文书内容广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终288号上诉人（原审被告）：莫锦，男，汉族，1953年3月20日出生，住罗定市。上诉人（原审被告）：邓美芳，女，汉族，1954年10月4日出生，住深圳市。上诉人（原审被告）：莫超汉，男，汉族，1978年12月3日出生，住深圳市。上诉人（原审被告）：莫超杰，男，汉族，1980年3月18日出生，住深圳市。上列四上诉人的共同委托代理人：沈杨军，广东军萍律师事务所律师。上列四上诉人的共同委托代理人：邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈启泉，男，汉族，1964年3月17日出生，住广州市。委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：梁腾宇，男，汉族，1970年3月28日出生，住罗定市。原审被告：钟慧芬，女，汉族，1971年12月12日出生，住罗定市。原审被告：程碧瑜，女，汉族，1982年11月27日出生，住住罗定市。上诉人莫锦、邓美芳、莫超汉、莫超杰因与被上诉人陈启泉及原审被告梁腾宇、钟慧芬、程碧瑜民间借贷纠纷一案，不服罗定市人民法院（2016）粤5381民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫锦、邓美芳、莫超汉、莫超杰上诉请求：一、撤销（2016）粤5381民初502号民事判决第一项，改判莫锦归还被上诉人借款本金5286.7213万元（5240万元-102.4万元-30.8787万元）；二、撤销（2016）粤5381民初502号民事判决第二、三项，改判莫锦以5286.7213万元为借款本金自2015年4月25日起按月息2%支付被上诉人借款利息；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定截止至2014年10月25日莫锦尚欠被上诉人借款本金6620万元、利息1133400元，属认定事实不清。1、被上诉人不依约定足额提供借款，应按被上诉人实际提供给莫锦的借款数额计算借款本金。被上诉人向莫锦提供借款，均以银行转账或汇款方式将借款划入莫锦账户或指定账户，但被上诉人没有依约定足额向莫锦提供借款。首先，2013年8月19至2014年8月12日莫锦共计向被上诉人借款五次，具体借款时间以及约定的借款金额为：2013年8月19日约定借款1200万元（第一笔），该笔借款在2014年4月23日尚欠借款本金400万元；2014年4月22日约定借款1200万元（第二笔）;2014年5月9日约定借款200万元（第三笔）;2014年7月8日约定借款3900万元（第四笔）;2014年8月12日约定借款1500万元（第五笔）。《借款合同》约定，借款利息为月息1.8%。其次，莫锦提交的工行卡交易明细和被上诉人提交的能证实其没有足额提供借款的特种转账凭证、吴小桃出具的受托交付借款说明均显示被上诉人提供借款数额具体为：第一笔借款只提供1193万元（少提供7万元=1200万元-1193万元），第二笔借款只提供1178.4万元（预先扣除一个月利息21.6万元=1200万元×1.8%)，第三笔借款只提供196.4万元（预先扣除一个月利息3.6万元=200万元×1.8%)，第四笔借款只提供3829.8万元（预先扣除一个月利息70.2万元=3900万元×1.8%)，第五笔借款提供1500万元。即第一笔至第四笔借款被上诉人均没有足额将借款提供给莫锦，被上诉人少提供102.4万元借款给莫锦。再次，被上诉人在2016年7月29日提交的证据清单中亦承认其没有依约定足额提供借款给莫锦的事实（详见被上诉人提交证据清单证明内容），属自认。虽然被上诉人在一审庭审中辩称，交付有差额是之前欠的借款余额，但并无其他证据予以证实。因此，第一笔借款被上诉人尚有7万元未提供给莫锦，根据《合同法》第二百一十条的规定，莫锦与被上诉人之间仅就1193万元成立民间借贷关系。根据《合同法》第二百条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，应当以被上诉人实际提供给莫锦的金额作为借款本金，即第二笔借款本金为1178.4万元，第三笔借款本金为196.4万元，第四笔借款本金为3829.8万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，审理民间借贷关系是否真实存在应当结合出借人的出借能力、当事人交易习惯、款项是否实际交付等作出认定，而一审法院仅凭莫锦与被上诉人签订的《借款合同》即认定莫锦尚欠被上诉人借款本金6620万元，对借款是否实际交付、被上诉人是否足额向莫锦交付借款等没有审查，一审判决对此亦只字未提。且对上诉人提交的工行卡银行明细清单、被上诉人提交的能证实其没有足额提供借款的特种转账凭证、受托交付借款说明以及被上诉人自认其少提供借款的事实，不予认定，属认定事实不清。2、利息应按被上诉人实际提供给莫锦的借款本金计算，上诉人多支付的30.8787万元应视为归还借款本金，一审法院认定事实不清。被上诉人在《借款合同》中确认：第一笔借款（1200万元）已归还本金800万元，利息已支付至2014年8月22日；第二笔借款（1200万元），利息已支付至2014年8月21日；第三笔借款（200万元），利息已支付至2014年10月25日；第四笔借款（3900万元），利息已支付至10月6日；第五笔借款（1500万元），利息已支付至2014年9月31日。但如前文所述，被上诉人没有依约定足额向莫锦提供借款本金。根据《合同法》第二百条的规定，应当按照实际借款数额计算利息。因此，第一笔借款应按尚欠本金393万元计算利息，而上诉人已按本金400万元、月息1.8%，向被上诉人支付利息至2014年8月22日，第二、三、四笔借款已支付的利息亦按被上诉人在《借款合同》中确认的计算。前述五笔借款按照实际借款金额计算至2014年10月25日尚欠利息99.4074万元，计至2015年6月10日尚欠利息969.1213万元。但2015年6月10日莫超杰以其对广东广液实业股份有限公司的股权抵偿借款利息1000万元，对此被上诉人予以确认，一审法院亦予以认定。即计至2015年6月10日，莫锦已多支付被上诉人30.8787万元（1000万元-969.1213万元，莫锦已归本金以及利息具体数额详见上诉人一审提交的表格）,前述多支付的30.8787万元应视为归还借款本金。3、5286.7213万元借款本金应自2015年4月25日起按月息2%支付借款利息。一审法院认定借款到期日为2015年1月25日，属认定事实错误。因为《借款合同》第一条第三点明确约定：“借款期限：本借款期限为至2015年4月24日止”。而《借款合同》第二条第二点约定，逾期还款罚息利率为2%，所以5286.7213万元借款本金的利息应自2015年4月25日起以月息2%计算。一审法院对实际出借的借款本金认定错误，从而导致对尚欠借款利息认定错误。所以莫锦尚欠被上诉人借款本金5286.7213万元，利息应以5286.7213万元为本金自2015年4月25日起按月息2％计算。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。被上诉人陈启泉辩称：请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求，诉讼费用由上诉人承担。上诉人主张被上诉人未将借款足额交付给上诉人，但上诉人忽略了双方之间除本案所涉的借款外，还有其他借款发生并结算的事实。本案所涉的五笔借款中，实际上陈启泉已经将借款足额交付给莫锦，具体的交付和结算过程在一审所提交的《借款合同》的前言部分已经进行了结算及确认。结算和确认是双方的真实意思表示，而且涉案五笔借款每一笔形成借据前陈启泉与莫锦都有数十笔的历史借款，这数十笔历史借款经过统计和结算才形成五张借据。五张借据当时交付的数额，上诉人称先扣除利息，实际是欠款的本金数额滚动计入了五笔借款中，然后在2014年10月25日将累计所欠的本息进行了结算，该结算最后形成了《借款合同》，因此，原审法院对本案借款本金的认定与事实相符。上诉人所称的不足额交付的四笔借款分别发生在2014年4月23日、4月22日、5月9日、7月8日，该四笔借款实际上除了当天发生的借款外，还在立借据前发生了数十笔的借款往来。一审时陈启泉提交了历史发生的借据和相关凭证，历史发生的借款经过统计，2013年8月5日至2014年共发生了28笔借款，另外时段也发生了多笔借款，因此，确认本案民间借贷的本金数额以及利息的支付情况应该以双方的结算合同即本案一审所提交的《借款合同》所约定的事实为准，上诉人认为预先扣除的利息，不应该列入本金计算，与本案实际情况不相符。退一步说，按照上诉人所述五笔借款有四笔借款预先扣除利息，未足额交付，则应按照实际支付的本金补足支付未实际清偿的第一个月的利息，而并不是简单的将利息扣除本金数额。涉案的数额大概有100万元，如果二审法院认为该100万元应该予以扣除，不应该作为本金，就应该补支付该额数量的利息给陈启泉，否则是不公平的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。原审被告梁腾宇、钟慧芬、程碧瑜无作书面答辩。陈启泉向一审法院起诉请求：一、判令莫锦立即向陈启泉偿还借款本金人民币5240万元（本金6620万元，扣除已清偿的1200万元，计算方法：6620万元-1200万元=5420万元）；二、莫锦立即向陈启泉支付利息暂为1029.32667万元（利息暂计算至2016年3月10日，具体利息计算方法详见附件），余下利息计至本金清偿之日止；三、莫锦立即向陈启泉支付为实现本案债权所支出的律师费人民币60万元；四、邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬对莫锦前述的三项诉讼请求中的债务承担连带保证责任；五、变卖莫锦、邓美芳名下位于罗定市城雕旁商住楼负一层、首层的房屋（粤房地共证字第C0379XXX、土地使用权证00481XXX、4、5、6）的50%产权，陈启泉在变卖所得价款中享有优先受偿权；六、变卖莫锦、邓美芳名下位于罗定市罗城XX路XXX商住楼X、X层的房屋（粤房地共证字第C0379XXX、土地使用权证0044818XX、X、X、X）的50%产权，陈启泉在变卖所得价款中享有优先受偿权；七、变卖莫锦、莫超汉名下位于罗定市罗城XXX路XX号的房屋（粤房地共证罗字第00000073XX号）的50%产权，陈启泉在变卖所得价款中享有优先受偿权；八、变卖梁腾宇名下位于罗定市XXXXX号的土地使用权（土地使用权证罗府国用2010第0014XX号）的1/3产权，陈启泉在变卖所得价款中享有优先受偿权；九、变卖梁腾宇名下位于罗定市XX路XXX村委XX路段的房屋（粤房地权证罗字第0000007XXX号），陈启泉在变卖所得的全部价款中享有优先受偿权；十、本案受理费由莫锦、邓美芳、莫超汉、莫超杰、程碧瑜、梁腾宇、钟慧芬承担。一审法院认定事实：陈启泉与莫锦是朋友关系，陈启泉与莫锦双方于2013年间便开始发生有借款关系。2014年10月25日以陈启泉为出借人（甲方），以莫锦为借款人（乙方），双方签订立了《借款合同》前言部分主要确认的事实有：“1/借款人于2014年4月22日已向出借人借到现金款项人民币12,000,000.00元（大写：壹仟贰佰万元整）,借期一个月，已由出借人委托吴小桃交付到借款人指定帐户（借款人指定帐户，开户名，莫锦，开户行工商行罗定支行，帐号622208202000009XXXX），双方约定借期为一个月,利息为每月1.8%；本金于2014年8月21日偿还叁佰捌拾万元，2014年8月27日偿还贰佰万元，至2014年10月25日止，借款人仍欠本金陆佰贰拾万元未偿还；该笔款项利息借款人已支付至2014年8月21日,现为结算方便,双方同意调整确认结息日为每月的25号，经结算，至2014年10月25日结息日止，出借人仍欠该笔款项的利息[820万元*1.8%/30天]*6天=29520元未支付，利息[620万元*1.8%/30天]*64天=238080元未支付；2/借款人于2014年4月23日已向出借人确认借到现金款项人民币4,000,000.00元（大写：肆佰万元整）,该笔借款为借款人在2014年4月23日前未列入本协议结算的另外一笔借款1200万元的余欠款，该笔1200万元的借款也已由出借人委托吴小桃交付到借款人指定帐户（借款人指定帐户，开户名，莫锦，开户行工商行罗定支行，帐号622208202000009XXXX），双方确认将该笔借款的余欠款人民币4,000,000.00元（大写：肆佰万元整）列入本协议进行结算，约定借期为一个月,利息为每月1.8%,至2014年10月25日，本金4,000,000.00元（大写：肆佰万元整）未偿还。该笔款项利息借款人已支付至2014年8月22日,现为结算方便,双方同意调整确认结息日为每月的25号，经结算，至2014年10月25日结息日止，出借人仍欠该笔款项的利息[400万元*1.8%/30天]*63天=151200元未支付；3/借款人于2014年5月9日已向出借人借到现金款项人民币2,000,000.00元（大写：贰佰万元整）,已由出借人委托吴小桃交付到借款人指定帐户（借款人指定帐户，开户名，莫锦，开户行工商行罗定支行，帐号622208202000009XXXX），双方约定借期为一个月,利息为每月1.8%,至2014年10月25日，本金2,000,000.00元（大写：贰佰万元整）未偿还。该笔款项利息借款人已支付至2014年9月8日,现为结算方便,双方同意调整确认结息日为每月的25号，经结算，至2014年10月25日结息日止，出借人仍欠该笔款项的利息[200万元*1.8%/30天]*47天=56400元未支付；4/借款人于2014年7月8日已向出借人借到现金款项人民币39,000,000.00元（大写：叁仟玖佰万元整），已由出借人委托吴小桃交付到借款人指定帐户（借款人指定帐户，开户名，莫锦，开户行工商行罗定支行，帐号622208202000009XXXX），实际到款时间为7月7日到款贰仟万元,7月8号到款壹仟玖佰万元),双方约定借期为二个月,利息为每月1.8%,至2014年10月25日，本金人民币39,000,000.00元（大写：叁仟玖佰万元整）未偿还。该笔款项利息借款人已支付至2014年10月6日,现为结算方便,双方同意调整确认结息日为每月的25号，经结算，至2014年10月25日结息日止，出借人仍欠该笔款项的利息[2000万元*1.8%/30天]*19天=228000元未支付，[1900万元*1.8%/30天]*18天=205200元未支付；5/借款人于2014年8月12日已向出借人借到现金款项人民币15,000,000.00元（大写：壹仟伍佰万元整）,双方约定借期为45天,利息为每月1.8%,该笔借款由出借人委托广州市倩采包装材料有限公司汇入借款人指定的帐户(中国农业银行肇庆分行,代收款人帐户名称,肇庆星成贸易有限公司,帐号为4464100104002XXXX),至2014年10月25日，本金人民币15,000,000.00元（大写：壹仟伍佰万元整）未偿还。该笔款项利息借款人已支付至2014年9月31日，现为结算方便,双方同意调整确认结息日为每月的25号，经结算，至2014年10月25日结息日止，出借人仍欠该笔款项的利息[1500万元*1.8%/30天]*25天=225000元未支付；6/经双方结算,双方确认前言五笔借款借款人共欠出借人本金6620万元（大写：陆仟陆佰贰拾万元整）未偿还，至2014年10月25日结息日止，借款人仍欠出借人前言五笔借款利息1133400元（大写：壹佰壹拾叁万叁仟肆佰元整）未支付；借款人向出借人申请协议项下借款本金6620万元（大写：陆仟陆佰贰拾万元整）展期，出借人经考虑同意按本合同约定展期出借借款。双方本着平等自愿、诚实信用的原则，根据有关法律、法规和规章的规定，经协商一致，订立本合同并承诺严格履约”。第一条对于借款金额、支付方式、期限、用途的约定为：“1、借款金额：甲方同意借款给乙方人民币6620万元（大写：陆仟陆佰贰拾万元整，下称本借款）。2、支付方式：本借款已全部交付至乙方指定的帐户，乙方也已出具借据证实已收到本借款，乙方所出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。3、借款期限：本借款期限为至2015年4月24日止。甲方已将借款汇至乙方指定的借款收款账户，已足额完成了出借义务，乙方已经收到和使用了本借款本金。4、借款用途：乙方所借款不得用于国家法律法规明令禁止的领域，甲方有权监督款项的使用，借款人提款时承诺按约定用途用款否则承担违约责任”。第二条对于借款利率、罚息利率、计息的约定为：1、借款利率：本合同约定的借款利率为固定利率，按月利率1.8%的标准，从收到借款之日起计算，乙方在收到本次借款之日起即向甲方按约定的利率交付本次借款的当月利息，次月利息依次类推支付；如产生包括甲方或乙方应承担的任何税款，也由乙方承担。2、罚息利率：对到期应支付而未支付的借款利息，乙方特别同意，自逾期之日起，乙方还应向甲方按月利率2%的标准按实际逾期天数加支罚息，直至乙方向甲方清偿利息、罚息为止。对到期应偿还而未偿还的借款本金，乙方特别同意，自逾期之日起，乙方应向甲方按月利率为2%的利率根据实际逾期天数支付利息，直至乙方向甲方清偿本息为止，乙方特别同意，对到期应支付而未支付的借款利息，自逾期之日起，乙方还应向甲方按月利率2%的标准按实际逾期天数加支罚息，直至乙方向甲方清偿利息、罚息为止。3、计息：本合同项下的借款本金按月结息，结息日为每月的25日，签订本协议之日即支付2014年11月月度利息，乙方须于借期内每一结息日当天支付利息。本合同项下的借款罚息按日结息，按月利率2%的标准/30计算罚息的日利息率”。第三条还款方式经甲、乙双方协商一致，乙方按以下约定分期向甲方清偿借款：1、利息支付方法：乙方同意，签订本协议之日前的余欠利息1133400元（大写：壹佰壹拾叁万叁仟肆佰元整）于签订本协议之日立即予以清偿，否则，将视为违反本协议项下支付利息的约定，同意按照本协议项下本借款逾期支付利息的规则进行处理；对协议项下的其余每月利息，乙方同意采取先每月还息到期一次性还本的方式还款的原则进行还款，签订本协议之日即支付2014年11月月度利息，次月利息在结息日依次支付。2、本金偿还方法：本借款于2015年1月24日前偿还本金叁仟万元，期限届满之日前，乙方将本借款的本金余额3620万元（大写：叁仟陆佰贰拾万元整）清偿给甲方。3、甲方收取还款及利息的账户信息如下：户名：吴小桃，开户行：广州工商行汇侨支行，账号：955888360200016XXXX，如甲方改变收取还款及利息账户信息，应及时通知乙方，否则，自行承担不能及时收款的责任。《借款合同》还约定了其他权利和义务等，并且分别由甲方陈启泉、乙方莫锦和邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬的签名并按指模。2014年10月25日以陈启泉为债权人，莫锦为债务人。邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬为保证人签订了《保证担保合同》约定邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬对陈启泉与莫锦于2014年10月25日签订的《借款合同》借款本息、实现债权的费用等承担连带保证责任。保证期间是主债务发生期间届满之日起两年。保证范围包括主债权本金、利息（包括法定利息、约定利息、欠息、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、评估费用、鉴定费用、执行费用等）。《保证担保合同》还约定了其他权利和义务。以莫锦（债务人）、邓美芳、莫超汉、梁腾宇、钟慧芬为抵押人，以陈启泉为抵押权人双方还签订了《抵押担保合同》，约定邓美芳、莫超汉、梁腾宇、钟慧芬以其名下的房地产、土地使用权为莫锦的借款提供抵押担保。抵押范围与保证合同相一致，将抵押物抵押给陈启泉。2015年8月5日莫超汉与程碧瑜作为抵押人签订了《抵押合同》为莫锦向陈启泉的借款作担保，并用莫锦、莫超汉、程碧瑜等人共有的位于罗定市罗城XXX路XX号的房地产作抵押。其中：位于罗定市XXX商住楼XX层（粤房地共证字第C0379XXX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X）、罗定市罗城XX路XXX商住楼X、X层（粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X），且办理了抵押公证，同时也办理了抵押登记，约定在2000万元的范围内抵押给陈启泉；位于罗定市罗城XXX路XX号，粤房地共证字第00000073XX号，该房产尚未办理抵押登记，只是办理了《公证书》；位于罗定市XX岗XX号（土地使用权证罗府国用2010第0014XX号）、位于罗定市XX路XX村委XX路段（粤房地权证罗字第0000007XXX号)，上述房地产均尚未办理抵押登记，只是办理了《公证书》。逾期后，莫锦于2015年6月10日偿还了本金1200万元，利息1025万元给陈启泉。对于尚欠的本金5420万元及利息莫锦未能如期清偿，陈启泉遂向一审法院起诉，要求处理。另查明，莫锦与邓美芳是夫妻关系，莫超汉、莫超杰是莫锦与邓美芳的儿子。莫超汉与程碧瑜是夫妻关系。梁腾宇与钟慧芬是夫妻关系。又查明，2016年3月7日陈启泉因诉莫锦、邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬、程碧瑜民间借贷纠纷一案，以陈启泉为甲方，以广东法制盛邦律师事务所为乙方签订了《委托代理合同》,主要约定:乙方接受甲方委托指派李光汉、王志健律师为甲方代理人，参与上述案件第一审诉讼。合同还约定了其他权利和义务。2016年7月13日乙方收取甲方支付的律师费600000元。诉讼期间，根据陈启泉的申请，一审法院于2016年6月17日作出对莫锦在（2015）云罗法民初字第1306号民事判决书中3000万元的债权范围内进行查封冻结的裁定。以上事实，有陈启泉和上诉人举证的证据及庭审中的陈述等证实。上述证据已在庭审中出示质证，经查证，证据反映的事实客观真实、来源合法、与本案有关联的，一审法院确认其证据的效力。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。根据陈启泉与莫锦于2014年10月25日签订的《借款合同》确认莫锦尚欠陈启泉本金6620万元没有偿还的事实清楚，证据确实充分，双方之间的债权债务关系成立，一审法院予以确认。本案争议的焦点：第一，莫锦实际尚欠陈启泉的本息是多少。第二，借款期限从何时开始计算。第三，莫锦实际偿还了多少款项给陈启泉。关于第一个争议焦点莫锦实际尚欠陈启泉的本息是多少。首先，根据陈启泉与莫锦于2014年10月25日签订的《借款合同》前言部分确认莫锦尚欠陈启泉本金6620万元、利息1133400元未支付；其次，该合同是双方本着平等自愿、诚实信用的原则，根据有关法律、法规和规章的规定，经协商一致而签订的，故此，一审法院对于莫锦尚欠陈启泉本金6620万元、利息1133400元的事实予以确认。关于第二个争议焦点借款期限从何时开始计算。如前所述陈启泉与莫锦签订的《借款合同》第一条对于借款金额、支付方式、期限、用途中约定本借款期限为至2015年4月24日止，即全部借款到期为2015年4月24日；在第三条还款方式中约定本金偿还方法：本借款于2015年1月24日前偿还本金3000万元，期限届满之日前，乙方将本借款的本金余额3620万元清偿给甲方。这实际是双方对于本金偿还的时间具体的约定，按照该约定莫锦应当于2015年1月24日前偿还本金3000万元。于2015年4月24日偿还3620万元即全部还清本金给陈启泉。一审法院对于陈启泉与莫锦约定的借款期限予以认定。关于第三个争议焦点莫锦实际偿还了多少款项给陈启泉。陈启泉与莫锦双方在庭审中均确认自双方签订《借款合同》后莫锦偿还了本金1200万元，利息1025万元给陈启泉，这是当事人的真实意思表示，对此一审法院予以确认。对于利息的计算双方并没有争议，按照双方在《借款合同》的约定计算。对于陈启泉提出优先受偿的主张，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定“…债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，因位于罗定市XXX商住楼XX层，及罗定市罗城XX路XXX商住楼X、X层的房地产已办理了抵押登记手续，双方约定在2000万元的范围内抵押给陈启泉，陈启泉提出在2000万元的范围内优先受偿主张的理据充分，一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，由于位于罗定市罗城XXX路XX号及位于罗定市XX岗XX号土地使用权和位于罗定市XX路XX村委XX路段的房地产均没有办理抵押登记，陈启泉主张优先受偿的理据不足，一审法院不予采纳。邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬为莫锦的担保是连带保证责任。保证期间是主债务发生期间届满之日起两年，保证范围包括主债权本金、利息（包括法定利息、约定利息、欠息、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、评估费用、鉴定费用、执行费用等），故陈启泉要求邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬对该债务承担连带清偿责任的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。保证人承担连带保证责任之后，有权向债务人追偿。莫超汉与程碧瑜作为抵押人签订了《抵押担保合同》为莫锦向陈启泉的借款作担保，并用莫锦、莫超汉、程碧瑜等人共有的位于罗定市罗城XXX路XX号的房地产作抵押，虽然该房产尚未办理抵押登记，但是该《抵押担保合同》是有效合同，故此程碧瑜作为本案的被告并无不当，但陈启泉在诉讼请求中没有要求程碧瑜承担清偿责任，这是当事人的真实意思表示，一审法院予以确认。对于陈启泉提出由莫锦支付律师费的主张，陈启泉因本案与广东法制盛邦律师事务所签订了《委托代理合同》并支付的律师费600000元，一审法院综合本案陈启泉胜诉的比例确定双方应当承担的律师费用。综上所述，陈启泉的主张和上诉人的抗辩理据充分的，一审法院予以支持；陈启泉的主张和上诉人的抗辩理据不足的，一审法院不予采纳。钟慧芬经一审法院传票传唤没有到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决如下：一、限莫锦在判决发生法律效力之日起三十日内偿还借款本金人民币5420万元给陈启泉；二、限莫锦在判决发生法律效力之日起三十日内偿还2014年10月25日确认尚欠的利息1133400元给陈启泉；三、限莫锦在判决发生法律效力之日起三十日内偿还借款利息（其中：①以本金人民币6620万元按照月利息1.8%从2014年10月25日起计算至2015年1月24日止；②以本金人民币3000万元按照月利息2%从2015年1月25日起计算至2015年6月10日止；③以本金人民币1800万元按照月利息2%从2015年6月11日起计算至清偿之日止；④以本金人民币3620万元按照月利息1.8%从2015年1月25日起计算至2015年4月24日止；⑤以本金人民币3620元按照月利息2%从2015年4月25日起计算至清偿之日止。计算得的利息扣减莫锦已经支付的利息1025万元）给陈启泉；四、限莫锦在判决发生法律效力之日起三十日内支付律师费597242元给陈启泉；五、陈启泉对权属为莫锦、邓美芳位于罗定市XXX商住楼XX层的房屋（粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X）、位于罗定市XXX商住楼X、X层的房屋（粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X）的房地产在2000万元的范围内享有优先受偿权；六、邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬对莫锦上述的债务承担连带清偿责任；七、梁腾宇、钟慧芬、莫超汉、莫超杰承担保证责任后，有权向莫锦追偿；八、驳回陈启泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费367266元，诉讼保全费5000元，共372266元，由陈启泉承担5091元，由莫锦、邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬承担367175元。本院二审期间，上诉人莫锦、邓美芳、莫超汉、莫超杰与被上诉人陈启泉及原审被告梁腾宇、钟慧芬、程碧瑜均没有提交新证据。本院查明的案件事实除与一审判决查明的“2015年8月5日莫超汉与程碧瑜作为抵押人签订了《抵押合同》为莫锦向陈启泉的借款作担保，并用莫锦、莫超汉、程碧瑜等人共有的位于罗定市罗城XXX路XX号的房地产作抵押。其中：位于罗定市XXX商住楼XX层（粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X）、罗定市罗城XX路XXX商住楼X、X层（粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X），且办理了抵押公证，同时也办理了抵押登记，约定在2000万元的范围内抵押给陈启泉；位于罗定市罗城XXX路XX号，粤房地共证字第00000073XX号，该房产尚未办理抵押登记，只是办理了《公证书》；位于罗定市XX岗XX号（土地使用权证罗府国用2010第0014XX号）、位于罗定市XX路XX村委XX路段（粤房地权证罗字第00000070XX号)，上述房地产均尚未办理抵押登记，只是办理了《公证书》”不同外，其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明：2015年8月5日，陈启泉与莫锦、邓美芳签订《抵押担保合同》，合同约定，莫锦、邓美芳以其位于罗定市罗城镇XX路XXX商住楼XX楼XX层、X层（粤房地共证字第C03793XX、粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X）、罗定市罗城XX路XXX商住楼第X、X层（粤房地共证字第C03793XX、粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号00448185X、X、X、X）为莫锦于2014年10月25日与陈启泉签订的主合同项下的全部债务中的2000万元提供抵押担保，同时也办理了抵押登记。同日，陈启泉与莫锦、邓美芳签订《抵押担保合同》，合同约定，莫锦、邓美芳以其位于罗定市罗城XXX路XX号的房屋为莫锦于2014年10月25日与陈启泉签订的主合同项下的全部债务中的350万元提供抵押担保，但没有办理抵押登记手续。2015年8月5日，陈启泉与莫超汉、程碧瑜签订《抵押担保合同》，合同约定，莫超汉、程碧瑜以其位于罗定市罗城XXX路XX号的房屋为莫锦于2014年10月25日与陈启泉签订的主合同项下的全部债务中的350万元提供抵押担保，但没有办理抵押登记手续。二审诉讼中，上诉人与被上诉人均确认：双方于2014年10月25日签订的《借款合同》中载明的第一笔借款的划款日期为2014年4月22日，分两次共汇入1178.4万元；第二笔借款的划款日期为2013年8月19日，分三次汇款共1193万元；第三笔借款的划款日期为2014年5月9日汇入196.4万元；第四笔借款的划款日期为2014年7月7日分三次汇入1000万元、500万元、500万元，2014年7月8日分两次汇入1829.8万元；第五笔借款的划款日期为2014年8月12日汇入了1500万元。本院认为，本案是民间借贷纠纷。上诉人对一审判决第四项没有异议，陈启泉在法定期限内没有上诉，视为服判，本院对该判项予以维持。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、陈启泉是否已向莫锦足额出借了借款本金；2、借款的逾期利息应从何时开始起算。关于陈启泉是否已向莫锦足额出借了借款本金的问题。陈启泉根据其于2014年10月25日与莫锦签订的《借款合同》，认为莫锦到2014年10月25日止，尚欠借款本金6620万元及利息1133400元。合同到期后，莫锦未依约履行还本付息的义务，遂要求莫锦归还借款本金及利息。莫锦抗辩认为，上述借款合同共包括了五笔借款，陈启泉在出借上述其中四笔借款时，未足额出借，故要求扣减相应的利息及本金。双方对陈启泉于2014年8月12日出借1500万元给莫锦没有异议，本院予以确认。上诉人与被上诉人均确认：双方于2014年10月25日签订的《借款合同》中载明的第一笔借款的划款日期为2014年4月22日，分两次共汇入1178.4万元；第二笔借款的划款日期为2013年8月19日，分三次汇款共1193万元；第三笔借款的划款日期为2014年5月9日汇入196.4万元；第四笔借款的划款日期为2014年7月7日分三次汇款1000万元、500万元、500万元，2014年7月8日分两次汇入1829.8万元共3829.8万元，本院予以确认。莫锦认为应以陈启泉划入其帐户的款项作为陈启泉出借的本金，陈启泉则认为双方存在数十笔借款，本案五笔借款是经双方统计和结算所形成的，其已足额出借了款项。因陈启泉与莫锦于2014年10月25日签订的《借款合同》载明，陈启泉通过吴小桃的帐户汇款给莫锦的方式出借合同中载明的第一至第四笔借款给莫锦，故陈启泉抗辩认为本案五笔借款是双方对之前存在的数十笔借款统计和结算而形成的理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。”根据上述法律及司法解释的规定，本院确认陈启泉分别于2014年4月22日出借了1178.4万元（下称第一笔借款，莫锦认为陈启泉先扣除第一个月的利息21.6万元）给莫锦；于2013年8月19日出借1193万元（下称第二笔借款）给莫锦；于2014年5月9日出借196.4万元（下称第三笔借款，莫锦认为陈启泉先扣除第一个月的利息3.6万元）给莫锦；于2014年7月7日出借2000万元给莫锦，2014年7月8日出借1829.8万元，共3829.8万元（下称第四笔借款，莫锦认为陈启泉先扣除第一个月的利息70.2万元）给莫锦。莫锦上诉认为陈启泉未按合同的约定足额出借款项的理由成立，本院予以采纳。陈启泉抗辩认为，因双方结算时已确认莫锦已支付了每笔借款的第一个月的利息，如莫锦认为其先扣除第一个月利息后才出借理由成立，则莫锦应再支付该月利息。因本院已确认陈启泉出借第一、三、四笔借款时，先扣除第一个月利息再出借，故莫锦应按陈启泉实际出借的金额为本金，按双方约定的利率支付第一个月利息给陈启泉。陈启泉与莫锦签订的借款合同约定，莫锦按月利率1.8%计算利息给陈启泉，本院予以确认。因本院确认陈启泉出借的本金与其与莫锦签订的借款合同约定的本金不同，故莫锦归还的利息也应作出相应的调整。至2014年10月25日止，莫锦欠陈启泉每笔借款的本金及利息分别为：第一笔借款，尚欠本金6213912元，利息为219972元（具体计算方法详见附表）；第二笔借款，陈启泉出借了1193万元给莫锦，莫锦于2014年8月22日前归还了本金800万元，故尚欠借款本金393万元。至于利息问题，双方确认已归还了2014年8月22日前的利息，故尚欠利息为393万元×0.0006×63天=148554元（2014年8月23日至2014年10月25日）；第三笔借款，尚欠借款本金为196.4万元，从2014年5月9日起至2014年9月8日共四个月，莫锦应支付利息为196.4万元×1.8%×4个月=141408元，莫锦在上述期间支付的利息为200万元×1.8%×3个月=108000元，即上述时段尚欠利息为141408元-108000元=33408元，2014年9月9日至2014年10月25日共47天，尚未欠利息196.4万元×0.0006×47天=55385元，上述两时段尚欠利息共为33408元+55385元=88793元；第四笔借款，尚欠借款本金为3829.8万元。陈启泉于2014年7月7日出借2000万元给莫锦，至2014年10月6日止，莫锦应支付的利息为2000万元×1.8%×3个月=1080000元，莫锦已支付的利息为2000万元×1.8%×2个月=720000元，尚欠利息为1080000元-720000元=360000元。从2014年10月7日至2014年10月25日共19天，莫锦应支付的利息为2000万元×0.0006×19天=228000元，故共欠利息为360000元+228000元=588000元；陈启泉于2014年7月8日出借1829.8万元给莫锦，故至2014年10月6日止，莫锦应支付的利息为1829.8万元×0.0006×89天=977113元，莫锦已支付利息1900万元×0.0006×59天=672600元，尚欠利息304513元。2014年10月7日至2014年10月25日，尚欠利息1829.8万元×0.0006×19天=208597元。综上，尚欠利息为588000元+304513元+208597元=1101110元；第五笔借款，双方均确认尚欠借款本金1500万元，利息225000元。综上，至2014年10月25日止，莫锦尚欠借款本金为65405912元，利息1783429元。莫锦上诉认为其实欠的借款本金为5286.7213万元的理由不成立，本院不予采纳。一审判决确认至2014年10月25日止，莫锦尚欠借款本金6620万元及利息1133400元错误，应予纠正。双方当事人均确认，莫锦于2015年6月10日已归还了借款本金1200万元，故尚欠本金53405912元。关于借款的逾期利息应从何时开始起算的问题。莫锦上诉认为，合同约定涉案借款到期日为2015年4月25日，故应从此时起才按月利率2%计算利息。双方签订的合同约定，莫锦应按月利率1.8%计付借期内利息给陈启泉，逾期按月利率2%计付利息。双方还约定：本借款期限为至2015年4月24日，本借款于2015年1月24日前偿还本金叁仟万元，期限届满之日前，莫锦应归还3620万元。根据双方的约定，莫锦应于2015年1月24日前归还借款3000万元，因莫锦于2015年6月11日才归还了1200万元，故一审判决判令莫锦从2015年1月25日起，以3000万元为本金，按月利率2%计付利息给陈启泉正确，本院予以维持。莫锦上诉认为应从2015年4月26日起才按月利率2%计算利息的理由不成立，本院不予采纳。综上，莫锦应支付的利息为：①以本金人民币65405912元按照月利率1.8%从2014年10月26日起计算至2015年1月24日止；②以本金人民币3000万元按照月利率2%从2015年1月25日起计算至2015年6月10日止；③以本金人民币1800万元按照月利率2%从2015年6月11日起计算至清偿之日止；④以本金人民币35405912元按照月利率1.8%从2015年1月25日起计算至2015年4月24日止；⑤以本金人民币35405912元按照月利率2%从2015年4月25日起计算至清偿之日止。因莫锦已经支付利息1025万元，应予扣减。邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬为莫锦向陈启泉提供了连带责任保证，故应与莫锦承担连带清偿责任。莫锦、邓美芳以其位于罗定市XX镇XXX商住楼XX楼XX层、X层（粤房地共证字第C03793XX、粤房地共证字第C0379351、土地使用权证号00448185X、X、X、X）、罗定市罗城XX路XXX商住楼第X、X层（粤房地共证字第C03793XX、粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X）为莫锦于2014年10月25日与陈启泉签订的主合同项下的全部债务中的2000万元提供抵押担保，且办理了抵押登记，陈启泉对上述抵押物在2000万元的范围内享有优先受偿权。一审判决未确认陈启泉对莫锦、邓美芳位于罗定市罗城镇XX路XXX商住楼XX楼X层楼房享有优先受偿权不妥，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处理部分欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持罗定市人民法院（2016）粤5381民初502号民事判决第四、七项。二、撤销罗定市人民法院（2016）粤5381民初502号民事判决第一、二、三、五、六、八项及受理费部分。三、限莫锦于本判决发生法律效力之日起三十日内偿还借款本金53405912元给陈启泉。四、限莫锦于本判决发生法律效力之日起三十日内偿还2014年10月25日前的利息1783429元给陈启泉。五、限莫锦于本判决发生法律效力之日起三十日内偿还利息（其中：①以本金人民币65405912元按照月利率1.8%从2014年10月26日起计算至2015年1月24日止；②以本金人民币3000万元按照月利率2%从2015年1月25日起计算至2015年6月10日止；③以本金人民币1800万元按照月利率2%从2015年6月11日起计算至清偿之日止；④以本金人民币35405912元按照月利率1.8%从2015年1月25日起计算至2015年4月24日止；⑤以本金人民币35405912元按照月利率2%从2015年4月25日起计算至清偿之日止。计算所得利息扣减莫锦已支付的利息1025万元）给陈启泉。六、邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬对莫锦上述的债务承担连带清偿责任。七、陈启泉对莫锦、邓美芳位于罗定市罗城镇XX路XXX商住楼XX楼XX层、X层（粤房地共证字第C03793XX、粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X）、罗定市罗城XX路XXX商住楼第X、X层（粤房地共证字第C03793XX、粤房地共证字第C03793XX、土地使用权证号0044818XX、X、X、X）的房地产在2000万元的范围内享有优先受偿权。八、驳回陈启泉的其他诉讼请求。一审案件受理费367266元，财产保全费5000元，共372266元，由陈启泉负担5657元，由莫锦、邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬负担366609元。二审案件受理费16795元，由陈启泉负担1246元，由莫锦、邓美芳、莫超汉、莫超杰、梁腾宇、钟慧芬负担15549元。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  陈 阳代理审判员  尹 蕾二〇一七年八月一日书 记 员  徐俊贤第一笔借款本息表                  本金              起息日              止息日              天数              日利率              利息              已还款              剩余本金              剩余利息              本息合计                  11784000              2014-4-22              2014-8-21              120              0.0006              848448              648000              11784000              200448              11984448                  11784000              2014-8-21              2014-8-21              0              0.0006              0              3800000              8184448              0              8184448                  8184448              2014-8-22              2014-8-27              6              0.0006              29464              2000000              6213912              0              6213912                  6213912              2014-8-28              2014-10-25              59              0.0006              219972              6213912              219972              6433884                  总还款              6448000              注：按月利率为1.8%计算利息。12000000元×3个月×1.8%=648000元（因本院确认陈启泉出借前先扣除了第一个月利息21.6万元再出借，故莫锦只归还了三个月的利息，故还应以实际出借的款项11784000元为本金计付一个月的利息给陈启泉。