浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2821号
上诉人（原审原告）：杨招娣，女，1967年8月23日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：魏立业，绍兴市越州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：施卫江，男，1972年2月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
上诉人杨招娣因与被上诉人施卫江不当得利纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨招娣上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、本案的法律关系是不当得利纠纷，争议焦点应归纳为被上诉人占有上诉人820000元款项，是否有合法依据？对此，一审法院存在没有归纳争议焦点的审理缺陷，二审法院应予关注。因为上诉人在一审中诉称：“…因此被告在没有合法依据的情况下继续持有原告为后续租赁而支付的820000元，已侵害原告权益，构成不当得利，依法应当向原告返还该笔款项”。而被上诉人在一审中书面辩称：“…因此，成立不当得利关键在于利益的取得无合法的依据”。上诉人对本案争议焦点的归纳于实有据。一审法院的评判没有围绕这一争议焦点进行，错误明显，二审法院应予纠正，在二审中予以审及。二、被上诉人占有的820000元的下落去向，是审理本案必须查明的事实。该下落去向的这节事实的举证责任，依据常理，应分配给被上诉人。一审法院分配给上诉人的评判，既于理不通，亦与法不符，敬请二审法院明鉴。一审法院查明的事实：“原告将850000元款项支付给被告确系事实”。对此，被上诉人没有因异议而提出上诉，因此这节事实二审应可确认。上诉人认为，上诉人作为不当得利法律关系的权利主张方，已完成了该争议的820000元款项在被上诉人方、已由被上诉人掌控的举证责任。至于一审法院认为没有查明的事实：“究竟是案外人绍兴柯桥天河房地产开发有限公司实际收取，还是有被告占有”？掌控该款项的被上诉人有条件，也有义务责任向法院陈述清楚。然而一审法院不将举证责任分配给被上诉人，而分配给已对该款项已失去掌控的上诉人，明显违反常理，其产生的法律后果，便是司法公平的天平倾斜。因此，依据一审法院适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人“反驳对方诉讼请求所依据的事事有责任提供证据加以证明”。现被上诉人回避就其“占有820000元款项有否合法依据”的争议事实进行实体答辩，更没有“提供证据”证明其反驳主张的事实成立，负有举证责任的被上诉人依据上述《若干规定》的第二条，便应承担不利后果。一审法院没有依法将“被上诉人收取讼争820000元款项的下落去向”的举证责任分配给被上诉人，二审法院应予纠正。三、为查明讼争事实，要求二审法院将被上诉人列为必须到庭的当事人参加二审庭审（询）。本案的争议所显示的应查明的事实，诚如一审法院阐述“究竟是案外人绍兴柯桥天河房地产开发有限公司实际收取，还是由被告占有”。这一争议事实，只要被上诉人能够到庭接受询问，便不难查明。因此，一审法院的审理错误，除了没有归纳案件的争议焦点，没有围绕争议焦点进行审理，没有依法将举证责任分配给被上诉人外，还存在没有将被上诉人列为必须到庭的当事人参加诉讼。二审法院如认为被上诉人“有责任”到庭陈述清楚讼争的820000元的去向下落，敬请赐准上诉人的这一合情合理的要求。
被上诉人施卫江提交书面答辩状称：一、上诉人诉被上诉人构成不当得利无事实和法律依据。上诉人在与绍兴柯桥天河房地产开发有限公司（以下简称天河房产公司）关于（2017）浙0603民初1493号房屋租赁合同纠纷一案中，上诉人自认与天河房产公司存在房屋租赁关系且提供了租赁合同证明，同时自认案涉款项是按照案外人天河房产公司的指定打出用于支付租赁款，因此，根据上诉人所称被上诉人取得案涉款项系有一定合法依据，起诉的事实与理由不符合不当得利的构成要件。二、案涉款项构成不当得利的举证责任应归于上诉人。案涉款项系由上诉人支付至被上诉人帐户，上诉人系主张不当得利成立的一方，由于本案并不属于法律规定的举证责任倒置情形，因此根据“谁主张，谁举证”的原则，款项的相关情况应由上诉人举证，即上诉人应对被上诉人“取得利益没有法律上的原因”负举证责任，上诉人未举证证明，则应承担举证不能的法律后果。结合上诉人在另案自认的事实，该款项是否系由案外人天河房产公司指定上诉人支付的事实无法得知，但上诉人已自认的事实可以证明上诉人支付款项系有一定依据，被上诉人取得利益并非无合法依据，且上诉人未举相反证据证明，因此，本案上诉人应承担举证不能的法律后果即本案不构成不当得利。上诉人主张该款系由案外人天河房产公司指定打给被上诉人，但未举证证明，即使举证证明这一事实，被上诉人也无义务归还，上诉人应直接起诉案外人要求归还；若上诉人主张该款系由被上诉人指定打给被上诉人帐户，则应当对该部分事实进行举证证明。至今上诉人未举证证明且其已自认并非经被上诉人指定打款，因此被上诉人指定打款的情形不存在。三、上诉人诉被上诉人返还不当得利已过诉讼时效。本案起诉案由为不当得利，诉讼请求已过2年诉讼时效期间。四、上诉人两次诉讼，均隐瞒真实的案情，系伪造事实才产生的两次不同法律关系的诉讼，应属一事不再理范围。
杨招娣向一审法院起诉请求：1.要求被告施卫江返还原告820000元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月7日，原告及案外人杨小琴在被告处以POS刷卡方式，将总计850000元的款项分五次（50000元、200000元、200000元、200000元、200000元）支付至被告名下的银行账户。后原告（乙方）与案外人绍兴柯桥天河房地产开发有限公司（甲方，原绍兴县天河房地产开发有限公司）签订《营业房租赁协议书》二份，协议约定：甲方将坐落于绍兴市柯桥区钱清镇天河时代大厦2044室、3090室营业房二间租赁给乙方经营使用；租期三年，自2013年12月7日起至2016年12月6日止；租金每年每间5000元，三年合计15000元。协议书还对其他事项进行了约定。2017年2月16日，原告曾以房屋租赁合同纠纷为由，将绍兴柯桥天河房地产开发有限公司列为被告、施卫江列为第三人起诉法院，要求绍兴柯桥天河房地产开发有限公司返还超额支付的房屋租赁费820000元。后被该院判决驳回诉讼请求。现原告以不当得利为由向本院起诉被告，酿成本案纠纷。
一审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，原告主张被告向其收取850000元，仅向案涉2044室、3090室二间营业房的出租人绍兴柯桥天河房地产开发有限公司支付30000元租金，其余租金由被告在没有合法根据的情况下占有，应当予以返还。根据查明的事实，原告将850000元款项支付给被告确系事实，但在（2017）浙0603民初1493号民事判决书中，绍兴柯桥天河房地产开发有限公司并未到庭参加诉讼。原告对除《营业房租赁协议书》中约定的30000元之外的其余820000元款项，究竟是案外人绍兴柯桥天河房地产开发有限公司实际收取、还是由被告占有，究竟是案外人绍兴柯桥天河房地产开发有限公司要求原告汇入被告账户、抑或是被告自行要求原告汇入，均不能举证予以证明，而这部分的事实直接关系到被告的行为是否符合不当得利的构成要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对证据提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，现原告主张被告存在不当得利的情形，理据不足，该院不予支持。被告未到庭参加诉讼，不影响该院根据查明的事实作出处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告杨招娣的诉讼请求。案件受理费12000元，减半收取计6000元，财产保全申请费4620元，合计10620元，由原告杨招娣负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院围绕上诉人的上诉请求审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。由此，不当得利的构成要件为：一方取得不当利益；造成他人损失；得利方取得利益没有合法根据。本案中，上诉人以不当得利为由诉请被上诉人还款，其应就不当得利的构成要件事实举证证明。本院审查认为，首先，上诉人在（2017）浙0603民初1493号民事案件中陈述，2013年12月初，上诉人与案外人天河房产公司经协商约定由上诉人长期承租天河房产公司所有的坐落于绍兴市柯桥区钱清镇天河时代大厦2044室、3090室的营业房2间，2013年12月7日，上诉人通过案外人刷POS机方式，分五次将总计850000元款项汇入天河房产公司指定的被上诉人名下银行账户，并将刷卡凭证交付给天河房产公司财务人员。在本案中，上诉人主张上诉人刷卡汇入被上诉人处的850000元款项中包含了本案讼争的820000元。同时，上诉人陈述到系基于被上诉人的指示将讼争款项汇入被上诉人银行账户，用途是取得坐落于绍兴市柯桥区间营业房的长期租赁权。本院认为，无论上诉人是基于案外人天河房产公司的指示，还是基于被上诉人的指示，由于案涉款项系上诉人主动给付，其给付对象及给付目的均是明确的，并非属于给付对象错误、误偿他人之债等错误付款的情形。其次，虽然生效判决（2017）浙0603民初1493号民事判决认为上诉人在诉讼过程中未能提供证据证明其所诉称的其向被上诉人的银行账户汇款850000元系根据天河房产公司的要求，用途是支付案涉营业房的租金，并判决驳回上诉人的诉请，然此系上诉人对其主张的诉讼请求所应举证证明的范畴，在本案中不能径行得出被上诉人收取讼争款项欠缺法律上原因之结论。再次，上诉人主张讼争的820000元款项系由被上诉人持有，被上诉人由此获取了利益，然如前所述，上诉人应对不当得利的构成事实承担举证责任，该节事实应由上诉人举证予以证明，由此产生举证不能的不利诉讼后果应由上诉人承担。因此，综合全案情况来看，上诉人主张被上诉人收取案涉820000元款项构成不当得利的理由不能成立。综上，上诉人杨招娣提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12000元，由上诉人杨招娣负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 鸿
审判员 赵启龙
审判员 梅 云
二〇一七年十一月六日
书记员 余建维