浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3000号
上诉人（原审原告）：俞锋。
委托代理人：宋广华，杭州市华达法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈腊英，杭州市政邦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：毛建萍。
委托代理人：李伟斌、凌辉，浙江金成太炎律师事务所律师。
上诉人俞锋因与被上诉人毛建萍合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭于2015年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人俞锋及其委托代理人宋广华、陈腊英，被上诉人毛建萍的委托代理人李伟斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：坐落于杭州市余杭区临平北大街影城木桥浜路15、17、19、21号店面系杭州市余杭电影发行放映有限责任公司所有，由俞锋租用，租赁期为2011年12月10日至2016年12月10日止。2013年2月，双方签订《经营合作合同》，约定俞锋将上述15-19号三间店面120平方米提供给毛建萍使用，合作期限自2013年2月24日至2016年2月23日；俞锋每年固定分利76万，不得参与日常经营管理，不对毛建萍经营产生的利润参与分红；支付方式为：分利先付后用，下一年的分利必须提前一个月支付；水电费及每年5000元的物业管理费等由毛建萍负责。有下列情形之一，俞锋有权解除合同：1、毛建萍不交付或不按约定交付利润累计达1个月以上；2、毛建萍所欠上缴利润以外的各项费用达5000元以上……。违约责任：毛建萍逾期交付利润或费用的，除应及时如数补交外，还应支付逾期付款违约金，每日为应付利润或费用的5‰；俞锋如按合同第十一条的约定行使合同解除权时，本合同自毛建萍收到书面解除通知书时解除，……。合同签订之日起三日内，毛建萍向俞锋支付房屋合作保证金50000元。合同签订后，毛建萍的朋友（即证人）杜忠亚自认该房屋实际由其承租，其收到俞锋方交付的出租房屋钥匙后，即将承租房屋转租给柒牌公司，收取二年的租金160万元。2013年2月19日，杜忠亚将第一年租金76万元通过银行转帐方式支付给俞锋俞锋，并支付了保证金5万元。2014年2月25日始的房屋租金及物业管理服务费未支付。现俞锋起诉至原审法院，请求：1、解除俞锋与毛建萍签订的《经营合作合同》；2、毛建萍立即支付拖欠的房屋租金（暂计算至2014年4月23日合计126667元）及2014年的物业费5000元；3、毛建萍支付欠缴的电费2700元（暂计算至3月份）；4、毛建萍支付到判决确定付款之日止的逾期违约金（按照每日千分之五暂计自2014年1月24日始至2014年4月23日止为345800元）；5、毛建萍承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，俞锋撤回第3项诉讼请求，其他请求不变。
原审法院认为：本案名为经营合作合同，实为租赁合同，双方均予认可，该院予以确认。从杜忠亚的证词及提交的有效证据，可以证明涉案房屋实际由杜忠亚承租，杜忠亚承认并同意承担支付责任。而俞锋在合同履行过程中，收取了杜忠亚支付的租金及保证金，其知道或应当知道实际承租人为杜忠亚，其虽抗辩将涉案房屋交付给毛建萍但未能举证证明，且毛建萍否认接收该房屋，故该合同虽系毛建萍与俞锋签订，但实际履行合同的相对方为杜忠亚。俞锋不同意追加杜忠亚及柒牌公司参加本案诉讼，现俞锋要求解除合同，该院予以准许；俞锋要求毛建萍支付房屋租金等其他诉讼请求，证据不足，该院不予支持。毛建萍经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、俞锋与毛建萍签订的《经营合作合同》于判决生效之日起予以解除；二、驳回俞锋的其他诉讼请求。本案案件受理费8428元，保全费4500元，由俞锋负担。
宣判后，上诉人俞锋不服，向本院提起上诉称：一、原审法院事实认定错误。原审法院仅凭证人杜忠亚的自认，即武断的认定案涉房屋实际承租人为案外人，显然错误。首先，杜忠亚证言缺乏可信度，本案与其存在直接利害关系。其次，杜忠亚证言与毛建萍自己提供的证据自相矛盾。杜忠亚认为毛建萍是其委托代理人，但毛建萍提供的《解除合同》中又明确认可毛建萍承租人身份及杜忠亚是其委托代理人。再次，杜忠亚陈述该案涉房屋由其直接管理明显与事实不符合，且与毛建萍提供的《解除合同》自认为承租人矛盾；且俞锋收取的租金均为银行汇款，并未核对汇款人。退一步而言，即使杜忠亚参与了管理房屋，按照毛建萍的说法，杜忠亚也仅是其委托代理人，而非实际承租人。二、原审法院法律适用不当。1、原审法院对俞锋、毛建萍、杜忠亚三人的法律关系认定不当。假设证人证言属实，杜忠亚系隐瞒其为承租人的身份，按照《中华人民共和国合同法》第403条第二款的规定，不管杜忠亚是否为真实承租人，即使毛建萍是杜忠亚的委托代理人，俞锋作为出租方而言，有权利向毛建萍主张权利。2、原审法院判决自相矛盾。合同解除的前提是合同有效，按照原审法院思路，毛建萍和俞锋之间的合同没有成立或有效履行，何来解除之说。综上，请求：1、撤销原判；2、改判支持俞锋的全部诉请；3、本案诉讼费由毛建萍承担。
被上诉人毛建萍答辩称：一、一审认定清楚，法律适用正确。《经营合作合同》是毛建萍和俞锋之间签订的，双方签字合同成立并生效。但俞锋没有将房屋交付毛建萍，毛建萍履行抗辩权，也没有依据合同约定缴纳租金，物业费等费用。双方《经营合作合同》成立生效但因俞锋未实际交付房屋并未实际履行。实际是俞锋将案涉房屋交付杜仲亚，并由杜仲亚按照《经营合作合同》履行租赁权利义务，实际是俞锋和杜仲亚已经成立并履行另一个租赁合同，与毛建萍无关。因《经营合作合同》字签订成立并生效，但因未实际履行，毛建萍一直同意解除，一审判决案涉合同解除并无不当。二、俞锋违反诚实信用原则，存在恶意诉讼。俞锋明知杜仲亚是实际承租人，但因杜仲亚实际偿债能力不足，俞锋特意起诉有经济能力的毛建萍，是恶意诉讼。一审法院征求俞锋意见是否要求追加杜仲亚及柒牌公司为被告或第三人，俞锋明确表示不需要追加，实际为阻挠查明事实真相。综上，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，俞锋向本院提交以下证据：1、录音资料一份，证明毛建萍与证人杜忠亚间不存在任何委托代理关系，毛建萍是真正承租人的事实；2、情况说明一份，证明银行短信通知无法显示实际支付人的信息，上俞锋并不知道这么多年的的租金是谁打过来的。3、2014年8月29日到2014年9月15日俞锋与杜忠亚、2014年8月29日到2014年9月3日俞锋与毛建萍的手机短信，证明杜忠亚到法庭质证是受到毛建萍的威胁。
毛建萍向本院提交以下证据：4、毛建萍与杜忠亚的短信来往（2014年4月11日到一审结束前）；5、毛建萍和俞锋的短信往来（一审结束前）。上述两份证据均证明涉案房屋租赁实际与毛建萍无关，是杜忠亚在租赁。
针对俞锋提供的证据，毛建萍认为，对证据1，认为不属证据规则规定的二审新证据的范畴。如法院认为是新证据，对该证据的真实性不清楚，该证据与本案无关，因为双方间并未实际履行合同，毛建萍只是出于对杜忠亚的承诺才向俞锋说付款的；对证据2，超过了法院指定的举证期限，不予质证。如法院认为是新证据，对真实性没有异议，但该证据不能证明俞锋所要证明的内容；证据3已经超过举证期限。俞锋与毛建萍的手机短信真实性没有异议，这个短信恰能和毛建萍提供的证据相互印证，租赁是杜忠亚的事，与毛建萍无关；俞锋和杜忠亚之间的短信真实性无法确认。本院认为，俞锋和杜忠亚之间的短信在一审期间已经存在，但俞锋并未在一审期间提交，故该证据不属于二审新证据，本院不予采纳。毛建萍对于证据2以及俞锋与毛建萍的手机短信真实性没有异议，故本院对于上述证据的真实性予以认可。
针对毛建萍提供的证据，俞锋认为，毛建萍和杜忠亚的短信内容的真实性无法确认，且其短信内容不能证明本案所要证明的内容。毛建萍和俞锋的短信真实性没有异议，但没提供完整的短信内容，无法证明毛建萍所要证明的内容。本院认为，证据4无法达到毛建萍的证明目的，故本院不予采纳。俞锋对证据5的真实性没有异议，本院予以确认。
本院经审理查明：2015年1月7日，中国农业银行股份有限公司杭州瓶窑支行出具情况说明一份，载明：“我行对个人客户所提供的手机短信通知业务，服务内容仅限于向个人客户预留手机号码发送绑定的个人银行账号内款项的变动信息（包括交易时间、增减金额、余额），但不涉及该款项往来的相对应账户的信息（包括开户行、账号、户名等）”。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，根据毛建萍的陈述，其系代杜忠亚签订案涉合同，而杜中亚也陈述毛建萍系代其签订案涉合同，故双方之间成立委托代理关系。现俞锋、毛建萍、杜中亚均认可俞锋在签订案涉合同时并不知晓委托人系杜中亚，且中国农业银行股份有限公司杭州瓶窑支行出具情况说明一份亦可证明俞锋并不知晓相应钱款系杜中亚打入其账户，故俞锋选择受托人毛建萍作为相对人主张合同权利与法有据，本院予以支持。关于俞锋要求解除《经营合作合同》的上诉请求，因毛建萍并未依照《经营合作合同》的约定支付相关费用，故原审法院判令《经营合作合同》于判决生效之日起予以解除并无不当。关于拖欠的房屋租金，因《经营合作合同》于本判决生效时解除，而现有证据仅能证明俞锋收到了760000元租金，故俞锋要求毛建萍按照每年租金760000元支付剩余租金的诉讼请求有法律依据，本院予以支持。关于物业费，《经营合作合同》约定，毛建萍应支付每年物业费5000元，现毛建萍并未有证据证明其已经支付了2014年的物业费，故对于俞锋要求毛建萍支付2014年的物业费5000元的请求本院予以支持。关于违约金，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，本院根据双方履行情况等因素，酌情确定俞锋的违约金损失按照银行同期贷款利率的1.3倍计算。因当事人于二审中提出以上新的证据致使改变原判认定事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第428号民事判决第一项；
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第428号民事判决第二项；
三、毛建萍在本判决生效后十日内支付俞锋房屋租金696667元（暂计算至2015年1月23日，之后的租金按照年租金760000元计算至本判决生效之日止）；
四、毛建萍在本判决生效后十日内支付俞锋物业费5000元；
五、毛建萍在本判决生效后十日内支付俞锋违约金59280元（暂计算至2015年1月23日，之后的违约金按照银行同期贷款利率的1.3倍计算至本判决生效之日止）；
六、驳回俞锋的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8428元，保全费4500元，由俞锋负担。二审案件受理费8428元，由毛建萍负担。（俞锋已经预交二审案件受理费8428元，应退回8428元，于本判决生效后十五日内来本院退费。毛建萍于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费【本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68】）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一五年二月二日
书 记 员 王勤