上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪刑终102号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）华茂祥，男。辩护人翟建，北京大成（上海）律师事务所律师。
辩护人虞仕俊，江苏开炫律师事务所律师。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人华茂祥犯合同诈骗罪、骗取票据承兑罪一案，于二〇一六年六月三十日作出（2015）沪二中刑初字第126号刑事判决。被告人华茂祥不服，提出上诉。本院2016年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员孟某某出庭履行职务。上诉人华茂祥及其辩护人翟建、虞仕俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗事实2011年6月，被告人华茂祥在明知朱某没有资金的情况下，仍让朱某以人民币8,000万元（以下币种均同）的高价收购华茂祥的安徽天长地久酒业有限公司(下称“酒业公司”)，并于同年6月18日签订书面协议，约定朱某先以6,400万元的价格收购酒业公司80%的股权，同时约定在签订合同之日起60天内将全部款项付清。为了让朱某有足够的资金支付收购酒业公司的费用，华茂祥利用朱某已与中国浦发机械工业股份有限公司(下称“浦发机械”)达成委托代理进口化工原料框架协议的机会，帮助朱某骗取该公司代理进口的化工原料进行销售后获取巨额资金。2011年6月至2012年9月，被告人华茂祥为朱某的上海基设钢铁贸易有限公司(下称“上海基设”)、上海聚鹏进出口有限公司(下称“上海聚鹏”)两家公司寻找上游外商，并确定代理采购化工原料的品名、数量、单价，由华茂祥公司员工直接将上述信息提供给浦发机械，由浦发机械与华茂祥联系的外商签订采购协议并向银行申请开立信用证，为上海基设、上海聚鹏代理进口采购化工原料。嗣后，上海基设、上海聚鹏将上述化工原料报关进口后存入张家港保税区长江国际港务有限公司(下称“长江港务”)、张家港保税物流园区凯伦仓储有限公司(下称“凯伦仓储”)，华茂祥即安排员工在盖有浦发机械伪造公章的空白A4纸上制作货权转移凭证，在朱某尚未按照约定向浦发机械支付信用证议付款的情况下，将货权归属于浦发机械的化工原料擅自销售。2011年6月至2012年9月，华茂祥为朱某两家公司经营期间，用下列方式共计造成浦发机械的资金缺口达2.36亿余元，具体如下：第一、华茂祥将上述化工原料销售后回笼的货款5,450万元作为朱某支付给华茂祥收购酒业公司的费用；第二，华茂祥将进口化工原料的货权从浦发机械转移至朱某两家公司，并将其中部分货物低价出售给自己控制的公司，其余直接对外销售，造成朱某两家公司负毛利10,729万余元，而华茂祥控制的公司低价购入货物再转售的过程中，产生毛利额1,751万余元；第三，华茂祥于2011年9月16日，在朱某不知情的情况下，直接将999吨乙二醇的货权从浦发机械转移到张家港保税区德富康化纤原料贸易有限公司(下称“德富康公司”)，并由华茂祥担任法定代表人的江苏禾硕经贸发展有限公司(下称“禾硕经贸”)收取德富康公司支付的货款，造成朱某应付浦发机械的资金缺口801万余元；第四，华茂祥于2011年10月27日，在朱某不知情的情况下，直接将998.225吨乙二醇的货权从浦发机械转入江阴力能化工贸易有限公司(下称“江阴力能”)，由江阴力能向上海东合化工有限公司(下称“东合公司”)销售后收取货款，造成朱某应付浦发机械的资金缺口724万余元；第五，华茂祥经营期间，浦发机械为上海基设、上海聚鹏代理进口的各类化工原料发生短缺合计4,852.526吨，货值合计5,077万余元。
原判认定上述事实的证据有：同案犯朱某、陆某的供述、证人黄某某等8人的证言、相关的提货单、印鉴备案表、货权转移清单、货权转移证明、增值税专用发票、销售情况表、转账凭证、记账凭证、股权转让协议、确认书、协议书、委托付款书以及《资产评估报告书》、《补充司法会计鉴定意见书》等。
二、骗取票据承兑事实2012年12月，因被告人华茂祥的上述行为导致朱某的资金缺口不断增加，为了支付浦发机械陆续到期的信用证议付款，朱某假借委托浦发机械代理在国内采购化工品，与浦发机械签订《代理协议》，约定由浦发机械与朱某指定的国内供应商签订购销合同购买朱某委托采购的化工品；朱某支付给浦发机械20%保证金后，浦发机械向银行申请银行承兑汇票作为付款方式。协议签订后，自2012年12月至2013年4月间，被告人华茂祥为朱某介绍了张家港保税区天和万祥国际贸易有限公司(下称“天和万祥”)、江阴天鑫化工物资有限公司(下称“江阴天鑫”)、浙ＸＸ智控股股份有限公司(下称“浙ＸＸ智”)、浙江亿马进出口有限公司(下称“浙江亿马”)、天长市信和国际贸易有限公司(下称“天长信和”)，由上述五家公司先后与浦发机械签订内贸购销合同，浦发机械据此出具了总面额为10,101万元的银行承兑汇票。此后，华茂祥在明知朱某的公司与天长信和无真实贸易的情况下，仍然要求天长信和的负责人在面额为5,040万元的银行承兑汇票上背书，帮助朱某将上述银行承兑汇票进行虚假承兑。浦发机械在上述10,101万元银行承兑汇票到期后，共向银行垫付8,325万余元。
原判认定上述事实的证据有：同案犯朱某、陆某的供述、证人黄某某、等7人的证言、相关的《情况说明》、购销合同、银行承兑汇票以及被告人华茂祥的供述等。
此外，华茂祥于2014年12月11日接公安人员电话通知后主动到公安机关，供述了其代理朱某公司联系上游国外供应商、下游国内采购商及操作货权转移手续的事实，但否认明知朱某骗取被害单位货物。原判认定上述事实的证据有：公安机关的案发经过及被告人华茂祥的供述。另，户籍资料、刑事判决书证实华茂祥的身份及前科情况。
原判认为，被告人华茂祥以非法占有为目的，伙同朱某在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人华茂祥又伙同朱某，以欺骗手段取得票据承兑，且有其他严重情节，其行为已构成骗取票据承兑罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪，判处被告人华茂祥无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三百万元；以骗取票据承兑罪，判处被告人华茂祥有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三百三十万元；违法所得予以追缴；不足之数责令退赔。
上诉人华茂祥及其辩护人提出，华茂祥没有诈骗的故意，不构成骗取票据承兑罪，具有自首情节原判量刑过重及一审程序不当、补充司法会计鉴定无效等。辩护人出示了宁波市华惠进出口有限公司提货单、瑞晟（香港）石化有限公司提货单及海关编号为236520121652024049的报关单（均为复印件），散装石油和化工液体货物港口作业合同等新证据，以证明仅凭一审认定的所谓伪造的货权转移凭证是提不了货的。
上海市人民检察院认为，原判认定华茂祥犯合同诈骗罪、骗取票据承兑罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：一、关于上诉人华茂祥是否构成合同诈骗罪的问题
经查，(1)上诉人华茂祥应当明知朱某没有能力以8,000万元的高价收购酒业公司。朱某的供述证实，当时商谈时就已向华茂祥讲明了其无资金来支付该酒厂转让资金的，华茂祥称可以通过委托开证方式进行融资支付。上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《补充司法会计鉴定意见书》证实，上海聚鹏2011年5月31日的银行存款余额为69.96元，且该公司在开展本次支付保证金委托代理进口乙二醇前半年内无任何经营活动。华茂祥通过其控制的禾硕公司于2011年7月7日划80万元给上海聚鹏，上海聚鹏于次日支付77.2万元委托浦发机械首单代理进口化工原料的保证金。
(2)上诉人华茂祥应当明知浦发机械没有释放货权，却安排员工在盖有浦发机械伪造公章的空白A4纸上制作货权转移凭证。朱某的供述证实，伪造浦发机械的公章是华茂祥让其去操作的，然后朱再让陆某去私刻的，伪造浦发机械的公章是为了让其能未经浦发机械同意先行销货。提供给华茂祥公司盖有浦发机械公章的A4纸一次就给几十张。华茂祥的供述证实，其指示公司的华超等人，使用朱某提供的盖有浦发机械公章的A4纸制作浦发机械名义的货权转移证明；经营的业务中没有一家国企是先行释放货权的，更没有碰到过像浦发机械这种释放货权的方式。
(3)上诉人华茂祥在操作朱某的两家公司业务期间，将浦发机械的货物低价销售给自己的公司后再高价对外销售获利巨大。上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《补充司法会计鉴定意见书》证实，华茂祥控制的江阴力能、禾硕公司和郎瑞福公司在2011年6月至2012年9月30日期间从朱某两家公司低价购入化工原料，再对外转售，获得毛利额1,751万余元，毛利率2.56%。华茂祥的供述证实，其不做买入（朱某的化工原料）的价格比卖出的价格高的亏本生意。
(4)上诉人华茂祥在帮助朱某诈骗浦发机械的过程中占有了浦发机械的巨额货款。上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《补充司法会计鉴定意见书》证实，截至2012年9月30日，朱某两家公司账面显示应付浦发机械2.36亿余元，其中被华茂祥占有支配的共计2.25亿余元，占浦发机械损失数额的比重为95.44%；朱某两家公司从上述盗转货权过程中获取大量现金，用于收购华茂祥持有的酒业公司股权。股权转让协议、确认书、委托付款书及证人华茂财的证言印证了上述事实。
(5)上诉人华茂祥在浦发机械派员至张家港查库时，帮助朱某掩盖骗取浦发机械的货物。证人黄某某、等3人的证言及胡某某、张某提供的华茂祥的名片证实，2012年、2013年，浦发机械曾两次派员至张家港查库，朱某介绍华茂祥是上海聚鹏在张家港分公司的负责人，华茂祥自称是浦发机械代理进口化工原料后负责内贸销售的。朱某的供述证实，其见过这张名片，是华茂祥为了应付浦发机械来查库时特别印制的。华茂祥的供述证实，在朱某带浦发机械人员来考察之前，让其做一个聚鹏公司的牌子挂在（禾硕）公司底楼大堂。
本院认为，现有证据足以认定上诉人华茂祥主观上具有非法占有的故意，客观上有指示他人伪造货权转移证明、帮助朱某骗取浦发机械货物套取钱款，用于购买酒业公司股权等，并帮助朱某掩盖骗取浦发机械货物的行为，构成合同诈骗罪。辩护人提供的部分新证据材料为复印件，形式上不符合要求，而且即使认可新证据材料内容具有真实性，也不能否认上诉人华茂祥指使他人制作虚假货权转移凭证的行为，及该行为在取得涉案货权中的不可或缺性，即实质上辩护人提供的新证据不能证明华茂祥系合法取得了涉案货权。华茂祥及其辩护人出示新证据及关于华不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，与查明的事实和证据不符，均不予采信。
二、关于上诉人华茂祥是否构成骗取票据承兑罪的问题
经查，(1)同案犯朱某、陆某的供述及证人华某某等人的证言证实，华茂祥为朱某介绍了天和万祥、江阴天鑫、浙ＸＸ智、浙江亿马、天长信和，由该5家公司先后与浦发机械签订内贸购销合同，浦发机械因此向银行申请了总面额为10,101万元的银行承兑汇票。证人华某某还证实，华茂祥称要用天长信和“走走账”，后天长信和在无真实贸易的情况下，应华茂祥的要求在面额为5,040万元的银行承兑汇票上背书，帮助朱某将上述银行承兑汇票进行虚假背书。(2)证人黄某某的证言证实，在银行承兑汇票6个月的偿付期到期后，朱某没有归还浦发机械资金。(3)华茂祥的供述证实，其明知朱某的实际经营状况、没有DOP的库存，朱某的目的就是为了骗取浦发机械的银票，当时也没考虑太多是出于帮忙性质，介绍天和万祥等公司作为虚假的上游供应商，配合朱某骗取浦发机械出具的银行承兑汇票。
本院认为，上诉人华茂祥帮助朱某以欺骗手段取得银行票据承兑，金额达5,040万元，属有其他严重情节，其行为已构成骗取票据承兑罪。华茂祥关于其不构成骗取票据承兑罪的辩解及辩护人的相关辩护意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。
三、上诉人华茂祥是否具有自首情节
本院认为，华茂祥虽能在接公安人员电话通知后主动到案，也能供述其代理朱某公司联系上游国外供应商、下游国内采购商及代理操作货权转移手续的事实，但否认明知朱某骗取被害单位货物仍为朱某操作业务的主要犯罪行为，未如实交代犯罪事实，不符合自首的相关法律规定，依法不能认定为自首。辩护人关于华茂祥具有自首情节的相关辩护意见，与本院查证的事实不符，不予采纳。
四、关于对上诉人华茂祥的量刑是否适当的问题
本院认为，上诉人华茂祥以非法占有为目的，伙同朱某在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，剥夺政治权利；华茂祥又伙同朱某，以欺骗手段取得票据承兑，有其他严重情节，其行为已构成骗取票据承兑罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原判鉴于华茂祥无法定、酌定从轻情节，依法以合同诈骗罪，判处被告人华茂祥无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三百万元；以骗取票据承兑罪，判处被告人华茂祥有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三百三十万元；符合罪责刑相适应原则，量刑适当。综合上述评判意见，本院确认，原判认定华茂祥犯合同诈骗罪、骗取票据承兑罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人华茂祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 肖伟琦
审判员 徐文伟
审判员 邱胜冬
二〇一六年十二月十六日
书记员 许晓华
附：相关法律条文
附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……