江苏省涟水县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）涟民初字第2473号
原告（反诉被告）淮安永创化学有限公司，住所地涟水县薛行化工园区。
法定代表人毕永堪，该公司董事长。
委托代理人孙智华，该公司法律顾问。
委托代理人单亚红，江苏文通律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏万顺安装防腐工程有限公司，住所地扬州市江都区丁沟镇振兴东路28号。
法定代表人王宝安，该公司总经理。
委托代理人曹军，该公司副经理。
委托代理人朱敏，江苏江业律师事务所律师。
原告淮安永创化学有限公司（以下简称永创公司）诉被告江苏万顺安装防腐工程有限公司（以下简称万顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告永创公司委托代理人单亚红、被告万顺公司委托代理人曹军、朱敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永创公司诉称：2012年6月27日、9月10日原、被告先后签订《防腐工程施工合同》、《补充合同》，约定由被告承揽原告贮存盐酸池防腐工程。合同约定了工期、价款等内容。因被告建造的防腐工程存在多处渗漏面，无法向原告交付合格工程，被告于2012年11月26日致电原告，口头表示自动退出施工，终止合同履行。原告接到被告电话后，于2012年11月27日致函被告，请求对“解除合同”的表示予以书面确认。如果三日内不做回复，则视为默认。2012年12月10日原告再次致函被告，要求被告立即派员清除施工现场遗留的废品盐酸贮存池，以便原告将工程另行发包给他人施工。原告的请求没有得到被告的响应。为避免损失的扩大，原告于2012年12月20日委托他人代为清除。被告的违约行为，给原告造成巨大损失，为此，原告诉至法院请求判决：1、被告退还已付工程款110000元；2、支付原告代垫款项5740元；3、支付不合格防腐工程清除费用49010.8元。
被告万顺公司辩称：原告所诉签订合同是事实，该合同已履行完毕，工程存在瑕疵是事实，同意修复，但该工程所建盐酸池已被原告拆除，无法进行修复。现提出反诉，要求原告给付剩余工程款175605.3元。
经审理查明：2012年6月27日，原、被告签订防腐工程施工合同一份，由被告承建原告盐酸防腐池工程，合同约定：“一、甲方将贮存盐酸池防腐1250㎡贴布、刷油、包工包料承包给乙方，最终以实际施工面积计算（注：五布八油，其中环氧树脂找平加贴布两层，再用乙烯基树脂贴布三层，最后用乙烯基树脂刷两层油盖面）。二、环氧树脂产地：无锡凤凰；每编用量为0.25㎏／㎡。乙烯基树脂产地：南京帝斯曼同上；玻璃布产地：扬州。三、乙方在施工过程中积极配合甲方的施工要求，遵守甲方规章制度，每贴一层布或刷一遍油由甲方负责验收，直到五布八油完工。四、甲方负责提供乙方水电及相关附属设施，包括甲方应提供乙方材料仓库两间。五、工程造价：175元／㎡，工程总价218750元。乙方人员及材料进入施工现场，甲方付工程款总价的40%，工程验收合格后再付55%，下余5%作为工程质保金，工程无质量问题两年后一次性由甲方支付给乙方，乙方向甲方开具地方工程发票。六、工程质量按照国标GB／T50430-2007，要求表面无气泡、光滑、无脱落。七、施工工期自甲方交付乙方施工之日起20个工作日。八、甲方附属污水池采用环氧三油五布，105元／㎡，在工程完工后一并结付，相关要求同上，另有相关工程外算。九、乙方在施工过程中如发生安全事故，责任由乙方自己负责。”
2012年9月10日，原、被告签订补充合同一份，内容为：“甲方防酸池由于模板走模加之表面有严重凸凹不平现象，需要修复找平，经甲、乙双方协商后，由乙方负责修复（采用环氧胶泥）修补、找平，35元／㎡，工程造价按实际施工面积结算。1、乙方确保工程质量，必须达到下一步施工的要求。2、双方签字盖章后生效，附主合同后一并结算。”
2012年9月11日，原、被告双方确认附属污水池实际施工面积为85.34㎡。2012年10月2日原告确认贮存盐酸池防腐工程实际施工面积为1304.26㎡。
2012年10月4日，涉案工程完工，原告在验收过程中，发现有三处渗漏，双方于2012年10月29日召开协调会，被告代表承认渗漏系被告施工问题所致，同意进行修补。原、被告双方在就修补方案进一步协商过程中未达成一致意见。
2012年11月26日，原告向被告发函请求确认解除合同，被告未作回复。之后原告又于2012年12月10日向被告发出催告函，告知被告因被告对之前的函件未作回复，视作被告已经终止对合同的履行，并要求被告恢复原状，返还已付的工程款，被告仍未答复。
2012年12月20日，原告另行与案外人安徽索凯特建设工程有限公司签订铲除旧玻璃钢的补充合同，约定人工费每平方米40元，施工面积为1225.27平方米，合同签订后，安徽索凯特建设工程有限公司拆除了被告施工的贮存盐酸池防腐工程，并进行了重新施工。
原、被告在履行合同过程中，原告已付被告工程款110000元，为被告代付工人伙食费4440元、脚手架租金1300元。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的防腐工程施工合同、补充合同、会议纪要、函件、记账清单、证明，被告提供的工程量清单等证据载卷证实，本院予以确认。
审理中，原告为证明其铲除被告施工工程的必要性及合理性，申请证人杜长远出庭作证。杜长远陈述，其系原告贮存盐酸池防腐工程后施工单位安徽索凯特建设工程有限公司的现场负责人，原告委托其公司修复贮存盐酸池防腐工程时，发现工程存在面干里不干的问题，无法修复，因此原告与其公司签订补充协议，委托其公司铲除原工程，对贮存盐酸池防腐工程重新施工。原告对杜长远的证言无异议，认为能够证明被告所做工程不合格，必须铲除重新施工。被告对证人的身份及证言内容均表示异议，认为证人的证言不能证明原告的举证目的。
为进一步证明铲除被告施工工程的必要性及合理性，原告申请对被告的施工材料与供货样品的化学成分是否具有同一性进行物证鉴定，本院依法委托苏州华碧威科检测技术有限公司司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为送检的施工材料与供货样本的化学成分存在差异。原告对司法鉴定意见的合法性、真实性、关联性均无异议，认为司法鉴定意见证明了被告施工过程中实际使用的材料和供货样本存在差异，被告在履行合同过程中不符合合同要求，结合原告提供的其他证据，能够证明原告铲除被告施工工程的必要性及合理性。被告对鉴定意见的关联性存在异议，认为施工材料与样本的化学成分存在差异不能得出施工工程不合格的结果，且鉴定的样本是否为被告提供的存在异议。
本院认为：一、关于案涉工程的工程价款及原告已付工程款。
原、被告双方签订的防腐工程施工合同和补充合同不违反国家有关法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，对原、被告具有法律约束力，原、被告应当按照约定履行自己的义务。依据合同约定，附属污水池的施工单价为105元／㎡，贮存盐酸池的施工单价为175元／㎡，贮存盐酸池修补、找平的单价为35元／㎡，工程造价按实际施工面积计算。而附属污水池的实际施工面积为85.34㎡，贮存盐酸池的实际施工面积为1304.26㎡，据此，附属污水池的工程造价为105元／㎡×85.34㎡=8960.7元，贮存盐酸池的工程造价为（175元／㎡＋35元／㎡）×1304.26㎡=273894.6元，故案涉工程的总造价为282855.3元，其中原告已付工程款110000元。
二、原告拆除案涉工程的必要性、合理性。
首先，根据原、被告双方的会议纪要、往来函等证据，可以反映案涉工程存在质量问题，且原、被告就案涉工程的修复未达成一致意见。在此情形下，又因案涉工程的特殊性和紧迫性，原告为避免损失的进一步扩大，擅自解除与被告的施工合同，委托安徽索凯特建设工程有限公司对工程进行修复，在修复过程中，由于案涉工程面干里不干，安徽索凯特建设工程有限公司表示无法修复，需要拆除重做。原告作为理性经济人，基于对防腐工程的不了解，面对被告怠于履行义务的情形及安徽索凯特建设工程有限公司的建议，在减少损失的考虑下，原告作出了拆除案涉工程的行为。
其次，被告作为施工合同的另一方，在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则，但是在双方就修复未达成一致意见以及原告先后两次发函确认合同履行事宜的情形下，被告怠于履行义务，未作出任何回复与行为。另外，从2012年10月29日双方召开防腐工程质量问题调查会议至原告2012年12月10日原告最后一次发函，期间长达一个多月，被告未就工程修复事宜作出任何行动，作为普通人，有理由相信被告拒绝修复案涉工程。
综上，考虑原告提供的现场照片、证人证言、双方在履行合同中各自的行为以及鉴定意见，本院认为原告拆除案涉工程具有必要性以及合理性。
三、原告的损失。
原告主张的损失包括已付工程款110000元、不合格防腐工程清除费用49010.8元、代垫款项5740元。对于已付工程款110000元，原、被告均无异议，本院予以认可，但是由于被告施工的附属污水池并不存在质量问题，故原告主张的该项损失应当扣除附属污水池的工程造价8960.7元；对于清除费用49010.8元，原告计算的施工面积为1225.27㎡，结合被告的施工面积，本院对原告主张的施工面积予以确认，另根据原告与安徽索凯特建设工程有限公司签订的补充合同，本院对于原告主张的清除费用予以确认；对于原告主张的代垫款项，有被告副经理曹军签字确认的记账清单及证明予以证实，本院予以确认，但该笔费用不属于原告应支付的工程款范围，故不属于原告的损失，但考虑到原告的代付事实，被告应当对该笔款项予以返还。对于增加运费、蒸汽、反复进水的损失，原告表示放弃，属于原告的权利，本院予以认可。综上，原告因履行合同造成的损失为150050.1元，代垫款项5740元。
四、原、被告各自的过错程度及各自应承担的责任。
本案中，按照原、被告所签合同，被告施工过程中，每贴一层布或刷一遍油，原告负责验收，直到五布八油完工，故该工程验收不合格，原告存有验收不到位之处，对双方损失的发生存在一定的过错，本院酌定原告承担40%的责任。被告作为施工方，其施工的工程出现质量问题，且在出现质量问题后，没有积极履行修复义务，导致双方的损失发生，其过错程度较大，本院酌定其承担60%的责任，故被告应当赔偿原告的损失90030.06元（150050.1元×0.6）。对于原告的剩余损失，由原告自己承担。
五、被告主张的剩余工程款。
被告主张原告支付剩余工程款175605.3元（含转让材料费2750元），本院认为案涉工程总造价为282855.3元，扣除原告已付的工程款110000元，原告尚欠工程款172855.3元，该剩余工程款应当按照过错责任比例分担，故原告应当支付被告工程款69142.12元（172855.3元×0.4）。对于被告主张的材料转让费用2750元，虽有原告出具的收条为证，但被告未就材料的价款予以举证，故本院对该笔费用不予支持，被告如有证据可另案主张。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏万顺安装防腐工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告淮安永创化学有限公司人民币90030.06元，支付原告淮安永创化学有限公司代垫款人民币5740元。
二、原告淮安永创化学有限公司于判决生效后十五日内支付被告江苏万顺安装防腐工程有限公司工程款人民币69142.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费37000元，原告淮安永创化学有限公司负担14800元，被告江苏万顺安装防腐工程有限公司负担22200元。
案件受理费4365元，原告淮安永创化学有限公司负担1746元，被告江苏万顺安装防腐工程有限公司负担2619元；反诉费3800元，原告淮安永创化学有限公司负担1520元，被告江苏万顺安装防腐工程有限公司负担2280元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：341201040002554）
审 判 长 朱 云
代理审判员 付礼彬
人民陪审员 张 煦
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 宋春霖
附：相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。