广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂06行终20号
上诉人（原审原告）钦州市鑫港物流有限公司，住所地钦州市建业街15号。
法定代表人翟成东，总经理。
特别授权委托代理人李金东，广西海湾律师事务所律师。
特别授权委托代理人黄圣财，广西海湾律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）防城港市人力资源和社会保障局，住所地防城港市金花茶大道中段人力资源市场大楼。
法定代表人覃菊花，局长。
行政机关负责人向阳，副局长。
委托代理人李明业，该局干部。
委托代理人张真聪，该局干部。
原审第三人袁信强，男，汉族，1980年9月22日出生，住广西融水苗族自治县，
委托代理人卢天秀，广西精一律师事务所律师。
上诉人钦州市鑫港物流有限公司（以下简称鑫港公司）因工伤认定纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2017）桂0603行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
防城港市防城区人民法院一审判决查明，鑫港公司于2004年9月28日成立，法定住所地位于钦州市。2015年7月16日，鑫港公司与张功确签订《车辆挂靠经营协议》，约定张功确将车牌为桂Ｎ×××××的汽车吊挂靠在鑫港公司名下，经营期限自2015年2月16日至2017年7月16日等事项。张功确为鑫港公司的员工，负责吊车调度。2016年6月20日，张功确聘请袁信军为汽车吊的司机，并于次日安排袁信军与鑫港公司员工罗先秀（副吊）到东兴市开展业务。同年6月22日，袁信军与罗先秀驾驶车牌为桂Ｎ×××××的汽车吊到东兴市××村××西码头工作时，袁信军连同汽车吊掉进海里，袁信军溺亡。事故发生前，鑫港公司未为袁信军办理工伤保险。事故发生后，袁信军的近亲属袁志全、吴玉莲向东兴市仲裁委申请劳动争议仲裁，后东兴市仲裁委于2016年9月9日同意其二人的撤回申请，并依法通知申请人与鑫港公司。同日，防城港市人力资源和社会保障局（以下简称防城港市人社局）受理袁信军的近亲属袁信强提出的工伤认定申请。防城港市人社局经调查核实，收集了相关证据，根据《工伤保险条例》第十四条第（五）、《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》、《国家人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见(二）》第七条第二项、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条的规定，作出《认定工伤决定书》，认定鑫港公司为用人单位，袁信军受到的事故伤害为工伤。
防城港市防城区人民法院一审判决认为，鑫港公司的生产经营地位于东兴市，且事故发生时鑫港公司未为袁信军办理工伤保险，根据《国家人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见(二）》第七条第二项、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条的规定，防城港市人社局依法享有作出工伤认定的职权。此外，防城港市人社局受理工伤认定申请时，鑫港公司和职工袁信军的劳动关系争议，并未进入劳动仲裁或民事诉讼。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，防城港市人社局在工伤认定的程序中依法具有劳动关系确认权。袁信军为鑫港公司的挂靠人张功确聘请的司机，受指派开展鑫港公司的经营业务，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案若干问题的规定》第三条第（五）的规定，个人挂靠其他单位对外经营的，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。防城港市人社局在工伤认定程序中，各环节均依法通知双方当事人，且听证不属于工伤认定的必经程序。防城港市人社局作出的行政行为，事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回鑫港公司的诉讼请求。
上诉人鑫港公司上诉称，一、一审判决认定事实错误，对原具体行政行为认定的事实错误。1.上诉人与袁信军之间不存在劳动关系。工伤认定的前提是存在劳动关系，在本案中上诉人与袁信军既没有签订书面劳动合同，也没有财产上、人身上的隶属性，袁信军既不受上诉人管理，也不是由上诉人向其支付工资，因此，上诉人与袁信军之间不具备劳动关系的基本特征，不成立事实劳动关系。被上诉人防城港市人社局在没有认定上诉人与袁信军之间存在劳动关系的情况下就直接确认袁信军为工伤，显然是错误的。2．被上诉人认为上诉人并没有对与袁信军是否存在劳动关系提出异议是错误的。上诉人收到被上诉人的工伤认定期限举证通知书后，根据实际情况向被上诉人提交了《情况说明》，并明确提出上诉人与袁信军不存在劳动关系。3．被上诉人以上诉人只提供了《情况说明》及《车辆挂靠协议》，没有提供不认为袁信军在2016年6月22日所受到的事故伤害是工伤的证据材料为由直接认定袁信军是工伤是错误的。根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的相关规定，用人单位应当配合社会保险行政部门工作人员进行调查，但是并没有要求用人单位承担举证责任，因此也不能由用人单位承担举证不能的法律后果。而是由被上诉人调查核实，根据客观事实和法律作出工伤认定决定。事实上，在2016年6月22日事故发生前，袁信军喝了大量的白酒，已经喝醉了，罗先秀劝其当晚不要开吊车去作业了，但是由于是第一天上班，怕张功确开除他，还是在醉酒的情况下开张功确的吊车去码头作业，这才导致的事故的发生。根据《工伤保险条例》第十六条之规定，醉酒的不得认定为工伤或者视同工伤。因此不管认定袁信军与谁有劳动关系，袁信军均不构成工伤。二、一审法院认定事实错误，张功确不是上诉人的员工，也不负责上诉人吊车调度。首先，上诉人与张功确之间没有签订书面的劳动合同，其次上诉人与张功确之间不成立事实劳动关系。上诉人与张功确于2015年7月16日签订了车辆挂靠经营协议，张功确将自己全资购买的车牌号码为桂Ｎ×××××的吊车挂靠在上诉人处进行经营。在经营管理上，张功确除了不能以自己的名义对外从事运输经营活动外，其他的一切管理都由其自行决定；从分配形式上来看，上诉人并没有收取挂靠费用，也没有支付张功确工资，张功确对其从事的经营活动完全自负盈亏，所以，上诉人与张功确之间不具备劳动关系的基本特征，不成立事实劳动关系。一审法院根据张功确的询问笔录以及罗先秀的证言就认定张功确系上诉人员工是错误的。三、原具体行政行为适用法律错误，应当予以撤销。被上诉人根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，以及《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》第三十三条认定上诉人为工伤保险责任用人单位是错误的。首先，《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，说的是建筑施工、矿山企业等用人单位．而不是所有用工企业；其次，《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》第三十三条说的是承包方与发包方的用工责任，而不是挂靠单位与被挂靠单位的用工责任。上诉人是物流公司而非建筑施工、矿山企业，上诉人与张功确之间是挂靠关系而不是发包与承包关系。对于上诉人与袁信军之间的劳动关系的确定，上诉人认为应当适用《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，不宜认定其形成了事实劳动关系。四、一审法院适用法律错误。被上诉人作出原具体行政行为时并没有引用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案若干问题的规定》，一审法院却依据该规定作出判决，该做法有违行政诉讼法的基本原则。法院对于原具体行政行为应该只审查作出该行为的合法性，不该主动为被上诉人的具体行政行为寻找法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决和防人社工认字[2016]4029号认定工伤决定书。
被上诉人防城港市人社局辩称，被上诉人作出的《认定工伤决定书》（防人社工认字【2016】4029号）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，主要理由如下：一、2016年9月5日，被上诉人收到袁信军近亲属袁信强提交的工伤认定申请表，反映袁信军于2016年6月22日20时许，受上诉人调度员张功确的安排，与罗先秀驾驶车牌号为桂Ｎ×××××的吊车到东兴市万尾金滩万西码头为王翠有吊一台发电机。操作过程中，吊车坠入海里，袁信军被困在吊车内无法出来，后经东兴市公安局边防派出所民警施救，于2016年6月22日23时50分许被打捞上岸，此时袁信军已无生命体征。另查明，上诉人的调度员张功确与上诉人签订《车辆挂靠经营协议》（详见证据14），约定张功确将车牌号为桂Ｎ×××××的吊车挂靠在上诉人名下，挂靠经营期限自2015年7月16日起至2017年7月16日止。二、根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》【2009年7月20日，(2009)行他字第12号】“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，防城港市人社局具有认定受到伤害的袁信军与用人单位之间是否存在劳动关系的职权。三、防城港市人社局于2016年9月9日受理了袁信强提交的工伤认定申请后，于2016年9月12日依法向上诉人送达了《工伤认定限期举证通知书》，要求上诉人限期提供不认为袁信军在2016年6月22日所受到的事故伤害是工伤的证据材料。由于上诉人在限期内仅提供了情况说明及《车辆挂靠经营协议》，并没有对与袁信军存在劳动关系提出异议，根据《国务院关于修改（工伤保险条例）的决定》（国务院令第586号）第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，用人单位没有尽到举证责任，必须承担举证不力责任。四、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，防城港市人社局认定上诉人承担用工主体责任并无不妥。五、根据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》【2007年12月3日，(2006)行他字第17号】“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释(2014)9号）第三条第一款第（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，和广西壮族自治区人民政府关于修改《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》的决定（自治区政府令第117号）第三十二条“用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位”，同时结合袁信军工友罗先秀的证人证言、东兴市公安局江平边防派出所出具的相关人员询问笔录、东兴市人民政府关于东兴市万尾村万西码头“6.22”事故调查处理意见的批复（东政函[2016]149号）等相关证据，本案中不具备用工主体资格的自然人张功确将车辆挂靠在上诉人名下承包经营，被挂靠单位即上诉人应为承担工伤保险责任的单位，与袁信军形成了事实劳动关系。另外，对于上诉人反映袁信军事发当天为醉酒操作吊车的说法，在工伤认定和一审阶段均没有提交相关证据证明，不予采信。综上所述，袁信军因工作原因死亡，符合《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》（国务院令第586号）第十四条第（五）项之情形，应当认定为工伤。防城港市人社局于2016年11月2日作出了《认定工伤决定书》（防人社工认字【2016】4029号），证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
本院查明的事实除“张功确为鑫港公司员工”这一论述之外，与一审判决查明的事实一致。
本院认为，1.根据《中华人民共和国劳动法》第九条第二款、《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人防城港市人社局具有负责本辖区劳动工作和工伤保险工作的法定职权,防城港市人社局在工伤认定程序中，认定受到伤害的袁信军与鑫港公司之间是否存在劳动关系，符合《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定。因此，鑫港公司认为防城港市人社局在没有认定劳动关系的情况下直接确认工伤的行为违法的上诉理由不充分，本院不予支持。2.防城港市人社局根据袁信军的近亲属原审第三人袁信强提出的工伤认定申请，向鑫港公司送达了工伤认定申请受理决定书、工伤认定举证通知书，并对袁信强、鑫港公司提交的证明材料进行调查核实后，依照《工伤保险条例》第十四条第(五)项的规定，在法定期限内作出工伤认定结论并送达双方当事人，在执法程序和法律适用方面符合法律规定。因此，鑫港公司认为防城港市人社局作出《认定工伤决定书》程序违法的上诉理由不充分，本院不予支持。3.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，在认定是否存在第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据。鑫港公司上诉认为2016年6月22日袁信军在醉酒的情况下操作吊车作业并导致事故发生，但并未提供有权机构出具的法律文书加以佐证，对于其该项主张，本院不予支持。4.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中不具备用工主体资格的自然人张功确将车辆挂靠在鑫港公司名下对外经营，挂靠期间发生聘用人员袁信军因公伤亡的事故，鑫港公司应依法承担工伤保险责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》作出裁判，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定。鑫港公司认为被上诉人在作出具体行为时未引用法律一审法院就不能作为裁判依据的上诉理由不充分，本院不予支持。5.张功确是否为鑫港公司的员工的问题不属于本案的审理范围，一审查明事实部分认定“张功确为鑫港公司员工”的表述不当，但该事实认定瑕疵并不影响本案关键事实认定，也不影响最终判决理由的论述逻辑。
综上，一审判决驳回原告诉讼请求，于法有据，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人钦州市鑫港物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李洪波
审判员 凌旭芳
审判员 田 海
二〇一七年八月十六日
书记员 黄琳杰
附:本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五条人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；