安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终529号
上诉人（原审原告）：深圳历思联行物业管理有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市弋江区众森商住楼1-601室。
负责人：赵昀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘虹，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘凤鸣，男，1956年9月9日出生，汉族，住芜湖市弋江区。
委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。
上诉人深圳历思联行物业管理有限公司芜湖分公司（以下简称“历思联行芜湖分公司”）因与被上诉人刘凤鸣不当得利纠纷一案，不服芜湖市弋江区人民法院（2015）弋民一初字第00152号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月14日作出（2015）芜中民一终字第00540号民事裁定书，认为原审判决认定基本事实不清，裁定本案发回重审。2016年11月17日，芜湖市弋江区人民法院作出（2016）皖0203民初6号民事判决。历思联行芜湖分公司不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘虹，被上诉人刘凤鸣的委托代理人翟羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
历思联行芜湖分公司上诉请求：一、撤销芜湖市弋江区人民法院作出（2016）皖0203民初6号民事判决；二、改判刘凤鸣返还上诉人现金492800元，并以此为基数按银行同期贷款利率赔偿上诉人自2012年1月1日至实际清偿之日的利息损失；三、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误，一、刘凤鸣掌控了公司财务，为公司的财务负责人。由于公司总经理赵昀不在芜湖工作，刘凤鸣为公司的实际负责人，在其知道公司网银审批权在总公司后，自行去银行变更了网银审批权，导致公司资金可以被其任意调拨。二、汇款理由“备用金”“借款”“费用”合法不能等同于上诉人占用上述资金合法。上诉人占用公司资金的用途和手续均不符合公司规定，且其在内蒙的所有单据均由其保管，但其却并不提交上述单据到公司报销。
刘凤鸣的代理人当庭答辩称：1、刘凤鸣不是公司的实际负责人，其只是公司副经理，负责市场开发，无权支配公司的财务和人事等事项；2、刘凤鸣请款手续完备，上诉人对其请款理由进行了审批和预拨，故刘凤鸣获得上述款项具有合法依据，一审不认定为不当得利正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
历思联行芜湖分公司一审诉称：原告历思联行芜湖分公司是依法注册成立的有限责任公司，隶属于深圳历思联行物业管理有限公司的分公司，经营范围为从事物业服务等。被告刘凤鸣于2016年6月23日入职原告公司，并担任原告经理，职责主要为负责原告作为分公司的整体运作，以及负责人事、财务、采购等后勤工作。2013年1月1日至2014年9月23日期间，原告公司账户向被告刘凤鸣个人账户转账合计492800元。原告认为上述款项属于原告合法的经营收入，应归原告所有。被告取得上述财产没有相关依据，其行为侵犯了原告的财产权。因此诉至法院，请求判令如下：一、判决被告返还原告现金人民币492800元（截止2014年10月31日止）；二、判决被告赔偿原告现金人民币492800元从2012年1月1起至2015年1月11日止期间总计1106天的银行利息损失89595元（计算明细：492800元*6%÷365天/年*1106天＝89595元）；三、判决被告赔偿原告现金人民币492800元从起诉之日起到全部款项付清之日止期间的银行利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、判决本案的一切诉讼费用均由被告刘凤鸣承担。
原告为支持其诉讼请求及陈述事实和理由向本院提交证据如下：证据1、人事任命通知、岗位职责各一份，证明被告于2011年6月23日起担任原告经理，并负责原告人事、财务等工作；证据2、转账记录一份，证明从2013年1月28日至2014年9月23日，被告侵占原告财产总计492800元；证据3、出示关于资金管控的建议，证明原告月资金基准线为30000元；证据4、出示深圳历思联行物业管理有限公司财务内部控制规范及风险管控规定，证明原告总公司制定的财务管理制度，其中明确规定了财务审批及资金支付等制度。
刘凤鸣一审辩称：1、其并不是芜湖分公司的总经理，只是原告公司的市场开发员，为原告公司开发了全国各地许多的项目，多家的项目的账目是混在一起的，芜湖公司的有部分钱都用于了其他地区项目的经营；2、原审时原告起诉我是六十多万元，现变更成为四十多万，这证明原告与我至今都没有坐在一起查账核对账目；3、公司财务规定很严格，公司有出纳在管理财务，都是经过原告总经理赵昀的审批，有部分款项是划至我个人卡上，也是公司会计打给我用于公司项目，我在公司不管理财务，只有知情权，安徽喜来悦物业管理有限公司（下称“安徽喜来悦”）是2010年5月份成立，2011年6月份与深圳历思联行物业管理有限公司（下称“深圳历思联行”）合作成立了原告，在芜湖拿下了多个项目，后又在全国各地拿到多个项目，所以公司的资金都是在各个项目中流通，前期的收益都是用于开发之后的项目，这种做法也是深圳历思联行公司同意审批的。2013年元月至2013年8月期间，原告转了部分钱至我的账上，此款是用于在内蒙古开发项目，2013年1月15日我先拿的第一个项目是荣泰光电公司，因为内蒙古的条件艰苦，没人去管理，我就去了内蒙古管理项目，芜湖的项目我都不管了，公司转给我的二十多万元就是用于内蒙古的项目的人员工资等前期投资，芜湖分公司是滚动发展的，我与深圳历思联行之间是合作关系，一直都是按照四六开的方式来分配利润。
刘凤鸣针对其抗辩及陈述事实和理由提供证据如下：证据1、安徽喜来悦物业管理有限公司工商登记信息，证明原告合作经营方之一安徽喜来悦工商登记的主体资格情况；证据2、2011年4月1日深圳历思联行物业管理有限公司芜湖分公司合作经营协议书及补充协议，证明原告虽然名为为深圳历思联行物业管理有限公司分支机构，实际为由深圳历思联行与安徽喜来悦按照60%、40%的比例共同投资，合作经营、享有和承担盈亏的合伙组织，这在合同第一条明确约定了；双方在成立原告公司以后，双方没有以任何方式再就合作经营的事项签订过补充协议，原告主张的财务管控制度是在本协议签订后五个月才出台的，被告的身份是原告投资人安徽喜来悦的委托代表，代表参与公司经营；证据3、2014年12月18日芜湖日报原告刊登的遗失声明，原告遗失声明之前的公章样式（以备案劳动合同书为例），证明原告提交的人事任命通知、经理岗位职责，人事任命通知、经理岗位职责上发出日期为2011年6月23日，但加盖的是2014年12月18日刊登遗失声明后重新雕刻的公章，足见原告是为了本次诉讼恶意制造虚假证据；证据4、关于解除刘凤鸣职务聘任及要求立即退还资金的通知、合作方深圳历思联行发出的律师函、安徽喜来悦的声明，证明深圳历思联行违反合作经营协议书，解除合作方安徽喜来悦委派至合作公司的代表即被告职务，合作方安徽喜来悦不认可深圳历思联行对被告的职务解除通知以及对被告在合作公司之间资金调拨行为的认可，被告不存在职务侵占行为，资金调拨行为是经过合作经营方的认可的；证据5、内蒙古历思联行物业服务有限公司（下称“内蒙古历思联行”）的验资报告、营业执照、组织机构代码证、内蒙古历思联行股权变更请示的审批表、股东会决议、与鄂尔多斯奇瑞投资公司的合作框架协议，证明被告代表合作方安徽喜来悦与赵昀代表的原告按照60%、40%的投资比例设立内蒙古历思联行，赵昀系原告的总经理负责人，为满足项目拓展的需要，内蒙古合作公司股权由原告持有，但合作方安徽喜来悦以被告名义享有40%的股东权益，深圳历思联行未支付任何股权转让款，股权变更后的内蒙古历思联行实际仍为深圳历思联行与安徽喜来悦的合作经营公司；内蒙古历思联行最初是由深圳历思联行独资的，而赵昀与刘凤鸣只是代为持股的，但实际并没有出资，原告认为刘凤鸣并不是内蒙古历思联行的股东，公司成立之后，内蒙古历思联行赠送了30%的股份给奇瑞内蒙古公司；证据6、原告公司关于项目经营情况的说明一份，内蒙历思联行关于项目经营情况的说明一份，证明原告以及内蒙古历思联行均为深圳历思联行与安徽喜来悦之间的合作公司；被告为合作方安徽喜来悦委派至合作公司的代表；芜湖以及内蒙两地合作公司运营资金主要由合作方安徽喜来悦筹集，两地存在资金调拨的事实，而不是职务侵占的情形；证据7、被告拓展内蒙古物业服务市场的部分费用报销单据、原告工商银行存款对账单，证明被告为拓展内蒙古物业服务市场产生的部分费用在原告报销，芜湖内蒙两地合作公司实际财务混在一起；收单人刘方静为原告员工（出纳）；被告为拓展内蒙物业服务市场，在原告处报销费用核数额109711.15元；证据8、借条两份，身份证、员工应聘表、劳动合同书，证明内蒙历思联行荣泰项目负责人周庆向被告借款用于项目资金周转；管理人员任命书、收条、收据；对讲机发票，费用报销单，证明被告作为合作方代表支付内蒙合作公司经营周转资金450000元整，原告与内蒙历思联行物业管理有限公司之间存在部分资金调拨情况，以及被告部分费用在原告处报销情况；证据9、广东省物业服务企业出省经营及诚信证明申请书，法人授权委托证明书，证明被告为合作公司承接项目的情况；证据10、刘凤鸣芜湖项目部分资金使用明细表，证明被告为合作公司市场开拓之目的，调拨使用芜湖项目部份资金明细，以及被告不存在职务侵占、挪用的事实；证据11、员工变动表、工资表，证明公司的人事变动和财务管理均无被告签字，被告并不负责此两种工作，只负责市场开发。
经当庭举证，质证，被告刘凤鸣对原告所举证据1真实性及证明目的均有异议，认为此证据为虚假证据，原章是椭圆形的，而非现在的圆形，此是原告起诉之后自己制作出来的，落款的日期也不是真的，被告也从未收到任命通知以及经理岗位职责，以前根本不存在此人事任命通知书，被告就是作为合作人负责市场开发，挂了个市场部总监的职务，只管理业务，不管人事和财务，被告在内蒙古公司是副总经理，在内蒙古公司的财务都是通过OA办公系统进行管理，OA办公系统的权限只有总公司有。被告开发了项目之后，也是由原告公司管理，被告仅按照40%的比例来参加分红；对证据2认为对被告收到钱的事实没有异议，但此款是因为工作需要才由原告打给被告的，此期间被告一直在内蒙，每一笔款项都是经过深圳历思联行审批的，所有的钱均用于内蒙古历思联行的经营需要，与被告个人是无关的；对证据3真实性有异议，被告作为原告投资经营方委派的代表，从未收到过该建议，更未以任何方式认同过该建议，即使这一建议是真实存在，也不过是原告方的另一投资方深圳历思联行的单方建议，与被告无关，也与原告无关；对证据4的真实性以及证明目的有异议，此规定是否存在被告不清楚，原告公司是没有此规定的，原告公司是深圳公司与安徽喜来悦合作的，我们从来没有商讨过此类规定，我们原本合作协议中有自己的财务管理规定。
原告对被告所举证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，但认为这份证据与本案没有关联；对证据2真实性无异议，关联性合法性有异议，该份证据是证明深圳历思联行与安徽喜来悦存在合作经营关系，不能证明原被告之间存在合同关系，同时该证据也证明被告为公司副总经理，与原告证据1的举证目的一致，深圳历思联行与安徽喜来悦的合作经营纠纷与本案没有关联性，应该另案处理，即便按照合作经营协议书，被告也没有权利和资格将经营资金非法转入自己的账户使用，被告以深圳历思联行与喜来悦公司存在合作经营为由，未经原告审批和同意擅自调动和使用原告资金，被告提供的补充协议没有经过原告及原告上级单位深圳历思联行的签字确认，甚至没有协议相对方安徽喜来悦盖章确认，我们对补充协议的真实性、合法性、关联性都不予确认。同时不排除被告为了本次诉讼伪造证据的可能。补充协议中也制定了相关的公司资金管控规定；对证据3遗失声明的真实性认可，劳动合同书的真实性确认，但对关联性合法性不确认，被告应该提供公安机关印鉴卡等文件证明公章真伪，原告的人事任命通知、经理岗位职责上的印章虽然为公章遗失后的章的式样，但这是原告为了完善人事管理档案制度而制作的资料，且不能否认被告担任原告经理的客观事实，被告提供的证据2中的第一份证据，也证明被告担任原告公司的经理，由于被告担任原告经理，具有职务侵占的便利条件，因此才有可能实施非法侵占和调拨原告资金；对证据4中第一项证据的真实性无异议，但认为被告存在双重身份，深圳历思联行只是解除了被告在分公司的职务，并没有解除与安徽喜来悦的合作协议，深圳历思联行解除被告职务的行为并不与安徽喜来悦挂钩，同时律师函中也没有明确表示要解除深圳历思联行与安徽喜来悦的合作经营协议，因此该通知和律师函并不能表示被告侵占原告资金不予返还具有合理合法性。安徽喜来悦公司出具的声明书与本案没有任何关联，并且没有送达深圳历思联行以及原告，不能据此认定被告侵占原告的行为合法有效。我们认为该组证据与本案没有任何关联，如安徽喜来悦公司与深圳历思联行有其他合作经营纠纷，应该另案解决，而不应该与本案混为一谈，被告以安徽喜来悦合作经营代表身份来非法侵占原告资金的理由依法不能成立；对证据5中验资报告认为没有原件供核对，故对其的真实性、合法性、关联性都有意见，营业执照等已经作废，对股东会决议的真实性无异议，但是对关联性、合法性有异议，对合作框架的真实性无异议，但认为与本案没有关联；变更股权审请示的三性不予确认，该组证据与本案没有关联，二审中被告当庭承认其并未出资；对证据6认为两组证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是被告在掌控原告公章期间形成，没有深圳历思联行和安徽喜来悦的确认，没有原告法定代表人的签字，存在伪造证据的可能，在第一份说明中描述没有任何客观事实，也没有证据证明被告有资金投入的行为，有造假的可能，因此证据不能证明被告的证明目的。内蒙古历思联行是否是深圳历思联行与安徽喜来悦的项目，没有任何证据能证明，因此该两份证明不能被告职务侵占的不成立。分公司的原章在被告处，所以原告才变更了公章；对证据7三性不予确认；对证据8中两份借条的三性不予确认，无法核实是否存在真实性的借贷关系，周庆是向被告个人借款，与本案没有关联，对员工应聘表、劳动合同书真实性无异议，但是不能证明借款的真实发生和去向，对2014年9月15日的收据不予确认，因为此时的公章由被告在保管，应该有员工签名来确认其真实性，对收条的三性不予确认，上述款项的支配和使用没有原告审批，同时认为与本案也没有关联；对任命通知书的三性不予确认，该证据是被告掌控内蒙古历思联行的印章期间形成的，没有经过总公司审批同意，对发票和费用报销单的三性不予确认，没有原件核实真实性同时也没有原告财务的手续，款项是否发生不能确认；对证据9三性均无异议；对证据10中发票的真实性无异议，对收款收据报销单的三性不认可，该笔费用没有履行任何的财务手续，没有负责人经办人的签名，不符合会计法和常识的确认，收款收据也没有收款专用章。这组证据不能证明被告的意见，无法确认款项是否发生；对证据11真实性无异议，对证明目的有异议，原告的总经理赵昀在深圳，并不在芜湖，原告的日常工作和财务都是由刘凤鸣一手包办的，公司没有会计，只有出纳。
一审法院对原被告双方所举证据认证如下：原告认可己方所举证据1上加盖的公章为2014年12月18日之后新使用的公章，故本院对该证据真实性、合法性、关联性均不予认定；对原告所举证据2真实性予以确认，但该组转账记录中关于向被告刘凤鸣转账的相关款项在“摘要”一栏均载明为“备用金”、“项目费”、“费用”、“借款”等事由，故对原告证明目的不予认定；对原告所举证据3、4的真实性不予认定。对被告刘凤鸣所举证据1、2与本案无关联，不予认定；对被告所举证据3真实性予以认定；对被告所举证据4真实性予以认定，证明被告刘凤鸣原职务为原告市场部总监及深圳历思联行物业管理有限公司内蒙古分公司物业中心总经理；被告所举证据5与本案无关，不予认定；对被告所举证据6、7真实性不予认定；对被告所举证据8中员工应聘表、劳动合同书真实性予以认定，其他证据不予认定；对被告所举证据9真实性予以认定；对被告所举证据10中发票真实性予以认定，其他证据不予认定；对被告所举证据11中真实性予以认定。
一审经审理查明的事实如下：原告于2011年6月23日成立，是深圳历思联行物业管理有限公司设立的分公司，经营范围为从事物业服务等。被告刘凤鸣原任职原告深圳历思联行物业管理有限公司芜湖分公司市场部总监，负责市场开发及管理。2013年1月1日至2014年9月23日期间，原告公司出纳工作人员由公司账户向被告刘凤鸣个人账户转账合计462800元。分别为2013年1月1日转账5000元，摘要载明为“备用金”；2013年1月28日转账27000元，摘要载明为“系统内汇兑（对公户）”；2013年3月26日转账132800元，摘要载明为“备用金”；2013年4月10日转账10000元，摘要载明为“备用金”；2013年4月14日转账3000，摘要载明为“备用金”；2013年5月30日转账30000元，摘要载明为“项目费”（经查，2013年5月30日的两次转账30000元为同一笔费用）；2013年7月9日转账10000元，摘要载明为“费用”；2013年7月15日转账13000元，摘要载明为“费用”；2013年7月22日转账10000元，摘要载明为“费用”；2013年7月25日转账3000元，摘要载明为“费用”；2013年8月20日转账19000元，摘要载明为“转于刘凤鸣账户”；2014年9月13日转账100000元，摘要载明为“借款”；2014年9月23日转账100000元，摘要载明为“借款”。原告认为被告刘凤鸣收到的上述款项系非法占用，故深圳历思联行于2014年12月1日解除被告刘凤鸣在原告公司等的职务。原告向被告催要无果，现诉至法院，请求判令被告刘凤鸣返还上述费用。
另查明，内蒙古历思联行物业服务有限公司系于2013年2月28日成立的有限责任公司（法人独资），法定代表人为赵昀，被告刘凤鸣为内蒙古历思联行物业管理有限公司副总经理。安徽喜来悦物业管理有限公司（原名“安徽喜来登物业管理有限公司”）系2010年7月13日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为梁文浩，被告刘凤鸣为该公司自然人股东之一。2011年4月2日，深圳历思联行物业管理有限公司（甲方）与安徽喜来悦物业管理有限公司（乙方）签订《合作经营协议书》一份，约定甲方按照60%，乙方按照40%的比例享有和承担原告深圳历思联行物业管理有限公司芜湖分公司的盈亏，前期开办费用存入芜湖分公司账户，费用开支由甲乙双方共同管理，甲乙双方开设共同管理的详细审批流程见财务审批程序（作为本协议的补充协议）；历思联行芜湖分公司同意聘请赵昀担任历思联行芜湖分公司总经理，乙方派刘凤鸣任副总经理等事项。被告刘凤鸣作为乙方代表在该协议上签名。2014年5月30日，深圳历思联行物业管理有限责任出具授权委托书，授权被告刘凤鸣办理该公司项目招投标相关事宜，有效期限至2014年8月30日。
一审法院认为：当事人有责任对自己的主张提供证据。根据法律规定，不当得利指的是没有合法根据，或者事后丧失了合法根据，给他人造成损失因而获得利益，依法应当负有返还的义务。其构成要件有三点：一、一方取得财产利益，另一方受到损失；二、一方取得的利益与另一方所受损失之间存在因果关系；三、取得利益缺乏法律上的合法根据。庭审查明，刘凤鸣代表的安徽喜来悦物业管理有限公司与深圳历思联行物业管理有限公司存在合作经营关系，刘凤鸣在原告公司、内蒙古历思联行物业管理有限公司均担任管理层职务，负责开发市场，办理招投标等事宜，原告称刘凤鸣负责其公司财务方面的管理，但对此未能提供充分证据证明。2013年1月至2014年9月期间，原告通过出纳工作人员自公司账户向被告个人账户转款合计462800元，庭审中原告对转款事由“备用金”解释为“为公司办事而提前预支的费用”，“项目费”解释为“拓展市场的费用”，“借款”解释为“向公司借的钱”。据此可以确认，刘凤鸣在获得上述转账金额前，原告已经对其转账的金额认可为“系统内汇兑”、“备用金”、“项目费”、“费用”或“借款”的用途，故刘凤鸣收到上述款项应当视为具有合法依据。现原告认为上述款项是被告刘凤鸣不当得利，应当提供被告刘凤鸣收到的上述款项后未按照其公司审批使用，而使得原告受到损失，被告获得了利益的相关证据，然原告未能完成其举证责任。故本院对原告的主张难以支持。综上，案经院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：驳回原告深圳历思联行物业管理有限公司芜湖分公司全部诉讼请求。案件受理费10894元，由原告深圳历思联行物业管理有限公司芜湖分公司负担。
二审中双方当事人未提供新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，法院应当根据当事人的诉请进行裁判，当事人有责任对自己的主张提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，历思联行芜湖分公司起诉刘凤鸣返还不当得利，应当证明刘凤鸣的行为符合不当得利构成要件。首先，上诉人历思联行芜湖分公司上诉称刘凤鸣擅自更改了公司优盾密码掌握了公司财务，是公司的财务负责人，但一、二审中均未能提供任何证据证明该上诉主张，故其此点上诉理由不能成立；其次，上诉人通过其公司的财务人员以“备用金”等名义向刘凤鸣的账户上支付款项，应当证明其付款行为没有合法依据或者事后丧失了合法依据，以及刘凤鸣因此获得了利益，但在刘凤鸣对上述款项用途提出辩解并提供了相应证据证明的情况下，上诉人未能尽到举证责任，证明刘凤鸣取得上述款项没有合法依据以及实际获得多少利益。故上诉人的上诉请求无证据支持，本院不予采信。本案实为合作经营纠纷，若上诉人认为支付给刘凤鸣的款项未能用于合作经营项目，则深圳历思联行物业管理有限公司作为上诉人的总公司，可在全面审计芜湖分公司和内蒙古公司财务的基础上，另行主张权利。
综上，历思联行芜湖分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9624元，由深圳历思联行物业管理有限公司芜湖分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓甲楷
审判员 邓 侠
审判员 钱 晨
二〇一七年十月十八日
书记员 薛靓靓
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。