江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏10刑终6号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐宝明，男，1966年12月28日出生于江苏省宝应县，汉族，本科文化，中共党员，原系宝应县柳堡镇财政所所长兼宝应县柳堡镇会计管理服务站副站长，住宝应县。2016年3月3日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，同年4月29日被取保候审,同年12月9日又被逮捕。
辩护人陈彧,江苏唯是律师事务所律师。
辩护人朱俊，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
宝应县人民法院审理宝应县人民检察院指控原审被告人徐宝明犯挪用公款罪一案，于2016年12月9日作出（2016）苏1023刑初236号刑事判决。原审被告人徐宝明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人徐宝明，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：
2010年1月至2013年12月间，被告人徐宝明在担任宝应县柳堡镇财政所所长兼会计管理服务站副站长期间，利用职务之便将柳堡镇会计管理服务站资金借给他人经营使用或使用超过三个月未还，共计人民币325万元。具体犯罪事实分述如下：
一、挪用公款人民币100万元归江苏双园金属制造有限公司丁某1（另案处理）经营使用。
2010年1月份，丁某1经营的江苏双园金属制造有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币100万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2010年1月18日将公款人民币100万元通过银行转账的方式借给丁某1用于其公司经营使用。该公司分别于2010年11月23日还款人民币60万元、2013年2月22日还款人民币20万元、2014年11月7日还款人民币7万元到会计管理服务站账户上，余款人民币13万元由被告人徐宝明于2014年11月代还到会计管理服务站账户上。
为感谢被告人徐宝明将会计管理服务站公款借给该公司使用，丁某1分别于2011年春节前、2013年春节前各送给被告人徐宝明现金人民币1万元，合计人民币2万元。
二、挪用公款人民币48万元归扬州顺鑫再生资源有限公司陆某1（另案处理）经营使用。
2012年2月份，陆某1经营的扬州顺鑫再生资源有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币48万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2012年2月29日将公款人民币48万元通过银行转账的方式借给陆某1用于其公司经营使用。2012年4月10日陆某1还款人民币48万元。
三、挪用公款人民币122万元归江苏云海电气有限公司唐某经营使用。
1、2012年3月份，唐某经营的江苏云海电气有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币30万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2012年3月30日将公款人民币30万元通过银行转账的方式借给唐某用于其公司经营使用。2012年4月6日该公司还款人民币30万元。
2、2012年7月份，唐某经营的江苏云海电气有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币7万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2012年7月2日将公款人民币7万元通过银行转账的方式借给唐某用于其公司经营使用。2012年7月4日唐某还款人民币7万元。
3、2012年8月份，唐某经营的江苏云海电气有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币30万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2012年8月14日将公款人民币30万元通过银行转账的方式借给唐某用于其公司经营使用。2012年8月28日该公司还款人民币30万元。
4、2013年8月份，唐某经营的江苏云海电气有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币5万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2013年10月14日将公款人民币5万元通过银行转账的方式借给唐某用于其公司经营使用。次日唐某还款人民币5万元。
5、2013年12月份，唐某经营的江苏云海电气有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币50万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2013年12月9日将公款人民币50万元通过银行转账的方式借给唐某用于其公司经营使用。该公司分别于2014年8月18日还款30万元、2014年8月28日还款20万元到被告人徐宝明个人银行账户，后被告人徐宝明于2014年9月11日将50万元转到会计管理服务站账户上。
为感谢被告人徐宝明将会计管理服务站公款122万元借给该公司经营使用，唐某分别于2013年春节前、2014年春节前送给被告人徐宝明面值1000元超市购物卡各1张，合计价值人民币2000元。
四、挪用公款人民币25万元归江苏宝亚达电缆有限公司侯某经营使用。
1、2012年7月份，侯某经营的江苏宝亚达电缆有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币10万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2012年7月5日将公款人民币10万元通过银行转账的方式借给侯某用于其公司经营使用。2012年8月14日侯某还款人民币10万元。
2、2013年3月份，侯某经营的江苏宝亚达电缆有限公司因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币15万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2013年3月15日将公款人民币15万元通过银行转账的方式借给侯某用于其公司经营使用。2014年11月份被告人徐宝明将侯某事先归还的人民币15万元转到会计管理服务站账户上。
五、挪用公款人民币20万元归宝应县亨发信息咨询服务部陈某经营使用。
2013年1月份，陈某经营的宝应县亨发信息咨询服务部因缺乏经营周转资金，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币20万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2013年1月31日将公款人民币20万元通过银行转账的方式借给陈某用于其服务部经营使用。2013年2月6日陈某还款人民币20万元。
六、挪用公款人民币10万元归徐某1个人使用。
2013年7月份，徐某1因在扬州购房缺乏购房款，向被告人徐宝明提出从柳堡镇会计管理服务站借款人民币10万元。后被告人徐宝明安排会计祁某于2013年7月19日将公款人民币10万元借给徐某1。2014年11月12日徐某1还款人民币10万元。
本案系检察机关在向被告人徐宝明调查其他案件时，被告人徐宝明主动交代其犯罪事实而案发。案发后，被告人徐宝明退出的非法所得人民币2.2万元已被检察机关扣押。
上述事实，被告人徐宝明在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人徐宝明供述，证人丁某1、房某、丁某2、徐某1、徐某2、陆某1、仲某、陈某、韩某、唐某、侯某、祁某、问勤先、潘某、苗某、衡某、沈某1、沈某2、夏某、朱某、徐某3、姜某、乔某、杨某、雍某、陆某2、李某证言，记账凭证、转账支票存根、进账单、缴款单、银行卡交易明细单，银行转账支票、记账凭证、存款凭条、取款凭条，贷款、还款资料，银行账户往来明细单，购房资料，缴税款相关资料及招商引资奖励资料，应收、应付款账簿、资金往来结算票据等资料，借条，工商资料，立案决定书，发破案经过说明，情况说明，扣押清单，干部履历表，职务任免通知，公务员考核登记表，组织机构代码证，户籍资料等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人徐宝明身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人徐宝明与他人共同故意犯罪，并在共同犯罪中起主要作用，是主犯。案发后，被告人徐宝明主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。被告人徐宝明于案发前归还全部挪用公款，可酌情从轻处罚。被告人徐宝明退出了全部非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，二十六条第一、四款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项,《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人徐宝明犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；二、对被告人徐宝明退出的违法所得人民币二万二千元（扣押于宝应县人民检察院），依法予以没收，上缴国库。
上诉人徐宝明上诉认为：其在将单位公款借给其他单位使用过程中，有未谋取个人利益的情形，该部分不应计入挪用公款数额；根据挪用公款犯罪数额应以未还金额计算的规定，其挪用数额被重复计算，数额认定不当；原审量刑过重。上诉人徐宝明的辩护人提出的书面辩护意见是：上诉人徐宝明除给江苏双园金属制造有限公司使用的款项外，其他向扬州顺鑫再生资源有限公司、江苏云海电气有限公司、宝应县亨发信息咨询服务部、江苏宝亚达电缆有限公司出借的款项，系单位间拆借，且未谋取个人利益，不应认定为犯罪；即使其他225万元被认定为挪用，亦属在江苏双园金属制造有限公司所涉100万元公款内的反复挪用，挪用的数额实际应为100万元，并非情节严重；另上诉人徐宝明有自首、案发前全部归还、初犯等从轻、减轻处罚情节，建议适用缓刑。
二审经审理查明的事实与一审相同，相关证据业经一审当庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，对其证明力，本院予以依法确认。在二审期间，上诉人徐宝明及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人徐宝明身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，或挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，金额累计人民币325万元，属于情节严重。上诉人徐宝明与他人共同故意犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。案发后，上诉人徐宝明主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人徐宝明于案发前已归还全部挪用公款，可酌情从轻处罚。上诉人徐宝明退出了全部非法所得，可酌情从轻处罚。
关于上诉人徐宝明及其辩护人所提原审认定挪用公款数额不当的上诉理由、辩护意见，经查，从资金来源看，上诉人徐宝明所动用的款项，均来自宝应县柳堡镇会计管理服务站，该站帐户的结余额并非为固定款项，而是随着收支的变化不断变动，故上诉人徐宝明所挪用的公款并非同笔资金；从行为过程看，上诉人徐宝明并无出借相关款项的权限，虽然上诉人徐宝明每次挪用公款后都能归还，但每次挪用公款行为均独立构成犯罪既遂，故每次挪用公款的数额应累计计算，不存在重复计算的问题；从公款去向看，相关借款人与上诉人徐宝明非亲即友，均为自然人，相关自然人所控制的公司也均为营利性私有公司、私有企业，属于典型的挪用公款归个人使用，而非将公款供其他单位使用。故对上诉人徐宝明及其辩护人上述相关上诉理由、辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人徐宝明所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提对上诉人应适用缓刑的辩护意见，经查，根据上诉人徐宝明的犯罪数额，一般应判处五年以上有期徒刑。原审法院在对上诉人徐宝明量刑时，已充分考虑其犯罪数额、后果、主动归案、认罪悔罪等法定、酌定量刑情节，并决定对上诉人徐宝明减轻处罚，所确定的刑罚在法定自由裁量范围之内，并无不当。上诉人徐宝明挪用公款行为属于情节严重，且持续时间长、次数多、存在收受他人钱财的情形，具有较大的社会危害性，不符合宣告缓刑的条件，故对上诉人及辩护人上述相关上诉理由、辩护意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
代理审判员 王艺霖
二〇一七年五月十五日
书 记 员 史伍俊