四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第379号
上诉人（原审被告）陕西远景工程有限公司
法定代表人陈凯，执行董事。
委托代理人李文飞，四川慧济律师事务所。
委托代理人罗兴平，陕西兴振业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹君，男，生于1962年7月22日，汉族。
委托代理人ＸＸ，四川鉴平律师事务所律师。
原审被告陕西远景工程有限公司广元分公司
代表人李铁军，经理。
上诉人陕西远景工程有限公司（以下简称远景公司）因挂靠合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2012）广利州民初字第2105号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人远景公司委托代理人李文飞、罗兴平，被上诉人曹君及其委托代理人ＸＸ、原审被告陕西远景工程有限公司广元分公司（以下简称远景公司广元分公司）代表人李铁军到庭参加诉讼，本案经合议庭评议、审委会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2011年9月，原告曹君获知苍溪县水务局对“赵公坝工程”将进行公开招标的信息后，有意承建该工程。后通过仲发成介绍，原告认识了被告远景公司成都办事处的工作人员罗远龙。罗远龙向原告提供了分别盖有远景公司鲜章的远景公司企业法人营业执照副本复印件和罗远龙身份证复印件。后经原告与罗远龙商定，双方口头达成协议，原告挂靠在被告远景公司名下，并借用远景公司名义参加“赵公坝工程”的投标。因按业主方要求，报名投标需交纳80万元保证金。2011年9月22日，原告按罗远龙要求将80万元保证金通过苍溪县农村信用联社转帐至罗远龙个人账户，并在银行进账单的用途栏内填写了“赵公坝堤防保证金”字样。次日，罗远龙通过该账户分两笔将80万元保证金通过银行全额转至被告远景公司广元分公司负责人李铁军的个人账户。尔后，远景公司将该款交至“赵公坝工程”招标代理公司四川标禾公司。2011年11月1日，远景公司安排邓红红以远景公司名义递交了投标文件并参加了开标会，但远景公司未能中标。同月30日，四川标禾公司将80万元保证金通过银行转账退回远景公司账户。远景公司收款后，于同年12月1日、12月14日又通过李铁军账户共分四笔向罗远龙账户转账80万元。同年12月20日，原告找到罗远龙要求退还保证金，罗远龙未能退款，遂向原告出具欠条一张。该欠条记载：“今欠到苍溪县（四川鑫厦建设工程有限公司）曹君（苍溪县赵公坝从陕西远景工程有限公司投标应退投标保证金）捌拾万元整（小写：800000.00元），此款已从陕西远景公司退到我罗远龙个人账户，由于工程急用钱，占时被我挪用，我定于2012年5月1日前归还曹君伍拾万元，余款在10月1号前还清，同时按月息百分之三计息（3%），一同支付给曹君，如到期还不了本息，由曹君报案处理，并处罚金贰拾万元整。欠款人罗远龙（陕西远景公司成都办事处），2011年12月20日”。事后，原告收款未果，遂诉至原审法院，请求被告退还保证金80万元及利息。
另查明，被告远景公司在“赵公坝工程”投标报名时留存的座机号码为成都地区的号码028-61360598。
被告远景公司网页新闻显示其2011年3月20日成立了成都办事处。现点击相关链接显示：经公司研究决定，拟成立成都办事处，将在相关工商登记手续办理后成立。
原审认为，首先，对二被告辩称的被告公司未在成都设立办事处的辩解意见，该院认为，被告远景公司在其公司网站中，公开发布了“成都办事处成立”的新闻，虽该新闻的相关链接中表明“经公司研究决定，拟成立成都办事处，将在相关工商登记手续办理后成立”，但该链接内容与新闻内容不符，新闻所表达的意思是成都办事处已于2011年3月20日成立，链接内容表达的是准备成立成都办事处的意思，二者相互矛盾。而被告并未提供链接内容的具体添加时间，或添加链接内容之后，被告是否成立成都办事处的相关证据，且即便被告在成都市未成立法律意义上的企业分支机构，而从证人仲发成的证言，罗远龙出具给原告欠条，远景公司参加投标登记的业务电话等证据，均证实了被告远景公司在成都设立了事实上的办事机构，并以远景公司名义对外开展业务的事实，故对被告辩称的未在成都设立办事处的辩解意见，因与客观事实不符，该院不予采信。
其次，对二被告辩称的罗远龙非公司人员，与被告之间仅是合作关系，罗远龙收取原告款项属私人借款，被告公司从未收到过原告投标保证金的辩解意见，该院认为，证人仲发成的证言证实罗远龙系远景公司成都办事处的负责人，且从罗远龙向原告提供的分别加盖有被告远景公司新鲜印章的企业法人营业执照副本复印件和罗远龙身份证复印件的证据，及罗远龙从原告处收取保证金后又交与被告公司的情节来看，可以认定罗远龙是被告远景公司成都办事处的工作人员。罗远龙作为远景公司成都办事处的工作人员将分别加盖了公司新鲜印章的远景公司营业执照副本复印件和罗远龙身份证复印件交与原告，并与原告商谈，同意原告挂靠在远景公司名下参加“赵公坝工程”的投标事宜，虽然罗远龙的这一行为，没有被告远景公司的书面授权委托书，但被告远景公司将盖有其公司新鲜印章的营业执照副本复印件和罗远龙身份证复印件通过罗远龙交与原告，原告有理由相信罗远龙是代表被告远景公司与其商谈业务，罗远龙在与原告谈妥投标挂靠事宜后，从原告处收取投标报名保证金80万元交至被告远景公司，远景公司收款后再以自己名义交至招标代理公司，被告远景公司的这一行为，应视为其对罗远龙与原告商谈挂靠投标、收取原告保证金行为的认可，罗远龙的这一行为，应认定为是代表被告远景公司的职务行为。故对被告的这一辩解意见，本院也不予支持。
第三，原告曹君在不具备建筑施工企业资质的情况下，与被告远景公司达成挂靠远景公司名下，借用其资质参加“赵公坝工程”投标的口头协议，违反了国家法律的强制性规定，应属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方，因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告以被告远景公司名义交纳投标保证金后，因未中标，招标代理公司已将该保证金全额退回了被告远景公司，虽然远景公司收款后将款退至罗远龙账户，但罗远龙并未退还原告，而罗远龙的行为属代表被告公司的职务行为，该行为所产生的法律后果，应由其所代表的作为企业法人的被告远景公司承担责任，对原告交纳的80万元保证金应由被告远景公司负责退还。远景公司在2011年11月30日收到招标代理公司退回的80万元保证金后，即应当退还给原告，其逾期不退的行为给原告造成了资金占用损失，有过错，故对为此而给原告造成的资金占用损失，应当承担赔偿责任。关于赔偿金额，以从2011年12月1日起，按同期银行贷款利率计算至保证金实际给付之日止为宜。故对原告要求被告远景公司退还保证金80万元并赔偿资金占用损失的诉讼请求，理由正当，合法有据，该院予以支持。
此外，关于被告远景公司广元分公司在本案中的责任问题，该院认为，虽然原告主张成都办事处是被告远景公司广元分公司设立的，但其提供的证据仅能证明被告远景公司在成都设立了办事机构，其主张远景公司广元分公司设立成都办事处的证据不足，不应采信。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告远景公司广元分公司在本案中不承担责任。
关于罗远龙出具给原告曹君的欠条问题，该院认为，原、被告双方在庭审中均出示了这一证据，从证据的内容来看，赵公坝工程，投标保证金80万元，已从被告远景公司退至罗远龙个人账户，该款被其全部挪用，未退还原告。罗远龙在欠条中对其身份的备注仍是陕西远景公司成都办事处，这也印证了原告所陈述的被告远景公司在成都设立了办事处，罗远龙系该办事处的工作人员，罗远龙的行为系职务行为的主张。该院认为罗远龙收取原告保证金的行为属代表被告远景公司的职务行为，在该款未退至原告之前，罗远龙“挪用”的应该是被告远景公司的款项，远景公司对原告仍负有退还保证金的义务。故罗远龙虽然在欠条中承诺由自己分期付清该款，但并不妨碍原告向被告远景公司主张权利。
同时，从整个欠条内容来看，“赵公坝工程”投标保证金80万元，从被告远景公司退至罗远龙个人账户后，是被罗远龙全部挪用，并没有该款系罗远龙个人借原告借款的意思表示，故对被告远景公司用该证据证明罗远龙个人与曹君之间是借贷关系的辩解意见，不予支持。
关于本案案由问题，原告起诉以招投标合同纠纷案由起诉，但从原告主张的事卖来看，原告是想挂靠在被告公司名下，借用被告公司资质参加招投标活动，双方之间的民事法律关系性质应为挂靠合同，故本案的案由应为挂靠合同纠纷。综上依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：被告陕西远景工程有限公司在本判决生效后十日内，给付原告曹君人民币80万元，并赔偿该款从2011年12月1日起，按同期银行贷款利率，计算至付款之日止的资金占用损失给原告。被告陕西远景工程有限公司广元分公司不承担责任。
远景公司上诉称，一、被上诉人曹君与上诉人并无挂靠关系，上诉人并不认识曹君也未与曹君发生过任何联系，上诉人与罗远龙才是挂靠关系。二、被上诉人曹君与罗远龙是民间借贷关系，罗远龙才是承担还款责任的主体。三、原审判决扩大了责任范围，背离合同相对性原则。请求二审法院改判上诉人对80万元及相关利息不承担付款责任。
被上诉人曹君答辩称，罗远龙是上诉人成都办事处总经理，他的行为是职务行为，罗远龙挪用的是公司的资金。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告远景公司广元分公司未作答辩。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
经审理查明，2011年9月，被上诉人曹君欲投标“赵公坝防洪工程”，经仲发成介绍认识了案外人罗远龙。罗远龙向原告出示了盖有远景公司印章的远景公司企业法人营业执照副本复印件和罗远龙身份证复印件。双方口头商定，借用上诉人远景公司名义参加投标。2011年9月22日，被上诉人曹君将80万元保证金通过苍溪县农村信用联社转账至罗远龙个人账户，并在银行进账单的用途栏内填写了“赵公坝堤防保证金”字样。次日，罗远龙通过该账户分两笔将80万元保证金转至被告远景公司广元分公司负责人李铁军的个人账户。尔后，远景公司向“赵公坝防洪工程”招标代理公司四川标禾公司交纳了80万元保证金。2011年11月1日，远景公司递交了投标文件并参加了开标会，但未能中标。同月30日，四川标禾公司将80万元保证金通过银行转账退回远景公司账户。远景公司收款后，于同年12月1日、12月14日又通过李铁军账户共分四笔向罗远龙账户转账80万元。同年12月20日，曹君找到罗远龙要求退还保证金，罗远龙未能退款，出具欠条一张：“今欠到苍溪县（四川鑫厦建设工程有限公司）曹君（苍溪县赵公坝从陕西远景工程有限公司投标应退投标保证金）捌拾万元整（小写：800000.00元），此款已从陕西远景公司退到我罗远龙个人账户，由于工程急用钱，占时被我挪用，我定于2012年5月1日前归还曹君伍拾万元，余款在10月1号前还清，同时按月息百分之三计息（3%），一同支付给曹君，如到期还不了本息，由曹君报案处理，并处罚金贰拾万元整。欠款人罗远龙（陕西远景公司成都办事处），2011年12月20日”。事后，曹君收款未果，遂诉至原审法院，请求上诉人远景公司、远景广元分公司、罗远龙退还保证金80万元及利息，在审理中，被上诉人曹君撤回了对罗远龙的诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，无权代理人的行为是否构成表见代理必须同时具备两个要件，即代理人的行为在客观上形成具有代理权的表象以及相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，作为相对一方的被上诉人主张罗远龙的行为构成表见代理应当承担举证责任。但现有证据尚不能证明罗远龙在本案中的行为对上诉人产生有权代理的后果。理由是：（1）罗远龙是否是上诉人公司职工缺乏证据。上诉人远景公司网站上虽有拟成立成都办事处的新闻，但是否进行相应登记不清，现有证据不能证明上诉人设立了成都办事处并任命罗远龙为该办事处负责人。（2）罗远龙在与被上诉人曹君协商时，向其出示盖有上诉人远景公司印章的法人营业执照复印件，但这并不表明其有权代表上诉人与被上诉人协商挂靠相关事宜。罗远龙虽持有盖有上诉人远景公司印章的法人营业执照复印件，但罗远龙非上诉人公司的法定代表人，就本案所涉工程缺乏上诉人的书面授权，上诉人也没有以公司名义与被上诉人曹君签订合同。（3）被上诉人曹君将保证金80万元直接转入了罗远龙个人账户而非上诉人公司账户。现有证据不能证明被上诉人曹君向上诉人公司提出过由公司开具收据，事实上，上诉人没有向被上诉人开具收取其保证金的收据。综上，根据现有证据，罗远龙既不是上诉人公司职工，又无上诉人的授权，其在本案中的行为不能构成有权代表上诉人的权利表象。而被上诉人曹君在与罗远龙的交往中，既不审查罗远龙是否有上诉人的书面授权，又不将保证金打入上诉人公司账户，同时也不要求上诉人出具收据，其行为存在一系列的过失，故罗远龙的行为不构成对上诉人的表见代理。“赵公坝项目”投标失败后，远景公司将80万元退回罗远龙个人账户，远景公司完成了退款的义务。被上诉人曹君找到罗远龙后，罗远龙又出具了欠条，欠条载明上诉人远景公司已将全部保证金退回，被罗远龙个人挪用，并约定了归还时间及相应利息，落款虽加注了“陕西远景公司成都办事处”，但从欠条内容来看，应为罗远龙个人行为，被上诉人曹君的合作对象应为罗远龙个人，上诉人与被上诉人曹君之间不存在债权债务关系，故不应承担本案所涉民事责任。原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区法院（2012）广利州民初字第2105号民事判决；
二、驳回被上诉人曹君的诉讼请求。
一审案件受理费5900元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费11800元，合计22700元，由被上诉人曹君负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊剑洪
审判员 江 英
审判员 贺 斌
二〇一五年一月三十日
书记员 张 恭