天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终705号
原公诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨红卫，男，1966年10月1日出生于天津市，汉族，初中肄业文化，无职业，住天津市红桥区（户籍地为天津市红桥区）。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月2日被天津市公安局红桥分局取保候审，同年12月19日被天津市红桥区人民检察院取保候审。
辩护人窦岩，天津华益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于洋，男，1985年11月17日出生于天津市，汉族，大学专科文化，无职业，住天津市河西区平山道君禧华庭*号楼***号（户籍地为天津市红桥区）。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月12日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年12月19日被天津市红桥区人民检察院取保候审，2017年8月29日被依法逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人孟繁萍，天津嘉甄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡春，男，1983年2月13日出生于天津市，汉族，大学专科文化，无职业，住天津市红桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月8日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年12月19日被天津市红桥区人民检察院取保候审，2017年8月29日被依法逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人王玉环，天津旌宇律师事务所律师。
原审被告人董鹭，男，1986年7月29日出生于天津市，汉族，职专文化，无职业，住天津市南开区（户籍地为天津市红桥区）。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月12日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年12月19日被天津市红桥区人民检察院取保候审，2017年8月29日被依法逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
原审被告人邱宝立，男，1983年8月30日出生于天津市，汉族，中专文化，无职业，住天津市红桥区。2009年6月因犯妨害公务罪被判处有期徒刑十个月，2009年11月8日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月18日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，同年12月19日被天津市红桥区人民检察院取保候审，2017年8月29日被依法逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
原审被告人赵洋，男，1985年4月10日出生于天津市，汉族，中专文化，保利地产员工，住天津市东丽区（户籍地为天津市河西区）。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月25日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，同年10月25日被取保候审，同年12月19日被天津市红桥区人民检察院取保候审。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人杨红卫、于洋、蔡春、董鹭、邱宝立、赵洋犯开设赌场罪一案，于2017年8月29日作出（2017）津0106刑初185号刑事判决。原审被告人杨红卫、于洋、蔡春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员杨某1、吴某出庭履行职务，上诉人杨红卫、于洋、蔡春及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年3月至4月间，被告人杨红卫、于洋预谋利用杨红卫位于天津市红桥区快速路天平桥下的临建房开设游戏厅用于赌博，由杨红卫购置、安装用于赌博的游戏机、监控录像机、对讲机等设备并垫付前期出资，由于洋招聘管理人员。同年5月，游戏厅开始营业，于洋先后介绍被告人蔡春、董鹭、邱宝立，蔡春又介绍被告人赵洋至游戏厅，参与资金结算、账目核对、服务员招聘及管理等日常经营活动。期间，蔡春使用自己的POS机、银行卡、微信账户供游戏厅与参赌人员收转赌资。2016年8月28日凌晨，公安机关将该游戏厅查获。当场查获赌资人民币56300元、黑色欧立讯牌对讲机2部、POS机1部、农业银行卡1张、牌九天地游戏机16台、捕鱼游戏机38台、网络硬盘录像机2台，抓获参赌人员13名。
经天津市具有赌博功能电子游戏机认定中心认定，从案发现场查获的捕鱼游戏机四组38台、牌九天地游戏机二组16台，共计六组54台游戏机具备赌博功能。
2016年9月8日，被告人蔡春被公安机关抓获归案；2016年9月12日，被告人于洋、董鹭至公安机关投案；2016年9月18日，被告人邱宝立至公安机关投案；2016年9月25日，被告人赵洋至公安机关投案；2016年10月26日，被告人杨红卫至公安机关投案。董鹭、邱宝立、赵洋到案后如实供述了上述案件事实。
上述事实，有证人庞某、岳某1、张某1、张某2、许某、曹某、张某3、石某、崔某1、邹某、申某、冉某、佟文胜、王某、项某、岳某2、杨某2、薛某、陈某1、陈某2、崔某2、冯某、李某、胡某的证言及辨认笔录，物证照片，鉴定意见，银行卡交易明细等书证，视听资料，六名被告人的供述等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人杨红卫、于洋、蔡春、董鹭、邱宝立、赵洋开设赌场，组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，杨红卫参与预谋并为开设赌场提供场地、资金、赌具，于洋参与预谋并纠集其他被告人参与赌场经营管理，蔡春管理赌场账目并收转赌资，董鹭招聘、管理赌场服务员，邱宝立亦管理赌场账目，在共同犯罪中作用均较大；赵洋受他人纠集参与赌场管理，主要负责盯场，作用相对较小，量刑时分别予以惩处。邱宝立曾因犯罪受过刑事处罚，量刑时酌情从重处罚。董鹭、邱宝立、赵洋在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。结合被告人赵洋的犯罪情节和悔罪表现，决定对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨红卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人于洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人蔡春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人董鹭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。五、被告人邱宝立犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人赵洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。七、案获赌资人民币五万六千三百元及犯罪工具黑色欧立讯牌对讲机二部、POS机一部、牌九天地游戏机十六台、捕鱼游戏机三十八台、网络硬盘录像机二台由公安机关依法予以没收。
宣判后，原审被告人杨红卫不服，提出上诉，请求二审法院查清事实后依法改判，对其从轻处罚并适用缓刑。主要上诉理由为：其有自首情节；应认定其为从犯，未在案的只建国为本案主犯；涉案设备是带有赌博功能的游戏机，不是纯粹的赌博机，除有关口供外，没有任何其他证据证明本案违法所得累计达5000元以上，赌资数额累计达5万元以上，或参赌人数累计达20人以上；其认罪态度好，有悔罪表现，系初犯、偶犯；其系残疾人，犯罪情节轻微，适用缓刑不致危害社会。
原审被告人于洋不服，以其有自首情节，原判量刑过重为由提出上诉。
原审被告人蔡春不服，以其是给他人帮忙，又是初犯，原判量刑过重，应对其适用缓刑为由提出上诉。
上诉人杨红卫的辩护人认为：应认定杨红卫系自首；杨红卫在本案中属从犯；带有赌博功能的游戏机不是纯粹的赌博机，除有关口供外，没有任何其他证据证明该案违法所得累计达5000元以上，赌资数额累计达5万元以上，或参赌人数累计达20人以上；杨红卫认罪态度好，有悔罪表现，系初犯、偶犯；杨红卫身体不好，是残疾人，犯罪情节轻微，适用缓刑不致危害社会。综上，请求二审法院对杨红卫从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人于洋的辩护人认为：于洋有自首情节，参与赌博经营时间较短；赌场是杨红卫所开，于洋仅介绍部分服务员，所起作用较小；于洋认罪态度好，有悔罪表现，无前科劣迹，没有证据证明于洋是犯意提起者、经营管理者及出资者；本案赌博机并不是纯粹的赌博机，具有娱乐功能。请求二审法院改判，对于洋适用缓刑。
上诉人蔡春的辩护人认为：蔡春在一审庭审中由于情绪激动等原因可能导致陈述不清楚，但其不存在翻供情况，应认定其有坦白情节；蔡春在共同犯罪中作用较小，系初犯。请求二审法院对蔡春适用缓刑。
天津市人民检察院第一分院认为，本案法律文书齐备，诉讼程序合法；原判认定上诉人杨红卫、于洋、蔡春等人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；上诉人杨红卫、于洋、蔡春的上诉理由无事实和法律依据，不应支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：
综合本案上诉人、原审被告人的供述，证人庞某、岳某1、张某1、张某2、许某、曹某、张某3、石某、崔某1、邹某的证言能够证明，上诉人杨红卫参与开设赌场的预谋并提供场地、前期资金、赌具及其他设备，招聘赌场门卫；上诉人于洋参与开设赌场的预谋和负责日常经营管理，并纠集其他被告人参与赌场经营；上诉人蔡春介绍他人至赌场工作，管理赌场账目，提供银行账户用于收转赌资。三名上诉人的行为对赌场的开设和日常经营均起到了重要作用，均不能认定为作用较小或从犯。杨红卫所提只建国为本案主犯的上诉理由，没有证据予以证实，且在案证据已充分证明了杨红卫的犯罪行为及在共同犯罪中的作用。
涉案赌博机虽具游戏功能，但上诉人、被告人供述，证人证言均证实涉案场所为赌博场所，上诉人系开设赌场营利，参赌人员至赌场赌博并因此受到行政处罚。赌博机的游戏功能对本案并无实际意义，对上诉人行为的定性亦无影响。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，设置赌博机10台以上的，应当按照开设赌场罪定罪处罚。经鉴定，本案54台游戏机具备赌博功能，上诉人的行为均构成开设赌场罪。根据法律规定，对各上诉人的法定量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。上诉人杨红卫归案后未如实供述犯罪事实，不能认定自首；上诉人于洋归案后的供述避重就轻，未承认对赌场的日常经营管理，不能认定自首；上诉人蔡春在一审开庭时有翻供情况，不能认定坦白。原判根据各上诉人的具体犯罪事实、情节，在共同犯罪中的地位、作用，危害后果等，对三名上诉人所处刑罚符合法律规定，并无不当。
本院认为，上诉人杨红卫、于洋、蔡春，原审被告人董鹭、邱宝立、赵洋利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 路 诚
代理审判员 李草原
二〇一七年十一月二十七日
法官 助理 李文杰
书 记 员 马 全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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