山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终701号
上诉人（原审原告）：东营精控恒通钻井技术有限公司，住所地东营市东营区太行山路经济园区。
法定代表人：高欣水，总经理。
委托诉讼代理人：仇凤英，山东领先律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘玉良，男，1976年9月4日出生，汉族，无业，住河北省邢台市威县。
委托诉讼代理人：姜磊，山东钧钰律师事务所律师。
上诉人东营精控恒通钻井技术有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人刘玉良劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院(2018)鲁0502民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
恒通公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判恒通公司无须向刘玉良支付工资14185.72元、经济赔偿金78021.45元,或发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由刘玉良全部负担。事实与理由：一、恒通公司与山东鼎盛精工股份有限公司（以下简称鼎盛公司）是两个独立法人。恒通公司提交的刘玉良与鼎盛公司的解除劳动合同证明书，证实2017年7月31日刘玉良单方提出与鼎盛公司解除劳动关系。刘玉良因个人原因主动提出与鼎盛公司解除劳动关系，而不是由鼎盛公司安排其到恒通公司工作，因此，一审判决认定“被告符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，属于认定事实错误。二、恒通公司提交的其与刘玉良签订的劳动合同书、证人证言及视听资料相互印证，证明2017年8月1日恒通公司与刘玉良签订劳动合同书，刘玉良在恒通公司工作了48天，便无视恒通公司的规章制度，上班时间故意殴打他人，且不听劝阻，性质极为恶劣，刘玉良的行为严重违反了恒通公司的劳动纪律和劳动合同法第三十九条第二项规定，恒通公司有权对其作出开除决定，一审法院认定恒通公司违法解除劳动合同，无法律依据。三、恒通公司与刘玉良签订的劳动合同第十条约定，刘玉良的基本工资确定为每月2000元。刘玉良仅在恒通公司工作了48天，按照双方约定，恒通公司应支付刘玉良8月份工资2000元、9月份工资1273元（2000／22×14），而一审法院以“原告未提供被告的绩效工资，显然有失公允”为由，将刘玉良在鼎盛公司工作期间的工资作为恒通公司支付刘玉良工资的依据，无事实和法律依据。综上所述，恒通公司认为一审认定事实错误，导致判决错误，请求依法查明事实后，改判或发回重审。
刘玉良辩称，一、刘玉良与恒通公司之间属于合法的劳动关系，劳动时间起止为2013年8月至2017年9月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第四项规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的应当认定为劳动者属于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。二、恒通公司单方公示《关于给予刘玉良打架的处理决定》系违法解除劳动合同，刘玉良与恒通公司员工商兴亮因工作琐事发生争吵并动手打架，造成刘玉良自己手指、肩膀、头部等受伤，商兴亮并未受伤且没有造成其他方面的损失，不足以成为恒通公司开除刘玉良的理由。恒通公司所称的公司员工手册、规章制度刘玉良不知晓，未经工商备案，未在公司公示、未经职工代表大会认可，也未组织员工学习考核等法定程序，对员工不具有普遍约束力。所以一审法院认为违法解除合同符合法律事实。三、根据劳动合同法第四十七条固定，劳动者月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，而不能简单的以劳动合同上填写的基本工资2000元作为标准，应以实际发放数额确定。
恒通公司向一审法院起诉请求：1.依法判决恒通公司无须向刘玉良支付工资18839.86元，无须向刘玉良支付经济赔偿金78021.45元；2.诉讼费由刘玉良承担。
一审法院认定事实：2013年9月恒通公司与刘玉良建立劳动关系，并为刘玉良缴纳社会保险。2016年8月，刘玉良与恒通公司解除劳动关系，与鼎盛公司建立劳动关系，由鼎盛公司为刘玉良缴纳社会保险。2017年7月31日刘玉良与鼎盛公司解除劳动关系，于2017年8月1日与恒通公司签订劳动合同，载明：固定期限为2017年8月1日至2019年7月31日，刘玉良的工资由基本工资和绩效工资组成，基本工资确定为每月2000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据刘玉良的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。
2017年9月18日，刘玉良与鼎盛公司员工商兴亮因领取办公用品发生争吵，并伴有肢体冲突。2017年9月20日，恒通公司发布《关于给予刘玉良打架的处理决定》，决定给予刘玉良开除处理，开除原因为“其行为严重违反工作纪律”，其依据为“《劳动法》第二十五条第二条款相关规定及《劳动合同法》第三十九条第二条款相关规定，以及公司员工手册8.1.4条规章制度”。刘玉良以恒通公司为被申请人，就劳动报酬、经济赔偿金等争议向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年12月4日东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出东区劳人仲案字(2017)第0153号裁决书。恒通公司不服仲裁诉至一审法院。
另查，自2017年8月恒通公司、刘玉良签订劳动合同以来，恒通公司尚未给刘玉良发放工资。刘玉良2017年8月之前的十二月平均工资为8669.05元。恒通公司与鼎盛公司为两个独立的法人，鼎盛公司为恒通公司的股东，认缴出资比例为100%。2014年12月9日恒通公司由胜利油田恒通公司钻井技术有限公司改为现名。
一审法院认为，恒通公司与刘玉良之间存在劳动合同关系，双方的权利义务受劳动法律法规的保护和调整。一、关于恒通公司《员工手册》以及《关于给予刘玉良打架的处理决定》的合法性问题。恒通公司未出具相关证据证明恒通公司公司《员工手册》已经过职工代表讨论通过并告知员工等法定程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，刘玉良主张不知晓《员工手册》，《员工手册》对刘玉良不能产生约束力，恒通公司依据《员工手册》将刘玉良开除系违法解除劳动合同，予以支持。二、关于支付刘玉良2017年8月、9月工资数额问题。一审法院认为，刘玉良在恒通公司正常工作期间的工资为刘玉良正当劳动所得，恒通公司应当发放。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，关于刘玉良的劳动报酬问题，应当由恒通公司负责举证。恒通公司、刘玉良双方签订的劳动合同载明，刘玉良的工资由基本工资和绩效工资组成。恒通公司主张刘玉良2017年8月、9月工资均为基本工资2000元，但未提供刘玉良绩效工资的计算依据，显然有失公允。刘玉良主张2017年8月、9月工资基数为其2017年8月前十二月的平均工资，予以支持。恒通公司主张2017年9月18日之后刘玉良没有再去恒通公司上班，但未提供刘玉良上班考勤记录等证据。刘玉良认可在2017年9月20日恒通公司发布《关于给予刘玉良打架的处理决定》之后其没有再去上班，一审法院予以确认，认定刘玉良2017年8月份工资数额为8669.05元，2017年9月份工资数额为5516.67元（8669.05元÷22天×14天）。三、关于经济赔偿金的起算时间问题。一审法院认为，计算支付经济赔偿金时涉及的工作年限问题，与劳动关系建立期限不是同一问题，现用人单位与原用人单位工作年限能否承继问题，并不因认定劳动者与现用人单位之间的劳动关系期限而当然免除或确定，应区别不同情况依相关法律法规予以处理。鼎盛公司为恒通公司的股东，认缴出资比例为100%，刘玉良先与恒通公司建立劳动关系，解除后又与鼎盛公司建立劳动关系，之后再与恒通公司建立劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第四款规定，应当认定刘玉良符合“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，刘玉良主张将之前在恒通公司和鼎盛公司的工作年限合并计算为恒通公司支付经济赔偿金的工作年限，予以支持，恒通公司支付经济赔偿金的工作年限为2013年9月至2017年9月20日，刘玉良离职前的十二月平均工资为8669.05元，故恒通公司应支付刘玉良经济赔偿金数额为78021.45元（8669.05元×4.5个月×2）。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，判决：东营精控恒通钻井技术有限公司于判决生效之日起十日内支付刘玉良工资14185.72元、经济赔偿金78021.45元，共计92207.17元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营精控恒通钻井技术有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
当事人二审争议焦点：一、恒通公司与刘玉良解除劳动合同是否违法；二、刘玉良是否符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形；三、一审判决以刘玉良在鼎盛公司工作期间的工资，作为计算恒通公司支付刘玉良工资及经济赔偿金的依据是否恰当。
关于焦点一。2017年9月20日恒通公司作出《关于给予刘玉良打架的处理决定》，给予刘玉良开除处理。恒通公司作出该处理决定的规范依据，除劳动法第二十五条外，还包括恒通公司《员工手册》第8.1.4条。关于《员工手册》，恒通公司主张是其公司依法制定的规章制度，新员工入职，均予以告知。刘玉良则辩称，其从未见到该《员工手册》，并提出恒通公司应提交相应证据证明自己主张。本院分析认为，（一）2017年8月1日恒通公司（甲方）与刘玉良（乙方）签订的劳动合同第四十三条约定：“甲方依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等，在本合同签订前已送达给乙方或由乙方已经完全阅知）均属于合同约定附件，其效力与合同条款相同，如有冲突，则以制定时间在后者为准。”关于恒通公司《员工手册》内容，在恒通公司与刘玉良签订的劳动合同中已以指代方式进行了告知，因此，《员工手册》中规章制度恒通公司与刘玉良已经形成合意，即应认定《员工手册》已经通过适当方式履行告知程序。而且，不得打架斗殴系公民的基本行为规范，当然属于基本劳动纪律，刘玉良作为劳动者必须遵守，恒通公司《员工手册》第8.1.4条中与之相关的规章制度对刘玉良具有约束力。本案中，恒通公司虽然没有提交有关《员工手册》的制定通过民主程序的证据，但该瑕疵并不影响恒通公司《员工手册》效力，《员工手册》可以作为本案的裁判依据。（二）恒通公司《员工手册》第8.1.4条中与处理刘玉良打架关联内容为：斗殴他人致伤的。本案中，恒通公司未提交因刘玉良行为导致商兴亮受伤的证据，也没有提交刘玉良系多次打架，以及不服教育或拒绝改正的证据。本院分析认为，根据恒通公司《员工手册》第8.1.4条相关规定，结合刘玉良与商兴亮打架的事实，刘玉良的行为未达到严重违反用人单位规章制度的情形，恒通公司给予刘玉良开除处分，即解除其与刘玉良劳动关系无法律及规章制度依据。
关于焦点二。本案中，2013年9月刘玉良与恒通公司建立劳动关系。2016年8月1日刘玉良与鼎盛公司签订劳动合同，合同期限自2016年8月1日起至2018年8月1日止；2017年7月31日刘玉良与鼎盛公司解除劳动合同，2017年8月1日刘玉良与恒通公司签订劳动合同，合同期限自2017年8月1日起至2019年7月31日止。恒通公司是鼎盛公司的全资子公司。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……。一审判决认定刘玉良符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作正确，应予维持。
关于焦点三。2017年8月1日刘玉良与恒通公司签订劳动合同，至2017年9月20日恒通公司作出《关于给予刘玉良打架的处理决定》，恒通公司未给刘玉良发放2017年8、9月份的工资。恒通公司主张按劳动合同约定刘玉良的月工资为2000元；刘玉良则认为，其2017年8、9月份的工资基数为2017年8月份前十二月的平均工资。本院分析认为，本案中鼎盛公司、恒通公司与刘玉良先后签订的劳动合同，关于刘玉良劳动报酬均约定为基本工资和绩效工资相结合的分配办法，其中基本工资均约定为2000元。根据刘玉良提交的其活期存款账户历史明细，刘玉良在鼎盛公司工作期间，其2017年8月份前十二月的平均工资为8669.05元。恒通公司在拒不提交刘玉良2017年8、9月份绩效工资计算依据的情形下，主张以基本工资2000元作为刘玉良的劳动报酬没有事实和合同依据，其应承担举证不力的法律后果。恒通公司系鼎盛公司的全资子公司，两者系关联企业，且存在与刘玉良轮流订立劳动合同的事实，一审判决以刘玉良在鼎盛公司工作期间的工资，作为计算恒通公司支付刘玉良工资及经济赔偿金的依据恰当。
综上所述，上诉人东营精控恒通钻井技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人东营精控恒通钻井技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁文强
审判员 童玉海
审判员 王 辉
二〇一八年五月二十八日
书记员 刘玉琪