河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终95号
上诉人（原审被告）：赵东升，男，1956年12月14日出生，汉族，住济源市。
法定代理人：李会娥，女，1958年11月3日出生，汉族，住济源市，系赵东升妻子。
委托诉讼代理人：赵佩利，女，1988年2月2日出生，汉族，住济源市，系赵东升女儿。
被上诉人（原审原告）：济源市兴宇工程有限公司，住所地：济源市汤帝街885号办公楼三楼305室。
法定代表人：李小荣，该公司副经理。
委托诉讼代理人：李凯杰，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
上诉人赵东升因与被上诉人济源市兴宇工程有限公司（以下简称兴宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉赵东升的法定代理人李会娥及其委托诉讼代理人赵佩利、被上诉人兴宇公司的委托诉讼代理人李凯杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵东升的上诉请求：依法撤销（2016）豫9001民初691号民事判决，改判驳回兴宇公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：第一、一审判决对本案事实有重大曲解。1、一审法院认定的涉案工程总工程款与事实不符。其在一审庭审时根本没有提到兴宇公司施工895.1㎡，并且对代理律师的答辩当庭进行了纠正，指出房子的长度和宽度都不对，长是22.2米，不是21.5米，宽是13.44米，不是14.4米。按纠正后的数据计算，总工程款是192446.5元，不是199692元，兴宇公司对此也予以了认可。但一审法院在判决中却违背实际，认定兴宇公司施工895.1㎡，每平方米单价215元/㎡，总工程款199692元。并且一审法院把总工程款中实际多出的部分认定为增加了工程量，曲解了本案事实。其的房屋按照施工合同，建三层应该封顶了，但由于兴宇公司的能力太差，三层楼顶的处理极不科学，造成楼顶四周高、中间低，排水严重不畅。其让张振营返工，但张振营消极停工，其只好自己找人处理楼顶地面和施工，加盖半层，挽回三楼楼顶地面原来存在的问题。原来合同范围内的楼顶处理工程兴宇公司就不再干了。兴宇公司根本没有在合同之外增加工程量。一审法院仅凭李小荣提交的一段录音资料应认定其承认兴宇公司在合同之外增加了工程量，实属错误。第二、一审法院对其提交的证据不予采信太过轻率。1、其在一审中提交的证据5，收据一张，证明其购买铁丝、绑丝的费用1500元。该收据上的时间只有2016年，没有月份和日期，实际情况是商家把年度写错了。该收据完全能够证明其买铁丝、绑丝的花费，且这些东西只能用于建房。2、贾某出具的收条一张，一审法院没有向其进行过任何核实，就认定该证据不符合证据的形式要求，不予认定。第三、一审判决全盘否定兴宇公司施工中存在的质量问题，是不考虑不尊重本案实际，对张振营和李小荣不加区别，忽视张振营在质量纠纷上的口头表态和承诺，助长李小荣的无理要求，完全不近情理。
兴宇公司辩称：1、赵东升与兴宇公司之间所签订的工程承包协议是双方的真实意思表示，是合法有效的；2、双方所确定合同价款是双方的共同达成的一致意见，是双方对合同价款的一致认定；3、一审判决所确定的总工程量是按照赵东升所确定的数额判决的；4、关于增加工程量问题，赵东升的上诉状中已经明确增加了3层以上的部分4层工程，也证明了增加有工程量，由此也证明一审法院判决数额是正确的，也是赵东升所认可的；5、赵东升称张振营生前与其达成口头协议，承诺对质量问题进行赔偿，但赵东升上诉状中也明确称没有达成具体数额，由此也证明对损失赔偿是不存在的；6、一审判决在没有证据的情况下扣除了兴宇公司14000元工人工资及手脚架、租赁费、运费450元，该两项款项的扣除并无证据及法律依据，在应支付兴宇公司款项中予以扣除是错误的，虽然兴宇公司未上诉，但请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。
兴宇公司向一审法院起诉请求：依法判令赵东升支付工程款92147元。
一审法院认定事实：2015年6月5日，赵东升与兴宇公司签订单项工程承包协议，约定兴宇公司承包赵东升的1.房屋基础、主体、内外墙粉刷、做地面、水电安装等工程；2.建筑物的钢筋绑扎、模板支撑、砼浇筑工程；3.所有机械设备的使用、钢管、扣件、模板、方木、电锯、钢筋加工机械、振动棒、脚手架、搅拌机、吊车等上料机械；4.屋顶找平、做面工程；5.建筑物内的水电预埋、回装过程，保证水电正常使用；6.砼浇筑采用商品砼，泵车由赵东升负责。承包方式：包人工、包质量、包工期、包机械、模板使用。合同单价215元／㎡。结算及付款方式：1.根据合同单价，所有工程全部完成后以实决算；2.工人进入工地后，付5000元生活费；3.一层主体（含水电预留）完成验收合格后，付20000元；4.二层主体（含水电预留）完成验收合格后，付20000元；5.三层主体（含水电预留）完成验收合格后，付20000元；6.全部粉刷工程完成验收合格后，付20000元。7.楼地面工程完成验收合格后，付10000元；8.水电工程会装、对接完成后，余款一次性付清。兴宇公司负责所有施工机械、模板、施工工具的使用、租赁和所有施工人工的投入，赵东升提供工程所需材料。后兴宇公司施工结束，施工面积895.1㎡，兴宇公司于2015年10月左右将房屋交付赵东升，2015年10月16日（农历）赵东升搬至房屋居住，后赵东升将一层的门面房对外出租。施工期间，赵东升陆续支付兴宇公司工程款122800元，另外赵东升支付木工工资14000元、水电安装费8000元、脚手架租赁费及运费450元、粉墙工资3700元。诉讼中，兴宇公司称其在三层上另外给赵东升砌砖35000块，每块费用为0.5元，该部分工程款为17500元，总工程款共计209946.5元。赵东升称总工程款为199296元。
一审法院认为，2015年6月5日，兴宇公司与赵东升签订单项工程承包协议，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，该院予以确认。双方均应按协议约定履行各自的义务。协议签订后，兴宇公司开始施工，同年10月左右兴宇公司施工结束，并将房屋交付赵东升使用，双方均认可合同范围内的施工面积为895.1㎡，按合同约定的单价215元／㎡计算，工程款应为192446.5元，但诉讼中双方所称的工程款均超出该数额，可以证明协议履行过程中增加了工程量，关于增加部分的工程款数额，在兴宇公司未充分举证的情况下，以赵东升认可的数额为准。兴宇公司施工工程造价共计199296元，扣除赵东升已付的122800元，及施工过程中赵东升支付的木工工资14000元、水电安装费8000元、脚手架租赁费250元、运费200元、粉墙工资3700元后，剩余工程款50346元赵东升应予支付。赵东升辩称兴宇公司施工质量存在问题，因兴宇公司已将房屋交付赵东升使用，且赵东升已将部分房屋出租，现赵东升以此拒付工程款，理由不成立，该院不予采信，但兴宇公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。关于赵东升辩称因施工过程中部分质量不合格重建产生的费用及兴宇公司当时负责人张振营承诺支付给其10000元的酬金应在工程款中扣除，因赵东升未提供证据证明，该辩称理由该院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款之规定，判决：赵东升于该判决生效后五日内支付兴宇公司50346元。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2104元，兴宇公司负担1046元，赵东升负担1058元。
二审期间，赵东升向本院提交的证据有：1、证人贾某的当庭证言，证明赵东升已经支付了三层房顶的处理工程、三楼夹墙工程款12000元。2、证人李某，证明赵东升已经支付地基回填工程款3000元，此款按照合同约定，应当由兴宇公司支付。
贾某的当庭证言：其当时经亲戚李小科的介绍找到轵城老张去赵东升家干活，干的是三层以上的活，垒的是第三层楼上内部的夹墙的砖，垒了24700块砖，每块砖3角。另外房顶上还干了几天日工。工钱总共是12000元，是李会娥支持付的，其给李会娥打了个收条。
李某的当庭证言：其和赵东升见面认识，但是叫不上来赵东升的名字。赵东升家的老宅拆迁及清运都是其干的活。地基回填是其一手干的，整个地基用土17车，是用运土的后八轮车拉的。其的铲车干了3天半，还有一辆三轮车也在场，三轮车是别人的。另外，其给赵东升联系购买了大概7车土，另10余车土是赵东升自己联系的，购买土的钱都是赵东升付的。其和赵东升约好的工程款是4000元，当时付了1700元，目前尚欠2300元未付。
赵东升的质证意见：证人证言均属实，证人所述的工程全在包工范围内。
兴宇公司的质证意见：证人所述的工程是赵东升自己找的人，干自己的活，不是兴宇公司的活。贾某和李某所干的活不属于赵东升与兴宇公司协议范围内的工程，与兴宇公司无关。关于贾某书写的条据，该条据中并未注明干的是什么活，给谁干的活，该条据与本案无关。
本院认证如下：关于贾某的证人证言，因兴宇公司不认可系协议范围内的工程，而赵东升也没有其他证据证明其加盖的三层以上的工程系因屋顶不平而干的，故本院不予认定。关于李某的证人证言，其陈述客观真实，本院予以认定。
本院经审理查明，赵东升和兴宇公司均认可合同范围内的施工面积为895.1㎡，按合同约定的单价215元／㎡计算，工程款为192446.5元。赵东升的房屋老宅的地基回填及垃圾清运部分工程款1700元由赵东升支付给了李某。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：2015年6月5日，兴宇公司与赵东升签订单项工程承包协议，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，本院予以确认。双方均应按协议约定履行各自的义务。按照双方承包协议的约定，地基回填系协议范围内工程，工程款应当由赵东升支付给兴宇公司，但赵东升直接支付了1700元给施工人李某，该款项应当从总工程款中扣除。庭审过程中，赵东升和兴宇公司均认可合同范围内的施工面积为895.1㎡，按合同约定的单价215元／㎡计算，工程款为192446.5元。扣除赵东升已付的122800元，及施工过程中赵东升支付的地基回填及垃圾清运费1700元、木工工资14000元、水电安装费8000元、脚手架租赁费250元、运费200元、粉墙工资3700元后，剩余工程款41796.5元赵东升应予支付。关于赵东升上诉称的房屋质量问题，因赵东升已经入住，且将部分房屋对外出租，其也没有证据证明房屋存在质量问题，故赵东升的该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初691号民事判决；
二、上诉人赵东升于本判决生效后十日内支付被上诉人济源市兴宇工程有限公司工程款41796.5元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2104元，由上诉人赵东升承担954元，被上诉人济源市兴宇工程有限公司承担1150元。二审案件受理费1058元，由上诉人赵东升承担476元，被上诉人济源市兴宇工程有限公司承担582元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 邓 燕
代理审判员 陈莎莎
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 王 璐