西藏自治区林芝市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）藏26刑终5号
原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。
上诉人次旦,男，1978年7月6日出生，藏族，初中文化，西藏自治区林芝市巴宜区人，原林芝县百巴镇强嘎村党支部书记兼村主任，原林芝县第十一届人民代表大会代表，原林芝县百巴镇第八届人民代表大会代表。捕前住林芝市巴宜区。被告人次旦因涉嫌犯贪污罪于2015年3月17日被刑事拘留，同年3月31日被执行逮捕，现羁押于林芝市巴宜区公安局看守所。
西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院指控原审被告人次旦犯贪污罪一案，于2016年5月5日作出（2015）林刑初字第44号刑事判决。原审被告人次旦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员马宏宇出庭履行职务。上诉人（原审被告人）次旦及其辩护律师央金到庭参加诉讼。扣除西藏自治区林芝市人民检察院查阅案卷1个月，重新评估15日，不计入审理期限。现已审理终结。
原判认定，2011年10月20日原林芝县旅游局向原林芝县发改委申请对百巴镇工布赛马休闲旅游山庄项目立项，10月21日发改委批复准许立项，12月15日西藏自治区财政厅下达旅游发展专项资金预算指标包括百巴镇工布赛马休闲旅游山庄建设1545000元,12月28日原林芝地区财政局下达旅游发展专项资金预算指标包括百巴镇工布赛马休闲旅游山庄建设1545000元，2012年4月5日原林芝地区旅游局下达了全区旅游发展项目资金的通知，拨款到百巴镇强嘎藏猪养殖农牧民专业合作社账户百巴镇工布赛马休闲旅游山庄项目款1545000元。
2012年4月27日，次旦从转入百巴镇强嘎藏猪养殖农牧民专业合作社账户中的百巴镇工布赛马休闲旅游山庄项目款中支取现金145000.00元（传票序号：77240011），向卡号为次旦个人的借记卡中存现金110800.00元（传票序号：77240012），同日原中国农业银行林芝县百巴镇营业所从该笔现存款中扣款25595.35元，用于偿还次旦个人贷款。
2012年11月12日次旦在原中国农业银行林芝县百巴镇营业所从百巴镇强嘎藏猪养殖农牧民专业合作社账户中支取现金100000元，于11月13日向卡号为次旦个人的借记卡中现存100000元。11月21日次旦在原中国农业银行林芝县百巴镇营业所从中向卡号为次旦个人的借记卡中分两次转账50000元，共计100000元。11月21日次旦在原中国农业银行林芝县支行，用个人农行借记卡向（户名：多吉）的农行银行卡转入230000元，用于支付扎西顿珠的购车款。2013年3月15日，扎西顿珠家人归还所借次旦230000元后，次旦未将200000元存入百巴镇强嘎藏猪养殖农牧民专业合作社账户。
2013年1月24日，次旦在原中国农业银行林芝县百巴镇营业所从百巴镇强嘎藏猪养殖农牧民专业合作社账户中支取现金420000元，将该笔款存入个人卡号为账户内。次旦持该卡于2013年1月28日、29日在天津诚顺达国际贸易有限公司刷卡消费397000元、16000元，用于购买巡洋舰2694CC越野车一辆及该车的装饰，与其好友旺杰、索朗旺堆从天津将车开回原林芝地区，将越野车上户于次旦名下。2014年6月4日，次旦将该车卖给边巴，并过户给了边巴之子尼玛罗布。以上款项共计645595.35元。
另查明，次旦向侦查机关提交了2012年2月19日至2013年12月25日百巴镇工布赛马休闲旅游山庄项目共开支1680480元的票据，、票据中包括2014年下半年朱玉宣和孟珍珍为其开的皇冠壁纸、彩钢瓦、友发水泥、辉阳灯饰、永新建材等收据用于冲账。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
户籍证明信、百巴镇强嘎村第六、七届村班子成员名单、人大代表相关材料、巴宜区百巴镇委员会证明、关于请求拨款巴宜区百巴镇--
强项目的报告嘎村工布赛马休闲旅游山庄基础设施建设、林芝县旅游局关于审批百巴镇工布赛马休闲旅游山庄项目建议书的函、关于巴宜区百巴镇工布赛马休闲旅游山庄项目的立项批复、西藏自治区财政厅2011年401号文件、百巴镇工布赛马休闲旅游山庄项目拨款材料、开户许可证、转账交易原始传票、集体账户转账信息、银行卡开户信息、原始传票及凭证、次旦贷款10万元的相关材料及情况说明、账户交易记录、中国农业银行百巴镇营业所2012年11月12日大额现金支付登记表及银行卡存款凭条、中国农业银行百巴镇营业所转账支票凭证和现金支票、多吉帐号开户信息及交易明细、证人证言、中国农业银行百巴镇营业所大额现金支付登记表及现金支票、交易明细、中国银行林芝分行的开户信息、中国银行刷卡消费记录、林芝地区公安处车管所发票、林芝地区公安处车管所机动车注册、转移、注销登记/转入申请表两份及机动车销售统一发票、林芝地区百巴镇工布赛马休闲旅游山庄的建（构）筑物和绿化工程市场价值评估报告书、关于田梦帆注册资产评估师资格证书性别有误的情况说明、关于次旦旅店入住情况说明、巴宜区百巴镇工布赛马休闲旅游山庄项目开支情况表、笔迹鉴定、木料款的收条、被告人的供述。
原审认为，被告人次旦协助巴宜区人民政府从事行政管理工作，利用职务之便，将645595.35元公款占为己有，其行为已构成贪污罪，贪污数额巨大。西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院巴检公诉刑诉(2015)38号起诉书指控被告人次旦犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，引用法律条款准确，本院予以认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第五十二条、五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人次旦犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金600000.00元；该罚金自判决生效之日起三十日内缴纳；二、追缴被告人次旦违法所得涉案赃款645595.35元。
上诉人次旦对一审判决认定的从村合作社账户支取的645595.35元的事实无异议，但不认可该行为属于贪污行为，不构成贪污罪。上诉理由为：1、该项目在批复后资金到位前已启动了施工建设，先期支付的材料费及工人工资都由其本人垫付，从合作社账户上支取的现金是拿回垫付的资金和本人的木料款。2、公诉机关以被告人所举1680000元的凭据部分不实为由，否定了910000元的支出凭据不客观、不公正。3、评估人员没有建设部颁发的建筑造价资格证书，评估报告中没有时间，评估结论没告知当事人，不能作为定案的依据，申请对山庄项目重新作出资产评估。
辩护人称次旦的行为不构成犯罪。该项目在批复后资金到位前已启动了施工建设，从村合作社账户上支取的现金是拿回垫付的资金和本人木料款。支取200000元和420000元是明确的支付从次旦处购买的木料款。百巴镇赛马休闲旅游山庄用了多少木料？可能值多少钱？与本案的定罪量刑有直接的关系，说次旦贪污了这笔钱，那么山庄是拿什么盖起来的，是800000元建，还是154000元建起来的，希望二审法院予以查明。
检察机关认为本案认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对原审认定的犯罪事实和证据本院予以确认，不再赘述。
第二审开庭审理中经质证确认的以下证据证实：
1、关于下达专项经费预算指标的通知、拨款通知书、拨款凭证、收款凭证，证实原林芝县财政局于2013年5月17日拨款100000元给百巴镇强嘎村工布赛马休闲旅游山庄项目专款，次旦承认领取了此款，并用于购买了旅游山庄室内设施的事实；
2、百巴镇强嘎村修建水坝情况说明，证实原林芝县水利局于2013年5月16日从米瑞姆多小型农田水利款中支付100000元作为百巴镇强嘎村修建水坝所需经费，新修土坝位置位于强嘎村赛马休闲旅游山庄后方的事实；
3、记账凭证、付款凭证、支票存根，证实次旦于2013年12月21日领取新修水坝款100000元，旅游山庄补助款80000元的事实；
4、林市价认字[2016]45号价格认定结论书，证实百巴镇强嘎村工布赛马旅游山庄室内设施，藏式茶几、藏式床等15种物品在2013年5月31日的市场零售价格为176250元的事实。
关于原林芝县财政局拨款100000元的问题，检察机关提供的证据证明原林芝地区财政局下达专项经费预算指标通知，原林芝县财政局将100000元拨到百巴镇人民政府，上诉人次旦承认领取了该笔款项，用于购买了强嘎村工布赛马休闲旅游山庄室内设备，应予以认定。关于百巴镇人民政府拨付80000元项目补助专项经费的问题，上诉人称对该笔款记不清了，二审检察机关提供了百巴镇人民政府会议纪要及领款支票存根，证明上诉人收到了此款，应予以认定。
关于上诉人及辩护人提出检察机关所举水坝位置有误的辩护意见，经查，原林芝县水利局于2013年5月16日从米瑞姆多小型农田水利款中支付100000元作为百巴镇强嘎村修建水坝所需经费，新修土坝位置位于强嘎村工布赛马旅游休闲山庄后方，并提供原林芝县水利局开具的情况说明及现场照片予以证明，且上诉人无法举出新修水坝的具体位置，没有证据证明检察机关所举水坝位置有误，对此辩护意见不予认定。
关于评估结论的问题，原审法院认定资产评估人员就职于两家不同的机构，西藏天泰资产有限公司没有委托两位评估人员从事鉴定的手续，不予认定。经查，两位评估人员于2014年2月27日同时转所至西藏天泰资产有限公司工作，且具有国家政部制发的资格证书，具有合法的评估所需经费，新修土坝位置位于强嘎村工布赛马旅游休闲山庄后方，并提供原林芝县水利局开具的情况说明及现场照片予以证明，且上诉人无法举出新修水坝的具体位置，没有证据证明检察机关所举水坝位置有误，对此辩护意见不予认定。
关于评估结论的问题，原审法院认定资产评估人员就职于两家不同的机构，西藏天泰资产有限公司没有委托两位评估人员从事鉴定的手续，不予认定。经查，两位评估人员于2014年2月27日同时转所至西藏天泰资产有限公司工作，且具有国家财政部制发的资格证书，具有合法的评估资质，属于一审法院认识错误，二审予以纠正。上诉人申请二审法院重新评估因未予准许提出自行委托评估，为保障当事人的合法权利，同意上诉人自行委托具有资质的评估机构对百巴镇强嘎村工布赛马休闲旅游山庄项目进行评估。对控辩双方在一、二审期间提出的两份不同的评估结论，本院认为两家评估部门所做出的评估结论结果差距甚大，无法比较，无法参考。评估结论无论是公诉机关提供的802764元还是上诉人提供的1800093元都与本案上诉人的贪污行为和案件的定性没有直接的关系，不能以评估结论的多少来推定上诉人次旦的行为是否构成贪污，缺乏依据，且百巴镇强嘎村工布赛马休闲旅游山庄现已向外出租，承租方实施运营必然要添置设备或部分改扩建，是否仍属于原有面貌，能否反映2013年百巴镇强嘎村工布赛马休闲旅游山庄建成时的真实情况无法证明，故对两次评估结论均不予采纳。
上诉人次旦及其辩护人提出，上诉人的行为不构成犯罪，只是拿回本人在项目中的垫资及木料款，经查，上诉人向公诉机关提供的票据为了证实项目使用了1545000元资金，采取虚开票据，抹平账目，冲账行为，主观上存在隐瞒事实的故意。其垫资行为和投入个人木料是否实际存在，都应提供相关证据，以有效的证据加以证明。上诉人以其行为不构成贪污罪，只是拿回投入工程内的垫资及木料款的辩护意见没有事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人次旦担任百巴镇强嘎村村支部书记兼村主任，协助原林芝县人民政府从事行政管理工作，在修建百巴镇强嘎村工布赛马休闲旅游山庄期间，利用职务之便，将645595.35元公款占为己有，其行为已构成贪污罪，贪污数额巨大。原审公诉机关指控上诉人犯贪污罪罪名成立，原判认定上诉人次旦构成贪污罪并无不妥，本院予以支持。综上，上诉人次旦犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 边 巴
审 判 员 羲 雪 莲
代理审判员 付 蓉
二〇一六年九月七日
书 记 员 贡久次成