杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0106民初4174号原告：陆明芳，女，1940年12月28日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：朱琴芳，浙江保俶律师事务所律师。被告：杭州钱塘医疗门诊部，住所地：杭州市文三路451号。法定代表人：武大圣，理事长。委托诉讼代理人：赵丽华、钟巧美，浙江天卫律师事务所律师。原告陆明芳与被告杭州钱塘医疗门诊部医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年5月19日受理后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转成普通程序并依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行审理。原告陆明芳及其委托诉讼代理人朱琴芳，被告杭州钱塘医疗门诊部的委托诉讼代理人钟巧美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出以下诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费179052.36元、住院伙食补助费240元、护理费1200元、误工费82000元、交通费3948元、住宿费4000元、残疾用具费4041元、后续治疗费150000元，共计424481.36元；2.被告赔偿原告精神损害抚慰金10万元；3.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第1项诉请中的医疗费为207743.88元。事实和理由：2011年8月4日，原告根据广告宣传前往被告处找骨科石关桐主任治疗颈椎病，原告提出中药治疗，但石医生在未经原告同意也未告知原告的情况下，径直走到原告背后在原告胸二、三棘突及左肩胛骨外侧突然用力按压。当时原告痛得哇哇直叫，全身和颈部都剧烈扭动起来。次日，原告背部及胸椎按压处出现肿胀并伴有一阵阵电击样疼痛，上身像虾米状无法挺直，且症状越来越严重。10天后，原告左肩胛外侧、左臂放射性麻木疼痛，一直延伸至指尖，左手麻木无力等一系列神经损伤的症状越来越明显。9月1日，原告再次前往被告处就诊，石医生认为可能是手法反应，建议热敷治疗。此后，原告虽经中、西医各种治疗，但症状未见减轻，要靠激素和止痛片维持生活，不仅无法上班，连日常生活都无法自理，且左手肌肉开始出现萎缩症状。2012年2月13日，原告进行肌电图及诱发电位检查，发现左侧C5-6根××损累及周围神经。如不开刀减压，一旦神经变性、坏死，左手将无法恢复功能甚至残疾。2012年5月24日，原告在上海长征医院进行全麻下颈前径路植骨+内固定术，花去医疗费15万元。术后至今，原告仍存在持续性跳痛、麻木无力、走路晃动不稳等症状，左上臂发冷，左手食指、拇指、中指有时强直痉挛，左侧肱二头肌、大鱼际肌萎缩。2013年6月11日，原告就诊肌电图显示：1.左侧肌皮神经波幅降低；2.检肌呈神经源性损害。2014年2月，颈椎磁共振片显示：颈3-5椎体水平局部颈髓见条状信号异常，结合前片，考虑颈髓局部变性伴囊变。为此，原告前往多家医院求诊，专家一致认为，被告石医生的手法按压已经损伤了原告的神经和颈髓，不可逆。原告患的是混合型颈椎病伴有椎管狭窄症，不宜做推拿、旋颈等按摩。石医生在未经原告同意也未告知原告的情况下，突然对原告实施按压治疗，造成原告损伤，存在医疗过错。故原告诉至法院，要求判如所请。被告辩称，一、诊疗经过。2011年8月4日，原告因脊髓型颈椎病前往被告处就诊，要求吃中药治疗。接诊的石关桐医生明确告知其脊髓型颈椎病吃中药解决不了根本原因，并提出了具体建议。原告当时说颈项板滞不舒，伴有手臂麻，石医生在被告肩胛外侧岗下肌处点了一下穴，因原告不要中药，故石医生未开具中药外敷方。点穴后原告称比较酸痛，但轻松了一些，无其他异常即离开被告医院。2011年9月15日，原告向被告提出医疗异议，双方共同约定由浙江省医学会进行医疗损害鉴定，根据鉴定结论明确责任。二、被告关于原告颈椎病的诊断正确，被告门诊时给予原告胸2、3棘突左旁手法治疗，有适应症，操作符合诊疗规范。门诊当日手法处理后原告出现酸痛，系手法治疗后的正常反应。手法治疗后原告出现的左上肢麻木与自身颈椎病相关，系其自身疾病发展转归所致。此外，左上肢麻木为颈6、7及胸1神经节段，与被告医生按压部位明显不一致，且原告当时无神经症状，一个多月后方出现的症状与被告医疗行为无因果关系。三、2012年5月21日，原、被告共同委托浙江省医学会进行医疗损害鉴定。2012年7月23日，浙江省医学会作出浙江医鉴[2012]57号《医疗损害鉴定书》，鉴定结论为被告的诊疗行为与原告损害后果之间不存在因果关系。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，请求法院判决驳回。本院经审理认定事实如下：原告陆明芳于2011年8月4日因颈椎病就诊于被告处。根据医患双方的陈述：当事医生在原告左肩胛骨外部及左二、三棘突处用力按压后，原告即刻感觉剧烈疼痛。2011年8月5日，原告背部出现肿胀并伴有电击样疼痛，上身不能挺直，于2011年8月7日就诊于浙江省中医院。2012年5月20日，原告因“左侧颈肩痛伴麻木无力9月余”入住上海长征医院，入院诊断：1.神经根型颈椎病；2.高血压病。2012年5月24日在全麻下行颈前路减压植骨内固定术，于2012年5月28日出院。因原告向被告提出医疗异议，双方决定共同委托浙江省医学会进行医疗损害鉴定。鉴定组专家的现场医学检查示：原告行走自如入场；颈部围领固定中（术后一月）无法颈部体检；左前臂桡侧拇指感觉减退；左手握力与健侧对比稍减弱；双侧霍夫曼征阳性。2012年7月23日，浙江省医学会作出浙江医鉴[2012]57号《医疗损害鉴定书》，鉴定后的分析意见如下：根据提供的鉴定材料，分析认为本例患者颈椎病诊断正确，医方门诊时予患者胸2、3棘突左旁手法治疗，有适应症，操作符合诊疗规范，手法处理后局部疼痛、肿胀系手法治疗后反应。首次手法治疗后约3周出现左上肢症状、体征加重与本身颈椎病相关，与背部手法治疗无因果关系。医方门诊时给予手法治疗，手法治疗后的局部反应未告知清楚，医方存在过错，但与患者本身颈椎病的病情进展无因果关系。专家组综合分析认为，医方对患者的诊治过程中存在医疗过错，医疗过错与患者损害后果之间不存在因果关系。另查明，《浙江省医学会医疗损害鉴定办法（试行）》第十条、第十五条规定：医学会应当自受理医疗损害鉴定之日起5日内，通知委托人按照规定提交鉴定材料。医学会应当提前通知医患双方，在指定时间、指定地点，从鉴定专家库相关学科专业组中随机抽取专家鉴定组成员。2011年9月9日，浙江省医学会下发《关于变更有关条款的通知》（浙医会[2011]107号文件），该通知对前述《鉴定办法（试行）》第十条、第十五条有关规定予以变更，具体如下：医学会对受理的案件，根据案件复杂情况决定适用简易程序或普通程序，自受理医疗损害鉴定之日起5日内将决定适用的程序告知委托人。适用简易程序的，专家鉴定组成员由医学会直接指定，鉴定组学科专业原则上不超过3个。适用普通程序的，医学会应当提前通知医患双方，在指定时间、指定地点，从鉴定专家库相关学科专业组中随机抽取专家鉴定组成员。2012年5月21日，浙江省医学会正式受理案涉鉴定并告知双方。2012年6月上旬，原告收到了浙江省医学会作出的《医疗损害鉴定受理及通知提交鉴定材料的函》，该函载明：“由医患双方委托，关于陆明芳与杭州钱塘医疗门诊部的医疗损害鉴定委托书及材料，经本办审核，决定予以受理，并适用简易程序进行鉴定”、“如当事人要求适用一般程序的，应自接到本通知之日起10日内向本办提出变更程序的书面申请。”因原、被告未申请变更程序，浙江省医学会通知双方于2012年7月4日召开医疗损害鉴定会。鉴定当日，浙江省医学会向双方发出《抽取专家前有关问题的说明》，告知“根据《医疗损害鉴定办法》规定，今天由你们医患双方和办公室共同抽取专家，组成本次鉴定专家组，专家组由骨科专业3人和推拿科专业2人组成。”医患双方签字确认后，浙江省医学会未召集双方抽取专家，径直召开了医疗损害鉴定会，医学会此前指定的3位骨科专业专家和2位针灸推拿科专业专家组成专家鉴定组参加了鉴定会。审理中，原告对浙江医鉴[2012]57号《医疗损害鉴定书》不服，申请鉴定人出庭作证。鉴定人杨某在审理中陈述：鉴定人是骨科主任医师，研究脊柱为主，有30多年临床经验。其关于颈椎损害的鉴定做得不多。关于老年性骨质疏松症、颈椎狭窄症能否采取大力推压方式治疗，中西医理论不同，鉴定人不是特别清楚。浙江省医学会鉴定办主任张坚在审理中陈述：2012年7月4日，医患双方前来参加鉴定会时，专家鉴定组成员已经指定，只需告知医患双方专家组成。因为当时浙江省医学会尚未针对简易程序专门制作说明，便套用了普通程序的说明让医患双方签字，造成了误解。2012年浙江省医学会医学鉴定专家库中针灸推拿科专业未细分，医学会指定了3名骨科专业专家和2名针灸推拿科专业专家，但在告知时因笔误将“针灸推拿科”写成了“推拿科”。上述事实有原告的门诊病历、住院病历、《抽取专家前有关问题的说明》、浙江医鉴[2016]78号医疗损害鉴定书等证据及双方当事人在审理中的陈述在案佐证。本院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点在于案涉鉴定是否合法有效，浙江医鉴[2012]57号《医疗损害鉴定书》能否作为本案定案依据。原告主张案涉鉴定的鉴定程序不合法，应当采用普通程序未采用，也未抽取专家。如前所述，原告于2012年6月上旬收到了浙江省医学会作出的《医疗损害鉴定受理及通知提交鉴定材料的函》,该函告知原告鉴定适用简易程序，如不同意可在10日内申请变更程序。后因医患双方均未申请变更程序，故被告根据简易程序的相关规定直接指定了鉴定专家。根据当时的规定，浙江省医学会采用简易程序进行鉴定，并无不当。鉴定当日，被告发出《抽取专家前有关问题的说明》，载明由医患双方及办公室共同抽取专家。该说明内容与实际适用程序及指定专家的事实不符，确属过失。但医患双方在明知未抽取专家的情况下，参与了鉴定会且未在当时提出异议，应当视作其认可专家由浙江省医学会指定。浙江省医学会虽告知错误，但该错误不属于“鉴定程序严重违法”之情形。原告还主张鉴定专家组人员的资格和专业类别不符合规定。《抽取专家前有关问题的说明》中明确鉴定专家组由骨科专业3人和推拿科专业2人组成，原告主张5名鉴定专家中并无推拿科专家，而是2名针灸科专家。浙江省医学会对此的解释是2012年该医学会医学鉴定专家库中未细分针灸推拿科专业，当时指定了2名针灸推拿科专家，但在告知时因笔误将“针灸推拿科”写成了“推拿科”。本院认为，案涉鉴定报告中明确记载本案由“骨科专业3位专家和针灸推拿专业2名专家”参加鉴定，该记载与浙江省医学会当时的专家库分类情况吻合，故本院采信医学会的笔误说。原告主张根据《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录（试行）》的规定，中医针灸科专业和中医推拿（按摩）专业分开设置，不可以合并。本院认为，卫生部、国家中医药管理局印发前述《名录》时，在通知里明确“医学会应当根据《名录》设置学科专业组。设置学科专业组时，可以根据本地区医疗工作和医疗事故技术鉴定实际，对本专家库学科专业组设立予以适当增减和调整。”根据该通知精神，浙江省医学会当时将中医针灸科和中医推拿科这两个专业合并为针灸推拿科，并无不当。原告还主张，鉴定的骨科专家并非专门研究颈椎病的专家。浙江省医学会对此陈述，其在指定专家时只从相关专业的专家库里选择，并不考虑专家的专攻方向。本院认为，指定专家时考虑专家的专攻方向确实具有合理性，浙江省医学会在今后工作中确可加以考虑。但是回归到本案，案涉5名鉴定专家均系浙江省医学会专家库组成人员，浙江省医学会在相应的学科专业组里指定他们作为本案鉴定专家，该指定符合相关规定。虽然浙江省医学会在工作中存在不恰当的工作疏漏，但该疏漏不属于“鉴定程序严重违法”，而案涉鉴定人员也具备相关的鉴定资格。原告还主张鉴定结论与事实严重不符。原告主张其多方求医过程中，很多专家表示其损害后果与被告的治疗直接相关，故本院曾要求其提供相关专家的专家意见书以便本院作出判断。现原告未能提供专家意见书，而根据现有证据，本院尚无从得出“鉴定结论明显依据不足”的结论。综合以上分析，本案并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应当准许重新鉴定的情形，据此，本院不予准许重新鉴定，并以浙江医鉴[2012]57号《医疗损害鉴定书》作为本案定案依据。根据鉴定意见，专家组认为被告门诊时未将手法治疗后的局部反应告知清楚，存在过错，但该过错与患者本身颈椎病的病情进展无因果关系。本院认为，患者知情权作为一项法定权利受我国现有法律的保护。颈椎病作为常见病，存在保守治疗、手术治疗等多种治疗方法，采取不同的治疗方法存在不同利弊，对应着不同的治疗风险。被告未告知清楚手法治疗后的局部反应，侵犯了原告的知情权，并进而剥夺了原告的选择权。本院根据现有证据，酌情确定被告对其过错承担相应的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：一、杭州钱塘医疗门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿陆明芳人民币60000元；二、驳回陆明芳的其他诉讼请求。案件受理费9331元，由陆明芳负担8319元，杭州钱塘医疗门诊部负担1012元。陆明芳于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州钱塘医疗门诊部于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  赵玲玲人民陪审员  楼 宏人民陪审员  曹 霞二〇一八年五月十九日书 记 员  张 颖