广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑二终字第55号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某松，绰号“小付”，男，1975年5月13日出生，汉族，河南省息县人，小学文化，司机。因涉嫌盗窃于2013年5月24日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人陈某强，曾用名陈中伟，男，1976年10月10日出生，汉族，河南省息县人，小学文化，司机。因涉嫌盗窃于2013年10月24日被抓获，同日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年11月8日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人付某松、陈某强犯盗窃罪一案，于2014年1月20日作出（2013）惠城法刑二初字第534号刑事判决。宣判后，被告人付某松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人付某松、原审被告人陈某强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年5月4日，惠州市林婆酒发展有限公司员工严某超等人用货车从惠东拉回一批林婆牌白酒、东江纯牌白酒，上锁后停放在惠城区东平荷兰水乡二期B16号林婆酒商铺门口。2013年5月6日3时多，被告人付某松驾驶粤LB＊＊**比亚迪小轿车载着被告人陈某强闲逛至林婆酒商铺附近，见商铺门口停着货车（车身上贴有林婆酒广告），陈某强下车查看发现货车内有整箱酒，于是付某松将小汽车停靠到货车旁边，二人将锁撬开后，盗走车内的一批酒，然后将酒运到江北望江上寮村付某档的小店内，随后，二人再次来到林婆酒商铺门口，盗走车内的一批酒，并将酒运到付某松在河南岸金山湖附近的出租屋。2013年5月6日8时许，林婆酒发展有限公司员工发现货车内的酒被盗便报案，经清点，共被盗林婆牌45度白酒41箱、东江纯牌52度白酒20箱、东江纯牌礼品盒装52度白酒11盒（经鉴定，共价值人民币62620元）。事后，付某松、陈某强将酒平分，付某松将大部分酒卖给一名摩的司机（情况不详），小部分自己喝掉，陈某强则将酒藏于其住处留着自己喝。2013年5月24日，公安人员将付某松抓获，同年10月24日将陈某强抓获归案并从陈某强住处起获东江纯牌白酒3箱、林婆牌白酒6箱、东江纯牌白酒礼盒1盒（内有1支），破案后，已发还被害公司，其他酒未缴回。
原判认定上述事实，有相关物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、照片、鉴定意见、视听资料以及被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人付某松、陈某强以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，价值人民币62620元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人付某松、陈某强犯盗窃罪，罪名成立。
被告人付某松、陈某强均辩称盗得的酒共44箱，每人分得22箱的辩护意见，以及被告人付某松的辩护人辩称被告人盗窃的货物数量应少于起诉书指控的数量，被告人盗窃的货物价值应少于62620元，被告人付某松是从犯，建议法庭对被告人宣告缓刑的辩护意见。经查，被害单位从惠东县星胜隆酒业贸易有限公司退回林婆酒347支、东江纯350支、东江纯礼品盒装12盒到其公司，有送货单可证实退回酒的数量，还有证人魏某等人的证言均可证实，被害单位门前的视频录像，也锁定被告人付某松、陈某强在林婆酒商铺门口盗窃停放在该商铺门口车上的酒的过程，并未发现有其他人盗窃的情况，故被告人付某松、陈某强的辩解及被告人付某松的辩护人的辩护意见，与本案查明的事实不符，证据不足，不予采纳；但辩护人认为被告人付某松在被抓捕归案后经过激烈的思想斗争，最终如实交待了自己的犯罪事实，又系初犯，被告人具有悔罪表现的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。
被告人陈某强归案后能如实供述自己的罪行，且被告人付某松、陈某强当庭自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人付某松犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金四千元；
二、被告人陈某强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金四千元。
上诉人付某松上诉提出：1、上诉人只是开私家车的司机，盗窃过程中上诉人并未参与策划和动手，是陈某强下车后撬开了货车门，将车上的酒搬到上诉人车内，上诉人听从陈某强的安排，是从犯，起次要作用，应当从轻减轻处罚；2、上诉人只承认与陈某强所盗白酒44箱、礼品盒6盒，与同案陈某强的口供所盗44箱基本吻合，5月6日凌晨3时上诉人和陈某强盗窃酒完毕后一直到上午8点20许失主报案，其间有5个小时，车门是开着的，不能排除有他人作案；3、上诉人具有悔罪表现，无犯罪前科，系初犯，归案后如实交待犯罪事实，应认定是坦白，依法可以从轻处罚。
原审被告人陈某强辩称，第一次搬了20箱，第二次搬了24箱，都经过清点，共偷了44箱，被害公司报称数量不可信。
惠州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定上诉人付某松、原审被告人陈某强犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，二人系共同犯罪，均是主犯。被害单位报案被盗财物数量与二人供述不吻合，二人四时离开现场后，未再到回现场，中途视频缺失，不排除他人作案可能，因此认定盗窃财物具体数量不够充分，建议二审法院在查明盗窃白酒数量后，依法裁判。
本院经审理查明：2013年5月4日，惠州市林婆酒发展有限公司员工严某超等人用货车从惠东拉回一批林婆牌白酒、东江纯牌白酒，上锁后停放在惠城区东平荷兰水乡二期B16号林婆酒商铺门前人行道处。2013年5月6日3时许，上诉人付某松驾驶粤LB＊＊**比亚迪小轿车载原审被告人陈某强行至林婆酒商铺附近，见商铺门前停着的车身贴有林婆酒广告小货车。陈某强下车查看发现货车货柜门有上锁，疑车内有物品。于是付某松将小汽车停靠到货车旁边，两人将锁撬开后，盗走车内45度林婆牌白酒、52度东江纯牌白酒20箱以及52度礼盒装东江醇白酒6盒，然后将酒运到江北望江上寮村付某档的小店内，随后，两人二次来到林婆酒商铺门前，盗走车内45度林婆牌白酒、52度东江纯牌白酒24箱（两次共盗窃白酒44箱及礼品盒装白酒6盒，价值47880元），并将酒运到付某松在河南岸金山湖附近的出租屋。当日8时许，惠州市林婆酒发展有限公司员工发现货车内的酒被盗便报案，经清点，被盗林婆牌45度白酒41箱、东江纯牌52度白酒20箱、东江纯牌礼品盒装52度白酒11盒。
数日后，付某松、陈某强将酒平分，付某松将大部分酒卖给一名摩的司机（情况不详），小部分自己喝掉，陈某强则将酒藏于其住处供自己喝。2013年5月24日，公安人员将付某松抓获，同年10月24日将陈某强抓获，并从陈某强住处起获45度林婆牌白酒6箱、52度东江纯牌白酒3箱、52度礼盒装东江纯牌白酒1盒（内有1瓶）。破案后，赃物已发还被害公司，其他被盗白酒未缴回。经鉴定，45度林婆牌白酒每箱价值720元、52度东江纯牌白酒每箱价值1380元、52度礼盒装东江醇牌白酒每盒价值500元。
以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关启动侦查程序的过程。
2、被害单位惠州市林婆酒发展有限公司的负责人魏某报案材料及陈述，证实2013年5月6日早上，其到档口时，公司员工严某超告诉其，他于5月4日从惠东县拉回来的一批林婆酒被盗窃了，其即向公安机关报案。经其清点，被盗林婆酒（白酒）41箱，每箱6支，每支都是蓝色包装盒白色瓶身；东江纯酒（白酒）20箱，每箱6支，米黄色包装盒黄色瓶身；东江纯酒（白酒）礼品盒11盒，礼品盒外包装都是米黄色包装盒，每盒2支。
魏某通过辨认照片，确认照片中林婆酒商铺门前小货车即是被盗现场。
魏某通过辨认照片，确认照片中缴获的林婆牌白酒、东江纯牌白酒一批是其林婆酒档口门前货车内被盗的酒。
3、证人严某超（惠州市林婆酒发展有限公司的工作人员）的证言，证实2013年5月4日上午，其驾驶一辆车牌号为粤LVP＊**的货车搭载两名同事从惠城区东平林婆酒档口出发到惠东县华侨城农贸市场的一家叫星胜隆酒业的档口回收一批酒，其将货车开到档口的仓库，一些工人就从仓库里将一箱箱酒搬出来放到其驾驶的货车上，搬完后，经交接好，其三人从惠东县到回惠州东平林婆酒档口，因为要等店铺负责人来清点，所以就没有将酒从货车上卸下，也未动过车上的酒，一直到5月6日上午，其才发现货车尾箱上的锁被撬了，里面的酒被盗了几十箱，其马上将这情况跟负责人魏某说，魏某即向公安机关报案。
4、证人孙某的证言，证实其将一辆车牌号为粤LB＊＊**的比亚迪小汽车于2011年7月6日以24000元转让给了老乡蒋某，之后于2012年3月份时听蒋某说将该车转让给一名外号叫“修德”的男子，其与“修德”联系好，于2013年5月24日下午一起到惠城区河南岸上马庄的一家二手车行谈车辆过户的事情。
孙某通过辨认照片，辨认出付某松是现使用粤LB＊＊**小车的“修德”。
孙某通过辨认照片，确认照片中的林婆酒样品是其与“修德”吃夜宵时饮用的一品牌白酒。
5、证人付某档的证言，证实其与被告人陈某强是亲戚关系，2013年5月份的一天凌晨，陈某强把二十多箱的林婆酒放在其店里，其问他为何把酒搬到其这，陈某强说是别人欠了他的钱，他扣了人家的酒当抵债的，他从一辆小汽车上把酒搬下来，车上负责开车的男子下来帮忙搬酒，搬完后他们就离开了。后来过了四、五天，其回到店里看见那批酒已不见了，其妻子说已经被陈某强拉走了，听说是用一辆比亚迪小汽车拉走的。
付某档通过辨认照片，辨认出陈某强就是把林婆酒放在其档口的男子。
6、提取笔录及扣押、发还物品清单，证实公安人员抓获上诉人付某松后，在惠城区上马庄一处出租屋楼下缴获涉案车辆粤LB＊＊**比亚迪小汽车。还证实公安人员抓获原审被告人陈某强后，据其供述在位于惠州市惠城区水口镇潼湖路其居住的出租屋内缴获被盗林婆牌白酒6箱、东江纯牌白酒3箱、礼盒装东江纯牌白酒1盒（内有1瓶）。被盗物品已发还被害单位。
7、监控卡口视频截图，证实上诉人付某松驾驶车牌号为粤LB＊＊**的比亚迪小汽车搭乘原审被告人陈某强于2013年5月6日3时22分56秒途经惠城区东江大桥治安监控卡口。
8、被盗现场附近监控视频，证实上诉人付某松、原审被告人陈某强在林婆酒商铺门口盗窃停放在该商铺门前货车上白酒的过程。
9、现场勘验检查工作记录、方位图及照片，证实案发现场位于惠州市惠城区荷兰水乡二期B16商铺林婆酒档口门前，档口门前靠近环岛二路的人行道上停放一辆牌号为粤LVP＊**的货车（被盗窃白酒的车辆）。
10、送货单，证实惠东县星胜隆酒业贸易有限公司于2013年5月4日将林婆牌白酒347支、东江纯白酒350支、礼品盒装东江纯白酒12盒退回给惠州市林婆酒发展有限公司的情况。
11、抓获经过，证实上诉人付某松、原审被告人陈某强的到案过程。
12、户籍材料，证实上诉人付某松、原审被告人陈某强的身份情况，均具备完全刑事责任能力。
13、价格鉴定结论书，证实被盗45度林婆牌白酒每箱720元、52度东江纯牌白酒每箱1380元、52度礼品盒装东江纯牌白酒每箱500元。
14、上诉人、原审被告人的供述
（1）付某松的供述：2013年5月6日凌晨2时许，“中伟”（陈某强）打电话让我开车出去玩。挂了电话后，我从河南岸马庄村出租屋开着我的比亚迪小轿车（粤LB＊＊**）来到河南岸加德士加油站看到“中伟”一个人站在加油站外道路边，“中伟”上车后，我和“中伟”开着我的小车到处逛。逛到东湖派出所对面那条江边路时，我们看到一辆小型四轮货车，货车上面打有酒的广告，我就停下车。“中伟”下车过去查看了一下那辆货车，然后回来跟我说该车后面的小集装箱内装有成箱的白酒，后来我不清楚我说了什么。“中伟”就过去把货车后面的集装箱车门打开，把成箱的白酒搬出来，搬入我小车后排座位上，后排座位放不下后，我又打开车尾箱，让“中伟”把白酒放入后尾箱，第一次装了大概二十箱左右。“中伟”让我把白酒拉到惠城区江北望江村一小店。到了小店后，我和“中伟”两人一同把白酒搬进店内。然后我们开车返回货车处，“中伟”又搬了二十四箱白酒，我们把这二十四箱白酒拉回我的出租屋。我们把酒放好后，我把他拉回加德士加油站放他下车，然后我就回家了。
放在江北望江村小店内的二十多箱白酒“中伟”怎么处理我不清楚，拉到我出租屋内的二十四箱白酒当中有一两箱被“中伟”拿走了，“中伟”说他那里比我少了四箱，另外他还拿了七瓶礼品盒白酒给我。
四十多箱白酒当中有林婆牌白酒和东江纯牌白酒，每箱里面放有六瓶，每瓶是一斤装的，还有一个酒箱子内装有6盒礼盒装白酒，每个礼盒里面有两瓶白酒。
我把二十箱白酒以每箱人民币120元的价格卖给了一个开摩的的江西人。剩余的两箱白酒和七瓶礼品盒白酒都被我喝完了。
付某松通过辨认照片，辨认出陈某强是与其一同盗窃的“中伟”。
付某松通过辨认监控卡口视频截图，确认照片中小汽车驾驶人是其本人。
付某松通过辨认小汽车照片，确认悬挂粤LB＊＊**的小汽车是其平时使用的车辆。
付某松通过辨认照片，确认照片中陈某强所指的地方即林婆酒商铺门前人行道是盗窃现场。
（2）陈某强的供述：2013年5月份（具体日期记不清了）晚上21时左右，我骑着一辆摩托车在惠城区河南岸夜市等客时碰到“小付”（即付某松）。当时“小付”开了一辆比亚迪小车，他叫我坐他的车出去玩。凌晨2时左右我们开着小车从河南岸一直到东平荷兰水乡江边，看到江边有一辆小货车，货车后面的车箱用一把小锁锁住，车身两边贴了“林婆酒”字样的广告。“小付”将车停在货车旁边，并说货车里面应该有东西，还说他车内有撬棍，之后他从比亚迪车内拿出撬棍。我们两个一起拿撬棍将车门上的锁撬掉，看到车内有大半车的酒，一箱箱整的。之后将车尾箱打开，我们从货车内将一箱箱的酒搬到小车后尾箱内，后尾箱放满后，我们就放在小车后排座位上，搬了二十箱和六盒礼盒装的东江纯后，我们一起用车运到惠州江北望江上寮一名叫付某档的男子小店内。之后我们开车回到东平荷兰水乡江边小货车那里，又搬了二十四箱酒，放在“小付”比亚迪小车车尾和后排座位上。然后我们将偷来的酒搬到“小付”的出租屋内。搬完酒后，“小付”开车将我送到河南岸我停摩托车的地方，之后我就骑车回家了。五六天后的一天晚上19时左右，我骑一辆电动三轮车到付某档的小店将之前偷的酒搬到我租住的房子里。当晚20时左右我拿了三盒东江纯礼盒装的酒到“小付”家，我在“小付”那里又拿了两箱林婆酒，随后我就骑车回去了。
我和“小付”偷完后把酒从比亚迪小车上卸下来，在卸货过程中我们都点了数，一共偷了四十四箱林婆酒，还有六盒东江纯酒的礼盒装。我两人平均分那些偷来的酒，我分了二十箱和三盒礼盒装的（其中一盒只有一瓶），“小付”分了二十二箱和三盒礼盒装的东江纯。我分的酒后已经喝了很多，还剩9箱，放在我居住的水口镇潼湖路的出租屋，我被抓获的那天被警察查获。
陈某强通过辨认照片，辨认出付某松是与其一起盗窃的“小付”。
陈某强通过现场指认，确认林婆酒门前人行道处即是其实施盗窃的现场。
陈某强通过现场指认，确认其出租屋卧室床下几箱白酒是盗窃回来喝剩的白酒。
陈某强通过辨认监控卡口视频截图，确认是其与付某松盗窃时驾驶车辆经过卡口的截图。
以上证据确实、充分，且能够相互印证，本院予以确认。
上诉人付某松、原审被告人陈某强就自己犯盗窃罪的事实供认不讳，但均辩解仅盗窃44箱以及礼盒装白酒6盒。现根据本案已有证据，综合分析如下：
第一，被害单位惠州市林婆酒发展有限公司负责人魏某于2013年5月6日9时15分在被盗当日上午向派出所报案时称被盗林婆酒61箱（每箱六支），礼品盒装林婆酒11盒（每盒2支），总价值大约7万元。5月28日10时再次接受调查时称被盗物品经核实被盗45度林婆酒41箱（每箱6支），被盗52度东江纯白酒20箱（每箱6支），被盗52度东江纯礼品盒11盒（每盒2支）（魏某称车上原有60箱林婆酒和60箱东江纯酒，还有12盒礼盒装，有一盒在退货回来到惠州的时候就没有了，不知道去了哪里，反正被盗11盒）。而付某松、陈某强到案后均称分两次盗得白酒44箱及礼盒装6盒。两人供认的数量与被害单位报案丢失的数量不吻合。
第二，证人付某档证实当晚陈某强将二十多箱林婆酒放在其店内，其证实的白酒数量与付某松、陈某强两人的供述内容能够吻合，对上诉人付某松、陈某强的供述应当予以采信。
第三，道路监控视频和被盗现场的社会监控视频显示，当晚付某松、陈某强驾驶小汽车往返被盗现场二次，第二次得手离开现场的时间是当日凌晨4时许，而被害单位发现涉案财物被盗的时间是当日8时20分左右，公安机关提取社会监控视频仅显示到当日凌晨5时11分许，对5时11分至被害单位员工发现该货车内白酒被盗的3个多小时的现场情况没有监控视频相印证，由于载有白酒的小货车停放在人行道上，不能排除在当日5时至8时许此较长时间段内有其他人作案的可能。
综上分析，关于本案被盗白酒的数量，上诉人付某松、原审被告人陈某强的供述能够相吻合，并有证人付某档的证言佐证，且不排除盗窃现场有他人作案的可能，根据疑点有利于被告人的原则，应当采信上诉人付某松、原审被告人陈某强的供述内容，上诉人付某松、陈某强的辩解意见，与查明事实相符，予以采纳。据此认定两人盗窃45度林婆酒、52度东江纯白酒共44箱，东江纯礼盒装白酒6盒。因两人盗窃财物价值尚未达到“数额巨大”的标准，应在三年以下有期徒刑、拘役、管制的量刑幅度内确定刑罚。根据刑法“罪责刑一致”的原则，就原判对上诉人付某松、原审被告人陈某强的量刑作适当调整。
本院认为，上诉人付某松、原审被告人陈某强以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人陈某强归案后能够如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人付某松当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因认定盗窃财物数量有误，致量刑不当，应予纠正。上诉人付某松、原审被告人陈某强就盗窃财物数量的辩解，与查明事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法刑二初字第534号刑事判决第一项、第二项中对被告人付某松、陈某强的定罪部分。
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法刑二初字第534号刑事判决第一项、第二项中对被告人付某松、陈某强的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）付某松犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月24日起至2015年11月23日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）
四、原审被告人陈某强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月24日起至2015年10月23日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗书勇
审 判 员 马世海
代理审判员 冯丹宁
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。