江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终2270号上诉人（原审原告）：盐城振友起重设备安装工程有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区大中工业园区兴业路。法定代表人：管兆群，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚竹平、黄娓娓，江苏姚竹平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州上城建设安装工程有限公司，住所地在江苏省高邮市屏淮北路纺织服装城G12-5。法定代表人：薛兴宏，该公司执行董事。上诉人盐城振友起重设备安装工程有限公司（以下简称振友公司）因与被上诉人扬州上城建设安装工程有限公司（以下简称上城公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振友公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的建筑施工设备租赁合同及塔机分包合同在2015年9月结账时并没有解除，处于继续履行状态，被上诉人并未通知解除，并且设备在工地上一直使用，虽然监理通知上讲被上诉人已于2015年9月撤场，但上诉人并不知情，上诉人以为是被上诉人在一直使用着，故被上诉人应按合同约定给付租金。若2015年9月结账时已经包含了设备进退场费用，则法院可以扣除该部分的租金，而不应全部驳回。上诉人撤场应是被上诉人或监理通知，现上诉人收到监理通知撤场，撤场前的租赁费用应由被上诉人承担。被上诉人上城公司未答辩。振友公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决上城公司立即给付振友公司塔机电梯租赁费317025元，并承担317025元从起诉之日至实际履行之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息;2.本案的诉讼费用由上城公司承担。一审法院认定事实：2014年1月5日，振友公司与上城公司签订塔机分包合同书两份，约定上城公司向振友公司租赁不同型号的塔机3台。其中一份合同约定，上城公司（乙方）因大丰舜景·中央名府17号楼工程需要，向振友公司（甲方）租赁QTZ-63型塔机1台，甲方负责塔机安装、调试以及塔机验收资料，安装前支付塔机进、退场费13500元；甲方出租给乙方的塔机租金为每台每天300元，租金自进场之日至塔机退场之日止，乙方工程因故停工，甲方按合同约定同样收取租金；乙方必须在每月底向甲方结清当月租金，因特殊情况最迟不超过次月10日前，否则甲方有权停机，由此造成的一切损失由乙方承担；根据工程需要配备料斗、吊盘，租金另议；塔机进退场费含汽吊、运输、检测、安装、拆卸计13500元；63塔机基础预埋件标准节3500元，独立高度40米以上，每节每天10元整；塔机租金、进退场费不含税金等。另一份合同约定，上城公司（乙方）因大丰舜景·中央名府12、15号楼工程需要，向振友公司（甲方）租赁QTZ-40型塔机2台，甲方负责塔机安装、调试以及塔机验收资料，安装前支付塔机进、退场费每台70**元；甲方出租给乙方的塔机租金为每台每天200元；塔机进退场费含汽吊、运输、检测、安装、拆卸计每台70**元；塔机扶墙每道3800元，塔机独立高度30米以上，标准节每节每天10元整；塔机租金、进退场费不含税金等，其余内容同上一份合同约定。此两份合同均由上城公司加盖该公司合同专用章，并由经办人翟小明、王美清签名确认。上述两份合同签订后，振友公司即将约定的设备运至工地交付使用。2014年11月18日，振友公司与上城公司又签订建筑施工设备租赁合同一份，约定上城公司（乙方）因大丰舜景·中央名府12、15号楼工程需要，向振友公司（甲方）租赁施工升降机2台，型号为SCD200/200,租金为每月7500元/台（不含操作人员工资、税款），设备进、退场及正常安、拆费用为18000元/台（含检测费用）等。该合同同样加盖上城公司合同专用章，并由经办人申加宽签名确认。上述合同签订后，振友公司将升降机运至工地交付使用。2015年9月8日，振友公司与上城公司进行租金结算，由振友公司向上城公司出具塔机电梯租赁结算单一份，列明各设备使用天数、单价等内容，上城公司截止2015年9月30日应向振友公司支付租金合计951185元，扣除春节期间费用31185元，应付租金数额为92万元，该92万元中包含租赁物的进、退场费用。该结算单由王美清、申加宽签字确认，并加盖上城公司大丰舜景·中央名府项目部资料专用章。同日，上城公司向振友公司法定代表人管兆群出具欠条一份，载明结欠振友公司92万元，此款系12、15、17号楼塔吊、升降机在2014年2月至2015年9月30日期间的租金。该欠条同样加盖上城公司大丰舜景·中央名府项目部资料专用章，并由申加宽、王美清在证明人处签名。此后，上城公司未向振友公司支付上述租金，振友公司遂于2015年11月18日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年12月19日作出（2015）大商初字第00590号民事判决书，判决上城公司给付振友公司租金92万元并承付相应利息。振友公司本次诉讼所依据的合同仍为上述之2014年1月5日、2014年11月18日签订的三份合同，其主张的是2015年10月1日之后产生的租赁费用。为此，振友公司向一审法院提供南京旭光建设监理有限公司舜景名府监理项目部发送给该公司的监理通知单两份，其中一份落款时间为2016年1月10日，载明“由于扬州上城在工程未达到拆除施工升降机的条件前提下于2015年9月擅自撤场，为保证施工现场的安全，要求你公司于2016年1月18日前拆除12#、15#楼施工升降机。拆除前报送安全保障措施资料”；另一份监理通知单的落款时间为2016年4月29日，要求振友公司在2016年5月10日前拆除12、15、17号楼的塔吊，其余内容同上一份监理通知单。振友公司称其于2016年1月18日、5月10日分别拆回租赁物，并提供其自制的塔机电梯租赁结算单一份，载明租赁费用合计为317025元，其上并无上城公司盖章或工作人员签字确认。经一审法院向振友公司询问，振友公司表示无其他证据证明上述数额的客观、真实性。一审法院认为，振友公司与上城公司之间的租赁合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。振友公司主张上城公司支付2015年10月1日起未支付的租赁费用，其仅提供未经上城公司确认的自制结算单，既不能证明上城公司尚欠振友公司租金未付，也不能证明振友公司主张的租金数额为317025元。振友公司称其已按案涉工程监理单位发送的监理通知单规定的时间撤回租赁物，但此仅为振友公司的陈述，其未举证证明其实际于何时撤回租赁物。更为重要的是，振友公司与上城公司曾于2015年9月8日对账确认上城公司截止2015年9月30日应向振友公司支付租金92万元，该92万元中已包含了租赁物的退场费用，结合振友公司在本次诉讼中提供的监理通知单上载明的“扬州上城在工程未达到拆除施工升降机的条件前提下于2015年9月擅自撤场”的内容，由此可推断振友公司在2015年9月8日对账时应已知晓上城公司将在9月底前撤场。因此，振友公司明知上城公司在2015年9月底前撤场，其在上城公司撤场后未能及时将租赁设备收回，其怠于收回造成的扩大损失，应由其自理；即使振友公司在2015年9月8日与上城公司结账时不知晓上城公司将在当月底前退场，振友公司因索要此前租赁费无果而于2015年11月18日提起诉讼，该起诉时间节点前，振友公司也应知悉上城公司已撤场。综上，振友公司就其主张未能提供充分的证据予以证实，该举证不能的后果应由其自行承担。上城公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其享有的答辩、质证、举证权利的放弃，由此产生的不利后果，应由其自行承担。一审法院遂判决：驳回振友公司的全部诉讼请求。案件受理费6055元，由振友公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，在振友公司与上城公司签订的两份《塔机分包合同书》和一份《建筑施工设备租赁合同》中均约定双方必须严格遵守协议，如有一方违约，另一方有权终止合同，违约方支付每台设备违约金五万元。2016年5月6日，大丰舜景·中央名府的开发商盐城市舜景房地产开发有限公司（以下简称舜景公司）与振友公司签订塔吊拆除协议书一份，依据振友公司与上城公司签订的三份租赁合同及共同签字认可的2015年9月8日的结算单，双方约定由舜景公司代上城公司支付振友公司591446元（以商品房抵扣），振友公司同意其他款项与上城公司结算，与舜景公司无关；振友公司于2016年5月15日前将舜景名府12、15、17号楼塔吊安全拆除并运输出施工场地等内容。合同签订后，舜景公司的夏孝荣与振友公司的管兆群在合同上签字并加盖了各自公司的章印。之后振友公司拆除了案涉之三个塔吊。2016年6月30日振友公司向舜景公司出具收到60万元租赁费用的收据一份。本案二审期间，本院依法向舜景公司副经理庄长江调查，其陈述2015年9月上城公司撤场时舜景·中央名府12、15、17号楼工地的主体及外墙立面已经完工，后续的内装等工程系舜景公司自行组织完成。上诉人振友公司对此证据质证认为上城公司撤场后是书面委托了张爱民负责后续工程事宜的，所以工程的扫尾工作应该是张爱民组织施工完成的，但无证据证明。振友公司向本院申请两名证人戚某、吴某出庭作证。其中振友公司副经理戚某作证证明2016年春节前的工人工资是张爱民发的，最后一笔工资是夏经理代发的。塔吊工吴某作证证明其是2016年4、5月份重回中央名府工地开塔吊的，当时12、15、17号楼的塔吊均是其一个人开的，其是为夏老板工作的。工资是戚经理代他领的。本案的争议焦点为：上诉人振友公司的诉讼请求能否得到支持。本院认为，关于振友公司的诉讼请求能否得到支持的问题。其一，从双方当事人签订的租赁合同来看，并未约定具体的租赁期间，而是根据租赁设备的进退场来结算租金，因此本案租赁设备的租期应根据上城公司的实际使用时间来确定。2015年9月8日，上城公司与振友公司进行了结算，结算单明确载明租赁截止时间为2015年9月30日，该时间与监理公司出具的监理通知单、工程开发商相关人员的陈述是吻合的，可以认定上城公司实际使用设备至2015年9月底，案涉合同的租期应确定至该时间节点。且2015年9月上城公司撤场前与振友公司结算了所有的租金，并同时结算了设备的进退场费用，之后上城公司仍未给付租金，振友公司追要无果诉至法院，上城公司已无人应诉，故振友公司是知道或应当知道上城公司撤场的事实的。其二，上城公司撤场后，即使振友公司的设备在工地未拆除，但是振友公司并无证据证明其使用人仍是上城公司。振友公司认为上城公司撤场后书面委托了张爱民负责工程事宜，扫尾工程应系张爱民受上城公司委托完成的，但振友公司并无证据证明，且该意见与本院的调查及上诉人提供的证人证言不符，故对此意见本院不予采纳。其三，即使如振友公司所述设备的使用人一直是上城公司，但因上城公司一直未给付振友公司租金，违反了合同的约定，按照双方签订的合同振友公司有权终止合同，但是振友公司在上城公司屡屡违约的情况下却一直未行使该权利，并且在双方于2015年9月结算租金后上城公司仍未给付租金导致振友公司提起诉讼的情况下，振友公司仍怠于行使其合同解除权，拆回设备以减少损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。振友公司在明知上城公司违约的情况下，本应积极采取措施拆回设备以防止出现更大的损失，但其却是消极坐视损失的扩大，对扩大的损失应由其自行承担，不得要求上城公司承担责任。故上诉人认为上城公司应承担2015年10月1日之后的塔机电梯租赁费并承担利息的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人振友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6055元，由上诉人盐城振友起重设备安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周永军审 判 员  唐雨虹代理审判员  张 雷二〇一七年八月十七日书 记 员  吴云甲