浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖安天民初字第140号
原告（反诉被告）：浙江安吉长运汽车运输有限公司，住所地：安吉县递铺镇昌硕路叉口。
法定代表人：张超。
委托代理人：李国祥，浙江浦源律师事务所律师。
委托代理人：杜康，浙江浦源律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司，住所地：安吉县递铺镇云鸿西路263号（铭鸿公寓）。
法定代表人：王月明。
委托代理人：陈有西，浙江京衡律师事务所律师。
委托代理人：吴东波，浙江京衡律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江安吉长运汽车运输有限公司（以下简称长运公司）诉被告（反诉原告）浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）房地产开发经营合同纠纷一案，原告于2013年6月4日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员陶世文担任审判长，与审判员金铭乐、人民陪审员程玉和组成合议庭进行审理。案件审理过程中，被告向本院提起反诉，本院审查后予以受理。2013年7月24日，本院公开开庭审理本案，原告（反诉被告）长运公司法定代表人张超的委托代理人李国祥和杜康、被告（反诉原告）鼎盛公司法定代表人王月明及其委托代理人陈有西和吴东波到庭参加诉讼。2014年3月11日，因工作原因，本院另行组成合议庭，由审判员陶世文担任审判长，与代理审判员王洪波、人民陪审员程玉和组成合议庭。2014年3月17日，本院进行了第二次公开开庭审理，原告（反诉被告）长运公司法定代表人张超的委托代理人李国祥和杜康、被告（反诉原告）鼎盛公司法定代表人王月明及其委托代理人陈有西和吴东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长运公司起诉称：2011年1月20日，应被告要求，原告将其位于安吉县递铺镇递铺中路东侧与昌硕中路南侧汽运新村地块的面积为17591.2平方米的划拨土地使用权用于建造办公用房和职工宿舍。2011年1月21日，原告与被告各为甲、乙方签订《协议书》一份，双方约定：1.甲方委托乙方将汽运新村向政府申请旧城改造项目立项，申请立项后，甲方提供开发土地，乙方投入开发资金；2.该项目立项后，乙方确保无偿返还给甲方原小区内建筑面积的回迁；3.甲方以旧城改造方式委托安吉县国土资源局将该地块挂牌，乙方以摘牌形式取得土地开发使用权；4.经摘牌与县国土资源局签约后，乙方全额交付土地出让金，在国土资源局向甲方返还土地出让金三个工作日内，甲方应将政府返还的所有资金全额返回给乙方；5.开发项目以甲、乙双方联合开发的名义进行，所有开发资金由乙方承担；6.甲乙双方取得项目的联合开发经营权，开发项目建成后乙方应及时交付给甲方约定的回迁房等内容。因该《协议书》实为一份“合作开发房地产合同”，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，未经审批以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，故原告诉请判令：1、确认原、被告于2011年1月21日签订的《协议书》无效；2、被告承担本案诉讼费。
被告鼎盛公司答辩称：一、原告取得涉案土地使用权，并非应被告要求。二、涉案土地上并非均为划拨土地使用权，也存在土地性质为“出让”的土地使用权。三、被告与原告签订的协议书双方主体适格，协议书内容系双方真实意思表示，且平等有偿，不存在《合同法》第五十二条之情形，属合法有效。四、《协议书》约定的主要内容：1.原告委托被告就涉案土地向政府申请旧城改造项目立项；2.一旦旧城改造立项，通过政府出让、土地挂牌，被告摘牌取得涉案土地上新的土地使用权后，原告投入资金有权获得固定回报即一定面积的回迁房。以上约定根本不涉及“不经审批将划拨土地使用权作为投资合作开发房地产”，不违反法释（2005）第5号司法解释第十六条的规定，该协议还恰恰符合法律规定，被告只有经相应法定程序缴纳土地出让金后，才能取得出让土地使用权。五、协议书约定原告投入资金、不共担经营风险、只分配固定数量的房屋，根据法释（2005）第5号司法解释第二十五条的规定，该部分约定应当被认定为房屋买卖合同，而非合作开发房地产合同。六、协议书约定的委托申报项目部分，系有偿委托。是以被告依法取得涉案土地上新的出让土地使用权后，原告承诺出资购买固定数量房屋之中可预见的可得利益，及整体项目开发中可预见的可得利益，作为委托之合理报酬。七、协议书签订后，被告已经做了大量准备工作。但原告一直怠于履行合同义务，拖延出具委托文件，导致被告迟迟无法向政府提交旧城改造立项文件，也导致被告大量前期投入的损失，原告依法应当承担违约责任。八、原告原系民营企业，2012年由国有独资公司安吉交通运输发展有限公司收购全部股权后，公司性质已经变更为国有独资公司投资的一人有限公司。原告不顾事实和法律，提起诉讼，完全违反契约精神，企图通过推翻其原真实意思表示，撕毁合法有效的《协议书》，行国进民退之实。综上，原告的诉请无事实基础和法律依据，请求驳回原告全部诉讼请求。
诉讼中，鼎盛公司反诉称：原告持有安吉县递铺镇递铺中路东侧与昌硕中路南侧汽运新村地块（简称“涉案土地”）的土地使用权，面积为18280平米。2011年1月21日，被告与原告签订的《协议书》约定：原告全权委托被告就涉案土地向政府申请旧城改造项目立项；一旦旧城改造立项，通过政府出让、土地挂牌，被告摘牌、全额缴纳土地出让金后取得涉案土地上新的土地使用权，原告可获项目开发后的固定回报，即一定面积的回迁房，但应当将政府返还的部分土地出让金支付给被告，并约定如原告在协议签订后没有按约定出具委托书函及相应资料和法律文书，导致被告无法办理申报及开发项目的相关手续的，则视为原告违约，应当向被告支付3000万元人民币的违约金，并赔偿被告因此所受到的损失等内容。签约后，原告怠于履行合同义务，拖延出具委托文件，导致被告无法正式向政府提交旧城改造立项文件。经被告多次催告，原告终于2013年5月22日出具了《委托书》一份，然仅12天后，原告就起请确认协议无效。原告的上述行为，已经构成以自己的行为表明不履行合同主要义务，构成根本违约，依法应当承担违约责任。故被告提起反诉，请求判令：1、确认双方间2011年1月21日《协议书》有效；2、原告支付被告违约金3000万元，并继续履行合同；3、判令原告承担本案全部诉讼费用。
长运公司答辩称：一、原、被告间协议书违反了法律强制性规定，属于无效协议，双方损失只能以过错行为来赔偿。被告是一家房地产公司，整个协议是原告根据被告的要求来办理的，因申请立项、拆迁、挂牌等均由被告进行，但至目前一年多了，被告未向有关部门申请立项，责任在被告，不在原告，即使有损失，也与原告无关。二、即使协议无效，原告至今没有任何违约行为，现在原告主张协议无效不是拒绝履行协议，也不是违约行为，不需要承担违约责任，相反，我方认为协议签订一年多，被告没有启动相关手续，也未向原告报告相关工作进展，至2013年5月17日，被告向原告发函，原告也很配合开具了委托书，故被告反诉原告事实不符。三、假设本案认定协议有效，被告主张的违约金太高，根据合同法规定，违约金的确定应当以守约方损失来计算，目前我方没有看到被告方损失，故也应当予以调整。四、本协议不是有偿委托，也不是房屋买卖合同。因此，被告的反诉没有事实和法律依据，请求驳回被告全部反诉请求。
原告为证明其主张，向法庭提供下列证据：
证据一、协议书一份，原、被告约定了双方联合开发的土地面积、性质等内容，原告以此证明该协议系双方合作房地产的开发协议，应属无效。
证据二、土地登记证书一份；证据三、土地使用权登记审批表一份，证明原、被告签订协议所涉及17591.2平方米的土地使用权性质为划拨土地使用权，不是出让土地。
证据四、家宿分布示意图一份，证明该划拨土地上有178户房屋在房改时已出让给职工，该批房屋属他人所有，不属于原告的事实。
证据五、函一份，证明原告曾要求被告履行申请立项义务的事实。
被告（反诉原告）对原告（反诉被告）上述证据质证的意见是：
对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，但是不能证明该协议系无效的协议，该协议内容并不违反法释（2005）第5号司法解释第16条规定，故不能证实属无效协议。
对证据二，该土地登记卡查询时间是2013年7月23日，即便该土地登记卡内容是真实的，也只能证明在2013年7月23日该土地为划拨用地。因被告于2013年7月15日向安吉县国土局查档时获知该土地使用权是出让土地，至少在2013年7月15日前该土地为出让用地，故签订该协议时该土地系出让土地，完全符合房地产开发条件，并不能证明协议书无效。
对证据三，因该表中审批日期是2003年8月，故仅证明2003年原告取得该土地使用权时是划拨用地，并不能证明签订本协议及本案起诉时该土地使用权仍然是划拨用地，虽然原告庭审中陈述系国土局计算机信息录入错误，但没有相应证据，国土局也未到庭作证，故该陈述意见不能采纳。
对证据四，因系原告自己制作的证据，故对其真实性、关联性不予认可。
对证据五，被告认为未收到，且已过举证时效。
被告（反诉原告）鼎盛公司为证明其辩称和反诉主张，向法庭提供下列证据：
证据六、原告工商变更信息一份，证明下列事实：1.原告股东、法定代表人及组织机构变更情况；2.原告方的法定代表人在2012年7月13日后为张超，在2005年7月22日至2012年7月13日间法定代表人是俞益，签收被告函件的平掌根是原告的监事等。
证据七、被告于2013年5月17日致原告的《函》一份；证据八、原告于2013年5月22日出具的委托书一份，证明下列事实：1.原告怠于履行合同义务，拖延出具委托文件，致使被告无法申请旧城改造项目立项，经多次口头交涉无果，被告出具书面文件要求原告出具委托书；2.至本案起诉前十余日，经被告多次催告，原告方才出具委托书。
证据九、被告于2013年5月23日致原告《函》一份，证明下列事实：1.收到原告的委托书后，被告立即着手整理申请旧城改造立项文件，并将需要原告配合提供的文件清单交原告；2.原告至今未向被告提交清单所列整套文件的事实。
证据十、2012年1月20日安吉日报所载《安吉县递铺镇拟旧城改造方案及实施计划公示》（复印件）一份；证据十一、2012年3月5日《安吉县旧城改造办公室公告》（复印件）一份，以证明涉案土地已经进行旧城改造方案公示的事实。
证据十二、土地使用权证书六份（复印件），证明涉案土地上存在划拨和出让两种土地使用权类型的事实。
证据十三、被告于2013年7月15日向安吉县国土资源局查档的土地登记卡一份，证明下列事实：1.涉案土地全部是出让用地；2.涉案土地使用权中有4块土地使用权已被原告转让给原告股东的事实。
证据十四、2011年1月21日《协议书》一份，证明下列事实：1.协议合法有效；2.协议对原告违约责任进行约定的事实。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）上述证据质证的意见是：
对证据六的真实性、合法性无异议，但与本案无关，其所证明的法定代表人、组织机构等变更与本案争议的合同无效没有关联性。
对证据七、八，因为原、被告在协议书中并未约定原告出具委托书的时间，故不存在原告怠于履行合同义务的事实，按约原告是根据被告开发工作进展的需要出具相关手续的，但至目前被告并未告知原告相关开发工作进展情况。2011年5月17日，被告在告知原告需要出具委托书后，原告也向被告出具了委托手续，完全符合合同约定，不存在拖延的情形。
对证据九，按照协议约定，清单中大多数是被告义务，且该清单中资料的收集也不是短时间内能提供的。
对证据十、十一，因是县人民政府所做的旧城改造方案，是规划局做规划的前置手续，与被告的努力没有关系，该规划最终没有批准。
对证据十二、十三，被告主要证明土地使用权类型的变更，这与事实不符，因原告向国土局调取的材料显示该17591.2平方米土地使用权类型至今仍为划拨土地，另688平方米确实属出让土地。
对证据十四，认为该协议书实质是房地产合作开发协议，是不合法的。
在庭审中，本院法庭调查中发现原告提供的证据二与被告提供的证据十三的土地登记卡中所记载的同一地块（即地号均为1-1-99-3135）土地的使用权类型不一致。因此，本院为查明案情，特发函至安吉县国土资源局调查相关情况。安吉县国土资源局回函告知下列详情：2013年7月15日，该局档案室工作人员根据鼎盛公司及其律师的查询请求，从电脑中将1-1-99-3135号地块的土地登记卡打印出来并交付鼎盛公司，该土地登记卡记录的土地使用权类型为“出让”。同月23日，长运公司及其律师对该登记卡有异议，要求查看1-1-99-3135号地块的原始登记发证档案，在仔细查看1-1-99-3135号地块的原始登记发证档案后，该局确认1-1-99-3135号地块的原始登记发证档案中记载的土地使用权类型为“划拨”，于是将计算机系统里所记载土地使用权类型的信息由“出让”改正为“划拨”，并打印改正后的土地登记卡，交付给长运公司。
经审查，本院对本案证据认定如下：
被告对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，故本院予以认定。
对证据二、三，被告有异议，本院待结合其他证据再作认定。
对证据四，虽然被告以该证据系原告自行制作为由对其真实性、关联性有异议，但是，原告前身国有企业安吉县汽运总公司在第一轮国企业改制时已将该证据中的房屋以房改房形式出售给原职工，属众所周知，故本院对该证据中的相关事实予以认定。
对证据五，被告认为未收到，本院待结合其他证据再作认定。
对证据六的真实性、合法性，原告无异议，本院予以认定。
对证据七，因其中提到被告已于2013年5月15日收到原告函件，但被告未向法庭提供，因此，本院认定证据五应是原告于2013年5月15日发送给被告的函件。故本院对证据五、七的真实性予以认定。
对证据八、九的真实性，原告无异议，本院予以认定。
对证据十、十一，因系政府推进城市化进程的行政行为，与被告行为之间无关联性，故对其关联性，本院不予认定。
对证据十二的真实性，原告无异议，本院予以认定，其中座落于递铺镇汽运公司宿舍的二块土地的使用权类型在2003年8月21日发证时是划拨土地。
对证据十三，因原告对其中座落于递铺镇汽运公司宿舍地块的17591.2平方米土地使用权类型有异议，认为至今仍是划拨土地，故本院待结合其他证据再作认定。
对证据十四，即原告提供的证据一，故本院予以认定。
对安吉县国土资源局2014年3月14日发给本院的回复函（并附有相关原始土地登记档案材料），本院认为，因为按照我国现行法律法规，划拨土地使用权可以转换为出让土地使用权，出让土地使用权是不可以转换为划拨土地使用权的，安吉县国土资源局是无权将涉案的土地使用权类型由出让改为划拨的，因此，本院认定在2013年7月15日前安吉县国土资源局计算机系统中记载对涉案的1-1-99-3135号地块土地使用权类型记载为“出让”属信息录入错误，因此，对证据十三中被告提供的地号为1-1-99-3135的土地登记卡中的（出让）土地使用权类型，本院不予认定。
本院经审理，认定事实如下：
2011年1月21日，原、被告经协商将原告位于安吉县递铺镇递铺中路东侧与昌硕中路南侧的汽运新村地块总面积为18280平方米的国有出让和划拨土地以进行旧城改造项目形式进行联合开发，为此，原告与被告各为甲、乙方签订《协议书》一份，双方约定：1.甲方委托乙方将汽运新村向政府申请旧城改造项目立项，申请立项后，甲方提供开发土地，乙方投入开发资金；2.该项目立项后，乙方确保无偿返还给甲方原小区内建筑面积的回迁；3.甲方以旧城改造方式委托安吉县国土资源局将该地块挂牌，乙方以摘牌形式取得土地开发使用权；4.经摘牌与县国土资源局签约后，乙方全额交付土地出让金，在国土资源局向甲方返还土地出让金三个工作日内，甲方应将政府返还的所有资金全额返回给乙方；5.开发项目以甲、乙双方联合开发的名义进行，所有开发资金由乙方承担，为避免净值回迁房税费的需要，在报批手续中留有甲方名称；6.甲乙双方取得项目的联合开发经营权，开发项目建成后乙方应及时交付给甲方约定的回迁房，并约定了违约责任等内容。后因原告认为双方间的协议实为“合作开发房地产合同”，依照相关法律规定，应属无效合同，原告故诉请判令上述诉讼请求。诉讼中，被告认为原告在签约后怠于履行合同义务，拖延出具委托文件，导致被告无法正式向政府提交旧城改造立项文件，且原告在出具委托书后的12天就诉请确认协议无效，原告行为表明其不履行合同主要义务，构成根本违约，依法应当承担违约责任，向被告支付3000万元违约金，故被告提起反诉，请求判准其反诉请求。
本院认为，因双方协议约定由原告提供开发土地，被告投入开发资金，所有开发资金由被告承担，申报立项费用由被告承担，申报不成功与原告无涉，原告不参与开发过程中的管理，不承担经营风险，只固定收取利润（约12000平方米商业和住宅用房），因此，双方间协议符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，应当认定为土地使用权转让合同。现原告未经有批准权的人民政府批准将其占有、使用的17591.2平方米划拨土地使用权与被告订立合同，以合作开发房地产形式进行投资即转让划拨土地使用权，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条的规定，应当认定合同无效。因此，对原告诉讼请求，本院予以支持。原、被告间的协议被认定为无效后，原协议中的违约条款也自始不发生法律约束效力，故对被告反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第十六条、第二十四条之规定，判决如下：
一、原告浙江安吉长运汽车运输有限公司与被告浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司于2011年1月21日签订《协议书》无效；
二、驳回被告浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费80元，反诉案件受理费95900元，合计95980元，由被告浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司负担，限于本判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖州市中级人民法院。
审 判 长 陶世文
代理审判员 王洪波
人民陪审员 程玉和
二０一四年四月十五日
书 记 员 徐文祥