浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第160号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江宏伟建筑工程有限公司。
法定代表人金伟根。
委托代理人（特别授权代理）肖凌。
被上诉人（原审被告、反诉原告）绍兴市山河针织有限公司。
法定代表人钱爱芝。
委托代理人（特别授权代理）谭国春。
委托代理人（特别授权代理）陈奇。
上诉人浙江宏伟建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月11日接收原审法院移送的上诉状及全部案卷材料，同日受理本案并依法组成合议庭。经上诉人申请，本院于2008年2月27日决定对工程变更设计联系单（20份）的工期调整委托鉴定。绍兴市建新造价咨询事务所有限公司于2008年3月31日作出绍建审2008第46号鉴定报告。本院于2008年1月22日对双方当事人进行询问，2008年2月25日、2008年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人肖凌，被上诉人委托代理人谭国春、陈奇先后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宏伟公司诉称，2005年10月17日，被告与原告签订建设工程施工合同1份，合同内容为：原告包工包料为被告承建位于越城区皋埠镇前赵村的一、二号生产车间及综合楼工程，原合同价款为4926800元，后根据2005年10月21日浙ＸＸ元工程咨询有限公司制订的预算书造价调整到6328370元，经2005年10月24日绍兴市建筑业管理局备案确认。合同还约定：质量标准为“合格”，竣工验收合格付至合同价的90％，发生争议向越城区法院提起诉讼。2007年1月25日，讼争工程竣工验收，建设单位被告签署综合验收结论为：“一致同意评定为合格”。根据合同约定在竣工验收合格后的2007年1月25日工程款应付合同约定价款6328370元的90％计5695533元。但截止2007年4月20日，被告仅付过3290000元，尚有2405533元余额未付。原告催讨该笔款项未果，只得依法起诉，要求判令被告立即支付工程进度款2405533元及该金额2007年1月25日至5月25日止逾期支付的利息45464.57元，合计2450997.57元。
原审被告山河公司辩称，原告陈述不符合事实和法律规定，双方确实存在建设工程施工合同关系；2005年10月17日签订的合同不是双方真实意思表示，而是根据原告要求需要到建设主管部门备案而签的；被告手上没有该备案的合同，都是原告在操作；在备案合同上的合同总价款更改也没有经过被告盖章同意。双方于2005年10月18日签订的正式合同载明总价款为410万元，并不是6328370元。根据合同约定，被告已按约定支付工程款（按照总价款80％，已多支付1万元），故要求驳回原告的诉讼请求。同时反诉称，由于被告未按照合同约定的期限（2005年10月28日至2006年4月18日）完成施工，至2007年2月2日才逾期完工，造成原告损失，按照合同约定，被告需支付每日工程价款千分之一的违约金。反诉要求判令反诉被告支付工程逾期违约金1156200元。
原审反诉被告宏伟公司对反诉辩称，反诉原告提供的未经建筑业管理局盖章认可的“补充协议”，因构成对《施工合同》的实质性变更，其变更的合同价款、工程款支付方式、施工日期、以及延误工期的违约金标准，均是无效的。应根据《施工合同》确定的施工日期即210天确定工期；违约金应为日万分之二，反诉被告在合同约定的工程范围内完工离场时间，根据施工日志记载是在2006年8月10日，工期延误实际应只有74天，并非是反诉原告所称的248天。后因有联系单变更设计进行的施工不能计算为施工延期日期。
原审认定：2005年10月17日，被告山河公司与原告宏伟公司签订《建设工程施工合同》，合同内容为：原告包工包料为被告承建位于越城区皋埠镇前赵村的一、二号生产车间及综合楼工程，原合同价款为4926800元，后经建筑业管理局盖章更改为6328370元（被告未盖更正章）。2005年10月18日，双方就同一工程又签订补充协议一份，约定工程总价款为410万元；工期为自开工之日2005年10月28日起至2006年4月18日共计170天，逾期每日扣总工程款0.1％作赔偿；付款时间和方式为“……4、竣工验收后14天内付至合同价的80％；5、在竣工验收后一年内付至结算价的90％；6、在竣工验收后贰年内付至结算价的95％……。”后该工程于2005年10月28日开工，2006年10月1日，被告向原告出具变更联系单，原告于2006年10月10日提交竣工报告，2007年1月25日进行了竣工验收。被告已支付给原告工程款3290000元。
原审认为，一般的建设工程施工合同并不属于法律、行政法规规定需要经过备案登记才生效的合同，故合同的效力不应以是否经过备案登记来确定。原、被告之间于签订的补充合同，是当事人真实意思表示，不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，侵害国家利益”或“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形；又不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定双方在合同上签字盖章后即生效。原告要求按照前一份合同结算工程款的意见，本院不予采纳，理由如下：因本案涉及的工程不属于经过公开招标或邀请招标的工程建设项目，而属于直接发包，招标投标法关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，是特别针对招标投标法所指的经过招标的工程建设项目，不包括本案涉及的直接发包工程这一情况，因此本案应适用合同法相关规定，当事人协商一致，可以变更合同；补充合同签订时间在备案合同签订之后，同时根据原告公司自己制作的竣工报告记载的总价款以及工程款的支付情况看，双方实际按照补充合同的约定履行，因此对合同有关条款，应以变更后的补充合同为准。对本诉部分原告要求按照合同支付进度款的要求，因被告已在竣工验收后根据补充合同支付了合同价款的80％，已履行了进度款的支付义务。因此本诉诉讼请求本院不予支持。对反诉部分，反诉原告要求赔偿工程逾期违约金，实际延误时间应该从补充合同约定的2006年4月18日开始计算，根据竣工报告，竣工日期应为2006年10月10日，因该工程设计改动有联系单，改动后的施工，不应计算为延误日期，可以按照出具联系单的10月1日作为逾期完工截止日期；双方的补充合同约定的日千分之一的违约金计算标准，确实过高，本院依法予以调整到日万分之五为恰当，按照造价410万元为基数计算。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十九条之规定，判决：一、驳回本诉原告浙江宏伟建筑工程有限公司的诉讼请求；二、反诉被告浙江宏伟建筑工程有限公司应支付给反诉原告绍兴市山河针织有限公司工程逾期违约金人民币340300元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回反诉原告绍兴市山河针织有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26408元，财产保全费5000元，合计31408元，由原告负担。反诉案件受理费15206元，由反诉原告负担10000元，反诉被告负担5206元，财产保全费5000元由反诉原告负担。反诉原告预交的诉讼费用中应由反诉被告负担的部分，由反诉被告在履行上列第二项义务时一并支付给反诉原告。
浙江宏伟建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认为原告要求按照前一份示范文本合同结算工程款的意见，不予采纳，这一认定显然有误。上诉人向一审法院所主张的合同是双方在建筑业管理局登记备案的合同，并不是所谓的第一份合同。2、对于双方签定的合同效力认定有误。一审判决认为双方签订的合同不属于法律、行政法规规定需要经过备案登记才生效的合同，因此，原被告双方所签订的补充合同是双方真实意思表示，且已生效，应当作为本案结算的合同依据。上诉人认为，上诉人在一审中所主张的合同依据是双方在10月24日向绍兴市建筑业管理局登记备案中所确认的合同，该合同已经将双方原来所签订的两份合同的主要内容做了变更，同时得到了建管局的认可，并予以登记备案。该份经过登记备案的合同同时也是双方实际履行的合同依据以及建筑业管理部门进行监管的依据。即使按照一审判决的逻辑，后签订的合同效力高于前签订的合同，本案中双方于2005年10月24日备案的合同效力也显然高于前合同。一审判决错误的将备案合同与双方签订的第一份合同混为一谈，其所下的判决结果显然也不能正确。3、对于工程总价款的认定上，一审判决认为根据原告自己制作的竣工报告记载的总价款以及工程款的支付情况看，可以认为双方实际按照补充合同的约定履行，因此对合同有关条款，应以变更后的补充合同为准。上诉人认为，一审法院对这一事实的认定毫无根据。从该三份竣工报告看，工程内容并没有包含门卫、配电房工程及场外工程，而三份竣工报告中所记载的工程造价已达到420万元，已经超过了补充合同所约定的410万元，反而能印证双方实际履行的是经过备案的合同。4、对于反诉部分中，关于工期的认定，一审判决根据的是双方的补充合同约定，却没有认真的查明事实。实际的工期应当是210天，根本不存在170天之说，由于被上诉人进行了大量的工程变更，场外工程的施工图纸也一直在2006年6月交给上诉人，工期应作相应的顺延，加上场外工程量，上诉人根本不存在工期延误的事实。二、对于法律适用以及认识上的错误。1、一审判决认为，本案中所涉及的合同属于一般的建设工程合同，不属于法律法规规定必须进行备案的范畴，故合同的效力不以备案登记来确定。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，其所针对的是整个建筑市场中已经备案的合同，备案合同的效力显然要高于补充合同。2、一审判决对于违约金的认定上，法院利用了自由裁量的权力，盲目地脱离生效合同的约定，随意地认定为日万分之五，是缺乏法律和事实依据的。本案的违约金计算依据已经在备案合同作了明确的约定，一审判决显然错误。请求撤销原判，直接改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回被上诉人的一审反诉请求。
被上诉人绍兴市山河针织有限公司答辩称：上诉状里面所称的事实和理由都不能成立，主要有以下几点答辩理由：1、双方签订的合同总共是两份，一份是2005年10月17日，另一份补充合同是同年10月18日，不存在第三份合同的问题。2、工程款的结算办法是建设部部门规章，有关价款结算的问题，对双方没有任何的约束力。3、关于工期以及违约金的问题，本案一审中事实已经很清楚，一审这样确认基本上是正确的。4、10月18日双方签订的补充协议应当作为认定事实的依据，因为这份补充协议是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，而且从双方提供的证据来看，双方确确实实地在履行这份补充协议。5、刚才上诉状中所称的最高法院司法解释21条，其中的内容是指中标和备案合同，必须具备这两个条件，本案中被上诉人方是直接发包人，是没有经过招投标的，最高法院司法解释21条关于结算工程款的依据不能够适用本案。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人浙江宏伟建筑工程有限公司提供以下7组证据：1、绍兴市建筑业管理局情况说明1份，证明工程造价为632.8370万元，工期为210天的事实。2、绍兴市工程建设项目招标投标申请核准表1份，一是证明工程总造价是632.8370万元，工期为210天，由被上诉人加盖公章确认，二是说明一审时被上诉人否认知道这一变更行为，但招标投标办公室认为该核准表招标人也有一份的，也就是说被上诉人是明知这一变更行为的，并且是同意的。3、工程质量监督登记表复印件1份，取之于绍兴市质监站，是由被上诉人填写并加盖被上诉人公章的。从该表内容来看，工程造价也是632.8370万元，上诉人认为对于这个价款的确定被上诉人是清楚明白的，也是认可的。4、工程质量竣工验收记录3份，该表存于城建档案馆，上面的内容可以很清楚地看到工程开工日期是2005年11月15日，竣工日期是2006年8月15日，而并非一审判决所认定的2006年10月份。5、生产条件申报审查表1份，系由上诉人向绍兴市建筑安全监察站申报，表中的内容对竣工时间以及合同工程造价进行了明确的表述，工程总价是632.8370元，该表由绍兴市建筑安全检查站加盖公章，一式四份，由施工单位、建设单位、建设行政部门各存一份，也就是说被上诉人也存有一份，被上诉人对此也没有提出过异议。6、2005年12月2日图纸会审纪要共3页，证明因为开工日期是2005年12月28日，在工程施工过程中对工程内容进行了调整，工期也应当作相应的顺延。7、工程变更联系单18份（实为19份），证明在工程施工过程中根据被上诉人的要求而对工程进行了增加变更，工期也应当作相应的顺延。
2008年1月22日法庭询问中，被上诉人认为：证据2上诉人在一审时已经提交了，我们提出了质证意见，我们认为就价格和工期当时是不清楚的，改动工期和价格我们也没有确认过。对其他6组证据均认为不是新的证据，不予质证。
上诉人答辩认为：被上诉人刚才讲他们不清楚或者不知情，但是根据招标办的说明，因为该核准单一共是四份，被上诉人也是持有一份的，该核准单经过变动以后也是交给被上诉人的，实际上被上诉人也是知情的，但它没有向相关部门提出过异议，应该说它是认可或者知情的。
被上诉人补充认为：一审庭审笔录中上诉人的一审代理人讲得明明白白，就是施工合同以及审核单上就价格和工期都是建管局改的，而且我们没有在场。
上诉人认为：这个价款的改动并不仅仅是价格太低而改动，根据建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》规定，对于直接发包工程的工程价款的确定应当编制预算书，据此，被上诉人委托了浙ＸＸ元工程咨询有限公司编制了预算书，上面的改动也是依据该预算书对价款进行了调整，这个调整应该讲被上诉人是清楚而且是明知的。
2008年2月25日开庭审理中，被上诉人对上述7组证据质证认为：对工程质量监督登记表，按照法律规定应提供原件，而上诉人提交的是复印件，我们不同意质证。对单位工程质量竣工验收记录，尽管上面有张伯康的签字，但是其签字并不能证明三份验收记录是从档案馆调取的。对情况说明，这是根据上诉人向一审提供的招标投标申请核准表上关于工程工期和价款等跟过来的，我们认为该份情况说明并不能够证明被上诉人确认工期和价款的事实。对招标投标申请核准表，在一审时上诉人已经向一审法院提供了，其中关于价格和工期是经过修改的，被上诉人当时也不知情，不能够按照这个价格和工期来确认。对安全生产条件申报审查表，实际上也是为备案所用，其中记载的价格和工期等内容都是按照备案合同中的内容跟过来的，并不是双方的真实意思表示，事实上双方也没有按照这个价格和工期来履行，因此不能够证明被上诉人是按照申报表中确认的内容在履行。对图纸会审纪要无异议。对工程变更联系单：1、上面沈四坤的签字被上诉人没有经过授权。2、如果要证明工期，应该有相应的签证。3、工程量的增减通常情况下会影响工程，但并不必然会影响工期。对工期是否逾期的问题，一审上诉人的代理人已经白纸黑字自认了。
上诉人答辩认为：对情况说明，被上诉人认为是搬过来的，我们认为是有相应监督资质的绍兴市建筑业管理局出具的，可以说明上诉人与被上诉人实际履行的情况，包括工程总价以及工期，我们认为应作为本案审理的依据。对招标投标申请核准表，被上诉人认为对上面的修改不知情，但是根据该表记载，招标办、招标人等各持有一份，被上诉人实际上也持有该份申请表，如果他认为上面没有修改的，可以请被上诉人提供一下没有修改过的申请表，但我们认为该份申请表上的修改，如果被上诉人持有的话，应该清楚上面的修改内容。而且这种修改也是在上诉人与被上诉人到场的情况下在招标办工作人员的主持下修改的，并加盖有经办人、承办人的校对章。对工程质量监督登记表，由上诉人向质监站调查时复印来的，当时质监站不同意加盖印章，我们请二审法院核准，要求向质监部门调查取证。这份表是由被上诉人自己编制，并且加盖有被上诉人的公章，从该表上也可以看出工程造价和工期是按照备案合同来进行的。对于单位工程竣工验收记录，当时是由上诉人提交给城建档案馆备案的，并且由城建档案管负责人签字的，我们认为该三份表记载的内容双方之间也是按照备案合同在实际履行的。对于生产条件申报审查表，我们认为该表上的内容并不是说我们仅仅是为备案而呈报上去的，可以说明双方实际是按备案合同在进行。对于图纸会审纪要，是在2005年12月2日即工程实际开工以后进行的，对工程进行了大量的变更，直接影响到工程，应该对工期进行调整。对联系单，被上诉人认为沈四坤是未经授权的，我们认为都是由沈四坤签字的，并且由设计部门和监理部门盖章确认的，这些内容对工程量的调整都足以影响到实际工期的相应顺延。部分联系单如2006年1月9日上诉人提交给被上诉人，被上诉人到2006年9月4日在联系单上签署意见，还有部分是在2006年12月15日提交给被上诉人，被上诉人2006年2月11日签署意见交给上诉人施工。对于联系单中内容的确认以及签字时间远远超过了相应的规定，这些超过的时间也直接影响到了工期，我们认为应当对工期作相应的顺延。
本院认为，证据1-5不能证明上诉人的证明目的；证据6被上诉人无异议，可予认定；证据7，被上诉人对其真实性有异议，本院对上诉人认为影响工期的证明目的予以认定。
2008年2月25日开庭审理中，被上诉人提供以下证据：1、2005年10月18日建设工程承包合同，是由被上诉人和绍兴市第九建筑工程公司签订的打桩合同。还证明双方是按照补充合同在履行。2、2008年1月30日被上诉人向绍兴市第九建筑工程公司支付5万元打桩款的收据，与一审时提交的192000多加起来就是打桩款。证明打桩工程是绍兴市第九建筑工程公司承建的，不是上诉人做的，上诉人的施工不包括打桩。
上诉人质证认为：二审中有举证期限，上次庭询中没有提交这些证据，是否超过举证期限由法庭确认。根据双方签订的原合同，打桩合同在上诉人的承包范围之内，被上诉人就这个内容也是允许由上诉人单独再另行指定进行承包，但并不影响双方之间的合同。上诉人在一审中已经提交了2005年10月18日及2008年1月30日的发票及付款凭证，证明这些款项实际上都是上诉人同打桩公司直接发生的关系。
被上诉人答辩认为：一审时被上诉人已经提供支付给九建公司19万多的打桩款，加上九建公司要求被上诉人付款的申请，现二审中又补充了与九建公司的打桩合同及支付余款5万元的事实。这个打桩是与上诉人无关的，打桩工程直接由被上诉人发包给九建公司。
本院认为，被上诉人提供的以上两组证据与二审审理范围无关，不予审查。
上诉人还提出申请书两份，一份是工期审计申请书，一份是调查证据申请书。被上诉人认为：对工期审计申请已经没有任何必要，工期是否顺延，证据已经很充分，一审法院已经确认了相关事实。对调查证据申请书，按照上诉人提交的质量监督表中的内容，也不能证明上诉人所要主张的相关事实，因为该质量监督表中的相关内容都是按照备案合同中的价格和工期等内容引用过来的，内容并不是真实意思。
上诉人答辩认为：工期的鉴定申请直接影响到本案中的反诉是否成立，由于我们在二审中提交了大量的证据，能够说明由于被上诉人的原因以及联系单的签署，都直接影响到工期的最终确认。对于调查申请书，工程质量登记表说明了工程的最终造价以及工期，足以说明被上诉人清楚本案讼争工程的总工程款是按照备案合同履行的，还有实际工期天数，足以推翻被上诉人提到的对修改的内容不知情。
本院认为，因工程质量监督登记表不能证明上诉人的证明目的，对其调查证据申请不予准许；而工程设计变更可能影响工期调整，对上诉人提出的工期审计申请可予准许。
经本院委托，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司于2008年3月31日作出绍建审2008第46号鉴定报告，结论为：上诉人浙江宏伟建筑工程有限公司施工的绍兴市山河针织有限公司车间综合楼等工程变更设计联系单（20份）工期调整（由被上诉人延误签复引起的）天数为239天。
2008年4月8日开庭审理中，上诉人质证认为：基本同意鉴定报告意见。
被上诉人质证认为：对这份鉴定报告是有异议的。鉴定报告讲到工期调整为239天，是依据备案合同中的通用条款计算的，同时对联系单中签发的日期作出了工期的调整，我们对该鉴定结论是不予认可的，主要有以下意见：1、鉴定依据错误。（1）根据本案查明的事实，双方履行的是补充合同，而不是备案合同。这个鉴定报告是依据备案合同来进行鉴定的，我们认为是错误的。（2）联系单中有绝大部分是沈四坤签字的，实际上没有经过我们的授权，也就是说这20份联系单的真实性尚有待确定，不能够确认真实性的情况下，我们认为依据这20份联系单作为鉴定依据是站不住脚的。2、我们认为这个鉴定结论纯粹是从签发时间上去掉14天来进行机械地推算，对其中联系单中记载的内容一概不问，所以它不能客观全面地反映实际工程的调整情况。（1）鉴定报告将工期调整为239天仅仅是从时间上机械地推算，对内容未作实际审查，恰恰是记载的内容上能够反映本案的事实，比方说联系单1、联系单6，其记载的内容从起算时间看，基础工程刚刚开始施工，签单时间是2006年9月4日，再看联系单13号，上诉人认为工程已经全部竣工，从这个时间上来分析，难道说仅仅26天时间就可以完成1号、2号车间吗？很显然是不可能的。退一步讲，即使该20份联系单记载的内容是真实的话，我们认为也属于补签的，既然是补签的，我们认为不能够仅仅按照签单时间来确认工期是否顺延多少天的事实。（2）本案要查明的事实是实际调整工期的情况，我们认为影响工期调整的情况是多种多样的，不能够仅仅从签单的行为作为调整工期的唯一因素，现在的鉴定报告仅仅从技术层面来计算工期，所以是不客观、不全面的。（3）结合上诉人一审、二审庭审的陈述，再来看鉴定报告，它说工期调整239天也是经不起推敲的，上诉人在庭审上讲工程于2006年8月10日完工，又根据上诉人向法庭提交的20份联系单中记载的内容，9月4日基础工程尚在签证中，也就是说基础工程刚刚开始阶段，怎么可能工程在2006年8月10日完工？所以说从上诉人的庭审陈述以及向法庭提交的这20份联系单的情况来看，他自己的说法也自相矛盾，难圆其说，鉴定报告更经不起推敲。（4）工期逾期是不争的事实，双方要争议的是工期究竟延期多少天？根据上诉人一审、二审的情况看，他自认工期延期74天，2006年8月10日完工，我们认为延期282天，完工时间是2007年2月2日。上诉人讲工期延期只有74天，我们认为没有相关的事实和法律依据。恰恰相反，我们认为工期延期282天是有相关的事实依据及符合最高人民法院的司法解释的。
上诉人答辩认为：被上诉人的意见是没有依据的。根据鉴定报告，上诉人在施工过程中按照施工进度多次向被上诉人提交这些工程联系单，由于被上诉人的原因，一直没有签，在没有签署这些联系单的过程中，如果上诉人自行施工的话，就存在两种可能，一种是被上诉人接受，还有一种是被上诉人不同意，会造成返工，在这样情况下就会影响上诉人施工。而且合同约定工期顺延的前提条件是非因施工方的原因，我们认为由于被上诉人自身原因引起的都应该予以顺延，审计报告的结果还是正确的。
本院认为，鉴定报告没有依据工程设计变更与工期调整间的因果关系确定工期调整实际需要的时间，其所作结论与本案施工事实经过不符，不能予以采信。
本院经审理，除认定上诉人延误工期日期为74天外，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人浙江宏伟建筑工程有限公司与被上诉人绍兴市山河针织有限公司于2005年10月17日签订的建设工程施工合同约定由上诉人承建的被上诉人生产车间（一）（二）及综合楼工程的合同价款为4926800元，合同工期180天，而双方于2005年10月18日签订的补充合同约定生产车间（一）、（二）及综合楼、门卫、配电房工程的工程造价为410万元，施工工期170天。绍兴市建筑业管理局于2005年10月24日对前一合同备案时，将合同价款调整为6328370元，合同工期210天，而被上诉人辩称该调整未经其确认，由此双方发生争议。从证据情况来看，被上诉人向原审提供的由上诉人出具的三份工程竣工报告载明生产车间（一）、（二）及综合楼的工程造价合计为420万元，上诉人向原审提供的由浙ＸＸ元工程咨询有限公司出具的预算书载明门卫、配电房的造价合计为60000元，即上诉人单方意思表示的五项工程造价合计为426万元，与其主张的备案合同工程造价6328370元差距显著，据此可以推断双方真实意思表示并实际履行的是补充合同而非备案合同。又本案建设工程不属法律法规规定必须进行招标备案的工程，事实上当事人亦未招标，备案合同不具有必须作为结算工程价款根据的强制性。关于工程是否逾期竣工的问题，原审所作认定本无不当，但因上诉人在二审中另行提供工程变更设计联系单19份，客观上有发生工期调整的可能性，但绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对本院的委托鉴定并未作实体审查，其鉴定结论不能采纳为本案的定案依据，故根据现有证据情况，本院仅以上诉人在一审答辩中陈述“工期延误天数仅74天”，作为确定工程逾期竣工时间的依据，而原审对违约金标准的调整确定具有合同依据及法律依据。由于上诉人在二审期间提出新的证据致本案被改判，原审裁判不属于错误裁判案件，二审诉讼费用应由上诉人负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1616号民事判决主文第一、三项及诉讼费用负担部分；
二、变更浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第1616号民事判决主文第二项为：上诉人浙江宏伟建筑工程有限公司支付给被上诉人绍兴市山河针织有限公司工程逾期违约金人民币151700元，款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回上诉人浙江宏伟建筑工程有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费41614元，鉴定费1万元，由上诉人浙江宏伟建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 吕景山
代理审判员 傅海鑫
二〇〇八年五月五日
书 记 员 黄美娟