河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫05行终77号
上诉人（原审被告）汤阴县人民政府，住所地，汤阴县。
法定代表人宋庆林，县长。
委托代理人陈哲，汤阴县人民政府法制办工作人员。
委托代理人郭鹏，汤阴县司法局法律援助中心主任。
被上诉人（原审原告）张敬德，男，1964年8月18日生，汉族。
委托代理人王加红，河南岳都律师事务所律师。
上诉人汤阴县人民政府因张敬德与汤阴县人民政府城建规划处罚行政复议一案，不服内黄县人民法院（2015）内行初重字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人汤阴县人民政府的委托代理人陈哲、郭鹏，被上诉人张敬德及其委托代理人王加红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2014年10月20日，汤阴县人民政府作出汤政复决（2014）22号行政复议决定：一、维持被申请人汤阴县城市管理行政执法局2014年5月26日汤执罚决字（2014）06003号《行政处罚决定书》中对申请人张敬德作出的拆除东屋四间砖混房屋城建规划行政处罚决定；二、撤销被申请人汤阴县城市管理行政执法局2014年5月26日汤执罚决字（2014）06003号《行政处罚决定书》中对申请人张敬德作出的拆除西屋临时房和临时厕所城建规划行政处罚决定。
原审法院审理查明：一、张敬德2000年在汤阴县岳飞铜像东南角城市规划区内未办理建设工程规划许可证，建东屋四间砖混结构房屋，东西10米，南北12.5米，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，原行政机关汤阴县城市管理行政执法局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，对张敬德作出汤执罚决字第（2014）06003号《行政处罚决定书》，决定：限三日内自行拆除违法建设的东西四间砖混房屋，西屋临时房和临时厕所，逾期不拆除将依法强制拆除。张敬德于2014年7月24日向汤阴县人民政府提出复议申请。2014年10月20日汤阴县人民政府作出汤政复决（2014）22号《行政复议决定书》，维持了被申请人汤阴县城市管理行政执法局对申请人张敬德作出的拆除东屋四间砖混房屋城建规划行政处罚决定。诉讼中，汤阴县人民政府没有提供张敬德的建筑属于严重影响城市规划的证据。二、2010年张敬德在原建立东屋四间的对面建设临时简易用房，东西5.1米，南北8.8米，临时简易厕所，东西2.1米，南北1.66米。原行政机关汤阴县城市管理行政执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，对张敬德作出汤执罚决字（2014）06003号《行政处罚决定书》，限三日内自行拆除西屋临时房和临时厕所，逾期不拆除将依法强制拆除的决定。张敬德2014年7月24日向汤阴县人民政府提出复议。2014年10月24日，汤阴县人民政府作出汤政复议（2014）22号行政复议决定书，以被申请人再次对申请人的同一违法事实以同一理由同一依据作出处罚，该具体行政行为明显不当为由，决定：撤销被申请人汤阴县城市管理行政执法局2014年5月26日汤执罚决字（2014）06003号《行政处罚决定书》中对申请人张敬德作出的拆除西屋临时房和临时厕所的行政处罚决定。诉讼中，汤阴县人民政府提供了（1995-2010）汤阴县城市总体规划图、未提供张敬德的建筑属于严重影响城市规划的证据。庭审中，汤阴县人民政府申请追加汤阴县城市管理行政执法局为本案共同被告参加诉讼。
原审法院认为：根据法律规定汤阴县人民政府依法享有行政复议的职权，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定；“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物，构筑物或者其他设施，影响城市规划的，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期整改，并处罚款”。《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定；“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划的实施的影响，限期改正，处建设工程造价的百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价的百分之十以下的罚款”。最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”应从其违法行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为。而本法三十五条规定；任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和地下管线进行建设。本案中，汤阴县人民政府只提供了（1995-2010）汤阴县城市总体规划图，未提供汤阴县城市详细规划图，而上述总体规划图不能证明本案所涉房屋是否有占压道路、红线、公共绿地或者属于严重影响城市规划的情形和无法采取改正措施的事实证据，汤阴县人民政府的行政行为属主要证据不足，应依法撤销。故张敬德要求撤销汤阴县人民政府作出的汤政复决（2014）的诉讼请求，予以支持。庭审中，汤阴县人民政府向提出追加汤阴县城市管理行政执法局为本案共同被告的请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条之规定；“复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”，故汤阴县人民政府的请求不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十三条第二款之规定，判决：一、撤销2014年10月20日汤阴县人民政府作出的汤政复议（2014）22号《行政复议决定书》；二、责令被告汤阴县人民政府于本判决生效后六十日内重新作出复议决定。案件受理费50元，由被告汤阴县人民政府负担。
上诉人汤阴县人民政府上诉称：一、原审法院程序违法。原审法院未追加汤阴县城市管理行政执法局作为被告，属遗漏当事人。根据现行行政诉讼法及司法解释规定，该行政执法局应当为本案共同被告。县政府作出的行政复议决定撤销了行政处罚决定第二项、维持第一项，张敬德对撤销行政处罚决定第二项无异议，对第二项不服提起行政诉讼。原审法院重审是修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》已经实施，应当追加汤阴县城市管理行政执法局作为本案共同被告。二、原审判决认定事实和适用法律错误。张敬德2003年未经规划和许可违法建房的行为属于“严重影响城市规划”的行为，原审法院适用法律不当，判决撤销行政复议决定错误。请求撤销原审判决、发回重审。
被上诉人张敬德辩称：复议决定主要证据不足。行政处罚决定及行政复议决定认定张敬德建筑物属于严重影响城市规划的理由不能成立，且无相应详细规划。行政复议决定对行政处罚决定经复议撤销一项、维持一项，属于改变了原处罚决定的处理结果，且张敬德起诉是在《中华人民共和国行政诉讼法》修正实施之前，不应当将汤阴县城市管理行政执法局列为共同被告。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：张敬德不服汤阴县人民政府作出的汤政复决（2014）22号行政复议决定提起行政诉讼，是在《中华人民共和国行政诉讼法》修正前，按照原规定，行政复议决定改变原行政行为的，行政复议机关是被告。原审法院重审作出判决未追加原行政机关为共同被告程序并无不当。对于张敬德所建建筑物是否严重影响城市规划没有提供出充分证据予以证明，汤阴县人民政府作出的行政复议决定认定事实不清，原审判决予以撤销并判决汤阴县人民政府重新作出行政复议正确，应予维持。汤阴县人民政府上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汤阴县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 赵卫红
审判员 阎丽杰
二〇一六年三月二十五日
书记员 李维维