上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民一（民）初字第4281号
原告计冬华。
法定代理人计俊。
委托代理人庄侃，上海捷阳律师事务所律师。
委托代理人许桂全。
被告施卫。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人张家庆。
委托代理人何叶，上海捷铭律师事务所律师。
被告何成军。
被告都邦财产保险股份有限公司太仓支公司。
负责人高向卫。
委托代理人赵林。
委托代理人范欣荣。
原告计冬华诉被告施卫、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称“中国人民保险公司”）、何成军、都邦财产保险股份有限公司太仓支公司（以下简称“都邦保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年5月28日受理后，依法由代理审判员苏丹适用简易程序公开开庭进行了审理。原告计冬华的委托代理人庄侃、许桂全、被告施卫、被告中国人民保险公司的委托代理人何叶、被告都邦保险公司的委托代理人赵林到庭参加诉讼。被告何成军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告计冬华诉称，2013年5月20日7时30分许，原告骑电动自行车（后乘载案外人鲁平）沿东太路由东向西行驶至富南路西约150米处，遇被告何成军驾驶牌号为苏EKXX**货车停在其前方道路右侧路边，原告前行受阻，在向左借道行驶时，适逢被告施卫驾驶牌号为沪CUXX**轿车沿东太路由东向西行驶至该处，被告施卫在超越原告车辆时，操作不当，致发生交通事故，造成原告及案外人鲁平受伤、电动自行车损坏。后经交警部门认定，被告施卫负事故主要责任，被告何成军负事故次要责任，原告及案外人鲁平均无责任。诉讼请求赔偿医疗费人民币46，409.22元（不含住院期间膳食费）、住院伙食补助费480元（20元／天×24天）、营养费1，200元（1，200元／月×1个月）、护理费3，240元（1，620元／月×2个月）、误工费18，960元（3，160元／月×6个月）、残疾赔偿金175，404元（43，851元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10，000元、交通费1，000元、物损费800元（车辆修理费300元、衣物500元）、鉴定费4，500元、律师费5，000元，上述费用要求被告中国人民保险公司、都邦保险公司分别在交强险限额内予以赔偿（其中精神损害抚慰金要求优先受偿），超出交强险的部分，由被告中国人民保险公司在商业三者险限额内赔偿70%、由被告都邦保险公司在商业三者险限额内赔偿30%，超出保险的部分，由被告施卫赔偿70%、由被告何成军赔偿30%。
被告施卫辩称，事发时，本被告是按道正常行驶，原告骑驶电动自行车载人并借道超车造成了本起事故，原告自己应承担一定的责任，认为定本被告承担主要责任过重，认可承担不超过50%的赔偿责任；对鉴定结论无异议；本被告系沪CUXX**轿车的登记所有人，该车在被告中国人民保险公司处投保了交强险、金额为50万元的商业三者险，并约定了不计免赔；医疗费，认为原告产生的合理的医疗费均应由被告保险公司在保险范围内进行赔偿；律师费，过高，由法院依法认定；对原告的其余诉讼请求，均以被告中国人民保险公司的意见为准。
被告中国人民保险公司辩称，事发时，被告施卫是按道正常行驶，原告骑驶电动自行车载人并借道超车造成了本起事故，认为定被告施卫承担主要责任过重，认可承担不超过50%的赔偿责任；沪CUXX**轿车在本被告处投保了交强险及金额为50万元的商业三者险，并约定了不计免赔，同意在交强险及商业三者险的范围内承担相应的赔偿责任；医疗费，同意赔偿医保范围内与事故有关且有病历印证的费用，对非医保、自费药费用不予赔偿；住院伙食补助费，认可按20元／天计算21.5天；营养费，认可按900元／月计算1个月；护理费，认可按1，200元／月计算2个月；误工费，原告提供的证据不能证明其有工作、有收入，据本被告了解，原告事发前没有工作，亦不存在误工损失，故对该项不予认可；残疾赔偿金，原告提供的户口簿原件上印章不清，对其真实性不予认可，仅认可按本市农村居民标准19，208元／年计算20年，系数由法院依法确定；精神损害抚慰金，过高，由法院依法认定，且应按事故责任比例承担；交通费，过高，由法院依法确定；修理费，无异议；衣物损，不予认可；鉴定费，过高，属于商业三者险赔偿范围，同意按责承担；律师费，不属于保险赔偿范围。
被告何成军未作答辩。
被告都邦保险公司辩称，事发时，苏EKXX**货车停在路边，该路段并非禁停路段，被告何成军没有违法行为，且原告及被告施卫驾驶的车辆均未与苏EKXX**货车发生直接碰撞，认为定被告何成军次责过重，认可承担20%的赔偿责任；苏EKXX**货车在本被告处投保了交强险及金额为10万元的商业三者险，未约定不计免赔，本被告愿意在交强险及商业三者险范围内承担相应的赔偿责任，并应按保险合同约定，享有5%的免赔率；精神损害抚慰金，不予认可；交通费，对来往安徽与上海之间产生的费用不予认可，金额由法院依法认定；修理费，原告的车辆经本公司委托的相关公司定损，金额为220元，认可220元，并应按责承担；鉴定费、律师费，均不属于保险赔偿范围；对原告其余的诉讼请求，以被告中国人民保险公司的意见为准。
经审理查明：
一、2013年5月20日7时30分许，原告骑电动自行车（后乘载案外人鲁平）沿东太路由东向西行驶至富南路西约150米处，遇被告何成军驾驶牌号为苏EKXX**货车停在其前方道路右侧路边，原告前行受阻，在向左借道行驶时，适逢被告施卫驾驶牌号为沪CUXX**轿车沿东太路由东向西行驶至该处，被告施为在超越原告车辆时，操作不当，致发生交通事故，造成原告及案外人鲁平受伤、电动自行车损坏。后经交警部门认定，被告施卫负事故主要责任，被告何成军负事故次要责任，原告及案外人鲁平均无责任。华东政法大学司法鉴定中心出具华政（2013）痕鉴字第1056号鉴定意见书，结论为沪CUXX**轿车碰擦原告电动自行车的事故形态可以成立。
二、事发后，原告住院24天，共产生医疗费46，409.22元。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤势进行了鉴定，并出具司鉴中心（2013）精交鉴字第292号鉴定意见书，结论为：原告因交通事故受伤，患有脑外伤所致精神障碍，构成XXX伤残，伤后休息180日、营养30日、护理60日。原告支付鉴定费4，500元。原告因治疗、鉴定等事项花费一定金额的交通费。原告修理电动自行车花费300元。原告因诉讼聘请律师花费5，000元。
三、被告施卫系沪CUXX**轿车的登记所有人，被告中国人民保险公司系该车的交强险、商业三者险承保人，商业三者险保额为50万元，双方约定了不计免赔。被告何成军系苏EKXX**货车的登记所有人，被告都邦保险公司系该车的交强险、商业三者险承保人，商业三者险保额为10万元，双方未约定不计免赔。
四、原告系安徽省非农户籍。上海渝宝劳务派遣有限公司出具证明，证明原告系其单位员工，每月收入3，160元。
审理中，被告中国人民保险公司、都邦保险公司均对司鉴中心（2013）精交鉴字第292号鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定。本院依法送鉴，上海市司法鉴定中心在审查相关材料后认为不符合重新鉴定的规定，故未予受理。
以上事实，有事故责任认定书、行驶证、驾驶证、保单、华政（2013）痕鉴字第1056号鉴定意见书、司鉴中心（2013）精交鉴字第292号鉴定意见书、不予受理通知书、出院小结、费用清单、病历、医疗费发票、救护车发票、上海渝宝劳务派遣有限公司出具的证明、户口簿、交通费发票、修理费发票、鉴定费发票、律师费发票及当事人的陈述等佐证，经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。
关于责任主体和责任承担方式。审理中，被告施卫、被告中国人民保险公司、被告都邦保险公司均对事故责任认定书提出异议。根据事故责任认定书、华政（2013）痕鉴字第1056号鉴定意见书等证据，本院认为，交警部门作出的事故责任认定正确，本院对该事故认定书的证明力予以确认，并以此为依据确定本案的民事赔偿责任。被告都邦保险公司依据其与被告何成军签订的保险合同，主张享有5%的免赔率，本院予以支持。综合考虑事故发生的经过、各方的过错程度和原因力比例，本院确定原告的合理损失，应由被告中国人民保险公司、都邦保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险的部分，由被告中国人民保险公司在商业三者险限额内赔偿70%、由被告都邦保险公司在商业三者险限额内赔偿30%，并在此基础上享有5%的免赔率，超出各自保险公司承保范围的部分，由被告施卫、被告何成军赔偿。
关于商业三者险的范围：1、医疗费中的非医保和自费部分：被告中国人民保险公司、都邦保险公司均提出应据商业三者险保险合同中的条款，对医疗费中的非医保和自费部分不予赔偿。本院认为，该要求扣除非医保部分的抗辩意见缺乏依据，故不予采信。2、关于律师费：本院认为，律师费属于《保险条款》中约定的保险人不负责赔偿的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，故应当由被告施卫、何成军予以赔偿。3、关于鉴定费：被告都邦保险公司称鉴定费属于商业三者险中列明的不予赔偿的费用，本院认为，鉴定费属于原告为主张权利、明确赔偿项目所支出的合理的、必要的费用，且根据被告都邦保险公司所提交的保险合同，鉴定费不予赔偿的免责条款并未在保险合同中予以注明故本院确定，鉴定费由被告都邦保险公司在保险范围内进行赔偿。
关于原告主张的医疗费46，409.22元、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金175，404元、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费4，500元、律师费5，000元，有相关证据佐证，且主张金额合理，本院均予以支持。根据司鉴中心（2013）精交鉴字第292号鉴定意见书，本院酌情支持原告30日的营养费900元、60日的护理费2，400元。原告提供的证据不足以证明其实际误工损失情况，本院酌情支持原告6个月的误工费10，920元。结合原告就诊等情况，本院酌情支持原告交通费500元。对原告主张的修理费300元，本院予以支持，并酌情支持衣物损300元，物损费一项合计600元。
以上原告各项损失合计257，113.22元，本院确定被告中国人民保险公司在交强险责任限额内赔付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费三项计10，000元、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（7，000元）、交通费五项计101，612元、物损费300元，合计111，912元，另应在商业三者险责任限额内按前文所述比例赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计22，602.45元；被告都邦保险公司应在交强险责任限额内赔付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费三项计10，000元、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（3，000元）、交通费五项计97，612元、物损费300元，合计107，912元，另应在商业三者险责任限额内按前文所述比例赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计9，202.43元。被告施卫赔偿原告律师费3，500元。被告何成军赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费四项计484.34元、律师费1，500元，合计1，984.34元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在交强险限额内赔偿原告计冬华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、物损费合计111，912元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在商业三者险限额内赔偿原告计冬华医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计22，602.45元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
三、被告都邦财产保险股份有限公司太仓支公司在交强险限额内赔偿原告计冬华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、物损费合计107，912元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
四、被告都邦财产保险股份有限公司太仓支公司在商业三者险限额内赔偿原告计冬华医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计9，202.43元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
五、被告施卫赔偿原告计冬华律师费3，500元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
六、被告何成军赔偿原告计冬华医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、律师费合计1，984.34元，此款于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计2，619元，由被告施卫负担1，805元，由被告何成军负担814元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 苏 丹
二〇一四年十月十一日
书 记 员 王振华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。