山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民初204号原告：山煤国际能源集团华远有限公司，住所地山西省太原市经济技术开发区坞城南路189号。法定代表人：曹文海，总经理。委托代理人：秦永雄，山西黄河律师事务所律师。委托代理人：付星，山西黄河律师事务所律师。被告:古交市鸿盛实业有限公司，住所地山西省古交市镇城底镇阴家沟村东街。法定代表人：闫开明，执行董事。被告：山西明兴精煤有限公司，住所地山西省古交市镇城底镇阴家沟村。法定代表人：马利平，执行董事。被告：古交市日月热电有限公司，住所地山西省古交市镇城底镇阴家沟村。法定代表人：被告：王月明，男，1957年12月5日出生，汉族。被告：王云龙，男，1985年3月16日出生，汉族。以上共同委托代理人：马永哲，山西锋镝律师事务所律师。原告山煤国际能源集团华远有限公司（以下简称”山煤国际”）与被告古交市鸿盛实业有限公司（以下简称”鸿盛公司”）、山西明兴精煤有限公司（以下简称”明兴公司”）、古交市日月热电有限公司（以下简称”日月公司”）、王月明、王云龙买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山煤国际委托代理人秦永雄、付星，被告鸿盛公司、明兴公司、日月公司、王月明、王云龙的共同委托代理人马永哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山煤国际向本院提出诉讼请求：1、判令被告鸿盛公司返还原告预付货款100155000元；支付原告自2016年1月1日起直至返还全部预付货款之日的违约金，暂计算至2016年12月31日违约金为12960000元。以上共计113115000元。2、判令被告王月明、王云龙对上述货款及违约金承担连带责任。3、判令原告有权以被告明兴公司、日月公司所抵押财产折价、拍卖或变卖价款优先受偿。4、本案诉讼费用以及实现债权的费用由四被告共同负担。事实和理由：2014年12月1日，原告与被告鸿盛公司签订《煤炭采购合同》，合同约定由鸿盛公司向原告提供煤炭15000吨，总价99000000元，交货期限至2015年12月31日。合同签订后，原告共向被告支付煤款9899500000元。2015年1月22日，原告与被告鸿盛公司签订《补充协议》，约定因鸿盛公司不能如期供货，应退还原告预付款，如不能退还预付款，每月向原告支付108万元违约金。2016年1月28日，双方签订《补充协议》，将交货日期延长至2016年12月31日，确认鸿盛公司欠原告预付款9899500000元及2015年度未支付的违约金1160000元共计100155000元，并将该款项作为2016年度的预付款，同时约定在本补充协议履行期内人未能交货，自2016年1月1日起每月按照108万元支付违约金。未确保被告鸿盛公司全部合同义务的履行，被告明兴公司、被告日月公司分别与及原告及鸿盛公司签订担保合同，约定以其全部财产为原告提供抵押担保，被告日月公司向工商部门办理了动产抵押登记；被告王月明、被告王云龙亦分别与原告及被告鸿盛公司签订担保合同，约定向原告承担连带保证责任。煤炭采购合同签订后，原告按约履行了付款义务，但被告鸿盛公司并未在合同约定的期限内向原告交付煤炭，各担保人也未向原告承担担保责任。为维护原告的合法权益，特特提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告古交市鸿盛实业有限公司、山西明兴精煤有限公司、古交市日月热电有限公司、王月明、王云龙辩称，一、根据起诉状本案欠款本金总金额应为98995000元而非100155000元，原告将违约金1160000元作为本金（预付款）与客观事实不符。二、原告主张的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用第若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：违约金的总额，一般不应超过违约造成损失的30%。本案中上诉人的损失应以其存款利息的损失为基准比较公平（该笔钱，做生意可能挣钱，也可能赔，上诉人也不能向原告发放贷款，以存款利息为准比较公平），而央行最新的存款基准利率三年或五年定期为2.75%，据此，上诉人主张的违约金比例不应超过2.75%×1.3=3.57%。而在本案中原告实际采用的违约金比例达13.09%（原告主张的违约金12960000元÷欠款本金98995000元=13.09%），远远超过了3.75%，所以请贵院依法对原告主张的违约金予以减少。三、被告山西明兴精煤有限公司、古交市日月热电有限公司对原告主张的违约金不承担担保责任。理由是：被告山西明兴精煤有限公司、古交市日月热电有限公司担保的主合同（焦煤采购合同》（合同编号：SMHY-HSSY20141202）中未约定违约金的民事责任。综上，请贵院驳回原告不合理的诉讼请求。为证明起诉主张事实，原告出示一下证据：证据1：协议书，2014年12月31日。证据2：焦煤采购合同，证明内容2014年12月1日原告与被告古交市鸿盛实业有限公司签订的《焦煤采购合同》，合同约定由古交市鸿盛实业有限公司向原告提供煤炭15000吨，总价99000000元，交货期限至2015年12月31日。合同签订后，原告共向被告支付煤款98995000元。证据3：补充协议（2015.1.22），证明内容，2015年1月22日，原告与被告古交市鸿盛实业有限公司签订《补充协议》，约定因古交市鸿盛实业有限公司不能如期供货，应退还原告预付款，如不能退还预付款每月向原告支付108万元违约金。证据4：补充协议（2016.1.28），证明内容：2016年1月28日，双方签订《补充协议》将交货日期延长至2016年12月31日，确认古交市鸿盛实业有限公司欠原告预付款9899500000元及2015年度未支付的违约金1160000元共计100155000元，并就该向款项作为2016年度的预付款，同时约定在本补充协议履行期内仍未能发货，自2016年1月1日起每月按照108万元支付违约金。证据5：焦煤购销合同，（详见书面证据目录）被告质证意见，有异议，违约金过高，因为买卖合同的司法解释适用的前提是双方没有约定的情况下，本案中双方当事人已约定违约金。原告和被告都是两个企业，根据我国法律规定，企业之间是不允许贷款的，按贷款的利率算是不合适的。担保人因为他担保的主合同中没有约定违约金，没有担保的对象，让其承担违约金责任没有根据。山西明兴精煤有限公司没有办理抵押登记手续。被告没有证据出示。根据以上证据，本院查明以下事实，2014年12月1日，原告山煤国际与被告鸿盛公司签订《煤炭采购合同》，合同约定由鸿盛公司向原告提供煤炭15000吨，总价99000000元，交货期限至2015年12月31日。合同签订后，原告共向被告鸿盛公司支付煤款9899500000元。为确保被告鸿盛公司全部合同义务的履行，2014年12月1日被告明兴公司与原告签订《担保合同》，合同约定被告明兴公司以其全部财产为被告鸿盛公司履行合同及与此有关的约定的全部义务提供担保，担保财产包括土地使用权、房产权、全部设施设备等。如果被告鸿盛公司未履行合同及与此有关的约定的任何义务，原告有将上述资产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。担保范围为被告鸿盛公司未履行合同及与此有关的约定的全部债务，包括全部预付款及利息（按银行同期贷款利率计算）、违约金、赔偿金及原告为实现债权和抵押权指出的差旅费、律师费、诉讼费等全部费用。2015年1月20日，被告日月公司与原告签订《担保合同》，合同约定被告日月公司以其全部财产为被告鸿盛公司履行合同及与此有关的约定的全部义务提供担保，担保财产包括土地使用权、房产权、全部设施设备等。如果被告鸿盛公司未履行合同及与此有关的约定的任何义务，原告有将上述资产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。担保范围为被告鸿盛公司未履行合同及与此有关的约定的全部债务，包括全部预付款及利息（按银行同期贷款利率计算）、违约金、赔偿金及原告为实现债权和抵押权指出的差旅费、律师费、诉讼费等全部费用。2015年1月20日，被告日月公司召开股东会，股东会决议：同意公司以其部分机器设备（评估净值为1100893396元）为被告鸿盛公司履行合同义务提供担保。2015年1月21日，被告日月公司向工商部门办理了动产抵押登记，抵押物价值1100893396元。2015年12月29日，被告日月公司召开股东会，股东会决议：同意公司以其部分机器设备（评估净值为80136411元）为被告鸿盛公司履行合同义务提供担保。并于2015年12月30日办理了工商登记。2014年12月1日被告王月明、被告王云龙分别与原告及被告鸿盛公司签订担保合同，约定被告王月明、被告王云龙提供的保证方式为连带责任保证，即如果被告鸿盛公司未履行焦煤合同之义务，被告王月明、被告王云龙以其自有全部资产承担连带清偿责任。担保的范围为：相应的全部债权，包括但不限于焦煤合同主债权、主债务利息、违约金、实现债权的费用等。2015年1月22日，原告与被告鸿盛公司签订《补充协议》，约定因被告鸿盛公司不能如期供货，应退还原告预付款，如不能退还预付款，每月向原告支付108万元违约金。另查明。自2015年1月22日原告与被告鸿盛公司签订《补充协议》后，因被告鸿盛公司一直未履行交付煤炭义务，2015年3月31日，原告向被告鸿盛公司发函要求支付2015年1月4日起至2015年3月31日的违约金3240000元，被告鸿盛公司盖章予以确认。2015年4月30日，原告向被告鸿盛公司发函要求支付2015年1月4日起至2015年4月30日的违约金4320000元，被告鸿盛公司盖章予以确认。2015年5月31日，原告向被告鸿盛公司发函要求支付2015年1月4日起至2015年5月31日的违约金5400000元并退还预付款98995000元，被告鸿盛公司盖章予以确认。2015年5月31日，原告向被告鸿盛公司发函要求支付2015年1月4日起至2015年5月31日的违约金5400000元并退还预付款98995000元，被告鸿盛公司盖章予以确认。至此至2015年11月30日，原告每月末均致函被告被告鸿盛公司要求支付违约金及预付货款，至2015年11月30日，被告累计应支付违约金11880000元及预付款98995000元，被告鸿盛公司在以上函件上均盖章予以确认。2015年12月31日，原告向被告鸿盛公司发函确认至2015年11月30日被告应支付违约金11880000元，因被告鸿盛公司于2015年12月18日支付原告11800000元，尚欠80000元未支付，累计2015年12月份应支付违约金1080000元，合计2015年未支付违约金1160000元，并要求尽快退还预付款98995000元，被告鸿盛公司盖章予以确认。因被告鸿盛公司一直未履行交货义务，2016年1月28日，双方签订《补充协议》，将交货日期延长至2016年12月31日，确认鸿盛公司欠原告预付款9899500000元及2015年度未支付的违约金1160000元共计100155000元，并将该款项作为2016年度的预付款，同时约定在本补充协议履行期内如未能交货，自2016年1月1日起每月按照108万元支付违约金。2016年1月29日，原告向被告鸿盛公司发函要求支付2016年1月1日起至2016年1月31日的违约金1080000元并退还预付款100155000元，被告鸿盛公司盖章予以确认。至此至2017年4月28日，原告每月末均致函被告被告鸿盛公司要求支付违约金及预付货款，至2017年4月28日，被告累计应支付违约金17280000元及预付款100155000元，被告鸿盛公司在以上函件上均盖章予以确认。再查明，2015年5月5日，被告鸿盛公司向原告出具《还款计划书》，称其停产煤矿预计在5月份中下旬能够出煤，承诺2015年6月至11月每月按300万元还款，2015年12月以后按500万元还款。该《还款计划书》至今未履行。2016年6月1日原告向被告鸿盛公司出具《催款函》，称双方签订合同后，因被告鸿盛公司一直没有供货，要求被告鸿盛公司支付违约金及退还货款105555000元。至原告起诉时，被告鸿盛公司并未在合同约定的期限内向原告交付煤炭，各担保人也未向原告承担担保责任。原告为维护其合法权益，特提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。1、判令被告鸿盛公司返还原告预付货款100155000元；支付原告自2016年1月1日起直至返还全部预付货款之日的违约金，暂计算至2016年12月31日违约金为12960000元。以上共计113115000元。2、判令被告王月明、王云龙对上述货款及违约金承担连带责任。3、判令原告有权以被告明兴公司、日月公司所抵押财产折价、拍卖或变卖价款优先受偿。4、本案诉讼费用以及实现债权的费用由四被告共同负担。本院认为，原告山煤国际与被告鸿盛公司签订《煤炭采购合同》及原告山煤国际与被告明兴公司、日月公司、王月明、王云龙为保证《煤炭采购合同》履行签订的《担保合同》均系当事人各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。以上合同签订后，原告履行了支付货款的义务，被告鸿盛公司未依《煤炭采购合同》约定履行供货义务，构成违约，依法应承担违约责任。现合同约定的履行期限已过，被告鸿盛公司仍未履行供货义务，原告要求退还货款，于法有据，本院予以支持。因原告与被告鸿盛公司签订的《补充协议》，约定因被告鸿盛公司不能如期供货，应退还原告预付款，如不能退还预付款，每月向原告支付108万元违约金，至起诉原告主张违约金12960000元，并未超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于违约金的总额不应超过违约损失的30%的规定，本院予以支持，对于被告辩解原告主张的违约金过高的意见不予采纳。被告辩称原告起诉将违约金1160000元作为本金（预付款）与客观事实不符，但原告与被告鸿盛公司在2016年1月28日签订《补充协议》中双方同意将2015年度未付违约金1160000元计入货款总额，故被告该辩解意见依据不足，不予采纳。对原告所主张实现债权的费用亦属原告之损失，其要求于法有据，本院予以支持。被告明兴公司、日月公司在《担保合同》中承诺以其全部财产为被告鸿盛公司履行合同及与此有关的约定的全部义务提供担保，故其应对被告鸿盛公司未履行合同，欠付原告货款、违约金及实现债权费用承担担保责任。被告明兴公司与原告签订《担保合同》后，未办理抵押登记，依法其应在抵押财产价值范围内承担担保责任。被告日月公司与原告签订《担保合同》后，办理了抵押登记，其应在抵押登记的财产价值范围内承担担保责任，故原告主张以被告明兴公司、日月公司所抵押财产折价、拍卖或变卖价款优先受偿，于法有据，本院予以支持。被告王月明、王云龙在《担保合同》中承诺以其自有全部资产对全部债权，包括但不限于焦煤合同主债权、主债务利息、违约金、实现债权的费用承担连带清偿责任，故其依法应对被告鸿盛公司欠付原告货款、违约金及实现债权费用承担连带清偿责任。综上所述，原告山煤国际的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告古交市鸿盛实业有限公司于本判决生效后十日内返还原告山煤国际能源集团华远有限公司预付货款100155000元；支付原告自2016年1月1日起至2016年12月31日违约金为12960000元。以上共计113115000元。并支付自2017年1月1日起至返还全部预付货款之日合同约定的违约金二、被告古交市鸿盛实业有限公司承担原告山煤国际能源集团华远有限公司为实现债权而发生的费用；三、被告王月明、王云龙对以上债务承担连带还款责任。其在承担保证责任后，有权向被告古交市鸿盛实业有限公司追偿；四、原告山煤国际能源集团华远有限公司对被告山西明兴精煤有限公司所抵押财产折价或拍卖、变卖后在上述第一、二项债权范围内享有优先受偿权。四、原告山煤国际能源集团华远有限公司对被告古交市日月热电有限公司所抵押登记财产折价或拍卖、变卖后在抵押登记的财产价值范围内对上述第一、二项债权范围内享有优先受偿权。五、驳回原告山煤国际能源集团华远有限公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费607375元，由被告古交市鸿盛实业有限公司、山西明兴精煤有限公司、古交市日月热电有限公司、王月明、王云龙承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长  梁锡文审 判 员  刘补年审 判 员  吴云耀二〇一七年六月三十日代理书记员  张秀清