内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终921号
上诉人（一审被告）：磐石容器集团有限公司（原青岛磐石容器制造有限公司），住所地青岛市平度市蓼兰镇何家店磐石路1号。
法定代表人：李德平，董事长。
委托诉讼代理人：刘书叶，磐石容器集团有限公司职员。
委托诉讼代理人：邢信暖，山东平都律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市开创大街。
法定代表人：赵兰坤，总经理。
委托诉讼代理人：王志强，呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司职员。
委托诉讼代理人：焦健，呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司职员。
上诉人磐石容器集团有限公司(以下简称磐石公司)因与被上诉人呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司(以下简称阜丰公司)买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2015）扎商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人磐石公司的委托诉讼代理人刘书叶、邢信暖，被上诉人阜丰公司的委托诉讼代理人王志强、焦健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人磐石公司上诉请求：撤销一审判决，驳回阜丰公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由阜丰公司负担。事实和理由：阜丰公司在收到设备及设备正常运转后均不出具验收报告，已使用设备数年，阜丰公司提交的证据不能证明其要求解除合同的主张。涉案设备在出厂时已经过验收，阜丰公司在质保期内未提出质量异议，因其使用不当等原因出现问题，与磐石公司无关。一审法院认定的数次维修方案，即使成立，也只能证明阜丰公司由于使用设备不当的原因出现问题，磐石公司给予协助的事实。综上，磐石公司不存在违约行为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。
被上诉人阜丰公司答辩称，一审期间，磐石公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭举证、应诉，怠于行使诉讼权利，对此应承担不利后果。阜丰公司购买的设备存在质量问题，无法正常使用，阜丰公司一审提交的证据能够证明该事实。由于设备存在质量问题无法正常运行，虽经多次维修仍然无法正常使用，对阜丰公司造成严重的产能浪费，且存在安全隐患，故合同目的不能实现，阜丰公司要求解除合同有事实和法律依据。双方签订的合同约定，产品质保期为验收合格之日起一年或者货到之日起十八个月，由于设备在安装调试阶段就出现质量问题，且磐石公司一直未维修合格，故涉案设备一直不具备验收条件，没有超过一年的质保期。同时到货时间为2011年10月，磐石公司发传真认可存在质量问题的时间在到货十八个月之内，也未超过质保期，磐石公司认为已超过质保期的抗辩理由不能成立。因磐石公司根本违约导致解除合同，磐石公司应返还全部货款。另�，根据合同约定及阜丰公司的实际损失情况，阜丰公司主张磐石公司返还已支付的货款并支付320600元违约金应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
阜丰公司向一审法院起诉请求：1、解除阜丰公司与磐石公司签订的工业产品买卖合同；2、判令磐石公司返还货款507000元；3、判令磐石公司承担未及时维修违约金320600元；4、诉讼费由磐石公司承担。
一审法院认定事实：2011年4月16日，阜丰公司与磐石公司签订了编号为DF11-G-(s)184号《工业产品买卖合同》，内容为：阜丰公司为甲方，磐石公司为乙方。第一条、标的、数量、价款及交货时间：阜丰公司在磐石公司购买F=230㎡高压加热器2套，每套780000元；购买F=180㎡高压加热器1套，每套730000元，共计2290000元。合同总价包括设计、外购、配套件、原材料及生产制造、包装、运输、保险、税费、技术服务（包括技术资料、图纸的提供、质保期保障、指导安装调试、技术指导等），2011年9月14日前货全部送至甲方公司指定地点。第二条、质量标准：设备符合相关国家、行业标准。第三条、乙方对质量负责的条件和期限：质保期一年，自验收合格之日起算，质保期内出现质量问题的，乙方负责修理、更换。第九条、检验标准、方法、地点及期限：货到甲方公司后，甲方负责对设备的数量、外观进行初步检验；设备安装调试完毕正常运行三个月后无质量问题由双方共同对设备质量进行验收，验收合格的出具双方代表签字加盖公司印章的书面验收报告。经验收质量不合格的，乙方应及时免费修理、更换或整改。第十条、成套设备的安装与调试：乙方免费指导安装调试，直至验收合格。第十一条、结算方式、时间：合同生效后付合同总额10%作为履行合同的定金，货全部到甲方公司付合同总额的60%，随货开具全额增值税发票，设备安装调试完毕正常运行三个月无质量问题经验收合格并出具验收合格报告后付合同总额的20%，其余合同总额的10%作为质保金，在质保期满（或货到之日十八个月）付清，第十三条、本合同解除的条件：一方违约，无法实现合同目的的，对方有权解除合同。第十四条、违约责任：乙方未履行合同的，应双倍返还定金。乙方未按照合同约定时间交货的，每日按照合同总价款的3‰承担违约金；因甲方原因或设计院迟延确认图纸造成影响的，工期顺延。质保期内设备出现质量问题乙方应接到甲方通知后3天内维修，未及时维修整改的，每日按合同总价款的1‰承担违约金；设备出现质量问题经乙方维修、更换或整改仍然不合格的，甲方有权解除合同。如设备在质保期内发现属于乙方�任的缺陷，则其质保期将自该缺陷修正后开始计算。设备重量允许比合同约定重量有-5%的误差，误差每大于1%乙方应承担该件设备价格2%的违约金支付给甲方。
合同签订后，阜丰公司于2011年4月14日给磐石公司开出承兑汇票500000元，2012年4月24日磐石公司完成收货款500000元。
阜丰公司与磐石公司双方签订工业产品买卖合同后，双方因维修问题，传真、电子邮件内容和维修过程为：
2012年12月23日，磐石公司传真给阜丰公司，对阜丰公司高压筒智联问题的给予了回函。
2013年6月29日，因高加换热管泄露，阜丰公司根据磐石公司维修方案，将泄露换热管用堵头堵住后焊接。
2013年7月13日，因高加换热管泄露2根，阜丰公司根据磐石公司维修方案，查漏、堵漏、焊接。
2013年10月16日，阜丰公司发传真给磐石公�，要求派售后服务人员现场对两台高加联成阀内漏问题处理。
2013年10月27日，因高加换热管泄露4根，根据磐石公司维修方案，阜丰公司采取方式堵头、堵漏、焊接。
2014年5月29日至6月5日，阜丰公司因隔板的第2到第4排换热管漏7根，根据磐石公司维修方案，阜丰公司采取方式先用堵头把直接漏的7根管焊死，然后再把所漏的7根管周围14根焊死，以防被腐蚀。
2015年3月20日，阜丰公司发传真给磐石公司，要求对设备安装完成后出现多次泄露现象，影响正常生产尽快解决。
2015年6月6日，阜丰公司给磐石公司发出的电子邮件，要求派售后服务人员对退出的两组高加系统现场处理。2015年6月7日，磐石公司接受了该邮件。
2015年8月3日，磐石公司接受了阜丰公司发出的电子邮件（内容为要求对设备验收）。直至阜丰公司向该院提�诉讼磐石公司未予以答复。
一审法院认为：阜丰公司与磐石公司签订的买卖合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了合同法定解除的情形：其中第四项为：”当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，阜丰公司与磐石公司于2011年4月14日签订买卖合同，设备安装后2012至2014年多次维修未果，之后磐石公司不能履行合同维修、更换或整改义务，拒不履行对设备验收，致使阜丰公司所购设备不能使用，无法实现合同目的。具有解除买卖合同的法定情形。磐石公司辩称所购设备已经超过质保期和阜丰公司使用设备方法不当，因买卖合同中双方约定质保期为设备验收后一年，磐石公司没有提供双方已经验收和使用设备方法不当的相关证据，故其理由不能成立，阜丰公司请求解除买卖合同的诉讼请求予以维护；同时磐石公司应当返还已经收到的货款，取回出售的设备（F=230㎡高压加热器2套，F=180㎡高压加热器1套），现阜丰公司主张返还已付货款507000元，因其中7000元没有证据证实，故该院只认定阜丰公司已付货款500000元，并在合同解除后由磐石公司予以返还；又双方在买卖合同中约定质保期内设备出现质量问题乙方应接到甲方通知后3天内维修，未及时维修整改的，每日按合同总价款的1‰承担违约金，其约定有效，故根据双方签订买卖合同的约定内容，磐石公司应当在买卖合同解除后承担赔偿阜丰公司每日按合同总价款1‰的违约金责任。违约起始日从阜丰公司最后一次请求维修之日起计算到诉讼之日止，即为149天，2015年6月6日至2015年11月5日，即320600元（2290000元×149天×1‰）。磐石公司经该院依法传唤未出庭�加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，不影响该院依据查明的事实，依法作出裁判。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司与被告青岛磐石容器制造有限公司于2011年4月14日签订的编号为DF11-G-(s)184号《工业产品买卖合同》；二、由被告青岛磐石容器制造有限公司返还给原告呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司货款500000元，于判决生效后七日内付清；三、判令被告青岛磐石容器制造有限公司赔偿原告呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司违约金320600元，于判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�件受理费12076元，呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司自行承担102.14元，被告青岛磐石容器制造有限公司负担11973.86元，于本判决生效后七日内交纳。
本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，青岛磐石容器制造有限公司于2011年5月20日变更名称为磐石容器集团有限公司。
二审期间，磐石公司提交了如下证据：
压力容器产品质量证明书六份，欲证明合同中的高压特种设备属于国务院特种设备安全监察条例的管理范围，此特种设备的制作、生产、出厂均需经过法定部门的检验。涉案产品已经过青岛市锅炉压力容器检验所检验，供货时也向阜丰公司交付了该质量证明书。该组证据能够证明磐石公司交付的产品符合国家标准。阜丰公司认可该组证据的真实性，但不认可其证明目的，质证称磐石公司在一审过程中未提交该证据，该证据不属于二审新证据。其次，该组证据与本案不具有关联性，产品出厂合格以及受哪个部门管理不能排除在设备的使用过程中出现质量问题。而且涉案设备在使用过程中确实已经出现了质量问题，一审过程中阜丰公司提交的证据能够予以证实。正是因为涉案设备属于特种设备，在交付时阜丰公司无法进行验收，故合同中明确约定在正常运行三个月之后才具备验收条件。因此，该组证据不能证实涉案设备不存在质量问题。本院经审查后认为，阜丰公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据只是涉案设备出厂时所附的产品质量证明书，并不能证明涉案设备安装后能够正常运行、不存在质量问题，故对其证明目的不予采信。
本院认为，本案争议的焦点为磐石公司是否存在违约行为，阜丰公司与磐石公司签订的涉案工业产品买卖合同是否应予解除；阜丰公司要求磐石公司返还货款并支付违约金的诉讼请求是否应予支持。
关于磐石公司是否存在违约行为，阜丰公司与磐石公司签订的涉案工业产品买卖合同是否应予解除问题，双方签订的合同约定以下相关内容及条款：合同总价包括设计、外购、配套件、原材料及生产制造、包装、运输、保险、税费、技术服务（包括技术资料、图纸的提供、质保期保障、指导安装调试、技术指导等）。第三条、乙方（磐石公司）对质量负责的条件和期限：质保期一年，自验收合格之日起算，质保期内出现质量问题的，乙方负责修理、更换。第九条、检验标准、方法、地点及期限：货到甲方（阜丰公司）公司后，甲方负责对设备的数量、外观进行初步检验；设备安装调试完毕正常运行三个月后无质量问题由双方共同对设备质量进行验�，验收合格的出具双方代表签字加盖公司印章的书面验收报告。经验收质量不合格的，乙方应及时免费修理、更换或整改。第十条、成套设备的安装与调试：乙方免费指导安装调试，直至验收合格。本院认为，根据双方的合同约定，磐石公司负有设计、外购、配套件、原材料及生产制造、提供技术服务（包括技术资料、图纸的提供、质保期保障、指导安装调试、技术指导等）的合同义务，本案中双方买卖的设备区别于通常买卖合同的货物，磐石公司除履行交货义务外，还需提供技术服务，买方阜丰公司需依赖卖方磐石公司的技术人员、技术服务对所购设备进行安装调试，经过一段时间，运转正常方能办理验收事宜。其提供的技术服务标准为免费指导安装调试，直至验收合格，因此磐石公司对设备的安装调试及合格验收负有主要的合同义务。而磐石公司向阜丰公司交付设备后，2012年12月23日，磐石公司传真给阜丰公司，对阜丰公司提出的涉案设备出现故障问题给予了回函，该回函内容显示涉案设备存在非正常运转的状况，需要进行调试及维修处理。在此之后，双方因设备维修事宜，多次以传真、电子邮件的方式沟通协调，经多次维修，但涉案设备一直未能达到正常运行状态、双方亦未能按合同约定对设备进行验收。因阜丰公司购置的设备不能正常使用，磐石公司存在违约行为致使合同目的无法实现，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项关于”当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”合同法定解除情形的规定，判决解除双方签订的买卖合同并无不当。另外，磐石公司认为设备质量问题系因阜丰公司使用不当造成，但磐石公司未就该主张提交证据证明，该上诉理由不�成立，本院不予支持。
关于阜丰公司要求磐石公司返还货款并支付违约金的诉讼请求是否应予支持问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十三条第一款关于”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款关于”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的�当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，涉案买卖合同因不能实现合同目的予以解除后，一审法院认定磐石公司自行取回涉案设备、同时向阜丰公司返还已收货款500000元并无不当。关于阜丰公司依据合同约定，要求磐石公司给付320600元违约金是否应予支持问题，磐石公司在一审书面答辩状中抗辩称阜丰公司无权请求解除合同以及要求磐石公司返还价款并支付违约金，二审庭审中磐石公司亦主张其不应承担违约金且违约金过高。本院认为，阜丰公司并未提交充分证据证明其实际损失金额，依据上述法律规定以及结合该案的合同性质及履行情况，在认定磐石公司应向阜丰公司返还已收货款的情形下，一审法院判决磐石公司给付阜丰公司320600元违约金依据不足，阜丰公司该项诉讼请求应予驳回。
综上，磐石公司的上诉理由部分成立，一审法院判决磐石公司给付阜丰公司320600元违约金依据不足，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2015）扎商初字第29号民事判决第一、二项”一、解除原告呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司与被告青岛磐石容器制造有限公司于2011年4月14日签订的编号为DF11-G-(s)184号《工业产品买卖合同》；二、由被告青岛磐石容器制造有限公司返还给原告呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司货款500000元，于判决生效后七日内付清”；
二、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2015）扎商初字第29号民事判决第三项”三、判令被告青岛磐石容器制造有限公司赔偿原告呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司违约金320600元，于判决生效后七日内付清”；
三、驳回被上诉人呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12076元，由上诉人磐石容器集团有限公司负担7295元，被上诉人呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司负担4781元；二审案件受理费12060元，由上诉人磐石容器集团有限公司负担7279元，被上诉人呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司负担4781元。
本判决为终审判决。
审判长 李洪波
审判员 王丽英
审判员 印 帅
二〇一七年八月十八日
书记员 吴 双