广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第561号
上诉人（原审原告）：徐某，男，汉族，1974年5月16日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：周雪，系广东金卓越律师事务所律师。
委托代理人：张婷婷，系广东金卓越律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：某房产（惠州）开发有限公司，住所地：惠州市麦地路
委托代理人：秦涛，男，汉族，1980年7月31日出生，住址：广东省惠州市惠城区，系该公司的法务。
被上诉人（原审被告）：朱某，男，汉族，1968年12月12日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：赖雨泉，系广东人为律师事务所律师。
上诉人徐某、某房产（惠州）开发有限公司（以下简称东湖房产）因排除妨害纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审当事人诉辩意见
原告徐某诉称：原告徐某系惠州市某花园XX阁X栋XX房业主，被告朱某系惠州市某花园XX阁X栋**房业主，**房屋位于XX房屋正上方。2012年9月，原告房屋出现小面积渗水现象，原告自行做了简单维护。然而同年12月，原告房屋出现严重漏水现象，疑为楼上房屋防水未做好造成，原告随即向小区物业管理处反映情况。经管理处查实，�告房屋两个卫生间天花漏水情况属实，但被告拒绝对渗水点做出维修。截至原告起诉时，本着以和为贵的原则，为防止损失进一步扩大，原告多次尝试与被告沟通，并请求小区居委会代为调和，均未果。原告购买该房屋后一直用于出租，然而由于被告的侵权行为，该房屋自2012年12月便无法再进行出租。被告的行为不仅使原告遭受了经济损失，更使原告一家在处理纠纷期间饱受精神困扰。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”《中华人民共和国物权法》第九十二条：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的，应当给予赔偿。”为了维护原告合法权益，彰显法律之公允，特诉请人民法院依法判令：1、判令被告朱某及第三人某房产（惠州）开发有限公司对其房屋渗水点损害部分恢复原状。2、判令被告朱某及第三人某房产（惠州）开发有限公司赔偿原告房屋无法出租的损失至该房屋恢复原状之日，上述损失截至2013年7月暂为22160元，并应继续计算至2014年10月。3、判令被告朱某承担本案全部诉讼费用。
被告朱某辩称，一、被答辩人的房屋漏水并不一定是答辩人房屋未做好防水所导致。也不一定是答辩人卫生间漏水所导致。首先，自接到漏水反映后，答辩人也对卫生间的二个水笼头及其弯头接口进行修和更换。但事后被答辩人及物管一直也没有反馈。再者，房子漏水是很复杂的事，原因也是多种多样的。就在东湖一号小区，有一户人家的房屋客厅天花板漏水，折腾查了楼上一年才确定是建楼时的钢筋和水泥之间有缝隙所导致。但水是从那里来的至今也搞不清楚。二、被答辩人房屋漏水的责任方是开发商而不是答辩人。答辩人也是受害方。答辩人的商品房是在2009年从开发商手中现房包装修买过来的，买来后从未进行改动和装修。根据国家法律和开发商的《质量保证书》，现在房子还在保修期间之内，因被答辩人告错了对象。三、诉讼请求中第三项“无法出租损失22160元”没有法律和事实依据。稍有常识即可知道，在惠城区200多平米、每月2800元房租的房子要租出去还真不容易。不要指望借诉讼从答辩人处收回本来就难租出去的房租。四、答辩人一直愿意为此协商解决，而不是如起诉状所述“拒绝对漏水点进行维修”“多次尝试与被告沟通”。要修堵漏水还是要协�沟通，而不是动辄告状。答辩人一贯愿意和对方协商解决。但被答辩人的房屋在出租之中，本人从未出面，电话也不联系一下，因而答辩人也不胜其烦。综上，请依法驳回被答辩人的诉讼请求。
第三人某房产（惠州）开发有限公司辩称，一、本案属于原告徐某与被告朱某楼上楼下业主之间的相邻权纠纷，答辩人在原被告的该纠纷中并无任何过错，依法无需承担任何责任。二、某花园零号小区XX苑项目(含A、B、C、D、E栋)于1998年8月18日施工建设，2000年11月20日竣工验收合格，本案XX苑X栋**房屋装修完成于2000年左右，早已经超过了正常的装修使用年限，答辩人于2009年8月16日将本案所涉房屋销售被告时，亦未就装修部分收取任何费用，并在《商品房买卖合同》中明确约定：该房属现房，按现状交付。被告购买XX苑X栋**房时对房屋建设、装修时间及购买后应承担的维修义务均是明知的，并自愿购买，因此，答辩人认为，因XX苑X栋**房建设、装修和销售时间已久，即便该房存有一些小的问题，也应该由被告与原告基于相邻关系自行协调解决，事实上，XX苑C栋**出现渗水问题后，均是被告出面自费进行修缮的。三、2014年9月23日经法院调解后，答辩人即于9月24日派专业人员到原被告处进行现场查验，被告朱某所属XX苑X栋**由于被告此前已经自行修复，该房早已不存在任何渗水问题，因此，本案不存在原告要求被告对房屋渗水点进行维修，排除对原告房屋漏水妨害的问题，四、从原告徐某提交的证据“关于X栋XX房卫生间漏水问题的协调函”和“关于房屋漏水处理意见的函”中可知，XX苑X栋XX房和X栋**房所有渗水问题均是原告徐某和被告朱某自行协商解决，并被告对此承担了全部维修费用，答辩人在2014年8月份领取本案应诉通知书前，�被告双方从来没有找过答辩人，也没有以任何形式向答辩人提出过任何主张或要求，因此，原告关于判令被告赔偿租金损失等诉求对答辩人一方来说没有任何事实和法律依据，应依法予以驳回。五、即使因XX苑X栋**房因渗水问题对X栋XX房装修部分造成了一定损失，也应基于该房受损部位原装修部分价值，扣除原告合理的使用年限后的剩余残值，进行责任判定问题。综上所述，本案原被告对答辩人的诉求没有任何事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
原审法院查明事实
经审理查明，原告徐某系惠州市某花园XX阁X栋XX房业主，被告朱某系惠州市某花园XX阁X栋**房业主，**房屋位于XX房屋正上方。被告朱某于2009年8月16日与第三人某房产（惠州）开发有限公司签订了《商品房买卖合同》购置了惠州市某花园XX阁X栋**房，该房屋购置时系带装修出售的。原告称其于2012年9月发现房屋上方出现漏水，并与被告进行交涉，第三人亦在原、被告双方进行协调处理，但协商未果。
另查，原告向本院申请对位于惠州市某花园XX阁C栋XX的涉案房屋漏水系何种原因造成进行鉴定，本院委托了惠州市房屋安全鉴定所进行鉴定，后因第三人无法提供建筑专业竣工图及给水排水专业竣工图等鉴定图纸原件，其后被告朱某亦不同意对漏水部位进行开挖，致使鉴定无法进行。后原告于2014年12月3日向本院撤销了司法鉴定申请。
另查，本案审理过程中，被告朱某以其以包装修方式受让过来，买房后未对该房屋作任何改动或者装修，漏水的责任在售楼方为由追加某房产（惠州）开发有限公司为本案第三人。
又查，原告、被告及第三人于2014年9月底去原告处进行现场勘查，各方均确认涉案房屋未再漏水。原告因此撤销了第一项诉讼请求即判令被告及第三人在限期内对其房屋渗水点进行维修，排除对原告房屋的漏水妨害。庭审期间，被告称其在原告起诉前一、两个月就对房间的暗管进行了维修，该水管维修后就不再漏水。
以上事实，有身份证、房地产权证、协调函、处理意见函、房屋买卖合同等证据以及本院的庭审笔录在卷为据。
原审法院判决理由及结果
原审法院认为，因第三人无法提供鉴定图纸原件，后被告亦不同意对漏水部位进行开挖，致使本案的鉴定未能进行，故本案无法通过鉴定确认漏水的原因。但本案庭审过程中，被告承认其对暗管进行了维修，且维修后就不再漏水的事实，因此，可以推定系被告房屋中的水管破损导致房屋漏水，而被告所购置的房屋系带装修出售，故第三人系被告房屋的装修方，因此，在无法通过鉴定准确判定漏�原因的情形下，第三人应当对原告的房屋天花漏水所造成的损害部位恢复原状且应承担相应的赔偿责任，被告亦负有协助义务。原告诉请的租金损失，因被告称其在原告起诉前已经维修水管，其后房屋未再出现漏水现象，同时未有证据证明上述漏水现象消除后原告不能对上述房屋进行出租或使用，且其属于间接损失，故本院酌情认定第三人向原告赔偿房屋使用损失费用为10000元。综上，依照《中华人民共和国民事通则》第八十三条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、第三人某房产（惠州）开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内对原告徐某位于惠州市某花园XX阁X栋XX房屋漏水损害部分恢复原状，被告朱某负有协助义务。二、第三人某房产（惠州）开发有限公司应在本判决生效之日起七�内向原告徐某赔偿损失费用人民币10000元。本案的诉讼费500元，由第三人某房产（惠州）开发有限公司负担。
当事人二审意见
上诉人徐某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、请求法院依法撤销原判，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决查明部分错误。首先,被上诉人没有提供任何证据证明其受让房屋后,未对该房屋做出改动,反而是在庭审过程中及答辩状中,被上诉人均主张其对该房屋的排水系统曾经进行过维修和更换。因此,一审法院主观认定被上诉人对房屋未进行改动的做法是没有事实依据的。其次,一审法院在查明事实中,有意忽略被上诉人的过错。本案于2013年7月29日立案,9月26日首次开庭,在第一次开庭的过程中,被上诉人坚决否认涉案房屋漏水与其排水系统有关,且拒绝上诉人进入其房屋查看。但在随后的上诉人、被上诉人、法院、鉴定机构共同进行的现场勘查中,涉案房屋的漏水现象依然没有得到改善。2014年9月23日下午15时,在被上诉人申请追加第三人后,上诉人、被上诉人、第三人在法庭的组织下进行调解,其时,被上诉人依然否认涉案房屋的漏水与其排水系统有关。2014年10月9日,即本案第二次开庭时,被上诉人首次承认其对暗管进行了维修后,涉案房屋便不再漏水了。由此可见,至少在2014年9月23日前,被上诉人对其暗管并未进行过维修,涉案房屋的漏水现象始终存在。再次,涉案房屋无法出租造成的损失理应得到赔偿。上诉人在庭前提交的证据四中,向法庭清晰的阐述了涉案房屋的现状,且法庭相关人员在现场勘查时亦亲眼目睹因渗水造成涉案房屋大面积霉变,天花板脱落的现象。由于涉案房屋需要进行鉴定,而被鉴定物依法应当维持原状,不得进行变更。因此,上诉人在涉案房屋出�漏水现象的原因得以确定之前,无法对该房屋进行任何处置。且涉案房屋漏水的根源在于被上诉人排水系统,上诉人无法在被上诉人不配合的情况下,根本解决问题。被上诉人作为房屋的直接使用及管理人,在明知漏水系其排水系统造成的情况下,拒绝进行维修,甚至拒绝配合鉴定,致使上诉人房屋无法出租及使用,该损失理应由其承担。最后,上诉人从未撤销过任何诉讼请求,一审判决中“原告因此撤销了第一项诉讼请求即判令被告及第三人在期限内对其房屋渗水点进行维修,排除对原告房屋的漏水妨害。”的表述根本无从说起。二、一审法院程序错误。首先,本案于2013年7月29日立案,首次开庭时间为2013年9月26日,上诉人于2013年9月29日向法院提交了《司法鉴定申请书》。其后,上诉人、被上诉人、法庭相关人员以及鉴定机构前往现场进行勘查。随后一审法院不断催促上诉人提供建筑专业竣工图及给水排水专业竣工图等鉴定图纸原件。上诉人多次向法庭表示该图纸原件并非上诉人能够获得,且已有书面证据证明被上诉人房屋存在漏水,应由被上诉人进行相反举证。然而一审法院从未采纳上诉人意见,直至2014年8月,被上诉人追加第三人。其次,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”被上诉人提出追加第三人的申请是在2014年7月9日,距离第一次开庭已达十个月之久。而在这十个月的时间里,一审法院对本案也未有任何推进。再次,由始至终,被上诉人都未向法院提交过任何证据。一审法院仅凭其口头陈述便确认其主张全部属实的做法完全免除了被上诉人的举证责任。综上所述,一审法院在审理本案过程中,实体及程序均存在错误,上诉人为了维护自身的权利,特提起上诉,请求二审法院撤销原判,依法改判。
上诉人某房产（惠州）开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、撤销惠州市惠城区人民法院(2013)惠城法民一初字第1420号民事判决书;2、改判被上诉人朱某对被上诉人徐某位于惠州市某花园XX阁X栋XX房屋漏水损害部分恢复原状。3、改判被上诉人朱某赔偿被上诉人徐某损失费用人民币10000元。4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人朱某承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误,自由裁量偏离案件客观事实,该判决严重偏离了“以事实为依据,以法律为准绳的”司法审判原则,严重损害了上诉人的合法权益,请求二审法院查明案件事实后依法予以纠正。一、一审法院没有查明上诉人将某花园XX阁X栋**房出售被上诉人朱某时,双方之间实属二手房交易行为,被上诉人朱某对该房装修部分早已过保质期是明知并自愿承受所有风险等客观事实,继而出具本案错误判决。本案一审判决将会导致:惠州市房屋交易市场上所有销售的带装修房屋一旦出现渗漏水等问题,无论该房屋的销售时间和装修时间已过多久,都要由原出售方承担完全责任的严重后果和社会消极影响,本案一审判决严重违反了正常的市场交易秩序,应依法予以纠正。1、上诉人某花园零号小区XX苑项目(含A、B、C、D、E栋)于1998年8月18日施工建设,2000年11月20日竣工验收合格,本案某花园XX阁X栋**房装修装饰完成于2000年,该装修装饰部分早已超过正常的装修使用年限。某花园XX阁X栋**房2009年5月5日出售予被上诉人朱某之前,由上诉人在2000年装修后作为外商公寓出租给韩国人居住使用,该外籍人士居住某花园XX阁X栋**房的10年期间,房屋从来没有发生过渗漏水问题。2、20O9年5月上诉人将某花园XX阁X栋**房销售被上诉人朱某时,实�是作为二手房房屋进行销售,也未就装修装饰部分收取任何费用,双方之间实属二手房买卖关系。双方同时在《商品房买卖合同》中明确约定:该房属现房,按现状交付。被上诉人朱某2009年5月购买XX阁X栋**房时对该房屋建设、装修时间已久及购买后应承担的维修义务均是明知并自愿购买和承受所有责任的。因此,本案XX阁X栋**房发生的渗漏问题理应由被上诉人朱某承担所有责任。3、从被上诉人徐某提交的证据“关于X栋XX房卫生间漏水问题的协调函”和“关于房屋漏水处理意见的函”中可知,某花园XX阁X栋**房所有渗水问题均是被上诉人徐某和被上诉人朱某自行协商解决,并由被上诉人朱某承担了全部维修费用。上诉人在2014年8月份领取本案应诉通知书前,被上诉人徐某、朱某从来没有找过上诉人,也没有以任何形式向上诉人提出过任何主张或要求,该事实表明被上诉人朱某对所购XX阁X栋**房装修己过保质期及装修时间已久和购买后应承担的维修责任是明知并自愿承受的。一审法院没有客观认定上述关键事实,出具本案错误判决,将会对社会一审法院没有客观认定以上关键造成诸多不良影响。二、一审法院没有查明本案XX阁X栋**房漏水的真正原因,径直推定上诉人承担全责,违背了“以事实为依据”的审判原则。1、本案一审审理期间,被上诉人人朱某曾表示此前多次对某花园XX阁X栋**房渗漏水部位进行过维修和改造,2014年9月经上诉人与两被上诉人现场查验,被上诉人徐某房屋早已不再漏水,一审法院在本院认为中也表述“本案庭审过程中,被告承认其对暗管进行了维修,且维修后不漏水的事实”,以上事实说明本案漏水问题是被上诉人朱某使用和维修不当所致,与上诉人无关。2、即使按照法院所述,漏水原因属于被上诉人朱某XX阁X栋**房装修暗管引起,自2009年8月上诉人将该房交付被上诉人朱某后,至2012年12月被上诉人徐某X栋XX房卫生间天花漏水,也早已超过了国务院《建设工程质量管理条例》第四十条“(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年”的规定,更何况是已装修使用多年的房屋。三、一审法院没有正确区分两被上诉人之间的排除妨害侵权纠纷,和上诉人与被上诉人朱某之间的《商品房买卖合同》关系。也未审理上诉人与被上诉人朱某之间实质的二手房买卖合同关系,肆意扩大了本案被告主体范围,径直判决上诉人(案件第三人)承担所有责任,是严重错误的,该判决导致上诉人合同权利将无法得到保障和救济,应依法应予以纠正。l、本案属于被上诉人徐某与被上诉人朱某楼上楼下业主之间因排除妨害产生的相邻权纠纷案件,属于侵权纠纷案件,上诉人并非本案的侵权责任人,两被上诉人也未提交任何证据证明上诉人对涉案房屋渗水问题存在过错,因此,上诉人依法无需承担任何责任。某花园XX阁X栋**房自2000年8月起即由被上诉人朱某居住使用,朱某为该房屋使用期间产生所有问题的直接责任人,一审法院在未审理被上诉人朱某与上诉人之间某花园XX阁X栋**二手房《商品房买卖合同》关系,也未审理该房屋装修部位是否已过保质期等案件的关键问题,径直抛弃本案直接责任人朱某而判决第三人承担全责,是严重错误的。2、鉴于以上两个完全不同和不能合并审理的案由,本案应判处被上诉人朱某承担侵权责任后,如朱某认为属上诉人原因造成的,应依据双方之间《商品房买卖合同》约定向上诉人主张合同权利。一审法院没有正确区分两个完全不同的案由,肆意扩大本案被告主体范围,造成上诉人与被上诉人朱某之间二手房《商品房买卖合同》失去了其应有价值,上诉人权利无法得到保障和救济。四�一审法院裁定上诉人赔偿被上诉人徐某经济损失IO000元没有事实和法律依据,应依法予以纠正。2014年8月份上诉人接到本案起诉状后,2014年9月份上诉人即与两被上诉人现场查验,被上诉人徐某房屋早已不漏水。按照一审法院认定的“本案被告在原告起诉前已经维修水管,之后房屋未出现漏水现象,也不影响原告进行出租和使用。在此情况下,一审法院酌情裁定让不知情的上诉人承担被上诉人徐某10000元损失没有任何事实和法律依据,是以恶意牺牲上诉人合法权益,故意偏袒被上诉人和助涨社会不正之风的错误行为。五、本案不能查清案件漏水原因是由于被上诉人人朱某不配合造成的,应依法推定朱某承担全责。按照一审判决认定内容,本案不能查清案件漏水原因是由于被上诉人人朱某不配合造成的,在无法认定责任的情况下,应依法推定由被上诉人朱某承担不利后果。综上所述,一审法院认定事实和适用法律均存在错误,因而导致错误判决,损害了上诉人的合法权益,也严重影响了正常的市场交易秩序,故恳请二审法院查明本案事实,依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系排除妨碍纠纷案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1、东湖房产承担责任是否恰当；2、10000元赔偿费用是否合适；2、原审法院的审理程序是否违法。
关于责任承担主体方面。由于涉案房屋是由东湖房产以现房带装修的方式销售的，虽然可能存在涉案房屋装修经过改动的情况，但是在无法通过鉴定准确判定漏水原因的情况下，东�房产作为房屋出卖方及原始装修方，对于房屋结构及装修情况较朱某更为熟悉，故原审法院判令由东湖房产对涉案房屋漏水损害部分恢复原状，被上诉人朱某负有恢复原状的协助义务，具有一定的事实与法律依据，本院予以维持。
关于赔偿费用方面。根据客观实际情况，房屋能否租赁出去要受到多种因素影响，且涉案房屋现已未再出现漏水现象，故原审法院酌情判令某花园给予10000元的赔偿费用，具有事实与法律依据，本院予以维持。上诉人若有其它损失证据确凿的，可与东湖房产及朱某进行协商，或另循法律途径解决。
关于原审法院审理程序问题。上诉人认为其未撤销第一项诉讼请求即判令被告及第三人在限期内对其房屋渗水点进行维修，排除对原告房屋的漏水妨害，对此，虽然原审法院判决书查明部分有如此表述，但是对于上诉人的第一项诉讼请求“判令被告及第三人在限期内对其房屋漏水点损害部分恢复原状”，已经在判决主文第一判项予以了支持，故对于上诉人以此认为原审法院程序有误的观点，本院不予支持。至于追加第三人问题，对此，根据原审卷宗中的材料，被上诉人向原审法院提出《追加第三人申请书》是在2013年9月26日，并非上诉人徐某所诉称的2014年7月9日，故原审法院予以准许，没有违反法律法规的相关规定，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用500元，由上诉人徐某、某房产（惠州）开发有限公司各自承担250元。上诉人徐某已预缴500元，上诉人某房产（惠州）开发有限公司已预缴500元。除各自承担部分外，由本院退回徐某多交的250元，退回某房产（惠州）开发有限公司250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年八月十二日
书 记 员 赵 铎