山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1769号
上诉人（原审原告）：滨州大饭店有限公司，住所地滨州市滨城区渤海十八路762号,统一社会信用代码913716066930644XW。
法定代表人：陈茂林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王锋，该公司职工。
委托诉讼代理人：于姗姗，山东民颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:淄博菱光商务有限公司,住所地淄博市高新区中润大道49号西五路路口勘测研究院503室。
法定代表人：张伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：时英，山东誉实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周芳，山东誉实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：堃霖冷冻机械（上海）有限公司，住所地上海市松江区九亭镇洋河浜路518号。
法定代表人：曾仲国，该公司董事长。
上诉人滨州大饭店有限公司因与被上诉人淄博菱光商务有限公司、堃霖冷冻机械（上海）有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2016)鲁1602民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
滨州大饭店有限公司上诉请求：撤销原审判决或者发回重审。事实和理由：上诉人认为原审法院判决认定的损失数额（含商誉损失）和裁判依据有误，为此提出上诉。一、依据《侵权责任法》第十九条：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。直接损失不能实物赔偿，应全部赔偿原则（收益平均法）计算,间接损失同类比照法计算（合理赔偿原则）。原审法院已经对两被上诉人的侵权行为予以认定,上诉人在一审中主张的各种损失、管理费损失及人工损失等为577667元，结合停机时间，可以认定该损失已实际发生。作为餐饮服务行业,潜在客户以及既得利益因停机侵权成为隐性的间接损失,是无形的,当然是上诉人的损失。夏天空调擅自停机，已经存在潜在的订单因为害怕不能照常进行自己的经营活动而取消，当然是我们的损失。酒店行业的产品构成不同于商品生产企业，是由巨额投资构建而成的营业场所，并在营业场所内提供以时间和空间为计量标准的服务性产品，在特定时间内接待空间的闲置就产生了人工、能源等资源损失，以及直接营业收入损失。我们认为，上诉人作为滨州知名企业，环境当然成为首选要素，夏天连最基本的适宜温度给不了客户，怎么能够保证自己的客户首选上诉人？二、在庭审过程中，被上诉人承认了停机的事实，但由于诉讼双方对于损失有争议，为查明事实，便于案件审理，上诉人当庭陈述了被侵权过程和损失的事实。但一审法院对此未作任何评判，也未委托司法鉴定机构进行鉴定，也未明确告知上诉人申请鉴定的程序。结合《民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。上诉人认为查明本案侵权事实的同时，损失的程度和具体数额更是关键内容，一审法院对此仅仅认定为对房客减免的5809元，明显属于程序违法，更不符合客观实际。三、在原审判决争议焦点二中，原审法院认为上诉人未就财产利益因空调停机造成上诉人损失20万元进行举证，我们认为上诉人进行了举证，在质证和辩论阶段也进行了重点陈述，进行了充分说明，有庭审笔录为证，故原审法院认定错误。四、关于上诉人的商誉损失:原审法院曲解概念用名誉权来解释商誉显然有悖常理,商誉是一种民事权利，具有合法性，受法律保护，不容他人侵犯。侵害商誉的行为必然影响社会对商誉权利主体的客观评价，降低其在社会公众中的信誉程度，从而损害权利主体的人格权，并带来目前的、直接的和长远的、潜在的经济损失。因侵权对被侵害人的损失,侵害人的赔偿数额为其在侵权期间所获得的利润,并且承担被侵害的经营者因调查、恢复该经营者因侵害其合法权益的行为所支付的合理费用。”也就是说，在我国的审判实践中，法院应以被侵害方因侵权行为所遭受损失和侵权方因侵权行为获得利润的多少，确定侵权人的赔偿数额。法院根据侵权人的故意侵权行为和侵害情节，以及被侵权人已经和可能受到的损失，酌定侵权人承担被损害人实际损失数额以上的赔偿，一般不超过所证明的损失额的三倍。被上诉人采取停机侵权逼迫我们打款，实际获得利润:被上诉人淄博菱光商务有限公司非法获利80000元,被上诉人堃霖冷冻机械（上海）有限公司非法获利108714元，并且还应当承担上诉人因恢复该经营者侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。这些损失和开支均是由于行为人的不法侵害行为造成的，都是侵权的危害结果。因此，我公司诉求30万元，符合法律规定。《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品商誉。”可以看出，被上诉人堃霖冷冻机械（上海）有限公司在其生产的空调设备中设置他人控制的停机程序，但该设备已经出售，成为他人所有，但两被上诉人恶意在上诉人的产品上制造随时停机的商品商誉，当然违反了法律规定。上诉人商誉损失不限于上述损失,其他损失更为重大，市直机关以及多家合作单位对上诉人能否保证客户需要的“基本空调温度”表示怀疑，导致多家客户流失，消费回头率急剧下降。此商誉损害在长时间内给上诉人带来了巨额直接营业收入损失，并上诉人为防止因空调停机事件造成的恶劣影响在客户中继续扩大，以及恢复原有商誉而支出了巨大的费用和人力资源。
淄博菱光商务有限公司辩称，一审判决认定滨州大饭店的直接损失为5809元合情合理，滨州大饭店上诉称“一审中主张的各种损失、管理费损失及人工损失等577667元已经实际发生”没有依据。滨州大饭店混淆了直接损失与间接损失的含义。一审判决已经阐明“直接损失是加害人不法行为侵害受害人的财产权利，致使受害人现有的财产利益直接受到的损失，间接损失是受害人的可得利益丧失（一审判决书P13）”。间接损失在其受到侵害时，该财产权益尚未存在，但在通常情况下，如果其不受到侵害，这一财产权益必然或极有可能获得。一审庭审中，滨州大饭店提交的证据均不能证明存在577667元的直接损失。首先，滨州大饭店主张直接经济损失20万元，提交山东阳信浩然化工科技有限公司、滨州天丰汽车销售有限责任公司取消订华会、展览会的证明两份来证实其主张。一审判决从形式上、直接性及关联性否认该两份证据的效力（详见判决书P8），除此之外滨州大饭店把营业额当成利润主张，犯了根本性错误。其次，滨州大饭店提交2012年7月、2013年7月、2014年7月、2015年7月住宿和餐饮业经营情况统计报表，证实其直接损失377667元毫无根据。往年的业绩跟空调停机损失没有关联性，并且空调停机当月份的客房收入与餐费收入与上一年度相比相差很小。滨州大饭店提交的上述证据不仅不能证明空调停机时存在577667元的直接损失，甚至连间接损失也谈不上，一审判决对上述证据不予采纳合情合理。滨州大饭店上诉称“一审法院未明确告知其申请鉴定的程序，程序违法”该理由不成立。从滨州大饭店引用的《民事诉讼法》第七十六条看出，原则上由一方申请才启动鉴定程序，当事人未申请的，只有人民法院认为需要鉴定时才启动鉴定程序。一审中滨州大饭店通过提交证据主张其损失，并未申请鉴定，且空调停机当天其也未停业，不属于法院认为需要鉴定的范围，故滨州大饭店认为一审判决程序违法，理由不成立。滨州大饭店上诉称答辩人非法获利80000元与事实不符。一审判决已经查清，空调停机事件发生后，滨州大饭店支付我方空调工程款80000元。该款项是滨州大饭店拖欠我方多年的工程款，是滨州大饭店履行2009年签订的《中央空调安装合同》中约定的付款义务，而非我方因停机事件的获利。滨州大饭店这一说法完全是强词夺理。一审判决未支持滨州大饭店的商誉损失30万元，合法有据。滨州大饭店引用《反不正当竞争法》第十四条的规定来说明企业存在商誉损失，从该条看出，商誉损失是同业竞争对手因捏造、散布虚伪事实，不正当竞争造成企业商誉、商品商誉受损，但我公司与滨州大饭店不属于同行业竞争对手，我公司也未捏造、散布虚伪事实损害滨州大饭店的商业信誉，故滨州大饭店主张商誉损失没有依据，一审判决不予支持合法有据。
堃霖冷冻机械（上海）有限公司未作答辩。
滨州大饭店有限公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿直接经济损失577667元；2.判令两被告赔偿商誉损失300000元；3.本案诉讼费、律师费由两被告承担。
一审法院认定事实：2009年6月26日，滨州大饭店有限公司与淄博菱光商务有限公司签订《滨州大饭店空调设备采购合同》，约定滨州大饭店有限公司向淄博菱光商务有限公司采购水冷满液式螺杆机组、水源热泵机组等中央空调设备，付款方式为：合同签订后支付设备总款的30%作为设备定金，提货支付设备总款的65%，余设备总款的5%作为质保金，自有关部门验收合格之日满两年后（一周内）无质量问题付清。2009年9月7日，滨州大饭店有限公司与淄博菱光商务有限公司签订《中央空调安装合同》，约定由淄博菱光商务有限公司对滨州大饭店有限公司所购中央空调进行安装，在2009年10月25日之前完成设备安装及系统的调试运转，约定的付款方式为工程完工付清95%，5%的工程尾款在质保期满二年后无质量问题一周内付清。以上合同签订后，淄博菱光商务有限公司为滨州大饭店有限公司采购并安装了由堃霖冷冻机械（上海）有限公司生产的中央空调。
因滨州大饭店有限公司未按合同约定支付空调安装款项，淄博菱光商务有限公司多年来数次向滨州大饭店有限公司追讨，自2011年2月至2015年2月间，滨州大饭店有限公司陆续以1万、2万、3万、5万、10万不等的金额，分十二笔支付淄博菱光商务有限公司32万元空调安装工程款项。
为向滨州大饭店有限公司追要空调及安装施工余款，2015年6月19日，淄博菱光商务有限公司原法定代表人付树平向滨州大饭店有限公司法定代表人陈茂林发出的催讨款项短信显示“如果月底不按承诺给厂家付款，我们的空调还会报警停机”；2015年6月30日，付树平向滨州大饭店有限公司工程部王峰短信显示“真锁机影响经营我也感觉不好”。2015年7月15日22时，淄博菱光商务有限公司利用中央空调中设置的程序，对滨州大饭店有限公司经营中的中央空调实施停机，7月16日，淄博菱光商务有限公司派员对空调解锁密码。滨州大饭店有限公司主张停机至2015年7月16日13时30分，时间达15.5小时；淄博菱光商务有限公司对停机时间有异议，主张停机至2015年7月16日上午，停机时间为十余小时。
涉案空调停机事件发生当晚及次日，因天气炎热、客房空调停机，滨州大饭店有限公司对入住滨州大饭店的部分顾客在房租上予以减免，滨州大饭店有限公司提交的住宿登记表显示共减免顾客房租5809元。
涉案滨州大饭店中央空调停机事件发生后，滨州大饭店有限公司于2015年7月16日支付淄博菱光商务有限公司空调工程款80000元，2015年7月31日支付淄博菱光商务有限公司空调工程款108714元。
滨州大饭店有限公司主张两被告赔偿经济损失577667元，包括：一、山东阳信浩然化工科技有限公司、滨州天丰汽车销售服务有限责任公司因空调停机取消订货会、展览会，造成直接经济损失20万元；二、空调停机当月，滨州大饭店有限公司营业额比往年同期减少377667元。
滨州大饭店有限公司提交的住宿和餐饮业经营情况统计报表显示其在2012年7月营业额为306.3万元（其中客服收入104.2万元、餐费收入147.9万元、其他收入54.2万元）、2013年7月营业额为370.3万元（其中客服收入140万元、餐费收入125万元、其他收入105万元）、2014年7月营业额为307.6万元（其中客服收入103.4万元、餐费收入148.5万元、其他收入55.7万元）、2015年7月营业额为290.2万元（其中客服收入102.5万元、餐费收入153.1万元、其他收入34.6万元）。
一审法院认为，本案的争议焦点有三，一为淄博菱光商务有限公司对滨州大饭店有限公司使用中央空调停机行为的合法性，即淄博菱光商务有限公司的行为是侵权行为还是构成正当防卫；二是滨州大饭店有限公司是否因空调停机造成经济损失及损失情况；三、堃霖冷冻机械（上海）有限公司是否参与空调停机，是否应与淄博菱光商务有限公司承担连带责任。
就争议焦点一，滨州大饭店有限公司与淄博菱光商务有限公司签订的中央空调买卖合同、安装施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行己方义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”之规定，涉案空调买卖合同系转移财产所有权的合同，在没有约定所有权保留条款的情况下，淄博菱光商务有限公司将涉案中央空调交付滨州大饭店有限公司并安装后，空调的所有权即转移给滨州大饭店有限公司，淄博菱光商务有限公司享有要求滨州大饭店有限公司支付空调款、安装施工款的债权。在滨州大饭店有限公司违反上述合同约定未完全履行付款义务时，淄博菱光商务有限公司应合法行使合同权利，要求滨州大饭店有限公司履行付款义务、承担违约责任，但本案淄博菱光商务有限公司采用非正当手续对运行中的中央空调进行停机，迫使滨州大饭店有限公司支付余款，该行为侵害了滨州大饭店有限公司的合法权益，淄博菱光商务有限公司应承担侵权责任。
两被告主张对空调进行停机的行为系正当防卫，但根据《中华人民共和国刑法》第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任”规定，正当防卫是指为了使国家公告利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。正当防卫系侵权之债中排除不法性的因素，而滨州大饭店有限公司与淄博菱光商务有限公司之间因合同约定产生的权利义务关系为合同之债，合同之债中不存在防卫过当因素，故对两被告主张对涉案中央空调停机的行为是正当防卫的主张，不予支持。
争议焦点二，系是对滨州大饭店有限公司损害事实中利益损失的认定问题，包含滨州大饭店有限公司主张的财产损害和人格利益中名誉权的无形损害。
就财产损失事项，因财产损失包括直接损失和间接损失，直接损失是加害人不法行为侵害受害人的财产权利，致使受害人现有的财产利益直接受到的损失，间接损失是受害人的可得利益丧失。滨州大饭店有限公司主张因淄博菱光商务有限公司将空调停机造成滨州大饭店有限公司的直接损失为20万元，但未就财产利益因空调停机受到直接损失情况进行举证、也未进行陈述，滨州大饭店有限公司主张的山东阳信浩然化工科技有限公司、滨州天丰汽车销售服务有限责任公司取消订货会、展览会的损失，亦非直接损失之项目，故在滨州大饭店有限公司对直接损失20万元的主张未进行有效举证的情况下，一审法院对滨州大饭店有限公司该项诉请不予支持。但因空调停机当日，因炎热夏季无空调制冷而造成滨州大饭店有限公司对入住顾客减免的房租5809元，系滨州大饭店有限公司的财产利益直接受到的损失，淄博菱光商务有限公司应承担赔偿责任。滨州大饭店有限公司主张的间接损失既空调停机当月营业额比往年同期减少的部分，因滨州大饭店有限公司提交经营情况统计报表系滨州大饭店有限公司出具并上报给统计局，滨州大饭店有限公司无其他证据证明报表与其真实经营情况是否相符，从滨州大饭店有限公司提交的统计报表数据看，原涉案空调停机事件当月营业额290.2万元与上一年度同月营业额307.6万元并无实质性差距，受空调停机影响的客房营业额102.5万元与上年度同月客房营业额103.4万元更无差距，故滨州大饭店有限公司提交的证据不足以证明滨州大饭店有限公司存在营业额减少的情况。且滨州大饭店有限公司主张的当年营业额与前三年同期平均数的差额系滨州大饭店有限公司的假设利益，不是必得利益，营业额亦不能等同于利润，在滨州大饭店有限公司无证据证明营业额与空调停机存在关联性、无证据证明营业额减少是间接损失的情况下，对滨州大饭店有限公司要求两被告承担间接损失377667元的诉讼请求，不予支持。
就滨州大饭店有限公司主张的名誉权损害事项，因名誉权的客体是名誉，即公众对特定人的社会评价，在滨州大饭店有限公司未提供有效证据证明涉案空调停机事件对其名誉权造成影响的情况下，对滨州大饭店有限公司要求两被告赔偿商誉损失300000元的诉讼请求，不予支持。滨州大饭店有限公司在庭审中对自身商誉的认可系名誉感，是其对其自身内在价值的自我评价，不能代表公众对滨州大饭店有限公司的社会评价。
就直接焦点三，堃霖冷冻机械（上海）有限公司是否应与淄博菱光商务有限公司就滨州大饭店有限公司的损失承担连带赔偿责任问题，滨州大饭店有限公司虽未提供证据证明堃霖冷冻机械（上海）有限公司直接参与空调停机事件，但堃霖冷冻机械（上海）有限公司在其生产的空调设备中设置了可由他人控制的停机程序，对淄博菱光商务有限公司的侵权行为起到了帮助作用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”之规定，堃霖冷冻机械（上海）有限公司应当对滨州大饭店有限公司的损失承担连带赔偿责任。综上，对滨州大饭店有限公司的部分诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第九条第一款、第十五条、第十九条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告淄博菱光商务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告滨州大饭店有限公司经济损失5809元；二、被告堃霖冷冻机械（上海）有限公司对原告滨州大饭店有限公司的上述经济损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告滨州大饭店有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12577元，由原告滨州大饭店有限公司负担12500元，由被告淄博菱光商务有限公司负担77元。
本院审理期间，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张的直接损失577667元，其中包括2015年7月营业额与往年三年同期营业额相比减少的377667元和两家合作单位因担心制冷而取消预订合同造成的直接损失20万元，另外一项损失为商誉损失30万元。本院认为，关于377667元的损失问题，从上诉人提交的营业明细来看，2015年7月的营业额与其往来的营业额并无太大差距，且具体到某个月份的经营收入，影响因素很多，上诉人以其当期营业额与上年同期相比的差额主张是因空调停机事件而引起，缺乏依据。对于上诉人主张的20万元订单损失，仅有加盖滨州天丰汽车销售服务有限责任公司及山东省阳信浩然化工科技有限公司印章的两份《预订取消证明》，两公司无正当理由未出庭作证，且上诉人也没有提交能够证实该两公司与其确实存在预订合同的其他有效证据相印证，因此对于上诉人以两份证明主张其存在20万元的收入损失，不能成立。对于商誉损失的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。本案中，上诉人与被不上诉人非竞争对手，且被上诉人也不存在上述法律规定的捏造、散布虚伪事实的侵权行为，因此上诉人要求被上诉人赔偿其商誉损失，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。
关于上诉人主张对其损失进行鉴定的问题。司法鉴定是针对诉讼过程中的专门性问题进行鉴定。本案中上诉人主张的侵权损失，属其单方举证予以证实的待证事实，并非需要通过司法鉴定进行鉴别和判断的专门性问题，因此一审法院针对本案损失未告知上诉人进行鉴定，并无不当。上诉人在二审期间申请对其损失进行鉴定，本院不予准许。
综上所述，上诉人滨州大饭店有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12577元，由上诉人滨州大饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵慧莲
审判员 高立俊
审判员 王正真
二〇一七年十月二十七日
书记员 董学学