江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0902民初873号原告：宜春市通达混凝土有限公司，住所地：宜春市经济技术开发区规划三路南侧，统一社会信用代码：913609005560381516。法定代表人：晏路冯，公司总经理。委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏江，江西甘雨律师事务所律师。被告：宏盛建业投资集团有限公司，住所地：上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室，统一社会信用代码：913611221615315079。法定代表人：周金富，公司经理。委托诉讼代理人：程传明，公司员工。委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。第三人：彭外生，男，1974年10月13日出生，汉族,宜春市袁州区人，住宜春市袁州区，第三人：彭云，男，1971年10月17日出生，汉族，新余市渝水区人，住新余市渝水区，原告宜春市通达混凝土有限公司（以下简称原告）与被告宏盛建业投资集团有限公司（以下简称被告）、第三人彭外生、彭云买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。原告请求判令：1、判令被告及第三人彭外生、彭云立即向原告支付所欠混凝土款3675565元，并承担按每日万分之五计算自2015年8月16日至实际清偿之日的逾期付款违约金(截止2017年4月15日违约金为1111858.4元)；2、被告承担本案诉讼费。被告答辩要点：被告不是本案适格被告，本案是第三人与原告签订的合同。合同上加盖的是技术专用章，不能代表被告。第三人彭外生、彭云的行为属于个人行为，相应法律后果应由其自行承担。原告对第三人彭外生、彭云的实际施工人身份明知，不是善意无过失的合同相对人。第三人彭外生、彭云与原告签订合同的行为未得到被告的授权，事后亦未对第三人的物权代理行为进行追认，故被告对混凝土款不承担连带责任。原告与第三人彭外生满足互负债务的条件，原告出具的《证明》已经明确同意以其对第三人彭外生在宜春学院文化艺术中心项目的商品砼欠款作为对价，在结算时进行抵销。合同约定每10万元结算一次，但原告一直累积供货达410余万却从未主张货款，也未停止向彭外生供货，故第三人彭外生不存在违约，原告主张违约金无事实依据。请求驳回原告对被告的全部诉讼请求。第三人彭外生答辩要点：对一审查明的事实无异议，我和第三人彭云是实际投资人。混凝土款可以用景观湖的款项抵销，结算没出来，景观湖有900多万，多退少补。第三人彭云答辩要点：对一审查明的事实无异议，我和第三人彭外生是实际投资人。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：第三人彭外生与彭云系合伙关系。第三人彭外生、彭云挂靠被告宏盛建业投资集团有限公司承建了“宜春学院文化艺术中心项目”。因施工需要混凝土，2013年5月18日，第三人彭外生作为甲方，与作为乙方的原告签订了一份《宜春中心城区预拌混凝土购销合同》，该合同文本系由原告所提供，其中合同第四条“付款方式和时间”第一款约定：“乙方供应甲方的预拌混凝土，每达到混凝土款10万元一结，以此类推，直至主体结构屋面封顶前，甲方必须将应付预拌混凝土款和计划封顶用预拌混凝土款全部结清给乙方，乙方才能供应预拌混凝土。”，第十条“违约责任”第一款约定：“如甲方不能按合同约定结清货款，应由甲方按不能付款金额每日万分之五支付违约金给乙方。”此外，该合同还对普通预拌混凝土单价、纠纷管辖等内容进行了约定。落款“甲方（签章）”处加盖“宏盛建业投资集团有限公司宜春学院文化艺术中心工程项目部”技术资料专用章，第三人彭外生在甲方“法人代表”处签名，第三人彭云在甲方“法人委托人”处签名；原告在“乙方（签章）”处加盖原告合同专用章，曾爱明在乙方“法人委托人”处签名。该合同落款下方尾部注明：“注：甲方以‘项目部’名义签订本合同的，甲方应提供甲方公司法人委托书或相关证明。”合同签订后，原告自2013年6月4日起开始按照合同约定陆续提供预拌混凝土。2014年6月28日，第三人彭云与彭外生签订了《股份合作协议》,约定两人共同投资承建“宜春学院文化艺术中心项目”，各占50%股份。至2015年5月4日止，原告提供的预拌混凝土款总金额为4195565元，第三人彭外生委托其员工杨霞以银行转账的方式共计已向原告支付混凝土款520000元。2015年8月15日，经原告与第三人彭外生对账，双方一致确认，截止2015年5月4日，尚有混凝土款3675565元未支付给原告。另查明，2012年4月2日，宜春通达路桥建设有限公司与江西国龙建筑工程有限公司分别作为甲方、乙方签订了一份《合同》，该合同约定，甲方承建湖滨路及规划路延伸段工程施工项目，需由乙方承担该工程路缘石及路灯接线井工程等的施工，并对结算单价、付款方式等内容进行了约定。落款“甲方（盖章）”处加盖宜春通达路桥建设有限公司合同专用章，“乙方（盖章）”处加盖江西国龙建筑工程有限公司公章，彭外生在乙方“代表（签字）”处签名。该湖滨路工程地点在宜春市经济开发区，湖滨路工程包括景观湖工程。庭审中，第三人彭外生提供了一张《证明》，内容为：“兹证明自然人彭外生承建宜春学院文化艺术中心项目与宜春市经济开发区景观湖项目。景观湖项目正在办理结算手续，但结算金额未定，该金额暂定为往来款。如宜春学院文化艺术中心项目商品砼欠款超过宜春市经济开发区景观湖工程款。则由宜春学院文化艺术中心项目部必须补齐所差欠款。反之，则由景观湖项目补齐所工程建设款。此证明只能为往来文书，不具备任何结算依据。特此证明”。该《证明》落款处，加盖了原告公章，时间为2015年8月26日。原告于2017年4月26日向本院提起诉讼，请求判令被告及第三人彭外生、彭云立即向原告支付混凝土款3675565元，并承担违约金1111858.4元。本院作出（2017）赣0902民初1800号民事判决书判决：一、限第三人彭外生自判决生效之日起五日内向原告支付人民币3675565元及违约金（按万分之五的利率自2015年8月16日起计算至偿清之日）；二、驳回原告对被告的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。本院于2017年5月4日裁定冻结被告在金融机构的存款4800000元或查封、扣押其同等价值的财产。后原告上诉至宜春市中级人民法院，宜春市中级人民法院以该案二审期间当事人提交新证据为由，发回重审。判决的理由与结果本院认为，原告与第三人彭外生、彭云签订的《宜春中心城区预拌混凝土购销合同》是原告与第三人彭外生、彭云的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。该合同加盖了“宏盛建业投资集团有限公司宜春学院文化艺术中心工程项目部”技术资料专用章，但从各方当事人提供的证据及庭审查明的事实可见，与原告签订预拌混凝土买卖合同的合同相对人应为第三人彭外生、彭云，履行合同义务向原告支付预拌混凝土款的当事人亦为第三人彭外生、彭云。故在本案买卖合同中，原告系出卖人，第三人彭外生、彭云系买受人，本院对此予以确认。本案买卖合同文本系由原告所提供，该合同尾部注明“注：甲方以‘项目部’名义签订本合同的，甲方应提供甲方公司法人委托书或相关证明”，原告作为合同文本的提供方，在签订合同时，比接受合同文本的合同相对方负有更大的注意义务，但第三人彭外生在签订购买合同时并未提交被告宏盛公司的授权手续，故被告宏盛公司不是该合同的相对方，合同签订人彭外生亦不构成表见代理，原告要求被告宏盛公司承担货款的诉请不能成立。原告在与第三人彭外生签订买卖合同后，依照合同约定向第三人彭外生提供了预拌混凝土，而第三人彭外生未按约支付混凝土款，构成违约，应承担违约责任。原告主张由第三人彭外生、彭云向其支付3675565元混凝土款，于法有据，且第三人彭外生、彭云对此不持异议，故本院对原告的该主张予以支持。对于逾期付款违约金，因原告与第三人彭外生已在购销合同中对逾期付款违约金进行明确约定，且万分之五的利率约定未超出我国法律相关规定，故原告主张由第三人彭外生承担以未付款3675565元为基数自2015年8月16日起至清偿之日止按万分之五计算的逾期付款违约金，予以支持。第三人彭外生主张原告违约在先故不应承担逾期付款违约金，并提供了由原告加盖公章的《证明》予以证明。本院认为，宜春通达路桥建设有限公司与原告并非同一民事主体，二者权利义务不可混同。《证明》的内容系不确定的待定事项，不能成为逾期付款的免责理由。故对第三人彭外生的上述主张，本院不予采信。关于第三人彭外生或江西国龙建筑工程有限公司所承建的景观湖项目，系第三人彭外生或江西国龙建筑工程有限公司与宜春通达路桥建设有限公司之间的另一法律关系，与本案无关，本案不予处理，第三人彭外生或江西国龙建筑工程有限公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百七十一条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、限第三人彭外生、彭云及自本判决生效之日起五日内共同向原告宜春市通达混凝土有限公司支付人民币3675565元及逾期付款违约金（违约金以3675565元为基数，按万分之五的利率自2015年8月16日起计算至偿清之日止）；二、驳回原告宜春市通达混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45099元，保全费5000元，合计50099元，由第三人彭外生负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07；开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不预交，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  方向明人民陪审员  易少洪人民陪审员  姜 敏二〇一八年四月二日书 记 员  郭 佳