事后加盖的真伪不明的项目部公章认为冯建凡与汨罗市建筑总公司构成表见代理，要求汨罗市建筑总公司承担责任，没有事实依据，不符合法律规定的表见代理的情形。一审判决由冯建凡向肖跃平支付钢材款，驳回肖跃平要求汨罗市建筑总公司承担责任的诉讼请求，并无不当。
综上所述，肖跃平称冯建凡的行为构成表见代理，要求汨罗市建筑总公司承担付款责任的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18869元，由上诉人肖跃平负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘春汉
审判员 刘景镔
审判员 周闻丽
二〇一八年三月二日
书记员 刘 洁