安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终1736号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司,住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号,统一社会信用代码9132010083490580XH。
主要负责人：娄伟民，该公司经理。
委托诉讼代理人：颜崇静，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李义国,男,1975年6月27日出生,汉族，个体户，住江苏省盱眙县，经常居住地安徽省天长市。
委托诉讼代理人：陈永军，天长市大通镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ,男,1983年12月9日出生,汉族，驾驶员，住江苏省南京市六合区。
被上诉人（原审被告）：卜玉昌,男,1972年8月16日出生,汉族，驾驶员，住安徽省天长市。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司,住所地安徽省滁州市经济技术开发区会峰西路电信大厦二层、三层,统一社会信用代码91341100677560747L。
主要负责人：龚乐，该公司经理。
委托诉讼代理人：葛月，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人李义国、ＸＸ、卜玉昌、中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司（以下简称人寿保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2017)皖1181民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
人民保险公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、责任承担方面，根据《交强险条例》第二十三条的规定，交强险限额内不区分事故责任，虽然两车是负主责和次责，但是交强险限额内不区分责任比例，上诉人应当与人寿保险公司平均承担责任；2、误工费方面，原审法院依据的证据是李义国提供的城镇非私营单位，而非城镇私营单位，依据有误，不能按照此标准进行认定。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
人寿保险公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人认为其交强险限额应平均承担赔偿责任，其并未提供有力证据佐证，应承担举证不能的责任。误工费因交通事故而确实造成受害者的合理损失，一审判决对于误工费的认定是合理的。
ＸＸ和卜玉昌均未作答辩。
李义国向一审法院的起诉请求：判令由ＸＸ、卜玉昌、人民保险公司、人寿保险公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等损失合计人民币161731.32元。
一审法院认定事实：2016年6月17日12时55分，ＸＸ驾驶的苏Ａ×××××小型轿车，沿道路由南向北行驶至天长市郑集镇老山村十字路口时，与沿道路由东向西行驶的卜玉昌驾驶的皖Ｍ×××××重型自卸货车发生碰撞，后与行人李义国发生刮碰，造成两车损坏、李义国受伤的交通事故。本案事故经天长市公安局交通管理大队勘查认定，ＸＸ负该起事故的主要责任，卜玉昌负该起事故的次要责任，李义国不负该起事故的责任。事故发生后，李义国在天长市中医院住院治疗52天（2016年6月17日到2016年8月8日），天长市中医院出院记录载明：出院诊断：1、脑髓震荡伤；2、骨筋伤、头皮血肿；3、头皮裂伤；4、双侧耻骨上、下及双侧坐骨支骨折；5、L4L5右侧横突骨折；6、双侧髋臼骨折；7、右侧骶骨翼骨骨折。出院医嘱：1、休息三个月；加强营养；2、继续康复锻炼；3.门诊随诊复查。李义国支付医疗费22414.82元。诉讼中，李义国向法院书面申请其伤残程度及误工期、营养期、护理期的法医学鉴定。2017年3月1日，安徽金盾司法鉴定所出具的（2017）临鉴字第77号司法鉴定意见书载明：1、被鉴定人李义国双侧耻骨上，下支及侧坐骨支骨折，双侧髋臼骨折相关对症治疗后，现遗留有骨盆畸形愈合评定十级伤残；2、评定被鉴定人李义国的误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。鉴定费2100元。另查明：李义国提交的营业执照（注册号320830600525321）载明：名称盱眙黄花塘李义国机电门市，类型个体工商户，经营场所盱眙县黄花塘镇新街杜湖小区，经营者李义国，组织形式个人经营,注册日期2014年12月3日，经营范围机电、五金、电动车、摩托车及零配件零售等项目。2017年4月20日，盱眙县黄花塘镇新街居民委员会出具的证明：兹有盱眙县黄花塘镇常庄村新王组居民李义国于2013年10月份在我社区杜湖小区三联超市斜对面购房居住，该同志于2014年12月份开始经营李义国机电门市，从事五金、机电及摩托车等维修及零配件零售，该同志自2013年度一直在我社区内居住至今。情况属实，特此证明。2017年5月2日，法院依职权前往江苏盱眙县黄花塘镇新街杜湖小区，对李义国居住及经营的个体门市部进行了核实并拍摄了照片。再查明：苏Ａ×××××小型轿车的行车证登记所有人、被保险人王蕾，该车在人民保险公司投保了交强险和限额为50万元不计免赔的商业险，保险期间从2016年3月26日到2017年3月25日止。皖Ｍ×××××重型自卸货车的行车证登记所有人、被保险人天长市腾祥汽车运输有限公司，该车在人寿保险公司投保了交强险和限额为100万元不计免赔的商业险，保险期间从2016年1月26日到2017年1月25日止。该事故发生在保险期限内。上述事实，有交通事故认定书、户籍资料、出院小结、医疗费单据、行车证、驾驶证、保险合同、司法鉴定意见书以及当事人的当庭陈述在卷佐证，经庭审质证，可以作为定案依据。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案所涉交通事故经公安机关交通管理部门责任认定ＸＸ负该起事故的主要责任，卜玉昌负该起事故的次要责任，李义国不负该起事故的责任。李义国、ＸＸ、卜玉昌、人民保险公司、人寿保险公司对该事故的责任均无异议，依法予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案属于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方所投保的保险公司在第三者责任强制保险责任限额内赔偿损失。本案中：1、对李义国主张的住院伙食补助费1560元（52天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费10440元（90天×116元/天），人民保险公司、人寿保险公司以认可住院伙食补助费20元/天、营养费20元/天、护理费60元/天为抗辩意见。根据相关法律的规定，受害人住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算（目前本市国家机关工作人员执行《安徽省省直机关差旅费管理办法》的规定，省内伙食补助费为每人每天30元，省外伙食补助费为每人每天50元)；营养费标准可参照住院伙食补助费标准；当事人不能举证证明《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定的“当地护工从事同等级别护理的劳动报酬”标准的，参照上年度安徽省“居民服务和其他服务业”平均工资计算护理费。故对其抗辩意见，不予支持。2、对李义国主张的医疗费22414.82元，人民保险公司、人寿保险公司认为医疗费中应核减10%的非医保用药及不认可外购药680元为抗辩意见，李义国同意在医疗费中扣减外购药680元；因人民保险公司未举证证明非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药物，或对该非医保用药的使用与治疗没有明显联系，故对其抗辩意见，不予支持。3、对李义国主张的误工费31592.5元[（180天×（63185÷360元/天）]、残疾赔偿金80304元（40152元×10%×20年），人民保险公司、人寿保险公司以认可误工期120天、误工费应按120元/天的标准进行计算及残疾赔偿金应按农村赔偿标准为抗辩意见。根据司法鉴定意见书，确认李义国的误工期为180天。李义国提交的其所在社区的证明、盱眙黄花塘李义国机电门市部个体工商户的营业执照证实：其于2014年从事机电、五金、电动车、摩托车及零配件零售业务。其提供的证明已达到了民事诉讼的证明标准，完成了举证证明责任，人民保险公司、人寿保险公司未提供足以推翻李义国所举证据的反驳证据。其误工费应按江苏省交通事故赔偿标准规定的从事“批发和零售业”的职工平均工资计算，即：每日按175.58元（64090元/年÷365天）的标准进行计算。现李义国主张的误工损失每日按175.51元的标准进行计算，予以支持。李义国为农业家庭户，其向法庭提交的其所在社区的证明、个体工商户的营业执照、并结合法院拍摄的照片能够证实：自2013年起李义国及家人购买位于盱眙县黄花塘镇新街杜湖小区一栋上、下三层的小产权房居住并于2014年在该房一层楼房从事个体工商户经营，至事故发生时，连续居住、生活满一年以上，且李义国从事个体工商户经营，有相对固定的工作和收入。据此，李义国的残疾赔偿金应按江苏城镇标准计算。人民保险公司、人寿保险公司未提供足以推翻李义国所举证据的反驳证据，对其该项抗辩理由，不予支持。4、对李义国主张的交通费1000元，人民保险公司、人寿保险公司以认可交通费200元为抗辩意见。虽然李义国未提供交通费票据，但考虑到李义国住院时间、地点、人数、次数等因素，酌定其交通费600元。5、对李义国主张的施救费1600元，人民保险公司、人寿保险公司不认可施救费为抗辩意见。根据李义国提交的安徽增值税发票：名称苏Ｈ×××××农用车，服务名称施救费，金额为1600元，并结合庭审时李义国的陈述，事故发生前，李义国驾驶苏Ｈ×××××农用车停靠在路边，其下车后与人谈话时，被车撞伤。天长市交警部门为查清本起事故的成因，将二辆肇事车辆及停靠在路边的苏Ｈ×××××农用车一起拖走。该费用已实际发生，考虑到与本起交通事故的处理存在关联性，故对该项抗辩意见，不予支持。6、对李义国主张的精神损害抚慰金8000元，人民保险公司、人寿保险公司认可其精神损害抚慰金3500元为抗辩意见。根据李义国的过错程度、侵权行为造成的后果等因素，酌情确定其精神损害抚慰金7000元。7、对李义国主张的鉴定费2100元，人民保险公司、人寿保险公司以其公司不承担该费用为抗辩意见。该费用是为了鉴定李义国劳动能力丧失程度以确定其具体损失所支付的必要的、合理的费用，故对其抗辩意见，不予支持。综上所述，确认李义国因事故造成的损失有：1、医疗费21734.82元；2、住院伙食补助费1560元（52天×30元/天）；3、营养费2700元（90天×30元/天）；4、护理费10440元（90天×116元/天）；5、误工费31592.5元[（180天×（63185÷360元/天）]；6、残疾赔偿金80304元（40152元×10%×20年）；7、交通费600元；8、施救费1600元；9、精神损害抚慰金7000元；10、鉴定费2100元。上述费用合计159631.32元。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，李义国损失总额为159631.32元，由人民保险公司在交强险责任限额范围内赔偿103545.5元（财产赔偿项下1120元＋伤残赔偿项下92425.5元＋医疗费用赔偿项下10000元），由人寿保险公司在交强险责任限额范围内赔偿50091元（财产赔偿项下480元＋伤残赔偿项下39611元＋医疗费用赔偿项下10000元）；超出交强险责任限额部分5994.82元的70%，即：4196.37元，由人民保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿；超出交强险部分5994.82元的30%，即：1798.45元，由人寿保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿。因李义国收到卜玉昌向其支付的垫付款15000元，人民保险公司在交强险责任限额范围内向李义国赔偿88545.5元（103545.5元－15000元），向卜玉昌支付垫付款15000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在交强险责任限额范围内和商业三者险责任限额范围内共赔偿原告李义国各项损失合计人民币92741.87元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司向被告卜玉昌支付垫付款15000元。三、被告中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司在交强险责任限额范围内和商业三者险责任限额范围内共赔偿原告李义国各项损失合计人民币51889.45元。四、上述赔偿款项于本判决生效后五日内支付，直接汇入天长法院执行专户。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司天长市支行。开户账号：93×××37。五、驳回原告李义国的其余诉讼请求。案件受理费3416元、减半收取1708元，由原告李义国负担23元；被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担1137元；被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担548元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审一致，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是：1、人民保险公司与人寿保险公司在交强险范围内是否应当平均承担赔偿责任；2、一审判决对李义国误工费的计算标准是否正确。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。按照本条解释，如果机动车均为有责的，则本条规定的赔付规则可以简化为各机动车在交强险限额内按平均分摊的方式赔付。本案中，人民保险公司在一审时即主张本案属多车相撞，应在两份交强险中平均分担。故人民保险公司与人寿保险公司在交强险范围内应当平均承担赔偿责任。本案中，李义国因事故造成的损失有：1、医疗费21734.82元；2、住院伙食补助费1560元（52天×30元/天）；3、营养费2700元（90天×30元/天）；4、护理费10440元（90天×116元/天）；5、误工费31592.5元[（180天×（63185÷360元/天）]；6、残疾赔偿金80304元（40152元×10%×20年）；7、交通费600元；8、施救费1600元；9、精神损害抚慰金7000元；10、鉴定费2100元。上述费用合计159631.32元。苏Ａ×××××小型轿车在人民保险公司投保了交强险和限额为50万元不计免赔的商业险。皖Ｍ×××××重型自卸货车在人寿保险公司投保了交强险和限额为100万元不计免赔的商业险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的相关规定，以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。机动车交通事故责任强制保险条款的主要内容有，死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失限额2000元；被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额11000元；无责任医疗费用赔偿限额1000元；无责任财产损失赔偿限额100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费必要的、合理的营养费等。本案有两份交强险，在交强险范围内可以赔偿李义国的损失为：医疗费20000元、护理费10440元、误工费31592.5元，残疾赔偿金80304元、交通费600元、施救费1600元、精神损害抚慰金7000元，合计151536.5元，应由人民保险公司和人寿保险公司在交强险范围内各赔偿75768.25元(151536.5元÷2)。下余医疗费1734.82元、住院伙食补助费1560元、营养费2700元，鉴定费2100元，合计8094.82元，应由人民保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿5666.37元(8094.82元×70%);由人寿保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿2428.45元(8094.82元×30%)。事故发生后李义国收到卜玉昌向其支付的垫付款15000元，从人民保险公司承担的责任中扣除，并由人民保险公司直接返还给卜玉昌，人民保险公司实际赔偿李义国66434.62元(75768.25元+5666.37元-15000元)。人寿保险公司赔偿李义国78196.7元(75768.25元+2428.45元)。依照相关法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李义国具有个体工商户营业执照，长期从事五金，摩托车维修及零配件销售，一审判决根据本案实际情况，对李义国误工费按每日175.58元标准计算，不违反法律规定。人民保险公司主张不能按此标准赔偿的理由不能成立。综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律存有不当，依法予以纠正。人民保险公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决如下:
一、维持安徽省天长市人民法院(2017)皖1181民初606号民事判决第二项；
二、撤销安徽省天长市人民法院(2017)皖1181民初606号民事判决第一项、第三项、第四项和第五项；
三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后五日内赔偿李义国各项损失合计人民币66434.62元；
四、中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司于本判决生效后五日内赔偿李义国各项损失合计人民币78196.7元；
五、驳回李义国其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3416元，减半收取发1708元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担860元；中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司负担826元；李义国负担22元。二审案件受理费3416元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担2853元；中国人寿财产保险股份有限公司滁州市中心支公司负担563元。
本判决为终审判决。
审判长 贺建国
审判员 王 琳
审判员 朱 红
二〇一七年九月十三日
书记员 许 可
附：本案适用的法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。