福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1534号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢枝兴，男，1990年1月20日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，经商，出生地和户籍地福建省连江县，现住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，同年7月3日被继续取保候审，同年9月13日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）池和挺，男，1979年1月11日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，务工，出生地和户籍地福建省连江县，现住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，同年7月3日被继续取保候审，同年9月13日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人谢枝兴、池和挺犯开设赌场罪一案，于2017年9月15日作出（2017）闽0583刑初1071号刑事判决。原审被告人谢枝兴、池和挺不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢枝兴、池和挺，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月15日至2017年3月19日，被告人谢枝兴、池和挺两人合股在南安市嘉动漫城二楼，提供六台电子赌博游戏机供他人赌博，其中一台为可供八人赌博的八联草花机、三台为可供八人赌博的八联捕鱼机、一台为可供六人赌博的六联花果山游戏机、一台为可供八人赌博的八联狮王争霸机。
2017年3月19日，南安市公安局石井边防派出所民警分别在南安市嘉动漫城二楼和石井镇25小时外卖店抓获被告人谢枝兴和池和挺，现场从谢枝兴身上查获赌资人民币12485元，同时在南安市嘉动漫城二楼查获上述六台赌博机、当日违法所得款人民币2085元、游戏卡60张、用以刷游戏卡结算分数的刷卡机1台。
本案审理过程中，被告人谢枝兴、池和挺预缴保证金人民币30000元，并表示愿意将已缴纳的取保候审保证金转为罚金。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人申某的的证言，证实其分别于2017年3月16日、17日、18日到南安市嘉动漫城二楼利用赌博游戏机赌博赢了40000多元。在3月18日18时许，该店老板称其作弊不给钱，并将其关在三楼房间，直至3月19日凌晨3时许在其老婆洪某拿了35000给对方，对方才放其走。并证实该动漫城有六台赌博游戏机，均有上分退分功能。
2、证人谢某1的证言，证实石井镇新E嘉动漫城游戏机店2017年3月15日开始营业，其知道谢枝兴是店长，知道该游戏机店内有草花机和捕鱼机可以进行赌博。谢枝兴叫其到该游戏机店上班，每个月人民币3000元，没有分红。其负责给客人退分和修理日光灯之类的工作。
3、证人陈某的证言，证实石井镇新E嘉动漫城于2017年3月15日开业，其在该动漫城负责负责收银的，就是客人拿人民币过来兑换游戏币的事宜，还有就是有客人拿钱过来存进新E嘉动漫城发放的存值卡里面，之前说说好工资一个月人民币2300元，管理人是一名姓谢的男子，经其辨认即被告人谢枝兴。
4、证人罗某的证言，证实石井镇新E嘉动漫城于2017年3月15日开业，该动漫城二楼有摆放六台赌博机供人赌博。谢枝兴聘请其到该动漫城上班负责看着机器不让客人损坏机器，工资还没有明确。谢枝兴是店长，负责管理；“小辉”负责退钱；收银台的中年女子负责上分和兑换游戏币。
5、证人何某的证言，证实石井镇新E嘉动漫城于2017年3月15日开业，店长是谢枝兴。经其观察，该动漫城内有捕鱼机、狮王争霸机、花果山游戏机、草花机可以供他人赌博。其受雇于谢枝兴，是该动漫城的服务员，负责日常正常的一些客人要买水之类的，还有保障小孩在玩的时候的安全，月工资人民币3600元，没有抽成。
6、证人佘某的证言，证实石井镇新E嘉动漫城于2017年3月15日开业，姓谢的老板在管理，其受雇于他，负责打扫卫生，月工资人民币2300元，没有抽成。
7、证人向某的证言，证实石井镇新E嘉动漫城于2017年3月15日开业，其受雇于姓谢的老板，负责煮饭，月工资人民币2300元，没有抽成。
8、证人吴某的证言，证实石井镇新E嘉动漫城于2017年3月15日开业，该动漫城有摆放六台赌博游戏机，谢某2是老板，平时负责管理，其通过池和挺认识谢某2，并受雇于谢某2，池和挺也有打电话跟吴某说，负责安保，月工资没具体确定，大概五千至六千。2017年3月18日22时许，谢某2怀疑赌博人员长毛（即申某）有作弊，让其叫申某到三楼办公室。谢某2套申某的话，申说赌博机有漏洞并演示，后谢某3将得到的人民币38000元退还35000元。申某打电话让他妻子拿钱过来，次日凌晨2时许，申某妻子拿了人民币28000元过来，谢某2就让申回去。
9、证人林某1的证言，证实石井镇新E嘉动漫城于2017年3月15日开业，其是该动漫城的服务员，受雇于姓谢的店长，负责对动漫城内机器的维修，类似机器卡币了，或者操作键盘坏掉了，其就去修一下，月工资人民币3000元。
10、证人洪某的证言，证实2017年3月18日22时左右，大三元快餐厅楼上游戏机厅一名男子将申某扣留在三楼，称申某在游戏机上做手脚赢了人民币38000元，要申某返还人民币35000元才肯放人。其凑了人民币28000元给该游戏机厅后，次日2时许，申某被放了，时间持续4个多小时。
11、证人林某2的证言，证实2017年3月1日，其将从南安市石井镇供销社承租的石井镇滨海小区六号楼二、三楼转租给谢枝兴用于经营合法的游戏机、台球等娱乐项目，其不知道谢枝兴摆放赌博机供他人赌博的事实。
12、扣押清单及照片，证实公安人员从谢枝兴处扣押现金人民币12485元、当日营业额人民币2085元、一台草花机、三台捕鱼机、一台花果山游戏机、一台狮王争霸机、六十张游戏卡、一台刷卡机；从谢某1处扣押现金人民币2960元的事实。
13、追缴物品清单，证实公安人员从申某处追缴人民币12000元的事实。
14、户籍证明，证实被告人谢枝兴、池和挺的身份情况。
15、常住人口基本信息、人员涉案情况详细查询结果、电话查询记录，证实申某、谢某1、陈某的身份情况，其中申某因赌博被公安机关行政处罚三次的事实。
16、呈请归案经过报告书，证实两被告人的到案情况。
17、房屋租赁合同，证实被告人谢枝兴于2017年1月21日始向林天真租赁南安市石井镇滨海小区六号楼第二层及第三层的事实。
18、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，证实证人谢某1、申某、陈某因本案分别被处以行政处罚十四日、十日、十四日，并被罚款的事实。
19、赌博机认定书、认定清单、照片录，证实2017年3月19日，侦查单位查获的六台游戏机经认定该六台游戏机均为可同时多人赌博，具有押分退分、退币功能，均认定为赌博机。其中草花机可同时共八人赌博；捕鱼机可同时供八人赌博；花果山游戏机可同时供六人；狮王争霸机可同时供八人赌博，以上共计可供46人赌博。
20、勘查笔录、现场照片，证实勘查情况：公安人员在该场所扣押6台赌博机；在该场所收银台查获营业额人民币2085元、游戏卡60张、刷卡机一台；从谢枝兴身上查获现金人民币12485元。
21、辨认笔录及照片，证实被告人谢枝兴、池和挺辨认出本案的作案地点为南安市嘉动漫城二楼。被告人谢枝兴辨认出被告人池和挺。被告人池和挺辨认出被告人谢枝兴。佘某辨认出被告人谢枝兴就是谢老板；陈某就是收银的女子。向某辨认出被告人谢枝兴就是谢老板。何某、谢某1、罗某、辨认出被告人谢枝兴。申某辨认出被告人谢枝兴就是其笔录中所说的老板。陈某就是其笔录中所说的姓谢的男子。林某1辨认出被告人谢枝兴就是姓谢的店长。洪某辨认出吴某就是其笔录中穿花衣服的男子；林某1就是其笔录中穿黑色夹克衣服的男子；何某就是其笔录中穿红色羽绒服衣服的男子；谢某1就是其笔录中穿黑色衣服手臂上有花纹衣服的男子；罗某就是其笔录中穿蓝色衣服的男子；池和挺就是其笔录中穿绿色衣服的男子；陈某就是其笔录中穿灰色衣服的女子；谢枝兴就是其笔录中穿白色衣服的男子。吴某辨认出谢枝兴就是其笔录中所说的“谢某2”；辨认出池和挺；谢某1就是其笔录中所说的负责退钱的男子；陈某就是其笔录中所说的负责收银的女子；申某就是其笔录中所说的“长毛”。林某2辨认出被告人谢枝兴。申某指认其赌博的地点为新E嘉动漫城及其赌博的赌博机。
22、提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片，证实公安人员经提取谢某1、陈某、申某、谢枝兴、池和挺的尿液进行检测，结果均呈阴性。
23、被告人谢枝兴的供述，证实其和池和挺合伙经营南安市嘉动漫城，其占股90%，池和挺占股10%，雇有八名工作人员，工资有人民币2300元和人民币3600元两种，并于2017年3月15日开业经营。在该动漫城内有摆设一台草花机、三台捕鱼机、一台花果山游戏机、一台狮王争霸游戏机供他人赌博。
24、被告人池和挺的供述，证实2017年3月15日，其和被告人谢枝兴合伙经营石井镇新E嘉动漫城，并在该动漫城内置有六台赌博游戏机供他人赌博，其在该动漫城中占股10%。案发当日，因一名客人连续几天在其动漫城玩赌博游戏机赢了人民币30000多元，谢枝兴怀疑这名客人有作弊和“疯子”将该名客人叫到三楼谈判，后该客人的家属拿了人民币28000元过来还，谢枝兴就让该客人走了。
原判认为，被告人谢枝兴、池和挺之行为均已构成开设赌场罪。据此，依法判决：一、被告人谢枝兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人池和挺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。三、已扣押的赌资现金人民币12485元、违法所得赃款人民币2085元及作案工具草花机一台、捕鱼机三台、花果山游戏机一台、狮王争霸机一台、游戏卡六十张、刷卡机一台，均予以没收，上缴国库。四、责令被告人谢枝兴、池和挺继续退出违法所得款人民币28000元，予以没收，上缴国库。
上诉人谢枝兴诉称：其系初犯、偶犯，归案后认罪态度好。原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人池和挺诉称：其系从犯，又系初犯，归案后主动供述犯罪事实。原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人谢枝兴、池和挺犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢枝兴、池和挺以营利为目的，利用固定场所设置6台赌博游戏机供不特定人员参赌，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人谢枝兴、池和挺共同出资，合伙开设赌场，在共同犯罪中均积极参与，因此本案不宜区分主从犯。故上诉人池和挺诉称其系从犯的理由不能成立，不予采纳。
原判综合本案的事实、情节、造成的实际危害结果及上诉人谢枝兴、池和挺归案后的认罪、悔罪表现，对上诉人谢枝兴、池和挺所作出的处罚并无不当。上诉人谢枝兴、池和挺诉称原判量刑过重，请求从轻处罚的理由均不能成立，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款,第六十七条第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 郑荧莹
代理审判员 庄惠平
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 佘聪洋