湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终00314号
上诉人（原审被告）谷城月丰路桥工程有限公司（以下简称月丰路桥公司）。住所地谷城县石花镇东门街。
法定代表人陶月锋，月丰路桥公司总经理。
委托代理人周雷修，湖北筑阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵传昌，男。
委托代理人石东营，湖北法正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阳新华，男。
上诉人月丰路桥公司因与被上诉人赵传昌、阳新华提供劳务者受害责任一案，不服谷城县人民法院（2015）鄂谷城民一初字第00069号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月31日，赵传昌经阳新华介绍并随阳新华一起到月丰路桥公司在陕西宝汉高速承包的建设工地务工，从事的是拆模板工作，约定每天劳动报酬200元。阳新华为该工地带班人。同年12月10日16时许，赵传昌在帮助工友汤勇拆除高架桥25号盖梁模板时，固定梯子和保险带的抱箍螺丝松动，赵传昌随着抱箍一同跌落地上受伤。事故发生后，阳新华与现场的工人一起将�传昌送到汉中市中心医院救治124天，花医疗费94098.95元。医院诊断：1、腰1椎体爆裂骨折并脊髓损伤（FrankeIB级）；2、左手中指皮肤挫裂伤；3、双侧跟骨粉碎性骨折；4、窦性心动过缓。建议：1、继续术后康复训练，术后3月、6月、1年定期复诊骨折愈合情况；骨折愈合后再次手术取出内固定，不适随诊。为方便治疗，2014年3月11日，月丰路桥公司经理陶月锋与赵传昌亲属协商转院事宜，陶月锋承诺赵传昌住院期间所有费用由陶月锋全部负责，阳新华作为见证人在转院协议上签字。2014年4月15日，赵传昌转至谷城县人民医院住院治疗36天，花医疗费10044.50元。经诊断：1、L1爆裂性骨折术后并不全性截瘫；2、双侧根骨骨折术后。出院医嘱：注意照顾，加强双下肢康复训练，定时复查X线片至骨愈合（一月或二月一次），据骨愈合情况取出内置物，不适随诊。2014年5月24日，赵传昌在河南省内乡县黄水河骨科医院治疗，花费3590元。2014年6月4日，赵传昌在襄阳市中医医院做肌电图，花费450元。2014年6月12日至9月22日，赵传昌在谷城县中医院门诊检查、治疗5次，花费1238.40元。2014年8月29日，襄阳公正司法鉴定所作出（2014）医鉴字第511号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、赵传昌脊椎损伤致截瘫的伤残等级为4级；致大便失禁的伤残属5级；致双下肢跟骨损伤的伤残均属10级，其综合赔偿指数为79%；2、赵传昌的后期治疗费需17000元；3、赵传昌的护理依赖为大部分护理依赖。赵传昌支付鉴定费2000元。后赵传昌与阳新华、月丰路桥公司协商赔偿无果，引起本案诉讼。审理中，月丰路桥公司对赵传昌的伤残程度提出异议，申请重新鉴定。经组织双方协商，原审法院委托十堰天平司法鉴定中心对赵传昌的伤残程度进行重新鉴定。2015年9月28日，十堰天平司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第0919号司法鉴定意见书，鉴定赵传昌腰1椎体爆裂骨折并脊髓损伤治疗后遗留腹股沟平面以下截瘫（双下肢肌力4级）其伤残程度评定为4级伤残；遗留大便失禁，难以恢复其伤残程度评定为5级伤残；双侧足弓结构均破坏1／3以上其伤残程度分别评定为10级伤残；赔偿指数78%。月丰路桥公司支付重新鉴定费3000元。
原审法院另查明：赵传昌兄妹5人，二人病故，一人失踪。其母喻远秀（生于1943年5月18日），由赵传昌和赵传全赡养。赵传昌之子赵铧雨（生于2008年1月17日）。事故发生后，月丰路桥公司共支付赵传昌94084元。审理中，月丰路桥公司又自行向赵传昌支付赔偿款5000元。2013年12月22日，阳新华以经办人的名义给赵传昌出具欠10月至12月工资7600元的欠条。后月丰路桥公司将款支付给阳新华，由阳新华转付赵传昌。赵传昌在汉中就医产生住宿费336元。购买轮椅、拐杖支付988元。
本案双方当事人争议的焦点有以下几点：赵传昌与阳新华、月丰路桥公司是否存在提供劳务关系？赵传昌的损害后果应由谁承担赔偿责任？
针对争议焦点：赵传昌认为，自己与阳新华之间形成劳务关系，阳新华与月丰路桥公司属于非法分包关系，对赵传昌的损害应承担连带赔偿责任。阳新华认为，自己是为月丰路桥公司雇请从事施工现场管理的工人，赵传昌只是其介绍到月丰路桥公司务工的，赵传昌的损害应由月丰路桥公司承担赔偿责任。月丰路桥公司认为，赵传昌与月丰路桥公司没有雇佣关系，月丰路桥公司不承担赔偿责任。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受�伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案赵传昌经阳新华介绍到月丰路桥公司承包的建筑工地务工，由月丰路桥公司支付劳务报酬。赵传昌在从事劳务的过程中受伤后，月丰路桥公司积极为赵传昌治疗，支付医疗费、护理费，并承诺对赵传昌的损害后果承担法律责任。上述事实有月丰路桥公司的法定代表人陶月锋承诺保证予以证实，且赵传昌从事的工作是月丰路桥公司承包工程的组成部分，故赵传昌与月丰路桥公司的劳务关系成立。赵传昌在提供劳务过程中受到伤害，月丰路桥公司应承担赔偿责任。赵传昌诉称受雇于阳新华，要求阳新华与月丰路桥公司承担连带赔偿责任，虽提供阳新华给其出具的欠工钱的欠条，但阳新华是以经办人的名义出具，而非欠款人，加之该欠款月丰路桥公司已支付，且赵传昌自己陈述也认可是经阳新华介绍为月丰路桥�司提供劳务，无证据证实该工程系月丰路桥公司分包给阳新华，阳新华从中获取利益，故赵传昌该诉请无事实和法律依据，不予支持。赵传昌作为完全民事行为能力人，在工作过程中，其自身未尽到必要的安全注意义务，对损害后果的发生，其自身存在一定过错，从而减轻月丰路桥公司的赔偿责任。赵传昌诉请的医疗费112549.25元，无充分的证据证实，应以医疗费发票为准，即101921.85元。赵传昌要求赔偿后续治疗费17000元，由法医鉴定予以证实，且赵传昌需取出内固定，必然产生治疗费用，为节约诉讼成本，该费用可与已发生的费用一并赔偿。轮椅、拐杖费988元、住宿费336元、鉴定费2000元，证据确实，予以采信。由于赵传昌未提供证据证明其受伤前的实际工资收入情况，其务工损失可比照在岗职工平均工资计付至定残前一日即30798元，超出部分不予支持。对于护理费�住院期间的护理费比照上年度其他居民服务业平均工资收入计算，即每天79元计12640元。由于赵传昌构成四级伤残，需终身护理，护理依赖程度为大部分护理依赖，对后期护理费可按照人身损害护理依赖程度评定（GB／T31147-2014）参照上年度其他居民服务业平均工资收入，并结合大部分护理依赖程度按每天79元的80%计付，最长不超过20年，即459664元。赵传昌要求过高，不予全部支持。赵传昌诉请的残疾赔偿金392661.60元，符合2015年度《湖北省交通事故损害赔偿标准》的有关规定，但是赔偿指数应为78%，即387691.20元予以支持；赵传昌母亲喻远秀已年过七旬、其子赵桦雨年幼，赵传昌应尽抚养义务，赵传昌要求月丰路桥公司赔偿被扶养人生活费，理由正当，予以支持。即被赡养人喻远秀的生活费27084.72元、被抚养人赵桦雨生活费71561.49元，超出部分，不予支持。住院�食补助费，应以每日20元计付，即3200元；营养费，应以每日5元计付，即800元；赵传昌要求月丰路桥公司赔偿交通费1410元，经审核，原审法院酌定1200元为宜，赵传昌诉请过高部分不予支持。赵传昌要求月丰路桥公司赔偿精神抚慰金50000元，因该事故致赵传昌伤残，给其身心造成一定的伤害，月丰路桥公司理应给予一定的精神抚慰，酌定10000元为宜，赵传昌诉请过高部分不予支持。现赵传昌因受伤产生的医疗费101921.85元、后续治疗费17000元、住院伙食补助费3200元、轮椅、拐杖费988元、营养费800元、住宿费336元、误工费30798元、护理费472304元、残疾赔偿金486337.41元（含被抚养人生活费）、鉴定费2000元、交通费1200元、精神抚慰金10000元，合计1126885.26元。月丰路桥公司承担80%即901508.21元，扣减已支付的99084元，月丰路桥公司还应赔偿802424.21元；其余损失由赵传昌自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：谷城月丰路桥工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿赵传昌各项损失802424.21元；驳回赵传昌的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5836元，赵传昌负担1167元，月丰路桥公司负担4669元。
宣判后，月丰路桥公司不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决判令上诉人对被上诉人的损失承担80%的责任过重。本案的性质为提供劳务者受害责任纠纷，作为提供劳务的被上诉人违反操作规程，在没有固定好保险带的抱箍卡的情况下进行施工，明知可能会出现安全事故，但其疏忽大意，放任事故隐患的存在，有严重过失，应承担大部分责任。（二）上诉人与被上诉人阳新华签订了工程承包协议，双方系合同关系，应由被上诉人阳新华承担雇主责任。请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人阳新华承担雇主责任，上诉人承担管理责任。由被上诉人负担本案的诉讼费。
被上诉人赵传昌答辩称：原审判决认定事实清楚，处理正确。被上诉人遵守安全规程，对损害的发生不存在故意和过失，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人阳新华书面答辩称，被上诉人赵传昌与本人没有雇佣关系。原审判决认定事实清楚，证据充分，除当事人陈述之外，还有书证和证人证言。本人不是损害发生工地的包工头，仅是带班人。上诉人主张本人是雇主，没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本�予以确认。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点是赵传昌与阳新华、月丰路桥公司之间关系如何认定。赵传昌在一审期间提供了其家属与月丰路桥公司的法定代表人陶月锋签订的转院协议（阳新华作为见证人在该协议上签字），及阳新华作为经办人向赵传昌出具的欠工钱的欠条。结合各方当事人均无异议的赵传昌的陈述，赵传昌到月丰路桥公司承建的工地从事拆模板工作，每天报酬200元，可以认定，赵传昌与月丰路桥公司之间形成雇佣关系。月丰路桥公司上诉提出其与阳新华签订了承包协议，未能提供证据证实，其主ＸＸ新华与赵传昌形成雇佣关系，无事实依据，对该主张，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“雇员在从事雇佣法律中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任”，月丰路桥公司作为雇主应当对雇员赵传昌在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。因赵传昌在施工过程中未注意安全，存在一定过错，可以减轻月丰路桥公司的赔偿责任，原审判决判令月丰路桥公司赔偿赵传昌各项损失的80%，并无不当。月丰路桥公司上诉主张赵传昌对自身损害的发生应承担主要责任，依据不足。需要指出的是，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”规定的是提供劳务一方与接受劳务一方均系个人的情形，原审判决适用该条规定判令月丰路桥公司承担赔偿责任，属适用法律错误，但该错误未影响案件的实体处理结果。
综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，实体处理正确。上诉人月丰路桥公司全部上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4313元，由月丰路桥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 柴 勇
审判员 杜丹丹
二〇一六年四月十二日
书记员 李 琳