浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1057号
上诉人（原审原告）浙江梅盛实业股份有限公司。
法定代表人钱国春。
委托代理人（特别授权）潘长命。
委托代理人（特别授权）张礼。
被上诉人（原审被告）周王薇。
指定监护人周明杨。
被上诉人（原审被告）周招定。
被上诉人（原审被告）周钊芬。
被上诉人（原审被告）周明杨。
被上诉人（原审被告）周招花。
上述五被上诉人之委托代理人（特别授权）卢兵。
被上诉人（原审被告）王仙妹。
上诉人浙江梅盛实业股份有限公司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月11日立案受理，同日依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，周明木生前系原告公司职工。2008年5月20日，周明木驾驶一辆电动自行车，从夏履镇莲西村驶往钱清镇东坂村方向，14时8分许，途经钱茅线11K＋640M绍兴县夏履镇莲中村地方，与前面同方向由王建华驾驶的浙D×××××轿车后尾发生刮擦，后又与相对方向从夏履镇驶往夏履镇莲增村方向的由沈国华驾驶的一辆冀F×××××五星牌普通正三轮摩托车发生碰撞，造成周明木受伤经医院救治无效死亡及电动自行车损坏的交通事故。周明木因伤于当日在夏履镇人民医院急救后即被送往绍兴第四医院救治，傍晚又被送到绍兴市人民医院住院救治，于2008年6月22日出院，共花费住院医疗费46，176.94元（包括护理费1，960元）、门诊医疗费1，976.22元，以上医疗费用中不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用为5，388.90元（含用血互助金）。同月25日周明木因颅脑严重损伤而死亡。绍兴县交通巡逻警察大队对事故责任作出认定，周明木、沈国华应负事故同等责任，王建华无事故责任。
另查明，周明木于1967年3月16日出生，其法定第一顺序继承人为其父亲叶才芳、女儿周王薇、妻子王仙妹。父亲叶才芳于1924年7月30日出生，2009年7月1日死亡，周明木的母亲周夏梅于1984年死亡，两人生前生育有五个子女，周明木于2008年6月25日死亡，叶才芳的法定第一顺序继承人为女儿周招定、周钊芬、周招花、儿子周明杨、孙女周王薇（系周明木的女儿）。
另查明，就周明木的交通事故赔偿问题，被告已向本院起诉，本院于2009年1月14日作出一审判决，由沈国华赔偿108，587.41元，扣除已赔付的22，000元，实际尚应赔偿86，587.41元，由都邦财产保险股份有限公司沧州中心支公司在交强险限额内赔付121，425元，由中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司在交强险无责赔偿限额内赔付12，000元，款于判决生效后十日内付清。沈国华不服一审判决上诉于绍兴市中级人民法院，中级人民法院于2009年4月15日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告依法向本院申请执行，本院于2009年8月24日作出裁定：本院（2009）绍民执字第908号案终结执行。申请执行人若发现被执行人有财产可供执行的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定请求继续执行。被告方共获得交通事故赔偿款155，425元，尚有沈国华的赔偿款86，587.41元未执行到位。2008年11月24日，绍兴县劳动和社会保障局认定周明木的死亡系工亡。交通事故发生后，原告公司已支付给周明木及家属1万元。周明木生前的月工资为1，250元。周明木未参加工伤保险。2009年9月21日，被告方向绍兴县劳动争议仲裁委申请仲裁，仲裁委于2009年12月2日作出仲裁裁决。2009年12月8日，仲裁裁决书送达原告公司，原告不服仲裁裁决，遂向本院起诉。
证明上述事实的证据有：被告提交的交通事故认定书（复印件）、家庭组成人员说明、叶才芳的死亡说明、医疗费票据及住院费用清单（复印件）、（2008）绍民一初字第3497号民事判决书、工伤认定决定书、（2009）绍民执字第908号民事裁定书，原告提交的仲裁裁决送达证明、绍县劳仲案字（2009）第1577号仲裁裁决书及当事人在诉讼中的陈述等。
原审法院认为，本案的争议焦点有四：一、被告方的亲属周明木伤亡是否系工亡。2008年11月24日，绍兴县劳动和社会保障局认定周明木的死亡系工亡，原告庭审中自认已收到工伤认定书，且在法定时间内未提出行政复议或行政诉讼，故该工伤认定书为劳动部门出具的具有法律效力的文书。现原告辩称周明木的伤亡并非工亡，并申请证人金某出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。故本院认定，本院确认劳动部门出具的工伤认定书的证明力大于证人金某的证人证言，对工伤认定书的证明力予以确认。原告放弃在法定期限内行政复议、行政诉讼的权利，其不利后果应由其自行承担。故本院认定被告方的亲属周明木伤亡系工亡。二、叶才芳能否一次性享受抚恤金5年。原告主张根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》，叶才芳于2009年7月1日死亡，应停止享受抚恤金待遇。被告主张根据《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》第三条，农民工因工死亡的，其供养直系亲属可以要求一次性领取供养亲属抚恤金，70周岁以上的按五年计算。本院认为，抚恤金系职工因工死亡，供养亲属按照法律规定可以享受的待遇，本案中叶才芳作为周明木的供养亲属，自周明木2008年6月25日发生工亡即应享受抚恤金待遇，同时根据《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》第三条之规定，享有选择一次性享受抚恤金5年或选择长期支付的权利。叶才芳于2009年7月1日死亡，其生前可得的抚恤金转化为其可得的财产性权利，其继承人可以依法继承。周明木死亡后，其亲属一直在进行交通事故人身损害赔偿方面的诉讼，直至2009年8月24日终结执行，后周明木的亲属以交通事故补差的赔偿方式向绍兴县劳动争议仲裁委提起工伤保险待遇的劳动仲裁。叶才芳于2009年7月1日死亡，尚来不及进入周明木工伤保险待遇的仲裁诉讼程序，也尚未对生前抚恤金的享受方式作出选择，本院从保护弱势群体的角度出发，确认叶才芳的继承人享有选择叶才芳生前抚恤金享受方式的权利。即被告方可以选择叶才芳一次性享受抚恤金5年。原告主张根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》，叶才芳于2009年7月1日死亡，应停止享受抚恤金待遇，该规定应系叶才芳选择长期支付的方式时适用。故对原告的主张不予采信。三、医疗费中不符合工伤保险诊疗项目费用是否应作扣除。原告主张不符合工伤保险诊疗项目的费用应全部扣除。被告主张用血互助金已作扣除，其他医疗费用不应再作扣除。根据《工伤保险条例》第六十条之规定，用人单位依照本条例应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案原告未给周明木投保工伤保险，周明木发生工亡，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。医疗费中不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用5，388.90元（含用血互助金）并非《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用范畴，应由被告方自行承担。四、交通事故中未执行到位部分如何在工伤中补差。原告主张法院对交通事故沈国华赔偿部分裁定终结执行，是因被告主动放弃相关权利，被告要求原告承担责任，是显失公平的。被告认为交通事故部分执行问题，是法院依职权终结执行，法院也采取了许多措施，包括拘留等，已穷尽了所有的执行措施，并非被告放弃权利。本院在穷尽执行措施的情况下，依职权对周明木交通事故沈国华赔偿部分裁定终结执行，且裁定申请执行人若发现被执行人有财产可供执行的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条的规定请求继续执行，故并非被告放弃权利。在第三人侵权与工伤竞合的情形下，对受害方的权利保护采取了侵权赔偿后工伤补差的方式进行，因侵权赔偿无法到位而由工伤补差，并在被告方获得沈国华未履行的赔偿款后，再与原告在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算的处理方式，并未对原告方产生显失公平的情形，故本院对原告方的意见不予采信。对被告方请求按照绍兴县仲裁委的裁决结果支持被告的主张，本院对双方无争议部分，依法予以支持；对双方存有争议部分，按照上述分析予以调整。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、原告浙江梅盛实业股份有限公司支付给被告周王薇、周招定、周钊芬、周明杨、周招花、王仙妹因周明木工亡的一次性工亡补助金135，325元（被告主张）、丧葬补助金13，532.50元（被告主张）、被告周王薇的抚恤金40，875元、叶才芳的抚恤金22，500元、医疗费42，764.26元（48，153.16元－5，388.90元）、住院伙食补助费277.20元、交通费500元、护理费239.08元，共计256，013.04元，减去交通事故中的赔偿款155，425元和原告方已支付的10，000元，尚需支付90，588.04元，限在本判决生效后十日内付清；二、被告周王薇、周招定、周钊芬、周明杨、周招花、王仙妹在获得沈国华未履行的赔偿款后，应与原告浙江梅盛实业股份有限公司在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算；三、驳回原告浙江梅盛实业股份有限公司第一、三项诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，原告浙江梅盛实业股份有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告浙江梅盛实业股份有限公司负担。
浙江梅盛实业股份有限公司提起上诉称：一、周明木死亡不是因工死亡，上诉人无须支付工伤保险待遇。二、即使周明木死亡是工伤，上诉人应支付周明木因工死亡的工伤待遇，上诉人也无须支付叶才芳的抚恤金。被上诉人作为叶才芳的继承人无权提出专属于叶才芳的领取供养亲属抚恤金的请求。不能以叶才芳在死亡前来不及进入周明木工伤保险待遇的仲裁程序为由，将专属于叶才芳的供养亲属抚恤金请求权归由叶才芳的继承人行使、享有。死亡是停止享受抚恤金待遇的法定条件，即使叶才芳的继承人享有该权利，因叶才芳死亡，也应停止享受抚恤金待遇。综上所述，上诉人认为，一审法院判决支付叶才芳的抚恤金没有法律依据。希望二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人周王薇、周招定、周钊芬、周明杨、周招花答辩称：一、周明木在上班途中发生交通事故死亡，已经被劳动部门认定为工伤，工伤认定决定作出后上诉人没有提出行政复议或行政诉讼，早已生效。上诉人在一审中提供的金某证人证言，与劳动仲裁委系同一证人证言，与以前在交警队作的完全相反，一审没有采纳这个证人证言是正确的。周明木因工伤死亡，上诉人应当支付工伤保险待遇。二、上诉人也应当支付叶才芳的抚恤金。绍兴市劳动仲裁委与绍兴县法院一审判决最后一次性计算五年是对的，因为按照有关法律规定，领取抚恤金有两种形式：按月领取和一次性领取。被上诉人方选择一次性领取，一审法院也讲到从保护弱势群体出发，允许被上诉人选择一次性赔偿，这评判是非常公平和人性化的。既然被上诉人选择一次性领取，不存在叶才芳死亡而停止享受抚恤金的情况。上诉人引用的《因工死亡职工供养亲属范围规定》有适用的前提，选择按月领取的，参加工伤保险的人员才适用上诉人引用的条文。上诉人讲到叶才芳生前没有提出抚恤金的请求也没有由社保部门核准享受抚恤金的资格，这些理由都不能成立，上诉人当时没有为周明木买工伤保险，所以无须向社保部门提出申请，也无须由社保部门核准享不享受抚恤金的资格。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王仙妹未提出答辩意见。
双方当事人均未向本院提出新的证据。
二审经审理认定的事实与原审查明的事实一致。
本院围绕上诉理由审理后认为，周明木遭受交通事故伤害业已被绍兴县劳动和社会保障局认定为工伤，应予确认。劳动者因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属依法享有工伤保险待遇。叶才芳作为周明木的父亲，应当享有选择一次性享受供养亲属抚恤金5年或选择长期支付的权利。因叶才芳生前未主张过相关待遇，其法定继承人可依法作出有利于己的选择。上诉人浙江梅盛实业股份有限公司提出的上诉主张系其原审诉称中的部分意见，原审对双方争议焦点所作的归纳分析具有事实和法律依据，本院不再赘述理由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江梅盛实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇一〇年九月九日
书记员 余建维