广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛顺法刑初字第3405号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人刘某，男，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地江西省吉安市安福县。因本案于2015年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人乔毅韧，广东国慧律师事务所律师。
被告人黄某，男，汉族，初中文化，衡阳市××工程机械服务有限公司员工，户籍地佛山市南海区。因本案于2015年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被佛山市顺德区公安局取保候审，同年10月12日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，经本院决定2015年10月21日被取保候审。
辩护人高敏峰，广东中信致诚律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）3387号起诉书指控被告人刘某犯职务侵占罪、诈骗罪，指控被告人黄某犯职务侵占罪，于2015年10月14日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院经审查认为，本案不宜适用简易程序，于2015年10月20日将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员李梅梅出庭支持公诉，被告人刘某、黄某及辩护人乔毅韧、高敏峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人黄某系衡阳市安筑工程机械服务有限公司的员工，常驻在广东省江门市蓬江区棠下镇五洞村中铁江门大道工程混凝土搅拌站代表该公司负责收取车辆运送至此的柴油，被告人刘某系向该公司出售并运送柴油的货车司机。被告人刘某于2014年8月份开始利用其所驾驶的蓝色油灌车（皖N×××××）以加水（即在油灌车上设置暗格水箱过磅后放掉水箱里的水）的方式多次实施诈骗，并且在黄某的提议下利用黄某记录称重工作的职务之便与黄某里应外合以将柴油重量故意记多的方式，于2014年10月25日至2015年5月6日多次侵占衡阳市安筑工程机械服务有限公司的财物。
经统计，二被告人黄某、刘某共职务侵占的数额为人民币17706元，被告人刘某共诈骗的数额为人民币35137.4元。黄某因此而从刘某处实际得款人民币9000元，由于被害单位至案发时只签收了送货单而未付货款，刘某未实际收到钱财。案发后，被害单位表示谅解黄某、刘某。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过、破案经过；被告人刘某、黄某的供述；被害单位法定代表人贺某的报案陈述；证人卢某、陈某的证言；现场勘查笔录；检查笔录；辨认、指认笔录；扣押移交物品清单；身份证及职业名片资料复印件、营业执照；刘某销售柴油给安筑公司细目及送货单复印件；柴油购销合同；刘某涉案的送货单及对应的中油电子磅单；黄某涉案的送货单；中油龙桥公司涉案的100吨电子磅单；涉案银行卡的交易细目；通话清单；视听资料及制作说明；户籍证明；谅解书。
公诉机关据此认为，被告人黄某、刘某无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。被告人刘某又以非法占有为目的、虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄某、刘某已经着手实行犯罪，由于二被告人意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人刘某、黄某对公诉机关指控自己的犯罪事实、证据及罪名均无异议。
辩护人在对公诉机关指控被告人刘某犯职务侵占罪、诈骗罪及相应犯罪事实均无异议的前提下，提出以下辩护意见：1.被告人刘某归案后如实供述罪行，认罪态度好；2.被告人刘某犯罪情节较轻，其行为的社会危害性相对较小；3.被告人刘某是初犯，无前科；4.被告人刘某属犯罪未遂；5.被告人刘某的家属已代替其向被害单位进行了赔偿，并获得了被害单位的谅解；6.被告人刘某在职务侵占罪中是从犯；7.被害单位长期拖欠被告人的货款；8.被告人刘某是家庭支柱。综上，请求法庭对被告人刘某从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人在对公诉机关指控被告人黄某犯职务侵占罪及相应犯罪事实均无异议的前提下，提出以下辩护意见：1.被告人黄某归案后如实供述罪行，认罪态度好；2.被告人黄某主观恶性较小，涉案数额较小，犯罪情节轻微；3.被告人黄某是初犯，无前科；4.被告人黄某属犯罪未遂；5.被告人黄某获得了被害单位的谅解。综上，请求法庭对被告人黄某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人刘某犯职务侵占罪、诈骗罪，指控被告人黄某犯职务侵占罪的事实清楚，据以指控犯罪事实的证据经当庭质证，确实充分，本院予以确认。
另查明，案发后，被告人刘某的家属代替其与被害单位达成赔偿协议，并据此向被害单位另行赔偿了人民币62000元。上述事实有辩护人提供并经庭审质证、认证的赔偿协议等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某无视国家法律，利用职务上的便利，结伙被告人刘某将本单位财物非法占为己有，数额较大，二被告人行为均已构成职务侵占罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人黄某、刘某犯职务侵占罪，均罪名成立。被告人刘某无视国家法律，又以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人刘某犯诈骗罪，罪名成立。
被告人刘某、黄某已经着手实行犯罪，由于二被告人意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对二被告人比照既遂犯予以从轻处罚；被告人刘某、黄某归案后均如实供述罪行，认罪态度好，对二被告人依法予以从轻处罚。鉴于被告人刘某的家属代替其向被害单位进行了积极的赔偿，且二被告人均获得了被害单位的谅解，对二被告人酌情予以从轻处罚。综合考虑被告人黄某、刘某犯职务侵占罪的涉案数额及行为的社会危害程度，二被告人的犯罪情节较轻微，且属犯罪未遂，并如实供述罪行，对被告人黄某、刘某犯职务侵占罪的行为可不需判处刑罚。
被告人刘某的辩护人提出的上述辩护意见除第6、7、8点因与事实不符或因与被告人的定罪量刑无关，本院不予采纳外，其它各点均属实，本院予以采纳；因被告人刘某犯既犯职务侵占罪，又犯诈骗罪，对其不宜适用缓刑，辩护人的缓刑主张本院不予采纳。被告人黄某的辩护人提出的上述辩护意见全部属实，本院均予以采纳。
根据各被告人的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及认罪态度，经本院审判委员会讨论决定，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十三条第二款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2015年12月4日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人黄某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
（以下空白）
审 判 长 郑丁足
人民陪审员 邓焕儿
人民陪审员 尤惠璇
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈 杨
附本案相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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