云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终939号
上诉人（原审原告暨并案被告）：云南东源泸西煤业有限公司。住所地：泸西县旧城镇圭山煤矿老办公楼。
法定代表人：李子胜，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨玉光，云南望达律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告暨并案原告）：钱付云，男，1968年11月4日生，汉族，农民，小学文化，住泸西县。
委托诉讼代理人：龚乔秀，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人云南东源泸西煤业有限公司（以下简称“东源泸西煤业公司”）因与被上诉人钱付云劳动争议纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2016）云2527民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或理由，并征得双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
东源泸西煤业公司上诉请求：请求撤销原判第一、二、三、四项内容，改判上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇145620元；改判驳回被上诉人对上诉人的其他诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对被上诉人与上诉人解除劳动关系的时间认定不符合本案的客观事实及法律规定。被上诉人于2015年7月11日受伤，2016年3月17日出院，其出院后没有到公司履行过任何请假手续，双方对劳动合同是否继续履行没有予以明确约定，双方解除劳动合同关系时间应为被上诉人出院的次日即2016年3月18日；2、本案涉及的被上诉人工资计算工伤待遇的标准应按双方签订劳动合同约定的月工资1500元予以计算。双方于2012年3月1日签订编号为377号的《云南省劳动合同书》约定的工资为1500元，一审判决没有依据；3、一审法院认定被上诉人的停工留薪期为12个月没有事实和法律依据，其受伤停工留薪期只应为9个月；4、一审法院判决上诉人支付被上诉人养老保险、失业保险合计46793.26元没有事实和法律依据。上诉人没有为被上诉人缴纳养老保险和失业保险，是与保险经办部门的事情，另外一审法院认定的养老保险和失业保险“损失”与司法解释的相关规定不符；5、一审法院对本案赔偿费用计算有部分是错误的。关于交通费被上诉人并没有提供交通费的证据，还有住院伙食补助费及护理费，上诉人已经进行过支付，不应该再次计算。
钱付云辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。1、被答辩人认为答辩人受伤住院没有请假就视为解除劳动合同是不符合法律规定的，双方实际解除劳动合同的时间是2016年10月21日；2、关于月工资1500元的约定，合同上的约定明显低于煤矿行业的工资，并且与实际当中按工作量支付工资的事实不相符；3、一审法院按照12个月计算停工留薪期没有违反法律规定，劳动仲裁中的请求对答辩人没有约束力，仲裁裁决一经起诉；4、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定符合本案的实际情况，适用法律正确。
东源泸西煤业公司向一审法院起诉请求：一、我公司支付被告钱付云一次性伤残补助金19500元（1500元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金30032元（3754元／月×8个月）、一次性工伤就业补助金82588元（3754元／月×22个月）、停工留薪待遇13500元（1500元／月×9个月），合计145620元。二、被告承担案件受理费。
钱付云向一审法院起诉请求：一、解除我与被告的劳动关系。二、被告向我支付解除劳动关系经济补偿金22825元（4565元／月×5个月）。三、被告支付我工伤待遇300325元：1．一次性伤残补助金59345元（4565元／月×13个月）；2．一次性工伤医疗补助金36520元（4565元／月×8个月）；3．一次性伤残就业补助金100430元（4565元／月×22个月）；4．停工留薪待遇54780元（4565元／月×12个月）；5．住院伙食补助费25000元（100元／天×250天）；6．护理费23250元（93.78元／天×250天）；7．交通费1000元。四、被告支付我自2013年2月至2016年7月的养老保险费44835.8元、失业保险费4483.58元，合计49319.38元{[（3242元／月×11个月）＋（3682元／月×12个月）＋（3984元／月×12个月）＋（4736元／月×12个月）＋（4962元／月×8个月）]×（20%＋2%）}。五、被告承担案件受理费。
一审法院认定的事实：一、东源泸西煤业公司提交的《云南省劳动合同书》约定的钱付云的劳动报酬为1500元／月，与煤矿井下工人的工资标准不符，明显偏低，且该公司未提交钱付云的工资领取记录等证据印证。故对该合同书约定的钱付云的劳动报酬，不予采信。二、东源泸西煤业公司提交的泸劳仲字[2016]56号《仲裁裁决书》能否证实其举证目的，钱付云对该证据的异议，均属于法律适用问题，在分析说理部分作出评判。
一审法院认为，一、关于原告与被告有争议的问题。（一）解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。钱付云于2016年9月向仲裁庭递交书面仲裁申请，数项请求中有一项为与东源泸西煤业公司解除劳动关系，该公司于2016年9月21日收到该仲裁申请和知道钱付云解除劳动关系的主张。故双方的劳动关系于该公司知道该主张后三十日，即2016年10月21日解除。（二）1．（1）应否支付经济补偿金的问题。经济补偿金系对解除劳动关系的职工失去工作的补偿，不论是否工伤职工，在法定情形下均可主张。工伤赔偿中的一次性伤残就业补助金，系对因工受伤解除劳动关系的职工部分丧失劳动和工作能力的补偿，以及治疗工伤的补偿，其支付对象仅限于工伤职工，与经济补偿金的法理基础和适用法律不同，不能被相互包含和替代。东源泸西煤业公司未依法为钱付云缴纳工伤保险费之外的养老保险费、失业保险费等社会保险费，虽系钱付云主动提出与其解除劳动关系，其仍应支付钱付云经济补偿金。（2）应否赔偿养老保险、失业保险损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”钱付云主张由东源泸西煤业公司支付其养老保险、失业保险损失于法有据，予以支持。但钱付云计算损失所参照的部分基数、费率有误，予以更正。2．经济补偿金、养老保险和失业保险损失的计算期间。钱付云的劳动关系存续期间为2012年3月1日至2016年10月21日，依法可计算6个月的经济补偿金，但其只计算5个月；其养老保险、失业保险损失依法可计算至2016年10月，但其只计算至2016年8月。对此应根据不告不理原则和权利自由处分原则，按钱付云主张的截止期间确定前述赔偿的截止期间。（三）解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇应按钱付云20**年的工伤保险缴费基数还是该年度统筹地区在岗职工月平均工资计算的问题。在无证据证实劳动者的月工资，或相关证据证实的劳动者月工资过低的情况下，其月工资可以按统筹地区在岗职工月平均工资计算。钱付云20**年的工伤保险缴费基数为3754元，该基数与当前煤矿井下工人的工资相比并不低，在无相反证据推翻的情形下，以此计算其经济补偿金、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇。（四）其他赔偿问题。1．住院护理费、住院伙食补助费。钱付云可以选择按工伤或提供劳务者受害向东源泸西煤业公司主张赔偿，其主动选择按工伤向该公司主张赔偿，其部分赔偿应参照统筹地区—红河州劳动保障行政部门规定的标准计算。（1）红河州劳动保障行政部门仅规定已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的职工的护理费计算标准，未规定该类职工，或构成伤残等级但不需要生活护理的职工住院期间护理费的计算标准。故对钱付云在五九医院、泸西县人民医院住院期间的护理费，均按70元／天计算。（2）对钱付云主张的住院伙食补助费，因红河州劳动保障行政部门已规定为20元／天，本院以此计算该项费用。2．停工留薪期。综合钱付云的受伤部位、伤情，在五九医院和泸西县人民医院的诊断、治疗情况、住院时间、出院医嘱，工残等级，对其停工留薪期本院确定为12个月。3．交通费。钱付云到开远五九医院住院治疗产生交通费系不争之事实，对其主张的交通费本院酌情支持400元。因钱付云系到统筹地区内的医疗机构住院治疗，因此而产生的交通费应由东源泸西煤业公司承担，不应由工伤保险基金支付。4．东源泸西煤业公司以护理费、住院伙食补助费名义给付钱付云的13000元。该款可从该公司应承担的赔偿费用总额中扣除，如此既方便计算，亦无损该公司利益。二、关于本案的补偿、赔偿项目和数额的问题。（一）由东源泸西煤业公司支付的费用，包括：1．解除劳动关系经济补偿金18770元（3754元／月×5个月）。2．2012年3月至2016年8月的养老保险、失业保险损失合计46793.26元：（1）养老保险损失43039.6元{[2012年3-12月（3242元／月×10个月）＋2013年44188元＋2014年47802元＋2015年55025元＋2016年1-4月（4585元／月×4个月）]×20%＋[2016年5-8月（4585元／月×4个月）×19%]}。（2）失业保险损失3753.66元{[2012年3-12月（3242元／月×10个月）＋2013年44188元＋2014年47802元＋2015年1月、2月（4585元／月×2个月）]×2%＋[2015年3月-2016年4月（4585元／月×14个月）×1.4%]＋[2016年5-8月（4585元／月×4个月）×1%]}。（云南省2016年的社会平均工资尚未公布，参照2015年的计算）。3．工伤待遇合计163378元：（1）停工留薪期待遇45048元（3754元／月×12个月）；（2）一次性伤残就业补助金100430元（4565元／月×22个月）；（3）住院护理费17500元[70元／天×250天（38天＋212天）]；（4）交通费400元。1-3项共计228941.26元，扣除东源泸西煤业公司已给付的13000元，尚须支付215941.26元。（二）由工伤保险基金支付的费用，包括：1．住院伙食补助费5000元（20元／天×250天）]；2．一次性伤残补助金48802元（3754元／月×13个月）；3．一次性工伤医疗补助金36520元（4565元／月×8个月）。1-3项合计90322元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条之规定，判决：一、钱付云与云南东源泸西煤业有限公司的劳动关系于2016年10月21日解除。二、云南东源泸西煤业有限公司于本判决生效之日起15日内支付钱付云解除劳动关系经济补偿金、养老保险和失业保险损失、停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金、住院护理费、交通费共计228941.26元，扣除其已给付的13000元，尚须支付215941.26元。三、工伤保险基金支付钱付云住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金合计90322元，该款由云南东源泸西煤业有限公司于本判决生效之日起15日内垫付钱付云，之后由该公司持相关凭据与社会保险经办机构结算。四、驳回原告云南东源泸西煤业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回原告钱付云的其他诉讼请求。原告云南东源泸西煤业有限公司、钱付云分别预交的案件受理费各10元，合计20元，由该公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
本院认为，上诉人于2016年9月向当地仲裁庭递交仲裁申请书，数项请求中有一项为与被上诉人解除劳动合同，被上诉人于2016年9月21日收到仲裁申请书和知道上诉人解除劳动合同的主张。故双方的劳动合同于被上诉人知道该主张后三十日，即2016年10月21日解除。上诉人与被上诉人虽签订劳动合同并约定上诉人的月工资为1500元，但上诉人从工作至今未按合同约定领取工资，而是按计件领取工资，被上诉人与上诉人约定的月工资明与同行业的工资不相符，一审法院参照同行业及被上诉人对上诉人缴纳工伤保险缴费基数和国家的相关规定判决由上诉人赔偿被上诉人有关费用合理，并无不当。
一审判决并无不当。
综上所述，东源泸西煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人云南东源泸西煤业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡云涛
审判员 廖伟荣
审判员 黄 洁
二〇一七年六月十九日
书记员 袁 菁