北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4841号
原告中视体育娱乐有限公司，住所地北京市朝阳区光华路15号院1号楼16层。
法定代表人郑梦晖，总经理。（未到庭）
委托代理人谢忱，北京市东岩律师事务所律师。（到庭）
委托代理人王天一，男，1982年12月30日出生，汉族，北京市东岩律师事务所实习律师，住北京市朝阳区新源街。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人洪强，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第66454号关于第16623219号“谁是球王WHOISTHEKING？及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年7月27日。
开庭审理时间：2016年9月28日。
被告以原告申请的第16623219号“谁是球王WHOISTHEKING？及图”商标（简称诉争商标）与第1657344号“球王Qiuwang”商标（简称引证商标一）、第15233921号“小球王”商标（简称引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、呼叫、字体字形、文字含义、图形的构图和设计、整体视觉效果等方面区别明显，均未构成近似商标。二、诉争商标经原告长期使用已具有较高知名度。三、经原告查询有多个类似诉争商标与两引证商标情形的商标共存的先例，根据审查一致性原则诉争商标应予以核准注册。四、诉争商标的英文部分在第25类的成功注册说明诉争商标具有可注册性。五、诉争商标在第41类服务上具有较高知名度，因两类商品及服务之间具有较大关联，其知名度可以及于本案商品上。六、引证商标知名度较低，不易导致消费者混淆误认。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：16623219
3、申请日期：2015年4月2日。
4、标识
指定使用的商品（第25类2501-2505；2507-2512群组）：服装;背心式紧身运动衣;运动衫;足球鞋;运动鞋;帽；暖腿套；手套（服装）；围巾；腰带。
二、引证商标一
1、申请人：许以添。
2、申请号：1657344
3、申请日期：2000年7月21日。
4、专用期限：2011年10月28日至2021年10月27日。
5、标识
核定使用的商品（第25类2501-2503；2508；2510-2512群组）：服装;婴儿全套衣;游泳衣;帽;领带;围巾;腰带;手套（服装）。
三、引证商标二
1、申请人：上海超冠体育用品有限公司。
2、申请号：15233921
3、申请日期：2014年8月27日。
4、初审公告日期：2015年11月6日。
5、专用期限：2016年2月7日至2026年2月6日。
6、标识
7、核定使用的商品（第25类2507；2509群组）：足球鞋;运动鞋;长袜;短袜。
四、其他事实
原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了4份证据，分别证明引证商标无知名度、类似商标的成功注册情况和诉争商标具有显著性且经使用已具有较高知名度。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标局驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，本院对此不再评述。
诉争商标由文字“谁是球王”和英文“WHOISTHEKING？”及图组成，其中“球王”因所占比例较大，为显著识别部分。引证商标一由汉字“球王”、拼音“Qiuwang”组成，因汉字较之拼音更易识记，引证商标一的显著识别部分为汉字“球王”。引证商标二由文字“小球王”构成。诉争商标显著部分与引证商标一显著识别部分均为“球王”，诉争商标显著部分“球王”完整包含于引证商标二“小球王”，消费者在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二如共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
原告主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已获得足以与两引证商标相区分的显著性，原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
北京知识产权法院于2015年9月17日作出的（2015）京知行初字第4674号日东电工株式会社诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，诉争商标英文部分获准注册的情况，以及原告在其他类商品或服务上获准注册商标及知名度的情况，均非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
在进行商标近似性比对时应当考虑引证商标知名度，引证商标如具有较高知名度可能增加消费者混淆误认的可能。但并不能因引证商标知名度不高而当然认为诉争商标与引证商标不构成近似商标，即两引证商标知名度不高并非诉争商标获准注册的当然依据。故原告的相关主张不能成立，本院亦不予支持。
本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标二尚未被初步审定公告，故本案除应当适用《商标法》第三十条外，还应当适用《商标法》第三十一条进行审查。被诉决定仅适用《商标法》第三十条存在不当。但鉴于诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。
综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定虽然适用法律存在不当，但决定审查结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告中视体育娱乐有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告中视体育娱乐有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李来军
人民陪审员 李淑云
二〇一六年十一月二十九日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳