湖南省长沙市天心区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0103刑初214号
公诉机关长沙市天心区人民检察院。
被告人谢安照，男，1968年3月15日出生于湖南省沅陵县。2014年11月13日因涉嫌非法出售国家重点保护植物罪被长沙市森林公安局刑事拘留，2014年11月26日被取保候审。
辩护人洪日，湖南天恒健律师事务所律师。
被告人李智，男，1967年11月15日出生于湖南省长沙市。2015年5月22日因涉嫌非法收购国家重点保护植物罪被长沙市森林公安局取保候审。
辩护人何应龙，湖南正军律师事务所律师。
长沙市天心区人民检察院以长天检刑诉（2016）214号起诉书指控被告人谢安照犯非法出售国家重点保护植物罪、被告人李智犯非法收购国家重点保护植物罪,于2016年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。长沙市天心区人民检察院指派检察员王雄出庭支持公诉，被告人谢安照及其辩护人洪日、被告人李智及其辩护人何应龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市天心区人民检察院指控：2012年8月份，被告人李智受聘为其亲戚卢某在位于长沙市天心区暮云镇高云村谢家坝组的别墅周围30多亩土地的园林绿化工作购进珍贵树木和盆景。被告人李智联系从事树木销售生意的被告人谢安照和肖某（另案处理）。被告人谢安照在未办理任何林业采集手续的情况下，便在其老家湖南省怀化市沅陵县非法采挖、联系收购各品种的活立木，销售给被告人李智。在2013年至2014年期间，被告人李智从被告人谢安照手上收购了1号银杏树，58号银杏树，86号银杏树和59号金蛋子和9号刨花润楠树，27号赤材青冈树和28号赤材青冈树,31号女桢树，7号润楠和61号翘支香槐，计16棵树。从肖某手中收购了84号珍珠朴树，82号赤材青冈树树，72号青檀树，73号樟树，74号青檀树以及77号刨花润楠树，56号桹榆树，共计23株树。
其中，2014年5月份，被告人谢安照发现沅陵县楠木铺乡乡黄腊溪村刘家界组村民李某自留山上有一颗胸径60公分左右的银杏树，便与被告人李智商议将该银杏树收购采挖后出售给被告人李智，被告人李智予以同意。被告人谢安照以人民币5000元的价格从李某处购得该树后，雇请他人非法采挖。2014年5月22日，被告人谢安照在未办理国家重点保护野生植物运输证情况下，将该银杏树运至长沙市天心区暮云镇，并以人民币65000元的价格销售给被告人李智用于其负责的别墅绿化。被告人李智明知该树木系国家重点保护的野生植物仍然予以收购。
经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定：上述23棵树种中，有国家一级重点保护野生植物银杏3棵，国家二级重点保护野生植物闽楠2棵，国家二级重点保护野生植物香樟1棵，国家二级重点保护野生植物香樟花榈木1棵，另外16棵均为湖南省重点保护野生植物或珍贵野生植物。
2014年8月4日，被告人李智经公安机关电话传唤后主动到长沙市森林公安局投案；2014年1月13日被告人谢安照主动到长沙市森林公安局投案。
被告人谢安照、李智归案后均如实供述自己的罪行。
案发后，被告人谢安照向公安机关退出违法所得人民币4万元。
该院以查获的树木等物证及照片；收条、公安机关扣押决定书及清单、到案经过、户籍证明等书证；证人卢某、向某1、李某、向某2、董某等人的证言；被告人谢安照、李智的供述和辩解；辨认笔录；植物种类鉴定意见书等证据为证指控被告人谢安照、李智违反国家规定，明知是国家重点保护植物而予以非法出售和收购，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，应当以非法出售国家重点保护植物罪追究被告人谢安照刑事责任、以非法收购国家重点保护植物罪追究被告人李智刑事责任。同时该院建议对被告人谢安照、李智犯非法出售、收购国家重点保护植物罪分别在有期徒刑一年以下量刑，并处罚金。
被告人谢安照、李智对公诉机关指控的事实当庭供认属实。对公诉人当庭出示和宣读的证据，表示没有异议。
被告人谢安照的辩护人提出如下辩护意见：一、根据现有证据，被告人谢安照非法出售国家重点保护植物只有一株。1、根据《刑法》第三百四十四条的规定，本罪的对象只能是国家重点保护植物及其制品，而不是指所有珍贵野生植物及制品。未列入《国家珍贵树种名录》以及《野生植物保护条例》附件《国家重点保护的野生植物名录》的树木不能成为本罪的对象。起诉书指控的属于湖南省重点保护植物或珍贵野生植物不能构成非法出售国家重点保护植物罪。2、被告人是农民，没有野生植物认知技能，虽然被告人在公安机关承认16株为野生植物，但只有编号58号的银杏树有证据证明是从山上采挖，属于野生植物，其余树木均无法证实是外面采挖还是苗圃养殖。二、被告人有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。三、被告人出售的野生植物至今生长良好，客观上没有造成野生植物死亡的危害后果，且被告人认罪悔罪，犯罪情节较轻，请求对被告人依法免予刑事处罚。
被告人李智的辩护人提出如下辩护意见：一、公诉机关指控非法收购数量错误，根据现有证据，被告人李智非法收购国家重点保护植物只有一株。1、根据《刑法》第三百四十四条的规定，本罪的对象只能是国家重点保护植物及其制品，而不是指所有珍贵野生植物及制品。未列入《国家珍贵树种名录》以及《野生植物保护条例》附件《国家重点保护的野生植物名录》的树木不能成为本罪的对象。起诉书指控的属于湖南省重点保护植物或珍贵野生植物不能构成非法收购国家重点保护植物罪。2、被告人是司机，没有野生植物认知技能，虽然被告人在公安机关承认23株为野生植物，但只有编号58号的银杏树有证据证明是从山上采挖，属于野生植物，其余树木无法证实是外面采挖还是苗圃养殖。二、被告人有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。三、被告人收购的野生植物至今生长良好，客观上没有造成野生植物死亡的危害后果，且被告人认罪悔罪，犯罪情节较轻，请求对被告人依法免予刑事处罚。
经审理查明：2012年8月份，被告人李智受聘为其亲戚卢某在位于长沙市天心区暮云镇高云村谢家坝组的别墅周围30多亩土地的园林绿化工作购进珍贵树木和盆景。被告人李智联系从事树木销售生意的被告人谢安照和肖某（另案处理）。被告人谢安照在未办理任何林业采集手续的情况下，便在其老家湖南省怀化市沅陵县非法采挖、联系收购各品种的活立木，销售给被告人李智。在2013年至2014年期间，被告人李智从被告人谢安照手上收购了1号银杏树，58号银杏树，86号银杏树和59号金蛋子和9号刨花润楠树，27号赤材青冈树和28号赤材青冈树,31号女桢树，7号润楠和61号翘支香槐，计16棵树。从肖某手中收购了84号珍珠朴树，82号赤材青冈树树，72号青檀树，73号樟树，74号青檀树以及77号刨花润楠树，56号桹榆树，共计23株树。
其中，2014年5月份，被告人谢安照发现沅陵县楠木铺乡乡黄腊溪村刘家界组村民李某自留山上有一颗胸径60公分左右的银杏树，便与被告人李智商议将该银杏树收购采挖后出售给被告人李智，被告人李智予以同意。被告人谢安照以人民币5000元的价格从李某处购得该树后，雇请他人非法采挖。2014年5月22日，被告人谢安照在未办理国家重点保护野生植物运输证情况下，将该银杏树运至长沙市天心区暮云镇，并以人民币65000元的价格销售给被告人李智用于其负责的别墅绿化。被告人李智明知该树木系国家重点保护的野生植物仍然予以收购。
经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定：上述23棵树种中，有国家一级重点保护野生植物银杏3棵，国家二级重点保护野生植物闽楠2棵，国家二级重点保护野生植物香樟1棵，国家二级重点保护野生植物香樟花榈木1棵，另外16棵均为湖南省重点保护野生植物或珍贵野生植物。
2014年8月4日，被告人李智经公安机关电话传唤后主动到长沙市森林公安局投案；2014年1月13日被告人谢安照主动到长沙市森林公安局投案。
被告人谢安照、李智归案后均如实供述自己的罪行。
案发后，被告人谢安照向公安机关退出违法所得人民币4万元。
2015年2月19日长沙市森林公安局出具情况说明，表明因调查和取证难度大，公安机关仅落实到58号银杏树的来源，并证实系当地天然生长的野生植物，其他依法扣押的植物，没能核实其是天然生长的野生植物，故没有予以认定。
2016年8月5日，湖南省野生动植物司法鉴定中心出具情况说明，表明所做的鉴定仅是对植物的树种进行鉴定，对以上植物是否属于原生地天然野生植物不做鉴定。
上述事实有经庭审举证、质证，并经本院依法确认的如下证据予以证实：
1、查获的树木等物证及照片，证明被告人李智购进多株活立木移栽在长沙市天心区暮云镇高云村谢家坝组的别墅周围，其中向被告人谢安照收购的一棵银杏树的采挖地在沅陵县楠木铺乡黄腊溪村刘家界组村民李某的自留山上的事实。
2、收条，证明2013年至2014年期间，被告人李智帮其亲戚卢某向被告人谢安照和肖某收购银杏、金蛋子、香樟等树种并进行付款的事实。
3、公安机关扣押决定书及清单，证明长沙市森林公安局扣押卢某位于长沙市天心区暮云镇高云村谢家坝组的园林基地内86棵活立木的事实。
4、到案经过，证明被告人谢安照、李智分别于2014年8月4日、2014年11月13日主动到公安机关投案的事实。
5、户籍证明，证明被告人谢安照、李智已达到刑事责任年龄的事实。
6、证人卢某的证言，证明卢某聘请被告人李智为其位于长沙市天心区暮云镇高云村谢家坝组的园林基地进行园林绿化，被告人李智为此向被告人谢安照和肖某多次购买银杏、香樟等各品种活立木的事实。
7、证人向某1、李某、向某2、董某的证言，证明2014年5月份，被告人谢安照以人民币5000元价格收购了沅陵县楠木铺乡黄腊溪村刘家界组村民李某自留山上1棵银杏树，雇请向某1、向某2等人非法采挖后，在未办理国家重点保护野生植物运输证的情况下，将该银杏树运至长沙市天心区暮云镇，以人民币65000元价格销售给被告人李智的事实。
8、辨认笔录，证明被告人李智辨认出被告人谢安照系从2013年至2014年5月给其销售16棵树木的人，被告人谢安照辨认出这16棵树为1号银杏树，58号银杏树，86号银杏树和59号金蛋子和9号刨花润楠树，27号赤材青冈树和28号赤材青冈树,31号女桢树，7号润楠和61号翘支香槐。
9、植物种类鉴定意见书，证明被告人李智从被告人谢安照和肖某处购买的23棵树种中，有国家一级重点保护野生植物银杏3棵，国家二级重点保护野生植物闽楠2棵，国家二级重点保护野生植物香樟1棵，国家二级重点保护野生植物香樟花榈木1棵，另外16棵均为湖南省重点保护野生植物或珍贵野生植物的事实。
10、长沙市森林公安局出具的关于没有对其他保护植物进行认定的情况说明，证明因调查和取证难度大，公安机关仅落实到58号银杏树的来源，并证实系当地天然生长的野生植物，其他依法扣押的植物，没能核实其是天然生长的野生植物，故没有予以认定。
11、湖南省野生动植物司法鉴定中心出具的关于湘动植鉴(2014)植鉴字第114号鉴定意见书的情况说明，证明鉴定仅是对植物的树种进行鉴定，对以上植物是否属于原生地天然野生植物不做鉴定。
12、被告人谢安照、李智的供述和辩解，与公诉机关起诉的事实基本一致。
本院认为，被告人谢安照、李智违反国家规定，明知是国家重点保护植物而予以非法出售和收购，被告人谢安照的行为构成了非法出售国家重点保护植物罪，被告人李智的行为构成了非法收购国家重点保护植物罪。长沙市天心区人民检察院指控被告人谢安照犯非法出售国家重点保护植物罪、被告人李智犯非法收购国家重点保护植物罪的事实和罪名成立。辩护人提出的只有58号银杏树能证实是野生植物的辩护意见，经查，本案中的23棵树种，经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，其中3棵属于国家一级重点保护野生植物，4棵属于国家二级重点保护野生植物。公安机关出具了《关于没有对其他保护植物进行认定的情况说明》，仅落实到58号银杏树的来源，并证实系当地天然生长的野生植物，其他依法扣押的植物，没能核实其是天然生长的野生植物，故没有予以认定。湖南省野生动植物司法鉴定中心也证实，所做的鉴定仅是对植物的树种进行鉴定，对以上植物是否属于原生地天然野生植物不做鉴定。根据现有证据，除58号银杏树以外的其余树种不能查清其来源和系天然生长的野生植物。故本案仅有58号一棵银杏树可以证实系野生植物，其余6棵树木均无法证实其来源和系天然野生植物。辩护人的辩护意见本院予以采纳。被告人谢安照、李智主动向公安机关投案，且归案后和法庭审理中均能如实供述自己的罪行，可以认定自首，依法可以从轻处罚。被告人谢安照退缴了违法所得，具有酌定从轻处罚情节。鉴于被告人谢安照、李智非法出售、收购的银杏树现虽已被移栽，但目前存活状况良好，未造成严重后果，其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人谢安照犯非法出售国家重点保护植物罪，免予刑事处罚；
二、被告人李智犯非法收购国家重点保护植物罪，免予刑事处罚。
三、被告人谢安照的违法所得人民币六万五千元予以追缴（已缴清）；公安机关扣押的58号银杏树一棵，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李若兰
人民陪审员 涂富强
人民陪审员 龚吉士
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 刘 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。