吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第118号
上诉人（原审被告）：吉林市柏源钢结构彩色钢板有限责任公司，住所地：吉林市龙潭区新山街25-2号。
法定代表人：柏永德，该公司总经理。
委托代理人：梁永宁。
委托代理人：张文山。
被上诉人（原审原告）：桦甸市宝源矿业有限责任公司，住所地：桦甸市经济开发区办公楼107室。
法定代表人：吴丽霞，该公司总经理。
委托代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。
上诉人吉林市柏源钢结构彩色钢板有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2012）桦民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林市柏源钢结构彩色钢板有限责任公司（以下简称柏源公司）的委托代理人梁永宁、张文山，被上诉人桦甸市宝源矿业有限责任公司（以下简称宝源公司）的委托代理人马仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝源公司在原审时诉称：2011年4月15日，原、被告就桦甸市宝源铁精粉选厂工程签订了工程承包合同书。合同约定由被告承包桦甸市宝源铁精粉选厂工程，该工程包括土建工程和钢结构工程，工期要求于2011年7月10日前土建工程施工完毕，2011年7月20日前钢结构工程施工完毕。经原告多次催促，被告未能如期完成施工任务，属严重违约，应向原告支付违约金。因被告严重违约，给原告造成利润损失，原告应享受的优惠政策因被告延误工期而由政府收回。鉴于合同目的无法实现，故原告在2011年12月15日依法通知被告解除工程承包合同。为维护原告的合法权益，起诉被告，要求被告向原告支付违约金150万元；赔偿原告损失200万元。
柏源公司在原审时辩称：1、依法确认2011年10月12日签订《工程洽商协议》中“2011年11月30日完成工程围护钢结构安装项目”为工期时间节点。双方的合同无工期截止时间，只有7月10日土建工程完工和7月20日钢结构工程完工的日期，但7月20日不是工期结束。在2011年10月12日双方签订《工程洽商协议》即补充协议，约定2011年11月30日完成工程围护主钢结构安装项目。这是双方约定最后一项单项工程的结束时间。2、根据过错原则，区分责任，判决本案。进入施工阶段，频繁变更设计，五个月施工期间，有44项设计变更，等于边施工边修改图纸。诸多过错事实足以证明，无限度延误工期，其过错责任不在被告。3、根据《合同法》约定履行原则和责任自负原则，处理违约责任。原告自认为可得利益损失，不应成为可得利益损失。前一年度施工方遗留问题处理、无限度设计变更、工地现场扯皮等诸多现场的工期延误，不适用可得利益赔偿规则，其责任在原告，应由原告责任自负。同时政府优惠政策未在施工合同中约定，故与施工合同无关。4、解除合同，盘点工程量，进行工程决算和结算。2011年12月5日，原告解除施工合同通知到达被告，被告未提出异议。按照《合同法》有关规定，已经发生法律效力。解除合同后，未履行部分终止履行；已经履行部分不影响合同结算和清理条款的效力。故该合同进入盘点工程量，对已完成工程量按照吉林省建设工程计价定额进行决算和结算。
原判决认定：2011年4月15日，原被告签订《桦甸市宝源铁精粉选厂》建设施工合同。合同约定：被告承包原告的桦甸市宝源铁精粉选厂工程；工程性质（承包形式）被告包工、包料；工程工期从施工日起（3月15日）至7月10日所有土建工程完工，（3月15日）至7月20日所有钢结构工程完工；钢结构部分因图纸不全按报价单提供的材料规格施工，如遇图纸变更较大的情况和自然条件造成无法施工的情况等因素工期顺延；工程造价为：含税价格940万元加变更签证；违约处理办法：工程未按合同工期完成每天罚款2‰，超过10天，每天罚款3‰。合同签订后，被告于2011年4月15日进入施工现场施工，届期被告未完成工程。原告于2011年9月9日向被告发出律师函，说明因被告未在工期内完成工程，造成原告不能享受政府补贴及投产的利润损失，并限被告在15天内完成钢结构工程，20天内工程整体竣工，达到验收合格标准，否则解除合同，追究被告违约责任，赔偿经济损失。被告届期仍未完成工程，原告在2011年9月29日再次向被告发出律师函，说明被告延误工期，给原告造成经济损失，催促被告尽快完成工程。2011年10月12日，被告就完成选矿厂工程各工序时间节点形成书面材料“工程洽商协议书”发送给原告，该“工程洽商协议书”载明：“被告于11月10日前完成钢结构安装、11月20日前完成工程主钢结构安装工程，土建工程随之完成，11月30日完成工程围护结构安装项目，同时原告按照合同给付工程款等”。原告收到材料后，未签字盖章。届期被告未按照上述时间节点完成工程。2011年12月15日，原告以被告未能按期按质完成施工任务，构成严重违约，给原告造成巨额经济损失，合同目的无法实现为由，通知被告解除合同。被告同日接到解除合同通知，并同意解除合同。在合同履行中，雨雪天影响工期被告停工14天，应当顺延工期；原告曾多次对土建部分工程的设计进行变更，其中增加工程量工日为3124个工日，减少工程量工日为7103个工日，未完成钢结构工日为2633个工日。现经原被告共同核对及选择鉴定机构鉴定，合同总造价940万元，其中土建部分造价为718万元，钢结构部分造价为222万元。被告完成土建工程量5937945元，未完成工程量1242055元；完成钢结构工程量801444元（运距按160公里计算），未完成工程量1418556元（运距按160公里计算）；原告共给付被告工程款5931130元。在合同履行中，原被告间往来账目有：2011年12月23日，原告接收被告材料经鉴定价值274632元，原告为被告垫付电费47498.44元，经鉴定被告应付原告钢结构返修费11591元，被告使用原告材料、钩机、铲车、塔吊等费用35170元。在诉讼中原告变更诉讼请求，仅要求被告支付违约金150万元。
原判决认为：原被告在平等、自愿的基础上签订的建设工程施工合同，符合法律规定，合同有效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，原被告间的建设工程施工合同约定承包形式为被告包工、包料，合同价款为940万元加变更签证。故原被告间的合同为固定价结算的建设工程施工合同，原被告应当严格按照合同约定执行。被告主张已完成工程量应按照吉林省建设工程计价定额进行决算和结算不能成立。合同约定被告应当在2011年7月10日前完成土建工程，在7月20日前完成钢结构工程。在实际施工中，遇雨雪停工14天，属顺延工期情形。在工期顺延后，被告仍不能交付工程，属迟延履行主要债务的行为，已经构成违约。原告于2011年9月9日、9月29日两次向被告发出律师函，催告被告在合理的期限内完成工程，经催告后被告仍未履行，被告存在违约行为，应当承担违约责任。根据原告给付工程款与被告完成工程量的比例，原告已按照合同约定比例给付工程款，故原告不存在违约行为。因原被告就违约金是否按照合同总造价为基数进行计算存在争议，结合原被告在合同中使用的词句、相关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，本案违约金应当按照合同总造价、约定违约金比例及逾期天数的乘积计算。故被告主张按照未完成工程量为基数计算违约金不能成立（如按照被告未完成工程量计算违约金应为1024348.33元）。被告于2011年10月12日就完成工程各工序时间节点向原告发送“工程洽商协议书”，但原告未签字盖章。根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时成立。”的规定，该“协议书”因原告未签字盖章不能成立，对原告没有约束力。在被告未在“工程洽商协议书”保证的时限内完成工程的情况下，原告于2011年12月15日向被告送达解除合同通知书，被告收到后，同意解除合同，故解除合同的通知对原被告具有法律效力，但不影响合同结算和清理条款“违约责任”的效力。在合同履行中，原告进行临时设计变更，土建部分增加工程量工日为3124个，减少工程量工日为7103个，未完成钢结构工日为2633个。经比对减少工程量工日与未完成钢结构工程量的工日之和已经远大于增加工程量的工日，故不应再顺延工期。在钢结构工程量造价鉴定中，被告首次提出运距按照160公里计算，之后反言按照219公里计算，违反了诚实信用原则，故运距应当按照160公里计算。现原告变更诉讼请求，仅要求被告支付违约金150万元，对其他诉讼请求进行撤诉，属对其诉讼权利的处分，本院准予。根据本案违约金计算方法，按照合同总造价940万元乘以合同约定违约金比例再乘以逾期完成工程的天数，即违约金为3702800元。原告要求被告给付违约金150万元，现本院综合衡量被告前期施工准备、施工中原告进行设计变更、被告违约给原告造成损失程度等因素，本院酌定被告给付原告违约金130万元。在合同履行中，原被告间的往来账目、工程款等在诉讼中双方均未请求，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、第二百六十九条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（二）项、第二十二条的规定，作出判决。
原判决主文：被告吉林市柏源钢结构彩色钢板有限责任公司于本判决书生效后十日内给付原告桦甸市宝源矿业有限责任公司违约金1300000元【违约金计算方法：按总造价940万元计算（其中土建718万元、钢价222万元）；土建部分：合同约定7月10日完成，顺延14天、延期10天、（7月25日至8月3日10天）718万元×2‰×10天=14360元；（8月4日至12月15日计133天）718万元×3‰×133天=2864820元。钢结构部分：合同约定7月20日完成，顺延14天、延期10天、（8月3日至8月13日10天）222万元×2‰×10天=4440元；（8月14日至12月15日计123天）222万元×3‰×123天=819180元。合计3702800元】。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，原告负担20880元，被告负担13920元；鉴定费12500元，原告负担6000元，被告负担6500元。
原审判决后，柏源公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回原审法院重审。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）施工现场无监理，宝源公司应承担全部责任。合同履行过程中，宝源公司未委托监理公司参与现场管理，造成原审柏源公司所举证据中无宝源公司签字，法院未予采信。（二）最后完工时间应以《工程洽商协议书》约定的时间为准。施工过程中宝源公司设计变更频繁，原审因宝源公司未签字而不予采信错误。三、影响工期有诸多因素，法庭应减少违约日期。双方在施工合同中约定，施工日期从3月15日起，但实际进入施工现场日期为4月15日，并且清理现场的时间也不应计算施工时间内。宝源公司未按进度节点拨款也影响了工期。四、柏源公司曾估算运距为160公里，但后来根据吉林市网上地图逐段确认计算为219公里，原审法院以我方反言失信，不予确认错误。
被上诉人宝源公司在二审庭审中辩称：第一，虽然施工过程中无监理公司参与，但是双方对已完工程以及增加减少工程量双方都核对完毕均无异议。第二，关于工程洽商协议书。没有宝源公司签字盖章只能认为是上诉人的单方保证，因此一审法院认定事实正确。第三，关于设计变更，设计变更双方核对增加工程量110万元，减少工程量235万元，增加工程量所需工日3124个，减少工程量所需工日7103个，所以工程设计变更后工程量减少了，所需要工日也相应减少，并未影响到上诉人工期，上诉人也未提出顺延工期申请，因此工程变更没有影响合同履行。第四，上诉人在向鉴定机构提出异议时，曾以书面形式提出钢结构运距应按160公里计算，一审法院运距以160公里为依据进行计算是正确的。综上，请求二审法院维持原判。
本院在审理本案过程中双方当事人均未提供新的证据，经本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，宝源公司与柏源公司在平等、自愿的基础上签订的建设工程施工合同，符合相关法律规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。
关于柏源公司提出施工现场无监理，宝源公司应承担全部责任的主张。因工程监理单位的职责是依照法律、法规以及有关技术标准、建设工程监理规范、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任，故施工过程中是否委托工程监理单位与工程逾期完工之间无直接因果关系，上诉人柏源公司的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于柏源公司提出应以《工程洽商协议书》确定完工之日的主张，因柏源公司于2011年10月12日就完成工程各工序时间节点向宝源公司发送“工程洽商协议书”，但宝源公司并未在协议书上签字盖章。根据相关法律规定，该“协议书”对宝源公司无约束力，故上诉人柏源公司的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于柏源公司提出合同约定施工日期从2011年3月15日起计算，但实际进行施工现场的日期为2011年4月15日，应将此部分时间从工期中扣除的主张。宝源公司与柏源公司于2011年4月15日签订《合同书》，《合同书》中约定：“（1）从施工日起（3月15日）-7月10日所有土建工程完工。（2）从施工日起（3月15日）-7月20日所有钢结构工程完工”，柏源公司在签订合同时未对施工起始日期为2011年3月15日提出异议，应视为其对施工起始日期的认可，故原审判决认定施工起始日期为2011年3月15日，并据此计算违约金并无不当。
关于柏源公司提出运距应按219公里计算的主张。因柏源公司在一审开庭时提出运距应按照160公里计算，之后其反言称应按照219公里计算，违反了诚实信用原则，故原审判决运距按照160公里计算并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人吉林市柏源钢结构彩色钢板有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张英
审 判 员 孙伟
代理审判员 张蕾
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 姜雪