河南省兰考县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0225民初165号
原告（反诉被告）袁诚，男，汉族，1972年8月23日生，住郑州市管城回族区。
委托代理人刘俊杰，河南鑫苑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司（企业名称变更前为河南新科建设工程有限公司）。统一社会信用代码91410581706778930x（1-20）。
法定代表人敬恒瑞，该公司负责人。
住所地：林州市红旗渠大道总部大厦*楼***室。
委托代理人司高兴，河南裕禄律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人王于巍，男，汉族，1981年9月8日生，住兰考县，系被告中建宏图建设发展有限公司员工，代理权限为特别授权。
原告（反诉被告）袁诚与被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2016年5月24日作出(2015)兰民初字第01071号民事判决：一、被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）袁诚工程劳务费41.1345万元；二、驳回原告（反诉被告）袁诚的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司的反诉请求。袁诚与中建宏图建设发展有限公司不服该判决均提起上诉。2016年12月6日，河南省开封市中级人民法院作出（2016）豫02民终1761号民事裁定，以一审判决认定事实不清、证据不足为由撤销兰考县人民法院(2015)兰民初字第01071号民事判决；发回本院重新审理。2017年7月11日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）袁诚及委托代理人刘俊杰，被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司及委托代理人司高兴、王于巍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁诚诉称：2012年3月19日，原、被告双方签订劳务大清包协议，协议约定由原告承包位于兰考县城健康路裕禄大道东南角兰考朗坤·尚郡综合楼劳务施工，建筑面积13400平方米，工程价款为每平方350元。协议签订后，原告按照协议的约定及被告的要求进行了施工，但被告并未按照协议的约定支付工程劳务费。经原告多次催要，被告仅支付了部分劳务费。截止目前，被告共拖欠工程劳务费911345元。为维护原告的合法权益，请求法院依法判令被告立即支付拖欠的工程劳务费911345元，并承担本案的诉讼费、鉴定费。
被告中建宏图建设发展有限公司辩称：1、原告诉请依据的协议为无效协议。2012年3月19日，被告的代表郭富忠其本人不具有从事建筑施工相应资质，与原告袁诚签订了《大清包分包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《大清包分包协议》实为无效协议；2、原告诉请拖欠工程劳务费无事实根据和法律依据。原告在约定的工程期限内未依法完工，在超期施工后仍剩余大量工程未完工，原告擅自离开了工地，丢下烂尾工程不管不问，被告多次催促返工整改维修，原告拒不返工，建设方为避免损失扩大，无奈之下另行找人进行了施工，直至2014年3月才维修完毕。原告应向被告承担违约责任，由于原告的行为致使被告遭受极大的损失，原告对此损失应依法承担赔偿责任。且原告的实际施工量仅14521平方米，按双方约定的价格，合同总价款应为508万元，在原告施工中已先后收到被告支付的468万元劳务费，加上原告在工程竣工验收后应留存4%的保修金，被告在原告所施工工程竣工验收后，工程款差额也仅仅十多万元。何况，原告的施工并未依法达到竣工验收合格的程度。由于原告的行为给被告造成了极大的损失，原告应对此损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，原告作为承包人在未完工、未竣工验收的情况下请求工程款，法院不应支持。是原告不具备诉请给付工程款的条件，被告从来不存在拖欠劳务费的情形，原告诉请给付拖欠工程劳务费缺乏基本的事实根据和法律依据；3、原告应对被告的损失承担责任。原告进入工程之初，让被告为其塔吊配重，花费0.3万元、垫付购置保险费1.8万元，在施工过程中，让被告为其找泵车花费3.9810万元，其门卫摔伤让被告垫付0.63万元。最为严重的是丢下烂尾工程，建设方又找人继续施工维修，花费达11.44万元。原告施工中存在严重浪费材料、延误工期等行为，根据合同约定和法律规定，建设方已从应付被告的工程款中扣除66.44万元，加上被告垫付的其他费用，给被告造成了极大的损失，对上述损失原告应依法承担赔偿责任。综上，原告的诉请缺乏基本的事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告中建宏图建设发展有限公司反诉称：2012年3月19日，郭富忠代表反诉人与被反诉人袁诚补签了一份《大清包分包协议》，约定将反诉人承接河南朗坤置业有限公司的兰考县朗坤尚郡综合楼工程劳务分包给了被反诉人，约定工期为365天，开工日期为2012年3月11日。合同到期后，被反诉人未能按约定完工，并擅自撤离了工地，在河南朗坤置业有限公司和监理的要求下，反诉人多次要求被反诉人返工整理维修，被反诉人拒绝返工,河南朗坤置业有限公司自行找人维修。经反诉人多次与河南朗坤置业有限公司协商才同意减少违约金，在结算时，河南朗坤置业有限公司从反诉人工程款中扣除维修费、违约金共计66.44万元，加上反诉人为被反诉人垫付的其他费用，共给反诉人造成损失73.15103万元。
反诉被告袁诚辩称：被告反诉事实理由与客观事实不符，反诉没有依据，原告只承包部分工程,工程超期是被告方造成的,原告施工需要维修的部分早已维修完毕，不存在未按约定完工的情形。被告反诉所谓的损失73万余元并不存在，河南朗坤置业有限公司有完善的财务制度,被告应提供会计账册证明朗坤公司从工程款中扣除664400元,而不能仅凭一张证明；原告租赁的设备已支付完毕，原告未拖欠租赁费用。原告共收到被告劳务费418万元，而不是被告说的468万元。其中有40万元没有落款时间的借条是原告在2013年2月4日以前给被告出具的，在2013年2月4日给被告出具“补收据”一份，共收到被告工程款282万元内包括这40万元。2014年1月28日原告向被告出具一张30万元的借条，而原告在2014年1月29日通过银行转账时仅向原告支付了20万元，被告少支付了10万元的劳务费。被告的反诉完全是无理的，请求法院依法驳回被告的反诉请求。
经审理查明，2012年3月19日，原告（反诉被告）袁诚与被告（反诉原告）河南新科建设工程有限公司签订大清包分包协议。协议中双方约定内容：1、工程概况，1.1工程名称：兰考朗坤·尚郡综合楼。1.2工程地点：健康路裕禄大道东南角。1.3工程规模：建筑面积13400㎡（结算时以实际为准）：地下一层，地上17层：地下室为框剪结构、裙楼及主楼为框架结构；2、承包方式，大清包—兰考朗坤·尚郡综合楼劳务施工（含安全文明施工），包承包范围内的所有人工、施工用机械、机具及所有周转材料、辅材；3、承包范围，3.1工程施工范围，A）完成施工图范围内的（含设计变更、技术核定、洽商：人工配合挖土、清理基槽、清理桩间土、截桩、土方回填（不含机械挖运土）、垫层、基础及框架主体结构、外架及安全防护、砌体、内外墙粉刷、屋面、散水、坡道、直螺纹接头套丝和连接（套筒材料由甲方购买）、公共部分地砖（不含护坡、外保温、内外涂料、防水）的全部土建工作内容及采取的相应措施和相应工作及预埋施工、现场材料的卸车；第四条，合同工期要求，开工工期：2012年3月11日，竣工工期：2013年3月10日，合同总工期数：总工期365天；第六条，合同价款，6.1劳务施工综合单价：按建筑面积￥350元/㎡（大写：￥叁百伍拾元每平方米），该施工综合单价已包括承包范围内的所有费用，乙方的管理费、风险承包费、利润等……。该协议有甲方河南新科建设工程有限公司加盖的印章及代表郭富忠、负责人赵建华的签名及乙方负责人袁诚的签名。原告未在约定的竣工日期竣工,而于2013年9月底竣工。河南新科建设工程有限公司（反诉原告）于2015年5月22日变更企业名称为中建宏图建设发展有限公司。
河南省天隆工程管理咨询有限公司于2014年3月10日对兰考朗坤·尚郡综合楼（其中包括该工程的主体工程）验收合格，并出具有工程质量监理评估报告。
2015年9月28日，河南凯信工程造价咨询有限公司对兰考朗坤·尚郡综合楼工程的总建筑面积（含地下室）鉴定为14546.70㎡。按建筑面积￥350元/㎡计算，被告应向原告支付工程劳务费509.1345万元。
对被告提交的借条、补收据，原、被告有争议的有：
1、借条：今借赵建华朗坤·尚郡工程款，肆拾万元整（400000.00元），袁诚。原告称没有显示落款时间的40万元的借条有鉴定证明系2013年2月4日前出具，该40万元借款已包括在2013年2月4日原告给被告出具的“补收据”282万元之内，被告不应该重复计算在已给付原告的总劳务费内。被告辩称从原告2013年2月4日所补收据看,该40万元借条不在此列,况且在补手续时,原告已将原收据全部收回销毁,所以40万元借条未在补收据之内,40万元借款应另行计算在付给原告的劳务报酬内。
2、补收据：因原收据丢失，现补朗坤·尚郡工程款收据，壹拾柒万元整（170000.00元），原同价款收据作废，保证金已退还（150000.00元），截止到2013年2月4日共付工程款贰佰捌拾贰万元整（2820000.00元），袁诚2013、2、4。
3、借条：今借朗坤·尚郡工程款，叁拾万元整（300000.00元），袁诚2014、1、28。原告称是原告先给被告打的借条30万元，第二天原告收到被告通过银行转账是20万元，并不是30万元，被告应从原告收到的总劳务费中扣除10万元。被告辩称原告不但收取20万元的汇款，原告的工人赵金梅直接收到的10万元现金。如果原告未收到该10万元现金，那么原告不可能不在后来给被告出具收据时予以扣除。
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2016年4月28日对原告书写的40万元的借条作出鉴定，其鉴定意见为无法判断检材《借条》是否为2013年2月4日之前书写形成。
西南政法大学司法鉴定中心于2017年6月8日对原告书写的40万元的借条的形成时间作出鉴定，其鉴定意见为无标称时间、借款金额为“肆拾万元整”的《借条》原件上手写字迹的书写时间应早于标称时间为“2013、2、4”的《补收据》原件上的手写字迹的书写时间。
上述事实有原告、被告的陈述、原、被告双方签订的大清包分包协议、河南省天隆工程管理咨询有限公司出具的工程质量监理评估报告、河南凯信工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书、西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书、原告袁诚收到被告支付工程款的收据及借条、庭审笔录、质证笔录等在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告（反诉被告）袁诚作为实际施工人未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与被告（反诉原告）河南新科建设工程有限公司签订的劳务大清包分包协议，应认定为无效合同。但该解释第二条规定，建设施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。兰考朗坤·尚郡综合楼已经竣工验收合格，对原告要求被告给付劳务费的诉讼请求，本院予以支持。对没有写落款时间的40万元借条，因原告在补写17万元收据上写明截止到2013年2月4日共付工程款282万元，原告所补收据具有总计的意思，该40万元借条在补收据之前，推定应包括在已付282万元工程款内,被告提出异议的理由不能成立，本院不予支持。对2014年1月28日原告给被告出具的30万元借条，原告虽有异议，但该借条是其真实意思表示，合法有效，故对原告所称的打30万元的借条实际收到20万元的主张，本院不予支持。被告中建宏图建设发展有限公司反诉称在工程结算时，河南朗坤置业有限公司（发包人）从被告（反诉人）工程款中扣除违约金55万元、垫付的维修费114400元、共计664400元，另有反诉人为被反诉人垫付的其他费用，共给反诉人造成731510.3元的损失，该损失应由被反诉人（被告）承担。河南朗坤置业有限公司的工程施工合同相对方是被告，其扣除被告违约金的行为与原告袁诚没有按约定竣工有直接的因果关系，被告提供工程师渠康辉的施工日记及原告袁诚的保证书证明原告袁诚主体工程存在延误工期，原告袁诚辩称是被告修改图纸造成不能按时竣工，但被告未提供充分证据证明，故本院酌定原告袁诚承担违约金20万元。对于被告垫付维修费的问题,因被告没有证据证明在工程维修前已向原告发出工程整改书面通知单，该整改通知单并未注明需要原告维修的项目，不能确定工程量,且原告提交的维修清单与郎坤尚郡综合楼竣工验收整改通知单中需要整改的部分不相符，维修费中的维修项目不明确具体,不能证明应该由原告承担。被告提出要求原告给付被告已垫付的泵车等其他费用，因原告称不拖欠任何费用且被告没有提供泵车等其他费用票据予以证明。综上，被告反诉要求原告袁诚承担维修费及其他费用的理由不成立，本院不予支持。兰考朗坤·尚郡综合楼工程的总建筑面积（含地下室）为14546.70㎡，按建筑面积350元/㎡计算，工程劳务费为509.1345万元，被告已给付原告工程劳务费428万元，应从总劳务费中扣除，被告应给付原告工程劳务费81.1345万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）袁诚工程劳务费81.1345万元；
二、原告（反诉被告）袁诚于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司违约金20万元；
三、驳回原告（反诉被告）袁诚的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司的反诉请求。
上述一、二项折抵后，被告（反诉原告）中建宏图建设发展有限公司应给付原告（反诉被告）袁诚工程劳务费61.1345万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费13400元，由被告中建宏图建设发展有限公司承担11914元，由原告袁诚承担1486元。反诉受理费5558元，由被告中建宏图建设发展有限公司承担1258元,原告袁诚承担4300元。鉴定费7400元，由被告中建宏图建设发展有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额依据当事人不服一审判决具体数额确定；收款单位：开封市财政局非税收入财政专户，账号:41×××21,开户行：建设银行开封市金明支行）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 武令涛
审 判 员 张令花
人民陪审员 雷国建
二〇一七年八月三十日
书 记 员 黄鹏华