江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1374号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周正东，男，1969年2月8日生，汉族，住江苏省建湖县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郭翠芹（曾用名郭小芹），女，1977年3月14日生，汉族，住江苏省建湖县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：高登军，江苏一枝笔律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：刘娟，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：夏正荣，男，1952年12月17日生，汉族，住江苏省建湖县。
上诉人周正东、郭翠芹因与被上诉人夏正荣委托合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初3329号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周正东、郭翠芹上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序违法。1、一审法院立案案由是返还不当得利，判决时却是委托合同纠纷，按此案由和诉讼请求，上诉人无权反诉，只能另案诉讼。一审法官没有告知当事人可变更诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。一审法院却不顾法律规定，迳行判决，违背公平公正原则。2、一审判决与被上诉人的诉讼请求不相符合，属于所判非所诉，法院判决自行变更了当事人的请求范围，违反了法定的程序。二、本案的诉讼时效超过二年，应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人认为自己在2007年5月17日中奖，同年5月21日收到40万元，认为上诉人没有支付剩余的204082.40元。自被上诉人收到款项至2015年这期间内，被上诉人对剩余款项从未主张权利。被上诉人既没有报警也没有寻求司法机关要求处理，诉讼时效早已超过二年，因此其诉讼请求应当予以驳回。三、一审判决认定事实错误。1、被上诉人在诉状中及第一次庭审中自认“双色球”守号36期开始，提供的郭翠芹的收条也可证明。一审法院仅凭被上诉人的陈述推翻之前的自认行为和书证，在证据采信上不符合证据规则。认定2007年4月16日，夏正荣给付郭翠芹预付彩票款400元时，“双色球”已开奖至第42期，第43期于2007年4月17日开奖。对于这一事实，上诉人并没有看到彩票部门出具的证明，一审法院如何查明。2、一审法院在没有其他证据佐证的情况下，将复印件40万元欠条作为认定案件事实的依据，上诉人不认可出具欠条的事实。3、上诉人向法庭提供“盐城市家电产品销售信息登记表”，证明自己经营家电门市，而且早在这之前就经营家电，以证明上诉人在领奖前已支付被上诉人15万元，其中的10万元来源于门市经营款，5万元向他人所借，被上诉人出具的收条，足以证实被上诉人收到上诉人的款项。4、被上诉人提供的录音证据，上诉人认为无法听清内容，并要求被上诉人提交原始录音证据源。但是一审法院在被上诉人未提供原始录音源的情况下，认定证据的三性符合法律规定没有依据。该录音只能证明因彩票发生过纠纷，而不能证明向被上诉人索要报酬的证据。四、一审认定被上诉人向周正东出具收条的行为无效的四点理由，毫无事实依据，不能成立。被上诉人在收到上诉人给付的15万元后，口头答应再给40万元，而被上诉人作为老彩民，不可能不知税金标准。至于委托领奖，是基于双方当事人达成的协议，被上诉人愿意给付酬劳费用5万余元，同时也是担心被上诉人领奖后反悔，所以上诉人帮其代领彩票奖金，且代领彩票奖金不违背法律规定，该行为具有合法性。五、上诉人周正东、郭翠芹的反诉请求应当得到支持。2007年4月16日被上诉人委托上诉人郭翠芹为其购买守号彩票，被上诉人每次购买福彩10元五组，体彩每次是20元10组，根据被上诉人陈述的守号期数从36期截止55期福利彩票的200元已经用完，所以不存在被上诉人中奖。由于上诉人误以为被上诉人中奖，因此，经协议上诉人以现金和转账支票给付55万元，被上诉人所得55万元是在上诉人疏忽大意的情况下给付，属于不当得利，应当予以返还。综上所述，一审法院审理本案程序违法，认定事实错误，请求二审法院查明事实，作出公正判决。
被上诉人夏正荣答辩称：一、一审法院审理程序合理合法。本案不管是不当得利还是委托合同纠纷，法院已帮上诉人减轻罪责，实质是上诉人侵占彩民合法收入。二、上诉人经营国家的彩票销售，应诚信守法，但被上诉人给其守号的彩票中奖，上诉人不通知，被上诉人去上诉人处查询，上诉人概不承认，还说你回去把报纸拿来，故意刁难被上诉人，上诉人将被上诉人的合法收入204082.4元归己所有，被上诉人多年多次向上诉人索要，上诉人都把被上诉人拒之门外，说被上诉人闹了多少次了，让被上诉人滚开。被上诉人不可能每次要钱都带录音机，并注明时间。上诉人占有彩民的合法收益，不应该主动返还吗？三、一审判决认定事实清楚，证据确凿。1、被上诉人是老彩民，在上诉人处购买彩票，但从来没有在上诉人处欠过一分钱彩票款，郭翠芹收被上诉人400元时间是2007年4月16日，郭翠芹却写36期开始，而36期在4月1日已开奖，现在又说被上诉人经常赊欠彩票款，纯是强词夺理。2、2007年5月19日被上诉人夏正荣在周正东逼迫之下收下周正东的40万元欠条，欠条注3日后还，上诉人说从没有打过这欠条，现在上诉人敢当庭打40万元欠条吗，如果不是事实，被上诉人一分钱不要。3、上诉人周正东说在领奖前晚上给夏正荣15万元，5月19日上午打40万元欠条给被上诉人为什么不打55万元欠条给被上诉人，实为上诉人的狡辩。4、被上诉人夏正荣在一审庭审中提供的录音，上诉人说内容差不多，现在上诉人又说听不清楚，但事实无可争辩。四、一审法院认定夏正荣向周正东出具收条行为无效的理由有依据。中奖后被上诉人向上诉人索要中奖彩票，上诉人不给。被上诉人没有同意上诉人替代领奖，而上诉人偷偷去南京领奖。被上诉人并不知道税后奖金是60.40824万元，只收到上诉人一张40万元支票。五、上诉人侵占被上诉人合法财产,反要求被上诉人返还55万元，无事实依据。综上，一审审理程序合法，认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。
夏正荣向一审法院起诉的请求：依法判令周正东、郭翠芹返还彩票奖金204082.4元，并承担从2007年5月22日起至周正东、郭翠芹付款之日止占用资金的同期银行贷款利息，诉讼费用由周正东、郭翠芹负担。
周正东、郭翠芹在一审的反诉请求：1、依法判令夏正荣向周正东、郭翠芹返还不当得利55万元，并按年利率6%承担自2007年5月22日起至付款之日止夏正荣占用该55万元产生的利息；2、依法驳回夏正荣本诉的诉讼请求。
一审法院认定事实：夏正荣系老彩民，周正东、郭翠芹在建湖县宝塔镇开设彩票站代销彩票。2007年4月16日，夏正荣向郭翠芹预付400元，并提供彩票号码，委托郭翠芹代夏正荣购买体彩“七位数”和福彩“双色球”，约定守号期数：“七位数”从58期开始，“双色球”从36期开始（实际“双色球”是从43期开始），其中福彩“双色球”每期购买5注直选需要10元，并由郭翠芹向夏正荣出具收到彩票预付款的收条一份，载明：“今收到夏正荣人民币肆佰元整。￥400今收人：郭小芹2007.4.16七位数从58期开始双色球从36期开始”。2007年5月17日，福彩“双色球”第56期开奖，周正东、郭翠芹开设的彩票站中得福彩“双色球”二等奖一注，奖金755103元，税后应得604082.4元。同年5月19日，夏正荣得知其中奖后，到周正东、郭翠芹处向其索要中奖彩票。周正东向夏正荣出具40万元欠条一份，欠条载明：“欠条今欠到夏正荣人民币肆拾万元整。￥40.00万元整今欠人周正东5.19号（3日后还）”。同年5月21日，周正东在江苏省福利彩票发行中心兑奖，领取奖金604082.4元，中国农业银行股份有限公司南京三元巷支行根据周正东要求开具40万元和20万元存单各一张。同日，周正东回到建湖后，向夏正荣收回了其出具给夏正荣的40万元欠条原件，同时收回了郭翠芹出具给夏正荣的400元彩票款收条原件，并要求夏正荣向其出具收条一份，载明：“今收到，本人委托周正东代领彩票奖金已全部收到，所有账目票据结清。今收人夏正荣（捺印）2007.5.21”。周正东将40万元存单和其身份证交付夏正荣。同年5月22日，夏正荣在中国农业银行股份有限公司阜宁阜城支行凭存单和周正东身份证领取了40万元。后夏正荣要求周正东、郭翠芹返还其应得的彩票奖金204082.4元无着，遂诉讼至一审法院。
一审法院另查明，2007年，中国福利彩票“双色球”第36期开奖时间为2007年4月1日，2007年4月16日，夏正荣向郭翠芹预付彩票款400元时，“双色球”已开奖至第42期，第43期于2007年4月17日开奖。
一审又查明，庭审中，周正东陈述其在领奖前给付夏正荣的15万元，其中10万元来源于其开办的家电门市的货款，另外5万元系向他人所借，并向法庭提交其家电门市的“盐城市家电下乡产品销售信息登记表”，证明其经营家电门市，有大量货款作为其给付夏正荣资金的来源。对此，夏正荣向法庭提交《财政部、商务部、工业和信息化部关于全国推广家电下乡工作的通知》，证明江苏省从2009年2月1日起开始开展家电下乡工作，用以否定周正东在领奖前向其支付15万元的事实。
一审还查明，2015年10月，夏正荣在向周正东、郭翠芹追要彩票奖金时，与周正东、郭翠芹进行了录音，录音主要内容为：“周正东讲：你想喝酒每天到我这里来，救你急可以给你一千或八百。夏正荣讲：给两三千不行吗？周正东讲：不行。夏正荣讲：你当老板不是我20多万元，你怎么发财的？周正东讲：与你无关。你得大头，我得小头，票是我机器给你打出来的，我不给你打票你还得不到钱，但我中奖有你一份。夏正荣讲：你当时拿贷款做生意。周正东讲：你在讲故事。我当时晚上请人家银行人吃饭，他们只给我一万元贷款，叫我第二天去办，我没有要。我还说这个奖是我中的呢，凭什么说是你中的？夏正荣讲：你说你中奖，你怎么打一张40万元欠条给我的？周正东讲：根本没有这回事。夏正荣讲：不是我中奖，你怎么给我一张40万元支票？周正东讲：没有这回事。夏正荣讲：我给400元给郭小芹守号的。郭翠芹讲：没有这回事。你拿出证据来，我给你一百万。周正东讲：你拿出证据来，我有这个家当赔你。…”
一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人应当按照委托人的要求，及时报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，郭翠芹接受夏正荣的委托，代夏正荣在郭翠芹和周正东经营的彩票站购买彩票，双方成立委托合同关系，且根据本案审理查明的事实和日常生活经验法则，该委托合同应为无偿委托合同，周正东、郭翠芹作为彩票站经营者不应向夏正荣收取报酬。夏正荣作为委托人有向周正东、郭翠芹索要彩票和所中奖金的权利，郭翠芹作为代买彩票的受托人应忠诚、勤勉地处理购买彩票的事务，应随时或定期向委托人报告购买彩票的情况，并应将代买的彩票和所得奖金及时交还委托人夏正荣。根据审理查明的事实，案涉彩票的中奖奖金应为夏正荣享有，周正东、郭翠芹虽向法庭提交2007年5月21日夏正荣出具给周正东的收条，证明双方彩票款已经结清，但是从以下四点理由可以看出夏正荣向周正东出具该收条是因为中奖彩票由周正东控制，夏正荣认为不出具该收条可能无法得到分文奖金，其受到胁迫，在违背其真实意思的情况下所为，根据法律规定，其向周正东出具收条的行为无效。第一点理由是周正东作为彩票代销者，应将彩票交付彩票实际购买人夏正荣领奖，而不应由其自己去领奖，其称夏正荣没时间领奖请其领奖不符合常理。第二点理由是根据周正东陈述，其有向夏正荣索要酬劳的行为，有违彩票代销者的职业道德。第三点理由是从夏正荣提交法庭的录音可以认定在夏正荣委托郭翠芹代买的彩票中奖后，周正东违背夏正荣的自由意思强行要求获取酬劳。第四点理由是周正东、郭翠芹未能向法庭提交有效证据证明其已在领奖前已向夏正荣支付15万元现金。综上，郭翠芹作为受托人未能按委托合同要求履行义务，与周正东占有夏正荣的彩票奖金204082.4元，于法无据，亦不符合诚实信用原则，应予共同返还，并应按中国人民银行同期同档贷款基准利率向夏正荣支付资金占用期间的利息，故对夏正荣的诉讼请求予以支持。关于周正东、郭翠芹的辩称和反诉请求，与查明事实不符，也于法无据，依法不予支持。据此，一审法院判决：一、周正东、郭翠芹于判决发生法律效力之日起十五日内向夏正荣返还彩票奖金204082.4元及利息（从2007年5月22日计算至付清款项之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回周正东、郭翠芹的反诉请求。本诉案件受理费4361元，反诉案件受理费4650元，合计9011元，由周正东、郭翠芹负担。
二审双方当事人均未提供新证据。
本院查明事实与一审相同，对一审查明事实本院予以确认。
二审当事人争议焦点为：一、一审审理是否存在程序违法的情形。二、一审认定事实是否有误。1、代购彩票的守号期是36期开始还是43期开始；2、上诉人是否出具了40万元欠条。3、上诉人是否在领奖前给付被上诉人15万元。三、被上诉人出具的收条是否为其真实意思表示，能否证明双方账目已结清。四、被上诉人主张权利是否超过诉讼时效。
本院认为：一、上诉人认为，被上诉人主张的是返还不当得利，但一审判决却以委托合同定性，未要求被上诉人变更诉讼请求，故程序违法。从上诉人与被上诉人在一审中的诉辩内容，双方系因委托购买守号彩票引起的纠纷，基础法律关系为委托关系，故确定案由为委托合同纠纷。对基础法律关系，双方并无异议，被上诉人请求返还不当得利，与基础法律关系亦并无冲突，因而并不需要再行释明变更诉讼请求，也未影响上诉人程序上的权利。故上诉人认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。二、关于事实认定问题。1、关于能否认定“双色球”守号是从43期开始。2007年4月16日，郭翠芹收取被上诉人400元，按照被上诉人提供的彩票号码为其购买彩票，郭翠芹在收条中注“双色球”从36期开始，但福彩“双色球”36期在2007年4月1日已开奖，2007年4月17日开奖的为43期。因彩票开奖时间是固定的，从案涉的中奖彩票为56期，可以得出2007年4月17日福彩”双色球”为43期，此为常识，一审对此认定并无不当。上诉人认为，因被上诉人赊欠彩票款，所以双方协商福彩“双色球”从36期开始，400元中一半买福彩“双色球”，一半买体彩。但被上诉人否认存在赊欠彩票款情形，且如果当时存在赊欠彩票款，正常也应该是先结清前账，再付预付款，况且上诉人主张被上诉人预付的400元一半用于买“双色球”，一半用于体彩无证据证明。因此，上诉人认为中奖彩票为上诉人所有的主张，理由不能成立。2、上诉人是否于2007年5月19日出具40万元欠条给被上诉人。虽然被上诉人提供的欠条复印件，上诉人不予认可，但2007年5月19日，在被上诉人向上诉人追要中奖彩票，上诉人未将彩票交由被上诉人而自己去领奖，以及上诉人在领奖后给付被上诉人40万元等事实，可以认定在当时的情形下，上诉人向被上诉人出具欠条，具有高度盖然性。3、上诉人称，因被上诉人急需用钱，所以在领奖前向被上诉人支付了15万元现金，资金来源是门市收入10万元及向他人借款5万元。但上诉人所举证据并不能证明其主张，且奖金随时可以领取，被上诉人如果急需用钱，上诉人将彩票交由被上诉人领取即可，即使由上诉人代领，领回奖金，前后就二、三天时间，上诉人没有必要自己垫付并且还向他人借款垫付给被上诉人，上诉人的解释难以让人信服。三、被上诉人在2007年5月21日向上诉人出具的收条，虽言明收到全部奖金，但根据查证事实，不能证明双方账目已结清。1、涉案彩票中奖后，上诉人未将彩票交由被上诉人，而其领奖后，将604082.4元的税后奖金，分别存了40万元和20万元两张支票，被上诉人实际收到的是40万元，上诉人并不能证明被上诉人知晓税后奖金额。2、被上诉人向上诉人追要奖金时进行了录音，上诉人周正东在一审庭审中陈述录音中是其声音，说话内容差不多，故一审对该录音内容予以认定并无不当。该录音内容，表明不存在双方自愿协商分配奖金的事实，同时上诉人反诉要求被上诉人返还55万元的反诉请求，进一步证明上诉人与被上诉人并不存在协商分配奖金即被上诉人40万元、上诉人20万元的事实。故收条不能证明双方账目已结清，不能反映为被上诉人的真实意思表示。上诉人认为该收条证明被上诉人已收取55万元的主张,理由不能成立，本院不予支持。四、上诉人作为受托人，没有交付所得全部奖金，被上诉人追索，上诉人应继续履行未支付款项的义务，而诉讼时效期间的抗辩属于抗辩权，可使债权效力停止，抗辩权人应当明确提出其请求。但上诉人在一审审理中，其所陈述内容不能认定其明确对时效作出抗辩，故上诉人认为被上诉人主张权利超过诉讼时效的主张，本院不予支持。上诉人未向被上诉人交付全部奖金，其占有奖金于法无据，亦违背了民事主体在民事活动中所应恪守的诚实信用原则。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13661元，由上诉人周正东、郭翠芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈素娟
审判员 陈 娴
二〇一七年九月十八日
书记员 吉元昌