浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0782刑初769号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人何健彪，男，1990年10月9日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，家住浙江省金华市金东区。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2016年6月23日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人方小妹，义乌市法律援助中心指派的浙江欧凯律师事务所律师。
被告人余益法，男，1976年9月24日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住浙江省义乌市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月23日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人王振超，浙江红太阳律师事务所律师。
辩护人陈兰琴，浙江宁邦律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉[2017]696号起诉书指控被告人何健彪犯诈骗罪、盗窃罪，被告人余益法犯诈骗罪，于2017年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人何健彪及其辩护人方小妹、被告人余益法及其辩护人王振超、陈兰琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控:
一、诈骗部分
2016年6月初，被告人何健彪、余益法伙同朱某1（另案处理）经预谋，在无相应支付能力的情况下，以声称购买汽车、支付首付1.2万元，并谎称三天内付完余款的手段，将被害人盛某经营的义乌市杰哥二手车行内一辆售价为人民币14.8万元的大众高尔夫牌轿车过户至共犯朱某1名下，双方约定余款结清后再将车交付。在车辆尚未交付，被害人盛某不知情的情况下，三人将该车以人民币4.7万元的价格抵押给金华的一家借贷公司。三人将其中2万元人民币用于支付购车款，其余用于被告人何健彪、余益法还债及挥霍。经义乌市涉案物品价格认定中心认定，该大众高尔夫牌轿车价值人民币13.6万元。现涉案车辆已由被害人盛某取回。现被害人盛某已收到赔偿款并对被告人何健彪、余益法表示谅解。
二、盗窃部分
2015年底至2016年初，被告人何健彪两次将抵押在他人处的车辆偷回，致使抵押权人的借款得不到偿还，共计损失人民币11.5万元，具体如下：
2015年12月底，共犯朱某2、吴某1、刘某1、吴某2（均另案处理）以人民币4.5万元的价格将已抵押出去的浙Ｇ×××××号尼桑天籁牌轿车质押给被害人周某2经营的租赁公司，后被告人何健彪伙同吴某1，利用GPS和备用钥匙，将该车从被害人周某2处偷回并再次质押给他人。
2016年2月底，为偿还质押车辆的欠款，共犯朱某2联系被害人王某1，由被害人王某1支付人民币7万元，将浙Ｇ×××××号尼桑天籁轿车赎回并接受质押。2月中旬，朱某2等人利用GPS确认该车位置后，由被告人何健彪及吴某1、刘某1用备用钥匙将该车从安徽偷回并再次质押给他人，致使被害人王某1的借款得不到偿还。经义乌市涉案物品价格认定中心认定，浙Ｇ×××××号尼桑天籁轿车价值人民币11.3万元。
指控认为，被告人何健彪的行为已构成诈骗罪、盗窃罪，被告人余益法的行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六、第二百六十四条之规定予以惩处。
被告人何某对指控的事实及罪名无异议。
辩护人方小妹对指控的事实及罪名无异议，提出被告人何某系初犯，归案后如实供述自己的罪行，涉案车辆已返还被害人，被告人何某在两起盗窃事实中系从犯，请求从轻处罚。
被告人余益法对指控其构成诈骗罪无异议，提出其未分得违法所得。
辩护人王振超提出本案车行对于被告人余益法等人用车辆抵押借款的行为是知情的，其中二万元借款亦用于归还购车款，被告人余益法不构成犯罪；即使构成犯罪，被告人余益法应构成合同诈骗罪；被告人余益法系初犯，自首，车辆已返还被害人，请求从轻处罚。
辩护人陈兰琴提出本案诈骗金额应认定抵押借款的金额，被告人余益法系初犯，从犯，已取得被害人谅解，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗部分
2016年6月初，被告人何健彪、余益法伙同朱某1（另案处理）经预谋，通过支付首付的方式购买车辆并将车辆抵押借款。同月14日，三人在无相应支付能力的情况下，以支付首付1.2万元，三天内付完余款的手段，在被害人盛某、朱某3经营的义乌市杰哥二手车行内购买一辆售价为人民币14.8万元的大众高尔夫牌轿车（价值人民币13.6万元），双方约定余款结清后再交付车辆。同月16日，三人以向他人借款为由将车开出车行，在被告人何某等人未付清余款的情况下，被害人朱某3派员工王某2跟随监督车辆使用情况。被告人余益法陪同王某2在宾馆等候消息，被告人何某及朱某1将该车以人民币6万元的价格抵押给借贷公司，借贷公司在车上安装GPS后转入朱某1账户4.7万余元，被告人何某、余益法将其中2万元人民币用于支付购车款,王某2将车辆开回公司。同月21日，借贷公司告知被告人何某要检查车辆GPS，被告人何某等人又以向他人借款为由将车开出车行，被害人盛某派王某2陪同。被告人何某将车辆开至二手车市场门口时，借贷公司工作人员趁机将车辆开走。同日被害人盛某支付6万元人民币将车辆赎回。
2016年6月22日16时许，被告人何某被抓获归案，同日19时许，被告人余益法系义乌市公安局工作人员获得线索后持传唤证传唤到案。现车行已收到赔偿款并对被告人何健彪、余益法表示谅解。
证明上述事实的证据有：
1、被害人盛某的陈述，证明其与朱某3合伙经营杰哥二手车行，2016年6月14日14时许，朱某1等人在车行内购买一辆售价为14.8万元人民币的大众高尔夫轿车，朱某1等人支付1.2万元首付款后，车辆过户至朱某1名下，合同约定三日内付清余款，双方约定未付清车款前，车辆不交付给朱某1等人。同年6月16日，朱某1等人以向他人借款支付购车余款为由将车辆开出车行，朱某3让车行员工王某2随行，当晚收到购车款2万元人民币。同月21日上午，朱某1、何某又要求将车开出去借钱，其让员工王某2随行。中午其得知朱某1等人将车辆抵押借款，车被抵押公司开走了，其就联系抵押公司的人，支付6万元人民币将车辆赎回。
2、被害人朱某3的证言，证明其系杰哥二手车行的经营者，2016年6月14日，经朱国民介绍，朱某1、余益法、何某三人在车行内购买了一辆大众高尔夫轿车，支付首付款1.2万元人民币车辆过户至朱某1名下，其告知三人余款在三日内付清，付清余款前，车辆不能开走。同月16日，三人以向他人借款支付购车余款为由将车辆开出车行，其让员工王某2随行，当晚收到购车款2万元人民币。后其多次催三人支付余款。同月21日中午，员工告诉其朱某1等人将车开出去向小额贷款公司借款，车没有开回来，其意识到朱某1等人可能将车辆抵押借款了。
3、证人王某2的证言，证明其系杰哥二手车行的员工，2016年6月16日，老板朱某3告诉其有几个客户买了车，但车款未付清，客户要将车开出去借钱，其也跟着一起去看着车。当日下午其与一名男子在义亭镇一宾馆等，另两名男子出去借钱，借到钱向车行汇款后，其将车辆开回车行。同月21日，这几个客户又要求将车开出去，盛某让其跟着去，众人将车开到市场门口，又来了三名男子说要把车开到旁边检查一下，就将车辆开走了。其等了一个多小时，对方也未将车辆开回，客户说他们向对方借过钱，对方现在要将车开走。其意识到可能被骗，就打电话告知朱某3。
4、证人朱国民的证言，证明其在二手车行做过户和收购低端二手车生意，2016年6月份左右，经其介绍，余益法等人在杰哥二手车行购买一辆大众高尔夫，余益法等人支付首付1.2万元人民币，余款付清前，车辆放在车行不交付给余益法等人。一两天后，余益法等人要将车开出去借钱，车行让其与一车行员工随行，其与余益法、车行员工在义亭一宾馆里等，何某、朱某1开着车去借钱。何某、朱某1取得借款后，转给车行2万元，给其1000元。
5、证人刘某2的证言，其在义乌做房屋交易、银行抵押转贷等工作，与何某认识多年。2016年6月份，何某称要用车辆抵押贷款，其通过微信联系了一家抵押公司，并陪同何某、朱某1办理相关手续，何某取得借款后，归还之前欠其的2000元人民币。
6、同案犯朱某1的供述，证明2016年6月份，何某与其合谋买辆车子用于抵押借款。同月14日，何某、余益法支付首付1.2万元人民币选购了一辆大众高尔夫轿车，登记在其名下，车还是停在车行内。两天后，何某、余益法通过刘某2联系了一家抵押公司，车行员工跟着众人一起到义亭，为了不让车行员工知道众人将车辆抵押借款，余益法陪着车行员工在宾馆等。以其名义将车辆抵押借款后，抵押公司在车上安装了GPS,并转入其账户4.7万余元，何某转给车行2万元。同月21日，其与何某、余益法又想把车从车行开出去抵押借款，正好借贷公司要求检查车辆的GPS信号，其与何某将车开至二手车市场门口，借贷公司的人就将车开走了。
7、二手车转让协议，证明2016年6月14日，朱某1向杰哥二手车行购买售价为14.8万元的大众轿车一辆，已付车款为1.2万元人民币，合同约定车辆余款在过户完成后三天内付清。
8、车辆（质）抵押借款协议、汽车抵押借款合同、被告人何健彪驾驶证、借条、朱某1身份证复印件、车辆信息查询结果单，证明2016年6月16日，朱某1、何某以车牌号为浙Ｇ×××××的大众轿车抵押借款6万元人民币。
9、中国工商银行回单，2016年6月21日，盛某向户名为曹某的中国农业银行账户汇款共计6万元人民币。
10、价格认定结论书，证明经认定，涉案的浙Ｇ×××××大众高尔夫轿车价值人民币13.6万元。
11、谅解书，证明现车行已收到赔偿款并对被告人何健彪、余益法表示谅解。
12、到案经过,2016年6月22日16时许，被告人何建彪在义乌市稠江街道贝村路535-8号的双溪会所被义乌市公安局北苑派出所民警抓获。同日19时许，义乌市公安局北苑派出所民警获得线索得知被告人余益法在派出所对面，遂持传唤证将被告人余益法传唤至所内。
13、被告人何某的供述，证明2016年6月初，其与余益法、朱某1共谋，通过支付首付的方式购买车辆，并将车辆登记在朱某1名下，让朱某1用车辆去抵押借款。同月14日经朱国民介绍，其与余益法、朱某1在杰哥二手车行购买一辆售价为14.8万元人民币的大众高尔夫轿车，众人支付1.2万元人民币后将车辆过户至朱某1名下，并与车行约定在付清余款前车辆要停在车行。同月16日，其通过刘某2联系了一家抵押公司，以将车开出去借款的名义将车借出，车行派员工随行。其与朱某1将车辆抵押借款6万元，并在车上安装了GPS，实际收到4.7万余元，其中转给车行2万元，给刘某22000元、朱国民1000元，其用7000元清偿债务，余益法用8000元清偿债务，余款众人共同消费。没过几天，抵押公司以GPS信号不稳定为由要求检查车辆，其又以开车出去借款为由将车开至二手车市场门口，车行派员工随行，抵押公司趁机将车开走。
14、被告人余益法的供述，何某与其经事先共谋，通过支付首付的方式购买车辆，并将车辆登记在朱某1名下，让朱某1用车辆去抵押借款，何某告知朱某1后朱某1也同意。经朱国民介绍，其与何某、朱某1在杰哥二手车行购买辆售价为14.8万元人民币的大众高尔夫轿车，众人支付1.2万元人民币后将车辆过户至朱某1名下，并与车行约定在付清余款前车辆要停在车行。2016年6月16日，众人以车开出去借款的名义将车借出，车行派员工随行。何某联系了抵押公司，其与朱国民、车行员工在宾馆等，何某、朱某1去办抵押手续。车辆抵押了6万元，实际拿到4.7万余元，其中转给车行2万元，给中介2000元、朱国民1000元，其用8000余元清偿债务，何某用7000元清偿债务，余款众人共同消费。同月21日，抵押公司要求检查车辆的GPS，何某、朱某1及车行员工将车开出去，抵押公司就将车开走了
上述证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。本案中，被告人何某、余益法等人付清车辆余款前，车辆未实际交付，被告人何某、余益法等人以向他人借款支付购车余款为由将车辆借出，车行派员工随行监督车辆使用情况，抵押车辆时员工亦不在场，不宜认定车行明知被告人何某、余益法等人将车辆抵押借款，辩护人王振超提出的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
二、盗窃部分
2015年12月底，被告人吴某2、朱某2、吴某1、刘某1（另案处理）事先共谋，将车辆抵押借钱后偷回再另行抵押。后四人将购得的尼桑天籁牌轿车（价值人民币11.3万元）装置GPS并配置备用钥匙一把，将车辆抵押给周某2经营的租赁公司借款人民币4.5万元，后被告人何健彪伙同吴某1利用GPS和备用钥匙，将该车从害人周某2处偷回并再次质押给他人。
2016年2月初，朱某2通过口头协议与被害人王某1谈好以7万元人民币将浙Ｇ×××××号尼桑天籁牌轿车质押给王某1，并由吴某2与王某1签写一张数额为8万元的借条。同年2月中旬，吴某1、刘某1、被告人何健彪利用GPS确认该车位置后，用备用钥匙将该车偷回，并再次质押给柯某借款7万元，致使被害人王某1的借款得不到偿还。后经被害人周某2催讨，吴某2等人将质押款中的4.5万元人民币归还给周某2。
上述事实被告人何某在庭审过程中均无异议，且有被害人周某2、王某1的陈述，证人柯某的证言，同案犯朱某2、吴某1、刘某1的供述，价格认定结论书，情况说明，被告人何健彪的供述，身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何健彪、余益法以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人何健彪以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人何某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人何健彪、余益法归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人何健彪、余益法等人合谋以支付首付款购买车辆的方式骗取车辆，后将车辆用于抵押借款，被告人何某、余益法的行为符合合同诈骗罪的构成要件，且诈骗金额为车辆鉴定价格扣除已支付的购车款，公诉机关指控被告人何某、余益法构成诈骗罪不当，本院予以纠正。辩护人王振超提出被告人余益法不构成犯罪，辩护人陈兰琴提出本案诈骗金额为抵押借款金额的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；辩护人王振超提出被告人余益法构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。在合同诈骗罪及盗窃罪的共同犯罪中，被告人余益法、何某均积极参与，无区分主从犯之必要，辩护人提出被告人何某在共同盗窃中系从犯，被告人余益法在共同诈骗中系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人余益法到案主动性不足，依法不构成自首，辩护人王振超提出被告人余益法系自首的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人何某、余益法系初犯，归案后如实供述自己的罪行，已取得被害人盛某谅解，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何健彪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2021年3月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人余益法犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2017年12月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、追缴被告人何建彪违法所得人民币7万元返还被害人王永春，追缴不足部分由被告人何建彪退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 瑶
人民陪审员 吴廷生
人民陪审员 朱堂辉
二〇一七年八月十八日
代书 记员 楼江斌