湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终716号
上诉人（原审被告）：谭腾云，女，汉族，1975年4月3日出生，住涟源市。
委托诉讼代理人：葛蔓红，湖南湘和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘祥武，男，1978年3月23日出生，汉族，住涟源市。
被上诉人（原审原告）：刘胜，男，1984年4月14日出生，汉族，住涟源市。
两被上诉人委托诉讼代理人：康尚鹏，湖南振瀚律师事务所律师。
原审第三人：涟源益家缘房地产经纪有限公司，住所地：涟源市人民路文化局门面。
法定代表人：徐美霞，该公司经理。
上诉人谭腾云因房屋买卖合同纠纷一案，不服涟源市人民法院（2016）湘1382民初1928号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭腾云上诉请求：撤销一审判决，查清事实重新审核和认定违约责任，并依法合理归责或将本案发回重审。事实和理由：本案中，上诉人提交了充分的证据以证明自己的主张，但原审法院采信证据错误，仅仅以第三人通过公司账户向刘胜转账960088元就认定被上诉人完成了付款义务属认定事实错误。即使认定上诉人未在合同约定的时间履行前往银行办理贷款注销的义务，也不能认定系上诉人违约，根据《中华人民共和国合同》第一百一十条规定“法律上或者事实上不能履行”的情形，上诉人与被上诉人签订合同的本意是以被上诉人的购房款以支付上诉人在银行的抵押贷款，上诉人�在收到购房款后才能办理抵押注销手续，不能认定为违约，本案实系被上诉人认为房屋风水不好而意欲违约。
刘祥武、刘胜答辩称，本案上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同后，合同明确约定双方履行义务的前后顺序，作为先履行义务一方的上诉人不按合同约定履行，就属于违反合同约定的违约行为，应承担违约责任，上诉人上诉理由不符合本案客观事实，依法不成立。且原审不存在违法程序的问题，也没有剥夺上诉人的诉讼权利，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院根据客观事实依法维持原判。
原审第三人未作陈述。
刘祥武、刘胜向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告所签订的房地产转让合同。2、判令被告返还两原告交付的定金10万元及赔偿定金损失5万元。
一审法院认定事实：2016年4月5日，以被�谭腾云为出让方即甲方，原告刘祥武、刘胜为受让方即乙方，第三人涟源益家缘房地产经纪有限公司为中介方即丙方，三方签订了一份编号为LYY2015第（006）号的房地产转让合同，合同约定：“……一、交易房产情况：甲方自愿将座落于湖南省涟源市光蓝路243丘116栋101-501号房转给乙方，甲方房屋房号为第116栋101-501号，建筑面积585.09平方米，房屋所有权证号为涟房权证2006字第××号，房地产权利人为谭腾云。……三、付款方式：分三期付款。第一期：在甲乙双方签订好本合同，甲方将《房屋所有权证》原件交至经纪方代为保管之时，乙方支付购房定金计人民币壹拾万元整（小写100000元整）给甲方；第二期：本合同签订之日起8日内（2016年4月13日前），甲方先去银行注销原有按揭贷款手续，乙方将购房款计人民币壹佰肆拾陆万零捌拾捌元整（小写1460088元整）支付到经纪方涟源益家缘房地产经纪有限公司代收，然后甲、乙双方共同到房产局及银行办理好该住房的房地产转让登记手续，经乙方确认无误，再由经纪方一次性将购房款共计人民币壹佰叁拾万元整（小写1300000元整）支付给甲方。……七、违约责任……5、此合同一经签订，双方不得毁约，否则由毁约方一次性赔偿对方人民币壹拾万元整（小写100000元整）。（甲乙双方如有一方不能遵守本协议所约定的条款，则视作违约，如甲方违约，则甲方应退还乙方已付的定金，并再向乙方支付相当于定金金额的50%的违约金，同时还需向中介方支付相当于定金金额50%的中介服务费。如乙方违约，则乙方放弃收回定金的权利，乙方所付的定金视作违约金，中介方向定金收取方收取定金金额的50%作为中介服务费。）……”。2016年4月5日，原告刘祥武、刘胜在与被告谭腾云签订了房�产转让合同后，向被告谭腾云支付了10万元定金，被告谭腾云向两原告出具了收据，内容为：“今收到刘祥武、刘胜交来定金（购房定金）壹拾万元整，光蓝路243丘116栋101-501号房”。2016年4月14日，第三人益家缘公司通过公司帐户（43×××07）向原告刘胜帐户（62×××87）转帐960088元，转帐目的为房款退回。被告谭腾云在涟源市农村信用合作联社快溪信用社的房屋抵押贷款手续至今未予注销。一审法院认为，原告刘祥武、刘胜与被告谭腾云均为完全民事行为能力人，双方在其真实意思表示下签订的合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告刘祥武、刘胜与被告谭腾云于2016年4月5日签订了房地产转让合同后，原告刘祥武、刘胜已依照合同约定向被告谭腾云支付了10万元定金，且被告谭腾云向两原告出具了收据，该合同所约定的第一期付款�务原告刘祥武、刘胜已经履行完毕。根据合同约定，被告谭腾云应在合同签订后8日内即2016年4月13日前先将房屋抵押贷款手续注销，原告刘祥武、刘胜将剩余房款交付给第三人涟源益家缘房地产经纪有限公司，但被告谭腾云在涟源市农村信用合作联社快溪信用社的房屋抵押贷款手续至今未予注销，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求……”之规定，原告刘祥武、刘胜享有先履行抗辩权，故在原、被告双方履行该合同义务时，原告刘祥武、刘胜是否在约定期限内向第三人涟源益家缘房地产经纪有限公司交付房款均不构成违约。现因被告谭腾云未履行自己的合同义务，导致合同未能履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；……”之规定，原告刘祥武、刘胜依法可以请求解除合同，故对于原告刘祥武、刘胜请求解除原、被告所签订的房地产转让合同的诉讼请求，予以支持。至于原告刘祥武、刘胜请求判令被告返还两原告交付的定金10万元及赔偿定金损失5万元的诉讼请求，依照原、被告合同约定：“……七、违约责任……5、此合同一经签订，双方不得毁约，否则由毁约方一次性赔偿对方人民币壹拾万元整（小写100000元整）。（甲乙双方如有一方不能遵守本协议所约定的条款，则视作违约，如甲方违约，则甲方应退还乙方已付的定金，并再向乙方支付相当于定金金额的50%的违约金，同时还需向中介方支付相当于定金金额50%的中介服务费。如乙方违约，则乙方放弃收回定金的权利，乙方所付的�金视作违约金，中介方向定金收取方收取定金金额的50%作为中介服务费。）……”原、被告在合同中既约定了定金责任，又约定了违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定，原告刘祥武、刘胜请求被告谭腾云承担违约责任，于法有据，亦应予以支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条第（四）项、第一百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告刘祥武、刘胜与被告谭腾云于2016年4月5日所签订的编号为LYY2015第（006）号的房地产转让合同。二、限被告谭腾云在本判决生效后十日内返还原告刘祥武、刘胜购房定金100000元，并支付违约金50000元。本案受理费3300元，由被告谭腾云承担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
经二审审查，本院确认原审判决查明的事实外。另查明，2016年4月14日，第三人涟源益家缘房地产经纪有限公司通过公司帐户43×××07银行转账存入960088元，同日，该公司向原告刘胜帐户62×××87转帐960088元，转帐目的为房款退回。2016年9月25日，涟源市农村信用合作联社资产清收中心出具证明，内容为：上诉人谭腾云在快溪信用社房屋抵押贷款100万元，贷款到期后，信用社多次催讨，本人（谭腾云）积极配合，于2016年4月6日、7日主动要求处置抵押的房屋偿还贷款本息，但因利息问题未谈妥，2016年4月11日，再次协商，达成了由上诉人谭腾云自己处置抵押房屋归还贷款的事实。
本院认为，本案的焦点问题是如何认定本案的违约责任。因上�人的房屋买卖问题，各方当事人经协商签订了一份编号为LYY2015第（006）号的房地产转让合同，该合同第三条约定：“三、付款方式：分三期付款。……第二期：本合同签订之日起8日内（2016年4月13日前），甲方先去银行注销原有按揭贷款手续，乙方将购房款计人民币壹佰肆拾陆万零捌拾捌元整（小写1460088元整）支付到经纪方涟源益家缘房地产经纪有限公司代收，然后甲、乙双方共同到房产局及银行办理好该住房的房地产转让登记手续，经乙方确认无误，再由经纪方一次性将购房款共计人民币壹佰叁拾万元整（小写1300000元整）支付给甲方。”从该条款的内容分析，上诉人应当先去银行注销原有按揭贷款手续，如上诉人未能及时履行注销原有按揭贷款手续的义务则应当认定上诉人违约。但从本案合同的性质和当事人的履行情况分析，上诉人是否违约、应否承担违约责任，应着重审查上诉人是否履行了注销按揭贷款手续的义务。从上诉人提交的涟源市农村信用合作联社资产清收中心的证明分析，上诉人欠快溪信用社贷款100万元需卖房还贷，可知上诉人签订合同的真实意思应当是先拿到购房款去偿还银行贷款并办理注销按揭贷款手续，但合同却又约定由上诉人先履行注销按揭贷款手续的义务，从而导致双方签订的合同无履行可能，故该约定并不符合双方签订本合同的真实意思表示，而上诉人在签订合同后，为履行合同义务与债权人、抵押权人快溪信用社进行了沟通，并于4月11日与快溪信用社达成了由上诉人自己处置房屋归还贷款的共识，其为履行合同义务已尽力而为，且已经为合同的能够履行创造了条件，使双方履行合同成为了可能，同时，上诉人办理注销按揭贷款手续并非合同履行的必须的前提条件，在上诉人已取得和债权人�抵押权人快溪信用社处置房屋归还贷款的共识的情况下，只要双方同时到相关部门办理好转让手续，合同同样可以履行，被上诉人同样可以实现合同的目的，对于这一点，从合同约定的“甲、乙双方共同到房产局及银行办理好该住房的房地产转让登记手续”亦可得到印证，故为保护双方的合法权利，维护市场交易秩序的稳定性，不宜认定上诉人违约并承担违约责任。同时，作为合同的相对方，被上诉人应明知上诉人虽未能先履行注销按揭贷款手续，在上诉人已取得快溪信用社同意处置房屋归还抵押贷款的情况下，只要双方协同配合，仍然能够履行合同并实现自己的合同目的，但被上诉人未采取相应的措施，亦未在合同约定的日期6月13日将相关款项交付予第三人，其虽于次日将960088元款项汇予第三人账户，但当日又汇回了被上诉人账户，故可以认定被上诉人此时已�意履行合同并实现购买房屋的目的。而对于上诉人提出的被上诉人因为“风水”而不购买房屋的理由，因无证据证实而不能采信，但不论被上诉人出于何种原因不再履行合同，在上诉人因合同约定应当先履行办理注销按揭贷款手续，其已经尽了相关义务而未能办理，被上诉人因故不再愿意购买房屋，履行合同的情形下，双方已无意或不能再履行本案的合同，一审判决解除双方签订的合同并无不当。综上，在本案合同得以解除后，上诉人因此得到的定金10万元应予返还，而对于约定的违约金5万元可不承担。同时经审查，原审程序并无违法之处。故上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持涟源市人民法院（2016）湘1382民初1928号民事判决第一项；
二、变更第二项为：限上诉人谭腾云在本判决生效后十日内返还被上诉人刘祥武、刘胜购房定金100000元；
三、驳回被上诉人刘祥武、刘胜的其他诉讼请求。
一审诉讼费3300元，二审诉讼费3300元，由上诉人谭腾云与被上诉人刘祥武、刘胜各负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 肖卫江
代理审判员 彭 丽
二〇一七年六月二十二日
代理书记员 黄 唯
附有关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤�原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。