浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍民终字第87号上诉人（原审原告、反诉被告）绍兴县××建筑工程有限公司，住所地绍兴县××。法定代表人汪某某。委托代理人（特别授权）周某某、金甲。上诉人（原审被告、反诉原告）绍兴县××针××有限公司，住所地绍兴县××工业园区。法定代表人徐某某。委托代理人（特别授权）金乙。上诉人绍兴县××建筑工程有限公司（以下简称庆华××）、绍兴县××针××有限公司（以下简称宇盛××）因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第3461号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人庆华××的委托代理人周某某、金甲，上诉人宇盛××的委托代理人金乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，2006年2月18日，原告（承包人）与被告（发包人）签订一份《建设工程施某某同》，约定：原告以包工包料方式承建被告位于绍兴县安昌镇长乐某1#、2#、3#车间工程；内容为施工图范围内土建、安装工程，建筑面积为14944.58平方米；开工日期为施工许可证发放日，竣工日期为施工许可证发放日后135天，合同工期总日历天数为135天；工程质量标准为合格；合同价款采用固定总价，计7250000元，不作调整，如因设计或业主原因产生的工程量增减情况，则根据设计变更联系单作按实调整，变更调整部分的造价以浙江省94定额预算价下浮25%计取；工程款的支付方式为基础浇筑完工后七天内付总价的20%，主体一层浇筑完工后七天内付总价的15%，二层浇筑完工后七天内付总价的15%，主体完工验收合格后七天内付总价的10%，外架拆除后七天内付总价的10%，竣工验收合格后七天内付总价的10%，余款20%在竣工验收合格（备案）后一年内付清（除质量保修金150000元）；因合同约定的原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延；承包人在工期延误的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期；因不可抗力或业主原因影响工期可顺延，若发包某付款不及时，工期可相应顺延，因承包某原因工程未能按期竣工，合同约定竣工日拾天后每延期一天，罚人民币2000元；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，土建工程保修期为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，发包人在质保期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人等。合同签订以后，2006年2月28日，原、被告召开图纸会审纪要会议，就部分土建和水电项目施工内容进行了变更。2006年3月7日，绍兴县建设局颁发了工程施工许可证，原告进场施工，系争工程的基础工程于2006年6月18日完工，主体工程于2006年7月25日完工，全部工程于2006年12月14日竣工并通过验收，于2007年1月8日在绍兴县城建档案馆备案。施工期间，被告于2006年4月4日向原告支付工程款100万元；于2006年5月23日支付100万元，于2006年6月9日支付50万元，于2006年7月11日支付50万元，于2006年9月6日支付100万元，于2006年9月14日支付70万元，2006年12月31日支付30万元，于2007年2月9日支付50万元，2007年3月23日支付5万元，以上合计555万元。另外，被告还于2008年1月30日支付原告场外工程款计142400元。审理期间，法院委托浙江明业项目管理有限公司对系争工程实际变更的工程量对应的价款进行审核。结论：依据合同约定的计价方式，系争工程实际增加和少做的工程量鉴定造价相抵后为-323073元；施工中原告将合同约定施工的普通砼改为商品砼，由此增加的造价为277349元；场外工程内容打松木桩增加造价8319元、基础换土增加造价22405元、砖彻水池增加造价1522元、电梯机房设备基础增加造价756元、2#车间铝合金窗增加造价312元，合计33314元；水电费按直接费1.1%计算为78039元。原告为此支出鉴定费2836元，被告为此支出鉴定费5276元原判认为，原、被告就绍兴县安昌镇长乐某三个车间的土建、安装工程签订的建设工程施某某同，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，且主体适格，应认定为合法有效。在合同订立后，双方应按约全面履行自己的义务，现原告完工的工程经竣工验收合格并已备案的事实清楚，本案争议的焦点在于以下四个方面，现分述如下：一、关于被告应付原告工程余款的数额问题。首先，根据合同约定，系争工程的总价款为固定价725万元，因约定工程量内容在实际施工中有所变更，经鉴定应扣除323073元，双方当事人对此均无异议，故据此认定合同范围内工程决算价款为6926927元，再扣除质量保证金15万元以及被告已支付的工程款555万元，本案中工程余款应为1226927元。原告请求被告按约支付该工程余款，理由正当，应予支持。其次，关于双方争议的施工中由普通砼改商品砼，由此增加工程造价277349元以及由场外工程甲造价33314元如何某某的问题。原告认为，被告应加付原告上述二笔工程款。被告认为由普通砼改为商品砼增加的造价277349元应由原告自己承担，场外工程款33314元包括在原、被告于2008年1月30日所结算的款项中，不应再计付。原判认为，原告作为承包人，其基本义务包括根据设计图纸的内容进行施工，不得擅自变更设计，保证施工质量。在系争工程施工过程某，对于原告施工中将原定普通砼改为商品砼，因原告未能提供证据证明双方对于由此增加工程造价达成了一致意见，故原告尽管由此增加施工费用，但没有增加工程价款的理由，其向被告主张由此增加的价款，依据不足，故不予支持。关于场外工程，被告于2008年1月30日已向原告就场外工程支某某程款142400元的事实清楚，可以认定。从鉴定结论来看，原告所主张的增加造价33314元实际都属于场外工程施工范围，由于原、被告均未能提供双方一致认可的场外工程乙单，而鉴定结论也未就全部场外工程的造价作出鉴定，结合被告已付场外工程款远大于双方所争议的价款，故认定既然双方对场外工程款已经过结算，原告再向被告主张33314元场外工程价款，理由不足，应予驳回。最后，关于被告已付原告工程款是550万元或555万元的问题。原告主张已付工程款是555万元，被告主张应为550万元，并就导致争议的5万元提供了桑某某出具的借据一份予以佐证。原判认为桑某某收到借据所载明的5万元后，其将该款连同另外收到的场外工程款均直接交给了原告，应列入原告收到被告工程款的范围，故据此采纳被告的意见。二、关于被告应付原告工程款利息的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，利息从应付价款之日计付。根据双方合同约定，工程竣工验收合格后七天内付完总价的80%，余款20%在备案后一年内付清（除质量保修金15万元），结合系争工程验收合格和备案的时间，被告应在2006年12月21日前支付工程款580万元，扣除被告在2006年12月21日已支付的470万元工程款，对于未付的工程款110万元，被告应于2006年12月22日起计付利息。对于其余扣除质量保修金150万元的剩余126927元工程款，被告按约应在2007年1月8日备案日一年后即2008年1月8日起计付利息。对利息计付标准，因双方没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，对原告要求被告支付工程款的利息依法予以支持，但原告主张的起息日和本金均有错误，应予纠正。三、关于反诉原告主张的工期延误违约金问题。根据合同约定，系争工程开工日为施工许可证发放日即2006年3月7日，工期为许可证发放日后135天。对于系争工程于2006年12月14日竣工，双方均无异议，故原告施工的实际工期应为282天（2006年3月8日至2006年12月14日），工期延误147天，反诉原告据此依约主张违约金。反诉被告认为造成工期延误的原因，主要是由于在施工过程某，反诉原告付款不及时、2#车间存在暗浜和工程设计变更等因素导致施工期间工程丙增加，故不同意支付工期延误违约金。原判认为反诉被告的该项辩称主张部分成立。理由在于：第一，根据双方的合同通用条款约定，反诉被告在因合同约定的诸项原因造成工期延误的情况发生之后，应在规定的14天内以书面形式向工程师提出报告，由工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。但反诉被告作为承包人，未能就上述情形举证提供工期顺延的证据；第二，根据双方的合同专用条款约定，因不可抗力或业主原因影响工期可顺延，若发包某付款不及时，工期可相应顺延。结合双方约定，工程丁款的付款方式按工程形象节点支付（具体为合同第26条之规定内容），现反诉被告已举证证明工程基础浇筑的完工时间为2006年6月18日，反诉原告已依约在基础完工后7天内支付了总价20%的工程丁款，故对于工程基础部分不存在工期顺延的情况。但反诉被告在2006年7月25日完成主体施工，而反诉原告直至2006年9月14日才支付了主体部分对应的进度款，故反诉原告依上述专用条款的约定，可以顺延工期44天（自2006年8月1日至2006年9月14日）；第三，反诉被告认为设计变更、工程量增加、暗浜存在等因素导致了工期延误，原判认为这些因素与工程己没有必然的联系，反诉被告未能举证证明这些因素确实导致了工期延误以及实际延误的天数，亦不能证明两者间的因果关系，应承担举证不能之后果；第四，一审期间曾向反诉被告释明，可就工期天数进行司甲定，但反诉被告予以放弃。据此，反诉被告未按照合同约定，全面适当地履行合同，导致系争工程延误，已严重违反合同约定，应承担相应的违约责任，扣除应顺延的工期天数，按合同约定的计算方法，反诉被告应支付的工期延误违约金金额为93天（282天-135天-10天-44天）×2000元／天计186000元。四、关于反诉原告主张反诉被告应支付水电费的问题。根据合同约定，反诉原告应在开工前七天将施工所需的水、电、电讯线路接至施工现场，此系反诉原告的合同义务，双方在合同中仅约定电讯由反诉被告自负，并未就水电费用的负担作出约定，但按固定总价施甲同的通常做法，反诉被告作为施工方，应自行承担施工所需的水电费用。反诉原告提出要求反诉被告负担由其垫付的水电费用之请求，理由充分，应予支持。其金额按鉴定结论确定为78039元。综上，被告应当履行向原告支付工程款和利息的义务。反诉被告应当承担工期延误违约金及工程施工水电费。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、绍兴县××针××有限公司应支付给绍兴县××建筑工程有限公司工程余款1226927元，并支付该款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息，具体计算方式：1100000元，自2006年12月22日起算至本判决确定还款日止；126927元，自2008年1月8日起算至本判决确定还款日止，上述款项均限于本判决生效后十日内付清，利随本清；二、绍兴县××建筑工程有限公司应支付给绍兴县××针××有限公司工期延误违约金186000元、水电费78039元，合计264039元，款限于本判决生效后十日内付清；三、驳回绍兴县××建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回绍兴县××针××有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费19200元，财产保全费5000元，合计24200元，由绍兴县××建筑工程有限公司负担2700元，绍兴县××针××有限公司负担21500元；反诉案件受理费6722元，由绍兴县××针××有限公司负担1462元，绍兴县××建筑工程有限公司负担5260元，当事人应负担的以上费用均限于本判决生效后十日内向法院交纳。鉴定费8112元，由绍兴县××建筑工程有限公司负担2836元（已交纳），由绍兴县××针××有限公司负担5276元（已交纳）。庆华××不服原判，提出上诉称：一、关某某诉部分。根据双方当事人的申请，原审委托鉴定确定由普通砼改为商品砼增加造价277349元，该部分价款应在宇盛××的应付工程款中增加。退一步讲，即使不予支付，但是根据按固定总价施甲同的通常做法，也应该补贴给施工方每立方米40元的差价。二、关于反诉部分。第一，原审判决认定庆华××工期延误，认定事实错误。1、虽然根据双方施甲同之约定，竣工日期为施工许可证发放日后135天，但施工许可证发放之后，即出现了设计变更、工程量增加、暗浜等影响工期的因素，双方之间亦多次以施乙系单等书面形式予以确认，故应以实际情况为准。原审判决以135天为标准，违反了双方合同的约定及法律的规定。2、根据双方施甲同通用条款第13条之规定，发包人未能在约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的工期应相应顺延，故原审认定逾期工期只能计算44天错误。首先，基础浇筑完工后，宇盛××在2006年5月23日才支付100万元，之后直到2006年9月6日才再次付款，因此比合同约定的20%少付了整整45万元，显然工程基础部分应给予工程戊。其次，在最后付款之前，宇盛××已多次逾期付款或未付，显然庆华××有权利停工并要求顺延工期，同时最后付款时间也存在逾期，因此对于工期顺延应分段累计。再次，既然存在设计变更、工程量增加、暗浜等因素，就必然造成停工、返工，原审应结合法律规定及实际情况，给予庆华××一定的工期顺延。最后，宇盛××在支付工程款时，多次使用承兑汇票，根据承兑汇票的使用规定，必须在出票六个月后才能兑现，因此，宇盛××支付承兑汇票使庆华××未获得完全的处分权，也应给予相应的工期顺延。第二，原审同一份判决适用两个不同的标准。根据固定总价施甲同的通常做法，普通砼改为商品砼应补贴每立方米40元的差价，但原审判决不予支持；双方对水电费没有约定，且宇盛××也未提供切实证据的前提下，却以通常做法判令庆华××支付水电费，于理于法不符。综上，请求判令撤销绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第3461号民事判决书，查清事实，依法改判，或发回重审；上诉费用由宇盛××承担。并针对宇盛××的上诉，答辩称：一、原审对于承兑汇票支付即为付款这一认定错误，根据合同约定及相关的司法习惯，承兑汇票的支付并不是工程款的支付。二、工程己天数计算错误，但不同意宇盛××提出的观点。因为宇盛××未付清全部进度款，所以庆华××不存在工期延误情况。宇盛××不服原判，提出上诉称：一、原审认定的利息计算错误。1、按双方变更后的合同总价6926927元计算，80%则为5541541.6元，至2006年12月21日止，上诉人已付至470万元；到2006年12月31日止，已付至500万元；到2007年2月9日止，已付至550万元；到2007年3月23日止，已付至555万元。故延期付款利息应分段计算：从2006年12月22日至2006年12月30日止延期付款841541.6元；从2006年12月31日至2007年2月8日止延期付款541541.6元；从2007年2月9日至2007年3月22日止延期付款41541.6元。2008年3月23日后，应从竣工验收合格（备案）后一年内付清，即从2008年1月8日起计算，则为1226927元。2、退一步讲，按变更前的合同总价725万元计算，80%则为580万元。从2006年12月22日至2006年12月30日止延期付款110万元；从2006年12月31日至2007年2月8日延期付款80万元；从2007年2月9日至2007年3月22日止延期付款30万元；到2007年3月23日至2008年1月7日止延期付款25万元。从2008年1月8日起算为1226927元。二、工期顺延时间认定错误。宇盛××现提交新的证据，即《主体结构工程某间验收记录》--五方主体对车间一的主体工程验收日期为2006年8月7日。而根据合同规定，主体完工验收合格后七天内付至总价的60%，故可以顺延，也应从2006年8月15日顺延至2006年9月14日，计30天。综上，请求撤销（2008）绍民一初字第3461号民事判决书，发回重审或在查清事实的基础上依法改判；本案一、二审诉讼费由庆华××承担。并针对庆华××的上诉，答辩称：对于增加的商品砼造价只是庆华××为了赶工期作出的单方行为，未经宇盛××同意，与宇盛××没有关联，故不应支持该请求。对于工程延误问题，宇盛××也有异议，对此已提出上诉。上诉人庆华××在二审中未提供新的证据。上诉人宇盛××在二审中提供主体结构工程某间验收记录一份，要求证明主体结构工程验收合格日期为2006年8月7日的事实。该证据经庆华××质证对真实性无异议，但认为不属于新的证据，且并非工程完工日期，不能以此推翻原判认定。本院认证认为，该证据可以证实主体结构工程验收合格的日期，应予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明：主体工程于2006年8月7日验收合格。本院围绕上诉请求审理认为，本案的上诉争议焦点在于：本诉部分，工程造价是否应当包括由普通砼改为商品砼增加的造价及利息计算方法有否错误；反诉部分，工程可否顺延、顺延时间如何确定及庆华××应否向宇盛××支付水电费用。针对本诉部分的争议，因庆华××未能提供宇盛××同意将原定普通砼改为商品砼的证据，故庆华××要求增加造价的上诉理由并不充分，本院不予采纳。原判核定讼争工程价款6926927元正确，但因自2006年12月21日后宇盛××仍分期陆续付款，故利息计算方式应根据其此后付款时间分段计算，原判计息方法有误，本院予以纠正。对宇盛××提出利息计算错误的上诉主张，理由正当，本院予以支持。针对反诉部分的争议，因双方签订的建设工程施某某同已明确约定工期，故庆华××实际施工工期比约定工期延误147天，事实清楚。对于庆华××提出的付款迟延工期可顺延的理由，因宇盛××主体完工验收合格后七天内付款不足，可相应顺延，但因宇盛××在二审中提供了新的证据以证明主体完工验收合格日期为2006年8月7日，故可确定付款时间应于同月14日内，即庆华××可自2006年8月15日起顺延工期至2006年9月14日计31天。原判对顺延工期时间认定有误，本院予以纠正。对于庆华××提出的设计变更、增加工程量、暗浜存在等原因可顺延工程的理由，因讼争工程经法院委托鉴定后，增减工程量的造价相抵后为负值，因此本院对于庆华××的这一上诉理由不予采纳。对于宇盛××付款时使用承兑汇票的做法亦符合法律规定，且庆华××在收取汇票当时亦未提出异议，故本院对庆华××提出以承兑汇票付款应给予相应工期顺延的上诉理由不予采纳。至于水电费用问题，按建设工程施工的通常做法，应由施工方即庆华××承担施工所需的水电费用，原判据此作出判决并无不当，庆华××对此提出的上诉理由亦不予采纳。综上，因宇盛××在二审中提供了新的证据致工程戊日期计算错误，且原判计息方式亦有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第3461号民事判决。二、绍兴县××针××有限公司应支付给绍兴县××建筑工程有限公司工程余款1226927元，并支付该款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息，具体计算方式：110万元，自2006年12月22日起算至2006年12月30日止；80万元，自2006年12月31日起算至2007年2月8日止；30万元，自2007年2月9日起算至2007年3月22日止；25万元，自2007年3月23日起算至2008年1月7日止；1226927元，自2008年1月8日起算至本判决确定还款日止。上述款项均限于本判决生效后十日内付清，利随本清。三、绍兴县××建筑工程有限公司应支付给绍兴县××针××有限公司工期延误违约金212000元、水电费78039元，合计290039元，款限于本判决生效后十日内付清。四、驳回绍兴县××建筑工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回绍兴县××针××有限公司其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19200元，财产保全费5000元，合计24200元，由绍兴县××建筑工程有限公司负担3358元，绍兴县××针××有限公司负担20842元；反诉案件受理费6722元，由绍兴县××针××有限公司负担1071元，绍兴县××建筑工程有限公司负担5651元；鉴定费8112元，由绍兴县××建筑工程有限公司负担2836元，绍兴县××针××有限公司负担5276元；二审诉讼费用19200元，由上诉人绍兴县××建筑工程有限公司负担。上述费用均于本判决生效之日起七日内付清。本判决为终审判决。审判长  单卫东审判员  楼晓东审判员  王安洁二〇一〇年三月十日书记员  吴银萍