内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第66号
上诉人（原审原告）王诗敏，个体工商户。
委托代理人刘凤阁，住内蒙古赤峰市。
被上诉人（原审被告）开原市帝华起重机有限公司，住所地辽宁省开原市业民镇业民村东街一号。
法定代表人王利光，董事长。
委托代理人史少民，住辽宁省开原市。
上诉人王诗敏因与被上诉人开原市帝华起重机有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2013）红民初字第3314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王诗敏及其委托代理人刘凤阁，被上诉人开原市帝华起重机有限公司的委托代理人史少民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月19日，原告王诗敏与被告开原市帝华起重机有限公司签订了《工矿产品采购合同》。合同第一条约定原告自被告处购买被告生产的电动葫芦门式起重机（型号MH32－16－9）一台，合同总价格为270000元，工期为预付款到账40天之内安装完成。合同第七条第三项约定项目现场达到安装条件供方进入现场。合同第八条约定如果设备不按期交付使用，每天支付总货款3%作为违约金。合同签订当日，原告依约向被告汇款81000元（合同总额的30%），后起重机设备安装完毕时间为2010年8月8日。被告延误工期11天，依约应承担违约责任，为此原告起诉至法院，请求1、判决被告向原告支付违约金89100元。2、被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：原告王诗敏与被告开原市帝华起重机有限公司签订工矿产品采购合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定履行义务。被告未按照约定的工期安装完毕存在违约行为，应承担违约责任，其辩称逾期完成安装系原告施工现场不具备安装条件，被告提供赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第648号民事判决书中其所举证的代购起重机安装材料协议，欲证明原告在2010年7月29日才购买了起重基础材料，7月29日前不具备安装条件。因该判决中对此部分事实未予认定，故对其答辩意见不予采纳。原告要求被告按照合同约定总货款日百分之三支付违约金，双方约定的违约金明显过高应予调整，参照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院判决：一、被告开原市帝华起重机有限公司自本判决生效后十日内给付原告王诗敏违约金1603.80元（合同总价款270000元×中国人民银行同期贷款利率四倍5.6‰×4=52488元÷360天=145.80元×逾期天数11天=1603.80元）二、驳回原告王诗敏其他诉讼请求。
上诉人王诗敏上诉称：一审判决关于“双方约定的违约金明显过高，应予调整，参照中国人民银行同期货款利率的四倍计算”认定存在错误。上诉人一审诉讼请求追究的是被上诉人逾期交付使用机器设备的违约责任，双方签约时上诉人考虑到机器设备及时投入使用后，特别是在夏秋季正是生产经营旺季，经济效益非常可观，所以才一再强调要求被上诉人方一定要准时向上诉人交付机器设备，否则上诉人损失会很巨大，在此情况下，双方签约时才约定了逾期交付使用，每天要支付总货款的3%作为违约金，故在这种情况下双方约定3%违约金并不过高。一审法院基于法律规定以及法官的自由裁量，将本并不过高的约定违约金进行调整，且按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行的调整计算，几乎将违约金调整没了，显然不符合本案的客观事实，亦不足以填补上诉人的损失。综上，一审判决认定有误，过分地自由裁量导致对上诉人一方合法权益保护不够，请求二审法院撤销原审判决，依法改判保护上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人开原市帝华起重机有限公司答辩称：一、被上诉人并不存在违约行为，不应承担违约责任。2010年6月19日，双方签订《工矿产品采购合同》，该合同第七条约定：“项目现场达到安装条件供方进入现场”。被上诉人收到了上诉人的付款后，仅用十五天就将起重机设备制造完成，并在2010年7月8日按照程序报请辽宁省安检部门检测验收，并当日取得合格证书。因起重机属于特种设备，在安装前按照国家质量部门要求必须到安装所在地质量技术监督局办理告知审批手续，方可安装。被上诉人于2010年7月9日告知了赤峰市质量技术监督局，赤峰市质量技术监督局于2010年7月16日批准符合质量技术要求同意安装。与此同时，被上诉人在2010年7月4日与辽宁省铁岭市清河区大地货物运输有限公司签订了运输起重机的运输合同，待赤峰市质量技术监督局批复即可随时派车运输。但是被上诉人2010年7月16日派人到赤峰市质量技术监督局来取允许安装批复的告知书时，顺便到上诉人的安装地点通知上诉人要发运并准备安装起重设备时，上诉人却称铁道基础水泥的养生期不够，十几吨的设备一安装就压坏了，需要等几天，并且称钢轨、鱼扳、压扳、专用螺栓等基础材料也还没有准备妥当。上诉人的上述说法证明当时现场并不具备安装条件，同时上诉人请求被上诉人替其购买上述基础材料，后被上诉人为上诉人代购了上述基础材料并于2010年7月29日随起重设备一起运至安装地点，2010年8月8日安装完毕。综上，被上诉人如约履行了制造起重机的义务，导致起重机未能在约定的40天内安装完成，是因为上诉人的安装现场未能达到安装条件，被上诉人未能进入现场所致，故被上诉人并不存在违约行为，更不应当承担违约责任。二、退一万步讲，假设被上诉人存在违约行为，上诉人也无任何损失，按照特种设备的管理条例，起重设备安装完毕必须上报当地市一级质量技术监督局，申请验收检验，取得合格证后，方可使用，所以合同约定的40天不是能够取得经济效益的分界线，合同约定的违约金也确实过高，所以上诉人要求被上诉人给付违约金8.9万元无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：2010年6月19日，上诉人与被上诉人之间签订的合同中约定被上诉人应在上诉人向其支付预付款后40天之内将起重机安装完成，合同签订当日，上诉人依约向被上诉人支付了预付款，被上诉人将起重机设备安装完毕的时间为2010年8月8日，逾期11天。被上诉人抗辩认为2010年7月29日被上诉人应上诉人的请求才替上诉人购买了起重机安装基础材料，起重机未能在约定的40天内安装完毕是因上诉人的安装现场未能达到安装条件所致，故被上诉人不存在违约行为，不应当承担违约责任。但根据双方合同中关于“总货款包括所有设施及费用，保证需方正常投入使用”的约定，上诉人并不负有购买起重机安装基础材料的义务，而在（2013）红民初字第648号民事判决及本案一、二审过程中，被上诉人均没有提供有效证据证明上诉人委托其购买价值7100元的安装基础材料，亦未能向法院提供有效证据证明上诉人的安装现场未能达到安装条件，且在一审判决认定其存在违约行为的情况下，被上诉人并未提出上诉，表明其认可存在违约行为，故被上诉人关于其不存在违约行为，不应承担违约责任的抗辩主张不能成立。据此，根据上诉人的上诉主张及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为原审判决将双方合同中第八条约定的总货款的3%作为违约金调整为参照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金的自由裁量是否妥当。在考虑当事人约定的违约金是否过高时，人民法院应首先遵循商事审判应最大程度尊重当事人意思自治的原则。同时以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。就本案而言，双方当事人签约时应当对及时履行合同的预期利益及违约风险有足够的预见，在此情况下，双方对违约责任及违约方支付违约金的数额进行了明确的约定。履行合同期间，被上诉人违约事实清楚，存在单方过错，而本案又不是因逾期履行金钱给付义务而产生的纠纷，故原审判决对被上诉人逾期安装的违约行为参照中国人民银行同期贷款利率的四倍调整违约金缺乏事实和法律依据。因违约金具有惩罚性，故本案在尊重当事人关于违约金约定的真实意思表示的前提下，同时根据被上诉人单方违约的过错程度和本案的实际情况，二审将违约金降至为总货款的1.5%。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，二审应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第3314号民事判决；
二、被上诉人开原市帝华起重机有限公司自本判决后十日内给付上诉人王诗敏违约金44550元（合同总价款270000元×1.5%×11天＝44550元）。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1014元，邮寄送达费40元，合计1054元，由上诉人王诗敏负担527元，被上诉人开原市帝华起重机有限公司负担527元。二审案件受理费2028元，邮寄送达费40元，合计2068元，由上诉人王诗敏负担1034元，被上诉人开原市帝华起重机有限公司负担1034元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 韩尚达
审判员 麻秋野
二〇一四年四月二十五日
书记员 孙 磊