广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤19行终9号上诉人（原审被告）：东莞市食品药品监督管理局，住所地：广东省东莞市南城区建设路1号，统一社会信用代码：11441900730485847B。负责人:尹锡棋，局长。委托代理人:刘继胜，该局石碣分局局长。委托代理人:翟连带，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省食品药品监督管理局，住所地：广东省广州市越秀区东风东路753号之二，统一社会信用代码：1144000000694124X3。负责人:骆文智，局长。委托代理人:汪绚，该局工作人员。委托代理人:朱上恒，广东经纶律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：东莞市石碣星华地百货店，住所地：东莞市石碣镇石碣二村新悦路，营业执照：441900606057630。经营者：徐洪喜，男，汉族，1981年2月1日出生，住江西省丰城市，委托代理人:唐荣华，男，汉族，1982年12月26日出生，住湖南省永州市零陵区，东莞市石碣星华地百货店员工。被上诉人（原审原告）：任满仓，男，汉族，1978年5月28日出生，住陕西省咸阳市杨陵区，上诉人东莞市食品药品监督管理局（以下简称“东莞食药监局”）、广东省食品药品监督管理局（以下简称“广东食药监局”）、东莞市石碣星华地百货店（以下简称“星华地百货店”）因与被上诉人任满仓食品药品监督管理纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971行初240号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2017年4月21日，任满仓向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、撤销广东食药监局作出的粤食药监复决字〔2017〕105号《广东省食品药品监督管理局行政复议决定书》；2、撤销东莞食药监局作出的（东）食药监投复〔2017〕05012315号《东莞市食品药品监督管理局投诉举报答复函》；3、东莞食药监局重新办理（东）食药监投复〔2017〕05012315号中的举报案件；4、东莞食药监局、广东食药监局承担本案诉讼费。原审法院查明：2016年11月4日，任满仓向东莞食药监局投诉举报星华地百货店销售过期食品，反映其2016年11月1日到星华地百货店购买了“家家麦牌燕麦片”（生产日期为20151027，净含量为900克+50克，保质期为2016年10月26日），该食品已超过保质期，请求东莞食药监局查处。东莞食药监局于2016年11月10日受理。2016年11月16日，东莞食药监局到星华地百货店进行现场检查，发现该店的食品货架上摆放的“家家麦牌燕麦片”均在保质期内，未发现任满仓投诉所指生产日期批次的产品。2017年1月18日，东莞食药监局再次到星华地百货店进行询问调查，星华地百货店确认小票的真实性，但否认所售出的食品就是案涉投诉的食品。星华地百货店能提供《营业执照》、《食品流通许可证》，星华地百货店还提供了送货单、入库验收单。2017年1月5日，东莞食药监局作出《关于提供投诉举报相关证据的告知书》，告知任满仓在收到该告知书之日起5日内提供案涉产品的实物。2017年1月9日，东莞食药监局向任满仓邮寄送达上述告知书，任满仓于2017年1月11日予以签收。2017年1月11日，东莞食药监局作出（东）食药监投复〔2017〕05011105号《投诉举报答复函》，将阶段性办理情况告知任满仓。2017年1月23日，东莞食药监局作出案涉《答复函》，答复任满仓尚未有足够证据证明星华地百货店存在违法经营行为，对星华地百货店撤案处理，且不予任满仓奖励。任满仓不服，于2017年2月16日向广东食药监局提起行政复议，复议机关于2017年4月11日作出案涉《行政复议决定书》，维持了东莞食药监局所作的案涉《答复函》。任满仓仍不服，遂诉至原审法院。原审法院认为：参照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条：“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，东莞食药监局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。2016年11月4日,任满仓向东莞食药监局进行投诉，东莞食药监局受理后进行调查核实，于2017年1月23作出案涉《投诉举报答复函》并送达任满仓，其执法主体适格，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，广东食药监局具有对东莞食药监局作出的案涉答复进行复议的法定职权。2017年2月16日，任满仓向广东食药监局提起复议，广东食药监局于2017年2月21日受理后，于2017年4月11日作出案涉《行政复议决定书》，并送达给任满仓和东莞食药监局，其主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。本案的争议焦点为东莞食药监局作出案涉《答复函》是否合法有据。原审法院认为，星华地百货店对于任满仓提交的小票予以确认，任满仓也提交了产品图片以及购物视频用以证明任满仓在星华地百货店购买了案涉投诉食品，该视频能够清晰反映出从星华地百货店货架上所取食品的生产日期及购买、结账过程，并能清楚显示购物小票上的商家名称。虽星华地百货店否认有采购案涉对应批次的产品，并提交了送货单、入库验收单予以佐证，但由于上述材料均由星华地百货店单方制作，证明力较弱。因此，在任满仓提交的证据能够形成有效证据链的情况下，东莞食药监局仅依据星华地百货店的上述材料，认定尚未有足够证据证明星华地百货店存在违法经营行为，作出撤案处理并据此答复任满仓，属于主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”规定，应予以撤销东莞食药监局作出的案涉《答复函》。另，对广东食药监局作出的案涉《行政复议决定书》，原审法院亦依法予以撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第一款、第二款的规定，判决：一、撤销东莞食药监局作出的（东）食药监投复〔2017〕05012315号《投诉举报答复函》；二、撤销广东食药监局作出的粤食药监复决字〔2017〕105《行政复议决定书》；三、东莞食药监局于本判决发生法律效力之日起在法定期限内重新对本案投诉事项作出处理。本案收取诉讼费50元，由东莞食药监局、广东食药监局承担。一审宣判后，东莞食药监局、广东食药监局、星华地百货店不服原审判决，向本院提起上诉。东莞食药监局请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回任满仓的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由任满仓承担。主要理由：1、一审法院认为，任满仓有提交购买小票及清晰视频，星华地百货店不能提交足够证据否定，故认定东莞食药监局作出撤案处理依据不足，上述认定理由缺乏事实与法律依据：（1）星华地百货店确认购物小票是其出具，仅证明任满仓有在星华地百货店消费，不能证明任满仓投诉的案涉食品即为星华地百货店销售的食品，且星华地百货店已在询问调查笔录中否认采购过任满仓投诉批次的食品，并提交送货单及入库验收单等证据予以佐证。（2）任满仓提交的购买视频并不符合证据形式要求，不能作为认定事实的依据。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的相关规定，任满仓提交的视频证据并没有提供原始载体，亦未注明视频的制作方法、时间等，显然不符合上述法律规定的证据要求，一审法院不能以该视频作为认定事实的依据。另，任满仓提供的视频画面不连续、角度不一，难以排除其存在选择性拍摄或选取不同时间段进行拍摄再剪辑合成等可能，故任满仓提供的视频存有多处疑点，不应采纳。（3）依据《食品安全法》第五十三条的规定,对于星华地百货店提供的送货单及入库验收单是星华地百货店作为食品经营者的法定义务，而不是一审法院认定的“单方制作”。且星华地百货店提交的证据是东莞食药监局在执法过程中依职权调取的证据证明，应予以采纳。因此，在星华地百货店只确认任满仓的购物小票，但否认采购过被投诉批次食品，并有证据予以证明，且任满仓提供的视频资料不符合证据形式要求的情况下，一审法院据此撤销案涉答复函明显错误，缺乏事实与法律依据。2、针对任满仓的投诉事项，东莞食药监局现场并未发现案涉产品，星华地百货店并不认可案涉产品为其销售，其提供的证据中亦没有任满仓投诉所指批次产品，且任满仓提供的案涉产品图片信息不全，在被告知提供产品实物的情况下也未能提供予以核实其所投诉的事项。故在无实物印证的基础上，东莞食药监局认定星华地百货店存在违法行为的依据不足，作出的撤案处理决定，程序合法，适用法律正确。上诉人广东食药监局请求判令：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、改判驳回任满仓的全部诉讼请求；3、由任满仓承担本案一、二审诉讼费用。主要理由：1、广东食药监局作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。广东食药监局于2017年2月21日决定予以受理任满仓在2017年2月16日提出的行政复议申请。2017年2月21日，广东食药监局向东莞食药监局作出《提出答复通知书》（粤食药监复答字〔2017〕105号）并于次日向该局邮寄送达。经审查复议材料后，东莞食药监局无法认定星华地百货店存在销售过期食品的行为，广东食药监局认定对东莞食药监局作出的案涉《答复函》事实依据清楚，程序合法。广东食药监局于2017年4月11日作出《行政复议决定书》（粤食药监复决字〔2017〕105号），并于2017年4月13日向任满仓邮寄送达。2、原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定的东莞食药监局作出撤案处理并据此答复任满仓，属于主要证据不足，原审法院的前述认定缺乏事实依据。（1）东莞食药监局作为食品行政执法机关依职权进行调查，其收集的证据依法应当作为行政处理的依据，应依法认定其证明力。依据《食品安全法》第六条、《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项及第九条之规定，东莞食药监局作为东莞市食品监管部门，依法有权对食品举报案件进行调查，其依照合法程序调查收集到的证据依法应当作为行政处理的合法依据。在本案中，东莞食药监局依职权，经合法程序调取，并结合现场调查笔录，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释（2002）21号）第六十三条之规定，其证明力显然强于任满仓单方面提供的材料。原审法院主观认定东莞食药监局依法收集到的送货单、入库验收单证明力较弱，缺乏法律依据。（2）依据《食品安全法》第五十三条规定，星华地百货店保存其经营食品相关的发货单、入库验收单等销售记录系履行作为经营者的法定义务，并非其为应付执法单方制作。（3）任满仓提交的购物视频材料不符合行政执法认定事实的证据规定，其虽提交了购物视频，但并没有提供该视频的原始载体，也没有相应文字说明及制作方法、时间等，依法不能作为认定事实的证据。另外，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五、三十九、五十四、五十六及六十七条规定，以及法释（2001）33号《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十九条之规定，结合在东莞食药监局调查过程中要求任满仓提交案涉产品实物时，任满仓不予配合的事实以及星华地百货店不承认该视频的真实性，也不承认向任满仓销售其投诉所指批次食品，东莞食药监局从而不确认任满仓提交的购物视频作为认定执法事实依据，东莞食药监局全面调查取证，综合全案材料进行分析判断，从而无法认定星华地百货店存在销售过期食品的违法行为，符合《行政处罚法》和《食品药品行政处罚程序规定》的执法要求。（4）就任满仓投诉事项，东莞食药监局先立案后决定撤案，事实清楚，适用法律正确。东莞食药监局在星华地百货店进行了现场调查，制作了《现场检查笔录》、《询问调查笔录》，收集了《营业执照》、《食品经营许可证》和供货商《营业执照》、《食品经营许可证》、送货单、入库验收单等证据。经查，上述证据显示，现场没有发现星华地百货店货架上摆放案涉批次的产品。星华地百货店不确认任满仓提供的涉案图片中的产品为其所销售。依据《行政处罚法》第三十六条及《食品药品行政处罚程序规定》第二十二条等法律法规，东莞食药监局已穷尽法律规定范围内的调查手段收集相关证据，无法确认任满仓提交产品照片或购物视频的真实性，进而无法仅根据任满仓提供的线索认定星华地百货店存在违法事实。上诉人星华地百货店请求判令：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、驳回任满仓的全部诉讼请求；3、由任满仓承担本案一审、二审诉讼费用。主要理由：1、本案没有充分证据证明星华地百货店存在违法经营行为。星华地百货店虽确认了购物小票的真实性，但实际上并没有采购过任满仓投诉的案涉批次过期产品。且任满仓提供的案涉产品图片信息不全，视频摇晃不定，无法还原当时购物的全部情况，视频中所拍摄的产品极有可能是任满仓从其他商场带入星华地百货店，然后精心拍摄的。因为同类商品的条形码是一致的，只要星华地百货店有销售的商品，消费者都可以从商场外把同类不同批次的商品带进星华地百货店进行扫码付款。故星华地百货店对任满仓提交的产品的真实性、关联性不予确认。2、东莞食药监局作出的《东莞市食品药品监督管理局投诉举报答复函》以及广东食药监局作出的《广东省食品药品监督管理局行政复议决定书》程序合法、事实清楚、适用法律正确。东莞食药监局依法有权对食品举报案件进行调查，其依照合法程序调查收集到的证据依法应当作为行政处理的合法依据。本案东莞食药监局已依职权对现场做了检查笔录和询问笔录，且星华地百货店能提供送货单、入库验收单等证据证明星华地百货店确实没有采购过任满仓投诉所指的批次产品，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条、第七十一条的规定，原审法院认为以上证据证明力较弱，属于适用法律错误；3、就基本相同案情，原审法院作出完全不同的判决，依法应予以纠正，保证法制统一。被上诉人任满仓未提交二审答辩状。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院另查明：任满仓提供的购物视频显示：涉案商品“家家麦牌燕麦片”从货架中取出，取出时能看清商品生产日期为2015年10月27日，有效期至2016年10月26日；结账走出商场后可看清银联签购单、购物小票和商户信息（购买时间为2016年11月2日，商户为星华地百货店）。购物视频虽摇晃不定，但仍可通过暂停观出上述情况，过程中亦无剪切迹象。本院认为，本案属于行政不作为之诉。任满仓在星华地百货店处消费，认为星华地百货店存在销售过期食品的行为，遂持购物视频、购物小票等证据向东莞食药监局投诉，要求东莞食药监局对星华地百货店的违法行为进行查处。东莞食药监局结合调查情况，没有认定星华地百货店销售过期食品的违法行为，故对任满仓投诉事项作撤案处理，且不予奖励。任满仓对东莞食药监局的处理结果不服，遂提起本诉。因此，本案的审查焦点在于：一、星华地百货店是否存在销售过期食品的行为；二、东莞食药监局应否作出行政处罚和奖励问题。对于焦点一，星华地百货店是否销售过期食品，投诉人任满仓应对这一事实负首要的举证责任，行政机关如持否定意见，则应提出反驳理据。在此基础上，人民法院再根据优势证据规则进行认证。分析本案证据，任满仓所举的购物视频未经剪切，直观反映出商场内的购买过程，并能看清从货架上取下的案涉商品的生产日期，且与银联签购单、购物小票等证据相互印证，能形成比较完整的证据链，再对照案涉商品的保质期和购买日期，可证明任满仓在星华地百货店处购得案涉过期商品这一法律事实。星华地百货店作为商场经营者，如认为投诉人掉包造假或否认销售事实，有义务也有能力提供监控视频等现场证据予以反证，但商场方在行政调查中并未能提供类似的反证，而是提供进货验收单等作为抗辩证据。对于进货验收单，也只是后台的书面记录，既不排除记录本身的疏漏可能，也不能直观反映进货与上架的一致性，不足以推翻购物视频等证据的证明力。相对购物视频而言，入货验收单的证明力不占优势。因此，东莞食药监局认为星华地百货店不存在售卖过期商品的事实，所依据的主要证据不足。对于焦点二，东莞食药监局应否处罚星华地百货店的问题。前文已述明，东莞食药监局不予认定投诉事项反映的事实所依据的主要证据不足，其作出的《答复函》应被撤销，并重新向投诉人任满仓作出答复。至于是否加以行政处罚和奖励问题，则由东莞食药监局在重新认定事实的基础上依法处理。另外，广东食药监局作出的《行政复议决定书》，维持了东莞食药监局的《答复函》，亦应予以撤销。综上，东莞食药监局、广东食药监局和星华地百货店的上诉意见不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人东莞食药监局、广东食药监局负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  张志强审判员  王九龙二〇一八年四月八日书记员  姚慧君