山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1610号上诉人（原审原告）：运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司。住所地：运城市盐湖区安邑办事处南杨家庄村。法定代表人：高太绪，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：彭军，山西韶风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：运城市磐石房地产开发有限公司。住所地：运城市盐湖大道市实验中学东校内。法定代表人：郭进泉，该公司经理。委托诉讼代理人：张喜存，运城市盐湖区大渠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：五峰建设集团有限公司。住所地：太原市小店区太堡街**号。法定代表人：冯凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王向荣，男，1981年1月14日出生，汉族，乡宁县昌宁镇玉环路第38号居民。系该公司员工。上诉人运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人运城市磐石房地产开发有限公司（以下简称磐石公司）、被上诉人五峰建设集团有限公司（以下简称五峰公司）买卖合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫磊公司的委托诉讼代理人彭军，被上诉人磐石公司的委托诉讼代理人张喜存，被上诉人五峰公司的委托诉讼代理人王向荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫磊公司上诉请求：1.撤销运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5366号民事判决，改判二被上诉人立即支付上诉人货款1950000元及违约金（违约金按未付总价款的3%计至其付清全部货款时止，截至2015年5月15日时违约金为259975元）；2.本案一审及上诉各项费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审事实认定明显错误，违反法定程序，应当予以纠正。从一审中上诉人申请法院调取由运城公共资源交易中心出具的招投标文件可以看出，被上诉人五峰公司通过其华夏银行开户行转入80万元投标保证金，参与并实际中标磐石公司开发的龙磐水郡建设工程项目的事实是清楚的。而一审在五峰公司没有递交任何证据和对相关证据进行质证的情况下，认定所有招投标文件中的印章系伪造，明显违反法定程序。如果招投标文件上的印章是伪造的，那么被上诉人五峰公司通过其银行账户交纳投标保证金的事实又该作何解释？2015年6月21日磐石公司向一审法院出具的所谓《发函》也不能作为认定事实证据，五峰公司是不是本案工程项目的承建单位是客观存在的，不是可以用磐石公司的所谓声明就可以否认的。因此，一审认定上述事实明显错误，二审应当予以纠正。二、被上诉人磐石公司是本案的预拌砼合同的一方当事人，应当承担合同义务。磐石公司虽然是本案建设工程项目的开发商，但与建设单位五峰公司共同在上诉人处采购预拌砼，并在合同的甲方处签字盖章，应当承担相应的合同义务。2014年11月10日，磐石公司也在工程项目部出具的书面材料上签字盖章写明确认了拖欠上诉人货款的数额，因此，上诉人要求磐石公司支付货款和违约金的证据是充分的，磐石公司应当承担合同义务。三、被上诉人五峰公司是本案的预拌砼合同的一方当事人，应当承担合同义务。被上诉人五峰公司在本案《预拌砼供货合同》的甲方处盖有工程部印章，该印章虽然非公章，但五峰公司作为本案建设工程项目的建设方的事实是清楚。本案龙磐水郡2#5#楼作为大型建设工程项目，建设部门和招投标机构均有相关的备案文件，根据我国《建筑法》及《招投标法》的相关规定，公共建筑的建设工程项目应当是具有相关资质的建设工程企业，不可能是工程队或者个人，作为善意人上诉人有理由相信工地建设工程部均为代表五峰公司的职务行为。在当前社会生活及商事活动中，公司印章并不具有唯一性，工程部印章非公章并不能否定五峰公司作为建设单位的事实，而事实上本案建设工程项目的确实际使用了上诉人供应的预拌砼，因此，五峰公司应当承担相应的合同义务。四、退一步讲，即使五峰公司的行为系他人冒充，其违法出借公司账户参与建设工程项目的招投标，也应当承担相应的法律责任。被上诉人五峰公司违法出借账户向运城市公共资源交易中心缴纳的投标保证金80万元的事实清楚，应当承担相应的法律责任。被上诉人五峰公司违反《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第四款的规定违法出租、出借银行结算账户，应当承担相应的法律责任。综上，上诉人要求被上诉人支付货款和违约金的事实清楚，证据确实充分。一审事实认定错误，导致判决结果明显错误，应当依法改判。被上诉人磐石公司辩称，一、被上诉人磐石公司认可本案一审上诉人申请人民法院调取的五峰公司通过其华夏银行开户行转入80万元招标保证金的事实。2015年6月21日，被上诉人磐石公司给五峰公司发的函件是基于被上诉人五峰公司答应磐石公司的龙盘水郡小区竣工验收资料由其提供才发的函件，遗憾的是函件发出后至今，五峰公司并未提供相应的验收竣工资料，磐石公司承认公安机关的司法鉴定结论，但该鉴定结论并没有否定五峰公司与磐石公司签订承建龙磐水郡小区合同的真实性，不能否认龙磐水郡小区10万平方米建筑均以五峰名义承建的事实。二、被上诉人磐石公司不是本案适格的被告，不是合同的义务承受人。上诉人供货合同的相对方是五峰公司项目部，磐石公司在合同上签字盖章的行为是证明双方供货合同的真实性，磐石公司并非供货合同的相对人，更不是承担合同义务的责任人。2014年11月10日，磐石公司加盖财务专用章确认欠上诉人195万元，是承担五峰公司的货款转移凭证。一审法院确认“五峰公司与磐石公司不存在合同上的权利和义务关系，上诉人要求五峰公司支付货款，无事实依据和法律依据。”磐石公司对上诉人的欠据是五峰公司债务转移而来，当然不能承担。综上所述，如确认不了五峰公司是本案供货合同义务的承受人，磐石公司无从承担由其转来的货款。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人五峰公司辩称，一审法院对五峰公司的证据进行质证并确认。1、五峰公司从未与磐石公司签订过有关建设施工合同，运城司法鉴定中心出具的鉴定书证明该项目的所有招标文件和合同相关印章是伪造，并非五峰公司参与的行为；2、一审中，五峰公司提供磐石公司给五峰公司出具的一份证明，说明五峰公司与磐石公司之间不存在事实上的法律关系。综上，请求驳回对五峰公司的上诉。上诉人鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即共同归还所欠原告货款1950000元及违约金（截止2015年5月15日时违约金259975元，计至其付清全部货款时止）；2.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：关于被告磐石公司开发的运城龙磐水郡一期建设项目工程的承建问题，审理中，原告提供了运城磐石房地产开发有限公司运城龙磐水郡一期建设项目工程《投标文件》，以证明被告五峰公司为该项目的承建单位。被告五峰公司提出异议，认为有人冒充五峰公司对外开展招投标工作，并以五峰公司名义对外施工建设，经查：招标文件上的“五峰建设集团有限公司”的印章系伪造。经运城市公安局司法鉴定中心鉴定，招投标文件中“五峰建设集团有限公司”的企业法人、营业执照、税务登记证、安全生产许可证、组织机构代码证等复印件上的印章系伪造。被告磐石公司于2015年6月21日，向被告五峰公司发函言明：关于我公司开发的龙磐水郡项目，由于姜兴平提供的五峰公司的手续方面出现了问题，我公司决定另行进行招投标，从即日起此项目以前的所有相关责任均与五峰公司及姜兴平本人无关。据此，可以认定，被告五峰公司不是该项目的承建单位。一审法院认为，被告五峰公司未参与过被告磐石公司的项目招投标工作，更没有承建其公司的建筑工程，亦未与原告签订《运城市建设工程预拌砼供货合同》，双方之间不存在合同上的权利义务关系，原告要求被告五峰公司支付货款，无事实和法律依据，该院不予支持。关于被告磐石公司是否应当承担责任问题，根据庭审查明的情况，对谁是龙磐水郡项目的施工者，原告鑫磊公司是清楚的，但原告鑫磊公司主张被告磐石公司未付货款证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司的诉讼请求。案件受理费24480元，由原告运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司承担。本案二审期间，被上诉人五峰公司提供太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队于2018年1月30日出具的情况说明复印件一份，拟证明五峰公司在中信银行太原迎泽支行开设的72×××36账号，系案外人姜兴平伪造五峰公司企业法人营业执照、企业法人营业执照（副本）、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证、机构信用代码证和法人冯翠珍的身份证复印证等资料，并伪造五峰公司的公章加盖后申请开户的。上诉人鑫磊公司质证认为，该证据是复印件，对真实性有异议，即便所载内容是真实的，也只能证明五峰公司内部人员的违法行为，只对其内部产生效力，对外五峰公司需要承担相应的法律责任，犯罪嫌疑人是否构成犯罪应当经过法院审理后确定。被上诉人磐石公司质证认为，该证据是复印件不能作为证据使用，犯罪嫌疑人应当有最终的司法机关确定后才能作为本案的事实依据。上诉人鑫磊公司、被上诉人磐石公司均未提供新证据。根据庭审调查、当事人的举证质证等情况，本院认定事实如下：2014年2月20日，被上诉人五峰公司就被上诉人磐石公司开发的“运城龙磐水郡一期建设项目工程”进行投标。2014年2月24日，被上诉人五峰公司通过华夏银行太原分行南城支行4930240001810200010673账号向运城市公共资源交易中心的山西运城农村商业银行股份有限公司振兴支行652161010300000024170账号转入800000元投标保证金。2014年3月12日，被上诉人磐石公司与被上诉人五峰公司签订《合同协议书》一份，约定，由被上诉人五峰公司承建被上诉人磐石公司“龙磐水郡1#——12#住宅楼”土建及水电暖安装工程。双方还对合同工期、质量标准、签约合同价等内容进行了约定。该合同加盖被上诉人磐石公司公章、法定代表人白林名章，被上诉人五峰公司公章、法定代表人冯翠珍名章。2014年3月15日，被上诉人磐石公司（甲方）与被上诉人五峰公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：“经双方商定，龙磐水郡一期建设项目投标及办理施工许可证等所需的投标报价及相关手续等由乙方给予提供办理，该投标价及以此为依据所签合同仅为应付招标程序及办理施工许可证等相关手续用，实际结算甲方以乙方与各标段所签合同为准，……。乙方承诺：不凭为应付招标及办理相关手续而与甲方所签的合同做为要求甲方拨付工程进度款及结算的依据。……。”该协议书加盖被上诉人磐石公司公章、法定代表人白林名章，被上诉人五峰公司公章、法定代表人冯翠珍名章。2014年4月14日，被上诉人磐石公司（甲方）与被上诉人五峰公司（乙方）签订《协议合同》一份，约定：“经甲乙双方充分协商，就甲方开发龙磐水郡一期项目使用乙方企业法人营业执照、企业资质等证件办理招投标及施工许可证等，需向乙方支付费用一事达成如下协议，并共同遵照执行。一、乙方责任及义务：1、向甲方提供项目招投标所需乙方提供的企业法人营业执照、企业资质、项目经理证等证件；……；4、施工方面出现的安全、质量、经济等任何责任纠纷与乙方无关。二、甲方责任及义务：1、与乙方签署使用乙方证件需向乙方支付费用的协议合同；2、按约定的金额及支付办法及时向乙方支付费用。三、约定费用计算办法及支付方式：1、费用计算办法：……；2、费用支付办法：……；3、乙方在领取甲方支付的费用时，应提供甲方在本地开据的有效税票。注：开票金额为该次应付进度款总额。……。”该协议合同同时加盖被上诉人磐石公司公章、法定代表人白林签名，被上诉人五峰公司公章、委托代理人姜兴平签名，并标注“五峰建设集团有限公司72×××36中信银行太原迎泽支行”。2014年5月12日，被上诉人磐石公司通过王龙个人工商银行62×××60账号向被上诉人五峰公司中信银行股份有限公司太原迎泽支行72×××36账号转账500000元。2014年5月25日，被上诉人五峰公司作为使用方（甲方）与上诉人鑫磊公司作为供货方（乙方）签订《运城市建设工程预拌砼供货合同》，合同对工程名称、供应要求、计量和结算办法等进行约定。违约责任约定“如甲方到期不付清货款时，甲方每月按未付总价款的3%向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应足额赔偿乙方全部经济损失。”该合同中加盖五峰建设集团有限公司龙磐水郡项目部第二标段专用章及戴华明签名，上诉人鑫磊公司合同专用章及高太绪签名，被上诉人磐石公司公章及白林签名。合同签订后，上诉人鑫磊公司向该项目工地提供预拌砼，上诉人鑫磊公司与五峰建设集团有限公司龙磐水郡项目部分期签署结算表，累计结算金额3473008元，已付款150万元。2014年11月10日，戴明华作为五峰建设集团有限公司龙磐水郡二标段项目部负责人出具《委托书》一份，载明：“今有五峰建设集团有限公司龙磐水郡二标段项目部负责人戴明华，委托运城磐石房地产开发有限公司代为支付运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司2#、5#楼商砼款共计人民币：壹佰玖拾伍万元整（￥1950000.00）。”被上诉人磐石公司在该《委托书》手写“欠鑫磊混凝土款总数壹佰玖拾伍万元整（￥1950000元）。”处加盖公章，白林签名并书写日期。本案审理期间，被上诉人五峰公司以他人假冒该公司参与案涉工程投标并进行施工建设为由，向运城市公安局盐湖分局报案。2015年5月21日，运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队受理登记。经运城市公安司法鉴定中心鉴定，招投标文件中五峰建设集团有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、安全生产许可证、组织机构代码证、企业开户许可证等复印件上的印章与被上诉人五峰公司提供的样本上的“五峰建设集团有限公司”印文不是同一印章所盖印。2015年6月12日，被上诉人磐石公司向被上诉人五峰公司发函称，“关于我公司开发的龙磐水郡项目，由于姜兴平提供的五峰建设集团有限公司的手续方面出现了问题，我公司决定另行进行招投标，从即日起项目以前的所有相关责任均与五峰建设集团有限公司及姜兴平本人无关。”2004年11月25日，被上诉人五峰公司在华夏银行太原南城支行开立4930240001810200010673账户。2014年2月28日，被上诉人五峰公司在中信银行太原迎泽支行开立72×××36账户。上述事实，有投标文件、投标保证金转账凭证、《协议书》、《协议合同》、《运城市建设工程预拌砼供货合同》、《委托书》、《印章印文鉴定书》以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，被上诉人五峰公司通过招投标程序与被上诉人磐石公司签订的《合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案审理中，被上诉人五峰公司以他人冒用自己公司名义进行投标施工，向公安机关进行报案。经运城市公安司法鉴定中心鉴定，招投标文件中的相关印章与被上诉人五峰公司提供样本上的“五峰建设集团有限公司”印文不同，但不能否定通过被上诉人五峰公司账户交纳投标保证金以及《合同协议书》的签订等基本事实。案涉合同履行中，五峰建设集团有限公司龙磐水郡项目部与上诉人鑫磊公司签订《运城市建设工程预拌砼供货合同》，综合被上诉人五峰公司与被上诉人磐石公司签订《协议书》、《协议合同书》等相关事实，应认定五峰建设集团有限公司龙磐水郡项目部系被上诉人五峰公司的内设机构。由于五峰建设集团有限公司龙磐水郡项目部不具有法人主体资格，故其权利义务应由被上诉人五峰公司承担。被上诉人磐石公司虽然在《运城市建设工程预拌砼供货合同》加盖公章，但结合案涉预拌砼的供需关系来看，作为工程承包方的被上诉人五峰公司应为《运城市建设工程预拌砼供货合同》的一方相对人。被上诉人五峰公司关于其不是合同相对人，不应承担责任的理由，本院不予采信。五峰建设集团有限公司龙磐水郡项目部与上诉人鑫磊公司签订供货合同后，上诉人鑫磊公司依约向该项目工程提供预拌砼，该项目部仅向上诉人鑫磊公司支付部分货款后不再支付剩余货款，其行为已构成违约，相应的民事后果应由被上诉人五峰公司承担。被上诉人五峰公司委托被上诉人磐石公司向上诉人鑫磊公司代付剩余货款，被上诉人磐石公司加盖公章即表示同意，应视为其对案涉债务的承担，但并不能免除被上诉人五峰公司的付款责任。上诉人鑫磊公司要求二被上诉人共同支付货款及违约金的主张成立，本院应予支持。鉴于当事人在合同中约定的违约金计算标准过高，本院应予调整。上诉人鑫磊公司的其他上诉请求，因均无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人鑫磊公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5366号民事判决；二、被上诉人运城市磐石房地产开发有限公司、被上诉人五峰建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司货款1950000元及违约金（按年利率6%计算，自2014年11月10日起至款付清之日止）；三、驳回上诉人运城市鑫磊混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24480元，二审案件受理费24480元，合计48960元。由被上诉人运城市磐石房地产开发有限公司、被上诉人五峰建设集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 溥审判员 林学武审判员 梅智勇二〇一八年五月二十二日书记员 杨 琴