宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终134号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜银兵，男，1990年7月8日出生，公民身份号码，回族，初中文化，司机，现住宁夏吴忠市。2016年2月27日因涉嫌贩卖毒品罪被灵武市公安局刑事拘留，同年3月31日经灵武市人民检察院批准，由灵武市公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人刘旭红，宁夏灵州律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人杜银兵犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月6日作出(2016)宁0181刑初223号刑事判决。原审被告人杜银兵不服，提出上诉。上诉期间，检察机关未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案，银川市人民检察院代理检察员刘浩出庭支持公诉，上诉人杜银兵及其辩护人刘旭红到庭参加诉讼。审理期间检察机关建议补充侦查一次。现已审理终结。
原判认定，1.2016年2月份的一天晚上，吸毒人员马某甲（绰号”猴子”）电话联系被告人杜银兵称其要购买一个冰毒零包。杜银兵便电话联系其上线马刚后购买了价值400元钱、重0.4克的一个冰毒零包。后杜银兵到吴忠市利通区将买来的冰毒零包以人民币500元的价格卖给马某甲。
2.2016年2月份的一天晚上，吸毒人员马某甲电话联系被告人杜银兵称要2个500元的冰毒零包，之后被告人杜银兵找到马刚以800元的价格购买了2个冰毒零包、重1克，杜银兵以900元的价格在灵武市郝家桥镇卖给马某甲。
3.2016年2月份的一天晚上，吸毒人员马某甲电话联系被告人杜银兵称要一个300元的冰毒零包，杜银兵便找到马刚拿了一个重0.3克冰毒零包送到吴忠市利通区老电影院附近，马某甲给其300元钱，杜银兵称其没有赚钱，马某甲又给杜银兵70多块钱零钱。
4.2016年2月23日，吸毒人员马某甲电话联系被告人杜银兵称其要购买一个500元的毒品零包，后杜银兵向马刚购买了一个重0.5克的毒品零包。被告人杜银兵从该毒品零包中抠出0.1克，将剩下的0.4克冰毒，以人民币500元的价格在郝家桥镇上的加油站卖给马某甲。
5.2016年2月24日，吸毒人员马某甲电话联系被告人杜银兵称其要购买一个500元钱的毒品零包，杜银兵便向马刚购买了一个重0.3克毒品零包。杜银兵将毒品拿到手之后将之前抠出来的0.1克冰毒掺进去，在灵武市崇兴镇的中国石油加油站门口将0.4克冰毒零包卖给马某甲，马某甲给杜银兵发了300元钱的微信红包，又给杜银兵100元钱现金。
6.2016年2月份的一天，吸毒人员马某乙电话联系被告人杜银兵称其要购买一个价值300元钱的毒品零包，后杜银兵找马刚以无卡存款的方式购买了300元钱的冰毒零包。之后杜银兵到灵武市烧烤地带夜市购买了吸毒工具，在灵武市××区附近杜银兵将300元钱、重0.3克的毒品零包交给马某乙，马某乙将300元钱给杜银兵，二人在杜银兵的车里将冰毒吸食。
2016年2月26日，吸毒人员马某甲、”华子”分别找到被告人杜银兵购买毒品。杜银兵便向马刚赊了2个毒品零包，价值800元。并将冰毒藏匿在其驾驶的×××黑色赛拉图轿车内。被告人杜银兵联系吸毒人员马某甲准备见面交易时，被灵武市公安局民警在灵武市商业街附近抓获。经搜查，在被告人杜银兵驾驶的×××黑色赛拉图轿车的驾驶门里发现晶体状毒品疑似物两包，经称量净重0.94克。经银川市物证鉴定所进行毒品检验鉴定，从被告人杜银兵所驾驶的×××黑色赛拉图轿车内查获的0.94克冰毒疑似物中，检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、认证的以下证据予以证实。
1.户籍证明，证实被告人杜银兵犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.人体尿样毒品检测报告、现场检测报告书、强制隔离戒毒书，证实2016年2月26日，经灵武市公安局民警对被告人杜银兵的尿样进行现场检测，呈阳性，表明其吸食毒品。
2016年2月27日，经灵武市公安局民警对马某甲的尿样进行检测，呈阳性，表明其吸食毒品。同年2月28日，灵武市公安局对其做出强制隔离戒毒两年的决定。
2016年3月14日，经灵武市公安局民警对马某乙的尿样进行检测，呈阴性，表明其未吸食毒品。
3.通话记录，证实被告人杜银兵所持有的189XXXX****的手机号码与吸毒人员马某甲所持有的150XXXX****的手机号码自2016年2月1日至26日期间，通话141次；被告人杜银兵所持有的189XXXX****的手机号码与吸毒人员马某乙所持有的155XXXX****的手机号码自2016年2月期间共通话17次。
4.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2016年2月26日，灵武市公安局刑事侦查大队对被告人杜银兵的一部白色华为MT-7手机、一部黑色三星翻盖手机、两小包冰毒疑似物进行了扣押。
5.被告人杜银兵持有的华为MT-7手机信息提取笔录，证实被告人杜银兵与马某甲的短信记录。马某甲微信付款300元的转账记录。
6.VIVO-X5手机信息提取笔录及图片，证实被告人杜银兵与其女友杜某某的微信聊天记录共105条，杜银兵给马某甲送货卖了500元。
7.搜查笔录，证实灵武市公安局刑警大队民警在对被告人杜银兵驾驶的黑色起亚赛拉图轿车×××进行搜查，发现车内驾驶门扣里有两小包冰毒疑似物。
8.称量记录、毒品收据，证实在灵武市公安局刑警大队执法办案区，侦查人员对被告人杜银兵驾驶的×××号黑色起亚赛拉图轿车内搜查的两小包冰毒疑似物进行了称量，两小包冰毒疑似物重0.94克，除去检材0.1克，下剩0.84克上交银川市禁毒办。
9.银川市公安局鉴定文书，证实从被告人杜银兵驾驶的×××号黑色起亚赛拉图轿车内搜查的两小包冰毒疑似物中去出0.1克检材，从中检出甲基苯丙胺。
10.辨认笔录，证实2016年2月26日22时10分至22时50分，经被告人杜银兵从12张不同男性照片中辨认指出，11号照片中的男子就是向其购买冰毒零包的”猴子”，即吸毒人员马某甲。
经被告人杜银兵辨认，吴忠市利通区老电影院附近就是其向吸毒人员马某甲出售冰毒的地点。
经被告人杜银兵辨认，灵武市郝家桥镇一加油站附近就是其向吸毒人员马某甲出售冰毒的地点。
经被告人杜银兵辨认，灵武市崇兴镇一加油站附近就是其向吸毒人员马某甲出售冰毒的地点。
经被告人杜银兵辨认，灵武市西昌路车管所路口就是其驾驶×××黑色起亚赛拉图轿车就是其与马某乙共同吸食毒品的地点。
经证人杜某某从12张不同男性照片中辨认指出，照片中的2号男子就是涉嫌贩卖毒品的杜银兵。
经吸毒人员马某甲从12张不同男性照片中辨认指出，6号照片中的男子就是向其贩卖毒品的人，即被告人杜银兵。
11.证人杜某某（被告人杜银兵的女友）的证言，证实被告人杜银兵平均每2-3个月吸食一次毒品冰毒，杜银兵向”猴子”贩卖过两次冰毒，第一次时间为2016年2月17日之前一周，第二次为2016年2月17日。
12.证人马某甲的证言，证实2016年2月份的一天晚上，马某甲给杜银兵打电话要500元的冰毒零包。2个小时后，杜银兵将一个冰毒零包送到吴忠市利通区，马某甲给杜银兵500元钱，杜银兵给马某甲一个0.5克的冰毒零包，马某甲和谢峰在谢峰家将冰毒吸食。
2016年2月份的一天晚上，马某甲在吴忠市利通区老电影院附近给杜银兵打电话要两个500元的冰毒包子，谢峰开车和马某甲到灵武市郝家桥镇上找杜银兵，杜银兵给马某甲两个冰毒灵包，共计1克，马某甲给了杜银兵800元钱，杜银兵表示不够，马某甲找朋友拿了100元钱给杜银兵，一共给杜银兵900元。马某甲和谢峰在谢峰家将毒品一起吸食。
2016年2月份的一天晚上，马某甲给杜银兵打电话要冰毒，谢峰开着他的黑色奔驰轿车拉着马某甲到灵武市郝家桥镇，马某甲给杜银兵500元，杜银兵给马某甲一个0.5克的冰毒灵包。马某甲和谢峰拿上冰毒后，二人到谢峰家一起吸食。
2016年2月份的一天，马某甲给杜银兵打电话要一个300元的冰毒零包，后来杜银兵将毒品送到吴忠市利通区，我给他370元，杜银兵给马某甲一个0.3克的冰毒零包，马某甲拿上冰毒后到谢峰家和谢峰一起吸食了。
2016年2月份的一天，马某甲给杜银兵打电话要个500元的冰毒零包，杜银兵说让马某甲到灵武市××镇附近，见到杜银兵后，马某甲用微信给杜银兵转了300元钱，然后又给了他100元现金，后马某甲到谢峰家，和谢峰一起吸食毒品。
13.证人马某乙的证言，证实吸毒人员马某乙供述其共在杜银兵处购买过两次毒品，且两次均在杜银兵的车上吸食。第一次是2016年2月份快过年的时候，马某乙在灵武市给杜银兵打电话称其要购买300元的一个冰毒零包，20分钟后，杜银兵开车到宏泰附近接马某乙，马某乙上车后给杜银兵300元现金，杜银兵拉着马某乙到灵武市烧烤地带夜市附近买了吸管和锡纸，之后二人到灵武市××区附近的路边，马某乙制作了吸毒用的”壶壶”，接着二人一起将冰毒吸食。第二次也是在2016年2月份，马某乙在灵武给杜银兵打电话，称其想吸食冰毒，之后杜银兵开车接上马某乙，二人先去买吸管和锡纸，之后到灵武市××区附近的路边将车停下，马某乙制作吸毒用的”壶壶”，二人一起就将冰毒吸食了，剩下的一部分，二人在吴忠一起吸食。
14.被告人杜银兵的供述，证实2016年2月11日前后，被告人杜银兵和马某甲、马某乙在吴忠市找人要欠款，马某甲称想吸食冰毒就给杜银兵三百块钱，杜银兵发短信给马刚联系购买冰毒，马刚就把他的银行账号发给了杜银兵，户主姓名*敏。杜银兵把三百块钱从灵武市街心广场北边的柜员机把钱打进这个账户，马刚告诉我他藏毒品的位置，第一次是放在了灵武市龙凤家园北边的工地铁大门栏杆上，他用宽胶带粘在上面一共0.3克、300元的毒品包子，取到手之后杜银兵就和马某乙、马某甲三个人采用烫吸的方式吸食掉了。
2016年2月23日晚上，马某甲向杜银兵购买一个500元的毒品零包，后杜银兵给马刚发短信买了一个500元的毒品零包。拿到手之后杜银兵将0.5克、500元的包子里面的冰毒抠出来一分左右，之后和马某甲约在郝家桥镇上的加油站进行交易，马某甲当时和其朋友一起开车取货，杜银兵将剩下的0.4克冰毒交给马某甲，马某甲给其五百元现金。
2016年2月24日下午5点多，马某甲给杜银兵打电话称要购买500元钱的包子，杜银兵给马刚发短信要购买0.3克的、300元钱的毒品包子。后马刚就把银行账户发来了，杜银兵把300元钱打过去，然后马刚就把藏冰毒的位置告诉杜银兵，在西湖边的公共厕所西南拐角的铁栏杆台子上，杜银兵将毒品拿到手之后把之前抠出来的一分冰毒掺进去，总共是0.4克，在崇兴镇的中国石油加油站门口与马某甲交易，后马某甲给杜银兵发了三百块钱的微信红包，还给杜银兵给了一百块钱现金。
2016年2月份的一天晚上，马某甲给杜银兵打电话称要两个500元块钱冰毒包子，之后杜银兵找到马刚以800元的价格拿了两个冰毒零包，杜银兵与马某甲约好在灵武市郝家桥镇见面。马某甲与其朋友到了后给杜银兵800元钱，杜银兵称钱太少，马某甲便让杜银兵跟着其到吴忠市利通区取钱，杜银兵便开车跟着马某甲的车到吴忠市利通区老电影院附近，马某甲又给杜银兵100块钱现金。
2016年2月份的一天晚上，马某甲给杜银兵打电话称要个300元的冰毒零包，杜银兵当时不太想卖，因为300元的冰毒零包没有利润，后来杜银兵找马刚拿上冰毒包子后，将300元的冰毒包子送到吴忠市利通区老电影院附近，马某甲给其300元钱，杜银兵称其没有赚钱，马某甲又给其70多块钱零钱
2016年2月份的一天，马某乙让杜银兵帮其购买一个300元的包子，然后杜银兵就跟马刚联系购买，马刚给杜银兵把账户发来，杜银兵给马刚把钱打过去之后，马刚把包子交给了一个叫”求子”的男的拿到了水木灵州小区李五子拉面馆门口交给杜银兵。后杜银兵和马某乙一起在杜银兵的车上将冰毒吸食。
2016年2月份的一天，马某乙让杜银兵帮他找一个300元钱的包子，然后杜银兵找马刚以无卡存款的方式购买冰毒，后杜银兵到灵武市烧烤地带夜市购买了吸毒工具，在灵武市××区附近杜银兵将300元钱，0.3克的毒包子拿上，马某乙将300元钱给杜银兵，二人在杜银兵的车里将冰毒吸食。
2016年2月26日中午，马某甲和华子找杜银兵购买冰毒。杜银兵找马刚赊了两个小包冰毒零包，共计0.8克、价值800元。杜银兵拿到包子之后一直放在其车上。两包毒品都没有卖出去就被公安机关抓获。
原判认为，被告人杜银兵明知是毒品而多次向他人贩卖，共计2.7克，并从被告人杜银兵驾驶的车上查获冰毒零包0.94克，共计3.64克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但其指控被告人杜银兵贩卖毒品数量与审理查明的被告人杜银兵贩卖毒品3.64克不符，依法予以纠正。被告人杜银兵归案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人的辩护人认为被告人杜银兵贩卖毒品数量少，且杜银兵本人系吸毒人员，应当对其酌情从轻处罚的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜银兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。（未缴纳）二、作案工具白色华为MT-7牌手机一部、黑色三星翻盖手机一部，依法予以没收。
上诉人杜银兵的上诉理由是：原判量刑过重，其以贩养吸情节轻微，具有立功情节，请求二审法院在一年范围内量刑。
上诉人杜银兵辩护人的辩护意见：1.原审判决认定的部分内容事实不清，第六起中上诉人与马某乙共同出钱购买了毒品、吸毒工具，所购毒品二人共同吸食，没有贩卖毒品的情节。×××轿车内的0.94克毒品是上诉人主动拿出来，并用于自己吸食的，不是卖给马某甲和华子的毒品；2.上诉人系偶犯、初犯，原判没有考虑其坦白、认罪悔罪、立功的情节，对上诉人量刑过重。上诉人检举揭发他人毒品犯罪，自愿缴纳罚金，恳请二审法院对上诉人杜银兵适用缓刑。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决已经考虑了各法定及酌定情节，认定杜银兵犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，经本院建议检察机关补充侦查，检察机关提交以下新证据：
1.情况说明，证实2016年2月16日杜银兵到案后，如实供述其向马某甲贩卖毒品的事实，民警对该线索进行核查，于次日将吸毒人员马某甲抓获，经查吸毒人员马某甲除吸食毒品外，无其他违反犯罪行为。
2.受案登记表，证实2016年2月27日灵武市公安局刑警大队将吸毒人员马某甲抓获。
3.强制隔离戒毒决定书，证实马某甲于2016年2月28日被灵武市公安局强制隔离戒毒二年。
证实上诉人提供线索抓获吸毒人员马某甲。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审法庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜银兵多次向他人贩卖毒品共计3.74克，原判查明上诉人贩卖毒品3.74克，但书写为3.64克，本院予以纠正。其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。
对辩护人提出原审认定上诉人第六起犯罪事实中上诉人没有贩卖情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在侦查阶段数次稳定的供述及吸毒人员马某甲、马某乙的证人证言能够相互印证杜银兵多次向他人贩卖毒品，第六起犯罪中马某乙向上诉人支付毒资交易毒品，故该起犯罪符合贩卖毒品罪的构成，故对该辩护理由不予采纳；对辩护人提出从车内查获的0.94克毒品系上诉人自己吸食，不应认定为贩卖数量的辩护意见，经查，上诉人杜银兵的供述、证人证言及查获经过证实，杜银兵将欲贩卖的两个毒品零包藏匿于其驾驶的×××车内，其在联系买家准备交易时被抓获，该毒品已经进入交易环节，故车内查获的0.94克毒品应认定为其贩卖的数量，故对该辩护意见不予采纳。对上诉人及其辩护人提出上诉人系初犯、偶犯，有坦白、认罪悔罪、立功等量刑情节，原审法院对其量刑畸重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杜银兵虽有揭发马某甲吸毒的违法行为，并不是犯罪行为，不符合立功情节的法律认定。上诉人杜银兵有坦白等情节，原审法院在量刑时已予以认定，并在法定幅度内予以量刑，故对上诉人杜银兵及其辩护人的相应理由和辩护意见均不予采纳。
银川市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李根贤
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年七月十九日
书 记 员 李世飞