广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19177号
上诉人（原审被告）：彭惠贤，男，1968年4月25日出生，汉族，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：梁善，广东古谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈雅云，女，1967年8月30日出生，汉族，住佛山市禅城区。
被上诉人（原审原告）：杨达成，男，1989年11月23日出生，汉族，住佛山市禅城区。
被上诉人（原审原告）：杨敏仪，女，1993年1月29日出生，汉族，住佛山市禅城区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：周敏生，广东格林律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴相茂，广东格林律师事务所实习人员。
原审第三人：林爱娣，女，1966年6月15日出生，汉族，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：梁善，广东古谷律师事务所律师。
上诉人彭惠贤因与被上诉人陈雅云、杨达成、杨敏仪、原审第三人林爱娣合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第1649号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭惠贤、原审第三人林爱娣共同委托诉讼代理人梁善、被上诉人陈雅云及其与杨敏仪、杨达成共同委托诉讼代理人周敏生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭惠贤上诉请求：1.将一审判决发回重审或改判，确认彭惠贤与杨汝锡涉案分红比例为彭惠贤70％，杨汝锡30％；2.本案的诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审没有查明杨汝锡收回投资的事实，土地权属认定为共有错误，参照法条进行判决是适用法律错误。（一）一审对杨汝锡收回投资的事实没有查明，杨汝锡收回投资款的行为可认定杨汝锡之前的投资款为借款，杨汝锡收回前期投资款不符合合伙的性质，更不应该按前期出资额确定分红比例。1.杨汝锡在涉案建筑物没有完全建好，建筑物支出账未完成的情况下，就开始收回投资是铁的事实。一审中，彭惠贤提交了陈雅云亲笔书写《杨汝锡已收回投资款明细》，明细显示从2007年12月份开始，杨汝锡已陆续收回投资款，虽然杨汝锡对上述证据否认，但彭惠贤提交1)《杨汝锡已收回投资款明细》；2)《杨汝锡已收回现金如下》；3)《出纳日记账》；4)《银行卡流水》；5)《现金支出证明单》；6)《收据》等证据以证明，杨汝锡通过不同银行的账户，或通过转账收款或直接收取现金或由陈雅云账户收款等方式，杨汝锡收回投资款7628428.51元是铁的事实。既然杨汝锡不断收回其投资款，依据民法通则第32条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有，说明没有合伙的基础，彭惠贤主张杨汝锡出资为借款是成立的。2.在双方没有“合伙收入账”的情况下，彭惠贤在杨汝锡起诉前将涉案收益一分不少退回给杨汝锡，亦符合借贷的形式。若如杨汝锡所称建筑物于2009年8月建成，在2009年10月28日对出资比例对账，那为什么没有关于租金收益的收入账，没有书面的分红比例，而且从2007年12月杨汝锡开始收钱，至其起诉前，所有涉案收益均以杨汝锡收回投资的方式交给杨汝锡，如果有杨汝锡所称的分红比例，彭惠贤早应该将自己应得部分扣减下来而不是全额转给杨汝锡，杨汝锡起诉提出无理要求后，彭惠贤就不再将厂房租金转给杨汝锡直接说明这个问题。3.2010年4月份，杨汝锡再一次借钱给彭惠贤起厂房，此厂房在涉案土地上，现属于培正路34号之九厂房，此事实有一审提交的《彭惠贤借款还款明细表》、广东省佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初6491《民事判决书》以及建筑材料支出单据(新证据)等证明，上述事实共同表明，杨汝锡后期确实只想收回自己的投资款，不再参与厂房的建筑，亦符合本案杨汝锡系借款给彭惠贤事实。一审认为杨汝锡借款没有利息方面的约定，彭惠贤认为借款之初双方关系较好，而且在佛山借款案中，双方也没有利息约定，符合双方出借的习惯。（二）一审认定事实错误。1.一审认定土地使用权为双方共有是错误的。涉案土地承租方为“广州市花都赤坭伟业五金塑料厂”(以下简称塑料厂)，是有花都法院及本院生效的法律文书确认的，而塑料厂是彭惠贤个人开办的企业，其承租权、使用权以及收益权归于彭惠贤是没有异议的。而一审判决认为杨汝锡有参与三份租地合同之中的两份合同的签署并有交押金及租金的行为，视为有使用权，并与彭惠贤共有使用权，是推翻了已有生效判决。塑料厂作为承租方是先经过出租方经济社按照民主议事规则确定的承租人，杨汝锡在合同上签字是作为塑料厂的签约代表，但无论如何也不能改变塑料厂在合同中的权利义务。换言之，如果出租方收不到租金，是不能起诉杨汝锡的，只能起诉塑料厂和彭惠贤，这是租地合同的外部权利和义务所确定。再换言之，就算杨汝锡不是合同上签字，也完全不影响合同的效力。第五经济社第一份《土地租赁合同》签署后，彭惠贤动工建筑时，经济社方面认为土地的面积不对，遂再将前面合同作废，再签订一份《荒地合作发展办厂协议》，这份协议经济社就没有杨汝锡签字，后期是按这份协议履行，可见杨汝锡是否在租地合同签完，完全不影响土地租赁双方的权利义务。在施工建造过程，因违法用地问题国土部门也是处罚塑料厂及彭惠贤，没有处罚杨汝锡。在后期的厂房出租中，当地村委亦认为上述土地使用权归塑料厂及彭惠贤，出租合同全部归由彭惠贤签订，彭慧贤决定出租的所有事务，这也就是为什么起诉后杨汝锡再也无法收到租金的原因。如果杨汝锡真的占有多数股份，为什么对涉案事宜一点决定权都没有，就是因为其只是出了现金，没权管理其他事务，其目的只是收回全部投资的原因。2.一审判决认定分红比例为杨汝锡70％，彭惠贤30％，无疑中确定涉案土地杨汝锡具有70％的土地使用权，彭惠贤具有30％的使用权，是错误认定。没有土地就没有后期投资就没有出租收益。杨汝锡当初就是看到彭惠贤能拿到土地，才投资进来，但其后来收回投资的行为已表明其不再是合伙经营，经双方协商，2013年11月30日，双方确认杨汝锡已收回投资69222251.68元，2014年1月22日又收回70多万元共7628428.51元。杨汝锡的行为已充分表明其只关心其资金收回。一审判决在此情况下，还确认土地为共同所有，是置以上事实不顾，是错误认定。（三）一审判决适用法律错误。1.一审判决参照法条为民法通则第三十五条第一款关于合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任的规定。此法条是规定合伙的债务的，不是规定合伙的分红的，一审判决参照法条进行判决，是适用法律错误。依照已施行民法总则第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。以及第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则等，因为本案没有明确的法律规定，应该考虑适用法律原则以及习惯去处理本案。本案应该适用诚实信用的原则。本案已有足够的证据证明杨汝锡已收回投资款7628428.51元，但其庭上否认以上事实，违反了诚实信用的原则。彭惠贤提交的证据《收据》清楚记载：2010年7月26日，伟业工业园<农商行转账80万元及现金6万元租金转给杨汝锡私人收入，有杨汝锡亲笔签字。彭惠贤提交的证据2014年1月22日《支出证明单》单上，陈雅云签字确认实收576241.85元，此款项是彭惠贤将合伙收入减扣与合伙无关的杨汝锡应付给彭惠贤的款项的对账的结果。2.本案应当适用公平原则。杨汝锡已收回投资款7628428.5l元，离其前期投资只差近50万元，其借款的风险已基本没有，而且其实质收回上述款项时间跨度长达五年，完全可以再利用上述款项进行其他投资产生收益，而彭惠贤的投资则一分钱没有收回，至于以后的收益只是一种预期。就算一审参照法条是基于风险与收益成正比的原理，也应该基于公平原则，考虑到杨汝锡已收回投资、土地使用权为彭惠贤所有，土地在厂房建造成中的必不可少的作用，彭惠贤一家为涉案厂房倾注全部心血，长达七年之久一分钱没收的基本事实，做出合理认定和判决。综上，一审判决没有查明杨汝锡收回投资的事实，错误认定涉案土地为双方共同使用(虽是共同使用，但判决实质上认定杨汝锡占有70％的份额)，低估了土地的作用以及涉案厂房实际上为彭惠贤出租管理收益，忽略彭惠贤长达七年之久没有一分收益的事实，认定杨汝锡分红占70％极其不公平，二审应在确认涉案厂房全部属于彭惠贤的基础上，基于杨汝锡之前的借资确实帮助过彭惠贤，判决彭惠贤与杨汝锡的分红比例为彭惠贤70％，杨汝锡30％，以保护彭惠贤的合法权益。
陈雅云、杨达成、杨敏仪辩称，同意一审判决。
林爱娣述称，同意彭惠贤上诉意见。
陈雅云、杨达成、杨敏仪向一审法院提出诉讼请求：1.确认杨汝锡与彭惠贤的分红比例为双方的投资比例，即杨汝锡88.2%、彭惠贤11.8%；2.对杨汝锡与彭惠贤合伙投资的工业园按照上述分红比例进行实物及收益分配；3.本案案件受理费、财产保全费及之后产生的相关费用由彭惠贤承担。
一审法院认定事实，一、关于涉案租赁土地的权属情况。
2006年11月23日，广州市花都区赤坭镇剑岭笫五经济合作社（出租方/甲方）与花都区赤坭伟业塑料厂（租赁方/乙方）签订《土地租赁合同》，约定甲方将自有的位于赤坭镇培正大道公路边的土地（面积17.26亩）租赁给乙方兴建厂房之用，租赁期为30年，自2007年3月1日起至2037年2月29日止，租金每年每亩为3000元。同日，广州市花都区赤坭镇剑岭笫六、第十一经济合作社（出租方/甲方）分别与花都区赤坭伟业塑料厂、彭惠贤（租赁方/乙方）签订《土地租赁合同》，约定甲方将自有的位于赤坭镇培正大道公路边的土地（面积分别为4.23亩、19.66亩）租赁给乙方兴建厂房之用，租赁期为30年，自2007年3月1日起至2037年2月29日止，租金每年每亩为3000元。上述三份合同均由杨汝锡提供，乙方落款处均由彭惠贤、杨汝锡共同签名确认，未加盖花都区赤坭伟业五金塑料厂公章。广州市花都赤坭伟业五金塑料厂是彭惠贤个人经营的个体工商户。
庭审中，彭惠贤主张上述2006年11月23日与广州市花都区赤坭镇剑岭笫五经济合作社签订的《土地租赁合同》已经作废，并提供《荒地合作发展办厂协议》一份，该协议由广州市花都区赤坭镇剑岭笫五经济合作社作为甲方与广州市花都赤坭伟业五金塑料厂作为乙方签订，彭惠贤在乙方落款处签名并加盖广州市花都赤坭伟业五金塑料厂公章。该协议变更租赁土地面积为18.54亩。彭惠贤另提供2006年11月23日分别与广州市花都区赤坭镇剑岭第六、笫十一经济合作社签订的《土地租赁合同》各一份，该两份合同内容与杨汝锡提供的一致，但乙方落款处加盖有广州市花都赤坭伟业五金塑料厂公章。
2014年6月30日，广州市花都区赤坭镇剑岭笫五、第六、笫十一经济合作社分别出具《关于确认马坛土地使用权的证明》，确认上述三块土地的使用权在合同期内都属于广州市花都赤坭伟业五金塑料厂。彭惠贤另提供2009年至2014年期间的申请书6份，该6份申请书载明彭惠贤欲将上述承租土地上的自建厂房出租给他人使用，由于其建厂行为未经土地行政主管部门批准，故申请广州市花都区赤坭镇剑岭村民委员会确认上述土地权属没有争议。广州市花都区赤坭镇剑岭村民委员会对此均予以盖章确认。
2007年9月6日，广州市国土资源和房屋管理局向花都区赤坭镇伟业五金塑料厂发出穗花国房监字（2007）第16-1号土地行政处罚听证告知书，对其擅自占用“马坛”土地进行填土建厂房的非法占用土地行为处以每平方米10元的罚款，告知其有权要求听证。2008年8月11日，广州市国土资源和房屋管理局向彭惠贤发出穗花国房监字[2008]第0324-2号土地行政处罚告知书，对其擅自占用“马坑”土地进行填土建厂房的非法占用土地行为处以每平方米10元的罚款，告知其有权陈述和申辩。
彭惠贤提供的“彭惠贤付租地租金台账”及部分花都区农村集体经济组织收款专用收据、租赁合同、收租收据等证据显示，彭惠贤持续向上述经济合作社交付租地租金，并以广州市花都赤坭伟业五金塑料厂或彭惠贤为出租方与他人签订租赁合同，将涉案厂房出租给他人使用并收取租金。
2016年11月28日，陈雅云、杨达成、杨敏仪以确认合同效力纠纷为案由将广州市花都赤坭伟业五金塑料厂、广州市花都区赤坭镇剑岭笫五经济合作社诉至一审法院，一审法院于2017年1月23日作出（2016）粤0114民初11348号民事裁定书，认为“无论是陈雅云、杨达成、杨敏仪提交的《土地租赁合同》，还是伟业塑料厂提交《荒地合作发展办厂协议》，两份合同的承租方（即乙方）均是伟业塑料厂，而非伟业塑料厂和杨汝锡。杨汝锡虽然在《土地租赁合同》上乙方的法定代表人处与彭惠贤共同签名，但并不能认定杨汝锡是合同的承租方，杨汝锡仅是承租方的签约代表。而杨汝锡没有在《荒地合作发展办厂协议》上签名，不是协议的当事人。因此，杨汝锡并非涉案土地租赁合同的主体，陈雅云、杨达成、杨敏仪作为杨汝锡的法定继承人无权要求确认《土地租赁合同》及《荒地合作发展办厂协议》的合同效力。”裁定驳回陈雅云、杨达成、杨敏仪的起诉。
陈雅云、杨达成、杨敏仪因不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日作出（2017）粤01民终5110号民事裁定书，认为“《土地租赁合同》的租赁方为广州市花都赤坭伟业五金塑料厂（以下简称塑料厂），该合同是以塑料厂的名义签订的。而杨汝锡并非塑料厂的法定代表人，即使杨汝锡与塑料厂的法定代表人彭惠贤共同在该合同上签名，也不足以证明杨汝锡是合同相对人。陈雅云、杨达成、杨敏仪如有证据证明杨汝锡与塑料厂、彭惠贤存在合伙关系，也属于另一法律关系，不属于本案审查范围。陈雅云、杨达成、杨敏仪无权要求确认《土地租赁合同》的合同效力，一审法院驳回陈雅云、杨达成、杨敏仪的起诉并无不当。”裁定驳回上诉，维持原裁定。彭惠贤据此主张上述三块土地的使用权均为其所有。
杨汝锡主张：与笫五经济社签订的《土地租赁合同》并没有作废，第五经济社至今还是按合同约定收取租金。《荒地合作发展办厂协议》是彭惠贤为了诉讼做的假证据。彭惠贤提供的与第六经济社、笫十一经济社签订的《土地租赁合同》上广州市花都赤坭伟业五金塑料厂的公章是彭惠贤为了诉讼补盖的。上述三块土地的使用权均为其与彭惠贤共同所有，双方在对外出租厂房时，对于租金、出租时间等内容都曾当面商谈或电话沟通，但由于其通常在佛山，故基本都是由彭惠贤作为代表出面签订租赁合同。杨汝锡为此提供部分花都区农村集体经济组织收款专用收据、支票及租赁合同，该些证据显示杨汝锡亦曾向上述经济合作社支付租地押金、租金，并曾与彭惠贤一并作为出租方与他人签订租赁合同，出租涉案厂房。
二、杨汝锡与彭惠贤的出资情况。
杨汝锡提供的花都租地支出明细表（2006年11月23日至2009年10月28日）记载了时间、摘要、金额等内容，其中“摘要”一栏主要包括押金、租金、沙石、钢材、水泥、工程款等。彭惠贤的妻子林爱娣、杨汝锡的妻子陈雅云在该些明细表中共同确认：杨汝锡支出共计8122994.98元，彭惠贤支出共计1088894.04元。庭审中，杨汝锡主张上述款项即为双方合伙的投资金额，由于双方没有约定分红比例，故应按投资比例分红。
彭惠贤提供的“杨汝锡已收回投资款明细”记载杨汝锡于2007年12月至2013年11月30日期间已收回投资款合计6922251.68元，“杨汝锡已收回现金如下”记载杨汝锡于2007年12月至2014年1月22日期间已收回现金合计7628428.51元。彭惠贤主张“杨汝锡已收回投资款明细”系由杨汝锡的妻子陈雅云亲笔书写，并提供出纳日记账、银行卡流水各一份、现金支出证明单6张、收据1张予以佐证。出纳日记账记载了2008年1月至2014年5月期间的账目明细，内容包括商铺押金、租金、水电费、装修材料费、门卫工资、杨汝锡卡取款、伟业工业园支付杨汝锡现金等项目内容。6张现金支出证明单记载2008年6月27日至2010年12月7日期间杨汝锡提取现金合计958831.58元，其中五张现金支出证明单有杨汝锡的签名确认。收据记载伟业工业园租金转给杨汝锡私人收入共86万元，杨汝锡在该收据经手人处签名。
庭审中，杨汝锡主张上述“杨汝锡已收回投资款明细”、“杨汝锡已收回现金如下”均没有原件，且均为彭惠贤单方制作，不予认可其真实性。杨汝锡同时主张：双方是合伙关系，由彭惠贤管账、由其管钱，但其并没有拿回出资。虽暂不清楚其管理款项的具体金额，但属于双方还未进行分配的共同收益。
一审法院认为，本案的争议焦点有二。第一，杨汝锡与彭惠贤是否存在合伙关系；第二，涉案合伙的分红比例如何确定。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据双方提供的证据，杨汝锡除提供资金外，亦参与了租赁土地、缴交地租、建设厂房，并曾与彭惠贤一并作为出租方向他人出租涉案厂房。若二人仅为借贷关系，则杨汝锡仅需向彭惠贤交付借款并收取利息，完全没有必要全程参与上述事项。故杨汝锡与彭惠贤虽没有签订书面合伙协议，但实质上确属合伙关系，一审法院对彭惠贤主张其与杨汝锡系借贷关系的抗辩理由不予采纳。
关于第二个争议焦点。由于杨汝锡与彭惠贤并未对出资数额、盈余分配、债务承担等事项订立书面协议，也没有证据显示双方对此存在口头约定，参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，双方的分红比例应参照出资比例予以确定。
关于双方提供的资金。根据杨汝锡提供的花都租地支出明细表，杨汝锡支出共计8122994.98元，彭惠贤支出共计1088894.04元。双方于庭审中对此均无异议，一审法院予以确认。彭惠贤主张杨汝锡已陆续收回资金7628428.51元，但双方均确认合伙过程中系由彭惠贤管账、由杨汝锡管钱，杨汝锡亦表示其并没有拿回出资，该些款项属于双方还未分配的共同收益。因此，一审法院确认杨汝锡在本案合伙中的现金出资额为8122994.98元，彭惠贤在本案合伙中的现金出资额为1088894.04元。
关于涉案租赁土地的权属。虽然涉案三份《土地租赁合同》及彭惠贤提供的《荒地合作发展办厂协议》均未将杨汝锡列为租赁方，但该三份《土地租赁合同》的乙方落款处均由彭惠贤、杨汝锡共同签名，且杨汝锡亦曾向广州市花都区赤坭镇剑岭第五、笫六、第十一经济合作社直接支付过租地押金、租金，涉案花都租地支出明细表记载杨汝锡在本案合伙中的出资时间亦是从上述三份《土地租赁合同》的签订日期2006年11月23日开始，资金支出的内容包括押金、租金、沙石、钢材、水泥、工程款等。故上述《土地租赁合同》应系由彭惠贤代表其与杨汝锡的合伙体与广州市花都区赤坭镇剑岭第五、笫六、第十一经济合作社签订，涉案租赁土地使用权属于其二人共有。
关于劳务管理。虽然本案没有证据显示双方是否约定可以用劳务出资，但综观涉案合伙情况，彭惠贤的本地资源优势对涉案土地租赁、厂房建设及对外招租、人员及财务管理等均不可否认的发挥了重要作用。故基于公平原则，一审法院认为彭惠贤的劳务管理在双方的分红比例中应予以适当分配。
综上，一审法院酌定杨汝锡与彭惠贤涉案合伙的分红比例为杨汝锡70%、彭惠贤30%。一审法院对陈雅云、杨达成、杨敏仪诉请的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条第一款的规定，判决：一、确认杨汝锡与彭惠贤涉案合伙的分红比例为杨汝锡70%、彭惠贤30%；二、驳回陈雅云、杨达成、杨敏仪的其他诉讼请求。一审案件受理费76283元，由陈雅云、杨达成、杨敏仪负担13884元，彭惠贤负担62399元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三被上诉人发表质证意见如下：彭慧贤二审提供的证据都是单方制作的，都没有被上诉人确认，因此三性都不予确认。其提供的这些证据都无法证明其要证明的事实。一审时被上诉人也向法庭提交了杨汝锡支付租金和押金的单据，是否也能证明土地就是杨汝锡个人的，是不能的。双方在合伙期间，都有支付过租金和押金。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：一审关于彭慧贤与杨汝锡之间成立合伙关系及分红比例的认定是否妥当。彭慧贤主张与杨汝锡之间成立借贷关系。但从双方的举证看，彭慧贤向杨汝锡支付款项时，抬头明确为杨汝锡已收回投资款明细，而非归还借款。另外，花都租地支出明细表、杨汝锡已收回投资款明细，以及杨汝锡提供的《土地租赁合同》等，反映了杨汝锡实际参与合作经营的事实，故一审法院认定双方之间成立合伙关系正确，本院予以维持。参照民法通则关于合伙债务承担的规定，合伙分红比例也适宜以投资比例为基础进行认定，一审在综合考虑投资比例、双方的劳务付出等基础上，认定彭慧贤与杨汝锡之间按三七的比例进行分红符合公平原则，本院予以维持。如果杨汝锡在合伙期间所收回款项超出其应分得部分，彭慧贤可另循途径解决。
至于合伙组织以何名义对外经营与本案处理合伙组织内部关系并不冲突，也不能据此否认杨汝锡作为合伙成员应享有的权利。
综上所述，彭慧贤的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62399元，由上诉人彭慧贤负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一七年十二月七日
书记员 张罗澜
何浩