承办人合议庭成员校对承办人合议庭成员合议庭成员书记员    湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1795号上诉人（原审被告）：湖北鹏虎工贸有限公司�住所地湖北省孝感市孝南区东山头工业园。法定代表人：余涛，总经理。委托诉讼代理人：饶彬，湖北名流律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴小云，女，1967年12月13日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：刘树九，湖北森生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳鹏飞，男，1979年7月7日出生，汉族，湖南省涟源市人，原系湖北鹏虎工贸有限公司法定代表人，住湖南省涟源市蓝田办事处光明山居委会市。被上诉人（原审被告）：谭娟，女，1980年6月17日出生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：武汉卡罗亚美木制品有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区永丰街四台工业园6A号。法定代表人：柳鹏飞，总经理。上诉人湖北鹏虎工贸有限公司（以下简称鹏虎公司）为与被上诉人吴小云、柳鹏飞、谭娟、武汉卡罗亚美木制品有限公司（以下简称卡罗亚美木制品公司）民间借贷纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院(2016)鄂0112民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鹏虎公司上诉称：一、一审判决审理程序严重违法，导致本案的基本事实没有查清，归责鹏虎公司的关键证据未经质证，缺席判决鹏虎公司承担赔偿责任，与事实不符，于法相悖。1、武汉市东西湖区人民法院对本案无管辖权。应由鹏虎公司住所地的人民法院管辖，即孝感市孝南区人民法院管辖。2、主债务人柳鹏飞、谭娟系一审必须到庭的被告，如果其拒不到庭应进行拘传。3、柳鹏飞既是担保合同的主债务人，又是本案无效担保合同的缔约人，更是与本案债权人吴小云恶意串通的加害人之一，同时，他还是本案另外一个担保人卡罗亚美木制品公司的法定代表人，一审判决将如此关键的当事人撇开在本案庭审之外，却单单就无效担保合同的所谓担保人的鹏虎公司一家到庭进行审理，并作出错误的一审判决，一审判决程序审理的违法性不言而喻。二、一审判决认定事实不清，导致实体判决适用法律不当。1、一审判决先是以“担保合同”无效免除了鹏虎公司的担保责任，后却以鹏虎公司没有举证证明吴小云在履行担保法定程序上存在过错为由，判决鹏虎公司承担赔偿(侵权)责任。这显然与本案基本事实严重不符，且前后矛盾。2、一审判决援引《担保法》司法解释第七条之规定，该法条适用的前提必须是担保人有过错，并且承担的是债务人不能清偿部分二分之一的责任。本案中，担保人根本没有过错，亦不存在有担保责任，无论是主合同还是担保合同，均是吴小云和柳鹏飞磋商并签订的，导致担保合同无效的原因亦是债务人柳鹏飞的个人违法行为所致。据此，一审判决让鹏虎公司承担连带赔偿责任，在适用法律上明显不当。三、吴小云的担保债权已超过诉讼时效。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人吴小云答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人柳鹏飞、谭娟、卡罗亚美木制品公司未陈述意见。吴小云一审起诉请求：1、判令柳鹏飞、谭娟向吴小云偿还借款本金2361186.47元及利息465671.18元（自2015年8月3日起至2016年1月3日，以3000000元本金为基数，按照年利率24%的标准计算，利息为300000元；自2016年1月5日起至2016年4月5日，以2761186.47元本金为基数，按照年利率24%的标准计算，利息为165671.18元；自2016年4月7日起以2361186元本金为基数，按照年利率24%的标准计算至还清全部本息为止）；2、判令鹏虎公司、卡罗亚美木制品公司对上述第一项承担连带保证责任；三、本案全部诉讼费用由柳鹏飞、谭娟、鹏虎公司、卡罗亚美木制品公司承担。一审法院查明，柳鹏飞与谭娟系夫妻关系，柳鹏飞系卡罗亚美木制品公司的法定代表人。鹏虎公司系2011年10月17日注册成立的有限责任公司，投资人系柳鹏飞、刘虎，二人各出资1000000元，柳鹏飞系该公司法定代表人；2015年9月25日，鹏虎公司的股东变更为刘虎、刘欢，法定代表人变更为刘欢；2016年8月4日，鹏虎公司的股东变更为刘虎、余涛，法定代表人变更为余涛。柳鹏飞与吴小云原系同学，柳鹏飞因资金周转需要向吴小云请求借款。2014年3月12日，吴小云向柳鹏飞中国工商银行武汉彩电中心支行的账户转账汇款3000000元，柳鹏飞于当日向吴小云出具借条一张，载明“今借到吴小云人民币叁佰万元整，借款时间为二个月（2014年3月12日至2014年5月11日）。从借款之日起至本金还清之日止，利息按本金2%每月计收。若逾期未偿还借款，逾期利息仍按每月2%计息。双方约定如有纠纷，由武汉市东西湖区人民法院管辖。签约地武汉市东西湖区吴家山”。柳鹏飞、谭娟在借款人处签名。同时柳鹏飞确认收到银行转款3000000元。同日，鹏虎公司、卡罗亚美木制品公司分别向吴小云出具担保书，均载明愿为柳鹏飞、谭娟向吴小云借款3000000元提供担保，若借款人不能按借款合同约定时间还款，无论本笔借款有无其他担保，本公司愿意承担还款的一切连带责任直至借款人柳鹏飞、谭娟的借款全部还清为止，若中途经柳鹏飞、谭娟与吴小云协商同意变更还款期限的，本公司仍愿承担还款担保责任。鹏虎公司、卡罗亚美木制品公司以及柳鹏飞分别签章。之后，柳鹏飞自2014年3月12日起按月利率2%支付借款利息至2015年8月12日。2015年11月23日，柳鹏飞、谭娟因偿还房屋贷款向吴小云借款85318.61元；2015年12月7日，柳鹏飞、谭娟向吴小云借款15867.86元用于支付办理房产证交易手续费。2016年3月10日，柳鹏飞、谭娟共同向吴小云出具了一份还款承诺书，载明：柳鹏飞、谭娟于2014年3月12日向吴小云借款300万元，2015年11月23日向吴小云借款8.531861万元代付房贷、2015年12月7日向吴小云借款1.586768万元代付房产证交易手续费，以上合计借款310.118647万元。2016年1月4日吴小云收售房款34万元。柳鹏飞、谭娟尚欠借款276.118647万元，具体还款时间如下：1、2016年5月11日还本金50万元；2、2016年6月11日还本金50万元；3、2016年7月11日还本金176.118647万元。另，从2016年4月11日起借款利息按照月1.5%支付（4月利息4.14万、5月息3.39万、6月息2.64万）。2015年8月至2016年3月所欠利息共计92.92万元，如在承诺时间内还清借款276.118647万元，所欠利息则给予减免，否则继续有效。柳鹏飞、谭娟又于2016年4月6日偿还吴小云4000**元，之后再未偿还过借款本息，其他主体亦未代偿过借款本息。吴小云多次索款无果后向法院提起诉讼，要求如诉称。因柳鹏飞、谭娟、卡罗亚美木制品公司经法院传票传唤未到庭应诉，致本案无法调解。一审庭审中，吴小云诉称即使担保无效，担保人也应向债权人承担赔偿责任。一审法院认为，一、关于吴小云要求柳鹏飞、谭娟向吴小云偿还借款本金2361186.47元及利息465671.18元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，最高�民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”。民间借贷合同是实践合同，以资金的实际交付为生效要件。本案中，吴小云于2014年3月12日向柳鹏飞在中国工商银行武汉彩电中心支行的账户转账汇款3000000元，有相应的转账凭证予以证实，柳鹏飞、谭娟于收款当日向吴小云出具借条一张予以确认，故吴小云与柳鹏飞、谭娟之间的借贷关系因吴小云的实际交付行为生效，依法应予以保护。2015年11月23日、2015年12月7日，柳鹏飞、谭娟因偿还房贷及办理房产证交易手续而分别向吴小云借款85318.61元、15867.68元，吴小云亦向法院提交了双方签订的还款承诺书及两笔借款的转账凭证予以证实，故以上三笔借款本金共计3101186.47元。根据吴小云与柳鹏飞、谭娟签订的还款承诺书以及吴小云的自认，柳鹏飞、谭娟于借款后偿还本金共计740000元，故法院确认未偿还的本金为2361186.47元。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。柳鹏飞、谭娟在借款时向吴小云出具的借条中约定了借款利息从借款之日起至本金还清日止按月息2%计算。吴小云自认柳鹏飞、谭娟已按月息2%支付自借款之日至2015年8月2日期间的利息，柳鹏飞、谭娟、卡罗亚美木制品公司未到庭参加诉讼亦未提交任何书面答辩意见，视为对支付利息未提出有效�辩，且双方签订的还款承诺书中也明确了自2015年8月起欠付利息，故吴小云关于要求支付自2015年8月3日起按月息2%、以实际欠付本金为基数计算利息的诉讼请求符合法律规定，法院予以确认。但是，由于柳鹏飞、谭娟向吴小云出具的还款承诺书中约定从2016年4月11日起借款利息按月息1.5%支付，故对此日之后的利息计算法院从其约定。二、关于鹏虎公司、卡罗亚美木制品公司提供的担保是否有效的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四条规定“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权�知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”（注：该条规定中载明的公司法第六十条的规定系公司法修订前的规定）。本案柳鹏飞在担任鹏虎公司的法定代表人期间，未经鹏虎公司股东会同意即以鹏虎公司为其向吴小云的借款3000000提供连带责任保证，违反了上述法律规定，故鹏虎公司于2014年3月12日出具的担保合同无效。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案吴小云已按借款合同约定履行了出借资金的义务，借款合同有效，鹏虎公司出具的担保合同无效的原因为该担保行为未经股东会决议同意，但鹏虎公司未举证证明吴小云对债务人未履行担保法定程序存在过错，故鹏虎公司应在柳鹏飞、谭娟不能清偿借款的范围内承担连带赔偿责任。本案借款3000000元的还款期限至2014年5月11日，吴小云已于2016年4月18日向法院提起诉讼，故吴小云要求鹏虎公司承担连带赔偿责任未超过诉讼时效，故对于鹏虎公司关于担保时效问题的抗辩无事实与法律依据，法院不予支持。吴小云分别于2015年11月23日、12月7日再次向柳鹏飞、谭娟出借资金10余万元用于偿还房贷、办理房产证交易，促成柳鹏飞、谭娟变卖房屋以偿还部分借款，出于公平考虑应当优先抵扣2015年的两笔借款共计101186.47元，又因鹏虎公司出具担保书的担保范围中未约定借款利息，鹏虎公司应承担连带赔偿责任的范围为借款本金2361186.47元。故，对于吴小云要求鹏虎公司、卡罗亚�木制品公司对利息部分承担连带清偿责任的诉称意见，法院不予支持。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，卡罗亚美木制品公司出具的担保书中约定担保方式为连带保证，担保期限至借款全部还清时止，根据上述规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日（2014年5月11日）起二年即2016年5月10日，吴小云于2016年4月18日向法院提起诉讼要求卡罗亚美木制品公司承担连带清偿责任，且卡罗亚美木制品公司未对担保责任提出抗辩，故其应当按照担保书中的约定对借款本金承担连带清偿责任。柳鹏飞、谭娟、卡罗亚美木制品公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，不影响本案的正常审理，可依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四条、第七条、第三十二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、柳鹏飞、谭娟共同偿还吴小云借款2361186.47元及利息（本金3000000元，自2015年8月3日起按月利率2%的标准计算至2016年1月3日；本金2761186.47元，自2016年1月4日起按月利率2%的标准计算至2016年4月5日；本金2361186.47元，自2016年4月7日起按月利率1.5%计算至本息全部清偿时止），于判决生�后十日内履行；二、鹏虎公司在柳鹏飞、谭娟不能清偿的借款本金范围内承担赔偿责任；三、卡罗亚美木制品公司对上述借款本金承担连带清偿责任；四、驳回吴小云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29414元，财产保全费5000元，共计34414元，由柳鹏飞、谭娟、鹏虎公司、卡罗亚美木制品公司共同负担。二审期间，鹏虎公司向本院提交吴小云的诉状、传票应诉通知书，拟证明吴小云诉状上并未填写日期，传票、应诉通知书出具的时间为2016年9月30日，不能证明其起诉时间为2016年4月18日。鹏虎公司还提交录音资料一份，拟证明吴小云知道或应当知道柳鹏飞的个人借款行为未经公司股东会同意，系恶意串通柳鹏飞利�职务之便签订的担保合同，即便在柳鹏飞没有任法人职务时，仍要求公司盖章担保的事实。吴小云质证认为该证据均不属于新证据。吴小云起诉立案的时间应以法院的书面文件为准。录音无法播放，亦不能证明就是这两个人之间的录音，而且谈话内容的书面材料与吴小云无关，不能达到鹏虎公司的证明目的。柳鹏飞、谭娟、卡罗亚美木制品公司未陈述质证意见。本院认定如下：吴小云起诉立案的时间应当以法院的立案材料和缴费时间为准。录音资料的真实性本院无法确定，吴小云亦不予认可，录音材料的证明目的不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审时鹏虎公司未提出管辖权异议并应诉答辩，现鹏虎公司认为原审法院对本案无管辖权的上诉理由于法无据。原审法院的立案审批表载明的立案时间为2016年4月18日，且吴小云缴纳诉讼费票据的时间亦系2016年4月18日，鹏虎公司认为吴小云的起诉时间不是2016年4月18日，本案主债权已超过诉讼时效的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。本案债务担保人鹏虎公司对本公司对外事务及印章管理不当，鹏虎公司存在过错。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，鹏虎公司应当在柳鹏飞、谭娟不能清偿借款的范围内承担连带赔偿责任。鹏虎公司认为虽然本案担保合同无效，但鹏虎公司的担保行为并无过错，不应承担赔偿责任的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29414元，由湖北鹏虎工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长叶欣审判员龚治国审判员李行二〇一七年五月十一日书记员舒畅