江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终434号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李青生，曾用名李显斌，绰号“老并”，男，汉族，1983年1月9日出生于江西省赣州市赣县区，初中文化，务工，户籍所在地赣州市赣县区，现住赣州市开发区。因本案，于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
辩护人曾洪、罗宗慧，江西南芳律师事务所律师。
原审被告人赖日清，绰号“青古老”，男，汉族，1976年11月7日出生于江西省赣州市南康区，小学文化，无业，户籍所在地赣州市南康区，现住赣州市南康区。因本案，于2016年9月30日被取保候审。经上犹县人民法院决定，于2017年5月9日被逮捕，同年6月23日被取保候审。现在家。
原审被告人何舒林，绰号“阿鳖”，男，汉族，1976年5月5日出生于江西省上犹县，初中文化，无业，家住上犹县。因本案，于2016年10月24日被刑事拘留，同年11月10日被取保候审。经上犹县人民法院决定，于2017年5月9日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
原审被告人张均煌，绰号“和当”，男，汉族，1967年6月10日出生于江西省上犹县，初中文化，无业，家住上犹县。因本案，于2016年8月15日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审。经上犹县人民法院决定，于2017年5月9日被逮捕，同年6月23日被取保候审。现在家。
原审被告人李孟林，男，汉族，1971年12月12日出生于江西省上犹县，初中文化，无业，家住上犹县。因本案，于2016年7月23日被行政拘留15日并处罚款3000元，同年8月7日转为刑事拘留，同年9月1日被取保候审。经上犹县人民法院决定，于2017年5月9日被逮捕，同年6月23日被取保候审。现在家。
原审被告人黄敬东，男，汉族，1978年4月9日出生于江西省上犹县，初中文化，务工，家住上犹县。因本案，于2016年11月5日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审。经上犹县人民法院决定，于2017年5月9日被逮捕，同年6月23日被取保候审。现在家。
原审被告人蔡申斌，绰号“斌古”，男，汉族，1978年12月14日出生于江西省上犹县，初中文化，无业，家住上犹县。因本案，于2016年8月8日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。经上犹县人民法院决定，于2017年5月9日被逮捕，同年6月23日被取保候审。现在家。
原审被告人谢贤龙，男，汉族，1983年3月15日出生于江西省上犹县，初中文化，无业，家住上犹县。因本案，于2016年12月20日被取保候审。经上犹县人民法院决定，于2017年5月9日被逮捕，同年6月23日被取保候审。现在家。
江西省上犹县人民法院审理江西省上犹县人民检察院指控原审被告人李青生、赖日清、何舒林、张均煌、李孟林、黄敬东、蔡申斌、谢贤龙犯开设赌场罪一案，于2017年6月23日作出（2017）赣0724刑初32号刑事判决。原审被告人李青生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李青生、赖日清伙同欧某、许某2、何某1、何某2（均另案处理）开设流动赌场，利用扑克牌打“三公”坐门子的方式供他人赌博。其中2016年7月15日、19日、20日由何某2联系，在上犹县东山镇茶亭村向西组杨某1住处开设赌场，聚集肖某（另案处理）、胡某、黄某2、雷某等10余人参与赌博活动。7月21日由许礼海联系在上犹县东山镇石坑村齐里花麦土组黄某1住处开设赌场，并组织胡某、黄某2、雷某、李某2、李某1等10余人参与赌博。
为维持赌场经营秩序，各被告人分工不同，分为纠集赌客参赌、坐庄赌博、分抽水钱、放哨、运送赌客等。其中被告人李青生、赖日清负责纠集赌客参赌，坐庄赌博，带动参赌人员进行赌博活动，分抽水钱；被告人张均煌入股1万元与许某2等人合伙坐庄赌博，带动参赌人员进行赌博活动，分抽水钱；被告人蔡申斌及肖某负责洗牌、发牌、抽水钱，每天领取500元工资；被告人何舒林、谢贤龙及吴某（另案处理）负责在路口放哨、指引车辆及人员，每天领取500元工资；被告人李孟林、黄敬东及许某1（另案处理）听从何某2调度，负责接送参赌人员，每天领取500元工资；方传军（另案处理）负责保管水钱箱，每天领取500元工资。其中，被告人蔡申斌、张均煌、黄敬东没有参加7月15日开设的赌场，谢贤龙没有参加7月15、19日开设的赌场。
2016年7月15日至21日赌场管理者按照参赌赌资的5%-10%比例抽头渔利，共赌博经营4次，每次抽头渔利均不少于4万元。抽水钱除了支付赌场工作人员工资，参赌人员捧场费、赌场物品开支、场地费外，剩下的抽水钱由坐庄人员私分。
被告人李孟林于2016年7月23日，因涉嫌为赌博提供条件被行政拘留15日并处3000元罚款，同年8月7日转为刑事拘留；被告人何舒林于2016年10月24日被公安民警抓获；被告人黄敬东于2016年11月4日被广州市公安局番禺分局抓获，同年11月5日被刑事拘留；被告人李青生于2016年11月18日被抓获归案，同日被刑事拘留；被告人蔡申斌于2016年8月8日到上犹县公安局投案；被告人张均煌于2016年8月15日到上犹县公安局投案；被告人赖日清于2016年9月30日到上犹县公安局东山派出所投案；被告人谢贤龙于2016年12月20日到上犹县公安局投案。
原审判决认定上述事实，被告人李青生、赖日清、何舒林、张均煌、李孟林、黄敬东、蔡申斌、谢贤龙在原审开庭审理过程中均无异议，且有同案人何某1、欧某、许某2、何某2的供述，证人谢某、黄某1、胡某、黄某2、杨某1、李某1、李某2、赖某、雷某、罗某、杨某2、许某1、罗某等人的证言，受案登记表，立案决定书，扣押物品清单，发还物品清单，行政处罚决定书，在逃人员信息，被告人及同案人银行账户流水，手机通话记录详单及通话地点，酒店入住单，辨认笔录及照片，检查笔录，现场照片，被告人指认案发现场照片，车辆行驶轨迹照片，行政处罚决定书，八被告人的归案情况说明，被告人常住人口信息，被告人的供述与辩解，庭审笔录等证据证明。
原审法院认为，被告人李青生、赖日清、张均煌、黄敬东、李孟林、何舒林、蔡申斌、谢贤龙伙同他人共同开设赌场，为他人参赌提供场所和条件，从中营利，八被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以开设赌场罪追究八被告人的刑事责任。
在共同开设赌场犯罪过程中，该赌场工作人员分工明确，各司其职，被告人李青生、赖日清与何某1、许某2在所开设的赌场上坐门子供他人赌博，分抽水钱，在共同开设赌场活动中起主要作用，是主犯；被告人张均煌入股与许某2合伙坐门子赌博，自己参与并带动参赌人员赌博，分抽水钱，被告人蔡申斌负责洗牌、发牌，抽水钱，被告人何舒林、谢贤龙负责放哨、指引车辆，李孟林、黄敬东听从何卫红调度负责接送参赌人员，在开设赌场共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，可以比照主犯从轻或者减轻处罚。
关于被告人所开赌场抽头渔利数额的认定。经查，同案人何某2、欧某、何某1、许某2的供述，证人谢某等人的证言，被告人李青生、赖日清等人的供述，与其他证据能相互印证，足以证明该赌场经营4天，抽头渔利共计16万元以上。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，本案中，八被告人伙同他人所开赌场经营4天，共计抽头渔利16万元以上，依法应认定为情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人赖日清、蔡申斌、谢贤龙在案发后主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，可以减轻处罚。鉴于被告人张均煌虽主动到公安机关投案，但没有主动交代自己入股赌场的主要犯罪事实，不能认定为自首，但经教育后能够如实交代，被告人李青生、黄敬东、李孟林、何舒林归案后能如实供述所犯行，均可认定为坦白，均可分别酌情从轻处罚；被告人蔡申斌、张均煌、黄敬东仅参加三个晚上开设的赌场，谢贤龙仅参加二个晚上开设的赌场，可酌情从轻处罚；被告人赖日清、黄敬东、李孟林、蔡申斌、何舒林、谢贤龙、张均煌均系初犯，均可酌情从轻处罚。被告人赖日清、张均煌、李孟林、黄敬东、蔡申斌、谢贤龙缴纳了罚金，赖日清退缴了赃款，确有悔罪表现，可适用缓刑。为打击开设赌场犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚，根据被告人李青生、赖日清、何舒林、张均煌、李孟林、黄敬东、蔡申斌、谢贤龙的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李青生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人赖日清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币八万元。三、被告人何舒林犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人张均煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金人民币五万元。五、被告人李孟林犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金人民币五万元。六、被告人黄敬东犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币四万元。七、被告人蔡申斌犯开设赌场罪，判处拘役五个月缓刑五个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人谢贤龙犯开设赌场罪，判处拘役四个月缓刑四个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人赖日清退缴的赃款计人民币二万元，予以没收。
上诉人李青生上诉提出，其只是接受何某1的邀约，在赌场中坐门子参与赌博，其行为不构成开设赌场罪，不属于主犯。原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
其辩护人提出，上诉人李青生在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，请求二审从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经查明，案发后，被告人赖日清退缴赃款2.16万元，李孟林退赃1900元，蔡申斌退赃2500元，谢贤龙退赃500元，张均煌退赃6500元。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
关于上诉人李青生及其辩护人提出，上诉人李青生的行为不构成开设赌场罪、李青生不属主犯的问题。经查，上诉人李青生在侦查阶段的供述证实，2016年7月11日左右，何某1电话邀约其，在赌场中坐门子供他人赌博，并参与分抽水钱，其同意了。期间，其还向何某1提议邀请赖日清一同参与。7月13日左右，其和何某1、赖日清等人在上犹县东山镇一装修公司办公室内，共同商谈赌场的运作方式。赌场开设后，其和许某2、何某1、赖日清四人坐门子参与“三公”赌博，其余赌客则以“打雕子”的形式在外围参赌，期间，其共分取水钱二万余元。原审被告人赖日清的供述证实，其接受何某1的邀约前往上犹的赌场，并在赌场中与何某1、许某2、李青生坐门子打“三公”赌博，水钱除去赌场开支后，由坐门子的人员平均分配，但每次何某1要多得两千元左右的水钱。证人胡某的证言证实，2016年7月20日晚，李青生电话邀约其，让其前往上犹的赌场为他捧场，后其与两个朋友一同前往赌场。证人黄某2的证言证实，上诉人李青生在赌场中坐门子打“三公”赌博。原审被告人赖日清、证人胡某、黄某2依法辨认出上诉人李青生。以上证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实，在本案中，上诉人李青生具有邀约参赌人员、坐庄赌博、带动参赌人员进行赌博活动、分抽水钱等行为。综上，上诉人李青生在本案开设赌场的共同犯罪过程中起了主要作用，依法不能认定为从犯。上诉人李青生及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。
本院认为，上诉人李青生、原审被告人赖日清、何舒林、张均煌、李孟林、黄敬东、蔡申斌、谢贤龙伙同他人共同开设赌场，为他人参赌提供场所和条件，从中营利，且属情节严重，其行为均构成开设赌场罪，依法均应予惩处。在共同开设赌场犯罪过程中，上诉人李青生、原审被告人赖日清在所开设的赌场上坐门子供他人赌博，分抽水钱，在共同开设赌场活动中起主要作用，是主犯。原审被告人张均煌入股与他人合伙坐门子赌博，参与并带动参赌人员赌博，分抽水钱；原审被告人蔡申斌负责洗牌、发牌，抽水钱；原审被告人何舒林、谢贤龙负责放哨、指引车辆；原审李孟林、黄敬东负责接送参赌人员，上述被告人在开设赌场共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法予以从轻或减轻处罚。
原审被告人赖日清、蔡申斌、谢贤龙在案发后主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法予以减轻处罚。原审被告人张均煌虽主动到公安机关投案，但没有主动交代自己入股赌场的主要犯罪事实，依法不能认定构成自首，但经教育后能够如实交代，系坦白，依法予以从轻处罚。原审被告人李青生、黄敬东、李孟林、何舒林归案后能如实供述所犯行，均可认定为坦白，依法予以从轻处罚。原审被告人蔡申斌、张均煌、黄敬东仅参加三个晚上开设的赌场，原审被告人谢贤龙仅参加二个晚上开设的赌场，原审被告人赖日清、何舒林、张均煌、李孟林、黄敬东、蔡申斌、谢贤龙系初犯，可酌情予以从轻处罚。原审被告人赖日清、张均煌、李孟林、黄敬东、蔡申斌、谢贤龙缴纳了全部罚金，且赖日清、张均煌、李孟林、蔡申斌、谢贤龙退缴了赃款，确有悔罪表现，可适用缓刑。上诉人李青生无视社会管理秩序，以营利为目的，伙同他人开设赌场供多人赌博，社会危害性较大，不符合法律规定适用缓刑的条件，依法不能判处缓刑。关于上诉人李青生及其辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人李青生的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李青生及其辩护人要求再予从轻处罚的上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 璐
审 判 员 李 平
审 判 员 肖昌明
二〇一七年八月二十八日
代理书记员 张百顺