湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1061号
上诉人（原审被告）：陈跃峰，男，1958年9月8日出生，汉族，住长沙市天心区。
上诉人（原审被告）：刘北京，男，1963年7月28日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
上诉人（原审被告）：裴忠平，男，1960年5月21日出生，汉族，住冷水江市。
上诉人（原审被告）：谢文生，男，1958年9月11日出生，汉族，住冷水江市。
四上诉人的共同委托诉讼代理人：刘洋，湖南芙蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏中安，男，1966年7月6日出生，汉族，住冷水江市。
委托诉讼代理人：谢鑫，湖南真理律师事务所律师。
原审被告：刘亮，男，1969年7月25日出生，汉族，住冷水江市。
原审被告：湖南日金矿业有限责任公司，住所地长沙市岳麓区金星大道美林银谷8栋413房。
法定代表人：宋佳，该公司负责人。
原审被告：冷水江市盛世鑫源贸易有限公司，住所地冷水江市新城路。
法定代表人：刘亮，该公司负责人。
上诉人陈跃峰、刘北京、裴忠平、谢文生因与被上诉人苏中安，原审被告刘亮、湖南日金矿业有限责任公司（以下简称日金矿业公司）、冷水江市盛世鑫源贸易有限公司（以下简称盛世鑫源公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2016）湘1381民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈跃峰、刘北京、裴忠平、谢文生上诉请求：一、请求撤销原审判决，驳回被上诉人苏中安对上诉人刘北京、谢文生、陈跃峰、裴忠平的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人苏中安及原审被告承担。事实和理由：1、原审认定上诉人为本案责任主体缺乏协议依据。原审被告日金矿业公司系涉案金矿的业主。2012年5月27日，刘北京作为乙方刘亮、谢文生、陈跃峰的共同委托代表，与甲方刘亮、裴忠平签署《合作协议书》，该协议第八条注明，该协议需经过洪庙矿段业主方盖章认可才能生效，而日金矿业公司一直未在该协议上加盖公章予以认可，因此该协议未发生效力。2、原审关于《合作协议书》得到了事实上履行系认定错误。首先，2012年11月18日《洪庙金矿合作协议》取代了2012年5月27日《合作协议书》。《洪庙金矿合作协议》第一条约定了洪庙金矿的合作主体是日金矿业公司与盛世鑫源公司，双方各占股份30%、70%，也就是说洪庙金矿的业主选择的是与盛世鑫源公司合作。《洪庙金矿合作协议》第二条还特别强调了之前签订的协议不产生效力，以本协议为准。《合作协议书》约定的股份比例事实上没有履行，也无法得到履行。其次，本案实际履行的是《洪庙金矿合作协议》。洪庙金矿在合同上和事实上的经营者是日金矿业公司和盛世鑫源公司。上诉人完全不了解、不能控制金矿的任何经营事务。再次，原审据以认定上诉人承担涉案债务责任的理由不能成立。被上诉人苏中安提交的财务凭证记载“收刘亮借款”，表明该款项是借款而不是投资款，更加证明了上诉人并非合伙经营者。按照法律规定，共享收益、共担风险是合伙关系的特征。若上诉人真的是合伙人，被上诉人苏中安作为洪庙金矿的会计，完全能够提供上诉人分取利润的证据，但被上诉人没有提供，事实上上诉人也没有分得金矿利润。3、被上诉人的借款应当由日金矿业公司、盛世鑫源公司偿还。首先，原审被告刘亮向被上诉人出具借据的行为属于职务行为，因而，盛世鑫源公司应对其法定代表人的职务行为承担责任。其次，原审被告刘亮向被上诉人的借款发生在《洪庙金矿合作协议》签订之后，被上诉人的借款应由业主日金矿业公司以及当时实际合伙经营的盛世鑫源公司偿还。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人苏中安辩称，2012年5月27日签订的协议，虽然没有加盖日金矿业公司的公章，但已从行为上追认并默认，且已经实际开采了洪庙金矿，况且日金矿业公司人员方少华已在洪庙金矿实际履行义务。关于上诉人主张股份的变动是合伙内部的事务，不能对抗被上诉人，且上诉人也没有签订退伙协议，也没有说之前的协议作废。至于上诉人主张没有进行黄金利润的分配，那是合伙清算的问题，属于另一法律关系，与本案无关。故请求依法驳回上诉人请求，维持原判。
原审被告刘亮未答辩。
原审被告日金矿业公司未答辩。
原审被告盛世鑫源公司未答辩。
苏中安向一审法院起诉请求：1、被告刘亮偿还借款本金25万元，并按约定月利率2.9%支付自2013年8月1日起至借款本金偿清之日止的利息；2、被告日金矿业公司、盛世鑫源贸易公司、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰对借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月27日，被告刘北京（乙方）代表其本人及被告刘亮、谢文生、陈跃峰与被告刘亮、裴忠平（甲方）签订《合作协议书》，约定：1、2012年5月8日，甲方与被告日金矿业公司签订了《洪庙矿段合作开发协议》，取得了新邵县境内洪庙矿段的金矿资源整体承包权。为加强金矿开采的技术力量，甲方邀请乙方共同参与洪庙金矿整体承包；2、乙方以技术开发、矿业开采管理服务和现金作为投入，共同受让甲方所占洪庙金矿股份中的20%的股份，即洪庙金矿的14%的股份；3、日金矿业公司占洪庙金矿全部开发权益的30%，甲方占56%，乙方占14%；4、合作过程中，甲方负责日金矿业公司合作开发权益的确定和维系等，乙方负责黄金原矿提炼工艺的研发、生产管理、现金投入等项；5、本协议自各方签字并经由关联方日金矿业公司加盖公章认可后，即刻生效。被告日金矿业公司未在合作协议书上加盖公章。2012年11月18日，被告日金矿业公司（甲方）与被告盛世鑫源贸易公司（乙方）签订了《洪庙金矿合作协议》，约定：1、甲方提供本合同项下的合作矿权作为合作条件，乙方以项目合作期间内开采需投入的资金及设备、人员等作为合作条件。甲乙双方按照30%、70%的比例分配以矿区生产出的黄金成品为唯一衡量标准；2、甲方曾与乙方法定代表人个人及裴忠平等之前所签订的相关协议，最终均以本合同为准。被告刘亮、裴忠平均在协议乙方签名处签名。2013年2月1日，被告刘亮出具借条向原告苏中安借款30万元。借条内容为“今借到苏中安30万元用于洪庙金矿，借款期限一年，息按年利每万元3500元（换算成年利率为35%）结算，按季付息，到期本息还清”。借款后，被告刘亮按照月利率3.5%（年利率42%）从洪庙金矿领取了涉案借款利息10500元，然后再按年利率35%的标准支付给原告苏中安。原告苏中安认可按照约定利率领取利息至2013年7月底，部分利息从被告刘亮手中领取，具体过程是被告刘亮按照月利率3.5%从洪庙金矿领取后，再按照约定利率向其支付，被告刘亮从中取得了利息差，还有部分利息直接从出纳潘建平（系被告刘亮的舅舅）手中领取。另查明，被告刘亮、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰按照签订的合作协议，提供了资金、技术、设备、人员等生产要素，与被告日金矿业公司合作进行黄金原矿的提炼，并提炼出了一定数量的黄金。在“以探代采”的合作过程中，被告刘亮担任合伙事务主要负责人，原告苏中安担任会计，被告裴忠平、陈跃峰是合伙事务的现场管理人员,被告陈跃峰还负责黄金原矿的提炼技术。一审法院认为，本案原、被告双方争执的焦点:一是涉案借款系刘亮的个人债务还是合伙债务；二是合伙债务的责任主体。一、关于涉案借款是刘亮的个人债务还是洪庙金矿的合伙债务。涉案借款属于洪庙金矿的合伙债务。首先，虽然借款系转账到刘亮的个人账户，借条是刘亮以个人名义出具，但借条上注明借款系用于洪庙金矿，涉案借款也入了洪庙金矿的会计账目，事后洪庙金矿还就涉案借款支付过利息，以上事实足以说明涉案借款用于了洪庙金矿的生产经营。其次，刘亮作为洪庙金矿合伙事务的主要负责人，其为了合伙事务所借款项应认定为合伙债务，除非其他合伙人举出相反证据证明借贷双方之间存在是刘亮个人借款的约定。最后，刘亮从洪庙金矿按年利率42%领取利息，再按照约定年利率35%向苏中安支付利息，刘亮获得利息差的行为不影响涉案借款系合伙债务的认定。因为苏中安作为洪庙金矿的会计，仅是洪庙金矿的一名普通职员，对合伙事务主要负责人刘亮获取利息差无权决定和干涉，单凭刘亮从涉案借款中获取利息差的行为不能反推刘亮的借款行为是刘亮的个人行为。二、关于合伙债务的责任主体问题。虽然刘北京代表其本人及刘亮、谢文生、陈跃峰与刘亮、裴忠平签订的《合作协议书》，将日金矿业公司在协议上加盖公章作为协议的生效要件。日金矿业公司虽未加盖公章，但结合苏中安提交的财务凭证及当事人在庭审中的陈述，相关主体已按照协议约定提供了资金、技术等，也进行了黄金原矿的提炼，合作协议事实上得到了履行。根据该协议，与日金矿业公司之间合作开发权益的确定和维系由刘亮、裴忠平负责，刘亮、裴忠平以盛世鑫源贸易公司的名义与日金矿业公司签订《洪庙金矿合作协议》只是维系与日金矿业公司之间关系的一种方式，并未超出前述《合作协议书》的授权范围，《洪庙金矿合作协议》约定的盛世鑫源贸易公司应承担的相关义务，实际由刘亮、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰等人按照之前签订的《合作协议书》履行，盛世鑫源贸易公司相当于刘亮、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰等人借以与日金矿业公司合作的一个平台。鉴于此，洪庙金矿的合伙债务，应由刘亮、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰与日金矿业公司承担。综上，刘亮向苏中安的30万元借款属于洪庙金矿各合伙人的合伙债务，依法应由日金矿业公司、刘亮、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰等合伙人连带清偿。刘亮已偿还本金5万元，故对苏中安要求日金矿业公司、刘亮、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰偿还25万元借款本金的诉讼请求予以支持，对苏中安要求盛世鑫源贸易公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。借贷双方约定年利率35%超出了法律许可的范围（年利率24%），对于未支付的利息部分，按年利率24%支付，但对于已按照年利率35%支付的利息部分不支持返还。洪庙金矿已支付利息至2013年7月底，利息应按照年利率24%（月利率2%）自2013年8月1日起支付至借款偿清之日止，故对苏中安要求自2013年8月1日起按照月利率2.9%支付利息的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南日金矿业有限责任公司、刘亮、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰于本判决生效之日起五日内连带偿还原告苏中安借款本金25万元并支付利息（利息自2013年8月1日起按月利率2%计付至借款本金偿清之日止）；二、驳回原告苏中安对被告冷水江市盛世鑫源贸易有限公司的诉讼请求；三、驳回原告苏中安的其余诉讼请求。本案案件受理费5050元，财产保全费1770元，合计6820元，由被告湖南日金矿业有限责任公司、刘亮、裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰负担。
二审中，被上诉为证明其主张向本院提交了如下证据：证据1，现金日记1份，拟证明洪庙金矿的每一笔款都是经金矿主要负责人刘亮转给出纳潘建平的，其中含苏中安借给金矿由该矿负责人刘亮经手的30万元。证据2，盘底清单1份，拟证明刘北京等四人的第一期、第二期投资已到位，并入账。证据3，现金收款凭证1份，拟证明苏中安借给刘亮的借款已入洪庙金矿的账；证据4，记账凭证1份，拟证明目的同证据2。上诉人裴忠平、刘北京、谢文生、陈跃峰经质证认为，对证据1、证据2，系被上诉人的自述，对真实性有异议，不予认可。对证据3和证据4是金矿的内部记账凭证，上诉人不知情，且证据4所记载刘亮的个人借款转为实收资本，证明刘亮是资本权人，且只有被上诉人的签字，上述4份证据与本案均没有关联性，不能达到被上诉人的证明目的。经审查，证据1、2，系苏中安个人记载的内容，虽有出纳潘建平作为证明人签字，但证明力有限，且其在一审中并未提交该证据，故综合本案其他证据予以认定；对证据3，因双方对涉案款项的性质没有争议，对此予以采信；对证据4为记账凭证，其中摘要内容为：2013年元月以前刘亮短期借款转为实收资本，金额为250万元，会计主管苏中安签字。该证据不能达到上诉人关于刘北京等四人的第一期、第二期投资已到位的证明目的，本院对此不予采信。
二审另查明，2015年5月27日签订的《合作协议书》未生效，根据现有证据不足以证明该协议已实际履行，亦不足以证明上诉人陈跃峰、谢文生、刘北京属于洪庙金矿的实际合伙人。本院确认原审查明的其他案件事实。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事活动。当事人主张与他人有合伙关系的，应当举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人苏中安主张其与上诉人陈跃峰、谢文生、刘北京、裴忠平系合伙关系，但四名上诉人均予以否认，对此，被上诉人苏中安应当举证证明双方之间具备合伙条件的责任。经查，被上诉人苏中安在一审中提供了2012年5月27日签订的《合作协议书》，但该协议明确约定“由关联方日金矿业公司加盖公章认可后，即刻生效”，故可以认定在该协议上加盖日金矿业公司的公章是双方当事人约定该协议生效的必要条件，而该协议并未加盖日金矿业公司的公章，故该协议尚未生效。而2012年6月1日，四名上诉人签订的《协议书》系在2012年5月27日《合作协议书》基础上的约定，因《合伙协议书》未生效，相应的该协议书也不具有法律效力，且根据现有证据不足以证明上述协议得到了日金矿业公司的认可，故上述两份协议书均不能作为认定本案事实的依据。关于上述协议是否已实际履行的问题，被上诉人苏中安既不能证明上诉人实际合伙投资的比例、数额，也不能证明上诉人参与了已出售黄金利润分配以及债务承担等。苏中安主张上诉人属于技术股，进行了实际出资，但其提供的证据不足以证明该主张，且根据《洪庙金矿合作协议》的约定，由盛世鑫源公司负责筹集合作项目所需的资金，并负责组织生产技术人员进行矿区的合理开采，据此，即使上诉人事实上提供了技术或进行了投资，也不足以推定其属于洪庙金矿的合伙人，故一审认定该协议书已实际履行的依据不足。根据2012年11月8日，日金矿业公司作为甲方与盛世鑫源公司作为乙方签订的《洪庙金矿合作协议》，该协议约定日金矿业公司与盛世鑫源公司为洪庙金矿的合作主体，双方约定股权比例为日金矿业公司占30%、盛世鑫源公司占70%，且该协议签订的时间在《合作协议书》之后，并明确约定甲方曾与乙方法定代表人个人及裴忠平等之前所签订的相关协议，最终以本合同为准。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，而该协议上除上诉人裴忠平在乙方处签名外，其他上诉人均未在该协议上签名，被上诉人苏中安也没有提供证据证明陈跃峰、谢文生、刘北京授权裴忠平、刘亮在该协议上签名，故上诉人陈跃峰、谢文生、刘北京不属于《洪庙金矿合作协议》的当事人，该合作协议对其不具有法律约束力。且《洪庙金矿合作协议》中约定合作矿权不存在与其他矿权重叠交叉的情形，未设定任何第三方权利。本案也没有证据证明日金矿业公司与盛世鑫源公司在签订《洪庙金矿合作协议》之后进行了权利义务的转让，即另行成立合伙组织，上诉人陈跃峰虽认可参与了相关的管理，但其在票据上是以部门负责人的身份签字，亦难以认定其系洪庙金矿的合伙人。关于被上诉人苏中安主张陈跃峰领取了工资，应当认定其为合伙人，被上诉人的该主张没有法律依据，本院不予支持。据此，根据现有证据不足以认定上诉人陈跃峰、谢文生、刘北京为洪庙金矿的实际合伙人，一审认定陈跃峰、谢文生、刘北京为涉案合伙债务的责任主体不当，本院依法予以纠正。关于一审认定上诉人裴忠平为合伙债务责任主体是否正确的问题。经查，2012年5月4日，在裴忠平与刘亮签订的《合伙协议》中约定，双方合伙开采并经营日金矿业公司所属洪庙金矿资源，双方在该协议中确认已经形成了事实合伙，并确认在该协议签订之日裴忠平以现金方式出资600万元，刘亮以现金方式出资1400万元。此外，还约定合伙对外签订的合同、协议、委托须经双方共同签字，本合伙协议与日金矿业公司、技术提供方签订的有关协议均为本协议有效组成部分。该协议系双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应当依法有效，结合裴忠平在《洪庙金矿合作协议》上与刘亮共同签名，及其以财务负责人的身份在相关票据上签字的事实，可以认定上诉人裴忠平为洪庙金矿的实际合伙人，故一审判决其连带承担涉案合伙债务的责任并无不当。
综上所述，上诉人陈跃峰、谢文生、刘北京的上诉请求成立，予以支持，上诉人裴忠平的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省冷水江市人民法院（2016）湘1381民初146号民事判决第二项；
二、撤销湖南省冷水江市人民法院（2016）湘1381民初146号民事判决第一项、第三项；
三、变更湖南省冷水江市人民法院（2016）湘1381民初146号民事判决第一项为湖南日金矿业有限责任公司、刘亮、裴忠平于本判决生效之日起十日内连带偿还苏中安借款本金25万元并支付利息（利息自2013年8月1日起按月利率2%计付至借款本金偿清之日止）；
四、驳回苏中安的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，财产保全费1770元，二审案件受理费5050元，合计11870元，由原审被告湖南日金矿业有限责任公司、刘亮负担5000元，由上诉人裴忠平负担4500元，由被上诉人苏中安负担2370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
代理审判员 俞永清
代理审判员 周雯静
二〇一七年十月三十日
代理书记员 刘 勇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。