青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终37号
上诉人（原审原告）：青海长浩商贸有限公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人：李林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王玉芳，青海辉湟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘彬，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西宁建安劳务有限公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人：陈小平，该公司经理。
委托诉讼代理人：祁汉庭，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈小平，男，汉族，1971年11月14日出生，住江苏省常州市。
委托诉讼代理人：王育民，甘肃王力律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：甘肃翔宇房地产开发有限公司，住所地甘肃省永登县。
法定代表人：段志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏世全，该公司办公室主任。
上诉人青海长浩商贸有限公司（以下简称长浩商贸公司）因与被上诉人西宁建安劳务有限公司（以下简称建安劳务公司）、陈小平、甘肃翔宇房地产开发有限公司（以下简称翔宇房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市�级人民法院(2017)青01民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。长浩商贸公司的委托诉讼代理人王玉芳、刘彬，建安劳务公司的委托诉讼代理人祁汉庭，翔宇房地产公司的委托诉讼代理人魏世全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长浩商贸公司上诉请求：撤销西宁市中级人民法院（2017)青01民初312号民事判决，改判支持其上诉请求；一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一、本案涉案债务并未转移，《商铺内部认购协议》内容无效且未履行，一审法院判决驳回长浩商贸公司的诉讼请求属事实认定及法律适用错误。本案涉及两个债权债务法律关系：一是陈小平对翔宇房地产公司享有的工程款债权，二是长浩商贸公司对建安劳务公司享有买卖合同的债权。本案中，�小平以自己享有的对翔宇房地产公司的债权抵销建安劳务公司对长浩商贸公司所负的债务，抵销的方式是以陈小平享有的对翔宇房地产公司的工程款债权抵销建安劳务公司应当承担的《商铺内部认购协议》项下的购房款。一审法院认为翔宇房地产公司与建安劳务公司以签订《商铺内部认购协议》的方式继受建安劳务公司债务，属事实认定及法律适用错误；并且，因债权债务抵销的主体、金额不同且《商铺内部认购协议》属附条件抵销，依法应认定无效，故本案各方债权债务并未发生抵销的法律后果。在债权债务未抵销的情况下，长浩商贸公司有权继续要求建安劳务公司及连带保证责任人陈小平偿还债务。二、《商铺内部认购协议》无效，且未实际履行，本案涉案债权债务并未转移。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中翔宇房地产公司在与长浩商贸公司签订《商铺内部认购协议》时，并未取得涉案商铺的预售许可证，双方签订的《商铺内部认购协议》为无效合同。依据《商铺内部认购协议》约定”如果甲方（即翔宇房地产公司）不能在本合同有效期限内取得相关证件导致不能与乙方（即长浩商贸公司）签订正式《商铺买卖合同》的，或者不能给乙方办理产权分割登记的，本协议自然终止......”因此，由于翔宇房地产公司并未按照约定与长浩商贸公司签订正式的商铺买卖合同，本案涉案《商铺内部认购协议》已经终止且并未实际履行。长浩商贸公司与建安劳务公司之间的债权债务亦并未转移或消灭，长浩商贸公司仍享有对建安劳务公司合法债权。翔宇房地�公司在明知未取得房屋预售相关许可的情况下仍与长浩商贸公司签订认购协议，最终导致认购协议无效，致使长浩商贸公司债权得不到清偿，应当与建安劳务公司、陈小平共同承担清偿责任。三、一审法院对建安劳务公司、陈小平的连带保证责任不予认定，属事实认定及法律适用错误。2015年12月12日，建安劳务公司及陈小平向长浩商贸公司出具承诺书，自愿对未清偿的债务承担连带清偿责任，一审法院判决对建安劳务公司、陈小平的连带保证责任不予认定，违背合同约定、适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持长浩商贸公司的全部诉讼请求。
长浩商贸公司诉至一审法院，请求：1、建安劳务公司支付货款4300000元，违约金1500000元，两项合计5800000元。2、陈小平、翔宇房地产公司对以上货款及违约金承担连带清偿责任�
一审法院认定事实：2014年8月26日，长浩商贸公司与建安劳务公司签订《购销合同》，约定由长浩商贸公司向建安劳务公司供应镜面板和木方，建安劳务公司支付货款，并约定：”以上材料物品（指镜面板和木方）的类别、数量根据需方（即建安劳务公司）的预测填表，结算以供方（即长浩商贸公司）的《出库单》为准，出库单经收货人签字后与本合同具有同等法律效力。”并约定”如果需方不能按约定履行还款义务，逾期应按未付货款总额每日千分之五计算违约金”。在合同履行过程中，长浩商贸公司如约向建安劳务公司供货。2015年12月12日长浩商贸公司与建安劳务公司经结算，建安劳务公司、陈小平签署《确认书》，内容为长浩商贸公司与建安劳务公司2014年8月26日签订《购销合�》经供需双方结算、截止2015年7月31日需方共应支付供方货款共计4300000元，此款项包括以前所打的欠条、借条、函件、合同所涉及的所有金额，经结算后，确认人签字，建安劳务公司和长浩商贸公司再无任何债权债务纠纷，陈小平自愿对上述所欠货款在全部付清前承担连带保证责任，承诺人陈小平签字按印，建安劳务公司盖章确认。
2015年12月11日，长浩商贸公司作为委托人与受托人李文平签订《授权委托书》，内容为：”根据法律有关规定，委托李文平，男，系我公司的业务经理，就建安劳务公司拖欠我公司货款4300000元一事，与陈小平、翔宇房地产公司进行《商铺内部认购协议》的具体洽谈与签订事宜，特别委托，李文平个人签字的合同视为我公司签字盖章，具有法律效力。”同日，翔宇房地产公司作为�卖人与买受人李文平签订了《商铺内部认购协议》，协议约定：”商铺所占土地位于兰州新区失地农民就业市场五金建材超市，李文平购买的商铺为第二栋第二层整层商铺，该商铺建筑面积为1600平方米，总金额480万元，用陈小平工程款抵顶付款。在2016年5月31日签订正式《商铺买卖合同》。”
一审法院认为,建安劳务公司拖欠长浩商贸公司货款的事实属实，双方均无异议。而在双方结算确认拖欠货款数额后，建安劳务公司将其全部债务转移给翔宇房地产公司，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。约定债务转移的，以债权人同意为必要条件，本案中建安劳务公司将其债务转移给第三人翔宇房地产公司后，作为债权人的长浩商贸公司委托人员和翔宇房地产公司签订了《商铺内部认购协议》，约定以房抵债，因此作为债权人的长浩商贸公司知道并同意债务转移，债务转让行为已完成，翔宇房地产公司将完全替代建安劳务公司成为合同当事人。庭后，经核实，翔宇房地产公司辩称《商铺内部认购协议》是其与李文平个人签订的附条件协议，但该主张无证据证实，也与事实不符，不予采信。现长浩商贸公司未依据《商铺内部认购协议》主张权利，而依然向建安劳务公司主张货款于法无据，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回青海长浩商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费52400元，由青海长浩商贸有限公司负担。
本院二审期间，长浩�贸公司围绕上诉请求向本院提交其对案涉商铺所在地兰州新区不动产登记事务中心、兰州新区城乡规划建设管理局（交通局）的调查函，拟证明案涉商铺未办理预售许可证及未登记权属信息的事实。经本院组织质证，建安劳务公司对真实性认可，但认为长浩商贸公司对翔宇房地产公司未办理预售许可证、并在签订《内部认购协议》时认可该事实，上述证据亦不能证明长浩商贸公司合同目的不能实现。陈小平和翔宇房地产公司认可案涉商铺至本案庭审时未办理预售许可证，且因政府拆迁事宜，事实上已不能办理预售许可证。
二审经审理查明，《商铺内部认购协议》第五条约定：”在签订正式《商铺买卖合同》后365个工作日内为乙方办理相关产权分割登记证件。如果甲方不能在本合同有效期限内取得相关证件导致不能与�方签订正式《商铺买卖合同》，或者不能给乙方办理产权分割登记的，本协议自然终止。甲方应在十五个工作日内无条件退还乙方已付房款；逾期退还的，应按未付款额万分之三的标准向乙方逐日支付逾期退还违约金。本协议自双方签订之日起生效。”《商铺内部认购协议》签订后，双方因故未签订《商铺买卖合同》。
本院查明的其他事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为长浩商贸公司的各项诉讼请求能否成立的问题。
一、关于建安劳务公司应否支付长浩商贸公司欠付的货款4300000元并承担违约金1500000元的问题。建安劳务公司认为，其与长浩商贸公司的债务已转移给翔宇房地产公司，其不应再承担还款义务。翔宇房地产公司认为，其与长浩商贸公司不存在债权债务关系，不应支付建安劳务公司所欠货款。经查，各方当事人对建安劳务公司应支付长浩商贸公司4300000元货款均无异议，对该部分事实本院予以确认。本案需解决的问题是依案涉《商铺内部认购协议》是否可以认定建安劳务公司的债务已转移给翔宇房地产公司。从《商铺内部认购协议》的内容看，协议对商铺的位置、面积、应付款金额以及付款方式进行了约定，并约定在2016年5月31日签订正式《商铺买卖合同》，如因翔宇房地产公司原因不能签订买卖合同或不能办理产权交割手续，则双方协议自然终止。该协议内容并无三方共同协商转移案涉债务的意思，也无翔宇房地产公司承诺其代替建安劳务公司成为案涉买卖合同债务人的意思表示。对此，建安劳务公司亦未提供证据证明案涉债务已转移给长浩�贸公司其不应再承担偿还欠款责任的其他证据，故建安劳务公司仅依据《商铺内部认购协议》抗辩案涉债务已经转移给翔宇房地产公司的主张，因证据不足不能成立。据此，本院认为，依《商铺内部认购协议》并不能认定建安劳务公司关于案涉债务已转移的事实。建安劳务公司应按照双方签订的《购销合同》约定支付欠付货款4300000元。关于建安劳务公司应否支付违约金1500000元的问题。双方约定如建安劳务公司未按约定支付欠款应按每日千分之五承担违约金。长浩商贸公司依照合同约定主张自双方确认债务之日即2015年12月12日至起诉之日的违约金并考虑公平性及建安劳务公司的支付能力，主动核减违约金仅主张1500000元。本院认为，长浩商贸公司与建安劳务公司、陈小平就欠付货款进行确认时未约定还款期限，长浩商贸公司要求由建安劳务公司自2015年12月12日起支付�约金符合合同约定，对于违约金过高问题，长浩商贸公司已主动核减，该行为属当事人对自己权利的处分亦不违反法律规定，应予准许。一审法院认定双方债务已经转移、建安劳务公司不再承担还款责任，属事实认定错误，本院予以纠正。
二、关于翔宇房地产公司应否承担连带责任的问题。《商铺内部认购协议》约定，如不能签订买卖合同或不能办理产权交割手续，双方协议自然终止。现翔宇房地产公司、长浩商贸公司均认可案涉商铺事实上已不能办理预售许可证，根据《商铺内部认购协议》约定，该协议已终止履行，翔宇房地产公司以欠付陈小平工程款抵销购房款已事实上不能履行；且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条”出卖人未取得商品房预售许可证明，与�受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，双方所签《商铺内部认购协议》因不能取得预售许可证，协议约定由双方签订《商铺内部认购协议》的条款已不能履行。据此，长浩商贸公司依《商铺内部认购协议》要求翔宇房地产公司承担连带责任不当，本院不予支持。
三、关于陈小平应否承担连带保证责任的问题。陈小平认为，《确认书》只是对长浩商贸公司与建安劳务公司欠付货款数额进行确认，并无承担连带责任的意思，故不应承担保证责任。根据查明事实，建安劳务公司与长浩商贸公司对《确认书》关于”长浩商贸公司与建安劳务公司2014年8月26日签订《购销合同》经供需双方结算、截止2015年7月31日需方共应支付供方货款共计4300000�，此款项包括以前所打的欠条、借条、函件、合同所涉及的所有金额，经结算后，确认人签字，西宁建安和长浩商贸有限公司再无任何债权债务纠纷”的内容认可，双方以此确认了债权债务关系，陈小平作为建安劳务公司法定代表人对上述内容清楚，其本人承诺自愿对上述所欠货款在全部付清前承担连带保证责任的意思表示明确，该行为与建安劳务公司之间构成担保关系，其应依约对建安劳务公司欠付货款4300000元承担连带保证责任，其抗辩《确认书》只是确认债务数额并无承担保证责任的理由与事实不符，本院不予支持。鉴于陈小平确认对4300000元货款承担连带责任，就违约金双方并未达成合意，故长浩商贸公司要求陈小平对违约金承担连带保证责任的诉求，本院不予支持。
综上，长浩商贸公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院(2017)青01民初312号民事判决；
二、被上诉人西宁建安劳务有限公司于判决生效后十日内支付上诉人青海长浩商贸有限公司货款4300000元并承担违约金1500000元，合计5800000元；
三、被上诉人陈小平对被上诉人西宁建安劳务有限公司应给付上诉人青海长浩商贸有限公司的货款4300000元承担连带清偿责任。被上诉人陈小平承担连带清偿责任后，有权向被上诉人西宁建安劳务有限公司追偿。
四、驳回上诉人青海长浩商贸有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计104800元，由被上诉人西宁建安劳务有限公司、陈小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭国泰
审判员 杨旭东
审判员 刘江静
二〇一八年三月二十三日
书记员 江如冰