江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0824号
上诉人（一审原告）杨国柱。
委托代理人孟军，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）倪道洪。
一审第三人杨兆虎。
委托代理人王松、王雪松，江苏九韶律师事务所律师。
上诉人杨国柱因与被上诉人倪道洪、一审第三人杨兆虎共有物分割纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2012）洪民初字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨国柱一审诉称：2010年2月2日，杨国柱和倪道洪共同与宿迁市美华置业有限公司（下称美华公司）签订了商品房买卖合同，共同购买了泗洪县文化大世界1-1006号房产，总价款4713045元，双方商定杨国柱按照房产总价的95%出资，倪道洪按照房产总价5%出资。现要求对该房产进行分割，确定该房产为杨国柱所有，杨国柱支付倪道洪房产折价235652元。
倪道洪一审未作答辩。
杨兆虎一审述称：1.争议的房屋是2010年2月2日由杨国柱和倪道洪共同与美华公司签订合同购买，买卖合同在房产处备案，但该房产尚未办理产权登记，也未明确各自的份额；2.2010年2月2日，倪道洪个人同时与美华公司签订合同购买同一房屋；3.倪道洪是承建美华公司工程的，经结算工程款将该房出卖给倪道洪，又因倪道洪欠杨国柱款项，为了保证杨国柱债权的实现，倪道洪即与杨国柱共同到房产处对争议的房屋登记备案；4.在执行异议纠纷中，法院已经查明争议的房屋总价是4713045元，而买受人付款只是150万元，是2009年以美华公司欠倪道洪借款折抵的150万元，办理抵款手续是2010年2月3日；5.案件立案前，第三人已经申请查封了争议的房屋，杨国柱起诉的目的是为了对抗对房屋的继续执行，因此，本案处理结果与第三人存在法律上的利害关系。综上，杨国柱的诉讼请求成立的前提是确认房屋其所占的份额，否则不能确认杨国柱享有房屋的所有权并支付折价。
杨国柱为证明自己的主张向一审法院提供以下证据：证据1，2010年1月15日，杨国柱与倪道洪签订的协议书一份。以证明：⑴杨国柱与倪道洪商定共同购买争议房屋；⑵争议房屋总价款4713045元；⑶杨国柱与倪道洪对房产享有的份额，杨国柱占95%。杨国柱认为，关于协议书上的倪道洪签名的真实性可以通过笔迹鉴定确认，该协议签订的时间与本案无关，关键是杨国柱与倪道洪之间有此约定。证据2，2010年2月2日，杨国柱和倪道洪与美华公司签订的商品房买卖合同书一份。以证明：⑴杨国柱和倪道洪与美华公司签订合同购买争议房屋的时间；⑵购房款的付款时间，于签订协议前要付清购房款，从协议签订的时间及付款时间（同时），可以证明杨国柱与倪道洪已经付清全部房款。证据3，（2012）宿中执复字第008号民事裁定书。证明杨国柱与倪道洪之间的纠纷应当通过析产的方式解决，而析产应当在杨国柱与倪道洪之间进行，与本案第三人无关。裁定书中对证据的认定是错误的，在宿迁市中级人民法院受理申请复议中已经予以否定，并告知杨国柱通过析产诉讼解决杨国柱与倪道洪之间的问题。
针对杨国柱一审提交上述证据，第三人质证认为：对于证据1，因倪道洪未到庭进行质证，协议书中倪道洪的签名和签订的时间无法确认，杨国柱应当继续提供与协议有关的证据才能认定证据的真实性和合法性；且在泗洪县人民法院（2012）洪执异第0003号民事裁定书中已经对该证据的效力进行了认定，因无购房款证据，对协议的真实性不予认可。对于证据2，第三人对该证据真实性予以认可，但认为不能证明付清购房款，因杨国柱未提供购房款发票或者收据，当时只要有合同就可以备案。对于证据3，第三人对该证据真实性、合法性及关联性无异议。
第三人为证明自己的主张，向一审法院提供的证据有：证据4，2010年2月2日，倪道洪与美华公司签订的买卖合同原件一份，除了买受人是倪道洪一人外，其余内容与杨国柱提供的备案合同一致。证明争议房屋实际是倪道洪一人购买，并无杨国柱与倪道洪之间份额的约定。证据5，美华公司于2012年2月13日出具的证明一份。证明买受人未付清争议房屋购房款。证据6，记账凭证一张及附件2张。证明美华公司于2010年7月13日将欠倪道洪的150万元债权抵销部分购房款，附件2张即是宿迁市美华置业有限公司向倪道洪借款150万元的借条。证据7，（2011）洪民初字第0787号民事判决书一份。证明第三人因对倪道洪享有债权未得到清偿引发诉讼，并已向泗洪县人民法院申请将争议房屋予以诉讼保全。证据8，（2012）洪执异字第0003号民事裁定书。证明杨国柱与倪道洪之间签订的协议不具有真实性，因无相应的证据证明。证据9，倪道洪于2010年3月18日将争议房屋出租给案外人的租赁协议和收取的租金收据以及承租人出具的证明，证明房屋是倪道洪个人管理出租的事实。证据10，泗洪县人民法院于2012年2月14日组织的听证笔录一份。证明在法院组织杨国柱就涉案房屋被第三人申请保全提出异议的听证庭审中，杨国柱称只是借款给倪道洪而未支付购房款。
针对第三人一审提交的证据，杨国柱质证认为：对于证据4的真实性不予认可，即使是真实的也与杨国柱主张的合同存在矛盾，实际被杨国柱和倪道洪两人后来与美华公司签订的购房合同所取代。证据5、6不能反映倪道洪与美华公司债务的全部，只是证明抵销部分购房款；美华公司因出卖房屋与倪道洪之间存在利害关系，又欠倪道洪大额的工程款，因此让债务人出具不欠债权人的款项或者没有那么多是不现实的；证据反映杨国柱分文未付与其的诉讼请求不矛盾，不能证明杨国柱未承担购房款。证据9只能证明倪道洪收取租金，但不能证明出租的商铺为倪道洪个人所有，对于承租人出具的证明真实性不予认可，且与本案无关联性，证人应出庭作证。证据10与本案无关联性，因杨国柱承担购房款是通过对倪道洪享有的债权来体现。
根据杨国柱和杨兆虎的举证和质证，一审法院认为：对于证据1的真实性因倪道洪未到庭参加质证，杨国柱无其他证据证实，不予认定。证据2在房产处已经登记备案，经当事人质证无异议，能够证明杨国柱与倪道洪共同与美华公司签订购房合同并备案的事实，但不能证实付清购房款。对于证据4的真实性，杨国柱不予认可，也未经倪道洪到庭证实，不予认定。证据5、6为证明买受人未付清购房款的，杨国柱无相反的证据，予以认定。证据3、7、8，均为法院生效裁判文书。证据9，有关证人未到庭作证，对其证据的效力不予认定。证据10，关于倪道洪是否支付购房款，因其未进行质证，对其真实性不予认定。
综合以上证据分析，一审法院确认本案事实为：杨国柱和倪道洪于2010年2月2日与案外人美华公司签订了商品房买卖合同，由二人共同购买美华公司开发建设的泗洪县文化大世界1-1006号房屋，房屋总价款4713045元，该合同在签订当日在泗洪县房地产管理处登记备案，但杨国柱和倪道洪至今只付150万元，且涉案房屋至今未办理房屋所有权登记。2011年4月21日，杨兆虎以倪道洪欠其借款为由诉至泗洪县人民法院，要求倪道洪偿还借款。同年8月4日，泗洪县人民法院作出（2011）洪民初字第0787号民事判决书，判决：倪道洪偿还杨兆虎借款本金700000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2011年12月2日起计算至判决确定履行期届满时止），于判决生效后十日内履行。案件受理费10800元、保全费4020元，合计14820元由倪道洪负担。在该案审理过程中，依据杨兆虎的申请，泗洪县人民法院裁定查封了位于泗洪县文化大世界1-1006号商铺房一套。判决生效后，因倪道洪未在判决书确定履行期内自动履行义务，杨兆虎申请法院强制执行，泗洪县人民法院于2011年11月14日立案执行。在执行过程中，对被保全的房屋予以执行。杨国柱作为案外人提出执行异议，认为与倪道洪约定其占有出资额的95%，倪道洪占5%，请求法院撤销查封裁定。后该异议申请被泗洪县人民法院裁定驳回。杨国柱不服，向本院申请复议。本院审查认为，原裁定事实清楚，适用法律正确，申请人的复议理由非该案审查范围，遂作出（2012）宿中执复字第008号民事裁定书，驳回杨国柱的复议申请，维持泗洪县人民法院（2012）洪执异字第0003号民事裁定。
一审法院认为：杨国柱和倪道洪二人共同购买美华公司建设的本案争议房屋是事实，且买卖合同在有关机关进行了备案，据此杨国柱和倪道洪共同对美华公司享有合同约定的权利。本案争议的房屋尚未付清房款也未登记在杨国柱和倪道洪的名下，杨国柱无充分证据证实占有此房屋，不能确认属于双方的共有财产。杨国柱以享有房屋的共有权要求分割财产，无事实和法律依据。故依照《中华人民共和国物权法》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回杨国柱的诉讼请求。案件受理费4835元，公告费300元，由杨国柱负担。
判决后，杨国柱不服，向本院提起上诉称：1.一审判决对杨国柱与倪道洪于2010年1月15日签订的协议书真实性不予认可是错误的，该协议已经得到了二人与美华公司签订的购房合同的印证，其真实性可以确认；2.本案争议房屋的购房款已经全部付清，购房款是用倪道洪对美华公司享有的500余万元债权抵销的，一审判决认定购房款尚未付清是没有依据的；3.上诉人已经实际占有使用争议房屋，且上诉人与被上诉人均已将房屋出租的事实，虽然争议房屋并未办理产权登记，但是上诉人与被上诉人对房屋享有的是所有权而非债权。即使购房款尚未付清，美华公司对购房人享有的仅是给付拖欠购房款请求权，并不影响上诉人与被上诉人对争议房屋的分割；3.泗洪县人民法院也是基于倪道洪与杨国柱对涉案房屋享有物权而对该房屋采取保全措施的。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，进行改判。
被上诉倪道洪辩称：1.被上诉人倪道洪是以工程款折抵涉案房屋的购房款，购房款已经全部付清，有美华公司出具给倪道洪的解冻说明可以证实。该房尚未办理产权登记，是美华公司原因导致的，不影响购房人对涉案房屋享有物权并对房屋进行分割。2.倪道洪因承建工程需要，曾于2009年下半年向杨国柱借款500余万元未能偿还，并将涉案房屋的95%份额抵销杨国柱的债权，并与杨国柱作为共同购买人与美华公司签订购房合同，该房屋应该作为倪道洪与杨国柱的共同财产按照目前市场价值进行分割。
第三人杨兆虎述称：1.泗洪县人民法院是基于倪道洪对涉案房屋享有合同权利而采取的保全措施，并非基于其对房屋享有所有权；2.倪道洪与杨国柱存在恶意串通损害杨兆虎的利益；3.涉案房屋至今并未办理产权登记。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，请求维持原判。
本院经审理查明：2010年2月2日，杨国柱和倪道洪与案外人美华公司签订了商品房买卖合同，共同购买美华公司开发建设的泗洪县文化大世界1-1006号房屋，约定房屋总价款4713045元，该合同在签订当日在泗洪县房地产管理处登记备案，涉案房屋至今未办理房屋所有权登记。2011年4月21日，杨兆虎以倪道洪欠其借款为由诉至泗洪县人民法院，在该案审理过程中，依据杨兆虎的申请，泗洪县人民法院裁定查封了位于泗洪县文化大世界1-1006号商铺房一套。2011年8月4日，泗洪县人民法院作出（2011）洪民初字第0787号民事判决书，判决倪道洪承担还款义务。该判决生效后，因倪道洪未在判决书确定履行期内履行义务，依据杨兆虎的申请，该案尚在执行阶段。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点是：杨国柱与倪道洪是否已取得争议房屋的所有权。
本院认为，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记的，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，上诉人请求对争议房产进行分割的前提条件是确认该房屋的所有权人。房屋作为不动产，其产权的确定应该在房产行政主管部门办理登记后发生效力。上诉人和被上诉人共同与美华公司签订了购房合同，若已经付清全部购房款，且其与被上诉人确已对房屋享有的份额作了书面约定，那么杨国柱与倪道洪作为购房合同的权利人，应该先行要求美华公司协助办理争议房屋产权登记手续。在争议房屋经过房产行政管理部门作产权登记后，即产权明确后，再行将房屋作为共有物依法进行分割。综上，对上诉人要求将争议房屋作为其与倪道洪的共有物进行分割的请求依法不予支持。
综上，上诉人杨国柱的上诉主张无法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费4835元，由杨国柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟新权
代理审判员 庄云扉
代理审判员 孙 权
二〇一三年八月九日
书 记 员 赵迎娣
第页／共页