湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00166号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖家云（又名廖家荣），农民。因犯抢劫罪，2006年8月1日被恩施市人民法院判处有期徒刑四年，2009年9月15日刑满释放。因犯故意伤害罪，2012年6月6日被恩施市人民法院判处有期徒刑七个月，2013年1月4日刑满释放。因赌博，2014年6月3日被恩施市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月13日被恩施市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
上诉人（原审被告人）周兴国，农民。因犯抢劫罪，2008年6月10日被湖南省株洲市中级人民法院判处有期徒刑五年，2011年5月20日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月15日被恩施市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
辩护人代繁娟，湖北图盛律师事务所律师。
原审被告人邓秋彬，农民。因赌博，2014年9月25日被恩施市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月31日被恩施市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
原审被告人邱驰，无业。因犯贩卖毒品罪，2004年4月29日被恩施市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因犯强奸罪、故意伤害罪，2007年8月15日被恩施市人民法院判处有期徒刑九年，2013年6月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月5日被恩施市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
原审被告人谭作成，农民。因赌博，2014年6月3日被恩施市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月20日被恩施市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
原审被告人廖某，农民。因犯寻衅滋事罪，2012年7月11日被恩施州中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年12月27日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月22日被恩施市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
原审被告人刘某，农民。因犯故意伤害罪，2011年11月3日被恩施市人民法院判处有期徒刑九个月，2012年4月5日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月5日被恩施市公安局取保候审。经恩施市人民法院决定，2015年4月28日被恩施市公安局逮捕，现羁押于恩施市看守所。
原审被告人吕某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月5日被恩施市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
原审被告人谭某，农民。因故意伤害他人，2014年6月3日被恩施市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月24日被恩施市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。
原审被告人向某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2014年10月20日被恩施市公安局取保候审。经恩施市人民法院决定，2015年4月28日被恩施市公安局逮捕，现羁押于恩施市看守所。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人邓秋彬犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、原审被告人邱驰、廖家云、谭作成、吕某、谭某、周兴国、廖某、刘某、向某犯聚众斗殴罪一案，于2015年6月24日作出（2015）鄂恩施刑初字第00168号刑事判决。原审被告人廖家云、周兴国不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
恩施市人民法院一审认定：
一、开设赌场罪
恩施州佳亮文化传播有限公司在恩施市航空路帅巴人酒店开设了“德州扑克俱乐部”，但该公司未按照德州扑克赛事规则以积分的形式进行比赛，而是以牌局总筹码的5%抽头渔利。按规定在比赛结束后筹码只能以积分形式累计，不能兑换现金，但该俱乐部的参赌人员可到收银台用筹码兑换现金，并长期邀约他人进行赌博活动。2014年8月，被告人邓秋彬以谢恢成（另案处理）的债权人民币2万元入股到股东谢恢成在恩施州佳亮文化传播有限公司的股权下，约定参与分红。2014年9月24日晚，公安机关查获正在“德州扑克俱乐部”赌博的邓秋彬等二十余人，收缴赌资人民币99693元，扣押该公司9月12日至23日抽水获利账单（载明金额共计人民币724245元）。
二、聚众斗殴罪
被告人谭作成在“德州扑克俱乐部”赌博时输了钱。2014年9月14日晚，谭作成与被告人廖家云、谭某、廖某、向某等人在恩施市三孔桥凯旋会KTV唱歌时，谭作成与廖家云先后打电话要求被告人邓秋彬退钱或安排谭作成在“德州扑克俱乐部”工作，邓秋彬称不能作主而拒绝，廖家云声称到该俱乐部找麻烦。随后邓秋彬打电话告知被告人邱驰有人要来赌场闹事，让邱驰前来帮忙。邱驰随即邀约被告人吕某、刘某、郑某（另案处理）、张权（音）等人持砍刀前往“德州扑克俱乐部”帮忙打架。与此同时，谭作成、廖家云与谭某、廖某、向某等人持砍刀、木棒等凶器乘车前往“德州扑克俱乐部”，途中，廖家云打电话邀约被告人周兴国前来帮忙，并在恩施市北门河坝会合后继续前往“德州扑克俱乐部”。15日1时许，双方在恩施市航空大道帅巴人酒店门口相遇后发生持械斗殴，过程中致刘某、郑某、廖家云、廖某受伤。经鉴定，刘某、郑某、廖家云的损伤程度为轻伤，廖某的损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人邱驰、刘某、吕某、廖家云、向某、谭作成、廖某、谭某先后到恩施市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
审理中，刘某、郑某出具刑事谅解书，对廖家云、谭作成、谭某、廖某、周兴国、向某的行为予以谅解；廖家云、廖某出具刑事谅解书，对邓秋彬、邱驰、吕某、刘某的行为予以谅解。
原判认定上述事实有证人郑某、谢恢成等人的证言，伤情鉴定意见书，现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片、到案经过说明、刑事判决书、释放证明、手机通话清单、德州扑克俱乐部账单、户籍证明、物证砍刀、木棒等、视频光盘及被告人邓秋彬、邱驰、廖家云、周兴国、谭作成、廖某、刘某、吕某、谭某、向某的供述等证据证实。
恩施市人民法院审理认为，被告人邓秋彬以非法营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人邓秋彬、邱驰、廖家云、谭作成邀约、组织他人持械参与斗殴，被告人刘某、吕某、向某、廖某、谭某、周兴国持械积极参与斗殴，十被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。十被告人应当承担刑事责任。对被告人邓秋彬应实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人刘某、吕某、向某、廖某、谭某、周兴国的作用相对较小。被告人邱驰、廖家云、廖某、刘某、周兴国在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人邱驰、刘某、吕某、廖家云、向某、谭作成、廖某、谭某有自首情节，被告人邓秋彬、周兴国自愿认罪，且均取得被害人谅解。决定对被告人邓秋彬、邱驰、廖家云、谭作成、周兴国从轻处罚，对被告人廖某、刘某、吕某、谭某、向某减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第四十七条之规定，判决：被告人邓秋彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，合并后，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币10000元；被告人邱驰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；被告人廖家云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；被告人周兴国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；被告人谭作成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月；被告人廖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月；被告人谭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月；被告人向某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月。
一审宣判后，原审被告人廖家云、周兴国不服，向本院提出上诉。廖学云上诉提出：1、原判认定其打电话给邓秋彬，要求邓秋彬退钱或安排谭作成在其俱乐部工作，还要去找麻烦一事及其邀约被告人周兴国前来“帮忙”不属实。2、其有自首情节，原判量刑过重。周兴国及其辩护人认为：被告人周兴国是共同犯罪中的从犯，认罪态度好，有从轻处罚情节，原判量刑畸重。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人邓秋彬以非法营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。原审被告人邓秋彬、邱驰、廖家云、谭作成邀约、组织他人持械参与斗殴，原审被告人刘某、吕某、向某、廖某、谭某、周兴国持械积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。
关于上诉人廖家云提出，原判认定其打电话给邓秋彬，要求邓秋彬退钱和安排谭作成在其俱乐部工作，还要去找麻烦一事及其邀约被告人周兴国前来“帮忙”不属实的上诉理由。经全案审查，原判认定原审被告人谭作成与原审被告人廖家云先后打电话要求原审被告人邓秋彬退钱或安排谭作成在“德州扑克俱乐部”工作，邓秋彬称不能作主而拒绝，廖家云声称到该俱乐部找麻烦及廖家云打电话邀约周兴国前来帮忙的事实有同案被告人邓秋彬、谭作成、周兴国及廖家云本人的相关供述等证据予以证实，廖家云此上诉理由不能成立。原判鉴于廖家云有自首情节，已对其从轻处罚，其上诉提出原判量刑过重的上诉理由亦不能成立。
关于上诉人周兴国及其辩护人提出周兴国是共同犯罪中的从犯，认罪态度好，有从轻处罚情节，原判量刑畸重的理由。经全案审查，上诉人周兴国持械积极参与斗殴，系本案中的积极参加者，只是在共同犯罪中，周兴国的作用相对较小。原判鉴于被告人周兴国自愿认罪，取得被害人谅解，已对其从轻处罚。上诉人周兴国及辩护人认为原判量刑畸重的理由本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下；
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二〇一五年九月二十一日
书记员 李 敏