河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫03刑终29号
原公诉机关河南省栾川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李成敏，女，1986年11月23日出生，汉族，初中毕业，原洛阳市瑞佳汽车运输有限公司法定代表人，捕前住卢氏县。2017年5月4日因涉嫌诈骗犯罪被河南省栾川县公安局刑事拘留，同年6月10日被依法逮捕。
辩护人郑毅，河南钼都律师事务所律师。
河南省栾川县人民法院审理河南省栾川县人民检察院指控被告人李成敏犯诈骗罪一案，于2017年11月16日作出（2017）豫0324刑初278号刑事判决。宣判后，被告人李成敏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月李成敏、殷光瑞（在逃）二人在栾川县幸福西路租用民房，注册成立洛阳市瑞佳汽车运输有限公司。之后该公司取得了垫富宝投资有限公司加盟店资格，被授权可以在栾川及周边地区对垫富宝投资有限公司垫付宝业务的推广资格。李成敏、殷光瑞二人及其雇佣人员在发展垫付宝会员业务时，大肆对外歪曲宣传垫付宝业务为贷款业务，诱使苏某、王某1、田某、王某2、郭某、郝某、任某等人以其投资的企业开通垫付宝业务，并分别被垫富宝投资有限公司直接授予3万到33万不等的垫付宝信用。为实施诈骗和方便转移资金，李成敏事先借用或冒用李某3、李某2的身份证注册垫富宝投资有限公司的垫付宝业务，并办理（李某3）6217994930005608559、（李某3）6217984930000377418、（李某2）62×××807等银行账户，均由李成敏掌控。后李成敏、殷光瑞以办理放款手续为名，套取苏某等二十余人所投资企业的垫付宝账户、密码及动态验证码，通过多台电脑或手机登互联网终端，操控上述垫付宝会员账户（作为买方），虚构与洛阳市瑞佳汽车运输有限公司发生加油、建材、物流等交易，买空卖空，诱骗垫富宝投资有限公司为该虚假交易支付巨额资金，通过本人掌握的李某3等人的银行卡提现，通过下列四种方式累计骗取单位及个人资金151.635万元：（1）将套取的全部资金据为己有，并切断与栾川金雕石化燃气有限公司、栾川金雕石化燃气有限公司重渡沟加油站、河南金雕石化有限公司、栾川县栾川乡钼都精品车饰之家等垫付宝会员的联系，非法占有78万元，其中垫富宝投资有限公司66万元，栾川金雕石化燃气有限公司6万元，栾川金雕石化燃气有限公司重渡沟加油站2万元，河南金雕石化有限公司4万元。（2）将套取资金的20%以“押金”为借口予以截留，其余80%交给会员，但会员仍需承担100%的还款责任，二人从中非法占有垫富宝投资有限公司35万元，占有栾川县栾川乡金利汽车修理部2万元，占有栾川县丰成汽车销售服务有限公司4万元。（3）以代还款为由，欺骗垫付宝会员把已经存入规定还款账户的资金，在系统完成扣款前重新取出汇入其个人账户，骗取王某13.635万元。（4）通过互联网终端登录垫付宝网站虚构交易买空卖空，将自己名下洛阳市瑞佳汽车运输有限公司的垫付宝额度全部套空，骗取垫富宝投资有限公司19万元。
2016年2月李成敏、殷光瑞携赃款逃离栾川，陆续将款项分花并切断与被害人联系。洛阳市瑞佳汽车运输有限公司自2015年7月成立以来纳税申报记录为零申报，无任何经营活动。
原审判决另查明，案发后垫富宝投资有限公司收到殷光瑞亲属殷曙平汇款14万元，收到胡文敏汇款10.635万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人李成敏的户籍证明，证明被告人李成敏达到完全刑事责任年龄。
2.被害人苏某、王某1、田某、王某2、郭某、郝某、任某的报案材料及陈述，证明发案经过。
3.被告人李成敏的供述，证明李成敏在获取垫付宝加盟店业务的推广资格后，对外将垫付宝业务宣传成发放贷款业务发展垫付宝会员，并通过虚假交易，套取帮助部分垫付宝会员套取资金，并从中截留20%，或者将会员的信用额度套取将资金占为己有，或直接骗取会员资金据为己有的事实经过。
4.证人冯某的证言，证明垫付宝的业务正常的操作流程及被告人李成敏实际上虚构交易的操作方法骗取垫富宝公司垫付资金的事实。
5.证人杨某1、张某、齐某、李某1、杨某2的证言，证明被告人李成敏和殷光瑞对外虚假宣传，将垫付宝业务宣传称发放贷款业务，通过虚假交易，骗取垫富宝公司和垫付宝会员资金的事实。
6.证人李某2、李某3的证言，证明被告人李成敏借用李某2和李某3的身份证办理银行卡并使用的事实。
7.洛阳市佳瑞汽车运输有限公司注册信息及营业执照、加盟店申报表、加盟协议各一份，证明洛阳市佳瑞汽车运输有限公司于2015年7月23日注册登记获得营业执照，营业执照显示李成敏系法定代表人，经营范围为普通道路货物运输，汽车销售；李成敏以该公司名义于2015年7月27日申请垫富宝投资有限公司加盟垫，并于同年7月26日达成协议，作为加盟店其业务范围为将垫富宝投资有限公司推出的所有产品介绍给客户，并将有意向的客户发展成为垫付宝会员。
8.李某3银行卡交易明细一张、垫付宝交易记录、提现记录、转账记录和交易凭证，证明被告人李成敏套现被害人款项的银行交易情况。
9.栾川县国家税务局城区税务分局说明，证明洛阳市瑞佳汽车运输有限公司从成立至今未缴纳任何税款的事实。
10.垫富宝投资有限公司情况说明等证据材料，证明垫付宝业务的流程，并证明洛阳市瑞佳汽车运输有限公司仅是垫富宝投资有限公司的加盟店会员，栾川金雕石化燃气有限公司等垫付宝会员均系李成敏所发展的会员，授信额度均被套空，目前仍未归还的事实。
11.栾川金雕石化燃气有限公司、栾川金雕石化燃气有限公司重渡沟加油站、河南金雕石化有限公司被诈骗资金明细表，郭某、杜海燕银行交易明细，李成敏、殷光瑞实际诈骗一览表，证明被告人李成敏诈骗数额为151.635万元的事实。
12.中国农业银行转账业务客户回执、河南省农村信用社电汇凭证，证明殷光瑞亲属殷曙平向垫富宝投资有限公司汇款14万元，胡文敏向垫富宝投资有限公司汇款10.635万元。
原审判决根据上述事实和证据，认定被告人李成敏以非法占有为目的，以虚构的事实和隐瞒真相的方法对外歪曲宣传，诱使多家公司、单位办理垫付宝会员业务后,通过套取垫付宝会员的账号、密码和动态验证码，登录互联网操控垫付宝会员账户进行虚假交易，骗取单位及个人财物151.635万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判决：1.被告人李成敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。2.责令被告人李成敏退赔垫富宝投资有限公司损失109万元。3.责令被告人李成敏退赔栾川县栾川乡金利汽车修理部2万元，退赔栾川县丰成汽车销售服务有限公司4万元，退赔栾川金雕石化燃气有限公司6万元，退赔栾川金雕石化燃气有限公司重渡沟加油站2万元，退赔河南金雕石化有限公司4万元。
上诉人李成敏上诉称自己不构成诈骗罪，理由如下：1.自己没有对外虚假宣传垫付宝业务为贷款业务；2.一审认定的将套取的全部资金据为己有，并切断与栾川金雕石化等单位的联系非法占有78万元，属于侵占罪而不属于诈骗罪；3.一审认定的将套取资金的20%以“押金”为借口予以截留，非法占有垫富宝公司35万元、栾川金利汽车修理部2万元、栾川丰成汽车销售公司4万元的行为不构成诈骗，属于民事行为。4.判决书认定的以代还款为由骗取王某13.635万元属于民事纠纷，不构成诈骗。5.判决书认定的洛阳瑞佳汽车运输有限公司套取的19万元属于民事纠纷，不构成诈骗。其辩护人的辩护意见与该上诉理由一致，并提出李成敏在侵占犯罪中属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审开庭举证质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人李成敏及其辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，本案现有证据可以证实，垫付宝业务是垫富宝公司推出的一项网上会员制服务，李成敏在获取垫付宝加盟店业务的推广资格后，对外虚假宣传垫付宝业务为贷款业务来发展垫付宝会员；李成敏事先借用或冒用他人身份证注册垫富宝投资有限公司的垫付宝业务并开办银行账户，后又伙同殷光瑞虚构与洛阳市瑞佳汽车运输有限公司发生加油、建材、物流等交易，买空卖空，诱骗垫富宝投资有限公司为该虚假交易支付巨额资金，通过本人掌握的李某3等人的银行卡提现。上诉人李成敏在伪造虚假交易套取垫富宝公司资金过程中，非法占有垫富宝投资有限公司66万元、栾川金雕石化燃气有限公司6万元、栾川金雕石化燃气有限公司重渡沟加油站2万元、河南金雕石化有限公司4万元；李成敏通过上述伪造虚假交易的方式，将套取资金的20%予以截留后非法占有，骗取垫富宝投资有限公司35万元，栾川县栾川乡金利汽车修理部2万元、栾川县丰成汽车销售服务有限公司4万元；李成敏编造代为还款的理由，欺骗王某1把已经存入规定还款账户的资金在系统完成扣款前重新取出汇入其个人账户，骗取王某113.635万元；通过互联网终端登录垫付宝网站虚构交易买空卖空，将自己名下洛阳市瑞佳汽车运输有限公司的垫付宝额度全部套空，骗取垫富宝投资有限公司19万元。李成敏主观上具有以非法占有为目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的法律规定，上诉人李成敏及其辩护人提出的不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，不能成立。
本院认为，上诉人李成敏以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取个人及单位财物151.635万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人李成敏的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李俊峰
审判员 李 强
审判员 郭 涵
二〇一八年二月二十六日
书记员 杨景富