浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖安商初字第395号
原告：ＸＸ翔。
委托代理人：葛小平。
被告：孙奇男。
委托代理人：卢祖伟。
第三人：泮正云。
第三人：谢重良。
第三人：贾珊珊。
三第三人共同委托代理人：王正平。
原告ＸＸ翔与被告孙奇男、张正菊及第三人泮正云、谢重良、贾珊珊民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月16日立案受理后，依法由审判员肖建平独任审判，于2014年5月29日，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ翔的委托代理人葛小平、被告孙奇男、张正菊的共同委托代理人卢祖伟及第三人泮正云、谢重良、贾珊珊的共同委托代理人王正平到庭参加诉讼。2014年6月3日，原告向本院提出申请，请求撤回对被告张正菊的起诉，本院裁定予以准许。2014年6月26日，本院对原告ＸＸ翔与被告孙奇男及第三人泮正云、谢重良、贾珊珊民间借贷纠纷一案公开开庭进行了审理。原告ＸＸ翔的委托代理人葛小平、被告孙奇男委托代理人卢祖伟及第三人泮正云、谢重良、贾珊珊的共同委托代理人王正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ翔起诉称，2013年3月，原告向被告追讨借款150万元及利息向法院提起诉讼，安吉县人民法院作出的（2013）湖安商初字第151号民事判决书认定如下事实：2011年3月1日，被告孙奇男出具借条一份，确认向原告ＸＸ翔借款50万元，XX公司在借条担保人处加盖公章；2011年4月25日，被告孙奇男出具借条一份，确认向原告借款55万元，XX公司在借条的担保人处加盖公章。2011年5月4日至2011年9月1日间，被告孙奇男分五次向原告ＸＸ翔借款共计50万元。上述所有款项均由原告按被告孙奇男指示、汇入指定的泮正云、谢重良、贾珊珊账户。双方约定月利率为2%。被告孙奇男分别通过第三人贾珊珊、谢重良账户向原告支付利息274432元、116733元，利息支付至2012年7月20日止。2011年11月20日，被告孙奇男还款5万元。另，XX公司为一人有限责任公司，谢江平系法定代表人。2011年6月3日，谢江平向安吉县工商行政管理局提交公司注销登记申请书、公司清算报告，确认公司所有债权债务已全部结清。2011年6月9日，XX公司被注销。根据查明的事实，安吉法院作出判决，判决被告孙奇男返还原告借款150万元并支付利息（自2012年7月20日起按月利率2%算至判决确定给付之日）；谢江平对上述借款中的105万元承担连带清偿责任。被告孙奇男对该判决不服，提起上诉。2014年2月，湖州市中级人民法院作出（2013）浙湖商终字第548号民事判决书，确认以下事实：2011年3月1日……XX公司被注销（同一审法院认定事实）。关于还款金额问题，ＸＸ翔诉请孙奇男返还借款150万元，并自2012年7月21日起按月利率2%支付利息，因孙奇男已归还借款5万元，且ＸＸ翔主张的孙奇男于2011年5月4日至9月1日间另向其借款50万元属另一法律关系，该借款未提供担保，两者当事人并不是一一对应，与本案并非必要共同诉讼，ＸＸ翔可另案主张，故孙奇男尚需归还ＸＸ翔借款本金100万元，并支付利息。根据以上查明事实，湖州市中级人民法院判决孙奇男归还ＸＸ翔借款100万元并支付利息（自2012年7月20日起按月利率2%算至判决确定给付之日）。原告现对孙奇男从2011年5月4日至9月1日间分五次向原告共计借款50万元主张权利。诉请判令被告孙奇男归还原告借款50万元及利息（自2012年7月21日起按月息2分算至款清之日止），并承担本案诉讼费。
被告孙奇男答辩称，一、被告和原告不存在本案所争议借款关系。具体理由：1、被告和原告之间没有借款的合意，就是双方之间没有以书面的或者口头的形式达成过的借款协议。2、被告也没有向原告出具过债权存在的凭证。3、原告也没有将本案所涉款项支付给被告，至于原告和其他人之间是否存在资金往来或者借贷关系，与本案争议无关。二、根据《合同法》的规定，一个借贷关系的形成，必须具备基本的构成要件。首先要有双方达成的民事关系协议，再要有具体履行合同的行为，本案中这些构成要件均没有。三、本案原告和第三人之间存在利害关系，原告持有打款给三第三人的银行转账凭证，三第三人为了转嫁债务，必然将本案借款推卸在被告身上，否则三第三人就有承担还款责任的可能性。因此，三第三人的陈述当然是不可信的。四、第三人和被告之间不存在委托法律关系。五、第三人未将借款通过银行转账交付给被告，第三人出借银行卡违背常理。
三第三人共同答辩称，1、对原告起诉被告孙奇男的借款150万元已由一审法院在2013年3月对借款的事实进行确认，借款事实客观存在。2、本案起诉的50万元是因二审法院对有担保的100万元借款作出的判决，同时建议对未有担保的借款即本案所涉50万元借款另案主张，原告现向被告主张该50万元借款是合情合理合法的。3、被告孙奇男从2011年5月4日至9月1日间分五次向原告共计借款50万元的事实客观存在，原告是通过第三人的银行卡将借款汇给被告的，当时第三人的银行卡都由被告孙奇男持有。
为证明自己的主张，原告向法庭提供的证据为：
证据一、转账记录及凭证6份，证明原告按被告的指示分五次打款合计50万元。2011年5月4日、5日、6日、8月29日及9月1日先后打了5笔款项的具体情况如下：第一份是5月5日以现金存款的方式存入了第三人谢重良账户内4万元；第二份是农业银行的网银记录今，2011年5月4日转到泮正云的卡上3万元；第三份是2011年5月6日通过工商银行网转了23万元，尾数为3662银行卡系谢重良的银行卡；第四份是工商银行的网银记录，2011年8月29日原告按照孙奇男的指示通过工商银行汇款15万元给了贾珊珊（卡号尾数5991）；第五份是2011年9月1日按照孙奇男的指示通过贾珊珊的工商银行账号汇了5万元。以上证据证明原告按照被告孙奇男的指示通过不同的方式分别于上述相对应的时间向相应第三人总共打款50万元的事实。
被告质证意见为：对其真实性无异议，但对于5月4日转到泮正云的卡上的3万元系网银转账凭证，未显示汇款人及收款人的信息，持卡人的信息也没有（第二次庭审时，原告对该事实进行了补强证据后，被告对原告于2011年5月4日转到泮正云的卡上3万元这一事实无异议）。5月5日汇出的4万元没有对应的汇入的卡号。对原告以此证明三第三人的银行卡由孙奇男使用有异议，这些银行卡均不是借给孙奇男使用的。仅针对本案范围所争议的五笔款项，孙奇男从来没有使用过三第三人的银行卡。孙奇男曾经使用过一次或者两次，包括另案中法院认定过有一笔是使用贾珊珊的银行卡（被告孙奇男起诉他人的民间借贷案件，被告就是通过贾珊珊的银行卡汇款给借款人的），但本案中未使用过。所借用贾珊珊银行卡号与本案贾珊珊银行卡号是否一致，被告不清楚，庭后可以核实。另该转账记录是原告自己制作的，不符合证据形式要件，关于该五笔打款不能证明是根据孙奇男指示打款。如果三第三人确认银行卡的资金往来，这些钱是否为原告和第三人之间的资金往来以及是否为借款性质还是其他性质，作为孙奇男不知晓。
三第三人代对原告提供的该证据无异议。
证据二、（2013）湖安商初字第151号民事判决书，证明以下事实：1、2011年5月4日至9月1日间，被告分5次向原告共计借款50万元，该50万元是通过三第三人的银行卡汇款入的；2、该50万元的借款利息，被告已支付至2012年7月20日；3、该50万元的借款约定的借款利率为月利率2%。
被告质证意见为：1、（2013）湖安商初字第151号民事判决书并非生效判决，根据证据规则的规定，只有生效判决书认定的事实才无须其他证据证明。2、该判决书不能证明被告孙奇男与三第三人之间的关系。不能证明原告通过三第三人借款给被告，不能证明约定的利率为月利率2%，不能证明支付利息的情况。
三第三人代对原告提供的该证据无异议。
证据三、（2013）浙湖商终字第548号民事判决书，证明：1、105万元借款双方约定的利率为月利率2%，105万元借款利息支付到2012年7月20日。由于本案借款是继孙奇男向原告借款105万元之后的连续借款，所以本案50万元借款也是约定2%的月利率。2、二审法院并没有否认一审法院对被告孙奇男向原告ＸＸ翔除了105万元借款之外的50万元借款，原告认为是二审法院对该50万元借款进行了认定，但该50万元借款的当事人与105万元借款的当事人未一一对应。3、二审法院对原告是通过三第三人银行卡打的款，该款项是被告孙奇男实际借款这一事实没有推翻。
被告质证意见为：对判决书本身真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的。
三第三人代对原告提供的该证据无异议。
证据四、谈话录音二份及原告整理的谈话内容二份，证明涉案50万元借款利息是月利率2%。被告孙奇男对本案50万元借款也是认可的，无非没有出具借条，包括承认50万元借款利息也是被告孙奇男支付的。同时也证明了当时50万元为何通过三第三人的银行卡打款，被告孙奇男讲到这些卡一直都是被告孙奇男在用。也证明了为了归还原告155万元借款，被告孙奇男欲用其享有的4个车库来抵债的事实。
被告孙奇男对该组证据的真实性无异议，但是被告孙奇男没有向原告借款50万元，不存在对利息的约定。从谈话内容上来理解，也不能直接判定为被告向原告有过借款并且有利息的约定款，不能达到原告的证明目的。
三第三人代对原告提供的该组证据无异议。
为证明自己的反驳主张，被告孙奇男向法庭提供的证据为：
被告孙奇男于2013年出具给原告的授权委托书一份，证明被告孙奇男曾经出具委托书给原告，授权原告向高某某催讨借款90万元，对于高某某有否向原告支付过款项是未知数，催讨来的款项也可以用来归还原告的部分借款（所谓的被告向原告借款100万元已被湖州中院认定），故不能以谈话录音的内容来计算被告孙奇男共计向原告的借款数额。
原告对该证据有异议，认为与本案无关，该证据不能推翻本案争议的50万元借款的事实。该委托书恰恰证明了被告委托原告向高某某催讨借款90万元用于归还原告部分借款，然后用4个车库折价抵付60万元借款，故原被告间至少存在155万元借款的事实。
三第三人的质证意见与原告一致。
被告在2014年6月26日庭审中当庭提交（2013）湖安孝商初字第733号判决书，证明在本案中第三人将银行卡借给被告使用不是事实。并提出申请，请求本院调取（2013）湖安孝商初字第733号卷宗，因该案当事人上诉，现已移送中院，本院无法调取。
三第三人未向本院提供证据。
经举证、质证，本院对原被告提供的证据作如下认定：对原告证据三，因系生效法律文书，故本院予以认定。对原告证据四（谈话录音二份及原告整理的谈话内容二份），被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。该二份谈话录音系原被告及被告姐夫杨某某间的谈话录音，被告在2013年2月27日谈话中讲到用90万元的债权以及四只车库抵给原告，以此将欠原告的账抵平。被告还讲到每只车库的价值不止10万元，而杨某某的意见是四只车库的地段蛮好，每只车库在15万元至18万元之间。在原告要求被告将没写的条子写一下时，被告回答“这还要写？既然这样处理了，很快的，账不赖……”。根据以上谈话内容并结合原告证据三，可以认定原被告间至少存在130万元以上的债权债务及被告尚有债务未向原告出具书面的凭证。被告于2013年3月17日与原告的谈话中讲到“你起诉多少，我承认。我分二十年还你，好不好？元翔，我们是朋友，老高承担之外，另外补的差额，马上东西给你，不够的，马上给你。但二天撤诉撤掉。”“你的账不是划我卡上，你的钱划进来，不是我卡上出去的，你同我打官司，我写条子承认的，我永远承认的，十年还你。”“我问别人借1.5分，借给我2分。我讲讲穿1.5分都有，半分是我自已贴的。”根据以上被告谈话内容并结合原告证据三，可以认定原告向被告提供借款是通过他人的银行卡划账的，以及借款的利率为月利率2分。故本院对原告的证明目的也予以采信。因原告证据一与原告证据四相互印证，故本院亦予以认定。原告证据二，因系未生效法律文书，故不能作为认定本案事实的依据，本院不予认定。对被告提供的授权委托书一份，因原告未有异议，故本院予以认定，即对被告孙奇男曾经出具委托书给原告，授权原告向高某某催讨借款90万元这一事实予以认定。对被告提供（2013）湖安孝商初字第733号判决书用以证明的对象，因不排除自然人可在一银行持有多张银行卡的可能，故对被告的证明目的，本院不予采信。
综上，本院认定本案事实如下：
2011年5月4日至2011年9月1日间，被告孙奇男分五次向原告ＸＸ翔借款共计50万元。上述所有款项均由原告按被告孙奇男指示、汇入指定的泮正云、谢重良、贾珊珊账户。双方约定借款利率月利率为2%。现原告自认利息支付至2012年7月20日止。
2013年3月1日，原告曾向本院起诉，请求判令被告归还借款150万无及利息。本院审理后作出（2013）湖安商初字第151号民事判决书，因被告不服提起上诉，湖州中院审理后作出（2013）浙湖商终字第548号民事判决书，该判决书以本案原告ＸＸ翔主张的孙奇男于2011年5月4日至9月1日间向其借款50万元属另一法律关系，该借款未提供担保，与105万元借款的当事人并不是一一对应，故与另105万元借款并非必要共同诉讼，ＸＸ翔可另案主张为由，而未对本案中所涉的50万元借款作出认定。
2013年3月10日，被告孙奇男曾经出具委托书给原告，授权原告向高某某催讨借款90万元。
2013年2月27日及2013年3月17日，原被告及被告姐夫杨某某曾二次为归还借款之事进行协商。被告曾提出用对高某某所享有的90万元的债权以及四只车库来抵平所欠原告的借款，但未果。
本院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。被告孙奇男借款后经原告催讨未在合理的期内返还借款，构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。被告抗辩原被告间不存在本案中所涉的50万元借贷关系与事实不符，本院不予采信。综上，对原告诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条的规定，判决如下：
被告孙奇男返还原告ＸＸ翔借款50万元并支付利息（自2012年7月21日起按月利率2%计算至生效判决确定给付之日止），限于本判决生效之日起十内履行。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4400元（已减半），由被告孙奇男负担，限于本判决生效后五日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 肖建平
二〇一四年八月六日
书记员 王 斐