天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终432号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭鹏，男，1976年3月26日出生于天津市南开区，汉族，初中肄业文化，捕前系天津市信德资产管理有限公司法定代表人，住天津市红桥区（户籍地天津市南开区）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪2015年4月11日被刑事拘留；2015年5月15日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人赵民士，天津法照民世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙美丽，女，1983年10月16日出生于天津市红桥区，汉族，中专文化，捕前系天津市信德资产管理有限公司运营总监，住天津市北辰区（户籍地天津市红桥区）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪2015年4月11日被取保候审，2017年3月1日被监视居住,同年5月3日被天津市南开区人民法院决定逮捕，次日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人王增强，天津得安律师事务所律师。
辩护人闫晓菲，天津得安律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人彭鹏犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、原审被告人孙美丽犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月4日作出（2016）津0104刑初76号刑事判决。原审被告人彭鹏、孙美丽均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人和天津市人民检察院第一分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定，被告人彭鹏与刘某于2013年10月共同成立天津信德资产管理有限公司（简称信德公司），刘某任法定代表人，彭鹏任总经理，二人共同经营管理公司事务。信德公司注册、经营地点为天津市南开区南京路309号环球置地广场2705、2706室，经营范围为资产管理（金融资产除外）、财务咨询、钢材、建筑材料、计算机配件批发零售。2014年10月20日，信德公司法定代表人变更为彭鹏。
在信德公司运营期间，彭鹏等人在不具有金融经营许可的情况下，设计名称为“信德瑞盈365A”“信德瑞盈365B”“信德鸿运180”“信德鸿运90”“信德月月赢”等期限为一个月至一年不等、月收益率为0.8%或年收益率为12%至13.9%不等的集资方式，组织人员向社会公众散发传单，公开宣传集资信息，以高额利息诱引集资参与人，以转让刘绪钊、彭鹏对天津市永祥房地产开发有限公司（简称永祥公司）、李某2的债权等名义与集资参与人签订《借款居间服务合同》及《债权转让协议》，非法吸揽不特定对象的资金。被告人孙美丽于2013年12月加入信德公司后，以业务员的身份为彭鹏等人吸揽资金，并按一定比例从吸揽的资金中提成获利。后孙美丽应彭鹏要求于2014年12月任公司运营总监，开始按月领取固定报酬并提高提成比例。期间，孙美丽亦发展其他人员帮助其吸揽资金，并约定比例与他人分配提成。
彭鹏等人将吸揽的资金用于放贷营利、支付集资参与人的本金、利息以及维持公司经营等支出。2015年2月16日，彭鹏因无力偿还集资参与人钱款，将永祥公司的剩余债权以250万元的价格转让给他人。此后，彭鹏在明知自己已无偿还能力的情况下，仍以转让永祥公司债权的名义与集资参与人签订《借款居间服务合同》及《债权转让协议》，骗取集资参与人款项，用于支付已到期的本金、利息等，导致集资款无法返还。
2015年4月10日，彭鹏因无法返还集资款被集资参与人扭送至公安机关，次日被公安机关刑事拘留。孙美丽于2015年4月11日经口头传唤到公安机关接受审查，对其吸揽公众存款的主要事实予以供认，当日被公安机关取保候审。
经核，彭鹏在2015年2月16日之前非法吸收200余名集资参与人资金共计13718万元，至案发时尚未返还的金额达2300余万元；自2015年2月17日，彭鹏在将永祥公司的债权转让后，仍以该债权为名骗取80余人资金共计2383万元。孙美丽自2014年1月至案发非法吸收20余名集资参与人资金共6283万元，至案发前尚未返还的金额达1600余万元。
上述事实，有控辩双方提供并经当庭举证、质证的下列证据证实：
（一）书证、物证
1.公安机关出具的案件来源、抓获经过。证明：2015年4月10日20时30分许，时某、白某将信德公司法人代表彭鹏扭送至公安机关。经初查，信德公司确有涉嫌非法吸收公众存款罪的行为，公安机关遂于当日立案侦查，并于2015年4月11日以彭鹏涉嫌非法吸收公众存款罪将其刑事拘留。孙美丽于2015年4月11日经口头传唤到公安机关接受审查，并于当日被取保候审。
2.公安机关的情况说明材料。证明：刘某是否构成犯罪，目前正在调查取证中；经查询相关部门，信德公司、彭鹏名下无房产、车辆等财产；因未能找到吴某、王某3良、李某3、李某2等人，故未能取证。
3.搜查证、搜查笔录、扣押清单。证明：公安机关2015年4月11日8时30分至12时30分在天津市南开区南京路环球置地广场2705-2706号依法对信德公司进行搜查并扣押相关书证、物证等物品的情况。
4.信德公司的市场主体基本信息及公司股东决定、股东决议、公司章程，南京路309号（环球置地广场）租赁协议，物业服务协议书等材料。证明：信德公司为自然人独资有限责任公司，公司注册、经营地点为天津市南开区南京路309号环球置地广场2705、2706室，公司经营范围为“资产管理（金融资产除外）、财务咨询；钢材、建筑材料、计算机配件批发零售”，2014年10月20日，公司的法定代表人变更为彭鹏。
5.涉案银行账户查询明细。证明：信德公司及彭鹏等人的银行账户资产情况。
6.信德公司宣传材料。证明：信德公司制作宣传单，以“信德鸿运90、信德鸿运180、信德瑞盈365A、信德瑞盈365B”等模式，承诺高额利息向社会公众公开宣传吸揽资金的事实。
7.永祥公司与刘某签订的房屋抵押合同、借款合同，永祥公司出具的收据、借据，永祥公司市场主体基本信息。证明：2014年7月22日，永祥公司与刘某签订2800万元的借款合同，并以天津市静海县静海新城工农大街东侧、建设路北侧儒苑佳园3号楼作为抵押担保，2014年7月24日，永祥公司实际收到刘某借款300万元。
8.寇某、彭鹏、陈某2三人签订的协议。证明：2015年2月16日，彭鹏将儒苑佳园住宅小区房屋的抵押权转让给寇某，寇某支付给彭鹏人民币250万元。
9.彭鹏、刘某与李某2、吴某、王某3良等人签订的借款合同等材料。证明：彭鹏、刘某在经营信德公司期间对外出借款项的情况。
10.客户签约意向书、担保函、信德新契约客户确认表，借款居间服务合同、债权转让协议、收款确认书及相应银行交易记录。证明：彭鹏等人以信德公司的名义与集资参与人签订集资合同吸揽资金的事实。
11.返息表、销售汇总信息表、员工业绩统计表、提成表、工资表等材料。证明：信德公司按照吸揽资金计算业务员业绩及业务员按照吸揽存款的比例领取提成的事实。
12.孙美丽与王丽斌的结婚证。证明：孙美丽与王丽斌系夫妻关系。
13.本案被告人、证人、集资参与人、被害人的身份户籍证明。证明：本案涉案人员的主体身份情况。
（二）集资参与人陈述
时某、白某等200余名集资参与人的陈述，证明：信德公司人员推销名称为“信德瑞盈365A”“信德瑞盈365B”“信德鸿运180”“信德鸿运90”“信德月月赢”等期限为一个月至一年不等、月收益率为0.8%或年收益率为12%至13.9%不等的理财产品，以转让刘某、彭鹏对永祥公司、李某2等债权为名，承诺高额利息，与集资参与人签订《借款居间服务合同》及《债权转让协议》，向社会公众吸揽资金的事实。
（三）证人证言
1.证人霍某的证言。证明：霍某系信德公司员工，2014年6月初到公司后一直负责债权管理。（1）关于信德公司的人员和组织架构情况。信德公司以前的法人代表叫刘某，彭鹏2014年10月份接手公司并将公司法人变更为其本人。彭鹏接手公司后任董事长，任命孙某为董事长助理、孙美丽为运营总监，三人组成公司领导层，下设综合部、财务部及销售部。霍某主要负责销售部业务员与客户签订的合同的债权处理，魏某主要负责孙美丽与客户签订的合同的债权处理。原销售部设有两个大团队，分设大团队经理于某和王某2。于某也已于1月底离职，于某下有陈某1、姜某、张茜茜（已离职）三个小团队经理，王某2下有贾某、李某4（已离职）两个小团队经理，再下面就是一般业务员了。（2）关于集资的方式和流程。信德公司没有金融许可，但实际以P2P的形式高息向社会公众吸揽资金，形成资金池后向外放贷。公司共有五种理财形式：一是“月月赢”，每期一个月，月息8‰，到期连本带息结算，该产品主要由公司运营总监孙美丽带着魏某两个人负责；二是“90产品”，期限90天，年化收益12%，到期连本带息结算；三是“180产品”，期限180天，年化收益13%，到期连本带息结算；四是“365A产品”，期限1年，年化收益13.9%，到期连本带息结算；五是“365B产品”，也是期限1年，每月付息，到期返本，年化收益12%。孙美丽找人给公司做出各种产品的宣传单，由业务员向外散发宣传。有意投资的客户与业务员洽谈后，由业务员填写审批单，带着客户找霍某复核并领取合同，业务员与客户签署合同（一式三份）后到财务交款。交款方式大多都是刷POS机进入彭鹏名下的民生银行卡内，少数客户交的现金，现金存入彭鹏的民生银行卡或者直接交给彭鹏本人。客户自己留存一份合同，业务员将另两份合同交给霍某，霍某再做出三份债权转让协议，一份自己留存、一份给客户、一份交财务，财务和霍某分别梳理统计，便于到期给客户返款。正常情况下，如需给客户返款，霍某和财务各自核算金额，互相核对无误后，由财务监督孙某用彭鹏的民生银行卡或孙某自己的民生银行卡，通过网银给客户转账。（3）关于相关人员的获利情况。信德公司业务员的提成是年化3%，小团队、大团队经理拿本团队的2‰，在2015年3月份之后，又把一般业务员的提成改为年化4%，霍某自己没有提成，只是月薪3500元钱。孙美丽的提成情况其不清楚。直至案发，霍某负责的合同中，尚未兑付完的合同有316套，尚欠客户资金3593万元人民币，在其单位的电脑中有详细的汇总表。（4）关于资金去向及公司的财产状况。融资款的去向只有彭鹏清楚。霍某到公司后，永祥公司因需要资金，以坐落在静海县城内的一栋楼50套房子作为抵押借款，抵押金额是2800万元。2015年1、2月份时，因为放出去的钱回不来了，彭鹏开始用自己的钱及新投资的客户的钱给以前投资到期的客户结本付息，直至3月30日就没钱给客户返款了。
2.证人孙某的证言。证明：2014年11月底彭鹏让孙某到信德公司给他帮忙，一个月后彭鹏任命孙某为公司的董事长助理。关于信德公司的人员和组织架构情况、集资的方式和流程及相关人员的获利情况，孙某证实的内容与霍某基本一致。孙某还证实，在2015年2月份之前，孙某直接用彭鹏的民生银行卡通过网银给客户返款，在2月份之后，由于彭鹏很少来公司，彭鹏让孙某在海光寺的民生银行开了张银行卡，如需给客户返款，财务做出所需金额后，孙某给彭鹏打电话，彭鹏会将钱转入孙某的银行卡，由孙某再给客户转账。孙某一共开了三张民生银行的银行卡，都是用于给信德公司的客户或员工存款到期后转账用，没用于自己支配。彭鹏让其开办的民生银行卡内就剩几块钱了，最后的2950元钱也在2015年4月10日转给了时某。孙某本来是没有提成的，月薪4000元钱，只是在2015年3月份拿了唯一一次提成4000余元。公司目前已经兑付完的合同有882套，尚未兑付完的合同有323套，总共1205套合同，尚欠客户资金4901万元。关于信德公司与孙美丽之夫王丽斌之间大量资金往来的情况，孙某表示当时并不知道王丽斌是孙美丽的丈夫，王丽斌也在信德公司存过钱，有时公司没钱了，彭鹏也找王丽斌借过钱，才会有资金往来。关于涉案资金的去向及公司的债权、财产状况，孙某表示并不清楚。
3.证人魏某的证言。证明：魏某2014年5月到信德公司先负责前台接待，后于2015年1月份调任债权专员，主要负责运营总监孙美丽管的“月月赢”产品。关于信德公司的人员和组织架构情况、集资的方式和流程及相关人员的获利情况，证人魏某证实的内容与霍某、孙某证实的内容基本一致。魏某还证实，“月月赢”产品主要由公司运营总监孙美丽带领魏某两个人负责，其他产品都是霍某负责。对于孙美丽负责的“月月赢”产品，魏某将合同、债权转让协议、收款确认书按照一式三份做好，一份给客户，一份给财务，一份魏某留存用于统计。客户如到期需返款，魏某会和财务核对，再由财务通知孙某，孙某负责给客户返款。魏某负责的“月月赢”产品，在2015年3月份之前应该返款的都已经返完了，3月份以后的在魏某使用的电脑中都有统计，尚未兑付完的合同有21套，尚欠客户本金1615万元人民币。
4.证人王某1的证言。证明：王某1在信德公司负责招聘员工、核算员工工资等人事工作。信德公司成立于2013年10月，公司负责人是彭鹏，公司的主要业务是理财。王某1在公司的电脑上整理了一个文件夹，里面包括信德公司的现有人员情况、现有员工工资情况及相关资料，还有其来公司之前的相关情况，其已全部交给了公安机关。
5.证人韩建立的证言。证明：韩建立于2014年12月底到信德公司后一直任出纳，2015年3月份代管会计工作。关于信德公司的人员和组织架构情况、集资的方式和流程及相关人员的获利情况，与霍某、孙某、魏某等人证实的内容基本一致。韩建立还证实，其在单位的电脑中有关于信德公司的合同签署及资金亏空情况的详细汇总表，按照统计表情况看，公司目前欠客户本金5198万元人民币。
6.证人陈某1、贾某、李某1、穆某、王某2的证言。证明：陈某1于2013年11月到信德公司当业务员，2015年2月任主管至案发。贾某2014年5月底到信德公司当业务员，2014年9月底10月初任主管直至案发。李某12013年12月到信德公司工作，一直任业务员至案发。穆某2014年年初到信德公司工作，一直任业务员至案发。王某22014年3月到信德公司当业务员，2014年10月任业务经理至案发。上述证人关于信德公司的人员和组织架构情况、集资的方式和流程等情况证实的内容与霍某、孙某等人证实的内容基本一致。
7.证人陈某2的证言。证明：陈某2系永祥公司的法定代表人，其公司在承建静海县儒苑佳园住宅楼项目时找信德公司借过钱。2014年7月22日，陈某2与信德公司当时的法定代表人刘某签订一份《房屋抵押合同》，用其公司承建的儒苑佳园项目中的部分房屋作为抵押向信德公司借款2800万元，信德公司实际借给陈某2大约900余万元。至2015年2月16日，陈某2已陆续还给信德公司500余万元，尚欠300余万元。2015年2月16日当天，陈某2、寇某及信德公司新法定代表人彭鹏签订了一份协议，彭鹏将剩余的债权转给了寇某，寇某当天将250万元给了彭鹏，陈某2与彭鹏及信德公司之间已没有任何债权债务关系。
8.证人寇某的证言。证明：寇某和永祥公司法定代表人陈某2是朋友关系。彭鹏求了寇某好几天，要求寇某出钱把彭鹏对陈某2的债权买走，当时陈某2还欠信德公司300余万元，寇某本不愿买，也没有这么多钱。后经彭鹏再三要求，寇某、彭鹏、陈某2在2015年1月16日签订一份协议，寇某以250万元的价格购买了该债权，并在彭鹏的要求下当天将250万元转给了彭鹏。
9.证人彭某的证言。证明：彭某系彭鹏的姐姐，对彭鹏经营信德公司的事情不清楚。近几年，彭鹏将彭某的100多万元积蓄都搭进去了，从来没还过钱。2013年时彭鹏要投资做生意没有资金，向彭某寻求帮助，彭某以自己的名字在光大银行、中国银行、兴业银行、上海银行、交通银行等不同银行办理了信用卡交由彭鹏使用。彭鹏给彭某名下的银行账户转账，是给这些信用卡还款，并不是给彭某钱。在彭鹏这次出事前不久，因无力偿还这几张信用卡的欠款，把信用卡都给彭某了，彭某用自己的钱把30余万元欠款还清。彭鹏并没有给彭某本人任何财物。
（四）被告人供述和辩解
1.被告人彭鹏的供述和辩解。证明：（1）关于信德公司的基本情况。信德公司成立于2013年10月，注册地点及经营地点在天津市南开区南京路309号环球置地广场2705、2706，工商注册的手续是彭鹏和刘某共同找中介公司代办的，谁也没有实际出注册资金，但是公司成立后的房屋租金、购买办公用品等前期费用都是彭鹏和刘某共同出资，只是工商登记成是以刘某为法人的独资企业，公司没有金融业务经营许可。公司成立后刘某是董事长、法定代表人，彭鹏是总经理，实际经营是彭鹏和刘某，2014年10月1日公司变更法定代表人为彭鹏，刘某从公司撤出了。孙美丽是总经理，下设财务部、债权部、人事部、大团队，大团队下设4个团队，每个团队有4、5个营销人员。彭鹏管理总经理、财务部、债权部、人事部，原先孙美丽负责管理大团队，现在负责管理债权、人事。财务部负责人是孙美丽、债权部是霍某、人事部是王某1、大团队团队长是王某2,4个团队主管是邢某、陈某1、姜某、还有一个没记住名字，营销人员说不上来。（2）关于吸揽资金的方式和流程。公司的主要业务就是理财和放贷，推出各种理财产品向客户销售。共有五种理财产品，分为“信德月月赢”“信德鸿运90”“信德鸿运180”“信德瑞盈365A”“信德瑞盈365B”。“信德月月赢”的周期是1个月，每份5万元起步，年化收益9.6%；“信德鸿运90”的周期是90天，每份10万元起步，年化收益12%；“信德鸿运180”的周期是180天，每份10万元起步，年化收益13%；“信德瑞盈365A”的周期是1年，每份10万元起步，月收益1%，利息是年付；“信德瑞盈365B”的周期是1年，每份10万元起步，年化收益13.9%，利息是每月付。孙美丽设计宣传单，由业务员在市场、楼群等繁华地区给路人发送宣传单，来公司的客户由营销人员负责接待洽谈，公司债权部跟有意向购买理财产品的客户签订《借款居间服务合同》，合同一式两份，客户一份，公司存档一份，由霍某负责保管，登记电子台账。彭鹏任法人代表期间资金由彭鹏管理。每个月财务部和债权部会统计需要支付本金及利息的客户名单、金额及收款账户，做一份表格，彭鹏审核后按照表格给客户付款。公司成立至今共有客户大约200人，每人购买的种类及数量不等，销售金额大约有3、4千万元。公司对销售情况记账。大部分客户都是在公司刷POS机，公司有三台P**机，绑定的都是彭鹏的民生银行个人账户。还有的交现金，现金就交给财务入账。还有是转账，转账到彭鹏的个人账户，有工商银行账户、建设银行账户、农业银行账户和中国银行账户。（3）关于资金去向及对外债权的情况。彭鹏将集资款一部分用于支付客户利息，还有一部分用于放贷。其中永祥公司法人代表陈某2在2014年7月1日向刘某共借款930万元，是用该公司开发的静海县实验小学对面的儒苑佳园住宅楼作为抵押，抵押物价值2800万元。刘某离开公司后，该债权转给彭鹏。2014年9、10月份，陈某2以彭鹏没有付足款项为由撤销了地产的抵押，改为15套房产做抵押。后来彭鹏为了支付投资人的本金、利息在外面借高利贷，陈某2替彭鹏还了一个100万元的高利贷，又用一辆2011年的奔驰S350汽车抵了100万元，彭鹏将车以40万元卖出后，卖车款也用于支付投资人的本金、利息。2015年2月16日，彭鹏因为实在没钱给客户返款，就将剩余债权以250万元转给了一个叫寇某的人，所得款项也支付给客户了。彭鹏在转让永祥公司的债权之后，为了给到期的投资人返本付息，继续以该债权为名吸揽资金。（4）关于彭鹏名下银行账户给彭某多次转款的情况。彭鹏曾经让其姐姐彭某以她的名义在交通银行、光大银行、中国银行、兴业银行、上海银行等多家银行办理了信用卡，这些信用卡都由彭鹏使用，就是为了透支给投资人还钱。彭鹏没给其姐姐任何财物，还欠她好几十万元钱，其给彭某名下账户转款都是还信用卡的欠款。（5）关于给孙美丽提成的情况。给孙美丽的提成大部分是通过彭鹏和孙某在民生银行的账号给孙美丽或其丈夫王丽斌转账，少部分给的是现金。具体金额不记得，也没有记账，大约有400多万将近500万元。
2.被告人孙美丽的供述和辩解。证明：（1）关于信德公司的基本情况。信德公司成立于2013年10月，以前的法定代表人是刘某，有一个股东是彭鹏，2014年10月1日公司变更法定代表人为彭鹏，刘某从公司撤出了。彭鹏任法人代表后，孙某是董事长助理，孙美丽是运营总监，下设财务部、债权部、人事部、大团队。（2）关于孙美丽的职责及其获利情况。孙美丽受彭鹏领导，彭鹏让其负责债权部、人事部工作，但是孙美丽并没有实际管理，都是由孙某管理。孙美丽2013年12月刚到公司的时候只是业务员，2014年5月份团队撤出公司，由于其吸收的客户多就留在了公司。2014年12月，孙美丽任公司运营总监，但只是个虚衔，实际还是自己揽客户，不负责其他业务。孙美丽以前不拿工资，只拿提成，在任运营总监以后才拿工资。孙美丽在做业务员的时候，提成拿吸揽总额的4‰到5‰，任运营总监以后拿到3%到6%。孙美丽的丈夫王丽斌在信德公司也有过存款，孙美丽和王丽斌还分别借给过彭鹏钱。在彭鹏通过民生银行卡给孙美丽转账的190余万元及给孙美丽丈夫王丽斌转账的200余万元中，除去归还借款和返本付息的钱，孙美丽一共拿到100万元左右的提成，但是返给了客户50万元左右，自己实际得到50万元左右。（3）关于吸揽资金的方式及数额。公司共有五种理财产品，分为“信德月月赢”“信德鸿运90”“信德鸿运180”“信德瑞盈365A”“信德瑞盈365B”。公司业务员都是在市场、楼群等繁华地区由业务员给路人发送宣传单。宣传单由广告公司设计，孙美丽任运营总监后负责审核了一次。公司一共吸揽的客户大约200人，孙美丽对吸揽资金的具体数额不清楚，只知道其个人吸揽的总金额大约有1500万元左右，人数有10多个人，公司有具体的名单。（4）在庭审过程中，孙美丽称其通过“中间人”吸揽存款，并按照一定比例向“中间人”支付佣金。
针对控辩双方的意见和争议焦点，一审法院结合相关事实、证据和法律规定，分别评判如下：
1.关于本案是否为单位犯罪的问题。
通过庭审查明，被告人彭鹏等人成某公司后，以非法吸揽公众资金对外放贷为主要经营活动。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。据此，本案应认定为自然人犯罪，直接追究彭鹏、孙美丽的刑事责任。辩护人所提本案属于单位犯罪的辩护意见，于法无据，不予采信。
2.关于被告人彭鹏的行为是否构成集资诈骗罪的问题。
彭鹏因无力偿还集资参与人本金及利息于2015年2月16日变卖债权。此后，其主观上已明知自己再无偿还能力，却仍以不复存在的债权为名向社会公众集资，且未将吸揽资金用于生产经营，而是以后吸揽的资金偿付前期吸揽的本金及利息，致使集资款不能返还。应当认定其主观上具有非法占有的目的，客观上使用了以虚构事实的方法非法集资，符合集资诈骗罪的犯罪构成。辩护人所提彭鹏不构成集资诈骗罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，且于法无据，不予采信。
3.关于本案犯罪数额认定的问题。
公诉机关指控被告人彭鹏、孙美丽非法吸收公众存款的数额，系依据经侦查机关审查的扣押在案的借款居间服务合同、债权转让协议及收款确认书，并结合信德公司员工霍某、魏某等人的记账统计及大部分集资参与人的证言进行综合认定，认定标准客观，认定金额基本准确。彭鹏与他人共同成某公司用于非法集资，且彭鹏自始系主要经营管理人员，应对全部集资金额承担责任。经核实，彭鹏吸揽金额共计13718万元；孙美丽吸揽金额应减去其亲属的集资金额，共计6283万元。公诉机关指控彭鹏集资诈骗的数额为3444万元，集资诈骗犯罪的犯罪数额应以实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予减除，彭鹏集资诈骗的数额经核实应为2418万元。此外，对于二被告人已经返还给集资参与人的款项及部分集资参与人将前期到期的本息又继续参与集资的情节，一审法院在对被告人量刑时酌情予以考虑。
4.关于被告人孙美丽是否为从犯及是否构成自首的问题。
孙美丽先期任信德公司的业务员，帮助他人吸揽资金并按比例获利，后因作用突出任运营总监，在按比例获利的同时领取高额工资，并发展其他人员帮助其吸揽资金。孙美丽在与彭鹏共同吸揽公众资金的过程中起积极、主要作用，且其对自己直接或间接吸揽的数额承担责任，不认定为从犯。孙美丽应公安机关口头传唤后到案，如实供述主要涉案行为，当庭自愿认罪，应认定为自首。辩护人提出的孙美丽系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采信；关于孙美丽系自首的辩护意见，符合相关法律规定，予以采纳。
一审法院认为，被告人彭鹏向社会公众公开吸揽存款共计13700余万元，非法吸收公众存款对象达200余人；被告人孙美丽非法吸收公众存款6283万元，非法吸收公众存款对象达20余人。二被告人均已构成非法吸收公众存款罪，且均属数额巨大，依法均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。另，彭鹏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，共计2300余万元，核其行为亦构成集资诈骗罪，且属数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。对彭鹏所犯二罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控彭鹏犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，孙美丽犯非法吸收公众存款罪，主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予支持，并对所提量刑建议酌情予以考虑，但犯罪数额应以庭审查明的数额为准。彭鹏归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；孙美丽具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；对二被告人在案发前已退还的涉案款项，亦在量刑中酌情予以考虑。
另外，对被告人将涉案资产用于他处涉及的相关人员及单位，应依照《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定执行。对涉案资产处置问题，按照天津市防范和处置非法集资领导小组办公室印发的《处置非法集资专案组工作流程》的规定执行。
综合考虑全案事实情节、社会危害性、造成的实际损失及二被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款和第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决：“被告人彭鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。被告人孙美丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。”
宣判后，原审被告人彭鹏、孙美丽均不服，分别提出上诉。
上诉人彭鹏的上诉理由为：1.一审法院认定其非法吸收13718万元有误，其中约5000万是其离开公司之后吸收的资金，不应计入其名下。2.对集资诈骗认定的事实和数额无异议，但认为一审法院对该项事实定性错误，应认定为非法吸收公众存款罪。其辩护人认为：1.一审法院认定彭鹏的犯罪数额有误，由彭鹏承担刘某、孙美丽的犯罪数额有失公平。2.本案中集资参与人存在一笔资金多次存入的情况，不应重复计算犯罪数额。3.一审法院认定彭鹏构成集资诈骗罪系认定因果关系不当，应当仅以非法吸收公众存款罪对彭鹏定罪。
上诉人孙美丽的上诉理由为：1.在2014年12月之前其只是兼职的业务员，其非法吸收资金的数额应当按照1600万元计算。2.一审法院认定其获得佣金190余万元，实际上其仅获得50余万元。其辩护人认为：1.一审法院认定的证据存在调取证人证言不完整等问题。2.一审法院认定的孙美丽犯罪数额有误，并未考虑到资金的重复投资、上打息等问题。3.孙美丽具有自首、作用较小等情节，应认定孙美丽为从犯，对其从轻处罚。
天津市人民检察院第一分院审查认定，上诉人彭鹏在2015年2月16日前与400余人签订投资合同，合同金额为1.37亿元，吸揽资金8000余万元，至案发前造成投资人损失2700余万元；2015年2月17日之后，彭鹏将永祥公司的债权转让后，仍以该债权为名骗取80余人资金共计2383余万元；上诉人孙美丽吸收27名集资参与人到信德公司投资，合同金额总计为6283万元，吸揽资金2650余万元，至案发时造成集资参与人损失1500余万元。
天津市人民检察院第一分院认为，一审诉讼程序合法，认定上诉人彭鹏犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、上诉人孙美丽犯非法吸收公众存款罪的定罪准确，量刑并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人彭鹏在2015年2月16日前与集资参与人签订投资合同，合同金额为1.37亿元，吸揽资金8000余万元，至案发前造成投资人损失2700余万元；2015年2月17日之后，彭鹏将永祥公司的债权转让后，仍以该债权为名骗取80余人资金共计2300余万元；上诉人孙美丽吸收20余名集资参与人到信德公司投资，合同金额总计为6283万元，吸揽资金2650余万元，至案发时造成集资参与人损失1500余万元。
二审经审理查明的其他事实和认定的证据与一审一致。
针对控辩双方的意见和争议焦点，本院结合相关事实、证据和法律规定，分别评判如下：
1.关于上诉人彭鹏是否构成集资诈骗罪的问题。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”。经查，本案中彭鹏的供述、银行流水、债权转让协议等证据可以证实，截止到2015年2月16日信德公司的账户上已经基本没有了资金，彭鹏因无力偿还集资参与人本金及利息，于2015年2月16日将永祥公司的债权以250万元的价格转让。此时，彭鹏已经明知其不具备偿还集资参与人本金和利息的能力，仍然对外宣称自己对永祥公司享有债权，并对外吸揽资金，且未将吸揽资金用于正常的生产经营，致使集资参与人造成重大损失。综上，可以认定彭鹏2015年2月16日之后实施的集资行为具有非法占有的目的，应当认定彭鹏构成集资诈骗罪。对于彭鹏及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
2.关于一审法院对上诉人彭鹏、孙美丽犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定问题。
经查，上诉人彭鹏在2015年2月16日前与集资参与人签订投资合同，合同金额为1.37亿元，吸揽资金8000余万元，至案发前造成投资人损失2700余万元；上诉人孙美丽吸收20余名集资参与人到信德公司投资，合同金额总计为6283万元，吸揽资金2650余万元，至案发时造成集资参与人损失1500余万元。一审法院在计算彭鹏、孙美丽所犯非法吸收公众存款罪的数额时，将合同数额等同于犯罪数额，此种算法有误。集资参与人时某、白某、许蔷等人重复投资的数额、上打息数额均不应计算在犯罪数额之内。综上，一审法院认定彭鹏、孙美丽犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额有误，本院对此予以纠正。
3.关于上诉人孙美丽是否应认定为从犯及对彭鹏、孙美丽的量刑问题。
经查，证人霍某、魏某的证言、彭鹏供述、补贴发放表等证据可以证实孙美丽在信德公司担任运营总监，负责“月月赢”产品的运营，按照客户投资额的一定比例领取提成并发展“中间人”帮助其吸揽社会资金，在从事非法集资活动中起主要作用，不应认定为从犯。对于孙美丽的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
对于非法吸收公众存款罪的量刑，法院应当根据非法吸收资金的数额、给集资参与人造成的经济损失数额、集资参与人数等综合事实予以确定。其中，犯罪数额与直接经济损失数额不同的，应以确定刑罚量更重的标准计算。一审法院虽然对彭鹏、孙美丽所犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额有误，但是认定的直接损失数额基本无误。综合考虑彭鹏、孙美丽的犯罪数额、直接经济损失额、集资参与人数、如实供述、自首等情节，对彭鹏所犯非法吸收公众存款罪处以有期徒刑七年，并处罚金二十万元，对孙美丽所犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。一审法院的上述量刑并无不当，对于彭鹏、孙美丽及其辩护人分别提出的相关意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭鹏、孙美丽非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪；彭鹏以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。彭鹏犯有数罪，依法实行数罪并罚。彭鹏具有坦白情节，孙美丽具有自首情节，均依法从轻处罚。对于二上诉人案发前已经退还的涉案款项，酌情从轻处罚。彭鹏、孙美丽非法集资对象众多，造成的损失重大，酌情从重处罚。综上，一审法院认定的犯罪数额虽然有误，但不影响对彭鹏、孙美丽的定罪量刑。彭鹏、孙美丽的上诉理由及辩护人的辩护意见依据不足，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 李草原
代理审判员 路 诚
二〇一七年十一月二十二日
法官 助理 李文杰
书 记 员 马 全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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