湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1554号上诉人（原审原告）：邓莉，女，1968年5月31日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。被上诉人（原审被告）：何军，男，1970年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：刘莉，湖北元文律师事务所律师。上诉人邓莉与被上诉人何军民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人邓莉上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04383号民事判决，改判支持邓莉的诉讼请求或发回重审；2、本案的一审、二审的诉讼费用均由何军承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定何军已向邓莉清偿借款本金10万元与实际情况不符。邓莉与何军从2008年年底开始至2015年7月份持续保持伊索佳药品销售业务合作关系，于是何军也持续不定期地给邓莉结款业务费款项，其中有银行流水记录的跨5年时间。在业务合作过程中，邓莉发现何军资金紧张，出现了邓莉的销售市场普仁医院的断货现象，于是双方沟通后，发生了2014年10月23日邓莉与何军之间的借贷关系。为了不把业务费结款与私人借款相混淆，邓莉使用了两个不同的银行账户。没想到在邓莉起诉维护自己合法权益时，仍然遭到何军搅浑水，硬要把借贷关系发生后给邓莉的正常业务结款说成是还款。邓莉已经提交了各种主证与辅证的证据，完全可以还原事实真相，然而均不被一审采用，一审根本不尊重业务费的事实先于借款而存在，对175,600元的款项性质不做任何分析，单方面采信何军在庭审中前后矛盾的陈述，严重影响法庭的公正判断。在一审判决里提到邓莉所出示的证据里面，遗漏提及对邓莉非常重要的两个证据。一是跨5年的银行流水记录，拟证明邓莉与何军之间的业务合作关系远远的早于借贷关系而存在。二是2015年2月份以后因为工作沟通而发生的诸条短信微信和电话录音，拟证明即使是借贷关系产生以后，邓莉和何军双方依然保持之前的业务合作关系，没有变化。而这两个证据在第一次开庭时就已经提交，并经过何军质证。如果，邓莉、何军之间的业务关系始终存在，并且有业务费结款在先，就应该厘清175,600元的款项性质以后再下判决。何军已在收条中载明有“伊索佳药品临床销售政策”的存在，具体金额虽没有书面约定，但有口头协议。何军履行自己的口头合同已经达5年以上，已形成事实上的合同关系，且是其本人真实意愿的表达，属于有效合同。既然口头合同是法律认可的合同形式之一，那么邓莉的合法权益就应该受到保护，一审就应该利用邓莉提供的所有证据来把业务费款项与还款区分开来，何况邓莉已经提交了何军履行口头合同的证据和内容：银行流水记录着对方转账的户名和金额数以及九州通医药集团湖北公司采购部出具的伊索佳产品销售交易单等。邓莉与何军从2011年开始就有银行账目记录，但仅是何军单方面转给邓莉，一审却只从2014年初说起，事实不完整。何军在庭上反复提到的药品营销资格和上岗证，其实是药监局对医药配送企业及其员工的要求。而在本案中所涉及的伊索佳药品的经营活动，何军只是一个自然人的身份，自然人只需要拿现金到厂家取得药品代理权就行，没有门槛和要求。自然人要想把药品送进医院，并且再拿回销售回款，才必须要通过有营销资格的药品配送企业来完成，因为医院是不会接收来自个人渠道药品的，这时自然人只需找一家有资格的药品配送企业办理挂靠和过票关系就可以搞定了，于是送货和回款表面上就成了医药配送企业的公司业务，但本质上依然是自然人个人的业务。然而与医药配送企业办理挂靠与过票关系是任何自然人都可以办到的，非何军所专有，所以何军所说他具有药品营销资格的说法根本不成立。邓莉认为，双方5年银行流水记录是双方长期保持业务合作关系的证据。邓莉提供的2015年2月11日何军的短信，2015年2月27日何军的微信，甚至电话录音，2015年5月21日何经理（何梓韬）的短信微信，证明双方在借贷关系发生后业务合作关系依然存在。5年银行流水记录金额就是双方履行口头合同业务费，形成事实上的合同关系的内容。还有何军出具收条上面的文字信息。以上证据都能与九州通送货单当中的4个要素互相印证，这些证据真实，合法，与案情关联，形成完整证据链，证据已经充分。任丹早在原双方借贷关系发生之前就已经给邓莉转账数笔了，而这个任丹与邓莉没有任何社会关系和经济关系，她当然也是受何军委托，因为银行转账凭证上同时有何军和任丹的名字。前后转账都与何军有关系，任丹前后转账的性质不一样是说不通的。一审法庭曾令邓莉，何军，何梓韬（也曾转账给我）、任丹提交2010年1月1日至今的储蓄历史数据，邓莉第一时间提交，但判决之前，何军及其相关的案外两人均未提交。何军在整个庭审中，从头到尾都在肆意谎言搅浑水，导致一审有大量事实不清，混乱，甚至颠倒。本该向何军当庭了解的情况因何军缺席没有了解，应该去药监局第三方了解的情况一审也没有去了解，这些都直接妨碍了司法公正性。二、一审判决适用法律错误。本案是民间借贷纠纷，邓莉向法院提交有转账凭证、收条等证据链证明与何军之间债权债务关系成立，何军亦予以认可，双方对此并无争议。对于何军主张其已还款事实，在邓莉已举证证明借贷关系成立，何军应提交证据证明其已偿还借款的主张，而何军仅凭提交的证据所列银行流水，因无邓莉开具的收到还款的书面凭证相佐证，同时何军按照交易习惯亦未收回借款凭证“收条”，且该流水每笔款项转账额度小，金额大小不一，总额也与十万元借款不符，同时实际该笔金额与邓莉主张的是其业务费是一致的情况下，结合双方一直以来的交易习惯，以及邓莉提交的相关银行卡的功能和往来流水对象等，既不能排除该款项系何军应向邓莉支付的市场维护费和提成费，也无法证明该款项为偿还邓莉十万元借款的事实，由负有举证责任的何军承担不利后果。三、一审法院审判程序违法。本案于2015年11月17日立案，于2017年2月6日判决，严重违反法定审判审限。被上诉人何军辩称，双方确实因伊索佳产品讨论过，但因何军身体原因未做成，10万元是何军向邓莉的借款，何军在2015年6月已经全部还清，请求驳回上诉，维持原判。上诉人邓莉向一审法院起诉请求：1、何军立即支付邓莉借款10万元；2、何军立即支付邓莉借款利息8,960元（利息自2014年10月暂计算至2015年6月，之后按照中国人民银行同期贷款利息计算至债务清偿之日）；3、由何军承担本案诉讼费。被上诉人何军反诉请求：邓莉退还何军7.56万元，本案案件受理费及反诉费由邓莉承担。一审法院认定事实：2014年初，邓莉与何军有经济往来。因何军有营销“伊索佳”产品（即硫酸氨基葡萄糖胶囊）资格，邓莉拟通过何军销售“伊索佳”产品。2014年10月23日，邓莉通过交通银行股份有限公司武汉宝丰路支行向何军陆续汇款合计10万元。2014年10月29日，何军向邓莉出具收条一份，载明“今收到邓莉产品集资款人民币壹拾万元整，期限为二零壹肆年致二零壹五年六月底。此款由何军个人承诺负责（身份证号）。为了体现合作团队精神，故在伊索佳产品临床销售政策上上调0.5元/盒，时期由2014年9月起至集资期结束。此集资款专为伊索佳产品销售专用，不得用于其他，并于2014年6月底前归还邓莉。承担人为何军个人。收款承担人：何军，电话130××××4708，2014年10月29日”。双方确认收条中“并于2014年6月底前归还邓莉”系笔误，应为“2015年”。在一审庭审过程中，邓莉变更部分诉讼请求，要求何军支付相应的利息（以借款10万元为基数，从2014年10月29日起至2015年6月30日，按银行同期利率的两倍8.96%计算利息，从2015年7月1日起至本金偿还完毕之日止，按银行同期利率的一倍计算利息）。一审法院还查明，2014年10月31日，案外人任丹受何军委托，向邓莉转账3万元；2014年11月4日，任丹受何军委托，向邓莉转账6,000元；2014年12月5日，任丹受何军委托，向邓莉转账18,000元；2014年12月31日，任丹受何军委托，向邓莉转账2万元；2015年1月9日，何军向邓莉转账28,000元；2015年2月6日，何军向邓莉转账3万元；2015年6月30日，何军向邓莉转账2万元；2015年7月16日，何军向邓莉转账23,600元，合计175,600元。一审法院认为，邓莉提交有转账凭证、收条，何军亦认可2014年10月23日邓莉向其转账10万元系借款，故邓莉与何军之间的债权债务关系成立。双方在收条中未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”的规定，邓莉主张要求何军支付相应的利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。本案的焦点有如下问题：何军是否已偿还邓莉借款本金10万元；邓莉是否向何军借款75,600元的问题。一、何军是否已偿还邓莉借款本金10万元的问题。从2014年10月31日至2015年7月16日，何军向邓莉陆续转款合计175,600元，邓莉认为该款项系何军支付给邓莉的市场维护费和提成费，与上述10万元债务无关。对此，何军予以否认，认为已还清10万元借款。由于何军出具的收条未反映邓莉主张的市场维护费和具体的提成费金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”、第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”的规定，邓莉未提交充分的证据证明何军汇给邓莉的175,600元均系何军应支付其市场维护费和提成费，故一审法院认定何军已向邓莉清偿借款本金10万元。现邓莉要求何军立即偿还其借款本金10万元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、邓莉是否向何军借款75,600元的问题。何军认为邓莉向其借款75,600元，但未向一审法院提交债权凭证，邓莉亦予以否认。故何军要求邓莉退还其75,600元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、驳回邓莉的诉讼请求。二、驳回何军的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费2,480元，由邓莉负担；反诉案件受理费595元，由何军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邓莉提交的短信及微信记录及网络打印材料均不能证明与本案的关联性，本院不予采信。一审查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均认可何军向邓莉借款100,000元及何军在借款之后向邓莉转账共计175,600元的事实。邓莉主张何军向其转账175,600元为何军应向其支付的市场维护费和提成费，邓莉应对此负有举证证明责任。从现有的证据来看，均不能证明该款项为何军支付给邓莉的市场维护费和提成费；即使双方存在业务往来，邓莉也未能提交证据证明双方已经共同结算确认，邓莉所收到的款项即为其应得的市场维护费和提成费。因此，邓莉应当对其举证不能承担不利的法律后果，一审法院将该款项冲抵何军的借款并无不当；邓莉的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，本案一审不存在严重违反法定程序的相关情形，邓莉上诉主张本案发回重审的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人邓莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,480元，由上诉人邓莉负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 张 剑审判员 汤晓峰二〇一七年五月二十三日书记员 蔡 丹