江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3265号
上诉人（原审被告）：南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区吉印大道3088号。
法定代表人：支琳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何颖，江苏玖润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祁康，男，1985年10月10日生，汉族，住南京市江宁区。
上诉人南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司（以下简称斯迈柯公司）因与被上诉人祁康劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2018年2月12日作出的（2017）苏0115民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人斯迈柯公司的委托诉讼代理人何颖及被上诉人祁康到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
斯迈柯公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，判令驳回祁康要求斯迈柯公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。事实与理由：斯迈柯公司与祁康劳动争议纠纷系祁康主动发起的罢工、闹事引起,斯迈柯公司为平息员工的闹事行为多次与其协商，并以提高其10%月工资作为条件，祁康仍拒绝复工。为保证企业的正常运行、维护正常工作员工的劳动环境以及社会稳定，斯迈柯公司解除与祁康的劳动关系。斯迈柯公司一审提供公证书，载明2016年10月31日斯迈柯公司就祁康等员工的罢工及复工与员工进行商谈。商谈的过程中员工代表明确表示其行为属于罢工，而罢工的原因是要求公司上涨工资。斯迈柯公司的代表一再表示定与员工同舟共济，承诺并且实际为每位员工上涨10%的月工资。该谈话过程可以充分说明员工闹事、罢工的原因及经过。斯迈柯公司一审提供宁钟证经内字第3906号、3910号公证书。公证书记载2016年10月27日、28日祁康脱离工作岗位，在斯迈柯公司行政办公楼会议室及过道进出多次，并与其他罢工人员一同进出。以上证据足以证明祁康擅自脱离工作岗位、参与员工罢工，属于不服从管理的恶劣行为，严重违反了斯迈柯公司的员工手册。对于祁康劳动合同解除时间，系因斯迈柯公司内部工作流程导致解除时间推后，并不能证明斯迈柯公司的解除无事实依据。所以，一审法院认定斯迈柯公司无法证明祁康有不服从部门管理的行为，属于认定错误。二、一审法律适用错误。斯迈柯公司员工手册第十二节惩戒条例第六条其他惩戒第7款规定:工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导无理取闹的视情节给予处分，直至解除劳动合同。祁康参与闹事、罢工，行为性质恶劣，严重违反劳动者的基本劳动义务，并且使斯迈柯公司产生了重大经济损失，后果严重，斯迈柯公司有权据此规定解除与祁康的劳动关系。综上，请求二审法院支持斯迈柯公司的上诉请求。
祁康辩称，祁康确实是在2016年的10月27日、28号同其他员工一起和公司领导就劳动待遇进行了商谈，这个过程被上诉人认定为是罢工，商谈过后祁康就回到了自己的工作岗位，再没有参与后面的任何与公司领导的商谈行为。2016年的11月7日上诉人对仍然没有复工的劳动者以罢工、不服从公司领导的工作安排为由解除了劳动合同，但对复工的劳动者没有进行任何处理。2017年1月10日，上诉人秋后算账，以同样的理由解除了祁康的劳动合同。解除理由是2016年12月27日至2017年1月4日期间，祁康不服从公司领导的正常的工作任务安排，该事实不存在。2016年11月29日，上诉人就向其工会备案，请求解除与祁康劳动合同，工会于12月2日给出同意解除的书面答复。而此时，祁康所谓的违法违纪行为还没有出现。而在2017年1月10日作出解除与祁康劳动合同的时候，上诉人并没有向工会备案，解除程序违法。综上，请求二审法院驳回斯迈柯公司的上诉请求。
祁康向一审法院提出诉讼请求：斯迈柯公司支付违法解除劳动合同赔偿金66112元。
一审法院经审理认定事实如下：祁康于2009年3月入职斯迈柯公司从事电工工作。2017年1月10日，斯迈柯公司向祁康出具解除劳动合同通知书一份，通知书载明：“你与斯迈柯公司于2015年3月1日签订的劳动合同，因下列原因严重违反公司规章制度，根据公司《员工手册》第十二条第二、四、六款的规定，决定从2017年1月10日起与你解除劳动合同：1、员工虽已出勤，但不出工或不服从分配调动者视为旷工。2、全年旷工7天以上，公司发函仍未来办理相关手续者，公司按严重违反规章制度处理并公告解除其劳动关系。3、工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导无理取闹的视情节给予处分，直至解除劳动合同。鉴于以上情况，公司于2016年12月27日至2017年1月4日期间，共发了7次派工单安排工作，并以书面和短信的形式通知于你。但你拒不服从工作安排，公司又在2017年1月5日发了通知函给你，通知你3日内返回工作岗位从事公司对你的工作安排，并于1月5日至1月9日期间发了3次派工单给你安排相关工作，但截止到2017年1月10日你并未从事相关工作。”后祁康向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求斯迈柯公司支付赔偿金、工资、办理社会保险转移手续。该委于2017年3月15日作出宁宁劳人仲案字（2017）第448号仲裁决定，决定终结审理。祁康于法定期限内诉至一审法院。审理中，双方当事人一致认可祁康解除劳动合同前12个月平均工资为4005元/月。
就斯迈柯公司解除祁康的劳动合同是否违法，斯迈柯公司主张祁康自2016年10月中旬至解除劳动合同之日存在持续的罢工行为，其据此事实解除与祁康的劳动合同。对此，斯迈柯公司提交（2016）宁钟证经内字第3906号公证书及统计汇总表等证据予以证明，公证书及统计汇总表反映2016年10月27、28日祁康在多次出现在会议室及楼道内、脱离工作岗位的事实。祁康对2016年10月27、28日其出现在会议室及楼道内的事实予以认可，但主张至此之后其一直正常提供劳动，并未存在罢工或怠工的行为；2016年10月27、28日出现在会议室及楼道内的其他员工因未恢复生产，斯迈柯公司于2016年11月初即解除了劳动合同，祁康在此之后恢复了生产，且斯迈柯公司于2017年1月10日才向其作出解除劳动合同通知书，解除劳动合同通知书所表述的违纪内容亦系2016年12月27日之后发生，因此2016年10月27、28日的事实不能作为解除的依据。庭审中，斯迈柯公司陈述对于2016年10月27日、28日参与罢工的员工，经2016年10月31日商谈后复工的人员未解除劳动合同，祁康未复工，对于其他未复工劳动者的解除时间以生效判决为准，祁康的劳动合同于2017年1月10日才解除可能系因内部流程的时间问题，其无证据证明解除劳动合同通知书中表述的祁康2016年12月27日之后的违纪内容。
经查，截至本案一审庭审结束，案涉2016年10月27、28日出现在斯迈柯公司会议室及楼道内的其他员工的劳动争议案件中，（2017）苏01民终7679号等15件案件已生效，解除劳动合同时间最晚为2016年11月14日。
一审法院认为，用人单位以劳动者严重违纪解除劳动者的劳动合同的，应当做到事实清楚、法律依据充分。本案中，斯迈柯公司主张其解除祁康劳动合同的事实依据为，祁康于2016年10月中旬至解除劳动合同之日期间存在持续罢工行为。但是第一，斯迈柯公司据以主张祁康罢工的视频是2016年10月27日、28日的，其自认无证据证明祁康在其他时间存在罢工行为。第二，根据斯迈柯公司的陈述，2016年10月31日其与员工谈话后，对于复工的员工未解除劳动合同；关联案件中未复工的员工于2016年11月中旬即解除了劳动合同，斯迈柯公司陈述祁康一直未复工，但未提交证据证明，对为何直至2017年1月才解除与祁康的劳动合同，斯迈柯公司亦未作出合理解释；故对于斯迈柯公司主张祁康未复工的意见，一审法院不予采纳。第三，解除通知书所载的违纪内容系2016年12月27日之后发生，而非2016年10月27、28日的罢工行为；对解除通知书所载明的违纪内容，斯迈柯公司亦未提交证据证明。综上，斯迈柯公司解除祁康的劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除。双方一致认可祁康解除劳动合同前12个月平均工资为4005元，结合祁康的工作年限，斯迈柯公司应支付祁康赔偿金4005元×8×2倍=64080元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付祁康赔偿金64080元；二、驳回祁康的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，免予收取。
二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院审理认定的事实不持异议，本院对一审法院审理认定的事实予以确认。
二审中，斯迈柯公司确认其解除与祁康之间劳动合同的理由是2016年12月27日至2017年1月4日期间，祁康不服从部门领导管理，拒不服从工作安排。庭审中，斯迈柯公司陈述其无证据证明祁康在该期间存在上述行为。
以上事实，有斯迈柯公司的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为，斯迈柯公司解除与祁康之间的劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，斯迈柯公司确认其解除与祁康之间劳动合同的理由是2016年12月27日至2017年1月4日期间，祁康不服从部门领导管理，拒不服从工作安排。斯迈柯公司应对祁康在该期间具有上述行为承担举证责任，但斯迈柯公司未提供证据予以证实，应承担不利后果。一审法院认定斯迈柯公司解除与祁康之间的劳动合同违法，并判令斯迈柯公司支付祁康赔偿金64080元正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。斯迈柯公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一八年五月二十九日
书记员 王 慧