吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉01刑终491号
抗诉机关长春市朝阳区人民检察院。
被害人李某1，出生于吉林省长春市，大学文化，吉林省金越建设股份有限公司董事长、吉林省百洋装饰集团有限公司英海项目部负责人，户籍地长春市南关区，住长春市朝阳区。因本案致轻伤二级。
原审被告人伍建国，大学文化，中共党员，户籍地吉林省长春市朝阳区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年12月11日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2017年8月21日被取保候审。
辩护人刘乃源，吉林良智律师事务所律师。
长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控原审被告人伍建国犯故意伤害罪一案，于2017年8月21日作出（2017）吉0104刑初118号刑事判决。宣判后，长春市朝阳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员于海娜、包越出庭履行职务，原审被告人伍建国及其辩护人刘乃源，被害人李某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月28日15时许，在长春市朝阳区牡丹街47号环保局宿舍2门401室李文波家中，被告人伍建国认为被害人李某2对李文波（李某2父亲）不敬，进行劝阻并与之发生口角，被害人李某2向被告人伍建国抛掷杯子将其砸伤，后被告人伍建国以拳击打被害人李某2面部致伤。经鉴定，被害人李某2鼻部外伤致左侧鼻骨、上颌骨额突骨折，已构成轻伤二级。
原审判决认定上述事实的证据有被告人伍建国的供述，证人证言、鉴定意见及相关书证等证据。
原审法院认为，被告人伍建国故意伤害他人身体，致一人轻伤，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人伍建国案发后能自动投案，并如实供述犯罪事实，虽当庭辩称其构成正当防卫以阻却故意伤害罪的成立，但仅属于对相关法律规定理解偏差，不影响认定其构成自首，此外，被告人伍建国家属在案发后有积极赔偿被害人经济损失的意愿，且本案系家庭纠纷引发的刑事案件，被害人的行为对矛盾激化亦存在过错，结合上述情节，被告人伍建国的犯罪行为显著轻微，故对被告人伍建国定罪，但免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人伍建国犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
抗诉机关认为：原审判决判处伍建国犯故意伤害罪，免予刑事处罚量刑畸轻。伍建国案发后虽自动投案，但当庭辩称其构成正当防卫，未能如实供述犯罪事实，不应认定自首。被害人李某1的行为虽激化了矛盾，但属引发纠纷的正常行为，不应当认定李某1对矛盾激化存在过错。伍建国未实际取得李某1谅解。本案虽系家庭纠纷引发的刑事案件，但被告人伍建国的行为不属于显著轻微。
吉林省长春市人民检察院出庭意见：抗诉正确，应予支持。伍建国未实际取得李某1谅解。本案虽系家庭纠纷引发的刑事案件，但被告人伍建国的行为不属于显著轻微，原审判决判处伍建国免予刑事处罚量刑畸轻。但伍建国虽在原审庭审中辩称其构成正当防卫以阻却故意伤害罪的成立，但仅属于对相关法律规定理解偏差，不影响认定其构成自首。根据本案被告人的陈述，证人证言证实，案发当天系被害人李某2出言不逊先动手打人，李某2的行为对矛盾激化亦存在过错。
原审被告人伍建国及其辩护人认为，原审判决适用法律正确量刑适当。伍建国主动到公安机关投案，其认为其属正当防卫属于合理的辩解，不属不如实供述犯罪事实，伍建国具有自首情节。被害人李某1先抛掷被子击打伍建国，造成伍建国小手指骨折的后果，李某1存在过错。本案系家庭内部矛盾引发，伍建国具有悔罪态度，愿意积极赔偿被害人意愿，请求维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示，并质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
在本院二审庭审中，检察员出示了侦查机关出具的伍建国到案的情况说明、伍建国与李某1案发后就医的门诊病历及双方的鉴定意见，具体证据如下：
1.到案经过证实，2016年11月28日18时许，长春市公安局朝阳分局义和路派出所接到李某2报警称，其在长春市朝阳区牡丹街与清华路交汇环保宿舍667-2栋401室其父亲李文波家中，与妹夫伍建国因家庭纠纷发生口角，后双方厮打在一起，李某2面部被伍建国打伤。民警2016年12月2日、4日、5日三次调解均未成。2016年12月11日，伍建国与李某1双方到派出所商议和解但未达成和解协议，李某1要求公安机关秉公处理且其伤情鉴定结果为轻伤二级，公安机关于当日立案并对伍建国采取了强制措施。
2.吉大一院门诊手册证实，被害人李某2案发当天即2016年11月28日及次日到医院就诊的事实，查体鼻部肿胀，CT显示鼻骨、左侧上颌骨额突骨折，诊断为鼻骨骨折，建议局部消肿后行鼻骨复位术。
3.中国人民解放军第二O八医院门诊病历证实，原审被告人伍建国案发当天2016年11月28日到医院就诊的事实，查体左手小指掌指交界处可见轻度肿胀，活动受限，诊断为左手小指近节指骨基底部骨折，建议手术固定。
4.法医学人体损伤程度鉴定书及照片证实，被害人李某1鼻部外伤致左侧鼻骨、上颌骨额突骨折已构成轻伤二级。原审被告人伍建国左手外伤致左侧第五指骨近节线状骨折已构成轻微伤。
上述证据经庭审举证、质证，原审被告人伍建国及其辩护人对李某1的伤情鉴定有异议，认为李某1的伤情不构成轻伤二级，经查，关于李某1伤情的鉴定意见程序合法，内容真实，且吉大一院关于李某1伤情的门诊病历中亦明确记载，CT见李某1鼻骨、左侧上颌骨额突骨折，诊断内容与鉴定意见一致，伍建国及其辩护人的异议没有证据支持，在案证据能够认定李某1的伤情已构成轻伤二级。伍建国及其辩护人对其他证据均无异议，查证属实，予以确认采信，作为本案的定案依据。
针对抗诉机关所提抗诉理由、原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于原审被告人伍建国量刑争议的焦点在于被害人李某1的行为对矛盾激化是否存在过错、伍建国是否构成自首以及未取得被害人李某1谅解的情况下，原审判决对伍建国的量刑是否畸轻，抗诉机关认为李某1的行为是引发纠纷的正常行为，不应当认定李某1对矛盾激化存在过错，伍建国当庭辩称其构成正当防卫，未能如实供述犯罪事实，不应认定自首，在未取得被害人李某1的谅解的情况下，原审判决对伍建国的量刑畸轻。长春市人民检察院的出庭意见认为因未取得被害人李某1的谅解，故原审判决对伍建国的量刑畸轻，但李某2出言不逊先动手打人，其行为对矛盾激化存在过错，伍建国虽辩称构成正当防卫但属对法律规定理解偏差，不影响认定构成自首。伍建国及其辩护人认为原审判决量刑适当，李某1的行为具有过错，伍建国具有自首情节。经查，在案证据能够证实李某1先持杯子砸伍建国致伍建国左手小手指骨折构成轻微伤，后二人发生厮打，李某1的行为对矛盾激化存在过错。伍建国在人身自由未被限制的情况下主动到公安机关后一直未逃离，属自动投案，其对于其构成正当防卫属对行为性质的辩解，不属未如实供述犯罪事实，伍建国的行为构成自首。本案系家庭内部矛盾引发，伍建国未取得李俊驰谅解，是因为仅就本案无法解决双方的家庭经济纠纷。原审判决根据伍建国犯罪性质、情节及社会危害性对其科以刑罚属在法定刑范围内。综上，对抗诉机关所提的原审判决量刑畸轻的意见，不予支持，对原审被告人伍建国及其辩护人的意见予以采纳。
本院认为，原审被告人伍建国故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万明元
代理审判员 臧万成
代理审判员 范文浩
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 常 乐