湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终1078号上诉人（原审被告）：恩施万祥市政建设有限公司。住所地：湖北省恩施市大桥路**号。法定代表人：张登菊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李相国，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡辉，男，生于1963年8月10日，汉族，住湖北省恩施市。被上诉人（原审被告）：李浚，男，生于1967年7月4日，土家族，住湖北省恩施市。上诉人恩施万祥市政建设有限公司（以下简称万祥公司）因与被上诉人蔡辉、李浚建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第02573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万祥公司的委托诉讼代理人李相国，被上诉人蔡辉、李浚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判李浚承担责任，案件诉讼费用由蔡辉、李浚承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据采信错误、适用法律错误。万祥公司与李浚之间系挂靠关系，双方签订的《恩施万祥市政建设有限公司内部承包责任书》（以下简称《内部承包责任书》）实质上是建设工程施工转包合同。万祥公司已将工程的所有工程款全部支付完毕。李浚在与万祥公司签订合同后又将工程转包给蔡辉。万祥公司与蔡辉之间无任何法律关系，根据合同的相对性原则，蔡辉的工程款应由李浚支付；二、根据“谁主张、谁举证”的举证规则，蔡辉应当证明李浚系万祥公司职工。根据庭审双方认可的情况，李浚与万祥公司之间不存在劳务合同法律关系，其所进行的行为不能代表万祥公司。蔡辉辩称：一、一审判决认定事实清楚。2010年10月27日，万祥公司承建了龙凤镇政府的道路工程，中标价为65万元。同年11月1日，万祥公司与李浚签订了《内部承包责任书》，将工程施工交给李浚负责，李浚系该项目经理。李浚让蔡辉施工。蔡辉按万祥公司与龙凤镇政府签订的合同及公路建设规范进行施工，工程完工后，验收为合格工程。2014年9月27日，蔡辉与李浚办理了结算，李浚下欠蔡辉工程款85000元，并由李浚出具了欠条。后李浚支付了27000元，下欠58000元一直未付。蔡辉多次向李浚催讨欠款，李浚说万祥公司未给他结账；二、一审判决适用法律正确。李浚与万祥公司签订了《内部承担责任书》，说明李浚与万祥公司是隶属关系，李浚在工程建设中，是代表万祥公司履行职责。根据《中华人民共和国民法通则》第四十二条的规定，万祥公司应对李浚的行为承担责任；三、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条的规定，不管万祥公司与李浚之间是挂靠还是转包，都是法律所禁止的。万祥公司如果与李浚没有隶属关系，万祥公司就不能将其承包的工程转包给李浚，其与李浚签订《内部承包责任书》，是为规避法律获取利益，万祥公司不仅要为自己的违法行为承担法律责任，还应受到法律的追究。一审判决适用法律正确；四、一审判决恰当。李浚与蔡辉的工程欠款有李浚出具的欠条证实，应予以支付。因欠条上未约定利息，法院未予支持利息正确，蔡辉无异议。李浚辩称:一、下欠的58000元如果要给蔡辉支付，则应由李浚支付，是李浚借用万祥公司的资质与龙凤镇政府签订的合同；二、因为工程的安全责任是由李浚承担，李浚在将工程转包给蔡辉时，蔡辉口头承诺按工程总价款65万元的10%给李浚支付报酬65000元，蔡辉一直未支付报酬。2010年底龙凤镇政府将本案所涉工程的第一笔工程款30万元汇入李浚私人账户上，李浚除给蔡辉付了15万元外，交了挂靠费1万元，税费4万多元和保险费1万多元，共用了65000元，因此李浚手中还剩85000元。李浚与蔡辉结算后，由李浚给蔡辉出了85000元的欠条。因蔡辉说报酬等其有钱了再给李浚支付，李浚也同意了，故李浚给蔡辉出具的欠条中，并未扣除蔡辉应给李浚支付的报酬65000元。蔡辉向一审法院起诉请求：判令万祥公司、李浚支付蔡辉工程款58000元，并由万祥公司、李浚按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准支付蔡辉自2015年9月1日至全部款项付清之日止的利息。一审法院认定事实：2010年10月27日，万祥公司与龙凤镇政府签订《龙凤镇青堡村至奉节县龙桥经济××路（××）新建工程施工合同》一份，合同约定：甲方（发包方）为龙凤镇政府，乙方（承包方）为万祥公司。2010年11月1日，万祥公司与李浚签订《内部承包责任书》，约定:甲方为万祥公司，乙方为李浚项目经理部；李浚为万祥公司在该新建工程项目的项目经理；甲方决定本项目以承包方式将此工程包给乙方负责组织施工，按照项目管理规范要求，由乙方组建施工项目部，在公司领导下，履行甲方与建设业主签订的工程施工合同。《内部承包责任书》签订当日，李浚即与蔡辉签订协议书，约定由蔡辉具体负责该项目工程的施工。施工完毕并验收合格后，李浚于2014年9月27日给蔡辉出具欠条，载明：“经与蔡辉结算青龙公路工程款，李浚下欠蔡辉捌万伍仟元整，李浚，2014年9月27日”。欠条出具后，李浚陆续支付蔡辉工程款27000元，余款58000元至今未付。一审法院认为，万祥公司与龙凤镇政府之间签订的《龙凤镇青堡村至奉节县龙桥经济××路（××）新建工程施工合同》及万祥公司与李浚签订的《内部承包责任书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，予以确认。对于蔡辉与李浚之间签订的协议书，虽李浚系万祥公司的项目经理，其有权代表万祥公司，但因蔡辉作为自然人且并无充分证据证实已取得建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，故李浚与蔡辉签订的协议应为无效合同。对于蔡辉主张由李浚支付其工程款58000元的理由，李浚系万祥公司在龙凤镇青堡村至奉节县龙桥经济××路（××）新建工程项目的项目经理，各方对此并无异议，李浚的签约及结算行为均系代表万祥公司的职务行为，其行为后果应由万祥公司承担，故蔡辉该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。对于蔡辉要求万祥公司支付其工程款58000元的主张，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，蔡辉已将《内部承包责任书》及《龙凤镇青堡村至奉节县龙桥经济××路（××）新建工程施工合同》中约定的项目工程施工完毕并经验收合格，且双方已就工程款结算形成欠条一份，故蔡辉主张由万祥公司支付其剩余工程款58000元的理由，有证据证实及法律依据，予以支持。对于蔡辉主张由万祥公司、李浚按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准支付自2015年9月1日至全部款项付清之日止的利息的理由，因该笔款项系工程款，且在双方形成的欠条中并未约定利息，故蔡辉该项主张缺乏充分证据，不予支持。对于李浚辩称自己曾与蔡辉约定应在该项目中得到50000元报酬，因此在扣减该50000元后不应再支付蔡辉工程款的抗辩意见，其意见既未得到蔡辉认可亦无充分证据予以证实，故不予采纳。对于万祥公司辩称其已委托项目经理李浚具体管理、实施该项目工程，李浚未按工期完工，已违约在先；其次李浚未遵守与万祥公司之间的财务管理规定，使得万祥公司至今未收到管理费、挂靠费、税费、保险费等；李浚与蔡辉之间的纠纷万祥公司并不知情，故蔡辉主张的工程款与万祥公司无关的抗辩意见，因万祥公司与李浚之间系管理与被管理的内部管理关系，李浚在本案所涉工程中系项目经理，其结算等行为系职务行为，其行为后果理应由万祥公司承担，且万祥公司对其抗辩意见亦未有充分证据予以证实，故对其抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、恩施万祥市政建设有限公司于本判决生效后五日内偿还蔡辉工程款58000元。二、驳回蔡辉的其他诉讼请求。案件受理费625元，由万祥公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合万祥公司的上诉理由，李浚、蔡辉的答辩理由，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：一、李浚、蔡辉与万祥公司之间的法律关系；二、蔡辉主张的58000元工程欠款应由谁承担支付义务。对此，本院分析评判如下：一、李浚、蔡辉与万祥公司之间的法律关系2010年11月1日，万祥公司与李浚签订的《内部承包责任书》中约定:甲方（发包方）即万祥公司，乙方（承包方）即李浚项目经理部。第四条约定“该工程竣工后，工程款在甲方扣除规定款项后归乙方所有。即甲方以建设单位最后审定认可的价款数额为基数，按工程款总额一次扣收壹万元工程管理费，工程营业税、个人所得税按国家现行标准及规定，甲方代扣代缴，剩余的款额全部由乙方支配使用”。第五条约定“按项目管理规范要求，该项目工程实行项目经理负责制，成本独立核算制。乙方实行自主经营，独立核算，自负盈亏”。万祥公司与李浚签订的《内部承包责任书》虽名为内部承包责任书，但从《内部承包责任书》的实质内容看，实为转包协议，万祥公司为转包人，李浚为承包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，万祥公司将其中标的工程转包给无承包资质的李浚，属于违法转包行为，万祥公司与李浚签订的《内部承包责任书》应认定为无效。一审判决认定《内部承包责任书》有效错误。《内部承包责任书》签订当日，李浚与蔡辉签订协议书，约定由蔡辉具体负责该项目工程的施工，协议书的内容与《内部承包责任书》的内容相同。该协议书实质亦为转包协议，李浚为转包人，蔡辉为承包人。李浚、蔡辉均无建筑施工企业资质，李浚将转包的工程再次转包为蔡辉，亦属于违法转包行为，李浚与蔡辉签订的协议书无效。蔡辉负责了本案所涉工程的具体施工，故蔡辉在该工程施工中为实际施工人。二、蔡辉主张的58000元工程欠款应由谁承担支付义务蔡辉与李浚于2010年11月1日签订有书面的协议书，协议书中明确载明发包方为李浚，并未加盖万祥公司的公章。2014年9月27日，蔡辉与李浚结算后，李浚给蔡辉出具的欠条上亦明确载明欠款人为李浚，亦未加盖万祥公司的公章，故与蔡辉发生合同关系的合同相对方为李浚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以分包人为被告主张权利的，人民法院可以迫加转包人或者违法分包人为本案当事人，分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”蔡辉突破合同相对性直接向万祥公司主张权利，万祥公司并不是与蔡辉直接签订合同的相对方，故认定由万祥公司直接承担支付责任有严格的适用条件，即万祥公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人蔡辉承担责任。根据庭审查明的情况，蔡辉与李浚均认可李浚给蔡辉出具85000元的欠条原因系因李浚收取30万元的工程款后，未将30万元的工程款全额支付给蔡辉，尚有85000元未支付，故由李浚给蔡辉出具了欠条。李浚于2014年9月27日给蔡辉出具欠条，实际是双方对工程款进行结算之后的债权债务的确认。现李浚亦称其是借用万祥公司的资质承包工程，相应的工程款支付责任应由李浚承担。本案并未出现蔡辉无法向合同相对方李浚主张权利的情形，蔡辉亦未举证证明万祥公司欠付李浚工程款。一审判决突破合同相对性直接判决由万祥公司承担支付义务缺乏事实和法律依据。李浚给蔡辉出具了下欠85000元的欠条后，又陆续给蔡辉支付了27000元，尚欠58000元未支付。李浚辩称因蔡辉还应给其支付65000元的报酬，故经结算其并不欠蔡辉的任何款项。但李浚在二审中辩称蔡辉应给其支付65000元的报酬，与其在一审中所称蔡辉应给其支付50000元的报酬矛盾，且无任何证据证实双方就报酬的约定达成了合意，故李浚认为其不欠蔡辉款项的抗辩理由不成立。综上所述，万祥公司的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第02573号民事判决；二、李浚于本判决生效后十日内支付蔡辉工程欠款58000元；三、驳回蔡辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费625元，由李浚负担；二审案件受理费1250元，由李浚负担。本判决为终审判决。审判长 李 丽审判员 杨 芳审判员 李志华二〇一六年九月二十二日书记员 何奕娥