广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终8520号上诉人（原审原告）:烟台市喜成经贸装饰有限公司，住所地山东省烟台市三站市场（建设路16号-B33），组织机构代码26563485-0。法定代表人：王本喜，总经理。委托诉讼代理人：刘鲁宁，北京市中银（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广东敦煌明珠建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华西路68号中国陶瓷产业总部基地中区B座02栋一楼，组织机构代码06218017-4。法定代表人：何云川，董事长。被上诉人（原审被告）：何云川，男，汉族，1971年8月15日出生，住四川省都江堰市，被上诉人（原审被告）：周娜，女，汉族，1981年12月13日出生，住重庆市璧山县，上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：汪明光，广东禅通律师事务所律师。上诉人烟台市喜成经贸装饰有限公司（以下简称喜成公司）因与被上诉人广东敦煌明珠建材有限公司（以下简称敦煌明珠公司）、何云川、周娜买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初第4777号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭公开进行法庭调查。上诉人喜成公司的委托代理人刘鲁宁，被上诉人敦煌明珠公司、何云川、周娜的共同委托代理人汪明光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人喜成公司上诉请求：一、判令敦煌明珠公司返还货款20万元，双倍返还定金40万元，以上合计60万元；二、判令周娜、何云川对上述支付义务承担连带清偿责任；三、判令本案诉讼费、保全费由敦煌明珠公司、何云川、周娜负担。事实和理由：一、一审法院对于2015年1月1月喜成公司拉走的瓷砖的价值及定性存在错误。在喜成公司起诉后，敦煌明珠公司找到喜成公司要求调解，喜成公司提出调解方案，但敦煌明珠公司并未予以答复，因此调解协议未达成。在调解过程中，喜成公司对于2015年1月1日拉走的货物抵顶83010元的调解让步，不应作为一审案件的定案事实予以认定。该笔货物是喜成公司为保障债权的实现而采取的担保措施，并非合同约定的货物，另外，该批货物的价值是由敦煌明珠公司单方陈述的，明显过高，喜成公司并未对该价值予以认可。该批货物一直由喜成公司保管于仓库中，敦煌明珠公司清偿债务后，喜成公司可将上述货物一并返还敦煌明珠公司。二、一审法院对于定金性质的认定错误。本案中喜成公司交纳给敦煌明珠公司的20万元为定金，敦煌明珠公司传真给喜成公司的合同中明确载明喜成公司于2014年4月22日支付20万定金。而且，在敦煌明珠公司出具的保证书中也载明，如有违约，罚其司双倍支付。订货合同及担保书相互印证，证实了定金的约定以及定金的性质。一审法院单凭敦煌明珠公司单方开具的收据载明为货款而判决定金罚则无效，没有事实和法律依据。三、何云川、周娜应当对债务承担连带清偿责任。本案中喜成公司与敦煌明珠公司之间的所有交易都是通过周娜和何云川的个人账户完成的，周娜和何云川作为公司的股东存在个人与公司资产混同的情况。另查，何云川、周娜作为敦煌明珠公司的股东，其出资义务并未完全履行，应当对公司债务承担连带清偿责任。被上诉人敦煌明珠公司辩称：一、喜成公司于2015年1月1日从敦煌明珠公司处拉走货值83010元的瓷砖是其自己要求提走的，其当时同意在其预付的40万元货款中扣减，而且在用微信发给敦煌明珠公司法定代表人的结算单中也确认了该笔83010元货款。喜成公司主张该笔货物是其为了保障债权的实现而采取的担保措施，不是事实。喜成公司的债权有30多万元，只用8万多元的货物作担保，与常理不符。二、喜成公司没有提供证据证明其2014年4月22日向敦煌明珠公司支付了20万元定金，只有证据证明其于2014年4月25日、5月16日分别向敦煌明珠公司支付20万元、20万元共40万元货款。一审判决不认定喜成公司诉称的定金与事实相符。三、喜成公司向敦煌明珠公司共支付了40万元货款，减去其提走的货物货款：400000元-11584元-83010元=305406元正确。喜成公司自己也已经确认。综上，一审判决基本正确，只是对利息的计算过高，但是敦煌明珠公司尊重一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人何云川、周娜辩称：一、何云川、周娜于2015年4月9日只对结算金额220000元提供担保，对超出220000元的货款未提供担保。二、喜成公司于2015年5月8日向烟台市芝罘区人民法院提交的起诉状的诉讼请求是：“二被告偿还烟台市喜成经贸装饰有限公司2015年4月9日保证书中违约款人民币220000元并承担违约金和利息。”喜成公司对其已经承认的事实又反悔，对此不应予以支持。三、喜成公司没有证据支持请求法院判决敦煌明珠公司返还其预付货款和违约金60万元。综上，喜成公司没有理由请求法院判决何云川、周娜对敦煌明珠公司的60万元债务承担担保责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。喜成公司向一审法院起诉请求：一、解除双方之间签订的订货合同；二、敦煌明珠公司返还货款及定金40万元，支付喜成公司违约金20万元，合计60万元；三、何云川、周娜对上述支付义务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、保全费由敦煌明珠公司、何云川、周娜负担。一审法院认定事实：2014年4月25日，敦煌明珠公司出具收据，确认收到喜成公司的货款20万元。2014年5月16日，敦煌明珠公司再次向喜成公司出具收据，确认收到喜成公司货款20万元。2014年6月12日，喜成公司与敦煌明珠公司签订《工程合同》，约定双方所签订的购买芝麻白微晶石复合板订货合同，喜成公司已付敦煌明珠公司（2014年4月22日付20万定金，同年5月16日付20万货款，合计40万）已开单1米砖32箱326元/箱的货款11584元，为此，敦煌明珠公司必须保证在7月12日发第一批产品498箱（汽运），后1635箱喜成公司在10天内全部拉走（海运）。2015年2月18日，敦煌明珠公司向喜成公司出具一张金额为243000元的支票，支票中注明用途为退款。喜成公司于2015年2月28日持该支票向银行承兑，被银行以电子清算信息与支票影像不相符为由做退票处理。2015年4月9日，何云川、周娜向喜成公司出具保证书，载明：“因其他原因，我公司于2015年2月18日开给喜成公司的支票、单号4020443034752819、金额243000元，未能如期到账，我公司保证由广东金牌陶瓷有限公司开给我公司的远期支票5月26日到期的货款于5月28日到账后，立即用汇票返存的方式直接支付220000元给喜成公司，其中由王本喜与我方会计一同到银行办理，如有反复，则罚我公司2倍金额给喜成公司，如有违约，何云川、周娜承担连带责任。”2016年6月27日，喜成公司向敦煌明珠公司发送微信，要求以40万元扣减11584元和83010元的货款，敦煌明珠公司需支付305406元本金、利息19420.8元和32449元、诉讼费9800元、保全费3770元，共计370845.8元。诉讼中，喜成公司陈述上述微信内容只是庭前的调解方案，83010元的那批瓷砖并非本案案涉瓷砖，是敦煌明珠公司承诺作为给喜成公司的担保，喜成公司才拉走该批瓷砖，喜成公司是在2015年1月1日从敦煌明珠公司处拉走价值为83010元的瓷砖。另查明，敦煌明珠公司已于2014年6月7日将11584元的32箱1000×1000mm的瓷砖发送给喜成公司。再查明，喜成公司于2015年3月24日在山东省烟台市芝罘区人民法院向敦煌明珠公司提起本案诉讼，后敦煌明珠公司提出管辖异议申请，山东省烟台市芝罘区人民法院裁定将本案移送一审法院进行审理。一审法院认为，喜成公司要求敦煌明珠公司退还货款，本案为买卖合同纠纷，而敦煌明珠公司在庭审中主张案涉瓷砖是其向其他客户定做，并非其自行加工制作，且喜成公司并未向敦煌明珠公司提供任何原材料用于定做瓷砖，故敦煌明珠公司、何云川、周娜抗辩本案双方是构成承揽合同关系的意见，理据不足，一审法院不予采纳。双方就本案的主要争议焦点为：1.本案案涉订货合同未能履行的原因是什么？2.何云川、周娜是否只对22万元的债务承担担保责任？对此，一审法院做如下分析：关于第一个争议焦点。首先，根据双方签订的《工程合同》的约定，喜成公司已支付大部分的货款，敦煌明珠公司应承担在2014年7月12日前交付瓷砖的义务，在案涉合同未能按约定全部履行完毕的情况下，敦煌明珠公司应当举证证明是因喜成公司的原因导致合同未能履行；其次，敦煌明珠公司、何云川、周娜提供的录音资料，缺乏其他证据予以佐证，且喜成公司并未明确承认是其主动要求取消合同，不足以证明是喜成公司的原因导致合同未能履行；第三，敦煌明珠公司出具给喜成公司的支票中载明用途是退款，何云川、周娜亦对退款承诺承担保证责任，也可以印证本案合同未能履行的原因是喜成公司违约。故敦煌明珠公司未能提交充足的证据证明是因喜成公司违约而导致合同未能履行，应承担举证不能的不利后果，敦煌明珠公司未能按约定全部履行合同，属于违约行为，应承担相应的违约责任。喜成公司未能按约定购买瓷砖，无法达到合同目的，其要求解除合同并返还货款，符合法律规定，一审法院予以支持，双方之间的买卖合同关系应从喜成公司起诉之日即2015年3月24日解除。双方对喜成公司共向敦煌明珠公司支付40万元以及喜成公司已经从敦煌明珠公司处提取11584元及83010元的瓷砖没有异议，故敦煌明珠公司应当向喜成公司返还305406元（400000元-11584元-83010元）。至于其中的20万元是否属于定金，因合同中虽载明20万元为定金，但并未明确约定20万元的性质，且敦煌明珠公司出具给喜成公司的收据中也没有注明是定金，而是注明货款，故喜成公司要求敦煌明珠公司另行支付违约金20万元，依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，喜成公司因敦煌明珠公司未履行合同造成的损失仅为银行利息损失，故一审法院结合喜成公司的实际损失情况、敦煌明珠公司的过错程度、合同的履行情况以及银行同期贷款利率等因素，酌定敦煌明珠公司应以305406元为本金，从喜成公司起诉之日即2015年3月24日起按照中国人民银行同期贷款利率的双倍计算利息至实际清偿之日。关于第二个争议焦点。敦煌明珠公司承诺退还喜成公司22万元，何云川、周娜对此承诺承担连带责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”以及第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，何云川、周娜应当对上述敦煌明珠公司拖欠喜成公司债务中的22万元的部分债务及相应违约金承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、敦煌明珠公司于判决发生法律效力之日起十日内向喜成公司返还货款305406元及违约金（以305406元为本金，自2015年3月24日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类商业贷款利率的双倍计算）；二、何云川、周娜对上述第一项判项中确定的敦煌明珠公司应承担的债务中的220000元及违约金（以220000元为本金，自2015年3月24日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类商业贷款利率的双倍计算）承担连带清偿责任；三、驳回喜成公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，财产保全费3770元，合计8670元，由喜成公司负担3610元，敦煌明珠公司负担5060元，何云川、周娜对其中敦煌明珠公司应负担的诉讼费中的3644元承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经审查，本院对喜成公司在二审提交的工商登记材料在下文论理部分再作综合分析认证。经审理，一审判决查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕双方当事人在二审的争议焦点问题，本院作如下分析：一、关于喜成公司取走的诉争83010元货物的认定问题。喜成公司主张其于2015年1月1日从敦煌明珠公司处取走的83010元货物仅为控制担保物，并非买受该批货物，且其对该批货物的价值不予认可。首先，喜成公司自认在2015年1月1日从敦煌明珠公司处取走诉争货物，而此期间正是双方的涉案买卖合同关系存续期间，故敦煌明珠公司主张喜成公司取走诉争货物系受让该标的物符合常理。其次，喜成公司主张其取走诉争货物仅为控制担保物而并非买受该批货物，但敦煌明珠公司对此不予确认，喜成公司未能举证证实双方约定以该批货物作为担保物，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的不利后果。最后，喜成公司虽对诉争货物的价值不予认可，但该货物价值有敦煌明珠产品销售单以及喜成公司通过微信发送的结算单相互印证，可资证实诉争货物的价值为83010元。据此，喜成公司的上述上诉主张理据不足，本院不予采纳。二、关于20万元的性质问题。喜成公司主张20万元是定金。虽然《工程合同》中载明已经付20万元定金，但并未明确约定该款项的性质，而且敦煌明珠公司出具的收据中明确载明该款项为货款，未有证据显示喜成公司曾对此提出异议。该两书面证据反映的内容明显矛盾，经综合审查本案证据，本院认为喜成公司主张双方约定20万元定金的事实真伪不明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，认定该事实不存在。喜成公司主张双方约定20万元定金，理据不足，本院不予采纳。另外，喜成公司以何云川、周娜的资产与敦煌明珠公司资产混同，以及其二人未完全履行出资义务为由，上诉主张何云川、周娜应对敦煌明珠公司的涉案债务承担连带责任。因为喜成公司一审以何云川、周娜作为保证人，应当承担保证责任为由，请求何云川、周娜对涉案债务承担连带责任；而其上诉提出以资产混同、未完全履行出资义务为理由，该诉请理由与一审诉请的理由不同，已构成了新的诉，依法不应当对该新诉请在本案中予以审查。因此，本院在本案中对喜成公司的该上诉主张不予审查，并对其二审提交的工商登记材料不作审查认定，当事人可以另循法律途径解决。综上分析，喜成公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人烟台市喜成经贸装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年二月六日书记员  史 伟