上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0106民初46025号
原告：戴湘泉，男，1945年9月15日出生，汉族，住址广州市。
委托诉讼代理人：袁倪雷，上海福湾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张燕，上海福湾律师事务所律师。
被告：康丽，女，1982年8月28日出生，汉族，户籍地山东省，现住上海市宝山区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：陈燕，上海市远东律师事务所律师。
原告戴湘泉诉被告康丽、郝国保、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年11月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年1月11日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张燕、被告康丽、被告平保上海分公司的委托诉讼代理人陈燕到庭参加诉讼。审理中，原告撤回了对郝国保的起诉，本院依法裁定予以准许。2018年2月23日，经原、被告合意并经本院院长批准，本案延长简易程序审理期限3个月。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告医疗费108,926.48元、住院伙食补助费290元、营养费8,400元、残疾赔偿金114,230.16元、精神损害抚慰金11,000元、护理费11,340元、交通费655元、残疾辅助器具费1,052元、衣物损失费500元、鉴定费2,600元、律师费4,000元。以上损失由平保上海分公司在交强险内先行赔偿，超出部分由平保上海分公司在商业三者险内按照60%的比例赔偿，不足部分由被告康丽赔偿。审理中，原告对于鉴定之后发生的医疗费用保留至拆除内固定手术后再主张，将本次医疗费调整为107,430.52元；关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，原告分别调整为103,845.60元和6,000元。
事实和理由：2017年3月28日，被告康丽驾驶机动车在场中路康宁路东约400米处与行人原告相撞，致原告股骨骨折、肱骨骨折、头皮裂伤。本起事故经交警部门认定被告康丽与原告负同等责任。事故发生时肇事车辆由平保上海分公司承保了交强险和限额100万的商业三者险(不计免赔率)。事故发生后，原告在上海市第十人民医院住院治疗14.5天，并行股骨切开复位内固定+肱骨切开复位钢针内固定术。出院后，原告又至上海市静安区中医医院治疗。返回住所地广州后，又至广东省中医院、中山大学附属第三医院、广东省人民医院等治疗约20次左右。在以上诊疗过程中，产生医疗费共计107,430.52元，其中被告康丽支出35,712.30元，被告平保上海分公司支出10,000元，治疗过程中，相应也发生了交通费用655元。本次事故中，原告也产生了衣物损失。由于原告行动不便，为康复治疗，于2017年4月29日、5月2日、5月10日相继购买了助行器、坐板、轮椅。同时，原告还聘请了护工进行护理。2017年9月8日，原告伤情经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，结论为左肱骨近端粉碎性骨折、左股骨上段骨折，目前遗留左肩功能丧失50%以上、左髋功能丧失25%以上分别构成XXX伤残；伤后可予以休息210天、营养150天、护理150天；择期二次手术取内固定，可另予休息90日、营养60日、护理60日。原告认为，被告康丽驾驶机动车撞伤原告，其行为构成民事侵权，应承担赔偿责任；被告平保上海分公司承保了肇事车辆的交强险及商业三者险，依法应对原告的损失先行赔付，故提起诉讼请求如前。
被告平保上海分公司辩称，对于衣物损失是否发生、交通费的实际支出、残疾辅助器具费的购买是否与事故相关这几节事实有异议，对原告陈述的其他的事实予以认可，并认可事故的责任认定，确认事发时肇事车辆在该被告处投保了交强险和限额为100万的商业三者险(含不计免赔)。对于原告的具体损失，认可医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费；认为原告营养费、护理费主张过高，认可分别以每天30元、每天40元的标准计算这两项损失，且由于取内固定手术未实际发生，不同意处理二期的营养费和护理费；认为残疾辅助器具费无相关医嘱，不能认为为事故损失，且认为轮椅的购买缺乏必要性；认为交通费偏高，只认可300元；认为衣物损失没有发生，不同意赔付；认为律师费不属于保险赔付范围。另外，根据保险合同，该被告不同意赔偿医疗费中的非医保部分。最后，该被告称曾垫付10,000元医疗费，要求在本案中一并处理。
被告康丽辩称，除认为原告没有发生衣物损失外，对原告陈述的其他的事实予以认可，并认可事故的责任认定方式。对于原告的具体损失，认可医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费；精神损害抚慰金请求法院依法处理；对于营养费、护理费的意见，同保险公司一致；关于原告主张的保险赔付范围外的律师费，该被告认为应该按照事故责任比例分担。关于非医保免赔条款，该被告表示投保时并不知晓此项条款，被告平保上海分公司也未明示告知。另，该被告称曾垫付费用35,712.30元，同时在涉案事故中发生车损55,800元，要求在本案一并解决。
针对两被告的答辩意见，原告认可两被告垫付费用的事实。另，对于被告康丽因涉案事故发生车损55,800元，原告同意在本案一并解决，按责任比例赔偿被告康丽22,320元。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原、被告存有争议的事实包括：1、残疾辅助器具费是否与事故相关且为原告必要损失。根据原告提供发票上记载的购买时间以及原告的受伤部位恢复所需等考量，原告的助行器、轮椅、坐板系因涉案事故而购买；再根据原告伤残等级、受伤部位、以及原告年龄等因素考虑，原告购买的助行器、轮椅、坐板为其康复治疗所必需。2、原告交通费的实际支出。原告曾在上海市第十人民医院住院治疗，出院后又在上海市静安区中医医院治疗。返回住所地广州后，又前往广东省中医院、中山大学附属第三医院、广东省人民医院等近20趟进行治疗，以上路程有票据为证，且票据上日期与原告医疗费票据日期相对应，现主张655元交通费，于法不悖，本院经核准，予以确认。3、原告是否存在衣物损失。虽然原告没有相关证据证明，但从原告受伤部位、受伤程度、原告自身身体承受能力以及事故发生季节等综合考虑，本院确认原告在涉案事故中产生衣物损失。
本院认为，被告康丽驾驶机动车撞伤原告，对事故发生负同等责任，存在过错，应当依法承担相应的赔偿责任。被告平保上海分公司承保了肇事车辆的交强险及商业三者险，应在肇事车辆交强险及商业三者险限额内依法对原告的损失予以赔付。就具体损失而言，对于原告主张的医疗费107,430.52元、住院伙食补助费290元、鉴定费2,600元、残疾赔偿金103,845.60元、精神损害抚慰金6,000元，被告无异议，本院一并予以确认。对于被告有争议的部分，本院认定如下：1、营养费。本院依伤情酌情确定为按每天30元标准计算，为4,500元(不含二期)。2、护理费。原告在上海、广州两地进行治疗，根据两地护工劳务报酬市场行情，原告主张每天54元的标准并无不当，护理费确定为8,100元(不含二期)。3、残疾辅助器具费。该笔赔偿项目确定为1,052元。4、交通费。本院依票据确认为655元。5、衣物损失费。本院根据伤情和事故发生季节等因素酌情确认300元。6、律师费。被告康丽要求按照责任比例赔偿律师费用。本院认为，该责任比例系对涉案事故双方引发事故所起的作用或过错做出的划分和认定，而原告聘请律师系原告为维护自身利益独立做出的民事法律行为，这一行为无关过错，故原告主张的律师费不应按照事故责任比例进行分担。原告主张4,000元律师费，综合本案难易程度，并无不当，本院予以确认。
最后，被告平保上海分公司辩称医疗费中非医保部分不予赔付，由于被告平保上海分公司未能提供相应证据证明就免责条款向投保人进行了提示及明确说明，该合同的免责条款对投保人没有法律效力，该抗辩本院亦不予采纳，本案全部医疗费均应计入保险赔付范围。
综上所述，经本院依法核准，除律师费外，原告的损失确定为234,773.12元。首先由被告平保上海分公司在交强险下赔付120,300元(包括医疗费10,000元、残疾赔偿金104,000元和精神损害抚慰金6,000元、衣物损失费300元)，由于保险公司曾垫付10,000元医疗费用，依法予以抵扣，被告平保上海分公司在交强险下应向原告实际赔付110,300元；剩余损失114,473.12元，由被告平保上海分公司在商业三者险下按照60%责任比例实际赔付68,683.87元。律师费4,000元由被告康丽赔偿。由于被告康丽曾垫付35,712.30元医疗费，且原告还须向被告康丽支付车损22,320元，三项金额依法予以结算，原告应向康丽实际支付54,032.30元。为便于执行，原告应返还康丽的结算款54,032.30元从被告平保上海分公司商业三者险赔付款中予以扣划结算。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告戴湘泉交强险赔付结算款110,300元、商业三者险赔付结算款14,651.57元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告康丽商业三者险赔付结算款54,032.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4,468元，减半收取2,234元，由被告康丽承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 郭 芬
二〇一八年三月七日
书记员 何祥琪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。