辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽02刑终330号
原公诉机关辽宁省大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘高峰，男，1977年1月29日出生，汉族，大学文化，无职业，住吉林省四平市铁西区。曾因犯信用卡诈骗罪于2013年1月10日被大连市中山区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。现因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辽宁省大连市沙河口区人民法院审理辽宁省大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人潘高峰犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、故意伤害罪一案，于2016年4月27日作出（2015）沙审刑初字第13号刑事判决。原审被告人潘高峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人潘高峰具体犯罪事实如下：
（一）诈骗被害人黎某某的事实
被告人潘高峰于2010年11月份，通过“世纪佳缘”网站与黎某某相识，隐瞒自己结婚生子的事实，谎称自己未婚与黎某某谈恋爱，骗取了黎某某的信任。2011年3月份，被告人潘高峰以帮助杨某某偿还银行贷款抵顶工资，欺骗杨某某以其名下的位于大连市西岗区威华街住房作抵押，又以需要用钱开发公司软件为由欺骗黎某某，由黎某某办理了1张大连银行信用卡，并让黎某某刷卡支取160000元用于替杨某某偿还银行贷款和支付中介手续费、支取170000元用于购买“尼桑”牌轿车1辆，由潘高峰所有并使用，另供潘高峰用于支付房租等其他用途，该卡共消费透支人民币405115.4元。涉案车牌号为“尼桑”牌轿车1辆已被公安机关扣押。
2011年3月3日，被告人潘高峰以到外地出差需要费用为由，在大连市沙河口区黑石礁“辰熙大厦”2615房间，骗取被害人黎某某人民币4000元。2011年5月份，被告人潘高峰以需要用钱偿还信用卡欠款为由，欺骗被害人黎某某在大连市中山区曼哈顿大厦“宜信普惠信息咨询（北京）有限公司”办理了20000元贷款，并骗取了该笔钱款，截至2014年3月6日，尚有欠款15507.2元未结清。被告人潘高峰以上述手段，于2011年5月份欺骗被害人黎某某在中国光大银行办理了23000元贷款、在上海浦东发展银行办理了25000元贷款，并骗取了上述钱款。
（二）诈骗被害人许某某的事实
被告人潘高峰于2011年12月份，通过“世纪佳缘”网站与许某某相识，隐瞒自己曾结婚生子的事实，谎称自己未婚与许某某谈恋爱，骗取了许某某的信任。2012年2月份，被告人潘高峰以需要用钱开发公司软件为由，骗取了许某某的交通银行信用卡1张，透支人民币21950.61元。2012年6月至2013年3月，被告人潘高峰以需要用钱偿还其他信用卡欠款为由，欺骗许某某办理了广发银行信用卡1张、兴业银行信用卡2张、光大银行信用卡1张、浦发银行信用卡1张、招商银行信用卡1张，上述信用卡共透支人民币104063.59元。案发后，上述信用卡已被扣押并返还被害人许某某。
（三）诈骗被害人辛某某的事实
被告人潘高峰于2012年2月份，通过互联网QQ聊天和辛某某相识，隐瞒自己曾结婚生子的事实，谎称自己未婚与辛某某谈恋爱，骗取了辛某某的信任。2012年6月至2012年9月间，被告人潘高峰以需要用钱开发公司软件为由，欺骗辛某某办理了中信银行信用卡1张、招商银行信用卡1张、浦发银行信用卡1张、广发银行信用卡1张、中国银行信用卡1张、平安银行信用卡1张、兴业银行信用卡1张、光大银行信用卡1张、大连银行信用卡1张、交通银行信用卡1张、民生银行信用卡1张，上述信用卡共透支人民币225908.1元。案发后，上述信用卡已被扣押并返还被害人辛某某。
2012年3月26日，被告人潘高峰以喝酒与人发生口角将他人打伤，需要用钱缴纳保释金为由，骗取被害人辛某某人民币20000元。
2012年5月22日，被告人潘高峰以前次伤人事件被害人亲属告至派出所，需要用钱缴纳保释金为由，骗取被害人辛某某人民币27000元。
2012年5月24日，被告人潘高峰以需要用钱赔偿前次伤人事件被害人损失为由，骗取被害人辛某某人民币70000元。
2012年6月8日，被告人潘高峰以需要用钱将自己的车辆赎回为由，骗取被害人辛某某人民币35000元。
案发前，被告人潘高峰返还被害人辛某某合计人民币138000元。
（四）诈骗被害人樊某某、柳某的事实
2013年10月18日，被害人潘高峰以需要用钱交纳母亲生病的抢救费为由，骗取被害人樊某某人民币10000元。
2014年1月份，被告人潘高峰谎称和大连海事大学进行项目合作，以需要用钱交纳押金为由，骗取被害人柳某人民币10000元。
（五）故意伤害许某某的事实
被告人潘高峰于2012年3月25日19时许，在大连市甘井子区金家街轻轨车站附近的部队大院10号楼楼道内，因琐事对许某某进行殴打，致被害人许某某鼻骨粉碎性骨折，经鉴定，其损伤程度属轻伤二级。
案发后，被告人潘高峰垫付了医疗费，取得了被害人的谅解。
原审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述等。
原审法院认为，被告人潘高峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，构成诈骗罪；又故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为侵犯了公民的人身权利，构成故意伤害罪。被告人潘高峰系犯数罪，应予并罚。被告人在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以并罚。被告人到案后如实供述故意伤害罪的犯罪事实，赔偿了医疗费并取得被害人的谅解，在故意伤害罪量刑时予以综合考虑；其多次诈骗，被动部分返赃，在诈骗罪量刑时予以综合考虑。
关于公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪以及被告人、辩护人的辩解，经查，被告人潘高峰在与被害人黎某某、许某某、辛某某相识时隐瞒自己曾结婚生子的事实，谎称自己未婚与三位被害人以谈恋爱为名进行交往，骗取被害人的信任，进而以开公司用钱、偿还信用卡欠款等理由骗取被害人财物，符合诈骗罪的犯罪构成，应构成诈骗罪。公诉机关指控被告人潘高峰冒用他人信用卡的证据不足，指控其犯信用卡诈骗罪不能成立。
被告人潘高峰及其辩护人提出，被告人潘高峰找代办公司一直为这些信用卡还款，不存在诈骗钱财的主观故意的意见，经查，被告人潘高峰找到垫付公司每次按照最低还款额还款后即套现，仅为维持征信，被害人的信用卡透支款并未得到偿付，现有被害人许某某、辛某某的陈述、证人郑海军的证言以及被告人的供述予以证实，故该辩解和辩护意见无事实与法律依据，不予采纳；被告人潘高峰及其辩护人还提出，其没有虚构事实欺骗樊某某、柳某、辛某某等被害人，被告人的借款理由都是成立的，经查，被告人潘高峰借款的理由与实际用途并不一致，现有被害人樊某某、柳某、许某某、辛某某的陈述能够印证被告人潘高峰虚构借款理由，骗取被害人财物，故被告人及辩护人的意见，无事实和法律依据，不予采纳；被告人及辩护人提出的已赔偿被害人许某某医疗费并得到谅解、建议从轻处罚的意见，有事实和法律依据，予以采纳。
关于公诉机关指控被告人潘高峰诈骗黎某某人民币35000元、13000元，现仅有被害人陈述，而无其他证据佐证，故公诉机关指控该两节事实证据不足，不予认定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、撤销大连市中山区人民法院（2013）中刑初字第52号刑事判决中对被告人潘高峰的缓刑部分，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
二、被告人潘高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币500000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；上述刑罚与前罪所判处的刑罚有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元并罚，决定执行有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币530000元（已缴纳人民币30000元）。
三、被告人潘高峰犯罪所得人民币302622.6元责令退赔被害人黎某某；犯罪所得人民币126014.2元责令退赔被害人许某某；犯罪所得人民币239908.1元责令退赔被害人辛某某；犯罪所得人民币10000元责令退赔被害人樊某某；犯罪所得人民币10000元责令退赔被害人柳某。
四、扣押的涉案黑色尼桑牌轿车依法返还被害人黎某某。
上诉人潘高峰对故意伤害罪的事实和罪名予以认可，但其提出原审法院认定上诉人构成诈骗罪，事实不清，证据不足。上诉人就本案多处细节提出大篇幅的上诉理由，从犯罪构成角度可概括如下：上诉人无诈骗主观故意，信用卡一直在还款，无逾期和恶意透支，上诉人未妨碍被害人对信用卡的使用，上诉人偶尔使用信用卡也是征得了被害人同意，不违背被害人意志；上诉人未实施导致被害人陷入错误认识的欺骗行为，本案中被害人对钱款用途均知情，没有陷入财产处分错误认识；被告人供述因遭受刑讯逼供而不真实，应提供讯问录音录像等予以证实；被害人自己的花销不属于上诉人违法所得，应当从犯罪数额中予以扣除。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人未提交新的证据。
本院认为，上诉人潘高峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成诈骗罪。故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成故意伤害罪。上诉人在缓刑考验期限内犯新罪，并且发现判决宣告以前还有其他罪未判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审法院综合考量上诉人犯诈骗罪的事实、数额和次数等情节，犯故意伤害罪的致伤程度、认罪态度、赔偿以及取得谅解情节，以诈骗罪和故意伤害罪对其判处刑罚，定罪准确，量刑适当。
关于诈骗被害人黎某某、许某某、辛某某的事实，经查，现有被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证实，上诉人潘高峰隐瞒其真实婚姻状况及育有一子的事实，假借与被害人恋爱，骗取被害人的信任，降低被害人的防范意识，为其后期顺利骗取财物，营造了有利环境和条件。被害人亦表示自己系以恋爱名义与上诉人交往，且均陈述在发现上诉人与其他女性不正当来往时或发现其已婚时提出分手，可见恋爱关系是本案发生的基础前提。上诉人虽辩称其侦查阶段供述不属实，但审查其供述，在事件经过与犯罪数额方面与被害人陈述一致，但在关键细节以及行为性质问题上上诉人从未作不利于己的供述，故其供述结合其他证据可以作为定案依据。随后上诉人潘高峰利用被害人在感情中甘愿付出的心理，与三名被害人周旋，采取虚构公司经营或其他急需用钱的事由并保证承担还款责任的手段，隐瞒其公司已被吊销、经济状况恶化、还款能力不足的真相，大量骗取财物。被害人基于对上诉人婚姻状况的错误认识，带着对自己婚姻的憧憬，轻信上诉人需要用钱为共同生活而奋斗的种种借口，笃定上诉人有能力和意愿履行还款承诺，在付出情感的同时，自愿向上诉人交付财物。上诉人虽辩称被害人对用款系明知，但恰符合诈骗罪被害人系因被蒙骗自愿交付财物的特征。在被害人的现金不足后，上诉人又编造理由怂恿被害人为其办理并授权其使用信用卡。在骗得财物后，并未用于归还前次拖欠，而是肆意挥霍骗取资金用于购车等超越现实经济能力的开支，导致其按期足额还款的承诺根本无法履行。上诉人虽辩称一直承担还款责任进而否定犯罪故意，但其多数只是利用信用卡的使用规则以及被害人的钱款对倒周转，直至后期只能靠垫付公司来维系最低还款，并无积极还款之诚意和行动。截至案发，三名被害女性在与上诉人交往后，均不同程度的遭受经济损失。而上诉人非但没有损失，反而名下还有汽车一辆。上诉人虽辩称应将被害人本人的花销予以扣除，但其给予被害人小额生活花销的实质系其维系骗局以谋求更大非法利益的犯罪手段。综上，上诉人称被害人系“自愿”的借口和理由，不足以掩盖其具有非法占有目的，其行为已超越道德范畴，非刑法不足以评价。
关于诈骗被害人樊某某、柳某的事实，经查，上诉人潘高峰虚构借款理由，隐瞒用款真相，骗取被害人财物，经被害人催要，有能力返还但拒不归还。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马晓国
审判员 徐孝鹏
审判员 徐颖明
二〇一六年八月二十六日
书记员 耿 艳
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照全款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。