河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终860号
抗诉机关（原公诉机关）河南省郑州市管城回族区人民检察院。
原审被告人黄春峰，男，1972年8月26日出生，汉族。2010年2月25日因犯强奸罪被河南省郑州市金水区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2014年6月29日刑满释放。2017年5月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局十八里河分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
辩护人秦柯，河南聚铭律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人黄春峰犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年九月二十九日作出（2017）豫0104刑初780号刑事判决。宣判后，原审被告人黄春峰服判未提出上诉，原公诉机关郑州市管城回族区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员胡荣亮、朱自清出庭履行职务，原审被告人黄春峰及其辩护人秦柯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年5月，被告人黄春峰自供“老表”（信息不详）让其帮忙贩卖毒品，其于5月11日联系高某，询问是否买毒品，高某遂主动向公安机关举报黄春峰贩卖毒品。后高某联系黄春峰，向其购买毒品，商定每克700元，并约定到郑州市管城回族区南三环与郑尉路附近交易。5月12日17时许，黄春峰携带约1克毒品到上述地点与高某交易，在收取高某700元毒资后，被等候在此的民警抓获。民警从黄春峰处扣押毒品一包，经称量重1.1克。经郑州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的检材中检出海洛因的成分。黄春峰归案后始终供述上述事实。
上述事实，有被告人黄春峰的供述，证人高某的证言，扣押毒品清单，毒品称重笔录及照片，郑州市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，到案经过，被告人辨认现场笔录及照片和黄春峰的前科材料等证据证明。
根据上述事实和证据，郑州市管城回族区人民法院认为被告人黄春峰的行为已构成贩卖毒品罪。因起诉书指控的剩余9克毒品未查扣到实物，黄春峰供称的“老表”又具体情况不明，而黄春峰在庭审中对上述事实不予认可，故公诉机关关于被告人黄春峰还贩卖9克毒品且系犯罪未遂的指控证据不足。量刑时考虑到：（1）被告人黄春峰系累犯，依法应当从重处罚；（2）黄春峰能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚；（3）本案系特情引诱，依法从轻处罚。判决如下：
（一）被告人黄春峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（二）在案扣押、未移送的海洛因1.1克依法没收，由扣押机关（郑州市公安局十八里河分局）依法处理。
原公诉机关郑州市管城回族区人民检察院的抗诉意见是，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致对被告人黄春峰量刑畸轻。理由是：黄春峰事先与高某约定以每克700元的价格向高某贩卖10克毒品。交易时黄春峰收取了高某7000元毒资，交给高某1.1克毒品并承诺带领高某去取剩余的9克毒品，后被公安机关抓获。该事实，黄春峰在侦查阶段曾多次供述，与高某的证言、查扣的1.1克毒品和7000元毒资等证据相互印证，足以认定。故应认定黄春峰贩卖1.1克毒品系犯罪既遂、9克毒品系犯罪未遂。
郑州市人民检察院支持该抗诉意见。
原审被告人黄春峰认为原判认定事实正确，其贩卖给高某1.1克毒品，收取了700元毒资。高某因为自己没有口袋，而将一沓钱交给其暂时保管，该款并非毒资。其辩护人辩护称，本案系特请引诱，原判认定事实清楚，量刑适当，抗诉意见不能成立，建议维持原判。
经二审审理查明，2017年5月上旬，被告人黄春峰自供“老表”（信息不详）让其帮忙贩卖毒品，其于5月11日联系高某，询问高某是否购买毒品，高某遂向公安机关举报黄春峰贩卖毒品。之后，高某与黄春峰商定购买毒品10克，每克700元，并约定到郑州市管城回族区南三环与郑尉路附近交易。5月12日17时许，黄春峰携带约1克毒品到约定地点与高某交易，收取了高某7000元毒资，承诺剩余9克毒品之后会有人交给高某，二人准备离开时黄春峰被等候在此的警察抓获，当场扣押疑似毒品一包，重1.1克。经郑州市公安局物证鉴定所鉴定，现场扣押的疑似毒品中检出海洛因成分。
上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1.证人高某的证言证明，其曾吸毒，后戒掉了毒瘾，内心痛恨毒品，也痛恨贩卖毒品的人。2017年5月11日，黄春峰给其打电话，说他认识贩毒的人，问其是否需要毒品，其说要10克毒品，之后向警察举报了黄春峰贩毒。后经联系，黄春峰说1克毒品700元，10克共计7000元，二人约定到南三环郑尉路附近交易。12日下午17时许，与黄春峰在约定地点附近的小树林里见面后，其交给黄春峰7000元，黄春峰给了其1克毒品，说毒品是他老表的，剩下的9克会有人给其。走出树林时黄春峰被民警抓获。
2.被告人黄春峰在侦查阶段供称，2017年5月6日在人民公园遇到一男子，闲聊得知是老乡，对方让其称他为老表。9日，老表问其认不认识吸毒的人，他可以提供毒品，让其帮他贩卖毒品赚钱，其同意。11日，其联系高某问他要不要毒品“黄砒”，高某说要10克。其告知老表，老表说1克700元，10克是7000元，让其先给高某带1克毒品，剩下的9克他有办法让高某拿到手。12日下午，按照与高某约定好的交易地点见面后，高某给了其7000元，其给了高某1克的货，说让他先验货，剩下的9克在其老表手里。高某让其直接带他去拿剩余的货，二人刚走出小树林就被民警抓获。该供述交易过程与证人高某的证言一致；供述交易时高某给其7000元毒资之情节有毒资照片证明；供述归案情况与侦查机关出具的到案经过一致。归案后被告人黄春峰辨认了交易地点。
3．被告人黄春峰被抓获时，侦查机关扣押疑似毒品一包，重1.1克，经郑州市公安局物证鉴定所检验，该疑似毒品中检出海洛因成分。有扣押决定书、毒品称量笔录及照片、理化检验报告等证据证明。
4.郑州市金水区人民法院刑事判决书、河南省焦南监狱罪犯档案资料等证据，证明了被告人黄春峰曾因犯罪被判处刑罚及服刑事实。
本院认为，原审被告人黄春峰明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄春峰曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
关于应当认定黄春峰贩卖1.1克毒品系犯罪既遂、9克毒品系犯罪未遂，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致对被告人黄春峰量刑畸轻的抗诉意见，经查，黄春峰在侦查阶段的供述、证人高某的证言、扣押的毒品以及从黄春峰身上查获的7000元毒资等证据证明，黄春峰事先与高某约定以每克700元的价格向高某贩卖10克毒品，交易时黄春峰收取了高某10克毒品的毒资7000元，虽然仅交付给高某1.1克毒品，但承诺随后将交付剩余的9克毒品，只是尚未最终交付即被公安机关抓获。故该9克毒品黄春峰已着手实施贩卖行为，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。黄春峰关于仅收取高某700元毒资，剩余钱款因高某没有口袋而让其暂时保管的辩解有悖常理且没有证据印证，不足采信。一审判决认定事实错误，导致量刑不当，应予纠正。该抗诉意见成立，本院应予支持。与之对应，黄春峰的辩解理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，不予支持。
关于本案系特请引诱的辩护意见，经查，系黄春峰主动与高某联系向高贩卖毒品，贩卖毒品数量由双方协商一致，不存在特请引诱的情形。该辩护意见不能成立，不予支持。
原判认定事实错误，适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104刑初780号刑事判决第一项中对被告人黄春峰的定罪部分和第二项，即被告人黄春峰犯贩卖毒品罪，在案扣押、未移送的海洛因1.1克，依法没收，由扣押机关郑州市公安局十八里河分局依法处理；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104刑初780号刑事判决第一项中对被告人黄春峰的量刑部分，即判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；
三、原审被告人黄春峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月13日起至2018年8月12日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 耿 磊
审判员 薛春锋
审判员 汪致咏
二〇一七年十二月十二日
书记员 王 昆