四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川20刑终95号
抗诉机关（原公诉机关）四川省资阳市雁江区人民检察院。
原审被告单位四川省简阳市红塔建设集团有限公司，组织机构代码20686156-X，单位地址简阳市简城镇。
诉讼代表人袁光明，男，系四川省简阳市红塔建设集团有限公司书记。
原审被告人刘中洋，男，1955年3月10日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，系四川省简阳市红塔建设集团有限公司法人代表、董事长。户籍所在地简阳市简城镇，住简阳市昕雅图酒店。因犯故意伤害罪于2001年12月19日被简阳市人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。因涉嫌犯单位行贿罪于2014年3月20日被指定居所监视居住，同年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被监视居住。
辩护人龙宗智，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
辩护人周益频，四川华楚律师事务所律师。
四川省资阳市雁江区人民法院审理四川省资阳市雁江区人民检察院指控原审被告单位四川省简阳市红塔建设集团有限公司、原审被告人刘中洋犯单位行贿罪一案，于2015年11月6日作出（2014）雁江刑初字第352号刑事判决，资阳市雁江区人民检察院于同月16日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月6日作出（2016）川20刑终16号刑事裁定，撤销原判，发回重审。资阳市雁江区人民法院于2016年8月16日作出（2016）川2002刑初199号刑事判决，资阳市雁江区人民检察院于同月29日向本院提出抗诉。本院于2016年9月8日立案，并依法组成合议庭，于同月12日将本案案卷材料移送四川省资阳市人民检察院查阅，2016年10月26日公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员吴勇、陈华科出庭履行职务，原审被告人刘中洋及其辩护人周益频到庭参加诉讼。期间，本院报请四川省高级人民法院延长审理期限二个月。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，1997年9月，被告人刘中洋和曾某、李某、蒋某、陈某、吴某1、汪某共同出资全额收购了原简阳市红塔建设集团有限公司（以下简称：红建集团），被告人刘中洋担任红建集团的法人代表、董事长。2004年9月，曾某、李某、蒋某、陈某、吴某、汪某将红建集团股份全额转让给刘中洋，后刘中洋将红建集团的股份进行了重新分配，刘中洋和吴某2（刘中洋妻子）各占30%股份，刘某1、刘某2、刘某3、刘某4（均系被告人刘中洋的女儿）各占10%股份。被告人刘中洋仍担任红建集团法人代表、董事长，对公司的一切事务全面负责、决定公司的经营管理。期间，被告单位红建集团与简阳市人民医院有多方面的业务往来。在业务往来中为了谋取不正当利益，被告人刘中洋代表红建集团先后多次送给原简阳市人民医院院长ＸＸ705.28万元人民币。具体事实如下：
1．1998年下半年，ＸＸ因钟某打牌欠高利贷，钟某要求ＸＸ想办法，ＸＸ将此事告知刘中洋，后刘中洋在简阳市人民医院附近的碧云茶庄外面送给ＸＸ30万元。
2．2003年下半年，ＸＸ邀请刘中洋与其合伙在成都注册四川奥维森科技发展有限公司（以下简称奥维森公司），刘中洋未同意，提出送200万元给ＸＸ，ＸＸ让刘中洋与其妹夫吴某3联系。后刘中洋在成都一家地下停车场将200万元交给吴某3，吴将其中110万元以刘中洋的名义存入成都商业银行奥维森公司开立的验资账户，另90万元交给了ＸＸ。
3．2005年上半年，ＸＸ准备办四川嘉源科技发展有限公司，在征求刘中洋是购买或者租用办公用房时，刘中洋主动提出送给ＸＸ50万元，后刘中洋在成都的一个街边交给吴某3现金50万元。
4．2006年7月20日，钟某以其母亲曾某名义租用简阳市红建集团滨江路中段门市，每月租金4200元，2006年年底钟某告知ＸＸ说房租有点高，ＸＸ将此情况告知刘中洋，后刘中洋便免收了钟某2007年至2013年房租352800元。
5．2007年下半年，ＸＸ前妻钟某在成都翡翠城二期购房差款80万元，ＸＸ将此情况告知刘中洋，刘提出拿80万元，后刘中洋在简阳可可西里咖啡厅外交给钟某30万元，同时安排严某汇款50万元给钟某。
6．2009年下半年，ＸＸ邀请刘中洋参加其女儿陈某的婚礼，刘中洋在简阳可可西里咖啡西餐厅门外送给ＸＸ60万元。
7．2011年下半年，ＸＸ因打牌输钱后打电话给刘中洋，称有急事需用150万元，后刘中洋在简阳沱江一桥下送给ＸＸ150万元。
8．2010年至2013年，刘中洋在简阳昕雅图酒店附近借春节拜年的机会送给ＸＸ共计100万元。
另查明，2014年3月20日刘中洋主动到案，如实供述自己的犯罪事实。同年8月14日红建集团主动缴纳违法所得1000万元。2001年12月19日刘中洋因犯故意伤害罪被简阳市人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。缓刑考验期满日为2003年12月17日。
原判列举了立案决定书、案件移送函、交办案件线索通知书、户籍资料、任职文件、到案经过、缴款依据及办案说明、刑事判决书及缓刑考察通知书、奥维森公司登记资料、存款凭证、验资资料、股东会议纪要、英联实业公司转款进账单、嘉源公司的相关资料、商品房买卖合同、银行交易明细、租房合同、购房合同、汇款凭证、结婚登记相关资料、证人ＸＸ、钟某、吴某3、王某、林某、明某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4、李某、刘某5、严某、袁某的证言、被告人刘中洋的供述等证据证明上述事实并认为，被告单位四川省简阳市红塔建设集团有限公司为谋取不正当利益，通过被告人刘中洋给予国家工作人员财物，情节严重，构成单位行贿罪；被告人刘中洋作为单位的法定代表人和直接责任人，应承担相应的刑事责任。刘中洋主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。刘中洋作为单位行贿的直接责任人，其自首行为应当认定为单位自首，可对单位从轻处罚。刘中洋在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据刘中洋犯罪的性质、情节、事实和对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，为了维护地方经济稳定，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，故依法对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条之规定，判决：一、被告单位四川省简阳市红塔建设集团有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币三百万元；二、撤销（2001）简阳刑初字第235号刑事判决书对被告人刘中洋判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年的缓刑部分；三、被告人刘中洋犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，与原判犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；四、追缴违法所得人民币一千万元，上缴国库。
四川省资阳市雁江区人民检察院抗诉称原判对刘中洋撤销缓刑再判处缓刑属于适用法律不当。理由是，根据刑法第七十七条第二款对被告人在缓刑考验期内违反一般性的违法行为，都作出了撤销缓刑，执行原判刑罚的规定，举轻以明重，在缓刑考验期内又犯新罪，撤销缓刑，数罪并罚，应当不能再适用缓刑。
四川省资阳市人民检察院以相同意见支持抗诉。
原审被告单位红建集团、原审被告人刘中洋对一审判决均无异议。
原审被告人刘中洋的辩护人龙宗智提出的书面辩护意见是，刑罚执行完毕后，发现考验期内有违法犯罪行为，其处理可以适当从宽；刘中洋的新罪系单位犯罪，且有自首情节，已经退赃、认罪态度好，可以依法适当宽缓；对刘中洋适当宽缓，有利于地方经济稳定。
原审被告人刘中洋的辩护人周益频提出的辩护意见是，刘中洋不是单位行贿罪的犯罪主体而是作为单位犯罪的直接责任人因单位犯罪而被课以刑事处罚，故刘中洋个人不构成在缓刑考验期内又犯新罪；原判认定刘中洋于2003年下半年向ＸＸ行贿，在不能确定具体时间的情况下认定刘中洋是在缓刑考验期内犯罪的时间界点错误；刘中洋故意伤害罪的刑罚执行已经执行完毕，不应当再被撤销；法律没有禁止性规定缓刑考验期内犯罪撤销缓刑后不能再次适用缓刑。抗诉机关抗诉意见不能成立，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定1998年至2013年期间，原审被告人刘中洋代表原审被告单位红建集团先后多次送给原简阳市人民医院院长ＸＸ（另案）705.28万元人民币及2014年3月20日刘中洋主动到案，如实供述自己的犯罪事实，2001年12月19日刘中洋因犯故意伤害罪被简阳市人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告单位四川省简阳市红塔建设集团有限公司为谋取不正当利益，通过原审被告人刘中洋给予国家工作人员财物，情节严重，构成单位行贿罪。原审被告人刘中洋作为单位的法定代表人和直接责任人，应承担相应的刑事责任。刘中洋主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。刘中洋作为单位行贿的直接责任人，其自首行为应当认定为单位自首，可以对单位从轻处罚。刘中洋在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。针对资阳市雁江区人民检察院抗诉提出原判对刘中洋撤销缓刑再判处缓刑属于适用法律不当的抗诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合下列条件即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险和宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。针对本案原审被告人刘中洋，在侦查阶段，四川省资阳市人民检察院2014年8月14日作出不予逮捕决定；在审查起诉阶段，四川省资阳市雁江区人民检察院提出对刘中洋判处有期徒刑二至三年的量刑建议。一审法院对刘中洋犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，系在量刑建议幅度内量刑，且检察机关对此量刑未提出异议。原公诉机关指控及一审法院认定本案系单位犯罪，刘中洋作为法定代表人及直接责任人承担相应的刑事责任，其主观恶性小于其他故意犯罪，社会危害性也小于个人行贿犯罪。一审法院结合原审被告单位、原审被告人刘中洋具有投案自首情节、主动缴纳违法所得、有悔罪表现、相关部门愿意提供社区矫正等综合因素考虑，并依法作出对原审被告人刘中洋适用缓刑裁判并无不当。刘中洋的辩护人龙宗智提出的对刘中洋处刑可以适当从宽及宽缓的理由，及辩护人周益频提出的法律没有禁止性规定缓刑考验期内犯罪撤销缓刑后不能再次适用缓刑的意见，予以采纳。本院对抗诉机关的抗诉理由，不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王丁
审判员 樊彬
审判员 唐健
二〇一七年二月六日
书记员 段然