四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴中刑终字第18号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国平，男，1970年10月18日生于四川省南江县，汉族，初中文化，无业。2013年5月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
上诉人（原审被告人）赵俊，男，1964年8月7日生于四川省南江县，汉族，高中文化，无业。2013年5月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人何家永，四川九朝律师事务所律师。
四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人李国平、赵俊犯诈骗罪一案，于2013年12月20日作出（2014）巴州刑初字第2号刑事判决。原审被告人李国平、赵俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年1月27日公开开庭审理了本案，四川省巴中市人民检察院指派检察员杨俊涛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李国平、赵俊及赵俊的辩护人何家永到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年8月底至2012年12月，被告人李国平伙同被告人赵俊以需钱融资做丹巴县猴子岩水电站土石方开挖工程为由，多次在郑某某处骗取人民币共计346900元。案发前，李国平、赵俊共同退还了郑某某38000元，侦查中，赵俊及其朋友又退还了郑某某125100元。原判以被告人李国平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；以被告人赵俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；责令李国平、赵俊共同退赔被害人郑某某经济损失183800元。
上诉人（原审被告人）李国平上诉辩解称，其与被害人郑某某共同到公安机关报案，具有自首情节；主观上没有诈骗郑某某现金的想法，赵俊以帮助融资为名诈骗了郑某某和李国平，李国平亦为本案被害人；原判责令李国平、赵俊共同退赔郑某某经济损失183800元不当；其主动交代犯罪事实，家庭困难，请求从轻处罚。
上诉人（原审被告人）赵俊上诉称，原判定性不当，李国平是以借款合同诈骗郑某某现金，其行为应构成合同诈骗罪；诈骗郑某某现金是李国平一人所为，不是共同犯罪；原判责令李国平、赵俊共同退赔郑某某经济损失183800元不当。
赵俊的辩护人辩护称，赵俊系从犯；赵俊及其亲属愿意退赔被害人经济损失，请求对赵俊适用缓刑。
四川省巴中市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审审理查明：2011年8月，上诉人（原审被告人）李国平对郑某某谎称可以拿到四川省甘孜州丹巴县猴子岩水电站项目的土石方开挖工程，需要融资购买机器设备及启动资金，伙同上诉人（原审被告人）赵俊谎称向“荣氏集团”驻成都办事处负责人“荣三哥”融资三千万，多次要求郑某某出钱跑关系融资，以合作的方式取得郑某某的信任，至2012年12月，二人共骗取郑某某现金346900元。案发前，李国平退还了郑某某28000元、赵俊退还了郑某某10000元，侦查中，赵俊及其朋友何某某又退赔了郑某某125100元。二审中，赵俊之妻曾某某代赵俊退赔郑某某38000元。郑某某一、二审均对赵俊的行为表示谅解，请求对赵俊从宽处罚。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2.合作协议一份，证实李国平以投资葛洲坝一公司丹巴县猴子岩水电站土石方开挖工程为由向郑某某借款15万元用于融资。
3.郑某某建设银行活期账户明细查询、借据5张、关于交给李国平现金及转账资金的说明及补充说明清单，证实郑某某给李国平现金346900元的事实。
4.收条、中国建设银行自动柜员机客户通知书，证实2013年1月22日郑某某收到李国平还款18000元，2013年2月3日，郑某某收到李国平还款8500元，尾号为0589的建设银行卡于2013年2月5日转入现金10000元。
5.扣押清单，证实侦查人员在赵俊处扣押现金25100元，在李国平处扣押联想A288t型手机一部。
6.提取笔录、视听资料9段（光盘两张），证实李国平与赵俊通话情况，李国平将该通话录音存于其联想A288t型手机内，侦查人员将录音提取。
7.扣押、发还赵俊现金25100元清单及情况说明，郑某某收取何某某现金10万元收条，证实侦查人员在赵俊处扣押现金25100元，在赵俊的要求下，侦查人员将该现金发还给郑某某，2013年10月9日，何某某代赵俊退赔郑某某现金10万元。
8.赔偿协议、谅解书，证实赵俊之妻曾某某于2014年2月19日与郑某某达成赔偿协议，曾某某代赵俊退赔38000元，当日支付10000元，3月5日支付28000元。郑某某表示不再向赵俊追偿余下经济损失。郑某某两次出具谅解书对赵俊的行为表示谅解并请求对其从宽处罚。
9.关于李国平、赵俊、郑某某使用电话号码的情况说明及赵俊电话通话记录，证实赵俊与李国平之间通话情况。
10.抓获经过，证实2013年5月2日，郑某某等人将李国平、赵俊扭送至巴中市公安局巴州区分局。
11.李国平、赵俊户籍证明，证实二人均具有刑事责任能力。
12.被害人郑某某的陈述及其对李国平、赵俊的辨认笔录，证实其经朋友介绍认识李国平，2011年8月份，李国平电话告知郑某某能从丹巴县猴子岩水电站项目中拿到土石方开挖工程，前期投入及开支需要1200万元，李国平的一个大哥赵俊可以帮忙融资3000万元，但打点关系需要15万元，向郑某某借款15万元，或者让郑某某以高息向他人借款，事后分给郑某某工程利润并按月息5分给郑某某利息；同月29日，郑某某在巴中国政宾馆与李国平见面，李国平将赵俊介绍给郑某某，赵俊自称是李国平的大哥，与香港“荣氏集团”驻成都办事处负责人“荣三哥”是生死之交的朋友，可以帮李国平在“荣三哥”处融资3000万元，后郑某某与李国平签订了合作协议，郑某某随后分三次将15万元现金转到李国平的银行账户上，之后李国平多次让郑某某到成都、巴中以赵俊融资需要花费和“荣三哥”到了巴中需要钱办事为名让郑某某拿钱或从银行向其转款等方式前后共计从郑某某处获款40余万元。李国平向郑某某书立了64万元的借据，其中24万元系利息。李国平多次向郑某某播放其与赵俊的电话录音以证实融资即将成功。2012年12月和2013年元月，李国平还了郑某某现金38000元，李国平说其中1万元是赵俊还的。郑某某通过照片进行混合辨认，分别辨认出赵俊和李国平。
13.证人张某某的证言及其对李国平、赵俊的辨认笔录，证实郑某某称其朋友李国平、赵俊做猴子岩水电站土石方开挖工程需要融资1300万，郑某某向张某某借钱用于李国平、赵俊融资，张某某借钱给郑某某以及受郑某某安排向李国平汇款共计122000元。听李国平和赵俊说是找香港“荣氏集团”驻成都办事处的“荣三哥”融资。张某某通过照片进行混合辨认，分别辨认出赵俊和李国平。
14.证人陈某某的证言，证实其外号陈三，与李国平系朋友，2011年七、八月份与李国平一起到过丹巴县猴子岩水电站，工地上的韩某某说如果李国平有实力和资质的话可以帮李国平牵线搭桥联系工程，并称2个月内招标结束并开始施工，如果2个月后有实力都不能进场。同时证实李国平没有实力做猴子岩水电站土石方开挖工程，其到丹巴县的路费是陈某某垫支、住宿费是韩某某结的，李国平回到巴中后，陈某某还给李国平寄了500元的生活费。
15.证人韩某某的证言，证实其与李国平系朋友关系，2011年七、八月份，李国平和一个叫陈三的人来过猴子岩水电站工地，李国平问过该水电站土石方开挖工程情况，后来未再了解该工程情况，2012年春节时，与李国平通电话时说自己离开该工程了。同时证实，李国平没有实力竞标该水电站的项目，也没有介绍李国平竞标该工程项目，也未听说李国平在融资准备竞标该工程的分包项目。
16.上诉人（原审被告人）李国平的供述，证实其以需钱找“荣三哥”融资投入猴子岩水电站土石方开挖工程为名向郑某某借款37万元，对郑某某整理的通过现金和转款共支付李国平346900元无异议，案发前，李国平归还了郑某某现金36500元，其中10000元为赵俊所归还。
17.上诉人（原审被告人）赵俊的供述，证实2011年8月的一天，李国平电话告知赵俊称想承包丹巴县猴子岩水电站土石方开挖运输工程，但没有资金，欲在郑某某处借钱，让赵俊在郑某某面前说该工程是真实的，并让赵俊说可以帮忙融资，同月29日晚上，李国平约赵俊在巴中国政宾馆与郑某某见面，赵俊说可以帮忙在“荣三哥”处融资，但前期需要十多万元打点关系，过了几天，李国平说郑某某答应借钱，并让赵俊与他到成都假装找人融资，郑某某就会给钱，之后，赵俊多次协助李国平称融资需要开支在郑某某处拿钱，李国平与赵俊还事前设计通话内容打电话，由李国平用通话录音骗取郑某某的信任，听李国平说共在郑某某处骗取了现金三十七八万元，赵俊分得了一部分。同时证实其不知道李国平是否承包了丹巴县猴子岩水电站土石方开挖工程，“荣三哥”这个人是虚构出来的，李国平没有钱用的时候就与赵俊共同说融资需要用钱找郑某某拿钱，2013年1月听说郑某某报警了，就通过李国平还给郑某某10000万元，同时让侦查人员将其银行卡上的现金取出来还给郑某某。
本院认为，上诉人（原审被告人）李国平、赵俊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人现金，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予刑法处罚。李国平、赵俊在共同犯罪中相互配合，共同实施诈骗行为，不予区分主从犯，可根据各自的行为及作用予以处罚。赵俊及其亲属在侦查及一、二审期间积极退赔被害人郑某某部分经济损失，取得了郑某某的谅解，可从轻处罚。
关于李国平上诉辩解称，其与被害人郑某某共同到公安机关报案，具有自首情节。经查，被害人郑某某发现自己被骗后将李国平、赵俊扭送至公安机关，李国平到案后亦未如实供述自己的罪行，其行为不构成自首，该上诉辩解理由与审理查明的事实不符，依法不予支持。
关于李国平上诉辩解称，其主观上没有诈骗郑某某现金的想法，赵俊以帮助融资为名诈骗了郑某某和李国平，李国平亦为本案被害人，到案后主动交代犯罪事实，家庭困难，请求从轻处罚。经查，李国平谎称可以拿到丹巴县猴子岩水电站土石方开挖工程，伙同赵俊以融资为名骗取郑某某现金的事实不仅有郑某某的陈述，证人韩某某、陈某某的证言证实，还有同案被告人赵俊的供述及视听资料予以佐证，足以认定，李国平到案后一直未交待其伙同赵俊诈骗郑某某现金的主要事实，其上诉辩解理由与审理查明的事实不符，本院依法不予支持。
关于李国平、赵俊上诉辩解称，原判责令李国平、赵俊共同退赔郑某某经济损失183800元不当。经查，李国平伙同赵俊共同诈骗郑某某现金，数额巨大，且无法确定各自实际分得的赃款，二人均负有退赔被害人郑某某全部经济损失的义务，赵俊的亲属在二审中代赵俊退赔的现金应折抵退赔金额。该上诉理由与法律规定相悖，依法不予支持。
关于赵俊上诉辩解称，李国平是以借款合同诈骗郑某某现金，其行为应构成合同诈骗罪。经查，李国平以非法占有为目的，编造其欲承包丹巴县猴子岩水电站土石方开挖工程事实，伙同赵俊虚构融资事实骗取他人财物，数额巨大，并非在签订、履行合同中骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，该上诉辩解理由与法律规定相悖，依法不予支持。
关于赵俊上诉辩解称诈骗郑某某现金是李国平一人所为，不是共同犯罪。经查，赵俊、李国平共同虚构能融资的事实，骗取郑某某现金，赵俊与李国平事前共谋，事中共同实施了犯罪行为，属共同犯罪，该上诉辩解理由与审理查明的事实不符，依法不予支持。
关于赵俊的辩护人辩护称，赵俊系从犯，赵俊及其亲属愿意退赔被害人经济损失，请求对赵俊适用缓刑。经查，李国平伙同赵俊共同诈骗他人财物，事前共谋，分工协助，骗取受害人信任，共同完成诈骗行为，辩称赵俊为本案从犯的理由不予支持，赵俊及其亲属代其退赔了被害人大部分经济损失，取得受害人谅解，依法可从轻处罚，但诈骗他人财物数额巨大，不符合缓刑适用条件，该辩护理由依法不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2014）巴州刑初字第2号刑事判决的第一项，即“被告人李国平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元”。
二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2014）巴州刑初字第2号刑事判决的第二项、第三项，即“被告人赵俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元”；“责令被告人李国平、赵俊共同退赔被害人郑某某的经济损失183800元”。
三、上诉人（原审被告人）赵俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月2日起至2016年11月1日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴清）。
四、责令上诉人（原审被告人）李国平、赵俊共同退赔被害人郑某某的经济损失145800元
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起发生法律效力。
审 判 长 陈 华
审 判 员 罗纪才
代理审判员 陈长育
二〇一四年三月四日
书 记 员 周 宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……