重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终7668号
上诉人（原审被告）：叶伟奇，男。
委托诉讼代理人：陈澄，重庆华华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨俊峰，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：申宗友，男。
委托诉讼代理人：廖友谊，重庆渝荣律师事务所律师。
原审被告：重庆吉喜达食品有限公司，住所地重庆市荣昌区板桥工业园区东湖一支路8号，组织机构代码20375007-1。
法定代表人：周基华，总经理。
原审被告：周基华，男。
上诉人叶伟奇因与被上诉人申宗友、原审被重庆吉喜达食品有限公司（以下简称吉喜达公司）、周基华民间借贷纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶伟奇及其委托诉讼代理人陈澄、杨俊峰、被上诉人申宗友委托诉讼代理人廖友谊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
叶伟奇上诉请求：撤销原判第二项，驳回申宗友对叶伟奇的诉讼请求。事实和理由：本案是一起典型的因欺诈而设立的保证担保，保证人不应当承担担保责任。一、在借款合同中，债务人明确表示以其公司资产进行抵押担保，该意思表示对保证人而言、足以影响是否为其提供保证担保的判断。事后表明，债务人在有条件进行大额资产抵押的情况下并未兑现其承诺，这说明债务人根本就没有要进行资产抵押的真实想法，债务人在合同中所表示的资产抵押，其目的就是消除保证人的顾虑、从而骗取保证人为其提供担保。二、对于债务人的欺诈行为，债权人并非毫无知晓。作为债权人，明知债务人在借款合同中作出了资产抵押的意思表示，也明知资产抵押比保证担保更具有抵御风险的能力，但在整个借款合同的执行过程中，债权人并未向债务人作出要求其执行资产抵押的意思表示，这表明债权人是明知债务人不会进行资产抵押、明知债务人是以此约定骗取保证人提供担保，至少也是应当知道。综合以上情况，依照担保法司法解释第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不应当承担保证责任。三、从公平的原则而言，若由保证人承担连带责任保证担保，确有失公平。在本案中，虽然本案抵押担保未设立，但该约定并非形同虚设。该合同是一份三方协议，债权人、债务人与保证人三者密切相关，由于债权人与债务人违背诚实信用原则而未能设立抵押担保合同关系，结合《合同法》第四十二条之规定，在订立合同过程之中，因违背诚实信用原则而给合同一方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。据此，本案因未设立抵押担保而给保证人增加了负担，这对保证人而言即是一种损失，该损失应当由债权人与债务人承担，若由保证人全部承担，有失公平。
申宗友辩称，1、上诉人认为周基华欺诈上诉人签订担保合同，不应该承担担保责任。周基华和上诉人是朋友，上诉人是公务员，有招商引资的工作，被上诉人是介于上诉人的关系才借款给吉喜达公司，借款交付的时候上诉人也签了字，说明双方对借款、签订担保以及出借情况都是清楚的，上诉人说被欺诈的理由不能成立，上诉人也没有证据证明是被欺诈签订的担保；2、如果本案有欺诈胁迫，按照合同法的规定，担保合同也不是当然无效，也不是直接免责，上诉人没有申请撤销担保合同；3、本案不存在违反诚实信用原则，被上诉人是基于对叶伟奇的信任，在叶伟奇的撮合下出借的款项，被上诉人对周基华并不了解。一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持一审判决；
原审被告吉喜达公司、申宗友二审未到庭陈述意见。
申宗友向一审法院起诉请求：请求判令吉喜达公司归还申宗友借款本金90万元，从2014年2月28日起按年利率24%支付利息至借款本金还清时止；周基华、叶伟奇对吉喜达公司借款本金及利息承担连带偿还责任，诉讼费由吉喜达公司、周基华、叶伟奇承担。
一审法院认定事实：2014年2月28日，申宗友与吉喜达公司、周基华、叶伟奇签订《个人借款合同》一份，个人借款合同载明的主要内容如下：“甲方（借款人）：吉喜达公司，乙方（贷款人）：申宗友，身份号码：5xxx5，丙方（保证人）：周基华、叶伟奇；第一条具体约定：（一）、甲方向乙方借款人民币玖拾万元。于2014年2月28日前交付甲方提供的银行账户，开户银行：工行永川支行，帐户名：周基华，账户号6xxx4。（二）、借款用途：公司周转。（三）、本合同借款期限：自2014年2月28日至2014年5月27日止。在合同规定的借款期内，月利率为贰%（百分之贰），贷款本金和利息，采用按月付息，到期一次性结清本息。（四）、借款方保证2014年5月27日止，按本合同规定的利息偿还借款。借款方如果不按期归还款，逾期部分按月利率6%计算利息。（五）、本合同借款的担保方式为个人无限连带保证。（六）、借款方以公司资产及家庭资产作抵押，抵押担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。借款方到期不能归还贷款，贷款方有权就抵押资产优先受偿。第二条保证条款：（一）、本合同的保证方式为连带责任保证。（二）、保证人保证担保的范围：1.本合同项下的借款本金、利息（含复利）、罚息；2.违约金、赔偿金、补偿金；3.为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费）。（三）、保证人保证责任的保证期间自本合同生效之日起，直至借款人在本合同项下所有债务全部清偿完毕止，如乙方无力偿还借款（包括本合同项下所有债务）时，由丙方（保证人）负责偿还。第三条违约责任。第四条纠纷的解决。（借款人）吉喜达公司盖公司鲜章，乙方（贷款方）申宗友签名并捺印，丙方（保证人）周基华和叶伟奇各自签名并捺印”。同日，吉喜达公司、周基华、叶伟奇向申宗友出具借条一张。借条上约定借款金额为90万元，借款时间为2014年2月28日至2014年5月27日止。申宗友于2014年2月28日通过银行向周基华账户转账87.3万元。
2015年6月7日申宗友与吉喜达公司签订“还款协议”，载明的主要内容如下：“甲方（债权人）：申宗友，身份证号：5xxx5，乙方（债务人）：吉喜达公司；鉴于乙方向甲方借款本息共计260.85万元的事实，现甲、乙双方在荣昌县园区管委会的主持下经平等协商，自愿就有关还款事项达成如下协议：第一条还款内容，1、乙方应向甲方偿还借款本息共计人民币260.85万元正。（大写贰佰陆拾万零捌仟伍佰元整）。2、乙方于2016年5月7日前支付甲方壹佰万元正（大写壹佰万元），于2017年5月7日前支付甲方160.85万元正（大写壹佰陆拾万零捌仟伍佰元），余款于2018年5月7日前付清。3、从签订本协议之日起，甲方自愿停止向乙方收取借款利息，即不主张签订协议之后的利息。甲方（签字）：申宗友，签约日期：2015年6月7日，乙方（盖章）：吉喜达公司，经办人：周基华，签约日期：2015.6.7。申宗友提供的“还款协议”在协议尾部附加内容如下：担保人：我自愿用已抵押给ＸＸ刚的吉喜达食品公司生产设备为申宗友提供担保，若周基华未按协议书还款，该生产线属于ＸＸ刚申宗友共同所有，担保人ＸＸ刚签名及捺印。但吉喜达公司持有的“还款协议”无尾部附加内容，其他内容一致。叶伟奇及周基华未在该“还款协议”上签字。该“还款协议”从签订之日到申宗友起诉时止也未实际履行。借款到期后，吉喜达公司、周基华、叶伟奇未偿还申宗友借款本金90万元，周基华按照月息3%从2014年2月28日至2015年3月27日，总共付息13个月，每月支付利息2.7万元，共计付息35.1万元。
一审另查明：吉喜达公司未就公司资产及家庭资产作实际抵押，抵押权未实际形成，抵押登记也未及时办理，导致本案虽有合同约定，但并未实际取得抵押权。现申宗友以吉喜达公司未偿还借款为由诉至法院，要求吉喜达公司归还申宗友借款本金90万元，从2015年3月28日起按月利率2%支付利息至付清本息为止；周基华、叶伟奇对吉喜达公司借款本金及利息承担连带偿还责任，诉讼费由吉喜达公司、周基华、叶伟奇承担。
一审法院认为，吉喜达公司向申宗友借款并签订个人借款合同，同时出具借条，借款事实清楚，证据充分。吉喜达公司以90万元为基数除了支付从2014年2月28日至2015年3月27日止计13个月借款利息35.1万元后再没有履行偿还借款的义务，申宗友要求吉喜达公司偿还借款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。通过开庭质证、论证，吉喜达公司认为申宗友通过银行向周基华的银行账户6xxx4转款只有87.3万元，申宗友实际交付借款不是90万元，庭上申宗友未举示给付现金2.7万元的证据，且申宗友转款凭证上的余额大于2.7万元，从交易习惯说不可能再取2.7万元来支付现金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当按照实际出借的金额认定为本金，故吉喜达公司主张该案的借款本金为87.3万元的意见予以采信。吉喜达公司与申宗友借款时约定借款期内月息2%，但吉喜达公司以90万元为基数从2014年2月28日至2015年3月27日按照月利率3﹪支付利息，每月支付利息2.7万元，付息13个月共计35.1万元，根据借贷双方约定的利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，故吉喜达公司按照月利率3﹪支付利息没有超过法律规定，予以支持。因吉喜达公司支付利息时是以90万元为基数计付，则多支付的利息应折抵借款本金的意见予以采信，那么，借款本金87.3万元×月利率3﹪＝月息2.619万元，13个月×月息2.619万元＝吉喜达公司实际应付申宗友利息34.067万元，吉喜达公司已经支付的利息35.1万元－吉喜达公司实际应付申宗友利息34.067万元＝吉喜达公司多支付的利息1.033万元，借款本金87.3万元－多支付的利息1.033万元＝吉喜达公司目前应偿还的借款本金86.267万元，故吉喜达公司应偿还申宗友借款本金为86.267万元。根据借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，因此对申宗友要求吉喜达公司从2015年3月28日起按照月利率2﹪支付利息至借款付清为止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。周基华和叶伟奇与申宗友签订的《个人借款合同》中约定担保方式为连带保证责任，并约定保证人保证责任的保证期间自本合同生效之日起，直至借款人在本合项下所有债务全部清偿完毕止，如乙方无力偿还借款（包括本合同项下所有债务）时，由丙方（保证人）负责偿还，视为保证期约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，本案主债务到期日为2014年5月27日，则周基华和叶伟奇的保证期间为2014年5月27日至2016年5月27日，本案立案时间为2016年5月25日，故本案还在保证期限内。申宗友与吉喜达公司虽在《个人借款合同》中约定就公司资产及家庭资产作抵押，但该约定形同虚设，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立，故该案抵押权未实际形成。申宗友与吉喜达公司签订“还款协议”的行为不影响借款主合同的成立，周基华和叶伟奇在提供担保时也未约定附条件的担保，现以此作为免除担保责任的理由不成立，“还款协议”并没有变更为非免责条款，故保证人不能免除保证责任，对于周基华和叶伟奇要求不承担保证责任的意见不予采信。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。“还款协议”是对吉喜达公司借申宗友的所有借款合计后拟定的一个还款计划，并未对借款主合同作实质性的改变，尽管本案所涉及的86.267万元也包括其中，担保人ＸＸ刚的签字应视为其对260.85万元提供的担保，周基华和叶伟奇未在“还款协议”上签名，证明并未加重或减轻二人的保证责任，二人依然应对86.267万元承担保证责任。故对申宗友要求周基华和叶伟奇对吉喜达公司借款86.267万元承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。判决：一、限吉喜达公司于该判决生效之日起七日内，偿还申宗友借款本金86.267万元，并以86.267万元为基数从2015年3月28日起按照月利率2%支付利息至付清本金为止；二、周基华和叶伟奇对以上款项承担连带清偿责任。一审案件受理费减半收取6400元，由吉喜达公司、周基华、叶伟奇负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：叶伟奇提供担保时，申宗友、吉喜达公司是否对其构成欺诈。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实,叶伟奇对其在《个人借款合同》的丙方（保证人）处签名无异议，现叶伟奇主张构成欺诈应当举证予以证明。审理中，叶伟奇主要是认为合同中约定了借款方以公司资产及家庭财产作抵押，而借款人吉喜达公司实际并未将公司资产进行抵押从而构成欺诈。本院认为，从《个人借款合同》约定的内容看，在第一条第五款中约定的担保方式为个人无限连带保证反担保（详见第二条保证条款）。第六款约定借款方以公司资产及家庭资产作抵押，但并未约定抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地及抵押物的价值等情况，也未约定何时进行抵押登记及是否另行签订抵押合同。从以上情况看，该抵押登记应当只是双方的一项意向性约定，仅凭以上不明确具体的约定登记机关也不会进行抵押登记。合同第二条为保证条款，但整个保证条款均未载明抵押和保证之间的关系。因此，叶伟奇在签字时应当知道以上约定并不会导致其担保责任减轻，如其认为应在抵押物之外承担担保责任，其完全可以拒绝签字要求修改合同条款，现其在担保人处签名，表明其原意为吉喜达公司担保。因此，其仅以吉喜达公司、申宗友未履行合同第一条第六款为由构成欺诈理由并不充分，审理中，其亦未举示证据证明有其他的欺诈行为，故上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审中，申宗友请求吉喜达公司归还借款本金90万元及利息，一审经审理主张了借款本金86.267万元及利息，即申宗友的诉讼请求并未得到全部主张，故应驳回申宗友的其他诉讼请求，但一审并未对此进行判决，本院予以纠正。
综上所述，叶伟奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理结果有遗漏，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初3255号民事判决第一项、第二项；
二、驳回申宗友的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12800元，由叶伟奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 严永鸿
审判员 黄 淳
审判员 吴贵平
二〇一七年二月三日
书记员 母雪桥