舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0902刑初363号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人陆某，男。因涉嫌非法经营罪于2016年12月21日被刑事拘留，24017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
指定辩护人王燕，浙江合飞律师事务所律师。
被告人王某，男。因涉嫌非法经营罪于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人李林，浙江乾勇律师事务所律师。
被告人孙某，男。因涉嫌非法经营罪于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人方孟廷，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。
辩护人陈江真，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。
被告人黄某，男。因涉嫌非法经营罪于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人厉孝国，浙江泽凡律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2017）344号起诉书指控被告人陆某、王某、孙某、黄某犯非法经营罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派检察员徐某1出庭支持公诉。被告人陆某、王某、孙某、黄某及指定辩护人王燕、辩护人李林、方孟廷、陈江真、厉孝国均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2016年7月至12月期间，被告人陆某、王某、孙某、黄某为获取非法利益，在无烟草专卖许可证的情况下，通过各自的微信号买卖卷烟，至案发后，四被告人非法经营数额分别为人民币9万余元、8万余元、5万余元、5万余元。公诉机关以四被告人供述、证人证言、书证等证据予以证明上述事实，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任，提请本院予以判处。
被告人陆某、王某、孙某、黄某对起诉书指控无异议。
被告人陆某辩护人辩称：被告人陆某认罪态度良好，又系初犯，主观恶性及人身危险性、社会危害性不大，请求法庭从轻处罚。
被告人王某辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人王某构成非法经营罪，事实不清、证据不足；2、假如被告人王某的行为构成非法经营罪，被告人王某到案后如实供述自己的罪行，犯罪情节轻微、主观恶性较小，又系初犯，请法庭从轻处罚。
被告人孙某的辩护人辩称：1、被告人孙某不构成非法经营罪；2、假如被告人孙某行为构罪，被告人孙某在犯罪中起次要作用，应认定从犯；3、被告人孙某归案后如实供述自己的罪行，请求法庭从轻处罚。
被告人黄某辩护人辩称：被告人黄某非法经营数额只有5万余元，认罪态度较好，请求法庭从轻处罚。
经审理查明：2016年7月至12月期间，被告人陆某、王某、孙某、黄某为获取非法利益，在无烟草专卖许可证的情况下，通过各自的微信号买卖卷烟。王某4（检察机关已撤回起诉）在有烟草专卖零售许可证的情况下利用昵称为“雷某”、“御姐”的微信号向被告人陆某、王某、孙某等人出售卷烟，由微信昵称为“烟界大佬”（身份不明）的上家从广东等地直接发货给卷烟买家。被告人王某、孙某利用王某4分别为其提供的昵称“A总裁主打定制”、“茉莉”的微信号向蔡某、陶某等人出售卷烟；被告人陆某利用昵称为“×××”的微信号向被告人黄某和胡某等人出售卷烟；被告人黄某利用昵称为“×××”的微信号向袁某1、郑某2等人出售卷烟。至案发，被告人陆某非法经营数额共计人民币9万余元；被告人王某非法经营数额共计人民币8万余元；被告人孙某、黄某非法经营数额各为人民币5万余元。
证明上述事实，公诉机关提供以下证据：（1）被告人陆某供述证明：2016年7月至12月，其在没有烟草零售许可证的情况下，用自己昵称为“×××”的微信号（两匹马的图像）向昵称为“雷某”、“御姐”微信号购买软黑利某、中华、玉溪、云烟、芙蓉王、荷花、黄金叶、1916、和天下等各种香烟，再通过自己昵称“×××”微信号向黄某等人出售香烟，赚取差价，黄某的微信号分别为“A我是好兆头”、“×××”，后一个微信名是用于做香烟生意，因购买的香烟味道不对劲，其认为是假的，都是通过微信转账方式支付香烟款，少数也有微信红包形式。如果客户要购买香烟，将钱通过微信转账给其，然后，其将客户购买香烟的品种和邮寄地址通过微信发给“雷某”、“御姐”，同时将钱通过微信红包发给“雷某”或“御姐”，一般会在三天内通过快递公司将货送到，其经营香烟金额约在人民币10万元左右；（2）微信号为“×××”，微信名是两匹马图像，账户交易记录证明：2016年7月至12月的转账记录为17.75506万元；（3）证人汪某证言及微信转账截图证明：2016年7月至12月期间，其通过对方微信号共11次向对方购买软盒黑利某、中华等香烟，通过微信共支付人民币9700元；（4）证人胡某证言及微信转账截图、交易单证明：其从2016年6月12日开始，在微信上向他人购买香烟，通过对方微信号×××购买南京九五至尊、黄金叶、中华、软壳利某等香烟，到2016年12月13日止，共计购买51次，通过微信转账及微信红包方式共付人民币34480元；（5）证人吴某1证言及微信转账截图证明：其于2016年8月22日，其通过对方微信号×××购买中华香烟，到2016年11月20日，共购买13次，通过微信转账和微信红包形式共支付人民币21510元；（6）证人邬某1证言及微信截图证明：其通过对方微信号×××购买过黄金叶、雨花石香烟，在2016年9月26日、10月2日，分别通过微信转账支付人民币5100元；（7）证人陈某1良证言及微信转账截图、交易单证明：2016年9月19日至2016年11月18日其通过对方微信号×××共7次购买软壳利某、中华、红双喜等香烟，通过微信转账和微信红包方式支付人民币2060元；（8）证人赵某1证言及微信转账截图证明：2016年10月23日至2016年11月23日，其通过对方微信号×××共4次购买软壳黑利某、长白山桂花香烟，通过微信转账支付人民币4710元；（9）证人卓某证言、微信转账截图、交易单证明：2016年7月至8月，其通过对方微信号×××共2次购买贵烟、黄金叶香烟，通过微信转账支付人民币1585元；（10）证人付某证言及微信转账截图、交易单证明：2016年11月至12月期间，其通过对方微信号×××，共3次购买软壳利某香烟，通过微信转账支付人民币2600元；（11）证人刘某1证言及微信截图、交易单证明：2016年7月18日、10月9日，其二次通过对方微信号×××购买黄金叶香烟，通过微信转账支付人民币1500元；（12）证人吴某2证言及微信截图、交易单证明：2016年7月22日至7月24日，其四次通过对方微信号×××购买苏某、软硬壳黑利某香烟，通过微信转账支付人民币1380元；（13）证人王某1证言、微信截图、交易单证明：2016年10月13日和11月12日，其二次通过对方微信号×××购买黄鹤楼、软壳中华香烟，通过微信转账支付人民币1420元；（14）证人陈某2证言、微信截图、交易单证明：2016年8月3日、11月8日，其二次通过对方微信号×××购买南京等香烟，通过微信转账支付人民币1450元；（15）证人张某1证言证明：2016年11月，其通过对方微信号购买中华香烟，通过微信转账支付人民币240元；（16）查询个人开户、个人明细单证明：被告人陆某2016年1月-12月，资金进出情况；（17）微信聊天截图及聊天记录证明：被告人陆某与买家的香烟买卖聊天记录；（18）被告人王某的微信转账记录证明：资金转入转出的金额；（19）被告人陆某（×××）的微信转账记录证明：2016年7月12月期间，共转入人民币17.75506万元；（20）被告人王某供述证明：2016年9月至12月期间，其在没有香烟专卖许可证的情况下，用其表哥王某4专门为其提供买卖香烟的微信号“Ａ总裁主打定制”用于出售香烟，香烟均来源于王某4的“雷某”微信号，至12月其微信号转账香烟款人民币8.95388万元；孙某通过“茉莉”微信号出售香烟，如果客户要问其买香烟，会将香烟款通过微信转账给其，其一般每条赚5元或10元，再将剩余的钱用微信转账给“雷某”。香烟品种为玉溪、利某、中华、紫云、芙蓉王等，有时王某4会给其一个微信二维码，叫其扫这个二维码转账；（21）被告人王某的微信转账记录证明：其他账号向该账号转入金额为人民币89538元；（22）证人栾某证言证明：2016年8月至11月10日，其通过对微信号“总裁主打定制”二次购买中华香烟，通过微信转账支付人民币460元；（23）证人宗某证言证明：2016年9月，其通过对方微信号“总裁主打定制”购买中华、云烟等香烟，通过微信转账支付人民币180元；（24）证人斐立军证言：2016年9月30日，其通过对方微信号“总裁主打定制”购买10条中华香烟，通过微信转账支付人民币1650元；（25）证人杨某证言及微信截图证明：其通过对方微信号“总裁主打定制”购买过30条玉溪香烟，通过微信转账支付人民币5500元；（26）证人蔡某证言、支付凭证证明：2016年9月，其通过对方微信号“总裁主打定制”购买中华香烟，通过微信转账支付人民币1400元；（27）证人孙某证言及支付凭证证明：2016年11月5日，其通过对方微信号“总裁主打定制”购买3条牡丹香烟，通过微信转账支付人民币210元；（28）证人韦某1证言及微信截图证明：2016年11月21日，其通过对方微信号“总裁主打定制”购买一条鸭绿江香烟通过微信红包方式支付人民币100元；（29）证人徐某2证言证明：2016年10月，其通过对方微信号“总裁主打定制”2次购买玉溪香烟，通过微信转账支付人民币1530元；（30）微信号“总裁主打定制”的聊天记录证明：与买家之间购买香烟的聊天记录；（31）被告人孙某的供述证明：2016年7月至12月期间，其在没有香烟专卖许可证的情况下，用其同学王某4专门为其提供买卖香烟的微信号“茉莉”用于出售香烟，香烟的来源于王某4的“雷某”微信号。至12月，其微信号转账20.85188万元人民币，其中部分是买杂货的款，其知道香烟款至少在10万元人民币。如果客户要问其买香烟，会将烟款通过微信转账或微信红包支付给其，其赚10元或20元一条，再将剩余的钱转账给王某4，王某4上家会邮寄香烟给客户，其经营的香烟有南京、玉溪、芙蓉王、黄鹤楼、利某等；（32）被告人孙某的微信转账记录证明：该账号入账金额为人民币208518.8元；（33）证人陶某证言及微信截图、交易单证明：2016年10月期间，其通过对方微信号“茉莉”，共8次购买中华、苏某等香烟，通过微信转账支付人民币19960元；（34）证人包强证言证明：2016年11月，其通过对方微信号“茉莉”购买苏某一条，通过微信红包方式支付人民币190元；（35）证人张某2证言证明：2016年11月，其通过对方微信号“茉莉”购买云烟3条，通过微信转账支付人民币240元；（36）证人申某证言、微信截图证明：2016年11月至12月，其通过对方微信号“茉莉”购买利某、南京、芙蓉王、玉溪等香烟，通过微信转账或微信红包支付人民币8920元；（37）证人王某2证言证明：2016年11月至12月，其通过对方微信号“茉莉”，共5次购买利某、芙蓉王、中华香烟，通过微信转账支付人民币21310元；（38）被告人孙某的微信转账记录证明：该账号资金转入及转出的金额；（39）同案人王某4的证言证明：2016年7月开始，其用微信号“雷某”和“御姐”做香烟生意，其的上家为“烟界大佬”，有客人购买香烟，将烟款通过微信转账或支付宝形式转入其两个微信账户内，发货均由“烟界大佬”直接发货给买家，后其为表弟王某和同学孙某提供昵称“A总裁主打定制”、“茉莉”的微信号，他们二人也开始做香烟生意，他们二人都是向其拿货。他们二人将购买信息发给其，其再将该信息发给上家，再由上家发货，其从中赚几元，他们二人也赚差价，其还有一个下家在舟山。其中微信号“御姐”登陆在其妻子田某手机上；（40）证人田某证言证明：其系王某4妻子，2016年6月开始，王某4在微信上卖香烟，其中一个微信号“御姐”是在其手机和电脑上同步登陆，电脑由王某4操作，手机是其在用，另一个微信号“雷某”；（41）被告人黄某供述证明：其有两个微信，其中一个微信号是×××，微信名是“A我是好兆头”，另一个微信号是×××，专门用与陆某购买香烟，其没有烟草零售许可证，向陆某购买是软黑利某、红利群、硬软壳中华、黄金叶、1916等香烟，再将香烟卖给别人，别的客户通过其微信号购买香烟，烟款会通过微信转账给其，然后，其通过微信转账给陆某，并将客户地址也发给陆某，其自己每条赚人民币10元左右。然后，客户会通过快递收到香烟，陆某的微信号×××，其自己的×××微信转账记录中有香烟款人民币99281元；（42）证人郑某1证言、微信截图、交易单证明：2016年10月18日至12月12日，其通过对方微信号×××，共13次购买黄金叶、软中华等香烟，通过微信转账，共支付人民币8130元；（43）证人袁某1证言、微信截图、交易单证明：2016年10月30日至12月12日，其通过对方微信号×××，共9次购买利某等香烟，通过微信转账支付人民币8000元；（44）证人张某3证言、微信截图、交易单证明：2016年8月11日至11月26日，其通过对方微信号×××共9次购买黄金叶、中华、利某等香烟、通过微信转账支付人民币3430元；（45）证人洪某证言、微信截图、交易单证明：2016年11月3日至12月3日，其通过对方微信号×××，共6次购买黑猫等香烟，通过微信转账支付人民币1710元；（46）证人孔某证言、微信截图、交易单证明：2016年8月28日至12月12日，其通过微信号×××，共3次购买1916、软中华等香烟，通过微信转账支付人民币1410元；（47）证人李某证言、微信截图、交易单证明：2016年7月26日至10月27日，其通过对方微信号×××，共4次购买利某、黄鹤楼、中华等香烟，通过微信转账支付人民币1415元；（48）证人王某3证言、微信截图、交易单证明：2016年10月20日，其通过对方微信号×××，共3次购买中华、玉溪等香烟，通过微信转账支付人民币2160元；（49）证人郑某2证言、微信截图、交易单证明：2016年9月23日至10月23日，其通过对方微信号×××，共7次购买黄金叶、中华等香烟，通过微信转账支付人民币9640元；（50）证人陈某1证言、微信截图、交易单证明：2016年9月27日至12月1日，其通过对方微信号×××，共4次购买南京、黄金叶等香烟，通过微信转账支付人民币1360元；（51）证人郭某证言、微信截图、交易单证明：2016年8月26日至9月12日其通过对方微信号×××，共4次购买冬虫夏草、黄金叶等香烟，通过微信转账支付人民币5600元；（52）证人车海波证言、微信截图、交易单证明：2016年8月7日至12月12日，其通过对方微信号×××，共4次购买利某、钻石荷花等香烟，通过微信转账或微信红包支付人民币1240元；（53）证人翁某证言、微信截图、交易单证明：2016年8月15日至12月12日，其通过对方微信号×××，共3次购买南京香烟，通过微信转账或微信红包支付人民币1210元；（54）证人贝某1证言、微信截图、交易单证明：2016年8月18日至10月3日，其通过对方微信号×××，共3次购买利某香烟，通过微信转账或微信红包支付人民币1200元；（55）证人朱某证言、微信截图、交易单证明：2016年9月20日至10月14日，其通过对方微信号×××，共2次购买黄金叶、利某香烟，通过微信转账和微信红包支付人民币1020元；（56）证人黄某证言、微信截图、交易单证明：2016年10月8日至12月9日，其通过对方微信号×××，共10次购买利某、冬虫夏草等香烟，通过微信红包方式支付人民币1720元；（57）证人刘某2证言、微信截图、交易单证明：2016年8月29日至10月7日，其通过对方微信号×××，共2次购买中华、利某香烟，通过微信转账支付人民币1220元；（58）证人赵某2证言、微信截图、交易单证明：2016年8月29日至10月7日，其通过对方微信号×××，共3次购买和天下等香烟，通过微信转账支付人民币1220元；（59）证人夏某证言、微信截图、交易单证明：2016年8月31日，其通过对方微信号×××购买黄鹤楼香烟，通过微信转账支付人民币1050元；（60）证人邵某证言证明：2016年9月23日，其通过对方微信号×××购买二条利某香烟，通过微信转账支付人民币350元；（61）被告人黄某（×××）的微信转账记录证明：2016年7月至12月间，共转入人民币99281元；（62）查询个人开户、个人明细单证明：被告人黄某2016年1月-12月，资金进出情况；（63）微信聊天截图及聊天记录证明：被告人黄某与买家的香烟买卖聊天记录；（64）鉴别检验报告证明：送检验云斯顿、梅花王香烟为真品卷烟，苏某、中华、利某香烟为伪劣卷烟；（65）扣押清单证明：公安机关从王某处扣押手机2部，从孙某处扣押手机2部，从陆某处扣押手机1部、银行卡1张，从黄某处扣押银行卡2张、手机1部；（66）电子证物检查笔录证明：公安机关对扣押的6部手机进行勘验检查及勘验照片；（67）户籍证明证明：四被告人的基本信息；（68）抓获经过证明：四被告人均系被动到案。
上述证据经当庭质证，被告人陆某、王某、孙某、黄某均无异议，且来源合法，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人陆某、王某、孙某、黄某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。对于辩护人提出被告人孙某在犯罪起次要作用的辩护意见，因本案中并不存在共同犯罪，故对此项辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出四被告人当庭认罪，可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月二十一日起至二○一七年十二月二十日止。）
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月二十二日起至二○一七年十二月二十一日止。）
三、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月二十二日起至二○一七年十二月二十一日止。）
四、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月二十一日起至二○一七年十二月二十日止。）
五、扣押在案的四被告人作案工具手机六部、银行卡三张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张崇华
人民陪审员 顾福菊
人民陪审员 密素梅
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 张岚岚
附：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。