山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第37号
上诉人（原审被告）中建三局第一建设工程有限责任公司。
法定代表人陈卫国，董事长。
委托代理人付琦，该公司员工。
委托代理人栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司。
代表人张树武，经理。
委托代理人刘宝，该公司工作人员。
委托代理人姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2012）乳民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月22日，原、被告签订了建设工程施工合同及建筑工程施工补充协议、房屋建筑工程质量保修书，由被告承建原告开发的位于乳山银滩旅游度假区维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼及B区地下室的土建、水电暖安装工程。合同原定开工日期为2007年11月8日，竣工日期为2008年11月8日，合同工期总日历天数366天，合同价款暂定68000000元（以最终结算价为准），该工程实际开工时间为2008年4月23日。合同约定的质量标准为合格。该合同专用条款第38.3条约定，工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。该合同专用条款第38.1条约定，发包人专项分包的工程，由承包人负责现场管理。《建筑工程施工补充协议》第2条约定，发包人支付240000元分包管理服务费给总包人，总包人为分包人的施工提供便利条件，总包人不再收取其他任何费用，并给予分包单位提供垂直运输、外架等现有便利条件。第3条约定，分包工程纳入总包人的管理范围，分包人对承揽工程的进度、质量、安全文明施工负责；总包人对整体工程的进度、质量、安全文明施工负责。分包工程竣工，发包人、总包人、监理人、分包人一起按有关规范验收。房屋建筑工程质量保修书约定的质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、其他约定如下：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时约定本工程约定的工程质量保修金为施工总造价的5%。另外，在该质量保修书中双方还约定，若在保修期内，总包人不能及时保质保量地维修或由于施工质量原因，造成维修频繁，用户意见较大，发包人可以另行找他人维修，但是维修费用从保修金内扣除。并扣除相应的用户索赔费用。保修金不足以支付维修费及用户索赔费用，不足部分由承包方另行支付。合同签订后，原告按约进行施工。2010年5月12日，原、被告签订补充协议，被告退出场地。根据原告提交的维利亚花园C区1#、2#、4#、5#楼工作内容确认单，维利亚花园C区2#楼主体、砌筑工程、抹灰工程、外墙保温、外墙面砖镶贴、窗台线条工程系被告施工。2012年1月，原告以被告施工的C区2#楼工程存在漂窗渗水等质量问题为由诉至原审法院，要求被告赔偿其委托第三方进行修复所支出的维修费用244070.80元及尚需维修的修复费用（以鉴定报告为准）。
另查，原审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司及山东求实工程咨询有限公司对维利亚花园C区2#楼进行了现场勘察，该区多个业户卧室、客厅不同程度的存在窗侧渗水发霉、窗下墙顶部渗水发霉、墙体局部渗水发霉等质量缺陷。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对以上质量问题的形成原因作出如下分析意见：通过现场对维利亚C区1#、2#、4#、5#楼墙体渗漏进行现场检测，该工程卧室及客厅窗边渗水主要是由于窗侧保温层做法不当及密封胶施工存在质量缺陷造成的；该工程窗台下渗水主要是由于窗台下抹灰不密实所致；该工程其他墙体局部渗水主要是由于抹灰砌筑不密实及架杆孔填埋不当所致。山东求实工程咨询有限公司根据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出的修复方案，对涉案存在质量问题的工程的修复费用作出司法鉴定报告，意见为：维利亚花园C区2#楼修复价格为42584.13元。
再查，因被告所施工的工程存在质量问题，原告曾通知被告进行维修，被告拒绝，原告依据合同约定委托第三人进行对被告所施工工程及其他工程进行了整体维修，原告提交的总金额为353635.25元的维修费用发票中与维利亚花园2#楼工程量签证单相对应的修复费用为202890元。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、工程量签证单、工程结算单、对账单、工程款收据等证据在案为证。
原审法院认为，原、被告2007年10月22日所签订的建设工程施工合同、建筑工程施工补充协议、房屋建筑工程质量保修书系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依合同约定履行各自的义务。本案中，经山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定，被告承建原告开发的维利亚花园C区2#楼主体工程、砌筑工程、抹灰工程、外墙保温、外墙面砖镶贴、窗台线条工程存在质量缺陷，被告理应进行维修，被告拒绝履行维修义务构成违约，原告要求被告支付已支出的维修费用，理由正当，予以支持。该部分维修费用应以与工程量签证单相对应的发票记载金额202890元为准。鉴于原、被告已发生纠纷成诉，且被告在该诉讼前拒绝履行维修义务，故原告要求被告支付尚需的修复费用，合理正当，予以支持。该部分尚需的维修费用应以山东国泰建筑工程设计咨询有限公司及山东求实工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告为据。根据涉案建设工程施工合同通用条款第38.3条、专用条款第38.1条及双方签订的建筑工程施工补充协议，发包人直接发包部分工程是与被告协商一致的基础上进行的，且约定由发包人支付240000元分包管理服务费给总承包人，同时将分包工程纳入总承包人的管理范围，总承包人应负责现场管理，对整体工程的进度、质量、安全文明施工负责。故被告应涉案分包工程存在的质量问题承担赔偿责任。被告主张其施工工程不存在质量缺陷、原告在签订合同之初即将部分工程直接分包、原告强令被告施工外墙保温工程且未经竣工验收擅自使用该工程、故不应承担质量赔偿责任等抗辩主张，理由不当，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条及第二百八十一条之规定，判决：一、被告中建三局第一建设工程有限责任公司支付原告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司已支出的维修费202890元；二、被告中建三局第一建设工程有限责任公司支付原告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司对存在质量缺陷工程进行维修的修复费用42584.13元；上述第一、二项合计245474.13元，被告中建三局第一建设工程有限责任公司于判决生效后十日内付清。三、驳回原告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司多诉部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司负担800元，由被告中建三局第一建设工程有限责任公司负担9000元。
宣判后，上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，山东求实工程咨询有限公司鉴定意见超出山东国泰建筑工程设计咨询有限公司确定的修复方案，增加了上诉人的施成本，故该鉴定意见不应采纳；上诉人主张的已修复费用证据不足，不应认定；涉案工程存在的质量问题并非全部由上诉人施工导致，部分工程系上诉人专业分包给案外人施工，与上诉人无关；被上诉人未经竣工验收擅自使用涉案工程，在未通知上诉人进行维修且证明上诉人拒绝维修的情况下擅自委托第三方对工程进行维修，被上诉人无权提出质量异议并要求上诉人承担质量维修费用。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司答辩称，山东求实工程咨询有限公司鉴定意见系根据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司确定的修复方案并结合实际情况作出，具有较强的专业性，上诉人对涉案两份鉴定意见虽有异议，但未提供充足有效的反驳证据，亦未申请重新鉴定，其异议主张不应采纳；所涉质量问题的工程不属于被上诉人专业分包的范围，且涉案工程已经竣工验收，不存在未经竣工验收擅自使用的情况，被上诉人已提供证据证实曾通知上诉人对涉案工程之质量问题进行维修，但上诉人予以拒绝，故上诉人应当承担被上诉人委托第三方进行维修的费用。故原判正确，请求维持。
经本院二审审理查明，原审诉讼中，上诉人对涉案两份鉴定意见均有异议，但未提供有效反驳证据，亦未申请重新鉴定。鉴定机构针对上诉人的异议出具了补充鉴定意见，并均委派鉴定人员出庭接受了质询，明确陈述导致涉案工程存在质量问题的原因与上诉人施工的部分工程存在质量缺陷有关联。二审中，上诉人对上述鉴定意见仍有异议，但未申请重新鉴定。原审中，被上诉人提供了两份工作联系单，证实被上诉人曾要求上诉人对涉案工程存在的上述质量问题进行维修，但上诉人未予以维修。上诉人于2010年5月12日退场后，被上诉人实际接收了工程并进行了剩余部分安装工程的施工。2011年5月19日和12月27日，乳山市建设局曾对涉案工程进行了综合验收，结论为工程质量合格。被上诉人已办理了涉案工程的大产权证，并为部分购房户办理了产权分户证。二审中，上诉人提供的招投表相关资料，证实涉案工程经过了招投标。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人承建被上诉人开发的维利亚花园C区2#楼主体工程、砌筑工程、抹灰工程、外墙保温、外墙面砖镶贴、窗台线条等工程，结合鉴定意见及全案事实和证据，可以认定导致涉案工程存在渗水质量问题与上诉人施工的相关混凝土、墙体抹灰及保温层等工程存在质量缺陷有关联。上诉人主张导致工程存在质量问题与其无关，理由不当，本院不予采纳。即使涉案工程存在上诉人专业分包的情况，根据涉案合同约定，上诉人作为总承包人收取作为发包人的被上诉人给付的分包管理服务费，并对分包工程负责现场管理，对整体工程的进度、质量、安全文明施工负责。根据权利义务相一致的原则，上诉人应对涉案分包部分工程存在的质量问题先行承担质量保证责任。上诉人以被上诉人曾指定专业分包涉案工程为由要求免责，理由不当，本院不予采纳。诉讼中，上诉人对涉案两份鉴定意见虽有异议，但鉴定机构已出具补充鉴定意见并由鉴定人出庭接受了质询，并对上诉人的各项异议逐一作出了合理、有据的说明和解释，上诉人对此未能提供其他有效反驳证据，亦未申请重新鉴定，涉案两份鉴定意见应作为有效证据予以采纳。故原审判决认定上诉人施工的工程存在鉴定意见中认定的质量问题并需要按照鉴定意见确定的修复方案进行修复并无不妥，本院予以照准。因被上诉人已提供工作联系单等证据证实其在委托第三人对涉案工程质量问题进行维修前已通知上诉人进行维修，但被上诉人未予以维修，被上诉人有权委托第三人对涉案工程质量问题予以维修并要求上诉人承担相关的修复费用。上诉人虽于2010年5月12日退场，未再参与剩余工程的施工管理，但不能据此认定被上诉人已免除上诉人对其已施工工程存在质量问题的质量保修责任，且退场时涉案工程尚未完全完工，被上诉人接收该工程并进行后续部分工程的施工不能认定系被上诉人未经竣工验收擅自使用该工程。现查明，涉案工程曾经办理了综合验收手续，被上诉人已办理了大产权证和产权分户证的事实亦可表明行政机关已经对涉案工程整体验收质量合格予以认可。上诉人再以涉案工程未经竣工验收、被上诉人擅自使用为由抗辩免除其应承担的质量瑕疵担保责任，理由不当，本院不予采纳。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4982元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年四月三十日
书 记 员 王红云