浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙08民终83号
上诉人（原审被告、反诉原告）：常山县振鹤影视文化传媒有限公司。住所地浙江省常山县紫港街道紫港小区***幢****室。
法定代表人：杨慧玲，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：常山县广播电视总台。住所地浙江省常山县天马街道文峰东路*号。
法定代表人：郑建炳，该台台长。
委托诉讼代理人：李子仙，浙江三衢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
上诉人常山县振鹤影视文化传媒有限公司（以下简称：“振鹤公司”）因与被上诉人常山县广播电视总台（以下简称：“常山电视台”）合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
振鹤公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。常山信息港网站长期存在网络故障无法登陆，被上诉人未及时修复给其造成巨大经济损失，其无需再支付承包费。
常山电视台答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
常山电视台向一审法院�诉请求：判令振鹤公司支付广告承包款212605元及自起诉之日起按年利率6％承担逾期付款利息；并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年6月2日，双方签订《2015年常山信息港网站广告承包合同书》，约定由常山电视台将常山信息港网站的广告经营权发包给振鹤公司，承包范围是常山信息港网站所有广告区块，承包期限自2015年7月1日到2017年6月30日止。2015年承包费250100元，合同签订之日起15日内付清。2016年广告承包费在2015年中标价位基础上增加5％，即262605元，于2016年4月底前一次性缴清。经催索，振鹤公司于2016年6月支付50000元，余款212605万元一直未付。振鹤公司在诉讼过程中提出反诉，主张常山电视台发包的常山信息港网站从2016年8月份开始至案件第一次开庭时均打不开。由此造成其损失260600元。另：2017年1月18日下午6：29，振鹤公司法定代表人杨慧玲与常山电视台陈晟微信聊天时提供了一批名单（其中有671728永诚），陈晟答复“请向徐超俊反映，明天我再协调下”。2017年2月27日、5月22日、6月13日，杨慧玲与常山电视台黄世超微信聊天时有提到过“还是打不开”、“后台又打不开了”、“只有广电的网站都可以打开”、“后台又登不上了”、“又登不上了”。
一审法院认为，根据当事人的起诉、答辩意见及对证据的举证与质证意见，本案的争议焦点为：一、双方是否按合同约定履行了双方的权利和义务；二、振鹤公司是否因常山电视台提供的网站无法登发、浏览广告而造成损失260600元。合同应当履行，双方当事人签订合同后应当按照合同履行给付承包费的义务，振鹤公司本应在第二年承包时于2016年4月底前一次性缴清承包费，但在2016年6月给付50000元承包费后，对剩余承包费212605元迟迟未向常山电视台给付。双方在2015年签订承包合同后，常山电视台就已经向振鹤公司交付了常山信息港网站所有广告区块的承包经营权，振鹤公司在承包经营期间网站发生故障时，常山电视台有义务进行排除。振鹤公司反诉认为常山电视台没有尽到网站的维护和故障排除义务，致使网站从2016年8月份至第一次开庭时一直无法打开，但其所提供的证据只能证明在2017年1月18日、2月27日、5月22日、6月13日，振鹤公司法定代表人杨慧玲与常山电视台工作人员通过微信提到过网站登不上，但无法证明网站一直处于登录不上的状态，而且所提供的网页截屏无法说明该截屏产生的时间，并且仅仅只有一次截屏，其只能证明网站在截屏时存在“你要访问的网站包含欺诈信息”，至于其余时间是否也是如此，振鹤公司没有提供证据予以证明。所提供的公司员工陈明寿的笔录由于陈明寿没有到庭接受质证，并且也没有向法院申请陈明寿出庭作证，显然该笔录作为证据使用不符合证人证言的法律要求，故笔录中记载的内容不应予以采信。振鹤公司仅提供6份合同，没有其他相关证据佐证6份合同没有履行是因网站不能登录上网导致，并且双方签订的承包合同中约定“乙方同客户（广告业主）必须签订合同并报甲方备份存查”，但振鹤公司（即乙方）没有提供上述6份合同已报常山电视台（甲方）备份存查的证明。由此可见，振鹤公司认为常山电视台造成其损失260600元的陈述缺乏证据支持。综上所述，振鹤公司应当履行�款义务，向常山电视台给付剩余承包费212605元。振鹤公司所提供的证据尚不足于证明其反诉所主张的事实，对其诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第四条、第五条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百五十七条之规定，判决：一、振鹤公司给付常山电视台承包费212605元，定于判决生效后十日内履行；二、驳回常山振鹤公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2245元、反诉案件受理费2605元，合计4850元均由振鹤公司负担。
本院二审期间，上诉人振鹤公司向本院提交录音一份，拟证实被上诉人常山电视台的工作人员在2017年8月31日与其协商过程中承认案涉网站存在无法登陆以及提示诈骗网站的故障情况。被上诉人质证认为，上述录音不属二审新的证据，且录音当中也只是说到2016年10月至2017年3月期间使用QQ浏览器偶尔无法打开网页，无法证明网页完全无法打开。其方发现问题后也已及时解决。不能成为上诉人拒绝支付广告费的正当理由。本院认为，被上诉人对上诉人提交的上述录音真实性并无异议，该录音清晰反映了被上诉人方工作人员与上诉人法定代表人杨慧玲就剩余承包费支付、广告发布情况以及网站故障等问题的沟通过程，被上诉人方工作人员对于案涉网站网页在2016年10月至2017年3月期间使用QQ浏览器、英特浏览器无法访问以及出现诈骗网站信息的情况予以认可。故对该录音本院予以采纳。据此，本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，自2016年10月至2017年3月期间，常山信息港网站持续出现故障。
本院认为，上诉人承包常山信息港网站广告业务经营权的目的在于通过在该平台发布广告赚取收益。被上诉人常山电视台作为发包方，对案涉广告业务发布平台常山信息港网站具有维护之责。现因自2016年10月至2017年3月期间网站故障导致网页访问、广告发布受限，从而影响上诉人合同目的实现，故上诉人主张减免该期间承包费的请求可予支持，但其余承包费，上诉人仍应支付。振鹤公司的部分上诉请求成立。另因上诉人振鹤公司二审提交的录音证据本应在一审中提交，其逾期举证造成司法资源浪费，本院确定二审诉讼费用全部由其承担以示训诫。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初3048号民事判决第二项；
二、变更浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初3048号民事判决第一项为：上诉人常山县振鹤影视文化传媒有限公司给付被上诉人常山县广播电视总台承包费103186元，于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回被上诉人常山县广播电视总台的其他诉讼请求。
一审案件本诉部分受理费2245元，由上诉人常山县振鹤影视文化传媒有限公司负担1045元，由被上诉人常山县广播电视总台承担1200元，一审案件反诉部分受理费2605元，由上诉人常山县振鹤影视文化传媒有限公司负担。二审案件受理费4489元，由上诉人常山县振鹤影视文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王琳琳
审判员 舒红胜
审判员 刘清启
二〇一八年三月二十七日
书记员 王慧芸