广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终15929号
上诉人（原审被告）：深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道珠江广场A2栋4A、4B，组织机构代码597794965。
法定代表人：游建存，总经理。
委托诉讼代理人：马菲阳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐昌兵，男，汉族，1970年11月29日出生，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：张学聘，广东瑞霆律师事务所律师。
上诉人深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司（以下简称筑梦天下设计公司）因与被上诉人徐昌兵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人筑梦天下设计公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审。2、一审及二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人是被上诉人的雇主，是错误的，从本案证据及所认定的事实来看，李某才是被上诉人的雇主，即包工头。从本案证据及(2015)深龙法民一初字第53号民事判决书及深龙劳人仲（龙城）案[2014]423号劳动争议仲裁裁决书所查明的事实可以看出，被上诉人自行主张且经李某进行确认的其到上诉人工地做工的真实过程是：本案证人李某经人介绍认识了上诉人的王经理，王经理告知李某天健雅苑的星辰教育中心工地需要6个工人，李某就召集包括被上诉人在内的6个工人过去做工，且6个人的工资均是由李某与上诉人进行总结算。由此可以确定，李某才是被上诉人的雇主，是该工程项目的劳务承包方，而上诉人是该工程项目的施工单位及劳务发包方。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系并认定上诉人对被上诉人受伤存在过错责任，是错误的，被上诉人应与包工头李某之间存在劳务关系。首先，从双方证据、庭审陈述及判决书、仲裁裁决书所认定的事实，可以清晰地判断，上诉人与李某是劳务发包方和劳务承包方的关系，李某才是被上诉人的雇主。其次，徐有远及李某在深龙劳人仲（龙城）案[2014]423-号中均明确陈述，被上诉人及其两人平时从事装修散工工作，没有固定单位，谁支付其工钱就为谁干活。而本案中，被上诉人的工资是由李某发放的，李某作为包工头与上诉人结算工资，且上诉人也只认李某。一审判决所查明的事实恰恰证明了被上诉人与李某之间存在劳动关系，与上诉人之间不存在劳务关系。三、上诉人对被上诉人受伤不存在过错，故不应当对被上诉人受伤承担过错赔偿责任，一审判决认定事实错误。正如一审判决所述，被上诉人作为完全民事行为能力人，且长期从事装修的业内人员，在工作中未采取防护措施，未尽到安全注意义务，应当承担一定的过错；而李某作为被上诉人的雇主，对其雇员受伤应当承担无过错的赔偿责任。而上诉人并未直接对被上诉人进行劳务管理，也没有权利和义务对被上诉人实施劳务管理，且在被上诉人受伤过程中，不存在任何过错，故不应当对被上诉人承担过错赔偿责任。四、一审判决遗漏了应当参加诉讼的李某、深圳市龙岗区星辰教育培训中心作为共同被告，从而导致认定事实错误，赔偿责任划分错误。结合本上诉状上述三条分析，可以看出，李某作为被上诉人的雇主即包工头，应当对被上诉人的意外伤害承担无过错赔偿责任。即使上诉人先行承担了赔偿责任，则最终上诉人有权向李某进行追偿。而一审判决将李某认定为与被上诉人同样的工人身份，免除了李某依法应当承担的无过错赔偿责任，对上诉人是严重不公平的，也损害了被上诉人的合法权益。综上所述，一审判决对雇主和劳务关系作出了错误的认定，且适用法律错误，从而作出了错误的判决。为此特向贵院提起上诉，请贵院查明事实真相，撤销一审判决，发回重审。
被上诉人徐昌兵答辩称，原审判决认定事实清楚，被上诉人与上诉人之间存在劳务关系，发生事故的工程由上诉人承包，其中，案外人李某和被上诉人一起工作，领取同样的报酬，所以，李某并不是上诉人所称的包工头。所谓包工头是要挣取劳务费差价的人。所以，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉人的请求，维持原判。
被上诉人徐昌兵向一审法院起诉请求：1、判令筑梦天下设计公司赔偿徐昌兵治疗费31087元（币种：人民币，下同）、残疾赔偿金357224.8元、精神损害抚慰金40000元、误工费59400元、住院伙食补助费1650元、护理费4950元、营养费10000元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费26699元、鉴定费1800元等各项损失共计542810.8元；2、本案诉讼费由筑梦天下设计公司承担。庭审中，徐昌兵申请变更诉讼请求如下：筑梦天下设计公司赔偿徐昌兵治疗费31087元、残疾赔偿金81896元、精神损害赔偿金10000元、误工费59400元、住院期间伙食补助费3300元、护理费4950元、营养费10000元、被抚养人生活费4008元、鉴定费3500元等合计208141元。
原审法院查明，一、本案事故经过：徐昌兵陈述2014年4月28日其在位于深圳市龙岗区天健雅苑三楼深圳市星辰教育中心的装修工地从事装修，当日下午16时左右，徐昌兵在拆地板砖时被飞溅的瓷砖屑刺伤右眼。二、事故发生时徐昌兵、筑梦天下设计公司之间的关系：徐昌兵主张其系接受筑梦天下设计公司的雇佣在工作过程中受伤，筑梦天下设计公司对此不予认可。三、徐昌兵的户籍及居住情况：徐昌兵系农业家庭户籍，但主张其在深已居住一年以上，且主要收入来源地为深圳，并向法院提交深圳市福田区上梅林社区工作站出具的居住证明、内地居民采集表及徐昌兵的银行流水明细，根据上述证据可知，徐昌兵自2012年3月2日至今一直居住在该社区，并有稳定收入来源，法院对此予以采信。四、徐昌兵的住院及伤残情况：徐昌兵于2014年5月1日至2014年5月5日、2014年5月14日至2014年5月19日期间在北京大学深圳医院治疗，共住院10天；2014年5月30日至6月10日、2014年9月28日至2014年10月7日期间在深圳市眼科医院治疗，共住院21天。出院诊断为右眼球穿通伤、角膜裂伤、外伤性白内障；2014年6月10日的出院医嘱为门诊复诊，建议休息一个月。经法院委托，2015年12月23日深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出鉴定报告，徐昌兵的伤残等级为十级。五、徐昌兵所受各项损失：1、医疗费：42087元。据票据认定徐昌兵的受伤共花费医疗费42087元,徐昌兵自认筑梦天下设计公司垫付了11000元，其仅主张31087元。2、住院伙食补助费：3100元。徐昌兵共住院31天，以100元/天计算。3、护理费：0元。徐昌兵并无出院医嘱载明住院期间有陪护的情况，徐昌兵该项主张无事实依据。4、误工费：8481元。徐昌兵住院31天，出院医嘱休息一个月，故误工时间应为61天；徐昌兵从事装修行业，根据2014年建筑装饰业同行业在岗职工年平均工资50747元/年计算，徐昌兵的误工费为8481元（50747元/年÷365天×61天）。5、残疾赔偿金：81896元。徐昌兵虽为农业家庭户籍，但至事故发生时已在深居住一年以上，且主要收入来源地为深圳，伤残等级为拾级，故应按2015年广东省人身损害赔偿标准中深圳市城镇居民人均可支配收入40948元/年计算，计算公式为[40948元/年×20年×10%=81896元]。6、被抚养人生活费：4008元。据徐昌兵所提交的户口本，徐昌兵的被抚养人为其女徐雪梅，2004年11月22日出生，由徐昌兵及其妻共同抚养，抚养年限为8年，徐昌兵主张被抚养人生活费4008元未超出按照2014年广东省农村居民人均消费支出计算的金额，法院予以支持。7、营养费：1000元。法院酌定。8、精神损害抚慰金：10000元。9、鉴定费：3500元。以鉴定费发票为据。以上各项损失合计为154072元。六、需要说明的问题：1、关于徐昌兵、筑梦天下设计公司之间的关系，徐昌兵向法院申请了证人李某、徐某出庭作证，李某证言的主要内容为其经人介绍认识了筑梦天下设计公司公司一名姓王的项目经理，王经理告知其天健雅苑的星辰教育中心工地需要6个工人，于是其通知了包括徐昌兵在内的6个工人前往星辰教育中心的装修工地做工，但并未签订合同。2014年4月28日下午4、5点左右，徐昌兵在上述装修工地拆卸地板瓷砖时，被溅起的瓷砖屑伤到了眼睛。李某还陈述他们进场做工时，工地上有摆放筑梦天下设计公司的招牌，现场施工时，筑梦天下设计公司并未提供防护用具，也未提醒工人们戴上防护措施。这6个工人的工资后来由李某与筑梦天下设计公司的溥（音译）总结算。证人徐某关于徐昌兵的受伤经过与李某的陈述基本一致。筑梦天下设计公司对上述陈述不予认可，并称其公司并无姓王及姓溥的员工。2、根据法院的调查，2014年4月21日至2014年6月10日期间筑梦天下设计公司确实承包了深圳市星辰教育培训中心的室内装修工程。
原审法院认为，本案为劳务合同关系中的侵权责任纠纷。本案的争议焦点在于徐昌兵的受伤是否与筑梦天下设计公司有关。根据徐昌兵的陈述及证人李某、徐某的证言，徐昌兵确系于2014年4月28日因在深圳市星辰教育培训中心的装修工地工作时受伤，且该工地在事故发生时由筑梦天下设计公司承包施工，结合法院的调查取证情况，法院依法确认徐昌兵确系与筑梦天下设计公司建立了劳务合同关系。关于徐昌兵所主张的人身损害赔偿责任，根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故徐昌兵在提供劳务过程中受伤，筑梦天下设计公司作为徐昌兵的雇主应当承担70%的赔偿责任，徐昌兵作为长期从事装修的业内人员，在工作中未采取防护措施未尽到安全注意义务，应自行承担30%的赔偿责任。徐昌兵因本次事故所受损失为154072元，故筑梦天下设计公司应承担的赔偿金额为107850元（154072元×70%）。徐昌兵自认筑梦天下设计公司已先行垫付医疗费11000元，故筑梦天下设计公司应实际支付给徐昌兵的赔偿金额应为96850元，徐昌兵主张超出部分法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、筑梦天下设计公司应于判决生效之日起十日内赔偿徐昌兵人民币96850元；二、驳回徐昌兵的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4422元（徐昌兵已预交9228元，多收的4806元法院予以退回），由徐昌兵承担2364元，筑梦天下设计公司负担2058元。
本院二审审理期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人一审已经提交了其建筑业企业资质证书，资质等级为建筑装潢装饰工程专业承包贰级。
本院认为，根据证人证言以及双方的陈述来看，被上诉人徐昌兵与证人李某、徐某等六人均在深圳市星辰教育培训中心的装修工地工作，2014年4月28日徐昌兵在该装修工地工作时受伤，该工地是由上诉人承包施工。上诉人以徐昌兵等人是李某召集去工地做工为由，主张上诉人将工程劳务发包给了李某，徐昌兵等人受雇于李某，但上诉人未提交证据证明上诉人将工程劳务发包给李某的事实，亦与被上诉人徐昌兵、证人李某、徐某的陈述不相符，故对于上诉人该项上诉主张，本院不予支持。本院认定被上诉人徐昌兵受雇于上诉人，双方成立雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。即雇主承担的是无过错责任。因此上诉人应当承担被上诉人的全部损失。上诉人筑梦天下设计公司并非个人，原审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，将本案认定为个人之间形成劳务关系，认定双方应根据各自过错承担相应责任，认定上诉人承担70%的赔偿责任，属于适用法律错误。但由于被上诉人对此未提出上诉，系被上诉人对自身权利的放弃，故对原审判决的认定，本院予以确认。
上诉人主张一审法院未追加案外人李某、深圳市龙岗区星辰教育培训中心为共同被告。本院认为，首先，上诉人一审并未提出追加当事人的申请。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人指定或应当指定接受发包或者分别业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。上诉人系具有建筑装潢装饰工程专业承包资质的企业，深圳市龙岗区星辰教育培训中心作为工程的发包人将工程发包给上诉人承包，符合法律规定，并无过错，无需承担责任，无需追加深圳市龙岗区星辰教育培训中心为共同被告。而李某与被上诉人均系受雇于上诉人，无需承担责任，亦无需追加为共同被告。因此上诉人该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。
综上所述,上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4422元，由上诉人深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 瑞 香
审 判 员 彭 雪 梅
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 钟文俊（兼）