绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2015）绍柯民初字第3280号原告：彭海玲。委托代理人：周建飞，浙江同舟律师事务所律师。委托代理人：钱浪浪，浙江同舟律师事务所律师。被告：绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司，住所地：绍兴市柯桥区万达广场1-6幢05001-09号。法定代表人：曲德君。委托代理人：蔡本荣，浙江信甬律师事务所律师。委托代理人：虞妍娜，浙江信甬律师事务所律师。原告彭海玲为与被告绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司（以下简称万达公司）劳动争议纠纷一案，于2015年9月15日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李佩艺独任审判，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，并组成由审判员周国鑫担任审判长，代理审判员李佩艺、人民陪审员黄志新参加评议的合议庭，于2015年12月25日公开开庭进行了审理。原告彭海玲（第二次庭审）及其委托代理人钱浪浪，被告万达公司的委托代理人蔡本荣到庭参加诉讼。审理期间，双方申请庭外和解一个月，后和解未成。因案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。原告彭海玲诉称：原告于2014年8月25日与被告签订劳动合同，约定：被告同意原告在宁波万达广场商业管理有限公司工作时的工龄自动延续计算。2015年8月3日，被告笼统的借口以原告违反公司规章制度为由向原告发出了劳动合同解除通知，被告无故单方擅自终止与原告的劳动合同的行为明显属于违法解除。此外，原告在被告处工作期间，有加班却未曾拿到任何加班工资，也未安排休完所有应休带薪年休假。原告已于2015年8月31日向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会依法提请仲裁，因逾期未受理，故起诉来院，请求判令：1.被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金150388元；2.被告向原告支付未支付的加班工资25883元；3.被告向原告支付未休年休假金6914元。被告万达公司辩称：1.原告在被告处员工餐厅工作违反了被告的规章制度，原告自己有直接责任，被告解除与原告的劳动合同符合法律规定，被告不应支付经济补偿金，同时原告在被告处担任人事经理职务一职期间，经原告申报的110项中经审计有112578.50元的工资业务招待费光原告的就有79526.60元，占所有费用的59.5%，其中多项申报的费用已存在违规，被告经审计后保留相关的后续处理的权利；2.原告岗位经行政审批是不定时工作制，不存在加班的情况，根据双方签订的劳动合同的规定，即使是有加班，加班也需要事前申请，经总经理批准才有效；3.2014年的年休假，被告已按排原告休假，是原告自己放弃休假的，故被告不同意支付原告未休年休假金。综上，请法院判决。原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交如下证据并经被告质证；证据一，收案回执一份，用以证明本案已经过仲裁前置程序的事实。被告经质证无异议；证据二，劳动合同四份、参保证明一份、养老保险手册一份、转移情况一份、解除劳动合同申明一份，用以证明原告自2009年1月1日进入万达集团的宁波万达广场商业管理有限公司工作并于2014年8月25日被调往关联公司即被告处工作，直至2014年12月31日，原告已累计工作满十年的事实；且被告同意原告在宁波万达广场商业管理有限公司工作的工龄自动延续计算。被告经质证无异议；证据三，劳动合同解除通知一份，用以证明被告单方违法解除与原告的劳动合同的事实。被告经质证认为，对其真实性、合法性、关联性无异议，补充一个情况是，当时在解除通知中被告未具体向原告列出解除事由，主要是考虑到解除通知原告在下一家单位用得到，原告被解除合同主要是在商业招标及财务方面等存在违规事项，如写明事由，可能对原告下次找工作存在困难；证据四，工资明细一份、会议纪要（复印件）一份、2014年8月商管系统薪酬调整通知（复印件）一份、审批记录（复印件）一份，用以证明原告实际工资情况、实发年终奖金的情况。被告经质证无异议；证据五，打卡记录（复印件）一份、加班统计表（打印件）一份，用以证明原告在被告处工作期间所有加班加点的事实。被告经质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均存在异议，原告作为人事经理，打卡记录是其亲自制作的，考勤记录也显示有部分日期没有记录及考勤，是空白的，上面的签到时间和签退时间都不能证明原告在加班，原告的岗位是不定时工作制，因此上述证据均不能证明原告的待证事实；证据六，员工手册中有关薪酬的条款，用以证明被告的员手册明确记载员工工龄工资及计算方式。被告经质证认为，被告认可原告的工资水平；证据七，《大连万达商业地产股份有限公司管理制度汇编》（2014版）一份，其中第196页关于招标管理一块，明确列明招标工程中各直接责任人等的分工情况，进一步证明被告违法开除原告的事实。被告经质证认为，对该证据的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议，该制度并不是双方劳动合同中约定的组成部分，双方在履行劳动合同期间，原告接受培训与本案相关的制度是《商管公司成本管理制度》及相关培训制度；证据八，2015年8月7日原告与被告工会主席董振勇的微信聊天记录一份，用以证明直至2015年8月7日前被告从未就解除与原告的劳动关系通知给工会，被告提供的证据是事后补的。被告经质证认为，对其真实性存在异议，该证据系电子证据，根据相关规定应当经过公正才能作为证据使用，因此不符合证据的形式要求。同时就微信作为证据的证明力来讲，可信度低，双方的用户名都可以随意更改，可以冒用或者下载对方的照片使用，反映的内容本身并没有原告所诉称的证明力。假设董振勇是工会主席，双方在聊的是公司有没有作出辞退处理决定，但这在关于招投标的违规处罚OA流程上包括原告本人在内以及工会人员，都是通过文件送达给当事人了，这是7月底作出的决定。被告为证明自己抗辩主张，在举证期限内向本院提交如下证据并经原告质证；证据九，2015年7月20日流程审批表一份、甬万字【2015】第003号通报一份、劳动合同解除通知一份，用以证明因原告的违规行为，被告解除与原告的劳动关系的事实。原告经质证认为对流程审批、通报没有异议。对解除劳动合同通知的真实性有异议，通过与原告提供的通知对比，被告提供的通知上面的公章和工会的章是后续补的，说明被告是违规操作，且该证据仅能证明被告与原告解除劳动关系后事后补了工会盖章，并不能证明其他事实；证据十，《商管公司成本管理制度》一份、培训资料一组（含培训记录表、培训考试卷、培训效果评估表若干），用以证明被告解除与原告劳动关系规章制度的依据，原告是直接责任人的事实。原告经质证认为，原告与被告签订的劳动合同中并未约定《商管公司成本管理制度》系管理原告的规章制度，且从该制度内容看，其中第十六、十七页的4.2招标职责这一块，也能看出总经理是招标管理的第一责任人，第十七页的第六点招标领导小组，不论是哪里，组长要么是副总要么是总经理，原告既不是副总也不是总经理的级别，并不是招标项目的第一负责人或第一责任人；对培训资料的真实性没有异议，但与本案无关；证据十一，情况说明一份，证明原告存在违规招标等情况的事实，原告系招标的直接责任人，因此被告解除与原告的劳动关系有事实依据。原告经质证认为，该说明从形式上看系证人证言，法院应当让证人出庭作证接受质询，故该说明并不能证明任何事实，从内容看，其中行政部XXX也并不能证明任何事实，且顺昌公司表达的是被告认为三家公司打印墨迹一样，存在串标的情况，把过错责任推到招标小组头上，实际上是没有证据的。顺昌公司表示不太清楚怎么被流标；证据十二，员工餐厅食材供应商招标项目部分评标资料一组，用以证明原告系招标小组成员，结合证据十可以证明原告是直接责任人的事实。原告经质证认为，真实性没有异议，对关联性有异议，原告系招标小组成员，但从这些文件和资料并不能证明原告是直接责任人，前二份是投标单位直接给被告的，且现场考察计划也是有组长签字的，推荐人员中并没有原告名字，现场考察评定中也并没有原告单独签名，被告的证明内容与这些证据没有关联性；证据十三，工作制审批表一份，用以证明原告的工作岗位适用不定时工作制的事实。原告经质证认为，对其真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，被告虽经过行政审批，但针对的是特定岗位，并不包括原告担任的人事行政经理的岗位；证据十四，原告出具的申明一份，用以证明原告因个人原因放弃了2014年未休年休假。原告经质证对其真实性没有异议。根据原、被告的举证、质证意见，本院认为，证据一、二、四、六、十三、十四，真实性经原、被告认定，本院予以认可，并依法确认其证明力。证据三及证据九中的劳动合同解除通知，其真实性本院予以认可，对其关联性及合法性，本院将在以下予以详细阐述。证据五，原告提交该证据欲证明其加班事实，对此本院认为，根据证据二双方订立的劳动合同看，原、被告约定若原告需加班的，应履行加班审批手续，且进一步确认，原告的考勤记录不作为确定原告加班的依据；再者，该打卡记录仅有原告签名，未加盖被告公司公章或负责人签字，被告对此又不予认可。同时结合证据十三，被告亦对原告所处的工作岗位向柯桥街道人力资源和社会保障服务中心及绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局申请不定时工作制，故本院对证据五的真实性、合法性、关联性，均不予认可；同时对证据十三的真实性，予以认定。证据七，对其真实性及合法性予以认可，根据原、被告在劳动合同中，“劳动合同签订后被告依法制定/修订的规章制度，作为本合同的附件，与合同具有同等的法律效力。”之约定，该证据理应作为管理、制约原告的规章制度，现被告辩称该证据不作为约束双方的管理制度，理据不足，本院不予采信，并依法确认其证明力。证据八，该微信聊天记录由原告自行收集，但本院对该聊天记录中的聊天对象、时间等均不能进行识别，被告对此又不予认可，故本院对该证据的真实性，难以认定。证据九中的2015年7月20日流程审批表一份、甬万字【2015】第003号通报，真实性经原、被告认可，本院予以认定。证据十，对其真实性本院予以认定，本院认为，原告作为被告人事行政经理，在双方建立劳动关系后，被告根据《商管公司成本管理制度》对原告进行培训、考核及评估，被告应当受上述制度的约束。证据十一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。被告提交的该份情况说明，仅有单位印章，并无出具人签名，并不能作为有效证据加以认定，且从出具内容看，该公司仅仅陈述了招标过程，对串标之事实及相关负责人亦未加以指认，故本院对该证据，不予采信。证据十二，对其真实性本院予以认定。根据上述认定的有效证据结合当事人庭审所作的陈述，经审理本院认定以下事实：2009年1月1日-2014年8月24日，原告在宁波万达广场商业管理有限公司处工作（以下简称宁波万达公司），双方签订书面劳动合同。2014年8月25日，原告进入被告处担任人事行政部经理，原告（乙方）与被告（甲方）签订书面劳动合同，约定期限为2014年8月25日-2017年8月24日，工资标准为员工13级。约定，若因工作需要加班的，则应履行如下加班审批程序：乙方应事先向甲方法定代表人（“加班审批人”）提交经其所在部门或借用方负责人签字同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准。双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班。对于乙方有效加班，甲方将依法为乙方安排补休或支付加班费。双方进一步确认，乙方出勤记录/打卡记录尚不能证明乙方出入办公场所的实际情况，更无法据此判断乙方是否加班，故出勤记录/打卡记录不作为认定乙方加班的依据。同时约定，甲方规章制度（包括《大连万达商业地产股份有限公司管理制度汇编（2012版）》、《员工手册（2013版）》及本合同签订后甲方依法制定/修订的规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。同时，原、被告及宁波万达公司经三方约定，被告同意原告在宁波万达公司工作时的工龄自动延续到原告处。原告因个人原因放弃2014年度的带薪年休假。2015年5月21日，被告向绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局申请，要求对被告处155名员工施行特殊工时制度，其中中高层管理人员、领导专职司机请求实行不定时工作制。2015年7月20日，万达总部通过通用业务流程审批系统（即OA系统），作出对原告予以通报批评并解除劳动关系的处理决定。同年7月25日，万达宁波区域公司作出甬万字[2015]第003号《关于绍兴柯桥万达广场员工餐厅采购招标违规的通报》，要求对原告通报批评并解除劳动关系。同年8月3日，被告向原告出具《劳动合同解除通知》，决定解除与原告之间的劳动关系。原告于2015年8月31日因本案纠纷向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委在法定期限内未作出是否受理的决定，原告遂起诉至本院成讼。同时查明，原告在解除劳动关系前十二个月的平均工资为10742元。（包含每月工资及年终奖金）。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境。本案的争议焦点主要为，1.被告解除与原告之间的劳动关系是否符合法律规定？是否应当支付违法解除劳动关系的赔偿金？2.原告关于加班费的请求应否支持？3.被告是否应当支付原告未休年休假的工资？现分述如下：关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案被告以原告违反公司规章制度为由单方解除与原告的劳动关系，被告对此应负举证责任。对于用人单位是否违法解除与劳动者的劳动关系，应当以解除劳动关系时的制度依据和事实依据为审查对象。招标小组作为涉案工作的组织者，理应对招标活动进行监管、审查。本案被告主张绍兴柯桥万达广场员工餐厅食材供应商招标存在明显的围标、串标情况，仅提交投标单位书面陈述，未提交其他有效证据相佐证，且该单位的书面陈述中未指明原告系围标、串标的指使者，故被告的上述主张难以认定。退一步讲，即使被告主张的围标、串标事实成立，则根据《大连万达商业地产股份有限公司管理制度汇编》（2014版）第2节招标（采购）管理中的规定，原告做为涉案招标小组成员，未担任组内职务，也非业务分管副总，并不属于被告所主张的“行政负责人是行政类招标直接负责人”。被告根据《商管公司成本管理制度》制度第三章第3节，将其开除，不符合其制定的规章制度。被告据此单方面解除与被告的劳动合同属违法解除劳动关系，应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律规定若干问题的解释（四）》第十二条之规定，建立了工会组织的用人单位按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。换言之，若用人单位单方解除与劳动者的劳动关系符合法律规定，用人单位应当征求工会的意见，即“事先通知工会”为必经程序。若用人单位之行为已属于违法解除劳动关系，则其无论通知工会与否，均应当向劳动者支付解除劳动关系赔偿金。经查明，被告系违法解除与原告的劳动关系，故该解除通知送达工会与否已不影响本院对被告违法解除劳动合同事实的认定，对该节事实，本案中不再审及。关于原告的工资标准，因被告对原告工资收入并无异议，且在本院指定期限内，对原告的工资结构未做明确说明，故本院采信原告之主张。对计算年限，因双方同意将原告在宁波万达公司处的工作年限自动延续之至被告处，本院予以准许，故原告主张的违法解除劳动关系赔偿金经核算为150388元[128904.02元÷12个月×7个月×2倍]。关于焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”经查，原、被告签订劳动合同中约定“乙方若需加班的，应事先向甲方法定代表人（“加班审批人”）提交经其所在部门或借用方负责人签订同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准。双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班。乙方的出勤记录/打卡记录尚不能证明乙方出入办公场所的实际情况，更无法据此判断乙方是否加班，故出勤记录/打开记录不作出认定乙方加班的依据。”本案原告主ＸＸ时延长工作时间加班费、法定节假日工作加班费，应提供劳动合同规定的加班依据，但原告未能举证证明相应的加班事实，应承担举证不能的不利后果，事实上，本案原告系人事部行政经理，采用不定时工作制，且已经审批，故原告主张加班费的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点三，因原告2014年度因自身原因未休带薪年休假，故该年度的未休年休假工资本院不予支持。对于原告2015年的未休年休假工资，本院予以支持，原告主张6914元未超过法律规定的范围，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告绍兴柯桥万达广场商业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告彭海玲支付违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资合计157302元；二，驳回原告彭海玲的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（申请缓交），由原告彭海玲负担，限于本判决生效之日起七日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  周国鑫代理审判员  李佩艺人民陪审员  黄志新二〇一六年六月二十日书 记 员  徐 芳附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。