山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终409号
上诉人（一审被告）：刘邦杰。
委托代理人：姜磊，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托代理人：于佳平，山东鑫士铭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘长竹。
委托代理人：宋彦文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：王吉斌，山东一和律师事务所律师。
一审被告：刘正军。
一审被告：刘其进。
上诉人刘邦杰因与被上诉人刘长竹、一审被告刘正军、一审被告刘其进海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2014）青海法海事初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘邦杰的委托代理人姜磊、于佳平，被上诉人刘长竹及其委托代理人宋彦文、王吉斌到庭参加诉讼，一审被告刘其进、一审被告刘正军经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
刘长竹向一审法院提起诉讼称：2013年8月13日20时许，刘长竹驾驶“鲁烟开渔70245”号从下刘家养捕码头出发看护养殖，航速5节，航向由西北向东南，航行至石屋营海岸约1000米距刘邦杰养殖区约100米处，刘正军、刘其进驾驶无牌、自制、大马力摩托艇，航速约20节，航向由南向北，在几乎全速的情况下碰撞刘长竹，将刘长竹撞伤并撞坏刘长竹船舶。事发后，刘长竹报警110，警方转农海局处理。农海局认定刘正军承担80％责任，刘长竹承担20％责任。刘长竹受伤被送往烟台山医院救治，司法鉴定为九级伤残。诉请法院判令刘邦杰、刘正军、刘其进赔偿刘长竹医疗费、误工费等160282元。刘长竹当庭将其诉讼请求调整至117292元，即医疗费37133元、鉴定费2354元，误工费16976元、护理费7278元、伙食补助1020元、交通费916元、财产损失8000元、伤残赔偿金56528元、被扶养人生活费3911元，上述赔偿明细刘长竹自行扣除己方应当承担的20﹪责任后为107292元，刘长竹另主张精神赔偿金10000元。
刘邦杰一审中答辩称：刘正军与刘其进不是刘邦杰的雇员，刘长竹的主张没有法律与事实依据；涉案摩托艇放在陆地上，并有锁具进行固定，刘正军与刘其进未经刘邦杰许可，擅自偷开，造成事故，刘邦杰对偷开事实不知情，在丧失对摩托艇控制的情况下对事故发生没有过错。
刘正军一审中答辩称：船的速度没有20节，刘正军不是刘邦杰雇工。
刘其进一审中答辩称：刘其进不是刘邦杰的雇工，是坐船的。
一审法院查明：2018年8月13日晚20时左右，刘长竹驾驶登记在其子刘义明名下的“鲁烟开渔70245”号渔船，自下刘家码头出发后，航行至距石屋营海岸约1000米处与刘正军驾驶的改装木制船艇发生碰撞。该艇未经登记，动力系统由自行安装的大马力发动机推进。碰撞导致刘长竹当场受伤，刘长竹所驾驶船舶受损。刘其进在碰撞后落入海中，又自行爬起。刘正军、刘其进随后将刘长竹送至岸边，即驾驶摩托艇自行离开。
在刘正军驾驶摩托艇的过程中，刘其进全程在船。刘长竹于当日晚21时左右被送至烟台市烟台山医院救治，诊断结论为“多发性损伤、有肩胛骨骨折、右肩峰骨折、右侧第2、3肋骨骨折、右肩关节脱位、颈椎间盘突出、右胸腔积液、颜面皮肤裂伤、头皮裂伤”，随即刘长竹被安排入院治疗。刘长竹于2013年9月16日出院，共计住院治疗34天，门诊、住院医疗等共计花费为37133元。住院期间，其妻、子予以陪护。刘长竹主张包括本人及陪护人员在内因其住院发生各类交通费用916元，其提交的费用单据存在连号等瑕疵。
2013年12月15日，烟台市公安局经济技术开发区分局八角边防派出所受理刘长竹的故意伤害案件的控告。随后民警就发生的碰撞事故对相关人员进行了调查。
在民警的询问笔录中，刘正军叙述刘其进是刘邦杰的雇工，为刘邦杰看护海区，发生碰撞的改装摩托艇就是刘邦杰看护海区的工具。事发当日，刘正军经刘其进同意驾驶该摩托艇先到他人海区中看海船舶上去玩，后又驾驶该改装摩托艇前往刘邦杰海区看海，期间还与他船发生交涉。最终在前往刘邦杰海区的过程中与刘长竹驾驶的船舶发生碰撞。第一次庭审中，刘正军改口称，摩托艇系其将锁具自行打开后偷开的。
2014年4月8日，烟台市公安局经济技术开发区分局经审查认为刘长竹的故意伤害控告不成立，作出不予立案通知书。
烟台市经济技术开发区渔港监督局对碰撞事故进行了海事调查，其对事故原因分析为：正值农历七月初七傍晚8时许，月亮尚未出来，海上能见度较差，“鲁烟开渔70245”未按规定配备和显示号灯，无号摩托艇未按照《国际海上避碰规则》有关规定航行，在能见度不良的情况下，未加强瞭望，完全没有发现“鲁烟开渔70245”，加之未使用安全航速，使船舶无时间避让，在几近全速的情况下碰上了乙方，造成损失，是本次事故的主要原因。并做出责任认定书，认定刘正军驾驶的无号摩托艇应对碰撞承担80﹪的责任，刘长竹驾驶的“鲁烟开渔70245”应承担20﹪的责任。
刘邦杰虽庭审中否认其在当地有海区从事养殖，但刘长竹出庭证人及多名村民联合签名的证词都证明刘其进是刘邦杰的雇工并经常驾驶摩托艇看护刘邦杰从事养殖的海区。
刘邦杰确认事发当天刘正军驾驶的改装摩托艇系其所有。
烟台富运司法鉴定中心于2014年8月28日出具了对刘长竹的伤残鉴定意见，认为刘长竹右上肢损伤构成十级伤残，误工时间为5个月，护理时间为2个月（住院期间需两人护理，其余时间需一人护理），刘长竹花费鉴定费用2100元。此外，刘长竹还提供了一张金额为50元的开发区公安分局法医门诊的挂号费单据以及盖有烟台市公安局法医鉴定中心开发区门诊部财务章的金额为200元的收据。
刘长竹父母双亲健在，其父刘训家，生于1940年6月11日，其母刘翠花，生于1941年8月28日。刘长竹共兄弟姐妹7人。
另查明，2013年山东省城镇居民人均可支配收入为28264元，城镇居民消费性支出为17112元，农林牧渔业平均工资为40500元。
一审法院认为：本案系因海上船艇碰撞造成的人身伤害赔偿纠纷，审理关键在于确定侵权责任承担人以及责任承担方式。烟台开发区渔港监督局已经对碰撞事故的原因和责任进行了认定，对其结论原被告均未提出异议，对烟台开发区渔港监督局做出的事故结论与原因分析应予以认定。对于碰撞事故，刘长竹驾驶的“鲁烟开渔70245”渔船应承担20﹪责任，刘长竹自愿不向被告主张该部分民事责任，是对其诉讼权利的正当使用，应予以支持。
刘正军作为事发当时摩托艇驾驶员，并未尽谨慎驾驶义务，高速行驶，疏于瞭望，导致驾驶的改装摩托艇与刘长竹驾驶的“鲁烟开渔70245”渔船发生碰撞，其作为侵权行为的直接责任人，应当对刘长竹遭受的损失承担赔偿责任。
刘邦杰、刘其进虽然否认彼此的雇佣关系，但是证人证言以及刘正军接受公安机关调查的笔录可以清楚验证刘其进系刘邦杰雇工，且平日驾驶摩托艇对刘邦杰的海区对养殖物进行看护。刘邦杰抗辩所称刘其进、刘正军擅自偷开摩托艇的主张，证据不足且与事实不符，不予支持。事发当日，刘正军在得到了刘其进的同意后才驾驶改装摩托艇出海，而且碰撞之时是与刘其进共同前往刘邦杰海区履行看护职责之时，刘其进作为刘邦杰的雇工，从事雇佣活动时擅自将生产工具交由刘正军使用，明显存在过失，产生的不当行为后果应当由其雇主刘邦杰承担。刘正军与刘邦杰已经对刘长竹构成了共同侵权，应当对刘长竹的损失承担连带责任。
本案系海上人身损害赔偿纠纷，刘长竹主张的9000元船舶损失系财产损失，而且船舶所有人并非刘长竹本人，所以刘长竹无权在本案法律关系项下主张该部分损失，对其该诉请不予支持。
烟台富运司法鉴定中心对刘长竹出具的伤残鉴定意见，被告未提出实质性反驳意见，且未申请重新鉴定，对其做出的刘长竹右上肢损伤构成十级伤残，误工时间为5个月，护理时间为2个月（住院期间需两人护理，其余时间需一人护理）的鉴定意见均予以确认。
对于刘长竹所主张的因本案碰撞事故所产生的经济损失，作如下认定：1、刘长竹伤残赔偿金以2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算20年并参照实际十级伤残等级计算为56528元；2、刘长竹父母双亲的被抚养人生活费按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入17112元并参照抚养人人数7人分别计算为1711元及2200元；3、医疗费37133元、鉴定费2100元为刘长竹受伤后进行医疗以及鉴定所发生的实际损失，予以确认；4、刘长竹从事渔业生产，误工时间为5个月，误工损失参照
2013年山东省农林牧副渔平均工资40500元计算为16643元；5、刘长竹因受伤需护理时间为60天，住院期间34天其妻、子予以护理，其余时间其妻进行护理，护理费用按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元分别计算60天以及34天为4646元、2632元；5、刘长竹主张的以30元每天计算的34天住院伙食补贴1020元，不超出合理范畴，予以认定；6、刘长竹主张的住院期间交通费用916元虽证据形式有瑕疵，但考虑到刘长竹住所地与医院的实际距离以及乘车费用的合理性，予以酌情认定500元。上述损失的80％，即100090.4元，应由刘正军、刘邦杰负担。此外，刘长竹因被告侵权行为而导致伤残，精神受到损害，刘正军、刘邦杰还应向刘长竹支付精神损害赔偿金1000元。
刘长竹其他诉请，证据不足，理由不充分，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条、第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第二十二条的规定，判决：一、刘正军于本判决生效之日起十日内向刘长竹支付伤残赔偿金、被扶养人生活费、护理费、伙食补助费、医疗费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金共计101090.4元；二、刘邦杰就前款判项向刘长竹承担连带支付责任；三、驳回刘长竹对刘其进的诉讼请求；四、驳回刘长竹其他诉讼请求。案件受理费3506元，由刘邦杰、刘正军负担2211.25元，刘长竹负担1294.75元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人刘邦杰上诉称：一审法院认定刘其进为刘邦杰雇员，证据不足。公安机关对刘正军的调查笔录不属于公文证据。刘正军未经刘邦杰的许可偷开摩托艇，刘正军在公安机关作出陈述不真实，与刘正军在庭审中所做刘其进不是刘邦杰的雇员的陈述相矛盾，也与刘其进本人所作的与刘邦杰之间不存在雇佣关系的陈述矛盾。三十三名渔民联名签署的证明中的签名人均未出庭作证，故该证据不能作为认定事实的依据。证人刘某、刘训岩根据推断和传闻，证明刘其进为一外号为“二龙”的人所雇佣，但不清楚“二龙”是否为刘邦杰，一审法院依据两证人证言认定刘其进为刘邦杰雇员，属事实认定错误。
一审法院认定涉案事故因刘其进从事雇佣活动导致，无事实依据和法律依据。首先，刘其进擅自将用于雇佣活动的涉案木质摩托艇交由刘正军驾驶，共同出海玩乐，其行为超出了雇佣活动的授权范围，表现形式不属于履行职务，也与履行职务不存在内在联系，因此不属于从事雇佣活动中致人损害。其次，不应以事故发生于刘正军送刘其进“上班途中”为由，认定刘正军驾驶行为与刘其进履行职务有内在联系。纠纷中“上下班途中”仅限于劳动者对事故不承担主要责任的情况，而本案中刘正军对涉案事故承担主要责任。刘其进“上班”路线不符合合理时间内、合理路线的上下班途中，与履行职务行为无内在联系。
刘正军独自驾驶涉案木质摩托艇，因未尽到谨慎驾驶、瞭望义务造成事故发生，与刘其进、刘邦杰间无意思联络，无共同协作的加害行为，无教唆行为，不构成共同侵权，刘邦杰不应与刘正军承担连带责任，一审法院适用法律错误。刘邦杰请求撤销一审判决第二项，驳回刘长竹对刘邦杰的诉讼请求。
被上诉人刘长竹答辩称：一审判决认定刘其进系刘邦杰的雇工，证据充分。刘长竹申请法院调取的公安机关刑事调查笔录、三十二名渔民联名签署的证明，及其中两名代表刘某、刘训岩出庭作证的证言，符合法律规定，能够反映本案的真实情况。
刘邦杰主张他对涉案摩托艇安装了锁具，采取了必要的保管措施，尽到保管义务，刘正军、刘其进是偷开其摩托艇，但没有提供任何证据证明，也没有盗窃的报案记录，一审法院对其主张不予支持，是正确的。刘其进、刘正军驾驶摩托艇到他人海区，再回到自己的海区或在自己海区外围巡逻，是正常的巡海看护行为，是从事雇佣活动。
刘其进将应当由自己管理驾驶的拼装无号摩托艇，交给无驾驶执照的刘正军驾驶肇事，两人构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，刘邦杰是雇主，应当承担连带责任，不论其是否与刘正军、刘其进有共同侵权的意思联络。刘长竹请求维持一审判决。
一审被告刘其进、一审被告刘正军未陈述意见。
本院查明：刘正军在接受烟台市公安局经济技术开发区分局八角边防派出所公安人员询问时称，其驾驶的摩托艇为木质，长约5米左右，宽约2米左右，艇后安装60马力的摩托艇发动机。刘其进在接受上述边防派出所公安人员询问时亦称，摩托艇上安装的发动机为60马力左右。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：在本案二审中，上诉人刘邦杰与被上诉人刘长竹争议的焦点问题为，刘邦杰对于刘长竹的损失是否应当承担赔偿责任。
为证实刘其进系刘邦杰的雇工，刘长竹申请一审法院调取了烟台市公安局经济技术开发区分局八角边防派出所对刘正军进行询问时所作的询问笔录。刘正军在接受该派出所公安人员询问时称，刘其进是刘邦杰的雇工，为刘邦杰看护海区中的养殖物，发生碰撞的改装摩托艇就是刘邦杰看护海区的工具。事发当日，刘正军经刘其进同意驾驶该摩托艇，先到他人海区中的看海船舶上去玩，后又驾驶该摩托艇前往刘邦杰海区看护养殖物，其间还与他船发生交涉，最终在前往刘邦杰海区的过程中与刘长竹驾驶的船舶发生碰撞。上述询问笔录，是刘长竹提起本案民事诉讼前，公安机关对刘长竹受到人身伤害一事进行调查时所作，其真实性和合法性应当予以确认，可以作为认定本案事实的依据。上述询问笔录，与三十三名渔民联名签署的证明，以及刘某、刘训岩的证言相互印证，能够证明刘其进是刘邦杰的雇工。上述询问笔录亦能证实，刘其进为刘邦杰看护海区，发生碰撞的改装摩托艇是刘邦杰看护海区的工具；刘正军经刘其进同意驾驶该摩托艇前往刘邦杰海区看护养殖物的过程中，与刘长竹驾驶的船舶发生碰撞。本院认为，刘其进受刘邦杰雇佣，为刘邦杰看护海区，事发当日，其乘坐属于刘邦杰所有，作为看护海区工具的摩托艇到他人海区去玩，后又前往刘邦杰的海区进行看护，其前往刘邦杰海区的行为，性质上属于从事雇佣活动。
涉案摩托艇为刘邦杰所有，木质，艇后安装大马力发动机，未经登记。刘其进在前往刘邦杰海区进行看护时，将作为看海工具的摩托艇交由刘正军驾驶，且在能见度差的状况下，对刘正军高速驾驶的行为未予制止，导致两船无时间避让，摩托艇在几近全速的情况下碰撞刘长竹驾驶的“鲁烟开渔70245”渔船，应认定刘其进与刘正军共同实施侵权行为，造成刘长竹受伤。刘其进的侵权行为发生于从事雇佣活动中，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，应由雇主刘邦杰承担赔偿责任，因此，刘邦杰应当与刘正军承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人刘邦杰的上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2321元，由上诉人刘邦杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 兵
代理审判员 王 磊
代理审判员 冯玉菡
二〇一六年三月十六日
书 记 员 赵 斐