中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申162号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）:陕西省交通建设集团公司，住所地：陕西省西安市雁塔区唐延路6号。法定代表人：杨育生，董事长。委托诉讼代理人：秦涛，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆东，陕西永嘉信律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：西安华商广告有限责任公司，住所地：陕西省西安市高新区火炬大厦八楼。法定代表人：王朝阳，总经理。委托诉讼代理人：姚子奇，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，陕西仁和万国律师事务所律师。再审申请人陕西省交通建设集团公司（以下简称交建集团）与被申请人西安华商广告有限责任公司（以下简称华商公司）广告合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2016）陕民终508号民事判决(以下简称原判决)，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。交建集团申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，应当再审，改判撤销原判决第二、三项，驳回华商公司在二审中的全部上诉请求，案件诉讼费用由华商公司承担。具体理由如下：原判决认定“交建集团没有证据证明华商公司继续使用广告位，亦没有证据证明华商公司仍使用案涉广告位进行广告发布”，明显缺乏证据证明，而且适用法律错误。合同到期后，华商公司继续占有、使用广告位事实清楚，证据确凿。无论在本案一审庭审时，还是在一审答辩状中，华商公司均认可合同到期后继续占有、使用广告位。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，华商公司继续占有使用广告位事实清楚，无须交建集团举证证明。以上事实足以说明，合同到期后华商公司继续占有、使用广告位，并非原判决认定的交建集团没有证据证明华商公司继续占有、使用广告位。合同期限届满后华商公司仍占有广告位设施，在二审期间才向交建集团移交，其是否使用广告位设施并不影响其支付使用费的义务。按照合同约定，交建集团的主要义务是保证广告位的合法设置权，华商公司是否招商使用，如何招商使用等均由华商公司自行负责，华商公司是否实际使用广告位与是否应向交建集团支付使用费无关。因此，原判决认定合同到期后广告位设施仍由华商公司占有却不支持应付交建集团的使用费，是错误的。根据相关法律规定，合同到期后，华商公司是否使用广告位的举证责任应由华商公司承担。原判决认定“交建集团没有证据证明华商公司继续使用广告位，亦没有证据证明华商公司仍使用案涉广告位进行广告发布”，明显违反相关法律规定，适用法律明显错误。华商公司提交意见称，双方签订的广告位经营合同期满后，涉案单立柱广告牌的路政管理许可证亦在不久后到期，广告位经营权不复存在，交建集团无权要求华商公司支付经营期满后的广告位经营权费用。原判决之所以认定交建集团对涉案立柱广告位具有合法经营权，是依据相关文件精神，由省政府授权省交通厅，委托交建集团设置涉案路段广告位，通过招标、拍卖并由相关部门办理行政审批手续获得的经营权。即使依法办理了行政审批手续，即取得路政管理许可证，该路政管理许可证也是存在有效期限的，期限一旦届满，即丧失经营权，除非重新办理新的路政管理许可证。具体到本案中，华商公司按合同约定对广告位进行规划、设置，并于2009年6月2日办理了行政审批手续并取得了相应的行政许可，有效期为五年。该许可证于2014年6月2日到期后，双方当事人均未重新办理行政审批手续并取得上述许可证，涉案单立柱广告位经营权已经不复存在，交建集团无权按照原合同约定向华商公司主张经营权费用。合同期满后，华商公司无法继续使用广告位进行广告发布，实际上也未再使用广告位发布广告，也无需再向交建集团支付任何经营权费用。更何况，因交建集团在合同期内违约增设大量违法广告位，导致华商公司在合同期内对涉案广告位已经无法正常使用，亏损严重。合同到期后，如果继续发布广告，亏损只会更加严重。因此，合同到期后，华商公司没有任何理由继续使用涉案广告位发布广告。本案从一审到二审，华商公司自始至终从未承认过使用广告位，交建集团在二审答辩状中也明确表述的是华商公司在合同到期后占有涉案广告位未及时予以移交，并未提及华商公司使用广告位的问题。华商公司仅仅是未移交广告位，而并非使用广告位，在合同到期后的义务也仅限于移交广告位，而非支付广告位经营权费用。交建集团主张在合同期满后，华商公司继续使用广告位发布广告，按照民事诉讼法相关的举证规则，交建集团应就其上述主张承担举证责任和举证不能的诉讼后果，而没有华商公司举证证明自己是否在合同期满后继续使用广告位发布广告并支付经营权费用的道理。如果华商公司真的在合同到期至今使用广告位发布广告，在这么久的时间内，交建集团有充足的时间来收集证据，现在反过来将这一举证责任推卸给华商公司，于理于法均没有任何证据。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持原判决，驳回交建集团的再审申请。本院经审查认为，2008年8月7日，交建集团与华商公司签订西安咸阳国际机场高速公路广告位经营合同，约定：交建集团将西安六村堡至机场高速公路共20个单立柱广告位(点位)的经营权交华商公司，广告位经营期限为5年，从2008年12月7日至2013年12月6日止；经营权费用为4160万元，分期支付，华商公司已经缴纳的签约保证金832万元自动转为履约保证金；华商公司在合同期内独占广告位的经营权并享有广告位设施的独家使用权;交建集团有义务清理高速公路沿线控制区范围内不符合规划要求设置的广告位，合同期间华商公司自行办理广告经营、发布的全部手续并承担费用，合同期满后，广告位设施所有权归交建集团单独所有。2008年10月21日、2009年5月27日，交建集团与华商公司签订两份补充协议。2009年5月27日补充协议主要对上述合同的广告位设置点位以及经营期限进行了调整，将原定的经营期限变更为2009年4月30日至2014年4月29日。2009年5月19日、2009年6月22日，交建集团先后向华商公司下发广告发布通知书，分批次同意华商公司对外发布20处广告。2009年6月2日，陕西省公路局向华商公司下发了陕西省公路路政许可决定书，对其申请事项予以许可，经许可的20个广告位点位同2009年5月27日补充协议中重新约定的点位一致。同日，陕西省公路路政总队高速路政二支队下发路政管理许可证，许可华商公司设置20处非公路标志，时效为5年。2003年5月29日，陕西省人民政府发布《陕西省人民政府关于清理取缔机场高速公路沿线违法广告标牌的通告》，明确规定机场高速公路、公路用地及公路建筑控制区内各种广告标牌的设置，由省交通行政主管部门委托省高速公路建设集团公司面向社会公开招标、拍卖并办理相关审批手续。2006年7月17日，陕西省交通厅形成《关于机场、西户和勉宁高速公路管理移交专题会议纪要》，决定将高速集团管理的机场高速公路整体移交给交建集团管理。2010年，陕西省交通运输厅发出《陕西省交通运输厅关于进一步规范全省高速公路广告经营管理工作有关问题的意见》，成立陕西省交通广告传媒有限公司(以下简称交广传媒公司)，代表全省高速公路投资人权益，对高速公路商业性广告实行统一经营。该文件并未提及本案争讼之合同以及交建集团与交广传媒公司在涉案广告位经营中权利、职责、义务的划分、交接问题。2014年5月22日，华商公司致函交建集团，表明经营过程中，大量野广告牌造成经营严重困难，要求交建集团延长其经营时间。2012年，交建集团致函华商公司，要求华商公司支付经营权使用费。华商公司主张高速公路控制区内超出合同规划的广告位有14个，其中有9个广告位的设置单位为交广传媒公司，另外5个广告位的设置单位不明，高速公路控制区外有违法广告牌73个。经原审时双方对控制区内违法广告位现场查看，均认可其中1个不在高速公路控制区范围内，剩余13个广告位中有1个不在高速公路控制区50米范围内。双方未对控制区外的违法广告位数量进行现场查看，均称相关主体未对控制区外的违法广告位开展过清理活动。涉案合同履行期限届满后，华商公司一直占有涉案广告位，虽然未使用，但也未向交建集团移交，直到本案二审期间，双方当事人均认可已经完成了涉案广告位的交接。交建集团向陕西省西安市中级人民法院提起一审诉讼，请求判令：解除双方广告位经营合同关系，华商公司立即向交建集团移交广告位设施及相关建设资料，华商公司支付交建集团广告位经营权使用费3066万元并参照原合同约定的每日经营权使用费22794.5元支付至广告位实际移交完毕日，华商公司支付交建集团违约金1518.4万元。华商公司提出反诉，请求判令:交建集团支付华商公司违约金1518.4万元，赔偿因违约给华商公司造成的实际损失1789万元，赔偿因违约给华商公司造成的预期利润损失1865万元。一审法院基于前述事实经审理认为，华商公司对交建集团要求解除双方的广告位经营合同没有异议，故支持了交建集团解除涉案广告位经营合同及移交广告位设施及建设资料的诉讼请求，并支持了交建集团要求华商公司支付经营权使用费的诉讼请求，其中：合同期内为2234万元；合同期满后，自2014年4月30日至2015年4月29日为8319992.5元，共计30659992.5元，2015年4月29日之后应按每日22794.5元的标准计算至广告位移交完毕日。考虑到双方在合同履行过程中均存在违约行为，故对双方当事人本诉及反诉主张的违约金均不予支持。同时认定，交建集团未能清理控制区内的违法广告牌，构成违约，加之控制区外大量违法广告牌的存在，客观上给华商公司的广告位经营造成不利影响，综合考虑后酌定由交建集团赔偿华商公司损失1500万元。华商公司不服一审判决，提出上诉。陕西省高级人民法院二审在原判决中认为，根据有关文件规定，经陕西省人民政府授权并在相关部门的监督下，经面向社会公开招标、拍卖并办理相关审批手续，陕西省交通厅将高速集团管理的机场高速公路整体移交给交建集团管理，据此，交建集团取得涉案广告位独家经营权符合《中华人民共和国公路法》的有关规定。关于本案双方当事人在合同履行过程中的违约责任及其程度的问题，原判决综合考虑了以下因素：在案涉广告位经营合同履行期间，确有案外人在本应属于华商公司独家使用的控制区范围内设立了多个广告位、在控制区范围外存在大量非法广告位；本案双方当事人签订的系广告位经营合同，广告位经营权的行使具有一定的排他性和独占性，双方当事人的合同标的为高速公路沿线控制区范围内的广告位，此类广告位因其所处位置的特殊性，在高速公路沿线相应范围内存在的广告位数量的多少对广告发布效果会产生较大影响；本案中，控制区内案外人设立的广告位及控制区外的非法广告位的存在，在客观上形成了对华商公司广告位经营权行使效果的冲击和影响，造成了广告经营效果下降和广告经营收益的贬损；交建集团作为国有独占经营企业，其有能力也有义务协调、配合有关部门对案外人设立的广告位及违法广告位进行清理，以保证华商公司合同目的的实现，交建集团未严格依据合同的约定履行其义务，构成违约；在本案合同的履行过程中，华商公司未如期交纳经营权使用费，亦构成违约，但较华商公司的违约行为而言，交建集团存在更重大的违约和过错。因此，对于本案各方当事人应承担的违约责任应综合其违约的情形及程度，不仅应当以双方当事人合同约定的违约责任为基础，还应当考虑双方当事人的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则予以整体衡量作出裁决。在此情况下，原判决对于一审判决关于合同经营期限届满后的经营权使用费处理问题，考虑到虽然本案合同经营期限届满后双方未移交案涉广告位，但交建集团没有证据证明在此期间华商公司继续使用广告位，亦没有证据证明华商公司仍使用案涉广告位进行广告发布的情况，在本案中，主张华商公司在合同期限届满后仍然使用案涉广告位的是交建集团，故交建集团认为应由华商公司承担举证责任，缺乏法律依据；而且本案合同系广告位经营合同，交建集团的合同目的系将广告位经营权交付华商公司以取得相应对价，华商公司的合同目的为取得广告位经营权以进行广告发布，合同经营期限届满后，华商公司未使用案涉广告位继续发布广告。因此认定一审判决判令华商公司应向交建集团支付自2014年4月30日至2015年4月29日的经营权使用费8319992.5元，此后亦应按每日22794.5元的标准计算至广告位移交完毕日没有事实及法律依据，从而予以纠正，支持了华商公司提出的其不应支付2014年4月29日合同经营期限届满之后的经营权使用费的主张，并不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。综上，交建集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回陕西省交通建设集团公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 汪国献审 判 员 崔晓林二〇一七年三月二十九日法官助理 李 宁书 记 员 野丽晶