广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第43号
上诉人（原审被告）：张与国，男，汉族。
上诉人（原审被告）：张南天，男，汉族。
两上诉人的共同委托代理人：柯长川，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兴艳，女,汉族。
被上诉人（原审原告）：张兴枫，男,汉族。
两被上诉人的法定代理人：龚雪梅，女，汉族。系两被上诉人的母亲。
两被上诉人的共同委托代理人：谢春梅，广东汇法律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人：梁文雄，广东成就律师事务所律师。
上诉人张南天、张与国因与被上诉人张兴艳、张兴枫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2014）茂高法民一初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张与国及上诉人张南天、张与国的共同委托代理人柯长川，张兴艳、张兴枫与其法定代理人龚雪梅及共同委托代理人梁文雄、谢春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月，被告张南天在高州市镇江镇东风路建楼房，张南天以每平方米140元工价发包给张与国（包工不包料），张与国本人出模板另计费，由其本人收取模板费。张与国领到工钱即按出勤人员的天数用大工、小工工日发工资。张与国领到工程后即组织人员进行施工。张建龙通过钟郁芳知道张与国领到镇江有建楼的工程做，张建龙即联系张与国到张南天的建楼的工地做工，张建龙到工地做架模板工，张建龙的工资是由被告张与国计工并由张与国支付的。张南天的楼房从2013年9月份开始建设，在建到第三层的架模时，即在2013年11月30日，当日下午2时许，张建龙在二楼上钉三楼的模板时不小心摔下二楼面致伤，当天的工友先送其去镇江卫生院抢救，再送去高州市人民医院治疗两天，张建龙于同年12月2日死亡。用去医疗费9303元；殡仪馆火化费4600元。张建龙死后，经其家属向被告张南天及张与国索赔，经过镇江派出所立案及司法所调解委员会进行调解，双方因赔偿损失金额未能达成协议，被告未对原告进行赔偿，致发生纠纷，原告向本院提起诉讼，要求两被告连带赔偿损失共383347元（其中：1、医疗费9303元；殡仪馆收费4600元；3、死亡赔偿金210857元（10542.84×20年）；3、丧葬费28200元；4、被抚养人生活费78387元（张兴艳22396.35元/年×2×1/2年＝22396.35元、232396.35元/年×5年×1/2＝55990.8元）、5、交通费2000元，6、精神损害抚慰金50000元，）。
另查明：张兴艳（1997年5月23日出生）、张兴枫（2000年1月12日出生）是张建龙与龚雪梅（双方没有办理结婚登记手续）所生的子女。
原审法院认为：张南天建设楼房，发包给张与国，然后由张与国组织施工人员进行施工，张南天、张与国与张建龙等人形成雇佣关系。被告张南天建设楼房发包给张与国等人施工，而张与国没有承包工程建筑的相应资质，张建龙也没有相应的施工技术资质，被告张南天明知道张与国等人没有资质而发包给他们施工，在工程施工过程中，发包方没有做好安全设施，承包方没有注意安全，张建龙也不注重安全，从而造成张建龙死亡的重大事故，原被告都存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告存在主要过错，应承担主要责任，即承担80%的责任。由原告方承担次要责任。即原告自行承担20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此张南天张与国应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，根据原告的请求及参照《2013年广东省道路交通事故损害赔偿计算标准》，计算得原告的经济损失如下：1、医疗费9303元；2、死亡赔偿金210856.8元（10542.84×20年）；3、丧葬费28201元；被抚养人生活费26104.96元（张兴艳：7458.56元/年×2年÷2年＝7458.56元、张兴枫：7458.56元/年×5年÷2＝18646.4元）、以上合计损失为274465.76元。应由被告张南天与张与国承担80%的赔偿责任，即承担赔偿219572.61元给原告，原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”应予支持，但原告的亲属张建龙也存在过失而导致死亡，原告要求赔偿精神抚慰金50000元过高，应酌情由被告赔偿精神抚慰金20000元给原告，其余损失由原告自行承担。原告要求赔偿交通费2000元，因没有提供正式票据，此项请求没有依据，本院不予支持，原告主张殡仪馆收费4600元，因丧葬费已包含在内，故不予支持。被告认为不应承担赔偿责任，只能给予一些补偿给原告，被告的辩解没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告张与国、张南天在本判决生效后十天内连带赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费、医疗费219572.61元给原告张兴艳、张兴枫。二、由被告张与国、张南天在本判决生效后十天内连带赔偿精神抚慰金20000元给原告张兴艳、张兴枫。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7050元，由被告张与国、张南天负担5640元，由原告张兴艳、张兴枫负担1410元。
上诉人张与国、张南天不服原审判决，上诉称：一、原审判决认为工价为每平方米140元，张建龙的工资是由上诉人张与国计工并支付，是认定事实错误，并导致错误判决上诉人张与国承担赔偿责任，应当予以纠正。事实上，上诉人张与国与张建龙是—起承包建造上诉人张南天的房屋。建房工价为每平方米160元，张建龙事先拿走了20元，剩下每平方米140元再由上诉人张与国、张建龙及其他工人根据工种、工时进行分配。上诉人张与国与张建龙是共同承包建房，双方是平等关系，而不是雇佣关系。张建龙受到伤害的责任应由其自行承担，而不应由上诉人张与国承担，被上诉人的诉讼请求是没有事实与法律依据的。二、一审法院认定本案案由错误，本案应为承揽合同损害赔偿纠纷。张建龙应自行承担其在承揽工作中发生伤害事故的后果，与上诉人张南天无关。张建龙、张与国等人为上诉人张南天建房这一工作，是以完成工作成果为目的，一次性提供工作成果，提供劳务仅仅是一种手段，张南天与张与国、张建龙等人之间不存在控制、支配、从属关系，张建龙与张与国等人在完成工作中具有独立性，且劳动报酬是一次性支付的，应认定张南天与张建龙、张与国等人之间是一种承揽合同关系，而非雇佣关系。因此，一审法院认定本案案由错误，本案的案由应当是承揽合同损害赔偿纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。二、张南天与张建龙等人之间成立承揽合同关系，张建龙作为承揽方，在承揽工作中所发生的伤害事故，其责任应由张建龙自己承担。因此，被上诉人对上诉人张南天的诉讼请求是没有事实与法律依据的。即使上诉人张南天出于选任过失理应赔偿，原审判决判令上诉人张南天按80%的过错比例承担连带赔偿责任也明显是适用法律错误，应予纠正。张建龙作为承揽人本应对完成工作成果过程中造成的自身损害承担责任。即使考虑到上诉人张南天作为定作人，在选择张建龙、张与国等人为承揽人进行建房时，明知张建龙、张与国等人没有资质，未履行审慎的义务，存在过失，张建龙在明知自己没有施工资质的情况下为追求金钱利益而承建上诉人张南天的房屋，其行为存在重大过错。同时，本案张建龙的伤害事件的发生完全是由于其在工作期间没有尽到对自身的安全保护义务，其他人对本案事故的发生没有过失，本案事故的发生完全是张建龙自己的行为造成的，所以张建龙应对本案事故的结果至少也要承担主要的责任。因此，上诉人只是承担次要责任，而非原审判决中认为的主要责任。原审判决认定的责任分配比例明显错误，原审判决判令上诉人张南天按80%的过错比例承担连带赔偿责任明显是适用法律错误，应予纠正。三、一审判决不尊重审判事实，应予纠正。一审审判过程中，被上诉人与被上诉人法定代理人的共同委托代理人谢春梅、苏本志并没有到庭参加诉讼，但原审判决书中写明上诉人员到庭参加诉讼，这明显不尊重审判事实。可见，原审判决所作出的判决结果根本不是依据案件审理事实而作出的，完全是主观臆断的结果。综上，原审判决确有错误，损害上诉人合法权益，为此依法提出上诉请求：1．撤销(2014)茂高法民一初字第64号民事判决，驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人张兴艳、张兴枫答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，依法应当维持。一、一审判决认定张南天将建房工程发包给张与国，由张与国组织施工人员施工，而张与国雇佣张建龙施工并由张与国计工发工资给张建龙事实清楚，证据充分。首先，一审时作为屋主的张南天承认其是以每平方米140元的工价将工程发包给张与国，由其支付工钱给张与国，然后再由张与国发工资给其他人。虽然张建龙已经死亡，无法从张建龙口中证实上述事实，但从张建龙生前与家人讲过是张与国找他去做工，并由张与国发工资的事实是相吻合的。其次，答辩人在一审时提交的证据11“调解笔录”、证据12“证人李月兰的询问笔录”可以证实上诉人张与国是负责工地的计工，是工地包工头，这也与屋主张南天的讲法是一致的。因此，通过上述证据足以证实张与国是本案的包工头，与张建龙构成雇佣关系。二、一审法院认定本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷是完全正确的，本案不是上诉人所说的承揽合同损害赔偿纠纷。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付承揽人工资报酬的合同，承揽仅仅是对一个事务的承接，主要包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。本案是属于建筑工程的承包，是承包合同关系，而上诉人张南天与张与国是发包方与承包方的关系，而不是承揽关系。至于张与国与张建龙的雇佣关系在上述第一点答辩人也已陈述清楚，在此不再论述。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人张南天与张与国应承担连带赔偿责任。三、原审法院认定上诉人承担主要责任，适用法律正确。在本案中，上诉人张南天明知张与国没有承包工程建筑的相应资质而将楼房发包给张与国施工，张与国也明知张建龙没有施工技术资质而雇佣其施工，且在施工的过程中，上诉人张南天和张与国没有做好施工安全设施，从而造成张建龙死亡的重大事故。因此，两上诉人在本案中存在重大过错，应当承担主要责任。四、上诉人宣称答辩人与答辩人的共同委托代理人并没有到庭参加诉讼，纯属无稽之谈，毫无事实根据。综上所述，原审判决事实清楚，证据充分，判决正确，请求维持原判。
一审查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人张南天（屋主）、上诉人张与国及死者张建龙之间的法律关系；二、对于死者张建龙的死亡而造成的损失，应由谁承担民事责任及如何承担。
一、上诉人张南天（屋主）、上诉人张与国及死者张建龙之间的法律关系问题。张南天以每平方米140元工价将建房工程发包给张与国（包工不包料），由张与国组织施工人员以自己的技术和工具、按屋主的要求独立完成建屋工作。在建屋过程中，张南天不对张与国组织的人员提供的劳务进行指示和监督，而只是对工作成果及质量进行验收，并对建筑材料进行管理及监督，双方不存在支配与服从的关系。张与国交付工作成果（房屋），张南天给付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，上诉人张南天与上诉人张与国之间的法律关系符合承揽合同的法律特征，因此，上诉人张南天与上诉人张与国之间构成承揽关系。经查明，张与国领到工程后即组织人员进行施工，死者张建龙通过钟郁芳知道张与国领到工程做，后即联系张与国到张南天建房的工地做工，张建龙被安排到工地架模板，张与国领到工钱即按出勤人员的天数和大工、小工发工资，死者张建龙的工资是由上诉人张与国计工并由张与国支付的，张与国与死者张建龙之间是管理和被管理的关系，属于雇主和雇员之间的雇佣关系。
二、对于死者张建龙的死亡而造成的损失，应由谁承担民事责任及如何承担的问题。一审判决计得死者张建龙的丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费、医疗费等各项损失为274465.76元，上诉人及被上诉人均无异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”之规定，张南天作为定作人，选任不具备相应建房资质的上诉人张与国来施工，上诉人张南天具有选任不当的过失，应承担死者张建龙因死亡而造成的损失的40%的赔偿责任，即应赔偿109786.3元（274465.76元×40%）给被上诉人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，张与国没有承建建设工程施工的资质，不具备安全生产的基本条件和防护措施，并雇佣不具备建筑从业资格的施工人员张建龙，具有过错，亦应承担死者张建龙因死亡而造成的损失的40%的赔偿责任，即应赔偿109786.3元（274465.76元×40%）给被上诉人。而死者张建龙是没有从业资质的工人，在施工过程中没有尽到安全注意义务，对本案事故的发生也存在过错，应自负20%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本院酌情由上诉人张南天赔偿精神抚慰金10000元给被上诉人，由上诉人张与国赔偿精神抚慰金10000元给被上诉人为宜。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省高州市人民法院（2014）茂高法民一初字第64号民事判决；
二、限上诉人张南天在本判决生效后十天内赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费、医疗费和精神抚慰金共119786.3元给被上诉人张兴艳、张兴枫。
三、限上诉人张与国在本判决生效后十天内赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费、医疗费和精神抚慰金共119786.3元给被上诉人张兴艳、张兴枫。
四、驳回被上诉人张兴艳、张兴枫的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7050元，由上诉人张与国、张南天各负担2820元，由被上诉人张兴艳、张兴枫负担1410元。二审案件受理费7050元，由上诉人张南天、张与国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈琪奕
代理审判员 曾玉金
代理审判员 莫 婵
二〇一五年七月七日
书 记 员 郑富华
赖杰宁