江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2289号
上诉人（原审被告、反诉原告）：左伯虎，男，1986年11月6日生，汉族，云南省镇雄县人，农民，现住云南省昭通市镇雄县。
委托诉讼代理人：谌建平，江西民信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程洪金，江西民信律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：江西中图农林投资有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区紫阳大道3088号泰豪科技广场-B栋808室。
法定代表人：谢谋慧，系江西中图公司总经理。
委托诉讼代理人曾虎林，男，1970年6月15日生，汉族，江西省宁都县人，居民，现住江西省宁都县。
上诉人左伯虎因与上诉人江西中图农林投资有限公司（以下简称江西中图公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服宁都县人民法院（2017）赣0730民初341号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
左伯虎上诉请求：改判江西中图公司向左伯虎支付砍杂工程款15.04万元、炼山工程款7.5万元以及违约金10万元，本案一、二审诉讼费由江西中图公司承担。理由如下：1、一审判决认定双方协商解除合同不是事实。左伯虎具有履行合同的能力，工人短时间罢工是因为江西中图公司没有及时支付工程款，春节后左伯虎组织人员上山被江西中图公司拒绝，江西中图公司没有单方解除权，其重新发包给他人应征得左伯虎同意。江西中图公司与张某等3人签订的合同未经左伯虎同意，双方并未协商解除合同。少数树桩过高不是根本违约，只是工作程序问题，不影响合同目的实现。2、江西中图公司应当支付砍杂工程款15.04万元以及炼山清山工程款7.5万元。左伯虎已全面完成清山工程，完成第二阶段炼山清山工程1500亩，但只领取了预支的伙食费44026万元以及工人代领的48393元。3、一审判决认为双方协议解除合同时未发生结算工程款争议，视为双方对自己权利的自由处分，该认定不是事实。左伯虎不认可江西中图公司发出的《解除合同通知书》，也并未放弃追讨工程款的权利。一审法院以江西中图公司已支付的44.26万元伙食费倒算每亩砍山单价没有依据。
江西中图公司答辩称，1、解除合同的事实清楚，法律依据明确。左伯虎本应在1月底完成炼山，但到2月中旬尚未开始炼山，存在工人罢工的问题。江西中图公司试图找到左伯虎商讨，但无法找到左伯虎。在此情况下，江西中图公司才将工程重新发包给张某等人完成。因此，左伯虎存在不想履行合同、无力履行合同的行为，构成了预期违约，且未对解除合同提出异议，江西中图公司单方解除合同有法有据。2、左伯虎承认砍后树桩过高可以烧山后再砍，主张江西中图公司应全额支付砍山工程款是没有道理的。由于左伯虎砍山不符合约定，导致第二阶段无法烧山，增加了后面的工作量，导致江西中图公司与张某等人的合同单价增高。3、左伯虎事实上同意张某等人接手后续工程。4、江西中图公司将《解除合同书》送达给左伯虎即为生效。5、江西中图公司支付的48393元是代左伯虎向工人支付的工资。6、44.26万元并非单纯的伙食费，而是以伙食费的名义预先支付的包括工资、伙食在内的工程款。
江西中图公司上诉请求：撤销一审判决，改判左伯虎退还工程款5万元，本案一、二审诉讼费由左伯虎承担。理由如下：1、一审判决认定左伯虎没有预期违约错误，理由同答辩理由1-3。2、一审法院认为江西中图公司的付款行为代表验收认可是错误的。江西中图公司是在没有验收的情况下预付款项，其支付第二阶段48393元的行为不是对第一阶段工程的认可。3、3121.08亩山林不能全部按141.8元每亩计算，其中的1393.12亩的砍山没有任何作用，有些地方还有副作用，因此不能计算工资，一审统一按141.08元每亩明显过高。
左伯虎答辩称，1、双方签订的《清山造林合同》是双方当事人真实意思表示。2、江西中图公司支付的44.26万元是工人的生活费和伙食费，而且该伙食费是根据工人的人数和完成的工作量支付的。3、江西中图公司支付伙食费证明左伯虎进行了清山和炼山两个工序。4、左伯虎并不同意解除合同，对方强行单方解除合同。5、江西中图公司主张左伯虎以实际行动表示不履行合同不是事实。一方面，工人在春节期间请假回家过年，春节后返回工地时对方拒绝其继续施工。另一方面，从春节到清明节有两个多月时间，左伯虎完全有时间完全履行合同，对方强行解除了合同。对方预付的伙食费44.26万元，已经全部支付给了工人。另外，左伯虎还垫付了近3万元。从对方的上诉状及起诉状来看，起诉时是要求我们退还15万余元，而上诉时又提出要求退还5万元，该主张没有事实依据，应当不予支持。
江西中图公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告左伯虎返还多领取的工程款15.76万元；2、本案诉讼费用由被告左伯虎负担。
左伯虎向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告（原告）江西中图公司支付砍山工程款41.2万元（合同约定4500亩×190元/亩=85.5万元，扣除已支付44.26万元）；2、判决反诉被告（原告）江西中图公司支付第二阶段炼山清山工程款1500亩×50元/亩=75000元；3、判决反诉被告江西中图公司支付违约金10万元；三项合计58.7万元。
一审法院认定事实：2016年7月24日，原告与被告签订《清山造林合同》，原告将坐落在宁都县洛口镇罗村村罗源头组的清山造林工程承包给被告，面积以勾图为准。合同约定清山造林分三个阶段：1、清山砍杂（190元/亩），要求全部砍倒直径8cm以下杂權，树蔸留15cm以下，直径10cm以上除外，少量的大树也应按15cm标准执行。2、炼山清山（50元/亩），被告按施工要求炼山，炼完后继续清山，以基本烧完山上杂權，少量大树干除外。C种树补苗（110元/亩）。验收方式按施工程序阶段验收并结算工程款，面积按GPS或勾图确定。按50元/天/人的伙食费标准每10天支付一次伙食费，每阶段砍完山后经验收扣除前期伙食费一次性结算。被告必须按阶段工期完成工作任务，在2017年清明节前完成全部工作任务，如未完成，甲方有权拒付工程款。合同签订后，被告7月份开始组织人员对林地施工。截止2017年1月26日，原告总共支付原告伙食费44.26万元。2017年2月8日，原告委托诉讼代理人谢睿、被告、严长生、张某等四人到山上看现场，此时被告完成的清山工程尚有部分未达到合同标准，原告与被告协议解除了合同，并商谈了将部分山场承包给张某施工。此后，被告未再组织人员上山施工。2017年2月22日，原告向被告送达一份《解除合同通知书》，确认解除与被告的合同关系。2017年2月26日，经被告同意，原告与谭词全签订《清山造林合同》，将大致1200亩的山林承包给谭词全施工。2017年3月1日，原告与张某签订《清山造林合同》，将大致700亩的山林承包给张某施工。同日，原告与龚英贵签订《清山造林合同》，将大致800亩的山林承包给张某施工。后张某等人将本案山场清山造林工程完工。2017年4月11日，宁都县建设局测绘队受原告委托，勘测总砍山面积为3121.08亩，其中谭词全完成1108.75亩，被告左伯虎完成2012.33亩；清山与植苗面积2977.19亩，其中谭词全完成816.3亩，其余由他人完成。2017年2月23日原告江西中图公司诉至法院要求被告左伯虎返还多领取的工程款15.76万元。本案在审理过程中，被告左伯虎提起反诉，要求原告江西中图公司支付工程款与违约金合计58.7万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否有预期违约的行为？2、原告是否有违约行为？是否应承担违约责任？3、原告与被告的合同关系何时解除？4、原告还应支付被告多少工程款？5、被告应返还原告多少工程款？关于第1个争议焦点。1、关于清山标准，根据原告与被告签订的《清山造林合同》的“一2（2）炼山清山条款：炼山由原告办好手续，被告派人工按施工要求炼山，炼完后继续清山，以基本烧完山上杂權，少量大树干除外”，证明清山的过程贯穿于清山砍杂与炼山清山两个环节中，将杂權清至树蔸15cm以下应在第二阶段彻底完成，第一阶段留有部分高于标准的树蔸并未违反双方合同约定。证人龚某也证实第一阶段留下的树蔸太高的话，烧山之后可以补伐。因此，虽然证人张某等人证实被告第一阶段留下部分树蔸高于15cm，被告也对该事实予以认可，这证明被告第一阶段完成的工作未达到合同约定的标准，但不能就此认定被告预期违约。2、关于清山期限，《清山造林合同》约定：“被告必须按阶段工期完成工作任务，在2017年清明节前完成全部工作任务”，但未对每阶段工期进行明确约定。故原告未能证明被告有逾期行为；因此，原告未举证证明被告有预期违约的行为，对此不予认定。关于第2个争议焦点。证人张某证实2017年2月8日与原告代理人、被告共同到山上看现场，并协商了证人承包部分工程。被告也在庭审中认可原告与张某签订合同其在场并表示同意，原告与谭词全签订合同也经过被告的同意。结合张某等人进场施工后，被告并未继续组织人员施工，也未对张某等人施工提出异议，可以认定被告同意原告将本案山场清山工程转承包给其他人。故被告主张原告将本案山场承包给他人构成违约的观点，不予采纳，其要求原告支付违约金的请求，不予支持。关于第3个争议焦点。原告与被告于2017年2月8日上山看现场对被告完成的工作共同予以了确认，并协商将山场承包给张某等人，该行为系双方解除合同的意思表示，即日起双方的《清山造林合同》关系解除。原告2017年2月22日向被告送达《解除合同通知书》是对2017年2月8日协议解除合同意思表示的书面确认。关于第4个争议焦点。1、原告与被告于2017年2月8日协议解除合同，故该日之前的任务应为被告完成。原告在庭审中认可被告已经完成了第一阶段的数量，只是认为质量未达成要求。故认定被告完成了宁都县建设局测绘队勘测出的第一阶段中总砍山面积数量3121.08亩，被告要求按4500亩计算于法无据，不予支持。被告完成了3121.08亩的数量，但并未达到合同约定的质量标准，故被告要求按合同约定的190元每亩计算工程款于法无据，应按被告实际完成的工作程度予以结算。根据举证规则，该举证责任在于被告，但被告未提供证据证明其完成第一阶段工程所达到的标准，及对应的计算单价。结合原告与被告于2017年2月8日协议解除合同，上山看现场对被告完成的工作共同予以了确认，并协商了将山场承包给张某等人，当时并未发生解除合同涉及的结算工程款争议，视为双方对自己权利的自由处分。故据此认定双方均同意以已经支付的44.26万元结算3121.08亩工程，平均计算的单价为141.8元每亩，也与被告完成的工程有部分未达到标准的实际情况相吻合，被告要求原告再支付41.2万元第一阶段工程款的请求不予支持。2、被告主张其完成了1500亩第二阶段工程，原告不予认可，原告只认可被告完成了其帮被告垫付工人工资48393元的部分。结合被告第一阶段工程还未达到标准，故被告未完成举证责任，故认定被告只完成了48393元的工程量，且工资已结算完毕。故被告要求原告支付第二阶段7.5万元工程款的请求，不予支持。关于第5个争议焦点。原告认可被告完成了第一阶段3121.08亩的工作量及48393元第二阶段工作量，且原告已经支付第一阶段44.26万元工程款及第二阶段48393元工程款。根据《清山造林合同》对阶段性付款的约定，原告付款的行为，即代表其验收并认可了被告实际完成的施工。原告支付第二阶段48393元工程款的行为，更是对支付第一阶段44.26万元工程款的确认，证实其对第一阶段的付款没有异议。结合原告与被告于2017年2月8日协议解除合同，上山看现场对被告完成的工作共同予以了确认，并协商了将山场承包给张某等人，当时并未发生解除合同涉及的结算工程款争议，视为双方对自己权利的自由处分。故据此认定双方均同意以已经支付的44.26万元结算3121.08亩工程，平均计算的单价为141.8元每亩，也与被告完成的工程有部分未达到标准的实际情况相吻合，且低于原告当庭表示按150元每亩计算的标准。故原告要求返还工程款的请求不予支持。一审法院认为，原被告于2016年7月24日签订的《清山造林合同》系双方当事人当时真实意思表示，为有效合同，并受法律保护；该合同已经双方当事人协商协议解除，在协议解除时双方当事人并未提出工程款返还、结算及支付违约金问题，可视为双方对自己权利的自由处分；故原告要求被告返还工程款及被告要求原告支付工程款和支付违约金的请求，依法均不予支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第84条，《中华人民共和国合同法》第93条、第97条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）江西中图农林投资有限公司要求被告（反诉原告）左伯虎返还15.76万元工程款的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）左伯虎的要求原告（反诉被告）江西中图农林投资有限公司支付48.7万元工程款及10万元违约金的反诉请求。本诉案件受理费3452元，由原告（反诉被告）江西中图农林投资有限公司承担；反诉案件受理费9670元，由被告（反诉原告）左伯虎承担。
本院二审期间，左伯虎向本院提交手机录音证据一份，证明江西中图公司的管理人员在电话上认可江西中图公司强行终止本案合同。江西中图公司质证认为，该证据不是新的证据，而且不能确定录音中的身份。本院审查认为，由于录音证据中人员身份无法确认，对该证据的真实性不予确认。
二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，从案涉合同的内容来看，系江西中图公司将其拥有林地承包经营权的山场在经营过程中的部分劳务项目发包给左伯虎，国家对这些劳务项目并没有资质要求，系普通的劳务承包，故案由应定性为承揽合同。承揽合同中，定作人（发包人）认为承揽成果未达到其要求标准时，可以单方解除合同。
关于清山砍杂部分的工程款认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案中，双方签订《清山造林合同》为有效的合同，双方当事人应按合同约定履行自己义务。左伯虎提供劳务后，中图公司应依合同约定支付工程款。根据双方当事人合同约定及确认，清山砍杂部分为每亩190元，左伯虎完成清山砍杂的面积为3121.08亩，双方对此均予以认可。中图公司主张左伯虎完成了数量，但存在严重的质量问题，并提供了现场照片和《土地勘测技术报告》、相关证人证言为证，且其与张某、谭词全、龚英贵等人重新签订的《清山造林合同》单价也明显提高，能够证实左伯虎完成清山砍杂部分的质量较差，违反了合同约定，故其主张按照合同约定的190元/亩计算工程款没有依据，中图公司认为其中部分不能计算任何工资亦不符合客观实际和上述法律规定，一审法院以中图公司实际支付的44.26万元作为砍山价款符合左伯虎存在瑕疵履行的实际情况，本院予以维持。
关于炼山清山部分的工程款问题。双方《清山造林合同》第二条第1点约定：“验收方式施工程序阶段验收并结算工程款，面积按GPS或勾图确定”。左伯虎上诉主张完成了一半的炼山清山面积，对此应当承担举证责任。但是，左伯虎并没有提供充分证据证明其完成的面积，双方在解除合同后亦未及时进行结算和面积确定，目前已由其他施工人员完成炼山清山工序，失去了委托鉴定的条件，左伯虎应当承担举证不能的法律后果。
关于违约金的处理问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，左伯虎主张中图公司应当向其支付10万元违约金，但双方合同中并无违约金数额或计算方法的约定，亦未提供充分证据证明解除合同导致其损失的数额。相反，中图公司解除与左伯虎的合同后，与张某等人的合同价款明显提高，存在一定的损失。因此，对于左伯虎主张违约金的请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7231元，由上诉人江西中图公司承担1050元，由上诉人左伯虎承担6181元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖国东
审 判 员 郑小兵
审 判 员 王阿婷
二〇一七年十月十日
代理书记员 童子风