浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4067号上诉人（原审被告）：绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心，住所地104国道北复线与绍三线交叉口，统一社会信用代码91330602712528073L。负责人：周永梅，经理。委托诉讼代理人：周利生、朱云，浙江震天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷法强，男，1966年4月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：尹国庆，浙江中圣律师事务所律师。原审被告：绍兴市汽车运输集团有限公司，住所地绍兴市二环西路398号，统一社会信用代码913306007044843657。法定代表人章安庆，董事长。委托诉讼代理人：周利生、朱云，浙江震天律师事务所律师。上诉人绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心（以下简称客运中心）为与被上诉人殷法强、原审被告绍兴市汽车运输集团有限公司（以下简称汽运公司）劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初6623号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。客运中心上诉请求：撤销一审判决中第一、二项判决内容，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院仅凭录音证据认定客运中心存在违法解除的情形系事实认定错误。录音资料的合法性和关联性均存在问题，是偷录取得，具有违法性，不应作为认定事实的依据。录音内容也只能反映双方沟通和解释的一个过程，通话中的工作人员只是表达了自己对单位政策的理解，不能反映上诉人的真实意思，不能说明上诉人要求与被上诉人解除劳动关系。客运中心作为规范的用人单位，劳动关系的解除都需要经过集体讨论，有完整的流程，不是某个部门或某个人口头说说就可以代表公司真实意思的。时至今日上诉人从未按照规范程序作出过要求与被上诉人解除劳动关系的书面通知，且一直要求被上诉人回单位报到上班，不存在违法解除劳动关系的情形。二、一审判决上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金系法律适用错误。被上诉人殷法强进入客运中心前，已与绍兴市交通运输有限责任公司存在合法劳动关系及签订了无固定期限劳动合同，缴纳各项社会保险。故被上诉人与原工作单位已存在无固定期限的劳动关系，与上诉人之间只是临时雇佣关系，退一步讲只能算事实劳动关系，不存在与上诉人之间再签无固定期限劳动合同的可能性。根据《劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，用人单位对已经建立了劳动关系的劳动者从发现之日起即可解除劳动关系，根据《劳动合同法》第九十一条的规定，法律对重复签订无固定期限劳动合同的行为也是不允许的。而基于事实劳动关系，任何一方当事人都可以随时解除雇佣与被雇佣的关系，不存在违法解除的问题，不应支付经济赔偿金。且被上诉人也不能享受经济补偿金，经济补偿金只能在被上诉人与原单位解除劳动关系时享受，被上诉人不能同时享受两个单位的补偿金，更何况是赔偿金。三、一审法院认定上诉人需支付未休年休假工资缺乏事实与法律依据。被上诉人作为驾驶员的工资有两部分组成，一部分是基本工资，一部分是绩效工资，也就是说即使被上诉人自行安排休假，上诉人仍保障其休假期间的基本工资，被上诉人完全可以按照工作情况自行安排带薪年休假，不存在没有安排年休假且未发放工资的情形。被上诉人坚持岗位、自行放弃带薪年休假是对自己权利的处分，法律不能强行要求劳动者一定要休年休假，劳动者自行放弃带薪年休假的不利后果不应当由用人单位承担，一审要求上诉人承担被上诉人已休年休假的举证责任是错误的。退一步讲，年休假工资的数额计算也存在不当。被上诉人自述离开公司前的月工资为5440.32元，日工资为5440.32÷21.75＝250.13元。被上诉人在上诉人处工作的时间为7年多，可以享受5天年休假，2017年实际离开单位的时间为3月15日即74天，故可享受实际年休假的天数为74÷365×5=1天。年休假工资应按两2倍计算，实际可享受500.26元，一审判决确定的金额过高。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人殷法强答辩称：一、被上诉人提供了谈话录音、通知、电话等一系列证据均可证明是上诉人辞退了被上诉人，谈话录音是在被上诉人被解除劳动关系的当天上午录制，被上诉人要求上诉人给一个说法以及要一份书面的手续，才会去上诉人处询问，双方的谈话在没有任何争执的情况下产生，谈话内容也可以反映当时谈话各方的真实意思表示，并非是偷录。和车队长张虹的电话录音中，张虹也明确陈述可以将双方之间的谈话录下来，电话内容也能反映是客运中心通知被上诉人不用来上班了。这些谈话人员都是客运中心的管理人员，能够真实反映当时的情形，虽然没有法定代表人的谈话，但已经可以反映上诉人的真实意思表示。2017年4月27日上诉人书面要求被上诉人上班是在被上诉人已被辞退一个多月及被上诉人提起劳动仲裁之后，上诉人为逃避责任而用的方法，这种事后行为是无效的。在被上诉人不上班的一个多月中，上诉人没有通知被上诉人上班，或者也没有对旷工行为进行处理，也没有任何调动岗位的做法。二、上诉人认为被上诉人与原单位已经签订了无固定期限的劳动合同，不能再与上诉人形成劳动关系，这样的理解是片面的。劳动法和劳动合同法都没有明确规定在原单位为劳动者缴纳社会保险的情况下，劳动者不能再与其他单位形成劳动关系，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停工留薪人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。原单位只是给被上诉人缴纳了社保，被上诉人真正的劳动关系在上诉人处。《劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定是指用人单位对劳动者建立双重的劳动关系而严重影响本单位工作任务时，用人单位有解除权，这并非是对双重劳动关系的否定，而是对劳动者出现违法行为时给予用人单位的救济。《劳动合同法》第九十一条的规定是指用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者中止劳动合同的劳动者给其他用人单位造成损失时应当承担连带赔偿责任，这也不是对双重劳动关系的否定，而是对后一用人单位侵权责任的规定，故上诉人的理解不当。被上诉人从2009年到2017年在上诉人客运中心工作，受上诉人的管理和指派，由上诉人发放工资，双方构成劳动关系，一审根据《劳动合同法》第87条的规定判决支付赔偿金是正确的。二、被上诉人在上诉人处工作以来，从来没有享受过年休假，虽然上诉人施行的是不定时工作制，但是法律没有规定用人单位采用不定时工作制就可以不安排年休假，这不能成为用人单位剥夺劳动者休假权的理由。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假的天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同的用人单位工作期间以及依照法律、行政法规、国务院规定视同工作期间应当计为累计工作时间。又根据人力资源和社会保障部办公厅《关于有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）第二条的规定，关于累计工作时间确定，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保记录、劳动合同等其他证明材料确定。故一审根据上述规定支持了被上诉人年休假工资的请求符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告汽运公司答辩称：被上诉人与原审被告不存在任何的劳动关系，也不存在劳动纠纷，不是本案适格的被告主体，一审对驳回被上诉人对原审被告的请求是正确的。殷法强向一审法院起诉请求：一、原、被告间自2006年9月起至2017年3月存在事实劳动关系；二、被告向原告支付双倍工资66011元、违法解除劳动合同一个月工资5440.32元；未休年休假工资8270元；加班工资2371元；违法解除劳动合同赔偿金126021元；退回安全保证金10000元，并赔偿保证金占用期间的损失5745元。诉讼中，原告明确第一项诉讼请求系确认原告与被告客运中心之间的劳动关系。一审法院认定事实：2009年12月，原告殷法强至被告客运中心从事长途客车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。2017年3月，被告单位车队长通过微信通知原告“中心办公室楼主任2月28日电话通知车队，要求你工作截止到3月15日结束，3月16日起不用在安排你上岗”。此后原告未到被告客运中心上班。后原告于2017年4月6日向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为客运中心，申请请求为：一、裁决申请人与被申请人存在事实劳动关系；二、被申请人向申请人支付双倍工资66011元；违法解除劳动合同一个月工资5440.32元；未休年休假工资8270元；加班工资2371元；违法解除劳动合同赔偿金114019元；退回押金10000元。绍兴市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月23日做出绍市劳人仲案字（2017）第184号仲裁裁决书1份，裁决：一、殷法强与客运中心存在事实劳动关系；二、驳回殷法强的其他申请请求。原告不服该裁决书，故起诉至法院。同时查明，被告汽运公司经绍兴市人力资源和社会保障局审批同意对长途客车驾驶员实行不定时工作制。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告以被告客运公司为被申请人向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会做出仲裁裁决书。但在诉讼过程中，原告增加被告汽运公司为被告，故原告对被告汽运公司的起诉，未经劳动仲裁前置程序，该院不予处理。关于原告要求确认与被告客运中心存在事实劳动关系的诉讼请求，根据庭审陈述，原告与被告客运中心均确认双方之间存在事实劳动关系，但对起始时间存在分歧。根据庭审查明，原告于2009年12月至被告客运中心工作，在此之前原告在绍兴汽车运输集团有限公司运务分公司工作，虽然被告客运中心与运务分公司均下属汽运公司，但分别为两个不同用工单位且均具有用工资格，且没有证据证明二者系关联企业，原告与上述二单位之间分属两个独立的劳动合同关系，对原告认为劳动关系存在延续性的主张不予采纳，由此该院确定原告与被告客运中心之间的劳动合同关系起始时间应为2009年12月。关于被告客运中心是否违法解除与原告劳动关系的问题。根据庭审查明，可知原告收到被告单位车队长通知其“工作截止到3月15日结束，3月16日起不用在安排你上岗”，故原告不再到被告单位上班。对此被告客运公司辩称其未做出解除劳动合同关系的书面通知，也未授权任何人做出解聘决定。但该院认为，根据原告提供的录音材料可知，原告在接到通知以后，分别与被告副经理及办公室、政工部工作人员确认，被上述人员告知双方劳动关系已经终止，上述行为可以视为被告对解除双方劳动合同关系的意思表示。被告客运中心虽抗辩安排驾驶员合理的停岗休假或者调岗工作，但与上述人员陈述不一致。同时被告客运中心关于相关人员未经授权不能代表单位的抗辩，被告单位副经理及办公室、政工部工作人员均属管理人员，被告客运中心应当对上述人员的行为承担相应责任，故该院对上述抗辩不予采纳。虽然被告客运中心此后向原告发出通知要求原告继续上班，但通知时间为原告提起仲裁申请主张相应的赔偿之后，此时原告已离开被告单位并就解除劳动合同提起仲裁。综上，该院认为被告客运中心的行为已构成违法解除劳动合同，解除时间为原告第一次收到通知之日即2017年3月，由此该院确定原告殷法强与被告客运中心于2009年12月至2017年3月存在事实劳动合同关系。关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资，根据《劳动合同法》第十四条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告自2009年12月起在被告客运中心工作，其主张未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效从视为双方订立无固定期限劳动合同之日起计算，现原告于2017年4月提起仲裁申请，已超出仲裁时效，故该院不予支持。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据原告提供的工资卡对账单，其主张的平均工资标准合理，同时根据上述确定的工作时间，该院确定被告客运中心应支付给原告的赔偿金为6001×7.5×2＝90015元。关于原告主张的违法解除劳动合同一个月工资，缺乏相应的依据，该院不予支持。关于原告主张的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》之规定，实行不定时工作制不属于不能享受年休假的情形，故原告享有享受带薪年休假的权利，因被告单位未能举证证明原告已休年休假，故对原告关于未休年休假工资的请求，该院予以支持。关于原告主张的加班工资，因被告单位系实行不定时工作制，故该院不予支持。关于原告主张的安全保证金及损失，与本案被告无关，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第七十九条、第八十七条之规定，判决：一、原告殷法强与被告绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心于2009年12月至2017年3月存在事实劳动关系；二、被告绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心应于判决生效之日起三十日内向原告殷法强支付违法解除劳动合同赔偿金90015元、未休年休假工资8270元，合计98285元；三、驳回原告殷法强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心负担，于判决生效之日起七日内向一审法院履行。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系；二、原审认定上诉人违法解除劳动关系是否正确；三、对未休年休假工资的计算是否正确。关于争议焦点一，上诉人认为被上诉人与其原单位之间存在无固定期限劳动关系，故上诉人与被上诉人之间不存在无固定期限的劳动关系。根据本案查明的事实，被上诉人的原单位绍兴交通运输有限责任公司仅为其缴纳社会保险，被上诉人无需为绍兴交通运输有限责任公司提供劳动，故本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停工留薪人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。故上诉人与被上诉人之间虽未签订劳动合同，但根据被上诉人在上诉人客运中心处劳动，受上诉人的管理和指派，由上诉人发放工资的事实，可以认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳。关于争议焦点二，本案中的数份录音资料均反映了上诉人的办公室主任、车队长等工作人员通知被上诉人工作至2017年3月15日止的事实，此后上诉人未再为被上诉人安排工作，可以据此认定系上诉人单方提出解除劳动关系。上诉人主张其工作人员不能代表公司意志，上诉人一直要求被上诉人回单位上班，该上诉理由与事实不符，本院不予采信。上诉人作为用人单位提出解除与被上诉人之间的劳动关系，且并未说明任何理由，故应认定上诉人系违法解除劳动关系，原审认定上诉人应按经济补偿金的两倍支付赔偿金并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。故上诉人仅按被上诉人在上诉人处的工作时间来计算年休假天数，与上述规定不符。且上诉人并未举证证明已安排被上诉人享受了年休假，故应上诉人按被上诉人工资收入的300%发放未休年休假工资。原审根据被上诉人的主张，支持年休假工资8270元（6001元/月÷21.75天×300%×10天）并无不当，本院对此予以维持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵启龙审 判 员 姚 瑶审 判 员 梅 云二〇一七年十二月十九日法官助理 丁敏佳书 记 员 孙心怡??