广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2560号上诉人(原审被告)：广州市共速达物流有限公司。法定代表人：吴义龙，总经理。委托诉讼代理人：黄艳群、周辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：汤成绩。上诉人广州市共速达物流有限公司（以下简称“共速达公司”）因与被上诉人汤成绩合作合同赔偿纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人共速达公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判共速达公司不需支付任何费用；2.本案诉讼费用由汤成绩承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。所谓“零散业务”是指没有固定客户和路线的，不特定的临时业务，一票零散业务金额不会大，但数票加起来会很大，汤成绩提供银行流水一开始每票业务金额是不大，后面每月结算加起来数额就大了。共速达公司(深圳市共速达物流股份有限公司的子公司)在接到总公司分配给各子公司的临时配送业务时，直接委托汤成绩进行运输，正是由于是公司内部各子公司之间的临时配送，所以委托合同没加盖公章，也没有标明运费等内容，汤成绩完成后再根据运送里程与共速达公司结算。这些事实，证明了共速达公司与汤成绩只存在零散业务关系。根据《货运车辆合伙合作合同》第八规定，汤成绩假如是履行合同规定的业务，则其运输的是固定的维尚项目业务，不存在包括香烟在内任何非维尚项目的运送业务。根据《货运车辆合伙合作合同》第一条第三项规定：五年期等额还款。计算结果是：2973元/月×12月/年×5年=178380元，这与11.5万并不相匹配。根据《货运车辆合伙合作合同》的约定，如果合同实际履行，必然得出以下结论，必须是汤成绩自己购买车辆；汤成绩另行签订贷款及担保合同；合同解除后，汤成绩应将剩余的按揭款(12月/年×5年-20.5月)×2973元/月=117433.5元支付完后则取得车辆所有权；或者汤成绩违约不愿购买车辆，则每个月2973元的按揭款就抵销了车辆使用费(则车辆的折旧费)。共速达公司支付给汤成绩应是三种不同的支付方式，而非汤成绩提交的一种银行流水。二、原审法院适用法律错误。根据“谁主张，谁举证”的原则，汤成绩并没有对自己的诉讼请求及请求的计算依据进行合法举证。既然原审法院认定2017年1-5月的结算表，那么为何不要求汤成绩提交所有的表呢?证人李某甲和李某乙两位证人之间的证词相互矛盾，且两位证人有亲属关系，证词内容并没有证明案件的具体事实，不应采信。三、共速达公司没有承包合同的说法，而是签订合伙合作合同，与承包合同是不同的，汤成绩要有钱买车，然后到共速达公司进行运输业务，接受共速达公司管理，并不是承包共速达公司车辆。被上诉人汤成绩答辩称：汤成绩同意原审判决，不同意共速达公司的上诉意见。汤成绩向原审法院起诉，请求：1.共速达公司向汤成绩退回合作期间所扣除的按揭车款61438元(实际合作20.5个月)；2.共速达公司向汤成绩结清2017年7月1日至8月15日的运输费用25500元；3.解除合作合同，并签订解除合同证明。原审法院认定事实：汤成绩、共速达公司签订了一份《货运车辆合伙合作合同》，合同约定，汤成绩以合伙合作方式加入共速达公司车队，共同发展货运业务；合作期限：自2015年12月1日起至2020年11月30日止。合同第一条第一款约定：甲方(即共速达公司，下同)提供品牌车辆、规格、车型供乙方(即汤成绩，下同)选择，负责货运业务及相关货运服务。第一条第三款合伙合作方案约定：由甲方提供担保，向第三方贷款模式采购车辆；根据甲方经营需要，由甲方统一选择车型，并以甲方名义集中采购车辆；货款模式为“零”首付，五年期等额还款。第五条甲方的权利和义务约定：1、根据乙方委托统一代办各项规费及劳动保险等，费用由乙方承担；……；5、甲方可提供其现有设备(包括停车站、修理厂等)给乙方有偿使用，乙方可按市场价付费用；6、甲方负责车辆行驶证、营运证、保险费、交织险、车辆使用税的办理，并负责统一安排季度审、年检审等，费用由乙方承担。第五条乙方权利和义务约定：1、乙方必须服从甲方的车队管理、规章制度及服务公约；2、乙方承担车辆的保险费、交强险、车辆使用税以及运营所需的一切费用。车辆保险含第三者责任险、驾驶员险、乘客责任险、承运人责任险等，第三者责任险应购买50万元，驾驶员险应购买10万元，以上保险，受益人为甲方；……；5、车辆GPS由甲方统一安装，乙方承担设备安装费用和每月使用费；……；8、乙方工资及员工工资、社保等由自己承担，如有需要购买社保可由甲方代为购买社保，费用由乙方承担；9、货物运输营业员(搬运工)由乙方自行安排并承担其工资和社保等；10、乙方必须教育聘用的运输业务人员(包括司机、服务营业员)遵守国家和各级政府颁布的各项法令、法规，如有违法行为，乙方承担一切责任并赔偿一切损失；……。合同第八条运费结算约定：甲方承诺维尚项目配送搬运业务、加其他城市配送业务，除春节当月和次月外，月保底营业收入22000元，超过保底额按实际结算，不足营业收入按保底额22000元结算。合同第十条违约处理约定：以上情况发生后，违约方应及时纠正，否则守约方有权对违约方采取下列一项或多项措施：1、解除合同，结清欠款和运费；2、要求违约方承担因违约而给另一方造成的全部经济损失和一切法律责任。共速达公司对上述合同的真实性无异议，但是认为，根据合同第1条第三款的约定，汤成绩必须贷款按揭车辆，并且要签订合同，汤成绩没有履行合同约定，则合同没有履行下去，合同明确约定了在合同履行前必须贷款按揭车辆，但是汤成绩没有贷款按揭车辆，则合同根本没有开始，汤成绩没有按照合同约定履行义务。汤成绩提供了其在交通银行佛山三水支行的银行账户流水，银行流水显示，共速达公司向汤成绩转账的情况如下：2015年11月23日其他款项130元、2015年11月24日工资转存129.03元、2015年12月7日其他款项251元、2015年12月21日其他款项236元、2015年12月24日工资转存3700.77元、2016年1月7日其他款项133元、2016年1月22日其他款项275元、2016年1月23日工资转存3157.64元、2016年2月3日报销2962.06元、2016年3月8日其他款项7292元、2016年5月31日其他款项19931.67元、2016年7月1日其他款项15977元、2016年7月29日其他款项15977元、2016年8月30日其他款项15977元、2016年10月9日其他款项14977元、2016年10月27日其他款项16977元、2016年11月25日其他款项14677元、2016年12月29日其他款项14577元、2017年1月23日其他款项13677元、2017年2月27日其他款项6378.5元、2017年3月29日其他款项4677元、2017年4月20日其他款项13481.74元、2017年5月27日其他款项14519元、2017年6月27日其他款项15877元、2017年7月31日其他款项14927元。共速达公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关，支付的时间没有固定，与其所述的汤成绩与其有零散业务的情况是相印证的。汤成绩解释称，款项基本都是月底付的，因为一开始汤成绩没有签订合作合同，所以有转入部分报销的零散费用，但是2015年12月1日签订合同1-2个月后就稳定了。汤成绩提供了一份结算表，显示2017年1-5月份的结算内容(包括车辆保险、GPS费用、车辆维修费、车辆年审费、货损、油卡等)和余额；并提供了一份《合同终止协议》，显示汤成绩、共速达公司双方终止协议的内容。该两份证据均没有当事人签名确认。共速达公司主张该两份证据是汤成绩单方制作的，不予认可。经核对，结算表上所显示的2017年1-5月份的现金收入与银行流水相应月份的数额完全一样，因此，对该结算表内容的真实性，予以采信。汤成绩提供了一份《深圳市共速达物流股份有限公司(货运委托合同》，该合同载明，委托方为深圳市共速达物流股份有限公司，承运方为广州共速达，司机姓名为汤成绩，车牌号粤Ａ×××××运送的货物为烟。共速达公司对该证据的真实性予以认可，但表示恰恰证明共速达公司与汤成绩有零散的业务。原审法院认为，该委托合同只能证明深圳市共速达物流股份有限公司与共速达公司之间的委托合同关系，不能证明汤成绩、共速达公司之间存在有零散的业务关系。汤成绩申请了证人李某甲和李某乙出庭作证。李某甲证言的主要内容是：其大概2015年7月底入职共速达公司，2017年8月8日离职；其知道汤成绩有与共速达公司签订合作合同，汤成绩是承包的，当初共速达公司有问其要不要承包，其没有承包；汤成绩承包车辆是自己带配送员的，其是共速达公司安排的配送员；粤Ａ×××××车辆是由汤成绩开的。李某乙证言的主要内容是：其是2016年8月21日入职共速达公司公司，2017年8月8日离职；其入职共速达公司后，汤成绩就一直开粤Ａ×××××车，因为他们有个工作群，共速达公司会发出车表到群上。原审法院要求共速达公司核实两证人是否为其员工，并在三个工作日内答复法庭，否则视为确认两证人曾经是共速达公司的员工。共速达公司没有答复法庭。结合两证人提供的各自在交通银行佛山大沥支行的银行流水，原审法院确认两证人曾经为共速达公司的员工，对两证人证言的主要内容予以采信。有关粤Ａ×××××车辆的问题。汤成绩确认其承包的就是粤Ａ×××××车，并每月支付按揭款2973元。汤成绩确认在签订合作合同时，车辆已经买了有2个月。共速达公司提供的相关证据材料显示，其于2015年7月30日一次性购买了10台，总价为115万元，平均每台车辆的价格为11.5万元。案涉车辆于2015年9月23日取得机动车行驶证。原审法院认为：根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是汤成绩是否承包了案涉车辆粤Ａ×××××车。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，汤成绩为证明其与共速达公司存在车辆承包合作合同关系提供了《货运车辆合伙合作合同》及《深圳市共速达物流股份有限公司(货运委托合同》，并提供了共速达公司向其支付运输费用的银行流水，同时，汤成绩还申请了曾为共速达公司两名员工的证人出庭作证。原审法院认为，上述证据相互印证，能够证明汤成绩与共速达公司之间存在车辆承包合作关系，所涉的车辆为粤Ａ×××××车。共速达公司主张其向汤成绩支付的款项为其与汤成绩零散的业务费用，会采取降低运输费用的方式让汤成绩使用案涉车辆。汤成绩对此予以否认，并表示其在签订合同1个月前被共速达公司招进来做司机，然后就签订了合作合同，做合伙人。原审法院询问共速达公司是否有相关的证据证明其与汤成绩只是零散的业务，其表示没有证据。再从共速达公司支付给汤成绩费用的金额来看，其从2016年5月份开始，基本每月支付的费用在15000元左右，该数额显然不是零散的运输业务就能取得的费用，且如此大的运输费用，共速达公司作为一个正规的公司，竟然没有任何相关的业务凭证，这也是不符合常理的，故对共速达公司的上述主张不予采纳。共速达公司主张，根据合作合同第1条第三款的约定，合同明确约定了在合同履行前必须贷款按揭车辆，但是汤成绩没有贷款按揭车辆，则合同根本没有开始，汤成绩没有按照合同约定履行义务。汤成绩确认在合作合同签订时，车辆已经买了2个月。原审法院认为，虽然汤成绩、共速达公司双方没有按合同约定的方式按揭购买车辆，但并不影响共速达公司将现有的刚买的车辆交由汤成绩承包，并由汤成绩按合同的约定支付相关的费用(包括分期支付购车款)。同时汤成绩提供的2017年1-5月份结算表也显示共速达公司有每月收取汤成绩的各项费用包括还贷的费用。综上分析，原审法院认定，汤成绩承包了案涉车辆，并按合作合同的约定支付了相关的费用，并支付了分期购车款，合同到期后车辆应归汤成绩所有。根据原审法院采信的2017年1-5月份结算表显示，汤成绩每月支付的还贷款相当于汤成绩分期向共速达公司支付的购车款，且每月还贷款2973元数额也与车辆的价格11.5万元按月分期贷款支付相匹配。汤成绩主张共速达公司于2017年8月15日向其提出终止合同，并将案涉车辆收回。原审法院认为，共速达公司没有提供证据证明其与汤成绩解除合同的时间和原因，汤成绩提供的银行流水显示共速达公司最后一次向汤成绩支付运输费的时间是2017年7月31日，通常运输行业支付运输费是下一个月支付上个月的费用，因此，采信汤成绩的主张，确认共速达公司提出并与汤成绩于2017年8月15日解除了合作合同，共速达公司已收回了案涉车辆。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”既然汤成绩、共速达公司双方已经解除了合作合同，共速达公司也已收回了案涉车辆，汤成绩为此支付给共速达公司的分期购车款，应由共速达公司退还给汤成绩。汤成绩、共速达公司实际履行了合作合同20.5月(2015年12月1日至2017年8月15日)，共速达公司收取汤成绩的分期购车款总额为60946.5元(2973元/月×20.5月)。汤成绩请求超出的部分，没有依据，不予支持。关于2017年7月1日至8月15日的运输费问题。前述，原审法院已确认汤成绩、共速达公司之间存在车辆承包合作关系，并于2017年8月15日解除。共速达公司没有提供证据其已向汤成绩支付了2017年7月1日至8月15日的运输费用，根据前述《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，汤成绩请求该部分费用，于法有据，予以支持。汤成绩主张运输费用25500元，但没有提供明确的计算依据，理由不充分。原审法院酌定根据汤成绩离职前十二个月的平均运输费用来进行计算上述期间的运输费用，即运输费用为20090.28元［(15977元+14977元+16977元+14677元+14577元+13677元+6378.5元+4677元+13481.74元+14519元+15877元+14927元)÷12月×1.5月］。汤成绩请求超出的部分，依据不足，不予支持。关于汤成绩请求解除合作合同并签订解除合同证明的问题。前述，原审法院已认定汤成绩、共速达公司双方的合作合同于2017年8月15日解除。原审法院认为，合同解除后不存在需要签订解除合同证明的问题，故汤成绩的该部分请求，没有法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2017年11月21日作出判决：一、确认汤成绩和广州市共速达物流有限公司双方签订的《货运车辆合伙合作合同》于2017年8月15日解除；二、广州市共速达物流有限公司于判决生效之日起五日内向汤成绩退还分期购车款共计60946.5元；三、广州市共速达物流有限公司于判决生效之日起五日内向汤成绩支付2017年7月1日至8月15日期间的运输费用20090.28元；四、驳回汤成绩的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1219.4元，由汤成绩负担306.4元，广州市共速达物流有限公司负担913元。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：共速达公司、汤成绩签有《货运车辆合伙合作合同》，现双方争议的为该合同有无实际履行。本院意见如下：第一，该合同签订后，在共速达公司收回涉案车辆前双方没有签订过解除合同，而汤成绩在共速达公司使用其车辆从事运输是事实，共速达公司主张是其与汤成绩之间的零散运输业务，对此应负举证责任，共速达公司未能举证证实；第二，按照合同约定，本应由汤成绩另行签订贷款合同，现虽没有签订，但双方亦可变更履行内容，是否实际有履行应结合其他事实而认定，共速达公司以汤成绩没有签订贷款合同为由主张合作合同没有履行依据不足；第三，汤成绩提交的共速达公司与其自2015年11月23日起的银行流水清单清晰反映双方之间每月的款项结算情况，而共速达公司未能举证其付款金额的相应依据，汤成绩提交的结算表虽为照片打印件，但其能解释该结算表的来源及所载明金额的含义，与其提供的银行流水能够对应，共速达公司虽否认结算表，但也没有提供车辆运营产生费用的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，原审法院采信汤成绩主张的事实符合证据规则的规定，本院予以认可。2017年8月15日共速达公司与汤成绩已经解除合作合同关系，汤成绩据此要求共速达公司返还按揭款及结清尚未支付的运输费用具有依据，原审法院根据本案事实对于汤成绩已经支付的按揭款及共速达公司尚欠汤成绩的运输费作出认定并判决共速达公司予以支付的处理并无不当。上诉人共速达公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1826元，由上诉人广州市共速达物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一八年四月二十四日本书记员  黄怡斐