北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终4976号
上诉人（原审原告）：长城证券股份有限公司，住所地深圳市福田区深南大道6008号特区报业大厦16-17层。
法定代表人：丁益，董事长。
委托诉讼代理人：李轶明，北京市中盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段振华，北京中盛（天津）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：石明，男，1965年11月2日出生，住北京市西城区。
上诉人长城证券股份有限公司（以下简称长城证券公司）因与上诉人石明劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初48号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
长城证券公司上诉请求：依法改判一审判决第二、三、四、五项。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、长城证券公司依据石明所在岗位及业绩考核情况向其支付工资，不存在支付2014年3月1日至2016年7月31日期间工资差额的情形。2、长城证券公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付经济赔偿金。3、长城证券公司已向石明返还了风险押金，并为石明开具了离职证明。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用北京市法院的会议纪要对案件进行事实认定并据此进行判决，而根据长城证券公司与石明签署的《劳动合同》中“甲方（用人单位）根据国家和深圳市工资政策和乙方业绩考核情况，确定乙方工资水平，并以货币形式按月支付劳动报酬”，劳动者与用人单位已经合意确定关于工资事宜适用的是国家和深圳市相关规定，而非北京市相关规定，据此长城证券公司认为应当适用深圳市相关规定对案件进行事实认定。
石明辩称：一、双方劳动合同中关于工作岗位和劳动报酬的约定，违反劳动法的相关规定，长城证券公司未经协商单方调岗，并大幅降低工资。二、2014年3月公司以经纪岗位进行考核，由于之前合同约定的是投行岗位，故对经纪岗位不认可，因此考核业绩为零并不成立。三、一审判决适用法律正确。
石明上诉请求：查清事实后依法改判奖金226013.22元一次性付清，支付工资差额274988.04元，服从一审其他判项。事实和理由：一、关于一审判决第一项，一审法院认定事实不清。1、《证券公司风险控制指标管理办法》中根本不存在关于项目奖金预留20%风险金以及风险金预留期的相关规定。2、《长城证券有限责任公司投资银行业务项目提成激励与约束管理办法》并非依据《证券公司风险控制指标管理办法》而制定，符合行业标准之说，没有法律依据。3、《长城证券有限责任公司投资银行业务项目提成激励与约束管理办法》关于风险预留金的规定，与国家关于员工离职后应当一次性结清工资的规定相冲突。二、关于一审判决第二项，一审法院认定事实不清。1、月均工资13325元是指应发工资，即没有代扣代缴个人所得税及“五险一金”之前的工资，银行账户流水单显示的是实发工资，是代扣代缴以后的工资，二者当然不相等，一审以二者差距较大为由，得出对石明主张不予采信的言论，不合逻辑。2、石明已提交2013年4月至2016年7月的工资发放表和银行流水单，计算工资差额应当选取平均工资作为工资标准，不应采用社会平均工资作为石明的工资标准。3、在采用社会平均工资作为工资标准情况下，难以体现一审判决中认定的“赔偿给劳动者造成的损失”、“参照原岗位工资补发差额”等法律法规原则，补偿金额和时间范围均大大缩减。4、对于石明出示的工资发放表和银行流水单，长城证券公司只认可2014年3月以后部分，不认可以前部分，并说庭后核实，最后不了了之，一审应对其主张不予采信。5、一审判决中“后石明认可长城证券公司提交的2014年3月至2016年7月的工资明细，认同工资计算以工资明细为准”之记述，完全错解了石明的意思，石明本意是出于节约各方时间及资源的考虑，既然长城证券公司当庭无法确认石明2014年3月以前的工资证据，待其回去核实后再认可也没有问题。6、一审法院根据长城证券公司提交的工资明细，认定石明2014年3月至2016年7月的应发工资金额时有多个月份与事实不符。7、自2013年3月续签劳动合同后，在2013年12月至2016年7月期间，石明一直遵守劳动合同约定，为长城证券公司提供相应的劳动服务，但却未能足额获得劳动报酬，长城证券公司理应赔偿。
长城证券公司辩称：不同意一次性支付奖金，需要按照税后支付。劳动仲裁裁决的工资差额为88988.73元，石明没有上诉，其请求不能超过此金额。
长城证券公司向一审法院起诉请求法院判令：1、西藏天路项目奖金226013.22元在符合风险预留金发放条件的时候再发放；2、不支付石明2014年3月1日至2016年7月31日工资差额88988.73元；3、不支付石明违法解除劳动合同赔偿金467676元；4、诉讼费石明承担。
一审法院认定事实：2006年11月15日石明入职长城证券公司，先后签订了四次劳动合同。分别从2006年11月15日至2007年3月31日，2007年4月1日至2008年3月31日，2008年4月1日至2013年3月31日，2013年4月1日至2018年3月31日。劳动合同约定石明从事投行业务工作，工资标准为固定薪酬和绩效薪酬之和不低于上年度社会平均工资、具体薪酬按照长城证券有限公司薪酬制度执行。2012年11月12日，长城证券公司以石明排名靠后为由对石明进行优化，调至场外市场部工作，仍旧从事投行业务。2014年3月，石明被调至西直门外大街证券营业部综合业务部工作，主要从事综合业务工作，2015年1月石明被调至营销部从事证券经纪业务。2016年6月23日长城证券公司向石明发出解除通知书，6月24日石明签收，工资结算至2016年7月31日，石明实际工作至2016年7月29日，双方办理了离职手续。
后石明向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、长城证券公司向石明支付西藏天路项目奖金226013.22元；2、支付2013年12月至2014年2月期间的绩效工资4500元；3、支付2014年3月1日至2016年7月31日的工资差额201880元；4、支付违法解除劳动关系赔偿金502381.74元；5、支付2016年1月至2016年7月期间双亲费2625元；6、返还风险抵押金1198.29元；7、办理社保转移手续和开具离职证明。
2016年12月20日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字（2016）第2714号裁决书，裁决：1、长城证券股份有限公司于裁决书生效之日起10日内，支付石明西藏天路项目奖金226013.22元；2、长城证券股份有限公司于裁决书生效之日起10日内，支付石明2014年3月1日至2016年7月31日的工资差额88988.73元；3、长城证券股份有限公司于裁决书生效之日起10日内，支付石明违法解除劳动合同赔偿金467676元；4、长城证券股份有限公司于裁决书生效之日起10日内，返还石明风险抵押金1198.29元；5、长城证券股份有限公司于裁决书生效之日起10日内，为石明出具离职证明；6、驳回石明的其他仲裁请求。
长城证券公司不服，于法定期限内诉至一审法院。
长城证券公司同意支付西藏天路项目奖金226013.22元，但是主张在符合风险预留金发放条件的时候再发放。
另查，长城证券有限责任公司于2015年4月17日变更名称为长城证券股份有限公司。
再查，2013年至2015年期间北京市社会平均月工资分别为5793元、6463元、7086元。
一审法院认为，劳动者的合法权益应当受法律保护。当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
一、关于西藏天路项目奖金的支付问题。长城证券公司同意向石明支付西藏天路项目奖金226013.22元，但是按照证监会规定需要预留20%的项目风险金，并提交了《长城证券有限责任公司投资银行业务项目提成激励与约束管理办法（2014年3月修订）》以及西藏天路股份有限公司关于非公开发行股票获得中国证券监督管理委员会核准批文的公告予以证明。石明对此不予认可，认为奖金应当一次性发放。中国证监会在《证券公司风险控制指标管理办法》中对各项风险控制指标设置了预警标准，长城证券公司的规定符合证监会的管理办法规定，符合行业标准，应当按此执行。因此，法院对长城证券公司分期支付西藏天路项目奖金的诉讼请求予以支持，长城证券公司应向石明支付西藏天路项目奖金226013.22*80%=180810.58元，剩余部分在风险预留期过后支付。
二、关于对石明的调岗和调岗前后的绩效考核是否合理。依据北京市二中院2014年会议纪要，用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位的，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资补发差额。本案中，长城证券公司与石明在劳动合同中约定石明岗位为投行业务，在没有与石明协商一致的情形下，长城证券公司自行将石明岗位调整为需要证券从业资格的证券营销岗，属于违约行为。在将石明调整至证券营销岗后，长城证券公司要求石明取得证券从业资格并按照证券营销标准考核石明，于法于理无据，长城证券公司应当参照石明原岗位工资补发差额。对于石明是否默示履行变更后劳动合同这一问题，法院认为，石明被调至证券营销岗后，没有考取证券从业资格，也没有从事任何证券营销工作，就不应当认定为默示履行。因此，长城证券公司对石明的调岗调薪行为，不能认定为是双方协商一致的，而是长城证券公司对石明的单方调岗行为。故对于长城证券公司要求不支付工资差额的诉讼请求，法院不予支持。
根据2009年北京市高院会议纪要：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。本案中，石明离职是在2016年7月，则在2014年7月以前的工资标准应当由石明举证。石明主张调岗前正常履职阶段的月平均工资为13325元，并提交工资发放表予以证明，长城证券公司对此不予认可。而结合石明提供的2013年4月至2013年11月正常履职期间工资发放的银行账户明细来看，石明此阶段的实发工资与其所主张的13325元差距较大。故法院对石明的主张不予采信。在双方没有关于劳动报酬的其他约定情形下，法院认为应当按照双方劳动合同的约定，以不低于当地上年度社会平均工资为石明的工资标准。长城证券公司主张公司注册地在深圳，应当按照深圳市工资支付规定计算，因劳动合同实际履行地在北京，长城证券公司的主张于法无据，应当按照北京市工资支付规定计算，石明的工资标准应当按照北京市上年度社会平均工资计算。2013年至2015年期间北京市社会平均月工资分别为5793元、6463元、7086元。法院认定石明2014年3月至12月工资标准为每月5793元，2015年度月工资标准为6463元，2016年1月至7月的工资标准为每月7086元。
长城证券公司向法庭提交了石明2014年3月至2016年7月的工资明细，石明2014年3月至2016年7的应发工资分别为：7000元、8900元、8000元、8300元、7900元、8000元、8900元、8200元、7900元、8000元、9300元、8000元、2500元、2600元、2000元、2300元、2300元、2292.53元、2292.53元、5807.77元、6498.44元、2292.53元、4012.53元、2292.53元、6978.09元、2292.53元、2292.53元、2292.53元、2292.53元，石明予以认可。经法院核算，以2013年至2015年期间北京市社会平均月工资为标准，石明2014年3月1日至2016年7月31日应发工资应为185088元。而依据双发都认可的工资明细计算出石明实际取得工资报酬151737.07元。长城证券公司应当向石明支付2014年3月1日至2016年7月31日工资差额33350.93元。
三、关于解除劳动合同是否违法。如上文所述，长城证券公司对石明的调岗行为是对劳动合同的违约行为，也不应用证券营销的标准对石明进行考核。故其主张的石明长期考核成绩为零，调岗后仍不能胜任岗位工作的理由不成立，法院认定长城证券公司与石明解除劳动关系为违法解除。对于长城证券公司不支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。长城证券公司主张在计算赔偿金时，只应将西藏天路项目奖金的80%计入石明的年收入中。根据北京市法院会议纪要，计算经济补偿金及赔偿金时，计算基数应以劳动者“应得工资”为准，包括奖金、津贴和补贴等。西藏天路项目奖金延时发放的部分也应计入劳动者应得工资中，因此法院认为应当将西藏天路奖金全额计入劳动者收入中。依上文所述，按照不低于北京市上年度社会工资标准为石明的工资标准进行计算，经法院核算，违法解除劳动合同赔偿金数额不低于仲裁裁决结果，长城证券公司应向石明支付违法解除劳动关系赔偿金467676元。
仲裁裁决中关于返还石明风险抵押金1198.29元以及为石明开具离职证明的裁决结果，长城证券公司予以认可，故法院不持异议。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年2月判决：一、自判决生效后7日内，长城证券股份有限公司向石明支付西藏天路项目奖金180810.58元，暂不支付剩余部分45202.64元，待风险预留期过后再行支付；二、自判决生效后7日内，长城证券股份有限公司向石明支付2014年3月1日至2016年7月31日的工资差额33350.93元；三、自判决生效后7日内，长城证券股份有限公司向石明支付违法解除劳动合同赔偿金467676元；四、自判决生效后7日内，长城证券股份有限公司向石明返还风险抵押金1198.29元；五、自判决生效后7日内，长城证券股份有限公司为石明出具离职证明；六、驳回长城证券股份有限公司其他诉讼请求。
二审中，长城证券公司与石明均认可长城证券公司已将风险抵押金1198.29元返还石明并且已为石明出具了离职证明。长城证券公司主张西藏天路项目奖金中20%的风险金延期发放，其中10%的风险预留期截至2016年9月11日，另10%的风险预留期截至2017年9月11日。石明不予认可，主张项目奖金应当全部一次性发放。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。长城证券公司与石明所签劳动合同明确约定石明岗位为投行业务，虽然同时约定长城证券公司可以根据工作需要及石明业绩考核情况变更石明的工作岗位和劳动报酬，但长城证券公司所提交的考核证据不足以证明石明不胜任投行业务工作，故长城证券公司将石明调至证券营销岗，依据不足。石明至证券营销岗后，没有考取证券从业资格，也没有从事任何证券营销工作，不应当认定为其同意履行。长城证券公司对石明的调岗调薪，不能认定为是双方协商一致口头变更后实际履行，是长城证券公司对石明的单方行为，对于由此给石明造成的工资损失，长城证券公司应当补足差额。故对于长城证券公司要求不支付工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于工资差额的具体数额。石明主张其调岗前正常履职阶段的月平均工资为13325元，长城证券公司不予认可，按照石明提供的2013年4月至2013年11月正常履职期间工资发放的银行账户明细，其此阶段的实发工资与13325元差距较大，故一审法院对石明的主张不予采信，并无不当。因双方关于劳动报酬的具体数额并无明确约定，长城证券公司从2014年3月起将石明调岗调薪，但石明在双方劳动关系解除后迟至2016年12月20日方申请劳动仲裁，此期间将近三年之久，石明明显怠于主张权利，对于其工资损失也负有一定责任，且此期间石明并未从事投行业务，故其按正常履职期间的工资标准主张工资差额，缺乏依据。因双方劳动合同实际履行地为北京，故长城证券公司主张按照深圳市相关规定对案件进行事实认定，依据不足，本院不予采信。一审法院认定应当按照双方劳动合同的约定，以不低于当地上年度社会平均工资为石明的工资标准，并依据2013年至2015年期间北京市社会平均月工资标准认定石明2014年3月至12月工资标准为每月5793元、2015年度月工资标准为6463元、2016年1月至7月的工资标准为每月7086元，并无不妥。据此计算长城证券公司应向石明支付工资差额33350.93元，数额正确。石明的过高请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于西藏天路项目奖金的支付问题。长城证券公司同意向石明支付西藏天路项目奖金226013.22元，但是提出需要预留20%的项目风险金，并提交了《长城证券有限责任公司投资银行业务项目提成激励与约束管理办法（2014年3月修订）》予以证明。石明不予认可，认为奖金应当一次性发放，但其获得项目奖金也是依据此文件，故其奖金发放应当按此文件规定执行，可以分期支付。西藏天路股份有限公司关于非公开发行股票获得中国证券监督管理委员会核准批文的公告于2015年9月11日作出，至2016年9月11日，预留风险金中的一半，即10%已达到发放条件，故长城证券公司应向石明支付西藏天路项目奖金226013.22*90%=203411.9元，剩余部分即另10%在风险预留期2017年9月11日过后支付。一审法院判决有误，本院予以改判。
关于是否属于违法解除劳动合同。长城证券公司将石明调离投行业务岗位并无石明不胜任工作的充分证据，双方对于调整为证券营销岗位也并非协商一致口头变更，故长城证券公司不应用证券营销的标准对石明进行考核。长城证券公司以石明长期考核成绩为零，调岗后仍不能胜任岗位工作为由解除劳动合同，不能成立。一审法院认定长城证券公司与石明解除劳动合同为违法解除，并无不当，判决长城证券公司应向石明支付违法解除劳动合同赔偿金467676元，亦是正确的。长城证券公司不同意支付石明违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
因长城证券公司已返回石明风险抵押金1198.29元且已为石明开具离职证明，故一审法院相关判项存在错误，本院予以改判。
长城证券公司所提支付款项缴税问题，应按国家相关法律法规执行。
综上所述，长城证券公司及石明的上诉请求均部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2017）京0102民初48号民事判决第二、三项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2017）京0102民初48号民事判决第六项；
三、变更北京市西城区人民法院（2017）京0102民初48号民事判决第一项为：自本判决生效后7日内，长城证券股份有限公司向石明支付西藏天路项目奖金203411.9元，暂不支付剩余部分22601.32元，待风险预留期过后再行支付；
四、变更北京市西城区人民法院（2017）京0102民初48号民事判决第四项为：长城证券股份有限公司向石明返还风险抵押金1198.29元（已执行）；
五、变更北京市西城区人民法院（2017）京0102民初48号民事判决第五项为：长城证券股份有限公司为石明出具离职证明（已执行）；
六、驳回长城证券股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由长城证券股份有限公司负担5元（已交纳），由石明负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 宋 猛
审判员 王 磊
审判员 卜晓飞
二〇一七年八月二十一日
书记员 刘 妍