广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湛中法刑一终字第114号
原公诉机关广东省廉江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文继宇，男。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月8日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人沈东，广东民怡律师事务所律师。
辩护人吴丹风，贵州穹达律师事务所律师。
广东省廉江市人民法院审理廉江市人民检察院指控原审被告人文继宇犯非法经营罪一案，于2014年4月9日作出（2014）湛廉法刑初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人文继宇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2009年前后，被告人文继宇伙同杨某某，先后为石某某从贵州余庆县运输三车烟叶（每车约15吨）到广东省廉江市销售给温某某，价格为每市斤1.2元，共约108000元。
二、2011年3月起，被告人文继宇未经有关部门的许可，在本地农民手中收购烤烟叶，于2012年5月8日，将15吨烤烟叶以55700元的价格销售给张某某（另案处理）。
三、2012年6月9日，被告人文继宇作为中介人，介绍肖某某（另案）将价值46900元的20吨烤烟叶卖给张某某，从中获取中介费6500元。
四、2012年7月初，被告人文继宇与广东廉江市长山镇温某某（另案）商定，以每斤1.7元的价格，将共计51136元的15.04吨烟叶运到廉江市销售给温某某。后文继宇雇请李廷斌（已判刑）驾驶大货车将烟叶运送到廉江市。2012年7月14日上午，李廷斌驾驶渝BJ22**号牌大货车把文继宇的15.04吨烤烟烟叶运至廉江市时被查获。2013年10月27日，温某某被查获。
原判认定上述事实的证据有扣押物品清单，银行交易查询清单，到案经过，户籍资料，证人证言，被告人供述与辩解。
原判认为，被告人文继宇违反国家烟草专卖管理法规，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人文继宇在起诉书指控的第一起及第三起犯罪中，为他人非法经营进行介绍、运输，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，对其该两起犯罪行为应从轻处罚。被告人文继宇的认罪态度较好，依法可从轻处罚。根据被告人文继宇的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人文继宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
上诉人文继宇提出以下上诉理由：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，2009年前后，其先后为石某某运输三车烟叶到廉江市交给温某某的行为不构成犯罪。2、其于2012年5月8日将15吨烤烟以55700元的价格销售给张某某，张某某先于其被抓获，且在本案一审开庭审理前被无罪释放，本着对其公平公正处理的原则，应认定其无罪。3、其介绍肖某某将价值46900元的20吨烟叶卖给张某某从中获取中介费6500元，原审判决将肖某某销售烟叶的价格46900元计算入其非法经营数额错误。4、其销售给温某某的15.04吨烟叶共51136元，这包含其给司机李廷斌的1万元运输费，其非法所得只有41126元，低于追究刑事责任的金额，不构成犯罪。本案中温某某在其被抓获后才被抓获，在本案开庭审理前被无罪释放，本着对其公平公正处理的原则，应认定其无罪。5、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，该条没有明确规定犯罪数额可以累加，根据法无明文规定不为罪的原则，其参与的非法经营所得不能累加。综上，原审判决认定其犯非法经营罪的证据不足，适用法律错误，量刑过重。请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人文继宇的辩护人提出以下辩护意见：1、文继宇涉案金额按非法经营数额计算是116784元，按违法所得数额计算是61028元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本案不属于《刑法》第二百二十五条规定“情节特别严重”。2、文继宇有以下从轻处罚的情节。2012年7月14日，文继宇在廉江市长山镇被抓获的烟叶15.04吨，烟叶未交付温某某即被抓获，非法经营属于结果犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
经审理查明：
一、2009年前后，上诉人文继宇伙同杨某某，先后为石某某从贵州省余庆县运输三车烟叶（每车约15吨）到广东省廉江市长山镇销售给温某某，价格为每市斤1.2元，共约108000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人杨某某的证言，主要内容：2008年5月，我有一台货车，我请文继宇帮我开车。我每个月给文继宇2500元工资。文继宇和我一起帮一个姓石的老板拉烟叶到廉江长山镇，销给一个姓温的老板，约拉了三四次，每次都是15吨，大约300包。石老板给我运费每次8000元左右。我没有烟草部门发放的经营烟草专卖品许可证，但当时我刚卖了大货车，找不到货拉，就冒险拉了。
经对混杂照片进行辨认，杨某某辨认出文继宇就是与其一起拉烟叶到廉江的司机。
2、证人石某某的证言，主要内容：我没有经营烟草的许可证。2009年左右，文继宇和杨某某共三次帮我将烟叶拉到广东廉江市长山镇销售给一个姓温的老板，每次约15吨，每斤1.2元。我每次付给文继宇和杨某某的运费9000元。
经对混杂照片进行辨认，石某某辨认出文继宇就是帮其拉烟叶到廉江市长山镇温老板家的人。
3、上诉人文继宇的供述，主要内容：2008年上半年，杨某某买了一台大货车，其让我帮其开车和找货源。我有个做烟叶生意的朋友“石平二”（即石某某）于2008年上半年对我说有一车烟叶要拉到广东省廉江市，我向杨某某说了此事，杨某某同意，后来杨某某与石某某谈好运费是一万元。之后我和杨某某又为石某某拉过两车烟叶去广东温老板家，每次拉烟叶都装满一车，大约15吨。杨某某给我每趟500元的报酬。
经对混杂照片进行辨认，文继宇辨认出石老板系石某某，温老板系温某某。
二、2011年3月起，上诉人文继宇未经有关部门的许可，向本地农民收购烤烟叶。2012年5月8日，文继宇将收购来的15吨烤烟叶以55700元的价格销售给张某某（另案处理）。
认定上述事实的证据有：
1、证人张某某的证言，主要内容：2012年5月，其向文继宇购买了15吨的烟叶，共55000多元，货款是通过中国邮政储蓄银行转账给文继宇的。
经对混杂照片进行辨认，张某某指认出上诉人文继宇就是向其销售烟叶的人。
2、银行交易查询清单：上诉人文继宇的中国邮政储蓄银行的账户于2012年5月8日收入55700元。文继宇指认该收入是张某某支付给其的烟叶款。
3、上诉人文继宇存放烟草的仓库相片，证实文继宇收购的烟草存放情况，文继宇并对相片作了指认。
4、上诉人文继宇的供述，主要内容：其从2011年3月起收购烟叶进行销售，收购价每斤是6角到8角。同年4月中旬，河南许昌一个姓张的女老板到龙溪镇找到其，向其购买烟叶，其共卖给张老板15吨烟叶，得款46000多元。该笔款是张老板通过银行卡转帐到其邮政储蓄银行的帐户上的。
经对混杂照片进行辨认，文继宇辨认出张某某就是向其购买烟叶的张老板。
三、2012年6月9日，上诉人文继宇作为中介人，介绍肖某某（另案处理）将价值46900元的20吨烤烟叶卖给张某某，从中获取中介费6500元。
认定上述事实的证据有：
1、证人肖某某的证言，主要内容：其没有烟草部门发放的经营烟草专卖品许可证。2012年5月的一天，文继宇带了一个姓张的女老板来其处购买烟叶，但张老板说烟叶太差，包装也不好，不想要。后来其找人按照张老板说的重新将烟叶包装好。二三天后，文继宇和张老板过来将其烟叶拉走，共32000斤4万多元。其听文继宇说他一斤赚2毛钱。当时文继宇给其写了借条，第二天，文继宇的妻子在邮政储蓄银行取钱后把货款给其。
经对混杂照片进行辨认，肖某某指认出张某某就是其所说的张老板，并辨认出上诉人文继宇。
2、证人张某某的证言，主要内容：2012年5月左右，其又向文继宇购买了15.5吨烟叶，后其将货款46000多元通过邮政储蓄银行转账给文继宇。
3、银行交易查询清单：上诉人文继宇的中国邮政储蓄银行账户于2012年6月9日收入46900元。文继宇指认该收入是张某某支付给其的烟叶款。
4、上诉人文继宇的供述，主要内容：2012年5月，张老板联系其说马上需要一批烟叶。因为其当时手上没有货，于是其给张老板介绍了另一个收购烟叶的老板肖某某，张老板从肖某某那里买了约20吨的烟叶，张老板负责叫车装运，并要求其负责装烟叶的车安全运到遵义，然后给其每斤2毛钱的介绍费。于是其叫其朋友杨秀成一起开车，张老板也坐在他们的车上，装载烟叶一直到遵义高速路口。后来张老板把货款和介绍费共约5万多元汇到其邮政储蓄账户上。其打电话叫其妻子给肖某某48000元。其介绍费共8000元，扣除打包费从中获利6500元。
四、2012年7月初，上诉人文继宇与温某某（另案处理）商定，以每斤1.7元的价格，将共计51136元的15.04吨烟叶运到广东省廉江市长山镇销售给温某某。后文继宇雇请李廷斌（已判刑）驾驶大货车运送烟叶到廉江市。2012年7月14日上午，李廷斌驾驶渝BJ22**号牌大货车把文继宇的15.04吨烤烟烟叶运至廉江市长山镇时被查获。2013年10月27日，温某某被查获。
认定上述事实的证据有：
1、同案人李廷斌的供述，主要内容：2012年7月11日，一个姓罗的司机介绍给其一笔生意，拉一批烟叶到广东省廉江市，由收货方付运费1万元。12日晚，其驾驶车牌号码为渝BJ22**的货车到余庆县龙溪粮站装货，在装货期间，发货人找到其，要求其沿渝湛高速往湛江方向行驶，在仰塘出口下高速，然后廉江那边有人联系其提货的。13日下午，其驾驶货车从遵义出发，14日上午在渝湛高速仰塘出口下高速，往廉江方向开去，后其跟着来提货人的车到了廉江市长山路段时，就被有关部门查获了。此次一共运输15.4吨烟叶。其没有烟草部门出具的运输烟草专卖品的许可证明，其知道是不合法。
经对混杂照片进行辨认，李廷斌指认上诉人文继宇就是雇请其运输烟叶的货主。
2、证人温某某的证言，主要内容：2012年7月中旬，贵州遵义一个自称叫“小文”的老板，打电话问其廉江这边烟叶的价格，其告诉“小文”每斤1.7元左右。“小文”说其有一批烟叶，约15吨。其与“小文”约定，将该批烟叶运到廉江长山镇凌垌村后，其就会叫村民过来购买，卖烟叶的款先由其收，其先将1万元运费给司机，然后再将卖烟叶的钱通过银行转账给“小文”，“小文”给其2000元的报酬。
3、证人黄某某的证言，主要内容：2012年4月，其帮朋友张全能销售2900斤烟叶给文继宇，总价值2340元。
经对混杂照片进行辨认，黄某某辨认出上诉人文继宇。
4、证人龙某某的证言，主要内容：其于2012年4月左右开始，为文继宇收购烟叶，价格每斤是5角到1元不等，先后共收购了5000多斤，存放在其位于苏羊村的家中。文继宇请工人进行打包，然后再销售出去。
经对混杂照片进行辨认，龙某某辨认出上诉人文继宇。
5、扣押物品清单：公安机关抓获李廷斌时，扣押到烟叶15.04吨及货车一辆。上诉人文继宇及李廷斌均对被查扣的车辆及烟叶相片进行了指认。
6、《刑事判决书》：李廷斌因犯非法经营罪于2013年4月1日被廉江市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
7、贵州省余庆县烟草专卖局出具的证明：文继宇不具备经营烟草产品资格，李廷斌不具备烟草专卖品的运输资格。
8、广东省烟草专卖局稽查总队湛江市支队出具的证明：李廷斌无法提供运输烟草专卖品准运证。
9、上诉人文继宇的供述，主要内容：其向张老板销售过两次烟叶后，张老板说还要向其购买烟叶，并且说每次最少要15吨，于是其以每吨6毛至8毛的价格向种植烟叶的农民手中收购烟叶，准备再卖给张老板，不久其就收到15吨烟叶，同时联系张老板，但张老板说风声太紧，行情不好要其等，由于其还欠农民收购烟叶款，于是其想尽快将库存的15吨烟叶卖掉。其想起以前帮老板拉烟叶去广东廉江销售时，认识长山镇一个买烟叶的温老板，其便与温老板联系，商定每斤1.7元，总共货款是5万1千多元。开始其想让司机帮其收钱，但司机不愿意，后其就和温老板说，收到货以后其将账号发给他，让他付给司机一万元的运费后，再将剩余的货款通过银行转账给其。后来其雇请李廷斌把15.04吨烟叶运到廉江，李廷斌将烟叶运到廉江后就被有关部门查扣了。
经对混杂照片进行辨认，文继宇辨认出温某某就是向其购买烟叶的温老板；李廷斌就是为其运输烟叶到廉江的货车司机。
认定上述事实的证据还有：
1、证人龚某某的证言，主要内容：2011年5月，其将余庆县玖龙油脂化工厂一间空置仓库租给文继宇一年，租金是5千元。文继宇说存放肥料和烟叶。
经对混杂照片进行辨认，龚某某辨认出上诉人文继宇。
2、辨认笔录，上诉人文继宇对其存入烟叶的仓库进行辨认、确认。
3、到案经过：公安人员于2013年1月8日在贵州省余庆县龙溪镇抓获上诉人文继宇的经过。
4、户籍资料：上诉人文继宇犯罪时已年满十八周岁。
5、上诉人文继宇的供述：2012年5月，其向龙溪镇油脂厂负责管理仓库的龚某某租了一个仓库，仓库的租金是每年5千元。同年8月，其将仓库的一部分转租给旷庆华放置电器产品。
针对上诉人文继宇所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于上诉人文继宇所提其为石某某运输三车烟叶到廉江市交给温某某的行为不构成犯罪的上诉理由。
经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。结合本案，上诉人文继宇明知石某某没有经营烟草的许可证情况下进行销售烟叶，而伙同杨某某为石某某提供运输，石某某的行为已构成非法经营罪，而文继宇是非法经营罪的共犯。文继宇的前述上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、对于上诉人文继宇及其辩护人所提原审判决认定文继宇非法经营数额错误的上诉理由和辩护意见。
经查，经一审庭审举证、质证的证人石某某、张某某、肖某某、温某某的证言，银行交易查询清单，上诉人文继宇等供述足以认定上诉人文继宇参与非法经营烟叶的销售价格。根据《解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。原审认定文继宇非法经营的数额并无不当，文继宇及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于上诉人文继宇所提其参与的非法经营数额不能累加的上诉理由。
经查，上诉人文继宇多次参与的非法经营犯罪行为均在追诉期限内，故对其多次非法经营未经处理的，应按照累计非法经营数额处罚。文继宇的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、对于上诉人文继宇的辩护人所提2012年7月14日涉案的烟叶未交付温某某即被查获，上诉人文继宇的犯罪行为属未遂的辩护意见。
经查，非法经营罪属于行为犯，侵犯的客体是单一客体，即正常的市场秩序，只要行为人实施非法经营犯罪行为中购买、运输、销售任何一环节的行为，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。结合本案，上诉人文继宇未经许可，以转售牟利为目的，收购15.04吨烟叶并私自运输到广东省廉江市销售，严重扰乱烟草市场秩序，其行为已经构成非法经营罪，并已既遂。辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、对于上诉人文继宇所提同案的张某某、温某某被抓获后已被释放，原判对其量刑过重的上诉理由。
经查，上诉人文继宇违反国家烟草专卖法律法规，非法经营烟叶，非法经营数额达261736元，情节特别严重，原判认定其行为构成非法经营罪准确，并根据上诉人文继宇犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和考虑到文继宇归案后如实供述罪行等情节依法处罚，量刑适当。对张某某、温某某如何处理并不影响对上诉人文继宇的行为定罪量刑。文继宇的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人文继宇违反国家烟草专卖管理法规，非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人文继宇在第一起及第三起犯罪中，为他人非法经营提供介绍、运输便利条件，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，对其该两起犯罪行为应从轻处罚。文继宇归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人文继宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 素 兰
审判员 张 春 燕
审判员 陈 伟 兴
二〇一四年七月八日
书记员 陈孟彬（代）
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。