安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1302刑初67号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人杨涛，男，汉族，1989年1月23日出生于安徽省宿州市，农民，小学文化，住宿州市埇桥区祁县。2015年8月4日因犯盗窃罪被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，2015年11月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2016年6月21日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2016年7月27日被执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2017）82号起诉书指控被告人杨涛犯盗窃罪、诈骗罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员王萍出庭支持公诉，被告人杨涛及其辩护人韩斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：
一、盗窃罪
2016年5月下旬的一天，被告人杨涛在宿州市埇桥区祁县镇中心街理发店，盗走被害人顿友东价值人民币4250元的电动三轮车一辆，后以800元的价格卖给张某。
诈骗罪
1、2014年4月22日，被告人杨涛在宿州市埇桥区祁县镇大泽街姐妹超市以借为名骗走被害人邢某现金1000元。
2、2014年4月26日，被告人杨涛在宿州市埇桥区祁县镇大泽街姐妹超市，以其奶奶过八十大寿为名，骗赊被害人邢某18条红皖烟、2条黄鹤楼烟、20箱宣酒。经鉴定，物品总价值共计人民币8260元。后被告人杨涛将上述物品以6000元的价格卖给杨某。
3、2016年5月21日，被告人杨涛在宿州市埇桥区祁县镇中心街理发店，以借为名，骗走被害人许某价值人民币1836元的雅迪牌电动车一辆，后以800元的价格卖给耿某。
2016年6月20日，被告人杨涛在宿州市埇桥区祁县镇马桥村小杨组33号被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人供述、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据予以证实。认为被告人杨涛的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，应以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨涛系累犯，建议对其犯盗窃罪在有期徒刑八个月至一年六个月内量刑，并处罚金；对其犯诈骗罪在有期徒刑十个月至一年六个月内量刑，并处罚金，数罪并罚，建议对其在有期徒刑一年六个月至三年内量刑，并处罚金。
被告人杨涛辩称，其没有骗取邢某1000元现金，1000元中有200元现金借款、其他800元是零赊的商品。其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控诈骗罪的第一起，被告人杨涛没有虚构事实。第三起诈骗中，被害人许某没有基于错误认识进而处分财产，不应构成诈骗罪，应构成盗窃罪。盗窃电动车已归还被害人，无损失。
经审理查明：
一、盗窃的事实
2016年5月下旬的一天，被告人杨涛与顿友东某友东的两个朋友在宿州市埇桥区祁县镇老挎饭店吃饭，期间顿友东喝醉骑着电动三轮车回到其中心街理发店，被告人杨涛跟到中心街理发店，趁被害人顿友东醉酒，将顿友东速利达牌电动三轮车骑走。2016年5月18日以800元价格卖给张某。经鉴定，速利达牌电动三轮车价值人民币4250元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
销售单，证明2015年6月20日顿友东从祁县李福龙专卖店购买速利达电动车，金额人民币6800元。
宿州市公安局埇桥分局祁县派出所2017年1月5日出具情况说明，证明被告人杨涛盗窃的速利达牌电动车已被受害人顿友东领走。
3、证明，证明2016年5月18日，“顿忙忙”电话159××××1870，出售一辆速利达电动三轮车，价格800元。
（二）鉴定意见，宿州市埇桥区价格认证中心埇价认字[2016]160号价格认定结论书,证明经鉴定，速利达牌电动三轮车于价格基准日2016年5月21日认定金额为4250元。
（三）被害人顿友东的陈述，称2016年5月底的一天，他和杨涛及两个朋友一起在司机之家吃饭，期间他们四个人喝了三斤白酒，他喝的有点多，吃完饭后他就回其理发店，杨涛后来跟着他去了，他不知道杨涛什么时候走的，当天晚上他就发现他的电动三轮车没有了。他怀疑是杨涛偷的电动车，因为杨涛经常干这事。他的车被偷走后，他哥哥顿友清去找过杨涛，杨涛告诉顿友清电瓶车被他骑到北杨寨乡卖掉了。2015年5月份他在祁县镇步行街福龙电动车行以人民币6500元买的电动三轮车。
（四）证人证言
1、证人叶某的证言，证明他和杨涛是邻居，他听说了杨涛偷顿友东电动三轮车的事，那天村里的人都看见杨涛骑顿友东三轮车回家了。杨涛自己说把电动三轮车卖给北杨寨的陈强了。2016年6月2日上午，他和顿友东的哥哥顿友清找到陈强说来赎三轮车的，陈强没说话。
2、、证人陈某的证言，证明2016年5月份，他在北杨寨绿源电动车自己店里修车，杨涛到他店里问要不要买电动三轮车。杨涛又到他店南侧隔壁修农机的店，问大刚要不要车，他们交易成功了，杨涛卖的是速利达牌电动三轮车当时有7成新。
3、证人张某的证言，证明2016年5月份，他正在北杨寨农机店修理农机，陈某喊他，说有个电动三轮车问他要不要，他说要，然后他和杨涛谈价钱，最后杨涛以800元价格将电动三轮车卖给了他，他给杨涛800元钱。杨涛卖给他的电动三轮车是速利达牌的，深绿色八成新。杨涛当时给他打了一张条，杨涛当时说他叫“顿忙忙”，因此证明上署名“顿忙忙”。
（五）辨认笔录，证明张某从编号一至十二号年龄相仿不同男性照片中，辨认出9号男子被告人杨涛是2016年5月份在宿州市埇桥区北杨寨卖给他一辆电动三轮车的男子。
（六）被告人杨涛的供述，称2016年5月份的一天，中午他和顿友东某友东的朋友在祁县镇老挎饭店吃饭，吃饭的时候顿友东喝多了，扇了他两下，骑着电动三轮车就走了，他跟着顿友东过去，一起到顿友东的理发铺。顿友东向南边走，他就把电瓶车骑走卖给北杨寨派出所北侧修车铺的男子了，最后以800元价钱卖给那名男子，钱被他洗脚、吃饭花了。顿友东的家人多次找他让他归还电动三轮车。
二、诈骗的事实
（一）2014年4月份，被告人杨涛到被害人邢某位于祁县镇大泽街的姐妹超市，以其奶奶过寿为名向被害人赊了十八条红皖烟、两条黄鹤楼烟及二十箱宣酒，承诺办完事就把货款还给被害人邢某。被告人杨涛拿到烟酒后以6000元价格卖给了杨某。后被害人邢某多次向被告人杨涛讨要货款，被告人杨涛2014年4月27日给被害人邢某出具一张欠条，承诺于2014年6月1日偿还欠款，如不偿还收麦还账。至案发，被告人杨涛未偿还被害人邢某欠款。
上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、欠条，证明2014年4月24日被告人杨涛书写欠条，内容为“今欠邢某烟酒钱9200元（玖仟贰佰元整于2014年6月1日偿还，如不偿还收麦抵账）借款人：杨涛。
2、宿州市埇桥区价格认证中心埇价认字[2016]160号价格认定结论书,证明经鉴定，普通宣酒20箱于价格基准日2014年4月26日认定金额为4800元，红皖烟18条于价格基准日2014年4月26日认定金额为3060元，黄鹤楼烟于价格基准日2014年4月26日认定金额为400元。
3、辨认笔录，证明杨某从编号一至十二号年龄相仿不同男性照片中，辨认出3号男子杨涛是2014年五六月份向他出售宣酒、红皖烟的男子。
4、被害人邢某的陈述，称2014年4月25日，杨涛对他说：他奶奶过八十大寿，先赊点酒。26日杨涛又跟他说了一次，并称办完事就把钱还给他，他就答应了。杨涛在他超市赊了十八条红皖、两条黄鹤楼、二十箱宣酒，共计价值人民币8000元，加上之前借给杨涛的1000元钱，共计人民币9000元。后来他才知道杨涛把从他这赊的烟酒都卖掉了，他奶奶也根本没有过寿，他才知道被杨涛骗了。杨涛亲口告诉他说，把这些烟酒拉倒大营镇抵债了。杨涛向他借的1000元钱的时候没有打欠条，赊他烟酒的时候也没有打，后来他知道杨涛骗他的钱和烟酒，把烟酒卖了，他找到杨涛说不给钱就报警，杨涛说没有钱，他看实在没有办法了，就答应杨涛打了一张欠条，欠条内容，欠款和烟酒钱共计9300元，其中借款1000元，烟酒钱8300元，以收麦抵账。后来杨涛没有还钱，他去收麦，才知道杨涛家的地已经租给别人种了，他没有收成麦子。
5、证人杨某的证言，证明2014年前的一天早上，他的一个朋友叫邱某给他打电话，说有个朋友要卖烟酒，问他要不要，并告诉他是朋友办事剩下的，他问什么烟酒，邱某说是二十件宣酒和十八条红皖烟，两条黄鹤楼。他们商量烟酒加一起共计6000元整。下午邱某介绍的叫杨涛的人到他家的香香酒楼找到他，带着他到杨涛的家把烟酒拉到他的饭店，烟酒拉到饭店后他就把事先商量好的6000元钱交给了杨涛，杨涛拿了钱就离开了。
6、被告人杨涛的供述，称2014年4月，他在祁县镇大泽街姐妹超市，以他奶奶过寿为名赊了8000多元的烟酒（20箱宣酒，18条红皖，2条黄鹤楼），实际上他奶奶没有过寿，他告诉老板说等她奶奶过完寿收了礼钱就来付烟酒钱，他把这些烟酒都卖给九中队对面的饭店（香香饭店）了，卖了6000多元，姐妹超市的老板经常找他，但是他没有钱还，钱都被他挥霍完了，用来买手机和吃喝玩乐。他向邢某借过钱，他有两个朋友要去吃饭，他当时就说先借200元，后来又拿了一些东西大概800元，当时没有打欠条，算账在后来赊欠烟酒的条子里，总共打9300元的欠条。
（二）2016年5月21日15时许，被告人杨涛在祁县镇中心街许某的理发店内理发，理完发后，向被害人许某借电动车，许某同意后，被告人杨涛骑走电动车并寻找买家，次日将被害人许某的电动车以800元价格卖给耿某。经鉴定，雅迪牌电动车价值人民币1836元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）销售单，证明2015年3月27日许某在祁县雅迪电动车专卖店购买雅迪电动车一辆，金额人民币3050元。
（2）宿州市公安局埇桥分局祁县派出所2017年1月5日出具情况说明，证明被告人杨涛骗取的雅迪电动车一辆已被受害人许某领走。
2、宿州市埇桥区价格认证中心埇价认字[2016]160号价格认定结论书,证明经鉴定，被告人杨涛骗取雅迪牌电动车于价格基准日2016年5月21日认定金额为1836元，
3、辨认笔录，证明耿某从编号一至十二号年龄相仿不同男性照片中，辨认出6号被告人杨涛是2016年5月的一天卖给他一辆雅迪电动车的男子。
4、被害人许某的陈述，称他在祁县镇中心街理发店，2016年5月21日15时许，有个男子在他店里理发，那男子对他说去拿个快递，把电瓶车给骑一下。他当时还在给别人理发，那个男子从吧台拿过钥匙就把电瓶车骑走了。他对那个男子说你什么时候能回来，那个男子骑着电瓶车也没有回答，至今男子没有把电瓶车送给他。被骑走的电瓶车是雅迪牌的，电瓶车是2015年3月份购买的，当时的购买价格是3050元。
5、证人耿某的证言，证明他在祁县镇久盛物流工作，2016年5月份他通过王维乐从一名男子手里购买了一辆红黑相间的雅迪二手电动车。那男子将电动车以800元价格卖给他，他给了钱，男子就走了。那名男子好像叫杨涛。
6、被告人杨涛供述，2016年5月月底，他在祁县镇中心街“随艺”理发店理发，理完发后，他对理发店老板讲电动车给骑一下，理发店老板说你一会给送回来。他就骑着电动车走了，他把电动车骑到市里，次日以800元的价格把电动车卖给物流中心的人了，钱被他吃喝花掉了。
其他相关证据：
一、安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹刑初字第00225号刑事判决书及刑满释放证明书，证明被告人杨涛2015年4月20日至2015年11月19日，因犯盗窃罪被安徽省蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑七个月。2015年11月19日刑满释放。
二、户籍信息，证明被告人杨涛1989年1月23日出生，身份证号码。
三、案发及抓获经过，证明2016年6月3日13时许，宿州市公安局埇桥分局祁县派出所接到顿友东报警称杨涛将其三轮电瓶车骑走卖掉，遂案发。2016年6月20日10时许，祁县派出所民警，在祁县镇马桥村小杨组33号将杨涛抓获。
本院认为，被告人杨涛以非法占有为目的，盗窃他人财物价值人民币4250元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人杨涛以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取他人财物价值人民币10096元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关对2014年4月22日，被告人杨涛在宿州市埇桥区祁县镇大泽街姐妹超市以借为名骗走被害人邢某现金1000元的指控，经查，被告人杨涛的供述、被害人邢某的陈述及相关书证，能够证明2014年4月，被告人杨涛向被害人邢某借现金人民币200元以及陆续赊购价值800元烟酒时，没有相关证据证明被告人杨涛采取了欺骗手段，公诉机关的该指控事实不清，证据不足，本院不予支持。故对被告人杨涛及辩护人的该辩解及辩护意见，本院予以支持。关于辩护人提出公诉机关指控第三起诈骗中，被害人许某没有基于错误认识进而处分财产，不应构成诈骗罪，应构成盗窃罪的辩护意见，经查，被告人杨涛供述、被害人许某陈述，能够印证被告人杨涛向被害人许某借电动车，许某同意后，被告人杨涛骑走电动车，并低价出售。犯罪过程中被告人杨涛没有采取秘密方法而是使用了欺骗手段，并非法占有被害人许某的财物，其行为应构成诈骗罪，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人杨涛曾因盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人杨涛归案后如实供述自己罪行，依法可予以从轻处罚。被告人杨涛窃取的电动车是由公安机关查获后归还给被害人，并不是被告人杨涛主动归还，被告人杨涛主观上没有退赔意思，不具有从轻处罚情节，对其辩护人该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，二百六十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人杨涛犯盗窃罪，判处有期徒刑有期徒刑一年，罚金人民币八千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币一万元。数罪并罚，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2018年6月19日止。罚金限在判决生效第二日起三十日内缴纳）。
二、责令被告人杨涛退赔被害人邢孟人民币八千二百六十元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 磊
审 判 员 刘潮滟
人民陪审员 刘 莉
二〇一七年四月十二日
书 记 员 赵 军
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。