浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第266号
上诉人（原审被告）：马××。
上诉人（原审被告）：吴××。
上述两上诉人的委托代理人（特别授权代理）：王×。
被上诉人（原审原告）：朱××。
委托代理人（特别授权代理）：贺××。
委托代理人（特别授权代理）王××。
原审被告：义乌市××开发有限公司，住所地：义乌市
××工业大厦××楼。
法定代表人：马××。
委托代理人（特别授权代理）：陈××。
上诉人马××、吴××为与被上诉人朱××、原审被告
义乌市××开发有限公司（以下简称金城××）民间借贷纠纷
一案，不服金华市中级人民法院（2009）浙金商初字第14号民
事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月11日受理后，依
法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员余音、王志华
参加评议的合议庭，于2009年9月10日公开开庭进行了审理。
上诉人马××、吴××的委托代理人王×，被上诉人朱××的
委托代理人贺××、王××，原审被告金城××的委托代理人
陈××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：马××、吴××系夫妻关系，因开发金城·高某某社区及金城·香格里拉庄园项目，缺少部分资
金，向朱××借款。2008年2月25日朱××以银行本票形式分
别向马××交付人民币2000万元、500万元、1500万元。2008
年3月1日，朱××与马××分别签订2000万元、500万元、150
0万元的《借款协议书》三份，协议书中均约定：借期6个月，
自2008年3月1日至2008年8月31日止，月利率5.5分，利息按月
付清，否则每日按本金0.2%支付违约金。三份协议金城××均
作为担保人在该协议书上签字盖章。协议签订后，马××于20
08年4月16日汇款朱××200万元，5月15日220万元，7月10日5
00万元，7月25日59.8万元，8月13日400万元，8月15日150万
元，8月21日100万元，9月1日70万元，9月5日150万元，9月9
日50万元，9月12日50万元，9月16日50万元，9月23日50万元
，合计归还朱××借款本金及利息2049.8万元。2008年10月17
日，朱××与马××、吴××达成协议，协议约定：朱××同
意对原借款本息减免后，双方间借款余额按人民币1500万元进
行结算；借款由马××、吴××在本协议签订之日起三个月内
归还；马××、吴××未按本协议约定归还朱××借款时，朱
××有权按原借条要求马××、吴××归还本息。该协议签订
后，因马××、吴××未按协议履行，朱××于2009年2月2日
诉至原审法院。诉讼中，马××归还借款本金100万元。2008
年9月1日起至今未支付过借款利息，现尚欠借款本金为2389.7
6万元。另查某，金城××为马××、吴××的借款提供担保
未经公某股东会决议。
朱××于2009年2月2日向原审法院起诉称：马××、吴××向其借人民币4000万元整，用于金城·高某某社区及金城
·香格里拉庄园项目的开发，约定借期6个月，自2008年3月1
日至2008年8月31日止，月利率5分5计算，利息按月付�，金
城××为马××、吴××的债务作保证。三张本票4000万元是
在2008年2月25日预先支付给马××。现借期已至，马××、
吴××只归还本金1000万元，尚欠朱秀某某金3000万元，马×
×、吴××自2008年9月份起已停止支付利息至今。请求判令
：1、马××、吴××立即归还借款人民币3000万元整，并自2
008年9月1日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息至实际履
行之日止；2、金城××对上述债务承担连带保证责任。庭审
中，法庭就担保效力及法律后果向朱××释明，朱××当庭表
示如担保无效，将变更诉讼请求中的第二项，由金城××承担
连带赔偿责任。
马××、吴××一审中辩称：朱××与马××虽然签订
借款协议书，但该合同签订后朱××并未向马××给付借款金
额，双方3月1日的借款协议没有实际履行；2月25日马××与
朱××的丈夫刘某某发生的4000万元临时周转款项，朱××当
日支付4000万元本票与3月1日双方的借款协议没有任何关系；
双方之间的借贷关系发生在朱××夫妇和马××之间，从2006
年年底开始就发生了双方间的借贷关系一直延续至今，双方也
没有进行最终的结算。基于上述理由，我们认为朱××依据20
08年3月1日双方未实际履行协议提出本案的诉讼请求不能成立
，请求依法驳回朱××的诉讼请求。
金城××一审中辩称：马××作为金城××的法定代表人，违反了《中华某某共和国公某法》第一百四十九条及最高
人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解
释》第四条之规定，以公某资产为本公某的股东�人债务提供
担保，担保行为无效，请求法院依法驳回对金城××的诉请。
原审法院认为，2008年2月25日朱××以银行本票形式分
别向马××交付人民币2000万元、500万元、1500万元的事实
清楚，与事后双方达成的三份借款协议书的借款数额相对应，
可以认定朱××与马××、吴××之间的借款关系成立。马×
×认为借款协议未履行，2008年2月25日的三笔汇款系临时周
转款的抗辩理由无证据证明，不予采信。马××、吴××应按
协议约定承担返还借款本金并支付借款利息的民事责任。因双
方约定的借款利息计算标准高于法定标准，故应适当予以调整
，可按中国人民银行同期同类贷款利率年息7.47%的四倍计算
借款利息，故马××按此计算标准支付利息，多余部分依法应
作为归还本案借款本金。自2008年4月16日至2008年9月23日止
，马××陆续某某朱××人民币共计2049.8万元，其中，按同
期银行贷款利率四倍即月息2.49%计算的利息为539.56万元，
余款1510.24元应作为归还借款本金，再扣除诉讼中归还的借
款本金100万元，至今尚欠的借款本金为2389.76万元。因金城
××提供担保时未经股东会同意，应认定担保无效。庭审中，
经法庭对担保效力问题的释明，朱××当庭表示，如担保无效
，其变更诉讼请求由保证人承担连带赔偿责任，该行为符合法
律规定，予以准许。金城××依法应对上述借款本金及利息承
担连带赔偿责任。吴××经传票传唤无正当理由拒不到庭，该行为是对法律的不尊重和对自身诉讼权利的放弃，由此产生的
后果，应由�自行承担，依法可以缺席判决。该院依照《中华
某某共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华某某共和国合
同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款
，《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华
某某共和国公某法》第十六条第二款和最高人民法院《关某某
用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第四条之规定
，于2009年6月23日判决：一、马××、吴××于判决生效之
日起十日内返还朱××借款本金2389.76万元并支付利息（自2
008年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至
本判决生效之日止）；二、义乌市××开发有限公司对上述第
一项款项承担连带赔偿责任；三、驳回朱××的其他诉讼请求
。如果未按本�决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支
付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费206800元，由马
××、吴××负担。
宣判后，马××、吴××不服金华市中级人民法院上述
民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定双方2008年3月1
日签订的三份借款协议已实际履行及朱××系于2008年2月25
日以银行本票形式交付借款错误。1.原判回避了朱××在起诉
状及第一次庭审期间对给付款项事实的陈述。朱××在起诉状
陈述是在签订借款协议后按约支付了借款，而非原判表述的朱
××预先支付借款。朱××的起诉状内容应视为自认，其对而
后庭审中的改变应作出合理解释并承担相应举证义务。2.原判无视朱××与刘某某夫妻事实，人为割裂马××与刘某某、朱
××间借贷关系的同一和延续性，明显是对朱××的偏袒。马
××已支付的款项有的也是通过刘某某账户归还的。3.原判对
2008年2月25日款项性质的举证责任分配错误。朱××对合同
是否履行应承担举证责任。在马××对于某某事实否认的情况
下，朱××举证责任未到位。4.2008年10月7日签订的协议书
，进一步证明本案借款未实际履行。该协议中根本未提及2008
年3月1日借款合同。马××与朱××、刘某某间借贷关系应统
一结算。二、一审判决认定的同期银行贷款利率四倍即月息2.
49％亦属不当。即使本案借款协议实际履行，约定的借款期限
为六个月，利率应按中国人民银行公布的六个月贷款利率计算
四倍2.19％计算，原�按2.49％计算缺乏法律依据。请求撤销
原判，驳回朱××的诉讼请求。
朱××针对马××、吴××的上诉在庭审中辩称：一、
马××、吴××主张其与朱××之间的《借款协议》未履行的
理由不能成立。1.刘某某和某某芳系夫妻，但不影响朱××在
本案中的借贷主体资格。2.本案有朱××签约、付款的事实。
朱××先支付相应的款项，再签约也符合常理，因为当时付款
时马××不在当地。二、马××、吴××主张一审判决存在举
证责任分配不当的问题。根据证据规则，当事人对自己的主张
有举证责任，朱××作为原告，其提供了借款协议及付款凭证
，该证据已经充分证明马××、吴××收到了相应的款项且在
借款期间归还了一部分的本金和利息。朱××已经完成了举证
责任，原判在一审过程中没有举证责任分配不当的问题。2008年10月7日的协议支持了朱××的主张，证明双方之间有真实
的借贷关系。三、关于利息的问题。由于借款协议约定利息和
违约金，原审法院在未支持违约金的前提下，按照实际未归还
的金额（五个月没有归还）参照六个月以年息来计算正确。要
求维持原判，驳回上诉。
二审举证期限届满前，马××、吴××没有证据材料向
本院提供。朱××向本院提供三份银行结算申请书补强证据。
证明本票的用途是借款。马××、吴××质证认为，我们认为
该证据属于回单联由朱××自行保管，该材料中的内容与银行
存有的前几联的内容是否一致，无法确定。其次，即使该证据
是真实的，也不能证实该申请书中涉及的金额款项系履行2008
年3月1日借款协议的义务。且用途仅仅代表朱××单方的意愿
，不代表双方达成了合意。该材料与本案没有关联性。
本院对上述证据材料认证意见为：该证据材料系对一审
证据的补强，其证据效力予以确认，但其证明效力将综合其他
证据予以确认。
二审审理查某，二审庭审中，朱××陈述其与刘某某系
夫妻，且财产混同。另对原判认定事实双方当事人不持异议的
部分予以确认。
本院认为，根据马××、吴××的上诉及朱××的抗辩
，本案争议的焦点是原判认定朱××2月25日4000万元本票系
履行3月1日借款协议依据是否充分；原审法院对举证责任的分
配有无不当；原判认定本案借款月息为2.49％有无错误。一、
关于原判认定朱××2月25日4000万元本票系履行3月1日借款协议依据是否充分。马××、吴××上诉认为，其于2月25日
将4000万元的银行本票交付给朱××的丈夫刘某某，朱××于
同日给付其的4000万元银行本票不是履行3月1日借款协议，而
是周转款。经查，朱××的起诉状载明：2008年3月1日，马×
×、吴××向朱××借人民币4000万元，用于金城·高某某社
区及金城·香格里拉庄园项目的开发，约定借期6个月，自200
8年3月1日至2008年8月31日止，月利率5分5计算，利息按月付
清，金城××为马××、吴××的债务作保证。朱××按约定
通过中国农业银行义乌支行开具本票给马××。朱××在庭审
中将起诉状中的“按约定通过中国农业银行义乌支行开具本票
给马××”变更为“三张本票4000万元是在2008年2月25日预
先支付给马××”。其次，本案双方签订三份借款协议是在40
00万元本票给付后四天，但三份借款协议未就协议项下款项已
实际支付予以明确。第三，朱××作为借款人其收取的利润就
是借款产生的利息。借款期限不从2月25日始计算，而是从3月
1日计算。该四天的利息按照借款协议约定的月息5.5分计算，
4000万元四天的利息为293328元，该笔利息朱××不收取不符
合常理。第四，马××在一审中提出其与刘某某从2006年就存
有借贷关系，且提供了相应的归还借款凭证以及2月25日用本
票交付刘某某4000万元的相应凭证。朱××对证据的真实性不
持异议，只是认为与本案无关。但朱××与刘某某财产混同，
2月25日马××向刘某某给付的4000万元本票款项，属于朱×
×和刘某某共同收取。另，朱××认可马××已归还的款项中
，马××也有通过刘某某的账户支付。第五，朱××陈述其与马××间仅存有本案的4000万元借款关系，但根据双方当事人
均无异议的2008年10月7日协议书第五条“本协议签订后，马
××、吴××此前出具的所有借条、欠条或借款协议均一律作
废，以本协议约定为准，若马××、吴××未按本协议约定归
还朱××借款时，朱××有权按原借条要求马××、吴××归
还本息”，显然双方除借款协议外，还存有借条、欠条。第六
，2008年10月7日的协议书第一条约定，经双方财务对帐，朱
××同意对原借款本息减免后，双方间借款余额按人民币1500
万元进行结算。即至10月7日确认马××、吴××尚欠朱××
借款余额为1500万元。若按照朱××起诉提出诉请的尚欠借款
数额3000万元（2008年9月份停止支付利息），10月7日至次年
2月2日起诉期间尚欠借款本金从1500万元上升到3000万元，对
此，朱××不能作出合理解释。第七，朱××在一审中陈述，
至2008年3月1日马××与刘某某间的债权债务已结清。但马×
×于3月7日、3月12日、7月3日向刘某某支付了相应款项，朱
××该陈述与此存有矛盾。另，按照朱××主张的3月1日给付
了4000万元借款及其认可马××已归还的借款数额，至10月7
日止马××尚欠借款本金有1950.2万元及相应的利息，但10月
7日协议书确认马××借款余额为1500万元。朱××作为借款
人竟放弃450万元借款本金及7个月的利息，令人费解。二、关
于原审法院对举证责任的分配有无不当。马××、吴××上诉
认为，原审法院对于2月25日款项性质举证责任分配错误。根
据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二
款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。朱××主张2月25日4000万元本票作为履
行3月1日借款协议的依据。在马××对此提出异议，并提供2
月25日交付刘某某4000万元款项凭证主张4000万元是周转款而
非借款的情况下，朱××应进一步提供证据证明马××给付刘
某某4000万元与本案借款协议无涉的事实，即朱××负有对3
月1日借款协议已实际履行事实的举证责任。朱××提供的现
有证据不足以证明2月25日4000万元本票系履行3月1日借款协
议的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定
》第二条第二款的规定，朱××�承担举证不能的法律后果。
三、关于原判认定本案借款月息为2.49％有无错误。马××、
吴××上诉认为，即使认定本案借款协议实际履行，利息应按
银行的6个月贷款利率四倍计算，原判按一年期限的利率计算
错误。经查，借款协议第二条约定，借款期限为六个月，月利
率为5.5分，利息按月付清，不得迟延，否则每日按本金0.2％
支付违约金。因此在借款期限内的利息应按照银行同期同类贷
款利率的四倍计算，原审法院以一年期限的银行贷款利率计算
利息不当，应予纠正。综上，朱××作为原审原告启动民事诉
讼程序，向马××、吴××主张归还3月1日借款协议项下的尚
欠借款本金及相应利息，朱××负有对3月1日借款协议已实际
履行事实的举证责任。因朱××提�的证据尚不能证明2月25
日的4000万元本票交付系履行3月1日借款协议项下的出借义务
，其在本案的诉讼请求难以支持。但根据本案双方当事人提供
的证据反映，朱××与刘某某可能均与马××存有借款关系，
如借款属实朱××可依相关债权凭证向马××、吴××主张权利。有关借款关系所涉之事实，可在另案中查某。原审判决认
定事实部分不清，实体处理不当。上诉人马××、吴××提出
的上诉理由成立，予以支持。依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于
民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二条第二款之规
定，判决如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2009）浙金商初字第14
号民事判决。
二、驳回朱××的诉讼请求。
一、二审案件受理费各206800元，均由朱××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 王志华
代理审判员 余 音
二〇〇九年九月二十一日
书 记 员 沈佩颖