湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终684号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫文帅，无职业。因犯盗窃罪，2014年1月27日被湖北省武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年5月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人陈亚超，湖南吟正律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人莫文帅犯盗窃罪一案，于2016年6月3日作出（2016）湘0102刑初232号刑事判决。原审被告人莫文帅不服，提出上诉。本院于2016年6月28日受理后，依法组成合议庭审理本案并通知长沙市人民检察院查阅本案案卷。经本院通知，长沙市法律援助中心指派湖南吟正律师事务所陈亚超律师担任上诉人莫文帅的辩护人。本院于2016年8月23日公开开庭审理本案，长沙市人民检察院指派检察员缪磊出席法庭履行职务。上诉人莫文帅及其辩护人陈亚超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月期间，被告人莫文帅在长沙市芙蓉区、雨花区等地，采取尾随跟踪的方式扒窃作案三次，盗窃三台手机，盗窃财物价值人民币9960元。具体事实如下：
1、2015年12月18日17时27分左右，被告人莫文帅在长沙市芙蓉区芙蓉广场“家乐福”超市前坪，尾随杨某并趁杨某不备，从其上衣口袋内盗窃一台价值人民币4160元的金色“苹果”6PLUS型手机；
2、2015年12月22日8时21分左右，被告人莫文帅在长沙市韶山北路“通程大酒店”门前，尾随贺某并趁贺某不备，从其上衣口袋内盗窃一台价值人民币3280元的银色“苹果”6型手机；
3、2015年12月22日16时35分左右，被告人莫文帅在长沙市雨花区梓园路广济桥附近，尾随李某并趁李某不备，从其上衣口袋内盗窃一台价值人民币2520元的金色“OPPO”手机。
杨某、贺某、李某发现被盗后，均向公安机关报案。经调取监控视频，锁定莫文帅为嫌疑人。2016年1月18日8时左右，莫文帅在其入住的长沙市雨花区城南东路“好客大酒店”，被公安机关抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、线索来源及抓获经过；2、被害人杨某、贺某、李某的陈述；3、证人何某的证言；4、案发现场监控视频和截图照片；5、芙价认定字（2016）37号价格认定结论书；6、（2014）鄂洪山刑初字第00154号刑事判决书、释放证明书；7、被告人莫文帅的户籍资料证明被告人莫文帅的基本情况；8、被告人莫文帅在公安机关的供述。
原审法院认为，被告人莫文帅以非法占有为目的，扒窃他人财物价值人民币9960元，其行为构成盗窃罪。被告人莫文帅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十四条的规定，原审判决：一、被告人莫文帅犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万六千元；二、责令被告人莫文帅退赔违法所得或对应价款共计9960元，发还各被害人。
上诉人莫文帅及其辩护人上诉辩称原审判决认定第三笔盗窃事实的事实不清，证据不足。
上诉人莫文帅的辩护人还辩称原审判决认定第一笔盗窃事实有误，该笔应系犯罪未遂。
经审理查明，2015年12月期间，上诉人莫文帅在长沙市芙蓉区、雨花区等地，采取尾随跟踪的方式扒窃作案两次，盗窃手机两台，盗窃财物价值人民币7440元。具体事实如下：
1、2015年12月18日17时27分左右，上诉人莫文帅在长沙市芙蓉区芙蓉广场“家乐福”超市前坪，尾随杨某并趁杨某不备，从其上衣口袋内盗窃一台价值人民币4160元的金色“苹果”6PLUS型手机。
2、2015年12月22日8时21分左右，上诉人莫文帅在长沙市韶山北路“通程大酒店”门前，尾随贺某并趁贺某不备，从其上衣口袋内盗窃一台价值人民币3280元的银色“苹果”6型手机。
杨某、贺某发现被盗后，均向公安机关报案。经调取监控视频，锁定莫文帅为嫌疑人。2016年1月18日8时左右，莫文帅在其入住的长沙市雨花区城南东路“好客大酒店”，被公安机关抓获。
证明上述事实的证据有：
1、被害人杨某的陈述：2015年12月18日17时20分左右，其在芙蓉区八一桥公交车站下车后，往芙蓉广场方向走去坐地铁。走到必胜客旁的贵哥卤肉店时，将手机放入上衣左边腰部口袋。然后继续走了十多米之后，发现手机不见了。该手机系一台金色苹果6Plus手机，系其2015年3月以5800元购买。
2、被害人贺某的陈述：2015年12月22日8时5分左右，其从市妇幼保健院对面的城市动力出来，往通程大酒店的方向走。8时23分左右，走到通程大酒店门口时发现放在上衣左边口袋里的手机被盗了。该手机系一台银色苹果6手机，系其2014年12月以4800元购买。
3、案发现场视频截图及监控录像视频，上述证据与被害人陈述相互印证，证明：（1）上诉人莫文帅实施了盗窃被害人贺某手机的新闻给。（2）上诉人莫文帅在案发时紧跟被害人杨某走了一段距离，随后闪入路旁店内，被害人杨某往前走了几米后发现手机被盗。
4、芙价认（2016）37号价格检验报告,证明：被盗手机的价值。
5、证人何某的证言及抓获经过，证明：上诉人莫文帅系2016年1月18日在雨花区城南东路好客大酒店8488房被抓获。
6、（2014）鄂洪山刑初字第00154号刑事判决书、释放证明书，证明：上诉人莫文帅因犯盗窃罪，2014年1月27日被湖北省武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年5月31日刑满释放。
7、上诉人莫文帅的户籍证明，证明：上诉人莫文帅的的刑事责任年龄。
8、上诉人莫文帅的供述和辩解：上诉人莫文帅在二审提审及开庭时均对原审判决认定的前两笔实施供认不讳，但辩称并未实施第三笔盗窃事实，当是只是碰巧路过案发现场。
本院认为，上诉人莫文帅以非法占有为目的，扒窃他人财物价值人民币7440元，其行为构成盗窃罪。上诉人莫文帅曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人莫文帅及其辩护人上诉辩称莫文帅没有实施原审判决认定的第三笔盗窃事实，原审判决认定该笔事实的证据不足。经查，根据当庭播放的监控视频，不能排除第三次扒窃系他人作案的可能，该笔事实证据尚未达到确实、充分的证明标准，对该笔事实本院不予认定。对于该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。辩护人当庭提出上诉人莫文帅在第一笔盗窃事实中系犯罪未遂。经查，庭审中上诉人莫文帅在回答检察人员讯问时及法庭提审时其均对第一笔事实供认不讳，结合该笔事实的视频资料及被害人陈述，能够认定上诉人莫文帅实施了该笔事实且既遂。辩护人对此提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定的第三笔事实不清，证据不足，本院不予认定。虽然本院对于第三笔盗窃事实未予认定，本案的盗窃犯罪数额亦有所减少，但鉴于上诉人莫文帅在2014年5月31日刑满释放，2015年又实施扒窃行为，其社会危害性较大，故对其量刑不再予以从轻。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初232号刑事判决第一项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初232号刑事判决第二项；
三、责令上诉人莫文帅退赔违法所得或对应价款共计7440元，发还给被害人杨帆熹、贺靖。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。