广东省连州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清连法刑初字第163号
公诉机关连州市人民检察院。
被告人唐某，男，居民身份证号码×××0612，汉族，大学本科，中共党员，广东省连州市人，2008年11月至2014年10月任连××市食品药品监督管理局局长，案发前任连××市质量技术监督局局长，住连州市连州。于2015年8月18日涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件被刑事拘留，同年8月28日被连州市人民检察院取保候审。
辩护人邓振林，广东北湖律师事务所律师。
连州市人民检察院以连检诉刑诉（2015）146号起诉书指控被告人唐某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2015年11月11日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。连州市人民检察院指派检察员黄竹玲出庭支持公诉，被告人唐某及其辩护人邓振林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
连州市人民检察院指控，2013年6月至7月期间，被告人唐某身为某某市食品药品监督管理局局长，在查处仵某非法经营药品一案的过程中，明知仵某无证非法经营药品的行为已达到刑事追诉标准，为了牟取本单位私利，在讨论处理仵某非法经营药品一案的会议上，提出将该案作行政处罚处理，参加会议的该局副局长唐智光（已审查起诉）、该案承办人罗峰、张俊雄（均已判决）均同意其意见。会后，罗峰、张俊雄为顺利对仵社会作出行政处罚，隐瞒该案部分证据，从而将仵某非法经营一案的数额核定为49966元，并对仵某进行行政处罚，导致仵某非法经营一案没有移交司法机关处理。
公诉机关就上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等相关证据，认为被告人唐某的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，提请本院依法判处。
被告人唐某对公诉机关指控其犯罪事实没有异议，辩称其对非法经营案件移送的标准不熟悉才导致建议对仵某非法经营药品一案作行政处罚的；且个人没有谋取私利；仵某销售的药品无对患者造成不良后果；因单位经费紧缺，出于解决单位经费的考虑，才提出对仵某非法经营药品一案作行政处罚的。被告人当庭表示认罪，请求给予免于刑事处罚。
辩护人邓振林称，对仵某违法经营药品一案作行政处罚行为，是由被告人唐某单位集体讨论作出的；且其并非为牟取个人私利，而本案是属于行政机关牟取私利，以罚代刑；案发后被告人唐某以单位的名义自动投案，构成自首；仵某非法经营的行为没有造成社会危害结果；被告人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，应对其判处免于刑事处罚。
经审理查明：涉嫌非法经营药品的当事人仵某于2011年4月8日注册成立了“连粤顺中药饮片厂”（属个人独资企业）并取得了生产销售中药饮片的《药品生产许可证》。2012年9月27日仵某将该厂转让给王连倩后，该厂的名称变更为“连药仙林中药饮片厂”。与此同时，广东省食品药品监督管理局批准同意将该厂的《药品生产许可证》的企业名称和法定代表人分别变更为“连药仙林中药饮片厂”和王连倩，但仵某转让该厂后，仍以“连粤顺中药饮片厂”的名义对外销售该厂剩余的库存中药饮片。2013年6月至7月期间，某某市食品药品监督管理局发现仵某仍以“连粤顺中药饮片厂”的名义销售中药饮片的情况后，便组织开展对仵某涉嫌非法经营中药饮片的行为进行调查和处理。在开会讨论如何处理仵某非法经营药品一案的过程中，被告人唐某身为某某市食品药品监督管理局局长，明知仵某非法经营药品的涉案销售金额已超过5万元的刑事追诉标准，应当作为刑事案件移送侦查机关查处，但其仍为了牟取本单位私利，在会议上提出将该案作行政处罚处理的意见，参加会议的该局副局长唐智光、该案承办人罗峰、张俊雄均同意其意见。会后，案件承办人罗峰、张俊雄按照会议决定，为了使仵某非法经营药品一案符合作出行政处罚的情形，通过隐瞒案件部分证据，更改案件材料《扣押决定书》和《扣押清单》的方式，将认定仵某非法经营药品的涉案金额改变为49966元，未到达刑事追诉的标准，最终导致某某市食品药品监督管理局对非法经营药品的涉案人仵某仅作出行政处罚，而未依法将其移交司法机关进行查处。
上述事实，有公诉机关提交并经过法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人唐某的供述和辩解：2013年上半年，我听到我们稽查分局的同事汇报说，仵某已于2012年年底将其所经营的连粤顺中药饮片厂转让了给他人，但他一直还在经营中药饮片。在2013年6月中旬的一天，我们稽查分局工作人员在多间医院及仵某位于城西的药店，扣查了一批仵某无证销售药品的出库清单。后仵某来到我办公室，对我说他近期经济有困难，希望我们局对他无证销售药品一事从轻处理，将其无证绡售药品的数额定在5万元以内，如果数额太大就交不起罚款了。有一天，我去到唐智光的办公室听取唐智光及案件承办人罗峰、张俊雄他们汇报，他们跟我说，已经收集到仵某无证销售药品的数额达7万元左右的证据了。于是我就提出，如果对仵某无证经营药品数额定得太高的话，仵某可能不肯交罚款，并且仵某无证销售药品的行为可能会构成刑事犯罪，那我们就要将案件移交公安机关处理了。现在，我们局的经费很紧张，对仵某作经济上的处罚，可以解决我们局的部分经费。于是我建议将仵某无证销售药品的数额在4-5万元对其作出行政处罚。唐智光和罗峰、张俊雄他们都同意我的处理意见。最终我们局认定仵某无证销售药品的数额为49966元，并作出了对其作出没收违法所得49966元及处以违法所得3倍的罚金149898元的行政处罚。
2、同案人的供述与辩解，
（1）唐智光的供述和辩解：我的工作是分管食品药品稽查等部门。2013年6月份上旬，我局执法人员发现仵某以“连粤顺中药饮片厂”的名义的违法事实，于是2013年6、7月间的一天，我局执法人员对仵某无证销售中药饮片的情况进行调查，到相关药店和医疗单位查扣了仵某以“连粤顺中药饮片厂”的名义销售中药饮片的出库清单，作为其无证销售药品的证据。有一天，局长唐某组织我、罗峰、张俊雄在我办公室讨论如何处理仵某无证销售中药饮片一案，罗峰汇报时说，扣押的出库清单计算，仵某无证销售中药饮片的货值已超过5万元了。唐某局长跟我们说，当事人仵某已经找过他，要求我们局对其从轻处理，根据有关法律规定，这个案件要移交公安机关处理，由于我们局今年经费很紧张，如果对仵某作行政处罚的话，我们局可以向财政部门申请增加行政经费，为了不要将这个案移送公安机关处理，在5万元以内认定仵某无证销售中药饮片的数额就行了。既然局长这样说，为了单位的创收，我也没有提出反对意见，大家都一致同意按局长的意见来处理这个案件。最后大家都同意局长的意见，就由罗峰、张俊雄将仵某无证销售药品的出库清单剔除了一部分出来，从而认定仵某的无证销售数额仅为49966元，并对其作出行政处罚。
（2）罗峰的供述和辩解：我们调查发现仵某已于2012年9月27日将其“连粤顺中药饮片厂”转让给他人经营了，按规定他个人不能再以该厂的名义销售中药饮片，但他仍以该厂的名义销售中药饮片。2013年6月13日，我们执法人员对仵某位于连州城西的药店进行检查，现场查扣了仵某以“连粤顺中药饮片厂”的名义销售中药饮片的出库清单，经清点共87张，我们填写好《扣押决定书》和《扣押物品清单》，对这批出库清单进行了扣押，作为对仵某作出处罚的依据。当天下午唐某局长组织了唐智光副局长和我、张俊雄等人开会讨论，在会上，唐某局长说，仵某已经找过他，要求对其无证经营药品的行为从轻处理，希望将其无证经营的货值定在5万元以下。另外，考虑到我们局经费紧张，且财政部门可根据我们局收到的罚没款数量按80%的比例返还给我们局作为补充公用经费，如果将仵某违法销售中药饮片的货值定在5万元以上的话，这个案件就要移送公安机关追究仵某的刑事责任，这样也就无法解决局的经费来源。于是他提出对仵某无证销售药品的行为，货值最好定在5万元以内，以便对仵某作出行政处罚。就这样，为了解决我们局的经费问题，我们都一致同意将仵某违法销售中药饮片的货值定在5万元以内并对其作出行政处罚。于是事后我与张俊雄就将扣押到仵某的部分出库清单剔除出来，另行制作一份扣押了41张出库清单的《扣押物品清单》，保留的这41张清单作为认定仵某无证销售中药饮片的货值为49966元的依据，最后我们局就对仵某作出行政处罚。
（3）张俊雄的供述和辩解：仵某无证经营药品一案是我和罗峰承办的。据我们调查，仵某在2012年9月27日将其经营的“连粤顺中药饮片厂”转让了给他人后，该厂已变更为“连南药仙林中药饮片厂”，法定代表人也变更为王某倩。我们发现仵某2013年仍以“连粤顺中药饮片厂”的名义销售药品，属于无证经营药品。2013年6月13日，我跟罗峰、盘某辉、何某泽等人去到仵某位于连州城西的药店进行检查，发现仵社会有几麻包袋中药饮片，我们让仵某提供其销售药品的出库清单，他当时就交出了87张销售药品的出库清单，我们就手写开具《扣押决定书》和《扣押清单》，然后将出库清单进行了扣押。当天下午，罗峰叫我和他一起去唐智光副局长办公室，去到后看见唐某局长、副局长唐智光都在场，我们汇报案情时，汇报了仵某违法销售药品的货值已经超过5万元。我记得当时两位领导交待我和罗峰将仵某无证经营中药饮片的货值定在5万元以内就行了。所以我和罗峰就将部分在仵某处扣押的药品出库清单剔除出来，以达到将仵某违法销售的货值定在5万元以下。日期是2013年6月13日的两份《扣押物品清单》，第一份填写查扣出库清单87张是真实的，第二份是在决定对仵某作出罚款处理后，我们就从87张出库清单中剔除了一部分出来，只保留41张清单，并重新填写和出具了另一份查扣了41张出库清单的《扣押物品清单》，让仵某签上名，也是填写2013年6月13日这个日期。最终我们局认定仵某无证销售药品的数额为49966元，并作出了对其作出没收违法所得49966元及处以违法所得3倍的罚金149898元的行政处罚。
3、证人的证言
（1）证人班某的证言：根据实行“收支两条线”的有关规定，我们连州市的执法单位的罚没款收入都要先上缴国库，然后由我们市财政局再按各执法单位上缴罚没款数额的一定比例划拨回上缴单位的账户，由其自由统筹安排使用。也就是说如果执法单位上缴财政的罚没款越多，拨返给其单位使用的数额也越多。某某市食品药品监督管理局也是按这样的规定执行的。
（2）证人仵某的证言：我于2007年在连州市龙潭办了一间“康顺中药饮片厂”，2011年搬到连更名为“连粤顺中药饮片厂”（属个人独资企业），2012年9月27日我将该厂转让了给他人后，该项厂变更为“连南药仙林中药饮片厂”，法定代表人也变更为王连倩，原来“连粤顺中药饮片厂”的《药品生产许可证》上的企业名称也经省局批准变更为“连南药仙林中药饮片厂”。按照法律规定，从事中药饮片的生产销售一定要取得《药品生产许可证》。因此，按规定我是不能再以“连粤顺中药饮片厂”的名义生产、销售中药饮片的了。但我转让了粤顺中药饮片厂后，我还有部分中药饮片库存未销售出去，没办法我就只好无证经营继续以“连粤顺中药饮片厂”的名义将余货销售出去。2013年6月13日某某市食品药品监督管理局工作人员罗峰、张俊雄等人来到我位于连州城西药店检查，扣押了一批我原来厂的出库清单，并交给我《现场检查笔录》、《扣押物品清单》，同时，罗峰在我办公桌上的电脑里面用U盘复制了近年来的出库清单的全部记录。过了几天，我接到他们的电话就去到罗峰的单位稽查分局，该局工作人员拿出《现场检查笔录》、《扣押物品清单》、《调查笔录》、《立案通知书》让我在上面签名，并嘱咐我写上2013年6月13日的日期。最后连州市药监局认定我无证非法经营药品货值为人民币49966元，并作出行政处罚如下：1、没收违法所得49966元；2、并处罚款149898元。罗峰他们在第一次查扣出库清单时是扣了87张清单的，在我去局里接受处罚时，他们从87张出库清单中剔除了一部分出来，改为只扣押了41张，所以，他们后来出具的扣押清单时也只填写扣了41张出库清单，并让我在清单上面签名。我在2013年将厂转让以后在没有药品经营许可证的情况下继续经销中药饮片，曾向龙坪卫生院、星子卫生院、东陂卫生院、红十字会医院等单位及一些药店销售过中药饮片，货值远超49966元。
（3）证人黄某的证言：2013年6月中旬的一天，唐某强局长召集了唐某光副局长、罗峰、张俊雄和我进行开会讨论，由唐某光副局长对仵某无证经营销售中药饮片，案件进行查处的工作布置，罗峰分咐我和谷某去基层卫生院、药店扣押有关连粤顺中药饮片厂2013年1-6月份的出货单，我和谷某去了龙坪卫生院、星子卫生院、东陂卫生院和东陂药房等地扣押粤顺中药饮片厂出库清单，并将所查扣押到的出库清单交给了罗峰。
（4）证人谷某的证言：2013年6月中旬的一天，按唐某光副局长的安排，我和黄某去龙坪卫生院、星子卫生院、东陂卫生院和东陂药房等地扣押粤顺中药饮片厂的出库清单，查到的出库清单后我们制作了《现场检查笔录》、《扣押物品清单》，将清单和购货票据扣押，又在连州市区的济文药店、济民药店、康鑫药店查扣了一部分出货清单和购货票据，回到单位就将所查扣到的清单和购货票据交给了罗峰。
（5）证人黄某娟的证言：我于2013年1-5月共8次向连粤顺中药饮片厂购入总货值1377元的中药饮片，平时我是直接在仵某经营的连粤顺中药饮片厂连州城西药店拿货的，在6月份以后就没有向其购货了。
（6）证人黄某东的证言：2013年6月份以前我共分4次向连粤顺中药饮片厂购入总货值817元的中药饮片，平时我是直接在仵某连粤顺中药饮片厂位于连州城西药店拿货的，在6月份以后就没有向其购货了。
（7）证人梁某的证言：2013年1-6月，我们星子医院分9次向连粤顺中药饮片厂购入总货值29965元的中药饮片，后来听说该厂没有经营资质了，就没有再向该厂购货了。2013年6月13日某某市食品药品监督管理局工作人员来到我们医院，查扣了我们医院在2013年上半年向连粤顺中药饮片厂购货的出货清单。
（8）证人曾某的证言：我们红十字会医院从2006年8月-2013年6月一直向连粤顺中药饮片厂购入中药饮片，向该厂购货时，先由我本人写好进货计划经院长审批后，供货商将中药饮片连同该批次的出货清单一起送到我们医院来的，经过验收合格后，我们就制作入库清单，最后与供应商进行货款结算。根据我们的入库清单计算，我们2013年上半年分38次从连粤顺中药饮片厂购入中药饮片货值合计22266元。
（9）证人黄某芳的证言：我们龙坪卫生院2013年上半年共分3次向连粤顺中药饮片厂购入货值5245元的中药饮片，后听说该厂没有经营资质的，于是在6月份以后就没有向该厂购货了，改向连州市北湖药行进货。2013年6月13日某某市食品药品监督管理局工作人员来到我们医院，查扣走了我们医院2013年上半年向连粤顺中药饮片厂购货的出货清单。
（10）证人吴某的证言：我们东陂卫生院于2013年上半年一直向连粤顺中药饮片厂购入中药饮片，共分7次向该厂购进了价值19305元的中药饮片，后听说该厂没有经营资质，于是在6月份以后就没有向该厂购货了，改向连州市北湖药行进货。2013年6月13日某某市食品药品监督管理局工作人员来到我们医院，查扣我们医院2013年上半年向连粤顺中药饮片厂购货的出货清单。
4、其他相关书证
（1）连州市人民检察院及连州市公安局的《立案决定书》：证实连州市人民检察院于2015年7月1日对被告人唐某涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案进行了立案侦查；连州市公安局于2015年9月7日对仵某非法经营一案立案侦查。
（2）《辨认笔录》，证实同案人罗峰对其在查处仵某非法经营中药饮片一案过程中在扣押现场制作的《扣押决定书》、《扣押清单》和事后重新制作的《扣押决定书》、《扣押清单》分别进行了辨认和确认。
（3）《现场检查笔录》、《扣押物品清单》、《连粤顺中药饮片厂出库清单》、《星子卫生院入库清单》、《龙坪卫生院入库清单》、《东陂卫生院入库清单》、《连州市红十字会医院入库清单》，证实某某市食品药品监督管理局在调查仵某涉嫌无证经营中药饮片一案中，已经查明仵某无证经营中药饮片的实际货值已超过人民币5万元的情况。
（4）《关于对仵某无证经营中药饮片一案的情况说明》、《立案申请表》、《仵某无证经营中药饮片一案调查终结报告》、《案件合议记录》、《重大案件集体讨论记录》及《行政处罚决定书》，证实某某市食品药品监督管理局对仵某无证经营中药饮片一案进行立案调查、合议、讨论，并对仵某作出没收违法所得49966元及处以违法所得3倍的罚金149898元的行政处罚决定的情况。
（5）《个人独资企业营业执照》、《药品生产许可证》及《行政许可决定通知书》，证实连粤顺中药饮片厂系仵某个人投资并于2011年4月8日注册成立的个人独资企业，营业期限为长期，经营范围为中药饮片、中药材收购；药品生产许可证有效期至2015年12月31日；2012年9月27日，广东省食品药品监督管理局批准同意连粤顺中药饮片厂将该厂《药品生产许可证》上的企业名称变更为“连药仙林中药饮片厂”，法定代表人变更为“王连倩”。
（6）某某市食品药品监督管理局《职务任免通知》、《调整岗位通知》，证实被告人唐某的任职情况。
（7）《户籍证明》，证实被告人唐某的年龄、住址等户籍基本情况。
上述证据，均来源合法，予以采信。
本院认为，被告人唐某身为国家工作人员，在担任某某市食品药品监督管理局局长期间，不认真履行职务，为了本单位的利益，徇私舞弊，明知涉案当事人的非法经营行为涉嫌刑事犯罪，依法应当移交司法机关追究刑事责任，但其在讨论处理涉案当事人时仍提出对涉案当事人仅作行政处罚处理的错误意见，导致应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件没有移交，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。连州市人民检察院指控被告人唐某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。在本案中，考虑到某某市食品药品监督管理局为了本单位利益，将涉案当事人仵某非法经营药品的涉案金销售额定在五万元以内，并对其作出行政处罚的以罚代刑行为，系集体讨论决定的行为，同时当事人仵某非法经营的药品系其在原持有《药品生产许可证》合法经营期间尚未售完的库存药品，并不是假劣药品，没有造成不良的社会影响，且被告人唐某到案后如实供述犯罪事实，并当庭认罪，具有悔罪表现。因此，可以认定被告人唐某的犯罪情节轻微，依法可以对其免于刑事处罚。对于辩护人邓振林提出被告人唐某具有自首情节的意见，经查，侦查机关是在掌握被告人唐某涉嫌犯罪的事实后才通知其接受调查的，虽然其如实交代主要犯罪事实，但其并没有自动投案，依法不构成自首。辩护人邓振林认为被告人唐某的犯罪属于情节轻微，且其如实交代自己的主要犯罪事实，悔罪态度较好，请求对其判处免于刑事处罚的意见，理由充分，予以采纳。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人唐某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐家胜
审 判 员 陶 森
人民陪审员 成培堪
二〇一六年二月五日
书 记 员 莫 舒
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。