江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第281号
上诉人（一审被告）黄小军，男，住江西省新余市分宜县。
上诉人（一审被告）刘竹根，男，住江西省新余市渝水区。
上诉人（一审被告）张萍益，男，住江西省萍乡市安源区。
上诉人（一审被告）江西三新建筑工程有限公司（下文简称三新建筑公司），住所地江西省抚州市临川区。
法定代表人章祯祥，该公司总经理。
上列四上诉人的共同委托代理人胡鸣菊，江西景维新律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）卢达彬，男，住江西省抚州市临川区。
委托代理人姚晓忠，江西三松律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）邹志华，男，住江西省抚州市临川区。
上诉人黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第717号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄小军、刘竹根及黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司的共同委托代理人胡鸣菊与被上诉人卢达彬及其委托代理人姚晓忠、被上诉人邹志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2013年4月3日，邹志华与黄小军、刘竹根签订施工合同并约定：1、黄小军、刘竹根将紫金名门二期9B栋内外粉刷工程承包给邹志华；承包方式为包工，不包料；双方约定了工程验收标准、工价的计算方式及付款方式等。事后，邹志华召集人员进行施工，卢达彬系邹志华召集的人员，司职工地搅拌机的运行。2013年4月21日，卢达彬在施工过程中不慎被搅拌机的钢丝绳致伤右手，被送至萍乡市人民医院救治，随即转至萍乡汉和医院住院治疗，2013年7月4日出院，共住院73天，黄小军、刘竹根承担了卢达彬的医疗费22093.15元。经抚州金田法医学鉴定所鉴定，卢达彬为伤残八级，误工期为180天，护理期为90天、营养期为60天。卢达彬诉讼要求黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司共同赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计165112元。卢达彬系非农业家庭户口，女儿卢西于2000年6月1日出生。紫金名门二期9B栋系张萍益以三新建筑公司名义承建，张萍益再将工程分包给黄小军、刘竹根。
一审判决认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案所涉工程系张萍益以三新建筑公司名义承建，张萍益将工程分包给黄小军、刘竹根，黄小军、刘竹根再分包给邹志华，以上各主体均没有提交相应资质或者安全生产条件的证据，故黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司与邹志华依法应承担连带赔偿责任。邹志华与黄小军、刘竹根签订施工合同，并组织人员施工，应属对该粉刷工程承包，虽然其内部对工程款的分配没有额外获利，但仅是其施工队的内部关系，故对邹志华认为其不是承包人的意见，不予支持；关于对抚州金田法医学鉴定所的鉴定要求重新鉴定的意见，卢达彬认为其申请超过法定期限，应予驳回，该意见成立，予以支持。根据江西省2013年度统计数据，卢达彬的各项损失计算如下：1、医疗费22093.15元；2、误工费39651元／年÷365天×90天=9776.96元；3、残疾赔偿金19860元／年×20年×30%=119160元；4、住院伙食补助费30元／天×73天=2190元；5、营养费20元／天×73天=1460元；6、护理费70元／天×73天=5110元；7、卢达彬主张精神抚慰金9000元，予以支持；8、交通费10元／天×73天=730元；9、鉴定费1200元；10、被抚养人生活费12776元／年×5年×30%÷2人=9582元，以上费用合计180302.11元。卢达彬系成年人，有充分的认知能力，且从事该项工作多年，对事故的发生应负一定的责任，按40%比例承担，黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司与邹志华按60%的责任比例承担。综上，卢达彬可获得的赔偿为108181.27元，品除已获得的医疗费22093.15元，卢达彬还应获得的赔偿为86088.12元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第二十八条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司、邹志华共同赔偿卢达彬108181.27元，品除黄小军、刘竹根已承担的医疗费22093.15元，卢达彬还应获赔偿数额为86088.12元。上述款限判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回卢达彬的其它诉讼请求。一审案件受理费3600元，由卢达彬承担900元，黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司、邹志华共同承担2700元。
一审判决宣判后，上诉人黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司不服，共同向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。被上诉人卢达彬系受被上诉人邹志华聘请到工地做事。2013年4月21日下午，邹志华安排卢达彬休息，在搅拌机发生故障后，卢达彬自己前来帮忙排除故障。卢达彬的伤害后果不是在从事雇佣劳动中造成的，系意外；二、一审程序违法。关于抚州金田法医学鉴定所的鉴定意见，上诉人在法律规定期限内递交了重新鉴定申请，一审以“卢达彬认为超过法定期限”为由，不予重新鉴定，并未经审查核实，明显剥夺了上诉人的诉讼权利；三、一审认定事实错误，导致适用法律错误。卢达彬不是在雇佣劳动中受到伤害，而是一起意外事故。上诉人对该意外事故造成卢达彬伤害不存在任何过错，亦与上诉人有没有相关资质或安全生产条件无关。一审适用侵权责任法及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判决上诉人承担共同赔偿责任，明显系适用法律错误；四、卢达彬自身存在严重过错，责任应由其自身承担。一审程序中，证人证实，事发当日，卢达彬听说下午休息，午饭时与人大量饮酒，其处理搅拌机事故时处于醉酒状态，致使酿成事故；五、从公平角度，卢达彬受到的损害，作为受益人的邹志华应承担相应的责任。卢达彬是在下班休息时间在邹志华承包的工地上帮助处理搅拌机故障。邹志华是受益人，依法应承担相应责任。另外，考虑到卢达彬家庭的实际情况，上诉人为其垫付的医药费22093.15元、借款3000元（用于住院伙食补助费），上诉人愿意出于人道主义捐助给卢达彬，不要其偿还。综上，请二审撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿责任。
被上诉人卢达彬答辩称：一、一审期间，上诉人虽然申请了重新鉴定但未在举证期限内缴纳鉴定费，其应承担举证不能的后果，一审程序并无不当；二、从一审情况看，并无任何证据证明卢达彬有饮酒的情况。上诉人的陈述不属实，卢达彬不存在过错；三、一审判决被上诉人承担的责任过重，也不应当将邹志华列为赔偿责任人。
被上诉人邹志华答辩称：同意卢达彬的答辩意见。
在二审指定的举证期限内，各方当事人均未提交新的证据。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人卢达彬因提供劳务自己受到损害，其与接受劳务一方存在劳务合同关系和侵权法律关系的竞合情形。根据被上诉人卢达彬自主选择行使的请求权，本案当事人诉争的法律关系为侵权关系，案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。一审判决在审查当事人诉争的法律关系时并无不当，仅是程序上确定案由存在不当，应予纠正，但实体上并不影响本案的处理。关于被上诉人卢达彬受伤是否属于从事雇佣活动的问题。认定是否属于从事雇佣活动，应综合时间、场所及受害事由等因素考虑。事发当天下午，被上诉人卢达彬虽是被安排休息，但其是在工作场所因工作事由的原因受到事故损害，应当认定属于从事雇佣活动。上诉人以卢达彬不是在工作时间为由主张不属于从事雇佣活动，系将事件发生的因果关系割裂，亦系对法律关系性质的不当认识，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；关于上诉人申请重新鉴定的问题。被上诉人卢达彬提交的抚州金田法医学司法鉴定所的鉴定意见，是具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出的。根据被上诉人卢达彬系在从事雇佣活动中受伤的情况，该鉴定意见参照工伤鉴定标准予以评残，并无不当。上诉人并未提供足以推翻该鉴定意见的证据和理由，其主张一审剥夺其重新鉴定权利，程序违法，依法不能成立，本院不予支持；关于被上诉人卢达彬的损失应如何承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因本案所涉工程系上诉人张萍益以三新建筑公司名义承建，张萍益分包给上诉人黄小军和刘竹根，黄小军和刘竹根再分包给邹志华，上诉人张萍益、黄小军、刘竹根以及被上诉人邹志华均没有提交具有相应资质或者安全生产条件的证据，故四上诉人依法均应与被上诉人邹志华承担连带赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审判决考虑到被上诉人卢达彬自身的过错，依法酌情确定四上诉人与被上诉人邹志华共同承担60%的赔偿责任，责任比例划分恰当，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人黄小军、刘竹根、张萍益、三新建筑公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾东林
审 判 员 袁进平
代理审判员 张豫鹏
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 宋迎娟
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