甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民三终字第30号
上诉人(原审被告、反诉原告)嘉峪关市中元劳务派遣有限公司（以下简称中元劳务公司）。住所地：甘肃省嘉峪关市明珠路明珠花园小区*****号。
法定代表人卢俊山，该公司总经理。
委托代理人朱金兆，甘肃明昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃省山丹县建筑工程公司（以下简称山丹建筑公司）。住所地：甘肃省山丹县北大路*号。
法定代表人刘录贤，该公司总经理。
委托代理人张有亮，甘肃佳运律师事务所律师。
委托代理人杨焕合，该公司一分公司经理。
上诉人中元劳务公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2015）嘉民一初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人中元劳务公司的委托代理人朱金兆，被上诉人山丹建筑公司的委托代理人张有亮、杨焕合到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月11日，嘉峪关市天韵畜牧养殖有限责任公司（以下简称天韵公司）法定代表人朱元鹏与甘肃省千圣建筑安装有限责任公司（以下简称千圣公司）法定代表人杨焕合签订《提前进场协议》，约定将嘉峪关市长城区横沟村四合院等工程交由千圣公司承建。后因朱元鹏去世，同年11月16日，杨忠、杨焕合及朱元鹏之妻罗雯欢三人签订《三方协议》约定：将中元劳务公司原法定代表人朱元鹏变更为杨忠，将《进场协议》约定的合同权利义务全部无条件转让给中元公司。同日，中元劳务公司实际负责人杨忠在《前期进场清单》中签字确认前期进场费用为828205.4元。
后杨焕合以山丹建筑公司的名义继续组织人员就涉案工程进行施工。2012年8月28日，杨焕合以山丹建筑公司名义与中元劳务公司签订《建设工程施工合同》，约定由山丹建筑公司承建涉案工程，每栋四合院约562602元，按实际完成工程量结算。每栋主体完成验收后付该栋造价的50%，工程抹灰安装完成后付35%，余款待工程竣工验收备案后，结算完扣3%保修费后两个月内付清。2012年11月15日，山丹建筑公司因中元劳务公司不能按合同约定支付工程款停工。至山丹建筑公司起诉时，中元劳务公司以各种形式实际支付山丹建筑公司工程款1641600元（其中包括中元劳务公司支付给骆国营的50000元）。
2012年6月10日，中元劳务公司法定代表人杨忠与任甲升签订《工程项目管理合同》，委托任甲升管理“嘉峪关横沟生态旅游度假园”项目，其管理内容包括：审核施工过程中的变更费用，进行成本控制管理和竣工结算管理。2012年11月15日，中元劳务公司项目负责人任甲升在山丹建筑公司出具的《建安工程结算书（汇总表）》上签字确认“情况属实”，并加盖“嘉峪关横沟生态旅游度假园项目指挥部”印章，确认工程造价、前期进场费等合计5342685.2元（包括：主体己完工程量费用3042915.7元）。故任甲升签字确认的工程结算书有效，工程价款确认为5342685.2元。
关于山丹建筑公司称因中元劳务公司未按承诺支付人工费，其雇佣的63名民工自2012年11月15日停工后一直在工地索要工资，至2013年6月13日仍未拿到工资后才离开工地，按每人每天100元计算，共计120万元的问题。中元劳务公司于2012年11月23日出具承诺书载明：中元劳务公司向杨焕合总经理项目部王文先承诺，11月27日支付度假村项目人工费100万元，如付不清每天每人支付生活补助费100元，由我公司承担。中元劳务公司工地负责人任甲升签字确认的《工程结算书》中载明：2012年现场施工人数为82人。山丹建筑公司提交其63名民工的花名册及身份证复印件，故误工人数按63名认定。综合考虑本案的具体情况及民工在春节期间回家的实际情况，酌情将山丹建筑公司主张的63名民工的误工天数人均扣减30天，该项民工生活费按承诺的每天100元计算为1011000元。
关于山丹建筑公司主张的2013年、2014年其管理人员误工损失1124000元的问题。中元劳务公司于2013年8月12日出具的承诺书载明：中元劳务公司承诺，于2013年8月31日前，将拖欠山丹建筑公司工程款按合同约定全部一次性付清，如不能按承诺兑现，中元劳务公司承担所造成的一切经济损失。中元劳务公司方杨忠签字确认的前期进场清单中载明：在2011年山丹建筑公司进场前期，因天韵公司原因工程未能如期开工，中元劳务公司承担项目部八名工作人员4.5个月的工资，月工资24900元。故山丹建筑公司主张的项目部八名工作人员二年工资按月工资24900元标准计算20个月，为498000元。因山丹建筑公司主张的看门人张建生领取2013、2014两年的工资共3万元，并由张建生出具领条，该3万元确认后，山丹建筑公司主张王智昌的48000元工资不再确认。上述人工工资合计528000元。
关于山丹建筑公司主张2013年、2014年两年设备租赁费558124.96元。山丹建筑公司提交的证据：1、山丹建筑公司分别与酒泉市兴厦建业有限责任公司第六分公司第二项目部、嘉峪关市聚鑫源建材物资经销部、嘉峪关市群达商贸有限责任公司、嘉峪关新瑞建材租赁站、杲淑红签订的建筑物租赁合同，以及上述出租方出具的2013年和2014年物资租赁租金表载明租金分别为100711.52元、200391.6元、98804.58元、39743.76元、65466.4元。2、山丹建筑公司另提交2014年12月29日在现场拍摄的照片可证实，钢管、扣件、搅拌机等租赁物资仍在现场，上述租金数额合计为505117.86元。
中元劳务公司在本案重审时提交其与山丹建筑公司签订的《建设工程施工合同》，合同文本中双方公司均加盖印章。经当庭比对山丹建筑公司、中元劳务公司提交的合同文本，除第38.1条外，其他部分的内容、笔迹及多处空白处所划短斜杠与山丹建筑公司当庭提交的合同完全一致。经对两份合同中的第38.1条进行比对，山丹建筑公司提交的合同中该条的空白处划有一短斜杠，中元劳务公司提交的合同中该部分书写内容的笔迹与合同中其他部分的笔迹明显不一致。该合同中的第38.1条的内容系中元劳务公司自行添加，未经山丹建筑公司认可。
原审法院认为，本次审理时中元劳务公司认可山丹建筑公司的施工主体身份，并提交双方签订的建设工程施工合同，故山丹建筑公司、中元劳务公司是涉案工程的施工方和建设方。经中元劳务公司确认的工程价款、前期进场费等合计5342685.2元，其中主体已完工程量的价款3042915.7元，占合同约定主体总价款比例为54.1%，并非中元劳务公司所称的94.9%，故中元劳务公司关于该结算显失公平的主张没有事实依据，其关于对工程造价重新进行鉴定的请求不予采纳。按合同约定将3%的保修金131765.4元（工程款4293180元*3%）和中元劳务公司已支付的1641600元扣减后，剩余3569319.8元工程款中元劳务公司应予以支付。因中元劳务公司书面承诺将拖欠山丹建筑公司工程款按合同约定一次性付清，故中元劳务公司关于付款条件未成就的辩解理由不能成立。中元劳务公司因违约未能按期支付相关费用，致使工程自2012年11月15日至今一直停工，造成山丹建筑公司人工及机械租赁费用相应增加，中元劳务公司承诺赔偿相应损失，经核实山丹建筑公司提交的证据，并酌情考虑山丹建筑公司扩大损失的因素，将山丹建筑公司主张的民工生活费确认为1011000元，项目部人员的工资为498000元，看门人两年工资合计30000元，租赁设备所发生的费用经核算为505117.86元，合计2044117.86元损失中元劳务公司应予赔偿。关于山丹建筑公司主张的利息，因中元劳务公司未按期支付工程款致使涉案工程停工已两年之久，且中元劳务公司就已完工程同山丹建筑公司于2012年11月15日进行结算，参照合同约定，应付款之日为结算完后两个月内，故中元劳务公司欠付的工程款3569319.8元的利息从2013年1月15日起算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至中元劳务公司实际履行之日。山丹建筑公司损失费用的利息不再计算。中元劳务公司关于山丹建筑公司应开具建筑发票或将相应税款从工程款中扣减的抗辩理由，因缴纳税款属税收管理部门管理的权限，不属本案审查范围，该抗辩理由不予采纳。因杨焕合系涉案工程的项目经理，中元劳务公司关于杨焕合不能作为山丹建筑公司方的代理人的抗辩理由亦不能成立。关于中元劳务公司的反诉请求，因双方签订的《建设工程施工合同》第38.1条内容属中元劳务公司自行添加，无证据证实山丹建筑公司对该内容认可，且无证据证实山丹建筑公司转包涉案工程，故中元劳务公司依据合同该条款要求山丹建筑公司承担转包工程的违约金的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告嘉峪关中元劳务派遣有限公司支付原告甘肃省山丹县建筑工程公司工程款3569319.8元及利息（利息自2013年1月15日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至中元劳务公司实际履行之日），赔偿甘肃省山丹县建筑工程公司各项损失2044117.86元，于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告甘肃省山丹县建筑工程公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告嘉峪关中元劳务派遣有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64482元，其中由山丹建筑公司承担9765元，中元劳务公司承担54717元，保全费5000元由中元劳务公司承担。反诉案件受理费5950元由中元劳务公司承担。
宣判后，中元劳务公司不服，向本院提出上诉。请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。主要理由为：1、原审法院审理案件违反法定程序。（1）本案于2015年1月5日重审立案，原来参与审判的法官许文贤再次参与重审案件违反了法律禁止性规定。（2）开庭时的主审法官由许文贤更换为吴秀萍，事先没有告知被告；陪审员变更也没有提前告知被告。（3）闭庭后给上诉人的代理人李萍做的有关双方合同违约金的笔录，没有经过开庭质证，不得作为认定案件事实的根据。2、2012年11月15日任甲升和山丹建筑公司的结算与合同和实际情况不符，严重显失公平和欺诈。（1）《建设工程施工合同》约定在主体工程完成验收后支付该栋造价的50%工程款，被告在工程竣工前于2012年11月15日结算不符合情理。(2)《建设工程施工合同》第五条也明确约定每平方米造价1640元，每栋约562602元，按实际完成工程量结算。（3）《建设工程施工合同》约定全部完工总造价是5625856元，现在最多完成工程量的一半竟然结算达到534万元，显失公平。（4）2012年11月15日任甲升和山丹建筑公司结算工程总造价为5342685.2元，但2012年11月16日任甲升给被告报的工程总造价为2477988.6元，相差2864696.6元，中元劳务公司有理由怀疑任甲升和山丹建筑公司涉嫌欺诈互相串通侵害我方利益。3、目前主体工程并未完成验收抹灰安装尚未完成，山丹建筑公司主张支付工程款的条件不成就。4、山丹建筑公司主张2012年11月15日后的在册工人生活费和工资没有事实和法律依据。5、山丹建筑公司主张其项目部八名管理人员以及一名看门人员自2012年11月15日停工后的人工工资没有事实和法律依据。6、山丹建筑公司主张设备租赁费、差旅费没有任何事实和法律依据。7、中元劳务公司在合同上面添加的第38.1条违约金内容合法有效应予以认定，山丹建筑公司应向中元劳务公司承担工程总造价30%的违约金，。
被上诉人山丹建筑公司答辩称：1、一审判决不存在违反法律之情形，从庭审笔录和开庭传票均证明此事；2、李平在本案中的身份不是证人，并非调查取证，是代理人的陈述；3、杨焕合作为施工过程中的负责人，出庭是有法律依据的；4、一审法院对于工程的结算和因上诉人原因造成被上诉人的损失的认定是清楚的，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，中元劳务公司提供了两组新证据：第一组是(2015)嘉民一初字第9号开庭传票，证实审判员是许文贤，因本案是发回重审的案件，许文贤办理违反法律规定。第二组证据是电话录音的整理材料和录音光盘，证明被上诉人在一审时提交的主张农民工生活费和工资的证据是虚假的。山丹建筑公司经质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，对于要证明的问题有异议，传票内容与我方接到的传票是不一致的；对于第二组证据的真实性有异议。电话访谈录音和录音整理资料无法证明就是双方谈话的真实内容，谈话内容中的有明显的诱导谈话倾向。经审查认为，对于证据1的真实性双方均没有异议，对该证据的内容予以采信，证据2因无法核实真实性，本院不予采信。
山丹建筑公司向法庭提交了“2013年6月13日付嘉峪关横沟仿古四合院民工回家路费的名单”和“情况说明”各一份，证明63名民工生活费情况。中元劳务公司经质证认为，一是与本案没有关联性；二是不是本人签名，都是同一笔迹书写，不予认可。经审查认为，该名单共有51个农民工领取工资的情况，发放工资总额是12万元，领款证明人是翟立福、刘生军、张正明，每个农民工名字上面均印有手印，能够证实51名民工离开工地的时间为2013年6月13日。
二审经审理查明，2011年5月11日，天韵公司与千圣公司签订《提前进场协议》，约定将嘉峪关市长城区横沟村四合院等工程交由千圣公司承建。后因天韵公司的法定代表人朱元鹏去世，2011年11月16日，杨忠、杨焕合及朱元鹏之妻罗雯欢三人签订《三方协议》约定：将中元劳务公司原法定代表人朱元鹏变更为杨忠，将《提前进场协议》约定的合同权利义务全部无条件转让给中元公司。同日，杨忠在《前期进场清单》中签字确认前期进场费用为828205.4元。
2012年4月27日，中元劳务公司和山丹建筑公司分别作为涉案工程的建设单位和施工单位参与图纸会审。
2012年8月28日，山丹建筑公司与中元劳务公司签订《建设工程施工合同》，约定由山丹建筑公司承建涉案工程，每栋四合院约562602元，按实际完成工程量结算。每栋主体完成验收后付该栋造价的50%，工程抹灰安装完成后付35%，余款待工程竣工验收备案后，结算完扣3%保修费后两个月内付清。但合同中的第38.1条内容属中元劳务公司自行添加,对山丹建筑公司没有约束力。
2013年4月，中元劳务公司涉案工程项目的负责人任甲升在山丹建筑公司2012年11月15日出具的《建安工程结算书（汇总表）》上签字确认“情况属实”，合计共5342685.2元。
2012年11月15日，涉案工程停工，至今该工程主体尚未完工。至山丹建筑公司起诉时，中元劳务公司以各种形式实际支付山丹建筑公司工程款1641600元。
本院认为，《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方当事人应按合同约定全面履行各自义务。经法庭征询双方当事人的意见，双方均同意解除合同，本院予以确认。关于一审程序是否违法的问题。山丹建筑公司上诉称许文贤参与审理违法、没有通知变更合议庭组成人员而变更合议庭组成人员违法，以及李萍的证言没有经过质证，不能作为证据使用。经审查认为，本案发回重审期间，参加开庭审理的人员没有许文贤，开庭时中元劳务公司对参加审理的合议庭组成人员明确表示无异议，该程序瑕疵不影响案件的实体审理。李萍作为案件代理人所做的不利于自己的陈述，一审法院予以认定，并无不当；关于任甲升在山丹建筑公司出具的《建安工程结算书上》上的签字能否作为本案的结算依据的问题。经审查认为，中元劳务公司与任甲升签订的《工程项目管理合同》委托任甲升管理“嘉峪关横沟生态旅游度假园”项目，其管理内容明确包括：审核施工过程中的变更费用，进行成本控制管理和竣工结算管理。因此，任甲升签字确认的工程结算书可以作为工程结算的依据；关于支付工程款的条件是否已经成就的问题。中元劳务公司签字确认工程款的行为，应视为其对山丹建筑公司主张工程款权利的认可和默认，原审认定并无不当，其支付工程款的条件不成就的上诉理由，本院不予支持；关于63名工人的误工工资问题。中元劳务公司于2012年11月23日出具承诺声明系单方真实意思表示，本院予以确认。“2013年6月13日付嘉峪关横沟仿古四合院民工回家路费的名单”和山丹建筑公司自制的人员工资表及花名册工人身份证的复印件，能够证实51名民工的误工情况，确定其费用为856800元，其余12名民工因没有离开工地时间和支付报酬的证据，其误工情况原审法院认定有误，本院予以纠正；关于项目部管理及看守人员工资问题。中元劳务公司于2013年8月12日出具的承诺书声明是其单方真实意思表示，本院予以确认。因山丹建筑公司主张的看门人张建生领取2013、2014两年的工资共3万元，并由张建生出具领条，本院予以确认。其余8名管理人员的有身份证复印件，中元劳务公司的工资表予以证实，但工资表系山丹建筑公司自行制作的证据，考虑到工地已经停工、农民工于2013年6月13日已经离开工地的实际情况，其8名管理人员的工资酌情确定为249000元；关于设备租赁费是否应由中元劳务公司负担。租赁合同，物资租赁租金表和2014年12月29日在现场拍摄的照片可证实，钢管、扣件、搅拌机等租赁物资仍在现场，设备租赁费属于停工后损失，一审法院认定并无不当。关于原审法院驳回上诉人的反诉请求是否正确。中元劳务公司认为山丹建筑公司将工程转包应承担87万元违约金的反诉请求。根据查明的事实，该合同中的第38.1条的内容系中元劳务公司自行添加，对山丹建筑公司不发生效力，其反诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分不清、证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持嘉峪关市中级人民法院（2015）嘉民一初字第9号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回山丹建筑公司甘肃省山丹县建筑工程公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉山丹建筑公司嘉峪关中元劳务派遣有限公司的反诉请求。”
二、撤销嘉峪关市中级人民法院（2015）嘉民一初字第9号民事判决第一项，即“一、被告嘉峪关中元劳务派遣有限公司支付原告甘肃省山丹县建筑工程公司工程款3569319.8元及利息（利息自2013年1月15日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至中元劳务公司实际履行之日），赔偿山丹建筑公司甘肃省山丹县建筑工程公司各项损失2044117.86元，于本判决生效后10日内履行完毕。”
三、嘉峪关中元劳务派遣有限公司支付甘肃省山丹县建筑工程公司工程款3569319.8元及利息（利息自2013年1月15日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至中元劳务公司实际履行之日），赔偿甘肃省山丹县建筑工程公司各项损失1640917.86元，于本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费64482元，由山丹建筑公司承担10000元，中元劳务公司承担54482元，保全费5000元由中元劳务公司承担，反诉案件受理费5950元由中元劳务公司承担；二审案件受理费70432元，由山丹建筑公司承担4432元，中元劳务公承担66000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘锦辉
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 赵婉蓉