河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3535号
上诉人（原审原告）：牛小立，男，汉族，1967年6月7日出生。
委托诉讼代理人：潘振东，河南洛太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省嵩县第一高级中学。
法定代表人：王明刚，该中学校长。
委托诉讼代理人：李红敏，该中学政教处主任。
委托诉讼代理人：王晓国，河南光泉律师事务所律师。
上诉人牛小立与上诉人河南省嵩县第一高级中学（以下简称嵩县一高）劳动争议纠纷一案，双方均不服嵩县人民法院（2015）嵩民二初字第151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛小立及其委托诉讼代理人潘振东，上诉人嵩县一高的委托诉讼代理人李红敏、王晓国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛小立不服原审判决向本院上诉称：一、撤销原审判决，改判嵩县一高给牛小立重新安排工作，并补缴2004年9月至今的各项保险金，支付17个月的双倍工资66300元、11个月的双倍赔偿金77550元。事实与理由：2004年9月，牛小立被招聘到嵩县一高处做保洁工，具体负责垃圾工作，并有合同为证，当时每月工资600元，2006年为800元，2012年为1500元，且不再清运垃圾，主要负责校园保洁，冲刷厕所垃圾集中装箱工作，2013年8月每月工资提高到3900元，工作期间双方未签订正规书面劳动合同，嵩县一高未给牛小立缴纳社会各项保险费用及节假日，延长时间也未给过加班费。2015年8月31日下午晚饭前，嵩县一高工作人员口头通知不让牛小立上班，解除双方11年的事实劳动关系。原审判决双方劳动关系为一年，只赔偿牛小立一年的合理费用是错误的，牛小立提供的证据充分证明2004年双方订立的协议。
嵩县一高辩称：答辩意见同上诉意见。
嵩县一高向本院提出上诉称：一、依法改判驳回牛小立的全部诉讼请求；二、由牛小立承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方之间自始至终是劳务关系，并不存在牛小立所称的劳动关系，一审法院认定2014年9月至2015年9月双方存在劳动关系没有任何事实根据和法律依据。1、一审法院认定双方存在劳动关系的证据是“卫生督察员”卡和“考勤表”，但该两份法院认定双方存在劳动关系的证据，经过一审开庭质证，根本无法认定两份证据的真实性，该“卫生督察员”卡不是嵩县一高制作，上面也没有上诉人盖章，并且该证据与牛小立的身份也不相符，考勤表上没有领导签字和公章，因此两份证据无法证明双方是劳动关系。2、2014年和2015年劳务费发放表两份证据，可以证明双方之间劳务关系，而非劳动关系。3、认定2014年9月至2015年9月双方存在劳动关系没有任何法律依据。牛小立向嵩县一高提供的仅仅是垃圾清运劳务，嵩县一高的劳动规章制度也并不适用于牛小立，牛小立从事的劳务也不是嵩县一高的业务组成部分。4、从牛小立提供劳务用具来看，本案明显是劳务承包关系。牛小立提供三轮车为嵩县一高所使用的三轮车是牛小立本人的，登记的户主也是本人，而劳动关系最明显特征是劳动者只付出劳动，而劳动工具是由用人单位负责的。5、从劳务报酬的发放情况，双方也是劳务关系。在劳动关系中，一般情况下，工资按月发放，而牛小立的劳务费半年一发放。二、一审判决嵩县一高为牛小立缴纳各项社会保险费不符合法律规定，法院对此没有管辖权，双方不存在劳动关系，也不存在为牛小立缴纳社会保险义务，其次社会保险不属于法院民事审理范围，法院没有管辖权。社会保险费的征收和缴纳行为属于行政管理行为，在社会保险费的征收和缴纳过程中形成的法律关系是国家征收单位与用人单位及劳动者之间的管理与被管理的行政关系。三、一审判决嵩县一高为牛小立支付一个月3900元和支付双倍经济补偿金7050元同样没有事实根据和法律依据，适用法律明显错误。1、双方不存在劳动关系，不存在支付经济补偿金和额外支付一个月工资的问题。2、即使双方存在劳动关系，此项费用也不符合法律规定。一审法院判决支付一个月工资依据我国《劳动合同法》第四十条规定，但本条规定是在劳动合同期内用人单位提出解除劳动合同的情形，本案中双方对学校垃圾清运的时间并没有约定。另外，第四十条不是强制用人单位必须支付一个月工资，而是用人单位有书面通知劳动者本人和额外支付一个月工资两种方式，用人单位对以上两种方式是有选择权的，同时一审法院对此项费用的判决是依据《劳动合同法》第四十八条规定，但本案并不适用。该条适用前提是用人单位违法解除或终止劳动合同。本案中嵩县一高根据学校实际情况，可以终止双方劳务关系，并不存在任何违法之处，同时该条规定的劳动者不要求继续履行劳动合同为前提，但本案中牛小立是要求继续安排工作。3、一审法院认定一个月工资3900元和平均工资3525元事实错误，牛小立的劳务报酬是3000元，900元是其杨香果的劳务报酬。四、一审法院违反劳动争议先裁后审的程序性规定。一审法院在双方对是否存在劳动关系有争议的情况下，没有对双方是否存在劳动关系进行判决，直接判决以双方存在劳动关系为前提的经济补偿金，明显不符合法律规定。
牛小立辩称：一、牛小立与嵩县一高之间自2004年9月25日起建立了劳动关系。双方于2004年9月25日签订了《承包垃圾清运协议书》，2012年4月1日双方又签订了《嵩县一高小时工垃圾清运协议》，将牛小立的工作时间、工作范围、工资计算和支付、请假旷工后果进行了更加详细的约定，到2014年为牛小立配发了“卫生督察员”卡。牛小立在工作中受嵩县一高的劳动管理，从事嵩县一高安排的有报酬劳动，从事劳动也是嵩县一高业务的一部分，应当认定为劳动关系。牛小立申请二审法院调取由嵩县一高保存的从2004年到2012年向牛小立支付工资的凭证。二、上诉人诉称双方不存在劳动关系的理由不能成立。一审中嵩县一高对“卫生督查卡”和“考勤表”真实性不持异议，对证明方向有异议，如果该卡不是嵩县一高所制作配发，考勤表所记载内容是牛小立的考勤情况，可以证实牛小立接受监督、管理，与上诉人之间是属于不平等的上下级隶属关系。2、上诉人提交的劳务费发放表不能证明双方是劳务关系。根据双方签订的协议所明确约定的内容，牛小立的工资是按小时发放，可嵩县一高从2014年开始故意不按时向牛小立发放工资，在发放时还必须注明是劳务费才允许牛小立领取。三、一审判决认定2012年4月到2014年9月期间双方为非全日制用工劳动关系是错误的，双方应为全日制用工的劳动关系。根据《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的约定，牛小立每天在嵩县一高的工作时间为5小时，每周工作时间已经达到35小时，与非全日制用工不符，不能认定双方之间为非全日制用工劳动关系。四、一审法院不违反劳动争议仲裁程序前置的规定。牛小立在向法院起诉前已经就该争议申请了仲裁，但嵩县劳动人事争议仲裁委员会没有受理牛小立的申请，嵩县一高称应先对是否存在劳动关系进行仲裁、诉讼的说法没有任何依据。综上所述，嵩县一高的上诉理由不能成立。
牛小立向一审法院起诉请求：1、被告与原告签订无固定期限劳动合同，为原告重新安排工作，按每月3900元补发2015年9月到恢复工作时的工资，并给原告补缴自2004年9月至今的各项社会保险金；2、被告支付未与原告签订书面劳动合同17个月双倍工资66300元；3、被告支付原告违法解除劳动合同11个月双倍赔偿金77550元；4、被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：2004年9月25日，原、被告签订《承包垃圾清运协议书》，约定被告将生活垃圾承包给原告清运，范围包括教师家属院、教师伙房、茶炉房、教学楼、办公楼、礼堂、学生公寓楼、垃圾房的17个垃圾点、堆；每月600元，每年按十二个月给付工资；如增加垃圾及工作再另行协商工资数额。协议签订后原、被告按约定履行若干年，2012年4月双方签订《嵩县一高小时工垃圾清运协议》，将原告每月报酬提高到1500元。至2013年9月份原告牛小立提出修改临时用工协议，提升工资，学校拟定有协议草案，双方始终未签订书面协议，但将原告每月报酬提高至3000元。自2014年9月起被告给原告配发“卫生督查员”工作卡，将原告定岗为专职保洁人员，每天考勤签到，量化考核，并实行将考核分值与工资挂钩的奖惩办法对原告进行人事管理。2015年2月起因原告工作量增大（多刷一个厕所），每月报酬增至3900元。2015年8月底被告因经济困难，决定取消保洁工，遂由工作人员口头告知原告不要再来上班了。原告即找被告单位领导反映，9月4日被告法定代表人表示可以安排原告到后勤处上班，原告不同意。2015年11月3日，原告向嵩县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法确认被告解除双方劳动关系的行为违法，裁决被告为原告安排工作岗位，并为原告补缴自2004年9月至今的各项社会保险费。当日嵩县劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁申请不属于劳动争议仲裁范围为由向原告下发了《不予受理通知书》。原告遂诉至本院。
一审法院认为：原告牛小立与被告嵩县第一高级中学在2004年9月签订承包协议后，双方系劳务承包关系。原告主张双方自2004年即存在事实劳动关系，但并未提供充分的证据予以证明。2012年4月双方签订的《嵩县一高小时工垃圾清运协议》取代了2004年9月25日的《承包垃圾清运协议书》，双方建立非全日制用工劳动关系。至2013年9月原告要求修改临时用工协议，提升工资，被告虽拟定有协议草案，但未与原告签订书面协议，只是将原告报酬提升为每月3000元。2014年9月起被告给原告配发“卫生督察员”工作卡，且原告提交的考勤表也证明从2014年9月22日开始原告作为专职保洁员在被告处上班，可以认定2014年9月起原、被告已形成事实全日制劳动关系。2015年8月，被告因经济困难，决定取消保洁工，在被告法定代表人表示可以安排原告到后勤处工作的情况下，原告不同意，因双方未能协商一致，被告解除了与原告之间的劳动关系。但被告应额外支付原告一个月工资。因双方对变更劳动合同的内容无法达成一致意见而解除了劳动关系，故原告主张被告与其签订无固定期限劳动合同，为其重新安排工作，补发2015年9月到恢复工作期间工资的诉求，于法无据，本院不予支持。用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，原、被告在2014年9月至2015年9月期间存在全日制劳动关系，被告应当为原告建立社会保险关系，缴纳各项社会保险金。被告作为用人单位，应依法与劳动者签订书面劳动合同，但本案中双方虽未签订书面劳动合同，但原告应在其权利被侵害之日起一年内申请仲裁主张被告支付未签订劳动合同期间的双倍工资，原告申请仲裁的时间为2015年11月3日，距离应当签订书面合同之日已超过一年期间，故原告的该诉求已过仲裁时效，本院依法不应支持。被告解除与原告的劳动关系应向原告支付经济补偿，因原告在被告单位的工作年限为一年，原告2014年9月至2015年8月期间的月平均工资为3525元，故被告应支付原告一个月工资即3525元的经济补偿。又因解除劳动关系时被告并未提前一个月书面通知原告或者支付原告一个月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，被告应向原告支付双倍经济补偿，即为7050元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告河南省嵩县第一高级中学于本判决生效后三十日内为原告牛小立缴纳2014年9月至2015年9月各项社会保险费（数额以社会保险经办机构核算数额为准）；二、被告河南省嵩县第一高级中学于本判决生效后十日内支付原告牛小立一个月工资3900元；三、被告河南省嵩县第一高级中学于本判决生效后十日内支付原告牛小立经济补偿金7050元；四、驳回原告牛小立其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告河南省嵩县第一高级中学负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人牛小立提交2012年4月1日小时工垃圾清运协议，拟证明该协议其实就是双方劳动合同书，证明双方是劳动关系，而非劳务关系。
本院认为：关于牛小立、嵩县一高上诉提出双方能否认定劳动关系及劳动关系认定的年限问题，2004年9月双方签订的《承包垃圾清运协议书》，直至2012年双方签订《嵩县一高小时工垃圾清运协议》，应认定双方自2004年9月至2012年3月双方系劳务承包关系，从2012年4月起双方为非全日制用工劳动关系。2014年9月开始牛小立作为专职保洁员在嵩县第一高级中学工作，且嵩县一高为其配发“卫生鉴定员”工作卡”，嵩县一高卫生督导一览表”中能够显示牛小立的考勤记录，故直至2015年8月，嵩县一高取消牛小立的保洁员工作，应认定自2014年9月至2015年8月双方形成事实劳动关系。牛小立主张双方自2004年起双方始终存在劳动关系，嵩县一高主张双方自2004年起只存在劳务关系缺乏事实和法律依据，本院对此均不予以支持。关于嵩县一高上诉提出其为牛小立缴纳社会保险不符合相关法律规定的问题，本案中，有关社会保险费用缴纳问题应由劳动保障行政部门依法进行处理，并非人民法院民事诉讼的受理范围，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于嵩县一高上诉提出其为牛小立支付一个月工资及双倍补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六的相关规定：“劳动者合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提起三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与劳动者解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，本案中，嵩县一高并未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除合同，故应当支付劳动者一个月工资，并且支付相应的经济补偿金。原审法院对此处理并无不当，嵩县一高上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于二审诉讼过程中牛小立申请调取其工资表问题，鉴于牛小立该申请不符合相关法律规定，对此本院不予支持。综上所述，嵩县第一高级中学上诉请求的部分成立，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持嵩县人民法院（2015）嵩民二初字第151号民事判决的第二、三、项；
二、撤销嵩县人民法院（2015）嵩民二初字第151号民事判决的第一、四项。
三、驳回牛小立的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由牛小立负担5元，由河南省嵩县第一高级中学负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年九月二十日
书记员 王 璐