广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第454号
上诉人（原审原告）：蓬江区美丹家电维修部，住所地：江门市。
经营者：钟咏洲，户籍地：湖南省双峰县。
委托代理人：邝英衡，广东聚溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周建存，住江门市蓬江区。
上诉人江门市蓬江区美丹家电维修部（下称美丹维修部）因与被上诉人周建存劳动争议纠纷一案，不服广东省蓬江区人民法院（2014）江蓬法荷民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
美丹维修部一审诉讼请求：1、确认双方在2013年9月10日至2014年3月3日期间不存在�动关系，在此期间是承揽关系；2、确认美丹维修部尚欠周建存报酬5561元；3、美丹维修部无需向周建存加付2013年9月10日至2014年3月3日期间未签订劳动合同的另一倍工资25061元；4、美丹维修部无需向周建存支付违法解除劳动关系赔偿金8353.6元。
原审法院查明：周建存于2013年9月10日入职美丹维修部担任司机兼安装工，美丹维修部向周建存发放工作证，内容记载有“姓名周建存，职务司机兼安装工”，并盖有“蓬江区美丹家电维修部”印章，但没有与周建存签订劳动合同，也没有与周建存建立社会保险关系。美丹维修部已向周建存支付2013年12月报酬4000元。周建存在美丹维修部处工作至2014年3月3日，此后没有再上班。
2014年4月16日，周建存到江门市××劳动人事争议仲裁委员会（下××）申请劳动仲裁，请求确认双方在2013年9月10日至2014年3月3日期间存在劳动关系，并裁决�丹维修部支付：1.2013年9月10日至2014年3月3日未签订劳动合同的另一倍工资25061元；2.违法解除劳动关系的赔偿金8353.6元（25061÷6个月×2倍）；3.2013年12月至2014年3月3日的工资10361元。2014年5月23日，蓬江仲裁委作出蓬江劳某甲字（2014）0822号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认双方在2013年9月10日至2014年3月3日期间存在劳动关系；2.美丹维修部应支付周建存2014年1月1日至同年3月3日的工资6486元；3.美丹维修部应加付周建存2013年10月10日至2014年3月3日期间未签订劳动合同的另一倍工资14960.03元；4.美丹维修部应支付周建存违法解除劳动关系的赔偿金3165元；5.驳回周建存的其他仲裁请求。美丹维修部不服该仲裁裁决，于2014年6月12日向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明：对于周建存的报酬，双方在庭审中确认按照每月上班28天的工资为江门市2012年在岗职工月平均工资3165元进行计算�
原审法院认为：美丹维修部主张将单位的车辆租给周建存并每月向其收取租车费，周建存为单位运送货物，单位没有货物运送任务时，周建存使用该车自行营运，故双方之间是承揽关系，但美丹维修部对于上述主张既未能提交双方已签订的书面承揽合同，也未能提交收取周建存租车费用的相关凭证，美丹维修部应负举证不能的不利后果，故对美丹维修部的主张双方之间是承揽关系，原审法院不予采信。根据周建存提交的工作证，原审法院认定双方存在劳动关系。
本案是劳动争议纠纷。关于周建存的入职时间，周建存主张于2013年9月10日入职，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果�的规定，周建存的入职资料由美丹维修部掌握，美丹维修部在举证期限内未能向原审法院提供周建存的入职登记表或档案、劳动合同等资料证明周建存的入职时间，应负举证不能的不利后果，故原审法院采信周建存的意见，确认周建存的入职时间为2013年9月10日。由于双方一致确认周建存自2014年3月4日起没有到美丹维修部处工作，故原审法院确认周建存在美丹维修部处工作至2014年3月3日。周建存主张双方在2013年9月10日至2014年3月3日期间存在劳动关系，原审法院予以采信。至于周建存的工资数额，因双方均表示按照每月上班28天的工资为江门市2012年在岗职工月平均工资3165元进行计算，没有违反法律规定，原审法院予以确认。
关于周建存主张美丹维修部欠发2013年12月工资1510元、2014年1月工资5530元和2014年2月至3月3日工资3321元，合共10361元。周建存主张2013年12月的工资�5510元，美丹维修部已发放4000元，尚欠发1510元，但周建存未能举证证明其该月工资高于4000元，故原审法院对周建存主张美丹维修部欠发1510元不予支持。周建存主张2014年1月的工资为5530元，但未能举证证明，故原审法院不予采信，原审法院确认周建存2014年1月的工资为3165元。周建存主张2014年2月1日至3月3日的工资为3321元，不高于江门市2012年在岗职工月平均工资3165元的标准，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，美丹维修部应向周建存支付2014年1月1日至同年3月3日的工资合计6486元（3165元＋3321元），对周建存超出该数额部分的请求，原审法院不予支持。
关于周建存主张美丹维修部加付2013年9月10日至2014年3月3日未签订劳动合同的另一倍工资25061元。鉴于美丹维修部存在没有与周建存签订书面劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”和第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，周建存于2013年9月10日入职美丹维修部处，而美丹维修部至同年10月9日仍未与周建存签订劳动合同，美丹维修部应加付周建存2013年10月10日至2014年3月3日期间因未签订劳动合同的另一倍工资14960.03元（3165元／月÷31天／月×21天＋3165元／月×2月＋6486元），对周建存超出该数额部分的请求，原审法院不予支持。
关于周建存请求美丹维修部支付违法解除劳动关系的赔偿金8353.60元。美丹维修部主张是周建存自己没有上班，周建存则主张美丹维修部违法解除劳动关系，因双方均未能提供有效的证据证明自己的主张，故参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，视为美丹维修部提出且经双方当事人协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条第�款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，美丹维修部应当向周建存支付经济补偿。周建存经济补偿金的计算年限应从2013年9月10日至2014年3月3日止，由于不满六个月，故美丹维修部只需向周建存支付半个月工资的经济补偿1582.50元（3165元／月×0.5个月），对周建存超出该数额部分的请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第三十条、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉�法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认美丹维修部与周建存在2013年9月10日至2014年3月3日期间存在劳动关系。二、美丹维修部应在判决发生法律效力之日起三日内向周建存支付2014年1月1日至同年3月3日的工资6486元、2013年10月10日至2014年3月3日期间因未签订劳动合同的另一倍工资14960.03元和补偿金1582.50元，合共23028.53元。三、驳回美丹维修部的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由美丹维修部负担。
美丹维修部不服原审判决，向本院提起上诉称原审判决认定双方存在劳动关系是属于认定基本事实错误。周建存于2013年9月份入职，在美丹维修部担任司机，月薪3000元。一个月后，周建存自己提出以外包形式与美丹维修部合作。双方约定周建存不上班签到，不需考勤，美丹维修部有任务就通知他去完成，周建存在完成任务中使用美丹维修部的材料、配件�其所得中扣除，双方还约定周建存使用美丹维修部车辆的条件为周建存每月须支付美丹维修部租车费1500元，周建存的油费、违章罚款自行承担。上述约定是口头约定，因此双方不存在劳动关系只成立业务承揽关系的事实，在劳动仲裁中没有被认定。但是在一审诉讼中，周建存提交的证据2《欠款凭条》的内容中明确显示扣除违章费100元，车辆折旧费（租车费）4500元，反映了双方之间的约定，也就是说，双方是业务承揽关系而非劳动关系。请求：撤销（2014）江蓬法荷民初字第504号民事判决，查清事实依法改判。
周建存答辩称：认可一审判决。一审时提交的证据欠款凭条是美丹维修部出具给周建存的，美丹维修部用该证据证明与周建存不存在劳动关系不能成立。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实确实，本院予以确�。
本院认为：根据《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院仅对美丹维修部的上诉主张进行审查。现综合评议如下：
关于美丹维修部与周建存是否存在劳动关系的问题。美丹维修部诉称周建存2013年9月10日入职时是领工资的，但同年10月下旬，周建存即提出以外包形式与美丹维修部合作，双方口头约定成立业务承揽合作关系。周建存否认双方存在上述约定。美丹维修部称周建存上班不需签到考勤，美丹维修部有任务才通知他去完成，在完成任务中使用的材料、配件从其所得中扣除，周建存每月还需向美丹维修部支付租车费1500元，但美丹维修部承认员工上班有登记考勤但却未提供考勤记录，从美丹维修部提供的证据工资表�明中公司维修工余国梁（另案当事人）的工资“奖金”一栏显示“扣配件及事件单590元”，美丹维修部存在从员工的奖金中扣除配件费用事实，美丹维修部确认周建存一审提交的证据欠款凭条是其出具，欠款凭条上显示的是“车耗损折旧4500”并非“租车费”，综上，美丹维修部未能提供书面承揽合同等协议证明双方存在承揽关系，美丹维修部提供的证据也未能充分证实双方存在业务承揽关系。周建存主张双方存在劳动关系并提交工作证、工作服、欠款凭条、部分派工表等证据用以证明，美丹维修部持有考勤表、员工名册等材料而拒不提供，参照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某乙发（2005）12号）第二条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……”及第三条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，�定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……”的规定，周建存入职美丹维修部担任司机兼安装工，美丹维修部派发任务给周建存，双方存在管理与被管理的关系，周建存的工作是美丹维修部业务的组成部分，美丹维修部按月发放报酬给周建存，双方均符合法律、法规规定的主体资格，双方已符合建立劳动关系的条件。由于双方未签订书面劳动合同，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除……，由用人单位负举证责任”、第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人�法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，本案中，美丹维修部确认周建存入职之初与公司成立事实劳动关系且按月领取工资，2013年10月下旬之后双方才成立承揽关系，但未能举证证明上述事实，本院认为美丹维修部作为用人单位，依法对员工名册、员工考勤、员工工作年限等负有举证责任，美丹维修部未能尽到证明责任，依法应承担举证不能的不利后果，本院根据证据高度盖然性原则及有利于劳动者原则，采信周建存的主张，认定双方存在劳动关系。由于双方对周建存入职时间及离职时间均没有异议，本院予以确认。原审判定美丹维修部与周建存在2013年9月10日至2014年3月3日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。
关于周建存2014年1月1日至同年3月3日工资问题。由于双方均未能举证证明周建存的月工资标准且确认按照每月上班28天的工资为江门市2012年在岗职工月平均工资3165元／月作为计酬标准，原审法院根据周建存该期间的出勤天数以及美丹维修部工资发放情况依法判定美丹维修部尚需支付周建存2014年1月1日至同年3月3日期间工资6486元并无不当，且计算正确，本院予以维持。美丹维修部辩称应支付的该期间的报酬为5561元没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于美丹维修部是否需加付周建存未签订书面劳动合同另一倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，美丹维修部、周建存已建立事实劳动关系，双方均符合签订书面劳动合同的基本条件，周建存于2013年9月10日入职美丹维修部，美丹维修部应与周建存订立书面劳动合同，如周建存拒绝签订，美丹维修部有权终止与其劳动关系。但自周建存入职至2014年3月3日离职，双方均未签订书面劳动合同，美丹维修部也并未终止与其劳动关系，因此美丹维修部依法应当向周建存支付未签订劳动合同的另一倍工资。原审法院根据双方确认的3165元／月的工资标准判定美丹维修部需加付周建存2013年10月10日至2014年3月3日期间因未签订书面劳动合同的另一倍工资14960.03元并无不当，本院予以维持。
关于经济补偿金的问题。由于双方均未能举证证明劳动关系解除的原因，参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定，可以视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。原审根据周建存的工作年限以及工资标准判定美丹维修部需支付周建存经济补偿金1582.50元并无不当，本院予以维持。
综上所述，美丹维修部的上诉理据不足，本院不予采纳，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由蓬江区美丹家电维修部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 梁丹婷