山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民三终字第173号上诉人（原审原告）：青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司。法定代表人：陈玉柏，董事长。委托代理人：侯建霞，女，汉族，1981年8月28日出生，系青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：青岛天地人和装饰建材有限公司。法定代表人：瞿世清，总经理。委托代理人：王隽，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。委托代�人：马先年，山东德衡律师事务所律师。上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司（以下简称泉佳美公司）因与被上诉人青岛天地人和装饰建材有限公司（以下简称天地人和公司）虚假宣传纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泉佳美公司的委托代理人侯建霞，被上诉人天地人和公司的委托代理人王隽、马先年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泉佳美公司在原审中诉称：天地人和公司对其公司及其产品质量、制作成分、性能、用途、生产者等作引人误导的虚假宣传；并制作假证书，进行虚假宣传，欺骗消费者。请求法院判令：确认天地人和公司的不正当竞争行为成立；天地人和公司立即停止该不正当竞争行为、消除影响、公开赔礼道歉；赔偿泉佳美公司经济损失12万元；承担泉佳美公司为制止侵权行为所支付的诉讼费、律师费、差旅费、公证费等合理开支。原审法院经审理查明：1、泉佳美公司成立于2007年6月19日，经营范围为“一般经营项目：研发、生产、销售：硅藻泥壁材产品、海贝泥壁材产品、硅藻土外墙保温材料、硅藻土调温砖、建筑装饰材料（以上项目限分支机构生产），装饰设计，装饰装修，货物进出口，技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可证后经营）”。天地人和公司成立于2004年9月21日，经营范围为“一般经营项目：销售：硅藻土壁材、内外墙水性涂料、保温砂浆、风外墙腻子、水性木器涂料、硅藻祛味剂、木制品、装饰建材、家居饰品、文化体育用品、工艺品、日用百货；室内外装修；展览展示。（以上范围需经许可经营的，须凭许可�经营）”。2、www.qddaqin.com的网站为天地人和公司所有，青岛市市中公证处于2013年4月3日对该网站上的部分内容进行了证据保全，泉佳美公司认为其中的部分内容构成虚假宣传，主要为：1、在“企业风采-品质保证”页面上悬挂着“低碳友好型技术”、“绿色建材产品证书”、“中国硅藻泥十大品牌”荣誉证书；2、在“新闻资讯-大秦硅藻泥为行业‘正名’：生态壁材绝非化工建材”页面记载有“……大秦硅藻泥产品配方达到食品级的安全要求……”等内容；3、在“新闻资讯-大秦硅藻泥，装修零污染”页面记载有“……大秦硅藻泥毫无悬念地稳坐了硅藻泥市场的头把交椅……大秦硅藻泥则全部以天然硅藻土为原料，使得它不仅能消除甲醛、净化空气，还具有释放负氧离子、呼吸调�、抑制细菌、消除异味、防火阻燃、隔热降噪等功能，真正解决了装修污染问题，为人们打造了绿色健康的生活空间”。3、天地人和公司先后获得中国低碳经济发展促进会颁发的“2011年低碳友好型技术”证书、建筑材料工业技术监督研究中心、国家建筑材料展贸中心颁发的“绿色建材产品”证书、中国驰名商标网、中国行业十大品牌活动组委会颁发的“中国硅藻泥十大品牌”证书。经民政部档案资料馆查档，中国低碳经济发展促进会、建筑材料工业技术监督研究中心、国家建筑材料展贸中心并未在该部登记注册。4、天地人和公司曾与苏州高峰淀粉科技有限公司签订《买卖合同》，购买变性淀粉，苏州高峰淀粉科技有限公司提供的产品报告中显示产品等级为“食品级”。天地人和公司在原审庭审中说明该产品是作为硅藻泥产品粘结剂使用的。5、泉佳美公司为本案支出公证费。原审法院认为，本案的焦点问题在于：一、天地人和公司的行为是否构成虚假宣传；二、如果构成虚假宣传，泉佳美公司是否有权主张民事权利。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。依照该规定，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的虚假宣传应当具备“经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解”两个基本条件。本案中，泉佳美公司与天地人和公司均为硅藻泥相关产品经营者，应当认定相互之间具有竞争关系，因此，天地人和公司的行为能否构成虚假宣传应当依据“是否足以造成相关公众误解”进行判断。本案中，泉佳美公司�为天地人和公司在其网站上的虚假宣传行为包括三点，原审法院分别作以下分析：1、关于“低碳友好型技术”、“绿色建材产品证书”、“中国硅藻泥十大品牌”等荣誉证书的宣传，原审法院认为，虽然泉佳美公司认为发证单位并未在民政部登记，但是否在民政部登记并不能否定发证单位的真实存在，发证单位是否具有颁发此类证书的资质亦不能否定证书本身真实性。在天地人和公司已提供上述证书原件的情况下，其该种行为并不构成虚假宣传。2、关于“……大秦硅藻泥产品配方达到食品级的安全要求……”的宣传，原审法院认为，所谓“食品级”并非对产品正常的描述和适度的夸张，该宣传是对产品安全性达到某种程度的科学定义，相关公众依据该定义会得出该产品是否安全的直接判断，而该产品是否达到这一安全程度，天地人和公司应承担举证责任。本案中，虽然天地人和公司举证其购买的变性淀粉为食品级，并说明是作为硅藻泥产品粘结剂使用，但其并无证据证明该变性淀粉应用于硅藻泥产品，且即使如其所言作为粘结剂使用，也无法证明硅藻泥产品本身达到食品级，故天地人和公司网站上所作的“……大秦硅藻泥产品配方达到食品级的安全要求……”的宣传足以造成相关公众的误解，构成虚假宣传。3、关于“……大秦硅藻泥毫无悬念地稳坐了硅藻泥市场的头把交椅……”的宣传，原审法院认为，所谓“头把交椅”是一极限性概念，本身含有排斥其他竞争对手的含义，会使相关公众产生其他产品均不如大秦硅藻泥的判断，因此，天地人和公司需对其在行业中处于“头把交椅”的地位承担举证责任，在其未提交证�的情况下，该宣传为虚假的，足以造成相关公众的误解。关于“……大秦硅藻泥则全部以天然硅藻土为原料，使得它不仅能消除甲醛、净化空气，还具有释放负氧离子、呼吸调湿、抑制细菌、消除异味、防火阻燃、隔热降噪等功能，真正解决了装修污染问题，为人们打造了绿色健康的生活空间”的宣传，原审法院认为，上述宣传系天地人和公司对于硅藻泥产品所具备功能的正常描述，泉佳美公司如认为天地人和公司的硅藻泥产品达不到正常产品所具备的上述功能，应当提交证据加以证明，在泉佳美公司对此未提交证据的情况下，不能认定该宣传为虚假宣传。综上，原审法院认为，天地人和公司网站上所作的“……大秦硅藻泥产品配方达到食品级的安全要求……”、“……大秦硅藻泥毫无悬念地稳坐了硅藻泥市场的头把交椅……”的宣传是虚假的，容易在相关公众中造成误导性后果，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为。但是，《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为并非都是经营者可以主张民事权利的行为，经营者还应当证明该行为给其造成了直接的损害，即其有权主张民事权利，而不能以相关公众可能产生误导性后果代替经营者对自身受到损害的证明责任。本案中，“食品级”的宣传并非直接指向其他经营者，而“头把交椅”的宣传也并非直接指向泉佳美公司，因此，无法推定该宣传给泉佳美公司造成了直接损害，在泉佳美公司亦未提交证据证明直接损害发生的情况下，天地人和公司的行为并未直接对泉佳美公司构成不正当竞争，泉佳美公司的诉讼请求不应支持。原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞�法》第九条第一款之规定，判决：驳回泉佳美公司的诉讼请求。案件受理费2940元，由泉佳美公司承担。上诉人泉佳美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。其主要理由是：一、天地人和公司利用无效的荣誉证书误导消费者，构成虚假宣传。1、根据泉佳美公司原审提供的证据，天地人和公司获得的荣誉证书颁发单位未在民政部门登记，根据《社会团体登记管理条例》，未经民政部门登记的组织都是非法的，即在法律意义上是不存在的，这些单位没有颁证资格，故这些单位颁发的证书是非法无效的。2、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》（以下简称《严控评比通知》）和《关于对企业进行乱评比活动有关问题的通报》（以下简称《乱评比通报》）显示，国家没有批准过一项对企业的评比活动，所有全国性或行业性的评比都是违反该通知的，结果是一律无效的。二、天地人和公司宣传的其产品所具有的功能，没有权威检测依据。硅藻泥是一个新兴的行业，没有国家标准和行业标准，天地人和公司也没有企业标准，更没有质监部门的检测及合格证明。天地人和公司到底生产的是什么产品，具有什么样的特点和性能，无人能知。在此基础上，天地人和公司对其产品功能的宣传属于将科学上未定论的观点现象等当做定论的事实进行商品宣传，误导消费者，属于虚假宣传。被上诉人天地人和公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回泉佳美公司的上诉请求。其主要理由是：一、天地人和公司不存在虚假宣传行为。1、泉佳美公司在原审中提供的证据仅能证明相关单位未在民政部门登记，并不能证明这些单位不�在或是非法的。天地人和公司均是严格按照颁证机构要求提供相关材料，经过审核后获得的证书，且天地人和公司在原审中提交的均是相关荣誉证书的原件，是真实的。2、对于《严控评比通知》和《乱评比通报》，既非法律，也非法规，不具有评判民事行为效力的权能。天地人和公司没有义务审核评比机构是否具有评比资格，且我国法律对行业内的评优活动并未作出禁止性的规定，因此，天地人和公司对外展示通过正规途径参加评优活动而获得的证书不构成虚假宣传。3、天地人和公司从事硅藻泥的生产销售，在网站上宣传硅藻泥所具有的功能是正当宣传。泉佳美公司认为天地人和公司存在虚假宣传，应提供证据证明天地人和公司生产的不是硅藻泥而是其他产品。二、泉佳美公司与本案无直接利害关系，无权提起本案诉讼。1、泉佳美公司与案件有直接利害关系是享有诉权的前提，不能仅以泉佳美公司与天地人和公司均是硅藻泥的经营者，就认定泉佳美公司与天地人和公司的宣传存在利害关系。2、经营者对自身进行宣传，如存在不实之处，只有该宣传行为给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起诉讼。而本案中，泉佳美公司并没有证据证明天地人和公司的行为给其造成了直接损害，因此其无权提起诉讼。二审期间，泉佳美公司提交了中华人民共和国工业和信息化部发布的JC／T2177-2013《中华人民共和国建材行业标准-硅藻泥装饰壁材》复印件一份，拟证明行业标准中的功能只有三项，天地人和公司宣传的八项功能没有依据。天地人和公司对该证据的真实性无异议，但认为这仅是行业内对硅藻泥产品功能的基本要求，并不排斥硅藻泥具有其他功能。本院认为，因当事人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。天地人和公司提供了如下证据：1、百度百科对“硅藻泥”定义和功能介绍的打印件一份；2、泉佳美公司网站对硅藻泥功能介绍的打印件一份；3、国家建筑材料测试中心20121H02450号检验报告一份；4、大秦硅藻泥装饰壁材企业标准一份。天地人和公司拟用以上证据证明其生产的硅藻泥产品经检验合格，具有其宣传的功能，其不构成虚假宣传。泉佳美公司质证称，证据1百度百科不具有真实性；证据2泉佳美公司网站的宣传仅代表泉佳美公司生产的硅藻泥产品所具有的功能；证据3仅针对甲醛净化功能，而净化功能与天地人和公司宣称的“消除”功能相差甚远；证据4的企业标准只有天地人和公司的公章，没有经过国家质检部门检测备案，是无效的企业标准。本院认为，天地人和公司提交的证据1系网络打印件，其真实性无法确认，本院对�证据不予采信；证据2因泉佳美公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据3系原件，本院对其真实性予以确认；证据4企业标准系天地人和公司自行制作出具，本院对该证据不予采信。本院二审查明，中华人民共和国工业和信息化部发布的JC／T2177-2013《中华人民共和国建材行业标准-硅藻泥装饰壁材》于2013年9月1日实施，在该标准4.2中，硅藻泥装饰壁材的功能性有三项：调湿性能、甲醛净化性能、防霉菌功能。天地人和公司生产的硅藻泥产品经国家建筑材料测试中心检验，其甲醛净化性能、甲醛净化效果持久性符合相关技术指标。另外，泉佳美公司在二审中变更其诉讼请求为：1、确认天地人和公司的涉案不正当竞争行为成立；2、判令天地人和公司立即停止涉案不正当竞争行为；3、判令天地人和公司消除影响、公开赔礼道歉。泉佳美公司在二审中自�其生产的硅藻泥产品的功能与天地人和公司的网站上宣传的功能相同。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、泉佳美公司是否有权提起本案诉讼；二、天地人和公司的行为是否构成虚假宣传，是否应当承担民事责任。一、关于泉佳美公司是否有权提起本案诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款规定：被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。第九条第一款规定：�营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，泉佳美公司与天地人和公司均系青岛市地域范围内硅藻泥相关产品的经营者，两者之间具有同业竞争关系，泉佳美公司主张天地人和公司在其网站上进行了虚假宣传，构成了对泉佳美公司的不正当竞争，请求判令天地人和公司就其不正当竞争行为承担相应的民事责任。因此，泉佳美公司与本案有直接利害关系，也有明确的被告和具体的诉讼请求及事实和理由，而虚假宣传行为也属于人民法院受理的不正当竞争民事诉讼的范围，故泉佳美公司的起诉符合上述法律规定，天地人和公司主张泉佳美公司无权提起本案诉讼，缺乏事实和法律依据，不能成立，泉佳美公司有权提起本案诉讼。二、关于天地人和公司的行为是否构成虚假宣传，是否应当承担民事责任问题。首先，关于天地人和公司的行为是否构成虚假宣传问题。泉佳美公司在本案中主张的天地人和公司的虚假宣传行为涉及以下三个方面：一是关于“低碳友好型技术”、“绿色建材产品证书”、“中国硅藻泥十大品牌”等荣誉证书的宣传；二是关于“……大秦硅藻泥则全部以天然硅藻土为原料，使得它不仅能消除甲醛、净化空气，还具有释放负氧离子、呼吸调湿、抑制细菌、消除异味、防火阻燃、隔热降噪等功能”的宣传；三是关于“……大秦硅藻泥产品配方达到食品级的安全要求……”和“……大秦硅藻泥毫无悬念地稳坐了硅藻泥市场的头把交椅……”的宣传。1、关于天地人和公司对“低碳友好型技术”、“绿色建材产品证书”、“中国硅藻泥�大品牌”等荣誉证书的宣传是否构成虚假宣传的问题。本案中，天地人和公司提交了其宣传的荣誉证书的原件，泉佳美公司为证明天地人和公司的荣誉证书是非法的，提交了民政部出具的证明，但民政部的证明仅能证明颁发证书的相关单位未在民政部登记，并不能证明相关单位不存在及不具有评比的资格。泉佳美公司提交的《严控评比通知》亦并未否定相关评比结果的真实性，仅是要求做好清理整顿及严格控制各类评比，《乱评比通报》也仅宣称1996年《严控评比通知》发布后至《乱评比通报》1998年3月发布期间的评比结果一律无效，国家不予承认。而天地人和公司在原审中提交的荣誉证书均形成于2011-2012年，与《乱评比通报》无关。因此，本院认为，泉佳美公司提供的证据不足以否定天地人和公司获得的荣誉证书的真实性，天地人和公司对其荣誉证书的展示是�观展示，并非虚假宣传。2、关于天地人和公司对“……大秦硅藻泥则全部以天然硅藻土为原料，使得它不仅能消除甲醛、净化空气，还具有释放负氧离子、呼吸调湿、抑制细菌、消除异味、防火阻燃、隔热降噪等功能”的宣传是否构成虚假宣传问题。泉佳美公司在二审中提交了硅藻泥装饰壁材行业标准，证明天地人和公司宣传的上述功能没有依据。本院认为，硅藻泥装饰壁材行业标准中虽载明硅藻泥应具备调湿性能、甲醛净化性能、防霉菌三项功能，但并未排除硅藻泥产品具有此三项功能以外的其他功能，而标准中载明的硅藻泥应具备调湿性能、甲醛净化功能、防霉菌功能本身也表明天地人和公司对其硅藻泥产品功能的宣传是客观的，天地人和公司二审中提交的检验报告也证明其生产的硅藻泥产品甲醛净化性能、甲醛净化效果持久性符合相关技术指标。且泉佳美公司在二审中也自认其硅藻泥产品具有和天地人和公司宣传的功能相同的功能。因此，泉佳美公司仅以行业标准证明天地人和公司对其硅藻泥产品功能的宣传是虚假宣传，依据不足。此外，泉佳美公司还主张天地人和公司生产的并非硅藻泥，但并未提交相关证据证明，且天地人和公司提供的检验报告能够证明其生产的硅藻泥产品符合相关技术指标，故泉佳美公司的该主张亦不能成立，天地人和公司的上述宣传是对其产品功能的一种客观描述，不构成虚假宣传。3、关于天地人和公司对“……大秦硅藻泥产品配方达到食品级的安全要求……”和“……大秦硅藻泥毫无悬念地稳坐了硅藻泥市场的头把交椅……”的宣传问题。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告�者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项规定，经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为；第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的宣传行为进行认定。本案中，天地人和公司并未提交证据证明其“食品级”和“头把交椅”的宣传具有事实依据。而“食品级”并非是对产品性能正常的描述和适度的夸张，而是对产品已达到对人体无毒害影响的安全程度的描述，该宣传内容足以使相关公众产生天地人和公司的硅藻泥产品质量如“食品”一样的误解；“头把交椅”则属于极限性概念，表示最好或第一等含义，本身含有排斥其他竞争对手的意思，会使相关公众产生天地人和公司的硅藻泥产品是市场上同类产品中最好或第一的误解，故原审法院认定天地人和公司的上述宣传容易在相关公众中造成误导性后果，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为，双方当事人对此亦均未提出异议，本院予以确认。其次，关于天地人和公司应否承担民事责任问题。泉佳美公司认为天地人和公司的虚假宣传行为构成不正当竞争，二审中明确其诉讼请求为：要求天地人和公司停止不正当竞争行为，消除影响、公开赔礼道歉。本院认为，天地人和公司和泉佳美公司均系青岛市范围内硅藻泥产品的经营者，具有同业竞争关系，因硅藻�属于新型装饰壁材，消费者对于该产品的性能、质量等缺乏足够的了解，故获取产品信息主要依靠产品的宣传广告及商品标注，天地人和公司在其网站上所作的“……大秦硅藻泥产品配方达到食品级的安全要求……”、“……大秦硅藻泥毫无悬念地稳坐了硅藻泥市场的头把交椅……”的虚假宣传内容，容易使消费者产生大秦硅藻泥产品已经达到“食品级”的安全程度，对人体无任何毒害，大秦硅藻泥产品在市场上属于“头把交椅”，其他经营者的硅藻泥产品均不如大秦硅藻泥产品的误导性认识，从而影响消费者的消费决策，进而购买天地人和公司的硅藻泥产品，而天地人和公司则依靠该虚假宣传信息获得了一般意义上的竞争优势。天地人和公司通过该虚假宣传不正当地获得交易机会和竞争优势，从而使其他经�者的市场份额减少，其行为必然损害了包括泉佳美公司在内的其他硅藻泥经营者的合法权益，构成不正当竞争。因此，泉佳美公司要求天地人和公司停止该不正当竞争行为的诉讼请求应予支持；因泉佳美公司并未提交证据证明天地人和公司的行为对其商誉造成不良影响，故泉佳美公司要求天地人和公司消除影响、公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。原审法院认定天地人和公司的行为构成不正当竞争，但认为泉佳美公司无权主张而驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，泉佳美公司的部分上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解�》第八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第205号民事判决；二、天地人和公司于本判决生效之日起立即停止其公司网站（域名为www.qddaqin.com）上关于“……大秦硅藻泥产品配方达到食品级的安全要求……”、“……大秦硅藻泥毫无悬念地稳坐了硅藻泥市场的头把交椅……”的虚假宣传行为；三、驳回泉佳美公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2940元，由泉佳美公司负担2000元，由天地人和公司负担940元，二审案件受理费100元，由泉佳美公司负担50元，天地人和公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  于志涛审 判 员  柳维敏代理审判员  张金柱二〇一四年八月十一日书 记 员  于明君