吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第122号
上诉人（原审原告）：吉林省吉林中西医结合医院。住所：吉林市船营区长春路*号。
法定代表人：田洪赋，该院院长。
委托代理人：吴恙。
委托代理人：王丰，吉林鑫美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司。住所：吉林市船营区吉林大街**号*座。
代表人：黄伟明，该支公司总经理。
委托代理人：刘军，吉林雪柳律师事务所律师。
上诉人吉林省吉林中西医结合医院（以下简称中西医结合医院）因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称平安财险吉林公司）保险合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民二初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中西医结合医院的委托代理人吴恙、王丰，被上诉人平安财险吉林公司委托代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月27日，中西医结合医院与平安财险吉林公司签订平安医疗责任保险（A款）合同，保险合同约定：险种为平安医疗责任险；赔偿限额：每次事故每人赔偿限额为10万元、每次事故赔偿限额为20万元、年累计赔偿限额为100万元；附加精神损害赔偿险，每人赔偿限额为3万元；保险期间：自2011年1月13日0时至2012年1月12日24时止；保费为282381.71元；免赔说明：每次事故绝对免赔偿额为2000元或损失金额的5%，两者以高者为准；特别约定：新考资质证的医护人员在取得资质证后，需提交给保险人资质证复印件，若出险时不能提供资质证，保险人不承担赔偿责任，执行平安最新报备的平安医疗责任保险条款；投保人声明（加深、超大字体）；“1.本人兹申明上述各项内容填写属实；2.本人确认已收到《平安医疗责任保险条款》及附加条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的具体内容，特别就该条款中有关免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人及被保险人义务），以及付费约定的内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保”，中西医结合医院加盖公章确认。
平安医疗责任保险（A款）合同条款中责任免除条款规定，被保险人对患者实施以美容或整形为目的的外科手术或治疗，除非这种手术或治疗是在患者因意外事故受伤后为维持生命或避免永久性伤残必需进行的。投保人中西医结合医院按照保险合同的约定向平安财险吉林公司支付了保险费282381.71元。
2011年2月20日，患者张薇薇因左侧乳腺癌改良根治术后5年，拟行左侧乳房重建术，入住中西医结合医院。入院后经各项检查及体检，未见转移病灶。2011年2月24日，行腹部带蒂肌皮瓣移植术。2011年2月27日，张薇薇移植皮瓣薇波灼伤。张薇薇住院期间，中西医结合医院派专人陪同张薇薇到上海、北京等地为张薇薇治疗。中西医结合医院为此支付医疗费、交通费、伙食补助费及住宿费等共计87630.15元。2011年4月27日张薇薇出院，出院诊断：左乳腺癌术后行腹部带蒂肌皮瓣移植术后、再造左胸部移植皮瓣烧伤（深Ⅴ-Ⅳ），张薇薇支出医疗费4887.07元。2011年4月25日，张薇薇入住中国医学科学院整形外科医院诊治，2011年8月1日出院，住院及出院诊断均为左侧再造乳房皮瓣III度烫伤、左侧乳房再造术后。
2011年11月3日，吉林市医学会作出（吉市医鉴定字（2011）第46号）医疗事故技术鉴定报告，认定中西医结合医院存在薇波治疗仪操作使用不当的医疗过错（医患双方均认可），与张薇薇左侧再造乳房皮瓣局部烫伤有直接因果关系，结论：本病例属于四级医疗事故，医方承担完全责任。治愈后，张薇薇向中西医结合医院提出经济赔偿。2013年7月30日中西医结合医院与张薇薇达成和解协议，约定：中西医结合医院向张薇薇一次性赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费及张薇薇近亲属处理该事件发生费用计183463.63元；张薇薇收到中西医结合医院赔偿的全部款项后，医患双方因医疗问题引起的所有争议即告终结。2014年4月9日中西医结合医院向张薇薇支付赔偿款183463.63元。中西医结合医院在此次医疗行为中已承担了各种费用，中西医结合医院遂依据平安医疗责任保险（A款）合同的约定，向平安财险吉林公司申请理赔，平安财险吉林公司拒赔。为此，中西医结合医院于2014年7月4日向法院提起诉讼，请求法院判决平安财险吉林公司立即支付保险金20万元并负担本案诉讼费用。
原审法院认为：一、关于平安医疗责任保险合同的效力问题。中西医结合医院与平安财险吉林公司的平安医疗责任保险合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同有效。被保险人中西医结合医院因医疗事故纠纷已向患者张薇薇承担了经济赔偿责任，因此中西医结合医院有权向平安财险吉林公司提出赔偿请求，平安财险吉林公司关于中西医结合医院无权请求的抗辩主张不能成立，不予采纳；关于中西医结合医院主张没有收到平安医疗责任保险（A款）条款问题。因中西医结合医院在投保人声明（加深、超大字体）中已确认已收到《平安医疗责任保险条款》及附加条款，并加盖公章确认，故对中西医结合医院主张没有收到平安医疗责任保险（A款）合同条款的意见不予采纳。二、张薇薇的腹部带蒂肌皮瓣移植术属整形为目的左侧再造乳房外科手术。吉林金星司法鉴定所作出司法鉴定意见书具有证据的证明力，原审法院予以采纳，司法鉴定意见确认中西医结合医院对张薇薇实施的乳腺癌术后腹部带蒂肌皮瓣移植术及微波治疗属整形术。关于中西医结合医院认为是对乳腺癌术后功能障碍进行的手术，本院认为，该主张中西医结合医院未提供充分证据证实，并与在案的司法鉴定意见相悖，而且中西医结合医院、中国医学科学院整形外科医院均诊断张薇薇为左侧乳房再造术皮瓣三度烫伤，亦应认定张薇薇进行的是左侧乳房再造术，而微波治疗是该再造术所需的治疗行为。故，中西医结合医院对患者实施的是以整形为目的的乳房整形手术及治疗，不是为了救治患者或为了维持生命或避免永久性伤残必需进行的诊疗服务。三、中西医结合医院的诉讼请求依法不应得到支持。平安医疗责任保险（A款）合同即投保单中“投保人声明”载明，保险人平安财险吉林公司向投保人中西医结合医院说明了合同的内容及保险合同中免除保险人责任的条款，并且平安医疗责任保险（A款）合同中作出足以引起投保人注意的提示，平安医疗责任保险（A款）合同中投保人声明由中西医结合医院加盖公章确认，故免除保险人责任的条款约定的被保险人对患者实施以美容或整形为目的的外科手术或治疗，除非这种手术或治疗是在患者因意外事故受伤后为维持生命或避免永久性伤残必需进行的，该责任免除条款有效，因此中西医结合医院本案所涉医疗事故的损害责任不属于保险理赔范围，属于符合平安财险吉林公司责任免除的情形，保险人平安财险吉林公司不负保险赔偿责任。综上，中西医结合医院的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告吉林省吉林中西医结合医院的诉讼请求。诉讼费5300元（其中案件受理费4300元、鉴定费1000元）由原告吉林省吉林中西医结合医院负担。
上诉人中西医结合医院不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：被上诉人未将免责条款给付上诉人。双方签订的保险合同是2011年1月27日，而被上诉人出示的保险条款是2014年平安医疗责任保险（A款）中的免责条款，该条款与2011年的条款在顺位和内容都发生重大变化，比原条款的免责条款多。关于免责条款中，被上诉人不承担赔偿责任，执行平安最新报备的平安医疗责任保险条款，本案发生在2011年，被上诉人拒赔在是2012年，因此，被上诉人不应适用2014年的条款。现被上诉人没有举出2011年条款，二个条款的内容不同，应作出不利于保险人的解释。患者张薇薇是治疗。张薇薇因左侧乳腺癌切除手术后，导致其身体机能受限，为此进行乳房植皮，是避免永久性伤残必需进行的，属于外科治疗，不是美容手术。因此，张薇薇在治疗中发生医疗事故，符合理赔范围。
被上诉人平安财险吉林公司辩称：原判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。
上诉人中西医结合医院在二审中提供一份吉林公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，证明上诉人认为本案争议的是治疗，不属于美容，所以另行向吉林公正司法鉴定中心委托申请鉴定，鉴定结论是本案治疗不属于美容手术。
被上诉人平安财险吉林公司质证称：1.根据全国人大的相关法律规定，如果一方认为鉴定程序违法，或者鉴定人员有违法行为，或者鉴定所依据的客观事实的证据违法，可以向人民法院要求重新鉴定，是否同意由合议庭决定。本案吉林省吉林中西医结合医院在法庭上并没有提出重新鉴定的申请，这个鉴定也没有经过合议庭的批准和同意，所以我们认为这个鉴定从程序上是违法的。2.作出这个鉴定的时间是2015年6月3日，在作鉴定的时候，公正司法鉴定中心没有通知我方人员到场，对于该鉴定所依据的病例的真实性和客观性我们不得而知。在吉林金星司法鉴定所的时候，上诉人就认可自己医院的病例，也就是说上诉人对自己医院病例的真实性都怀疑，所以我们认为这个鉴定所依据的病例而得到的结论是不真实的。3.金星司法鉴定所是根据吉林中级人民法院的委托而作出的，不论从内容到程序，均符合法律的规定，是客观真实公正的。而反观公正司法鉴定中心，是上诉人单方委托，且在我方人员没有在场的情况下而作出的，对鉴定的内容我们不认可。4.公正司法鉴定中心鉴定的事项和本案争议的内容并不相符。本案争议的内容是对张微微实施乳腺癌术后行腹部带蒂肌皮瓣移植术及微波治疗是否属于美容或整形为目的的外科手术或治疗进行鉴定。金星司法鉴定所已经认为微波为辅助手段，而上诉人仅仅对微波治疗进行鉴定，可本案争议的焦点是两个内容，因此，我们认为公正司法鉴定中心鉴定的内容和本案争议的焦点是两个事情。最后，公正司法鉴定和金星司法鉴定之间并不具有上下级的关系，我们认为基于以上几点，公正司法鉴定中心的鉴定不符合法律规定。也不能证明上诉人的主张和要求。
被上诉人平安财险吉林公司二审中没有提供新证据。本院对上诉人提交的吉林公正司法鉴定意见书的真实性予以确认。
本院审理查明：中西医结合医院遂依据平安医疗责任保险（A款）合同的约定，向平安财险吉林公司申请理赔，平安财险吉林公司以“此次事故手术为美容手术，保单未附加美容条款，根据条款责任免除中第七条第四款之规定，属除外责任”为由拒赔。本案在一审中，中西医结合医院于2014年12月23日向一审法院申请对张薇薇实施的左乳腺癌术后行腹部带蒂肌皮瓣移植术及微波治疗是否属于美容或整形的性质申请司法鉴定。2015年1月26日吉林金星司法鉴定所作出吉金司鉴所2015法临文鉴字第27号司法鉴定意见书，结论：中西医结合医院对张薇薇实施的左乳腺癌术后行腹部带蒂肌皮瓣移植术及微波治疗属整形术。二审中，中西医结合医院于2015年6月3日又委托吉林公正司法鉴定中心对本案的治疗是否属于美容手术进行鉴定，2015年6月10日吉林公正司法鉴定中心作出吉公正（2005）法临鉴字第244号法医临床司法医学鉴定意见书，结论：微波治疗不是美容手术。其他案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：平安医疗责任保险（A款）合同条款中关于本案争议的责任免除条款规定，被保险人对患者实施以美容或整形为目的的外科手术或治疗，除非这种手术或治疗是在患者因意外事故受伤后为维持生命或避免永久性伤残必需进行的。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中保险人提供的为制式的投保人声明内容为：“1.本人兹申明上述各项内容填写属实。2.本人确认已收到了《平安医疗责任保险条款》及附加条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的具体内容，特别就该条款中有关免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人及被保险人义务），以及付费约定的内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保。”该声明是在投保单上印制的，虽投保人在投保单上加盖公章，但并不能证明已经实际由保险人按照该声明的具体内容向投保人进行了“明确说明”。因本案争议的免责条款为：“被保险人对患者实施以美容或整形为目的的外科手术或治疗，除非这种手术或治疗是在患者因意外事故受伤后为维持生命或避免永久性伤残必需进行的。”该款的“被保险人对患者实施以美容或整形为目的的外科手术或治疗”部分采用加黑提示，后半部分“除非这种手术或治疗是在患者因意外事故受伤后为维持生命或避免永久性伤残必需进行的”没有采用加黑提示，同一条款的提示标志部分不相同。且该免责条款如何理解也存在实质性的争议，导致本案中保险人认为本案为美容手术，投保人认为是乳腺癌术后恢复功能障碍机能整形术，吉林金星司法鉴定所作出的司法鉴定意见为乳腺癌术后腹部带蒂肌皮瓣移植术及微波治疗属整形术，吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定结论为，微波治疗不是美容术。因此，保险人要提示投保人注意免责条款，更要对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，向投保人或其代理人作出解释，并达到投保人明了该条款之真实含义和法律后果的程度。亦即是说，使“投保人对保险合同有了真正的了解，没有理解上的偏差”。本案张薇薇的医疗事故发生在乳腺癌术后腹部带蒂肌皮瓣移植手术后微波治疗阶段，如何界定该问题鉴定机构之间尚存在争议，保险人对于本案争议的免责条款中的专业术语的明确说明义务，仍需承担举证责任。根据本案的庭审情况，保险人应承担该举证不能的责任，即应对投保人按照所投保合同予以理赔。《中华人民共和国保险法》第三十一条“对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释”以及《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，对张薇薇进行乳腺癌术后腹部带蒂肌皮瓣移植手术后微波治疗时被烫伤是否属于整形或美容的治疗问题的理解，应作出有利于被保险人的解释。综上，中西医医院的上诉请求符合法律规定，本院对其在保险理赔范围内的请求，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。虽然，中西医结合医院作为张薇薇的赔偿义务人已经对张薇薇进行了赔偿，中西医结合医院共计支付一次性赔偿给张薇薇医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费等费用183463.63元，但经本院审查张薇薇的医疗费27578.75元，误工费67.24元（2011年度吉林省人身损害赔偿标准）×184天=12372.16元，张薇薇住院期间伙食补助费50元×66天=3300元，住宿费3393.80元，交通费12631元，合计59275.71元符合法定赔偿标准。中西医结合医院在投保时与保险人约定的平安医疗责任保险（A款）中每人赔偿限额为10万元，每次事故绝对免赔额为2000元或损失金额的5%，两者以高者为准的约定，故本案保险人只能赔偿被保险人的保险金为59275.71元—59275.71元×5%=56311.92元及附加险约定的精神损害赔偿3万元，上诉人中西医结合医院的其他诉讼请求没有法律依据及不符合保险合同约定，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第三十一条、第六十五条第四款，《中华人民共和国合同法》第四十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院（2014）船民二初字第382号民事判决；
二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司于本判决生效之日起十日内向上诉人吉林省吉林中西医结合医院支付保险金86311.92元；
三、驳回上诉人吉林省吉林中西医结合医院其他诉讼请求。
如果被上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向上诉人吉林省吉林中西医结合医院加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费8600元，由上诉人吉林省吉林中西医结合医院负担4900元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司负担3700元；鉴定费1000元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 王 雨
二〇一五年六月二十三日
代理书记员 卫 如