内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）内04行终205号
上诉人（原审原告）马某1，男，2008年6月20日出生，蒙古族，学生，住内蒙古自治区锡林浩特市。
法定代理人张某，女，1971年1月17日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人徐某，内蒙古罕山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巴林右旗人力资源和社会保障局。住所地：内蒙古自治区巴林右旗大板镇索伯日嘎街西段。
法定代表人牧某，系局长。
委托代理人赵某，巴林右旗司法局工作人员。
委托代理人朝某，巴林右旗人力资源和社会保障局工作人员。
原审第三人巴林右旗罕山林场。住所地：内蒙古自治区巴林右旗白塔子苏木。
法定代表人李某，系场长。
委托代理人鲍某，巴林右旗罕山林场职工。
上诉人马某1与被上诉人巴林右旗人力资源和社会保障局、原审第三人巴林右旗罕山林场因工伤行政决定一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某1的法定代理人张某及委托代理人徐某，被上诉人巴林右旗人力资源和社会保障局的委托代理人赵某、朝某，原审第三人巴林右旗罕山林场的委托代理人鲍某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，马某2系第三人石桌子林场的护林员，2017年1月19日马某2休假，2017年2月4日上班。马某2与原告的法定代理人张某于2011年经锡林浩特市人民法院判决离婚，原告由其法定代理人抚养，其家庭财产位于××旗字第178021303677号房屋及在锡林浩特市154号商店的商品归张某，位于锡林浩特市152号商店的商品归马某2。2016年10月24日马某2将位于××旗字第178021303677号房屋卖予宋晓峰。2017年2月4日（农历正月初八）马某2休假结束后从锡林浩特市返回罕山林场上班途中，于11时40分在克什克腾旗境内国道303线1095公里处发生交通事故死亡，克公交认字[2017]第0021号道路交通事故认定书认定马某2在此次事故中无责任。2017年3月8日第三人向被告递交了关于马某2工伤认定的申请，被告于2017年3月25日受理了该工伤认定申请，但未追加原告作为利害关系人参加工伤认定活动，2017年5月24日被告作出了右人社工伤认字[2017]007号不予认定工伤决定，该决定送达了第三人，但未向原告予以送达。原告于2017年6月7日向本院提起诉讼，认为马某2系上下班途中发生交通事故死亡，应当认定为工伤，要求撤销右人社工伤认字[2017]007号不予认定工伤决定书。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第6条”人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。原告是马某2唯一的第一顺位的继承人，其诉讼主体资格适格。根据第三人在被告工伤认定中向被告提交的证据《管护人员查岗记录》证实，马某22017年1月22、23日上下午时间均在上班，1月20、21、24、25、26、27、28、29、30、31日，2月1、2、3、4日上下午时间均未上班，但与出庭证人额尔德木图、巴根证实其与马某2于2017年1月20日至2017年2月3日是放假时间不相符，且第三人的《管护人员查岗记录》均规定了对上下午是否上班的记载要求，因此，马某2在2017年2月4日上午11时40分在克什克腾旗境内国道303线1095公里处发生交通事故死亡，不能确定为上班时间，且发生交通事故的地点亦不能确认为是马某2上班的合理路线，原告要求马某2因交通事故死亡认定为工伤的诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第6条列举的四类上下班途中的情形中”在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中”的规定，所以被告作出的不予认定为工伤的决定合法，应当予以维持。原告诉称被告在工伤认定过程中没有把原告追加为第三人参加工伤认定活动，程序违法的理由没有法律依据，不予以支持。故原审判决：驳回原告的诉讼请求。
宣判后，上诉人马某1不服，向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决，确认被上诉人作出的右人社工伤认字[2017]007号《不予认定工伤决定书》违法并依法认定马某2在上班途中发生交通事故属于工伤，或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由为：第一、一审法院未能依法查明案件事实，适用法律错误。马某2是原审第三人的职工，其于2017年2月4日驾车从位于锡林郭勒盟锡林浩特市家中出发前往位于巴林右旗罕山林场的工作地点上班，于当日11时40分因交通事故死亡。首先，马某2居住地点是锡林浩特市，大板镇林苑小区的楼房一审已经查实2016年卖给了宋晓峰，此后马某2、张某以及婚生子马某1在锡林浩特市共同生活。其次，马某2是在上班时间、上班合理路线发生的交通事故。根据石桌子管护站站长在年前制定的《值班时间表》证实马某2必须要在2017年2月4日到岗值班，马某2的工作单位还能证实上班的路途时间也视为是上班时间，马某2从锡林浩特市到马某2的工作单位，途径事发地是马某2最熟悉、最近的上班必经之路。第二，被上诉人在作出涉案的不予认定工伤决定书时，遗漏了上诉人，属于程序错误。被上诉人在收到原审第三人提出的工伤认定申请书时，由于上诉人同该工伤认定申请程序具有直接利害关系，因此应作为第三人参与该工伤认定程序，此案虽曾找上诉人的监护人询问相关案件情况，但是在作出认定过程中却没有将上诉人列到相关程序当中，程序违法。第三，关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第二款规定，在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中应认定为工伤。假如马某2去锡林浩特市看孩子，并在探亲之后的2017年2月4日途径事发地上班，发生本人无责任的交通事故，也应认定工伤。
被上诉人巴林右旗人力资源和社会保障局辩称，原审法院查明事实清楚、适用法律正确，应依法维持原判。马某2不是在合理时间、合理路线上下班途中情形发生交通事故死亡的，不属于工伤认定范围。一、依据原审第三人的查岗记录、请销假制度、放假通知等证据、均能证明马某22017年2月4日正在假期。二、马某2在巴林右旗有房子，与宋晓峰的买卖合同无效，房子仍在其名下。三、马某2与张某已经离婚，马某2是在探亲归来期间发生的交通事故。四、事发地点距离上班地点还有320多公里。五、《工伤保险条例》没有规定应把上诉人追加为第三人，被上诉人进行工伤认定依法履行了法定程序。六、关于马某2是否是在上下班合理时间和合理路线的认定权属于答辩人。
原审第三人巴林右旗罕山林场述称，马某2在巴林右旗的房屋已经出售，其居住地点应是锡林浩特市，2017年2月4日马某2前往罕山林场工作地点是在工作时间。
二审庭审期间上诉人马某1提交了三份证据：第一份证据为《管护站管护人员请销假制度》。证明马某2所在的单位在原审第三人的石桌子管护站，管护站根据单位的实际情况，有权制定自己的作息时间、对假期请销假制度的时间进行相对灵活的管理，马某2根据单位制定的作息时间、假期请销假制度上下班符合单位的规定。第二份证据为原审第三人出具的《职工马某2的居住地、上班时间、上班途径地的说明》。证明：1、马某2与张某离婚后，位于大板镇的房屋法院判归张某所有，该房屋在2016年10月卖给了宋晓峰，马某2、张某及马某1在2016年10月后在大板镇没有了居住地，均在锡林浩特市居住；2、马某2根据单位制定的请销假制度，在2017年2月4日从锡林浩特市的居住地至工作单位途径克旗的事发地，单位认可是上班时间。3、马某2在2017年2月4日来单位上班，发生本人无责任的交通事故死亡，单位认为马某2是因公死亡。第三份证据为石桌子管护站站长额尔德木图代表单位制定的《值班表》。证明罕山林场认可该值班表的真实性、合法性和关联性，额尔德木图在该值班表上签字，确认其真实性。
被上诉人巴林右旗人力资源和社会保障局质证认为，第一份证据的合法性不认可，请销假制度是后期制定的，且该制度要求到岗销假时间是中午12点，马某2发生交通事故的时间是11点40，12点的时候马某2不可能到达林场，马某2应算半天假期。第二份证据，不符合证据的要件，不是本案的证据。第三份证据是后期补正的，不符合证据要件，根据内容可以看出春节值班表内容和额尔德木图的签字字体不一致，我方对额尔德木图做过调查，也说明马某2在假期中。
原审第三人巴林右旗罕山林场质证认为以上三份证据属实，没有异议。
对上诉人提供的三份证据，针对第一份证据原审第三人于2013年1月1日制定的《管护站管护人员请销假制度》，被上诉人在一审程序当中曾将原审第三人于2014年1月1日制定的《管护站管护人员请销假制度》作为证据提交，上诉人质证对其真实性、合法性无异议，原审第三人作为制定主体对其无异议，原审法院对其真实性予以认可。二审程序中，其既不属于法律规定的新证据，又在被一审法院确认真实的2014年《管护站管护人员请销假制度》前制定，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可。第二份证据系原审第三人巴林右旗罕山林场对马某2居住地、上班时间及途径地的当事人陈述，亦不属于法律规定的新证据范畴，本院对该证据的证据效力不予采信。第三份证据，上诉人曾在一审法院提交与该份证据内容相同的春节值班表，亦不属于法律规定的新证据，本院对该证据的证据效力不予采信。
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人巴林右旗人力资源和社会保障局具有作出被诉工伤认定的法定职权。第一，关于工伤认定程序是否合法的问题。根据《工伤保险条例》第二十条第一款规定：”社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”《工伤认定办法》第二十二条第一款规定：”社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。”本案中，上诉人马某1虽为未成年人，但其系马某2的婚生子女，属于法律意义上的近亲属。被上诉人作出涉案不予认定工伤决定后并未向上诉人予以送达，违反法定程序。国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，行政机关实施行政管理要”程序正当”，”除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”上诉人与该工伤认定决定具有密切的利害关系，被上诉人在作出涉案工伤认定活动时未追加上诉人作为利害关系人参加，违反程序正当原则。综上，上诉人作出涉案行政行为违反法定程序。第二，关于被上诉人作出涉案不予认定工伤决定主要证据是否充分的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项、第（二）项规定：”对社会保险行政部门认定下列情形为”上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中。”本案中，各方当事人主要争议焦点是马某2是否是在上下班途中，而上下班途中的”合理时间”与”合理路线”，是两种相互联系的认定是否属于上下班途中受机动车事故伤害情形的必不可少的时空概念，应该结合起来分析。是否是”合理时间”，应查清马某2工作单位的请休假制度及执行情况；是否属”合理路线”应查清马某2的出发地锡林浩特市是否为其住所地、经常居住地、子女居住地或其他。被上诉人在涉案《不予认定工伤决定书》中写到：”根据调查，马某2受到的伤害属于春节放假期间驾驶机动车外出后往巴林右旗方向行驶过程中发生交通事故而死亡”，对上述争议焦点并未予以查清，在庭审中亦未提交充分的证据证明上述主要争议焦点的事实情况。并且，在上诉人未参与工伤认定的情况下，对上述争议事实亦难以查清。综上，被上诉人作出不予认定工伤决定违反法定程序、认定事实不清。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422行初37号行政判决；
二、撤销巴林右旗人力资源和社会保障局于2017年5月24日作出的右人社工伤认字[2017]007号《不予认定工伤决定书》。
三、巴林右旗人力资源和社会保障局于判决生效后在法定期限内依法重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人巴林右旗人力资源和社会保障局负担。邮寄送达费60元，由上诉人、被上诉人、原审第三人各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长孙艳红
审判员刘淑波
审判员姜静
二〇一七年十二月十三日
书记员王丽菲