吉林省长春林区中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉76刑终4号
上诉人（原审自诉人）王某，女，1969年11月8日出生，居住地吉林省临江市。
诉讼代理人王守芝，系王某二姐，女，1967年4月5日出生，居住地吉林省临江市。
原审被告人丛瑜，1989年1月13日出生，居住地吉林省临江市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年8月29日、2016年12月29日被取保候审。
吉林省临江林区基层法院审理自诉人王某诉被告人丛瑜犯故意伤害罪一案，于2017年4月7日作出（2014）临林刑初字第4号刑事判决。宣判后，王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某及其诉讼代理人王守芝、原审被告人丛瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，自诉人王某家位于被告人丛瑜母亲家楼上。丛瑜母亲为防止楼上漏水在自家安装水阀，关闭楼上王某家自来水。2013年8月12日，王某回家后发现其家中停水，便下楼要求打开水阀。王某下楼敲门，丛瑜开门后双方发生争执、撕扯。撕扯过程中，丛瑜先动手打了王某左耳一记耳光导致王某左耳鼓膜穿孔，后丛瑜报警。王某因伤在临江市人民医院住院治疗29天，其外伤性鼓膜穿孔（左耳）、急性淋巴结炎、急性肝损害治愈。经临江森林公安分局法医学人体损伤程度鉴定，王某人体损伤程度评定为轻伤。另查，被告人丛瑜现正在哺乳期间。
认定上述事实的证据有：（1）临江森林公安分局出警经过一份，证实2013年8月12日17时25分，丛瑜报案称其手拎包被王某抢走，并承认在打仗过程中打了王某一个耳光的事实经过。（2）丛瑜在公安机关询问笔录两份，证实因开水阀一事与王某发生撕扯，在撕扯中自己先动手打了王某右脸部一个耳光，但其不清楚王某左耳穿孔是怎么造成的，王某也动手打了自己两个耳光并将自己的手拎包抢走，后打电话报警的事实经过。（3）王某在公安机关询问笔录两份，证实因楼下丛瑜家将水阀关闭，影响自家用水，到丛瑜家让其开水阀时发生争执，争执中丛瑜动手打了自己左耳一个耳光并于次日去临江市人民医院住院的事实经过。（4）何子清询问笔录一份，证实因楼上邻居王某家多次跑水，将自家淹了，王某不管，故于2012年安装了控制上水的水阀的事实经过。（5）证人林林询问笔录一份，证实2013年8月12日回家时看见邻居丛瑜与王某在楼道里互相推搡，丛瑜向王某要钱包，王某让丛瑜打开水阀，后其将二人拉开，丛瑜报警的事实经过。（6）临江市医院门诊诊断书，证实王某外伤性鼓膜穿孔（左耳）入院。（7）临江市医院住院病志，证实王某被打伤住院治疗情况。（8）临江市医院出院诊断书，证实王某外伤性鼓膜穿孔（左耳）、急性淋巴结炎、急性肝损害治愈。（9）临江森林公安分局（临森公法鉴定字[2013]第18号）法医学人体损伤程度鉴定书，证实王某人体损伤程度评定为轻伤。
原审法院认为，被告人丛瑜与自诉人王某因开水阀一事发生争执并相互撕扯，在撕扯中将王某打伤，致使王某左耳鼓膜穿孔，其损害程度为轻伤，丛瑜的行为已构成故意伤害罪，王某指控的罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人归案后，认罪态度较好，且丛瑜正处在哺乳期间，应予酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十五条之规定，以故意伤害罪判处被告人丛瑜有期徒刑二年，缓刑二年。
原审自诉人王某上诉称：1、一审认定事实不清、证据不足、遗漏罪名、适用法律错误，量刑过轻。一审判决未对丛瑜母亲私自安装控制水阀的民事侵权的过错行为进行认定；丛瑜没有法定酌定从轻、减轻处罚情节，请求撤销原判；以故意伤害罪、诬告陷害罪改判丛瑜三年以上有期徒刑并收监执行。2、吉林津科司法鉴定中心作出的吉津司鉴中心[2014]法临鉴字第333号、334号司法鉴定意见书及吉林正达司法鉴定中心出具的终止鉴定函、说明函违法，不应采信；长春林区中级法院作出的（2015）长林医鉴第18号终结鉴定函不符合法律规定；退回其已支付的鉴定费、出庭费、差旅费等费用。3、对其左耳所受外伤进行伤残等级确认。一审法院在其外伤性鼓膜穿孔是否构成伤残尚未有鉴定结论的情况下作出刑事判决，程序违法。
原审被告人丛瑜辩称：其不是户主，常年不在家，不知安装水阀一事。案发时，其告知王某，谁安的水阀找谁。王某将其堵在家门口，撕坏其衣服，抢走其手包，其无意打了王某一巴掌，王某具有不可推卸的责任。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，一、临江森林公安分局根据临江市医院2013年9月11日“外伤性鼓膜穿孔（左耳）已愈”的出院诊断及同年11月11日王某自行到吉林大学第二医院“左耳客观听阈50dBnHL”的查体结果,评定王某人体损伤程度为轻伤。二、因原审法院委托吉林津科司法鉴定中心为王某做伤残等级鉴定，该机构指定原、被告双方于2014年3月27日共同到吉林大学第一医院作听力学检查，查体结果为“王某左耳客观听阈30dBnHL”，王某对该结果持怀疑，于当日下午自行到吉林大学第二医院作听性脑干反应检测，结果为“左耳客观听阈60dBnHL”。三、王某因向原审法院申请重新鉴定伤残等级，于2016年1月8日自行到吉林大学第二医院作听性脑干反应检测，查体结果为“左耳客观听阈90dBnHL”。
关于上诉人王某提出原审判决未对原审被告人丛瑜母亲私自安装控制水阀的民事侵权的过错行为进行认定的问题。原审被告人丛瑜母亲私自安装控制水阀的行为，与本案丛瑜对王某实施故意伤害的行为并不具有关联性，王某的上诉理由不能成立。
关于上诉人王某提出原审被告人丛瑜没有法定酌定从轻、减轻处罚情节，原审法院适用法律错误，对丛瑜量刑过轻的问题。经查，丛瑜到案后，始终承认其动手打王某一记耳光，对其故意伤害王某的行为当庭自愿认罪，丛瑜系初犯，偶犯，对其宣告缓刑不致再危害社会，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，原审法院在法定刑幅度内判处丛瑜有期徒刑二年，缓刑二年，适用法律正确，量刑并无不当，王某的上诉理由不能成立。
关于上诉人王某提出原审被告人丛瑜虚报假案的行为构成诬告陷害罪的问题。根据刑事诉讼法的相关规定，诬告陷害罪不属于自诉案件的受案范围，本院对王某上诉所称丛瑜报案的行为构成诬告陷害罪的问题不予评判。
关于上诉人王某提出吉林津科司法鉴定中心作出的吉津司鉴中心[2014]法临鉴字第333号、334号司法鉴定意见书、吉林正达司法鉴定中心出具的终止鉴定函、说明函违法，不应采信；本院作出的（2015）长林医鉴第18号终结鉴定函不符合法律规定；退回其已支付的鉴定费、出庭费、差旅费等费用；二审应准许王某提出的伤残鉴定申请等问题。一审程序中，吉林津科司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。针对王某的伤情不构成伤残的鉴定意见，王某当庭未提出充分的事实和理由予以反驳。本院通过对鉴定机构出具该鉴定意见的鉴定程序、鉴定依据及鉴定人员资质等方面依法进行审查，未发现违法之处，符合法律规定，故本院对吉津司鉴中心[2014]法临鉴字第333号司法鉴定意见书予以采信。在该司法鉴定意见书不存在鉴定依据不足及程序违法等问题的情况下，原审法院准许王某重新申请鉴定，适用法律不当，本院予以纠正。二审程序中，王某在未提出新的事实和理由情况下，申请对其伤情进行重新鉴定，本院不予准许。吉津司鉴中心[2014]法临鉴字第334号司法鉴定意见书属民事赔偿依据，上诉人王某已于原审判决前撤回附带民事诉讼请求，本院对该鉴定意见书是否予以采信不予评判。吉林正达司法鉴定中心出具的终止鉴定函、说明函，以及本院作出的（2015）长林医鉴第18号终结鉴定函，属于案件审理过程中形成的程序性法律文书，不属于鉴定意见类证据，不能作为定案依据，本院不予评判。王某提出退回其已支付的鉴定费、出庭费、差旅费等费用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于上诉人王某提出在其左耳伤情是否构成伤残不能确定的情况下，原审法院即作出刑事判决，程序违法的问题。如前所述，吉林津科司法鉴定中心作出的王某左耳伤情不构成伤残的鉴定意见可以作为认定本案事实的证据，即王某左耳伤情不构成伤残的事实可以确定。另，根据鉴定机构的意见，现已不具备对王某左耳伤情进行重新鉴定条件，故在此基础上，原审法院径行作出判决并无不当。
关于原审被告人丛瑜辩解“王某具有不可推卸的责任，”无证据证实，本院不予采信。
本院认为，原审被告人丛瑜因邻里纠纷故意伤害他人身体，致王某左耳客观听阈50dBnHL，经鉴定王某的损伤程度为轻伤，已构成故意伤害罪。吉林大学第二医院于2014年3月27日、2016年1月8日分别做出左耳客观听阈60dBnHL、90dBnHL的查体结果，均系原审法院受理本案后王某自行前往检测，公正性存疑；距离案发时间较长，真实性存疑，因此对上述两份检测结果不予采信。因2014年新《人体损伤程度鉴定标准》颁布及最高人民法院法[2014]3号通知的规定，临江森林公安分局依据“外伤性鼓膜穿孔（左耳）已愈”的出院诊断，评定王某人体损伤程度为轻伤的鉴定意见，本院不予认定。吉林津科司法鉴定中心指定王某、丛瑜于2014年3月27日共同到吉林大学第一医院作出的“左耳客观听阈30dBnHL”检测结果，考虑此检测距离案发时间已有7个月，不排除案发时王某的伤情因时间推移而康复好转的可能性，因此不能以此推翻吉林大学第二医院2013年11月11日“左耳客观听阈50dBnHL”的检测结果。临江森林公安分局法医学人体损伤程度鉴定书根据“左耳客观听阈50dBnHL”的查体结果,评定王某人体损伤程度为轻伤的鉴定意见，本院予以认定。综上，原审判决根据丛瑜的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，结合丛瑜自愿认罪等情节，对丛瑜在法定刑幅度内作出判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王某的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 群
审判员 王洪涛
审判员 蒲 素
二〇一七年八月二十九日
书记员 李洪基