山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3921号上诉人（原审原告）：边秀章，男，1950年4月10日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：高伟，山东联亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：边新永，男，1971年1月17日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：刘泉，山东扬帆盛铭律师事务所律师。上诉人边秀章因与被上诉人边新永排除妨害纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人边秀章及其委托诉讼代理人高伟，被上诉人边新永的委托诉讼代理人刘泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。边秀章上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一，涉案房屋所有权归属问题。上诉人提供的多份证据形成证据链条充分证明本案涉案房屋的所有权归上诉人所有。房屋并不因被上诉人实际占有、使用就违法取得所有权。第二，中金村委与上诉人按照顶账协议切实履行了涉案房屋的交付，上诉人领取涉案房屋钥匙以及村委工作人员到涉案房屋与上诉人交接的行为能证明房屋已经交付上诉人。第三，被上诉人存在恶意侵占并买卖涉案房屋的行为和事实。2013年4月25日，上诉人装修涉案房屋时发现被上诉人更换涉案房屋门锁后报警。2015年8月26日派出所出警证明中写明双方因涉案房屋的归属有纠纷。2015年1月被上诉人曾经将涉案房屋出卖，购买人得知涉案房屋不属于被上诉人所有起诉要求被上诉人返还购房款。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，应依法支持上诉人的诉讼请求。一审不能因上诉人未实际居住而否认上诉人享有房屋所有权的法律事实，也不能否认被上诉人先于上诉人占有使用涉案房屋构成对上诉人侵权的法律事实。边新永辩称，一、涉案房产为中金村村民安置房，属于小产权房。物权法并未就农村房屋向本集体经济组织外的成员或机构抵押和出售予以解禁。且凤凰镇人民政府2012年10月12日也向临淄区国土资源分局保证，加强监管，确保只用于本村村民安置，绝不对外出售。根据合同法第五十二条的规定，上诉人所提交的抵账协议违反法律、行政法规强制性规定，应属无效合同。二、涉案房产系中金村村委拖欠边新永工程款，抵顶合法所得。一审已经查明被上诉人自2011年5月起即占有、使用涉案房产，中金村委向边新永交付房屋先于上诉人。根据第八次全国法院民商事审判工作会议纪要第15条规定，审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。三、上诉人在（2015）临商初字第324号案件以及2015年9月向临淄区人民法院起诉时，诉称的房屋为中金村1号楼三单元602号住宅。上诉人提交的抵账证明中用以抵账的房屋具体楼号有手写添加，存在重大瑕疵。因此上诉人所诉房屋与被上诉人无关，存在恶意诉讼行为，侵犯被上诉人的合法权益。边秀章向一审法院起诉请求：1.判决被告边新永停止侵害，排除妨碍，立即从原告边秀章所有的淄博市临淄区凤凰镇中金村2号楼3单元602号房屋中搬出，并腾空屋内的所有设施和装饰材料；2.自起诉之日开始，被告每月赔偿原告经济损失600元（依据同地段房屋市场租金价格600元/月），直至被告停止侵权，归还房屋为止。一审法院认定事实：2006年8月17日，中金村委向原告出具欠条一份，自认欠原告矿粉款176738元。2010年7月6日，原告与中金村委签署《证明》一份，双方约定：中金村委将中金村一（后手改为二）号楼三单元602号住宅楼一次性顶账176738元给原告，双方互不拖欠，账目处理完毕，不再追究。该证明在凤凰镇经管站代管的中金村委会计记账凭证中亦有登记。中金新村西楼区2号楼住户示意图中载明，3单元6楼西户户主为原告，6楼东户为被告。原告未实际居住、使用涉案房产。被告于2011年起一直占有、使用涉案房产，涉案房产水电登记用户为被告。庭审中，被告称包含涉案房产在内的四套房子系中金村委抵顶的工程款及其享受村民待遇分得。原告曾于2015年3月就中金村委欠款176738元事宜向法院提起诉讼，法院以原告和中金村委签署的顶账协议不违反法律禁止性规定，未发现存在应当确认无效或者可变更、可撤销的情形，原告和中金村委应履行顶账协议为由，判决驳回了原告的诉讼请求，该判决业已生效。原告于2015年9月就本案事实向一审法院提起诉讼，后撤诉，法院予以准许。原告在该两次诉讼中均称顶账房屋为“一号楼三单元602号”。中金村委分别向原、被告出具证明，证明涉案房产由原告顶账所有及由被告一直居住所有。一审法院认为，原告与中金村委签署的《证明》（顶账协议）虽经生效判决确认，综合原告提交的证据，亦能证明双方抵顶的房屋即系涉案房产，但其提交的钥匙和电卡并不能证明系涉案房产所配，涉案房产已由其实际占有、使用，故原告并未提供充分证据证明中金村委已将涉案房产交付于其，且实际先于被告占有。相反，被告自2011年5月起即占有、使用涉案房产，买水买电，涉案房产在村里登记的水电用户亦为被告，而非原告。被告亦提供证据对其占有、使用涉案房产的由来作了说明。且原告亦未提交证据证明被告存在恶意行为。综上，虽然原告先于被告与中金村委签订了顶账协议，但其并未实际占有涉案房产，被告实际占有、使用涉案房产应先于原告，即中金村委将房屋先于原告交付给被告。因原告并未实际占有、使用涉案房产，故其要求被告停止侵害，从涉案房产中搬出并赔偿经济损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告与中金村委之间若由此产生争议，可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告边秀章的诉讼请求。案件受理费100元，由原告边秀章负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。边秀章提交临淄区公安局凤凰派出所2017年8月17日出具的出警证明一份，拟证实2013年4月25日其报案涉案房屋被他人强占，该证据结合一审提交的证据证实其合法取得涉案房屋，于2013年发现边新永强占房屋而形成诉讼至今；申请证人于同建出庭作证证明涉案房屋村委办理以房抵债的情况。经边新永质证，对出警证明的真实性无异议，对证明内容有异议，且认为该证据不属于新证据；对证人证言有异议，认为证人并未说明房屋交付情况。本院经审查认为，边秀章提交的出警证明仅能证明其与边新永就涉案房屋发生过纠纷；证人证言与一审中上诉人提交的证据相互印证，能够证明中金村委与边秀章约定用以抵账的房屋为涉案房屋。本院二审审理查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题是边秀章要求边新永排除妨害有无事实和法律依据。第一，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，边秀章要求边新永返还涉案房屋，其首先应证明对涉案房屋享有所有权或他物权，但现有证据仅能证明其与中金村委之间存有以房抵债协议，却未能提供充分有效证据证实双方的抵债协议已实际履行，即涉案房屋未办理产权登记手续，边秀章亦未实际占有涉案房屋。第二，根据查明事实，涉案房屋上存在中金村委与边秀章、中金村委与边新永两个债权债务法律关系，基于债权平等原则，边秀章、边新永作为债权人均应受到法律保护，但边新永已经实际占有涉案房屋，边秀章主张边新永系强行占有涉案房屋，未提供相关证据证实，而中金村委作为涉案房屋的最初权利人，分别为边秀章和边新永出具了抵账所有、居住所有的证明，且涉案房屋在村里登记的水电用户也为边新永，即中金村委既认可涉案房屋抵债给边秀章的事实，亦认可边新永现居住使用涉案房屋的事实，说明边新永的居住使用并非无权占有，参照相关法律法规以及司法实践对“一房数卖”的处理，一审以边新永先于边秀章实际占有使用涉案房屋，边秀章未实际占有使用涉案房屋，且未有证据证明边新永存在恶意为由驳回边秀章的诉讼请求并无不当。边秀章基于其与中金村委之间的债权债务关系要求边新永排除妨害、返还涉案房屋缺乏事实和法律依据。对于边秀章申请调取的临淄区凤凰镇农村合作经济经营管理站对中金村村账代管账目中边新永工程款往来明细和以房抵债凭证，不属于当事人及其诉讼代理人不能自行收集的证据，且代管账目中是否存在上述证据并不足以推翻边新永实际占有使用涉案房屋且中金村委无异议的事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十五条的相关规定，对边秀章的该项申请不予准许。综上所述，上诉人边秀章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人边秀章负担。本判决为终审判决。审判长  李兴民审判员  胡 静审判员  王 娜二〇一八年二月二十八日书记员  周京京