四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终1196号上诉人（原审被告）：刘作才，男，生于1956年3月27日，汉族，现住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：袁呈素（系上诉人妻子），女，汉族，现住四川省峨眉山市。被上诉人（原审原告）:杨定锡，男，生于1955年10月16日，汉族，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：吴章梅（系被上诉人儿媳），生于1979年1月21日，汉族，住四川省金堂县。被上诉人（原审被告）：四川金濠磷电开发有限公司，住所地四川省马边彝族自治县民建镇光明大道219号滨河帝景1幢1单元3楼1号。法定代表人：王君银，董事长。委托诉讼代理人：先红，四川金顶律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建，四川金顶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川金濠磷电开发有限公司冷水洛电站，住所地四川省马边彝族自治县民建镇光明大道。负责人：吉拿那波，站长。委托诉讼代理人：先红，四川金顶律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建，四川金顶律师事务所律师。上诉人刘作才因与被上诉人杨定锡、四川金濠磷电开发有限公司（以下简称金濠磷电公司）、四川金濠磷电开发有限公司冷水洛电站（以下简称冷水洛电站）民间借贷纠纷一案，不服峨眉山市人民法院（2014）峨眉民初字第1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人刘作才的委托诉讼代理人袁呈素、被上诉人杨定锡的委托诉讼代理人吴章梅、金濠磷电公司和冷水洛电站的委托诉讼代理人先红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘作才上诉请求：1、请求依法撤销峨眉山市人民法院（2014）峨眉民初字第1489号民事判决书；2、判令被上诉人金濠磷电公司、冷水洛电站承担连带还款责任；上诉人刘作才在本案中不承担还款责任。事实和理由：1、程序违法。上诉人认为借据上的财务专用章是真实的。该财务专用章是冷水洛电站字成立以来一直使用的唯一一枚财务专用章；冷水洛电站向一审法院提交了“马边彝族自治县公安局出具的证明一份”，该证据拟证明上诉人于2012年7月份向公安机关申请刻制新章，但上诉人自2012年6月6日至2013年11月被羁押于马边看守所，不可能向公安机关申请刻制新章；被上诉人杨定锡一审时认为鉴定意见检材有误申请调取冷水洛电站财务印章在公安机关留存的原始盖有鲜章印模，与刘作才持有的原始印章和借据上的印章同时鉴定是否一致，原审法院认定不符合重新鉴定条件，而上诉人认为其实质上是另一新的鉴定申请并非重新鉴定。2、事实不清、认定错误。（1）一审应查明加盖在借据上的财务专用章是否为冷水洛电站之前使用过的；冷水洛电站在2012年6月6日前是否有使用过第二枚财务专用章。（2）即使证实上诉人伪造的财务专用章，根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”被上诉人金濠磷电公司、冷水洛电站也应当承担还款责任。被上诉人杨定锡答辩称，同意上诉人的意见。被上诉人金濠磷电公司、冷水洛电站答辩称，1、杨定锡所诉18万元借款无事实和法律依据。杨定锡不具备出借能力，其提交的杨华个人借款合同、抵押合同、借款凭证、杨华存折流水记录，与本案无关，不能证明杨定锡具有借款能力。2、经鉴定，借条上的财务专用章并非金濠磷电冷水洛电站财务专用章。3、本案借款应认定为刘作才个人借款。刘作才为完全民事行为能力人，在出具借条时可以两种身份之一进行，即个人身份或冷水洛电站负责人身份。本案借条上载明的借款人为刘作才而非金濠磷电公司和冷水洛电站，借条内容也未载明借款用处及借款人是金濠磷电公司或冷水洛电站。虽在借条大写金额处有冷水洛电站的财务专用章印文，但经鉴定该印文不是出自公安备案印模为底板的印章，且单位负责人个人携带财务专用章收取借款先进不符合通常的财务规范和交易习惯。且借款用于其私人投资、还款和付息，并未用于电站建设。故借款为刘作才个人借款。4、杨定锡陈述的款项交付方式明显不符合常理。在银行存、汇款比现金交付更便捷和安全的情况下，杨定锡不进行银行转账而是将款项取出，由杨华和其妻子从金堂驱车近200公里到峨眉将现金交给刘作才，不符合常情。而刘作才与杨定锡为亲家关系，不排除杨定锡和刘作才恶意串通、编造借款交付情形，企图侵害金濠磷电公司及冷水洛电站利益。5、刘作才的行为不构成表见代理。《合同法》第49条规定，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，而本案中借条上载明的借款人是刘作才而非以金濠磷电公司或冷水洛电站的名义，不符合表见代理的构成。请求驳回上诉维持原判。杨定锡向一审法院起诉请求：1、判决三被告连带偿还原告借款180000元及逾期还款利息（按同期银行贷款利息，自2012年6月12日起至款清之日止）；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理查明：被告冷水洛电站为被告金濠磷电公司分支机构，成立于2009年5月6日。在被告刘作才担任被告冷水洛电站负责人期间，被告刘作才向原告杨定锡借款180000元。原告便用个人房产作为抵押担保，以其子杨华的名义向成都农村商业银行借款180000元。2012年3月12日，该笔款项到达杨华账户后，杨华将其取出，并将现金送至被告刘作才在峨眉山市绥山镇名山花园的住处交予被告刘作才。被告刘作才在接受该款项后，向原告杨定锡出具借条一张，并用一枚未在公安机关备案的标刻为“四川金濠磷电开发有限公司冷水洛电站财务专用章”的印章在借条大写金额处盖章，该借条载明：“今借到杨定锡现金人民币（180000）大写壹拾捌万元正。借款人刘作才，归还日期2012年6月12日前归还清”借条落款日期2012年3月12日。还款期限届满后，被告刘作才未履行还款义务，原告遂诉至本院，请求判如前所述。一审法院认为：一、本案诉涉借款是否真实发生。民间借贷合同属实践性合同，自贷款人提供借款时生效。本案涉案金额巨大，原告在起诉时也仅提交了借条一份，庭审中，被告金濠磷电公司及冷水洛电站对被告刘作才是否实际交付本金提出了合理的异议，故原告应当就借款来源、双方借贷发生的时间、款项交付情况等事实继续说明及举证。在后续的庭审中，原告就其资金来源及借款交付过程进行了详尽的陈述，并提交了个人借款合同、抵押合同以及于2012年3月12日的取款凭证予以佐证，再结合借条中载明的借款系以现金方式交付、原告对借款交付细节的陈述也不存在不合理之处的情况，故应认定原告已尽到必要程度的举证责任。综上，对本案180000元借款的实际交付，该院依法予以确认。二、本案的责任承担主体。对此，该院作以下评议：被告刘作才系完全民事行为能力人，其在出具借条时同时具有两个身份：一方面即其个人身份，另一方面其又作为被告冷水洛电站负责人，在其职务范围内不必再经授权既可以代表冷水洛电站对外参与市场经营活动。但从本案借条来看，“借款人”处由刘作才签名，并未盖有被告金濠磷电公司或被告冷水洛电站公章，借条内容中也未载明借款用途以及借款人为上述二被告。虽然在借条大写金额处有冷水洛电站的财务专用章印文，但经鉴定，该印文不是出自以公安备案印模为底版制印的印章盖印形成，并且单位负责人个人携带财务专用章收取借款现金亦不符合通常的财务规范以及交易习惯。原告与被告刘作才在审理中陈述该笔借款用于冷水洛电站新堰渠及“125发电机组”建设，但并未举证证明案涉借款的资金流向。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对此不予采信。该院认定该笔借款为被告刘作才个人借款，故对原告要求被告金濠磷电公司、冷水洛电站连带偿还借款的诉请依法不予支持。综上所述，原告杨定锡与被告刘作才之间的民间借贷关系，不违反法律的强制性规定，受法律保护，该院对原告请求被告刘作才偿还借款本金的诉请依法予以支持。虽然双方在借条中没有约定利息，但根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息的诉请符合相关法律法规规定，该院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：一、被告刘作才于本判决生效之日起三十日内偿还原告杨定锡借款本金180000元及逾期还款利息（以180000元为本金，自2012年6月12日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告杨定锡其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1950元，由被告刘作才负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院未准予杨定锡重新鉴定是否恰当。本案一审中，一审法院根据金濠磷电公司申请，依法委托成都联合司法鉴定中心作出成联鉴[2016]文鉴字第095号司法鉴定意见书。其鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格，提供经质证的乐山市公安局治安管理支队出具的冷水洛电站财务专用章备案印章印模打印件进行鉴定符合规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，一审法院不准许杨定锡重新鉴定符合法律规定。本院予以维持。二、金濠磷电公司、冷水洛电站是否是本案借款人，是否应承担还款责任。根据谁主张谁举证的原则，刘作才、杨定锡主张本案借款人是冷水洛电站，借款用于了冷水洛电站应提供证据予以证明。杨定锡提供的本案所涉借条是上诉人刘作才向被上诉人杨定锡出具的，借条上载明的借款人是刘作才。虽然在借条上大写金额处盖有冷水洛电站财务专用章的字体，但不能证明借款人是冷水洛电站。杨定锡、刘作才也未提供其他证据证明借款人是冷水洛电站、款用于了冷水洛电站。因此，应承担举证不能的法律后果。本案借条上借款人处并无代表冷水洛电站的印章或字体，仅有刘作才自己的签名，不能认定刘作才是以冷水洛电站名义进行的借款。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的规定，刘作才虽然是冷水洛电站的负责人，但刘作才并未以冷水洛电站的名义向杨定锡出具的借条。因此，金濠磷电公司、冷水洛电站不应对刘作才出具借条的行为承担法律责任。综上所述，上诉人刘作才的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3900元，由上诉人刘作才负担。本判决为终审判决。审 判 长  张图亮审 判 员  李 荣代理审判员  李逾婧二〇一六年十二月十二日书 记 员  李 波相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。