天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4580号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王伟，男，1963年2月12日出生，汉族，天津市胸科医院医生，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：黄丽（系王伟之妻），住天津市河西区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津罗斯之家软装饰设计有限公司，住所地天津市河西区友谊北路罗马花园戊座5802。
法定代表人：李昭，董事长。
委托诉讼代理人：吕凯胜，该公司员工。
委托诉讼代理人：李倩，该公司员工。
上诉人王伟因与上诉人天津罗斯之家软装饰设计有限公司（以下简称罗斯之家公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第0588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人王伟上诉请求：撤销原判第二项，依法判令：1、罗斯之家公司承担全部违约责任；2、不同意支付罗斯之家公司191400元的设计费；3、诉讼费用由罗斯之家公司承担。
事实和理由：1、造成工期延误及合同解除是罗斯之家公司原因，依照合同的约定，其应当承担违约责任；2、合同并未约定设计费，一审判决给付没有事实依据。
上诉人罗斯之家公司上诉请求：1、依法撤销原判决第一、三、五项，改判或发回重审；2、判令王伟返还罗斯之家公司软装及其他装修材料款240961.93元；3、判令王伟给付罗斯之家公司设计费及变更设计费共计6.86万元；4、一审本诉、反诉和二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：协议签订后因王伟数次要求变更增项，故罗斯之家公司收取王伟的首期装修款已按王伟要求增加购置了软装及其他装修材料款；基于同样的原因该工程发生了变更设计，故王伟应当承担全部设计费，一审判决仅部分支持设计费，而未支持变更设计费对罗斯之家公司不公平。
针对罗斯之家公司的上诉请求，王伟辩称：合同并未约定设计费，罗斯之家公司的上诉请求没有事实依据，请求驳回其上诉请求。
针对王伟的上诉请求，罗斯之家公司辩称：合同并未约定违约条款，王伟强行令公司撤离现场，造成合同解除，故王伟的上诉请求不应予以支持。
王伟向一审法院起诉，请求：1、判令被告返还原告多支付装修工程款696544元；2、判令被告给付原告违约金36407元；3、诉讼费、鉴定费58000元、仲裁费21075元由被告承担。
罗斯之家公司向一审法院提起反诉，请求：1、判令原告支付被告设计费260000元；2、判令原告赔偿被告违约金18997.84元（2012年10月26日至2012年11月28日共计34天，按照第二期工程款为基数及合同约定的日千分之一计算）；3、反诉费用由原告承担。
一审法院认定事实：2012年6月10日原、被告签订施工合同约定：被告为原告中信郡台B5211**室装饰装修工程进行承包施工。承包方式为包工、包全部材料。开工日期为2012年6月16日，竣工日期为2012年10月31日。施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书，由原告委托被告设计，被告需提供施工图纸和室内环境污染控制预评价计算书。施工图纸和室内环境污染控制预评价计算的费用均包含在合同工程造价中。工程造价为1456288.91元。付款方式为原告于开工三日前支付工程款60%即897532.40元（施工款562751元、水电款59400元、软装款275381.40元），工程进度过半支付工程款35%，即511859.60元，竣工验收合格支付工程款5%即46896.91元。工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按供需求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制安完成为界定工程过半的标准。违约责任，原告提交的施工合同中载明，由于原告责任未按合同约定期限支付第二、三次工程款，赔偿被告实际损失，每延误一日，支付延误部分工程款1‰；由于被告责任延误工期的，赔偿原告实际损失，每延误一日，支付合同工程造价金额1‰。被告提交的施工合同中，对该条款中的双方赔偿计算比例为空白，没有作出明确约定。原、被告对各自提交的施工合同真实性均不持异议。
合同签订后，原告于2012年6月11日给付被告第一期工程款897532.40元，被告按合同进行施工。2012年8月21日原告对施工增项变更的一楼门口加高，一楼、二楼、地下室石膏板顶单层封制变更双层加固封制，一、二楼，地下室墙面基础，石膏找平项目进行确认。同年9月16日原告对施工中未做事宜，需要调整变更事项进行确认。同年10月25日原告对施工中所变更的项目（增、减项）进行了确认。同日，原告对被告已完工的水电路项目施工进行了确认。同年11月1日原告对所需石材进行了确认。同年11月8日被告向原告出具工程增、减项单，原告未进行确认。在此期间，原、被告多次发生争执，造成工期已经顺延，但双方并未确定工期顺延期限。同年11月25日原告委托天津贤达律师事务所向被告发出律师函，该函提出：原告按合同约定支付首期工程款，截至今日被告工程进度未过半，无法确定最终完工日期，原告与被告进行多次协商沟通，要求按期、按质完成工程，但被告以种种理由推诿，并不断提出增项，增加费用等不合理要求，致双方产生严重分歧。因被告严重违约未按期完成工程，自被告收到本律师函之日起，解除双方的合同关系，被告应于两日内无条件退出施工现场。被告在收到该律师函后并未作出答复。2012年11月28日被告对施工现场工程情况进行了拍照后撤离施工现场。同日双方在装修施工现场认定书中对已完成的项目和未完成的项目进行了确认。原、被告对被告已完成的装修工程未进行价格的结算。
另查，2013年4月26日原告持有标注仲裁协议条款的施工合同在天津仲裁委员会对原、被告纠纷申请仲裁。被告在仲裁期间提出仲裁协议效力异议，仲裁委予以驳回，于2014年8月25日作出（2013）津仲裁字第150号裁决书。被告于2014年10月8日向天津市第二中级人民法院申请撤销仲裁裁决。同年11月28日天津市第二中级人民法院作出（2014）二中民二初字第445号民事裁定书，撤销天津仲裁委员会（2013）津仲裁字第150号裁决书。
再查，涉案的装修工程现场不复存在，原、被告对于装修工程已完成部分的工程量及工程造价并未进行结算。原告在审理中提供了在仲裁期间，申请天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对被告施工的中信郡台B5211**装修工程已经完成的工程量及工程造价进行鉴定的鉴定意见书。该意见书载明：申请人为原告；鉴定事项为，1、中信郡台B5211**装修工程已经完成的工程量及工程造价；2、中信郡台B5211**装修工程依据合同约定工程进度是否已过半；委托单位天津仲裁委员会；查勘鉴定地点及过程是天津市南开区中信郡台B5211**叠拼别墅，由首席仲裁员、仲裁员、鉴定机构人员、申请人及代理人、被申请人罗斯之家公司的代理人到诉争工程现场进行实地勘查、丈量拍照。申请人对查勘记录签字确认，被申请人代理人在近查勘完毕时自行提前退场，故对查勘记录未签字；计算依据为施工合同、南开区中信郡台B**叠拼别墅装饰装修预算书、中信郡台别墅内装修工程施工图、现场查勘记录、现场照片、2008年《天津市房屋修缮工程预算基价》、2012年6月《天津市房屋修缮装饰工程信息》。鉴定的工程项、工程量、协议约定中“装修预算书”中有的项目的价款按协议价进行计算，协议中未有的项目的价款按2008年《天津市房屋修缮工程预算基价》及2012年6月《天津市房屋修缮装饰工程信息》进行计算；鉴定意见是已完工程造价为200988元，根据施工合同对工程过半标准约定，中信郡台B5211**叠拼别墅门并没有制作，相应工程在已完工程中进行了计算，其约定共享内容部分不同程度地完成。但未达到约定的工程量综合计算未达到工程过半的标准。证实被告进行的装修工程未达到过半标准，已完成的工程造价为200988元。庭审中，被告提出该证据是天津仲裁委员会委托的，仲裁期间因其对鉴定人员的资质和过程提出过异议，并未进行质证意见。而且裁决书已被法院撤销，该证据不能作为依据，并对证据的真实性、合法性均不认可。被告提供的已完工项目明细，证实装修已完工程造价为290948元，为工程定制项目包括瓷砖、木门木作、壁纸、地板、石材、家具、灯具、窗帘及造价为847546.33元。原告提出该证据是被告单方的，原告没有签字认可。原告认可被告已完成了部分工程项目，工程造价应以鉴定价格为准。由于工程并没有过半，按照工程进度其余的项目都没有涉及。
原告主张返还装修工程价款的金额是依其给付被告897532.40元，扣除被告已完成的装修工程的工程价款200988元，应返还696544.40元，原告放弃0.40元为696544元。原告要求被告给付违约金是按其持有的施工合同中约定延误工期被告应赔偿每日1‰的损失，被告是2012年11月28日撤场，从同年11月29日至2013年5月3日（仲裁申请日）基数为696544元计算的金额。
被告反诉要求原告支付设计费260000元，是施工合同中的设计费220000元和装修中因原告要求增项变更所产生的变更设计费40000元。被告反诉要求原告赔偿违约金是按原告持有的施工合同中约定原告未按期限支付第二期工程价款，原告应赔偿每日1‰，从2012年10月26日至11月28日，基数为558756.51元（合同约定第二期工程款金额）计算的，为18997.84元。
一审法院认为，原告与被告签订的施工合同是双方的真实意思表示，不违反国家的法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。
双方争议的焦点之一，即应依照哪份合同作为双方履约的依据。由于原、被告各自所持的施工合同中，就仲裁协议条款及违约金计算条款存在不同，被告持有的合同中就违约金部分为空白，原告持有的合同中该部分为填有内容和约定，但原告不能证明该部分的填写是被告所为和双方协商所为。依据已经生效的天津市第二中级人民法院的裁定书的认定，应确认被告持有的施工合同应当作为双方履行合同的依据。
双方争议焦点之二，即原、被告双方是否存在彼此主张对方违约的事实。签订施工合同后，原告按合同约定支付了第一期工程款，被告亦在规定的时间内开始进行装修施工。在履行合同期间，原告对装修施工中的第一期工程项目中已完工项目和未完工项目进行确认。原告认为由于被告的施工进度没有达到合同约定的工期过半，已经违约，故没有向被告支付第二期工程款。而被告认为原告在施工过程中频繁变更施工项目和材料，并且要求增减项，被告须重新进行设计，是导致被告施工期限顺延的原因，且原告不按约给付第二期工程款，故原告存在违约。被告提供的证据显示，原告在施工过程中，确有进行项目和材料变更的要求，并且原告在确认单中均签字确认，故原告变更施工内容必然影响被告的施工进度和对已经施工内容的调整，导致工期顺延的事实发生。但双方未就工期顺延的问题进行明确的约定，且在原告2012年11月1日还在对一期工程项目使用的石材进行变更确认中，11月25日又向被告发出解除通知的情况下，再以双方合同约定的工期过半作为第一期工程完工的节点，不符合客观事实，原告以此作为被告违约，并承担违约责任的依据不足，故对其主张不予采信和支持。同理，被告作为专业的施工企业，对原告变更项目内容和材料会带来工期的顺延和进度的迟缓应当具有预见性和客观状况，但仍以原告没有按期支付第二期工程款，存在违约，要求原告承担违约责任的反诉请求，其陈述存在相互矛盾，亦不符合客观事实，不应支持。据此，双方应各自承担不能按期履行合同的相应责任。
双方争议的焦点之三，即被告已经完成的施工量和工程款如何确定的问题。2012年11月25日原告委托天津贤达律师事务所向被告发出律师函，明确提出解除双方的合同关系，并要求被告两日内无条件退出施工现场。被告在收到该律师函后于11月28日对现场和已施工情况进行了拍照，之后撤离施工现场，且双方在装修施工现场认定书中对已完成的项目和未完成的项目进行了确认，但对完成的装修工程未进行价格的结算。原告与被告于仲裁程序期间，就被告的施工量和价款问题，申请了鉴定，并由仲裁机构委托了具有鉴定资质的天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对被告施工的中信郡台B5211**装修工程已经完成的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定意见书确定被告所完成工程部分的价款为200988元。虽双方的仲裁裁决书因为案件管辖的问题被天津市第二中级人民法院予以撤销，但该委托鉴定本身，被告没有证据证明鉴定过程存在违反法律规定和程序规定的情形，并且在双方经过纠纷发生至仲裁直至诉讼，双方争议的标的现场已不复存在。被告在撤离施工现场时亦未对其施工量进行保全，故原告以该仲裁期间所做出的委托鉴定意见书作为证据提供，应当是对被告已经完成施工量和价款确定的唯一证据，故对原告以该证据证明被告实际施工的价款为200988元的证明效力予以确认。该项费用应当为被告为原告进行装修工程所实际发生的工程款，应由原告予以承担。
双方争议的焦点之四，即双方合同是否已经解除。由于原、被告在装修工程的事实履行过程中发生争议，原告以律师函的形式向被告发出解除合同的通知，被告在收到律师函并知晓原告解除合同的意思表示后，未对解除合同提出异议，并且撤离了装修现场。根据合同法的规定：当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。被告没有证据证实曾对此提出异议，据此可以确定双方合同已经解除。一审庭审中被告以只是撤离并没有解除合同的意见，不予采信。
双方争议的焦点之五，即原告是否应当返还被告设计费。在原告和被告签订装修合同前，双方即已对房屋的设计和施工进行了磋商，被告向原告提供了设计效果图和施工图。该事实有双方合同约定的施工图纸由原告委托被告设计，被告提供施工图纸，以及原、被告当庭认可施工图纸的费用即为设计费的陈述证实。虽双方合同约定该项费用包含在合同工程造价中，但按照装修行业的惯例，设计费作为吸引客户的一种优惠手段，在装饰企业得到该装修项目的施工并获得合同约定或双方商定的合同造价时，其作为优惠的条件免费附赠给业主，反之应由业主自行承担该项费用。而本案中原、被告的合同中虽未表示明确，但从合同约定的工程造价和被告向原告出具的合同预算书中，只是装饰装修工程的造价预算，并没有包含设计费，故被告要求返还设计费的主张应予以支持。但由于原告行使解除权，终止了被告继续装修工程的施工，故被告为此支出的设计费应当按照其已完成的工程造价与双方合同约定的工程造价的比例计算，扣除了其实际发生部分的费用，剩余未施工部分的设计费原告应当承担。现被告实际完成的工程造价为200988元，占合同工程造价1456288.91元的13%，220000元的设计费扣除13%部分，原告应当承担被告191400元的设计费。对于被告主张原告增项产生的40000元设计费一节，因被告未提供原告委托其另行进行设计的相关证据，故对被告该部分的反诉请求，不予支持。
综合上述分析，根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失的规定，原告在合同解除后,要求被告返还其已经支付给被告的款项897532.40元（原告放弃0.40元）扣除被告已经完成部分的施工费200988元后的696544元的请求，予以支持。
对于原告主张被告承担鉴定费的请求，由于鉴定报告是原告在仲裁程序中申请作出的，该仲裁裁决已经被生效的法律文书予以撤销，其在本案中提供该报告，应是为支持其诉讼请求的单方证据，该证据虽被一审法院采信，但因此产生的费用在与被告对实现债权的费用未进行约定下，应自行负担。关于仲裁费的请求，同上陈述，亦应由原告自行负担。
判决：一、被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司返还原告王伟装修工程价款696544元；二、原告王伟给付被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司设计费191400元；三、上述一、二项款项折抵后，被告罗斯之家公司于判决生效后十日内给付原告505144元；四、驳回原告王伟的其他诉讼请求；五、驳回被告罗斯之家公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11900元，原告王伟负担1135元，被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司负担10765元（于判决生效后十日内直接交与原告）；反诉费5485元，被告天津罗斯之家软装饰设计有限公司负担713元，原告王伟负担4772元（于判决生效后十日内直接交与被告）。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，依法签订并生效的合同，均应依约履行，否则应承担相应的法律后果。
本案争议焦点是，1、罗斯之家公司是否违约并承担相应的责任；2、王伟是否应当支付罗斯之家公司设计费、支付多少设计费；3、王伟是否应当返还罗斯之家公司软装及其他装修材料款240961.93元。
关于争点1，双方各持一份合同，其中罗斯之家公司所持合同无违约条款，王伟所持合同有相关的约定，但罗斯之家公司否认，而王伟未能提交证据证实该部分内容系双方协商后填写。故一审法院确认罗斯之家公司持有的施工合同作为双方履行合同的依据并无不妥。经查该合同内容不违反法律规定，本院应予确认。因该合同并无违约条款，且本案事实亦表明，造成合同延期履行双方均有责任，故一审法院确认双方应各自承担不能按期履行合同的相应责任，并无不当。基于此，王伟主张罗斯之家公司承担违约责任的请求，本院不予支持。
关于争点2，一审法院审理期间，罗斯之家公司向法庭提交了相关的设计图证实完成了设计工作，并按照设计图进行了部分施工，对此双方不持异议。虽然合同中并无王伟支付设计费的约定，但依照装修行业的惯例，设计费在装饰企业得到该装修项目的施工并获得合同约定或双方商定的合同造价时，其作为优惠的条件免费附赠给业主，反之应由业主自行承担该项费用。因王伟行使解除权，合同已经解除，故王伟不承担设计费的请求，本院不予支持。鉴于涉案工程已完造价为200988元，一审法院依照设计费与实际工程造价与合同造价之比判令王伟承担191400元的设计费并无不妥。罗斯之家公司未就王伟委托其另行进行设计提交相关证据故其主张因王伟要求增项所产生的40000元变更设计费一并支付的请求，本院不予支持。因罗斯之家公司并未依约完成装修工程，故其主张由王伟承担全部设计费的请求，本院亦不应支持。
关于争点3、依照合同的约定，涉案工程为罗斯之家公司包工、包全部材料方式，故罗斯之家公司收取王伟已付的工程款购买相关的软装及其他装修材料款并未违反合同约定，罗斯之家公司主张针对涉案工程购置的软装及其他装修材料款，因合同已经解除，王伟应当返还的请求应当予以支持。一审法院审理期间，罗斯之家公司提起的反诉请求并不包括王伟返还软装及其他装修材料款的请求，虽然其抗辩要求返还，但无具体的款项数额。本院审理期间其明确要求王伟返还软装及其他装修材料款240961.93元，而双方在合同中对王伟已付的897532.40元中已有明确其中软装款为275381.40元。因双方在工程后期对增项部分存有争议，且罗斯之家公司并未提交诉请款项构成以及与已付的软装款275381.40元间具有关联的证据，故其该项诉讼请求本院不予支持。罗斯之家公司可待证据充分后另行主张权利。
综上所述，上诉人王伟与上诉人罗斯之家公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16883元，由上诉人王伟负担4128元；上诉人天津罗斯之家软装饰设计有限公司负担12755元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏庆松
审 判 员 王宗新
代理审判员 王福群
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……