江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4375号
上诉人（原审被告）：上海百事可乐饮料有限公司昆山营业所，住所地江苏省昆山开发区黄河南路323号新鼎岸商务大厦1204室。
主要负责人：孙剑凛，该营业所销售总监。
委托诉讼代理人：张明明，男，该营业所工作人员。
委托诉讼代理人：王元旋，上海四方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海百事可乐饮料有限公司，住所地上海市闵行区文井路288号。
法定代表人：冯晓明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张明明，男，上海百事可乐饮料有限公司昆山营业所工作人员。
委托诉讼代理人：王元旋，上海四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常熟市古里镇淼泉殷水根商店，住所地江苏省常熟市古里镇淼泉集贸市场*号。
经营者：殷世根，男，1949年1月13日出生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：张宇彬，江苏泰实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王梦佳，江苏泰实律师事务所律师。
上诉人上海百事可乐饮料有限公司昆山营业所（以下简称百事昆山营业所）、上海百事可乐饮料有限公司（以下简称百事公司）因与被上诉人常熟市古里镇淼泉殷水根商店（以下简称殷水根商店）买卖合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2016）苏0583民初12275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百事昆山营业所、百事公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回殷水根商店的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由殷水根商店承担。事实和理由：一、百事昆山营业所的业务员查平只是殷水根商店确认风华种类及数量，没有直接收受现金以及确认欠货返利等的权利。百事昆山营业所、百事公司未授权给查平上述权利，殷水根商店也没有举证授权的相关委托证明。只凭所谓查平手写的单据，不能认定百事昆山营业所、百事公司在本案中存在过错。殷水根商店将货款擅自交付给查平，也未向百事昆山营业所、百事公司进行核实，应当由其承担后果。二、殷水根商店与百事昆山营业所签订过书面的《产品经销协议书》，合同中明确约定付款方式为POS刷卡及协议自动顺延。《安装使用银联POS机支付购货款协议书》、《关于本公司停止现金收款方式客户函》等证据未被一审法院认可，殷水根商店否认公章签字及在其处安装过POS机付款，但也未举证双方有现金交易的习惯，一审法院认定双方有现金交易的习惯存在错误。三、涉案人员查平现已被立案侦查，在犯罪事实没有调查清楚，刑事判决未生效的情况下，就认为以立案罪名与殷水根商店无关为由，有违先刑后民的原则，严重违反法定程序，应当发回重审。
殷水根商店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
殷水根商店向一审法院起诉请求：1、百事昆山营业所向殷水根商店交付2L装百事可乐766箱、600ML装百事可乐1892箱、易拉罐装百事可乐441箱、康师傅桶装方便面157箱、600ML装美年达240箱，合计价值164988.46元；2、百事昆山营业所支付殷水根商店销售返利及销售任务奖励10648元；3、百事公司对百事昆山营业所的上述全部义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由百事昆山营业所、百事公司承担。
殷水根商店为支持其诉讼请求，提交了如下证据：
1、殷水根商店营业执照、组织机构代码、经营者身份证及百事昆山营业所、百事公司工商等级信息，证明殷水根商店、百事昆山营业所、百事公司双方主体适格；
2、百事昆山营业所与其员工查平签订的劳动合同及查平身份证复印件，证明查平系百事昆山营业所的员工；
3、对账单，证明百事昆山营业所的工作人员经过与殷水根商店的对账，书面确认尚欠殷水根商店部分货物及销售返利；
4、照片，证明对账单中所描述的相应货物的具体指代；
5、常熟市公安公安局出具的刻制公章备案证明，证明殷水根商店印章的样式；
6、2015年度的对账单，证明殷水根商店、百事昆山营业所、百事公司之间的交易习惯。
百事公司为支持其抗辩理由，提交了如下证据：
1、产品经销协议书（复印件），证明殷水根商店、百事昆山营业所、百事公司签订的合同中明确约定殷水根商店付款方式为POS机刷卡支付；
2、安装使用银联POS机支付购货款协议书（复印件），证明殷水根商店、百事昆山营业所、百事公司约定使用百事昆山营业所、百事公司提供的POS机作为支付货款的唯一方式；
3、关于本公司停止现金收款方式客户函，证明百事昆山营业所、百事公司已明确告知殷水根商店禁止现金交易，该函件经殷水根商店盖章确认；
4、关于重申停止现金收款方式告客户函，证明百事昆山营业所、百事公司再次通过函件方式明确告知殷水根商店上述内容，该函件经殷水根商店盖章确认；
5、送货单，证明百事昆山营业所、百事公司在送货单中已经明确注明收货方已知晓发货方取消现金付款方式，送货单由殷水根商店签字确认；
6、银联数据单、百事公司收发货记录及殷水根商店账户明细，证明百事昆山营业所、百事公司在收到殷水根商店所有货款并到账后按订单发货，不结欠殷水根商店任何货物；
7、上海百事银联固定POS机收款明细，证明自2016年1月5日至2016年7月19日在殷水根商店处安装的固定POS机刷卡流水，该流水项下的货物均已交付给殷水根商店，与上述证据中的送货单是对应的。
百事昆山营业所一审未提交证据。
一审庭审中，百事昆山营业所、百事公司对殷水根商店提供的证据发表的质证意见是：
对殷水根商店证据1中关于殷水根商店的部分无法确认，其真实性由法院依法认定，对其中有关百事昆山营业所、百事公司的材料认可；对证据2真实性认可；对证据3是否为查平本人书写，百事昆山营业所、百事公司不能确认，业务员的个人行为不能代表公司，对该证据的关联性、合法性不予认可；对证据4照片中物品的外形认可，但其中方便面的照片不是百事昆山营业所、百事公司的产品，对其证明内容百事昆山营业所、百事公司认为与本案无关；对证据5真实性无异议，但百事昆山营业所、百事公司合理怀疑殷水根商店不仅仅存在一枚公章；对证据6无法确认，百事昆山营业所、百事公司认为该对账内容并未实际发生。
殷水根商店对百事公司提供的证据发表的质证意见是：
对百事公司提交的证据1、2真实性不予认可，该份协议的甲方为百事公司，其有效期至2012年12月31日止，与本案所争议的殷水根商店与百事昆山营业所之间的买卖合同纠纷无关，且事实上百事昆山营业所、百事公司均未到殷水根商店处安装POS机，因此殷水根商店也不存在用POS机刷卡的可操作性；对证据3、证据4中殷水根商店盖章的真实性有异议，殷水根商店对外经营，均未使用过该印章，且该印章中缺少相应的序列号，两份告知函中也没有殷水根商店业主或工作人员的签字，因此不能达到百事昆山营业所、百事公司的证明目的；对证据5中部分送货单不予认可，其签收人均非殷水根商店工作人员或业主，甚至还有冒签殷水根商店业主姓名的情况（如编号为138065301的送货单），因此该证据不能证明百事昆山营业所、百事公司已经将相应货物送至殷水根商店处；对证据6中银联数据单真实性无法确认，该证据无法看出具体的刷卡信息，收发货记录系百事昆山营业所、百事公司单方制作，殷水根商店不予认可，殷水根商店始终与百事昆山营业所发生买卖合同关系，而上述证据均体现为由百事公司制作，与本案不存在直接关联性；对证据7本身的真实性认可，但该证据并未显示交易往来账号，不能显示双方的实际交易的身份信息，并不能说明是殷水根商店通过固定POS机向百事昆山营业所、百事公司刷卡支付，在殷水根商店本身不存在安装POS机的前提下，该金额即便属实，也不能证明是殷水根商店支付。
百事昆山营业所对百事公司提供的证据表示没有异议。
在本案一审审理过程中，一审法院从公安机关调取了“昆山查平挪用资金案”的受案登记表、立案决定书及立案告知单，殷水根商店、百事昆山营业所、百事公司对该材料均无异议。
经过一审庭审举证、质证，各方当事人对对方当事人提供证据的真实性不持异议部分，一审法院予以确认。
一审法院认定事实：殷水根商店与百事昆山营业所建立有业务往来关系，由百事昆山营业所向百事公司供应百事可乐等相关产品。双方通过百事昆山营业所的业务员查平进行具体交易，先由殷水根商店向查平确认购货种类及数量并向查平预付货款，查平将货款转交给百事昆山营业所后，百事昆山营业所再向殷水根商店发货，殷水根商店与查平不定期进行对账。在交易过程中，查平收取货款后，未及时向殷水根商店交货，双方于2016年7月17日进行了对账，查平书面确认还结欠殷水根商店如下货物未交付：6月3日尚欠2L装百事可乐500箱（另送2L百事50箱）；600ML百事2108箱，易拉罐百事441箱，2L百事216箱，康师傅桶装方便面166箱；还有经销返利1.5元/箱、完成任务奖励0.5元/箱，数量为5144箱。2016年7月18日，双方又进行了对账，查平书面确认还结欠殷水根商店600ML美年达240箱及经销返利1.5元/箱。此后，殷水根商店又收到600Ml装百事可乐216箱、康师傅桶装方便面9箱，其余货物未收到。殷水根商店要求百事昆山营业所、百事公司交货未果，遂引起本案纠纷。
另查明：在本案一审审理过程中，殷水根商店曾申请对送货单上殷水根商店经营者的笔迹进行鉴定，百事昆山营业所、百事公司也曾申请对对账单上查平的签字进行笔迹鉴定，之后双方均撤回了上述鉴定申请。在百事公司提交的证据中，殷水根商店的印章下方没有数字编号，与殷水根商店证据中经公安机关备案且带有数字编号的印章样式明显不同。一审庭审中，双方共同确认了涉案货物的规格及价格：康师傅桶装方便面，每箱12桶，价格为37.5元/箱；2L装百事可乐，每箱6瓶，价格为34.12元/箱；600ML装百事可乐，每箱24瓶，价格为54.12元/箱；易拉罐装百事可乐，每箱24罐，价格为42元/箱；600ML装美年达，每箱24瓶，价格为50.2元/箱。
再查明：百事昆山营业所系百事公司的分支机构。查平为百事昆山营业所员工，因涉嫌挪用资金，于2016年10月11日被昆山市公安局立案侦查，该案报案人为百事昆山营业所。
一审法院认为，殷水根商店与百事昆山营业所虽未签订书面合同，但双方通过长期的交易习惯，以及付款、发货、收货、对账等行为所建立起的买卖合同关系合法有效，双方均应依法履行各自义务。百事昆山营业所收到预付款后，应向殷水根商店交付相应的货物。现百事昆山营业所的业务员查平向殷水根商店书面确认了所欠货物的具体明细，该行为符合双方交易惯例，查平作为百事昆山营业所的业务员，有权利代表百事昆山营业所与殷水根商店进行交易，百事昆山营业所应据此向殷水根商店交货，双方已在一审庭审过程中共同确认了涉案货物的规格及单价，根据计算货物的总金额应为164988.46元，对殷水根商店要求百事昆山营业所交付所欠货物的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于经销返利及销售奖励，百事昆山营业所的业务员查平在对账单上明确了计算标准及数量，一审庭审中被告也确认交易中确实存在相关返利、奖励政策，故一审法院对殷水根商店该项诉请亦予以支持，百事昆山营业所应向殷水根商店支付销售返利及奖励款10648元,计算方式为：[5144箱×（1.5元+0.5元）]+（240箱×1.5元）。百事昆山营业所为百事公司不具有法人资格的分支机构，其不能偿还的债务部分，应由百事公司承担清偿责任。百事昆山营业所、百事公司辩称本案涉及刑事犯罪，应先处理刑事案件，但从公安机关立案侦查的情况来看，查平所涉犯罪行为发生在其与百事昆山营业所、百事公司之间，而本案是以百事昆山营业所、百事公司名义对外进行的买卖行为而引发，与前者系不同的法律关系，故一审法院对百事昆山营业所、百事公司的该项抗辩意见不予采纳。百事昆山营业所、百事公司证据中的产品经销协议书及安装使用银联POS机支付购货款协议书均未提供原件，殷水根商店对此不予认可，一审法院对该证据不予认定；百事昆山营业所、百事公司其他证据中殷水根商店印章的样式也与公安机关备案的印章样式明显不同，殷水根商店对百事昆山营业所、百事公司证据中的印章不予认可，百事昆山营业所、百事公司也未提供其他证据证明该印章曾用于其他场合，故一审法院对百事昆山营业所、百事公司相关证据的证明目的亦不予认可。关于百事昆山营业所、百事公司主张的殷水根商店付款情况，百事昆山营业所、百事公司仅仅提供了清单，也无法显示具体付款账户信息，在殷水根商店对此不予认可的情况下，一审法院对其该项抗辩意见亦不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、上海百事可乐饮料有限公司昆山营业所应于本判决发生法律效力之日起十日内向常熟市古里镇淼泉殷水根商店交付2L装百事可乐766箱（价格为34.12元/箱）、600ML装百事可乐1892箱（价格为54.12元/箱）、易拉罐装百事可乐441箱（价格为42元/箱）、康师傅桶装方便面157箱（价格为37.5元/箱）、600ML装美年达240箱（价格为50.2元/箱），合计价值为164988.46元。二、上海百事可乐饮料有限公司昆山营业所应于本判决发生法律效力之日起十日内向常熟市古里镇淼泉殷水根商店支付销售返利及奖励款10648元。三、上海百事可乐饮料有限公司对上海百事可乐饮料有限公司昆山营业所的上述债务不能清偿部分承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，由上海百事可乐饮料有限公司昆山营业所、上海百事可乐饮料有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审调查时，百事昆山营业所、百事公司确认查平系百事昆山营业所员工，百事昆山营业所与殷水根商店之间的交易往来均由查平代表百事昆山营业所进行处理，其有权确认订单及结欠货物情况，并有权代表百事昆山营业所、百事公司收款，但百事昆山营业所、百事公司认为查平仅能通过POS机进行收款，没有收取现金的权利。后，百事昆山营业所、百事公司又书面补充认为，客户在百事昆山营业所、百事公司处登记开户后，其业务员才可代表百事昆山营业所、百事公司与客户进行业务往来，确认订单和使用POS机收取货款后向客户发货；客户未登记开户的，业务员无权代表百事昆山营业所、百事公司与之业务往来，视为业务员个人行为。另外，加盖百事昆山营业所、百事公司公章后，业务员有权代表百事昆山营业所、百事公司对客户确认欠货情况和销售返利；未加盖公章的，视为其个人行为。同时，二审中，双方均确认交易过程中，由殷水根商店先支付款项，然后再由百事昆山营业所进行送货。
本院认为，本案中，百事昆山营业所、百事公司为证明双方之间存在书面合同，提供了《产品经销协议书》复印件，殷水根商店对此不予认可，且百事昆山营业所、百事公司也未能提供上述协议的原件，故百事昆山营业所、百事公司主张百事昆山营业所与殷水根商店之间存在书面合同，依据不足，本院不予确认。但根据现有证据可以认定双方之间存在口头买卖合同关系，双方均应按交易惯例履行。根据双方的陈述，其交易过程为先由殷水根商店确认订单，并由殷水根商店先行付款，然后再由百事昆山营业所交付货物，且查平系本案双方当事人交易过程中百事昆山营业所的经办人员。殷水根商店为证明其主张，提供了查平签字确认的对账单等，百事昆山营业所、百事公司二审调查时已确认查平有权代表百事昆山营业所确认订单、结欠货物情况，并有权代表百事昆山营业所、百事公司收款，只是认为付款方式应通过POS机支付，在没有相反证据的情况下，应认定查平有权代表百事昆山营业所就本案所涉交易进行确认。但百事昆山营业所、百事公司提供的《安装使用银联POS机支付购货款协议书》仅为复印件，殷水根商店不予认可，且殷水根商店也不认可百事昆山营业所、百事公司提供的《关于本公司停止现金收款方式客户函》及《上海百事可乐饮料有限公司关于重申停止现金收款方式告客户函》，上述两份函件中殷水根商店印章与公安机关备案的印章样式不同，百事昆山营业所、百事公司未能提供证据证明殷水根商店曾对外使用过函件上的印章，故一审法院对百事昆山营业所、百事公司提供的上述证据不予认定，并无不当。仅凭现有证据不能证明双方一致确认通过POS机支付款项为唯一的支付方式，且百事昆山营业所的经办人员查平已确认结欠货款及款项，其行为为职务行为，应由百事昆山营业所承担相应的法律后果，百事公司理应对百事昆山营业所不能清偿的债务，承担清偿责任。至于查平未将收到的款项交给百事昆山营业所，系百事昆山营业所内部管理事宜，不能据此推翻查平已确认的百事昆山营业所结欠货物、款项的事实。根据百事昆山营业所、百事公司举证的受案登记表、立案决定书、立案告知单内容来看，亦不足以影响百事昆山营业所、百事公司在本案合同纠纷中应承担的民事责任。
综上所述，百事昆山营业所、百事公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3780元，由上海百事可乐饮料有限公司昆山营业所、上海百事可乐饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋毅颖
审判员 冯月青
审判员 唐 蕾
二〇一七年七月十四日
书记员 邹俊超