江西省铜鼓县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜刑初字第80号
公诉机关江西省铜鼓县人民检察院。
被告人戴谢生，男，1982年9月23日出生于江西省铜鼓县，汉族，初中文化，农民，住上海市（户籍地为铜鼓县）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月26日被铜鼓县公安局取保候审；2015年9月23日被铜鼓县检察院取保候审；2016年5月24日由本院决定逮捕，同日由铜鼓县公安局执行逮捕。
辩护人罗祥平，铜鼓县法律援助中心律师。
铜鼓县人民检察院以铜检刑诉〔2015〕75号起诉书指控被告人戴谢生犯诈骗罪，于2015年12月7日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。铜鼓县人民检察院指派检察员刘驰来出庭支持公诉，被告人戴谢生及其辩护人罗祥平到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因案情较为复杂，经本院申请，江西省宜春市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
铜鼓县人民检察院指控：2009年5月份，被告人戴谢生因无钱偿还刘景波等人的高利贷就躲藏到上海打工。6月至8月份，就地销售竹地板但没赚到钱，便在网吧聊天认识了铜鼓县的被害人李某1，并声称其在铜鼓有林场、上海有地板厂，已离异想成家，积极追求李某1，很快便与李某1确立了恋爱关系。同年11月、12月，戴谢生先后前往杭州、广州等地与李某1见面，与其发生了性关系后，才向李某1承认自己已婚的事实。至此，戴谢生谎称其用林场抵押贷款数万元将到期要还钱、招标地板要交保证金和做工程项目需要资金等事由，已向李某1骗取人民币36.98万元；至2011年3月份，戴谢生谎称其做工程项目继续需要资金，否则前期投入所借的钱就无法收回等理由，又向李某1骗取人民币23.02万元。期间，戴谢生付给父亲戴应良生活费3.45万元、购买铜鼓县永宁镇明德小学余京兰房产12万元、付给妻子徐某生活费4.5万元，自己购买本田雅阁、吉利远景等车辆7.6万元，剩余钱款被戴谢生吃喝玩乐而挥霍一空。2013年2月23日，在李某1的要求下，戴谢生才出具字条“借到”李某1人民币60万元，其中李某1通过邮政储蓄银行向戴谢生60×××04账户（62×××73卡号）转（汇）入人民币45.46万元（在铜鼓县支行转入10.5万元、汇款17.46万元，在广州市麓景路营业所转入17.5万元）。2011年5月至6月份，被告人戴谢生隐瞒其已婚事实，与被害人雷某谈恋爱后，谎称其在上海崇明岛做一个上亿元的绿化工程，能赚上千万的利润，目前需要资金等事由，向雷某骗取人民币6.5万元。
为证明上述指控事实，公诉机关在法庭上出示了借条、身份证复印件、汇款收据、转账凭单、账户交易明细、房屋出售协议、收条、证明、受案登记表、立案决定书、归案情况说明等书证;证人戴应良、徐某、吴某、张某1、陈某、黄某、顾某、张某2等人的证言；被害人李某2、雷某的陈述；被告人戴谢生的供述；现金缴款单2份、浦民一（民）初字第42279号民事判决书、（2014）铜执字第72号执行裁定书、承诺等。据此，公诉机关认为，被告人戴谢生以非法占有为目的，诈骗他人财物人民币66.5万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
针对上述指控，被告人戴谢生提出：首先我不是非法占有，其次没有诈骗的动机。钱写了借条，我也没有慌称做工程项目继续需要资金否则无法收回前期投入的话。我告诉她们我已婚后，她们还继续拿钱给我，我认为是民间借贷关系。其辩护人提出：1、戴谢生向李某1借款应分两个阶段，第一阶段是2009年9月通过QQ认识，到2010年1月在广州见面，李某1不知道被告的婚姻状况，属于诈骗性质。第二阶段广州见面后，没有隐瞒真相，是一般借贷；2、起诉书指控的诈骗金额有出入；3、雷某的借款，通过上海浦东新区人民法院民事诉讼返还了，我认为戴谢生没有非法占有的目的。
经审理查明：2009年5月份，被告人戴谢生因欠他人的钱不能偿还于是到上海打工。同年6月至8月份，在销售竹地板时没赚到钱，之后在网吧上网时通过QQ聊天认识了铜鼓县的被害人李某2，并声称其在铜鼓有林场、上海有地板厂，已离异想成家，积极追求李某2，很快两人便确立了恋爱关系。同年11月份双方在杭州见面发生了性关系；12月份在广州见面又发生了性关系，此次见面戴谢生告诉李某2自己有婚姻。在此期间及其后，戴谢生以还贷款、做工程、招标地板要交保证金、办理工地资质证书、开结账发票、结账吃饭应酬、做工程项目继续需要资金，否则前期投入所借的钱就无法收回等事由，多次从李某2处得到现金。李某2通过邮政储蓄银行向戴谢生账户（系卡折合一户，账号60×××04、卡号62×××73）转（汇）款，从两人相识交往之后至2009年12月，李某2汇款、转账给戴谢生人民币22.5万元（在邮政储蓄铜鼓县支行10万元、邮政储蓄广州麓晨路营业部12.5万元）。此后，李某2又在邮政储蓄铜鼓县支行汇款、转账人民币17.96万元（其中2010年1月27日汇款2.5万元的收据所写汇款人李聪系李某2之弟）给戴谢生。李某2通过邮政银行总共汇（转）给戴谢生人民币40.46万元。期间，戴谢生将上述所得款给其父亲戴应良用做生活费、医疗费、购买铜鼓县永宁镇明德小学余京兰房产，付给其妻子徐某生活费，自己购买本田雅阁、吉利远景等车辆，剩余钱款被戴谢生吃喝玩乐而挥霍一空。戴谢生向李某2借钱的事由是其虚构的、是假的。后来，李某2要戴谢生还钱，戴谢生才承认自己根本就没什么厂子、是假的。2013年2月23日，戴谢生出具给李某2一份金额为人民币60万元的借条。2011年6月，被告人戴谢生以做工程需要钱周转为由，向雷某借现金人民币6.5万元，于2011年6月6日出具给雷某一份金额为人民币6.5万元的借条。2011年11月28日雷某诉戴谢生民间借贷归还借款人民币6.5万元一案，由上海市浦东新区人民法院于2012年1月19日作出判决，由铜鼓县法院于2014年4月24日执行完毕。
另查明：李某2于2011年8月8日到铜鼓县公安局刑事警察大队报案，该局于同日决定立案侦查。2011年10月6日，雷某到铜鼓县公安局刑事警察大队报案。2014年8月25日，戴谢生在铜鼓县温泉高速路口前往上海时被赶来的铜鼓县公安局民警传唤到案。
上述事实有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被告人戴谢生的供述证实：2009年5月份，戴谢生因欠他人钱去了上海，卖地板没赚到钱。7、8月份，他在网吧上网时在网上通过QQ聊天认识李某2。聊天过程中，戴谢生告诉李某2自己离异欠了钱。认识不久即发生网恋。11月双方在杭州见面发生了性关系；12月在广州见面发生了性关系，戴谢生告诉李某2自己有婚姻。在此期间及其后，戴谢生以还贷款、做工程、招标地板要交保证金、办理工地资质证书、工人切了手指、开结账发票、结账吃饭应酬等事由，多次从李某2处得到现金。2011年大约是冬季，戴谢生以做工程需要钱周转为由，分2、3次向雷某借现金6、7万元，该借款已经法院审判并执行完毕。
2、被害人李某2的陈述证实：2011年8月8日，李某2到铜鼓县公安局刑警大队报案。2009年9月左右，她和戴谢生是在网上通过QQ聊天认识的。戴谢生说：我在带溪有个林场，在上海还有个地板厂，离了婚，想跟她好，叫花店的隔三差五的送花。2009年11月左右相约在杭州见面。2010年1、2月左右，戴谢生到了广州对她说：2009年6、7月复婚了，事业刚起步了，马上就能还她钱了。这时她大概借了35万元给戴谢生，戴谢生是以林场在银行做了抵押贷款要还了、做工程、买地板胶水、工人切到了手指要钱治但能报销90%、招标地板要交保证金等理由向她借钱的。后来发现戴谢生有老婆后，戴谢生说地板生意的工程一期已经投了钱，要不一无所有，于是她又借了钱给戴谢生。每次都是打到62×××73邮政账号。杭州、广州见面都发生了性关系。2010年，我要他还钱，他说了实话，说他根本就没有什么厂子，上海、铜鼓的都是假的，借我的钱都还他以前欠的钱。
3、被害人雷某的陈述证实：2011年10月6日，雷某到铜鼓县公安局刑警大队报案。2011年5月份，戴谢生以在上海崇明岛搞了一个绿化工程需要资金周转等事由，向她借了二次钱。
4、证人顾某的证言证实：戴谢生刚做地板生意时没什么钱，认识了一个广州的女朋友，实际是江西铜鼓人李某2，2009年他跟戴谢生去了广州见李某2。他听戴谢生说借了李某230万元。2010-2012年，戴谢生和别人合伙开了一家叫湘倾天下的饭店，接着和别人合伙开了一家小型KTV，一年不到就退股了。戴谢生比较要面子，经常请人吃饭、唱歌，开销比较大，每次3000元左右。
5、证人张某2的证言证实：2009年，戴谢生叫他去浙ＸＸ田，没找到事做。到上海半年后他和戴谢生做了2、3个月地板生意，没赚到钱就没做了。他陪戴谢生去广州见李某2后，李某2就会经常拿钱给戴谢生用。在上海戴谢生就和别人合伙开了一家叫湘倾天下的饭店，后来生意不好就没做了。2012年戴谢生和别人合伙开了一家KTV。李某2帮助戴谢生后，戴谢生生活开销加上请朋友吃饭、唱歌一般每个月至少要7000元左右。
6、证人黄某的证言证实：2011年左右，他在上海浦东机场小老乡黎昭理发店认识了戴谢生，戴谢生说他老婆在老家开地板厂，自己过来上海跑地板销售，后来听小老乡黎昭说戴谢生玩的时候非常大方，骗女孩子的钱。后来他们和戴谢生都没什么联系了，也没有做过上海东滩湿地公园的项目。
7、证人吴某、陈某的证言证实：戴谢生的朋友比较多，花销比较大，朋友过来都会云吃饭、唱歌、泡澡之类的，开销比较大。
8、证人戴应良的证言证实：他治病的钱及生活费、买明德小学余京兰房子的12万元钱都是戴谢生寄回来的。
9、证人徐某的证言证实：2009年5月左右，戴谢生欠了别人的钱，戴谢生就跑到上海去了，她们把石油公司后面的房子卖了6万元，帮戴谢生还账了。2014年上半年之前都是靠戴谢生汇钱过来。戴谢生通过银行汇款寄生活费给她们，家里面用的钱就汇到戴谢生父亲那里，她和小孩用的钱就汇到她和戴谢生母亲的银行卡里面。
10、证人张某1的证言证实：李某2借了温泉石桥的吴小琴37000元，还把步行街的房子在银行贷了十多万元，还把她老公在温泉信用社贷款的30000元也给了戴谢生。在李某2浙江的姐姐陈春燕那借了30000元。在李某2的奶奶那里借了不到10000元，在李某2弟弟李阳那里借了5000元。
11、书证借条、戴谢生的身份证复印件证实：戴谢生于2013年2月23日出具给李某2一份金额为60万元的借条；2011年6月6日出具给雷某一份金额为6.5万元的借条。
12、书证邮政储蓄银行汇款收据12份、转账凭证一张、邮政储蓄铜鼓县支行出具的戴谢生60×××04账号（卡号62×××73）交易明细、邮政储蓄铜鼓县支行、广州麓晨路营业部出具李某2汇入戴谢生4673卡号的转账凭单、汇款单证实：在邮政储蓄铜鼓县支行出具的戴谢生8404帐号上，2009年10月至2010年8月交易机构为铜鼓县支行、广州麓晨路营业部、上海分行的转入、汇总额有60.33万元。其中至2009年12月，李某2汇款、转账22.5万元（在邮政储蓄铜鼓县支行10万元、邮政储蓄广州麓晨路营业部12.5万元），此后，李某2在邮政储蓄铜鼓县支行汇款、转账17.96万元（2010年1月27日汇款2.5万元的汇款人系李某2之弟李聪）。2011年6月6日（雷某父亲）汇兑4.5万元。
12、书证房屋出售协议、收条证实：戴应良和余京兰于2010年2月11日达成房屋出售协议，该房屋位于永宁镇明德小学校内，价格为12万元整。
13、书证邮政储蓄铜鼓县支行出具的戴应良7219账户交易明细、农行铜鼓县支行出具的戴应良6579账号交易明细证实：2009年11月戴应良7219账户进帐12.3万元；2010年6月至2011年12月戴应良6579账户进账3.15万元。
14、书证邮政储蓄铜鼓县支行出具的徐某6235账户交易明细证实：2010年3-4月徐某6235账户进账4.5万元。
15、书证县民政局出具的证明证实：戴谢生与徐某于2009年4月8日登记结婚。
16、现金缴款单2份、浦民一（民）初字第42279号民事判决书、（2014）铜执字第72号执行裁定书、承诺证实：2011年11月28日雷某诉戴谢生民间借贷归还借款6.5万元案，由浦东新区人民法院于2012年1月19日判决，由铜鼓县法院于2014年4月24日执行完毕。
17、书证受案登记表、立案决定书证实：李某2于2011年8月8日到铜鼓县公安局刑事警察大队报案，该局于同日决定立案侦查。
18、书证归案情况说明证实：2014年8月25日，戴谢生在温泉高速路口前往上海时被赶来的民警传唤到案。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认。
关于被告人戴谢生从李某2处所得钱款的定性及金额认定问题。经查，被告人戴谢生与李某2通过QQ聊天认识后，戴谢生声称其在铜鼓有林场、上海有地板厂，已离异想成家，积极追求李某2，以此接近李某2并取得其信任，与李某2在广州见面之前，戴谢生虚构多种事实、隐瞒已婚真相，与李某2在广州见面之后，戴谢生仍虚构多种事实，前后多次从李某2处取得钱款，将该所得款给其父亲戴应良用做生活费、医疗费、购买铜鼓县永宁镇明德小学余京兰房产，付给其妻子徐某生活费，自己购买本田雅阁、吉利远景等车辆，剩余钱款被其吃喝玩乐而挥霍一空，其根本无意也无力归还李某2的钱款，具有非法占有的目的。广州见面前后，戴谢生均采用了虚构事实的方法骗取李某2钱款，故其将婚姻状况如实告诉李某2前后，从李某2处取得钱款的行为均为诈骗。被告人戴谢生的辩护人提出广州见面后戴谢生与李某2之间的经济往来是一般借贷关系的辩护意见，以及被告人戴谢生提出其没有慌称做工程项目继续需要资金否则无法收回前期投入的话，与查明的事实不符，本院均不予采纳。戴谢生从李某2处诈骗钱款数额，因双方所述给钱时间、数额差异较大，而对于借条所载金额，双方均认可包含了利息，但又不能确定利息数额，故不宜作为认定诈骗金额的依据，本院认为应以被害人李某2的汇款（转账）相关单据总金额40.46万元进行认定。
关于被告人戴谢生从雷某处取得钱款6.5万元的定性问题。经查，公诉机关指控被告人戴谢生取得该款系诈骗，提供的证据有戴谢生在公诉机关的供述、雷某的陈述、借条、交易明细等，该证据能证实钱款数额、能证明戴谢生借款时有虚构事实，但并不足以证明戴谢生具有非法占有的目的，况且雷某到铜鼓县公安局刑警大队报案后，公安机关并未立案侦查，未对被告人戴谢生是否涉嫌诈骗雷某人民币6.5万元的事实进行讯问（询问），而且该借款已经法院审判并执行完毕。因此，公诉机关该项指控证据不足，本院不予认定。被告人戴谢生的辩护人提出起诉书指控的诈骗金额有出入，被告人戴谢生向雷某的借款，通过上海浦东新区人民法院民事诉讼返还了，戴谢生没有非法占有目的的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为：被告人戴谢生以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人李某2财物人民币40.46万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立。公诉机关指控其诈骗他人财物人民币66.5万元，数额特别巨大不当，应以庭审查明的事实进行认定。根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人戴谢生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2023年5月23日止。罚金在判决生效后一个月内予以缴纳）
二、追缴被告人戴谢生违法所得人民币40.46万元，予以返还给被害人李张行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份
审 判 长 郭瑞成
人民陪审员 戴维忠
人民陪审员 黄 峰
二〇一六年六月二日
书 记 员 沈 丽