河北省任丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0982刑初73号
公诉机关河北省任丘市人民检察院。
被告人张某，河北省任丘市，中共党员，任丘市房产建筑工程公司和荣盛房地产开发有限公司经理，2015年6月26日因涉嫌犯滥用职权罪被任丘市人民检察院取保候审。
辩护人任全，河北远通律师事务所律师。
被告人陈某，辽宁省庄河市，中共党员，原任丘市房产建筑工程公司和荣盛房地产开发有限公司书记，2015年6月26日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被任丘市人民检察院取保候审。
辩护人王彦龙，河北华友律师事务所律师。
河北省任丘市人民检察院以任检刑诉（2016）44号起诉书指控被告人张某犯滥用职权罪、被告人陈某犯滥用职权罪、贪污罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理过程中任丘市人民检察院因相关司法解释撤回对被告人陈某涉嫌犯贪污罪的起诉，本院准许。任丘市人民检察院指派检察员谢腾出庭支持公诉，被告人张某及辩护人任全、被告人陈某及辩护人王彦龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省任丘市人民检察院指控，在被告人张某担任任丘市荣盛房地产开发有限公司经理、被告人陈某担任任丘市荣盛房地产开发有限公司书记期间，在任丘市怡海小区项目建设中，依据相关规定，任丘市荣盛房地产开发有限公司于2011年1月至2012年5月间，代收怡海小区1号、2号楼99户购房户交纳的维修基金共计973485元。任丘市荣盛房地产开发有限公司将维修基金与公司其他收入混在一起，因公司资金紧张，经理张子健、书记陈某决定动用维修基金支付怡海小区项目费用和公司其他费用开支。张某、陈某的行为共造成经济失963485元，并引发怡海小区业主多次上访，造成恶劣社会影响。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，指控被告人张某、陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪，诉请法院追究被告人张某、陈某的刑事责任。
被告人张某辩称，他动用了就是十几万，是有凭证的，有时间有支出。2010年他当房产公司经理，当时收取维修资金十几万元，从2012年年初就分工了由陈某管理财务，以后陈某动用的这些钱没有跟他说，陈某退二线以后又发生了两、三笔钱收的是维修资金他当时不知道，当时财务也没有跟他说，也用在工程或业务支出或经营支出，他认为数额可以区分。
被告人张某的辩护人任全的主要辩护意见，辩护人认为，1、按照刑法397条规定，本案主体是国家机关工作人员，但是本案被告人张某是企业法人的负责人，他们的行为也是企业经营的行为，他行使的也是企业的经营权而不是国家机关应当行使的行政权和管理权。2、被告人张某也不构成依法受托而行使的公共管理职能的企业人员，根据建设部住宅专项维修资金管理办法第11条的规定专项管理资金管理由物业所在地直辖市、县人民政府财政部门或者建设房地产主管部门负责管理，作为负有管理公有住房专项维修资金的部门应该委托所在地一家商业银行作为本行政区域内公有住宅专项维修资金的专户管理银行。被告人张某他不具备管理办法所明确的依法或受托负有管理职能的资格和身份。通过张某的供述以及证人邓某、刘某、赵某的证言能够印证张某所动用维修资金的金额，而且从罪责自负的角度讲也不应该将所有的96万元，全部认定为张某所动用。公诉人用的213号文件已经于2008年2月1日废止了，张某对他不分管期间发生的行为不应该承担责任。
被告人陈某的辩护人王彦龙的主要辩护意见，1.同意张某辩护人的辩护意见。2.对本案的犯罪主体资格问题进行补充，滥用职权的犯罪主体明确为国家工作人员，而国家机关包括国家权力机关、和国家各级行政机关、及国家司法机关，而本案被告人系房产开发公司负责人，也就是企业的负责人，其犯罪主体不合格。
经审理查明，在被告人张某担任任丘市房产管理公司（荣盛房地产开发有限公司）经理、被告人陈某担任任丘市房产管理公司（荣盛房地产开发有限公司）支部书记期间，在任丘市怡海小区项目建设中，依据相关规定，任丘市荣盛房地产开发有限公司于2011年1月至2013年11月间，代收怡海小区1号、2号楼99户购房户交纳的住宅专项维修基金共计973485元。任丘市荣盛房地产开发有限公司将怡海小区住宅专项维修基金与公司其他收入混在一起，因公司资金紧张，经理张子健、书记陈某决定动用怡海小区住宅专项维修基金支付怡海小区项目费用和公司其他费用开支。张某、陈某的行为共造成经济失963485元，因任丘市荣盛房地产开发有限公司严重亏损，该项款项尚未移交任丘市住建局维修基金管理中心专用账户。其中，张某自2011年1月至2014年6月涉案金额963485元，陈某自2011年1月至2012年2月涉案金额892724元，此行为引发怡海小区业主多次上访，造成恶劣社会影响。
又查明，被告人陈某2006年6月至2010年5月任河北省任丘市房产管理公司副经理；2010年5月至2012年3月任河北省任丘市房产管理公司支部书记；2012年3月，经住建局党组研究决定，因工作需要，免去陈某房产管理公司支部书记职务。
被告人张某2005年8月至2010年5月任任丘市房地产市场交易管理所副所长；2010年5月至今任任丘市房产管理公司经理。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、被告人陈某供述，1986年11月调任任丘市房产公司任干部；1999年6月至2003年任任丘市房产公司经理；2003年至2006年任任丘市房产公司书记；2006年至2010年5月任任丘市房产建筑工程公司代理经理；2010年5月至2012年3月任任丘市房产建筑工程公司书记，2012年3月他退二线。
因为荣盛房地产开发有限公司代收的怡海小区业主的维修基金被挪用，公司共代收了怡海小区业主多少钱的维修基金以公司的账目为准。挪用的维修基金用于怡海小区工程建设和他们公司费用开销了，到现在都没有归还。
2011年3月至2012年3月局党组让他负责怡海小区的工程和费用，张某负责整个房产建筑工程公司的业务。怡海小区工程方面的支出由他负责，房产建筑工程公司方面的钱由张某负责。2011年3月以前张某动用了维修基金，他接手负责怡海小区后延续了张某的做法陆续动用了维修基金。荣盛开发公司成立的具体时间记不清了，以工商注册登记为准，当时成立的目的就是为了承揽工程，荣盛开发公司是由原房产局党组研究成立的，荣盛开发公司成立后就开发了怡海小区1号楼和2号楼两栋楼。荣盛公司成立后，与房产建筑工程公司实行两块牌子一套人员，这两个公司实际上是一家公司，当时两个公司的经理都是他。
2007年6月，荣盛开发公司在工商局登记成立时，在工商局登记的是他儿子陈兆麟的名字，实际上公司的经理是他。2010年5月他任公司书记后，张某接替他任房产建筑工程公司经理，荣盛开发公司的经理也就变更为张某。
按照规定代收的维修基金应该实行专户存储，专款专用，不能挪作他用。从2011年3月至2012年3月，荣盛开发公司代收业主的维修基金，2011年12月，有怡海小区的业主向他来反应他才知道公司动用了维修基金了。在怡海小区向他反映公司动用维修基金后他们没有归还，在此之后收的维修基金他们继续动用了。
他知道公司动用维修基金后，仍然动用维修基金，这是违法行为，他没有权力动用维修基金，他动用维修基金是滥用职权。
2、被告人张某供述，2010年5月至今担任任丘市房产建筑工程公司和荣盛房地产开发有限公司经理。
2011年春节前因为荣盛房地产开发有限公司拖欠怡海小区工程款，农民工来要工资，公司没钱，就动用了代收的维修基金，当时是挪用了十大几万元。动用的维修基金没有补上，用来支付怡海小区的工程款了。按照规定不允许挪用。
房产建筑工程公司是原房管局下属的企业化管理的事业单位，公司的经营范围只能搞建筑工程，没有开发房地产的资质，不能开发房地产。2007年6月为了开发怡海小区，经房管局党组研究成立了任丘市荣盛房地产开发有限公司，公司是股份制，虽然两个公司账目分开，但人员都是一套，实际上是一个公司。怡海小区一共开发了1号楼和2号楼，共150户，从2011年1月开始到2012年5月他们公司代收了怡海小区1号楼和2号楼业主交来的维修基金共计973485元。荣盛房地产开发有限公司代收住宅专项维修基金依据的是原房管局房证科对收取维修基金有文件规定，让他们开发商代收维修基金。2012年5月维修资金管理中心成立后，不再让开发商代收维修基金，由业主直接向维修资金管理中心缴纳。高层住户按照房价的3%收取，怡海小区住户维修资金应该专户存储，专款专用，严禁挪用。收齐后应该交到任丘市住宅专项维修资金管理中心。
他们将代收的维修基金计入公司的应付账款了，没有设立专门的账户，收来的维修基金与公司的其他收入混在一起了，随着公司的日常经营陆续全花了，无法具体分清哪笔支出用的维修基金哪笔支出用的公司的收入。动用维修基金是他决定动用的，财务人员邓某和刘某在用之前向他请示过。言明没有权力动用这部分钱，维修基金应该专款专用，严禁挪用，他决定动用代收的维修基金属于滥用职权。他会积极筹措资金，尽快把挪用的维修基金归还上。
被告人张某自述材料，2010年底，由于怡海小区工地农民工工资欠发，经常上访，为了维护社会稳定，顾全大局，当时他就跟公司财务人员（邓某、刘某）说，公司还有钱可用吗，他们说只有公司代收的十几万的维修基金了，由于情况紧迫他说先借用一下这笔资金救急，过了年回来用公司收上来的钱再补上，传达是他传达的。过了年后，2011年3月底，局里领导对公司有了新的分工，让陈某分管怡海小区的工程包括公司财务收支，让他负责新的项目开发工作。公司运营了一段时间后，他曾问过财务人员，原来动用的那笔基金还上了吗，邓某或者刘某说，账上一直没钱，当时他也没有说什么，他知道就是问陈某他也不可能归还原来的基金，所以他动用的基金就没有归还。
从2011年3月至2012年4月这段时间，他当时也不知道陈某也在动用这维修基金，一面收基金和房款，一面就支出用于工程项目上了，后来局里成立维修基金管理中心和清算时他才知道他在管理期间动用了七十多万。从陈某2012年4月退居二线至5月成立维修基金管理中心，一个月的时间从账看又收入几笔基金，共计4万多，不知道这几万是怎么支出的，他和陈某共计动用了维修基金款九十七万多元。
3、证人邓某自书材料，自己从2005年8月至2013年10月在公司财务室任会计一职，并兼任任丘市荣盛房地产开发有限公司会计一职。以前维修资金是由各开发项目所属开发公司代为收取，最后统一交到相关部门。所以怡海小区项目中有一部分维修资金是由她公司代为收取，收取时间金额在公司账簿中设立了专门的科目记录，购房款、车库款、储藏间款、维修资金款等款项一并交纳的，所以当时没有设立单独储存，一并存入公司银行账户。
2011年、2012年公司的上级领导机关曾调整她公司管理财务的领导人员及管理权限，开始是由经理张某管理全面财务，后调整为由张经理负责公司及新项目的财务，陈某管理怡海小区的财务直至陈书记退二线，具体各领导的管理时间她记不清了，不过通过账本凭证上的领导签字可以明确。
张经理与陈书记各自管理期间，在公司资金短缺，怡海小区项目多次停工的情况下，两位领导都曾要求她与出纳先使用维修资金代付支出款项，每次她与出纳都会告知维修资金不能动用，当时她俩还被领导批评，要以大局为重，先让公司渡过难关，以后收了钱再补回来。维修资金是陆续支出的，所以记不清哪些钱是用维修资金支付的了，在维修资金动用后，她与出纳一直催促领导补回资金，但至2013年4月她离职时维修资金都没有补回。
4、证人赵某证言，他原来在房产局担任副局长，房产局和建设局合并为住建局后继续担任副局长至今，他现在分管原房管局的业务和旧改办的工作。房产建筑工程公司是住建局下属的企业化管理的事业单位，荣盛公司是2007年6月为了开发怡海小区成立的股份公司，虽然两个公司账目分开，但是是一套人员，实际上是一个公司，两个公司的经理都是张某。张某是2010年5月开始任两家公司的经理的，同时原任经理公司陈某改任书记，2012年4月陈某退二线。
张某刚任经理时，局里开会决定张某工作的侧重点时开发其他新项目，因为陈某以前负责怡海小区，所以怡海小区的工程继续由陈某负责。
2011年至2012年4月平时荣盛公司的日常支出由张某和他签字。大概是2011年春节后，因为张某和陈某老因公司的事情闹矛盾，经陈振怀局长和他研究决定，属于怡海小区方面的费用支出陈某签完字报他签字后入账，如果要动用怡海小区方面的收入作为支出需要陈某、张某和他三个人共同签字。
这种情况一直维持到王建华局长对局领导班子进行了重新分工，他不再主管建筑公司和荣盛公司。荣盛房地产开发有限公司将收取的怡海小区业主的住房专项维修资金用于公司经营活动，他们动用这部分钱没有跟他汇报过。任丘市房产建筑工程公司和荣盛房地产开发有限公司的经营状况处于亏损状态，公司现在没有能力归还专项维修资金。
5、证人刘某证言，她从2007年荣盛公司成立至今担任公司出纳，荣盛公司收取过怡海小区1号楼和2号楼业主交来的维修基金，具体收取多少以账为准，她们公司收取的维修基金都入公司的账了。据公司账目记载，维修基金是从2011年1月到2012年5月这段时间内收取的，荣盛公司给业主开收据了，大部分收据都是她开的，维修基金是按房价的3%收取的。业主交来的维修基金大部分是交的现金，她收取后入荣盛公司的现金日记账，现金交到公司的银行账户了。收来的维修基金和公司其他收入混在一起陆续用于公司业务支出了。
所有的支出都是经公司领导签字支出的，领导之间怎么分工他不清楚。报账的时候，有的支出单据是经理张某和主管局长赵某签字支出的，有的支出单据上是由书记陈某和主管局长赵某签字支出的，还有他们三个共同签字支出的，反正她们财务见到领导的签字就给报销。2014年交到任丘市住建局维修基金中心1万元，其余的钱都花了。
2011年春节后，领导给她们公司经理张某和书记陈某进行了分工，公司日常开支由经理张某和主管局长赵某签字入账报销，怡海小区工地的费用开支由书记陈某和主管局长赵某签字入账报销。这样从2011年春节后分工到2012年陈某书记退二线这段时间里，张某和陈某直接分工管理着她们公司的财务。2012年陈某书记退二线后至今，张某经理负责公司全面工作，管理公司的财务。经查阅公司2011年1月至5月记账凭证，报销单据显示：经理张某签字报销的怡海小区项目工程款最后一笔款的签字日期是2011年3月24日，书记陈某签字报销的怡海小区项目工程款最早的一笔款是2011年4月6日。
2011年春节前后，因为她们公司外欠账多，要账的多，怡海小区的拆迁户和购房户多次催公司交房，当时公司没钱，公司想早点交工，公司领导就决定动用维修基金进行怡海小区工程建设，尽早交工，这样就动用了收取的维修基金。是经理张某和书记陈某让她们动用的，当时她和会计邓某都提醒公司领导，维修基金不能动用，公司领导说，现在公司着急用钱，怡海小区等着交工，先动用基金，交工后公司收了钱再补上。动用维修基金大部分用于怡海小区工程了。维修基金是陆续收上来的，收取后和公司其他收入混在一起了，支出时也是陆续支出的，具体每笔款是怎么用分不清了。
8、证人郝某证言，2006年至2010年房产建筑工程公司经理是陈某，陈某在任期间，单位财务报销账目只有经陈某经理签字才能报销，后来就是必须有主管局长签字了。
9、到案说明，证实张某、陈某经传唤到案。
10、任丘市住房和城乡建设局出具陈某个人简历，陈某参加工作时间1974年11月，所在单位任丘市房产管理公司，2006年6月至2010年5月任河北省任丘市房产管理公司副经理；2010年5月至2012年3月任河北省任丘市房产管理公司支部书记；2012年3月，经住建局党组研究决定，因工作需要，免去陈某房产管理公司支部书记职务。
11、任丘市住房和城乡建设局出具张某个人简历，张某参加工作时间1994年9月，所在单位任丘市房产管理公司，2005年8月至2010年5月任任丘市房地产市场交易管理所副所长；2010年5月至今任任丘市房产管理公司经理。
12、企业法人营业执照：企业名称：任丘市房产建筑工程公司；法定代表人，陈某；经济性质：国有经济。2003年3月14日。
13、企业法人营业执照：企业名称：任丘市房产建筑工程公司；法定代表人：张某，经济性质，全民所有制。2010年6月9日。
14、任丘市房产局2007年5月8日党组会，主要证实：将房产公司改成开发公司，名称叫房产开发有限公司，注册资金500万，股份制，但是属房管局的下属。
15、公司设立登记申请书，申请时间2007年6月5日。附公司股东名录、企业名称预先核准通知书、房屋租赁协议。
16、有限责任公司变更登记申请书，变更时间2010年6月17日，法定代表人姓名，张某。任丘市荣盛房地产开发有限公司股权转让协议书，受让方，张某，受让时间2010年6月17日。法定代表人任免书：任命张某为任丘市荣盛房地产开发有限公司法定代表人，同时免去陈兆麟法定代表人职务。
17、企业法人营业执照，名称：任丘市荣盛房地产开发有限公司，法定代表人姓名，张某。2010年6月17日。
18、2013年10月28日任丘市审计局关于任丘市房产建筑工程公司和任丘市荣盛房地产开发有限公司亏损审计情况的报告：
（1）截止2013年6月30日任丘市房产建筑公司账面亏损15290083.92元，其中2009年以前年度亏损8107053.05元，2009年亏损3026737.89元，2010年亏损944217.39元。2011年亏损1508814.63元，2012年亏损90906.76元，2013年1-6月亏损1612354.20元。
（2）任丘市荣盛房地产开发有限公司截止2013年6月30日账面亏损1915237.71元其中2007年度亏损245元，2008年亏损265650.58元，2009年亏损153447.21元，2010年亏损296550.98元，2011年亏损591814.23元，2013年1-6月亏损327607.94元。
以上两公司为“一套人马两套牌子”经营。
19、任丘市荣盛房地产开发有限公司代收怡海小区1号楼、2号楼99户业主维修基金情况统计表，2011年1月至2012年2月共代收892724元，2011年1月4日至2012年5月3日共代收973485元，其中2012年3月至2012年5月3日收取70734元。
20、任丘市荣盛房地产开发有限公司怡海维修基金科目（账户）载明，2011年1月至2013年11月收取973485元，2014年6月缴纳维修基金10000元，余额963485元。
21、任丘市荣盛房地产开发有限公司银行存款科目（账户）载明，2011年1月至2012年6月银行存款余额33346.56元。
22、任丘市荣盛房地产开发有限公司现金科目（账户）2012年12月底现金余额692.23元。
23、任丘市荣盛房地产开发有限公司现金日记账2010年余额4208.12元，2011年余额3637.07元，2012年余额692.23元。
24、2014年10月8日任丘市荣盛房地产开发有限公司承诺书，任丘市住建局：截至目前，我公司尚有代收业主的住宅专项维修资金96.35万元怡海小区150户96.35万元。我公司承诺在2014年12月底全部交清，移交至住建局维修基金管理中心专用账户。
25、任丘市信访局，2015年7月22日证明：2013年8月27日至今，任丘市怡海小区业主多次上访，反映怡海小区维修基金被挪用、消防通道被占用等问题。
26、县市级领导接访记录：2013年8月27日，信访当事人13人，反映主要问题维修基金被挪用；2013年12月16日，信访当事人刘亚平，陪访人数20人，反映主要问题维修基金被挪用；2013年12月30日，信访当事人刘亚平，陪访人数23人，反映主要问题维修基金被挪用；2014年4月14日，信访当事人刘亚平，陪访人数10余人，反映主要问题维修基金被挪用；2014年4月25日，怡海小区信访案；任丘市联席办关于怡海小区业主反映问题的情况说明。
27、被告人张某、陈某的户籍证明信。
本院认为，被告人张某在担任任丘市房产建筑工程公司和荣盛房地产开发有限公司经理、被告人陈某在担任任丘市房产建筑工程公司和荣盛房地产开发有限公司党支部书记期间，超越职权，对怡海小区的住宅专项维修基金不实行专款专存，擅自决定挪用由任丘市房产建筑工程公司和荣盛房地产开发有限公司代收的怡海小区住宅专项维修基金963485元，造成直接经济损失963485元，其中，张某自2011年1月至2014年6月涉案金额963485元，陈某自2011年1月至2012年2月涉案金额892724元，致使怡海小区业主不能办理房产登记，并引发怡海小区业主多次上访，造成恶劣社会影响，其行为均已构成滥用职权罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立。被告人张某辩称，张某动用了就是十几万元，指控数额不对。经查，被告人张某在2010年6月17日任任丘市荣盛房地产开发有限公司法定代表人，应对公司的全面工作负责，应对其任职期间滥用职权造成的损失承担责任，故对其辩解意见不予采纳。被告人张某、陈某的辩护人提出的主要辩护意见，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，但是本案被告人张某、陈某是企业法人的负责人，行使的也是企业的经营权而不是国家机关应当行使的行政权和管理权，二被告人的主体资格不属于滥用职权的主体身份。经查，任丘市房产建筑工程公司，法定代表人：张某，经济性质，全民所有制，任丘市住房和城乡建设局提供的任丘市房管局2007年5月8日党组会，房产公司改成开发公司，名称叫房产开发有限公司，注册资金500万，股份制，但属于房管局的下属单位，二被告人属于行政机关任命负责管理国有资产的人员，属于国家工作人员，故对辩护人的此辩护意见不予采纳。被告人张某、陈某归案后能够如实供是自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决生效之日起计算）。
二、被告人陈某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决生效之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵华卿
审 判 员 朱国强
人民陪审员 王建强
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 孟素菊
附：相关法律链接
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。