福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第305号
抗诉机关福建省闽清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某银，男，1965年11月8日出生于闽清县，汉族，，文化程度初中，闽清县梅溪镇安下林场场长，户籍地闽清县，现住闽清县。因涉嫌犯失火罪于2013年6月13日到闽清县公安局投案，同日被闽清县公安局刑事拘留，同月19日被闽清县公安局决定取保候审，经闽清县人民法院决定，于2014年1月22日被执行逮捕，现羁押于闽清县看守所。
辩护人谢长华、谢冰，福建至圣律师事务所律师。
福建省闽清县人民法院审理福建省闽清县人民检察院指控原审被告人张某银犯失火罪一案，于2014年1月27日作出（2013）梅刑初字第167号刑事判决。宣判后，福建省闽清县人民检察院提出抗诉、原审被告人张某银不服提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员陈伟、代理检察员陈玮玮出庭履行职务，上诉人张某银及其辩护人谢长华、谢冰到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定：2013年4月16日上午5点，被告人张某银虽经野外用火审批，但未按审批要求雇请16名乡镇专业扑火队的队员参加炼山的情况下，擅自带15个人到其向闽清县榕华林业有限公司承包的闽清县省璜镇前峰村茶林后林业版图4大班27小班的采伐迹地炼山，5点30分左右由于风势原因发生跑火。经闽清县林业局林业案件工作小组鉴定：过火面积1021亩，其中有林地面积995亩（含板粟），经济损失人民币281311元（不含板粟）。被告人于2013年6月13日到闽清县公安局投案。案发后，被告人积极支付扑火工资，并经与有关林木被烧的受害者协商，对有关业主的损失和造林复绿等给予补偿，共计赔偿人民币375900元，取得了受害人的谅解，在省璜镇人民调解委员会的主持下双方签订了人民调解协议书；对省璜镇炉前村、前峰村的森林火灾迹地已部分进行阶段性补植复绿；并于2013年10月13日立下保证书，保证于今冬明春完成全部迹地造林。
原审认定的依据有：证人刘某河、黄某彬、胡某德等人的证言、现场勘查笔录及现场照片、鉴定书、协议书，林业采伐许可证和野外用火审批表，闽清县林业局关于省璜镇前峰村森林火灾迹地补植复绿验收意见书及补植复绿保证书证明、人民调解协议书、谅解书、现金支出凭证等，到案经过、被告人张某银的供述等，被告人张某银在庭审当庭认罪。
原审法院认为：被告人张某银违反《中华人民共和国森林法》的规定，未按审批规定擅自野外用火，引发森林火灾，过火有林地面积995亩，数量巨大，其行为已构成失火罪，但案发后，被告人能主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻或减轻处罚。被告人积极支付扑火工资，并经与有关林木被烧的受害者协商，对有关业主的损失和造林复绿等给予补偿，共计赔偿人民币375900元，取得了受害人的谅解，在省璜镇人民调解委员会的主持下双方签订了人民调解协议书；对省璜镇炉前村、前峰村的森林火灾迹地已部分进行阶段性补植复绿，且立书保证于今冬明春完成全部迹地造林，在庭审中亦表示自愿认罪。鉴于以上情节，对被告人张某银可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十七条之规定，判决：被告人张某银犯失火罪，判处有期徒刑三年三个月。
一审宣判后，福建省闽清县人民检察院及被告人张某银均不服，分别提出抗诉和上诉。
福建省闽清县人民检察院抗诉提出：1、被告人张某银自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第67条规定，可以从轻或者减轻处罚。2、被告人取得受害方的谅解，在省璜人民调解委员会的公证下双方签订了人民调解协议书，有效地保障社会安定稳定。3、该案件属于过失犯罪，被告人是为植树造林生产经营用火，并有经过审批，是出于过于自信的过失犯罪，且系初犯、偶犯，适用《福建省高级人民法院关于涉林刑事案件量刑指导意见（试行）》关于过失犯罪以及未成年人、老年人犯罪，要充分体现从宽的政策。4、被告人积极赔偿受害方的损失。经闽清县林业局林业案件鉴定小组鉴定，本案实际经济损失281311元，被告人张某银积极支付扑火工资，并与有关林木被烧的受害方协商，对有业主的损失和造林复绿等给予补偿，共计赔偿他人经济损失375900元，应当依法从轻处罚。5、被告人对被毁林地进行补植复绿。被告人对省璜镇炉前、前峰村的森林火灾迹地进行阶段性补植复绿，并立下保证于今冬明春完成全部迹地造林，该案件被毁林地不是法律规定从严处罚的特殊林种，是生产性经济林，补植复绿效果明显，有利于被毁林地能及时补植复绿，有效保护闽清县生态资源。6、应对被告人适用缓刑。被告人属于过失犯罪，主观恶性小，系初犯、偶犯，并具有自首、赔偿损失、和受害方达成调解协议、落实补植复绿等多项从宽情节，应处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。闽清县人民法院对被告人张某银失火一案判决被告人张某银有期徒刑三年三个月属于适用法律不当，量刑畸重。
福州市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出：一、被告人张某银具有多方面的从轻、减轻处罚情节，并依法考量诸多法定和酌定从轻、减轻处罚情节，对其判处有期徒刑三年或者三年以下，方能体现罚当其罪。首先，本案属于过失犯罪，被告人的主观恶性较小，应当在量刑中予以从轻。本案不同于一般性的无视禁令野外随意用火而导致森林火灾的案件。被告人是在生产经营中，没有配足扑火队，导致炼山走火，属于一起典型的过于自信的失火案件，且系初犯、偶犯。本案中虽然过火林地面积达995亩，但上述林地多属经济林树种，对被告人基准刑定于3-7年有期徒刑幅度内，已经充分考量了过火面积较大的后果，但是即使不考虑其他因素，也应当在该幅度内予以从轻。其次，被告人具有法定自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人张某银到案后如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第67条规定，可以从轻或者减轻处罚。再次，被告人具有积极主动赔偿，取得被害人谅解的酌定从轻情节。应当在判决中充分体现对其酌定从轻、减轻处罚。二、一审判决判处被告人有期徒刑三年三个月，不符合“补植复绿”的司法政策，不利于生态资源的恢复和保护，不利于林区社会综合治理。张某银失火案涉及受害农户多达42户，案件发生后受害农户到县林业局、省璜镇人民政府上访，要求赔偿。基层政府及森林公安部门从维护稳定和保护森林资源出发，做了大量调解、说服工作，动员张某银主动赔偿农户损失，承诺兑现宽严相济的司法政策。案发后，被告人张某银对闽清县省璜镇炉前、前峰村的森林火灾迹地进行阶段性补植复绿，并立下保证书，保证于今冬明春完成全部迹地造林，促使火烧迹地能及时绿化，有效地恢复保护了闽清县森林资源。“补植复绿”是当前维护生态资源重建，避免失火后果深化的有效措施。本案中，被告人的恢复性行为已经取得了积极效果，得到了当地干部群众的正面评价。一审判决对其量刑过重，只是单纯处刑了事，没有兼顾生态恢复效果，对于生态资源的维护不利。一审判决对于全力恢复生态、弥补损失的被告人，仍然在三年以上有期徒刑判刑，不仅不利于被告人的悔过改造，而且已经导致了基层群众的不理解、不信服，对判决的公正性产生质疑，对基层党政机关、相关执法部门的工作产生了一定的负面影响。三、本案被告人具备适用缓刑条件。本案属于典型过失犯罪，认定其犯罪情节，认定其犯罪情节，应当综合主客观因素，不能仅根据过火面积较大的后果。本案被告人犯失火罪主观恶性小，积极消除和弥补了犯罪后果，应当认定属于情节较轻。而且被告人在案发后已经充分认识到失火危害，悔罪表现明显，没有再犯罪的危险性。2013年11月21日，闽清县司法局在“审前调查评估意见书”提出被告人张某银符合在社区接受矫正的条件，闽清县梅溪镇南泉村也愿意做被告人张某银在矫正期间的监护人，完全具备适用缓刑的条件。综上，本案一审判决对原审被告人张某银判处有期徒刑三年三个月，处刑明显不当，应当在三年或三年以下量刑，并且适用缓刑。闽清县人民检察院抗诉正确。
上诉人张某银上诉理由：一审判决只是从轻三年三个月量刑，并不能体现案件实际案情及其比宣传案例更为积极做善后等情况，导致罪罚失当。何况上诉人具有可以减轻的法定处罚情节，故予以减轻处罚符合刑法的罚刑相当原则。同时，根据缓刑规定上诉人亦为缓刑适用对象。为此，恳请二审依法改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑，以示法律的公平与公正。
辩护人谢长华、谢冰律师的辩护意见：一、一审认定事实方面存在两个欠缺，导致量刑严重不公。1、炼山聘请专业、半专业扑火制度是内部规范，并非众所周知。2、雇请16名乡镇专业扑火队的队员的现任不在上诉人。二、上诉人张某银属完全形态之自首，具有酌定减轻、从轻处罚的情节，对上诉人张某银未适用缓刑，有失法制的公平性、统一性。三、一审判决有悖“当宽则宽”的宽严相济刑事政策。请求二审改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。
二审查明的事实与原审相同，另查：2013年4月份，上诉人张某银从闽清县榕华林业发展有限公司承包前峰村茶林后山场的清杂、修防火路及炼山造林，上诉人向闽清县省璜镇林业站申请炼山，省璜镇林业站工作人员对山场防火路验收合格后，批准其炼山，但在野外用火审批表中采取的安全防范措施，明确要求炼山时要组织专业扑火队员16名，工人16名，随带32把扑火工具，但上诉人只带15个人到其向闽清县榕华林业有限公司承包的闽清县省璜镇前峰村茶林后林业版图4大班27小班的采伐迹地炼山，5点30分左右由于风势原因发生跑火。本案中过火为经济林，多属杉木、马尾松、桉树、毛竹等树种，上诉人在扑灭失火中，支付扑火人员林春花等人工资8200元，案发后，火灾迹地的补植复绿工作已展开，闽清县省林业局2014年4月18日“关于省璜镇前锋村森林失火山场补植复绿情况验收意见”：迹地人工促进萌芽补植复绿452亩，人工造林补植复绿569亩，合计补植复绿1021亩，补植复绿造林达到造林规范要求，已完成迹地全部补植复绿造林种植工作。2013年11月21日，闽清县司法局在“审前调查评估意见书”提出上诉人张某银符合在社区接受矫正的条件。
本院认为，上诉人张某银违反《中华人民共和国森林法》的规定，未按审批规定野外用火，引发森林火灾，过火有林地面积995亩，数量巨大，其行为已构成失火罪，案发后，上诉人张某银主动到公安机关投案自首，如实供述自己的罪行，积极支付扑火工资，并与有关林木被烧的受害人协商，对造成的经济损失和造林复绿等给予补偿，取得了受害人的谅解，对森林火灾迹地进行阶段性补植复绿，效果显著，在庭审中亦表示自愿认罪。鉴于以上情节，原审已对上诉人从轻处罚，鉴于上诉人张某银案发后确有认罪、悔罪表现，抗诉和上诉请求适用缓刑的理由和辩护意见，本院予以采纳。经院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十七条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省闽清县人民法院（2013）梅刑初字第167号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某银犯失火罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 ：俞淑娟
审判员 ：卢秋华
审判员 ： 张 俊
二〇一四年五月二十一日
书记员 ： 林 婧
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第一百一十五条：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于被判处拘投、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行，