陕西省周至县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民初字第01159号
原告：澄城县建筑工程公司。
法定代表人:陈某某，任该公司经理。
原告：陕西天龙工程机械有限公司。
法定代表人:雷某某，任该公司经理。
原告共同委托代理人:蔺新民，系原告公司的法律顾问。
被告：陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司。
法定代表人:卫某某，该公司董事长。
委托代理人:丁辉，陕西金周律师事务所律师。
原告澄城县建筑工程公司（以下简称澄城建司）、陕西天龙工程机械有限公司（以下简称天龙公司）与被告陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司（以下简称秦园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原告澄城建司、天龙公司的委托代理人蔺新民、被告秦园公司委托代理人丁辉都到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告澄城建司、天龙公司诉称，2010年1月23日被告秦园公司为甲方、澄城建司为乙方、天龙公司为委托代理人签订了编号为（2010）第0018号的《建设施工合同》。合同约定，甲方将秦园赤峪河山庄山门、小停车场及涵洞等工程发包给乙方施工。质量标准应达到国家专业质量评定合格标准。按照合同要求甲方应向乙方提供上级主管部门批准的计划文件；城建局批准的建审图；施工场地工程地质勘查图、地形图、施工图。若甲方不按约定提供上述图纸造成延误，责任由甲方承担，工期相应顺延。为保证施工，甲方应负责征地和协调与施工相关事宜，保证水、电、路三通。办理建筑许可证并向有关部门办理其它的所需各种证件、批件和临时用地。乙方正式放线后，甲方负责请城建管理部门进行验线，组织乙方和设计单位进行图纸会审，及时签发交底会议纪要，协调处理施工现场周围地下管线，和临近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担有关费用。甲方不按照合同约定完成以上工作造成延误，应承担经济支出、赔偿乙方的有关损失。工期相应顺延。合同第11条约定，工程进度款按完成单项工程内容每月结算80%（每月25日计量申报，经甲方审核后次月5日之前支付进度款。单项工程全部竣工，甲方验收合格后，六十个工作日内付结剩余工程款的17%，3%作为工程质量保证金，一年后退还等相应条款。在合同增订条款中设定如违约由违约方支付合同款的3%作为违约金赔偿对方损失。还约定乙方向甲方交纳10万元合同履约保证金，实际因经济往来原因秦园公司同意交付7万元作为履约保证金。同年2月25日被告向天龙公司发出《进场通知》要求于3月5日进场施工。期间天龙公司为该项目实施顺利购置了设备租赁模板。组织人员30余人进场施工。但进场后被告没有提供施工图纸，后经被告同意，天龙公司的技术人员设计直径为2米，长150米的涵洞进行施工，从3月5日进场施工到6月初停工。完成直径2米，长度150米施工大部分（涵洞只剩下盖未加），3月份完成工程造价117332元，4月份完成工程造价429576元，5月份完成工程造价183420元，三个月共计完成工程造价730328元.被告在上述签证决算依据上盖章确认。天龙公司在施工过程中，由于被告隐瞒了《建设用地批准书》（建设用地规划许可证）》《建设工程规划许可证》的等相关和其它手续、致使施工期间被告无力支付工程进度款，原告多次要求被告支付工程进度款，被告以种种理由推托。2014年1月20日被告法定代表人承诺一次结清，但失信于原告，同年5月5日、5月16日，原告天龙公司向被告发出《催款函》、《律师催告函》但被告一再推诿不履行付款义务，原告无奈，故诉讼要求与被告解除合同，被告应支付原告工程款730328元，违约金21909.84元，并承担赔偿损失407587.44元。依法退还原告保证金70000元。诉讼费由被告承担。
被告秦园公司辩称，被告与原告澄城公司、天龙公司签订《建设工程施工合同》两份属实，因被告天龙公司没有建设工程资质许可证，实际挂靠澄城公司。按照法律规定，属无效合同。在本案中原告天龙公司没有主体资格，作为承包人澄城县金辉地材有限公司所作出的任何行为，应由澄城公司承担。既然合同无效，原告就无权要求被告支付违约金、赔偿损失。作为建设工程应当经验收合格才可支付工程款，但原告进行的涵洞工程并未完工，亦未进行验收，更谈不上合格。施工过程中，该工程即出现40米的塌方，对此双方在2013年3月8日的对工程现状的确认单及被告提供的照片中足以证实。对次40米塌方至今未进行修复，亦未进行验收，原告当庭出庭证人对施工方代表王秋生亦证实了这一事实。
其次，原告提供的工程款730328元没有任何依据。被告方陈乃造签字的工程量与原告提供的预算单上不一致，不是对工程款的确认，而是对工程量多少的确认。该签字单及预算发生在2013年3月8日工程现状的确认单之先，该单证上的明确写进入决算，说明双方并未进行决算。在没有决算情况下，原告所诉请的730328元工程款如何成立？另外，既是半截烂尾工程，退还70000元保证金就不符合法律规定，不应成立。被告已付的工程款45000元及代付的材料款89000元，如果原告不坚持烂尾工程款多少鉴定，该款应该返还给被告；如果原告坚持烂尾工程款多少鉴定，该款应从被告应付的工程款中抵扣，但同时原告应将烂尾工程拆除。
经审理查明，2010年1月16日、2月23日原告澄城县金辉地材商贸有限公司（乙方，现更名为陕西天龙工程机械有限公司）、澄城县建筑工程有限公司（乙方）分别与被告（甲方）签订了二份就承包标的内容相同的建设工程施工合同。原告天龙公司作为具体施工人挂靠澄城公司作为乙方就被告的山门、大、小停车场、涵洞、小桥、弱电、管网、蓄水池、排污池土建工程及道路签订建设工程施工合同。该合同载明，开竣工日期2010年2月2日至2010年8月24日；乙方严格按照国家颁发的施工验收规范及工程设计图纸进行施工、工程质量应达国家或专业质量检验评定标准的条件。本工程要求为合格；总承包价款按实结算；合同价款计算的依据及承包方式(1)本合同包工包料、全部承包（材料按省信息价、没有信息价时按市场信息价执行。（2）本工程按交通部JTG/TB06—02—2007定额及陕西省公路工程补充预算定额据实结算，取费标准按三级公路执行；甲方应向乙方提供上级部门批准的计划文件，该工程的审建图、地质勘查、地形图等资料，并提供向规划部门办理建筑规划许可证、并向有关部门办理其他所需多种证件、批件和临时用地等申报批准手续；已竣工工程未交付甲方之前，乙方负责已完成工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，由乙方负责予以修复。工程价款的支付和合同价款的调整①按完成单位工程内容每月结算80%(每月25日计量申报、经甲方核算后、次月5日之前支付工程进度款)。②单项工程全部竣工，甲方验收合格后六十个工作日内付结剩余工程款17%，3%作为工程质量保证金，一年后退还。工程价款的调整，合同价款在合同成立后，任何一方不得擅作改变，但发生下列情况之一的可作调整①甲方代表确认的工程量增减；②甲方代表确认设计变更或工程洽商。材料设备供应、协议约定属甲方供应的材料设备，由甲方按材料设备的种类、规格、数量单位、质量等级向乙方供货。乙方按约定的时间向甲方提供用料清单，甲方按其清单按时送至指定地点。甲方代表在所提供材料设备验收24小时前将通知乙方，乙方派人与甲方一起验收；甲方提供材料的价款在结算工程价款时陆续抵扣，抵扣的额度可根据当月工作量所含部分材料的比例确定。违约责任：甲方代表不能及时给出必要指定、确认、批准、不按合同约定履行自己各项义务，支付款项和其它使合同无法履行的行为应承担违约责任，乙方不能按期竣工，施工质量达不到设计和规划的要求，或发生其它使合同无法履行的行为,甲方代表可通知乙方，按协议条约支付违约金赔偿因其违约给甲方造成的损失；除非双方将协议终止或者因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同，因一方违约使合同不能履行。另一方欲中止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。本合同履行过程中根据合同发生的会议记要、签证、各种通知文件、委托证书等书面形式资料均应为合同条款的补充内容，与合同条款具有同等效力。本合同自甲乙双方签字盖章经市（区、县）建委（建设局）审查备案和工商管理机关签证后生效。该合同第28条增立条款载明：①设备租赁费材料费由甲方担保并见乙方委托款项书后。在乙方工程款内扣除代付。⑤本合同条款双方必须严格遵守，如违约，由违约方支付合同款的3%作为违约金赔偿对方损失。⑥因甲方施工手续不全、无施工许可证、外界干扰、资金不到位造成的一切损失由甲方承担相关费用。⑦乙方向甲方交纳合同履行保证金20万元，开工一月退乙方十万元整，剩余十万元在合同完成后一次性退付乙方。合同工期按单项工程实际开工日为准计算，备注，一期山门、小停车场、涵洞完成后经甲方验收合格后延续二期合同施工内容。所有工程款必须转入合同指定账户，否则按甲方单方违约，终止合同执行。该建设工程施工合同还对甲乙双方权利义务作了详细的约定。其双方建设工程施工合同由被告陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司及法定代表人卫某某、原告澄城县建筑工程公司及法定代表人陈某某，委托代理人澄城县金辉地材商贸有限公司及法定代表人雷某某均签字盖章。合同签订后，原告支付被告履约保证金7万元，被告秦园公司于2010年2月25日向原告澄城金辉地材商贸有限公司下达准予2010年3月5日进场通知。并办理陕秦园字（2005）20号《关于建设秦岭植物园赤峪河休闲度假苑项目建议书批复》2005年02号《建设用地规划许可证》、（2007）01号《建设工程规划许可证》、（2007）第06号《建设工程施工许可证》、（2008）第0013号《国有地使用证》。原告实际承建的工程量只有直径2米，长150米的涵洞，从2010年3月5日至6月进场实际施工仅三个月，由于被告没有施工图纸，双方以每月签证单的形式记录施工方完成的产值。原告方编制并提供了2010年3-5月的三个月的进度报表并附有签证单，均有被告方代表陈乃造的签字，原告的进度报表（含双方的签证单部分）完成总产值730328元，其中3月份完成工程量117332元，4月份完成工程量429576元，5月份完成总产值183420元。原告天龙公司已完成工作量150米、直径2米工程（涵洞只剩下盖未加），被告没有按照合同约定支付工程款，仅支付原告工程款45000元，由原告的工作人员雷俊峰、亲属雷天保向被告出具收条。
在开庭审理中被告主张分别于2012年4月18日及8月18日代原告垫付材料款89000元，原告认为未征得其同意在垫付款条据上未签字予以否认。被告未按约定按期履行工程款。2016年5月16日，秦园公司致函澄城县金辉地材商贸有限公司称：“在2010年5月10日保证支付应付款已违约。本公司保证在2010年5月30日支付清应付款。若工程款再次应付违约，本公司决定以应付你公司欠款中30万元之计价，将现开发的停车场山门及办公场地合计面积八十亩转让你公司开发经营30年，不再另行协议，在开发过程中本公司无条件配合完善各项所需手续，到期后本公司清你澄城县金辉地材商贸有限公司投资后收回经营”的承诺。但原、被告未达成协议。由于被告未按合同约定履行工程进度款，造成工程未完工，原告在未通知被告的情况下于2010年6月25日撤出工地。由于该工程缺乏维护，因水毁造成部分涵洞塌方。2013年3月8日，甲方代表王翠峰，乙方代表王秋生对已建工程进行现场验量，1、塌方约40米，2、未见盖板，3、属半截子工程，4、总长约140米，结论无法进入正式决算。
2015年8月20日原告申请进行建筑工程司法鉴定，经西安市中级人民法院司法技术室委托陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信（2015）造鉴字27号工程造价鉴定意见书，结论是实际施工内容只有直径两米、长150米的涵洞，实际完成工程造价为601179元，平均每米造价4007.86元。原告澄城县金辉地材商贸有限公司于2010年7月27日在工商机关申请将其名称变更为陕西天龙工程机械有限公司。经本院主持调解，双方各执一词，调解未果。
以上案件事实有建设工程施工合同、进场通知书、工作单、完成工程造价公路施工图预算、签证决算档案、工程签证单、双方往来函、催告函（陕西省秦岭植物园陕秦园字2005第20号）《关于建设秦岭植物园赤峪河休闲度假苑项目建议书批复》（2005第02号《建设用地规划许可证》、2007第01号《建设工程施工许可证》、2007第06号《建设工程施工许可证》、周国用（2008）字第0013号《国有土地使用证》、图纸、收条、证人证言等在卷佐证。
本院认为：原被告2010年1月23日签订的《建设工程施工合同》实质是实际施工人原告天龙公司借用原告澄城建司的建筑企业资质为被告建设工程的施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故二原告与被告签订的《建设工程施工合同》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任”。在具体的施工过程中，被告未按双方约定支付工程进度款使导致该工程不能完工的主要原因。使该合同继续履行已无可能。造成了该工程现在未完工的后果。被告应承担给付原告工程款的责任。
原告在撤离工地时未及时通知被告，使现有工程无人看管养护,造成水毁致40米涵洞垮塌，对该损失160304元应由原告自己承担过错责任。原告为该工程建设投入的资金损失以（2015）造鉴字27号工程造价鉴定书的工程造价为601179元为准计算，扣除水毁致40米涵洞垮塌的损失160304元，再扣除被告已付工程款45000元，其余款项支付原告。因合同无效，原告请求支付违约金、赔偿损失，本院不予支持。被告收取的7万元履约保证金因合同无效，应予返还。被告要求原告支付其代为支付工程材料款89000元，原告予以否认，被告未提供证据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、原告与被告签订的《建设工程施工合同》无效。
二、被告陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司于判决书生效十五日内给付原告陕西天龙工程机械有限公司395875元。
三、被告陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司于本判决书生效后十五日内返还原告陕西天龙工程机械有限公司履约保证金70000元。
四、驳回原告澄城县建筑工程公司、陕西天龙工程机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费15868元，鉴定费29000元，共计44868元（原告已预交），由澄城县建筑工程公司、陕西天龙工程机械有限公司负担13460.4元、被告陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司负担31407.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 张宏刚
人民陪审员 郭建民
人民陪审员 刘国栋
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 李 婷