四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德刑二终字第12号
原公诉机关什邡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王强，男。2013年2月1日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于什邡市看守所。
上诉人（原审被告人）刘圣国，男。1994年2月26日因犯盗窃罪被什邡市人民法院判处有期徒刑九年。2013年3月27日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。现羁押于什邡市看守所。
原审被告人廖勇，男。2013年3月14日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。现羁押于什邡市看守所。
什邡市人民法院审理什邡市人民检察院指控被告人王强、刘圣国、廖勇犯制造毒品罪一案，于2013年12月9日作出（2013）什邡刑初字第217号刑事判决。原审被告人王强、刘圣国不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派代理检察员范军出庭履行职务，上诉人王强、刘圣国及原审被告人廖勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
什邡市人民法院判决认定：2011年4月至5月一天，钟某某（另案处理）在什邡市与被告人王强共谋请人用茶碱麻黄碱片制造麻黄素，被告人王强表示同意。钟某某遂将20000片白云山牌茶碱麻黄碱片交给被告人王强，被告人王强将茶碱麻黄碱片放在自己家中。后被告人王强要被告人廖勇帮忙找会制造麻黄素的技师，被告人廖勇又找到被告人刘圣国，被告人刘圣国最终找到何某某（另案处理）。之后的一天，被告人王强、廖勇、刘圣国与钟某某、何某某在什邡市金桥酒店一房间内，共谋用茶碱片提取麻黄素，再用麻黄素制造冰毒。后被告人王强将放在其家中的20000片白云山牌茶碱麻黄碱片交予何某某，何某某将20000片白云山牌茶碱麻黄碱片带回其成都市青白江区的住处制造毒品冰毒。一个星期后，被告人刘圣国将何某某及部分制毒工具、原料等物品一起带到其什邡市南泉镇的家中，并让何某某在其家中继续制造冰毒。2011年6月，何某某在被告人刘圣国的家中制造毒品冰毒期间，钟某某又提供了用于生活支出及购买制毒原料的费用，并再次提供1000余片白云山牌茶碱麻黄碱片用于制造毒品冰毒。后被告人王强、廖勇将何某某带到被告人王强的家中，并将制毒原料、工具运至被告人王强的家中，让何某某在被告人王强家中继续制造毒品冰毒。2011年6月22日，何某某因未生产出麻黄素和冰毒给被告人廖勇出具了一份赔偿35000元损失的欠条。后何某某离开了被告人王强家，结束了毒品的制造。后被告人王强将何某某提炼出的液体倒入两个塑料桶分开放置在家中大卫生间和小卫生间中，后被告人王强欲用互联网上学到的制毒方法，从小卫生间塑料桶中取出少量液体加入自己用于吸食的冰毒欲继续制造冰毒，但仍未生产出冰毒，后将混有冰毒的液体倒回小卫生间的塑料桶中。2012年8月19日，什邡市公安局民警从被告人王强家中查获重量分别为6000克和7000克的两塑料桶不明液体，经检验，从小卫生间中查获的重量为7000克的不明液体中含有甲基苯丙胺，从大卫生间中查获的6000克不明液体中未检测出麻黄素和甲基苯丙胺。2013年9月27日，什邡市公安局禁毒大队出具了情况说明：21000片白云山牌茶碱麻黄碱片，每片含盐酸麻黄碱0.024克，可提炼出盐酸麻黄碱504克，盐酸麻黄碱的分子量为201.7，甲基苯丙胺（冰毒）的分子量为149.2，504克盐酸麻黄碱可能生产出冰毒372.8克。
2012年7月至8月期间，被告人王强从其朋友家中拿回咖啡因、香料、麻黄碱油、红色混合粉末等原料和麻古4粒，在家中欲用混合、搅拌等方式制造毒品麻古，2012年8月19日，什邡市公安局民警在被告人王强家查获烧瓶、电热套、电炉、烧杯、真空泵等制毒工具，氢氧化钠、活性炭、草酸、盐酸等制毒原料，用于制造麻古的红色混合粉末169.4克和麻古3粒。经德阳市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人王强家中查获的红色粉末169.4克和麻古3粒中均检出甲基苯丙胺。
2013年2月1日，被告人王强被什邡市公安局民警抓获归案，2013年3月13日被告人廖勇被什邡市公安局民警抓获归案，2013年3月27日被告人刘圣国被什邡市公安局民警抓获归案。被告人王强、刘圣国、廖勇均如实供述其罪行。
认定上述事实的证据有：物证、证人证言、现场勘查笔录、归案情况说明、辨认笔录及被告人的历次供述等。
什邡市人民法院认为：被告人王强、刘圣国、廖勇制造毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，危害了社会，触犯了刑律，已构成制造毒品罪。被告人王强、刘圣国、廖勇已经着手制造毒品，由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一.被告人王强犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币70000元；二.被告人刘圣国犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元；三.被告人廖勇犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币50000元。
宣判后，被告人王强不服，提起上诉称：1.一审判决认定被告人制造毒品的数量依据的是公安局的情况说明，是一种理论上的推测，不排除钟某某提供的药片是假的从而根本制造不出毒品的可能；2.其只是搅拌麻古，没有制造的行为，不构成制造毒品罪；3.其本人残疾，家庭困难。综上，请求撤销原判，重新从轻判处。
被告人刘圣国提起上诉称：1.其本人未参与共谋用茶碱片提取麻黄素，再用麻黄素制造冰毒；2.带何某某到其家中制造毒品是受王强、廖勇指使；3.在王强家中查获的两桶液体是王强个人的制造毒品行为，与上诉人无关；4.公安机关关于可能制造出冰毒的数量的情况说明是类推，不应采用；5.归案后如实供述罪行，认罪态度好；6.本人是残疾人，家庭困难。综上，请求对其从轻处罚。
德阳市人民检察院认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑在法定幅度内，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）王强、刘圣国、原审被告人廖勇共同制造毒品冰毒，上诉人王强单独制造毒品麻古，三被告人的行为均构成制造毒品罪。在制造毒品冰毒的共同犯罪中，三被告人地位作用相当，不应划分主、从犯。三被告人已经着手制造毒品，由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三被告人如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。综合三被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，决定对三被告人予以减轻处罚。
关于上诉人王强、刘圣国提出的公安机关出具的关于可能制造出的冰毒数量的情况说明不能采用的上诉理由，经查，根据2012年6月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第二款规定：“……制造毒品罪定罪处罚的，应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑”，原判根据钟某某提供的茶碱麻黄碱片的数量及含量，通过化学分析的方法计算出的可能制造出毒品冰毒的数量，并以此作为对被告人量刑的参考，属于认定事实清楚，适用法律正确；即使钟某某提供的药片是假药（即不含麻黄碱类物质），根本不可能制造出毒品，但三被告人与钟某某、何某某出于制造毒品的故意，共同实施了制造毒品的行为，被告人的行为仍构成制造毒品罪（未遂）。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王强提出的“其只是搅拌麻古原料，不构成制造毒品罪”的上诉理由，经查，原判认定上诉人王强制造毒品麻古的行为，不仅有上诉人王强的多次供述，也有证人证言、现场查获的制毒原料等证据证实上诉人王强用咖啡因、麻黄碱油等原料制造毒品麻古，该行为已构成制造毒品罪，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘圣国提出的“未参与共谋用茶碱片提取麻黄素，再用麻黄素制造冰毒”的上诉理由，经查，原判认定上诉人与其他四人在什邡市金桥酒店一房间内商议用茶碱片提取麻黄素，再用麻黄素制造冰毒的事实，不仅有其他四名被告人的供述，也有上诉人的供述，且在二审庭审中上诉人也当庭供述其知道共谋的过程，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人刘圣国提出的其受王强、廖勇指使带何某某到其家中制造毒品的、属从犯的上诉理由，经查，上诉人刘圣国与其他四名被告人制造毒品冰毒的共同犯罪中，地位作用相当，不应划分主、从犯，且上诉人刘圣国提出的其受他人指使参与制造毒品的事实无证据所证实，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王强、刘圣国提出的“归案后认罪态度好、家庭困难”的上诉理由，本院认为，上诉人家庭情况与本案犯罪事实的认定没有直接关联，原判在量刑时已考虑上诉人认罪态度较好的情节并已酌情从轻处罚。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘华伟
代理审判员 青加彬
代理审判员 田成冕
二〇一四年三月十一日
书 记 员 邓钟聃