浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民再98号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙ＸＸ厦建设集团有限公司。住所地：东阳市吴宁街道南市路359号，组织机构代码14758464-5。法定代表人：许宝鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈菊华，浙江震东律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭正义，男，1968年9月13日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。再审申请人浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称“华厦建设公司”）因与被申请人彭正义建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第1460号民事判决，向本院提出申请再审。本院于2016年9月18日作出（2016）浙民申字第1000号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并于2017年7月3日开庭审理了本案。再审申请人华厦建设公司的委托诉讼代理人陈菊华，被申请人彭正义的委托诉讼代理人余心海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华厦建设公司申请再审称：一、有新的证据足以推翻原判决。1、关于华厦建设公司已支付彭正义的工程款。现华厦建设公司找到了彭正义、彭正泽2015年1月31日亲笔签收的1484000元领款凭证，证明二审法院所剔除的向瑞安市基础工程公司所支付的1484000元系支付给彭正义的工程款。在该1484000元的领款凭证中，写明领款的原因系为领开泰大厦工程款（挖土方、基坑维护等），而挖土方、基坑维护不属于桩基工程工程款，也应属土建工程，故可证明该1484000元是支付给彭正义的涉案工程款，应作为已付工程款认定。根据桩基工程的工程造价审核意见通知书，桩基工程工程款总造价审定为8511893元，也足以判定该1484000元不可能是支付桩基工程的工程款，如果认定，则桩基工程工程款就多付150万，违背常理。因此，在原判所认定的42451606元已支付工程款的基础上，应加上该笔金额。2、关于华厦建设公司代缴税费数额。除原判认定华厦建设公司已代缴税费1965786.82元外，华厦建设公司还另行代缴税款397040.29元，有从东阳市地方税务局吴宁分局调取的建筑安装企业工程项目申请表、建筑业统一发票、完税证等新证据为凭。由此，华厦建设公司代缴税费的金额应在原判认定的1965786.82元的基础上，在增加397040.29元，合计2362827.11元。3、关于2005年6月100万元借款能否抵扣工程款问题。原判根据借条内容将该笔借款认定为彭正义个人借款，与本案工程款不能进行抵扣。现找到2005年6月7日的金额为30万元的支票存根联一张（载明用途为“钢材料”、收款人为“温州市建业金属回收”、签收人为“杨永良”）、2005年6月7日的金额为70万元的支票存根联一张（载明收款人为“彭正义”）及彭正义在华厦建设公司付款后于2005年6月7日向华厦建设公司亲笔出具的凭条一张（载明：提现金700000元正、付钢材300000元正，并注明钢材30万杨永良），表明该笔借款系用于案涉工程，应予以抵扣。二、原判决、裁定适用法律有错误。1、根据双方当事人所签订的《工程承包协议书》的约定，彭正义对工程自负盈亏，华厦建设公司没有义务垫付工程款。原判认定工程结算金额49738229元，现业主方仅支付47696235元，加上直接支付材料款1738873元，合计49435108元，仍拖欠303121元未付。原判将该笔业主方尚未支付的款项判由华厦建设公司支付缺乏依据，且业主方所支付的材料款是否为1738873元及是否还有工程款直接支付给彭正义均不得而知。根据华厦建设公司温州分公司当时的承包人王某提供的与彭正义签订的经济承包施工责任书第12条工程价款的支付中，明确写明了按建设方实际分段付款时间付款，由此足以认定华厦建设公司没有垫付给彭正义的义务，除非彭正义提供证据证明华厦建设公司已从发包人收到了除华厦建设公司承认的款项外，才有付款义务。2、根据王某前不久提供给华厦建设公司温州分公司与彭正义所签订的经济承包施工责任书第4条第1款的约定，彭正义除了向华厦建设公司支付2％的管理费以外，还应当向温州分公司支付2％的管理费，而将这4％的管理费计算进去，不但华厦建设公司不拖欠对方款项，而且结案后华厦建设公司将另案起诉，要求对方返还在诉前多收取的款项。综上，再审申请人华厦建设公司已经支付的工程款为44935606元、代缴税费为2362827.11元，华厦建设公司可收取的管理费（994764.58×2）元。加上需扣除业主单位直接支付的材料款1738873元、业主单位欠付的工程款303121元，已超过应支付的所有工程款，即再审申请人已不拖欠彭正义任何工程款。依法应驳回彭正义的全部诉讼请求。彭正义答辩称：一、关于2015年1月30日的1484000元款项性质问题，款项是华厦建设公司支付给瑞安市基础工程公司的桩基工程款，并未支付给彭正义。该笔款项由华厦建设公司温州分公司于2005年1月31日以银行本票方式直接支付给瑞安市基础工程公司，原审没有认定该款项为支付给彭正义的工程款，正确。华厦建设公司再审中提供的由“彭正泽”、“彭正义”署名的2005年1月31日收款收据一直由华厦建设公司持有，其于原审期间无正当理由拒不提供，不属于新证据，不应采纳。该份收款收据记载的用途是“领开泰大厦工程款（挖土方、基坑维护）”，也足以证明是华厦建设公司分包的桩基工程范围，与彭正义承包的土建、安装工程无关。二、关于代缴税费问题。华厦建设公司在二审中已经提供了代缴税款的凭证，原审法院已经就其代缴的税款予以认定。现又补充提供原审举证期间内未提供的其他代缴税款材料，并以此作为申请再审理由，缺少法律依据。华厦建设公司在再审中提供的有关本项目建筑安装企业工程项目申请表、建筑业统一发票、完税凭证及前述收款凭证等证据，在原审庭审结束之前就客观存在，亦实际由华厦建设公司持有，理应在一审提供，而其在一审、二审均不提供，再审中逾期提供证据缺少客观原因或正当理由，不符合《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于适用解释》第三百八十八条关于再审新的证据认定条件，不能作为再审新的证据。三、关于彭正义100万元借款问题。原审中华厦建设公司提供了由彭正义署名的借据，但借据约定的借款期限届满日为2005年8月3日，早已超过诉讼时效。原审期间华厦建设公司没有提供借款交付凭证，不能认定该借款已经交付。现华厦建设公司于再审期间提交的关于款项已交付的证据材料，也不属于再审程序新的证据。且该借款关系与本案施工合同关系性质不同，不能在本案处理双方的民间借贷关系。四、华厦建设公司在原审中已确认收到建设单位支付的工程款总额为56767544元，已超过双方确认属于彭正义施工范围的工程款数额49738229元，原审法院据此计算华厦建设公司应支付给彭正义的工程款尾款，正确。至于华厦建设公司主张发包方尚有部分少量余额工程款未支付完毕，应由华厦建设公司根据总包合同向发包方主张。五、华厦建设公司主张彭正义除了向华厦建设公司支付2%的管理费外还应向温州分公司再支付2%的管理费，缺乏依据，有违诚实信用原则。综上，华厦建设公司再审请求不能成立，应当予以驳回。2014年8月21日，彭正义以建设工程施工合同纠纷为由，向一审法院起诉，要求华厦建设公司支付5500000元工程尾款并赔偿利息损失（从2012年8月31日起按银行同期贷款利率赔偿经济损失至判决实际履行之日止）。在诉讼过程中，彭正义撤回要求华厦建设公司赔偿利息损失的诉讼请求。一审法院审理查明：原告彭正义与被告华厦建设公司于2004年4月12日签订一份工程承包协议书，约定：瑞安市开泰大厦工程由彭正义施工管理，由彭正义自负盈亏，彭正义按总造价2%管理费上交给华厦建设公司（因桩基由业主分包，华厦建设公司不收取桩基管理费），工程项目所发生需交纳各部门、单位规费及税金全部由彭正义承担，发生的税费在支付进度款时由华厦建设公司代扣代交。瑞安市基础工程公司作为该协议书的担保方为彭正义在承包该工程中所产生的债务承担连带责任保证。上述工程于2008年2月26日经竣工验收合格。2009年12月30日，上述工程经工程结算审核，确定其中土建工程造价为52872892元，给排水、电气安装工程造价为5936646元。2010年3月17日，华厦建设公司出具证明书确认：瑞安市开泰建设投资公司开泰大厦工程，由浙ＸＸ厦建设集团有限公司承建施工，工程款已按合同履行全部付清。彭正义也在该证明书签名予以认可。根据彭正义方提供的相关银行凭证记载，业主方（瑞安市开泰建设投资公司）已向华厦建设公司支付了工程款56687544元，华厦建设公司向桩基分包单位支付了桩基工程款9617835元，现彭正义确认：扣除华厦建设公司已支付的工程款外，华厦建设公司尚应向其支付5500000元工程款。另华厦建设公司曾于2012年提起追偿权诉讼，要求本案彭正义偿还华厦建设公司垫付的执行款（拖欠他人的工程材料款）。该案经金华市中级人民法院终审判决（(2012)浙金民终字第1469号民事判决书），确认：彭正义与华厦建设公司之间的上述工程承包协议书合法有效，彭正义与华厦建设公司之间是否结算不影响华厦建设公司享有追偿权，彭正义可在双方结算后，视结算结果另行决定是否向华厦建设公司主张权利。一审法院认为：彭正义与华厦建设公司之间于2004年4月12日签订的工程承包协议书已经生效法律文书确定为有效合同。现彭正义按该协议施工的工程已经竣工验收合格，且彭正义与华厦建设公司在2010年时就已确认工程的业主单位已经按约履行完毕支付工程款的义务，因此彭正义与华厦建设公司之间进行工程款结算的条件已成就，华厦建设公司方已收取的工程款中应由彭正义享有的部分应向彭正义予以支付。2010年3月17日的证明书记载的内容确认的是业主方已履行完毕付款义务，而不是彭正义与华厦建设公司之间的工程款已经履行完毕，2012年华厦建设公司提起追偿权诉讼时，彭正义与华厦建设公司之间的结算问题也未确定，因此华厦建设公司辩称彭正义与华厦建设公司双方之间的工程款已经结清，缺乏证据，该院不予采纳。上述工程承包协议对彭正义与华厦建设公司之间工程款的结算及支付时间都未作约定，彭正义可在结算条件成就后随时主张权利，彭正义现提起诉讼未超过诉讼时效期间，华厦建设公司主张本案超过诉讼时效期间，不予采纳。本案华厦建设公司既未明确更未举证证明其已收取的工程款金额及已支付的工程款金额等结算须依据的事实，在该院向其释明如不予明确相关事实将依彭正义确认的事实及提供的证据对相关事实予以认定后，华厦建设公司仍未予以明确及提供相应证据，应由华厦建设公司承担对其不利的法律后果。根据彭正义确认的事实及相应的证据，彭正义要求华厦建设公司支付彭正义应享有的剩余工程款5500000元，该院予以支持。彭正义撤回要求华厦建设公司赔偿利息损失的诉讼请求，系彭正义对其诉讼权利的处分，该院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零九条的规定，判决：被告浙ＸＸ厦建设集团有限公司给付原告彭正义工程款5500000元。案件受理费50300元，减半收取25150元，由被告浙ＸＸ厦建设集团有限公司负担。华厦建设公司不服，提出上诉称：一、一审对证据的认定显失公平，对证据的采信说理不清。双方之间的建设工程施工合同履行期长达5年多，期间往来的工程款结算形式除了常规的银行转账外，还有代付、垫付、代扣、代缴、现结等，此也是建筑行业的惯例。1、一审对华厦建设公司提交的证明书的证明目的、待证事实认定不清。2010年3月17日的证明书载明发包人瑞安市开泰建设投资公司与华厦建设公司的工程已施工完毕，工程款已按合同履行全部付清。彭正义在该份证据上签字证明情况属实。华厦建设公司提交该证明书是证明彭正义自认与华厦建设公司之间的工程款已经结清。而彭正义提交的证明书是用以证明华厦建设公司与发包人瑞安市开泰建设投资公司之间的工程款已经结清。两份证明书的签字主体不同，证明目的和证据反映的客观事实也不同，一审采信华厦建设公司提供的证明书，但对该证据的内容和证明目的不予说理，未予认可，有失公允。2、一审对华厦建设公司提交的承诺书的关联性认定错误。2010年3月19日的承诺书载明内容为“如因开泰大厦工程与瑞安市开泰建设投资公司发生经济纠纷，由彭正义负责，华厦建设公司不承担任何责任”。该证据与华厦建设公司提交的证明书能够相互印证，证明双方在工程款全部结清的情况下，彭正义做出兜底的承诺。一审在没有其他证据否定该份证据的前提下，未进行充分说理，认定该证据与本案没有关联，直接予以排除，属证据认定错误。3、对上述两份证据的认定过于片面。一审仅仅就证据内容进行文字解读，忽略证据内在逻辑。从证据形成时间看，证明书是2010年3月17日彭正义自认工程款结清，承诺书是2010年3月19日彭正义自愿承担结清后由本工程产生的所有纠纷，并免除华厦建设公司经济责任的承诺。从内在逻辑看，也是基于双方已经结清工程款的情况下才有承诺书中彭正义对华厦建设公司的免责承诺。一审认定一份证据排除另一份证据，对证据的认定自相矛盾，导致本案事实认定错误。二、一审援引内容机械草率，对结算时间认定错误。一审对双方结算条件是否成就、结算时间的起算完全复制（2012）浙金民终字第1469号民事判决书第13页内容，而未结合本案具体案情进行分析说理，导致本案事实认定错误。1、以假设条件的推论作为案件事实予以认定，明显错误。一审援引（2012）浙金民终字第1469号民事判决书第13页有关“至于结算问题，三方并未约定结算完成作为彭正义承担责任的条件，故是否结算不影响华厦建设公司按照工程承包协议书和承诺书的约定享有追偿权。彭正义可在双方结算后，视结算结果另行决定是否向华厦建设公司主张权利”的内容，但在该案中，是否进行结算不是必须查明的事实，或者说查明与否完全不影响该案追偿权的合法有效性，故诉讼参加人并未就双方是否已经结算进行举证。因此，援引上述内容的完整理解应当为“如果双方还未结算，则可在结算后，视结算结果另行决定是否向华厦建设公司主张权利”，这是附假设条件的推论，而非案件事实。作为附条件的结论，在待证事实未查明的情况下，一审片面采信彭正义的证据，以此认定双方未进行结算，证据不足。2、双方结算工作已经完成。华厦建设公司提交的证明书和彭正义提交证明书，可以证明2010年3月，华厦建设公司与瑞安市开泰建设投资公司完成结算，华厦建设公司与彭正义的结算也已经实际完成。双方之间不存在未结工程款的情况，华厦建设公司就工程的付款义务已经全部终结。即使没有终结，也由彭正义在承诺书中的免责承诺，由其自行放弃。3、双方结算条件已经成就，彭正义的诉请已过诉讼时效。根据两份证明书，双方在2010年3月17日已经具备结算条件。如果彭正义对工程款有异议或者主张有未付的工程款，应当从2010年3月18日开始向华厦建设公司提出。另外，（2012）浙金民终字第1469号民事判决书第12页认定华厦建设公司自2010年3月18日应彭正义指定，将最后一笔工程款支付给浙江中瑞建筑工程有限公司。此后，华厦建设公司未再向彭正义支付过与涉案工程相关的工程款项，彭正义也未向华厦建设公司主张过。（2012）浙金民终字第1469号案件的起因在于双方已经实际结算完毕的前提下，彭正义拖欠其他工程款，导致华厦建设公司被迫垫付后向彭正义主张追偿权。从时间上、逻辑上、事实上看，如果双方在2010年3月18日后仍有未结工程款，华厦建设公司完全可以直接在未付工程款范围内予以扣减，而无需启动诉讼程序。三、一审举证责任分配不公，对案件事实查证不严。一审对华厦建设公司提交的承诺书不予认定，又要求华厦建设公司提供工程款支付依据，证据分配明显不公。众所周知，建设工程施工合同履行期长，支付方式多样，彭正义又系个人作为实际施工人借用第三人公司作为收款方，指定华厦建设公司代付、垫付工程款的情形较多，还存在欠材料款而至华厦建设公司涉诉的情况，双方之间工程款支付凭证存在部分错漏也是由于上述原因造成。故双方在实际结清工程款后，由彭正义出具证明书、承诺书，作为整个工程款的结算凭证，弥补上述错漏，以免造成纠纷。综上，一审对证据的偏听偏信，对举证责任的分配不公是导致本案错判的主要原因之一。请求二审法院查明事实，依法撤销一审，改判驳回彭正义的诉讼请求。被上诉人彭正义答辩称：一、一审审理期间，彭正义提供瑞安市开泰建设投资公司向华厦建设公司支付工程款的银行转账凭证复印件，因是涉及华厦建设公司自己银行账户与瑞安市开泰建设投资公司之间的收款情况，彭正义无法取得原件，而华厦建设公司也未提出实质性反驳意见，一审认定华厦建设公司已收业主单位工程款，在证据认定上符合法律规定。二、两份证明书的内容明确，均是针对华厦建设公司作为总包单位与业主单位之间的工程款结算情况，不包括华厦建设公司与彭正义基于工程承包协议上权利义务而需进行的结算，因此华厦建设公司所提到的证明书，承诺书不能证明双方已经进行结算。此外，在东阳市人民法院和金华市中级人民法院审理的案件中，一审与二审判决均认定双方未就工程款进行结算。因此，华厦建设公司主张已经结算的事实不成立。三、华厦建设公司支付彭正义工程款的数额应以银行凭证为据，但华厦建设公司在一审阶段未提供。彭正义作为实际施工人，对款项往来不具有主动权的，但华厦建设公司在一审阶段拒不提供，在此种情况下，彭正义在合理扣除税费、管理费等款项后，估算华厦建设公司未付金额超过5500000元，故以5500000元金额进行主张。四、双方签订的工程承包协议书未就结算期限、付款期限等作出约定，因此，彭正义提出诉讼未超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持一审。在二审审理期间，华厦建设公司提供了如下证据：1、彭正义于2010年3月18日出具的委托书，内容为：本日收到开泰大厦工程款1549764元整，其中现金45000元整，余款1504764元本人委托华厦建设公司汇入浙江中瑞建筑工程有限公司，如有经济纠纷，后果自负。2、中国农业银行结算业务申请书及进账单、支票存根。上述证据共同证明华厦建设公司实际于2010年3月18日完成最后一笔工程款的收支，结合一审提交的证明书、承诺书，证明双方已经实际完成工程款结算。3、彭正义向华厦建设公司出具的借条，证明彭正义于2005年向华厦建设公司借款100万元，华厦建设公司已从应付工程款中予以扣抵。彭正义认为，原审法院已经要求华厦建设公司提供收款、付款凭证，但其明确表示不提供，因此，上述证据均属于逾期证据，不应予以采信。如果二审法院认定上述证据属于二审新证据，则对证据1委托书、证据2银行结算业务申请书及进账单、支票存根的真实性无异议。对证据3借条的客观性和关联性有异议，其一，借条证明的是双方的借款关系，与本案工程施工合同属于不同的法律关系，且双方未约定工程款与借款抵销。其二，借条没有其他付款凭证进行印证，不能证明借条上的款项已经交付给彭正义，彭正义也没有收到该100万元款项。其三，借条约定的借款期限已于2005年8月3日到期，已明显超过诉讼时效。该院认为，上述证据虽系逾期提供，但鉴于尚无证据显示华厦建设公司系因故意或重大过失而逾期提供，故相关证据仍可视为二审新证据。证据1委托书、证据2银行结算业务申请书及进账单、支票存根，彭正义对其真实性无异议，该院对证据的真实性予以确认。上述证据证明华厦建设公司于2010年3月18日向彭正义支付了工程款1549764元，其中45000元系向彭正义本人支付，1504764元系按照彭正义的指示向浙江中瑞建筑工程有限公司支付。至于委托书上“如有经济纠纷，后果自负”表述，根据双方的一致陈述，浙江中瑞建筑工程有限公司系开泰大厦桩基项目工程的施工人，因此，对上述表述应理解为“如因该笔款项的支付产生纠纷，后果由彭正义自负”。从上述表述的内容推导不出华厦建设公司有关至该日止双方已经实际完成工程款结算的待证事实。证据3借条，该借条上除载明100万元为借款外，还注明借款的借期、借款利息，并注明违约按集团公司的借款合同执行。该院认为，首先，华厦建设公司除借条外，并未提供100万元款项支出的凭证，该笔借款是否真实发生尚存疑。其次，借款合同与建设工程施工合同属于不同的法律关系，现华厦建设公司亦未提供其他证据佐证该笔借款与本案的工程存在关联。因此，该借条与本案不具有关联性，该院不作认定。因案件审理需要，该院责令华厦建设公司提供其向彭正义支付工程款项的相关凭证。为此，华厦建设公司提供了如下证据：4、收款明细表（附单据），证明华厦建设公司收到工程款金额总计为56767544元。5、税费上缴明细表（附单据），证明华厦建设公司缴纳的税金为2131556.82元。6、付款明细表（附单据），证明华厦建设公司已支付彭正义的工程款为52122845元（包括向彭正义本人付款、受彭正义委托代付款、直接付供应商材料款、向浙江中瑞建筑工程有限公司付款）。7、结算明细表，证明将彭正义借款100万元折抵工程款后，彭正义还欠华厦建设公司290538.82元。彭正义对上述证据4收款明细表（附单据）没有异议。对证据5税费上缴明细表（附单据）没有异议，但认为应加上证据6开泰大厦项目付款明细中2006年8月23日的13500元。同时，确认华厦建设公司提供的缴款单总额为2131556.82元，并认为其中有360770元己由彭正义或由彭正义通过浙江中瑞建筑工程有限公司支付给华厦建设公司，故华厦建设公司实际代缴的税款为1770786.82元（2131556.82元-360770元），确认彭正义应负担税款金额为1770786.82元。对证据6付款明细表（附单据）的质证意见如下：（1）备注为D（即向浙江中瑞建筑工程有限公司付款）的款项，确认2010年3月18日的1504764元为向彭正义支付工程款。其他9笔为支付给浙江中瑞建筑工程有限公司的桩基工程款，不应计入本案结算范围。（2）备注为C（即代付供应商材料款等）的款项中，①2005年8月8日的299898元，8月9日的800000元缺乏对应的支付凭证，且彭正义未收到，不予认可。②2006年8月23日的13500元为代缴税款，不属于已付工程款，应计入华厦建设公司代缴的税款中。③2006年9月28日的450000元、359100元缺乏收据和对应的支付凭证，且彭正义未收到，不予认可。④2007年2月8日的135000元、165000元、130000元、180000元、70000元；2007年2月9日的50000元，6笔合计730000元，缺乏收据和对应的支付凭证，且彭正义未收到，不予认可。⑤2011年9月19日的117668元，虽然彭正义在付款确认书中申请支付金额为117668元，但华厦建设公司实际支付金额为57000元，其余金额没有对应的付款凭证。故对该笔认可57000元，其余60668元不予认可。⑥除上述有异议的外，对其他支付给彭正义的金额及票据和凭证的证据三性无异议。对证据7结算明细表中第一项应收工程款的金额，及该项下已收工程款（包括分公司收取、集团总公司收取）金额、甲方代付材料款金额没有异议；对未收工程款，因已付工程款总的数额尚未确定，故无法明确；已付工程款项下浙江中瑞建筑工程有限公司收取的数额，根据华厦建设公司提供的付款明细应为11101835元，而非9765835元；桩基款扣取管理费2%没有合同依据，管理费只能按彭正义已收工程款的2%计算，且华厦建设公司代付的金额不应计入；税金应按华厦建设公司实际支付的金额支付；彭正义借款100万元，事实依据不足，即使有借款，也应该另案处理。该院认为，证据4收款明细表（附单据），彭正义没有异议，应予以确认。证据5税费上缴明细表（附单据），彭正义没有异议，但认为还应加上证据6付款明细表中2006年8月23日的一笔税款13500元。该院经审查认为证据6中2006年8月23日的13500元（编号71）确为税费，应计入证据5华厦建设公司上缴税费项下，而非证据6华厦建设公司支付工程款的项下，故该院对证据5予以确认，并认定华厦建设公司上缴税费金额为2145056.82元。证据6付款明细表（附单据），对彭正义无异议的部分予以确认，对彭正义有异议的部分，认证意见如下：（1）备注为“D”的款项共10笔，其中于2010年3月18日向浙江中瑞建筑工程有限公司支付的1504764元（编号105），彭正义确认系根据其指示支付，故该笔可认定为向彭正义支付的工程款；其中于2004年10月26日（1130000元）、12月3日（150000元）、12月22日（1450000元）、2005年1月20日（1445850元）向瑞安市基础工程公司支付的4笔（编号1、2、4、5），在收据联均注明系打桩分包工程款，与本案争议的工程款不具有关联性，故不予确认；其中于2005年11月2日（1182221元）、7月14日（930000元）、2006年3月27日（465000元）向浙江中瑞建筑工程有限公司支付的3笔（编号8、25、62），在收据联均注明系打桩工程款，与本案争议的工程款不具有关联性，故不予确认；其中于2004年12月7日（1360000元）、2005年1月30日（1484000元）向瑞安市基础工程公司支付的2笔（编号3、10），不能证明系支付彭正义的工程款，故不予确认。综上，备注为“D”的10笔款项中，除1笔1504764元外，其他9笔共计9597071元，不属于向彭正义支付的工程款，应予以剔除。（2）备注为C（即代付供应商材料款等）的款项中，①2005年8月8日（299898元）、8月9日（800000元）2笔（编号26、27）系支付钢材款，除向供货商支付款项的凭证外，还有彭正义出具的收款收据，故该2笔共计1099898元应计入华厦建设公司已支付彭正义工程款的金额。②2006年8月23日的13500元（编号71）为税费，应计入证据5华厦建设公司上缴税费项下。③2006年9月28日2笔（450000元、359100元，编号74、75），有支票存根为证，存根上载明用途为“材料款、人工费”，收款人为池珍琴。该院认为，根据本案的证据显示，华厦建设公司就涉案工程向彭正义支付的款项，彭正义并非是唯一的收款人，而是存在多名个人及单位收款人。2005年至2008年间，包括上述2笔在内共有19张支票存根载明用途为开泰“材料款”、“工程款”、“人工费”，收款人为池珍琴，并由池珍琴在支票存根下方签名，彭正义对其中部分款项并无异议；有5张华厦建设公司温州分公司向第三人的付款凭证，池珍琴在相对应的支票存根下方签字确认为开泰工程款，对该5笔款项，彭正义没有异议；有1张载明为开泰工程款的收款收据，由池珍琴向华厦建设公司出具，彭正义承认该笔为向其支付的工程款。综合上述证据，可认定池珍琴有权代为彭正义收取涉案工程的工程款或代为指定其他收款人。因此，华厦建设公司向池珍琴支付的款项视同为向彭正义支付工程款。彭正义辩称2006年9月28日的该2笔没有支付凭证，与事实不符。其以没有对应的收据及自己未收到为由，否认该2笔款项，亦理由不足，本院不予采信。该2笔合计809100元应认定为华厦建设公司向彭正义支付的工程款。④2007年2月8日5笔款项（编号82-86）有支票存根为证，载明的收款单位均为建筑材料生产、销售企业，池珍琴在支票存根下方签字确认为开泰“玻璃”、“铝材”。基于上述第③点的理由，该5笔合计680000元应认定为华厦建设公司代彭正义向供货商支付的材料款，应计入华厦建设公司已支付彭正义工程款的金额。2007年2月12日的1笔50000元（编号87），银行进账单上载明华厦建设公司温州分公司向红砖生产厂家汇款。该笔款项与上述5笔款项及2007年2月8日另1笔376700元（编号81），合计金额为1106700元，已由彭正义出具收款收据予以确认，故该笔亦应确认为华厦建设公司代彭正义向供货商支付的材料款，计入华厦建设公司已支付彭正义工程款的金额。⑤2011年9月19日1笔117668元（编号106），根据彭正义出具的付款确认书，其欠开发县香香木业有限公司清算组定作货款87668元，违约金30000元，合计117668元，要求华厦建设公司直接向该清算组支付的金额为117668元，但根据银行结算业务申请书的记载，华厦建设公司实际向该清算组支付的金额为57000元，故应认定华厦建设公司代为彭正义向供货商支付的款额为57000元。综合以上认证意见，华厦建设公司就涉案工程向彭正义支付的款项金额为42451606元。证据7结算明细，该院对彭正义无异议的部分予以确认。对彭正义有异议的部分，该院将结合其他证据再作阐述。在二审审理期间，双方确认证据7结算明细中应收工程款58809538元即为开泰大厦工程的总造价，扣减桩基项目结算金额9071309元，余款49738229元即为彭正义承包的工程的结算金额。彭正义提供如下证据：1、华厦建设公司于2005年1月13日出具的收款收据，交款单位为瑞安市基础工程公司，金额为71949元。2、华厦建设公司于2005年1月28日出具的收款收据，交款单位为彭正泽，金额为58561元。3、中国农业银行个人结算业务申请书，时间为2010年2月9日，申请人为林海丹，收款人为华厦建设公司，金额为41500元。4、2010年2月9日的银行交易凭证，汇款人为李强，收款人为王凤钗，金额为181500元。5、华厦建设公司于2005年4月28日出具的收款收据，交款单位为彭正义，金额为7260元。上述证据证明彭正义已向华厦建设公司支付的税款金额是360770元。华厦建设公司对上述证据1、2、3、5没有异议。对证据4有异议，认为仅银行交易凭证无法证明划入王凤钗账户的款项为税款，彭正义仍需进一步提交税票、汇款用途等证据。否则，是否全额支付税款，无法确定，对此举证责任应由彭正义承担。该院认为，证据1、2、3、5，华厦建设公司无异议，应予以确认。证据4，仅有银行交易凭证而无其他证据佐证，无法确认该款项的性质，且双方确实还存在其他款项往来，故对该笔款项不予确认。根据彭正义提供的证据，其向华厦建设公司支付的税款金额为179270元。在二审审理期间，彭正义确认其承包的工程中由业主单位直接支付的材料款为1738873元。经审查当事人在一、二审提供的证据，结合当事人的陈述，该院认定，2004年4月12日，华厦建设公司与彭正义、瑞安市基础工程公司签订工程承包协议书，约定：瑞安市开泰大厦工程（面积约39000平方米），工程总造价约4000万元，投标及工程中标前的关系工作及费用全部由彭正义负责处理办妥。中标后该工程华厦建设公司承包给彭正义施工管理，彭正义自负盈亏；彭正义按总造价2%管理费上交给华厦建设公司（因桩基由业主分包，华厦建设公司不收取桩基管理费），工程项目所发生需交纳各部门、单位规费及税金全部由彭正义承担，发生的税费在支付进度款时由华厦建设公司代扣代交；瑞安市基础工程公司为彭正义在承包该工程中所产生的债务承担连带责任保证。瑞安市开泰大厦工程于2008年2月26日竣工验收合格。2009年12月30日，经工程结算审核，瑞安市开泰大厦工程土建工程造价为52872892元，给排水、电气安装工程造价为5936646元，合计为58809538元，该58809538元造价中，彭正义承包的工程为49738229元。华厦建设公司已支付彭正义工程款42451606元，华厦建设公司代为上缴税费为2145056.82元，彭正义已向华厦建设公司支付税款179270元。业主单位代为支付材料款1738873元。该院认为，关于双方之间是否已经结算以及诉讼时效的问题。华厦建设公司于2010年3月17日向业主单位出具的证明书，内容为“兹有瑞安市开泰建设投资公司开泰大厦工程，由华厦建设公司承建施工，现工程已施工竣工完毕，工程款已按合同履行全部付清，现不存在经济问题”。综合全文的文意，其中“工程款已按合同履行全部付清，现不存在经济问题”应指业主瑞安市开泰建设投资公司已付清全部工程款，华厦建设公司与业主之间就工程的款项已结清。彭正义在证明书上签署“情况属实”，系对该事实进行确认。华厦建设公司于2015年5月6日向本院提交的书面情况反映中亦承认上述证明书上的“工程款已按合同履行全部付清”系指业主方已付清工程款。而根据本案的证据及双方的陈述，当时业主方实际尚遗留少部分工程款未向华厦建设公司支付，而业主方存在直接代彭正义支付材料款的情况。因此，彭正义于2010年3月19日出具有关“因开泰大厦工程与瑞安市开泰建设投资公司发生任何经济纠纷均由彭正义负责，华厦建设公司不承担任何责任后果”的承诺书，系基于业主方存在直接代付材料款的实际情况，而向华厦建设公司作出的承诺，即承诺若今后因开泰大厦工程与瑞安市开泰建设投资公司发生经济纠纷，由其自行负责，华厦建设公司不承担责任。综上，从上述证明书及承诺书的内容推导不出华厦建设公司与彭正义就双方之间的工程款已经进行结算的结论。华厦建设公司以上述两份证据而主张其与彭正义之间的工程款在2010年3月17日已结算，并在次日支付最后一笔工程款后结清，理由不成立。且其该主张也与其自己提供的证据（2011年9月19日，华厦建设公司仍按照彭正义的指示，向供货商支付材料款）所证明的事实相矛盾。因此，该院对华厦建设公司该主张不予采信。鉴于双方在工程承包协议书上并未对工程款的支付及结算时间作出约定，现华厦建设公司既无证据证明其与彭正义已对工程款进行结算，也无证据证明其与彭正义之间已经结清工程款，故对其关于彭正义请求支付工程款已过诉讼时效的主张，该院不予支持。关于管理费的问题。华厦建设公司主张管理费应按包括桩基工程在内的工程总造价计算2%，计为1176190.76元（58809538元×2%）。彭正义则主张应以华厦建设公司已经收取的工程款与已支付的桩基工程款之差计算2%，计为943409.46元[（56767544元-9597071元）×2%]。该院认为，本案的工程承包协议书系华厦建设公司与彭正义针对彭正义承包的工程所作的书面约定，且双方在协议书中有关管理费的约定内容之后特别注明“因桩基由业主分包，华厦建设公司不收取桩基管理费”。因此，彭正义上交的管理费应按其所承包的工程造价的2%计算，计为994764.58元（49738229元×2%）。华厦建设公司主张按包括桩基工程在内的工程总造价2%计算，彭正义主张以华厦建设公司已经收取的工程款与已支付的桩基工程款之差计算2%，均缺乏合同依据，该院均不予支持。关于应扣代缴税费的问题。华厦建设公司主张以58809538元作为应纳税所得额的计算基数，以5%的口头约定包干税率计算，应扣的代缴税费为2940476.9元（58809538元×5%）。彭正义则主张以华厦建设公司实际支出的税款为准。双方的合同约定内容为“工程项目所发生需交纳各部门、单位规费及税金全部由彭正义承担，发生的税费在支付进度款时由华厦建设公司代扣代交”。该院认为，开泰大厦工程系华厦建设公司投标取得的工程，故须以华厦建设公司的名义缴纳该工程项目所需交纳各部门、单位规费及税金。根据上述约定，相关费用实际由彭正义承担，华厦建设公司在代缴后从工程款中扣回。因此，扣回的金额应以华厦建设公司缴纳的金额为准。华厦建设公司主张以总造价为基数，按5%包干计算税率，无合同依据，该院不予采信。根据华厦建设公司的举证，其代缴的税款共计2145056.82元，彭正义已支付179270元，故华厦建设公司还可从应付工程款中扣减1965786.82元的代缴税费。综上，彭正义承包的工程结算金额为49738229元，扣减华厦建设公司已支付的工程款42451606元、华厦建设公司代缴税费1965786.82元、华厦建设公司可收取的管理费994764.58元、由业主单位直接支付的材料款1738873元，华厦建设公司还应向彭正义支付工程款2587198.6元（49738229元-42451606元-1965786.82元-994764.58元-1738873元）。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第2547号民事判决。二、浙ＸＸ厦建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付彭正义工程款2587198.6元。本案一审案件受理费50300元，减半收取25150元，由彭正义负担13270元，由浙ＸＸ厦建设集团有限公司负担11880元。二审案件受理费50300元，由彭正义负担26530元，由浙ＸＸ厦建设集团有限公司负担23770元。再审中，华厦建设公司提供了以下证据材料：第一组证据：证据1、2005年1月31日由彭正义、彭正泽签名的领款凭证，领款原因载明“领开泰大厦工程款（挖土方、基坑维护）”，结合原审彭正义提供的合同，以证明领款中所述的挖土方、基坑维护是案涉工程款，并不是彭正义抗辩的基坑工程款。证据2、桩基工程审核意见通知书，华厦建设公司持有的是复印件，原件在彭正义处，以证明桩基工程款的金额是8511893元。华厦建设公司在庭前向本院提交了证人出庭作证申请书，申请证人王某出庭作证。第二组证据：证据3、2005年6月7日的金额为30万元的支票存根联一张、2005年6月7日的金额为70万元的支票存根联一张，借据背面内容均由彭正义亲笔写明，借据已于原审中提供，以补强证明2005年6月7日借付给彭正义100万元款项的事实，彭正义已通过现金支票的形式收取。申请王某出庭作证，证明涉案工程开泰大厦工程，彭正义向分公司借款，所借款项在后续工程款作为华厦建设公司已付给彭正义的工程款直接减扣。第三组证据：证据4、完税证2张、建筑业统一发票2张、建筑安装企业工程项目申报表6张，以证明除原审认定的代缴税款外，华厦建设公司还代缴了397040.29元税款。第四组证据：证据5、彭正义和华厦建设公司温州分公司签订的经济承包施工责任书复印件，拟证明彭正义应向华厦建设公司温州分公司缴纳2％的管理费，在甲方没有支付工程款的情况下，广厦建设公司没有向彭正义垫付工程款的责任和义务。彭正义认为：第一组证据：证据1、2015年1月31日领款凭证，对“彭正义”签字的真实性、关联性不予认可。该领款凭证是瑞安市基础工程公司向华厦建设公司收取桩基部分工程款所出具的领款凭证，其签名与本案中其他签字不一致。原审中华厦建设公司已提供交付凭证，实际是支付给瑞安市基础工程公司，且瑞安市基础工程公司法定代表人彭正泽也在收据上签字。证人王某所称挖土方、基坑维护不属于彭正义的证言，不能证明华厦建设公司的主张。瑞安市基础工程公司的工程在前，彭正义在后。支付给瑞安市基础工程公司的是打桩部分的款项，与土建没有关联。证据2、开泰大厦桩基工程审核造价书只有复印件，真实性不能认可。并且，证据2与华厦建设公司的主张也没有关联，桩基审核的金额是彭正义与瑞安市基础工程公司之间的结算金额，不代表案涉争议的1484000元是支付给彭正义的。第二组证据：证据3、2005年6月3日的借据及2005年6月7日的金额为30万元的支票存根联一张、2005年6月7日的金额为70万元的支票存根联一张，真实性没有异议，关联性有异议。2份支票存根在一本帐册中，在原审中申请人已提供了借据，但未提供这两份支票存根，说明支票与本案借款支付不存在关联性。借据明确约定了借款期限，已经超过诉讼时效。第三组证据：证据4、完税证2张、建筑业统一发票2张的真实性没有异议，其金额为11500元、2254元，可以印证华厦建设公司所缴纳的税款数额是14054.9元。建筑安装企业工程项目申报表不能作为完税凭证，不代表已实际交付，与本案没有关联。第四组证据：证据5、经济承包施工责任书只有复印件，真实性不能认可。原合同在中标前签订，经济承包施工责任书在中标后签订，彭正义未看到过这份合同，不能重复计算2％管理费。再审中，王某出庭作证，证明开泰大厦工程的桩基工程中没有挖土方、基坑围护的施工内容，2005年6月100万元借款在案涉工程款中予以抵扣。本院认为，证人王某与华厦建设公司存在利害关系，其证言的真实性难以确认，在缺乏其他有效证据相佐证的情况下，仅凭证人王某的证言不能直接证明华厦建设公司的主张。围绕当事人再审请求，结合有争议的证据和事实认定，本案争议焦点为，华厦建设公司是否还需要向彭正义支付工程款。具体包括以下四个问题：一、2005年1月31日领款凭证载明的1484000元。在第一组证据中，彭正义对证据1领款凭证上“彭正义”签名的真实性、关联性不予认可，经审查，无法辨认是否为其本人所签，华厦建设公司亦不能提供合理解释笔迹所存在的明显不同之处，本院不予采信。并且，仅在领款原因写明“领开泰大厦工程款（挖土方、基坑维护）”，亦无法明确本案中挖土方、基坑围护是否属于土建工程。证据2系复印件，无法与原件核对，对真实性不予认可，且与华厦建设公司的证明目的缺乏关联性，本院不予采信。因此，对于华厦建设公司在工程款中扣减2005年1月31日领款凭证载明的1484000元的主张，本院不予支持。二、2005年6月100万元借款应否在案涉工程款中予以抵扣。第二组证据：证据3借据及2005年6月7日的金额为30万元的支票存根联、2005年6月7日的金额为70万元的支票存根联，彭正义对真实性无异议，关联性有异议。经审查，在借条上除载明100万元为借款外，还注明借款的借期（2005年6月3日至2005年8月3日）、借款利息（按月12%），并注明违约按集团公司的借款合同执行。因借款合同与建设工程施工合同分属不同的法律关系，现华厦建设公司提交了支票存根联等证据，无法达到证明彭正义尚未还款而该笔款项已抵扣工程款的证明目的。更何况，借据约定的借款期限届满日为2005年8月3日，早已超过诉讼时效。因此，华厦建设公司提交的借据、支票存根联等证据尚不足以佐证该笔借款与本案的工程存在关联，该院不予采信。因华厦建设公司未提供充分有效的证据证明2005年6月100万元借款应在案涉工程款中予以抵扣，故本院对该项主张不予支持。三、代扣税款应否增加397040.29元。第三组证据：证据4完税证、建筑业统一发票、建筑安装企业工程项目申报表，本院对其真实性予以认可，但建筑安装企业工程项目申报表及建筑业统一发票无法证明华厦建设公司是否实际缴纳税款，不能达到华厦建设公司的证明目的，本院不予采纳。至于完税证，其中金额为2554.09元的完税证已在原二审中提交，现华厦建设公司再审中以新证据为由提交两份完税证，本院不予支持。故对华厦建设公司提出的代扣税款应增加397040.29元的主张，本院不予支持。四、华厦建设公司收取的管理费是否为应付工程款总额的4％。在第四组证据中，证据5、经济承包施工责任书系复印件，无法与原件核对，彭正义对真实性有异议，且证据5与本案无直接关联性，本院不予认定。根据原审查明的事实，彭正义与华厦建设公司于2004年4月12日签订工程承包协议书，约定彭正义按总造价2%管理费上交给华厦建设公司，现华厦建设公司主张4％管理费，尚缺乏充分有效的证据证实，本院不予支持。综上所述，经本院再审审理，再审申请人华厦建设公司申请再审的依据不足，理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律无误，实体处理得当，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第1460号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  叶向阳审 判 员  董国庆代理审判员  陈艳艳二〇一七年九月二十九日书 记 员  王 妍