贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔27行终123号
上诉人（一审原告）都匀市永盛玻璃制品厂，住�地：都匀市剑江北路81号云都广场SC-2组团1层B2-29号，营业执照注册号:522701600025160；
法定代表人张回坤，系该厂厂长；
委托代理人谢德华，系贵州仁义律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局，住所地：都匀经济开发区匀都国际B栋4-7楼，组织机构代码：00980062-9；
法定代表人严文敏，系该局局长。
一审第三人吴珠红，男，1975年12月16日生，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市，
上诉人都匀市永盛玻璃制品厂因与被上诉人黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局及一审第三人吴珠红工伤行政确认一案，不服独山县人民法院（2017）黔2726行初2号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明，第�人于2012年到原告工厂从事玻璃切割与安装工作，但未签订劳动合同。第三人月报酬为3200元，按每月30天折算每天工资为106.6元，以当月实际出勤天数按月支付，加班工资按每日106.6元以9小时折算每小时11.8元另行计算，此外原告每月还支付50元电话费。2015年7月21日原告开出工作单，次日，第三人在从事原告指派的玻璃安装工作中发生意外，导致右手肌腱断裂。2016年6月20日第三人与原告的法定代表人张回坤一同到被告单位作了工伤备案登记，同年7月14日第三人提出工伤认定申请，被告于同月29日向原告邮寄送达《工伤认定举证通知书》，原告在工伤认定行政程序中未提供证据。在工伤认定期间，第三人曾以与原告正在协商赔偿为由向被告申请延期作出工伤认定，在第三人于同年9月27日申请恢复工伤认定后，被告于同月29日作出黔南工决字〔2016〕02093号《认定工伤决定书》，该决定认为第三人受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）款（应为项）“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定，认定为工伤。审理中原告还提出被告在未经劳动争议仲裁就作出工伤认定，程序违法。
一审法院认为，本案的行政争议是第三人与原告之间系劳动关系还是劳务关系，未经劳动争议仲裁是否能够作出工伤认定，被告作出的工伤认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。在劳动关系中，劳动者与用人单位具有行政隶属关系，双方处于被管理与管理、被支配与支配地位。本案中，第三人虽然是按当月出勤天数领取劳动报酬，但是从第三人受伤前日原告开出的工作单及受伤当日受到原告的指派到原告承包的工程场地安装玻璃可以看出，第三人在上班时受到原告的管理和支配，且第三人加班原告还�付加班工资，这也与劳务关系中劳动者完成约定的工作量或者提供了约定的劳务，用工人一次性支付劳动报酬有所区别，因此，第三人与原告存在劳动关系而不是劳务关系。第三人受伤后，原告的法定代表人与第三人一同到被告单位进行了工伤备案登记，在工伤认定行政程序中，原告、第三人均未提出双方存在劳动争议，也没有任何一方提出劳动争议仲裁申请，因此，被告根据第三人的工伤认定申请作出工伤认定，并未违反程序规定。第三人在从事原告安排的工作中受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项认定工伤的情形，被告据此适用该条的规定，认定第三人受到的伤害为工伤，事实清楚，适用法规正确，被告在受理第三人的工伤认定申请后未按工伤认定办法第八条的规定作出《工伤认定申请受理决定书》，无法定时限中止事由超过60日的法定时限作出�伤认定决定，因此被告在本案工伤认定决定中程序存在瑕疵，但这一程序的瑕疵对原告的权利不产生实际影响。原告要求撤销被告作出的黔南工决字〔2016〕02093号《认定工伤决定书》，理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告都匀市永盛玻璃制品厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告都匀市永盛玻璃制品厂承担。
一审宣判后，都匀市永盛玻璃制品厂不服，向本院提起上诉。
上诉人都匀市永盛玻璃制品厂上诉称，1、第三人与上诉人不存在劳动关系，只是一般劳务关系。第三人来上诉人单位打工，没有劳动合同，其来上班一天发一天劳务费，不受上诉人管理和奖惩，不属于上诉人单位职工。2、从上诉人与第三人的短信可知，在工伤认定作出前，已经产生了劳动争议。虽然上诉人与第三人在2016年6月20日到被上诉人处进行工伤备案，但并不能代表以后没有劳动争议，事实上在工伤备案后已经发生劳动争议。一审判决认定没有劳动争议，不符合客观情况。3、上诉人与第三人是否存在劳动关系，应通过劳动争议仲裁委员会仲裁确认，被上诉人直接作出工伤认定决定，程序不合法。综上，请求二审撤销一审判决，并改判撤销被上诉人作出的黔南工决字（2016）02093号工伤认定决定，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局辩称，1、上诉人与第三人存在事实劳动关系。上诉人与第三人虽未签订书面劳动合同，但第三人是在上诉人管理下从事玻璃安装业务，是有报酬的劳动，遵守上诉人单位规章管理制度。2、工伤认定程序中，上诉人未提出劳动关系争议异议。3、上诉人未与第三人签订书面劳动合同的违法行为不能作为侵害第三人合法权益的理由。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审第三人吴珠红在二审期间未提交书面述称意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为一审第三人吴珠红与上诉人都匀市永盛玻璃制品厂是否存在劳动关系；未经劳动争议仲裁，被上诉人黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局作出涉案黔南工决字〔2016〕02093号《认定工伤决定书》，程序是否违法。第一，关于一审第三人与上诉人是否存在劳动关系的问题。根据本案查明的事实，上诉人与一审第三人虽然未签订书面《劳动合同》确立劳动关系、明确双方的权利和义务，但一审第三人从2012年到上诉人工厂上班，且从一审第三人受伤前一日上诉人开出的工作单及受伤当日受到上诉人的指派到上诉人承包的工程场地安装玻璃可以看出，一审第三人在上班时是受上诉人的管理和支配是客观存在的事实，因此，一审判决认定一审第三人与上诉人之间存在劳动关系，并无不当。上诉人主张其与一审第三人不存在劳动关系的理由不能成立。
第二，关于未经劳动争议仲裁，被上诉人作出涉案黔南工决字〔2016〕02093号《认定工伤决定书》，程序是否违法的问题。一审第三人受伤后，上诉人法定代表人与一审第三人到被上诉人处进行了工伤备案登记，且在工伤认定行政程序中，被上诉人向上诉人送达《工伤认定举证通知书》，该通知书明确载明“如你单位认为吴珠红本次受伤不属工伤、不存在劳动关系等情况，请提交书面申辩材料及有效证据予以证明。”上诉人收到上述通知后未�交书面申辩材料及证据，且在工伤认定行政程序中上诉人未提出与一审第三人存在劳动争议，因此，一审判决认定被上诉人根据一审第三人的工伤认定申请作出工伤认定，并未违反程序规定，并无不当。上诉人主张被上诉人未经劳动争议仲裁作出涉案《认定工伤决定书》，程序不合法的理由不能成立。
综上所述，被上诉人依据查明的事实，确定一审第三人的伤为工伤，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。一审判决驳回上诉人诉讼请求，并无不当,应予以维持。上诉人所持上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人都匀市永盛玻璃制品厂承担。
本判决为终审�决。
审判长 林顺军
审判员 刘玉冰
审判员 游昌新
二〇一七年七月二十四日
书记员 程 诚