广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深福法知民初字第1030号
原告深圳市腾讯计算机系统有限公司。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人唐本全，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人何美华，广东卓建律师事务所律师。
被告深圳市未来时空科技有限公司，（入驻深圳网邦商务秘书有限公司福田分公司）。
法定代表人方磊，总经理。
上列原告诉被告侵害作品发行权纠纷一案，本院于2014年5月29日受理后，本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理，原告委托代理人唐本全、被告法定代表人方磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告拥有名称为“腾讯qq系列图画”之二、四“qq企鹅”生活系列的美术作品著作权。该作品于2000年8月15日创作完成，于2001年6月20日在广东省版权局进行了作品登记，并获颁发登记证书，证书号码分别为19-2001-f-486号、19-2001-f-488号。原告自作品完成之日起就开始在qq即时通讯服务中将上述作品作为商标使用，几乎每一台电脑的右下角都活跃着原告的qq企鹅。因知名度和影响力较高，于2006年1月12日被广东省工商行政管理认定为广东省著名商标，于2006年8月4日被深圳市罗湖区人民法院认定为驰名商标，与企鹅图形同时使用的qq商标于2009年4月被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。众多市场主体瞄准上述作品的影响力和市场价值，未经原告许可，大量生产销售使用上述作品的商品，损害原告合法权益，给原告造成了经济损失。经调查，原告发现被告在天猫商城的“未来时空数码专营店”销售的“qq企鹅手机保护壳”商品，使用了原告享有著作权的卡通形象美术作品。原告据此请求法院判令：一、被告立即停止生产销售侵犯原告著作权的“qq企鹅手机保护壳”商品的行为，销毁库存及模具，删除侵权网页；二、被告赔偿原告经济损失人民币10万元（含原告为调查取证、聘请律师、制止侵权支出的合理费用）；三、被告承担诉讼费用。
被告辩称，我司没有以原告的名义销售产品，原告的商标也没有注册在手机壳类，仔细看两者有区别，我司的销售行为不会误导公众认为是原告生产销售的。
经审理查明：广东省版权局于2001年6月21日出具的作品登记号为第19-2001-f-488号《著作权登记证书》显示，美术作品“腾讯qq系列图画”之四“qq企鹅”生活系列创作完成于2000年8月15日，作者：广州动脑广告有限公司，著作权人深圳市腾讯计算机系统有限公司。作品样品图如下：
原告将上述作品中的“q哥哥”申请注册商标，经国家工商行政管理总局商标局核准，2002年11月7日原告取得第1955912号“q哥哥”注册商标，核定服务项目为38类的电话通讯、电信信息、电讯信息、计算机终端通讯。原告在qq即时通讯服务中广泛使用上述商标，具有较高市场知名度。
2013年11月28日，原告的代理人陈杨向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证，当日陈杨操作公证处电脑，由公证员丁青松及公证处工作人员李曜明监督，进行如下保全证据行为：1、打开计算机，点击internetexplorer浏览器，进入网址http：／／www.tmall.com／，在搜索栏输入“未来时空数码专营店”；2、进入未来时空数码专营店，在商品分类中选择“iphone4／4s立体qq企鹅手机硅”点击进入，显示商品名称“iphone4／4s立体qq企鹅手机硅胶套外壳保护壳手机套”，促销“限时疯抢9.75元”，月销量5件，颜色分类“女孩qq，男孩qq”，库存“1725件”；3、点击“店铺动态评分”下方的“掌柜：未来时空数码专营店”，显示公司名称“深圳市未来时空科技有限公司”，网店地址http：／／shop70819938.taobao.com，法人姓名方磊；4、返回在商品分类中“iphone4／4s立体qq企鹅手机硅”点击进入，选择女孩qq两个，显示库存856件，款项合计19.5元，快递10元，在补充说明栏填写“需要一个男款一个女款，明细发票一起寄来，发票抬头陈杨”，收货地址填写为深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦1708室；5、陈杨通过支付宝实际付款29.5元。深圳市深圳公证处对上述保全证据行为出具（2013）深证字第170460号公证书。
2013年11月28日，原告的代理人陈杨向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证，公证员丁青松及公证处工作人员李曜明于2013年12月11日在深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦1708室，陈杨签收中通快递快递员送来的包裹一个，当场取得快递详情单，确认收到物品为qq企鹅手机硅胶套两个，公证员对所收到物品进行封存。广东省深圳市深圳公证处为上述证据保全公证出具了（2013）深证第170462号公证书。
原告当庭提交封存完好的被控侵权物，经拆封，被控侵权物为二只“手机硅胶套”。被控侵权物具体图像如下：
经比对，被控侵权的“手机硅胶套”采用企鹅卡通形象。女孩qq硅胶手机套中的企鹅的体态、嘴巴形状、头饰、围巾位置、翅膀放置部位，与原告享有著作权的“腾讯qq系列图画”之四“qq企鹅”中的“q妹妹”对应部分基本相同，眼睛部位有区别。男孩qq硅胶手机套中的企鹅的体态、嘴巴形状、眼睛形状、围巾位置，与原告享有著作权的“腾讯qq系列图画”之四“qq企鹅”中的“q哥哥”对应部分基本相同，翅膀放置部位有区别。
被告确认地址为http：／／shop70819938.taobao.com的天猫网店为其经营的店铺，原告公证购买的涉案商品为其销售。公司业务为网店销售电脑周边数码产品，天猫网销售、库存数量是虚假的。
原告向本院提交公证费发票1600元、向广东卓建律师事务所支付8000元律师费发票，用于证明为制止侵权所支出的合理费用。原告确认起诉后被告删除了其在天猫网销售涉案商品的页面。
以上事实，有著作权登记证书、公证书及实物、发票、注册登记资料及庭审笔录等证据证实。
本院认为，依照法律规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权权利的证据。依据广东省版权局出具的第19-2001-f-488号《著作权登记证书》记载内容，在没有相反证据的情况下，可以认定美术作品“腾讯qq系列图画”之四“qq企鹅”生活系列的著作权人为原告。
原告享有著作权的美术作品“qq企鹅”已公开发表，且作为服务商标广泛使用，他人有机会接触到“qq企鹅”美术作品。经比对，原告享有著作权的“qq企鹅”中的“q妹妹、q哥哥”美术作品，是在真实的企鹅形象中进行了拟人化、性别化的处理，加入了自己特有的创作。“女孩、男孩qq硅胶手机套”企鹅造型与“q妹妹、q哥哥”美术作品进行比较，企鹅浑圆的外形、眼睛、嘴巴形状、围巾位置处理手法基本相同，尽管两者在外观有稍许差异，但通过一般人的视觉认知，两者有如出一辙的感受。可以认定“女孩、男孩qq硅胶手机套”的外观造型是对原告享有著作权的“qq企鹅”中的“q妹妹、q哥哥”美术作品的使用，是从平面到立体的再现复制。
根据本院查明事实，可以确认被控侵权“女孩、男孩qq硅胶手机套”使用了原告享有权利的美术作品。发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的复制件，因此，销售也是著作权法规定的发行行为。被告开办天猫网店，其作为被控侵权产品的销售者应当对销售的复制品有合法来源承担举证责任。被告举证不能，本院认定被告未经原告许可销售“硅胶手机套”，其外观造型使用原告“qq企鹅”中的“q妹妹、q哥哥”美术作品，侵犯了原告对该美术作品享有的发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告关于其行为不构成侵权的辩解，理由不能成立，本院不予采纳。
原告关于被告赔偿经济损失的诉讼请求，本院认为，由于当事人未举证证明原告因被告侵权遭受损失以及被告因侵权获取利益之金额，本院根据被告实施侵权行为的时间、销售侵权商品的数量，销售侵权商品的损害后果，综合考虑侵权损害赔偿的数额。原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时支出的合理费用（含购买费用、公证费律师费），也应当由被告承担。本院酌情确定被告向原告赔偿经济损失8000元。原告主张的为本案支出合理开支，其中购买费29.5元、公证费1600元本院予以支持；本院酌情支持律师费3000元。原告主张的赔偿数额过高部分，本院不予支持。被告已删除天猫网店涉案产品销售信息，本院再行判决删除侵权网页，已无必要。原告同时指控被告实施生产行为，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市未来时空科技有限公司立即停止销售侵犯原告深圳市腾讯计算机系统有限公司美术作品“腾讯qq系列图画”之四“qq企鹅”生活系列著作权的“qq企鹅手机硅胶套”，并销毁库存侵权商品。
二、被告深圳市未来时空科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失8000元；
三、被告深圳市未来时空科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司为制止侵权的合理开支4629.5元；
四、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2300元（已由原告交纳），由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、被告深圳市未来时空科技有限公司各负担1150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
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审 判 长 魏 巍
人民陪审员 夏 文 郁
人民陪审员 孙 玉 萍
二〇一四年九月二十日
书 记 员 朱淑乔（代）
原野
附法律法规条文如下：
《中华人民共和国著作权法》
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；
（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。