广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10733号上诉人[原审原告（被告）]：方征俭，男，汉族，1959年7月3日出生，住广东省广州市荔湾区。被上诉人[原审被告（原告）]:佛山市雄盛王府商城投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华五路2号一座901室之二，统一社会信用代码914406045847366278。法定代表人：郭峻海，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄世刚，广东联顺律师事务所律师。上诉人方征俭因与被上诉人佛山市雄盛王府商城投资有限公司（以下简称雄盛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初7826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告（原告）佛山市雄盛王府商城投资有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告（被告）方征俭支付未出具解除劳动合同的书面证明的赔偿款13000元；二、驳回原告（被告）方征俭的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）佛山市雄盛王府商城投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人方征俭不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：雄盛公司一直未给方征俭一份双方签订的劳动合同，雄盛公司该行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第十六条中关于劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份的规定。因此，方征俭就该行为进行投诉并举报，后在劳动监察部门的责令下，雄盛公司提供一份除最后一页留有方征俭签名外，其他页数均是重新打印并擅自改动相关内容后加盖公章及骑缝章，已无法证实是真实原签的劳动合同。雄盛公司除伪造已经被劳动仲裁委认为“存在造假可能”的劳动合同外，还在一审庭审中提交一份伪造的考勤记录表。对于雄盛公司提交两份伪造证据的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，雄盛公司应该承担相应的法律责任。原审法院以方征俭未能提供有效证据为由，认定方征俭为公司高级管理人员，并不予支持方征俭主张的加班费，属于认定错误。本案中，方征俭提交了完整的微信聊天记录截图及律师函件截图的打印件，因方征俭之前用的手机已坏，故无法提供原始的微信聊天记录，原审法院以此为由对证据没有采信。但该微信聊天记录及律师函件的截图打印件，是在雄盛公司未按其人力资源主管郭敏所给申请表内明确的期限支付经济补偿金的情形下，方征俭才通过微信向郭敏咨询情况。郭敏作为雄盛公司人力资源的主管，也是雄盛公司法定代表人的女儿，以负责的态度如实地回应雄盛公司的问题是正常的。微信聊天的内容，均是对补偿金问题的完整交谈，不存在串通，也不涉及需要授权与否的问题，打印件是微信截图的独有格式，难有伪造的可能性，原审法院应该对该证据予以采纳。对于律师函件，雄盛公司称“该函件仅为公司内部探讨意见”，这正好说明该律师函件是真实的，雄盛公司是按该函件的具体意见来支付方征俭的经济补偿金。以律师名义对企业的发函都是严肃的，具有法律责任和效力，故不能否认律师在审阅方征俭的相关资料，特别是劳动合同后，向雄盛公司发函的事实。同时，该函件证实雄盛公司提供给原审法院认定的劳动合同是伪造的，双方签订劳动合同期限是2015年4月2日至2016年7月1日，即一年零三个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，方征俭的试用期不得超过二个月，雄盛公司在三个月后才向方征俭发放转正工资，不符合法律规定，应该对差额进行补偿。雄盛公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。双方办理工作交接后，雄盛公司一直未支付30000元的经济补偿金，应承担法律责任。对此，申请表和微信聊天记录均可以证明。关于加班费，原审法院认为方征俭担任雄盛公司总裁办公室主任一职，属于公司高级管理人员，且拥有较高工资而不支持加班费的认定。对此，方征俭认为该认定于法无据，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而总裁办公室主任一职不包含在内。根据双方签订的《办公室主任绩效奖罚规定》的工作考核内容也可以看出方征俭也不符合《中华人民共和国公司法》第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务规定的任何一条。房地产企业高管的年薪收入由基本年薪、绩效年薪和奖励年薪构成，年总收入在几十万至上百万间。因此，对应高管人员的工作性质、岗位职责及义务要求等特性，确认不能固定工作时间，即不存在加班。但是，方征俭的月工资为15000元，每周工作6天，每天工作7小时，固定工作时间为上午9点至12点，下午2点至6点，指纹打卡考勤，平时若有迟到、早退、请假等均要扣工资，这样的工作要求和工资待遇，根本没有达到高级管理人员的待遇。综上，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判雄盛公司向方征俭支付因超过试用期1个月才发转正工资15000元/月而所欠的工资差额赔偿金2000元、双方解除劳动合同时经协商一致的经济补偿金30000元而所欠的差额补偿金1080元，因双方解除劳动合同时不出具《离职证明》而致使方征俭离职后无法应聘新的工作所造成损害赔偿金15000元、加班费110948元；3.本案二审诉讼费由雄盛公司承担。针对上诉人方征俭的上诉，被上诉人雄盛公司答辩称:雄盛公司对原审判决第一项不服，但是为了节省司法资源，雄盛公司没有上诉。关于加班费，雄盛公司提供了考勤记录，证实方征俭的工作时间及工作情况，雄盛公司已完成举证责任。如果方征俭认为有加班情形，应当由其承担举证责任。其次，双方签订的劳动合同中明确约定应当在工作时间内完成工作，根据雄盛公司的加班管理规定，雄盛公司并不提倡加班，如需加班也必须经过相应的审批手续。方征俭全程参与了雄盛公司该规定的草拟，知悉该规定的内容，故方征俭主张加班费没有事实依据。最后，方征俭作为公司的高级管理人员，其实际工资收入远远高于佛山市平均工资的三倍以上，该收入已经充分考虑了其工作特点及职责的特殊性，不能简单地以标准工时制来计发工资。综上，请求二审法院驳回方征俭的上诉请求。上诉人方征俭在二审诉讼期间提交了以下证据材料：办公室主任绩效奖惩规定，拟证明方征俭不属于高级管理人员，方征俭也不符合《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员。针对上诉人方征俭提交的证据材料，被上诉人雄盛公司质证认为：对该证据的真实性不予确认，办公室主任绩效奖惩规定的第一页、第三页的签名时间为3月30日，而最后一页被考核人的签名时间是2015年4月2日，不属于同一时间所形成的证据。办公室主任绩效奖惩规定第一页，考核对象办公室主任括号中的方征俭是手写体，并且和两个人签名字迹不符，证据来源、用途均不明确，且办公室主任绩效奖惩规定与本案不存在关联性，不能证明方征俭拟证明的内容，对该证据的真实性、合法性、关联性均不确认。本院对上诉人方征俭提交的证据认证如下：因雄盛公司对方征俭提交的证据真实性不予确认，而办公室主任绩效奖惩规定与方征俭是否属于法律规定的高级管理人员没有必然联系，且方征俭也未提交其他证据予以佐证，故本院对方征俭提交的证据拟证明的内容不予采信。被上诉人雄盛公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.雄盛公司应否向方征俭支付工资差额；2.雄盛公司应否向方征俭支付延长工作时间的加班费；3.雄盛公司应否向方征俭支付解除劳动合同的经济补偿金差额；4.雄盛公司应向方征俭支付未出具解除劳动合同书面证明赔偿款的具体数额。一、关于雄盛公司应否向方征俭支付工资差额的问题。方征俭上诉主张其试用期为两个月，并非雄盛公司提交的劳动合同显示的三个月，雄盛公司提交的劳动合同除最后一页有其签名是真实外，其余的合同页均是雄盛公司伪造的，故雄盛公司应向其支付超过试用期1个月才支付转正工资15000元而尚欠的工资差额2000元。对此，首先，关于雄盛公司提交的劳动合同是否真实。虽然方征俭提出雄盛公司提交的劳动合同除最后一页有其签名是真实外，其余的合同页均是雄盛公司伪造，但对此方征俭并未提交相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由方征俭承担相应举证不能的不利后果，故本院对方征俭认为雄盛公司提交的劳动合同系伪造的主张，依法不予采纳。其次，因方征俭未能举证证明雄盛公司提交的劳动合同系伪造，也没有提交相应的证据予以证明其试用期为两个月，故本院对方征俭认为其试用期为两个月的主张，不予采纳。因此，方征俭上诉主张雄盛公司应向其支付超过试用期1个月才支付转正工资15000元而尚欠的工资差额2000元，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于雄盛公司应否向方征俭支付延长工作时间加班费的问题。方征俭上诉主张其不是《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员，其每周工作六天，每天工作7小时，上班时间是上午9点至12点，下午2点至6点，法定节假日按国家规定休息，但雄盛公司每天存在延长工作时间3小时的情形，雄盛公司仅按劳动合同约定向方征俭每月支付工资15000元，故雄盛公司应向其支付加班费；而雄盛公司则主张方征俭担任总裁办公室主任一职，属于高级管理人员，而双方劳动合同已约定方征俭每月工资15000元已包括加班费，故雄盛公司已足额向方征俭支付加班费，无需再向方征俭支付加班费。对此，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因方征俭并未提交相应的证据予以证明其存在加班的事实，故本院对方征俭认为其存在加班的主张，依法不予采信。其次，方征俭主张雄盛公司按劳动合同约定每月仅向其支付15000元，未按15000元的标准计算向其支付加班费。《广东省工资支付条例》第二十条第一款第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；以及第六十二条规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。……正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。根据上述规定可知，工资与正常工作时间工资是两个不同的法律概念。在双方对方征俭的正常工作时间工资标准未作约定的情况下，方征俭主张按劳动合同约定的15000元为基数计算其加班费，缺乏法律依据，本院依法不予支持。最后，因双方均未能举证证明方征俭的正常工作时间工资标准，故本院认定方征俭的正常工作时间工资标准为同期佛山市最低工资标准。因此，按同期佛山市最低工资标准为基数，根据方征俭所主张的加班时间进行核算，劳动合同约定的工资数额均远远高于由此计算所得出的工资数额，故无论方征俭是否属于雄盛公司的高级管理人员，均可认定劳动合同约定的工资已包含了方征俭的加班费。因此，方征俭上诉主张雄盛公司应向其支付加班费，理据不足，本院依法不予支持。三、关于雄盛公司应否向方征俭支付解除劳动合同的经济补偿金差额的问题。方征俭上诉主张其与雄盛公司解除劳动关系时双方约定雄盛公司向其支付经济补偿30000元，尔后雄盛公司仅向其支付经济补偿28920元，故雄盛公司仍应向其支付经济补偿差额1080元，为此方征俭向法院提交了申请表复印件、微信聊天记录截图及律师函件截图的打印件。由于方征俭为证明雄盛公司同意向其支付经济补偿30000元所提交的证据均为复印件或打印件，且雄盛公司对上述证据的真实性均不予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条关于无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实依据的规定，故原审法院不采信方征俭主张其与雄盛公司协商约定经济补偿30000元，处理并无不当，本院予以维持。因此，方征俭上诉认为其与雄盛公司解除劳动关系时双方约定雄盛公司向其支付经济补偿30000元，雄盛公司应向其支付经济补偿差额1080元的主张，缺乏理据，本院不予支持。四、关于雄盛公司应向方征俭支付未出具解除劳动合同书面证明的赔偿款具体数额的问题。方征俭上诉主张雄盛公司在双方解除劳动关系时未向其出具解除劳动合同的书面证明，应向其支付损害赔偿款15000元。一方面，由于方征俭并未举证证明因雄盛公司未出具解除劳动合同的书面证明而造成利益损失的具体数额；另一方面原审法院以方征俭未举证证实其遭受损失的具体数额为由，酌情以方征俭入职雄盛公司时约定的试用期工资13000元来确定雄盛公司应支付的赔偿数额，雄盛公司对此未提起上诉，故本院予以维持。综上，上诉人方征俭的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方征俭负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一八年一月十六日书记员  李安安