重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01716号
上诉人（原审被告）：上海云聚贸易发展有限公司，住所地：上海市闻喜路555弄49号A306室。
法定代表人：汪玲，董事长。
委托代理人：赵尚晓，上海海耀律师事务所律师。
委托代理人：陈红梅，上海海耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，住四川省简阳市。
委托代理人：江前娅，重庆坤博律师事务所律师。
上诉人上海云聚贸易发展有限公司（以下简称云聚公司）与被上诉人ＸＸ劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年11月14日作出（2014）渝北法民初字15008号民事判决。云聚公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理本案后，依法由审判员李立新担任审判长并主审，与审判员邓山、代理审判员朱华惠组成合议庭，于2015年3月26日询问了此案，上诉人云聚公司委托代理人赵尚晓、陈红梅，被上诉人ＸＸ及委托代理人江前娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ一审诉称，ＸＸ于2004年8月1日到云聚公司工作，工作地点位于重庆市渝北区黄泥塝紫园路146号鼎泰公寓甲座9-1。月平均工资3966元，公司从2011年开始缴纳社会保险。2014年5月20日，云聚公司以ＸＸ旷工为由解除了与ＸＸ的劳动关系。为此，请求判决：1、云聚公司支付ＸＸ经济赔偿金79320元；2、云聚公司为ＸＸ补缴2004年8月1日至2011年8月31日的社会保险。
云聚公司辩称：1、ＸＸ严重违反公司规章制度。2014年4月25日，云聚公司通过公司OA系统通知ＸＸ于2014年5月15日-2014年5月18日到公司总部（上海）参加年度营运培训工作会议。但ＸＸ未办理请假手续无故缺席该次会议，连续旷工4天，其行为已严重违反了《考勤管理制度》第5.5条，公司有权做除名处理。2、云聚公司对ＸＸ给予辞退处理，事实清楚，程序合法，解除劳动合同合法有效。云聚公司根据公司考勤管理制度规定于2014年5月20日作出解除劳动关系通知书，于当日送达ＸＸ本人。云聚公司解除与ＸＸ之间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，事实清楚，程序合法，不存在违法解除劳动关系一说。3、补缴社会保险不属于人民法院受理范围，应依法驳回。综上，ＸＸ的请求应全部驳回。
经审理查明：江西汪氏蜜蜂园有限公司（以下简称汪氏公司）与云聚公司系母子公司关系，云聚公司成立于2009年，两公司法定代表人均为汪玲，同一套领导班子。ＸＸ于2004年8月1日入职，一直在重庆办事处工作，期间先后与汪氏公司和云聚公司签订了劳动合同，最后一次劳动合同的截止日期为2016年7月24日。2014年5月20日，云聚公司以ＸＸ无故缺席2014年5月15日-2014年5月18日年度营运培训会议，属于严重旷工和违纪为由，根据公司《考勤管理制度》相关规定，决定于2014年5月23日解除与ＸＸ的劳动合同。上述工作期间，ＸＸ工作地点、工作内容均没有变化，工作没有间断。
云聚公司通过公司OA系统将《考勤管理制度》进行了公示，《考勤管理制度》第5.5规定，当月累计旷工满2天或12个月累计旷工满2天者公司有权做除名处理，第5.9.1规定，公司为双休日，周六、周日休息。
另查明，ＸＸ的职务为门店督导，周峻涛的职务为西南大区经理，ＸＸ为周峻涛下属。2014年4月25日，云聚公司通过公司OA系统发出《汪氏蜜蜂园2014年度营运培训会通知》，要求大区经理、高级门店督导、门店督导等前往公司总部（上海）参加2014年5月16日至2014年5月18日期间的培训会议。ＸＸ于2014年5月14日向周峻涛请假得到周峻涛的同意，次日，周峻涛又向各门店督导（包括ＸＸ）发出通知，要求门店督导部不再参加上海的培训，并安排在办事处按正常作息时间开展区域内工作，ＸＸ于是留在重庆继续工作没有参加培训会。ＸＸ庭审中举示了2014年5月16日向云聚公司发送的工作周报的OA系统截图及周峻涛、彭爱君、刘均签字的考勤表，以证明培训会期间在重庆办事处正常上班。
还查明，ＸＸ劳动合同解除前12个月应发平均月工资为3745.70元，2013年年终奖为2021元。
2014年8月20日，ＸＸ以云聚公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金79320元；2、请求裁决被申请人补缴2004年8月1日至2011年8月31日期间的社会保险。2014年8月27日，该委出具了超期未作出受理决定书。ＸＸ诉至法院。
庭审中，ＸＸ撤回了要求云聚公司为其补缴2004年8月1日至2011年8月31日期间的社会保险的诉讼请求，一审法院当庭予以准许，并经ＸＸ、云聚公司双方同意不再制作裁定书。
一审法院认为，云聚公司解除与ＸＸ之间的劳动合同不合法，主要原因如下：一、缺乏事实依据。ＸＸ没有参加培训会并不构成旷工。ＸＸ作为周峻涛的下属，应服从周峻涛的安排，周峻涛通知ＸＸ不再参加上海的培训，并安排其在办事处按正常作息时间开展区域内工作，ＸＸ遵照执行没有过错，同时ＸＸ虽没有到上海参加培训会，但仍在重庆办事处上班，ＸＸ并没有旷工。二、缺乏制度依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有权利、履行义务。用人单位在制定、修改有关劳动报酬、工作时间、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案云聚公司解除劳动合同所依据的《考勤管理制度》并没有证据证明是经过民主程序制定的，因此《考勤管理制度》不宜作为审理该案的依据。三、程序瑕疵。根据工会法规定，会员25人以上的，应当建立工会组织。云聚公司陈述公司有员工200名左右，依法应当建立工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，听取工会意见。而本案云聚公司没有履行解除劳动合同前通知工会的义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，云聚公司应当向ＸＸ支付赔偿金。
关于工作年限。ＸＸ工作地点、工作岗位均未发生变化，仅是劳动合同主体有变更，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条的规定，在确定赔偿金时ＸＸ的工作年限应合并计算。云聚公司及ＸＸ举示的工资条均载明有ＸＸ的入职时间，应予确认。
关于解除劳动合同前12个月的平均工资。根据云聚公司举示的工资条计算出ＸＸ劳动合同解除前12个月应发平均月工资为3745.70元，同时根据ＸＸ提供的银行明细可知2013年年终奖为2021元。由于12个月指2013年5月-2014年4月，奖金也属于工资总额组成，则解除劳动合同前12个月的平均工资3745.70元＋（2021元÷12个月×7个月）÷12个月=3844（保留整数）。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，云聚公司应支付的赔偿金为3844元／月×10个月（2004年8月1日-2014年5月23日）×2倍=”76”880元。ＸＸ超过该金额的诉讼请求部分不予支持。ＸＸ要求云聚公司为其补缴2004年8月1日至2011年8月31日期间社会保险的诉讼请求已经撤回，不再处理。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海云聚贸易发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告ＸＸ支付赔偿金76880元；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院不予收取。
云聚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回ＸＸ的诉讼请求。主要事实和理由：ＸＸ没有参加培训构成旷工，公司《考勤管理制度》制定合法，且通过公司OA系统进行了公示，上诉人根据公司规章制度解除与ＸＸ劳动关系合法，上诉人单位未设立工会，故不存在履行通知工会义务。
ＸＸ答辩称：原审认定事实清楚，判决正确。ＸＸ未参加培训系接受大区记录的书面通知，同时在重庆分公司正常上班，不存在矿工，公司的规章制度也未明示。
二审中，上诉人云聚公司举示证据1、员工梁明哲的致歉信，证明被上诉人未参加公司培训的原因及不存在公司领导通知不参加培训，同时证明2014年5月15日周俊涛签名要求ＸＸ不参加培训的通知是伪造的；2、2014年5月15日上午9点周俊涛向公司法定代表人发送的短信，该短信证明周俊涛未告诉任何人不去参会。2014年5月15日写的通知是假的。ＸＸ质证认为，对梁明哲致歉信以及手机短信真实性无法核实。本院认为，梁明哲系在职职工，其本人也未到庭作证，致歉信的内容真实性无法核实；上诉人未提交手机短信的原始载体，也无法确定是否真实，故对证据真实性不予确认。
另查，云聚公司《考情管理制度》系2011年2月起草，2011年4月发布，并在公司办公0A系统公示，公司员工均可登陆公司OA系统。
二审审理查明其他事实与一审审理查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案争执焦点是云聚公司解除与ＸＸ的劳动合同是否违法。根据双方陈述，云聚公司作为全国性的销售公司，其公司对全国各加盟营业网点是通过总公司分设当地办事处进行管理，而办事处则通过办事处负责人对办事处人员进行管理，包括日常工作安排、日常考勤。ＸＸ所工作部门，即重庆范围加盟店的办事处，其负责人是周俊涛。ＸＸ虽从公司0A系统接到公司总部开会培训的通知，但开会前，周俊涛又向各门店督导（包括ＸＸ）发出通知，要求不参加上海培训，并在办事处正常上班，ＸＸ作为下属，服从领导安排未到上海参会，而在办事处正常上班，并无不当，不能就此认定ＸＸ有旷工行为。云聚公司认为周俊涛2014年5月15日发出的不参加上海会议通知系虚假，依据不充分，故本院认为，云聚公司以ＸＸ未参加上海会议系旷工为由，解除与ＸＸ劳动关系不合法，其应当承担违法解除劳动合同的经济赔偿金。至于云聚公司考勤制度设制，本院认为，云聚公司作为全国网点销售公司，其通过现代办公系统进行公司管理，其将公司《考勤管理制度》的制定在OA办系统公示，是符合现代企业办公管理的常态的。且《考勤管理制度》涉及员工根本利益，ＸＸ作为公司老员工称对公司基本管理制度不知晓，与事实不符。同时，参与和组建工会是职工的一项法律权利，但组建工会却非用人单位法定义务，云聚公司未设立工会情况下，解除劳动关系无必经工会同意的程序要求。原审法院对此认识不当，但基于云聚公司以ＸＸ旷工为由解除劳动关系的事实不存在，故原审判决云聚公司承担违法解除劳动合同的经济赔偿金正确。同时经审查，其金额计算并无不当。综上所述，原审判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海云聚贸易发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年七月十三日
书 记 员 左 琴