广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终737号上诉人（原审被告,反诉原告）：徐锐球，男，1971年8月17日出生，住广东省东莞市东城区，委托代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。委托代理人：曹家盛，广东众达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：邓照兴，男，1965年10月5日出生，住广东省东莞市，委托代理人：廖莘，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：李晓凡，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：郭石磊，男，1983年1月9日出生，住郑州市金水区，委托代理人：陈丽，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：廖岳林，广东金桥百信律师事务所实习律师。徐锐球因与邓照兴、郭石磊合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法东民二初字第1073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓照兴、郭石磊向原审法院起诉，请求：1.判令解除邓照兴、郭石磊与徐锐球签订的《东莞市半亩田餐饮管理服务有限公司经营协议书》；2.判令徐锐球向邓照兴支付6、8、9、10、11月的承包租金人民币288750元及利息10000元（按同期银行贷款利率暂计至2015年11月5日）；3.判令徐锐球向郭石磊支付6、8、9、10、11月的承包租金人民币52500元及利息2000元（按同期银行贷款利率暂计至2015年11月5日）；4.本案一审诉讼费由徐锐球承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认邓照兴、郭石磊与徐锐球签订的《东莞市半亩田餐饮管理服务有限公司经营协议书》予以解除；二、徐锐球于一审判决生效之日起七日内支付邓照兴2015年6、8、9、10、11月的承包金288750元及利息（利息分期计算，均以57750为本金，按照中国人民银行同期贷款利率分别从2015年7月6日、2015年9月6日、2015年10月6日计至2015年11月5日）；三、徐锐球于一审判决生效之日起七日内支付郭石磊2015年6、8、9、10、11月的承包金52500元及利息（利息分期计算，均以10500元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率分别从2015年7月6日、2015年9月6日、2015年10月6日计至2015年11月5日）；四、驳回邓照兴、郭石磊本诉的其他诉讼请求；五、驳回徐锐球的全部反诉诉讼请求。本案一审本诉案件受理费3299.38元，邓照兴、郭石磊已预交，反诉案件受理费3467.40元，徐锐球已预交，共计6766.78元，由徐锐球负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法东民二初字第1073号民事判决。徐锐球不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决。2.将本案发回重审或改判确认徐锐球与邓照兴、郭石磊于2015年1月1日签订的《东莞市半亩田餐饮管理服务有限公司经营协议书》无效。3.将本案发回重审或改判邓照兴、郭石磊返还徐锐球已付的承包款375653.78元。4.本案所有诉讼费由邓照兴、郭石磊承担。事实与理由：（一）原审法院未查明案件事实。1.徐锐球提交的《合伙合同》约定了竞业禁止的内容。因此，在邓照兴、郭石磊成立东莞市满香饮食管理有限公司东城分公司起，应当视为邓照兴、郭石磊自动退出经营，邓照兴、郭石磊无权要求徐锐球支付承包款。2.原审法院对邓照兴、郭石磊提交的《合同书》、费用报销单、付款申请、转账回单、《证明》等资料认定有误。徐锐球虽然曾参与该建筑工程的项目，不代表徐锐球参与、知晓东莞市满香饮食管理有限公司东城分公司的设立。（二）原审法院适用法律错误。首先，案涉《经营协议书》内的约定实际上是变更了公司的治理结构，将本应由股东会和董事会、监事会分别行使的职权集中给承包股东一人行使。该模式违反了《公司法》的规定，为公司法所禁止。其次，根据《公司法》第一百六十七条的规定，案涉《经营协议书》约定的是承包股东将承包金上交之后，剩余盈利全归个人所有，该规定违反了法律强制性规定。鉴于此，案涉《经营协议书》应属无效合同，邓照兴，郭石磊应向徐锐球返还相应的承包款。（三）一审法院程序错误。本案诉讼期间，徐锐球与邓照兴、郭石磊因股东纠纷另案提起诉讼，因邓照兴、郭石磊的股东身份对本案的审理有实质性影响。是故，根据《民事诉讼法》第一百五十条规定向原审法院申请中止审理，但原审法院却未予采纳，严重违反了诉讼程序，损害了徐锐球的诉讼权益。邓照兴提交书面答辩意见称：1.案涉经营协议的签订，不影响邓照兴作为股东以出资额为限对公司承担有限责任。徐锐球主张经营协议无效是混淆了股东关系和合同关系，没有法律依据。2.徐锐球为设立东城公司出资400000元，并积极参与该公司的场地租赁、工程装修、购买设备等事项，其称不知晓设立新公司，不是事实。邓照兴的行为并未违反合伙合同的约定。3.原审程序合法。邓照兴提起本案合同纠纷在先，徐锐球提起（2016）粤1971民初16718号案在后，两案不是同一法律关系，徐锐球要求中止在先的诉讼，没有任何法律依据。请求驳回徐锐球上诉，维持原判。郭石磊提交书面答辩意见称：1.东莞市满香饮食管理有限公司（以下简称满香公司）东城分公司是由邓照兴、徐锐球共同设立和经营的，徐锐球退出后由邓照兴经营，不违反合伙合同约定。对此，郭石磊及邓照兴一审已提交了相关证据。2.股东承包公司经营不违反我国现行法律法规。经营协议中关于承包金的约定并未违反效力性强制性规定，依法有效。该协议由公司三名股东共同签署，是全体股东的共识，理应遵循。3.徐锐球提起（2016）粤1971民初16718号案是为了阻碍本案诉讼进行。邓照兴与郭石磊的股东身份毫无疑义，即使退股也不影响本案审理。原审程序正确。请求二审维持原判。本院经审理，对原审查明事实予以确认。另查明：徐锐球于2016年7月13日向广东省东莞市第一人民法院提起（2016）粤1971民初16718号民事诉讼，以邓照兴、郭石磊未经其同意擅自经营满香公司及满香公司东城分公司，违反合伙合同约定，应视为自动退股为由，请求确认邓照兴、郭石磊已退股及邓照兴、郭石磊配合办理股权变更登记手续。广东省东莞市第一人民法院查明徐锐球参与了满香公司东城分公司的前期装修及筹备工作，认定邓照兴行为不违反合伙合同约定，驳回徐锐球全部诉讼请求。二审法庭调查中，徐锐球及邓照兴、郭石磊均确认上述判决已经生效。邓照兴、郭石磊于2015年10月16日发律师函给徐锐球，载明“依照经营协议书的约定，阁下的行为已经构成违约，邓照兴、郭石磊先生现依约解除协议，要求阁下支付尚欠的承包租金人民币265000元，并要求阁下承担违约责任。”徐锐球确认收到该律师函。后邓照兴、郭石磊提起本案诉讼请求解除案涉经营协议，徐锐球亦反诉请求确认案涉经营协议无效。徐锐球一审提交的行政处罚告知书、责令改正违法行为决定书，显示东莞市环境保护局于2016年1月18日对半亩田公司做出20000元的罚款决定，并勒令停止洗煮设备的使用。一审庭审中，邓照兴、郭石磊主张半亩田公司至2016年5月12日仍在经营，徐锐球确认半亩田公司被环保部门和城建部门勒令停业。补充查明的事实，有（2016）粤1971民初16718号民事判决书，一审庭审笔录，二审法庭调查笔录，律师函，行政处罚告知书，责令改正违法行为决定书附卷为证。本院认为，本案为合同纠纷。徐锐球请求中止本案等待受理在后的（2016）粤1971民初16718号案审理结果，没有法律依据，原审法院不予支持合法。根据双方在二审中的诉辩意见，本案要解决的是案涉经营协议的效力问题。徐锐球主张案涉经营协议因内容违反公司法规定及邓照兴、郭石磊违反合伙合同约定自动退伙而无效。但邓照兴、郭石磊一审提交的合同书、费用报销单、证明及已生效的（2016）粤1971民初16718号民事判决足以证明徐锐球参与了满香公司东城分公司的设立过程，徐锐球主张邓照兴、郭石磊违反合伙合同约定自动退伙没有事实依据；经营协议为三方共同签订，该协议的履行不影响邓照兴、郭石磊对外承担股东责任，故，徐锐球关于案涉经营协议无效的意见，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，本院不予采纳。徐锐球未按期支付承包金已达到经营协议约定的解除权行使条件。虽然邓照兴、郭石磊曾发函给徐锐球主张解除案涉经营协议，但从双方起诉及反诉的诉求看，双方对以律师函通知协议解除的效力并不认可。邓照兴、郭石磊于2015年11月3日起诉请求解除案涉经营协议，本院认定案涉经营协议于2015年11月3日解除。据补充查明的情况，半亩田公司至2016年1月18日仍正常营业，故原审法院支持邓照兴、郭石磊诉请的2015年6、8、9、10、11月承包金并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人徐锐球的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6934.81元，由上诉人徐锐球负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 徐华毅审判员 杨洁萍二〇一七年七月二十一日书记员 冯文娟胡春晖