浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第634号
上诉人（原审被告）：浙江方向标识工程有限公司。住所
地：浙江省象山县石浦镇渔港中路43号。
法定代表人：陈德宏，该公司执行董事。
委托代理人：罗煜，浙江汉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘为桥，1971年6月5日出生
，汉族，建筑从业人员，住江西省上饶市信州区带湖路3号2栋
3单元701室。
委托代理人：刘为帅，江苏常江律师事务所律师。
上诉人浙江方向标识工程有限公司（以下简称方向公司）
因与被上诉人刘为桥建设工程合同纠纷一案，不服浙江省象山
县人民法院于2010年9月8日作出的（2010）甬象民初字第687
号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月18日立案受
理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年12月5日，原审原告刘为桥以茂
华公司（乙方）名义与原审被告方向公司（甲方）签订了一份
《项目部承包协议》，约定甲方将中石油呼伦贝尔销售分公司
海拉尔河东加油站等五个站的包装技改及便利店装修等项目发
包给乙方施工，乙方作为甲方在内蒙古项目部的负责人，承包
方式为五包，即包安全、包质量、包工、包料、包工期，乙方
对工程安全、工程质量负全面责任并自负盈亏；承包期限为20
08年12月4日至2009年12月4日共一年；乙方需按照实际结算工
程款向甲方上缴工程款管理费净27％（甲方配套产品除外）。承包风险金30万元于协议签订之日一次性付与甲方，承包期限
届满后，如乙方所承包的项目均无债权债务纠纷，行政处罚，
涉讼案件等未结事宜，甲方在合同期限届满之日起三日内退还
给乙方；对中石油拨入甲方的工程款甲方应按每次实际到款数
额扣除27％后三日内拨入乙方帐户；工程保修金在一年保修期
满无任何质量问题，并在中石油拨入甲方帐户后十天内全部拨
入乙方帐户。协议同时就其他事宜进行了约定。同年12月31日
，原审原告将30万元承包风险金支付给方向公司。2009年3月1
日，原审原、被告签订了一份《工程项目承包合作协议》，约
定原审被告将山西中石油加油站便利店门头包装技改项目发包
给原审原告施工，实行五包；原审原告需按实际结算工程款上
缴管理费7％；原审被告在收到中石油拨入工程款扣除管理费
后三日内拨入原审原告帐户；原审被告应于工程项目承包施工
完毕并由建设方通过验收后5个工作日内支付给原审原告全部
工程款项，如发生无故拖欠情况，按拖欠总金额每日3％计算
赔付原审原告损失。协议同时就其他事宜进行了约定。2009年
11月3日，原审原、被告签订了一份《项目部承包协议》，约
定原审原告作为原审被告在内蒙古项目部的唯一承包人，负责
实施内蒙古工程，产品销售全过程，承包范围为原审被告与内
蒙古中石油分公司加油站包装技改及便利店装修、产品销售等
项目，承包方式为五包，承包期限为2009年1月1日至2011年12
月31日共三年；原审原告需按实际结算工程款汇入原审被告帐
号，原审被告扣除15％管理费后把剩余工程款在五天内一次性
打入原审原告帐户，不得截留，原审被告延期按每日3‰计息
赔付给原审原告，税费由原审被告承担；配套产品由原审被告
另行结算，不在承包费范围内。承包风险金30万元，承包期限
届满后，如原审原告所承包的项目均无债权债务纠纷，涉讼案
件等未结事宜，原审被告将于本合同期限届满之日起三日内，
将承包风险金一次性返还给原审原告；工程保修金在一年保修
期满无任何质量问题，并在中石油公司拨入原审被告帐户十天
内拨入原审原告帐户，逾期按每日3‰计算。协议同时就其他事宜进行了约定。2010年3月3日，经原审原、被告结算，原审
被告出具了一份《刘为桥结算清单》，载明内蒙应付款
724866.38元，山西应付款326851.23元，包头收银台提成
121800元，浙江大楼设计费20000元，合计1193
517.61元。已付款530000元，尚欠663517.61元。
原审原告刘为桥于2010年6月8日诉至原审法院，请求判令
：一、原审被告支付工程款663
517.61元，并支付逾期付款违约金150
000元（暂计算至2010年5月23日，应计算至实际付款之日止）
；二、原审被告返还承包风险金300
000元。庭审中，原审原告主张逾期付款违约金按本金5217
17.61元计算。
原审法院审理认为：装修装饰工程属于建设工程，根据我
国建筑法的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资
质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建
筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形
式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以
任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业
执照，以本企业的名义承揽工程。原审原告在借用茂华公司名
义以及自己与原审被告签订的协议中，原审原告既不是原审被
告员工，也不具备相应从业资质，已违反了上述法律的强制性
规定，因此原审原告以茂华公司名义与原审被告签的协议以及
原审原、被告之间签订的协议均无效。建设工程合同无效，但
建设工程经验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价
款。2010年3月3日，经原审原、被告结算，原审被告尚欠原审
原告工程款663
517.61元，原审原告现主张要求支付该款项，于法有据，应予
支持。相应逾期利息损失可从应付工程价款之日计付，参照双
方协议约定，原审被告应在建设方工程款支付后一定期限内在
扣除相应管理费后支付给原审原告，而从原审原、被告提供的
证据看，建设方支付的工程款中包含配套产品费用，原审原告所提供的证据尚不能证明原审被告应付款的具体金额，双方在
结算单中也未约定履行期限。因此，原审法院酌情从原审原告
起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付
给原审原告逾期付款利息损失，原审原告主张计息本金按尚欠
款项中扣除提成和设计费即521
717.61元计算，不违反法律规定，原审法院予以准许。
关于承包风险金问题。我国合同法规定，合同无效后，因
该合同取得的财产，应当予以返还。根据双方协议约定，承包
风险金主要是为质量风险和安全风险所设，现因双方协议无效
，原审原、被告已无继续履行合同之必要，安全风险已不存在
，至于质量风险，原审被告与建设方签订的合同中已有5％的
合同价款作为质量保修金，且至今尚有部分工程款尚未结算，
因此，质量风险也不存在。故原审原告现主张要求原审被告返
还承包风险金30万元，应予支持。
综上，原审原告借用茂华公司名义与原审被告签订协议以
及原审原、被告之间的协议均属无效，但原审原、被告之间已
于2010年3月3日就工程款达成结算单，双方均应按照结算单履
行。现原审原告要求原审被告按照结算单支付工程欠款，于法
有据，原审法院予以支持。因逾期付款造成的利息损失可按照
本金521
717.61元参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自原审原
告起诉之日起计算。因上述协议无效，原审原告支付的承包风
险金应予返还。
据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条
、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条和最高
人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题
的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，作出
如下判决：一、原审被告浙江方向标识工程有限公司应支付原
审原告刘为桥工程款663
517.61元并赔偿逾期付款利息损失（按本金521
717.61元参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年6月8日起计算至实际履行之日止），款定于本判决生效后一个
月内付清；二、原审被告浙江方向标识工程有限公司应返还原
审原告刘为桥承包风险金300
000元，款定于本判决生效后一个月内付清。如果未按本判决
指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民
事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。本案受理费14822元，减半收取7
411元，由原审原告刘为桥负担911元，原审被告浙江方向标识
工程有限公司负担6500元。
宣判后，原审被告不服，上诉至本院，称：一审判决认定
的工程款数额与事实不符，应扣除产品款、管理费等；一审中
，被上诉人也确认双方的合同关系并未解除，一审认定合同关
系终结，并据此判令上诉人返还承包风险金，明显有误。请求
二审法院撤销原判第一、二项，改判为双方合同关系并未解除
，被上诉人无权返还承包风险金三十万元，并查明被上诉人工
程款的实际数额后予以改判。
被上诉人刘为桥答辩称：1.被上诉人认为上诉人的上诉请
求及相关理由依法不能够成立。本案诉争的相应工程款、产品
款和管理费都是经被上诉人与上诉人经过结算确认的，而且该
款项的数额都是由上诉人盖章确认的，所以上诉人提出数额有
异是不能成立的。2.关于承包风险金的问题，由于上诉人将原
本属于被上诉人所承包的工程项目已经实际转包给其他人施工
，被上诉人事实上已经没有再继续施工，也失去了承包的可能
性，而且被上诉人已经建设完工的项目已经经过竣工验收，既
然原审法院认定合同无效，承包风险金应当予以返还。被上诉
人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院
依法驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人均未向本院提供证据。
对原审法院认定的事实本院予以确认。另查明，2009年11
月12日，刘为桥与方向公司签订委托推销产品协议书一份，约
定方向公司委托刘为桥推销收银台等产品，货款汇入方向公司指定帐户后，方向公司根据刘为桥按到款金额提取10%作为佣
金。方向公司承认建设方在支付工程款时已将5%的工程款扣留
作为质量保证金、刘为桥尚有部分工程款建设单位尚未结算。
本院认为：因被上诉人刘为桥既不是上诉人方向公司员工
，也不具备相应从业资质，其借用茂华公司名义与上诉人方向
公司签订的项目部承包协议及刘为桥与方向公司签订的工程项
目承包合作协议、项目部承包协议，违反了相关法律的强制性
规定，原审法院认定上述协议无效，于法有据。现刘为桥已按
承包协议约定施工完工并经验收合格，刘为桥要求按照合同约
定结算的清单支付工程价款，应予准许。方向公司未及时支付
，应承担相应的逾期支付责任。现方向公司上诉称双方未就工
程款结算，并对刘为桥提交的结算清单真实性提出异议，但方
向公司未在举证期限内提出对该结算清单真实性进行鉴定，该
结算清单的内容与方向公司提供的“刘为桥山西对帐单”、“
刘为桥往来款情况”基本相符，且方向公司也认可其曾委托刘
为桥为其推销产品的事实，因此原审法院认定该结算清单真实
，并据此作出相应的判决并无不当，方向公司该异议证据不足
，本院难以采信。方向公司又上诉称承包风险金是对质量问题
处理的保证，现双方协议尚未终结，承包风险金退还条件不具
备，但因双方之间的协议无效，且刘为桥承包的工程已完工，
至今未有质量异议，同时方向公司也承认建设方在支付工程款
时已将5%的工程款扣留作为质量保证金、刘为桥尚有部分工程
款建设单位尚未结算，因此该承包风险金的退还符合无效合同
的处理原则，也不影响对工程质量问题的处理。综上，原审法
院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、
第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13
000元，由上诉人浙江方向标识工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱亚君
审 判 员 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
二〇一〇年十一月一日
代书 记员 潘芬芬