山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终981号
上诉人（原审被告）：菏泽大洋房地产开发有限公司，住所地:东明县五四路东段南侧。
法定代表人：任卫国，该公司董事长。
委托代理人：刘恩杰，山东元邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于雪娥，女，1968年11月6日出生，汉族，市民，住东明县。
委托代理人：张慧荣，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人菏泽大洋房地产开发有限公司（以下简称大洋公司）因与被上诉人于雪娥房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大洋公司委托诉讼代理人刘恩杰，被上诉人于雪娥及其委托诉讼代理人张慧荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大洋公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判上诉人不承担违约责任，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人之间并没有成立有效的商品房买卖合同关系，双方只存在一定的资金往来及购买房屋意向，并不存在实质的商品房买卖法律关系。该案标的物即法院所认定的房屋自始至终并不明确，没有确定的标的物，根本无法成立合法有效的房屋买卖合同关系。被上诉人一审提交的证据只能证明双方具有买卖房屋的合意，但最终未能达成一致，未形成买卖合同法律关系。第二，即使一审法院认定双方房屋买卖合同关系成立，上诉人也不存在违约行为，不必支付违约金。双方针对房屋的面积、位置、户型等房屋买卖行为一直处于协商状态，至今未达成一致意见，所以上诉人对房屋无法交付，双方未签订正式的商品房买卖合同，上诉人不存在违约行为。上诉人交纳认购款时，上诉人所建房屋处于开盘状态，上诉人不存在违约事实，一审法院认定上诉人存在违约行为系认定事实错误，适用法律错误。
于雪娥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人之间存在有效的商品房买卖合同关系。双方对被上诉人所购房屋的面积、具体位置、户型、房屋结构和配套设施的建设已达成协议，不存在上诉人上诉状中所述的未达成一致的情况。二、一审判决适用法律正确。双方之间成立合同关系，应当按照合同约定行使权利和承担义务。
于雪娥向一审法院起诉请求：1、判令被告在达到法定交房条件后立即向原告交付房屋；2、向原告支付逾期交房违约金86.625万元（截至2015年12月20日）以及自2015年12月20日起至交房之日按月利率1.5%支付违约金；3、诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：要求被告返还购房款165万元并按照月利率2%支付因被告违约给原告造成的利息损失，并另外支付违约金25万元。事实和理由：2011年3月21日，被告以其法定代表人的名义与原告签订借款协议和购房协议，在协议中约定被告向原告借款125万元，由被告给原告建设房屋，双方约定了出售房屋的价格、违约情形、退还本金的条件和利率，此后被告分3次共计向原告借款165万元，由被告为原告出具了收据，2012年6月22日，原、被告双方就赠送储藏室签订了《赠送楼间地上储藏室承诺书》，同时对2011年3月21日签订的借款和购房协议进行了补充约定，补充约定对原告所购房屋的设计方案进行了调整，同时补充约定了被告最迟交房时间为2013年1月22日以及被告逾期交房关于违约金的约定。截止原告提起诉讼之日，被告仍未按照约定向原告交付房屋，也未支付违约金，为维护原告合法权益，请求依法判如所请。
一审法院认定事实：2011年3月21日，被告法定代表人任卫国作为甲方与原告于雪娥作为乙方签订借款证明一份，约定：“1、甲方借乙方人民币壹佰贰拾伍万元整（分两次交情：第一次交壹佰万元，第二次交贰拾伍万元，实际交款以收款收据为准），构建联排别墅一套（面宽大于或等于9米）；2、甲方保证开盘后售给乙方联排别墅一套，如不履行承诺，甲方给予乙方违约金贰拾伍万元整（￥250000），如甲方构建联排别墅一套后乙方不要，乙方给予甲方违约金贰拾伍万元整（￥250000）；3、若2012年9月底未开盘，甲方无条件退换乙方本金和利息（月息按1.5分计算）；4、地下室不按面积计算，地上层数为三层；5、甲方为乙方构建联排别墅单价为每平方米4199元，总价按实际面积计算”。原告分别于2011年3月22日、2012年9月21日、2012年9月28日向被告支付100万元（收款事由记载借款）、35万元（收款事由记载认购金）、30万元（收款事由记载认购金）。2012年6月22日，原、被告之间签署《赠送楼间地上储藏室承诺书》，被告承诺在原告认可大洋府邸1号楼位置规划设计和建设的别墅方案的情况下，将楼间地上储藏室一间作为停车库送与原告，确定了储藏室的位置、面积、建设标准等情况，并对2011年3月21日签订的证明进行了补充约定，补充约定：于雪娥所购该套房屋的设计方案进行稍微调整，将该套别墅一层北卧室作为车库使用，北向留电动卷帘车库门，北侧车库道路，宽度2.6米；原告所购该套房屋预计交房时间为2012年12月31日，如遇施工过程天气和政府原因导致交房时间延后，交房时间顺延不超过20日，顺延20日以内房地产公司不算违约，如交房日期逾期超过20日，自逾期日算，按月息1.5分向于雪娥支付违约金。
另查明，被告于2012年7月30日取得了商品房预售许可证；被告在收到原告的款项后，未向原告支付过利息；原告于2016年9月26日变更诉讼请求为要求被告返还购房款165万元并按照月利率2%支付因被告违约给原告造成的利息损失，并另外支付违约金25万元。
一审法院认为，原告主张与被告之间存在商品房买卖法律关系，并据此诉请履行商品房买卖合同，由被告交付原告房屋，被告不予认可，被告主张存在过借贷关系，而原告提供的证明中又包含了借款的事实，对此，应当甄别原告与被告之间签订的证明是否具有商品房买卖的合意，即考察双方之间的真实意思是为借款行为提供担保，还是通过支付对价获得房屋的所有权。在原、被告签订的证明中显示被告在开盘后售给原告联排别墅一套，对房屋的单价及计算方式进行了约定，在被告出具的《赠送楼间地上储藏室承诺书》中又对此进行了确认并对原房屋的设计进行了调整，确定了具体位置，同时又约定了交房时间及违约责任，被告在收到原告款项之后的几年内未向原告支付过利息，且在35万元、30万元两笔款项中收款事由均记载认购金，原、被告之间虽未签订商品房买卖合同，但原、被告之间真实意思表示是商品房买卖关系，原、被告均应按照双方约定享受权利，并承担义务，但截至原告起诉之日被告未向原告交付房屋，以自己的行为表明未履行该约定。由于被告存在违约行为，原告要求被告返还其支付被告的165万元购房款，一审法院予以支持。2011年3月21日原告与被告法定代表人任卫国签订的证明里面约定的“若2012年9月底未开盘，甲方无条件退换乙方本金和利息（月息按1.5分计算)”及在2012年6月22日原、被告之间签署的《赠送楼间地上储藏室承诺书》中载明的“如交房日期逾期超过20日，自逾期日算，按月息1.5分向于雪娥支付违约金”等内容，应由被告从收到原告购房款之日起按照月利率1.5％向原告支付违约金。原告的其他诉请证据不足，应当依法驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：被告菏泽大洋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告于雪娥购房款165万元并支付利息（100万元的购房款自2011年3月22日起开始计算利息，35万元的购房款自2012年9月21日起开始计算利息，30万元的购房款自2012年9月28日起开始计算利息，上述款项的利息均按照月利率1.5%计算至全部款项履行完毕之日止）。案件受理费26930元，由被告菏泽大洋房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交施工图纸一份，拟证明争议双方就该房屋具体的规划设计、房屋面积、户型、房屋结构、设施建设均已达成一致，且上诉人已按照图纸进行施工建设完毕。并陈述该图纸共四户，其中最东边一户是范美，依次往西是王静、上诉人的一个孔姓副总、于雪娥，其是通过贾艳丽购买的涉案房产，当时贾艳丽是上诉人工作人员，现已离职。上诉人质证认为，对该图纸的真实性有异议，上面加盖的公章不清楚是不是上诉人的，该图纸未明确约定或显示被上诉人所购买的具体到户的房产以及房屋的面积和具体的坐落位置，该证据无法证实上诉人与被上诉人之间存在商品房买卖合同关系，更无法证实上诉人存在违约行为。本院经审查认为，该图纸并不能证明双方就涉案房屋的具体情况达成一致，不能证明被上诉人的证明目的，对该证据的证明力，本院不予确认。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：双方当事人之间是否存在商品房买卖合同法律关系，如存在，上诉人是否构成违约。上诉人与被上诉人在《证明》、《赠送楼间地上储藏室承诺书》中明确约定上诉人售给被上诉人联排别墅一套，约定了房屋位置、交房时间、违约金、单价等要件，并有“别墅购房协议”、“该套别墅”、“该套房屋”的表述，且在被上诉人于2012年9月20日交纳的25万元和2012年10月16日交纳的20万元的收款事由中均载明系认筹金。故双方虽未签订书面的房屋买卖合同，但上述约定符合商品房买卖合同的一般特征，双方的真实意思表示是成立商品房买卖合同关系。一审法院认定本案事实并无不当。上诉人主张双方对标的物约定不明确，未形成合意，不形成商品房买卖合同关系不能成立，本院不予支持。双方均应按照合同约定行使权利、履行义务，现上诉人未按照合同约定交付房屋，系迟延履行主要义务，致使被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人请求上诉人返还购房款并支付利息于法有据，本院予以支持。上诉人主张其不构成违约不能成立。
综上所述，上诉人菏泽大洋房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19650元，由上诉人菏泽大洋房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
审 判 员 李 兴
代理审判员 赵永芝
二〇一七年九月七日
书 记 员 沙 洁