山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第810号
上诉人（原审原告）：李思军。
委托代理人：庞爱国。
被上诉人（原审被告）：王远芝。
委托代理人：ＸＸ，山东舜铭律师事务所律师。
原审被告：王涛。
上诉人李思军因与被上诉人王远芝、原审被告王涛民间借贷纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2014）莒民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
李思军原审诉称：2011年11月，王涛分五次从李思军处借款454900元，截止2012年1月底，尚欠李思军本金430000元。王涛和王远芝与李思军协商重新借用该430000元现金，用于企业发展资金周转，期限为2012年1月29日至2012年2月28日，作为共同借款人的王涛和王远芝与李思军签订了抵押协议，约定王涛和王远芝自愿将位于日照市莒县城阳南路东侧银杏家园3号楼2单元402室和位于日照市莒县沭河湾小区9号楼1单元1-1301号登记在王远芝名下的两套房产作为借款抵押，并将房产证抵押给李思军保管，另一担保人石运彬以其所有的马自达轿车提供担保，若王涛和王远芝借款期限逾期5天后仍不能归还全部借款，上述抵押房产自动归李思军所有，王涛和王远芝需无条件帮助李思军办理房产的过户事宜。该借款到期后，经李思军催要，石运彬用抵押的轿车折抵借款100000元，王涛、王远芝同意将一处房屋折抵给李思军用作偿还借款，但迟迟借故推诿。请求判令王涛和王远芝共同偿还借款本金330000元，诉讼费用由王涛和王远芝负担。
王远芝原审辩称：王远芝与王涛仅仅是认识，从未有经济上的来往，王远芝不认识李思军，也从未见过和拿过李思军一分钱，王远芝不同意偿还该款项。
王涛原审未答辩。
原审查明：2011年11月28日，账号22×××83向户名为王涛的账户62×××22＊＊＊＊＊300628转入135000元。2011年11月29日，账号62×××56向户名为王涛的账号62×××18＊＊＊＊＊399818和62×××22＊＊＊＊＊300628分别转入218600元和1300元。李思军主张其于2011年11月30日给付王涛现金100000元，以上共计454900元。2012年1月底，经双方结算，王涛欠李思军现金430000元，其向李思军出具借条一张，内容为“借条自2011年11月开始共借到李思军现金430000元借款人：王涛2012年2月”。
李思军与王远芝、王涛于2012年2月签订抵押协议一份，内容为：“甲方李思军，乙方王远芝、王涛。甲乙双方本着友好共赢的目的，相互支持的原则，签订本协议。现乙方由于企业发展资金周转困难，特向甲方暂借现金肆拾叁万元（430000.00元）。期限为2012年1月29日至2012年2月28日。为保证甲乙双方权益，双方协议乙方同意把2套房产（位于山东省日照市莒县城阳南路东侧银杏家园3号楼2单元402室）、（位于山东省日照市莒县沭河湾小区9号楼1单元1-1301号）和一汽马自达8汽车（车牌号为鲁，车辆所有人石运彬）一辆作为借款抵押。该2套房产证资料及鲁号现车、行车证、购车资料及车辆所配备的全部钥匙交付甲方保管，如乙方按时还款，甲方务必当时归还乙方上述等相关物品。如需要续期使用款项，乙方应于约定还款日前5日提出，经甲方同意后再约定借款事项，否则务必按时还款。如乙方逾期5天后仍不能还款，上述抵押自动归甲方所有，乙方需无条件帮助甲方办理的过户事宜。以上事宜甲乙双方经过审核均同意执行。借款人签字（抵押人、乙方）：王远芝、王涛。被借款人签字（甲方）：李思军。二O一二年二月日”。抵押协议签订后，双方未就约定的两套房产办理抵押登记。
原审还查明，李思军主张王涛于2012年3月20日向其付还借款100000元。
原审认定上述事实的证据，有当事人陈述、借据、抵押协议。
原审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。王涛经传唤拒不到庭，视为放弃诉讼权利，根据李思军的陈述及其提供的证据，认定王涛向李思军借款430000元，王涛应向李思军付还借款。李思军虽主张王远芝与王涛系共同借款人，但涉案借款系2011年11月王涛从李思军处借款454900元后经结算产生，双方签订抵押协议后，未发生资金往来，故王远芝并非借款人。以建筑物和其他土地附着物或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。李思军与王远芝、王涛在抵押协议中约定将位于日照市莒县城阳南路东侧银杏家园3号楼2单元402室和位于日照市莒县沭河湾小区9号楼1单元1-1301号的两处房产作为借款抵押，但双方未办理抵押登记，故抵押权未设立，李思军要求王远芝付还借款，无事实和法律依据，对李思军要求王远芝承担还款责任的主张，不予支持。李思军主张王涛于2012年3月20日向其付还借款100000元，系其真实意思表示，予以采信。原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、王涛于判决生效后十日内付还李思军借款330000元；二、驳回李思军对王远芝的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费6250元，由王涛负担。
上诉人李思军不服上诉称：一审法院认定被上诉人为非借款人错误。本案抵押协议包含两个内容，一是借款约定，二是担保抵押约定，被上诉人已在借款人处签字按印，一审法院仅以抵押协议签订后未发生资金往来为由否定被上诉人是借款人，显然不能成立。一审法院免除被上诉人的担保责任错误。抵押协议签订后，被上诉人主动将两处房产的房产证交给上诉人，足以证实被上诉人自愿为借款承担担保责任，虽然未办理房产抵押登记，但被上诉人个人的担保责任不应免除。因此，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人与原审被告共同偿还上诉人借款330000元，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王远芝答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原审被告王涛未陈述意见。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：本案双方争议的焦点有二：一是被上诉人王远芝是否是本案的借款人，二是被上诉人王远芝应否承担担保责任。
关于第一个问题。案涉借款系由原审被告王涛自2011年11月借款后所形成的结算余额，上诉人提供的借条亦载明借款人是王涛而非被上诉人，虽然2012年2月被上诉人和王涛与上诉人签订抵押协议时，被上诉人在“借款人签字（抵押人、乙方）”处签名，但从抵押协议的内容看，系被上诉人为王涛的借款以自有的两处房产向上诉人进行抵押担保，从合同相对性及双方签订抵押协议的目的足以看出，被上诉人仅有向上诉人提供抵押担保的意思表示，被上诉人签名示现的合同主体是抵押人而非借款人，而且被上诉人并未实际与上诉人发生借贷，因此，被上诉人不是案涉借款的借款人，上诉人主张被上诉人系案涉借款的共同借款人，本院不予采信。
关于第二个问题。首先，被上诉人与上诉人签订的抵押协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，抵押协议为有效合同。虽然协议签订后双方未办理抵押物登记，抵押权未设立，但根据物权法第十五条的规定，未办理抵押登记不影响抵押协议的效力。抵押合同是抵押权人为保障债权得以实现与抵押人形成的担保合同，目的是让抵押人负担担保责任，上诉人有权根据生效的抵押协议向被上诉人主张权利。其次，基于抵押合同形成的抵押权，其实质是法定优先受偿权，抵押权未设立，只是未成就抵押权人对抵押物的优先受偿权，但不因此消灭抵押人所负担的担保义务，在抵押权未设立时，抵押权人既可要求抵押人办理抵押物登记以实现对抵押物的优先受偿，也可直接要求抵押人在担保限额内对债务人的债务予以清偿。第三，在不动产抵押合同中，办理抵押登记使抵押物权成立，属于合同应有的法定附随义务，否则签订抵押合同即失去意义，在合同未明确约定履行人的情况下，该义务主要应由抵押人负担，因为抵押权人所享有的合同权利即是抵押人应负担的合同义务，抵押权未设立，属于抵押人未按合同履行义务，根据合同法第一百零七条的规定，抵押人应当承担违约责任。本案中，被上诉人仅将房产证交付上诉人，未办理抵押房屋的抵押登记，上诉人应享有的抵押权未成立，被上诉人应当对上诉人承担违约责任，对王涛未清偿欠款给上诉人造成的损失予以赔偿。而且，被上诉人自愿为王涛的借款提供担保是其真实意思表示，现因王涛到期不能归还借款，上诉人根据抵押协议要求被上诉人与王涛共同清偿欠款，符合双方签订抵押协议的目的，不违背被上诉人的意思表示，亦不违反合同法的相关规定。因此，上诉人要求被上诉人对王涛未清偿的330000元欠款与王涛一起共同偿还，应当予以支持，但被上诉人清偿的部分应以抵押的两处房屋价值为限。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持莒县人民法院（2014）莒民初字第512号民事判决第一项；
二、撤销莒县人民法院（2014）莒民初字第512号民事判决第二项；
三、被上诉人王远芝对上述第一项王涛的履行义务在抵押协议约定的两处房屋价值范围内承担连带清偿责任；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6250元，均由被上诉人王远芝和原审被告王涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 公衍义
审 判 员 刘端珂
代理审判员 刘 芳
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 武德娟