柳州市中级人民法院
上诉人张运辉、张光辉诉被上诉人柳州市柳铁中心医院医疗损害责任纠纷一案二审民事判决书
（2013）柳市民三终字第248号
上诉人（一审原告）张运辉
上诉人（一审原告）张光辉
二上诉人共同委托代理人温房权，广西同权律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）柳州市柳铁中心医院
委托代理人段礼平，广西银正律师事务所律师。
委托代理人陈思宇，该院职工。
上诉人张运辉、张光辉因与被上诉人柳州市柳铁中心医院（以下简称柳铁中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南民初（一）字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月30日受理后，依法组成由审判员周琳担任审判长，审判员郭涛、代理审判员黄晓参加的合议庭，于2013年8月19日公开开庭审理了本案。书记员王维担任记录。上诉人张运辉、张光辉及其委托代理人温房权，被上诉人柳铁中心医院的委托代理人段礼平、陈思宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张运辉、张光辉之父亲张某因大腿疼痛于2012年8月31日到柳铁中心医院检查治疗，柳铁中心医院对张某的病情初步诊断为：l、腰椎间盘突出症；2、腰椎退行性骨关节炎；3、颈椎术后。柳铁中心医院于2012年9月7日对张某进行手术治疗，术后张某一直未清醒，于2012年10月13日死亡。2012年10月15日张运辉在广西壮族自治区医疗机构尸检同意书上签名“同意尸检”，2012年10月19日张运辉又在该尸检同意书上签字“家属取消尸检工作”。张运辉、张光辉于2012年11月12日诉至该院，要求柳铁中心医院支付死亡赔偿金94270元，精神损害抚慰金3万元，丧葬费17089元，三项合计141359元。
一审法院另查明，张某的第一顺序继承人为张运辉、张光辉。张运辉、张光辉称取消尸检是因为与医院谈判时间过长，患者家属存在压力，最后才放弃尸检的。该院在第二次庭审后通知张运辉、张光辉到庭，要求张运辉、张光辉明确是否对医院的诊疗行为进行过错鉴定和医疗事故鉴定，但张运辉、张光辉拒绝回答是否做鉴定。双方当事人在庭审中对于肖教授是否做了手术进行辩论，张运辉、张光辉主张手术记录并无肖教授的签名，而柳铁中心医院在该院审理过程中，并不能提供肖教授已做手术的证据。双方当事人均认可请肖教授做手术，张运辉、张光辉额外支付了3500元的费用。
一审法院审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实，如果不能，将承担败诉责任。张运辉、张光辉主张柳铁中心医院应对张某的死亡承担赔偿责任，但未能举证证实柳铁中心医院的诊疗行为存在过错，且经该院释明后仍未明确对柳铁中心医院的诊疗行为是否存在过错申请鉴定，故张运辉、张光辉主张赔偿死亡补偿费、丧葬费，证据不充分，该院不予以支持。对于张运辉、张光辉主张的精神抚慰金3万元，该院认为，由于柳铁中心医院对“肖教授”医术的宣传，让患者及其家属产生高度信任感，进而签字同意做手术，且交纳了请“肖教授”做手术的额外费用3500元（该费用直接现金支付），虽张运辉、张光辉未能举证证实柳铁中心医院的诊疗行为存在过错，但柳铁中心医院对于“肖教授”是否做了手术的问题，未能对此进行举证证实，该院对柳铁中心医院的此项辩解不予采信，同时柳铁中心医院的此项行为让患者家属对于医院的诊疗行为产生质疑，给张运辉、张光辉带来精神方面的损害，但张运辉、张光辉主张精神抚慰金3万元过高，该院酌定为1万元。对于柳铁中心医院因此向张运辉、张光辉收取的手术费用3500元，柳铁中心医院应予以返还，由于张运辉、张光辉对此3500元并未提出主张，故该院在本案中不宜处理，张运辉、张光辉对此手术费用可另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、柳铁中心医院赔偿张运辉、张光辉精神抚慰金1万元。二、驳回张运辉、张光辉的其他诉讼请求。案件受理费3127元（张运辉、张光辉已预交），由张运辉、张光辉负担2906元，柳铁中心医院负担221元。
上诉人张运辉、张光辉不服一审判决，共同上诉称，一、张某因大腿疼痛到被上诉人柳铁中心医院处检查治疗，院方要求采取手术治疗，医患双方就开刀动手术一事达成特别约定，即由院方外聘肖教授主刀动手术，患方事先额外支付3500元费用。二、根据相关医疗规则的规定，手术者应当在手术记录上签名。现肖教授没有签名，说明肖教授没有给患者动手术。院方违反双方的约定，没有安排肖教授给患者动手术，私捞了3500元。院方违反特别约定，没有请肖教授主刀动手术，没有经过患方同意改变手术方案，增大手术风险。院方的违约行为，造成了患者张某死亡的严重后果。根据合同法和侵权法相关条文的规定，院方理应承担违约侵权赔偿的责任。在一审法庭上，张运辉、张光辉多次强调、申明要求追究院方的违约侵权赔偿责任，明确了提起的诉讼是违约侵权损害赔偿之诉。一审庭审的重点或焦点也是围绕着肖教授是否参与手术予确定院方是否违约这个问题展开。请求二审法院撤销一审判决，判令柳铁中心医院向张运辉、张光辉支付死亡赔偿金94270元、精神损害抚慰金3万元、丧葬费17089元，三项合计141359元。
被上诉人柳铁中心医院答辩称，一、患者张某是因反复腰背疼痛十年之久，加重病情，放射到双下肢有两天，才到医院就诊。院方对患者及家属告知了病情，该患者具有手术适应症，无禁忌症，患者及家属了解病情后要求治疗，并提出请肖教授进行手术的要求。2012年9月7日在全麻下由肖教授主刀为患者实行手术，手术过程顺利，历时40分钟，术后两小时返回病房。2012年9月8日查房时，发现患者嗜睡，左侧肢体检查出现异常。经会诊认为颅内病变可能性大，经CT检查确诊右枕叶脑梗塞。2012年10月13日8时30分患者出现紧急情况，经抢救无效于当日9时5分逝世。死亡诊断：多脏器功能衰竭、脑梗塞等。从诊疗结果可以看出，院方对患者的诊疗方案是正确的。患者死亡的原因多脏器功能衰竭、脑梗塞导致的，并不是手术的错误所导致的。二、患者张某的手术确为肖教授所做，在一审中黄卫国从未称3500元仍在其手中，院方也从未改变手术方案。肖教授没有在手术记录中签字是因为我院完成手术记录的时间为术后4小时，此时肖教授已经离开柳州，未签字的行为只是导致病历的记录上存在缺陷，并不是手术施行的行为存在过错。三、医疗机构承担赔偿责任的前提是医疗机构的诊疗行为存在过错，该过错行为与患者的损害后果存在因果关系，患者有损害后果发生，张运辉、张光辉没有证据证实其关联，举证不能的后果应当由其承担。请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
双方当事人均未在二审期间提交新证据。
为查明案件事实，本院于2013年10月24日找肖教授调查询问，并制作了调查笔录。肖教授陈述系柳铁中心医院与其联系为张某做手术事宜，其为张某主刀做的手术，手术是比较成功的，之后病人情况稳定。此类手术属于四级手术、高危手术，一般需要有副高以上职称的医生才能作。实践中，做手术的主刀人不需要在《手术记录》上签字的，而是要在会诊单上签字，但是由于疏忽，其没有在张某的会诊单上签字。
上诉人张运辉、张光辉对调查笔录的质证意见为：1、没有当事人申请的情况下，办案法官不能依职权调取证据，不清楚是否为肖教授本人参与调查谈话及在调查笔录上签字，且肖教授没有到庭参加质证，不认可调查笔录的内容。2、肖教授与柳铁中心医院有利害关系，其陈述不能作为定案依据。
被上诉人柳铁中心医院对调查笔录的质证意见为：认可调查笔录内容的真实性。
本院对调查笔录的认定意见为：1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第六十七条第一款的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，应当调查收集，且人民法院有权向有关单位和个人调查取证。因此，为查明案件事实，本院依职权向肖教授调查询问，符合法律规定。2、肖教授认可张某2012年9月7日所做手术的主刀医生为其本人，但结合本案的其他在卷证据，其没有在张某的《柳州市柳铁中心医院手术手术记录》、《柳州市柳铁中心医院请院外会诊申请单》上签字或书写会诊意见。且柳铁中心医院在经过本院释明后，明确表示不能提供手术过程影像资料，除了手术的麻醉记录中记载是手术者为肖教授外，不能提交能够证明系肖教授为张某的主刀医生的证据。关于为张某施行手术的主刀医生是否为肖教授的事实，鉴于柳铁中心医院作为医疗机构，负有制作和保存诊疗记录的责任，应当承担举证责任。在患者一方对主刀医生为肖教授本人提出异议，而柳铁中心医院未能提交书证或试听资料等证据证明系肖教授为张某施行了手术，仅凭肖教授本人的认可，尚不足以确认肖教授系为张某施行手术的主刀医生这一事实，故柳铁中心医院应当承担举证不能的不利后果，对其关于肖教授是张某施行手术的主刀医生这一主张不予采信。
本院另查明，在二审审理期间，经本院释明，上诉人张运辉、张光辉明确表示其要求被上诉人柳铁中心医院赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费的理由是柳铁中心医院违反关于请肖教授做张某的手术主刀医生的约定，最终导致张某死亡，侵犯了张某的人身权，柳铁中心医院应当承担侵权赔偿责任。本院当庭询问张运辉、张光辉是否申请对柳铁中心医院的诊疗行为是否存在错过进行鉴定，张运辉、张光辉明确表示对此已经听清但是不表态。
本院认为，
本案的争议焦点为，上诉人张运辉、张光辉要求被上诉人柳铁中心医院承担侵权赔偿责任，向其支付死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费是否有事实和法律依据。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”据此，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。所谓诊疗活动，即诊疗行为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。因果关系则是指，加害行为与损害之间的引起与被引起关系。医疗损害侵权责任适用过错原则，除了《侵权责任法》第五十八条规定的三种情形适用过错推定外，其他情形下患者均需举证证明医疗机构及其医务人员有过错。同时，患者要求医疗机构承担侵权责任的，在证明或者推定医疗机构及其医务人员有过错之外，还需证明患者存在损害后果，且医疗机构及其医务人员的过错与患者的损害后果之间存在因果关系。
本案中，张运辉、张光辉主张因柳铁中心医院没有按约定安排肖教授为张某做手术，导致张某死亡，应当承担侵权责任。其中，柳铁中心医院没有安排肖教授为张某施行手术，违反了医患双方关于主刀医生为肖教授的约定内容，那么与此相关的支付给肖教授的特定费用及其他费用的支出，可由患方向院方主张返还或补偿。但是由于张运辉、张光辉未在本案中对上述费用进行主张，本院不予审查，张运辉、张光辉可以对此另行主张。至于柳铁中心医院是否应当对张某的死亡承担侵权责任，则需以柳铁中心医院安排的为张某施行手术或其他参与诊疗过程的医务人员所采取的诊疗行为不当，即存在过错，且该过错导致了张某死亡这一结果为前提。对于柳铁中心医院及其医务人员是否存在上述过错，过错与张某死亡这一后果之间是否存在因果关系，应当由要求柳铁中心医院承担侵权责任的张运辉、张光辉一方承担举证责任。张运辉、张光辉明确表示其认为柳铁中心医院的过错在于没有安排肖教授做手术，不是肖教授做手术与张某的死亡是必然的因果联系，不需要论证。在本案的一审、二审阶段，人民法院均向张运辉、张光辉进行释明，并询问其是否申请对柳铁中心医院对张某的死亡结果是否存在过错进行鉴定，张运辉、张光辉均回答不予表态，也未申请鉴定。张运辉、张光辉亦未提交其他证据证明柳铁中心医院及其医务人员在对张某施行的诊疗行为中存在过错，或过错与张某的死亡之间存在因果联系。据此，由于张运辉、张光辉未能充分举证证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，其要求柳铁中心医院对张某的死亡承担支付死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费等侵权责任的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审法院判决柳铁中心医院向张运辉、张光辉支付精神损害抚慰金1万元，柳铁中心医院并未就此提出上诉，视为同意给予张运辉、张光辉1万元精神损害抚慰金，系对自身民事权利和诉讼权利的处分，本院予以确认。
综上所述，上诉人张运辉、张光辉的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、判决结果正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3127元（上诉人张运辉、张光辉已预交），由上诉人张运辉、张光辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周琳
审 判 员 郭涛
代理审判员 黄晓
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 王维