黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终196号上诉人（原审原告）：通化市东昌区得昌盛经销店，住所地吉林省通化市滨江西路**号。经营者：郭德焕，女，1961年7月7日出生，汉族，个体工商户，现住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：单莉莉，吉林升圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：双城市双花酒业有限公司，住所地双城市乐群乡乐民村。法定代表人：关锐，董事长。委托诉讼代理人：关英杰，男，1957年4月6日出生，满族，该公司副总经理，住黑龙江省双城市。委托诉讼代理人：赵继光，黑龙江万开律师事务所律师。原审第三人：景晓波，男，1973年5月12日出生，满族，个体业主，现住吉林省榆树市。委托代理人沈大明，吉林鸿洋律师事务所律师。原审第三人：刘中田，男，1957年2月8日出生，汉族，无业，现住吉林省榆树市。上诉人通化市东昌区得昌盛经销店（以下简称得昌盛经销店）因与被上诉人双城市双花酒业有限公司（以下简称双花酒业公司）、原审第三人景晓波、刘中田合同纠纷一案，不服哈尔滨市双城区人民法院（2016）黑0113民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人得昌盛经销店经营人郭德焕及其委托诉讼代理人单莉莉、被上诉人双花酒业公司法定代表人关锐及其委托诉讼代理人关英杰、赵继光及原审第三人景晓波委托诉讼代理人沈大明到庭参加诉讼。原审第三人刘中田经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。得昌盛经销店上诉请求：支持其一审诉讼请求，判令双花酒业公司返还得昌盛经销店垫付款和开拓费用1,135,050元；支付违约金10万元；景晓波、刘中田承担连带责任。事实和理由:1、一审法院没有查清事实。本案系履行二份合同过程中产生的纠纷，而一审法院没有认定合同效力及调查核实合同履行情况。2、一审法院未对得昌盛经销店向经销合同指定账户汇款进行审查，严重影响案件事实的认定。自2009年9月得昌盛经销店与双花酒业公司签订第一份经销合同后，得昌盛经销店将货款汇入到合同指定的李庆林账户，双花酒业公司给得昌盛经销店发货。2011年1月汇款账户由李庆林变更为刘中田，双方的经销方式并未改变，双方是以继续履行合同的事实行为对账户变更的确认。一审得昌盛经销店提交的证据可以证明其已经履行支付货款100万元合作开发基金的义务。3、一审法院举证责任分配错误，导致判决结果错误。双花酒业公司未针对履行经销合同义务情况举证，提供了与景晓波、刘中田系买卖合同关系的证据，认为应由景晓波、刘中田承担责任，一审判决认定双花酒业公司的证据不能确认景晓波、刘中田与双花酒业公司的关系，在不能证明其主张的情形下，认定得昌盛经销店承担不利后果是错误的，双花酒业公司应承担举证不能的不利后果。4、一审法院审理程序存在问题，影响判决结果的公正。法庭调查过程中，除各方提供的证据发表质证意见外，未向各方提出任何问题。一审的开庭时间为2016年9月20日，一审法院要求得昌盛经销店庭后提交辩论意见，得昌盛经销店诉讼代理人于2016年9月23日将辩论意见邮寄给一审法院，而判决书的形成时间是2016年9月20日，一审法院根本没有考虑案件实际情况及律师的代理意见，草草结案。5、一审判决书并未充分说明认定事实与适用法律的理由，没有陈述法庭查清的事实，更没有对经销合同中各方当事人法律关系的认定和法律适用进行阐述。也未给出合同认定无效的理由，明显是回避查清案件事实，请求二审法院查明事实真相，支持得昌盛经销店诉求。双花酒业公司辩称，双花酒业公司是生产商，景晓波等8人合伙的关东坊酒营销部是双花酒业公司的经销商，习惯称为一级经销商。得昌盛经销店是关东坊酒营销部的经销商，购买关东坊的白酒进行出卖，市场习惯称为二级经销商。发货后是关东坊酒营销部与双花酒业公司进行结算，得昌盛经销店并未与双花酒业公司进行结算，双方并没有买卖关系。故得昌盛经销店上诉理由不成立，双花酒业公司不欠得昌盛经销店垫付款、市场开拓费用，更无违约责任。原审第三人景晓波陈述，得昌盛经销店一审没有要求景晓波承担责任，二审要求承担责任违反法定程序，将景晓波列为第三人无事实及法律依据。双方履行合同过程中，景晓波已经将相关货品发给得昌盛经销店，故不欠任何款项，通过结算，得昌盛经销店还欠景晓波款项。原审第三人刘中田未到庭。得昌盛经销店起诉请求：双花酒业公司返还得昌盛经销店垫付款535,050元、市场开拓费60万元，计1,135,050元；并支付违约金10万元。一审法院认定事实：2010年9月9日得昌盛经销店与双花酒业公司签订了经销合同书，2011年5月22日得昌盛经销店与关东坊酒营销部景晓波签订战略合同书，2011年5月30日、2011年7月4日得昌盛经销店向刘中田账户汇款60万元和40万元合作开发基金。得昌盛经销店销售的酒类品牌为关东坊白酒。一审法院认为，得昌盛经销店所举证据不足以证明景晓波、刘中田与双花酒业公司的隶属关系，根据证据规则，得昌盛经销店对自己的主张有责任提供证据，不能提供对己有利的证据，将承担不利后果。得昌盛经销店主张双花酒业公司给付垫款及违约金，因没有提供足够的证据，应负举证不能的不利后果，故对得昌盛经销店的诉讼请求，不予支持。判决：驳回得昌盛经销店的诉讼请求。案件受理费15,915元由得昌盛经销店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：得昌盛经销店提交的河北唐山市丰南区法院民事判决书并未发生法律效力，不能作为定案依据,本院不予采信。双花酒业公司提交的运输协议、发货单及与关东酒坊营销部结算的明细账，可以证明其向得昌盛经销店发货后与关东坊酒营销部结算，本院予以采信。景晓波提交的得昌盛经销店与关东坊酒营销部的往来账目明细表，系其单方账目，没有得昌盛经销店确认，不能证明得昌盛经销店欠关东坊酒营销部货款，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：得昌盛经销店虽于2010年9月9日与双花酒业公司签订经销合同书,但又于2011年5月22日与景晓波签订了战略经销合同书,该战略经销合同书明确约定了合作期限三年(2011年5月22日至2014年5月22日)、交付100万元合作开发基金（其中40万元以货物形式发给得昌盛经销店，其余60万元作为市场开拓费用）以及违约责任等问题。该战略经销合同书签订后，得昌盛经销店将约定的100万元汇入刘中田个人账户，而非双花酒业公司指定账户。得昌盛经销店诉请的市场开拓费60万元、违约金10万元均系履行其与景晓波签订的战略经销合同产生，得昌盛经销店诉请的垫付款535,050元亦主要依据其与刘中田的结算。因其与景晓波签订的战略经销合同并未加盖双花酒业公司公章，亦无双花酒业公司的授权委托书，得昌盛经销店提供的证据不能证明景晓波、刘中田系双花酒业公司员工或经双花酒业公司授权的委托代理人，故景晓波、刘中田的行为并不能代表双花酒业公司。且景晓波二审庭审陈述其并非双花酒业公司员工或委托代理人，其系个人合伙的关东坊酒营销部负责人，关东坊酒营销部与双花酒业公司系合作关系，刘中田系关东坊酒营销部聘用人员。综上所述，现有证据不能认定景晓波、刘中田的行为系代表双花酒业公司，原审判决认定得昌盛经销店主张双花酒业公司承担责任证据不足并无不当。关于得昌盛经销店二审增加了景晓波、刘中田承担责任的诉请问题，因得昌盛经销店起诉时并未要求景晓波、刘中田承担责任，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因景晓波不同意调解，刘中田经传唤未到庭，故得昌盛经销店可以另行起诉。综上所述，得昌盛经销店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,915元，由上诉人通化市东昌区得昌盛经销店负担。本判决为终审判决。审判长  吴立辉审判员  赵红霞审判员  李秀艳二〇一七年三月三十日书记员  李 雪