广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终446号
上诉人（原审原告）：许文强。
委托诉讼代理人：许明瑞，广西心田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西农垦糖业集团昌菱制糖有限公司，住所地上思县在妙镇。
法定代表人：曹芳武，董事长。
委托诉讼代理人：韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。
上诉人许文强因与被上诉人广西农垦糖业集团昌菱制糖有限公司（下称昌菱公司）劳动争议一案，不服上思县人民法院（2017）桂0621民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人许文强上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判许文强与昌菱公司从1995年6月至2016年10月期间存在劳动关系；三、由昌菱公司承担全部诉讼费用。事实及理由：一、一审许文强提供的1995年元月的工资表及证明，可证明甘蔗专干员一职是存在工资表的并由昌菱公司掌握。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条以及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应该由昌菱公司负责举证。但是一审法院对许文强1995年6月至1998年11月在昌菱公司处工作的事实不进行调查及认定，也未要求应当由昌菱公司举证责任的相关证据进行举证，而是认定由许文强承担举证不利的后果，这是不符合举证责任倒置的规则。昌菱公司对其负有举证责任的证据不举证的，应当由其承担举证不利的后果。二、一审法院对证据王文宝的荣誉证书认定为与本案无关错误。王文宝作为与许文强同一个岗位的劳动者被评为先进工作者，是从全体甘蔗专干员中进行的评选，许文强虽未被评上，但亦是受昌菱公司奖惩制度的约束的一种体现，对该证据应予以确认。三、上思县人事劳动和社会保障局作出的劳动监察限期改正指令书（上人劳社监令字[2009]第3号）明确要求昌菱公司依法为17名甘蔗专干员补缴相应的社会保险，该文件属于行政行为，未被撤销，具有法律效力，该文件可证明双方存在劳动关系。四、一审法院对许文强从1995年至1998年是否存在劳动关系以许文强没有证据而不予认定；对1998年至2006年是否存在劳动关系仅仅以聘任书不是正式的劳动合同而不予认定；对2006年以后否存在劳动关系以《甘蔗技术辅导服务合同》及《甘蔗技术辅导服务责任状》不属于劳动合同而不予认定。这样的认定是片面的，错误的。许文强提供的证据：工资表、工资证明、聘任书、同职位劳动者的荣誉证书、以及昌菱公司提供的合同，构成了一组完整证据链，完全可以证明许文强受昌菱公司人事任免制度、薪酬制度、奖惩制度的约束。五、一审法院对《甘蔗技术辅导服务合同》及《甘蔗技术辅导服务责任状》的性质认定为劳务合同错误。1、一审法院认定为劳务合同的同时又认定许文强与昌菱公司不是雇佣与被雇佣的关系相互矛盾。2、《甘蔗技术辅导服务合同》及《甘蔗技术辅导服务责任状》尽管名称非劳动合同，但是具备劳动合同性质。(1)合同中详细规定了许文强的薪酬计算方式即月薪酬=月基本薪酬x当月考核的份(%)+当月产量薪酬。劳动合同与劳务合同报酬的差别来看，劳动合同因履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付；而劳务合同取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是一次性支付，商品价格是与市场的变化直接联系的。根据该薪酬组成部分包括了基本薪酬即体现了持续稳定的状态：当月考核得分(%)+当月产量薪酬体现了按劳分配的原则，同时也体现了许文强的薪酬是由昌菱公司考核得分组成的，由此也可证明双方是存在隶属关系的。(2)合同中第一、二条详细规定了许文强的工作内容，任务目标。规定了甘蔗专干员要认真贯彻执行昌菱公司制定的《2006/2007年榨季砍运实施细则》、《考核办法》、《榨季砍运应急工作预案》和《春节期间不间槽不停榨预案》等，许文强除提供劳动之外，还要接受昌菱公司各项制度的管理。因此，《甘蔗技术辅导服务合同》及《甘蔗技术辅导服务责任状》属于劳动合同性质，而非劳务合同。综上分析，许文强与昌菱公司之间的关系完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，双方自1995年6月用工之日起已构成事实的劳动关系。故应依法改判许文强与昌菱公司于1995年6月至2016年10月期间存在劳动关系。
被上诉人昌菱公司辩称，一、一审法院对证据的认定完全正确。二、许文强与昌菱公司之间的关系属于劳务关系而不是劳动关系。双方签订的《甘蔗辅导服务合同》是在双方主体平等的情况下就甘蔗种植生产、砍运管理专项服务协商达成的协议,双方之间没有隶属关系,属于劳务合同而不是劳动合同。三、不能比照王文宝和黄显宁仲裁案例来确认本案许文强与昌菱公司之间存在劳动关系。四、双方的关系不符合劳动关系的特征,不具备劳动关系的构成要件。1、许文强不符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格。许文强是村民小组的村民,其在所在的农村集体经济组织里有责任山、责任田等生产生活资料,其在行政上隶属于村民小组,受村委会、乡人民政府的领导,参加村民小组的农业生产责任制和农业生产劳动以及经济分配。其身份始终属于农村劳动者。《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第一条第4项规定:“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆不适用劳动法”。2、昌菱公司依法制定的各项劳动规章制度不适用于许文强,许文强不受昌菱公司的管理。3、许文强提供的劳动不是昌菱公司单位业务的组成部分。昌菱公司是制糖企业，原料蔗的种植、生产、运输、销售等环节，均不是其业务的组成部分。昌菱公司的业务为收购原料蔗、制糖、成品糖销售。甘蔗专干员是当地政府和糖业生产管理工作局为发动、指导农民种植甘蔗，增加农民收入，满足蔗糖生产企业原料要求，为当地财政创收，对农村甘蔗生产实施调控而聘请的人员。甘蔗专干员服务于“三农”，蔗糖生产企业亦因此受益而支付酬金。五、广西区内各地法院均判决甘蔗专干员与聘用单位不存在劳动关系。六、上思县人民政府作出的上政报[2011]43号《上思县人民政府关于要求昌菱公司为甘蔗专干员缴纳社会保险问题的调查报告》称：“县劳动人事和社会保障局为此专程到自治区人力资源和社会保障厅劳动监察处请示，区厅监察处的答复是甘蔗专干员类似送奶员、送报员，他们与用工单位是劳务关系不存在劳动关系，不能按劳动法的规定要求用工单位为其缴纳社会保险费。”
许文强向一审法院起诉请求：确认1995年6月至2016年5月期间，许文强与昌菱公司之间存在劳动关系。
一审法院查明的事实：1998年11月10日，昌菱公司发出关于聘任二乡一镇蔗区甘蔗专干员的通知，聘任许文强为在妙镇的甘蔗专干员，并未签订劳动合同。2006年11月16日，双方签订《甘蔗技术辅导服务合同》及《甘蔗技术辅导服务责任状》，合同期限为2006年10月1日至2016年9月30日，双方约定许文强负责其所在的在妙镇农户的甘蔗生产、计划、良种推广、栽培管理、砍运调度安排提供技术指导和生产管理服务。许文强的月酬金=月基本酬金×当月考核得分（%）+当月产量酬金。昌菱公司按月支付许文强工资。昌菱公司有权根据责任状的条款规定以及产量任务、收贷任务、良种推广三项主要工作对许文强进行考核。2016年8月21日，许文强向上思县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但是上思县劳动人事争议仲裁委员会受理案件后，至今未作出仲裁裁决，许文强遂起诉至一审法院。
一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，许文强称1995年6月起即在昌菱公司工作，但未提供证据证明其与昌菱公司之间存在劳动关系。昌菱公司于1998年11月作出聘用许文强的通知，该通知并非法律规定的正式有效的劳动合同。2006年11月，双方签订《甘蔗技术辅导服务合同》及《甘蔗技术辅导服务责任状》，许文强按照合同约定为昌菱公司提供甘蔗管理相关的服务，昌菱公司向许文强支付劳动报酬，其性质属于劳务合同。昌菱公司聘请许文强为甘蔗专干员的行为具有委托办理事务的特征，双方非雇主与雇员的关系，在人身关系上不具有隶属性。并且许文强的工作时间不固定，不用按时考勤，不受昌菱公司的劳动纪律约束。因此，对许文强主张要求确认1995年6月至2016年5月期间其与昌菱公司之间存在劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。综上，判决：1995年6月至2016年5月期间，许文强与广西农垦糖业集团昌菱制糖有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由许文强负担。
二审中，上诉人许文强向本院提交证据：（2016）桂06行初79号行政判决书，拟证明同一岗位的劳动者王显宁与昌菱公司已被仲裁委认定存在劳动关系。
被上诉人昌菱公司质证认为，该判决不能作为认定本案是否存在劳动关系的依据。
本院认为，该证据与本案无关联性，不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于许文强与昌菱公司是否存在劳动关系的问题。由于双方直到2016年11月份方才签订了《甘蔗技术辅导服务合同》及相应的《甘蔗技术辅导服务责任状》。此前，双方均未订立有书面的合同，许文强为了证明其从1992年10月起即在昌菱公司工作，分别提交了1995年元月的工资表、荣誉证书、昌菱公司聘任通知以及劳动监察限期改正指令书为证。本院认为，第一，在试用期内的单月份的工资表，如双方不继续聘用，其尚不足以证明许文强与昌菱公司存在劳动关系；第二，王文宝的荣誉证书与本案无关联性，不能以此证明许文强与昌菱公司存在劳动关系；第三，聘任通知，从性质上看，是用人单位聘请有特定技术业务专长的人担任某种职务或承担某项工作的文书，该文书只是用人单位的单方意思表示，其是否发放无须经受聘之人同意，受聘之人并不受其约束，可以接受亦可以不接受，即聘任通知不等同劳动合同，该文书不能推算得出许文强与昌菱公司存在劳动关系的结论；第四，劳动监察限期改正指令书是由上思县人事劳动和社会保障局作出的，从该文书内容上看，亦未明确许文强与昌菱公司之间存在何种法律关系，因此，该文书不能直接作为证明琦文与昌菱公司存在劳动关系的依据。
2006年11月份，许文强与昌菱公司签订了《甘蔗技术辅导服务合同》，是否可视为双方签订劳动合同从而证明双方存在劳动关系的问题。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利义务的协议。在劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，双方形成不完全平等的关系，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬，对劳动者进行管理。在劳务关系中，双方当事人是平等主体，形成完全平等的民事法律关系。劳动合同和劳务合同在客观表象上极为相似，可以从双方是否具有隶属关系，是否签订协议对双方之间的权利义务进行约定等因素综合判断。关于本案的《甘蔗技术辅导服务合同》，从其约定的内容来看，由许文强提供甘蔗技术辅导服务，昌菱公司支付服务费用，即许文强通过交付工作成果，取得一定的报酬。同时，双方在合同中明确了各自的权利义务，该《甘蔗技术辅导服务合同》已经确认双方形成劳务（委托）关系，而非形成劳动关系。因此，许文强与昌菱公司签订的《甘蔗技术辅导服务合同》，不具有劳动合同的效力。
综上，许文强主张其与昌菱公司之间存在劳动关系的上诉理由不充分，本院不予支持。许文强与昌菱公司之间不存在劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人许文强已预交），由上诉人许文强负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒙志相
审判员 黄大亮
审判员 李启宁
二〇一七年五月三十一日
书记员 梁 晴