河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6469号
上诉人（原审被告）张哲，男，1987年1月6日出生，汉族。
委托代理人张景伟，河南裕禄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王付军，男，1993年1月16日出生，汉族。
委托代理人王俊令，河南文中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭占岐，男，1975年12月1日出生，汉族。
委托代理人王大昌，河南知松律师事务所律师。
上诉人张哲因与被上诉人王付军、被上诉人郭占岐提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第9093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张哲委托代理人张景伟、被上诉人王付军委托代理人王俊令、被上诉人郭占岐委托代理人王大昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年6月16日，原告与李某、吕某在郑州市郑东新区白沙镇的镇兴路与通惠路交叉口东北角为被告张哲承租的房子搬地板砖，双方协商送货上门每件加2元，使用房东郭占岐的装卸机每件加1.5元。在搬运地板砖时，由被告郭占岐操作升降机，将地板砖由一楼运载到二楼。在搬运途中，原告站在了升降机上，因升降机存在故障，发生坠落，导致原告王付军受伤。原告被送往中牟县白沙乡卫生院住院治疗，被诊断为双跟骨骨折，2015年7月9日，原告出院，共住院24天，花费医疗费7792.64元。出院医嘱载明：1、不适来诊；2、加强锻炼；3、建议休息半年。原告王付军在河南省蓝天医疗器械有限公司购买跟骨接骨板钛合金接骨螺钉钛合金花费21000元。2015年11月16日，河南唯实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：王付军损伤的伤残等级为八级。原告支出鉴定费及检查费共计1430元。被告张哲、郭占岐各垫付原告王付军1000元。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”原告在明知升降机有障碍的情况下仍然使用，存在过错，对此损失，原告应承担30%的责任；被告郭占岐明知在试用升降机过程中，升降机出现了故障，仍然继续使用升降机，存在过错，对原告的损失，被告郭占岐应当承担30%的责任；刚开始送货上楼的装卸费为2元／件，在使用升降机后变为1.5元／件，被告张哲同意使用升降机，在明知升降机有故障的情况下，仍然使用，被告张哲存在过错，被告张哲应承担40%的责任。原告主张医疗费28792.64元，并提供相应票据，该院予以支持；原告主张住院伙食补助费1200元，按照住院伙食补助30元／天计算24天为720元，对原告该项主张，该院予以部分支持；原告主张营养费4080元，按照营养费20／天计算90天为1800元，对原告该项主张，该院予以部分支持；原告主张误工费17746元，按照河南省上年度交通运输、仓储、和邮政业45823元／年计算140天为17575.95元，对原告该项主张，该院予以部分支持；原告主张护理费15912元，根据原告伤情，该院酌定为70天，按照河南省上年度居民服务业和其他服务业28472元／年计算70天为5460.38元，对原告该项主张，该院予以部分支持；原告主张残疾赔偿金56496.6元，原告构成八级伤残，伤残系数为30%，按照河南省上年度农村居民人均纯收入9416.10元／年计算20年为56496.6元，对原告该项主张，该院予以支持；原告主张精神损害抚慰金15000元，根据原告伤情，对原告该项主张，该院予以支持，原告主张交通费200元，结合本案实际情况，该院予以支持；原告主张鉴定费及检查费1430元，并提供相应票据，该院予以支持。综上，原告因本次事故产生医疗费28792.64元、住院伙食补助费720元、营养费1800元、误工费17575.95元、护理费5460.38元、残疾赔偿金56496.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费及检查费1430元、交通费200元，以上共计127475.57元。对原告的损失，被告张哲承担40%的责任共计50990.23元，扣除被告张哲垫付的1000元，为49990.23元；被告郭占岐承担30%的责任为38242.67元，扣除被告郭占岐垫付的1000元，为37242.67元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张哲于本判决生效之日起十日内赔偿原告王付军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及检查费共计49990.23元；二、被告郭占岐于本判决生效之日起十日内赔偿原告王付军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及检查费共计37242.67元；三、驳回原告王付军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3077元，由原告王付军负担1143元，被告张哲负担1108元，被告郭占岐负担826元。
宣判后，张哲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或查清事实后予以改判。一、送货的被上诉人方与张哲不存在雇佣关系，充其量也只能是承揽关系。二、本案程序违法。为了查明事实，本案应由人民法院依职权追加金石轩瓷砖老板李某方及该送货司机李某为第三人参加本案。
被上诉人王付军答辩称，原审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。一、被上诉人系为上诉人张哲搬卸地板砖的劳务工，双方形成劳务关系，而并不是为金石轩老板工作。王付军是在讲地板砖运到张哲处后，又与张哲谈的搬卸费用。并且搬卸费是由张哲支付的，与金石轩老板并无关系。二、王付军在与上诉人谈妥搬卸费用后，是上诉人指示其使用升降机搬卸，结果导致被上诉人受伤的。所以，完全是与上诉人有关系，上诉人应对王付军的受伤承担赔偿责任。理应驳回其上诉请求。
被上诉人郭占岐答辩称，一、针对上诉状，郭在二审诉讼中实际是按原审被告列明就行，该上诉状并未对上诉人与郭之间的赔偿责任划分与承担提出异议。二、原审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，即金石轩地板砖店老板，正因为此，原审就王付军与金石轩存在劳务关系或者与张哲存在劳务关系这一问题，原审并未查明。三、原审在未充分证据证明郭操作吊装设备的情况下，判决郭承担百分之三十的责任，没有事实依据。且郭承担责任比重过大。
二审中上诉人申请证人朱某出庭作证。证明目的是：张哲与王付军之间不存在雇佣关系。
被上诉人王付军发表如下质证意见：1、证人证言并非新证据，证人说的内容也不能证实王付军是金石轩老板的工人，反而可以看出，搬卸是另外算钱的，是不含在地板砖的费用中的，并且原审王付军的证人李某也证实，是张哲与王付军在现场另行协商的，用上料机搬卸是1.5元，结合上诉人上诉状，在与金石轩老板商量的时候，说是上楼费用大约是再加2元，具体费用现场再行商议。王付军只是附近等待干活的搬卸工，与金石轩并不存在劳动关系。总之，搬卸并不是金石轩的业务，王付军的受伤应是与张哲之间的劳务关系。
被上诉人郭占歧对证人证言不发表质证意见。
经审查，本院认为，朱某的证人证言不属于新证据，事故发生时朱某不在现场，其证人证言不能证明张哲与王付军之间不存在雇佣关系的证明目的，对该证人证言本院不予采信。
二审期间被上诉人王付军、郭占歧均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案事故发生时，上诉人张哲未有证据证明其不在现场，也未有证据证明其不同意使用有质量问题的升降梯。综合本案情况，上诉人张哲同意被上诉人王付军使用有质量问题的升降梯，其对事故的发生存在一定过错。上诉人张哲自认事故发生后，地板砖未运到二楼其指定的地点，但其仍支付了碎掉的地板砖费用和运费，说明其已买下了碎掉的地板砖。结合本案一、二审期间当事人提交的证据，上诉人张哲与被上诉人王付军的关系符合雇佣关系而不符合承揽关系的法律构成要件，故上诉人张哲的上诉请求因缺乏证据而不成立，本院不予支持。本案中，被上诉人王付军、被上诉人郭占岐亦各有过错，根据当事人的过错程度原审判决上诉人张哲承担40%的责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3077元，由上诉人张哲负担
本判决为终审判决。
审 判 长 姚振勇
审 判 员 周 勇
代理审判员 刘 皓
二〇一六年六月二十日
书 记 员 赵 健