河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第140号
上诉人（原审原告）：河北华德钢板有限公司。住所地：河北省衡水市景县经济技术开发区。
法定代表人：葛勇智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭军，河北吴桥艺乡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常学功，河北泽诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：营口盼盼超烁高科彩镀有限公司。住所地：辽宁省营口市盼盼工业园。
法定代表人：唐月平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙艳霞，辽宁三公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董家升，该公司国际部经理。
上诉人河北华德钢板有限公司（以下简称华德公司）因与上诉人营口盼盼超烁高科彩镀有限公司（以下简称盼盼公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2013）衡民三初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。因本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本院于2014年12月1日中止了本案的诉讼。中止诉讼的原因消除后，本院于2017年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人华德公司的委托诉讼代理人郭军、常学功，上诉人盼盼公司的委托诉讼代理人孙艳霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华德公司上诉请求：请求二审法院改判盼盼公司赔偿华德公司可得利益损失55466000元，本案诉讼费由盼盼公司负担。事实和理由：原审判决按合同最低价计算华德公司可得利益损失不公平，应按合同平均价计算可得利益损失。2011年9月24日订立的《防盗门、安全门系列用印刷板合作协议书》第三条约定，规格（1.5-2.0）厚×790宽，加工费为每吨1500元；规格（0.8-1.4）厚×1000宽加工费为每吨2300元，上述事实原审中双方均认可。原审判决按合同约定的最低价每吨1500元加工费计算，总价款为93000000元。而按照合同约定的平均价计算，合同的总价款为117800000元，原审判决按合同最低价计算华德公司可得利益损失，有失公允。按照合同的约定平均价计算，第一年华德公司可得利益损失数额为55466000元，原审判决按合同最低价计算，华德公司可获得利益损失为41522175元，应予改判。
盼盼公司主要答辩称：不同意赔偿华德公司的可得利益损失，认定盼盼公司违约没有事实和法律依据，原审判决认定的赔偿数额的计算没有任何法律依据和事实依据，从其委托的可得利益损失鉴定来看，程序和内容均不符合法律规定，且存在重大瑕疵。原审判决认定盼盼公司应当赔偿华德公司可得利益损失超出盼盼公司在签订合同时可能预见到的风险，此种判决法律依据存在严重缺陷。2014年9月18日河北省高级人民法院作出（2014）冀民抗字第136号民事裁定书，该裁定书对原审判决中认定盼盼公司违约的衡水市中级人民法院（2013）衡民二终字第204号民事判决书作出再审决定，该再审的结果对盼盼公司是否存在违约的事实将进行重新审理，该审理结果对本案的判决有重大影响，故请求将本案中止审理。本案恢复审理后，盼盼公司答辩认为：1.华德公司上诉内容首先应当解决盼盼公司是否在合同履行过程中违约，本案盼盼公司已经生效法律判决（2016）冀11民再21号民事判决书认定不构成违约，因此华德公司的诉讼请求均没有事实依据。2.华德公司主张的可得利益计算没有事实依据，因此华德公司的诉讼请求应当予以驳回。
盼盼公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回华德公司的诉讼请求；判令华德公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定的基本事实错误。1.本案中真正违约的是华德公司，其不存在合同约定的加工能力，盼盼公司没有按照协议约定供应原材料只是为了防止华德公司加工出更多的问题产品给盼盼公司带来更多的实际经济损失和名誉损害的自救之举，盼盼公司一直就华德公司生产的产品质量问题进行交涉，双方于2012年2月25日重新签订了一份协议取代了本案中的2011年的加工协议；原审法院对盼盼公司邮寄的复印件证据没有进行质证，没有认定。2.原审判决认定2012年2月25日签订的合同与本案诉争合同没有关联性是错误。3.原审判决认定2012年2月27日盼盼公司给付华德公司保证金300万元是错误的，300万元保证金是盼盼公司为履行2012年2月25日合同向河北华昊板业有限公司、华德公司支付的保证金，不是依据2011年合同向华德公司支付的。4.华德公司提交的鉴定报告及相关企业报价不应被采信，华德公司向法庭提交了鉴定报告，该报告是华德公司庭前单方面委托进行的鉴定，鉴定机构也是其单方面选定的，该报告程序违法，鉴定结论不具客观真实性，并且提供的证据程序违法。二、可得利益损失计算没有事实与法律依据。1.衡水正则会计师事务所的意见书不能作为证据使用。2.可得利益损失计算不客观真实。三、原审判决适用法律有错误。1.原审判令盼盼公司在支付合同约定的100万违约金之外再赔偿华德公司41522175元可得利益损失错误，即便盼盼公司真正构成违约，约定的100万违约金就是盼盼公司签订加工合同时所能预见的因违反合同可能造成的损失，华德公司在原来的违约之诉中只诉请解除2011年合同并由盼盼公司承担100万元违约金，并未提出增加违约金的诉讼请求，现在就同一事实要求盼盼公司承担其所谓预期可得利益损失，相当于是对合同约定的违约金进行变更。2.原审法院分配举证责任不符合法律规定，华德公司应当就其可得利益损失进行补正。四、原审法院程序违法，应当依法改判。1.原审法院给盼盼公司的答辩期限不符合法律规定。2.盼盼公司在原审法庭辩论终结前提起反诉，应当受理。3.合议庭组成后没有按照法律规定通知盼盼公司属违法。综上，原审判决认定的基本事实错误，适用法律错误，审判�序违法，应改判驳回华德公司的诉讼请求，并让其承担诉讼费用。本案恢复审理后，盼盼公司对其上诉主张提供了新的证据，即（2016）冀11民再21号民事判决书，主张依该判决，足以证明原审认定事实错误，本案依法应当改判。并且对上诉所提原审程序违法部分的主张撤回。
华德公司主要答辩称:一、原审判决认定盼盼公司根本违约，认定事实清楚。华德公司与盼盼公司2011年9月24日订立的加工合同合法有效，应按照约定全面履行义务；双方订立的合同性质为来料加工，按协议的约定盼盼公司应按合同约定将原材料按时、按量送至华德公司；协议第二条约定盼盼公司每月来料加工总量以保证华德公司生产产量为准，同时合同第二条约定华德公司加工出来的印刷钢板全部由盼盼公司销售，该条约定了盼盼公司独家供料、独家销售产品的垄断条款；盼盼公司在履行合同中根本违约，合同订立后，盼盼公司没有按合同约定的数量交付原材料，按照合同约定，前两个月2000吨，以后每季度保证在18000吨以上。第一年的来料加工量应在62000吨以上，第二年的来料加工量应在72000吨以上，但截至到2012年2月15日，盼盼公司共计交付原材料仅有470吨，还不到合同约定一年量的百分之一，后盼盼公司没有提供原料，实属根本违约。盼盼公司按合同约定独家垄断了华德公司全部原材料供给、产品销售等生产经营命脉，导致华德公司长期停工待料，投资几亿元的生产流水线闲置，致使华德公司不能实现合同目的；盼盼公司主张华德公司违约，没有事实根据。盼盼公司在双方合同订立前40天里，多次派人到华德公司生产厂区深入了解生产情况，并于2011年8月13日、2011年9月10日、2011年9月13日来料加工，加工合格后，在对华德公司加工产品质量及生产能力认可的基础上，于2011年9月24日双方订立了防盗门、安全门系列用印刷板合作协议。盼盼公司多次提货，没有支付加工费，华德公司所加工的产品，不存在质量问题，盼盼公司多次提货，均未提出质量异议，盼盼公司主张产品质量有问题，但没有向法院提供任何有效证据。二、盼盼公司应承担违约责任，已为三级法院生效的裁判文书确定。双方订立的合同，对违约责任作了明确约定。三、原审判决盼盼公司赔偿可获得利益损失，具有充分的事实及法律依据。原审法院为了查明案件事实，依职权向衡水正则会计师事务所进行了调查咨询，咨询得出每吨加工费的净利润为669.7125元；根据《中华人民共和同合同法》第一百一十三条第一款之规定，盼盼公司应当赔偿因其违约而给华德公司造成的损失，包括合同履行后华德公司可以获得的利益。四、后一份合同取代了前一份合同，两份合同内容相同，其主张理由不能成立。两份合同的法律关系性质、主体等均不同，河北省景县人民法院与衡水市中级人民法院分别作出的裁判文书均认为两份合同各自独立。河北省高级人民法院（2014）冀民申字第6号民事裁定认为，2012年2月25日所签订的协议并未对2011年9月24日所签协议进行改变或终止，故确认两份合同各自独立。辽宁省高级人民法院（2013）辽立一民终字第74号民事裁定书所作出的管辖裁定，也确认了两份合同各自独立。五、原审法院各项审判活动符合法定诉讼程序，并依法送达相关法律文书。盼盼公司所提反诉被驳回，其反诉时间不符法律规定，且于2013年4月已向营口市中级人民法院提起诉讼。六、盼盼公司在履行2011年9月24日加工合同过程中没有按合同约定提供原料，恶意违约的深层次原因，是盼盼公司利用加工方式窃取华德公司的专利技术。综上所诉，盼盼公司构成违约，应承担可得利益损失的违约责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回盼盼公司的上诉请求。本案恢复审理后，华德公司的主要答辩意见为：原审判决认定盼盼公司履行合同违约，判决其承担利益损失和主要责任，认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，盼盼公司各项上诉理由不能成立。
一审法院认定事实：2011年9月24日，盼盼公司作为甲方与华德公司作为乙方签订了《防盗门、安全门系列用印刷板合作协议书》，约定：乙方是专业生产彩色印刷钢板的企业，彩色印刷钢板是其专利产品，甲方自备原料运输至乙方指定地点进行加工彩色印刷钢板。甲方每月来料加工总量以保证乙方生产产量为准，暂定为前两个月2000吨，以后每季度保证18000吨以上，甲方支付乙方300万元保证金。�方加工出来的印刷钢板全部由甲方负责销售。甲方保证只能销售乙方公司彩色印刷类产品，不得以任何形式加工、销售本公司以外（包括甲方公司）的门业类产品。彩色印刷类钢板的加工价格统一为（1.5—2.0）厚×790宽加工费为1500元每吨，（0.8—1.4）厚×1000宽加工费为2300元每吨，甲方负责原料及产品的运输并承担费用，提货方式为自提。一方根本违约，造成一方损失时，除承担违约补救责任外，还应承担违约、赔偿责任。守约方有权解除本协议。本协议有效期为一年，合同到期双方没有异议，本合同自动顺延一年。协议还约定了付款期限、违约责任、商标使用、解除事由等其他事项。合同签订后，盼盼公司向华德公司交付了470吨原材料，提走成品110吨，没有支付加工费。2012年2月19日、25日，盼盼公司和华德公司及河北华昊板业有限公司签订了印刷板合作协议。2012年2月27日，盼盼公司给付华德公司保证金300万元。华德公司生产彩镀印刷板的生产成本为4.47元/平方米。华德公司曾将盼盼公司诉至河北省景县人民法院，请求法院判令盼盼公司违约并支付违约金100万元，同时保留追偿其他损失的权利。2013年4月25日，景县人民法院作出（2013）景民二初字第52号民事判决，认定双方当事人签订的协议合法有效，合同约定的加工总量为62000吨以上，华德公司在提供了470吨原材料之后没有继续履行合同，已构成违约，应当支付违约金。2012年2月19日、25日的合同从主体、法律关系上与2011年9月24日签订的合同不具有关联性。故判决盼盼公司支付华德公司违约金100万元。盼盼公司不服，上诉到衡水市中级人民法院，衡水市中级人民法院于2013年8月6日作出（2013）衡民二终字第204号民事判决，驳回上诉，维持原判。盼盼公司又向河北省高级人民法院申诉，河北省高级人民法院于2014年2月20日作出（2014）冀民申字第6号民事裁定书，驳回了盼盼公司的申诉。
为确定华德公司进行加工生产所产生的净利润，衡水市中级人民法院向衡水正则会计师事务所进行咨询，衡水正则会计师事务所出具了关于华德公司1.5×790彩色印刷板每吨加工费净利润的意见书，载明：在借鉴河北冀祥司法会计鉴定中心作出的1平方米彩色印数钢板的加工成本的基础上，结合双方当事人签订的加工合同，经测算，每吨加工费的净利润为669.7125元。
一审法院认为：双方当事人签订的合同是双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，盼盼公司在履行了470吨原材料供应后，没有继续履行合同，已经构成违约。上述事实亦有河北省景县人民法院、衡水市中级人民法院、河北省高级人民法院的生效民事判决、裁定予以�定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，盼盼公司应当赔偿因其违约而给华德公司造成的损失，包括合同履行后华德公司可以获得的利益。虽然河北省景县人民法院已经判令盼盼公司给付华德公司违约金100万元，但依据我国合同法对违约金的定义及适用的规定来看，违约金兼具补偿性和惩罚性之作用，当约定的违约金不足以补偿守约方所遭受的损失时，当事人可以请求人民法院调整违约金的数额或请求赔偿，用以弥补守约方的损失。本案中，华德公司在河北省景县人民法院起诉100万违约金时，诉状中就保留了对超出100万违约金之外的损失的诉权，且双方当事人签订的合同中也约定了一方根本违约，造成一方损失时，除承担违约补救责任外，还应承担违约、赔偿责任。故华德公司起诉要求盼盼公司赔偿损失既有法律上的依据，又有合同上�依据。双方当事人在合同中约定了，盼盼公司方每月来料加工量以保证华德公司生产产量为准，华德公司所生产的产品全部由盼盼公司负责销售，则在盼盼公司违约不提供原材料的情况下，华德公司不能加工生产其他公司产品，只能停工待料。合同期内给华德公司造成可得利益损失的，只有盼盼公司不提供原材料这一原因，对此损失，盼盼公司理应予以赔偿。
根据合同约定，前两个月的加工量为2000吨，之后为每季度18000吨计算，一年的加工总量为62000吨，按约定的最低价格每吨1500元加工费计算，合同的总价款应为93000000元。华德公司单方委托河北冀祥司法会计鉴定中心作出了生产成本鉴定，盼盼公司虽然对该鉴定报告有异议，但在衡水市中级人民法院向盼盼公司释明对鉴定报告有异议应当提供反证予以证明或申请对可得利益损失进行重新鉴定后，盼盼公�先是向衡水市中级人民法院申请了重新鉴定，后又撤回了重新鉴定申请，属于没有相反证据推翻华德公司的鉴定报告。另鉴于案涉合同约定的印刷板生产属于华德公司方的专利技术，国内还没有形成完整成熟的市场，也没有统一的成本计算方式，结合山东嘉隆新型材料有限公司、山东鸿宇彩板有限公司、衡水东升新型材料有限公司出具的报价及证明，可以确定彩色印刷钢板的加工费为每平方米4.47元，按平均为1.5厚×790宽，每吨钢板的面积为84.87平方米，则每吨的加工成本约为379.37元。但可得利益损失应当为守约方在合同得以完全履行的情况下所取得的净收益，即应当为毛利润在扣除管理费用、各种税负等等所有在生产中发生的费用后所剩余的净利润。依据衡水正则会计师事务所依据生产成本鉴定报告出具的每吨净利润669.7125元的意见书，综合本案中华德公司的生产属于专利技术、独家供应原材料、销售垄断等因素，以及相关行业生产厂家的报价及华德公司单方委托所做的鉴定报告，扣除其他相关税费后，华德公司所应当获得的净利润为669.71256×2000=41522175元。
合同虽然约定了到期后双方无异议，自动顺延一年。但合同履行期内，盼盼公司已经构成根本违约，合同期满后，双方发生纠纷，形成诉讼，故合同顺延的条件没有成就。华德公司据此要求盼盼公司承担第二年的可得利益损失，已经失去了事实和法律依据，原审法院不予支持。判决：一、盼盼公司自判决生效之日起十日内赔偿华德公司可得利益损失41522175元；二、驳回华德公司其他诉讼请求。案件受理费536800元，保全费5000元，共计541800元，由华德公司负担321800元，由盼盼公司负担220000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院二审查明的事实与一审一致。另查明：本案中，原审（2013）衡民三初字第103号民事判决书中所认定的盼盼公司在履行了470吨原材料供应后，没有继续履行合同，已经构成违约的事实主要依据为：河北省景县人民法院、衡水市中级人民法院、河北省高级人民法院的生效民事判决、裁定。2014年9月18日河北省高级人民法院作出（2014）冀民抗字第136号民事裁定书，该裁定书对原审判决中认定盼盼公司违约的衡水市中级人民法院（2013）衡民二终字第204号民事判决书作出再审决定，衡水市中级人民法院于2016年9月2日作出了（2016）冀11民再21号判决，该判决认定：“盼盼公司供料的行为未违约，也没有造成华德公司长期停工待料，故盼盼公司不构成根本违约”，并驳回了华德公司的诉讼请求。
华德公司认为（2016）冀11民再21号判决程序违法，原因是该案开庭审理中华德公司对盼盼公司的委托诉讼代理人孙艳霞身份提出异议，合议庭认为孙艳霞提交的代理材料符合规定，对华德公司提出的异议予以驳回，故华德公司认为合议庭偏袒盼盼公司从而要求合议庭全体成员回避。
本院认为，本案的争议焦点为：在生效判决认定盼盼公司不构成违约的情况下，华德公司的诉讼请求还能否成立，华德公司主张可得利益损失是否具有事实及法律依据。
本案是华德公司向河北省衡水市景县人民法院提起盼盼公司违约赔偿所引起的，华德公司诉请违约赔偿在之前的几次审理均认定盼盼公司构成根本违约，华德公司在此基础上向衡水市中级人民法院提起诉讼，要求盼盼公司赔偿其可得利益损失。盼盼公司认为其不构成违约，向河北省高级人民检察院申请抗诉，经河北省高院人民法院裁定指令衡水市中级人民法院再审，衡水市中级人民法院于2016年9月2日作出了（2016）冀11民再21号判决，该判决认定：“盼盼公司供料的行为未违约，也没有造成华德公司长期停工待料，故盼盼公司不构成根本违约”，因此驳回了华德公司的诉讼请求。在本案中，华德公司诉讼请求的依据是河北省景县人民法院、衡水市中级人民法院、河北省高级人民法院的生效民事判决、裁定，均认定盼盼公司存在根本违约，现（2016）冀11民再21号判决书认定盼盼公司不构成违约，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明，其中包括已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，因此华德公司提起本案诉讼的主要依据已经不存在，其主张盼盼公司存在违约行为，应对其可得利益进行赔偿的证据不充足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，华德公司以盼盼公司未依约提供原材料，构成根本违约，导致其长期停工待料为由，起诉盼盼公司向其支付可得利益的诉讼请求及上诉请求均缺乏事实及法律依据。因此华德公司向盼盼公司主张可得利益损失不具有事实及法律依据。盼盼公司主张其不构成违约的上诉请求本院予以支持。另外，华德公司在一审时对盼盼公司的委托诉讼代理人孙艳霞的身份提出异议，认为合议庭对其有所偏袒，从而要求合议庭回避。经审查孙艳霞提交的代理手续符合相关的法律规定，可以参加诉�，其代理行为有效，并且本院在二审开庭时询问华德公司对对方出庭人员孙艳霞有无异议时，华德公司表示没有异议。华德公司在一审提出要求合议庭成员回避的理由不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的情形。
综上所述，华德公司的上诉请求不应得到支持，盼盼公司的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市中级人民法院（2013）衡民三初字第103号民事判决；
二、驳回上诉人河北华德钢板有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费536800元，保全费5000元，共计541800元由河北华德钢板有限公司负担；二审案件受理费营口盼盼超烁高科彩镀有限公司交纳的536800元和河北华德钢板有限公司�纳的105462元，均由上诉人河北华德钢板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国栋
审判员 王 洋
审判员 张建岳
二〇一七年一月十六日
书记员 聂 晶