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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第707号
上诉人（原审被告）李凤龙，男，1968年9月7日出生，汉族，教师，住辽宁省建平县。
上诉人（原审被告）祝桂芝，女，1950年10月29日出生，汉族，市民，住辽宁省建平县。
委托代理人白景成，男，1951年11月29日出生，汉族，市民，住址同上。
委托代理人谢宏辉，辽宁司平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国平，男，1955年9月11日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区敖汉旗。
原审被告白景成，男，1951年11月29日出生，汉族，市民，住辽宁省建平县。
上诉人李凤龙、祝桂芝因与刘国平合伙纠纷一案，不服内蒙古敖汉旗人民法院（2013）敖民初字第5265号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审刘国平诉称，2004年8月8日，我与李凤龙、祝桂芝签订合伙合同，约定三方共同出资在敖汉旗王家营子乡刘家湾子村开办选铁厂，选铁厂名称为敖汉旗王家营子乡国龙选铁厂（以下简称国龙选铁厂）。三方约定各出资30万元，合伙期限为5年，自2004年5月至2009年4月止。合同签订后三方按着约定进行了实际出资。2004年5月10日取得了敖汉旗王家营子乡国龙选铁厂的营业执照。合伙经营中祝桂芝的丈夫白景成代表祝桂芝参与了实际经营。因经营不善选铁厂亏损，三方于2008年4月19日进行了一次清算。经过算账祝桂芝、白景成为我出具了38万元的欠据。此外我还支付了周万金场地租金8万元，借吕志永款本金20万元及利息10.35万元，交电费3万元，付王利军看管费3.7万元，未结算矿石款0.404万元，欠褚凤雷矿石款0.5万元，欠周建国租金3.1万元，欠郑文广矿石款1.7万元，支付起诉孙兴章案起诉费0.8万元，律师费0.8万元，垫付执行欠款15万元，向褚风亮支付矿石款0.5011万元，以上合计105.8551万元，此外，选铁厂还应支付我9年工资款18万元，要求李凤龙、祝桂芝、白景成给付给我合伙应分担款70.57万元，支付工资18万元。
原审李凤龙辩称，刘国平与答辩人及祝桂芝三人合伙经营敖汉旗国龙选铁厂属实，但自合伙经营至今，合伙人之间未进行过清算，也未达成最终的清算结论。在合伙未清算之前，尚不能确定合伙企业盈利还是亏损，刘国平仅凭单方算账无权要求答辩人给付其合伙账款。另外，刘国平自合伙企业2006年年末停产后，单方控制合伙企业及相关设备和经营手续，将选铁厂分别租赁给王维林、于尚林、孙兴章和商景堂，单方收取租金，而且以我的名义购买的轮式装载机也一直由刘国平控制并使用，刘国平将国龙选铁厂经营手续私自转让给王玉东，并自行收取转让款。以上财产、财产收入及租金收入均属于合伙企业的财产。白景成不是国龙选铁厂的合伙人，与刘国平不存在法律上的利害关系，刘国平对白景成的起诉属于诉讼主体错误，请法院查清事实，驳回刘国平全部的诉讼请求。
原审祝桂芝、白景成辩称，第一，白景成不是合伙人，也没有参与企业经营，刘国平起诉白景成属于诉讼主体错误，应驳回对白景成的起诉；第二，在刘国平与李凤龙以建设选厂投资作价30万元后，答辩人祝桂芝又投资30万元用于选厂的启动资金，三方签订了合伙合同。合同签订后，祝桂芝相继投入30万元资金用于选厂生产经营。刘国平与李凤龙再没有向选厂投入资金。经营过程中，祝桂芝又累计借款15万元给选厂使用并约定了利息。后经合伙人协商祝桂芝相继从郭仁岳等亲朋好友处借款40万元投入选厂。后选厂停产，刘国平将选厂租赁给他人开矿使用，将租金和装载机据为己有，侵占合伙财产。刘国平根本没有在合伙企业垫资和出资，故法院应驳回刘国平要求李凤龙、祝桂芝、白景成分担和给付亏损款的诉讼请求。
经刘国平申请，法院委托内蒙古松正会计师事务所有限责任公司对国龙选铁厂2005年6月至2013年合伙企业利润情况进行了审计，并出具了“内松正会事审字（2014）第29号审计报告”。审计报告的结论为：一、收入合计为154.2078万元（其中销售铁粉收入117.4338万元、销售废钢收入0.594万元、铲车工时费收入0.18万元、承包费收入36万元）；二、各项支出合计260.285919万元。1、其中各项经营性支出合计233.696681万元，2、应交税金及附加支出9.870288万元，3、各项资本性支出合计16.1403万元（其中白条支付装载机14.9603万元、白条支付电子秤款1.18万元），4、个人借款、垫付款和押金支出0.57865万元；三、利润总额－89.359169万元；四、被审计单位借入吕志永款20万元；五、明细表中列入了付周建国租金3.1万元、付叶柏寿执行局15万元。
原审判决认定，刘国平与李凤龙是连襟关系，祝桂芝是李凤龙的姨妈，白景成与祝桂芝是夫妻。2004年5月10日，刘国平与贝子府镇刘家湾子村村民周万金签订了“办选铁厂租用厂址合同协议书”，约定刘国平租用周万金原砖厂场地办选铁厂，租赁期限5年，即自2004年至2008年，每年租金2万元，在每年的5月1日前交清当年租赁费。此后刘国平与李凤龙陆续投入资金进行准备工作。2004年8月8日，刘国平与李凤龙、祝桂芝签订了合伙协议，三方约定，在贝子府镇刘家湾子村建一选铁厂，名为敖汉旗王家营子乡国龙选铁厂。刘国平与李凤龙、祝桂芝各出资30万元，合伙期限为5年。盈利平分，亏损均担。该企业在经营期间聘任白如冰为现金出纳、韩凤友为会计。合伙企业经营至2006年6月停产。2006年7月3日，刘国平以敖汉旗国龙选铁厂的名义同北票北四家子王维林签订了“选铁厂租赁合同”，约定租赁费生产满一个月给付租金5万元，租赁期限至2006年年末。王维林交租金10万元，其中1万元交给了祝桂芝，另外9万元交给了刘国平。所收10万元租赁费均已计入合伙账册。2006年12月30日，刘国平以敖汉旗国龙选铁厂的名义同于尚林签订了“选铁厂租赁合同”，双方约定租赁自2007年2月1日起至2008年年末，租赁费为每季度15万元。2007年5月18日，刘国平又以国龙选铁厂的名义同孙兴章、商景堂签订了“选铁厂租赁合同”，合同约定，租赁期限自2007年5月末起至2010年年末，租赁费为每年40万元，每年分两次交到刘国平手，刘国平收取了孙兴章租赁费20万元，承包定金6万元。2008年9月16日，国龙选铁厂提起诉讼要求解除与孙兴章的租赁合同，2009年3月13日，敖汉旗人民法院以（2008）敖民初字第3469号民事调解书解除了双方所签订的租赁合同，刘国平为此支付了诉讼费0.014万元，并支付律师代理费0.8万元。2004年12月25日三合伙人签订了国龙选铁厂借祝桂芝现金明细表，认可从祝桂芝处借款15万元，年利率为12%，在第一周期铁粉加工出售后偿还，逾期按年利率20%计息。此款经建平县人民法院（2011）建审民重字第5号民事调解书调解由李凤龙负责偿还。按建平县人民法院调解书计算，此款至2011年3月4日，借款本息为36.8393万元。而按三合伙人的约定，此款至2011年3月4日，借款本息为34.8083万元。2008年4月21日，刘国平、李凤龙、祝桂芝在建平县叶柏寿镇对三方在2008年4月21日前的账目进行了清算，清算结论为选铁厂欠刘国平款38万元，欠李凤龙款3.7万元，由祝桂芝丈夫白景成分别为刘国平及李凤龙出具了欠据。2008年9月24日，在建平县人民法院对国龙选铁厂查封期间，刘国平与王玉东将原国龙选铁厂登记为二人的合伙企业并更名为敖汉旗国珑选铁厂。在国龙选铁厂生产经营期间，曾向郭任岳等六人借款40万元，欠郭任岳钢球款4.84万元，为此郭等六人向建平县人民法院起诉，建平县人民法院于2011年4月25日作出（2007）建执字第531号执行裁定书，在被申请人已偿还债务15万元的基础上，将价值为60.2710万元的有形资产以54.3万元的价格交付给了郭仁岳等六申请执行人，此处在未清偿全部欠款的情况下国龙选铁厂净亏损为5.971万元。
在2008年4月份三合伙人结算合伙账目后，刘国平又支出了周建国场地租金3.1万元，付周万金场地租金4万元，支付建平县执行局15万元，付王利军看护费1.7万元，刘国平手中有原来支付的矿石款0.404万元，支付郑文广矿石款1.6359万元，支付孙兴章案案件受理费0.014万元，律师代理费0.8万元，2008年三合伙人算账时刘国平手中还有38万元未结算。刘国平为合伙企业垫资合计64.6539万元，刘国平手中有出售装载机款8万元，刘国平实际为合伙企业垫资56.6539万元。李凤龙手中有2008年三合伙人算账时所垫付的3.7万元未结算。合伙企业欠祝桂芝款15万元经建平县人民法院（2011）建审民重字第00005号民事调解书确定由李凤龙偿还，按三合伙人的约定，至该案结案时本息为34.8083万元，此款应认定为李凤龙为合伙企业垫付款，李凤龙的垫付款合计38.5083万元。
按《内松正会事审字（2014）第29号审计报告》计算，国龙选铁厂亏损数额89.359169万元，扣除周建国场地租赁费3.1万元，交付建平县执行局15万元，未缴纳税款5.570288万元，应收款0.57865万元，经营期间实际亏损额为65.110231万元。固定资产支出16.1403万元，合伙企业经营期间合计亏损额为81.250531万元。将国龙选铁厂变卖后赔款5.971万元，亏损额为87.221531万元。
原审法院认为，白景成不是合伙人，也未参与敖汉旗王家营子乡国龙选铁厂的实际经营，刘国平要求白景成承担给付合伙欠款的诉讼请求本院不予支持。在2014年11月6日的庭审中，李凤龙明确表示除了2008年三方算账时企业所欠自己的3.7万元外再无其他投入；白景成称祝桂芝还投入了13万元，而这13万元在2008年三合伙人算账时，刘国平及李凤龙均已明确不予认可。故本案的争议焦点即为刘国平为合伙企业的投入数额。通过当事人举证、质证及本院审理查明的事实，能够认定刘国平为合伙企业投入了56.6539万元，李凤龙为合伙企业投入了38.5083万元。因企业已被建平县法院拍卖，再无实体资产可以分割，故应由三合伙人按合伙约定每人承担三分之一，即祝桂芝给付刘国平及李凤龙款31.720733万元。按民事诉讼的证据规则，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，现李凤龙、祝桂芝不能提供刘国平有违反合伙协议、所变卖的装载机价款高于刘国平自认的8万元及刘国平手中还有租赁选铁厂、租赁装载机收入等问题的证据，对李凤龙、祝桂芝的主张法院不予支持，李凤龙、祝桂芝可在取得相关证据后另行追究刘国平刑事、民事责任或向租赁人主张权利。对于合伙企业的债权0.57865万元三合伙人应每人分得0.192833万元。判决：一、祝桂芝于本判决生效后十日内给付刘国平合伙期间垫付款24.933167万元，给付李凤龙合伙期间垫付款6.787567万元；二、敖汉旗王家营子乡国龙选铁厂债权0.57865万元（债务人名单附后）每人各分得0.192883万元；三、驳回刘国平对白景成的起诉。
宣判后，上诉人李凤龙、祝桂芝不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。理由为：
1、内松正会事审字（2014）第29号审计报告不具有真实性和客观性，也非按照《合伙企业法》规定处理本案应当具备的清算结论，不能作为本案处理合伙纠纷的合法依据和认定亏损数额的有效依据。
2、固定资产中装载车款认定8万元错误，显失公平公正。基于装载机财产的情况应当按照会计法律、法规规定的会计准则，按照该资产被私自转移时的资产折旧价值计算。
3、原审认定被上诉人为合伙企业垫资款64.6539万元和上诉人李凤龙垫资38.5083万元均没有事实和法律依据。
4、关于上诉人祝桂芝的垫资款13万元合伙已下账未审查认定是错误的。
5、原审法律判决认定的垫资款总和与认定的亏损额不相等，财务收支不平衡。且审判人员自己计算的结果不具有法律效力。
6、原审对上诉人李凤龙按照（2011）建审民重字第0005号民事调解书替合伙企业承担的债务涉及的利息计算没有法律依据。
7、本案的审理和清算应当严格依照《合伙企业法》第四章规定进行。
8、企业租赁经营应收租金属于合伙企业应收债权，应依法认定。
9、本案应当按照《合伙企业法》规定清算程序和规定依法进行，原审法院处理本案未严格按照该法律规定进行这审计清算，审判超越职权、程序违法。
10、合伙企业经营期间向上诉人祝桂芝借款15万元而产生的债务本息，虽然在建平县法院重审调解时由上诉人李凤龙承担了此笔债务本息，但时至今日，此笔债务本息上诉人李凤龙并未实际履行给付义务。实际上，按照法律规定，此笔债务本息的法律性质本来就属于合伙共同债务，应当列入清算范围在清算时计入合伙企业债务，由合伙人分担。而不应当在上诉人李凤龙尚未实际给付的情况下直接认定为李凤龙的垫资款。
被上诉人刘国平答辩服判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，内松正会事审字（2014）第29号审计报告，系各当事人协商，同意由人民法院委托有资质的审计部门进行审计。该审计结论中明确说明：“由于被审计单位的财务会计资料不完整，也未进行会计核算，这些会计资料的真实、合法、完整性我们无法确认。因此委托审计期间的利润总额-89.359169万元，并不一定是企业该期间的真实经营成果。”本案中，因为所有账册是由当事人提供的，对资料真实性负责的应当是三合伙人。审计报告中所述选铁厂欠吕志永20万元，与本院查明的事实不符，对此不予认定。对审计报告其他内容予以采信。李凤龙、祝桂芝对审计报告虽不认可，但未要求重新审计。
上诉人祝桂芝主张其为合伙企业垫资13万元，并已下账。对于这13万元，在2008年三合伙人算账时，刘国平及李凤龙均已明确不予认可。现有证据亦不能证明祝桂芝该主张，故本院不予支持。
关于刘国平处理装载机价款及刘国平是否持有租赁选铁厂、租赁装载机收入等问题，原审法院认定李凤龙、祝桂芝可在取得相关证据后另行追究刘国平刑事、民事责任或向租赁人主张权利，故二审不作调整。
综上，上诉人李凤龙、祝桂芝的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9824元，由二上诉人承担；邮寄费80元，各当事人均担。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一五年六月十五日
书记员 苏日娜