黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终742号
上诉人（原审原告）：黑龙江鸿达建筑安装有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人：王国梁，总经理。
委托诉讼代理人：姜同忱，男，1950年11月10日生，汉族，黑龙江鸿达建筑安装有限公司副经理，住哈尔滨市道外区。
上诉人（原审原告）：姜同忱，男，1950年11月10日生，汉族，黑龙江鸿达建筑安装有限公司副经理，住哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审被告）:黑龙江省方元房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区。
法定代表人：高森，董事长。
委托诉讼代理人：刘开君，黑龙江博润律师事务所律师。
上诉人黑龙江鸿达建筑安装有限公司（以下简称鸿达公司）、姜同忱因与被上诉人黑龙江省方元房地产开发有限公司（以下简称方元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初字3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜同忱（同时作为鸿达公司委托诉讼代理人）、被上诉人方元公司的委托诉讼代理人刘开君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿达公司、姜同忱上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持鸿达公司、姜同忱的诉讼请求，（一）前期承包项目已结算中尚欠工程款共计45万元；（二）后期增加施工合同产生的工程款共计人民币2,256,524.48元;(三)方元公司支付所欠质保金128,158.59元；（四）方元公司给付因其未按时支付工程款导致姜同忱通过银行贷款垫付工程款产生的银行贷款利息30，000元；三、方元公司按合同第七条规定支付工程违约金，以最终金额为准，从2012年10月18日至本案诉讼终止。四、一、二审诉讼费用由方元公司负担。事实及理由：一、一审法院适用简易程序审理此案程序错误。本案是建设工程纠纷，争议较大，案情复杂，应按普通程序审理。二、一审法院认定事实错误。(一)2010年9月9日黑龙江省安装工程公司与方元公司签订消防工程合同，该合同在2011年7月15日终止，而合同有效期至2011年7月15日，姜同忱迫于方元公司压力，后又以鸿达公司名义挂靠。一审法院对后续案涉工程由鸿达公司继续完成，工程款3,626,343.50元这一事实没有认定；（二）一审法院对于认定方元公司全额给付工程款512万元属认定事实错误，在已给付工程款中存在给付其他公司、重复计算及少支付的情况；（三）鸿达公司及姜同忱已提交证据证明方元公司主张欠款金额2,256,524.48元，一审法院却没有依此认定。2013年11月18日《鸿达消防设施安装公司全部工程结算表中》没有写明其他项目更没有追加工程项目，鸿达公司及姜同忱为方元公司施工存在增加工程量的情况，一审法院没有查明事实给予认定。2013年10月15日结算单双方总结算上报工程总价已确定为7,892,914.76元,包括多项，有双方结算单、现场签证为证。（四）后期追加项目：1.一街区后追加的消防外网水、电工程尚欠工程款1,276,850.22元;2.合同外追加工程消防外网管线电伴热、保温项目尚欠工程款，方元公司计算的金额为531,077.82元；3.方元公司指挥部及监理公司商议决定增加二街区预留消防管线公司，工程价款为385,003.29元；4.增加的抱梁等工程款63,593.15元未给付。四、方元公司尚欠工程款128,158.59元。五、姜同忱为方元公司垫付工程款产生银行贷款利息30,000元。六、方元公司未按约定及时给付工程款，存在违约，方元公司应按合同第七条支付违约金，从2012年10月18日起，至本案诉讼终止。
方元公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持，请求驳回鸿达公司、姜同忱的上诉请求。
鸿达公司、姜同忱向一审法院起诉请求：一、方元公司给付姜同忱工程款暂定200万元及利息（利息自2013年1月4日至实际给付日依照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、给付质保金128,158.59元及利息（利息自2013年12月4日至实际给付日依照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、给付因方元公司错误结算尚欠工程款450,000元及利息（利息自2013年1月4日至实际给付日依照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、给付因姜同忱工程垫资银行贷款利息30,257.02元（2010年9月21日至2011年8月21日），给付逾期银行贷款利息206,298元（2011年8月21日至2016年6月21日）；五、诉讼费、鉴定费由方元公司承担。
一审判决认定事实:2010年9月9日，方元公司（甲方）与案外人黑龙江省安装工程公司（乙方）签订《消防施工合同补充协议》，协议约定：第一条工程项目。一、工程概况1、工程名称：江畔·方元新区一街区1＃、2＃、4＃、5＃、6＃楼及公寓楼消防工程；2、工程地点：哈尔滨市道外区北十八道街至东兴街；3、工程规模：江畔·方元新区一街区所有消防工程；4、承包方式：包工包料。二、承包内容1、全部消防工程（水、电、防排烟等）……。三、工程期限：开竣工日期：2010年4月28日至2011年7月15日，总日历天为446天。第二条工程质量。……。第三条合同价款。1、本工程采用定额结算……。4、消防工程主要设备（报警设备、风机、风阀……）均为甲指乙购……。第四条拨款方式。……2、竣工结算（附电子文本）通过甲方最后审定，并在乙方完成本合同约定所有消防工程备案后，依据结算总价款扣除5%质保金后，在三个月内支付其余尾款。保修期满且无质量原因后，支付5%质保金（不计利息）。……第五条甲方的权利义务。……。第六条乙方的权利义务。……。第七条成品保护。……。第八条违约责任。……。第九条其它。……。姜同忱为案外人黑龙江省安装工程公司的项目负责人，2010年9月17日经黑龙江省安装工程公司授权其为该公司代理人，以公司名义参加方元公司的丽兹江畔项目中消防工程的投标活动及相关事宜。2011年5月25日，黑龙江省安装工程公司为方元公司出具金额为150万元的建筑业统一发票（代开），发票代码为223001126017，发票号码为00001390。2011年6月25日，方元公司（甲方）与案外人黑龙江省安装工程公司（乙方）签订《补充协议之二》，双方达成如下协议：由于乙方资金紧张，乙方申请将原施工合同《消防施工合同补充协议》第三条第四款规定的甲指乙购的主要设备变更为甲供设备……。姜同忱为方元公司出具《承诺保证书》，称关于方元公司与黑龙江省安装工程公司签订的消防施工合同工程安装事宜，本项目责任人、实际出资人，即本人姜同忱，郑重承诺：本项目系我个人承揽以黑龙江省安装工程公司名义与方元公司签订的施工合同，实际施工安装、出资、结算等均是我自行负责的，即一切人财物都是我本人负责的，实际黑龙江省安装工程公司并没有投入一分钱或一个人……。因此我本人提出关于该工程的合同履行、工程质量、工程结算、工程请转款等与之一切事宜，由我本人承担一切责任，如因上述行为给方元公司带来的任何相关法律事宜，由我本人姜同忱全权负责处理、并承担一切法律责任，与方元公司全无任何法律关系。黑龙江省安装工程公司在方元公司所有的工程决算，除部分消防工程质保金外，全部结清。2013年5月15日，方元公司（发包人）与黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司（承包人）签订《消防工程安装合同书》，合同约定：一、工程概况。工程名称：方元江畔小区一街区区内消防工程；工程地点：道外区方元江畔小区一街区；工程内容：消防水、电、风及消防外网给水管线、井室、消防泵房等；资金来源：自筹。二、工程承包范围。承包范围：一街区1、2、5、6栋小高层住宅、公寓楼、地下车库及消防外网给水管线、井室、消防泵房等。……消防外网部分：外网管线、井室、消防泵房及二街区预留管线。三、合同承包形式。包工包料。四、合同工期。开工日期：2012年9月1日，交工日期：2013年10月30日。五、合同价款。金额：400—600万元，以上金额是按照实际发生部分双方议价。六、合同价款与结算方式。本合同价格采用预、决算方式确定……。七、工程款（进度款）支付。……竣工验收与结算竣工验收由甲乙双方组织，验收合格后一个月内一次性结清全款，扣工程质保金工程总价的百分之五，一年后付清。八、工程质量标准。……。九、工程质量保修。……。十、甲、乙双方责任。……。十一、违约、索赔和争议。……。十二、合同生效。本合同双方约定合同签字盖章后生效……。姜同忱在乙方受托人处加盖印章。2013年11月6日，鸿达公司（原黑龙江鸿达消防设施安装有限公司）为方元公司出具400万元的建筑业统一发票（代开），发票代码为223001226017，发票号码为00078317。2013年11月18日，鸿达公司及姜同忱和方元公司对鸿达消防设施安装公司全部工程结算表进行确认，内容为：工程结算合计6,162,343.50元；鸿达公司及姜同忱施工造价5,126,343.50元；方元公司已付鸿达公司及姜同忱消防款4,410,005元、已付己供材料款1,036,000元、欠鸿达公司、姜同忱716,338.50元未付（包含2.5%的质保金128,158.59元），扣除质保金欠款为588,179.91元；注明经鸿达公司、姜同忱及方元公司双方同意，以上为全部工程决算。2013年11月27日，方元公司支付给鸿达公司（原黑龙江鸿达消防设施安装有限公司）588,179.91元。
一审判决认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中方元公司与案外人黑龙江省安装工程公司签订的《消防施工合同补充协议》、方元公司与案外人黑龙江省安装工程公司签订的《补充协议之二》及方元公司与黑龙江鸿达消防设施安装有限公司肇东分公司签订的《消防工程安装合同书》系双方自愿、不违反法律规定，合法、有效。鸿达公司及姜同忱与方元公司于2013年11月18日已经对鸿达公司全部工程结算表进行确认，经双方确认方元公司共计欠付鸿达公司及姜同忱716，338.50元（包含2.5%的质保金128,158.59元），扣除质保金欠款为588,179.91元；并在确认工程结算表上注明经鸿达公司、姜同忱及方元公司同意，以上为全部工程决算。2013年11月27日，方元公司支付给鸿达公司（原黑龙江鸿达消防设施安装有限公司）588,179.91元。鸿达公司、姜同忱要求方元公司给付工程款及利息，未提供有效证据证明方元公司仍欠付鸿达公司、姜同忱工程款，故对该项诉讼请求本院不予支持。鸿达公司、姜同忱要求给付质保金及利息，因双方签订的《消防工程安装合同书》第七项工程款（进度款）支付中明确约定“竣工验收与结算竣工验收由甲乙双方组织，验收合格后一个月内一次性结清全款，扣工程质保金工程总价的百分之五，一年后付清。”，鸿达公司、姜同忱未提供有效证据证明涉案工程已经验收合格，故对该项诉讼请求本院不予支持。鸿达公司、姜同忱要求方元公司给付因方元公司错误结算尚欠的工程款及利息，未提供证据证明其主张成立，故对该项诉讼请求不予支持。鸿达公司、姜同忱要求方元公司给付因姜同忱工程垫资银行贷款产生的利息，无法律依据，故对该项诉讼请求不予支持。判决：驳回鸿达公司、姜同忱的诉讼请求。
在二审审理期间鸿达公司、姜同忱举示下列证据：
证据一、2013年10月25日签订的消防工程结算单一份。拟证明：该结算单总决算金额为7,892,914.76元是双方确认的已签字盖章。本次结算主体地上、地下车库部分金额5,226,523.29元,外网漏项部分金额273,476.71元,外网水、电1,316,340.43元等4项工程未给结算，含在决算总金额之内。2013年11月18日的签订全部工程结算表只是10月25日结算当中的主体部分，方元公司于11月18日将双方承认的522多万元变成512,6343.50元，少给10多万元又重新出具结算表，姜同忱签字“同意”仅指少给的10多万元。
证据二、方元一街区市政规划施工总平面图一份。拟证明：2013年11月18日签订的全部工程结算表在规划图中注明其中地上、地下车库公寓主体部分。
证据三、签证26份、决算汇总4份、用料清单1份、施工图纸7份。拟证明：4项工程未结，全部结算证据都在姜同忱手中，鸿达公司、姜同忱所施工的追加、预留、破损变更工程和工程明细有三方签字盖章，现场施工签证记录也是欠条。
证据四、道外区人民法院判决书一份及转账支票一份。拟证明：方元公司未付质保金128,158.59元,50,000元是转给恒盛市政公司的。
证据五、转账凭证复印件4份。拟证明：40多万元方元公司给了第三方，与鸿达公司、姜同忱无关。
证据六、保证书一份。拟证明：债权债务结算等事宜均由鸿达公司姜同忱负责处理，承诺所指“全部”是省安装公司前期完成的候补与后期追加工程没有关系。
证据七、建筑自动消防设施运行质量检测报告与工程竣工验收物业接收单各一份。拟证明：工程全部已检测、验收、移交物业现已使用多年。
方元公司对鸿达公司、姜同忱举示的证据质证意见认为：证据一并不是双方最终的结算，双方对案涉工程在2013年11月18日做了最终的结算，且双方均盖章确认，双方已按其实际履行；证据二与本案无关联性，不予质证；证据三、四、五已在一审中提交过，不存在错记、少付，案涉合同第三条第七款规定，即使存在没有按期上报的，也不列入结算，故在2013年11月18日结算前所发生的，均不应另行结算；证据六、证据七变更保证书系姜同忱自行制作的，方元公司并不知情，且与事实不符，更与姜同忱个人出具的承诺书相矛盾。案涉工程并未验收备案，鸿达公司与姜同忱没有按合同的约定将案涉工程进行备案。
本院认证意见为：证据一出具后，双方于2013年11月18日签订的鸿达消防设施安装公司全部工程结算表中已注明“以上为全部工程决算”，故该证据不能直接证明待证事实，本院不予采信；基于前述理由，证据二、证据三、证据四、证据五亦不具有直接证明待证事实的效力，本院不予采信；证据六方元公司有异议，且该证据由姜同忱单方出具并无方元公司盖章确认，本院不予采信；证据七与本案具有关联性，能够证明待证事实，本院予以采信。
本院经二审审理对一审判决认定事实予以确认。另查明，案涉工程已过质保期并已实际使用。
本院认为，关于鸿达公司、姜同忱与方元公司最终结算依据的问题。因2013年11月18日鸿达公司、姜同忱与方元公司签订的鸿达消防设施安装公司全部工程结算表上明确注明“以上为全部工程决算”，鸿达公司、姜同忱在此结算表盖章、签字并按该结算表接受了方元公司的后续履行且未在接受履行时提出异议，故一审法院认定该结算表为鸿达公司、姜同忱对案涉全部工程决算的认可并无不当。鸿达公司、姜同忱对该决算有异议应在法律规定时限内行使撤销权，而非在撤销权行使的除斥期间届满后要求重新决算并据此主张权利。本案中，鸿达公司、姜同忱提起本案诉讼时已超过法律规定的撤销权行使期限，故鸿达公司、姜同忱所举示的证明其实际施工情况的证据并不具有否定前述在结算表签字确认的证明效力。鸿达公司、姜同忱关于方元公司应按其主张的实际决算数额给付工程款的主张不能成立。对其该上诉请求，本院不予支持。
关于鸿达公司、姜同忱主张一审判决对方元公司已付款计算错误结算遗漏尚欠工程款的问题。因鸿达公司、姜同忱签字确认的前述结算表已经对已付与尚欠工程款数额予以明确，同前述理由，鸿达公司、姜同忱针对此的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。
关于鸿达公司、姜同忱主张方元应公司给付因姜同忱为案涉工程垫资向银行贷款产生的利息问题。因姜同忱并未提供证据证明其主张的贷款用于案涉工程，且鸿达公司、姜同忱与方元公司亦未对如产生贷款利息应由方元公司承担进行约定，故鸿达公司、姜同忱该上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于鸿达公司、姜同忱主张的违约金问题。因方元公司在2013年11月18日双方结算确认后即于2013年11月27日支付剩余工程款。鸿达公司、姜同忱在结算及领受剩余工程款时并未提出违约金事项，故鸿达公司、姜同忱关于违约金的主张依据不足，本院不予支持。
关于案涉工程质保金的问题，因鸿达公司及姜同忱通过举证证明案涉工程已竣工验收，且方元公司认可案涉工程已实际使用，故对鸿达公司及姜同忱主张返还质保金的请求，应予支持。一审法院对鸿达公司及姜同忱主张的工程质保金的请求以工程未验收为由不予支持，理由不能成立，本院予以纠正。关于争议的质保金50,000元，姜同忱已承认收到，但其认为是另外款项，其提交证据并不能证明其主张，故50,000元应从案涉工程的质保金128,158.59元中扣除，方元公司应返还鸿达公司、姜同忱质保金78,158.59元。
综上所述，鸿达公司、姜同忱上诉请求部分成立，对合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初3198号民事判决书；
二、黑龙江省方元房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内返还黑龙江鸿达建筑安装有限公司、姜同忱工程质保金78,158.59元；
三、驳回黑龙江鸿达建筑安装有限公司、姜同忱其他上诉请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定期间履行其他义务，应当支付迟延履行金。
一审案件受理费29,318元（黑龙江鸿达建筑安装有限公司预交29,318元），由黑龙江鸿达建筑安装有限公司负担13,782.02元,由姜同忱负担13,782.02元，由黑龙江省方元房地产开发有限公司负担1753.96元;二审案件受理费29,318元(黑龙江鸿达建筑安装有限公司预交14,659元、姜同忱预交14,659元)，由黑龙江鸿达建筑安装有限公司负担13,782.02元，由姜同忱负担13,782.02元，由方元公司负担1753.96元。黑龙江省方元房地产开发有限公司负担部分，于判决生效后7日内给付黑龙江鸿达建筑安装有限公司、姜同忱。
本判决为终审判决。
审判长 马 韧
审判员 梁红玉
审判员 宋 凯
二〇一七年三月二十四日
书记员 于文娟