河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第1518号
上诉人（原审被告）周树建（又名周建），男，汉族，个体经营者，1981年10月26日出生。
被上诉人（原审原告）黄其江，男，汉族，1957年6月12日出生，务工。
委托代理人李玉海，男，汉族，1965年3月19日生。
上诉人周树建因与被上诉人黄其江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平桥区人民法院（2013）平民初字第2638号民事判决提出上诉。本院于2014年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人周树建，被上诉人黄其江及其委托代理人李玉海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告周树建（又名周建）与原告民事起诉状上载明的被告周建系同一人。2013年夏天，被告周树建在信阳市羊山新区二十里河有一个房屋（小瓦房）拆除工程，被告周树建要求吴凤义具体组织实施，施工人有吴凤义、原告黄其江、姓张的人、黄其丽、黄其丽的丈夫、一共5人，施工人自带瓦刀、大锤等简易工具，按扒一间房40元、码一垛砖17元的价格，按完成的工作量计算工资，吴凤义与其他4名施工人同工同酬，并负责与周树建结算、代领代发工资。在施工期间，被告周树建去过工地现场，但次数较少，他的助手ＸＸＸ去的次数较多。2013年6月20日上午，原告黄其江在施工过程中，从房上摔下来，随即被送到信阳市第四人民医院检查，被诊断为右足第5跖骨基底部骨质粉碎性骨折，远折端稍有移位，支付检查费60元。检查后原告黄其江并未住院治疗，进行医疗处理后，回家治疗，后因伤势较重，原告黄其江于2013年6月26日前往信阳市第四人民医院住院治疗，支付医疗费3273.43元，于2013年7月4日出院，出院医嘱载明：1、继续药物治疗，2、继续石膏固定6周，3、加强营养、全休1月、陪护1人，4、每隔二月来院拍片复查一次，5、不适随诊。2013年8月1日原告黄其江依医嘱复查，支付检查费60元。上述事实有下列证据予以证实：（一）当事人陈述，（二）证人吴凤义、黄其丽出庭作证的证言，（三）信阳市第四人民医院出具的黄其江DR检查报告单、出院证、医疗费和检查费票据、住院费用清单。
原审认为，一、关于原、被告之间成立雇佣合同关系还是承揽合同关系的问题。（一）从合同关系上看，在原、被告之间实际上存在着一种相对宽松的支配、从属关系；（二）从工作场所和工作时间上看，原告的工作场所被限定在被告指定的房屋拆除现场，每日按正常的作息时间施工；（三）原告及其他共同施工人虽然自备简易工具，但其仍然是通过提供继续性的纯粹劳务（全体施工人员同工同酬按工作量计算工资、充分体现原告通过提供继续性的纯粹劳务获取报酬这一特点）从原告处获得报酬，而不是以其对于技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得交易收益，也不是一次性地向被告提供劳动成果；（四）原告提供的劳动不是独立的业务或者经营活动，而是被告整个房屋拆除施工工程的一部分。综上可以认定原、被告之间成立雇佣合同关系，而不是承揽合同关系，被告对原告在从事雇佣活动中所受的人身损害后果，应当承担相应的赔偿责任。二、本案安全生产事故责任划分，及损害后果的承担。被告所从事的小瓦房房屋拆除施工是一项危险性相对较高的作业，被告作为雇主应当为原告及其他具体施工人提供相应的劳动安全保护措施，但是，从本案现有证据来看，被告没有举证证明其已提供了相应的劳动安全保护措施，这是原告直接从屋上摔下受伤的主要原因。另一方面，原告作为一个成年劳动者，在从事本案危险性相对较高的作业过程中，没有尽到相应的谨慎注意义务，对损害后果的发生也有一定的责任，依法应当减轻被告的赔偿责任，根据原、被告双方在本案安全生产事故中的过错程度，酌定被告承担原告80%的人身损害损失，原告自负20%的人身损害损失。三、关于原告的营养费、误工费、护理费的计算天数如何认定的问题。全休天数应为伤者治疗终了之后病人康复休养的期间，原告在石膏固定拆除之后方为治疗终了，石膏固定期间属治疗阶段，全休属康复阶段，两者并不重复。原告的出院医嘱载明：1、继续药物治疗，2、继续石膏固定6周，3、加强营养、全休1月、陪护1人；根据上述医嘱和原告的实际伤情治疗、康复需要，原告的营养费计算天数应确定为80天；原告从受伤之日至全休届满之日持续误工，依法可请求的误工天数已超过80天，原告请求其误工费按80天计算，有事实依据和法律依据，本院予以支持；医嘱明确载明原告在全休期间需1人护理，依此类推，其在治疗期间则至少应当1人护理，依法可请求的护理天数也超过80天，原告请求其护理费按80天计算，有事实依据和法律依据，本院也予以支持。综上分析，依据相关法律规定、司法解释，对原告的各项人身损失分别审核、认定如下：（一）医疗费（含检查费）为3393.43元；（二）原告请求按20元／天计算营养费，符合其伤情需要，本院予以支持，营养费为80天×20元／天=1600元；（三）参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准，住院伙食补助费按30元／天计算，即为8天×30元／天=240元；（四）因原告没有提供其长期从事建筑行业的证据，被告辩称误工费应当按农业职工的平均工资计算的理由，具有一定的合理性，本院予以采纳，依据2013年河南省农业职工年平均工资数额（20732元／年）和劳动法的相关规定，误工费为20732元／年÷12（个月）÷21.75天（法定月计薪天数）×80天=6354元；（五）参照信阳市的一般护工劳务报酬标准，根据原告伤情所需护理的程度，护理费酌定按60元／天计算，即为60元／天×80天=4800元；上述（一）至（五）项合计为16387.43元，被告周树建应承担的赔偿金额为16387.43元×80%=13109.94元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，原审判决如下：一、被告周树建赔偿原告黄其江医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计13109.94元，于本判决生效之日起三日内付清。二、驳回原告黄其江的其他诉讼请求。本案受理费220元，减半收取110元，被告周树建负担84元，原告黄其江负担26元。
上诉人周树建上诉称，一、认定事实不清，适用法律错误。上诉人拆除旧房子，但并没有直接雇佣任何人，而是采取承揽合同方式，把拆迁直接给了吴凤义。上诉人不管吴凤义如何拆除、用什么工具、方式、找何人去拆除，一概不问。只是按拆除后的旧砖有一个垛算一个垛，一个垛17块钱结算劳务款项。因此，被上诉人即使在承揽工作中受到损害，也与上诉人没有任何关系。根据法律规定上诉人不应当承担赔偿责任。二、一审判决赔偿的数额不合理，明显偏高。原审判决80天的误工费、营养费、护理费证据不足，天数只能计算住院期间。三、原审判决上诉人自行承担20%责任明显不合理。被上诉人参与拆迁的房屋矮小，参加拆迁的人多，只有被上诉人一人受伤，其没有尽到安全注意义务，自行应当承担50%责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人黄其江以原审认定事实清楚，适用法律正确为由进行了答辩。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，人身损害赔偿义务人应当依法确定。本案吴凤义及包括受害人黄其江等其他4名施工人员同工同酬为上诉人周树建拆除房屋，原审综合分析案情将受害人与上诉人之间的关系认定为雇佣合同关系并无不当。上诉人周树建认为双方关系属承揽合同关系，不应当承担赔偿责任的责任理由不能成立。关于误工费、营养费、护理费的计算天数问题，原审依据医疗机构出院证明认定为80天是有依据的。上诉人周树建上诉称仅计算住院期间的费用于法无据。原审将责任按8：2比例承担也无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，上诉人周树建的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费220元，由上诉人周树建承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一四年十月二十日
书记员 黄莹莹