浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈民初字第456号
原某：周远丽。
委托代理人：伍保祥，浙江句章律师事务所律师。
被告：张富明。
委托代理人：卢利华。
委托代理人：ＸＸ杰。
原某周远丽诉被告张富明劳动争议一案，本院于2015年3月30日立案受理，依法由审判员许琴适用简易程序于2015年4月27日进行了第一次公开开庭审理。原某周远丽及其委托代理人伍保祥，被告张富明的委托代理人卢利华到庭参加诉讼。因被告张富明申请对原某的工伤伤残等级由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，本院依法予以准许。2015年8月26日和9月15日，本院依法进行了第二次和第三次开庭审理。原某周远丽及其委托代理人伍保祥，被告张富明在两次开庭中均到庭参加诉讼，被告张富明的委托代理人ＸＸ杰和卢利华分别在第二次和第三次开庭中参加诉讼。本案现已审理终结。
原某起诉称：被告因为干活的人不够，委托员工杨某在其熟悉的老乡中找一个。2013年12月30日上午6点钟，杨某将原某带到张富明处，由他分配原某当钻床工。下午2点钟，原某在做钻床时右手被钻床绞伤，由被告的儿子张林吉送至慈溪市第三人民医院门诊治疗，住院9天，门诊12次，花费医疗费8188元，经司法鉴定所鉴定为工伤九级。因被告的加工作坊没有经过工商登记，属于非法用工。原某向被告索赔遭到拒绝。现原某诉请判令被告赔偿原某一次性赔偿金97854元、交通费260元、医疗费8188元、误工费12231元（庭审中变更为治疗期间的生活费12231元）、护理费1223元、鉴定费1600元，合计121356元。
被告答辩称：首先，原某曾对（2014）甬慈民初字第1505号案件撤回起诉，现原某再次起诉，法院应当依法不予受理。其次，原某诉称与事实不符，根据本案事实，法院应当驳回原某对被告的诉讼请求。事实上，被告虽从事加工作坊，但仅是利用自己手中技艺换取一定劳务收入，并未对外招工，也从未招用过原某。原某所称由杨某带到被告处当钻床工并非事实。在2013年12月30日，被告与原某没有过任何接触，被告一大早就到外面送货，根本没有安排原某的工作。由于原、被告之间不存在劳动关系，故请求法院驳回原某诉请。第三，对原某的伤情慈溪市第三人民医院有不可推卸的责任。原某受伤后，由于慈溪市第三人民医院的医疗过错导致原某伤情无法得到有效医治，故依法应当追加为本案被告，承担赔偿责任。综上，被告请求法院撤销本案或者驳回原某的诉请。
原某为证明其诉称主张成立，向本院提交了如下证据：1.追加第三人通知书、撤诉裁定书各一份，证明法院追加张富明为第三人，原某申请撤回起诉的事实。2.工伤认定申请不予受理决定书一份，证明张富明不具备合法用人资格，原某的伤不属于工伤认定范围的事实。3.不予受理案件通知书一份，证明原某以张富明为被申请人申请仲裁，仲裁委员会以被申请人主体不适格为由不予受理的事实。4.庭审笔录一份，证明被告张富明儿子张林吉庭审陈述的相关事实。5.证明一份，证明张富明在悦来市桥房2号进行加工作坊，时间从2000年至今的事实。6.鉴定意见书一份，证明原某的伤为伤残九级，休息时间3个月、护理时间1个月的事实。7.证人证言两份，证明原某由被告招工，且是在被告处工作时受伤的事实。证人杨某当庭陈述：证人曾在张富明厂里上班，2013年12月老板张富明让证人介绍人进来，证人就介绍了原某，去了以后是张富明亲自给原某安排工作的；厂里的工资是张富明发的，平时也是张富明管的，但是不知道老板有没有营业执照；原某受伤时证人已经下班了，受伤后张富明打电话让证人过去看看，证人四点多先去了厂里，当时原某已经去医院了；老板曾找证人从中调解一下，但是双方的差距太大，一直没有调解成；证人在厂里时有抛光机6台，仪表车、钻床10多台，塑料压缩机1台，削边机5、6台，工人16个左右，但是证人去年（2014年）就离开了。证人马某当庭陈述：证人曾在张富明的厂里上班，工资是张富明发的，平时也是张富明在管理的，张林吉有时帮忙，厂里机器有20台左右，工人15个左右；原某受伤的时候证人也在场，当时证人和原某在做钻床；原某受伤后张富明就拿了红药水给他擦了一下，大家说要去医院看看，张富明等了一会就打了电话给张林吉，让张林吉送去医院了，当时还有其他老乡也看到了。8.门诊病历、出院小结各一份，证明原某伤后住院9天的事实。9.医疗费发票若干，证明原某为治疗产生的医疗费。10.交通费发票，证明原某为治疗产生的交通费用。11.鉴定费发票，证明原某为鉴定产生的费用。12.宁波市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见一份，证明原某伤情构成十级伤残的事实。
被告质证：对证据1、2、3、4、5均没有异议。对证据6有异议，该鉴定系原某单方委托鉴定，且鉴定机构必须由劳动能力鉴定委员会予以鉴定，现被告申请由劳动能力鉴定委员会进行重新鉴定。证据7中的证人陈述不符合客观事实，被告未招录过原某，也未委托杨某去招人，证人在上次庭审中说老板是张林吉，两次陈述不一致。对证据8没有异议。对证据9真实性无异议，具体金额以相关病历、出院小结和发票为准。对证据10真实性有异议。证据11系原某单方委托鉴定产生的，不予认可。对证据12有异议，被告将在15日内申请重新鉴定。
被告向本院提交了如下证据：1.仲裁裁决书一份，证明原某的伤害事实已向慈溪市仲裁委提起过仲裁，并且作出裁决书的事实。2.鉴定通知书、医疗损害鉴定书各一份，证明原某的伤害后果与慈溪三院的医疗过错行为有因果关系的事实。
原某质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，这是对张林吉与周远丽之间是否存在劳动关系的裁决，与本案无关。对证据2真实性、合法性没有异议，但仅与原某产生的医疗费、误工费、护理费有关，与伤残等级无关。
对上述原、被告提供的证据，本院认定意见如下：原某提供的证据1、2、3、4、5、8、9均真实合法，与本案相关联，且被告无异议，本院依法予以认定。原某提供的证据6，因工伤伤残等级应由劳动能力鉴定委员会进行确认，故该证据本院不予认定。原某提供的证据7两位证人证言关于原某到被告处工作的情况、在工作中受伤的事实等陈述相一致，本院结合原某提供的证据4中被告张富明的儿子张林吉在庭审中所陈述的“原某在周巷镇云城村悦来市桥房2号干活的时候受伤是真实的，是由本人张林吉送去医院的，医疗费已拿出了2000元，本人送去医院是为了给父亲张富明帮忙的，经营加工是父亲张富明在做，机器大概十多台，杨某确实是父亲加工厂里的工人，工资是父亲张富明付的”，上述内容与本案两位证人证言陈述能够相互印证，原某提供的证据5中被告所在的村委会对被告从事加工经营的事实也予以了确认，故本院对原某提供的证据7的真实性予以认定。对原某提供的证据10，其发票未能与原某的就诊时间相互对应，本院根据原某伤情及就诊次数酌定原某需交通费200元。对原某提供的证据11，因本院对原某自行委托司法鉴定所作出的鉴定结论不予认定，故对其主张的鉴定费本院亦不予认定。对原某提供的证据12，该份鉴定结论系法院依照法定程序委托劳动能力鉴定机构所作出的，被告虽有异议，但未向本院提供证据证明其已在规定期限内向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定，故本院对原某提供的证据12依法予以认定。被告提供的证据1真实合法，本院依法予以认定。对被告提供的证据2，该份宁波市医学会的《医疗损害鉴定书》真实合法，能够证明原某在发生工伤事故之后，慈溪市第三人民医院在医疗活动中对原某的人身医疗损害后果等级为四级，根据《医疗事故处理条例》的规定，造成患者明显人身损害的其他后果的为四级医疗事故，故慈溪市第三人民医院对原某的工伤伤残等级十级不承担责任，因为医方未履行告知义务、及时复查拍片的过错导致未能及时发现骨折移位，一定程度上延长了患者的病程，其医疗过错对患者周远丽人身医疗损害结果的责任程度为次要责任，故本院认为对原某所主张的治疗期间的生活费、医疗费、护理费、交通费可适当减轻被告的赔偿责任。
根据本院认定的有效证据及双方当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下：被告在慈溪市周巷镇云城村悦来市桥房2号开办了产品加工企业，但至2013年12月30日为止未进行工商登记。2013年12月30日，被告员工杨某介绍原某到被告处从事钻床工。当日下午2时许，原某在工作时受伤致左拇指近节指骨近端骨折，在慈溪市第三人民医院住院治疗9天，门诊治疗10次，其中门诊花费医疗费1188元，住院费用原某尚未支付。2014年8月15日，宁波市医学会作出了《医疗损害鉴定书》，鉴定意见认为：1.慈溪市第三人民医院在医疗活动中存在医疗过错，与患者周远丽的人身医疗损害后果存在一定因果关系；2.参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者周远丽目前的人身医疗损害后果等级为四级；本例医疗过错对患者周远丽人身医疗损害结果的责任程度为次要责任。后原某申请仲裁，2015年3月16日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由作出了不予受理案件通知书。后原某向本院起诉，2015年8月17日，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定原某伤残等级为十级。
本院认为：被告在未进行工商登记仍招用原某生产工作，原、被告之间形成了非法用工关系。原某在工作中受伤，被告作为用工主体应依照《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定赔偿原某损失。原某构成工伤十级，被告应当支付原某非法用工受到事故伤害造成伤残的一次性赔偿金43309元（按照2012年度宁波市全社会职工平均工资标准每年43309元计算），原某主张一次性赔偿金97854元无法律依据，本院不予支持。原某主张按宁波市2013年度职工平均工资标准计算3个月的治疗期间的生活费12231元，本院根据原某伤情和治疗情况酌定原某治疗期间为3个月，按照宁波市2012年度职工平均工资计算为10827元。对原某主张的住院期间的护理费，本院按照2013年度宁波市全社会职工平均工资标准计算，为1206元。关于原某主张的医疗费，其中门诊费用1188元合理合法，本院应予支持；但对原某主张的其他医疗费，无证据证实，且原某也自认住院期间未支付医疗费，故本院对其余医疗费不予支持。因慈溪市第三人民医院在本例医疗活动中对原某周远丽的人事医疗损害后果等级为四级，故对原某所损失的医疗费1188元、治疗期间的生活费10827元、交通费200元、护理费1206元，可依法减轻被告的赔偿责任，本院确认被告应承担上述费用中的70%计9395元。原某主张的鉴定费1600元，因该份鉴定结论本院不予采信，故鉴定费本院不予支持。被告已支付的款项2000元在其赔偿款中扣除。被告辩称原某并非其员工，无证据证实，本院不予支持；且本案原某第一次就其工伤伤害提起仲裁和诉讼时因其所起诉的对象错误而申请撤诉，现原某起诉被告符合法律规定，不存在恶意诉讼的情形，本院对被告的该项辩称也不予支持。关于原某受到工伤伤害后又发生医疗事故的情形，本院根据医疗事故鉴定结论对原某因医疗事故所扩大的损失已在本案中予以扣除。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告张富明应赔付原告周远丽非法用工一次性赔偿金43309元、治疗期间的生活费7579元、住院期间的护理费844元、医疗费832元、交通费140元，合计52704元，扣除被告已赔付的2000元，尚应赔付50704元，于本判决生效之日起十日内履行；
驳回原告周远丽的其余诉讼请求。
如果未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案免收受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 许 琴
二〇一五年九月十七日
代书记员 陆潇潇
附法律条文：
《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。