江苏省昆山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0583刑初1794号
公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
被告人陈飞，男，1991年12月14日出生，汉族，大专文化，昆山飞锦达网络科技有限公司法定代表人、股东，住安徽省灵璧县。2016年3月24日因本案被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人卞盛华、贺川，江苏永德律师事务所律师。
被告人陈安军，男，1989年6月9日出生，汉族，初中文化，昆山飞锦达网络科技有限公司股东，住湖北省荆门市东宝区。2016年4月6日因本案被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人陈骄，江苏誉腾律师事务所律师。
被告人陈锦春，男，1981年2月15日出生，汉族，初中文化，原昆山飞锦达网络科技有限公司股东，住江苏省吴江市。2016年5月31日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人孙德荣，江苏福地律师事务所律师。
辩护人冯雨，江苏丰田律师事务所律师。
江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉〔2016〕1524号起诉书指控被告人陈飞、陈安军、陈锦春犯非法经营罪，于2016年10月26日向本院提起公诉。本院适用简易程序，于2016年12月9日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省昆山市人民检察院指派检察员杜志辉出庭支持公诉。被告人陈飞、陈安军、陈锦春及其辩护人卞盛华、陈骄、孙德荣、冯雨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江苏省昆山市人民检察院指控，2013年8月至2015年5月，被告人陈飞、陈锦春违反国家规定，在未经国家有关主管部门批准且未取得证券投资咨询业务资格证书的情况下擅自成立昆山飞锦达网络科技有限公司从事推荐个股买卖点、仓位操控等证券股票咨询业务，并设立销售团队运用销售话术等手段拉拢客户，向客户收取服务费用，非法经营数额人民币350余元。2015年6月，因被告人陈锦春退出，被告人陈飞邀请被告人陈安军加入昆山飞锦达网络科技有限公司。被告人陈飞、陈安军违反国家规定，继续在未经国家有关主管部门批准且未取得证券投资咨询业务资格证书的情况下从事证券股票咨询业务并以此收取客服服务费，直至2016年3月案发非法经营数额共计470万余元。被告人陈飞归案后如实供述了犯罪事实。2016年4月6日，被告人陈安军主动向昆山市公安局经侦大队投案，归案后如实供述了犯罪事实。2016年5月31日，被告人陈锦春接昆山市公安局通知后至青阳派出所投案，归案后如实供述了犯罪事实。公诉机关认为，被告人陈飞、陈安军、陈锦春未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，其中被告人陈飞非法经营数额人民币830余万元，被告人陈锦春非法经营数额人民币470余万元，被告人陈安军非法经营数额人民币350余万元，均属情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈飞、陈安军、陈锦春均起主要作用，均系主犯。被告人陈安军、陈锦春自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，均可以从轻处罚。被告人陈飞如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
庭审中，公诉人将起诉书中认定的“被告人陈锦春非法经营数额人民币470余万元，被告人陈安军非法经营数额人民币350余万元”变更为“被告人陈锦春非法经营数额人民币350余万元，被告人陈安军非法经营数额人民币470余万元”。
被告人陈飞对被指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：对起诉书指控被告人陈飞犯非法经营罪无异议。本案犯罪数额主要是根据银行资金往来及被告人自认的客户营业额认定的，依据不足。被告人陈飞系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，已向部分被害人退款并取得部分被害人的谅解。被告人陈飞的公司除提供股票咨询业务外，还真实地销售已取得著作权的股票软件，并非全部以推荐股票交易的形式获取非法利益，且在客户提出退款时也基本予以满足。综上，建议对其从轻或者减轻处罚。
被告人陈安军对被指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：对起诉书指控被告人陈安军犯非法经营罪无异议。公诉机关指控被告人陈安军非法经营数额470万元的证据不充分。被告人陈安军向客户退款部分不应计入其非法经营数额，或者应认定为犯罪未遂。被告人陈安军根据陈飞的安排负责公司的财务后勤事宜，很少或不负责联系客户提供股票咨询服务，在共同犯罪中所起作用较轻，应认定为从犯，即便认定其是主犯，也是作用相对较小的主犯。被告人陈安军系初犯，有自首情节，归案后通过其家属退回23万元涉案赃款。综上，建议对其从宽处理。
被告人陈锦春对被指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人孙德荣的辩护意见是：被告人陈锦春仅是昆山飞锦达网络科技有限公司的出资人和股东，不是法定代表人，从公司成立开始并不知道陈飞从事或者公司经营的业务是非法业务，也没有参与股票咨询行为，不具有非法经营的犯罪故意，不构成非法经营罪。即便其行为构成非法经营罪，对被告人陈锦春的犯罪数额认定也不准确，依据不足，且应扣除销售软件的费用、向客户退款的金额以及2013年8月至2014年1月被告人陈锦春不经常去公司期间、2015年以后被告人陈锦春工作表现不积极期间的涉案金额。被告人陈锦春主要从事电脑维护工作，未参与和策划设立QQ群、寻找客户、培训员工、推荐股票等经营业务，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人陈锦春2015年主动退出公司经营，属于犯罪中止，且系初犯，有自首情节。综上，公诉机关的指控不能成立，建议判决被告人陈锦春无罪，若认定其有罪，请求法院对被告人陈锦春减轻处罚，适用缓刑。其辩护人冯雨的辩护意见是：对起诉书指控被告人陈锦春犯非法经营罪无异议。公诉机关指控被告人陈锦春非法经营犯罪数额350万元证据不足，并非每一笔款项都有相应的合同及受害人证言、转账记录为证。被告人陈锦春自动退出昆山飞锦达网络科技有限公司，属于犯罪中止，且系初犯，有自首情节，建议对其从宽处罚。
经审理查明，2013年8月，被告人陈飞、陈锦春为经营股票证券咨询业务，成立昆山飞锦达网络科技有限公司，后违反国家规定，在未经国家有关主管部门批准且未取得证券投资咨询业务资格的情况下，设立销售团队，利用QQ、微信、手机短信等途径，通过销售话术发展客户，擅自从事推荐个股买卖点、仓位操控等股票证券咨询业务，向客户收取服务费用，至2015年5月非法经营数额共计人民币350万余元。2015年6月，因被告人陈锦春退出公司股东，被告人陈飞邀请被告人陈安军加入昆山飞锦达网络科技有限公司，继续非法从事股票证券咨询业务并以此收取客户服务费，直至2016年3月案发非法经营数额共计人民币470万余元。
在非法经营期间，被告人陈飞系实际经营负责人，负责公司业务总运营，具体包括员工招募、资源购买、客户开发、提供荐股信息以及售后跟踪等工作，非法获利约人民币200万元；被告人陈安军、陈锦春负责公司人事和财务工作，分别非法获利约人民币120万元、50万元。
被告人陈飞归案后如实供述了犯罪事实，并向部分客户退款，取得了部分客户的谅解。2016年4月6日，被告人陈安军主动向昆山市公安局经侦大队投案，归案后如实供述了主要犯罪事实。2016年5月31日，被告人陈锦春接昆山市公安局通知后至青阳派出所投案，归案后如实供述了主要犯罪事实。
案发后，被告人陈飞的父亲陈某1代其退赃人民币24万余元，该款在陈某1的中国工商银行账户内（账号62×××82），已被公安机关冻结。被告人陈安军退赃人民币20万元，该款在其中国工商银行账户内（账号62×××59），已被公安机关冻结。公安机关同时对涉案的昆山飞锦达网络科技有限公司、被告人陈飞、陈安军、陈锦春及陈某2、万某的银行账户资金予以冻结。
上述事实，被告人陈飞、陈安军、陈锦春在开庭审理过程中亦无异议，并有昆山市市场监督管理局案件线索移送函、现场笔录，抓获经过，证人孙某、阳某、尚某、李某、洪某、顾某、王某1、王某2、张某、黄某、程某、徐某、王某3、丁某、薛某、陈某1、俞某的证言，接受证据材料清单、投资顾问咨询协议、合同书、工商银行借记卡账户历史明细清单、工商银行查询信用卡交易明细、工商银行理财金账户历史明细清单、工商银行自助终端凭条、个人业务凭证、借记卡账户历史明细清单、宁波银行对账单、农业银行分户帐明细清单打印、农业银行银行卡存款业务回单、农业银行银行卡交易明细清单、招商银行转账汇款业务回单、建设银行个人网上银行交易凭证、建设银行客户回单、建设银行银行卡客户交易查询、中国银行客户回单、中国银行存款历史交易明细清单、中国民生银行个人账户对账单、支付业务回单、中国光大银行电汇凭证，手机短信息、QQ聊天记录、微信聊天记录、QQ群通知、自我陈述、江苏增值税普通发票，昆山市公安局经济犯罪侦查大队电话记录，中国证券监督管理委员会江苏监管局关于对飞锦达经营行为的性质出具专业意见的复函，银行账号、飞锦达网络科技有限公司用户档案、销售业绩表、销售及客服人员名单、QQ群信息、群成员信息、深圳证券交易所专有信息经营许可证、公司电话名册、飞锦达奖励方案、昆山飞锦达网络科技有限公司2013年至2016年总分类帐、日记帐、明细帐、销售回答异议集锦、销售话术，昆山市公安局协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、工商银行开户信息、账户历史明细清单、招商银行开户信息、招商银行户口历史交易明细表、中国银行开户信息、对私存款交易中间表查询、存款历史交易明细清单、邮政储蓄银行一本通/绿卡通历史明细、建设银行开户信息、银行卡客户交易明细、对公活期存款交易明细报表、农业银行借记卡产品资料查询、卡转入转出查询、分户帐明细清单打印，昆山飞锦达网络科技有限公司工商登记资料、公司股东出资信息、章程修正案、验资报告、苏州市昆山工商行政管理局公司准予变更登记通知书、股东会决议、股权转让协议、昆山市市场监督管理局公司准予变更登记通知书、企业法人营业执照、营业执照，常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈飞、陈安军、陈锦春违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，其中被告人陈飞非法经营数额人民币830万余元，被告人陈安军非法经营数额人民币470万余元，被告人陈锦春非法经营数额人民币350万余元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人陈飞起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈安军、陈锦春起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈飞归案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。被告人陈安军、陈锦春自动投案，如实供述自己罪行，均系自首，依法予以从轻处罚。被告人陈飞向部分客户退款并取得部分客户的谅解，且积极退出部分赃款；被告人陈安军积极退出部分赃款，均酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈飞、陈安军、陈锦春犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立,但对被告人陈飞、陈安军、陈锦春的行为不宜认定为“情节特别严重”。我国刑法对非法经营犯罪中非法经营证券业务“情节特别严重”的标准尚无明确规定，本院以非法经营数额和非法获利数额为基础，结合被告人的主观恶性、社会影响、实际危害后果等其他情节和因素，认为对被告人陈飞、陈安军、陈锦春的行为应认定为“情节严重”。
关于被告人陈锦春的辩护人孙德荣提出被告人陈锦春对公司经营业务不知情，不具有非法经营犯罪故意，不构成非法经营罪，应当宣告无罪的辩护意见，经查，被告人陈飞在侦查阶段稳定供称，其想开一家经营股票软件业务并提供股票咨询服务的网络公司，陈锦春听了其想法后很感兴趣，提出要投钱，并让其带他做这个生意，其就和陈锦春合作成立了昆山飞锦达网络科技有限公司，陈锦春负责人事和财务工作。被告人陈锦春在侦查阶段亦供称，陈飞找到其，提出准备开一家经营股票软件业务和股票咨询服务的公司的想法，其看他蛮上进的，就和他一起投资成立了公司。因为其不懂股票，所以具体业务都是陈飞在操作，其负责公司后勤和财务工作。上述供述能够相印证，足以证明被告人陈锦春在昆山飞锦达网络科技有限公司成立伊始即有与被告人陈飞共同非法经营证券咨询业务的主观故意，后其负责公司财务和人事工作，在客观上也参与了共同非法经营行为，情节严重，应当构成非法经营罪。故该辩护意见不能成立，本院予以采纳。
关于三被告人的辩护人提出的起诉书指控被告人陈飞、陈安军、陈锦春的非法经营犯罪数额依据不足，并非每一笔款项都有合同、客户证言和转账记录为证，应当扣除向客户退款金额、销售软件的金额以及被告人陈锦春不经常去公司期间和工作表现不积极期间的涉案金额，或者将向客户退款部分认定为犯罪未遂；被告人陈锦春主动退出公司经营，属于犯罪中止，建议对其宣告缓刑的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的相关规定，“对针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。”本案系利用网络针对不特定多数人实施的非法经营犯罪案件，涉案客户人数多，分布地域广，因客观条件限制无法逐一收集相关涉案客户的言词证据。公诉机关为证明起诉书指控的犯罪事实，提交了客户与昆山飞锦达网络科技有限公司签订的投资顾问咨询协议、合同书，涉案客户洪某、顾某等人的证言及其银行交易凭证、QQ聊天记录、手机短信息等电子数据，昆山飞锦达网络科技有限公司用户档案、销售业绩表、销售及客服人员名单、2013至2016年度公司账册，销售人员孙某、尚某等人的证言，昆山飞锦达网络科技有限公司、被告人陈飞、陈安军、陈锦春及万某、陈某2等的涉案银行账户交易记录，以及被告人陈飞、陈安军、陈锦春的供述等证据，并经当庭举证、质证，具有证明效力，且彼此印证。本案综合上述证据，可以对起诉书指控的被告人陈飞、陈安军、陈锦春的非法经营数额予以认定。
被告人陈飞在侦查阶段多次供述，其公司推销软件只是一个形式，实质上是在推销股票咨询服务，以便逃避法律责任。客户购买股票咨询服务后，所有的股票信息均由其从网络中搜索过来，后通过公司QQ群发送给业务员，再由业务员通过QQ、短信息等途径提供给客户。在实际经营中，未使用过销售的股票软件发送股票推送信息。客户若有疑问，可以随时通过QQ向其咨询，其负责销售跟踪服务。涉案洪某、顾某等客户的证言证明被告人没有提供股票软件，王某2、王某3等客户的证言则证明股票软件是购买股票咨询服务的赠品，均印证了被告人陈飞的供述。可见，销售软件仅是被告人用来掩饰其非法经营行为的外在形式，被告人收取的服务费并非销售软件的收入，而是其提供股票咨询服务的咨询费。因此，销售软件的费用不应从被告人犯罪数额中扣除。
被告人陈飞、陈锦春、陈安军违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，与客户签订投资顾问咨询协议并收取服务费用，其非法经营行为已经完成，构成犯罪既遂。此后被告人向客户退款的行为不能认定为犯罪未遂，是否退款不影响对其非法经营数额的认定，不应从中扣除。同理，在连续实施的数个非法经营行为均已既遂的情况下，被告人陈锦春虽然主动退出公司经营，但已不存在中止犯罪的时空条件，故也不能认定为犯罪中止。
被告人陈锦春与被告人陈飞系共同犯罪，只是分工有所不同。根据共同犯罪“部分实行全部负责”原则，被告人陈锦春应当对其与被告人陈飞共同犯罪期间的所有非法经营数额承担刑事责任，其是否经常去公司以及工作表现是否积极均不能成为扣除相应非法经营数额的理由。综合考虑被告人陈锦春的犯罪事实及情节，不宜对其宣告缓刑。故对上述辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人陈飞的辩护人提出被告人陈飞系初犯，如实供述自己罪行，已向部分客户退款并取得部分客户谅解等，建议对其从轻处罚的辩护意见；关于被告人陈安军的辩护人提出被告人陈安军系初犯和从犯，有自首情节，退出部分赃款等，建议对其从宽处理的辩护意见；关于被告人陈锦春的辩护人提出被告人陈锦春系初犯、从犯，有自首情节等，建议对其从宽处理的辩护意见，本院均予以采纳。
据此，对被告人陈飞依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人陈安军、陈锦春依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人陈飞犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月24日起至2020年3月23日止。罚金在判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人陈安军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月6日起至2019年4月5日止。罚金在判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、被告人陈锦春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2019年1月30日止。罚金在判决生效后第二日起十日内缴纳。）
四、公安机关冻结的被告人陈飞的退赃款人民币二十四万元、被告人陈安军的退赃款人民币二十万元，均予以没收，上缴国库。
五、继续追缴被告人陈飞的违法所得人民币一百七十六万元，追缴被告人陈安军的违法所得人民币一百万元，追缴被告人陈锦春的违法所得人民币五十万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 东
人民陪审员 吴伟萍
人民陪审员 邹玲珍
二〇一七年六月九日
书 记 员 王颖哲
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。