江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02975号
上诉人（原审被告）顾晓亮。
委托代理人许波华，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗云亮。
被上诉人（原审被告）南通海宏钢构有限公司，住所地江苏省如皋市下原镇惠仁路18号。
法定代表人邵志泉，总经理。
委托代理人李超，江苏高仁律师事务所律师。
委托代理人卢伟，江苏高仁律师事务所律师。
上诉人顾晓亮因与被上诉人罗云亮、南通海宏钢构有限公司（以下简称海宏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋磨民初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，罗云亮于2012年8月11日上午在海宏公司车间内上班过程中，被堆放在铁架子上的角钢滑下砸中受伤，罗云亮受伤后即被送至如皋市人民医院住院治疗，诊断为：1、右下颌骨开放性粉碎性骨折；2、多发伤：颈椎外伤，寰枢椎半脱位，寰椎骨折，左锁骨肩峰端粉碎性骨折，右侧胸腔积液，头颈部外伤，颈部、头部皮肤裂伤，住院至2012年10月4日，花去医疗费56255.36元。2012年10月4日罗云亮又至南通市肿瘤医院住院，诊断为：右下颌骨骨折内固定术后感染，至2012年10月24日出院，花去医疗费11360.24元。罗云亮再次于2013年3月18日至河南省获嘉县太山乡卫生院住院治疗至2013年3月26日出院，共花去医疗费1322.17元。庭审中，罗云亮确认其在如皋市人民医院住院期间的治疗费用均为顾晓亮与海宏公司支付，海宏公司法定代表人邵志泉及代理律师至如皋市人民医院给付了营养费1000元，其余损失未赔。
原审另查明，海宏公司的工商登记信息载明，其住所地为如皋市下原镇惠仁路18号，住所产权为租赁使用权，设立日期为2012年2月14日，股东为邵志泉与其妻子任溢红两人。顾晓亮提供了2011年8月24日任溢红为甲方、顾晓亮为乙方签订的《合同》，约定由乙方承接甲方台船钢构导架制作，制作地点在如皋市下原镇惠仁路18号，甲方提供细化施工图乙方接收图纸后组织人员对图纸会审，依图纸进行排版，根据甲方进度要求施工，钢结构制作综合单价为每吨190元，乙方完成，甲方验收合格后，按月支付全部工作量的80%制作费，余款年底一次性结清，任溢红与顾晓亮分别在甲方、甲方代表、乙方、乙方代表处签名。2012年9月17日邵志泉为甲方、顾晓亮为乙方达成《协议书》，载明：因陈建明等12名职工6－8月份所欠工资双方发生纠纷，经双方协商达成下列协议：1、陈建明等12名职工6－8月份所欠工资额86355元，甲方同意支付33485元，另外52870元在乙方与甲方办理付款手续后由甲方先行垫付，并由甲方监督乙方当场支付给工人；2、甲乙双方之间的其他争议另行协商解决。2012年9月17日，顾晓亮向邵志泉出具借条一份，载明：“本人在海宏钢构预借52870元整发放工人6－8月工人工资（伍万贰仟八百柒拾圆整）顾晓亮2012.9.17”
原审再查明，罗云亮于2012年12月14日向如皋市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因海宏公司就与罗云亮是否存在劳动关系提出异议，该局对工伤认定予以中止。2013年5月8日，根据原审法院的委托，南通第三人民医院司法鉴定所在其检查室对罗云亮的伤情进行了鉴定，海宏公司代表卢伟在场，2013年5月13日，该所出具了《关于罗云亮伤残等司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、罗云亮雇佣劳动致右下颌骨开放性粉碎性骨折、寰椎骨折伴寰枢椎半脱位、左锁骨肩峰端粉碎性骨折，右侧胸腔积液、多处软组织挫裂伤；其颈部活动受限评定为“人损”十级伤残。2、罗云亮需休息7个月，住院期间需2人护理，出院后1人护理1个半月，营养期限3个月。原审法院曾于2013年8月5日立案受理罗云亮诉海宏公司、顾晓亮人身损害赔偿纠纷一案，后罗云亮于2013年11月6日向原审法院申请撤回诉讼。罗云亮曾向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与海宏钢公司的劳动关系，该委于2014年10月20日裁决不予支持申请人仲裁请求。
罗云亮再次于2015年5月28日向法院提起诉讼，提出上列诉讼请求。审理中，海宏公司认为罗云亮受雇于顾晓亮，罗云亮受伤与海宏公司无关；顾晓亮则认为罗云亮系在为海宏公司工作过程中受伤，应由海宏公司承担赔偿责任，顾晓亮系海宏公司的员工，其相应的行为系职务行为。因双方各执己见，致调解未成。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，罗云亮在生产作业过程中受伤，其有权提起损害赔偿之诉。本案的争议焦点为：1、罗云亮与顾晓亮是否为劳务关系，顾晓亮与海宏公司是否为劳务分包关系？2、罗云亮的损失如何确定？
对于争议焦点1，顾晓亮抗辩称罗云亮并非其雇佣，罗云亮是在海宏公司上班的过程中受伤，应由海宏公司承担相应的赔偿责任，顾晓亮是海宏公司的员工，其相应的行为系职务行为。从双方提供的证据来看，在海宏公司成立之前顾晓亮就与海宏公司的两个股东之一任溢红签订了劳务分包合同，作为分包队在海宏公司的车间内进行作业，且从任溢红和邵志泉处预支相关款项。2012年2月14日，邵志泉与任溢红成立海宏公司后仍在原车间经营，顾晓亮多次通过借款凭证的形式以预支生活费、工人工资、罗云亮手术费等事由经过海宏公司法定代表人邵志泉批示预支相关款项，顾晓亮于2012年9月17日向海宏公司法定代表人邵志泉出具借条亦载明了向海宏公司预借52870元发放工人工资，故海宏公司成立后双方虽未重新签订书面劳务分包协议，但海宏公司与顾晓亮劳务分包的事实存在。罗云亮等人经过顾晓亮进入海宏公司车间提供劳务，并接受顾晓亮的管理和工作分配，工资、工作时间也是事先与顾晓亮协商确定，并从顾晓亮处领取了劳务收入，罗云亮与顾晓亮为劳务关系。顾晓亮主张与海宏公司系劳动关系，未提供证据予以证明，不予支持。海宏公司抗辩称罗云亮受雇于顾晓亮，顾晓亮租用海宏公司的场地，未提供证据予以证明，法院不予认可。我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此对本案罗云亮在为顾晓亮提供劳务中受到损害，应由罗云亮与顾晓亮按各自过错责任承担相应的责任。罗云亮在为顾晓亮提供劳务前一直持有中国船级社颁发的焊工资格证书从事电焊工作，应对自身安全负有一定的安全注意义务，故罗云亮对自身损害应承担一定责任；顾晓亮对于安全隐患疏于管理且对罗云亮没有进行足够的安全知识教育，对事故的直接发生存在重大过错，综合考虑到双方过错程度及收益情况确定罗云亮与顾晓亮的责任比例为三七分成。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害的，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案海宏公司安全管理不到位，将生产经营场所发包给不具备安全生产条件的个人即顾晓亮从事生产经营活动，以致发生安全生产事故造成罗云亮伤害，故海宏公司作为发包方应与承包方即顾晓亮对罗云亮的损失承担连带赔偿责任。
对于争议焦点2：对于本起事故造成原告的各项损失问题，结合罗云亮的诉讼请求、所举证据、双方质证意见及法律相关规定，认定如下：
1、医疗费损失，罗云亮主张医疗费68937.77元，提供病历、出院记录、药费票据及用药清单予以佐证，法院予以认定。
2、罗云亮主张住院伙食补助费1458元（81天×18元／天）、营养费810元（81天×10元／天），法院经审查认为罗云亮主张均符合法律规定，故予以认可。
3、护理费损失，罗云亮主张住院期间由罗运宝进行护理，罗运宝为从事电焊工作的，因护理罗云亮有收入损失，并提供了罗运宝的焊工资格证书，法院认为该证书不能证明罗运宝进行了护理并产生收入损失，对其主张法院不予支持。罗云亮主张按70元／天的护工标准符合当地司法实践，法院予以认可，护理费损失按照罗云亮主张的护理天数，以每天70元的标准计算为13440元（81天＋30天）＊70元＋81天＊70元）。
4、残疾赔偿金损失，根据鉴定意见罗云亮的伤情为十级伤残，罗云亮主张按城镇标准计算残疾赔偿金，并提供了由中国船级社颁发的焊工资格证书，证明罗云亮长期从事电焊工作，应按城镇标准计算残疾赔偿金，罗云亮提供的焊工资格证书载明了发证时间、考察记录、工作单位，结合罗云亮从事电焊工作的情况，认定其受伤前长期从事电焊工作，应按城镇标准计算残疾赔偿金，罗云亮的残疾赔偿金认可68692元（34346元＊20年＊0.1）。
5、被抚养人生活费，罗云亮的被抚养人为其子罗宇凡（××××年××月××日生）和罗希龙（××××年××月××日生），至评残日其子罗宇凡年满5周岁，罗希龙年满1周岁，故被抚养人生活费为35214元（23476元＊13＊0.1／2＋23476元＊17＊0.1／2）。
6、误工费损失，罗云亮受伤前从事电焊工作并持有中国船级社颁发的焊工资格证书，罗云亮主张按116.80元／天的标准计算误工费未超出同行业平均工资标准，法院予以认可。根据鉴定意见罗云亮伤后的休息期为7个月，罗云亮的误工费认可24528元（210天＊116.80元）。
7、精神损害抚慰金，从本起事故的发生、事故场所、事故后果、侵权人的获利情况、侵权人承担的经济能力及平均生活水平等因素考虑认定精神损害抚慰金数额为4000元为宜。
8、交通费，结合治疗情况认可1000元。
9、鉴定费用1620元，有鉴定费用票据佐证，且该费用已支付，予以认定。
以上损失合计219699.77元，由顾晓亮赔偿罗云亮70%，即153789.84元，其余损失由罗云亮自负。事故发生后，已合计垫付57255.36元，为避免诉累，应予扣减，顾晓亮尚需赔偿罗云亮96534.48元。海宏公司对以上赔偿款项承担连带赔偿责任。
据此，原审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、顾晓亮于判决生效后立即赔偿罗云亮因提供劳务受害所致损失96534.48元，款汇：如皋农行西郊分理处，户名如皋市财政局（预算外资金诉讼费专户），账号10×××34。二、海宏公司对顾晓亮的赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回罗云亮的其他诉讼请求。案件受理费1640元，由罗云亮负担1000元，顾晓亮负担640元。
宣判后，上诉人顾晓亮不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院对相关事实认定错误：罗云亮受伤致残系典型的工伤事故，应按工伤程序处理；本案案由不当，应为工伤引起的人身损害赔偿纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷；原审认定罗云亮与顾晓亮之间存在劳务关系错误，罗云亮与海宏公司之间是劳动合同关系，与顾晓亮之间是同事关系；海宏公司与顾晓亮之间并非劳务分包关系，而是劳动合同关系，一审法院按城镇标准计算罗云亮的赔偿费用错误，没有事实依据。一审审理程序违法，应按劳动争议相关程序处理。一审法院适用法律不当，对案涉纠纷定性错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或者将本案发回重审，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人罗云亮、海宏公司答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院公正判决。
二审中，顾晓亮提供海宏公司为其部分职工办理的工资卡、银行流水明细及工人身份证复印件，证明包括顾晓亮在内的职工与海宏公司之间存在事实上的生产劳动关系。
对于顾晓亮提供的证据，罗云亮质证认为，当时并没有银行卡，刚来三四天就发生了案涉事故。海宏公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但海宏公司并不认识证据中涉及的人员，顾晓亮向海宏公司借钱就是为了向这些人员发放工资，然后汇入这些银行卡。
本院经审查认为，双方当事人对前述证据的真实性均无异议，本院予以确认。罗云亮本身并无工资卡，仅依据他人的身份证、银行卡及流水明细尚不足以证明海宏公司与罗云亮之间存在劳动关系。因顾晓亮曾经向海宏公司借款支付工人工资，顾晓亮预借款项后经海宏公司直接汇入工人银行卡中向工人发放工资，预借款项须由顾晓亮清偿，工人工资事实上最终仍是由顾晓亮支付，顾晓亮所提供的证据不足以证明其举证目的。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，顾晓亮在海宏公司成立之前即与任溢红签订劳务分包合同，任溢红成立海宏公司后仍在原车间经营，罗云亮等人系由顾晓亮安排到该车间从事生产活动，顾晓亮是罗云亮等人所提供劳务的真正受益者。顾晓亮所提供的工资卡并非罗云亮本人持有，相关银行流水明细也仅能反映其他工人工资的支付情况，且不足以证明工人工资最终是由海宏公司负担。因顾晓亮曾多次通过借款凭证的形式预支生活费、工人工资，若海宏公司与顾晓亮雇请的工人之间存在劳动关系，则无需由顾晓亮向海宏公司预借款项支付。顾晓亮预借款项后经由海宏公司直接汇入工人银行卡中向工人发放工资，借款最终须由顾晓亮与海宏公司结算清偿，顾晓亮是罗云亮等人工资的实际发放人。罗云亮接受顾晓亮的管理指挥从事劳务活动，劳动报酬由顾晓亮负责支付，原审认定罗云亮与顾晓亮之间为劳务关系并无不当，本院予以确认。因相关业务已经分包给顾晓亮，顾晓亮主张罗云亮与海宏公司之间存在劳动关系的证据不足，对其主张本院不予支持。罗云亮申请工伤认定，因海宏公司提出异议而中止，遂申请仲裁机关确认其与海宏公司之间存在劳动关系，仲裁部门裁决不支持其仲裁请求，故罗云亮提起本案诉讼。因罗云亮与海宏公司之间并不存在劳动关系，无法通过工伤认定获得相应赔偿，一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷审理本案程序并无不当。罗云亮主张自己长期从事电焊工作，并提供焊工资格证书予以证明，案涉事故亦是发生在罗云亮的业务活动过程中，原审判决按城镇标准计算残疾赔偿金并无不妥之处。综上，顾晓亮的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1640元，由上诉人顾晓亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 郭相领
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定