浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1533号
上诉人（原审原告）：木玉英，女，汉族，1963年11月11日出生，住温州市瓯海区。
委托诉讼代理人：韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温州市人民政府茶山街道办事处，住所地温州市瓯海区茶山街道梅泉路101号。
诉讼代表人：卢寿光，主任。
委托诉讼代理人：陈晓明，浙江开盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：项洪静，男，汉族，1971年3月2日出生，住温州市瓯海区，现服刑于浙江省十里坪监狱。
上诉人木玉英、温州市人民政府茶山街道办事处（以下简称茶山街道办事处）因与被上诉人项洪静健康权纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院作出的（2016）浙0304民初字第00473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
木玉英上诉请求：请求撤销原判第一项，依法作出改判，本案诉讼费由茶山街道办事处和项洪静负担。事实与理由：1、原判未支持中国中医科学院眼科医院的相关诊疗费用146358.7元不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，温州医科大学司法鉴定中心在对木玉英医疗费作合理性审查时，应以相关治疗措施及相应费用支出的必要性和合理性为判断标准。该司法鉴定中心仅凭中国中医科学院眼科医院对木玉英入院及出院时右眼视力情况的病历记载，就以不符合临床一般转归过程为由，作出无法判断视力是否正确的结论，进而认为相关医疗费用无法判定。其结论过于草率，也不符合费用合理性审查的要求。且鉴定机构对费用的合理性无法作出判定，并不等同于否定，原判将不置可否的评定结论视同否定，变相加重木玉英的举证责任。而一审判决对治疗费用的说理逻辑，一方面存在对继续治疗的右眼视力检查是否准确属实未作进一步调查核实，另一方面也忽视了一审期间鉴定机构再次经检查而确认的手动\\\眼前视力结果，难以自圆其说。基于相同的理由，交通费用依附于相关医疗费用，且未超出合理范围，一审未支持赴外地治疗的交通费用不当。2、原判以证据不足未支持木玉英月收入主张不当。木玉英作为家纺用品零售业个体工商户，系按定额纳税，对于门店经营情况不可能由第三方出具收入证明。但上诉人已经提交受伤前六个月的销售额证据，根据家纺用品零售行业的平均利润率可以大概计算出月均毛利。上诉人的供货商是浙江雅蓝鸟家纺有限公司，法庭可以向其核实上述供货及行业利润率的信息。木玉英因伤误工，门店停业，造成的损失依常理即可判断，对有关误工费的证明要求过高，导致利益受损者无法得到充分保护。3、原判以木玉英用手中物品摔打项洪静为由，判决木玉英对损害结果负20%责任，该认定与事实和法律不符。从事实方面来说，木玉英陈述与客观证据印证，能够证实是项洪静先用长夹子戳木玉英身体，木玉英才甩呼啦圈，但不论刑事判决还是一审判决，在没有进行充分证据分析的情况下，含糊认定双方互殴，不符事实。从法律方面分析，木玉英所持呼啦圈不具有造成人身伤害的危险性，木玉英之所以将呼啦圈甩向项洪静，是因为项洪静先用长夹子戳木玉英，从结果上，木玉英的行为并没能阻止项洪静继续实施侵害行为。因此，木玉英的行为不属于互殴，而应认定为防卫，对损害后果没有过错。
茶山街道办事处辩称：关于木玉英的伤残等级和用药合理性经司法鉴定，鉴定结论具有合法性，一审法院对后续治疗费和交通认定并无不当。一审判决也已经按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。通过录像比照可以看出是木玉英挑衅项洪静，一审判决木玉英承担20%责任并无不当。
茶山街道办事处上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法发回重审或改判。事实与理由：工作人员只有在职权范围内为用人单位的利益活动时致人损害的，才构成用人单位的行为，由用人单位承担责任。但项洪静与木玉英互殴突破了执行工作任务的范围，造成故意伤害他人，其行为与职务不存在内在联系。由于项洪静的行为已经突破执行职务行为，因此原审判决茶山街道办事处对项洪静的赔偿义务承担连带责任属于事实认定和法律适用错误。
木玉英辩称：项洪静的侵权行为应认定为雇佣活动，无论按照事故发生的场合和原因，茶山街道办事处均应承担连带赔偿责任。
被上诉人项洪静现服刑于监狱，经本院传唤未出庭，亦未发表书面答辩意见。
一审法院认定事实如下：被告项洪静原系被告茶山街道办事处聘用人员。2014年5月16日下午14时许，项洪静与同事滕灵飞受该办事处工作安排，为创建卫生城市，到茶山街道花园路××路面垃圾，途经花园路××号原告木玉英经营的家纺店门口，因木玉英评论“创卫”工作，双方言语不合发生争执，继而相互动手。木玉英用手中呼拉圈摔项洪静，项洪静用所持长柄垃圾夹子刺伤木玉英右眼。当日至同年7月7日，经温州医科大学附属第一医院和附属眼视光医院住院治疗，诊断为右眼外伤性视神经损伤、右眼内直肌断裂、右结膜裂伤、右继发性青光眼，出院时右眼视力下降，后继续门诊治疗。同年9月至2015年12月间，木玉英多次赴北京在中国中医学院眼科医院住院治疗，并赴上海门诊治疗。2014年11月，经温州市公安局瓯海区分局法医鉴定，木玉英损伤程度构成重伤二级。2014年12月，因木玉英申请温州天正司法所作出鉴定意见书，认定木玉英残疾程度为八级，误工期限评定为6个月，护理期限、营养期均为2个月，原告支出鉴定费1760元。2015年8月，乐清市人民法院以项洪静犯故意伤害罪判处有期徒刑四年，此前，项洪静已支付木玉英医疗费用135000元。
诉讼过程中，经茶山街道办事处申请，温州医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定木玉英目前遗留右眼盲目4级（右眼视力手动/眼前）的后遗症，构成人体损伤八级伤残，误工期为180日，护理期、营养期均为60日。关于温州市内医疗费用的合理性，司法鉴定认为，温州医科大学附属第一医院及属眼视光医院住院、门诊费用，其中伙食费、一次性生活用品、陪人躺椅费合计1780元不属医疗费用，床位费4075元不属医疗合理性评定范围，其余为合理医疗费用；关于上海、北京医疗费用的合理性，据病历资料记载，2014年8月至12月温州医科大学附属第一医院、温州医科大学附属眼视光医院均描述木玉英右眼视力为无光感和手动/眼前，温州市公安局瓯海区分局进行人体损伤程度鉴定时法医学检查多次视力检查右眼视力为手动/眼前，2014年12月温州天正司法鉴定所鉴定时右眼视力描述为无光感，而在中国中医科学院眼科医院2015年1月入院记录中右眼视力为0.1,出院时也是0.1,2015年2月3日入院也是0.1,2015年7月8日进出院均为0.05,此后多次出院时均为0.05。被鉴定人在2014年12月进行伤残鉴定时，外伤已有近7个月，临床状态应该稳定，在没有治疗的情况下，至2015年1月6日视力却有0.1,不符合临床一般转归过程，所以无法判断视力是否正确。因此，被鉴定人中国中医科学院眼科医院住院、门诊收据（146358.79元）及上海市中医院文献馆（389元），合计146747.79元医疗费用也无法判定。茶山街道办事处支出鉴定费2320元。
另查明，原告木玉英家庭为农业家庭户，其承包土地已于2002年全部被征收，木玉英实际从事个体零售商业。木玉英母亲徐阿花出生于1931年12月，木玉英有兄弟姐妹共四人，徐阿花已于2016年5月去世。
一审法院认为，公民享有生命健康权，其在身体、健康遭受他人侵害时，有权请求侵权人赔偿其损失。侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。被告项洪静的伤害行为致原告木玉英右眼残疾，虽已承担刑事责任，但仍应进行民事赔偿。本案因当事人言语不合而双方动手，损害发生时，原告木玉英用手中物品摔打项洪静，因此对损害结果的发生也有一定过错，依法应减轻被告的赔偿责任。被告项洪静当时为被告茶山街道办事处聘用人员，因工作外出从事劳务活动，纠纷的起因与工作相关，茶山街道办事处应对项洪静的故意致害行为承担连带赔偿责任，承担连带赔偿责任后，有权向项洪静追偿。原告请求的赔偿项目与赔偿金额的合理性，经该院审查后，确认如下：1.医疗费用，温州医科大学附属第一医院住院费用11534.9元、温州医科大学附属眼视光医院住院费用48417.9元、门诊费用1053.88元，三项共剔除1780元（伙食费1742元、一次性生活用品24元、陪客躺椅费14元），计59226.68元，经司法鉴定机构审查，属合理医疗费用，应予认定。原告主张在中国中医科学院眼科医院费用146358.7元、在上海急诊费用399元，经温州医科大学司法鉴定中心鉴定，病历中视力记载是否正确无法判断，相关医疗费用的合理性无法判定。原判认为，据2014年7月7日温州医科大学附属眼视光医院出院医嘱“出院后一周、一月、二月、三月、六月门诊复诊”，原告在治疗终结之后远赴外地多次住院支出巨额费用继续治疗，病历记载视力好转，但原告主诉视力仍停留在治疗前水平，最后司法鉴定时鉴定机构以木玉英右眼盲目4级（右眼视力手动/眼前）评定构成八级伤残，对继续治疗中病历多次记载的视力（右眼0.05-0.15）已不作认定，现原告既要求按治疗前视力认定伤残等级支付补偿金，又要求全额赔偿后续实际治疗费用，对后者原判不予支持。鉴于原告未在本地复诊，原判酌情确定复诊费用为15000元。2.住院伙食费，在温州两家医院住院共42天，参照浙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，计1260元；3.误工费，司法鉴定评定误工期180天，参照2015年浙江省城镇私营批发和零售业年平均工资38906元计算，计19188.4元，原告主张实际月收入12000元，证据不足不予认定；4.营养费，司法鉴定评定营养期为60日，按每日30元计算，计1800元；5.护理费，司法鉴定护理期为60天，参照2015年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资34644元计算，计5695.5元；6.被抚养人生活费，原告母亲已于2016年上半年去世，计算为4086.3（27242元×2年÷4×30%）元；7.残疾赔偿金，原告虽为农业户口，但土地已被征收，实际在城镇经商，应参照浙江省城镇居民人均可支配收入计算，原告计算为242358元；8.交通费用，原告赴北京、上海治疗，以上已认定相关费用不合理，故外出交通费用不予认定，在温州治疗交通费，酌情认定2000元；9.精神抚慰金，原告因被告的侵权行为致残，对其精神造成严重伤害，结合其致残程度以及行为人已被判刑等情况，原判酌情确定为10000元；10.鉴定费用，有支付凭证，计1760元；11.后续治疗费，鉴定机构不予评定，原判不作认定。综上，原告木玉英的损失362374.88元，原告对损害发生有一定过错，减轻被告赔偿责任20%，扣除被告已付金额，被告应再赔偿154900元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条第一款、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告项洪静应于本判决生效之日起十日内赔偿原告木玉英154900元；二、被告茶山街道办事处对上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告木玉英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4430元，减半收取2215元，由原告木玉英负担3430元，被告项洪静、被告茶山街道办事处负担1000元。鉴定费2320元（被告茶山街道办事处预付），由原告木玉英负担1320元，被告项洪静、被告茶山街道办事处负担1000元。
本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于责任主体。木玉英因项洪静的伤害行为致右眼残疾，有权请求侵权人承担民事赔偿责任。项洪静系茶山街道办事处聘用人员，项洪静在执行职务的时间和地点因侵害行为造成木玉英损伤，且纠纷起因与执行职务相关，故项洪静的侵害行为与执行职务具有内在的关联性，应认定项洪静系在执行工作任务期间造成他人损害。根据《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，项洪静侵权行为的法律后果应由茶山街道办事处承担。原审判决项洪静承担赔偿责任并由茶山街道办事处承担连带责任，属适用法律错误，本院予以纠正。关于责任比例。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但构成侵权责任的过失相抵须要求受害人存在过错且受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因，木玉英用手中物品摔打项洪静的行为，与项洪静戳伤木玉英右眼的行为显然不会导致同一的损害后果，也不存在原因力的竞合，因此原判以木玉英摔打行为减轻侵权人赔偿责任，属法律适用错误，本院予以纠正，茶山街道办事处作为项洪静的用人单位应对木玉英的损害后果承担全部赔偿责任。关于赔偿金额：1.医疗费用，对于经司法鉴定机构审查，双方无异议的合理医疗费59226.68元，本院予以确认。关于木玉英在中国中医科学院眼科医院费用146358.7元、在上海急诊费用399元，经茶山街道办事处申请对其合理性进行鉴定，温州医学大学司法鉴定中心作出无法判定的结论，该结论既非对上述医疗费用合理性的肯定也非对合理性的否定，应视为双方当事人均已穷尽举证责任，鉴于木玉英确在眼科专科医院治疗，且治疗行为与损害后果具有相关性，故应采取公平原则由当事人分担上述医疗费用。一审确定复诊费用15000元明显过低，本院予以调整，酌情确定合理复诊费用70000元。而认定伤残等级时的视力水平与北京治疗期间记载的视力水平，因缺乏相反证据，仍应认定诊断结果的客观性，故残疾赔偿金与上述的医疗费的请求并不矛盾；2.交通费用，一审判决认定赴北京、上海治疗相关费用不合理缺乏依据，故对外出交通费用均不予支持不当，本院酌情确定木玉英在温州、外出治疗交通费5000元；3.误工费，木玉英主张按月收入12000元计算误工费，但其提供的证据并不充分，故原判认定误工费19188.4元并无不当，本院予以维持。对于原判认定的其他费用双方均无异议，本院一并予以确认。综上，木玉英的各项损失合计420374.88元，对于项洪静自愿已经支付的费用135000元应予以扣除，茶山街道办事处应赔偿285374.88元。综上，原判适用法律错误，判决结果不当，上诉人木玉英的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初字第00473号民事判决；
二、温州市人民政府茶山街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿木玉英285374.88元；
三、驳回木玉英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4430元，减半收取2215元，由木玉英负担1215元，由温州市人民政府茶山街道办事处负担1000元；鉴定费2320元（温州市人民政府茶山街道办事处预付），由木玉英负担1320元，由温州市人民政府茶山街道办事处负担1000元；二审案件受理费3398元，由温州市人民政府茶山街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 钟志亮
二〇一七年八月一日
代书 记员 王 坚