江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣10刑终107号
原公诉机关江西省乐安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何国东，男，1970年1月8日出生于江西省乐安县，汉族，小学文化，农民，住乐安县。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2015年3月4日被北京市公安局丰台分局抓获归案并寄押于北京市丰台区看守所，经乐安县公安局决定，于2015年3月7日被乐安县公安局刑事拘留；同年3月18日经乐安县人民检察院批准，同日由乐安县公安局执行逮捕；同年7月3日经本院决定对其指定居所监视居住，期限三个月，指定居所监视居住的期限自同年7月4日起算；同年10月9日本院决定对其逮捕，同日由乐安县公安局执行逮捕。现羁押于乐安县看守所。
江西省乐安县人民法院审理江西省乐安县人民检察院以乐检乐诉刑诉［2015］21号起诉书指控被告人何国东犯非法转让土地使用权罪一案，于2016年3月22日作出（2015）乐刑初字第23号刑事判决，原审被告人何国东不服判决，提出上诉。抚州市中级人民法院于2016年12月8日作出（2016）赣10刑终73号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江西省乐安县人民法院于2017年5月27日作出（2016）赣1025刑初100号刑事判决书，原审被告人何国东不服，提出上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，抚州市人民检察院于同年7月5日至8月5日查阅了案卷。本院经阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，根据乐安县城总体规划和商贸南大道延伸段开发建设要求，2003年4月26日，九江市鑫顺房地产开发有限公司取得拆字【2003】01号《房屋拆迁许可证》，享有对沿商贸南大道延伸段中心线两侧41.2-51.2米范围内改造开发及拆迁该区域的房屋及附属物的权利，何呀毛(被告人何国东的父亲)座落在桥背田西组乐安大道63号的房屋及其它附属建筑物在拆迁范围内，何呀毛的拆迁房屋占地面积259.1平方米（其中砖木房占地面积190平方米、土木房占地面积69.1平方米）。2004年3月4日，九江市鑫顺房地产开发有限公司委托抚州市振远房地产价格评估事务所对何呀毛的应拆迁房屋做了评估，经评估，在估价时点2003年4月26日，房屋拆迁补偿价格共计为40152.61元（其中砖木结构补偿价格36835.81元，土木结构补偿价格3316.80元）。因九江市鑫顺房地产开发有限公司与何呀毛就房屋拆迁补偿无法达成一致意见，故九江市鑫顺房地产开发有限公司特向乐安县房屋拆迁监督管理办公室申请拆迁裁决，2004年4月30日乐安县房屋拆迁监督管理办公室作出裁决：被申请人何呀毛房屋补偿价40152.61元，并按被拆迁房屋土地使用权证面积进行1：1安置,何呀毛在2004年5月20日必须将所需拆迁的房屋及附属建筑拆迁完毕。2008年6月16日，何呀毛、何国东领取了房屋拆迁补偿款人民币40153元。2008年6月17日，何国东、何呀毛与乐安县鳌溪镇人民政府签订了房屋拆迁补偿协议，鳌溪镇人民政府在县城110千伏变电站旁给何国东划拨建房土地260平方米，在万联现代城后面第一排安置土地360平方米（含涉案的240平方米在内）。因此，何国东取得了位于乐安县鳌溪镇万联现代城后第一排（育泉幼儿园对面）240平方米的土地使用权。2011年8月20日，何国东在未经相关部门批准的情况下，将万联现代城后第一排（育泉幼儿园对面）240平方米安置地的土地使用权以180万元的价格转让给董某1和邱某1建房，并与董某1、邱某1签订土地转让合同，合同内容为：一、甲方（何国东）将位于乐安县城万联城后面的一块面积为240平方米的土地使用权转让给乙方（董某1、邱某1），四至界址：前面临路、后面幼儿园、左面临万联店面、右面靠杨某家，转让单价为7500元每平方米，总计转让价款为壹佰捌拾万元整，签订合同之日一次性付清该土地款，但甲方应确保该地块无纠纷，如有纠纷甲方负责解决；二、甲方应确保乙方实际使用土地面积为240平方米，如在施工中，政府出面干涉，致使乙方实际使用土地面积没有达到240平方米，甲方要积极协助乙方去解决纠纷，所得利益全部归乙方所有；三、甲方应全力协助乙方办理好土地证过户等手续，费用由乙方承担。董某1、邱某1于签订土地转让合同当日按照合同约定将180万元购地款通过转账和付现金的方式支付给了何国东及其父亲何呀毛，何国东将该块地的土地使用权证交给了董某1，并向董某1出具了收条，内容为“董某1交来购地款共计人民币壹佰捌拾万元正。经收人何国东、何牙（呀）毛，时间2011年8月20日。”2011年8月21日，因该土地使用权未过户到董某1、邱某1名下，董某1、邱某1两人为方便建房又与何国东签订了合伙建房协议，在该地块上建起了一栋七层楼的房屋（一层四个店面，二层三套房、三至七层各两套房），建房所需资金均由董某1和邱某1二人出资，并办理了何国东为产权人的房屋产权证。2014年6月26日、27日，何国东将以上土地使用权和房屋所有权人的所有权利（包括该地块上所建房屋的收益权、处分权等权利）全部授权给董某1行使，授权期限为七十年，授权期间，何国东不得干扰董某1行使所有处分权，期限届满前何国东不得单方撤销上述授权，并进行了公证。另查明，乐某3用（2013）第080456号土地使用证，该证内容真实，土地使用人是被告人何国东，座落方位是乐安县城万联城后面，土地类别是住宅，面积240平方米，使用权类型是划拨，无使用年限限制。2017年3月29日,乐安县公安局委托江西同致房地产司法鉴定所对乐安县县城万联城后面240平方米住宅用地于2011年8月20日的价格进行鉴定。经鉴定，涉案土地地面单价2394元/平方米，总地价574560元，扣除出让金后，住宅用地总价287280元。认定上述事实的证据有：户籍证明、归案情况说明、土地转让合同、土地使用权证等书证，证人董某1、邱某1、何某1等的证言，被告人何国东的供述与辩解，现场勘查笔录等。
原审判决认为，被告人何国东以牟利为目的，违反土地管理法规,未经国家有关部门批准将240平方米的土地使用权以180万元的价格转让给他人，扣除土地成本287280元（即扣除出让金后的住宅用地总价），非法获利额1512720元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人何国东犯非法转让土地使用权罪的事实和罪名成立，予以确认。公诉人提出的公诉意见，经查，均与事实和法律相符，予以采纳。被告人何国东辩称，办案程序是非法的，不是所有的手续程序都可以补充，非法证据就是不能使用，从始至终都是在恶意构陷他。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十三条的规定，审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意，但不得超过两次，对于补充侦查期间调取到的新证据，原审法院在法庭调查阶段对相关证据进行质证，符合法律规定。经过庭审调查，不存在办案程序非法和被告人的人身权利受到侵犯的合理怀疑，被告人也没有提供公安机关、检察机关有违法办案的线索或证据，故此，对被告人何国东以上辩称不予采纳。被告人何国东还辩称，其不存在非法转让土地和非法获利，这是合法交易、合法获利，公诉机关指控他非法转让协议是一份作废的协议，没有发生法律效力，因为董某1和邱某1第二天就过来要求重新签订合作建房协议，第一份协议董某1和邱某1要求作废了，这个非法转让就已经不存在了。他的土地是拆迁补偿地，和谁交易，价格多少都是市场行为，他和董某1和邱某1是合作建房，所获得的是利润。经查，根据被告人何国东在审查起诉阶段的供述，证人董某1、邱某1、何某1、游某等人的证言及土地转让合同、合伙建房协议、何国东出具的购地款收条、公证书、银行查询记录等证据可证实，何国东与董某1、邱某1签订了土地转让合同，以180万元价格将其在万联的240平方米的安置土地使用权转让给董某1、邱某1建房，并收到购地款180万元，何国东也将其土地使用权证交付给了董某1、邱某1，即该土地转让合同主要条款已履行完毕。后因该土地使用权仍登记在何国东名下，董某1、邱某1二人无法建房，所以董某1、邱某1又与何国东签了一份合伙建房协议，并由董某1、邱某1出资将房屋建成。房屋建成后，由于该土地使用权人仍为何国东，无法过户到董某1、邱某1，所以房产证只能以何国东的名义办理。但为了保障董某1、邱某1权益的行使，何国东便将其作为土地使用权人和房屋所有权人的所有权利通过公证的形式授权给董某1行使，期限七十年，并不得单方撤销和不得干扰董某1行使相关权利。这说明240平方米安置地的土地使用权及土地上所建房屋的所有权均由董某1和邱某1行使和受益，何国东并没有相应的权利。如果双方是合伙建房关系，那么根据合伙建房协议的约定，房屋建好后，双方要进行财务核算，所得利益均分，产权各半。但从本案查明的事实来看，房屋建成后，何国东与董某1、邱某1之间既没有进行合伙建房结算，也没有进行产权分半，所建房屋的所有权利何国东通过公证的形式全部授权给董某1行使，何国东没有任何权利，这显然与双方所签订的合伙建房协议的主要条款相违背；其次，如果双方是合伙建房关系，那么双方签订合伙建房协议后，何国东就应当将事先收取的180万土地转让款退回给董某1、邱某1，再由董某1、邱某1出资建房，待房屋建成后，双方进行合伙建房结算，并按照“产权各半，利益均分”的约定，进行利润分配。但从本案查明的事实来看，何国东并没有将该180万元的土地转让款退回给董某1、邱某1，且建房所需的资金全部由董某1、邱某1承担，这恰恰说明何国东事先收取的该180万元并非合作收益或利润分配，而是董某1、邱某1两人支付的购地款。虽然董某1、邱某1在建房过程中，何国东曾出面处理纠纷，但何国东负责解决纠纷矛盾的条款在土地转让合同中就有约定。综上可见，被告人何国东与董某1、邱某1之间实际发生的是土地转让关系，并非合伙建房关系，双方实际履行的也是土地转让合同。签订合伙建房协议的目的是为了掩盖非法转让土地使用权的事实，故何国东收取的董某1和邱某1的180万并非合伙建房收益，而是转让土地的购地款。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：划拨土地使用权依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，可以转让、出租、抵押。何国东在未缴纳土地出让金及相关税费、且未经政府土地管理部门和房产管理部门批准的情况下非法转让土地使用权，其行为违反了土地管理法规，侵害了国家土地管理秩序的法益。被告人何国东非法获利额1512720元，属于非法转让土地使用权情节特别严重的行为，符合非法转让土地使用权的犯罪构成要件，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。故此，对被告人何国东以上所辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，认定被告人何国东犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币90000元；被告人何国东非法获利额1512720元，依法予以追缴。
上诉人何国东不服原审判决，上诉请求改判无罪，理由有：1、上诉人何国东没有转让土地使用权而是合作建房；2、土地及地上房屋全都在上诉人何国东名下；3、180万是合作建房收益而非土地使用权转让费。
经二审审理查明的犯罪事实与一审认定的犯罪事实一致且有以下证据予以综合证明：
1、被告人何国东的供述与辩解，证实育泉幼儿园对面的240平方米土地是政府拆迁补偿给他的，是划拨用地，他有土地使用权证。2011年他以180万的价格把这块240平方米的土地使用权转让给董某1和邱某1建房。这180万已经收了。他们共签了两份协议，第一份土地转让合同是真实的，董某1和邱某1怕建不起房子，又签了第二份合伙建房协议，主要是用来方便董某1、邱某1建房和办证。土地使用权转让没有经相关部门审批。
2、证人董某1的证言，证实他得知万联城有一块空地，这块地是何国东的，何国东会卖。他找到何国东的爸爸何某2（呀）毛，何某2（呀）毛说这块地会卖，但是要找何国东谈价钱。有一次在鸭先生早餐店吃粉的时候，他遇见邱某1，然后和邱某1商量说去买何国东的地，邱某1同意后，二人找到何国东，以一百八十万的价格买下了何国东在万联的240平方米的地，他出资一百二十万，邱某1出资六十万。他占三分之二股份，邱某1占三分之一股份。他记得在邮政银行通过转账的方式转了60万给何国东。邱某1那方拿了21万元现金存在何国东的账户。之后，他的亲戚李某在长征信用联社通过转账的方式转了38万现金给何国东的父亲，邱某1一方也通过转账的方式转了39万给何国东的父亲。当时何国东说要22万元现金给其弟弟，他记得好像是在建行将这笔钱给了何国东。2011年8月20日在乐安县时代广场旁边的信用联社里打的收条，当时一百八十万都已经付清后，何国东父子就打了一百八十万元的收条，在信用联社门口签了土地转让合同。协议甲方为何牙（呀）毛、何国东，乙方为他和邱某1，还划定了土地的位置，以及7500元一平方米，土地总价值180万元；另外规定了乙方施工过程中甲方要积极去解决纠纷；甲方要帮乙方解决土地证过户的问题，费用由乙方负担。
2011年8月份签订完了土地转让合同之后，他和邱某1又与何国东签订了合伙建房协议，目的是为了方便建房的时候不被政府主管部门干涉。买下这块地后，他和邱某1于第二年上半年建好了房子，一共建了七层。他到办过户手续，但办不了，办手续的人说过户一定要本人来，如果本人不来就要办公证，所以他才想到去办公证。办公证的主要原因是方便以后办手续。何国东到处去告状，万一哪天出了意外，以后他们的手续都办不了，办了公证到时候办手续就不必何国东本人到场。后来他便找到何国东，一起去公证处，把他们以前签的协议、文件和证件做了公证。协议（指土地转让合同和合伙建房协议）已经找不到原件了，在2012年董某1把何国东给的土地证、建房规划许可证等资料遗失了，可能协议的原件和收条的原件都在一起遗失了，为此他还到登报补办手续。
3、证人邱某1的证言，证实在2011年的一天早上，他在鸭先生早餐店吃早点，碰到董某1，董某1说万联有一块地会卖，如果买下来会赚钱，问他是否一起来合伙。后来董某1带他到看地。地是在万联育泉幼儿园前面一排，当时地还没平整好，大约一半面积土地上有距路面三四米高的土方。买地的事后来都是由董某1去谈。他和董某1从何国东手里买了240平方米的土地，花了一百八十万，他出了其中的六十万元。当时他是用妹妹邱某3的乐安县信用社银行卡转账给何国东提供的信用社银行账号的，当时转了39万元给何国东提供的银行账号上，何国东、董某1都在场。同一天他在邮政银行网点大厅内给了21万现金给何国东，何国东在拿到他的现金后当场将钱存到了其邮政银行卡上，当天他们就在银行网点签了购买土地的协议，何国东直接打了一张180万元的收条给董某1。对于购买何国东土地的时间，因为时间过去了三四年，具体购买土地的时间以协议和银行转账记录为准。
购买何国东土地的协议内容是甲方为何国东和何呀毛，乙方为他和董某1，还指定了土地的具体位置，土地面积是240平方，每平方价格是7500元，土地总价格是180万元；另外规定了乙方在建房施工过程中甲方帮助解决建房引起的纠纷，甲方协助乙方办理土地证过户事宜，一切办理费用由乙方承担。在买房和建房过程中，他们没有办理手续，这块地在国有土地使用权证上的名字还是何国东。在买下这块地之后就开始建房子，于第二年上半年他们建完，一共七层。房子是他和董某1合伙建的，没有其他人参与。
这份协议(询问人员出示邱某1、董某1跟何国东在2011年8月21日签订的合伙建房协议复印件)是建房后签的。协议上的时间是乱写的，写的日期是在办土地证之前。签这份协议的目的是为了保护何国东，也是为了以后好办证。这份协议是假的，其实不是合伙建房。后来董某1提出去公证，当时他们认为何国东身体不好，也知道何国东经常和政府作对，他们是为了保护自己的产权才去公证的，公证的事是董某1与何国东在办理。
4、证人何某1的证言，证实何国东在万联现代城是有政府的安置地，在他家的旁边，育泉幼儿园前面一排，有240平方米，这块地前两年卖给了邱某1，大概2012年上半年，具体日子他不知道。他听人家说这块地卖了183万元。
5、证人游某（桥背村委会主任）的证言，证实因为何国东经常去上访，然后政府领导安排他向何国东的父亲何某2（呀）毛了解何国东的动态，在桥背村委会闲聊时，何某2（呀）毛对他说自己代陂岭的一块土地出卖了，何某2（呀）毛说卖了一百八十万，然后他问何某2（呀）毛要怎么分，何某2（呀）毛说三个儿子一个人五十万，自己留三十万。
6、证人邱某2的证言，证实因董某1在鳌溪镇育泉幼儿园前面建一栋房子，想请一个人来守施工材料，问他做不做，他到现场看，那栋房子已经建好了两层，他就答应了。这房子是董某1建的，他只知道董某1有份，不知道其他人是不是有份。
7、证人李某出具的情况说明，证实2011年8月初，她的亲戚董某1说过段时间急需一大笔钱，想问她借，当时她说没钱，但会想办法替董某1借一下。大概在2011年8月20日左右董某1又打电话给她称其马上要钱，并且要她到长征信用社来。她以为是直接转账给董某1，但董某1当时说他也是马上要转给别人，要她直接转到董某1指定的一个户名为何某2（呀）毛的账上。转完账之后她和董某1聊了几句就离开长征信用社回家了。
8、常住人口信息，证实被告人何国东出生于1970年1月8日，犯罪时已满十八周岁。
9、受案登记表，证实2015年1月28日，乐安县公安局鳌溪派出所接乐安县“三违办”报案称：在2012年3月份左右，何国东将位于乐安县鳌溪镇万联育泉幼儿园对面的一块240平方米左右的土地非法转让给董某1和邱某1。
10、归案情况说明，证实2011年8月，何国东涉嫌将位于乐安县鳌溪镇育泉幼儿园对面的240平方米划拨土地未经任何审批手续非法转让给董某1、邱某1，并从中获利。2015年1月28日乐安县公安局对何国东以涉嫌犯非法转让土地使用权罪立案侦查，2015年3月4日被告人何国东被北京市公安局丰台分局大红门派出所民警抓获并寄押在北京市丰台区看守所。2014年3月7日被告人何国东被乐安县公安局民警押解回乐安，羁押于乐安县看守所。
11、土地转让合同复印件，证实2011年8月20日，甲方何牙（呀）毛、何国东与乙方邱某1、董某1签订了以180万元转让240平方米土地使用权的土地转让合同，合同内容为：一、甲方将位于乐安县城万联城后面的一块面积为240平方米的土地使用权转让给乙方，四至界址：前面临路、后面幼儿园、左面临万联店面、右面靠杨某家，转让单价为7500元每平方米，总计转让价款为壹佰捌拾万元整，签订合同之日一次性付清该土地款，但甲方应确保该地块无纠纷，如有纠纷甲方负责解决；二、甲方应确保乙方实际使用土地面积为240平方米，如在施工中，政府出面干涉，致使乙方实际使用土地面积没有达到240平方米，甲方要积极协助乙方去解决纠纷，所得利益全部归乙方所有；三、甲方应全力协助乙方办理好土地证过户等手续，费用由乙方承担。
12、收条复印件，收条内容为：董某1交来购地款共计人民币壹佰捌拾万元正。经收人何国东、何某3，时间2011年8月20日，证实何国东、何牙（呀）毛于2011年8月20日收到董某1交来购地款共计人民币壹佰捌拾万元整。
13、合伙建房协议复印件，证实甲方何国东与乙方邱某1、董某1于2011年8月21日签订了一份合伙建房协议，协议内容是：一、甲方提供合法有效的土地，乙方承担建房所需的费用以及应交的一切税费；二、甲方负责解决在建房过程中所有的政府方面及四周私人存在的一切矛盾和纠纷等；三、房屋建好后，甲乙双方所得利益均分，产权各半。进行财务核算，并支付清各费，双方合伙人自动散伙。
14、房屋拆迁补偿协议，证实2003年根据乐安县城整体规划要求，乐安县委、县政府决定开发万联现代城，涉及何国东的房屋拆迁。2008年6月17日，何国东[何某2（呀）毛长子]与乐安县鳌溪镇人民政府签订协议，鳌溪镇人民政府在县城110千伏变电站旁给何国东划拨建房土地260平方米，在万联现代城后面第一排安置土地360平方米，签字人：何国东、何牙（呀）毛。
15、土地登记申请书、土地登记审批表复印件，证实何国东有一宗土地位于乐安县城万联城后面，乐安县人民政府于2008年6月12日同意颁发土地使用权证，证号为乐某3用（2008）第080194号，面积为360平方米（包括已经转让的120平方米），因保管不慎，该国有土地使用权证被遗失。2013年7月27日在第3232期江西工人报上刊登遗失启事，内容为何国东遗失乐某3用（2008）第080194号国有土地使用证。2013年9月4日何国东向乐安县国土资源局申请补办国有土地使用权证，乐安县人民政府于2013年11月18日向何国东补办了证号为乐某3用（2013）第080456号国有土地使用权证。
16、土地使用权证，证实何国东在县万联城后面有240平方米的住宅用地使用权，使用权类型系划拨，于2013年11月18日颁证。
17、授权委托书及公证书复印件，证实2014年6月26日、27日，委托人何国东将位于县城万联城后面240平方米的土地[土地使用权证编号为乐某3用（2013）第080456号]上所建的01号车库（见乐房权证熬溪私字第××号）、02号车库（见乐房权证熬溪私字第××号）、03号车库（见乐房权证熬溪私字第××号）、04号车库（见乐房权证熬溪私字第××号）、201室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、202室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、203室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、301室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、302室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、401室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、402室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、501室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、502室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、601室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、602室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、701室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）、702室房屋（见乐房权证熬溪私字第××号）共四间车库、十三套房屋的全部处分权授权给受托人董某1行使，该处分权包括（且不限于）出租、转让、抵押及办理过户等法律赋予土地使用权和房屋所有权人的所有权利，同时处分该土地及房屋所得租金、转让所得款项、抵押所得款项均由受托人保管，权利授权期限为七十年，授权期间，何国东不得干扰董某1行使所有处分权，期限届满前何国东不得单方撤销上述授权，并予以公证。
18、银行账号查询明细，证实何呀毛农村信用社账号19×××92上于2011年8月20日在乐安县长征农村信用社，分别从邱某3银行账号62×××66转账存入人民币39万、从李某银行账号19×××65转账存入人民币38万元。何国东邮政银行账号60×××11于2011年8月20日现存一笔人民币10万元、一笔人民币11万元，从董某1邮政银行账号60×××00转入人民币60万元。
19、房管局出具的证明、授权委托书、房产所有权登记审核表，证实何国东授权董某1为其办理土地使用权证编号为乐某3用（2013）第080456号土地上的房产证，共办理了17本房产证，房产证编号为：乐房熬溪私字第201400369、201400372、201400382、201400383、201400384、201400385、201400386、201400387、201400388、201400389、201400390、201400391、201400392、201400393、201400394、201400395、201400396号，房产所有权权利人均系何国东，因为没有按照相关的土地管理法规进行审批，所以土地使用权是何国东的，房产所有权也只能是何国东的。
20、现场勘验检查笔录、刑事摄影照片、平面示意图，证实现场位于乐安县鳌溪镇万联育泉幼儿园上坡处北侧何国东建房点，现场东面为万联城商品房，西面为蓝雅名门，北面为育泉幼儿园，南面为上坡马路和金鹤园大酒店。中心现场为鳌溪镇万联育泉幼儿园上坡处北侧何国东建房点，该房屋为一栋七层楼高的钢筋混泥土结构的楼房，一楼有四个店面，二楼至七楼为商品房，其中二楼东侧为一套三室两厅一卫结构的商品房面积为118.87平方米，东北侧为一间面积为17.26平方米的房间，西侧为一套三室两厅一卫结构的商品房面积为125.78平方米。三至七层商品房东侧的商品房结构相同，均为一套三室两厅一卫结构的商品房，面积均为137.10平方米；西侧商品房结构也相同，均为一套三室两厅一卫结构的商品房，面积均为125.78平方米。
21、房屋拆迁协议，证实2003年11月5日，根据县城总体规划和商贸南大道延伸段开发建设要求，乙方[何某2（呀）毛]座落在乐安大道63号房屋及其它附属建筑物需拆迁，乐安县旧城改造开发建设领导小组办公室（甲方）与何某2（呀）毛（乙方）签订了房屋拆迁协议，约定乙方房屋在2003年11月5日开始拆迁，11月20日拆迁完毕。乙方何国东签字，何呀毛摁手印。
22、抚州市振远房地产价格评估事务所振房补估字第040226号房地产估价报告，证实九江市鑫顺房地产开发有限公司委托抚州市振远房地产价格评估事务所对何伢（呀）毛位于乐安县城代陂岭的应拆迁房屋于估价时点2003年4月26日的房地产市场价格进行评估，经评估，该房屋砖木结构补偿价格36835.81元，土木结构补偿价格3316.80元，共计40152.61元。
23、乐拆裁字【2004】第01号裁决书，证实申请人为九江市鑫顺房地产开发有限公司，被申请人为何某2（呀）毛。按乐府发字[2003]18号《关于印发县城商贸南道延伸段建设开发实施方案的通知》，申请人已取得乐建字第02152号《建设项目选址意见书》和乐规02162号《建设用地规划许可证》、乐某3用[2003]字第080109号国有土地使用证，并于2003年4月26日获得拆字[2003]01号《房屋拆迁许可证》，享有对沿商贸南大道延伸段中心线两侧41.2-51.2米范围内改造开发及拆迁该区域的房屋及附属物的权利。被申请人何某2（呀）毛的房屋座落在拆迁范围内的桥背田西组乐安大道63号。申请人与被申请人就房屋拆迁补偿无法达成一致意见，故特向乐安县房屋拆迁监督管理办公室申请拆迁裁决，该办于2004年4月30日作出如下裁决：一、被申请人房屋补偿价：砖木结构36835.81元，土木结构3316.80元，合计40152.61元；二、土地置换：按被拆迁房屋土地使用权证面积进行1﹕1安置。三、被申请人在2004年5月20日必须将所需拆迁的房屋及附属建筑拆迁完毕。
24、收条，证实2008年6月16日何某2（呀）毛、何国东领到乐安人民法院转来房屋拆迁补偿款40153元存折壹个。
25、乐安县国土资源局出具的证明，证实何国东地籍档案乐某3用（2013）字第080456号目录及档案内容，未查到相关税费票据，证明何国东没有缴纳相关的费用。
26、本院在国土资源局调取的合伙建房协议、建房纠纷协议、建房纠纷补偿协议、店面购买协议，对熊登明的调查笔录，证实2011年10月，何国东、董某1、邱某1在开始建房时与育泉幼儿园的张某、吕某发生纠纷，后在乐安县国土资源局熊登明的见证下双方达成协议，当时董某1、邱某1向乐安县国土资源局提交了合伙建房协议。
27、江西同致房地产司法鉴定所赣同致[2017]土鉴字第TZD2017000014号鉴定报告，证实乐安县公安局委托江西同致房地产司法鉴定所对乐安县县城万联城后面240平方米住宅用地于2011年8月20日的价格进行鉴定。经鉴定，涉案土地地面单价2394元/平方米，总地价574560元，扣除出让金后住宅用地总价287280元。
28、乐安县国土资源局2017年4月7日出具的相关证明，证实乐某3用（2013）第080456号土地使用证，该证内容真实，土地使用人是被告人何国东，座落方位是乐安县城万联城后面，土地类别是住宅，面积240平方米，使用权类型是划拨，无使用年限限制。
29、乐安县国土资源局办公室出具的证明，证实2015年12月26日乐安县国土资源局办公室出具证明，万联现代城拆迁户何呀毛被拆房屋座落在乐安县鳌溪镇乐安大道63号，占地面积260平方米，属农村集体建设用地。如国家建设需征收2003年其单价是6000元每亩，现宅基地征收单价20000元每亩。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能够相互印证，足以作为本案定罪量刑的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人何国东以牟利为目的，违反土地管理法规,未经国家有关部门批准，非法转让土地使用权，获利达1512720元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人何国东上诉提出：1、上诉人何国东没有转让土地使用权而是合作建房；2、土地及地上房屋全都在上诉人何国东名下；3、180万元是合作建房收益而非土地使用权转让费。请求撤销原判，改判其无罪。关于上诉理由1，经查，根据董某1、邱某1、何某1、游某等人的证言与土地转让合同、合伙建房协议，何国东出具的购地款收条、公证书、银行查询记录以及何国东的供述与辩解等证据足以证实，何某4将240平方米的安置土地使用权以180万元价格转让给董某1、邱某1建房，双方签订了土地转让合同，按合同规定交付土地款，土地使用权证，履行了土地转让合同主要条款。上诉人何国东该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉理由2，经查，由于土地使用权未办理过户手续，董某1、邱某1建筑的房屋只能以何国东名义办理产权证，双方为了规避法律，通过公证的形式将土地、房屋的权利转给董某1，这足以说明土地及地上房屋虽在何国东名下，但实际权利人是董某1和邱某1。关于上诉理由3，经查，从上述经查的理由1、理由2可以看出，上诉人何国东与董某1、邱某1之间是土地转让关系，实际履行的也是土地转让合同，并非合作建房关系，因此，上诉人何国东收取董某1、邱某1的180万元并非合作建房的收益而是非法转让土地使用权的购地款。上诉人何国东该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱小昌
审 判 员 陈凤英
审 判 员 张志平
二〇一七年八月九日
法官助理 陈韵如
书 记 员 乐 阳