广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤53刑终97号
抗诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李开枝，男，1995年6月21日出生，汉族，广东省罗定市人，初中文化，农民，住罗定市。因本案于2015年9月30日被羁押并被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
辩护人沈扬军，广东军萍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫万洪，男，1997年2月12日出生，汉族，广东省罗定市人，小学文化，农民，住罗定市。因本案于2015年9月30日被羁押并被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于罗定市看守所。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人李开枝、莫万洪犯运输毒品罪、李开枝犯非法持有毒品罪一案，于2016年6月28日作出（2016）粤5381刑初164号刑事判决。宣判后，罗定市人民检察院、原审被告人李开枝、莫万洪均对判决不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭审理本案，广东省云浮市人民检察院指派检察员沈永泓出庭履行职务，上诉人李开枝及其辩护人李光汉、沈扬军、上诉人莫万洪到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2016年10月27日建议对本案延期审理，2016年11月25日建议对本案恢复审理；2017年1月26日建议对本案延期审理，2017年2月26日建议对本案恢复审理。本院报请广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。案经合议庭评议，审判委员会进行讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：被告人李开枝伙同莫万洪驾驶其本人所有的粤Ｓ×××××号小汽车于2015年9月29日去广东省惠州市购买毒品氯胺酮，由李开枝联系人员称购买1千克的氯胺酮并谈妥价钱、交易，之后李开枝、莫万洪带着购得的氯胺酮返回罗定，途中莫万洪带着毒品下车由他人用摩托车接走回到李开枝位于罗定市华石镇寨脚村委寨脚28号的家中。2015年9月30日凌晨5时许，公安民警在罗定市双东高速出口查获被告人李开枝，当场扣押了运输毒品的小汽车一辆、用于联系毒品的手机、白色苹果手机各一台、在购买毒品时曾提取几千元出来的广发卡一张。并在其家中抓获被告人莫万洪，搜获上述购得毒品氯胺酮959.6克及在李开枝住处存放的氯胺酮28.5克、甲基苯丙胺18.2克。经用一次性冰毒、吗啡、氯胺酮快速检验试纸检测被告人李开枝的尿液样本，结果均呈阴性；经用一次性冰毒、吗啡、氯胺酮快速检验试纸检测被告人莫万洪的尿液样本，氯胺酮的检测结果呈阳性，其余均为阴性。
以上事实，有经原审庭审质证的书证、物证、证人证言、被告人李开枝、莫万洪的供述等证据证实。
原判认为，被告人李开枝、莫万洪无通过驾驶粤Ｓ×××××号飞度小汽车将净重959.6克氯胺酮从广东省惠州市惠东县运输到广东省罗定市，其二人的行为均已构成运输毒品罪。被告人李开枝非法持有毒品氯胺酮28.5克、毒品甲基苯丙胺18.2克，持有毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人李开枝一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李开枝、莫万洪对运输毒品罪当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。在运输毒品共同犯罪中，李开枝起决定作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人莫万洪受李开枝召集加入运输毒品的犯罪中，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。对扣押的988.1克毒品氯胺酮、装毒品的黑背包、18.2克毒品甲基苯丙胺及用于联系毒品的白色IPHONE手机、一辆运输毒品的粤Ｓ×××××号飞度小汽车，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百四十八条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出判决：
一、被告人李开枝犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金60000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，总和刑期有期徒刑十六年六个月，并处罚金65000元；决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金65000元。
二、被告人莫万洪犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金40000元。
三、扣押的毒品氯胺酮988.1克、装毒品的黑背包、毒品甲基苯丙胺18.2克及联系毒品的白色IPHONE手机、运输毒品的粤Ｓ×××××号飞度小汽车一辆，依法予以没收。
上诉人李开枝上诉及其辩护人辩护提出意见：撤销原判，依法改判上诉人刑罚。主要理由：1、原判认定上诉人运输毒品数量大，属于适用法律错误。根据从旧兼从轻原则，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。上诉人实施运输毒品的行为发生大新的司法解释，应适用行为时的法律法规，认定上诉人运输毒品的数量属于较大，处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人如实供述运输毒品犯罪事实，有悔罪表现，可从轻处罚；毒品未流入社会且未造成社会危害后果，可酌定从轻罚，建议法院在七年至十年之间量刑。2、原判认定上诉人的行为构成非法持有毒品罪的事实不清，证据不足。侦查阶段，上诉人莫万洪供认28.5克毒品氯胺酮、18.2克毒品甲基苯丙胺18.2克均属于其所有，一审庭审时供认上述毒品的来源及二审庭审时供认其把毒品放入李开枝的房间，本案证据可证明涉案的上述毒品不属于李开枝，李开枝对上述毒品没有管理、支配、控制的权利，其行为不构成非法持有毒品罪。
上诉人莫万洪上诉提出意见：撤销原判，对上诉人从轻刑罚。主要理由：上诉人受上诉人李开枝纠集参与运输毒品犯罪中，起次要作用，是从犯。对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚。上诉人属初犯、偶犯，并如实供述犯罪事实，均可从轻处罚，原判判处上诉人有期徒刑十年十个月，违反“宽严相济”的刑事政策。
罗定市人民检察院提起抗诉的意见：原判适用法律错误，致使量刑错误。上诉人李开枝、莫万洪于2015年9月30日非法运输毒品氯胺酮959.6克，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，运输毒品氯胺酮数量大的起点是1千克，200克以上不满1千克的属于“数量较大”。2016年4月11日，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，毒品氯胺酮数量大的起点是500克。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三点规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。上诉人李开枝、莫万洪实施的犯罪行为适用新的司法解释对二人均不利，应适用行为时的司法解释。
云浮市人民检察院出庭检察员出庭支持抗诉的意见：1、原判认定上诉人李开枝、莫万洪运输毒品、李开枝非法持有毒品的事实，有二上诉人的供述、证人证言、物证、书证、辩认笔录、鉴定意见等证据证实，足以认定。2、原判适用法律错误，量刑不当。上诉人李开枝、莫万洪运输毒品的数量，应当适用行为时的法律法规规定，不宜适用新的司法解释，其应按数量较大的标准量刑，建议依法改判。
经审理查明：2015年9月29日下午17时许，上诉人李开枝在其家中叫上诉人莫万洪与其一起去广东惠州市惠东县白花镇购买一条毒品“K粉”，莫万洪答应了。随后，李开枝驾驶其粤Ｓ×××××本田小车搭载莫万洪前往惠东县，当天晚上约22时许，李开枝、莫万洪到达惠州市惠东县白花镇一个加油站附近路边且停了车。李开枝用手机联系一个花名叫“豪仔”的男子购买毒品“K粉”。不久，“豪仔”驾驶摩托车来到李开枝停车的地方，李开枝见“豪仔”来到，要求莫万洪从副驾驶位前的储物箱内取出李开枝准备好的3万元。莫万洪将3万元交给“豪仔”，“豪仔”将重约1千克的毒品“K粉”交给李开枝，莫万洪从李开枝手中接过该毒品“K粉”直接装入一个黑色单肩背包内。交易完成后，李开枝、莫万洪驾驶粤Ｓ×××××本田小车返回罗定，2015年9月29日凌晨5许，当车行驶至距离罗定双东高速路口出口的几公里处时，李开枝叫莫万洪先下车。莫万洪背着黑色单肩包下了车，并使用手机告知陈某1来接莫万洪。陈某1驾驶廖某的一辆雅马哈摩托车前去接莫万洪，并一起回了李开枝的家。莫万洪回到李开枝的家，将毒品“K粉”从黑色单肩包取出且放到李开枝睡房对面会客室内电脑台下面的左边位置。当天凌晨6时左右，李开枝驾驶其小车途经罗定双东高速路口时被民警抓获，民警带李开枝回到罗定市华石镇寨脚村委寨脚28号家中，并抓获莫万洪等人。民警当场从李开枝家中的会客室内电脑台下面查获959.6克毒品氯胺酮、李开枝的睡房内查获4.7克、23.8克白色晶体状可疑毒品和净重18.2克淡蓝色片状的可疑毒品。经鉴定：净重959.6克、23.8克、4.7克白色晶体状物品均检出氯胺酮成分；净重18.2克淡蓝色片状物品检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有经庭审出示、质证的以下证据予以证实：
一、证人证言、辨认笔录、指认笔录
1、证人陈某1的证言、辨认笔录、指认照片：2015年9月29日白天，我在李开枝家中。当日下午2时许，廖某来到李开枝家问我，其他人去哪里了，我说不知道。傍晚6时左右，我用手机打给莫万洪，询问其在哪里，莫万洪回应在深圳。接着，我又打给李开枝，问李开枝在哪里，李开枝回应外出了，无得空闲。晚上约9时许，我在罗定浩歌酒吧喝酒，接到李开枝的电话，李开枝问我在哪里，我说在浩歌酒吧，李开枝说无空闲就算了。然后，我又打电话给李开枝，问李开枝什么时候返来，李开枝回应不知什么时候返回。接着，我在酒吧多次向陈某2打电话，要陈某2出来玩。之后，我又回到李开枝家，晚上10时左右，陈某2、廖某先后来到李开枝家，我喝了啤酒有些醉进入房间睡了一会，随后，我拿了廖某的摩托车钥匙，邀上陈某2一起去华石镇的网吧上网。2015年9月30日凌晨4时许，莫万洪打电话给我，要我去南龙高速路口接莫万洪。我开摩托车搭载陈某2去接莫万洪，途经荔枝埇时，莫万洪打我手机，问我出来没有，我说出来了，已到荔枝埇。我和陈某2到达南龙高速路口时，莫万洪已在等候，其身上背着一个黑色腰包。我问莫万洪从哪里回来，莫万洪回答从深圳回来。我和陈某2搭载莫万洪返回李开枝家。我们到达李开枝家后，我将摩托车停在李家枝家门口，莫万洪背着黑色腰包进入李开枝家中，我的手机被陈某2拿了，我没有进入李开枝家，去了李开枝家后面的洪岭山庄打烧烤的朋友玩。
经辨认，陈某1辨认出陈某2是与其去接莫万洪的男子；莫家洪是其与陈某2接回的男子；李开枝是其暂住罗定市华石镇寨脚村委寨脚28号家中的男子；经指认，陈某1指认其驾驶摩托车接莫万洪返回李开枝家时莫万洪身上携带的黑色单肩袋。
2、证人陈某2的证言、辨认笔录：2012年，我开始吸食毒品“K粉”，现已成瘾。我吸食的“K粉”是向李开枝购买的，但购买的时间、地点及次数均记不清楚。我购买毒品后除自己一人吸食外，还与廖某一起吸食。2015年4月27日晚，我和廖某在罗定“米乐星”酒吧的厕所内吸食“K粉”，毒品是廖某提供的。李开枝看见我在其家中吸食毒品“K粉”，没有意见。2015年9月29日晚上，我和廖某开摩托车去罗定市华石镇玩。2015年9月30日凌晨4时许，我和廖某开摩托车返回途经华石镇寨脚路口时，廖某接到莫万洪的电话。廖某听完电话后，告诉我说，李开枝与莫万洪外出进“货”即“K粉”回来了，叫我们去南龙高速公路边接莫万洪回来。于是，廖某开摩托车搭载我去南龙高速公路，见到莫万洪已在路边等候，手上提着一个黑色拷包。我和廖某搭上莫万洪开摩托车回到李开枝家门前的禾地后下了车。廖某和莫万洪进入李开枝的家，我去李开枝家屋背的厕所内大便。10分钟后，我从厕所出来后，被民警抓获了。民警带我去到李开枝家中一间放有沙发的房间，并在该房间电脑台下搜查出一包用透明塑料袋包装的“K粉”。我被抓获前，曾帮助李开枝送过毒品“K粉”给一位花名叫“光仔”的罗定籍男子；有时，是我一个人去送毒品“K粉”或者我与廖某或莫万洪一起去送毒品“K粉”给他人，使用李开枝家中的两台摩托车和廖某的摩托车。
经辨认，陈某2辨认出李开枝、廖某、陈某1；花名叫“光仔”的男子，其真名称陈某3。
3、证人廖某的证言、辨认笔录：2015年9月28日晚22时许，我在李开枝睡房内电脑台处拿了一点“K粉”吸食，又去华石镇的一间网吧买水和烟，再回到李开枝家中看电视。2015年9月29日晚22时或23时，陈某2打电话给我，让我开摩托车搭载陈某2去华石镇。于是，我开摩托车搭载陈某2去华石镇，并在镇上一间网吧旁的沙场吸食“K粉”，“K粉”是我从李开枝睡房内电脑台的抽屉内拿的。吸食完“K粉”后，我驾驶摩托车搭载陈某2来到李开枝家，我在一楼李开枝睡房对面的客厅睡觉了，陈某2要了我的手机看电影。2015年9月30日早上6时许，我听到屋外有些吵闹，与李开枝的奶奶走出门外时，我被警察抓了。警察从李开枝家中搜查出一大包“K粉”、电子秤、一批透明包装袋、现金、银行卡等物品。我被抓获前，其吸食毒品“K粉”，毒品从李开枝处取得，除了自己吸食外还与陈某2一起吸食“K粉”。2015年7月，我自愿帮助李开枝送毒品“K粉”给他人，可以免费得到“K粉”吸食。毒品“K粉”是李开枝拿回来的，但我不知道李开枝从哪里拿来的。有时，我独自一人去送或与莫万洪一起去送，使用李开枝提供的一辆牌号为粤Ｗ×××××雅马哈黑色女装摩托车和我自己的一辆雅马哈黑色女装摩托车，收取的毒资都放回李开枝睡房内电脑台抽屉内。
经辨认，廖某辨认出“光仔”即陈某3是其送给毒品“K粉”的男子；陈某2是与其一起吸食“K粉”的男子。
4、证人陈某3的证言、辨认笔录：我吸食摇头丸和“K粉”，这些毒品都是向李开枝购买的，我是通过朋友在罗定市罗城酒吧认识李开枝的，不知其是哪里人。我向李开枝购买毒品都是先打李开枝的手机，有时，李开枝送货给我，有时，李开枝无空闲，叫其他人送货给我。我的手机130××××1195存有李开枝手机，以“老2”名字存的。李开枝卖给我一粒摇头丸有时收20元，有时不收钱，“K粉”每2克收200元。我在李开枝指定的地点与其交易毒品，有时，我当场给李开枝现金，有时，我会迟些给李开枝钱。
经辨认，陈某3辨认出李开枝是向其出售“K粉”或摇头丸的男子。
5、证人曾某的证言：我是李开枝的奶奶。2015年9月30日凌晨，较多便衣警察来到我住处，我以是打架，便打电话给朱某，然后，我在住处见到李开枝、廖某、莫万洪、陈某2先后被警察传唤。我看见警察在我住处搜查，搜出可疑物品等。我和李开枝住家中，家的锁钥我和李开枝分别有，李某、李开业长期外出，朱某住华石镇看商店。李开枝与莫万洪、廖某、陈某2是朋友关系，有时，他们一起在我住处玩、商谈，莫万洪与李开枝的活动较多。
6、证人朱某的证言：2015年9月30日凌晨，我家婆曾某打电话给我，说家里有人打架。于是，我从华石镇开摩托车返回家中，看见民警将我儿子李开枝和莫万洪、廖某、陈某2传唤。李开枝与莫万洪、廖某、陈某2是朋友关系，经常在一起玩，最熟是莫万洪，有时，莫万洪在我家里住。我在家看见民警从李开枝住房对面的空闲小客厅内搜出一大包可疑毒品。平时，李开枝与其奶奶曾某住在家里，李开业、李某均外出做工。
二、上诉人的供述与辩解
1、上诉人李开枝的供述与辩解、辨认笔录、指认照片：2015年9月29日17时许，我叫莫万洪坐上我的粤Ｓ×××××飞度小车去广州，车到达惠东市白花镇后，莫万洪才知道来了惠东。我使用手机打给“豪仔”，“豪仔”驾驶无牌女装摩托车来到我车旁。我叫莫万洪从小车副驾驶位的储物箱内拿出3万元交给我，然后，我将3万元交给“豪仔”，“豪仔”收到钱后没有拿“K粉”给我，叫我等等便离开了。期间，我打过几次电话催促“豪仔”快点拿货过来。1小时后，“豪仔”开摩托车送过来一包“K粉”，我把该包“K粉”放在莫万洪脚边。于是，我与莫万洪开车返回，当车行驶至罗定市华石镇高速路口处，我叫莫万洪拿这包“K粉”落车后放回我家中，莫万洪拿着一个装着该毒品的黑色包下了车。我驾驶车辆驶往双东高速路口，在双东高速路口被民警抓获。民警当场从我的小车内查扣手机、银行卡等物品，又将我带回我居住的家。在家中，我见到奶奶曾某、母亲朱某、莫万洪和另外两个我不认识的男子。民警在我家中搜查出一包“K粉”、透明密封袋、电子秤、我房间内一些毒品和1万元等物品。我房间内可疑毒品即青色片状药丸和白色晶体状物品是“豪仔”给我的，购买“K粉”的3万元是我的。我不认识一个叫“光仔”的人，也未贩卖毒品给“光仔”。
经辨认，李开枝未能辨认出花名叫“光仔”的男子；经指认，李开枝指认携带约1千克可疑毒品“K粉”的黑色单肩袋。
2、上诉人莫万洪的供述与辩解、辨认笔录、指认照片：2015年9月29日下午17时左右，李开枝在家中一楼大厅要我同其一起外出去买一条毒品“K粉”，我答应了，并明白李开枝说的外出是指惠州市惠东县白花镇。于是，我坐上李开枝的粤Ｓ×××××黑色本田飞度小车，一起开车驶向惠东，当日约晚上22时左右，我和李开枝到达惠州市惠东县白花镇一个加油站附近且停车。李开枝用其白色苹果手机打电话给一个花名叫“豪仔”的人，说已到了，“豪仔”说需要等半个钟。我和李开枝在原地等了一段时间，每隔不久，李开枝打电话催“豪仔”，“豪仔”说再等等，李开枝开车到处逛游。2015年9月30日凌晨1时许，“豪仔”打电话给李开枝后，李开枝把车开到没人的路边停止，大约10分钟后，“豪仔”开摩托车来到小车旁边，李开枝见到“豪仔”到来，对我说拿钱出来。我从小车副驾驶位的储物箱内拿出3万元递给李开枝，李开枝接过后交给“豪仔”，“豪仔”递给李开枝约1千克毒品“K粉”，我从李开枝手中接过毒品“K粉”后直接装入一个黑色单肩背包。交易完后，我与李开枝开车返回。当日凌晨5时许，当车行驶至距离罗定双东高速路口还有几公里时，李开枝叫我在此处下车，并要我打电话给陈某1，要陈某1来接我。我背着这黑色单肩背包装的毒品“K粉”下了车，用手机打给陈某1，要陈某1来接我。陈某1开了一辆黑色雅马哈的摩托车来到高速公路的桥底来接我，该辆摩托车是廖某的，我坐上摩托车与陈某1一起返回李开枝家。我回到李开枝家，将该包用透明密封袋包装的白色晶体状的“K粉”从黑背包取出，放在李开枝对面那间房的电脑台下面的左边。不久，民警来到抓获我，并搜到这包“K粉”等物品。我被抓获的几天前，按照李开枝的吩咐，打电话给一个花名叫“光仔”的人后，开一辆粤Ｗ×××××摩托车去华石镇邮政的路边交给“光仔”一盒“K粉”，收了“光仔”2000元，并将2000元交给李开枝。2015年9月28日，我、廖某、陈某2、陈某1在李开枝房间对面那间房吸食毒品“K粉”，这些“K粉”是李开枝的，从李开枝房间抽屉内取得。李开枝知道我们在其房间拿毒品“K粉”吸食，其不收我们的钱。
经辨认，莫万洪未能辨认出花名叫“光仔”的男子；辨认出陈某1是驾驶摩托车接其返回李开枝家的男子。经指认，莫万洪指认查获约1千克可疑毒品“K粉”地方在电脑台下左边位置；指认携带约1千克可疑毒品“K粉”的黑色单肩袋。
三、现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片
现场勘验情况：第一现场：罗定市双东高速出口，民警抓获李开枝时，查扣其驾驶的粤Ｓ×××××小车及手机等物品。民警将李开枝带回罗定市华石镇寨脚村委寨脚28号家，抓获涉毒人员廖某、莫万洪、陈某2等人。第二现场：罗定市华石镇寨脚村委寨脚28号，中心现场：罗定市华石镇寨脚村委寨脚28号一楼李开枝房间、会客室及李开枝房间隔壁房间。在李开枝房间对面的会客室内电脑台下的左边位置查扣一包净重959.6克白色晶体状可疑毒品和其他物品；在李开枝房间内的电脑台中间位置拉箱内查一个粉红色盒子，盒子内有11小包净重4.7克白色晶体状可疑毒品和净重18.2克淡蓝色片状的可疑毒品和其他物品；在李开枝房间隔壁房间内衣柜内查获一包净重23.8克白色晶体状可疑毒品和其他物品。
四、鉴定检验报告
经鉴定：送检的分别净重959.6克、23.8克、4.7克白色晶体状物品均检出氯胺酮成分；净重18.2克淡蓝色片状物品检出甲基苯丙胺成分。
五、其他书证、物证材料
1、通话记录清单：李开枝使用手机在案发当晚与他人联系购买毒品的客观情况。
2、广某高速管理中心监控视频资料：李开枝驾驶粤Ｓ×××××本田小车行驶运行路线情况。
3、毒品尿液取样清单、现场检测报告书：李开枝的尿液经“冰毒”、吗啡、氯胺酮试剂检测，均呈阴性；莫万洪、陈某1、廖某、陈某2的尿液经氯胺酮试剂检测，呈阳性。
4、违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表：李开枝、莫万洪无犯罪前科记录。
5、常住人口信息资料：李开枝、莫万洪均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
6、抓获经过：云浮市公安局禁毒支队民警在工作中发现一名叫“阿枝”的男子长期涉嫌在罗定市贩卖毒品。2015年9月30日凌晨5时许，罗定市公安局禁毒大队民警联合云浮市禁毒支队民警在罗定市双东高速出口查获涉嫌贩卖毒品的李开枝，扣押其驾驶的一辆车牌号为粤Ｓ×××××小车；之后，民警去罗定市华石镇寨脚村委寨脚28号李开枝家中查获涉毒人员莫万洪等人，并在李开枝家中一楼会客厅电脑台下柜子里搜获可疑毒品晶体959.6克，李开枝睡房内搜获可疑毒品晶体23.8克、片状18.2克、晶体4.7克等物品。
关于上诉人李开枝上诉及其辩护人辩护提出意见的综合评判：经查：1、据现场勘查笔录、鉴定意见、通话清单、上诉人莫万洪、李开枝的供述、指认笔录证实上诉人李开枝明知是毒品氯胺酮而故意纠集莫万洪实施运输行为，其行为已构成运输毒品罪。李开枝实施运输毒品的行为被民警抓获且被公诉机关审查起诉移送一审法院审判后，国家司法机关又颁布了惩治运输毒品犯罪的新的司法解释即最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第一条第（七）项明确规定，运输氯胺酮五百克以上的，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项规定的“其他毒品数量大”。李开枝实施运输毒品氯胺酮的行为发生在2015年9月30日，运输毒品氯胺酮的数量达959.6克，根据从旧兼从轻原则，李开枝运输毒品的行为应适用行为时的法律法规，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（二）项第二点的规定，运输氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”。本案李开枝运输959.6克毒品氯胺酮属于“其他毒品数量较大”范畴，应当以此标准量刑，处七年以上有期徒刑，并处罚金；依据刑法第三百四十七条第二款第（二）项规定，运输海洛因或甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。李开枝运输毒品氯胺酮959.6克，按行为时法律法规20：1折算海洛因，数量达47.98克海洛因，考虑李开枝的认罪、悔罪表现，可判处其有期徒刑十四年，并处罚金55000元，原判以运输毒品罪判处其有期徒刑十五年，并处没收财产60000元，量刑偏重，本院予以纠正。2、据毒品尿液取样清单、现场检测报告书、上诉人莫万洪、证人廖某、陈某2的证言证实莫万洪、廖某、陈某2均是吸毒人员，莫万洪与廖某、陈某2在李开枝家吸食的毒品“K粉”取自于李开枝的住房内，李开枝知情上述三人在其家中吸食毒品且不加以制止。现场勘查笔录、鉴定意见证实民警从李开枝的住房内查扣28.5克毒品氯胺酮、18.2克毒品甲基苯丙胺。上述言词证据、书证、物证足以认定李开枝明知其住房内存有毒品且对毒品具有管理、支配的事实，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人莫万洪在侦查阶段、二审庭审时供认其购买28.5克毒品氯胺酮、18.2克毒品甲基苯丙胺，并将上述毒品放入李开枝住房内且李开枝不知情的事实，本案除莫万洪的供述外，无其他言词证据、书证、物证佐证莫万洪何时、何地向何人购买上述毒品、何时放入李开枝住房内何地方的事实；莫万洪供认将上述毒品存放入李开枝住房内的位置与民警在李开枝住房内查扣上述毒品存放的位置又不相吻合，可见，莫万洪辩解李开枝房内毒品是其所有且李开枝不知情的事实证据不足，本院不予采信。
关于上诉人莫万洪上诉提出意见，经查：据证人陈某1的证言、现场勘查笔录、鉴定意见、上诉人李开枝、莫万洪的供述、指认笔录证实上诉人莫万洪受上诉人李开枝纠集，参与运输毒品氯胺酮且数量达959.6克的事实。在共同犯罪中，莫万洪按照李开枝的吩咐提前携带毒品下车，逃避司法机关检查，起次要作用，是从犯。莫万洪参与运输毒品数量959.6克，应依据行为时的法律法规规定，对其科刑处七年以上有期徒刑，并处罚金。本院根据莫万洪的认罪态度、从犯地位，为体现罪刑相适应原则，可判处其有期徒刑十年十个月，并处罚金40000元，不再予以调整原判刑罚。
关于罗定市人民检察院提起抗诉、云浮市人民检察院出庭检察员出庭支持抗诉意见的综合评判：经查，据现场勘查笔录、鉴定意见、抓获经过、证人陈某1的证言及指认笔录、上诉人李开枝、莫万洪的供述、指认笔录证实上诉人李开枝纠集莫万洪运输959.6克毒品氯胺酮的事实，李开枝、莫万洪的行为均构成运输毒品罪。李开枝、莫万洪于2015年9月30日非法运输毒品氯胺酮959.6克，二人受审期间，国家司法机关颁发新的惩治运输毒品犯罪的司法解释，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三点规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。李开枝、莫万洪实施的犯罪行为适用新的司法解释对二人均不利，应适用行为时的司法解释。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，运输毒品氯胺酮数量大的起点是1千克，200克以上不满1千克的属于“其他毒品数量较大”。李开枝、莫万洪运输959.6克毒品氯胺酮属于“其他毒品数量较大”范围，应以此数量标准量刑，原判因毒品数量而适用法律不当，致使量刑偏重，本院予以纠正。云浮市人民检察院出庭检察员出庭支持抗诉的理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李开枝、莫万洪明知是毒品氯胺酮而故意运输，数量达959.6克，其行为均构成运输毒品罪。上诉人李开枝明知是毒品甲基苯丙胺或其他毒品氯胺酮，非法持有且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。在共同运输毒品犯罪中，李开枝提供购毒资金，联系毒贩，纠集他人参与运毒，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；莫万洪受他人纠集参与运输毒品，并接受他人指使携带毒品提前下车，逃避公安机关的追查，起辅助作用，依法可从轻处罚。李开枝、莫万洪归案后，如实供述运输毒品的犯罪事实，均可依法从轻处罚。李开枝一人犯数罪，应当数罪并罚。扣押的毒品、作案工具等物品，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。审判程序合法。原判适当法律、量刑不当，本院予以纠正。上诉人李开枝上诉及其辩护人辩护提出改判其刑罚的理由均成立，本院予以采纳，其他理由均不成立，本院不予采纳。上诉人莫万洪上诉提出的理由不成立，本院不予采纳。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出的抗诉意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省罗定市人民法院（2016）粤5381刑初164号对上诉人李开枝的定罪部分及第二、第三判项。
二、撤销广东省罗定市人民法院（2016）粤5381刑初164号对上诉人李开枝的量刑部分。
三、上诉人李开枝犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金55000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，总和刑期有期徒刑十五年六个月，并处罚金60000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金60000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 陈伟扬
审判员 罗 杰
审判员 李婉婉
二〇一七年六月二十日
书记员 练文敏