江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终161号
上诉人(原审被告、反诉原告)：袁海兵，男，汉族，1984年12月6日出生，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，
委托诉讼代理人：余德洪，江西同茂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：江西本源新材料科技有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁州医药工业园。统一社会信用代码：913609026909780134。
法定代表人：张勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：易景，宜春市袁州区法律援助中心法律援助律师。
原审被告：袁金生，男，汉族，1973年6月17日出生，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，
原审被告：彭斌，男，汉族，1961年6月19日出生，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，
上诉人袁海兵因与被上诉人江西本源新材料科技有限公司（以下简称本源公司），原审被告袁金生、彭斌追偿权纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2012）袁民一初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁海兵及其委托诉讼代理人余德洪、被上诉人本源公司的法定代表人张勇及其委托诉讼代理人易景、原审被告袁金生、彭斌等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁海兵上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，发回重审或改判袁海兵不承担责任。2、本案一、二审诉讼费用由本源公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。2012年6月份，本源公司的副经理黎小武找到袁海兵，说公司要挖地槽砌挡土墙，袁海兵因有事不能承接该工程，就介绍袁金生去做，袁金生又找彭斌来施工。因工期紧，人手不够，彭斌又叫谢某2、张小兰等人来施工。因和黎小武熟悉，袁海兵在施工报价单上作为证明人的身份签了字。袁海兵不是工程承包人，也不是死者谢某2、张小兰的雇主。2、本案所涉的《赔偿协议》是本源公司与受害人家属所签，在本源公司给付家属赔偿金且明确双方再没有任何纠缠的情况下，袁海兵才作为见证人签字。3、本案的要点是谢某2、张小兰的死亡原因由谁负责。一审判决已经认定回填土导致挡土墙侧塌，最后导致两死一伤的后果。一审时，黎小武也认可回填土是由本源公司的铲车司机作业，由此可知，即使袁海兵是承包人，事故也是本源公司造成，本源公司应当承担全部责任。
本源公司辩称：1、黎小武与袁海兵签订《砌砖预算表》，袁海兵请袁金生、彭斌负责现场施工，彭斌又叫谢某2、张小兰来施工，本源公司与袁海兵是发包与承包关系，袁海兵和谢某2、张小兰是雇佣关系。事故发生后，本源公司积极抢救伤者，后经有关部门调解，本源公司与袁海兵一致同意赔偿400000元给死者家属。因袁海兵暂时无力支付赔偿款，所有的赔偿款由本源公司先行支付。2、袁海兵是作为赔偿义务主体的乙方签字，赔偿协议上的双方没有纠缠是指本源公司、袁海兵和死者家属之间不再互纠，而非本源公司和袁海兵之间。三、施工中的回填土是袁海兵承包工程中的一项工作，是在袁海兵的指挥下进行的，铲车司机也是受袁海兵指挥，挡土墙是否粉刷好，强度是否达到正常标准，是袁海兵负责掌握，本源公司不负有指挥、管理的过错。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本源公司向一审法院起诉请求：1、要求袁海兵、袁金生、彭斌偿付本源公司垫付的人身损害赔偿款815000元；2、本案诉讼费用由袁海兵、袁金生、彭斌负担。
袁海斌向一审法院反诉请求：1、要求本源公司支付袁海兵代为垫付的工程材料款35740元、事故处理费17791元及借支款7000元；2、本案诉讼费用由本源公司承担。
一审法院认定事实:本源公司与袁海兵曾有工程施工往来。2012年6月8日，本源公司有一车间有挖地槽砌挡土墙的工程需要施工，便联系袁海兵是否愿意承包该工程，袁海兵雇请彭斌预算砌挡土墙所需费用，彭斌制作了一张《砌砖预算表》，列举了每立方砖所需要的砖块数量及每砌一块砖所需要的材料费和人工费，计算出每块砖的材料费人工费为1.06元，每立方砖合计557.56元。2012年6月8日，经袁海兵与本源公司代表黎小武协商，确定每立方砖按508元计价，双方在协议上签字确认。因工程需要，彭斌又请谢某2、张小兰、谢某1等人一起施工。2012年6月29日上午10时，谢某2与张小兰在地槽做工时，因旁边进行回填土工程，导致一边的挡土墙倒塌，造成谢某2、张小兰被埋在倒塌墙内并致谢某1受伤的安全事故。事故发生后，本源公司积极抢救伤者并打120及报警，谢某2被挖出来后经120抢救人员确认已死亡，张小兰在送往医院途中死亡，谢某1送往医院救治。2012年6月30日，在宜春市××区医药××领导、警务××民警、宜春市洪塘镇领导主持下，死者家属与本源公司达成了调解协议，本源公司与袁海兵、彭斌一起作为乙方，一次性赔偿400000元给每个死者家属，合计800000元。袁海兵在调解协议书上作为承包人，彭斌在调解书上作为施工人。死者家属与本源公司达成调解协议书时，袁海兵、彭斌及袁金生均末在场，只是事后在调解协议书上签字确认，袁海兵对调解协议书上自己作为承包人提出了异议。调解协议签订后，本源公司支付给死者家属800000元；在处理此事时，本源公司支付给死者家属的交通费及伙食费合计15000元，以上合计815000元。现本源公司认为袁海兵、袁金生承包了该工程，彭斌的施工有质量问题才导致挡土墙倒塌，袁海兵、袁金生和彭斌应承担连带赔偿责任，本源公司赔偿死者家属后有权对袁海兵、袁金生和彭斌进行追偿。
一审法院认为：本案争议的焦点为本源公司与袁海兵、袁金生就车间挖地槽砌挡土墙工程是否为发包与承包关系及本源公司是否应支付袁海兵代其先行垫付的工程材料款、代垫事故处理费及借款。关于本诉部分，即第一个争议的焦点问题。本源公司委托黎小武与袁海兵协商确认本源公司砌挡土墙，工程按每立方砖508元计价，双方在预算表上签字认可，是双方的真实意思表示，不违反法律规定。砌砖预算表上列举了每立方砖包括的砖块数量、每块砖的材料费及人工费，应视为双方协商的每立方砖508元计价包括了砌砖的材料费和人工费，袁海兵对本源公司的工程包工包料，双方构成发包与承包关系。因袁金生未在砌砖预算表上签字，调解协议书上也无法反应出袁金生作为承包人，故本案发包方为本源公司，承包方为袁海兵。彭斌为袁海兵雇请的员工，死者谢某2与张小兰为彭斌喊过来的施工人员，三人均是为袁海兵承包的工程砌挡土墙，三人的劳动成果由袁海兵享有，故袁海兵应为死者谢某2与张小兰的雇主。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。袁海兵作为雇主应依法承担谢某2与张小兰死亡事故的赔偿责任，因袁海兵对其所承包的工程没有相应资质，本源公司仍然将工程承包给袁海兵，本源公司应与袁海兵承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债务人一方人数为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应承担的份额。因本源公司承担了死者谢某2与张小兰全部赔偿责任，故有权向应负责任而未负责任的袁海兵行使追偿权。
在雇佣关系中，雇员的劳动直接为雇主创造利润，雇员
伤害应当计入雇主的生产成本和经营风险，雇主在直接享有
雇员劳动产生的收益时，应有责任保障为其赢取利益的雇员
的用工安全，也应有能力在雇员受损时给予赔偿。因发包人
无法直接对雇员的活动进行直接管理，仅应尽到作为诚信善
意的注意义务，其过错表现在对雇主选任、监督、管理疏于
注意义务，故雇主对于雇员受害的过错远大于发包人的过
错，应当承担主要赔偿责任，而发包方的所承担的赔偿义务
轻于雇主，应承担次要赔偿责任。因袁海兵为雇主，本源公司为发包人，故袁海兵应承担死者谢某2与张小兰的主要赔偿责任，本源公司承担次要赔偿责任。结合庭审情况及主次责任划分，由本源公司承担30％的赔偿责任，袁海兵承担70％的赔偿责任较为适宜。按照两份调解协议书内容，本源公司赔偿给每一位死者家属400000元，该赔偿数额是参照城镇居民标准计算赔偿金，赔偿数额计算合理、合法，且袁海兵、袁金生和彭斌对赔偿数额亦末提出异议，故对赔偿数额该院予以认可。加上本源公司支付给死者家属的伙食费、交通费15000元，本源公司支付给死者家属的赔偿费用共计815000元。袁海兵应承担的赔偿数额应为570500元(815000×70％)，故本源公司可向袁海兵追偿的数额为570500元。因袁金生不是承包人，而彭斌是袁海兵雇请的施工人员，故二人不承担赔偿责任。
关于反诉部分。因本案为追偿权纠纷，关于袁海兵请求反诉本源公司支付材料款35740元及借款7000元的反诉请求，与本诉不是基于同一法律关系，且本诉与反诉的诉讼主体也不对应，不符合民事诉讼法关于反诉构成要件的规定，不宜在同一案件中审理，该反诉部分应由袁海兵另案主张权利。对于袁海兵要求本源公司返还先行垫付的事故处理费17791元的诉请，因代垫的事故处理费为处理事故合理支付的费用，也应按双方责任大小来划分双方应承担的数额，即袁海兵承担70％的赔偿责任，江西本源公司承担30％的赔偿责任。袁海兵已全额垫付了该笔款顶，则袁海兵可要求本源公司返还代垫事故处理费为5337.3元(1779l元×30％)。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身，损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限袁海兵于判决生效后十五日内向本源公司支付赔偿款570500元；二、由本源公司于判决生效后十五日内向袁海兵返还代垫事故处理费5337.3元；三、驳回袁海兵的其他反诉请求。案件受理费11950元，反诉案件受理费656元，合计12606元。由本源公司负担3643元，由袁海兵负担8963元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：本案所涉事故发生时，开铲车进行回填土作业的是本源公司的员工。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：袁海兵与本源公司协商砌挡土墙工程所需的材料费、人工费并制作工程预算，最后双方确定按每立方砖508元计算工程款并签字。在二审庭审中，彭斌也陈述其经袁海兵联系到本源工地做工，袁海兵承诺给付每天150元报酬。由此可知，本案所涉的挡土墙工程系由袁海兵承接，袁海兵承接后又找彭斌到工地施工并承诺给付报酬。且事故发生后，袁海兵亦以承包人的身份在赔偿协议上签字。现袁海兵主张自己不是工程承包人，但没有提交证据证明，本院不予支持其辩称主张。本院确认袁海兵系本案所涉挡土墙工程的承包人。虽然谢某2、张小兰经彭斌联系到工地施工，但袁海兵并未将工程转包给彭斌，也未阻止谢某2、张小兰作为施工人参与施工，故谢某2、张小兰应当认定为袁海兵在工地上的雇员。谢某2、张小兰在施工过程中发生事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，最终对谢某2、张小兰的死亡承担赔偿责任的是对事故发生有过错的侵权人。
根据一审法院查明的事实，2012年6月29日上午10时，谢某2与张小兰在地槽做工时，因旁边在进行回填土工程，导致一边的挡土墙倒塌，造成谢某2、张小兰被埋在倒塌墙内死亡并致谢某1受伤的安全事故。一审判决后，本源公司未提起上诉，表明本源公司亦认可了上述事实。虽然本源公司在二审中辩称事故并非由回填土导致，但其并未提供证据予以证明，本院不支持其辩称主张。根据本案查明的事实，导致事故发生的回填土工程系由本源公司工作人员操作，本源公司未对其工作人员尽到监督管理责任，任由其员工在谢某2、张小兰施工的同时进行回填土作业，是事故发生的主要原因。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”规定，本源公司对其雇员的侵权行为应当承担赔偿责任。
本源公司在支付了谢某2、张小兰全部赔偿款后，向袁海兵追偿的部分，应当与袁海兵在事故中的责任大小相对应。袁海兵虽不是直接的侵权行为人，但其作为谢某2、张小兰的雇主，未尽到合理的注意义务，未对施工现场进行适当的安全监督管理，也未对其雇佣的施工人员进行安全防护，对事故发生也负有一定的责任，其亦应当对谢某2、张小兰的死亡承担相应的赔偿责任。故在死者家属已获得全部赔偿的情况下，对本源公司与袁海兵之间进行赔偿比例划分，本院认为本源公司应当承担60%，袁海兵应当承担40%。因此，对本源公司已支付的谢某2、张小兰的赔偿款815000元，本源公司应当承担489000元，袁海兵应当承担326000元。对袁海兵已支付的事故处理费17791元，本源公司应当承担10674.6元，袁海兵应当承担7116.4元。两者相抵扣后，本源公司可以向袁海兵追偿的金额为315325.4元（326000元-10674.6元）。
综上所述，袁海兵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2012）袁民一初字第1006号民事判决；
上诉人袁海兵于本判决生效之日起十日内向被上诉
人江西本源新材料科技有限公司支付315325.4元；
驳回被上诉人江西本源新材料科技有限公司的其他
诉讼请求；
驳回上诉人袁海兵的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11950元，反诉案件受理费656元，合计12606元，由上诉人袁海兵负担5042.4元，由被上诉人江西本源新材料科技有限公司负担7563.6元。二审案件受理费9505元，由上诉人袁海兵负担5253.6元，由被上诉人江西本源新材料科技有限公司负担4251.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢澍望
代理审判员 陈红艳
代理审判员 徐 斌
二〇一七年五月十八日
书 记 员 彭幸赐