湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终599号
上诉人（原审被告）湖北日昕专用汽车有限公司，住所地随县经济开发区。
法定代表人：张坤林，总经理。
委托诉讼代理人：任耀喜，男，1977年2月22日出生，住仙桃市，系公司员工。
被上诉人（原审原告）湖北聚兴建设有限公司，住所地随州市曾都区汉东路10号。
法定代表人：吴治冕，总经理。
委托诉讼代理人：王组力，随州市忠信法律服务所法律工作者。
上诉人湖北日昕专用汽车有限公司（以下简称“湖北日昕公司”）因与被上诉人湖北聚兴建设有限公司（以下简称“湖北聚兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北日昕公司的委托诉讼代理人任耀喜，被上诉人湖北聚兴公司的委托诉讼代理人王组力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人湖北日昕公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人湖北聚兴公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的事实认定错误。1、上诉人与被上诉人签订《建设工程补充合同》的次日，被上诉人即将工程转包给何星辉，被上诉人未经上诉人同意将工程转包，对此被上诉人负有直接责任。上诉人一直认为何星辉就是该项目负责人，并按何星辉要求支付了全部工程款，依据被上诉人与何星辉转包合同的约定，税、费由何星辉缴纳，且何星辉已实际缴纳部分税费63900元。若上诉人承担该税款，也就是上诉人承担二次税款，故案涉税款应由被上诉人向转包人何星辉主张。2、案涉建设工程合同已履行完毕。为了办理备案等相关手续，上诉人于2015年04月13日出具《承诺书》，但《工作联系函》、《承诺书》是为完成随县住房和城乡建设局经济开发区分局等行政机关的档案备案。故《工作联系函》、《承诺书》并非合同的组成部分。3、随县地方税务局税源管理一分局强制扣划的工程税款，是被上诉人应承担的税款，或转包人应承担的税款，上诉人没有支付税款的义务。二、本案的法律适用错误。被上诉人将工程转包给何星辉，何星辉以被上诉人的名义施工，上诉人将工程款汇入何星辉的账户，被上诉人并没有提出异议，何星辉的上述行为构成表见代理。故应视为被上诉人同意何星辉对该项目一切民事活动（包括工程施工、工程税款结算等相关的事宜），应当由被上诉人承担税款的经济损失。综上，上诉人已于2014年12月24日履行了合同约定的义务。依据《中华人民共和国税法》的规定，税款应由纳税义务的当事人承担。
被上诉人湖北聚兴公司辩称：上诉人没有按照合同约定向被上诉人支付工程款，属于违约行为。被上诉人已告知上诉人应将工程款汇入指定账户，上诉人在《工作联系函》上签字认可，且上诉人承诺对此承担违约责任。
原审原告湖北聚兴公司向一审法院提出诉讼请求：判令湖北日昕公司偿还湖北聚兴公司代付工程税款683191.93元及利息（月息2分从2017年3月10日至还清之日止）；案件诉讼费由湖北日昕公司承担。
一审法院认定的事实：2012年4月27日，湖北日昕公司与随州市兴一建筑有限公司（下称“兴一建筑公司”）签订建设工程施工合同，约定由兴一建筑公司承建湖北日昕公司的办公楼、宿舍楼、厂房，工程总价款1210万元。合同签订当日，双方就上述工程另行签订《湖北日昕专用汽车有限公司工程施工补充合同》，对工程概况、工程监理及现场管理、工程承包范围及价款、合同工期、履约保证金等内容作出补充约定，另约定：兴一建筑公司必须提供经税务机关认可的建安发票，否则湖北日昕公司有权拒绝付款，且工期不予顺延…双方约定将与该工程有关的招标文件、投标文件、承诺函、工程联系函等作为本合同的附件，为该合同的组成部分，应共同遵守。2012年4月28日，兴一建筑公司与何星辉签订《工程承包合同》，约定将前述工程全部转包给何星辉，承包款拾万元，税、费由何星辉缴纳，建设单位分期给付的工程款全部进入兴一建筑公司账户，何星辉不得以任何理由直接从建设单位转款、支取现金和支付费用。合同签订后，何星辉以兴一建筑公司名义进行施工。湖北日昕公司根据进度向何星辉结算并支付部分工程款。2013年12月5日，何星辉在随县地方税务局城区分局开具一份金额为1000000元的建筑业统一发票（付款方为湖北日昕公司），并缴纳相应税款63900元。2012年11月26日，兴一建筑公司向湖北日昕公司送达《工作联系函》，载明“按国家有关规定和甲乙双方的权利义务，在没有法人委托和缴税票证的情况下，其工程款不能直接支付给个人账户。为此，从今日起，在贵方付款时必须凭缴税发票付款，其工程款必须打入我公司基本账户，否则将视为无效付款，由此产生的民事经济及法律责任均由违约方承担，我公司保留追诉前期应付工程款的权利”，另附兴一建筑公司的账户名称、开户行、账号。湖北日昕公司加盖公章签收该函，后仍陆续向何星辉支付工程款，截止2014年12月24日，共计付款14310000元。2015年4月13日，湖北日昕公司向兴一建筑公司出具《承诺书》，内容为“贵公司与我单位在2012年4月27日签订的工程施工补充合同，其工程已全部竣工，但工程款未打入贵公司基本账户，属于我单位违约，因此给贵公司产生了一切民事及经济责任（包括农民工工资、材料款、税费等）均由我单位承担与贵公司无关。”2016年12月11日，湖北日昕公司就案涉工程向随县地方税务局税源管理一分局申报并缴纳建筑业营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、个人所得税、印花税共计55149元。2017年3月10日，随县地方税务局税源管理一分局从湖北聚兴公司账户强制扣划涉案工程税款602488元及滞纳金80703.93元。兴一建筑公司系成立于2004年7月23日的有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，于2015年4月29更名为湖北聚兴建设有限公司。
一审法院认为:湖北聚兴公司（原随州市兴一建筑公司）具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，其与湖北日昕公司就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充合同均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效，双方均应按照约定履行合同义务。湖北聚兴公司后与案外人何星辉签订《工程承包合同》，将案涉工程整体转包给不具有建设工程施工承包资质的何星辉，并允许何星辉借用原告公司名义进行建设施工，上述行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，《工程承包合同》无效。该合同无效不影响原、被告之间的权利义务约定。鉴于案涉工程客观上已竣工并交付使用，湖北日昕公司应当按照双方签订的建设工程施工合同、补充合同及往来函件约定，将工程款支付给湖北聚兴公司。至于何星辉作为工程实际施工人对工程款的权利，应由其参照《工程承包合同》的约定向湖北聚兴公司主张。湖北日昕公司违反合同约定直接向何星辉支付工程款，后向湖北聚兴公司出具《承诺书》，承认违约事实，并表明自愿承担因违约而给原告产生的一切民事及经济责任（包括农民工工资、材料款、税费等）。根据补充合同约定，该承诺书作为合同有效组成部分，湖北日昕公司应予遵守。湖北日昕公司就案涉工程申报并缴纳建筑业营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、个人所得税、印花税共计55149元后，怠于缴纳余下税款，致湖北聚兴公司在未收取任何工程款的情况下被强制扣划案涉工程税款及滞纳金。湖北聚兴公司根据双方约定请求湖北日昕公司支付被强制扣划的税款、滞纳金683191．93元及扣划之日起的利息损失，应予以支持。湖北聚兴公司主张按照向案外人借款的利率标准（月息2％）计算利息损失无事实和法律依据，法院按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率予以支持。湖北日昕公司辩称其向何星辉支付的工程款已包含税款，对税款不应承担责任。该抗辩与双方约定不符，且该主张若为真，税款既应由何星辉从已收工程款中缴纳，则湖北日昕公司再承诺承担税款责任并实际申报、缴付部分税款的行为明显不合常理，该抗辩理由应不予采纳。湖北日昕公司辩称湖北聚兴公司诉讼主体不适格。湖北聚兴公司（原随州市兴一建筑公司）系具有独立法人资格的有限责任公司，正常经营期间的名称和股东变更不影响其法律地位、主体资格的存续及对外主张权利的能力，该抗辩不能成立，应不予采纳。湖北日昕公司辩称湖北聚兴公司诉请超过诉讼时效。湖北聚兴公司发函承诺承担案涉工程税款责任的时间、实际申报并缴付部分税款的时间及其被强制扣划税款的时间距起诉时间均不足两年，该抗辩不能成立，应不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、湖北日昕专用汽车有限公司于判决生效之日起十日内向湖北聚兴建设有限公司支付税款、滞纳金683191.93元及利息；二、驳回湖北聚兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10632元，减半收取计5316元，由湖北聚兴建设有限公司负担316元，湖北日昕专用汽车有限公司负担5000元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人湖北日昕公司没有提交新证据。被上诉人湖北聚兴公司向本院提交了一份结清证明复印件，旨在证明湖北日昕公司与何星辉结算的工程价款为16959119元，并约定扣除税款667889元。
经庭审质证：上诉人湖北日昕公司对证据的真实性及证明目的均有异议，认为结清证明是何星辉到上诉人武汉公司处自行书写，结清证明是按照何星辉要求确认的工程款，但上诉人对结清证明并不认可，故没有加盖公司印章。且结清证明中上诉人也要求何星辉对工程质量承担维修保养责任，并在保险范围内承担一切费用。随州市人民检察院要求上诉人提交结清证明，因工程款已结算完毕，遂在提交的结清证明复印件上加盖了公司印章。
2017年8月29日，被上诉人湖北聚兴公司向本院提交书面申请，要求调取随州市人民检察院刑事侦查案件中结清证明的原件。本院专程到随州市人民检察院调取了结清证明原件，该院在证据上注明“该复印件属实，此证明原件由上诉人湖北日昕公司向我局提供”并加盖了公章。
本院的认证意见为：被上诉人湖北聚兴公司提交的结清证明与随州市人民检察院存档的原件一致。该结清证明系上诉人向检察机关提供并加盖公司印章，其即认可向检察机关提供结清证明的事实，又提出结清证明系何星辉单方行为，不认可结清证明的工程结算内容，上诉人未能作出合理的解释或提交反证，本院对证据予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月14日，湖北日昕公司与何星辉达成了一份结清证明，该结清证明载明：我公司随州市兴一建筑有限（何星辉）承建的湖北日昕公司位于随县开发区的工程，工程造价计人民币1215万元，另工程增加部分为人民币4809119元，合计人民币16959119元。截至2015年8月14日，湖北日昕公司支付给我公司随州市兴一建筑有限（何星辉）共计人民币壹仟陆佰伍拾壹万元整（1651万元），扣除1115万元税率5.99%计人民币667889元，扣除彩钢瓦款抵扣款计人民币80000元，余款即人民币701234元，贵公司支付完毕上述余款后，此项工程款全部结清。我公司随州市兴一建筑有限（何星辉）承诺：在整个工程建设中，其中属于维修保养范围内的工程（屋面防水工程、外墙防水工程、水电工程等）。我公司随州市兴一建筑有限（何星辉）确保在保修范围内承担一切费用。结清证明左下方另行书写：2015年8月17日支付201234元；2015年8月21日支付100000元；2015年9月11日支付150000元；2015年9月25日支付100000元；2015年10月10日支付200000元、汽车50000元；上述款项合计价款为801234元。2016年8月16日，湖北日昕公司在随州市人民检察院调取的由该公司的出具结清证明上加盖了印章，并注明“复印属实”。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩情况，二审双方当事人的争议焦点是：湖北聚兴公司就案涉工程缴纳税款后是否有权向湖北日昕公司主张，即案涉工程的税款应由哪方当事人承担。第一，双方在签订的《工程施工补充合同》第十条第五项约定：“兴一建筑公司必须提供经税务机关认可的建安发票，否则湖北日昕公司有权拒绝付款，且工期不予顺延。”该合同第十七条约定：“双方将与该工程有关的招标文件、投标文件、承诺函、工程联系函等作为本合同的附件，为该合同的组成部分，应共同遵守。”从该约定来看，案涉《工作联系函》、《承诺书》应为双方合同的组成部分。故在湖北日昕公司向湖北聚兴公司承诺工程款未汇入账户应承担相应的责任后，仍然与分包人何星辉对工程款进行结算，应认定湖北日昕公司违反双方合同的约定。上诉人湖北日昕公司上诉称《工作联系函》、《承诺书》系行政机关备案需要，但未能提供相应的证据予以证实，本院不予支持。第二，案外人何星辉系案涉工程的分包人又是工程的受益人，其取得工程款后，应当依法缴纳税款。但湖北日昕公司与案外人何星辉达成的结清证明中已约定由上诉人代为扣除税款，上诉人未按约定向税务部门缴纳该税款，应当承担相应的责任。基于在案证据表明，案涉工程税款系湖北聚兴公司代为缴纳，在其履行了应由何星辉负担的各项税费的交付义务后，其依据湖北日昕公司的承诺主张税款，符合法律规定。湖北日昕公司以与何星辉结清全部工程款及分包人构成表见代理为由，主张双方的建设工程施工合同的权利义务（包括税金的负担）终止，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人应按约定向湖北聚兴公司支付税金所涉费用的义务。
综上所述，上诉人湖北日昕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10632元，由湖北日昕专用汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 周 鑫
审判员 李 超
二〇一七年十月二十七日
书记员 何沛俊