陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终166号
上诉人（原审原告）：刘正贵，男，汉族，1973年6月4日出生。
委托诉讼代理人：张秀魁，陕西护正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张汉平，男，汉族，1969年11月14日出生。
委托诉讼代理人：雷黎明，旬阳县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陕西康美实业集团有限公司。
法定代表人：陈明田，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨林，陕西法力律师事务所律师。
上诉人刘正贵因与被上诉人张汉平、陕西康美实业集团有限公司（以下简称康美公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1060号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘正贵及其委托代理人张秀魁、被上诉人张汉平及其委托诉讼代理人雷黎明、被上诉人康美公司及其委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘正贵上诉请求：1、认定事实错误。上诉人与两被上诉人之间是劳动关系，而不是劳务关系。2、适用法律错误。一审法院错误引用《最高院人身损害赔偿司法解释》为依据，认定是劳务关系而采用《人体损伤致残程度分级标准》作出的十级伤残鉴定意见，没有采用根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级鉴定标准》认定的九级伤残鉴定意见。3、一审法院酌情认定误工期为100天，护理期为20天，营养期为20天严重不公，认定误工费和护理费每天为98元严重不公。4、一审判决中把上诉人医疗费用报销的4176.59元补偿给张汉平并且在执行中予以扣减实属不公。请二审法院依法改判。
被上诉人张汉平诉讼代理人答辩称：1、一审法院适用《侵权责任法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是正确的，采用《人体损伤致残程度分级标准》作出十级伤残的鉴定意见是正确的。2、一审法院酌情认定误工期为100天，护理期为20天，营养期为20天是正确的，是根据实际情况确认的。3、一审判决中把医疗费用报销的4176.59元判决退还给张汉平是正确的，如果刘正贵据为己有是一种不当得利的非法所得。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人张汉平诉讼代理人答辩称：原判认定事实清楚，定性准确，请求驳回上诉，维持原判。
刘正贵向一审法院起诉请求：1、要求赔偿各项损失共计92079.20元。2、由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：张汉平、陕西康美公司对刘正贵主张的在务工过程中身体受伤、住院治疗等基本事实无异议。
在一审法院审理中张汉平对刘正贵伤残等级提出异议并申请重新鉴定，安康市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心进行重新鉴定。陕西公正司法鉴定中心于2017年8月16日作出结论：（1）比照GB/T16180-2014<劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，刘正贵左肘部损伤构成九级伤残范畴。（2）比照《人体损伤致残程度分级》标准，刘正贵左肘部损伤构成十级伤残范畴。支出重新鉴定费1660元。
另查明，刘正贵住院费为9092.49元，刘正贵另行支付门诊医疗费199.39元，张汉平垫付刘正贵医疗费10082.40元。刘正贵出院时在旬阳县新农合办报销领款住院费4176.59元。
另查明，陕西省私营单位2016年度职工平均工资每日98元。
一审法院认为：本案争议的第一个焦点问题是刘正贵和张汉平之间是雇佣关系还是劳务关系，根据刘正贵陈述和证人王世党证言，可以证实刘正贵系向张汉平提供劳务，张汉平属于接受劳务，张汉平按刘正贵制作模板面积计算其工资，属于劳务关系，不属于雇佣关系，本案应属提供劳务者受害责任纠纷。争议的第二个焦点问题是康美公司承建的旬阳县东坛“三场”工程与张汉平分包的木工模板制作安装项目之间的关系以及三方的过错责任。张汉平将康美公司东坛“三场”工程木工模板制作安装项目分包过来后，只是聘请劳务人员具体做活，不存在将木工工程转包，康美公司辩称系张汉平非法转包的意见，与事实和有关法律不符，本院不予采纳。根据双方签订的“木工单项承包协议书”第二条“施工工期”约定“乙方（即张汉平）应按甲方（即康美公司）每月进度计划合理安排人员进行施工，模板制作安装时间以项目部制定进度为准……”、第四条“工程质量”约定“乙方必须严格按照施工设计图纸、施工组织、施工方案等要求，严格规范精心施工，并无条件地接受甲方全方位、全过程管理”等。由此可见，张汉平虽分包了康美公司该工程模板项目，可以聘请他人完成工作，但施工进度、工程质量等均要按康美公司的方案进行，张汉平组织的施工行为要受康美公司的全程管理，具有较强的依附性。也就是说，刘正贵劳务工作应当置于康美公司的管理环节中，受到张汉平、康美公司双重管理，并非与康美公司无关。刘正贵当时受伤正是在康美公司使用塔吊吊用墙板、刘正贵站在架子上固定时，因墙板旋转和自身站立不稳的原因，导致摔倒下来。对此，刘正贵高处作业未配戴安全绳、二被上诉人在施工现场无塔吊安全指挥员、塔吊员盲目吊装是引发本起事故的原因，上诉人及二被上诉人均负有相应的过错责任，具体责任比例予以酌定。争议的第三个焦点是刘正贵伤残等级采用的标准问题。根据最高人民法院答复意见精神，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。本案原告系提供劳务者，在劳务活动中遭受人身损害，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故，原告在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。据此，原告请求以《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》鉴定的九级伤残主张残疾赔偿金，于法不符，不予支持，依据陕西公正司法鉴定中心“比照《人体损伤致残程度分级》标准，刘正贵左肘部损伤构成十级伤残范畴”的意见确定其残疾等级和赔偿金数额。张汉平此项辩解意见，予以采纳。争议的第四个焦点问题是刘正贵住院医疗费、误工费、护理费、营养费的计算标准和日期。刘正贵住院费支出9092.49元，通过旬阳县新农和报销的4176.59元和张汉平垫付的10000元应当予以扣除。刘正贵要求按照每日155.88元赔偿误工费、护理费，未提供证据，本院参照我省私营单位上一年度职工的平均工资（每日98元）计算。刘正贵要求误工期、护理期、营养期分别为180天、60天、90天，与法不符，本院根据其伤情程度、住院时间、伤残情况和医嘱等因素综合确定。因此，上诉人要求二被上诉人赔偿医疗费、后续治疗费等经济损失，根据双方过错程度，对合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、由张汉平赔偿原告刘正贵医疗费10281.79元、误工费9800（98元×100天）元、护理费1960（98元×20天）元、营养费400（20元×20天）元、伙食补助费600（30元×20天）元、残疾赔偿金18792（9396元×20年×10%）、交通费105元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费7000元、打印费72元，共计51010.79元的50%，即25505.40元，由陕西康美实业集团有限公司赔偿51010.79元的30%，即15303.24元，限判决生效后10日内付清。张汉平在履行过程中，扣减已支付的10082.40元和报销领取的4176.59元。二、首次鉴定费2280元，由刘正贵负担；重新鉴定费1660元由张汉平负担。三、驳回刘正贵的其它诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提供新证据。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，综合各方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人与两被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系。二、适用《人体损伤致残程度分级标准》评定的十级伤残标准还是适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级鉴定标准》评定的九级伤残标准。三、认定误工期100天，护理期20天，营养期20天是否合理及认定误工费和护理费每天为98元是否合理。四、上诉人刘正贵从县新农合办报销的4176.59元医疗费用是否应该从张汉平赔偿款中予以扣减。
关于焦点一，经审查，本案中刘正贵为张汉平承包的木工模板制作安装工程务工，张汉平按刘正贵制作模板面积计算其工资，刘正贵向张汉平提供劳务，张汉平接受劳务，二人属于劳务关系而非劳动关系，原审认定二人系劳务关系并无不当。关于焦点二，经审查，刘正贵系提供劳务者，在劳务活动中遭受人身损害，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故在进行伤残程度评定时不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。原判依据陕西公正司法鉴定中心“比照《人体损伤致残程度分级》标准，刘正贵左肘部损伤构成十级伤残范畴”的意见确定其残疾等级和赔偿金数额并无不当。关于焦点三，经审查，原审根据其伤情程度、住院时间、伤残情况和医嘱等因素综合确定误工期100天，护理期20天，营养期20天并无不当，但对其误工费、护理费按照私营单位2016年度职工平均工资标准98元/天计算偏低，综合全案证据，对其误工费酌情认定120元/天，故其误工费变更为12000元（120元/天×100天）。对其护理费酌情认定120元/天，故其护理费变更为2400元（120元/天×20天）。关于焦点四，经审查，农合报销属于政府为保障农民获得基本卫生服务等方面的社会保险，该保险关系发生在新农合业务管理机构与刘正贵之间，与本案属两个不同的法律关系，属另行解决的问题，本案不应处理。
综上，原审认定事实清楚，但误工费、护理费标准计算偏低，通过新农合报销的4176.59元医疗费用不属于本案处理问题，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1060号民事判决第一项为：由被上诉人张汉平赔偿上诉人刘正贵医疗费10281.79元、误工费12000（120元×100天）元、护理费2400（120元×20天）元、营养费400（20元×20天）元、伙食补助费600（30元×20天）元、残疾赔偿金18792（9396元×20年×10%）元、交通费105元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费7000元、打印费72元，共计53650.79元的50%，即26825.40元。由被上诉人陕西康美实业集团有限公司赔偿53650.79元的30%，即16095.24元，限判决生效后10日内付清。张汉平在履行过程中，扣减已支付的10082.40元。
二、维持陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1060号民事判决第二、三项。
一审案件受理费2100元，由刘正贵负担420元，张汉平负担1050元，陕西康美实业集团有限公司负担630元。二审案件受理费680元，由刘正贵负担136元，张汉平负担340元，陕西康美实业集团有限公司负担204元。
本判决为终审判决。
审判长 刘效梅
审判员 黄 侠
审判员 邝 希
二〇一八年三月二十九日
书记员 刘晨宇