山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6262号
上诉人（原审被告）：刘新基，男，1968年5月28日出生，汉族，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：李艳龙，山东鲁泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾庆兵，男，1968年3月15日出生，汉族，户籍所在地山东省汶上县，现住章丘明水城东建材市场北门大街3号。
委托诉讼代理人：张典成，章丘翔宇律师服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵秀勇，男，1972年7月8日出生，汉族，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：郝秋丽，山东垠鹏律师事务所律师。
原审被告：张海洋，男，1976年11月2日出生，汉族，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：郝秋丽，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人刘新基因与被上诉人顾庆兵、赵秀勇及原审被告张海洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭。因当事人二审期间没有提出新的事实和理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘新基上诉请求：1.撤销一审判决，改判顾庆兵所受人身损害赔偿责任由赵秀勇承担，与我无关；2.上诉费由顾庆兵、赵秀勇承担。事实和理由：一、顾庆兵并非我雇佣的员工，其也是承包方之一，我不应当为其所受人身损害承担责任。顾庆兵在一审中诉称其受雇于我，为章丘市唐人中心进行地面砖铺设工作与事实不符，实际情况是顾庆兵也属于承包方之一，与我一同受雇于赵秀勇。我有证人可以证明此事实。我接到赵秀勇的工程委托后将地面砖铺设工作分包于顾庆兵，工程款于工程完结时一并结清，顾庆兵并非受雇于我，我不应当对其人身损害承担责任，一审法院对此事实认定不清。二、顾庆兵是在工程完结后擅自前往工程处才导致的人身损害，其所受人身损害不应当由我承担责任。顾庆兵所承包地面砖铺设工程已于2015年11月26日完工，相关工程款也已经结清。而顾庆兵是于工程完结后自行前往工程处才导致其从洞口坠落；我当时因其余工程尚未完工，在现场目睹此事，出于好心与其他工友一起将顾庆兵送至医院医治，我不应当对此承担责任。三、我所做工程是由赵秀勇分包所得，工程款均由赵秀勇支付，其应当对此承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的相关规定，顾庆兵所受人身损害应当由工程发包方赵秀勇承担责任。一审法院对此事实认定不清，其认定赵秀勇与我系承揽关系与事实不符，双方并未有承揽合同，且我有证人证明该工程系由赵秀勇承包给我，在赵秀勇与我的通话录音中其对此点也是认可的。因此赵秀勇作为发包方，将工程分包给无资质的分包方，其应当对本案中的人身损害行为承担责任。
顾庆兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
赵秀勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决客观公正。我与张海洋均不认识刘新基，与刘新基更不存在所谓的雇佣关系，赵秀勇与张海洋作为本案主体不适格，刘新基的上诉请求与理由均不成立，应驳回上诉，维持原判。
张海洋述称，同意赵秀勇的答辩意见。
顾庆兵向一审法院起诉请求：刘新基、赵秀勇和张海洋连带赔偿其医疗费12817元、残疾赔偿金58440元、误工费16944元、护理费4163元、住院伙食补助费870元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1300元、营养费1800元，共计97983元。
一审法院认定事实：刘新基从事装修工程。顾庆兵受雇于刘新基，为章丘唐人中心部分鞋铺进行地面砖铺设工作。2015年11月30日早8点半左右，顾庆兵在为二楼南楼梯口一鞋铺从事地面砖铺设工作时，因该商铺房间未安装照明设施也未设置警示标志，光线非常昏暗，在该鞋铺地面上有一较大的洞，洞口上方覆盖了一块较薄的板材，顾庆兵未看到踩在板面上从该洞口坠落摔伤。一审庭审中，顾庆兵提供了其亲属与刘新基的电话通话录音，在医院与刘新基的通话录音及其亲属与章丘唐人中心工作人员的通话录音。在顾庆兵亲属与刘新基的电话录音中，顾庆兵亲属要求刘新基出面解决医疗费问题，刘新基称看病要紧，但是其因发包方未与其结算工程款，其到医院也没有意义。在顾庆兵亲属在医院与刘新基的通话录音中，顾庆兵亲属向刘新基索要医疗费，刘新基称其也是替别人干的活，其正积极向商铺的承包者赵秀勇要工程款并协商解决办法，赵秀勇就给了其1万元工程款，其已给顾庆兵垫付，其未再支付医疗费，主要是因工程款其未从发包方要到，并要求顾庆兵亲属跟其一起找赵秀勇索要。顾庆兵亲属称其是跟着刘新基干的活，发生事故就要找刘新基要医疗费，至于刘新基向谁索要工程款，顾庆兵不管。刘新基称当时其也发现涉案商铺存在安全隐患，并提醒过唐人中心的工作人员，其当时也未看到顾庆兵怎么掉下楼的，现场装修人员发现后其听到声音才赶紧跑过去将顾庆兵背起并送至医院。在顾庆兵亲属与章丘唐人中心工作人员的通话录音中，唐人中心工作人员称其公司与张海洋签订的装修保险承诺书，该事故责任人应为张海洋，承诺协调张海洋解决该问题。一审庭审中，顾庆兵提供了张海洋与章丘市唐人中心签订的装修保险承诺书一份，内容为现有章丘唐人中心商户鞋库需对综合楼176、271、276进行二次装修，承诺聘请的装修公司在装修时购买二次装修期间的建筑工程一切险种及公众责任险，并保证如因该单元的二次装修而造成章丘唐人中心的建筑结构损坏、财产损失和二次装修过程中造成第三者财产损失及人员伤亡等事故的赔偿责任，由商户和装修公司共同承担。张海洋在该承诺书商户及装修公司处签名按手印。一审庭审中，顾庆兵提供了刘新基给顾庆兵妻子发的手机短信一份，内容为：“嫂子我现在真是无能为力，给弟弟看病拿不出钱，你不了解我家庭还有老娘天天花钱，我想要不你把我和甲方赵一决告上法院吧，你看行不，我对不起你了，谢了。”
刘新基在一审庭审中提供了协议书一份，内容为甲方赵一决，乙方刘新基，甲方将唐人中心门头和地面铺装560平方，甲方负责铺装工期15天，截止到2015年11月25日前完工，每平方米12元，甲乙双方签字后生效。甲方赵一决处未按手印，乙方刘新基处按有手印。一审法院要求刘新基陈述赵一决的身份信息，刘新基称具体信息不清楚，赵一决是通过劳务市场找的刘新基。事故发生后，刘新基将顾庆兵送至章丘市人民医院住院治疗26天，被诊断为骨盆骨折、右侧6-11肋骨骨折、右颧弓骨折、脑震荡、右颞骨骨折、面神经损伤、听神经损伤、额部皮下血肿，刘新基为顾庆兵支付医疗费用6962.8元，顾庆兵支付了医疗费用12817元。经顾庆兵委托，2016年3月10日，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴【2016】临鉴字第683号鉴定意见书，结论为：被鉴定人顾庆兵构成10级伤残；伤后误工时间为120天；伤后护理时间为26天，住院期间2人护理；营养期限为60天。顾庆兵花费司法鉴定费1300元。刘新基、赵秀勇、张海洋对鉴定意见书有异议，但未要求重新鉴定。
一审法院认为，根据顾庆兵提供的其亲属与刘新基的录音证据、短信记录及各方当事人的庭审陈述，结合顾庆兵伤后刘新基将其送至医院并支付部分医疗费用的事实，能够证实顾庆兵受雇于刘新基，在从事雇佣活动时不慎摔伤的事实。顾庆兵作为提供劳务一方因劳务使自己受到伤害，应按照其与接受劳务一方各自的过错承担相应责任。刘新基作为接受劳务的一方，应当对工作中可能存在的危险进行分析，对工作人员进行必要安全提示，履行安全防范义务，由于其未尽到相关的安全防范义务，应对顾庆兵受到的损害承担相应的责任。顾庆兵在环境较昏暗的场所进行工作，应当尽到必要的安全注意义务，并采取适当的安全防护措施，而顾庆兵对自身安全注意不够是造成其受伤的重要原因，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。一审法院酌定由顾庆兵对其所受到的损失自负30%的民事责任，由刘新基承担70%的民事赔偿责任。
刘新基主张其与顾庆兵一起受雇于赵一决，但其提供的协议书，形式上仅有刘新基所按手印，并无赵一决的手印，内容上语句极不通顺、严谨并缺乏逻辑，不符合订立合同的一般常理，且刘新基无法提供赵一决的任何身份信息，也未提供其与赵一决之间的任何结算凭证，因此该协议书的真实性存有较大疑点，不予采信。刘新基未能提供其它有效证据证实其主张，对其抗辩主张不予支持。关于赵秀勇、张海洋在本案中是否承担赔偿责任。一审法院认为，顾庆兵主张涉案鞋铺的业主为赵秀勇，赵秀勇未予认可，顾庆兵未能提供证据证实。即使涉案鞋铺为赵秀勇所有，赵秀勇与刘新基之间也系承揽关系，无证据证实其作为定作人在本次事故中存在定作、指示或选任过失，故赵秀勇在本案中不应承担民事赔偿责任。顾庆兵主张张海洋系涉案鞋铺装修工程的承包方，并将涉案鞋铺的装修工作分包给刘新基，张海洋未予认可，而顾庆兵提供的张海洋与章丘市唐人中心签订的装修保险承诺书中记载的商铺号与顾庆兵诉称其从事装修工作的商铺号并不相符，顾庆兵亦未提供有效证据证实其受伤的涉案商铺为张海洋所承包，故顾庆兵主张张海洋应承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。
顾庆兵所花费医疗费用12817元，有相关病历相印证，应当予以确认。顾庆兵未能提供证据证实其工资收入情况，其误工费可以参照城镇居民人均可支配收入标准计算至定残日前一天。顾庆兵未能提供证据证实其护理人员所从事的职业，其护理费应当参照相应的护工报酬标准计算，结合当地生活水平，一审法院酌情认定其护理费为80元每天。顾庆兵的伤情较重，给其本人及家人造成了巨大的精神痛苦，故顾庆兵主张精神损害抚慰金1000元，于法有据，予以支持。顾庆兵按每天30元主张营养费，不超出当地实际生活水平，予以支持。顾庆兵主张残疾赔偿金58440元，不超出其实际损失，应予支持。综上，根据法律规定和顾庆兵提供的证据，其经济损失应为医疗费12817元、残疾赔偿金58440元、误工费7925.94元（80.06元/天×99天）、护理费4160元（80元/天×26天×2人）、住院伙食补助费780元（30元/天×26天）、营养费1800元（30元/天×60天）、鉴定费1300元，以上各项共计87222.94元，由刘新基按照70%的比例赔偿，计款61056.06元。另外，刘新基应给付顾庆兵精神损害抚慰金1000元。顾庆兵要求过高部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘新基于判决生效之日起10日内赔偿顾庆兵医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等各项经济损失共计61056.06元；二、刘新基于判决生效之日起10日内给付顾庆兵精神损害抚慰金1000元；三、驳回顾庆兵的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，顾庆兵承担825元，刘新基承担1425元。
本案二审期间，刘新基围绕其上诉请求提交以下证据：一、2016年本案诉讼争议发生后，刘新基与赵秀勇电话通话录音光盘一份，欲证明赵秀勇承认涉案工程是由其发包给刘新基，刘新基是跟着赵秀勇干活，故涉案事故责任应当由赵秀勇承担。顾庆兵的质证意见为：根据证据规则，该证据并不属于新证据，依照刘新基的证明目的，与其现主张的我系承包方之一相互矛盾。刘新基亦不能明确录音时间、相应的通话记录予以佐证，对证据的真实性请法庭核实。赵秀勇及张海洋则认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。根据证据规则，录音证据应该提供录音的原始载体，在未经核实复制品与原始录制品完全一致的情况下，该证据不能作为有效证据使用；该份证据无法证明被录音者身份，证明内容与刘新基在一审中陈述的工程甲方系赵一决相互矛盾，应以一审为准；该证据也不具备新证据形成的时间和要件。二、2015年12月6日，赵秀勇向刘新基支付工程款项25000元银行转账明细一份，证明涉案工程是由赵秀勇发包给刘新基的，应由赵秀勇对涉案事故承担责任。顾庆兵对该转账凭证的真实性无异议，但认为不能证实刘新基的证明的目的，即使能证实该工程系赵秀勇发包给刘新基，也不能免除刘新基应当承担的责任。赵秀勇及张海洋对该证据的真实性、关联性均有异议，其均认为上述银行转账凭证均未加盖银行业务印章，真实性不予认可；且无法确认交易对方账户为赵*勇即为赵秀勇，即使该证据真实，因没有其他证据如雇佣合同、协议等相互印证，亦仅能证明转款数额，但不能证明转账目的，不具有证明力。三、刘新基二审中申请证人魏拥和、邱承英出庭作证。证人魏拥和，男，1973年10月16日出生，汉族，住山东省章丘市。证言内容为：我来给刘新基作证，我以前给刘新基倒卖沙石涂料，我们合作过。我想证明刘新基和赵秀勇的关系，刘新基是给赵秀勇干活，刘新基曾雇佣了我给他运沙石涂料，2015年11月7日，刘新基找我，我问这个活是给谁干的，他说是给赵秀勇，刘新基让我去拉点水泥沙子，商铺要用。洞口是以前留下的，跟刘新基一点关系也没有。证人邱承英，女，汉族，1980年3月12日出生，住山东省章丘市。证言内容为：顾庆兵是包的刘新基的活，我在刘新基所在的唐冶中心，也就是事发地点干过活。2015年11月30日，顾庆兵是自己去唐冶中心涉案事故的发生地点拿自己的工具出了事故，当时我在现场，在南面，当时上午8时左右，顾庆兵自己去拿工具，从那里自己掉下去了，我看见他掉下去的。顾庆兵是包的刘新基的活，因为顾庆兵每干完一个房间，刘新基就给顾庆兵结一次账。因为当时我在现场，给钱的时候我看见了。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一审法院根据顾庆兵家属与刘新基在顾庆兵发生涉案事故，受到人身损害后的电话通话录音、往来短信内容，结合事故发生后由刘新基送医，并由刘新基陆续支付部分医药费的事实，认定顾庆兵受雇于刘新基，刘新基作为接受劳务一方未履行安全防范义务，应对顾庆兵所受损害承担70%的民事赔偿责任。刘新基对此提出上诉，主张其与顾庆兵共同受雇工于赵秀勇，且涉案事故发生于工程施工结束后，应由赵秀勇承担相应的赔偿责任，赵秀勇对此不予认可。
刘新基围绕其上诉请求提供了相关证据，对此，本院认为，其申请的证人魏拥和、邱承英所陈述的证言，仅能证明刘新基曾让其给赵秀勇送货及刘新基曾给顾庆兵结算工钱的事实；刘新基举证的电话录音，属于视听资料，但未提交该证据的原始载体，其主张的被录音者赵秀勇，对该证据的真实性不予认可，刘新基亦不能证明被录音者的身份，通话内容亦并不清晰；银行转账凭证仅能证明其接受转账的事实，无法凭此认定赵秀勇与刘新基之间存在雇佣关系；刘新基还主张事故发生时，涉案工程已经完工，虽然其提交的其单方签字的与赵一决签订的协议书中有2015年11月25日前完工内容的记载，但赵一决的身份无法认定，该证据亦不能证明涉案工程确为2015年11月25日前施工完毕的事实。综上，根据本案现有证据，一审法院仅认定刘新基与顾庆兵之间存在雇佣关系，并以证据不足为由驳回顾庆兵对赵秀勇、张海洋的诉讼请求，判决由刘新基承担涉案事故给顾庆兵带来损害70%的民事赔偿责任，并无不当。一审判决后，顾庆兵未再就要求赵秀勇、张海洋承担涉案事故赔偿责任予以上诉，刘新基上诉主张因其与顾庆兵均受雇于赵秀勇，故应由赵秀勇承担涉案赔偿责任，但其在二审中又自认涉案工程系其承包赵秀勇的活，顾庆兵通过老乡介绍，刘新基又将部分工程承包给顾庆兵，与其上诉主张的其与顾庆兵共同受雇于赵秀勇的事实相互矛盾，其提交的证据，亦不能证实其与赵秀勇之间存在涉案工程的承包关系，故本院对刘新基的上述主张，均不予采信。
综上所述，刘新基的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，由上诉人刘新基负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵永先
代理审判员 吴 魁
代理审判员 李 婷
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 魏小婷