浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初1133号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人姜晓东，男，1970年7月9日出生于安徽省临泉县，汉族，中专文化，个体户，住临泉县。曾因非医学需要鉴定胎儿性别于2012年8月14日被温州市鹿城区人口和计划生育局行政处罚；因犯非法行医罪于2013年9月2日被本院判处拘役四个月。因本案于2016年4月11日被抓获，次日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人曾竞孝，浙江泽商律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕1126号起诉书指控被告人姜晓东犯非法行医罪，于2016年7月13日向本院提起公诉。本院于同月18日立案，适用简易程序，实行独任审判，公开开庭予以审理。在审理过程中，被告人姜晓东对本案事实提出异议，认为其没有为孕妇贾某进行非医学需要的胎儿性别鉴定，故将本案转为普通程序重新审理。本院依法组成合议庭，重新公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员黄烃烃出庭支持公诉，被告人姜晓东及辩护人曾竞孝到庭参加诉讼。同年11月3日，公诉机关以补充侦查为由向本院申请延期审理，并于同月10日申请恢复法庭审理。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2016年4月11日14时许，被告人姜晓东在本区双屿街道屿头北路8号出租房后面的一个房间内，以人民币1500元的费用使用B超机为孕妇贾某实施非医学需要鉴定胎儿性别。另经查实，被告人姜晓东曾因非医学需要鉴定胎儿性别于2012年8月14日被温州市鹿城区人口和计划生育局行政处罚，因犯非法行医罪于2013年9月2日被温州市鹿城区人民法院判处拘役四个月。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人姜晓东未取得医生职业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条之规定，予以处罚。
被告人姜晓东辩解其没有对孕妇贾某实施非医学需要的胎儿性别鉴定，其是被陷害的。其辩护人辩称：1、本案中证人向某向卫计部门举报的目的是为了赚钱奖励，故而存在引诱犯罪的情形；2、证人喻某与被告人姜晓东仅仅是隔壁邻居，二人之间并不熟悉，而本案所谓的检查费却是由贾某转账给喻某1000元以及证人向某放在桌子上的500元组成，根本不合理；3、认定本案犯罪最有力的证据目前仅有证人贾某、向某和王某的证言，而该三人不能排除系利益共同体。综上，本案事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。
经审理查明：
2016年4月初，孕妇贾某为鉴别胎儿性别，通过王某联系了喻某，并通过喻某联系到被告人姜晓东进行非医学需要的胎儿性别鉴定。同月11日14时许，贾某在向某的陪同下与喻某一起到被告人姜晓东在本区双屿街道屿头北路8号的个人诊所，在该诊所后的一个房间内，被告人姜晓东利用“B超机”对贾某所怀胎儿进行性别鉴定，并谈妥价格为人民币1500元。鉴定完成后，由向某向被告人姜晓东支付现金人民币500元，而贾某则向喻某转账人民币1000元并由喻某代为转账给被告人姜晓东。随后，上述人员在该诊所被温州市瓯海区卫计局工作人员查获；并从现场查获“B超机”一台。
另查明，被告人姜晓东曾因非医学需要胎儿性别鉴定于2012年8月14日被温州市鹿城区人口和计划生育局行政处罚，因犯非法行医罪于2013年9月2日被本院判处拘役四个月。
就指控的事实，公诉机关提交了下列证据：人口信息、刑事判决书、现场及微信截图照片、卫生行政执法文书、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书、鹿城区卫生监督所出具的证明、行政处罚决定书、情况说明、通话记录、证人贾某、向某、喻某、马某、王某、洪某的证言、电子物证不予受理告知单、归案经过、被告人姜晓东的供述和辩解、人员辨认笔录等。
上述证据经法庭质证。被告人姜晓东认为贾某的证言是虚假的，其根本没有为她做过B超，至于通过转账的方式向其支付检查费，其根本不清楚；另外，本案向某在其被抓后有与卫计局的工作人员就资金问题发生争吵。辩护人提出以下质证意见：1、关于检查费用到底是1500元还是1600元的问题，贾某前后矛盾；2、证人王某、贾某和喻某三人自称是老乡，但实际上三人是来至三个不同的省份；3、案发之前贾某与向某即有多次通话，根本不是所谓因王某没空而临时由向某陪贾某去做B超。因此，本案证人证言存疑，不能作为定案证据使用。
经查：（一）关于本案的来源问题：对于被告人姜晓东在法庭上提出向某与卫计局工作人员就奖金问题进行争吵的意见，该意见已经由瓯海卫计局的工作人员洪某的证言予以证明，本案确系由向某向卫计部门举报后而抓获被告人姜晓东；另外，向某原以为本案为行政案件，但随后发现被告人可能涉嫌刑事犯罪，故就奖金多寡问题确实与卫计局工作人员发生过争执。被告人就此提出的意见符合事实，但证人向某证言的证明力问题，还需要结合本案其他证据予以认定。（二）关于本案各证人证言的真实性问题：1、让被告人姜晓东为贾某进行非医学需要的胎儿性别鉴定的起因，是贾某要求王某为其寻找，随后王某通过微信群联系到证人喻某，因喻某认识被告人姜晓东而将该信息重新反馈给了王某，王某与喻某的通话记录显示双方电话联系时间为2016年4月5日及6日有四次通话，之后的通话时间为10日之后。证人洪某的证言证明向某是于2016年4月10日向瓯海卫计局举报本案线索，随后决定于次日对本案进行跟踪。从上述证据可知，对于本案非医学需要的胎儿性别鉴定，之前的联系阶段证人向某并未参与，因此，辩方以向某为本案的举报人而认为本案纯属引诱犯罪不能成立。2、至于“老乡”仅是一种泛化的称呼，并不代表称呼“老乡”必然为同一村、同一县亦或是同一省之人，同时从本案三名证人就如何联系到被告人姜晓东的过程来看，能够有通话记录予以印证，因此辩护人就此提出的质证意见不能影响本案证人证言的真实性。3、对于进行非医学需要胎儿性别鉴定的费用问题，证人贾某及喻某证言均证明在做“B超”的现场，与被告人姜晓东所谈的价格即为1500元，分为现金500元及转账1000元，该事实还能得到证人向某及喻某转账记录的印证，辩护人就以此来否定贾某证言的证实性不能成立。3、贾某与向某之间是否有通话与王某是否有事而不能陪同贾某前去进行非医学需要的胎儿性别鉴定之间并不存在矛盾，也与各证人证言是否真实不存在关联性。综上，被告人及辩护人就此提出质证意见，均不予采纳。公诉机关提供的证据，取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
本院认为：被告人姜晓东在未取得医生执业资格且因非医学需要鉴定胎儿性别被行政处罚以及因非法行医被判处刑罚的情况下，仍然继续非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人姜晓东认罪态度差，应酌情予以从重处罚。公诉机关提出对被告人姜晓东判处有期徒刑六个月至一年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜晓东犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月11日起至2017年4月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、随案移送的作案工具“B超机”一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一七年三月三十一日
代书 记员 孙忠展
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附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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