浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第513号
上诉人（原审被告）：宁波市××信业××工程有限公
司。住所地：宁波市××金融贸易大楼××层。
法定代表人：严某某。
委托代理人：於某某。
委托代理人：莫某某。
被上诉人（原审原告）：李某某。
被上诉人（原审原告）：杨甲。
上述二被上诉人的共同委托代理人：杨乙。
上诉人宁波市××信业××工程有限公司（以下简称信
××公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服宁波市北仑区人民
法院于2010年4月15日作出的（2009）甬仑民初字第2273号民
事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月24日受理后，依
法组成合议庭审理本案。经过阅卷、询问当事人，在事实核对
清楚后，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：李某某、杨甲分别系杨丙的妻子和
儿子。2009年3月7日，杨丙由唐某某、张某某招入位于宁波市
鄞州区××中心××号浙天通信设备有限公某工程某以下简称
浙天公某工程）工地干活，未签订劳动合同。2009年3月14日
，杨丙在搭棚工程工地工作时不慎从约9米高的钢结构架上坠
落，经抢救无效死亡。2009年7月7日，信××公司向宁波市北仑区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求确认杨丙与信××公
司双方存在劳动关系。仲裁委作出仑劳仲案字（2009）第0894
号仲裁裁决书，裁决2009年3月14日杨丙受伤时与信××公司
存在事实劳动关系。李某某、杨甲不服，遂向原审法院提起诉
讼，请求确认杨丙与信××公司之间不存在事实劳动关系，并
由信××公司承担本案诉讼费。
原审法院另查某：死者杨丙（1953年2月24日出生）到事
故发生工地干活时已年满56周岁。另外，关于双方争议的工程
乙主体问题，原审法院对此认定为，浙天公某工程系於某某挂
靠信××公司承接，於某某承包后转包给唐某某、张某某。
信××公司在原审中答辩称：杨丙是否与信××公司存
在劳动关系，仲裁委已经认定，李某某、杨甲在诉状中提到的
事实与理由与事实不符。李某某、杨甲认为信××公司将工程
转包给他人，不是事实，这个工程就是信××公司承包的，而
於某某等人本身是信××公司单位的员工，他们是作为企业内
部承包，不是一般主体之间的工程甲的转让，而是企业内部的
考核标准。李某某、杨甲诉状中提到的层层转包不存在。该工
程不是违章建筑，企业内部需要搭建什么是工程需要，不需要
有关部门批准，而且这是否系违章建筑与本案事实认定无关，
本案争议杨丙与信××公司是否存在劳动关系，但点仲裁委已
经予以确认，信××公司是主动承担责任，李某某、杨甲提出
的不存在事实劳动关系，不符合事实。要求法院查某事实，认
定杨丙与信××公司存在劳动关系。
原审法院审理认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工等用人单位将工程或经
营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或
自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工
主体责任。该规定针对的是存在违法转包或层层分包的条件下
，劳动者的权益受到侵害，而劳动者向用人单位以劳动关系主
张权利的情形。而本案中，劳动者杨丙受唐某某、张某某两名
实际施工的自然人招用，在劳动过程中受伤死亡，其法定继承
人并未以劳动法律关系向信××公司主张权利，且李某某、杨
甲在信××公司向劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系的仲
裁过程中，也不认可杨丙与信××公司存在劳动法律关系。在
信××公司无证据证明其与杨丙之间存在直接劳动合同法律关
系的情形下，人民法院不应援引上述规定而认定两者之间的劳
动关系。另外国发（1978）104号文件规定，从事井下、高空
、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男
年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的应该退休。劳
某某发（1999）8号文件规定，从事井下、高空、高温、特别
繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年
满55周岁，女年满45周岁。根据《建筑施工高处作业安全技术
规范》建标（1992）5号的规定，本规定所称的高处作业，应
符合国家标准《高处作业分级》gb3608-
83规定的“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的
高处进行的作业”。现杨丙在9米高的钢结构棚作业时不慎坠
落，其工作应属于高空作业。杨丙被招入浙天公某工程工作干
活时已年满56周岁，且杨丙在9米高空作业，杨丙符合高空作业的退休年龄，不应受劳动法调整。因此，李某某、杨甲请求
确认杨丙与信××公司不存在劳动关系的诉请，理由成立，予
以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二
条的规定，作出判决：确认杨丙与宁波市××信业××工程有
限公司不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元
，由宁波市××信业××工程有限公司负担。
宣判后，原审被告信××公司不服，向本院提起上诉称
：1.杨丙系上诉人公某委派公某员工唐某某、张某某招用的，
杨丙被招用后，虽然上诉人公某未及时与其签订书面的劳动合
同，但其与上诉人公某已形成了事实上的劳动关系；2.上诉人
公某委派唐某某、张某某招工时，所招用的是施工工地的配合
小工，而配合小工的退休年龄应是60周岁，而不是55周岁；3.
高空作业并非杨丙的本职工作，他的登高行为事实上超出了他
本职工作范围，是一种严重的违规行为；4.原审法院审理本案
的时间违反民事诉讼法的有关规定。综上，上诉人公某的员工
唐某某、张某某受上诉人委派招用杨丙为公某的配合小工，杨
丙在工地违规登高致不幸死亡，是一起工伤事故，故请求二审
法院撤销原判，发回重审或查某事实后依法改判。
被上诉人李某某、杨甲答辩称：原审法院对本案事实认
定清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院查某事实后
，驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，上诉人信××公司向本院提供以下新
证据：1.宁波市北仑区总工会仑总工（2008）53号文件复印件
一份，拟证明工程负责人於某某是上诉人单位职工，并不存在挂靠的事实；2.北仑区工商业联合会宁波市北仑区人事局仑联
（2008）9号文件复印件一份，拟证明该工地负责人於某某的
资质证等是注册在上诉人单位，同样也证明於某某与上诉人单
位不存在挂靠的事实。
对此，二被上诉人李某某、杨甲质证认为，对于证1，认
为对该份证据的真实性无异议，对其关联性有异议，认为该份
证据证明的是工会组织，与本案工程承包是两个不同的法律关
系，且该份文件的时间是2008年10月10日，虽然中间写了任期
均为三年，但是否中途离职并不能确定，至今文件下发后是否
现在还是其公某员工，或本案所涉及的工程承包时是否还是工
会成员是不能证明的；对于证2，认为对该份证据的真实性无
异议，但对该份证据的关联性和上诉人公某要证明的内容有异
议，认为该文件只是职业专业技术的任职资格的评定的通知，
与本案没有关联性，对于专业技术职称的评定，个人是不能独
立参与评定的，要有单位落实。
本院认为：由于二被上诉人李某某、杨甲对于上诉人信
××公司提供的上述证据的真实性无异议，故本院对于上诉人
信××公司提供的以上两份证据的真实性予以确认。
二审经审理，上诉人信××公司除对原审对浙天公某工
程乙主体这一问题的认定有异议外，对原审认定的其他事实均
无异议。上诉人信××公司认为浙天公某工程是其公某承包的
，於某某、唐某某、张某某都是信××公司的员工，不存在挂
靠、层层转包的情况，而杨丙是唐某某、张某某代表公某招来
干活的，杨丙与信××公司存在事实劳动关系。二被上诉人李某某、杨甲对原审认定的事实均无异议。
本院认为：根据原审法院依职权调取的宁波市鄞州区安
全生产监督局对於某某、唐某某、张某某及信××公司的法定
代表人严某某的笔录所记载的内容来看，当时於某某自己也陈
述其与上诉人信××公司之间是挂靠关系，而浙天公某的工程
是其以信××公司名义承包，而唐某某、张某某则陈述其两人
从於某某处转包了浙天公某工程中的钢结构工程。因此，原审
法院据此认定浙天公某工程系於某某挂靠信××公司承接，於
某某承包后转包给唐某某、张某某，并无不妥。
综上，本院查某的事实与原审认定的事实一致，故本院
对原审法院认定的事实予以确认。
另外，二审庭审中，双方对以下事实陈述一致：李某某
、杨甲已经在上诉人信××公司处领取了22万元。
本院认为：根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办
法》［国发（1978）104号］第一条规定：“全民所有制企业
、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一
的，应该退休：……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重
体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年
满45周岁，连续工龄满10年的……。”《劳动和社会保障部关
于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的
通知》（劳某某发（1999）8号）第一条规定：“国家法定的
企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女
干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动
或者其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满55周岁，女年满45周岁……。”而根据《建筑施工高处作业安全技术规范
》（建标（1992）5号）的规定：“本规定所称的高处作业，
应符合国家标准〈高处作业分级〉gb3608-
83规定的‘凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的
高处进行的作业’”。现杨丙系在9米高的钢结构棚作业时不
慎坠落死亡，故其工作性质应属于高空作业。同时由于杨丙被
招入浙天公某工程工作时已年满56周岁，因此杨丙符合高空作
业的退休年龄，故其与信××公司之间并非劳动关系，不应受
劳动法调整。综上，原审法院对本案事实认定清楚，判决得当
，上诉人之诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）
项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波市××信业××工
程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 梅亚琴
二〇一〇年六月二十四日
代书 记员 许玲儿