贵州省安顺市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）安市行初字第146号
原告吴小忍，男。
委托代理人谢鹏辉，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人车晴，北京市京师律师事务所实习律师。
被告紫云苗族布依族自治县人民政府。
法定代表人王永胜，该县县长。
委托代理人刘筑兰，该县人民政府法制办副主任。
委托代理人陈汝昌，贵州碧云律师事务所律师。
原告吴小忍因要求确认被告紫云苗族布依族自治县人民政府（以下简称紫云县政府）实施落王冲水库除险加固工程征收原告承包土地的行为违法，于2015年7月27日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同年8月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年9月16日公开开庭审理了本案。原告吴小忍及其委托代理人谢鹏辉、车晴，被告紫云县政府副县长陈义方，委托代理人刘筑兰、陈汝昌到庭参加诉讼。经贵州省高级人民法院批准，本案延长审理期限九十日。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
被告紫云县政府依据贵州省水利厅文件黔水管[2011]28号《关于紫云县落王冲水库除险加固工程初步设计审查的批复》，对落王冲水库进行除险加固，征收原告吴小忍户的承包土地，并于2014年向落王冲水库蓄水，淹没原告吴小忍户的承包土地。
原告吴小忍诉称：原告依法承包经营位于紫云苗族布依族自治县（以下简称紫云县）水塘镇羊场村（原格凸河村）农用地，承包期限为1994年1月1日至2043年12月31日。争议土地虽位于落王冲水库占地范围内，但相关部门已于1989年将争议土地依法承包给原告经营使用。2014年1月23日，被告紫云县政府印发紫府专议[2014]18号《辽青水库、落王冲水库、猛坑水库、长沙田水库淹没地征用补偿工作专题会议纪要》决定征收原告的承包土地，且已于2014年对落王冲水库蓄水，致使原告的承包土地至今无法耕种使用，地上附着物及青苗被毁，集体所有使用的饮用水井被淹没，通行道路遭受损坏的严重后果，使原告的家庭及村集体成员无法正常生活。《中华人民共和国土地管理法》等明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，涉及占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续，在征地报批前应当履行相应的告知、确认及听证等程序，同时应当依法支付相关土地补偿费、地上附着物及青苗补助费等费用。原告的土地为农用地，且尚在承包经营期限内，被告紫云县政府在未取得征地批复文件、未履行法定征地程序、征地补偿尚未到位的情况下，非法强占淹没原告承包土地的行为严重违反法律规定。故请求依法确认被告紫云县政府非法强占淹没原告承包土地的行为违法。
原告吴小忍在举证期限内向本院提交以下证据：1.承包人是吴某凯的土地承包经营权证一份（复印件）、吴某凯与原告系父子关系的证明一份（复印件）、水塘镇羊场村新屯组组长及寨老的承诺书一份（复印件）、李某明、王某明、郭某忠的身份证各一份（复印件）、吴小忍户口簿一份（复印件），证明原告具有诉讼主体资格及争议土地系原告于1994年取得承包经营权，并开垦耕种至今，现尚在承包期内；2.紫府专议[2014]18号《辽青水库、落王冲水库、猛坑水库、长沙田水库淹没地征用补偿工作专题会议纪要》一份2页（复印件）、紫云县水塘镇人民政府关于汛期期间对落王冲水库蓄水建设的通告一份（复印件），证明被告已决定征用原告承包土地并已非法淹没土地的事实；3.紫云县国土资源局2015年4月3日作出的关于肖某富等信访事项的答复意见书一份（复印件），证明落王冲水库未依法办理相关手续，被告征收原告承包土地的行为违法。
被告紫云县政府辩称：落王冲水库建于1958年，落王冲水库占地范围内的土地的所有权和使用权均属于落王冲水库。紫云县水塘镇羊场村村民委员会将该土地发包给村民的行为侵犯了落王冲水库的所有权、使用权，原告要求被告赔偿损失，缺乏合法的权利来源基础。落王冲水库除险加固工程属于公共利益，在工程款中无征地补偿款，被告作出的会议纪要每亩补偿10000元仅是劳务补偿，并非征地补偿。原告吴小忍已与紫云县水塘镇羊场村村民委员会和紫云县水塘镇人民政府签订了补偿协议，并足额领取了协议约定的补偿款。请求驳回原告的诉讼请求。
被告紫云县政府在举证期限内向本院提交作出被诉行政行为的以下证据：1.紫云县政府法定代表人证明一份（原件），证明被告法定代表人的身份情况；2.贵州省水利厅黔水管[2011]28号《关于紫云县落王冲水库除险加固工程初步设计审查的批复》一份8页（复印件），证明落王冲水库始建于1958年，贵州省水利厅批复同意对落王冲水库进行除险加固；3.紫云县政府《关于水利水电工程土地划界确权的通告》一份（复印件），证明1995年紫云县政府对落王冲水库进行划界确权，所争议土地在水位线以下；4.安顺市财政局、安顺市水利局安市财建[2012]21号《关于转下达2012年中央财政重点病险水库除险加固专项补助资金的通知》一份3页（复印件），证明安顺市财政局、安顺市水利局下拨资金只有病险水库加固工程款，没有土地补偿款；5.紫云县政府紫府专议[2014]18号《辽青水库、落王冲水库、猛坑水库、长沙田水库淹没地征用补偿工作专题会议纪要》一份2页（复印件），证明落王冲水库系公益性工程，对淹没土地每亩补偿10000元；6.紫云县水塘镇人民政府水府发[2014]54号《关于汛期期间对落王冲水库蓄水建设的通知》一份2页（复印件），证明紫云县水塘镇人民政府对落王冲水库蓄水建设进行了通知；7.原告吴小忍户的《土地经营权补偿协议》一份（复印件），证明原告吴小忍已与水塘镇人民政府就征收土地相关事宜达成协议。
本院依职权调取了以下证据：1.紫云县水塘镇羊场村村民委员会出具的证明一份（原件），证明吴某凯与原告系父子关系；2.紫云县水塘镇落王冲水库水淹耕地救助情况统计表一份28页（复印件）、紫云县羊场村村民委员会主任高某霞的调查笔录一份（原件），证明原告吴小忍被征土地面积情况及紫云县水塘镇落王冲水库水淹耕地救助情况统计表中登记的农户户主姓名有同音不同字情形。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1无异议；对证据2，认为与本案无关联；对证据3，认为不真实，达不到证明目的；对证据4，认为达不到证明目的；对证据5、6，认为不合法；对证据7，认为不合法，属违法、无效的协议。
被告对原告提供的证据3无异议；对证据1中的土地承包经营权证的真实性无异议，对证明及承诺书有异议，认为证据形式不合法，达不到证明目的；对证据2，认为达不到证明目的。
原告对本院依职权调取的证据1、2均无异议。被告对本院依职权调取的证据1，认为身份信息应以户籍证明或户口本为准；对证据2无异议。
本院对上述证据认证如下：对被告提供的证据1、2、5、6，因与本案有关联，来源合法，客观真实，能够证明案件事实，予以采信；对证据3，因不能达到被告的证明目的，不予采信；对证据4，因与本案无关联，不予采信；对证据7，因与本案有关联，来源合法，客观真实，且协议是原告签订，能够证明案件事实，予以采信。
对原告提供的证据1，因能够与本院依职权调取的紫云县水塘镇羊场村村民委员会出具的证明、吴小忍的户口簿、紫云县水塘镇落王冲水库水淹耕地救助情况统计表相互印证，形成证据锁链，予以采信；对证据2，因与被告提交的证据5相同，与本案有关联，来源合法，客观真实，予以采信；对证据3，因与本案无关联，不予采信。
对本院依职权调取的证据1，因村民委员会系原告居住所在地的基层群众自治组织，村民委员会出具的原告与吴某凯系父子关系的证明具有较强的证明力，予以采信；对证据2，因与本案有关联，来源合法，客观真实，且双方当事人均无异议，予以采信。
经审理查明：紫云县落王冲水库系小型水库，始建于1958年。1959年建成后，虽蓄水但未淹没本案争议土地。1998年，紫云县水塘镇羊场村村民委员会将本案争议土地发包给原告吴小忍户。同年，被告紫云县政府为原告吴小忍户颁发了土地承包经营权证，对原告的承包经营权予以确认。2009年，因落王冲水库存在大坝抗洪能力不能满足要求、泄洪道泄洪能力不足，坝体、坝基（肩）接触带渗漏，溢洪道底板局部破坏等原因，被告紫云县政府开始实施落王冲水库除险加固工程。2014年5月20日，紫云县水塘镇人民政府发布关于汛期期间对落王冲水库蓄水建设的通告。之后，被告紫云县政府开始对落王冲水库进行蓄水，淹没了原告吴小忍户的承包土地共0.81亩。
2014年5月28日，紫云县水塘镇人民政府与原告吴小忍户达成《土地经营权补偿协议》，协议甲方为水塘镇人民政府，乙方为紫云县水塘镇羊场村村民委员会，丙方为原告的父亲吴兴凯。协议有甲方紫云县水塘镇人民政府印章、原告和其父亲吴兴凯的签字、捺印。协议约定：一、甲方按照二轮土地承包经营权使用年限，对丙方未到期限以10000元/亩计算，一次性支付丙方位于水库区域内0.81亩土地补偿款8100元；二、丙方须服从政府规划，自觉将所承包的位于规划区内土地经营权交由乙方管理，未经批准，不得再在该地块内从事任何经营活动，或以其他理由阻碍水库正常蓄水；三、甲方承诺为丙方提供相关的政策或产业扶持，支持丙方大力发展现代农业，寻求致富道路。协议签订后，原告吴小忍户领取了协议约定的土地补偿款共计8100元。
原告认为，被告紫云县政府强行征占其承包土地的行为违法，向本院提起行政诉讼，请求判决确认该征占土地的行政行为违法。
本院认为：本案争议的焦点是被告紫云县政府征收原告吴小忍户承包土地的行政行为是否合法。
被告紫云县政府因进行落王冲水库除险加固工程蓄水占用了原告吴小忍户的承包土地，系征收土地的行政行为。被告紫云县政府辩称，争议土地于1959年就被征收为国有，所有权及使用权已归属落王冲水库享有，故无需再办理征地审批手续。因被告紫云县政府不能提供确凿的证据证实该主张，且与1998年其颁发土地承包经营权证确认了原告享有争议土地的承包经营权相矛盾。故争议土地于1959年被征收为国有土地的主张无事实根据，本院不予支持。
《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，第四款规定：“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准”。本案中，被告紫云县政府未提供证据证明征收原告吴小忍户的承包土地时，依据前述法律规定办理农用地转用审批手续，明显违反法定程序。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销；第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，因被告对原告的征地行为涉及农户较多，土地面积较大，且用于修建水库是为了社会公共利益，故不宜判决撤销，应判决确认违法。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告紫云苗族布依族自治县人民政府征收原告吴小忍户承包土地的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告紫云苗族布依族自治县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审 判 长 肖帮华
审 判 员 杨 鲁
代理审判员 朱艳楠
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王竣谊