内蒙古自治区托克托县人民法院民 事 判 决 书（2016）内0122民初865号原告：胡皓博，无业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:郑淑珍，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被告：丁世雄，原广西五鸿建设集团有限公司呼伦贝尔分公司中天蒙盈醇基油品项目部负责人，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：闫德富，呼和浩特市基层法律服务工作者协会第二法律服务所法律工作者。被告：广西五鸿建设集团有限公司，组织机构代码证号：xxxxx，住所地广西宜州市法定代表人:蔡立宗，董事长。被告：中天蒙盈能源科技有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地托克托县。法定代表人：郝厚德，总经理委托诉讼代理人：李聪、云发高，公司职员。原告胡皓博与被告丁世雄、广西五鸿建设集团有限公司（以下至判决主文前简称广西五鸿）、中天蒙盈能源科技有限公司（以下至判决主文前简称中天蒙盈）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡皓博及其委托诉讼代理人郑淑珍、被告中天蒙盈的委托诉讼代理人李聪、云发高、丁世雄的委托诉讼代理人闫德富到庭参加诉讼。广西五鸿经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡皓博向本院提出诉讼请求：1、确认胡皓博与广西五鸿建设集团有限公司呼伦贝尔分公司（以下至判决主文前简称五鸿分公司）签订的建筑安装工程内部责任承包合同书无效；2、判决五鸿分公司返还胡皓博工程保证金200000元，利息96000元共计296000元，并将利息顺延计算至实际返还之日，由丁世雄、广西五鸿、五鸿分公司承担连带返还责任；3、判决五鸿分公司按照合同约定的价款折价补偿胡皓博已完成工程量工程价款、胡皓博已发生现场施工周转材料及租赁费、人工费、现场警卫人员工资共计684312元及利息损失115817元。丁世雄、广西五鸿、五鸿分公司承担连带支付责任；中天蒙盈在欠付工程款范围内承担支付责任。以上2、3项共计1096129元。4、由丁世雄、广西五鸿、五鸿分公司、中天蒙盈承担本案的全部诉讼费用及其他相关费用。事实与理由：2014年6月16日，丁世雄挂靠广西五鸿后，由五鸿分公司与中天蒙盈签订建设工程施工合同，承建中天蒙盈位于××县，工程名称为中天蒙盈的建筑工程，工程内容为项目总承包，合同价款为二亿二千万。2014年7月9日，五鸿分公司与胡皓博签订建筑安装工程内部责任承包合同书，将与中天蒙盈合同范围内的全部土建工程分包给胡皓博，胡皓博向五鸿分公司支付工程保证金200000元，五鸿分公司给胡皓博开了收据，因为丁世雄最初挂靠的企业是河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司），所以胡皓博最初也是与开宇公司签订的合同并由开宇公司出具了工程保证金收据，由于开宇公司其他在建项目在内蒙古建设厅有一个失信不良记录，有可能不能办理招投标手续，丁世雄改为挂靠广西五鸿，胡皓博与五鸿分公司重新补签了合同但没有变更工程保证金收据。2015年11月20日胡皓博与五鸿分公司达成工程保证金还款协议，协议约定五鸿分公司同意自2014年12月9日起，将200000元工程保证金按年利率24％计算利息支付胡皓博直至实际返还之日止。合同签订后，胡皓博于2014年11月4日开始施工，至2014年12月8日完成办公楼、宿舍楼、消防泵配电室基础，经验收合格后回填到地梁底部封闭现场，2014年12月9日接中天蒙盈基建项目部通知后停工。由于中天蒙盈工程进度款资金链断裂及相关建设手续不齐全的原因，工程进度停工至今。丁世雄无相应施工资质挂靠广西五鸿资质承包中天蒙盈建筑施工工程后，又将全部土建工程转包无施工资质的胡皓博，根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设施工合同纠纷司法解释）第一条规定，五鸿分公司与胡皓博的施工合同无效。因工程停工至今未开工原因系中天蒙盈资金链断裂等原因造成，胡皓博完工部分的工程已经单项验收合格，存在价值和使用价值，工程也实际上已经交付中天蒙盈所有，因后续开工日期难以预见，合同无法继续履行，根据建设施工合同纠纷司法解释第二条规定，五鸿分公司应当按照合同约定的价款折价补偿胡皓博已完成工程量工程价款653412元，支付胡皓博已发生现场施工周转材料及租赁费268450元，人工费11450元，现场警卫人员工资50000元，共计1084312元，抵减五鸿分公司已经支付的400000元尚有684321元未支付，丁世雄、广西五鸿、五鸿分公司应当承担连带支付责任。中天蒙盈应当在欠付工程款范围内承担支付责任。五鸿分公司应当返还胡皓博工程保证金200000元及利息96000元（自2014年12月9日计算至2016年12月9日）共计296000元，并应当将利息顺延计算至实际返还之日止，丁世雄、广西五鸿应当承担连带返还责任。根据《合同法》第五十二条第五项，《建筑法》第二十六条，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，请人民法院查清事实，支持胡皓博的诉讼请求。丁世雄辩称，一、丁世雄是受五鸿分公司的授权委托，于2014年6月16日与中天蒙盈签订了五十万吨醇基油品项目的建设工程施工合同，该项工程的合同价款为2.2亿元，五鸿分公司总体承包了该项目的全部建设工程，丁世雄被授权为五鸿分公司的项目代理人，负责该项工程的施工建设，丁世雄在此工程的施工建设中，并非胡皓博诉称的挂靠关系，而是委托代理关系。二、胡皓博承包建设的办公楼、宿舍楼、消防泵房、配电室土建工程，是在中天蒙盈的同意下丁世雄将其代理建设项目中的土建工程以包工包料的重包形式承包给胡皓博施工作业，在此施工过程中，由于中天蒙盈筹集的资金未能到位，导致胡皓博施工作业的土建工程完成基础后不能继续进行施工，至今处于停滞状态，完成的基础部分也未经建设单位中天蒙盈的验收，胡皓博诉称的基础验收合格，不是事实。三、胡皓博诉称的完成工程的价款经评估鉴定，总造价为653412元，在合同约定下浮4%的情况下，工程价款应是627275元，胡皓博在此施工过程中，丁世雄己支付了工程款45万元（其中工程款35万元，代付混凝土款10万元），核减已支付的工程款项实际欠付工程价款应是177275元，对此评估鉴定的工程价款，丁世雄不持异议。胡皓博诉求的现场施工周转材料以及租赁费268450元、人工费112450元，现场警卫人员工资50000元，丁世雄认为：在合同约定包工包料的前提下，应在工程造价中予以取费，因而，对此诉求的费用，丁世雄作为项目管理的负责人不予认可。四、胡皓博诉求退还的20万元保证金及其利息96000元，丁世雄认为保证金是对工程履约的担保，退还保证金有待建设单位中天蒙盈对此完成的基础工程进行验收，在工程未做验收的情况下，保证金仍处于担保状态，显然不具备退还条件，因而也不存在支付利息问题，此项请求丁世雄认为不能成立，应予驳回。广西五鸿未答辩。中天蒙盈辩称，对胡皓博的诉请无异议，做了工程就得付钱，但已经付了丁世雄1939510元。签合同只与丁世雄签过，认可挂靠关系。至于再转包给别人与中天蒙盈没关系。应由丁世雄承担责任。胡皓博围绕诉讼请求依法提交了以下证据：第一组，1、《建设工程施工合同》（中天蒙盈与五鸿分公司），2、建筑安装工程内部责任承包合同书》（五鸿公司与胡皓博），3、《建筑安装工程内部责任承包合同书》（河南开宇建筑有限公司与胡皓博），4、收据（保证金200000元），5、河南开宇建筑有限公司的说明，6、退还款协议书。证明：1、丁世雄挂靠广西五鸿后以五鸿分公司名义与中天蒙盈签订《建设工程施工合同》；2、五鸿分公司与胡皓博签订《建筑安装工程内部责任承包合同书》，将本诉争范围工程分包给胡皓博；3、丁世雄最早曾经挂靠开宇公司与中天蒙盈签订合同，又以开宇公司的名义与胡皓博签订建筑安装工程内部责任承包合同并收取保证金200000元，最后又改为挂靠广西五鸿与胡皓博重签内部责任承包合同；4、广西五鸿与胡皓博约定，自2014年1月9日起，200000元工程保证金按年利率24％计算利息至实际返还胡皓博之日止。第二组，1、《工程预（结）算书》，2、《工程造价鉴定意见书》，3、《现场施工周转材料清单》，4、《施工进度汇报告》，5、《停工通知》，6、《警卫人员工50000元》；7、《现场签证记录》，8、鉴定费收据，证明：1、胡皓博已完工程量及具体收费项目明细；2、胡皓博承建分包工程发生施工周转材料及租赁费268450元；3、胡皓博承建分包工程办公楼基础、宿舍楼基础、消防配电室基础于2014年12月8日全部完工；4、中天蒙盈通知2014年12月9日全部停工；5、胡皓博支出警卫人员工资50000元；6、胡皓博完成临建工程量发生人工费112450元；7、争议工程系冬季施工项目；8、已完成工程量工程款653412元。丁世雄围绕答辩理由依法提交了以下证据，1、《授权委托书》，证明丁世雄在中天蒙盈的五十万吨醇基油品的建设项目中与五鸿分公司是授权委托代理关系。2、《建筑安装工程内部责任承包合同书》，证明该合同是胡皓博与被告签订的内部施工责任承包合同约定，承包方式为包工包料，工程取费方式等执行呼市地区最新预决算；并下浮4％作为资质管理费。3、《建设工程施工合同》，证明该建设工程项目系五鸿分公司总承包，工程造价2.2亿元，该项目授权丁世雄委托代理，负责管理施工建设。4、收条，证明胡皓博已收到45万元工程款，其中工程款35万元，混凝土款10万元。5、停工通知，证明是中天蒙盈通知停工的。中天蒙盈围绕答辩理由依法提交的证据为收据和业务回单，证明中天蒙给付丁世雄1939510元工程款。经庭审举证质证，丁世雄对胡皓博举证的第一组证据的真实性认可，对胡皓博举证的第二组证据中的《工程造价鉴定意见书》、《现场施工周转材料及租赁清单》、《报甲方施工进度汇报告》、《停工通知》、《现场签证记录》、《鉴定费收据》认可。中天蒙盈对胡皓博所举证据的质证意见为以鉴定结论为准。胡皓博对丁世雄所举证据中的收条中工程款35万元认可，对10万元混凝土款不认可，对其他证据的真实性均认可。中天蒙盈对丁世雄所举证据无异议。胡皓博对中天蒙盈所举证据不认可，丁世雄对中天蒙盈所举证据的真实性认可。广西五鸿经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃质证的权利，本院对双方当事人无异议的证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月16日，五鸿分公司向丁世雄出具《授权委托书》，授权丁世雄为五鸿分公司的投标代理人参加内蒙古中天蒙盈50万吨/a醇基油品项目事宜，代理人在该项目投标过程中所签署的合同文件及协议书，经法定代表人签字、呼伦贝尔分公司签章后生效。2014年6月16日，中天蒙盈作为发包人与五鸿分公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，中天蒙盈将内蒙古中天蒙盈50万吨/a醇基油品项目的全部工程承包于五鸿分公司，约定开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2015年10月20日，合同价款金额为二亿二千万元。该合同加盖有中天蒙盈合同专用章、五鸿分公司合同专用章以及广西五鸿建设集团有限公司呼伦贝尔分公司中天蒙盈醇基油品项目部（1）印章，并有中天蒙盈法定代表人郝德厚、丁世雄的签名。2014年7月9日，中天蒙盈开宇建设项目部作为发包方与承包方”七建队”签订《建筑安装工程内部责任承包合同书》，发包人处加盖有河南开宇建设有限公司中天蒙盈能源工程项目部专用章，并有丁世雄的签名，承包人处有胡皓博的签名。2014年9月15日，河南开宇建设有限公司出具说明，内容为”中天蒙盈能源科技有限公司项目部负责人丁世雄：由于河南开宇建筑有限公司内蒙古的其他在建项目在内蒙古建设厅造成了一个失信不良记录，因此可能造成挂靠我们单位的未招投标项目不能为其办理正常招投标手续，故此望挂靠河南开宇建筑有限公司未进行招投标的项目负责人抓紧更换挂靠单位，对给项目负责人造成不必要的麻烦我们表示由衷的歉意。”该说明上有丁世雄的签名。2014年7月9日，五鸿分公司中天蒙盈醇基油品项目部作为发包人即甲方与承包方即乙方胡皓博签订《建筑安装工程责任承包合同书》，双方约定，甲方将中天能源工程承包于乙方，承包范围包括所有土建工程，承包方式为包工包料，交工日期2015年10月底，工程结算：执行最新预决算，合同签订乙方向甲方交纳工程保证金50万元整，待第一项工程（无论哪栋楼先开）正负出地上一层返回50％。工程款支付按照地上一层完工付已完工程量的20％，以此类推。主体完工后甲方付到已完成工程量的90％，整体完工后甲方付到已完工工程量的95％，余5％作为本工程质量保证金，一年后给付。注：本工程在工程款决算基础下浮4％，作为资质管理体制费、税费由施工方自行交付。该合同加盖广西五鸿建设集团有限公司呼伦贝尔分公司中天蒙盈醇基油品项目部（1）印章。《建筑安装工程内部责任承包合同书》签订后，胡皓博于2014年11月4日开始施工。2014年12月9日，由于气温已在零下十度以下不能再进行正常施工，中天蒙盈通知全部停工。2014年12月16日，胡皓博收到五鸿分公司工程款35万元，胡皓博认可其收到五鸿分公司支付的工程款共计40万元。2016年8月28日，丁世雄在《退还款协议书》上签名并注明：”以照法律前提下本项目部负责人丁世雄可以处理。”《退还款协议书》内容为，甲方：广西五鸿建设集团有限公司呼伦贝尔分公司。乙方：胡皓博，身份证号×××。甲乙双方于2014年7月9日签订建筑安装工程内部责任承包合同书，乙方向甲方支付工程保证金200000元。经甲乙双方慎重协商，就工程保证金支付达成如下还款协议期间遵守：一、按照建筑安装工程内部责任承包合同书约定，甲方应当于2014年12月8日将保证金全额返还乙方。二、乙方同意甲方延迟返还以缓解经营资金周转困难，甲方同意自2014年12月9日起，将200000元工程保证金按年利率24％计算利息支付给乙方至实际返还之日止。本协议是建筑安装工程内部责任承包合同书的重要组成部分，非经书面形式不得变更，自双方签字或盖章之日起生效。本案在诉讼过程中，胡皓博申请对已完成工程量及工程量价款进行了鉴定，胡皓博、中天蒙盈、丁世雄共同选定内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构出具了《内蒙古中天蒙盈50万吨/a醇基油品项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）无争议部分：工程造价为410837.00元；（二）没有被申请方签字或盖章的现场签证变更单：工程造价为242575.00元。以上两部分造价总造价为：653412元。胡皓博支出鉴定费6500元。另查明：五鸿分公司现已注销。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，胡皓博作为没有建筑施工资质的实际施工人，变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，涉案的五鸿分公司中天蒙盈醇基油品项目部与胡皓博签订的《建筑安装工程内部责任承包合同书》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第十四条第一款规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”五鸿分公司在本案诉讼过程中已经注销，其民事责任由广西五鸿承担。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”丁世雄挂靠五鸿分公司收取胡皓博工程保证金200000元并约定支付利息，丁世雄及广西五鸿应当返还胡皓博工程保证金20万元及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案工程虽然未完工，未经竣工验收合格，但胡皓博作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，中天蒙盈作为发包人未提供有效证据证明胡皓博要求给付的工程款数额高于其欠付的工程款。本案中，中天蒙盈，广西五鸿、丁世雄应对欠付胡皓博的工程款承担连带责任。经鉴定，胡皓博已完成的工程总造价为653412元，减去已收到的40万工程款，欠付工程款为253412元。胡皓博要求支付现场现场施工周转材料及租赁费268450元、人工费112450元、现场警卫人员工资50000元的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。其可待有新证据后，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、原告胡皓博与广西五鸿建设集团有限公司呼伦贝尔分公司签订的《建筑安装工程内部责任承包合同书》无效；二、被告丁世雄、广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带返还原告胡皓博工程款保证金20万元及利息（利息从2014年12月9日开始计算，按月利率2％计付至本判决履行完毕之日。）；三、被告中天蒙盈能源能源科技有限公司、广西五鸿建设集团有限公司、丁世雄于本判决生效之日起十日内连带支付原告胡皓博工程款253412元及利息（自2016年8月30日起至本判决履行完毕之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。）四、驳回胡皓博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14666元，由原告胡皓博负担6565元，由被告中天蒙盈能源科技有限公司、广西五鸿建设集团有限公司、丁世雄负担8101元。鉴定费6500元被告中天蒙盈能源科技有限公司、广西五鸿建设集团有限公司、丁世雄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和皓特市中级人民法院。审 判 长  郝麟书审 判 员  刘 彬人民陪审员  郭 勇二〇一七年四月二十日书 记 员  董颖睿