广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2875号上诉人（原审被告）：欧汉悠，男，1967年1月28日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：邝凤玲，广东天高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阮月和，女，1971年6月11日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯国富，男，1970年12月25日出生，汉族，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：钱淑华、廖俊辉，均系广东百格律师事务所律师。原审被告：刘娟，女，1967年10月1日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。原审被告：吴作鹏，男，1966年3月28日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。上诉人欧汉悠、阮月和因与被上诉人冯国富及原审被告刘娟、吴作鹏民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧汉悠上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回冯国富的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由冯国富承担。事实与理由：一、欧汉悠与冯国富之间是委托代理关系，委托理财的后果直接归属于委托人（即冯国富），原审判决判令欧汉悠赔偿冯国富636736.19元及相应利息（即原审判决第一项），属于事实认定错误、适用法律错误。（一）在委托代理期间，股市被操纵、人为制造股灾，现涉案人员中国证券监督委员会原副主席姚刚已被决定移送司法机关依法处理。故此，2015年12月至2016年2月股市暴跌，非人力可控制，欧汉悠已采取积极措施为冯国富止损，冯国富承诺补仓后并未付诸行动，后因冯国富无资金注入补仓，欧汉悠从2016年5、6月开始已停止对账户进行操作。（二）在委托代理期间发生资金账户亏损属于正常的证券市场风险，根据有关代理制度的法律规定及证券市场的风险特征，委托理财的后果直接归属于委托人。根据《合同法》第406条，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人才有权要求赔偿。而欧汉悠在委托代理过程中尽了善良管理人的义务，并不存在过错，因此不应承担赔偿责任。（三）再退一步来讲，根据冯国富提供的证据6《经济信息咨询服务协议书》第3条A的约定，受托股票资产账户每月收益的分配比例为50%与50%，那么，根据风险共担的公平原则，发生亏损受托人亦只应与上述比例分担。二、原审判决认定亏损额为人民币909623.13元，属于事实认定错误。冯国富只是将资金账户密码告知欧汉悠，但此过程当中该资金账户一直在冯国富的掌控之中，可由其自行操作。另外，吴作鹏亦知晓冯国富的账号密码，亦可对涉案账户进行操作。到底账户亏损金额是多少，不能仅凭冯国富口头讲，一定要依照交易账单来认定，特别是亏损金额，该证据如有必要应提请第三方机构进行认定。实际上从2016年5、6月开始，欧汉悠就停止了对资金账户的操作，故资金账户账面亏损不能简单地认定是由欧汉悠造成，实际亏损有多少是由欧汉悠造成的尚未确认。三、股票买卖是靠密码进行，而且交易密码是由签署担保协议的担保人吴作鹏签收，并且欧汉悠与吴作鹏有口头协议，双方收益进行五五分成，所以吴作鹏不但止是担保人，而是作为和欧汉悠一样的共同理财者，吴作鹏应该与欧汉悠共同承担责任。四、原审判决认定刘娟承担连带责任，属于事实认定错误、适用法律错误。刘娟全不知情，亦非合同相对人，《经济信息咨询服务协议书》、《确认书》均与其无关。另外，民间委托理财合同关系不是借款，也不是共同经营用于家庭开支，所以不应当属于夫妻共同债务，冯国富主张刘娟须承担连带责任并无依据。综上所述，冯国富随意夸大损失额，要求欧汉悠全额赔偿，索要利息，并要求欧汉悠配偶（即刘娟）承担连带责任是没有事实和法律依据的。恳请贵院在查清事实的基础上依法裁判驳回冯国富的起诉或驳回其诉讼请求，以维护欧汉悠的合法权益。阮月和上诉请求：撤销一审判决，驳回冯国富对阮月和的全部诉讼请求。事实与理由：一、欧汉悠仅是代理人，依法其行为由冯国富承担，本案无证据证明欧汉悠有过错，欧汉悠不应承担责任，也就不存在担保责任。二、吴作鹏仅担保《经济信息咨询服务协议书》的履行，不作经济担保，是指资金流入该账户，用于炒股，投资140万元的股票在该账户，不作他用，股价时时变，不能保证。三，退一步来说，就算吴作鹏承担责任，但这是商业行为，要求配偶承担责任没有法律依据。四、夫妻共同债务，是指夫妻共同生活形成的债务，阮月和既没借款，又未因共同生活欠债。就算按一审判决，也不确定债务，一审法院以《婚姻法》解释判决适用法律错误。担保即使承担责任，依法亦可向欧汉悠追偿，一审法院判决阮月和承担责任错误。故此上诉，望依法改判。被上诉人冯国富辩称：一、针对欧汉悠的上诉，冯国富认为一审判决事实清楚，适用法律正确，欧汉悠与冯国富之间的协议是无效协议，因此不存在所谓的委托关系，一审判决第一项判定是正确的。1、欧汉悠在确认书中已经明确自己是账号的实际全程操作人，冯国富已经交付账户密码以及密码器给欧汉悠操作。欧汉悠现在不予明确，明显是违背事实的。2、欧汉悠认为是与吴作鹏共同操作并且有共同利益分成，该事实冯国富是认可的。3、与刘娟的连带责任，根据最高院关于撤销婚姻法解释二第24条的建议的答复，举证责任在刘娟身上，若刘娟不能证明欧汉悠的收入并非用于夫妻共同生活，就应承担连带清偿责任。二、针对阮月和的上诉，依据最高院关于撤销婚姻法解释二第24条的建议的答复，阮月和不能证明吴作鹏的收入并非用于夫妻共同生活，举证责任在阮月和身上，阮月和应当承担连带清偿责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告吴作鹏辩称：一、合同是无效的，合同无效的原因应该是欧汉悠与冯国富各自负担50%的责任，他们存在共同造成合同无效的过错，所以一审法院认定欧汉悠负主要责任是错误的。二、吴作鹏只是介绍人，不是民法上的担保人，即使是担保，也只是一个月，根据我国合同法第61、62条的规定，如果不明白，参照其他的意思表示，而冯国富的所谓收据证实是一个月，所以，吴作鹏不应该承担担保责任。三、吴作鹏仅是介绍人，不是共同理财者，从本案欧汉悠的起诉，冯国富的答辩以及录音，都充分证明了这一点，欧汉悠所讲没有依据，而且冯国富的收据虽然密码是交给吴作鹏，但吴作鹏随即交由欧汉悠操作，欧汉悠录音也证实了是其操作，吴作鹏只是介绍人，另一个重要参与人吴升也证明了现在这一事实。所以欧汉悠补充的事实是毫无道理的，与事实不符。原审被告刘娟未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。冯国富向一审法院起诉请求：1、欧汉悠向冯国富返还因《经济信息咨询服务协议书》无效而造成的资金损失909623.13元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从2016年12月31日起计至冯国富实际清偿之日止）；2、吴作鹏、阮月和、刘娟对上述债务承担连带清偿责任；3、欧汉悠、吴作鹏、阮月和、刘娟承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月26日，冯国富及欧汉悠签订《经济信息咨询服务协议书》（以下简称《协议书》），约定冯国富有偿委托欧汉悠提供A股大市及个股的研究资讯及投资建议相关咨询服务，冯国富向欧汉悠提供华林证券75086163384号账户，委托期间至2016年12月31日。冯国富委托的证券账户如盈利，则每月按盈利的50%计提信息咨询服务费给欧汉悠。合同到期，欧汉悠须保证冯国富账户余额不少于冯国富总投资金额140万元。吴作鹏作为双方履约担保人在《协议书》上签名。2015年11月26日，吴作鹏出具收据，确认收到冯国富75086163384号账户，资产为140万元，委托中通公司欧总代操作，免费试验期一个月，期满约定下次合作事宜；本次委托，受托担保人吴作鹏。后上述账户在操作过程中出现亏损。2017年4月23日，欧汉悠出具《确认书》，确认其与冯国富签订《协议书》后由其本人负责操作，协议期满后冯国富账户亏损90万元，按照协议，由其本人负责赔偿给冯国富；以实际账单为准，计划还款时间在2017年12月31日前。吴作鹏作为连带保证人在《确认书》上签名。另查明，冯国富所有的华林证券75086163384号账户的总资产于2015年11月26日为1401891.91元，于2016年12月30日为492268.78元。欧汉悠、刘娟于1993年8月11日结婚，吴作鹏、阮月和于1993年3月19日结婚。吴作鹏于2012年8月1日取得中国证券业协会相关证书，可从事一般证券业务；于2014年3月8日取得中国证券业协会相关证书，可从事证券经纪人业务。一审法院认为：本案是民间委托理财合同纠纷。根据对账单，涉案账户于2015年11月26日欧汉悠接受冯国富委托时的总资产为1401891.91元。《协议书》中关于“合同到期，欧汉悠须保证冯国富账户余额不少于冯国富总投资金额140万元”的条款，具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担的规则，也违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款是金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《协议书》被确认无效后，相应权益应当恢复至合同订立时的状态，即由受托人欧汉悠向委托人冯国富返还委托资产。关于欧汉悠称《确认书》约定的划款期限并未到期的答辩意见。《确认书》是欧汉悠出具的，并由吴作鹏作为连带保证人，但冯国富并无在《确认书》上签名，即《确认书》是欧汉悠、吴作鹏单方对冯国富作出的还款承诺，但上面的还款期限并未征得冯国富同意，故欧汉悠、吴作鹏通过《确认书》表示于2017年12月31日前还款对冯国富没有约束力。关于欧汉悠称其应按约定的每月收益分配比例50%来分担亏损的答辩意见。涉案委托理财合同无效的原因在于保底条款的存在，若没有保底条款的引诱，委托人亦不会将委托资金交给受托人买卖股票。因此，由受托人承担较大的民事责任既在情理之中，也是防止订立保底条款的重要措施，也可以使委托理财活动更加规范化。故本案应由欧汉悠对股票亏损承担较大的民事责任。欧汉悠上述答辩意见，理据不足，不予支持。关于欧汉悠称其在接受委托后涉案账户仍一直在冯国富掌控中，且其自2016年5、6月起就停止了对账户的操作的答辩意见。首先，欧汉悠没有证据证明冯国富有操作涉案账户。其次，根据欧汉悠、吴作鹏签署的《确认书》，欧汉悠、吴作鹏对涉案股票亏损额一直没有异议并同意由其支付给冯国富。因此，欧汉悠上述答辩意见，理据不足，不予支持。关于本案股票亏损额的分担。根据对账单，涉案账户的总资产于2015年11月26日为1401891.91元，于2016年12月30日为492268.78元，期间亏损909623.13元（1401891.91元—492268.78元＝909623.13元）。冯国富明知股票投资是高风险的经营活动，其应当知道保底条款是违背基本经济规律和资本市场规则的，但其仍签订含有保底条款的《协议书》并委托欧汉悠买卖股票，冯国富对其本案损失也存在过错。因此，欧汉悠应对冯国富本案损失承担70%的赔偿责任，即欧汉悠应赔偿冯国富损失636736.19元（909623.13元×70%＝636736.19元）。另冯国富请求欧汉悠赔偿自2016年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息合法有据，予以支持。关于吴作鹏称其只是中间人，不应承担任何经济责任的答辩意见。第一，根据《协议书》，吴作鹏是冯国富及欧汉悠的履约担保人。从文字表述上看，吴作鹏既是冯国富的保证人，也是欧汉悠的保证人，既保证冯国富需履行每月按盈利的50%计提信息咨询服务费给欧汉悠等合同义务，也保证合同到期后欧汉悠需保证冯国富账户余额不少于冯国富总投资金额140万元等合同义务。因此，吴作鹏并非纯粹的中间人，而是为履约双方均承担保证责任的保证人。第二，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”在《协议书》无效的情况下，吴作鹏签订的担保合同也无效。在签订《协议书》前，吴作鹏已取得中国证劵业协会相关证书，可从事相关证券业务，即吴作鹏具有证券从业的相关专业知识，其比一般人更应明白保底条款违背公平原则及基本的经济规律和资本市场规则，其对《协议书》是无效合同应当明知。吴作鹏作为双方履约担保人在《协议书》上签名，在相关股票账户亏损后又作为连带保证人在《确认书》上签名，证明吴作鹏参与整个委托理财合同的签订、履行过程，其对欧汉悠需对亏损进行保底是明知的，却仍然为涉案委托理财提供担保，应认定吴作鹏对《协议书》无效而导致担保合同无效具有过错。第三，吴作鹏辩称其只是介绍人，其没有从冯国富及欧汉悠的合作中取得任何利益。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”该条规定中的担保人过错指担保人明知主合同无效仍为担保行为，或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立等。吴作鹏承认冯国富及欧汉悠原先并不认识，冯国富担心欧汉悠会将其账户的资金卷走，欧汉悠也担心冯国富的账户和资金来由有问题，彼此缺乏互信，故要求其为双方履约进行担保。可见，吴作鹏是冯国富及欧汉悠达成委托理财合同的桥梁，若没有吴作鹏作为双方的履约担保人在《协议书》上签名，则冯国富及欧汉悠的委托理财合同关系不会成立，即吴作鹏的担保在冯国富及欧汉悠达成委托理财合同关系中起到不可或缺的作用。即使吴作鹏从中并无得到经济利益，其仍应对《协议书》的无效承担相应责任。综上，吴作鹏上述答辩意见，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。吴作鹏应对欧汉悠不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。关于刘娟、阮月和均称其不应承担责任的答辩意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《协议书》中并未明确约定欧汉悠、吴作鹏所承担的合同义务为其个人债务，欧汉悠、刘娟、吴作鹏、阮月和也没有举证证明欧汉悠、刘娟、吴作鹏、阮月和对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且冯国富知道该约定，因此，本案债务应认定为夫妻共同债务。刘娟、阮月和上述答辩意见，缺乏证据证明，不予支持。判决：一、欧汉悠、刘娟赔偿冯国富636736.19元及相应利息（相应利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年12月31日起计至付清之日止）。二、吴作鹏、阮月和对第一项判决中欧汉悠、刘娟不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。三、驳回冯国富的其他诉讼请求。如果欧汉悠等未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13501元，减半收取6750.50元，保全费5000元，合计11750.50元，由冯国富负担3943.50元，由欧汉悠、刘娟共同负担5465元，由欧汉悠、刘娟、吴作鹏、阮月和共同负担2342元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。本院认为：本案属民间委托理财合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：1、欧汉悠操作冯国富的资金账户造成的资金亏损金额如何确定；2、欧汉悠、刘娟是否应承担责任；3、阮月和是否应承担责任。一、关于欧汉悠操作冯国富的资金账户造成的亏损金额问题。从证券公司出具的对帐单显示冯国富的资金账户的资金亏损金额（含支付的交易手续费）共909623.13元，结合双方签订的合同约定冯国富的资金账户由欧汉悠操作的事实以及欧汉悠其后出具的《确认书》确认亏损金额为90万元（备注：以实际账单为准）并承诺偿还的内容，可以认定欧汉悠操作冯国富的资金账户造成的亏损金额为909623.13元。欧汉悠上诉称冯国富本人和吴作鹏也有可能参与操作冯国富的资金账户，但其未能就此提供证据予以证明，相反，其出具《确认书》确认亏损金额并承诺偿还。二、关于欧汉悠、刘娟是否应承担责任问题。关于欧汉悠的责任。欧汉悠作为从事证券投资的职业人员，其明知委托理财合同存在保底条款而无效的情况下，仍然在合同中设立保底条款引诱委托人作出委托，将资金账户交给其操作。对此，欧汉悠对导致涉案委托理财合同无效和因此造成的损失应负主要责任。故一审认定欧汉悠对冯国富的资金账户的亏损承担70%的民事责任恰当，本院予以确认。欧汉悠上诉认为其不应承担责任或应承担50%的责任的理由不充分，本院不予采纳。关于刘娟的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，合同中并未明确约定欧汉悠所承担的合同义务为其个人债务，欧汉悠、刘娟也没有举证证明其对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且冯国富知道该约定，相反，证券投资是欧汉悠日常从事的职业，欧汉悠和刘娟在庭审中也确认欧汉悠平时的收入部分用于家庭开支。因此，本案债务应认定为欧汉悠、刘娟的夫妻共同债务。一审判决欧汉悠、刘娟赔偿冯国富636736.19元及相应利息正确，本院予以维持。三、关于阮月和是否应承担责任的问题。吴作鹏在本案中仅仅是作为担保人，对外作担保并非吴作鹏日常从事的职业，且没有证据证明其从中获得利益。阮月和作为吴作鹏的妻子，在本案中没有证据证明阮月和与吴作鹏存在对外担保的共同意思表示，阮月和也没有享受因此而带来的利益。因此，在本案中，吴作鹏对外担保而产生的债务不属于夫妻共同债务，阮月和不需承担责任。一审判决阮月和承担赔偿责任欠妥，应予纠正。综上所述，欧汉悠的上诉请求不能成立，应予驳回。阮月和的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初3245号民事判决第一判项；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初3245号民事判决第二判项为“吴作鹏对第一项判决中欧汉悠、刘娟不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任”；三、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初3245号民事判决第三判项；四、驳回冯国富的其他诉讼请求。如果欧汉悠等未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13501元，减半收取6750.50元，保全费5000元，合计11750.50元，由冯国富负担3943.50元，由欧汉悠、刘娟共同负担5465元，由欧汉悠、刘娟、吴作鹏共同负担2342元；二审案件受理费6300.5元，由欧汉悠负担4725.4元，冯国富负担1575.1元。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  黎景欣审判员  刘邦中二〇一七年十二月五日书记员  梁启洪