河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民六终字第00649号
上诉人（原审被告）河北军创房地产开发集团有限公司，住所地石家庄市中华北大街50号。
法定代表人王学锋，董事长。
委托代理人霍泉、赵志鹏，河北美东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐怀宁。
委托代理人田志和，河北省公安厅干部。
委托代理人司利华，河北中宇律师事务所律师。
上诉人因房屋买卖合同纠纷，不服新华区人民法院（2014）新民二初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2005年9月26日，河北军创（本案被告）与河北省公安厅刑事侦查局（以下简称刑侦局）签订《购买办公、住宅楼协议》，约定：刑侦局订购河北军创开发建设的办公楼建筑面积约1万平方米，住宅房屋约200套；上述房屋位于石家庄市新华区西二环民心河绿化带以东、东方国际服装中心以西、蓝翼路以南、翔翼路以北；住宅楼依据房改办和物价局核定的经济适用房价格计价，办公楼依据合同约定计价；并对付款时间及监督办法、房屋交付时间、质量及标准、违约责任等进行了约定。二、2011年4月26日，刑侦局与河北军创就购买尚水苑南区部分房屋签订《合作框架协议》，合同标的物为石家庄市新华区尚水苑小区南区201#、202#，共计159套房屋和配套的地下小房159个、地下车位87个、尚水苑小区及其南区内相应的公用部位、公共设备、设施等。尚水苑小区按土地证分为南区、北区，南区的土地出让金及其建筑物成本由刑侦局等购房个人与河北军创分别出资，河北军创按已有协议最多收取刑侦局3%管理费；北区的土地出让金及建筑成本由财政厅购房个人共同出资，由财政厅指定其下属单位承建，军创只收取管理费。同时，双方按交款方式，分别商定含房屋价格的两套方案，并对交款时间、账户、交房、办房产证时限等进行了约定，协议附：住宅房号和面积表、地下小房号和面积表、交房标准（其中外墙的交房标准为：二层以下为仿磨菇石砖，二层以上部位采用高级外墙涂料）。三、2011年4月29日，河北军创法定代表人王学锋与刑侦局签订《补充协议》，约定：双方确定每平方米均价3760元，与财政厅干部职工实际购买该小区房产按建筑面积每平方米均价相比最多不得超过100元，若超过100元，对超过100元的部分应视为河北军创多收，河北军创须在收取刑侦局房屋尾款时退还给刑侦局购房个人；关于地下小房和地下车位的价格按财政厅干部职工实际购买价执行，不再加价100元。四、2011年5月18日，原、被告签订《购房协议》，约定：约定原告购买尚水苑小区南区商品房和尚水苑小区及其南区内相应的公用部分、公共设备、设施等；待被告取得房屋产权证后，须在约定期限内将所购房屋的土地使用权变更到原告名下；待被告于2011年7月前取得预售许可证后，应视原告情况选择时间签订正式房屋买卖合同。交房、办房产证时限：2012年5月31日前交房，2013年5月31日前为原告办理好房产证，若被告延迟交房，未办好产权证，应按已交购房款总额的日万分之三赔偿原告。双方在签订正式预售房屋买卖合同时，必须遵守被告与原告单位已达成的各项约定，并在该合同签订或未开据正式发票前无条件更名一次。电梯、门窗、水电暖等与财政厅在该尚水苑北区房屋建筑材料品质标准保持一致、购买价格按当时市场行价基本保持一致，若被告违约，将按折算差价的二倍赔偿原告。原告购买了尚水苑小区南区201楼2单元901号房屋，建筑面积暂按161平方米计算，单价3760元，总房款（不含煤气、暖气、太阳能款）合计605360元。地下小房和地下车库按原告单位与河北军创签订的协议执行。五、上述协议签订后，原告陆续向被告支付购房款605360元。六、2012年5月24日，被告取得商品房预售许可证，双方尚未签订正式商品房备案合同，诉争房屋正在办理综合验收手续，被告尚未办理项目整体的初始产权登记，亦未给原告办理房屋产权证、土地使用证。七、2012年9月3日，河北军创向刑侦局发出书面通知，要求购房业主于2012年9月3日-2012年9月7日到军创国际16层签订正式商品房买卖合同，并携带身份证原件及复印件、购房证明原件、购房协议。收取该通知的次日，刑侦局给河北军创复函，载明双方异议事项需协商一致后再行签订合同；河北军创履行协议严重违约，未如期交房及电梯、门窗等品质标准不符约定，拒绝刑侦局审验等问题，要求河北军创履行交房、赔偿等义务。2013年4月19日，河北军创向刑侦局发出冀军创函[2013]4号《关于交付房屋及相关事项的函》，关于延期交房违约责任问题，承诺对地下室小房款（约570万）业主可暂时不交，作为最终解决违约事项的质押金，以解除业主之顾虑，同时免除业主一个年度的物业服务费；关于交付相关款项问题，为缓解河北军创垫资压力，希望刑侦局将预留的162万余元房屋质保金拨付给河北军创，在向业主交付钥匙前，业主交清车位款10万元/位，以及相关代收费用等。2013年4月23日，刑侦局向河北军创发出《催促函》，列举了河北军创在签订备案合同、房屋质量、容积率、交房时限等5个方面的违约事项，同时催促河北军创组织合同备案，提供涉案房屋及地下车库的全套建筑设计图纸，拿出可信服的补偿方案，在交房前将已产生的违约金赔付给业主。刑侦局收取河北军创[2013]4号函件后，于2013年5月2号复函河北军创，对协议标的物建设成本和违约问题、代收代缴相关款项问题、地下车位尾款和集资费问题、合同备案的法律地位约定问题进行了回复，并对交房步骤提出建议，希望先搁置所有交款和索赔事宜，共同组织好购房个人的合同备案和交房工作。2013年10月16日，河北军创给刑侦局发出冀军创函[2013]6号《关于“尚水苑”项目相关事宜的函》，载明河北军创于2013年5月已向全部购房业主交付完毕尚水苑南区房屋，并对房屋概况、团购的背景及房价的确定、审计结果的利与弊、延期交房对业主的影响进行了描述，同时，建议刑侦局及时支付车位款，告知业主及时到河北军创签订《商品房买卖合同》，便于合同备案与办理房屋产权证书。因购房业主对《预售商品案合同备案书》的内容有异议，要求签订补充协议，但双方对补充协议的内容未能达成一致意见，故双方至今未签订备案合同。八、2013年5月9日，被告将房屋交付给原告。按照协议，河北军创应交付刑侦局购房业主共计87个车位，实际交付85个车位。九、2010年3月1日，石家庄市城乡规划局向被告颁发建设工程规划许可证（建字第建管130100201000030号）；被告增加容积率后，经审批，石家庄市城乡规划局于2012年9月19日向被告颁发建设工程规划许可证（建字第建管130100201200112号，加建补办）。十、关于诉争房屋的建筑成本及容积率等问题。原告申请司法鉴定：1、尚水苑南区201#、202#楼建筑成本，其中包括但不限于（1）201#楼底商的地价及其建筑成本；（2）201#、202#楼地下一二层（小房）的建筑成本；（3）、门窗、水电暖等建筑材料（建筑物区分所有权人套内）与北区同等建筑材料相比的差价；（4）电梯、外墙、门窗、水电暖等建筑材料与尚水苑北区同等建筑材料相比的差价。2、尚水苑南区地下车库A库（A1-A93）的建筑物成本。3、尚水苑南区现容积率与原规划设计容积率的变化及其原因。本院依据原告申请，依法委托河北金石工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，委托中喜会计师事务所（特殊普通合伙）有限责任公司石家庄分所进行司法会计鉴定。关于建筑材料品质差价问题，由于双方不能提供可供鉴定的相关资料，本院依据原告申请，依法从河北恒实房地产开发有限公司调取了尚水苑北区房屋建筑材料的品质标准及购买价格（包括电梯、门窗、水电暖等在内）。2015年1月13日，河北恒实房地产开发有限公司向本院提供了外墙、电梯、住宅入户门、窗户的品牌、生产厂家、规格、采购单价等数据。河北金石工程造价咨询有限公司出具的总体鉴定意见为：1、尚水苑南区总占地面积24700平方米，南区地上建筑面积57096平方米，容积率为2.31，总图中容积率为2.0，容积率变化的原因：河北军创给石家庄规划局关于“军创国富花园小区”因南侧建筑违规增高影响小区采光的情况报告中有关内容如下：因南侧福彩中心违规增高致军创国富花园小区南区203、204、205号楼的采光受到影响，建议将该三栋楼增加5层，对采光较好的楼层部分，优先满足原业主。2、尚水苑南区203、204、205号楼的原规划图与修改后的图纸比较增加建筑面积共计7229.1平米。3、尚水苑南区与北区部分建筑材料相比的差价为：尚水苑南区201号楼每建筑平米差价55.98元；202号楼每建筑平米差价61.42元。
本案的争议焦点：一、双方签订合同的履行情况，是否存在违约行为、违约的表现形式；二、双方约定的违约金是否明显过高、调整标准；三、原告诉求的依据。
针对第一个焦点问题，原告主张其已按合同约定全额交纳了购房款，不存在违约行为；被告未按期交房、办证，房屋未综合验收，被告未办理初始登记、没有办理合格证等存在违约行为。被告主张在施工过程中，因政策原因造成工人工资、施工费用增加，必然导致建筑成本增加，原告不承担成本增加的费用，导致工期延误等，另外，原告没有交付小房款和车位款，拒绝办理合同备案手续等存在违约行为。
针对第二个焦点问题，被告主张原告应提供其实际损失的证据，违约金如果超过实际损失的30%就应视为过高，并且应根据双方违约责任大小进行分担。原告主张违约金属于惩罚性条款，双方约定的是因违约产生的损失赔偿额的计算方法，并不是违约金，因此针对实际损失无需举证。
针对第三个焦点问题，原告主张诉争房屋至今未竣工验收，被告应承担相应的民事责任；购房协议约定交房时间为2012年5月31日之前，办证时间为2013年5月31日之前，而被告实际交房时间为2013年5月9日，至今未办理房产证。根据协议约定，延迟交房3个月内，按购房款总额的日万分之三赔偿，超过3个月的，改按日万分之五赔偿，据此计算，被告应赔偿延迟交房、逾期办证违约金及贷款利息差额共计371923.09元。关于建筑材料差价，原告要求按鉴定结论的双倍予以赔偿。关于容积率，原告要求按433.02元/平米赔偿（每平方米平均售价6500元减去建筑成本及3%的管理费，即为被告获取的利润2933.69元，被告违规增建的面积7456.46平米乘以利润，再除以总面积50516.69平米）。被告主张民间借贷与本案无关；办理公积金贷款的前提为签订备案合同，但原告至今拒绝签订备案合同；原告针对其实际损失未举证，被告不应承担违约责任。南北区建筑材料品质基本一致，被告不存在违约，容积率问题合同中没有约定，原告无权对增加的楼层面积主张权利。
原审法院认为，原、被告签订的《购房协议》约定了房屋坐落、房屋总价款、交房、办理产权证书时限及违约责任等主要内容，被告已按照约定受收购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖司法解释）第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。起诉前，该项目已经取得商品房预售许可证，《购房协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。
关于房屋竣工验收、延迟交房等违约责任问题。
根据有关法律、行政法规规定，房地产开发项目竣工未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。原告明知被告交房时不符合法定的交付条件，但仍接收房屋并实际占有，应视为原告认可诉争房屋已具备交付使用条件。原告依约向被告支付了全部购房款，被告未在约定的期限内交房，构成违约，应承担相应的违约责任。
关于人工费、机械台班费调整等政策因素能否成为被告逾期交房的免责事由问题。被告提交的人工费、机械台班费调整的二个文件，即冀建质[2010]553号及冀建价[2010]47号文件均自2011年1月1日起执行，发生在原、被告签订《购房协议》之前。在建设房屋过程中，价格因素是协议双方最为关注的因素之一，被告作为开发商对此应有充分的了解、预测和应对措施，因此，该风险不能对抗购房人依赖合同的权利。被告提交的冀建质[2012]195号文件自2012年1月1日执行，该文件的实施时间虽然发生在双方约定的2012年5月31日交房之前，但被告在建设过程中，针对因价格调整需要延长交房时间的相关事宜未明确告知购房人，双方在合同中对免责事由也未明确约定。因此，被告以人工费、机械台班费调整等导致建筑成本增加不能成为被告逾期交房的免费事由。
关于施工方调整结算方式问题。合同法第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，根据合同相对性原则及上述法律规定，被告不能请求免责，仍应向业主承担逾期交房的违约责任，被告与第三人之间的纠纷由双方另行解决。
被告应在2012年5月31日前交房，但双方均认可被告实际交房时间为2013年5月9日，逾期交房342天，因此，被告应承担逾期交房的违约责任。
关于延迟办证违约责任问题。
开发商的办证义务分为办理大产权证和小产权证。“大产权证”是项目整体的初始产权登记，由开发商取得；“小产权证”是转移登记到购房者名下的单独房屋产权证。实践中，开发商是否履行办证义务一般以开发商是否按照合同约定的时间提交办证资料给房管、土地部门来认定。本案中，虽然购房业主未及时签订备案合同对被告办理产权证存在一定影响，但因诉争房屋尚未办理验收手续，项目整体未进行初始产权登记，客观上被告亦无法办理产权证。由于被告的原因造成逾期办理房产证，必然使购房业主不能在预期的时间对房屋充分行使占有、使用、收益和处分的权利。双方约定2013年5月31日前办理产权证，但被告至今仍未办理。因此，被告应支付购房业主延迟办证违约金。
关于违约金应否进行调整问题。
双方约定逾期3个月内，违约金为日万分之三；超过3个月的，违约金为日万分之五。依据购房协议，本案购房款为605360元，按日万分之三计算，每月违约金为5448.24元；按日万分之五计算，每月违约金为9080.4元。
被告主张双方约定的违约金数额明显过高，请求予以降低。根据举证责任分配原则，被告应当就双方约定的违约金过分高于造成的损失承担举证责任。在无证据证明逾期交房给原告造成具体损失的情况下，根据《商品房买卖司法解释》第十七条规定，应参照逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为原告遭受损失的依据。在无证据证明逾期办证给原告造成具体损失的情况下，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定损失数额。
被告未能提供同地段同类房屋租金标准，经审查原告实际损失又无法确定，参照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算，折合年利率为11.99%（银行同期贷款利率6.15%上浮50%，再乘以1.3倍，即6015%*150%*1.3）。双方约定的违约金为日万分之三，折合年利率为10.95%。即双方约定的日万分之三的违约金未超过中国人民银行同期逾期贷款利率的30%，未过分高于造成的损失，依法应予支持。根据公平及诚信原则，本院以原告已付购房款为基数，在日万分之三的标准范围内对违约金数额进行调整。即本案逾期交房及逾期办证违约金统一按日万分之三计算。据此计算，被告逾期交房违约金为62109.94元（605360元*342天*日万分之三），并自2013年6月1日起按原告已付款的日万分三支付逾期办证违约金，每天为181.61元（605360元*日万分之三）。
四、关于原告要求被告赔偿民间借贷与商品房公积金贷款利息差额的问题。由于被告支付的违约金已足以弥补原告损失，所以原告的该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
五、关于尚水苑南区与北区建筑材料差价问题。
双方签订的《购房协议》第七条虽然约定“电梯、门窗、水电暖等与财政厅在该尚水苑北区房屋建筑材料品质标准保持一致，购买价格按当时市场行价基本保持一致，若甲方违约，将按折算差价的二倍赔偿乙方”，但由于受市场价格波动、购买材料时间不同、生产厂家、施工单位不同等因素影响，要求南北区建筑材料价格、品质标准保持一致不具有实际可操作性，且鉴定部门也仅依据部分建筑材料价格进行了比对，不具有全面性。
鉴定部门出具的材料差价主要是三层以上墙砖与涂料的差价较大。由于北区外墙全部为墙砖，南区外墙三层以下（含三层）为墙砖，三层以上为涂料。因此，导致南北区外墙建筑材料差价较大。河北军创与刑侦局签订的《合作框架协议》中约定的交房标准为外墙二层以下为仿磨菇石砖，二层以上部位为涂料。据此，被告未降低协议约定的交房标准，原告的此项请求，本院不予支持。
六、关于容积率问题。
原、被告签订的《购房协议》中对容积率变更所应承担的违约责任未明确约定，依据现有证据无法确定因容积率变更给原告造成损失的具体数额，因此，原告的此项请求，本院不予支持。
七、关于更名问题。
由于双方尚未签订正式预售商品房买卖合同，原告要求更名的相对方不确定，即原告要求被告更名的条件尚不具备；庭审中，被告明确表示同意为购房业主配偶、父母、子女之间无条件更名一次，因此，原告的此项请求，本案不一并处理。原审法院判决：
一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告延迟交房违约金62109.94元；
二、被告于本判决生效之日起九十日内为原告办理房屋产权证、土地使用证并支付延迟办理房屋产权证违约金（自2013年6月1日起至办理房屋产权证之日止，按日181.61元计算）；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审法院判决后，河北军创不服，向本院提出上诉。其上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人对延期交房和延期办证负有不可推卸的责任，一审法院判令上诉人承担全部责任错误。被上诉人拒绝按市场价格适当调整房屋价格，最终导致工期延误，以致交房、办证延期，一审判令上诉人全部负担延期交房、办证的责任，明显错误。2、一审法院判令上诉人承担违约金的计算标准明显过高，显失公平。一审法院按照日万分之三计算逾期交房违约金，显然过分高于实际损失，与法相悖。另外，办理产权证只是合同的附随义务，因此，即便上诉人办理了竣工验收手续及大产权证，被上诉人仍可能因各种理由怠于行使自己的权利义务，导致产权证书继续延期办理，在这种情况下一审法院一刀切的判令上诉人承担延期办证违约金，明显错误。3、鉴定费用应当由被上诉人承担。一审法院在驳回被上诉人的相关诉求后，仍判令上诉人承担鉴定费用不符合法律规定。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。
经审理，本院查明的事实与一审判决相同。
本院认为，双方签订的购房协议对房屋价格有明确约定，双方均应按协议认真履行，上诉人以被上诉人拒绝调整房屋价格为由不承担延期交房、办证的违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于延期交房、办证的违约金计算标准，双方有明确约定。在举证期限内，上诉人未提供因违约给被上诉人造成损失的证据，一审法院判令上诉人按照约定的标准承担违约金并无不妥。上诉人擅自改变容积率、延期交房、办证并拒绝承担违约责任，为此被上诉人提出鉴定申请，交纳鉴定费，鉴定费用的产生与上诉人的违约行为存在因果关系，一审法院判令上诉人承担该费用并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4866元，由上诉人河北军创房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭广平
审 判 员 张国俊
审 判 员 赵增志
代审理员赵伟华
代审判员 王淑芳
二〇一五年九月二日书记员辛天赐