广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民四终字第59号
上诉人（一审原告）：卢桂平，男，1951年7月22日出生，汉族。
委托代理人：刘桂宽，广西金桂北斗律师事务所律师。
委托代理人：何冠，广西金桂北斗律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：芦平，男，1946年8月8日出生，香港特别行政区永久性居民。
委托代理人：刘凯中，广西广合律师事务律师。
委托代理人：陆冬冬，广西广合律师事务实习律师。
上诉人卢桂平、芦平因民间借贷纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人卢桂平及其委托代理人刘桂宽、何冠，被上诉人芦平其委托代理人刘凯中、陆冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告卢桂平与被告芦平是同胞兄弟关系。2006年1月22日，被告芦平向原告卢桂平出具借条，上载明：“今借到卢桂平人民币贰拾柒万元正（270000）此据芦平2006年1月22日”。原告卢桂平多次向被告芦平追讨借款。2012年10月27日，原、被告双方就借款归还事宜发生争吵，原告卢桂平将过程进行录音，在争吵过程中，被告芦平承认借到原告卢桂平借款27万元，但目前没有还款能力。
一审法院认为，因被告芦平系香港特别行政区永久性居民，故本案参照涉外程序进行审理。因香港特别行政区与我国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，在本案庭审中，原、被告均明确表示选择我国内地法律作为本案处理的准据法，故本案的处理适用我国内地的法律。
综合诉辩各方的分歧意见，本案当事人的争议焦点为：1、本案27万元借款是否实际交付，被告芦平应否归还借款本金及利息；2、本案是否已过诉讼时效。
关于本案27万元借款是否实际交付，被告芦平应否归还借款本金及利息的问题。被告芦平认可2006年1月22日向原告卢桂平出具的借条的真实性，借条中明确表明“借到”字样，表明在书写借条时，款项已实际交付。而被告芦平主张该笔借款未实际交付，其未能提交相关证据证明。因此，一审法院认为本案借款已实际交付。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”及第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，被告芦平应偿还借款本金人民币27万元给原告卢桂平。关于借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”的规定，由于借贷双方对借款利息没有明确约定，视为不支付利息，故原告卢桂平请求被告芦平从借款之日起支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。原告卢桂平虽主张多次向被告芦平追讨，但其有证据的一次追讨时间为2012年10月27日，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，被告芦平应自2012年10月28日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计付利息给原告卢桂平。
关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，原告卢桂平向被告芦平追讨借款的时间为2012年10月27日，但被告芦平未能及时偿还借款，故原告卢桂平此时应知道权利被侵害，诉讼时效自此起算。原告卢桂平于2013年3月4日向一审法院提起诉讼，并未超过二年。被告芦平主张借款追讨时间为2007年，至原告卢桂平起诉时已超过二年的诉讼时效期间的主张，因未能举证证实，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决：一、被告芦平向原告卢桂平偿还借款本金人民币27万元；二、被告芦平向原告卢桂平偿还借款利息（以27万元为基数，从2012年10月28日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计算）。本案案件受理费6697元、诉讼保全费2319元，合计9016元，由被告芦平负担。
上诉人芦平不服一审判决上诉称：1、一审判决认为“借条中明确表明‘借到’字样，表明在书写借条时，款项已经实际支付”缺乏法律依据，也与事实不符。2、诉争的27万元款项实际是卢桂平的投资款，卢桂平未实际交给芦平27万元。3、一审判决认为“原告卢桂平向被告芦平追讨借款的时间为2012年10月27日……诉讼时效自此计算”缺乏证据证实，属认定事实、适用法律错误，卢桂平主张归还该笔款项已经超过诉讼时效。4、卢桂平请求按5年期定期存款利率4.75%计算利息，而一审判决利息按银行逾期贷款利率计算，超出了卢桂平的诉讼请求范围。综上，上诉人芦平请求二审法院：1、撤销南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第143号判决，改判驳回被上诉人卢桂平的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人卢桂平负担。
上诉人卢桂平对上诉人芦平的上诉提出答辩称：1、关于借款是否交付的问题，在录音中也提到，芦平他们对借款的事实都是承认的，并对如何还款及何时还款进行了陈述。2、关于利息问题，虽然借贷双方在利息上没有作出书面确认，但芦平在借款发生之日，即对卢桂平作出月息5分的约定，双方是有口头约定的。对一审关于利息的判决，我们也不同意其计算方式。双方都有利息的约定，但一审法院却不予采信和支持。3、根据双方的陈述，是必然有利息，如果有争议的话，是可以根据法律规定比照同期贷款利息的。4、卢桂平提出按照4.75%的利率，从借款之日开始计算利息，是自己处分自己的权利，应得到支持，如果一审认定双方没有约定双方利息，是按照法律来进行判决的，那么一审判决的贷款利率是有法律依据的；5、卢桂平的债权并未超出诉讼时效。
上诉人卢桂平不服一审判决上诉称：原审判决仅根据借条内容认定“借贷双方对借款利息没有明确约定”，不符合借贷双方自借款发生之日即已明确利息为5分息的事实。1、关于借贷双方的利息，原审法院不应仅凭借条上无利息约定就认定借贷双方之间不存在利息的约定，而置借贷双方都对其真实性无异议的录音资料所涉及的被上诉人承诺5分息的事实于不顾。2、卢桂平在原审诉讼请求中不主张利息应按被上诉人承诺的5分息（即年息60%计算），而仅按年息4.75%提出利息主张，主要是念及与被上诉人的亲兄弟之情，减轻芦平返还利息的数额，是卢桂平对其享有债权的处分。综上所述，在借贷双方对利息有明确约定的情况下，首先应按双方的合意履行借贷合同义务。请求：1、维持一审判决第一项，即由芦平向卢桂平偿还借款本金人民币27万元；2、变更原审判决第二项内容，即变更为芦平向卢桂平偿还借款利息的计算方式，应按卢桂平的原审诉讼请求，期限自借款事实发生之日即2006年1月22日起算计至借款还清为止，利率按5年定期存款利率4.75%计算（截至2013年9月22日，利息暂计98316元）；3、本案一、二审诉讼费用全部由芦平承担。
上诉人芦平对上诉人卢桂平的上诉提出答辩称：1、对方的第一项上诉没有法律依据，不应予以支持。2、借条上并没有关于利息的约定，根据法律规定，不应该计算利息。对方称双方约定月息是5分，这不是事实，而且对方也没有提供证据证明有月息的约定，所以对方的上诉请求没有法律和事实依据，请求予以驳回。
二审期间，双方当事人均无新证据提供给本院。
经审理查明：一审查明的事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
本院另查明：一审庭审中，上诉人卢桂平主张其在2007、2008、2009年均要求上诉人芦平还款，但芦平只承认卢桂平在2007年向其主张权利。
还查明：在双方无异议的证据即2012年10月27日的谈话录音中，芦平承认对卢桂平的27万元借款，并承诺归还借款，但双方对何时归还借款未能达成一致意见。卢桂平在谈话录音中除了27万元的借款，还提及芦平曾经承诺过5%的利息，并质问芦平什么时候还钱，芦平回答：“这钱是肯定要还的”，对5%的利息则未表示异议。在一审庭审中，芦平主张卢桂平曾收到过利息。在二审庭审中，卢桂平承认曾收到过5000元左右的利息。
本院认为：上诉人芦平为香港特别行政区居民，因香港特别行政区与我国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，在一审庭审中，双方当事人均明确表示选择我国内地法律作为本案处理的准据法，故本案的处理适用我国内地的法律。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人芦平是否收到了上诉人卢桂平的27万元借款？二、本案借款是否应当支付利息及按什么标准支付？三、本案债权是否已经超过诉讼时效？
一、关于上诉人芦平是否收到了上诉人卢桂平的出借款的问题。
上诉人芦平认为，1、该借条仅能够证明双方存在借款的合意，但该条无法证实借款是否已经实际交付。由于诉争的借款高达27万元，而且时间在7年前，数额在当时显然是十分巨大的！一审证据交换时，卢桂平说是分几次交给芦平的，庭审过程中，又说27万元是一次性给芦平的，自相矛盾，其未能提供以现金交付的证据。根据最高人民法院法释「2001」33号《关于民事证据若干问题的规定》第五条第二款的规定，卢桂平应该对其上述主张承担举证责任。2、根据卢桂平提供的2012年10月27日的“录音证据”，可以证明该笔款项直接交给了泰金典当行，用途是“放数”（即放贷给第三方泰金典当行），放贷给第三方泰金典当行的协商过程卢桂平全程知晓的，可以认定卢桂平是将该笔27万元的款项直接交付给第三方泰金典当行并从该笔款项中可以获得一定的利益，该行为是卢桂平的投资行为，芦平作为卢桂平大哥，仅是对其放贷给第三方泰金典当行起到介绍的作用，款项并未进行实际交付给芦平，一审法院认定该款项已实际交付给芦平缺乏事实依据。
上诉人卢桂平认为，芦平辩称借款是直接给了泰金典当行，这是建立在虚构事实基础上的辩解。在谈话录音中，卢桂平多次提到芦平借款27万元至今未还，及芦平在借款当时承诺5%利息的事实，芦平对此均未提出异议同时表明应该还钱，并且和卢桂平商量卖房后才能将钱还清等芦平自认的事实。由此原审法院作出了被上诉人向上诉人偿还借款本金人民币27万元的判决，是公允客观的。
本院认为，上诉人卢桂平给上诉人芦平出具的书面《借条》原文为：“今借到卢桂平人民币贰拾柒万元正（270000）”。诉讼双方对《借条》是否包括已经收到款项的意思产生分歧，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。因此，《借条》中“借到”一词，通常是在已经收到款项的情况下使用。而且，芦平已经收到款项有另一事实相印证，即在2012年10月27日卢桂平与芦平谈话录音中，芦平承认对卢桂平的27万元借款，并承诺归还借款。因此，认定芦平收到27万元借款的证据是充分的，虽然卢桂平对一次还是多次交付款项的说法前后不一，其辩称是因为年代久远造成的记忆不清。卢桂平这一矛盾陈述是在合理性上出现不确定性，但并不能否定以上所述芦平收到27万元借款的证据。芦平否认收到27万元借款，与事实不符，本院对其主张不予支持。上诉人芦平主张该款是卢桂平借款给案外人泰金典当行，但在本案中并无证据证明卢桂平与泰金典当行直接发生法律关系。由于目前的证据只证明芦平收到了借款，则芦平收到27万元借款后，最终用途是否转给泰金典当行，属于芦平与泰金典当行之间的关系，因由于没有证据证明卢桂平和泰金典当行建立了合同法律关系，芦平仍应根据其和卢桂平的借款法律关系承担还款责任。
二、关于本案借款是否应当支付利息及按什么标准支付的问题？
上诉人芦平认为，借条上并没有关于利息的约定，根据法律规定，不应该计算利息。卢桂平称双方约定月息是5分，这不是事实，而且对方也没有提供证据证明有月息的约定。卢桂平请求按5年期定期存款利率4.75%计算利息，而一审判决利息按银行逾期贷款利率计算，超出了卢桂平的诉讼请求范围。
上诉人卢桂平认为，关于借贷双方的利息，在2012年10月27日历时约两小时的关于本案讼争借款本金27万元及约定利息的谈话录音资料中得到证实。有关利息，芦平仅是对借条未写有利息而提出双方没有书面利息约定的主张，原审法院忽略了芦平承认的即便是按其辩称的直接给了泰金典当行也反映出来当时借款是附有利息或是有借条之外的口头利息约定的。因此，借贷双方在借贷发生之日，是明确存在利息约定的。卢桂平在原审诉讼请求中不主张利息应按被上诉人承诺的5分息（即年息60%计算），而仅按年息4.75%提出利息主张，主要是念及与被上诉人的亲兄弟之情，减轻芦平返还利息的数额，是卢桂平对其享有债权的处分。
本院认为，从本案的证据看，《借条》中并未约定利息。至于上诉人卢桂平主张2012年10月27日的谈话录音资料可以证明有利息的约定，本院认为，在谈话录音中，卢桂平单方对芦平讲述关于芦平借钱、撕掉几张借条、重新出具一张借条、承诺给5%利息等内容，最后还问芦平：“你到底什么时候还钱？”，芦平回答：“这钱是肯定要还的”。在此段对话之前的对话，并未涉及利息的情况下，芦平及其妻子也反复说“这钱是肯定要还的”，说明在电话通话的环境下，芦平的回答比较笼统，根据当时的语境、语义判断，芦平的真实意思应该是针对27万元的借款本金，不能简单认定为芦平对卢桂平所讲全部内容包括利息的承认。由于双方没有约定利息，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、二百零七条之规定判决芦平自2012年10月28日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计付利息给卢桂平，符合法律的规定，且计算总额也未超过卢桂平的诉讼请求范围。上诉人卢桂平的请求没有事实依据，本院予以驳回。
三、关于本案债权是否已经超过诉讼时效的问题。
上诉人芦平认为，出具的借条标明的27万元款项的日期是2006年1月22日，一审庭审过程中，卢桂平自认2007年曾经向芦平主张过权利，芦平对卢桂平自认的其于2007年主张过权利这一部分事实没有异议，另外，一审提供的录音第45分22秒被卢桂平说道“这么多年以来你一直没还，我也没有要求什么”，可以证明卢桂平主张权利后知晓芦平未归还款项，却从2007年起都没有采取任何救济措施，在此情况下，就算卢桂平是2007年12月31日进行催款主张权利，诉讼时效也应当自主张权利的次日即2008年1月1日开始计算，至2010年1月1日止，已经超过两年的诉讼时效。虽然卢桂平在庭审中称2008、2009年都主张过权利，对上述的主张，芦平已经当庭提出了异议。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配的原则，卢桂平应提供相关证据证明其2008、2009年都主张过权利，现卢桂平没有能够举证证明其上述的主张，所以，本案的诉讼时效已经于2010年1月1日届满。
上诉人卢桂平认为，一审庭审笔录中，卢桂平已经反复说每年都跟芦平说要还款的问题，但芦平一直都没有还。但现在芦平方断章取义，这很明显是耍赖行为。在录音中，芦平自己也称不会赖账的，但到法院诉讼阶段，对方提出没有收到借款，其次又提出是卢桂平自己借给典当行的，最后还提出诉讼时效已过作为抗辩理由。从整个过程来看，卢桂平是个诚实且并不贪心的人，芦平却一直在耍赖。因此，对于双方的陈述，法庭可以有所判断。因此关于诉讼时效的问题是根本就不存在的。
本院认为，根据我国《民法通则》第一百三十五条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。按照上诉人卢桂平的说法，其曾经于2007、2008、2009年向上诉人芦平主张权利，要求还款。即使按照2009年时间计算，到2012年10月27日双方谈话录音时，也已经超过二年的诉讼时效期间。但由于双方在2012年10月27日的谈话中，芦平承认对卢桂平的27万元借款，并承诺归还借款，双方只是对何时归还借款未能达成一致意见。根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》：“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护”，本案应认定双方当事人在2012年10月27日达成还款的口头协议，因此，上诉人芦平以超过诉讼时效期间为由不同意还款的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费6697元（上诉人卢桂平、芦平已各自预交6697元），由上诉人芦平负担3349元，由上诉人卢桂平负担3348元。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
代理审判员 王一君
代理审判员 柏树义
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 黄秋燕