重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝五中法刑初字第00036号
公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
被告人周年华（绰号：周幺鸡、小华），无业。2003年9月5日因犯非法拘禁罪被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，2005年7月22日刑满释放。2010年6月30日因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处拘役二个月，2010年8月23日刑满释放。2013年8月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年9月26日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人郭怀军，重庆德普律师事务所律师。
辩护人杨浩江，重庆百君律师事务所律师。
重庆市人民检察院第五分院以渝检五分院刑诉（2014）19号起诉书指控被告人周年华犯贩卖毒品罪，于2014年2月28日向本院提起公诉。本院立案后，被告人周年华的亲属委托了重庆德普律师事务所郭怀军、黄杰雄律师担任周年华的辩护人，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员于麟麟出庭支持公诉，被告人周年华及其辩护人郭怀军、黄杰雄到庭参加诉讼。庭审后，被告人周年华亲属解除了黄杰雄担任周年华辩护人的辩护权，又委托了重庆百君律师事务所杨浩江律师担任周年华的辩护人，并征得了周年华同意。公诉机关于2014年5月13日建议延期审理，本院于同日决定延期审理。2014年5月27日本院依据公诉机关建议，决定恢复审理。现已审理终结。
重庆市人民检察院第五分院指控，2013年8月23日1时许，被告人周年华为贩卖毒品牟利，驾驶黑色别克轿车从重庆市永川区红河枫景小区车库赶至永川区恒大翡翠华庭小区附近，从他人处取得约4000颗毒品麻古后驾车返回红河枫景小区车库。当日2时许，周年华携带麻古下车，行至车库电梯口时被民警抓获。民警当场从其携带的印有“黑糖话梅”字样的红色塑料自封袋内查获红、绿色药片状麻古二包，共计净重377.44克。经鉴定，查获的红、绿色药片状麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中红色药片状麻古中甲基苯丙胺含量为10.4％
为证实上述事实，公诉机关当庭举示了相关证据。指控认为，被告人周年华为牟取非法利益，违反国家毒品管理法规，贩卖含有甲基苯丙胺的毒品377.44克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请对被告人周年华依法判处。
被告人周年华辩解称毒品尚未贩卖出去，系未遂；归案后认罪态度好，请求从轻判处。
辩护人郭怀军对起诉指控周年华贩卖毒品377.44克的事实无异议，提出周年华是受罗某指使贩卖毒品的，系从犯；涉案毒品未流入社会，归案后认罪态度好。建议对周年华从轻或者减轻处罚。
辩护人杨浩江提出：1.指控周年华犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，应认定为非法持有毒品罪；2.周年华具有如实交代之前贩卖毒品的自首情节，依法应减轻处罚；3.本案存在特情引诱和提前监控的可能，周年华有吸毒习惯，认罪态度好，有悔罪表现等情节，建议对周年华减轻处罚。
经审理查明，2013年8月23日1时许，被告人周年华为贩卖毒品牟利，驾驶其母亲的黑色别克轿车从重庆市永川区红河枫景小区车库外出。当日2时许，周年华从他人处取得约4000颗毒品麻古后驾驶黑色别克轿车返回红河枫景小区车库，携带麻古下车行至车库电梯门口处时被民警抓获，当场从周年华携带的印有“黑糖话梅”字样的红色塑料自封袋内查获红、绿色药片状麻古二包，共计净重377.44克。经鉴定，查获的红、绿色麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中红色麻古中甲基苯丙胺含量为10.4％。
认定上述事实的证据如下：
1.《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实，2013年8月22日，重庆市永川区公安局接群众匿名来信，称暂住在重庆市永川区红河枫景小区的周年华在贩卖毒品，周年华经常驾驶一辆黑色别克轿车。接警后，该局禁毒支队民警对该情况进行了初步核实，于当晚在永川区红河枫景小区进行布控。8月23日2时许，民警在红河枫景小区车库电梯门口将周年华查获，当场从其手上提的红色塑料袋内发现两坨可疑毒品。同日，公安机关决定对周年华等人贩卖毒品案立案侦查。
2.《拘留证》、《提请批准逮捕书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》证实，周年华被采取强制措施情况。
3.《户籍资料》证实被告人周年华的身份情况。
4.《刑事判决书》、《释放证明》证实，周年华于2003年9月5日因犯非法拘禁罪被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，2005年7月22日刑满释放；2010年6月30日周年华因犯盗窃罪被重庆市永川区人民法院判处拘役二个月，同年8月23日刑满释放。
5.《毒品检测样本提取笔录》、《现场检测报告书》证实，2013年8月23日8时许，民警提取周年华尿液当场进行吸毒检测，检测结果周年华甲基安非他明呈阳性。
6.《搜查笔录及照片》、《扣押物品、文件清单》证实，2013年8月23日2时许，民警在重庆市永川区红河枫景小区地下停车库电梯间将涉嫌贩卖毒品的周年华捉获，当场从周年华携带的标有“黑糖话梅”字样的红色塑料自封袋内发现两坨可疑物，周年华承认袋内装有毒品麻古。在证人见证下，民警在周年华身上查获钥匙一串，并在其随身钱夹内发现银行卡三张、手机卡三张、周年华驾驶证一套；随后，民警对红河枫景小区周年华住处进行搜查，在该房屋进门右侧客厅沙发上发现正在充电的手机两部，分别为诺基亚1280型手机一部，插卡一张；诺基亚925型手机一部。周年华带民警到红河枫景小区车库指认其使用的轿车，民警在该车方向盘左下侧证件盒内查获诺基亚1050型手机一部，内插卡一张；在驾驶座上查获深棕色挎包一个，内有诺基亚1280型无卡手机一部；在副驾驶室工具箱内查获浅棕色手包一个，内有现金4550元。民警对以上物品、手机及手机卡等现场予以提取、扣押。
7.指认照片证实，案发后周年华在公安机关指认了装有毒品的红色塑封袋。
8.《毒品称量笔录》以及毒品拆包称量照片证实，2013年8月23日3时许，民警当着周年华的面，对从周年华处扣押的红色塑料自封袋进行拆包，发现自封袋内装有一个黑色塑料袋，打开黑色塑料袋，内有两坨透明胶带裹着的东西。拆除胶带，发现20小袋蓝色塑封袋，塑封袋内有大量红色、极少量绿色药丸状疑似麻古。经称量，疑似麻古净重377.44克。
9.《毒品检测样本提取笔录》、《鉴定委托书》、渝公禁（毒检）［2013］5119号《毒品检验报告》证实，在证人见证下，民警当着周年华面将净重为377.44克疑似毒品混合后，提取红色药丸状样本5克用于毒品定性、定量分析；提取绿色药丸1颗用于定性分析。经检验：1号（绿色药丸）、2号（红色药丸）检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中2号检材（红色药丸）甲基苯丙胺含量为10.4％。
10.《辨认现场笔录》及指认照片证实，2013年8月30日在证人见证下，周年华辨认出重庆市永川区恒大翡翠华庭小区出门右侧20米公路边，是2013年8月23日2时许罗某交给其4000颗麻古的地方；周年华、刘某某分别辨认出永川区红河枫景小区其租赁房卧室衣柜右侧下面格是放置9万元毒资位置，2013年8月22日晚，刘某某按周年华要求将9万元现金交给了罗某。
11.《车辆信息表》、《结婚登记信息》证实，黑色别克轿车所有人秦某某，初次登记日期2013年5月；黑色大众轿车所有人马某，初次登记日期2012年10月。罗某与马某于2011年3月9日登记结婚。
12.《调取证据通知书》、永川区红河枫景小区车库进出口车辆登记记录及收费系统截屏、视频光盘证实，民警调取了2013年8月22日19时至21时、8月23日0时至3时马某的轿车、周年华驾驶的轿车进出红河枫景小区的监控视频、登记信息及红河枫景小区电梯监控视频。监控视频及登记信息显示：周年华驾驶的轿车2013年8月22日16时41分驶入车库，18时48分驶离车库；8月23日0时36分驶入车库，1时56分驶离车库，2时08分再次驶入车库。马某的轿车2013年8月22日19时50分驶入车库，20时15分驶离车库。
13.《调取证据通知书》、《轿车高速公路通行记录》、车辆通行视频光盘证实，马某的轿车于2013年8月22日20时39分从永川入口进入高速公路，同日20时59分从青杠出口离开高速公路；8月23日1时38分从青杠入口进入高速公路，1时52分从大安出口离开高速公路。
14.受理鉴定回执单、渝公鉴（电物）［2013］328-1号《物证检验报告》证实，民警将抓获周年华时从其身上查获的SIM手机卡3张、在其驾驶的轿车及红河枫景小区租赁房内查获的4部手机送重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，提取相关信息。检验结果：1号NOKIA925手机内SIM卡一张，号码为135XXXX****，接收短信息1条，已拨电话1条，未接电话4条。2号NOKIA1080手机内SIM卡一张，通讯录60条。3号NOKIA手机内SIM卡一张，号码为132XXXX****，通讯录2条。4号NOKIA手机无卡，未检出数据。5号SIM卡检出通讯录2条，已接收短信息1条。6号SIM卡检出通讯157条，已拨电话9条，通讯录中有“老婆136XXXX****、马某189XXXX****”记录。7号SIM卡电话号码为158XXXX****，检出通讯录58条，已拨电话9条。
15.《调取证据清单》、《通话清单》、《情况说明》证实，（1）号码为189XXXX****的机主为马某。（2）135XXXXX776号码机主为周年华。（3）周年华的132XXXXX735号码在2013年8月21日与刘某某的132XXXXX025号码通话2次；8月23日1时12分至2时4分与罗某的132XXXXX601号码通话5次；2013年8月22日至23日，周年华的135XXXXX776号码与罗某的189XXXXX086号码通话2次；与刘某某的136XXXXX627号码通话12次。2013年7、8月，周年华的132XXXXX210号码与孔某的182XXXXX755号码有多次通话，其中2013年8月22日通话16次；该号码8月23日与刘某某的132XXXXX208号码通话4次。
16.《现金进账单》证实，2013年9月11日，民警将周年华持有的4550元人民币上缴至重庆市永川区财政国库支付中心。
17.证人秦某某证言证实，她儿子周年华没有固定职业。2013年上半年，周年华说想买一辆车联系煤炭生意，问家里有钱没有，她答应出资给周年华买一辆轿车代步。2013年4月份，她拿出20万元和周年华一起到重庆市永川区汇龙大道3号附近一家车城买了一辆黑色别克牌轿车，用她身份证上的户，因她和周年华的父亲、妻子都不会开车，平时是周年华在使用。几年前周年华曾带罗某到她家吃过一次饭，后来听周年华说罗某的小孩认周年华为干爹。
18.证人刘某某（曾用名刘X）证言及《辨认笔录》证实，周年华有132XXXX****、135XXXX****两个手机，周年华一直没有工作。2011年4月他们结婚后感情一直不好，经济上各自独立，她生活开支依靠她母亲资助。2013年6月，她母亲要来永川，她才租了永川区红河枫景小区房子，平时她和母亲、周年华住在那里。她通过周年华认识罗某，罗某手机号码189XXXX****，与他们是亲家。2013年8月22日下午，周年华在家接到罗某约他出去吃饭的电话后离开。大约19-20时许，周年华打电话回来说一会罗某要到家里来，让她将卧室衣柜里的一个黑色布袋拿给罗某。过了会，罗某到她家里来，她按周年华说的在卧室衣柜右侧下层里找到那个黑色布袋，在客厅将黑色布袋连同里面装的东西一并拿给了罗某，罗某拿到东西就走了。黑色布袋里面装了9万元钱，她在电话里问过周年华为什么叫她拿钱给罗某，周年华没有说原因，并叫她不要问。周年华开的黑色别克轿车是他母亲出钱给他买的。她和周年华认识时，知道他要吸毒。刘某某辨认出罗某是她和周年华的亲家。
19.证人孔某证言及《辨认笔录》证实，他绰号“孔孔”，要吸食冰毒和麻古。他想吸食麻古时，就给周小华（即周年华）打电话向其购买麻古，具体购买次数记不清了。2012年周年华刑满释放后，他就开始向周年华购买麻古，每次是以每颗30-35元不等的价格购买50-100颗麻古用于自己吸食。周年华使用的手机号码很多，其中一个尾数是“7776”。他和周年华交易一般是他先联系周年华，周年华方便就给他送过来，不方便就叫他自己去拿。交易地点有时在永川凉亭子周年华老家附近，有时在新区马路边，他开车到周年华指定地点接货。周年华开一辆比较新的黑色三厢别克轿车或坐出租车送毒品来，他向周年华购买麻古有印象的是2013年的一次，他和周年华联系后约在永川新城区交易毒品，然后他驾驶轿车赶到交易地点，周年华站在路边看见他来了，就走到他车子旁从车窗外将麻古递给他，他将准备好的现金递给周年华，交易完成后开车离开。他没有向周年华提过大批量购买麻古要求，平时他主要贩卖冰毒，偶尔贩卖少量麻古。2012年下半年，他在永川凉亭子周年华老家见过罗某两次，他们一起在周年华家里吸食麻古，周年华给他介绍罗某是他朋友。孔某从照片中辨认出3号（周年华）是贩卖毒品的周小华；7号（罗某）是周年华朋友罗某。
20.被告人周年华供述和辩解以及《辨认笔录》证实，他绰号“周幺鸡”，小名“小华”。2013年6月一天，罗某问他愿不愿意帮忙卖毒品麻古，他没有立即答应。罗某因贩卖毒品被公安机关取保候审，他没有工作和收入，和罗某是干亲家，彼此信任，几天后罗某打电话找他一起吸食毒品后拿了一些麻古给他，让他将毒品送到指定人处。此后，他从罗某那里接毒品，根据罗某的安排将毒品卖给他人。罗某按照每粒1元酬金支付给他报酬，罗某共支付给他了7000元报酬。他从罗某那里接到毒品一般是以每粒30元的价格贩卖，下家是罗某联系好后告诉他的，他按照罗某的安排将毒品交给“孔孔”等人。2013年8月上旬的一天，罗某安排他在新城区路口按30元一粒的价格卖了2000粒麻古给孔某，在五板桥附近按30元一粒的价格卖了1000粒麻古给林某的幺叔，共收了现金9万元，这笔钱在8月22日前一直放在他租房卧室的衣柜内。罗某都是联系好下家后临时通知并将毒品交给他，收到毒资罗某先存放在他手里，等需要时找他拿。2013年8月22日18时许，罗某打电话叫他到永川区康桥小区外美蛙鱼头餐馆与罗某、罗某妻子马某和女儿四人一起吃饭，在晚饭结束前，罗某接了个电话后喊各自回家。他和罗某一家分开两分钟后接到罗某电话说要出去办事，叫他送马某和小孩到大南门，罗某要到红河枫景小区他家里去取上次卖麻古给孔某、“幺叔”的9万元，他告诉罗某他妻子刘某某在家里。之后他与刘某某通了电话，叫刘某某把放在他家卧室衣柜内一个黑色布口袋里的9万元拿给罗某。后来罗某打电话给他说钱拿到了。23日1时许，罗某打电话来说马上要下高速公路了，让他到永川高速公路口附近恒大小区与罗某碰头。他下楼驾驶别克轿车到恒大小区，看见罗某驾驶的黑色帕萨特轿车停在恒大小区外的马路边，他把车靠过去与罗某车并排停着。罗某下车提了一包用白色袋子装的东西给他，说里面是4000粒，让他先拿着等电话，意思是叫他听安排再把毒品卖给谁。他拿着罗某给的麻古开车回红河枫景小区，当行至永川高速路口红绿灯附近时，为避麻古有香味，他将外面的白色袋子取下来从车窗扔出去，把里面装的东西全部装进一个标有“黑糖话梅”的红色塑料封口袋里。他驾驶别克轿车返回红河枫景小区车库，提着装有4000粒麻古的“黑糖话梅”塑料封口袋下车行至电梯门口时被民警捉获，他交代了“黑糖话梅”塑料封口袋内有麻古，随后民警对他身上、家中、别克轿车内进行了搜查，对查获的麻古当面进行了称量、提取，他没有异议。轿车是他母亲秦某某在2013年4月全款为他购买的，车辆所有人是母亲秦某某，因家里没有其他人会开车，平时是他在用。他常用的手机是诺基亚925，号码为135XXXX****。另一部手机是2013年6月底罗某送给他的诺基亚黑色直板手机，经民警当面检查，号码为132XXXX****。轿车驾驶室方向盘左下方证件盒里的黑色诺基亚直板手机，是2013年8月中下旬罗某送给他使用的，该手机只与罗某联系过贩卖毒品的事情，经民警当面检查号码为132XXXX****。钱夹内的三张手机卡，经民警当面测试，手机卡号码分别为156XXXX****、158XXXX****，其中一张不能测试出号码。罗某的手机号码为189XXXX****、132XXXX****，孔某的手机号码为182XXXX****。他分别从照片中辨认出7号（罗某）照片上的人就是罗某；8号（孔某）照片上的人就是孔某，绰号“孔孔”。
本院认为，被告人周年华为牟取非法利益，贩卖含有甲基苯丙胺的毒品377.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。重庆市人民检察院第五分院指控被告人周年华犯贩卖毒品罪的事实和罪名成立。关于被告人周年华提出查获的毒品尚未贩卖出去，系贩卖毒品未遂的辩解意见。经查，虽然本案查获的毒品周年华尚未贩卖出去，但现有证据足以证实周年华是为了贩卖而获取的毒品，根据毒品犯罪的特殊性和法律规定，无论是自己贩卖或帮助他人贩卖而获得毒品的行为，被查获的毒品均应认定为贩卖毒品既遂，周年华提出的上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人郭怀军提出周年华是受罗某指使贩卖毒品的，系从犯的辩护意见。经查，虽然周年华归案后一直供述是受罗某安排，帮助罗某贩卖毒品的，因现有证据尚不能确实、充分地证实周年华是受罗某安排或帮助罗某贩卖毒品，故不能认定周年华系从犯，辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人郭怀军提出涉案毒品未流入社会，建议对周年华从轻或者减轻处罚的辩护意见。经查，涉案毒品未流入社会是公安机关查获及时，并非周年华主观意愿，其据此建议对周年华减轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人杨浩江提出应认定周年华为非法持有毒品罪的辩护意见。经查，周年华多次供述曾经贩卖过毒品麻古给孔某等人，并已得到孔某供述印证，证实案发前周年华有贩卖毒品给他人的行为，且现有证据能够证实查获的毒品是周年华为贩卖而获得的，故周年华的行为构成贩卖毒品罪，辩护人杨浩江提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人杨浩江提出周年华具有交代之前贩卖毒品的自首情节，建议对周年华减轻处罚的辩护理由。经查，周年华因涉嫌犯贩卖毒品罪被捉获，其主动交代之前有贩卖毒品的行为，属交代同种罪行，根据法律规定不应认定为自首，仅属于坦白认罪，其建议对周年华减轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人杨浩江提出本案存在特情引诱和提前监控的可能，周年华有吸毒习惯等酌情从轻处罚情节，建议对周年华从轻或者减轻处罚的辩护理由。经查，公安机关是接到群众举报后，对举报情况进行调查核实时，查获周年华携带的毒品后才立案侦查的，本案不存在特情引诱问题；吸毒习惯不是法律规定的酌情从轻处罚情节，其据此建议对周年华从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于周年华及其辩护人郭怀军、杨浩江提出周年华归案后认罪态度好，建议对周年华从轻处罚的辩解、辩护理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周年华犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、扣押在案的含甲基苯丙胺的毒品377.44克以及作案工具手机四部予以没收。
三、扣押在案的渝C5P6**别克轿车发还户主秦某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 洪 涛
代理审判员 李重綦
人民陪审员 李澄贤
二〇一四年六月十三日
书 记 员 史大贤