江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2913号
上诉人（原审被告）：东海县汇通投资担保有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道钢铁东路216号2单元102室。
法定代表人：顾星，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：顾汉波，男，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：连云港市弘扬石英制品有限公司，住所地江苏省东海县平明镇工业集中区。
法定代表人:冯维娥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋立新，江苏润鑫律师事务所律师.
上诉人东海县汇通投资担保有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人连云港市弘扬石英制品有限公司（以下简称弘扬公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初8638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日开庭进行了审理。上诉人汇通公司的诉讼代理人顾汉波、被上诉人弘扬公司的诉讼代理人宋立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汇通公司的上诉请求:1、请求二审法院依法撤销东海县人民法院（2016）苏0722民初8638号民事判决书，依法予以改判；2、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决书判决上诉人应向被上诉人还款60万元与事实不符，明显不当，上诉人不予认可。被上诉人贷款到期已三年未还款，严重违约给上诉人造成巨大损失，上诉人扣押被上诉人保证金是正确的，被上诉人应按合同约定赔偿上诉人违约金。
被上诉人弘扬公司辩称，上诉人要求扣押被上诉人60万元保证金缺少事实依据，被上诉人虽然给冯维汉提供了反担保，但目前为止上诉人作为冯维汉保证人并没有履行任何担保责任，根据2016年3月3日贷款银行和冯维汉等人签订的合同书，事实上已经解除了上诉人对冯维汉进行的担保责任，在这种情况下，被上诉人作为反担保人，只有在上诉人已经遭受损失的情况下，上诉人才有权利向被上诉人追偿，目前为止，上诉人没有承担担保义务，没有遭受任何损失，因此其要求扣押反担保人的60万元另一笔保证金缺少事实依据。
弘扬公司向一审法院起诉请求：请求判令汇通公司返还弘扬公司保证金60万元。
一审法院认定事实：2013年10月8日，案外人冯维汉、唐桂珍夫妻（甲方）与汇通公司（乙方）签订《委托担保合同》一份，委托汇通公司为冯维汉在东海××村镇银行借款300万元提供担保。该合同约定了甲乙双方的权利义务，其中第二条甲方权利义务的第五项约定，甲方按借款合同所定期限归还贷款本息；第三条乙方权利义务的第三项约定，甲方如不能按期偿还贷款，乙方代为偿还之日起，乙方即有权要求甲方或反担保人承担连带责任，并有权处置抵押物、质押物后优先受偿，有权委托贷款人在法律许可的范围内从甲方账户划收款项等途径进行追偿；第五条约定，甲方违反本合同约定，应向乙方支付担保金额的每日0.5‰的违约金。弘扬公司作为连带责任担保人在该合同上进行了签字盖章。
同日，弘扬公司（甲方）与汇通公司（乙方）签订《抵押反担保合同》一份，约定以弘扬公司的全部资产以及房屋所有权、土地使用权提供抵押反担保，抵押反担保范围包括贷款担保合同中约定的乙方履行保证义务而代借款人偿还的全部债务、代偿资金占用费、贷款担保合同中约定的甲方影响乙方支付的违约金、赔偿金、担保费等。双方未办理抵押登记。
同日，汇通公司（甲方）与冯维汉、唐桂珍（乙方）签订《保证反担保》合同一份，由弘扬公司作为连带责任保证人在合同上签字和盖章。该合同第三条甲方的权利义务约定，甲方有权要求乙方提供反担保，并承担连带保证责任；追偿权的范围包括：甲方为乙方代偿的全部款项、代偿款违约金、赔偿金、实现追偿权的费用。第五条违约责任约定，乙方如不能按《借款合同》约定还本付息，造成甲方不能解除担保责任，从借款到期之日起，甲方按原担保费收费标准加收逾期50%担保费。合同还具体约定了其他事项。此外，汇通公司在庭审中自认向冯维汉收取了60万元风险保证金。
2013年10月9日，案外人冯维汉向东海××村镇银行借款300万元，并签订《流动资金借款合同》一份，该借款由汇通公司及案外人顾星、顾汉波、夏翔提供连带责任保证。借款于2014年10月9日到期后，冯维汉未按约偿还借款。2015年3月25日，东海××村镇银行诉至一审法院，要求冯维汉、唐桂珍偿还借款，并由汇通公司、顾星、夏翔、顾汉波承担连带清偿责任，一审法院依法判决支持东海××村镇银行的诉讼请求。判决生效后进入执行程序，在执行过程中，东海××村镇银行（甲方贷款人）与冯维汉（乙方借款人）、徐源、李祖军、唐桂珍、冯帝尧（丙方保证人）签订《协议书》一份，主要内容概括为：因乙方冯维汉于2013年10月9日向甲方借现金300万元，已还30万元，60万元保证金（汇通担保）及利息不承担，现只承担本金210万元，鉴于此情况，甲乙丙三方经自愿协商，甲方同意乙方分期偿还借款本金210万元，分五年还清，丙方、徐源、李祖军、唐桂珍、冯帝尧为上述冯维汉的贷款提供连带责任保证。如乙方任一期未按时偿还借款本金，甲方有权诉讼提前收回逾期全部贷款本金，并有权要求乙方自逾期之日起按《流动资金借款合同》的规定计算逾期利息至还清之日止，丙方对贷款本金、利息、实现债权的诉讼费、律师费等费用承担连带保证责任。2016年4月28日，因被执行人无财产可供执行，一审法院作出（2015）连东执字第02360号民事裁定书，依法裁定终结本次执行程序，汇通公司一直未履行保证责任。
另查明，2013年12月6日，弘扬公司在东海××村镇银行借款300万元，由汇通公司提供连带责任保证。2013年12月9日，弘扬公司向汇通公司交纳保证金60万元。该笔银行借款于2014年11月12日到期，弘扬公司在到期前按约还清了借款。后弘扬公司要求汇通公司依据合同约定退还60万元保证金，汇通公司以冯维汉未按《流动资金借款合同》偿还借款，冯维汉及反担保人弘扬公司应当支付违约金等理由拒绝退还，遂产生纠纷。
一审法院认为，弘扬公司作为借款人按约向东海××村镇银行偿还借款后，汇通公司应当向弘扬公司退还保证金60万元。汇通公司以弘扬公司系冯维汉向银行借款的反担保人，冯维汉未按约偿还银行借款，弘扬公司作为反担保人应当向汇通公司支付违约金为由，拒绝退还保证金，属于汇通公司以法定抵销权进行抗辩。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。由于涉案2013年10月8日《委托担保合同》对于“支付担保金额的每日0.5‰的违约金”适用情形的约定并不明确具体，弘扬公司与汇通公司对于弘扬公司是否应当承担违约金产生较大分歧，弘扬公司是否应当承担违约金及承担违约金的数额均不明确，本案中不宜直接作出认定。所以，对于汇通公司要求抵销的抗辩主张，一审法院不宜作出处理，汇通公司可另案主张权利。对于弘扬公司要求汇通公司退还保证金60万元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：汇通公司于判决生效之日起十日内向弘扬公司给付人民币60万元。一审案件受理费9800元，由汇通公司负担。
本案二审期间，上诉人汇通公司与被上诉人弘扬公司均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间争议焦点为：汇通公司是否有权扣留弘扬公司在本案中提供的保证金60万元？
本院认为，汇通公司扣留弘扬公司在本案中保证金60万元的上诉主张不能成立。债务抵销的前提是当事人双方互负到期债务，该债务应是确定明晰的。本案中上诉人与被上诉人就上诉人所主张抵销的另一笔借款所产生的违约金存有争议，且争议所涉及的事实较为复杂，双方目前就该争议所提供的证据亦不够充分，故一审法院认为在本案中不宜直接作出认定，并无不当。对上诉人汇通公司在本案中扣留弘扬公司保证金60万元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人东海县汇通投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 场
审判员 王抒彦
审判员 王小姣
二〇一七年九月二十九日
书记员 张 敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。