甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0503刑初173号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人张某某，男。1996年12月25日因犯贩卖毒品罪被原天水北道区人民法院判处有期徒刑八年；2006年6月16日因犯盗窃罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金10000元，2012年12月6日刑满释放。2015年9月30日因涉嫌犯盗窃罪，被天水市公安局秦州分局刑事拘留，同日被取保候审。2015年12月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，2016年1月21日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2016]第155号起诉书指控被告人张某某犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于2016年6月3日向本院提起公诉。本院审查后，于同月9日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天水市麦积区人民检察院指派代理检察员魏旋出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称：
（一）被告人张某某盗窃的犯罪事实：2013年12月24日3时许，被告人张某某伙同张某1、张某某（二人已判决）将天水市秦州区岷山路天水市委党校附近的一辆甘EB73**跃进牌白色厢式货车车门撬开，盗得车内老银川白酒13箱，经天水市秦州区价格认证中心鉴定：被盗的13箱老银川白酒价值共计10944元。
案发后，被告人张某某于2015年9月29日到天水市公安局麦积分局桥南派出所自首。
（二）被告人张某某贩卖毒品的犯罪事实：
2015年12月16日，被告人张某某在其家中向吸毒人员刘广瑞贩卖毒品海洛因两次，向吸毒人员马义贩卖毒品海洛因一次，共约0.4克，获毒资800元。
2015年12月16日20时30分许，被告人张某某在其家中吸食毒品时被天水市公安局麦积分局民警抓获，并从其家中查获26小包毒品海洛因（其中用白色塑料袋包裹的11个，用红色塑料袋包裹的15个），1大包毒品海洛因（外用标有兰州牛肉拉面的塑料袋包裹），经天水市公安司法鉴定中心鉴定：查获毒品海洛因共净重22.019克。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人张某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条、第三百四十七条第三款、第三百五十六条之规定，应以盗窃罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任。并当庭建议以盗窃罪判处被告人一年以下有期徒刑，以贩卖毒品罪判处被告人九年至十二年有期徒刑，并处罚金。
被告人张某某对公诉机关指控的盗窃犯罪罪名未提出异议，但辩称共盗窃了9箱白酒，不是13箱；对指控其犯贩卖毒品罪不予认可，并当庭辩解其没有给吸毒人员刘广瑞和马义卖过毒品，从其家里查获的毒品是自己吸食的，故自己的行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
（一）被告人张某某犯盗窃罪的犯罪事实
2013年12月24日凌晨3时许，被告人张某某伙同张某1、张某某（二人已判刑）窜至天水市秦州区岷山路天水市委党校附近，将被害人李某某停在该处的一辆“跃进”牌白色厢式货车（车牌号：甘EB73**）车门撬开，盗得车内“老银川”系列白酒13箱。2014年7月24日，经天水市秦州区价格认证中心鉴定：被盗的13箱“老银川”系列白酒价值共计10944元。
另查明，2015年9月29日，被告人张某某到天水市公安局麦积分局桥南派出所投案自首，后被移送天水市公安局秦州分局后被刑事拘留，同日，因不符合羁押条件被取保候审。
（二）被告人张某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实
2015年12月16日8时30分许及同日15时30分许，被告人张某某在其家中向麦积区吸毒人员刘广瑞贩卖毒品海洛因两次，获毒资500元。同日20时30分许，天水市公安局麦积分局民警在被告人张某某家中将正在吸食毒品的被告人抓获，并当场查获26小包、1大包毒品海洛因及计量称1各、吸毒器具1只、锡纸2张。经天水市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品海洛因净重共22.019克。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．天水市公安局秦州分局北关派出所受案登记表及立案决定书、移送案件决定书，天水市公安局麦积分局道北派出所受案登记表及立案决定书。证明本案的来源。
2.被害人李某某的报案材料及陈述，同案犯张某1、张某某的证言及指认笔录，被告人张某某在侦查机关的供述及现场辨认笔录。证明2013年12月24日凌晨3时许，被告人张某某伙同张某1、张某某窜至天水市秦州区岷山路天水市委党校附近，将被害人李某某停在该处的一辆“跃进”牌白色厢式货车车门撬开，盗得车内“老银川”系列白酒13箱的事实。
3.天水市秦州区价格认证中心天秦价鉴（2014）66号价格鉴定结论书。证明被盗的13箱“老银川”系列白酒价值共计10944元的事实。
4.天水市秦州区人民法院（2014）天秦刑初字第305号刑事判决书1份。证明被告人张某某伙同张某1、张某某盗窃“老银川”系列白酒13箱的事实已被天水市秦州区人民法院依法查明，同案犯张某1、张某某已被追究刑事责任的事实。
5.天水市公安局麦积分局桥南派出所出具的办案说明1份。证明2015年9月29日，被告人张某某到天水市公安局麦积分局桥南派出所投案自首，后被移送天水市公安局秦州分局北关派出所的事实。
6.被告人张某某在侦查机关的供述、同步视听资料及辨认笔录，证人刘广瑞的证言。证明2015年12月16日8时30分许及同日15时30分许，被告人张某某在其家中向麦积区吸毒人员刘广瑞贩卖毒品海洛因两次，获毒资500元的事实。
7.天水市公安局麦积分局道北派出所扣押物品、文件清单及现场查获照片、称重笔录。证明2015年12月16日20时30分许，天水市公安局麦积分局民警在被告人张某某家中将正在吸食毒品的被告人抓获，并当场查获26小包、1大包毒品海洛因及计量称1各、吸毒器具1只、锡纸2张，上述物品已依法扣押，并对疑似毒品海洛因称重毛重共计23.05克的事实。
8.天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2015]613号毒品检验意见书1份。证明侦查人员从被告人张某某处查获的毒品系海洛因，净重共22.019克的事实。
9.原天水市北道区人民法院（1996）北刑初字第142号、天水市麦积区人民法院（2006）麦刑初字第40号刑事判决书各1份，甘肃省天水监狱（2012）天狱释字第194号释放证明书1份。证明被告人张某某1996年12月25日因犯贩卖毒品罪被原天水北道区人民法院判处有期徒刑八年；2006年6月16日因犯盗窃罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑十二年，2012年12月6日减刑后释放，本次犯罪系累犯，且毒品犯罪系再犯的事实。
10.天水市公安局麦积分局现场检测报告书1份。证明被告人张某某为吸毒人员的事实。
11.户籍证明1份。证明被告人的出生时间等基本情况。
上述证据，经质证，被告人对自己在侦查机关的供述及证人刘广瑞的证言提出异议，并辩称自己在侦查机关的供述与自己的笔录记录不一致，证人刘广瑞的证言不属实，本院认为，结合被告人在侦查机关的同步录音录像，被告人在侦查机关关于两次向刘广瑞贩卖毒品的事实与证人刘广瑞的证言能够相互印证，足以认定，故被告人提出刘广瑞的证言不属实的质证意见不能成立，不予采纳。
以上其他证据，经质证，被告人未提出异议，且能够证明本案犯罪事实及量刑事实，符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，均已作为本案定案证据，当庭予以确认。
本院认为，被告人张某某无视国法，以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃他人财物，数额较大，其行为确已构成盗窃罪；被告人又明知是毒品海洛因而非法销售，破坏国家对毒品的管制，危害公民身体健康，其行为确已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名及适用法律的意见成立，予以支持。但公诉机关指控被告人张某某于2015年12月16日在其家中向吸毒人员马义贩卖毒品海洛因一次的指控意见，经查，该起事实只有证人马义的证言证明，被告人张某某虽在侦查机关做的供述与证人马义的证言能相互印证，但经庭审中播放侦查机关对被告人所做的同步录音录像，被告人张某某在侦查机关未做相关供述，其在侦查机关的讯问笔录记载内容与本人在侦查机关的供述并不相符，被告人张某某在侦查机关的讯问笔录存在重大瑕疵，故不能作为本案定案证据认定，公诉机关的上述指控意见不能成立，不予采纳，被告人张某某当庭对该事实的辩解意见成立，予以采纳。关于公诉机关指控被告人贩卖毒品海洛因克数0.4克的指控意见，经查，证人刘广瑞证明被告人张某某向其贩卖的毒品每次为“1小包”，具体毒品克数未证明，被告人张某某供述两次共500元约0.3克海洛因，但侦查机关从证人刘广瑞身上查获的毒品海洛因为1小包，后经天水市公安司法鉴定中心称重，该包毒品海洛因净重为0.774克，且证人刘广瑞证实自己从被告人处购买后将部分予以吸食，公诉机关指控被告人贩卖毒品海洛因克数0.4克无证据支持，故给证人刘广瑞贩卖毒品的具体克数不予认定。
关于被告人张某某当庭辩解伙同张某1、张某某共同盗窃的白酒数量为九箱的辩解意见，经查，被告人张某某伙同张某1、张某某共同盗窃“老银川”系列白酒13箱的事实有被害人的报案材料及陈述，同案犯张某1亦供述盗窃的白酒数量为“十几箱”，且该事实已被天水市秦州区人民法院依法查明并已认定，故被告人的该辩解意见不能成立，不予采纳。
关于被告人当庭辩解自己没有给刘广瑞贩卖毒品的辩解意见，经查，被告人两次向吸毒人员刘广瑞贩卖毒品海洛因，涉毒资500元的事实有证人刘广瑞的证言，被告人自己在侦查机关录音录像供述及辨认笔录，证据间能够相互印证，足以认定，故该辩解意见不能成立，不予采纳。
关于被告人当庭辩解侦查人员在其家中现场查获的毒品22.019克系自己用来吸食的，不构成贩卖毒品罪的辩解意见，本院认为，被告人为吸毒人员，向其他吸毒人员贩卖毒品，以贩养吸，该行为已构成贩卖毒品罪，其被查获的毒品数量依法应计入其贩卖的数量，但考虑到被告人具有吸食毒品的情节，本院在量刑时酌情予以处理，故被告人的上述辩解意见不予采纳。
被告人张某某曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，且被告人曾因犯贩卖毒品罪被判过刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，亦应依法从重处罚。鉴于被告人在盗窃犯罪中具有自首情节，依法可从轻处罚，并与贩卖毒品罪实行数罪并罚。
综上，结合被告人张某某的犯罪情节和对社会的危害程度，充分考虑其全部量刑情节，本院依法予以判处。据此，为了打击毒品犯罪，维护社会治安秩序，保护公民身体健康，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元，合并有期徒刑八年十个月，并处罚金8000元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2024年6月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张晓刚
审 判 员 吴志国
人民陪审员 高建忠
二〇一六年七月十四日
书 记 员 王 艳