山东省诸城市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0782民初453号
原告山东一林防水有限公司，住所地：烟台市芝罘区新桥桃园里151付1号。
法定代表人栾银峰，该公司总经理。
委托代理人赵龙，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
委托代理人王少利，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
被告汇江建设有限公司，住所地：潍坊高新区东风东街以北金马路以西金马小区1号楼。
法定代表人李更华，该公司董事长。
委托代理人袁传齐，山东衡源律师事务所律师。
委托代理人王公礼。
原告山东一林防水有限公司与被告汇江建设有限公司其他建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王洪芳独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵龙、王少利，被告委托代理人袁传齐、王公礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告山东一林防水有限公司（前烟台一林建筑防水工程有限公司）与被告汇江建筑有限公司（前潍坊市汇江建筑安装工程有限公司）于2012年10月13日签订《防水施工合同》一份，约定原告以包工包料的方式分包被告承建的诸城皇家半岛三期9号楼的防水工程，后双方协商一致增加了10号、11号、1号、5号楼的防水施工工程。原告按照约定完成相应范围内（包含施工中增加的厨房、卫生间、阳台）防水工程，并交付被告，被告分别予以确认结算。后被告一直拒绝向原告支付工程款，特诉至法院，请求依法判决解除原被告之间的防水施工合同关系；被告支付原告工程款388733.64元，并承担逾期支付工程款违约金41367.41元（自2014年8月1日计算至2015年12月31日，按照银行同期贷款利率6%的一点三倍计算），共计428286.53元，以及从2015年12月31日至被告实际履行之日止以388733.64元为基数按照每日7.8%计算的违约金；本案的诉讼及保全费用由被告承担。
被告辩称，被告未与原告签订过施工合同，与原告不存在合同关系，不应向原告支付工程款。
经审理查明，2012年10月13日，烟台一林建筑防水工程有限公司作为乙方，潍坊市汇江建筑安装工程有限公司皇家半岛项目部作为甲方，签订防水施工合同一份，约定烟台一林建筑防水工程有限公司分包汇江公司承建的诸城皇家半岛三期9号楼的防水工程。工程内容为三小间及屋面防水，承包方式为包工包料。三小间防水单价38元，面积2000平方米，屋面防水单价42元，面积900平方米，工程造价113800元。工期自2012年10月20日至2012年10月30日；工程保修期约定为五年；付款方式约定，防水工程施工完毕付至工程总造价的75%；防水工程竣工验收完毕付至工程总造价的95%，余款5%为质保金，质保期满，无质量问题，15日内付清。合同违约责任约定，甲方不能按期办理结算手续或没有按期支付工程款，则每拖延一日，应付乙方工程总造价0.05%的违约金。该施工合同加盖潍坊市汇江建筑安装工程有限公司皇家半岛项目部公章，赵亮作为项目部代表在施工合同中签字确认。
合同签订后，烟台一林建筑防水工程有限公司即进场施工，并如期完工。2013年1月7日，烟台一林建筑防水工程有公司与汇江公司皇家半岛项目部进行工程量结算，9#楼结算屋面、厨房防水造价为89112元。结算单上加盖汇江公司皇家半岛项目部公章，赵亮作为项目部代表在结算单上签字确认。
另查明，烟台一林建筑防水工程有限公司就皇家半岛工程，未与汇江公司签订书面的施工合同，继续施工了皇家半岛1#、5#、10#、11#楼的防水工程。工程完工后，汇江公司皇家半岛项目部分别对工程量进行结算，其中2013年6月19日，对10#、11#楼屋面及三小间防水工程量的结算数额为176828元；2013年12月4日，5#楼屋面及三小间防水工程量结算数额为90570元，上述两份结算单均加盖汇江公司皇家半岛项目部公章，赵亮在结算单上签名。2014年4月1日，1#楼西单元工程量结算数额原为100106.2元，汇江公司皇家半岛项目部在结算单上加盖公章，后原告自行对屋面第二遍防水、扣除的上料阳台的结算单价进行了涂改，涂改后结算金额为102641.76元，原告以涂改前数额为计算依据。上述工程已全部完工并交付被告使用。对于上述工程，原告主张双方口头协商，参照双方于2012年10月13日签订的9号楼防水工程施工合同计算相应的违约金和质保金。
庭审过程中，被告主张皇家半岛工程确系其承建，但并没有刻具潍坊市汇江建筑安装工程有限公司皇家半岛项目部公章，原告与该项目部的合同与其无关的。被告将皇家半岛项目1#、5#、9#、11#号楼及地下车库工程进行了内部承包，承包给单位项目经理胡庆生。原告对此不予认可，主张胡庆生、赵亮均系原告单位工作人员，并提供（2015）诸民初字第397号民事判决书予以证明，该判决认定胡庆生、赵亮均系被告单位工作人员。
对于工程款的支付，原告主张被告于2013年2月5日付款40000元；2013年9月17日付款20000元；2014年3月21日付款80000元；2014年4月10日付款40000元。以上付款共计180000元，均是通过项目部支付。
还查明，潍坊市汇江建筑安装工程有限责任公司于2013年9日变更企业名称为汇江建设有限公司。烟台一林建筑防水工程有限公司于2014年1月26日变更企业名称为山东一林防水有限公司，该公司具有防水工程施工资质。
以上事实，有防水施工合同、工程量结算单、公司变更登记证明、（2015）诸民初字第397号民事判决书及原、被告陈述在案为凭，足以认定。
本院认为，烟台一林建筑防水工程有限公司具备涉案工程施工资质，其与潍坊市汇江建筑安装工程有限责任公司皇家半岛项目部签订的防水施工合同系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按合同约定行使权利、履行义务。现烟台一林建筑防水工程有限公司变更为山东一林防水有限公司，潍坊市汇江建筑安装工程有限责任公司变更为汇江建设有限公司，根据相关法律规定，合同的相关权利义务由变更后的民事主体承继。被告汇江公司对合同提出异议，结合原告提供的施工合同及结算单加盖的项目部印章及（2015）诸民初字第397号民事判决书确认的赵亮、胡庆生的身份，能够证明赵亮在涉案工程施工期间以施工单位代表的身份签署资料，其所实施的行为代表被告，现原告依据涉案防水合同及工程结算单向被告汇江公司主张权利，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称已将工程承包给职工胡庆生，并提供承包协议予以证明，因该协议系被告与胡庆生所签，系被告单位内部经营管理行为，对原告不具有约束力。
原告要求解除涉案防水施工合同，根据法律规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以要求解除合同。本案被告迟延履行付款义务，原告有权要求解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，即对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。但本案中双方履行的施工合同系继续性合同，必须在一定继续的时间完成，而不是一时或一次完成。现涉案施工合同已履行完毕，并交付使用，解除合同时的履行利益已经由被告享有而无法返还，对原告要求解除合同的主张，本院不予支持。
关于原告主张的工程款数额，对于5#、9#、10#、11#楼的工程款数额，原告提供了赵亮签名并加盖项目部公章的结算单，能够证明原告已完成的工程量和造价。被告不予认可，但未提供任何证据证明，对上述工程款，本院予以确认。对于1#楼的工程款，原告提供1#楼西单元的工程款结算单，因原告自行对结算单价进行涂改，涂改后的单价与合同约定单价不一致，故涂改后的内容对被告不产生法律效力，应以涂改前的结算结果确认1#楼西单元的结算金额为100106.2元。原告主张1#楼工程量包括东、西两单元，但对东单元工程量未进行书面结算，东西单元的工程量应系一致，被告不予认可，原告亦未提供证据证明该楼东单元的施工情况，故对其主张的参照西单元计算的工程款100106.2元，本院不予支持，原告可待提供证据后另行主张。以上原告施工涉案工程的工程款总额为456616.2元。
因原、被告在9号楼施工合同中明确约定留5%的的质保金，保修期为五年，该约定亦系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以支持。原告主张其施工的1#、5#、10#、11#楼参照上述合同处理，故亦应保留5%的质保金，共计22830.81元（456616.2元×5%）。扣除质保金后，被告需支付原告工程款433785.39元，原告认可被告已付180000元，被告尚需再支付原告工程款253785.39元。
关于原告主张的违约金。原告如期完工，被告理应按合同约定及时支付工程款，但被告逾期未支付工程款，应承担相应的违约责任。因双方在合同中约定，被告未按期支付工程款，每拖延一日按应付工程总造价的0.05%违约金，该约定亦系当事人真实意思表示，原告认为过高，并要求按银行同期贷款年利率6%上浮30%计算符合法律规定，本院予以支持。原告主张自2014年8月1日至2015年12月31日以欠付工程款为基数计算，本院亦予以支持，9号楼工程款的违约金应为9534.5元（89112-89112×5%）×7.8%÷12个月×17个月）。对于原告施工的1#、5#、10#、11#楼防水工程，因双方无书面合同，被告对违约金不予认可，故对于原告主张的上述工程欠款违约金，本院不予支持。庭审过程中，原告自愿放弃自2015年12月31日之后的违约金，系原告对自己权利的合法处分，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告汇江建设有限公司支付原告山东一水防水有限公司工程款253785.39元，并承担违约金9534.5元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告山东一水防水有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7724元，减半收取3862元，由原告山东一林防水有限公司负1237元，被告汇江建设有限公司负担2625元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费7724元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判员 王洪芳
二〇一六年三月十七日
书记员 邬明旭