湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0112民初1422号原告:陈益华，男，1973年5月6日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：罗湘波，湖南联合创业律师事务所律师。原告:郑能伟，男，1968年2月21日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：罗湘波，湖南联合创业律师事务所律师。被告:湖南麟辉建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道。法定代表人刘先麟，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ刚，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘帅，男，系该公司员工。第三人：周佳伏，男，1980年12月12日出生，汉族，住湖南省南县。原告陈益华�郑能伟与被告湖南麟辉建设集团有限公司（简称麟辉公司，下同）及第三人周佳伏建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2016年7月15日公开开庭进行了审理。原告陈益华及原告陈益华、郑能伟的委托诉讼代理人罗湘波，被告麟辉公司法定代表人刘先麟及委托诉讼代理人ＸＸ刚、刘帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈益华、郑能伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还保证金人民币2000000元，并支付违约金人民币840000元（自2014年8月26日起暂按月2%计算至2016年5月25日止为人民币840000元，自2016年5月26日起至实际退还之日止的违约金亦为诉讼请求）；2、本案全部诉讼费及财产保全费均由被告承担。事实与理由：2013年8月30日，原告陈益华、郑能伟与被告麟辉公司签订《富基世纪公园第四期85#、86#、87#�地下室工程劳务大清包施工合同》（实为第五期，第四期为误写），约定被告将富基世纪公园第四期85#、86#、87#及地下室工程的土建劳务分包给原告两人。被告于该合同中指派周佳伏为合同实际负责人，且该合同第八条约定：“项目保证金总计600万元，签订本合同后缴纳至施工单位指定账户”。前述合同签订后，两原告共同缴付了合同约定的6000000元保证金。后于2014年5月6日，两原告又与被告签订了《富基世纪公园第四期85#、86#、87#及地下室工程劳务大清包施工合同》（该合同项下工程实际上与2013年8月30日合同完全相同），该合同第九条第一款明确约定：“乙方（即原告）600万元保证金已退还400万，还有200万到主体封顶五日内退还，施工队伍入场时要自备地上十层楼以下施工人员的生活费和工资”。2014年8月21日，两原告所承包土建劳务的85#、86#、87#及地下室工程顺利封顶，但被告未按约定于五日内退还剩余保证金人民币2000000元。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求支持诉请。被告麟辉公司辩称：1、原告所述与事实不符，依据2013年8月30日的合同约定，两原告应在合同签订后交付6000000元保证金，合同签订后，原告并未交纳保证金；2、2014年5月6日合同的约定，合同条款与事实不符，原告未交纳6000000元保证金，也不存在退还4000000元保证金和2000000元保证金的事实，合同条款与事实不符，应当以事实为准；3、原告与第三人之间存在个人借贷，原告存在与第三人之间相互串通的情形，企图将其个人债权和债务转嫁给被告；4、基于本案事实，被告请求驳回原告诉讼请求。第三人周佳伏辩称：2013年经朋友介绍，第三人在被告处接了富基世纪公园项目，邀请两原告做劳务总承包，并签订了合同。到2014年，第三人因私刻被告项目部公章被刑拘，到2014年8月刑事案件完结，第三人出来后就不清楚该项目的情况。原告陈益华、郑能伟及被告麟辉公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对两原告提交的证据1即《富基世纪公园第四期85#、86#、87#及地下室工程劳务大清包施工合同》，能证明2013年8月30日，两原告与第三人周佳伏签订了劳务清包合同，合同约定的履约保证金为6000000元，本院予以采信；证据2中，《劳务大清包施工合同》能证明2014年5月6日，两原告与被告麟辉公司五期二标工程项目经理部签订了劳务清包合同，陈益华DDC个人活期明细账查询单能证明两原告于2013年11月1日、11月4日向第三人周佳伏个人账户转账1575000元，麟辉公司工商登记资料能证明2014年5月6日原、被告签订合同时，被告麟辉公司法定代表人为刘帅，本院对以上证据均予以采信。对第三人周佳伏于2013年9月10日出具的收条，因两原告并未提交证据证明截至收条出具之日，已向第三人周佳伏支付相应款项，对其记载的内容，本院不予采信。两原告对周佳伏所做的调查笔录，因第三人周佳伏已到庭参加诉讼，对笔录记载内容以庭审陈述结合本案其他证据综合予以认定；证据3的工作联系函及证据4的劳务结算审计意见均无原件予以核对，无法确定其真实性，本院不予采信；证据5的借条涉及原告陈益华与被告麟辉公司法定代表人刘先麟个人借贷，与本案不具有关联性，本院不予采信。被告麟辉公司提交的证据1即《富基世纪公园第五期85#—87#栋主体及配套工程项目管理责任承包合同》，能证明2013年10月22日第三人周佳伏与被告麟辉公司签订了项目承包合同，合同约定的履约保证金为6000000元，本院予以采信；证据2即两原告与第三人周佳伏2013年8月30日签订的《富基世纪公园第四期85#、86#、87#及地下室工程劳务大清包施工合同》，该证据与两原告提交的证据1相同，本院予以采信；证据3即银行转账凭证，证明第三人周佳伏委托两原告及案外人阳云向被告麟辉公司支付了6000000元履约保证金，本院予以采信；证据4即退履约保证金申请单、收条、授权委托书、报告、银行转账凭证，能证明被告麟辉公司根据第三人周佳伏申请，将此前收取的6000000元履约保证金于2013年11月1日、11月4日分三笔将2000000元履约保证金退还原告陈益华；2014年1月14日，被告麟辉公司将2000000元履约保证金退还至阳云原汇款账户；2014年1月20日、21日、22日，被告麟辉公司通过陈益华账户分三笔将2000000元履约保证金退还给原告郑能伟，两原告于收到退还的履约保证金同时向被告麟辉公司出�了收条，本院对该组证据均予以采信；证据5即第三人周佳伏陈述及周佳伏于2013年8月30日、12月20日分别向两原告出具的借条，能证明相关事实，本院予以采信；证据6的明细表不能达到其拟证明目的，本院不予采信；证据7的银行流水账单、付款申请单、收条、付款汇总表、银行回单与本案争议内容不具有关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2013年8月30日，原告陈益华、郑能伟与第三人周佳伏签订了一份《劳务清包施工合同》，双方就位于长沙市望城区富基世纪公园第五期85#、86#、87#及地下室工程劳务清包事宜达成协议，约定该项目保证金总计6000000元，签订本合同后缴纳至施工单位指定账户。原告陈益华、郑能伟已于合同签订前的2013年7月组织人员进场施工，2013年7月5日，原告陈益华向被告麟辉公司账户汇入2000000元，7月11日，原告郑能伟亦向被告麟辉公司账户汇入2000000元。2013年10月15日，案外人阳云应第三人周佳伏要求，向被告麟辉公司账户汇入2000000元作为富基世纪公园五期二标工程项目履约保证金。上述6000000元履约保证金到帐后，第三人周佳伏及陈厚坤作为乙方，于2013年10月22日同甲方即被告麟辉公司签订了《富基世纪公园第五期85#—87#栋主体及配套工程项目管理责任承包合同》，确定周佳伏、陈厚坤为项目管理责任承包人，乙方按工程最终结算总价向甲方上交10.5%管理费及各种税金。签订合同后7日内，乙方必须向甲方提交30000000元的银行资金证明，同时乙方支付6000000元履约保证金（不计利息）至甲方指定账上。甲乙双方签订项目责任管理承包合同后一周内退还履约保证金2000000元，2014年春节前退还履约保证金2000000元，主体施工达到十层结构退还履约保证金1000000元，主体封顶后一周内退还履约保证金1000000元。建设单位所要求施工单位部分垫资或带资施工以及要求交付的履约保证金，其资金全部由乙方负责组织资金运作，并承担由此造成的风险，甲方不承担任何风险和责任。乙方在组织资金时，不得以甲方项目部的名义即加盖项目部章，向除湖南中盛宏发投资有限公司外的任何第三方借贷。否则，除上述费用由乙方负责偿还外，还应当按借贷资金的5%向甲方支付违约金。2013年10月29日，原告陈益华向被告麟辉公司申请退还2000000元履约保证金，被告经审核认为，根据内部合同的约定，达到退保证金2000000元的条件，并于2013年11月1日、11月4日分三笔将该2000000元履约保证金退还给原告陈益华，原告陈益华出具已收到麟辉公司退还2000000元履约保证金的收条；2013年12月23日，经第三人周佳�申请，被告麟辉公司同意将案外人阳云已支付的2000000元保证金于2014年1月14日前退还，该笔款项于2014年1月14日由被告麟辉公司全额退还至阳云原汇款账户；2014年1月17日，原告郑能伟向被告麟辉公司申请退还2000000元履约保证金，被告麟辉公司经审核后分别于2014年1月20日、21日、22日通过陈益华账户分三笔将2000000元履约保证金退还给原告郑能伟，原告郑能伟出具已收到麟辉公司退还2000000元履约保证金的收条。另查明，2013年8月30日，第三人周佳伏向原告陈益华出具内容为“今借到陈益华人民币现金贰佰万元整（2000000），2014年8月30日归还”的借条；2013年9月10日，第三人周佳伏出具了内容为：“今收到富基世纪公园85#、86#、87#栋劳务清包郑能伟、陈益华劳务保证金人民币现金贰佰万元整（2000000），该款用于富基世纪公园85#、86#、87#栋项目购买�料。该款于主体封顶十日内退还，不计息。”；2013年12月20日，第三人周佳伏向原告郑能伟出具内容为“今借到郑能伟人民币现金壹佰万元整（1000000），该资金在富基项目主体二十层完工一次性付清（包括每月1%的财务成本一次性支付）”的借条。2013年11月1日，原告陈益华、郑能伟将被告麟辉公司于当天退还原告陈益华的履约保证金1000000元转账至第三人周佳伏账户；2013年11月4日，两原告将被告麟辉公司于当天退还原告陈益华账户的履约保证金905645元向第三人周佳伏账户转账575000元。庭审时，两原告陈述，诉请被告返还的履约保证金均已支付给第三人周佳伏，具体支付情况为：2013年8月签订合同之前郑能伟通过银行转账支付了300000元定金，同年11月1日、11月4日通过陈益华账户支付了1575000元，另125000元从项目部应付的工程进度款中进行了抵扣。再查明，2014年4月，第三人周佳伏因伪造被告麟辉公司富基世纪公园项目部印章被公安机关抓获，并于同年8月14日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2014年5月6日，原告陈益华、郑能伟作为乙方与甲方即被告麟辉公司五期二标工程项目经理部签订一份《劳务大清包施工合同》，合同第九条第一项约定：“乙方600万保证金已退还400万，还有200万到主体封顶五日内退还”。被告时任法定代表人刘帅在甲方代表处签名，该合同同时加盖了湖南麟辉建设集团有限公司五期二标工程项目经理部印章。后被告麟辉公司与两原告就退还2000000元履约保证金等事宜发生争议，故此成讼。本院认为，两原告与第三人周佳伏于2013年8月30日签订的劳务清包合同及被告麟辉公司与第三人周佳伏签订的管理责任承包合同，合同双方约定的履约保证金总额均为6000000元，2013年7月5日、7月11日，两原告分别向被告麟辉公司账户转入2000000元作为履约保证金，合计金额为4000000元，另2000000元履约保证金系案外人阳云代第三人周佳伏支付至被告账户。此后，应第三人周佳伏申请，被告麟辉公司已将收取的6000000元履约保证金通过原支付账户予以返还。本案中，两原告及第三人周佳伏陈述，原告诉请返还的2000000元履约保证金支付情况为：签订合同前郑能伟通过银行转账向周佳伏交定金300000元，2013年11月1日、11月4日陈益华通过银行转账至周佳伏账户共计1575000元，另125000元从项目部应付两原告的工程款中扣除。但两原告及第三人周佳伏均未提交300000元定金转款记录，抵扣的工程款亦无相关凭证予以证实。此外，第三人周佳伏出具已收取2000000元履约保证金的时间为2013年9月10日，但两原告诉请返还的履约保证金中，其中1570000元实际转账时�发生在2013年11月1日和11月4日，资金来源为被告麟辉公司退还两原告的履约保证金。第三人周佳伏先出具已收取履约保证金的收据，再于将近两个月后收款，此后，又于被告麟辉公司通过公司账户退还两原告履约保证金同日，将已退还的履约保证金中的1575000元转账至第三人周佳伏个人账户，并以此作为向被告麟辉公司支付的履约保证金等情形，明显不合常理。两原告此前支付的共计4000000元履约保证金均汇入被告麟辉公司账户，该履约保证金亦通过被告麟辉公司账户予以退还，两原告于收到退还的履约保证金同时向被告出具了收条。根据现有证据，两原告将被告麟辉公司通过公司账户退还的履约保证金于退款同日转账至第三人周佳伏个人账户，并认为该款项为被告麟辉公司收取的履约保证金依据不足。两原告与被告麟辉公司2014年5月6日签订的合同中，虽有关于保证金条款，但无其他证据证明签订该合同时，两原告主张返还的2000000元履约保证金已向被告麟辉公司实际支付。第三人周佳伏向两原告收款行为不属职务行为，也不构成表见代理，不应由被告麟辉公司承担责任。庭审中，两原告明确表态，在本案中对第三人周佳伏不提出诉讼请求，两原告现要求被告麟辉公司返还履约保证金及支付违约金并由被告麟辉公司承担诉讼费及财产保全费的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈益华、郑能伟的全部诉讼请求。案件受理费29520元，财产保全费为5000元，以上共计34520元，由原告陈益华、郑能伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  杨剑波人民陪审员  刘卫东人民陪审员  蔡铭杰二〇一六年十一月二十五日代理书记员  张 佩附：本判决引用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。