广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终1932号
上诉人（原审被告）：廉江市人民政府。住所地：广东省廉江市五一路*号。
法定代表人：吴群忠，市长。
上诉人（原审被告）：廉江市国土资源局。住所地：廉江市建设大道**号。
法定代表人：叶春，局长。
以上两上诉人的共同委托代理人：黄晓智，廉江市国土资源局干部
以上两上诉人的共同委托代理人：胡存映，广东宪浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廉江市石城镇荔枝墩村园岭仔村民小组。
诉讼代表人：朱素连，女，汉族，1950年10月28日出生，住广东省廉江市。
诉讼代表人：梁煜琼，男，汉族，1946年11月26日出生，住广东省廉江市。
诉讼代表人：梁彪，男，汉族，1960年6月2日出生，身份证住址广东省廉江市。
委托代理人：梁煜光、庄汉有，均为广东银沐律师事务所律师。
原审第三人：廉江市石城镇荔枝墩村民委员会。
法定代表人：朱文富，主任。
上诉人廉江市人民政府、廉江市国土资源局因与被上诉人廉江市石城镇荔枝墩村园岭仔村民小组（下称园岭仔村民小组）、原审第三人廉江市石城镇荔枝墩村民委员会（下称荔枝墩村委会）征地行为行政纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：为实施廉江市城镇建设总体规划，解决建设用地问题，2012年7月23日，廉江市国土资源局与园岭仔村签订《征收土地协议书》，征收园岭仔村土地159.7亩（其中耕地135.62亩，林地24.08亩）。该份协议书主要约定：135.62亩耕地的土地补偿和安置补助费为31633元/亩,应补偿4290067.5元，青苗补偿费另计；林地24.08亩的土地补偿费和安置补助费为10800元／亩，应补偿260064元，青苗补偿费另计。以上各类土地的补偿款共计4550131.5元。征收土地的各项补偿费，自签订协议丈地结算之日起3个月内，廉江市国土资源局一次性付清给园岭仔村。土地被征收后，权属国家所有，园岭仔村人员不得侵占、干扰。被征收土地范围内的青苗及附着物，园岭仔村在签订协议结算后十天内自行清理完毕交付土地使用。园岭仔村和廉江市国土资源局分别在该份协议书上加盖公章，园岭仔村部分村民代表和廉江市国土资源局的法定代表人、经办人在该份协议上签字。协议签订后，廉江市国土资源局在约定的期限内将约定的款项全部支付给园岭仔村。2013年1月4日，廉江市国土资源局拟订征收土地补偿安置方案。同日，廉江市国土资源局、廉江市人力资源和社会保障局向荔枝墩村委会、园岭仔村作出廉国土资听告字〔2013〕1号《听证告知书》，称根据《国土资源听证规定》第十九条、《关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发〔2007〕14号）的规定，在征地补偿安置方案和被征地农民养老保险方案报批之前，荔枝墩村委会、园岭仔村如对征地补偿标准、安置方案和被征地农民养老保险对象、标准以及费用筹集办法有要求举行听证的权利，请荔枝墩村委会、园岭仔村在收到告知书后5个工作日内，向廉江市国土资源局、廉江市人力资源和社会保障局书面提出听证申请，逾期未提出的，视作放弃听证。荔枝墩村委会、园岭仔村于2013年1月10日向廉江市国土资源局、廉江市人力资源和社会保障局作出《放弃听证的声明》，称荔枝墩村委会、园岭仔村同意廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）项目的征地补偿安置标准和社会保障方案，经村民代表大会三分之二以上代表同意，决定放弃听证。同日，廉江市国土资源局作出廉国土资（预）公告〔2013〕1号《关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）农用地转用和土地征收实施方案预征收土地公告》，称根据《廉江市土地利用总体规划（2010－2020年）》，为实施城镇建设规划，经组织有关部门论证，廉江市人民政府拟征收荔枝墩村委会属下的集体土地6.8301公顷（其中园地5.5834公顷,建设用地1.2467公顷），拟征收土地的补偿标准(含土地补偿费和安置补助费):园地为36.5万元／公顷，建设用地为47.45万元／公顷作为廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）农用地转用和土地征收实施方案。2013年6月19日，广东省国土资源厅向湛江市人民政府作出粤国土资（建）字〔2013〕509号《广东省国土资源厅关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》，称经湛江市人民政府同意上报的《关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的请示》收悉，经广东省人民政府同意，作出批复。批复的主要内容为：一、同意上报的农用地转用方案和征收土地方案，同意廉江市将石城镇荔枝墩村属下的集体农用地5.5834公顷（全部为园地）转为建设用地，并与集体建设用地1.2467公顷(合计6.8301公顷集体土地)同时办理征收为国有土地手续;上述土地经完善征收手续后依照规划安排作为廉江市城镇建设用地。二、该批次用地在土地利用总体规划中全部规划为城乡建设用地，具体项目供地时应与土地利用总体规划用途相吻合；同时供地方式、供地规模、供地标准等应严格按国家和省的有关规定执行，切实做到节约集约用地。三、请湛江市人民政府督促廉江市人民政府及时依法组织实施征地，廉江市人民政府应依法发布征地公告，限期办理征地补偿登记。廉江市土地行政主管部门应会同有关单位根据批准的征收土地方案拟订具体的征地补偿安置方案并予以公告，听取群众意见后报同级人民政府批准实施。征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。湛江市国土资源局于2013年7月11日向廉江市人民政府作出湛国土资（利用）〔2013〕449号《湛江市国土资源局关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》，称廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）业经省人民政府批准，省国土资源厅以粤国土资（建）字〔2013〕509号文批复，现经湛江市人民政府同意，作出批复。批复的内容与广东省国土资源厅《广东省国土资源厅关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》基本相同，但明确提到征收的是园岭仔村的土地。廉江市人民政府于2013年8月10日作出廉府通〔2013〕18号《关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）征收土地及征地补偿、安置方案通告》，该通告中主要提到上述土地的所有权人为荔枝墩村委会，园地的补偿标准是36.5万元/公顷,建设用地的补偿标准是47.45万元/公顷。被征地农业人员实施货币安置，由廉江市国土资源局将被征地安置补助费支付给被征收土地的集体经济组织，由被征收土地的村民小组负责将安置补助费支付给需要安置的农业人员。被征地的土地所有权人、使用权人，地上附着物和青苗所有权人在通告发布之日起15天内，持有关权属证明材料到廉江市国土资源局办理征地补偿登记，未如期办理征地补偿登记手续的，其补偿内容以廉江市国土资源局的调查结果为准。如对征地补偿方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在本通告发布之日起10个工作日内向廉江市国土资源局提出申请。园岭仔村民小组不服，向原审法院提起诉讼，请求：1、判决确认廉江市人民政府2012年征收原告集体土地共159.7亩(其中耕地135.62亩，林地24.08亩)的行为违法；2、判令廉江市人民政府重新制定并实施征地补偿、安置补偿方案。
另查明，截至2016年6月1日，园岭仔村村民有130户，村民471人，其中年满十八周岁村民共357人。这次以园岭仔的名义提起本案的诉讼的247人中，刘汉珍、梁炳茂、梁均燕、梁燕平、梁煜炎、廖亚金、梁鸿烈、梁煜健、梁应坚未能提供身份证明材料；梁广龙（1998年11月23日生，公民身份号码：440881199811231035）为未成年人；梁煜仁、梁晶晶、梁煜纯、梁均勇、苏宏珍、梁俊文、梁煜南、梁煜昌注明分别由其父亲代为签名；梁均就、欧建仙、梁煜祥、周海平、梁穗注明分别由其母亲代为签名；黎木英注明由其丈夫代为签名；梁琼琼、梁煜培注明分别由其爷爷代为签名；梁炳枢、梁均献注明分别由其弟弟代为签名。上述代为签名的均未能提供相应的委托签名手续。梁煜尚为未成年人（1998年6月6日生，公民身份号码：440881199806061019），注明由其母亲代签，但未能提供相关的母子身份证明材料。
再查明，被告已实际征收使用的涉案土地中，部分土地为耕地。
原审法院认为：本案系土地行政征收纠纷。本案的主要争议焦点为：一、原告的主体是否适格；二、被告征收涉案土地的行政行为是否合法。
关于原告的主体是否适格的问题。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。”而截至2016年6月1日，园岭仔村村民有130户，村民471人，其中年满十八周岁的村民共357人。而此次以园岭仔村名义提起本案诉讼的村民有247人，经审核，除了刘汉珍等29人存在未能提供身份证明材料或者未能提供授权他人代其签名、部分人为未成年人等手续问题，主体不适格外，其余218人已超过该村年满十八周岁以上成年村民的半数。因此他们以园岭仔村的名义起诉，符合法定条件。
关于被告征收涉案土地的行政行为是否合法的问题。广东省国土资源厅经广东省人民政府同意后,于2013年6月19日向湛江市人民政府作出粤国土资（建）字〔2013〕509号《广东省国土资源厅关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》，同意将园岭仔村的集体农用地5.5834公顷（全部为园地）转为建设用地，并与集体建设用地1.2467公顷(合计6.8301公顷集体土地)同时办理征收为国有土地手续。湛江市国土资源局经湛江市人民政府同意，称廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）业经广东省人民政府批准，广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字〔2013〕509号《广东省国土资源厅关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》，现经湛江市人民政府同意，于2013年7月11日向廉江市人民政府作出湛国土资（利用）〔2013〕449号《湛江市国土资源局关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》，内容与《广东省国土资源厅关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》基本相同。上述批复均表明，此次将园岭仔村5.5834公顷（83.751亩）集体农用地转为建设用地并办理征收为国有土地手续的土地全部是园地,并没有耕地。被告廉江市人民政府于2013年8月10日所作出的廉府通〔2013〕18号《关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）征收土地及征地补偿、安置方案通告》，也明确征收的6.8301公顷（102.4515亩）集体土地中,园地为5.5834公顷、建设用地为1.2467公顷。被告廉江市国土资源局在未经相关部门批准前，便于2012年7月23日与园岭仔村签订《征收土地协议书》，征收园岭仔村土地159.7亩土地（其中耕地135.62亩，林地24.08亩），而且被告实际征收使用园岭仔村的土地中，有部分是耕地，土地类别、面积与上述批复的内容不符，被告对此也无法作出合理的解释，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准”、第四十五条“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批”、第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定。由于被告已经支付相关征地款项给园岭仔村，并且已经实际征收及使用部分涉案土地（包括耕地在内），根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”的规定，应确认被告征收原告159.7亩（其中耕地135.62亩、林地24.08亩）的行政行为违法。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”拟订征地补偿、安置方案系市、县人民政府土地行政主管部门等部门的职权范围，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，也系由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并非被告廉江市人民政府的职权范围，因此，原告请求判令被告廉江市人民政府重新制定并实施征地补偿、安置补偿方案，缺乏理据，不予支持。原告对此可另循其他合法途径解决。
综上所述，原告的诉讼请求部分有理，对其有理部分予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（一）项的规定，判决：一、确认被告廉江市人民政府征收原告廉江市石城镇荔枝墩村园岭仔村民小组集体土地共159.7亩（其中耕地135.62亩，林地24.08亩）的行政行为违法；二、驳回原告廉江市石城镇荔枝墩村园岭仔村民小组的其他诉讼请求。
上诉人廉江市人民政府、廉江市国土资源局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、《征收土地协议书》地类写明为耕地135.62亩，但按数据库及现状图是园地，是6.8361公顷（102.541亩）。报批和实际使用是一致的。二、征用被上诉人园地6.8361公顷，但协议征收135.62亩，是因为该土地与青年运河支灌渠接壤，灌渠20米内不得搞建设，所以该范围的土地只能协议征收，并按135.62亩耕地数量标准补偿给被上诉人。三、被上诉人的起诉已超过起诉期限。2012年8月8日被上诉人已收到征地补偿款，其已知道征地行为，但于2016年6月才对征地行为提起诉讼，已超过二年的起诉期限。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人园岭仔村民小组二审期间未提交书面答辩意见，口头答辩认为原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人荔枝墩村委会二审期间未提交书面答辩意见。
二审经审查，认定事实与原审判决无异，本院确认原审判决查明认定的事实。
本院认为：本案为征地行为行政纠纷。二审争议的焦点为：廉江市人民政府、廉江市国土资源局作出的涉案征地行为是否合法。
《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，广东省国土资源厅经广东省人民政府同意后,于2013年6月19日向湛江市人民政府作出粤国土资（建）字〔2013〕509号《广东省国土资源厅关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》，同意将园岭仔村民小组的集体农用地5.5834公顷（全部为园地）转为建设用地，并与集体建设用地1.2467公顷(合计6.8301公顷集体土地)同时办理征收为国有土地手续。湛江市国土资源局经湛江市人民政府同意，于2013年7月11日向廉江市人民政府作出湛国土资（利用）〔2013〕449号《湛江市国土资源局关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》，内容与《广东省国土资源厅关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）的批复》基本相同。上述批复均表明，将园岭仔村民小组5.5834公顷（83.751亩）集体农用地转为建设用地并办理征收为国有土地手续的土地全部是园地,并没有耕地。上诉人廉江市人民政府于2013年8月10日作出的廉府通〔2013〕18号《关于廉江市石城镇2013年度第一批次城镇建设用地（灾后重建）征收土地及征地补偿、安置方案通告》，也明确征收的6.8301公顷（102.4515亩）集体土地中,园地为5.5834公顷、建设用地为1.2467公顷。而上诉人廉江市国土资源局在未经相关部门批准征收前，便于2012年7月23日与园岭仔村民小组签订《征收土地协议书》，征收园岭仔村土地159.7亩土地（其中耕地135.62亩，林地24.08亩），存在未批先征的情形，且实际征收的土地比上述批复中批准征收的土地多征收57.25亩，廉江市国土资源局实际征收园岭仔村民小组的土地中，有部分是耕地，即土地类别、面积均与上述批复的内容不符，违反了上述规定。由于被上诉人廉江市人民政府、廉江市国土资源局已经支付涉案征地补偿款4550131.5元给园岭仔村民小组，并且已经实际征收及使用部分涉案土地，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”的规定，确认上诉人廉江市人民政府、廉江市国土资源局征收园岭仔村民小组159.7亩（其中耕地135.62亩、林地24.08亩）的行政行为违法，并无不妥，本院依法应予以维持。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”依据上述规定，拟订征地补偿、安置方案系市、县人民政府土地行政主管部门等部门的职权范围，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，也由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并非上诉人廉江市人民政府的行政职权范围。被上诉人园岭仔村民小组请求判令廉江市人民政府重新制定并实施征地补偿、安置补偿方案，缺乏法律依据，原审判决驳回园岭仔村民小组的其他诉讼请求正确，本院依法应予以维持。上诉人廉江市人民政府、廉江市国土资源局上诉主张征收的土地按数据库及现状图是园地，但土地利用现状图注明的是建设用地，且廉江市人民政府、廉江市国土资源局未能提供数据库予以证明其主张，应承担举证不能的责任。廉江市人民政府、廉江市国土资源局上诉认为被上诉人园岭仔村民小组的起诉已超过起诉期限，因被上诉人园岭仔村民小组于2012年8月8日收到征地补偿款的事实，并不能证明园岭仔村民小组的村民何时收到征地补偿款并知道征地行为，廉江市人民政府、廉江市国土资源局主张被上诉人园岭仔村民小组的起诉已超过起诉期限，证据不足。因此，上诉人廉江市人民政府、廉江市国土资源局的上诉理由均不能成立，本院不予支持，其上诉请求依法应予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人廉江市人民政府、廉江市国土资源局共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐曾沧
审判员 黄伟明
审判员 罗 燕
二〇一七年七月二十五日
书记员 王秋喆