山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4166号
上诉人（原审原告）：常兆芝，男，1954年11月1日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：孟繁利，山东泽水律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南东拓置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘金辉，总经理。
委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔磊，山东豪才律师事务所律师。
上诉人常兆芝、济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
常兆芝上诉请求：1.撤销一审判决中第一、二、四项，依法改判；2.一、二审诉讼费由东拓置业公司承担。事实与理由：一、一审以常兆芝未能举证证明其实际损失为由，以租金价格评估损失，属于适用法律错误。本案是东拓置业公司在履行合同中严重违约。合同约定的是违约金，而不是损害赔偿金。应适用合同法违约金条款。1、委托程序违法：（1）、东拓置业公司提出鉴定申请，一审法院直接委托，而未通知双方共同选择鉴定机构。一审法院直接拿出，称东拓置业公司提交的鲁裕丰评字（2015）第059号报告书，让常兆芝质证并采信，未提供给常兆芝副本。（2）、一审判决称：鉴于东拓置业公司违约造成了诸多业户先后起诉，为给当事人节约诉讼成本及防止给当事人造成不必要的“诉累”，在常兆芝未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司进行租金价格损失评估，并采信该评估报告书。
东拓置业公司辩称，答辩意见同上诉状意见。
东拓置业公司上诉请求：依法撤销（2016）鲁0191民初229号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审未考虑常兆芝系团购客户，在购房时已享受优惠、现在涉案房屋增值巨大的事实，而判决东拓置业公司承担巨额逾期交房及逾期办证违约金，显失公平。二、车位作为房屋的附属设施，不具有独立的产权，仅具备使用权。若东拓置业公司的违约行为导致常兆芝遭受损失，东拓置业公司应承担的赔偿责任应通过法院给予整体性的处理，而无需东拓置业公司单独对逾期交付车位承担违约责任。三、即使东拓置业公司存在逾期交房及逾期办证的违约行为，一审违约金计算期间错误。1、关于逾期交房：东拓置业公司于2013年12月29日电话通知常兆芝办理房屋交接手续，但由于其怠于行使自己的权利，一直拖延至2014年1月25日才办理房屋及车位交接手续。因此，即使东拓置业公司存在违约行为，违约期间也应为2013年8月1日至2013年12月28日，共计149天，而非一审认定的2013年8月1日至2014年1月25日的178天。2、关于逾期办证：东拓置业公司于2015年7月12日为该涉案楼房办理房产大证，并于当天电话通知常兆芝办理房屋产权证。因此，即使东拓置业公司存在逾期办证违约行为，违约期间应为2014年10月23日至2015年7月12日的262天，而非一审认定的2014年10月23日至2015年11月6日的379天。另外，即使是东拓置业公司逾期办证，但并未给常兆芝造成损失。四、东拓置业公司电话通知常兆芝交房及办证，不违反合同约定。双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第七条明确约定：任何用电话或传真发出的每一通知或书信，发出当日为送达日，该内容已经将《商品房买卖合同》第十一条及第十五条关于书面通知买受人（即常兆芝）办理交付手续及办理房屋产权证的约定予以变更。因此，东拓置业公司电话通知并没有违反合同约定。另外，在取得“综合验收备案证明”及房产大证后，以最短的时间通知买受人交房及办证，以此减轻逾期交房及逾期办证的责任，符合常理；东拓置业公司主张电话通知，虽然没有书面证据加以佐证，但并不违反常理。
常兆芝辩称，按照购房合同约定的违约金条款支付违约金。
常兆芝向一审法院起诉请求：1.判令东拓置业公司向常兆芝支付逾期交房违约金51776元；2.判令东拓置业公司向常兆芝支付逾期办证违约金（以总房款722122元为基数，自2014年3月1日起至办理房产证之日止，按照日利率万分之一计算）；3.本案诉讼费用由东拓置业公司承担。诉讼过程中，常兆芝变更第一项诉讼请求为：判令东拓置业公司向常兆芝支付逾期交房违约金38561.31元；变更第二项诉讼请求为：判令东拓置业公司向常兆芝支付逾期办证违约金44482.72元（以722122元为基数，自2014年3月1日起至2015年11月6日止，按照日利率万分之一计算）。
一审法院认定事实：2012年2月27日，常兆芝（买受人）与东拓置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份。约定由常兆芝购买东拓置业公司开发的位于小汉峪村西山坡、旅游路南侧的某二区某室房屋一套及某储藏室一间。房屋建筑面积为147.26平方米，储藏室建筑面积为9.94平方米，房屋及储藏室总价款为647208元。合同第八条约定：出卖人应当在2013年7月31日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。合同第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列约定处理：……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。合同第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付后270日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并书面通知买受人向房管部门申请办理房屋所有权证，否则出卖人应按照下列第2项约定处理……2.买受人不退房，出卖人自逾期第一天起按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金。同日，双方签订《地下车位使用权转让协议》一份，约定常兆芝向东拓置业公司购买某车位使用权，计价75000元，于2013年7月31日前交付常兆芝使用。如东拓置业公司逾期交付，违约责任适用上述《商品房买卖合同》第九条的约定。上述《商品房买卖合同》及《地下车位使用权转让协议》签订后，常兆芝依约支付了全部购房款647122元及车位款75000元。2014年1月25日，双方签署《房屋及车位交接单》、《房产移交结算书》，确定该房屋的建筑面积为147.24平方米，储藏室的建筑面积为9.94平方米，房屋及储藏室的总面积为157.18平方米，总价款为647122元。2015年11月6日，常兆芝取得涉案房屋房产证。
常兆芝主张东拓置业公司实际交房时间为2014年1月25日，办理房产证的时间为2015年11月6日，已构成违约，要求东拓置业公司支付逾期交房违约金38561.31元（以722122元为基数，自2013年8月1日起至2014年1月25日止，按照日利率万分之三计算）及逾期办证违约金44482.72元（以722122元为基数，自2014年3月1日起至2015年11月6日止，按照日利率万分之一计算）。东拓置业公司对常兆芝所述实际交房时间无异议，对常兆芝所述办证时间有异议，认为常兆芝办理房产证的时间应为东拓置业公司书面通知常兆芝办证的时间。但东拓置业公司未提供证据证明其何时书面通知常兆芝办理房产证。
由于东拓置业公司逾期交房，常兆芝等诸多购买东拓置业公司某小区商品房的业户均陆续向一审法院提起诉讼，要求东拓置业公司按照合同约定支付其违约金。东拓置业公司抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。诉讼中，东拓置业公司提出鉴定申请，要求对常兆芝的实际损失进行鉴定。一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，某小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司于2015年8月31日作出鲁裕丰评字（2015）第059号涵玉翠岭小区房屋租金项目资产评估报告书。该评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。常兆芝对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业公司因逾期交房的违约事实给其造成的实际损失未向一审法院提供相关证据。
一审法院认为，常兆芝与东拓置业公司于2012年2月27日签订的《商品房买卖合同》及《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。常兆芝依照合同约定履行了支付房款（含储藏室）及车位款的合同义务，东拓置业公司亦应依照合同约定于2013年7月31日前将本案房屋、储藏室及车位交付于常兆芝。而东拓置业公司直至2014年1月25日才予以交付，且未就逾期交房提出正当事由，已构成违约。常兆芝主张东拓置业公司支付逾期交房违约金的诉讼请求事实清楚。常兆芝要求东拓置业公司按照合同约定支付其违约金，东拓置业公司抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，常兆芝与东拓置业公司合同中约定的逾期交房违约金标准为“按日支付已付房价款的万分之三”，根据上述合同法及司法解释的相关规定精神，常兆芝主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。鉴于因东拓置业公司的违约，造成了诸多业户先后起诉，为给当事人节约诉讼成本及防止给当事人造成不必要的“诉累”，在常兆芝未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。常兆芝虽对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业公司的违约事实给其造成的实际损失并未向一审法院提供相关证据证实。山东裕丰资产评估有限公司系一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托，具有相关资质，鉴定程序合法，其鉴定结论一审法院予以采信。综合考虑东拓置业公司违背诚实信用原则造成逾期交付房屋的违约事实，结合常兆芝所购房屋的价格及地下车位实际损失等公平因素，一审法院参照上述鉴定意见，酌情确定东拓置业公司逾期交房给常兆芝造成的实际损失为2013年日租金为0.38元/平方米；2014年日租金为0.40元/平方米。一审法院依据该标准，依法按照130%支持常兆芝主张的房屋违约金。对于案涉停车位，一审法院依法支持东拓置业公司以车位款75000元为基数，按日万分之三向常兆芝支付违约金。依据双方签订的合同约定，东拓置业公司理应依合同约定于双方交付房屋之日（2014年1月25日）后270日（2014年10月22日）内将相关资料报产权登记机关备案并书面通知原告向房管部门申请办理房屋所有权证。而常兆芝实际取得房产证的时间为2015年11月6日，东拓置业公司已构成违约。故东拓置业公司应支付常兆芝逾期办证违约金24590.64元（以647122元为基数，自2014年10月23日起至2015年11月6日止，按照日利率万分之一计算）。东拓置业公司抗辩常兆芝办理房产证的时间应为东拓置业公司书面通知常兆芝办证的时间，但东拓置业公司未提供证据证明何时书面通知常兆芝办理房产证，故一审法院以常兆芝提交的房产证上记载的登记时间为准。因常兆芝对所购车位仅享有使用权，而未取得产权，故对常兆芝要求东拓置业公司支付车位逾期办证违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告常兆芝自2013年8月1日至2013年12月31日期间的逾期交房违约金11879.98元（157.18平方米×0.38元/平方米/天×153天×130%）；二、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告常兆芝自2014年1月1日至2014年1月25日期间的逾期交房违约金2043.34元（157.18平方米×0.40元/平方米/天×25天×130%）；三、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告常兆芝自2013年8月1日至2014年1月25日期间的逾期交付车位违约金4005元（以75000元为基数，按日万分之三计178天）；四、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告常兆芝自2014年10月23日至2015年11月6日期间的逾期办证违约金24590.64元（以647122元为基数，按照日利率万分之一计算）；五、驳回原告常兆芝的其他诉讼请求。如果被告济南东拓置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1094元，由原告常兆芝负担534元，被告济南东拓置业有限公司负担560元。
二审中，双方未提交新证据。常兆芝书面申请撤回上诉。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审诉讼中，常兆芝书面申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。
关于东拓置业公司主张其承担巨额违约金显失公平的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，东拓置业公司以常兆芝系团购客户，已享受购房优惠并获得房屋增值利益为由认为东拓置业公司承担违约金显失公平，并不符合相关的法律规定，因此本院对东拓置业公司的上述主张不予采信。
关于东拓置业认为车位违约金应给予整体性处理的主张。本案中，东拓置业公司与常兆芝已于2012年2月27日签订了《地下车位使用权转让协议》，该协议第八条已对买卖双方的违约责任进行了明确的约定；东拓置业公司亦未提交证据证明《地下车位使用权转让协议》约定的违约金过分高于给造成常兆芝的损失。因此，本院对于东拓置业的上述主张不予支持。
关于东拓置业公司认为违约金计算期间错误及通知方式不违反合同约定的问题。东拓置业公司主张其于2013年12月29日按照《补充协议》第七条的约定通过电话通知的方式通知常兆芝办理房屋及车位交接手续。因此，逾期交房期间为2013年8月1日至2013年12月28日，逾期办证期间为2014年10月23日至2015年7月12日。本案中，东拓置业公司并未提交其于2013年12月29日及2015年7月12日通过电话方式履行了通知义务的证据，且常兆芝对东拓置业公司的主张亦不予认可，因此东拓置业公司对上述主张应承担举证不能的不利后果，一审法院计算期间正确，应予维持。
综上所述，东拓置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人济南东拓置业有限公司预交二审案件受理费1094元，由上诉人济南东拓置业有限公司负担。上诉人常兆芝预交二审案件受理费1094元，减半收取547元，由上诉人常兆芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年六月十六日
书记员 孙 娜