江西省赣州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终79号
原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张祖桂，男，汉族，1986年12月23日出生于江西省兴国县，初中文化，农民，家住江西省兴国县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年7月31日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
原审附带民事诉讼原告人张某1，男，汉族，1953年12月18日出生于江西省兴国县，文盲，农民，家住江西省兴国县。系本案被害人。
江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人张祖桂犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2017年1月16日作出（2016）赣0732刑初196号刑事附带民事判决。原审被告人张祖桂对刑事部分及附带民事部分均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张祖桂在兴国县樟木乡源坑村坑尾组拆旧新建房屋，遭到伯父张某1、伯母凌某的阻扰。2016年1月19日16时许，张某1、凌某将张祖桂新建房屋坎下的化粪池用泥土填埋。17时许，张祖桂妻子谢某（另案处理）将化粪池内填埋的泥土挖出。凌某再次经过化粪池时，与谢某发生争执。谢某上前抢凌某手上的铁叉，凌某就揪扒谢某的头发，谢某也揪住凌某的头发，两人相互揪扒头发并倒在地上。张某1上前欲揪扒谢某的头发，张祖桂见状便上前抓张某1的衣服。接着，张祖桂和张某1互相推搡。张某1在推搡过程中被张祖桂推倒在地，倒地后连声叫痛。张某1的儿子张祖华、张某5闻讯赶来，并持竹棍、菜刀等工具与张祖桂发生争执。后张祖桂向兴国县公安局报警，樟木派出所民警接到电话报警后，及时赶到现场制止了双方的纠纷。经兴国县公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某1的损伤程度为轻伤二级，被告人张祖桂的损伤程度为轻微伤。
2016年1月21日至2月1日，张某1在兴国县第二医院住院治疗。张某1的医疗费用共计4668.96元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，依照江西省相关统计数据标准，对被害人张某1的物质损失确认为：医疗费4668.96元、误工费880元（80元/天×11天）、护理费880元（80元/天×11天）、住院伙食补助费550元（50元/天×11天）、营养费330元（30元/天×11天）、交通费酌定150元，合计7458.96元。
原审判决认定上述事实的证据有：常住人口信息表，民事判决书，病案材料，法医学人体损伤程度鉴定书，被害人张某1的陈述，证人谢某、凌某、温某1、张某2、张某3、钟某、张某4、温某2、王某、张某5、吕某的证言，刑事摄影照片，归案情况说明，被告人张祖桂的供述，疾病诊断书，出院记录，费用清单及医疗费发票等。
原审法院认为，被告人张祖桂故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张祖桂的罪名成立，予以确认。被告人张祖桂具有自首情节，依法可以从轻处罚。本案因民间矛盾激化引发，被害人对矛盾激化负有责任，可以对被告人张祖桂酌情从轻处罚。被告人张祖桂的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了物质损失，合法部分应予赔偿。结合纠纷的起因、侵权行为和损害结果，被告人张祖桂应当承担主要赔偿责任，附带民事诉讼原告人应当自负一定的责任。为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，惩治犯罪，根据被告人张祖桂犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，作出如下判决：一、被告人张祖桂犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。二、附带民事诉讼原告人张某1的物质损失7458.96元，由被告人张祖桂赔偿85%计6340.12元，其余损失由张某1自行承担。限被告人张祖桂在本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回附带民事诉讼原告人张某1要求被告人张祖桂赔偿残疾赔偿金22278元、精神损害抚慰金5000元的诉讼请求。
上诉人张祖桂上诉提出，被害人张某1的人体损伤程度鉴定书有误，不能作为证据使用；其行为属于正当防卫；张某1的误工费按照80元/天计算标准过高，原审法院不应该支持护理费、住院伙食补助费及营养费，交通费计算过高，被害人张某1主动挑衅，应该自行承担70%的费用。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。
关于上诉人张祖桂上诉提出，被害人张某1的人体损伤程度鉴定书有误，不能作为证据使用的问题。经查，兴国县公安司法鉴定中心依法接受兴国县公安局的委托对被害人张某1的伤情进行鉴定，兴国县公安司法鉴定中心采取阅看检查资料及现场法医检验相结合的方法检验被害人张某1的伤情，并依据《人体损伤程度鉴定标准》得出被害人张某1人体损伤程度为轻伤二级的鉴定意见。该鉴定意见系由有资质的鉴定机构及鉴定人员依法作出，鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，与本案有关联性，且经过庭审举证质证，依法应予采信。上诉人张祖桂提出该鉴定书有误，但未能提供证据予以证实。综上，上诉人张祖桂的该点上诉理由与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人张祖桂上诉提出，其行为属于正当防卫的问题。经查，上诉人张祖桂与被害人张某1互相推搡，致被害人张某1倒地受伤，上诉人张祖桂与被害人张某1均有互相伤害的非法意图及行为，故上诉人张祖桂不存在正当防卫的前提条件，依法不能认定是正当防卫。上诉人张祖桂的该点上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
关于上诉人张祖桂上诉提出，张某1的误工费计算标准过高，原审法院不应该支持护理费、住院伙食补助费及营养费，交通费计算过高，被害人张某1应该自行承担70%费用的问题。经查，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被害人张某1并未向法庭举证证明其最近三年的平均工资，根据其所从事行业，原审法院按照80元/天的标准计算并无不当。被害人张某1因上诉人张祖桂的犯罪行为造成损伤住院治疗11天，上诉人张祖桂依法应承担张某1住院期间的护理费、住院伙食补助费及营养费。原审法院根据张某1往返的实际车票价格酌定交通费为150元，并无不当。上诉人张祖桂和被害人张某1互相推搡，在推搡过程中张祖桂将张某1推倒在地，造成张某1的损伤，上诉人张祖桂应承担主要责任，原审法院判决上诉人张祖桂承担85%的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人张祖桂的上述上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
本院认为，上诉人张祖桂故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人张祖桂具有自首情节，依法可以从轻处罚。本案系因民间矛盾引发，被害人对矛盾激化负有责任，可以对上诉人张祖桂酌情从轻处罚。上诉人张祖桂的犯罪行为给被害人造成了物质损失，合法部分应予赔偿。结合本案的起因、经过及结果等，上诉人张祖桂应当承担主要赔偿责任，被害人应当自负一定的责任。上诉人张祖桂的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，民事部分处理妥当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 平
代理审判员 黄 璐
代理审判员 肖昌明
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 王华玉