浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终672号
原公诉机关浙江省武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董根和，男，1963年2月13日出生于浙江省武义县，汉族，大学文化，中共党员，原武义县桃溪镇移民办常务副主任，住武义县。2005年8月因贪污受留党察看二年的处分。2016年5月12日因本案被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年8月11日经武义县人民检察院决定被取保候审，2017年6月2日经武义县人民法院决定被逮捕。现押武义县看守所。
辩护人底世清、吴世进，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人董根和犯贪污罪一案，于2017年6月6日作出（2017）浙0723刑初593号刑事判决。被告人董根和不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员马骏出庭履行职务，被告人董根和及其辩护人底世清、吴世进均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年1月至4月，武义县桃溪镇人民政府、武义县石硖水库工程建设指挥部，因部分村民提出已测量的土地征用面积少于实际面积，及反映廖某1多量多领征地补偿款的问题，由被告人董根和负责组织对部分有异议的村民和廖某1在石硖水库库区被淹林地的面积进行重新测量。在此期间，时任石硖水库移民办常务副主任的被告人董根和与廖某1共谋，利用董根和负责林地征收工作的职务便利，通过虚假指认，虚报被淹林地面积6.38亩，廖某1领取国家征收林地和青苗费补偿款共计人民币156494.72元。事后，廖某1将其另一块征用的林地补偿款人民币41489.48元分给董根和，由董根和自行领取。
2014年3月，时任石硖水库移民办公室常务副主任、双溪村联村干部的被告人董根和，与被武义县桃溪镇人民政府聘为负责该县白洋街道双溪新村管理道路建设的工作人员廖某1共谋，利用董根和负责移民新村安置工作的职务便利，让廖某1负责双溪新村的道路建设，通过虚报工程款的方式，贪污双溪新村道路建设工程款人民币39659元。2016年1月董根和分给廖某1人民币20000元。同年5月9日因廖某1案发被刑事拘留，被告人董根和因怕此事败露将35700元人民币退回桃溪镇政府。
2016年6月20日被告人董根和向武义县人民检察院退出非法所得人民币2000元。
原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人董根和犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人董根和退出的贪污款人民币37700元，由扣押单位武义县人民检察院归还被害单位。被告人董根和与廖某1没有退出的共同非法所得人民币158453.72元继续追缴，归还被害单位。
被告人董根和上诉及其辩护人辩护提出，董根和系受威胁、诱骗而供认与廖某1事前共谋贪污山林补偿款；原判认定董根和伙同廖某1虚报被淹林地面积6.38亩，贪污山林补偿款人民币156494.72元的事实不清，证据不足；董根和领取的林地补偿款41489.48元实际是借款，并非分得的赃款；双溪新村道路建设工程由廖某1实际承建，结余工程款人民币39659元属廖某1私人财产而非公款，董根和保管该款项的行为不是贪污。综上，请求撤销原判，依法改判。
出庭检察人员认为，本案主要犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人董根和贪污的事实，有证人章某、董某、潘某、程某,4、鲍某、郦某,4、何某、王某1、朱某、王某2、周某、徐某、邵某、涂某,4、俞某、邹某、谢某的证言，征地补偿协议书，廖某1户计算清单，领付款凭证，库区淹没山林、果木青苗详查分户汇总表，石硖水库南面图与右坝肩到取料场林地面积图的对比图，记账凭证，拨付款凭证，石硖水库移民工作新村管理工资表，要求解决移民新区建房铺设道路资金的报告，工程预算书，记账凭证，拨付凭证，事业单位一般经费报销单，银行入账通知单，银行交易明细，个人结算业务申请书，中共武义县桃溪镇委员会文件，公务员登记表，干部任免审批表，户籍证明及同案犯廖某1的供述等证据证实。被告人董根和亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，原判认定被告人董根和伙同廖某1贪污双溪新村道路建设工程款人民币39659元，其中39477元人民币为贪污款，其余部分为存款所产生的孳息。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人董根和在侦查阶段稳定供认，在2013年复量廖某1的林地面积时，其与廖某1共谋采用多量、多报面积的方法，多领取补偿款予以瓜分。证人章某、董某、程某,4、廖某2、廖某3的证言等证据相互印证的证明，在复量廖某1坪坛口地块的林地面积时，林地的四至由廖某1指认，董根和还要求测量人员按廖某1指认的四至记录坐标，测量林地面积，廖某1指认的四至已包括了不属于其的林地。因此，被告人董根和所作其与廖某1共谋贪污林地补偿款的供述能与证人章某、董某等人的证言等证据相互印证，本院予以确认。被告人董根和上诉所提其受威胁、诱骗作出有罪供述的辩解，无其他证据予以佐证，本院不予采纳。2、武义县社员自留山使用证证实，1983年廖某1登记在册的坪坛口山、坪坛脚山的林地面积共计为10亩。2012年5月11日土地征收协议书及廖某1户计算清单，库区淹没山林、果木青苗详查分户汇总表，领付款凭证证实，2012年廖某1领取了坪坛口地块19.39亩的林地补偿款。证人何某、王某1、章某的证言及同案犯廖某1的供述证明，廖某1对该次测量结果未申请复量，但很多村民反映该次廖某1户的测量面积比实际面积多出很多。2014年1月8日征地补偿协议书及领付款凭证证实，廖某1户坪坛口淹没线以上的林地又被征收了1.67亩。据此，以上证据足以认定上述二次征收的廖某1户坪坛口地块面积已不少于实际面积。2013年4月8日领付款凭证、廖某1户计算清单证实，2013年经复量后廖某1坪坛口地块林地又多出6.38亩，又领取了补偿款人民币156494.72元。原判以2013年廖某1户复量多出的6.38亩及补偿款人民币156494.72元为本案虚报林地的面积及多领的补偿款，已有利于被告人，并无不当。3、2014年1月7日被告人董根和领取廖某1的林地补偿款人民币41489.48元，并未向廖某1出具相应凭证，而董根和在侦查阶段一直稳定供认该款项为分得的贪污款。现被告人董根和提出该笔款项为借款，且已于2016年1月归还20000元的辩解，与其在侦查阶段的供述相矛盾，亦与同案犯廖某1所供董根和代领该款项后不久即已全部归还相矛盾。被告人董根和所提上述辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。原判认定该笔款项为被告人董根和分得的贪污款并无不当。4、同案犯廖某1供述，被告人董根和作为武义县桃溪镇移民办的领导让其负责双溪新村道路建设，2014年7月其将结余工程款人民币37600余元存入银行卡后交给董根和。证人邹某、涂某,4、俞某的证言证明，2016年5月被告人董根和才将结余工程款人民币35700元交给桃溪镇出纳邹某，并请求邹某对外称该款于2015年8月已交纳。证人王某2、徐某、邵某等人的证言，同案犯廖某1的供述，银行交易明细，个人结算业务申请书等证据证明，王某2交给廖某1的工程款为人民币168081元，廖某1实际支付的工程款为人民币128604元，尚有结余工程款人民币39477元。被告人董根和供认，其是在得知上述工程有拨付资金人民币20万元，而建成道路只需人民币14万元的情况，才与廖某1商议由廖某1实际承建工程，并瓜分结余工程款；2014年7月廖某1分给其结余工程款人民币37600余元，直至2016年5月因廖某1事发，其才上交人民币35700元。上述证据能够相互印证的证实，廖某1交给被告人董根和的结余工程款是公款。原判认定，被告人董根和伙同廖某1采用虚报工程款的方式贪污公款并无不当。
本院认为，被告人董根和身为国家工作人员伙同廖某1采用虚报的方式，骗取公款人民币195971.72元，情节严重，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。根据被告人董根和犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判作出的量刑适当。出庭检察人员驳回上诉、维持原判的建议，本院予以采纳。被告人董根和的上诉理由及辩护人的辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 唐 骥
审 判 员 李 晔
二〇一七年九月二十八日
代书记员 吴燕华