浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终429号
原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柏科生，男，1963年8月15日出生于江苏省句容县，汉族，大专文化，“济舟2”船实际股东，住江苏省，户籍地镇江市，因犯走私普通货物罪于2016年11月22日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。因本案于2017年5月3日被解回重审，现押浙江省舟山市定海区看守所。
辩护人朱义顺、ＸＸ，江苏南昆仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何广尧，冒名“何广忠”，男，1948年2月10日出生于浙江省温州市，高中文化，上海苏誉石油化工有限公司、上海沙华石油化工有限公司、上海鸿森石油化工有限公司实际控股人，暂住上海市普陀区，户籍地温州市鹿城区，因犯诈骗罪于1997年5月28日被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2001年8月16日减为有期徒刑，后经4次减刑共计四年十个月，于2011年11月21日被裁定予以假释（假释考验期至2014年9月17日）。因本案于2016年5月10日被刑事拘留，次月15日被逮捕，现押舟山市定海区看守所。
原审被告人宋阿福，男，1968年3月29日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，上海苏誉石油化工有限公司职工，住上海市虹口区。因犯盗窃罪于1997年11月28日被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2007年7月11日减为有期徒刑，后经4次减刑共计四年八个月，于2011年11月21日被裁定予以假释（假释考验期至2013年11月10日）。因本案于2016年5月14日被取保候审。
原审被告人王世杨，男，1968年2月24日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，“宏浦167”船二副，住舟山市普陀区，户籍地舟山市普陀区。因本案于2015年8月13日被取保候审，2016年11月11日变更为监视居住；同年12月19日被舟山市中级人民法院变更为取保候审。
原审被告人顾李达，男，1984年11月24日出生于浙江省舟山市，汉族，高中文化，“宏浦167”船三副，住舟山市定海区，户籍地舟山市普陀区。因本案于2015年8月21日被镇取保候审，2016年11月11日被监视居住；同年12月19日被舟山市中级人民法院变更为取保候审。
浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控原审被告人柏科生、何广尧、宋阿福、王世杨、顾李达犯走私普通货物罪一案，于2017年11月3日作出（2017）浙09刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人柏科生、何广尧不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人柏科生、何广尧的上诉状及柏科生的辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了柏科生、何广尧，听取了柏科生辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
舟山市中级人民法院判决认定：
一、2013年8月至2014年4月，被告人柏科生和郭某（另案处理）与被告人何广尧等共谋，利用柏科生运营管理的“济舟2”船，采取关闭船载AIS船舶自动识别系统、填写虚假航海日志、虚报船舶海事签证等方式，逃避海关监管，多次从公海偷运燃料油进境，卸至上海、日照、南通予以销售。其中，柏科生负责雇佣管事张掖篷、毛某及王秀高等船员（均另案处理）并指挥运输，郭某负责货源，共同参与走私燃料油进境九次共计15135.315吨；何广尧负责销售并指使被告人宋阿福随船押运或在中化中石化上海东方石化储运有限公司油库储罐（以下简称“上海东方油库”）接货六次共计10057.941吨。经南通海关核定，该15135.315吨燃料油计税价格共计66162204.96元，偷逃应缴税款共计28415495.47元，何广尧、宋阿福参与6次共计10057.941吨，计税价格共计44478408.86元，偷逃应缴税款共计18886701.38元。具体事实如下：
1.2013年8月31日，柏科生和郭某指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1680.971吨进境，何广尧指使宋阿福随船押运，并卸至上海东方油库予以销售。经南通海关核定，该1680.971吨燃料油计税价格7661488.44元，偷逃应缴税款3152758.33元。
2.2013年10月31日，柏科生和郭某指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1703.391吨进境，何广尧指使宋阿福随船押运，并卸至上海东方油库予以销售。经南通海关核定，该1703.391吨燃料油计税价格7533157.89元，偷逃应缴税款3155620.64元。
3.2013年11月10日，柏科生和郭某指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1689.14吨进境，何广尧指使宋阿福随船押运，并卸至上海东方油库予以销售。经南通海关核定，该1689.14吨燃料油计税价格7554349.97元，偷逃应缴税款3143536.7元。
4.2014年1月20日，柏科生和郭某指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1679.03吨进境，卸至上海东方油库予以销售，何广尧指使宋阿福负责该船卸货事宜。经海关核定，该1679.03吨燃料油计税价格7659756.55元，偷逃应缴税款3239946.53元。
5.2014年2月24日，柏科生和郭某指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1605.359吨进境，卸至上海东方油库予以销售，何广尧指使宋阿福负责该船卸货事宜。经海关核定，该1605.359吨燃料油计税价格6961397.42元，偷逃应缴税款3031962.36元。
6.2014年3月2日，柏科生指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1695.123吨进境，卸至南通远邦油库予以销售。经南通海关核定，该1695.123吨燃料油计税价格7541909.25元，偷逃应缴税款3236247.82元。
7.2014年4月10日，柏科生指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1684.132吨进境，卸至日照海滨石油公司的油罐予以销售。经南通海关核定，该1684.132吨燃料油计税价格7041702.16元，偷逃应缴税款3133262元。
8.2014年4月17日，柏科生指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1698.119吨进境，卸至上海海运仓储油库予以销售。经南通海关核定，该1698.119吨燃料油计税价格7100184.69元，偷逃应缴税款3159284.27元。
9.2014年4月24日，柏科生和郭某指使“济舟2”船从公海直接偷运燃料油1700.05吨进境，卸至上海东方油库予以销售，何广尧指使宋阿福负责该船卸货事宜。经南通海关核定，该1700.05吨燃料油计税价格7108258.59元，偷逃应缴税款3162876.82元。
二、2015年2月，被告人何广尧利用租赁的“宏浦167”船，指使被告人宋阿福随船负责押运，采取关闭船载AIS船舶自动识别系统、填写虚假航海日志、虚报船舶海事签证等方式，逃避海关监管，两次从公海直接偷运燃料油共计1888.599吨进境，卸载至上海水产物资站所属B202储油罐予以销售。经海关核定，该1888.599吨燃料油偷逃应缴税款共计4062868.24元。具体事实如下：
1.2015年2月12日，何广尧指使宋阿福随船负责押运，利用租赁的“宏浦167”船偷运燃料油进境。该船船长焦和平、轮机长张存平（均另案处理）、二副被告人王世杨、三副被告人顾李达等人，受宋阿福指使，共同驾驶“宏浦167”船从公海偷运燃料油944.45吨进境，卸至上海水产物资站所属B202储油罐予以销售。经海关核定，该944.45吨燃料油偷逃应缴税款1992384.75元。
2.2015年2月27日，何广尧指使宋阿福随船负责押运，利用租赁的“宏浦167”船偷运燃料油进境。该船船长焦和平、轮机长张存平、二副王世杨、三副顾李达等人，受宋阿福指使，共同驾驶“宏浦167”船从公海偷运燃料油944.149吨进境，卸至上海水产物资站所属B202储油罐予以销售。经宁波海关核定，该944.149吨燃料油偷逃应缴税款2070483.49元。
综上，被告人柏科生参与走私燃料油共计15135.315吨，偷逃应缴税款共计28415495.47元；被告人何广尧、宋阿福参与走私燃料油共计11946.54吨，偷逃应缴税款共计22949569.62元；被告人王世杨、顾李达参与走私燃料油共计1888.599吨，偷逃应缴税款共计4062868.24元。
案发后，被告人王世杨、顾李达经传唤先后到宁波镇海海关缉私分局接受调查。2016年5月13日，被告人宋阿福向镇海海关缉私分局投案。
舟山市中级人民法院认为，被告人柏科生、何广尧、宋阿福、王世杨、顾李达的行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，柏科生、何广尧起主要作用，系主犯。宋阿福、王世杨、顾李达起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。柏科生在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。何广尧、宋阿福在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。宋阿福有自首情节，可以减轻处罚。何广尧、王世杨、顾李达到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。何广尧有积极协助公安机关工作的行为，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第八十六条第一款、第七十一条、第七十条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决：1.撤销上海市第二中级人民法院（2011）沪二中刑执字第2699号、（2011）沪二中刑执字第2688号刑事裁定中对被告人何广尧、宋阿福予以假释的裁定部分；2.被告人柏科生犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币七百八十万元；与之前柏科生犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百二十万元并罚，决定判处有期徒刑十六年，并处罚金人民币九百万元;3.被告人何广尧犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六百万元，与前罪判处尚未执行的有期徒刑七年七个月二十七日，剥夺政治权利五年并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币六百万元;4.被告人宋阿福犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，与前罪判处尚未执行的有期徒刑六年七个月二十日，剥夺政治权利五年并罚，决定执行有期徒刑八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五十万元;5.被告人王世杨犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元;6.被告人顾李达犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元;7.扣押在案的作案工具手机予以没收；偷逃的应缴税款计人民币32478363.71元继续予以追缴，上缴国库。
上诉人柏科生及其辩护人分别提出：（1）柏科生于2014年初才与郭某相识，原判认定柏科生2013年8月即与郭某共同组织走私，与事实不符；（2）柏科生只将“济舟2”船出租给何广尧、郭某等人使用，未直接参与走私，原判在未查清走私货物的实际货主的情况下，认定其和郭某、何广尧共同走私，事实不清，证据不足；请求二审宣告柏科生无罪。
上诉人被告人何广尧提出：（1）其向柏科生等人购买燃料油时，不知“济舟2”船所装系走私油；（2）本案系单位犯罪，请求从轻改判。
舟山市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人柏科生、何广尧所提上诉理由及柏科生的辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人柏科生及其辩护人所提柏科生未参与“济舟2”船油品走私，原判认定柏科生参与走私的事实不清、证据不足，及上诉人何广尧提出的其不知道“济舟2”船油品系走私物品的上诉理由和辩护意见。
经查，被告人宋阿福及非同案共犯王秀高（“济舟2”船船长）、张掖篷（主要负责“济舟2”船伪造资料申报海事签证）、毛某（主要负责“济舟2”船船务管理）及证人成某（“济舟2”船船员）等均直接指证柏科生、何广尧组织上述人员利用“济舟2”船从公海走私燃油入境的时间、航线、接油地点、数量、卸油的地点等事实，与查扣在案的进出库凭证、油品进出货单、日统计表、柴油化验单、仓储合同、银行账户交易明细、合同等书证反映的燃油走私入境后装卸及销售情况相符；被告人何广尧亦供认，2013年下半年柏科生就介绍郭某卖油给他，双方约定柏科生、郭某负责油品运输，其购油资金均打到郭某指定的账户；该何在本案二审期间还提出柏科生为了推诿其参与走私责任，私下骗宋阿福伪造了“济舟2”船租赁协议。综上，柏科生归案后虽一直否认其直接参与走私，何广尧亦辩解其仅仅怀疑“济舟2”船走私，但前述证据足以形成完整证据锁链认定柏科生、何广尧直接参与“济舟2”船的油品走私，且该二被告人均系本案走私团伙的组织者、走私行为的直接实施者，柏科生、何广尧、郭某等为逃避刑责而就相关走私分工等细节相互推诿，不影响对各被告人参与本案走私犯罪基本事实的认定。上诉、辩护就此提出的异议均不能成立，不予采信。
2.对于上诉人何广尧提出本案系单位犯罪意见。
经查，被告人何广尧实际控制的上海苏誉石油化工有限公司、上海沙华石油化工有限公司、上海鸿森石油化工有限公司等涉案单位，均系何广尧在2011年假释后从他人处购入，办公场地、储罐均系向他人租赁所得，公司资产与何广尧个人财产混同，且本案的犯罪所得归何广尧个人所有，故原判未认定单位犯罪，符合本案实际及法律规定，并无不当。故何广尧就此提出的异议不能成立，不予采信。
本院认为，被告人柏科生、何广尧、宋阿福、王世杨、顾李达伙同他人违反海关法规，逃避海关监管，非法偷运燃料油进境销售牟利，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪，均应依法惩处。一审根据查明的事实及相关量刑情节，分别判处各被告人相应刑罚，符合法律规定。被告人柏科生及其辩护人提出要求二审宣告柏科生无罪的上诉理由及辩护意见，及何广尧要求二审从轻改判的上诉理由均不能成立，不予采信。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人柏科生、何广尧的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 管友军
审判员 韩大可
审判员 徐爱明
二〇一八年一月二十四日
书记员 钟晓韵