山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滨中刑二终字第22号
原公诉机关山东省邹平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田德刚，男，1972年4月4日出生于山东省邹平县，汉族，大学文化，2007年1月30日起任邹平县科学技术局高新技术发展及产业化股股长、2010年7月起兼任邹平县生产力促进中心副主任，2010年11月17日起负责邹平县生产力促进中心全面工作，住邹平县。因涉嫌犯受贿罪于2013年3月27日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。
辩护人徐方修、莫琳，山东泉兴律师事务所律师。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人田德刚犯受贿罪一案，于二〇一四年三月二十七日作出（2013）邹刑初字第127号刑事判决。原审被告人田德刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员车国华、崔晋华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）田德刚及其辩护人徐方修、莫琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人田德刚在担任邹平县科学技术局（以下简称邹平县科技局）高新技术发展及产业化股股长兼邹平县生产力促进中心负责人期间，2010年底至2011年初，滨州市科学技术局的创新基金项目下达了申报指标和申报要求，田德刚在履行职务过程中，向邹平县科技局推荐了山东科明太阳能光伏有限公司（以下简称科明公司）的太阳能紫金高效超能管创新基金项目，在企业准备报批材料和手续过程中多次与科明公司接触。科明公司的董事长董某刚于2011年春节前以“春节走访”的名义送给田德刚现金1万元。被告人田德刚非法收受该款后用于个人购买房产。
科明公司申报的市级太阳能创新基金项目补贴资金拨付后，2012年春节前，被告人田德刚又非法收受科明公司董事长董某刚以“春节走访”的名义所送现金2万元。被告人田德刚将该款用于个人购买汽车。
原审判决认定上述事实的证据有：
1．书证
（1）案件来源、滨州市人民检察院滨检指交（2013）1号交办函，证实本案系2013年2月28日滨州市人民检察院反贪局交办案件线索，邹平县人民检察院反贪污贿赂局于同日受理并展开初查，于2013年3月27日对被告人田德刚立案侦查，并依法将其传唤到案。
（2）户籍证明，证实被告人田德刚出生于1972年4月4日，犯罪时已达刑事责任年龄。
（3）邹平县科技局证明，证实被告人田德刚2002年8月从部队转业到科技局工作，2003年9月任办公室主任，2004年4月任计划成果股股长，2007年7月至今任高新技术发展及产业化股股长，2010年7月任生产力促进中心副主任。
（4）邹平县科技局工作人员刘晓静于2013年8月22日提供的收据复印件一张、核算中心支付通知单复印件一张，高向楠于2013年8月28日提供的记账凭证复印件一份、工商服务业统一收款收据复印件一份、中国银行进账单复印件一份，证实邹平县科技局向邹平县生产力促进中心拨付15万元经费的事实。
（5）邹平县科技局邹科发（2007）4号《关于公布各股（室）人员任免职的通知》复印件一份，证实2007年1月30日，邹平县科技局发文任命田德刚同志为高新技术发展及产业化股股长。
（6）邹平县科技局工作人员李晓勇于2013年8月22日提供的会议记录复印件两份，证实2010年7月19日，邹平县科技局召开会议，任命王某清为邹平县生产力促进中心主任，田德刚为副主任，财务由刘某静代管；2010年11月17日，邹平县科技局召开会议，田德刚负责生产力促进中心全面工作。
（7）邹平县人民政府办公室邹政办发（2011）7号文件《邹平县人民政府办公室关于印发邹平县科技局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》一份，证实邹平县科技局高新技术发展及产业化股的职责包括：会同有关部门进行高新技术企业和技术先进型服务企业的申报；会同有关部门管理科技型中小企业创新基金和高新技术风险投资基金；承担生产力促进中心和工业领域工程技术研究中心的有关管理工作。
（8）邹平县人力资源和社会保障局提供的田德刚干部履历表复印件一份，公务员登记表复印件一份，2006-2011年度考核登记表复印件六份，证实被告人田德刚自2002年9月至今在邹平县科技局工作，2007年至2011年登记的从事或分管工作为高新技术及产业化。
（9）民办非企业单位变更登记表、租赁办公楼合同书、民办非企业单位（法人）登记申请表、民办非企业单位法定代表人登记表、邹平县生产力促进中心章程、邹平县科技类民办非企业单位资格证书、邹平县科技局邹科（2005）19号文件《邹平县科技局关于建立邹平县生产力促进中心的意见》、邹平县生产力促进中心活动场所使用权证明、关于组建邹平县生产力促进中心的申请、邹平县民政局邹民字（2006）59号文件《关于同意筹建邹平县生产力促进中心的意见》、山东省科技厅鲁科函（2005）198号文件《关于同意成立山东邹平生产力促进中心的批复》，证实邹平县生产力促进中心是由邹平县科技局申请，经邹平县民政局、省科技厅同意，于2006年7月12日成立的科技类民办非企业单位，其性质是从事非营利性社会服务活动的社会组织，登记管理机关是邹平县民政局，业务主管单位是邹平县科技局，法定代表人是李某勇，注册资本10万元；2010年7月5日，邹平县生产力促进中心的法定代表人变更为王登清，注册资本变更为30万元，开办场所变更为邹平县醴泉三路民营经济发展研究中心；2010年8月4日，被告人田德刚作为邹平县生产力促进中心的法人代表与邹平县民营经济发展研究中心的法人代表张某斌签订租赁办公楼合同书，租赁期间为2010年8月6日至2012年8月5日。
（10）邹平县科技局2010、2011年中小企业创新基金项目申报名单，证实科明公司的紫金高效超能管项目申报2011年中小企业创新基金。
（11）科明公司银行日记账、26号记账凭证、中国农业银行股份有限公司邹平县支行网内来账入账通知书、邹平县科技局收款收据，证实2011年11月28日，科明公司收到邹平县财政局拨付的中小企业创新发展专项基金30万元，存入尾号为3497的账号。
（12）科明公司借条复印件，证实董某刚送给田德刚的3万元是以春节走访名义从科明公司支取。
（13）邹平县人民检察院搜查笔录、扣押物品、文件清单，证实2013年3月27日，邹平县人民检察院反贪局侦查人员在见证人牛某静的见证下，对位于邹平县建宇花园三区田德刚的住处依法进行了搜查，并扣押了相关物品。
（14）邹平县人民检察院查封／扣押财物、文件清单，工商银行现金存款凭条、邹平县人民检察院收款收据，证实被告人田德刚的妻子牛某静于2013年5月14日将3万元赃款交至邹平县人民检察院。
2．证人证言
（1）证人李某军证言，证实他是邹平县科技局局长，被告人田德刚是邹平县科技局高新技术及产业化股股长、邹平县生产力促进中心负责人。邹平县生产力促进中心是按照山东省科技厅的要求成立的，邹平县科技局拨了15万元的项目资金作为启动资金，局里派田德刚牵头成立，但登记的负责人不是田德刚。生产力促进中心成立以后一直没怎么运作，财务由他们自己管理，局里不干预。到了2010年下半年，县里的一些企业向上级申报的项目资金多了，为了便于企业申报，邹平县科技局决定重新启动生产力促进进中心并任命高新技术及产业化股股长田德刚兼任这个中心的负责人。2011年的3、4月份，生产力促进中心的工作基本上停止了，县里企业向上级申报项目资金的工作由高新技术及产业化股负责。邹平县生产力促进中心这个单位没有撤销，只是停止了运作。生产力促进中心在为企业提供服务过程中，以技术咨询费或者技术服务费的名义向接受服务的企业收过费用，收取费用时给交款方出具生产力促进中心的收款收据。生产力促进中心停止工作后，邹平县科技局没有到企业收取过费用。
（2）证人董某刚证言，证实他是科明公司董事长，邹平县科技局为科明公司申报了滨州市科学技术局的创新基金项目，田德刚帮着准备材料。为表谢意，他分别于2011年、2012年春节前以“春节走访”名义送给田德刚现金共3万元。
（3）证人翟某强证言，证实他是科明公司出纳，科明公司董事长董某刚用钱时从他那里拿现金，并给他打借条。有时候董某刚会在借条上写上“走访”或者“春节走访”的字样。
3．被告人供述和辩解
被告人田德刚对分两次收受科明公司董事长董某刚所送现金3万元的犯罪事实供认不讳。
（二）被告人田德刚在担任邹平县科技局高新技术发展及产业化股股长兼邹平县生产力促进中心负责人期间，邹平县科技局将邹平县海华纸业有限公司（以下简称海华公司）的秸秆机械法清洁浆配抄纱管原纸项目，确定为2010年度山东省中小企业创新基金项目申报。2011年1月12日，邹平县生产力促进中心与海华公司签订创新基金项目技术咨询合同，约定申报成功后，海华公司按资助金的30%支付技术咨询费。2011年5月，邹平县财政局将30万元科技型中小企业技术创新基金拨付给海华公司。2011年12月19日，被告人田德刚以邹平县科技局的名义向海华公司收取技术咨询费12万元，并于同日将该款以储蓄存单的形式存于其个人名下。被告人田德刚给海华公司出具金额为12.58万元的增值税发票处理账目。2011年12月31日，被告人田德刚将该12万元存单的本息取出。2012年1月13日，被告人田德刚用该款购买价值13.67万元的轿车一辆并办理了车辆抵押贷款，贷款9.5万元于2012年2月8日拨付给被告人田德刚后，田德刚将该款存于其个人名下。邹平县生产力促进中心2011年度收支账目记录中无该12万元的收支记录。
2013年3月5日，被告人田德刚退给海华公司的董事长张某海12万元。
2013年3月27日，被告人田德刚被传唤到案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1．书证
（1）邹平县科技局2010、2011年中小企业创新基金项目申报名单，证实海华公司的秸秆机械法清洁浆配抄纱管原纸项目申报2010年中小企业创新基金。
（2）海华公司2011年5月31日明细账、2011年5月16日记账凭证复印件，滨州市同城资金清算系统贷方补充报单、邹平县财政局预算拨款凭证、邹平县行政事业单位拨款通知单复印件，证实2011年5月16日，海华公司收到邹平县财政局拨付的科技型中小企业技术创新基金30万元，存入尾号为3580的账号。
（3）账号为913021500010304530618、客户名为田德刚的交易明细，账号为913021500016200002382、客户名为张某海的活期存款账户明细，个人业务存、取款凭证，账号为913021500010304530618的山东邹平农村商业银行储蓄存单及计息单，证实2011年12月19日10时17分4秒，海华公司张某海银行账户从邹平农村商业银行股份有限公司台子支行取款12万元，当日10时18分13秒，田德刚账号从邹平农村商业银行股份有限公司台子支行存款12万元，2011年12月31日本息共计12.001833万元取出。
（4）海华公司三栏式明细账、46号记账凭证、票号为00677304的山东增值税普通发票复印件，证实海华公司用田德刚提供的发票处理支取的12万元技术咨询费。
（5）代码为137031125306的机动车销售统一发票、淄博泰达汽车销售服务股份有限公司收据、存款凭证等，证实被告人田德刚支付13.67万元从淄博泰达汽车销售服务股份有限公司购买车辆。
（6）收到条一张，证实被告人田德刚将12万元退回海华公司。
（7）中国银行分期付款合同，证明被告人田德刚于2012年1月5日向中国银行申请车辆贷款，2012年2月8日贷款9.5万元，贷款发放后存入田德刚账户。
（8）邹平县人民检察院查封／扣押财物、文件清单，网上银行客户交易电子回单复印件，邹平县人民检察院收款收据，证实2013年5月15日，海华公司通过网上银行交至邹平县人民检察院12万元。
（9）证人高某楠于2013年8月28日提供的生产力促进中心银行日记账、现金日记账复印件，证实2010年12月29日，生产力促进中心收到政府补助15万元，账目上没有体现收取海华公司服务费12万元的记录。
2．证人证言
（1）证人张某海证言，证实他是海华公司总经理，2011年初，邹平县科技局为海华公司申请40万元的科技创新基金，海华公司与邹平县科技局生产力促进中心签订了一份合同，约定付给生产力促进中心30%的服务费。2011年10月份，邹平县科技局生产力促进中心的田德刚到海华公司收取了12万元科技服务费，后来财务上拿了一张12万余元的发票让他签字处理科技局的科技服务费账目。2013年3月5日，田德刚又将12万元科技服务费退还给海华公司，他给田德刚出具了一张12万元的收到条。
（2）证人王某华证言，证实他是海华公司项目经理，2011年初，邹平县科技局生产力促进中心为海华公司申报科技创新基金项目，田德刚帮着办理的申报手续，生产力促进中心与海华公司签订合同，约定创新基金申报下来后，付给生产力促进中心基金总额的30%作为科技服务费。2011年5月份，科技创新基金的第一笔拨款到了海华公司的账上。2011年10月份，海华公司的总经理张某海给他打电话说田德刚到公司收取科技服务费，让他具体办理，他就安排公司的会计ＸＸ将款付给了田德刚。
（3）证人张某进证言，证实他与被告人田德刚是同学关系。海华公司票号00677304，金额12.58万元的山东增值税普通发票是他应田德刚的要求，于2011年8月从山东华建铝业有限公司给田德刚开的。
（4）证人高某楠证言，证实2011年2月，她通过招聘到邹平县生产力促进中心工作，田德刚是邹平县科技局的一个股长兼生产力促进中心的负责人。她在生产力促进中心工作期间，保管着中心的公章和收款收据，但没有开过收款收据，因为生产力促进中心自2010年12月29日收到最后一笔15万元的收入后，就再也没有收入，支出都是前期的银行存款余额。
（5）证人许某庆证言，证实他曾经在生产力促进中心工作，生产力促进中心的工作人员只负责科技项目的材料和文案整理，但不负责参与实际收取服务费，服务费的收取是由田德刚直接办理。生产力促进中心与海华公司签订的创新基金项目技术咨询合同是由生产力促进中心的工作人员完成的。
3．被告人供述和辩解
被告人田德刚对从海华公司收取12万元后挪用，归个人购买汽车，在车辆抵押贷款拨付后将该款项存于个人名下的事实供认不讳。
原审法院认为，被告人田德刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。被告人田德刚如实供述非法收受科明公司董事长董某刚所送现金3万元的犯罪事实，归案后认罪态度较好，其亲属代其退缴赃款，依法对其从轻处罚。
据此，对被告人田德刚依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第五十九条，第六十九条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条之规定，以被告人田德刚犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产五万元。
宣判后，被告人田德刚不服，提起上诉，上诉理由为：原审判决认定其从海华公司收取12万元的行为构成贪污罪缺乏事实及法律依据。上诉人接手管理生产力促进中心后，为了便于生产力促进中心公务用钱时支取，将部分收入存于个人名下，本案所涉及的12万元也属同样情形，后该12万元多次分别用于生产力促进中心的项目业务开支。同时由于生产力促进中心于2011年准备清算，其收到海华公司12万元后由于生产力促进中心账户正办理销户才存于个人名下。虽然上诉人在收取该款后用于个人购买汽车，但从其买车半个多月后又办理车贷回补款项的行为也可以明确看出，上诉人主观上并没有将该12万元据为己有的意图。其收取、使用并退还12万元是邹平县科技局李某军局长安排所为。请求二审法依法改判。
辩护人提出的辩护意见为：原审认定上诉人收取海华公司的12万构成贪污罪证据不足，请求予以改判。鉴于上诉人如实供述受贿事实，认罪态度较好，家属积极退赃，请求对其适用缓刑。
滨州市人民检察院出庭意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人及辩护人提出的田德刚不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，邹平县生产力促进中心与海华公司签订的创新基金项目技术咨询合同中约定，海华公司的秸秆机械法清洁浆配抄纱管原纸项目申报2011年度创新基金成功后，海华公司按资助金额的30%向生产力促进中心支付技术咨询费。2011年11月19日被告人田德刚依合同约定收取12万元技术咨询费，属于其依职权收取的公款，其存于个人名下。2012年1月将该款支取用于购买个人车辆，在其车辆贷款拨付后，又将所贷款项长期存于个人名下。案发前，上诉人以归还个人借款的名义将该款退还海华公司。邹平县生产力促进中心从未控制过该公款。上诉人称“其接手管理生产力促进中心后，为了便于生产力促进中心公务用钱时支取，将部分收入存于个人名下，本案所涉及的12万元也属同样情形，后该12万元多次分别用于生产力促进中心的项目业务开支。同时由于生产力促进中心于2011年准备清算，其收到海华公司12万元后由于生产力促进中心账户正办理销户才存于个人名下”仅有上诉人供述，无证据予以支持，邹平县生产力促进中心银行日记账记载2012年全年都在缴纳对公账户管理费及维护费，“账户正办理销户”的上诉理由与事实不符。证人李某军证实对收取海华公司12万元不知情。田德刚在侦查阶段三次供述其因买房需用钱，便向海华公司收取了12万元，后来用于个人购买车辆，想占有这笔钱，足以认定上诉人具有非法占有公共财物的主观故意，其行为符合贪污罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）田德刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，非法占为己有，其行为构成贪污罪。利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。上诉人田德刚犯数罪，应并罚。上诉人田德刚如实供述受贿的犯罪事实，归案后认罪态度较好，其亲属代其退缴赃款，依法对其从轻处罚。辩护人该辩护意见成立，予以采纳。但上诉人田德刚不符合适用缓刑的条件，据此提出的辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于明辉
审判员 胡秀琴
审判员 张耀伟
二〇一四年七月十五日
书记员 范 群