河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终1364号
上诉人（原审第三人）：马云飞，男，1986年3月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杜素军。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：胡宗磊，男，1980年3月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：河南豫消建筑消防安装工程有限公司。
法定代表人：丁祥绪，该公司经理。
委托诉讼代理人：李爱星，该公司法律顾问。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：马路，男，1991年11月16日出生，汉族。
上诉人马云飞因与被上诉人胡宗磊、河南豫消建筑消防安装工程有限公司（以下简称豫消安装公司）、马路提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2015）浚民初字第1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马云飞的委托诉讼代理人杜素军、被上诉人胡宗磊、被上诉人豫消安装公司的委托诉讼代理人李爱星、被上诉人马路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马云飞上诉请求：请求撤销原审判决，判决马云飞不承担民事责任。事实和理由：1、一审认定马云飞与豫消安装公司是承包关系错误。2、一审认定马云飞与马路是雇佣关系错误。3、一审认定胡宗磊是豫消建筑公司的项目部经理错误。4、一审判决马云飞承担40%的责任错误。
马路辩称，对一审判决没有意见。
胡宗磊辩称，1、马云飞与豫消安装公司达成口头承包协议，承包豫消安装公司中鹤新城项目部的消防器材安装施工工程。豫消安装公司向其陆续支付了130000元工程款，马路受伤事宜是事发后马云飞通过胡宗磊向豫消安装公司汇报，马云飞在豫消安装公司处领取了垫付给马路的治疗费60000元。2、胡宗磊系豫消安装公司员工，在浚县中鹤新城项目部只不过是代表豫消安装公司履行职务行为，不应承担任何责任。3、马路受雇于马云飞，马云飞应承担本案全部责任。
豫消安装公司辩称，1、马云飞与豫消安装公司达成口头承包协议，承包中鹤新城项目部的消防器材安装施工工程，人员、伙食、脚手架和施工工具均是马云飞作为承包人承担。后马云飞雇人施工，豫消安装公司向其陆续支付了130000元工程款。马路受伤事宜是事发后马云飞向豫消安装公司汇报，马云飞在豫消安装公司处领取了垫付给受伤人员马路的治疗费60000元，让马云飞转交给受害人未能转交，对此60000元垫付款未能支付受害人，豫消安装公司将另案追偿。2、胡宗磊为豫消安装公司员工，其在浚县中鹤新城项目部是代表豫消安装公司履行职务行为，负责豫消安装公司在中鹤新城项目部的具体事务。3、豫消安装公司未与马路发生任何劳务及雇佣关系，马路受雇于马云飞，马云飞应承担事故的全部责任。
马路向一审法院起诉请求：请求依法判令胡宗磊、豫消安装公司、马云飞赔偿马路医疗费、误工费、护理费等共计315913元。
一审法院认定事实：豫消安装公司承建了浚县中鹤新城纬二路商业楼及幼儿园消防安装工程，该工程承建要求具有消防施工资质证书、营业执照及特种行业许可证，施工人员要求具有从业人员上岗证。胡宗磊系该公司项目部经理。豫消安装公司将该工程的消防箱安装及打孔工程交与马云飞施工。马路经马云飞介绍在该工地干活。2013年9月17日下午，马路在施工过程中不慎从脚手架上跌落，被送往浚县人民医院住院治疗4天，经诊断为创伤性硬膜下血肿，后因病情需要于2013年9月21日转往郑州大学第一附属医院，住院治疗31天，经诊断为重度颅脑损伤等。2014年2月9日再次入住郑州大学第一附属医院，住院治疗19天，经诊断为颅骨缺损。2014年3月11日因脑出血术后继发性癫痫入住汤阴县人民医院，住院治疗4天。马路为诊疗伤情花费医疗费146671.94元，马云飞已负担医疗费20000元，交通费本院酌定为1200元。2014年8月26日马路单方委托鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所对其伤残情况进行了鉴定，该所于2014年12月5日作出鹤杏苑司鉴所（2014）临鉴字第144号鉴定意见书，××致残等级》标准，被鉴定人马路脑外伤后癫痫轻度评定为九级伤残，脑挫裂伤无功能障碍、开颅手术后无功能障碍分别评定为九级伤残，左尺骨骨折、左锁骨骨折愈合后无功能障碍分别评定为十级伤残，根据晋级原则，被鉴定人马路评定为八级伤残等，马路为此支付鉴定费1900元。诉讼中根据胡宗磊申请，双方当事人协商，法院委托鹤壁朝歌法医临床司法鉴定所对马路伤残情况进行了鉴定。2016年6月27日该所作出鹤朝歌司鉴所（2016）临鉴字第8号鉴定意见书，认为按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，被鉴定人马路重度颅脑损伤、脑出血后继发性癫痫，已构成九级伤残，住院期间需2人护理（包括三次住院），出院后需1人护理60-90日。误工期限可界定为270-330日，胡宗磊为此支付鉴定费2500元。
另查明2013年9月5日-2014年3月28日马云飞从豫消公司项目经理胡宗磊处领取130000元，并为其出具了收到条。该收到条部分载明系工程款。
河南省2015年农村居民人均纯收入为10853元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为28849元／年（每天79.04元），居民服务业和其他服务业为30482元／年（每天83.51元）。
一审法院认为，马云飞承接豫消安装公司中鹤新城工地消防箱安装及打孔工程后，马路经马云飞介绍到中鹤新城工地工作，在施工过程中从脚手架跌落受伤。关于马路具体为谁提供劳务，综合全案证据，马路的平时工作由马云飞安排，午饭由马云飞提供，且马路在其事故出事之前也未与豫消安装公司项目经理胡宗磊见过面以及马云飞从豫消公司领取款项130000元等事实，综合本案实际情况，认为马路是在为马云飞提供劳务中受伤。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马云飞没有为马路提供相应的安全保障设施，应承担50%的赔偿责任。豫消安装公司选任没有消防施工资质的马云飞承包工程施工，具有选任过错，应承担40%的赔偿责任。马路在施工中没有谨慎注意自身安全，应适当减轻豫消安装公司及马云飞10%的赔偿责任。胡宗磊系豫消安装公司项目经理，履行的系职务行为，不应承担责任。马路在本案中的经济损失为：医疗费146671.94元，残疾赔偿金43412.0元（10853元×20年×20%），交通费1200元，误工费22526.4元（285天×79.04元），护理费15950.41元（住院58天×83.51元×2人＋75天×83.51元×1人），住院伙食补助费1740元（住院58天×30元），营养费580元（10元／天×58天），以上共计232080.75元，根据责任比例，豫消安装公司应赔偿马路92832.3元，马云飞应赔偿马路116040.38元，扣除其已支付的医疗费20000元，马云飞应赔偿马路96040.38元。豫消安装公司辩称已通过马云飞赔付60000元，应予扣除，因马云飞出具的收到条未载明具体事由，且不能证明马云飞将款项赔付给马路，其对其辩称意见，不予采纳。马路要求按照城镇居民收入计算伤残赔偿金，证据不足，不予支持。对马路诉请超出部分，不予支持。因马路构成伤残给其造成极大的精神痛苦，根据当事人的过错程度及当地经济水平状况等因素，豫消安装公司应赔偿马路精神损害抚慰金4000元，马云飞应赔偿马路精神损害抚慰金5000元。
一审法院判决：一、河南豫消建筑消防安装工程有限公司于判决生效后十日内赔偿马路各项经济损失96832.3元；二、马云飞于判决生效后十日内赔偿马路各项经济损失101040.38元；三、驳回马路对胡宗磊的诉讼请求；四、驳回马路的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6038元，由马路负担2282元，河南豫消建筑消防安装工程有限公司负担1823元，马云飞负担1933元。
在二审中，被上诉人胡宗磊向本院提交了胡宗磊与豫消安装公司的劳动合同书、工作经历证明、证人证言证据，证明胡宗磊系豫消安装公司系涉案工程的项目负责人，胡宗磊不应承担赔偿责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上述证据证明的内容客观真实，相互印证，与本案具有关联性，本院对该证据的证明力予以确认。本院庭审查明确认的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，关于本案中赔偿责任主体及赔偿数额应如何认定问题。
根据本案当事人提交的有效证据证明，豫消安装公司承建浚县中鹤新城纬二路商业楼及幼儿园消防安装工程中，胡宗磊系该公司项目部经理。该事实豫消安装公司与胡宗磊均予以认可。后豫消安装公司将该工程的消防箱安装及打孔工程交予马云飞施工，马路经马云飞介绍在该工地干活。综合全案证据所证明的马路平时工作由马云飞安排、午饭由马云飞提供，且马云飞从豫消安装公司处领取款项130000元等事实，足以认定马云飞与马路之间存在雇佣关系。2013年9月17日下午，马路在施工过程中不慎从脚手架上跌落受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，马路在涉案工程施工工作中受伤，马路系雇员，马云飞系雇主，马云飞应对马路在雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。豫消安装公司将涉案工程分包给不具有相应的资质或者安全生产条件的马云飞，豫消安装公司应当与马云飞对马路在雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。马路作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中未尽到合理的安全注意义务，自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故马路亦应承担相应的责任。结合本案各方当事人的过错程度，本院酌定马路自行承担20%的责任，马云飞承担马路各项合理损失80%的责任为宜。胡宗磊系豫消安装公司的工作人员，其行为属职务行为，不应承担赔偿责任。
马路的各项损失有：医疗费146671.94元、残疾赔偿金43412.0元、交通费1200元、误工费22526.4元、护理费15950.41元、住院伙食补助费1740元、营养费580元，以上共计232080.75元。根据责任比例，马云飞应赔偿马路185664.6元（232080.75元×80%=185664.6），扣除其已支付的医疗费20000元，马云飞应赔偿马路165664.6元。因马路构成伤残给其造成极大的精神痛苦，根据当事人的过错程度及当地经济水平状况等因素，马云飞应赔偿马路精神损害抚慰金8000元。马云飞共计应赔偿马路173664.6元，豫消安装公司对马云飞承担的173664.6元承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人马云飞上诉称其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。浚县人民法院一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，确定赔偿责任承担不当，本院予以调整。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浚县人民法院（2015）浚民初字第1797号民事判决；
二、马云飞于本判决生效之日起十日内赔偿马路医疗费、残疾赔偿金、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金共计173664.6元；
三、河南豫消建筑消防安装工程有限公司对本判决第二项承担连带赔偿责任；
四、驳回马路的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6038元，由马路负担3145元，马云飞、河南豫消建筑消防安装工程有限公司负担2893元。二审案件受理费2321元，由马云飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一六年十月二十八日
书记员 王 琦