北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初1310号
原告：绵阳市星光微生物研究所，住所地四川省绵阳市涪城区临园东路**号科技大楼（住址：武郎庙小区）。
法定代表人：谌虎成，社长。
委托代理人：韩志杰，北京高沃律师事务所律师。
被告：国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人：葛树，副主任。
委托代理人：尹婷，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人：宋泳，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告绵阳市星光微生物研究所（简称星光研究所）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年11月22日作出的第116794号复审决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。原告星光研究所的委托代理人韩志杰，被告专利复审委员会的委托代理人尹婷、宋泳到庭参加了审理。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会就星光研究所申请号为201110171811.4、名称为“灵芝复合孢子粉及其制备方法”的发明专利申请（简称本申请）所提出的复审请求而作出的，其中认定：
一、审查文本的认定
被诉决定针对的文本为申请日2011年6月24日提交的说明书第[0001]-[0016]段、说明书摘要和2016年6月7日提交的权利要求第1-3项。
二、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款
权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：在灵芝和灵芝孢子粉的基础上进一步加入虫草菌丝体、三七和西洋参制成了一种药物组合物，选择了灵芝的具体种类为青芝、赤芝和白芝，将灵芝制成了精粉，限定了灵芝精粉与灵芝孢子粉的重量比，并限定了各原料成分的重量百分比。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题在于提供一种用于肿瘤患者可提高免疫功能的中药组合物。
对比文件2-4进一步公开了虫草菌丝体、三七和西洋参均有抗肿瘤的作用，在对比文件1已经公开了灵芝和灵芝孢子粉有抗肿瘤作用的基础上，本领域技术人员有动机将它们进行组合制成一种仍具有抗肿瘤作用的中药组合物。对比文件1已经公开了灵芝包括黑芝、赤芝、黄芝、白芝、青芝，根据本领域技术人员的公知常识，赤芝入心，青芝入肝，白芝入肺，本领域技术人员可以根据实际用途对灵芝的种类进行选择，该选择属于本领域技术人员的常规选择。此外，为了服用方便，将灵芝制成精粉也是本领域技术人员的常规选择。本领域技术人员公知，灵芝与灵芝孢子粉均具有抗肿瘤的作用，灵芝孢子粉的效果更好，价格也更贵，本领域技术人员结合其掌握的常规实验能力综合考虑性价比后选择权利要求1中限定的灵芝精粉与灵芝孢子粉的用量比属于本领域技术人员能够做出的常规选择，同时权利要求1中各原料用量的选择也在本领域的常规选择范围内，属于本领域技术人员能够做出的一般性选择。本申请的说明书中没有提供药效证据证明上述选择给本申请的技术方案带来了预料不到的技术效果。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2-4以及本领域技术人员的常规选择得到权利要求1要求保护的技术方案对本领域技术人员是显而易见的。权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求2要求保护权利要求1所述灵芝复合孢子粉的制备方法。在权利要求1所述灵芝复合孢子粉不具备创造性的情况下，在对比文件1的基础上结合对比文件2-4以及本领域技术人员的常规选择得到权利要求2要求保护的技术方案对本领域技术人员是显而易见的。权利要求2不具备创造性。
权利要求3在权利要求2的基础上进一步限定了超微粉化的目数，所述参数的选择在本领域的常规选择范围内，属于本领域技术人员能够做出的一般性选择，且本申请的说明书中没有提供药效证据证明上述选择给本申请的技术方案带来了预料不到的技术效果。因此在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备创造性。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2016年3月8日对本申请作出的驳回决定。
原告星光研究所诉称：一、本申请权利要求1相对于现有技术是非显而易见的。首先，尽管对比文件1记载了使用五色灵芝提取液治疗癌症的内容，但灵芝各个种类濒临灭绝，现代医学大辞典中也只收录了赤芝和紫芝两个品种。本申请中将灵芝种类限定为青芝、赤芝、白芝，是因为星光研究所通过30余年的精心研发，拯救了若干濒临灭绝的灵芝种类。因此，考虑到药材的成本和获得的难易程度，对本领域技术人员而言，在制备治疗肺癌的中药组合物时，不具有动机选择成本高且难以获得的灵芝种类，如白芝。其次，权利要求1在青芝、赤芝、白芝的基础上，增加了虫草菌丝体、三七和西洋参，并限定了各个成分重量的百分比。这不属于本领域技术人员的常规选择，而是经过星光研究所多年的临床实践，反复调试而获得的最佳配比。再次，对比文件1在灵芝使用方式上采用了五色灵芝提取液，而权利要求1中则在星光研究所多年临床经验的基础上进行了改进，将灵芝制成精粉和孢子粉，使用方式的改变在确保灵芝的服用效果的同时提高了灵芝服用的便捷性。二、本申请权利要求1相对于现有技术具有有益的技术效果。根据星光研究所的统计，将本申请的药品制成的“恒灵牌星光灵芝孢子粉”应用于临床，取得了显著的结果。从临床病例中随机抽取了100例肺癌患者，总有效率达到了87%，远高于对比文件1的技术方案。三、在权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2、3也具备创造性。综上，请求法院依法判决撤销被诉决定，并判令星光研究所重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，星光研究所的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。
本院经审理查明：
本案涉及申请号为201110171811.4、名称为“灵芝复合孢子粉及其制备方法”的发明专利申请，申请日为2011年6月24日，公开日为2012年12月26日，申请人为星光研究所，即本案原告。
针对本申请，国家知识产权局原审查部门于2016年3月8日发出驳回决定，驳回了本申请，认定本申请权利要求1-4不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。驳回决定引用了以下对比文件：
对比文件1：《五色灵芝提取液与LAK细胞协同抑瘤作用的研究》，载《中国实用医药》2006年第1卷第1期，第80-83页。对比文件1公开了灵芝及灵芝孢子粉对多种移植性动物肿瘤有明显的抑制作用，采用黑芝、赤芝、黄芝、白芝、青芝制成了五色灵芝提取液，即灵芝液，并验证了灵芝液对肿瘤有一定的抑制作用，三次抑瘤实验的抑瘤率分别为56.23%、46.41%和60.42%。
对比文件2：《冬虫夏草与虫草菌丝有效成分分析比较》，载《山西大学学报(自然科学版)》1998年第21卷第1期，第80-85页。对比文件2公开了虫草菌丝与天然虫草均具有免疫调节作用，且均具有明显抑瘤作用。
对比文件3：《三七活性成分抗肿瘤作用及其免疫学机制初探》，载《北京中医药大学学报(中医临床版)》2008年1月第15卷第1期，第17-19页。对比文件3公开了三七中含有的活性成分Rh2与Rg3各剂量组均有一定的抑瘤效果，三七皂苷可通过直接抑制肿瘤细胞生长与转移、诱导肿瘤细胞凋亡与分化、增强和刺激机体免疫功能等多重机制抗肿瘤。
对比文件4：《西洋参有效部位的抗肿瘤作用研究》，载《中国药理学通报》2005年1月第21卷第1期，第75-78页。对比文件4公开了西洋参有效成分能提高机体的特异及非特异性免疫功能，促进免疫细胞因子的产生，并能减轻因肿瘤化疗和放疗造成的免疫功能抑制，因此被认为是一种生物反应调节剂。西洋参有效部位对小鼠移植性肝癌和胃癌的生长均有显著抑制作用和趋势。
原告星光研究所不服上述驳回决定，于2016年6月7日向被告专利复审委员会提出复审请求，并提交了权利要求书的修改替换页。修改后的权利要求书如下：
“1.一种灵芝复合孢子粉，其特征在于各组份重量百分比如下：
青芝精粉10-20％，
青芝孢子粉5-15％，
赤芝精粉20-30％，
赤芝孢子粉15-25％，
白芝精粉5-15％，
白芝孢子粉2-8％，
虫草菌丝体2-8％，
三七2-8％，
西洋参2-8％，
其中，各色灵芝精粉重量与孢子粉重量之比为2：1。
2.一种如权利要求1所述灵芝复合孢子粉的制备方法，其特征在于将上述配比的各组份混匀后进行预粉碎，然后超微粉碎至300—800目。
3.根据权利要求2所述的灵芝复合孢子粉的制备方法，其特征在于超微粉碎至500—800目。”
本申请说明书第0010段载明：“本发明的优点：本发明灵芝复合孢子粉采用不同种类的灵芝配合，具有多种药用效果，配以虫草菌丝体、三七和西洋参，具有升高白细胞、止疼、安神、提高免疫功能、防止癌细胞转移的作用。对治疗胃肠系统病变，如胃癌、食道癌、结肠癌、直肠癌，以及特殊癌症，如脑癌、子宫癌、卵巢癌等疾病具有很好的疗效。特别适用于癌症患者化放疗后对机体的保护。”
本申请说明书“具体实施方式”部分记载了两例具体的临床应用案例，用以说明本申请中药组合物在临床上具有治疗效果。本申请说明书中并无本申请中药组合物对癌症的治愈率或有效率的记载。
专利复审委员会受理该复审请求后，将本申请转送至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。
国家知识产权局原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。随后，专利复审委员会对本复审请求案进行了审理。
2016年11月22日，专利复审委员会作出被诉决定。
诉讼阶段，星光研究所在起诉状中列明了根据本申请制成的“恒灵牌星光灵芝孢子粉”应用于临床的效果统计表，其中载明：对100例癌症患者进行了疗效统计，总有效率为87%。
庭审过程中，星光研究所明确表示认可以下事实：1.认可被诉决定关于权利要求1与对比文件1区别技术特征及实际解决技术问题的认定；2.在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持权利要求2、3具备创造性的主张。
上述事实，有被诉决定、本申请公开文本、对比文件1-4以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
结合各方当事人诉辩主张，本案的争议焦点在于本申请权利要求1是否具备创造性。
专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
本申请权利要求1要求保护一种灵芝复合孢子粉，对比文件1公开了一种五色灵芝提取液。权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：1.在灵芝和灵芝孢子粉的基础上进一步加入虫草菌丝体、三七和西洋参制成了一种药物组合物；2.选择了灵芝的具体种类为青芝、赤芝和白芝；3.将灵芝制成了精粉；4.限定了灵芝精粉与灵芝孢子粉的重量比，并限定了各原料成分的重量百分比。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题在于提供一种用于肿瘤患者可提高免疫功能的中药组合物。
首先，针对区别技术特征1，星光研究所主张本申请增加虫草菌丝体、三七和西洋参不属于本领域技术人员的常规选择。对此，本院认为，根据对比文件2-4公开的内容可知，虫草菌丝具有免疫调节和抑制肿瘤的作用，三七中含有的皂苷类活性成分具有多重机制的抗肿瘤作用，西洋参有效成分能减轻因肿瘤化疗和放疗造成的免疫功能抑制，对小鼠移植性肝癌和胃癌的生长均有显著抑制作用。由此可见，虫草菌丝体、三七和西洋参均有抗肿瘤的作用。星光研究所虽主张增加虫草菌丝体、三七和西洋参不属于本领域技术人员的常规选择，但亦未证明将三种组份组合使用会产生何种禁忌，故在上述技术启示下，本领域技术人员能够合理预期其组合后仍具有抗肿瘤的效果，有动机将上述组份增加到对比文件1所述技术方案中。据此，星光研究所该项主张不能成立。
其次，针对区别技术特征2，星光研究所主张本申请将具体的灵芝种类限定为青芝、赤芝和白芝，原因在于其多年研发后拯救了若干濒临灭绝的灵芝种类，考虑到药材的成本和获得难度，本领域技术人员在选择灵芝的具体种类时不具有动机限定为白芝等。对此，本院认为，本领域公知，青芝、赤芝和白芝是灵芝的具体种类，赤芝入心，青芝入肝，白芝入肺，在对比文件1的基础上，本领域技术人员在制备治疗癌症的中药组合物时，根据实际用途对灵芝的种类进行限定属于常规选择。青芝、赤芝和白芝的珍稀程度仅会影响该资源的获取难度，并不会影响本领域技术人员对于其药用功效的认知。同时，对比文件1所述技术方案在制备灵芝液时也选取了上述三种具体的灵芝种类，正说明在制备中药组合物时，本领域技术人员并不存在选择青芝、赤芝和白芝的障碍。并且，星光研究所亦未提供证据证明因青芝、赤芝和白芝获取难度之大，足以导致本领域技术人员对选择用其制备抗肿瘤药物形成反面教导。据此，星光研究所该项主张不能成立。
再次，针对区别技术特征3，星光研究所主张本申请将灵芝制成精粉，确保服用效果的同时提高了服用的便捷性。对此，本院认为，上述处理方式均为本领域技术人员在药材加工处理上的常规技术手段，本申请说明书中也未载明其在便携性上存在何种意料不到的技术效果。据此，星光研究所该项主张不能成立。
最后，针对区别技术特征4，星光研究所主张权利要求1对于各组份重量百分比的限定，对本领域技术人员并非显而易见。对此，本院认为，权利要求1对各组份重量比例的限定属于本领域的常规选择范围，本申请说明书亦未记载上述比例会带来何种预料不到的技术效果。据此，星光研究所该项主张不能成立。
此外，星光研究所主张权利要求1相对于现有技术取得了有益的技术效果。对此，本院认为，星光研究所该项主张的依据为其在起诉状中列明的统计数据，属于申请日之后提交的补充实验数据。在创造性判断中考虑补充实验数据，要求该数据所要证明的技术效果必须是从原始申请文件公开的内容中可被预期的，即属于现有技术，或其所要证明的技术效果系以本领域技术人员在申请日前的知识水平和认知能力，从说明书公开的内容中直接得到或容易想到的。具体到本案，星光研究所提交的补充实验数据不属于现有技术。其补充数据的内容为本申请技术方案对各种癌症的具体治疗效果。而本申请说明书中仅记载了其对治疗胃肠系统病变及特殊癌症具有很好的疗效，未作进一步的描述或验证，本申请说明书记载的两个临床应用实施例也仅为个体的疗效记录，上述内容均过于笼统宽泛，本领域技术人员以其在本申请申请日前的知识水平和认知能力，不足以确定本申请具有补充实验数据上显示的有益技术效果。据此，星光研究所该项主张不能成立。
据此，星光研究所主张权利要求1具有创造性的理由均不能成立，专利复审委员会认定权利要求1不具备创造性具有事实与法律依据，本院予以支持。鉴于星光研究所明确认可权利要求1不具备创造性的基础上，不再坚持权利要求2、3具备创造性的主张，故权利要求2、3亦不具备创造性。
综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。星光研究所主张撤销被诉决定，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告绵阳市星光微生物研究所的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告绵阳市星光微生物研究所负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 杨冬菊
二〇一七年十二月二十五日
法官 助理 张洪占
书 记 员 王朝晖