广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第703号
上诉人（原审原告）：广东力能工程有限公司，住广东省所珠海市香洲区香洲银桦路8号1505房（1）。
法定代表人：邱位能，总经理。
委托代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：葛南南，广东莱恩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：阳清迪，男，1955年6月13日出生，汉族，住址：湖南省隆回县。
委托代理人：李若讷，广东摩金律师事务所律师。
上诉人广东力能工程有限公司（以下简称“力能公司”）因与被上诉人阳清迪工伤保险待遇纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第225号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，力能公司承包了珠海市香洲区第十小学教学楼加固工程，其后将该工程转包给不具有用人单位资格的陈永忠，由陈永忠雇佣阳清迪等人到该工地工作。力能公司没有与阳清迪签订劳动合同，也没有为阳清迪参加社会保险。2012年8月9日下午3时，阳清迪在珠海市香洲区第十小学教学楼加固工程工地工作时受伤，当天住院至2012年9月27日出院，住院共计49天。阳清迪出院后，医生没有建议阳清迪全休。阳清迪出院后没有回力能公司上班，力能公司没有要求阳清迪回去上班，也没有就阳清迪不上班的行为作出处理。2012年10月17日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出香劳社工决字（2012）1255号《工伤认定决定书》，认定阳清迪所受的伤为工伤，力能公司不服工伤认定决定向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2013年6月7日作出（2013）珠香法行初字第35号行政判决书，维持工伤认定的判决。2013年2月4日，阳清迪经珠海市香洲区劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为九级，生活自理障碍等级不入级。2013年4月26日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出相同的复查结果。阳清迪与力能公司因工伤待遇发生纠纷申请劳动仲裁，经珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字（2013）934号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、由力能公司支付阳清迪2012年8月10日至9月27日的工资5487元及2012年9月28日至2013年2月4日的生活费3849元；二、由力能公司支付阳清迪住院期间的伙食补助费1715元；三、由力能公司支付阳清迪一次性伤残补助金30690元、一次性伤残就业补助金27280元、一次性工伤医疗补助金6820元。此外，阳清迪自称每天劳动报酬250元，但没有书面依据证明，其认可在2012年9月26日领取了2012年8月1日至9日的工资2200元，该款由陈永忠支付。阳清迪在仲裁阶段时主张工资数额按5437.5元（250元／天×21.75天）计算，但力能公司认为阳清迪工资应该参照广东省公安厅公布的2013年人身损害赔偿标准：木工年收入为34000元。珠海市企业职工因工出差伙食补助标准为50元／天，2011年3月1日起珠海市的最低工资标准为1150元／月，珠海市在2012年7月1日至2013年6月30日启用的上年度职工月平均工资为3410元／月。
原审法院认为：1.力能公司虽然没有直接雇佣阳清迪，但阳清迪在力能公司承包的项目工地工作时受伤。力能公司将承包珠海市香洲区第十小学教学楼加固工程转包给陈永忠，陈永忠雇佣阳清迪，陈永忠是没有合法承包资质的自然人，不具有用人单位资格。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”第五十七条第一款规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”阳清迪在2012年8月9日所受的伤，经珠海市香洲区劳动和社会保障局作出香劳社工决字（2012）1255号《工伤认定决定书》，认定为工伤，劳动部门对阳清迪作出的工伤认定，已具有法律效力，力能公司没有证据推翻上述《工伤认定决定书》，力能公司主张无需向阳清迪支付工伤待遇，原审法院不予支持。
2.阳清迪在申请劳动仲裁主张每日工资250元，力能公司对此表示异议，由于阳清迪没有证据证明其工资是250元／天及5437.5元／月等情况，且力能公司未能举证证明阳清迪的工资情况，即双方存在工资约定不明确，且阳清迪于2012年8月9日受伤，因此，根据《广东省工资支付条例》第八条第二款规定“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”珠海市上年度职工月平均工资数额3410元／月，认定阳清迪的工资为3410元／月。力能公司主ＸＸ清迪计算工伤待遇按广东省公安厅公布的2013年人身损害赔偿计算标准，“房屋和土木工程建筑业”的年收入34000元，即2833.33元／月，由于本案争议为工伤保险待遇纠纷，并非道路交通事故人身损害赔偿纠纷，力能公司主张的计算标准，原审法院不予支持。
3.阳清迪于2012年8月9日住院，同年9月27日出院，阳清迪在住院期间力能公司未支付阳清迪伙食费，按照《广东省工伤保险条例》第二十二条“住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十”的规定，力能公司应支付阳清迪2012年8月9日至9月27日住院期间的伙食费1715元（50元／天×70%×49天）。
4.阳清迪出院后没有回力能公司工作，力能公司也没有就阳清迪的行为作出相应的处置，医生亦没有出具阳清迪需要全休的医嘱建议，阳清迪评定伤残等级的时间为2013年2月4日，即阳清迪的医疗期已经终结。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”力能公司应支付阳清迪住院期间的工资，仲裁委计算阳清迪2012年8月10日至9月27日（住院期间49天，正常工作日为35天）的工资共计5487元（3410元／月÷21.75天×35天），并无不妥。由于医生没有建议阳清迪出院后全休，阳清迪出院后至评残之日，由力能公司支付阳清迪生活费，即2012年9月28日至2013年2月4日的生活费3849元（1150元×80%÷21.75天×2天＋1150元×80%×4个月＋1150元×80%÷21.75天×2天）。力能公司在诉状中提出阳清迪申请仲裁时没有主张生活费，则不应支付其生活费，鉴于阳清迪已主张2012年9月28日至2013年2月4日的工资，只是仲裁委没有支持其工资，而按病假支持其生活费，表明阳清迪已经主张上述期间的工资待遇，因此力能公司主张不支付阳清迪生活费，原审法院不予支持。
5.阳清迪在工作中受伤，经认定为工伤，并鉴定为九级伤残，其应获得工伤待遇。阳清迪的工资为3410元／月，且力能公司没有为阳清迪参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”力能公司应支付阳清迪一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，一次性伤残补助金30690元（3410元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金27280元（3410元／月×8个月）、一次性工伤医疗补助金6820元（3410元／月×2个月）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十二条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第八条的规定，原审法院作出如下判决：一、由力能公司支付阳清迪2012年8月10日至9月27日的工资5487元及2012年9月28日至2013年2月4日的生活费3849元；二、由力能公司支付阳清迪住院期间的伙食补助费1715元；三、由力能公司支付阳清迪一次性伤残补助金30690元、一次性伤残就业补助金27280元、一次性工伤医疗补助金6820元。上述判决第一至三项，限力能公司于判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由力能公司负担。
一审判决后，力能公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，判令：一、力能公司无须支付阳清迪2012年8月10日至9月27日的工资5487元及2012年9月28日至2013年2月4日的生活费3849元；二、力能公司无须支付阳清迪住院期间的伙食补助费1715元；三、力能公司无须支付阳清迪一次性伤残补助金30690元、一次性伤残就业补助金27280元、一次性工伤医疗补助金6820元。事实和理由如下：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院在未查清力能公司与阳清迪之间是否存在劳动关系的前提下，就根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定认定力能公司应承担工伤保险责任，属于认定事实和适用法律错误。认定工伤的前提是用人单位与伤者之间存在劳动关系，而仲裁和一审判决对此没有认定。根据一审查明的事实，阳清迪系工程实际承包人所雇佣的，力能公司与阳清迪之间没有劳动关系，力能公司从未向阳清迪发过工资。根据《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应由雇主陈永忠赔偿。二、一审判决计算的赔偿项目存在错误。1.阳清迪2012年8月10日至9月27日的工资，应根据广东省公安厅公布的2013年人身损害赔偿计算标准，即房屋和土木工程建筑业的年收入为34000元，每月工资2833.33元／月÷21.75×35天=4559元。2.阳清迪在仲裁阶段从未提出所谓的生活费的问题，而一审判决却擅自判决力能公司向阳清迪支付2012年9月28日至2013年2月4日的生活费3849元，该项判决没有依据。3.一审判决力能公司应向阳清迪支付住院期间伙食补助费也没有法律依据。
阳清迪答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。阳清迪构成工伤的事实，已有行政判决书的认定，力能公司对行政判决书也没有上诉，说明力能公司认可判决内容。根据《广东省工伤保险条例》的规定，为保护劳动者这一弱势群体，不管发包方与劳动者是否具有劳动关系，均应认定由具有用人单位资格的发包人承担工伤责任。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于力能公司是否应承担阳清迪的工伤保险责任问题，由于珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》认定阳清迪所受的伤为工伤，原审法院也作出了行政判决书，维持了该认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，本院直接采纳该行政判决的认定。力能公司该上诉意见不成立，本院不予采纳。
二、关于赔偿项目及数额问题，第一，关于阳清迪的工资数额问题，人身损害赔偿计算标准一般适用于人身损害赔偿案件，而本案属于劳动争议类案件，适用与劳动争议类案件有关的法律法规更为合适，原审法院适用《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定，按珠海市上年度职工月平均工资认定阳清迪的工资数额无不妥之处，本院予以维持。第二，关于阳清迪出院后至定残前这一阶段的生活费问题，阳清迪没有提交证据证实其出院后医生有建议其全休，但是根据其病情，出院后应需要休息，故仲裁和一审判决参照病假工资按最低工资标准的80%支持其出院后至定残前这一阶段的生活费合理。虽然阳清迪在仲裁没有主张生活费这一项目，但其主张了工资，仲裁和一审判决实际上是以生活费的名义支持了阳清迪该期间的部分工资请求，并没有超出阳清迪的仲裁请求范围。力能公司该上诉意见不成立，本院不予采纳。第三，《广东省工伤保险条例》第二十二条规定，治疗工伤的住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十，原审法院据此判决力能公司承担住院伙食补助费有法律依据，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东力能工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一四年九月十九日
书 记 员 陈园园