湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1689号
上诉人（一审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇土地庙社区。
法定代表人：龙正松，该公司董事长。
管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司（破产）清算组。
代表人：涂湘明，（破产）清算组组长。
委托诉讼代理人：李文强。
委托诉讼代理人：雷娜，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:张铁球，男，1962年4月10日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县谭家山镇榜塘村杨梅组***号。
委托诉讼代理人：贺金南，湘潭县天易法律服务所法律工作者。
上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司（以下简称“湘潭矿业公司”）因与被上诉人张铁球财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1.请求依法撤销（2017）湘0321民初631号民事判决第一项、第二项，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定被上诉人房屋的损失错误。1.被上诉人的房屋维修损失应当减去没有产权证的围墙、前坪的价格。一审法院根据被上诉人提供的房屋维修价格评估报告认定被上诉人的房屋损失为161080元不合法，该价格包含了没有产权证的围墙、前坪的维修价格。房屋维修价格评估鉴定将没有产权证的围墙、前坪列入损失面积不合法，该围墙、前坪没有产权证，不属于被上诉人的合法财产。根据《物权法》第六条、第九条也规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。从上述法律规定得知，农村居民建住房必须经过相关部门的审批并到法定部门进行登记。因此，被上诉人不能证明围墙、前坪是自己的合法财产，当然该围墙、前坪就不能列入损失评定的面积。2.一审判决计算被上诉人房屋损失的方法错误，认定由上诉人承担全部责任不合理，没有考虑到房屋的建造时间是1991年，已实际居住了26年，砖混结构房屋的使用期限是50年，那么被上诉人的房屋成新率是（50-26）/50＝48%。上诉人承担的房屋维修损失应是扣减无产权证面积后的维修损失乘以成新率。其次，一审法院未采信被上诉人单方委托作出的房屋价格评估鉴定结果，却判决该鉴定费用由上诉人承担，不合法。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是财产损害赔偿纠纷，应当适用《侵权责任�》第12、19、26条，其举证原则是“谁主张谁举证”。而一审判决适用的是《侵权责任法》第73条，适用该条的案由是高度危险责任纠纷，该案由是特殊侵权责任纠纷而不是一般侵权责任纠纷，因而一审判决适用《侵权责任法》第73条判决上诉人承担被上诉人房屋受损的事实与上诉人的采煤行为之间存在因果关系的举证责任错误。综上，请求二审法院予以改判。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人张铁球向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决被告湘潭矿业公司赔偿原告张铁球房屋维修损失费161080元，并承担房屋鉴定费13000元。本案诉讼费用，由被告承担。
一审法院认定事实如下：原告房屋位于湘潭县谭家山镇榜塘村杨梅组，为砖混结构二层房屋，并办理了湘潭县建房许可证[证号：�建管字（90）第**号]和土地登记申请书，建筑面积为278.94平方米。由于被告长期的井下煤矿开采疏排水的影响，原告房屋墙体多处开裂及屋面漏水，多处发生险情，原告多次找被告协商赔偿未果。2016年9月，原告自行委托湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出锦程司法鉴定中心[2016]房鉴字第41号房屋建筑工程质量结构安全等级鉴定意见书，评定房屋结构危险程度等级为C级，原告支付该次鉴定费用3500元。该司法鉴定中心作出锦程司法鉴定中心[2016]经鉴字第159号司法鉴定意见书，鉴定房屋的重建价格为350728元，原告支付该次鉴定费用3500元。2017年5月，原告自行委托湖南锦程司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心作出锦程司鉴中心[2017]经鉴字第197号司法鉴定意见书，鉴定原告房屋维修价格为161080元。原告因房屋维修鉴定支付费用6000元。
另查明，2016年12月20日，湘潭市中级人民法院作出（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书，终结被告破产清算程序。被告尚未办理注销登记。
一审法院认为，（一）关于损失计算及责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案原告的房屋位于被告的矿区开采范围内，因被告的地下采矿行为，原告房屋墙体出现多处裂缝及屋面漏水等险情，构成C级危房。原告对该损害的形成无故意或过失，被告又不能提供证据证明原告房屋的开裂与被告的采矿行为没有因果关系，故被告应当对原告房屋损坏所产生的损失承担赔偿责任。�告诉称，请求依法判决被告赔偿原告房屋损失费161080元。现原告请求按维修价格赔偿其损失，故该诉讼请求符合本案客观事实，予以支持。
（二）关于侵权行为和损害结果之间的因果关系。被告辩称提出，原告没有提交证据证明原告房屋的损害与被告的采矿行为有因果关系，应依法驳回原告的诉讼请求。经法院现场勘验被告采矿井口距离原告的房屋较近，故被告采矿区的开采行为对原告房屋损坏存在关联性，且被告没有提供其采煤行为与原告的房屋损害没有因果关系的证据，根据本案实际情况酌情予以认定，对被告的抗辩，不予支持。
（三）关于鉴定费用。原告诉称，请求依法判决被告承担房屋鉴定费。原告已支出的房屋建筑工程质量鉴定费3500元、维修价格评估鉴定费6000元，系原告为请求赔偿而支付的必要鉴定费用，应由被告赔偿。因法院�采用重建价格的鉴定意见，故该鉴定费用3500元应由原告自负。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第七十三条之规定，判决：
一、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告张铁球房屋维修费用等损失161080元；二、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张铁球鉴定费用9500元；三、驳回原告张铁球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3782元，由原告张铁球负担756元，由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司负担3026元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的�实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”。根据该条款规定，占有人对于他方侵占或者妨害自己占有的行为，可以行使法律赋予的占有保护请求权。即便被上诉人的房屋属于违章建筑，其对违章建筑也享有法律保护的占有利益，除相关政府职能部门依法处理外，他人对违章建筑进行非法侵害也应承担损害赔偿责任。因此，上诉人认为被上诉人没有产权证的围墙、前坪，不受法律保护的上诉理由不成立，本院不予采纳。湖南锦程司法鉴定中心[2017]经鉴字第197号司法鉴定意见书确定被上诉人房屋维修价格为161080元，该价格是将房屋维修�能正常使用状态的必要费用，并非房屋本身的价值，上诉人认为该维修价值应计算成新率的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院采信了被上诉人委托鉴定机构所做的房屋建筑工程质量结构安全等级鉴定意见书及房屋维修价格司法鉴定意见书，该两次鉴定的鉴定费用共计9500元应由上诉人承担，被上诉人委托鉴定机构所做的房屋重建价格鉴定意见书未被一审法院采信，一审法院已认定该次鉴定费用3500元由被上诉人自负，上诉人认为一审法院未采信被上诉人单方委托作出的房屋价格评估鉴定结果却判决鉴定费用由上诉人承担的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。本案案由是财产损害赔偿纠纷，但造成损害结果发生的原因是地下挖掘活动，依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。因此，上诉人认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、十九条、二十六条而不应适用该法第七十三条的上诉理由不成立，本院不予采纳。同时，一审判决并未要求上诉人举证证明房屋受损结果与其采煤行为之间存在因果关系，只是认为：倘若上诉人主张其无需承担赔偿责任，则上诉人应举证证明其采煤行为与被上诉人房屋受损之间没有因果关系。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件�理费3782元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 肖 锋
代理审判员 周成锋
二〇一八年一月××日
代理书记员 谭 茜
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;