山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第271号
上诉人（原审被告）张娜，女，1980年11月6日出生，汉族，无业，住济南市历下区。
委托代理人陈伟，男，1963年3月20日出生，汉族，住济南市天桥区。
被上诉人（原审原告）李爱华，女，1963年4月26日出生，汉族，无业，住日照市东港区。
原审被告李翠萍，女，1957年7月6日出生，汉族，住历下区，系上诉人张娜之母。
上诉人张娜因与被上诉人李爱华、原审被告李翠萍居间合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第2002号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，李爱华在莒县经营劳务输出业务。2013年李爱华经办了证人孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春等人前往韩国的劳务输出，并向每位证人收取了55000元的费用。王昌杰、朱荣春的出国事宜由张娜安排，孙欣海、张玉军称在整个出国过程中未与张娜有接触。
2013年4月，李爱华分四次向张娜指定的账户共计汇款225000元，后张娜以银行转账的形式向李爱华汇款9万元。
另查明，1566841****的手机号为张娜使用。
原审法院认为，庭审中张娜对李爱华向其汇款225000元的事实予以认可，虽辩称李爱华的该汇款系对之前借款的还款，但对双方之间存在借贷关系未提交证据予以证实，因此对其辩称理由原审法院不予确认。
李爱华提交的证据2（银行转账凭单）、证据3（四位证人证言）、证据5（李爱华与张娜之间短信联系的内容）、证据6（李爱华银行卡客户交易查询单）相互印证，可证实张娜为李爱华提供劳务输出的媒介服务，李爱华向张娜支付报酬，双方存在居间合同关系。张娜作为居间人，未举证证明其完成了居间人的义务，即成功向委托人李爱华报告订立合同的机会或成功提供订立合同的媒介服务，因此无权要求李爱华支付报酬。鉴于居间人张娜确实安排了相关人员的出国事宜，为居间活动支出了必要的费用，法院酌情确定李爱华支付张娜3.5万元作为补偿，张娜退还李爱华10万元。
对于李翠萍的责任承担。李爱华并未举证证明涉案的居间活动与李翠萍有关，未证明李翠萍负有居间义务，因此其要求李翠萍退还中介费无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条之规定，判决：张娜于判决生效之日起10日内支付李爱华10万元；二、驳回李爱华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3000元，保全费1195元，由李爱华承担195元，由张娜承担4000元。
上诉人张娜不服原审判决上诉称，一、原审判决事实不清。1、当事人之间的法律关系没有查清，想要出国的人是孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春。承办劳务输出的中间人是李爱华，李爱华称其与张娜是合作关系。如果按照原审法院确定的“居间合同”关系，该法律关系中委托人应该为孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春四人，受委托人（居间人）应该为李爱华，而不是张娜。2、中介服务的性质没有查清。孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春四人出国到底是旅游还是劳务输出没有查清，居然连其四人的护照都没有出示。3、孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春四人到底出没出国？没有证据，仅凭嘴说说而已！4、当事人在国外何时？为何遣送回国？没有查清！5、居间合同的目的到底是什么？合法否？没有查清！到底是出国旅游、探亲、打工？还是非法偷渡后违法打工？是否受法律保护？没有查清？6、涉案资金的性质没有查清。孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春每人缴纳55000元到底是劳务报酬？中介费？还是包含机票、签证费、路费等。原审法院全部认定为“中介费”，但按照原审判决记载，四位证人证实该涉案费用是输出至韩国打工。四位证人的旅途费用包含其中吗？到底是多少？没有查清！7、李爱华的身份没有查清。判决书首部叙述李爱华为“无业”！判决经审理查明“李爱华在莒县经营劳务输出业务！”庭审中没有出示过李爱华的《营业执照》！没有证据。
二、原审判决证据不足，1、原审认定张娜私自从事劳务输出中介服务的证据不足！张娜在济南国立公司工作时，国立公司本身从事劳务输出业务，张娜当时以员工身份履行职务行为，办理过劳务输出，当时为李爱华提供过业务帮助。本案中的四个证人，两个没见过张娜，如何证实张娜在其劳务输出中起过中介作用！即使另两个人见过张娜，就仅凭其见过一面，即认定张娜提供了中介服务过于牵强。2、认定当事人之间资金往来系中介费的证据不足！孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春每人向李爱华缴纳55000元，共计220000元，按照李爱华的自诉其从事中介服务，她一分钱不留？有悖常理，况且，她会自己再赔上5000元，合计225000元交给张娜吗？3、认定张娜受李爱华与孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春所签合同约束不当，庭审中出示了李爱华与上述四人所签的合同，能证实李爱华系劳务输出中介，权利人为上述四人。李爱华对四人的任何承诺与张娜无关。4、根据短信内容认定其居间服务证据不足！手机短信没有一一对应，尤其李爱华主张其使用的1350633****根本不是本人名下手机，系案外人所有，短信内容仅仅是复印件，没有有效载体，仅凭“回济南汇款”就认定从事居间服务，仅凭有9万元汇款，就认定为退还“中介费”证据不足。后续公证书超过举证期限，其形式要件亦不符合公证要求！短信内容若干，无法确认张娜从事劳务输出中介业务。5、认定张娜安排相关人员出国证据不足，仅仅是个别出国人员见过张娜一面，就认定张娜安排相关人员出国是错误的。6、四位证人的证据效力毫无公信力。李爱华与四位证人之间存在经济利害关系，该四位证人其实应为本案的原告，因受李爱华扣押其资金的胁迫，不得不出庭按照李的意思作证，目的在于挽回自己的资金。其四人由李爱华安排一同来济，此前进行了串供，所作证词不应作为有效证据使用。
三、原审判决程序违法，合议庭组成不合法。作出判决的合议庭成员没有参加全部庭审，第一次庭审是全面的，程序已经全部走完。第二次庭审合议庭成员有调整，本案形成先后有四名合议庭成员审理，违反合议庭必须单数组成的规定。第二次开庭不合法，按照民诉法规定的所有程序均已经进行完毕，因证据不足，应该依法驳回。李爱华在没有书面申请延期举证的前提下，原审法院为了额外给其时间，在第一次全面开庭结束后，待其补充证据，再次安排开庭，此次开庭是为李爱华这迟来的证据安排的。开庭传唤不符合规定。2014年3月4日开庭，但通知张娜代理人是2014年3月3日，通知李翠萍是在2014年3月4日开庭当天！严重违反民诉法的规定。原审法院有意为单方当事人删减不利证据违法。原审法院开庭之前，张娜曾经阅卷，卷内附有李爱华提交的1350633****真实机主的证据，但判决中被合议庭有偏向性地将此证据删除了！甚至没有表述！
四、原审适用法律错误。第四百二十四条，居间合同是居间人向委托人订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十七条，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案张娜根本不是所谓的“居间人”！而所有证据证明李爱华应为“居间人”，她接受孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春的委托，从事中介服务，在没有促成该四人与第三方签订合同前，不得获得报酬！原审法院适用法律仅适用于李爱华，不适用于张娜，张娜未从事过“中介服务”。涉案资金的所有权应归属孙欣海、王昌杰、张玉军、朱荣春所有，不是李爱华的，其无权主张，本案原审法院没有查清居间事实、居间目的、委托人、居间人、第三人的法律关系，便擅自判断居间目的没有实现，裁决案外人承担民事责任，而且，根据原审庭审可以看出，原审判决刻意掩盖了李爱华及四位证人出国并从事“非法劳务”的违法犯罪事实！该判决保护了违法者的利益，使非法出境、非法劳务输出获得了法律保障！将他们的违法危险嫁祸于张娜！综上，请求1、撤销原判或发回重审；2、改判驳回李爱华的全部诉讼请求；3、李爱华承担本案全部诉讼费用。
被上诉人李爱华答辩称，张娜的上诉理由均不能成立，我送给张娜五个工人到韩国，有中间回来的，他们一人交了45000元的费用。工人的来回机票、费用可以扣除，大概多少钱我不知道，机票是张娜订的。原审判决正确，请求维持。
经审理认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另，原审审理期间，张娜和李翠萍的委托代理人均为陈伟，其代理权限均为代为承认、变更、放弃诉讼请求、进行和解、代为上诉、申诉、代收法律文书。2014年2月25日法院电话通知笔录记载，通知张娜、李翠萍的委托代理人来取开庭传票，并告知了开庭的时间及地点，其委托代理人称现在不方便，下周一拿行吗？
本院认为，张娜对李爱华向其汇款225000元的事实予以认可，同时张娜也认可已按李爱华指定的账号转款90000元。根据李爱华在原审提交的证据能够证实张娜为李爱华提供了劳务输出的媒介服务，李爱华向张娜支付报酬，双方存在居间合同关系。张娜作为居间人，未能举证证明其完成了居间人应当履行的义务，李爱华要求归还居间费的理由成立，原审法院予以支持正确，依上所述，李爱华确已向张娜汇款225000元，但由于张娜未完成居间人的义务，李爱华有权向张娜主张退还其居间费用，故李爱华在本案中主张民事权利属适格原告；张娜上诉称涉案款项应属原审诉讼中出庭作证证人的，对此，本院认为，这是各证人与李爱华之间的关系，与本案不属同一法律关系，故其该上诉理由本院不予采信。本案原审审理期间经过两次公开开庭审理，原审法院根据工作安排可以调整合议庭组成人员，另根据原审法院电话通知记录，第二次庭审已经在开庭三日前通知了张娜的委托代理人，告知其开庭的时间和地点，张娜的委托代理人也到庭参加了庭审并陈述了意见，故原审法院的审理程序不违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。上诉人上诉称原审法院有意为单方当事人删减不利证据没有事实依据，其上诉主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人张娜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 刘 霞
代理审判员 魏希贵
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 张春环