山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5412号
上诉人（原审被告）：谢生，男，1957年9月23日出生，汉族，农民，户籍地福建省建阳市，现住嘉祥县。
委托诉讼代理人：李传新，济宁任城南张法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈方启，男，1957年7月25日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
委托诉讼代理人：王允兵，嘉祥弘扬法律服务所法律工作者。
原审被告：嘉祥富华活性炭厂，住所地嘉祥县孟姑集镇岳楼村。
法定代表人：岳爱连，经理。
委托诉讼代理人：张文涛，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：曹泽阳，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。
上诉人谢生因与被上诉人陈方启及原审被告嘉祥富华活性炭厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢生上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决错误。被上诉人非上诉人雇佣，也不是上诉人直接向被上诉人发工资，实际是货物装卸和活性炭装出均包给了陈留席，由陈留席直接发给被上诉人及其他干活人员，一审时上诉人提交的陈留席领取装卸款证实上诉人的主张。在计件取酬的基础上，上诉人每月再付给陈留席300元，陈留席系雇主，应承担雇主责任。被上诉人在工作中不注意个人安全，操作不当，存在过错，应自担部分责任。传送机归嘉祥富华活性炭厂所有，上诉人不提供传送机。二、一审程序错误。陈方启于2015年1月8日向嘉祥县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局作出工伤认定书，认定陈方启因公受伤，后嘉祥富华活性炭厂提起行政诉讼，嘉祥县人民法院作出行政判决，撤销了上述工伤认定书，责令重做。故一审应以重新作出的行政行为为依据，在行政行为作出之前，对被上诉人的起诉应予驳回。并且一审超出审限。三、一审已查明上诉人与嘉祥富华活性炭厂在生产经营中税费分担，上诉人只是租赁嘉祥富华活性炭厂的生产炉，故嘉祥富华活性炭厂应承担本次事故主要责任。
陈方启辩称，一审法院认定事实清楚，陈方启系受雇于上诉人谢生，在一审中提交的相关证据能够证实该事实。一审法院审判程序合法，陈方启已撤回了工伤认定申请，嘉祥县人力资源和社会保障局作出了工伤认定终止通知书，一审审理符合法律规定。关于责任承担，本案应当适用连带责任，一审法院按按份责任进行判决，被上诉人虽然不服，但无奈接受该结果，请求二审维持原判。
嘉祥富华活性炭厂述称，一审法院认定事实清楚，被上诉人陈方启是上诉人的劳务人员，上诉人对陈方启的受伤，根据侵权责任法规定及上诉人与原审被告签订的租赁协议书第九条约定，上诉人应当承担赔偿责任。一审法院虽认定传送机归我厂所有，但该传送机一直由上诉人管理维修使用，我厂对该传送机不负有管理职责，一审法院判决我厂承担20%的责任无法律依据。但出于对被上诉人的同情，我厂服从一审判决，请求驳回上诉请求，维持原判。
陈方启向一审法院起诉请求：依法判令二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费等损失共计259338.25元。
一审法院认定事实：被告嘉祥富华活性炭厂于2013年3月6日将其场地内的原活性炭生产炉租赁给被告谢生进行经营。双方签订了嘉祥富华活性炭厂活性生产炉租赁协议，约定租期六年即2013年3月6日至2019年3月6日，租赁费每年1.5万元，并约定正常生产期间税费分担，还约定租赁期内生产安全责任由谢生负担，嘉祥富华活性炭厂不承担任何责任。被告谢生雇佣原告等人为其装卸工人，由被告按计件方式向原告等人发放工资。2014年12月15日15时30分左右，原告陈方启在被告谢生进行经营的车间装车时，遭传送机跌落砸中其左腿，致使原告受伤。后原告陈方启被送往嘉祥县中医院抢救，因伤情严重，又转至济宁医学院附属医院治疗，经医院诊断为：创伤性失血性休克，左下肢毁损伤，左胫骨平台开放性骨折，左胫腓骨开放性骨折，左股骨踝骨折，左髌骨骨折，左小腿皮肤软组织严重挫裂伤，左腘动脉、胫前动脉、胫后动脉、左胫神经、腓总神经断裂。原告在该院住院治疗15天，期间的住院费用22094.6元已由被告谢生支付。原告的伤情经济宁祥城法医司法鉴定所鉴定，原告的左膝上截肢构成六级伤残；护理期综合评定需150日。另查明，原告陈方启于2015年1月8日向嘉祥县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2015年3月10日嘉祥县人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书。后被告嘉祥富华活性炭厂不服该认定工伤决定书向本院提起行政诉讼，本院于2016年6月23日作出（2016）鲁0829行初30号行政判决书，判决撤销了该工伤决定书，并责令嘉祥县人力资源和社会保障局在60日内重新作出行政行为。2016年11月9日嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会对陈方启提出的仲裁申请以法院撤销了工伤认定书为由，决定按撤回仲裁申请处理。2017年4月21日陈方启向嘉祥县人力资源和社会保障局提出撤回工伤认定申请，该局向陈方启出具了工伤认定申请终止通知书。还查明，原告陈方启于2001年3月4日生育双胞胎子女陈中涛、陈双玲。
一审法院认为，原告撤回工伤认定申请后有权向人民法院提起民事诉讼，人民法院应按普通人身伤害案件予以处理。原告受被告谢生雇佣从事装卸工作，原告与被告谢生之间存在劳务关系。原告在提供劳务活动期间受到伤害，被告谢生应承担主要赔偿责任。被告辩解其与原告不存在劳务关系，因无证据证实，且与本院能够认定的事实不符，本院不予采纳。二被告签订的租赁合同，虽约定租赁期内生产安全责任由谢生负担，但依法并不能免除被告嘉祥富华活性炭厂对承租人即被告谢生的安全管理及检查的义务，对外不具有对抗原告要求赔偿的权利。对于造成原告受伤的传送机，被告嘉祥富华活性炭厂虽否认为其所有，但对其经营范围内被告谢生使用该机械仍有安全管理之责。因此被告嘉祥富华活性炭厂亦应承担一定责任。本院综合考虑，被告谢生与被告嘉祥富华活性炭厂分别对原告承担80%、20%的赔偿责任。原告主张的住院伙食补助费450元、残疾赔偿金142422元（含计入的被扶养人生活费13122元），有事实及法律依据，本院予以确认。原告主张的护理费，应为7500元（150天×50元/日）。原告主张的误工费，因原告已于2015年2月25日安装了假肢，应参照司法鉴定意见书对原告护理期限为150日的评定意见，确定原告的误工日期应为150日，误工费应为8908.5元（150日×59.39元/日）。原告主张的残疾辅助器具费即安装假肢的费用，因原告未有提供配制机构的意见，本院无法确定原告所需残疾辅助器具的更换周期和赔偿期限，但原告已经安装假肢的花费17500元应予以支持，不足部分待原告有确切证据后，可另行主张。原告主张的交通费，根据其实际情况，本院酌定为1000元。原告主张的精神抚慰金，根据原告的伤残程度，本院酌定为5000元。上述费用原告要求合理部分，本院予以支持，过高部分，本院不予支持。原告的上述损失费用合计为182780.5元（450元+142422元+7500元+8908.5元+17500元+1000元+5000元）。加上已由被告谢生支付的原告医疗费用22094.6元，原告的损失共计为204875.1元（182780.5元+22094.6元）。被告谢生对原告承担损失的数额应为163900.08元（204875.1元×80%），扣除其已支付的22094.6元，尚应承担141805.48元。被告嘉祥富华活性炭厂对原告承担损失的数额应为40975.02元（204875.1元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告谢生于本判决生效后10日内赔偿原告陈方启住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金共计141805.48元。二、被告嘉祥富华活性炭厂于本判决生效后10日内赔偿原告陈方启医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金共计40975.02元。三、驳回原告陈方启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3956元，由被告谢生负担3165元，被告嘉祥富华活性炭厂负担791元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、陈方启的雇主是谁；二、一审对本案责任比例划分是否恰当；三、一审程序是否违法。关于第一个焦点问题，谢生租赁嘉祥富华活性炭厂的生产炉进行生产经营，并找到包括陈方启在内的人为其进行相关生产经营活动，故应认定陈方启的雇主是谢生。谢生主张陈方启的雇主系案外人陈留席，但根据其主张及提供的相关证据，结合陈方启的陈述，只能认定陈留席系陈方启所在组的带班人员，每月额外在谢生处领取带班费，但为陈方启安排劳务、管理陈方启、并为陈方启发放计件报酬的仍为谢生，故对于谢生的该项主张，本院不予采信。关于第二个焦点问题，陈方启在提供劳务时被跌落的传送机砸伤，对此，陈方启并无法预见，也无法采取相应措施，因此，其对自身受伤并不存在过错。谢生主张陈方启对其自身受伤存在过错，但并未提供证据予以证实，应不予采信；谢生作为陈方启的雇主，应对陈方启的受伤承担赔偿责任；另外，一审因嘉祥富华活性炭厂未尽到安全管理责任，判令其对陈方启的损失承担一定责任，并无不当。综上，一审判决谢生、嘉祥富华活性炭厂分别对陈方启的涉案损失承担80%、20%的赔偿责任，并无不妥。关于第三个焦点问题，陈方启在事发后曾申请工伤认定，但在法院撤销了认定工伤决定书后，陈方启已撤回了工伤认定申请，嘉祥县人力资源和社会保障局已作出了工伤认定申请终止通知书。因此，一审根据陈方启的诉讼请求，按照提供劳务者受害责任审理本案，程序并无不当。
综上所述，谢生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3136元，由谢生负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱壮男
审判员 扈 琳
审判员 马 斌
二〇一七年十一月二十一日
书记员 姜佑华