四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第1161号
上诉人（原审被告）金堂县第五建筑工程公司。住所地：四川省成都市金堂县赵镇工农路**号。
法定代表人王顺秀，总经理。
委托代理人蒋茂山。
委托代理人叶科文，四川泓森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国五冶集团有限公司第四工程分公司。住所地：四川省成都市成华区新鸿路五冶生活基地***号*楼。
负责人谭兴山，总经理。
委托代理人肖岚，四川君合律师事务所律师。
委托代理人梁莉，四川君合律师事务所律师。
上诉人金堂县第五建筑工程公司（以下简称金堂五建）因与被上诉人中国五冶集团有限公司第四工程分公司（以下简称五冶四分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都�成华区人民法院（2010）成华民初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金堂五建的委托代理人蒋茂山、叶科文，被上诉人五冶四分公司的委托代理人梁莉、肖岚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，五冶四分公司和金堂五建于2007年9月6日签订一份《富丽东方建设工程分包合同》，合同约定，五冶四分公司将从四川蓝光和骏实业股份有限公司承包的富丽东方9、12栋工程分包给金堂五建施工，工程范围是五冶四分公司与四川蓝光和骏实业股份有限公司签订的总分包合同中所有施工范围，工程总价款为：由发包人审批的结算价款×（1-管理费5%-营业税3.43%）-未执行承包人要求扣减部分价款；由承包人支付和发包人代付的排污费、水电费等，由承包人在支付分包人工程款时扣除；在总包合同履行过程中，对承包人造成的与该工程相关的所有违约金、罚款以及其他各项成本、费用均由分包人承担。合同还对工期、质量、竣工结算等作了约定。合同签订后，金堂五建于2007年8月初进场施工，2008年5月29日，金堂五建在未完工的情况下提前离场，五冶四分公司另行委托施工单位完成了剩余工程，“富丽东方”9、12栋工程于2008年11月6日竣工验收。因金堂五建施工的工程存在质量瑕疵，五冶四分公司向四川琳慧劳务有限公司承担工程整改费252215元。在施工期间，五冶四分公司为金堂五建垫付了水电费288027.2元，因金堂五建在施工过程中存在质量及安全问题，五冶四分公司被四川蓝光和骏实业股份有限公司罚款348600元。在施工期间，金堂五建要求五冶四分公司预支工程款，五冶四分公司共向金堂五建预支工程款7486691.4元，金堂五建承诺预支的工程款按每月息2%向五冶四分公司支付借款利息，所产生的利息按每月息2%计算为2862172.02元，按年息6%计算为607669.79元。五冶四分公司至今已向金堂五建支付工程款19124956.24元。
原审法院另查明，一、金堂五建向五冶四分公司支付了履约保证金1000000元，五冶四分公司与四川蓝光和骏实业股份有限公司于2009年12月29日经结算，“富丽东方”9、12号楼工程造价为22749499.13元，3.43%的营业税额为780.307.8元。二、施工过程中，五冶四分公司向金堂五建致函，要求金堂五建承担违约金5460000元。金堂五建收到了该函但未做明确答复。庭审中，金堂五建要求五冶四分公司退还履约保证金1000000元，五冶四分公司称1000000履约保证金已抵作违约金。
原审审理中，五冶四分公司申请对金堂五建未完工工程价款进行鉴定，原审法院委托四川建业工程咨询有限公司进行鉴定，2011年11月11日，该鉴定机构�出鉴定结论，金堂五建未完工工程价款为1936783.69元。五冶四分公司向鉴定机构支付了鉴定费90000元。
原审法院认为，关于金堂五建、五冶四分公司双方签订的《富丽东方建设工程分包合同》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成……”。本案五冶四分公司将其承包的工程全部转包给金堂五建施工，违法了法律的强制性规定，故双方所签订的《富丽东方建设工程分包合同》属无效合同，关于五冶四分公司是否向金堂五建超付了工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予�持”。庭审中，金堂五建明确表示不对其实际施工价的工程价款进行鉴定，应视为金堂五建同意按合同约定支付工程价款。双方所签合同约定的工程价款计算方法为“由发包人审批的结算价款×（1-管理费5%-营业税3.43%）-未执行承包人要求扣减部分价款”。故本案中工程总价款应按此方法计算。金堂五建在合同外单独承诺五冶四分公司预付的工程款按月息2%支付利息，故金堂五建应向五冶四分公司承担预付工程款7486691.4元的利息，但月息2%的利息过高，按年息6%支付利息为宜，故金堂五建应按年息6%向五冶四分公司承担预付工程款7486691.4元的利息607669.69元并在工程价款中扣除。经鉴定，金堂五建未完工程价款为1936783.69元，故五冶四分公司主张扣除合同外金堂五建未施工的价款399735.92元缺乏依据，不予支持。合同明确约定，由承包人在支付分包人工程款时扣除；�总分包履行过程中，对承包人造成的该工程相关的所有违约金、罚款以及其他各项成本、费用均由分包人承担。故五冶四分公司为金堂五建垫付的水电费288027.2元以及五冶四分公司被四川蓝光和骏实业股份有限公司的罚款348600元均应在工程价款中扣除。五冶四分公司与发包人即四川蓝光和骏实业股份有限公司的结算总价款为22749499.13元，减去5%的管理费1137474.96元，减去3.43%的营业税额780307.8元，减去金堂五建未完工程价款1936783.69元，减去金堂五建应承担的水电费288027.2元及罚款348600元，减去按年息6%计算的利息607669.69元。五冶四分公司实际应付金堂五建工程总价款为17650635.69元。五冶四分公司已向金堂五建支付工程款19124956.24元，五冶四分公司向金堂五建超付工程款1474320.55元。故金堂五建应向五冶四分公司返还工程款1474320.55元。因金堂�建施工的工程存在质量问题，给五冶四分公司造成了工程整改费252215元的损失，应由金堂五建承担该损失，金堂五建应向五冶四分公司支付工程整改费252215元，但五冶四分公司主张的工程整改费利息不予支持。金堂五建主张的1000000元履约保证金，因金堂五建未提起反诉，不属于本案审理范围，不予支持。鉴定费90000元应由金堂五建承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金堂五建于判决生效后十日内向五冶四分公司返还工程款1474320.55元；二、金堂五建于判决生效后十日内向五冶四分公司支付工程整改费252215元；三、金堂五建于判决生效后十日内向五冶四分公司支付鉴定�90000元；四、驳回五冶四分公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21901元，由金堂五建承担10000元，五冶四分公司承担11901元。
宣判后，金堂五建不服向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、案涉合同签订时建筑面积约为20017平方米，实际施工中增加的建筑面积超过3000平方米，在施工合同中，建筑面积的多少直接影响工程造价，但原审法院在已经核实、认定建筑面积数量后却忽视这一事实，错误作出判决。2、原审法院对案涉工程价款如何确定，判决逻辑混乱。本案是五冶四分公司诉请返还多支付的工程款，关于工程价款的确定、已支付多少、还应支付多少等事实，应当由五冶四分公司承担举证责任。既然原审法�认定案涉分包合同无效，就应当按照清单定额计算价款，如涉及鉴定应当由五冶四分公司承担相应费用，原审法院认定金堂五建不提出鉴定申请属于逻辑错误。3、即使原审法院按照合同约定计算价款，也应当在合同约定的20017平方米的基础上计算这部分价款，对于超约定的建筑面积则应该参照合同约定价款与面积的比例计算价款或者通过司法鉴定确定。原审法院一方面认定分包合同无效，一方面又对垫资利息、管理费等作出有效认定，导致错误判决。4、原审法院较多采用五冶四分公司单方的意见，对证据的运用违反相关证据规则的规定。5、原审法院认定分包合同无效，合同无效即不存在违约金和罚款以及管理费，原审法院却让金堂五建承担，属于适用法律错误。6、原审法院将应付工程款认定为借款并判令金堂五建支付利息错误，认定应当由五冶四分公司承担的水电费、排污费由金堂五建承担错误。7、原审法院判决金堂五建支付本案的鉴定费错误。由于本案的举证责任应当由五冶四分公司承担，因此，鉴定费用应当由五冶四分公司支付。8、一审庭审中，针对未完工程的价款问题，双方当事人均同意进行司法鉴定，但鉴定机构在五冶四分公司未提供完施工图纸的情况下匆忙作出鉴定结论，原审法院采信该鉴定意见书属于程序违法。9、原审法院只让当事人提供书面代理意见，没有让双方进行法庭辩论，剥夺了当事人的辩论权。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审。
五冶四分公司的口头答辩意见为：1、案涉合同确认无效之后，工程款应当按照合同约定予以确定，上诉人对司法解释精神的理解有误。2、工程建筑面积的变化一审法院并没有忽视，因为增加的工程量已经全部计入了五冶四分公司与业主的工程决算。3、案涉合同虽然无效，但是工程质量合格，金堂五建及五冶四分公司应当按照合同约定进行结算，无需进行工程造价鉴定。金堂五建要求按照07定额结算，不符合法律规定。4、原审法院对证据的采纳多少是结合案情分析后的结果，不能由此推断原审法院证据采信存在问题。5、五冶四分公司应当按照合同约定支付工程款，上诉人要求五冶四分公司提前支付工程款肯定造成了我公司损失，上诉人同意支付我方利息我公司才同意提前预支工程款，因此，上诉人承诺的利息应当支付。6、排污费、管理费、罚款、整改费应当全部由上诉人承担。7、临时设施费及保证金，因上诉人没有提起反诉，不应属于本案的审理范围。8、鉴定结论依据充分，应当予以采信。9、原审庭审中，法官组织了庭审辩论，因此原审法院审理程序�法。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，因五冶四分公司不认可吕哲是该公司员工、现场管理人员，金堂五建为证明吕哲系五冶四分公司的现场管理人员，提供了如下新证据：1、证人余建华、代高明的证词，两位证人当庭陈述，其在案涉工程施工中，知道吕哲系五冶四分公司的项目负责人；2、2008年4月6日的会议纪要一份，上载明代表五冶四分公司参加会议的人员为ＸＸ、吕哲、贺勇；3、吕哲的常住人口信息，上载明吕哲的服务处所为五冶四分公司。五冶四分公司质证后认为，证人余建华正在另案起诉五冶四分公司索要工程款，因此余建华和本案有利害关系，其证词不应采信；代高明只是听说吕哲是项目负责人，并无书面证据予以证明，其内容与现有证据矛盾；会议纪要和常住人口信息的真实性没有异议，但是仅能证明五冶四分公司项目上有吕哲这个人，但其只是一般工作人员，有可能是外聘的劳务人员。
经本院审理查明，五冶四分公司和金堂五建于2007年9月6日签订一份《富丽东方建设工程分包合同》，合同约定，五冶四分公司将从四川蓝光和骏实业股份有限公司承包的富丽东方9、12栋工程分包给金堂五建施工，工程范围是五冶四分公司与四川蓝光和骏实业股份有限公司签订的总分包合同中所有施工范围，工程总价款为：由发包人审批的结算价款×（1-管理费5%-营业税3.43%）-未执行承包人要求扣减部分价款；由承包人支付和发包人代付的排污费、水电费等，由承包人在支付分包人工程款时扣除；在总包合同履行过程中，对承包人造成的与该工程相关的所有违约金、罚款以及其他各项成本、费用均由分包人承担；合同签订后7天内，分包人向承包人缴纳履约保证金100万元整，履约保证有效期为，从分包人提交之日起，在分包人竣工移交工程后2个月止，分包人按照协议约定应向承包人支付的违约金、损失赔偿等，承包人有权直接在履约保证金中扣除相应金额，履约保证金有效期结束后一个月内由承包人扣除违约金、损失赔偿后一次性退还分包人，履约保证金不计利息；合同还对工期、质量、竣工结算等作了约定。合同签订后，金堂五建于2007年8月初进场施工，2008年5月29日，金堂五建在未完工的情况下提前离场，五冶四分公司另行委托施工单位完成了剩余工程，“富丽东方”9、12栋工程于2008年11月6日竣工验收。在施工期间，五冶四分公司为金堂五建垫付了水电费288027.2元，因金堂五建在施工过程中存在质量及安全问题，五冶四分公司被四川蓝光和骏实业股份有限公司罚款348600元。在施工期间，金堂五建要求五冶四分公司预支工程款，五冶四分公司共向金堂五建�支工程款7486691.4元，金堂五建承诺预支的工程款按每月息2%向五冶四分公司支付借款利息，所产生的利息按每月息2%计算为2862172.02元。五冶四分公司至今已向金堂五建支付工程款19124956.24元。
另查明，一、金堂五建向五冶四分公司支付了履约保证金1000000元，五冶四分公司与四川蓝光和骏实业股份有限公司于2009年12月29日经结算，“富丽东方”9、12号楼工程造价为22749499.13元，3.43%的营业税额为780307.8元。二、施工过程中，五冶四分公司向金堂五建致函，要求金堂五建承担违约金5460000元。金堂五建收到了该函但未做明确答复。庭审中，金堂五建要求五冶四分公司退还履约保证金1000000元，五冶四分公司称1000000履约保证金已抵作违约金。
五冶四分公司申请对金堂五建未完工工程价款进行鉴定，原审法院委托四川建业工程咨询有限公司进行鉴定�2011年11月11日，该鉴定机构作出鉴定结论，金堂五建未完工工程价款为1936783.69元。五冶四分公司向鉴定机构支付了鉴定费90000元。
2007年11月11日，吕哲代表五冶四分公司富丽东方项目部与金堂五建签订一份《协议书》，该协议载明：经中冶成工建设有限公司第四分公司（五冶四分公司）经理田春庆，富丽东方项目部执行经理吕哲，金堂五建经理赵德新和项目代理人蒋红兵多次协商一致，针对金堂五建在富丽东方项目代为承建的7#、8#楼部分工程及施工道路等临时设施，以及9#、12#生活区临设超规模费用公摊，达成以下协议：1、富丽东方项目7#、8#楼部分工作内容及临时设施，费用共计64万元，该部分费用含水电安装费用，由五冶四分公司代为支付；2、富丽东方项目9#、12#楼生活区临设共计费用60万元，该部分费用含水电安装费用，其中36万元由五冶四分公司承担，24�元由金堂五建承担，临设的所有权归五冶四分公司所有，金堂五建只有使用权；4、在工程前期施工中，五冶四分公司富丽东方项目部代为支付的部分费用50586元，零星机械施工费2680元，土地租金25000元，9#楼挖土、人工捡底21734元，合计100000元，将从拨付的该部分费用中直接扣除。
本院认为，金堂五建与五冶四分公司签订的《富丽东方建设工程分包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成……”的规定，五冶四分公司将其承包的工程分包给金堂五建施工，违法了法律的强制性规定，该合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效的，工程款结算仍应当按照合同约定进行。因此本案五冶四分公司与金堂的五建的结算仍然应当依照合同约定的：发包人审批的结算价款×（1-管理费5%-营业税3.43%）-未执行承包人要求扣减部分价款；由承包人支付和发包人代付的排污费、水电费等，由承包人在支付分包人工程款时扣除；在总包合同履行过程中，对承包人造成的与该工程相关的所有违约金、罚款以及其他各项成本、费用均由分包人承担的原则进行。原审法院依照上述原则，确定金堂五建应收的工程总价款，并无不当，金堂五建关于应当按照定额进行结算的上诉主张，本院不予支持。
关于增加工程量是否已经计入原审法院认定的工程总价款的问题。本院认为，根据双方的约定，案涉合同计价的方式是以五冶四分公司与业主的结算金额为基础，扣除相关金额。由于增加工程量所对应的相关费用，已经计入了五冶四分公司与业主�结算金额，因此，金堂五建关于工程总价中没有计入增加工程量的上诉主张，不能成立。
关于金堂五建未施工的工程价款。经五冶四分公司申请，原审法院委托鉴定机构进行鉴定并出具了鉴定结论，现金堂五建没有充分的证据及理由否定该鉴定结论，因此，原审法院根据鉴定机构的鉴定结论确定未施工部分工程价款并无不当，金堂五建关于鉴定结论不应采信的上诉主张，本院不予支持。
关于履约保证金是否应当退还的问题。原审法院认为，金堂五建主张退还履约保证金应当提起反诉，并据此在本案中对履约保证金是否应当退还未作审查。本院认为，五冶四分公司主张超付工程款，因五冶四分公司与金堂五建并未达成结算协议，因此，要确定五冶四分公司是否超付工程款，应当根据合同约定对与工程结算相关的款项进行审查，履约保证金是否应当进行退还属于五�四分公司与金堂五建结算审查的范围，法院应当予以审查，无需金堂五建另行提起反诉。本案中，因案涉合同无效，因此合同中约定的违约条款无效，五冶四分公司关于履约保证金已经冲抵了金堂五建应当承担的违约金的诉讼主张，本院不予支持，履约保证金应当计入五冶四分公司应当退还的款项。
关于吕哲签字确认的临时设施费是否应当由五冶四分公司支付给金堂五建的问题。本院认为，根据金堂五建提供的证据，能够证明吕哲系五冶四分公司在案涉项目部的现场负责人之一，因此吕哲代表五冶四分公司与金堂五建签订的关于临时设施的费用的协议，应当认定为职务行为，其法律后果应当由五冶四分公司承担，因此，五冶四分公司应当按照协议约定向金堂五建支付临时设施等费用90万元。
关于整改费用是否应当由金堂五建承担的问题。五冶四分公司主张由于�堂五建的施工存在质量问题，五冶四分公司委托第三人进行了整改，该笔整改费用应当由金堂五建承担。对此，五冶四分公司应当承担相应的举证责任，即其应当证明金堂五建的施工工程确实存在质量问题；五冶四分公司通知金堂五建存在质量问题，但金堂五建不履行整改义务；五冶四分公司委托第三人整改产生的费用针对的项目为金堂五建的施工工程。诉讼中，五冶四分公司没有证明在整改前通知过金堂五建，因此五冶四分公司没有完成其举证责任，对五冶四分公司的此项主张，本院不予支持。
关于预支进度款是否应当承担相应利息的问题。本院认为，金堂五建以借款的形式向五冶四分公司申领进度款时，明确表示愿意给付月息2%的利息，现金堂五建没有证据证明该意思表示不真实，或受到了胁迫，因此，金堂五建应当按照其承诺向五冶四分公司支付相应利息�原审法院认定约定的利息过高，将利息调整为年息6%并无不当，本院予以维持。
根据案涉合同约定，由于金堂五建的原因导致业主方处以的罚款、水电费、排污费，应当由金堂五建承担，故原审法院确认此部分费用应当由金堂五建承担正确，应当予以维持。
综上所述，前述各项品迭后可知，五冶四分公司并未超付工程款，故五冶四分公司关于应由金堂五建返还超付的工程款的诉讼请求，本院不予支持。原审法院认定部分事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2010）成华民初字第1225号民事判决；
二、驳回中国五冶集团有限公司第四工程分公司的诉讼请求。
一审案件受理费21901元；二审案件受理费21148元，均由中国五冶集团有限公司第四工程分公司负担�一审鉴定费90000元，由金堂县第五建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泽颖
代理审判员 王 果
代理审判员 罗 毅
二〇一三年十二月九日
书 记 员 范 珍