江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终10号
上诉人(原审被告、反诉原告)：常静娟，女，汉族，1980年10月1日生，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：钟涛，常州市新北区薛家法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：常州加佰利商业管理有限公司，住所地常州市钟楼区金地花苑3-326号。
法定代表人：朱荣祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾萍，江苏张林芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张镓麒，江苏张林芳律师事务所律师。
上诉人常静娟因与被上诉人常州加佰利商业管理有限公司（以下简称加佰利公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人常静娟上诉请求：撤销一审判决第二、第三、第五项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付租金的诉讼请求、支持被上诉人向上诉人支付违约金628016元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人的租赁合同关系合法有效，作为出租方的被上诉人，其义务应该是提供无瑕疵、可供上诉人合理使用于开展经营的房屋。结合本案，被上诉人应提供不存在漏水情况和可供上诉人作为经营场所的房屋，该义务为被上诉人的先行义务。本案中，被上诉人提供的是房屋，变形缝是因为上部构造做法不符合设计要求、防水功能差的原因导致。这是被上诉人的责任，应由被上诉人承担相应后果。在上诉人通知催告后，被上诉人以上诉人的原因进行推脱，不履行修缮义务，这是导致合同无法履行的根本原因。在被上诉人不履行先行义务时，上诉人有权拒绝履行后义务，即支付租金的义务。二、上诉人签订租赁合同时明确了是将该房屋作为茶室使用，并且该房屋为毛坯房，上诉人势必会对其进行装修。被上诉人在上诉人装修时未提供基础图纸，未告知变形缝的特殊结构。在装修过程中，上诉人的装修行为一直在被上诉人及物业单位的监督下进行，未有任何单位对上诉人的装修行为进行制止，亦未对上诉人进行提醒。在实际房屋情况中，该变形缝下有部分有墙体，有部分没有墙体，上诉人认为是可以拆除，且不会影响到变形缝上部的结构。此外，上诉人的装修通过了相关备案。因此，一审法院认为上诉人拆除变形缝下的墙体进行装修因而对漏水存在过错是错误的。三、被上诉人提供的证据无法证实有无安装排水管及排水管的实际状况，也无证据证实上诉人进行了截断、封堵，因此一审法院认定上诉人对此应承担责任，无事实依据。四、上诉人已按约定将租金支付至2015年8月，在此之前不存在拖欠租金的情况，而且租金的支付是按原约定的70%为标准。在本案诉讼前被上诉人从未向上诉人提出要求支付2015年8月前的租金，并且周围其他商户也是按约定的70%支付租金，故一审法院的租金部分判决有误。五、本案为租赁合同纠纷，因所租赁的房屋因安全问题无法投入使用、无法实现合同目的给上诉人造成的损失为，1、原投入装修部分的损失，上诉人为将该房屋作为茶室使用，投入装修费用100余万元，因该房屋无法安全使用，致使全部装修部分损失；2、因无法作为茶室经营给上诉人造成的可得利益损失。被上诉人仅有租金部分的损失。但一审仅支持了被上诉人的租金损失，对上诉人的损失只字未提，对上诉人不公。上诉人的损失也是被上诉人该合同未能继续履行的受害者，损失也要由被上诉人承担，上诉人提出要求被上诉人因过错承担违约金，具有法律依据。综上所述，被上诉人未履行先行义务，导致合同目的不能实现，上诉人有权拒绝履行支付租金的义务。因被上诉人提供的房屋存在漏水情况，影响上诉人的安全使用，导致上诉人不能实现合同目的，被上诉人应对上诉人损失承担赔偿责任，上诉人提出的便于计算的违约金的诉讼请求，合理合法。一审法院认定事实不清，作出对上诉人不公的判决，应予以纠正。
被上诉人加佰利公司辩称，1、本案所涉租赁合同真实合法有效，上诉人应当按约支付租金；2、房屋所涉渗漏问题最根本的原因是上诉人私自拆除内墙行为所导致；3、因渗漏所产生的用电影响也系上诉人自行在后砌的隔墙上安装电箱所导致，由此产生的责任应当由上诉人自行承担；4、一审法院的判决已经加重了被上诉人的责任，但被上诉人愿意息讼服判。综上，请求维持原判。
加佰利公司向一审法院起诉请求：1.解除加佰利公司与常静娟签订的《金地假日广场商铺租赁合同》（以下简称《商铺租赁合同》），返还租用房屋；2.常静娟支付房屋租金513332元（暂算至2016年11月30日，实际要求计算至返还房屋之日）；3.常静娟支付违约金628016元；4.本案诉讼费用由常静娟承担。
常静娟向一审法院反诉请求：1.解除常静娟与加佰利公司于2013年5月20日签订的《商铺租赁合同》；2.加佰利公司支付常静娟违约金628016元；3.诉讼费用由加佰利公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月20日，加佰利公司（甲方）与常静娟（乙方）签订《商铺租赁合同》一份，双方约定：加佰利公司将位于常州市钟楼区金地假日广场186、251、252、253、254、255、256、257号房屋（建筑面积616.41平方米、毛坯房）出租给常静娟用作茶室经营；租赁期自2013年5月20日起至2018年8月30日止，其中免租期自2013年5月20日起至2014年4月30日止；具体租金为2013年5月20日至2014年8月30日93333元，2014年9月1日至2015年8月30日280000元，2015年9月1日至2016年8月30日280000元，2016年9月1日至2017年8月30日294000元，2017年9月1日至2018年8月30日308700元，支付方式为半年一付，按先付后用原则执行；合同签订当日乙方向甲方缴纳押金3万元，甲方应在租赁期限届满，双方结算结束后三日内无息返还给乙方；甲方有以下行为的，乙方有权解除合同，甲方按合同总租金50%作为违约金支付给乙方，若支付违约金不足弥补损失的，还应对超出违约金的全部损失进行赔偿：（1）甲方提供的房屋不符合国家法律法规相关规定，不能正常使用的；（2）甲方未尽房屋修缮义务，在接到乙方书面通知后三十日内，由于甲方原因仍未进场修缮的。乙方有以下行为的，甲方有权解除合同，收回房屋，已收租金及押金不予退还，且乙方仍应按合同总租金50%作为违约金支付给甲方，若支付违约金不足弥补损失的，还应对超出违约金的全部损失进行赔偿：……（2）未经甲方书面同意，擅自装修或拆改变动房屋结构或损坏房屋的；……（7）拖欠房屋租金超过三十日的。……
合同签订后，加佰利公司将租赁房屋交付给常静娟使用，常静娟将房屋装修后开办了“简约咖啡”。2013年5月13日，常静娟支付给加佰利公司租房押金3万元、房屋租金46667元；2014年11月22日，常静娟支付给加佰利公司房屋租金93334元，加佰利公司出具的《收据》中注明是（2014.9.1-2015.2.28）；2015年4月27日，常静娟支付给加佰利公司房屋租金73500元。
2015年8月10日，常静娟向加佰利公司发出通知称：因承租房屋存在漏水情况，要求加佰利公司在五日内进行修复，并赔偿经济损失。同年8月19日，加佰利公司回函称：经检查房屋漏水原因是常静娟装修时对伸缩缝处墙体进行了拆除，将敦促物业公司进行检查并及时维修，要求常静娟对墙体拆除问题进行自身整改、恢复原状。
由于加佰利公司对房屋的维修未能解决漏水问题，常静娟不再支付房屋租金，加佰利公司遂诉至法院。
一审另查明，常静娟承租加佰利公司的八间商铺，其中一间位于一层，七间位于二层，二层的七间商铺中部分隔墙为双层隔墙结构，中间有变形缝，常静娟在装修时将双层隔墙打通，漏水发生在打通的隔墙伸缩缝处。
一审审理中，法院根据常静娟申请，委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对金地假日广场186、251、252、253、254、255、256、257号商铺是否存在漏水、漏水原因以及是否影响房屋使用进行了鉴定。《司法鉴定意见书》对漏水原因分析为：1.屋面变形缝上部构造做法不符合设计要求，防水功能差，下雨后，雨水从屋面变形缝上部渗入排水槽内；2.屋面变形缝下部（1-5）轴东侧排水槽下排水管被截断、封堵，雨水渗入排水槽后，排水槽排水速度降低，雨水不能及时排出；3.排水槽与结平梁交接处施工时未密封严实或原墙体拆除过程中产生振动及受气候温度变化、沉降等影响产生变形，导致排水槽与混凝土梁交接处有空隙，雨水从排水槽与混凝土梁的空隙处漏入室内。鉴定意见为：（1-4）-（1-5）轴二层后砌隔墙中设有电箱，（1-4）-（1-5）轴屋面变形缝漏水后，会有水渗漏到电箱上，影响房屋的用电安全。
一审法院认为，加佰利公司与常静娟签订的《商铺租赁合同》，是双方真实意思的表示，依法成立并生效。双方争议焦点在于：是谁的责任导致商铺变形缝漏水影响房屋正常使用。加佰利公司认为其交付的房屋经过验收合格，不存在漏水问题，常静娟未经同意拆除隔墙，导致墙体结构发生重大变化，排水管被截断、封堵，拆墙产生的巨大振动引起空隙，电箱位置设置也不合理，导致了房屋的漏水。常静娟则认为根据《司法鉴定意见书》可以看出，是加佰利公司交付的房屋存在屋面变形缝做法不符合设计要求，排水管被截断、封堵等缺陷导致漏水，故应由加佰利公司对此承担责任。法院认为加佰利公司与常静娟对商铺无法正常使用均负有责任，理由如下：首先，常静娟打通商铺双层隔墙进行装修时，应当考虑到双墙间存在变形缝这一特殊构造，制定合理的装修方案，并征得加佰利公司和相关部门同意后施工，但常静娟未能做到上述要求，对房屋漏水存在过错；加佰利公司对常静娟的装修方案疏于监督或予以默认，应负有过错。其次，鉴定机构认为房屋渗漏的原因之一是屋面变形缝上部构造做法不符合设计要求，防水功能差。加佰利公司在常静娟提出维修要求后，对屋面变形缝处的防水进行了维修重做，该次维修不仅不符合设计要求，也未能防止渗漏，因此加佰利公司对此存在过错；发生漏水后，加佰利公司要求常静娟对拆墙行为进行整改并恢复原状，常静娟未采取相关措施，亦有过错。再次，鉴定机构认为房屋渗漏的另一个原因是排水槽下排水管被截断、封堵，雨水不能及时排出。加佰利公司提交的房屋验收记录，未能显示排水管安装完好，常静娟在装修房屋时打通了隔墙，因此双方均不能排除截断、封堵排水管的责任。最后，鉴定机构认为排水槽与结平梁交接处施工时未密封严实或原墙体拆除过程中产生振动及受气候温度变化、沉降等影响产生变形。加佰利公司应对施工未密封严实、常静娟应对墙体拆除产生振动对漏水承担过错责任。
综上所述，加佰利公司与常静娟签订的《商铺租赁合同》依法成立并生效，现因房屋渗漏无法正常使用，双方均要求解除合同，法院予以准许。合同解除后，常静娟应当将租赁房屋返还给加佰利公司。因加佰利公司、常静娟对房屋渗漏无法正常使用均有过错，即对合同无法履行负有同等责任，故法院对加佰利公司和常静娟分别以对方拒交租金、交付的房屋不能正常使用、未及时履行修缮义务为由，要求对方支付违约金的诉讼请求不予支持。关于加佰利公司要求常静娟支付房屋租金的诉讼请求，由于双方对房屋无法正常使用的时间陈述不一致，法院确定常静娟发函要求加佰利公司维修渗漏的时间为无法使用时间，在此之前的租金标准按合同约定计算，此后的租金或占有使用费由双方各半承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条一款、第一百三十四条第一款规定，作出如下判决：一、解除加佰利公司与常静娟签订的《金地假日广场商铺租赁合同》；二、常静娟应于本判决生效之日起十五日内将常州市钟楼区金地假日广场186、251、252、253、254、255、256、257号房屋返还给加佰利公司；三、常静娟应于本判决生效之日起十五日内支付加佰利公司房屋租金或占有使用费（自2015年6月5日起至返还房屋之日止，2015年8月10日前按每年280000元、2016年8月30日前按每年140000元、2017年8月30日前按每年147000元、2018年8月30日前按每年154350元的标准计算）；四、驳回加佰利公司其他诉讼请求；五、驳回常静娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15072元（由加佰利公司预交），反诉案件受理费10080元，减半收取5040元，鉴定费6000元（由常静娟预交）。由加佰利公司、常静娟各负担13056元，常静娟负担部分于本判决生效之日起十五日内支付给加佰利公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉房屋建设单位常州金地置业有限公司制定的《金地花苑商业管理规约》中规定，业主（物业使用人）对商铺每进行一次装修，有责任向物业管理单位提出书面申报并提供施工图纸，得到物业管理单位同意后有责任到物业管理单位办理装修申请手续、详细咨询该商铺的装修注意事项及禁止事项，遵守物业管理单位的管理规定（第九条）。装修如涉及在商铺内进行拆除或增设墙壁（含各类型的非砖头非混凝土块墙壁）业主（物业使用人）须向政府主管部门进行申报，得到正式批文后方可进行此类装修活动，并同时报物业管理单位备案（第十条）。禁止未事先向物业管理单位书面申报就进行装修施工、或在装修过程中不遵守物业管理单位同意的范围或严重违反商铺装修管理规定，禁止擅自拆墙及更改原来的结构，否则物业管理单位有权单方面停止供电、业主（物业使用人）已付的装修保证金不予退还，由此产生的损失由业主（物业使用人）承担（第十六条）。
2013年5月15日，常静娟签署承诺书一份，确认其已详细阅读《金地花苑临时管理规约（商业）含附件》并同意遵守。
二审庭审中，上诉人确认在对案涉房屋进行装修时未向物业进行书面申报、未向物业提供施工图纸，在拆除房屋隔墙时未向政府相关部门进行申报，物业也未向上诉人收取过装修保证金。被上诉人确认在向上诉人交付案涉房屋时未将房屋平面图、结构图等一并予以交付。双方当事人均确认，变形缝下排水槽下部排水管被截断封堵的问题在上诉人从被上诉人手中接收房屋并验房时无法被发现。上诉人同时陈述，其直到一审法院组织司法鉴定时才发现该情况，才知晓该排水管的作用，在装修时没有注意到排水管被截断封堵的问题。被上诉人对此认为，上诉人装修房屋时一旦拆除隔墙，就能知晓排水槽和排水管的内部状况，如果当时排水管已经是被截断封堵的状态，上诉人应当会和被上诉人进行交涉，上诉人关于装修时未注意到排水管被截断封堵问题的陈述违背常识。被上诉人同时陈述，案涉房屋整体屋面防水工程于2012年6月验收合格，经过雨季测试后，于2013年4月进行竣工质量通病专项验收合格，由此证明案涉房屋当时的排水槽、排水管均完好，否则不会验收合格。
二审庭审中，上诉人陈述，因被上诉人违约给上诉人造成的实际损失包括一审判决上诉人需要支付的租金、装修损失和茶室经营的可得利益损失。被上诉人陈述，因上诉人违约给被上诉人造成的实际损失包括2015年8月之后合同约定租金的50%部分以及房屋内墙修复费用，由于上诉人尚未返还房屋，房屋修复工作还未实际进行。为证明装修损失，上诉人提交销货清单、送货单、收款收据、收条、货物清单、供货协议等票据材料，其中经审查可以确认的金额为93850元。
经查阅一审卷宗另查明，被上诉人在一审庭审中认为上诉人主张的违约金过高，要求予以调整。
二审庭审中，上诉人提出被上诉人主张的违约金过高，要求予以调整。
上述事实，有被上诉人一审提交的《金地花苑商业管理规约》、承诺书及双方当事人陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，首先，关于双方当事人对房屋漏水导致无法正常使用的责任认定问题。根据二审审理查明的事实，进一步确认上诉人在对案涉房屋进行装修时未按照《金地花苑商业管理规约》的要求履行向物业管理单位及相关部门申报、审批、备案的义务，被上诉人及物业管理单位也未切实履行监督和管理职责。对于排水槽下排水管被截断封堵的问题，由于双方确认在被上诉人向上诉人交付房屋时无法查看到排水管的实际状况，被上诉人未提交直接证据证明排水管在交付时系完好的，上诉人也陈述其在装修过程中未注意到排水管是否被截断封堵并就此与被上诉人进行交涉，故一审认定双方均不能排除截断封堵排水管的责任并无不当。对于屋面变形缝上部构造做法不符合设计要求、防水功能差，以及排水槽与结平梁交接处产生变形的原因，一审所作认定亦并无不当。故一审认定上诉人与被上诉人应对商铺无法正常使用承担同等责任，有相应的事实依据，本院依法予以确认。
其次，关于租金支付的问题。上诉人主张其不拖欠2015年8月之前的租金以及双方已约定按照原约定租金标准的70%支付，但未提交证据证明该事实主张，被上诉人对此亦不予认可，故上诉人应承担举证不能的法律后果。一审判令上诉人按照合同约定的标准支付租金、在合同解除后按照合同约定标准的50%支付占有使用费并无不当。
最后，关于被上诉人是否应向上诉人支付违约金628016元的问题。根据本案审理查明的事实，双方当事人在一、二审庭审过程中均认为对方主张的违约金金额过高并要求调整，故本院根据审理查明的双方实际损失情况进行调整。因双方对合同解除负有同等责任，双方因对方违约产生的房屋租金损失部分两相抵消。除此以外，对于上诉人举证证明并经审查可确认的房屋装修部分损失93850元，扣除正常损耗，同时考虑到双方当事人的过错程度，该部分金额中因被上诉人违约给上诉人造成的损失为27172元。上诉人主张的可得利益损失未举证加以证明，被上诉人主张的房屋修复费用未实际发生，本院依法均不予支持。一审对双方当事人均主张对方承担的违约金628016元均不予支持不当，本院依法予以纠正。
综上所述，常静娟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5947号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5947号民事判决第五项；
三、常州加佰利商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付常静娟装修损失27172元；
四、驳回常静娟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15072元、反诉案件受理费5040元（已减半）、鉴定费6000元，合计26112元，由常州加佰利商业管理有限公司负担13112元，常静娟负担13000元；二审案件受理费15072元，由常州加佰利商业管理有限公司负担7572元，常静娟负担7500元。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一八年四月二日
书记员 刘珊珊