广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂刑三终字第149号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈治茂（绰号陈仔），男，1990年6月10日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地东兴市江平镇黄竹村滩中组**号，住防城港市防城区防城镇防钦路***号。因涉嫌贩卖毒品罪于2012年10月31日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于防城港市看守所。
原审被告人潘明山（绰号阿明），男，1969年12月12日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，无业，住灵山县灵城镇人民路右三巷**号。因涉嫌贩卖毒品罪于2012年10月31日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于防城港市看守所。
广西壮族自治区防城港市中级人民法院审理广西壮族自治区防城港市人民检察院指控原审被告人潘明山、陈治茂犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月13日作出（2013）防市刑一初字第29号刑事判决。宣判后，原审被告人陈治茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月29日，被告人陈治茂通过电话与被告人潘明山联系，以每盒2200元人民币的价格购买10盒毒品“菓珍”。次日18时许，潘明山从钦州市乘坐汽车准备到达防城区防城镇时打电话给陈治茂，约定在防城三官加油站对面交易毒品。随后，陈治茂驾驶桂P02B**摩托车到三官酒家路口等待，潘明山到达后，二人进行毒品交易时被公安民警人赃俱获。在陈治茂乘坐的摩托车上查获毒品“菓珍”10盒，净重728克；当场缴获陈治茂用于购买毒品的毒资人民币21800元，并根据其供述从其银行卡中扣押毒资人民币5000元。经检验，查获的100包“菓珍”均检出MDMA。
原判认定上述犯罪事实的证据有：抓获经过、现场和扣押物品及毒品称量相片、搜查笔录、扣押物品和文件清单、提取笔录、核称笔录、提取送检笔录、辨认笔录及照片、手机通话清单、户籍证明、鉴定意见、被告人潘明山及陈治茂供述等。
原判认为，被告人潘明山明知是毒品仍贩卖，被告人陈治茂为贩卖毒品向潘明山购买，二被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案涉毒数量，被告人潘明山辩护人提出本案可以认定的毒品数量为41克，剩余涉案“菓珍”在第一次鉴定时没有鉴定是否含有毒品，而第二次鉴定的检材没有第三人见证及被告人确认，两次鉴定的检材是否属于同一批货物存疑。经查，第一次鉴定送检前，在见证人的见证下，被告人已经确认涉案疑似毒品共100包，净重728克，侦查人员从中随机提取5包编号送检，并对剩余疑似毒品入库封存保管。第二次送检仅对入库封存的“菓珍”是否含有毒品及毒品含量进行鉴定，而非对毒品数量进行再次确认。因此，确认涉案毒品数量为728克。对被告人潘明山辩护人的该项辩护意见，不予采信。关于被告人陈治茂的行为是构成非法持有毒品罪还是构成贩卖毒品罪。被告人陈治茂及辩护人均提出被告人购买毒品是用于本人及其朋友吸食，应以非法持有毒品罪论处。本案中，被告人陈治茂是否是吸毒人员尚需证实，即便其为吸毒人员，其购买毒品的数量明显超过个人正常吸食毒品的数量；其次，被告人陈治茂无证据证实其有固定职业，没有稳定收入来源，频繁且高额的购买毒品用于自己及朋友吸食不符合常理；从被告人陈治茂住处查获电子秤，间接证实其有贩卖毒品的嫌疑；同时，被告人在侦查阶段供述其购买毒品不仅用于自己吸食，亦用来贩卖，其虽在庭审中对贩卖毒品给他人的行为予以否认，但在没有相反证据的情况下，对侦查阶段被告人陈治茂供述的事实予以认定。综上，被告人陈治茂及其辩护人在庭审中的辩解理由不成立，不予采纳。被告人潘明山在归案后及庭审中认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。扣押在案的诺基亚手机一部、三星手机二部、OPPO手机一部、电子秤一部系作案的工具，依法予以没收。综上，根据被告人潘明山、陈治茂的犯罪事实和犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：被告人潘明山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元；被告人陈治茂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元；作案工具诺基亚手机一部、三星手机二部、OPPO手机一部、电子秤一部予以没收。
上诉人陈治茂上诉请求二审予以改判。理由是：一审判决认定其犯贩卖毒品罪系认定事实错误和适用法律错误，其购买毒品是本人及其朋友吸食，其行为只构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，2012年10月29日，上诉人陈治茂通过电话与原审被告人潘明山联系，以每盒2200元人民币的价格购买10盒毒品“菓珍”。次日18时许，潘明山从钦州市乘坐汽车准备到达防城区防城镇时打电话给陈治茂，约定在防城三官加油站对面交易毒品。随后，陈治茂驾驶桂P02B**摩托车到三官酒家路口等待，潘明山到达后，二人进行毒品交易时被公安民警人赃俱获。在陈治茂乘坐的摩托车上查获毒品“菓珍”10盒，每盒10袋，共100袋，净重728克。当场缴获陈治茂用于购买毒品的毒资人民币21800元，并从其银行卡中扣押毒资人民币5000元。经检验，查获的100包“菓珍”均检出MDMA。
经一审开庭质证，认定上述犯罪事实的证据有：
1、刑事案件登记表证实，2012年10月30日18时35分，在防城港市防城区防钦路三官加油站附近发生一起贩卖毒品案，禁毒支队民警当场抓获犯罪嫌疑人陈治茂、潘明山两人，缴获纸盒包装的可疑毒品10盒。
2、防城港市公安局禁毒支队出具的抓获经过证实，2012年10月30日18时35分，根据情报，在防城区防城镇防钦路三官加油站附近破获一起贩卖毒品案，民警当场抓获犯罪嫌疑人潘明山、陈治茂，缴获纸盒包装的可疑毒品10盒，净重728克，缴获毒资26800元。
3、抓获现场及扣押物品及毒品称量相片证实，抓获现场情况及扣押物品、对可疑毒品称量情况。
4、搜查笔录证实，2012年10月30日18时40分，公安人员当场从陈治茂身上搜查三星手机一部，OPPO手机一部，现金人民币21800元，银行卡3张，车牌号桂PO2B**的摩托车一辆及10盒印有“菓珍”字样的可疑毒品100小包。
5、扣押物品、文件清单证实，办案民警扣押潘明山诺基亚手机一部，号码是1877570****；扣押陈治茂三星手机一部，号码是1587890****，电信版三星手机一部，号码是1897703****，OPPO手机一部，电子秤一部，人民币21800元，卡号为6216612600009588362的中国银行卡一张，卡号为6228412820605822414的农业银行卡一张，卡号为6229920500098311553的广西农村信用社卡一张，车牌号桂PO2B**，发动机号码LP6PCJ3B990A01812，车架号95082061的速卡迪摩托车一辆。
6、提取笔录证实，2012年10月30日，办案民警根据陈治茂供述，从其中国银行卡中提取毒资人民币5000元。
7、核称笔录证实，扣押的可疑毒品10盒，每盒10袋，共100袋，净重728克。
8、提取送检笔录证实，在见证人的见证下，公安人员依法从扣押的100袋可疑毒品中随机提取5袋编号送检。
9、辨认笔录及照片证实，陈治茂对编号为1-12号不同男性正面免冠相片进行辨认，辨认出11号照片的男子即为向其贩卖毒品的“阿明”；潘明山对1-12号不同男性正面免冠相片进行辨认，辨认出5号照片的男子即为向其购买毒品的“陈仔”。
10、库存证明证实，缴获的可疑毒品10盒，净重728克，除送检部分外，剩余可疑毒品在防城港市公安局禁毒支队仓库保管。
11、手机通话清单证实，陈治茂使用号码为1587890****的手机与潘明山使用号码为1877570****的手机于2012年10月29日、10月30日间多次通话。
12、户籍证明证实，潘明山、陈治茂在案发时已满18周岁等年龄身份情况。
13、案件说明材料证实，陈治茂在侦查阶段供述向其购买毒品的“陈少”因信息不全，侦查机关无法查清“陈少”的真实身份及详细地址。
14、防港公（刑）鉴（理化）字（2012）224号刑事科学技术检验报告证实，从送检的5包可疑毒品中均检出MDMA，1至5号检材中MDMA的含量分别为1.2%、2.7%、1.37%、2.21%、2.12%。
15、防港公（刑）鉴（理化）字（2013）179号检验报告证实，从送检的95包可疑毒品中均检出MDMA，1至95号检材中MDMA的含量分别从0.58%至6.15%不等。
16、被告人潘明山供述，2012年10月29日至10月30日，其与陈治茂电话联系贩卖毒品事宜。双方达成合意后，其于10月30日下午乘车到防城港市防城区。18时许，其与陈治茂在三官加油站附近准备交易毒品时被公安民警抓获。公安民警在陈治茂乘坐的摩托车上查获毒品“菓珍”10盒，净重728克；缴获陈治茂用于购买毒品的毒资人民币21800元。
17、上诉人陈治茂供述，2012年10月29日，其为贩卖毒品给“陈少”而电话联系潘明山购买毒品。双方达成合意后，潘明山于10月30日下午乘车到防城区，其在防城区三官酒家路口等候。18时许，两人在三官酒家路口进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。民警从其摩托车上查获毒品“菓珍”10盒，净重728克；缴获其用于购买毒品的毒资人民币21800元，并从其中国银行卡里扣押毒资人民币5000元。其曾在案发前两星期内两次向潘明山购买毒品用于吸食及贩卖给他人。
本案所认定的犯罪事实和证据均经一审法庭举证、质证属实，证据的来源合法有效，具有客观性、关联性，业经本院核实，予以确认。抓获的经过及现场刑事照片证实，上诉人陈治茂和原审被告人潘明山是在进行毒品交易时被公安民警当场抓获；提取笔录、核称笔录及扣押物品、文件清单证实，民警从陈治茂乘坐的摩托车上查获毒品“菓珍”10盒，每盒10袋，共100袋，净重728克；检验鉴定报告证实，从陈治茂乘坐的摩托车上查获的100包“菓珍”均检出MDMA，是毒品。上诉人陈治茂和原审被告人潘明山亦供述在案，且所供能与上列证据相印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
上诉人陈治茂上诉称，一审判决认定其犯贩卖毒品罪系认定事实错误和适用法律错误，其购买毒品是本人及其朋友吸食，其行为只构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。经核查：1、上诉人陈治茂是否是吸毒人员尚无定论，其家中有老人、妻子及孩子，即使其是吸毒人员，其购买的数量和普通人的吸食量及自身经济能力形成巨大反差，并无非法持有毒品客观条件；2、上诉人陈治茂自述在案发前一个月其面包车被盗，其没有工作，没有收入来源，而其花费21800元购买毒品用于吸食，其购买毒品的数量明显超过个人正常吸食毒品的数量不符合常理。其辩解是与朋友合伙购买吸食，但未能说明是何人及出资份额等详细信息；3、从上诉人陈治茂住处查获电子秤，也间接证实其有贩卖毒品的事实。综上所述，上诉人在侦查阶段供述其购买毒品不仅用于自己吸食，亦用来贩卖的供词自然、合理，符合本案的具体情形。其上诉否认贩卖毒品的理由不成立。
本院认为，原审被告人潘明山明知是毒品仍贩卖，上诉人陈治茂为贩卖毒品向潘明山购买，二人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈治茂上诉的理由不能成立。根据上诉人陈治茂、原审被告人潘明山的犯罪事实和犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戚桂文
代理审判员 黄秀军
代理审判员 覃纪欢
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 郝欣欣