浙江省金华市金东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金东刑初字第134号
公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
被告人徐某甲，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2012年5月22日被金华市公安局金东分局取保候审，金华市金东区人民检察院于2013年2月6日对被告人徐某甲宣布不起诉决定，于2015年3月24日撤销不起诉决定，同日被取保候审。现在家候审。
辩护人周华清，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
金华市金东区人民检察院以金东检刑诉〔2015〕129号起诉书指控被告人徐某甲犯非法占用农用地罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月10日、7月3日公开开庭审理了本案。期间，金华市金东区人民检察院于2015年6月4日以补充侦查为由，申请延期审理，本院于当日决定延期审理并于同月23日恢复审理。金华市金东区人民检察院指派检察员郑玲出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人周华清到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2006年11月至2008年7月期间，被告人徐某甲从金东区傅村镇徐家村徐某癸、徐某子等农户租用“横塘”地段的农田后，违反土地管理法规及违反土地利用总体规划，未经国土资源部门批准，擅自在租用的基本农田内实施建房、做水泥地、做沼气池、挖塘等行为，开办“金华市金东区章义养殖场”，饲养肉用猪。相关农用地至今仍被占用，未予恢复。
经金华市婺州土地勘测规划院进行勘测定界，徐某甲非法占用土地面积17.5245亩，其中基本农田15.6540亩。经金华市国土资源局耕地毁坏鉴定专家组鉴定，被告人徐某甲开办“金华市金东区章义养殖场”租用的基本农田用于建猪舍占地5.2890亩（3526平方米）、筑水泥地占地2.1855亩（1457平方米），共计基本农田7.4745亩，造成原有耕作层功能丧失且难以复原，耕地种植条件严重毁坏。
案发后，被告人徐某甲主动到金华市公安局金东分局投案。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为被告人徐某甲违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，已构成非法占用农用地罪，提请本院依法判处。
被告人徐某甲对公诉机关指控的事实无异议，认为其没有改变土地的用途，建造猪场也是农业用途。
被告人徐某甲的辩护人认为：1、本案程序不当。被告人徐某甲涉嫌非法占用农用地一案，在公诉机关作出不起诉决定后在没有新情况、新证据下，对相同的事实另行提起诉讼，违反刑事诉讼程序规定。2、本案被占用土地的性质不确定，现有证据无法证实被占用土地属于农用地，更无法认定其中的15.6540亩属于基本农田。3、起诉书认定被告人占用的基本农田面积及种植条件被严重毁坏的耕地面积测量不精准，金华市婺州土地勘测规划院出具的土地勘测技术报告不具有刑事诉讼上的证明效力。4、金华市国土资源局出具的耕地毁环鉴定结论书不具有证效力。本案系由金华市国土局金东分局移送金东公安分局，要求对被告人徐某甲涉嫌非法占用农用地罪进行刑事立案侦查。金华市国土部门相当于这起刑事案件的报案人，与本案有直接的利害关系，由金华市国土局自行出具耕地毁坏鉴定结论书，程序不当。相关的鉴定结论应当由独立的第三方机构出具。另外，该份《耕地毁环鉴定结论书》没有鉴定人员签字，不符合鉴定结论最基本的形式要件。按照《刑事诉讼法》规定，该鉴定结论不具有证明效力。5、即便被占用土地的性质属于农业用地，被告人徐某甲开办“金东区章义养殖场”并未改变土地的使用性质，不符合“非法占用农用地罪”中“改变被占用土地用途”的客观构成要件。6、被告人的章义养殖场持有环保局颁发的《无公害生产证书》，并多次获得金东区政府的奖励和政策扶持。其养殖场已得到环保、农业、区政府等公权力部门的认可，属于刑法中的违法性阻却，不应将被告人的行为定性为犯罪。7、被告人徐某甲的行为不具有实质的社会危害性。被告人徐某甲将原处于抛荒状态的土地用于开办养猪场，虽未经土管部门审批，但既未改变土地的用途性质，也未侵害他人利益，其行为不具有刑法意义上的社会危害性，不应认定为犯罪。8、被告人占用的土地已在2013年5月改变了土地性质转为建设用地，根据从旧兼从轻、有利于被告人的原则，被告人不构成非法占用农用地。综上，请求法院认定本案被告人徐某甲无罪。
经审理查明：2006年11月至2008年7月期间，被告人徐某甲从金东区傅村镇徐家村徐某癸、徐某子等农户租用“横塘”地段的农田后，违反土地管理法规及违反土地利用总体规划，未经国土资源部门批准，擅自在租用的基本农田内实施建房、做水泥地、做沼气池、挖塘等行为，开办“金华市金东区章义养殖场”，饲养肉用猪。相关农用地至今仍被占用，未予恢复。
经金华市婺州土地勘测规划院进行勘测定界，徐某甲非法占用土地面积17.5245亩，其中基本农田15.6540亩。经金华市国土资源局耕地毁坏鉴定专家组鉴定，被告人徐某甲开办“金华市金东区章义养殖场”租用的基本农田用于建猪舍占地5.2890亩（3526平方米）、筑水泥地占地2.1855亩（1457平方米），共计基本农田7.4745亩，造成原有耕作层功能丧失且难以复原，耕地种植条件严重毁坏。2012年12月25日经金华市人民政府批准，涉案地块已转为建设用地。
案发后，被告人徐某甲主动到金华市公安局金东分局投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（1）证人徐某乙的证言，证实2006年底其将位于徐家村“横塘”的170平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种植水稻，在其承包期间土地是抛荒的事实。
（2）证人龚某的证言，证实2007年其将位于徐家村“横塘”与“双塘”之间的377平方米的土地租给同村的徐某甲用于做猪场的粪化池，该土地在生产队时种植水稻，在其承包期间也是种植水稻的事实。
（3）证人徐某丙的证言，证实2007年初其将位于徐家村“横塘”的806平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种植经济作物，在其承包期间种植桔子的事实。
（4）证人徐某丁的证言，证实2007年其将位于徐家村“横塘”附近的367平方米的土地租给同村的徐某甲用于猪场的沼气池，该土地在生产队时种植水稻，在其承包期间也是种植水稻的事实。
（5）证人徐某戊的证言，证实其将位于徐家村“横塘”附近的二块共计550平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，其中一块用于造水泥路，一块用于造房子，该土地在生产队时种植麦、豆、水稻等，在其承包期间种植桔子的事实。
（6）证人徐某己的证言，证实2007年其将位于徐家村“横塘背”410平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种植旱地作物，在其承包期间种植桔子的事实。
（7）证人徐某庚的证言，证实其将位于徐家村“横塘”的226平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种植豆、玉米等作物，在其承包期间种了油菜，之后没有种植过的事实。
（8）证人徐某辛的证言，证实2006年其将位于徐家村“大园垅”的440平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种水稻、木棉等作物，在其承包期间种了稻、木棉，之后没有种植过的事实。
（9）证人徐某壬的证言，证实2006年底至2007年初时其将位于徐家村“横塘”地段的270平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种植豆、玉米等作物，在其承包期间种了树林的事实。
（10）证人徐某癸的证言，证实2007年初其将位于徐家村“横塘”的596平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种水稻，在其承包期间种水稻、水果的事实。
（11）证人徐某子的证言，证实2007年初其将位于徐家村“横塘”的141平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种水稻，在其承包期间种水稻、棉花、豆的事实。
（12）证人徐某丑的证言，证实2007年其将位于徐家村“横塘”的360平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种水稻，在其承包期间种棉花的事实。
（13）证人徐某寅的证言，证实2007年初其将位于徐家村南面“荸荠塘”的280平方米的土地租给同村的徐某甲用于开办猪场，该土地在生产队时种植旱地作物，在其承包期间种豆的事实。
（14）金华市婺州土地勘测规划院出具的土地勘测技术报告书，证实2009年11月12日经金华市婺州土地勘测规划院鉴定，金东区傅村徐家村徐某甲猪场占地总面积11683平方米，合17.5245亩。其中基本农田10436平方米，合15.6540亩。
（15）金华市国土资源局出具的[2010]9号耕地毁坏鉴定结论书、鉴定结论书，证实经金华市国土资源局鉴定，徐某甲在金东区傅村镇徐家村土名“横塘”地段占地建设开办猪场，该地块涉及土地面积11683平方米（17.5245亩），其中基本农田10436平方米（15.6540亩）。徐某甲于2006年11月-2008年期间，在上述基本农田上建猪舍占地3526平方米（5.2890亩）、筑水泥地占地1457平方米（2.1855亩），造成原有耕作层功能丧失且难以复原，耕地种植条件严重毁坏。
（16）金华市国土资源局金东分局金土分[2009]移字第2号涉嫌犯罪案件移送书、土地违法案件立案呈批表、土地违法案件调查报告、徐某甲询问笔录、现场勘测笔录、现场照片，证实本案系金华市国土资源局调查发现徐某甲未经批准擅自占用农用地建造猪场的事实。
（17）无公害农产品产地认证书、无公害产品证书，证实被告人徐某甲开办的金东区章义养殖场被认定为浙江省无公害农产品产地，其产品被农业部准予使用无公害农产品标志。
（18）个体工商户营业执照，证实金华市金东区章义养殖场的营业资格。
（19）租用土地协议，证实被告人徐某甲与徐家村徐某丙、徐某戊、徐某癸等十六人签订租用横塘地块土地的事实。
（20）动物防疫合格证，证实金华市金东区章义养殖场动物防疫条件合格的事实。
（21）土地权属证明，证实2008年9月3日被告人徐某甲未经批准擅自在金华市金东区傅村镇徐家村村南地段的土地上动工建设，该土地所有权系徐家村村集体所有。
（22）现场照片，证实被告人徐某甲开办金东区章义养殖场的现场情况，至今仍未拆除的事实。
（23）金华县傅村镇人民政府文件（关于要求验收基本农田保护区定界工作的报告），证实傅村镇徐家村A-140地块于2000年11月20日划分定界为基本农田的事实。
（24）金政发[2012]137号金华市人民政府文件、金东区傅村镇土地利用总体规划图（2011-2020年），证实金华市人民政府关于金东区孝顺镇等5个镇土地利用总体规划（2011-2020年）的批复，同意金东区孝顺镇、傅村镇、塘雅镇、曹宅镇、江东镇的土地利用总体规划（2011-2020），徐家村涉案地块在内已转为建设用地的事实。
（25）投案自首证明，证实被告人徐某甲系自首。
（26）归案情况说明，证实被告人徐某甲的归案情况。
（27）被告人徐某甲的户籍证明，证实被告人徐某甲的身份情况。
（28）被告人徐某甲的供述和辩解，证实2003年时，金东区经济开发区要征用徐家村的土地，当时其有一个养猪场在横塘水库边的“野曼山”上，之后金东区经济开发区的领导找其谈话说修路要经过其养猪场，让其搬迁。其于2006年至2007年间，与各家农户签订租用土地协议，租用了17-18亩土地，没有经过国土资源局的审批，在徐家村创办了金华市金东区章义养殖场。其向农户租用的土地有一部分是基本农田，还有一部分不是，这些土地以前在生产队时主要是种植水稻，承包给农户了以后主要种植棉花、水果等经济作物，到了其租用土地建造猪场时，好多农户就抛荒了。其没有经过国土资源局的审批在基本农田上建猪舍、修建水泥道路、建管理用房。其养猪场的经营是比较好的，取得了“动物防疫合格证”“无公害农产品基地”“无公害农产品证书”。
针对控、辩双方的分歧意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于被告人徐某甲的辩护人提出的本案程序不当的辩护意见，经查，金华市金东区人民检察院于2013年2月6日对被告人徐某甲作出不起诉决定，后因被告人徐某甲猪场未拆除，金东区人民检察院于2015年3月23日以违法状况没有消除，属持续犯罪为由，撤销不起诉决定，于3月31日向我院提起公诉，至今该猪场仍未拆除，涉案地块也未复垦。公诉机关撤销不起诉决定，程序并无不当，对于辩护人就此所提的辩护意见本院不予采纳。
2、关于被告人徐某甲的辩护人提出的本案相关鉴定不具证明效力的辩护意见，经查，被告人徐某甲未经土地行政主管部门批准，擅自破坏耕地用作养猪场地等，经过金华市婺州土地勘测规划院出具土地勘测技术报告予以证明徐某甲猪场的占用基本农田面积，该鉴定机构符合法律规定。同时耕地毁坏情况经过相关职能部门组织有关农业专家进行鉴定，形成的鉴定意见程序合法，鉴定意见并无不当。且上述鉴定意见能与证人证言、书证相互印证，可以作为证据使用，辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。
3、关于被告人徐某甲及其辩护人提出的其未改变土地用途以及其辩护人提出的涉案地块已转为建设用地，被告人徐某甲的行为不符合非法占用农用地的构成要件的辩解和辩护意见，本院认为，被告人徐某甲在未经国家土地管理部门批准，擅自占用基本农田建设猪场，并造成部分土地原有耕作层功能丧失且难以复原，耕地种植条件严重毁坏，符合非法占用农用地的构成要件。在非法占用行为实施终了造成耕地面积毁坏之后，因政策的偶然性将基本农田转为建设用地，这只能说其非法占用行为的社会危害性有所减弱，该行为不因事后的变化而变更其本来的属性，并不影响其犯罪性质。被告人徐某甲及其辩护人就此所提的辩解及辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人徐某甲违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用土地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应当追究其刑事责任。案发后，被告人徐某甲主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院依法予以支持。鉴于本案涉案地块已转为建设用地，据此予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人徐某甲犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 敏
人民陪审员 刘法旺
人民陪审员 王永芳
二〇一五年七月二十日
代书 记员 傅晓庆