浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第167号
上诉人（原审被告）某甲公司，住所地绍兴市越城区东浦镇独畈桥。
法定代表人钟某某。
委托代理人（特别授权）吴某。
被上诉人（原审原告）某乙公司，住所地绍兴县福全镇金三角。
法定代表人俞某某。
委托代理人（特别授权）丁某。
上诉人某甲公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人某甲公司的委托代理人吴某，被上诉人某乙公司的委托代理人丁某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：2009年4月8日，原告与被告下属某甲公司绍兴市镜湖新区凤林西路延伸Ⅰ#景某某工程项目经理部签订建筑工程承包施工合同书一份，约定由原告承建绍兴市镜湖新区凤林西路延伸一号景某某梁工程83米跨、51米跨钢纵梁、端横梁的施工，具体见施工图；工程采用包人工、包材料、包工期、包质量、包安全全过程、全方位的承包方式；本工程合同价为人民币约400万元，作为工程款支付基础，不作为最终结算价；合同签订后15天内支付80万元备料款，构件安装完成一跨支付该跨价款的70%，全桥共计三跨，以此类推，全部安装完成后支付至总价款的70%（含备料款），本工程竣工验收合格后30天内结算并支付至合同总金额的90%，扣留10%的质保金在质量保修期二年内按二次付清；保修期二年，以本工程竣工验收合格签证日期作为本工程的保修期限开始日期；原告须对主体结构的质量终身保质，如在本工程保修期结束后发生由于原告原因导致的质量事故，由原告负责维修及承担一切相关费用；合同还对其他事项进行约定。2009年8月27日，原告与该项目部就钢结构加工签订协议一份，由原告加工栓钉并安装，合计100800元，合同一切约定条款按原钢梁主合同执行。嗣后，原告按约进行施工。上述工程于2010年11月12日通过竣工验收。
2011年1月25日，原告书写一结算单，载明上述合同、协议总价款为3675127元，已拿2560000元，应拿747614.30元。被告员工陈某在结算单上签名并确认“数量属实”。被告实际在2011年1月25日前分四次支付给原告工程款2560000元，又于2011年1月28日支付350000元、2012年1月18日支付150000元，合计3060000元。现原告向该院起诉要求被告支付工程余款。
诉讼中，前述被告下属项目部曾于2012年9月7日发函给原告，称原告施工的钢纵梁、端横梁产生严重的锈蚀现象，要求原告派员及时进行返工修理，必须在2012年10月15日前返修完毕并经有检测资质的单位再次进行检测，检测合格后给予支付工程保修金，若原告逾期不能完成返修工作并提供检测报告，按照相关要求及合同约定，则扣留保修金将不再给予支付。原告收函认为发生锈蚀部位并非其所施工，故未予返修。
原审判决认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与被告下属项目部签订的承包施工合同及加工协议系双方真实意思表示，形式合法，内容不违反有关法律规定，应认定为有效，双方当事人应遵照履行。现原告已按约完成了工程施工，被告理应按约支付工程价款。该院对双方无异议的工程总价款3675127元及庭审查明被告已付款项306万元予以确认。被告提出根据合同“本工程竣工验收合格后30天内结算并支付至合同总金额的90%，扣留10%的质保金在质量保修期二年内按二次付清”的约定，应扣下的质保金为合同总金额400万的10%即40万元。该院认为，按被告如此理解的话，其在2010年12月12日前应支付至400万元的90%即360万元，但实际结算价仅为3675127元，现原告主张被告应在2010年12月12日前支付至结算价的90%即3307614.30元，及相应质保金为367512.70元符合本案实际，该院予以确认。至本案法庭辩论终结时，该工程保修期已届满，被告虽在诉讼中提出工程存在质量问题需返修，但未提起反诉原告对此亦不予认可，故相应质保金应予一并退还。被告就质量问题可另行主张。根据庭审查明被告已付款情况，该院对原告诉请不合理部分不予支持，据此确定被告应支付原告工程余款为615127元，其中的247614.30元还需支付自2010年12月13日起的逾期利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告某甲公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告某乙公司工程余款人民币615127元及该款中247614.30元自2010年12月13日起至本判决确定履行日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告某乙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14026元，由原告负担5026元，被告负担9000元，于本判决生效之日起三十日内付清。
某甲公司不服原判，提起上诉称：1、一审法院对上诉人于2010年2月7日交付给被上诉人工程款25万元不予认定错误。2、一审法院判令上诉人支付质保金某某律适用错误。3、本案所涉质保金应按合同约定的总金额计算为40万元，一审法院根据结算价认定质保金为367512.70元错误。4、上诉人因本案工程进行了返修要求被上诉人支付相应返修费，但一审法院以未提起反诉为由剥夺了上诉人的诉权系适用程序错误。
被上诉人某乙公司答辩称：1、上诉人在上诉状中所称的其于2010年2月7日支付了现金工程款25万元不是事实，被上诉人并没有收到该款项。2、质保金一并退还适用法律正确，至本案诉讼前，相应的质保金应予退还。3、上诉人是按实际结算价支付工程款，故质保金也应当按实际结算价支付，符合客观实际。4、上诉人虽提出工程存在质量问题，但未提起反诉，被上诉人对此也不予认可，上诉人对质量问题可以另行主张，故一审未予认可正确。综上，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人在二审中提交以下证据：证据1、2012年11月8日上诉人与绍兴县防腐保温工程公司签订的防腐油漆工程承包施工合同书一份，要求证明上诉人已经委托绍兴县防腐保温工程公司对本案所涉工程质量进行返修施工，合同价格为333717元；证据2、绍兴市越州公证处的发票一份，要求证明上诉人为了督促被上诉人对所涉桥梁问题进行返修，委托了越州公证处对工作联系函及送达进行了公证，并为此花费了公证费用；证据3、越州公证处出具的2012年941号公证书，要求证明上诉人已经在2012年10月26日将工作联系函公证送达本案被上诉人，要求被上诉人对所涉桥梁于2012年11月5日前返修，否则上诉人将委托绍兴县防腐保温工程公司完成所涉桥梁的返修工程，绍兴县防腐保温工程公司的返修费用为333717元，并附该公司的钢结构防腐涂装报价表和保温造价表。该联系函发出后，本案被上诉人并未理会，故上诉人委托了绍兴县防腐保温工程公司进行返修，并产生了333717元的返修费用。被上诉人某乙公司质证认为：一、对证据1的关联性有异议，证据1是上诉人就质量问题赔偿所依据的材料，上诉人未在一审时提起反诉，因此与本案的审理没有关联性，况且被上诉人所作的工程质量是符合合同约定的，并不存在质量问题；二、对证据3的真实性没有异议，工作联系函确实收到，但认为收到函后被上诉人也给上诉人发过函，也到现场勘察过，并没有发现上诉人所称的存在质量问题，对公证书中钢结构防腐报价表和保温造价表，认为系涉及到质量问题纠纷，与本案没有关联性；三、认为其他证据系复印件，对其真实性有异议。本院认证认为认为由于上述证据不符乙律关于二审中“新的证据”之规定，故本院不作为认定本案事实的有效证据予以收集。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认定的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相关证据足以推翻的除外。”本案中，虽被上诉人在一审中曾某认于2010年2月7日收到上诉人支付的工程款25万元，但根据被上诉人提供的由中国工商银行股份有限公司绍兴越城支行提供的尾号为5567的银行卡（即双方当事人认可的由被上诉人收取工程款的银行卡）历史明细账中可知2010年2月7日该卡有25万元的款项进出，但方式为“卡取”，并非“卡存”，且被上诉人在核查过公司账目后多次明确对该笔款项予以否认，在上诉人未提供任何证据证明曾支付给被上诉人该笔款项的情况下，结合上诉人在一审庭审中对以什么方式什么时间支付了该笔款项的询问时陈述“因被上诉人承认收到过一笔25万元的款项，故上诉人陈述支付过25万元款项”的回答，故本院对上诉人已支付了25万元工程款的主张不予采信。对于质保金的数额和是否应当支付的问题，本院认为，由于本案实际工程结算价为3675127元，且上诉人也认可以结算价的90%计算工程款，故被上诉人主张以结算价的10%计算质保金符某某观实际，此外由于本案一审法庭辩论终结前，涉案工程保修期已届满，故原审法院为避免诉累，将质保金一并处理并无不当。至于原审法院审理程序是否正当问题，本院认为，上诉人虽提出工程存在质量问题需返修但在本案中未提起反诉，而被上诉人对该质量问题亦不予认可，在此情况下，原审法院告知上诉人就该质量问题可另行主张符某某律相关规定，本院予以照准。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由上诉人某甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 王 翠
代理审判员 姚 瑶
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 余建维