广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2205号上诉人（原审原告）：丁恒，男，1983年12月15日出生，汉族，住湖北省麻城市。被上诉人（原审被告）：江门市想天照明科技有限公司，住所地：广东省江门市新会区睦洲镇牛古田大围工业区华恒灯饰厂房2首、二、三层。法定代表人：朱忠武，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭军峰，广东广鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱镇光，广东广鸿律师事务所实习律师。上诉人丁恒因与被上诉人江门市想天照明科技有限公司（以下简称“想天公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁恒上诉请求：1.自2017年3月1日起解除双方劳动关系；2.想天公司支付丁恒经济补偿金60000元；3.想天公司支付丁恒自2015年7月至2017年2月的工资240000元；4.想天公司支付丁恒未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，自2015年3月至2017年3月576000元；5.想天公司支付丁恒2015年5月份加班工资13128元；6.想天公司支付丁恒2013年3月至2015年6月加班费，以工资条实际记录为准核算。以上诉讼请求合计：876000元。事实和理由：丁恒于2013年3月入职想天公司，任企划部部长。于2013年3月8日、2013年3月19日、2015年3月14日签订过三份劳动合同。因公司未购买社保、未履行劳动合同，未足额支付工资。丁恒于2015年6月23日以此为由向想天公司提出口头离职请求，公司拒不接受，拒绝办理离职手续。多次沟通无果后丁恒便去新会劳动人事争议委员会提出申请。仲裁委员会于2016年6月14日受理后，又于7月26日作出新劳仲案字[2016]第570号仲裁裁决。公司不服，于2016年8月10起诉。新会区人民法院于2016年12月7日作出（2016）粤0705民初3135号民事判决书，双方均不服，又上诉至江门市中级人民法院。因丁恒提出增加诉讼请被驳回，故重新申请仲裁。仲裁不予受理，故起诉至新会区人民法院。丁恒不服新会区人民法院判决，故提请上诉。关于请求一，因想天公司未依法为丁恒缴纳社保费用，未足额支付工资。依据劳动合同法第三十八条，丁恒口头离职请求被想天公司拒绝，不能视为已解除劳动关系。江门法院确认双方于2015年6月23日解除劳动关系没有事实依据。想天公司先是称双方协调一致解除劳动关系，后又称是丁恒自动离职，无论哪种说法均无任何依据。江门法院认定丁恒提出离职请求，没有凭证。丁恒口头离职请求被拒，未办理离职手续，不能认定已解除劳动关系。关于请求二，工作五年，以收入证明为据，计算为：12000元/月×5个月=60000元。关于请求三，依据劳动合同、收入证明、银行流水账。关于请求四，劳动合同的变更是在原合同的基础上对原劳动合同内容作部分修改、补充或者删减，而不是签订新的劳动合同。原劳动合同未变更的部分仍然有效，变更后的内容就取代了原合同的相关内容，新达成的变更协议条款与原合同中其他条款具有同等法律效力，对双方当事人都有约束力。劳动合同变更程序如下：（1）提出变更的要约：用人单位或劳动者提出变更劳动合同的要求，说明变更合同的理由、变更的内容以及变更的条件，请求对方在一定期限内给予答复。（2）承诺：合同另一方接到对方的变更请求后，应当及时进行答复，明确告知对方同意或是不同意变更；（3）订立书面变更协议：当事人双方就变更劳动合同的内容经过平等协商，取得一致意见后签订书面变更协议，协议载明变更的具体内容，经双方签字盖章后生效。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。丁恒认为无论是从程序上来讲，还是从合同内容来讲，想天公司和丁恒签订的劳动合同均不属于变更劳动合同范畴。想天公司并未提出过变更劳动合同，只是要求丁恒重新签订新的劳动合同。故一审判决的此项认定没有事实依据。劳动合同是重新签订还是属于变更，是双方当事人的意愿，不能由法院认定，且想天公司也从未完整的履行过劳动合同，工资从未按合同约定发放。丁恒在签收工资条时，均已写明“未足额领取工资”“未收提成”等内容。关于请求五，依据想天公司提供的工资条计算为13128元。在新会区人民法院（2016）粤0705民初3135号案中，丁恒曾提过该诉求，但法院未处理，二审时法院不受理，且法院认定双方劳动关系已解除是不正确的，并无任何证据表明双方己解除劳动关系。关于请求六，在新会区人民法院（2016）粤0705民初3135号案中便请求法院核查工资条，但法院未处理，导致丁恒合法请求得不到支持。想天公司辩称，1.丁恒是于2015年6月23日主动申请离职，双方劳动关系当日解除，丁恒不符合领取经济补偿金的条件，生效判决也已认定相关的事实，丁恒重复诉讼。2.关于2015年7月至2017年2月的工资问题，由于双方劳动关系解除后，丁恒再没有回想天公司上班，所以要求工资缺乏事实和法律依据。3.丁恒与想天公司只签订过一份劳动合同，合同履行过程中对合同的期限、工资待遇、工作岗位进行了部分的调整，因此，本案不符合签订无固定期限的法定条件，并且丁恒要求双倍工资也已超过法定的诉讼时效。4.丁恒在职时间，想天公司有按时足额支付劳动报酬，双方约定的月工资7500元是包含每月30天的工资报酬，丁恒在每月签收工资后，均未提任何异议。并且丁恒所主张的加班工资也已超过诉讼时效。因此，丁恒上诉所列明的上诉请求均缺乏事实和法律依据，请求法庭予以全部驳回。丁恒向一审法院起诉请求：1.自2017年3月1日起解除双方劳动关系；2.想天公司支付丁恒经济补偿金60000元；3.想天公司支付丁恒自2015年7月至2017年2月的工资240000元；4.想天公司支付丁恒未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，自2015年3月至2017年3月工资576000元；5.想天公司支付丁恒2015年5月份加班工资13128元。一审法院认定事实：2013年3月8日，丁恒与想天公司签订《劳动合同书》，约定丁恒入职想天公司企划部，劳动合同期限从2013年3月28日至2016年3月28日。2013年3月19日，丁恒与想天公司签订《2013想天照明企划部部长聘用合同书》，约定想天公司聘用丁恒为企划部部长，合同有效期自签订之日起五年。丁恒于2013年3月19日入职想天公司工作。2015年3月14日，丁恒与想天公司签订《想天照明大区经理聘用合同书》，合同有效期一年。2015年6月23日，丁恒向想天公司申请辞职。2016年6月14日，丁恒向江门市新会劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“新会劳动仲裁委”）申诉，该委于2016年7月26日作出新劳仲案字[2016]第570号仲裁裁决，丁恒、想天公司均不服该裁决，于2016年8月10日向一审法院提起诉讼，丁恒向一审法院起诉请求：1.想天公司应当支付丁恒未购买社保而解除劳动合同的经济补偿金30000元。2.想天公司应当支付2013年3月至2015年6月未足额支付的工资116100元。3.想天公司应当支付丁恒2013年和2014年未付年假工资11162.79元。4.想天公司应支付丁恒垫付的2013年3月至2015年6月的社保费用14515.2元。想天公司向一审法院起诉请求：1.想天公司无须向丁恒支付解除劳动合同经济补偿金22687.5元；2.丁恒回想天公司办理离职手续，并退还苹果笔记本电脑一台。一审法院经审理于2016年12月7日作出（2016）粤0705民初3135号民事判决，判决：一、想天公司无须向丁恒支付解除劳动合同经济补偿金22687.5元。二、想天公司无须向丁恒支付工资差额11250元和未休年假加班工资3793.1元。三、驳回丁恒的其他诉讼请求。四、驳回想天公司的其他诉讼请求。丁恒及想天公司均不服上述一审民事判决，向江门市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2017年5月4日作出（2017）粤07民终295号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，2017年2月17日，丁恒又向新会劳动仲裁委申请仲裁：一、自2017年2月17日起双方解除劳动关系；二、想天公司支付经济补偿60000元；三、想天公司支付2013年3月至2015年6月拖欠的工资124993元；四、想天公司支付2015年7月至2017年2月的工资240000元。该委于2017年2月22日作出新劳仲不字[2017]第65号不予受理案件通知书，决定不予受理丁恒的申请。丁恒遂于2017年3月17日诉至一审法院，本案在审理过程中，丁恒向一审法院撤回请求想天公司支付2013年3月至2015年6月未足额支付的工资124993元的诉讼请求。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。丁恒与想天公司之间的劳动合同关系及其经过的事实已在（2016）粤0705民初3135号民事判决中查明，且（2017）粤07民终295号民事判决对上述一审判决查明的事实予以确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”的规定，一审法院在本案予以采信（2016）粤0705民初3135号和（2017）粤07民终295号民事判决查明的事实。关于解除劳动关系的问题。（2016）粤0705民初3135号民事判决及（2017）粤07民终295号民事判决中已查明：丁恒于2015年6月23日向想天公司辞职，未办理书面辞职手续，双方均确认于当天解除劳动合同。因双方的劳动关系在本案诉讼前已解除，故一审法院对丁恒请求自2017年3月1日起解除双方劳动关系不再调整。关于经济补偿金的问题。由于双方解除劳动合同的方式为丁恒向想天公司申请辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”规定的情形，故丁恒请求想天公司支付经济赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2015年7月至2017年2月期间的工资问题。由于双方于2015年6月23日已解除劳动关系，丁恒请求想天公司支付上述期间的工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。丁恒与想天公司于2013年3月8日签订《劳动合同书》，劳动合同期限从2013年3月28日至2016年3月28日，丁恒与想天公司又分别于2013年3月19日和2015年3月14日签订《2013想天照明企划部部长聘用合同书》和《想天照明大区经理聘用合同书》，双方分别订立五年期限和一年期限的劳动合同。因《2013想天照明企划部部长聘用合同书》和《想天照明大区经理聘用合同书》均是在前一份合同书期限未届满前签订，合同内容是就合同的期限和其他事宜重新约定，应视为丁恒与想天公司协商一致变更原劳动合同的内容，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”规定的情形，故丁恒请求想天公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2015年5月加班工资的问题。因丁恒与想天公司的劳动关系于2015年6月23日已解除，丁恒请求想天公司支付2015年5月加班工资已经超过仲裁时效期间，一审法院不予审查。想天公司经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项的规定，判决：驳回丁恒的全部诉讼请求。本案一审适用简易程序审理，案件受理费减半收取为5元，由丁恒负担。二审中，丁恒没有提交新的证据；想天公司提交本院（2017）粤07民终295号判决书复印件一份。以证明涉案的事实均已有生效判决的认定。经质证，丁恒对想天公司提供的证据认为：对江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初3135号民事判决书第9页中认定“原、被告均于当日确认解除劳动关系”有异议，想天公司一审时说双方协商一致解除劳动关系，二审又说是属于自动离职、主动申请离职，丁恒对以上三种说法均不赞同。想天公司2015年3、4、5月的工资均未按时发放，且数额争议较大，有银行流水作凭证，且6月23日付款单上没有丁恒签名，是属于想天公司单方面行为，并不能认为双方于当日解除劳动关系。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对上诉人丁恒的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。本案的二审争议焦点为：1.关于丁恒二审新增诉求如何处理；2.关于双方解除劳动关系如何认定；3.关于想天公司应否向丁恒支付经济补偿金6万元；4.关于想天公司应否向丁恒支付2015年7月至2017年2月的工资24万元；5.关于想天公司应否向丁恒支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资自2015年3月至2017年3月共57.6万元；6.关于想天公司应否向丁恒支付2015年5月加班工资13128元。一、关于丁恒二审新增诉求如何处理的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”丁恒书面上诉状中上诉请求第6项中除2015年5月之外的加班费，在一审期间丁恒并未提出，属于二审期间新增加的独立的诉讼请求。对于丁恒上述新增诉讼请求，想天公司明确表示不同意本院组织调解，也不同意本院一并审理。因此，本院对丁恒书面上诉状中上诉请求第6项所主张除2015年5月之外的加班费不予审查，丁恒可以另寻法律途径解决。二、关于双方解除劳动关系如何认定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，一审法院（2016）粤0705民初3135号以及本院（2017）粤07民终295号民事判书为生效判决已查明：丁恒于2015年6月23日向想天公司辞职，未办理书面辞职手续，双方均确认于当日解除劳动合同。虽二审庭审中，丁恒对上述两生效判决查明的该事实有异议，但丁恒未能提供足以推翻上述两生效判决的相反证据，故本院予以采信上述两生效判决所确认的事实。二审庭审中，丁恒自认于2015年6月23日向想天公司法定代表人朱忠武口头提出辞职申请。故双方的劳动关系在本案诉讼前已解除，丁恒上诉主张自2017年3月1日起解除双方劳动关系，理据不足，本院不予采纳。三、关于想天公司应否向丁恒支付经济补偿金6万元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，承前所述，丁恒自认向想天公司法定代表人朱忠武口头提出辞职申请，想天公司随即予以同意并支付劳动报酬，系丁恒向想天公司提出解除劳动合同的动议，故丁恒上诉主张要求支付经济补偿金不符合上述法律规定，本院不予支持。四、关于想天公司应否向丁恒支付2015年7月至2017年2月的工资24万元的问题。承前所述，丁恒自认于2015年6月23日向想天公司法定代表人朱忠武口头提出辞职申请，想天公司随即予以同意并支付劳动报酬，双方劳动关系已于2015年6月23日解除。二审庭审中，丁恒亦自认从2015年6月23日之后未在想天公司工作。故丁恒上诉主张要求想天公司支付上述期间的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。五、关于想天公司应否向丁恒支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资自2015年3月至2017年3月共57.6万元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”及第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，丁恒与想天公司于2013年3月8日签订《劳动合同书》，双方约定劳动合同期限从2013年3月28日至2016年3月28日。另，丁恒与想天公司又分别于2013年3月19日和2015年3月14日签订《2013想天照明企划部部长聘用合同书》和《想天照明大区经理聘用合同书》，双方分别约定聘用丁恒为想天公司企划部部长和想天公司大区经理的职务，并将合同期限分别调整为五年和一年。《2013想天照明企划部部长聘用合同书》和《想天照明大区经理聘用合同书》均是在丁恒与想天公司于2013年3月8日所依法订立《劳动合同书》之后，在合同尚未履行完毕之前，经想天公司和丁恒双方当事人协商同意，对该《劳动合同书》内容在工作职务和合同期限等方面作出部分修改，不属于连续订立二次固定期限劳动合同，故丁恒的该上诉主张，于法无据，本院不予支持。六、关于想天公司应否向丁恒支付2015年5月加班工资13128元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，承前所述，丁恒与想天公司的劳动关系于2015年6月23日已解除，丁恒上诉主张想天公司支付2015年5月加班工资已经超过仲裁时效期间，本院不予审查。综上所述，丁恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丁恒负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一七年十月十六日法官助理 钟宏鹏书 记 员 李永强