陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6043号
上诉人（原审原告）：宋春平，女，1965年4月6日出生，汉族，西安市新城区妇幼保健院退休职工，住西安市碑林区。
委托诉讼代理人：李智，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘凤杰，北京大成（西安）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陕西中国旅行社有限责任公司，住所地西安市碑林区东关正街78号。
法定代表人：高举，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张帆，男，1988年1月16日出生，汉族，该公司员工，住西安市。
被上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市碑林区长安北路54号。
法定代表人：邓雅军，系公司总经理。
委托诉讼代理人：赵帅，男，1986年9月22日出生，汉族，员工，住。
上诉人宋春平因与被上诉人陕西中国旅行社有限责任公司（以下简称陕西国旅公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称太平洋保险公司）旅游合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋春平及其委托诉讼代理人李智、刘凤杰，被上诉人陕西国旅公司委托诉讼代理人张帆，被上诉人太平洋保险公司委托诉讼代理人赵帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋春平上诉请求：撤销一审判决，改判为支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由陕西国旅公司及太平洋保险公司负担。事实和理由：本案为违约之诉，一审对事故责任的承担适用于混合过错原则，认定双方各自承担一半的过错责任，属适用法律错误。陕西国旅公司并无证据证明自己尽到了安全提示义务，一审要求其举证证明其履行了自身安全保障义务，属于违法分配举证责任。双方签订的合同并未约定行程安排等内容，违反《中华人民共和国旅游法》，且其参加景点活动期间，导游并未陪同，亦未进行安全告知，其受伤时导游并不在身边，后经团友通知导游才抵达现场。陕西国旅公司应当保障旅游者的安全，旅游辅助服务者即观光车驾驶人是否负有过错不影响旅游公司违约行为的成立。另，护理期60天中一审扣除了其住院期间的44天，显失公平；其住院期间，家人暂停工作对其进行护理，在泰国住院期间其姐妹飞往泰国照顾其，护理费应当按照60天予以计算。
陕西国旅公司辩称，按照责任划分，各承担50%是合理的。宋春平对安全隐患的判断负有责任。请求驳回上诉，维持一审判决。
太平洋保险公司辩称，认可一审判决。
宋春平向一审法院起诉请求：1、依法判决陕西国旅公司、太平洋保险公司向宋春平支付住院补助费1350元、残疾赔偿金107793.6元、误工费25200元、营养费1800元、护理费6000元、交通费500元、后续治疗费3万元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费4000元，共计186643.6元；2、诉讼费由陕西国旅公司、太平洋保险公司负担。
一审法院认定事实：2014年7月18日，宋春平与陕西国旅公司签订《团队出境旅游合同》，约定，旅游日期为2014年7月31日至2014年8月5日，旅游地点为泰国曼谷、芭提雅、阁兰岛。陕西国旅公司依据合同约定，通过江泰保险经纪股份有限公司在太平洋保险公司为宋春平购买了《旅游者团体意外保险》、《旅行社责任险》，最高赔付20万元。《团队出境旅游合同》第十八条第二款约定：“由于第三方侵害等不可归责于出境社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，出境社不承担赔偿责任。但出境社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，应当就扩大的部分承担赔偿责任”；第三款约定：“旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，出境社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，出境社不承担赔偿责任”。2014年8月4日，宋春平在进入“黄金屋”景区参观时，自主选择乘坐景点观光车时不慎摔倒受伤，被送至芭堤雅当地医院诊治，于2014年9月2日康复出院回国，实际住院29天，期间所有费用均由地接社泰国新华泰国际旅运有限公司支付。宋春平回国后，于西安市第四医院就诊，经诊断为1、重型颅脑损伤，2、右膝内伤软组织擦挫伤，3、甲状腺功能亢进症，继续住院治疗15天，期间费用全部由陕西国旅公司支付。2016年8月17日，经陕西正义司法鉴定中心司法鉴定，宋春平颅脑损伤属九级伤残、颅骨缺损属十级伤残；后续治疗费约需人民币3万元；误工期为180天，护理期为60天，营养期为60天。鉴定费4000元。庭审中，针对事故发生现场，宋春平主张是景区观光车在其未坐稳情况下突然启动导致其被摔下受伤，陕西国旅公司则主张是因为宋春平在观光车正常行驶途中自行起立更换座位导致事故发生。关于以上争议事实，双方均不能举证证明。关于宋春平主张误工费25200元，陕西国旅公司和第三人均表示异议，宋春平在法庭上只提供了新城区妇幼保健院的工作及收入证明，未能提供事故发生期间的工资表证明其收入减少为25200元。另查，关于宋春平主张的交通费500元，宋春平未向法庭提交相关票据。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为此次事故发生的起因，由于双方各执一词，但均不能提供相关证据加以证明，因此宋春平与陕西国旅公司均应承担举证不能的法律后果。陕西国旅公司不能举证说明自己已尽到了安全提示义务；宋春平在选择乘坐景区观光车时，按照生活基本常识，宋春平也应具备基本安全意识来保障自身的安全。由此，对于造成宋春平的损害后果，双方均负有一定过错责任，对于此次事故责任的承担适用于混合过错原则，宋春平与陕西国旅公司应各自承担50%的过错责任。对于宋春平主张的损失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》酌情考虑：1、残疾赔偿金，根据宋春平提交的身份证信息，按照2015年度陕西省城镇居民人均收入标准并结合宋春平伤残等级，酌情支持107793.6元；2、住院伙食补助金，宋春平实际住院44天，按照每天20元的标准，酌情支持880元；3、误工费，宋春平未能向法庭提供事故发生期间的工资表以证明其收入减少为其主张的25200元，故酌情以每天100元按照180天计算，支持18000元；4、营养费，酌情认可宋春平主张的1800元；5、护理费，根据《陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书》所载，护理期为60天，扣除宋春平住院期间44天，护理费实际应当以16天计算，故酌情支持1440元；6、交通费，因宋春平未能向法庭提交相关票据，故依法不予支持；7、后续治疗费，根据《陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书》所载，后续治疗费约需3万元人民币，应当予以认可。至于宋春平主张的精神损害赔偿金，因在法庭释明情况下，宋春平坚持违约之诉，故根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，宋春平提起违约之诉而非侵权之诉，对其主张的精神损害赔偿不予以支持。综上，上述赔偿费用共计159913.6元，陕西国旅公司应承担50%，即79956.8元。太平洋保险公司应在其保险范围内承担的赔偿，由其与陕西国旅公司自行协商解决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告陕西中国旅行社有限责任公司向原告宋春平一次性支付残疾赔偿金、住院伙食补助金、误工费、营养费、护理费、后续治疗费共计79956.8元人民币；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4032元、鉴定费4000元，共计8032元，由宋春平承担4016元，陕西中国旅行社有限责任公司4016元（此款宋春平已预缴，陕西国旅公司于支付上述款项时一并直付宋春平）。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：旅行团在“黄金屋”景区参观时，全团旅游者统一被安排乘坐观光车进行游览。一审认定其他事实无异议，本院予以确认。宋春平称观光车系敞篷电瓶车，没有扶手、安全带及护栏的防护措施。
本院认为，旅游经营者应当诚信经营，公平竞争，承担社会责任，为旅游者提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务；旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。本案中，宋春平与陕西国旅公司签订的《团队出境旅游合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，宋春平在旅游过程中乘坐观光车时摔倒受伤，事实清楚，但双方对宋春平摔倒原因各执一词。宋春平认为观光车并未配备任何安全防护措施，司机未在其坐稳情况下突然启动，陕西国旅公司应当承担全部赔偿责任。陕西国旅公司主张系宋春平在行车过程中更换座位导致事故发生。对此，陕西国旅公司未尽到安全保障的义务，应当承担赔偿责任。一审酌定双方各自承担50%的过错责任，欠妥。因陕西国旅公司未能提供充分证据证明其尽到了安全提示义务，且导游未予以陪同，观光车又缺少防护措施。另，宋春平作为具有完全民事行为能力的成年人，应当拥有相应的安全防护意识；故综合本案具体情况，对本案事故造成宋春平的各项损失，陕西国旅公司应当承担70%的赔偿责任，剩余30%由宋春平自行承担为宜。关于损失数额标准，一审参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》酌定残疾赔偿金、住院伙食补助金、误工费、营养费、后续治疗费的数额，并无不妥，本院予以确认。宋春平主张的交通费，宋春平未提供相应证据证明，本院不予认定。本案宋春平选择的是违约之诉，宋春平主张精神损害赔偿，于法不符，不予支持。虽然《陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书》所载护理期为60天，但住院期间宋春平仍需要护理，故一审确定护理费时扣除住院天数不妥，本院酌定每天护理费90元计算，60天共计5400元。至此，陕西国旅公司应当赔偿宋春平各项损失数额为114711.52元（163873.6元×0.7）。太平洋保险公司应在其保险范围内承担赔偿责任。
综上所述，宋春平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初2840号民事判决第一项为，本判决生效之日起十日内，陕西中国旅行社有限责任公司一次性支付宋春平残疾赔偿金、住院伙食补助金、误工费、营养费、护理费、后续治疗费共计114711.52元人民币；
二、撤销西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初2840号民事判决第二项；
三、驳回宋春平的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4032元，鉴定费4000元，共计8032元，由宋春平与陕西国旅公司各半负担；二审案件受理费1799元，由宋春平与陕西国旅公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亦君
代理审判员 赵羽嘉
代理审判员 林 瀚
二〇一七年六月九日
书 记 员 张小赛