中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第525号
上诉人（原审原告）新约克牛仔服饰两合公司，住所地德意志联邦共和国基尔24109，鲁赛尔街101-103号。
法定代表人弗罗里安-卡尔，副首席执行官。
法定代表人霍尔格-麦斯纳，首席财务官。
委托代理人张苗苗，女，朝鲜族，1980年5月14日出生，高露云（北京）知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国北京市东城区和平里中街甲7号。
委托代理人薛燕，女，汉族，1983年6月16日出生，高露云（北京）知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国北京市丰台区南顶村3楼2单元101号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张华倩，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人株式会社大同，住所地日本国东京都千代田区外神田3丁目1番16号。
法定代表人大川伸，董事长。
委托代理人庞涛，男，1972年9月21日出生，永新专利商标代理有限公司职员。
委托代理人路素芳，女，1985年7月6日出生，永新专利商标代理有限公司职员。
上诉人新约克牛仔服饰两合公司（简称新约克公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2710号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第4679433号“NEWYORKER”商标（见本判决书附图），申请日为2005年5月25日，指定使用在第18类钱包等商品上，初审公告时间为2009年8月14日，申请人为新约克公司。
引证商标一系第3830879号“THENEWYORKER”商标（见本判决书附图），申请日为2003年12月5日，指定使用在第18类皮钱包等商品上，初审公告时间为2006年12月28日，申请人为前进杂志出版者公司。
引证商标二系第3731766号“DAIDOHBYNEWYORKER”商标（见本判决书附图），申请日为2003年9月25日，指定使用在第18类钱包等商品上，初审公告时间为2008年11月14日，申请人为株式会社大同。
针对被异议商标，株式会社大同于法定异议期内提出异议申请。
2011年7月20日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第23469号《“NEWYORKER”商标异议裁定书》，根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第三十三条及自2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条规定，裁定株式会社大同所提异议理由成立，被异议商标在“钱包；手提包；运动包；衣箱；背包；钥匙盒（皮制）；伞”等商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
新约克公司不服商标局的异议裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由是：被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标，且新约克公司与引证商标一所有人达成共存协议，两商标不存在权利冲突。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第86145号《关于第4679433号“NEWYORKER”商标异议复审裁定书》（简称第86145号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二在呼叫、外观等方面相近，指定使用的“钱包；手提包；运动包；衣箱；背包；钥匙盒（皮制）；伞”商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有一定的共同性，若共存于市场，易导致混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。新约克公司证据不足以证明其商标在上述商品上具有可注册性。综上所述，新约克公司所提异议复审理由不成立。依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
新约克公司不服并提起诉讼，请求撤销第86145号裁定。
原审诉讼中，新约克公司明确表示其主张的法律依据为2001年《商标法》第二十八条，且认可被异议商标指定使用商品与两引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，在商标评审委员会复审中，当事人复审申请和答辩的事实、理由中均提出了对引证商标二的意见，故商标评审委员会对被异议商标与引证商标二是否构成近似进行审理，并无不当。
被异议商标和各引证商标均为字母组成，被异议商标的标识为“NEWYORKER”，其完全包含于引证商标一的标识“THENEWYORKER”，引证商标二的标识“DAIDOHBYNEWYORKER”之中，被异议商标与引证商标一、二在文字构成、认读、整体视觉效果等方面区别不明显，使用在同一种或类似商品上，易导致消费者混淆、误认，构成近似商标。新约克公司与引证商标一所有人虽达成了共存协议，但共存协议并不能避免容易引起相关公众对商品的来源产生混淆和误认的可能性。申请商标申请注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。据此，商标评审委员会关于被异议商标与各引证商标构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，予以支持。
综上，商标评审委员会作出第86145号裁定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第86145号裁定。
新约克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第86145号裁定。其主要理由是：一、商标评审委员会在第86145号裁定中认定被异议商标与引证商标二构成近似属于程序错误。二、株式会社大同不是引证商标一的权利人，也没有证据证明其是引证商标一的利害关系人，因此，株式会社大同无权根据引证商标一主张被异议商标违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。三、被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标。新约克公司与引证商标一的所有人已达成共存协议，同意双方的商标在全球范围内包括中国在有关的商品及／或服务上使用和注册。
商标评审委员会及株式会社大同均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且被异议商标档案、引证商标档案、第86145号裁定、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：新约克公司在《商标异议复审申请书》中明确提出被异议商标与引证商标二不构成近似商标，株式会社大同在《商标异议复审答辩理由书》中亦明确提出被异议商标与引证商标二构成近似商标。2002年，新约克公司与引证商标一所有人前进杂志出版者公司签署了《共存协议》，前进杂志出版者公司同意新约克公司在任何国家注册“NEWYORKER”商标。上述事实有《商标异议复审申请书》、《商标异议复审答辩理由书》及《共存协议》在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，新约克公司、株式会社大同在复审申请和答辩中均对引证商标二提出了意见，因此商标评审委员会对被异议商标与引证商标二是否构成近似进行审理，并无不当，新约克公司相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。首先，依据2001年《商标法》第三十条“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”之规定，株式会社大同有权根据引证商标一对被异议商标提出异议。其次，被异议商标“NEWYORKER”完全包含于引证商标二“DAIDOHBYNEWYORKER”之中，被异议商标与引证商标二构成近似商标。新约克公司虽与引证商标一所有人达成了共存协议，但引证商标二仍然构成了被异议商标注册的法律障碍，共存协议并不能成为被异议商标予以注册的依据。因此，被异议商标违反了2001年《商标法》第二十八条规定，新约克公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，新约克公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由新约克牛仔服饰两合公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年三月六日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图：
被异议商标
引证商标一
引证商标二