辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民再20号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：金兴淑。
委托诉讼代理人：王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：佟勇。
委托诉讼代理人：邢进，辽宁锦逸律师事务所律师。
再审申请人金兴淑因与被申请人佟勇合伙协议纠纷一案，不服本院（2015）大民一终字第2135号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年11月30日作出（2016）辽民申3229号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金兴淑的委托代理人王雷、被申请人佟勇及其委托代理人邢进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金兴淑申请再审称，1.关于《合伙协议》中“回本”的含义，原判决认定该“本”即本金，是经营过程中经营者投入的全部资产。该认定完全不顾双方在协议中对“回本”的约定，曲解当事人缔约时的真实意思表示，错误的将被申请人在经营中的费用和诉争的增值款计入其中；2.原判决认为即使认定协议中“回本”中的“本”是100万元投资款，则在以双方的实际收入减去经营成本后，被申请人仍然未能回本，是错误的，亦漏算了圈内海参的价值；3.原判决在对双方三年内收入的核算中，将网箱育苗的收入511096元剔除是完全错误的，且双方在账本中清楚的记载了双方在2013年12月31日对账的结果，即双方此前的账目完全结清，且被申请人在账本上签字认可；4.合伙经营应当是合伙人共同出资、共负盈亏、共担风险，案涉合伙协议条款违反了上述约定，应为无效条款。综上，请求撤销二审判决，改判驳回佟勇的诉讼请求。
佟勇辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.关于本金的认定问题，申请人将首次投入款认定为本金是错误的。因为在首次投入之后并不能实际运用到生产经营当中，还要进行海参苗的投入，也就是说经营成本和入伙投入成本之和是本案涉及到的本金数额；2.申请人将圈内海参产品作为计算回本的意见不符合常理，且至2013年5月7日，圈内海参的价值无法计算；3.双方每年都有对账，在签字的时候并不包含这30万，对账的结果不能证明已经返还了30万；4.案涉协议第三条约定的内容并不是要求三年之内必须回本，而是说不能回本之后怎么处理，该协议对双方来说是公平的。
佟勇向一审法院起诉请求：判令金兴淑返还30万元及利息33600元。
一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2010年5月7日，双方签订共同经营大连复州湾盐场7号养殖圈的协议书。协议约定：圈上财产价值200万元，原告于合同签订之日支付被告转让款100万元，即享有7号养殖圈、圈内海参、房屋及附属物的50％。并且《协议书》第三条约定：经双方协商，被告核价增值60万元部分，由原告给付被告50％即30万元，是在原告的投资能够在三年内回本的前提下，由原告待海参投入回款后先行支付给被告；如三年不能回本，则由被告将该30万元返还原告。2010年5月18日，被告收到原告现金转账100万元；2010年5月6日至8月6日双方核算在养殖圈累计支出641143元（其中被告支出241143元，原告支出40万元）；2012年5月22日，被告为原告出具收条，证明被告收到原告给付的《协议书》第三条约定的核价增值款30万元。2010年5月7日至2013年5月7日，原、被告卖海参收入1468564元；2010年5月7日至2013年5月7日，原、被告经营网箱参苗收入710516元。合计经营收入2179080元。另查明，原、被告在原告提供的记账本第7页下方签字确认：截止到2013年12月31日，全部账目结清。
一审法院认为，庭审过程中，双方对《协议书》第三条约定的三年内回本中的“三年”起止时间为2010年5月7日至2013年5月7日以及对于2010年5月7日至2013年5月7日间卖海参收入1468564元无争议，法院予以确认。本案争议焦点如下：一、双方关于“回本”是如何约定的。原、被告签订的《协议书》系两个自然人之间关于共同出资、共同经营、分享收益的约定，性质应属合伙协议。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合伙经营关系成立并生效，双方应按合同的约定履行各自的义务。原告主张因被告并未在三年内使其回本即收回投资款170万元，故要求被告按《协议书》第三条约定返还30万元，而被告辩称回本指的是收回核价增值的60万元。法院认为，根据双方签订协议的本意，“回本”应指收回投资款。原、被告在签订的《协议书》中明确约定：养殖圈的财产价值为200万元，原告支付给被告转让款100万元即享有养殖圈的50％。原告的投资款为100万元，故“回本”应指收回投资款100万元。二、网箱参苗系收入款项还是支出款项。庭审中，双方对2010年5月7日至2013年5月7日间经营网箱参苗的款项系收入还是支出存在争议。因原告在其陈述中认可其提供的记账本为收入账本，并且其并未提供其他证据证明网箱参苗款项系经营支出款项。故2010年5月7日至2013年5月7日记账本中的网箱参苗710516元应为经营收入款项。原、被告在2010年5月7日至2013年5月7日间经营收入应为2179080元（1468564元＋710516元）。原告所得收益为1089540元，其已经收回其投资的100万元。综上，因原告的投资已经在三年内回本，其主张的要求被告返还30万元之诉请，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此并根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，一审法院判决如下：驳回原告佟勇的诉讼请求。一审案件受理费减半收取3152元，由原告佟勇承担。
佟勇不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人金兴淑返还其30万元及利息33600元。
本院二审认定事实：2010年5月7日，被上诉人金兴淑作为甲方，上诉人佟勇作为乙方签订共同经营大连复州湾盐场7号养殖圈的协议书。其中协议第一、二条约定的与本案相关的内容为：该养殖圈、圈内海参、房屋及附属物等圈上财产价值经甲方核价为人民币200万元，其中养殖圈价值125万元、甲方于2009年11月投入参苗3000斤价值65万元，房屋及附属物价值10万元；由甲方转让给乙方50%，乙方于合同签订之日支付甲方转让款人民币100万元。协议第三条约定的与本案相关的内容为：经双方协商，甲方核价增值60万元部分，由乙方给付甲方50％即30万元，是在乙方的投资能够在三年内回本的前提下，由乙方待海参投入回款后先行支付给甲方；如三年不能回本，则由甲方将该30万元返还乙方。如甲方能够保证乙方的全部投入三年回本，并在获得100万元的纯利润后，再支付甲方20万元。2010年5月18日，被上诉人收到上诉人现金转账100万元；2010年5月6日至8月6日双方核算在养殖圈累计支出641143元（其中被上诉人支出241143元，上诉人支出40万元）；2012年5月22日，被上诉人为上诉人出具收条，证明被上诉人收到上诉人给付的《协议书》第三条约定的核价增值款30万元。2010年5月7日至2013年5月7日，双方卖海参收入1468564元。另查，被上诉人一审时向一审法院提交的《佟勇与金兴淑2010-2013年参圈收入情况》记载2010年10月20日参苗190720元（第1页），2011年10月1日参苗156876元（第3页），2012年10月15日参苗163500元（第5页），合计为511096元。对此，上诉人不予认可，认为其第二年、第三年未参与网箱育苗，参苗款也不应属于双方的收入。
本院二审认为，关于《协议书》中“回本”的含义。“本”即本金，是经营过程中经营者投入的全部资产。双方协议第三条约定“经双方协商，甲方核价增值60万元部分，由乙方给付甲方50％即30万元，是在乙方的投资能够在三年内回本的前提下，由乙方待海参投入回款后先行支付给甲方；如三年不能回本，则由甲方将该30万元返还乙方。如甲方能够保证乙方的全部投入三年回本，并在获得100万元的纯利润后，再支付甲方20万元。”即该条中所称的“乙方的投资”、“乙方的全部投入”等均属于“回本”中“本”的含义。故“回本”也应当是收回上诉人的全部投入，包括参圈、圈内海参、房屋及附属物的投资款100万元、第一次用于购买网箱及参苗的投入款40万元及圈内海参核价增值款30万元，共计为170万元。关于收入。双方对三年中出售海参的收入为1468564元无争议，主要争议是网箱育苗的参苗款是否属于双方收益。首先，现有证据不能证实网箱育苗款为710516元。被上诉人自己向原审法院提供的《佟勇与金兴淑2010-2013年参圈收入情况》中也只记载了三年参苗款合计为511096元。其次，被上诉人向原审法院提供的该收入情况系其单方制作的打印件，无上诉人的签字，在上诉人不予认可的情况下，其真实性无法认定。再次，虽然双方均向原审法院提供了一份账单，但被上诉人提供的账单中多了提头为“5月15日一车水70元”的一页，被上诉人认为该页系第三页，该页的主要内容是记载网箱参苗款。上诉人对该页不予认可。经查，一是该页内容从时间顺序上无法与前后页连贯，二是该页记载了2011年有两笔参苗款，即10月1日网箱参苗款156876元、11月4日参苗款199420元，这与2010年及2012年每年只有一笔相当数量的参苗款相悖，且时间相差不到一个月的参苗价相差巨大（10月1日记载的300元一斤，11月4日记载的是130元一斤）。故对于被上诉人单方提供的该页账单，在无其他证据佐证的情况下，不应采信。另外，原判认定网箱参苗款应为双方收入理由亦不充分。账本上不仅记载了收入，同时还记载了大量的支出，故不能当然得出账本上记载的网箱参苗款就一定系双方的收入，况且并无证据证实网箱所育的参苗对外出售获得收益。网箱育苗只是双方合作养殖海参的一个中间过程，即：将外购的参苗通过网箱培育后再投放到参圈内进行养殖，如果网箱育苗系双方共同进行，应当属于双方的共同投入，如果系一方行为，则另一方应支付对价以获得50%的参苗投放到参圈内，故无论哪种情况，对上诉人而言都属于投入而非收入。关于上诉人三年内是否“回本”。按上诉人全部投入为170万元计算，即使按原判认定的收入情况，上诉人亦没有全部收回。如果认定“回本”的“本”仅为参圈、圈内海参、房屋及附属物的投资款100万元，而不包括上诉人用于购买网箱及参苗的投入款40万元及支付圈内海参核价增值款30万元，则该70万元应计为养殖过程中上诉人投入的经营成本，而其实际收入也应为经营收益减去经营成本后的净值，故即使按原判认定的收入情况计算，上诉人也没有在三年内收回其“本”。综上，法院认为上诉人并未能在三年内“回本”，故依据双方的协议，被上诉人应当返还上诉人核价增值款30万元。至于上诉人起诉请求的利息，虽然双方没有明确约定，但因被上诉人应当在上诉人三年没有“回本”的情况下返还上诉人核价增值款30万元而未返还，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人对其履行合同后上诉人可以获得的预期利益，即银行利息收入给予赔偿。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、撤销辽宁省普兰店市人民法院（2015）普民初字第2154号民事判决；二、被上诉人金兴淑于本判决生效之日起十日内返还上诉人佟勇海参核价增值款人民币30万元及利息（利息以人民币30万元为基数，自2013年5月8日起至实际支付日止，按中国人民银行公布的同期同类存款利率计算）；三、驳回上诉人佟勇的其他诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，本院对事实认定如下：本院再审认定的事实与二审认定的事实一致。
本院再审认为，佟勇以合伙经营未“回本”为由，依据案涉合伙协议第三条约定，要求金兴淑返还30万元并支付利息，金兴淑辩称佟勇投资已经“回本”，不应返还30万元，故本案争议焦点为佟勇在案涉海参养殖合伙经营中是否“回本”。
对此，本院认为，“本金”是各类经济组织与个人为进行生产经营活动而垫支的资金。本金的投入可包括为筹资、投资与耗资三项。本案中，双方协议第三条约定“经双方协商，甲方核价增值60万元部分，由乙方给付甲方50%即30万元，是在乙方的投资能够在三年内回本的前提下，由乙方待海参投入回款后先行支付给甲方；如三年不能回本，则由甲方将该30万元返还乙方。如甲方能够保证乙方的全部投入三年回本，并在获得100万元的纯利润后，再支付甲方20万元。”该条系双方对“乙方（佟勇）的投资”、“乙方的全部投入”三年内回本与否所作的约定，由此可见本案中的“本”指的是佟勇的全部投入，亦符合上述本金的定义和范围。本院二审判决将本案的“本”确定为包括参圈、圈内海参、房屋及附属物的投资款100万元、第一次投入款40万元及圈内海参核价增值款30万元，共计170万元并无不当，本院予以维持。
关于收入，首先，因双方对2010年5月7日至2013年5月7日合伙三年期间的海参收入为1468564元均认可，故本院对该笔收入予以确认。其次，关于三次网箱育苗的款项，双方均认可为511096元，对该数额本院予以确认。关于网箱育苗是否属于收入的问题，本院认为，网箱育苗系购买海参幼苗后在网箱内培育，待参苗成长后投放到海参圈中进行养殖的过程，在该过程中，购买海参幼苗属于投入，参苗投入海参圈后成长为海参并出卖后所得的价款才属于双方的收入，本案就网箱所育海参苗而言，因未达到海参生长年限，未能证明有出售或产出，故不能认定为系双方的收入。最后，申请人金兴淑主张应将至2013年5月7日海参圈内尚存海参的价值算作双方的收入，根据民事诉讼法相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，根据该规定，金兴淑应当举证证明海参圈内尚存海参的价值为多少，现其未能提供证据予以证明，且在庭审中其认可从2013年5月7日至今已经过几年的时间，不清楚海参的价值是否能够计算出来，由此金兴淑应对其该项主张承担举证不能的责任。综上，金兴淑与佟勇从2010年5月7日至2013年5月7日三年合伙期间所得的收入为海参收入1468564元。
因佟勇投入的成本为170万元，而三年期间所得收入仅为734282元（1468564元(2），未达到双方合伙协议第三条约定的三年回本的条件，故佟勇有权依据该协议要求金兴淑返还投资款30万元。至于佟勇起诉主张的利息，因金兴淑未按约定返还30万元，故二审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判令金兴淑按照银行利息收入给予赔偿并无不当。
关于申请人主张双方在账本中记载“截止到2013年12月31日，全部账目已经结清”，视为双方此前的账目已完全结清的再审理由，本院认为，该账本记载的内容只是双方经营过程收入支出的明细账，并未包含案涉的30万元，故申请人该项主张没有事实依据，本院不予支持。
关于申请人主张合伙经营应当是合伙人共同出资、共负盈亏、共担风险，案涉合伙协议条款违反了上述约定，应为无效条款的再审理由，本院认为，案涉合伙协议条款系双方对佟勇投资三年内回本与否以致双方利益进行分配的约定，不违反共同出资、共负盈亏、共担风险的原则，亦是双方真实意思表示，故申请人主张该条款无效没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，申请人的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2015）大民一终字第2135号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵述云
审判员 孙利颖
审判员 祝 贺
二〇一七年三月二十七日
书记员 张 宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。