浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭淳刑初字第130号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人余某，绰号“懒猫”，农民。2006年2月因犯赌博罪被淳安县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。2010年1月25日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人邵建安，浙江智贤律师事务所律师。
被告人郑海建，农民。2005年1月因犯赌博罪被开化县人民法院判处有期徒刑十个月；2007年4月因犯赌博罪被淳安县人民法院判处有期徒刑十个月。2010年1月8日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年1月29日被依法逮捕。现押于淳安县看守所。
被告人詹某，农民。2006年4月因赌博被淳安县公安局行政拘留五日，2006年7月因赌博被淳安县公安局行政拘留十日并处罚款1000元。2010年2月3日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年3月5日被依法逮捕。现押于淳安县看守所。
被告人汪某，农民。2010年2月5日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年3月5日变更为取保候审。
被告人徐某，绰号“星星”，农民，2010年1月19日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月4日变更为取保候审。
淳安县人民检察院以淳检刑诉（2010）118号起诉书指控被告人余某犯非法经营罪，被告人郑海建、詹某、汪某、徐某犯赌博罪，于2010年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员严承优、代理检察员赵戬出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人邵建安、被告人郑海建、詹某、汪某、徐某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
淳安县人民检察院指控，1、2008年5月至11月间，被告人余某伙同许承丁、余诗岭（均已判刑）以营利为目的，多次非法从事地下“六合彩”经营活动，共接受下家投注20.5万元。2、2009年5月至9月间，被告人郑海建、汪某以营利为目的，非法从事地下“六合彩”赌博活动，共接受童宏旺、吴崇来的投注5万元。3、2009年5月至6月间，被告人詹某以营利为目的，非法从事地下“六合彩”赌博活动，共接受许承丁投注3万元。4、2007年7月至9月间，被告人徐某以营利为目的，非法从事地下“六合彩”赌博活动，共接受他人投注3万元。公诉机关向法庭提交了同案犯供述、证人证言、刑事判决书等证据，认为被告人余某的行为构成非法经营罪，被告人郑海建、詹某、汪某、徐某的行为构成赌博罪，提请法庭依法惩处。
被告人余某辩称其与余诗岭、许承丁合伙时间是从2008年10月开始，接受他人地下六合彩投注只有5万余元。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出被告人余某在共同犯罪中作用较小可认定为从犯，且被告人余某在合伙期间中途离开过一段时间，对其20.5万余元的犯罪数额有异议，建议法庭量刑时对此予以考虑。
经审理查明：（一）非法经营罪。2008年5月至11月间，被告人余某伙同许承丁、余诗岭（均已判刑）以营利为目的，多次在淳安县汾口镇三畈村等地非法从事地下“六合彩”经营活动，接受下家投注额共计20.5万余元。
（二）赌博罪。1、2009年5月至9月间，被告人郑海建、汪某以营利为目的，在淳安县中洲镇畈头村、札源村非法从事地下“六合彩”赌博活动，接受下家童宏旺、吴崇来（均已判刑）的投注共计5万余元。
2、2009年5月至6月间，被告人詹某以营利为目的，在淳安县汾口镇等地非法从事地下“六合彩”赌博活动，接受下家许承丁的投注共计3万余元。
3、2007年7月至9月间，被告人徐某以营利为目的，在淳安县中洲镇徐家村非法从事地下“六合彩”赌博活动，共接受他人投注3万余元。
被告人郑海建于2005年1月因犯赌博罪被开化县人民法院判处有期徒刑十个月，2005年10月11日刑满释放；2007年4月因犯赌博罪被淳安县人民法院判处期徒刑十个月，2007年10月21日刑满释放。
认定上述事实的证据有：⑴、同案犯余诗岭的供述证明2008年5月份开始其与许承丁、余某合伙在汾口镇接受他人地下六合彩投注，其与许承丁联系下家，余某管钱管帐，每期开奖后三个人进行分配，时间一直到2008年11至12月结束，金额有二、三十万元之事实。同案犯许承丁的供述证明2008年5月份至同年11、12月间，其与“懒猫”（余某）、余诗岭三人合伙在汾口镇接受他人地下六合彩投注，金额有三十余万元，余某负责赔付、一起结帐之事实。许承丁的供述还证明在2007年间其接受徐某（星星）上报的地下六合彩金额3万余元，2009年间其接受他人投注先后上报给吴崇来、童宏旺、詹某的事实。⑵、同案犯童宏旺的供述证明在2009年8、9月份其接受老丁（许承丁）等上报的六合彩投注自己做庄，有时也报给郑海建等人，报给郑海建有9000余元之事实。同案犯吴崇来的供述证明2009年5月至9月间其共报给郑海建地下六合彩投注4.6万余元，在用手机上报的过程中有时是郑海建的老婆（汪某）接电话之事实。⑶、证人余书忠、余荣辉等的证言分别证明在2008年4月至10月不同时间里在余诗岭处押地下六合彩或为余诗岭开票之事实。证人程建洋证言还证实其于2009年5至9月为童宏旺开六合彩票之事实。⑷、证人詹忠苏等的证言证明其于2009年3至6月为许承丁开地下六合彩票的事实。⑸、辨认笔录证明了许承丁对“星星”进行辨认，此“星星”即为徐某之事实。⑹、本院（2010）杭淳刑初字第2号、3号刑事判决书证明被告人余某、许承丁、余诗岭三人结伙从事地下六合彩经营活动，并共同接受他人投注20.5万余元之事实。⑺、本院（2006）淳刑初字第76号刑事判决书证明被告人余某前科情况；（2007）淳刑初字第113号刑事判决书及刑满释放证明书证明被告人郑海建前科及释放时间之事实；公安行政处罚决定书证明被告人詹某2006年曾二次因赌博被行政拘留、罚款之事实。⑻、抓获及破案经过证明五被告人归案情况。⑼、户籍证明证实被告人等基本身份情况。被告人余某亦承认与许承丁、余诗岭合伙非法经营之事实，被告人郑海建、詹某、汪某、徐某对自己犯罪事实供认不讳。并与上述证据间能相印证。足以认定。
被告人余某关于其与余诗岭、许承丁合伙时间是从2008年10月开始，共同接受他人地下六合彩投注只有5万余元之辩称及其辩护人提出被告人余某可认定为从犯并对犯罪数额有异议。审理查明，同案犯余诗岭与许承丁均供述与被告人余某结伙从事地下六合彩的开始时间为2008年5月，结束时间为2008年底，接受下家上报金额二、三十万元，且在共同犯罪中三人各有分工。被告人余某当庭亦供述三人合伙中分配比例其占三成。本院认为同案犯余诗岭、许承丁与被告人余某并无积怨，二同案犯的供述是可信的，被告人余某在共同犯罪中所起作用较大，不宜认定为从犯。被告人余某与余诗岭、许承丁三人于2008年5月至11月间合伙从事地下六合彩并接受下家投注20.5万余元之事实亦在对余诗岭、许承丁作出刑事判决时作出了认定。据此被告人及其辩护人上述观点本院不予采信。
本院认为，被告人余某以营利为目的，违反国家规定，与人结伙利用“地下六合彩”进行非法经营活动，接受他人投注额达10万元以上，扰乱市场秩序情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人郑海建、詹某、汪某、徐某以营利为目的利用“地下六合彩”进行赌博活动，行为均已构成赌博罪。公诉机关指控五被告人犯罪的事实与罪名成立。被告人郑海建在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人余某、詹某有前科，仍不悔改，均应酌情从重处罚。被告人郑海建、詹某、汪某、徐某归案后均自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条第一、三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月25日起至2012年7月24日止）。
二、被告人郑海建犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月8日起至2010年9月7日止）。
三、被告人詹某犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年2月3日起至2010年6月2日止）。
四、被告人汪某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币4000元。
五、被告人徐某犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
上述罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴建中
人民陪审员 吴 勇
人民陪审员 王木香
二〇一〇年五月二十五日
书 记 员 郑苏程