江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2576号
上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1987年3月11日生，汉族，，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：陈超，江苏天煦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙亮亮，江苏天煦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡市旗南生鲜超市有限公司，住所地江苏省无锡市广南路588号睦邻中心中1层。
法定代表人：房才南，该公司经理。
委托诉讼代理人：范鹤周，江苏瑞莱律师事务所律师。
上诉人刘鹏因与被上诉人无锡市旗南生鲜超市有限公司（以下简称生鲜超市）定金合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉求。事实和理由：双方的合同未能订立系生鲜超市原因，应该双倍返还定金。即使一审法院认为双方租赁关系已经解除，那么解除时间应当为2016年2月4日，一审法院的计算每日的租金以及时长有误，请求法院纠正。
被上诉人生鲜超市辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
刘鹏向一审法院起诉请求：生鲜超市向刘鹏双倍返还定金40000元。
一审法院认定事实：
1、无锡市广益建设发展集团有限公司系无锡市广南路588号房屋所有权人，其授权无锡市崇安新城睦邻中心管理有限公司（以下简称睦邻中心）对上述房屋范围内所有物业进行租赁、物业管理等经营活动。后睦邻中心将无锡市广南路588号睦邻中心中Ⅱ区1层01、02、07、08、09、10、11、12、21、22、23、25、26、27及Ⅲ区1层03、05、07、2层01、02、03号商铺出租给无锡市中杰物业管理有限公司（以下简称中杰公司）使用。2015年7月9日，中杰公司与房才南签订房屋租赁合同，约定中杰公司将无锡市广南路588号睦邻中心中1层房屋出租给房才南使用，用于开设生鲜菜场超市店。2015年8月15日，中杰公司与生鲜超市签订协议书一份，约定因生鲜超市的法定代表人房才南是生鲜超市的出资人，在生鲜超市成立前房才南以个人名义与中杰公司订立了房屋租赁合同，在具备了经营场地的相应条件后申请设立了生鲜超市，房才南的行为实际是生鲜超市的行为，故中杰公司与房才南订立的租赁合同中涉及到房才南的权利义务对生鲜超市产生法律效力，中杰公司与生鲜超市不再订立书面租赁协议，且中杰公司同意生鲜超市对外转租租赁物。
2、2015年12月27日，刘鹏向生鲜超市支付摊位定金20000元，双方未签订书面租赁合同。
3、2016年3月24日，刘鹏等人委托江苏天煦律师事务所向生鲜超市寄送律师函一份，称生鲜超市的行为已构成违约，要求生鲜超市在收到律师函后5日内退还刘鹏交付的包括但不限于房屋及摊位等一切租金或与委托人联系协商解决此事。诉讼中，刘鹏称律师函中没有具体写解除合同的字句，但其要求生鲜超市退还租金，可体现其主张解除合同。
4、诉讼中，刘鹏称，因双方约定应交付集市，但生鲜超市交付的是超市，超市的规模、人流量、经营品种都无法与菜场相比，故其不想经营，要求生鲜超市双倍退还定金。刘鹏还称，其姑父在生鲜超市卖蔬菜，其找到生鲜超市办公室的张留俊，希望到生鲜超市经营，交定金前其实地看查过，当时已经开业且有部分经营户，但是从里面的状况无法发现是超市还是集市，交定金后第二天，其发现是超市，但因为生鲜超市不同意退定金，其为了减少损失，故选择继续经营。刘鹏称曾因经营场所是超市一事向生鲜超市提出过异议，生鲜超市予以否认，刘鹏未提供相应证据。
5、质证中，刘鹏称，摊位一年租金是25000元，交定金时没有说签订经营期限，其认为是一年，另外再送三个月，总的是15个月；庭审中，刘鹏代理人称，刘鹏与生鲜超市约定，从2015年12月27日开始计算租赁期限，先试营业三个月，不需要缴纳租金，之后再租赁一年。生鲜超市称，摊位年租金是25000元，租赁期限满一年再送三个月，共租赁十五个月。刘鹏及生鲜超市均未就各自陈述提供相应证据。
6、诉讼中，刘鹏称，定金单上约定的是摊位E3-4，其也确实在E3-4经营。其经营时间是自2015年12月27日至2016年2月4日，后来一直没经营；生鲜超市在过年期间关闭，直到2016年2月15日才开始经营。生鲜超市称刘鹏所述的经营时间差不多是对的，但刘鹏过完年后回来断断续续仍在经营。
7、2016年7月15日，生鲜超市在无锡日报上发布通知，载明：无锡市旗南生鲜超市有限公司承租户：路旭光、房春美、李菊仙、范守春、赵仁海、张玉学、翟占海、曹发金、谭国印、戴步进、杜永来、孙春风、侯忠堂、朱明国、欧兆金、刘鹏，根据双方签订的租赁协议，承租人不得无故停业超过一个月，截至目前为止，无锡市旗南生鲜超市有限公司（以下简称我公司）未收到你停止营业的书面申请，然而你实际停止营业的时间已远远超过合同约定的一个月时间，你的停止行为已严重影响和破坏了超市整体对外经营秩序，给我公司造成了巨大经济损失。为维护本公司合法权益，自通知之日起，解除与你的租赁协议，限你于2016年7月18日清理并交还租赁物，逾期我公司将自行处理。由此造成的一切后果均由你自行承担，届时我公司保留向你主张赔偿一切损失的权利。特此通知。
8、诉讼中，刘鹏提供招商喜讯复印件、张留俊名片等证据，以证明生鲜超市以菜市场的名义对外招租，生鲜超市对上述证据真实性均不予认可。
9、庭审中，刘鹏代理人称所涉摊位已交还生鲜超市，但刘鹏本人及生鲜超市均称刘鹏的摊位尚未退还。
10、诉讼中，生鲜超市称定金折抵的租金应计算到双方租赁关系解除时。生鲜超市还称，刘鹏交定金时双方约定，如刘鹏开始经营后无故停业超过一个月，定金已转换为租金且不予退还，但生鲜超市未就其主张提供相应依据。
上述事实，有定金收据、律师函、报纸公告、产权证、授权书、租赁协议及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：
关于刘鹏要求双倍返还定金的诉讼请求，法院不予支持，理由如下：第一、法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。本案中，刘鹏称2015年12月27日即支付定金当天开始在生鲜超市经营，故生鲜超市已履行债务，双方已建立实际的租赁关系，因此本案不应适用定金罚则，定金应当折抵租金。第二、刘鹏提供的招商喜讯复印件、名片等证据均没有生鲜超市的盖章或负责人签字，生鲜超市对上述证据真实性也不予认可，就现有证据不足以证明生鲜超市招商时以睦邻中心菜场的名义对外招租。第三、刘鹏称交定金前其实地看查过，当时已经开业且有部分经营户，说明刘鹏交定金前对摊位的状况是明知的，且刘鹏就其所称的开始经营后因经营场所不是菜场一事曾向生鲜超市提出异议的主张并未提供证据。
关于租赁期限一节，双方均确认约定的租赁期为十五个月（含免租期三个月），但因双方未签订书面租赁合同，故应视为不定期租赁，双方均可随时解除租赁关系。鉴于刘鹏寄送的律师函未明确要求解除租赁关系，而生鲜超市在无锡日报上发布的通知明确自2016年7月15日起，解除与刘鹏的租赁关系，故法院认定双方于2016年7月15日解除租赁关系，且生鲜超市主张租金计算至双方租赁关系解除时，所以租金应自2015年12月27日起计算至2016年7月15日。
关于刘鹏称应先计算三个月免租期，再起算一年租期的主张，法院不予支持，理由如下：第一、免租期的优惠是建立在订立书面租赁合同且有一定租赁期限的基础上的，现双方形成不定期租赁关系，先计算免租期对生鲜超市有失公平；第二、先行计算免租期系刘鹏主张的权利，应由刘鹏提供证据，现生鲜超市不予认可且刘鹏未就该主张提供任何证据，应由刘鹏承担举证不能的后果。
关于生鲜超市称刘鹏交定金时双方约定，如刘鹏开始经营后无故停业超过一个月，定金已转换为租金且不予退还一节，因生鲜超市未提供任何依据，故对生鲜超市该项抗辩意见法院不予采纳。
关于租金金额，双方均确认摊位年租金为25000元（即68.49元/天），故自2015年12月27日起至2016年7月15日止，共计201天，租金应为13766.49元。刘鹏缴纳的20000元扣除上述租金后，尚余6233.51元，生鲜超市应予返还。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九的规定，判决：一、生鲜超市于判决发生法律效力之日起十日内返还刘鹏6233.51元。二、驳回刘鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由刘鹏负担675元，由生鲜超市负担125元，该款已由刘鹏预交，生鲜超市于判决发生法律效力之日起十日内将负担部分直接给付刘鹏。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，刘鹏在租赁涉案摊位前，生鲜超市已经开业并有部分摊位经营，刘鹏进行过现场勘查，刘鹏于2015年12月27日起陆续在生鲜超市进行了经营活动，生鲜超市也提供场地履行了义务，应视为双方租赁关系成立。刘鹏要求退还定金缺少事实和法律依据，本院不予采纳。因刘鹏与生鲜超市未签订书面租赁合同，双方均有权随时解除租赁关系。一审法院根据生鲜超市在无锡日报上发布的通知，认定生鲜超市于2016年7月15日解除与刘鹏的租赁关系，并据此以定金折算相应租金并无不当。故对刘鹏的上诉意见，本院不予支持。
综上所述，刘鹏的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人刘鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一七年九月十五日
书记员 杨 志