江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0621民初4793号
原告元鸿家具海安有限公司，统一社会信用代码91320621552517024H，住所地海安县城东镇东部大道35号。指定法律文书送达地址海安县城东镇黄海中路江苏紫石律师事务所，指定法律文书代收人朱国辉。
法定代表人曹鸿俊，元鸿家具海安有限公司总经理。
委托诉讼代理人朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。
委托诉讼代理人薛明泉，男，1970年11月1日生，元鸿家具海安有限公司员工，住南通市港闸区。
被告南通曙光建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320623138706807W，住所地如东县岔河镇交通东路69号。指定法律文书送达地址如东县岔河镇交通东路69号，指定法律文书代收人张彬。
法定代表人朱宪曙，南通曙光建筑工程有限公司董事长。
委托诉讼代理人张彬，江苏ＸＸ来律师事务所律师。
第三人金建卫，男，1975年1月22日生，住如东县。
原告元鸿家具海安有限公司（以下简称元鸿公司）为与被告南通曙光建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月16日向本院提起诉讼。本院受理后，根据原告元鸿公司的申请，追加金建卫为第三人参加诉讼。本院组成合议庭并按照普通程序审理本案，于2017年8月30日、9月11日两次公开开庭进行了审理。原告元鸿公司的委托诉讼代理人朱国辉、薛明泉，被告建筑公司的委托诉讼代理人张彬到庭参加诉讼。第三人金建卫经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告元鸿公司向本院提起的诉讼请求，判令被告建筑公司向原告元鸿公司提供案涉工程已完成工程的施工资料，如不能提供则赔偿10万元（以鉴定为准）；被告建筑公司返还原告元鸿公司多支付的工程款6，676，864.50元（起诉时主张的数额为200万元，诉讼中评估后变更数额）；被告建筑公司向原告元鸿公司支付自2013年12月29日起至2016年8月15日止按照1331.4万元每日万分之3的违约金。事实与理由：2012年12月27日，原、被告双方签订建设工程施工合同，原告元鸿公司将生产车间1、3、5及试验车间1、2、3承包给被告建筑公司施工。施工过程中，被告及第三人施工进度慢，在原告元鸿公司付款条件未成就的情况下，为了不影响施工，原告元鸿公司超额支付了工程款，但被告工期一拖再拖，且部分工程至今没有完成。被告的行为已经构成严重违约。
被告建筑公司辩称：原告元鸿公司先行与第三人金建卫洽谈案涉合同，洽谈完毕后借用被告建筑公司的资质。故被告与第三人就案涉合同系挂靠合同关系，而且原告元鸿公司存在过错。案涉工程实际由第三人金建卫施工，其相应的权利义务应由第三人享有承担，与被告无关。鉴于案涉工程的施工合同系由原、被告双方所签订，合同已经明确约定工程款必须打入被告公司账户。被告公司实际收到原告公司的全部付款为1415万元，该款已经全部支付给了第三人。原告公司所主张的工程付款中，有部分系重复计算，有部分是不应当由被告或第三人负担的工程款利息。第三人已经完成的工程中，有部分工程以及签证的工程均未经鉴定确定工程款数额。综上，请求法院驳回原告元鸿公司对被告建筑公司的诉讼请求。
第三人金建卫述称：案涉合同是我与原告元鸿公司先谈的。我与元鸿公司谈妥后，找到被告建筑公司并挂靠该公司与原告签订正式合同。此前，原告元鸿公司对于我个人没有施工资质是知情的。部分工程已经施工完毕，且原告也领取了房产证。未完成的工程，是由于原告元鸿公司进行了图纸变更，且开工较晚。实际停工是在2015年5、6月份。对于付款，2013年1月23日的付款150万元，与同日的100万元重复，我只拿了一笔150万元，100万元是重复计算的；2013年1月11日黄海波出具收条的50万元与2013年1月23日我本人出具收条的50万元重复。还有一笔利息80万元，是由于原告元鸿公司应当向我付款，其不仅不付款，还要我承诺向他们支付预付款的利息。现场道路的碎砖工程款没有评估；工程上留存的钢筋应当归我所有；工程变更签证实际为480万元左右，但原告元鸿公司只承认400万元。
经审理查明：2011年3月7日，原、被告签订建设工程施工合同1份，约定被告承建原告车间2、4工程，车间2、4建筑面积均为8987平方米、造价520元/平方米，总价9，346，480元；开工日期为2011年3月8日，竣工日期为2011年7月6日，合同工期118日历天。
2011年3月8日，被告建筑公司与第三人金建卫签订内部承包协议，约定其承接的“元鸿家具公司、雷纳家具公司、斯可馨家具公司（中国东部家具城海安基地）”工程由第三人承包施工，被告建筑公司向第三人金建卫收取工程总造价0.8%的管理费及0.2%的工会经费。同日，第三人金建卫向被告建筑公司出具书面承诺，除承诺前述管理费及工会经费以外，还承诺承担案涉工程所有的行政、民事责任，并缴纳20万元押金给被告建筑公司。该车间2、4工程由第三人金建卫实际施工，本案双方争议未涉及该合同事项，且各方当事人均认为该合同履行无争议。
2012年12月27日，原、被告再次签订建设工程施工合同1份，约定原告元鸿公司的生产车间1、3、5及试验车间1、2、3由被告建筑公司承建，其中生产车间1建筑面积6576平方米、生产车间3建筑面积4500平方米、生产车间5建筑面积为4500平方米，造价均为490元/平方米，试验车间1、2、3建筑面积为6167平方米、造价920元/平方米，工程款总额1331.4万元；开工日期2012年12月28日，竣工日期2013年12月28日（试验车间1、2、3为120天封顶，170天竣工），合同工期按365日历天计算；发包人施工场地具备施工条件完成、施工所需水、电、电讯线路接至施工场地、工程地质及地下管线资料提供、施工所需证件及批文、水准点及座标控制点校验等完成时间均为开工之前；图纸会审及设计交底时间由双方商定；非承包方原因的设计变更造成工程量增加、一周内非承包方原因停电、停水造成停工累计达8小时或不可抗力，工期可以顺延；承包价为一次性定价，市场材料价格的变化（含钢材、商品混凝土及人工工资、机械费及国家定额调整等）均不得调整合同的单价和总价，一次性定价已经包含税金、管理费等相关费用；工程变更及设计变更，工程量由甲方、甲方现场代表、监理、施工方共同确认，费用由双方协商解决；合同签订后承包人人员、设备进场施工15天内，生产车间付170万元作为备料款，主钢结构全部进场支付220万元、竣工验收合格后15天内付220万元、第二年竣工日支付76万元、第三年竣工日付清76万元，试验车间1、2、3人员进场15天内付120万元、主体结构封顶付170万元、竣工验收合格付170万元、第二年竣工15天内付55万元、第三年竣工日15天内付清55万元（竣工特指承包范围内的分部分项工程验收合格）；如不能按期付款，逾期56天乙方（指建筑公司）有权停工待款并由发包人承担违约责任；“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任，每延误1天，罚合同价的万分之三，提前交工不奖”（案涉两份合同文本中均无14.2款）。合同加盖包含有“本工程款必须汇入南通曙光建筑工程有限公司开户行……账号……”的条形章。该合同为双方争议合同，所涉工程亦实际为第三人金建卫负责施工。
合同缔结并履行后较长时间内，案涉车间3、5未取得土地及规划审批手续。2013年1月1日，海安县建筑工程安全管理站向原告元鸿公司出具建筑施工安全监督备案受理通知书。2014年8月15日，原告元鸿公司向海安县住房和城乡建设局书面承诺，于2014年9月31日前完成相关用地、规划审批手续。2014年10月10日，案涉车间3、5完成基槽验收。
按照原告公司的自认，第二份合同所涉的车间1以及试验车间1、2、3均已经完成，车间3、5部分完成。第三人金建卫承认2015年5、6月份实际停工，但原告公司认为其实际于2015年春节后即已经停工。工程停工后，案涉未完工工程已经由他人实际完成施工。
2013年（具体月日不详）、2014年7月18日、2015年8月5日，原告元鸿公司分别取得苏海国用（2013）X801153号（8820平方米）、苏海国用（2014）X801773号（12，376平方米）、苏海国用（2015）X801284号（11，280平方米）国有土地使用权证书（均为工业出让土地），2014年8月4日、2014年8月4日、2015年8月26日、2015年8月26日，原告元鸿公司分别取得建字第2014136号（面积6103.4平方米，试验车间1、2、3）、建字第2014137号（面积6576平方米，车间1）、建字第2015148号（面积4500平方米，车间3）、建字第2015149号（面积4500平方米，车间5）建设工程规划许可证。2014年8月5日，海安县行政服务中心开具了车间3、5的《项目开工通知书》。2016年10月25日，海安县行政审批局颁发了车间3、5的施工许可证，但该许可证载明的施工单位为南通天龙建设有限公司。
审理中，双方当事人同意由原告元鸿公司自行委托评估机构对于车间3、5已完成工程量及价款进行评估。原告元鸿公司遂委托海安中信会计师事务所有限公司（以下简称鉴定公司）进行了评估（鉴定费票据原告未提供也未提出主张）。鉴定过程中，第三人金建卫提出场地上有部分钢筋为其所有、变更签证价值480万元左右但原告公司只认可400万元、场地碎砖垫层由其负责。但第三人金建卫并未对其主张举证。2017年8月8日，鉴定公司作出鉴定意见，认为车间3已完成工程造价818，572.32元，车间5已完成工程造价为824，697.44元（均已考虑下浮）；实际施工人提出的现场摊铺碎砖及签证与零星工程，因无资料故未计算，施工方提出的现场堆放的建筑材料等亦未计算在鉴定造价中。原、被告对于上述鉴定意见没有异议，第三人未到庭发表质证意见。
审理中，原告元鸿公司主张自2011年4月11日起至2015年9月30日止，共向被告建筑公司或第三人支付工程款28，570，614.30元，其提供的清单下方备注以下内容：“1.已付工程款（包含利息）共计28，570，614.3元－合同造价款（一期2、4车间共计9，346，480元+二期实验1、2、3及车间3、5共计13，314，000元）＝5，910，134.3元；2.合同约定工程款在竣工验收合格后分三年付清（其中不符合付款条件款项为220万+76万+76万+170万+55万+55万＝652万元整）；3.实际多付工程款为5，910，134.3元+652，000元+12，430，134.3元；4.增加的工作量价值约400万左右，待双方确认。”被告建筑公司承认所有工程合同价款22，660，480元（前期车间2、4工程款为9，346，480元，本案讼争车间1、3、5及试验车间1、2、3合同价13，314，000元），已开票16，150，000元（前期2、4车间8，650，000元及本次讼争工程7，500，000元），已收款141，500，000元（一期5，650，000元及本次讼争工程8，500，000元）；未开票6，510，480元，未收款8，510，480元（其中涉及诉讼的已开票未收款1，000，000元）；对于原告向第三人付款及收取利息均不认可。第三人金建卫主张2013年1月23日收条150万元只实际支取了50万元（承兑汇票），另有100万元由无锡市宏腾钢品有限公司直接至苏州元鸿公司拿的承兑汇票，但该100万元重复出具了字据；2013年1月11日黄海波出具50万元收条，与2013年1月23日出具的收条重复（该日的收条是补打），第三人实际并未付现金也没有拿承兑汇票；对于利息80万元，该笔利息实际是原告到期不付款，但迫使第三人承诺付息才付款。
按照原、被告提供付款证据显示，案涉两份合同（从第一笔付款开始），大量存在由第三人金建卫个人付款（部分事后由被告建筑公司补办单位收款收据）的事实，同时，存在大量以未到期承兑汇票抵款的情况。原告元鸿公司用于抵款的承兑汇票中，最终被背书人不是第三人及被告公司，该部分承兑汇票虽为第三人金建卫持有，但不同于《票据法》所规定的票据流转方式。按照原告元鸿公司提供的被告或第三人金建卫付款明细，原告公司向第三人金建卫收取利息321万元。
原告元鸿公司起诉时要求解除其与被告建筑公司于2012年12月27日签订的建设工程施工合同。第二次庭审后，原告元鸿公司书面放弃该项诉讼请求。审理中，被告建筑公司认为案涉工程实际由第三人金建卫施工，相关技术资料应当由第三人金建卫提供，被告公司可以协助加盖公司印章。
对于原告元鸿公司针对施工资料所提的诉讼请求，原告元鸿公司最初认为，如被告建筑公司不能提供，则应当委托鉴定机构对第三方代为补齐施工资料所产生的费用进行评估，本院释明工程施工资料交付具有不可替代性后，原告元鸿公司改口称，该部分请求系对于被告不能提供施工资料而对于案涉工程进行安全鉴定的费用。
本院责令原告元鸿公司限期提供第三人金建卫有关有异议的150万元及100万元的财务凭证、施工过程中须由双方共同完成的检测、验收等记录、实际向被告或第三人移交符合三通一平的工程基础资料以及图纸会审资料，原告元鸿公司均未提供。
上述事实，有当事人陈述及原、被告提供的合同两份，原告提供的工程行政许可文件、付款明细及付款凭证、鉴定意见，被告提供的付清明细及付款凭证等在卷佐证。
本院认为：本案原、被告之间曾签订有两份建筑工程施工合同，对于第一份建设工程施工合同已经履行完毕，双方及第三人金建卫均确认没有争议。双方及第三人金建卫有争议的是第二份合同，即2012年12月27日的合同。对该合同，实际履行者为第三人金建卫各方并无争议。对于该合同的效力，本院认为应当认定为无效，其理由，实际履行者为第三人金建卫；被告及第三人自认且有证据证明金建卫与被告建筑公司之间存在挂靠与被挂靠关系；原告公司从第一份合同付款开始，即大量将工程款直接付给第三人金建卫；原告付款中，大量不符合《票据法》规定而让度承兑汇票，且原告元鸿公司完全无视被告建筑公司明示不得将工程款支付给公司以外的第三人之约定；原告公司的上述行为，足以说明对于被告建筑公司与第三人金建卫之间的真实关系，原告元鸿公司是知道或应当知道的。由于我国法律规定禁止自然人挂靠或借用具有建设工程施工资质的企业法人而承接工程，原告元鸿公司明知第三人金建卫挂靠被告建筑公司承建涉案工程，故案涉原、被告间的建设工程施工合同无效，原告元鸿公司、被告建筑公司（第三人金建卫）双方对于该无效合同的缔结与履行过错相当。
按照现有的法律规定，对于借名合同，相对人在缔结合同时知道应当知道借名事实的，合同效力直接约束相对人与借名人，挂名人（出借人）不认定为合同当事人（但不排除出借人的过错赔偿责任）。同时，现有法律规定，对于无效合同，其合同效力遭致法律否定性评价后，应当回复到合同未缔结或未履行状态；因无效合同缔结或履行所承担的民事责任，分为恢复原状（不能恢复原状时可考虑折价补偿替代方式）及赔偿损失两个层面。对于损失赔偿，应当考虑合同当事人在缔结及履行中的过错。具体到无效的借名合同，恢复原状及赔偿的请求对象均为借名人；对于损失的赔偿，出借人有过错的，应当按照其过错承担相应的责任。本案中，原告元鸿公司的诉讼主张，从其性质上说，分为恢复原状及损失两个部分，其中返还多收工程款、提供已完工工程的施工技术资料属于恢复原状的范畴、赔偿属于损失范畴；其直接义务主体均为第三人金建卫，原告元鸿公司不能绕开第三人金建卫而直接向被告建筑公司主张本应由第三人承担的义务。原告元鸿公司既未向第三人金建卫提出实体的诉讼请求；亦未提供其实际向第三人交付符合三通一平及图纸会审等工程基础资料，使得工期起算难以认定并进而计算工期延误的损失；案涉工程明显属于分期开工且开工的法定条件明显严重迟延，在并无正式的开工报告且工程明显属于分期开工的情况下，原告元鸿公司主张所有二期工程同时开工明显不合理。更何况，即便在原告直接对第三人金建卫提出实体请求的情况下，对于工程的实际开工时间、第三人金建卫实际付款的数额、原告元鸿公司向第三人金建卫收取巨额利息的正当性等事实，均要第三人金建卫参与才能查清。
综上所述，被告建筑公司虽然对于第三人金建卫因案涉无效合同造成原告元鸿公司的损失负有责任，但案涉合同当事人实际为原告与第三人金建卫，原告的诉讼请求既存在请求对象不当又存在依据不足的事实，其对被告建筑公司的请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告元鸿公司的诉讼请求。
案件受理费96，713元，由原告元鸿公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费96，713元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。
审 判 长 卢义林
代理审判员 孙ＸＸ
人民陪审员 吴达华
二〇一七年十月十二日
书 记 员 崔静怡