广西壮族自治区百色市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）桂10行初264号原告李少领，女，1974年6月30日出生，壮族，农民，住田阳县。委托代理人阮尊科，男，1947年12月3日出生，壮族，农民，户籍地：广西武鸣县，现住广西田阳县。委托代理人陆有将，男，1967年4月14日出生，壮族，农民，住广西田阳县。被告百色市人民政府。住所地：百色市右江区向阳路**号。法定代表人周异决，该市市长。委托代理人李鑫，广西祥泰律师事务所律师。委托代理人万兆龙，百色市水利局干部。第三人广西西江开发投资集团有限公司。住所地：广西南宁市民族大道***号西江大厦*座。法定代表人韦勇球，该公司董事长。委托代理人黄宁，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。第三人广西西江开发投资集团有限公司百色分公司。住所地：广西百色市田阳县那坡镇那吉村那吉航运枢纽内。诉讼代表人蒙焕朝，该公司负责人。委托代理人黄宁，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。委托代理人庚善平，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。原告李少领因与百色市人民政府、广西西江开发投资集团有限公司、广西西江开发投资集团有限公司百色分公司防汛泄洪工作违法及行政赔偿纠纷一案，于2016年6月29日向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月29日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书,并依法组成合议庭，于2016年11月28日和2016年12月15日公开开庭进行了审理。原告李少领没有到庭参加诉讼，其委托代理人阮尊科、陆有将到庭参加诉讼，被告百色市人民政府的法定代表人周异决因公务不能出庭参加诉讼，其委托代理人李鑫、万兆龙参加了诉讼，第三人广西西江开发投资集团有限公司（以下简称“西江开投集团公司”）的法定代表人韦勇球因公务不能出庭参加诉讼，其委托代理人黄宁出庭参加了诉讼，第三人广西西江开发投资集团有限公司百色分公司（以下简称“西江开投集团公司百色分公司”）的诉讼代表人蒙焕朝因公务不能出庭参加诉讼，其委托代理人黄宁、庚善平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年9月12日6时06分第三人西江开投集团公司百色分公司根据百色市人民政府下属防汛抗旱指挥部的调度指挥进行泄洪，在泄洪过程中冲走原告在右江河道上网箱及其网箱内的鱼，原告认为被告和第三人的行为侵犯了原告的合法权益，致使其经济损失，因此，向本院提起行政赔偿诉讼，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。被告百色市人民政府认为其没有过错不应承担赔偿责任。原告李少领诉称，被告百色市人民政府不顾库内养鱼专业户的生命财产安全，指令西江开投集团公司百色分公司在那吉水利枢纽库区突然人工放水冲走原告网箱及其网箱内的鱼，致使原告直接经济损失47.25万元，原告认为被告和第三人行政行为侵犯了原告的合法权益，特向法院提起行政赔偿诉讼，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。原告向本院提交的证据有:1、百信复核字（2016）5号，证明涉案经法定途径。2、田政信复字（2015）第7号，证明涉案经法定途径。3、关于受灾网箱养殖户要求受灾后补助的答复意见，证明涉案经法定途径。4、西江集团百色分公司关于那吉库区养殖户的复函，证明原告受害事实。5、照片，证明原告受害事实。6、身份证复印件，证明原告主体资格。被告百色市人民政府答辩称，一、本案诉讼主体不适格。本案作为行政诉讼案件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第二十六条的规定，诉讼的被告应为国家行政机关或行政机关的工作人员。第三人西江开投集团公司百色分公司做为依法在工商行政管理机关登记成立的企业组织，不属于国家行政机关或行政机关的工作人员范畴、也不属于行政机关授权行使行政职权的组织，依法不能成为行政诉讼的被告。即便西江开投集团公司百色分公司作为那吉航运枢纽的实际管理运营者，其行为与本案原告存在利害关系，其也是属于平等主体之间的民事法律纠纷，不能成为行政诉讼的被告。鉴于我国现行法律对行政诉讼与民事诉讼在举证责任、举证期限及行为要求上存在诸多原则性的不同规定，为了保证本案的程序合法、保障本案各方当事人的合法权益，本案不能民、行诉讼混合进行。二、本案遗漏诉讼主体。根据我方举证证据二《广西壮族自治区防汛抗旱指挥部文件（桂防指（2015）16号）》文，那吉航运枢纽的负责单位为广西壮族自治区防汛抗旱指挥部。本案中西江开投集团公司百色分公司作为那吉航运枢纽的管理运营者，其泄洪及调度行为的合法性、程序的合法性等相关事宜，涉及广西壮族自治区防汛抗旱指挥部，查明上述事实需追加相应的诉讼主体。本案并没有将其列为诉讼参加人，遗漏诉讼主体。三、百色市人民政府的行政行为合法合规。根据我方所提供的证据，百色市人民政府在此次不可抗的自然灾害中，已经严格按照国家、自治区、百色市的有关法律、规章及制度规范进行，采取了尽可能的预警、防护、救济、减灾措施。在灾害发生前、发生后均及时向社会发布和向相对人公布了所掌握的有关水文、灾情、抢险、救助等信息，及时采取各项救灾、抢险、减灾方案，指挥相关县区、单位、部门全力进行抗灾抢险，救护受灾群众及财产，其行为合法合规。四、原告需承担相应的举证责任。根据《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因被诉行为侵害而造成损害的事实”。本案中原告对其所主张的财产损失，包括诉讼请求中所要求赔偿的财产的合法性、财产损失的真实性、财产损失与被告行政行为之间的因果关联性等，负有举证责任和义务。然而在本案中，原告所提交的材料却无法证实原告的上述诉讼请求。相反，根据百色市水产畜牧兽医局及西江开投集团公司百色分公司等相关单位提供的材料证明，原告所主张的财产损失，违反《中华人民共和国航道法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国河道管理条例》的有关强制性规定，其养殖区域不符合江河防洪、输水和航运的要求，没有依法办理《水域滩涂养殖使用证》，其主张的财产损失数额的真实性也没有相关证据证实，因此本案中原告行为及其损失财产不具有合法性，且其财产损失与被告的行政行为也没有因果关联性，百色市人民政府不应承担任何的法律责任，原告的诉讼请求依法应当予以驳回。被告百色市人民政府向本院提交的证据有：1、桂防指[2015]8号文，证明那吉航运枢纽不归口百色市管理，原告起诉被告的诉讼主体错误。2、桂防指[2015]16号文，证明那吉航运枢纽由自治区防汛抗旱指挥部调度，具体调度权限不在百色市政府，原告起诉被告的诉讼主体错误。3、桂右水司枢纽[2015]16号文，证明8月30日，右江水利公司已经启动内部Ⅳ级防洪应急响应；4、桂右水司枢纽[2015]17号文，证明9月2日，右江水利公司已经启动泄洪预警；5、桂右水司枢纽[2015]19号文，证明9月7日，右江水利公司再次启动泄洪预警；6、桂防指办电[2015]27号文，证明9月9日自治区防汛抗旱指挥部批复同意百色枢纽泄洪；7、桂右水枢纽函[2015]26号文，证明9月9目，右江水利公司按规范转发自治区防汛抗旱指挥部文件；8、桂右水司枢纽[2015]20号文，证明9月9日，右江水利公司通知地方政府开闸泄洪；9、桂右水司枢纽[2015]23号文，证明9月10日，右江水利公司向自治区防汛抗旱指挥部申请泄洪请示；10、桂防指办[2015]39号文，证明自治区防汛抗旱指挥部对右江水利公司泄洪的批复；11、桂右水枢纽函[2015]27号文，证明9月15日，解除泄洪预警；12、百防指电[2015]40号文，证明接到通知，百色市政府已经按照规范进行应对、部署；13、百防指电[2015]42号文，证明百色市政府及时启动Ⅳ级防洪应急响应；14、百防指电[2015]41号文，证明百色市政府及时转发泄洪信息；15、百防指电[2015]44号文，证明百色市政府及时了解泄洪信息，安排应对方案；16、百防指电[2015]45号文，证明百色市政府及时发布解除IV级防洪应急响应信息；以上3—16号证据也共同证明了百色市人民政府的行政行为合法。17、关于百色水利枢纽加大泄洪的报告（6时）；18、关于百色水利枢纽加大泄洪的报告（9时）；19、关于百色水利枢纽按3000m/s以内控泄的报告；20、关于百色水利枢纽减少泄流量的报告；21、百色水利枢纽水情信息（12号16时）；22、百色水利枢纽水情信息（18时），证明右江水利公司按规范进行泄洪报告；23、百色水利枢纽水情信息（20时）；24、百色水利枢纽水情信息（22时），；25、百色水利枢纽水情信息（13号0时）；26、百色水利枢纽水情信息（13号9时）；27、百色水利枢纽水情信息（13号11时）；28、百色水利枢纽水情信息(13时)；29、百色水利枢纽水情信息（13号16时）；30、百色水利枢纽水情信息(13日18时)；以上17—30号证据共同证明了右江水利公司按规范进行了泄洪报告，同时也证明了百色市政府的行政行为合法。31、百色市防汛抗旱工作快报(9月10日)，证明百色市政府在此次泄洪中严格按照规范进行，行政行为合法；32、百色市防汛抗旱工作快报(9月12日)，证明百色市政府在此次泄洪中严格按照规范进行，行政行为合法；33、百色水库水情表，证明百色枢纽在此次泄洪中严格按照规范进行，行为合法，同时也证明百色市政府的行政行为合法；34、广西右江水利开发有限责任公司及相关情况资料，证明百色枢纽的企业性质及隶属关系，同时也证明百色市政府的行政行为合法；35、关于要求配合做好百色水利枢纽泄洪预警工作的函，证明百色市政府在此次泄洪中严格按照规范进行，行政行为合法，同时也证明百色市政府的行政行为合法；6、洪水蓝色预警，证明市政府已经启动救灾应急方案，行政行为合法，同时也证明百色市政府的行政行为合法；37、右江日报，证明相关信息已经向社会发布，同时也证明百色市政府的行政行为合法；38、情况说明，证明本案原告损失的财产不具有合法性；39、百色市洪涝灾害应急预案，证明百色市政府已经启动救灾应急方案，行政行为合法。第三人西江开投集团公司述称，一、西江开投集团公司是依法成立的公司法人，不是行政机关。其在百色市防汛抗旱指挥部指挥调度下进行泄洪的行为，是实施政府指导下的紧急应对灾情的措施，不是受行政机关委托做出的行政行为，因此其不是行政诉讼适格被告，原告将其列为本案被告，不符合我国《行政诉讼法》第二十六条的规定，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十三条的规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。二、西江开投集团公司在“9.12”的泄洪行为，是在百色市遭受强降雨的重大自然灾害，百色市区右江水位已超过警戒水位、百色市区已被水淹、上游相关枢纽已采取泄洪措施的紧急情况下，服从百色市防汛抗旱指挥部的调度指挥，按照本枢纽的设计规范进行，泄洪流量符合规定，不存在过错，无须承担任何责任。1，发生重大自然灾害，情况紧急。进入2015年9月，百色市遭受强降雨的重大自然灾害。至12日，百色市区右江水位已超过警戒水位、百色市区已被水淹，上游相关枢纽须已采取泄洪措施进行紧急应对，右江百色流域上下游均进入紧急避险状态。西江开投集团公司在“9.12”调整本枢纽的泄洪流量进行泄洪的行为，事实上是为与上游的泄洪行为进行配合而采取的联动措施，属于紧急避险。2、接受百色市防汛指挥部的调度指挥。西江开投集团公司在“9.12”中采取泄洪的紧急避险行为，是在接到百色市防汛指挥部的通知后，执行百色市人民政府防汛指挥部的调度指挥指令，属于接受指令采取的紧急避险行为，行为合法，且有往来的电文为据。3、严格按照设计规范泄洪，流量符合规定。根据交通部《关于广西右江航运建设那吉航运枢纽工程初步设计的批复》（交水发［2004］161号），那吉水库正常运行后，“水库正常蓄水位在115.0m运行，为减少淹没，水库在入库流量大于800㎡/s时开始降低水位运行，以尽量不淹没百色市为原则，水库运行方式为：⑥1450㎡/s﹤Q≤2670㎡/s时，水库水位降至110.50m～112.00m运行；⑦2670㎡/s﹤Q≤3450㎡/s时，水库水位降至109.40m～110.50m运行”。从2015年9月12日那吉电站水位调节情况表可知：2015年9月12日上午12时以前，本库区水位保持在114.00m～115.00m正常水位运行，而12时后因上游相关枢纽泄洪（12日6时起至12时30分，百色枢纽出库流量逐步从1000立方米/秒增加至3000立方米/秒），洪峰到达后，那吉枢纽才开始泄洪。至13日23时，泄洪过程中那吉枢纽的水位均在110.91m～113.71m正常水位之间，既保障了上游百色市人民的生命财产安全，又保证航运枢纽维持正常运行水位。第三人西江开投集团公司的泄洪行为完全符合相关规范，没有任何过错。三、百色市人民政府防汛抗旱指挥部调度指挥泄洪的行为，属于行政指导及紧急避险行为，是依法行使职权，符合我国《防洪法》的规定，且在调度指挥泄洪工作中无过错，无须承担行政赔偿责任。1、政府调度指挥泄洪是依法履行职责。《中华人民共和国防洪法》第二条规定：“防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。”第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。”第三十八条规定：“防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制，统一指挥、分级分部门负责。”第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作。”第四十四条规定：“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。”本案被告百色市人民政府作为直接领导指挥本行政区域内防洪防汛工作的地方人民政府，在百色市行政辖区遭受强降雨的特大自然灾害，百色市区右江水位已超过警戒水位，百色市已被水淹的紧急情况下，为了维护百色市人民群众的生命财产安全，从全局利益出发，根据上述法律赋予的行政指挥职责，从2015年9月10日至12日，由设立的防汛抗旱指挥部向西江开投集团公司发出《关于进一步做好百色水利枢纽泄洪应对工作的通知》、《关于转发百色水利枢纽加大泄洪报告的通知》、《关于要求及时报告百色水利枢纽泄洪相关信息的通知》，要求西江开投集团公司“要根据上游来水情况及时调整本枢纽的泄洪流量，尽量减少上游河道的水位雍高”、“按照我部《关于进一步做好百色水利枢纽泄洪应对工作的通知》要求，切实做好各项泄洪安全防御工作”、“加强与上下游防汛抗旱指挥部、百色市水文水资源局联系，及时调度调整泄洪流量”，是政府在重大自然灾害面前，严格按照国家防洪防汛抢险相关的法律规定所采取的紧急抗洪抢险措施，是在履行政府的法定职责，属紧急避险行为，符合《中华人民共和国防洪法》的规定。2、政府在依法行使职权中没有过错。被告百色市人民政府在指挥泄洪之前，于2015年9月2日，在百色市电视台滚动播出了泄洪预警通告，并通过中国移动公司百色分公司、中国电信公司百色分公司用短信发布了泄洪预警信息；9月9日19时30分起，在百色市电视台滚动播出了泄洪警报信息；10日，《右江日报》刊登发布了泄洪警报信息，并通过短信发送泄洪警报信息40多万条；9月12日，启动了百色市Ⅳ级洪涝灾害应急响应。原告在《起诉书》中称被告百色市人民政府指令第三人西江开投集团公司“在那吉水利枢纽库区突然人工放水”不符合事实，被告百色市人民政府在调度指挥泄洪工作中措施得当，采取的措施并无不妥，紧急避险工作中不存在过错，无须承担行政赔偿责任。四、原告的网箱是被上游泄洪冲下来的，并不是西江开投集团公司的泄洪行为造成的，原告的损失与西江开投集团公司的泄洪行为没有法律上的因果关系。从地理位置上看，百色水利枢纽位于右江河的上游，那吉航运枢纽位于下游。依据西江开投集团公司提供的影像证据，原告的网箱于2015年9月12日上午9时后至中午12时前，是从那吉航运枢纽的上游被洪水冲走失控向那吉枢纽大坝方向漂移的，由于那吉航运枢纽大坝中心线向上3.846公里以内属于那吉枢纽管理区，为百色市人民政府通告禁止网箱养鱼的范围，因而原告的网箱应位于那吉航运枢纽大坝中心线向上3.846公里以外的位置。从时间上看，原告的网箱被洪水冲走漂移到那吉枢纽库区的时间与上游百色枢纽从早上6时开始泄洪、9时后加大泄洪流量洪水到达那吉枢纽库区的时间吻合。而西江开投集团公司在下游泄洪的时间，晚至中午12时后才开始。因此，从西江开投集团公司泄洪的地点和时间上看，西江开投集团公司的泄洪行为并不是造成原告网箱被冲走失控向那吉枢纽大坝方向漂移的原因。原告的网箱在洪水中被冲走造成财产损失，与西江开投集团公司的泄洪行为之间，没有法律上的因果关系，西江开投集团公司依法不应当承担赔偿责任。五、原告对政府多部门多次发出的预警信息没有引起足够的重视，对突发的洪水灾害麻痹大意，没有及时采取措施靠岸加固网箱。如果原告在“9•12”中存在财产损失的话，也是自己的过错造成的，应由原告自己承担责任。在“9•12”百色水利枢纽泄洪前，百色市人民政府从9月2日开始，就通过电视台、报刊、手机短信等方式发布泄洪预警信息，并派出市防汛指挥部和右江区防汛指挥部人员在右江河道上对沿河网箱养殖户、渔船、行洪影响区内企业及个体户等进行逐个预警通知。9月9日、10日又连续通过电视台、报刊、手机短信等方式滚动发布同样的泄洪预警信息。但原告对突发的洪水灾害麻痹大意，对政府多部门多次发出的预警信息没有引起足够的重视，没有及时采取措施靠岸加固网箱，由此如果造成损失的话，应由原告自己负责。六、原告在右江河水域网箱养鱼，并没有经县级以上地方人民政府渔业行政主部门核发养殖证。其在河道网箱养鱼的行为，不具备合法性，损失的财产不是合法利益，依法不应当获得赔偿。我国《渔业法》第十一条的规定：国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。西江开投集团公司提供的田阳县水产畜牧兽医局《关于受灾网箱养殖户要求灾后补助的答复意见》、《田阳县人民政府关于韦华燕等同志信访事项复查意见书》、百色市人民政府《关于田阳县韦华燕等人信访事项的复核意见》可知，原告在右江河水域网箱养鱼，并没有经县级以上地方人民政府渔业行政主部门核发养殖证。因此，原告在右江河水域进行网箱养鱼的行为，不具备合法性，受损失的财产利益不是合法利益，不应当获得赔偿。七、原告对诉请要求赔偿的损失，无证据证明。依据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第二十七条的规定，原告对因被诉行为侵害而造成损害的事实，承担相应的举证责任。本案，至今未见原告对此提供了真实有效的证据，原告应为此承担举证不能的后果。第三人西江开投集团公司向本院提交的证据有：1、明传电报《关于进一步做好百色水利枢纽泄洪应对工作的通知》（百防指［2015］40号）（2015年9月10日），证明百色水利枢纽10日开始泄洪，百色市防指调度、指挥那吉枢纽泄洪的事实。2、《百色分公司那吉枢纽关于近期防洪度汛调度方案的函》及附件《9月份那吉枢纽度汛调度方案》调度方案，证明那吉枢纽将9月份度汛调度方案向田阳县防汛办报备。3、《关于百色分公司那吉枢纽近期防洪度汛调度方案的复函》，证明田阳防指根据西江开投集团公司百色分公司的《方案》做防范预警、通知沿河单位及养殖户防范避险。4、《关于百色水利枢纽加大泄量的通报》，证明百色水利枢纽12日6时起加大泄洪流量的事实。5、明传电报《关于启动百色市洪涝灾害Ⅳ级应急响应的通知》（百防指［2015］42号）（2015年9月12日09时20分），证明1、右江百色区域12日出现洪峰、高于警戒水位；2那吉枢纽与百色枢纽受同步调度的事实。6、明传电报《关于转发百色水利枢纽加大泄洪报告的通知》（百防指［2015］41号）（2015年9月12日09时50分），证明百色枢纽泄洪的事实；那吉枢纽接受百色市防指指令泄洪的事实。7、明传电报《关于要求及时报告百色水利枢纽泄洪相关信息的通知》［2015］百防指44号，证明百色防指统一调度指挥防洪的事实。8、百色市9月12日水位图（2015年9月12日），证明百色市部分区域12日受淹水位状态。9、那吉电站9月11－13日全天水位情况表（2015年9月12日、13日），证明那吉枢纽12日12时后开始泄洪，泄洪合规。10、交通部文件《关于广西右江航运建设那吉航运枢纽工程初步设计的批复》，证明那吉航运枢纽泄洪合规。11、百色枢纽、东笋电站、那吉枢纽位置图（2015年9月12日），证明那吉枢纽位于百色枢纽、东笋电站下游。12、百色枢纽、东笋电站12日开闸泄洪图，证明9月12日上游开闸泄洪。13、《百色市防汛抗旱指挥部关于百色水利枢纽泄洪情况的报告》（百防指报［2015］8号）（2015年9月14日），证明1、百色市政府依法行使职权指挥防汛，市防指适时调整那吉下泄流量；2、原告损失是因原告对政府发出的预警不重视、麻痹大意，没有及时采取应对措施造成的。14、百色市人民政府关于那吉航运枢纽管理区和禁区管理的通告（2014年12月4日发布），证明那吉枢纽管理区禁止网箱养鱼的事实。15、田阳县水产畜牧兽医局《关于受灾网箱养殖户要求灾后补助的答复意见》（2015年11月2日），证明原告无证养殖的事实。16、《田阳县人民政府关于韦燕华等同志信访事项复查意见书》，证明原告无证养殖的事实。第三人西江开投集团公司百色分公司述称，一、第三人西江开投集团公司百色分公司是公司的分支机构，不是行政机关。其在百色市防汛抗旱指挥部指挥调度下进行泄洪的行为，是实施政府指导下的紧急应对灾情的措施，不是受行政机关委托做出的行政行为。原告将其列为本案被告，不符合我国《行政诉讼法》第二十六条的规定，没有法律依据。二、百色市人民政府防汛抗旱指挥部调度指挥第三人泄洪的行为，属于行政指导及紧急避险行为，是依法行使职权，没有违反法律规定，且在调度指挥泄洪工作中无过错，无须承担行政赔偿责任。三、第三人在“9.12”的泄洪行为，是在市防汛抗旱指挥部调度指挥下，完全按照有关规范进行，泄洪流量符合规定，也不存在任何过错，无须承担任何责任。四、原告的网箱是被上游泄洪冲下来的，并不是西江开投集团公司百色分公司的泄洪行为造成的，原告的损失与该泄洪行为没有法律上的因果关系。五、原告对政府多部门多次发出的预警信息没有引起足够的重视，对突发的洪水灾害麻痹大意，没有及时采取措施靠岸加固网箱，如果原告在“9·12”中存在财产损失的话，也是自己的过错造成的，应由原告自己承担责任。在“9·12”百色水利枢纽泄洪前，百色市人民政府从9月2日开始，就通过电视台、报刊、手机短信等方式发布泄洪预警信息，并派出市防汛指挥部和右江区防汛指挥部人员在右江河道上对沿河网箱养殖户、渔船、行洪影响区内企业及个体户等进行逐个预警通知。9月9日、10日又连续通过电视台、报刊、手机短信等方式滚动发布同样的泄洪预警信息。但原告对突发的洪水灾害麻痹大意，对政府多部门多次发出的预警信息没有引起足够的重视，没有及时采取措施靠岸加固网箱，由此如果造成损失的话，应由原告自己负责。六、原告在右江河水域网箱养鱼，并没有经县级以上地方人民政府渔业行政主部门该发养殖证。其在河道网箱养鱼的行为，不具备合法性，损失的财产不是合法利益，依法不应当获得赔偿。七、在“9·12”特大洪水中，原告也给西江开投集团公司百色分公司造成了巨大的损失，西江开投集团公司百色分公司保留追究原告赔偿责任的权利。在“9·12”特大洪水给西江开投集团公司百色分公司造成的巨大损失中，为拯救从上游漂移下来的网箱上的人员，请拖船拖走滞留在发电进水口水域的网箱，造成了西江开投集团公司百色分公司被迫停机发电三天。此外，漂移下来的网箱冲撞水坝坝体、泄洪闸门，事后需要检修，也造成了西江开投集团公司百色分公司损失，以上损失，是由原告的过错直接造成的。为此，西江开投集团公司百色分公司保留追究原告赔偿责任的权利。第三人西江开投集团公司百色分公司向本院提交的证据有：1、《那吉航运枢纽应对“9.12”特大洪水综述》，证明：（1）、百色市“9.12”前后被水淹的事实；（2）、百色防汛抗旱指挥部依法紧急指挥应对讯情的事实；（3）、“9.12”百色枢纽泄洪调节水位的事实；（4）、原告网箱失控漂移是上游泄洪的结果；（5）、那吉枢纽泄洪行为合法、合规；（6）、“9.12”造成那吉枢纽损失的事实。2、明传电报《关于进一步做好百色水利枢纽泄洪应对工作的通知》（百防指[2015]40号），证明百色枢纽泄洪的事实，那吉枢纽接受指令泄洪的事实；3、《关于百色水利枢纽加大泄量报告》，证明百色枢纽泄洪的事实；4、明传电报《关于转发百色水利枢纽加大泄洪报告的通知》（百防指【2015】41号），证明百色枢纽泄洪的事实，那吉枢纽接受指令泄洪的事实；5、《百色市防汛抗旱指挥部关于百色水利枢纽泄洪情况的报告》(百防指挥【2015】8号)，证明：（1）、百色市政府依法行使职权指挥防汛的事实；（2）、原告损失是因原告对政府发出的预警不重视、麻痹大意，没有及时采取应对措施造成的；6、百色市人民政府关于那吉航运枢纽管理区和禁区管理的通告，证明那吉枢纽管理区禁止网箱养鱼的事实；7、田阳县水产畜牧兽医局《关于受灾网箱养殖户要求灾后补助的答复意见》，证明原告无证养殖的事实；8、《田阳县人民政府关于韦燕华等同志信访事项复查意见》，证明原告无证养殖的事实；9、百色市人民政府《关于田阳县韦燕华等人信访事项的复核意见》，证明原告无证养殖的事实及原告已获得一定受灾救助的事实；10、西江开投集团公司百色分公司《组织机构代码证》、《营业执照》，证明广西西江开发投资集团有限公司百色分公司是企业法人的分支机构，不是行政机关，不是本案适格的被告；11、“9.12”上午那吉航运枢纽江面泄洪抢险影像资料光盘，证明原告网箱因上游泄洪失控漂移到那吉枢纽的情况，那吉枢纽抢救原告的情况。经庭审质证，原告对被告百色市人民政府所举出的证据的质证意见是：被告百色市人民政府所提交的证据不真实，不合法，虽和本案有关联，但不是全部关联，39份证据是真实的，但对证明内容不予认可。证据不合法。1、发信息，好多人都没有收到。2、泄洪是被告的问题，不是上面的问题，不按照规定来泄洪。原告对第三人西江开投集团公司所举出的证据的质证意见是：以上证据不真实，关联性也不大。原告对第三人西江开投集团公司百色分公司所举出的证据的质证意见是：以上证据不真实，是虚假的。第三人西江开投集团公司、西江开投集团公司百色分公司对被告百色市人民政府所举出的证据的质证意见是：对证据的真实性和合法性没有异议。这些文件是在汛期前的通报和分工，这些文件的内容不影响被告百色市人民政府对自然灾害统一指挥、统一调度的规定。被告百色市人民政府对第三人西江开投集团公司所提交的证据的质证意见是：对证据1的三性没有异议，第三人西江开投集团公司也有调度指挥的权限，汛期的指挥权限是不一样的，在证据里面也看到，对指令是宏观的指导，协调等等，第三人西江开投集团公司具体操作是根据有关部门的规范，根据举证里面交通部的有关文件批复，根据主管部门的规范进行。对其他证据均无异议。第三人西江开投集团公司百色分公司对第三人西江开投集团公司所提交的证据均无异议。被告百色市人民政府和第三人西江开投集团公司对第三人西江开投集团公司百色分公司所提交的证据均无异议。被告百色市人民政府对原告所提交的证据的质证意见是：照片不具真实性、合法性和关联性，不能形成证据链。不能印证原告的诉讼请求。第三人西江开投集团公司、西江开投集团公司百色分公司对原告所提交的证据的质证意见是：证据5的照片拍摄时间地点不明，谁拍的不明，不具有确定性。具体是哪个原告的无法区分。无法证明其财产损失与第三人的泄洪行为有因果关系。无法证明原告所主张的诉请受到损失的水产品种数量，价值金额以及其他财产受损的情况。本院对证据认证如下，原告举出的证据是真实、合法的，但所举出的相片因拍摄时间、地点不明，所以没有能证明本案的事实。被告和第三人举出的证据，是真实、合法的，而且与本案有关联性，可证明本案的相关事实。经审理查明，百色市那吉航运枢纽地处田阳县境内，位于百色水利枢纽的下游。2015年9月初，百色市右江流域连降暴雨，防汛形势异常严峻，2015年9月2日，被告百色市人民政府在百色市电视台滚动播出了泄洪预警通告；中国移动百色分公司、中国电信百色分公司通过短信方式发布了泄洪预警信息；右江日报社刊报发布泄洪预警通告。2015年9月9日19:30起，百色市电视台滚动播出了泄洪警报信息；2015年9月10日上午，《右江日报》刊登发布了泄洪警报信息通告；在进行泄洪之前中国移动百色分公司及中国电信百色分公司通过短信发送40.57万条泄洪报警信息。各有关县（区）防汛指挥部及指挥部成员单位通过各种方式、及时向受泄洪影响区域单位和个人发布泄洪警报信息。2015年9月12日，由于百色辖区内连降暴雨，百色水利枢纽在水位蓄到228米警戒线时，按规范要求实施了拉闸泄洪，同时也导致了下游的东笋电站全起闸门泄洪。2015年9月12日6时06分，第三人西江开投集团公司的下属百色分公司收到百色水利枢纽《关于百色水利枢纽加大泄量的通报》，通报中表示百色水利枢纽下泄流量将逐步从每秒1000立方米增加至每秒1400立方米。当时那吉航运枢纽上游水位为114.8米。根据交通部《关于广西右江航运建设那吉航运枢纽工程初步设计的批复》（交水发［2004］161号），那吉水库正常运行后，“水库正常蓄水位在115.0m运行，为减少淹没，水库在入库流量大于800㎡/s时开始降低水位运行，以尽量不淹没百色市为原则，水库运行方式为：⑥1450㎡/s﹤Q≤2670㎡/s时，水库水位降至110.50m～112.00m运行；⑦2670㎡/s﹤Q≤3450㎡/s时，水库水位降至109.40m～110.50m运行”。2015年9月12日12时后因上游相关枢纽泄洪（12日6时起至12时30分，百色枢纽出库流量逐步从1000立方米/秒增加至3000立方米/秒），洪峰到达那吉枢纽后，为了确保枢纽大坝安全和保障下游人民群众的生命和财产安全，那吉枢纽开始泄洪。至13日23时，泄洪过程中那吉枢纽的水位均在110.91m～113.71m正常水位之间运行。原告在庭审中自称其在那吉水利枢纽库区那音水面网箱被冲走，造成其经济损失，于2016年6月29日向本院提起行政诉讼，要求确认被告和第三人放水泄洪的行为违法，并请求法院判令被告和第三人赔偿经济损失。另查明，原告在右江河那吉水利枢纽库区那音水面网箱养鱼，并没有经县级以上地方人民政府渔业行政主部门核发养殖证。本院认为，双方当事人的争议焦点是，一、百色市人民政府、西江开投集团公司和西江开投集团公司百色分公司作为本案被告是否适格；二、本案是否属于行政诉讼案件；三、被告的行政行为和第三人西江开投集团公司和西江开投集团公司百色分公司的泄洪行为是否合法，原告请求被告和第三人赔偿损失是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国防洪法》第二条规定：“防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。”第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。”第四十四条规定：“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。在凌汛期，有防凌汛任务的江河的上游水库的下泄水量必须征得有关的防汛指挥机构的同意，并接受其监督。”本案被告作为直接领导指挥本行政区域内防洪防汛工作的地方人民政府，在百色水利枢纽遭受连降暴雨，防汛形势异常严峻，水库水位已经超过《防洪预案》防限水位的紧急情况下，有权依法行使法律赋予的行政指挥职责。一、关于百色市人民政府、西江开投集团公司和西江开投集团公司百色分公司作为本案被告是否适格问题。根据《中华人民共和国防洪法》第二条规定：“防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。”第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。”第四十四条规定：“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。在凌汛期，有防凌汛任务的江河的上游水库的下泄水量必须征得有关的防汛指挥机构的同意，并接受其监督。”本案被告百色市人民政府作为直接领导指挥本行政区域内防洪防汛工作的地方人民政府，在百色水利枢纽遭受连降暴雨，防汛形势异常严峻，水库水位已经超过《防洪预案》防限水位的紧急情况下，有权依法行使法律赋予的行政指挥职责。另外，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，原告认为被告百色市政府的泄洪放水行为侵犯其合法权益，其有权向法院提起行政诉讼，因此，百色市人民政府作为本案被告的主体资格是适格的。另外，对于第三人西江开发投资集团有限公司是企业单位，不是行政机关，其是根据政府的指挥泄洪放水的，其作为本案的被告是不适格的，但为了查明案件事实，追加西江开投集团公司和西江开投集团公司百色分公司为本案的第三人。二、关于本案是否属于行政诉讼案件受案范围的问题。被告百色市人民政府依照《中华人民共和国防洪法》相关规定履行自己的行政职权时，原告认为被告的行政行为为侵犯其合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，原告有权向法院提起行政诉讼，因此，本案是属于行政诉讼案件。三、关于被告百色市人民政府的行政行为和第三人西江开投集团公司和西江开投集团公司百色分公司的泄洪行为是否合法，原告请求被告和第三人赔偿损失是否有事实和法律依据的问题。首先，被告百色市人民政府作为直接领导指挥本行政区域内防洪防汛工作的地方人民政府，在百色市行政辖区遭受强降雨的特大自然灾害，百色水利枢纽水位已超过警戒水位的紧急情况下，为了维护百色市人民群众的生命财产安全，从全局利益出发，根据上述法律赋予的行政指挥职责，从2015年9月10日至12日，由设立的防汛抗旱指挥部向第三人西江开投集团公司百色分公司发出《关于进一步做好百色水利枢纽泄洪应对工作的通知》、《关于转发百色水利枢纽加大泄洪报告的通知》、《关于要求及时报告百色水利枢纽泄洪相关信息的通知》，要求第三人西江开投集团公司百色分公司“要根据上游来水情况及时调整本枢纽的泄洪流量，尽量减少上游河道的水位雍高”、“按照我部《关于进一步做好百色水利枢纽泄洪应对工作的通知》要求，切实做好各项泄洪安全防御工作”、“加强与上下游防汛抗旱指挥部、百色市水文水资源局联系，及时调度调整泄洪流量”，这是被告在重大自然灾害面前，严格按照国家防洪防汛抢险相关的法律规定所采取的紧急抗洪抢险措施，是在履行政府的法定职责，属紧急避险行为，符合《中华人民共和国防洪法》的规定。由于遭受强降雨的特大自然灾害，在百色水利枢纽水库的水位已超过防限水位的紧急情况下，被告百色市人民政府为了维护群众的生命、财产安全，根据上述法律规定，向第三人西江开投集团公司百色分公司发出泄洪紧急通知并无不妥，泄洪属于政府在重大自然灾害面前采取的紧急性应对行为，被告百色市人民政府在指挥泄洪工作中无明显过错。其次，被告百色市人民政府在指挥泄洪之前，于2015年9月2日，在百色市电视台滚动播出了泄洪预警通告，并通过中国移动公司百色分公司、中国电信公司百色分公司用短信发布了泄洪预警信息；9月9日19时30分起，在百色市电视台滚动播出了泄洪警报信息；10日，《右江日报》刊登发布了泄洪警报信息，并通过短信发送泄洪警报信息40多万条；9月12日，启动了百色市Ⅳ级洪涝灾害应急响应。原告对政府多部门多次发出的预警信息没有引起足够的重视，对突发的洪水灾害麻痹大意，没有及时采取措施靠岸加固网箱。原告在《起诉书》中称被告百色市人民政府指令第三人西江开投集团公司百色分公司“在那吉水利枢纽库区突然人工放水”不符合事实，被告百色市人民政府在调度指挥泄洪工作中措施得当，采取的措施并无不妥，紧急避险工作中不存在过错，无须承担行政赔偿责任。最后，根据我国《渔业法》第十一条的规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”原告在右江河水域网箱养鱼，并没有经县级以上地方人民政府渔业行政主管部门核发养殖证。其在河道网箱养鱼的行为，不具备合法性，受损失的财产利益不是合法利益，不应当获得赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告李少领的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李少领负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院或直接向广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费50元（开户名：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：农行南宁市万象支行，帐号：20×××77）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗锡平代理审判员  许彩乐代理审判员  昌绍友二〇一六年十二月三十日书 记 员  苏燕艳