广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5297号
上诉人(一审被告）：广州市淘库网络科技有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：孙婵好，该公司经理。
委托诉讼代理人：王中秋，住广州市越秀区，系该公司职员。
被上诉人（一审原告）：广州市杰婕盛贸易有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：郭其华，该公司经理。
上诉人广州市淘库网络科技有限公司因与被上诉人广州市杰婕盛贸易有限公司服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院作出的（2016）粤0104民初41366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2016年4月8日，被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）签订《电子商务推广服务协议》，双方商定，服务内容为乙方提供淘宝网旺铺装修服务、推广优化服务、指导经营、相关培训服务；服务费用为38800元；服务期限自乙方收到甲方全款后壹年内完成本协议约定的服务；乙方帮甲方申请企业扶持资源，本协议按28800元执行，若申请不到扶持资源，乙方全款退还甲方，乙方承诺甲方店铺前三个月不开直通车，只利用淘宝活动作为运营渠道，三个月后会根据店铺营业额定夺推广费用，所有决定权在甲方等。签约同日，被上诉人支付了服务费28800元给上诉人。现被上诉人以上诉人未兑现为其申请淘宝网企业扶持资源的约定而要求退款，不获被上诉人同意。从而引发本案诉讼。
原审法院认为：1.根据上诉人与被上诉人各自主张，结合法庭审理，原审法院确定本案案由为服务合同纠纷。2.根据上述已查明事实，证实被上诉人已依约支付服务费28800元给上诉人，换言之，被上诉人已实际履行《电子商务推广服务协议》约定的义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，上诉人关于“无法履行为原告申请企业扶持资源约定”的答辩，应当属于上诉人作出于己不利的自认。故本院支持被上诉人主张解除《电子商务推广服务协议》、上诉人返还服务费28800元的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日，广州市杰婕盛贸易有限公司与广州市淘库网络科技有限公司于2016年4月8日签订的《电子商务推广服务协议》解除；二、本判决发生法律效力之日起10日内，广州市淘库网络科技有限公司给付服务费28800元给广州市杰婕盛贸易有限公司。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，广州市淘库网络科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、本案受理费应由被上诉人承担。上诉主要理由如下：一、原审认定事实不清，判决显失公平，上诉人在原审所说的“无法履行为原告申请企业扶持资源”，只是对部分事实的陈述，并非全部事实，更非答辩。1、上诉人之所以要为被上诉人申请扶持资源，是因为在合同主要条款签订后，被上诉人提出该要求并以不签合同来逼迫，上诉人方业务人员受此压力，同时考虑到当时市场条件下的确可以做到，因而同意了该项要求。2、所谓“扶持资源”本就不是一个明确的法律概念，它只是市场竞争中形成的一个商业操作手段，在双方合同签订时，它是客观存在且不为法律禁止的行为。3、上诉人无法履行的原因是因为“魏则西事件”导致市场条件发生了变化，这就合同履行责任上讲，是属于情事变迁而导致的履行不能，并非上诉人不履行合同责任。4、双方所签的合同为服务合同，但这项约定却以对赌的形式约定将双方的全部合同对价体现在一个本不属合同内容的不当要求上，这个约定明显不符合《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定。5、这个约定无法履行是个事实，但无法履行的原因是情事变迁，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，上诉人有权主张变更该项约定。二、原审程序违法。《民诉法》第一百五十九条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。”一审中，经办法官只在调查阶段要求双方对证发表意见后即强行终止了庭审，完全剥夺了双方当事人陈述意见的法定权利，致使上诉人根本没有机会主张变更该项约定。三、原审判令上诉人退回28800元明显不公。涉案合同由主体服务协议和对赌(期权)协议竟合而成，双方合同总金额28800元，对赌(期权)协议部份的金额也是28800元，这表明该合同本身存在重大瑕疵。从合同履行的角度看，上诉人已完成了服务协议的合同义务，只是因客观情况发生了重大变化而不能实现对赌(期权)协议的合同目的，在这种情况下原审判令上诉人退回28800元是对上诉人不公平。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，上诉人与被上诉人签订《淘宝旺铺扶植计划服务明细》，其中一年服务期间内容包括：1、在甲方成功开店后的一个月内乙方将安排淘宝专业客服人员为甲方客服人员进行简单的店铺运营培训（主要通过QQ、电话、阿里旺旺等方式进行沟通）。2、乙方在甲方淘宝店成功开店后为甲方客服人员进行淘宝基础运营培训。乙方将确保甲方客服人员能基本操作淘宝店的进、销、存管理。3、在服务期内乙方将为甲方及时提供淘宝促销活动的意见以及方案。4、在服务期内乙方为甲方提供活动策划，负责根据销售状况制定市场方案，进行店铺内的活动策划，形象展示，店铺活动资源收集，数据分析，数据整理，店铺数据支持。5、在店铺达到淘宝网申报活动规则后乙方将为甲方即时申报淘宝网的活动（如天天特价、试用中心、优站、淘宝币、淘宝客、聚划算等），并为甲方提供活动策划。6、乙方在服务期内帮助甲方微淘、手机淘宝、论坛宣传和提供软文推广。7、在服务期内乙方将为甲方提供淘宝网日常管理、设计、产品上传等培训。8、在服务期内乙方将为甲方及时提供免费的促销方案，如（淘宝客、移动淘宝、微博促销、淘帮派、淘宝论坛、行业网站论坛推广等）。9、乙方全年根据甲方产品品牌要素进行网店建设、改版、功能设计和购物流程优化，根据季节主题和活动内容进行设计。并配合市场推广，规划促销产品与其市场价位。10、在合作过程中，除推广费（推广费用的多少，最终决定权在甲方）外，不收取其他额外费用。上诉人在庭询中表示无法履行《电子商务推广服务协议》第九条约定。
本院认为，上诉人与被上诉人自愿签订《电子商务推广服务协议》,合同内容未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效。双方在《电子商务推广服务协议》第九条约定，上诉人帮助被上诉人申请企业扶持资源，本协议按28800元执行，若申请不到扶持资源，上诉人全款退还被上诉人，上诉人承诺被上诉人店铺前三个月不开直通车，只利用淘宝活动作为运营渠道，三个月后会根据店铺营业额定夺推广费用，所有决定权在被上诉人。即上诉人作出承诺若申请不到扶持资源，上诉人全款退还被上诉人。上诉人认为扶持资源是指上诉人与淘宝约定，上诉人的客户在淘宝上比其他的客户取得优先的参与活动的机会。上诉人在原审和本院庭询中均表示无法履行《电子商务推广服务协议》第九条约定，双方合同无法继续履行，被上诉人据此要求解除双方签订《电子商务推广服务协议》及要求被上诉人返还服务费28800元符合合同约定，原审予以支持并无不当。审查上诉人认为其不需返还服务费给被上诉人的理据不足，本院不予采纳。原审认定事实清楚，判决适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由广州市淘库网络科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龚连娣
审判员 梁燕梅
审判员 钟 坚
二〇一七年五月二日
书记员 文 琳
陈晓欣