湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0102刑初112号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人阳初平，男，1988年6月25日出生于湖南省隆回县，汉族，小学文化，无业。2012年11月因犯寻衅滋事罪，被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2016年7月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
被告人胡杰，曾用名胡清涛，男，1990年3月2日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年8月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
被告人李模贵，男，1989年9月11日出生于湖南省隆回县，汉族，小学文化，农民。因本案于2016年10月31日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。
辩护人何晓伟，湖南三鹏律师事务所律师。
被告人魏琼，女，1993年1月24日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。
辩护人谢鹏，湖南联进律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉［2017］114号起诉书指控被告人阳初平、胡杰、魏琼、李模贵犯盗窃罪，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员刘珺出庭支持公诉。被告人阳初平、胡杰、被告人李模贵及其辩护人何晓伟、被告人魏琼及其辩护人谢鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2015年6月，被告人阳初平帮长沙市芙蓉区远大路瑞祥陶瓷市场老板杨某更换POS机时，将该POS机绑定了其所持有的户名为“任听”的银行卡上。2015年8月14日，杨某通过POS机进账18000元，该笔钱实际进入“任听”的卡内，阳初平将其占为己有。
2015年7月24日，阳初平在帮长沙市芙蓉区马王堆银港水晶城D区107号东升通讯店老板梁某1安装POS机时，将该POS机绑定了其所持有的户名为“任听”的银行卡上。2015年8月16日12时左右，阳初平到梁某1店内以6300元的价格购买了1台金色苹果6plus（64G）手机（经鉴定，价值6300元），其刷卡支付7000元，梁某1返给其700元现金。该7000元实际进入“任听”的卡内。2015年8月16日下午，被告人胡杰、李模贵、魏琼、胡清威（另案处理）得知此事后，胡杰、胡清威利用“曾维斌”的信用卡刷卡各买了1台金色苹果6plus（64G）手机、1台金色华为Mate7手机（经鉴定，价值3680元），同时购买了1件童装衣服和2个海韵牌蓝牙耳机，共刷卡10860元。李模贵、魏琼购买了2台金色苹果6plus（64G）手机，共刷卡13000元。后四人找到阳初平要回手机款。被告人阳初平、胡杰、魏琼分别于2016年7月18日、2016年8月15日、2016年10月27日被抓获。2016年10月31日，被告人李模贵主动投案，公安机关查扣其身上的1台苹果6plus（64G）手机并发还梁某1。案发后，李模贵赔偿6500元，取得了梁某1的谅解。公诉机关认为被告人阳初平、胡杰、魏琼、李模贵的行为构成盗窃罪，均系主犯，被告人阳初平系累犯，被告人李模贵构成自首，并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人阳初平、胡杰、魏琼、李模贵对起诉书指控的基本事实供认属实。
被告人魏琼的辩护人辩称：1、本案鉴定意见没有根据实物作出，无法认定其是真品且能正常使用；2、被告人魏琼系受他人利用，应认定为从犯；3、被告人魏琼如实供述自己的罪行，系初犯，并劝说同案被告人李模贵自首，依法可对其从轻处罚。综上，请法庭对被告人魏琼从轻处罚。
被告人李模贵的辩护人辩称：1、被告人李模贵主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。依法可对其从轻处罚；2、被告人李模贵系初犯，案发后积极退赃，取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚；3、如认定李模贵与胡杰等人构成共同犯罪，李模贵应认定为从犯。综上，请法庭对被告人李模贵免予刑事处罚。
经审理查明：2015年6月，被告人阳初平帮长沙市芙蓉区远大路瑞祥陶瓷市场老板杨某更换POS机时，将该POS机绑定了其所控制的户名为“任听”的银行卡上。2015年8月14日，杨某的客户通过该POS机支付18000元（实际到账17934.13元），该笔钱实际进入“任听”的卡内，阳初平将其占为己有。
2015年7月24日，阳初平在帮长沙市芙蓉区马王堆银港水晶城D区107号东升通讯店老板梁某1安装POS机时，以同样方式将该POS机绑定在“任听”的银行卡上。2015年8月16日12时左右，阳初平到梁某1店内以6300元的价格购买了1台金色苹果6plus（64G）手机（经鉴定，价值6300元），刷卡支付7000元，梁某1返给其700元现金。该7000元实际进入“任听”的卡内，由阳初平占有。2015年8月16日下午，被告人胡杰与胡清威（另案处理）得知此事后，决定去梁某1店内购买手机再找阳初平把买手机的钱要回来，并将此事电话告知被告人李模贵。随后，胡杰、胡清威利用“曾维斌”的信用卡刷卡购买了1台金色苹果6plus（64G）手机、1台金色华为Mate7手机（经鉴定，价值3680元）、1件童装衣服和2个海韵牌蓝牙耳机，共计10860元。之后，李模贵将钱转入其女朋友即被告人魏琼的卡中，二人一同到梁某1店内购买了2台金色苹果6plus（64G）手机，由魏琼刷卡共计13000元。该两笔收益都进入了“任听”的卡内，由阳初平实际控制。
次日凌晨5时左右，胡杰、胡清威去隆回县找到阳初平，并拿回其和李模贵刷卡的费用，另从阳初平处分得3000元辛苦费。被告人魏琼从胡杰处拿回其和李模贵刷卡的费用，将钱交给李模贵。后胡清威、阳初平、胡杰找李模贵索要去隆回的辛苦费、风险费等，李模贵将其中1台金色苹果6plus（64G）手机抵给了三人。
2016年7月18日，被告人阳初平在上海市奉贤区金汇镇金钱公路569号湘府柴火鱼庄被公安机关抓获。2016年8月15日，被告人胡杰在长沙市芙蓉区湖南农业大学公交站附近的广茂网吧被公安机关抓获。2016年10月27日，被告人魏琼在湖南省怀化市高铁南站进站口被公安机关抓获。被告人魏琼被抓获后，主动联系李模贵并劝其投案自首。2016年10月31日，被告人李模贵主动到公安机关投案。公安机关从李模贵处查扣1台苹果6plus（64G）手机，并发还被害人梁某1。案发后，李模贵赔偿6500元，取得了梁某1的谅解。被告人阳初平的家属退赔梁某13000元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
1、被告人阳初平、胡杰、魏琼、李模贵的户籍证明及现实表现材料，证明被告人阳初平、胡杰、魏琼、李模贵的身份，已达刑事责任年龄。
2、线索来源及抓获经过、案发和抓获经过、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明被告人阳初平、胡杰、魏琼被抓获的事实。魏琼到案后，成功劝说李模贵投案自首。
3、扣押经过，扣押决定书，扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，被扣押手机的照片，证明从李模贵处查扣的手机已追回并发还梁某1。
4、随行付刷卡凭证，证明杨某、梁某1店内刷卡消费的具体情况。
5、阳初平、任听的银行流水，证明杨某、梁某1店内收益进入任听账上的事实。。
6、广东省珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法刑初字第1406号《刑事判决书》，证明被告人阳初平曾被判刑的事实。
7、梁某1出具的《申请书》及《谅解书》，证明其收到阳初平家属退赔的3000元，请司法机关酌情处理阳初平。其收到李模贵的赔偿款6500元，其对李模贵的行为表示谅解。
8、梁某1、阳初平、胡杰的辨认笔录，证明经辨认，2016年8月16日在梁某1店内刷卡买手机的人有胡杰、李模贵、魏琼、胡清威。
9、长沙市芙蓉区价格认证中心[2017]13号《价格认定结论书》，证明被盗手机的鉴定价值。
10、证人张某、曾某的证言，证明随行付公司办理POS机的流程，该公司没有一个叫阳初平的员工。
11、证人程某的证言，证明其公司长沙信义电子科技有限公司是随行付公司的一级代理商，该公司安装POS机的流程，其公司没有一个叫阳初平或者任听的业务员。
12、证人潘某的证言，证明长沙宁特网络科技有限公司代理POS机销售，但不是正式代理商，胡清威帮其跑POS机业务，阳初平是胡清威带过来办理POS机的客户。
13、证人李某的证言，证明2015年8月16日，李模贵找其借了12000元。
14、证人梁某2的证言，证明2015年7月24日，其联系阳初平给其姐姐梁某1安装一台P**机，7月28日阳初平安装好POS机。2015年8月16日，阳初平来店内买一台苹果6plus手机，刷卡7000元，找了700元现金，8月16日的刷卡收益都没有转到其姐姐账上。
15、被害人杨某的陈述，证明阳初平给自己装了1台P**机，绑定了别人的账户。2015年8月14日，客户刷卡的18000元没有到账。POS机上刷卡需要扣除手续费。
16、被害人梁某1的陈述，证明2015年7月28日，阳初平给其店里装了一台P**机，并绑定了一个叫任听的男子的私人账户。2015年8月16日，阳初平和阳初平的两个老乡（一个叫胡杰）先后到自己店里刷卡买手机，之后魏琼和另外一名男子也来其店里刷卡买手机。阳初平、胡杰、魏琼和同行的男子都买了1台金色苹果6plus（64G）手机，另外一个人买了1台金色华为Mate7手机。这几笔消费都没有到账。
17、被告人阳初平的供述，证明2015年6月，其帮杨某更换POS机时，将该POS机绑定了自己掌握的名叫任听的银行卡，后将杨某入账的18000元据为己有。2015年7月，其在帮梁某1装POS机时，同样将该POS机绑定了任听的银行卡。后其到梁某1店里刷卡7000元购买了1台苹果6plus（64G）手机，胡杰、胡清威、魏琼、李模贵随后各自刷了1台手机，并找自己要回了手机款，还要了好处费。
18、被告人胡杰的供述，证明2015年8月16日，其和胡清威得知阳初平将梁某1店内的POS机绑定了自己的银行卡，并到梁某1店里刷卡买手机，便决定也去梁某1店里买手机。其将此事告诉了李模贵，然后和胡清威到店里各自选了1台苹果6plus（64G）手机和1台华为Mate7手机，各配一个海韵牌蓝牙耳机，买了一件童装衣服，刷卡共计10860元。后魏琼和李模贵也刷卡买了2台手机。其随后去找阳初平要回了手机款，并分了好处费。后来其和阳初平、胡清威找李模贵要好处费，李模贵将1台苹果手机作抵。
19、被告人李模贵的供述，证明2015年8月16日，胡杰、胡清威电话告诉自己阳初平刷卡买手机的事情，并问其要不要去刷。其答应了，要魏琼帮忙刷卡。然后其和魏琼到了梁某1店内购买了2台苹果6plus手机，刷卡13000元。后胡杰和胡清威找阳初平把刷手机的钱拿回来，并和阳初平一起找自己要辛苦费，其就将其中1台手机抵给他们了。
20、被告人魏琼的供述，其供述与本院查明的事实基本一致。
本院认为：被告人阳初平、胡杰、李模贵、魏琼以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人阳初平的盗窃数额为47514.13元，被告人胡杰的盗窃数额为9980元，被告人李模贵、魏琼的盗窃数额为12600元。经审查，本案鉴定机构具备法定资质、鉴定程序合法，该鉴定意见应当作为定案的根据。被告人魏琼的辩护人以鉴定意见未依据实物作出为由提出的质证意见，没有法律依据，本院不予采纳。被告人阳初平与被告人胡杰，被告人阳初平与被告人李模贵、魏琼分别构成共同犯罪。在相应的盗窃共同犯罪中，被告人阳初平、胡杰、李模贵、魏琼均积极参与，起主要作用，系主犯。被告人魏琼的辩护人关于魏琼应认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人阳初平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应对其从重处罚。被告人魏琼协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可对其从轻处罚。被告人李模贵犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。被告人阳初平、胡杰、魏琼如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。被告人阳初平对梁某1进行了部分退赔，被告人李模贵退赔了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。经审前社会调查，李模贵、魏琼符合实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十四条，第七十二条第一、三款的规定，判决如下：
一、被告人阳初平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2019年5月17日止。）
二、被告人胡杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月15日起至2017年7月14日止。）
三、被告人李模贵犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。限被告人李模贵自本判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
四、被告人魏琼犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳六千八百元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。限被告人魏琼自本判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
五、责令被告人阳初平单独退赔其违法所得二万一千九百三十四元一角三厘，与被告人胡杰共同退赔其违法所得或对应价款九千九百八十元，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢晓晓
人民陪审员 刘菊香
人民陪审员 刘 艳
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 李 雪
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。