十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终161号
原公诉机关湖北省十堰市竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶迪海，男，1982年9月13日出生于湖北省竹山县，汉族，小学文化，务农，住竹山县。因涉嫌犯妨害公务罪于2015年7月30日被竹山县人民检察院批准逮捕，2016年12月7日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
上诉人（原审被告人）汪常尚，男，1990年5月25日出生于湖北省竹山县，汉族，中专文化，务农，住竹山县。因涉嫌犯抢劫罪于2015年7月30日被竹山县人民检察院批准逮捕，2016年12月3日被武汉市公安局新洲分局抓获，同年12月19日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
湖北省竹山县人民法院审理湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人叶迪海、汪常尚犯抢劫罪，于2017年4月12日作出（2017）鄂0323刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人叶迪海、汪常尚不服一审判决，向本院提起上诉。本院2017年5月10日受理后，依法组成由审判员井家坤担任审判长并主审，审判员王良友、审判员刘某参加评议的合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬、孙易出庭依法履行职务。上诉人叶迪海、汪常尚经传唤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年6月16日11时许，周某2（己判刑）、周某3（另处理）电话邀约周某4（己�刑）到潘口乡丫角山绿松石矿洞准备盗采绿松石某矿，任某（己判刑）找周某2商议上丫角山矿山盗采绿松石并约定相互再邀约一些人，杨某2、杨某1、周某1（均己判刑）听说后也表示要跟随其上山，张某1（己判刑）电话与周某2取得联系后又与贾某、黄某、朱某1、舒某（均己判刑）相互联系，任某电话通知了陈某、吴某1、朱某2（均己判刑）、朱某9（另处理）、叶某（另处理），丁某1、常某2、闻某（均己判刑）等人与叶某取得联系，常某2与被告人叶迪海取得联系，黄某与被告人汪常尚取得联系，丁某1、朱某3（均己判刑）、李某（另处理）、朱某8（另处理）、张某5（另处理）相互取得了联系，舒某与胡某、常某1、张某2、王某1（均己判刑）、王某2（另处理）、汪某2（另处理）相互取得联系。相互联系好后，分别携带钢钎、老虎钳、汽油燃烧瓶等作案工具，先�乘车从竹山县溢水镇和潘口乡等地赶往潘口乡魏沟村丫角山绿松石矿洞附近。6月16日晚11时许，杨某2等人先后到达丫角山政府执勤护矿点下面树扒聚集。聚集后共32人，遂杨某2、任某提议各参与人员相互不喊姓名，称“32号”，并要求“32号”成员将脸上糊上泥巴。贾某说：“一会儿搞起来以后，派出所若撵，都不要跑”。现场由杨某2牵头，分三个小队，分别由周某2、贾某、胡某各带一队，然后前往丫角山矿洞，在行进过程中，发现矿山执勤护矿点有护矿工作人员及潘口派出所民警在现场执勤管护，遂等候在矿洞附近，伺机作案。护矿的执勤民警发现杨某2等人后，劝其离开，不要实施盗矿。杨某2等人现场煽动与警察对抗。6月17日2时许，胡某和常某1在矿洞口山坡上望风警戒，杨某2指使“32号”成员准备石头，以便破坏执勤点照明灯和监控设施。随后任某用石头将�矿点照明灯砸灭，王某2扔石头砸执勤点房门，使屋内护矿人员不能出来；被告人叶迪海及周某4、陈某、舒某、贾某、周某1、周某3、周某2、丁某1、朱某1、朱某2、朱某3等人向执勤点扔石头，执勤民警见状立即制止。贾某、陈某等人不听劝阻，继续扔石头。竹山县公安局潘口派出所民警兼护矿队员肖某遂鸣枪示警，杨某2向“32号”成员大喊“用石头砸死放枪的”。期间，黄某用石头将潘口派出所协警薛某砸伤，后经鉴定为轻微伤。随后被告人叶迪海及贾某跳上执勤点屋顶将监控线拽断，并手持汽油燃烧瓶站在屋顶威胁他人；陈某爬到执勤点房顶用石头砸坏监控摄像头；被告人汪常尚及张某1、王某1用老虎钳将供电线路剪断。周某2、陈某、朱某10，任某、丁某1撬开矿洞，周某2、吴某1等人守护洞口，闻某进入矿洞内盗采一袋子绿松石某矿后，由陈某、贾某、杨某2等人携带绿松石驾车逃离现场。
在逃离途中，陈某电话联系肖坤东（已判刑），让其联系买主。肖坤东电话联系朱某4（已判刑），并告知了陈某等人在潘口丫角山搞到了绿松石欲出售。后朱某4、朱某5（已判刑）、熊某（已判刑）、朱某6（已判刑）先后与陈某取得联系，杨某2、陈某、周某3、周某1、舒某、贾某等人携带绿松石到竹山县潘口乡高速路口附近与朱某4、朱某5、熊某、朱某6进行交易。后朱某4、朱某5、熊某、朱某6共同出资42万元购得该批绿松石。交易后朱某5等人将绿松石带回溢水镇熊某家，经称重共计15.4公斤。
销赃后，被告人叶迪海分得赃款10000元，被告人汪常尚分得赃款8000元。破案后，公安机关扣押被告人汪常尚人民币2000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、被害人肖某、薛某�喻某的陈述；
2、证人杨某2、周某2、贾某、张某1、任某、陈某、周某1、舒某、黄某、胡某、张某2、常某1、丁某1、闻某、朱某1、吴某1、常某2、杨某1、朱某3、王某1、朱某2、朱某4、朱某5、熊某、朱某6、朱某7、张某3、姚某、吴某2、汪某1、方某1、张某4、张某5、李某、朱某8、章某、郑某、张某6、方某2、罗某等人的证言；
3、书证户籍证明、抓获经过等；
4、竹山县公安局现场勘验笔录及现场照片；
5、竹山县公安局辨认笔录、扣押笔录及清单；
6、人体损伤程度鉴定意见；
7、视听资料——案发现场监控视频；
8、被告人叶迪海、汪常尚的多次供述。
原审法院认为，被告人叶迪海、汪常尚等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，且在禁采封洞有护矿队护矿期间，仍结伙进入矿洞擅自采矿，出售获利42万元，致使国家矿产资源遭受损失；且在非法采矿的全过程中，明知政府安排的护矿工作人员在履行护矿职责，而当场采取暴力和损毁护矿设施等手段，妨害护矿工作人员依法执行职务，其行为均已构成非法采矿罪和妨害公务罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人叶迪海、汪常尚犯抢劫罪，因被告人叶迪海、汪常尚等人虽当场使用了暴力手段，但目的是排除护矿工作人员对矿洞的管护而进入矿洞非法采矿，侵犯的客体系国家对矿产资源的管理制度和护矿工作人员履行的对矿产资源的管理秩序，并非使用暴力非法占有已开采具有动产价值、受人支配的绿松石财产，且矿产资源不属抢劫对象，故公诉机关指控被告人叶迪海、汪常尚犯抢劫罪的罪名不准，应予改变。被告人叶迪海、汪常尚等人具有共同非法采矿的故意，在非法采矿过程中又共同实�妨害公务的行为，均属共同犯罪。在非法采矿及妨害公务共同犯罪过程中，被告人叶迪海、汪常尚起次要作用，属从犯，应根据其具体作用比照主犯从轻或减轻处罚。案发后，被告人叶迪海、汪常尚能如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人叶迪海提出没有实施拽监控线行为的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。故此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人叶迪海犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年，总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15000元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前�行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2018年8月6日止）二、被告人汪常尚犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年，总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2018年8月2日止）
宣判后，原审被告人叶迪海不服一审判决，向本院提起上诉称，原判认定部分事实错误，我在外围起辅助作用，没有拽断监控线和手持汽油燃烧瓶威胁他人的行为；我在一审期间未能及时退赃和缴纳罚金，并非不愿认罪悔罪，实属家境贫困，我愿在上诉期间缴纳赃款和罚金，请二审法院再给我一个认罪、悔罪的机会。上诉人在羁押期间，身患高血压（一度低压140，高�220）突然加重，恳请二审法院充分考虑。我是初犯、偶犯、从犯，且家庭困难，我真诚认罪悔罪。请撤销竹山法院一审判决，宣告上诉人缓刑。
上诉人汪常尚上诉称，原判认定部分事实错误，我不在实际案发现场，我没有实施“用老虎钳将供电线路剪断的”行为。一审时因母亲病重和家境贫寒等原因无力缴纳罚金、退还赃款，请二审法院再给我一个认罪、悔罪的机会。基于当时社会经济环境，上诉人是初次偶然犯罪，又能如实供述犯罪事实；家里母亲病重，妻子出走，孩子无人照料。请求二审法院考虑实情减轻处罚、宣告上诉人缓刑。
上诉人叶迪海、汪常尚二审没有新证据提交。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶迪海、汪常尚违反矿产资源法的规定，明知在未取得采矿许可证情况下，伙同他人深夜擅采绿松石以牟利，同时为强某绿松石实施了妨害护矿工作人员依法执行职务的行为，后出售共同获利42万元，二人分得赃款10000元和8000元，二人行为破坏国家矿产资源管理制度和正常行政管理活动，二人行为均构成非法采矿罪和妨害公务罪，应数罪并罚。一审区分二人在共同犯罪中作用，系从犯，比照主犯从轻或减轻处罚；认定二人如实供述罪行系坦白，可依法从轻处罚。二人上诉提出没有实施相关行为与在案证据所证事实不符，本院不予采纳。本院关注到二人均家庭困难的特殊情况，其情可悯；但若虑此从轻或减轻处罚，于法无据。故上诉人叶迪海、汪常尚的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律定罪准确、量刑适当。依照《中华人�共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 井家坤
审判员 王良友
审判员 刘晓静
二〇一七年七月二十日
书记员 罗 琴
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；