山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第622号
上诉人（原审原告，反诉被告）山东弘理建设项目管理有限公司。
法定代表人周华，董事长。
委托代理人于凌波，山东胶东律师事务所律师。
委托代理人宫云宾，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）威海仙姑顶旅游开发有限公司。
法定代表人吴瑛，经理。
委托代理人刘秀峰，山东中立达律师事务所律师。
委托代理人姜红利，山东中立达律师事务所律师。
上诉人山东弘理建设项目管理有限公司因建设工程监理合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环民一初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2010年9月1日签订一份建设工程委托监理合同，约定原告对被告开发的望海旧村改造A8#-14#、A26#、27#、31#楼工程进行监理，工程规模41911.81平方米，监理报酬为74.69万元，期限自2010年9月1日开始至2011年5月20日。后原、被告又签订一份工程监理补充协议，对监理事项进行了明确的约定。监理工程内容为，望岛名郡多层A8-14（30105.21平方米），A26、27、31（11706.91平方米）；监理人各专业监理人员必须与合同中提供的一致，并驻施工现场，在合同履行期间未经被告同意不得擅自更换，否则视为违约，并按0.5万元／人次向被告缴纳违约金；若遇特殊情况必须更换，需由原告提出书面申请，得到被告同意并书面许可后方能更换；总监理工程师、各专业监理人员必须具有相应的资格证书，合同履行期间以上人员未经被告许可，不在施工现场、中途换人或不服从发包人调度指挥的，被告将视情况给予处罚，情节严重的，每次处罚金额在3000元／人次以内，给被告造成损失的，被告有权继续追偿；合同后附的监理机构人员名单为，项目总监：张海刚；专业监理：宋晓伟（土建）、孙志刚（土建）、刘家晓（水暖）、丛敏珠（电气）。在上述合同后还附有一份说补充说明，内容为：原、被告就双方签订的关于望岛名郡住宅楼工程的建设工程委托监理合同（GF-2000-02020）中的条款进行了补充说明，该合同第三部分专用条款中第三十九条关于监理费的金额和付款方式只作为备案使用，不作为双方结算的依据，该工程监理费的金额和付款方式以双方对应上述合同而签订的工程监理补充协议中的标准进行结算，特此说明。原、被告均认可原、被告实际履行的监理合同是上述工程监理补充协议，且实际履行监理合同的日期在2010年9月份之前。2012年8月7日，原、被告又签订一份补充协议，就上述的工程监理补充协议的相关条款作出补充：一、总监理费292705.84元，被告已付监理费148000元，剩余监理费144705.84元，按照原协议工程竣工验收时应支付总监理费的80%，本协议签订2日内支付监理费86164.67元，余下的20%的监理费58541.17元于2014年7月30日前付清，每延期付款一天被告将按照银行同期贷款利息支付违约金；原协议中约定工程于2010年12月31日竣工，至2012年12月31日已拖延工期19个月，经双方友好协商，原告只收被告12个月的延期监理费，被告将支付原告延期监理费390274.45元，合同签订后2日内被告支付原告延期费用的10%，金额为39027.4元，剩余的延期费用截止2012年11月30日被告一次性付清，每延期付款一天被告将按照银行同期贷款利率利息支付违约金；二、原告将在被告支付86164.67＋39027.45=125192.12元款项后协助被告办理相关竣工手续；三、截止2012年7月31日被告后期的工程将无需原告参与，所发生的相关责任也与原告无关，但涉及该工程需要原告出具相关证明资料，以及需要监理人员到场的时间节点，原告应予配合；四、本合同与原来的工程监理补充协议为不可分割的一部分，具有相同法律效力。协议签订后，被告于2012年8月17日向原告支付了125192.12元，又于2012年12月26日向原告支付了151247元，剩余监理费一直未付。2013年6月25日，原告诉至原审法院，要求被告给付原告监理费200000元及逾期违约金10000元原告诉至本院请求处理。被告以原告履行监理合同中存在派驻监理人员无监理资格、人数未达约定标准及不履行监理职责等违约行为，且2011年9月30日之后的监理费不应支付等为由提出抗辩。被告并以2012年8月7日签订的补充协议显失公平为由反诉请求撤销该协议，并根据原告存在监理人员不在现场及未经被告许可中途换人等违约行为要求原告给付违约金496972.68元。
另查明，涉案的望岛名郡住宅楼的工程于2012年6月7日至2012年7月7日陆续进行了竣工验收。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、考勤登记表、公证书、监理资格查询网页打印件、会议纪要、会议签到表、监理员资格证书等证据在案佐证。
原审法院认为，尽管原、被告于2010年9月1日签订的建设工程委托监理合同系为规避招投标管理所签订的虚假合同，由于涉案监理合同并非必须进行招标的项目，双方后又签订了一份工程监理补充协议，从协议的内容和双方的履行情况看，该工程监理补充协议系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，双方当事人之间形成建设工程监理合同关系，原告依约对被告的工程进行了监理，被告理应支付相应的监理费。原、被告2012年8月7日签订的补充协议系对于双方签订的工程监理补充协议的补充，系对监理费用支付的进一步约定，原、被告应当依约履行，根据约定被告还需支付原告监理费共计258541.17元，但其中的58541.17元约定于2014年7月30日前付清，尚未到履行期限，故原告诉请被告支付监理费20万元，理由正当，予以支持。由于补充协议中约定了付款的方式和时间，被告未按照约定的时间支付相应的监理费，构成违约，应当支付相应的逾期付款利息。被告以存在欺诈胁迫的情形为由要求撤销上述补充协议，但未能提供充分证据予以证实，故其该部分诉讼请求，不予支持。原告在履行监理合同过程中，应当依照约定派驻有相应监理资质的监理人员并按照约定提供监理服务，未经被告许可不得中途换人或不在施工现场，但由被告提供的关于原告工作人员出勤情况的相关证据可以看出，原告在履约过程中存在中途换人的违约行为，故原告应当按照合同约定的方式支付违约金，但合同约定的违约金计算方式（如按照中途换人300人次，每人次0.5万元计算为150万元）计得的违约金数额过高，虽然被告只主张其中的496972.68元，但该数额仍然过高，参照定金的相关法律规定，由于被告未能证实其实际经济损失的数额，按照涉案监理合同标的额的20%即136596.06元支付违约金较为合理，故被告反诉请求的合理部分，予以支持。原告辩称双方签订的两份监理合同中的工程监理补充协议属于未经备案的黑合同，不应当作为被告主张违约金的依据，但有关司法解释仅仅对于建设工程施工合同中存在黑白合同的情况进行了规定，不能扩大解释到监理合同的情形，故原告辩称理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）威海仙姑顶旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山东弘理建设项目管理有限公司监理费20万元，并支付逾期违约金（按本金125192.12元自2012年8月10日至2012年8月17日按中国人民银行同期贷款利率计算，按本金152147元自2012年12月1日至2012年12月26日按中国人民银行同期贷款利率计算，按本金20万元自2012年12月1日至被告实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）威海仙姑顶旅游开发有限公司要求撤销原、被告于2012年8月7日签订的补充协议之诉讼请求；三、原告（反诉被告）山东弘理建设项目管理有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）威海仙姑顶旅游开发有限公司违约金136596.06元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13250元，财产保全费4525元，由原告负担3245元，被告负担14530元。
宣判后，上诉人山东弘理建设项目管理有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人已在合同履行过程中认可上诉人更换监理人员且更换监理人员并未导致工程质量不合格并给被上诉人造成损失，故不应认定上诉人的行为构成违约。即使违约也不应判令上诉人承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人威海仙姑顶旅游开发有限公司答辩称，上诉人在履行合同过程中存在中途更换监理人员的违约行为，造成监理不到位并导致工程延期，造成上诉人被迫支付延期监理费390000元，原审判决认定的违约金数额并未完全弥补被上诉人因上诉人违约行为而遭受的实际损失。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的工程监理补充协议对建设工程委托监理合同相关条款予以修改，系对原监理合同的变更或补充，属于原监理合同的必要组成部分，该补充协议系双方当事人的真实意思表示，且双方当事人均已按该协议实际履行，故本院认定上述协议对双方具有约束力。被上诉人主张该协议为无效，理由不当，本院不予采纳。现查明，上诉人在履行该协议过程中，更换了协议附件中约定的专业监理人员，并依照被上诉人制定的考勤打卡制度签字出勤。被上诉人明知上诉人更换专业监理人员，并未提出异议，且允许更换后的专业监理人员继续在涉案工程现场从事监理工作。再结合被上诉人在有上诉人参加的多次施工会议中均未对上诉人的该行为提出异议或主张权利，甚至在有关结算总监理费的2012年8月7日补充协议签订过程中亦未向上诉人主张权利等合同履行过程中的各种情形分析，可以认定被上诉人虽未书面同意但事实上已经认可上诉人更换专业监理人员的行为。被上诉人再于诉讼过程中主张上诉人未经其允许擅自更换专业监理人员，既与常理相悖，亦有违诚实信用原则，理由不当，本院不予采纳。故上诉人主张在更换专业监理人员时已经得到了被上诉人的认可，不存在违约行为，合理可信，本院予以采纳。且即使上诉人更换专业监理人员的行为构成违约，因上诉人监理的涉案工程已经竣工验收合格，表明上诉人如约履行了监理义务，并未对工程质量等造成损害，同时，被上诉人也无证据证实因被上诉人更换监理人员的行为而给其造成实际经济损失，根据违约金的损失填补原则，上诉人要求被上诉人承担惩罚性赔偿责任，显与合同法规定的违约金的性质相悖，且有失公平，本院不予支持。综上，被上诉人诉请上诉人给付违约金496972.68元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人之上诉请求，合理正当，本院予以支持。原判欠妥，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第1421号民事判决第一、二项；
二、撤销威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第1421号民事判决第三项，即（三）上诉人山东弘理建设项目管理有限公司于判决生效后十日内支付被上诉人威海仙姑顶旅游开发有限公司违约金136596.06元；
三、驳回被上诉人威海仙姑顶旅游开发有限公司要求上诉人山东弘理建设项目管理有限公司给付违约金496972.68元的诉讼请求。
一审案件受理费13250元，财产保全费4525元，二审案件受理费13250元，均由被上诉人威海仙姑顶旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年十月十二日
书 记 员 王红云