广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂14刑终43号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄艺，男，1986年4月21日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，汉族，高中文化，无业，住广西壮族自治区崇左市江州区，因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月13日被崇左市公安局江州分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。
辩护人黄东乐，广西东越律师事务所律师。
辩护人蒙苏，广西广崇众律师事务所律师。
广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院指控原审被告人黄艺犯合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2015）江刑初字第108号刑事判决。原审被告人黄艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗全部材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）合同诈骗事实：2014年1月至5月期间，被告人黄艺以做生意需用车为由在广西南宁百安金汽车服务有限公司第一分公司（以下简称百安金公司）先后租用了桂Ａ×××××奥迪A6轿车、桂Ａ×××××本田奥德赛轿车、桂Ａ×××××奔驰小型轿车、桂Ａ×××××别克天尊小型普通客车、桂Ｅ×××××丰田凯美瑞轿车、桂Ａ×××××天籁轿车。后黄艺伪造车辆登记证，并以做生意需要资金周转为由，于2014年4月29日将桂Ａ×××××本田奥德赛轿车抵押给被害人罗某，骗取罗某15万元；后又于同年5月3日将该车及伪造的车辆登记证书抵押给李军立，骗取李军立15万元；于2014年4月30日将桂Ａ×××××别克天尊小型普通客车抵押给黄智威，骗取黄智威13万元；于2014年5月1日将桂Ａ×××××奥迪A6轿车及伪造的车辆登记证书抵押给陈春发，骗取陈春发30万元；于2014年5月15日将桂Ａ×××××天籁抵押给李娟娟，骗取李娟娟13万元；2014年5月25日、6月1日，分别将桂Ａ×××××奔驰小型轿车及伪造的车辆登记证书和桂Ａ×××××奥迪A6抵押给黄智威，骗取黄智威40万元和25万元。2014年6月初，百安金公司发现黄艺拖欠租金，经电话催缴仍不缴纳并关机，遂通过车辆GPS定位器在崇左市区及宁明县城找回了桂Ａ×××××奥迪A6轿车、桂Ｅ×××××丰田凯美瑞轿车、桂Ａ×××××天籁轿车并报警。案发后，公安机关依法扣押了桂Ａ×××××别克天尊小型普通客车和桂Ａ×××××本田奥德赛轿车。在案件审理期间，桂Ａ×××××奔驰小型轿车被车主追回并转卖他人。经鉴定，桂Ａ×××××别克天尊价值人民币23.8万元；桂Ａ×××××梅赛德斯奔驰S300价值人民币47万元；桂409**奥迪A6价值人民币34.56万元；桂Ａ×××××东风日产牌天籁价值人民币11万元；桂Ａ×××××本田奥德赛价值人民币21.5万元；桂Ｅ×××××丰田凯美瑞价值人民币14.256万元。六辆车价值共计人民币137.86万元。
（二）诈骗事实：1、2014年3月28日、4月26日，被告人黄艺以做生意需资金周转为由，将其本人所有的桂Ｆ×××××奥迪A4轿车抵押给罗某，骗取罗某共计人民币29万元；后又以同样的理由于同年5月1日将该车抵押给黄智威，骗取25万元。同年5月22日黄艺以该车要转户需上南宁车牌为由从黄智威手中将车辆骗出，并于6月5日将该车转卖给蓝达，以偿还此前欠蓝达的22万元债务；黄艺上述诈骗数额为人民币54万元。2、2013年10月21日，黄艺在没有还款能力的情况下，以公司需要资金周转并承诺给予分红的方式，骗取罗某12万元；后又以相同的理由于2014年5月5日骗取罗某12万元，同年5月6日再次骗取罗某6万元；三次共计30万元。3、2013年12月6日，黄艺在没有还款能力的情况下，以公司需要资金周转并承诺支付高额利息，骗取陈春发2万元；2014年3月10日又以同样的理由骗取陈春发4万元；黄艺长期在陈春发的小南城饭店吃饭赊账欠款，没钱归还，遂将一份伪造的山林租赁合同抵押给陈春发保证还款，且将之前抵押桂Ａ×××××奥迪A6轿车借款30万元一并写下一张欠款人民币48万元的欠条交给陈春发；黄艺诈骗陈春发共计人民币24万元。4、2014年1月2日至5月2日期间，黄艺在没有还款能力的情况下，以公司需要资金周转并承诺给予高息的方式骗取李奂华38.1万元。5、2013年5月份至6月份期间，黄艺在没有还款能力的情况下，以公司需要资金周转并承诺给予利息的方式，三次骗取姚日艺共计4.7万元。6、2014年4月底，黄艺以朋友买豪车不够资金上牌为由，骗取韦洁13万元；后又以他人抵押车辆给其为由，骗取韦洁5万元；事后，黄艺还韦洁4万元，仍有14万元无能力归还；黄艺诈骗韦洁14万元。7、2013年2月24日，黄艺在没有还款能力的情况下以做生意资金周转有困难为由，骗取凌文伟2万元，2014年5月11日又以同样理由骗取凌文伟1.8万元；两次共3.8万元。综上，黄艺诈骗数额共计人民币168.6万元。
（三）信用卡诈骗事实：2011年至2013年期间，被告人黄艺办理中国农业银行信用卡3张，中国工商银行信用卡、光大银行信用卡、交通银行信用卡、中信银行信用卡、招商银行信用卡、浦发银行信用卡各1张，为支付他人的高额利息及欠款，通过POS机套现方式透支上述信用卡资金使用。其中，黄艺冒用陈某1身份向中国农业银行办理一张卡号为46×××81的信用卡使用。截止2014年11月，黄艺透支陈某1名下农业银行信用卡46459.54元；截止2015年1月7日黄艺透支其名下卡号为46×××03农业银行信用卡197915.93元。农业银行于2014年11月30日、12月31日对陈某1进行催收，于2015年1月8日两次对黄艺进行催收。截止2015年2月28日，黄艺透支其名下卡号为52×××51的交通银行信用卡20125.73元，该行于2014年8月13日起多次向黄艺电话催收，但已关机或停机；同年12月18日上门催收，但找不到人。截止2015年1月8日，黄艺透支其名下卡号为62×××89的光大银行信用卡31640.54元，该行于2014年6月21日起多次电话催收，但黄艺手机均处于呼叫转移状态，无法联系。截止2015年1月20日，黄艺透支其名下卡号为43×××04的中国工商银行信用卡149327.68元，该行于2014年5月27日起多次通过电话或短信催收，但黄艺手机无人接听或挂断或占线。截止2015年3月15日，黄艺透支其名下卡号为51×××47招商银行信用卡3319.6元，该行于2014年7月3日起多次通过电话、短信催收并通知其姐姐转告黄艺还款。截止2015年2月8日，黄艺透支其名下卡号为62×××23浦发银行信用卡30039.22元，该行于2014年6月11日起多次通过电话催收，但黄艺手机均处于无人接听、忙音等状态，无法联系。截止2015年2月26日，黄艺透支其名下卡号为62×××82的中信银行信用卡99606.54元，该行于2014年6月11日起多次通过电话或短信催收，但黄艺手机均处于无人接听、忙音、关机等状态，无法联系。上述透支款项至今未归还，总额为578434.78元（46459.54元+531975.24元）。
原判认定上述事实的证据有相关书证、被害人陈述、证人证言，鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录，报案书、受案登记表、立案决定书，贷记卡调查审查审批表、申请表、陈某1身份证复印件、收入证明、个体工商户营业执照、个人信用报告、催收通知单、信用卡明细表、催收记录，信用卡申请留存联、工作证明、车辆行驶证复印件、房权证、信用卡交易明细，户籍证明、黄艺名下的银行账户流水情况，黄艺的母亲黄某1、妹妹黄某2、女友梁某的银行账户流水情况，黄艺行动轨迹信息,黄艺的供述及辩解等。
原判认为，被告人黄艺以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪；被告人黄艺以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪；被告人黄艺以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控黄艺犯合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的罪名成立。被告人黄艺一人犯数罪，应数罪并罚。被告人黄艺归案后和在法庭审理中对合同诈骗的事实供认不讳，认罪态度较好，依法可以对合同诈骗罪从轻处罚。根据被告人黄艺犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百二十六条、第一百九十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条第一款、第二款第（一）、（二）、（三）项、第三款的规定，判决：一、被告人黄艺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币九十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月13日起至2034年8月12日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）；二、由扣押单位将涉案车辆桂Ａ×××××别克天尊小型普通客车和桂Ａ×××××本田奥德赛轿车返还给被害单位广西南宁百安金汽车服务有限公司第一分公司；三、责令被告人黄艺退赔违法所得319.86万元按各被害人被骗取的数额返还给被害人；四、责令被告人黄艺退赔违法所得55.8309万元按各被害单位被骗取的数额返还给被害单位。
上诉人黄艺上诉称，其分别向罗某借款29万元、向黄智威借款25万元、向蓝达借款22万元、向借款陈春发24万元、向罗元华借款30万元、向李奂华借款38.1万元、向姚日艺借款4.7万元、向韦洁借款14万元、向凌文伟借款3.8万元的行为均属借贷行为，不构成诈骗罪；一审判决认定其恶意透支信用卡578434.78元事实不清，证据不足。
上诉人黄艺无新证据向二审法院提交。
经审查，一审判决据以认定原审被告人黄艺以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，以及黄艺以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大的事实的证据均由公安机关依法收集，来源合法，内容客观真实，并相互印证，且分别经一审庭审举证、质证属实，足以认定黄艺构成合同诈骗罪和诈骗罪的犯罪事实，本院予以确认。黄艺主张其与罗某等人之间的行为属于借贷行为无事实依据，不予认定。
关于原审被告人黄艺是否恶意透支银行信用卡资金578434.78元的问题。经审理查明，2011年至2013年期间，黄艺办理中国农业银行信用卡3张，中国工商银行信用卡、光大银行信用卡、交通银行信用卡、中信银行信用卡、招商银行信用卡、浦发银行信用卡各1张，为支付他人的高额利息及欠款，通过POS机套现方式透支上述信用卡资金使用。其中，黄艺冒用陈某1身份向中国农业银行办理一张卡号为46×××81的信用卡使用，截止2014年11月，黄艺透支陈某1名下农业银行信用卡46459.54元。中国农业银行于2014年11月30日、12月31日对陈某1进行催收。以上事实有受案登记表、立案决定书、证人陈某1的证言、金穗白金贷记卡调查审查审批表、申请表、陈某1身份证复印件、收入证明、个体工商户营业执照、个人信用报告、催收通知单、信用卡明细表等证据证实，应予认定。
公诉机关指控原审被告人黄艺透支其名下卡号为46×××03农业银行信用卡197915.93元、卡号为52×××51的交通银行信用卡20125.73元、卡号为62×××89的光大银行信用卡31640.54元、卡号为43×××04的中国工商银行信用卡149327.68元、卡号为51×××47招商银行信用卡3319.6元、卡号为62×××23浦发银行信用卡30039.22元、卡号为62×××82的中信银行信用卡99606.54元，总额为531975.24元，经各发卡银行多次催收后仍拒不偿还。经审理查明，黄艺透支上述银行信用卡资金后，并未逃匿，亦未改变联系方式和住址，银行能够对其进行催收。但公诉机关在本案审理中，未能提供证据证实黄艺透支上述银行信用卡资金后，各发卡银行使用电话、短信、信函或上门追讨等两种以上的方式对其进行了催收，亦未能提供电话录音、短信记录、持卡人及其家属或同住人签名等证据证明催收内容和持卡人已知悉银行催收信息的事实。因此，公诉机关指控黄艺恶意透支其名下农业银行等信用卡资金531975.24元的事实证据不足，不予认定。一审判决对上述事实认定错误，予以纠正。
本院认为，上诉人黄艺以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取受害人罗某等人人民币151万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪；黄艺以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取受害人罗某等人人民币168.6万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪；黄艺以非法占有为目的，冒用他人信用卡恶意透支信用卡资金46459.54元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控上诉人黄艺犯合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的罪名成立。黄艺一人犯数罪，应数罪并罚。黄艺归案后和在法庭审理中对合同诈骗的事实供认不讳，认罪态度较好，依法可以对合同诈骗罪从轻处罚。原判认定黄艺犯合同诈骗罪、诈骗罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。原判认定黄艺恶意透支信用卡资金531975.24元错误，应予纠正。一审判决对黄艺骗取受害人罗某等人财物所得金额为168.86万元有误，应为168.6万元。根据上诉人黄艺犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第一百九十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条第二款第（一）、（二）、（三）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持崇左市江州区人民法院（2015）江刑初字第108号刑事判决的第二项，即由扣押单位将涉案车辆桂Ａ×××××别克天尊小型普通客车和桂Ａ×××××本田奥德赛轿车返还给被害单位广西南宁百安金汽车服务有限公司第一分公司。
二、变更崇左市江州区人民法院（2015）江刑初字第108号刑事判决第三项“责令被告人黄艺退赔违法所得319.86万元按各被害人被骗取的数额返还给被害人”为：责令被告人黄艺退赔违法所得319.6万元按各被害人被骗取的数额返还给被害人；三、撤销崇左市江州区人民法院（2015）江刑初字第108号刑事判决的第一项，即被告人黄艺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币九十五万元；四、撤销崇左市江州区人民法院（2015）江刑初字第108号刑事判决的第四项，即责令被告人黄艺退赔违法所得55.8309万元按各被害单位被骗取的数额返还给被害单位；
五、上诉人黄艺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币九十三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月13日起至2030年8月12日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
六、责令上诉人黄艺退赔违法所得46459.54元给中国农业银行。
本判决为终审判决。
审判长 邓智勇
审判员 农 伟
审判员 方春宁
二〇一七年四月二十日
书记员 彭冠宁