浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第266号
上诉人（原审被告）：马千里。
上诉人（原审被告）：吴欢华，
上述两上诉人的委托代理人（特别授权代理）：王健。
被上诉人（原审原告）：朱秀芳。
委托代理人（特别授权代理）：贺宝健。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ博。
原审被告：义乌市金城房地产开发有限公司。
法定代表人：马千里。
委托代理人（特别授权代理）：陈庆峰。
上诉人马千里、吴欢华为与被上诉人朱秀芳、原审被告义乌市金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）民间借贷纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2009）浙金商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月11日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员余音、王志华参加评议的合议庭，于2009年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人马千里、吴欢华的委托代理人王健，被上诉人朱秀芳的委托代理人贺宝健、ＸＸ博，原审被告金城公司的委托代理人陈庆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：马千里、吴欢华系夫妻关系，因开发金城·高尔夫社区及金城·香格里拉庄园项目，缺少部分资金，向朱秀芳借款。2008年2月25日朱秀芳以银行本票形式分别向马千里交付人民币2000万元、500万元、1500万元。2008年3月1日，朱秀芳与马千里分别签订2000万元、500万元、1500万元的《借款协议书》三份，协议书中均约定：借期6个月，自2008年3月1日至2008年8月31日止，月利率5.5分，利息按月付清，否则每日按本金0.2%支付违约金。三份协议金城公司均作为担保人在该协议书上签字盖章。协议签订后，马千里于2008年4月16日汇款朱秀芳200万元，5月15日220万元，7月10日500万元，7月25日59.8万元，8月13日400万元，8月15日150万元，8月21日100万元，9月1日70万元，9月5日150万元，9月9日50万元，9月12日50万元，9月16日50万元，9月23日50万元，合计归还朱秀芳借款本金及利息2049.8万元。2008年10月17日，朱秀芳与马千里、吴欢华达成协议，协议约定：朱秀芳同意对原借款本息减免后，双方间借款余额按人民币1500万元进行结算；借款由马千里、吴欢华在本协议签订之日起三个月内归还；马千里、吴欢华未按本协议约定归还朱秀芳借款时，朱秀芳有权按原借条要求马千里、吴欢华归还本息。该协议签订后，因马千里、吴欢华未按协议履行，朱秀芳于2009年2月2日诉至原审法院。诉讼中，马千里归还借款本金100万元。2008年9月1日起至今未支付过借款利息，现尚欠借款本金为2389.76万元。另查明，金城公司为马千里、吴欢华的借款提供担保未经公司股东会决议。
朱秀芳于2009年2月2日向原审法院起诉称：马千里、吴欢华向其借人民币4000万元整，用于金城·高尔夫社区及金城·香格里拉庄园项目的开发，约定借期6个月，自2008年3月1日至2008年8月31日止，月利率5分5计算，利息按月付清，金城公司为马千里、吴欢华的债务作保证。三张本票4000万元是在2008年2月25日预先支付给马千里。现借期已至，马千里、吴欢华只归还本金1000万元，尚欠朱秀芳本金3000万元，马千里、吴欢华自2008年9月份起已停止支付利息至今。请求判令：1、马千里、吴欢华立即归还借款人民币3000万元整，并自2008年9月1日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息至实际履行之日止；2、金城公司对上述债务承担连带保证责任。庭审中，法庭就担保效力及法律后果向朱秀芳释明，朱秀芳当庭表示如担保无效，将变更诉讼请求中的第二项，由金城公司承担连带赔偿责任。
马千里、吴欢华一审中辩称：朱秀芳与马千里虽然签订借款协议书，但该合同签订后朱秀芳并未向马千里给付借款金额，双方3月1日的借款协议没有实际履行；2月25日马千里与朱秀芳的丈夫刘世玉发生的4000万元临时周转款项，朱秀芳当日支付4000万元本票与3月1日双方的借款协议没有任何关系；双方之间的借贷关系发生在朱秀芳夫妇和马千里之间，从2006年年底开始就发生了双方间的借贷关系一直延续至今，双方也没有进行最终的结算。基于上述理由，我们认为朱秀芳依据2008年3月1日双方未实际履行协议提出本案的诉讼请求不能成立，请求依法驳回朱秀芳的诉讼请求。
金城公司一审中辩称：马千里作为金城公司的法定代表人，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条之规定，以公司资产为本公司的股东个人债务提供担保，担保行为无效，请求法院依法驳回对金城公司的诉请。
原审法院认为，2008年2月25日朱秀芳以银行本票形式分别向马千里交付人民币2000万元、500万元、1500万元的事实清楚，与事后双方达成的三份借款协议书的借款数额相对应，可以认定朱秀芳与马千里、吴欢华之间的借款关系成立。马千里认为借款协议未履行，2008年2月25日的三笔汇款系临时周转款的抗辩理由无证据证明，不予采信。马千里、吴欢华应按协议约定承担返还借款本金并支付借款利息的民事责任。因双方约定的借款利息计算标准高于法定标准，故应适当予以调整，可按中国人民银行同期同类贷款利率年息7.47%的四倍计算借款利息，故马千里按此计算标准支付利息，多余部分依法应作为归还本案借款本金。自2008年4月16日至2008年9月23日止，马千里陆续支付朱秀芳人民币共计2049.8万元，其中，按同期银行贷款利率四倍即月息2.49%计算的利息为539.56万元，余款1510.24元应作为归还借款本金，再扣除诉讼中归还的借款本金100万元，至今尚欠的借款本金为2389.76万元。因金城公司提供担保时未经股东会同意，应认定担保无效。庭审中，经法庭对担保效力问题的释明，朱秀芳当庭表示，如担保无效，其变更诉讼请求由保证人承担连带赔偿责任，该行为符合法律规定，予以准许。金城公司依法应对上述借款本金及利息承担连带赔偿责任。吴欢华经传票传唤无正当理由拒不到庭，该行为是对法律的不尊重和对自身诉讼权利的放弃，由此产生的后果，应由其自行承担，依法可以缺席判决。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条之规定，于2009年6月23日判决：一、马千里、吴欢华于判决生效之日起十日内返还朱秀芳借款本金2389.76万元并支付利息（自2008年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至本判决生效之日止）；二、义乌市金城房地产开发有限公司对上述第一项款项承担连带赔偿责任；三、驳回朱秀芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费206800元，由马千里、吴欢华负担。
宣判后，马千里、吴欢华不服金华市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定双方2008年3月1日签订的三份借款协议已实际履行及朱秀芳系于2008年2月25日以银行本票形式交付借款错误。1.原判回避了朱秀芳在起诉状及第一次庭审期间对给付款项事实的陈述。朱秀芳在起诉状陈述是在签订借款协议后按约支付了借款，而非原判表述的朱秀芳预先支付借款。朱秀芳的起诉状内容应视为自认，其对而后庭审中的改变应作出合理解释并承担相应举证义务。2.原判无视朱秀芳与刘世玉夫妻事实，人为割裂马千里与刘世玉、朱秀芳间借贷关系的同一和延续性，明显是对朱秀芳的偏袒。马千里已支付的款项有的也是通过刘世玉账户归还的。3.原判对2008年2月25日款项性质的举证责任分配错误。朱秀芳对合同是否履行应承担举证责任。在马千里对于履行事实否认的情况下，朱秀芳举证责任未到位。4.2008年10月7日签订的协议书，进一步证明本案借款未实际履行。该协议中根本未提及2008年3月1日借款合同。马千里与朱秀芳、刘世玉间借贷关系应统一结算。二、一审判决认定的同期银行贷款利率四倍即月息2.49％亦属不当。即使本案借款协议实际履行，约定的借款期限为六个月，利率应按中国人民银行公布的六个月贷款利率计算四倍2.19％计算，原判按2.49％计算缺乏法律依据。请求撤销原判，驳回朱秀芳的诉讼请求。
朱秀芳针对马千里、吴欢华的上诉在庭审中辩称：一、马千里、吴欢华主张其与朱秀芳之间的《借款协议》未履行的理由不能成立。1.刘世玉和朱秀芳系夫妻，但不影响朱秀芳在本案中的借贷主体资格。2.本案有朱秀芳签约、付款的事实。朱秀芳先支付相应的款项，再签约也符合常理，因为当时付款时马千里不在当地。二、马千里、吴欢华主张一审判决存在举证责任分配不当的问题。根据证据规则，当事人对自己的主张有举证责任，朱秀芳作为原告，其提供了借款协议及付款凭证，该证据已经充分证明马千里、吴欢华收到了相应的款项且在借款期间归还了一部分的本金和利息。朱秀芳已经完成了举证责任，原判在一审过程中没有举证责任分配不当的问题。2008年10月7日的协议支持了朱秀芳的主张，证明双方之间有真实的借贷关系。三、关于利息的问题。由于借款协议约定利息和违约金，原审法院在未支持违约金的前提下，按照实际未归还的金额（五个月没有归还）参照六个月以年息来计算正确。要求维持原判，驳回上诉。
二审举证期限届满前，马千里、吴欢华没有证据材料向本院提供。朱秀芳向本院提供三份银行结算申请书补强证据。证明本票的用途是借款。马千里、吴欢华质证认为，我们认为该证据属于回单联由朱秀芳自行保管，该材料中的内容与银行存有的前几联的内容是否一致，无法确定。其次，即使该证据是真实的，也不能证实该申请书中涉及的金额款项系履行2008年3月1日借款协议的义务。且用途仅仅代表朱秀芳单方的意愿，不代表双方达成了合意。该材料与本案没有关联性。
本院对上述证据材料认证意见为：该证据材料系对一审证据的补强，其证据效力予以确认，但其证明效力将综合其他证据予以确认。
二审审理查明，二审庭审中，朱秀芳陈述其与刘世玉系夫妻，且财产混同。另对原判认定事实双方当事人不持异议的部分予以确认。
本院认为，根据马千里、吴欢华的上诉及朱秀芳的抗辩，本案争议的焦点是原判认定朱秀芳2月25日4000万元本票系履行3月1日借款协议依据是否充分；原审法院对举证责任的分配有无不当；原判认定本案借款月息为2.49％有无错误。一、关于原判认定朱秀芳2月25日4000万元本票系履行3月1日借款协议依据是否充分。马千里、吴欢华上诉认为，其于2月25日将4000万元的银行本票交付给朱秀芳的丈夫刘世玉，朱秀芳于同日给付其的4000万元银行本票不是履行3月1日借款协议，而是周转款。经查，朱秀芳的起诉状载明：2008年3月1日，马千里、吴欢华向朱秀芳借人民币4000万元，用于金城·高尔夫社区及金城·香格里拉庄园项目的开发，约定借期6个月，自2008年3月1日至2008年8月31日止，月利率5分5计算，利息按月付清，金城公司为马千里、吴欢华的债务作保证。朱秀芳按约定通过中国农业银行义乌支行开具本票给马千里。朱秀芳在庭审中将起诉状中的“按约定通过中国农业银行义乌支行开具本票给马千里”变更为“三张本票4000万元是在2008年2月25日预先支付给马千里”。其次，本案双方签订三份借款协议是在4000万元本票给付后四天，但三份借款协议未就协议项下款项已实际支付予以明确。第三，朱秀芳作为借款人其收取的利润就是借款产生的利息。借款期限不从2月25日始计算，而是从3月1日计算。该四天的利息按照借款协议约定的月息5.5分计算，4000万元四天的利息为293328元，该笔利息朱秀芳不收取不符合常理。第四，马千里在一审中提出其与刘世玉从2006年就存有借贷关系，且提供了相应的归还借款凭证以及2月25日用本票交付刘世玉4000万元的相应凭证。朱秀芳对证据的真实性不持异议，只是认为与本案无关。但朱秀芳与刘世玉财产混同，2月25日马千里向刘世玉给付的4000万元本票款项，属于朱秀芳和刘世玉共同收取。另，朱秀芳认可马千里已归还的款项中，马千里也有通过刘世玉的账户支付。第五，朱秀芳陈述其与马千里间仅存有本案的4000万元借款关系，但根据双方当事人均无异议的2008年10月7日协议书第五条“本协议签订后，马千里、吴欢华此前出具的所有借条、欠条或借款协议均一律作废，以本协议约定为准，若马千里、吴欢华未按本协议约定归还朱秀芳借款时，朱秀芳有权按原借条要求马千里、吴欢华归还本息”，显然双方除借款协议外，还存有借条、欠条。第六，2008年10月7日的协议书第一条约定，经双方财务对帐，朱秀芳同意对原借款本息减免后，双方间借款余额按人民币1500万元进行结算。即至10月7日确认马千里、吴欢华尚欠朱秀芳借款余额为1500万元。若按照朱秀芳起诉提出诉请的尚欠借款数额3000万元（2008年9月份停止支付利息），10月7日至次年2月2日起诉期间尚欠借款本金从1500万元上升到3000万元，对此，朱秀芳不能作出合理解释。第七，朱秀芳在一审中陈述，至2008年3月1日马千里与刘世玉间的债权债务已结清。但马千里于3月7日、3月12日、7月3日向刘世玉支付了相应款项，朱秀芳该陈述与此存有矛盾。另，按照朱秀芳主张的3月1日给付了4000万元借款及其认可马千里已归还的借款数额，至10月7日止马千里尚欠借款本金有1950.2万元及相应的利息，但10月7日协议书确认马千里借款余额为1500万元。朱秀芳作为借款人竟放弃450万元借款本金及7个月的利息，令人费解。二、关于原审法院对举证责任的分配有无不当。马千里、吴欢华上诉认为，原审法院对于2月25日款项性质举证责任分配错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。朱秀芳主张2月25日4000万元本票作为履行3月1日借款协议的依据。在马千里对此提出异议，并提供2月25日交付刘世玉4000万元款项凭证主张4000万元是周转款而非借款的情况下，朱秀芳应进一步提供证据证明马千里给付刘世玉4000万元与本案借款协议无涉的事实，即朱秀芳负有对3月1日借款协议已实际履行事实的举证责任。朱秀芳提供的现有证据不足以证明2月25日4000万元本票系履行3月1日借款协议的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，朱秀芳应承担举证不能的法律后果。三、关于原判认定本案借款月息为2.49％有无错误。马千里、吴欢华上诉认为，即使认定本案借款协议实际履行，利息应按银行的6个月贷款利率四倍计算，原判按一年期限的利率计算错误。经查，借款协议第二条约定，借款期限为六个月，月利率为5.5分，利息按月付清，不得迟延，否则每日按本金0.2％支付违约金。因此在借款期限内的利息应按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，原审法院以一年期限的银行贷款利率计算利息不当，应予纠正。综上，朱秀芳作为原审原告启动民事诉讼程序，向马千里、吴欢华主张归还3月1日借款协议项下的尚欠借款本金及相应利息，朱秀芳负有对3月1日借款协议已实际履行事实的举证责任。因朱秀芳提供的证据尚不能证明2月25日的4000万元本票交付系履行3月1日借款协议项下的出借义务，其在本案的诉讼请求难以支持。但根据本案双方当事人提供的证据反映，朱秀芳与刘世玉可能均与马千里存有借款关系，如借款属实朱秀芳可依相关债权凭证向马千里、吴欢华主张权利。有关借款关系所涉之事实，可在另案中查明。原审判决认定事实部分不清，实体处理不当。上诉人马千里、吴欢华提出的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2009）浙金商初字第14号民事判决。
二、驳回朱秀芳的诉讼请求。
一、二审案件受理费各206800元，均由朱秀芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 王志华
代理审判员 余 音
二〇〇九年九月二十一日
书 记 员 沈佩颖