浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙0104民再3号
原审原告劳水龙，男，1929年7月19日出生，汉族，住杭州市江干区。
原审原告劳ＸＸ，男，1986年7月7日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托代理人汪波克、姒慧娟，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
原审被告朱云娟，女，1961年6月28日出生，汉族，住杭州市江干区。
原审被告劳永林，男，1961年5月23日出生，汉族，住杭州市江干区。
第三人杭州市下城区美达小额贷款有限公司，住所地杭州市下城区延安路468号1号楼1号门612室，现营业地址杭州市拱墅区湖墅南路186-1号。
法定代表人蔡挺，该公司董事长。
委托代理人沈菁菁，该公司员工。
原审原告劳水龙、劳ＸＸ与原审被告朱云娟、劳永林所有权确认纠纷一案，本院于2012年6月11日作出的（2012）杭江民初字第971号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定于2016年9月30日作出（2015）杭江民申字第13号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。2017年4月27日本院依法追加了杭州市下城区美达小额贷款有限公司（以下简称美达公司）作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。原审原告劳水龙、劳ＸＸ的委托代理人姒慧娟，原审被告朱云娟、第三人美达公司的委托代理人沈菁菁到庭参加诉讼，原审被告劳永林经本院合法传唤拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审结终结。
2012年5月17日原审原告劳水龙、劳ＸＸ起诉称，劳水龙与妻子张菊英所有的房屋（建筑面积273平方米），因钱江新城建设被拆迁。2005年12月由杭州市钱江新城建设指挥部给原、被告四人安置三套房屋，该三套房屋分别为：钱江三苑29幢1单元101室，建筑面积124.1平方米；钱江七苑15幢3单元402室，建筑面积80.09平方米，钱江七苑1幢3单元602室，建筑面积63.73平方米。2008年8月，两被告将上述三套房屋所有权登记到了自己名下。两原告认为，上述三套房屋系原、被告四人共同所有的财产，两被告未经两原告同意将上述房屋的所有权登记在自己名下，损害了其合法权益，故向法院起诉。诉讼请求：判决确认杭州市江干区钱江三苑29幢1单元101室、钱江七苑15幢3单元102室、钱江七苑1幢3单元602室房屋属原、被告四人共同共有。
原审被告朱云娟辩称，上述三套房屋，当时钱江新城指挥部没有说清楚该房屋不能登记在两被告名下，其知道房产证可以做的时候，劳永林还在，就拿自己的证件去办理登记了。
原审被告劳永林未到庭答辩。
原审查明以下事实：劳水龙系劳永林的父亲，劳ＸＸ系劳永林和朱云娟共同生育的儿子。2003年5月，因杭州市钱江新城建设，原位于杭州市江干区房屋属拆迁范围，为此，杭州市钱江新城建设指挥部与劳永林签订了征用集体所有土地房屋拆迁补偿协议书及房屋拆迁安置协议书，其中拆迁安置协议书约定：劳永林户在册常住人口数4人，其中独生子女1人，人均安置建筑面积40平方米，全家合计安置房屋建筑面积200平方米。根据《关于扩大撤村（乡镇）建居（街）改革试点推广农转居多层公寓的意见》第12条规定，人均可按成本价购买建筑面积10平方米，共可购买房屋建筑面积50平方米，安置和购买建筑面积共计250平方米。安置地址为“钱江苑”小区，五福村拆迁户采用集体安置，具体幢号和房号待房屋建成后再确定。协议并就过渡时间等事项作了约定。2005年12月7日，杭州市钱江新城建设指挥部对拆迁户进行了回迁安置，其中劳永林户的房屋回迁安置表确定协议安置总建筑面积为250平方米，安置家庭人员为劳永林、朱云娟、劳ＸＸ及劳水龙，房屋安置地点为钱江三苑29幢1单元101室，建筑面积124.1平方米；钱江七苑15幢3单元402室，建筑面积80.09平方米；钱江七苑1幢3单元602室，建筑面积63.73平方米。在拆迁单位将上述房屋交付后，两被告于2008年8月将上述三套房屋的所有权登记至自己名下。为此，原、被告产生诉争。
另查明，2010年4月13日，杭州市江干区钱江三苑29幢1单元101室房屋的所有权上设定了抵押权，抵押权人为杭州银行股份有限公司学院路支行，他项权证号为杭房他字第10418923号，约定期限为从抵押权登记之日起至主债务履行完毕止，该房屋并依法被杭州市上城区人民法院、江干区人民法院及西湖区人民法院查封。2010年4月19日，钱江七苑15幢3单元402室房屋的所有权上设定了抵押权，抵押权人为杭州银行股份有限公司学院路支行，他项权证号为杭房他字第10420428号，约定期限为从抵押权登记之日起至主债务履行完毕止，该房屋并被杭州市上城区人民法院、江干区人民法院及西湖区人民法院查封。2010年4月1日，钱江七苑1幢3单元602室房屋所有权上设定了抵押权，抵押权人为杭州市下城区美达小额贷款有限公司，他项权证号为杭房他字第10416452号，约定期限为从抵押权登记之日起至主债务履行完毕止；2011年2月1日，在上述房屋上又设定了抵押权，抵押权人为戚丽君，约定期限为从抵押权登记之日起至主债务履行完毕止，该房屋并被杭州市下城区人民法院、上城区人民法院、江干区人民法院及西湖区人民法院查封。
原审认为，原告提供的房屋拆迁安置协议书及房屋回迁安置表表明案涉三套房屋的安置权利人为原、被告四人，该三套房屋应属原、被告四人共有，故在未经依法分割前，应为家庭共有的财产，法律性质为共同共有。劳永林、朱云娟将案涉三套房屋的所有权登记至其两人名下，但未提供证据证明业经两原告同意或两原告放弃了所有权，故属于房屋登记的所有权人与实际权利人不一致的情形，两被告的行为显已侵害了两原告的权利。因此，原告要求确认案涉三套房屋属原、被告四人共同共有的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。案涉三套的所有权在登记至两被告名下后，分别设定了抵押权，至于抵押权的设定是否有效及抵押权人能否取得抵押权，属另一法律问题，与本案所要解决的诉争无涉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第十七条之规定，判决如下：杭州市江干区钱江三苑29幢1单元101室、钱江七苑15幢3单元402室、钱江七苑1幢3单元602室房屋属于劳水龙、劳ＸＸ、朱云娟、劳永林共同所有。
再审中，原审原告劳水龙、劳ＸＸ陈述的诉讼请求及事实与原审一致。原审被告朱云娟的答辩与原审一致。原审被告劳永林缺席，未作答辩。
第三人美达公司称，原审判决主文列明：“杭州市江干区钱江三苑29幢1单元101室、钱江七苑15幢3单元402室、钱江七苑1幢3单元602室属劳水龙、劳ＸＸ、朱云娟、劳永林共同共有。”该判决中的钱江七苑1幢3单元602室房屋早在2010年4月1日已经设定抵押，抵押权人为第三人，且原审被告未还款，第三人提起金融借款合同纠纷之诉，经杭州市下城区人民法院、杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院的一、二审判决及再审裁定确认第三人享有对钱江七苑1幢3单元602室房屋的抵押权。原审判决已查清案涉房屋的相关抵押情况，却未通知第三人参加诉讼、属于程序违法，且判决结果变更了权属状况，损害了第三人经法院生效判决确认的抵押权，属实体违法。原审判决适用《物权法》第17条直接确权，违反了《物权法》第191条的具体规定；未依据浙江省省高院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》的规定驳回起诉，属适用法律错误。综上所述，原审判决实体违法，程序违法，适用法律错误，请求法院依法撤销前述判决中关于钱江七苑1幢3单元602室的判决内容。
再审中，原审原告劳水龙、劳ＸＸ提交的证据与原审一致。另提交三份房屋产权记录，证明案涉房屋现权属状况。
原审被告、第三人对其证据无异议。原审被告朱云娟、劳永林未提交证据。
第三人美达公司提交以下证据：
1、民事判决书两份、民事裁定书一份，证明劳永林借款及未按时归还借款的事实；
2、他项权证（复印件）、房产档案记录一份，证明第三人美达公司依法对钱江七苑1幢3单元602室享有抵押权；
3、杭州市下城区执行案件受理通知书一份，证明第三人于2011年11月14日即向下城区法院申请执行。
原审原告劳水龙、劳ＸＸ、原审被告朱云娟对证据1、2无异议，对证据3对真实性有异议。
本院对原审原告、第三人提交的证据予以确认。根据当事人的有效陈述以及本院确认的有效证据，再审查明的事实与原审一致。
另查明，钱江七苑1幢3单元602室房屋的抵押权人杭州市下城区美达小额贷款有限公司于2011年11月14日向下城区法院申请执行。案涉三套房屋均被杭州市上城区法院（2011）杭上执民字第1135-1号执行文书首封，查封期限为2016年2月23日至2019年2月22日；被本院（2012）杭江执民字第256-1号执行文书查封，查封期限为2016年3月1日至2019年2月28日。
本院认为，根据最高人民法院于2011年10月19日颁布的《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。《浙江省高级人民法院关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第三条规定，执行过程中，案外人就执行标的另行提起确权之诉，人民法院不予受理；案件已经受理的，应当驳回起诉。原审认定事实部分已查明涉案的房屋被原审被告劳永林、朱云娟抵押给他人，且三套房屋在审理时均被人民法院查封，但原审仍然作出确权判决。原审判决违反上述法律规定，属于程序违法，明显错误，根据规定应予撤销。原审原告劳水龙、劳ＸＸ应当依照执行异议及执行异议之诉的程序向执行法院主张权利。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第四百零七条第二款、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）杭江民初字第971号民事判决；
二、驳回原审原告劳水龙、劳ＸＸ的起诉。
如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。
审 判 长 徐 楠
审 判 员 宋伟锋
审 判 员 周惠玲
二〇一七年十月十七日
代书记员 王幼奇