江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏中商初字第0125号原告常熟市金海华休闲美食会，住所地江苏省常熟市开元大道2号。投资人赵海花，该公司董事长。被告江苏苏南特种装备集团有限责任公司，住所地江苏省常熟经济开发区通港路白宕桥西侧。法定代表人马建兴，该公司董事长。原告常熟市金海华休闲美食会（以下简称常熟金海华）与被告江苏苏南特种装备集团有限责任公司（以下简称苏南公司）联营合同纠纷一案，于2013年8月15日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月14日召集双方当事人进行证据交换，常熟金海华委托代理人朱某、汪某、苏南公司委托代理人谢某到庭举证、质证，并于2013年12月6日公开开庭审理了本案，双方上述代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常熟金海华诉称：2007年5月28日，常熟金海华与苏南公司签订《合作协议书》一份。协议就双方合作经营常熟市海兰酒店有限责任公司（以下简称海兰酒店）所涉事宜进行明确约定。主要有：双方各占海兰酒店50%股份并办理相应的股权变更登记手续。海兰酒店的后续项目资金全部由苏南公司负责筹集，苏南公司的融资形式是以海兰酒店现有资产抵押向银行申请抵押贷款，苏南公司提供贷款担保或者由苏南公司出面向银行申请贷款海兰酒店现有资产进行担保，所得贷款款项全部用于海兰酒店的建设资金。根据《合作协议书》的约定，在签订《合作协议书》后涉及第三人的所有项目资金均是由苏南公司负责筹集。签订《合作协议书》后，双方对海兰酒店章程进行修订并办理了工商变更登记手续。2008年12月15日经海兰酒店股东会决议，“常熟市海兰酒店有限责任公司”更名为“常熟市金海华丽嘉酒店有限责任公司”（以下简称丽嘉酒店）。2009年，苏南公司根据《合作协议书》的约定，以其控制的苏州恒鼎船舶重工有限公司（以下简称恒鼎公司）向银行申请贷款，以丽嘉酒店部分房产抵押的方式取得了贷款资金并以股东借款的方式投入到丽嘉酒店。2011年8月15日，丽嘉酒店召开董事会，董事会一致同意：在不以酒店资产进行抵押融资情况下，双方借入酒店的流动资金应等额。常熟金海华同意补充流动资金3842.205万元。在2011年8月31日前撤销丽嘉酒店提供恒鼎公司贷款担保的3本产权证的同时，常熟金海华补充该流动资金，再由丽嘉酒店归还苏南公司。根据该董事会会议纪要，丽嘉酒店的资产不得用于抵押融资。苏南公司应负责将设立在丽嘉酒店房产上的抵押权予以涤除，而常熟金海华的义务即是向丽嘉酒店补充3842.205万元流动资金。董事会会议之后，常熟金海华已经按照董事会会议纪要的要求将3800万元付至丽嘉酒店处，丽嘉酒店也已经将3800万元归还苏南公司。但苏南公司却迟迟不履行其义务，一直未将设立在丽嘉酒店房产上的抵押权予以涤除，其行为违反了2011年8月15日董事会会议纪要以及双方《合作协议书》的约定，理应将3800万元返还常熟金海华。常熟金海华遂诉至本院，请求判令：苏南公司履行股东义务立即涤除设立在丽嘉酒店房产上的抵押权或向常熟金海华返还3800万元；本案诉讼费用由苏南公司承担。在庭审过程中，常熟金海华表示，因客观现实无法涤除抵押权，诉讼请求明确为：解除2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要；苏南公司返还常熟金海华3800万元；诉讼费用由苏南公司承担。被告苏南公司辩称：1、对于为恒鼎公司贷款设立的丽嘉酒店房产抵押，如侵犯了丽嘉酒店的权利，应由丽嘉酒店提起诉讼，常熟金海华无主体资格及权利。本案原、被告主体不适格。2、2011年8月15日董事会会议纪要仅为不具有约束力的公司内部文件，并未形成决议。为恒鼎公司贷款设立的抵押，系经丽嘉酒店董事会同意、法定代表人签字的合法行为，且该款用于恒鼎公司的项目建设，与丽嘉酒店无关。3、双方拥有丽嘉酒店相等股份，常熟金海华有义务填补长期以来由苏南公司以自有资金代为投入的差额部分，最后常熟金海华以3800万元补足向丽嘉酒店的投资，其无权要求返还该投资款，无权向苏南公司追索。在原告常熟金海华明确诉讼请求后，被告苏南公司补充答辩意见：董事会是公司管理机构，按照公司法规定及公司章程约定对公司、股东履行职责。董事会决议代表的是公司意志和利益，故对2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要不适用合同法有关违约的规定，苏南公司也无违约的事实。原告常熟金海华为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、2007年5月28日《合作协议书》，用以证明根据协议书第五条第1款约定，苏南公司承诺海兰酒店的后续项目资金由其负责筹集，融资形式以海兰酒店的现有资产向银行申请抵押贷款。2、海兰酒店章程修正案，用以证明原海兰酒店名称变更为丽嘉酒店；股东为常熟金海华和苏南公司。3、2009年2月26日编号为2009常熟抵字00136号《最高额抵押合同》、常熟市房屋权属登记查询结果，用以证明实际履行中，海兰酒店后续项目资金是以海兰酒店房产抵押贷款，由苏南公司进行筹措。4、2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要，用以证明双方约定由常熟金海华补充流动资金3842.205万元，同时苏南公司应于2011年8月31日前撤销由丽嘉酒店提供给恒鼎公司作贷款担保的的三本产权证。5、银行承兑汇票、收款收据，用以证明常熟金海华按照董事会会议纪要约定，将3800万元汇至丽嘉酒店。被告苏南公司对上述证据的真实性均无异议，但就证据的证明内容提出如下质证意见：1、《合作协议书》第五条第二款约定，在满足海兰酒店建设资金和流动资金的情况下，多余资金双方协商，本案纠纷发生于建设完成后，应当适用该条款约定。2、《最高额抵押合同》、常熟市房屋权属登记查询结果，反映的是恒鼎公司的贷款，与本案无关。3、董事会会议纪要是董事会一次议事记录，未形成董事会决议。4、承兑汇票和收据只是常熟金海华完成自己投资义务的行为，该笔款项与本案无关，与是否撤销恒鼎公司的抵押贷款也不存在对价关系。被告苏南公司为支持其答辩意见，向本院提供如下证据：1、双方投入丽嘉酒店资金情况表，用以证明在双方持有丽嘉酒店同等股权的情况下，常熟金海华对丽嘉酒店的投入远远低于苏南公司，其中的差额由苏南公司实际补足，该差额部分的利息由常熟金海华支付给苏南公司，直至2011年6月。之后因常熟金海华未再支付利息，双方交涉，常熟金海华于2011年9月1日补足差额3800万元，至此双方对丽嘉酒店的出资才实际等额。2、2012年2月22日关于召开股东会议的提议及通知；3、2012年2月24日关于召开股东会议的提议及通知的复函；4、2012年3月15日有关权证分割的意见；5、2012年3月21日关于丽嘉酒店股东会会议后的谅解备忘录；6、2012年3月23日关于股东会会议后的谅解备忘录的答复；7、2012年4月23日丽嘉酒店股东会备忘录；8、2012年5月6日丽嘉酒店股东备忘录（股东会议纪要初稿）；9、2012年5月7日律师电子邮件；10、2012年5月14日关于丽嘉酒店的最后意见通报，用以证明2007年5月28日董事会会议纪要并非经双方同意的董事会决议；苏南公司已尽全力协商，而常熟金海华缺乏诚信不予配合，无法解决本案纠纷。原告常熟金海华对上述证据的真实性均无异议，但就证据的证明内容提出如下质证意见：1、对于双方投入丽嘉酒店资金情况表认为，不存在丽嘉酒店向苏南公司借款而由常熟金海华支付利息的情况，真实情况是由于丽嘉酒店财务拮据，由常熟金海华代丽嘉酒店向苏南公司支付利息。2、对于其他证据属于双方协商讨论的材料，并未形成决议，实际与本案无关联性。本院经审理查明：2007年5月28日，常熟金海华作为甲方与乙方常熟钢铁有限责任公司签订《合作协议书》一份，约定：双方各占海兰酒店50%股份，按股权比例分配利润和承担亏损。合作期限为协议签订之日起30年。合作期限内海兰酒店的日常管理和运营由甲方负责，乙方予以协助。在甲方审计前应到账资金足额到账的前提下，乙方承诺海兰酒店的后续项目资金全部由乙方负责筹集，融资形式以海兰公司现有资产抵押向银行申请抵押贷款，乙方提供贷款担保；或以乙方出面向银行申请贷款，海兰酒店现有资产进行担保的融资形式，所得贷款款项全部用于海兰酒店的建设资金。如后期在房产证、土地证齐备后所增加的融资额在满足海兰酒店建设资金和流动资金的情况下，多余资金双方再协商共同开发新的投资项目或双方按股份比例向海兰酒店借款。2008年12月15日，海兰酒店经股东会决议修改章程，明确：海兰酒店更名为丽嘉酒店；常熟金海华与江苏苏南特钢科技有限公司分别出资400万元货币，各持股50%。2009年2月26日，丽嘉酒店作为抵押人与抵押权人中国工商银行股份有限公司常熟支行（以下简称常熟工行）签订编号为2009抵字00136号《最高额抵押合同》一份，为恒鼎公司向常熟工行自2009年2月26日至2015年2月25日期间在人民币叁仟贰佰万元的最高余额内提供抵押担保。抵押物清单明确以丽嘉酒店位于常熟市西门大街73号的房屋所有权设置抵押。嗣后，常熟工行依约向恒鼎公司发放3200万元贷款，当日，常熟工行亦与恒鼎公司办理了抵押登记手续，领取了熟房他证虞山字第00068134、00068135、00068136三份房屋所有权他项权证。2011年8月15日，丽嘉酒店召开董事会，董事会会议纪要载明：1、与会董事一致认为，将股东双方前期借入酒店的等额流动资金2724.15万元转为注册资本。由办公室缪主任负责办理增资等相关手续。2、与会董事认为，在不以酒店资产进行抵押融资情况下，双方借入酒店的流动资金应等额。常熟金海华同意补充流动资金3842.205万元。在2011年8月31日前撤销由酒店提供恒鼎公司贷款担保的3本产权证的同时，常熟金海华补充该流动资金，再由酒店归还苏南公司。3、在股东双方借入酒店流动资金等额化后，并在符合相关金融法律法规允许的前提下，可以将酒店所有的权证按照价值一分为二。权证名义价值仍为双方股东共同所有。4、与会董事认为，酒店以后的融资应该以酒店自身为平台，向银行申请经营性物业贷款。在酒店尚不具备独立融资平台前，双方股东可以在金融法律法规允许的前提下，向银行进行融资；但双方股东及董事会有义务对融资手续签字确认。5、鉴于酒店目前的经营状况与融资方式，建议双方股东修改完善合作协议。6、与会董事就酒店未来发展前景和如何加强酒店经营管理，如是否需要聘请专业的管理团队进行认真讨论，提请双方股东做出决定。7、与会董事就酒店股权转让事宜也进行了讨论，认为只要双方股东达成共识即可操作。8、本次会议应出席5人，实际出席4人，符合共识章程。该会议纪要落款处张聚福、陈国良签字，缪秀珍注明“本人对第3、4条保留意见，有待以后再作讨论”。赵海花注明“上述内容为讨论的初步方案，相关后续操作如遇实际问题再召集会议解决”。张聚福、陈国良系苏南公司委派至丽嘉酒店的董事，赵海花、缪秀珍为常熟金海华委派的董事。常熟金海华委派的另一董事桑春未参加会议。2011年9月1日，常熟金海华分笔将3800万元付至丽嘉酒店，苏南公司于2011年9月5日向丽嘉酒店出具收款收据表明已妥收该款。常熟金海华认为己方已按约补充流动资金缺额而苏南公司未履行约定义务，损害其合法权益，遂向本院提起诉讼。另查明，2007年5月28日签订《合作协议书》时的乙方常熟钢铁有限责任公司系由常熟钢铁总厂名称变更而来，前身为常熟市钢厂、国营常熟钢厂。2007年8月16日，名称变更为江苏苏南特钢科技有限公司。2011年9月22日，名称变更为江苏苏南特种装备集团有限责任公司，即本案被告苏南公司。本案所涉的恒鼎公司于2012年5月22日核准设立，注册资本21250万元，苏南公司认缴11220万元，系其控股股东。法定代表人马建兴，暨苏南公司法定代表人。本院认为，本案系联营双方因联营合同的履行、变更所发生的经济纠纷，作为联营合同主体的常熟金海华、苏南公司均为实行独立核算，能够独立承担民事责任的法人，故本案原、被告诉讼主体适格。苏南公司认为常熟金海华起诉主体不适格的答辩意见，无法律依据，不予采纳。2007年5月28日双方签订的合作协议书系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规禁止性规定，合法有效。双方均应受其约束，全面履行协议约定。该合作协议书明确，双方均持有酒店50%股权，按该股权比例分配利润和承担亏损，常熟金海华负责酒店的日常管理和运营；苏南公司负责筹集酒店的后续项目资金。实际联营过程中，苏南公司按该合作协议书约定以酒店资产设立抵押以其控股公司恒鼎公司名义向银行申请了贷款。双方基于涤除该设立于丽嘉酒店的抵押权而形成2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要。本案双方争议的焦点是：2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要能否解除。本院认为，案涉董事会纪要经苏南公司委派至丽嘉酒店的董事张聚福、陈国良和常熟金海华委派至丽嘉酒店的董事赵海花、缪秀珍签字确认。该份会议纪要第2、3、4条的内容，即苏南公司涤除抵押权、常熟金海华补充流动资金及后续运营处理，达成合意。落款处赵海花、缪秀珍虽持保留意见，但基于其代表常熟金海华的身份及之后常熟金海华已按约履行己方义务的实际情况，应认定该会议纪要第2、3、4条内容，实为常熟金海华与苏南公司协商一致所形成的协议。该会议纪要的第5、6、7条约定的内容并不具体确定，未构成实质意义上的合同，且包括第1条约定在内的内容与常熟金海华的诉讼请求无关，故本院不予理涉。根据该会议纪要第2条，常熟金海华补充流动资金3842.205万元，股东双方借入酒店流动资金等额化，同时苏南公司撤销酒店提供给恒鼎公司担保的三份他项权证。根据现有证据，常熟金海华已依约履行义务，而苏南公司至今未按约涤除设立在丽嘉酒店房产上的抵押权并明确表示不履行该义务，构成违约，致使不能实现双方协议的目的。常熟金海华于2013年12月6日庭审中明确主张解除该会议纪要，故本院确认常熟金海华与苏南公司以该会议纪要第2、3、4条为内容的协议于当日解除。该协议解除后，苏南公司作为违约方，理应承担相应的民事责任。常熟金海华主张恢复原状，由苏南公司返还3800万元，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：一、确认常熟市金海华休闲美食会与江苏苏南特种装备集团有限责任公司以2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要第2、3、4条为内容的协议于2013年12月6日解除。二、江苏苏南特种装备集团有限责任公司返还常熟市金海华休闲美食会人民币3800万元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币231800元，由江苏苏南特种装备集团有限责任公司负担。（被告负担之款原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并支付原告。）如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：南京市农行山西路支行，帐号：03×××75。审判长  骆利群审判员  孙鲁江审判员  唐 蕾二〇一四年一月十五日书记员  吴丹娜附录法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。