湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一重终字第06847号
上诉人（原审被告）重庆长液起重机械服务中心（个人独资企业），住所地重庆市大渡口旅游学校。
投资人何国清。
上诉人（原审被告）何国清。
被上诉人（原审原告）三一汽车起重机械有限公司，住所地湖南省宁乡县金洲新区金洲大道西168号。
法定代表人向文波，该公司董事长。
委托代理人邓晶，系该公司员工。
上诉人何�清、重庆长液起重机械服务中心（以下简称重庆长液服务中心）与被上诉人三一汽车起重机械有限公司（以下简称三一公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民初字第01423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：重庆长液起重机械服务中心系个人独资企业，该服务中心于2006年4月11日由重庆市工商行政管理局依法核准成立，何国清系重庆长液起重机械服务中心投资人。自2008年起，三一公司与重庆长液起重机械服务中心建立代理销售业务关系，由重庆长液起重机械服务中心在重庆区域代理销售三一公司的起重设备并为客户提供相应售后服务，由三一公司支付重庆长液起重机械服务中心销售提成及售后服务费用，上述代理销售业务关系双方于2010年底终止�
2010年上半年，三一公司与重庆长液服务中心签订《产品买卖合同》一份，合同约定重庆长液服务中心以分期付款的方式向三一公司购买型号规格为STC75的汽车起重机一台（设备编号为09QC07501795）,单价为1900000元，重庆长液的投资人何国清在合同上签名。关于付款方式及期限，合同第六条约定：分期付款，首付380000元，分期四年，从2010年6月开始每月等额还款。关于违约责任，合同第十四条约定：非出卖人主因造成逾期交货30天以内的，出卖人不承担任何责任，逾期交货超出30天的，超出部分按逾期交货部分设备金额每日向买受人支付万分之六的违约金；买受人逾期付款的，应按逾期的金额每日向出卖人支付万分之六的违约金，累计最高不超过合同金额的5%；买受人累计三期未按期足额支付货款或未支付到期货款的金额达全部货款的五分之一，出卖人有权要求买受人支付全部货款。合同签订后，三一公司向重庆长液服务中心交付了合同项下的设备，重庆长液服务中心于2010年6月28日向出具付款承诺书，承诺首付款380000元在重庆长液的账号中扣除，余款分四年支付，从2010年6月开始等额划拨支付。根据提交的往来询证函显示，三一公司曾就2010年12月31日之前的往来账项向重庆长液服务中心送达往来询证函，确认截至2010年12月31日之前，重庆长液服务中心尚欠三一公司账款1638590.39元。自2011年1月11日至2011年5月6日期间，三一公司先后向重庆长液服务中心出具收据6张，收据注明系三一公司应返还给重庆长液服务中心的代理销售返利、促销奖、补偿款等共计1157656元用于抵扣货款。2014年12月2日，经三一公司与何国清对重庆长液服务中心的售后服务费、退付配件款进行结算，确认三一公司应支付重庆长液服务中心103771元。
原审法院认为，本案存在如下争议焦点：一是基于代理销售业务关系三一公司应支付给重庆长液服务中心的各项返利费用能否抵扣货款；二是何国清应否对重庆长液服务中心的债务承担付款责任。
原审法院认为，三一公司与重庆长液服务中心签订的《产品买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同双方均应按合同约定履行义务。三一公司向重庆长液服务中心交付了汽车起重机，重庆长液服务中心理应按照买卖合同的约定按时足额支付分期货款。在本案合同履行过程中，因三一公司与重庆长液服务中心建立了代理销售业务关系，双方之间就代理服务费的往来结算与货款支付结算中发生混同，导致本案纠纷发生。在三一公司向重庆长液服务中心送达的往来询证函中，已经明确截至2010年12月31日重庆长液服务中心尚欠款项为1638590.39元，重庆长液服务中�对此予以认可。重庆长液服务中心为三一公司提供了代理销售相关服务，其应获得的返利、促销奖、补偿款等相关费用1157656元得到了三一公司的确认，在三一公司开具的收据中亦注明了用于充抵货款，应视为双方就货款支付方式达成的合意。在双方代理销售业务关系终止后，经三一公司与何国清对重庆长液服务中心的售后服务费、退付配件款进行结算，确认三一公司应支付重庆长液服务中心103771元，该笔款项充抵重庆长液服务中心应支付给三一公司的货款后，重庆长液服务中心仍欠付三一公司货款377163.39元，故对三一公司要求重庆长液服务中心支付货款的诉讼请求，原审法院予以部分支持。三一公司主张应支付给重庆长液服务中心的代理销售服务费用已经扣除，故实际欠付货款为1285375元，因其未能提供证据证实，原审法院依法不予采信。重庆长液服务中心抗辩认为三一公司尚有部分代理服务费没有结算，且三一公司提供的车辆存在质量整改问题，因其未能提供其主张的结算依据和车辆存在质量问题的证据，原审法院依法不予采信。
针对三一公司要求重庆长液服务中心支付违约金95000元的诉讼请求，原审法院认为双方在2014年12月2日进行最后一次往来结算时已经明确重庆长液服务中心欠付款金额，且已超出《产品买卖合同》约定分期付款的四年时限，重庆长液服务中心未履行付款义务，有违诚实信用原则，依法应当承担相应的违约责任，三一公司主张按照每日万分之六的标准计算逾期付款违约金符合双方约定，同时该标准亦未超出相关法律规定，但其计算期限有误，经原审法院核定自2014年12月3日起计算至2015年8月2日其违约金为54764元，因双方在合同中约定累计最高不超过合同金额的5%即95000元，故后段违约金的�算仍按照每日万分之六的标准以实际欠付款为基数计算至还清之日止，向三一公司支付的违约金总额累计不超过95000元。
关于何国清应否对重庆长液服务中心的债务承担付款责任的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，重庆长液服务中心系个人独资企业，何国清系重庆长液服务中心的投资人，重庆长液服务中心不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，故何国清应当对上述重庆长液不足清偿部分的债务承担清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条之规定，判决如下：一、重庆长液起重机械服务中心于本判决生效后十日内支付三一汽车起重机械有限公司货款377163.39元；二、重庆长液起重机械服务中心于本判决生效后十日内支付三一汽车起重机械有限公司违约金54764元（违约金已计算至2015年8月2日，后段违约金按照每日万分之六的标准以实际欠付款为基数计算至还清之日止，应向三一汽车起重机械有限公司支付的违约金总额累计不超过95000元）；三、何国清对重庆长液起重机械服务中心的上述第一款、第二款所确定的债务向三一汽车起重机械有限公司承担补充清偿责任；四、驳回三一汽车起重机械有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17224元，三一汽车起重机械有限�司负担11924元，重庆长液起重机械服务中心、何国清共同负担5300元。
上诉人何国清、重庆长液起重机械服务中心不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定事实不清；2010年6月，因案外人卢文军购买的一台S×××××汽车起重机存在质量问题，三一公司将该起重机作价190万元，由上诉人重庆长液起重机械服务中心购买，双方约定：货款总额190万元，约定首付款38万元，后上诉人相继支付了首付款和分期货款共计61.4624万元；2011年1月11日，被上诉人向上诉人出具返利货款收据485924元和31663元，2011年2月18日出具补偿空调款收据91000元，2011年4月26出具促销奖收据100000元，2011年5月6日出具返利款收据147502元和301567元，以上抵货款共计1157656元，后被上诉人强行将其作为STC75汽车起重机购车款，因此，截至2011年5月，因该车产生的欠款为12.772万元；2014年12月2�，被上诉人三一公司同意上诉人重庆长液起重机械服务中心三包服务费及配件退库款抵货款10.3771万元，因此，截至2014年12月2日止，上诉人尚欠被上诉人STC75汽车起重机购车款仅为2.03949万元；（二）一审法院判决错误；依据上诉人与被上诉人在《产品买卖合同》中的约定：1、2010年4月30日从案外人卢文军处退车后，就将车转交给上诉人使用，然因该车质量问题始终得不到解决，被上诉人于2010年8月1日才将该车交付，逾期交货超出30天的，超出部分按逾期交货部分的设备金额每日向买受人支付百分之六的违约金，被上诉人向上诉人延期交货92天，应付违约金10.4880万元；2、STC75汽车起重机首付款38万元，每月等额还款，分四年还清，然被上诉人于2011年5月底就将上诉人应得款划转为抵货款，挤占了上诉人的资金，故应支付上诉人资金挤占费26万元；3、因卢文军先前使用了该车，被上诉人应当支付折旧损失给上诉人；4、STC75汽车因质量问题而须整改，但上诉人购买的该车一直未整改，被上诉人应当承担相应的损失；（三）一审管辖权有问题，买受人是重庆长液起重机械服务中心，合同签订地在重庆，合同上并不是上诉人的签名，故不是真实的合同，宁乡法院无管辖权；关于签订的合同，并不是真实的；综上，请求判令1、撤销湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民重初字第01423号民事判决，依法改判；2、被上诉人支付上诉人延期违约交货（交车）违约金104880元（2010年4月30日至2010年8月1日，共92天）；3、被上诉人支付提前强行扣转上诉人的未到期货款资金使用占时费约24万元（2010年6月至2014年6月分四年期，每月等额还款）；4、被上诉人支付调派上诉人STC75客户备用的使用费12万元；5、被上诉人因召回质量整改及经济损失费40万元；6、被上�人支付2010年未予计算的70%的年终奖以及维修服务费；7、请求二审法院依法改判，将本案发回有管辖权的法院审理；8、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人三一公司答辩称：1、关于本案的管辖权：上诉人与被上诉人在买卖合同中约定争议解决方式为：首先协商解决纠纷，协商不成，可向各自住所地起诉，因此，一审法院具有管辖权；2、原审判决法律认定正确，但事实未予查清，重庆长液公司及何国清原属于三一公司在重庆地区的代理商，双方的对账单是业务往来的结算，上诉人尚需支付被上诉人货款累计为1334860元，但因上诉人拒绝就全部债权债务进行对账，也没有单独就本案中设备款进行对账，导致纠纷产生，上诉人所欠被上诉人的数额是真实存在的；3、双方的纠纷为买卖合同纠纷，答辩人要求上诉人支付尾款，诉求明确，但在重审中，一审法院一并解决清算事宜，违背了不告不理原则；4、被上诉人提供了买卖合同生效及履行的证明，完成了全部的举证责任，上诉人应当按照合同约定付款，若上诉人认为应当抵扣货款，上诉人应当提供相应证据，但上诉人未予证明，上诉人应当承担不利后果；5、双方签订的《产品买卖合同》系真实意思表示，上诉人在上诉状中单方陈述存在质量问题，且根据买卖合同的第一条明确约定，上诉人明知质量问题而同意购买该车；6、上诉人提及的年终奖问题是另一个法律关系，与本案无关。
本案二审期间，上诉人何国清、重庆长液起重机械服务中心向本院提交了如下证据：证据一、罗建调查笔录一份，证明被上诉人延期交付涉案车辆，且该车作为被上诉人的备用车辆，被上诉人应当支付一定的使用费；证据二、调查笔录、照片，证明该车应当召回整改，�一汽车起重机械大件特约服务站没有将该车整改，导致车不能完全使用；证据三、吊车租赁合同、调查笔录，证明因该车未整改产生的损失；证据四、起重机交接单，证明三一公司应当有具体的交车时间，而三一公司没有按时交接，也没有出具交接单，被上诉人延期交车应当支付违约金；证据五、机动车行驶证，证明STC75在上诉人的名下，是涉案车辆。
被上诉人三一公司对上诉人提交的证据发表如下质证意见：关于证据一和证据二，关联性有异议，与本案无关；证据三真实性有异议，上诉人已知悉该设备是二手车，存在一定的质量问题，自愿与厂家协商以190万元成交，且买卖合同第1条约定：在任何情况下，买受人承诺不退车，不以质量问题为由延迟付款，且因该车不是新车交付，交付上存在瑕疵，但上诉人在事先已经知道该车的质量问题、其不应以整改�题来抗辩，吊车租赁合同与本案无关；证据五与本案无关，且买卖合同第18条特别约定：在任何情况下，本合同的一方都不对相对方的任何间接损失承担任何责任，本合同的一方承担的最高违约赔偿责任仅以合同金额的5%为限。
本院对何国清所提交证据认证如下：证据一、证据二真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，不能达到证明涉案车辆作为备用车使用，且应当召回整改的目的；证据三真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，无法达到证明因涉案车辆未整改而造成的损失的目的；证据四、证据五真实性合法性予以认可，关联性不予认可，与本案无关。综上，以上证据本院均不予以采信。
被上诉人三一公司向本院提交了如下证据：《对账函》和《重庆长液设备购买账目往来明细表》，证明：1、被上诉人在2013至2015年主动向上诉人�出对账函，上诉人签字拒绝对账的事实；2、根据2015年被上诉人出具的最终对账函和往来明细，截止至2015年4月30日，上诉人尚欠被上诉人货款1334860.79元。
上诉人何国清、重庆长液起重机械服务中心对被上诉人三一公司提交的证据发表如下质证意见：上诉人的证据是单方证据，上诉人不予确认，且询证函不是上诉人本人的签字；另询证函、对账函与《产品买卖合同》是两个不同的法律关系，两者不相关；被上诉人提交的账目比较混乱，上诉人累计欠款为1222042元，与被上诉人出具的对账函数额不一，说明财务比较混乱，且与本案无关。
本院对三一公司所提交的证据认证如下：该份询证函是由三一公司单方提供，且未经何国清本人签字确认，无法达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为本案的争议焦点主要为：一、基于代理销售业务关系三一公司应支付给重庆长液服务中心的各项返利费用应当如何抵扣；二、是否应当对违约金、资金使用占时费、备用费、整改及损失费等予以认定。
针对焦点一，一审期间何国清提供了一份截至2010年12月31日的《往来询证函》拟证明何国清及重庆长液起重机械服务中心尚欠三一公司1638590.39元，并在一审庭审时对此数额予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，而上诉人何国清在二审期间上诉称该《往来询证函》与本案无关，却未能提供出相反证据推翻其在一审的主张，何国清称基于代理销售业务关系应从三一公司获得的各项返利费用应当在涉案《产品买卖合同》所欠货款中予以抵扣，本院对此上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外”，原审法院根据何国清提交的《往来询证函》确认了双方的往来款项的金额，并将基于代理销售业务关系三一公司已到期应支付给重庆长液服务中心的各项返利费在该金额中予以扣除的正确，本院予以维持；
针对焦点二。首先，上诉人何国清在原审答辩状中辩称，型号STC75设备汽车起重机是因质量问题由案外人卢文军于2010年5月退货，同年6月，重庆长液与三一公司协商折价190万元留下该车。二审期间，何国清上诉称涉案设备系2010年4月30日从案外人卢文军处退车后购得，因该车质量问题始终得不到解决，三一公司于2010年8月1日才将该车交付。根据《产品买卖合同》约定逾期交货超出30天的，超出部分按逾期交货部分的设备金额每日向买受人支付万分之六的违约金，三一公司延期交货92天，据此何国清及重庆长液主张三一公司应当支付延期违约交货违约金104880元。上诉方就涉案机器交付时间的表述前后不一致，且其并未就三一公司延期交货的事实提交相关证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故何国清�当承担举证不能的不利后果，对于违约金的主张本院不予认可；其次，关于上诉人何国清提出要求对资金使用占时费、备用费、整改及损失费等予以认定的问题。因上诉人在一审时并未就资金使用占时费、备用费、整改及损失费用提出诉请，在二审中提出主张，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条的规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，故对上诉人的该项上诉理由，本案中不作处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17224元，由何国清和重庆长液起重机械服务中心负担。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 常晓华
代理审判员 戴 睿
二〇一六年五月十二日
书 记 员 余银春
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。