广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂10行终69号
上诉人（原审被告）百色市右江区住房和城乡规划建设局，住所地广西百色市右江区太平街新隆巷58号。
法定代表人陈建飞，该局局长。
委托代理人梁丽娟，广西知君律师事务所律师。
委托代理人黄莉云，百色市右江区住房和城乡规划建设局干部。
上诉人（原审原告）杨婧,女，1964年10月26日出生，汉族，住广西百色市右江区。
委托代理人颜佳彧，广西中名律师事务所律师。
上诉人百色市右江区住房和城乡规划建设局（以下简称“右江区住建局”）、杨婧因行政赔偿一案，不服右江区人民法院（2016）桂1002行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人右江区住建局的委托代理人梁丽娟、黄莉云，上诉人杨婧及其委托代理人颜佳彧到庭参加诉讼。右江区住建局的法定代表人陈建飞因公务未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
右江区住建局与杨婧行政赔偿一案，右江区人民法院审理查明，2006年7月，原告取得位于百××市××区那××七塘村××号1-13-3-80的《集体土地使用证》。该宗地位于右江区城东大道××市××支队后面××新村安置地，根据广西壮族自治区人民政府批复的百色市总体规划，属于百色市城市规划区。2010年10月，原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在该地块开工建设一栋二层楼房。2010年12月，被告在发现原告未取得《建设工程规划许可证》建房后，于2010年12月14日向原告送达了《责令停止违法行为通知书》，责令原告停工，接受调查，当时所建房主体工程建至第一层。2011年1月16日，原告已将房屋建到二层主体，当日被告将《限期拆除违法建筑物通知书》张贴在涉案房屋柱子上，要求原告在三日内自行拆除违法建筑物，但原告未按要求拆除。2011年6月18日，原告将房屋二层主体完成外墙抹灰，一层安装拉闸门。2011年7月1日，被告向右江区人民政府报批后，于2011年7月2日作出《依法拆除通知书》，并于当日对原告涉案房屋强制拆除。2011年8月30日原告向百色市住房和城乡规划建设委员会申请确认被告强制拆除行为违法，并要求赔偿经济损失。2011年11月7日，百色市住房和城乡规划建设委员会作出百建复决字〔2011〕1号《行政复议决定书》，决定维持右江区住房和城乡规划建设局的行政行为。原告不服提起行政诉讼。
另查明，2012年2月3日原告向本院提起行政诉讼，要求确认被告强制拆除其房屋行政行为违法，本院经审理后，驳回原告诉讼请求。原告不服提出上诉，百色市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2014年10月26日，原告向百色市中级人民法院申请再审。经再审，百色市中级人民法院判决撤销百色市中级人民法院作出的（2013）百中行终字第8号行政判决和本院作出的（2012）右行初字第9号行政判决，确认被告强制拆除原告涉案房屋的行政行为违法。
再查明，2004年3月19日，百色市建设与规划委员会批复同意将百色市交警支队东侧面积10069平方米（包括市政道路用地2405平方米）的那马村集体土地作为那马新村第三期村民安置规划建设用地，并于2005年3月11日颁发给七塘村那马屯《建设用地规划许可证》(编号20050018)，附有该地建设用地规划许可审批单及规划图，后经群众讨论通过各户那马新村第三期居民住宅规划地。2005年7月25日，原告取得百那集用（2005）字第0034号《集体土地使用证》，该土地使载明原告涉案地块属于政府批准拨用宅基地，使用终止日期未定，面积105平方米。2010年1月17日，原告填写私人住宅建设用地规划申请表，交由村民委、街道办事处审批盖章同意申报。再审庭审中，被告提交2011年9月21日《关于百色市迎龙区控制性详细规划（草案）的公示》及百色市迎龙片区控制详细规划图，证明原告涉案的地块位于规划建筑控制红线以内，即原告地块属于规划道路用地。本院在审理过程中委托桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对涉案房屋工程造价进行了鉴定，原告被拆除房屋造价为223932.01元，鉴定费3300元。
右江区人民法院审理认为，原告杨婧房屋被强制拆除一案，业经百色市中级人民法院再审并作出终审判决，确认被告百色市右江区住房和城乡规划建设局强制拆除杨婧涉案房屋的行政行为违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级经上地方人民政府规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价的百分之十以下的罚款”和《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条“未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设。其建设内容符合建设用地规划许可要求的，责令补办建设工程规划许可手续，并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；其建设内容不符合建设用地规划许可证要求的，责令停止建设，并予以拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，原告于2005年7月25日取得涉案地块的集体土地使用权证，在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2010年10月在涉案地块上起建房屋，其行为虽然违反《中华人民共和国城乡规划法》关于“未取得建设工程规划许可证进行建设”的规定，但是原告涉案地块属于政府批准拨用宅基地，并交由村民委、街道办事处审批盖章同意申报。因此，原告建房在内容上符合建设用地规划许可要求，在其涉案房屋在强制拆除前属于“责令补办建设工程规划许可证，并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”情形，被告应依法责令原告补办建设工程规划许可证，在涉案房屋用地被规划为道路用地后，再进行依法征收。而被告仅以原告涉案房屋未办理《建设工程规划许可证》就强制拆除不符合上述规定，其违法强制拆除的行政行为侵犯了原告的合法权益，造成了原告经济损失，应承担赔偿责任。原告在被告依职权责令其停工接受调查后，原告仍继续施工建房，有过错应自行承担相应责任。至于被告提出原告应对其未取得《建设工程规划许可证》擅自建房的行为承担责任，且在责令停止接受调查处理期间，继续建设第二层并进行装修，还在第一层安装了卷闸门，这是原告自己的行为致使损害发生，原告无权对扩大损失（即建设第二层房屋和进行装修等）要求赔偿的辩解。本院认为，被告在原告对涉案房屋申请报建过程中，没有根据《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条第三款第（二）项“城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府审核建设单位或个人是否符合法定资格，申请事项是否符合法定程序和法定形式，申请材料、图纸是否完备等；依据控制性详细规划、相关的法律法规以及其他具体要求，审核申请事项的内容，对符合条件的，核发建设工程规划许可证；对不符合条件的，不予核发，并书面说明理由”的规定，被告对原告个人申请是否符合法律法规和其他具体要求给予相应书面说明，在发现原告违规建房后没有依法责令其补办工程建设规划许可手续。同时，也没有根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在发现原告继续施工后没有查封原告涉案房屋施工现场，最后采取了强制拆除的违法行政行为，被告的行政行为与原告遭受经济损失有直接因果关系，依法应承担相应赔偿责任。被告的辩解理由不成立，本院不予采纳。综合原、被告各方在本案中的过程度，本院确定由原告自行承担经济损失的30%即67179.6元，被告承担经济损失70%即156752.41元。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第九条第一款、第三十六条第（八）项的规定，判决：
百色市右江区住房和城乡规划建设局赔偿原告杨婧违法强制拆除房屋经济损失156752.41元，杨婧自行承担经济损失67179.6元。
一审判决后，右江区住建局、杨婧均不服，在法定期限内向本院提出上诉。
右江区住建局上诉称，一审法院判决由右江区住建局承担赔偿拆除被上诉人房屋损失156752.41元，缺乏事实依据的。一、杨婧未取得《建设工程规划许可证》擅自建设房屋，右江区住建局送达《责令停止违法行为通知书》，责令杨婧停止建设，当时该房屋只完成第一层主体工程建设，但杨婧未停止建设，且将该房屋建至第二层。因杨婧拒不拆除该违法建筑，2011年7月2日，对其违法建筑实施拆除。二、一审法院认为，涉案地块属于责令补办工程规划许可证的情形，是缺乏依据的。涉案房屋地块虽然取得集体土地使用权证，但建房屋前，应当申办用地规划许可证，办理此证，要提供相关地块的测绘，看是否属城市规划用地；然后办理用地批准书。二项手续办理完毕后，再申请办理《建设工程规划许可证》。但杨婧没有申请办理相关建房手续。涉案的地块，百色市人民政府已规划为道路用地，不能补办《建设工程规划许可证》。三、一审判决由上诉人承担经济损失的70%即156，752.45元，缺乏事实和法律依据的。右江区住建局送达《责令停止违法行为通知书》，责令杨婧停止建设，但其不但不停止建设，反而建至第二层而且进行装修，导致损失进一步扩大，该损失与其不停止建设有直接的因果关系，其应当承担主要责任。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。故杨婧无权对扩大的损失即二层房屋建设和房屋装修等费用共计113078.99元要求赔偿。
综上所述，请二审撤销一审判决，改判由上诉人赔偿被上诉人被拆除房屋基础工程费及一层建设工程费共计110，854.02元的40%即44341.61元。
上诉人杨婧上诉称，一、被上诉人向上诉人送达《责令停止违法行为通知书》程序违法。上诉人仅收到被上诉人口头停止建房的通知，并未收到上诉人书面的《责令停止违法行为通知书》。在向上诉人送达《责令停止违法行为通知书》的过程中也程序违法。二、一审判决未考虑上诉人继续建设第二层房屋的原因。为防止水泥变质、钢筋生锈、建筑材料被盗，避免受到巨大的损失，上诉人才继续建设第二层房屋。三、上诉人的房屋不应拆除，被上诉人应全部赔偿因其违法行政行为造成房屋毁损的直接经济损失223932.01元。(2015)百行再字第3号《民事判决书》认定“杨婧涉案的房屋在强制拆除之前属于‘责令补办建设工程规划许可证，并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款’的情形”，被告强制拆除不符合法律的规定。即便上诉人将房屋建设到了第一层，右江区住建局也不能将原告涉案房屋拆除。右江区住建局应全部赔偿因其违法行政行为造成杨婧房屋毁损的直接经济损失。请二审撤销一审判决，依法改判。
综合本案有效证据，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
另查明，涉案的房屋经桂诚工程造价咨询事务有限责任公司评估，作出《右江区七塘社区那马屯杨婧已拆房屋工程造价鉴定报告书》(桂诚工鉴百字[2017)01号），被拆除房屋工程总造价为223932.01元，其中，土建-
基础工程造价为39344.88元，土建-一层建筑工程造价为71509.14元，共计110854.02元。
综合上诉人的陈述，本案争议的焦点为:一、一审判决认定事实是否清楚；二、一审判决适用的法律是否正确；三、一审判决是否妥当。
本院认为，关于焦点一，右江区住建局强制拆除杨婧房屋的行为，经本院生效的(2015)百行再字第3号《民事判决书》确认，强制拆除的行政行为违法。涉案房屋经有资质的鉴定机构评估，造价为223932.01元。一审据此判决右江区住建局承担赔偿责任，认定事实清楚。杨婧上诉主张右江区住建局未送达《责令停止违法行为通知书》，与查明的事实不符，本院不予认定。右江区住建局主张涉案的房屋宅地已被百色市人民政府规划为道路用地，不能补办《建设工程规划许可证》。本院认为，该主张与已经发生法律效力的人民法院的行政判决所认定的事实不符，本院不予确认。
关于焦点二，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第（四）项规定“国家机关行驶职权，侵犯公民、法人、其他组织的合法权益，造成损害，受害人有权依照国家赔偿法的规定，获得国家赔偿的权利。”第九条第一款规定“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”第三十六条第（八）项的规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案经查，右江区住建局强制拆除杨婧涉案房屋的行政行为违法，一审判决据此依照前述法律规定，判决右江区住建局承担行政赔偿责任，适用法律并无不当。
关于焦点三，行政行为具有公定力，行政行为的主体作出的行政行为不论是否合法，均推定为合法有效，相关的当事人都应该遵守和服从。行政行为具有拘束力，行政行为成立后，其内容对行政相对方产生法律上的约束力，必须遵守和服从。本案右江区住建局向杨婧送达《责令停止违法行为通知书》后，推定为合法有效，具有公定力和拘束力，行政相对人杨婧应依照通知书的规定停止建设，但杨婧未停止建设，亦未申请复议,继续建房至第二层而且进行装修，导致其损失扩大。该损失与其不按停建通知书的要求停止建设有直接的因果关系，其应当承担主要责任。右江区住建局在涉案房屋强制拆除前符合“责令补办建设工程规划许可证，并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的情况下，未依法责令原告补办建设工程规划许可证，强制拆除杨婧建设的房屋，对整个房屋所受的损失，应承担相应的赔偿责任，对被扩大的经济损失，承担次要的赔偿责任。本院结合本案实际，确认扩大的损失部分，杨婧自负60%的损失，右江区住建局承担40%的赔偿。根据《右江区七塘社区那马屯杨婧已拆房屋工程造价鉴定报告书》(桂诚工鉴百字[2017)01号）的评估，本案右江区住建局承担的赔偿数额为：1、土建-
基础工程造价为39344.88元，土建-
一层建筑工程造价为71509.14元，共计110854.02元。2、二层房屋建设和房屋装修等费用45231.2（113077.99元*40%），两项合计156085.22元。
综上所述，双方当事人上诉的理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但对赔偿的责任认定有误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销右江区人民法院（2016）桂1002行初31号行政判决。
二、由百色市右江区住房和城乡规划建设局赔偿杨婧经济损失156085.22元，限本判决生效之日起60日内履行完毕。
一审案件受理费50元，由杨婧负担。二审案件受理费50元，由百色市右江区住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 盘宏权
审判员 罗 敏
审判员 许彩乐
二〇一七年九月十三日
书记员 吴昌兵