江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4055号
上诉人（原审被告）：江苏明伟建设集团有限公司,住所地江苏省阜宁县阜城街道大关路56号。
法定代表人：徐寿金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶召前,男,1962年12月21日出生,汉族，市民，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：孟新华，阜宁县新华法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：关涛，浙江近山（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周成，男，1986年1月29日出生，汉族，市民，住江苏省射阳县。
原审被告：徐寿金,男,1967年3月16日出生，汉族,市民，住江苏省阜宁县。
原审第三人：江苏国丰建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区马沟镇中小企业创业园。
法定代表人：刘友忠，该公司董事长。
原审第三人：陕西豫英建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区朱雀南路明德新天地小区B栋1402室。
法定代表人：许单玉，该公司董事长。
原审第三人：盐城青原建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区富康路96号。
上诉人江苏明伟建设集团有限公司（以下简称明伟公司）因与被上诉人叶召前、周成、原审被告徐寿金、原审第三人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）、陕西豫英建筑劳务有限公司（以下简称豫英公司）、盐城青原建设工程有限公司（以下简称青原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017）苏0923民初5402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
明伟公司上诉请求：撤销原判，依法改判明伟公司仅对保证金本金承担连带责任或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由叶召前、周成承担。事实和理由：一、明伟公司与国丰公司之间存在建设工程施工合同关系，周成作为国丰公司的代表组织人员对前期临时性工程进行了施工，工程款应当由国丰公司和周成承担责任。后进场的施工单位已将期期的工程量价款支付给周成，明伟公司不应当对周成和国丰公司应承担的责任承担连带责任。二、明伟公司基于《退还保证金计划》承担的担保责任仅限保证金本身，并不包括利息。
叶召前辩称，一、一审法院明确周成是挂靠国丰公司施工，明伟公司将工程发包给国丰公司，后周成将工程转包给叶召前施工，因叶召前不具有工程的施工资质，故施工合同为无效合同，明伟公司作为发包单位应当在差欠周成的工程款欠额内承担连带责任。周成是与明伟公司签订的合同，叶召前与周成签订了合同，与国丰公司没有关联，明伟公司主张由国丰公司承担责任没有依据。二、明伟公司主张后进场的施工单位已将前期的工程量价款支付给周成，没有证据证明，该主张不成立。第三，明伟公司应当承担保证金的利息担保范围包括对于逾期不还的保证金利息承担一切责任及损失。第四，叶召前没有收到明伟公司或者周成转过来的工程款32.2万元，即使明伟公司曾经给过周成的工程款，也是在这32.2万元以外的，与叶召前所做的工程无关。五、明伟公司担保书确定的损失只能以利息的形式出现。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人周成未作答辩。
原审被告徐寿金未作述称。
原审第三人国丰公司未作述称。
原审第三人豫英公司未作述称。
原审第三人青原公司未作述称。
叶召前向一审法院起诉请求：1.判令周成返还保证金210万元及利息253.2万元；2.判令周成给付劳务工程款32.2万元；3.徐寿金、明伟公司对上述还款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年6月11日，周成挂靠第三人国丰公司与明伟公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定由第三人国丰公司承建明伟公司开发的鸿儒明邸三期工程25号、26号、28号、29号、30号楼的土建工程。2012年6月27日，叶召前以豫英公司代表的名义、周成以青原公司代表的名义签订《建筑主体工程承包合同书》，约定将第三人青原公司（合同甲方）上述工程中的劳务分包给第三人豫英公司（合同乙方）施工。合同另约定：在签订合同时乙方向甲方交纳保证5万元、搭建临时设施时交齐100万元，2栋楼号桩基完工时再交纳200万元，乙方不交保证金视同违约；主体8层全部完工甲方返还乙方保证金100万元，主体封顶再返还200万元；甲方承诺在合同生效后3天时间内，乙方进场施工，如不能按期施工，退还乙方全部保证金。合同还对分包方式、承包内容、质量要求等作出约定。后经被告周成与原告叶召前协商，保证金调整为400万元。豫英公司与青原公司未有在合同上加盖公司章印。
合同签订后，叶召前通过银行转账于2012年6月27日给付周成保证金5万元、于2012年7月12日给付保证金95万元，另于2012年11月8日分别给付保证金20万元、200万元和80万元。叶召前为涉案工程搭建活动板房、修路、起围墙、平整场地。周成于2012年12月7日向原告叶召前出具《承诺书》，内容为：＂1.承诺将鸿儒明邸三期25号、28号楼给叶召前承包施工，承诺在12月18日前安排楼号打桩，2013年3月1日挖土（挖土时间为55个晴天），逾期按7000元/天赔偿叶召前误工费；2.承诺将原叶召前交给周成的肆佰万元保证金，在12月31日退还叶召前贰佰万元整，逾期按6000/天赔偿叶召前损失费；3.叶召前所做的25号、28号劳务按照原合同执行。承诺人周成，2012.12.7”。后明伟公司未有与周成继续履行《建设工程施工合同》，致周成亦未能与叶召前继续履行《建筑主体工程承包合同书》，周成于2013年5月3日出具《退保证金计划》，内容为：“周成于2012年6－11月份收叶召前做鸿儒明邸三期清包工保证金肆佰万元整。由于周成不再做鸿儒明邸三期工程了，应退还叶召前全部保证金，退还计划如下：2013年5月底前还贰佰万元整，2013年6月底前退还贰佰万元整，其他事项双方协商解决。明伟公司担保上述计划，如逾期不还，由明伟公司承担一切责任及损失，并负责直接按计划退还叶召前全部款项。退款人：周成，担保单位：江苏明伟集团，负责人：徐寿金”。周成与徐寿金分别在退款人处、负责人处签名。2015年9月8日，叶召前就搭建活动板房、修路、起围墙、平整场地的临时工程出具《阜宁鸿儒明邸三期农民工资结账单》，载明工人工资计32.2万元，周成在结账单证明人处签名。周成、明伟公司因对前期临时工程的工程款结算存在争议，双方至今未有作出结算结果。自2013年11月1日起，叶召前多次通过手机短信联系徐寿金要求退还保证金。
在本案诉讼中，叶召前随诉状提交的《叶召前案往来明细》载明，被告周成于2013年5月3日向叶召前退还保证金50万元，明伟公司于2013年12月向叶召前退还保证金100万元、于2014年春节退还20万元、于2015年春节退还20万元。周成、明伟公司对上述还款时间及金额予以认可。明伟公司另主张叶召前未曾向其主张债权，上述款项是该公司主动给付。在《叶召前案往来明细》中，另载明利息按月利率2%计算至2016年10月17日，利息合计253.2万元。豫英公司向一审法院出具书面证明，内容为：“叶召前挂靠我公司与青原公司签订合同，签订合同后我公司没有履行，我公司没有在合同上盖章，在阜宁鸿儒明邸工程我公司没有任何投入，工程保证金以及劳务费应付款退给叶召前，我公司不主张该阜宁鸿儒明邸工程的任何权利，特此证明”。
一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案保证金的利息如何计算？（二）明伟公司及被告徐寿金是否对工程款及保证金的本息承担连带清偿责任？
（1）关于涉案保证金的利息如何计算的问题
叶召前主张保证金的利息按月利率2%计算，对此一审法院认为，叶召前与周成分别以豫英公司、青原公司的名义签订《建筑主体工程承包合同书》，豫英公司、青原公司均未在合同上加盖公司章印。此后周成在《承诺书》中承诺，将工程给叶召前承包施工，按原劳务合同履行，据此应认定周成系以个人名义将涉案工程转包给叶召前施工。《承诺书》另对工程开工时间、退还保证金时间及逾期利息作出的重新约定，是对《建筑主体工程承包合同书》作出的补充约定，故《承诺书》与《建筑主体工程承包合同书》均是叶召前与周成因涉案工程签订的施工合同。因叶召前作为个人，并无涉案工程的施工资质，其与周成签订的《建筑主体工程承包合同书》应为无效合同，作为《建筑主体工程承包合同书》的补充约定，《承诺书》亦为无效，故《承诺书》中关于逾期付款利息的约定不具有法律效力。周成虽于《承诺书》中承诺于2012年12月31日前退还200万元的保证金，并承诺逾期按6000元每天赔偿叶召前的损失，因《承诺书》不具有法律效力，上述违约条款亦归无效。合同无效后，因合同取得财产应予返还，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失。据此，周成除返还原告叶召前给付的保证金外，还因占有使用保证金承担叶召前的利息损失。《承诺书》中约定逾期按每天6000元赔偿叶召前的损失，叶召前虽在本案诉讼请求中按照月利率2%主张利息，一审法院认为该标准计算的利息损失仍明显高于原告叶召前的实际损失。综合周成对保证金占有和使用，叶召前与周成对签订无效合同均有过错等因素，一审法院认为保证金利息损失按同期中国人民银行规定的贷款基准利率计算为宜。
叶召前主张周成于2013年5月3日退还保证金50万元，明伟公司于2013年12月退还保证金100万元、于2014年春节（2014年1月31日）退还20万元、于2015年春节（2015年2月19日）退还20万元，周成及明伟公司对上述还款金额及还款时间均予认可，故一审法院予以认定。其中叶召前主张2013年12月退还保证金100万元，因其未能说明具体日期，一审法院按2013年12月1日确定还款时间。叶召前主张的利息计算至2016年10月17日，一审法院依其主张。一审法院认定利息计算期间为：金额5万元，自2012年6月27日至2013年5月3日；金额45万元，自2012年7月12日至2013年5月3日；金额50万元，自2012年7月12日至2013年12月1日；金额50万元，自2012年11月8日至2013年12月1日；金额20万元，自2012年11月8日至2014年1月31日；金额20万元，自2012年11月8日至2015年2月19日；金额210万元，自2012年11月8日至2016年10月17日。上述利息均按同期中国人民银行规定的贷款基准利率计算，利息计682318.06元.
（二）关于明伟公司及徐寿金是否对工程款及保证金的本息承担连带清偿责任的问题
叶召前已施工的涉案工程为前期临时性工程，在叶召前出具的《阜宁鸿儒明邸三期农民工资结账单》中，载明工人工资计32.2万元，周成作为证明人在结账单上签名，据此可以确定前期临时工程的劳务费为32.2万元，该费用是叶召前实际支出，现叶召前依此主张工程款一审法院予以支持。周成挂靠第三人国丰公司与明伟公司签订《建设工程施工合同》，约定明伟公司将涉案工程发包给国丰公司施工，后周成将工程转包给叶召前施工，因叶召前不具有工程的施工资质，其与周成签订的施工合同为无效合同，明伟公司作为发包单位，应当在差欠周成的工程款限额内，对周成的还款承担连带清偿责任。明伟公司与周成至今未就前期临时工程的工程款作出结算，也未能举证证明其应付周成的工程款高于叶召前主张的工程款，明伟公司应承担举证不能的不利后果，对周成差欠的工程款承担连带清偿责任。
在《退还保证金计划》中，载明的担保单位为江苏明伟集团，虽未加盖被告明伟公司的章印，但明伟公司的法定代表人徐寿金作为负责人在此签名，应认定明伟公司为被告周成的还款提供保证担保。徐寿金作为明伟公司的法定代表人，其在《退还保证金计划》中以被告明伟公司负责人的名义签名，应系其作为法定代表人履行职务的行为，所引起的法律后果应由明伟公司承担，故不能认定徐寿金为周成的还款提供担保。《退还保证金计划》中约定周成于2013年5月底前退还保证金200万元、于2013年6月底前退还保证金200万元，另在《退还保证金计划》未有约定保证期间，依照法律规定保证期间为6个月，故上述还款的保证期间分别系2013年5月31日、2013年6月30日后6个月内。叶召前于2013年11月1日开始向徐寿金发送短信要求还款，因徐寿金系明伟公司的法定代表人，应视为要求被告明伟公司承担保证责任的意思表示。叶召前于保证期间内向明伟公司主张权利，已取得对明伟公司的担保债权。在《退保证金计划》中约定“明伟公司担保上述计划，如逾期不还，由明伟公司承担一切责任及损失，并负责直接按计划退还叶召前全部款项”。据此，明伟公司的担保范围不仅为保证金，还应包括逾期还款的利息损失，该利息损失应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。利息计算期间应为：按100万元，自2013年5月31日起至2013年12月1日；按20万元，自2013年5月31日起至2014年1月31日；按20万元，自2013年5月31日起至2015年2月19日；按10万元，自2013年5月31日起至2016年10月17日；按200万元，自2013年6月30日起至2016年10月17日。上述利息损失为510724.17元。
周成挂靠第三人国丰公司与明伟公司签订涉案工程的施工合同，周成将工程违法转包给叶召前施工，明伟公司作为工程的发包人，对周成差欠的工程款承担连带清偿责任。叶召前要求周成给付工程款32.2万元、明伟公司承担连带清偿责任的请求，一审法院依法予以支持。叶召前与周成签订的涉案工程施工合同，因叶召前不具有涉案工程的施工资质，该合同为无效合同，周成除应返还叶召前保证金210万元外，另应承担叶召前的利息损失。明伟公司作为担保人，应对归还保证金及相应利息损失承担连带清偿责任。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、周成给付叶召前工程款32.2万元，明伟公司对上述还款承担连带清偿责任，限于判决生效后10日内履行完毕；二、周成返还叶召前保证金210万元及逾期还款利息682318.06元，明伟公司对给付保证金210万元及利息510724.17元承担连带清偿责任，限于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回叶召前的其他诉讼请求。案件受理费46432元，由叶召前负担17632元，由周成负担28800元。
本院二审过程中，明伟公司向本院提交收条一份，收条的内容为：“今收到张某活动板房款35万元整（¥350000元）系鸿儒明邸三期25#、26#活动房款。收款人周成2014年10月6日”，证明32.2万元工程款已经由周成的后手施工人将该款项支付给了周成；一审法院认定叶召前为涉案工程修路、砌围墙、平整场地不是事实，他除了搭建活动板房，没有做其他事情。
明伟公司申请证人张某到庭，张某到庭陈述：“我是阳升集团的，鸿儒明邸三期的路、围墙、场地都是我们施工的，周成当时只做了活动板房就跑了，我们接着施工的。周成所做的活动板房经过核算只值35万元，我们就将35万元分两次给付了周成，一次20万元，一次15万元，后周成就向我出具了35万元的收条。”
叶召前对收条的真实性不予认可，其认为不知道是否是周成出具给张某的，张某的身份也没有证据证实，从收条内容看，即使该条据是真实的，该35万元仅是活动板房的材料款，而一审判决周成给付32.2万元是工人工资，因此该收条即使是真实的也与本案没有关联性。
叶召前对张某的证人证言的质证意见为：对证人的部分证言不认可，因为明伟公司与证人之间存在着承包合同关系，证人与叶召前、周成是利害关系人，对其证言不认可。收款收据只提到了活动板房款项，并未提到施工费用及工人工资，证人所说的钱和我们与周成结算的款项是不同的。叶召前作为实际施工人，工作的场地也是明伟公司的，施工的范围包括路基、围墙地基、平整场地等，这笔施工费用既可以向周成索要，也可以向明伟公司索要。
明伟公司对张某的证人证言予以认可，其认为条子是周成打的，条子虽说是活动板房款，实际是前期工程量的一次结算，活动板房的价值其实没有35万元。
对上述证据，本院经审核认为：2015年9月8日，叶召前就修建活动板房、修路、起围墙、平整场地等临时工程出具工资结账单，载明人工工资为32.2万元，周成在结账单证明人处签字，明伟公司提交周成出具的收条及申请证人张某到庭作证均是为了证明叶召前未全部施工上述工程，对32.2万元的工程款数额不予认可，而根据收条的内容，写明的仅是活动房款，且在本院询问张某的过程中，其也未完全否定叶召前实施了上述工程。32.2万元条据是叶召前与周成达成的，一审中周成并未否定签字的真实性，明伟公司提交的收条和张某的证人证言不足以否定叶召前与周成之间已经形成的结算。
对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、关于2015年9月8日周成签字确认的32.2万元的人工工资，明伟公司是否应当承担责任及承担责任的范围；二、明伟公司是否应当就案涉保证金的利息承担保证责任。
本院认为，关于争议焦点一，明伟公司作为发包人将工程发包给挂靠国丰公司施工的周成，后周成将工程分包给叶召前，上述挂靠、转包合同因违反国家法律的强制性规定而无效。明伟公司作为发包人，其应当在欠付工程款的范围内对叶召前的工程款承担连带责任，现明伟公司未能举证证明其欠付工程款的数额，就叶召前与周成结算的32.2万元工程款也未能提供充分的证据予以推翻，故明伟公司对周成差欠叶召前的32.2万元工程款应当在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院判决明伟公司对32.2万元工程款承担连带责任不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，明伟公司作为保证人对保证金承担了保证责任，在退还保证金计划中约定“明伟公司担保上述计划，如逾期不还，由明伟公司承担一切责任和损失，并负责直接按计划退还叶召前全部款项”，上述担保范围并不明确，故明伟公司作为保证人应当对全部债务承担责任，其中包括因本金所产生的利息，故明伟公司提出不对保证金利息承担责任的上诉理由不能成立。
综上，一审法院判决明伟公司对其担保的保证金本金及利息承担连带清偿责任，符合法律规定。一审法院认定明伟公司就周成差欠叶召前的32.2万元工程款承担连带责任不当，明伟公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任，本院对此予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初5402号民事判决第二项、第三项；
二、撤销江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初5402号民事判决第一项；
三、周成在本判决生效之日起十日内给付叶召前工程款32.2万元，江苏明伟建设集团有限公司对上述还款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
一审案件受理费46432元，由叶召前负担17632元，由周成负担28800元。二审案件受理费13839元，由上诉人江苏明伟建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一七年十一月一日
书记员 成以琴