新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1795号
上诉人（原审被告）：新疆茗泰房地产开发有限公司。住所地：奎屯市2-C区别依斯******号。
法定代表人：左永光，该公司经理。
委托诉讼代理人：樊金新，该公司职员。
委托诉讼代理人：关正一，新疆天河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阿勒泰市人民政府。住所地：阿勒泰市团结二路**号。
法定代表人：木合亚提·努尔木哈买提，该市市长。
委托诉讼代理人：欧阳洁，阿勒泰市人民政府驻奎屯联络处员工。
委托诉讼代理人：蒲桂平，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
原审第三人：刘作新，男，汉族，1970年8月18日出生，农七师设计院职工，住奎屯市。
原审第三人：张艳，女，汉族，1974年11月8日出生，独山子路政海事局职工，住奎屯市，系第三人刘作新之妻。
上诉人新疆茗泰房地产开发有限公司（以下简称茗泰房地产公司）因与被上诉人阿勒泰市人民政府、原审第三人刘作新、张艳房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2016）新4003民初328号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
茗泰房地产公司上诉请求：撤销原判，改判驳回阿勒泰市人民政府的诉讼请求或将本案发回重审。事实理由：双方签订的《拆迁补偿协议》第二条中仅一般性的约定了安置房的补偿原则，并不能据此确定具体的安置房位置。根据该协议第十三条的约定，最终安置房的具体确定应当以该协议所附的经双方签字盖章的图纸为准，与诉争房屋的具体用途无关。诉争的房屋应属于茗泰房地产公司的房产，原判认定事实错误。
阿勒泰市人民政府辩称，根据双方签订的《拆迁补偿协议》第二条的约定，茗泰房地产公司将其开发的商住楼优先从一层给阿勒泰市人民政府进行补偿，不足部分从二层补偿，二层面积不足补偿三层房屋。本案诉争房屋在一层，应补偿给阿勒泰市人民政府。茗泰房地产公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘作新、张艳未提出陈述意见。
阿勒泰市人民政府向一审法院起诉请求：1、判令茗泰房地产公司按合同约定交付115.39平方米房屋；2、判令茗泰房地产公司按合同约定支付违约金90004.2元；3、本案保全费5000元及律师代理费由茗泰房地产公司承担。
一审法院认定事实：2010年12月30日，奎屯市城市规划管理局为茗泰房地产公司的清枫景园1﹟商住楼建设项目颁发了建设工程规划许可证。2013年10月28日，奎屯市地名办将清枫景园1﹟楼更名为奎屯市迎宾园小区80幢-乌苏街20号。
2013年7月11日，阿勒泰市人民政府驻奎屯联络处（乙方）与茗泰房地产公司（甲方）就位于奎屯市乌苏南街20号宗地及地上建筑达成《拆迁补偿协议》1份，协议第二条约定，甲方同意沿乌苏街临街新开发物业内给予乙方共1983.13平米（含公摊建筑面积）的优先补偿，先由一层进行补偿，不足面积从二层补偿，二层面积不足补三层，甲方应保证除设计和消防部门硬性要求的，必须放在一层以外，不再建其他用途的房屋。补偿完后出现的面积误差，甲乙双方按市场销售均价进行交易，多退少补......。协议第五条约定，甲方同意给个人产权（建筑面积90.57平方米）予以同等面积的补偿。如果该个人只要一楼的商业补偿面积，甲方有权要求乙方将补偿其一楼的同等面积让与该个人，减少的面积由甲方在二或三层给予相应补足。协议第九条约定甲方应保证工期，确保给乙方补偿面积的房屋在合同签订之日起两年时间内竣工。在竣工验收3个月内，甲方应及时为乙方办理产权证书（包括房屋产权证和土地使用权证）并承担办证的所有费用；甲方有权要求乙方协助并提供相关资料，如因乙方原因造成无法办理或者延误办理的，由乙方自行承担。第十二条违约责任约定，甲方迟延交付房屋的，按照不能交付的房屋价值万分之五/日支付违约金。
2014年5月26日，茗泰房地产公司与第三人刘作新、张艳签订商品房预售合同1份，将奎屯市市区迎宾园-
乌苏街20幢11号房屋（建筑面积为115.39平方米）出售给第三人刘作新、张艳。奎屯市迎宾园工程于2016年6月7日通过竣工验收。2016年10月19日，奎屯市公安局消防大队出具报告，认为茗泰房地产公司申报的清枫景园1﹟高层商住楼、2﹟商住楼建设工程（奎屯市阿克苏路以南、乌苏街以东）的竣工验收消防备案材料齐全，依法核发备案凭证。
阿勒泰市人民政府于2016年8月15日向原审法院院提出诉讼保全申请，该院依照相关法律规定作出裁定如下：查封预售登记在第三人刘作新名下的位于奎屯市市区迎宾园-
乌苏街20幢11号房屋；禁止茗泰房地产公司、第三人出售、抵押、办理产权过户登记手续，不得对该房屋进行装修，转卖，未经该院准许不得交付房屋。
2016年11月22日，奎屯市城乡规划管理局同意茗泰房地产公司将奎屯市市区迎宾园-
乌苏街20幢11号房屋由原规划的商业用房变更为社区活动用房。2017年3月9日，奎屯市城乡规划管理局向阿勒泰市人民政府出具复函称：该局于2016年11月22日依法依规依申请对”清枫景园”项目单位茗泰房地产公司出具的《关于迎宾园”清枫景园”规划方案变更的审核意见》属技术审核，并非行政许可。阿勒泰市人民政府催要房屋无果，遂成诉。阿勒泰市人民政府为诉讼产生保全费5000元。
另查明，2016年12月29日，茗泰房地产公司（乙方）与第三人刘作新、张艳（甲方）签订退房还款协议，主要内容：2014年5月26日，甲方一次性付全款购买了乙方开发的奎屯市迎宾园乌苏街20-11号商用房，面积为115.39平方米，现因乙方原因不能交房于甲方，甲、乙双方经友好协商甲方退房，乙方退还购房款及支付相关利息。乙方向甲方的还款金额为1705053元，还款时间自签订此协议之日起2016年12月29日至2017年5月27日前还清，甲方在乙方到期还清所有该协议规定的款项后，在2017年6月15日前在奎屯市不动产局办完退房手续，将抵押物完整交给茗泰房地产公司。
再查明，2016年4月7日，阿勒泰市人民政府办公室印发”阿政办发（2016）17号”文件，撤销阿勒泰市人民政府驻奎屯联络处，其资产及债权债务全部由阿勒泰市人民政府收回管理，整体进行安排部署。
一审法院认为：阿勒泰市人民政府与茗泰房地产公司于2013年签订的《拆迁补偿协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同。双方约定新开发的房屋优先由一层给阿勒泰市人民政府进行补偿，除设计和消防部门硬性要求的，必须放在一层以外，不再建其他用途的房屋，即一层房屋除公共用途之外，均应补偿给阿勒泰市人民政府。现茗泰房地产公司为筹措资金将公共用房变更为商业用房出售给第三人，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。本案在审理过程中茗泰房地产公司又将出售给第三人的商业用房恢复为公共用房，并通过了规划部门审批。现规划部门认为该审核意见属技术审核，并非行政许可，并且庭审中茗泰房地产公司称正在向规划部门申请办理撤回此前提交的”将本案诉争房屋恢复为公共用房的规划变更申请”。故阿勒泰市人民政府要求茗泰房地产公司按合同约定交付115.39平方米房屋的诉讼请求，予以支持。关于茗泰房地产公司在庭审中认为无论该房屋用途如何变化，并不影响双方在设计图纸中确认的拆迁安置房屋的划分，应以双方盖章确认的图纸来确认具体安置房屋，认为设计图纸中该房屋上有茗泰房地产公司的章子，按照双方约定属于茗泰房地产公司自己的房产，因其未进一步提供证据加以证明该主张，故对该意见不予采纳。阿勒泰市人民政府依合同约定履行了待拆迁房屋的交付义务，茗泰房地产公司亦应按约定时间交付置换补偿房屋，未如期交付，还应承担由此给阿勒泰市人民政府造成的损失。本案中，双方当事人约定自合同签订之日起两年内竣工，竣工验收三个月内为阿勒泰市人民政府办理产权证书，双方虽未明确交房时间，但办理产权证书亦是交付，故置换补偿房屋的交付时间应为2015年10月。茗泰房地产公司未如期交房的违约事实，证据确凿，予以确认。阿勒泰市人民政府以诉争房屋的销售价格13000元∕平方米，每日万分之五主张了120天的违约金90004.2元。茗泰房地产公司抗辩称现在房屋无法交付，所以违约金也不成立。因双方在拆迁补偿合同中虽然约定了违约金的计算方式为房屋价值的每日万分之五，但该房屋价格是指市场价还是成本价格并不明确，且庭审中阿勒泰市人民政府未出示其迟延接受房屋造成实际损失的相应证据。故综合考虑目前房地产市场的价格情况及阿勒泰市人民政府可能的实际损失，该院酌定支持违约金40000元。对阿勒泰市人民政府主张的律师代理费23405元，因无法律依据，不予支持。阿勒泰市人民政府主张的保全费5000元，系因本案诉讼产生的损失，予以支持。判决：一、茗泰房地产公司于本判决生效之日起十日五内向阿勒泰市人民政府交付位于奎屯市迎宾园-
乌苏街20号的20-11号房屋；二、茗泰房地产公司于本判决生效之日起十五日内支付阿勒泰市人民政府违约金40000元、保全费5000元；三、驳回阿勒泰市人民政府其他诉讼请求。案件受理费21522元，由茗泰房地产公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经本院审理，对原审查明的事实予以确认。本院另查明：原阿勒泰市人民政府驻奎屯联络处与茗泰房地产公司订立的《拆迁补偿协议》所附涉案商住楼设计图纸中，自北向南共计有十间房屋，其中南北两端的两间房屋位置处加盖了茗泰房地产公司公章，并分别注明为小区用房（兼作消防值班室）及公用的男、女卫生间，其余中间的八间房屋位置处加盖了阿勒泰市人民政府驻奎屯联络处的公章。涉案商住楼在实际施工过程中对上述原设计进行了变更，在该楼中间位置留出了5米通道，将原设计的北端公用卫生间改为商业用房（即本案诉争的房屋），将原设计的南端小区用房（兼作消防值班室）改为两间房屋，分别用作公用男、女卫生间及消防室。
本院认为，原阿勒泰市人民政府驻奎屯联络处（以下简称联络处）与茗泰房地产公司签订的《拆迁补偿协议》第二条明确约定了补偿的房屋面积及位置，即优先从涉案商住楼一层补偿含公摊面积为1983.13平方米的房屋，不足部分从二层补偿，二层面积不足再补偿三层房屋。并约定茗泰房地产公司开发的涉案商住楼除设计和消防部门硬性要求必须放在一层以外，不再建其他用途的房屋。该协议所附的双方盖章确认的涉案商住楼设计图纸中，南北两端的两间分别注明为小区用房（兼作消防值班室）及公用男、女卫生间的房屋位置处加盖了茗泰房地产公司公章，其余中间的八间房屋位置处加盖了联络处的公章。根据以上协议的内容及双方在图纸中盖章确认的房屋位置，可以确定涉案商住楼一层的小区用房（兼作消防值班室）及用作公用卫生间的房屋，应属于上述协议中载明的设计和消防部门硬性要求必须放在一层的房屋，除上述用途的非商业用房外，其余房屋均应属于双方约定优先补偿给阿勒泰市人民政府的房屋。茗泰房地产公司在此后的实际建设施工过程中将涉案商住楼原设计的北端的公用卫生间改为了商业用房，但双方并未对此前签订的上述协议第二条内容进行变更，或在更改房屋用途后的设计图纸上重新盖章确认补偿的房屋位置。根据上述协议第二条约定，涉案商住楼一层由原非商业用房的公用卫生间更改为商业用房的诉争房屋，应在茗泰房地产公司优先补偿给阿勒泰市人民政府的房屋范围之内。一审判决对阿勒泰市人民政府要求茗泰房地产公司交付该房屋的请求予以支持，并无不当。
综上所述，茗泰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费925元，由新疆茗泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵冬迪
审 判 员 周丽萍
代理审判员 王泉红
二〇一七年十月二十日
书 记 员 马 俊