内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终366号
上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市杭盖路办事处北路12号。
法定代表人：王淑英，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司阿巴嘎旗分公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟阿巴嘎旗罕乌拉小区售楼部。
法定代表人：王淑英，分公司负责人。
二上诉人委托诉讼代理人：于祥坤，系公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：霍敬东，男，1974年10月23日出生，回族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
原审被告：北京通州次渠建筑集团有限公司，住所地北京市通州区次渠大街东路南。
法定代表人：李连敬，公司董事长。
委托诉讼代理人：陈超，北京市通州区中仓街道法律服务所法律工作者。
原审被告：北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司，住所地锡林浩特市杭办北路12号。
法定代表人：李文利，公司董事长。
上诉人锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司（以下简称生力公司）、锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司阿巴嘎旗分公司（以下简称生力分公司）与被上诉人霍敬东、原审被告北京通州次渠建筑集团有限公司（以下简称次渠公司）、北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司（次渠分公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡民二初字第921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人生力公司及上诉人生力分公司共同委托诉讼代理人于祥坤、被上诉人霍敬东、原审被告次渠公司委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼，原审被告次渠分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
生力公司及生力分公司的上诉请求：1、撤销锡林浩特市人民法院（2015）锡民二初字第921号民事判决并改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、上诉人主体不适格，不应当承担本案任何责任。上诉人的身份是开发商，在建设工程过程中不会直接购买任何材料，不会也不可能与被上诉人形成买卖合同关系。2、上诉人与被上诉人签订的《房屋预售合同》合法有效不应当解除。该合同签订于2014年8月9日，被上诉人已支付完毕购房款，上诉人亦保留此房源，现房屋买卖合同已履行完毕。不能因被上诉人不同意继续履行就认为购房目的不能实现。3、本案法律关系混乱。存在水泥买卖合同关系及解除购房合同关系。在判决内容中原审法院并未对上诉人与被上诉人签订的《房屋预售合同》进行判决，那么现在该购房合同仍然存续有效。此情况与被上诉人诉请不符且严重损害上诉人利益。
霍敬东答辩称，一审判决是正确的，因为房子自始至终没有交付，钱也没有收到，造成了霍敬东的损失。
次渠公司述称，同意上诉人的上诉请求，我们对原审法院的判决有异议。一审法院生力分公司与被上诉人有买卖关系，仅凭一张协议把我们列为被告是不合理的。希望二审法院能纠正一审法院的错误。
次渠分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。
霍敬东一审诉讼请求：一、四被告连带偿还拖欠原告水泥款228100元；二、被告根据中国人民银行同期贷款利率向原告支付本息至本案执行完毕；三、请求解除原告与第三被告签订的商品房预售合同；四、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月17日，原告霍敬东（乙方、预购方）与被告生力分公司（甲方、预售方）签订了《商品房预售合同》，合同约定：预售房屋座落阿巴嘎旗别力古台镇巴彦东街罕乌拉小区4#栋三单元四楼西户，房屋建筑面积101.83平方米，每平方米1650元，”转账160000元，余8019.5元，李文龙特此免掉，按房款整160000元计算”。合同其他事项约定：”此房为顶账房，总计房款160000元，双方约定在乙方出售此房屋后，买房人必须交清所有费用，我公司与其签订商品房买卖合同，如不付清所有费用，不与其签订正式商品房买卖合同，由此造成的后果由乙方负责”。该份合同由原告霍敬东签字、捺印确认并加盖被告生力分公司合同专用章。后该《商品房预售合同》双方作变更，于2014年8月9日，重新签订了一份《商品房预售合同》，合同约定：预售房屋座落阿巴嘎旗别力古台镇巴彦东街罕乌拉小区4#栋三单元四楼东户，房屋建筑面积88.72平方米，”房屋总价款146388元，加上所有费用156992.8元，经王经理同意免除6992.8元，剩余房款150000元”。该份合同由原告霍敬东签字、捺印确认，加盖被告生力分公司合同专用章及李文龙手章。2013年7月23日、2013年8月5日，出票人北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司向收款人霍敬东出具金额分别为28100元、40000元农村信用合作社转账支票，支票用途备注：水泥款，出票人签章处加盖北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司财务章及李文龙手章。上述支票原告霍敬东未能变现，后换票。2014年10月15日，李文龙重又向原告霍敬东出具上账单（题头有北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司字样），上账单款项来源标注水泥款，单位名称标注霍敬东，金额78100元，备注换票。该上账单加盖李文龙手章。上述房屋交易金额150000元，换票上账单金额78100元，合计228100元。原告霍敬东诉讼称，上述《商品房预售合同》签订及支票、上账单开具事宜为同被告生力分公司间水泥买卖产生，认可被告生力分公司后支付水泥款19000元。另查明，2013年9月17日，被告生力分公司作工商变更登记，负责人由李文龙变更为王淑英。
一审法院认为，原告霍敬东与被告生力分公司间虽无书面水泥买卖合同，但就原告霍敬东举证的《商品房预售合同》”房屋抵顶”约定、转账支票及上账单等内容表述，及《商品房预售合同》加盖被告生力分公司印章、李文龙做为被告生力分公司负责人的特殊身份，能够认定双方间水泥买卖合同关系存在，水泥款交易数额清楚。现被告生力分公司否认水泥买卖事实存在、要求双方继续履行《商品房预售合同》，因原告与生力分公司之间并非存在实际商品房买卖关系，而是双方意欲通过签订《商品房预售合同》抵顶欠付原告的水泥款，现该《商品房预售合同》并未实际履行，且原告霍敬东不同意继续履行《商品房预售合同》，”房屋抵顶”约定不能实现，故被告生力公司应继续履行水泥款给付义务，支付”房屋抵顶”不能实现的水泥款部分150000元及上账单确认的欠付水泥款78100元，原告霍敬东请求支付水泥欠款的主张，于法有据，该院予以支持。《商品房预售合同》中，销售方由李文龙签字、加盖被告生力分公司合同专用章，李文龙系被告生力分公司负责人，就被告生力分公司辩称其不清楚”房屋抵顶”事宜，与公司没有关联，有违事实，该院不予采信。关于原告霍敬东请求被告生力公司承担责任的主张，被告生力分公司为其依法设立的分支机构，其应对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任。因原告庭审中出示的支票及上账单、收据中皆有被告北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司的盖章或负责人签章，且备注处皆注明”水泥款”，故被告北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司应当向原告支付上涨单及收据中载明的金额。被告北京通州次渠建筑集团有限公司为其依法设立的分支机构，其应对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任。被告有逾期支付货款的事实，其除应支付欠付部分水泥款外，还应承担相应违约责任，原告霍敬东主张赔偿逾期付款利息的主张，理由正当，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第五款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司阿巴嘎旗分公司、被告北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司于本判决生效之日起30日内，向原告霍敬东支付水泥款209100元并支付逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付日止，其中78100元自2014年10月15日起计，其中150000元自2014年8月9日起计）；二、被告锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司、被告北京通州次渠建筑集团有限公司对上述款项支付共同承担责任。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4722元，由被告锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司阿巴嘎旗分公司、被告北京市通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点：1、被上诉人与谁形成了买卖关系；2、与阿旗生力分公司签订以房抵债协议是否应继续履行。
关于被上诉人与谁形成了买卖关系的问题。根据霍敬东举证的《商品房预售合同》中”房屋抵顶”的约定、转账支票及上账单等内容表述，以及《商品房预售合同》上加盖生力分公司印章、李文龙做为生力分公司负责人的特殊身份，能够认定霍敬东与生力分公司之间形成了事实上的水泥买卖合同关系，且水泥款交易数额清楚，生力分公司理应为其实际购买的水泥支付相应价款。
关于霍敬东与生力分公司签订以房抵债协议是否应继续履行。该以房抵债的《商品房预售合同》第一次签订时间为2013年6月17日，抵顶的债务为160000元，后于2014年8月9日进行变更，抵顶的债务变更为150000元，至今已达4年之久，生力分公司仍未交付房屋，且霍敬东不同意继续履行《商品房预售合同》，以房顶账的约定无法实现，故合同无继续履行的必要，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
霍敬东出示的支票及上账单、收据中皆有次渠分公司的盖章或负责人签章，且备注处皆注明”水泥款”，故次渠分公司应当向霍敬东支付上账单及收据中载明的金额。生力分公司与次渠分公司分别为生力公司与次渠公司依法设立的分支机构，皆应对其分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，故生力公司与次渠公司皆应对生力分公司欠付霍敬东的水泥款承担支付责任。
综上所述，锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司以及锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司阿巴嘎旗分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、解除上诉人锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司阿巴嘎旗分公司与被上诉人霍敬东签订的两份《商品房预售合同》。
二审案件受理费4722元，由上诉人锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司、上诉人锡林郭勒盟生力房地产开发有限责任公司阿巴嘎旗分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 杨树平
审判员 吴春林
二〇一八年三月三十日
书记员 娜木贡
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；