福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民初字第6108号
原告黄奔腾，男，1970年2月28日出生，汉族，住福建省南安市。
被告徐礼军，男，1975年1月28日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人王界红，福建诚全律师事务所律师。
被告福建省泉州市消防安全工程有限责任公司，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人张奕朝，该公司董事长。
委托代理人郑维俨、庄彩煌，福建中言律师事务所律师、实习律师。
第三人三明梅园国际大酒店有限公司，住所地福建省三明市梅列区。
法定代表人朱庆洪，该公司董事长。
原告黄奔腾与被告徐礼军、福建省泉州市消防安全工程有限责任公司（以下简称消安公司）、第三人三明梅园国际大酒店有限公司（以下简称梅园酒店）合伙协议纠纷一案，三明市梅列区人民法院于2015年6月24日受理，后被告消安公司提出管辖权异议申请，三明市梅列区人民法院裁定将案件移送本院管辖。本院于2015年10月12日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告黄奔腾，被告徐礼军的委托代理人王界红，被告消安公司的委托代理人郑维俨到庭参加诉讼，第三人梅园酒店经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年2月8日，被告消安公司及其委托代理人被告徐礼军与第三人梅园酒店签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告消安公司承包第三人梅园酒店的消防安装工程，工程开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2011年2月28日(根据土建工程实际施工进度)，合同总价款为3500000元；双方约定的工程款(进度款)支付方式和时间为：被告消安公司在每月的25日前向第三人梅园酒店上报工程进度款报表一式三份，第三人在次月的10日之前按审定的该月进度款总价的60%支付进度款给被告消安公司，结算第一次进度款退押金50%，工程竣工消防验收合格七日内支付总价款的35%及剩余押金，剩余的5%作为工程质量保证金，满二年后七日内付清。上述《建设工程施工合同》签订后，二被告分别于2010年3月3日、2010年6月13日与原告签订《合作协议》，约定自愿合伙施工三明梅园国际大酒店的消防工程(总合同款3500000元，以结算价为准)，被告消安公司与第三人签的《建设工程施工合同》作为本协议的附件；工程工期约为一年(根据工地施工进度)；资金由原告全额出资，利益共享，风险共担；利润扣除工程施工成本及费用，纯利润二被告40%，原告60%；二被告负责向第三人报进度款，并按预定时间及时结算各阶段工程进度款(每个月一结)。施工期间，原告前后多次向二被告交付投资款本金共计人民币1086861.5元，用于工程施工的出资款，才使该建筑工程依约得以顺利施工。2011年12月，第三人梅园酒店主楼竣工并验收合格，投入使用。第三人也按《建设工程施工合同》约定支付给二被告2433000元的工程款(附梅园付款明细)。其后，原告即按《合作协议》的约定要求二被告对工程进行结算以便于利润分成，并返还垫付的投资款本金1086861.5元，但二被告在返还投资款本金330000元后，却把相关款项挪作他用，并以各种理由推脱，不愿进行结算，也不返还其余投资款本金756861.5元。请求：1、判令对原告与二被告合伙承包的“三明梅园国际大酒店消防工程”进行结算，并确认原告依结算结果享受利润的权利。2、判令二被告返还原告合伙承包“三明梅园国际大酒店消防工程”期间原告垫付的投资款本金756861.5元及利息138978.69元(利息按中国人民银行同类贷款利率5.65%计算，利息从2012年2月29日计至上述款项实际还清之日止，现暂从2012年2月29日计至2015年5月29日，利息为5.65%÷12个月×39个月×756861.5元=138978.69元)。
被告徐礼军辩称，被告徐礼军是本案承包消防工程安装的实际经营者，挂靠于被告消安公司，并由被告消安公司与第三人签订《建设工程施工合同》承包第三人的消防安装工程。合同签订后，被告徐礼军通过被告消安公司向第三人支付保证金350000元。由于资金不足，答辩人通过朋友介绍，与原告合作，约定由原告出资合伙承包消防工程安装，之后被告徐礼军仅收到原告的三笔合作款，分别是25000元、100000元、220000元，合计345000元。由于被告消安公司资金的结算需对公账户才能汇款转账，因此，原告挂靠南安市六建公司开设账户，并实际支配着该账户，第三人的每月的工程款，均汇入被告消安公司的账户，而后由被告消安公司的账户汇南安市六建公司的账户，之后，原告从南安市六建公司的账户取款购买材料，支付工人工资，然后再以此作为自己的投资款，明显是错误的。在工程消防工程完工后，被告徐礼军已返还原告相应的投资，对此，原告诉状也予以承认，而原告并未就被告消安公司的账户汇入南安市六建公司的工程款与原告结算清楚，为此，被告徐礼军将另行提起诉讼。
被告消安公司辩称，1、本案是合伙纠纷案件，根据原告提供的《合伙协议》，与原告存在合伙关系的是被告徐礼军，被告消安公司与原告之间没有合伙协议，也没有参与实际的合伙经营。原告将消安公司列为被告是错误的。2、原告提供的相关证据中的消安公司的印章，并不是被告公司使用的印章，被告消安公司已经依法申请鉴定。同时，被告消安公司请求法院将本案移送公安机关立案侦查，以追究私刻印章的相关责任人的刑事责任。综上，请求依法驳回原告对被告消安公司的诉讼请求。
第三人梅园酒店未作陈述。
本案的争议焦点为：1、原告与哪方具有合伙法律关系；2、原告在本案合伙过程中垫资多少，是否应返还？
关于争议焦点，原、被告的意见同其各自的诉辩意见。
原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、建设工程施工合同，拟证明工程承包情况；
2、企业名称变更说明，拟证明被告消安公司的企业变更情况；
3、合作协议2份，拟证明原告与被告徐礼军、消安公司的合作约定；
4、工程移交书，拟证明工程已经完工；
5、梅园付款明细，拟证明第三人梅园酒店把相关的工程款项汇入被告消安公司账户；
6、工程进度款申报表3份，拟证明以被告消安公司的名义向第三人申请工程进度款；
7、建筑业统一发票2张，拟证明以被告消安公司的名义在当地税务部门纳税；
8、黄某某的《证明》，9、收据，拟证明原告部分垫资情况；
10、收条，拟证明被告徐礼军收取原告款项情况；
11、黄辉龙的《证明》，拟证明黄辉龙是原告雇佣的现场管理员；
12、梅园收款明细2张复印件，13、兴业银行系统内来账报文2张，14、兴业银行三明列东支行对账单2张，15、梅园国际大酒店消费欠帐单复印件，拟证明按合伙协议约定，在三明单独开户的南安六建账户所收到被告消安公司转来的部分账目，和被告徐礼军等人在三明梅园大酒店已透支消费(合同约定5%)。
被告徐礼军质证认为，证据1无异议；证据2被告徐礼军不清楚；证据3、4无异议；证据5应以第三人梅园酒店实际转入被告消安公司账户的为准；证据6，该申报均由原告负责，由法庭认定；证据7无原件，真实性无法确认；证据8、9真实性有异议，不能确认是否黄某某本人所签，被告消安公司的印章是由黄某某所盖。黄某某只负责收款，但具体收到的款项是投资款或者原告取自南安市第六建筑公司的款项黄某某并不清楚；证据10，有被告徐礼军签名的收条以及原告汇给被告徐礼军账户的金额无异议；证据11与本案无关；证据12，第一张梅园收款明细真实性有异议，消安公司转给南安六建的账户的金额应当以实际转账为准，第二张关于梅园支付给消安公司的工程款应当以实际的转账为准；证据13、14，转账的真实性无异议，但是被告徐礼军挂靠被告消安公司去承包有多个工程，收款均是汇入被告消安公司的账户，因此被告消安公司转入南安六建公司的款项有部分与本案无关；证据15真实性由法院确认，但与本案无关。
被告消安公司质证认为，证据1真实性有异议，合同上的印章不是被告使用的印章，上面的书写的内容也不是被告二公司人员写的，张奕朝的私章也不是其私章；证据2真实性无异议；证据3，原告与被告徐礼军签订的合作协议与被告消安公司没有关系。合作协议的印章不是被告消安公司使用的公章；证据4上面的公章也不是被告消安公司的公章，被告消安公司不清楚；证据5真实性有异议，上面所罗列的款项不真实；证据6不清楚，项目章也不是被告消安公司使用的印章；证据7无原件，真实性无法确认，虽收款方是被告消安公司的名称，但并不是消安公司开具的；证据8、9、10真实性无法确认，被告消安公司不清楚这些款项，收款收据上的项目的章不是消安公司使用的印章，消安公司没有收到这些款项；证据11真实性有异议，所证明的内容与本案没有关系；证据12真实性无法确认，是否有汇款项应当以实际转账为证；证据13真实性无异议，因为徐礼军当初有说要挂靠消安公司，如果有些款项转到消安公司的话，消安公司又根据徐礼军的要求把款项转给其指定的公司账号，原告与消安公司不存在任何关系；证据14内容消安公司不清楚，与消安公司无关。证据15真实性无法确认，同时与消安公司没有关系，应当由原告与徐礼军自己处理。
本案审理过程中，原告申请证人黄某某出庭作证。证人黄某某陈述，被告徐礼军挂靠被告消安公司，在案涉工程中叫其做财务，其之前也垫付了部分保证金，后来退回了。原告提供的证据上“黄某某”的签名是其本人所签。其开给原告的收据，是原告购买材料等作为投资的款项。南安六建账户的款项都是其去领取用于发放工人工资及购买材料，原告未从该账户领取过款项。标注“项目部”的印章并非其所盖。被告徐礼军在第三人梅园酒店有消费签单，但还没有对账，其本人也有部分款项没有收回。
对于证人证言，原告质证认为，证人证言证明了原告投资款项情况，证明收取的工程款已被被告徐礼军、消安公司转走使用，证明原告只管南安六建第二分公司的财务章，现金支票与转账支票实际使用人是黄某某在使用，每一笔支出都是根据工地实际需要支付工资及一些简单的应酬，租金，水电等相关费用，所有款项原告没有用到或支取。
被告徐礼军质证认为，证人证言的真实性无异议，证人可以证明南安六建账户的钱是由其去支取而后购买材料或支付工人工资，并非被告徐礼军所用。
被告消安公司质证认为，证人陈述的内容是否真实消安公司不清楚，具体工作消安公司并没有参与。证人的陈述可以看出合伙的关系双方应当是原告与徐礼军，消安公司并没有参与投资，合伙与消安公司没有关系。
对于原告提供的证据及证人证言，本院认定如下：
证据1被告徐礼军无异议，被告消安公司对合同上其公司及法定代表人的签名和印章均有异议，被告徐礼军自认合同中“乙方”落款是其所签，被告消安公司及其法定代表人的印章是其所刻，对此本院予以认定。但被告消安公司认可徐礼军曾向其公司提交一份关于本案案涉工程的施工合同，故可证明被告消安公司同意被告徐礼军以其名义签订本案案涉工程的施工合同。证据2被告消安公司无异议，本院予以认定。证据3被告徐礼军无异议，被告消安公司对第二份即2010年6月13日的《合作协议》上的签章有异议，被告徐礼军自认是其所刻，本院对此予以认定，可证明被告消安公司并非《合作协议》的合同当事人，以及原告与被告徐礼军关于合伙事项的约定。证据4被告徐礼军无异议，可证明双方的合伙事项已完成。证据5有被告徐礼军聘请的财务人员黄某某的签名，可证明截止2013年11月5日，第三人梅园酒店付款2883000，包含退还保证金350000元、防火卷帘门款100000元，实际支付工程款2433000元。证据6可证明部分工程进度款的申报情况。证据7原告未提供原件，真实性本院不予认定。证据8、9，证人黄某某确认是其出具，本院予以认定。证据10被告徐礼军无异议，本院予以认定。证据11与本案关联不大，本院不作认定。证据12未能体现是哪方制作的明细，二被告均不予认可，应以实际转账情况为准。证据13二被告均无异议，本院予以认定，可证明被告消安公司转款816300元。证据14系银行部门出具，真实性本院予以认定。证据15可证明被告徐礼军在第三人梅园酒店有消费签单，但具体金额应由被告徐礼军与第三人梅园酒店进行对账，本院不作认定。对于证人黄某某的证言，因黄某某是被告徐礼军聘请作为案涉工程的财务人员，对本案情况较为清楚，且原告与被告徐礼军对其证言均无异议，本院予以认定。
关于争议焦点，本院认为，原告与被告徐礼军签订的两份《合作协议》，协议甲方均列“徐礼军”。虽然第二份即2010年6月13日的《合作协议》在甲方落款处除了被告徐礼军的签名，还加盖了载有被告消安公司名称的印章，但被告徐礼军承认该印章是其所刻，并非被告消安公司使用的印章，且没有证据证明被告消安公司同意被告徐礼军刻制其公司名称的印章。两被告均确认双方之间属于挂靠关系，证人黄某某的证言佐证了该事实。因此，被告徐礼军系挂靠被告消安公司承包本案案涉工程，之后被告徐礼军就案涉工程再与原告签订《合作协议》，与原告存在合伙关系的是被告徐礼军。被告徐礼军对于证人黄某某是其聘请的财务人员无异议，证人黄某某证言证明原告提供的证据8、9均是其签名出具，其开具的《收据》中的款项是原告购买材料等作为投资款。被告徐礼军主张原告系从南安六建的账户取款购买材料作为投资款，但证人黄某某证明原告从未从南安六建账户取款，故可证明证人黄某某开具的《收据》计741861.5元是原告的投资款。被告徐礼军对于证据10无异议，可证明其收到原告投资款345000元。因此，原告总共支付的投资款共计1086861.5元。
经庭审质证，本院对本案事实认定如下：
被告徐礼军挂靠被告消安公司，约定按款项4%收取管理费。2010年2月8日，被告徐礼军以被告消安公司的名义，与第三人梅园酒店签订一份《建设工程施工合同》，约定被告消安公司承包第三人梅园酒店的消防安装工程，开工日期2010年3月1日，竣工日期2011年2月28日；合同总价款3500000元；合同押金350000元；每月上报工程进度，次月按工程进度的60%支付工程进度款，结算第一次进度款退还50%押金，工程竣工消防验收合格七日内支付工程总价款的35%及剩余押金，剩余5%作为工程质量保证金，满二年后七日内退还，等等。2010年3月3日，原告与被告徐礼军就该施工合同项目签订《合作协议》；之后，又于2010年6月13日另行签订一份《合作协议》，合同甲方列被告徐礼军，约定原告负责该项工程的全额出资，扣除施工成本及费用，利润按原告60%、被告徐礼军40%分配；工程进度款应转汇至福建南安六建在三明的账户，等等。被告徐礼军在甲方一栏签名，并加盖列有被告消安公司名称的印章，但该印章系被告徐礼军所刻。2011年1月11日，工程完工移交。工程施工过程中，原告交付给被告徐礼军345000元，购买材料等计741861.5元，合计投资1086861.5元。另查，黄某某系被告徐礼军聘请的财务人员，经黄某某确认，至2013年11月5日，第三人梅园酒店已支付款项2883000元，其中350000元是工程保证金，该保证金并非原告缴纳，第三人梅园酒店已将保证金退还给被告徐礼军；另扣除100000元防火卷帘门货款，第三人梅园酒店实际已支付工程款共计2433000元。《合作协议》中约定的南安六建的银行账户由原告管理印章，但均由黄某某取款用于工程费用支出，原告未从该银行账户取款。由被告消安公司转款至南安六建账户共计816300元，原告主张其中140000元是其他工程项目款项。被告徐礼军已返还给原告投资款330000元，但双方尚未进行合伙事项结算。
本院认为，原告与被告徐礼军签订的第一份《合作协议》，明确载明二人是合同的当事人双方。之后另行再签第二份《合作协议》对第一份协议的部分内容进行更改，合同笺头同样列明合同当事人为原告及被告徐礼军。虽然第二份《合作协议》甲方落款处加盖了被告消安公司的印章，但被告徐礼军自认该印章是其所刻，非被告消安公司使用的印章，故从两份协议的延续性来看，被告消安公司并非协议的当事人，与原告存在工程合伙法律关系的是被告徐礼军。由于案涉工程已完工移交，原告与被告徐礼军工程合伙协议的合伙事项已终止，因此，被告徐礼军应与原告对合伙事项进行结算。另原告与被告徐礼军约定由原告全额出资，原告实际已投资1086861.5元。工程施工过程中，由被告消安公司汇入南安六建公司账户共计816300元，汇入该账户的款项均由财务人员黄某某取出作为购买材料及发放工人工资的款项，故同样为实际支出的成本。原告主张该816300元中有140000元并非本案工程项目款项，但未能提供证据予以证明，故对原告的该项主张，本院不予采信；被告徐礼军辩解汇入南安六建的款项是由原告取出作为投资款，与证人所述不符，本院亦不予采信。另由于被告徐礼军系挂靠被告消安公司，双方约定管理费按转入被告消安公司的工程款的4%计收，虽然被告消安公司主张实际转到其公司账户的工程款仅有几十万，但即使上述2433000元工程款均扣除管理费，仍有2335680元；再扣除转入南安六建实际已支出的成本，尚有1519380元。原、被告分配合伙事项的利润，需在扣除施工成本及费用之后，对盈余再行分配。原告实际已投资1086861.5元，该工程实际已收的款项足以支付原告实际支出的投资款，故被告徐礼军应对原告的投资款予以返还。原告与被告徐礼军军确认已返还的投资款为330000元，故被告徐礼军尚应返还原告的投资款计756861.5元。原告另主张利息损失，但由于双方对此未作约定，故应自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算。第三人梅园酒店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐礼军应于本判决生效之日起三十日内与原告黄奔腾就双方于2010年6月13日签订的《合作协议》中所涉的三明梅园国际大酒店消防工程项目的合伙事项进行结算，同时双方可根据协议约定享受利润分配权利；
二、被告徐礼军应于本判决生效之日起十日内返还给原告黄奔腾垫付的投资款756861.5元，并应按中国人民银行同期同类贷款利率计付该款自2015年6月24日起至实际还清之日止的利息；
三、驳回原告黄奔腾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12758元，由原告黄奔腾负担1979元，被告徐礼军负担10779元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 陈奕辉
代理审判员 高声远
人民陪审员 王少红
二〇一六年四月十一日
书 记 员 吴雅婧
相关法条：《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。