山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2170号
上诉人（原审被告）：青岛祥源工程有限公司。住所地山东省青岛市黄岛区。
法定代表人：丁曰令，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱业华，山东汇正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周建，男，1977年5月5日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：王东兴，泰安高新兴业法律服务所法律工作者。
原审被告：李新磊，男，1976年7月21日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。
原审第三人：泰安市岱岳区北集坡街道办事处。住所地泰安市岱岳区。
法定代表人：王卫，主任。
委托诉讼代理人:周世江，男，该单位水利水产站站长。
上诉人青岛祥源工程有限公司因与被上诉人周建、原审被告李新磊、原审第三人泰安市岱岳区北集坡街道办事处（以下简称北集坡街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人青岛祥源工程有限公司的委托诉讼代理人朱业华、被上诉人周建的委托诉讼代理人王东兴、原审第三人北集坡街道办事处的委托诉讼代理人周世江到庭参加诉讼。原审被告李新磊经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
青岛祥源工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法将本案发回重审或改判原审被告李新磊承担支付工程款的责任，上诉人在其收取管理费的范围内承担连带责任。事实和理由：一、上诉人与原审被告李新磊系建设工程合同中的挂靠关系，李新磊承揽泰安市高新区农村饮水安全工程，其个人不具备招投标及施工资质，借用了上诉人资质用于招投标手续并与发包方北集坡街道办事处签订《建设工程施工合同》，上诉人除收取一点管理费外，对李新磊的施工均不干涉，施工过程中出现安全生产事故及对外欠付工程款等均由李新磊自行承担，与上诉人无关。二、一审判决认定李新磊作为上诉人的代理人，上诉人对李新磊的代理行为承担民事责任，其依据是李新磊与北集坡街道办事处办理涉案工程的招投标手续和授权委托书，但无论是司法解释或司法实践�类似情况，都一律认定为挂靠关系。三、一审判决上诉人直接承担支付工程款的责任是错误的，上诉人于李新磊于2017年4月24日签订一份协议书，约定双方系挂靠关系，李新磊施工中所欠工程款由其本人负责支付，若因生效法律文书致使上诉人被法院执行，上诉人有权向李新磊追偿。该协议书足以证明一审判决上诉人直接承担支付工程款的责任是错误的。四、一审判决仅凭招投标手续和授权委托书就认定李新磊实施的民事法律行为即代表上诉人的职务行为，证据不够充分。认定李新磊的行为系代表上诉人的职务行为，关键看李新磊是否上诉人公司的职工，应提供劳动合同及缴纳社会保险等方面的证据予以证实。综上，一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，发回重审或直接改判。
周建辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分�适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉，维持原判。
李新磊经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
北集坡街道办事处述称，同一审答辩意见。
周建向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即支付所欠原告工程材料款82965.5元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月18日和2016年4月29日，被告青岛祥源工程有限公司委托被告李新磊为代理人，对泰安市高新区农村饮水安全工程施工项目进行日常管理工作，组织工程各阶段工作。在施工过程中，被告李新磊雇佣原告周建进行了施工，2016年5月12日，李新磊打印一份关于委托付款证明，其内容为，因泰安高新区农村饮水安全工程三标段部分后续工作等待处理，遇乙方资金周转困难，特委托甲方预付部分工程款给施工方，具体明细如下：施工方周建，明细：型号PE200管、160管、110管费用共计8053米、原定焊接每米8.5元，安装阀井内部，法阀、水表单算，8053米*8.5元每米共计68450.5元。泄水井、排水井、排气井、总法阀井共计28个，每个法阀井安装费为200元，共计费用5600元。季家庄中心路有243米PV塑料管，安装费每米5元，243*5共计费用1215元。许家官庄砌排气井、流水井共计5个，包工包料费用5700元、运管费用2000元。总工程款82956.5元。申请人（中标负责人）李新磊签字并按手印。该施工款82956.5元经原告多次索要，均无果，原告诉至一审法院。
一审法院认为，在泰安市高新区农村饮水安全工程中，被告李新磊作为中标负责人，对于原告周建的施工款共计82965.5元，双方均无异�，一审法院予以确认。被告李新磊作为被告青岛祥源工程有限公司的代理人，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人青岛祥源工程有限公司对代理人李新磊的代理行为，承担民事责任，故该工程款82965.5元应该由被告青岛祥源工程有限公司支付。被告李新磊辩称，原告不具备施工资质，施工合同无效且工程尚未竣工验收，原告要求现在支付工程款没有依据，一审法院认为，被告青岛祥源工程有限公司本身是具有资质的承包人，作为原告只是具体的施工者，被告辩称原告应该具有资质的请求，一审法院不予支持。且该工程是否验收，一审法院认为应该是发包方与承包方的之间责任，与具体的施工者没有关系。所以被告李新磊的该请求，一审法院也不支持。被告青岛祥源工程有限公司辩称，涉案工程是被告李新磊承揽的，是李新磊挂靠到被告青岛祥源工程有限公司的。一审法院认为，2015年9月18日和2016年4月29日的两份授权委托书明确了，李新磊在泰安市高新区农村饮水安全工程施工项目中是青岛祥源工程有限公司的代理人，所以被告青岛祥源工程有限公司的该请求，一审法院不予支持。综上所述，原告要求被告支付工程款的请求一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定,判决：一、被告青岛祥源工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告周建工程款82965.5元。二、驳回原告周建的其他诉讼请求。案件受理费1874元，由被告青岛祥源工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人青岛祥源工程有限公司提交了其与原审被告李新磊签订的协议书一份，用以证�李新磊与上诉人系挂靠关系，李新磊不是上诉人的员工，其施工行为不是代表上诉人的职务行为。本院依法组织当事人进行了质证。被上诉人周建对该协议书的真实性及证明内容均有异议，认为李新磊与上诉人属于利害关系人，涉嫌一审判决后双方串通，损害被上诉人的合法权益，李新磊未到庭，无法确定该协议书的真实性。原审第三人北集坡街道办事处对该协议书不予认可，认为招投标文件都是上诉人青岛祥源工程有限公司的，李新磊是该公司的项目经理。经审查，根据上诉人的主张，该协议书是一审判决后其与原审被告李新磊协商后签订，应属双方对各自权利义务的内部约定，李新磊在二审中亦未出庭予以证实，本院对该协议书的证明效力不予认定。
本院经二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人青岛祥源工程有限公司分别于2015年9月18日与2016年4月29日出具两份授权委托书，委托原审被告李新磊作为其代理人对涉案泰安市高新区农村饮水安全工程施工项目进行日常管理及组织施工与验收结算等工作，李新磊持上述授权委托书，以上诉人名义承接涉案工程，并以上诉人名义将涉案工程交由被上诉人周建实际施工。李新磊于2016年5月12日为被上诉人周建出具《委托付款证明》，对被上诉人的工程款数额予以确认。综合上述事实，应认定李新磊与上诉人之间系委托代理关系，上诉人应对李新磊的代理行为承担民事责任，原审对此认定正确，本院予以维持。上诉人主张其与李新磊名为代理关系实为挂靠关系，系其内部约定，对外不能对抗相信其有代理权而与之发生法律关系的相对人，故对其应由李新磊承担直接责任的主张，本�不予支持，其与李新磊之间的内部关系问题，可另案向李新磊主张权利。
综上所述，青岛祥源工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1874元，由上诉人青岛祥源工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 于永刚
二〇一七年九月十八日
书记员 张焕新