湖南省双峰县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）双民二初字第496号
原告欧阳核平，居民。
被告遵义镁厂。住所地贵州省遵义市遵义县龙坑镇。
负责人彭俊才，该厂厂长。
被告彭俊才，居民。现在贵州省遵义监狱服刑。
被告陈绍芳，农民。
委托代理人胡长贵，男，1965年3月23日生，汉族，居民。
原告欧阳核平与被告遵义镁厂、被告彭俊才、被告陈绍芳建设工程施工合同、居间合同、民间借贷纠纷一案，2013年6月14日本院受理后，依法适用普通程序，由审判员贺志伟担任审判长，与审判员王平凡、刘军求组成合议庭，代理书记员陈岁红担任记录，2014年11月20日公开开庭进行审理，原告欧阳核平、被告彭俊才到庭参加诉讼，被告陈绍芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经缺席审理，现已审理终结。
原告欧阳核平诉称，2012年6月8日原告欧阳核平经被告陈绍芳介绍与被告彭俊才相识并订立内部土石方工程承包合同，该合同约定：被告彭俊才将遵义镁厂异地技改前期场地平整及土石方工程承包给原告欧阳核平组成的民工队，2012年7月10日进场施工；合同签订当日由原告向被告缴纳履行保证金100万元，如因被告彭俊才的原因造成合同终止或不能履行的，被告彭俊才应当给予原告30万元的赔偿。同日，被告陈绍芳提供连带责任保证。原告欧阳核平按约支付履行保证金100万元，付给被告陈绍芳中介费30000元，借款20000元给被告彭俊才，但被告彭俊才在原告多次催促下仍没有履行合同，2012年10月27日，被告彭俊才出具书面承诺：如在2012年11月15日前本工程仍不能开工，无条件全额退还履行保证金，否则欧阳核平有权处理我厂机械设备，并赔偿其相关损失40万元，由欧阳核平所在地法院执行。随后，被告彭俊才没有履行合同。请求判令1、被告彭俊才、被告遵义镁厂返还原告欧阳核平履行保证金100万元并赔偿损失30万元，被告陈绍芳承担连带清偿责任，2、由被告陈绍芳返还原告中介费30000元，3、被告彭俊才返还借款本金20000元及利息。
原告欧阳核平为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内，向本院提交如下证据：
1、贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法刑二初字第1号刑事判决书，用以证明被告彭俊才因犯合同诈骗罪被处无期徒刑的事实；
2、2012年6月8日原告欧阳核平与被告遵义镁厂订立的内部土石方工程承包合同，用以证明原告与被告遵义镁厂订立承包合同，并约定工程开工时间、竣工时间、工程量、工程价款、工程款支付、合同履约金的支付及违约责任的事实；
3、2012年6月8日原告欧阳核平的承诺书一份，用以证明原告欧阳核平承包工程的税后单价每立方米30.5元，其中的每立方米2.5元归中介方所有的事实，被告陈绍芳在承诺书上签署：“如果合同保证金100万出现问题，由中介方追回。”的意见，被告陈绍芳承担连带责任保证的事实；
4、中国建设银行转账凭条2张，遵义镁厂收据2张，用以证明被告彭俊才收到原告欧阳核平100万元的履约保证金的事实；
5、2012年6月14日被告陈绍芳出具的收条，用以证明被告陈绍芳收取原告欧阳核平合同酬金人民币30000元的事实；
6、2012年10月27日被告彭俊才出具的承诺书，用以证明合同是因被告彭俊才的原因迟迟没有开工，限于2012年11月15日前开工，否则由原告欧阳核平处理遵义镁厂机械设备，并赔偿经济损失40万元，由欧阳核平所在地法院执行的事实；
被告遵义镁厂、被告彭俊才辩称，被告彭俊才没有诈骗，只是因为投资方的资金迟迟没有到位造成资金断裂，工程不能够开工，现在遵义镁厂的财产可以清偿遵义镁厂和彭俊才的债务；原告欧阳核平的合同履约保证金是100万，但是被告退回了原告欧阳核平10万元，剩欠的90万应当偿还；在2012年9月彭俊才还借了原告欧阳核平2万元，也要偿还；本案中履约保证金100万不应当计算损失；被告陈绍芳收取的3万元已经转给了被告彭俊才，陈绍芳不应当承担责任。
被告遵义镁厂、被告彭俊才没有向本院提供证据。
被告陈绍芳未作书面答辩，也没有向本院提交证据。
对于原告欧阳核平提供的证据，经过举证、质证，本院分析认定如下：
证据1是已经发生法律效力的判决书，该判决书认定的事实原告欧阳核平、被告彭俊才都无异议，本院予以采信；证据2合同是双方当事人的意思表示，虽然经遵义市中级人民法院确认为无效的合同，但是合同中关于合同履约保证金支付、违约责任等的条款仍然具有效力；证据3的内容真实，形式合法，本院予以确认；证据4的内容真实，原被告不持异议，本院予以采信；证据5，被告彭俊才称该款已经转给彭俊才，但没有证据证实，同时原告提交的证据是书面证据，能够证明本案的事实，本院予以采信；证据6，原、被告都予以确认无异议，本院予以采信。
综合本案原、被告的陈述，本院采信的证据，本院认定如下事实：
经审理查明，1988年2月27日，遵义镁厂经核准登记成立，经济性质全民与集体联营，注册资金陆佰陆拾万元，法定代表人彭俊才。1999年3月15日，经有关部门批准，遵义镁厂经核准变更登记，遵义镁厂变更为被告彭俊才个人独资企业，企业住所遵义县龙坑镇。被告陈绍芳是被告彭俊才雇请的员工。2012年6月，原告欧阳核平经人介绍与被告彭俊才相识，6月8日，原告欧阳核平与被告遵义镁厂业主彭俊才订立内部土石方工程承包合同，合同书相关内容如下：“甲方遵义镁厂乙方欧阳核平（身份证号××）第一条工程概况1、工程名称遵义镁厂异地技改前期场地平整及土石方工程2、工程地点贵州省遵义市苟江工业园区内3、开工时间2012年7月10日4、竣工时间2013年1月10日承包内容及范围1、场地土石方工程开挖（含爆破）、装、运、平（自然碾压）运距1公里。如超过1公里运距以上按每立方加价2.8元／立方·公里2、弃土场由甲方提供，费用由甲方负责。第三条工程量暂定200万立方米。最后结算以施工中产生的实测工程量为准。第四条工程价款1、土石方综合价为税后包干价30.50元／m32、本工程所需的油料及炸材由甲方提供，费用从乙方工程进度款中扣除。（按市场单价）第五条工程量的确认乙方每月25日前将当月实际完成的工程量呈报甲方，甲方指定专人按施工现场实收的工程量进行计算审核，核定后的工程量经乙方再次确认后作为拨付工程进度款的依据.第六条工程款支付及时间……第七条合同履约金及其他款项的支付1、本合同签订当日，乙方向甲方缴纳合同履约金壹佰万元人民币。甲方以现有机械设备和房产作抵押担保，向乙方出具正式收据。该履约金于乙方进场施工2个月内退还。第九条甲方责任5、乙方进场施工后，如因甲方原因造成合同终止或不能履行的，甲方给予乙方30万元赔偿。……”在订立合同的同时，原告欧阳核平签署承诺书，内容是：“经陈绍芳等人（以下简称中介方）的介绍，各方决定并一致同意由我方承担业主方遵义镁厂在贵州遵义苟江工业园区内的异地技改场地平整及土石方工程项目的全部施工任务，在所签署的施工总承包合同中业主方约定给承包方的合同单价为税后单价为30.5元／m3，根据我方与此承诺书中的中介方的事先约定，我方经实地考察并预算后确定自愿接受的实际到手税后单价28.00元／m3，此两者之间的差价2.5元／m3，全部归中介方所有。此款用于给中介方在落实此项目时和项目开工后直到结尾的各阶段打通各方的关系的开销费及在协调各方关系中所偶付出的劳务报酬，统称为中介费。其总额则按2.50元／m3乘以我方所实际完成的土石方工程量计取。每次待业主方按30.5元／m3的承包合同单价足额付款给我方后，我方随即你应将由此承诺书中的中介方所应得的2.5元／m3内的所有款额如数给付中介方，我方绝不无故拖延。如日后为简便起见，也可由多次汇总成几次给付，但总额不得超付。有关具体付款的次数以后视情况再商定。本承诺书一式二份，其中中介方各人一份，承诺方留一份底。承诺方欧阳核平。特此承诺。2012年6月8日于遵义。”在承诺书尾部，被告陈绍芳签署：“如果合同保证金壹佰万出现问题，由中介追回，陈绍芳。2012年6月8日。”的意见。当日原告欧阳核平通过中国建设银行个人账户转账支付被告彭俊才个人账户500000元，2012年6月14日，原告欧阳核平又通过中国建设银行其个人账户转账支付被告彭俊才个人账户500000元，被告遵义镁厂出具两张收条，每张500000元，其中一张的内容是：“收据N0.0014007，入账日期2012年6月8日，交款单位欧阳核平，收款方式转账，人民币伍拾万元整￥500000，收款事由合同履约金，单位盖章栏加盖遵义镁厂财务专用章，被告彭俊才在财务主管栏内签名。”另一张的内容是：“收据N0.0014009，入账日期2012年6月14日，交款单位欧阳核平，收款方式转账，人民币伍拾万元整￥500000，收款事由合同履约金，单位盖章栏加盖遵义镁厂财务专用章，被告彭俊才在财务主管栏内签名。”2012年6月14日，居间方被告陈绍芳收取原告欧阳核平签订土石方工程合同酬金30000元，并出具收条：“收条，今收到欧阳核平现金叁万元（30000）整（注明：此款是协助镁厂和欧阳核平签订土石方工程合同酬金）收款人陈绍芳，2012年6月14日。”2012年8月2日，被告彭俊才以个人名义向原告欧阳核平借款20000元，用于被告彭俊才个人生活开支。由于工程迟迟没有开工，原告欧阳核平多次催促被告彭俊才，2012年10月27日，被告彭俊才出具书面承诺，内容是：“2012年我厂与欧阳核平签订的内部土石方工程合同，因投资方资金迟迟未能到位，致使工程未能开工。现本人郑重承诺：如2012年11月15日本工程仍不能开工，无条件全额退还其合同履约金。否则，欧阳核平有权处理我厂机械设备，并赔偿其相关损失肆拾万元，由欧阳核平所在地法院执行。”随后，工程依旧没有开工，被告彭俊才在2012年10月4日仅退还原告欧阳核平人民币100000元，余款原告欧阳核平多次催要无果。
贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法刑二初字第1号刑事判决书确认：遵义镁厂2010年年销售（营业）收入0元，年利润总额-404.8501万元，年亏损总额-404.8501万元，年末资产总额5341.9125万元，年末负债总额6099.5108万元；2011年年销售（营业）收入0元，年利润总额0万元，年亏损总额0万元，年末资产总额5720.8万元，年末负债总额6113.3万元；该厂于2010年1月1日至2013年1月31日没有申报缴纳税款，2013年3月22日转为非正常户。被告人彭俊才虽然以遵义镁厂的名义签订合同，骗取工程履约金，但是骗取的资金未交单位财务入账，置于单位控制，均存入个人银行卡上，完全由彭俊才个人掌握使用，实际是个人行为，系个人犯罪。在遵义县苟江工业园区招商入驻企业中，并没有涉及镁产业的金属镁厂；在遵义县苟江工业园区实施的遵义镁厂年产5万吨金属镁异地技改项目，仅有同意该项目开展土地、环境影响评价、规划许可等相关手续办理，不具备同意该项目备案、开工条件。被告彭俊才收取原告欧阳核平履约保证金后，虽已遵义镁厂的名义出具收条，但该款没有交单位财务入账，均存入彭俊才个人银行卡上，完全由彭俊才个人掌握使用；2013年1月26日，彭俊才涉嫌合同诈骗被贵州省遵义县公安局刑事拘留，同年3月5日，被批准逮捕。2014年6月19日，贵州省遵义市中级人民法院作出（2014）遵市法刑二初字1号刑事判决书，确认：被告人彭俊才以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取合同对方当事人财物共计1488万元，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人彭俊才罪名成立，该院予以确认。判决：一、被告人彭俊才犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、赃款继续追缴，退还各被害人。本案原告欧阳核平的合同履约金900000元，在前述判决书中确认的“骗取合同对方当事人财物共计1488万元”内。判决发生法律效力后，彭俊才在贵州省遵义监狱服刑。本案原告欧阳核平没有在该案中提起附带民事诉讼，也没有在遵义市中级人民法院领到彭俊才退还的款物。
本案争议的焦点是：被告彭俊才在受到刑事处罚后在本案中是否应当承担清偿债务的民事责任？被告遵义镁厂是否承担民事责任？被告陈绍芳是否应当承担民事责任？
本院认为，本案中原告欧阳核平交给被告彭俊才的合同履约保证金900000元，经贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法刑二初字第1号刑事判决书确认，是被告彭俊才犯合同诈骗罪的犯罪事实的一部分，该案经贵州省遵义市中级人民法院判决，确认赃款继续追缴，退还各被害人。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”本案原告欧阳核平因彭俊才的犯罪行为造成的损失，没有通过追缴或者退赔得到弥补，故原告欧阳核平按照约定向本院另行提起民事诉讼，符合法律规定。彭俊才在承担刑事责任后尚应承担民事责任。彭俊才诈骗原告欧阳核平的合同履约保证金，是以合法形式掩盖非法目的，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项的规定，彭俊才以遵义镁厂与原告欧阳核平订立的内部土石方工程承包合同是无效的；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告彭俊才有过错，应当返还因合同取得的财产，即合同履约金900000元，同时赔偿原告欧阳核平因此受到的经济损失，本案中原告欧阳核平缴纳的履约保证金1000000元，被告彭俊才在案发前退还100000元，从2012年6月15日起按照同期人民银行贷款利率年利率6.4%计算至2014年11月20日止900000元的利息损失是139200元。被告彭俊才应当赔偿。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”被告陈绍芳在被告彭俊才、原告欧阳核平在场的情况下签署的意见就是担保合同，在主合同无效的情况下，担保合同没有效力。被告陈绍芳明知彭俊才以遵义镁厂的名义实施合同诈骗，仍然担保，有重大过错，应当承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”债务人彭俊才不能清偿的部分是1039200元，担保人陈绍芳应承担连带赔偿346400元的民事责任。被告陈绍芳收取的酬金30000元，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第二款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”被告陈绍芳收取的酬金30000元应当退还给原告欧阳核平；至于原告欧阳核平借给被告彭俊才的人民币20000元，被告彭俊才应当清偿；并偿付从2013年6月14日起按照同期中国人民银行规定的基准利率年利率6.15%计算至履行期限届满之日的利息。遵义市中级人民法院确认彭俊才诈骗原告欧阳核平的合同履约金是个人行为，不是单位行为，本院予以采信，故对于原告要求被告遵义镁厂承担民事责任的诉讼请求，本院不予采信；原告要求被告彭俊才、陈绍芳赔偿约定的损失300000元，除本院采信的外，不符合法律规定，本院不予采信；被告彭俊才称被告陈绍芳收取的30000元酬金已经转给被告彭俊才，没有提供证据，与事实不符，本院不予采信；据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项、第五十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、第四百二十五条第二款、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，判决如下：
一、被告彭俊才返还原告欧阳核平合同履约保证金900000元，赔偿原告欧阳核平利息损失139200元，合计1039200元；
二、被告陈绍芳对第一项中的346400元承担连带赔偿责任；
三、被告陈绍芳返还原告欧阳核平酬金30000元；
四、被告彭俊才偿还原告欧阳核平借款20000元，并从2013年6月14日起按照中国人民银行同类贷款利率（年利率6.15%）计算利息至本案履行期限届满之日止；
上述一、二、三、四项，限被告彭俊才、陈绍芳在本判决书发生法律效力之日起10日内给付。
五、驳回原告欧阳核平其他的诉讼请求。
如被告彭俊才、陈绍芳未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，财产保全费5000元，原告欧阳核平负担4000元，被告彭俊才负担10800元，被告陈绍芳负担4000元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内通过本院或者直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。
审 判 长 贺志伟
审 判 员 王平凡
审 判 员 刘军求
二〇一四年十二月五日
代理书记员 陈岁红
附：相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》9．公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。