江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商初字第0202号
原告徐州正菱徐挖工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人郭遂希，。
委托代理人张云，。
委托代理人蔡晨曦，。
被告陕西中昊友鹏工程机械有限公司，住所地陕西省。
法定代表人李劼，。
委托代理人马志，。
委托代理人周舟，。
原告徐州正菱徐挖工程机械有限公司（以下简称正菱公司）与被告陕西中昊友鹏工程机械有限公司（以下简称友鹏公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月8日受理后依法组成合议庭。被告友鹏公司在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查后作出（2013）徐商辖初字第0014号民事裁定，驳回友鹏公司申请；友鹏公司上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院将约定有协议管辖条款的7台挖掘机的合同纠纷裁定由本院审理。本院于2014年5月9日公开开庭进行审理。原告正菱公司的委托代理人张云，被告友鹏公司的委托代理人马志、周舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告正菱公司诉称：2010年、2011年，双方当事人签订“徐州徐挖约翰迪尔经销商协议”及“徐州徐挖约翰迪尔商务政策”，约定友鹏公司作为正菱公司的地方经销商购买正菱公司挖掘机并依约支付货款。正菱公司依约向友鹏公司供货，友鹏公司尚欠2910476.95元货款未付。请求法院判令友鹏公司向正菱公司支付货款2454020.19元，并支付至实际清偿之日止的违约金（以日万分之五为标准，自2012年8月21日起至2013年8月28日暂计456447.76元）；诉讼费用由友鹏公司负担。
被告友鹏公司辩称：一、本案中，友鹏公司的合同相对人为徐挖约翰迪尔有限公司，正菱公司主张徐挖约翰迪尔有限公司的合同权利，应证实其承继徐挖约翰迪尔有限公司的债权。二、友鹏公司确有部分货款未付，但少于正菱公司主张的数额。合同总货款523余万，友鹏公司已付486余万，尚欠40余万。三、友鹏公司不应支付违约金。友鹏公司中止付款系因正菱公司经营困难、不具备继续履行“经销协议”的能力。本案中正菱公司首先违约，友鹏公司停止支付货款系行使抗辩权，并非违约。请求法院驳回正菱公司的诉讼请求，诉讼费用由正菱公司负担。
原告正菱公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、正菱公司营业执照、组织机构代码证、名称变更通知书，以证明正菱公司概括承继徐挖约翰迪尔公司的权利义务，正菱公司在本案中作为原告是适格的。
2、友鹏公司营业执照、组织机构代码证、税务登记资料（复印件），以证明友鹏公司系本案中的适格被告。
3、2010年、2011年双方当事人签订的徐挖约翰迪尔经销协议、徐挖约翰迪尔商务政策，以证明双方之间存在挖掘机销售合作关系。
4、诉争挖机的销售定单、正菱公司交付凭证，以证明正菱公司将诉争挖掘机依约出卖、交付友鹏公司。
5、除涉诉挖掘机外，双方当事人之间签订的其他买卖合同及挖掘机交付凭证，以证明被告友鹏公司提供的26张支付凭证中部分系支付未涉诉的挖掘机货款。
6、正菱公司记帐凭证，以证明友鹏公司主张其已支付的涉案挖掘机货款中包含未涉诉挖掘机货款1455500元、备件款6000元、编号尾号为0516的样机保证金14000元，涉诉挖掘机货款为3251939.81元。
被告友鹏公司质证认为：对证据1即正菱公司营业执照、组织机构代码证真实性无异议，对名称变更通知书的真实性无异议。
对证据2即友鹏公司营业执照、组织机构代码证、税务登记资料无异议。
对证据3即双方签订的徐挖约翰迪尔经销协议、徐挖约翰迪尔商务政策无异议。
对证据4中编号尾号为0201、0260、0347、0486、0540、0455、0678的7台挖掘机订单予以认可；编号尾号为0516的挖掘机订单与本案无关；其余7台挖掘机对应的账目材料系正菱公司单方制作，未经双方财务人员核对，对其真实性有异议。
证据5即正菱公司提交的8台车辆的寄售协议、交付产品证明，与本案无关，可另案解决。
对证据6的质证意见为，编号尾号为0535的挖掘机付款凭证为复印件，对其真实性、关联性有异议，该凭证的付款日期为2011年6月13日，与被告的付款日期不对应。该付款凭证的其他部分为打印件，承兑汇票号为手写，不能证明相关承兑汇票的付款对象为付款确认书上指明的2台挖掘机。对编号尾号为0274的凭据的真实性有异议，该证据系复印件，且与被告的涉案付款行为无关。对编号尾号为0535的凭据的真实性有异议，该证据系复印件，局部多次涂改，且与被告的涉案付款行为无关。对编号尾号为0333的凭据的真实性有异议，该证据系复印件，局部多次涂改，且与被告的涉案付款行为无关。2010年11月19日的付款确认书不能证明其举证目的。编号尾号3230的凭据系正菱公司内部台帐，对其真实性有异议，且其记载内容不能证明其举证目的。对编号尾号为0274的凭据真实性有异议，其系复印件，且与友鹏公司提供的明细单中的付款数额不一致，不能证明26000元系支付0274号设备款。2011年3月29日编号尾号分别为0333、0372的凭证系复印件，对其真实性有异议，且其与本案无关，友鹏公司未提交该款项的付款明细。服务费结算表所对应的挖掘机为友鹏公司提供服务的挖掘机，如友鹏公司同意将该27455.6元支付至涉案7台挖掘机，则该27455.6元即为货款。友鹏公司认可该款为涉案挖掘机货款，故该服务费结算表不能支持原告的证明目的。编号尾号为0516的样机保证金凭证系复印件，且多处涂改，对其真实性有异议。寄售保证金是可以根据友鹏公司的要求转为货款的，如友鹏公司同意即可转为货款。
本院认为：双方当事人对证据1即正菱公司营业执照、组织机构代码证、名称变更通知书，证据2即友鹏公司营业执照、组织机构代码证、税务登记资料，证据3即双方当事人签订的徐挖约翰迪尔经销协议、徐挖约翰迪尔商务政策均无异议，本院对上述证据予以采信。
证据4、证据5中，尾号为0201、0260、0347、0486、0540、0455、0678的7台挖掘机订单，因双方当事人无争议，本院予以采信；其他证据材料，因不属本案审理范围，本院对其不予认定。
关于证据6，首先，付款确认书、样机保证金凭证并非原件，其若干处被手写改动，正菱公司代理人在庭审中自认其在2011年2月24日的付款确认书上手写添加编号“0516”，付款确认书、样机保证金凭证载明的“付款时间”与正菱公司当庭认可的友鹏公司付款时间亦不吻合，友鹏公司不认可付款确认书、样机保证金凭证的真实性。正菱公司主张上述确认书系传真件，手写改动之处系友鹏公司所为；友鹏公司对此不予认可，其主张该确认书系邮寄送达正菱公司；根据“谁主张、谁举证”的证据规则，正菱公司应证实其相关主张，而该公司经本院针对性询问仍未完成该举证责任。因上述付款确认书、样机保证金凭证存在形式方面的疑点，正菱公司未作出合理解释并补强证据，故本院对该付款确认书、样机保证金凭证不予采信。关于服务费结算表，因双方当事人未约定该笔服务费系抵销何台挖掘机货款，友鹏公司向正菱公司主张以该服务费抵销诉争货款并无不当，该结算表不能证明正菱公司的举证目的。
被告友鹏公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：1、友鹏公司的付款凭证26份及工商银行客户存款对帐单，以证明自2010年7月12日至2012年5月15日，友鹏公司共支付诉争7台挖掘机的货款4862139.81元。
2、网络下载文章、图片，以证明徐挖约翰迪尔公司自2011年7月停产，丧失继续履行服务协议能力。
3、质量信息反馈单13份（复印件），以证明正菱公司停产后，产品售后“三包”服务停止，违反双方订立的一揽子协议，友鹏公司因正菱公司停产而无法履行对客户的服务义务。
4、正菱公司各地经销商出具的证明及照片，以证明正菱公司无力履行其与经销商签订的一揽子协议。
原告正菱公司质证认为：对证据1付款凭证的真实性有异议，正菱公司对上述凭证是否均系支付涉案欠款并不清楚，上述凭证中仅注明编号尾号为0347、0201的两台车辆的部分付款情况。双方当事人未对帐，上述款项支付后友鹏公司未确认付款对象，正菱公司分别将车款记于不同编号的车辆账目下。正菱公司所提交的欠款明细是按照该公司的记帐所列，原被告之间还存在其他挖掘机买卖合同关系，上述付款中部分系针对双方之间其他买卖合同。
对证据2网络图片的真实性不予认可，网络新闻不真实、不能证明其举证目的。原告的经营状态并不影响其依约收取货款。
证据3内容所显示的友鹏公司与案外人质量纠纷，与本案买卖合同纠纷无关。
对证据4的出具人的身份及相关签章的真实性均不认可；正菱公司与经销商之间存在债权债务等利害关系，经销商出具的证言不能作为定案依据；正菱公司停产与本案买卖合同纠纷无直接关系，友鹏公司援用合同法第六十八条拒付货款，但该公司在本案中作为后履行义务方不适用该规定。
本院认为：虽正菱公司主张证据1所涉款项并非全部支付诉争货款，但未就此提出足够反证；本院结合正菱公司庭审期间关于“友鹏公司付款确认明细”相关陈述，对证据1予以采信，其可证实2010年7月12日至2012年5月15日期间，友鹏公司共支付诉争7台挖掘机货款4862139.81元。
证据2、证据3、证据4所欲证明的事实，不能支持友鹏公司的抗辩请求，故与本案的处理无关，本院对其不予认定。
经审理查明：2010年1月4日，正菱公司与友鹏公司签订“2010年徐州徐挖约翰迪尔经销协议”，约定友鹏公司作为正菱公司在陕西宝鸡、汉中、安康地区的挖掘机经销商，期限为1年，自协议签署之日起算。经销商的职责包括：正菱公司授权经销商代表该公司在其销售区域内提供服务，服务系指“三包”（包修、包换、包退）与“三包”外的服务。经销商向公司订购授权产品以作全款或分期销售时，应按规定的格式填写定单，并将定单直接提交公司。定单不对公司具有约束力，直至公司向经销商发出“定单确认”对定单予以确认。除非公司另行规定或发布，否则，授权产品的价格和付款条款均应以公司公布并于发货日有效的经销商价格和条款为准。公司向一家承运人交付授权产品的行为，或公司于指定时间、在指定地点存放授权产品供经销商提货的行为，构成公司对经销商的交货。公司将向经销商发送一份实际交货确认的复印件。经销商须向公司发送实际交货确认的收件回执。公司与经销商签署新的经销协议后，本协议将立即自动终止而无需通知。该协议的附件5“服务协议”约定正菱公司授权友鹏公司在“服务协议”的约束下负责实施正菱公司的售后服务业务。友鹏公司有义务为正菱公司的产品在规定的区域范围内提供客户满意的服务和及时的零部件供应。友鹏公司应建立服务体系、确保服务的质量。当友鹏公司按照正菱公司要求完成保修期内的机器故障排除等服务时，正菱公司付给友鹏公司合理的服务费，服务费用按台计算。本协议有效期自签订起至当年12月31日止，本协议终止时，双方的债务问题不能因本协议的终止而取消。
该协议签订后，友鹏公司向正菱公司订购3台挖掘机，单价分别为75.8万元、70.2万元、70.2万元，合计216.2万元。正菱公司依定单分别于2010年7月13日、9月2日、11月1日向正菱公司交付挖掘机3台，车辆编号尾号分别为0201、0260、0347。
2011年1月17日，正菱公司与友鹏公司签订“2011年徐州徐挖约翰迪尔经销协议”，约定内容与双方2010年签订的协议相同。该协议签订后，友鹏公司向正菱公司订购4台挖掘机，单价分别为77.5万元、79.1万元、72万元、78.2万元，合计306.8万元。正菱公司依定单分别于2011年2月23日、3月4日、7月13日，2012年1月16日向正菱公司交付挖掘机4台，车辆编号尾号分别为0486、0540、0455、0678。
正菱公司与友鹏公司因诉争货款的支付问题产生争议，正菱公司诉至本院，诉请如前。
另查明：庭审期间，友鹏公司出示该公司整理的“付款确认明细”，列明自2010年7月12日起至2012年5月15日止友鹏公司向正菱公司付款及冲抵款项的情况，总额为486.213981万元。正菱公司对该明细所载款项的数额及支付时间均无异议，但主张因上述款项未注明系支付何台车辆货款，正菱公司已将其自行入帐，部分计作诉争车辆以外车辆的已付货款。
再查明：2013年下半年，徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司经徐州市工商局核准更名为徐州正菱徐挖工程机械有限公司。
本案的争议焦点是：1、友鹏公司拒付货款的抗辩，有无依据；2、友鹏公司尚欠的货款、违约金数额应如何确定。
本院认为：正菱公司系徐州徐挖约翰迪尔机械制造有限公司更名而来，其与友鹏公司之间的买卖合同关系，有经销协议、销售定单、发货单等证据证实；设立上述法律关系，是双方当事人真实、自愿的意思表示，相关协议内容合法，双方当事人之间的买卖合同依法成立、生效，对当事人均有法律约束力。
一、友鹏公司提出的拒付货款抗辩，依据不足。
（一）友鹏公司以正菱公司无法履行“服务协议”为由拒付货款，无合同依据。合同是法人等平等主体之间设立民事权利义务关系的协议，判定缔约主体是否享有履行抗辩权首先应遵循合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方当事人签订“徐挖约翰迪尔经销协议”后友鹏公司向正菱公司定货、正菱公司供货的事实是清楚的；正菱公司在本案买卖合同关系中的主要义务即转移标的物所有权的义务，已履行完毕。诉争的“服务协议”系“徐挖约翰迪尔经销协议”项下与“保密协议”等并列的附件，系正菱公司为授权友鹏公司实施正菱公司的售后服务、规范正菱公司的服务费支付而订立；“徐挖约翰迪尔经销协议”、“服务协议”均未约定该服务协议履行过程中“正菱公司停产”可援引为买卖合同的付款抗辩。如正菱公司未全面履行“服务协议”，友鹏公司可通过提起诉讼等方式另行解决，友鹏公司以此为由拒付货款，无合同依据。
（二）友鹏公司拒付货款的抗辩，与法律规定不符。友鹏公司在庭审中援引合同法第六十八条第（一）、第（三）项作为其抗辩的法律基础。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；……（三）丧失商业信誉；……当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。本案中，如上所述，正菱公司转移标的物所有权的义务已履行在先，友鹏公司的法律地位并非“应当先履行债务的当事人”，无权行使法律赋予“应当先履行债务的当事人”的“不安抗辩权”。友鹏公司的相关抗辩与法律规定亦不符。
综上，友鹏公司的上述抗辩依据不足，本院不予支持。
二、友鹏公司尚欠货款、违约金的数额应如何确定。
（一）关于友鹏公司尚欠货款的数额问题。本案中，诉争7台车辆的货款总额为75.8＋70.2＋70.2＋77.5＋79.1＋72＋78.2=523万元。双方均认可2010年7月12日至2012年5月15日期间，友鹏公司向正菱公司付款或冲抵款项4862139.81元。而正菱公司主张“友鹏公司上述付款、冲抵款中部分系针对未涉案标的物”，但未提供足够证据加以证实，故应依相关法律、司法解释的规定承担不利的举证后果，对友鹏公司主张其上述付款4862139.81元系用于支付本案所涉7台车辆的事实，本院予以认定。当事人因付款对象的争议产生的其他纠纷，由双方另行解决。至正菱公司提起本案诉讼之日止，友鹏公司尚欠的涉案货款数额应认定为：523-486.213981=36.786019万元。
（二）关于友鹏公司应支付违约金的计算方法问题。本案中，双方当事人对违约金的起算日期并无争议，友鹏公司辩称其不应支付违约金且正菱公司主张的违约金过高。对此本院认为，友鹏公司在无有效抗辩的前提下拒付货款，构成违约；正菱公司主动将合同约定的违约金标准调低为“日万分之五”，未损害友鹏公司权益，应属适当，本院予以支持。友鹏公司应以尚欠货款为基数，以日万分之五为标准向正菱公司支付违约金，期限自2012年8月21日起支付至实际清偿之日止。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告陕西中昊友鹏工程机械有限公司在本判决生效之日起十日内向原告徐州正菱徐挖工程机械有限公司支付货款36.786万元；
二、被告陕西中昊友鹏工程机械有限公司在本判决生效之日起十日内向原告徐州正菱徐挖工程机械有限公司支付违约金（具体的计算方式为：以货款36.786万元为基数，自2012年8月21日起至实际支付之日止，按日万分之五标准计算）；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30084元，由原告徐州正菱徐挖工程机械有限公司负担27960元，由被告陕西中昊友鹏工程机械有限公司负担2124元。（案件受理费原告徐州正菱徐挖工程机械有限公司已预交，被告陕西中昊友鹏工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行；帐号：10×××75）。
审 判 长 郭宏
审 判 员 张明
代理审判员 杜林
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 历莉
附：本判决书法规依据
《中华人民共和国合同法》
第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。