审判长
合议庭成员
合议庭
成员
校对
一校
（承办人）
二校
（法官助理）
三校
（书记员）
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3010号
上诉人（原审原告）：余先枝，女，1971年7月3日出生，汉族，住武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中南民族大学，住所地武汉市洪山区民族大道***号****号。
法定代表人：李金林，该校校长。
委托诉讼代理人：吴振宇，湖北瀛楚律师事务所律师。
上诉人余先枝、上诉人中南民族大学均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初1374号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月16日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余先枝上诉请求：撤销原判，并改判由中南民族大学支付2006年9月至2010年7月期间在社保流动窗口缴纳的基本养老保险费12758.92元、2004年4月至2010年8月期间因未缴纳失业保险导致的失业保险待遇损失14105元、解除劳动关系经济补偿金28930元。事实和理由：余先枝于2004年4月入职中南民族大学，但中南民族大学未与余先枝签订书面劳动合同，未为余先枝缴纳2004年4月至2010年8月期间的社会保险费用，余先枝自行在社保流动窗口缴纳了2006年9月至2010年7月期间的基本养老保险费12758.92元。余先枝于2014年12月1日被迫解除了与中南民族大学之间的劳动关系，中南民族大学应当支付经济补偿金。原判认定事实和适用法律均有误，请求依法改判。
中南民族大学上诉请求：撤销原判第一、二项。事实和理由：1、余先枝于2014年12月1日辞职，于2016年3月23日才申请仲裁，超过了仲裁时效期间的规定，其相应诉讼请求应予以驳回。2、余先枝向中南民族大学提交的辞职申请、证明，可以证明其是自行离职，不应享受失业保险待遇，也不存在失业保险损失。另外，余先枝关于失业保险损失的仲裁时效期间应为2010年8月起至2011年7月止，其于2016年3月申请仲裁，超过了仲裁时效期间的规定。
针对中南民族大学的上诉请求，余先枝答辩称，1、余先枝此前以中南民族大学后勤保障处为被申请人申请了仲裁，但起诉被裁定驳回，此后才又以中南民族大学为被申请人申请仲裁。本案诉讼主体的变更，应当引起诉讼时效的中断。2、中南民族大学未为余先枝缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬，余先枝被迫解除劳动关系，符合支付经济补偿金和失业保险损失的条件。请求驳回中南民族大学的上诉请求。
针对余先枝的上诉请求，中南民族大学答辩称，1、基本养老保险损失、失业保险损失已超过仲裁时效期间的规定。2、双方劳动关系自2008年1月开始，此前并不存在劳动关系，余先枝请求的养老保险损失、失业保险损失的金额有误。另外，失业保险损失应以实际损失计算。3、经济补偿金的诉讼请求，超过了仲裁时效期间的规定。请求驳回余先枝的上诉请求。
余先枝向一审法院起诉请求：1、判令中南民族大学支付2008年2月至2014年12月期间未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同二倍工资差额258334.18元（3112.46元/月×83个月）；2、判令中南民族大学支付2004年4月至2014年12月法定节假日加班工资50228.66元［3112.46元/月÷21.75天×（11天/年×10年+7天）×300%］；3、判令中南民族大学支付2004年4月至2014年12月期间延时加班工资154066.77元（3112.46元/月÷21.75天÷8小时×2小时×261天/年×11年×150%）；4、判令中南民族大学支付2008年至2014年未休年假工资10017元（3112.46元/月÷21.75天×35天×200%）；5、判令中南民族大学支付2014年2月及4月至8月工资及工资差额18074.76元［3112.46元/月×6个月－（500元＋100元）］；6、判令中南民族大学支付2006年9月至2010年7月期间在流动窗口缴纳的基本养老保险损失12758.92元；7、判令中南民族大学赔偿2004年4月至2010年8月期间因未缴失业保险费导致的失业保险待遇损失14105元（1085元/月×13个月）；8、判令中南民族大学支付解除劳动关系经济补偿金34237.06元（3112.46元/月×11月）。
一审法院认定事实：2008年1月1日，余先枝与中南民族大学下属后勤保障处签订劳动合同，合同约定余先枝在中南民族大学下属后勤保障处饮食服务中心从事红案切配工作。合同到期，余先枝与中南民族大学下属后勤保障处签订劳动合同期限变更的劳动合同补充协议，最后约定劳动合同到期为2016年12月31日止。2014年7月，余先枝调岗至中南民族大学下属后勤保障处饮食服务中心三食堂从事红案工作。2014年11月30日，余先枝提出辞职。2014年12月1日，余先枝离职并办理离职手续。2015年3月23日，余先枝以中南民族大学后勤保障处为被申请人申请仲裁，后不服仲裁裁决诉至一审法院。一审法院认为，中南民族大学后勤保障处不具有独立法人资格，不具备用工主体资格，故裁定驳回余先枝起诉。2016年3月14日，余先枝以中南民族大学为被申请人申请仲裁。仲裁机构以已超过诉讼时效为由决定不予受理。余先枝不服，起诉至一审法院。一审庭审中，余先枝放弃第五项诉讼请求中要求中南民族大学支付4、5、6月工资差额9843.42元的主张。
一审法院另查明：余先枝在流动人员专户缴纳2006年9月至2010年7月基本养老保险12758.92元，其中2008年1月至2010年7月为9822.64元。中南民族大学自2010年8月起为余先枝缴纳社会保险。中南民族大学安排余先枝2013年国庆节及2014年劳动节、端午节加班，支付了加班费。余先枝每年享受寒暑假80天左右，中南民族大学发放余先枝寒暑假生活补贴。中南民族大学按出勤天数发放了余先枝2014年1-2月工资及2014年7-8月工资。余先枝离职前十二个月月平均工资为2376元。
一审法院认为，余先枝主张其入职中南民族大学时间为2004年4月，没有证据证实，故该主张不能成立。虽然余先枝与中南民族大学下属后勤保障处签订劳动合同，劳动合同的相对方不是中南民族大学，但后勤保障处系中南民族大学设立的其他机构，不具有独立的法人资格，不具备用工主体资格，应视为余先枝与中南民族大学签订劳动合同，中南民族大学自2008年1月1日至2014年12月期间与余先枝签订了书面劳动合同和劳动合同期限变更的劳动合同补充协议，故余先枝要求支付2008年2月至2014年12月期间未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计258334.18元，应不予支持。余先枝要求支付2004年4月至2014年12月法定节假日加班工资50228.66元和2004年4月至2014年12月期间延长工作时间加班工资154066.77元，因中南民族大学在2013年国庆节及2014年劳动节、端午节安排余先枝加班已支付了加班费，而余先枝没有证据证实其他时间存在加班事实，故不予支持。余先枝要求支付2008年至2014年未休年假工资10017元，因其每年享受寒暑假，中南民族大学均发放了寒暑假生活补贴，故对该请求应不予支持。余先枝要求支付2014年2月、7月、8月的工资及工资差额共计8231.34元，因中南民族大学在2014年2月、7月、8月按余先枝出勤天数发放了工资，而余先枝在其他时间享受寒暑假，中南民族大学发放了寒暑假生活补贴，故不予支持。余先枝要求支付2006年9月至2010年7月期间在流动窗口缴纳的基本养老保险损失共计12758.92元，因中南民族大学在2010年8月为余先枝缴纳了社会保险，余先枝在2010年8月就应知道其权利被侵害，至余先枝申请仲裁之日2015年3月23日，已超过一年仲裁时效，故不予支持。中南民族大学未为余先枝缴纳2008年1月至2010年7月失业保险，导致余先枝失业后不能享受失业保险待遇，而余先枝从2014年12月1日离职失业，至2015年3月23日申请仲裁未超过一年仲裁时效，故中南民族大学赔偿余先枝2008年1月至2010年7月因未缴失业保险费导致的失业保险待遇损失3640元（910元/月×4个月）。余先枝要求赔偿其余因未缴失业保险费导致失业保险待遇损失的诉讼请求，因余先枝没有证据证实2004年4月至2007年12月31日期间与中南民族大学存在劳动关系，不符合法律规定，故不予支持。虽然余先枝辞职，但中南民族大学未为余先枝缴纳整个工作期间的社会保险，故中南民族大学应支付余先枝解除劳动关系经济补偿16632元（2376元/年×7年）。余先枝要求支付2014年4、5、6月的工资及工资差额的诉讼请求，余先枝在庭审中已表示放弃。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决：一、中南民族大学于判决生效之日起十日内支付余先枝解除劳动关系经济补偿16632元；二、中南民族大学于判决生效之日起十日内赔偿余先枝2008年1月至2010年7月因未缴失业保险费导致的失业保险待遇损失3640元；三、驳回余先枝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免予收取。
原判认定事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明：1、就寒暑假期间的工资问题，中南民族大学一审中陈述：“每年寒暑假都休息了，2013年7、8月暑假休息27天，2014年1、2月寒假休假19天，2014年7、8月暑假休假33天，寒暑假都发了生活补贴，远超于10元/天，具体多少庭后核实，值班时候按照正常上班工资发放”，“（2014年）1、2月工资发放了2395.44元，其中过节费300元，生活补贴350元。7、8月发放了1106.04元，其中降温费200元”，余先枝一审中对上述已发放工资的具体数额予以认可，但认为未足额发放。余先枝二审中陈述：“原判查明其每年均已享受寒暑假、中南民族大学已发放寒暑假生活补贴，以及按实际出勤天数发放2014年1、2、7、8月工资均属实，但这几个月发放的工资中，有的低于最低工资标准，故实际工资不足额。另外，原判认定的余先枝离职前十二个月平均工资的数额，与余先枝已实际领取工资的数额相符，但平均工资中还应当包括劳动者自行缴纳的社会保险费用以及每月被扣的30元伙食费”。2、余先枝为证明其入职时间，一审中提交了银行存折两本。该两存折显示，均开户于邮储银行武汉市民院营业所，前一存折的流水从2004年10月至2008年9月止，后一存折的流水从2008年9月16日至2012年12月21日止。前一存折中，2004年11月存入687元，12月存入707元，2005年1月存入三笔分别为675元、100元、675元，4月存入537元、647元，5月、6月各存入675元，10月存入1000元，12月存入两笔675元，2006年4月存入625元、675元，6月存入两笔705元，10月转入895元，12月转入640元、690元，2007年1月转入700元，3月转入640元，4月转入690元，5月转入680元，7月转入545元，9月转入765元，11月转入1085元，12月转入815元，2008年1月转入两笔805元，4月转入920元、900元，6月转入863元、50元、890元。后一存折中2008年的交易流水为：9月代发转入490元，10月代发转入1204元，11月代发转入1100元。
本案二审争议焦点在于：1、余先枝的诉讼请求是否超过了仲裁时效期间的规定；2、余先枝入职中南民族大学的时间；3、中南民族大学应否支付余先枝自行缴纳的社会保险费用；4、中南民族大学应否赔偿余先枝失业保险待遇损失；5、中南民族大学应否支付解除劳动关系经济补偿金及具体金额。本院具体评析如下：
一、关于仲裁时效。
余先枝于2014年12月1日解除劳动关系，此后分别申请了两次仲裁，一次是2015年3月23日以中南民族大学后勤保障处为被申请人申请仲裁，另一次是2016年3月14日以中南民族大学为被申请人申请仲裁。因余先枝前一次申请仲裁并未超过仲裁时效期间的规定，其后一次申请仲裁又是基于一审法院以中南民族大学后勤保障处不具备用工主体资格为由裁定驳回起诉所形成，且后一次申请仲裁是在一审法院裁定驳回起诉后不久即已提出，故应当认定其后一次申请未超过仲裁时效期间的规定。
二、关于余先枝的入职时间。
余先枝认为其入职中南民族大学的时间为2004年4月，并提交了银行流水；中南民族大学则认为双方于2008年1月1日建立劳动关系，并提交了余先枝与中南民族大学后勤保障处签订的劳动合同。本院审核双方证据认为，余先枝提交的银行流水显示是按一定规律存入一定金额款项，且总体来讲存入款项金额呈逐年上涨趋势，余先枝当时确实有可能为某一单位提供劳动，但该银行流水中并未显示出向其支付款项的主体，不足以证明其当时是为中南民族大学提供劳动，余先枝关于入职时间的主张，证据不足。中南民族大学关于余先枝入职时间的主张成立。
三、关于余先枝自行缴纳的社会保险费用。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中南民族大学在与余先枝劳动关系存续期间，有为余先枝缴纳社会保险的法定义务。中南民族大学未为余先枝缴纳部分劳动关系存续期间的社会保险，余先枝要求中南民族大学支付其自行缴纳的社会保险费用，并不违反法律规定。2008年1月至2010年7月间，余先枝自行缴纳的社会保险费用为9822.64元，中南民族大学应当予以支付。
用人单位未履行其为劳动者缴纳社会保险的法定义务时，劳动者自行缴纳是代用人单位履行法定义务，其要求用人单位支付或返还该笔费用实际是要求用人单位承担法定义务，对此不应适用一般时效制度。另外，劳动者使用其工资收入或其他财产缴纳社会保险费用，对该费用的给付适用一般时效制度，并不符合民法的诚实信用原则。基于此，本院参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬的特殊时效制度进行处理，即“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，余先枝申请仲裁并未超过仲裁时效期间的规定，一审法院依一般时效制度，判决驳回余先枝关于支付社会保险费用的诉讼请求，适用法律有误，本院予以纠正。
四、关于失业保险待遇损失。
双方劳动关系存续期间自2008年1月1日至2014年11月30日。其间，中南民族大学为余先枝缴纳了2010年8月起的失业保险，未缴纳此前的失业保险。参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”的规定，余先枝失业后所能享受失业保险待遇的期间减少，故中南民族大学应当向余先枝赔偿失业保险待遇损失。一审法院判令中南民族大学赔偿余先枝2008年1月至2010年7月因未缴失业保险费导致的失业保险待遇损失3640元（910元/月×4个月），适用法律正确。中南民族大学关于不应赔偿失业保险损失的上诉理由不成立。
五、关于经济补偿金。
2014年7、8月即暑假期间，双方劳动关系依然存续，在余先枝享受暑假而未实际提供劳动的情况下，中南民族大学至少应按武汉市最低生活保障金标准向余先枝支付工资，但该校该两月共向余先枝支付工资、生活补贴906.04元（1106.04元－200元降温费），低于2014年武汉市最低生活保障金标准。余先枝认为中南民族大学在2014年7、8月期间未足额支付工资的主张成立，其以此为由解除与中南民族大学之间劳动关系，中南民族大学应支付解除劳动关系经济补偿。解除劳动关系经济补偿金需以劳动者离职前十二个月平均工资为基数进行计算，余先枝二审中认为该平均工资中应当包含每月被学校扣除的30元伙食费，但未提交相应证据予以证明，本院对此不予支持；余先枝还认为，该平均工资中应当包括已缴社会保险费中由劳动者承担的个人应缴部分，该理由成立，本院予以支持。由此，一审法院依实际发放工资数额计算经济补偿金，适用法律有误，本院按包含劳动者个人应缴社会保险金额在内的平均工资予以计算，中南民族大学应支付的经济补偿金为18672.36元[（2376+214.98+23.17+46.33+7）×7]。
综上，余先枝的部分上诉请求和理由成立，本院相应予以支持；中南民族大学的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初1374号民事判决第二项，即：“二、中南民族大学于判决生效之日起十日内赔偿余先枝2008年1月至2010年7月因未缴失业保险费导致的失业保险待遇损失3640元”；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初1374号民事判决第一项“一、中南民族大学于判决生效之日起十日内支付余先枝解除劳动关系经济补偿16632元”为：中南民族大学于判决生效之日起十日内支付余先枝解除劳动关系经济补偿18672.36元；
三、中南民族大学于本判决生效之日起十日内向余先枝支付其2008年1月1日至2010年7月期间自行缴纳的社会保险费9822.64元；
四、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初1374号民事判决第三项，即：“三、驳回余先枝其他诉讼请求”；
五、驳回余先枝其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，免予收取。
二审案件受理费20元，免予收取10元，另10元由中南民族大学负担。
本判决为终审判决。
审判长何义林
审判员蒋劢君
审判员褚金丽
二〇一七年八月十四日
书记员丁洁