河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫08行终305号
上诉人（原审原告）云南三七口腔用品有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区大西路**号。
法定代表人张荣训，公司经理。
委托代理人肖启万，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人唐向阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济源市工商行政管理局。住所地：河南省济源市沁园中路。
法定代表人贾玉民，局长。
出庭负责人贾文东，该局副局长。
委托代理人亢高峰，该局工作人员。
委托代理人葛清林，河南涛声律师事务所律师。
原审第三人永辉超市河南有限公司济源文昌路分公司。住所地：济源市文昌路与宣化街交叉口。
法定代表人黄德顺，总经理。
委托代理人周义强，该公司法务经理。
上诉人云南三七口腔用品有限公司（以下简称云南三七公司）因工商行政处罚一案，不服河南省孟州市人民法院（2017）豫0883行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云南三七公司的委托代理人肖启万、唐向阳，被上诉人济源市工商行政管理局（以下简称济源市工商局）副局长贾文东及其委托代理人亢高峰、葛清林，原审第三人永辉超市河南有限公司济源文昌路分公司（以下简称永辉超市）的委托代理人周义强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，案外人昆明牙膏公司为第8029720号注册商标“三七”的商标权人，该商标的有效期为2013年5月21日至2023年5月20日，核定使用商品类别为第3类，包括牙膏；口气清新喷洒剂；非医用漱口剂；药皂；洗发剂；抑菌洗手剂；洗衣粉；美容用面膜；浸化妆品的卫生纸；剃须后用液等。
2013年7月31日，案外人昆明牙膏公司与共同作为乙方的广州邦诺公司、广州名俐日用品化工有限公司签订《三七牙膏产品开发及产品销售和合作协议》，约定乙方负责“三七”品牌牙膏产品在全国上市前的策划及产品整体设计工作，以及市场宣传、招商及销售工作，并对产品的销售过程、产品的推广负责。2014年9月16日，案外人昆明牙膏公司作为甲方，与共同作为乙方的广州邦诺公司、云南三七公司签订《合作协议》，约定第1项“甲方授权乙方以‘云南三七’的形式，在云南省以外的区域销售‘三七’商标下的‘云南三七’牙膏产品。”第2项：“乙方全权负责‘云南三七’牙膏产品的上市开发、销售、服务、宣传等工作，乙方有权根据市场的需要推出新的产品……”“本协议生效后，双方于2013年7月31日所签订的《三七牙膏产品开发及产品销售合作协议》同时失效。”该《合作协议》于2016年11月25日被云南省高级人民法院（2016）云民终622号判决解除。
另查明，2013年9月26日，广州邦诺公司申请名为“牙膏包装盒（清火消痛）”的外观设计专利权，2014年4月9日获得授权。2014年3月10日，广州邦诺公司申请名为“牙膏包装盒（卓效护龈）”的外观设计专利权，2014年8月6日获得授权，专利号为201430045553.X。前述两个专利已于2016年12月14日被国家知识产权局宣告无效。
2017年2月23日，济源市工商局接到广州三七个人护理用品知识产权代理有限公司投诉举报函称：永辉超市销售的“云南三七”系列牙膏侵犯昆明牙膏有限责任公司的商标专用权。济源市工商局执法人员对现场检查后发现，永辉超市经销的“云南三七”系列牙膏与昆明牙膏有限责任公司注册商标“三七”牌云南三七牙膏的外包装、装潢近似，极易造成消费者的误解，涉嫌仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，遂依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款、第九条的规定，认定永辉超市销售仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的行为违法，决定责令当事人停止销售仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品，消除现存商品的包装、装潢，并作出以下处罚：一、没收违法所得3562.63元；二、罚款7125.26元，上缴国库。永辉超市缴纳上述罚没款后，向云南三七公司追偿。云南三七公司不服被告作出的济工商处字（2017）第33号行政处罚决定书，诉至本院。
原审认为，专利权与知名商品特有包装装潢权属于两种不同的民事权利，分别受不同法律调整。本案系擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷，而不是侵害专利权纠纷或者专利权属纠纷。
一、昆明牙膏公司的“三七”牙膏是否是知名商品？
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》司法解释第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。昆明牙膏公司生产的“三七”云南牙膏销售区域遍及全国多个省市，在中国牙膏市场具有相当的知名度，2011年12月至2016年12月被云南省工商行政管理局认定为云南省著名商标，综合多方面因素，可认定昆明牙膏公司的“三七”牙膏为知名商品。
二、涉案知名商品特有名称、包装、装潢的权益归属为何？
包装装潢是由文字、图案、色彩等元素及其排列组合而成的，如果将商标标识作为包装装潢的一个组成部分，则商标与包装装潢已经融为一体，应将包括该商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护。从本案所涉包装装潢可以看出，其最吸引相关公众注意之处即为盒体所标识“云南三七”的文字图样，本案包装装潢已经不能脱离“三七”商标而单独存在。在实际使用中，相关公众并不会刻意区分法律意义上的商标权与特有包装装潢权，而是认为本案所涉知名商品与昆明牙膏公司存在密切联系。
云南三七公司主张本案所涉知名商品特有名称、包装、装潢为广州邦诺公司于2013年原创并使用长达两年之久并获得过外观设计专利，该包装、装潢应归属云南三七公司和广州邦诺公司所有。本院认为，云南三七公司和广州邦诺公司之所以使用“云南三七”名称、包装、装潢是基于昆明牙膏公司的授权，其商誉仍然附属于知名商品三七牙膏，在昆明牙膏公司收回商标授权时，附属于涉案知名商品的特有名称、包装、装潢亦应一并归还“三七”商标权人昆明牙膏公司。故云南三七公司认为涉案知名商品特有名称、包装、装潢权应归其所有的理由不成立，本院不予支持。
三、济源市工商局是否有权对永辉超市行使处罚权？
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”据此可首先认定永辉超市属于反不正当竞争法规制的经营者。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”《关于禁止仿冒知名商品特有的名称,包装,装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条：“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。”永辉超市作为产品的销售者，对进货应负有相当的注意义务，因其销售明知或应知为仿冒知名商品的名称、包装、装潢的商品，济源市工商局按照法定程序对其作出处罚并无不当，可作为行政处罚的相对人。
综上所述，被告作出的济工商处字（2017）第33号行政处罚决定书事实清楚、程序合法，原告请求撤销处罚决定的理由不足，本院不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告云南三七公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告云南三七公司承担。
云南三七公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2017）豫0883行初97号行政判决；2、撤销济源市工商行政管理局的济工商处字（2017）第33号行政处罚决定书；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。云南三七公司上诉的主要理由有：1、《商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标使用，“云南三七”牙膏将云南省级行政区域作为商标使用，属于违法产品，不应当作为“知名商品”保护；2、原审法院及被上诉人认定“知名商品”的唯一依据是云南省工商行政管理局颁发的荣誉证书，该证书所指的商品是指商标及“三七及图”的“三七药物牙膏”。荣誉证书2011年颁发时，以“云南三七”为商标的“云南三七”牙膏尚未出世，且该证书也于2016年过期作废。3、昆明牙膏有限公司会计报表显示，其年销售收入仅几百万元，对于全国牙膏行业销售收入250亿元的庞大市场而言，不能认定为知名商品。4、涉案商品名称、包装、装潢为广州邦诺日用品公司于2013年原创，按照特有商品名称、包装、装潢应当按照使用在先原则认定，该权益应为广州邦诺日用品公司享有。5、投诉人投诉的是商标专用权，但是被上诉人处罚的是包装装潢权，涉嫌滥用职权，并且也直接导致了认定事实的错误，投诉人与被投诉人双方都没有就涉案的包装装潢进行充分举证，原审判决和被上诉人作出的处罚决定证据不足，应予撤销。
济源市工商局辩称，2017年2月23日，答辩人接到广州三七个人护理用品知识产权代理有限公司的投诉举报后，答辩人对永辉超市进行现场检查，发现永辉超市经销的“云南三七”系列牙膏与昆明牙膏有限责任公司注册商标“三七”牌云南三七牙膏的外包装、装潢近似，极易造成消费者误解，涉嫌仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款、第九条规定，作出了行政处罚。上诉人称其与案外人存在知识产权争议，这既不是答辩人不应进行处罚的依据，也不是人民法院对本案的审理范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人永辉超市述称，同意上诉人的上诉请求及事实理由，涉案商品不构成侵权，被上诉人在办理过程中，我方作为销售者已提供进货来源合法的证据，未能与上诉人充分沟通，未能提供不构成侵权的证据，被上诉人作出处罚后我方只能被动的接受并向上诉人追偿。
本院二审期间，上诉人云南三七公司提交国家工商行政管理总局群众来信答复书一份，证明昆明牙膏公司将云南三七作为商标使用违反商标法的规定，因此也不可能是知名商品，不能作为知名商品予以保护，被上诉人的行政处罚没有法律依据。被上诉人济源市工商局质证认为，不清楚该证据是针对什么样的群众来信回复的，答复书与本案没有关联性。原审第三人永辉超市对该证据无异议。本院认为，本案行政处罚涉及原审第三人永辉超市销售的商品是否仿冒了知名商品特有的名称、包装、装潢，知名商品及特有的名称、包装、装潢的认定标准并不等同于注册商标的申请注册标准，因此该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案行政处罚是否应予撤销，核心在于济源市工商局将涉案被仿冒的“三七”牌云南三七牙膏认定为知名商品是否正确。
关于知名商品的认定，从1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称原反不正当竞争法）以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的相关规定来看，包括县级以上工商行政管理机关的行政认定和司法认定两种形式。对于知名商品的司法认定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条就知名商品的司法认定问题，确立了司法认定的标准和依据。该条规定，知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。同时规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本院认为，相对应的，工商行政管理机关在适用原反不正当竞争法第五条第二项规定，对涉案商品是否为知名商品作出行政认定时，也应有必要的认定标准或认定依据，只有在对涉案商品是否为知名商品作出行政认定后，才能对不正当竞争行为进行行政处罚。
从本案行政处罚情况看，在将涉案被仿冒的“三七”牌云南三七牙膏认定为知名产品时，济源市工商局并未提供相应的认定标准或足以认定涉案被仿冒商品为知名商品的认定依据，其主要依据是云南省工商行政管理局发放的，证明被仿冒的商品注册商标被评为云南省著名商标的荣誉证书，该荣誉证书有效期为2011年12月至2016年12月，在进行本案行政处罚时已过有效期。除此证据之外，济源市工商局并没有对涉案商品“三七”牌云南三七牙膏的销售时间、销售区域、销售额、销售对象、市场推广宣传情况进行必要的调查取证，由于缺乏对上述因素的综合考虑以及必要的调查取证，不能证明涉案商品是否在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，因此济源市工商局将涉案商品“三七”牌云南三七牙膏认定为知名商品缺乏依据，据此对原审第三人永辉超市作出处罚决定不当，应予撤销。
综上，上诉人云南三七公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省孟州市人民法院（2017）豫0883行初97号行政判决；
二、撤销济源市工商行政管理局2017年4月19日济工商处字（2017）第33号行政处罚决定书。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由济源市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李培军
审判员 张 杰
审判员 毕 蕾
二〇一八年二月二十二日
书记员 荆珍珍
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。