广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1505号
上诉人（原审被告）：南宁市庆邦劳务有限责任公司。
法定代表人：莫运强，该公司总经理。
委托代理人：石登崇，广西颂诚律师事务所律师。
委托代理人：姜婷，广西颂诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：林建宁，无业。
委托代理人：黄振鸿。
原审被告：广西建工集团第一安装有限公司第三分公司，住所地：南宁市秀安路4号。
负责人：李越双，经理。
委托代理人：黄伟锋，该公司法务干事。
原审被告：广西建工集团第一安装有限公司，住所地：南宁市西乡塘区秀安路4号。
法定代表人：唐农生，董事长。
委托代理人：王利朋，该公司职员。
上诉人南宁市庆邦劳务有限责任公司（以下简称“庆邦公司”）因与被上诉人林建宁、原审被告广西建工集团第一安装有限公司第三分公司（以下简称“建工三分公司”）、广西建工集团第一安装有限公司（以下简称“建工一安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人庆邦公司的委托代理人石登崇，被上诉人林建宁及其委托代理人黄振鸿，原审被告建工三分公司的委托代理人黄伟锋、原审被告建工一安公司的委托代理人王利朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：庆邦公司的企业类型为有限责任公司，具有独立企业法人资格；建工一安公司是国有独资的有限责任公司，具有独立企业法人资格；建工三分公司是建工一安公司的分支机构。2010年2月23日，广西德保县翔龙实业有限公司（甲方）与建工一安公司（乙方）签订《工程施工合同》，工程名称为6m×27m石灰窑建筑安装工程，工程内容包括6m×27m石灰窑土建基础、6m×27m石灰窑本体安装、6m×27m石灰窑配套的辅助设备案安装、出灰机、卸料盘、动力及传动装置等卸料装置、上料装置、布料器（含布料斗、布料器、给风系统）、平台楼梯等非标件安装、电气仪表安装。第三条关于承包形式约定为：1、6m×27m石灰窑土建基础为包工包料施工；2、安装工程为包工不包料（主材及设备由甲方采购，其余安装用的附材由乙方采购）。工程造价约定为：工程造价暂定100万元整，工程结束，乙方按工程量编制结算书报送甲方核算后办理工程结算手续。第七条关于付款方式约定为：1、本合同自生效之日起7日内，甲方按合同价款20％拨付工程预付款；2、工程进度款按月支付，乙方在每月25日前编报工程进度完成月报（附单项工程完成部分预算单），经甲方工程师等相关部门审核后，甲方在次月5日前支付该工程进度款预算的85％作为进度款，工程竣工前工程预付款和工程进度款累计最多支付至总合同价款的90％；3、本合同预留合同价款的3％作为质量保证金（质保期1年，质量保证金期满后1个月内工程无施工质量问题一次性无息付清），其余工程款工程竣工验收合格后30日内办理工程竣工决算手续，结算后30日内支付其余工程款。经甲方书面确认的追加合同价款，待工程完成后一同结算支付。第十五条关于工程竣工验收和结算约定：1、甲方代表在乙方提交竣工验收报告后10天内应组织验收。逾期10日不办的，视为甲方认可；2、工程验收合格，乙方在10天内递交工程结算报告，甲方在收到结算报告后10天完成结算工作。3、甲方应在收到乙方提交的竣工结算文件之日起20日予以答复，视为认可乙方提出的结算文件。该合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。
2010年3月1日，建工三分公司（甲方）与庆邦公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定结合甲方与项目业主签订的工程承包合同的具体内容，双方达成工程劳务分包合同条款。工程名称：广西德保县翔龙实业有限公司6m×27m石灰窑建筑安装工程。劳务分包范围包括6m×27m石灰窑土建项目、6m×27m石灰窑本体安装、6m×27m石灰窑配套的辅助备案安装、出灰机、卸料盘、动力及传动装置等卸料装置、上料装置、布料器（含布料斗、布料器、给风系统）、平台楼梯等非标件安装、电气仪表安装。劳务承包方式为包工包辅材。
2010年3月28日，庆邦公司（甲方）与林建宁（乙方）签订《土建工程分包合同》，约定：甲方与建设单位（广西德保翔龙实业有限公司）签订的施工合同，乙方完全同意接受建设单位的工程发包条件，承担施工合同中约定的义务和责任。甲方同意按照《广西建工集团第一安装有限公司﹤项目合伙承包经营管理办法﹥》，将工程发包给林建宁施工。工程名称为：6m×27m石灰窑土建工程，工程地点在广西德保县翔龙实业有限公司内。该合同第六条关于工程造价部分约定：承包方式为包工包料包机械台班；承包方式为甲方与业主签订的主合同中所包含的全部土建工程内容；合同价款为按甲方与业主结算价下浮10％作为最终结算价［乙方必须向甲方提供相应的材料采购发票（所支付工程款金额的70％以上）］。合同第七条关于工程款支付及质保金部分约定：乙方正式进场施工10天内甲方预付4万元整给乙方作为工程备用款。工程进度款支付必须在甲方收到业主所支付的进度款后，按当月乙方实际完成工程量的70％作为付款依据并支付进度款，当工程款支付至80％（含预付款）时暂停支付，待工程交工验收合格并结算后再付15％工程款，余下5％留作工程质量保证金，质保期无质量遗留问题全部无息返还。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。林建宁分别于2010年6月22日、2010年8月16日、2010年9月13日对其施工完成德保翔龙石灰厂石灰窑工程的隐蔽工程提请验收，施工单位建工三分公司、建设单位广西德保翔龙实业有限公司以及监理单位在《隐蔽工程检查验收记录》中确认该部分工程符合设计、施工规范要求，同意下道工序施工，但未记录具体工程量。2011年11月22日，庆邦公司与建工三分公司对德保6m×27m石灰窑建筑安装工程进行结算，确认该工程造价为562241．31元。林建宁认为庆邦公司未支付完工程款，遂向一审法院起诉，请求判决：1、庆邦公司和建工一安公司向林建宁支付拖欠的款项368484.00元，庆邦公司、建工一安公司、建工三分公司互相承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由庆邦公司、建工一安公司、建工三分公司承担。
在诉讼过程中，一审法院应林建宁的申请，依法委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司对林建宁完成的石灰窑土建工程的工程造价进行评估鉴定，该评估机构于2014年9月28日作出工程造价鉴定报告，确定林建宁完成的石灰窑土建工程的工程造价为999265．31元。各方当事人对该评估结果均提出异议，庆邦公司申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭对双方的异议内容逐一进行了答复，并陈述在评估现场勘查过程中发现该石灰窑土建工程项目已完工并投入使用，庭后，该评估机构根据双方的异议内容，对评估报告中的笔误、漏项进行更改并于2015年2月10日重新出具复函，将工程造价鉴定结果调整为1016390.4元。庆邦公司认为评估机构未收到双方对评估检材的部分质证意见情况下做出评估结论可能造成评估结果不准确，对此，一审法院再次向该评估机构发函，并将双方对评估检材的全部质证笔录提交给该评估机构，该评估机构对质证笔录审核后于2015年4月13日向一审法院回函，告知双方的质证意见对本案的评估结果没有影响。林建宁表示按照《土建工程分包合同》第六条第三款“按甲方与业主结算价下浮10％作为最终结算价”的约定，工程结算价在评估确认的工程造价基础上可下浮10％。
从当事人提交的转款凭证中显示工程款支付情况为：广西德保翔龙实业有限公司已通过银行转账方式向建工一安公司支付工程款616990.6元；建工一安公司通过银行转账方式向庆邦公司支付49万元，注明为民工工资；庆邦公司以现金、转账方式向林建宁支付61万元，其中包括庆邦公司委托建工一安公司向林建宁支付的30万元。另外，庆邦公司于2012年1月16日通过网银交易向林建宁支付2万元，备注用途为德保项目工程款。林建宁仅认可庆邦公司向其支付工程款61万元。
另查明，2011年11月24日，建工一安公司收到广西辰亿律师事务所发出的《律师函》，该律师函的主要内容是：广西辰亿律师事务所受广西德保翔龙实业有限公司的委托，与建工一安公司协商逾期交付工程的相关事宜，广西德保翔龙实业有限公司已按约定向建工一安公司支付60多万元工程款，而建工一安公司至今只完成约50％的工程建设，已构成违约，并就因违约造成经济损失的赔偿等问题，告知建工一安公司收到该函件后与其协商经济损失的赔偿问题以及是否继续履行合同等事宜，否则，广西德保翔龙实业有限公司将考虑单方解除合同并要求赔偿损失。建工一安公司未提交有关工程撤场、交接、解除合同、承担上述赔付义务的证据。
一审法院认为，一、关于合同效力。庆邦公司将其承建的广西德保翔龙实业有限公司石灰窑土建项目作业交由林建宁承包施工，而林建宁系自然人，不具备建筑施工企业资质，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”庆邦公司将其承建的部分工程分包给不具备相应资质条件的林建宁，违反了法律的强制性规定，双方签订的《土建工程分包合同》应为无效合同，无效合同对双方当事人均无约束力。
二、关于林建宁完成的工程造价。庆邦公司从建工一安公司承接石灰窑土建工程后，又与林建宁签订《土建工程分包合同》，约定“承包方式为甲方与业主签订的主合同中所包含的全部土建工程内容”，说明庆邦公司系将其承接的石灰窑土建工程转包给林建宁。双方未对林建宁实际施工的工程量进行最后结算，建工一安公司也未将所涉的工程交付业主验收，但工程造价评估人员在现场勘查时发现该石灰窑土建工程的主体部分已完工并实际投入使用，基于林建宁已实际施工的事实，庆邦公司应向林建宁支付对应的工程款。庆邦公司以工程未经整体验收合格为由提出抗辩，主张林建宁无权要求支付工程款，但其未举证证实所涉的工程已经验收、林建宁完成的工程质量不符合合同约定或存在瑕疵，故庆邦公司的抗辩主张不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于承包人无权请求支付工程款的规定，一审法院对庆邦公司的该项抗辩主张不予支持。至于庆邦公司、建工一安公司、建工三分公司抗辩林建宁未实际完成合同项下所涉土建工程的主张，由于庆邦公司、建工一安公司、建工三分公司未提交证据证实其将相应的土建工程项目另行发包或自行组织施工，亦无证据可证实在工程尚未完工的情况下庆邦公司、建工一安公司、建工三分公司与业主进行过工程撤场、交接手续，从建工一安公司、建工三分公司提交的《律师函》来看，该函件仅载明业主广西德保翔龙实业有限公司与建工一安公司协商赔偿损失、是否继续履行合同等事宜，除此之外，建工一安公司、建工三分公司未能举证证实其已实际赔付损失及合同就此实际解除的事实，故提出的该项主张证据不足，一审法院不予采信。
评估机构经现场勘查、测量，对本案所涉的石灰窑土建工程的工程造价进行鉴定后，本案的各方当事人对评估报告确定的工程量均提出异议，鉴定人出庭进行了合理解释，根据双方的异议内容对评估过程中的笔误、漏项重新调整评估结果，最终确定所涉的工程造价为1016390.4元，庭审后，一审法院向评估机构重新提交了双方对评估检材的全部质证笔录，评估机构经审核后亦回函告知该部分质证意见对评估结果没有影响，造价审核人员具备造价工程师的注册资格，评估程序合法，一审法院认可该造价鉴定结论并据此认定本案所涉的工程造价为1016390.4元。
三、关于欠付的工程款数额。从林建宁与庆邦公司的款项支付凭证来看，庆邦公司共计向林建宁转款630000元，但林建宁仅认可庆邦公司已付工程款610000元，对2012年11月6日的转款20000元提出异议，认为该款项是建工一安公司委托庆邦公司针对其他工程项目支付的工程预算款，但林建宁对此未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，同时，该支付凭证明确记载该款项用途为“德保项目工程款”，结合本案所涉工程项目位于德保县的事实，可认定该笔20000元款项属于庆邦公司针对本案所涉工程支付的工程款，对林建宁的主张一审法院不予采信。本案涉案工程造价为1016390.4元，林建宁表示按照《土建工程分包合同》第六条第三款“按甲方与业主结算价下浮10％作为最终结算价”的约定，工程结算价在评估确认的工程造价基础上可下浮10％，故庆邦公司应付的工程款为914751.36元（1016390.4×90％），扣除已付的工程款630000元，庆邦公司尚欠林建宁工程款共计284751.36元。
四、关于建工一安公司、建工三分公司应否承担连带责任。建工三分公司与庆邦公司签订《工程劳务分包合同》约定由庆邦公司承包本案所涉的石灰窑土建工程项目，根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，分公司的民事责任由总公司承担，故应由建工一安公司承担该合同的合同责任。建工一安公司将本案所涉工程转包给庆邦公司后，庆邦公司又将合同项下的工程项目转包给林建宁，从本案现有证据来看，建工一安公司与林建宁之间未形成直接的合同关系，庆邦公司在本案中亦未对其与建工一安公司的工程款结算问题提出异议，根据合同相对性原则，建工一安公司在本案中对庆邦公司欠付的工程款不应承担连带清偿责任。林建宁主张由建工一安公司、建工三分公司承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、庆邦公司向林建宁支付工程款284751．36元；二、驳回林建宁对建工三分公司、建工一安公司的诉讼请求。案件受理费6828元，由林建宁负担1552元，庆邦公司负担5276元。鉴定费32000元（该款已由林建宁预交），由庆邦公司负担。
上诉人庆邦公司不服一审判决，上诉称：一、被上诉人仅完成涉案工程的部分工程量，一审法院认定涉案工程全部是被上诉人完成是错误的。被上诉人称其在2010年9月4日已经完成工程，而在2011年11月24日业主方广西德保翔龙实业有限公司委托广西辰亿律师事务所发《律师函》给建工一安公司时明确说明，至2011年11月24日仅完成涉案工程50％的工程建设。显然被上诉人在2010年9月4日不可能已经完成工程，在业主方委托律师发函后，实际上是业主方自行施工完成剩下的工程而不是被上诉人完成的。二、一审法院直接采纳评估机构的鉴定报告作为被上诉人应得的工程款的依据是错误的。首先，鉴定报告是对整个工程造价进行鉴定，而被上诉人仅完成整个工程50％的工程量，因此其不可能得到整个工程的造价。其次，被上诉人属于劳务分包，因此鉴定报告中的技术措施项目费、其他措施费、安全防护、文明施工措施费、规费、税金、养老保险费等不应计算在被上诉人应得工程款中，特别是税金、养老金等这根本不属于被上诉人应得的工程款。三、被上诉人应得的工程款已经超额支付完毕。上诉人共支付给被上诉人工程款63万元，而由于其所施工的工程存在严重质量问题且未完工擅自退场，业主方仅支付60万元工程款后拒绝与原审被告结算并自行施工余下工程。实际上被上诉人根本就没有完成63万元的工程量，上诉人支付给被上诉人的工程款远远超过了其应得到的工程款，无权再要求支付任何款项。四、业主方尚未与原审被告和上诉人结算，上诉人与被上诉人签订的分包合同约定工程款的支付条件必须是上诉人与业主已经结算，按照上诉人与业主的结算下浮10%进行结算。现在业主与原审被告没有结算，被上诉人请求上诉人支付工程款的条件没有满足。综上，请求二审法院撤销一审判决，判令驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人林建宁辩称：一、涉案土建工程是被上诉人包工包料并按时按质完成，被上诉人全部完成了合同约定的内容，建设单位在未经验收的情况下也已实际适用。被上诉人既然全部履行了合同内容，一审法院判决由上诉人支付评估报告中的土建全部工程款是正确的。二、在本案中，原审被告建工一安公司、建工三分公司将合同中的工程转包给上诉人承包，违反建筑法的规定，导致建筑施工合同无效。上诉人又将工程转包给被上诉人，双方之间的建筑施工合同亦为无效。导致合同无效的责任主体应为建工一安公司及建工三分公司及上诉人，工地的管理方也是建工一安公司及建工三分公司，其派人在工程履行时进行质量、签证、款项等进行签字确认，工程的结算也是建工一安公司及建工三分公司结算给被上诉人，那么三方都应该对本案中的工程款承担连带清偿责任。请求二审法院给以改正，作出正确的判决。三、无论本案工程上诉人是否与业主结算，上诉人都应该与被上诉人进行结算。
原审被告建工一安公司辩称：同意庆邦公司的上诉意见。
原审被告建工三分公司辩称：同意庆邦公司的上诉意见。
当事人二审争议焦点为：一、被上诉人完成涉案工程的工程量应如何确定？二、上诉人是否还拖欠被上诉人的工程款？
当事人二审期间均未提交新的证据。
上诉人庆邦公司对一审查明的“林建宁分别于2010年6月22日、2010年8月16日、2010年9月13日对其施工完成德保翔龙石灰厂石灰窑工程的隐蔽工程提请验收，施工单位建工三分公司、建设单位广西德保翔龙实业有限公司以及监理单位在《隐蔽工程检查验收记录》中确认该部分工程符合设计、施工规范要求，同意下道工序施工，但未记录具体工程量。”有异议，认为没有施工的记录。被上诉人林建宁对一审查明的“2011年11月22日，庆邦公司与建工三分公司对德保6m×27m石灰窑建筑安装工程进行结算，确认该工程造价为562241.31元”有异议，对工程造价不认可。原审被告建工一安公司、建工三分公司对一审查明的事实无异议。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：庆邦公司从建工一安公司承包德保6m×27m石灰窑工程后，又与林建宁签订《土建工程分包合同》，将石灰窑土建工程交由林建宁承包施工，而林建宁系自然人，不具备建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，双方签订的合同应属无效。
关于工程量。林建宁主张其已完成全部土建工程，并提供了隐蔽工程检查验收记录、施工图纸、变更设计图等予以证实。庆邦公司主张林建宁只完成50%的土建工程，剩余的工程系业主另请人施工完成。因双方合同已明确约定林建宁承包的系涉案工程的全部土建部分，庆邦公司主张土建工程还有其他人完成，但未能提供证据予以证实，故对其主张本院不予采信。虽双方合同无效，但涉案土建工程已完工并实际投入使用，庆邦公司应向林建宁支付对应的工程款。因双方对于林建宁完成的工程量未进行结算，经广西金珏工程造价审计事务所有限公司对现场勘查、测量，确定林建宁完成的石灰窑土建工程的工程造价为1016390.4元，该鉴定程序合法、客观真实，本院予以采信。一审按照工程造价下浮10%计算工程造价为914751.36元，符合双方合同约定，本院予以维持。扣除庆邦公司已支付的工程款630000元，庆邦公司还应支付林建宁工程款共计284751.36元。对于一审判决建工三分公司、建工一安装公司不应承担连带清偿责任，上诉人虽有异议，但并未提起上诉，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6828元，由上诉人南宁市庆邦劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 萌
审判员 农虹菲
审判员 高翔宇
二〇一六年四月二十一日
书记员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。