河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3162号上诉人（原审原告）：王晓坤，男，1954年11月12日生，汉族，农民，住河南省偃师市。委托诉讼代理人（一般代理）：侯影影，马优优（实习），河南铭志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。组织机构代码：66344715-3。法定代表人：侯斌，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：成仁吉，该公司林安项目经理。上诉人（原审被告）：卫百岁，男，1971年1月13日生，汉族，住洛阳市宜阳县。上诉人王晓坤、上诉人河南华安建设集团有限公司、上诉人卫百岁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2016）豫0381民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王晓坤及其委托诉讼代理人侯影影，马优优，河南华安建设集团有限公司的委托诉讼代理人成仁吉，卫百岁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王晓坤上诉请求：1、撤销原判，改判二被上诉人承担全部赔偿责任；2、判决二被上诉人赔偿上诉人111275.95元;3、一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决适用法律及归责原则错误,应改判。本案应属于雇佣关系,不是劳务关系,上诉人提供的劳务量大,技术含量相对来说也高,因此综合分析本案属于雇佣法律关系,应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定,应由被上诉人承担全部责任。二、本案应当由被上诉人承担全部赔偿责任,一审判决确定被上诉人卫百岁承担8O%的责任,判决错误。上诉人受伤,是因为被上诉人卫百岁没有为上诉人提供必要的安全生产条件及采取安全防范措施,被上诉人应承担全部责任。2、受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人被方木绊倒摔倒,不存在重大过失之嫌。应当由被上诉人承担全部赔偿责任。3、上诉人对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务,依法由被上诉人承担全部的赔偿责任。三、一审判决认定上诉人各项损失合计金额为32293.85元,显失公平。上诉人一直从事建筑业,应按建筑业标准。误工时间应为507天。2、赔偿标准一审判决按农村标准计算不符合事实,上诉人住河南省偃师市××镇××组,目前城关镇都已经规划为城镇,上诉人已经失去土地,生活消费水平与偃师市市区一样,收入来源于城镇,因此应按照城镇居民标准计算。3、交通费虽然未提供证据,但是应根据实际情况酌定为500元。河南华安建设集团有限公司上诉请求:一、撤销原判；二、改判驳回王晓坤一审诉讼请求；三、一、二审的案件受理费用由被上诉人承担。事实理由:一、一审法院认定事实错误。上诉人仅仅是将工程分包给洛阳高翔建筑劳务分包有限公司,并未将工程交由卫百岁施工。同时认定2015年5月9日,王晓坤被方木绊倒后摔伤,不是事实。事实上,当时午休,其所受伤害并非在工地上干活受伤。二、一审程序违法，一审中,原审法院没有向上诉人依法送达开庭传票等法律文书。卫百岁上诉请求：1、撤销原判;2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;3、一、二审的案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。王晓坤并非跟上诉人干活,上诉人与被上诉人之间没有劳务关系。事故当天中午在午休,被上诉人不知在啥地方受伤后来工地上敲诈。原一审程序违法。在一审过程中,原审法院没有依法向上诉人送达开庭传票,在没有证据证实的情况下认定被上诉人是在工地上为上诉人干活时受伤。王晓坤对河南华安建设集团有限公司的上诉答辩称：一审判决中认定上诉人河南华安建设集团有限公司将工程交给卫百岁施工是事实，此事实由偃师市人民法院作出的（2016）豫0381民初160号民事裁定书已经确认，2015年春，河南华安建设集团有限公司将未完工的工程交给卫百岁施工，2015年3月起王晓坤在河南华安建设集团有限公司承建的林安（洛阳）国际商贸物流城工地干活，2015年5月9日在工地干活时受伤。现该裁定已经生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定第（四）项已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以不需要再举证证明，直接认定证据证明的事实。因此该裁定可以证明该事实，一审法院程序合法，已经依法向上诉人公告送达，请法庭依法核实。上诉人的上诉理由不合实际，应予以驳回。王晓坤对卫百岁的上诉答辩称：王晓坤跟着卫百岁干活是事实，首先一审程序中卫百岁未提交证据证明王晓坤未跟他干活，其次王晓坤受伤的地方是河南华安建设集团有限公司交给卫百岁的工程，另外在生效裁定庭审时有证人证明王晓坤是跟着卫百岁承包的工地上干活，该事实生效裁定已经认可。其他意见同河南华安建设集团有限公司的答辩意见。并明确雇主指的是卫百岁。河南华安建设集团有限公司对王晓坤的上诉答辩称：1、王晓坤的上诉请求已经超出一审诉讼请求，一审起诉八万元，二审又要求赔偿11万元，没有法律依据；2、王晓坤的上诉请求和事实理由相互矛盾，上诉理由认定本案属于雇佣关系，但是没有说谁是雇主，没有明确谁雇谁；3、王晓坤受伤的事实没有提供任何证据，不能证明其受伤的经过、地点和时间。河南华安建设集团有限公司对卫百岁的上诉答辩称：没有意见，同意其上诉请求。卫百岁对王晓坤的上诉答辩称：对王晓坤上诉，我和他没有任何关系，我没有雇他，我也不知道他怎么去工地干活的，他是跟着别人去干活的。卫百岁对河南华安建设集团有限公司的上诉答辩称：对华安公司没有意见，华安公司上诉有理。王晓坤一审诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金暂计25000元，具体数额待伤残鉴定后确定，后续治疗费另行起诉；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，王晓坤增加诉讼请求第一项为:请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神抚慰金、鉴定费等共计84229.18元。一审法院认定的事实:2014年8月19日，被告河南华安建设集团有限公司与洛阳高翔建筑劳务分包有限公司签订合同，将河南华安建设集团有限公司承建的林安（洛阳）国际商贸物流城工程分包给洛阳高翔建筑劳务分包有限公司。2015年春，河南华安建设集团有限公司将洛阳高翔建筑劳务分包有限公司未完工的工程又交由卫百岁施工。原告王晓坤于2015年3月份经侯海敏介绍到该工程的工地干活。2015年5月9日，王晓坤在做卫生间防水水圈时，被方木绊倒后摔伤。王晓坤受伤后随即被送往偃师市人民医院进行门诊治疗，被诊断为：右桡骨远端骨折。当天的医疗费由卫百岁在工地的负责人卫留宁支付。王晓坤此后又多次复查、治疗，支出医疗费用1084.98元。2015年12月2日，王晓坤向偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，偃师市劳动人事争议仲裁委员会以王晓坤已超出法定退休年龄，不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整范围为由，于当日作出偃劳人仲案字[2015]268号不予受理申请通知书。王晓坤不服该通知，诉至该院，要求确认其与河南华安建设集团有限公司之间存在事实劳动关系。该院于2016年4月13日作出（2016）豫0381民初160号民事裁定书，裁定驳回了王晓坤的起诉。裁定生效后，王晓坤于2016年6月份向该院起诉上述各被告。在审理中，经王晓坤申请，该院委托洛阳信谊法医临床司法鉴定所进行伤残司法鉴定，该所于2016年9月28日作出洛信谊司鉴所[2016]临鉴字第2090号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：王晓坤所受损伤评定为ⅹ级伤残。王晓坤支出鉴定费用820元。2017年3月3日，原告王晓坤向该院申请撤回了对被告洛阳高翔建筑劳务分包有限公司的起诉。另查明：原告的母亲吉用，生于1930年10月20日，现在子女4人，均已成年。一审法院认为，原告王晓坤在为被告卫百岁提供劳务的过程中受伤，卫百岁未为原告提供必要的安全生产条件及采取安全防范措施，对于原告受伤，存在明显过错，依法应承担主要赔偿责任。王晓坤在工作时，疏忽大意，未尽到安全注意义务，本身也存在一定过错，可适当减轻卫百岁的责任。结合本案案情，本院酌定由卫百岁承担80%的赔偿责任。被告河南华安建设集团有限公司将其承包的工程转包给没有资质的卫百岁个人承包，违反法律规定，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告王晓坤的损失为：1、医疗费，为1084.98元。2、误工费，原告未提交其固定收入的证据，本院按2015年度农、林、牧、渔业职工平均工资28849元/年标准，误工时间因原告曾按劳动争议纠纷主张权利以致进行伤残鉴定时间过晚，本院结合其伤情酌定其误工时间为5个月，其误工费为28849元÷365天×150＝11855.75元。3、残疾赔偿金，原告的伤情经鉴定为10级伤残，按2015年度农村居民人均纯收入10853元/年标准，原告受伤时61岁，计算19年，故其残疾赔偿金应为10853元×19×10%＝20620.7元；另根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定被扶养人生活费应一并计入伤残赔偿金，2015年原告受伤时其母吉用84周岁，其扶养费按2015年度农村居民人均年生活消费支出7887元/年标准，计算5年，其现有子女四人，故被扶养人生活费为985.88元（7887×5×10%÷4）。4、鉴定费用820元，本院予以确认。5、精神损害抚慰金，原告为10级伤残，根据双方的过错及所在地平均生活水平等因素，本院酌定其精神损害慰抚金4000元。以上损失共计39367.31元。由被告卫百岁向王晓坤赔偿（1084.98＋11855.75＋20620.7＋985.88＋820）×80%＋4000元＝32293.85元。被告河南华安建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。原告主张过高部分本院不予支持；原告未提交交通费证据，对其交通费请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、被告卫百岁于判决生效之日起十日内赔偿原告王晓坤各项损失32293.85元。二、被告河南华安建设集团有限公司对上述原告损失32293.85元承担连带赔偿责任。三、驳回原告王晓坤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费842元，由原告王晓坤承担520元，被告河南华安建设集团有限公司承担322元。本院二审经审理，查明的事实与原审一致。本院认为：经过一、二审审理已查明，王晓坤于2015年3月，经侯海敏介绍，到林安（洛阳）国际商贸物流城工程的工地干活。2015年5月9日，王晓坤摔伤。王晓坤受伤后，当天的医疗费由卫百岁在工地的负责人卫留宁支付。王晓坤此后又多次复查、治疗，支出医疗费用1084.98元。2015年12月2日，王晓坤向偃师市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，偃师市劳动人事争议仲裁委员会作出偃劳人仲案字[2015]268号不予受理申请通知书。王晓坤起诉至一审法院，一审法院于2016年4月13日作出（2016）豫0381民初160号民事裁定书，裁定驳回了王晓坤的起诉。该裁定生效后，王晓坤起诉，引起本案诉讼。在审理中，经一审法院委托，洛阳信谊法医临床司法鉴定所于2016年9月28日作出洛信谊司鉴所[2016]临鉴字第2090号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：王晓坤所受损伤评定为ⅹ级伤残。以上事实，本院予以确认。关于王晓坤、河南华安建设集团有限公司、卫百岁的上诉事项及其三方的关系问题，经审查，河南华安建设集团有限公司承建的林安（洛阳）国际商贸物流城工程，2014年8月19日，河南华安建设集团有限公司将其该工程分包给洛阳高翔建筑劳务分包有限公司。由于洛阳高翔建筑劳务分包有限公司施工后，存在部分未完工程，2015年春，河南华安建设集团有限公司将未完工的工程又交由卫百岁施工。该事实已由一审法院的已生效的（2016）豫0381民初160号民事裁定书证实；而且，本院庭审中，卫百岁叙述三方关系称：“工地上有个卫留宁负责现场，他受我领导，他找的侯海敏，侯海敏带着十几个人在干活，王晓坤的工资是到华安公司由我代领出来，华安公司是经我介绍将工程包给高翔公司，在2015年春节后高翔公司的人还没到，但是工地不能停，我又派卫留宁去找人干活，每个人干的活计算后，我去华安公司领工资，交给侯海敏，再由侯海敏发下去。工地上我和华安公司没有关系，因为活没有干完，华安公司不可能把钱给工人，从2014年春节后我安排卫留宁在工地上招呼、干活。高翔公司就是我给他介绍的活，在工地上就没有关系了，王晓坤是跟着侯海敏干的，侯海敏是跟着卫留宁干的，卫留宁是跟着我干的”，以上过程充分说明，河南华安建设集团有限公司存在将洛阳高翔建筑劳务分包有限公司存留的未完工程交由卫百岁施工的事实，故一审判决对王晓坤、河南华安建设集团有限公司、卫百岁三方的关系认定符合案件事实；关于一审程序中的送达问题，经查阅原审卷宗，一审中对河南华安建设集团有限公司进行邮寄送达，对洛阳高翔建筑劳务分包有限公司与卫百岁通过公告送达，以上送达方式符合法律规定。关于责任认定问题，由于王晓坤系具有完全民事行为能力的成年人，在施工中，应当尽到必要的安全注意义务，且其提交的证据，不符合适用城镇标准的赔偿要件，故原审认定王晓坤应当承担部分责任、并且赔偿标准的计算方式并无不当。综上，王晓坤、河南华安建设集团有限公司、卫百岁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1842元，由王晓坤负担842元，河南华安建设集团有限公司负担500元，卫百岁负担500元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  王春峰审判员  董 鹏二〇一七年七月十一日书记员  徐笑龙