陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终709号
上诉人（原审被告）武新民，男，1958年10月12日出生，汉族，陕西省神木县人，无业，现住神木县委托代理人郑政委，陕西正北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方治国，男，1988年10月2日出生，汉族，陕西省榆林市人，个体户，现住榆林市榆阳区
委托代理人黎世安，陕西伟龙律师事务所律师。
第三人焦维孝，男，1979年2月16日出生，汉族，陕西省神木县人，无业，现住神木县
第三人贺艳霞，女，1980年4月6日出生，汉族，陕西省神木县人，无业，住址同上。
上诉人武新民因与被上诉人方治国、第三人焦维孝、贺艳霞案外人执行异议一案，不服陕西省神木县人民法院（2016）陕0821民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
武新民上诉称：1、原判有误，请求撤销（2016）陕0821民初2322号民事判决，发回重审或依法改判继续执行涉案房屋。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一审判决认定事实正确、判决结果公正，应予维持。上诉人的上诉请求没有法律依据和证据支持，不能成立，应依法予以驳回。
方治国向一审法院起诉请求：：一、依法确认原告与二第三人买卖房屋合同的有效性。二、依法撤销神木法院（2015）神执字第02483-1号执行裁定书，解除对上述房屋的查封。三、由被告负担本案的诉讼费。
一审法院查明：原告方治国通过榆林市华典房地产代理有限责任公司与第三人焦维孝签订了《买卖斡旋金协议》，并于2013年7月16日与第三人焦维孝、贺艳霞签订了《买卖定金合同》一份及《附属协议》两份，约定以225万元的价格向第三人购买了位于榆林市榆林经济开发区北区塞维利亚小区x号楼X单元XX室的房屋一套，待双方办理完房屋过户手续后再支付第三人15万元。
2013年6月24日，原告通过其父方占玉在农业银行X账户转入华典地产法定代表人高伟军在交通银行XX账户10万元，6月25日高伟军又从该账户中将10万元转入第三人焦维孝在招商银行XXX账户中；2013年6月24日原告从其双重户籍尚星宇（该户籍在审理中原告已注销）在农业银行XXXX账户将30万元转入华典地产在长安银行XXXXX账户中，6月26日华典地产转入公司财务工作人员石英英在长安银行XXXXXX账户中30万元，又由石英英将30万元转入第三人焦维孝在招商银行的账户中；2013年7月16日，原告从其双重户籍尚星宇在农业银行账户将48万元转入高伟军在交通银行账户中，后高伟军将46万元转入第三人焦维孝在建设银行XXXXXXX账户中；2013年7月22日，原告从其双重户籍尚星宇在农业银行的账户将31.26万元转入高伟军在交通银行账户中，后高伟军将31.26万元转入第三人焦维孝在招商银行的账户中；2013年7月22日，原告从其双重户籍尚星宇在农业银行账户中代第三人焦维孝偿还涉案房屋按揭774660.65元。2013年7月1日原告向焦维孝支付房款7万元，当日焦维孝向原告出具了收据一支。上述六笔款项共计2017260.65元。另，原告与第三人均认可除上述房款外其余房款为现金交付，在诉前第三人焦维孝已收到原告交付的房款210万元。后第三人将涉案房屋交付给原告。2014年12月29日，第三人就涉案房屋办理了产权登记，登记为二第三人共同共有，产权证号为：榆房权证榆林市字第X号号。
被告武新民因与焦维孝、贺艳霞、贺艳强民间借贷纠纷一案诉至本院，本院于2015年1月20日作出（2014）神民初字第04419号民事判决，判决由焦维孝、贺艳霞偿还武新民借款本金75万元及其利息，贺艳强承担保证责任。后该案进入执行程序，本院于2015年12月29日作出（2015）神执字第02483-1号执行裁定书，裁定将涉案房屋予以查封。原告不服于2016年1月20日向本院提出书面异议申请，本院于2016年1月29日作出（2016）陕0821执异19号执行裁定书，裁定驳回原告的异议，原告在法定期限内向本院提起诉讼。经与第三人焦维孝及被告确认，第三人焦维孝在2015年8月30日至10月14日期间被本院司法拘留。
另，本案在审理中，原告将剩余应付第三人焦维孝房款15万元转入本院指定账户中。
一审法院认为：本案的争议焦点为：原告对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十一条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力……”、“……享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。因此，不动产物权的设立、变更、转让、消灭以登记为生效要件，处分不动产物权是绝对以登记为生效要件。因此涉案房屋所有权人仍登记为第三人焦维孝、贺艳霞。
但最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”，同时，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，综合上述规定，被执行人将其名下不动产出卖的，买受人支付全部价款、合法占有该不动产、对未办理过户登记不存在过错是其对抗人民法院强制措施的必要条件。
结合本案，首先原告与第三人通过华典地产所签订的买卖斡旋金协议、买卖定金合同以及附属协议虽均非名义上的房屋买卖合同，但在以上协议、合同中双方明确约定了房屋价格、房款交付、房屋交付及过户办理以及违约责任等内容，故应视为双方已签订了书面的房屋买卖合同，对被告所持原告与第三人未签订房屋买卖合同的观点本院不予采纳。其次，被告对原告是否实际占有涉案房屋持有异议，但原告所提交的物业管理费票据及本院两次与物业公司的调查均证明了原告从2013年7月起一直占用涉案房的事实，被告的该异议理由不能成立，本院不予采纳。再者，被告在庭审中对原告交付房款存有异议，但根据原告提交的以及本院调取的相关证据均足以认定原告已按照合同约定将210万元房款全额交付于第三人焦维孝，且原告已将剩余应付第三人焦维孝房款15万元交付至本院指定的账户中，故被告的以上异议理由显然不能成立，本院不予采纳。最后，被告认为原告未能在本院查封涉案房屋前与第三人办理房屋过户存在过错。庭审中第三人虽未能到庭参加诉讼，但在本院与其调查时自认在原告付清210万元房款后已将涉案房屋交付于原告，在2014年12月29日涉案房屋的产权办理在其名下后，由于其更换了手机号码以及被司法拘留等导致原告无法与其联系完成过户手续，原告对此亦不存在过错，故对被告的以上辩论观点，本院不予采纳。
综上，原告方治国享有对涉案房屋足以排除强制执行的的民事权益，故不得执行本案所涉房屋。同时，原告请求确认其与二第三人所签订的房屋买卖合同有效，因本案所审理的是原告提起的案外人执行异议之诉，而非原告与第三人间的合同之诉，故对该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十一条,最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、不得执行本院（2015）神执字第02483-1号执行裁定所查封的位于榆林市榆林经济开发区北区塞维利亚小区9号楼1单元1201室的房屋（房产证号：X号）。2、驳回原告方治国的其他诉讼请求。案件受理费24800元，由被告武新民负担。
二审中，经本院主持庭证，上诉人提交了新证据。1、情况说明一份，用以证明被上诉人并未实际占有使用房屋。2、案外人康玉琴物业费收据，用以证明被上诉人提交的物业费收据不真实。对上述两份证据因均不属于新证据范围，本院对该两组证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审关于方治国已经具备足以排除强制执行民事权益的认定是否正确；2、上诉人二审所提交的证据及鉴定申请的效力如何认定。
关于方治国是否具备足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，被上诉人方治国与第三人通过华典地产所签订的买卖斡旋金协议、买卖定金合同以及附属协议，虽然没有冠以房屋买卖合同之名义，但是从内容来看，双方对房屋价格、房款、房屋交付、过户办理、违约责任等方面均有明确约定，已经具备房屋买卖合同主要内容，且根据一、二审查明事实，房屋出卖人即第三人焦维孝也已收受房款。一审认定视为双方已签订了合法有效书面的房屋买卖合同于法有据。同时，我国《城市房地产管理法》第38条系行政管理性法律规定，而非针对转让合同效力的效力性规定，不影响合同的效力。因此，一审认定正确，应予维持。
被上诉人在一审中已经提交的相应的证据，证明其在房屋查封前占有使用房屋的事实，第三人也认可将房屋早已交给被上诉人占有。对于相关事实，一审法院经与物业公司核查属实。上诉人称该物业费缴费票据印章系虚假，但在一审期间其并未就印章真伪问题向法院提出申请鉴定，故本院对上诉人之意见不予采信。关于房款支付，被上诉人已经提供了银行交易清单、现金收据、地产公司收据等证据证实。房款由地产公司等第三方转为支付，并不违反法律规定。此外，2014年12月29日之前，涉案房屋尚未取得房屋所有权证书，过户手续无法办理。后由于第三人手机号码更换以及被司法拘留之原因，客观上导致涉案房屋无法及时办理过户，一审对相关事实之认定并无不当，本院予以确认。
关于上诉人二审所提交的证据及鉴定申请的效力。上诉人二审期间所提交的证据“情况说明”和康玉琴物业缴费票据，从“情况说明”内容来看，该证据一审便已存在，并非一审庭审结束新发现的证据。康玉琴缴费票据相关证据，在一审庭审之前也已存在，且一审期间上诉人已经向法院提交过。因此，以上证据均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据范围，本院对该两组证据不予采信。
至于上诉人提交的鉴定申请，依法其应在一审举证期限届满前提出，现在二审中方才提出，不符合法定提起时间，本院对该申请依法予以驳回。
综上所述，上诉人武新民所持上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人武新民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白东平
审 判 员 高锦胜
代理审判员 白东艳
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王 磊