北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第09291号
上诉人（原审互为原、被告）刘捷，女，1966年6月5日出生。
委托代理人惠所亮，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）北京市万佳利食品有限公司，住所地北京市西城区椿树园小区15号楼底商。
法定代表人陈俊兴，总经理。
委托代理人逯金玲，女，1978年9月16日出生，北京市万佳利食品有限公司职员。
委托代理人马国华，北京市佑天律师事务所律师。
上诉人刘捷因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第3789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘捷及其委托代理人惠所亮、北京市万佳利食品有限公司（以下简称万佳利公司）之委托代理人逯金玲、马国华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月，刘捷起诉至原审法院称：2003年12月19日，我开始到万佳利公司从事销售工作。双方约定月工资7000元，双方未签订劳动合同，存在事实劳动关系。工作期间，万佳利公司将我工资发放到2013年3月，拖欠我4月工资7000元、5月工资7000元、6月工资7000元、7月1日至7月19日的工资4827.59元。劳动关系存续期间，万佳利公司未为我缴纳养老、失业等社会保险费，亦未安排2008年1月1日至2013年7月19日期间83天年假。2003年12月19日至2013年7月19日期间，我每逢休息日加班一天，万佳利公司应支付我加班工资320551.72元。我在2013年7月17日邮寄了解除劳动合同通知，2013年7月19日，万佳利公司收到了该通知，我离职的理由是万佳利公司没有及时缴纳社会保险及未足额支付劳动报酬。现诉至法院，请求判令：1、要求确认双方在2003年12月19日至2013年7月19日存在劳动关系；2、要求万佳利公司支付拖欠我的2013年4月工资7000元、5月工资7000元、6月工资7000元、7月1日至7月19日工资4827.59元，以及25%的经济补偿金6456.90元；3、要求万佳利公司支付2003年12月19日至2013年7月19日休息日加班工资320551.72元及25%的经济补偿金80137.93元；4、要求万佳利公司支付2008年1月1日至2013年7月19日83天带薪年休假的300%的工资报酬80137.93元；5、要求万佳利公司支付解除劳动关系经济补偿金70000元；6、要求万佳利公司支付2009年1月1日至2013年7月19日未签无固定期限劳动合同双倍工资差额378000元；7、要求万佳利公司赔偿我未依法缴纳社会保险费的损失21151.80元。
万佳利公司辩称：我公司不认可刘捷的诉讼请求。双方之间应该是劳务关系。我公司没有拖欠刘捷工资，刘捷的工资我公司已全部发放。刘捷没有加班事实，所以不同意支付加班费。刘捷已休年假，不同意支付其年假工资。刘捷自行提出解除双方合同，因此不同意支付解除劳动合同经济补偿金。刘捷主张的社会保险没有事实依据，不同意支持。
万佳利公司诉称：我公司是服务各个商业超市的商贸公司，销售人员不是固定坐班制，为提高公司员工的整体工作效率和管理效率，特制定了《关于信息管理手机使用通知》，而且实际工作时间有自己签字的考勤记录和GPS导航记录。刘捷的缺勤记录比较多，发放工资时，有本人签字认可每月的考勤和工资额，对于缺勤部分，公司都给予了带薪工资，早已超过其应得到的年休假工资。现诉至法院，请求判令：不同意支付刘捷2012年度15天未休年假工资3516元。
刘捷辩称：我在万佳利公司工作期间一直都没有休年休假。不同意万佳利公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：双方争议的第一个焦点为双方是否为劳动关系。万佳利公司认可刘捷自2003年12月19日起开始到万佳利公司工作，但其表示双方仅为劳务关系。刘捷对此不予认可，其认为双方为劳动关系。刘捷开始到万佳利公司工作期间，遵守万佳利公司的规章制度，为万佳利公司提供销售服务，由万佳利公司发放报酬，因此，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，可以认定刘捷与万佳利公司2003年12月19日至2013年7月19日存在劳动关系。
双方争议的另外一个焦点为刘捷是否存在休息日加班。诉讼中，刘捷出示了短信及谈话录音，谈话录音中万佳利公司负责人对刘捷休息日加班的情况并未予以明确认可，仅以手机短信不足以认定刘捷休息日存在加班的事实。因此，刘捷要求万佳利公司支付2003年12月19日至2013年7月19日加班费及25%经济补偿金的请求，依据不足，不予支持。
刘捷虽不认可万佳利公司出示的薪资表，但刘捷并未举证证明其主张的工资标准，故法院对刘捷主张的工资标准不予认可，薪资表显示万佳利公司已向刘捷支付了2013年4月至7月的工资，且不低于合同的约定，因此，刘捷主张万佳利公司支付2013年4月至7月19日工资及25%经济补偿金，缺乏依据，不予支持。
关于万佳利公司是否支付刘捷解除劳动合同经济补偿金一节，刘捷主张解除双方劳动关系依据两个理由，一个理由为未依法缴纳社会保险，另一个理由未及时足额支付劳动报酬，法院认为上述两个理由均不足以支持刘捷之主张。首先，刘捷入职时其已自行缴纳了社会保险，致使万佳利公司不具备为刘捷缴纳社会保险的条件，非万佳利公司原因未依法缴纳社会保险；其次，刘捷主张万佳利公司未支付2013年4月至7月19日的工资、2003年12月19日至2013年7月19日加班费，法院上述已做论述及认定。因此，刘捷主张万佳利公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，理由不足，不予支持。
关于刘捷主张工作期间未休年假工资一节，依据规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。万佳利公司虽出示了刘捷的2011年7月至2013年7月的考勤记录，但并不足以证明刘捷已休2012年、2013年的年假。首先，2011年7月至2012年9月的考勤表，虽记录刘捷存在缺勤，且由刘捷的签字，但缺勤备注中已注明缺勤原因为刘捷直接到店；其次，2012年10月至2013年7月的考勤表，形式为第三方公司统计的GPS打卡记录，但依据第三方公司出具证明，软件运行过程中因未退出关机或网络原因造成数据无法配对，出现拜访时间较长的情况，因此，万佳利公司出具的GPS打卡记录亦无法真实反映刘捷实际的考勤情况。因此，对于刘捷主张2012年、2013年未休年假的主张，法院予以采信；刘捷对2008年至2011年未休年假负有举证责任，因刘捷未提供相关证据，对此应当承担不利后果。又因刘捷自1982年开始工作，截止2012年已累计工作满20年，2012年休假应为15天，2013年按刘捷实际工作天数折算为8天。综上，万佳利公司应当支付刘捷2012年、2013年未休年假工资。
刘捷主张万佳利公司支付2009年1月1日至2013年7月19日未签无固定期限劳动合同二倍工资的请求，依据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，自2009年1月1日起视为双方已签订无固定期限劳动合同，刘捷要求万佳利公司支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，于法无据，不予支持。
刘捷主张社会保险费损失21151.80元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续并且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才应予受理。现刘捷与万佳利公司之间就欠缴社会保险所发生的争议应通过社会保险有关部门予以解决。刘捷关于未缴纳社会保险赔偿金的请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。
据此，原审法院于2014年7月判决：一、北京市万佳利食品有限公司与刘捷二〇〇三年十二月十九日至二〇一三年七月十九日存在劳动关系；二、判决生效后七日内，北京市万佳利食品有限公司支付刘捷二〇一二年未休年假工资三千五百一十六元、二〇一三年未休年假工资一千八百七十五元二角；三、驳回刘捷之其他诉讼请求；四、驳回北京市万佳利食品有限公司之其他诉讼请求。如果北京市万佳利食品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，刘捷不服，上诉至本院，请求本院撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，其上诉理由为：一、原审判决未支持2011年8月13日至2011年12月31日未休5天带薪年休假工资，并以北京市最低工资标准计算2012年、2013年未休带薪年休假工资错误；二、原审判决认定万佳利公司已按时足额发放我2013年4月至7月工资，认定事实错误；三、原审判决未认定我在休息日加班一天并支持加班工资，认定事实错误；四、原审判决认定我解除劳动关系的理由不成立，进而不支持解除劳动关系的经济补偿金，认定事实及适用法律错误；五、原审判决认定双方在2009年1月1日至2013年7月19日已签订劳动合同，认定事实错误；六、原审判决未支持我要求赔偿未依法缴纳社会保险费造成的损失，适用法律错误。万佳利公司同意原审判决。
经审理查明：刘捷系城镇户口。2003年12月19日，刘捷入职万佳利公司，从事销售工作。2012年7月1日，双方签订《临时用工协议书》，约定协议期限自2009年1月1日至2013年12月31日止；刘捷应按时完成工作任务，执行安全规程，遵守劳动纪律和职业道德；万佳利公司应按照国家有关规定，遵守按劳分配原则，结合工作价值，根据刘捷所从事的工作岗位，依法确定刘捷的每月劳动报酬为800元，其他不低于北京市最低工资，其他各种社会保险、福利、津贴均含在当月的劳动报酬中而不再另行计发；刘捷应严格遵守国家各项法律规定，遵守万佳利公司的工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度等各项规章制度，包括《员工手册》中的各项规定和要求。2013年7月17日，刘捷向万佳利公司邮寄解除劳动关系通知书，以万佳利公司未依法缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由，与其解除劳动关系。2013年7月19日，万佳利公司收到解除劳动关系通知书。
后，刘捷向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与万佳利公司存在劳动关系、万佳利公司支付拖欠工资、加班工资、带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、赔偿未缴纳社会保险造成的损失等。2014年1月14日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第2591号裁决书，裁决确认刘捷与万佳利公司2003年12月19日至2013年7月19日存在劳动关系、万佳利公司支付刘捷2012年度15天未休带薪年假工资报酬3516元、驳回刘捷的其他申请请求。刘捷与万佳利公司均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼。
诉讼中，刘捷主张其月工资7000元，万佳利公司未向其发放2013年4月至7月19日的工资，要求万佳利公司支付2013年4月至7月19日的工资及25%的经济补偿金。万佳利公司对此不予认可，称刘捷工资分为基本工资，绩效工资、社保补贴和其他，基本工资800元，绩效工资不固定，依据销售完成情况计算，根据不同的销售额发放不同的绩效工资，2013年4月至7月19日的工资已经发放，并出示2013年4月至7月的薪资单，薪资单显示2013年4月工资2500元、5月工资2573.02元、6月工资2574元、7月工资2574元，薪资单领收人签字处均有刘捷的签名。刘捷认可签名的真实性，但刘捷表示薪资单是应付劳动行政主管部门检查而伪造的。
刘捷出示西城区职业介绍服务中心出具的证明，内容为：您单位刘捷系我中心的存档人员，根据社保记载该同志参加工作时间为1983年7月，视同缴费年限为9年2月，实际缴费年限为20年1月（注：以上时间仅供参考，退休时以社保科审批为准）。刘捷主张其于1983年7月参加工作，工龄超过20年，每年应休年假15天。万佳利公司对证明的真实性不予认可，但主张刘捷已享受带薪年假，2012年10月休2011年年假8天，2012年12月休2011年年假20天，2013年4月休2012年年假21天，并出示万佳利公司统计考勤记录。刘捷对考勤的真实性不予认可。
刘捷主张工作期间每周休息日加班一天，并出示手机短信、加班通知及谈话录音。手机短信显示万佳利公司通知刘捷周六召开业务人员例会，万佳利公司表示短信是群发的，不能证明刘捷实际到会。加班通知显示万佳利公司要求营销部及财务部在2013年春节前分别休息日加班1天及2天，万佳利公司表示通知是对所有员工发放的，不能证明刘捷加班。录音主要记录了刘捷、万佳利公司法定代表人陈俊兴的谈话内容，录音中陈俊兴未对刘捷休息日加班的情况明确认可。
万佳利公司还出示刘捷的考勤记录，主张刘捷一周工作未达六天，休息日未加班，其中2011年7月至2012年9月的考勤表中记录刘捷每月缺勤7天至16天不等，考勤表有刘捷的签字，缺勤备注处填写“直接到店”；2012年10月至2013年的考勤表显示刘捷每月缺勤0天至14.5天不等。万佳利公司表示2012年10月至2013年为GPS打卡记录考勤，数据传送第三方为图搜天下（北京）科技有限公司，图搜天下（北京）科技有限公司汇总后发送给万佳利公司。刘捷认可2011年7月至2012年9月考勤表的签字，表示之所以考勤统计为缺勤并非没有上班，而是因为直接到店无法打卡所致，2012年10月至2013年的考勤不认可，与事实不符，且与万佳利公司提供的薪资表相互矛盾。万佳利公司表示，原则上要求销售人员一周工作五天，每天早八时三十分开始到达超市，下午五时三十分结束，但销售人员的考勤以完成销售额为准，考勤只是参考，不是发放工资的标准，因此，尽管刘捷存在缺勤，但万佳利公司并未扣发刘捷的工资。刘捷对此不予认可。万佳利公司还出示图搜天下（北京）科技有限公司的证明，内容为：开始拜访数据与结束拜访数据成对出现，形成完成拜访记录，在软件使用过程中，由于软件未退出情况下关机或网络原因造成数据无法配对，软件自动将下次拜访数额提前配对，形成完整拜访记录，数据中开始拜访时间与结束拜访时间相差较大情况出现，符合软件运行机制。
刘捷表示因万佳利公司拒绝为其缴纳社会保险，所以其自行缴纳了社会保险，其中2003年至2007年6月以自由职业者身份缴纳，2007年7月至2011年6月期间以灵活就业方式缴纳，2011年7月至2013年7月19日，万佳利公司缴纳。万佳利公司表示2011年6月开始为刘捷缴纳社会保险，之前确实没有缴纳。
上述事实，有双方当事人陈述、解除劳动关系通知书、薪资单、考勤统计表、考勤表、保险缴费明细表、职业介绍中心证明、短信、录音光盘、《临时用工协议书》、图搜天下（北京）科技有限公司证明及仲裁裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘捷主张万佳利公司拖欠其2013年4月至7月19日的工资，万佳利公司不予认可，提交了刘捷此期间的薪资单，领收人签字处有刘捷的签名，刘捷主张薪资单是伪造的，未提交相关证证据予以证明，本院不予采信。刘捷要求万佳利公司支付2013年4月至7月19日工资及25%经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。刘捷主张其月工资为7000元，并未提交相关证据，万佳利公司虽未提交刘捷2013年4月之前的工资支付记录，但提交的2013年4月至7月19日薪资单有刘捷的签字，故应依据薪资单认定刘捷的月平均工资标准。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘捷主张工作期间存在休息日加班，提交了手机短信、加班通知及谈话录音，谈话录音中万佳利公司法定代表人对刘捷休息日加班的情况并未予以明确认可，仅以加班通知及手机短信不足以证明刘捷工作期间每周休息日加班一天的主张。综上所述，刘捷要求万佳利公司支付2003年12月19日至2013年7月19日加班费及25%经济补偿金，事实依据不足，本院不予支持。
刘捷主张2008年1月1日至2013年7月19日期间未休过年假，万佳利公司不予认可，对于2008年至2011年未休年假的主张，刘捷负有举证责任，但其未提供相关证据予以证明，故本院不予采信。万佳利公司未提交刘捷2012年、2013年已休年假的证据，故原审法院根据刘捷工作年限及工作天数，认定其2012年休假应为15天，2013年休假应为8天，是正确的。原审法院按照刘捷的月工资标准计算其未休年假工资，数额无误。刘捷要求万佳利公司支付未休年假工资的过高部分，依据不足，本院不予支持。
万佳利公司与刘捷签订的《临时用工协议书》，具备劳动合同的条款，可视为双方已签订书面劳动合同，且该协议期限为2009年1月1日至2013年12月31日，故刘捷要求万佳利公司支付2009年1月1日至2013年7月19日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
刘捷通过其他渠道自行缴纳了社会保险费，与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，故刘捷要求万佳利公司赔偿社会保险费损失，本院不予支持。
刘捷以万佳利公司未依法缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系，但刘捷入职时已用自由职业者身份缴纳社会保险费，后以灵活就业方式缴纳社会保险费，万佳利公司自2011年7月起为刘捷缴纳了社会保险费，并非万佳利公司的原因导致未依法缴纳社会保险费；刘捷主张万佳利公司未支付2013年4月至7月19日的工资及2003年12月19日至2013年7月19日加班费，缺乏依据。故刘捷主张万佳利公司支付解除劳动关系经济补偿金的理由，均无法成立，对其此项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，实体处理恰当，刘婕的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由刘捷负担5元（已交纳），由北京市万佳利食品有限公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由刘捷负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 朱 涛
代理审判员 卜晓飞
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王 伟