山西省河津市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0882刑初12号
公诉机关山西省河津市人民检察院。
被告人张某某甲，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，住本村。2015年5月16日因涉嫌犯贪污罪被河津市人民检察院刑事拘留，同年5月28日经运城市人民检察院批准，次日由河津市公安局执行逮捕，现羁押于河津市看守所。
辩护人茹红武，山西清泽律师事务所律师。
河津市人民检察院以河检公诉二刑诉（2016）10号起诉书指控被告人张某某甲犯贪污罪、职务侵占罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经运城市中级人民法院批准，延长审限三个月。河津市人民检察院指派代理检察员毋世存、侯佳妮出庭支持公诉，被告人张某某甲及其辩护人茹红武到庭参加诉讼。现已审理终结。
河津市人民检察院指控：
1、1998年期间，李某某在张家庄村租地建造养鸡场，后被山西铝厂拆除，李某某一直向张家庄村委索要赔偿。2012年11月13日，山西铝厂财务直接拨付给河津市清涧街道办事处张家庄村财务38万元土地补偿款，当天村会计张某某乙从河津市农村合作银行清涧支行将全部现金提出，将款拿到村书记张某某甲家西平房。当时张某某甲家有张某某甲、李某某和张某某乙三人在场，张某某甲让李某某打了一内容为“今领到黄灌渠房屋装潢及基础设施赔偿款壹拾陆万元整”的白条收据，又让张某某乙点了16万元现金放在张某某甲家的桌子上，此时李某某提出要拿走其购买张家庄村住宅楼的总收据，张某某甲对张某某乙吩咐“把李某某少交的购房款扣下，把购房的总收据开了”，张某某乙说必须把原购房交款收据交回。张某某乙从点出的16万元中取出99484元补齐购房差价，与剩余提款共计319484元送回财务室，拿上购房交款收据票又赶到张某某甲家，李某某的妻子原某某把原6万元的购房交款收据带来交给张某某乙，张某某乙当场开了一张金额为159484元的购房交款收据交给原某某。剩余的60516元一直放在张某某甲家桌子上，三人走后张某某甲将这60516元个人占有。
2、2007年赵某某以每平米155元价格承揽了张家庄村老年公寓工程。2008年7、8月份，张某某甲找到赵某某给其说有8万元费用要在工程项目款账户支出，赵某某听后同意。随后张某某甲让会计张某某乙找赵某某开了两张各4万元共计8万元的工程款领条，张某某乙将8万元领条拿回去后上帐，从账上支取8万元现金交给张某某甲，张某某甲接受后，在签订老年公寓工程合同中，将原定的每平米155元价格提高到每平米248元，把8万元费用增加到工程款额中，合同签订时间提前到2008年4月1日。
公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人张某某甲利用职务之便，将140516元占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某某甲认为起诉书指控的两起事实均不属实，认为自己无罪。
被告人张某某甲的辩护人认为：公诉机关指控被告人张某某甲犯贪污罪、职务侵占罪事实不清，证据不足，不能成立，应对被告人张某某甲作出无罪判决。并提请证人张某某丙出庭作证，证明合同签订时间同盖章时间一致。
四、审理查明的事实及证据
经审理查明：被告人张某某甲2003年12月至2014年10月任张家庄村党支部书记及村委主任。
1、1998年期间，李某某在张家庄村租地建造养鸡场，后被山西铝厂拆除，李某某一直向张家庄村委索要赔偿。2012年11月13日，山西铝厂财务直接拨付给河津市清涧街道办事处张家庄村38万元土地补偿款，当天村会计张某某乙从河津市农村合作银行清涧支行将全部现金提出，将款拿到村书记张某某甲家西平房。当时张某某甲家有张某某甲、李某某和张某某乙三人在场，张某某甲让李某某打了一内容为“今领到黄灌渠房屋装潢及基础设施赔偿款壹拾陆万元整”的白条收据，又让张某某乙点了16万元现金放在张某某甲家的桌子上，此时李某某提出要拿走其购买张家庄村住宅楼的总收据，张某某甲对张某某乙吩咐“把李某某少交的购房款扣下，把购房的总收据开了”，张某某乙说必须把原购房交款收据交回。张某某乙从16万元中取出99484元补齐购房差价，与剩余提款共计319484元送回财务室，拿上购房交款收据票又赶到张某某甲家，李某某的妻子原某某把原6万元的购房交款收据带来交给张某某乙，张某某乙当场开了一张金额为159484元的购房交款收据交给原某某。剩余的60516元一直放在张某某甲家桌子上，三人走后张某某甲将这60516元个人占有。
2、2007年赵某某以每平米155元价格承揽了张家庄村老年公寓工程。2008年7、8月份，张某某甲找到赵某某给其说有8万元费用要在工程项目款账户支出，赵某某听后同意。随后张某某甲让会计张某某乙找赵某某开了两张各4万元共计8万元的工程款领条，张某某乙将8万元领条拿回去后上帐，从账上支取8万元现金交给张某某甲，张某某甲接受后，在签订老年公寓工程合同中，将原定的每平米155元价格提高到每平米248元，把8万元费用增加到工程款额中。
以上事实有庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）1、被告人张某某甲户籍材料证明：被告人张某某甲，男，汉族，X年X月X日出生于山西省河津市清涧街道办事处张家庄村。
2、清涧街道办及张家庄村委会证明：张某某甲2003年12月代理张家庄村村委主任；2005年12月任张家庄村村委主任；2006年12月至2011年12月任张家庄村党委书记兼村委主任；2011年12月至2014年10月任张家庄村党支部书记。
3、山西铝厂记账凭证及付款凭证证明：2012年11月山西铝厂财务处付清涧街道办张家庄村土地补偿款38万元，2012年12月7日山西铝厂财务处已将38万元上帐。
4、张家庄村记账凭证及收款凭证证明：张家庄村2012年11月13日收到山西铝厂付款38万元。
5、付李某某16万元及李某某出具的领条证明：李某某给张家庄村出具16万元领条，张家庄村已将16万元领条上帐。
6、原某某买房交款凭证证明：张某某乙给原某某出具的购房款159484元的收款凭证。
7、证人李某某的证明材料证明：1998年李某某和妻子在张家庄村租赁黄灌渠边土地建造鸡场，当时有土地租赁合同，合同期限为20年，每年租金3200元。当时鸡场投资不到10万元，1999年4月山西铝厂拆除违章建筑，把李某某鸡场拆除了，自此以后，李某某一直找张家庄村委要求赔偿损失，在张家庄村开始建筑住宅楼后李某某给村委索要房屋进行补偿。2012年2月3日，为了把住宅楼占住，李某某以自己名义给村里交了60000元。
2012年11月13日，李某某到张某某甲家，张某某甲告诉其补偿款到位了，补偿16万元，让李某某把手续办一下。会计张某某乙也到张某某甲家，张某某甲让李某某打一张16万元的“黄灌渠房屋装潢及基础设施款”收据，同时张某某乙从袋子里拿出16万元现金，放到张某某甲家桌子上，张某某甲拿出纸和笔，李某某打了收据。在李某某提出要房款收据的情况下，张某某乙说只有交回6万元原始住宅楼交款凭证，才能重新开住宅楼总收据。李某某给其妻子原某某打电话，让她把6万元条据送到张某某甲家，10多分钟后原某某把房屋交款凭证及租地协议、租地交款凭据拿过来，把6万元交款凭据给了会计，会计现场给李某某打了一张159484元的住宅楼总收据。会计从16万元中拿走99484元走后，剩余60516元在桌子上，李某某和原某某没有拿60516元就走了，张某某甲也没有说过让李某某把60516元拿走。
8、证人原某某的证明材料证明：1998年在张家庄村租赁土地建设鸡场，总共投资不到10万元，鸡场1999年或2000年被山西铝厂拆迁，拆迁后原某某和李某某在张家庄村购买一部住宅楼。
2012年11月13日，李某某给原某某打电话让其赶到张家庄张某某甲家，拿上住宅楼6万元原始交款凭据和租赁土地合同、租赁价款手续到张某某甲家，当时李某某、张某某甲都在，随后会计张某某乙也到张某某甲家，原某某将6万元交款收据交给会计，会计给原某某换成一张房屋总收据159484元交给原某某。当时张某某甲家桌子上有一万元一捆共计6捆，还有100面额的零散钱，会计张某某乙离开张某某甲家后，原某某和李某某才离开张某某甲家，原某某和李某某走时没有拿桌子上的6万多元。
9、证人刘某某的证明材料证明：2012年参与处理张家庄村占用引黄渠土地补偿一事，这事是责成房产处具体处理，刘某某当时没有深入参与，房产处的人给刘某某汇报过，土地补偿款报告房产处送来后刘某某在上面签字，刘某某不清楚以什么名义把这笔补偿款拨到张家庄村。
10、证人胡某某的证明材料证明：张家庄村书记张某某甲多次找山西铝厂后勤处谈铝厂占用张家庄村黄灌渠土地赔偿问题，总厂安排分管领导刘某某助理协调处理此事，刘某某说找清涧镇政府协调解决，镇政府组织过几次协调会，最终赔偿张家庄村30多万元。
11、证人潘某的证明材料证明：2011年12月1日任张家庄村委主任，2014年12月至今任村支部委员，2012年11月13日李某某打的“今领到黄灌渠房屋装潢基础设施赔偿款16万元”领条，当时村会计张某某乙拿着这张收据到潘某办公室，让其签字，同时张某某甲也给潘某打电话让其在条据上签字。
12、证人张某某乙的证明材料证明：2002年4月至2013年6月担任张家庄村会计，黄河提水工程管理局建设的引黄渠在张家庄村经过，占地50多亩，山西铝厂工程公司在引黄渠附近建了临舍，占用多年，书记张某某甲与山西铝厂协商，对占用土地进行赔偿，并让铝厂归还占有张家庄村土地，另外对铝厂在占用土地期间，拆除李某某房屋部分进行赔偿。2012年10月间，张某某甲让张某某乙到山西铝厂后勤房产处办理土地补偿款的相关手续，张某某乙才知道补偿款是38万元。2013年11月13日，铝厂将款拨到村财务帐上，当天根据张某某甲安排，张某某乙将38万元现金取出，拿到张某某甲家，当时李某某在场，三人同面，张某某甲让张某某乙给李某某点16万元，李某某当场写了一张16万元黄灌渠房屋装潢及基础设施赔偿款收条，之后，张某某甲说李某某前期6万元房屋交款收据张某某乙收回后才能开购买房屋总票159484元收据。李某某当时给其妻子打电话让其把6万元原始交款收据拿来，张某某乙从16万元中拿走99484元和李某某打的16万元收条回办公室，拿了住宅楼收据到张某某甲家，给李某某开159484元收据，票开好后张某某乙就走了。张某某乙不知道桌子上剩余的60516元怎么处理。
13、被告人张某某甲的供述与辩解证明：2005年至2011年任张家庄村书记兼村长，2011年至2014年10月任村委书记，山西铝厂占用张家庄村引黄渠土地多年，交涉多次未果，后经清涧街道办赵伟民副书记和张某某甲找山西铝厂房产处处长胡某某、厂长助理刘某某协商，达成协议，给张家庄村补偿38万元。2012年11月13日38万元到帐后，会计张某某乙当天将钱提到张某某甲家，当时李某某和其妻子也在场，张某某乙来后给李某某付16万元，之后张某某乙从16万元中抽回李某某交住宅楼房款差额99484元，给李某某开159484元总收据，剩余60516元李某某和其妻子拿走了。
（二）1、建筑承包合同证明：赵某某2008年4月1日与张家庄村委会及负责人张某某乙签的老年公寓建筑承包合同，每平米费用248元。
2、工程结算单及赵某某出具的收据证明：赵某某承建张家庄村老年公寓工程款结算为718637元。
3、证人赵某某的证明材料证明：2007年年底，赵某某在张家庄村建设老年公寓，这项工程是张某某甲、郭某某和赵某某三人在张某某甲家商定让赵某某干的，当时商议每平方155元，工程快结束时签了合同，合同签订时间提前到2008年4月1日，实际是2008年10月份，合同签订价格每平方248元，总共2525.68平方，总结算71万多元。
2008年7、8月份，张某某甲把赵某某叫到家说“张某某乙被公安抓走，出事了，有部分费用在你工程款中走一下”，赵某某同意。张某某甲当时对赵某某说费用8万元，并说让张某某乙找赵某某开一下工程领款条据。赵某某开了两张4万元合计8万元的工程领款条交给张某某乙，赵某某没拿钱，只开领条，工程总结算时，张某某乙把赵某某所有打的工程领款条退给赵某某，让赵某某打了一个总条718637元，赵某某实际拿了638637元。
4、证人郭某某的证明材料证明：张家庄村老年公寓工程是2007年年底，赵某某工程队干的，赵某某是郭某某引荐给张某某甲的。当时郭某某、赵某某、张某某甲三人在张某某甲家商定，此工程包工不包料，每平方155元让赵某某施工，当时只是口头确定了，没有签书面合同。工程结算后，郭某某不知道签订的合同结算价格是多少。
5、证人张某某乙的证明材料证明：赵某某承揽的老年公寓工程是村委私下定的，哪些人参与商定张某某乙不知道。2008年初，张某某甲把张某某乙叫到其家说赵某某工程队建老年公寓，让张某某乙负责购买料，和赵某某签合同也由张某某乙负责，合同价款是248元每平米，工程总面积2525.68平方，总造价718637元，每平米定248元是因为2007年赵某某施工过程中，河津市城建部门阻挡回垫，给工程队造成损失，另外当时张某某甲说他有些事急用一些钱，从赵某某工程款中借用8万元，他已和赵某某说好，让张某某乙找赵某某开领条，张某某甲自己负责把8万元还给赵某某。张某某乙按张某某甲吩咐，找赵某某开8万元领条，后将款交给张某某甲，没有给赵某某这8万元，所以把工程款每平米造价提高到248元。工程总结算时，张某某乙把赵某某打的所有领条退给赵某某，让赵某某打了一个总领条718637元。
6、被告人张某某甲的供述与辩解证明：张家庄村老年公寓工程，村委会和建房指挥部通过议标，让赵某某工程队干的，工程2000多平米，每平米200多元，自己没有让赵某某开8万元工程款领条，也没有告诉赵某某8万元费用在工程款中支付，也没有收张某某乙到其家给其的8万元。
关于被告人张某某甲的辩护人提请证人张某某丙出庭作证，证明合同签订时间同盖章时间一致的证人证言，因赵某某、张某某乙二人的证言证词能相互印证，均证明张某某甲确有侵占村集体8万元的事实，张某某丙的证言不影响张某某甲侵占事实的认定，故不予采纳。
本院认为，被告人张某某甲在担任张家庄村书记及村长期间，利用职务上的便利，将村集体所有140516元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于公诉机关对于被告人张某某甲利用职务之便，将60516元占为己有，其行为构成贪污罪的指控。经查，本案涉案款60516元是山西铝厂拨付给张家庄村的土地补偿款，该笔款拨付到张家庄村时，即属于村民集体财产，而不属于公款，被告人张某某甲的行为不构成贪污罪，而构成职务侵占罪，故公诉机关指控罪名不当，应予以纠正。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
被告人张某某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张某某甲的刑期自2015年5月16日起至2016年8月15日止。）
追缴被告人张某某甲所得赃款十四万零五百一十六元，返还给河津市张家庄村村委会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 侯克伟
代理审判员 乔彦武
代理审判员 贺 雷
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 毛晓如