安徽省固镇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0323刑初154号
公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
被告人张勤，女，1973年8月3日出生于安徽省五河县，汉族，大专文化，五河县人民医院工作人员，住安徽省蚌埠市龙子湖区。被告人张勤因涉嫌犯行贿罪于2016年12月15日由固镇县人民检察院决定被取保候审。2017年11月6日经本院决定逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕,同日经本院决定取保候审。
辩护人方达夫，安徽皖和律师事务所律师。
辩护人倪大庆，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
固镇县人民检察院以固检刑诉〔2017〕163号起诉书指控被告人张勤犯行贿罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固镇县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人张勤及其辩护人方达夫、倪大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
固镇县人民检察院指控：2012年至2015年期间，被告人张勤为了维持和增加“奈达铂”药品的临床使用量，向蚌埠医学院第一附属医院放疗科主任江某1、副主任李某1等人给予回扣共计人民币448400元。
针对上述指控，检察机关向本院提供了：1.被告人户籍证明、抓获经过等书证；2.证人马某1等人的证言；3.被告人张勤的供述与辩解；4.蚌埠医学院第一附属医院HIS系统数据等证据。
公诉机关认为，被告人张勤在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人张勤辩称：一、我不是医药代表，奈达铂产品跟我没有任何关系；二、马某1证言存在诸多矛盾，而且没有其它东西佐证；三、医生之间的证言不但矛盾重重，而且具有同一性；四、起诉书认定的金额不实。综上，我只是帮好朋友马某1偶尔给医生带转一下钱，不是为了谋取不正当利益，我没有犯罪，请法庭查明事实。
辩护人方达夫提出：一、张勤对代马某1向蚌埠医学院第一附属医院放疗科中六名医生转交的钱款性质并不了解，更不清楚马某1让其转交钱款的用意，张勤无行贿的故意，不构成犯罪；二、张勤不是江苏省奥赛康药业有限公司的医药代表，其代为转交钱款的行为并非是给予放疗科医生回扣和手续费的行为；三、张勤没有“为谋取不正当利益”主观要素，依法不构成行贿罪；四、本案中，放疗科的江某1、李某1等医生仅是利用处方权收受回扣，并非利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取不正当利益而收受回扣；五、马某1关于张勤转交钱款的金额的证言自相矛盾，以及江某1、李某1等人关于张勤转交钱款的时间和频率均存在矛盾。综上，本案证据对所认定事实无法排除合理怀疑，依据刑法疑罪从无的原则，不能认定张勤有罪和处以刑罚。
辩护人倪大庆提出：本案缺少认定张勤具有主观故意犯罪的证据，受贿和所谓行贿行为发生在2012年，张勤介绍马某1认识之前的药品的销售属正常，认识后应该有马某1与医生商议的证明。如果张勤参与商议提成，证明张勤有犯罪故意，否则张勤没有犯罪故意。
经审理查明：马某1原系江苏省奥赛康药业有限公司地区经理（皖北），负责奈达铂等药品销售，后江苏省奥赛康药业有限公司奈达铂冻干粉针剂通过中标在安徽省内销售。2012年至2015年期间，马某1找到被告人张勤，由张勤负责蚌埠市医学院第一附属医院放疗科“奈达铂”药品的临床使用维量工作。2012年至2015年3月间，马某1按20元/支给付张勤，被告人张勤按15元/支给付医生回扣，2015年4月至2015年11月间，马某1按12元/支给付张勤，被告人张勤按10元/支给付医生回扣。被告人张勤先后支付给蚌埠市医学院第一附属医院放疗科主任江某1、副主任李某1、医生刘某1、李某2、周某回扣人民币448400元，被告人张勤共获取违法所得人民币139316元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、案发经过、2017年2月27日固镇县人民检察院反贪污贿赂局情况说明。证实本案系蚌埠市人民检察院于2016年7月26日指定管辖，2016年8月10日被告人张勤主动到蚌埠市人民检察院反贪污贿赂局投案，2016年11月24日固镇县人民检察院决定立案侦查。
2、户籍证明。证实被告人张勤出生于1973年8月3日，作案时具有完全刑事责任年龄。
3、蚌埠医学院第一附属医院医疗许可证、蚌埠医学院附属医院文件（蚌医附﹝2011﹞103号）关于包某等同志聘任职务的通知、蚌埠医学院第一附属医院文件（蚌医一附﹝2015﹞116号）关于刘某3等同志聘任职务的通知。证实蚌埠医学院第一附属医院系全民所有制非营利性三级甲等医院，2011年11月17日、2015年2月12日江某1任放疗科副主任、李某1任放疗科副主任。
4、证人马某1的证言。证实2008年3月其应聘到江苏奥赛康药业工作，任销售代表、主管，任皖北地区经理，负责蚌医一附院的产品开发和销售。江苏奥赛康药业有限公司按照产品奖金制度，按月结算给其个人。2010年6月至2014年底，公司按照每支20元至25元拨给其，2015年以后公司按照10元至15元拨给其，其送给他们的钱就是从这里面出的。
其通过之前放疗科医生梅步铎（已退休）的儿媳妇张勤，负责放疗科的维量工作。其把每个月放疗科奈达铂的整体回扣交给张勤，由张勤具体负责把回扣给放疗科的医生。2012年通过张勤给放疗科奈达铂回扣费大约100000元，2013年大约150000元，2014年大约200000元，2015年大约200000元。
其和张勤谈奈达铂回扣其中2012年到2014年是每支20元的提成某，2015年是每支12元的提成某，都是通过现金支付的。张勤具体是怎么给人提成的其不过问，只要能维持就行了。但是张勤曾跟其讲过，2012年到2014年她给放疗科的提成是每支15元到18元，2015年大概是每支10元的提成。因为张勤的公公之前是放疗科的医生，张勤对放疗科的医生比较熟悉，做工作比较方便，所以其才通过她给放疗科药品提成来维持奈达铂的用量。其给张勤的提成都是次月用现金交付给她的，钱是从其的销售收入中拿出来的。
5、证人江某2的证言。证实在与江苏奥赛康药业有限公司解除劳动关系之前马某1是江苏奥赛康药业有限公司安徽皖北片的组长，之后总公司将安徽员工任职关系全部转到西藏嘉信景天药业公司，业务还是做奥赛康总公司的业务。马某1主要是针对蚌埠医学院第一附属医院，药品名称就是奈达铂。马某1的收入有基本工资加药品提成，公司将收入扣除个人所得税后直接打给她本人。
6、江苏奥赛康药业股份有限公司解除劳动关系协议书、西藏嘉信景天药业有限公司员工培训服务期协议书、西藏嘉信景天药业有限公司劳动合同书、附件协议。证实马某1与江苏奥赛康药业有限公司、西藏嘉信景天药业公司签订劳动合同情况。
7、证人江某1的证言。证实收过奈达珀药品的回扣，认识这个药品的医药代表，她是梅步铎主任的儿媳妇，只知道她姓张。在2012年时候，这个张姓的女医药代表开始给其回扣。从2012年到2014年是每支是按照15元给的回扣，2015年因药品调价，是按照每支10元给的回扣。她不定期过来和其结算一次，是在办公室用现金结算的。具体多少现在记不清了，以统计数据为准。
8、证人李某1的证言。证实其认识这个药品的医药代表，她是梅步铎主任的儿媳妇，只知道她姓张，具体叫什么其不清楚。这个药品在2010年度时候进入科室使用，在2012年时候，这个张姓的女医药代表开始给其回扣。从2012年到2014年是每支是按照15元给的回扣，2015年因药品调价，是按照每支10元给的回扣。
9、证人刘某1的证言。证实知道这个药品的医药代表，是个女的但不知道叫什么。这个药品在2010年度时候进入科室使用，但当时没有给回扣。在2012年其当副主任医师的时候，这个张姓的女医药代表开始给其回扣。从2012年到2014年是每支是按照15元给的回扣，2015年因药品调价，是按照每支10元给的回扣。她几乎每个月都会来和其结算一次，是在办公室用现金结算的。
10、证人李某2的证言。证实认识这个药品的医药代表，她是梅步铎主任的亲戚，只知道她姓张，具体叫什么不清楚。在2012年的时候，这个姓张的女的开始给其回扣。从2012年到2015年调价前是每支按照15元给的回扣，2015年因为药品调价，是按照每支10元给的回扣。
11、证人周某的证言。证实放疗科用的化疗的药品有奈达铂粉针剂，这个药品在2012年科室就开始使用，记得这个药品的业务员是个女的，她的老公公是梅步铎，其接触过她，后来这个药品开始大量使用了，大量使用之后她就开始给其回扣了，应该是2013年底2014年初开始给的，一直给到2015年底。一开始是以每支15元给的回扣，2015年4月份这个药品降价后，就以每支10元的价格给其回扣。
12、证人崔某的证言。证实收过奈达铂这个药品的回扣。其认识这个药品的医药代表，她是梅步铎主任的儿媳妇，具体叫什么不清楚。从2012年开始到2015年底，其收奈达铂药品的回扣是梅步铎主任或沈学民主任给的。其没和梅步铎主任的儿媳妇接触过，但经常在办公室见到她，她不定期到办公室结算。
13、辨认笔录。证实2016年11月15日在见证人刘某2的见证下，证人江某1、周某分别对10张不同女性免冠照片进行辨认，分别指出本组照片中3号（张勤）就是其所讲的张姓女子。
14、安徽省医药集中采购平台及列表页。证实蚌医第一附属医院采购奥赛康药品包括奈达铂。
15、蚌埠医学院第一附属医院药剂科安徽省招标目录2009（部分）表格。证实奈达铂中标情况。
16、蚌埠医学院第一附属医院信息管理中心说明、统计数据。证实从该院HIS系统内检索并导出相应数据，具体内容为：2010年至2015年12月31日期间该院放疗科医生接收的病人使用奈达铂15719（药品代码）药品数量统计情况。
17、蚌埠医学院第一附属医院药剂科关于江苏奥赛康“奈达铂针”价格调整的查询说明。证实经该院HIS系统查询，2015年4月1日该院执行安徽省医保支付价并取消药品加成价，该院所使用的江苏奥赛康“奈达铂针”价格调整为74.9元每只，调价时间为2015年4月1日零时。
18、2017年4月21日固镇人民检察院反贪污贿赂局情况说明。证实被告人张勤支付江某1、李某1等人回扣及张勤获取违法所得情况。
19、马某1尾号59630工商银行卡交易明细。证实马某1从江苏奥赛康药业股份有限公司报销相关款项，及马某1在中国工商银行安徽蚌埠分行治淮路支行多次取款情况。
20、被告人张勤的供述与辩解。证实其公公叫梅步铎，原蚌埠医学院第一附属医院放疗科副主任。马某1通过其给放疗科医生转过钱，给放疗科的江某1主任、李某1、李某2、周某、刘某1转过钱。给上述人员送钱是从什么时候开始的记不清了，是在其带马某1去认识放疗科医生之后的一段时间才开始给放疗科医生送钱。马某1让其给上述医生送的是什么钱其不知道，其猜马某1是想让放疗科医生多用她卖的药。
针对控辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
一、证人马某1的证言真实可信，能够作为定案依据，被告人张勤的供述与辩解不符合常理，辩解不能成立
首先，证人马某1的证言具有完整性。证人马某1证实了维量资金来源，找到张勤维量的原因和经过，以及给予张勤提成某的具体数额，对事情的经过叙述的比较完整。其次，马某1的证言与其他证据能够相互印证。关于维量资金来源，马某1的证言与证人江某2的证言、马某1尾号59630工商银行卡交易明细能够相互印证；关于找到张勤维量的原因和经过，通过户籍信息、被告人张勤的供述、证人江某1等医生的证言，均能证实因为张勤的公公系原蚌埠医学院第一附属医院放疗科医生，张勤与该医院的其他放疗科医生比较熟悉。最后，马某1的证言具有合理性。马某1关于找到张勤维量的原因合理、给予张勤提成某的数额合理，另从蚌埠医学院第一附属医院信息管理中心统计数据看，从2012年开始奈达铂药品在该院放疗科的使用量大幅增加，间接佐证了张勤维量的成效。因此，马某1的证言具有真实性、合理性，可以作为认定案件事实的依据。
被告人张勤作为一名具有一定认知能力的人，且其本人及家人从事医药工作，能够认知到马某1找其维量的原因和后果。且在长达几年的时间里，被告人张勤每月往返与马某1的医院之间，其辩解的“为马某1转钱不知道什么钱、不知道多少钱、没有谋取利益”，不符合基本的常理和常识。因此，被告人张勤的供述与辩解存在虚假，其意见本院不予采纳。
二、现有证据能够认定被告人张勤给予了江某1等人回扣
被告人张勤在侦查机关曾供述“马某1让其给上述医生送的是什么钱其不知道，其猜马某1是想让放疗科医生多用她卖的药。”证人马某1亦证实：“其把每个月放疗科奈达铂的整体回扣交给张勤，由张勤具体负责把回扣给放疗科的医生。”马某1的证言与证人江某1、李某1、李某2、周某、刘某1、崔某等人的证言相互印证，能够认定被告人张勤为了奈达铂药品的维量，而向江某1等人给予回扣的事实，因此，被告人及辩护人方达夫提出的张勤对代马某1向蚌埠医学院第一附属医院放疗科中六名医生转交的钱款性质并不了解，更不清楚马某1让其转交钱款的用意，张勤无行贿的故意，不构成犯罪；张勤不是江苏省奥赛康药业有限公司的医药代表，其代为转交钱款的行为并非是给予放疗科医生回扣和手续费的行为的意见不成立，本院不予采纳。辩护人倪大庆关于张勤没有犯罪故意、本案缺少认定张勤具有主观故意犯罪的证据的意见亦不成立，本院不予采纳。
三、被告人张勤给予江某1等人回扣是基于医生的处方行为，本案应以对非国家工作人员行贿罪认定
本案中，被告人张勤给予蚌埠市医学院第一附属医院放疗科主任江某1、副主任李某1、医生刘某1、李某2、周某等人回扣，是基于江某1等人医生的处方行为，而不是基于江某1等人全民所有制非营利性三级甲等医院放疗科主任等国家工作人员的职务便利，因此，本案应以对非国家工作人员行贿罪定罪处罚，辩护人方达夫关于江某1、李某1等医生仅是利用处方权收受回扣，并非利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取不正当利益而收受回扣的意见成立，本院予以采纳。
四、被告人张勤给予江某1等人回扣数额应认定为448400元，被告人张勤共获取违法所得应认定为139316元
证人马某1证实给予回扣是依据药剂科提供的奈达铂药品统方数字及放疗科医生使用奈达铂药品的数字，从2012年到2014年是每支是按照20元给的回扣，2015年因药品调价，是按照每支12元给张勤的提成某；证人江某1等人证实，给予回扣按医生开具处方使用的支数，从2012年到2014年是每支是按照15元给的回扣，2015年因药品调价，是按照每支10元给的回扣。且证人江某1、李某1、李某2、周某、刘某1均对蚌埠医学院第一附属医院信息管理中心奈达铂统计数据予以认可，上述证据能够能够认定被告人张勤给予江某1等人回扣数额应认定为448400元，被告人张勤共获取违法所得应认定为139316元。因此，被告人及辩护人方达夫关于起诉书认定的金额不实、张勤没有“为谋取不正当利益”的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人张勤为谋取不正当利益，对多名医疗机构医务人员给予回扣，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的事实存在，但指控的罪名不当，本院予以纠正。综上，根据被告人张勤的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及其认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人张勤犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
二、责令被告人张勤退赔偿违法所得人民币139316元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 建
审 判 员 韩小亮
人民陪审员 强恒利
二〇一七年十一月六日
书 记 员 徐婷婷
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。