广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）万刑初字第120号
公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
被告人陈某。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年9月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人陈鉴林，广西公力律师事务所律师。
被告人卢某，自由职业。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年10月15日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人唐保定，广西通途律师事务所律师。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院以万检刑诉（2014）45号起诉书指控被告人陈某、卢某犯生产、销售假药罪，于2014年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市万秀区人民检察院指派代理检察员胡迪出庭支持公诉，被告人陈某、卢某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控，2011年至2013年间，被告人卢某提供药品说明书、外包装等标识，委托没有药品生产许可证的被告人陈某生产回春丹、三蛇胆陈皮末、三蛇胆川贝末、珍珠末、甘和茶、消炎清毒膏等药品；陈某在没有药品生产许可证的情况下，生产了上述药品且在没有经过检验的情况下，销售给卢某获取利润；卢某将该没有获得药品生产许可证且没有经过检验的药品销售。后经广西壮族自治区梧州市食品药品监督管理局认定上述药品为假药。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示证人证言和相关书证等证据。公诉机关认为，被告人陈某、卢某生产、销售未经批准生产、未经检验的假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。提请本院对被告人依法惩处。
被告人陈某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，并提出陈某主观恶性不大，在归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，有悔罪的表现，建议法院对陈某从轻处罚并适用缓刑。
被告人卢某辩称，陈某生产假药与其无关，其只是叫陈某帮联系厂家生产药品，并提供药品说明书和外包装标签，其没有要求、也不知道陈某是自己生产的，其跟陈某并没有串通，对陈某生产假药并不知情。其销售假药是事实，但对此不知情，希望法院查明，给其从轻处理。
被告人卢某的辩护人辩称，被告人卢某是委托陈某帮联系厂家生产药品，并不知道陈某个人为他生产药品，卢某也没有参与生产假药，陈某生产假药与卢某是没有关系的。卢某并不知道叫陈某联系厂家生产的药品是陈某自己生产的假药，主观方面没有生产、销售假药罪的故意，因此，卢某行为不符合生产、销售假药罪的主观构成要件，不构成生产、销售假药罪。
经审理查明，被告人卢某自2011年1月1日起代表香港中国�业公司联系并委托梧州制药集团公司生产五羊牌三蛇胆川贝液、五羊牌三蛇胆川贝末、五羊牌三蛇胆陈皮末等药品，在委托生产过程中，委托方和受委托方均按《药品生产质量监督管理办法》的规定向对方提供了生产药品的相关资质证明文件、药品批准文号并签订了书面合同，向药品监督管理部门备案。2011年6月，被告人卢某因觉得梧州制药集团公司生产药品的进度较慢，遂口头委托被告人陈某帮忙生产回春丹、三蛇胆陈皮末、三蛇胆川贝末、珍珠末、甘和茶、消炎清毒膏等药品。被告人卢某、陈某明知《药品生产质量监督管理办法》规定，委托生产药品的委托方和受委托方必须是药品生产企业，并要取得生产药品批准文号，向药品监督管理部门备案。而被告人卢某、陈某在没有生产药品资质和药品批准文号的情况下，陈某仍受卢某所托，负责购买原材料及生产药品，卢某则负责提供生产药品的说明书、包装盒、瓶标等药品标识给陈某（标识书上均没有按规定标明委托方的企业名称和注册地以及受托方的企业名称和生产地址）。在生产药品之前，先由陈某试制药品样本寄给卢某确认后，陈某再按卢某确定生产药品的品种和数量进行生产。2011年11月至2013年8月间，陈某组织多名工人在未经批准的情况下，在梧州市新兴一路某地层生产回春丹、三蛇胆陈皮末、三蛇胆川贝末、珍珠末、甘和茶、消炎清毒膏等药品，且未经检验又通过物流公司将药品托运给卢某销售。2012年1月9日、2013年3月13日陈某在中国银行账户66×××59XXXX分别收到销售药品的货款港币38万元（折合人民币309396元）和35万元（折合人民币285390元）。
2013年9月7日，执法人员在梧州市新兴一路某地层的现场查获并扣押了陈某生产的药品消炎清毒药膏102件、甘和茶38件零52�、三蛇胆川贝末1件、三蛇胆陈皮末23件、田七粉6瓶；药品包装材料管制玻璃瓶47件、跌打丸收缩膜1包、跌打丸说明书1包、跌打丸外包装3000只；生产设备全自动包装机1台、GTG膏体灌装机1台、正一全自动包装机1台。上述扣押药品经广西壮族自治区梧州市食品药品监督管理局认定，成品三蛇胆陈皮末、三蛇胆川贝末、消炎清毒膏、珍珠末、甘和茶均为药品，由于未经批准生产，按假药论处。案发后，公安机关冻结了陈某在工商银行账户62×××00XXXX的存款余额140341.30元和中国银行账户61×××96XXXX的存款余额152891.08元；冻结了卢某在中国银行账户65×××26XXXX的存款余额159998.38元。
上述事实有下列证据予以证明：
1.涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实2013年9月7日，梧州市食品药品监督局执法人员和梧州市公安局蝶山分局民警联合对陈某的梧州市新兴一路�地层进行查处，现场查处到三蛇川贝末、三蛇胆陈皮末、消炎清毒膏、甘和茶、珍珠末等药品一批，现场还有工人在进行珍珠末分包装。经药监部门现场认定，陈某有生产、销售假药的嫌疑，需要追究刑事责任，移交给公安机关办理，梧州市公安局蝶山区分局已于2013年9月7日立案侦查。
2.查封物品清单及照片，证实执法人员于2013年9月7日在梧州市新兴一路某地层陈某处扣押了消炎清毒药膏102件、甘和茶38件加52盒、三蛇胆川贝末1件、三蛇胆陈皮末23件、田七粉6瓶、管制玻璃瓶47件、全自动包装机1台、GTG膏体灌装机1台、正一全自动包装机1台、跌打丸收缩膜1包、跌打丸说明书1包、跌打丸外包装3000只。
3.搜查笔录及扣押物品、文件清单，证实公安机关对陈某的办公室和生产药品的地点进行搜查并扣押了陈某持有的文件盒及盒内存放的文件资料、银行卡九张、银行存折二本、电脑主机箱一台和货运单、送货单、收条等一批。
4.书证复方三蛇胆川贝末、三蛇胆陈皮末等药品说明书、各种送货单、货运单、收条等，证实陈某向亳海药业公司等购买生产药品原材料，向中柏包装实业公司等定购包装物品和包装纸箱等，并收到卢某提供的药品说明书等标签，以及陈某将生产的药品通过货运公司托运到深圳特升物流公司。
5.梧州食品药品检验所检验报告，证实陈某生产的三蛇胆川贝末里未检出川贝母、蛇胆汁成分；消炎清毒膏里未检出磺胺、甲硝唑等成分；甘和茶未检出黄岑、甘草成分；三蛇胆陈皮末未检出蛇胆汁；珍珠末的检验结果含总氮量为0%（标准规定不得低于0.3%）。
6.广西壮族自治区食品药品监督管理局的复函，证实陈某没有取得《药品生产许可证》。
7.梧州市食品药品监督管理局的产品认定函，证实陈某生产的成品三蛇胆川贝末、三蛇胆陈皮末、消炎清毒膏、甘和茶、珍珠粉均为药品，但上述药品是未经批准生产的，依法按假药论处。
8.银行账户交易清单，证实2012年-2013年期间，陈某与卢某的银行账户有频繁的资金往来，其中：陈某在中国银行账户66×××59XXXX分别于2012年1月9日、2013年3月13日收到货款港币38万元（折合人民币309396元）和35万元（折合人民币285390元）。
9.协助冻结财产通知书，证实公安机关于2013年9月18日、9月26日分别冻结了陈某在中国银行账户61×××96XXXX（卡号：62×××31XXXX）的存款余额152891.08元和工商银行账户62×××00XXXX存款余额140341.30元；于2013年10月22日冻结了卢某在中国银行账户65×××26XXXX的存款余额159998.38元。
10.梧州制药集团公司的情况说明及委托生产药品的相关书证和证人冯某中的证言，证实自2011年1月1日起，卢某已代表香港中国药业公司联系并委托梧州制药集团公司生产五羊牌三蛇胆川贝液、五羊牌三蛇胆川贝末、五羊牌三蛇胆陈皮末等药品，双方均向对方提供了生产资质的证明文件，并有委托生产药品的批准文号，且签订有书面合同，并向药品监督管理部门备案。
11.三蛇胆陈皮末、三蛇胆川贝末说明书四份，证实卢某委托陈某生产的三蛇胆川贝末、三蛇胆陈皮末使用的说明书上没有标明委托生产方企业名称和注册地和受托方企业名称和生产地址；而卢某联系并委托梧州制药集团公司生产的三蛇胆川贝末、陈皮末的说明书上标明委托生产方企业名称和注册地和受托方企业名称和生产地址并标有中成药注册编号。
12.证人证言
（1）证人全某莲、黎某刚、黄某英、潘某珍、全某莲、麦某仙、吴某美、唐某卿、任某萍、聂某生的证言，证实陈某雇佣他们在梧州市新兴一路某地层生产蛇胆陈皮末、消炎清毒膏、甘和茶珍珠粉等药品。
（2）证人梁某生、梁某玲的证言，证实陈某曾在亳海药业有限公司购买了羌活、川木通、前胡等多种中药材；并提供了公司发货通知单等相关的书证。
（3）证人杨某芳、谢某、梅某强的证言，证实陈某曾到中柏包装实业有限公司定制消炎清毒膏、甘和茶、川贝末等包装纸箱；并提供了公司纸箱生产通知书等相关的书证。
（4）证人吴某雄、吴某波、孔某华、郭某彪、钟某辉的证言，证实陈某曾托运三蛇胆川贝末等药品类货物到广州特升物流公司给徐某风，并提供了相关的货运单等书证。
（5）证人徐某风的证言，证实从2011年开始其在特升物流公司曾多次收到广西梧州发来转寄到香港中国药业公司的药品，药品的品种有回春丹、川贝末、陈皮末、甘和茶、珍珠末、消炎清毒膏等。
13.辨认笔录及照片，证实陈某对其生产药品的场所梧州市新兴一路某地�和生产设备以及生产的三蛇胆川贝末、三蛇胆陈皮末、消炎清毒膏、甘和茶、珍珠粉等药品进行了指认。
14.抓获经过证明，证实公安机关抓获陈某、卢某的事实经过。
15.户籍证明，证实陈某、卢某的身份情况。
16.被告人的供述与辩解
（1）陈某的供述，其没有药品生产许可证，其是受卢某口头委托帮生产、加工药品，当时，卢某叫其帮试制回春丹，其答应后，按药典上的配方试制了一小部分样本寄给卢某，卢某确认样本成功后就叫其帮他生产药品。药品的包装盒、说明书、瓶标等是卢某叫人印制好后寄来的，装药品的大纸箱是其在中柏公司订制的。2011年11月其开始在梧州市新兴一路某地层帮卢某生产了回春丹、蛇胆川贝末、三蛇胆陈皮末、消毒清毒膏、珍珠粉、甘和茶等药品，并通过货运或者物流将药品发至特升物流公司转给卢某销售，货款通过银行转账转�其银行账户，生产、销售药品的总价值约50万元左右。
（2）卢某的供述，其弟弟卢某堂在香港注册有二家公司，名为香港鸿福药业公司和香港中国药业公司，二家公司的经营范围是药品、保健品、日用品的批发零售，没有生产药品资质的，只有销售药品资质。二家公司其实是由其操控的。2011年，其公司的货源紧张，其委托梧州制药集团公司生产三蛇胆川贝液、三蛇胆川贝末、五羊牌三蛇胆陈皮末等药品，由于出货比较慢，其就叫陈某帮联系厂家生产三蛇胆陈皮末、三蛇胆川贝末、消炎清毒膏等药品，在生产这些药品之前，都是陈某先把生产的药品样本寄给其确认合格后，其就叫陈某生产的，具体每个品种生产多少由其定，陈某接到订单后就生产了，但其不知道具体怎么生产、由哪个厂家生产。药品原料是陈某负责购买，药品的包装盒、说明书、瓶标等药品标识是其叫他人印制好后邮寄给陈某。陈某生产好药品后通过物流公司寄到广州特升物流公司后就不用陈某管了，陈某帮其生产了回春丹、三蛇胆陈皮末、三蛇胆川贝末、甘和茶、珍珠末、消炎清毒膏等药品，价值有50万元。
以上证据经庭审示证、质证，查证属实，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
对被告人卢某及其辩护人提出卢某并不知道叫陈某联系厂家生产的药品是陈某自己生产的假药，其销售的是假药亦是不知情的，卢某行为不符合生产、销售假药罪的主观构成要件，不构成生产、销售假药罪的辩护意见，经查，被告人卢某于2011年1月委托梧州制药集团公司生产药品时已明知委托他人生产药品应符合《药品生产质量监督管理办法》的相关规定，即委托方应当是取得该药品批准文号的药品生产企业，并向药品监督管理部门提出申请。而卢某委托陈某生产药品�，双方均没有向对方提供、也没有向对方出示委托生产药品相关的资质文件，此时，陈某、卢某在主观上已明知自己和对方均没有生产药品的资质，未经批准而生产的药品是违反《中华人民共和国药品管理法》的规定按假药论处。且在药品生产过程中，卢某对陈某试制的药品样本进行确认，向陈某确定需要生产药品的品种、数量，并提供没有按规定标明委托方的企业名称和注册地以及受托方的企业名称和生产地址的药品说明书等标识，对陈某所生产出来的药品，明知是未经检验而销售等的一系列行为，证实卢某与陈某在主观上具有共同生产、销售假药的故意，在客观上共同实施了生产假药并进行销售的行为，二人的行为已构成生产、销售假药罪的共犯。对被告人卢某及辩护人提出卢某的行为不构成生产、销售假药罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，�告人陈某、卢某违反国家药品管理法规，在没有药品生产许可证的情况下未经批准而生产药品，且未经检验而进行销售，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜分主从犯。鉴于被告人陈某在归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，对其可从轻处罚。对被告人陈某及其辩护人请求法院对陈某从轻处罚的意见，本院予以采纳，但请求适用缓刑意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月8日起至2014年9月7日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人卢某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2014年10月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、公安机关扣押的赃物消炎清毒药膏102件、甘和茶38件零52盒、三蛇胆川贝末1件、三蛇胆陈皮末23件、田七粉6瓶、药品包装材料管制玻璃瓶47件、跌打丸收缩膜1包、跌打丸说明书1包、跌打丸外包装3000只和作案工具全自动包装机1台，GTG膏体灌装机1台，正一全自动包装机1台，均予以没收。
四、追缴被告人陈某、卢某的违法所得人民币594786元（将公安机关已冻结被告人陈某在中国银行账户61×××96XXXX的存款152891.08元和工商�行账户62×××00XXXX的存款140341.30元以及被告人卢某在中国银行账户65×××26XXXX的存款159998.38元，予以没收，上缴国库；其余的违法所得人民币141555.24元，继续予以追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 魏振海
代理审判员 蒙 宁
人民陪审员 周桂红
二〇一四年七月十七日
书 记 员 林永健