四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川20刑初6号
公诉机关四川省资阳市人民检察院。
被告人林银坤，绰号坤哥，男，1987年3月15日出生于福建省漳州市平和县，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年4月16日被资阳市公安局刑事拘留；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年5月20日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
辩护人刘宗权，四川达捷律师事务所律师。
辩护人刘乾龙，四川达捷律师事务所律师。
被告人赖松枝，绰号秃头，男，1968年12月13日出生于福建省漳州市平和县，汉族，初中文化，个体工商户。2007年4月17日因犯诈骗罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑二年；2012年3月5日因犯非法经营罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年4月17日刑满释放。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年4月16日被资阳市公安局刑事拘留，2016年5月20日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
辩护人郑伯富，四川旭兴律师事务所律师。
被告人雍龙，男，1988年5月22日出生于四川省南充市嘉陵区，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年4月16日被资阳市公安局取保候审。
被告人周兵，男，1985年10月10日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年4月18日被资阳市公安局取保候审。
四川省资阳市人民检察院以资检公诉刑诉（2016）37号起诉书指控被告人林银坤、赖松枝、雍龙、周兵犯非法经营罪一案，于2017年1月18日向本院提起公诉。本院当日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。资阳市人民检察院指派检察员黄孝梅、文富军出庭支持公诉，被告人林银坤及其辩护人刘宗权、刘乾龙、被告人赖松枝及其辩护人郑伯富、被告人雍龙、周兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省资阳市人民检察院指控，被告人林银坤在未取得烟草专卖许可证的情况下，自2014年下半年开始，通过物流、快递等方式从广东等地购进伪劣的中华、玉溪、云烟等品牌卷烟进行销售，并以每月3000元至6000元不等的报酬雇佣被告人周兵、雍龙为其运输伪劣卷烟。周兵从2014年8月至2015年8月帮助林银坤运输伪劣卷烟并帮助其销售给龙某某1万元、魏某某12000元、杨某某3600元、兰某某2万元、任某某1万元、陈某某6000元。2015年7月20日，周兵在运输伪劣卷烟的过程中被成都市金牛区烟草专卖局挡获，并在成都市时代锦翠小区仓库内查获各类未销售伪劣卷烟价值61017.1元。之后，周兵未再帮助林银坤运输伪劣卷烟。2015年8月，林银坤又向陈某某销售8000元伪劣卷烟。2015年10月至案发，林银坤雇佣被告人雍龙帮助其运输伪劣卷烟，由雍龙负责运输林银坤位于成都市新都区大丰镇兴想花园小区1栋3单元0404号、大峰景小区1栋1单元304号、北新润苑小区2期11栋804号三个仓库内的伪劣卷烟，并继续向陈某某、赖松枝、张兵等人销售。2016年4月15日，公安机关挡获林银坤、雍龙，查获以上三个仓库未销售伪劣卷烟价值421279元及雍龙车上未销售伪劣卷烟价值8220元。在侦破该案的过程中，侦查人员锁定了被告人赖松枝，并与2016年4月15日将其挡获，经查赖松枝在未办理烟草专卖许可证的情况下，向林银坤及他人购买伪劣卷烟用于销售。并查获其存放于成都市新桥逸景小区5栋908号、新天地名苑小区5栋3单元205号及其住处的未销售伪劣卷烟，经鉴定价值179481元。2016年4月18日，被告人周兵到资阳市公安局主动投案。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人林银坤、雍龙、周兵在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售、运输伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中林银坤、雍龙情节特别严重，周兵情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人林银坤系主犯；被告人雍龙、周兵系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人林银坤、雍龙到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人周兵是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人赖松枝在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人赖松枝是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人林银坤对指控的事实和罪名无异议。
被告人林银坤的辩护人提出，林银坤的犯罪情节不属特别严重。
被告人赖松枝对指控的事实无异议。
被告人赖松枝的辩护人提出，赖松枝的行为不构成非法经营罪，而构成销售伪劣产品罪。
被告人雍龙对指控的事实和罪名无异议。
被告人周兵对指控的事实和罪名无异议。
经审理查明：被告人林银坤自2014年8月起在未取得烟草专卖许可证的情况下，购进伪劣的中华、玉溪、云烟等品牌卷烟进行销售，雇佣被告人周兵运输、销售伪劣卷烟给龙某某1万元、魏某某12000元、杨某某3600元、兰某某2万元、任某某1万元、陈某某6000元。2015年7月20日，周兵在运输伪劣卷烟时被成都市金牛区烟草专卖局挡获，林银坤在成都市时代锦翠小区仓库内价值61017.1元的各类未销售伪劣卷烟亦被查获。2015年8月，林银坤向陈某某销售8000元伪劣卷烟。2015年10月至案发，林银坤雇佣被告人雍龙运输位于成都市新都区大丰镇兴想花园小区1栋3单元0404号、大峰景小区1栋1单元304号、北新润苑小区2期11栋804号三个仓库内的伪劣卷烟，并向陈某某、赖松枝、张某某等人销售。2016年4月15日，公安机关挡获林银坤、雍龙，查获以上三个仓库未销售伪劣卷烟价值421279元及雍龙运输伪劣卷烟的川AWT3**荣威350车一辆和车上未销售伪劣卷烟价值8220元。
被告人赖松枝在未取得烟草专卖许可证的情况下，向林银坤及他人购买伪劣卷烟用于销售。2016年4月15日侦查人员将其挡获，查获其存放于成都市新桥逸景小区5栋908号、新天地名苑小区5栋3单元205号及其住处的未销售伪劣卷烟，经鉴定价值179481元。
2016年4月18日，被告人周兵到资阳市公安局主动投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.资阳市雁江区烟草专卖局案件线索移送函、受案登记表、立案决定书，证实资阳市公安局经侦支队接到资阳市雁江区烟草专卖局移交线索，于2015年5月14日立案侦查。
2.身份资料、刑事判决书、释放证明书，证实被告人林银坤、赖松枝、雍龙、周兵身份情况；赖松枝于2007年4月17日因犯诈骗罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑二年。2012年3月5日因犯非法经营罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑八个月，于2012年4月17日刑满释放。
3.拘留证、逮捕证、情况说明，证实各被告人被拘留、逮捕、取保候审的时间；周兵于2016年4月18日投案自首。
4.搜查证、搜查笔录、扣押清单、视频录音录像，分别证实：（1）2016年4月15日侦查人员对林银坤的仓库成都市新都区大丰镇兴想花园小区1栋3单元0404号进行搜查，扣押香烟84MM中华（硬）12条、84MM中华（软）27条、84MM玉溪（硬）1044条、84mm玉溪（软）237条、84MM珍品云烟（软）1039条、84MM玉溪尚善（软）8条、84MM红塔山（硬经典100）2条9包、84MM云烟（紫）88条、84MM牡丹（软）11条、84MM红河V8（硬）1条、84MM天子（硬）1条7包、空纸箱50个；（2）2016年4月15日侦查人员对林银坤的仓库成都市新都区大丰镇大峰景小区1栋1单元304号房间进行搜查，扣押香烟84MM中华（硬）181条2包、84MM中华（软）47条、84MM玉溪（软）572条7包、84MM云烟（软珍品）384条3包、84MM玉溪（硬）293条、84MM大重九2条、84MM南京（九五）4条、84MM云烟（印象）1条、84MM娇子锦绣1条9包、84MM红塔山（经典100）2条1包、84MM苏烟（软）2条1包、84MM牡丹（软）5包、空纸箱130个、盒皮115张；（3）2016年4月15日侦查人员对林银坤的仓库成都市新都区大丰镇北新润园小区2期11栋804号房间进行搜查，扣押香烟云烟（软）680条4包、玉溪（软）100条7包、玉溪（硬）154条；（4）2016年4月15日侦查人员对林银坤所居住的房间进行搜查，扣押香烟芙蓉王5包、中华8包、黄鹤楼1包、和天下1包、人民币25954.5元、手机六部、银行卡若干等；（5）2016年4月16日侦查人员对雍龙驾驶的车辆进行搜查，扣押香烟软玉溪26条、软云烟28条、盖玉溪25条、和天下9包、南京至尊1条、笔记本1本、手机3部、银行卡五张、荣威350（川AWT3**）汽车一辆；（6）2016年4月15日侦查人员对陈某某经营的简阳市简城“小陈副食店”进行搜查，扣押香烟中华（硬）7条、中华（软）2条、玉溪（硬）4条、云烟（软珍品）3条、红河V82条、玉溪（软）2条、牡丹（软）3条、云烟（紫）2条、芙蓉王（硬）1条6包、天子（锦绣）1条、南京（九五）1条5包、大重九1条2包、黄鹤楼（雅香金）1条、玉溪（软尚善）6包；（7）2016年4月15日侦查人员对赖松枝存放假烟的成都市兴元绿洲小区2栋3单元1705号进行搜查，扣押香烟中华（软）9包、钻石荷花2包、天子锦绣（硬）8包、天子（软）9包、玉溪（软）3条1包、玉溪（硬）9包、牡丹（红）8包、芙蓉王（硬黄）9包、云烟（软）4条9包、云烟（紫）1条9包、大前门（硬）1包、云烟（大重九）3包、黄鹤楼（硬金沙）3包、玉溪（尚善）3包、中华（硬）4包、中华（硬）1条4包、云烟（软）8包、轿子（蓝）1包、牡丹2包、云烟2包、中国农业银行卡一张、现金12972元、手机6个等；（8）2016年4月15日侦查人员对赖松枝存放假烟的成都市金牛区沙河源甘泉路新桥逸景小区5栋908室进行搜查，扣押香烟盖玉溪（硬）70条、玉溪（软）20条8包、云烟（软）珍品82条、蓝娇50条、天子娇子（硬）3条、大重九1条、黄鹤楼1916（硬）1条、南京九五至尊1条、云烟（软）珍品条盒5张、玉溪条盒8张；（9）2016年4月15日侦查人员对赖松枝存放假烟的成都市星汉路1号新天地名苑5栋3单元205号房间进行搜查，扣押香烟中华（硬）44条、中华（软）6条、大重九烟1条、紫云烟8条、天子烟（硬）6条、尚善玉溪16条、和谐玉溪4条、芙蓉王10条、牡丹烟2条、黄鹤楼4条、玉溪（硬）40条、天子烟（软）1条、云烟（软）137条、玉溪烟（软）95条9包、云烟（软）20条、黄鹤楼（软）24条9包、印象云烟4条、红河V84条、牡丹（软）9条、苏烟（软）6条、荷花1条、天子烟（软）3条、硬玉溪2条等物品。
5.四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、鉴定意见通知书，证实经四川省烟草质量监督检测站鉴定，侦查机关从上述地方扣押的卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。侦查机关将该鉴定意见告知了被告人林银坤、赖松枝及陈某某。
6.资阳市物价局价格认证中心价格认定意见书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，陈某某店铺内扣押卷烟认定价格为12528元；林银坤所租成都市新都区大丰镇兴想花园小区1栋3单元0404号、大峰景小区1栋1单元304号，北新润苑小区2期11栋804号仓库内扣押卷烟认定价格为1273268元；新桥逸景、兴元绿洲2栋3单元、新天地、兴元绿洲1栋3单元（该单元内卷烟未认定所有人）内扣押的卷烟认定价格为401143元。以上鉴定意见结论通知了被告人林银坤、赖松枝、雍龙、周兵及陈某某。
7.银行卡交易明细，证实陈某某的银行卡于2015年7月6日收到王彦欢银行卡汇款6000元，2015年8月27日收到王彦欢汇款8000元。
8.房屋租赁合同及情况说明，分别证实：（1）2015年4月29日林银坤与任某某签订了承租新都区大丰兴想花园小区1栋3单元0404号房屋的协议，时间一年；（2）2015年7月27日赖松枝与彭某某签订承租成都市新桥逸景小区5栋908室房屋的协议，时间半年；（3）2016年3月12日赖松枝与邓某某签订承租成都市金牛区新泉路33号（兴元绿洲小区）2栋3单元1705号房屋的协议，时间一年。侦查人员未能联系上大峰景小区1栋1单元304号业主朱某某。
9.资阳市雁江区烟草专卖局证明，证实经查询烟草专卖管理信息系统，林银坤、赖松枝无烟草专卖零售许可证。
10.四川省烟草专卖局价格证明，证实涉案卷烟的零售价格。其中白沙（和天下）每条1000元，大前门（硬）每条30元，芙蓉王（硬）每条250元，红河（V8）每条550元，红塔山（硬经典100）每条100元，黄鹤楼（软蓝）每条190元，黄鹤楼（硬1916）每条1000元，黄鹤楼（硬金沙）每条160元，黄鹤楼（硬雅香）每条220元，娇子（传奇天子）每条1000元，娇子（锦绣）每条320元，娇子（蓝）每条130元，娇子（软黄天子）每条450元，牡丹（软）每条150元，南京（九五）每条1000元，苏烟（软金沙）每条480元，玉溪（软）每条230元，玉溪（软尚善）每条280元，玉溪（硬）每条230元，玉溪（硬和谐）每条230元，云烟（软大重九）每条1000元，云烟（软珍品）每条230元，云烟（印象）每条650元，云烟（紫）每条100元，中华（软）每条700元，中华（硬）每条500元，钻石（荷花）每条500元。
11.成都市金牛区烟草专卖局行政处罚决定书及其相关材料，证实2015年7月20日，成都市金牛区烟草专卖局在周兵驾驶的汽车上及成都市时代锦翠小区查获香烟云烟（紫）63条、中华（软）28条、中华（硬）15条、云烟（软珍品）40条、玉溪（硬）30条、玉溪（软）2条、玉溪（软尚善）12条、娇子（软黄天子）4条、娇子（锦绣）84条、红河（硬V8）4条、黄鹤楼（硬金沙）58条、娇子（蓝）42条、红塔山（硬经典100）3条、白沙（精品二代）25条、牡丹（软）50条，经鉴定，全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。
12.证人刘某某证言及辨认笔录，证实2015年12月到2016年4月，其将姑姑王某1在成都市新都区北新润苑小区804号房子借给林银坤使用，他看见林银坤放货，都是封好的纸箱子。
13.证人王某2证言及辩认笔录，证实其于2009年承租了新天地名苑小区5栋3单元205号房屋，由于多了一间房间，她于2015年3月将多的这间房出租给姓赖的福建人。姓赖的福建人自己安装房间门锁。其辨认出姓赖的福建人是赖松枝。
14.证人龙某某证言及辩认笔录，证实2014年至2015年5月其在资阳市雁江区车城大道遂宁商业银行附近开了一家“兵兵副食店”。2015年2月一个小伙子来他店里推销假烟，他购买了四五次，共计120条。假烟玉溪每条80元，中华每条130元。他购买假烟共支付了一万余元。其辨认出送烟的周兵。
15.证人魏某某证言及辩认笔录，证实2014年下半年他在眉山市东坡区经营“荣华富贵魏氏酒水经营部”，张勇来推销假烟，他给对方打电话买烟，一个年轻人开一辆捷达车总共送了200条的假烟，玉溪和软云烟80元一条，中华烟120元一条，共计花了大约16000元。其辨认出周兵系开车送假烟的男子，林银坤系推销假烟的张勇。
16.证人杨某某证言及辩认笔录，证实其在彭山县内经营一家“盛世烟酒”的烟酒店。2014年上半年张勇来推销假烟。每次联系购买假烟，都是一个年轻人开一辆捷达车将烟送到他店子上。紫云烟每条40元，玉溪烟每条80元，他共买了3600元的假烟。其辨认出周兵系开车送假烟的男子，林银坤系推销假烟的张勇。
17.证人兰某某证言及辩认笔录，证实其在邛崃市东街446号经营一家“双双商行”的烟酒店。2014年底张勇来推销假烟。他每次联系购买假烟，一个年轻人开捷达车将烟送到店子上。玉溪和软云烟80元一条，中华烟120元一条。他共计花费了2万元。其辨认出周兵系开车的男子，林银坤系推销假烟的张勇。
18.证人任某某证言及辨认笔录，证实其在邛崃市经营一家“涛涛商店”的烟酒商店。2014年底小张来推销假烟，玉溪和软云烟80元一条，中华烟120元一条，购买假烟共计花费1万元。每次都是联系小张后，开银灰色小轿车的年轻男子将烟送来，他将烟钱交给送货的人。其辨认出林银坤系销售假烟的小张，周兵系开车运送假烟的人员。
19.证人陈某某证言及辨认笔录，证实其在简阳市经营“小陈副食店”。2014年底小林来推销假烟，玉溪和软云80元钱一条，盖中华140元一条，紫云烟45元一条，小林给她提供了一个银行卡号让她通过银行转账过去，一共有两个司机来给她送过烟，她在小林处拿烟共给了几千至万把块钱。其辨认出雍龙、周兵、林银坤。
20.证人张某某证言及辨认笔录，证实他帮林文镇接送假烟，有一个开荣威车带眼镜的小伙子和开捷达车的人来送过货。其辨认出雍龙、周兵。
21.被告人林银坤供述及辨认笔录，2014年下半年他开始做假烟生意，七八月雇周兵送假烟，上家从广东发货到成都。他给周兵打电话开银色捷达接货，接到货后送到他指定的出租房大丰镇兴想花园小区、大峰景小区等地方存放或是直接给下家送去。他让周兵给下家送烟，周兵收钱后给他送过来。直到2015年七八月他承租的成都市新都区大丰镇时代锦翠小区用于存放假烟房间被金牛区烟草专卖局查获，周兵没有再帮他了。房间里具体有多少假烟记不清了。他雇周兵接货是50至100元一次，送假烟成都市区范围内80至100元，邛崃市200多元，简阳市200多元。2015年10月他叫雍龙送烟，雍龙接货后存放地点还是大丰镇兴想花园小区、大丰镇大峰景小区、大丰镇北新润苑小区，北新润苑小区是雍龙在帮他期间才租的。他把仓库的钥匙给雍龙，让雍龙去仓库拿烟送给下家，下家把现金交给雍龙，他按次给钱。2014年七八月简阳“老美女”找他买烟，他安排周兵送过10多次，雍龙送了四五次。假烟玉溪、云烟等一条80元，紫云烟34元一条，中华120元一条。银行卡是他用朋友王彦欢的身份证办理的，他用这张卡收取“老美女”支付的假烟款。其辨认出赖松枝、雍龙、周兵。
22.被告人赖松枝供述及辨认笔录，2015年五六月林银坤说可以给他提供假烟，林银坤安排一个小车送到他小区库房楼下，然后他搬到库房。他在成都市金牛区新天地名苑5栋3单元2楼和成都市金牛区新桥逸景小区B区5栋908室租了两间房屋来存放假烟。他从林银坤处买的假烟有盖玉溪、软玉溪、软云烟，其余的假烟都是福建“老六”通过物流发过来的。他没有承租成都市金牛区兴元绿洲1栋3单元1105号房屋。他销售了多少假烟、剩下多少未销售出去记不清了。其辨认出林银坤、雍龙。
23.被告人雍龙供述及辨认笔录，他通过周兵介绍认识林银坤，2015年国庆节后到被抓获期间他开川AWT3**荣威350车帮林银坤接送假烟。林银坤用于存放假烟的仓库有兴想花园、大峰景小区和后来他帮林银坤租的北新润苑小区。林银坤按他送烟的次数和距离远近支付费用。他按照林银坤安排到指定的仓库将烟装到车上，林银坤将对方的电话号码给他，他到指定的地点后打对方的电话，对方来拿。他送烟到成都市区内的五块石、九里堤、动物园，成都外的有简阳、邛崃、眉山、彭山等地。有时候他会帮林银坤收烟款。从2015年11月开始他每个星期会给“秃子”（赖松枝）送一次货，他把烟送到“秃子”住的九里堤新桥逸景小区楼下。他平均每月能挣5000元至6000元。其辨认出林银坤、赖松枝、陈某某、周兵。
24.被告人周兵供述及辨认笔录，2014年8月他用捷达车在大丰镇打野的，林银坤每月都找他送几次货。林银坤将放烟的房间钥匙放在地下车库的消防栓上，需要送多少就给他打电话，他去拿烟送到指定的地点，对方将烟款给他，他回去交给林银坤。2015年8月他在时代锦翠小区房间拿烟出来准备送，被金牛区烟草专卖局挡获，以后他没有帮林银坤接送烟了。他送烟到成都市区内的五块石、九里堤、动物园，送到成都外面的有资阳、简阳、邛崃、眉山、彭山等地。林银坤存烟的地方有大丰镇民生新干线小区、大丰镇时代锦翠小区、2015年5月份才租的兴想花园的小区的房间。他从2014年10月开始给“秃子”送货，每星期送一次货，送到“秃子”住的九里堤新桥逸景小区楼下。他每月能挣4000元到5000元。其辨认出林银坤、赖松枝。
针对本案的事实、金额和性质认定、各被告人及其辩护人的辩解理由和辩护意见，本院评判如下：
一、关于本案的事实、金额的认定。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，综合各被告人供述及证人证言，按照有利于被告人的原则，本院依法认定林银坤等销售的伪劣卷烟中华为120元一条、云烟为80元一条、云烟（紫）为34元一条，对于其他无法查清实际销售价格的伪劣卷烟，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。公诉机关指控被告人林银坤销售伪劣卷烟金额69600元、销售伪劣卷烟未遂货值金额490516.1元，雍龙销售伪劣卷烟未遂货值金额429499元，赖松枝销售伪劣卷烟未遂货值金额179481元，周兵销售伪劣卷烟金额61600元、销售伪劣卷烟未遂货值金额61017.1元，各被告人及其辩护人均无异议，案发时虽然公安机关委托资阳市物价局价格认证中心对被扣押的伪劣卷烟价格进行了价格认定，但本院依照审理查明的证据和相关法律规定，依法采信公诉机关指控各被告人的犯罪金额。
二、关于本案的定性。
根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；”、第二百二十五条第一款“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，在无烟草专卖零售许可证许可证明的情况下，被告人林银坤销售伪劣卷烟金额69600元、销售伪劣卷烟未遂货值金额490516.1元，雍龙销售伪劣卷烟未遂货值金额429499元，赖松枝销售伪劣卷烟未遂货值金额179481元，周兵销售伪劣卷烟金额61600元、销售伪劣卷烟未遂货值金额61017.1元，对各被告人按非法经营罪处罚较重，故被告人林银坤、赖松枝、雍龙、周兵构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；”，被告人林银坤、雍龙的犯罪情节属情节特别严重，故被告人林银坤的辩护人辩称的林银坤不属情节特别严重和被告人赖松枝的辩护人辩称的赖松枝构成销售伪劣产品罪的辩护理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人林银坤、赖松枝、雍龙、周兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证许可证明，非法经营烟草专卖品，林银坤销售伪劣卷烟金额69600元、销售伪劣卷烟未遂货值金额490516.1元，雍龙销售伪劣卷烟未遂货值金额429499元，赖松枝销售伪劣卷烟未遂货值金额179481元，周兵销售伪劣卷烟金额61600元、销售伪劣卷烟未遂货值金额61017.1元，均构成非法经营罪。其中林银坤、雍龙情节特别严重，赖松枝、周兵情节严重，林银坤与周兵构成共同犯罪，林银坤与雍龙构成共同犯罪，林银坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周兵、雍龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。本案中由于被告人意志以外的原因，对现场查获的各被告人未销售假冒伪劣卷烟，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。公诉机关指控的各被告人的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人林银坤、赖松枝的辩护人相应的辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。林银坤、赖松枝、雍龙到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。周兵犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。赖松枝在有期徒刑执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，对被告人赖松枝予以从重处罚，对被告人雍龙予以减轻处罚，对被告人林银坤、周兵予以从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第七十二条、第七十三条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人林银坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月16日至2021年4月15日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人赖松枝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月16日至2018年10月15日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人雍龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日计算。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、被告人周兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日计算。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
五、对被告人林银坤、赖松枝、雍龙、周兵的违法所得，予以追缴；
六、扣押的川AWT3**荣威350汽车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 唐 健
审判员 王 丁
审判员 王晓鹏
二〇一七年三月十四日
书记员 段 然