新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵07民终64号
上诉人（原审原告）：新疆依耐特新能源有限公司，住所地新疆克拉玛依市五五工业园区�统一社会信用代码：91650200568884558B。
法定代表人：高祥瑜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊犁建设工程有限责任公司，住所地新疆伊犁州伊宁市解放路四巷74号，统一社会信用代码：916540007981811029。
法定代表人：胡晓春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶家树，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司，住所地新疆奎屯市北京东路50号，统一社会信用代码：916540037129826983。
负责人：宫延军，该分公司经理。
委托诉讼代理人：李萍，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王山力，男，伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司新疆依耐特碳化硅冶炼车间烟气治理工程项目经理。
上诉人新疆依耐特新能源有限公司（以下简称依耐特公司）因与被上诉人伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊犁建设公司）、被上诉人伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司（以下简称伊犁建设奎屯分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2017）兵0701民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人依耐特公司的委托诉讼代理人许孝元、被上诉人伊犁建设公司委托诉讼代理人叶家树、被上诉人伊犁建设奎屯分公司委托诉讼代理人李萍、王山力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人依耐特公司上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2017）兵0701
民初488号民事判决；2、请二审法院依法判决二被上诉人赔偿上诉人损失1,395,000元(包括：已付工程款损失、环保部分罚款损失、拆除无法使用风管的人工费损失、环保改造工程费用损失等)；3、判令二被上诉人承担一审邮寄送�费以及一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定的上诉人与二被上诉人系建设工程施工合同关系与事实不符，上诉人与二被上诉人系承揽合同关系，不能用建设工程施工合同的条件来确定涉案合同的效力；2、被上诉人伊犁建设奎屯分公司交付的工作成果没有达到上诉人的要求，即合同约定的通过环保验收，上诉人的合同目的无法实现，被上诉人应退还上诉人已经支付的承揽费用；3、即使退一步讲，一审法院认定的上诉人与被上诉人签订的碳化硅烟气治理工程合同无效是正确的，而该合同无效的主要过错在于被上诉人，根据《合同法》第五十八条的规定，上诉人因合同无效所受到的损失，被上诉人也应承担主要赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公，恳请二审法院查明事实，准确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
二被上诉人共同辩称，1、上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示；2、依耐特公司碳化硅冶炼车间烟气治理工程是比照伊犁鸿坤新材料有限公司的排烟除尘工程的标准进行的，而该工程符合环保要求，并且该公司也一直在生产使用，该公司的冶炼车间烟气治理工程也是被上诉人完成，并交付使用，质量合格。3、2015年3月14日上诉人与被上诉人之间签订的《依耐特碳化硅冶炼车间烟气治理工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同签订并已实际履行，完工�交付给上诉人，工程质量是合格的，双方并无争议。4、2016年8月，上诉人没有走鉴定程序，而是私自拆除该争议的工程，拆除后又无理的提出工程质量存在问题，对于责任划分的原则是民法的过错责任原则。上诉人私自拆除工程，视为工程质量合格。从证据的举证角度，应当由被上诉人提供不合格的证据，举证责任倒置。综上，上诉人的上诉请求不能成立，无事实依据，更无法律依据。原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2015年3月14日，依耐特公司（甲�）与伊犁建设奎屯分公司(乙方)签订了新疆依耐特碳化硅冶炼车间烟气治理工程合同，约定：甲方将冶炼车间收尘、脱硫、建设管道制作、安装发包给乙方；发包方式为部分包工包料及部分包工不包料两种方式；工程总造价总计1,750,000元；工程总造价一次性定死，不再进行调整；工程质量为:1、符合工程制作、安装施工规范质量要求；2、乙方负责环保部门验收、调试，直至达到环保部门验收合格为准；3、工程等级为合格工程，乙方严格按协议要求及相关技术质量标准进行施工，由乙方施工造成质量问题由乙方返厂或维修，费用由乙方承担；付款方式为协议签订后，乙方人员进驻工地，甲方付给乙方工程款项的20%，工程建造中期分两次付40%，工程完成达到环保部门验收后付30%，剩余10%为质保金，期满付清(质保期一年)；施工工期自2015年4月1日起至6月15�止。
2015年6月3日，依耐特公司与伊犁建设奎屯分公司又签订了上述工程的补充合同，约定上述工程实际需要将原合同包干工程内的引风机、变频柜200千瓦改为250千瓦，实际工程增加费用78,000元。
2015年7月28日，依耐特公司(甲方)与伊犁建设奎屯分公司(乙方)签订了冶炼车间屋面、墙面新增彩钢瓦、阳光板安装、循环水池封闭、泵房安装工程合同，约定：乙方包工包料承包冶炼车间新增屋面、墙面彩钢瓦、阳光板、水池封闭、水泵安装工程，工程总造价220,000元。
2015年9月30日，依耐特公司(甲方)与伊犁建设奎屯分公司(乙方)签订了冶炼车间屋面、天窗制作安装和墙面活动窗制作安装工程合同，约定：工程内容为冶炼车间新增屋面彩钢瓦和墙面阳光板改为活动窗，并且制作、刷漆，承包方式为乙方包工包料，工程包干价115,000元。
原、被告双方均认可：伊犁建设奎屯分公司承建依耐特公司的简易宿舍及冶炼车间烟气治理等工程，全部合同总价款为2,666,267元，依耐特公司共计支付工程款2,215,691元。
2016年5月16日，第七师环境保护局作出师环罚字［2016］7号行政处罚决定书，该行政处罚决定书载明：第七师环境保护局于2016年4月现场调查发现依耐特公司在七师五五工业园区建设的年产3万吨光伏线切材料建设项目，存在建设项目配套的烟气收集处理装置未建成，生活污水处理装置不规范，原料堆场建设不规范等问题，已建成的4条矿热炉生产线投入使用。依耐特公司的上述行为，违反了《中华人民共�国环境保护法》第四十一条、《建设项目环境保护管理条例》第十六条规定。该局作出对依耐特公司处以50,000元罚款的行政处罚。
依耐特公司于2016年5月18日交纳了50,000元罚款。
2016年12月7日，第七师五五工业园区管理委员会规划建设局向依耐特公司发出督办通知，提出督办要求如下：依耐特公司自投产至今，未取得环保验收手续即投入生产，已构成了实施“未验先投”、“久试未验”环境违法行为。规划建设局针对此项工作，已多次向依耐特公司进行督办；现责令依耐特公司自接到通知后，立即开展环保验收工作，并于2016年12月20日前完成，如逾期未完成此项工作，国家环保部、兵团环保局实施关停处理。
2016年5月，经依耐特公司委托，新疆有色冶金设计研究院有限公司针对依耐特公司碳化硅厂冶炼车间除尘系统改造项目出具初步设计意见，其中对现状进行了分析：依耐特公司厂区院内料场堆放区均为露天堆放，本项目有关的粉尘污染源主要为碳化硅冶炼过程中随冶炼高温气体带到环境的粉尘，粉尘刚离开炉体时速度大，升腾2米左右高度后开始扩散。2015年公司投建了共两个系列针对全厂的除尘系统，系统吸尘口及管路布置于厂房屋面外顶部，两套除尘系统单独设置风管管路，每套对应1个生产车间。除尘风管系统布置为屋顶抽风，距离产尘点距离不小于10米，风管管径无变截面未考虑阻力平衡导致末端吸尘口风速为0m／s，风压不足，系统无法起到有效收集粉尘的作用，粉尘随气流逸散至厂房内、外，带来严重安全隐患及环境危害。
2016年8月，新疆有色冶金设计研究院有限公司将依耐特公司碳化硅主厂房环保改造工程分包给第三方施工，拆除了2015年建设的部分环保通风管。
2017年3月，伊犁鸿坤新材料有限责任公司出具证明，内容为：我厂碳化硅冶炼车间烟气除尘脱硫项目属车间内部整体换气方式，每小时抽风换气量为冶炼车间整体换气两次，冶炼车间四周墙体、屋面要求必须是全封闭，因冶炼车间整体封闭产生的聚集烟气问题，我厂采用电脑遥控操作装置在地面操控工作，在2015年奎屯依耐特碳化硅厂来我厂考察时就已做过介绍，该厂后来多次来电话询问我厂使用的行车电脑遥控装置在哪里购买的，我厂已告知。
一审法院认为，建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。本院立案时将本案案由确定为承揽合同纠纷，然而双方争议的依耐特公司碳化硅冶炼车间烟气治理工程涉及废气粉尘的收集、脱硫净化，属于大气环境保护的工程。故经审理本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。
《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同为无效合同。”
本案中，依耐特公司的碳化硅冶炼车间烟气治理工程属于对环境有影响的建设项目，而伊犁建设公司不具备环保工程专业承包资质，双方签订的碳化硅烟气治理工程合同应为无效。故不予支持依耐特公司解除合同的主张。
《建设工程勘察设计管理条例》第七条规定“国家对从事建设工程勘察、设计活动的单位，实行资质管理�度。具体办法由国务院建设行政主管部门商国务院有关部门制定。”第十七条规定“发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位。”《环境工程设计证书管理办法》第三条规定“在中华人民共和国境内从事环境工程设计业务的单位必须持有《环境工程设计证书》，凭证从事环境工程设计。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
本案中，依耐特公司发包碳化硅冶炼车间烟气治理工程时，未委托具有相应资质条件的勘察、设计单位对该工程涉及的除尘、脱硫等技术问题进行论证，并制作相应的设计图纸，而是直接发包给不具备环保专业工程承包资质的被告参照伊犁鸿坤新材料有限责任公司的模式进行施工，造成合同无效，且未通过环保验收，其过错明显，应当承担相应的过错责任，对其主张被告赔偿工程款1,310,000元、罚款及环保改造工程的费用，应由依耐特公司自行承担。被告辩称其施工的烟气治理工程已达成合格工程的标准，但未提供经检验合格方面的证据予以证明，且在该工程未拆除时，2016年5月七师环保局已因烟气收集装置未建成等问题对依耐特公司进行了行政处�，新疆有色冶金设计研究院也从技术层面对被告施工的环保工程无法有效收集粉尘的原因进行了分析，故被告辩解工程合格的意见不成立。判决：驳回原告新疆依耐特新能源有限公司的诉讼请求。案件受理费17,356元由原告新疆依耐特新能源有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，当事人围绕上诉请求依法提交了一审期间的证据，双方认可一审时的质证意见，并对提交的证据和质证意见进一步作了补充说明。本院对证据审查认定如下:1、上诉人依耐特公司出据新疆依耐特碳化硅�炼车间烟气治理工程协议书一份，用以证明依耐特公司和伊犁建设奎屯分公司之间不是建设工程施工合同关系，而是承揽合同关系。二被上诉人质证均不认可上诉人的意见，认为双方签订的合同是建设工程施工合同，合同形式和内容均符合建设工程施工合同的要件。本院认证意见：双方当事人之间签订的合同内容为冶炼车间烟气治理工程，该项工程不仅包括设备制作安装，而且涉及基础设施工、厂房部分施工，是一项系统工程，符合建设工程施工合同要件。且被上诉方也认为该合同是建设工程施工合同，故对上诉人的意见不予支持。2、上诉人出据第七师环境保护局行政处罚决定书，用以证明被上诉人伊犁建设奎屯分公司施工的烟气治理工程未达到合格标准和上诉人受到了损失。二被上诉人质证认为该行政处罚决定书表明，对上诉人予以五万元罚款，是因为烟气收�处理装置未建成，生活污水处理装置不规范，原料堆场建设不规范等问题，该决定书不能证明烟气治理工程不符合要求，也不能证明五万元罚款完全是由于烟气收集装置的问题。本院认证意见：行政处罚决定书不能替代建设工程环保验收证明，且上诉人出据的该决定书中载明处罚原因有三项，而不能完全归结为烟气治理工程不合格所致，上诉人也没有对五万元罚款加以区分，故对上诉人的证明意见不予采纳。3、上诉人提出因该项工程不合格造成1,395,000元（包括已付工程款、被罚款、拆除无法使用风管费、环保改造工程费等）的损失，应由被上诉方赔偿。二被上诉人质证认为，上诉人提出的损失没有具体数额，是估算出来的，原工程拆除部分和保留部分现在没有区分，与我方意见出入较大，且上诉人还有几十万元工程款没有支付，故不能作为依据。本院同意被上诉�意见。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，承揽合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”可以认为建设工程施工合同是承揽合同的特殊形式。二者的主要区别是建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。在不动产上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，也应当认定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。本案中，被上诉人伊犁建设奎屯分公司之间为上诉人依耐特公司完成碳化硅冶炼车间烟气治理工程，是在依耐特公司的车间厂房上进行添附工程施工，施工内容不仅包括除尘设备及配套设施的制作安装，还包括砼水池砼设备基础，以及烟道制作架设和主厂房补彩钢瓦、彩钢夹心板房安装等。显然，这些工程设备制作安装后，与原有厂房结合为一个整体，是不可拆分的不动产物。因此，上诉人依耐特公司与被上诉人伊犁建设奎屯分公司之间的合同应当是建设工程施工合同，而不是承揽合同。对于上诉人提出的双方当事人之间是承揽合同关系的主张本院不予支持。在诉讼中，当事人应当就自己提出的主张,有义务提供证据加以证明其真实性、合法性。上诉人依耐特公司主张被上诉人伊犁建设公司、伊犁建设奎屯分公司赔偿损失1,395,000元，但是，依耐特公司提供的证据和计算方法不足以证明该损失的具体数额，而被上诉方也不认可该损失，故对上诉人依耐特公司的此项请求本院不予支持。关于在签订履行《新疆依耐特碳化硅冶炼车间烟气治理工程》合同中，依耐特公司和伊犁建设奎屯分公司是否存在过错及责任划分，本院认同一审法院意见。
综上所述，上诉人依耐特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17,355元，由上诉人新疆依耐特新能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汤克宏
审判员李红伟
审判员王永魁
二○一七年四月二十五日
书记员张媛媛
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