陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第1959号
上诉人（原审原告）刘雪梅。
委托代理人李小峰，陕西睿诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马福田，陕西电视台职员。
委托代理人党丽君，女，1973年6月25日出生，汉族，系马福田之妻。
委托代理人马俊义。
上诉人刘雪梅、上诉人马福田因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2009）灞民初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人刘雪梅的委托代理人李小峰、上诉人马福田的委托代理人党丽君、马俊义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月28日21时许，马福田驾驶陕A×××××号北京现代牌轿车沿杏园收费站100米丁字路口向西向左转弯时，适逢刘雪梅骑自行车由西向东行至该十字，陕A×××××号车前脸将刘雪梅连人带车撞倒致伤，形成事故。之后马福田拨打120，将刘雪梅送往西安市北环医院进行救治，并支付了3147元医疗费用和600元现金。在北环医院就诊，行头颅CT显示：“左顶部头皮下血肿、颅骨及脑实质未见异常，未行治疗，被120急救送唐都医院急诊科就诊，诊断为：1、腰3椎体滑落；2、头皮下血肿；3、闭合性颅脑损伤（轻度），唐都医院门诊给予脱水、对症、支持等治疗7天。门诊治疗结束后，刘雪梅头痛，全身不适改善，但仍有头昏，睡眠翻身或头偏向一侧时突然引起剧烈脑晕，为进一步诊治，门诊以”外伤性眩晕“收住唐都医院神经内科继续治疗。刘雪梅在唐都医院神经内科诊断为：1、眩晕综合症-
椎基底动脉供血不足；2、颈椎痛；3、头部外伤；4、腰3椎体滑落Ⅰ度，住院21天，共花去医疗费9808.4元，护理费1070元（其中门诊7天330元，神经内科住院21天840元，被告已给付了100元）。刘雪梅出院后，在家休养。西安市公安局交通管理支队十大队对此次事故作出西公交认字10（2008）292号事故认定书，认为马福田违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条之规定，应负事故主要责任；刘雪梅违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十五条的规定应负事故之次要责任。刘雪梅、马福田就赔偿事宜未能协商一致，2009年3月31日，刘雪梅将马福田诉至西安市灞桥区人民法院称，其在医院进行诊疗共花去医疗费9808.7元、住院伙食补助费504元、营养费1200元、护理费1650元，交通费200元、自行车损失费200元、误工费10050元，共计23612.7元，按主次责任来划分，马福田应承担总损失的90%，共计21251.43元。要求判令马福田支付其上述费用21251.43元，并承担诉讼费。马福田辩称，交警部门关于此次交通事故的责任认定有误，其不认可交警部门的处理结果，基于人道主义的原因，放弃了申请对交警部门处理结果的复核，事故发生后，其积极营救，把刘雪梅送往北环医院救治并支付医疗费3147元，后又给了刘雪梅600元现金用于购买生活用品。北环医院医嘱讲：无大碍，不用住院。但刘雪梅强烈要求转至唐都医院就诊。其在唐都医院急诊检查和北环医院检查结果一致。刘雪梅在北环医院未住院，当天转入唐都医院，在唐都医院门诊住院七天，其认可医疗费用及其他损失。后刘雪梅转入神经内科继续治疗，住院二十一天，其不认可，认为在唐都医院神经内科住院二十一天与此次交通事故没有关系，故不同意刘雪梅的诉讼请求。
原审法院认为，公民享有健康权，公民的健康权受法律保护。本案中，刘雪梅与马福田在道路通行过程中不慎发生事故，各有过错，虽然马福田提出对事故责任认定书不服，亦向法院表明自己当时由于同情刘雪梅的处境，故而接受了交通部门对事故责任的划分。但客观上马福田并未在法定期限内申请对交通事故责任认定书进行复议，亦没有提供其他证明事故责任认定书存在不合格的有力证据，故而应对西公交认字10（2008）292号事故认定书予以认定。刘雪梅承担次要责任，应负担事故损失的10%，马福田承担主要责任，应负担事故损失的90%，刘雪梅先后在医院住院28天（唐都医院门诊住院7天，唐都医院神经内科住院21天），马福田对刘雪梅在北环医院治疗和唐都医院门诊治疗期间所花费用予以认可，对刘雪梅在唐都医院神经内科住院治疗期间所花费用不予认可，但马福田并未提供对刘雪梅在唐都医院神经内科治疗不予认可的证据，仅凭主观判断，证据不足，应承担举证不能的法律后果。另刘雪梅在北环医院治疗期间所花费用，共计3747元，当事人均无异议，予以认定。刘雪梅主张医疗费9808.7元，经核对为13555.7元、住院伙食补助费504元，以实际住院28天，每天18元计算而得，予以认定；营养费1200元，因无医嘱，不予支持；护理费1650元，认定门诊7天，陪护费330元（马福田已支付100元），神经内科住院21天，每天40元，共计840元，陪护费马福田应向刘雪梅实际支付1070元；交通费200元，刘雪梅并未提供证据，不予认定；误工费10050元，刘雪梅提供唐都医院诊断证明，证明其从2008年8月28日事故发生之日至2009年7月3日一直在休假，误工时间为335天，予以认定，但刘雪梅并未提供其收入证明，应以陕西省农村居民2008年度纯收入3136元为计算标准，认定误工费共计2878.2元。刘雪梅主张自行车损失费200元，其未提供相应证据，但双方认可，情况属实，予以支持。以上费用合计18207.6元，按主次责任划分，马福田应承担总损失的90%，再减去已承担的3747元即12639.84元。原审遂判决：被告马福田于判决生效之日起7日内赔偿刘雪梅损失12639.84元。案件受理费500元，刘雪梅已预交，由其承担50元，另450元由马福田承担，随同上述款项一并给付刘雪梅。
上诉人刘雪梅不服西安市灞桥区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人有劳动能力，误工费应以陕西省农业从业人员每年平均收入计算，而非以陕西省农村居民2008年度纯收入3136元为计算标准。二、上诉人伤后身体极需调理，二审法院应判决给付营养费。三、上诉人在西安唐都医院神经内科住院21天，陪护费应以每天60元计算。四、住院发生的交通费用是事实存在的，请求二审法院对误工费、营养费、陪护费、交通费予以改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担，且保留第二次治疗赔偿的权利。
马福田针对刘雪梅上诉答辩称：刘雪梅在西安唐都医院神经内科住院21天的事实与交通事故无关。营养费、陪护费、交通费不能成立，没有法律依据，要求二审法院驳回刘雪梅的上诉请求。
上诉人马福田不服西安市灞桥区人民法院上述民事判决向本院提起上诉称：刘雪梅的所谓人身损害赔偿，除头部外伤和腰3椎体滑与交通事故有关，其他的高血压、外伤性眩晕、眩晕综合证一椎基底动脉供血不足、颈椎痛等等，属刘雪梅之前就有的病症，与事故无关，刘雪梅提供的门诊病历和住院治疗病历存在相互矛盾之处。请求二审法院撤销原审判决，并对刘雪梅门诊、住院治疗的病、伤及其花费的医疗费情况作以鉴定，以划分刘雪梅病伤的医疗费与其所致伤害的因果关系，之后重新作出判决。
刘雪梅针对马福田上诉答辩称：其治疗有医疗机构出具的病例，客观真实，且鉴定应当在一审提出，其一审未提出，二审应当驳回。
经审理查明，二审查明事实与原审一致。
本院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应当按照其过错责任予以赔偿。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。申请鉴定，应当在一审举证期限届满前提出。马福田驾驶陕A×××××号车辆，于2008年8月28日21时许，不慎与刘雪梅发生交通事故，其事故责任已经西公交认字10（2008）292号事故认定书认定，马福田对该事故责任认定书有异议，其应提供证据证明责任认定书有错误之处，因其未提出有力证据证明该事故责任认定书存在不合理之处，故原审法院依据该责任认定书认定的责任判令马福田承担90%的事故责任，刘雪梅承担10%的事故责任并无不妥。刘雪梅上诉称，误工费应以陕西省农业从业人员每年平均收入计，因刘雪梅系农村居民，并非从事农业的职工，亦未提供其收入证明，故原审法院按陕西省农村居民2008年度纯收入3136元为标准计其误工损失完全正确，应予维持；因刘雪梅并未提交医院医嘱证明其住院期间需增加营养，故其上诉请求赔偿其营养费1200元缺乏依据，不予支持；护理费原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬按每天40元标准计算并无不当，刘雪梅要求按每天60元计算依据不足，不予支持。交通费因刘雪梅一审期间未提交该项损失的证据，原审法院驳回其该项请求并无不妥，应予维持。马福田上诉称刘雪梅后在唐都医院神经内科住院21天治疗的是外伤性眩晕等病，与交通事故之间无因果关系，其应提供证据证明其主张。原审法院要求其对上述主张举证，其不能出示证据且明确表示不申请司法鉴定。二审期间，其虽提出申请要求对此进行鉴定，但因该申请不符合证据规则的相关规定，不予准许。其应承担举证不能的法律后果。原审法院核算的各项赔偿额并无差错，应予以维持。综上，原审判决应予维持，上诉人的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166元，由上诉人刘雪梅承担50元，由上诉人马福田承担116元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭莲枝
代理审判员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二００九年十二月七日
书 记 员 赵娅莉