内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0402民初2821号原告赤峰正翔建筑工程有限公司，住所地赤峰市松山区。法定代表人王俊祥，总经理。委托代理人刘利新，该公司职工。委托代理人张丽君，内蒙古原法律师事务所律师。被告赤峰商贸城管理有限公司，住所地赤峰市红山区物流园区。法定代表人贾增民，经理。委托诉讼代理人李勇毅，该公司职工。委托诉讼代理人陈宗耀，内蒙古红城律师事务所律师。原告赤峰正翔建筑工程有限公司（以下简称正翔公司）与被告赤峰商贸城管理有限公司（以下简称商贸城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月12日立案受理，依法组成合议庭分别于2016年7月22日、2016年11月17日公开开庭进行了审理，原告正翔公司及其委托诉讼代理人张丽君、刘利新，被告商贸城公司的委托诉讼代理人李勇毅、陈宗耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正翔公司向本院提出如下诉讼请求：判令被告商贸城公司立即给付原告工程款14555168.20元及利息（2014年3月28日起按月利率2%的标准计算至清偿之日止）。诉讼中，原告变更诉讼请求为由被告给付原告工程款15103802.54元及利息（2014年3月28日起按月利率2%的标准计算至清偿之日止）。事实与理由：2011年3月2日，双方签订建设工程施工合同（以下简称施工合同）及建设工程施工合同补充协议书（以下简称补充协议书），约定由原告承建被告发包的位于赤峰市××区（建筑面积4000平方米）及商务中心土建、采暖、给排水、电气工程等项目的施工工程，原告按上述合同及补充协议书的约定施工，涉案工程于2014年3月28日办理竣工验收并验收格合交付被告使用。因被告拖延结算工程款，原告于2014年1月8日将工程结算书递交给被告进行结算工作。2014年6月13日，原、被告签订了赤峰商贸城与正翔建筑款项核对表一份，确定甲供材、支、垫付各项费用总计54904232.46元。2016年2月1日，双方签订了《关于赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程结算协议书》（以下简称结算协议），其中第一条明确约定审计时间：”从2016年2月23日开始审计，2016年5月22日审计完成并出具审计结算书。双方须严格遵守审计时间，任何一方不得拖延审计时间否则由责任方负责。”第二条规定：”若甲方（被告）在规定时间内未与乙方（原告）进行结算或拖延审计时间，到期未完成结算审计，则按乙方递交结算书的结算款柒仟万捌仟零叁拾伍元（小写￥70008035元）定为赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程最终结算款，甲方应按此价款支付所欠工程款以及所欠工程利息，利息按月利率2%计算，起止日期自2014年3月28日起至还清全部所欠工程款为止。”至今，被告一直拒绝与原告进行结算，尚有15103802.54元工程款及利息未付，因原、被告于2014年6月13日签订的赤峰商贸城与正翔建筑款项核对表第一次庭审后才找到，故变更上述诉讼请求。被告商贸城公司辩称，原告在最初诉状中自认的事实，是被告在施工期间陆续给付55452866.08元。原告自认该事实按照法律规定，应予以确认。原告提出2014年6月13日，双方核对拔付款，对该说法其没有看到相关证据，无法确认是否真实，对原告的变更诉讼请求不予认可。原告诉状称案涉工程于2014年3月28日办理竣工验收并验收合格，交付给建设单位使用与事实不符。赤峰商贸城属于大型公共建筑，分别由四家建筑公司进行施工，按建筑法的规定必须经五方主体对工程进行联合竣工验收。原告施工的是第4标段，时至今日从现场状况证明，没有达到五方主体验收的基本条件。原、被告于2011年3月2日签订施工合同，工程承包范围及内容包括：土建、采暖、给排水、电气安装及弱电埋管等，按照施工图纸进行施工，原告在决算报告所包含的决算项与图纸标明的施工项比较相差很多，证明原告没有按合同内容完成施工，不具备竣工验收条件，根本谈不上竣工，更没有经过五方主体验收。原、被告于2011年3月2日签订的施工合同及补充协议书并未解除，该合同约定：工程竣工验收合格后，对工程造价进行结算审核，确定工程造价。2014年2月1日，双方对工程完成情况进行了现场核查，不是五方主体竣工验收。2016年2月1日，双方签订的结算协议，限定2016年5月22日前对2014年2月1日前原告施工的工程量及造价进行审核，承诺限时内完不成决算审核，即以原告决算书为依据确认工程造价，实属事出有因。当时已临春节，原告派5人跟随被告法定代表人不离其左右讨要工程款，由于李勇毅为被告的投资人、控股股东，原告也以同样方式对待李勇毅限制其出入，李勇毅向三中街派出所报警，警察出警干预李勇毅才得以脱离，当时公司在岗工作人员都可见证。此后，被告法定代表人贾增民向李勇毅解释，由于原告派人继续跟随他多日，已临近春节为保家庭生活不受影响，签订了结算协议。现被告法定代表人个人有多重经济纠纷，春节过后一直失联。原告提交的诉讼标的没有按合同约定经过造价方审核。由于李勇毅是该项目的最大投资人，委托普信工程造价咨询公司按照原、被告双方签订的施工合同对原告提交的决算进行了粗审，粗审结果比原告诉讼标的金额少1216万元。如果依据原、被告签订的结算协议结算工程款，将给该项目投资人造成巨大经济损失，被告的法人代表应承担渎职责任。经普信公司按施工合同约定及2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古自治区2009年建筑工程计价依据宣贯暨交底材料》粗算，与原告决算书工程造价70008035元相比，相差1216.1万元。即使原、被告签订结算协议不经过被告审核，原告单方出具的决算报告也必须遵守施工合同中的约定条款，计算工程造价。按照粗算结果在原告决算7000.8万元基础上减掉被告已支付的5535万元及审核粗算原告多计的造价的1216.1万元，被告只欠原告249.7万元，若留质保金5%的289.24万元，原告应退回多付工程款39.5万元。由于商贸城项目是红山区政府主导的由93个企业共同投资的赤峰市十三五规划重点电子商务项目。被告是专为项目建设成立的第三方管理公司，如果经过造价方结算审核证实被告欠原告工程款，李勇毅作为项目最大投资人，可以承担所欠款项。同时，原告查封保全了商贸城3100平方米的房产，导致项目无法启动运营，给投资人造成了巨大的经济损失。普信造价公司依据合同及政府相关规定对商贸城工程造价进行了粗算，原告决算总计多算工程造价：1216.1万元。一、企管费：规费类多算189.2万元。1、补充协议书第四页（12）规费计取办法：A款约定，本工程暂不计住房公积金，计算时乙方须向赤峰住房公积金管理中心提供花名册；因乙方没有提供，决算不应计提公积金。B款约定，在乙方保证2012年1月20日交工的前提下，可计医疗保险、生育险、水利建设基金。因乙方未如期交工验收，不应计提此项费用。乙方决算书共有38笔该项费用，其中A座474273元，B座542854元，商务中心195421元，合计1212548元。不应该列入决算金额。2、安全文明施工费：按2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》文件P34页第四点规定，同一单位在同一施工现场同时施工两个以上（不包括两个）单项工程时，该项费用应该按3%的80%即2.4%计提，乙方决算书一律按3%计算该项费用，多计算10万元。3、企业管理费：依据《内蒙古自治区2009年建筑工程计价依据宣贯暨交底材料》规定：A座和B座安装工程应为二类，计提22%，原告列成一类计提25%；商务中心地下室工程应按四类计提20%，原告则按一类计提30%，相差10%。以上两项共多计算10.5万元。4、电费：按合同规定由乙方缴纳，在原告的决算中按定额计提：A座379166元，B座475680元，商务中心124070元，合计978916元。实际全部电费均是被告向电业局缴纳，分摊给乙方655170元。原告多提323476元。5、钢筋装卸费、保管费：被告供应的钢筋，在保证2012年1月20日前交工为前提下，被告给原告每吨40元补贴，因未按期交工验收，不应支付此项补贴。原告决算中计算：A座47409元，B座79850元，商务中心23760元，合计多计算151019元。二、材料类多计算474.3万元：1、钢筋：全部由被告供应，经双方核对签订确认：被告共计供应3555.28吨，平均单价4709元/吨，合计金额16740621.78元。原告决算：钢筋用量合计3798吨，单价4742元/吨。其中A座1281吨、B座1923吨、商务中心594吨。造价公司：按图纸核算钢筋量：3285吨。用量多算3798吨-3285吨=513吨×4742元/吨，合计2432646元。单价多算33元/吨×3798吨，合计125334元。使用量和单价两项多算：255.8万元。钢筋数量原告决算3798吨，被告供应3555.28吨差242.72吨；被告供应3555.28吨与造价审核使用量3285吨差270.28吨，据原告钢筋工匿名举报，原告把甲供材钢筋外运到其他工地使用两三百吨，后经查实与造价审计差量吻合。因此笔款项已列为拨付工程款总额中，而没有追究原告责任。2、商混：工程所用商混全部由铸泰混凝土搅拌站供应，原告多算183.8万元。（1）螺旋桩：原告决算用量5000立方米，为C30-20°,单价418元/立方米。供方发票：全部用量4092立方米，为C30-10°，单价320元/立方米元。原告决算单价多计98元/立方米×5000立方米，合计49万元。使用量多计算5000-4092=908立方米×418元/立方米，合计379544元。使用量和单价两项多计算总计86.9544万元。（2）A/B座二层找平层，原告报使用量245.3立方米，单价360元，合计88308元。搅拌站供应106立方米，单价285元，合计30210元。原告多算58098元。（3）商务中心地下室：原告决算用量4145立方米，C15为335元/立方米，C30为455元/立方米。供应商供应量：3808立方米，C15为270元/立方米，C30为405元/立方米。量差：337立方米，C15价差：65元/立方米C30价差50元/立方米。按图纸用量，原告造价多算42万元。3、回填土多计10万元。A、B座10911立方米，商务中心2917立方米，地下室4348立方米，合计18176立方米，多计10万元。4、电渣压力焊多算24.7万元。按图纸设计、造价定额施工15500个，原告决算38172个，多计算22672个焊点×10.89个/元。三、经济签证：多算368.12万元。1、013号签证多算233.12万元，按施工合同价格执行赤峰市建委、财政局当年公布的信息价格，P6抗渗砂浆30元/立方米。同期施工1-3标段均采用了政府信息价格，原告不应该采取签证价格。双方所签证的C30混凝土用量6000立方米，造价289.12万元。按政府信息公布价，应进入造价56万元，多计算233.12万元。2、商务中心地下室冬施多算135万元。原告决算冬施费用165万元，造价方现场记录材料用量按定额计算应为30万元，多计135万元。四、计价及套定额单价类多算140.32万元。1、按施工合同集中搅拌混凝土，应按《内蒙古自治区2009年建设工程计价依据宣贯暨交底材料》中53页、2009年《内蒙古自治区建设工程预算定额》112页执行。按图纸A、B座自拌混凝土用量为28554立方米，应扣除翻斗车搅拌机和人工费（0.4）。原告决算书中没有扣除，多计110万元。2、内墙陶粒块多算30.32万元。同期施工的1-3标段市场采购价格为187元/立方米，原告计算共使用3260立方米，按280元/立方米多计，每立方米多计93元，总计多30.32万元。五、工程款拔付类少计算45万元。甲方实际拔付乙方工程款5622万元，扣除社保费87万元，拔款数应为5535万元，而原告称被告方付5490万元，差额45万元。被告直接向赤峰建筑行业服务中心缴纳社保费87万元。根据上述答辩事实和理由，被告对本案有深刻的认识，原告提交的2016年2月1日的工程决算协议书显失公平，原告没有遵照双方签订的施工合同和补充协议书去主张权利，而是故意隐瞒事实和编造事实。违背施工合同和补充协议书，单方提出涉案工程的报告70008035元存在违法。被告对该证据不予认可。被告申请对涉案工程造价委托有资质的单位进行鉴定，这样才能保证合同双方的合法权益。同时，被告口头申请对2016年2月1日双方签订的结算协议的真伪进行鉴定，以防止虚假诉讼。如发现虚假诉讼，应按照法律规定，应向公安机关移交此案，依法进行侦查。原告将被告已拨付的工程款少计算45万元，原告提出的被告给付工程数额是依据原被告双方法定代表人的签字确认的款项核对单，按照我们财务掌握的原告出具的收款收据及相关财务手续统计，数额与款项核对单不符。对于2016年2月1日的结算协议被告不认可，被告的法定代表人在签订协议当时不是出于自愿。原告起诉后被告未能联系上贾增民，想核实签订的过程也没有了解成。结算协议的是贾增民在被迫的情况下签订，请求法院了解当事人签订协议的过程，以便查清案件事实。根据原、被告提供的证据及双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2011年3月2日，原告正翔公司（乙方）与被告商贸城公司（甲方）签订了建设工程施工合同及补充协议书，主要约定：甲方将位于赤峰市××区）的土建、采暖、给排水、电器工程及弱电埋管发包给乙方进行施工；工期为2011年3月1日至2012年1月20日；工程造价及承包方式为包工包料执行工程预结算；承包价格按以下条款编制（1）根据施工图纸、会审记录、工程变更、经济签证、经批准的施工组织设计、编制工程预算的说明；（2）按内蒙古2009年7月1日施行的”建筑工程”、”装修工程”预算定额及计取直接费用，按内蒙古2009年6月8日发布的”内蒙古建设工程费用计算规定额”以及与工程项目相对应的类别读取措施项目费、间接费、利润、税金。其建材价差，双方合同约定的除外，按赤峰市建委发布的赤峰地区建设工程造价信息的通知调整价差，甲乙双方协商一致，乙方同意按工程总造价下浮（含税）5%让利给甲方；......（12）规费计取办法：A、养老保险3.5%由甲方负责缴纳，住房公积金按实际缴纳给住房基金管理中心，本工程员工花名册为准，暂不列入报价；B、意外伤害险0.19%列入承包价格，工伤保险0.12%列入承包价格，为了保证2012年1月20日交工为前提，规费中基本医疗保险0.68%，生育险0.08%，水利基金0.1%列入承包价格......；工程结算：施工单位在施工验收之日起30日内编制完成工程结算书，甲方请工程造价咨询单位审核，三方确认后作为工程结算依据，按三方认定，签字生效的工程结算之日起，三个月内拔付工程款达到95%，5%质保金在验收合格后，无质量问题，分两年拔付第一年拔付3%，第二年拔付2%......。合同签订后，原告开始对上述工程进行施工。后又根据双方口头约定，原告又对赤峰商贸城商务中心（以下简称商务中心）工程进行了施工，2011年3月22日商务公寓楼主体部分、商务公寓楼AB座基础通过五方主体验收合格。后商务中心基础及建筑节能工程亦通过五方主体验收合格。原告称，因被告在施工途中要求将商务公寓楼AB座改为酒店，而被告迟迟不能提供图纸故未能完工，其完工部分工程量以五方主体验收证明及双方签订的工程量确认单为准。2013年3月18日，原告正翔公司与被告商贸城公司签订了《赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心已完成合格工程量确认单》（以下简称工程量确认单），工程确认单记载了原告已完工工程量，该表底部注明：”以上工程已经验收合格，部分缺陷处理详见《AB座移交后缺陷处理费用》”被告工作人员王平、孟祥雷、韩小宇在该表中签字确认。2014年6月13日，原告正翔公司与被告商贸城公司签订了《AB座移交后缺陷处理费用》，原告项目经理刘利新中该表中记载：”以上项目属实，费用和甲方应给乙方的07、021、022、025、026、028、029、030号的停窝工损失相抵消，双方都不计费用。”被告的法定代表人贾增民在该表中记载：”甲乙双方施工期间除鉴证外的停窝工费用不再计费”。2014年1月8日，被告工作人员王平向原告出具收据一枚，内容为：”今收到赤峰正翔建筑工程有限公司送到的《赤峰商贸城商务公寓楼A座竣工决算书》、《赤峰商贸城商务公寓楼B座竣工决算书》、《赤峰商贸城商务中心工程竣工决算书》、《赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程经济签证》、《赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程图纸会审、设计变更、施工合同》各一份，其中《赤峰商贸城商务公寓楼A座竣工决算书》、《赤峰商贸城商务公寓楼B座竣工决算书》、《赤峰商贸城商务中心工程竣工决算书》报工程决算总造价为：70008035.00元。”2014年6月3日，原、被告就涉案工程款项进行核对，经核对被告共计向原告供应材料款、支、垫付款共计54904232.46元，该核对单中注明：”商贸城给正翔垫付电费655170元、垫付社会保险金865848元、商务中心B座十七层隔断墙拆除清理费45000.00元，不抵顶工程款，不计入结算，不包括含在以上款项中。”被告认可已向原告拔付款55357448.2元，与原告认可的已拔付价款54904232.46元，相差453215.74元，该部分价差体现在被告认可的款项中包括了被告垫付的电费655170元，但不包括原告认可已支付的楼梯踏板费用114269.26元及排水管材料款87685元。2016年2月1日，原告正翔公司与被告商贸城公司签订结算协议，内容为：”兹由赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程于2014年3月28日竣工验收并合格交付给建设单位使用，我方于2014年1月8日将工程结算书递交给建设单位，直到今日（2016年2月4日）建设单位（甲方）拒绝与我方（乙方）进行结算工作，造成工程结算款不能及时拔付，给我公司带来严重损失。今经双方协商同意共同遵守如下条款：一、审计时间：从2016年2月23日开始审计，2016年5月22日审计完成并出具审计结算书。甲乙方双方需严格遵守审计时间，任何一方不得拖延审计时间，否则由责任方负责；二、若甲方在规定的时间内未与乙方进行结算或拖延审计时间，到期未完成结算审计，则按乙方递交结算书的结算款：大写柒仟万捌仟零叁拾伍元（小写￥70008035.00）定为赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程最终结算价款，甲方应按此价款支付所欠工程款及工程款利息，利息按月利息2%计算，起止日期自2014年3月28日起至全部还清所欠工程款为止。三、本协议经双方签字，并加盖单位公章或合同专用章后，即发生法律效力；取消原补充协议书第九条中的1条和3条约定。四、本协议正本一式二份，具有同等法律效力。”现原告以双方已就完工部分工程进行结算为由，要求被告给付完工部分的工程款。被告认为该结算协议是其法定代表人贾增民在受胁迫的情况下所出具，不能作为原告已完工部分工程造价的结算依据，并向本院申请对案涉工程造价重新进行鉴定。诉讼中，原告正翔公司同意放弃电费977801元。本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议书，是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按合同约定履行合同。现当事人之间的主要争议是双方签订的结算协议，是否应作为已完部分工程造价的结算依据，是否需要对案涉工程造价进行鉴定。庭审中被告对结算协议的真实性有异议，但经本院释明后，被告未在指定期限内提出鉴定申请，虽然结算协议落款时间为2016年2月1日与结算协议中”直到今日（2016年2月4日）”在日期上存在差异，但该部分笔误不影响结算协议的效力，故本院对结算协议的真实性予以确认。根据原告提供的已完成工程量确认单和结算协议记载的内容可以确定，被告接收原告的结算资料后未提出异议并同意与原告就已完工部分进行结算。结算协议中，双方约定在2016年5月22日前完成审计，否则按原告提交的结算价格确定最终结算数额。至2016年5月22日案涉工程并未完成审计工作，故应按原告提交的结算价格确定案涉工程造价。被告主张原告的结算价格未按合同约定进行核算，对此本院认为根据原告提交的2014年1月8日的收据，说明原告早已将工程结算材料交予被告，被告对该结算价格的计算方法、取费标准及数额应为明知，且在2016年2月1日双方签订的结算协议中被告明确表示如不能按时审计将认可原告的结算价格。通过上述双方进行结算的过程及被告组织验收、接收工程的事实，可以说明被告同意对已完工部分进行验收和结算，原告有权主张已完工部分工程款。被告主张该结算协议系其法定代表人贾增民受原告胁迫所签订，对此被告未提供证据证明，现该结算协议未经法定程序进行撤销或变更，故该结算协议合法有效。被告要求对案涉工程造价进行鉴定，于法无据，本院不予允许。关于拔付款实际数额双方的主要争议即为电费655170元是否应列入结算款中，诉讼中原告表示认可放弃包括该部分电费在内的电费款977801元，原告放弃该部分权利并不损害被告的利益，故本院予以允许。被告主张案涉工程未通过五方主体验收拒绝向原告支付工程款，根据原告提供的五方主体验收记录可以证明商务公寓楼主体部分、商务公寓楼AB座基础、商务中心基础及建筑节能工程已通过五方主体验收，工程量确认单与结算协议能够证明已完工部分通过被告验收合格并已交付被告使用，现原告要求被告按结算协议给付完工部分的工程款及利息，于法有据，本院予以支持。扣除被告已拔付的工程款及原告放弃的部分费用，被告应向原告支付工程款为70008035元-54904232.46-977801=14126001.54元。关于质保金5%是否应予扣除的问题，因被告在结算协议中认可原告已完工工程于2014年3月28日交付并合格，根据双方签订的补充协议书约定，工程价款5%的质保金应支付给原告，不应再予扣除。对于被告主张其法定代表人贾增民与原告签订结算协议给项目投资人造成损失，该事项属于公司内部事务管理问题，与本案无关。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百六十九条、第二百八十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：被告赤峰商贸城管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰正翔建筑工程有限公司工程款14126001.54元及利息（自2014年3月28日起按月利率2%的标准计算至给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109131元，邮寄送达费40元，诉前保全费5000元，合计114171元（原告已预交），由被告负担，于本判决生效后十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长  杨宁宁人民陪审员  张秀梅人民陪审员  赵丽萍二〇一七年一月十一日书 记 员  张仲妍