江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8151号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京滟澜山文化传播有限责任公司，住所地在南京市鼓楼区东宝路8号3幢1218室。法定代表人：季凌波，该公司总经理。委托诉讼代理人：董必正，江苏泓远律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁德珩，江苏泓远律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京康厚置业有限公司，住所地在南京市江宁经济开发区将军大道100号。法定代表人：丁小异，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡伏霖，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜梦秋，江苏致邦律师事务所实习律师。上诉人南京滟澜山文化传播有限责任公司（以下简称滟澜山公司）因与被上诉人南京康厚置业有限公司（以下简称康厚公司）广告合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人滟澜山公司的委托诉讼代理人董必正，被上诉人康厚公司的委托诉讼代理人胡伏霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滟澜山公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.康厚公司向滟澜山公司支付服务费5万元、滞纳金1.8万元；2.驳回康厚公司的全部反诉诉讼请求；3.由康厚公司承担全部诉讼费用。事实和理由：滟澜山公司按约履行投放微信广告的合同义务后，已将相关数据交给康厚公司，康厚公司在诉讼之前并未就合同履行提出过任何异议。康厚公司系南京九间堂项目的开发商，在2015年至2016年间委托江苏证大南京建设管理有限公司（以下简称证大公司）负责九间堂项目的营销。案涉《南京九间堂微信定投服务合作协议》（以下简称定投协议）约定康厚公司联系人为丁丽，其系九间堂项目营销部工作人员，而赵某系该营销部总监，负责项目营销工作。滟澜山公司已将合同履行资料及发票等交给赵某，赵某确认滟澜山公司已履行了合同义务，且案涉微信广告系九间堂项目营销内容之一，故根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，滟澜山公司有理由相信赵某有权代表康厚公司，相应的法律后果应由康厚公司承担。康厚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：案涉定投协议约定滟澜山公司应按康厚公司要求的时间、区域进行微信广告的定向投放，并将结果数据交给康厚公司，但滟澜山公司至今未按照合同约定履行微信投放义务，也未提供有效的微信验证名单。一审中，滟澜山公司提供的微信截图、数据采集明细等均不能证明完成了广告发布任务。案涉定投协议约定经办人为丁丽，而赵某既非康厚公司职工，也非合同约定的对接人，更无康厚公司任何授权，即使赵某在截图、明细上的签字真实，其亦不能代表康厚公司进行确认，此与赵某是否负责九间堂营销项目无关。滟澜山公司向一审法院起诉请求：1.康厚公司支付滟澜山公司服务费5万元；2.康厚公司支付滟澜山公司滞纳金1.8万元（以5万元为基数，按照每天千分之一的标准，从2016年1月1日起计算360天，其余不再主张）；3.康厚公司承担本案诉讼费用。康厚公司向一审法院反诉请求：1.双方签订的定投协议自2017年6月9日解除；2.滟澜山公司向康厚公司支付违约金31400元（以5万元为基数，按照1‰/天标准，自2015年9月20日计算至2017年6月8日）；3.滟澜山公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，康厚公司与滟澜山公司签订定投协议约定，滟澜山公司协助康厚公司负责九间堂项目南京市场的微信定投服务；合作期间，康厚公司委派专人负责和滟澜山公司对接工作，并配合滟澜山公司做好微信定投服务的监测工作，康厚公司对接人为丁丽，滟澜山公司对接人为季凌波；协议签订后，滟澜山公司按康厚公司所提供的微信内容和要求的时间进行微信广告发布，并将投放数据结果以邮件形式发送给康厚公司；滟澜山公司保证定投业务精准到康厚公司指定区域，包含但不限于奥体板块、新街口板块的高档小区，且指定小区客群的覆盖率达到70%；康厚公司制定滟澜山公司本次采集客户数据的时间为2015年9月11日至2015年9月18日，共计8日，信息发布时间为2015年9月19日（以上时间可根据实际情况调整）；滟澜山公司提供发布系统后台截图，截图要显示出投放数量10万条，并且显示出投放区域为本合同附件所述区域，并加盖公章；滟澜山公司在保证投放数量的同时，无法保证客户添加康厚公司微信公共账号的数量，但滟澜山公司会将通过微信验证的客户前2000人的微信名单提供给康厚公司；康厚公司发布微信投放数量为10万条，每条0.5元，合计金额为5万元；合同签订后，滟澜山公司安排内容发送，微信定投发送完成后，滟澜山公司提供等额发票后15个工作日内（2015年10月15日前），康厚公司支付微信定投费5万元；任一方发生违约行为，守约方有权单方解除协议，守约方如决定解除协议，须向违约方发出书面通知，协议在书面通知送达当日解除，违约方须赔偿守约方的全部损失；若康厚公司未能依约定的付款方式及金额足额支付滟澜山公司费用的，每延迟一天须向滟澜山公司额外支付拖欠金额1‰/天的滞纳金，超过30日的，协议自动解除；若滟澜山公司未按照合同规定日期交付合同产品，则根据延期交付的天数，按照合同总价的1‰/天向康厚公司支付违约金，如滟澜山公司逾期10天仍未交付，康厚公司有权解除合同，要求滟澜山公司退回已付款并承担合同总价10%的违约金等等。合同附件二并注明康厚公司指定的区域及小区名称。一审法院认为，合法的广告合同关系应受法律保护。本案中，滟澜山公司与康厚公司签订的定投协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。案涉定投协议约定，滟澜山公司由季凌波负责对接工作，康厚公司由丁丽负责对接工作，该约定指向明确，双方均应依约定履行，故赵某即使身为九间堂营销总监，其亦不能代替丁丽对广告合同的履行情况予以确认。赵某在投放反馈确认函、微信定投发布截图、微信投放数量截图、微信定投数据采集明细及发票上签名是否视为康厚公司的认可，尚应依其他证据予以考量。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。滟澜山公司所举的微信定投发布截图、微信投放数量截图，不具有唯一性，不能证明系按协议约定进行了相应微信广告发布；微信定投数据采集明细与事实不符，亦不能证明其完成了相关广告发布工作。故滟澜山公司所举上述证据，不能达到相应证据证明力的盖然性标准。综上，滟澜山公司未能举证证明其履行了案涉协议约定的义务，其主张康厚公司支付5万元广告服务费用及1.8万元滞纳金的诉讼请求，一审法院不予支持。滟澜山公司未履行案涉协议相应义务，致使合同目的不能实现，康厚公司有权依法解除合同。其于2017年6月9日当庭提出解除合同，应视为已通知到滟澜山公司。故双方之间的定投协议应予解除。因康厚公司未举证证明其损失问题，故对其主张的支付违约金31400元，一审法院不予支持，但考虑到滟澜山公司确有违约行为发生，故一审法院酌定滟澜山公司向康厚公司给付违约金1000元。综上，依照合同法第九十四条、第九十六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、滟澜山公司与康厚公司签订的定投协议于本判决生效之日起解除；二、滟澜山公司于判决生效之日起十日内给付南京康厚置业有限公司违约金1000元；三、驳回滟澜山公司的本诉诉讼请求；四、驳回康厚公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费1500元，减半收取750元，由滟澜山公司负担；一审反诉案件受理费750元，由滟澜山公司负担23元，康厚公司负担727元。对一审判决认定的案件事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。二审中，艳澜山公司申请证人赵某出庭作证。康厚公司认为证人无权代表康厚公司，其陈述不实。本院认证认为，证人赵某当庭确认案涉投放反馈确认函、微信定投发布截图、微信投放数量截图、微信定投数据采集明细及发票的签字系其所签，但对于赵某陈述的其他内容，滟澜山公司、证人均未能提供证据证明，故本院对于赵某的证言不予采信。本案二审争议焦点在于：滟澜山公司是否完成了案涉定投协议约定的投放义务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，滟澜山公司主张完成了案涉定投协议约定的投放义务，但康厚公司不予认可，应由滟澜山公司承担举证证明责任。虽然案涉投放反馈确认函、微信定投发布截图、微信投放数量截图、微信定投数据采集明细及发票有证大公司九间堂项目总监赵某的签名，但因案涉定投协议约定的康厚公司委派的合同对接人为丁丽而并非赵某，赵某与丁丽均为九间堂项目证大公司工作人员，赵某能否取代丁丽而代表康厚公司，滟澜山公司并无证据证明，在明知合同相对人为康厚公司的前提下，滟澜山公司并未按合同约定将验收所需材料交由康厚公司确认或者由丁丽确认，也未向康厚公司要求验收，主观上存在明显过错，故应认定赵某的前述签字不能代表康厚公司。即使赵某确认前述证据的后果应由康厚公司承担，但从滟澜山公司提供的前述证据来看，并不能证明滟澜山公司完成了案涉定投协议约定的投放义务。案涉定投协议对于滟澜山公司投放工作的检验有如下几个内容：一是定投到康厚公司指定的小区，小区客群覆盖率达到70%；二是投放数量为10万条；三是提供发布系统后台截图，要求截图显示出投放数量10万条，并显示出投放区域，并加盖公章；四是提供通过微信验证的客户前2000人的微信名单。案涉投放反馈确认函仅笼统确认为10万条，但滟澜山公司并未按定投协议约定提供显示出投放数量为10万条并加盖其公章的发布系统后台截图；案涉微信定投发布截图仅为投放的部分小区名称定位，但无法证明已定投到康厚公司指定的小区，更不能证明小区客群覆盖率达到70%；案涉微信投放数量截图虽然显示“已处理101019”，但具体的投放时间、地点、方式以及投放的明细均无显示，不能证明该数字的真实性；案涉微信定投数据采集明细仅为打印件，最下方标注“有效微信号为×××个”，并未达到合同约定的2000个，且该明细仅有一张，所显示的微信名单仅有40多个，最下方所记载的“共计33页”内容在证据中并无反映，而所记载的发送次数为101013次，与前述截图所显示的数量亦不相符，故前述证据并不能证明滟澜山公司完成了投放义务。且赵某也称其在验收时仅为抽测，并未全面验收，而其称收到了滟澜山公司发送的邮件，并将滟澜山公司开具的发票交给了康厚公司，均未提供证据证明，故赵某的证言亦不能证明滟澜山公司的上诉意见。综上，滟润山公司上诉主张完成了投放义务的意见，证据不足，本院不予支持综合以上，滟澜山公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人滟澜山公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一七年十一月二十八日书记员  胡 戎