河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邢刑终字第254号
原公诉机关河北省内邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉某，农民。2005年6月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。2012年4月6日因犯非法占用农用地罪被单处罚金人民币八千元。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押看守所。
上诉人（原审被告人）程某，中共党员，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月12日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，同年12月9日被河北省内邱县公安局取保候审，2015年4月17日被河北省内邱县人民法院决定逮捕。现押看守所。
辩护人张萍、张晓颖，河北领航律师事务所律师。
河北省内邱县人民法院审理内邱县人民检察院指控原审被告人吉某、程某犯寻衅滋事罪一案，于2015年7月7日作出（2015）内刑初字第26号刑事判决。原审被告人吉某、程某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务。原审被告人吉某、程某及其辩护人张萍、张晓颖到庭参加诉讼。在本院审理过程中原审被告人吉某申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2013年5月9日23时许，被告人吉某、程某、谷永周（另案处理）三人在内邱县城107国道西侧御尚元饭店内吃饭，三人酒后随意殴打郭某等人，并用啤酒瓶将郭某、吕某等人致伤。经河北省内邱县公安局法医损伤检验鉴定，郭某的损伤程度系轻伤一级，吕某的损伤程度系轻伤二级。经调解，被告人吉某、程某已与被害人郭某、吕某达成民事赔偿协议，并取得了被害人的谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的被害人郭某、吕某的陈述，被告人吉某、程某的供述，同案犯谷永周的供述，证人郝某、王某甲、孙某、李某、王某乙的证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场照片及现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，河北省内邱县公安局（内）公（法）鉴（活体）字（2014）360号法医学人体损伤程度鉴定书，河北省内邱县公安局（内）公（法）鉴（活体）字（2014）361号法医学人体损伤程度鉴定书，到案经过，河北省内邱县人民法院（2005）内刑初字第27号刑事判决书、河北省任县人民法院（2012）任刑初字第25号刑事判决书等证据予以证明。
原审法院认为，被告人吉某、程某伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，二被告人的行为已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。河北省内邱县人民检察院指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。吉某有犯罪前科，依法对其酌定从重处罚；程某在共同犯罪中所起的作用较小，依法对其酌定从轻处罚。二被告人已与二被害人达成民事赔偿协议，并取得了被害人的谅解，且当庭认罪态度较好，依法对二被告人酌定从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中所起的作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款的规定，判决：一、被告人吉某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人程某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。
原审被告人程某及其辩护人的辩护意见主要为，一、原判判决吉某、程某构成寻衅滋事罪错误，应为故意伤害罪。二、本案两被害人的轻伤并非程某造成的，程某在本案中所起作用轻微，应当认定为从犯，且程某具有与被害人达成调解，取得被害人谅解，自愿认罪，犯罪中止等从轻、减轻的量刑情节，原判量刑畸重。三、本案侦查机关办案程序违法，程某应当构成自首。
原审被告人吉某的上诉理由主要为，本案被害人有过错，其与被害人达成了调解协议，取得被害人的谅解，认罪态度好，原判量刑过重。
经审理查明，2013年5月9日23时许，上诉人（原审被告人）吉某、程某、同案犯谷永周（另案处理）三人在内邱县城107国道西侧御尚元饭店内吃饭，三人酒后随意殴打郭某等人，并用啤酒瓶将郭某、吕某等人致伤。经河北省内邱县公安局法医损伤检验鉴定，郭某的损伤程度系轻伤一级，吕某的损伤程度系轻伤二级。
另查明，在一审期间，经一审法院主持调解，吉某、程某已与被害人郭某、吕某达成民事赔偿协议，并取得了被害人的谅解。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人郭某陈述，2013年5月9号晚上21时左右，他和妻子刘卫清与朋友李某等人在御尚元饭店吃饭。一个穿深色外套、四十岁左右的男子和一个穿灰白色运动衣的二十八岁左右的男子进到御尚元饭店，坐到他们饭桌南边的一个四人桌上点了菜要了啤酒，后来又过来一个身穿白色T恤的人和那两个人坐在一起开始喝酒。他在他们桌子上喝酒说话的时候把酒杯往餐桌上的玻璃上放了一下，声音有点大，也不知道为什么，那个穿深色外套的男子从桌子上拿起来一个啤酒瓶朝桌子上敲碎后，拿着碎酒瓶嘴部走到他们桌子跟前，什么话也没有说就朝他脖子上扎了过来。他朋友王某乙用手把那个男子的碎酒瓶挡住了，王某乙的手被扎破了，他感觉有脖子点疼，同桌吃饭的朋友们都上来拉他。刘卫清就拉他往外面走，走到饭店吧台的时候，那个穿深色外套的男子拿一个啤酒瓶朝他砸过来，他躲过去后啤酒瓶砸到吧台上了。那个穿深色外套的男子和穿灰白色运动衣的男子手里拿着啤酒瓶在饭店外面朝他脸上扎了几下。刘卫清在旁边硬拉着他往外边走，他的朋友也拉，拉开以后，刘卫清就打车拉他到内邱县中医院治疗来了。
2、被害人吕某陈述，2013年5月9日晚上，她经营的饭店厨师李某的一些朋友到饭店吃饭，她和服务员郝某与李某的朋友王某乙、王某甲、“小木”、郭某、刘卫清一起吃饭。正在吃饭时，郝某的同学程某打电话说一会就到她们饭店吃饭，当时她碍于面子就让程某过来了。到22时10分左右，先来了程某的两个朋友，她就和郝某把程某的两个朋友安排到一楼大厅最北边的圆桌南侧的四人桌上，过了10分钟左右程某也到了。后她就坐到程某桌上和他们喝了两杯酒，之后就趴在桌子上睡着了。期间，她迷迷糊糊地看见王某甲来她们桌子上和程某见了个面，之后就又睡着了。她听见酒瓶摔碎的声音，醒来看见程某旁边的穿黑色外套四十岁的男子站了起来，手里拿着底部破碎的啤酒瓶指郭某，然后直接冲着郭某就过去了。郭某也迎着穿黑色外套的男子走，两人都走到吧台跟前时，穿黑色外套的男子用破碎啤酒瓶朝着郭某的脖子划了一下，王某乙用左手挡了郭某的脖子一下被划伤了，郭某的下巴也被划伤了。她看见穿黑色外套的男子要打郭某时就赶紧上去拉那个男子，刚从正面用双手抓住那个男子的两侧肩膀上的衣服，就被那个男子用双手挣开了。她被挣开之后发现她的右手臂被划伤了。后来那个男子和另外一个人一起在外面用碎啤酒瓶扎郭某。
3、证人郝某证明，2013年5月9日晚上，御尚元饭店内的厨师、服务员及朋友在饭店内吃饭，后来她的同学程某在22时40分左右给她打电话要过来吃饭。程某的两个朋友一个三十多岁、上身穿深色外套，一个二十一岁左右的身穿灰白色背靠背运动衣的男子开一辆黑色桑塔纳汽车先到饭店内，后程某也过来了。她和老板吕某就在饭店内的两张桌子来回见面喝了一会酒。后来，她坐在程某的左侧，面朝后面正和饭店的厨师、服务员说话叫他们快点吃，吃完以后散场，正说话的时候，饭店厨师的朋友郭某（郭立峰）把喝酒的杯子使劲放到桌子上，程某的三十多岁身穿深色外套的朋友把他们桌子上的一个啤酒瓶敲碎后拿着破啤酒瓶就冲郭某过去打郭某。程某跟另外一个穿灰白色背靠背运动衣的男子也起来过去了，过去的时候把她推倒了，她就听见程某他们打起来了。饭店内的厨师、服务员在旁边拉架，吕某看她被推倒了也赶紧过去拉架，但是拉不住。程某和他的两个朋友打郭某，郭某就往外走。身穿深色外套的三十岁男子又拿一个啤酒瓶朝郭某砸过去，没有砸准，啤酒瓶砸到饭店的吧台上碎了。她就赶紧拉那个穿深色外套的男子往外面走不让他们打架了，但是拉出去以后，程某和他两个朋友在饭店外面用啤酒瓶又打开郭某了，饭店的人就上去乱拉架。郭某的媳妇和饭店的人硬把郭某拉走了。
4、证人王某甲证明，2013年5月9日晚上，他在御尚元饭店和李某、王某乙、孙某、郭立峰、刘卫清还有饭店的两个女老板吃饭。到23时左右时，来了三名男子，坐在他们南边桌上吃饭，两个女老板就和三名男子喝酒了。他和李某、孙某、郭某、刘卫清、王某乙继续喝酒，两个女老板就来回串桌和他们喝酒。到凌晨时，李某想和郭某喝酒，郭某不喝并将酒杯使劲蹲在桌子上，南边桌子上穿灰色外套的三十多岁的男子站起来从他们桌上拿了一个啤酒瓶将酒瓶摔碎之后冲着郭某走过来，另两名男子紧跟着也从桌子上拿起酒瓶摔碎之后走过来，三人走到郭某跟前时两个女老板分别将一个穿白色秋衣和穿灰白色运动衣的男子拉开了。穿灰色外套的三十多岁的男子先用左手推了郭某一下，之后就用右手拿着酒瓶朝郭某脸上划了一下，将郭某的脸划破了。他们就上去拉郭某，在他们拉架的时候对方穿白色秋衣的男子和穿灰白色运动衣的男子也用手中的啤酒瓶乱打起来，在拉架的过程中王某乙的左手被划伤了。
5、证人孙某证明，2013年5月9日22时许，他到御尚元饭店时，李某、王某甲和王某乙还有两个女的都在御尚元饭店吃饭，后郭某带着刘卫清来了。他们正喝酒的时候，郭某拿着杯子往桌子上摔了一下，旁边桌子中的一个穿黑色衣服的男子先过来，搡了郭某一下，郭某就站起来说怎么了，然后穿黑色衣服的男子就去拿啤酒瓶打郭某，郭某就用手抓住了那个穿黑色衣服男子手中的啤酒瓶，然后李某、王某甲和王某乙还有两个女的就去拉架。他看拉不住，就往外走，走的时候旁边桌子上的一个身材偏瘦的，180厘米左右的身高，上身穿白色秋衣，长发、皮肤偏黑的男子将他绊倒了，要拿啤酒瓶打他。他说不是他搡的，然后就转身出去骑自行车回家了。
6、证人李某证明，2013年5月9日晚上，他和王某甲、王某乙、孙某、郭某及刘卫清等人到御尚园饭店吃饭。9点40左右店里来了三名男子，坐在他们南边的桌子吃饭。老板和服务员就去那三名男子的桌上陪他们吃饭，之后老板和服务员就来回串桌吃饭。过了一会，郭某不知为什么拿着啤酒瓶摔了一下桌子，南边桌子上的三名男子中坐在两人一边右侧的男子就站起来从桌上拿起酒瓶摔碎之后就朝着郭某走了过来，三人中两名年轻的男子被老板和服务员拉住了。三人中三十多岁的男子就动手开始打郭某，他们就都上去拉架。后来那三人乱打乱拉将郭某拉到门口，到饭店门口之后那三个人在门口又开始打郭某。拉开之后，郭某和刘卫清就打车往医院走了，随后他骑摩托车将老板吕某与服务员送到了内邱县中医院治疗。
7、证人王某乙证明，2013年5月9日晚上，他和孙某、王某甲、李某、郭某、刘卫清在内邱县龙海家园北面一个朋友吕某开的御尚元饭店喝酒。大概22时，先进来两个人坐在外面饭桌南边一个四人桌上吃饭喝酒，过了一会儿进来一个人跟前面来的两个人坐一起喝酒。后来的那个人应该认识吕某或者服务员郝某，老板和郝某过去和他们三个人喝酒。郭某喝酒的时候将酒杯蹲酒桌玻璃上了，不知道为什么南边吃饭的一个穿黑色衣服的男子就站起来将啤酒敲碎冲他们这桌过来了。郭某也站起来就往那个人跟前走，他看情况不对，就赶紧起来往他们两人那里走，等他到那的时候，穿黑色衣服的男子用碎啤酒瓶上去就扎郭某的脖子，他就赶紧用手去挡，那个瓶子扎到他手上。他们一起的人就开始拉架，他见旁边的一个穿灰色运动衣的男子也拿啤酒瓶往郭某的脑袋上敲碎了。他就上去拉那个人，那个人去饭店厨房里面好像要找刀，出来后又拿了一个啤酒瓶往外跑了。等他到饭店门口后，看见那个穿黑色衣服的男子和穿灰色衣服的男子往北面追郭某去了。王某甲说他的手一直流血，他才发现手破了，就叫王某甲带着他去内邱县中医院了。
8、同案犯谷永周证明，2013年5月9日晚上，他和吉某、程某在内邱县御尚元饭店吃饭，里面有一桌人在饭店大厅最北边一个圆桌子上喝酒。因为御尚元饭店的郝某和程某是朋友，所以饭店的两个女的都来他们桌子上见面喝酒。郝某和北边的那桌人应该也认识，也到北边的桌子上串桌喝酒。后来喝酒的时候，北边桌子上的一个穿白色衣服的人骂了一句，吉某就起来跟那个年轻人缠缠起来了。那个年轻人就冲吉某走，程某见那个年轻人往这走，上去就拿了一个啤酒瓶朝那个穿白色衣服的年轻人脸上砸了一下，吉某看动手了就从他们桌子上拿起一个啤酒瓶磕碎后拿着碎啤酒瓶投过去打那个穿白色衣服的年轻人。他也站起来拿一个啤酒瓶朝那个穿白色衣服的年轻人头上砸了一啤酒瓶，把啤酒瓶敲碎了。饭店的两个女的就在旁边一直拉吉某和程某，对方的人也站起来，手里拿着啤酒瓶。他看见那个年轻人被打倒地上，满脸都是血，一个女的拉着往外走。他到外面看见程某和那个穿白色衣服的年轻人还在打，他就过去抓住那个年轻人用拳头打了几拳、踹了几脚。后来他见那个年轻人打电话，就赶紧喊程某和吉某开车走了。
9、原审被告人吉某供述，2013年5月份的一天晚上20时左右，他和程某、谷永周在程某同学开的饭店吃饭。当时饭店内最里面还有一大桌子人在那里喝酒，其中有一个人是程某的女同学。程某的女同学来他们桌见了个面，见面的时候，旁边喝酒的人喊着让程某的女同学去那个桌子见面，程某的女同学就过去到那桌子上见面，喝了几杯又回来他们这里了。程某的女同学坐他们这里后，旁边桌子上喝酒的人对他们说话就开始带脏字了，他和谷永周也没有理会。这个时候，又一个胖乎乎的女的来到他们的桌上喝了点酒。他和程某说赶紧吃，吃饭后走，对面桌子上的人对他们有意见。对面桌子上不知道是谁拿了一个啤酒瓶子砸到他们桌子上来了，当时他就拍桌子站起来，对面桌子上的人也都站起来。对面桌子的人其中有人拿酒桌上的啤酒瓶子在桌子上敲碎了，他看到后，也就从桌子上拿了一个啤酒瓶子在桌子上敲碎拿在手里面了。对面酒桌上一个穿白色衬衣的年轻人看他拍桌子拿东西，就冲他过来了，嘴里还骂骂咧咧的，他也骂了那个年轻人几句。他和那个穿白色衬衣的年轻人一边骂就一边往跟前走，饭店内的一个胖乎乎的女的看他们想动手打架，就上前用胳膊环着把他抱住了。这个时候程某站起来从桌子上拿了一个啤酒瓶一下就砸到那个穿白色衬衣男子的头上，当时那个穿白色衬衣的男子就倒地上了，然后对面几个人就上来和谷永周、程某打了起来。打的时候，谷永周也用啤酒瓶子砸了那个穿白色衬衣男子头一下，后来，人乱了，他就看不清楚怎么打的了。那个胖乎乎的女子就抱着他往外走，他就使劲挣，挣得时候他用手里面拿的啤酒瓶子划伤了那个胖乎乎的女子胳膊上。他们到外面打的时候，他从饭店里面墙角里找了一个铁棍就出去了，对面的人看他拿铁棍出去就都跑了，他就和谷永周、程某开他的车走了。
10、原审被告人程某供述，2013年5月9日晚上，他和吉某、谷永周在他同学郝某的饭店吃饭，在他们北边还有一桌年轻人喝酒。正吃饭的时候，对面桌子上的一个年轻人把一个茶杯摔在地上了，和吉某吵起来，吉某就和对方那个人互相推搡。吉某把桌子上的啤酒瓶敲碎打对方穿白衣服的男子，饭店的吕某和郝某拉吉某，谷永周也从桌子上拿啤酒瓶摔碎拿着和对方其他几个年轻人打架，他也和对方的两个年轻人打了几下。打架的时候吕某和郝某拉着吉某往外走，边打边走到了饭店门口。在门口的时候，他见对方的一个年轻人和一个女的往北走，谷永周过去又和那个年轻人打起来。吉某从饭店门口附近拿了个棒子还要上前打那个年轻人，郝某把吉某拦住了，吉某还把郝某摔了一个跟头。
11、郭某的辨认笔录证实，郭某分别辨认出2013年5月9日晚上在内邱县107国道御尚元饭店内殴打他的吉某、程某和谷永周。
12、现场勘验检查笔录、现场照片及现场勘验检查提取痕迹、物品登记表证实，现场位于内邱县107国道御尚元饭店一楼大厅内，并在御尚元酒楼一楼大厅内提取啤酒瓶颈一块。
13、河北省内邱县公安局（内）公（法）鉴（活体）字（2014）360号法医学人体损伤程度鉴定书证实，郭某的颈部和右上臂受伤，面部瘢痕累计长度11.2cm。郭某的损伤程度系轻伤一级。
14、河北省内邱县公安局（内）公（法）鉴（活体）字（2014）361号法医学人体损伤程度鉴定书证实，吕某的右前臂损伤系轻伤二级。
15、河北省内邱县公安局内邱镇派出所的到案经过证实，2014年10月29日民警在平安北大街内邱县人民法院东侧公路上将网上逃犯吉某抓获。
16、河北省内邱县公安局金店派出所的到案经过证实，2014年11月12日民警在107国道鑫发汽车维修服务部内将网上逃犯程某抓获。
17、河北省内邱县人民法院（2005）内刑初字第27号刑事判决书和河北省任县人民法院（2012）任刑初字第25号刑事判决书证实，2005年6月17日吉某因犯盗窃罪被内邱县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元；2012年4月6日吉某因犯非法占用农用地罪被河北省任县人民法院单处罚金人民币八千元。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吉某、程某伙同他人随意殴打他人，致两人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于原审被告人程某及其辩护人所提原判判决吉某、程某构成寻衅滋事罪错误，应为故意伤害罪；本案两被害人的轻伤并非程某造成的，程某在本案中所起作用轻微，应当认定为从犯，且程某具有与被害人达成调解，取得被害人谅解，自愿认罪，犯罪中止等从轻、减轻的量刑情节，原判量刑畸重；本案侦查机关办案程序违法，程某应当构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，根据法律规定，寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序，公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。上诉人程某、吉某在饭店内逞强耍横随意殴打他人，致两人轻伤，情节恶劣，侵犯了公共秩序，符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。程某与吉某构成共同犯罪，对于造成的两名被害人轻伤的后果，应当共同承担责任。本案的证据能够证实，程某积极实施了殴打他人的行为，不符合从犯的法律规定，但程某在共同犯罪中所起作用相对较小，结合其已与被害人达成调解协议并取得被害人的谅解等量刑情节，原判已对其从轻处罚，原判量刑并无不当。程某、吉某实施的寻衅滋事犯罪造成了两名被害人轻伤的后果，已经构成犯罪既遂，不符合犯罪中止的法律规定。自首是指犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行。在案发后第二天，程某接受公安机关询问时，隐瞒了其参与打架的事实，因此，程某的行为不符合刑法关于自首的规定。综上，对上诉人程某的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持。在本案审理过程中，上诉人吉某向本院申请撤回上诉，经审查符合法律规定，予以准许。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）吉某撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）程某的上诉；
三、维持河北省内邱人民法院（2015）内刑初字第26号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵国凯
二〇一五年十月十九日
书 记 员 李少艳