福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第55号
原公诉机关福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢生，男，1958年2月5日出生于福建省福清市，汉族，大学文化，住福清市，因涉嫌犯滥用职权罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人侯林，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人谢生犯受贿、滥用职权一案，于2013年11月25日作出（2013）融刑初字第1293号刑事判决。原审被告人谢生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派代理检察员阮露玫、彭祥锋出庭履行职务。上诉人谢生及其辩护人侯林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2006年8月至2013年上半年，被告人谢生在担任福清市卫生局局长期间，先后收受郭某甲等21人的贿赂共计人民币484000元，并利用职务上的便利，为上述人员或上述人员亲属在卫生系统内职务提升或工作调动方面提供帮助。具体事实如下：
1、2006年下半年的一天，时任福清市东瀚镇卫生院院长陈某甲到被告人谢生办公室，请求谢生将其调往福清市港头镇卫生院，并承诺事后会予感谢，谢生表示会予考虑。此后，在被告人谢生的帮助下，陈某甲顺利调任港头镇卫生院担任院长。2006年年底的一天，陈某甲到谢生办公室送给谢生人民币20000元，谢生悉数收下。
2、2006年下半年的一天，时任福清市江阴镇卫生院副院长的陈某乙到被告人谢生办公室，请求谢生提拔其担任江阴镇卫生院院长一职，并承诺事后会予感谢，谢生表示会予考虑。此后，在被告人谢生的帮助下，陈某乙顺利被提拔担任江阴镇卫生院院长。几日后的一天，陈某乙到谢生办公室送给谢生人民币20000元，谢生悉数收下。
3、2007年春节前的一天，时任福清市卫生局医政科副科长的张某到被告人谢生的办公室送给谢生人民币20000元，请求谢生将其提拔为卫生局医政科科长，谢生收下该款钱。2007年5月，在谢生的帮助下，张某被提拔为福清市卫生局医政科科长。
4、2007年上半年的一天，被告人谢生到三山镇卫生院检查工作时，三山镇卫生院院长林某某请求谢生将其妻子郭某乙从三山镇卫生院调往福清市第三医院工作，并承诺事后予以感谢，谢生表示会予考虑。此后，在谢生的帮助下，郭某乙顺利调入福清市第三医院工作。郭某乙调动后的一天，谢生再次到三山镇卫生院检查工作时，林某某在自己的办公室送给谢生人民币20000元，谢生悉数收下。
5、2007年上半年的一天，时任福清市东张镇中心卫生院院长的黄某某到被告人谢生办公室门口送给谢生人民币20000元，请求谢生将其调往福清医院工作，谢生收下该钱。2007年下半年，在谢生的帮助下，黄某某顺利调入福清医院。
6、2007年下半年的一天，卫生监督所借调人员薛某到被告人谢生的办公室送给谢生人民币30000元，请求谢生将其从城头镇卫生院调入卫生监督所以及将其妻子何某甲从南岭镇卫生院调到福清市内上班，谢生收下该款。此后，在谢生的帮助下，薛某正式调入卫生监督所工作。2009年，在谢生的帮助下，何某甲顺利调入福清市突发性公共卫生事件应急处理中心工作。
7、2007年下半年的一天，时任三山卫生院副院长陈某到被告人谢生的办公室送给谢生人民币20000元，请求谢生将其妻子俞某某调往福清市新型农村合作医疗管理办公室工作，谢生收下该款。此后，在谢生的帮助下，俞某某顺利调入新型农村合作医疗管理办公室工作。
2011年9月份，在被告人谢生的帮助下，陈某被提拔为福清市宏路街道社区卫生服务中心主任。在陈某提拔后不久的某一天，陈某为了向谢生表示感谢，到谢生办公室送给谢生人民币20000元，谢生悉数收下。
8、2009年上半年的一天，时任福清市南岭卫生院外科医生郭某丙为调离南岭卫生院，到被告人谢生的办公室将人民币30000元放在谢生办公桌后转身离开。又过几天，郭某丙又到谢生办公室，表示想调到市三医院，谢生表示市三医院主治医师编制已满，提出看市二医院是否愿意接收。后在谢生的帮忙下，郭某丙从南岭卫生院顺利调往福清市第二医院上班。
9、2009年8月1日，被告人谢生和其战友高某某等人在福清市新长城酒店聚会。其间，高某某在酒店门口送给谢生人民币10000元，请求谢生将其妻子林甲从江镜镇卫生院调往福清市龙江社区卫生服务中心，谢生收下该款。此后，在谢生的帮助下，林甲顺利调入龙江社区卫生服务中心工作。
10、2009年下半年的一天，被告人谢生到福清龙田镇卫生院检查工作，时任龙田镇卫生院副院长林乙在自己办公室送给谢生人民币10000元，请求谢生将其妻子王某甲调往福清市龙江社区卫生服务中心工作，谢生收下该款。此后，在谢生的帮助下，王某甲顺利调入龙江社区卫生服务中心工作。
11、2009年下半年，时任福清市海口镇中心卫生院影像科主任王某乙，为感谢谢生对其拟任、提拔为海口镇中心卫生院副院长一事上的支持与帮助，到谢生的办公室送给谢生人民币20000元，谢生悉数收下。
2012年下半年的一天，谢生到海口镇中心卫生院检查工作，王某乙在自己的办公室送给谢生人民币20000元，请求谢生将其妻子姚某某从海口镇中心卫生院调往福清市第三医院，谢生收下该款。此后，在谢生的帮助下，姚某某顺利调入福清市第三医院上班。
12、2009年年底的一天，时任城头镇卫生院B超室主任李某甲到被告人谢生办公室送给谢生人民币3000元，请求谢生在其职务提升一事上给予关照，谢生收下该款。2010年2月，李某甲顺利提拔为城头镇卫生院副院长。几天后，李某甲为了表示感谢，又到谢生办公室又送给谢生人民币20000元，谢生悉数收下。
2010年上半年的一天，李某甲到被告人谢生办公室送给谢生人民币20000元，请求谢生将其妻子梁某某从城头镇卫生院调往福清市卫生协会，谢生收下该款，并答应先将梁某某调入龙山街道卫生服务中心，待有机会再调入福清市卫生协会。2010年年底，在谢生的帮助下梁某某顺利调入龙山社区卫生服务中心工作。
13、2010年年初的一天，江阴镇卫生院医生陈某丙到被告人谢生的家中，请求谢生将其提拔为江阴镇卫生院副院长。2010年4月份，在谢生的帮助下，陈某丙顺利提拔为江阴镇卫生院副院长。此后的一天，陈某丙为了表示感谢，到谢生的办公室送给谢生人民币20000元，谢生悉数收下。
14、2010年下半年的一天，时任沙埔卫生院副院长毛某甲到被告人谢生的办公室送给谢生人民币10000元，请求谢生将其调往玉屏社区卫生服务中心，谢生收下该款。此后，在谢生的帮助下，毛某甲顺利调入玉屏社区卫生服务中心工作。
15、2010年上半年，在被告人谢生的帮助下，时任东瀚镇卫生院副院长杨某某被提拔为东瀚镇卫生院院长。杨某某被提拔后不久的一天，为了表示感谢，到谢生的办公室送给谢生人民币20000元，谢生悉数收下。
16、2011年年初的一天，时任福清市第三医院防疫科科长倪某某到被告人谢生的办公室送给谢生人民币3000元和一盒茶叶，请求谢生在其职务提升上予以关照，谢生收下该钱物。2011年4月，在谢生的帮助下，倪某某顺利提拔为宏路街道社区卫生服务中心副主任。几日后，为了向谢生表示感谢，倪某某又到谢生的办公室送给谢生人民币3000元和一盒茶叶，谢生悉数收下。
17、2011年下半年的一天，被告人谢生到福清市三山镇卫生院检查工作，时任三山镇卫生院骨外科医师的郭某甲请求谢生将其提拔为三山镇卫生院副院长。此后，在谢生的帮助下，郭某甲顺利被提拔为三山镇卫生院副院长。郭某甲被提拔后的一天，为了向谢生表示感谢，到谢生办公室送给谢生人民币50000元。谢生悉数收下。
18、2011年下半年，在被告人谢生的帮助下，时任港头镇卫生院内科及公共卫生科负责人的李某乙被提拔为该院副院长。2012年春节前的一天，为了向谢生表示感谢，李某乙到谢生的办公室送给谢生人民币5000元，谢生悉数收下。
19、2012年上半年的一天，被告人谢生到福清市卫生局疾控中心检查工作时，该中心副主任王某丙在自己的办公室送给谢生人民币20000元，请求谢生将其侄儿王某丁从一都镇卫生院调到龙江社区卫生服务中心，谢生表示会予考虑并收下该款。此后，在谢生的帮助下，王某丁顺利调入龙江社区卫生服务中心工作。
20、2012年下半年，在被告人谢生的帮助下，时任宏路街道社区卫生服务中心副主任的程某某被提拔为石竹街道社区卫生服务中心主任。程某某在被提拔后的一天，为了向谢生表示感谢，到谢生的办公室送给谢生人民币30000元，谢生悉数收下。
21、2013年3月的一天，沙埔卫生院医生陈某丁到被告人谢生的办公室送给谢生人民币20000元，请求谢生在其职务提升上给予帮助，谢生答应帮忙并收下该款。后因陈某丁没有执业医师资格没能被提拔为副院长。
被告人到案后退出赃款人民币282799.1元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某甲、陈某乙、张某、林某某、黄某某、薛某、陈某、郭某丙、高某某、林乙、王某乙、李某甲、梁某某、陈某丙、毛某甲、杨某某、倪某某、郭某甲、李某乙、王某丙、程某某、陈某丁等人的证言，职务任命、工作调动等材料、银行账户交易明细单、暂扣款收据、接收赃款赃物四联单，被告人谢生在侦查阶段的供述。
（二）2006年8月，被告人谢生就任福清市卫生局局长，负责卫生局全面工作，并主管下属单位卫生监督所，承担卫生监督所依法查办非法行医等行政案件的受理、立案调查、行政处罚决定等程序的审批、签发职责。2008年至2012年间，卫生监督所查处了大量非法行医诊所，经被告人谢生审批，先后作出了2次行政处罚决定。但这些非法行医人员被2次行政处罚后，仍然继续开设诊所从事非法诊疗活动，并连续被卫生监督所查获。被告人谢生明知非法行医被行政处罚2次以后再次非法行医的属应当依法移送公安机关查处以追究刑事责任的情形，未对行政处罚次数进行核实，仍然对上述涉案对象再次作出罚款、责令停业的行政处罚决定，而未将涉嫌非法行医犯罪的人员依法移送公安机关追究刑事责任，致使大批此类人员得以继续长期从事非法诊疗活动，给人民群众的身体健康造成巨大威胁，并造成恶劣的社会影响。
2012年7月，福清市卫生局向福清市公安局移送邹某甲、廖某某、邹某乙等3个涉嫌非法行医犯罪案件（均已被行政处罚3次）。2012年8月31日，福清市人民检察院在审查邹某乙涉嫌非法行医罪的案件中，发现福清市卫生局已对邹某乙非法行医进行3次行政处罚，存在“以罚代刑”情况，即发出检察建议书要求福清市卫生局整改，福清市卫生局才将刘某某、郑某某等50余家诊所涉嫌非法行医犯罪的案件移送公安机关。其中，有郑某某等26家诊所及涉案人员已分别被行政处罚3至6次。2013年5月15日，福清市人民检察院经审查发现福清市卫生局仍有21个被行政处罚3次以上涉嫌犯罪的非法行医案件未移送公安机关查处，在通知公安机关立案侦查后，该21个涉嫌非法行医犯罪的案件才被移交公安机关立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：证人毛某乙、林丙、张某某、秦某某、吴某某、何某乙、张某等人的证言，证人邹某乙、邹某甲等人的证言以及相关的书证材料、被告人谢生的供述及辩解。
综合证据包括任职证明、户籍证明、到案经过证明、视听资料(同步录音录像)。
原判认为，被告人谢生身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币484000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人谢生身为国家机关工作人员，在处理非法行医案件过程中严重不负责，未正确、认真履行职责，致使国家和人民的利益遭受重大损失，但被告人谢生在此过程中并未表现出胡乱行使职权的积极性及明确的目的追求，根本上还是基于对自身职责的严重不负责和消极懈怠的态度，其行为应构成玩忽职守罪，故公诉机关指控被告人谢生犯滥用职权罪属定性不准，应予以修正。被告人谢生一人犯数罪，依法实行数罪并罚。根据被告人谢生的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，对被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢生犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币80000元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币80000元。二、未随案移送的被告人谢生退赃款人民币282799.1元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人谢生未退赃款，予以没收，上缴国库。
上诉人谢生上诉称：一、上诉人被福清市检察院个别人假公济私、徇私枉法报复陷害；二、原审判决依据非法程序获取的被告供述认定事实，显失公平；三、原审判决未依法排除本案非法证据，审判程序违法；四、原审判决对非法证据熟视无睹，违反证据规则；五、原审判决将未经质证的证人证言作为定案依据，违反法律规定；六、原审判决没有审查本案23盘“同步录音录像”、案件事实不清；七、原审判决改判上诉人犯玩忽职守罪的做法是越俎代疱；八、原审判决认定上诉人犯受贿罪缺乏客观证据；九、原审判决逻辑混乱、观点含糊、内容自相矛盾；十、原审判决书严重丧失公平正义原则。
其辩护人提出：一、原审判决程序违法。原审判决书依据明显属于非法证据的上诉人口供和未经法庭质证的证人证言认定案件事实，审判程序严重违法。二、原审判决关键事实不清。起诉书称上诉人将收到的钱存入了农业银行，但原审判决没有组织控辩双方对期间的银行存款记录进行质证，也没有出示这一关键证据。三、原审判决错误适用法律。原审判决既然承认福清市人民检察院指控的滥用职权罪不能成立，却越俎代疱地认定上诉人犯了玩忽职守罪。
经审理查明，原判认定原审被告人谢生在担任福清市卫生局局长期间，先后收受郭某甲等21人的贿赂共计人民币484000元，并利用职务上的便利，为上述人员或上述人员的亲属在职务晋升或工作调动方面提供帮助的事实有经原审庭审举证、质证的证人证言、被告人供述、相关书证材料等证据证实，原判据此认定的事实清楚，本院依法予以确认。
关于原判认定的原审被告人谢生玩忽职守的犯罪事实，本院认为，该节事实的认定属事实不清、证据不足。理由如下：
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；(二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；(四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。本案中没有证据证明因为谢生的渎职行为造成上述后果。此外，也没有证据证明谢生存在违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，故上诉人及其辩护人认为其不构成玩忽职守罪的意见可予以采纳。
关于上诉人谢生及其辩护人就受贿部分提出的相关意见，经查，相关证人证言就给谢生送钱的金额、地点和请托事项与谢生在侦查阶段所作的有罪供述中相关细节均能相吻合，且谢生部分有罪供述系在看守所羁押期间所作，可排除刑讯逼供可能，侦查机关对部分讯问过程亦进行同步录音录像，谢生辩解受到刑讯逼供没有证据可以证实，故其上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人谢生身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿送的钱款人民币484000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定其犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但认定其构成玩忽职守罪事实不清，证据不足，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2013）融刑初字第1293号刑事判决第二项；
二、撤销福建省福清市人民法院（2013）融刑初字第1293号刑事判决第一项；
三、上诉人(原审被告人)谢生犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月14日起至2024年12月13日止。没收财产款限于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张行亮
代理审判员 张雅典
代理审判员 王奇峰
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 林 伟
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。