江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0102刑初379号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人张彧，男，1984年6月24日出生于江西省南昌市，汉族，大学本科文化，中国建设银行南昌迎宾支行行长，住南昌市东湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月30日被南昌市公安局红谷滩分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕，现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人刘益敏、胡刚，江西洪城律师事务所律师。
被告人万嘉磊（曾用名万磊），男，1984年5月16日出生于江西省南昌市，汉族，大学本科文化，江西省菲戈实业有限公司法定代表人，住本市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月7日被南昌市公安局红谷滩分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕，现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉〔2018〕433号起诉书指控被告人张彧、万嘉磊犯非法经营罪，于2018年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案，南昌市东湖区人民检察院指派检察员涂坤出庭支持公诉，被告人张彧及其辩护人刘益敏、胡刚、被告人万嘉磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年11月，中国建设银行南昌迎宾支行（以下简称迎宾支行）行长被告人张彧经与被告人万嘉磊及熊某1协商后成立江西省菲戈实业公司（以下简称“菲戈公司”），万嘉磊任法定代表人，张彧、熊某1为股东。在未发生真实交易的情况下，张彧、万嘉磊通过菲戈公司申领的POS机帮助在迎宾支行办理装修分期贷款业务的贷款人将银行下发的信用卡内资金刷出，收取约定的手续费后通过菲戈公司账户或万嘉磊个人账户转至贷款人指定的银行卡内。截止案发，两被告人采取上述手段共帮助13名贷款人套取信用卡内资金共计人民币132.5万元，具体事实如下：
1．2015年12月17日，采取上述手段帮助贷款人刘某2套现人民币8万元；
2．2015年12月21日，采取上述手段帮助贷款人陈某2套现人民币10万元；
3．2015年12月25日，采取上述手段帮助贷款人黄某套现人民币8万元；
4．2015年12月28日，采取上述手段帮助贷款人李某2套现人民币10万元；
5．2016年2月29日，采取上述手段帮助贷款人李家绚套现人民币10万元；
6．2016年3月4日，采取上述手段帮助贷款人罗某1套现人民币9万元；
7．2016年3月8日，22日，采取上述手段帮助贷款人龚某套现人民币6万元、6万元；
8．2016年4月7日，采取上述手段帮助贷款人谭某2套现人民币10万元；
9．2016年4月12日，采取上述手段帮助贷款人江某套现人民币10万元；
10．2016年4月7日，采取上述手段帮助贷款人吴某2套现人民币8.5万元；
11．2016年7月15日，采取上述手段帮助贷款人王某1套现人民币10万元；
12．2016年7月18日，采取上述手段帮助贷款人聂某套现人民币12万元；
13．2016年8月12日、9月23日，采取上述手段帮助贷款人胡某套现人民币7.5万元、7.5万元；
2017年11月7日，被告人万嘉磊持传唤证至公安机关归案。2017年11月29日，被告人张彧经民警口头传唤到案。
为支持上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了：1．中国建设银行股份有限公司洪都支行职员黄文丽的陈述；2．被告人张彧、万嘉磊的身份信息等书证；3．证人汤某等人的证言；4．辨认笔录；5．被告人张彧、万嘉磊的供述与辩解等证据，公诉机关认为被告人张彧、万嘉磊采取虚构交易的手段使用POS机向信用卡持卡人直接支付现金总计人民币132.5万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，同时被告人张彧、万嘉磊具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款规定之情节。提请本院依法判处。
被告人张彧、万嘉磊对起诉书指控其犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人张彧的辩护人对起诉书指控被告人张彧犯非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议，并辩称：1．被告人张彧具有自首情节；2．被告人张彧具系初犯、偶犯，并已退还全部违法所得；3．涉案贷款人未拖欠贷款，未给银行造成实际损失；综上，辩护人请求法院对被告人张彧从轻处罚。
经审理查明：
2015年11月，中国建设银行南昌迎宾支行（以下简称迎宾支行）行长被告人张彧经与被告人万嘉磊及熊某1协商后成立江西省菲戈实业公司（以下简称“菲戈公司”），万嘉磊任法定代表人，张彧、熊某1为股东。在未发生真实交易的情况下，张彧、万嘉磊通过菲戈公司申领的POS机帮助在迎宾支行办理装修分期贷款业务的贷款人将银行下发的信用卡内资金刷出，收取约定的手续费后通过菲戈公司账户或万嘉磊个人账户转至贷款人指定的银行卡内。截止案发，两被告人采取上述手段共帮助13名贷款人套取信用卡内资金共计人民币132.5万元，违法所得共计人民币34520元，具体事实如下：
1．2015年12月17日，采取上述手段帮助贷款人刘某2套现人民币8万元，违法所得人民币500元。
2．2015年12月21日，采取上述手段帮助贷款人陈某2套现人民币10万元。
3．2015年12月25日，采取上述手段帮助贷款人黄某套现人民币8万元，违法所得人民币510元。
4．2015年12月28日，采取上述手段帮助贷款人李某2套现人民币10万元，违法所得人民币500元。
5．2016年2月29日，采取上述手段帮助贷款人李家绚套现人民币10万元，违法所得人民币2010元。
6．2016年3月4日，采取上述手段帮助贷款人罗某1套现人民币9万元，违法所得人民币500元。
7．2016年3月8日，22日，采取上述手段帮助贷款人龚某套现人民币6万元、6万元，违法所得共计人民币3500元。
8．2016年4月7日，采取上述手段帮助贷款人谭某2套现人民币10万元，违法所得人民币1000元。
9．2016年4月12日，采取上述手段帮助贷款人江某套现人民币10万元，违法所得人民币500元。
10．2016年4月7日，采取上述手段帮助贷款人吴某2套现人民币8.5万元，违法所得人民币500元。
11．2016年7月15日，采取上述手段帮助贷款人王某1套现人民币10万元，违法所得人民币4000元。
12．2016年7月18日，采取上述手段帮助贷款人聂某套现人民币12万元，违法所得人民币15000元。
13．2016年8月12日、9月23日，采取上述手段帮助贷款人胡某套现人民币7.5万元、7.5万元，违法所得共计人民币6000元。
2017年11月7日，被告人万嘉磊持由他人转送的传唤证至公安机关归案。2017年11月29日，被告人张彧经民警电话传唤到案。案发后，被告人张彧、万嘉磊退缴了全部违法所得共计人民币34520元。
上述事实，被告人张彧、万嘉磊在开庭审理过程中并无异议，且有中国建设银行股份有限公司洪都支行职员黄文丽的陈述及授权委托书，贷款客户申请贷款、回款情况汇总表，菲戈公司企业活期账户明细、贷款人账户明细、回款账户明细等材料，建设银行出具的关于装修分期情况说明、省建行关于开展龙卡信用卡装修分期业务的通知等材料，情况说明，刑事照片，江西省菲戈实业有限公司的营业执照、企业信息、公司变更通知书，证人闵某、钱某、谭某1、熊某1、谢某、张某1、袁某、雷某、刘某1、张某2、龚某、胡某、吴某1、吴某2、周某、王某1、王某2、黄某、陈某1、汤某、罗某1、刘某2、谭某2、姜某、聂某、李某1、江某、李某2、罗某2、陈某2的证言，辨认笔录，抓获经过，中国建设银行用户回单，被告人张彧、万嘉磊的身份信息及供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张彧、万嘉磊违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），采取虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金总计人民币132.5万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张彧、万嘉磊犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人张彧、万嘉磊犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚；二被告人已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张彧的辩护人相关辩护意见与事实、法律相符，本院予以采纳。为此，根据被告人张彧、万嘉磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人张彧犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2018年7月29日止），并处罚金人民币五万元（上述罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、被告人万嘉磊犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2018年7月6日止），并处罚金人民币五万元（上述罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）。
三、对被告人张彧、万嘉磊退缴的违法所得人民币三万四千五百二十元予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李益庆
人民陪审员 阚林茹
人民陪审员 张 莉
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 华 超
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第七条第二款实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。