浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终00177号
上诉人（原审原告）冯建明。
委托代理人顾伟国。
被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府浣东街道办事处，住所地诸暨市暨东路68号。
法定代表人杨军燕，主任。
委托代理人侯金烨，浙江浣纱律师事务所律师。
委托代理人戚伟勇，浙江浣纱律师事务所实习律师。
上诉人冯建明因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第215号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯建明及其委托代理人顾伟国，被上诉人诸暨市人民政府浣东街道办事处副主任陈灿明及该办事处委托代理人侯金烨、戚伟勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告冯建明在诸暨市浣东街道廿里牌村经营养猪场。2013年1月，因诸暨市人民政府实施水环境综合整治工作等需要，原告经营的养殖场被列入关停范围。被告于2014年3月18日对原告冯建明作出《限期改正违法（章）行为通知书》，后又于2014年4月29日对原告冯建明作出《畜禽养殖场关停通知书》，限期原告关停并拆除养殖场。嗣后，因原告未主动拆除该养殖场的建筑物，被告于2014年9月26日组织人员对原告的养殖场建筑物实施了强制拆除。另查明，在被告强制拆除养殖场建筑物前，原告已将养殖场内的生猪自行处理，该养殖场已处于关停状态，被告也已补偿原告生猪、种猪等损失203600元。
原审法院审理认为：1.被告分别向原告发出过《畜禽养殖场关停通知书》、《限期改正违法（章）行为通知书》，涉及原告养殖场的关停和拆除。对此，被告责令原告关停养殖场和责令原告拆除养殖场建筑物，实属不同的两个行政法律关系，现原告是针对拆除行为而提起的行政诉讼，故对被告责令原告关停养殖场的行为在本案中不予审查。2.本案双方当事人争议的行政行为应当是被告对养殖场的建筑物作出违法建筑的认定及实施强制拆除是否符合法律规定及原告的赔偿请求依据是否充分。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”故对于村集体土地上未按规定建设的建筑物，属于违法建筑的范畴。本案涉案建筑物搭建在被告所辖区域的村属集体土地上，在被告的行政程序及法庭审理期间原告均未提供证据证明其养殖场建筑物已依法取得规划许可或用地审批手续，故应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。虽然原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑面积的确认及实施强制拆除均应依法履行相应的程序。案件中所涉养殖场建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，并告知其救济途径。只有当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除。本案被告实施行政强制拆除时均未履行上述义务，原告要求确认被告强制拆除行为违法，理由充分，予以支持。同时，被告在行政程序中未收集涉案建筑物未经审批的相关证据，存在不当，予以指正。对于被告辩称双方系行政协议纠纷一节，从法庭调查的事实可以证明，原告只就养猪场关停后相应补助款进行了申领，对于建筑物被拆除后的损失双方未达成过一致意见，故本案不属于行政协议争议。至于原告提出的行政赔偿请求依据是否充分，从法庭调查可以证实涉案建筑物属于违法建设事实清楚，被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回，故原告对于涉案建筑物的赔偿主张，不予支持。而原告主张的其他物品的损失赔偿，因原告提供的证据系其自行制作的清单及估算，原告无其他证据证明被告还实施了损坏原告其他财产的行为，故对于原告该部分请求也不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市人民政府浣东街道办事处强制拆除原告冯建明养猪场建筑物的行政行为违法；2.驳回原告冯建明的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府浣东街道办事处负担。
上诉人冯建明上诉称：1.原审认定的事实和适用法律错误。上诉人的养猪场始建于2008年，上诉人从未收到过应当由被上诉人审批的通知及违法建筑的通知书。根据国土资源部国土资发（2007）220号、国土资发（2014）127号、浙江省国土资发（2016）9号、诸暨市诸政发（2012）208号等文件规定，用于农业或服务于农业生产的农用设施用地，属农用地性质，按农用地管理，无需农转非审批手续，经营者在生产结束后，需按协议规定复耕即可。而“三改一拆”开始后，根据《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》规定，凡建场于2012年12月31日前，不改变农用设施用途性质就为合法建筑，如手续不全经美化绿化到当地镇乡可补办手续，故被上诉人无权将上诉人的合法建筑认定为违法建筑。2.被上诉人依法应予赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，被上诉人未按法定程序违法强制拆除上诉人的养殖场，事后再发出停养通知书，客观上造成了上诉人的损失，应予赔偿。且被上诉人应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条之规定承担违法强拆造成损失的举证责任。综上，请求撤销（2015）绍越行初字第215号行政判决第二项，并依法改判责令被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆导致的经济损失1700000元，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市人民政府浣东街道办事处答辩称：1.被上诉人对涉案建筑物合法性调查期间，上诉人始终未能提供涉案建筑物经过规划许可或用地审批等合法权属证明，被上诉人也未能查到涉案建筑物的权属登记信息。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违章建筑处置办法》、《浙江省农村规划管理条例》等规定，涉案建筑物应认定为违法建筑。2.上诉人有关赔偿养殖场损失1700000元的诉请不能成立。《中华人民共和国国家赔偿法》明确规定，行政相对人的合法权益受到行政行为损害的，才能得到赔偿，且只能赔偿直接经济损失。本案所涉养殖场建筑物为违章建筑，按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，不应赔偿。上诉人提供的损失清单系其单方制作，未经具备法定资质的第三方评估机构确认，且将间接损失、预期损失计入其中，没有事实和法律依据。涉案建筑物拆除后的建筑材料仍在原地，处于上诉人的控制之下，不妨碍其取用。故上诉人的赔偿不应支持。3.鉴于上诉人的养殖场在关停拆除过程中上诉人确实存在一定损失，在上诉人自愿申请的前提下，被上诉人已发放补助款203600元给上诉人。上诉人申请和领取经济补助的行为，应视为对被上诉人相关政策文件的同意以及对拆除行为的认可，故养殖场的损失已得到合理补偿。综上，请求依法驳回上诉人的诉请。
庭审中，双方当事人围绕涉案建筑物是否为合法建筑、上诉人的赔偿诉请是否具有事实和法律依据等焦点问题进行了质证和辩论。
经审理，本院对原审法院查明的基本事实予以确认。上诉人冯建明于上诉时提供的《畜禽规模养殖污染防治条例》（国务院令第643号）、《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》［国土资发（2007）220号］等证据，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，本院不予接纳。
本院认为：一、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务，明确履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权，并充分听取当事人的意见。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，内容包括强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等。将催告书、行政强制执行决定书直接送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被上诉人于2014年3月18日对上诉人作出《限期改正违法（章）行为通知书》后，于2014年9月26日组织人员将涉案养殖场予以拆除。期间，被上诉人未履行作出强制执行决定、公告，告知上诉人享有的陈述、申辩、行政复议、提起行政诉讼的权利等。显然违反了《中华人民共和国行政强制法》所规定的法定程序。原审法院据此确认被上诉人行政强制行为违法，上诉人对此亦并无异议，本院对原审法院的该项判决予以维持。
二、根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。本案中，上诉人虽然与涉案建筑物所在的土地权属所有者浣东街道廿里牌村经济合作社签订了土地租赁协议，但未能举证证明涉案建筑物已经相应规划及县级人民政府土地行政主管部门批准，故上诉人诉称该建筑物为合法建筑，并无事实依据。上诉人诉称涉案建筑物为农用地用于经营性养殖用地之设施无需办理农用地转用审批手续之主张，为上诉人对农用地转用与地上建筑物搭建许可之理解混淆所致。上诉人以该主张证明涉案建筑物为合法建筑之上诉理由，本院亦不予采信。
三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。本案中，因上诉人主张赔偿的涉案建筑物并非合法建筑物，且被强制拆除后残存建筑材料仍在原处，并不妨碍上诉人自行处理。在被上诉人强制拆除涉案建筑物后，上诉人已向被上诉人申请领取了畜禽养殖场关停后的畜禽退养补助款203600元。上诉人又未能提供其诉请赔偿的相应证据。故其赔偿之诉请，于法无据，本院不予支持。
另，原审法院在引用《浙江省违法建筑处置规定》第三条的同时引用《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条第二款、第三款之规定，确认涉案建筑物属于违法建筑的范畴。因该条例已失效，鉴于其内容与前述规定一致，并不影响案件的处理结果，故本院对原审法院适用该条例之不当，予以指正。
综上，上诉人的诉请并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人冯建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一六年八月四日
书 记 员 陈梦娜