福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）思刑初字第1172号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人黄环合，男，1974年11月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月17日被取保候审。
辩护人邱晓能、郑菁，福建力衡律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉〔2015〕1057号起诉书指控被告人黄环合犯非法经营罪，于2015年8月28日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。因本案存在不适宜适用简易程序的情形，故本院于2015年9月29日决定适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员张鹏出庭支持公诉，被告人黄环合及辩护人邱晓能、郑菁到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本院决定本案于2015年12月29日延期审理一个月。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2008年至2009年，被告人黄环合为牟取不法利益，筹集大量现金，在没有真实贸易背景的情况下，为社会上持有企业转账支票且需要现金的人员提供兑换业务。具体流程为：被告人黄环合接受他人企业转账支票，背书转账至“厦门包小川水泥经营部”的中国工商银行账户，同时收取一定的手续费后，将相应数额的款项转至其控制的个人账户内，然后将现金直接转还给支票提供人指定的个人银行账户或者直接向对方个人提供现钞。被告人黄环合通过该手段共帮助套取现金41830380.55元（人民币，下同），非法获利共计92875.55元。2014年9月12日，被告人黄环合经公安机关电话通知后主动投案，并如实供述了上述事实。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人黄环合，并宣读、出示了被告人的庭前供述和辩解，证人高某1、黄某1、吴某、杨某1、杨某2、林某的证言，辨认笔录、刑事判决书、刑事裁定书、银行账户交易明细、对账单、企业基本信息、到案经过、户籍材料及强制措施法律文书等证据，认为被告人非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究刑事责任；被告人具有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款的规定予以惩处。
被告人黄环合对指控其为孙某等人非法套现428万元的事实提出异议，认为其并未从中获利，也是受害者，但对指控的其他事实、犯罪金额和罪名无异议。
辩护人对指控的罪名无异议，但提出：1.被告人黄环合涉案金额中的428万元所涉案件为诈骗案件，系孙某利用厦门鹭峰广告有限公司以套现转账支票为名行诈骗之实，不宜认定为被告人黄环合非法经营的犯罪金额。孙某等人支付给黄某1的4.28万元亦不宜认定为被告人黄环合的非法所得。2.被告人黄环合认罪、悔罪态度好，有自首情节，社会危害性小，请求对其免予处罚或从轻处罚并适用缓刑。3.冻结在案的428万元中的423.72万元请一并处理并返还黄某1。
经审理查明，2008年至2009年间，被告人黄环合为牟取非法利益，筹集大量现金，在没有真实贸易背景的情况下，为社会上持有企业转账支票且需要现金的人员提供兑换业务。具体流程为：被告人黄环合接受他人企业转账支票，背书转账至“厦门包小川水泥经营部”的中国工商银行账户，同时收取一定的手续费后，将相应数额的款项转至其控制的个人账户内，然后将现金直接转还给支票提供人指定的个人银行账户或者直接向对方个人提供现钞。被告人黄环合通过上述手段共帮助套取现金37550380.55元，非法获利共计50075.55元。
2014年9月12日，被告人黄环合经公安机关电话通知后主动投案，并如实供述了上述事实。
案在审理期间，被告人黄环合向本院预缴违法所得50075.55元。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人杨某1、杨某2、林某的证言及辨认笔录，证明黄环合使用户名为“包小川水泥经营部”的工商银行账户帮别人做账、套现。2008年至2009年间，黄环合让杨某1帮忙做套现的业务，把林某提供的厦门名雕装饰工程有限公司转账支票办理入账到“包小川水泥经营部”对公账户内，等转账资金在“包小川水泥经营部”对公账户到账后，黄环合扣去手续费，把相应的钱转给林某。除此之外的其他套现业务都是黄环合自己去做，收到需要套现方转至包小川水泥经营部账户内的款项后，扣除手续费，把剩下的钱款转到个人账户。
2.证人黄某1、高某1、吴某的证言及厦门市中级人民法院刑事判决书、福建省高级人民法院刑事裁定书，证明2009年5月5日，孙某、吴某经共同商议，以提供转账支票进行票据套现为由，并按照约定付给黄某14.28万元的套现“手续费”，骗取黄某1通过高某1找黄环合拆借的现金428万元，后随即以货款被诈骗为由向信用社申请支付其所提供转账支票项下资金，同时以被黄某1诈骗货款428万元为由向公安机关报案，要求公安机关冻结该转账支票项下资金。
3.被告人黄环合的供述和辩解，证明2008年至2009年间，需要对公账户套现的公司通过电话联系其，谈妥后其偶尔会让对方与杨某1见面，杨某1把对方提供的转账支票入账到其使用的厦门市思明区包小川水泥经营部对公账户内，等该账户收到对方转过来的钱后，其扣去手续费，再将相对应的钱转到对方指定的账户。杨某1帮其做过名雕公司的套现业务，和对方见面协商。其他的都是其与对方到银行见面，把对方提供的转账支票转入上述账户。2009年5月5日下午，其通过高某1介绍，借给黄某1现金428万元用于为吴某套现转账支票，办理完转账手续，黄某1收了“手续费”4.28万元后，现金428万元被对方叫来的人提走。过后查询银行账户，其发现428万元没有入账，信用社表示出票人拒付，并已报警。
4.银行账户明细、对账单、企业基本信息等，证明包小川水泥经营部账户及其他对公账户、个人账户的资金流转情况。
5.暂时扣留财物收据，证明被告人黄环合于案发后向本院预缴违法所得50075.55元。
6.公安机关出具的到案经过、被告人的户籍材料、强制措施法律文书等证据，证明被告人的到案情况、自然身份情况及因本案被采取强制措施的事由、种类和时间等情况。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于指控被告人黄环合涉案金额中为孙某等人非法套现428万元并从中非法获利4.28万元的认定问题，经查，在案的孙某、吴某、高某2诈骗案生效法律文书已认定孙某等人针对黄某1实施诈骗行为，涉案的428万元套现现金系黄某1向黄环合所借，黄环合并非该部分套现行为的相对方，故该部分套现行为与本案被告人黄环合无关。被告人、辩护人关于428万元不宜认定为涉案金额，4.28万元不宜认定为违法所得的相关辩护意见，可以采纳。
本院认为，被告人黄环合非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄环合案发后能够主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人黄环合案发后能积极退缴违法所得，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上情节，结合考虑被告人黄环合的认罪态度和社会危害性，本院决定对被告人黄环合从轻处罚，并适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。但因被告人黄环合的犯罪行为尚不属于情节轻微，故辩护人关于对其免于刑事处罚的辩护意见于法无据，不予采纳。另，预缴在案的违法所得应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄环合犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、预缴在案的违法所得人民币50075.55元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴长城
代理审判员 ＸＸ燕
人民陪审员 程 标
二〇一六年四月一日
代书 记员 刘 颖
附件：本案所适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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