天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终9号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周文来，男，1963年9月3日出生于天津市，住天津市滨海新区。2015年12月17日因本案被刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人程毅，天津得安律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人周文来犯诈骗罪一案，于二○一六年十一月二十七日作出（2016）津0116刑初66号刑事判决。原审被告人周文来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周文来，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年下半年，被告人周文来到天津市滨海新区塘沽北塘集装箱海鲜街“民乐”饭店就餐与该饭店老板冯某3相识。2014年6月间,被告人周文来谎称其可以低价购买到天津市工商系统拍卖的超标奔驰S300轿车，同年10月29日，被告人周文来以帮购买上述车辆为由，骗取被害人冯某3购车款人民币80万元，后被告人周文来将所骗得赃款用于支付其在天津市开发区泰达国际酒店赊欠的房租费。
2015年12月16日，被告人周文来被抓获归案，本案即案发。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人冯某3陈述，证实其在天津市滨海新区塘沽北塘集装箱海鲜街经营“民乐”饭店。2013年下半年，周文来开始来“民乐”饭店吃饭，周文来自称是工商局的周局。2014年6、7月份，周文来到饭店吃饭的时候说，天津市工商系统要拍卖超标车辆，奔驰S300轿车八成新办齐了40万一辆，当时奔驰S300轿车的市场价要在80万一辆左右，其觉得周文来说的挺合适，就跟哥哥冯某2说了，哥哥也想买一辆，其就和周文来说要买两辆奔驰S300轿车，2014年8月份的一天，周文来驾驶一辆黑色奔驰S300轿车来“民乐”饭店，并说这辆车就是要拍卖的其中一辆，其看了一下，车确实不错。2014年10月29日上午9点多，周文来给其打电话说，买奔驰S300轿车的事情能办了，让准备80万元钱，其当时找姐夫借了80万元，在饭店附近的建设银行办了一张银行卡，把80万元存进去，大约上午10点，周文来开车来到饭店，其把那张存有80万元钱的银行卡给了周文来，当时还写了一份买车协议，双方都在上面签了字，周文来拿着卡就走了，过了十多天，其给周文来打电话问买车的事情办的怎么样了，周文来就推脱，后来，每隔一段时间，其就给周文来打电话，周文来总是以各种理由推脱，到了2015年2、3月份，其怀疑被骗，就到建设银行打印了其给周文来那张银行卡的交易记录，发现2014年10月29日当天周文来就把卡里的80万元转到天津泰达国际酒店的帐上了。2015年5月19日，其找到周文来退款时，周文来说肯定能给，并写了一张保证书，但一直也没还钱。2015年7月30日其到派出所报案了。其给周文来的建设银行卡卡号是62×××55，户名是冯某3。同时证实，周文来自愿将其驾驶的牌照号为津Ｎ×××××黑色丰田汉兰达轿车押于其处，其并不想占有这辆车，只要周文来归还80万元钱，其即归还该车。
2、证人李某2证言，证实其系冯某3之妻。2014年8月份的时候，周文来开着一辆黑色奔驰S300轿车来到“民乐”饭店，之前周文来跟冯某3说过奔驰S300轿车的事，说是全市工商系统车辆超标，需要处理，奔驰S300轿车八成新才40万元。冯某3说如果可以也想买两辆，所以那天周文来跟冯某3说他开来的车就是准备拍卖的车，冯某3觉得挺好的。2014年10月29日上午9点，周文来给冯某3打电话说，买奔驰S300车的事情能办了，让准备80万元，一会到饭店来拿，冯某3一方面到旁边的建设银行准备钱，另一方面让其用自家“民乐”饭店的电脑打印了一份购车协议，大约是当天11点左右，冯某3和周文来在饭店的大厅先签的购车合同，然后将存了80万元的银行卡交给了周文来。
3、证人冯某2证言，证实其系冯某3的哥哥。其认识经常去冯某3“民乐”饭店吃饭的周文来，周文来说自己是工商局的，别人都喊周局。其听冯某3说，周文来能买到工商系统拍卖的超标的奔驰S300轿车，40万元一辆，其也想买一辆。2014年10月29日，冯某3交给周文来80万元钱，让周文来给买两辆奔驰S300轿车，其中就包括其要买的一辆，买车的钱是冯某3给其垫上的，后来车没买成钱也被周文来给骗走了。
4、证人赵某证言，证实其负责天津市滨海新区北塘海鲜街的市场管理工作。其认识周文来知道他是工商局的，别人都喊他周局，也认识海鲜街“民乐”饭店的老板冯某3。2014年8月一天，其在海鲜街上看到一辆奔驰S300型轿车停在“民乐”饭店门口，其进去看到冯某3和周文来，其问周文来怎么换车了，并看见冯某3还上车坐了一会，其在旁边看了车的外形和内饰，冯某3说这辆车是工商局系统准备拍卖的车，车况很好，差不多九成新，拍卖价格是40万元。2014年10月，冯某3给了周文来80万元钱，让周文来给买两辆奔驰S300型轿车，后来车没买来钱也被周文来骗去了。
5、证人任某证言，证实其系天津滨腾会展管理有限公司会议商务部经理，在梅江会展中心工作，主要负责国内外会议的接待、运营工作。因各国财政部长会议一直没有落户到天津梅江会展中心，所以2013年也没有这个会议。另外这种规格的会议用车一般是奥迪和大众，由4S店提供，会后再收回。
6、证人金某证言及辨认笔录，证实其系天津市开发区泰达国际酒店大堂保安部经理。从2010年左右，周文来就在泰达国际酒店包客房住，包的是公寓的510和520两间，是自住，包括周文来的妻子和他儿子。后来因为欠房费酒店已经把他包的两个房间给封了。周文来欠泰达国际酒店100万元左右的房费，2014年10月，他给结算了一笔80万元的房费，从那之后就一直拖欠房费。在见证人见证下，金某对12张男性照片进行辨认，指出11号照片上的男子就是在泰达国际酒店510号和520号客房居住的男子，该11号照片上的男子即是周文来。
7、证人李某3证言及辨认笔录，证实其系泰达国际酒店财务部营业经理。周文来常年在泰达国际酒店包租510和520号房间，一直欠房费。2014年10月底，周文来通过酒店的刷卡机单笔给酒店结了80万元房费，但没结清至今仍有欠款。在见证人见证下，李某3对12张男性照片进行辨认，指出2号照片上的男子就是2014年10月通过泰达国际酒店刷卡机支付泰达国际酒店租房费80万元的人，该2号照片上的男子即是周文来。
8、证人武某证言，证实周文来是其妹妹武某1的丈夫。天津市滨海钧安物流有限公司是其自己出资成立的，没有周文来的股份，因为周文来在塘沽工商局工作，和交管局的人熟悉，所以，其有时让周文来帮忙疏通一下关系，一年也会给周文来几十万元钱。2014年，其公司会计汇报说，周文来这一年疏通关系用的钱快到130万元了，为此其找周文来谈过，让周文来把钱控制住。同时证实，其公司没有给周文来设立单独的办公地点，公司在泰达国际酒店也没有长期租房的办公、接待地点。因其知道周文来和泰达国际酒店挺熟，所以在2013年之前，公司来的外地客人，其会让他们去泰达国际酒店找周文来，让周文来帮忙联系安排房间，客人走的时候，其会安排公司的人去送并给酒店结账。但是，从2013年开始，客人说泰达国际酒店条件不好，收费还贵，其就不让客人去泰达国际酒店住了，而是安排到新港瑞湾酒店去住了，其不知道周文来欠泰达国际酒店房费的事情。
9、被告人周文来供述，证实其系天津市滨海新区市场和质量监督管理局的普通职工不是局长，周局是别人称的外号。2012年开始，其经常到塘沽北塘海鲜街“民乐”饭店吃饭，所以就同饭店老板冯某3熟悉了。2014年8月份的一天，其开着一辆黑色奔驰E300型轿车去“民乐”饭店，因其平时开的是一辆黑色丰田汉兰达轿车，所以，冯某3问其为什么换车，其说这是朋友的车，并告诉冯某3，这车是在天津市梅江会展中心举行的世界财长会议的用车，现在这些车用后要通过天津市行政管理局拍卖，过了4、5天，其又到“民乐”饭店吃饭，冯某3又跟其说起拍卖车的事情，问其能不能帮他买两辆奔驰E300型轿车，其说给他问问，当天，其给天津市公安局八处的处长庞某打电话问了买车的事，庞某说给问问，过了两天，庞某给其打电话说，每辆拍卖的奔驰E300型轿车要40万元，让其准备80万元，又过了几天，庞某给其打电话让准备钱，有买车的消息就告知其。2014年9、10月份的一天，其给冯某3打电话说买车的事能办，让他准备80万元买车的钱，其一会去拿，过了一会，其到了“民乐”饭店，冯某3给其一张银行卡，说卡里有80万元，并告诉了密码，其拿了卡也没打收条，当天下午，其拿着冯某3给的这张卡到泰达酒店，用POS机刷卡80万元还了欠泰达国际酒店的房费，因为，其在泰达国际酒店欠了90多万元的房费。后来，冯某3经常打电话或者当面问，买车的事情办的怎么样了，其就给庞某打电话问他拍卖车的事情办得怎么样了，庞某让等消息，因为没钱所以一直没还冯某3的钱。同时还供述，泰达国际酒店的房间，是钧安公司租的接待客户用的办事处，平时其也在那里居住，其在钧安公司有百分之三十的股份，钧安公司的老总是其妻子武某1的哥哥武某，泰达国际酒店的房费应当由钧安公司偿还，其还钱的时候，给老总武某打电话告诉他了，武某说，以后让公司把钱还给其，后来公司资金出问题了，一直没把钱给其。
10、书证
（1）被害人冯某3提供的购车合同复印件、还款保证书，证实被告人周文来与被害人冯某3于2014年10月29日签订购车合同约定周文来可以低价购买塘沽工商局拍卖的车辆，冯某3给付购车款80万元，购买工商局拍卖的奔驰S300轿车两台，周文来保证所售车辆八成新以上，行驶距离不超过4万公里；周文来保证于2015年5月21日前归还冯某3车款80万元。
（2）银行卡交易凭证，证实户名冯某3卡号62×××55的建设银行卡，于2014年10月29日存入80万元，当日付费给天津泰达国际酒店80万元。
（3）泰达国际酒店公寓租赁协议、转账凭证，证实周文来于2014年4月1日至2015年3月31日承租泰达国际酒店公寓5层20室居住，月租金人民币18000元；卡号62×××55的建设银行卡于2014年10月29日刷卡支付泰达国际酒店房费80万元。
（4）天津市滨海新区市场和质量监督管理局出具的回复函，证实周文来原为滨海新区工商局塘沽分局个体劳动者民营企业协会工勤，现为滨海新区市场和质量监督管理局胡家园街市场和质量监督管理所工勤。编制为机关工勤，主要从事后勤工作。2014年以来，滨海新区市场和质量监督管理局没有组织过公车拍卖活动。
（5）天津市滨海新区公安局塘沽分局刑侦五队侦查人员出具的情况说明，证实该队民警经查找，未找到周文来于2014年8月到“民乐”饭店所驾驶的那辆黑色奔驰S300型轿车。
（6）天津市滨海新区市场和质量监督管理局出具的私营公司基本情况（户卡）、天津市滨海钧安物流有限公司章程，证实天津市滨海钧安物流有限公司法定代表人是武某，且系其一人出资成立，无其他股东。
11、案件来源和抓获经过，证实2015年7月30日，冯某3到公安塘沽分局北塘派出所报案称，其被周文来以购车为由诈骗80万元。2015年12月16日，公安塘沽分局刑侦五大队民警通过技侦手段得知涉嫌诈骗的周文来住在塘沽荷香园12栋4门502号，民警前往该处将其抓获。
12、常住人口基本信息，证实被告人周文来的基本身份情况，表明其已达到完全刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人周文来以非法占有为目的，虚构低价购买高档轿车之事实，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周文来犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人周文来继续退赔违法所得人民币80万元。
原审被告人周文来以定性不准、量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为，本案事实不清、适用法律不当。上诉人周文来的行为应认定为合同诈骗罪而非诈骗罪。上诉人周文来在案发前抵押给被害人的汉兰达汽车应从犯罪数额中扣除。上诉人周文来具有坦白等从轻处罚情节。请求二审法院予以改判。
经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人周文来以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人周文来提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：关于定罪，诈骗罪与合同诈骗罪的区别之一在于侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的客体是单一的财产所有权，而合同诈骗罪侵犯的客体既有财产所有权，也侵犯国家的合同管理制度，破坏社会主义市场经济秩序。上诉人周文来虽然与被害人冯某3签订了所谓的购车合同，但不属于正常的市场经营行为，而是骗取被害人冯某3钱款的手段，其行为不符合合同诈骗罪特征。关于上诉人周文来犯罪数额认定问题，经查，上诉人周文来编造虚假事实骗取被害人冯某380万元购车款，此外尚欠被害人几十万元饭费，在被害人多次催要欠款的情况下，上诉人周文来将一部汉兰达汽车留置给被害人，并称次日还清钱款后换回车辆，该车没有作为赔偿款给被害人，故不应从犯罪数额80万元中予以扣除。关于量刑，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据上诉人周文来的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人周文来提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 彬
审 判 员 张玉军
代理审判员 宋 菲
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 车怡轩