山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终176号
原公诉机关夏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，1952年2月13日出生，汉族，中专文化，中共党员，户籍所在地山西省夏县，住夏县，2001年至2012年2月任山西晋新双鹤药业有限责任公司总经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年11月24日被夏县公安局刑事拘留，同年12月23日经夏县人民检察院批准逮捕，12月24日被夏县公安局执行逮捕，2016年1月22日被夏县公安局取保候审，同年5月18日被夏县人民检察院取保候审，10月27日经夏县人民法院决定被取保候审。
夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人薛某某犯职务侵占一案，于二0一六年十二月二十日作出2016晋08**刑初71号刑事判决。原审被告人薛某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2001年至2012年间，被告人薛某某担任山西晋新双鹤药业有限责任公司（以下简称晋新双鹤公司）总经理。2009年被告人薛某某安排晋新双鹤公司会计张某、车间主任卜某某、李某等人伪造公司第四车间前处理段20余人的职工名单，从2009年8月至2012年1月，以发放工资名义套取晋新双鹤公司资金共计70.83万元，并将款项用于其自己经营的公司发放工资。
另查明，2014年晋新双鹤股份有限公司账目审计发现该问题，向被告人薛某某下发了整改通知单，被告人薛某某于2014年9月24日、25日分两次将70.83万元转入晋新双鹤公司账户。
认定上述事实的证据有：
1、山西省夏县人民检察院转办通知书、纪检监察机关移交案件登记表、审计整改通知书、农业银行收款回执，证实案件来源。
2、户籍证明证实被告人基本情况：被告人薛某某，男，1952年2月13日出生，汉族，山西省夏县人，住山西省夏县。
3、到案经过（2016年4月20日，由夏县公安局刑侦一中队出具）证实被告人到案的过程：2015年11月24日，办案人到薛某某住处对其进行传唤，薛某某不在家，后经电话通知，于当日19时到公安机关接受讯问并被刑事拘留。无自首情节。
4、被告人薛某某的供述，主要内容是：2009年6、7月份，在他任晋新双鹤总经理期间，因晋新双鹤欠缴夏县企业养老保险所大约200万元养老保险金，企业养老保险所多次催收。恰好当时山西华鼎医疗器械制造有限公司破产，破产清算组给养老保险所汇入87万余元的养老保险费用，他当时安排晋新双鹤副总贾某某和企业养老保险所进行协商，挪用了华鼎公司的87万余元代缴晋新双鹤所欠的集体部分职工养老保险费用。因为这笔款项无法在晋新双鹤的账务上体现，他便想通过领取工资的形式把这笔款从晋新双鹤领出来。从2009年8月开始至2012年2月份他离任时总共领取了70.83万元工资。这件事情他当时在办公室专门对贾某某、武某某，还有一个负责晋新双鹤财务的经理具体是刘某某还是张某因为时间长了记不得了，给几人说过这件事，然后他就安排卜某某、张某具体操作此事。具体是由山西华鼎金泉医疗器械制造有限公司的李某提供职工名单给张某，由卜某某以晋新双鹤职工的名义造好工资表并经他同意后交给张某，然后卜某某到财务上把钱领出来，再交给张某，张某又交给华鼎金泉的李某，由李某给华鼎金泉的职工发放工资。2014年8月份他收到了华润双鹤药业股份有限公司的审计整改通知书，然后他安排山西华鼎新泉医疗器械制造有限公司的出纳何晓菲在9月底前分两次将70.83万元汇入晋新双鹤的账户。
华鼎金泉公司是华鼎公司以设备入股，山西金泉合成纤维制造有限公司以资金入股成立的股份有限公司，他是实际经营人，该公司于2007年1月提出破产，2010年4月破产终结。但他并没有到工商局进行注销登记，公司一直由其本人在经营，一直到2012年底，华鼎金泉公司的执照被吊销，在2013年，他成立了华鼎新泉公司。
5、证人卜某某的证言，主要内容是：他2010年之前在晋新双鹤公司担任过业务主管、生产部副经理，还兼任公司第四车间的主任，同时也是第四车间的核算员。核算员主要是对车间的物料领用进行审核、成本核算。成本核算一是对产品的核算，二是对人员工资的核算。公安机关提供的2009年9月1日至2012年1月30日第四车间的工资发放表中的工资是由他核算的，但上面凡单位处写有“四车间（前处理）”字样的工资表上的工人都不是四车间的工人。当时是在公司总经理薛某某的办公室，薛安排让他在第四车间给这些人造表发工资，并说每月不超过2万元，还让李某给他提供名单。第一次他按照薛某某提供的总额把工资平均分配到18个人的头上，造好表让薛某某看，薛某某说让按照平时车间工人工资表的模式，不能按照平均数，他修改了两次后，经薛某某同意，把这些人的名单填写到四车间前处理工段。之后薛某某还安排他把工资表交给财务科的张某，后来每个月都是他造好工资表先给薛某某看，经薛同意了把虚造的工资表交给张某。他每次到出纳刘某某跟前领取车间工人工资时，出纳会把四车间工人工资及薛某某安排的这些人的工资还有工资表一并交给他，他领走后，把薛某某安排的这部分人的工资及工资表交给张某，至于张某怎么处理他就不清楚了。后来他不担任四车间主任了，薛某某说让他继续造表就行了。他在武某某的办公室说过这个事，武某某说薛某某怎么安排就怎么办，到2012年薛某某退休了，再没有人安排他做了，他就没有再造过这些人的工资。
6、证人王某某（晋新双鹤药业有限公司副总）的证言，主要内容是：他没有持有过山西金泉合成纤维有限公司的股份，至于工商部门登记的情况他本人也不清楚，他和华鼎金泉有限公司也没有任何关系。他只记得2013年9、10月份的时候，薛某某打电话让他到华鼎公司去，到了之后薛某某说这家公司变更法人代表需要他签字，他没有签字。后来薛某某多次给他打电话，他想着签了字法人变更了企业就和他没有任何关系了，他也没有投资过钱，变更以后就没有他的任何责任了，就把字签了。
7、证人武某某（夏县人社局企业养老保险管理服务中心工作人员）的证言，主要内容是：2012年后半年，晋新双鹤公司的人给她送1992年至2010年的职工缴费花名册，花名册是按照人员增减变化提供的，说是要把以前单位欠缴的职工养老保险费用交清。她按照提供的缴费人员花名册计算后，晋新双鹤还欠缴4684712.68元，算完后她就告诉了晋新双鹤药厂，对方说晋新双鹤公司欠缴的单位部分没有她计算的那么多，并安排马某某核对，她就和马某某把晋新双鹤公司以前年度缴纳的养老保险票据核实了一遍，核实过程中有人提出华鼎公司在2009年度向保险管理服务中心汇款874442.5元，就要求她把计算的钱款中减掉这部分钱。她到财务科查看，发现有一宗华鼎公司在2009年6月11日向中心汇款874442.5元，一直在中心基金专户上放着，后来晋新双鹤向中心账户汇款3810270.18元，她就把这共计4684712.68元按照花名册算好计入到每个职工的个人账户上。当时这个事情她向中心主任冯世庆汇报过，后来冯某某在办公室给她说过，具体怎么说的记不清了，她理解的意思就是说晋新双鹤和山西华鼎医疗器械制造有限公司是同一个法人代表，让她把山西华鼎医疗器械制造有限公司的这笔874442.5元分配到晋新双鹤公司交来的职工名单名下。
8、证人马某某的证言，主要内容是：2012年11月份，她受晋新双鹤公司副总贾某某的委派，到夏县养老保险管理服务中心办理公司欠保险管理服务中心单位应缴纳部分的款项。她当时先到人社局大厅找负责人武静云，后来武静云向她提供了一份每一年度的已缴纳费额，并告诉她公司还欠400多万元，她回到公司后向贾某某做了汇报，之后的事情她就没有参与。
9、证人冯某某（夏县人社局企业养老保险管理服务中心主任）的证言，主要内容是：2009年6月份左右，薛某某给他打电话，说晋新双鹤公司欠养老保险金比较多，暂时没钱，先给单位87万元。2009年9月份左右，薛某某委托贾某某到他办公室，商谈华鼎公司87万余元养老金的用途，当时因为晋新双鹤欠保险所养老金比较多，华鼎公司在养老保险所没有注册，也没有户头，这两个公司是一个法人代表，都是薛某某。经过协商后，就先把这87万余元用于支付晋新双鹤集团欠保险所的部分养老金。当时因为晋新双鹤一直没有给他们提供参保职工的花名册和信息，一直就没有落实。到2012年12月份，晋新双鹤公司给他们单位提供了一份参保人员的花名册，他们才把这87万余元用于支付晋新双鹤公司提供给他们花名册的人员的养老金并分配下去。
10、证人刘秀兰（夏县企业养老保险服务中心会计）的证言，主要内容是：2009年，华鼎公司向夏县企业养老保险管理服务中心缴纳了874442.5元的职工养老保险费用，她在收到这笔款的当月月底将此款上缴了财政，转入了社保基金专户。2012年他们单位业务大厅和晋新双鹤计算晋新双鹤欠缴的职工养老保险费用时，晋新双鹤的马某某找她核实这笔款有无到账，说这笔钱是晋新双鹤的，她查询了一下，确实有这笔钱款，就通知了武静云和马某某。
11、证人贾某某（晋新双鹤药业公司的副总经理）的证言，主要内容是：2009年6、7月份的一天，他、武某某还有财务部门一个人在薛某某的办公室，薛某某说挪用了华鼎公司破产时向夏县养老保险管理服务中心缴纳的87万余元职工养老保险费用，替晋新双鹤的职工缴纳所欠夏县养老保险管理服务中心的职工养老保险费用，但这笔款夏县养老保险管理服务中心无法给晋新双鹤开具票据，晋新双鹤财务上无法体现这笔账，薛某某还说通过虚造车间职工花名册领取工资，将这笔款逐月领取出来。
华鼎公司的基本情况：1996年左右，晋新集团出资控股了华鼎公司，2001年国有公司北京双鹤有限责任公司出资控股了山西晋新集团，成立了晋新双鹤公司。大约2006年左右晋新双鹤公司把华鼎公司作为不良资产从晋新双鹤公司剥离出去，后一直是薛某某管理华鼎公司。2007年华鼎公司提出破产。2008年10月份华鼎公司破产拍卖时他参与了，当时是薛某某安排他参与竞拍的，后来竞拍时他以241.5万元将华鼎公司的资产全部买下，包括厂房、设备等，地皮是租赁上留村的，当时有一份具体的物品详单，他拍到后中间隔了大约两三个月后就把华鼎公司的资产转让给了薛某某。当时的241.5万元，他自己找了四五十万元，剩下的钱是薛某某找下的，他和薛某某签了转让协议后，薛某某把他的钱还给了自己。
12、证人张某的证言，主要内容是：她本人是2006年在晋新双鹤药业有限公司担任会计的，同时薛某某让她兼任山西华鼎金泉医疗器械有限公司的会计，她只是在华鼎公司破产时薛某某让她帮忙跑腿。她在担任华鼎公司会计时，薛某某还同时让她负责金泉公司的财务，但金泉公司没有实际的业务，也没有员工。段某某在她手里领取过华鼎金泉公司职工的工资，刚开始是李某在她手里领取华鼎金泉公司职工的工资，后来李某辞职了，由段某某接手从她手里领取华鼎金泉职工的工资。每次卜某某把钱领取出来，因为晋新双鹤公司和华鼎金泉公司发工资的时间不一致，数目也不一致，他先把领到的钱存入华鼎金泉公司的账户，等到华鼎金泉公司职工发工资的时间时，她再从华鼎金泉公司的账户把现金取出来，然后在晋新双鹤公司的办公室把现金交给李某或者段某某。李某或段某某把工资发完后，把职工签名的工资表交给她，她再给华鼎金泉公司记账。
13、证人段某某的证言，主要内容是：他从张某手上领取过华鼎金泉职工的工资，之前一直是李某从张某手里领取工资给华鼎金泉的职工发放工资，后来李某不在公司干了，张某就说让他去晋新双鹤公司的财务室领取华鼎金泉公司职工的工资和工资表，每次张某都给他现金，然后他按照华鼎金泉公司职工的工资表给每个职工发放工资，职工在工资表上签完字后，他再把工资表送回给张某。他从2011年后半年开始在张某手里领取工资的，具体到几月份记不住了，后来薛某某在晋新双鹤公司离任总经理后，他再没到晋新双鹤财务室张某手里领过工资。每次领取的数额记不清了，但每次的金额和工资表上是一致的。他不清楚张某工资的来源。
14、证人李某的证言，主要内容是：他1998年到山西华鼎医疗器械制造有限公司上班，公司地址在夏县温泉路上留村斜对面，后来公司名称变更为山西威高华鼎医疗器械制造有限公司，2005年左右公司名称又变更为山西华鼎金泉医疗器械制造有限公司。他在夏县工作期间，以上公司一直在运营，公司是薛某某说了算。他曾经是金泉公司的股东，但没有投入一分钱，当时张峰离开华鼎金泉公司，有领导让他签署了文件，记得是成为金泉公司名义上的股东。2014年5月1日前后，他又签署了一份金泉公司股权转让协议，具体转给谁他也没仔细看。公安机关向他出示的名单中，有17人他都认识，均是当时华鼎金泉公司的工人，当时他在公司负责华鼎金泉公司的生产及厂区的日常事务，还负责员工考勤，把考勤表交给张某，张某负责造工资表，到发工资日期时由他到张某处领取工资表和工资，将工资发放给员工并由员工签字，将签完字后的工资表返还张某处。2009年8月份至2012年1月份，华鼎金泉公司职工从晋新双鹤公司第四车间卜某某处领取工资这件事他清楚。2009年夏天的一天，薛某某、张某、卜某某还有他在一起吃饭的时候，薛某某给卜某某说，华鼎公司这一段时间困难，员工工资先从卜某某车间处理，每个月大概就是2万元左右，卜某某同意了。然后薛某某让他负责提供华鼎金泉公司的员工名单，以后他就每月按时将华鼎金泉公司员工的考勤表交给张某，直到2011年5月份他离开金泉华鼎公司。
15、证人张某的证言，主要内容是：他不是金泉公司的股东，至于他本人的身份证复印件在金泉公司的注册材料里，可能是因为他的复印件在华鼎公司留有备案。
16、证人武某某（晋新双鹤药业公司分管生产的副总经理）的证言，主要内容是：2009年夏天的一天，在时任总经理薛某某办公室，他、副总贾某某还有一两个人，当时薛某某说他把山西华鼎医疗器械制造有限公司的七八十万元的养老保险金顶替给晋新双鹤职工缴纳养老保险金，计划从公司人员工资中慢慢把这笔资金拿出来，用于偿还华鼎公司这笔资金。后来具体怎么说的记不清楚了，因为他在晋新双鹤公司分管生产，员工每个月发工资都要经过他的签字，后来他见工资表上没有什么异样，卜某某也没有向他汇报过这件事情，慢慢就淡忘了，认为薛某某不在操作这件事情。一直到夏县人民检察院找他才知道这件事情。
17、2010年参加养老保险人员名单（482人），复制于夏县企业养老保险管理服务中心，证实晋新双鹤向保险所提交的参保人员名单。
18、凭证、票据，证实山西华鼎医疗器械制造有限公司破产清算组向夏县企业养老保险管理服务中心汇款情况。
19、段岩峰的情况说明，主要内容是：山西晋新双鹤药业有限责任公司提供的2009年9月至2012年1月工资汇总表（2009年10月、2010年4月除外）其中包含四车间（前处理人员）每月发放的工资数额，共计708301元。四车间（前处理人员）每月工资只有工资表，未专门制作工资汇总表。
20、工资汇总表、明细表，主要内容是：2009年9月至2012年1月，四车间（前处理人员）工资发放总额和具体发放人员及数额。
21、山西晋新双鹤药业有限责任公司关于四车间（前处理人员）工资发放明细的情况说明，主要内容是：2009年9月至2012年1月，四车间（前处理人员）工资发放明细表中的22人，除高亚丽外，其余21人都不属于晋新双鹤职工。高亚丽自2012年1月开始在公司上班。
22、薛某某2014年12月24日的情况说明，主要内容是：经其辨认，工资表中的22名职工均是原华鼎公司破产后延续在华鼎金泉上班的人员。
23、2007年4月9日夏县县委常委会会议纪要（第1期）、夏县县委组织部关于恢复薛某某同志财政工资的请示报告、夏县经济和信息化局的证明材料，证实薛某某系从行政单位停薪留职去创办、经营企业，在现有企业领取工资，离任后执行财政工资，其本人财政工资系从2012年2月起执行。
24、华润双鹤药业股份有限公司提供的企业产权登记表、企业档案信息卡、营业执照，证实山西晋新双鹤药业有限责任公司系一人有限责任公司（内资法人独资），营业期限自2005年4月11日至2019年12月31日，登记日期为2014年10月16日。
25、华润双鹤药业股份有限公司提供的山西晋新双鹤药业有限责任公司总经理人员决议，证实经董事会全体成员一致表决通过，由薛某某出任晋新双鹤药业有限责任公司总经理。
26、夏县工商行政管理局出具的山西华鼎金泉医疗器械制造有限公司的有关情况、企业档案信息卡，证实山西华鼎金泉医疗器械制造有限公司的有关情况。
27、山西晋新双鹤药业有限责任公司出具的2001年3月12日山西晋新双鹤药业有限责任公司董事会决议，证实聘任薛某某为山西晋新双鹤药业有限责任公司的总经理。
28、山西晋新双鹤药业有限责任公司出具的收据两张，证实薛某某退还70.83万元的情况。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人薛某某利用担任公司总经理的职务便利，侵吞本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人在案发后积极退还全部赃款，对其可酌情从轻处罚。根据被告人薛某某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。判决：被告人薛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年，缓刑两年。
被告人薛某某上诉称，原判认定其侵占70.83万元用于自己经营公司开支的事实错误。该款项并非晋新双鹤公司的合法财产；其本人未据为己有；后将款已退还。请求对其免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛某某利用担任公司总经理的职务便利，侵吞本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于上诉人薛某某在案发后积极退还全部赃款，可酌情从轻处罚；根据其犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。关于上诉人薛某某所提原判认定其侵占70.83万元的事实错误，该款项并非晋新双鹤公司的合法财产，其未据为己有，且该款已全部退回，请求免予刑事处罚的上诉理由，经查，上诉人薛某某2009年至2012年1月期间将晋新双鹤公司的70.83万元以发放工资的名义套取，用于自己经营的公司开支，至2014年公司账目审计发现才主动承认该事实，据此可以认定其主观上具有非法占有本单位财物的故意，客观上实施了利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件。原审人民法院根据上诉人薛某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及造成的后果对其予以判处并无不当。故对其上诉理由本院不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 高吉荣
审判员 崔运太
二〇一七年五月十日
书记员 赵晓普