贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1825号
上诉人（原审原告）：贵州九信房地产开发有限公司赤水分公司，住所地：赤水市赤水大道“日盛●啓典”三楼。
法人代表：令狐昌祥，负责人。
委托诉讼代理人：黄正东，贵州抱一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁静，贵州抱一律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：贵州日盛房地产开发有限公司，住所地：桐梓县娄山关镇河滨路荣兴大厦A栋。
法人代表：李松池，董事长。
委托诉讼代理人：李达渊,贵州山一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王章艳，贵州山一律师事务所实习律师。
原审第三人：贵州九信房地产开发有限公司，住所地：贵州省桐梓县娄山关镇和平路（长征旅社）。
法定代表人：田有生，董事长。
委托诉讼代理人：黄正东，贵州抱一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁静，贵州抱一律师事务所实习律师。
上诉人贵州九信房地产开发有限公司赤水分公司（以下简称九信房开赤水分公司）因与被上诉人贵州日盛房地产开发有限公司（以下简称日盛房开公司）、原审第三人贵州九信房地产开发有限公司（以下简称九信房开公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2016）黔0381民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人九信房开赤水分公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求或发回重审；二、诉讼费由日盛房开公司承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律不当。日盛房开公司与九信房开赤水分公司签订《合作开发协议》后，日盛房开公司并未按照合同的约定履行全部投资义务，应当承担违约责任，双方的《合作开发协议》应当解除。二、2014年4月27日日盛房开公司股东会上令狐昌祥的签名，履行的是日盛房开公司的股东职务，并非代表九信房开赤水分公司。
被上诉人日盛房开公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人九信房开公司辩称，九信房开赤水分公司与日盛房开公司之间的合作开发协议其并不知情，该协议损害了第三人权益，该协议应当无效。
九信房开赤水分公司向一审法院起诉请求：一、解除九信房开赤水分公司与日盛房开公司于2010年4月12日签订的《合作开发协议》；二、日盛房开公司赔偿九信房开赤水分公司经济损失200万元；三、诉讼费用由日盛房开公司承担。
一审法院认定事实：2010年4月12日，以九信房开赤水分公司为甲方，日盛房开公司为乙方，签订了《日盛●啓典项目合作开发协议书》，该协议约定：由于甲方在取得赤水市××大道××岸××／××号土地向乙方借款捌佰万元，后来甲方支付土地款后又无力进行本项目的开发，为保证借款的归还，就贵州省赤水市“日盛●啓典”（暂定名）项目达成由乙方投资，甲方开发的合作开发意见。在合作方式上约定为：根据互利互惠、优势互补的原则，甲乙双方由乙方进行全额投资，甲方主要负责技术和管理，并以甲方名义对外开发的方式进行合作。在甲乙双方权利和义务中约定为：1、甲方负责派遣部分管理人员进行经营开发，乙方负责本项目开发所需所有资金的投入，含土地款捌佰零贰万元（802万元）。2、由乙方负责派人管理相关证件和财务。但对外只使用甲方名义开发。3、由甲乙双方在银行共同设立共管账户，所有项目收益均必须存入该账户。经双方同意后才可转入甲方基本账户进行支出。4、本项目开发结束后，由乙方补偿甲方本项目总收益的5%作为甲方负责经营管理的收益。本项目其余收益均归乙方所有。协议还约定了其他事项。协议甲方由令狐昌祥签名并加盖九信房开赤水分公司印章，乙方由李松池签名并加盖日盛房开公司印章。2010年4月21日，以九信房开公司为甲方，令狐昌祥为乙方签订了《房地产开发经营合同书》，合同书约定：乙方自筹资金以甲方名义通过竞拍取得位于赤水市××大道××岸××／××号国有建设用地使用权。双方本着自愿、平等、互利原则签订本合同，以资共同遵守。第一条约定：1、甲乙双方为独立的民事主体及合同关系，双方具有独立的经营地位。双方债权债务互不干涉。2、因开发赤水大道南岸02-08/01B号国有建设用地使用权的需要，甲方同意乙方在贵州省赤水市设立“贵州九信房地产开发有限公司赤水公司”，并由乙方令狐昌祥担任该公司的经理兼经营负责人。3、乙方设立赤水公司后，应在营业执照核准的经营范围内仅限以赤水公司的名义开展“赤水大道南岸02-08/01B号国有建设用地（该项目开发用地面积3356.7平方米）”的房地产开发经营工作。第四条约定有：乙方设立的赤水公司实行独立经营、独立核算、自负盈亏、自担风险。乙方令狐昌祥作为赤水公司的经营负责人，必须对赤水公司的一切经营行为承担连带责任，乙方经营所得的一切合法的利润归乙方所有，不受甲方任何干涉。第五条约定：乙方在以“贵州九信房地产开发有限公司赤水公司”名义开发赤水大道南岸02-08/01B号国有建设用地期间，必须向甲方交纳管理服务费用28万元（不含税费），付款方式为：乙方在签订本合同时，向甲方首付5万元，办理完商品房预售许可证后，一个月内再付20万元，余款3万元在项目开发主体工程完工后十日内一次性全部付清。合同书还约定了其他事项。甲方九信房开公司法定代表人田有生签名并加盖公司印章，乙方令狐昌祥签名。原告分别于2011年5月6日、6月15日、9月5日、10月15日取得涉案地块土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，并于2012年底取得该项目商品房预售许可证。2013年1月22日，原告向赤水市农村信用合作联社贷款1000万元用于项目建设，截止至2015年7月5日原告尚有450万元贷款未偿还。
另查明：原告成立时间为2010年5月24日，负责人令狐昌祥，被告成立时间为2010年3月30日，法定代表人李松池，第三人成立时间为2007年9月18日，法定代表人田有生。“日盛●啓典”项目由原告进行管理，第三人未投有资金。2010年至2012年间，被告多次汇款给原告，在原告出具的收据中有的载明“今收到日盛房地产开发有限公司借款XX元”，有的载明“今收到日盛房地产开发有限公司投资款XX元”。2014年4月27日，被告召开2014年第一次股东会临时会议，在日盛房开公司2014年第一次股东会临时会议决议中载明：令狐昌祥与贵州九信房开公司于2010年4月21日签订的《房地产开发经营合同》系其代表公司全体股东以个人名义签订，贵州九信房开有限公司赤水分公司开发的“日盛●啓典”项目实际出资人为公司的全体股东，“日盛●啓典”项目全部权利义务由本公司享有及承担。在此基础上，公司股东会全体成员表决，一致同意如下：1、公司全体股东同意按上述股权比例对公司及贵州九信房地产开发有限公司赤水分公司享有权利并承担义务。2、公司全体股东一致同意对贵州九信房地产开发有限公司赤水分公司开发“日盛●啓典”项目及公司开发的日盛空间项目部分固定资产进行分配，分配方案于2014年4月28日协商确定。本决议自各股东签订之日起生效。李松池、令狐昌祥等作为股东签名并捺印。
一审法院认为，九信房开赤水分公司系九信房开公司授权就日盛启典项目开发而依法设立的分公司，2010年4月12日，令狐昌祥以九信房开公司名义与日盛房开公司协商一致，自愿签订了《日盛●啓典项目合作开发协议书》，虽然签订协议时，九信房开赤水分公司尚未经市场监督管理部门登记设立，但九信房开赤水分公司成立至今未对该协议提出异议，且双方实际合作对“日盛●啓典”项目进行了开发建设，应认定该协议双方真实意思表示，协议亦不违反国家法律强制性规定，属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定履行自己义务。协议签订后，日盛房开公司对项目建设投入了部分资金，九信房开赤水分公司也通过信用社贷款投入了部分资金。在2014年4月27日，日盛房开公司召开的股东会临时会议上，令狐昌祥签名确认：令狐昌祥与贵州九信房开公司于2010年4月21日签订的《房地产开发经营合同》系其代表公司全体股东以个人名义签订，贵州九信房开有限公司赤水分公司开发的“日盛●啓典”项目实际出资人为公司的全体股东，“日盛●啓典”项目全部权利义务由本公司享有及承担。由于九信房开赤水分公司设立时，第三人是授权令狐昌祥作为九信房开赤水分公司经理兼经营负责人，自筹资金、独立经营、独立核算、自负盈亏、自担风险。故令狐昌祥于2014年4月27日在日盛房开公司股东决议上对“日盛●啓典”项目权利义务的处理，应认定是双方协商对《日盛●啓典项目合作开发协议书》中权利义务进行了变更。现九信房开赤水分公司以九信房开公司未履行合同约定的全额投资义务为由主张解除双方于2010年4月12日签订的《合作开发协议》，与查明的事实相悖，不予支持。判决：驳回原告贵州九信房地产开发有限公司赤水分公司的诉讼请求。案件受理费22,800.00元，由原告贵州九信房地产开发有限公司赤水分公司承担。
本院二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认
本院认为，本案的争议焦点系日盛房开公司是否违反其与九信房开赤水分公司签订的《日盛●啓典项目合作开发协议书》的约定，构成根本违约。
第一，本案中各方当事人关于“日盛●啓典”项目实体权利义务方面，根据2010年4月21日，令狐昌祥与九信房开签订的《房地产开发经营合同书》看，双方合同约定九信房开赤水分公司的盈利、风险、损失由其自身承担，九信房开赤水分公司系令狐昌祥挂靠九信房开公司所设立。根据2014年4月27日日盛房开公司召开的股东会决议，九信房开赤水分公司关于“日盛●啓典”项目权利义务归属于投资人日盛房开公司，令狐昌祥在该决议上签名，令狐昌祥作为九信房开赤水分公司的负责人，同时系日盛房开公司的股东，其在2014年4月27日日盛房开公司股东会决议上的签名应当为九信房开赤水分公司的行为，同时关于“日盛●啓典”项目的相关权利义务分配事项，其履行的是日盛房开公司股东的职责。故九信房开赤水分公司“日盛●啓典”项目的权利义务归属于日盛房开公司。
第二，根据2010年4月12日日盛房开公司与九信房开赤水分公司负责人令狐昌祥签订的协议看，该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定履行自己义务。关于日盛房开公司是否完全履行出资义务的问题。首先，根据双方的资金往来及庭审中九信房开赤水分公司认可的事实看，双方签订《合作开发房地产协议》后，日盛房开公司对九信房开赤水分公司“日盛●啓典”项目进行了大量的投资，履行了投资义务。其次，关于九信房开公司以其名义向信用社进行贷款的行为，是否能够作为认定日盛房开公司未完全履行协议约定的出资义务的问题。根据九信房开公司与信用社签订的抵押合同看，贷款人为九信房开公司，抵押物为“日盛●啓典”项目的房产，该抵押合同的相对方并非九信房开赤水分公司，该笔贷款是企业在生产经营活动中的正常运作，不能当然的认为系日盛房开公司未履行出资义务。同时，抵押合同中的债务人九信房开公司并未对此提出异议，也没有证据证明九信房开公司承担担保责任支付了贷款本息。反之，根据前面的论述，日盛房开公司承担九信房开赤水分公司“日盛●啓典”项目的权利义务，通过“日盛●啓典”项目部分房产抵押进行的贷款，日盛房开公司也承担了相应的风险。故不能认定日盛房开公司未履行出资义务。故九信房开赤水分公司请求解除其与日盛房开公司于2010年4月12日签订的《合作开发协议》的上诉请求不能成立。
关于赔偿损失的问题。不能认定日盛房开公司违反双方合同约定，未履行出资义务，同时九信房开赤水分公司并未提供证据证明其受到了损失。故九信房开赤水分公司请求日盛房开公司赔偿损失的上诉请求不能成立。
综上所述，上诉人九信房开赤水分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人贵州九信房地产开发有限公司赤水分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年五月二十五日
法官 助理 潘 晓
书 记 员 张群斌