福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终4528号上诉人（原审原告）：陈美治，女，1968年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。委托代理人：黄禄粦，福建华忠盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门飞鹏运动器材有限公司，住所地福建省厦门市集美区后溪镇新村。法定代表人：王仲雄，董事长。委托代理人：梁娟娟，福建旭丰律师事务所律师。上诉人陈美治因与被上诉人厦门飞鹏运动器材有限公司（以下简称“飞鹏公司”）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第3937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。陈美治上诉请求撤销原审判决，改判支持陈美治一审全部诉讼请求。理由：陈美治于1993年11月20日进入飞鹏公司单位工作，2008年10月1日，双方签订无固定期限劳动合同。2015年7月6日，飞鹏公司以威胁（记旷工贴公告栏）的手段强迫陈美治到工业休闲保冷袋包装组工作，而后又让陈美治到噪音大，空气不好，铁灰多，而且是夹层的小生产线上班（一审有照片光盘为证）改变了双方签订劳动合同约定的陈美治工作地点护具厂从事钉扣组的工作。侵害了陈美治的合法权益。飞鹏公司从未按照法律规定给予陈美治年休假，且未及时支付陈美治年休假劳动报酬。无奈，陈美治诉至一审法院，一审法院作出错误判决，变相的支持了飞鹏公司的违法行为。错误判决主要表现在：1《职工带薪年休假条例》第五条规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。而一审法院按日工资收入的200％计算错误。2陈美治依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的规定请求与飞鹏公司解除劳动合同，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第46条第一项规定，要求飞鹏公司向陈美治支付经济补偿金符合法律规定。一审法院不支持陈美治经济补偿金错误。综上，一审法院判决错误，且适用法律不当，请二审法院查明事实后，作出公平公正的判决，支持陈美治的上诉请求。飞鹏公司答辩称，一审法院对本案的判决，事实清楚，法律适用正确，应予以维持。理由：一、飞鹏公司不存在以“威胁的手段强迫”陈美治到休闲保冷袋针车组上班的事实，没有侵害她们的合法利益。首先，飞鹏公司的岗位调整是经过企业、员工、工会三方协商的，协商后进行了公布，制定了培训计划，做出了劳动强度、薪资、福利待遇不变的承诺，并设立了三个员工信息反馈窗口。在陈美治始终不接受调整的情况下，飞鹏公司又将已转移到越南的运动护具生产线，移回了一部分订单，设立了护具生产综合组（小生产线），陈美治均已回到综合组上班。至于在公告栏公布员工旷工信息，这是企业正常的管理措施，起到告诫和督促的作用，飞鹏公司的主观动机不是“威胁、强迫”，客观上也对陈美治构不成威胁、强迫，双方都享有法律保护的自主选择权，从陈美治随后提起劳动仲裁就可看出，她们并没有被“威胁”住，这只不过是她们为自己解除合同索取经济补偿金找的一个理由而已，没有任何事实基础。其次，综合生产线的劳动条件，符合要求。一审中，一审法院还应陈美治的申请，到了护具生产综合组做了实地勘察，结论是“勘察时综合组生产车间出于正常生产状态，…未闻异味及强烈噪音”。所以，陈美治从不服从岗位调整，到做回原来岗位，这期间，飞鹏公司没有侵害她们的任何利益。二、关于年休假工资的问题，这个问题双方虽在天数和基数上有争议，但一审期间，飞鹏公司本着尊重法律的原则，一审期间就按劳动仲裁委的裁决向所有陈美治支付了年休假工资，这实际就是对陈美治利益的重视，所以飞鹏公司并没有损害陈美治的利益。至于应支付200%还是300%，法律规定的很明确、具体，没啥可争议。综上，一审法院对本案的判决，事实清楚，法律适用正确，陈美治的上诉缺乏事实基础和法律规定，应予以驳回。陈美治一审请求判令：一、确认陈美治与飞鹏公司于2015年9月2日解除劳动合同；二、飞鹏公司向陈美治支付经济补偿金24786.08元；三、飞鹏公司向陈美治支付应休而未休年休假工资5180元。一审法院查明，陈美治于1993年11月20日进入到飞鹏公司工作。2008年10月1日，陈美治与飞鹏公司签订1份书面无固定期限劳动合同，约定工作地点及工作岗位为护具厂从事钉扣岗位（工种）的工作。2015年6月29日，飞鹏公司召开了由公司、工会及员工三方参加的工作调整协调说明会。2015年7月6日，飞鹏公司发布《员工调岗通知书》，以公司生产项目优化调整为由，对陈美治等154名员工进行岗位调整，其中陈美治被调整至运动休闲保冷袋包装组。工作地点仍位于飞鹏公司位于后溪镇××村的厂区内，并承诺“调岗后年资、薪资、福利待遇、劳动强度保持不变。调整后有1个月的培训期，如不适可由生产部门视情形延长培训期，延长时间由部门负责决定。调整后如有岗位不适或其它原因，可按政策说明会设定的3个受理信息反馈窗口（工会、人力部、生产部）反馈并协商解决。”2015年7月10日和7月13日，陈美治未到调整岗位报到，飞鹏公司作出《员工违纪通知书》，但未作出具体违纪处理意见。2015年7月22日至2015年9月6日期间，根据陈美治等大龄员工反映，飞鹏公司建立护具厂综合组（小生产线），让部分员工从事原岗位工作，陈美治在该期间回到该综合组上班。2016年2月1日，根据陈美治申请，一审法院组织双方前往勘查调岗前后的工作环境情况。经勘查，调岗前后的工厂在同一个厂区不同栋楼，调岗前的操作车间已改作他用，调岗后的综合组生产车间处于跳高空间的夹层中，勘查时综合组生产车间处于正常生产状态，该操作车间夹层之外有其他机器设备，但未闻异味及强烈噪音。陈美治工作至2015年9月6日，解除劳动合同系由陈美治提出。双方同时确认合同解除前12个月的月平均工资为1606元。2008年起，飞鹏公司给予陈美治带薪年休假为5天/年，其余未休年休假期间未给予补发200%工资报酬。其中2015年陈美治主张已休1天，飞鹏公司则抗辩陈美治2015年已休12天，除了正式公休的4天还包括旷工仍计发工资的8天，其中飞鹏公司提交的《员工薪资明细表》显示2015年1月至9月王莲枝特休的天数共计为5天。2015年9月2日，陈美治向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、确认于2015年9月2日双方解除劳动关系；2、飞鹏公司支付经济补偿金24786.08元；3、飞鹏公司支付未休年休假工资5180元。2015年10月20日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案【2015】92号裁决书，裁决如下：1、于2015年9月7日，双方劳动关系解除；2、飞鹏公司支付陈美治2014年9月2日至2015年9月6日期间未休年休假工资1493元；3、驳回陈美治的其他申请请求。陈美治不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。随后，飞鹏公司向陈美治支付了前述仲裁的未休年休假工资1493元。本案一审审理过程中，陈美治确认其向飞鹏公司主张经济补偿金的理由为：1、飞鹏公司未按照劳动合同约定提供劳动保护和条件；2、未经陈美治同意，飞鹏公司单方进行调岗。一审法院认为，本案系原告陈美治与被告飞鹏公司因劳动争议而引发的纠纷。本案双方争议焦点为：1、飞鹏公司应否向陈美治支付经济补偿金。2、飞鹏公司应支付陈美治未休年休假工资的具体数额。关于争议焦点1：陈美治主张经济补偿金的理由为：飞鹏公司未经协商单方调岗，未按照劳动合同约定提供劳动保护和条件。首先，关于岗位调整。岗位调整属于合同内容变更，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”该法条规定了劳动合同的协商变更，并不意味着否定用人单位单方变更合同的权利。一审法院认为，企业的生产经营状况随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化，根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位属于企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺，完全否认企业的单方变更权是不现实的。同时，企业也不应该滥用单方变更权。判断岗位调整是否合法应重点把握岗位调整是否改变了劳动者订立劳动合同的目的，具体考量新岗位对劳动者生活是否产生较大影响、劳动强度和薪资待遇是否发生重大改变，企业是否存在通过岗位调整达到变相辞退劳动者的目的。具体到本案，飞鹏公司调整员工岗位的原因系生产项目优化调整需要，具体程序上召开了调岗协调会，飞鹏公司亦承诺“调岗后年资、薪资、福利待遇、劳动强度保持不变。调整后有1个月的培训期，如不适可由生产部门视情形延长培训期，延长时间由部门负责决定。调整后如有岗位不适或其它原因，可按政策说明会设定的3个受理信息反馈窗口（工会、人力部、生产部）反馈并协商解决。”在获知陈美治等人拒绝调岗后，飞鹏公司根据陈美治等人反映又设立护具厂综合组，让其继续从事原岗位工作。飞鹏公司此次工作岗位调整属于其内部管理权的合理行使，属于合理范围。其次，关于合同约定的劳动保护和劳动条件问题。陈美治认为新的综合组生产车间环境恶劣，噪音大、气味难闻，飞鹏公司未给予合同约定的劳动保护和劳动条件。该综合组生产车间是飞鹏公司根据大龄员工反映所设立的小生产线，是飞鹏公司在进行产业升级的同时兼顾大龄员工的实际情况作出的调岗变通方案，目的在于减少大龄员工的岗位变动。根据现场勘查，前后生产线在同个厂区的不同栋楼，前后操作车间的工作环境和条件并没有发生根本改变，而且勘查时在综合组生产车间仍有员工在正常工作。陈美治据此主张飞鹏公司未提供符合合同约定的劳动保护和劳动条件，缺乏事实和法律依据。综上，陈美治以飞鹏公司未经协商单方调岗，未按照劳动合同约定提供劳动保护和条件为由单方解除劳动合同，进而要求飞鹏公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。关于争议焦点2：首先，关于未休年休假工资的时效问题。本案飞鹏公司对陈美治主张的未休年休假工资时效提出异议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”鉴于年休假属于按年度安排，本案陈美治于2015年9月2日提起仲裁，陈美治所主张的2014年及2015年度的未休年休假工资未超过仲裁时效，依法予以确认。而陈美治所主张2013年度之前的未休年休假工资因超过仲裁时效，依法不予采纳。其次，关于陈美治的未休年休假工资的具体计算问题。陈美治自1993年11月20日进入到飞鹏公司工作，其2014年的年休假天数为15天，而2015年度未工作全年，其未休年休假天数折算为：【248天（2015年已工作天数）÷365天】×15天-4天（此属于已休天数，飞鹏公司抗辩其在2015年7月将陈美治旷工天数计入已安排年休假的天数，未有法律依据，不予采纳，确认《员工薪资明细表》显示的特休4天）=6.19，即按6天计算。鉴于双方均确认飞鹏公司除了2015年外每年已安排5天的带薪年休假但对未休年休假未加付200%工资，扣除已休的5天，陈美治依法可主张的未休年休假工资为：1606元/月÷21.75天/月×16天（2014年10天，2015年6天）×200%=2362.85元。综上，陈美治自2015年9月7日开始未在飞鹏公司上班，双方劳动合同正式解除时间应以该日计算。陈美治以飞鹏公司未经协商单方调岗，未按照劳动合同约定提供劳动保护和条件为由单方解除劳动合同，进而要求飞鹏公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。鉴于飞鹏公司已支付陈美治未休年休假工资1493元，飞鹏公司还应支付陈美治未休年休假工资为：2362.85元-1493元=869.85元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告陈美治与被告厦门飞鹏运动器材有限公司的劳动合同关系于2015年9月7日解除；二、被告厦门飞鹏运动器材有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告陈美治未休年休假工资869.85元；三、驳回原告陈美治的其他诉讼请求。对一审查明的事实，除陈美治对飞鹏公司召开协调说明会提出异议，认为飞鹏公司是直接宣布决定，完全没有协调的意思外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。另查明，二审期间，陈美治申请证人卢某出庭作证，卢某出庭述称，其原来也是飞鹏公司的员工，从事针车工作，岗位调整后，其被安排从事做记号的工作，因为飞鹏公司迟迟没有为其安排针车工作，其已经辞职；岗位调整后，其劳动报酬没有减少，但加班天数增多。陈美治质证认为，根据证人陈述，飞鹏公司承诺的工种、工资待遇、是否加班均不一样，是虚假的。飞鹏公司质证认为，根据证人陈述，其劳动强度有所降低，工资待遇没有明显变化，且不能从证人本人的工种变化来推断其他员工也有此变化。本院分析认为，虽然证人有陈述其调岗后加班时间增加，但证人并没有对加班时间与工资变化的情况进行具体说明，故仅凭证人证言无法判断其调岗后劳动强度是否加大以及工资待遇是否降低，也无法证明本次调岗对陈美治会造成不利影响。相反，根据证人陈述，可以说明其调岗后的工资待遇并没有明显变化。本院认为，本案系劳动争议。陈美治和飞鹏公司存在合法的劳动关系，双方在劳动合同有效期内应依法履行各自义务。飞鹏公司在经营过程中因为调整产品结构，对陈美治的岗位进行了变动，但此次岗位变动并未从实质上改变陈美治的工作性质，陈美治也没有充分证据证明岗位变动后会导致其劳动强度加大或劳动报酬降低，且飞鹏公司已经通过召开协调会等方式与陈美治等员工就调岗问题进行了较为充分的解释和沟通。在此情形下，陈美治仍不接受调岗安排，缺乏充分理由。关于未休年休假工资的问题，根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。2014年至2015年期间，飞鹏公司没有及时安排陈美治休假，一审判决飞鹏公司向陈美治补发未休假天数200%的工资报酬是正确的。对于2014年之前应休未休年休假工资的问题，因飞鹏公司平时已经按正常上班工资支付陈美治劳动报酬，该期间应休未休年休假天数对应的额外200%工资报酬，系用人单位根据法规规定所应承担的责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的特殊仲裁时效仅适用于劳动者追索正常劳动时间的劳动报酬，一审对正常工资以外的200%未休年休假工资适用普通仲裁时效并无不当。综上所述，陈美治系针对飞鹏公司调整岗位不服主动提出解除劳动合同，而飞鹏公司在本次调整岗位过程中并无明显过错，一审判决对陈美治主张的经济补偿金不予支持并未违反法律规定。同时，针对一审其他判决，陈美治的上诉请求亦依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由陈美治负担。本判决为终审判决。审判长  纪赐进审判员  许向毅审判员  张南日二〇一六年十二月二十六日书记员  李仁莹附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。