贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终7245号
上诉人（原审被告）：刘正强，男，1964年7月2日生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。
被上诉人（原审原告）：祝先文，男，1966年12月28日生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人，赵廷友，贵州大智律师事务所律师。
上诉人刘正强因与被上诉人祝先文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初5799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘正强上诉请求：1.撤销原判，改判驳回祝先文的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由祝先文承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，上诉人与李德江签订《伐木协议》的时间为2016年11月14日，而非被上诉人一审诉状中所称的2016年10月。一审认定被上诉人是为上诉人提供砍伐树木劳务的认定与事实不符，实际上是为李德江砍伐树木，上诉人与被上诉人之间并未形成雇佣关系，而是共同为李德江提供劳务，在砍伐的树木中每立方米提取20元是为了购买油锯和油料，如有剩余，由大家平分。判决认定上诉人未尽安全施工的保障义务是强加给上诉人的义务，上诉人不应当承担安全施工的保障义务。2.判决认定被上诉人在本次事故中没有过错，本次事故的损失由上诉人承担，该认定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定不相符合。3.被上诉人受伤后被送到骨科医院，但其未经上诉人同意擅自转院，所造成的损失应当由其自行承担。
被上诉人祝先文辩称，1.祝先文与刘正强之间系劳务关系，一审认定正确，根据被上诉人在一审中提交的调解意见、调解过程、证人证言及工资分配情况，可以证明双方形成劳务关系，刘正强与李德江之间是何法律关系不影响本案双方当事人之间的关系。2.刘正强作为劳务接受者，既无承包资质，也没有尽安全保障义务，祝先文在本次事故中没有责任，一审判定刘正强承担全部损失正确。3.祝先文受伤后的就诊医院均系刘正强安排，所产生的费用均是合理费用，刘正强也未提供证据证明祝先文行为导致医疗费损失扩大。
祝先文向一审法院起诉请求：1.判令刘正强支付医疗费621.60元、护理费10800元、住院伙食补助费700元、交通费500元、误工费32400元、营养费4500元、残疾赔偿金49159元、续医费7000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金20000元，合计139701.60元；2.由刘正强承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年被告刘正强承包了位于新蒲镇的树木砍伐项目，并以每立方米120元结算工程款，该项目承包后，刘正强组织工人进行树木砍伐，工人工资按每立方100元结算，砍伐树木的工具、材料均由刘正强提供；2016年11月，原告经人介绍到刘正强的项目地进行树木砍伐，并于2016年11月19日，原告在砍伐树木过程中受伤，原告受伤后先后到遵义市骨科医院、遵义汇川广庆医院进行治疗，至2016年12月8日出院，出院诊断为：右肱骨中段粉碎性骨折、右桡神经损伤、右上臂肌腱损伤。被告刘正强支付了医疗费用15268.97元，并聘请人员在原告住院期间进行护理；就原告所受之伤，原告委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年6月12日作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：祝先文2016年11月19日所受损伤致右肱骨骨折遗留右肩关节功能丧失25%以上评定为伤残十级；误工期评定为90-270日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日；祝先文右肱骨骨折内固定取出需后续治疗费用6000-7000元，原告支付鉴定费1900元。原告出院后至遵义市第一人民医院门诊复查支付医疗费共计621.66元。原、被告双方就赔偿事宜经遵义市红花岗区海龙镇人民调解委员会调解无果，原告遂诉至一审法院。
一审法院认为，刘正强承包树木砍伐的项目，由其提供砍伐树木的工具、材料并组织工人进行树木砍伐，祝先文与刘正强之间系劳务关系。祝先文在砍伐树木过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，刘正强作为自然人没有劳务承包资质，也未尽到安全施工的保障义务，祝先文在本次事故中没有过错，因此对祝先文在本次事故中造成的损失应由刘正强承担赔偿责任。祝先文在砍伐树木过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，本案赔偿的范围为医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等。祝先文因本次受伤所受损失计算如下：1、医疗费：621.66元；2、残疾赔偿金：根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告所受之伤评定为十级伤残，故伤残赔偿金为53485.24元（26742.62元/年×20年×10%），原告主张49159元，一审法院予以支持。3.误工费：根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告未提供其工资收入标准，故本院参照其他服务业标准计算误工费，原告所作误工期评定为90-270日，从原告受伤至定残日前一天共计205日，故误工计算期间本院确定为205日，则误工费为19954.08元[35528元/年÷365日×205日]。4.护理费:原告住院治疗时间为14日，经鉴定护理期评定为60-90日。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，因原告未提交相应护理费支出票据，故本院参照居民服务业标准计算护理费，护理费计算期间一审法院酌定为70日，因祝先文住院期间刘正强已请人护理，故应予以扣除，因此护理费为5450.87元（35528元/年÷365日×[70-14]日）；5.住院生活补助费700元，一审法院予以支持；6.营养费：经鉴定营养期为60-90日，故一审法院酌定为70日，每日按50元计算，营养费为3500元；7.续医费，因原告所受之伤需后续治疗，经鉴定后续治疗费用为6000-7000元，一审法院支持6500元;8.交通费，祝先文未提供车票证明，但鉴于为祝先文治疗伤病等客观需要，故交通费一审法院酌情支持200元；9.鉴定费1900元,祝先文提供了发票予以佐证，一审法院予以支持；10.精神损害抚慰金，结合祝先文的伤残等级，一审法院酌情认定为3000元。以上，祝先文所受损失共计90985.61元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决如下：由被告刘正强在本判决生效之日起十日内赔偿原告祝先文损失共计人民币90985.61元；案件受理费1000元，减半收取计500元，由被告刘正强承担。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，第一，上诉人刘正强认为其并非本案砍伐树木项目的承包人，只是其中的砍伐工人。根据一审查明的事实及具体承包费用分配情况看，刘正强在砍伐树木项目上的承包价为120元每立方米，向工人支付的工资为100元每立方米，中间的20元差价应当是刘正强在扣除相应成本后获得的利润，可以认定刘正强与祝先文形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，刘正强作为接受劳务一方，应当对祝先文在提供劳务过程中所造成的损害承担赔偿责任。第二，刘正强认为祝先文擅自转院扩大损失。根据查明的事实，祝先文在两家医院住院期间的大部分费用由刘正强支付，住院期间由上诉人安排的人员护理，安排伙食，可以认定刘正强对祝先文的转院行为表示认可，且刘正强也并未提供证据证明祝先文在转院后产生不合理支出，故对上诉人刘正强的该项上诉理由本院不予采纳。第三，祝先文作为完全民事行为能力人，在工作中应当对自身安全予以注意防范，其在工作中疏忽大意，致使其在提供劳务过程中遭受伤害，对事故的发生也存在过失，应承担相应的责任。关于双方当事人的责任比例，本院酌定由刘正强承担80%责任，由祝先文承担20%责任。第四，关于被上诉人祝先文的损失金额，上诉人刘正强对一审认定的损失金额并未提出异议，视为对一审确认的事实予以认可。故刘正强应当赔偿祝先文损失共计人民币72788.49元（90985.61元×80%）。
综上所述，上诉人刘正强上诉请求部分成立，相应予以支持。一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初5799号民事判决。
二、由刘正强在本判决生效之日起十日内赔偿祝先文损失共计人民币72788.49元。
三、驳回祝先文的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，二审案件受理费1000元。共计1500元，由上诉人刘正强负担1200元，由被上诉人祝先文负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 潘 晓
书 记 员 张群斌