北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终7319号上诉人（原审被告）：谢东梅，女，1974年4月25日出生，自由职业，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：张翔，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘福忠，男，1965年3月8日出生，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：陈海旭，北京市圆融律师事务所律师。原审被告：钟三元，男，1958年9月17日出生，住河北省迁安市。上诉人谢东梅因与被上诉人刘福忠、原审被告钟三元合伙协议纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初9344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢东梅之委托诉讼代理人张翔，被上诉人刘福忠及其委托诉讼代理人陈海旭到庭参加诉讼。钟三元经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。谢东梅上诉请求：撤销一审判决，驳回刘福忠一审全部诉讼请求，一二审诉讼费用由刘福忠负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，现有证据不能认定刘福忠与钟三元存在合伙关系，双方并未进行合伙清算。本案案由为合伙协议纠纷，现有证据并没有刘福忠与钟三元的合伙协议，不能证明他们之间的合伙关系。即使存在合伙关系，刘福忠也需要举证刘福忠和钟三元成立合伙时由各合伙人投入了哪些财产，在合伙经营期间积累哪些的财产以及现存哪些财产，亏损额怎么计算出来的，是欠谁的债务。对于刘福忠声称其先行垫付了钟三元损失的46万元现金，刘福忠也应该举证证明。刘福忠与钟三元可以先由双方自行清算或共同委托第三方进行清算。双方无法就自行清算或委托清算达成一致意见的，均可以申请人民法院通过司法审计等方式进行清算，这才是完整合伙清算程序，否则钟三元无需对虚拟的亏损承担责任。刘福忠提供的证明、说明协议均系伪造，该证据不具有真实性，提供的承包协议书与本案无关联性，且该等证据与欠条也不能互相印证亏损额，同时钟三元主张该欠条系胁迫签署，故刘福忠所称的亏损并不存在。二、一审判决认为刘福忠与钟三元之间合伙的债务属于钟三元与谢东梅夫妻共同债务，该事实认定错误，刘福忠与钟三元之间合伙的债务不属于夫妻共同债务。1、刘福忠持有欠条的债权债务是在钟三元、谢东梅离婚后出具的，该债务不属于夫妻关系存续期间的共同债务，故不属于夫妻共同债务。2、刘福忠主张的46万元金额明显超出日常生活范围的，不属于家事代理范畴。债权人也就是刘福忠应举证证明债务用于夫妻共同生活或经夫妻双方合意，否则不应该由谢东梅承担责任。存在一种可能，钟三元与刘福忠恶意串通签署该欠条，侵害了非举债方谢东梅的利益。3、钟三元、谢东梅自2013年开始夫妻感情不和，一直分居生活，各自钱财独立，刘福忠所称的与钟三元的投资、举债不符合夫妻共同债务标准，主观上，钟三元事前未与谢东梅商量，事后也未告知，谢东梅并不知晓，没有共同举债的合意。客观上，该债务没有用于夫妻共同生活，谢东梅也没有分享该债务所带来的利益。所以该债务不属于夫妻共同债务。三、一审判决引用婚姻法司法解释（二）第24条属于适用法律错误，适用婚姻法解释(二)第24条应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，而不是任何性质的债务都可以作为夫妻共同债务处理。1、最高人民法院吴晓芳法官认为，夫妻一方对外举债，在日常生活范围内，承担连带偿还责任；超出日常生活范围的，举债一方或债权人应举证证明债务用于夫妻共同生活或经夫妻双方合意。该观点也是浙江高院的做法。2、《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》第38条规定：符合《婚姻法司法解释二》第二十四条规定情形的，应推定为按夫妻共同债务处理。但同时存在以下情形的，可根据具体案情认定构成个人债务。（1）夫妻双方主观上不具有举债的合意且客观上不分享该债务所带来的利益；（2）债务形成时，债权人无理由相信该债务是债务人夫妻共同意思表示或为债务人的家庭共同利益而成立。3、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：(1)夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。(4)其他应由个人承担的债务。刘福忠辩称，同意一审判决，一审法院适用法律正确，程序合法。钟三元经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。刘福忠向一审法院起诉请求：1、判令谢东梅、钟三元连带向刘福忠支付欠款20万元及自2016年4月1日起至付清之日止的利息（以20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算）；2、判令本案诉讼费用由谢东梅、钟三元承担。一审法院认定事实：谢东梅与钟三元原系夫妻关系，二人于2002年12月21日育有一女钟悦，二人于2001年10月11日登记结婚，于2015年2月16日协议离婚，《离婚协议书》记载，双方自愿协议离婚，位于北京市房山区良乡镇西潞东里2号楼2单元203室归女方所有，帕萨特×××、斯柯达×××车两辆归女方所有，无债权债务。刘福忠与钟三元合伙经营钢结构生产加工项目，2015年4月2日，钟三元、刘福忠签署《欠条》一份，载明：刘福忠与钟三元，共同承包北京京华通钢结构工程有限公司钢结构生产车间、河北衡水钢结构生产车间、四季青巨山路钢结构工程。三个项目共计亏损1031367元，经协商按比例钟三元承担上述亏损额46万元，由刘福忠先行垫付现金。经协商，刘福忠与钟三元一致同意分两次还清，第一次2016年4月1日前支付人民币20万元给刘福忠，第二次2017年4月1日前钟三元一次性向刘福忠支付人民币26万元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，钟三元经合法传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃当庭答辩和质证的权利。刘福忠向一审法院提交的《承包协议书》及部分结算材料能够证明刘福忠与钟三元之间存在合伙关系。刘福忠与钟三元签订的《欠条》应为双方真实意思表示，双方当事人均应依约履行。钟三元书面辩称，其系基于胁迫之下签署欠条，未提交证据证明，一审法院对其该项抗辩意见，不予采纳。《欠条》约定，钟三元应于2016年4月1日支付20万元由刘福忠垫付的亏损金额，其应依约履行，对于刘福忠要求钟三元支付20万元欠款的诉讼请求，一审法院予以支持。钟三元主张其于2016年11月21日向谢风伟支付工资44000元，应予扣除，但其仅向一审法院提供了收条复印件，且其未提交相关支付凭证，一审法院对该项抗辩意见不予采信。钟三元主张其亦曾向张勇志支付焊丝欠款16500元，应予扣除，但其未提交证据予以证明，一审法院对该项抗辩意见不予采信。对于刘福忠主张的欠款利息，一审法院认为，钟三元延迟支付欠款，其行为确给刘福忠造成了一定的经济损失，故对刘福忠要求钟三元支付延期付款利息的诉讼请求一审法院予以支持，但利息的计算方式应以中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案中，虽然谢东梅与钟三元已经于《欠条》出具一个多月后协议离婚，但《欠条》中所载明的钟三元对刘福忠的债务形成于谢东梅与钟三元夫妻关系存续期间，现谢东梅认可双方婚姻关系存续期间不存在书面财产约定，亦未举证证明存在上述《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条所规定的情形，故上述《欠条》载明的钟三元对刘福忠的债务应属夫妻共同债务，谢东梅应对该笔债务承担连带清偿责任。据此，一审法院缺席判决：一、钟三元于判决生效之日起十日内向刘福忠支付欠款20万元及利息（利息计算方式为：以20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自二〇一六年四月一日起计算至付清之日止）；二、谢东梅对上述第一项钟三元对刘福忠的付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，钟三元经合法传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃当庭答辩和质证的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。谢东梅上诉称钟三元与谢东梅因感情不和已经分居多年，各自财务独立，谢东梅对钟三元就本案所谓的合伙并不知晓，也未征得谢东梅同意，钟三元的收入也未用于夫妻共同生活，故所谓钟三元合伙欠款不符合夫妻共同债务的性质。但谢东梅并未提交充分证据予以证明，本院不予支持其上诉主张。综上所述，谢东梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由谢东梅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 雪审判员 石 东审判员 孙 盈二〇一七年十一月三十日书记员 贾珊珊书记员 潘 妍