湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民未终字第04400号
上诉人(原审被告)中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司。
法定代理人江炳忠，该公司总经理。
委托代理人洪日，湖南正军律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)徐某某(未上户口)，系张彐芬与徐荣华之子。
法定代理人徐云次，系徐某某姑姑。
委托代理人汤杰，湖南荣湘律师事务所律师。
委托代理人刘中华，湖南荣湘律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)罗双。
被上诉人(原审被告)吴治国。
委托代理人曹拓，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人傅晓，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
法定代表人程孝忠，该公司总经理。
委托代理人彭凌风，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人左文杰，湖南金州律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司(以下简称联合财保湖南分公司)因与被上诉人徐某某、罗双、吴治国、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司(以下简称平安财保湖南分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2014)芙民(未)初字第39号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭对本案进行了审理，上诉人联合财保湖南分公司的委托代理人洪日，被上诉人徐某某的代理人刘中华，被上诉人罗双、被上诉人吴治国的委托代理人曹拓，被上诉人平安财保湖南分公司的委托代理人左文杰等均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月6日7时55分许，张彐芬驾驶湘AMA8**号小轿车搭载徐荣华、徐某某沿人民东路由西向东逆向、超速行驶至芙蓉区人民东路和平村大味至简土菜馆前地段时，恰遇罗双驾驶载物超过核定载重量的湘A×××××重型特殊结构货车沿人民东路由东向西行驶至此，两车发生碰撞，造成张彐芬、徐荣华当场死亡、徐某某受伤、两车受损的重大交通事故。经长沙市公安局交通警察支队芙蓉大队对事故作出责任认定，张彐芬负主要责任，罗双负次要责任，徐荣华和徐某某无责任。
事故发生后，徐某某被送往湖南省儿童医院住院治疗26天，共花费医疗费39485.89元。出院诊断为：1、右侧肱骨踝上骨折;2、右侧尺挠骨远端骨折，3、右侧髓骨骨折，4、骶2椎体、左耻骨上支骨折，5、全身多处软组织挫伤，6、双肺挫伤。吴治国共计垫付医药费45000元。
2014年1月14日，湖南省鉴真司法鉴定中心作出《法医鉴定意见书》，徐某某右上肢损伤构成九级伤残、右下肢损伤构成十级伤残，后续治疗费1万元，伤后需一人部分护理一年。徐某某为此花费鉴定费1900元。
张彐芬所有的湘A×××××号小轿车在平安财保湖南分公司投保了交强险、商业第三者责任险、车上人员责任险(乘客，保险金额为4座×2万元)、车上人员责任险(司机，保险金额2万元)、车辆损失险(保险金额80900元)，以上商业险险种均投保了不计免赔率。吴治国所有的湘A×××××重型特殊结构货车在联合财保湖南分公司投保了交强险和第三者责任险(保险金额为100万元)及第三者责任险不计免赔率。事故均发生在上述险种的保险期限内。
另查明:徐某某系张彐芬与徐荣华的儿子，于2011年11月15日出生在长沙市妇幼保健院，尚未办理户口。张彐芬2010年4月19日购买了湘龙街道办事处大塘村湘龙住宅项目紫晶城B栋3304房，2012年8月30日办理了房屋所有权登记手续。张彐芬自2011年7月在芙蓉区经营东程食品店，后又在2013年8月经营满发聚食品商行。张彐芬(签发日期为2013年8月27日)与徐荣华(签发日期为2012年4月26日)均办理了居住证。吴治国自愿同意扣除15%医保外用药。
证明上述事实的证据有:当事人陈述及户籍资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、《道路交通事故认定书》、《鉴定意见书》、保单、驾驶证、行驶证、病历资料、发票及费用清单、湖南省居住证、购房合同、房产证复印件、收据、个体工商户营业执照、税务登记证、证明等。
原审法院认为：长沙市公安局交通警察支队芙蓉区交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、定性准确，予以采信。张彐芬、罗双违反道路交通法律法规，致使徐某某身体受到伤害，其行为已构成侵权，应对其侵权行为给徐某某造成的损害后果承担赔偿责任。根据交警部门对交通事故的责任认定，张彐芬负主要责任、罗双负次要责任，徐某某无责任。吴治国是肇事车辆湘A×××××重型特殊结构货车的车主，罗双是吴治国聘请的雇员，案发时正在执行职务，故雇主吴治国应当承担因雇员罗双致损的责任。根据双方的过错程度，酌情由张彐芬、吴治国按照6:4的比例承担责任。吴治国所有的湘A284**重型特殊结构货车在联合财保湖南分公司投保了交强险和第三者责任险(保险金额为100万元)及第三者责任险不计免赔率。张彐芬所有的湘A×××××号小轿车在平安财保湖南分公司投保了交强险、商业第三者责任险、车上人员责任险(乘客，保险金额为4座×2万元)、车上人员责任险(司机，保险金额2万元)、车辆损失险(保险金额80900元)，商业险险种均投保了不计免赔率。保险公司均应在保险责任范围内承担相应的责任。
关于徐某某主张的具体赔偿项目及金额，经审核认定如下:
1、医疗费39485.89元，后续治疗费为1万元，合计49486元(四舍五入，下同)。
2、住院伙食补助费780元(30元/天×26天)。
3、营养费，酌情确定为1500元。
4、护理费，根据鉴定结论为伤后需一人部分护理一年，酌情按照80元一天计算，计算为29200元(80元/天×365天)。
5、交通费，酌情确定为800元。
6、残疾赔偿金107704元(23414元/年×20年÷23%)，徐某某虽未上户口，但其随其父母居住在长沙，故应按照城镇标准予以计算。
7、精神损害抚慰金，酌情确定为11500元。
8、鉴定费1900元。
本次交通事故的三个受害人张彐芬、徐荣华、徐某某的损失需在交强险范围内进行分摊，三个案件的原告均同意在交强险范围内平均分摊，联合财保湖南分公司应首先在交强险医疗费赔偿限额下负责赔偿l万元，死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿36666元，故联合财保湖南分公司应在交强险责任限额内共计承担46666元。
超过交强险医疗费用赔偿限额的损失41766元，扣除15%的医保外用药6265元，剩余35501元，超过死亡伤残赔偿限额的损失112538元，共计148039元，由张彐芬、吴治国按照6:4的比例承担责任，故吴治国应承担的数额为59216元，张彐芬应承担的数额为88823元。因吴治国在联合财保湖南分公司投保了第三者责任险(保险金额为100万元)及第三者责任险不计免赔率。本次交通事故的三个受害人张彐芬、徐荣华、徐某某的损失在交强险赔偿后的总损失未超过保险金额100万元，故联合财保湖南分公司应在第三者责任险范围内承担59216元。因张彐芬在平安财保湖南分公司处投保了车上人员责任险(乘客，每座保险金额2万元)及不计免赔率，故平安财保湖南分公司应在保险责任限额内赔偿车上人员责任险(乘客)2万元。
另医保外用药6265元及鉴定费1900元，共计8165元，由张彐芬、吴治国按照6:4的比例承担责任，故吴治国应承担的数额为3266元，张彐芬应承担的数额为4899元。故吴治国在本案中应承担的数额共计3266元。因吴治国在本案中已经垫付45000元，故徐某某还需退还吴治国41734元，此款可由联合财保湖南分公司在第三者责任险范围内代为退还。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，((中华人民共和国保险法》第六十五条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款、第九条第(三)项、第十条的规定，判决如下:一、中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内给付徐某某交强险赔偿款46666元;二、中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内给付徐某某第三者责任险赔偿款17482元;三、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之目起十日内给付徐某某车上人员责任险赔偿款20000元;四、中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内给付吴治国41734元;五、驳回徐某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费918元，因适用简易程序减半收取459元，由吴治国负担200元，徐某某负担259元。
上诉人联合财保湖南分公司不服，上诉称：原审法院判决吴治国承担40%赔偿责任，进而认定联合财保湖南分公司也承担40%的赔偿责任，没有事实和法律依据，依据本案事实，吴治国至多承担30%责任，依据商业三者险条款第二十六条的规定，联合财保湖南分公司至多承担30%的赔偿责任。原审法院未按照保险合同约定扣除20%免赔率及1000元绝对免赔额。故此请求二审法院撤销原判，依法发回重审或依法改判，并由被上诉人承担本案一切诉讼费用。
被上诉人徐某某答辩称：交警队已作出主次责任的划分，至于具体比例是法院的自由裁量。保险合同是保险公司与投保人之间的约定，保险公司认为理赔过多应当向加害人索赔。请求二审法院维持原判。
被上诉人吴治国答辩称：吴治国没有主观过错，责任在张彐芬，对原审法院定四六开比例有异议；联合财保湖南分公司所称扣除20免赔率和1000元绝对免赔额属于特别约定，但是在购买保险时联合财保湖南分公司未履行告知和说明义务。请求二审法院依法判决。
被上诉人平安财保湖南分公司答辩称：原判认定事实清楚，责任划分恰当，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人罗双未答辩。
本院二审查明如下事实：上诉人联合财保湖南分公司一审庭审期间提交如下证据：第一组：1、《投保单》，其上注明：……4）、自发生第二次保险事故时起，每案另增加10%免赔率；7）、本车每案另绝对免赔额1000元……在投保单“投保人声明”一栏用加粗加黑较大字体记载：“本人已仔细阅读保险条款和特别约定，尤其是字体加粗部分的条款和特别约定内容，并对保险公司就保险条款特别约定内容的说明和提示完全理解没有异议，申请投保”。其上有投保人长沙中煌物流有限公司的公章。2、《中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司变更申请书》二份，申请变更原因均为车辆过户，投保人长沙中煌物流有限公司因此变更为吴治国，在“投保人（被保险人）签章”一栏，长沙中煌物流有限公司经办人黄文、吴治国均在该栏内签名，“保险公司意见”一栏内签署“同意”字样，“经办人”、“验标人”、“负责人”均有相应人员签名。第二组：保险条款，1、《不计免赔率特约条款》，用粗体字写明：下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：……三、因违反安全装载规定而增加的；……六、因保险期间内发生多次保险事故而增加的……2、《机动车第三者责任保险条款》第九条：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单在吗的责任限额内，按下列免赔率免赔：……（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%……；第一、二组证据用以证明联合财保湖南分公司与吴治国的保险合同关系，以及保险条款、特别约定等合同内容合法有效。第三组，二次事故出险理赔资料（照片20张），用以证明本案事故为保险期限内第三次保险事故。上诉人联合财保湖南分公司据此主张其在本案中应扣除20%免赔率及1000元绝对免赔额。
本院二审查明的其他的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案所涉交通事故已由长沙市公安局交通警察支队芙蓉区交通警察大队经过调查、勘查，出具了《道路交通事故认定书》予以认定，所认定事实清楚、定性准确，法院应予以采信。依据该《道路交通事故认定书》，张彐芬负主要责任、罗双负次要责任，徐某某无责任。因此原审法院根据双方的过错程度，酌情由张彐芬、吴治国按照6:4的比例承担责任，符合法律的规定。上诉人联合财保湖南分公司上诉称本案应依据商业三者险条款第二十六条有关“被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%”的规定，从而主张其在本案至多承担30%的赔偿责任。经查，该条款为被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的情况下所适用，而本案经公安机关交通管理部门作出事故认定后双方协商不成已选择向法院起诉，故此不符合该条的适用条件，原审法院有权根据双方的过错程度，酌情确定各方应负的赔偿责任。故此，上诉人联合财保湖南分公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
联合财保湖南分公司上诉称其还应扣除20%免赔率及1000元绝对免赔额。经查，涉案车辆因过户在联合财保湖南分公司办理了相应的变更手续，投保人已由原长沙中煌物流有限公司变更为吴志国，故此，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的相关规定，联合财保湖南分公司未举证证明其向变更后的投保人吴志国就其免责条款履行了提示说明义务，故此相应的免责条款不产生效力。联合财保湖南分公司的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定案件基本事实清楚，处理基本适当，上诉人联合财保湖南分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费918元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘霞
审 判 员 陈瑶
代理审判员 李芳
二〇一五年十月二十日
书 记 员 陈颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。