河北�邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀05刑终345号
抗诉机关河北省临城县人民检察院。
原审被告人高立峰，男，1980年1月14日出生，汉族，小学文化，农民，住河北省临城县。因犯盗窃罪于2004年10月4日被临城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。因犯盗窃罪于2008年10月31日被临城县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元，2016年11月10日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月13日被临城县公安局刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪于2017年3月23日被临城县公安局执行逮捕。现羁押于临城县看守所。
河北省临城县人民法院审理河北省临城县人民检察院指控原审被告人高立峰犯抢劫罪一案，于2017年6月30日作出（2017）冀0522刑初37号刑事判决。宣判后，河北省临城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务。原审被告人高立峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年3月13日13时许，被告人高立峰乘坐客车来到临城县石城乡王家辉村，发现位于该村村东桥西路北的被害人王某1家没人，即翻门入院，并将北房东屋木门踹开，从屋内沙发上女士手提包内盗窃现金179.5元，后到北房西屋寻找财物时被回到家中的王某1发现，王某1要抓捕高立峰，高立峰为摆脱王某1，与王某1发生厮打，后王某1同其妻子张某、村民王某2一起将高立峰抓获。被盗现金已发还被害人。
另查明，高立峰因犯盗窃罪，于2004年10月4日被临城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。因犯盗窃罪，于2008年10月31日被临城县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元，2016年11月10日刑满释放。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、破案报告、被告人高立峰、被害人王某1户籍证明信、木板照片、证人王某2证言、被害人王某1陈述、被害人张某陈述、被告人高立峰供述、临城县公安局临公（刑）扣字[2017]0004号扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、盗窃现金的照片、临城县公安局（临公）检（活体）字[2017]1号活体检验报告、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片、被害人王某1的伤情照片、临城县中医院门诊病历、到案经过、临城县人民法院（2004）临初字第36号、（2008）临刑初字第98号刑事判决书、邢台市中级人民法院（2008）邢刑终字第272号刑事裁定书、释放证明书等证据予以证实。
原审法院认为，被告人高立峰以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。高立峰入户盗窃被人发现后，以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果，可不认定“使用暴力”，不以抢劫罪论处。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。高立峰曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。高立峰被当场抓获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。高立峰当庭自愿认罪，被盗财物已发还被害人，对高立峰酌情从轻处罚。根据被告人高立峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人高立峰犯盗窃罪，判处有期徒�二年，并处罚金人民币二千元。
抗诉机关河北省临城县人民检察院的抗诉意见为：第一，原判认定被告人高立峰犯盗窃罪属于定性错误。被告人高立峰以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，被户主发现后，为抗拒抓捕，拿起一块柜门板反击击打户主头部，并与户主发生厮打，导致户主受伤，同时有病历、伤情照片、活体检验报告相印证，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条“犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力的，依照刑法第二百六十三条之规定定罪处罚”的规定，因此，对被告人高立峰应以抢劫罪定罪处罚。第二，原判认定被告人高立峰系犯罪未遂明显错误。被告人高立峰在户主家中盗得179.5元现金并放置于自己裤兜内，到其他房间继续寻找财物时被户主发现并当场抓获，被带到派出所后在办案人员的询问下才将窃得的现金交出，该�金已脱离被害人的控制并由高立峰实际控制，高立峰交出现金的行为属于事后退赃，因此，高立峰的行为属于犯罪既遂。综上所述，原判认定被告人高立峰犯盗窃罪，系犯罪未遂，属于定性错误，适用法律不当。
河北省邢台市人民检察院出庭检察员的支持抗诉及出庭意见为：原审判决认定高立峰构成盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，临城县人民检察院抗诉理由部分正确，予以支持。第一，由于案发第一现场只有被告人高立峰与被害人王某1在场，被告人供述与被害人陈述不一致，法医鉴定对王某1头部的伤没有最终鉴定意见，从而导致认定被告人高立峰构成转化型抢劫罪的证据不足，故对临城县人民检察院关于本案定性错误的理由不予支持。第二，临城县人民法院判决认定被告人高立峰系犯罪未遂明显错误。被告人�立峰在户主王某1家中盗得179.5元现金并放置于自己裤兜内，到其他房间继续寻找财物时被户主发现并当场抓获，被带到派出所后在办案人员的询问下才将盗得的现金交出，次日由侦查机关办案人员将该现金发还被害人，该现金已脱离被害人的控制并由高立峰实际控制，高立峰交出现金的行为属于事后退赃，因此，高立峰的行为属于犯罪既遂。第三，由于临城县人民法院判决认定被告人高立峰在犯罪的既遂、未遂问题上出现错误，导致适用法律错误，量刑不当。第四，被告人高立峰2004年10月4日因盗窃罪被临城县人民法院判处有期徒刑三年，2008年10月31日因盗窃罪被临城县人民法院判处有期徒刑十年，2016年11月10日刑满释放，本次犯罪时间是2017年3月13日，由以上几次犯罪时间上来看，被告人高立峰经多次教育感化仍不思悔改，主观恶性大，应酌情从重处罚。
原审被告人高立峰对犯罪事实无异议，请求对其从轻处理。
经审理查明，2017年3月13日13时许，原审被告人高立峰乘坐客车来到临城县石城乡王家辉村，发现位于该村村东桥西路北的被害人王某1家没人，即翻门入院，并将北房东屋木门踹开，从屋内沙发上女士手提包内盗窃现金179.5元，后到北房西屋寻找财物时被回到家中的王某1发现，王某1要抓捕高立峰，原审被告人高立峰为摆脱王某1，与王某1发生厮打，后王某1同其妻子张某、村民王某2一起将高立峰抓获。案发后被盗现金已发还被害人。
另查明，原审被告人高立峰因犯盗窃罪，于2004年10月4日被临城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。因犯盗窃罪于2008年10月31日被临城县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元，2016年11月10日刑满释放。
上述事实，有经二审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、破案报告，证实本案受案、立案、破案情况。
2、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片，证实现场的有关情况。
3、木板照片，证实高立峰和被害人所说的木板状况。
4、临城县公安局临公（刑）扣字[2017]0004号扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、盗窃现金的照片，证实临城县公安局侦查人员2017年3月13日扣押高立峰盗窃的人民币179.5元，并于次日发还被害人王某1。
5、被害人王某1的伤情照片、临城县中医院门诊病历，证实王某1伤情。
6、临城县公安局（临公）检（活体）字[2017]1号活体检验报告，证实王某1右手及右踝损伤为擦伤与划伤；左手手指损伤为挫伤，符合钝性外力形成。
7、被害人王某1陈述，他电话报的警，当天下午1点钟左右的时候他回到家，进到屋里发现外屋很乱，怀疑家里被盗了，因为在里屋放着几千元钱，就往西屋的里屋走，刚撩开里屋布帘准备往里屋进，在北墙边的帘后有个人用双手拿着一块木板砸到他的右侧头部，这个人用木板打完他后，木板也就掉到了地上，他就上去搂住这个人的脖子，并把这个人摁到了地上，他们两个人都倒在地上后，这个人就掰他的手指头，准备让他松开跑掉，他就搂着这个人的腰不让跑，厮打了有五六分钟，他们都站起来，后来他爱人和王某2回来了，一块把那个人抓住了，后来他给村党支部书记王建国打的电话，让村书记报的石城派出所，半小时后派出所来人把小偷就带走了。家里不见了一些零钱，大概200元左右，还有里屋的衣柜弄坏了。零钱在外屋沙发上的皮包里放着，皮包是紫色的，钱�是家里常用的一些零钱最大面额有50的，其他都是10元20元的，其他详细特征说不上来。他家在石城王家辉桥西，路北，大门朝东开，是蓝色的栅栏门。他现在头部疼痛，头晕，右脚踝有伤，还有几处小的擦伤。
8、被害人张某陈述，她和王某1是夫妻关系。2017年3月13日下午1点左右，她和王某1从外边走亲戚回家，见王某1骑着摩托先回家了，就步行往家走，当走到她家院子的时候，听到屋内有闹腾的声音，就赶紧往屋里走，进屋后发现王某1和一个男子在里外屋的门帘处正在撕拽，那个男子一直想挣脱王某1想跑，她问王某1咋回事，王某1说这个人来咱家偷东西了。这个时候王某1已经将这个男子控制了，她也赶快上去帮忙将这个男子控制住，这时本村的王某2也来了她家，就让王某2帮忙控制这个男子，她出去喊了人，后来这个人被派出所的民警带走了。
9、证人王某2证言，今天下午他路过王家辉桥往西走去村里办事，回来的时候在路上看见王某1的爱人在门口跟人说话，当时是下午1点钟左右，因为他儿子是这两天要办喜事，就返回来想要跟王某1说这事，他和王某1爱人到家里的时候看见王某1和一个人在北屋正在厮打，王某1说有人在家里胡闹里，赶紧帮忙，然后就跟王某1一块把那个人制服。
10、到案经过，证实被告人高立峰被被害人当场抓获。
11、被告人高立峰、被害人王某1户籍证明信，证实被告人高立峰、被害人王某1的个人基本情况。
12、临城县人民法院（2004）临初字第36号刑事判决书、（2008）临刑初字第98号刑事判决书、邢台市中级人民法院（2008）邢刑终字第272号刑事裁定书、释放证明书，证实被告人高立峰因犯盗窃罪，于2004年10月4日被临城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。因犯盗窃罪，于2008年10月31日被临城县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元，2016年11月10日刑满释放。
13、原审被告人高立峰供述，2017年3月13日中午，他从临城县汽车站坐客车，到了王家辉村村东一过桥就下来了，在桥西边路北有一户人家，这户人家是砖围墙，大门是一个蓝色的铁大门，大门朝东开，大门锁着，就从大门上翻过去到了院子里，院子里是北房，就直接将北房东屋的门踹开，进入屋里，到屋里后见北墙的沙发上有一个女士书包，书包是塑料的，好像是紫色的，翻开书包将书包里的钱全部拿走了，后来数了一下，总共是179.5元，然后又到北房的西屋里去找钱，但没有找到钱，正从西屋往中间屋子走时，听到外边有动静了，知道这户人家回来了，就赶紧躲到西屋里屋布帘的后面，户主进屋�发现了他，就用拳头打他，他一看柜上的一个小门板能拿，就用门板挡在了头上，户主用拳头打到了木板上，木板就掉到地上，然后户主就抓住他的胳膊，他就想挣脱向外跑，也不知道怎么回事，他就倒在地上，他就半蹲着还想往外跑，但户主一直抓着不放，后来这户人家的女主人也回来了，又来了许多人，就把他抓住了，就报了警，石城派出所的民警就赶到了现场，将他带到石城派出所了。盗窃的人民币面额有50元的，有10元的，有5元的，有1元的，有5角的。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人高立峰以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。对于临城县人民检察院所提“原判认定被告人高立峰犯盗窃罪属于定性错误”的抗诉意见。经查，原审被告人高立峰入户盗窃，被户主王某1发现后，为逃离现场而实施的摆脱王某1抓捕的行为轻微、危害不大，可不以抢劫罪论处，故对邢台市人民检察院出庭检察员所提“认定被告人高立峰构成转化型抢劫罪的证据不足，原审判决认定高立峰构成盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实充分”的出庭意见予以采纳。对于临城县人民检察院及邢台市人民检察院所提“临城县人民法院判决认定被告人高立峰系犯罪未遂明显错误”的抗诉意见和出庭意见。经查，原审被告人高立峰入户实施盗窃犯罪，在盗得财物后并未离开犯罪现场时即被抓获，应认定为犯罪未遂，故对临城县人民检察院及邢台市人民检察院的该抗诉和出庭意见不予采纳。对于邢台市人民检察院出庭检察员所提“由于临城县人民法院判决认定被告人高立峰在犯罪的既遂、未遂问题上出现错误，导致适用法律错误，量刑不当”的出庭意见。经查，原判综合考虑原审被告人高立峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及原审被告人高立峰具有累犯从重处罚情节，对其量刑适当。故对邢台市人民检察院出庭检察员的该出庭意见不予采纳。
综上，本案原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪义超
审 判 员 王伟韬
审 判 员 胡立鹏
二〇一七年十月十七日
法官助理 赵国凯
书 记 员 李少艳