内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内07刑终102号
原公诉机关内蒙古自治区新巴尔虎左旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）敖某某，男，出生于内蒙古自治区新巴尔虎左旗，达斡尔族，初中文化，无职业，住内蒙古自治区新巴尔虎左旗。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月10日被新巴尔虎左旗公安局刑事拘留，于2015年11月17日被新巴尔虎左旗公安局监视居住，于2016年6月6日被新巴尔虎左旗人民法院决定逮捕，于2016年6月7日，被新巴尔虎左旗人民法院取保候审，于2016年7月21日，被新巴尔虎左旗人民法院解除取保候审。现羁押于新巴尔虎左旗看守所。
辩护人保华，内蒙古适宜律师事务所律师。
新巴尔虎左旗人民法院审理新巴尔虎左旗人民检察院指控原审被告人敖某某犯故意伤害罪一案，于2016年7月21日作出（2016）内0726刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人敖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人敖某某、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月9日15时30分许，被告人敖某某驾驶牌号为蒙EXXX**皮卡车在新巴尔虎左旗嵯岗镇加油站加油并向加油员给付了200元加油款，这时洪某某1开着一辆面包车来加油，洪某某1下车后直接从加油员手中抢走100元，要用该钱加油，并要求加油员先给自己加油，因此事被告人敖某某与洪某某1发生争执，被告人敖某某打了洪某某1头部一拳，至洪某某1倒地头部出血。被告人敖某某见状让其妻子袁某某报警并与随后赶来的陈某某一同将洪某某1送往嵯岗镇医院，又转至扎区总院救治，洪某某1经抢救无效于11月10日凌晨3时许死亡。
中国医科大学法医司法鉴定中心〔2015〕病鉴字第FE1198号鉴定意见书鉴定，本例洪某某1系因脑动脉硬化导致左侧基底节出血，并继发桥脑出血及脑室积血而死亡。本例与他人的争执、厮打等，可作为本例左侧基底节脑出血的诱发因素。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有新巴尔虎左旗嵯岗边防派出所受案登记表，处警经过、犯罪嫌疑人归案情况说明、自首证明、指认现场笔录及照片、现场勘查笔录及照片、扎赉诺尔煤业总公司医院住院病历、刑事赔偿协议书、谅解书、收条、嵯岗牧场八队牧民联名信、中国医科大学法医司法鉴定中心〔2015〕病鉴字第FE1198号鉴定意见书、中国医科大学司法鉴定中心〔2015〕毒检字第1783号法医毒物检验报告书、证人杨某某辨认笔录、被告人敖某某户籍证明、被害人洪某某1户籍证明、证人金某某、白某某、杨某某、袁某某、洪某某2、洪某某3、洪某某4、陈某某、包某某、小某某、屈某某、胥某某、张某某的证言、被告人敖某某供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人敖某某因洪某某1抢其加油钱而发生争执，并一拳致被害人洪某某1倒地，诱发脑出血而死亡的行为已构成故意伤害罪。案发后被告人敖某某积极救治被害人，且主动报警，有自首情节，并赔偿了被害人家属的民事损失，得到了被害人家属的谅解，依法减轻处罚。在本案起因上被害人有一定过错，且因其特殊体质造成了被害人死亡的后果，可酌情从轻处罚。被告人敖某某的辩护人辩称，被告人敖某某的行为不构成故意伤害罪，应当以过失致人死亡罪且情节较轻情形定罪量刑，应当在三年以下量刑并适用缓刑。被告人在主观上没有伤害的故意，被告人的轻微伤害行为与被害人死亡后果之间只具有诱发因素的辩护意见，无事实依据，不予采信。在本案中，因被害人洪某某1抢被告人敖某某的加油钱而双方发生争执，被告人敖某某因生气打了被害人洪某某1一拳，致其倒地发生了脑出血，继而死亡。以上事实有杨某某的证言及被告人敖某某的供述可证实，被告人敖某某有故意伤害洪某某1的故意。其他辩护意见，与本庭庭审查明的事实一致，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，判决被告人敖某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，被告人敖某某以一审判决量刑过重，请求二审法院减轻处罚为由，提出上诉。
辩护人的辩护意见是：1、原审法院认定罪名错误，应定过失致人死亡罪；2、上诉人在主观上没有伤害的故意，受害人存在严重过错导致意外事件的发生；3、原审法院对上诉人量刑过重，应对其适用缓刑；4、上诉人不仅有自首，且事发后积极组织抢救受害人，上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，犯罪情节显著轻微，并不具有社会危害性。请求二审法院对上诉人适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与原审法院认定的事实和证据一致。二审期间，被害人的母亲和两个哥哥提交了对被告人敖某某从轻处罚的申请书，请求对敖某某判处缓刑或免于刑事处罚。
本院认为，上诉人敖某某在因琐事与被害人洪某某1发生争执并殴打被害人时，应当预见自己的行为可能造成被害人伤亡的后果，由于疏忽大意未能预见，致被害人洪某某1倒地，诱发其脑出血而死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。但定性有误。故意伤害（致人死亡）罪与过失致人死亡两个罪名造成的危害结果是相同的，即都造成被害人死亡的结果，但行为人实施的行为手段及所持的主观心态上却存在很大不同。区分两罪的关键有两点：一是行为人的主观心理，二是实施行为的暴力程度。故意伤害的行为人主观上存在加害被害人的故意，客观上实施了严重加害被害人身体健康的行为，这里的加害行为至少具有造成他人身体严重伤害的可能性或高度致害的危险性。本案上诉人敖某某主观上不存在加害被害人的故意，但对被害人可能因此造成死亡的结果认识不足，或应当认识而没有认识到，或轻信可以避免，具有一定过失，其行为是仅仅可能导致他人肉体一时疼痛或者至多造成轻微人身伤害后果的一般殴打行为。对于轻微暴力致人死亡案件，如果行为人故意实施的暴力行为尚在一般殴打行为的限度以内，应当认定为过失犯罪。本案中，上诉人敖某某和被害人原本认识，因被害人抢钱要先加油和上诉人发生争执。从主观来看，上诉人敖某某没有严重伤害他人身体组织或机能之意。就客观来讲，上诉人敖某某虽然打被害人一拳，但此暴力行为，在多数情况下只会造成他人身体暂时疼痛，一般不属于可以致人重伤或死亡的重度加害行为。本案中，由于上诉人的暴力行为只是被害人死亡的诱发因素，如果将仅属次要诱因的危害行为独立作为重罪处罚，势必导致罪刑失衡。虽然暴力行为与死亡结果存在一定的因果关系，但被告人不可能意识到此严重后果，之所以没有认识，应归为疏忽大意的原因，故认定过失致人死亡罪，情节较轻。辩护人所持上诉人敖某某的行为，构成过失致人死亡罪的辩护理由，合法有据，予以采纳。上诉人敖某某有自首情节，且积极救治被害人，并赔偿了被害人家属的民事损失，得到了被害人家属的谅解，在本案起因上被害人有一定过错，二审期间，上诉人积极赔偿，悔罪表现明显。上诉人敖某某的犯罪行为，造成了一人死亡的严重结果，不符合适用缓刑的规定。故辩护人所持应对上诉人敖某某适用缓刑的辩护观点，不能成立，予以驳回。根据上诉人敖某某的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新巴尔虎左旗人民法院（2016）内0726刑初30号刑事判决。即被告人敖某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
二、上诉人（原审被告人）敖某某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一六年七月二十一日起至二○一八年一月十日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杜 勇
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一六年十一月四日
书记员 胡玉彤
附：依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》第二百三十三条过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。