湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终135号
原公诉机关湖南省长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林伟，男，1986年9月2日出生于湖南省湘阴县，汉族，初中文化，无业，住湘阴县。因本案于2015年11月9日被刑事拘留，2015年12月17日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人林运，湖南湘晋律师事务所律师。
原审被告人朱文林，男，1993年2月1日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住涟源市。因本案于2015年11月9日被刑事拘留，2015年12月17日被取保候审。
湖南省长沙市岳麓区人民法院审理湖南省长沙市岳麓区人民检察院指控被告人林伟、朱文林犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年12月29日作出（2016）湘0104刑初449号刑事判决。宣判后，原审被告人林伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员余杰出庭履行职务，原审被告人林伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年4月份以来，被告人林伟在岳麓区望城坡街道未来城小区4栋1501房，利用无线POS终端机为他人办理信用卡套现及代还信用卡等业务，并从中收取手续费。2015年10月底，被告人朱文林见有利可图遂开始帮助被告人林伟从事该项事务。同年11月6日，被告人林伟、朱文林为了招揽业务，扩大规模遂将移动“伪基站”（包括发射主机、天线及控制电脑）一套安装在被告人朱文林的小车上，再由被告人朱文林驾车行驶在岳麓区桐梓坡路沿线，由被告人林伟操作“伪基站”向沿线范围内的手机用户非法发射以“信用卡套现及代还等”为内容的广告短信，造成该设备信号覆盖范围内的电信用户正常通信中断。2015年11月7日15时许，被告人林伟、朱文林为更大规模的发送广告短信即将上述“伪基站”转移到岳麓区桐梓坡路家熙宾馆5楼5078房继续使用该设备非法发射广告短信。
同日23时许，公安人员接警后赶至家熙宾馆5楼5078房将被告人朱文林抓获，并查获正在非法发射短信的上述“伪基站”设备。之后，被告人朱文林带领公安人员到未来城小区4栋1501房将被告人林伟抓获到案。后经鉴定，被查获的“伪基站”是无线电设备，具有无线电发射功能，共非法发射广告短信66192条。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片等书证；证人胡某1、李某、米某、寿某、陈某、谢某1、胡某2、倪某、罗某、谢某2、徐某的证言；湖南省鉴真司法鉴定中心作出的湘鉴司某中心[2015]电子数据第169号电子数据鉴定意见书、湖南省无线电监测站作出的报告编号为HN20151204022的无线电发射设备技术鉴定报告；现场平面示意图、现场照片、指认现场照片；辨认笔录；监控视频光盘、讯问光盘；被告人林伟、朱文林的供述等。
原审法院认为，被告人林伟、朱文林非法占用公众移动通信频段，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。二被告人分工配合，共同使用“伪基站”群发短信，系共同犯罪。到案后，二被告人能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人朱文林协助公安机关抓获同案犯被告人林伟，系立功，可以减轻处罚。二被告人系初犯，可以酌情从轻处罚。扣押在案的作案工具，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人林伟犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；二、被告人朱文林犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年;三、扣押在案的作案工具，应当予以没收，由扣押机关长沙市公安局岳麓分局望城坡派出所处理。
被告人林伟上诉称不构成破坏公用电信设施罪，理由如下：1.无证据证明涉案设备是“伪基站”，具有局部阻断公众移动通信网络信号功能；2.主观上没有破坏公用电信设施的故意；3.客观上没有实施采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，破坏正在使用的公用电信设施的行为；4.其行为对网间通信造成的影响未达到危害公共安全的严重程度。综上，林伟的行为不构成破坏公用电信设施罪，希望二审法院以扰乱无线电通讯管理秩序罪从轻处罚。
辩护人还提出：1.林伟的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪与过失损坏公用电信设施罪的竞合，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪；2.公诉机关提交的鉴定意见无法证明林伟的行为破坏了公用电信设施，认定林伟构成破坏公用电信设施罪的证据不足；3.林伟系初犯，且自愿认罪。综上，请求对林伟从轻处罚。
经审理查明，2015年4月以来，上诉人林伟在岳麓区望城坡街道未来城小区4栋1501房，利用无线POS终端机为他人办理信用卡套现及代还信用卡等业务，并从中收取手续费。2015年10月底，原审被告人朱文林开始帮助被告人林伟从事该项事务。同年11月6日，林伟、朱文林为招揽业务将移动“伪基站”（包括发射主机、天线及控制电脑）一套安装在朱文林的小车上，再由朱文林驾车行驶在岳麓区桐梓坡路沿线，由林伟操作“伪基站”向沿线范围内的手机用户非法发射以“信用卡套现及代还等”为内容的广告短信。2015年11月7日15时许，林伟、朱文林为更大规模的发送广告短信即将上述“伪基站”转移至岳麓区桐梓坡路家熙宾馆5楼5078房继续使用该设备非法发射广告短信。当日下午及次日凌晨，部分手机用户陆续接收到林伟、朱文林通过“伪基站”发送的广告短信。
同日23时许，公安人员在家熙宾馆5楼5078房将原审被告人朱文林抓获，并查获正在非法发射短信的上述“伪基站”设备。之后，朱文林带领公安人员到未来城小区4栋1501房将上诉人林伟抓获到案。后经鉴定，被查获的“伪基站”是无线电设备，具有无线电发射功能，共非法发射广告短信66192条。
本院认定上述事实的证据与原审判决一致。
针对上诉人林伟的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院分析评判如下：
1.关于林伟使用的设备不是“伪基站”的意见。经查，湖南省无线电监测站是省级无线电管理机构，具有合法的鉴定资质，其出具的鉴定意见证明林伟使用的设备是无线电设备，具有无线电发射功能；林伟供认其使用的设备系伪基站；移动终端用户亦证明实际接收到林伟、朱文林非法推送的广告信息，上述证据相互印证，足以证明林伟使用的无线电通信设备即为“伪基站”。上诉人及辩护人的该点意见不成立，本院不予采纳。
2.关于林伟不构成破坏公用电信设施罪的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部〈关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见〉》规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。其中危害公共安全的认定仍应适用《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。林伟、朱文林非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，公诉机关未提交证据证明林伟、朱文林的行为属于《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的危害公共安全的情形，故其行为不构成破坏公用电信设施罪，二人行为扰乱无线电通讯管理秩序，构成本罪。上诉人及辩护人的该点意见成立，本院予以采纳。
3.关于林伟具有系初犯、认罪态度好等从轻处罚情节的意见，经查属实，本院在量刑时予以考虑。
本院认为，上诉人林伟、原审被告人朱文林违反国家规定，擅自设置及使用“伪基站”发送违法信息达66192条，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。原审法院以破坏公用电信设施罪定罪处罚，适用法律错误，本院予以纠正。林伟、朱文林系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，朱文林所起作用相对林伟较小。林伟、朱文林到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。朱文林协助公安机关抓获同案犯，系立功，可从轻处罚。扣押在案的作案工具，应予没收。依照依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104刑初449号刑事判决第三项对作案工具的处理。
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104刑初449号刑事判决第一、二项对上诉人林伟、原审被告人朱文林的定罪量刑。
三、上诉人林伟犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月8日起至2017年9月7日止。）
四、原审被告人朱文林犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
代理审判员 周如意
代理审判员 黎亦琪
二〇一七年九月五日
书 记 员 朱巧燕