广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1799号
上诉人（原审原告）：东莞市中天塑胶有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇四村龙新街2号。
法定代表人：张金铿，该公司总经理。
委托代理人：占俊，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：竭鲜茂，男，汉族，1972年5月出生。
委托代理人：郑维川、吴琼麟，分别系广东生龙律师事务所律师、实习律师。
上诉人东莞市中天塑胶有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人竭鲜茂劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第1759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：竭鲜茂于2012年2月21日入职中天公司工作，任冲床部员工。双方没有签订书面劳动合同，但双方确定竭鲜茂每月工资为“基本工资”、“加班费”的总和。中天公司没有为竭鲜茂缴纳工伤保险费。2012年3月2日，竭鲜茂上班时发生受伤事故，后被送往东莞市塘厦人民医院治疗，住院治疗至2012年3月16日，共住院14天。住院期间发生的医疗费用已由中天公司报销。中天公司没有支付竭鲜茂住院期间的伙食补助费。出院时医院建议全休一个月。竭鲜茂于2012年8月27日治疗终结。竭鲜茂主张于2012年8月29日回工厂正常上班，中天公司已支付2012年8月29日至9月30日期间工资2528元、10月份工资2106元，提供了2012年9月、11月份考勤统计表、工资计算清单、工资袋为证，中天公司对上述证据均不予确认，并主张竭鲜茂受伤后没有回工厂上班，竭鲜茂的工资只支付到2012年8月份。中天公司已按照1100元／月的标准支付了竭鲜茂受伤期间的工资，其中2012年3月份为1172元、4月至7月期间均为1100元、8月份为1289元。
2012年9月29日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203066266号《认定工伤决定书》，认定竭鲜茂此次受伤事故为工伤。2012年10月29日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00365901号鉴定书，鉴定竭鲜茂为伤残十级。劳动能力检查和鉴定费共计为446元，已由竭鲜茂垫付。
2012年12月12日，竭鲜茂向中天公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，以中天公司“没有依法购买社会保险、没有签订书面劳动合同、没有依法支付劳动报酬”为由向中天公司提出解除劳动关系，竭鲜茂随后没有回中天公司上班。竭鲜茂主张2012年11月1日至12月10日期间工资没有结清。
随后，竭鲜茂向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请仲裁，仲裁请求除未签订劳动合同的二倍工资差额的起止期限略有出入外，其他请求及二倍工资差额均与诉讼请求一致。2013年2月16日，仲裁裁决中天公司需支付竭鲜茂2012年2月21日至3月1日期间工资差额262元、2012年8月29日至10月31日期间工资差额1076.9元、2012年11月1日至12月10日期间工资3867.5元、2012年9月18日至12月12日期间未签劳动合同的二倍工资差额6969.4元、一次性伤残补助金10353元、一次性工伤医疗补助金1479元、一次性伤残就业补助金5916元、2012年3月2日至8月27日期间停工留薪期间工资差额2003.1元、住院期间伙食补助费490元、鉴定费446元、对竭鲜茂提出的补买2012年2月至12月期间的养老保险的请求不予审理、驳回竭鲜茂的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，分别在起诉期限内起诉，请求判如所请。
另查，根据中天公司提供的经竭鲜茂确认的2012年2月份的考勤表查得，竭鲜茂2012年2月21日至29日期间（共9天），正常出勤56小时，工作日延长工作时间25小时，休息日加班2天共22小时。中天公司已支付竭鲜茂2012年2月份工资612.6元。竭鲜茂提供了2012年12月份的考勤表，显示其当月实际工作至10日，在此期间正常出勤48小时，工作日延长工作时间24小时，休息日加班4天共48小时，中天公司对此不予确认。
原审法院认定上述事实的证据，有工资表、打卡记录、认定工伤决定书、鉴定书、被迫解除劳动关系通知书、邮件详情单、邮件查询单、考勤卡、考勤统计表、工资计算清单、出院小结、治愈证明书、鉴定费票据、工资袋、2月份打卡记录及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，仲裁裁决中天公司需支付竭鲜茂住院期间伙食补助费490元、鉴定费446元，中天公司未提起诉讼，竭鲜茂虽提起诉讼，但诉请的金额与仲裁裁决结果一致，可视为双方对上述两项费用并无争议，予以确认。结合双方的诉辩，本案的争议焦点在于：一、中天公司是否需支付竭鲜茂2012年3月2日至8月27日期间停工留薪期工资差额；二、中天公司是否需支付竭鲜茂2012年2月21日至3月2日、8月29日至10月31日的工资差额及11月1日至12月10日期间的工资；三、中天公司应支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额；四、中天公司是否需支付竭鲜茂2012年3月21日至12月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额；五、中天公司是否需支付竭鲜茂解除劳动关系的经济补偿。
关于第一个争议焦点，停工留薪期工资应当按照劳动者受伤前剔除加班费的月平均工资为标准计算。竭鲜茂于2012年2月21日入职，3月2日发生工伤，8月27日治疗终结，因此竭鲜茂从2012年3月2日至8月27日期间属于停工留薪期。双方确认竭鲜茂受伤前的工资由基本工资和加班费构成，竭鲜茂2012年2月份共计上班9天，领取工资612.6元，该工资中包括正班工资和加班工资，故认定竭鲜茂受伤前不含加班费的月工资为1100元，而中天公司已支付竭鲜茂受伤期间工资，2012年3月份为1172元、4至7月期间均为1100元，8月份为1289元，均不低于1100元／月，因此竭鲜茂要求中天公司支付2012年3月2日至8月27日期间停工留薪期工资差额，无事实和法律依据，不予支持。
关于第二个争议焦点，首先，2012年2月21日至3月2日的工资问题，3月2日的工资因已在停工留薪期工资差额中处理，不再重复处理。根据中天公司提供的2012年2月份打卡记录，酌情认定竭鲜茂2012年3月1日正常上班8小时，工作日延长工作4小时。结合竭鲜茂2012年2月21日至29日期间，正常出勤56小时，工作日延长工作25小时，休息日加班22小时的事实，竭鲜茂2012年2月21日至3月1日的最低应得工资为957.48元［（64小时×6.32元／小时）＋（29小时×6.32元／小时×150%）＋（22小时×6.32元／小时×200%）］，中天公司已支付竭鲜茂2012年2月份工资612.6元，因此中天公司还需支付344.88元（957.48元-612.6元），竭鲜茂仅主张262元，属于权利的自由处分，予以确认。因此对竭鲜茂要求中天公司支付2012年2月21日至3月1日的工资差额262元，予以支持。
其次，8月29日至10月31日的工资差额。中天公司主张竭鲜茂工伤治疗终结后没有回厂上班，但竭鲜茂提供了2012年9月、11月份考勤统计表、工资袋、2012年12月考勤卡为证，其中考勤卡与中天公司提供的2012年2月份考勤卡形式一致，工资袋的形式也一致，竭鲜茂提供的证据能形成证据链，中天公司虽不予确认，但未提供反驳证据，故对竭鲜茂的主张予以采信，认定竭鲜茂于2012年8月29日回厂上班，并实际工作至2012年12月10日。双方均未充分举证证明2012年8月29日至12月10日期间竭鲜茂的考勤情况，竭鲜茂主张在此期间其每月工作28天，每天12小时，结合东莞的实际情况以及竭鲜茂2012年2月、12月的考勤明细，酌情认定竭鲜茂2012年8月29日至2012年8月31日期间工作3天，每天工作11小时，2012年9月至11月期间每月工作28天，每天工作11小时，因此竭鲜茂2012年8月29日至31日期间的工资应为237元［3天×8小时×6.32元／小时＋3天×（11小时-8小时）×6.32元／小时×150%］，2012年9月至11月期间工资应为7761.75元{［21.75天×8小时×6.32元／小时＋21.75天×（11小时-8小时）×6.32元／小时×150%＋（28天-21.75天）×11小时×6.32元／小时×200%］×3个月}，月均工资为2587.25元。由于中天公司已支付竭鲜茂2012年8月工资1289元，扣除中天公司应支付竭鲜茂停工留薪期工资1100元，中天公司还需支付竭鲜茂2012年8月29日至31日期间的工资差额为48元［237元-（1289元-1100元）］。又，竭鲜茂确认中天公司已支付其2012年9月工资2528元、10月份工资2106元，故中天公司还需支付竭鲜茂2012年9月至2012年10月31日期间的工资差额为540.5元（2587.25元×2个月-2528元-2106元）。综上，中天公司应支付竭鲜茂2012年8月29日至2012年10月31日期间的工资差额为588.5元（540.5元＋48元）。
最后，2012年11月至12月10日的工资数额。中天公司未支付竭鲜茂2012年11月、12月工资，双方均未提供竭鲜茂2012年11月的考勤记录，参照2012年9月至11月期间的月均工资，认定竭鲜茂2012年11月工资为2587.25元。根据竭鲜茂提供的2012年12月份的考勤表，显示其在此期间正常出勤48小时，工作日延长工作时间24小时，休息日加班48小时，故竭鲜茂2012年12月工资应为1137.6元［48小时×6.32元／小时＋24小时×6.32元／小时×150%＋48小时×6.32元／小时×200%］。因此中天公司应支付竭鲜茂2012年11月至2012年12月10日工资3724.85元（2587.25元＋1137.6元）
综上，竭鲜茂的诉请在上述范围内的，予以支持，超出上述范围，不予支持。
关于第三个争议焦点，《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第三十四条规定：职工因工致残被鉴定为十级的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金7个月本人工资。伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付1个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付4个月的一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。第三十五条规定：计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。第四十三条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，中天公司未为竭鲜茂购买工伤保险，竭鲜茂入职不满一个月即发生工伤，无法统计竭鲜茂受伤前的正常工资，因此参照2011年度东莞市职工月平均工资1812元来计算，中天公司应支付竭鲜茂一次性伤残补助金为12684元（1812元／月×7个月）。双方于2012年12月10日解除劳动关系，如前所述，竭鲜茂离职前的正常工作情况下（2012年9月至11月）月平均工资为2587.25元，因此中天公司应支付竭鲜茂一次性工伤医疗补助金为2587.25元（2587.25元／月×1个月），一次性伤残就业补助金为10349元（2587.25元×4个月）。竭鲜茂的诉请在上述范围内的，予以支持，超出上述范围，不予支持。
关于第四个争议焦点，竭鲜茂入职不满一个月发生工伤，尚未签订劳动合同，因劳动合同的主要内容尚不能确定，导致劳动合同客观上无法签订，故签订劳动合同的期限应当顺延至停工留薪期结束。因此对竭鲜茂要求中天公司支付2012年3月21日至8月27日未签劳动合同的二倍工资差额，不予支持。竭鲜茂于2012年8月29日回厂上班，因此中天公司应于2012年9月17日前与竭鲜茂协商签订劳动合同，现双方一直未签，中天公司也未举证证明未签劳动合同的过错在于竭鲜茂，因此应支付竭鲜茂2012年9月18日至12月12日期间未签劳动合同的二倍工资差额为7433.24元（2587.25元÷30天×13天＋2587.25元＋3724.85元）。
关于第五个争议焦点，竭鲜茂以中天公司“没有依法购买社会保险、没有签订书面劳动合同、没有依法支付劳动报酬”为由向中天公司提出解除劳动关系，如前所述，中天公司没有为竭鲜茂购买工伤保险，也没有足额支付工资，因此，应向竭鲜茂支付解除劳动关系的经济补偿。竭鲜茂于2012年2月21日入职，2012年12月12日离职，离职前月平均工资为2587.25元，因此，竭鲜茂应支付解除劳动关系的经济补偿2587.25元（2587.25元×1个月）。
至于竭鲜茂要求中天公司补买2012年2月至12月期间的养老保险，因社会保险金的征集、管理是由社会保障部门主管的，竭鲜茂要求补买，应向社会保障部门提出，在本案中不予处理。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》（2010年修订）第三十三条第一款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中天公司于判决发生法律效力之日起五日内支付竭鲜茂住院期间伙食补助费490元。二、中天公司于判决发生法律效力之日起五日内支付竭鲜茂鉴定费446元。三、中天公司于判决发生法律效力之日起五日内支付竭鲜茂2012年2月21日至3月1日的工资差额262元。四、中天公司于判决发生法律效力之日起五日内支付竭鲜茂2012年8月29日至2012年10月31日的工资差额588.5元。五、中天公司于判决发生法律效力之日起五日内支付竭鲜茂2012年11月至2012年12月10日工资3724.85元。六、中天公司于判决发生法律效力之日起五日内支付竭鲜茂一次性伤残补助金12684元、一次性工伤医疗补助金2587.25元、一次性伤残就业补助金10349元。七、中天公司于判决发生法律效力之日起五日内支付竭鲜茂2012年9月18日至12月12日期间未签劳动合同的二倍工资差额7433.24元。八、中天公司于判决发生法律效力之日起五日内支付竭鲜茂解除劳动关系的经济补偿2587.25元。九、驳回中天公司的其他诉讼请求。十、驳回竭鲜茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审受理费10元，由中天公司、竭鲜茂各负担5元。
一审宣判后，中天公司不服，向本院提起上诉称：竭鲜茂于2012年2月21日入职中天公司，同年3月2日就发生工伤，未及签订劳动合同和购买社保。竭鲜茂工伤后一直未来中天公司上班，工伤前的工资包括加班费已足额发放给竭鲜茂，且不低于东莞市最低工资标准。工伤后至治疗终结的工资也以不低于最低工资标准发放给竭鲜茂。竭鲜茂2012年2月工资1300元左右。综上，中天公司上诉请求：一、判令中天公司无需支付竭鲜茂2012年2月21日至3月1日的工资差额262元、2012年8月29日至2012年10月31日的工资差额588.5元、2012年11月至2012年12月10日工资3724.85元、2012年9月18日至12月12日期间未签劳动合同的二倍工资差额7433.24元及解除劳动关系经济补偿金2587.25元。二、判令中天公司支付竭鲜茂一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金15600元（按月平均工资1300元作为基数计算）。三、本案诉讼费由竭鲜茂承担。
被上诉人竭鲜茂未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人中天公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、中天公司是否需支付竭鲜茂2012年2月21日至3月1日、8月29日至10月31日的工资差额及11月1日至12月10日期间的工资，竭鲜茂的月平均工资如何计算；二、中天公司是否需支付竭鲜茂2012年9月18日至12月12日期间未签劳动合同的二倍工资差额；三、中天公司是否需支付竭鲜茂解除劳动关系经济补偿金。
关于焦点一，首先，原审法院根据中天公司提供的2012年2月份打卡记录，酌情认定竭鲜茂2012年3月1日正常上班8小时，工作日延长工作4小时，由此认定竭鲜茂2012年2月21日至3月1日正常出勤56小时，工作日延长工作25小时，休息日加班22小时，并依据东莞市最低工资标准及结合竭鲜茂的诉讼请求，计算出中天公司应支付竭鲜茂2012年2月21日至3月1日的工资差额为262元并无不当，本院予以维持；其次，原审法院根据中天公司和竭鲜茂提供证据的情况，采信竭鲜茂的主张而认定竭鲜茂于2012年8月29日回中天公司实际工作至2012年12月10日，并酌情认定竭鲜茂2012年8月29日至2012年8月31日期间工作3天，每天工作11小时，2012年9月至11月期间每月工作28天，每天工作11小时，并依据东莞市最低工资标准及结合竭鲜茂的诉讼请求，计算出竭鲜茂2012年9月至11月正常工作期间的月平均工资为2587.25元及中天公司应支付竭鲜茂2012年8月29日至2012年10月31日期间的工资差额为588.5元并无不当，本院予以维持；再次，中天公司和竭鲜茂均未提供竭鲜茂2012年11月的考勤记录，原审法院参照2012年9月至11月期间的月均工资认定竭鲜茂2012年11月工资为2587.25元，并根据竭鲜茂提供的2012年12月份的考勤表计算出竭鲜茂2012年12月的工资为1137.6元，据此中天公司应支付竭鲜茂2012年11月至2012年12月10日工资3724.85元并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，竭鲜茂治疗终结后回到中天公司工作，中天公司仍没有与竭鲜茂签订劳动合同，故原审法院认定中天公司应支付竭鲜茂2012年9月18日至12月12日期间未签劳动合同的二倍工资差额为7433.24元并无不当，本院予以维持。
关于焦点三，中天公司没有为竭鲜茂购买工伤保险，也没有足额支付工资，竭鲜茂提出与中天公司解除劳动关系，原审法院认定中天公司应向竭鲜茂支付解除劳动关系的经济补偿2587.25元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人中天公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由中天公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十月十二日
书 记 员 邝彩珍