河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2217号
上诉人（原审原告）：孙巧娃，女，汉族。系王书倦之妻。
上诉人（原审原告）：王红喜，男，汉族。系王书倦之子。
上诉人（原审原告）：王素勤，女，汉族。系王书倦之长女。
上诉人（原审原告）：王素娜，女，汉族。系王书倦之次女。
四上诉人（共同委托代理人：郭书铭，河南安多律师事务所律师。
四上诉人（共同委托代理人：于淼，河南安多律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：河南科技大学第二附属医院。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：杨建庄，该院院长。
委托代理人：马丽，该医院员工。委托代理人：张瑞喜，河南大鑫律师事务所律师。
上诉人孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜因与上诉人河南科技大学第二附属医院（以下简称二附院）医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王红喜、王素勤，上诉人孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜的共同委托代理人郭书铭、于淼，上诉人二附院的委托代理人马丽、张瑞喜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月15日，王书倦因咽部不适到被告二附院处就诊，同日，被告二附院对王书倦行食道造影检查，数字X线诊断报告单上显示影像表现为口服钡剂后，见食管各段钡剂通过顺利，食管管腔柔软，粘膜线完整连续，蠕动良好，未见腔内充盈缺损，未见粘膜破坏，无管腔狭窄及异常扩张。双侧梨状窝，会厌豀对称，所以咽部粘膜欠光整；印象为食道钡餐造影未见明显异常。被告给王书倦开具的处方笺上临床诊断为胃炎，并给予药物治疗。2012年3月30日王书倦再次到被告处治疗，被告对其进行电子内窥镜检查，病理诊断为食管鳞状细胞癌。2012年3月31日王书倦以“下咽不利10余天”为主诉入一附院处治疗，入院诊断为：鳞状细胞癌。当日一附院对王书倦行胸部CT，CT检查报告单上影像印象为：1.中上段食管癌；2.左肺下叶外基底段结节，建议定期随访，以除外转移可能。2012年4月3日一附院开始对王书倦按“顺铂+5-FU+亚叶酸钙”方案化疗一疗程，王书倦于2012年4月8日出院，共住院8天。2012年4月25日王书倦再次入住一附院，2012年4月26日一附院对王书倦行胸部CT，CT检查报告单上影像印象为：1.食管癌病史，情况请结合老片；2.左肺尖及左肺下叶基底段胸膜下结节影较前增大，考虑转移可能性大，建议进一步随诊。2012年4月29日一附院开始对王书倦按“顺铂+5-FU+亚叶酸钙”方案化疗一疗程，王书倦于2012年5月4日出院，共住院9天。2012年5月21日王书倦（乙方）与二附院（甲方）签署一份协议，协议内容为：1.待乙方治疗终结后，甲、乙双方走司法途径解决此医疗争议；2.虽然目前没有鉴定意见，但考虑到目前乙方治疗的需要，甲方同意垫付乙方壹万元医疗费，待司法途径完成后自赔偿款或自赔偿款或补偿款中扣除；3.双方签署协议后共同遵守，如有违反乙方须退还甲方垫付的壹万元医药费；4.此协议是双方意思的真实表示，并不存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等可撤销及宣告无效的法律事由。甲、乙双方签字后生效，一式两份，各执一份，具有同等效力。2012年5月22日二附院给付王书倦壹万元医疗费，王书倦签写了领条。2012年5月14日至2013年12月16日王书倦在二附院住院5次，共住院113天，病情均为食管癌。2013年12月25日至2014年1月24日王书倦在嵩县饭坡镇卫生院治疗，共住院30天。2014年1月24日至2014年2月10日王书倦在嵩县城关镇中心卫生院治疗，共住院17天。2014年2月2日王书倦死亡，死亡原因为：1.食管癌伴转移；2.多脏器功能衰竭。2014年11月24日，王书倦之妻孙巧娃、王书倦之子王红喜、王书倦之女王素勤和王素娜认为被告二附院存在漏诊过错，造成王书倦食管癌后期医治无效死亡，为此诉至该院，要求被告承担赔偿责任。本案审理过程中，原告申请对被告的诊疗行为是否存在过错；如有过错，其与王书倦目前损害后果之间是否存在因果关系及其过错参与度等事项进行鉴定。经该院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年11月5日作出如下鉴定意见：二附院存在漏诊过错，使患者没有及时确诊食管癌，没有得到及时诊治，病情加重的损害后果，二者之间存在因果关系，但王书倦本身就诊时病情已属晚期，失去了根治性手术切除的机会；其根本死因系自身疾病所致；医疗过错与死亡后果之间的参与度难以明确。另：四原告因王书倦治疗及死亡所产生的损失有：1.死亡赔偿金根据嵩县饭坡镇青山村村民委员会以及洛阳市涧西区嵩山社区居民委员会的证明，王书倦长期跟随其二女儿王素娜在洛阳市涧西区嵩山社区嵩山家园2-3-202居住，故参照2014年度河南省城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金为380766.51元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元/年×17年=380766.51元）。2.交通费按原告提供的治疗、鉴定期间产生的火车票认定为505元。共计381271.51元。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。被告二附院在医疗环节存在漏诊过错，使患者没有及时确诊食管癌，没有得到及时诊治，一定程度上造成病情加重的损害后果，给四原告造成损害，被告应当承担相应的过错赔偿责任。但根据2014年11月5日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的分析：王书倦在二附院治疗时病情已属于食管癌中上段3至4期，属晚期病例，该病灶行根治性手术切除的可能性较小，只能姑息性切除，一般说来，大多数有症状的食管癌在确诊时已不能治愈，术后5年存活率为3%至20%不等，如行手术，手术难度及风险均大，对提高生存率未必有很大帮助。故根据原告自身疾病情况及结合鉴定意见综合酌定被告承担原告损失的10%，即38127.15元。四原告为王书倦治疗疾病的所产生的医药费、陪护费、住院伙食补助以及营养费均不是由于被告的漏诊行为导致，而是因为王书倦自身存在疾病所必然产生的费用，故对这些请求法院不予支持；王书倦2012年4月1日与今世福珠宝集团解除劳动关系时年满60周岁，已达到国家法定退休年龄，故原告要求的误工费无法律依据，不予支持；根据嵩县饭坡镇青山村村民委员会以及洛阳市涧西区嵩山社区居民委员会的证明，王书倦长期跟随其二女儿王素娜在洛阳市涧西区嵩山社区嵩山家园2-3-202居住，故死亡赔偿金参照河南省城镇居民人均可支配收入计算；交通费按原告提交的火车票认定为505元，其他无证据证实不予支持；鉴定费有证据证实，该院予支持；精神损害抚慰金：结合原告自身患病的情况及被告诊疗行为的过错酌定为5000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条、第二十五条、第二十九条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告河南科技大学第二附属医院于判决生效后十日内赔偿原告原告孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜各项损失共计38127.15元。二、被告河南科技大学第二附属医院于判决生效后十日内赔偿原告孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜精神损害抚慰金5000元。三、驳回原告孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜的其他诉讼请求。案件案件受理费2350元，由原告孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜承担2000元，被告河南科技大学第二附属医院承担350元。鉴定费12900元，由原告孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜承担6900元，被告河南科技大学第二附属医院承担6000元（受理费和鉴定费原告分别已垫付，待执行时一并付清）。如被告河南科技大学第二附属医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜均不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、孙巧娃等主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费应当予以支持，一审法院不予支持错误。一审法院认为上述费用均不是二附院的漏诊行为导致，而是王书倦的自身存在疾病所产生费用，实属错误，忽略了王书倦死亡与二附院漏诊行为存在因果关系这一事实，事实上司法鉴定机构认定了王书倦死亡与二附院漏诊行为因果关系，一审法院据此判决二附院向孙巧娃等赔偿死亡赔偿金，故上述费用应当由二附院负担相应责任。2、孙巧娃等主张的误工费应予以支持，一审法院未予支持错误。我国没有任何一部法律规定劳动者达到退休年龄后不能再参加劳动，王书倦虽达到退休年龄，但是没有失去工作能力，且其从来没有享受过退休待遇，根据法律法规相关规定，王书倦的误工费应得到支持。二、一审法院认定被上诉人的过错比例为10%过低。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构应当承担相应的赔偿责任。本案中鉴定机构未对被上诉人过错程度作出认定，一审法院让二附院承担10%责任明显过轻，孙巧娃等认为二附院对王书倦的死亡负有30%的责任。三、一审法院认定的精神抚慰金过少。四、鉴定费用应由二附院全部承担。依据我国相关法律规定，鉴定结果若对方有责任的，鉴定费用应由对方全部承担。综上，孙巧娃等认为一审法院认定事实不清，没有正确地认定上诉人的实际损失数额，判决比例过低，法律适用不当。请求二审法院依法撤销本案一审判决的第一项，改判二附院赔偿孙巧娃等各项损失316392.38元，撤销本案一审判决第二项，改判二附院赔偿孙巧娃等精神抚慰金50000元，改判鉴定费12900元由二附院全额承担。本案一审、二审诉讼费均由二附院承担。
二附院答辩称：王书倦死亡与二附院过错之间的因果关系及二附院赔偿责任比例划分，是一审法院依据鉴定意见而作出的，符合案件的客观事实，应予维持。孙巧娃等要求二附院承担全部的赔偿责任没有事实和法律依据，应依法予以驳回。孙巧娃等要求二附院承担5万元精神抚慰金不符合案件客观事实，与二附院的过错不符，应依法予以驳回。综上，孙巧娃等的上诉请求及事实理由、法律依据不充分，应依法予以驳回。
二附院亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院在认定死亡赔偿金的数额时，忽略了鉴定意见。鉴定意见显示，死者王书倦所患食道癌术后5年存活率为3%-20%，故一审法院按照17年计算死亡赔偿金，明显不公平。请求二审法院撤销本案的一审判决第一项，改判二附院承担赔偿死亡赔偿金22398.03元，孙巧娃等承担本案二审诉讼费用。
孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜答辩称：死亡赔偿金的计算方法是法定的，且鉴定意见只是参考意见，二附院的上诉理由不能成立。
本院审理查明：2012年5月14日至2013年12月16日王书倦在一附院住院5次。其他查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：公民的合法权益应受到法律保护，侵权人应依据自身过错对受害人的损失承担相应的赔偿责任。本案中，王书倦在二附院处就诊检查时，二附院未能及时确诊王书倦食道癌，导致王书倦未能在第一次检查时便能进行及时确诊、治疗，在一定程度上造成治疗延误，但根据一审时鉴定机构出具的鉴定意见，孙巧娃等主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等均不是二附院的漏诊行为导致，一审法院对此未予支持并无不当。孙巧娃等上诉所主张的误工费，因王书倦在二附院治疗时已达退休年龄，亦未能提供充足证据证明其从事劳动，且不能证明误工损失与二附院的漏诊存在因果关系，一审法院未予支持正确。一审法院依据法律规定计算王书倦的死亡赔偿金，并将王书倦的死亡赔偿金以及为治疗、鉴定而产生的交通费用计入孙巧娃等的损失，并综合案件情况，判决二附院赔偿孙巧娃等各项损失的10%即38127.15元并无不当，孙巧娃等称赔偿比例过低及二附院称死亡赔偿金计算错误的上诉请求本院均不予支持。关于鉴定费，因本案中鉴定机构出具鉴定意见认为二附院存在漏诊，且漏诊与王书倦病情加重的损害后果存在因果关系，故该鉴定费用应由二附院承担较为妥当，孙巧娃等的该项上诉请求本院予以支持。王书倦在二附院检查诊疗期间，因为二附院的漏诊而致王书倦确诊、治疗存在一定的延误，虽鉴定意见认为王书倦在二附院治疗时病情已属于食道癌晚期，并认为一般情况下，大多数有症状的食道癌在确诊时已不能治愈，即使手术，手术难度及风险均大，存活率也较低，但是，二附院的漏诊行为使得孙巧娃等人不能在王书倦于二附院检查时准确了解王书倦的病情并作出选择、决定，并对王书倦予以更多的关怀、照料，造成孙巧娃等人不可弥补的遗憾，精神上受到重大伤害，故一审法院判决的5000元精神抚慰金过低，本院酌定调整为30000元，孙巧娃等的该项上诉请求本院部分予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院依法予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第656号民事判决第一、三项；
二、变更洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第656号民事判决第二项为：河南科技大学第二附属医院于判决生效后十日内赔偿孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜精神损害抚慰金30000元；
三、驳回上诉人孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜的其他上诉请求；
四、驳回上诉人河南科技大学第二附属医院的上诉请求。
一审案件受理费用2350元，由孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜共同负担1000元，由河南科技大学第二附属医院负担1350元，鉴定费用12900元由河南科技大学第二附属医院负担，二审案件受理费2180元，由孙巧娃、王红喜、王素勤、王素娜共同负担1956元，由河南科技大学第二附属医院负担224元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 艳
审 判 员 刘丽娜
代审判员 王 鹏
二〇一五年九月十四日
书 记 员 殷春雪