湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑终291号
原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘启波，男，1980年11月8日生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地湖北省随县，住枣阳市。曾因犯诈骗罪，2003年3月20日被随州市曾都区人民法院判处有期徒刑六年,并处罚金二万元；又因犯诈骗罪，2010年7月2日被随州市曾都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；因涉嫌犯抢劫罪，于2017年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
原审被告人张祥明，男，1977年3月8日生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地枣阳市，住枣阳市。曾因犯故意伤害罪，2001年12月6日被襄樊市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2011年8月27日刑满释放；因涉嫌犯抢劫罪，于2017年2月10日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
湖北省枣阳市人民法院审理湖北省枣阳市人民检察院指控被告人张祥明、刘启波犯敲诈勒索罪一案，于2017年7月17日作出（2017）鄂0683刑初221号刑事判决。宣判后，被告人刘启波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月12日15时许，被告人张祥明、刘启波与靳某、被害人徐某1相约在枣阳市“大德阳光”商务宾馆8205房间内打麻将进行赌博，刘启波发现徐某1打麻将偷牌，便让张祥明打电话喊刘某1（已判刑）过来解决此事，刘某1又邀约王某（已判刑）过来帮忙，张祥明直接将徐某1打麻将时的本金1000元及打麻将赢得的5800元现金拿走。刘某1、王某来后，张祥明安排刘某1、王某处理此事便离开房间。接着刘某1、王某将徐某1拘禁在8205房间内，采取打脸、罚跪、报警以及拉到水库洗澡等方式对徐殴打、恐吓，徐某1先后提出退还打麻将所赢取的钱及补偿对方2万元、5万元了事的条件，并与靳某及其妻子吴某在房间内向刘启波、刘某1、王某求情，还到“大德阳光”商务酒店门口找到张祥明向张求情，亦被拒绝。因张祥明、王某先后提出10万元少一分就不行及刘启波提出一人5万元、二人10万的要求，徐某1被逼无奈之下于当日17时许在刘某1、王某的陪同下,到建设银行枣阳工业区支行从吴某处借款4.5万元，与其银行卡内的3万元两笔共转款人民币7.5万元至张祥明的建设银行账户，并将支取的现金人民币2万元交给了刘某1。众人回到宾馆房间后，张祥明、刘启波等人为掩饰�诈的事实，又要求徐某1给张祥明写了一张还张祥明原欠款9.5万元的证明条。当晚被告人张祥明、刘启波与刘某1、王某等人在一起吃饭时，张祥明与刘启波商量准备将该9.5万元中的4.5万元退给靳某，其余款给参与人员进行分配或消费。次日17时许，因徐某1到枣阳市公安局报警，张祥明与刘启波商量决定把所得的9.5万元钱退还给徐某1，二人把钱凑够后分别于2016年1月13日晚、1月14日由刘启波负责，先后分8笔通过银行转账退还徐某1人民币9.48004万元，同月17日，徐某1出具谅解书，对张祥明等人表示谅解。经枣阳市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，被害人徐某1的损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人徐某1的陈述证实，2016年1月12日11时许，靳某打电话喊其一起到枣阳玩，于是其三人（还有靳的女朋友吴某）开车到枣阳吃午饭。饭后（14时许）靳的朋友刘柱子（指刘启波）带其三人到大德阳光宾馆开房打麻将，有其和刘启波、靳某、张祥明四人打100绑100的卡五星的麻将。中途因输了钱，其多拿了两个麻将子，被坐在对面的刘启波看到了，刘对张祥明说其出老千，张起来就打了其一嘴巴，并把其1000元的本钱和赢的5800元钱拿走了。其当时对张道歉，刘不停地指责其，其让靳某和吴某去求下刘，说给他们拿一二万元钱请他们喝茶，但他们一直不听。张就打电话说碰见出老千的，让人快过来，接着就陆续过来七八个年轻人,有几个人进来用手扇其的脸和头，用脚揣其的腰，靳和吴在中间拉架，也各被打了一嘴巴，来的人让其跪在地上。其就跪在地上问他们想怎么解决，张祥明就让其拿10万元现金过来，这中间其不停的让靳给对方做工作并跪在地上向他们求情，但张一直不松口，后来张出去了。其对刘启波说拿5万元出来，把这件事解决算了，刘说他说了不算，要出去找张说，刘就出去了，靳也跟着刘出去了。只剩下其和吴某两人在房间里，对方有三四个人在房间里威胁和打其，让其继续跪着，说张祥明是杀了人才出来的，还说要把其运到水库里洗澡，并不停地要拉其出去。大约持续20多分钟后，其跟着那几个娃子一起下楼，看到张祥明和刘启波坐在车里，靳站在车旁，其上去继续向张、刘某2求情，但都不理其。后张开车走了，留下三个娃子跟其一起去取钱，刘也站在旁边，然后那三个娃子就开车带着其和吴某到一家建设银行，其从卡上取了1.8万元现金，加上包里2000元，凑了2万元给那个穿绿色袄子的娃子，这娃子又让其转了3万元到一张银行卡内，接着其又向吴某借了4.5万元并直接将钱转到那张银行卡内，户主显示是：*祥明。转完钱后其又被带回宾馆，�启波在大厅里等着，一个穿红色衣服的娃子从大厅服务台拿来纸和笔到205房间里，让其写下偿还张祥明9.5万元的收条后就走了。其当时因被打怕了，害怕被拦住不让走而没敢报警，在其回随州后的第二天下午才报了案。
2.证人靳某的证言证实，其与刘启波是朋友关系。2016年1月12日上午，其带妻子吴某、徐某1到枣阳玩，刘启波安排在一家餐馆吃的午饭，作陪的有张祥明等人。饭后刘带其等人到宾馆开了个房间，又喊张祥明来与其、徐某1四人打卡五星的麻将。打的有半个小时，刚起完牌后刘突然站起来把徐某1的牌按到，让徐不准动牌，数牌后徐的牌多了，说徐出老千，接着张祥明站起来扇了徐几巴掌，还骂了徐，并把房门给插上，不知道是张还是刘说了一句叫冬冬（指刘某1）过来。张就打电话，徐上去对张说好话不让张打电话，张不听劝还是打电话叫人过来，后就陆陆续续过来七八个人，他们轮流上去打徐，让徐跪在麻将桌旁，张就先下楼了，下楼前张说少了10万元不行。徐说一人给一二万这事就算了，但那些小混混不同意，后来徐又说拿5万元出来，那些人还是不同意，说少了10万元不行，否则他们不能走，还要扣他们的车。其就喊刘启波到床边求情，让刘劝劝张祥明，那些小混混说求刘没有用，还是轮流上去打徐，并要把徐带到水库去捂水，剁徐的手指，其和妻子便上去拉，都被扇了一耳光。吴某和徐都跪下来给刘求情，刘说他不当家，后刘也下楼了，其就跟着下楼坐在大厅里。过了一会，张开车回来，刘就坐在车里面与张商量，吴某打电话过来问其跟张和刘说了没有，小混混要把她们拉到水库上去，其又跑到车旁边给张说给5万行不行，刘和张说让其过去，他们正在商量。没过几分钟，小混混把徐和吴带下来了，说要往水库上面拉，其还是说给5万算了，有人说给钱就赶紧去取。那两个小混混带着徐和吴上到一辆黑色起亚轿车上走了，刘下车和其回到大厅里坐着，张开车走了。大概等了半个小时，小混混又把两个女的带回到房间里，其看到那个穿红色袄子胖胖的小混混拿着一支笔、纸和印泥，在问徐，这搞了九万五，还有五千咋搞，这时其又跟刘求情，刘才跟胖子说算了，剩下的五千刘担保，胖子就让徐写个字据，大概意思就是徐欠张祥明10万元，还了9.5万，其中几万元现金，几万元转账，写好后胖子和其他几个小混混就走了。刘单独问其是否看到徐打牌出老千，徐借其的4.5万元会不会还其，到时候给张说退给其4万元，然后其三人便回随州了。第二天早上，其给刘打电话让他们退8万元钱，刘说张不同意，其说至少要把他的4.5万元退了，但刘说做不了张的主，其就说徐要�警。报警后的当晚10点多，刘让其发个银行卡号过去，说把徐借其的4.5万元钱退给其，后其的手机收到自己银行卡存入4笔现金共计3.99万元的短信，三四天后才把9.5万元钱退完。另外张还把徐放在桌子上打牌的6800元钱拿走了。
3.证人吴某的证言证实，2016年1月12日上午，其和丈夫靳某、徐某2（指徐某1）到枣阳玩，去后刘启波管饭，在一起吃饭的有张祥明等人。饭后到刘启波开的一宾馆房间（8205）打麻将，打的有半个小时，刘站起来说徐某1从里面捡麻将子，手里多一张牌，让徐退钱，赔2万元钱，这时张祥明就上去打徐的脸和头，徐说她错了，并把身上所有的钱递给张，张让徐赔他和刘某32万元。张就打电话说叫“东东”（指刘某1）过来，刘启波也说打电话叫“东东”他们过来，张和刘还说他们就是开赌场宰别人羊子的。过来一会来了五个男子，张祥明就要10万元，说没有10万元搞不下地，这五个人用手打徐的头部和脸，用脚踢徐的腿，其和靳某就向刘、张某2求情，别让打徐，后他们把徐打跪在地上，脸对着墙才停手。张祥明就下楼走了，刘启波也要走，说他不管了，让他兄弟把徐手指剁掉，带徐到水库里洗澡，其和靳求刘，但刘说不管也走了，靳跟着刘下去求情。后屋里五个人走了两个，那个穿红色袄子男子又打电话喊来两个小男孩，那个人让徐拿10万元，并用一把凳子去砸徐，被其拉住，徐说只有5万元钱，从朋友那再借5万给他们。那几个男子就要把徐带走，其拦着门不让带，并给靳打电话让他快点给刘启波们求情，那个人就说快点商量，他要带人走，他哥（指张祥明）说了少一分钱都不行，就把她手剁了，沉到水库里。徐就说算了，给他10万元钱，徐让其想办法给借点，那些人把其与徐带到楼下，其看到张和刘�在张的宝马车内，靳站在车旁，其又给刘求情，刘仍不答应。后一个穿绿色袄子的男子开车带其和徐去一个建设银行取钱，一起去的还有那个穿红色袄子的男子和另一个男子，徐取了2万元现金给到那个穿绿色袄子的男子，转账3万元，又从其的卡上转了4.5万元过去。转完钱后他们又把其和徐带到宾馆房间里，让徐给张祥明打了个条子，内容就是徐欠张10万元钱已还清，刘又喊靳让靳把欠的5000元凑齐，后他们才被放走。
4.证人张某1的证言证实，2016年1月12日，其小孩过一周岁生日，在大德阳光酒店待客，中间其出来喊他朋友隗某回房间吃饭，看到现场有“冬冬”和王某等五六个年轻娃子，王某当时穿酒红色的上衣，比较胖，“冬冬”穿墨绿色上衣，个子较高，还有两个女的不停地围着一个男的转，王某用矿泉水瓶子去敲一个女的头，接着“冬冬”和王某等几�人不停地把那个女的往车上扯，那女的不停地喊救下我啊，莫不管我，王某说银行都快下班了，你还不快弄，那个女的说话时一直哭的比较厉害，后来他们还在外面拉扯，他和凯金进到酒店吃饭去了。
5.证人隗某的证言证实，2016年1月12日的晚上，其在大德阳光酒店张某1那送礼吃饭，中间出来到车上拿东西，正好遇到张祥明和一个穿红色袄子的“胖娃”在外面站着，其看到他们几个人将一个女的往过拉，后来他和张某1一起进酒店了。
6.同案人刘某1的供述，2016年过年之前的一天下午，其在家中玩，接到张祥明的电话让其到大德阳光酒店，说和别人打麻将，别人出老千，让其过去把人家教训一顿。其开车在路上给王某打电话，喊王某过去有点事，并把酒店房间号告诉了王某。等其到之后，王某已经到房间，房间还有张祥明、刘启波、两个女的和一�男的，刘启波对其说打牌的时候那个女的出老千，其就发火了，准备动手去打那个女的，被刘启波拦住。张祥明说他有点事先走的，接着刘启波和那个男的也下楼了。其朝那个女的头拍了几下，让她跪在麻将桌旁边的地上，并吓唬她，那个女的就对其说错了，赔他们点钱算了，先说赔3万元钱，又说拿5万，其说要把她送到派出所，并拉着她要走。那个女的把她两个玩的好的拉到旁边商量而不走，其就给她扇了一巴掌，最后那个女的说给10万，其说10万这个事就了了算了。接着都下楼，其和王某拉那个女的去取钱，在大厅外面门口朝她头拍了一下，其就给张祥明打电话，让张把建行卡卡号给其发过来，然后就到李湾建行去取钱加转账共计9.5万元，其和那两个女的一起进入ATM机室取钱，王某在银行外面站着，有一部分钱转到张的卡里，还有一部分现金其拿回大德阳光宾�房间后交给刘启波了。具体钱数是那个女的自己提出来的，刘启波说他与徐是老乡，徐有钱，赔10万元可以，刘对整个要钱的过程是应该清楚的。
7.同案人王某的供述，2016年1月12日下午3点多钟，刘某1给其打电话，让其到大德阳光酒店有点事，其到时刘某1已在现场，说是张祥明在打麻将时那个女的出老千，张说是刘启波喊来的朋友问刘咋办，那个女的就对刘说赔钱，那两个女的和一个男的过去对张说赔钱，刘跟张说赔点钱算了，张当时比较气愤，就说这事交给刘某1来处理。那个女的说赔5万，刘启波说赔5万可以，一人5万，就这样提出赔偿10万的数字，接着都下楼，两个女的又找张祥明、刘启波说情，张坐在其宝马车上没有下来。其用矿泉水瓶朝那个女的头上敲了一下，刘某1上去给那个女的扇了一巴掌，并吓那个女的说今天钱给老子了，还要到派出所报警�告你们诈骗。后刘启波让其、刘某1和另外一个男娃去取钱，刘某1就开其的车带着两个女的到银行取钱，在路上刘某1跟张打电话让张发银行卡号，到银行后刘跟她们一起进ATM机室，刘报卡号给那女的，让女的往卡上转钱。出来时其看到刘某1拿着一沓钱，在回宾馆的路上刘给张打电话问钱收到没有，在宾馆门前刘将2万元现金直接交给了张，到房间后张提出让那个女的打一个条子，说欠张祥明10万元现金。接着那几个人拿着车钥匙开车回随州了，后张又给他们打电话喊吃饭，当晚在酒店吃饭的有其、刘启波、刘某1、一个女的和张祥明的两个战友。
8.被告人张祥明的供述与辩解，2016年1月12日中午，刘启波喊其去陪其随州的朋友，饭后刘又给其打电话让他带点钱到大德阳光酒店打麻将，去后有其、刘及刘的朋友、一个女的在房间里打卡五星麻将。打了一会，其输了几千元钱，这时刘发现对面的那个女的手里藏的有麻将子，刘让她放下手开始数牌，后其就骂那个女的，刘说要报警，那个女的不让报，说自己解决，那个女的将赢的7000元退给其他了。那个随州男子就问他怎么解决这件事，意思是赔他们一二万元钱请他们吃饭、喝酒，刘启波就说给冬冬（指刘某1）打电话，让冬冬过来。其就给刘某1打电话说他在大德阳光打牌遇到一个随州老千，被人宰了，让刘过来处理这件事。接着刘某1及其喊的王某等人过来了，随州男子问其怎么办，其就对刘启波说他们是你玩的好的，你看着咋解决就咋解决，那个女的不让其走，其让那女的问刘启波咋解决。下楼后其开车走了，刘启波给其打了一个电话其又回来，刘下来坐在其车上问咋搞，说跟那个男的商量好了，一共拿10万元钱，到时再退那个男的5万元，意思就是宰那个女的5万，其说�搞都行，又开车走了。后刘某1给其打电话说用下他的银行卡，其通过短信的方式将卡号发给刘某1，接着其就收到银行短信，收到7.5万元钱。事后其喊刘启波、刘某1、王某等人吃晚饭，饭前刘启波或是刘某1将2万元现金交给其，吃饭时其才知道打欠条的事，是刘启波在那指挥刘某1搞的，饭后刘启波说给对方那个男的退4.5万元，就一起到建设银行，通过其的卡向刘给他提供的银行卡号内（好像姓冯）转账4.5万元，剩余的5万元给来的兄弟们分分或消费算了。二三天后，刘启波给其打电话说对方可能报警，警察调取了大德阳光酒店的视频，其和刘就开始凑钱，其把银行卡和包内的现金都交给刘来退钱，后其就外逃了。当时其还对刘启波说不要拿这么多钱，但刘说没事，刘跟那个随州男的玩得好，已商量好了，由随州男子做那个女的工作。
9.被告人刘启波的供述�辩解，2016年1月份，靳某和他妻子吴某及另外一个女的到枣阳玩，其请他们三个及张祥明等人吃午饭。饭后其在大德阳光酒店开房间喊张祥明过来打麻将，打了半个小时，其每次牌好就是赢不了，有一牌其胡了，坐在旁边看靳某带来的那个女的带牌有点快，等她起好牌后，其让她把牌推倒查她的牌，一数多四张。其当时有点气的慌，就对张祥明说喊冬冬（刘某1），让刘某1过来处理对方打麻将偷牌的事情，张就给刘某1和其他人打电话，结果刘某1、王某及六七个不认识的人分两波过来了。当时其在里面的房间，听到这些人在吼那个女的（指徐某1）出老千，有几个人动手，其不知道，张对其说出去转一下。其从里面房间出来时徐某1是站在还是跪在麻将机旁的墙角那，其没看清楚，吴某对其说晚上请吃饭、唱歌，这事就算了。其说这事其不管，吴拉住其不让其走，其硬着下楼了，靳某说他们搞这事不对，他们出10万元把这事摆平算了，当时徐某1还差5000元，刘某1他们要押徐的车，其就说这5000元其给算了，徐打的欠条好像在王某那。等他们出酒店后靳把他拉到走廊上对他说搞5万元钱算了，其余钱退给靳，其对靳说让靳跟张祥明说，后其跟张说，张只同意退2万，其再次跟张说张才同意退靳4.5万元。当天晚上吃饭、唱歌的费用都是其支付的，后其和张一起在东园建设银行转的账，其先把钱转给其的朋友冯秀丽，第二天冯再把钱转到其持有的妻子周小林的银行卡上，然后其开了一个对公账号，让会计杜鹃给靳转存过去，转的是4万元，还有5000元杜鹃说存不进去。开始其不知道在给靳转款前已经报案，警察在14日调取大德阳光酒店的监控录像后其才知道报案了，而张祥明说钱用了，其就凑了1.1万元钱退给徐某1。
10.枣阳市公安局�取证据通知书、银行卡客户交易明细清单、个人活期明细查询、徐某1及吴某提交的银行卡客户交易查询证明，徐某1于2016年1月12日通过ATM机取款1.8万元，向张祥明转账3万元，吴某向张祥明跨行转入4.5万元及张祥明、刘启波向徐某1、吴某退款9.48004万元的事实。
11.枣阳市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片证明，被害人徐某1的损伤程度为轻微伤。
12.大德阳光酒店门前、大厅、银行的视频资料及截图照片、徐某1、靳某、吴某等人的辨认笔录证实，参与该案人员为被告人张祥明、刘启波等人及现场的相关情况。
13.手机通话记录及刘某1手机短信照片证实，被告人张祥明、刘启波等人在作案过程中的手机通话及张祥明给刘某1发送银行卡号的事实。
14.受案登记表、抓获经过、办案说明、谅解书、刑事判决书、释�证明、讯问视频及被告人户籍证明等证据在卷证实。
原审法院根据上述事与证据，判决：一、被告人张祥明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五千元，罚金于本判决生效后十日内缴纳；二、被告人刘启波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，罚金于本判决生效后十日内缴纳。
上诉人刘启波上诉称，原判认定其敲诈勒索罪的金额9.5万元错误，因其己将其中的4.5万元退还给靳某了，退还的4.5万不应计入敲诈勒索罪的金额；原判认定其为主犯错误，其在本案中应属从犯；一审庭审中其并非对自己在公安机关供述的部分事实予以翻供，仅就是谁先提意打麻将，其是否喊人加以说明，并未否认自己的犯罪事实，原判不应否定其当庭自愿认罪的事实。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘启波、原审被告人张祥明以非法占有为目的，伙同他人使用威胁、恐吓的方法，强行索要他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。二人在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当对全部犯罪负责。张祥明在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张祥明到案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，且将赃款已全部退还给被害人，取得被害人的谅解，可以从轻处罚。刘启波在案发后将赃款已全部退还给被害人，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。刘启波上诉称，原判认定其敲诈勒索罪的金额9.5万元错误，因其己将其中的4.5万元退还给靳某了，退还的4.5�不应计入敲诈勒索罪的金额。经查，被害人徐某1的陈述，证人靳某、吴某、刘某1、王某等人的证言，同案人张祥明的供述以及银行卡客户交易明细清单、个人活期明细查询均证实了张祥明、刘启波以非法占有为目的，伙同他人使用威胁、恐吓的方法，强行向被害人索要钱款9.5万元的事实，虽然后来刘启波等人将其中的4.5万元退还，但其退还行为是在被害人报案后，其敲诈勒索行为己经完成，之后的退脏行为，不影响敲诈勒事实认定，在量刑时可以酌情考虑。故原判认定刘启波、张祥明伙同他人敲诈勒索被害人钱款9.5万元并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘启波上诉还称，原判认定其为主犯错误，其在本案中应属从犯。经查，从本案事实与证据看，本案系因刘启波认为被害人在打麻将过程中偷子而起，后刘启波又让张祥明喊人，并伙同张祥明等人敲诈勒索被害人钱款9.5万元，其在共同犯罪过程中行为积极、主动，起主要作用，原判认定其系主犯并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘启波上诉还称，一审庭审中其并非对自己在公安机关供述的部分事实予以翻供，仅就是谁先提意打麻将，其是否喊人加以说明，并未否认自己的犯罪事实，原判不应否定其当庭自愿认罪的事实。经查，一审庭审笔录证实，刘启波虽在庭审开始时表示认罪，但在其后的庭审中未如实供述自己的犯罪事实，并对自己在侦查机关供述的部分事实予以翻供，原判认为刘启波并非当庭自愿认罪，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回�诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小锋
审判员 黄淑荣
审判员 闫建华
二〇一七年九月十五日
书记员 白 雪