黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0104民初3206号
原告：黑龙江建业房地产综合开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区和平路54号B栋13层。
法定代表人:王海弘，职务经理。
委托代理人：王建业，男，1951年2月2日出生汉族，被告单位董事局主席，住所地哈尔滨市道里区。
委托代理人：许德林，男，1946年8月20日出生汉族，被告单位办公室员工，住所地哈尔滨市南岗区。
被告:哈尔滨市纤维编织厂，住所地哈尔滨市道外区承德街***号。
法定代表人张中书，职务厂长。
委托代理人：付天龙，男，1940年10月26日出生（公民份号码：230104194010260618），满族，被告单位法律顾问，住所地哈尔滨市南岗区。
被告哈尔滨市益民房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区南马路150号。
法定代表人朱益民，经理。
委托代理人付天龙，男，1940年10月26日出生满族，被告单位法律顾问，住所地哈尔滨市南岗区。
委托代理人：胡忠林，男，1962年12月15日出生汉族，被告单位办公室主任，住所地哈尔滨市道外区。
原告黑龙江建业房地产综合开发有限公司（以下简称建业房地产）与被告哈尔滨市纤维编织厂（以下简称编织厂）、哈尔滨市益民房地产开发有限公司（以下简称益民公司）合同纠纷一案，依据黑龙江省高级人民法院（2016）黑民再7号民事裁定书，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建业房地产的委托代理人王建业、许德林，被告编织厂和益民公司共同的委托代理人付天龙，被告益民公司的委托代理人胡忠林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建业房地产向本院提出诉讼请求：1.判决编织厂给付收取的转让费233万元及利息218.0122万元（从2000年8月15日至2016年8月15日按照中国人民银行同期贷款利率，以233万本金结算）合计：451.0122万元；2.编织厂与他人假兼并违约，导致协议无效，编织厂给付违约金164万元（1640万元×10%）；3.判决编织厂赔偿工程设计费54.13万元、办理前期工作人员、现场人员工资288.9万元及场地清理运输费95万元，建业房地产与他人签订建设工程合同违约赔偿款300万元（建业房地产与编织厂签订合同后，与案外人胥长水签订联建合同，由胥长水投资80%，9至20层楼房归其所有。抵付投资及利润。如果建业房地产违约，按照胥长水应得楼房的总金额30%赔偿，由于编织厂违约，该合同无法履行。建业房地产应该赔偿胥长水1500万元，该笔费用应当由编织厂承担。经协商只要求支付五分之一即300万元），共计738.03万元。4.判决编织厂给付合同履行后可得利益1592.2万元。（实际建筑31844平方米建筑面积×5000元/平方米售价-2500元建设成本=7500万元利润×20%土地部分的既得利益部分=1592.2万元）。5.诉讼费由被告编织厂承担。事实与理由：2000年1月30日。原告与被告签订了《协议书》，双方在该协议书第三条约定：“1、甲方（被告）将原审批并已建设了部分基础的项目、土地含现场现有状况等以货币装让给乙方（原告）。2、转让费280万元，一次性转让。3、建设审批手续以甲方名义，并由甲方全部出据。4、建筑费由乙方出据，但未完建设手续由乙方负责办理，销售和全部利益归乙方所有。”在第四条（一）项甲方义务约定：“甲方提供联建审批的一切复印件手续和负责处理前期合作的有关遗留问题等。”在（二）项乙方义务约定：“负责建设项目的各项费用。负责未完善的建设项目各项手续。负责建设、施工、竣工的全过程，乙方分三期向甲方付款。一期合同签订五日内付款壹佰万元；二期甲方将前期已办理文件齐备。乙方付款一百万元，三期乙方能正常施工，并办理完前期各项手续后付款八十万元。在第七条约定：“如一方违反约定造成损失应向另一方赔偿，按照转让金的10%赔偿。当日，双方在该协议书上加盖公章和法定代表人名章。随后，原告为了履行该协议，共向被告付款233万元，其中，1999年12月29日付款3万元；2000年2月2日付款20万元；3月3日付款50万元；4月20日付款10万元；5月16日付款20万元；8月4日付款50万元。此间，为了履行该协议，被告于2000年3月27日向市规划局申请办理经济适用房建设手续，未被审批。2002年11月12日，被告又以1996年已被批准的《建设用地规划许可证》丢失为由，请求市规划局补办《建设用地规划许可证》。2002年6月26日，经规划局会议决定，同意维持1996年批准的规划意见。此后，由于被告的法定代表人李天舜因经济问题被隔离审查，被告一方无人再协助原告办理建设手续，在后来7年间，由于被告的法定代表人反复更换，虽然原告多次找到被告，要求其继续履行该协议，但是，被告均以原法定代表人不在或已经更换等理由推脱至今。由于原告与编织厂签订的合同被法院确认无效，故请求判令被告赔偿损失。
被告编织厂、益民房地产辩称：1、省高院依省高检抗诉裁定将本案发回重审的理由很明确，即“原审法院未履行对建业房地产变更诉讼请求的告知义务，属错误适用法律”。仅此而已，并非实体不公。省高院坚持认为“二审认定该协议无效正确”。故益民公司认为本案重审当以协议无效为基础进行审理退赔事宜，应依据《合同法》第五十八条规定审查处理方为正确。同时，必须严格按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十六条之规定审核认定证据的效力问题。2、益民公司兼并纤维编织厂行为是经过政府相关职权部门审批确认的合法行为。原告在其变更诉讼请求第二项上说的“编织厂与他人假兼并违约，导致协议无效”，属歪曲事实。关于“兼并”问题在中院判决里有详实表述。至于协议无效与益民公司无关。在哈尔滨市中级人民法院(2013)哈民二终字第405号判决书上和黑龙江省高级人民法院(2016)黑民再7号裁定书中，均详实明确的论述了关于认定该协议的理由与法律根据，其并未涉及到兼并问题。据此可见，该协议被确认无效，与是否发生兼并没有任何关系。故原告说“兼并导致协议无效”不实。3、关于给付转让费233万元及利息218．0122万元的问题。益民公司同意退款，但不认可退返233万元，只认可退款103万元。理由：（1）在编织厂移交给兼并方的《资产评估报告书》上的“其他应付款清查评估明细表”中，明确肯定由原告所给的50万元支票是空头支票。（2）所谓原告以房抵顶交80万元之事，无登记、无凭证，也没有人接收过顶款的房产。依上所述情况，益民公司对这两项共130万元的退款不予认可。关于对原告主张的利息一事，益民公司亦不认同。理由：（1）原告向编织厂交付的是转让费，不是借款。况双方并未约定利息，即未约定，就无须履行。(2)益民公司2008年完成兼并工作后，曾登报通告债权人到公司办理债权登记，以便清偿债务。原告在2006年就已知兼并之事，在其明知协议已不可为的情势下，却幻想继续履行协议，并不理采益民公司的登记通告，进而于2009年12月15日提出起诉，至今未果。此举是导致拖延近10年未能退还其转让费的直接原因，是原告自己怠于行使返款权利促成的后果。综上理由，益民公司不认同原告关于给付利息的主张。且原告2180122元的利息未提供明确计算的利率、数额、起止时间。4、给付200万元违约金的问题。关于建业房地产和编织厂签订的《协议书》无效,从法律角度审查，无效合同自始就没有法律约束力。因此，不会发生当事人订立合同时所期望发生的结果，但是会出现法律规定的一些后果。《合同法》第五十八条明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在本条法律中，排除了违约责任，追究的是过错责任。就本案而言，由于法院认定协议无效，所以原告要求给付其违约金违背第五十八条规定的立法本意，不能得到支持，法庭应予驳回。此外，从实际情况上看，首先违约的是建业房地产，不是编织厂。因为在协议书第五条《付款条款》中明文写道：“乙方分三期付款，第一期合同签订五日内付款一百万元”建业房地产未足额给付第一期金额，明显违约。此后分别于3月3日付50万元、4月19日付lO万元、5月16日(两笔)付20万元，共计l13万元。超过约定第一期交款日期96天才交足100万元，足以证明原告违约在先。对于自己这个违约事实，原告隐瞒不谈，且协议上约定“如一方违约造成损失应向另一方赔偿，按转让金的10％赔偿”。就算原告交了233万元，按协议约定应赔偿23．3万元，而不是赔偿200万元的违约金。5、关于要求赔偿设计费、工资、运输费、对胥长水赔偿款共738．03万元的问题。依据《合同法》第五十八条规定，原告可以要求赔偿损失，但前提必须是“对方有过错”。也即是说，由于被告的行为造成原告不应有的损害后果发生时，才应当承担赔偿责任。否则，若是由于原告自身决策失误或者安排不当、处置不妥等而造成的意外损失，则与被告无关，应由自己承担后果责任。通过反复审查协议书上的条款，结合原告所列赔偿项目内容条件，与事实不符，具体有：（1）工程设计费54．13万元（2）工资288．9万元（3）场地清理运输费95万元等内容。均须原告举证证明。（4）关于赔偿案外人胥长水300万元，原告自己刚刚签完合同，明知不具备开工条件(因为尚须补办相关手续，批件不全不能开工)，却和第三人去签联建合同(名为联建，实则是让别人出钱为原告坐收渔人之利效劳)，均是原告自己作出的，与被告无关。且协议书里，也没规定让乙方外委或找人联建，甲方无需承担乙方对第三人的违约赔偿责任。在原告与第三人签订联建合同这件事情上，被告没有任何过错，不应承担赔偿责任。6、关于要求给付合同履行后可得利益1592．2万元的问题。《合同法》第一百一十三条确实是规定了“当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。(这是对有效合同规定的保护条款。无效合同不受保护)。所以，《合同法》第五十六条明确规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。根据市中院、省高院认定协议无效的结论，依照《合同法》第五十六条规定审查，原告与编织厂所签之协议书自始就没有法律约束力，不受法律保护。因此，只能按照《合同法》第五十八条规定区别过错责任，赔偿直接损失(而不是赔偿合同履行后可以获得的利益)。这是法律对有效合同、无效合同在处理时的原则区别。故原告此项请求与法律原则相悖，不应得到保护。故被告同意退返原告实际交付给编织厂的转让金103万元；在查明事实、分清过错基础上依法合理的承担赔偿责任。
建业房地产向本院提交了如下证据：
证据一、原告与编织厂协议书一份，证明双方建立合作关系，确定付款方式及建设后房屋的分配。原告已经按协议支付转让款233万元。
证据二、现场清理运输合同一份、付款收据一份，证明当时原告和被告编织厂签订合同后与案外人签订现场清理运输合同，合同约定承包费300万元，实际支付95万元。
证据三、编织厂与乡村实业开发公司联建协议书、证明各一份（复印件），证明被告编织厂与乡村实业的协议未履行，应给被告80万元，原告代编织厂用房屋向乡村实业抵账80万元。
证据四、付款票据7份，利息计算表一份，（2011）外民二重字6号判决书一份，证明原告向被告支付合同约定转让款233万元。原审判决认定原告付款233万元过程及金额。
证据五、支付设计费票据一份，效果图一份，证明原告已经委托设计公司对房屋进行设计。已现金支付设计费54.13万元。
证据六、2000年4月到2011年6月看护人员工资表一份，证明原告派人看护现场支付费用共计288.9万元。
证据七、建设项目联合建设合同一份，证明原告已将与被告签订的联建工程包给案外人并约定违约按30%赔偿。由于合同目的未实现，故合同未履行。原告与胥长水约定待原告与被告诉讼结算后决定。
益民公司向本院提交了如下证据：
证据一、应收账款清查明细表二份（复印件），证明益民兼并编织厂后为承继债权、债务做的审计，原告证据二的50万为空头支票，益民共收到建业103万元。
编织厂未向本院提交证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、建业房地产举示的证据一，虽然编织厂和益民公司对真实性有异议，但未提供证据予以佐证，故可以认定证据的真实性，能够证明建业房地产与编织厂签订协议书，但不能直接证明建业房地产已支付转让款233万元，故对该证据的证明效力予以部分采信。2、建业房地产举示的证据二、证据五，清理现场残土、房屋设计虽属于履行合同的必要支出，但上述证据仅为收据，尚不足以证明95万清运费和54.13万元设计费的实际支出，故对证据二、证据五的证明效力不予采信。3、建业房地产提交的证据三，因为系复印件，无其他证据予以佐证，故对该证据的证明效力不予采信。4、建业房地产提交的证据四，因（2011）外民二重字第6号判决书已被撤销，且50万元支票未承兑，结合益民公司举示的证据，该组证据仅能证明建业房地产向编织厂实际付款103万元，故对该证据的证明效力予以部分采信。5、建业房地产举示的证据六，虽然有看护人员的签字，但2000年4月至2011年6月间，工资表中工资均为2100元，工作天数均为30天、且期间人员相同，违背常理，因建业房地产已进行相关场地清理且施工现场确有建业房地产的施工工具，故该证据能证明建业房地产派员看护场地，但不能证明工资水平，对该证据的证明效力本院予以部分采信。6、原告举示的证据七，因案外人胥长水未向建业房地产主张权利，故无法确定赔偿数额，该证据与本案无关，对该证据的证明效力本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2000年1月30日，原告与被告签订了《协议书》，双方在该协议书第三条约定：“1、甲方（被告）将原审批并已建设了部分基础额项目、土地含现场现有状况等以货币转让给乙方（原告）。2、转让费280万元，一次性转让。3、建设审批手续以甲方名义，并由甲方全部出据。4、建筑费由乙方出据，但未完建设手续由乙方负责办理，销售和全部利益归乙方所有。”在第四条（一）项甲方义务约定：“甲方提供联建审批的一切复印件手续和负责处理前期合作的有关遗留问题等。”在（二）项乙方义务约定：“负责建设项目的名称费用。负责未完善的建设项目各项手续。负责建设、施工、竣工的全过程，乙方分三期向甲方付款。一期合同签订五日内付款壹佰万元；二期甲方将前期已办理文件齐备。乙方付款一百万元，三期乙方能正常施工，并办理完前期各项手续后付款八十万元。在第七条约定：“如一方违反约定造成损失应向另一方赔偿，按照转让金的10%赔偿。当日，双方在该协议书上加盖公章和法定代表人名章。随后，原告为了履行该协议，共向被告付款103万元，其中，1999年12月29日付款3万元；2000年2月2日付款20万元；3月3日付款50万元；4月20日付款10万元；5月16日付款20万元。现建业房地产、编织厂、益民公司均认可该协议为无效合同。黑龙江省建筑标准设计勘察院有限公司为建业房地产设计房屋效果图，2000年3月20日黑龙江省建筑标准设计勘察院有限公司出具设计费54.12万元收据一份。从2000年4月起至2011年6月，建业房地产安排员工看管场地。
庭后，建业房地产向本院撤回第二项诉讼请求、第三项诉讼请求中的设计费、清理运输费、违约赔偿款及第四项的诉讼请求。
本院认为，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，编织厂与建业公司所签订的协议书，虽有“联建”字样，但约定编织厂一次性收取固定利益，不承担合同风险，不具有合作开发房地产合同应当具备的法律特征，故该协议名为房地产开发联建实为土地使用权转让。享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让的合同无效；如符合土地使用权转让条件的，可以认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。涉案协议虽向有关部门申请补办了项目规划手续，但未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了法律强制性规定，为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建业房地产与编织厂间协议无效，编织厂应将从建业房地产处取得的103万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算利息），返还给建业房地产。土地使用权建业房地产已实际返还给编织厂，又因编织厂作为土地使用权人，应明知土地转让所需手续，编织厂未经批准的情况下转让土地应对合同无效承担50%的责任。无效合同下承担责任的主要形式是损害赔偿，该损害赔偿应当基于合理信赖，是对受害人信赖利益的保护，因此损失范围应为信赖利益的直接损失，包括为了准备履行合同而支出的费用。根据建业房地产提供的证据，建业房地产在履行协议的过程中给付现场清运费95万元、设计费54.13万元，上述两项费用，建业房地产举示的证据不足以证实实际支出，本院不予支持。另考虑到建业房地产确派出员工进行现场看护，益民房地产亦承认2006年进入现场，故综合全案情况，本院对2000年至2006年现场看护费用酌定按5人、按当年社会平均工资计算为425740元[5人×（6975元+7989元+8981元+12031元+13928元+16469元+18775元）]。由编织厂承担百分之五十的赔偿责任，即212870元。因编织厂已被益民公司兼并改制，由益民公司承担纤维编织厂的债权债务，故由益民公司承担返还建业房地产给付的转让费及利息并赔偿建业房地产的上述损失的责任。对于建业房地产诉请其与他人签订建设工程合同违约赔偿款300万元（建业房地产与编织厂签订合同后，与案外人胥长水签订联建合同，由胥长水投资80%，9至20层楼房归其所有。抵付投资及利润。如果建业房地产违约，按照胥长水应得楼房的总金额30%赔偿，由于编织厂违约，该合同无法履行。建业房地产应该赔偿胥长水1500万元，该笔费用应当由编织厂承担。经协商只要求支付五分之一即300万元），因建业房地产对该笔违约赔偿金未实际支出，故本院不予支持。对于可得利益损失，可得利益是指合同履行后可以获得的利益，如果合同成立并生效后，任何一方违约导致合同相对方不能获得因合同履行产生的利益，从而产生的可得利益损失，因此主张可得利益损失须以合同有效成立为前提。本案中，合同无效故不存在可得利益损失的问题，建业房地产诉请的编织厂给付合同履行后可得利益1592.2万元（实际建筑31844平方米建筑面积×5000元/平方米售价-2500元建设成本=7500万元利润×20%土地部分的既得利益部分=1592.2万元），不予支持。建业房地产主张编织厂与他人假兼并违约，导致协议无效，编织厂给付违约金164万元（1640万元×10%），但未提供证据予以证明，故对该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市益民房地产开发有限公司立即返还黑龙江建业房地产综合开发有限公司转让费103万元及利息（按照人民银行同期贷款利率，从2000年5月16日起至2016年8月15日止）；
二、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市益民房地产开发有限公司立即赔偿黑龙江建业房地产综合开发有限公司场地看护费212870元[5人×（6975元+7989元+8981元+12031元+13928元+16469元+18775元）×50%]
三、驳回黑龙江建业房地产综合开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费60800元（黑龙江建业房地产综合开发有限公司已预付），由被告哈尔滨市益民房地产开发有限公司负担，与上述款项一并给付原告黑龙江建业房地产综合开发有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 刘来军
代理审判员 王立明
人民陪审员 徐 旭
二〇一七年三月十六日
书 记 员 付百万