湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂06刑终31号
原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张安全，男，1971年2月28日出生于湖北省枣阳市，汉族，高中文化，枣阳市佳能耐磨材料有限公司法定代表人，住枣阳市，户籍地为枣阳市。因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年1月24日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于同年2月23日被逮捕，现羁押于枣阳市看守所。
辩护人宋佳国、樊其锋，湖北思扬律师事务所律师。
湖北省枣阳市人民法院审理枣阳市人民检察院指控原审被告人张安全犯诈骗罪一案，于2017年12月6日作出（2017）鄂0683刑初344号刑事判决。原审被告人张安全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年底，被告人张安全任法人代表的枣阳市佳能耐磨材料有限公司（下称佳能公司）因经营不善停产，欠银行及他人的债务无法偿还。2015年4月21日，被告人张安全明知自己无能力归还的情况下，再次以借款用于归还其个人信用卡欠款，暂借几日且高息为诱饵，骗取被害人侯某1现金30万元；次日，又以相同手段骗取被害人骆某现金30万元，并支付利息1.8万元。资金到位后被告人张安全给其妻子留下一张纸条，告诉其妻自己已外出，并让妻子拿着自己已经签好的离婚协议书尽快办理离婚手续，若有人上门讨债到厂里找王某2，随后即携款58.2万元潜逃，直至2017年1月24日被抓获。骗取的资金58.2万元已全部挥霍。案发后，被告人张安全的亲属代为退赔侯某1的经济损失30万元。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被害人骆某陈述，证实2015年1月29日，张安全以随州的风力发电工地投资需要30万元周转，三个月就还，我给张安全借了30万元现金，出具有欠条。2015年4月底，张安全给我打电话说他的信用卡要还款，让我借他30万元只用一天，4月21日晚上他又打电话催着借钱还信用卡，因当时我不在枣阳，我让他22日上午找我儿子曾某，他要求要现金。22日上午曾某给了张安全部分现金，又转了部分账到张安全的卡上，一共30万元，张安全出具的有借条，给了1.8万元的利息。当日下午侯某1告诉我张安全跑了，并告诉我21日张安全以还信用卡为由从他处借款30万元。我问了他办公室的王某1，王说张安全还信用卡每月就1万多元，没有还过那么多。还证实，张安全在抓获前没有归还借款。2017年五六月，付某打电话让我到朝阳路金朝阳会所，说是张安全的大哥和律师想和张安全的所有债权人见面谈还款的事情，去后张安全的大哥张某3、律师李某1、侯某1也在场，当时侯某1已经谈完直接走了，张某3和李某1给我做工作先归还30%，我没有同意。2017年6月底，李某1给我打电话说先还我40万元，我没有同意，李某1说侯某1也才给了40万元，直到2017年11月6日通过银行转账给其归还了10万元。
2.被害人侯某1陈述，证实我和张安全认识的时间较长，知道他开了佳能公司。2015年4月，张安全找我借30万元钱，说他要还信用卡，只借一天就还，直到2015年4月21日我才同意，我把我农行卡尾数是7115的卡给他，后来我拉银行流水才知道他是一次性取的30万元，借条都没让他打。他借我30万元的第二天又向我表姐骆某借了30万元，也是以还信用卡为名借的。2015年4月23日我弟弟付某给我打电话说张安全跑了。还证实，张安全以还信用卡借为名借的30万元在2017年5月底归还，是张安全的大哥张某3到我家来还的，当时还了30万元的本金、10万元的利息，分别打了收条，张某3为了减轻张安全的诈骗量刑，要求我把30万元的还款时间提前到2016年，写成张某1代张安全还款，实际上张某1当时不在场。间隔两天后，也就是2017年5月30日我将30万元存入了银行。
3.证人曾某的证言，证实2015年4月21日晚，母亲骆某打电话让我22日借给张安全30万元现金，钱她准备好了。22日上午，在人民路高杆灯附近工商银行，我让张安全给我账号给他转账，他说要现金，因没有预约仅取了10万元的现金，后来其从卡上给张安全转了20万元，他出具一张30万元的借条，并给了我1.8万元的利息。第二天我听母亲说张安全跑了，手机也关机了。
4.证人王某1的证言，证实佳能公司的法人是张安全，我从建厂到现在一直在公司负责生产。2012年5月该厂没有再生产了，包括厂区盖房也是建筑投资承建，公司没有投钱，但张安全多数是以公司生产或厂区建房为名借款。另骆某到厂里找张安全时，我得知张安全跑了的消息。几天后张安全的妻子张某2跑到厂里对我说：“张安全跑了，给我留了纸条和离婚协议书，离婚协议书张安全已经签好字。”她把纸条给我看了，内容是：张安全跑了，不要找他，让张某2把离婚协议签了把手续办好，若有人来要账，到公司找王某2。
5.证人刘某的证言，证实张安全是佳能公司的法人，但该公司是我和蔡某合股建的，因和蔡某不方便出面，所以聘请张安全当的法人，张安全实际上是公司的销售经理，同时还请了王某2做公司会计，安排他在具体负责，王某1负责生产，具体事还是我和蔡某做主。张安全在公司没股份，没投一分钱。他的工资是一年两万元，再加上销售提成。2012年11月该厂没有生产了，也没发张安全的工资了。公司院内的建房和张安全无关。我和蔡某没有让张安全以公司名义借款，所有借款、用款都是我和蔡某在办理。证人蔡某、王某2证实的内容同该证言一致。另王某2还证实，该公司2007年10月10日向张安全的亲戚借了一笔20万元，2009年公司已经连本带息还了288000元。
6.证人侯某2、兰某、付某、周某的证言，证实张安全以公司院内开发房屋需周转资金等为由，向我们借款并出具借据，后经催促直至跑路都没有归还。
7.证人吴某、秦某的证言，证实张安全以办厂需周转资金为由，向二人借款并出具借据，后经催促归还了部分，后直至跑路都没有还完。
8.证人张某1的证言，证实父亲张安全离家出走的事情是经过询问家人才得知，父亲没走之前提起过他的公司经营情况不好，欠了亲戚们很多钱，还有一些外人的债务，但具体欠谁多少钱没说具体。欠侯某1的30万元是后来听说的，归还侯某1的30万元是大爹张某3以我的名义归还后告诉我的，钱是大爹和二爹两家筹的。
9.证人张某2的证言，证实2015年4月22日下午二三点，张安全打电话让我回家，说家里卧室床头柜上给我留的有东西。我回家后看见床头柜上留有两张纸信，内容是他跑了，叫我不要声张，赶快跟他离婚，桌上有他身份证复印件及一份离婚协议书（张安全已经签字），还有现金2万元钱。他走时没有交代我和女儿帮他还款的事情，因他走之前我一点也不知情，女儿张某1也不知道，他走一两个星期后张某1还问我为什么打他爸爸的电话打不通，我才把张安全出走的事情告诉她，走后张安全也没有给张某1打过电话。
10.被告人张安全供述，供认佳能公司是我和王某2（登记的蔡某是股东）商量成立的，我俩陆续投入共200多万元，王某2投的多点，我少些，但整个公司与刘某、蔡某无关。该公司2006年9月到工商注册，2007年开始生产，2012年6月停止生产，停止生产后直至2013年冬季帮别人加工。生产所得利润主要支付工人工资和部分借款还款了，基本没有结余。还供认，2015年4月21日，我以还逾期信用卡的理由向侯某1借款30万元，当时侯某1将卡给了我，我取了30万元现金后又将卡还给了他。次日向骆某借了28.2万元（30万的借款，支付了骆某1.8万元的现金），钱是她儿子曾某给我的，以上借款拿到后我给老婆张某2打了电话，告诉她我在家里给她留下一份我的身份证复印件，一份离婚协议（我的已签好字），一张纸条，内容是要她赶快与我办理离婚手续，若有人来要钱，就让他们到公司找王某2。后把我的手机连同手机卡（138××××8668）一起扔了。拿到钱后我就跑路了，因当时我就做好跑路的准备，借钱是用于跑路以后的生活，这两年在武汉买彩票花了大部分，还有一部分生活用了。
11.书证：中国农业银行信用卡中心催收通知书，证实张安全信用卡账户（46×××82）2015年4月的账单到期应还款额为301882.82元；侯某1银行卡（62×××15）交易明细单，证实2015年4月21日支取现金30万元；张安全农业银行账户（42×××59、62×××10），建设银行账户（62×××05）交易明细；④借条：（1）被告人张安全2015年4月22日给曾某出具借款金额为30万元，还款期约定为2015年4月25日的借条一份。（2）佳能公司名下的借款：2015年1月10日董某的72.5万元欠款（含利息22.5万元）、2014年10月23日李某2的7万元欠款（已归还2万元）、2014年6月9日李某3的22万元欠款；（3）张安全个人名下的借条：2014年9月9日侯某2的30万元欠款；2014年6月17、18日兰某的6万元欠款；2013年12月30日、2014年1月8日付某的11万元欠款；2006年2月7日、2007年1月31日吴某的86000元欠款（已还4万，下欠46000元）；2007年10月10日秦某（张某4）20万元的欠款；2015年1月29日骆某的30万元欠款。⑤证人张某2提交的2015年4月20日张安全给其书写的留言信、离婚协议书、张安全的身份证复印件各一份。
12.枣阳市佳能耐磨材料有限公司企业基本信息等资料，证实该公司2006年9月29日注册成立，法定代表人为张安全，股东为张安全、蔡某。
13.随州市公安局曾都区东城派出所抓获经过，证实2017年1月24日，根据线人举报，将张安全在碧桂园翠山蓝天3座35栋401室家中抓获。
14.被告人的身份信息、户籍信息；被害人的控告信、受案登记表、立案决定书，接受证据材料清单等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张安全以非法占有为目的，采取隐瞒真相的办法，骗取他人财物58.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后被告人的亲属代其退赔被害人侯某130万元的经济损失，可酌情对其从轻处罚。据此判决：一、被告人张安全犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；二、责令被告人张安全在本判决生效后十日内退赔被害人骆某经济损失28.2万元。
上诉人张安全上诉及辩护人辩护称，1.张安全及佳能公司确实欠银行及他人债务，但一直在偿还，并有大量固定资产；2.张安全与侯某1、骆某之间长期存在经济往来和借款，系民间借贷关系；3.原审认定的实际还款金额和还款协议有出入，请求二审法院依法从轻判决。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张安全以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物58.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后张安全的亲属代为退赔部分经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人张安全上诉及辩护人辩护称，张安全与侯某1、骆某之间系民间借贷关系，原审认定的实际还款金额和还款协议有出入。经查，张安全及其任法人代表的佳能公司于2012年已经停产，其个人及公司名下均有大量欠款未归还，仍以归还信用卡欠款为由，向侯某1、骆某大量借款，并向家人留下离婚协议书和财产交代内容的书信，要求妻子不要声张尽快办理离婚手续，债务均与妻子无关，随即携款潜逃，在潜逃期间更换联系方式，将钱财用于买彩票等个人挥霍，足以证实其具有非法占有的目的，并且采取了虚构事实和隐瞒真相的方法，实施骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。另原审根据侯某1、骆某二人的证言以及收条，认定在案发后张安全的亲属代为退还诈骗侯某1的30万元正确。原审根据张安全的犯罪事实、情节和悔罪表现等，在法定幅度内予以量刑并无不当，故上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 永 涛
审判员 黄 淑 荣
审判员 董 芳 芳
二〇一八年二月二十八日
书记员 许文致君