安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7364号
上诉人（原审原告）：何学斌，男，1980年5月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：音少杰，安徽天禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈余，安徽元贞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高惠敏，女，1971年7月12日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：陈贵娥，安徽正茂律师事务所律师。
原审第三人：蒋波，男，1978年3月20日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
原审第三人：邵正兰，女，1952年4月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
上诉人何学斌因与被上诉人高惠敏、原审第三人蒋波、邵正兰案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何学斌上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持何学斌一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由高惠敏承担。事实和理由：一、一审法院对本案部分事实认定不清。何学斌与蒋波于2014年5月13日签订《房屋买卖合同》，宿州市埇桥区人民法院判决该房屋买卖合同有效。何学斌已履行了全部付款义务，但由于开发商原因一直无法办理产权登记。何学斌与蒋波约定的2015年2月13日办理过户手续，但2015年2月15日诉争房产已被查封，未办理过户登记并非何学斌自身原因。本案一审相关证据均可证明何学斌与蒋波签订合同时，蒋波已将买房协议、收据等购房资料原件、钥匙交给了何学斌，并且案涉房屋已由何学斌出租，足以证明在人民法院查封之前何学斌已合法占有该不动产至今。一审法院认为在执行过程中于2015年6月23日至案涉房屋处张贴公告，要求蒋波履行义务，承租人应向法院主张合法权益；逾期后，再次张贴公告。两次公告期间无人提出异议，因此法院推定何学斌未于人民法院查封之前已合法占有诉争房屋明显错误。一审法院判决书中描述的公告内容看，公告针对的是蒋波和承租人，何学斌无从知晓。公示有无发布、发布后是否可以起到公示效力、是否能够实际通知到何学斌也均是无法查实。何学斌在2015年2月16日已向一审法院另案提起与蒋波之间的房屋买卖合同纠纷的诉讼，何学斌已向法院主张权利。二、2015年5月7日在蜀山区人民法院审理何学斌与蒋波房屋买卖合同纠纷案件中，蒋波陈述没有将房屋交给何学斌，一审法院认为何学斌在该案审理过程中没有提出异议，由此作为何学斌未于人民法院查封之前已合法占有诉争房屋的推论依据错误。该案何学斌的诉请中明确要求蒋波将案涉房屋交付给何学斌，一审法院认为这是何学斌未于人民法院查封之前已合法占有诉争房屋的推论依据错误。该案何学斌最初的诉请求只有两项，即确认房屋买卖合同有效及蒋波给予何学斌办理案涉房屋产权移转登记。之后变更事系何学斌基于诉讼策略的考虑才加上了交付房屋的内容。何学斌在蜀山区人民法院审理其与蒋波房屋买卖合同纠纷案件时，虽然有与客观事实不符的诉请与陈述，但是该案的审理结果并未对任何事实做出认定，而且驳回了何学斌全部诉请。当时的裁定未做任何事实认定，何学斌又做出了合理说明，一审法院以此作为推论依据难以令人信服。三、一审法院在裁判推论出何学斌未于人民法院查封之前已合法占有诉争房屋系适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定是“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”。本案中，自蒋波将涉案房产的钥匙交给何学斌时，从事实上、法律上控制支配涉案房产。蒋波依据与何学斌的买卖合同将涉案房屋的钥匙交给何学斌是合理和合法的，因此何学斌的占有是合法占有。何学斌于2015年2月6日通过诉讼方式要求蒋波交付房屋，要求的是蒋波完成双方签订《房屋买卖合同》全部交付义务，而非仅指将房屋移交占有这一交付内容。四、何学斌完全就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，何学斌提出案外人执行异议之诉，法院需对两份裁定书的效力、能否继续发生法律效力进行认定。
高惠敏辩称，一、何学斌提到的其与2014年与蒋波签订的房屋买卖合同效力，即使该份房屋买卖合同有效，但不当然取得物权，双方之间形成的是合同纠纷。二、何学斌与蒋波之间的买卖房屋价款实际上是借贷的事实，一审法院蒋波和邵正兰也予以了陈述。三、关于房屋查封问题，高惠敏与蒋波之间的案件是2015年2月15日对案涉房屋进行了查封，这是客观存在的事实，也就是说，蒋波与何学斌之间的房屋买卖没有过户也是事实。关于案涉房屋查封公告及司法拍卖时，法院及评估机构均进入案涉房屋，案涉房屋是无人居住房，并且两次到案涉房屋门口去张贴拍卖公告，这一事实有法院生效法律文书予以认定。该张贴的公告是针对任何可能存在的权利人。何学斌关于起诉确认房屋买卖合同效力的时间是2015年2月16日，此时间在高惠敏与蒋波案件中已对涉案房屋查封之后，并且在何学斌与蒋波的案件中，何学斌在2015年5月8日变更诉讼要求蒋波交付案涉房屋，即最迟在2015年5月8日之前案涉房屋没有交付给何学斌。2015年5月7日案件庭审中何学斌和蒋波的代理人均认定案涉房屋没有交付。
蒋波、邵正兰述称，案涉房屋当时是抵押给何学斌，并不是买卖，实际上为借贷，借贷的款项我们认可，至于案涉房屋最终归属由法院认定。案涉房屋在与何学斌签订合同时，抵押的价格远远低于案涉房屋实际价格，实质上就是借款抵押。
何学斌向一审法院起诉请求：1、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院作出的（2015）蜀执委字第00020-1号执行裁定书和（2016）皖0104执异19号执行裁定书，立即停止对何学斌购买的位于合肥市蜀山区××信××华府××楼××室房屋（商品房合同备案号：1404013181）的强制执行，并解除对上述房产的查封；2、确认位于合肥市蜀山区××信××华府××楼××室房屋（商品房合同备案号：1404013181）归何学斌所有；3、本案诉讼费用由高惠敏承担。
一审法院认定事实：2014年5月13日，何学斌与蒋波、李书敏签订《房屋买卖合同》，约定蒋波将位于合肥市蜀山区××信××华府××楼××室房屋（商品房合同备案号：1404013181）出售给何学斌，何学斌当日支付全部价款80万元，蒋波出具收据并将该房钥匙、其与开发商签订的《商品房买卖合同》与补充协议、明码标价书、定位认购书、收款收据等一并交给了何学斌。安徽省宿州市埇桥区人民法院曾受理高惠敏等诉邵正兰、蒋波民间借贷四案。2015年2月15日，安徽省合肥市不动产登记中心依据安徽省宿州市埇桥区人民法院查封裁定，以高惠敏诉邵正兰、蒋波上述案件作出案涉房产首轮查封，其他三案轮候查封。何学斌于当月26日向该院申请对案涉房产诉前保全。2015年3月18日，高惠敏等人向安徽省宿州市埇桥区人民法院申请执行。同年5月20日，蜀山区人民法院接受安徽省宿州市埇桥区人民法院委托对上述四案执行。蜀山区人民法院在执行过程中，于2015年6月23日至案涉房屋处张贴公告，写明要求蒋波履行义务，否则将评估、拍卖案涉房产。承租人应持租赁合同向法院主张合法权利等。逾期后，蜀山区人民法院再次至案涉房屋处张贴公告，无当事人及利害关系人向该院主张权利。该院依拍卖程序，最终于2016年5月5日作出（2015）蜀执委字第00020-1号执行裁定书裁定：诉争案涉房产归高惠敏所有。何学斌不服该裁定提出执行异议，该院作出（2016）皖0104执异19号执行裁定书，驳回何学斌执行异议。
另查，何学斌于2015年2月16日曾起诉第三人蒋波至一审法院，要求确认双方签订的《房屋买卖合同》有效，蒋波给予何学斌办理案涉房屋产权办理转移登记。2015年5月8日，何学斌申请撤回要求蒋波给予何学斌办理案涉房屋产权办理转移登记的诉请。并写明：要求确认双方签订的《房屋买卖合同》有效及要求蒋波将案涉房屋交付给何学斌的诉请不变。2015年5月7日该案庭审中，承办人询问蒋波案涉房屋有无交付给何学斌、为何没有交付，蒋波回答2014年4月开发商已向其交付了房屋，但因没有办理物权登记，没有向何学斌交付房屋。2015年9月15日该院以何学斌诉讼漏列共同诉讼主体为由，裁定驳回何学斌诉讼请求。2015年10月29日，何学斌向安徽省宿州市埇桥区人民法院起诉蒋波、李书敏，要求确认签订的《房屋买卖合同》有效，该院于2015年12月21日作出（2015）埇民一初字第08937号民事判决书，确认何学斌与蒋波、李书敏签订的《房屋买卖合同》有效。
何学斌举证安徽信旺物业管理有限责任公司出具《证明》称案涉房屋2014年11月1日起由何学斌居住并缴纳物业费，房屋由何学斌出租给他人使用。高惠敏举证该物业公司再次于2017年7月4日出具的《情况说明》，写明2016年7月14日，蒋波委托何学斌到该公司办理房屋交接手续并缴纳了2014年11月1日至2016年12月31日的物业费；截止2016年7月14日前此套的房屋为空置房，无人居住。2014年7月14日，何学斌称要办理居住证，要求该公司为其出具2014年11月1日居住同时缴纳物业费的证明，物业公司根据其提供的宿州市埇桥区人民法院判决书，本着给业主或使用人提供便捷服务的考虑为其开具了证明。蒋波在给何学斌出具《声明》上签名。称其已于2014年12月30日前将案涉房屋的所有权及使用权（包括商品房买卖相关资料、钥匙）交付给何学斌，本人从未向何学斌以外人交付或抵偿该房屋所有权、使用权及钥匙。另该声明上另手写有：在2014年此房所有手续及钥匙都由我本人邵正兰交于何学斌。由邵正兰签名并写明2016年10月8日，蒋波在该日期后再次签名。何学斌于2017年3月起诉至一审法院后，以邵正兰、蒋波与本案有利害关系为由，申请邵正兰、蒋波作为第三人参加诉讼，该院予以准许。
一审法院认为，安徽信旺物业管理有限责任公司出具的《证明》及《情况说明》相互矛盾，不符合证据要求，该院均不予采信。虽然何学斌于2017年4月交付给了蒋波案涉房屋购房款。2014年12月30日前已拿到案涉房屋钥匙及蒋波与开发商签订的《商品房买卖合同》等材料。但何学斌于2015年2月16日曾起诉第三人蒋波。2015年5月8日，其提交的变更申请中明确要求蒋波将案涉房屋交付给何学斌的诉请不变。2015年5月7日，该案庭审中，蒋波回答2014年4月开发商已向其交付了房屋，但因没有办理物权登记，没有向何学斌交付房屋。何学斌委托代理人没有提出异议。何学斌在该院执行高惠敏等四人申请执行案中，两次公告期内亦未提出异议。故何学斌所举证据不能相互印证，证明其主张的其于2015年2月15日前已合法占有案涉房屋，且该占有早于它案查封案涉房产前，何学斌主张事实及法律依据不足，故对何学斌诉请该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回何学斌的诉讼请求。本案一审案件受理费19380元，诉讼保全费5000元，合计24380元，由何学斌承担。
对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审期间，何学斌申请的证人王某陈述，在2015年2月16日何学斌起诉蒋波房屋买卖合同案件中，其是何学斌的特别授权代理人。2015年5月7日一审开庭结束后，主审法官与其沟通说由于开发商无法办证原因，法院不能判决过户，为了考虑当事人的利益最好变更诉讼请求为交付房屋。法院建议变更诉讼请求并给予七天时间考虑，7天内王某给法院回复了书面的变更诉讼请求申请书。王某接受何学斌的委托时，何学斌多次说过房屋钥匙已拿到也向王某出示了钥匙，但王某没有使用钥匙进入过案涉房屋。高惠敏的质证意见为证人作为一名专业律师，受何学斌的特别授权在法庭所表达的意思是何学斌的意思表示。其明确表示何学斌的钥匙其没有用过，也没有进入过案涉房屋，说明2015年5月8日之前何学斌没有合法占有案涉房屋。蒋波、邵正兰未发表质证意见。
本院认为，现何学斌以其与蒋波于2014年5月13日签订的《房屋买卖合同》并在法院查封前合法占有案涉房屋，要求排除对案涉房产的强制执行措施。但从本案的现有证据来看，首先，法院于2015年2月15日在高惠敏诉邵正兰、蒋波案件作出案涉房产首轮查封，而2015年2月16日何学斌起诉蒋波要求确认双方房屋买卖合同有效的案件中，其在2015年5月7日的庭审中明确其诉请是判令蒋波交付房屋并办理产权变更登记，并当庭陈述至今蒋波没有交付房屋及办理物权变更手续，如此时蒋波已将案涉房屋交付何学斌，其诉请要求交付房屋显与常理不符。其次，在该案庭审中蒋波也陈述2014年4月开发商已向其交付了房屋，但因没有办理物权登记没有向何学斌交付房屋。再次，何学斌认为其在2015年2月15日前已合法占有案涉房屋，但其并未提供相关证据证明在法院查封案涉房屋前占有使用案涉房屋的水电费发票等凭据。综合本案现已查明的事实来看，何学斌提供的现有证据无法切实有效的证明其在2015年2月15日法院查封前已合法占有案涉房屋，其诉请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，即“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。一审法院在此情况下驳回何学斌的相关诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，何学斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19380元，由上诉人何学斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年二月十四日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。