广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终14982号
上诉人（原审被告）：深圳市启元数码科技有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人：褚建峰，总经理。
委托诉讼代理人：肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市韶音科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人：陈迁，董事长。
委托诉讼代理人：张丽，广东君龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马守涛，广东君龙律师事务所律师。
上诉人深圳市启元数码科技有限公司因与被上诉人深圳市韶音科技有限公司不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人深圳市启元数码科技有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。其事实与理由是：一、被上诉人并不享有对大中华区“AfterShokz”商标的独占使用权，被上诉人不是适格原告，一审法院事实认定错误。从被上诉人在一审所提交的证据可见，“AfterShokz”商标是AfterShokz,LLC在美国及其他国家的注册商标，但并不包括中国。因此，AfterShokz,LLC对被上诉人的商标授权证明是无效的。而在中国，“AfterShokz”商标的权利人为VoxLinc,LLC，被上诉人并未取得VoxLinc,LLC的授权。因此，被上诉人在中国并非合法的商标被许可人。二、被上诉人在一审并未提交任何其享有“韶音”注册商标权的证据，而一审判决直接认定“韶音”是被上诉人的注册商标没有依据。并且，被上诉人在一审仅主张上诉人对其经营的“AfterShokz”品牌骨传导耳机造成损害，并未对“韶音”品牌进行主张，一审判决也明显超出了诉讼请求的范围。三、上诉人虽然在淘宝网页上将上诉人的产品与其他品牌进行对比，但并未明确指向被上诉人。上诉人所对比的其他品牌的图片仅仅是一个耳机的听筒部位的局部图片，其上并无商标，也无产品全貌，不足以明确指向被上诉人，一审判决认定上诉人所使用的对比图片指向了被上诉人系认定事实错误。四、上诉人在主观上并没有故意对被上诉人进行诋毁，客观上也没有捏造、散布虚伪事实，故没有实施不正当竞争行为。上诉人在淘宝网的描述是：“Aftershokz(韶音)在品质控制方面做得好，集研发、制造和销售为一体”，由此可见并非对被上诉人进行诋毁。因此，上诉人没有主观上的过错。上诉人在客观上也没有捏造、散布虚伪事实的行为。首先，上诉人所描述的都是事实，其内容直接来自被上诉人产品评价中的客户差评。其次，被上诉人所提交的相关检测报告与上诉人所描述的产品没有关联性，两份报告所测试的产品均是第二代产品，其产品型号与第一代产品不同，而且第二份报告明确声明检测结果只涉及检测样品，不能用作对其他产品的背书。再次，被上诉人的获奖证书也与本案无关，不正当竞争是否成立的关键是有没有不正当竞争行为，而跟被上诉人的产品质量和被上诉人是不是高科技企业没有关系。五、上诉人并未对被上诉人造成损害，一审判决上诉人承担70000元赔偿额没有依据。被上诉人没有证据证明上诉人对其造成了任何损失。要强调的是，被上诉人一直在混淆第一代和第二代产品的概念。上诉人指出的缺陷都是指的被上诉人第一代产品。正因为如此，被上诉人自己已经停止了生产，因此完全不存在损失的问题。而且，上诉人在被诉之后，也已经立即删除了有关网页内容。一审在无任何损害证据的情况下，判决上诉人承担70000元的赔偿责任明显过高。
被上诉人深圳市韶音科技有限公司辩称：一、答辩人是适格原告，一审法院认定事实正确。答辩人已获得了“AfterShokz”商标的独家使用权，VoxLinc,LLC和AfterShokz,LLC系同一家公司，仅名称发生了变更。二、答辩人一审提交了“韶音”注册商标的查询结果，一审依法认定“韶音”商标为答辩人注册商标，合法有据。本案被诉不正当竞争行为包括被答辩人在其淘宝网店上的不实比较描述中直指“AfterShokz（韶音）”，答辩人主张的损害品牌很显然同时包括“AfterShokz”和“韶音”，损害的直接对象就是答辩人。答辩人诉请的是停止不正当竞争行为，一审判决并未超出诉请。三、一审认定被答辩人的行为指向的竞争对手明显是答辩人，认定事实正确。被答辩人在其淘宝网店上对比使用的图片与答辩人在京东网站上销售的AfterShokz（韶音）Bluez2s骨传导耳机的产品图片一致。被答辩人在淘宝网站的两个页面中的比较性描述，形式上为同一网店的宣传，描述的对象均为骨传导耳机，实质上足以误导消费者。四、一审认定被答辩人实施了不正当竞争行为，认定事实正确。五、被答辩人的恶意竞争行为，贬损了答辩人的产品，严重诋毁了答辩人的商誉，导致答辩人的客户流失。依据被答辩人在其淘宝网上宣称的“首次突破100万销量”、产品单价为599元，即便按10%的利润率，其侵权获利亦高达6000万。因此，一审判决被答辩人赔偿答辩人70000元，根本不足以弥补答辩人的损失。综上，被答辩人为达到其不正当竞争的目的，蓄意捏造、散布虚伪事实，严重损害了答辩人的商业信誉和商品声誉，并给答辩人造成了巨大损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
深圳市韶音科技有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止涉案不正当竞争行为；2.被告连续三十日在其淘宝网店(KSCAT瞌睡猫店)网页、官方网站首页(××.globalimporter.net/)以及《法制日报》和《深圳特区报》等报纸显著位置上就其不正当竞争行为向原告公开赔礼道歉，以消除影响；3.被告赔偿原告经济损失及合理费用人民币10万元；4.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告成立于2004年4月26日，从事声学及信号处理产品的研发、生产和销售，“韶音”是原告的注册商标，注册证号1195xxxx，核定使用范围第9类，包含头戴式耳机、耳塞机等。原告经授权在大中华区对“AfterShokz”商标享有独占使用权，可使用该商标进行“AfterShokz”骨传导耳机的生产、宣传和销售。原告生产的立体声骨传导蓝牙耳机、AfterShokzBluez2s骨传导蓝牙耳机分别获得第十五届、第十七届中国国际高新技术成果交易会优秀产品奖。原告在京东商城的旗舰店销售AfterShokz韶音Bluez2s骨传导耳机，售价598元，并附有大量该款耳机的图片。
根据（2015）深证字第206312号公证书记载，2015年12月9日，被告在淘宝网的KSCAT瞌睡猫店销售骨传导耳机，在该店的“骨传导耳机问题”页面的问题“与AfterShokz和松下相比，有什么优势吗”项下回答“AfterShokz（韶音）在品类控制方面做得好，集研发、制造和销售为一体，但他的OEM工厂已经慢慢在转向我们了，因为我们的品质做得更好。例如：耳机拉直会开胶，而我们的就不会，这是我们在做一代时就能保证的品质了，而二代在一代的设计基础上又做了很大的优化。松下代表日、韩的骨传导技术，之前是不错，但在技术上已经多年没有更新了，而我们是在不断更新的！且松下并非主攻骨传导产品，我们集中专注在这一块，是很专业的”；在该店的“宝贝详情”页面，被告将自己产品第一代与第二代进行了描述性对比，将“KSCAT第二代”与“其他品牌”各参数进行了对比，使用的“其他品牌”图片与原告在京东旗舰店上销售的AfterShokz韶音Blue2s骨传导耳机的产品图片一致，被告店铺在该“其他品牌”图片下方描述“耳部部位有明显开孔，看起来更像是放大的耳塞扬声器，小孔易漏音、更不防水”，在相对比的“KSCAT骨二代”图片下方描述“封闭工艺、降噪、真防水、我们的耳机部位采用封闭工艺技术，大幅度降低漏音、防水等级达IPX6.0”。
被告当庭确认在收到本案传票后，已将淘宝页面关于“与AfterShokz和松下相比，有什么优势吗”及项下回答撤下。原告为维权已支付公证费800元、律师费5000元。
一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。反不正当竞争法第十四条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。经营者对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。本案中，被告在淘宝网的KSCAT瞌睡猫店的“骨传导耳机问题”中将被告产品与AfterShokz（韶音）产品进行比较性描述：“我们的品质做得更好”、AfterShokz（韶音）产品的“OEM工厂已经慢慢在转向我们”、“耳机拉直会开胶，而我们的就不会”，被告作为与原告经营同类产品的经营者，在没有证据证明上述描述有事实依据的情况下即在其销售平台上发布，容易造成即将购买同类耳机的相关公众误解，系捏造、散布虚伪事实，损害了原告的商品声誉。至于被告辩称原告的主体不适格，根据原告举证，原告生产的骨传导耳机上可使用“AfterShokz”商标，而“韶音”系原告的文字商标，被告的上述描述已具体指向“AfterShokz（韶音）”，可见被告指向的竞争对手明显是本案原告，原告作为经营者的权利应当予以保护，一审法院对被告主张不予采信。另外，被告在其销售平台上将“KSCAT第二代”与“其他品牌”各参数进行对比时使用的“其他品牌”图片，经比对明显与原告在京东旗舰店上销售的AfterShokz韶音Bluez2s骨传导耳机的产品图片一致，而被告对该图片产品的描述“耳部部位有明显开孔，看起来更像是放大的耳塞扬声器，小孔易漏音、更不防水”，同时对比描述被告产品“封闭工艺、降噪、真防水、我们的耳机部位采用封闭工艺技术，大幅度降低漏音、防水等级达IPX6.0”，在前述被告已将自己产品与“AfterShokz（韶音）”相对比的情况下，此时即便称“其他品牌”也同样会对即将购买同类产品、特别是选择原告还是被告同类产品的消费者中产生误导，原告关于被告构成商业诋毁及虚假宣传的诉求有理，被告应当停止侵权，删除在淘宝网的KSCAT瞌睡猫店页面中有关“AfterShokz（韶音）”的对比性描述、在描述其他品牌时不得使用与原告在京东旗舰店上销售的AfterShokz韶音Bluez2s骨传导耳机一致的产品图片。
关于赔偿金额，一审法院综合考虑被告诋毁的时间、范围、造成的影响、原告维权的合理支出等因素，酌定赔偿金额为人民币70000元。
关于赔礼道歉，由于被告在收到一审法院传票后已将涉及“AfterShokz（韶音）”的描述撤下，而对“其他品牌”的图片描述并未明确提及是“AfterShokz（韶音）”产品，故该诋毁造成影响范围有限，故原告要求被告在相关网页及报纸上发表赔礼道歉声明的诉求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市启元数码科技有限公司于判决生效之日立即停止针对原告深圳市韶音科技有限公司的不正当竞争行为，包括删除在淘宝网的KSCAT瞌睡猫店页面中有关“AfterShokz（韶音）”的对比性描述、在描述其他品牌时不得使用与原告在京东旗舰店上销售的AfterShokz韶音Bluez2s骨传导耳机一致的产品图片；二、被告深圳市启元数码科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿因不正当竞争行为给原告深圳市韶音科技有限公司造成的损失人民币70000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告负担。
本院二审审理查明：一、上诉人对被上诉人系第1195xxxx号“韶音”注册商标的商标权人不持异议。二、第G113XXXX号“AfterShokz”英文商标，注册人为VOXLING,LLC，该商标核定使用商品为第9类，包括立体声双耳式耳机，有效期自2012年7月18日至2022年7月18日。三、针对上诉人对一审认定被上诉人“经授权在大中华区对AfterShokz商标享有独占使用权”这一事实证据不足所提出的异议，被上诉人依据其一审时提交的VoxLinc,LLC英文版更名文件证明VoxLinc,LLC更名为AfterShokz,LLC的事实。被上诉人述称该文件系域外形成且未办理公证手续，但相关更名事实可以在公开网站上予以查询。被上诉人还述称AfterShokz,LLC于2013年8月对许可其使用“AfterShokz”商标而出具的《授权证明》有中英文版本，系于中国国内形成。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系不正当竞争纠纷。本案双方当事人均系骨传导耳机产品的制造商，二者之间存在同业竞争关系。根据双方的诉、辩主张，本院总结本案争议焦点为：一、被上诉人作为原告的主体资格是否适格；二、上诉人在淘宝网的被诉虚假宣传及商业诋毁行为的指向者是否是被上诉人；三、一审判赔金额是否适当。
对于焦点问题一，被上诉人依据上诉人在淘宝网上将其产品与AfterShokz（韶音）产品进行对比宣传的相关事实，主张上诉人进行了虚假宣传及商业诋毁行为，造成了被上诉人的AfterShokz韶音骨传导耳机产品声誉的贬损，从而提起本案诉讼，要求上诉人承担相关侵权责任。因此，被上诉人是否系AfterShokz韶音骨传导耳机产品的制造者系其案涉请求权能否成立的前提条件。根据本案事实，被上诉人系“韶音”注册商标的商标权人，其产品“AfterShokz韶音Bluez2s骨传导蓝牙耳机”于2015年11月获得“第十七届中国国际高新技术成果交易会优秀产品奖”。2013年7月22日，被上诉人获深圳市科技创新委员会等四家单位联合向其颁发的、有效期为三年的《高新技术企业证书》。被上诉人对于证明其系“AfterShokz”注册商标的被许可人提交了其权利来源的相关证据，虽然其中部分证据由于缺乏公证手续及翻译件存在瑕疵，但现有证据已经形成证据链条，可以合理认定被上诉人系“AfterShokz”注册商标的被许可使用人。以上事实表明，一审认定被上诉人系AfterShokz韶音骨传导耳机产品的制造者是正确的。被上诉人作为本案一审原告的主体资格适格，其对AfterShokz韶音骨传导耳机产品所享有的声誉依法应予保护。上诉人对此上诉意见依据不足，本院不予采纳。
对于争议焦点二，基于上述理由，上诉人在其经营的淘宝网店中宣传其产品时直接对比AfterShokz（韶音）产品的部分用语，如“我们的品质做得更好”、“AfterShokz（韶音）产品的OEM工厂已经慢慢在转向我们”、“耳机拉直会开胶，而我们的就不会”，其所指向的对象无疑系被上诉人。上诉人一、二审期间对于上述描述的真实性均未提交证据证明，故，该行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》中有关虚假宣传行为的构成要件，构成虚假宣传。因此，前述焦点的争议集中于上诉人将自身产品与“其他品牌”产品比对时，使用了被上诉人在其京东旗舰店中AfterShokz韶音Bluez2s骨传导耳机的产品图片代表该“其他品牌”产品所作的描述“耳部部位有明显开孔，看起来更像是放大的耳塞扬声器，小孔易漏音、更不防水”等，是否可以确定指向被上诉人的产品。上诉人述称，其使用的耳机局部外观图片系从网上搜索而来，并非特定指向被上诉人。对此，本院认为，经营者应该遵循诚实信用原则，在将自身产品与“其他品牌”产品进行对比宣传并发布相关负面信息时，应避免选择与该负面信息并无关联的同业经营者产品的图片，以免使相关公众将该负面信息与该图片所指向的产品对号入座，对该产品的质量产生误解。被上诉人与上诉人同作为制造、销售骨传导耳机产品的从业者，在上诉人已经在同一网店发布对被上诉人产品的虚假宣传之后，又使用了被上诉人在京东旗舰店的同类产品图片以及“小孔易漏音”等描述继续与其产品进行比对，而上诉人亦未提交证据证明该描述即是被上诉人的产品缺陷，因此，上诉人此种宣传方式系使用引人误解的方式进行商品宣传，容易使相关公众对被上诉人的骨传导耳机产品质量产生误解，一审认定上诉人构成虚假宣传并无不当。上诉人主张该行为并非直接指向被上诉人，本院不予采纳。同时，上诉人捏造且公开发布针对被上诉人产品质量的虚伪事实，造成对该产品声誉的贬损，一审据此判决上诉人承担相关侵权责任正确，本院予以维持。
对于焦点问题三，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，双方当事人均未提供证据证实被上诉人因侵权行为所受损失以及上诉人因侵权所获利益。因此，一审综合考虑涉案上诉人进行侵权的时间、范围、影响以及被上诉人维权的合理支出等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失共计7万元，符合上述法律规定。上诉人对此上诉理由依据不足，本院不予采纳。
综上，深圳市启元数码科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人深圳市启元数码科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧 宏 伟
二〇一七年十二月四日
书记员 麦迪淇（兼）