云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）楚中刑终字第118号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪翼，男，1962年2月7日出生，汉族，大专文化。2013年4月25日因本案被楚雄市公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于楚雄市看守所。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人汪翼犯受贿罪一案，于2013年11月6日作出（2013）楚刑初字第239号刑事判决。原审被告人汪翼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人汪翼利用担任楚雄市种子管理站站长的职务便利，先后收受他人贿送的现金人民币20.8万元，并为请托人谋取利益。
1、2011年10月的一天，被告人汪翼在楚雄市种子公司刘某某的办公室收受楚雄市种子公司苏某甲、刘某某为感谢其在二人取得楚雄市种子公司的租赁经营权、保留二人在楚雄市农业局种子管理站的事业人员身份及工资待遇以及在二人租赁经营楚雄市种子公司期间给予照顾而贿送的现金人民币2万元；
2、2012年春节前的一天，被告人汪翼在楚雄市种子公司刘某某的办公室收受楚雄市种子公司苏某甲、刘某某为感谢其在二人取得楚雄市种子公司的租赁经营权、保留二人在楚雄市农业局种子管理站的事业人员身份及工资待遇以及在二人租赁经营楚雄市种子公司期间给予照顾而贿送的现金人民币10万元；
3、2012年11月的一天，被告人汪翼在楚雄市种子公司刘某某的办公室收受楚雄市种子公司苏某甲、刘某某为感谢其在二人取得楚雄市种子公司的租赁经营权、保留二人在楚雄市农业局种子管理站的事业人员身份及工资待遇以及在二人租赁经营楚雄市种子公司期间给予照顾而贿送的现金人民币1.8万元；
4、2013年春节前的一天，被告人汪翼在楚雄市种子公司刘某某的办公室收受楚雄市种子公司苏某甲、刘某某为感谢其在二人取得楚雄市种子公司的租赁经营权、保留二人在楚雄市农业局种子管理站的事业人员身份及工资待遇以及在二人租赁经营楚雄市种子公司期间给予照顾而贿送的现金人民币6万元；
5、2011年1月24日，被告人汪翼在楚雄三农种业有限公司仓库收受苏某乙、张某甲的父亲张某乙为请其在楚雄三农种业有限公司租用原楚雄市种子公司位于楚雄市开发区永安乡镇工业园区的种子加工中心场地上给予帮助及在工作上给予照顾而贿送的现金人民币1万元。
另查明，被告人汪翼在案件审理过程中退还涉案赃款20.8万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、中共楚雄市农业局委员会文件、楚雄市农牧局文件、干部任免审批表、干部履历表、专业技术人员考核表、“以工代干”人员转干审批表、干部职工转正定级审批表、专业技术人员考核结果审批登记表，证实被告人汪翼于1978年12月至2010年12月在楚雄市种子公司工作，期间于1994年8月任楚雄市种子公司副经理并主持工作，1995年9月至2010年12月任楚雄市种子公司经理。2011年至今，在楚雄市农业局种子管理站工作，任站长；
2、营业执照、组织机构代码证、事业单位法人证书，证实楚雄市种子公司经济性质属国有经济，楚雄市农业局种子管理站属楚雄市农业局下设的全额拨款的事业单位，被告人汪翼属事业单位国家工作人员；
3、楚雄市农业局种子管理站职能职责，证实楚雄市农业局种子管理站对全市的种子生产、经营具有行政许可、行政处罚、行政管理的独立工作职责；
4、楚雄市农业局情况说明，证实2008年至2011年，根据相关文件精神，楚雄市种子公司与楚雄市种子管理站进行分离改制，并于2011年4月分开独立办公，楚雄市农业局种子管理站属楚雄市农业局下属事业单位，楚雄市种子公司通过国有资产租赁经营的方式给予保留；
5、苏某甲证言，证实苏某甲在楚雄市种子公司改制后具有双重身份，是楚雄市农业局种子管理站职工的同时还是楚雄市种子公司人员；苏某甲和刘某某在取得楚雄市种子公司租赁权、保留二人在楚雄市农业局种子管理站的事业人员身份及工资待遇、用原公司库存种子作价24万元作为启动资金、用固有资产抵押贷款200万元等方面，得到被告人汪翼、何某某（另案处理）的帮助；公司租赁后，被告人汪翼、苏某甲、刘某某共同商定利润分配方案为：苏某甲32%、刘某某28%、被告人汪翼25%、何某某15%，但之后均未严格按照约定比例处置利润；被告人汪翼并未以任何资金、实物入股，只是在经营过程中，因楚雄市农业局种子管理站对楚雄市种子公司具有种子生产经营许可、种子质量及生产销售的市场准入监督管理权，被告人汪翼通过自己的关系和影响力，让楚雄市种子公司获得种子品种生产经营权，为楚雄市种子公司的客户发展及稳定方面，以及在打开外地市场、协调当地关系方面起了帮助作用；为感谢被告人汪翼并寻求其继续支持，苏某甲与刘某某分别于2011年10月、2012年春节前、2012年11月、2013年春节前，在刘某某办公室分四次分别送给被告人汪翼2万元、10万元、1.8万元、6万元，合计19.8万元，这19.8万元都是刘某某从自己名下的银行卡里取出的；2013年3月底，被告人汪翼在刘某某办公室说何某某出事了，要求苏某甲、刘某某把分配协议撕毁掉，但苏某甲保存的分配协议未找到的事实；
6、刘某某证言，证实刘某某在楚雄市种子公司改制后具有双重身份，是楚雄市农业局种子管理站职工的同时还是楚雄市种子公司人员；苏某甲和刘某某在取得楚雄市种子公司租赁权、保留二人在楚雄市农业局种子管理站的事业人员身份及工资待遇、用原公司库存种子作价24万元作为启动资金、用固有资产抵押贷款200万元方面，得到被告人汪翼、何某某的帮助；公司租赁后，被告人汪翼、苏某甲、刘某某共同商定利润分配方案为：苏某甲32%、刘某某28%、被告人汪翼25%、何某某15%，但之后均未严格按照约定比例处置利润，因为分利润给被告人汪翼与何某某只是借口，目的是为了感谢两人对刘某某和苏某甲的帮助，也就没有约定共同承担经营风险的问题；被告人汪翼并未以任何资金、实物入股，只是在经营过程中，因楚雄市农业局种子管理站对楚雄市种子公司的种子生产经营许可、种子质量及生产销售的市场准入具有监督管理权，被告人汪翼通过自己的关系和影响力，让楚雄市种子公司获得种子品种生产经营权，为楚雄市种子公司的客户发展及稳定方面，以及在打开外地市场、协调当地关系方面起了帮助作用；为感谢被告人汪翼并寻求其继续支持，苏某甲与刘某某分别于2011年10月、2012年春节前、2012年11月、2013年春节前，在刘某某办公室分四次分别送给被告人2万元、10万元、1.8万元、6万元合计19.8万元，这19.8万元都是刘某某从自己名下的银行卡里取出的；2011年被告人汪翼提出分配协议不合法，让苏某甲和刘某某把分配协议撕毁，但刘某某担心汪翼和苏某甲说话不算数，并没有把分配协议撕毁；2013年3月底，被告人汪翼在刘某某办公室说何某某出事了，要求苏某甲和刘某某把账目好好“整整”，如果分配协议还在着就撕掉，过后两三天刘某某就把分配协议撕毁了；分配协议不合法是因汪翼作为楚雄市农业局种子管理站的站长，对楚雄市种子公司具有监督管理职责，是不得参与、从事种子生产经营活动的事实；
7、何某某证言，证实楚雄市种子公司与楚雄市农业局种子管理站在2010年改制前，实际上就是楚雄市农业局的一个下属单位，一套人马、两块牌子，改制后原楚雄市种子公司由苏某甲和刘某某租赁经营，楚雄市种子公司受楚雄市农业局种子管理站的监管的情况；
8、苏某乙、张某乙证言，证实楚雄三农种业有限公司为租用原楚雄市种子公司位于楚雄市滇中汽车城附近的场地及在工作上给予照顾，请被告人汪翼给予帮助，由张某乙于2011年1月24日在楚雄三农种业有限公司仓库送给被告人汪翼1万元；
9、高某某证言，证实苏某甲、刘某某的编制、工资待遇仍然在楚雄市农业局种子管理站，具体原因不清楚的事实；
10、鞠某某证言，证实苏某甲、刘某某的编制、工资待遇仍然在楚雄市农业局种子管理站、用原公司库存种子作价24万元和节余资金38万元作为启动资金，是何某某担任楚雄市农业局前任局长时候定的，鞠某某作为楚雄市农业局局长没有更改；
11、被告人汪翼供述，证实被告人汪翼在刘某某办公室分四次收到苏某甲和刘某某19.8万元，后以自己记错为由，认为收到的二人现金实际是19.3万元，并且认为这19.3万元是自己帮助扶持苏某甲和刘某某得到的利润分成，是按照被告人汪翼、苏某甲、刘某某共同商定的利润分配方案分配的，但被告人汪翼在楚雄市种子公司没有股份，也没有书面受聘于楚雄市种子公司；苏某甲、刘某某在楚雄市种子公司改制后具有双重身份，二人是楚雄市农业局种子管理站职工的同时，还是楚雄市种子公司人员，楚雄市农业局种子管理站对楚雄市种子公司具有种子生产经营许可、种子质量及生产销售的市场准入监督管理权；被告人汪翼还在2011年收到苏某乙1万元钱，这笔钱是苏某乙给被告人汪翼的“辛苦费”；
12、营业执照、组织机构代码证，证实楚雄市种子公司属国有公司，经营项目为：农作物种子批发零售、农产品经纪服务；
13、会议纪要、楚雄市农业局文件、资产租赁合同，证实楚雄市农业局把原楚雄市种子公司资产出租给苏某甲，苏某甲和刘某某分别担任楚雄市种子公司职务的事实；
14、利用国有土地抵押贷款的请示、会议记录、贷款合同，证实楚雄市种子公司欲用国有土地抵押贷款向楚雄市农业局请示，楚雄市农业局同意后，楚雄市种子公司向楚雄兴彝村镇银行进行抵押贷款的事实；
15、身份证，证实被告人汪翼生于1962年2月7日，已经达到刑事责任年龄；
16、立案决定书，证实被告人汪翼主动供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，经查证属实，有自首情节；
17、收据二份，证实被告人汪翼退还涉案赃款20.8万元的事实；
原判认为，被告人汪翼在其担任楚雄市农业局种子管理站站长期间，利用职务上的便利，先后五次收受他人贿送的现金人民币20.8万元，并为他人谋取利益的行为，符合受贿罪的构成要件，已构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控本案的罪名和定性理由成立，予以确认。庭审中被告人汪翼的辩护人提出被告人汪翼在侦查机关立案前向相关部门如实供述自己的罪行，具有自首情节，应减轻处罚；提出被告人汪翼在侦查、起诉阶段，如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚的辩护意见，有事实和法律的依据，予以采纳；提出被告人汪翼收取苏某甲和刘某某人民币的金额为19.3万元而不是19.8万元的辩护意见，经审查，证人苏某甲和刘某某均证实二人共送现金19.8万元给被告人汪翼，故此辩护意见不予采纳；提出被告人汪翼收取苏某甲和刘某某人民币的行为属共同合伙的利润分配，属违纪而不是犯罪的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额，故该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议过高，不予采纳。被告人汪翼在侦查机关立案前向相关部门如实供述自己的罪行，以自首论，应减轻处罚；被告人汪翼归案后如实供述自己的罪行，积极退回涉案受贿金额，认罪、悔罪态度较好，依法可酌情从轻处罚，对其退回的受贿款项应依法予以收缴。为维护国家工作人员职务的廉洁性，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第六十四条之规定判决：一、被告人汪翼犯受贿罪，判处有期徒刑五年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2018年4月24日止。）二、涉案赃款人民币208000元，依法予以没收。
原审被告人汪翼上诉提出，1、上诉人没有为苏某甲、刘某某二人取得楚雄市种子公司的租赁经营权、保留二人在楚雄市农业局种子管理站的事业人员身份及工资待遇的权利和能力，也没有为其二人提供过帮助照顾。2、上诉人收取苏某甲、刘某某的现金是19.3万元，不是19.8万元，该款是上诉人参与苏某甲、刘某某经营楚雄市种子公司，根据合作协议兑现的公司利润，该行为属于违纪行为，不应构成犯罪，本案上诉人受贿金额只应为1万元。上诉人参与苏某甲、刘某某二人租赁经营的楚雄市种子公司生产经营活动，签订了书面合作协议，协议明确了上诉人的责、权、利，风险共担、利益共享，上诉人以技术入股的方式占25%的份额，且上诉人在公司分配利润后，用利润与苏某甲、刘某某共同购买了一辆车落户在刘某某名下用于公司经营。故原判认定事实不清，量刑过重，请求二审从轻判处并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪翼在担任楚雄市农业局种子管理站站长期间，利用职务上的便利，先后五次非法收受他人现金人民币20.8万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。汪翼上诉提出其收取苏某甲和刘某某的现金为19.3万元而不是19.8万元的意见，经查，根据汪翼在侦查机关的第一、二次供述和苏某甲、刘某某的证言，能够相互印证汪翼收受苏某甲、刘某某现金19.8万元的事实，故对该上诉意见不予采纳；提出其收取苏某甲、刘某某的现金系共同经营楚雄市种子公司分配的利润，其行为属于违纪而非犯罪的上诉理由，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额，故汪翼提出的该上诉理由依法不能成立；关于汪翼上诉提出其没有为苏某甲、刘某某取得楚雄市种子公司的租赁经营权、保留二人在楚雄市农业局种子管理站的事业人员身份及工资待遇的权利和能力，其用分配的利润与苏某甲、刘某某共同购买了一辆车用于公司经营的意见，不影响本案受贿的认定。上诉人汪翼具有自首情节，可减轻处罚；归案后积极清退涉案赃款，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 波
审判员 苏天喜
审判员 杨忠祥
二〇一四年一月十三日
书记员 王燕红