辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2018）辽02民终221号
上诉人(原审被告)：杨冰，女，1981年12月1日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：ＸＸ宇，辽宁德中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王芸，辽宁德中律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：立扬能源（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市保税区海富路9-1号1776室。
诉讼代表人：姚立娜，监事。
委托诉讼代理人：初洪军，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鸿，辽宁东亚律师事务所实习律师。
上诉人杨冰因与被上诉人立扬能源（大连）有限公司（以下简称立扬能源）损害公司利益责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月02日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨冰的委托诉讼代理人ＸＸ宇，被上诉人立扬能源的诉讼代表人姚立娜及委托诉讼代理人初洪军、李鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨冰上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人立扬能源的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、案涉争议系作为上诉人杨冰与股东姚立娜之间争议，姚立娜利用其公司监事身份以被上诉人立扬能源名义起诉上诉人，诉讼主体有误。2、案涉100000元款项是股东姚立娜借给上诉人作为筹办公司的费用，该费用用于公司开办，已经实际支出，并在公司�立后的会计账册中体现的是向姚立娜的借款，并明确记载为开办费用，作为姚立娜个人的出资，转换为公司49%的股份。上诉人履行了与姚立娜之间约定的义务，并且款项也实际用于公司开办，并不存在损害公司利益的情形。3、案涉款项是姚立娜对被上诉人的出资，出资主体是姚立娜，而不是上诉人，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十八条关于股东出资义务的规定，判决上诉人给付被上诉人100000元，适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的是关于公司高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任的规定，本案上诉人并未有违反任何法律、行政法规或公司章程规定的行为，也未给被上诉人造成任何损失，因此不应当承担赔偿责任。一审判决在判决中判令上诉人给付被上诉人100000�及利息，并没有体现出赔偿责任的相关内容，故一审判决在认定事实和适用法律上是错误的。4、原审法院认定”2016年7月7日，立扬能源在大连晚报尚刊登《减资声明》，载明立扬能源注册资本由5000000元减至200000元”，无事实依据，且该裁判事实与本案争议无关，原审裁判超出案件审理范围，应当予以撤销。
立扬能源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉100000元是姚立娜借给上诉人杨冰的开办费用，双方同意被上诉人成立后，上诉人应依约将该款项作为姚�娜的出资款交付给被上诉人，此出资转换为49%的股份。但上诉人身为公司执行董事和总经理，将案涉款项元截留，存于个人农行卡中，虽经姚立娜多次催促，仍拒绝将该款转入被上诉人账户，接受财务监管，该行为已严重损害被上诉人利益，并使被上诉人遭受损失。被上诉人未设立监事会，姚立娜作为监事，代表被上诉人进行诉讼，符合法律规定。上诉人陈述未给公司造成实际损失是不成立的，案涉款项作为被上诉人的注册资金，未纳入被上诉人账户，未在被上诉人开办注册的过程中实际支出，财务账册中也未于记载，使被上诉人的财产受到损失，股东的权益也受到损失，这既是对被上诉人财产的侵害，也是对股东权益的侵害。如上述请求得不到支持，被上诉人将依据上诉人与姚立娜之间签订的《借款协议》，追究上诉人的违约责任。
立扬能源向一审法院起诉请求：1、判令杨冰归还立扬能源
100000元及利息（自2016年6月16日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由杨冰承担。
一审法院认定事实：2016年6月12日，杨冰向姚立娜出具《收条》，载明收取姚立娜100000元现金用于注册公司，公司资质办完后，该款转为公司49%的股份，若办理相关资质过程中出现问题，后果由杨冰承担，100000元注资如数返还给姚立娜。2016年6月14日，杨冰与姚立娜签订《借款协议》，约定杨冰向姚立娜借款100000元，借款用途为用于注册经营危险品商贸公司的注册事宜，不得挪作他用，否则视为违约，姚立娜有权原数收回借款，杨冰需承担借款总额的20%的违约金；借款期限为2016年6月14日至2016年8月14日；借款期限到期后，如杨冰按期完成注册事宜，则该100000元杨冰无需归还，即作为姚立娜在注册成立新公司参股的49%股份，且杨冰不用偿还相关利息无息，杨冰未按期完成注册事宜的，需在借款到期后10个工作日如数归还借款本金及按月利率1.5%计算利息给姚立娜，逾期归还视为杨冰违约，违约金为借款总额的百分之二十；杨冰申请注册新公司成功后，经双方协商一致，杨冰允许姚立娜将100000元借款转换成49%，新成立公司的经营、管理方案及内控由甲方主要负责。2016年6月14日，姚立娜转账给杨冰100000元。该款未存入原告账户。立扬能源于2016年6月16日成立，注册资本5000000元，法定代表人为杨冰，股东为姚立娜，认缴出资额2450000元，出资比例为49％；杨冰，认缴出资额2550000元，出资比例为51％；姚立娜为公司监事，杨冰为总经理。公司章程中监事的职权包括对执行董事和总经理的行为损害公司利益时，要求予以纠正等。2016年7月7日，立扬能源在大连晚报上刊登《减资声明》，载明立扬能源注册资本由5000000元减至200000元。
一审法院认为，一、关于立扬能源的诉讼主体问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条规定：”监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司作为立扬能源，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”，本案中，立扬能源未设立监事会，姚立娜作为监事代表公司进行诉讼符合法律规定，杨冰此项抗辩意见于法无据，本院不予采纳。二、《公司法》第二十八条规定：”股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第一百四十九条规定：”董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案的证据可以认定案涉100000元系姚立娜与杨冰为设立公司所约定的姚立娜一方的出资款，杨冰持有该款后应当依照前述法律规定足额存入立扬能源在银行开设的账户内，杨冰未能履行上述义务的行为显然违反了法律规定，也影响了立扬能源及姚立娜的权益，应承担返还该款并赔偿损失等责任。故立扬能源诉请杨冰归还立扬能源100000元及利息（自2016年6月16日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）于法有据，予以支持。杨冰关于该款系个人之间的借款等抗辩意见于法无据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条之规定，判决：于本判决生效之日起十日内，杨冰给付立扬能源100000元及利息如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由杨冰负担。
本院审理查明，案涉100000元款项系上诉人杨冰向案外人姚立娜的借款，用途为被上诉人立扬能源的开办费用，被上诉人注册后，上诉人无须向案外人姚立娜归还，转换为案外人姚立娜49%的股份。
本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩理由，本案二审争议的焦点为：1、上诉人杨冰与案外人姚�娜之间《收条》、《借款协议》中关于”如杨冰按期完成注册事宜，则该100000元杨冰无需归还，即作为姚立娜在注册成立新公司参股的49%股份”和”杨冰申请注册新公司成功后，经双方协商一致，杨冰允许姚立娜将100000元借款转换成49%”的约定实质是什么？2、《中华人民共和国公司法》第二十八条是否适用于本案。
首先，上诉人杨冰与被上诉人立扬能源对本院二审另行查明的事实均无异议。根据上诉人与案外人姚立娜之间约定，上诉人取得案涉100000元借款，用于�上诉人开办费用，在被上诉人注册后，该款不偿还给案外人姚立娜，而是作为案外人姚立娜的出资款，转换成49%的股份归入被上诉人。根据合同相对性原理，合同原则上在当事人之间履行，但法律不禁止合同当事人约定由义务人向第三人履行义务，合同当事人约定义务人向第三人履行义务的，第三人获得受领的资格。上诉人与案外人姚立娜之间的约定实质上是双方为被上诉人设定了获得案涉款项受领资格的权利，案涉《收条》和《借款协议》属于向第三人履行的合同，上诉人与案外人姚立娜作为合同双方当事人为第三人即本案被上诉人设定了合同权利，由被上诉人取得利益，上诉人应依约定向被上诉人履行交付案涉100000元款项的义务。上诉人关于案涉款项用于被上诉人开办且已实际支出，并记载于会计账册中，上诉人履行了与案外人姚立娜约定义务的上诉理由，因无证据支持，且与事实不符，本院不予支持。
其次，《中华人民共和国公司法》第二十八条是股东不履行出资义务，应当向公司承担出资责任，向其他股东承担违约责任的有关规定。根据上诉人杨冰与案外人姚立娜之间的约定，在被上诉人立扬能源设立后，案涉100000元作为案外人姚立娜的出资款归入被上诉人。因该款非上诉人应当缴纳的出资款，上诉人未将该款归入被上诉人，并未违反《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定。原审法院以上诉人违反该规定，损害被上诉人利益为由，判决上诉人向被上诉人承担给付责任，属适用法律错误，应当予以纠正。
第三，本案案涉《收条》和《借款协议》系向第三人即被上诉人履行的合同，被上诉人获得合同利益的受领资格，但受领人获得受领之资格，并不因此而成为本案《收条》和《借款协议》之权利主体。同时，虽然上诉人与案外人姚立娜签订合同并履行合同义务，可能会使被上诉人受益，但合同受益人并不当然就是合同的权利主体。因而，本案中并不存在履约主体和签约主体相分离、履约主体成为民事权利义务主体和诉讼主体的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条关于”当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”之规定，被上诉人亦不能以上诉人违约为由，以自己的名义进行民事诉讼，被上诉人不享有相应的诉权，应当予以驳回其起诉。
综上所述，被上诉人立扬能源的起诉应予驳回。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国�事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初451号民事判决；
二、驳回立扬能源（大连）有限公司的起诉。
一审案件受理费1150元，退还被上诉人立扬能源（大连）有限公司；上诉人杨冰预交的二审案件受理费2300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长刘勇峰
审判员王家永
审判员李淑红
二〇一八年二月二日
书记员姜珊