贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1326号
上诉人（原审被告）宋玉来，男，1977年5月5日生，汉族，贵州省兴仁县人，农民，住兴仁县。系死者宋元才之长子。
上诉人（原审被告）宋关祥，男，1986年4月10日生，汉族，贵州省兴仁县人，农民，住兴仁县。系死者宋元才之次子。
被上诉人（原审原告）贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿。住所地：兴仁县潘家庄镇王家寨村。
负责人古明友，董事长。
上诉人宋玉来、宋关祥因与被上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿（以下简称“王家寨煤矿”）确认劳动关系一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2016）黔2322民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人宋玉来、宋关祥的上诉请求为：一、撤销原判，并依法改判确认上诉人之父宋元才与被上诉人之间存在劳动关系；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、原审认定事实不清，上诉人之父宋元才具有劳动权利能力与劳动行为能力，法律并未禁止其达到法定退休年龄后仍然从事劳动，其为被上诉人提供劳动并获取报酬，受被上诉人管理，与被上诉人之间完全符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，双方成立劳动关系；2、原审适用法律错误，劳动合同终止，并不必然代表劳动关系终止。按照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，建立劳动关系应当签订劳动合同，因此，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，也不是认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定条件，如果用人单位按规定应当订立书面劳动合同而未订立，劳动者按照用人单位的要求履行了劳动义务的，当事人的事实劳动关系成立，应受法律保护；根据劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二条的规定，是否成立劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供劳动，而且根据最高人民法院行政审判庭[2010]行他字第10号关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，超过法定退休年龄的农民工只要与用人单位形成事实劳动关系的，应当依法予以认定。本案的客观事实并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，况且在原审中，被上诉人并未提供任何证据证明已解除与上诉人之父宋元才的劳动关系，上诉人之父宋元才仍然在原来的工作岗位上继续上班，被上诉人并未反对和阻止宋元才的工作，并从中继续受益，而且从上诉人提供会议纪要及2015年全年工资发放明细表等也充分证明上诉人之父宋元才与被上诉人之间已经形成事实劳动关系，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤或死亡的，参照《最高人民法院行政审判庭就关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》以及最高人民法院行政审判庭[2010]行他字第10号关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》的答复精神，适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定是完全符合我国国情的。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王家寨煤矿辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律法规正确、判决公正合法，依法应予维持；上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
原审原告王家寨煤矿向原审法院起诉请求：1、判决自2012年12月至2015年12月1日期间原告与被告之父宋元才不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告之父宋元才在2013年之前曾在原告单位新寨坡的水泵房从事抽水工作，2012年底因自来水修通后，抽水岗位就不再设置。原告管理人员，即原告之父宋元才及其亲属来矿上闹，称其是残疾人，必须要给其解决相应的工作。原告与宋元才最终商定，从2013年起原告每个月给宋元才1300元生活费，但不安排宋元才具体工作，被告之父宋元才死在抽水泵房内床上，之后公安机关及法医赶到现场后，被告称其父死于脑梗塞，不要求尸体检验。经被告申请，兴仁县劳动2015年12月1日清晨人事争议仲裁委员会2016年7月5日作出仁劳仲裁字[2016]254号《仲裁裁决书》，认定宋元才与原告存在劳动关系。原告对此不服，故提起诉讼。
原审法院经审理查明：2008年4月1日，原、被告签订了《劳动合同书》，约定：1、合同期限为固定期限（2008年4月1日至2009年4月1日）；2、甲方（被告）以法定货币形式按月支付乙方（原告）工资，发薪日为每月25日前发放上月工资；3、甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳社会保险费用；4、乙方解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方，原、被告再次签订《劳动合同书》，约定：1、合同期限为固定期限（2015年5月1日2015年5月1日至2016年5月1日）；2、乙方（原告）试用期满后，甲方（被告）确定乙方实行工资形式按计件工资方式；3、甲方以法定货币形式按月支付乙方工资，每月25日前发放上月工资，不得克扣或无故拖欠；4、甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳社会保险费用；5、乙方解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方，试用期内应提前三日通知甲方，原告向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、解除与被申请人（被告）的劳动关系；2、被申请人为申请人（原告）补交社会保险费39867元；3、被申请人支付申请人经济补偿金35595元；4、被申请人支付拖欠申请人的工资7910元，被告为原告缴纳了：1、2013年1月至2016年1月的基本养老保险、失业保险基金；2、2015年4月至12月的工伤保险基金；3、2015年4月至2016年1月的生育保险、医疗保险，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出州劳人仲案字(2016)第72号仲裁裁决书，裁决：１、解除申请人（原告）与被申请人（被告）之间的劳动关系；2、驳回申请人的其余仲裁请求。2016年3月15日2016年6月22日2016年7月6日
原审法院认为，本案争议焦点原告与被告之父宋元才之间是否存在劳动关系。被告据以主张存在劳动关系的关键依据就是原告按月支付1300元给宋元才，是属于宋元才的工资。而原告则对此不予认可，认为其支付宋元才1300元是额外的经济补偿，不是工资。原告按月支付1300元的依据是2015年3月21日王家寨煤矿的会议纪要，双方对该证据的真实性均无异议，但该会议纪要第二项关于“宋元才岗位问题。由于宋元才本人属煤矿老职工，在岗时间工作认真负责，加之属于残疾人，由煤矿自筹资金按月发放1300元劳务费用，同时取消其岗位，办公室通知其本人，不在原岗位上班”。从上述记载内容可以看出，原告于2015年3月21日起就已没有安排宋元才工作，双方之间已不存在事实劳动关系。其次从法律规定来看，宋元才已于2008年10月19日年满六十周岁，并享受养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受养老保险待遇的。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，原告与宋元才之间的劳动关系已经终止。
综上所述，原告虽然每月发给宋元才1300元劳务费，但并未对其安排具体的工作，没有对其作任何管理，且宋元才是已达退休年龄并已享受养老保险金待遇，不符合劳动关系的主体，原告请求与被告之父宋元才不存在劳关系，理由正当，予以支持。被告辩称被告之父宋元才与原告存在事实劳动关系，其事实上的理由是原告虽然取消了宋元才原来从事的抽水岗位，但并未关闭或停止抽水设备，宋元才每月还在从事抽水工作和守抽水设备；法律上的理由是《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》，即2007年7月5日作出的[2007]行他字第6号，其答复内容：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”首先，该答复解决的是单位已经为工伤员工缴纳工伤保险的情形，其适用情况与本案并不一致。其次，最高人民法院行政审判庭的答复虽然具有审判指导意义，但其不是司法解释，其法律效力要明显低于《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，且在时间上该答复也要早于上述法律、实施条例及解释，被告的辩解理由不成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：原告王家寨煤矿与被告宋玉来、宋关祥之父宋元才自2012年12月至2015年12月1日期间不存在劳动关系。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告宋关祥、宋玉来负担。
双方当事人在二审审理期间均未提交新证据
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
被上诉人自2012年12月至2015年12月1日期间与上诉人之父宋元才是否存在劳动关系。
本院认为，本案上诉人、被上诉人均确认上诉人之父宋元才于2002年进入鸿运煤矿洗澡房烧锅炉，2009年鸿远煤矿并入被上诉人，被上诉人安排宋元才在新寨抽水房负责抽水处工作。宋元才和被上诉人均符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动者、用人单位的主体资格，即从用人单位自用工之日起，双方就建立了事实劳动关系，2015年12月1日清晨上诉人之父宋元才死在被上诉人的抽水泵房内，双方发生争议，经上诉人申请，兴仁县劳动争议仲裁委员会于2016年7月5日作出仲裁裁决书，认定宋元才与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人对该仲裁裁决不服提起诉讼，请求判决确认自2012年12月至2015年12月1日期间与上诉人之父宋元才不存在劳动关系。就本案争议的焦点问题，关键在于上诉人之父宋元才与被上诉人之间存在事实劳动关系是否于宋元才达到法定退休年龄时终止或因被上诉人以会议纪要明确取消工作岗位的行为解除或终止。在诉讼中，被上诉人提交《城乡居民养老保险发放明细》复印件以证实宋元才已自2014年领取城乡居民基本养老保险的事实；上诉人提交被上诉人单位的《会议纪要》及《2015年工资发放明细表》，以证实上诉人之父宋元才与被上诉人之间存在事实劳动关系的事实。从被上诉人提交的《城乡居民养老保险发放明细》，结合法律的规定来看，宋元才原系农民身份，未享受职工养老保险，也未领取退休金，其所领取的城乡居民基本养老保险费属于2011年7月1日起实施的《中华人民共和国社会保险法》所规范的新型农村社会养老保险待遇，属于社会福利性质，不同于职工养老保险，并不属于2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定中的劳动者依法享受的养老保险待遇，故《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条不能作为本案的法律适用依据，另外，上诉人之父宋元才作为劳动者，于2008年10月9日年龄六十周岁达到法定退休年龄，依法应当享受养老保险待遇或退休金，但用人单位并未按规定为其办理退休手续而继续用工，视为双方自愿认可劳动关系延续，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定了劳动者达到法定退休年龄、依法享受养老保险待遇系劳动合同终止的两种情形，但并不禁止达到法定退休年龄却不能依法享受养老保险待遇的劳动者与用人单位继续建立劳动关系，故本案的所涉劳动关系并未自行终止。从上诉人提交的证据来看，被上诉人于2015年3月21日形成的《会议纪要》第二项关于“宋元才岗位问题。由于宋元才本人属煤矿老职工，在岗时间工作认真负责，加之属于残疾人，由煤矿自筹资金按月发放1300元劳务费用，同时取消其岗位，办公室通知其本人，不在原岗位上班。”该《会议纪要》记载的内容，被上诉人于2015年3月21日取消了宋元才所在的抽水工作岗位，并由其办公室通知宋元才本人不在原岗位上班，但对宋元才的工作是否作出相应调整或是否解除、终止双方的事实劳动关系均未予以明确，也没有其他证据证实双方的劳动关系已终止或解除，且从《2015年工资发放明细表》上表明被上诉人于2016年1月尚在发放上诉人之父宋元才的工资报酬，故上诉人之父宋元才死亡前，与被上诉人之间应认定存在事实劳动关系。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误，应依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贵州省兴仁县人民法院（2016）黔2322民初1710号民事判决。
二、改判被上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿与上诉人宋玉来、宋关祥之父宋元才存在事实劳动关系。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10.00元，共计15元，由被上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县潘家庄镇王家寨煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 谭晓红
审判员 吴 俊
二〇一六年十二月三十日
书记员 杨 艳