中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终297号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建建工集团总公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。
法定代表人：黄建民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林桢，上海建纬（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省平潭红岩海滨山庄有限公司，住所地福建省平潭县岚城上楼红岩山。
法定代表人：黄植仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建津，北京金诚同达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永斌，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
上诉人福建建工集团总公司（以下简称建工集团公司）因与上诉人福建省平潭红岩海滨山庄有限公司（以下简称红岩山庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闽民初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。建工集团公司的委托诉讼代理人朱树英、林桢,红岩山庄公司的委托诉讼代理人杨建津、张永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工集团公司上诉请求：一、撤销（2013）闽民初字第102号民事判决第二、六项，改判第二项为：红岩山庄公司应支付的工程余款为8351.4085万元；利息计算标准为案涉《建设工程施工合同》约定的利率标准，利息计算截止时间为红岩山庄公司实际支付之日止。二、本案一、二审案件受理费和鉴定费根据第一项上诉请求部分作出调整。事实和理由：一、案涉工程的锚杆静压桩费用343295元不应由建工集团公司负担。案涉工程桩基子分部工程已经验收合格，该部分工程不属于施工范围，而属于合同外增加的工程量，在未施工的情况下，不应从应付工程款中扣除。同时，该部分未施工的原因在于案涉工程未取得施工许可证而被责令停工无法施工，责任归属于红岩山庄公司。一审法院将该部分工程款343295元从红岩山庄公司应付工程款中扣除是错误的。二、案涉合同关于逾期支付工程款的利息约定条款属于结算和清理条款，案涉合同无效不影响其效力。一审法院以合同无效为由按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算欠付工程款的利息，法律依据不足。
红岩山庄公司辩称，锚杆静压桩费用是由于建工集团公司施工未达到应有标准而产生的，系修复费用，并非单独计价项目。建工集团公司应予修复而未修复，此部分费用应从应付工程款中扣除，一审法院对此认定正确。
红岩山庄公司上诉请求：一、撤销（2013）闽民初字第102号民事判决；二、改判驳回建工集团公司的全部诉讼请求；三、支持红岩山庄公司的一审反诉请求；四、一、二审诉讼费用由建工集团公司承担。事实和理由：一、一审法院依据2000年5月1日原国家发展计划委员会的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条认定案涉合同因未办理招标手续而无效，系适用法律错误。原因在于：首先，该规定已经不适用客观形势，对此，2014年国家住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》明确规定试行由非国有资金投资项目建设单位自主决定是否招标发包。福建省住房和城乡建设厅《关于稳定住房消费支持刚性住房需求的若干意见》以及福州市人民政府办公厅《关于促进房地产市场平稳健康发展的实施意见》均规定除国有或国有控股的房地产项目外，其他项目均可由开发企业自主直接发包。上述部门规章、地方政府规章应作为建设工程招标范围的依据。二、案涉工程未竣工验收，依照司法解释的规定，即使合同无效的，承包人无权请求给付工程款，工程价款优先受偿权亦不应支持。三、案涉1300万元系叶学军向黄植仁的借款，有借据和付款凭据为证。在无双方明确意思表示的前提下，一审法院认定该借款发生债权债务转让及抵销并转化为工程款，无事实依据。四、由于案涉建设工程施工合同有效，500万元履约保函亦应有效，且建工集团公司存在违约情形，履约保证金不应予以返还。
建工集团公司答辩称，一、根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条第（一）项以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，案涉合同属于招标投标范围而未招投标，属无效合同，一审法院对此认定正确。二、建设工程优先受偿权的前提是存在已完工程量，不受合同效力的影响。案涉合同是已竣工工程，一审法院支持建工集团公司的优先受偿权，适用法律正确。三、2013年3月27日的会议纪要已经将工程节点调整为2013年7月3日，建工集团公司按照该约定完成了施工任务，不存在逾期完工的违约行为。四、1300万借款从证据的表现形式上看，红岩山庄公司已经明确为工程进度款，应当认定为已付工程款。五、主合同无效，保函亦应无效；且保函的保证期间已经经过，相应的保证金应予返还。综上，红岩山庄公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
建工集团公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议；二、红岩山庄公司支付工程款13792.8694万元（实际金额以法院委托的造价鉴定结论为准）及逾期付款的利息（按合同约定的利息计至实际还款之日止）；三、红岩山庄公司退还500万元的履约保函；四、建工集团公司享有诉争工程拍卖所得价款优先受偿权；五、由红岩公司承担本案全部诉讼费用。后建工集团公司于2013年10月13日向一审法院递交《变更诉讼请求申请书》，称诉争工程建设在起诉前未取得建设工程规划许可证和工程施工许可证，也未依法进行招标，违反有关法律规定，应认定无效，请求变更第一项诉讼请求为，确认双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效。
红岩山庄公司向一审法院反诉请求：一、继续履行《建设工程施工合同》及其补充协议、会议纪要等合同文件；二、支付逾期交付履约保函的违约金22万元；三、支付拖延工期赔偿金，暂计至反诉之日为3570万元；四、支付拒不整改质量问题违约金55万元；五、支付停工违约金290万元；六、承担本案本诉及反诉案件受理费。后红岩山庄公司于2013年11月27日向一审法院出具《变更诉讼请求申请书》称，一、2010年12月26日双方签订的《补充协议I》第二条第1项及第四条约定，建工集团公司每延迟一天完成工期节点，工程款减少10万元。不管双方签订的合同效力如何，该工程款计价方式的约定均应依法参照执行。故将上述反诉请求第三项即暂计至反诉之日拖延工期赔偿金3570万元，变更为请求判令建工集团公司按照每拖延一天完成红岩山庄大酒店主体结构封顶的节点工期扣减10万元工程款作为支付拖延工期的赔偿金（自2012年10月15日起计至完成红岩山庄大酒店主体结构封顶之日止，暂计至反诉之日为357天计3570万元）。二、诉争工程项目部及其负责人叶学军向红岩山庄公司法定代表人黄植仁借款共计1300万元，决定不再作为已付工程款项，确认支付工程进度款为2000万元。红岩山庄公司在变更上述反诉请求后，又于2014年5月28日向一审法院递交《撤回部分诉讼请求申请书》，请求撤回反诉请求第四项即依法判令建工集团公司支付拒不整改质量问题违约金55万元。
一审法院认定事实：2010年7月26日《福州（平潭）综合实验区党工委与管委会2010年第10次联席会议纪要》其中记载，为加快推进实验区五星级酒店建设，提高实验区接待能力，会议决定：1、红岩山庄公司将原红岩山庄度假村整体拆除改建成五星级酒店，原则同意规划测算的酒店面积5万平方米，产权式公寓面积7万平方米。2、五星级酒店应在红岩山庄公司取得施工许可证之日起一年半内建成、两年内营业、三年内评得五星级标准，或未能在两年内营业，每逾期一个月，政府可向其收取违约金200万元，逾期两个月为400万元，以此递增。3、原则同意在五星级酒店封顶后，对产权性酒店式公寓给予三分之一预售，酒店装修后，再给余下的公寓预售许可。
2010年12月26日发包人红岩山庄公司与承包人建工集团公司签订《建设工程施工合同》一份，将其开发建设的平潭国际大酒店及公寓工程项目交由建工集团公司施工与项目总包施工管理，该合同由协议书、通用条款及专用条款三部分组成。主要约定内容有，合同项目包括大酒店1#、2#楼及公寓1#、2#、3#楼，建工集团公司全垫资施工合同项目包括大酒店十八层加闷顶，及三幢公寓楼三层结构完成后；施工承包范围含设计图纸及设计变更，具体为发包人书面确认的工作内容所涉及的设计图纸的要求、设计变更和工程变更，以及发包人要求增加或调整的工程内容，其中有土建工程、安装工程等；合同价款执行施工期间省、市相关部门及国家相关政策、法律法规对工程造价的调整，同时不对抗合同双方正式签订的补充协议（价款调整按补充协议执行），总造价下浮3%让利给发包人；结算方式参考以上计价计量方式并按补充协议计算工程总造价；发包人应办理施工许可证及其他施工所需证件、批件，发包人未能履行该项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，工期予以顺延；因发包人违约（包括发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，承包人可以解除合同等。后双方还先后签订补充协议三份及会议纪要等有关文件。其中《补充协议Ⅰ》第二条约定，承包人负责办理工程的招标、评标、中标、合同签订、施工等一切相关手续，并办理建筑工程、安装工程一切保险，该项费用按规定承担。
2011年2月20日红岩山庄公司向平潭综合实验区管委会出具函件，请求允许平潭国际大酒店及公寓工程项目“边办手续边施工”，实验区管委会主要领导在该函件上签注“支持办理”。2011年4月建工集团公司进场施工，2011年8月31日平潭综合实验区规划局向红岩山庄公司颁发《建设用地规划许可证》，记载平潭红岩山庄大酒店项目，用地性质为旅游（酒店）、居住，用地面积58667平方米。2011年9月6日及2013年7月15日平潭县人民政府分别向红岩山庄公司颁发该项目土地使用权证，即平潭（2011）字第110020《国有土地使用证》及平潭（2011）字第110019《国有土地使用证》，记载地块用途为旅游（酒店）及居住。2013年7月30日建工集团公司向红岩山庄公司出具《工作联系单》，称其已于2013年7月29日完成大酒店1#楼主体结构封顶，而红岩山庄公司未能在承诺时间内办理好相关的施工手续，决定于2013年7月30日开始停工，所造成一切损失由红岩山庄公司承担。2013年8月14日平潭综合实验区交通与建设工程质量安全监督站（以下简称平潭工程质监站）作出《责令改正（停工）通知单》，记载红岩山庄大酒店项目主楼已封顶，经多次督促整改，至今仍未办理施工许可证违反有关规定，决定停止本工程施工。在工程施工过程中，红岩山庄公司分别于2012年4月20日、8月21日、9月9日及2013年3月27日向建工集团公司平潭分公司支付工程款400万元、400万元、400万元及800万元，合计2000万元。
另查明，（1）诉争施工合同项下的酒店1#、2#楼及公寓1#、2#、3#楼工程尚未全部完工，大致情况为，酒店地下室底板的结构施工完成，酒店1#、2#楼主体结构完成至18层，公寓1#楼施工至6层部分梁板，公寓2#楼完成到4层，公寓3#楼只完成部分桩基，建工集团公司在施工合同之外另有完成别墅4#、5#楼的砼结构、水电预埋及防水施工。（2）诉争工程的设计单位为福建众合开发建筑设计院（以下简称众合设计院），监理单位为福建华源阳光工程管理有限公司（以下简称华源公司）。红岩山庄公司的《内资企业登记基本情况表》及《暂定资质证书》记载，该公司为有限责任公司（自然人投资或控股），股东有两位自然人，在持股比例中，黄植仁占70%，王惠云占30%。建工集团公司的《建筑业企业资质证书》记载，该公司系房屋建筑工程施工总承包特级企业。
还查明，本案诉讼中，（1）双方确认2013年7－8月间工程实际停工至今，没有办理退场及工程移交手续。（2）红岩山庄公司于2014年12月26日取得红岩山庄大酒店项目的《建设工程规划许可证》，记载建设规模总建筑面积62941.72平方米，计容建筑面积49962.12平方米，不计容建筑面积12979.6平方米，酒店项目的占地面积为35200.08平方米。但《建设工程施工许可证》至今仍未取得。（3）双方当事人对已完工程造价存在争议，根据建工集团公司申请，一审法院依法委托福建省建设工程咨询有限公司（以下简称鉴定单位）对建工集团公司已完工程造价进行鉴定，该鉴定单位于2015年6月24日作出《平潭国际大酒店及公寓项目鉴定结论书》（以下简称鉴定结论），记载鉴定造价总金额为11502.9097万元，为此，建工集团公司支付鉴定费713968元。对该鉴定结论，双方当事人均有异议。（4）一审法院经审查认定诉争施工合同及其补充协议、会议纪要等合同文件无效，由于红岩山庄公司提起反诉，主张合同有效并请求继续履行合同及支付违约金等诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，向红岩山庄公司释明，告知其可在一周内提出变更诉讼请求，后红岩山庄公司没有提出变更诉讼请求。（5）鉴定结论作出后，红岩山庄公司向一审法院申请对已完工程（除4#、5#别墅外）进行质量鉴定，建工集团公司不同意其申请，一审法院经审查不予准许质量鉴定申请，后红岩山庄公司仍坚持要求质量鉴定。
一审法院认为，根据双方当事人的诉求及抗辩主张，本案主要争议焦点为：（一）诉争《建设工程施工合同》及其补充协议、会议纪要等合同文件效力问题。（二）已付工程款数额。（三）已完工程价款数额。（四）工程价款优先受偿权问题。（五）500万元履约保函应否返还。（六）反诉请求违约责任问题。
（一）诉争《建设工程施工合同》及其补充协议、会议纪要等合同文件效力问题。
一审法院认为，诉争工程项目的《建设用地规划许可证》及其《国有土地使用证》记载，土地用途及规划为旅游(酒店)、居住，根据国务院批准国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条有关关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括体育、旅游及商品住宅等项目的规定，可以认定诉争工程属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。上述规定第七条还规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：其中第（一）项规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。该第七条规定内容表明，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，属大型建设项目。本案中，诉争合同文件虽未记载工程估算价，但根据诉讼中双方对已完工程价款争议，建工集团公司主张为16992.8694万元，红岩山庄公司则认为估算价约为6546.0213万元，以及鉴定单位作出的鉴定造价总金额为11502.9097万元等事实看，诉争工程估算价已大大超过200万元标准。由上，可以认定诉争施工合同项下的红岩山庄大酒店及公寓工程为大型关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的勘察、设计、施工、监理等行为，必须进行招标。诉争工程的施工建设未进行招标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故本案双方当事人于2010年12月26日签订的《建设工程施工合同》应认定无效，依据该《建设工程施工合同》签订的补充协议三份、会议纪要等合同文件也应认定无效。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及规范性文件调整，只有涉及建设工程质量及建筑市场公平竞争秩序的法律、行政法规的强制性规定，才是依法认定合同效力的依据。诉争工程在诉讼中才取得《建设工程规划许可证》、至今未取得工程施工许可证，开发建设经平潭政府主要领导同意先行施工后再办手续、建设单位红岩山庄公司系私营企业性质及有关非国有资金投资项目中招标发包方式改革政策规定等等，都不足以作为认定诉争合同文件效力的依据。故建工集团公司以未经招标违反《中华人民共和国招标投标法》规定为由主张诉争合同文件无效，应予以支持，但其主张未依法取得《建设工程规划许可证》及工程施工许可证，诉争合同应认定无效，以及红岩山庄公司主张诉争合同文件有效的理由，依据均不足，不予采信。
（二）已付工程款数额。诉讼中，双方当事人对红岩山庄公司分别于2012年4月20日、8月21日、9月9日及2013年3月27日向建工集团公司平潭分公司支付400万元、400万元、400万元及800万元，四笔合计2000万元，为已付工程款均无异议。双方争议的是，诉争工程项目部及其负责人叶学军向红岩山庄公司黄植仁出具借条确认收取9笔计1300万元，是否为已付工程款。建工集团公司主张该1300万元也是红岩山庄公司支付的工程款，加上无争议的2000万元，已付工程款为3300万元。红岩山庄公司则认为1300万元系诉争工程项目部及其负责人叶学军向黄植仁个人借款，为另一法律关系，该借款纠纷经黄植仁起诉，福州市中级人民法院（以下简称福州中院）已作出一审判决，由建工集团公司及叶学军偿还本息，已付工程款仅为2000万元。
经查，（1）诉争工程施工过程中，建工集团公司平潭红岩山庄工程项目经理部及其负责人叶学军先后共同向黄植仁出具9份《借条》，分别记载2011年10月31日借150万元，2012年1月5日借100万元、1月16日借50万元、3月13日借100万元、11月6日借100万元，2013年3月31日借250万元及借142万元两笔、5月29日借308万元、6月19日借100万元，共9笔合计1300万元。该9份《借条》均记载月利息按2%计算，其中2013年3月31日的250万元及142万元《借条》计两份，记载借款期限4个月，且250万元《借条》还记载款项系水泥款，其余7份《借条》未记载借款期限。（2）红岩山庄公司向一审法院提交的答辩状及反诉状等材料，均有加盖公章及其法定代表人黄植仁签名。其中，其针对建工集团公司起诉请求解除合同及支付工程款等诉讼请求，向一审法院提交的答辩状及反诉状均述及，其已经按照《补充协议II》和2013年3月27日《会议纪要》的约定，除支付工程款2000万元外，还先后通过诉争工程项目部及其负责人叶学军经手向其法定代表人黄植仁借款计1300万元，合计支付工程进度款3300万元（含以借款方式支付），已超额支付约定的工程进度款。后红岩山庄公司提交的《变更诉讼请求申请书》则述及，其对黄植仁借款1300万元，原答辩及反诉时作为支付的工程进度款，现由于建工集团公司将起诉时认为的诉争合同文件有效变更为无效，且所施工的工程基础不合格，故对1300万元款项经与黄植仁协商，决定不再作为已付的工程款项，由黄植仁直接主张权利，确认支付工程进度款为2000万元。红岩山庄公司在随后的诉讼中，均认为仅支付工程进度款2000万元。（3）2013年3月27日《会议纪要》记载，会议议题为工程款项、工期，会议主持为甲方红岩山庄公司董事长黄植仁，参加会议人员还有甲方总经理王昌金及乙方建工集团公司总经理黄国煌、项目部经理叶学军等7人，形成的《会议纪要》第2条内容为，甲方为了项目进展，至今已借给叶学军款项642万元，加上甲方支付水泥款250万元，至今实际已支付2092万元，但为了项目的推进，甲方同意再支付800万元。第3条内容为，乙方认为关于工程款事项，到建工集团公司帐上是1200万元，关于叶学军所借款项，经了解为事实，乙方给予承认，所借款项利息按月息2%计取，每六个月结算一次。（5）本案诉讼期间，对上述1300万元款项，黄植仁向福州中院提出诉讼，请求建工集团公司及叶学军偿还借款1300万元本息，建工集团公司其中答辩认为1300万元借款已转化为双方建设施工合同纠纷的工程款，请求将案件移送一审法院合并审理或中止审理。福州中院经审理认为，1300万元借款与工程款纠纷无关联，建工集团公司请求移送或中止审理理由不能成立，判令建工集团公司及叶学军偿还借款1300万元本息。建工集团公司不服上诉一审法院，该案正在二审审理中。
一审法院认为，对本案已付工程款数额，双方当事人对红岩山庄公司分别于2012年4月20日、8月21日、9月9日及2013年3月27日向建工集团公司平潭分公司支付400万元、400万元、400万元及800万元，四笔合计2000万元，为已付工程款均无异议，应予确认。从该2000万元工程款支付情况看，其中在2013年3月27日《会议纪要》形成前支付1200万元，形成当日支付800万元。争议焦点是诉争项目部及其负责人叶学军向黄植仁出具9份《借条》计1300万元，能否抵作红岩山庄公司已付工程款问题。对于该1300万元是借款还是转化为已付工程款问题，应当根据当事人的意思表示进行判断。从9份《借条》记载内容看，1300万元由借款1050万元及水泥款250万元构成。结合《会议纪要》形成前支付工程款1200万元情况，以及红岩山庄公司在《会议纪要》中确认实际已支付工程款2092万元的内容，可以认定红岩山庄公司确认1300万元借款中的部分款为已付工程款。9份《借条》的出借人虽是黄植仁个人，因黄植仁系红岩山庄公司的法定代表人，不仅与该公司人格混同，还因《会议纪要》在其主持下形成，故红岩山庄公司确认9份《借条》项下部分款项抵作工程款内容，亦可认定系黄植仁的个人意思表示。虽此后未见双方就9份《借条》项下其余款确认为已付工程款，但在本案诉讼前期，红岩山庄公司在有加盖公章及其法定代表人黄植仁签名的答辩状及反诉状等有关材料中，认可建工集团公司提出的9份《借条》项下1300万元均为已付工程款，据此可以认定1300万元全部转化为已付工程款。建工集团公司主张诉争1300万元借款已转化为已付工程款，应予采信。已付工程款数额系当事人履行合同的事实范畴，与合同效力及工程质量无关，红岩山庄公司以建工集团公司主张合同无效变更诉讼请求以及工程质量存在问题为由，对所确认的9份《借条》项下1300万元款项性质不再认可，并在本案诉讼期间另案提起借贷纠纷诉讼请求偿还本息，有违诚信，在建工集团公司不予认可的情况下，对其变更已确认的事实，不予采纳。由上，应当认定9份《借条》项下1300万元为已付工程款，加上双方没有争议的2000万元，本案已付工程款数额为3300万元。
（三）已完工程价款数额。主要涉及对鉴定结论的审核认定问题，根据鉴定结论记载，建工集团公司的已完工程造价总金额为11502.9097万元。经质证，建工集团公司及红岩山庄公司对该鉴定结论均有异议，且对对方的异议不予认可。
建工集团公司对鉴定结论的异议意见共有七项，一审法院根据异议内容和相关证据分别作出如下认定：（一）关于塔吊的使用费、塔吊基础、进出场及安拆费，依据鉴定单位造价，计算为86514元；（二）工程钢筋造价计价，因建工集团公司对此不再持有异议，一审法院不再核实，以鉴定结论计价；（三）酒店地下室岩石锚杆桩，一审法院根据《工程签证联系单》及其《草签单》等证据，认定建工集团公司已实际施工岩石锚杆桩部分，该部分价款77542元应予计算；（四）公寓楼1#、2#楼施工中使用抗拔桩费用，因建工集团公司在诉讼中不再持有异议，一审法院依据鉴定结论作出认定；（五）酒店地下室桩基因地质因素等造成需要补桩的费用，因建工集团公司在诉讼中不再提出异议，一审法院不再核实；（六）鉴定单位对降水台班的工程量未予计价扣减送审造价584万元的问题，一审法院依据工作联系单及诚实信用原则，对鉴定单位测算的降水费用138.1197万元予以认定；（七）建工集团公司异议提及的窝工费及机械停滞费等，因其在本案诉讼请求中并未涉及，一审法院对该项异议不予审查。
红岩山庄公司对鉴定结论的异议意见共三项，一审法院根据异议内容及相关证据作出如下认定：（一）红岩山庄公司主张应核减多计算的鉴定造价159.5094万元、197.1179万元及27847元、443615元，共计403.7735万元，缺乏事实依据，不予认定；（二）红岩山庄公司认为鉴定单位应对审核鉴定意见初稿后增加的279.1014万元造价进行说明，鉴定单位对红岩山庄公司的上述增加造价事项说明请求进行了说明，并根据其提供的钢筋品牌异议证据核减鉴定造价60265元，后红岩山庄公司不再持异议，对该60265元造价应予核减；（三）红岩山庄公司认为酒店桩基施工存在质量问题，在建工集团公司对修改设计方案要求的静压锚杆补强施工完成并验收合格前，酒店地基与基础分部不能计算工程量和工程款。一审法院认为，根据《修改设计通知书》内容可知，诉争静压锚杆桩补强措施系建工集团公司施工差错导致的修改设计要求，补强责任应由其承担。该补强项目现尚未实际施工，因施工合同无效，依法应当停止履行工程结算外的其他行为，建工集团公司再行施工已不可能，红岩山庄公司请求在鉴定造价中扣减补强措施费用，理由充分，应予采信。建工集团公司认为不应在鉴定造价中核减该补强造价，依据不足，不予采信。诉讼中因双方无法就补强施工方案及其工程量达成一致意见，可依据鉴定单位按《修改设计通知书》内容测算该部分造价343295元进行认定。设计单位与监理单位分别于2014年1月13日及15日出具的书面意见，涉及酒店桩基按照《修改设计通知书》补强施工与验收程序性问题，红岩山庄公司以此主张工程地基与基础甚至还包括主体结构质量不合格，且相关工程价款不应支付，亦依据不足，不予认定。
综上，对建工集团公司鉴定造价异议中的酒店广场（裙楼地下室）塔吊使用费等86514元、酒店地下室岩石锚杆桩造价77542元及降水措施项目造价138.1197万元共计154.5253万元，应予计价，在鉴定造价中予以调增；对红岩山庄公司鉴定造价异议中的钢筋造价应核减60265元，应由建工集团公司承担静压锚杆补强费用343295元也应在鉴定造价中核减。上述二者增减相抵为114.1693万元，故本案已完工程价款数额为，鉴定结论11502.9097万元再加上114.1693万元，合计11617.0790万元。
（四）优先受偿权问题。一审法院认为，承包人对工程价款享有法定优先受偿权，其目的是保障承包人实现其物化于建筑物的劳务及材料等权利。由于建筑行业具有特殊性，合同履行的过程是一个将工人的劳务和建筑材料等物化于建筑物的过程，工程价款与合同履行行为直接相关，无论建筑施工合同是否有效，发包人的基本义务均是支付全部工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的承包人享有工程价款优先受偿权，亦未对建筑施工合同不同效力情形进行区分，故可以认定承包人在无效建筑施工合同中的工程价款仍依法享有优先受偿权。本案中，诉争工程尚未完工，建工集团公司作为工程承包人行使优先受偿权未超过法定六个月期限，其在红岩山庄公司尚欠的工程价款8317.0790万元范围内对已完工程享有优先受偿权。建工集团公司该项诉讼请求应予支持，红岩山庄公司抗辩主张建工集团公司因施工行为无效不享有工程价款优先受偿权的理由不能成立。
（五）履约保函问题。经查，（1）双方于2012年3月2日签订的《补充协议III》第四条约定：签订合同10个工作日内，承包人提交500万元履约保函，保函有效期必须满足原合同要求。若10个工作日内未提交，则每拖延一天，承包人向发包人支付违约金人民币贰万元，且发包人有权解除本协议。（2）2012年3月23日中国建设银行福建省分行作为保证人依据建工集团公司申请，向红岩山庄公司出具500万元履约保函。诉讼中，红岩山庄公司确认于同年3月25日收到该履约保函。
一审法院认为，因诉争合同文件无效，依法对双方当事人没有约束力，红岩山庄公司取得500万元履行保函已无依据，应予返还。建工集团公司请求返还履行保函，应予支持。红岩山庄公司以建工集团公司存在违约，出具保函的银行应承担担保责任为由不予返还的抗辩，不予支持。
（六）反诉请求违约责任问题。因诉争合同文件无效，依法对双方当事人没有约束力，红岩山庄公司提出的各项反诉请求，均是基于双方相关合同文件有效为前提，经一审法院依法释明后不变更诉讼请求，故对其以建工集团公司违约为由，请求解除诉争合同文件、由建工集团公司支付逾期交付履行保函违约金22万元及按拖延节点工期每日扣减10万元工程款作为拖延工期赔偿金暂计3570万元、停工违约金290万元，缺乏法律依据，应予以驳回。
综上所述，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及其补充协议三份、会议纪要等合同文件无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。建工集团公司已完工程价款11617.0790万元，扣除红岩山庄公司已付工程款3300万元，红岩山庄公司尚欠工程款为8317.0790万元应予偿还。因双方合同文件约定无效，诉争工程未交付，也未结算价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，工程款利息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，应自起诉之日起算，故红岩山庄公司还应支付自建工集团公司起诉请求工程欠款之日2013年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。红岩山庄公司应向建工集团公司返还收取的500万元履约保函，建工集团公司应当退场，将工程及已完工程施工内页资料交付红岩山庄公司。建工集团公司在红岩山庄公司尚欠的工程价款8317.0790万元范围内对已完工程享有优先受偿权。因诉争合同文件无效，依法对双方没有约束力，红岩山庄公司以建工集团公司违约为由提出的各项反诉请求，经一审法院依法释明后不变更诉讼请求，依法均应予以驳回。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定，判决：一、红岩山庄公司与建工集团公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议三份、会议纪要等合同文件无效；二、红岩山庄公司应于判决生效之日起一个月内向建工集团公司支付尚欠工程余款8317.0790万元及其利息（自2013年8月28日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；三、红岩山庄公司应于本判决生效之日起一个月内向建工集团公司返还收取的500万元履约保函；四、建工集团公司应于本判决生效之日起一个月内退场并向红岩山庄公司交付现场及已完工程内业资料；五、建工集团公司在上述工程造价余款8317.0790万元范围内对已完工程价款享有优先受偿权；六、驳回建工集团公司的其他诉讼请求；七、驳回红岩山庄公司的反诉请求。一审本诉案件受理费751443.47元，减半收取为375721.74元，由红岩山庄公司负担232000元，建工集团公司负担143721.74元；反诉案件受理费236210元，减半收取为118105元，由红岩山庄公司负担。鉴定费713968元，由红岩山庄公司负担442660元（该款直接向建工集团公司支付），建工集团公司负担271308元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方当事人均未提交新证据。
根据双方当事人的上诉请求及理由，本院认为，本案二审争议的焦点是：一、案涉建设工程施工合同及其补充协议的效力应如何认定？二、红岩山庄公司应否支付工程款？三、建工集团公司是否享有工程价款优先受偿权？四、案涉工程项目部及其负责人叶学军向红岩山庄公司黄植仁出具借条确认收取9笔计1300万元，应否计入已付工程款？五、履约保函所涉及的保证金应否予以返还？六、案涉工程款的利息应如何计算？
一、关于案涉建设工程施工合同及其补充协议的效力问题
本院认为，根据招标投标法第三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。依据招标投标法第三条的规定，应当招标工程的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定。由此，原国家发展计划委员会于2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍然是确定必须进行招标的工程建设项目范围的依据。根据该规定，案涉工程属于应当招标的工程范围，未经招标即订立合同，应属无效合同。红岩山庄公司在本案诉讼中以前述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已不适应现有经济发展形势、相关部委制定的部门规章或者政策性文件已经改变前述法律规定为理由，主张案涉合同有效的理由不能成立，一审判决对此认定正确，应予维持。
二、红岩山庄公司应否支付工程款的问题
红岩山庄公司在一审中反诉以及在二审中上诉主张，由于建工集团公司存在拖延工期、施工质量不合格、案涉工程竣工验收不合格等违约行为，红岩山庄公司不应支付工程款且建工集团公司应承担质量不合格和迟延履行的违约责任。
就红岩山庄公司主张的质量不合格问题，红岩山庄公司提供了2012年4月19日、4月23日、9月25日、11月28日、12月28日、2013年8月5日平潭综合实验区交通与建设工程质量安全监督站出具的《责令改正通知书》、2012年4月20日平潭综合实验区交通与建设局关于案涉工程4#楼的质量安全整改通知、案涉工程监理单位于2011年7月31日、8月15日、8月16日出具的关于桩基存在质量问题的工作联系单以及2011年9月1日、9月2日、9月27日、2012年4月5日、4月26日由建设单位、施工单位以及监理单位等多个单位就桩基质量问题召开会议的会议纪要。而建工集团公司则提供了2012年7月6日“平潭红岩山庄国际大酒店”的桩基、1#、2#楼桩基、1#楼地下室桩基的子分部工程质量验收记录，2012年10月17日2#楼地下室桩基的子分部工程质量验收记录、2011年11月7日4#、5#楼地基与基础分部工程质量验收记录、2012年1月2日的4#楼主体结构分部工程验收记录、2011年12月26日5#楼主体结构分部工程质量验收记录以及案涉工程监理单位出具的《平潭红岩山庄国际大酒店1#、2#楼冲孔桩及锚杆桩工程质量评估报告（桩基）》等证据，用以证明建工集团公司已施工部分已经竣工验收。本院认为，对比双方提供的证据，建工集团公司提供的多项质量验收记录以及监理单位的质量报告，均明确载明前述红岩山庄公司主张的质量问题，在分部工程进行质量验收时已经合格。因此，红岩山庄公司主张建工集团公司施工质量不合格，证据不足，红岩山庄公司以此拒绝支付工程款的理由不能成立。
关于红岩山庄公司主张建工集团公司迟延履行的问题，因案涉合同无效，关于迟延履行的违约金条款已不能拘束双方当事人，红岩山庄公司依据案涉合同约定请求建工集团公司承担迟延履行违约责任的请求亦不予支持。综上，本院认为，因案涉合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，红岩山庄公司因该合同取得的财产为案涉工程，对因该合同取得的财产，因无法返还，应以支付工程款的方式折价补偿。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于应付工程款中应否扣减静压锚杆补强费用343295元的问题，建工集团公司上诉主张因该分部工程验收合格不应扣减。本院认为，由于该部分为建工集团公司施工范围，且红岩山庄公司已经提供了施工过程中关于该部分工程需要补强的证据。这说明，由于建工集团公司应施工未施工，一审法院根据鉴定单位作出的测算造价从应付工程款中予以扣除，并无不当，建工集团公司以桩基部分工程验收合格、该部分工程为合同外工程等主张不应扣减的上诉理由亦不能成立。
三、关于优先受偿权的问题
红岩山庄公司上诉主张，因其有权拒绝支付工程款，因此建工集团公司无优先受偿权。本院认为，基于前述结论，建工集团公司无权拒绝支付工程款，因此，基于该工程款所产生的工程价款优先受偿权，建工集团公司有权行使。一审法院对此认定正确，应予维持。
另外，关于建设工程施工合同无效，施工人是否享有工程价款优先受偿权的问题，工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用该法第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。红岩山庄公司在庭审中主张一审法院认定案涉合同无效即不能支持建工集团公司工程价款优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。
四、叶学军向黄植仁出具借条确认收取9笔计1300万元的性质问题
关于该款项的性质问题，红岩山庄公司主张系借款而非其支付的工程款。但是，2013年3月27日由双方当事人参加的协调会《会议纪要》明确记载，建工集团公司承认叶学军所借款项系用于案涉工程；红岩山庄公司在本案一审起诉时，也主张上述款项系其向建工集团公司支付的工程进度款。结合上述两项事实，一审法院认定红岩山庄公司已以自己的行为认可该款项为已付工程款，并无不当，红岩山庄公司的此项上诉理由亦不能成立。
五、关于履约保函所涉及的保证金应否返还的问题
案涉履约保函系保证人承担保证责任的约定，在性质上为保证合同，系案涉建设工程施工合同的从合同。因案涉建设工程施工合同及其补充协议均归于无效，履约保函亦无效。红岩山庄公司上诉主张保函仍然有效的理由不能成立。并且，该保函的保证期间已经届满，红岩山庄公司也未提供证据证明其在保证期内主张保证责任，因此，红岩山庄公司应当承担返还保证金的义务。一审法院对此认定正确，应予维持。
六、关于案涉工程款利息的计算方法问题
建工集团公司上诉主张，应按照合同约定的标准计算应付工程款的利息，主要理由是案涉合同专用条款第26.3条系关于工程计价条款，同时也是结算和清理条款，不受案涉合同无效的影响。本院认为，判断合同条款的含义及性质，其在合同中所处的位置仅是参考因素之一，还需要考虑该合同条款的表述及目的。案涉合同专用条款第26.3条的内容主要是，如果发包人超过约定的支付时间不支付工程款的，从应当支付期日满后第8天计算应付款的利息，延误30日历天内，利率按月息1.5%计；延误超过30日历天，从第31日历天起，利率按月息2.5%计。该约定内容显然是关于红岩山庄公司迟延支付工程款给建工集团公司造成的损失计算方法的约定，其中关于迟延给付工程款的利息标准随着迟延时间的延长而增加的约定，尤能彰显其违约责任的功能。同时，结合专用条款中“违约、索赔和争议”部分并未约定迟延给付工程款的违约责任这一事实，更加可以认定，上述条款为红岩山庄公司迟延给付工程款的违约责任的约定，因此，它显然不属于工程计价条款。另外，由于该条款也并非是双方关于合同无效后相互之间权利义务关系如何安排的约定，所以，它显然也不属于结算和清理条款。建工集团公司的此项上诉理由不成立。因双方在诉讼中确认，建工集团公司未退场、案涉工程亦未实际交付，因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从建工集团公司起诉之日起以同期同类贷款利率计算应付工程款的利息，并无不当，建工集团公司的此项上诉理由亦不成立。
综上所述，建工集团公司和红岩山庄公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费683203.38元，由福建建工集团总公司负担6449.43元，福建省平潭红岩海滨山庄有限公司负担676753.95元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚爱华
审 判 员 李 春
代理审判员 姜 强
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 王慧娴