广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1680号上诉人(原审原告)：张文华，住广州市越秀区。上诉人(原审原告)：张文昭，住广州市越秀区。上诉人(原审原告)：张文曦，住广州市越秀区。三上诉人的共同委托诉讼代理人：杜玉明、蒋院强，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市德昇物业管理有限公司晓港湾分公司，住所地广州市海珠区。负责人：向国强，职务项目总经理。被上诉人（原审被告）：广州市德昇物业管理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：陈武存，职务执行董事。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄春秋，广州市德昇物业管理有限公司晓港湾分公司职员。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊杰，广东凯成律师事务所律师。原审被告：广州英华房地产实业有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：刘志有，职务董事长。委托诉讼代理人：蓝妙怡，广东君和政通律师事务所律师。原审第三人：广东省住房和城乡建设厅，住所地广州市越秀区。上诉人张文华、张文昭、张文曦（以下简称张文华三人）因与被上诉人广州市德昇物业管理有限公司晓港湾分公司（以下简称晓港湾分公司）、广州市德昇物业管理有限公司（以下简称德昇公司）、原审被告广州英华房地产实业有限公司（以下简称英华公司）、原审第三人广东省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）物权保护纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张文华三人代理人蒋院强，晓港湾分公司、德昇公司代理人黄春秋、刘俊杰，英华公司代理人蓝妙怡到庭参加诉讼，省住建厅经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张文华三人上诉请求：1.确认德昇公司与英华公司签订的前期《物业管理委托合同》无效；2.判令本案上诉费由晓港湾分公司、德昇公司承担。事实与理由：根据《物业服务企业资质管理办法》第八条规定，晓港湾分公司、德昇公司是超越其资质范围提供物业管理服务的，其行为违反了《物业管理条例》第三十二条第二款的规定。根据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第4条第（二）款的规定，德昇公司只有物业服务企业二级资质证书，晓港湾小区的建筑面积为350467平方米，因此德昇公司与小区开发商英华公司签订的前期《物业管理委托合同》依法应当无效。一审法院适用法律错误，一审法院驳回我方诉请，依据是合同法第52条的规定，张文华三人认为物业管理委托合同是违反了合同法的司法解释一第10条的规定，该合同是属于第10条规定的限制经营和特许经营的合同，因此根据该规定应当认为为无效。根据广东省高院发布的2011年发布的《关于审理住宅物业纠纷案件的若干问题的指导意见》第4条第2款规定，物业管理合同违反《物业管理条例》第32条第2款规定在起诉前没有取得相应管理资质，这种物业服务合同该认定为无效。综合《物业管理条例》第32条第2款，物业管理服务行业属于国家限制经营的行业，必须取得相应资质才能签订物业管理合同。晓港湾分公司、德昇公司不具有相应的资质，根据相关规定应当认定为无效。晓港湾分公司、德昇公司二审共同答辩称其作为案涉小区的物业管理公司，管理相关物业是合法有效的。一审时晓港湾分公司、德昇公司主张晓港湾小区的住宅面积是272448平方米，非住宅面积是70447平方米，符合二级物业资质管理的范围。另外，晓港湾分公司是通过招投标的方式被开发公司选中，正式进驻晓港湾小区进行物业管理，且服务至今的，同时，也按照国家相关的规定到相关部门进行了备案登记，所以晓港湾分公司、德昇公司认为现有的物业管理合同是合法有效的。关于张文华三人所说的法律依据、理由，晓港湾分公司、德昇公司也不认可，晓港湾分公司、德昇公司认为关于管理资质的问题是行政性规定，而非效力性规定，无论是否符合资质的要求都不能以此作为判令合同是否有效的法律依据。英华公司二审答辩称其同意晓港湾分公司、德昇公司的意见。不同意张文华三人的请求，同意一审判决。一审认定的事实清楚、适用法律正确、程序合法。对于前期物业管理合同的效力，英华公司认为合同是有效的，即使签订的合同有瑕疵，但不违反最高人民法院的关于合同效力司法解释的规定，应当认定为有效。省住建厅二审未答辩陈述。张文华三人向原审法院起诉请求：1、确认德昇公司与英华公司签订的广州市国土资源和房屋管理局建制的《物业管理委托合同》无效，德昇公司与英华公司2011年1月18日私下签订的物业管理委托合同协议书无效。2、晓港湾分公司、德昇公司、英华公司按《物业交接协议》归还张文华三人物业，3、本案诉讼费由晓港湾分公司、德昇公司、英华公司承担。一审法院认定事实：德昇公司领有省住建厅核发的二级物业服务企业资质证书。2007年2月1日，英华公司（甲方、物业建设单位）与德昇公司（乙方）签订《物业管理委托合同》，约定甲方将晓港湾商住小区委托乙方实行物业管理，物业的用地面积为111728平方米、建筑面积为350467平方米；委托管理期限从签订本合同至成立业主大会，委托业主委员会选聘物业管理企业签订物业管理服务合同生效之日止；等。2011年1月18日，英华公司（甲方）与德昇公司（乙方）签订《协议书》，对双方在《物业管理委托合同》约定的解决纠纷条款更改为本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决或报请物业管理行政部门进行调解；协商或调解不成的，依法向人民法院起诉；等。据房管部门向张文华三人核发的房产证记载：海珠区x路x街x之2号半地下室的权属人为张文华三人，登记时间为2014年10月14日；海珠区x路x街a-1-2号自行车场的权属人为张文华三人，登记时间为2014年10月21日。2014年11月20日，张文华三人（甲方）与晓港湾分公司（乙方）签订《物业交接协议》，约定：甲方通过司法拍卖取得位于广州市海珠区x路x街x号之2号半地下室以及广州市海珠区x路x街a-1-2自行车场房产，现与乙方就物业交接及今后物业管理事宜达成如下协议。一、乙方负责将该房产恢复原状，具体包括：1、内除市政设施外的小区内电力、供水、电话、网络等管线迁出该项房产，具体包括宽带网络设施、进入商铺的自来水管、供电电箱设备等，详见附图1（供商铺内水管从甲方物业内移出）、附图2（甲方物业内其他商铺的排气扇按照该附图标准封闭）、附图3（供电管线按照标准化进行安装在甲方物业内或直接移出甲方物业）、附图4（供电箱直接移出甲方物业）、附图5（供电线缆不直接接入甲方物业内，应移出从外部走线）、附图6和附图7（乙方协助甲方将网络电缆移出甲方物业）；2、协助清理收回小区内其它商铺占用该房产的部分面积；……4、封闭该房产内所有其它商铺的排气扇出风口。二、乙方应保证甲方顺利进场装修，装修方案甲方应向乙方报备，并办理其它所需的手续。三、乙方应保证甲方接手后提供完善的物业管理服务，包括保障水、电（每个场地5KW，总计10KW）供应及正常合法经营。四、甲方向乙方支付前期物业管理及管线迁移补偿款共计340000.00元，支付方式为1、本协议签订后，甲方立即向乙方支付150000元；2、管线迁移、排气扇出风口封闭完成后三日内支付140000元；3、该房产被其它商铺占用面积收回后支付50000元；六、甲方同意自本协议签订日起按2.3元／平方米向乙方支付物业管理费（三年内保持不变，三年后若甲方改变经营用途，则甲方同意按照乙方当时的合法标准价格支付物业管理费）；如因乙方原因造成甲方无法正常经营的，甲方有权拒交物业管理费；等。2015年4月30日，张文华三人提起诉讼，请求判令：1、晓港湾分公司继续履行双方签订的《物业交接协议》，按照附图1将涉案物业内的水管移出，按照附图3将供电管线移出张文华三人物业，按照附图4、5、6、7将供电箱、网线及电缆移出张文华三人物业；2、晓港湾分公司返还张文华三人支付的19万元管线迁移补偿款、2万元装修保证金、9000元消防阀费用、19万元排水排污人工费以及12万元排污管道费用；3、张文华三人不需要向晓港湾支付物业管理费，直至晓港湾分公司完全履行《物业交接协议》并保证张文华三人可正常经营之时；4、晓港湾分公司返还张文华三人已支付的2014年11月20日至2015年4月期间的物业管理费共计24618.7元；5、英华公司赔偿张文华三人无法正常经营的损失，以房屋总款项7018918.38元为基数，按照银行同期基准利率5.9%，自2014年5月1日起计至晓港湾分公司、德昇公司、英华公司按照《物业交付协议》将物业交付给张文华三人之日止；6、晓港湾分公司向张文华三人支付在2014年4月至2014年10月持续占有物业期间获得的租金收益，按照每月8000元的标准，共48000元；等。一审法院经审理后作出（2015）穗海法民三初字第924号民事判决书，判决：一、被告广州市德昇物业管理有限公司晓港湾分公司和广州市德昇物业管理有限公司在本判决生效之日起15日内，将商铺内的水管及供电管线移出原告张文华、张文昭和张文曦所有的广州市海珠区x路x街a-1-2号自行车场；二、驳回原告的其它诉讼请求。张文华三人不服该判决向本院提起上诉。本院作出（2016）粤01民终168号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本案诉讼中，张文华三人认为其是涉案小区的业主，故其有权就该小区的物业管理合同效力提起诉讼，由于德昇公司不仅仅管理涉案小区，还管理其他小区，其管理的范围已超过二级资质应管理的范围，英华公司已被吊销营业执照，故其主张《物业管理委托合同》和《协议书》无效，本案涉及的是因德昇公司的资质问题而导致物业合同无效问题，与（2015）穗海法民三初字第924号的诉请不是同一问题，并明确其主张的第2项诉讼请求为要求晓港湾分公司、德昇公司、英华公司按物业交接协议第1点约定的具体内容继续履行。张文华三人、晓港湾分公司、德昇公司、英华公司均确认涉案场地的现状与（2015）穗海法民三初字第924号中所确认的状况一致。一审法院认为，英华公司作为涉案小区的物业建设单位，其在该小区的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，选聘德昇公司作为该小区的物业服务企业，并签订《物业管理委托合同》和《协议书》，上述合同没有违反法律法规的强制性规定，物业服务企业所提供物业服务的面积是否符合物业资质等级的承接范围及英华公司的经营情况并非导致合同无效的条件，张文华三人以此认为晓港湾分公司、德昇公司、英华公司骗取涉案小区的管理权故而认为上述《物业管理委托合同》和《协议书》无效的请求，依据不足，不予支持。本案涉及的是物业服务合同效力的问题，张文华三人主张的要求晓港湾分公司、德昇公司、英华公司继续履行《物业交接协议》的请求与本案并非同一法律关系，对此不予调处。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2016年11月29日作出如下判决：驳回原告要求确认被告广州市德昇物业管理有限公司与被告广州英华房地产实业有限公司签订的《物业管理委托合同》和于2011年1月18日签订的《协议书》无效的诉讼请求。本案受理费100元，由三原告共同负担。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。另查明：英华公司与德昇公司所签订的《物业管理委托合同》中记载：涉案小区车场为15667㎡，商场为52012㎡，会所为2768㎡，住宅为272448㎡。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对张文华三人的上诉请求与晓港湾分公司、德昇公司、英华公司的答辩意见，分析如下：根据本案证据及当事人的陈述可知，德昇公司具备二级物业管理资质。涉案小区至今未召开业主大会选聘物业服务企业。英华公司作为涉案小区的建设单位选聘德昇公司所签订的《物业管理委托合同》和《协议书》为前期物业管理合同，且德昇公司提交物业管理区域备案材料已由原广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局第一管理处收执备案。根据《物业服务企业资质管理办法》第八条规定“二级资质物业服务企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务”。英华公司与德昇公司所签订的《物业管理委托合同》中记载：涉案小区车场为15667㎡，商场为52012㎡，会所为2768㎡，住宅为272448㎡。故，德昇公司未违反上述规定。据此，本案张文华三人提交的证据不足以证明德昇公司超越其资质范围管理涉案小区，对张文华三人上诉要求确认德昇公司与英华公司签订的前期《物业管理委托合同》无效诉请，本院不予支持。综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张文华三人上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张文华、张文昭、张文曦负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  郑怀勇审判员  万力平二〇一七年三月二十一日书记员  黄妙丽杨仁义王心怡