内蒙古自治区太仆寺旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内2527刑初25号
公诉机关太仆寺旗人民检察院。
被告人白某某，男，1977年10月4日出生，蒙古族，大学文化，系中国移动通信集团内蒙古有限公司锡林浩特市分公司工作人员，户籍所在地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。因涉嫌贪污罪，经内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院决定，于2016年2月18日被锡林郭勒盟公安局刑事拘留；同年3月5日被逮捕。现羁押于锡林浩特市看守所。
辩护人王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。
太仆寺旗人民检察院以太检公诉刑诉[2016]26号起诉书指控被告人白某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太仆寺旗人民检察院指派检察员段丽娜出庭支持公诉，被告人白某某及其辩护人王冠军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关太仆寺旗人民检察院指控，2011年至2015年，被告人白某某在中国移动通信集团内蒙古有限公司锡林浩特市分公司网络维护班任班长期间，利用职务之便，以签订虚假基站租赁合同的方式骗取其公司的租赁费共计33万元，具体如下：
以李某1名义签订虚假基站场地租赁合同两份，合同编号分别为CMNM11FXM1983和CMNM14FXM0748，骗取租赁费分别为4.5万元和5.4万元；以付某名义签订虚假基站场地租赁合同两份，合同编号分别为CMNM11FXM1980和CMNM14FXM0747，骗取租赁费分别为4.5万元和5.4万元；以纳某名义签订虚假基站场地租赁合同两份，合同编号分别为CMNM11FXM1981和CMNM14FXM0550，骗取租赁费分别为6万元和7.2万元。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1、书证：受案登记表、交办案件决定书、户籍证明、职务及工作证明、职位变动说明、退伍军人分配工作介绍信、人事档案、自述材料、移动公司营业执照及公司章程、聘用文件、关于TD基站选址工作安排通知、说明函、锡林郭勒盟汇升物业公司的情况说明、基站场地租赁的相关书证、取款凭条、移动公司付款凭证、账户交易明细、于某等人出具的证明、扣押清单、调取证据清单、立案决定书、拘留证、逮捕证等；2、证人证言：宋某、田某1、何某、司某、张某1、李某2、白某1、张某2、纳某、付某、贺某、李某1、张某3、杜某、王某1、斯琴巴特尔、王璟琪、乌某、徐树君、巴根那、郭毅、包平原、哈某的证言；3、被告人白某某的供述与辩解；4、搜查笔录。
公诉机关认为，被告人白某某身为国家机关工作人员，利用职务之便，以骗取的手段非法占有公共财产33万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人白某某对公诉机关指控的事实无异议。其承认自己有罪，但认为不构成贪污，其利用了职务便利占用了公司的钱款，应属于职务侵占。已经认识到了错误，请求对其从轻处罚。
辩护人王冠军提出的辩护意见是：一、被告人白某某的行为不符合贪污的构成要件，应属于职务侵占罪。因为锡林浩特市分公司属于国有控股企业，其总公司中国移动通信集团公司系上市公司，亦非国家全资，而且白某某是公司的非管理人员，故其不符合贪污的主体要件。二、被告人涉案金额应为25.8万元而非指控的33万元。三、被告人具有自首情节，2016年1月14日侦查机关在立案之前对白某某第一次一般性排查询问时，白某某如实供述了自己的罪行，构成自首，应当减轻处罚。四、被告人白某某主观恶性较小，其将绝大多数的钱款都用于协调建基站花费了。五、被告人白某某的犯罪行为危害性较小。六、被告人具有坦白交代、如实供述罪行的情节。七、被告人白某某当庭自愿认罪，具有悔罪表现，应当对其减轻处罚。八、被告人白某某案发后积极退赃。九、被告人白某某无犯罪前科，对其从轻处罚，不会再有社会危险性和人身危险性。鉴于以上情况，建议对被告人从轻处罚，以体现宽严相济的刑事司法政策。
经审理查明，被告人白某某系中国移动通信集团内蒙古有限公司锡林浩特市分公司职工，该公司为有限责任公司分公司（国有控股）。2010年，白某某竞聘为非管理者渠道管理职位。2011年至2015年，被告人白某某在负责其所在公司网络维护、基站场地租赁等工作期间，利用其职务之便，通过以李某1、付某、纳某的名义与公司签订虚假基站租赁合同，并借用上述三人的身份证在银行开具银行卡，之后白某某备齐相关材料，以建立基站租赁场地费向公司上报，公司将租赁费分别拨入白某某持有的李某1、付某、纳某的银行卡，白某某以此手段骗取其公司的租赁费共计人民币310000元非法占有。具体为：
一、以李某1名义签订虚假基站场地租赁合同两份，以在绿达宾馆建基站名义骗取公司租赁费分别为45000元和54000元。
二、以付某名义签订虚假基站场地租赁合同两份，以在大唐公寓建基站名义骗取公司租赁费分别为45000元和54000元。
三、2012年白某某与锡林浩特市方圆小区的贺某签订”场地使用权租赁合同”，贺某将自己的平房出租给白某某，白某某给其5年的租金20000元。随后，公司在此建基站。白某某以纳某名义签订虚假基站场地租赁合同一份，骗取公司租赁费72000元。另外，白某某还以纳某名义签订虚假基站场地租赁合同一份，以在绿苑小区建基站名义骗取公司租赁费60000元。
另查明，被告人白某某向侦查机关退赃人民币200000元。
证实本案事实的证据如下：
1、受案登记表、立案决定书、交办案件决定书。证明锡盟检察分院以被告人白某某涉嫌贪污罪于2016年2月17日立案侦查，后移交太仆寺旗人民检察院办理。
2、退伍军人分配工作介绍信、安置退伍军人审批表、劳动合同书、履历表、职位变动说明、工作职责证明。证明被告人白某某的工作单位、身份及所任职务、工作职责等情况。
3、营业执照、组织机构代码证、中国移动通信集团内蒙古有限公司公司章程、关于锡林浩特市分公司性质的说明、股权结构证明。说明中国移动通信集团内蒙古有限公司属法人独资公司，锡林郭勒分公司、锡林浩特市分公司均属国有控股公司。
4、中国移动通信集团内蒙古有限公司2010年全员岗位竞聘工作实施方案及实施细则、锡林郭勒分公司2010年全员岗位竞聘实施细则、批复、锡林郭勒分公司2010年度非管理者职位竞聘结果通知单。说明被告人白某某在2010年竞聘为非管理者的渠道管理职位。
5、关于TD基站选址工作安排的通知。说明内蒙古移动通信有限公司锡林郭勒分公司于2009年5月下发通知要求各旗县分公司、营业部、营销中心加快建设基站的相关事宜。
6、场地使用权租赁合同、审批表、谈判纪要及相关材料。系被告人白某某以他人名义签订的虚假租赁基站场地合同及申报所需的其他书面材料。
7、开户申请书、银行付款凭证、中国移动通信公司付款凭证、税务机关代开统一发票。证实移动公司拨付了各虚假场地租赁合同的租赁费人民币330000元及被告人白某某缴纳税款情况。
8、账户交易明细。证实被告人白某某以李某1、付某、纳某名义开具银行卡进行现金交易情况。
9、与贺某场地使用权租赁合同、收条。证明白某某私自租用贺某的房屋并支付租赁费20000元。
10、搜查笔录、扣押清单。证实侦查机关搜查并扣押被告人白某某银行卡、存折及其他书面材料。
11、被告人白某某的供述。如实供述了其借用他人名义签订虚假基站场地租赁合同及准备其他书面材料上报骗取公司租赁费的时间、经过、数额等相关事实。
12、证人李某1、付某、纳某的询问笔录。说明他们未与白某某签订基站场地租赁合同，他们对此事不知情，也未拿到钱，白某某曾借用他们身份证等情况。
证人于某、白某2、田某2、李某2的书面证明。说明被告人白某某签订基站场地租赁合同时，未开会研究，”谈判纪要”上的签名并不是他们本人所签。
证人田某1的询问笔录。其是移动公司锡林浩特市分公司网络部维护管理员，负责起草基站租赁合同以及租赁费的报账工作。证实付某、李某1基站场地租赁合同由其起草，付某的签名以及会谈纪要中于某、白某2的名字由其签写等情况。
证人何某的询问笔录。其是移动公司锡林浩特市分公司网络部维护管理员。证实其知道锡林浩特市方圆小区内建有移动公司基站的事实。
证人司某的询问笔录。其是移动公司锡林浩特市分公司客户经理。证实其负责基站场地租赁合同的网上流转工作，不负责合同的起草、谈判工作，对白某某三份基站场地租赁合同的虚假情况及相关签字不清楚。
证人张某1、李某2的询问笔录。他们分别是移动公司锡林浩特市分公司的总经理和副经理。证实基站选址程序、协调费的使用、支付等情况，公司不允许签订虚假合同，不允许高价转租和自家房屋出租给公司。
证人白某1的询问笔录。其是移动公司二连浩特市分公司总经理。证实2008年至2013年初在担任移动公司锡林浩特市分公司总经理期间，建设基站协调费的产生、支付等情况，其对白某某签订虚假基站场地租赁合同不知情。
证人张某2的询问笔录。其是移动公司锡林郭勒分公司工程建设部经理。证实基站在建设过程中存在协调费以及协调费的使用和支出等情况，同时证实锡林浩特市绿苑小区建设过基站。
证人王某1、哈某的询问笔录。他们分别是移动公司锡林郭勒分公司经理和副经理。证实他们在白某某虚假的基站场地租赁合同上签过字，对该租赁合同的虚假及其他情况不知情。
证人贺某的询问笔录。证实2012年9月其与白某某签订”场地使用权租赁合同”，将自己位于锡林浩特市方圆小区的平房出租给白某某，白某某给其5年的租金20000元的事实。
证人乌某的询问笔录。其是锡林浩特市希日塔拉办事处巴彦社区主任，说明其没有接管和出租绿苑小区门口的门房等相关情况。
证人张某3、杜某的询问笔录。说明他们在管理锡林浩特市绿苑小区相关事务时，对该小区门口的门房进行管理，移动公司未和他们协商租用该门房，有一个人曾占用过该门房相关事实。
证人斯琴巴特尔、徐树君的询问笔录。证实他们认识白某某，曾经帮助白某某联系过建设基站事宜，白某某给过他们手机等情况。
证人巴根那、郭毅的询问笔录。证实白某某没有给过他们手机的事实。
证人王某2的询问笔录。其是被告人白某某的妻子，证实白某某曾经让其支取现金等情况。
13、赃款移送清单。证明本案侦查机关收到赃款200000元。
以上公诉机关提供的证据，经法庭举证、质证，证据来源合法，客观真实，具关联性，能相互印证，具有证明力，被告人均无异议，确认为有效证据，予以采信。
庭审中，被告人白某某的辩护人提交的证据有：收条。说明付某收到过被告人白某某10000元现金，该款项应从指控的数额中扣减。
以上辩护人出示的收条不能证明付某收到的是场地租赁费，无其他证据佐证，不予采信。
本院认为，被告人白某某所在企业中国移动通信集团内蒙古有限公司锡林浩特市分公司为国有控股公司，并非国有公司，且被告人白某某也非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到该公司从事公务的人员。故被告人白某某作为在国有资本控股公司中从事非管理职位的人员，利用职务上的便利，采取签订虚假合同方式将本单位财物非法占为己有，共计人民币310000元，数额较大，被告人白某某的行为构成职务侵占罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依法追究被告人白某某职务侵占罪的刑事责任。因白某某不属于国有公司、企业、其他单位中从事公务的人员或者国有单位委派从事公务的人员，其不具有国家工作人员主体资格，故公诉机关指控被告人白某某犯贪污罪不能成立，不予支持，对辩护人认为白某某构成职务侵占罪的意见予以采纳。关于被告人白某某犯罪数额问题，被告人白某某已向锡林浩特市方圆小区贺某支付了20000元房屋租赁费，应从其骗取的基站场地租赁费中扣减，对于辩护人提出的被告人白某某转租所得72000元应全部扣减的辩护意见，理由不能成立，不予采信。对于辩护人及被告人称付给过付某10000元场地租赁费应扣减，证据不充分，不予采信。辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见，经查，证据不能证明侦查机关传唤询问被告人白某某时是立案前的一般性排查，且在第一次询问时白某某未交代自己的罪行，故白某某不属于主动投案，不符合关于自首的相关规定，对辩护人自首的意见不予采纳。归案后，被告人白某某能如实供述犯罪事实，承认自己有罪，态度较好，且积极退还赃款200000元，有悔罪表现，可从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人白某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月18日起至2017年2月17日止。）
二、责令被告人白某某对犯罪所得人民币110000元予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 董海峰
审 判 员 曹井炜
人民陪审员 罗玉敏
二〇一七年一月十二日
书 记 员 高秋菊