云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1056号
上诉人（原审被告）王涛，男，汉，1991年6月16日出生，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县，
被上诉人（原审原告）吴从银，男，汉，1997年2月9日出生，云南省绥江县人，住云南省绥江县，
被上诉人（原审被告）国基建设集团有限公司。
组织机构代码71599977-8。
住所地：太原市旱西关街26号旱西关街**号商住楼***房。
法定代表人：郭长林。
委托代理人吴顺昌，云南东方神律师事务所律师。
委托代理人王振兴，云南东方神律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王孟军，男，汉，1981年1月14日出生，云南省绥江县人，住云南省绥江县。
委托代理人苏小敏，云南华泰律师事务所律师。
上诉人王涛因与被上诉人吴从银、国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、王孟军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绥江县人民法院（2016）云0626民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2014年9月12日，国基公司与王孟军签订合同，其将绥江市民广场公园的部分工程分包给王孟军承建。王孟军租用王涛的铲车为其施工，王涛雇请吴从银（无驾驶铲车资质）为其驾驶铲车。2015年5月19日吴从银在驾驶铲车施工过程中，铲车侧翻致使吴从银受伤。吴从银先后被送往绥江县人民医院、宜宾市第一人民医院及四川大学华西医院治疗，共计住院43天。吴从银支付医疗费29334.06元、支付交通费1098元。王涛支付吴从银37774元。2016年6月3日，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，吴从银的伤残为六级；需后续治疗费10000元；无护理依赖，护理期评定为180日。吴宗涛系吴从银之子，2014年7月5日出生。
原审人民法院经审理认为，吴从银虽然是在国基公司及王孟军承包的工地做工受伤，但是吴从银不是国基公司及王孟军雇请的工人，而是王涛雇请的铲车驾驶员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，吴从银的损失应由王涛承担。操作铲车是特种作业，操作手应具备相应的资质，吴从银没有取得操作铲车的操作证，其应当知道没有经过专业培训取得操作资质而操作铲车具有危险性，故吴从银对其损害有一定的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，应由吴从银自行承担20%的责任。吴从银主张的医疗费29060元，于法有据，予以支持；吴从银主张的住院伙食补助费100元/天×44天=4400元，其主张的天数有误，应以其实际住院治疗43天计算，应为100元/天×43天=4300元；吴从银主张的营养费1500元，于法无据，不予支持；吴从银主张的后续治疗费10000元，于法有据，予以支持；吴从银主张的伤残赔偿金8242元/年×20年×50%=82420元，于法有据，计算合理，予以支持；吴从银主张定残后的护理费100元/天×180天=18000元，其主张的标准过高，应按每天50元计算，应为50元/天×180天=9000元；吴从银主张住院期间的陪护费100元/天×44天=4400元，应为50元/天×43天=2150元；吴从银主张的交通费、差旅费（住宿费）2098元，部分无证据证明，结合本案实际，酌情支持1500元；吴从银主张的误工费13个月×3811元/月=49543元，应按50元/天计算至定残前一日，应为50元/天×379天=18950元；吴从银主张被抚养人吴宗涛的生活费6830元×16年÷2人×50%=27320元，据法有据，计算合理，予以支持；吴从银主张的精神损害抚慰金8683元，酌情支持5000元，共计189700元，应由王涛赔偿吴从银189700元×80%=151760元，其余损失由吴从银自行承担。由于王涛已先行支付吴从银37774元，应在赔偿款中予以扣除，王涛还应支付吴从银151760元-37774元=113986元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、王涛于本判决生效之日起十日内赔偿吴从银医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计113986元。二、国基公司、王孟军不承担赔偿责任。三、驳回吴从银的其余诉讼请求。案件受理费4225元，应由吴从银负担1646元，王涛负担2579元。
王涛不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判吴从银自行承担50%的责任，其余损失由王孟军承担，国基公司负连带责任，上诉人无责任。其上诉理由是：1.国基公司将部分工程分包给不具有安全生产条件和相应资质的王孟军，违反了建筑法第二十二条、二十九条规定，国基公司应承担连带赔偿责任；2.上诉人与吴从银均系王孟军雇员，根据人损司法解释十一条规定，王孟军对吴从银损失应承担责任，上诉人不承担，上诉人垫付的现金保留诉权，另案起诉；3.吴从银事发时已成年，理应知道驾驶铲车应有驾驶证，但其无证驾驶，对其过错应承担50%的责任。根据安全生产法第十六条、第八十六条规定，王孟军与国基公司应承担连带责任。
吴从银答辩请求：依法判决。其答辩理由是：答辩人受王涛、王孟军、国基公司管理，但三方未依据安全法、劳动和社会保障部《就业服务与就业管理规定》，对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，所以三者应承担连带责任。原审确认陪护、误工、护理费50元一天无依据，应按100元每天计算。
王孟军作了服判答辩。
国基公司未作二审答辩
在二审诉讼中，上诉人除对原判认定王涛雇请吴从银为其驾驶铲车的事实有异议外，对其余事实无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：吴从银是否为王涛提供劳务，原审判决王涛对吴从银的损失承担80%的责任是否合法恰当。
针对争议焦点，评判如下：
吴从银起诉主张其于2015年5月被王涛雇佣在国基建设集团有限公司承建的市民广场工地开铲车。一审庭审中，王涛对吴长万的该主张予以认可，并认可吴从银的工资3000元/月由其支付。王涛对王孟军提交的领条“今收到王孟军装载机租金款一个月十三天合计20066元。收款人王涛。2015年5月24日”无异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，原判认定王涛雇请吴从银为其驾驶铲车，王孟军租用王涛的铲车施工并无不当。王涛上诉主张其与吴从银都是王孟军的雇员，但未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。王涛上诉主张国基公司违法分包，吴从银的损失应由王孟军和国基公司承担连带赔偿责任。本院认为，本案中，吴从银未向王孟军提供劳务，王孟军未向吴从银支付报酬，王孟军也未在向王涛支付铲车租金外另付劳动报酬，故王孟军与吴从银间不存在提供劳务关系。王涛雇请吴从银驾驶铲车，吴从银的劳务报酬由王涛支付，吴从银驾驶过程中，因铲车侧翻受伤，受伤原因与王孟军无关，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故吴从银的损害应由王涛和吴从银根据各自过错承担相应的责任，王孟军不应承担责任。
国基公将绥江市民广场公园部分工程分包给王孟军承建与王孟军租用王涛的铲车施工属不同的法律关系，国基公司与王涛之间不存在权利义务关系，王涛雇员吴从银受伤与国基公司无关。王涛上诉主张国基公司应对吴从银承担责任的上诉理由不能成立。吴从银无证驾驶，王涛未保障施工安全，原审判决吴从银对其损失自行承担20%的责任，王涛承担80%的责任符合双方的过错和本案实际。一审诉讼中，王涛对吴从银提交的全部证据无异议，原审根据证据材料确定吴从银医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计189700元，由王涛赔偿151760元，其余损失由吴从银自行承担。扣除王涛已先行支付吴从银37774元，王涛还应支付113986元，符合相关法律法规，本院依法予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，对吴从银答辩主张陪护、误工、护理费应按100元/天计算，国基公司、王孟军、王涛应承担连带责任依法不予审查。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4225元，由王涛承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 王 碧
审判员 刘太永
审判员 王宇波
二０一七年六月十九日
书记员 邢 璠