四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终1111号
上诉人（原审原告）：何开全，男，1952年12月14日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：刘亮，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：都江堰市蜀西商城有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市观景路1号。
法定代表人：章宽，执行董事。
委托诉讼代理人：黄勇胜，四川都江律师事务所律师。
上诉人何开全因与被上诉人都江堰市蜀西商城有限责任公司（以下简称蜀西公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何开全上诉请求：1.撤销原判；2.改判被上诉人向上诉人支付拖欠的租金（2015年下半年和2016年全年）共计160513元；3.判令被上诉人向上诉人支付因拖欠租金产生的违约金25154元（2016年下半年的违约金按照拖欠本金160513元每天1‰，计算至实际支付当天止）；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审破坏契约精神原则。当事人在2010年3月12日、2012年12月27日签订的《委托代租商铺协议书》中约定按照房屋面积134.9平方计租，改变了2007年8月10日签订《购房补充协议》中对租金的约定内容，但一审不尊重保护契约的原则，否定双方当时的意愿，是错误的。2、一审法院滥用自由裁量权，认定房屋面积因地震造成资料缺失误写为134.9平方米，超越职权断案，人为撕毁双方履行6年之久的合约。3、一审法院违背了不告不理的原则。蜀西公司在庭审中没有要求退还多收取的租金，也没有就租金问题提起反诉，一审法院主动退还蜀西公司租金，严重违法。4、案涉房屋所有权已经在2014年2月28日房屋整体交付并转移给何开全，蜀西公司是知晓案涉房屋的面积为134.9平方米，也按照134.9平方米收取办证税费、房屋加固费等，一审判决退租而不退多收的费用，显然违背了公平原则。5.双方约定办好产权证后付清尾款，蜀西公司至今未办好房产证，造成尾款未付，其责任在蜀西公司，而非何开全的责任。
蜀西公司辩称：1、本案是委托代租合同纠纷，何开全于2003年9月15在舍科公司（与蜀西公司是两块牌子，一班人马）买房，面积是101.5平方米，所以何开全应该享有的物权面积是101.5平方米，何开全委托租赁的面积也只能在该范围内。3、何开全于2003年将房屋交给蜀西公司代租，双方没有签订租赁合同，实行的是4400元/月定额租金，而不是以面积定价，直到2010年8月10日双方签订商品房买卖合同、补充购房协议并登记备案，约定在何开全没有将购房尾款付清之前以定额租金计算，付清尾款后以面积计价。2010年3月12日的协议是在不知以前协议内容情况下签订的，不能作为双方计租的依据。4、合同虽然是真实的，但不是蜀西公司的真实意思表示，在此情况下，何开全提出高额违约金的请求，明显不公平，虽没有提起上诉，但请求二审法院依法公正处理。
何开全向一审法院起诉请求：1.蜀西公司立即向何开全支付拖欠的租金(2015年下半年和2016年全年)共计160513元；2.蜀西公司向何开全支付因拖延租金产生的违约金25154元（2016年下半年的违约金按照拖欠本金160513元，每天1‰，计算至实际支付当天为止）。3.本案诉讼费由蜀西公司承担。
一审法院查明，一、何开全与舍柯公司于2003年9月15日签订《购房协议》，与本案有关的约定为：一、何开全出资832300元购买舍柯公司开发的位于都江堰市观凤楼“蜀西商城”底层临街靠观景路25号、26号商铺两间，面积101.5平方米。二、付款方式：首付70万元在签字生效三日内支付，在办理完房产证时付清尾款132300元。三、房屋交付：2004年2月28日正式将房交给何开全。交付后在2004年3月1日由何开全委托舍柯公司代租5年定死不变，月租为每间2200元（其中2004年3月1日至12月30日的房租可抵房款44000元。以后每年元月由舍柯公司支付全年租金）。
2007年8月10日，何开全与舍柯公司重新签订《商品房买卖合同》，约定：25号房,测绘建筑面积共计49平方米。其中套内建筑面积49平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积为0。26号房与25号房一样。同日即2007年8月10日，何开全与舍柯公司签订《购房补充协议》，与本案有关约定：一、因原合同办证超期，舍柯公司同意支付违约金37200元，一次性处理断。原合同中参加都江堰市第二届房交会的优惠政策，何开全能享受的，由舍柯公司补偿给何开全，以上款均在领取房产证结算时抵付。二、网上新签订的合同再违约，按网上新签订合同的约定条款执行。三、舍柯公司同意何开全应补的购房尾款在办理完房产证时付清。在付清购房尾款前，舍柯公司仍按原合同租金标准每月4400元支付何开全（商场物管费及管理费用概由舍柯公司承担，与何开全无关），何开全付清购房尾款后，按房产证上的总面积支付租金给何开全（房屋管理及租金价格等另行签订租房委托合同）。四、购房面积以房管局办证面积为准，其中套内面积98平方，按原合同单价8200元计算。公摊面积36.9平方按单价5800元计算购房款。五、何开全已按原合同支付购房款746511元。合同签订后同日即2007年8月10日，舍柯对案涉房屋进行网上签约备案（备案号：38754，备案套内面积：98平方米，公摊面积0）。
案涉房屋在地震中受损，舍柯公司进行了加固并投入使用。2016年1月27日，舍柯公司登记取得案涉房屋楼栋权属房产证。2016年11月3日，何开全登记取得案涉房屋所有权证书（都房权证监证字第0×××266号，建筑面积134.98平方米，其中套内面积98平方米）。何开全未补交增加房屋面积的购房款。
2010年3月12日，何开全与舍柯公司签订《委托代租商铺协议书》，与本案有关的约定为：一、委托出租面积：134.9平方米，租期从2009年1月1日起至2012年12月31日止。二、2009年租金每平方52元，包干税费3168元，扣地震3个月租金，何开全应领取房租67810元。2010年租金每平方54.6元，包干税费3168元，扣加固3个月租金，何开全应领取房租63122元。2011年租金每平方57.33元，包干税费3168元，何开全应领取房租89638元。2012年租金每平方60.20元，包干税费3168元，何开全应领取房租94284元。
2012年12月27日，何开全与蜀西公司签订《委托代租商铺协议书》，与本案有关的约定为：一、委托出租面积：134.9平方米，租期从2013年1月1日至2017年12月31日止。二、2013年租金每平方68元，全年应付110078元，半年应付55039元，扣代租管理费5.5%即3027元，半年实领房租52012元。2014年租金每平方72元，全年应付116554元，半年应付58276元，扣代租管理费5.5%即3205元，半年实领房租55071元。2015年租金每平方76元，全年应付123029元，半年应付61514元，扣代租管理费5.5%即3383元，半年实领房租58131元。2016年租金每平方80元，全年应付129504元，半年应付64752元，扣代租管理费5.5%即3561元，半年实领房租61191元。2017年租金每平方84元，全年应付135979元，半年应付67989元，扣代租管理费5.5%即3739元，半年实领房租64250元。三、领取租金时间在每年1月15日前和6月15日前向何开全支付半年房租，超期10天未付，从第11天起按天支付违约金千分之一的违约金。庭审中，何开全表示蜀西公司对2015年下半年房租向其支付2万元，2015年上半年之前的全部租金已付清。蜀西公司表示房屋面积应为101.5平方米，因地震资料遗失，面积误写为134.9平方米，何开全从2009年1月起多收取了租金。
一审法院认为，本案争议焦点：一、案涉租赁房屋面积如何认定问题。二、何开全主张租金及违约金是否得到支持。一、关于第一个争议焦点：首先，何开全与舍柯公司于2003年9月15日签订《购房协议》时约定购房面积为101.5平方米。何开全与舍柯公司于2007年8月10日重新签订《商品房买卖合同》时明确约定两套房屋测绘建筑面积共计98平方米，其中套内建筑面积98平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积为0，网上备案登记亦为建筑面积98平方米。房屋面积中无公摊面积的约定。其次，5.12汶川特大地震后，舍柯公司与蜀西公司相关购房合同、租赁合同丢失，何开全与蜀西公司重新签订租赁合同时，以134.9平方米的面积签订租赁合同，超出原有购房协议约定面积（101.5平方米）以及网上备案面积（98平方米）33.4平方米，超出面积占原约定购房面积三分之一以上，明显与双方约定面积不符。再次，5.12汶川特大地震后房屋经过加固，都江堰市房产管理局重新核定并颁发房产证面积为134.98平方米，其中套内面积为98平方米，公摊面积33.48平方米。套内面积与合同约定一致，增加面积为公摊面积，其实际使用套内面积并未增加。何开全与舍柯公司、蜀西公司于2010年3月12日和2012年12月27日签订租赁合同时，在房屋楼栋权属证书、案涉房屋所有权证尚未办理的情况下，双方约定租赁房屋面积应以原购房协议约定以及套内面积为基础，其超出面积33.4平方米，明显与交易习惯不符。最后，房屋所有权证登记面积134.98平方米，其超出面积占原有购房协议约定面积三分之一以上，在何开全未支付超出面积购房款的情况下，根据民事权利义务相对等原则，何开全主张其超出面积部分房屋租金，有失公平。综上，一审法院认定双方于2012年前签订租赁合同面积为101.5平方米。二、关于第二个争议焦点：根据一审法院认定的租赁面积按照101.5平方米计算，多出面积33.4平方米，从2009年1月起算至2015年上半年止，何开全多收取租金150492.38元，一审法院再根据双方关于包干税费和代扣租管理费5.5%的约定，酌情抵扣多领取租金相应的包干税费和管理费共计8277.08元（按照150492.38元×5.5%），故何开全实际多领取租金142215.3元。何开全主张租金（2015年下半年和2016年全年)共计160513元。按照101.5平方米计算，2015年下半年租金为45011.19元（46284元-代租管理费46284元×5.5%÷2），2016年全年租金为92080.8元（97440元-代租管理费97440元×5.5%），扣除何开全自认2015年下半年已支付的2万元，蜀西公司尚欠何开全租金117091.99元。蜀西公司扣除多领取的142215.3元，蜀西公司已超付25123.31元，故何开全主张租金及违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回何开全的诉讼请求。案件受理费4012元，由何开全负担。
二审中，双方均未提供新证据，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，针对双方当事人争议的问题，本案作如下评析：
一、关于案涉房屋的租金如何计算问题。何开全认为租金按案涉房屋的实际面积计租，而蜀西公司认为按每间定额计租。本院认为，何开全于2012年12月27日与蜀西公司就案涉房屋签订的《委托代租商铺协议书》为有效协议，双方应按协议约定履行各自的义务。双方在该协议中明确约定了房屋租金按面积计算的方式，并且在实际履行过程中也曾按面积计租的方式进行了履行。蜀西现认为应按2009年1月前约定的每间定额租金计算的方式履行。从合同的履行情况看，何开全就案涉房屋的租赁存在多份代租协议，即从2004年3月1日至2009年1月1日期间的协议约定租金按每间每月定额2200元计租；从2009年1月1日至2012年12月31日期间的协议约定租金按每平方面积的标准计租；从2013年1月1日至2017年12月31日期间的协议约定租金按每平方面积的标准计租，上述协议反映了双方对案涉房屋租金的计租方式在发生变化，但双方在租期到期后又形成了新的一致意见，双方应按新协议履行各自的义务。虽然何开全2007年8月10日与舍柯公司签订的《购房补充协议》中有约定，在付清购房尾款前仍按每间租金每月2200元支付，但何开全应补的购房尾款是在办理完房产证时付清，而案涉房屋的房产证至今未办讫，双方在后来履行过程中就案涉房屋租金的计租方式又达成了新的协议，故蜀西公司抗辩按定额计租的方式支付租金的理由与事实不符，不能成立。何开全上诉认为应按面积计租的方式支付拖欠的租金的主张，有证据证实，本院予以支持。按照双方于2012年12月27日签订的《委托代租商铺协议书》的约定，扣代租管理费后，2015年下半年应付房租为58131元；2016年全年应付房租122382元。双方在庭审中认可对2015年上半年前的租金已按约定付清，2015年下半年支付2万元后未付剩余租金，综上，蜀西公司尚欠何开全2015年下半年租金38131元、欠2016年全年租金122382元，蜀西公司应承担支付责任。
二、关于蜀西公司是否承担违约金问题。2012年12月27日双方签订的《委托代租商铺协议书》中约定，蜀西公司应在每年1月15日前和6月15日前向何开全支付半年租金，超期10天未付，从第11天起按天支付违约金日千分之一，而蜀西公司违反上述约定，至今未按约定向何开全支付租金，已构成违约，蜀西公司应承担违约责任，向何开全支付违约金。但双方约定日千分之一的违约金标准过高，本院结合双方实际履行和损失情况酌定为日万分之二。
综上，何开全的上诉理由成立，一审认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：
撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2189号民事判决；
被上诉人都江堰市蜀西商城有限责任公司于本判决生效后十五日内支付上诉人何开全以下的租金及违约金：（一）2015年下半年欠租本金38131元，并承担从2015年6月26日起至本判决确定支付日止按每日万分之二标准计算的违约金；（二）2016年上半年欠租本金61191元，并承担从2016年1月26日起至本判决确定支付日止按每日万分之二标准计算的违约金；（三）2016年下半年欠租本金61191元，并承担从2016年6月26日起至本判决确定支付日止按每日万分之二标准计算的违约金；
驳回上诉人何开全其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费8024元，由上诉人何开全负担2407.2元，由被上诉人都江堰市蜀西商城有限责任公司负担5616.8元。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一七年四月十三日
书记员 谭小雨