云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终366号
上诉人（原审原告）：付海明，男，1986年10月2日生,汉族，江西省樟树市人，居民，住江西省樟树市。
委托诉讼代理人：龚小娥，女，1963年9月12日生，汉族，江西省樟树市人，居民，住江西省樟树市。代理权限：特别授权代理。系付海明母亲。
委托诉讼代理人：卢德林，男，1953年10月28日生，汉族，江西省樟树市人，居民，住江西省樟树市。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：邹小明，男，1979年9月7日生，汉族，江西省樟树市人，居民，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：张赛，北京市东元（深圳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：何卫明，男，1982年3月21日生，傣族，临沧市临翔区人，居民，住临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：周子熙，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人付海明、邹小明因与被上诉人何卫明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临翔区人民法院(2017）云0902民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭于2017年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人付海明的委托诉讼代理人龚小娥、卢德林，上诉人邹小明的委托诉讼代理人张赛，被上诉人何卫明的委托诉讼代理人周子熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付海明上诉请求：1、撤销(2017）云0902民初56号民事判决；2、以工伤标准计算，赔偿总金额为641218元；3、何卫明应当承担赔偿责任。事实和理由：付海明系在何卫明的装修工地做工并受伤致残。事故发生后，何卫明、邹小明二人担心影响何卫明的KTV正常营业，不准向当地劳动部门报案，承诺会对付海明负责。导致付海明起诉时先行到劳动部门申请工伤鉴定和劳动仲裁被劳动部门以超期为由而拒。造成延误工伤认定的责任是何卫明、邹小明，不是付海明。一审判决有如下不公之处：事故发生在何卫明的工地，何卫明被判无责，于法、于理、于情都说不过去。事故发生在合同前一天，不排除何卫明有催工加班导致工人过度劳累而发生事故。亦不排除付海明按常规向何卫明提出过施工的安全设备和配备保护人员而遭拒绝才导致事故的发生。判决何卫明无责，而判决付海明承担20%的责任不公。赔偿标准应当按工伤标准，一审不按工资收入标准计算，而按城镇居民标准计算损失显然不公。邹小明当庭陈述付海明的工资为每天290元，应按此标准计算付海明的工伤损失，因此将原审诉求的745848元调减为641218元。
邹小明上诉请求：1、撤销(2017）云0902民初56号民事判决，依法重新认定邹小明应承担的责任，并改判何卫明对邹小明最终应赔偿的款项承担连带清偿责任；2、本案二审诉讼费均由付海明承担。事实理由：一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百八十七条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”根据上述规定，司法实践中，把动产的加工、定作归为承揽合同关系，而涉及不动产的施工归为建设工程合同关系。另根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB50210—2001)2.0.1规定：建筑装饰装修是指为保护建筑物的主体结构、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。建筑装饰装修工程按施工工艺和装修部位划分为10个子分部工程：抹灰工程、门窗工程、吊顶工程、轻质隔墙工程、饰面板（砖）、涂饰工程、裱糊与软包工程等。涉案工程不仅合同名称为《装饰装修工程施工合同》，且从合同内容及施工项目一览表来看，完全包含在上述10个子分部工程内，且何卫明还需要进行装修设计，最终需要进行消防验收，完全符合建筑装饰装修工程的特征。因此，本案属于建设工程合同中的装修工程合同纠纷，并非承揽合同纠纷，一审将其定性为承揽合同错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。何卫明作为发包人知道或者应当知道邹小明没有相应装饰装修资质，应当与邹小明承担连带赔偿责任。二、邹小明在事故发生后向付海明支付医疗费、交通费、住宿费等各项费用已超过200000元，有票据的费用为170112元。该170112元费用在一审庭审中已由付海明确认，应在总赔偿款中予以扣减。但一审判决只确认扣减128880元，计算错误，应予以纠正。三、本案中，付海明系非城镇居民，仅陈述其长年在外地打工，但并未提供合法暂住证及工作、收入证明等相关证据予以佐证。一审判决认定付海明应以城镇居民标准计算赔偿款项没有事实依据，系适用法律错误，依法应予纠正。
付海明的答辩意见与其上诉意见一致。
何卫明答辩称：本案涉及两个法律关系。付海明受雇于邹小明，在尚派酒吧KTV工程做油漆工，为邹小明的控制、指挥和监督对象，符合雇佣关系的构成要件。付海明与邹小明之间的雇佣关系依法成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，邹小明应当为付海明的受害承担雇主责任。何卫明与邹小明签订的《深圳市装饰装修工程施工合同》及合同附件的性质属于承揽合同，故何卫明与邹小明之间存在承揽关系，而与付海明之间不存在直接法律关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“定作人只有在对定作人、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。”何卫明将不涉及到建筑主体和承重结构的尚派酒吧KTV装修装饰工程承包给邹小明，即使邹小明不具备相应的资质，依据上述法律规定何卫明亦不存在选任过错，不应该为付海明的受害承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分正确，判决合法，请求驳回上诉，维持原判。
付海明向一审法院起诉请求：一、何卫明、邹小明共同赔偿各项损失共计745848元：1、医疗费3376元；2、住院期间误工费25200元；3、住院伙食补助费6800元（100元/天×68天）；4、营养费2720元（40元/天×68天）；5、交通费9314元；6、伤残金644630元；7、护理费20400元（150元/天×68天×2人）；8、鉴定费2100元；9、处理问题人员单程开支2人5327元；10、处理问题人员返程开支2人5327元；11、下次开庭人员往返开支2人10654元；12、精神损失10000元，共计745848元；二、本案诉讼费用由何卫明、邹小明承担。诉讼过程中，付海明增加、变更诉讼请求第一项为：何卫明、邹小明共同赔偿各项损失共计933414元：1、医疗费及相关费用174376元；2、立案时交通费、伙食费、误工费7133元；3、鉴定费和打字打印2267元；4、残疾赔偿金644630元（64463元/年×10年）；5、开庭开支5008元；6、后续治疗费、护理费、精神损失等费用100000元（10000元/年×10年）。
一审法院认定事实：2015年7月9日，何卫明与邹小明签订《深圳市装饰装修工程施工合同》，约定邹小明承包临沧市临翔区东港建材城的尚派酒吧KTV工程项目，承包内容为木工、油漆工人工费，承包方式为包工不包料，工期为80天，总价为700000元。随后邹小明找到付海明做该工程的油漆工作。2015年9月29日下午，付海明在做该工程的打磨砂纸过程中从约2米左右的梯子坠落，致使其受伤。同日入住临沧市人民医院重症医学科，初步诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤：双侧额叶、左颞叶多发脑挫伤并左侧额颞顶枕部急性硬膜下、外血肿形成，脑肿胀并脑疝形成；颅骨多发骨折；右枕部头皮血肿；2、左肺渗出××变；3、T11-12椎体多发骨折。同年10月8日出院，住院治疗9天。同日以颅内血肿清除术后转入临沧市人民医院胸心神经外科住院治疗，住院治疗7天后于同年10月15日出院，出院医嘱：1、到骨科进一步手术治疗；2、注意休息、加强饮食营养、避免剧烈运动；3、继续服药巩固治疗；4、定期复查头颅CT；5、3月-6月后返院行颅骨修补术；6、不适随诊。同年10月15日转入临沧市人民医院骨科继续住院治疗，16天后于同年10月31日出院，出院医嘱：1、卧床休息，适当功能锻炼；2、院外1、3、6、9月复查；3、伤后绝对卧床休息4-6周；4、伤后3月内避免负重；5.不适随诊。2016年4月8日付海明又到江西省人民医院神经外科住院治疗，入院诊断为颅骨缺损修补、脑外伤后综合症、脑外伤术后。住院20天后出院，医嘱：1、注意休息，避免疲劳，继续康复治疗；2、避免在太阳下晒头部，有排斥反应等发生可能，注意伤口情况，有癫痫发作可能，如发生及时就诊，脾肿大等后期建议到相关科室就诊；3、不适随诊。同年5月19日付海明又以“全身抽搐2次”入住江西省人民医院，同年6月4日出院，医嘱：1、注意休息，避免在太阳下晒头部，有排斥反应等发生可能，注意伤口情况，有癫痫发作可能，如发生及时就诊；2、继续服用卡马西平（至少半年），有肝肾功能异常可能，定期复查；3、随诊安排癫痫控制情况；4、身体不适随时就诊。2016年7月-12月期间，付海明到深圳市人民医院多次就诊购药治疗伤情。2016年9月8日，经江西民康精神病学司法鉴定所鉴定为付海明伤残程度为六级伤残。2017年1月11日，付海明向临沧市临翔区劳动人事争议仲裁委员会提出申请工伤，该委员会以超过仲裁时效为由对该案不予受理。现为维护自己的合法权益，付海明特向人民法院提起诉讼。诉讼期间付海明于2017年4月15日再次到深圳市人民医院治疗支出1045.9元。另查明，何卫明于2015年10月27日注册成立了临沧尚派娱乐有限公司。何卫明与邹小明之间的工程款已经结算完毕。何卫明支付了付海明医疗费12838元，邹小明支付给付海明医疗费87000元、购药费612元、生活费等费用35000元、交通费1926元、住宿费4342元，共计128880元。
一审法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身的，应承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、护理费、残疾者生活补助费等费用。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中付海明以提供劳务的方式为邹小明承包的装饰装修工程进行油漆工作，双方之间构成雇佣劳务的法律关系，双方应当按照各自的过错承担相应的责任。付海明作为一位完全民事行为能力的成年人，对自己的行为应该具备一定的认知、辨别能力，在进行打磨砂纸过程中应该能够认知到高度作业行为的危险性，但是自己没有高度注意危险性的存在，其应自行承担20%责任。邹小明作为其雇主，应当对工作场所进行相应的安全措施保护雇员，其没有尽到该义务应承担80%的责任。邹小明答辩认为付海明应该承担一定责任的意见，符合法律规定及事实情况，该意见予以采纳。
从付海明提交的证据可以证明其一直在城镇打工生活，应当以城镇居民标准计算，其要求赔偿的医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损失费亦有事实依据，且符合法律规定的部分，予以支持。付海明对立案、出庭的委托诉讼代理人支出的交通费及住宿费要求，该费用并不是其受伤产生的必然损失，不符合法律规定，不予支持。付海明的具体应保护项目及费用金额为：1、医疗费116850.81元；2、残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为263730元（26373元／年×20年×50%）；3、误工费根据建筑业在岗职工平均工资计算，按照受伤之日起至定残日前一天为345天，计算为169元/天×345天=58305元，付海明要求25200元，符合当事人自愿原则，不作干预；4、护理费根据付海明住院时间及护理人员的情况计算，其要求按照每天150元计算，符合当事人自愿原则，不作干预，该费用为150元/天×68天×2人=20400元；5、营养费根据付海明伤情及当地生活水平，为30元／天×68天＝2040元；6、交通费根据付海明住院情况、票据与就医地点、时间、人数、次数吻合的，根据付海明及必要陪护人员实际发生的费用为1926元；7、住宿费根据付海明在临沧住院时间及陪护人员实际发生住宿费情况为4342元；8、住院伙食补助费应当按照付海明住院时间的费用，予以支持100元/天×68天=6800元；9.精神抚慰金按照付海明所受的伤情残疾来看，酌定支持5000元；10、鉴定费2100元。综上，付海明所诉请的予以支持448388.81元。邹小明承担80%责任为358711.05元，扣减已经支付的128880元，故邹小明还应承担229831.05元。
同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，何卫明将尚派酒吧KTV的装修工程以包工不包料的形式发包给邹小明，从双方签订的合同涉及项目来看，是为原先房屋的加工装修，邹小明提供木工、油漆工的工人，包工不包料的形式、邹小明在完成工作中的独立性等情形来看，何卫明是为了获得装修的劳动成果，故何卫明与邹小明之间构成承揽合同的关系。何卫明对邹小明的选任没有明显的过错，故此在本案中不承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：一、邹小明应于本判决生效后三十日内赔偿付海明因受伤所造成的残疾赔偿金、医疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金等损失共计229831.05元；二、何卫明在本案中不承担赔偿责任；三、驳回付海明的其它诉讼请求；案件受理费11258元，依照中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》第四十五条第（一）项及最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》第三条第（三）项规定，予以免交。
本案二审中双方当事人的争议焦点为：本案各当事人的责任如何划分？付海明的损失如何确认？
在二审审理过程中，上诉人邹小明向本院提交以下证据：云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民终字第157号民事判决书一份、云南省高级人民法院（2014）云高民申字第266号民事裁定书一份，用以证明本案不论按装饰装修合同纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷处理，何卫明都应该承担赔偿责任。
被上诉人何卫明质证认为：邹小明提交的判决均是网络下载，没有加印法院公章，且我国不是判例法国家，案件不是如出一辙。故对证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。
上诉人付海明质证认为：判决是网络上下载的，我国不是判例法国家，案件的公证与否取决于法官对案件的了解和对法律的理解，但邹小明所提交的证据有可取之处。
上诉人付海明向本院提交以下证据：1、2017年龚小娥和卢德林到临沧立案的开支，共计3890元。2、案件上诉开庭的开支费用，共计开支3668元。3、上诉人付海明的后续医疗费单据12份，共计2713元。
上诉人邹小明质证认为：票据没有经过一审审查，不能在本案中处理。
被上诉人何卫明质证认为：定残后的费用已经包括在残疾赔偿金里面，不能再另行计算。
本院认为，上诉人邹小明提交的两份裁判文书，因无相关法院的印章，无法核实其真实性，本院不作为本案的定案证据使用。上诉人付海明提交的龚小娥和卢德林因立案、开庭而支出的相关费用，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的应当予以保护的损失项目，本院不作为本案的定案证据使用；对于付海明提交的12张医疗费票据，其中2张并非付海明的医疗支出，本院不予采信；另10张虽属付海明的医疗费开支，但结合付海明提交的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，付海明已经构成六级伤残，一旦受害者被确定构成了伤残，则其即享有了残疾赔偿金的赔偿请求权。残疾赔偿金是指对因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿。故受害者定残日之后的损失，已经转化为残疾赔偿金，包含在侵权人应承担的残疾赔偿金里面。因此，该票据本院不作认定。
本院审理查明的法律事实与一审查明的一致，不再赘述。
针对本案双方当事人争议的上述争议焦点，本院作如下评判：
一、关于本案各当事人的责任如何划分的问题。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该规定，如果提供劳务一方因故意或者重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，付海明作为邹小明的雇员，在尚派酒吧KTV装饰装修工程中从事油料喷涂过程中受到伤害。邹小明作为劳务接受方，有责任和义务按照《建设工程安全生产管理条例》的规定，在劳务施工前对提供劳务方付海明进行安全生产教育培训、在劳务施工过程中对施工现场安全生产进行监督管理。但在一、二审审理过程中，邹小明自始未提供证据证明其已履行安全生产教育培训及监督管理义务，故邹小明存在过错。亦未提交证据证实付海明自身存在故意或者重大过失的行为，即不能证明存在免除或者减轻赔偿责任的情形，故邹小明应当对劳务施工过程中提供劳务方付海明发生的损害承担全部赔偿责任。一审认定付海明自身存在过错，应自行承担20%的损失缺乏事实依据，本院予以纠正。付海明上诉认为其自身不存在过错，不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。
另，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表及内部进行装饰处理的工程建筑活动。本案中，何卫明与邹小明签订《深圳市装饰装修工程施工合同》及《装饰装修工程施工项目一览表（施工合同附件）》，约定邹小明承包临沧市临翔区东港建材城的尚派酒吧KTV的装饰装修工程项目，符合装饰装修合同的法律特征，故双方之间形成装饰装修合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，何卫明将尚派酒吧KTV装饰装修工程发包给邹小明进行施工，在发包建设工程过程中，未对承包人邹小明的相应装饰装修资质及安全生产条件进行审查，将建设工程发包给不具备相应装饰装修资质或安全生产条件的邹小明，存在过错，应当与雇主邹小明对付海明受伤造成的损失承担连带赔偿责任。一审认定何卫明与邹小明之间构成承揽合同关系，何卫明对邹小明的选任没有明显过错，在本案中不承担责任错误，本院予以纠正。上诉人付海明、邹小明上诉认为何卫明作为尚派酒吧KTV装饰装修工程的发包者，将工程发包给没有相应装饰装修资质的邹小明，应与邹小明承担连带赔偿责任的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
二、关于付海明的损失如何确认的问题。
本院认为，付海明上诉要求按工伤事故的赔偿标准计算其损失，但付海明与邹小明之间形成的是个人与个人之间的雇佣关系，而不能形成用人单位与劳动者之间的劳动关系，故付海明要求按工伤事故的赔偿标准计算其损失的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于邹小明主张的其已经垫付的费用问题，邹小明在一审审理过程中提交了相应的票据及支付凭证用以证明其已经垫付医疗费、交通费、住宿费等费用共计170112元，付海明质证无异议并同意扣减，应当予以确认并扣减。一审判决对该垫付费用未予全部扣减错误，本院予以纠正。邹小明上诉认为应该扣减已经垫付费用170112元的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于邹小明主张的付海明的损失不应当按城镇居民标准计算的问题，付海明虽未提交暂住证证明其居住在城镇，但本案各方当事人对付海明在临沧市临翔区尚派酒吧KTV装饰装修工程中从事油料喷涂工作，并在从事该项工作过程中受伤致残的事实并无异议。故一审结合付海明提交的证明材料及其务工地点、事故发生地点的实际情况，按城镇居民赔偿标准计算其损失并无不当。邹小明的该项上诉主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
一审确认的付海明的以下损失本院予以确认：1、医疗费116850.81元；2、残疾赔偿金263730元；3、误工费25200元；4、护理费20400元；5、营养费2040元；6、交通费1926元；7、住宿费4342元；8、住院伙食补助费6800元；9、精神抚慰金5000元；10、鉴定费2100元，以上共计448388.81元。何卫明已经垫付的费用12838元，本院亦予以确认。
据此，付海明因此次事故造成的损失448388.81元，由邹小明和与何卫明承担连带赔偿责任，扣除邹小明已经垫付的170112元及何卫明已经垫付的12838元，邹小明和何卫明还应连带赔偿付海明265438.81元。
综上所述，原审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当，处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临翔区人民法院(2017）云0902民初56号民事判决第一、二项；
二、维持临翔区人民法院(2017）云0902民初56号民事判决第三项；
三、邹小明、何卫明在本判决生效后十五日内连带赔偿付海明各项损失265438.81元。
二审案件受理费11258元，由邹小明、何卫明共同承担。
本判决为终审判决。
如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审临翔区人民法院申请强制执行。
审判长 刘光云
审判员 李世兰
审判员 龙 伟
二〇一七年十月十八日
书记员 李 浩