广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终795号
上诉人（原审原告）：关何仔，男，1968年1月11日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：赖文扬，广东沁森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏艳芳，广东沁森律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：阳江市格林豪泰酒店物业管理有限公司，住所地：广东省阳江市丙镇丁路。
法定代表人：陈建威，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：阳江市境界房地产开发有限公司，住所地：广东省阳江市丙镇丁路。
法定代表人：麦红伟，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：阳江市阳光半岛国际酒店有限公司，住所地：广东省丙镇丁路。
法定代表人：叶小蜻，该公司总经理。
上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：宋先海，广东赋诚律师事务所律师。
上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：袁斌，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人关何仔因与被上诉人阳江市格林豪泰酒店物业管理有限公司（以下简称格林豪泰物管公司）、阳江市境界房地产开发有限公司（以下简称境界公司）、阳江市阳光半岛国际酒店有限公司（以下简称阳光半岛公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2016年10月20日作出的（2016）粤1702民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
关何仔上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，并依法改判格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司按房屋总价的10%支付关何仔违约金21277.93元；2、二审案件受理费由格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司承担。事实及理由：一审判决第二项认定事实错误，缺乏法律依据。一审判决对格林豪泰物管公司拖欠租金所应支付的违约金计算标准有误。1、关何仔适用“房屋总价的10%”的标准计算违约金是经双方协商一致确定的，依据是双方签订的《委托经营合同书》第五条第5.4款“乙方逾期付款的，按每日的万分之三支付滞纳金，逾期付款超过90天，甲方有权解除本合同，乙方按该公寓总房价的10%支付违约金”的约定。鉴于格林豪泰物管公司拖欠租金已逾90日，关何仔有权按合同约定以“房屋总价的10%”索要违约金。2、关何仔从未主张滞纳金，一审判决未按关何仔诉求判决，反而改判为以“滞纳金：欠付租金数的每日万分之三”的标准确定本案的违约金，有失公允，无法律依据。（1）根据《合同法》的相关规定，当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金或约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法，如因违约行为双方约定不同的违约金计算方法，当事人有权选择其中一种主张违约金。另，主张违约金低于或高于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加或减少。（2）关何仔按合同约定适用“房屋总价的10%”的标准计算违约金，未超过欠付本金（实际损失），且关何仔经适当调整违约金，诉请金额未超过欠付本金，符合《合同法》的相关规定。（3）关何仔有权选择涉案合同违约金计算方式，一审判决未按关何仔诉求确定本案违约金，违反民商事法律中的意思自治原则及不告不理原则。（4）一审擅自判决格林豪泰物管公司以滞纳金约定方式支付关何仔的违约金，远远低于欠付本金，有失公允。（5）即便合同有约定“滞纳金”的计算方式，但“滞纳金”是行政法上的概念，不能替代合同法规定的违约金形式，故本案滞纳金约定条款理应无效。3、因戊公寓一期的水电阀门是统一由格林豪泰物管公司控制，现因2015年格林豪泰物管公司拖欠水电费及经营不善导致一期整栋大楼无法使用和正常营业，即使关何仔解除合同也无法正常使用公寓或委托他人进行托管经营，格林豪泰物管公司的行为已给一期业主造成重大的经济损失。在此情况下，应适用双方签订的《委托经营合同书》中更为严厉的惩罚性违约条款，按房屋总房价的10%支付违约金。综上所述，请求二审法院支持关何仔的上诉请求。
格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关何仔要求按照总房价的10%支付违约金，没有事实及法律依据。在《委托经营合同书》第五条第5.4款中约定了乙方逾期付款按照每日万分之三支付滞纳金，其中对于按公寓总房价的10%支付违约金约定了必要的前提，即逾期超过90天及甲方解除本合同。解除合同与按总房价10%支付违约金是合并或者递进关系，而非选择性条款。若是选择性条款，不可能在约定解除合同的同时不约定违约方承担赔偿责任的方式。该条件中约定的乙方按照该公寓的总房价10%支付违约金，即为解除合同后乙方承担责任的方式。关何仔主张应适用对违约方更为严厉的条款，则应解除合同并要求支付违约金，实务中一般请求支付违约金多以守约方解除合同为前提。
关何仔向一审法院起诉请求：1、判令格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司自2015年9月15日起至实际付清日止连带支付关何仔收益欠款，暂算至2016年07月15日为21277.93元（共计10个月，按月均收益2127.79元计算）；2、判令格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司连带支付关何仔违约金21277.93元；3、判令本案的诉讼费及保全费由格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司连带承担。
一审法院认定事实：2009年5月11日，关何仔（作为委托方、甲方）与阳江市格林豪泰酒店管理有限公司（作为受托方、乙方）签订《委托经营合同书》，合同主要约定：委托经营的物业概况：甲方委托乙方经营甲方所有的戊公寓a层b号公寓（以下简称该公寓），该公寓的建筑面积为52.75平方米（以政府部门产权登记面积为准），总房价款为319169元（此款不含甲方购买时支付的税费）；委托经营期限：委托经营期限为十五年，自2009年9月15日开始计算；委托经营方式及权限：乙方有权自行经营管理该公寓或委托、出租给第三方经营管理，或与第三方合作经营，但乙方不得损害甲方对该公寓的产权及其他权益；乙方全权代表甲方处理该公寓与第三方出现的纠纷，甲方予以必要的协助；经营收益及费用：委托经营期间，甲方承担乙方向甲方支付的经营收益所应支付的税收，除此之外，该公寓经营管理所产生的物业管理费、水电费、电话费、宽带网络费及其他税费统一由乙方承担；委托经营收益，除按本合同支付给甲方的以外，剩余部分全部归乙方所有，若发生亏损的，亦由乙方承担，与甲方无关；乙方应按该公寓总房价的8%/年，按季度于每季度开始前5个工作日内向甲方支付经营收益；乙方逾期付款的，按每日万分之三支付滞纳金，逾期超过90天，甲方有权解除本合同，乙方按该公寓总房价的10%支付违约金。2009年5月11日，境界公司向关何仔出具《担保函》，该函载明，境界公司担保格林豪泰物管公司全面、及时履行与关何仔签订的《委托经营合同书》，担保范围为《委托经营合同书》所有债权，含经营收益、违约金、赔偿金、诉讼费等，担保期限为《委托经营合同书》约定的有效期外加2年。之后，关何仔交付房屋于阳江市格林豪泰酒店管理有限公司，并按约定收取经营收益，至2014年，阳江市格林豪泰酒店管理有限公司因经营中资金困难，开始迟延支付经营收益。2015年4月30日，格林豪泰物管公司、境界公司向戊公寓的业主出具《承诺函》，承诺：“1、于2015年5月5日前向业主们还清《委托经营合同书》所约定应当支付而尚未支付的经营收益/租金；2、依商品房买卖合同的约定为业主办理房产证、承诺于2015年12月31日前向业主交付房产证并退回多收业主的办证费用；3、若我司在2015年5月5日前还清所拖欠的租金，各业主同意撤回2015年4月30日前向我司发出的律师函；4、对于拖欠的其他业主租金，因我司经营实在困难，但承诺按如下支付时间支付完毕：2015年5月30日前支付一个季度租金；2015年6月30日前支付一个季度租金；2015年7月30日前支付一个季度租金；2015年8月30日前支付一个季度租金。另按合同应支付的租金，我司承诺按时照常支付；5、对于支付经营收益过程中代扣的租赁税，我司承诺按时向税务部门缴纳，并及时将相关的票据提供给业主；6、双方约定‘戊公寓’作为格林豪泰物管公司的送达地址；约定‘戊公寓二期一层商铺’作为境界公司的送达地址。”但截止至2015年9月28日，格林豪泰物管公司、境界公司都没有按《承诺函》的约定支付租金，在见证方海陵区综治信访维稳中心的调解下，作为酒店公寓实际运营方的阳光半岛公司作出《承诺书》，承诺：于2015年10月10日至2015年10月15日前完全付清业主返租款（即经营收益/租金）。
2015年9月15日开始，阳江市格林豪泰酒店管理有限公司因经营不善再次发生拖欠关何仔的经营收益款，关何仔经催收无果于2016年7月7日向一审法院提起本案的诉讼。
另查明，阳江市格林豪泰酒店管理有限公司于2015年11月27日变更登记为格林豪泰物管公司。格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司因经营不善，资金困难，均在2015年间停业，因拖欠租金等原因被大批量提起诉讼。一审法院在审理涉及格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司房屋租赁合同纠纷系列案件中，依据关何仔等申请人的申请，于2016年9月1日作出（2016）粤1702民初2541号等系列案（共134件）民事裁定书，查封了登记在境界公司名下的戊公寓A幢房地产共126套（房号分别为：501号至517号、521号、528号、601号至611号、613号至628号、701号至730号、829号、830号、1027号、1127号、1128号、1227号至1230号、1327号至1330号、1425号至1428号、1526号至1528号、1601号、1625号至1628号、1701号至1703号、1725号至1730号、1802号至1806号、1825号至1830号、2026号至2030号）；境界公司名下的戊公寓二期704房、904房、911房、1011房以及戊公寓二期第二层商铺。
一审法院认为：关何仔和格林豪泰物管公司签订的《委托经营合同书》，主体适格，内容合法，应认定为合法有效的合同，双方应按约定履行各自的权利义务。本案是房屋租赁合同纠纷，格林豪泰物管公司从2015年9月15日起拖欠关何仔的经营收益（即租金，月租金为2127.79元）至今，双方均无异议，应予认定。关何仔请求格林豪泰物管公司支付尚欠的经营收益（从2015年9月15日起，按每月收益2127.79元计算），事实清楚，证据充分，应予支持。
格林豪泰物管公司从2015年9月15日拖欠关何仔的经营收益至今，已构成违约，应承担违约责任，应从逾期支付经营收益（租金）之日起，按所欠租金的每日万分之三支付滞纳金给关何仔，关何仔请求格林豪泰物管公司支付违约金21277.93元，理据不足，应不予支持。
境界公司向关何仔出具了《担保函》，担保范围为《委托经营合同书》所有债权，含经营收益、违约金、赔偿金、诉讼费等；又在《承诺函》中表示，“按合同应支付的租金，我司承诺按时照常支付”，因此，境界公司应对格林豪泰物管公司拖欠的经营收益及违约金承担连带清偿责任。关何仔请求境界公司承担连带清偿责任，应予支持。阳光半岛公司就拖欠返租款事宜承诺于2015年10月15日前付清业主返租款，是对2015年10月15日前所欠经营收益的担保。关何仔请求阳光半岛公司连带清偿2015年9月15日之后的经营收益，应分阶段处置：2015年9月15日起至2015年10月15日的经营收益，阳光半岛公司承担连带清偿责任；2015年10月15日之后的经营收益不在阳光半岛公司担保范围内，关何仔的该部分请求，理据不足，应不予支持。
对于格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司答辩要求解除《委托经营合同书》问题。格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司的答辩，应针对关何仔的诉求作出抗辩事由，格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司提出解除《委托经营合同书》，不属抗辩范围，而是提出独立的诉求，格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司应提起反诉，或另行提起诉讼。因此，对于格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司要求解除《委托经营合同书》，本案不作处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条和《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，作出判决：一、格林豪泰物管公司从2015年9月15日起至判决确定的履行期限届满时止，按每月收益2127.79元的标准向关何仔支付经营收益，限在判决发生法律效力之日起十五日内付清；二、格林豪泰物管公司支付滞纳金（从2015年9月15日起至判决确定的履行期限届满时止，按所欠的经营收益的每日万分之三计算）关何仔，限在判决发生法律效力之日起十五日内付清；三、境界公司对上述判决第一、二项所确定的格林豪泰物管公司所欠债务承担连带清偿责任；四、阳光半岛公司对格林豪泰物管公司应付给关何仔的经营收益（从2015年9月15日起至2015年10月15日止，按每月2127.79元的标准计算）承担连带清偿责任。一审案件受理费864元，由格林豪泰物管公司、境界公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：《委托经营合同书》第七条第7.1款约定：“乙方严重损害甲方产权或严重损害该公寓主体结构的，甲方有权解除合同，乙方按总房价10%支付违约金。”第7.2款约定：“甲方自行收楼后逾期不交付该公寓，或不配合乙方（包括该公寓实际经营人）办理有关证照手续等事宜，导致本合同不能正常履行的，或甲方自行收楼后交付的该公寓楼严重不符合本合同规定的，乙方有权解除本合同，甲方按总房价的10%支付违约金。……”，第九条第9.1款约定：“任何一方擅自解除合同，均应按总房价的10%支付违约金。”
本院认为，关何仔与格林豪泰物管公司订立的《委托经营合同书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，是有效合同。合同有效，双方当事人应严格按合同约定履行义务。关何仔已将涉案公寓房交给格林豪泰物管公司经营管理，但格林豪泰物管公司从2015年9月15日起未按合同约定向关何仔支付经营收益，格林豪泰物管公司已构成违约，关何仔因此提起本案诉讼。本案争议焦点是格林豪泰物管公司应按什么标准向关何仔支付逾期付款违约金。《委托经营合同书》第五条第5.4款约定：“乙方逾期付款的，按每日万分之三支付滞纳金，逾期超过90天，甲方有权解除本合同，乙方按该公寓总房价的10%支付违约金。”该条款是双方对如出现乙方逾期付款情形，乙方应如何承担民事责任的约定。虽然条款中出现滞纳金的表述，但按照该条款的理解及合同双方的真实意思表示，滞纳金实为民法意义上的违约金，字词的表述欠规范并不影响该条条款的效力，关何仔主张该滞纳金条款无效理据不足，本院不予支持。由于该条款约定了两种不同的违约金计算方法，双方当事人对此产生争议，关何仔上诉主张解除合同并非是适用总房价的10%支付违约金的必要条件，按照约定，格林豪泰物管公司逾期付款少于90天的按照每日万分之三支付违约金，逾期超过90天的，关何仔有权决定是否解除合同或单独选择请求格林豪泰物管公司按总房价的10%支付违约金。格林豪泰物管公司、境界公司、阳光半岛公司则认为解除合同与按总房价的10%支付违约金是合并或者递进关系，而非选择性条款，在逾期付款超过90天的情况下，解除合同是按总房价10%支付违约金的必要前提。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，该条规定了对合同条款理解发生争议的解释方法。按《委托经营合同书》第五条第5.4款的表述，如果乙方出现逾期付款的情形，一般情况下是按照每日万分之三计算违约金；如果乙方出现长期欠款未付超过90天的情形，该条将甲方有权解除合同放在违约金计算之前，按通常理解，只有在甲方选择解除合同的情况下，乙方才按总房价的10%支付违约金，具有一次性给付了结纠纷的含义。因格林豪泰物管公司长期拖欠关何仔经营收益未付是一种持续违约的状态，如果关何仔不选择解除合同，对于格林豪泰物管公司所欠的经营收益按每日万分之三持续计算其违约金，符合常理及合同双方的真实意思表示，且该违约金的计算方法为每月按0.9%的标准支付，不存在过低情形。而关何仔主张不解除合同的，可选择违约金按总房价的10%计算，不符合合同双方的真实意思表示，也有悖常理。此外，结合《委托经营合同书》中的其他条款理解，合同中的其他违约条款约定也有按总房价的10%计算违约金的情形，但均在“按总房价的10%支付违约金”之前都有“解除合同”的表述，也表明了解除合同是“适用按总房价的10%支付违约金”的前提条件。故综合上述情况分析，关何仔在不主张解除合同的前提下，请求按总房价的10%计算逾期付款违约金理据不足，本院不予支持。一审判决按所欠经营收益的每日万分之三计算格林豪泰物管公司应支付给关何仔的违约金并无不妥，应予以维持。
综上所述，关何仔上诉理据不足，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费331元，由关何仔负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 广
审判员 何桂霞
审判员 莫怡华
二〇一七年十月十日
书记员 冯志莹