吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第205号
上诉人（原审原告）：刘忠祥，住吉林市。
委托代理人：于瑶，吉林市昌邑区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：吉林市乌拉街国家粮食储备库，住所地吉林市龙潭区乌拉街镇亚复村。
法定代表人：杨方，粮库主任。
委托代理人：王兴会，吉林北豪律师事务所律师。
上诉人刘忠祥、上诉人吉林市乌拉街国家粮食储备库因劳动争议纠纷一案，均不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民一初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘忠祥在原审时诉称：我自1969年10月开始在吉林市乌拉街国家粮库从事搬运工工作。1986年1月23日，我在单位往火车抢装大米任务中被大米袋子砸成重伤，造成终身残疾。1989年10月19日，我经永吉县劳动鉴定委员会鉴定为工伤，二级伤残，生活大部分不能自理。我受伤后粮食储备库仅支付了我的医疗费和工伤津贴，而没有按月支付我伤残补助金和生活护理费。我是1944年11月25日出生，根据《中华人民共和国劳动法》规定，我应当在2004年11月退休并领取社保工资，但由于粮食储备库的原因导致我直至2014年1月份才办理了退休手续，我在办理退休手续后多次找到粮食储备库，要求其支付2004年至今的工资差额和自工伤开始时的伤残补助及生活护理费，而粮食储备库拒不支付。我认为粮食储备库的行为严重侵犯了我的合法权益，故我根据我国法律的有关规定依法向吉林市龙潭区劳动争议仲裁委员会提出了劳动争议仲裁申请。2014年6月10日，吉林市龙潭区劳动争议仲裁委员会下达不予受理案件通知书，现我向人民法院提起诉讼，请求：1.判令粮食储备库支付我工伤生活护理费（1986年2月至今）115011.8元；2.判令粮食储备库支付我1986年2月至2014年6月的伤残补助金20290元，并由粮食储备库自2014年7月开始按月支付130元；3.判令粮食储备库支付我2004年至2013年12月的工资差额112187.7元；4.判令粮食储备库支付我交通费1000元；5.诉讼费由粮食储备库承担。
吉林市乌拉街国家粮食储备库在原审中未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
原审判决认定：刘忠祥于1969年10月份到乌拉街粮库从事搬运工作。1986年1月23日，刘忠祥在亚复火车站站台搬运大米卸车扛袋过程中被砸伤。刘忠祥被永吉县劳动鉴定委员会鉴定为二级伤残。刘忠祥陈述受伤后乌拉街粮食储备库支付了医疗费用，按照工人工资的80%按月支付其生活费：1986年至1990年每月89元，1991年至1993年每月189元，1994年至2007年末每月396元，2013年1月份至6月份每月396元，7月份至12月份每月924元。依照刘忠祥提供的工资存折，2008年1月14日至2012年12月21日原告工资共计20800元。据关于临时季节工人刘忠祥工伤待遇的处理意见报告中记载：“……住院期间各项费用由我库承担，总支出为一万一千六百零二元八角四分。其中：医疗费（包括住院费）为四千二百元零二角三分；护理费（包括补助费）为一千五百九十四元二角四分；旅差费为二十九元三角九分；其他用品款为一百元零八角；该人借款为五千六百七十八元一角八分。……根据劳动保险福利文件规定：第三条规定：临时工因公死亡和因公致残丧失劳动能力的按固定工的劳动保险待遇执行。与本单位的固定工同样享受劳动保险待遇。工资标准按工资级别中上等待遇。可享受同期参加工作同工种现行工资级别为八十七元的百分之八十开资。”2014年1月，刘忠祥领取养老保险待遇，每月领取金额为1699.32元。从吉林市社会保险事业管理局调取刘忠祥2004年12月-2013年12月工资预算表显示2004年12月至2013年12月刘忠祥应领取的养老保险金为105078.48元。
原审判决认为：刘忠祥1986年1月23日受伤，《工伤保险条例》2003年4月公布，2010年12月修订，根据法不溯及既往原则，刘忠祥的工伤适用1953年修正的《劳动保险条例》。《劳动保险条例》第十二条因工负伤、残废待遇的规定：“甲、工人与职员因工负伤，应在该企业医疗所、医院或特约医院医治。如该企业医疗所、医院或特约医院无法医治时，应由该企业行政方面或资方转送其他医院医治，其全部治疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。在医疗期间，工资照发。乙、工人与职工因工负伤确定为残废时，按下列情况，由劳动保险基金项下按月付给因工残废抚恤费或因工残废补助费。一、完全丧失劳动力不能工作退职后，饮食起居需人扶助者，其因残废抚恤费数额为本人工资百分之七十五，付至死亡时止。”乌拉街粮食储备库已按照工人工资的80%按月支付刘忠祥工伤抚恤费或工伤补助费，故关于刘忠祥的第一、二项诉请，不予支持。养老保险是国家对因年老而退出劳动领域的劳动者提供物质帮助的一种社会保险制度，目的是为了保障劳动者在年老的时候能够有经济来源，所以，国家通过立法形式强制要求企事业单位必须为职工办理养老保险。刘忠祥应于2004年11月25日办理退休，并于2004年12月开始领取养老保险金，2004年12月至2013年12月刘忠祥应领取的养老保险金为105078.48元。刘忠祥陈述从2004年12月至2013年12月其从乌拉街粮食储备库处领取工资款43372元，故乌拉街粮食储备库应给付刘忠祥工资差额款61706.48元。关于刘忠祥请求乌拉街粮食储备库承担交通费1000元的诉请，没有相关法律依据，故对该项诉请，不予支持。综上，原审法院遂依照《工伤保险条例》第六十七条，参照《劳动保险条例》第十二条的规定作出判决。
原审判决：一、被告吉林市乌拉街国家粮食储备库于本判决生效之日起十五日内给付原告刘忠祥工资差额款61706.48元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告吉林市乌拉街国家粮食储备库承担。
原审判决后，上诉人刘忠祥、上诉人吉林市乌拉街国家粮食储备库均不服，向本院提起上诉。刘忠祥的主要上诉请求为：撤销原审判决，支持我原审诉讼请求。其主要理由为：一审认定事实清楚，但适用法律不当，驳回我其他诉讼请求缺少法律依据。1.我请求乌拉街粮食储备库支付我生活护理费既有事实依据也有法律依据。我自1969年10月开始在吉林市乌拉街粮食储备库从事搬运工作，1986年1月23日我在单位工作中被大米袋子砸成重伤，造成我终身残疾。1989年10月19日经永吉县劳动鉴定委员会鉴定为工伤，二级伤残。我生活大部分不能自理。原审认为我的工伤是发生在2003年公布的《工伤保险条例》之前，根据法不朔及既往原则，应适用1953年修正的《劳动保险条例》，驳回了我关于护理费的诉讼请求。我认为一审这种认定缺少事实及法律依据，因为一审所依据的《劳动保险条例》中并没有规定生活护理费，因此根据2003年11月18日颁布的吉林省实施《工伤保险条例》若干规定第十四条第二款：“属于本条第一款规定，但已由统筹地区原工伤保险基金支付伤残津贴、生活护理费的，本规定实施后至工伤职工达到退休年龄并办理退休手续前，继续由工伤保险基金支付伤残津贴、生活护理费；达到退休年龄并办理退休手续后，按照《条例》的规定执行。”的规定以及第十七条：“用人单位依照本规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本规定规定的工伤保险项目和标准支付费用。”的规定，我虽1986年发生工伤，但由于乌拉街粮食储备库没有给予缴纳工伤保险，所以我一直没有按照工伤保险的有关规定享受工伤保险待遇。在2003年实施工伤保险时我没有退休，并且因为乌拉街粮食储备库没有及时给我缴纳社会养老保险的原因导致我直到2014年1月6日才补缴了社会养老保险，并正式办理了退休手续。因此依据本案的事实和法律，乌拉街粮食储备库应当依据《工伤保险条例》的有关规定向我支付自工伤发生时到现在的生活护理费合计115011.8元，并以后每月按照1331元向我支付生活护理费。2.我主张伤残补助金有法可依。根据吉林省实施《工伤保险条例》若干规定第12条：“1996年以前发生工伤的，已经按月领取伤残补助金的，本规定实施后，继续由原渠道按月支付伤残补助金，标准为：二级50元。”吉林省人力和社会资源保障厅和吉林省财政厅《关于调整工伤保险待遇的通知》吉人社联字（2010）52号文件，二级调整为200元，从2010年1月1日起实施。《吉林市人民政府办公厅关于调整工伤职工伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费的通知》吉市政办函（2013）110号文件二级伤残调整为130元，从2013年1月1日起实施。根据以上规定，乌拉街粮食储备库应当每月向我支付伤残赔偿金。3.我主张的交通费应予支持。我系乌拉街粮食储备库职工，在工作期间发生工伤，按照国家法律规定，乌拉街粮食储备库应当保留与我之间的劳动关系，并且缴纳各种社会保险，保障我正常退休，享受社保待遇。然而因为乌拉街粮食储备库没有为我缴纳养老保险等各项工伤保险费用导致我的权利受到侵害。我为了维护自己的权利，在此期间不断到市、省两级政府上访，要求解决。我在此期间为维护自己的权利产生的交通费应当予以支持。
乌拉街粮食储备库针对刘忠祥的上诉请求答辩认为：1.刘忠祥1986年受伤，当时适用的是1953年修正的《劳动保险条例》。我单位已经按照该条例规定给付刘忠祥相关待遇，根据《关于临时季节工人刘忠祥工伤待遇处理意见》规定，刘忠祥开始享受同期同工种工资标准每月89元（文件规定每月87元的80%应该是69.6元），刘忠祥主张护理费和伤残补助金没有法律依据。此二项主张超过20年诉讼时效。2.2003年《工伤保险条例》六十四条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条施行前已经受到事故伤害或患职业病尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”吉林省实施《工伤保险条例》若干规定第十二条：“本规定自2004年1月1日起施行。”刘忠祥2003年前已经完成工伤认定，不适用上述条例的规定。3.《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第五条：“不具备退休条件，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的工人，应该退职。退职后，按月发给相当于本人标准工资百分之四十的生活费，低于二十元的，按二十元发给。”刘忠祥86年被评定为二级伤残，完全丧失劳动能力应当退职，我单位没有执行这个规定已经是对刘忠祥的照顾。4.刘忠祥分别在1988年和1989年两次确定为二级伤残，1989年《关于临时季节工人刘忠祥工伤待遇的处理意见》中伤情描述是：（市中心医院诊断）左骨关节中心性脱位，股骨骨折，手术后关节强直，遗肢缩短三厘米；（永吉县医院复查诊断）外伤性关节炎，股骨头菌性坏死。1988年劳动能力鉴定结论：左髋关节创伤性关节炎，左股骨头菌性坏死；1989年劳动能力鉴定检查结论：陈旧性髋骨骨折，左髋部强直功能障碍。上述三分材料病情描述不一致，我单位认为刘忠祥不构成二级伤残，应当是九级或十级伤残，定残后应属于无需护理的状态。刘忠祥按照当年二级伤残工资标准和护理标准享受工伤待遇显失公平。综上，应驳回刘忠祥上诉中提出的第一项和第二项请求。
乌拉街粮食储备库的主要上诉请求为：撤销原审判决，驳回刘忠祥的诉讼请求。其主要理由为：1.刘忠祥要求给付工伤护理费和伤残补助金等诉讼请求超过仲裁时效的规定。刘忠祥1986年受伤，1989年开始享受同期同工种标准全额开支。刘忠祥认为应当另外享受护理费和伤残补助金应在1989年3月后的规定时间内申请仲裁。刘忠祥在2004年12月后1年内申请劳动仲裁，依据最高法院劳动仲裁司法解释的规定，法院在查明确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，应驳回其诉讼请求。2.一审判决第一项支持退休工资差额的事实错误。2004年12月刘忠祥应办理退休手续，而1999年12月10日之前已经办理了退休（见审批表）。2005年8月已经补办了退休证（退休时间自1998年11月）。没有在社会保险局（公司）领取退休金是刘忠祥与我单位协商的结果（见2005年2月7日协议），是其不同意一次性领取伤残工资，所以应按照原来标准由我单位支付工资。没有在社保局领取退休金责任不在我单位，因此我单位也不应承担差额给付责任。2013年10月24日刘忠祥同意退休金在社保局领取，办完之前参照我单位2004年末内部退养职工工资领取，双方达成协议后不再就其历史遗留问题进行上访。因此刘忠祥在2014年1月办理完社保养老金手续后，不应向我单位就历史遗留问题主张权利。
刘忠祥针对乌拉街粮食储备库的上诉请求答辩认为：1.我的诉讼请求未超过仲裁时效，乌拉街粮食储备库一审时未提出时效抗辩，二审提出法院不应支持。我自达到退休年龄后不断向粮食储备库提出办理退休手续，乌拉街粮食储备库始终推脱其责任，拒不办理。后我不断向相关行政机关提出申请，并通过信访途径主张权利。直至2014年1月6日我才办理了退休手续。我一直未间断的主张权利，并未超过仲裁时效。乌拉街粮食储备库一审未提出时效抗辩，二审提出该抗辩不应予以支持。2.一审法院认定事实清楚，关于退休工资差额部分判决适用法律正确。一审期间，我已经针对退休工资差额部分诉请提出符合法律规定的证据。一审法院亦针对差额部分依职权从吉林市社会保险事业管理局调取证据并核算工资差额。一审认定事实清楚，证据充分。乌拉街粮食储备库一审期间经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据法律规定视为放弃举证、质证的权利。二审期间不能提供新的证据，其主张无事实及法律依据，应驳回其上诉请求。
在本院审理本案过程中，乌拉街粮食储备库向本院提出如下证据：证据1.乌拉街粮食储备库与刘忠祥于2005年2月7日签订的协议书一份，证明刘忠祥的工资标准，每个月为396元。因为刘忠祥不同意一次性处理伤残，所以按照每月给付工资的方式。标准为直到2005年每月396元。因为单位一直给刘忠祥开工资，所以没有办理社保。证据2.乌拉街粮食储备库与刘忠祥及其爱人于2013年10月24日签订的协议一份。证明关于办理社保的事情双方约定，乌拉街粮食储备库为刘忠祥办理社保，办理后不在就历史遗留问题进行上访。刘忠祥拿到工资，办理社保后又提起了诉讼，不符合约定。经质证，刘忠祥对上述证据的真实性均无异议，但认为上述证据均不是新证据。乌拉街粮食储备库根据上述协议主张我不同意在社保领取工资无事实依据，协议中无法体现这一点。两份证据中所体现的工资标准，一审已经核算在内。本院经审查认为：因刘忠祥对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以采信。
刘忠祥二审中未向本院提出新的证据。
本院认定本案事实如下：吉林市乌拉街粮食储备库与刘忠祥于2005年2月7日就伤残工资给付问题签订协议，约定：“由于乙方（刘忠祥）不同意伤残工资一次性支付，所以甲方（吉林市乌拉街粮食储备库）仍按照原来的伤残工资支付办法和标准，按月支付乙方伤残工资，其月伤残工资标准为396元。”2013年10月24日，吉林市乌拉街粮食储备库与刘忠祥就退休金问题签订协议一份：双方约定因乌拉街粮食储备库未给刘忠祥缴纳社会养老保险，经乌拉街粮食储备库研究决定，可以为其办理退休。办理完退休后，退休金从正式办理完退休开始领取，同时享受供热费待遇。未正式办理完退休前，尾欠的工资参照乌拉街粮食储备库2004年内部退养职工工资领取。刘忠祥同意该解决方式，并同意以后不再就历史遗留的工伤问题进行上访。刘忠祥于1989年10月19日完成工伤认定。经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为：关于刘忠祥提出的应支持其生活护理费115011.8元及伤残补助金20290元的主张，《工伤保险条例》第六十七条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已经受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”因刘忠祥1989年10月19日完成工伤认定，且其对该认定结论并无异议，故其工伤保险待遇不适用《工伤保险条例》的规定，刘忠祥主张依据《工伤保险条例》及《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》的规定支持其生活护理费及伤残补助金无法律依据，本院不予支持。关于刘忠祥提出的因上访产生的交通费1000元应予支持的主张，无法律依据，本院不予支持。关于乌拉街粮食储备库二审中提出的刘忠祥要求给付护理费及伤残补助金等超过仲裁时效的主张，因其一审时未提出该主张，故本院不予支持。关于刘忠祥退休工资差额的问题。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”因乌拉街粮食储备库未给刘忠祥办理养老保险，导致刘忠祥自2004年底至2013年底无法领取养老保险金，根据吉林市社会保障事业管理局关于刘忠祥2004年12月至2013年12月工资预算表显示，刘忠祥在此期间应领取的养老保险金为105078.48元。刘忠祥在2004年底至2013年底期间虽参照乌拉街粮食储备库2004年内部退养职工工资标准领取退休金，但不能免除乌拉街粮食储备库为刘忠祥补足养老金差额的义务，一审判决乌拉街粮食储备库给付刘忠祥该部分养老金差额并无不当，本院予以维持。关于乌拉街粮食储备库二审中提出的刘忠祥劳动能力鉴定不构成二级伤残的主张，因其未对该劳动能力鉴定结论提出再次鉴定申请及复查鉴定申请，且未向本院提供证据证明，本院不予支持。关于刘忠祥养老保险金差额的问题，因双方二审中均未提出异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘忠祥及上诉人吉林市乌拉街国家粮食储备库各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年四月十三日
书 记 员 陈思维