湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1429号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）左某，男，1972年3月1日出生于湖北省云梦县，汉族，大专文化程度，武汉市城市管理执法督察总队执法员，户籍地湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人杨洋，湖北元本律师事务所律师。
辩护人涂茜，湖北元本律师事务所实习律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人左某犯诈骗罪一案，于2016年11月15日作出（2016）鄂0102刑初1077号刑事判决。原审被告人左某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）左某及其辩护人杨洋、涂茜均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月28日，被告人左某故意隐瞒位于湖北省武汉市江岸区云林街47号4楼1号的房屋已经过户给他人的事实，以房屋所有人的名义与被害人范某1签订房屋买卖协议，收取范某1购房定金人民币20000元。
2016年4月21日，经电话通知，被告人左某主动向公安机关投案。
案发后，被告人左某的家属自愿代为退还被害人范某1人民币20000元，被害人范某1对被告人左某的行为予以谅解，请求法院对其从轻处罚。
原审认定上述事实，有公安机关出具的破案经过、到案经过，被害人范某1的陈述，证人范某2、方某的证言，借条、承诺书、营业执照，公证书，房屋所权证，购房协议、收条、中国建设银行STM业务回执，检查笔录，接处警详细信息，谅解书、收条，提讯同步录像光盘，以及被告人左某的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人左某的行为已构成诈骗罪。案发后，被告人左某的家属自愿代为退赔被害人范某1的经济损失，被告人左某获得了被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，认定被告人左某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人左某的上诉理由认为原审判决认定事实不清，其无罪：1、涉案房产是其本人的，其并不知道房屋已经过户；2、其并未委托范某2办理房屋买卖事宜。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由，认为本案现有证据不能证明上诉人左某的行为构成诈骗罪，并认为如果上诉人左某的行为构成犯罪，其还具有自首、退赃情节，原审对其量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年2月28日，上诉人左某故意隐瞒位于湖北省武汉市江岸区云林街47号4楼1号的房屋已经过户给他人的事实，以房屋所有人的名义与被害人范某1签订房屋买卖协议，收取范某1购房定金人民币20000元。后被害人发现被骗遂报警。
2016年4月21日，经电话通知，上诉人左某主动向公安机关投案。
案发后，上诉人左某的家属自愿代为退还被害人范某1人民币20000元，被害人范某1对上诉人左某的行为予以谅解，请求法院对其从轻处罚。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武汉市公安局江岸区分局台北街派出所出具的到案经过、破案经过，证实上诉人左某归案的过程。
2、被害人范某1的陈述。述称：2016年2月中旬，我通过赶集网看见有人出售武汉市江岸区云林街47号4楼1号的房屋，联系电话159××××9009。我给对方打电话，一个女的接了电话后告诉我钥匙在门卫那里，要看房直接找门卫。2月24日左右，我和弟弟范正堤一起来到云林街47号看房。范某3到门卫处拿了钥匙后将房门打开，是两室一厅的房子，面积74.33平方米，屋内有一个自称叫左某的男子说房屋是他的，我说房东是个女的，他就说是让同事帮忙登的信息，和别人谈价也要传给他，让我直接跟他谈价，并将他的手机号码136××××7131留给我。我对房屋比较满意，和左某谈好价格为人民币760000元，现金交易，并约好2月28日签订合同，付定金人民币20000元。2月28日15时许，我、范正堤及高雄路捷科中介的工作人员向成锋一起来到云林街47号4楼1号房屋，左某一个人在屋内，我们提出要看房屋两证，他说房屋两证在老婆手上，没带过来，他有工作单位，而且户口也在这里。我们提出到中介签合同，他说去他单位签，并把我们带到武汉市城市管理执法督察总队签订购房合同，双方约定3月20日之前办理公证委托。接着，我们一起到云林街的建设银行转款人民币20000元给左某。之后，我多次联系左某办理公证委托，他一直拖，不见面。3月20日，我到云林街47号门卫处，门卫告诉我这个房屋不是左某的，去年9月已经卖给别人。我到武汉市城市管理执法督察总队找左某，单位领导打电话给他，他同意退还我人民币20000元，但还是不见面，一直不兑现。我后来才知道159××××9009是真正房主亲戚的电话。
3、证人范某2的证言：2015年5月，左某来我工作的武汉市江汉区民典寄售行办理借款业务，他以江岸区云林街47号4楼1号房屋作为抵押，并办理委托房屋买卖过户公证，向我们借款人民币560000元。三天后，该房屋就被江岸区法院查封，原因是分别差欠广发银行人民币260000元及严某人民币500000元，我们将这两方债务还清后，于2015年10月将房屋过户至我同事方某名下，之后通过网络及中介进行售卖，网上留的联系方式为159××××9009（同事杜娟的电话号码），并将钥匙放在姓谢的门卫那里方便看房。房屋过户前，我曾经跟左某说如果不还钱就将房屋过户，他也同意了。但是，房屋过户后左某却一直住着不走，我们还报警将门打开，将房屋门窗拆下多次后，他才搬到台北一路中桥官邸，后来中介看房又告诉我房间有人居住，我发现他又把简单的东西搬进去了。我没有委托左某售卖该房屋，只是同意他帮忙推荐别人购买房屋，他也没有推荐过购房者。
4、证人方某的证言：2015年5月，左某来我工作的武汉市江汉区民典寄售行找范某2办理借款业务，他以江岸区云林街47号4楼1号房屋作为抵押，并办理委托房屋买卖过户公证，向我们借款人民币560000元。三天后，该房屋就被江岸区法院查封，原因是分别差欠广发银行人民币260000元及严某人民币500000元，我们将这两方债务还清后，于2015年10月将房屋过户至我名下，之后通过网络及中介进行售卖，钥匙放在门卫那里方便看房。房屋过户后左某一直住着不走，我们还报警将门打开，将房屋门窗拆下多次后，他才搬离。我们没有委托左某售卖该房屋，只是跟他说可以推荐别人买房，但他也没有推荐过购房者。
5、借条、承诺书、营业执照，证实左某于2015年5月分两次向武汉市江汉区民典寄售行借款共计人民币560000元，其中人民币500000元的借款期限为两个月，人民币60000元于2015年5月29日归还，并承诺到期不还则由对方任意处置房产。
6、公证书，证实左某、张某夫妻于2015年5月19日将武汉市江岸区云林街47号4楼1号房屋委托范某2办理买卖、过户等事宜。
7、房屋所有权证、武汉市房屋产权登记信息查询单、土地使用证，证实2015年10月，武汉市江岸区云林街47号4层1室的房屋所有权人、土地使用权人均变更登记为方某。
8、购房协议、收条、中国建设银行STM业务回执，证实左某于2016年2月28日将涉案房屋出售给范某1，并收取购房定金人民币20000元。
9、检查笔录，证实左某到案后，经检查，身体无外伤。
10、接处警详细信息，证实因涉案房屋发生经济纠纷，方某于2015年12月16日报警求助。
11、谅解书、收条，证实左某的家属在案发后自愿代为退还范某1人民币20000元，范某1对左某的行为予以谅解。
12、公安机关制作的上诉人左某供述及辩解的同步录像光盘、上诉人左某在公安机关的供述及辩解。供称：（1）2016年2月24日10时许，范某1及其弟弟到武汉市江岸区云林街47号4楼1号看房，我看到她们进门就问怎么进来的，她们说是在门房拿的钥匙，要买这套房子。我说房屋是我的，你们哪里来的消息。她们说是通过朋友过来的。我就将自己的手机号码告诉她们，让她们和我联系。我们谈好总价人民币760000元，范某1的弟弟说先交人民币20000元的定金，20天后再将余款给我。2月28日15时许，范某1和她弟弟等人来到云林街47号4楼1号，让我提供房产证，我说不在我这里。她们又提出到中介签订购房合同，我说去我单位，并把她们带到武汉市城市管理执法督察总队办公室内签订了购房合同，后范某1向我转账人民币20000元，我向其出具了收条。几天后，范某1和她弟弟等人找我看房屋两证，提出过户等费用由卖方承担，我告诉她房屋两证在别人手里，房屋是2008年购买的，但房屋两证是9月新证，过户等费用应由买方承担，这时，范某1就不同意了，让我退钱。我说家里的两个老人病了，先把这钱借着用。2016年4月初，我先还了范某1人民币2000元，说好4月23日将余款还给她；（2）武汉市江岸区云林街47号4楼1号房屋原先是我的。2014年4月左右，我找姓范的女子借了人民币500000元，以该房屋作为抵押，借款期限为一年。2015年9月我委托姓范的女子将房屋过户给一个姓方的，房屋过户后我还住在这里。我和姓范的达成口头协议，我有权出售该房屋。我通过华明达和链家发布过售房信息，留的联系电话为153××××0872。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人左某诉称原审判决认定事实不清，其无罪的上诉理由，以及其辩护人辩称本案现有证据不能证明上诉人左某的行为构成诈骗罪的辩护意见。经查：1、上诉左某辩称涉案房产是其本人所有，其并不知道房屋已经过户。但书证房屋所有权证、武汉市房屋产权登记信息查询单、土地使用证可以证实涉案本市江岸区云林街47号4层1室的房屋所有权人、土地使用权人均于2015年10月已变更登记为方某。除上诉人左某的供述曾自认“2015年9月我委托姓范的女子将房屋过户给一个姓方的，房屋过户后我还住在这里”外，书证接处警详细信息及证人范某2、方某的证言均能证实上诉人左某对该房屋权属发生转移的主观明知，上述证据能够相互印证，形成证据锁链。故上诉人左某辩称房产是其本人所有，其并不知道房屋已经过户的辩解，均与二审查明事实不符，不能成立；2、上诉人左某还辩称其并未委托范某2办理房屋买卖事宜。但书证公证书足以证实2015年5月19日左某将武汉市江岸区云林街47号4楼1号房屋委托范某2办理买卖、过户等事宜，且明确表示“受托人在上述权限范围内签署的一切有关合法文件及办理的相关手续，我们均予以认可”，上诉人左某的供述、证人范某2、方某的陈述均对该委托公证的真实性予以认可。故上诉人左某该辩解亦与二审查明事实不符，不能成立。综上，上诉人左某的辩解均没有相应证据予以支持，其作为一名完全责任能力的成年人对其开具的借条、承诺书以及委托范某2办理武汉市江岸区云林街47号4楼1号房屋买卖、过户等事宜的法律后果应当清楚，其在明知涉案房屋已经转让给他人并办理了过户登记的情形下，再次以房屋所有权人的身份将涉案房屋出售给被害人范某1，在收取购房定金后又无故推脱退款，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了隐瞒真相的行为，致使被害人范某1产生错误认识而处分财产。故上诉人左某诉称其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。
关于上诉人左某的辩护人辩称其具有自首情节的上诉理由。经查，上诉人左某案发后虽经公安机关电话通知，主动向公安机关投案，但根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”，其一审、二审开庭对犯罪事实均未如实供述，不具备认定自首所需如实供述犯罪事实之要件。故辩护人辩称上诉人左某具有自首情节的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人左某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审已经综合考虑上诉人左某全额退赃并取得被害人谅解等量刑情节，对其量刑亦在法定刑幅度内并无不当。故上诉人左某的辩护人辩称原审量刑过重的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一七年三月三日
书记员 周 穗
书记员 陈 晖