浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第520号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人林存备。因本案于2013年12月7日被抓获，同日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人林军。
被告人肖某甲。曾因赌博于2009年8月27日被浙江省苍南县公安局处罚款500元；因吸食毒品于2010年9月3日被浙江省苍南县公安局处行政拘留十五日并处罚款500元；因犯容留他人吸毒罪于2011年9月14日被浙江省苍南县人民法院判处拘役五个月。因本案于2013年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
被告人华某。因本案于2013年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2014）1254号起诉书指控被告人林存备、肖某甲、华某犯开设赌场罪，于2014年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员金懂胜出庭支持公诉，被告人林存备、肖某甲、华某及辩护人林军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2013年4月份至7月份，被告人林存备在温州市瓯海区新桥街道站前路“铜锣湾酒店”房间内开设赌场，以“牌九”、“十三张”等形式吸引、组织他人进行赌博并从中抽头渔利。被告人肖某甲在赌场内协助抽取头薪等，并收取非法报酬。经查，该赌场开设期间抽取头薪共计人民币2万元以上，参赌人数累计达200人次以上。
2、2013年11月5日开始，被告人肖某甲以相同的方式在上述酒店房间内开设赌场，从中抽头渔利。被告人华某在该酒店楼下为赌场望风，并收取非法报酬。同年11月6日20时许，公安人员在该赌场查获用于赌博的赌具、赌资人民币78975元及参与赌博的郭某甲、曾某、林某乙等11人（均已被行政处罚）。
为指控以上事实，公诉机关提供的证据有三被告人的供述，证人林某甲、郭某甲、曾某、吴某、何某等的证言，辨认笔录，检查笔录，证据保全决定书及清单，涉案财物移交清单，收缴物品清单，情况说明，抓获经过，人口信息，刑事判决书，行政处罚决定书等。指控认为，被告人林存备、肖某甲、华某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，其中被告人林存备、肖某甲的行为属于情节严重。被告人华某系从犯，应当从轻处罚。
被告人林存备在庭上对起诉书指控的事实及适用的法律无异议。其辩护人在庭上提出如下辩护意见：本案指控被告人林存备的行为属于情节严重缺少法律及司法解释的依据。另外，被告人林存备因涉嫌开设赌场犯罪被传讯后，主动交代公安机关尚未掌握的第一节事实，认罪态度好，应当从轻处罚。
被告人肖某甲在庭上对指控的第一节犯罪事实及适用的法律无异议，但提出其于2013年5月份开始断断续续地在赌场帮忙；同时提出其在第二节事实中预订酒店房间供老乡聚众赌博，其从赌资中拿钱是为了支付房费，期间其有让华某帮忙买烟，但并未雇佣华某为赌场望风。
被告人华某在庭上提出其受被告人肖某甲的雇佣为赌场望风一天而非起诉书指控的二天。
经审理查明：
1、2013年清明节过后至7月份，被告人林存备在温州市瓯海区新桥街道站前路“铜锣湾酒店”房间内开设赌场，以“牌九”、“十三张”等形式吸引、组织他人进行赌博并从中抽头渔利。被告人肖某甲在赌场内协助抽取头薪等，并收取非法报酬。经查，该赌场开设期间抽取头薪共计人民币2万元以上，参赌人数累计达200人次以上，其中被告人肖某甲为赌场提供帮助期间该赌场参赌人数累计达100人次以上。
2、2013年11月5日开始，被告人肖某甲以相同的方式在上述酒店房间内开设赌场，从中抽头渔利。被告人华某在该酒店楼下为赌场望风，并收取非法报酬。同年11月6日20时许，公安人员在该赌场查获用于赌博的赌具、赌资人民币62215元及参与赌博的郭某甲、曾某、林某乙等11人（均已被行政处罚）。
为证明以上事实，公诉机关提供的证据有：1、被告人林存备的供述及辨认笔录，证实2013年农历清明节后至7月份，其在位于温州市瓯海区新桥街道的铜锣湾酒店房间内开设赌场供苍南老乡聚众赌博，赌场按3%的比例抽取头薪，赌场共计开设60余天，赌场每天开设一场或二场，每场参赌人数一般七八人，有时只有五六人，赌场获利至少在2万元以上。肖某甲在赌场内帮忙一个月左右，平时帮忙买水，偶尔其不在场时帮忙抽头，其有向肖某甲支付报酬。2013年11月的一天，肖某甲称准备在铜锣湾酒店房间内自主开设赌场，其因害怕被查而没有继续参与，肖某甲预订房间，提供赌具供他人赌博，从中抽取头薪，同时雇佣一个男子为赌场望风，赌场开设二天即被公安机关查获；经其辨认，被告人肖某甲就是其笔录中所称的肖某甲，被告人华某就是为肖某甲的赌场提供望风的男子等事实。2、被告人华某在公安侦查阶段的供述及辨认笔录，证实2013年11月5日，肖某甲让其使用自己的身份证在铜锣湾酒店预订房间用于赌博，同时雇佣其在酒店楼下帮忙望风，并约定每天报酬100元。其先后于11月5日、6日在赌场内望风，该赌场共计开设二天，每天的下午和晚上各一场，肖某甲已向其支付报酬100元；经其辨认，被告人肖某甲就是其笔录中所称的肖某甲等事实。3、证人林某甲的证言及辨认笔录，证实2013年清明节后至7月份，林某在铜锣湾酒店内开设赌场并抽取头薪，赌场内另有一个“豆腐脑”也有协助林某抽取头薪，赌场基本上按3%的比例抽取头薪，有时抽头比例为4%-5%，赌场开设二个月左右，每月开场二十余天，赌场每天多则十余人，少则七八人，累计获利至少上万，其在该赌场赌博期间输款20余万元。2013年11月的一天，其听到林某接到一个电话回复称“他不准备再开设赌场，对方要开就开”等对话，其得知系“豆腐脑”准备开设赌场，其便联系“豆腐脑”称要在赌场内经营香烟，后在铜锣湾酒店房间内发现豆腐脑在场并有抽取头薪，赌场开设二天即被公安机关查获；经其辨认，被告人林存备就是其笔录中所称的林某，被告人肖某甲就是其笔录中所称的“豆腐脑”。4、证人曾某的证言及辨认笔录，证实2013年6月份至7月份，林存备在铜锣湾酒店房间内开设赌场供他人赌博并抽取头薪，肖某甲在赌场内帮忙，负责买水买饭等，赌场基本上按3%的比例抽取头薪，有时抽头比例为4%-5%，赌场开设二个月左右，每天赌场多则十余人，少则五六人，赌场每天平均获利2000元，累计获利至少5万元，其在该赌场内赌博二十余次，赌博期间输款20余万元。2013年11月5日，其听说“豆捞”在铜锣湾酒店房间开设赌场供他人赌博，其于次日中午和晚上在该赌场赌博，该赌场房间和赌具均由“豆捞”提供，“豆捞”从中抽取头薪；经其辨认，被告人林存备就是其笔录中所称的林某，被告人肖某甲就是其笔录中所称的肖某甲、“豆捞”等事实。5、证人施某的证言，证实2013年6月份至7月份，林某在铜锣湾酒店房间内开设赌场供他人赌博并抽取头薪，肖某甲（绰号豆腐脑）在赌场内帮忙，负责买水买饭等，赌场基本上按2%-3%的比例抽取头薪，有时抽头比例为4%-5%，赌场开设二个月左右，每天赌场多则十余人，少则五六人，赌场每天平均获利2000至3000元不等，累计获利至少10万元，期间其有参与赌博。另外，其先后于2013年11月5日、6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场，其于11月6日当天有参与赌博，但不知道谁系该赌场的召集人和抽取头薪的人等事实。6、证人何某的证言及辨认笔录，证实2013年5月份至7月份期间，林某在铜锣湾酒店房间内开设赌场供他人赌博并抽取头薪，赌场基本上按3%的比例抽取头薪，有时抽头比例为4%-5%，其曾偶尔去该赌场赌博，赌博期间输款二三万元。另外，其先后于2013年11月5日、6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博，其听说该赌场是苍南人“存备”开设的，戴眼镜的胖子在赌场内抽取头薪，赌博期间其没有什么输赢，另一个赌博人员曾某输款一百余万元；经其辨认，被告人林存备就是其笔录中所称的林存备、苍南人“存备”，被告人肖某甲就是其笔录中所称的戴眼镜的胖子等事实。7、证人吴某的证言及辨认笔录，证实2013年5月份至7月份期间，林存备在铜锣湾酒店房间内开设赌场供他人赌博并抽取头薪，赌场基本上按3%的比例抽取头薪，有时抽头比例为4%-5%，其曾偶尔去该赌场赌博，赌博期间输款二三万元。另外，其先后于2013年11月4日至6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博，在场的一个男子每次从坐庄赢款的人那里抽取一二百元；经其辨认，被告人林存备就是其笔录中所称的林存备，被告人肖某甲就是其笔录中所称的抽取赌资的男子等事实。8、证人郭某乙的证言及辨认笔录，证实其先后于2013年11月5日、6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场观赌，赌博人员基本系苍南马站老乡，在场的一个男子每次从坐庄赢款的人那里抽取一二百元；经其辨认，被告人肖某甲就是其笔录中所称的抽取赌资的男子等事实。9、证人郭某甲的证言及辨认笔录，证实其先后于2013年11月5日、6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博，“豆腐乳”提供赌博房间和赌具，参与提议赌博方式及从中抽取头薪，另有一名男子在酒店楼下为赌场望风；经其辨认，被告人肖某甲就是“豆腐乳”，被告人华某就是望风男子等事实。10、证人林某乙的证言及辨认笔录，证实其先后于2013年11月5日、6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博，赌博人员基本系苍南马站老乡，赌场内有人抽取头薪，但不清楚谁系赌场老板或抽取头薪的人，另有一名男子在酒店楼下接待引路并为赌场望风；经其辨认，被告人华某就是在酒店楼下接待引路并望风的男子等事实。11、证人颜某甲的证言及辨认笔录，证实其先后于2013年11月5日、6日晚上来到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博，赌场基本上按1%的比例抽取头薪，有时抽头比例为2%-3%，“胖子”负责提供赌具并从中抽取头薪；经其辨认，被告人肖某甲就是赌场内抽取头薪的人等事实。12、证人蔡某的证言及辨认笔录，证实其于2013年11月6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博，一个男子在酒店楼下接待引路；经其辨认，被告人肖某甲在该赌场内，被告人华某就是酒店楼下的引路人等事实。13、证人林某丙的证言及辨认笔录，证实其先后于2013年11月5日、6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博，赌场系苍南人“存备”、“豆腐”等人开设的，其中“豆腐”负责抽取头薪，抽取头薪的比例为2%，另有一名男子为赌场望风；经其辨认，被告人林存备就是其所称的苍南人“存备”、被告人肖某甲就是其所称的“豆腐”、被告人华某就是其所称的望风男子等事实。14、证人王某的证言及辨认笔录，证实其于2013年11月6日来到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博，赌场内一个戴眼镜的叫什么富的男子负责抽取头薪；经其辨认，被告人肖某甲就是抽取头薪的男子等事实。15、证人苏某的证言，证实其丈夫到位于铜锣湾酒店房间的赌场赌博等事实。16、证人叶某、颜某乙、叶某的证言在卷。17、检查笔录，证实经检查，公安人员在位于铜锣湾酒店8622房间查获相关赌博人员赌资54415元、无主赌资7800元、赌具扑克牌等情况。18、扣押物品清单，证实麻将牌二副、骰子二个等赌博工具已被公安机关扣押在案等情况。19、证据保全清单、收缴物品清单及罚没款收据，共同证实公安人员在现场查获的赌资共计62215元，已全部收缴等情况。20、旅店住宿登记信息，证实被告人林存备于2013年5月份至7月份期间多次在铜锣湾酒店预订房间的情况。21、公安行政处罚决定书，证实参赌人员郭某甲、曾某、林某乙等十一人因赌博已被公安机关行政处罚的事实。22、公安机关出具的相关情况说明在卷。23、查获（抓获）经过，证实三被告人的归案情况。24、人口信息，证实三被告人的身份情况。25、刑事判决书、行政处罚决定书，分别证实被告人肖某甲的犯罪前科及赌博、吸毒等劣迹情况。26、被告人肖某甲当庭对起诉书指控的第一节事实供认不讳；同时其承认指控的第二节事实中赌场场地系其预订，其有抽取部分赌资用于支付房费等。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
关于起诉书指控的第一节开设赌场的事实中经营时间和参赌人数的认定问题，经查，有被告人林存备的供述、证人林某甲、曾某、施某、何某、吴某等人的证言，辨认笔录及照片，旅店住宿登记信息等证据，证据间能相互印证，可以证实本案赌场在2013年清明节过后至7月份经营期间，实际开场二个月左右，每天参赌人数少则五六人，多则十余人等事实，故对起诉书关于该赌场累计参赌人数达200人次以上的指控予以认定。另外，根据被告人林某关于被告人肖某甲在赌场内帮忙一个月左右的供述，结合被告人肖某甲关于其于2013年5月开始在赌场内断断续续地参与帮忙的供述，被告人肖某甲在林某不在赌场时才协助抽取头薪等情况，按照“存疑有利于被告人”的原则认定被告人肖某甲为赌场提供帮助期间该赌场参赌人数累计达100人次以上。
对被告人肖某甲就起诉书指控的第二节事实提出的相关辩解，经查，有被告人华某关于肖某甲雇佣其在赌场内望风的供述，被告人林某关于肖某甲曾联系其称准备自行开设赌场的供述，证人林某甲关于其曾就在赌场内经营香烟等事宜联系赌场经营人肖某甲，且肖某甲在赌场内有抽取头薪的证言，证人郭某乙、郭某甲、曾某、何某、颜某甲、吴某、林某丙、王某等人关于肖某甲为赌场提供场地、赌具，且在赌场内抽取头薪等证言，结合被告人肖某甲当庭承认其在赌场内抽取赌资用于支付房费的供述，可以证实被告人肖某甲系赌场的经营者，其预订酒店房间供他人赌博，期间有抽取头薪等事实，被告人肖某甲当庭对头薪用途的辩解不影响其开设赌场性质的认定。另外，对被告人肖某甲关于没有雇佣华某望风，被告人华某关于其在赌场内望风一天等辩解，经查，有被告人华某在公安侦查阶段的供述，被告人林存备的供述，证人郭某甲、林某乙、蔡某、林某丙等的证言，辨认笔录及照片等证据，证据间能相互印证，可以证实被告人肖某甲雇佣华某在赌场内望风，共望风二天等事实，被告人肖某甲的辩解及被告人华某当庭翻供无其他证据证实，与本院查明的事实不符，故对相关辩解不予采信。
本院认为，被告人林存备以营利为目的，结伙开设赌场供他人赌博，且情节严重；被告人肖某甲以营利为目的，结伙开设赌场供他人赌博；被告人华某受他人纠集，为他人开设的赌场提供帮助；三被告人的行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人肖某甲有犯罪前科和劣迹，酌情从重处罚。被告人林存备在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；被告人华某在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯；结合具体案情，对三被告人予以不同程度地从轻处罚。被告人肖某甲在起诉书指控的第一节事实中所起的作用相对次要，且当庭对该节事实供认不讳，酌情对其从轻处罚。辩护人提出与此相同的辩护意见予以采纳。公诉机关的部分量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林存备犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月7日起至2016年12月6日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人肖某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2016年2月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人华某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2014年7月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、查获的赌资、赌具等（扣押于公安机关）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 卢和红
二〇一四年五月二十日
代书 记员 虞建滔
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。