湖州市吴甲区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖吴民一初字第2587号
原告：杭州××永和园林绿化工程有限公司。住所地：
杭州市××区新塘街道××村。
法定代表人：田某某。
委托代理人：单某某。
被告：湖州××××生态旅游开发�限公司。住所地：
湖州市××路××号（中铁十六局办公楼内）。
法定代表人：孙某某。
委托代理人：姚某某。
原告杭州××永和园林绿化工程有限公司（以下简称萧
山××公司）与被告湖州××××生态旅游开发有限公司（以
下简称湖州××××公司）建设工程施某某同纠纷一案。原告
萧山××公司于2008年4月22日向杭州市萧山区人民法院起诉
，该院于同日立案受理后，被告湖州××××公司在答辩期间
对本案管辖权提出异议，该院经审理作出驳回管辖权异议的裁
定，被告湖州××××公司不服裁定，提起上诉，案经杭州市
中级人民法院审理后，作出撤销杭州市萧山区人民法院（2008
）萧某一初字第2491-
2号民事裁定，本案移送浙江省湖州市吴甲区人民法院处理的
终审裁定。本院于2008年10月23日立案受理后，依法由审判员
沈永健适用简易程序进行审理。在诉讼过程中，因原告萧山××公司提出司乙定申请，本案于2008年12月17日中止诉讼，于
2009年11月20日恢复审理。因案情复杂本案于2009年12月9日
转普通程序进行审理。分别于2009年11月24日、2010年6月13
日两次公开开庭进行了审理。原告萧山××公司的委托代理人
单某某，被告湖州××××公司的委托代理人姚某某到庭参加
诉讼。本案现已审理终结。
原告萧山××公司起诉称：2005年9月26日，原、被告签
订《工程施某某同》一份，约定由原告承包被告开发的湖州星
联生态园市政园林景观绿化工程范围内的土建、种植土、绿化
、景观小品、市政配套等工程，工程价�定为人民币2100万元
。2005年10月9日，原告与被告签订《保证金协议书》一份，
约定：为保证施某某同严格依约履行，原告向被告支付履约保
证金人民币200万元，该履约保证金某用定金某某，并在该工
程施工期间陆某返还，但最迟须在竣工验收后3个工作日内，
由被告返还。原告依约向被告支付履约保证金人民币200万元
。此后，由于被告的原因，致使工程无法开工，也使施某某同
无法履行，被告要求返还保证金，2006年8月16日，被告返还
原告保证金50万元。2007年2月5日，被告承诺：在2007年3月3
0日前退还保证金，如到期无法返还，每逾期一天，愿承担每
天三万元的经济补偿。2007年5月15日至2007年8月30日期间，
被告陆某返还原告保证金130万元，前后总计返还保�金180万
元，余款20万元，至今未予返还，也未承担违约责任。2007年
12月31日被告同意原告就本案向萧山法院提起诉讼。原告认为
，被告与原告签订施某某同并收取履约定金，又在获得工程土地后拒绝履行已生效合同，实属毁约行为，应承担双倍返还定
金的违约责任，此外，被告承诺的返还期限未能兑现，应同时
承担相应的违约责任，基于被告的违约行为，使原告不能实现
合同目的，原告有权请求解除合同。故请求：1、解除原告与
被告签订的《工程施某某同》；2、被告返还履约保证金220万
元；3、支付逾期返还保证金的违约金按万分之五计算到实际
履行之日；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告湖州××××公司答辩称：一、被告与原告萧山×
×公司之间不存在建设工程施某某同关系，故没有解除合同之
说。理由：1、发生争议的工程甲，是位于埭溪镇联山村的生
态园建设工程，该工程的开发建设，需向政府主管部门申报工
程立项。被告于2005年9月26日就该生态园项目开发建设与原
告萧山××公司草签了《工程施某某同》，并约定待接到申报
工程的批复文件后，按文件批准确定的申报单位作为建设单位
与原告重新签订正式建设工程施某某同。草签施某某同不久，
湖州星广联生态旅游开发有限公某接到批复文件后，立即通知
原告提供标准的建设工程施某某同文本以双方正式签订施某某
同。2009年9月29日原告与湖州星广联生态旅游开发有限公某
签订了正式建设工程施某某同，导致被告与原告草签的施某某
同当然无�，被告不是施某某同的当事人。2、原告将150万元
的保证金直接汇入湖州星广联生态旅游开发有限公某帐户内，
如按原告陈述原、被告存在建设施某某同的话，原告不可能将
保证金汇入第三方名下。二、原告与湖州星广联生态旅游开发
有限公某的建设施某某同事实上早已解除，被告已退还原告保证金180万元。三、无论是原告与湖州星广联生态旅游开发有
限公某签订的建设工程施某某同，还是原告认为其与被告签订
的建设施某某同，都因违反了建筑法和相关司法解释而无效，
且双方对合同的无效都没有过错，也不存在任何违约。综上，
原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，被告只承担尚应退还20
万元保证金的法律责任，对原告的其他诉讼请求法院予以驳回
。
本院经审理，认定事实如下：2005年9月26日，原告萧山
××公司与被告湖州××××公司签订了工程施某某同一份，
合同包括：工程乙称：湖州星联生态园市政园林景观绿化工程
，工程丙点：湖州市埭溪镇联山村下白沙地块，工程丁：绿化
工程范围内的土建、种植土、绿化、景观小品、市政配套等工
程，工期：2005年11月15日至2007年2月15日，工程暂定合同
价款为人民币2100万元等内容。同日，原告萧山××公司又与
湖州星广联生态旅游开发有限公某签订了一份包括工程乙称、
工程丙点、工程丁、工期、工程暂定合同价款等内容完全相同
的施某某同。2005年9月29日，原告萧山××公司与湖州星广
联生态旅游开发有限公某签订了示范文本建设施某某同一份，
合同的工程乙称、工程丙点、工程丁、工程价款与上述合同相
同外，合同中增加了工程立项批准文号和资金来源等内容。
原告萧山××公司于2005年8月25日、同年10月8日分二
次向某某星广联生态旅游开发有限公某银行帐户汇入保证金50
万元和150万元。2005年10月9日，原告萧山××公司（作为甲
方）与被告湖州××××公司（作为乙方）、湖州星广联生态旅游开发有限公某（作为丙方）签订保证金协议书一份，协议
书内容：2005年9月29日，甲方与丙方签订《湖州星广联生态
旅游开发有限公某工程施某某同》（以下简称施某某同），由
甲方承接属丙方（此处将丙改为乙，并盖有原告萧山××公司
的公章）开发的项目“湖州星广联生态园市政园林景观绿化工
程……”。为保证合同双方严格�约履行，经协商，由甲方向
乙、丙方支付履约保证金，具体内容如下：一、在该工程戊签
订后，由甲方向乙、丙方支付履约保证金人民币200万元，且
由丙方的股东之一的乙方代为收取。其中，甲方已于2005年8
月25日向某某裕亚物资有限公某（以下简称裕亚公某为项目主
体公某）支付了人民币50万元，亦作为该工程履约保证金的一
部分，对此乙、丙方予以确认。二、该履约保证金某用定金某
某，并在该工程施工期间陆某返还，但最迟须在竣工验收后3
个工作日内，由乙、丙方连带返还甲方，如乙、丙方不能如期
返还的，则甲方有权要求按未返还部分的每日万分之五向甲方
偿付滞纳金。三、本协议自甲、乙、丙三方某某且甲方支付该
履约保证金后生效。本协议作为甲、丙方于2005年9月29日签
订的施某某同附件，与该施某某同具有同等效力。乙方和裕亚
公某出具的保证金收据为本协议附件。四、本协议一式三份，
由甲、乙、丙三方各执一份。建设工程戊签订后，因工程不具
备开工条件，施某某同无法履行。被告湖州××××公司于20
06年8月16日退还原告萧山××公司保证金50万元。2007年2月
5日被告湖州××××公司承诺于2007年3月30日前退还尚欠的
保证金150万元。如到期无法返还，每逾期一天，愿承担每天三万元的经济补偿。2007年5月15日至2007年8月30日期间，被
告陆某返还原告保证金130万元，前后总计返还保证金180万元
，余款20万元，至今未予返还，也未承担违约责任，以致纠纷
成讼。
上述事实，有原告萧山××公司与被告湖州××××公
司签订的工程施某某同、原告萧山××公司与湖州星广联生态
旅游开发有限公某签订的工程施某某同、原告萧山××公司于
2005年9月29日与湖州星广联生态旅游开发有限公某签订的建
设工程戊、保证金协议书、农村合某某行汇票、收据、广某某
展银行汇票、申请书、收据、承诺书、广某某展银行进帐单、
广某某展银行支付系统专用凭证等证据并结合当事人的陈某某
以证实。
另认定：2005年9月14日吴甲区经济发展与统计局以批复
形式向某某星广联生态旅游开发有限公某出具了文件，批复对
经营范围、土建及公用设施、总投资与注册资本、经营年限、
项目选址等作出规定，同时强调，接此批复后请根据国家有关
法规，必须办理完规划�土地、环评等有关审批手续，并且必
须待取得土地公开出让中标手续后方可动工建设。2006年5月2
3日被告湖州××××公司以300万元的价格竞得湖州市区宗地
编号为2006-
11号地块的国有土地使用权。但湖州星广联生态旅游开发有限
公某至今尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证
。
上述事实，有湖州市吴甲区经济发展与统计局吴乙投（2005）176号批复、湖州市区宗地编号为2006-
11号地块国有土地使用权成交确认书等证据并结合当事人的陈
某某以证实。
又认定：湖州星广联生态旅游开发有限公某由被告湖州
××××公司与美国广丰有限公某投资设立的中外合作有限责
任公某，该公某未按规定参加年检，于2007年11月22日被工商
行政管�某门吊销营业执照。
上述事实，有本院向某某市工商行政管理局调查的外商
投资企业基本情况证据予以证实。
杭州市萧山区人民法院受理本案后，被告湖州××××
公司在答辩期内对本案的管辖权提出异议，认为原告萧山××
公司所提供的关于约定由杭州市萧山区人民法院管辖的《补充
协议》系先盖公章后打印文字，并非被告的本意，故申请司乙
定，并认为该管辖约定无效。萧山区人民法院委托杭某某皓司
乙定所进行鉴定。鉴定结论意见：所送检材《补充协议》中的
“文字”与“湖州××××生态旅游开发有限公司”印章印文
形成的先后时序为：先盖章，后有“文字”。萧山区人民法院
仍作出驳回被告湖州××××公司对本案管辖权提出的异议的
裁�，被告湖州××××公司不服该裁定，上诉至杭州市中级
人民法院，该院经审理，作出撤销杭州市萧山区人民法院民事
裁定，本案移送湖州市吴甲区人民法院处理的裁定。本院立案
受理后，在诉讼过程中，被告湖州××××公司提供的《保证
金协议书》的第一页中无“该履约保证金某用定金某某”文字
，而原告萧山××公司提供的《保证金协议书》中有该行文字，原告萧山××公司认为被告湖州××××公司存在伪造行为
，原告萧山区园林某司提出司乙定申请，要求对原、被告提供
的《保证金协议书》是否为同一台电脑打印形成和被告提供的
《保证金协议》上黄色痕迹系自然形成还是人为形成进行行鉴
定。本院委托华东政法大学司乙定中心进行鉴定。鉴定意见：
一、原告�供的检材一《保证金协议书》为同一台电脑一次打
印形成，被告提供的检材二《保证金协议书》为非一次性打印
形成，且原告提供的检材一《保证金协议书》两页与被告提供
的检材二《保证金协议》第2页为同一台电脑一次打印形成；
二、被告提供的检材二《保证金协议书》上的黄色痕迹系人为
处理形成。
上述事实，有萧山区人民法院（2008）萧某一初字第249
1号民事裁定书、杭州市中级人民法院（2008）杭某一终字第1
570号民事裁定书、杭某某皓司乙定所杭某某皓（2008）文甲
鉴字第125号文乙司乙定意见书、华东政法大学司乙定中心华
政同鉴中心（2009）文某某第d-
321号文甲鉴定意见书并结合当事人的陈某某以证实。
本院认为：建设工程戊的生效，除了要符合合同的一般
生效要件外，还必须具备其自身的一些特殊要件，根据《中华
人民共和国建筑法》的有关规定，建筑项目应当经过立项、申
领国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可
证。而建筑项目是否经过立项、是非取得国有土地使用权、建
设用地规划许可证、建设工程规划许可证，直接关系到工程建
设的合法性。建设工程施某某同所需的上述审批手续，属于建设工程施某某同的特别生效要件。本案的原、被告在订立《建
设工程施某某同》时，尚未取得建设用地规划许可证、建设工
程规划许可证，应认定合同无效。合同中的违约责任条款应当
属于当事人间约定实体权利义务的条款，不属于关于解决争议
方法的条款。合同无效以后，违�责任条款也应当无效，不能
再按照违约责任的约定调整合同双方的权利义务，而只能依照
合同法第五十八条规定处理。况且从原告提供的被告湖州××
××公司于2007年2月5日出具的承诺书看，原告已接受与被告
湖州××××公司解除《建设工程施某某同》，同意被告湖州
××××公司于2007年3月30日前退还余下150万元的保证金，
被告湖州××××公司因未按承诺履行还款义务，才导致本案
纠纷。故原告要求双倍返还保证金的请求与事实、法律相悖，
本院不予支持。但原告要求被告湖州××××公司返还尚余保
证金20万元，本院予以支持。原告萧山××公司由于信赖被告
，与其签订施某某同并支付了履约保证金，被告湖州××××
公司因未及时全额返还，也未按承诺履行还�义务，具有过错
，应当赔偿原告因此所受到的损失，原告请求按每日万分之五
计付损失，并无不当，本院予以支持。损失的起算从被告承诺
返还的次日起，即自2007年3月31日起应按实际返还数额以每
日万分之五分段暂计算至2010年6月30日止，2010年7月1日起
的损失仍按每日万分之五计算至判决确定的履行之日。民事活
动应当遵循诚实信用原则，本案诉讼中的二次司乙定所发生的
鉴定费用，按双方过错各自承担，即第一次委托杭某某皓司乙
定所进行鉴定的鉴定费8000元，由原告萧山××公司负担，第二次委托华东政法大学司乙定中心进行鉴定的鉴定费30000元
，由被告湖州××××公司负担。据此，为保护合同当事人的
合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合�法
》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：
一、原告杭州××永和园林绿化工程有限公司与被告湖
州××××生态旅游开发有限公司签订的《建设工程施某某同
》无效；
二、被告湖州××××生态旅游开发有限公司应返原告
杭州××永和园林绿化工程有限公司保证金20万元，限于本判
决生效之日起十日内清偿；
三、被告湖州××××生态旅游开发有限公司应支付原
告杭州××永和园林绿化工程有限公司自2007年3月31日起按
每日万分之五分段计算至2010年6月30日止的损失165750元（
具体计算方式附后），限于本判决生效之日起十日内清偿；20
10年7月1日起的损失按20万元以每日万分之五计算至判决确定
的履行之日；
四、驳回�告杭州××永和园林绿化工程有限公司其余
诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费25762元，财产保全费5000元，合计30762元
，由原告杭州××永和园林绿化工程有限公司负担26015元，
被告湖州××××生态旅游开发有限公司负担4747元；司乙定费38000元，由原告杭州××永和园林绿化工程有限公司负担8
000元，被告湖州××××生态旅游开发有限公司负担30000元
。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
湖州市中级人民法院。
审 判 长 �沈永健
审 判 员 钱 倩
人民陪审员 孙 利 瓦
二〇一〇年六月二十一日
书 记 员 蔡 燕
原告杭州××永和园林绿化工程有限公司与
被告湖州××××生态旅游开发有限公司
建设工程施某某同一案
经济损失计算表
序号
未清偿数量（万元）期限（天数）
日利率
经济损失（元）
备注
45天（2007-3-31-5-15）
0.0005
2007-5-15偿还50万元
9天（2007-5-16-5-25）
0.0005
2006-5-25偿还50万元
99天（2007-5-16-8-24）
0.0005
2006-8-24偿还20万元
305天（2007-8-25-8-30）
0.0005
2007-8-30偿还10万元
2007-8-31至2010-6-30
0.0005
102000
暂计算到2010-6-30
合计