湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终12号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李索，绰号“大脑壳”,男，1995年5月1日出生，土家族，中专文化，务农。因涉嫌犯强奸罪于2016年2月16日被刑事拘留；同年3月25日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
辩护人覃伦，湖南三页律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈权，男，1995年8月1日出生，土家族,初中文化，务农。因涉嫌犯强奸罪于2016年2月16日被刑事拘留；同年3月25日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
辩护人杨东兵，永顺县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）曹世伟，曾用名曹伟，男，1994年4月17日出生，土家族，高中文化，务农。因涉嫌犯强奸罪于2016年2月16日被刑事拘留；同年3月25日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
辩护人邓兴平，永顺县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）李想，绰号“二想”，男，1997年10月8日出生，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯强奸罪于2016年2月16日被刑事拘留；同年3月25日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
辩护人黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1999年2月2日出生，土家族，初中文化，学生。因涉嫌犯强奸罪于2016年3月3日被刑事拘留；同年3月25日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
法定代理人李某某，女，1972年11月12日出生，土家族，湖南省永顺县人，系刘某某之母。
辩护人莫疑，湖南君安达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1999年9月7日出生，土家族，高中文化，学生。因涉嫌犯强奸罪于2016年3月7日被刑事拘留；同年3月25日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
法定代理人符某某，女，1969年1月25日出生，土家族，湖南省永顺县人，务农，系陈某之母。
辩护人彭东海，永顺县法律援助中心律师。
辩护人吴官军，湖南广湘律师事务所律师。
湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人李想、李索、陈权、曹世伟、刘某某、陈某犯强奸罪一案，于二0一六年十二月二十七日作出（2016）湘3127刑初160号刑事判决。原审被告人李想、李索、陈权、曹世伟、刘某某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年2月3日23时许，被害人胡某、向某在被告人曹世伟的邀请下到永顺县“辉煌贵族”KTV喝酒唱歌，在KTV包厢内有曹世伟及被告人李想、李索、陈权、陈某、刘某某六人。八人连续喝了十余瓶“二锅头”后，李想因喝酒之琐碎事与胡某发生争执，李想便用瓶子砸胡某，但没砸到。李想、陈某、刘某某三人遂离开KTV，去“银河大酒店”401休息。尔后，陈权把KTV费用结账后与李索二人也回到401房间。因当时已晚，且胡某、向某酒喝多了较醉，胡某在唱歌的时候也曾提出要曹世伟帮自己和向某开房在房间休息，曹世伟便准备把胡某、向某两人带到“银河酒店”401房间。一会儿，曹世伟、胡某、向某三人来到了房间门口，刘某某便去开门并把门立即反锁。李想穿着内裤坐在床上，就叫胡某过来下。当胡某走近李想坐着的床边时，李想突然抓住胡某将其按在床上并掐住其脖子，说：你要我道歉，搞不好！胡某挣扎反抗，李想就叫刘某某、陈某帮忙，刘某某、陈某帮忙捉住胡某的手并脱掉其鞋子、裤子。胡某被李想等人控制后，就以自己有艾滋病拒绝。李想等人就讲他们也有病，然后强行与胡某发生性关系。之后，李索、刘某某、陈某也陆续与胡某发生性关系。而此时，陈权见胡某被李想控制，遂在旁边将向某按到另一张床上，向某反抗，陈某、刘某某二人遂帮助捉住向某的两只手防止其反抗，然后，陈权掀起向某的衣服并脱掉其裤子强行与向某发生性关系，之后，陈权觉得不过瘾，又将向某带至厕所强迫其“口交”而且又发生了一次性关系。之后，李索、李想、刘某某、曹世伟先后带向某至厕所内并与其发生性关系、实施口交等行为。
另查明，被告人曹世伟系抓获归案；被告人李想、李索、陈权在永顺县公安局门口因形迹可疑被抓获后，李想如实供述了自己的行为；被告人刘某某与陈某系主动到公安机关投案。
原判认定上述事实，有经过原审法院一审查证属实的抓获经过、归案情况、报警登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、消费单、住宿登记表、病案单、血样采集说明、证人陈龙志、李某某、瞿敏的证言、被害人胡某、向某的陈述，被告人李想、李索、刘某某、陈权、曹世伟、陈某的供述、提取笔录、鉴定意见，现场勘验笔录及现场照片、检查笔录及照片、辨认笔录，视听资料等证据证实。
原判认为，被告人李想、李索、陈权、曹世伟、刘某某、陈某使用暴力、胁迫等手段，强行与妇女发生性关系，六被告人的行为均已构成强奸罪。在共同犯罪过程中，六被告人均起主要作用，均系本案主犯。六被告人处于共同的轮流实施奸淫的故意，在同一时间内，并在同一地点先后轮流对二被害人实施奸淫，属于强奸罪加重处罚的轮奸情节，故对六被告人应加重处罚。被告人刘某某、陈某二人犯强奸罪时已满十六周岁、不满十八周岁，应当负刑事责任，应当减轻处罚。被告人刘某某、陈某、李想主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第十七条第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人李索犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。二、被告人陈权犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。三、被告人曹世伟犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。四、被告人李想犯强奸罪，判处有期徒刑八年。五、被告人刘某某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。六、被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
上诉人李索及其辩护人提出，1、2016年2月16日，当李索得知刘某某被公安机关抓获，便同李想、陈权来到永顺县公安局城中派出所自首，到派出所后在未确定李索为强奸嫌疑人，尚在排查时李索主动交待了罪行，系自首，一审没有认定。2、李索在案发当晚喝多了酒，生殖器不能勃起，没有插入被害人阴道，属于犯罪未遂。故请求减轻处罚。
上诉人陈权及其辩护人提出，1、陈权过量饮酒后阴茎无法勃起，没有插入被害人阴道，属于犯罪未遂，一审判决认定为既遂是错误的。2、陈权同李想、李索来到永顺县公安局城中派出所投案，因行迹可疑被抓获，如实供述了罪行，系自首，没有认定，系认定事实有误。3、本案应适用《刑法》第23条、第67条，一审适用法律错误。量刑偏重，请求改判。
上诉人曹世伟及其辩护人提出，1、曹世伟与其他被告人事前无通谋，没有意思联络，属单独犯罪，不是共同犯罪。2、曹世伟案发当晚喝多了酒，阴茎不硬，没有插入被害人阴道，属于犯罪未遂。3、曹世伟与被害人向某发生性关系，向某属于半推半就，情节轻微，曹世伟在本案中情节是最轻的，而一审判决曹世伟有期徒刑十年，量刑畸重。请求减轻处罚。
上诉人李想及其辩护人提出，1、李想与其他被告人事前无通谋，犯意是临时产生的，不是共同犯罪，不构成轮奸。2、李想因喝多了酒和被害人反抗，阴茎没有插入被害人阴道，属于犯罪未遂。请求公正判决。
上诉人刘某某及其法定代理人、辩护人提出，1、刘某某与被害人发生性关系时因喝多酒了，阴茎无法勃起，没有插入被害人生殖器，属于犯罪未遂，且不是主犯。2、刘某某邀陈某一同投案，应为立功。3、刘某某是未成年人，有自首、立功、未遂、认罪，且系学生，建议改判并适用缓刑。
上诉人陈某及其法定代理人、辩护人提出，1、陈某在犯罪中的地位和作用处于从属次要地位，应当认定为从犯。2、陈某因自身原因强奸未能得逞，属犯罪未遂。3、陈某动员、邀约刘某某去投案，有立功。4、陈某系未成年人，自首、从犯等多个从轻和减轻处罚的情节，一审量刑畸重。5、陈某应适用《刑法》第27条，一审适用法律不当。请求改判并适用缓刑。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李想、李索、陈权、曹世伟、刘某某、陈某使用暴力、胁迫等手段，先后与被害人发生性关系，六上诉人的行为均构成强奸罪。在共同犯罪过程中，六被告人均起主要作用，均系主犯。刘某某、陈某、李想系自首，可减轻处罚。刘某某、陈某犯罪时已满十六周岁、不满十八周岁，应当减轻处罚。上诉人李想、李索、陈权、曹世伟、刘某某、陈某及其法定代理人、辩护人提出，上诉人案发当晚喝多了酒，生殖器不能勃起，没有插入被害人阴道，属于犯罪未遂，本案不是共同犯罪。经查，李想、李索、陈权、刘某某、陈某等人供述其生殖器插入了被害人阴道，被害人陈述上诉人的生殖器插入了其阴道；病案单证明被害人向某大、小阴唇的阴唇沟内有损伤及散在出血点，外缘9点处有出血点，被害人胡某会阴体有少许破裂。足以认定本案系强奸既遂。上诉人在案发前虽没有强奸的故意，但上诉人在实施强奸犯罪过程中均有强奸的故意，应为共同犯罪。故对其上诉理由及法定代理人、辩护人的意见不予采纳。李索、陈权及其辩护人提出，当李索、李想、陈权到永顺县公安局城中派出所投案，因行迹可疑被抓获，如实供述了罪行，系自首。经查，永顺县公安局的情况说明证明，2016年2月15日抓获陈权、李想、李索。其中李索、陈权系公安机关已掌握的涉嫌强奸的犯罪嫌疑人；且李索、陈权在一审时没有供述主要犯罪事实，不是自首。故对其上诉理由及辩护人的意见不予采纳。上诉人刘某某、陈某及其法定代理人、辩护人提出，不是主犯，动员、邀约一同投案，应为立功。经查，刘某某、陈某均积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。陈某、刘某某的供述证明刘某某曾经邀约陈某去自首，但陈某没有去自首，而陈龙志的证言证明，陈某是在他的规劝下去自首的。陈某、刘某某均无立功表现。故对其上诉理由及法定代理人、辩护人的意见不予采纳。上诉人陈权、陈某及其辩护人提出，本案未适用《刑法》第二十三条、第二十七条等系适用法律错误。因上诉人系强奸既遂、主犯、陈权不具有自首情节，本案适用法律并无不当。故对其上诉理由及辩护人的意见不予采纳。上诉人陈权、曹世伟及其辩护人提出，量刑畸重。经查，原审法院根据陈权、曹世伟的犯罪事实、情节及社会危害性对其量刑并无不当。原审法院已对其从轻处罚，不宜再从轻处理。该上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人刘某某、陈某及其法定代理人、辩护人提出，一审量刑畸重，建议改判并适用缓刑。经查，原审法院已对刘某某、陈某减轻处罚，不宜再从轻处理。该上诉理由及辩护意见不能成立。原审法院根据李想、李索、陈权、曹世伟、刘某某、陈某的犯罪事实、情节及社会危害性对其量刑适当。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 瑞
审 判 员 杨向路
代理审判员 唐 斌
二〇一七年六月十二日
书 记 员 田娅蓝