广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2766号
上诉人（原审原告）：罗志伟，男，汉族，住广州市东山区，
委托代理人：孙永刚，广东宸鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟国好，女，汉族，住清远市清新区，
委托代理人：温福荣，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：胡清锋，广东金亚律师事务所律师。
上诉人罗志伟因与上诉人钟国好确认合同无效纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初6300号民事判决,向本院提起上诉。本院2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人罗志伟、委托代理人孙永刚和上诉人钟国好的委托代理人温福荣、胡清锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗志伟的上诉请求：1、撤销(2016)粤1802民初6300号判决书第二、第三项判决，改判钟国好返还罗志伟238000元及利息；2、本案一审、二审诉讼费由钟国好承担。事实与理由:一、一审判决事实认定错误。1、关于钟国好己支出费用认定错误。首先关于医疗费支出认定错误。一审法院认定钟国好支出了医疗费60416.53元为其实际支出费用认定错误，丘桂英的相关医疗费3949.92元中，丘桂英明知自己有地贫症不适合怀孕，其在一审中也明确表示其只是去医院检查了一次(2013年9月25日)，但钟国好却提供了三次时间相差将近一年的医疗票据(2013年9月25日、2014年7月8日、2014年8月8日)，丘桂英三次医疗费用是针对治疗其自身疾病花费，和代孕根本没有任何关系，不应把三次医疗费都计算在医疗费支出中。韦某的相关医疗费用29913.38元中，从2015年1月11日以后的医疗费9708.64元都不是钟国好实际支付的，因为根据钟国好和韦某在2015年1月11日签订的协议，钟国好和韦某自愿终止代孕，双方以后不得以任何理由向对方提任何要求或补偿。根据该协议，2015年1月11日之后钟国好不应该也不会再为韦某支付医疗费，即使真有医疗费也是韦某自己支付的，和钟国好无关。而且根据罗志伟和韦某签订的协议(见罗志伟提交的证据)中，罗志伟在2015年3月25日及3月28日分别支付给韦某3万元及2万元，作为对韦某的补偿及营养费和所有医药住院费，韦某也在该协议上签字确认，因此在此协议之后的和代孕有关的医疗费用9708.64元，韦某即使有花费，也和钟国好无关，是韦某用罗志伟补偿的5万元自己支付的，和钟国好没有任何关系。戚某华的相关医疗费用26553.23元不应认定为实际医疗费支出，罗志伟和戚某华没有任何关系，其支出的医疗费也和代孕没有任何关系，钟国好也没有证据证实戚某华和罗志伟有任何关系。反而从钟国好提供的戚某华的医疗单据中显示戚某华在2013年8月13日就已经在医院进行检查，而罗志伟和钟国好双方是在2013年9月25日才签订《合同》，从这也就可以看出，钟国好明显是提供虚假证据，罗志伟和戚某华、李桂添没有任何关系。而且从钟国好提供的戚某华的医疗单据来看，其本身本来就存在不孕症状，作为从事代孕行业的钟国好来说因为按照合同约定所有的代孕妇女的医疗费用是由其负责，正常情况下其怎么可能会找这些根本不适合怀孕的妇女进行医疗花费呢？其是为了应付罗志伟的起诉，而提供了许多虚假的医疗票据。一审法院仅仅凭钟国好提供的医疗单据没有其他证据证实的情况下，就认定该费用为钟国好实际支出的医疗费用，明显是事实认定错误，偏袒钟国好。其次一审法院认定钟国好支付给韦某的代孕费用102500元认定错误。韦某在一审中作为证人出庭作证，其是钟国好提供的代孕妇女，和钟国好有利害关系。对其在庭审中的证言要结合其他证据认定，不能仅仅凭其一面之词认定钟国好向其支付了102500元。韦某在庭审中承认钟国好向其支付的85000元费用中有20000元是罗志伟通过钟国好转交给她的补偿费，就是说罗志伟实际上是又另外支付了50000给韦某，从事后罗志伟与韦某签订的协议中(见罗志伟提交的证据)，韦某己经签字确认收到了罗志伟另外支付的50000元。而一审法院对此却没有认定，反而将该20000元作为钟国好支付给韦某的费用。钟国好提交的韦某出具的收条(40000元)及和韦某的协议(20000元)显示，钟国好只是支付了韦某60000元，而其他的费用包括罗志伟通过钟国好转交给韦某的20000元以及每月2500元的生活费用，韦某并没有给钟国好出具收条，反而是韦某在事后与罗志伟签订的协议中，签字确认收到了罗志伟另外支付的50000元。如果钟国好支付了韦某60000元之外的其他费用及生活费用的话，肯定会要求韦某出具收条的，但实际上却没有韦某出具的收条。因此除了有韦某出具的收条及协议的60000元外，钟国好并没有支付韦某其他费用。一审法院认定钟国好支付给韦某的代孕费用102500元认定错误。第三，关于罗志伟通过建设银行自动柜员机汇款8000元给钟国好的事实，一审法院对此不予认定，明显是错误认定。有一般常识的人都知道，自动柜员机就是ATM机，而且在自动柜员机上给同行异地开户的卡现金汇款的话，是要收取手续费的，罗志伟及代理人也咨询过建设银行(二审法院也可以去建设银行调查)，建设银行答复在2017年之前通过自动柜员机现金给同行异地开户的卡汇款是要收取0.5%的手续费。罗志伟在当时就是通过建设银行广州广大花园支行的ATM机上现金汇款8000元给钟国好在清远开户的建行卡(尾号为0344)，因此扣去0.5%手续费后显示的金额为7960.20元。罗志伟也提供了自动柜员机汇钱后的凭证，罗志伟的代理人也在庭审中提出了手续费的质证意见，但一审法院对此毫不理会。一审法院以显示交易金额为7960.20元，该笔存款发生在广州广大花园支行的ATM机上，与罗志伟主张的发生在建设银行自动柜员机及金额不吻合，来否定罗志伟向钟国好汇款8000元的事实，违背了基本的常识，明显是对事实认定错误。
二、一审法院对罗志伟和钟国好双方的过错责任划分错误。本案中，钟国好是专门从事代孕行业的，并非其所说的从事月嫂职业，其长期从事代孕行业，其手中掌握着许多代孕妇女，因而才可能在本案中提供多名和罗志伟没有任何关系的妇女的医疗单据，其对该行业非常熟悉。因此该案中包括提供第三方以及整个代孕的流程及手续办理都由钟国好负责，罗志伟对此根本不知道，罗志伟只是支付钟国好代孕的相关费用。因此从开始起造成合同无效的过错责任就是钟国好，不是罗志伟，罗志伟没有过错。不能因为罗志伟是需求方就判定罗志伟要承担主要的过错责任，这显然是不公平的。即使退一步讲，即使罗志伟有过错，罗志伟也己经支付了代孕妇女韦某50000元，也应该承担次要的过错责任，对过错承担10%责任，钟国好应当承担主要的过错责任。一审法院判定罗志伟承担主要过错责任，并按70%承担费用，却对一直从事违法代孕行业的钟国好判定承担次要责任明显是偏袒钟国好，明显不公平，因此一审法院对过错责任划分存在错误。综述，一审法院对事实认定错误，且对过错责任划分错误，因此请二审法院查明事实，作出公平、公正的判决。
上诉人钟国好上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判驳回罗志伟的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由罗志伟承担。事实与理由:一、一审法院认定罗志伟承担次要责任是错误的。一审法院中罗志伟是主动与钟国好协商并签定代孕协议，由罗志伟支付相关费用给钟国好，另外，罗志伟为了达到代孕目的，与代孕妇女办理假结婚证以骗取孕检及受孕，这此一切都是罗志伟主导进行的。钟国好均是按罗志伟的要求为其代孕要求提供帮助服务，因此，本案中罗志伟应当承担全部责任。二、钟国好实际支出费用超过罗志伟支付给钟国好的费用。钟国好在为罗志伟服务期间，钟国好合共支出355816.53元，己经超过罗志伟支付给钟国好的费用。因此，钟国好无需返还相关费用给罗志伟。综上，一审法院认定事实不清，钟国好恳请二审法院查明事实，依法支持钟国好的上诉请求。
上诉人罗志伟向一审法院起诉请求：1、确认罗志伟与钟国好签订的合同无效；2、钟国好向罗志伟返还238000元及利息（利息从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3、本案诉讼费由钟国好负担。
一审法院经审理认定事实如下：2013年9月25日，罗志伟（甲方）与钟国好（乙方）签订一份《合同》，主要内容为：一、甲方出资380000元，委托乙方办理试管婴儿代孕一事，乙方提供第三方女性以及整个代孕流程的安排和办理全部相关手续。二、婴儿要男性，否则重做的费用由乙方承担。三、甲方分五期付款，首期付100000元，给乙方安排好移植胚胎事宜，在代孕妇女移植胚胎第14天后验出成功代孕时须付20000元给乙方，到代孕三个月胎儿稳定时再付50000元，到代孕五个月胎儿稳定时再向乙方支付50000元，在婴儿顺利出生后，DNA验证确认的情况下，一次性付清余款，此后，婴儿归甲方所有，代孕妇女和乙方不得异议。四、在代孕期间，代孕妇女不得以任何理由和任何人发生性行为，如通过DNA验证发现与甲方的遗传基因异样，甲方有权拒付余款并追讨之前的一切费用，在代孕期间不能喝酒、抽烟、过夜生活，确保婴儿健康。五、如代孕妇女在移植胚胎时失败，需要再移植胚胎甲方要再支付移植胚胎的费用20000元，如代孕妇女移植胚胎成功后，由于代孕妇女的不慎或者其他原因，造成婴儿不能顺产，由乙方负责相关费用，与甲方无关。六、代孕妇女在医院分娩时，所产生的费用由甲方负责，其他与甲方无关。
2013年9月5日，罗志伟向钟国好支付了10000元，钟国好出具收条确认收款。2013年10月11日，罗志伟以转账方式向钟国好付款50000元。2013年10月27日，罗志伟向钟国好支付100000元。2013年11月12日，罗志伟以转账方式向钟国好付款40000元。2014年9月26日，罗志伟以转账方式向钟国好付款30000元。钟国好在庭审中确认收到罗志伟230000元。一审法院在审理过程中，罗志伟主张其于2014年1月8日13时48分02秒在建设银行自动柜员机现金汇款8000元给钟国好在建设银行的银行卡（尾号为0344），并向一审法院申请调查该笔款项的往来情况。一审法院依法向建设银行查询钟国好尾号为0344的银行卡在2014年1月1日至2014年1月31日的交易流水，交易流水显示钟国好的该银行卡在2014年1月份仅有1笔存款，交易金额为7960.20元，该笔存款发生在广州广大花园支行的ATM机上。
庭审中，钟国好抗辩认为罗志伟所支付的上述款项已在代孕过程中用于支付相关费用，且钟国好因此次代孕事宜所支出的费用远远超出上述费用。其中用于代孕妇女丘桂英的相关医疗费为3949.92元；用于代孕妇女戚某华的相关医疗费为26553.23元；用于代孕妇女韦某的相关医疗费为29913.38元。钟国好向一审法院提交了相关的医疗费单据。另外，钟国好向一审法院提交了一份由韦某于2014年11月17日出具的收条，内容为韦某收到钟国好费用40000元。钟国好向一审法院提交了一份由其与韦某签订的协议，主要内容为钟国好向韦某支付补偿款20000元，双方终止代孕关系。钟国好认为上述款项已由其支付给了韦某。本案在审理过程中，钟国好申请韦某作为证人出庭作证。证人韦某在庭审中证实除了支付的医疗费，钟国好向其支付了费用85000元，罗志伟支付了30000元。另外，钟国好支付了7个月的生活费，每个月2500元，合计17500元，期间的房屋租金也是钟国好支付的，清远往返广州是由钟国好安排的。而钟国好并没有提供支付房屋租金的相应凭证。另外，钟国好主张支付了代孕妇女戚某华、韦某从清远往返广州的交通费用，但钟国好也没有提供交通费的凭证。
一审法院认为，本案为委托合同纠纷，涉案合同的内容是罗志伟委托钟国好办理试管婴儿代孕。关于涉案合同的效力问题，《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。涉案的试管婴儿代孕违反了相关政策、伦理原则及上述管理办法的规定，因此一审法院依法认定罗志伟与钟国好签订的合同无效。
合同被认定无效之后，罗志伟已经支付给钟国好，且钟国好没有以费用的方式支付的款项，钟国好应当予以返还。而以费用方式支付的款项，包括相关医疗费、钟国好支付给代孕妇女的其他费用，应当按照罗志伟与钟国好的过错责任由双方承担。本案中罗志伟与钟国好均清楚试管婴儿代孕不符合国家相关政策、伦理原则及相关规定，双方还是从事了相关的行为。而从过错责任来说，罗志伟是需求方，钟国好介绍代孕妇女并办理相关手续，因此罗志伟应承担主要的过错责任，对于已经支出的费用应承担70%；钟国好应承担次要的过错责任，对于已经支出的费用应承担30%。
关于已经支出的费用的计算问题。首先是医疗费，钟国好提供了医疗费单据证实支出了医疗费60416.53元，一审法院认定该部分费用为钟国好实际支出的费用。其次是钟国好支付给代孕妇女韦某的代孕费用，庭审中韦某确认钟国好向其支付了85000元，另外支付了7个月的生活费17500元，合共102500元，一审法院亦认定该部分费用为钟国好实际支出的费用。再次，关于钟国好主张的为代孕妇女支付的房屋租金及清远往返广州的交通费，证人韦某在庭审中也确认该两项费用由钟国好支付，但钟国好没有提供相应的支付凭证，考虑到相关费用确需支出，一审法院酌情计算6000元。综上，钟国好实际支出的费用为168916.53元。罗志伟承担70%即118241.57元，钟国好承担30%即50674.96元。对于钟国好需承担的该部分费用50674.96元，钟国好应当返还给罗志伟。
罗志伟提供证据证实其支付了230000元给钟国好，钟国好在庭审中也作了确认，故对于罗志伟向钟国好支付230000元的事实，一审法院予以认定。此外，罗志伟主张其于2014年1月8日13时48分02秒在建设银行自动柜员机现金汇款8000元给钟国好在建设银行的银行卡（尾号为0344），经一审法院查实，钟国好银行卡的交易流水显示该银行卡在2014年1月份仅有1笔存款，交易金额为7960.20元，该笔存款发生在广州广大花园支行的ATM机上，与罗志伟所主张的发生在建设银行自动柜员机及金额均不吻合，因此对于罗志伟主张的该8000元一审法院不予认定。扣除上述钟国好实际支出的费用168916.53元，钟国好应将剩余61083.47元返还给罗志伟。加上钟国好应当承担的费用50674.96元，钟国好总共应当向罗志伟返还111758.43元。关于罗志伟要求计算利息的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年5月22日作出（2016）粤1802民初6300号判决如下：一、确认罗志伟与钟国好于2013年9月25日签订的《合同》无效；二、钟国好于本判决生效之日起10日内向罗志伟返还111758.43元；三、驳回罗志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院案件受理费4870元，财产保全费1710元，合共6580元，由罗志伟负担3380元，由钟国好负担3200元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
另查明：二审期间，上诉人钟国好对丘桂英只在2013年9月25日做了一次体检，费用是2199.92元无异议。另外，罗志伟还提供了2014年1月通过柜员机存入钟国好账户的7960.20元汇款底单（原件），钟国好对该汇款底单中注明的账号为其本人账号没有异议。
本院认为，本案系确认合同无效纠纷。原审法院认定双方签订的《合同》因违反法律禁止性规定而无效正确。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人罗志伟是否通过柜员机支付了7960.20元给上诉人钟国好。2、钟国好主张代支付的实际代孕费用为355816.53元应否采信。3、原审法院认定上诉人钟国好在履行合同期间支出的费用是否正确，该费用应否根据过错承担。
关于上诉人罗志伟是否通过柜员机支付了7960.20元给上诉人钟国好的问题。罗志伟主张其于2014年1月份曾通过柜员机存入钟国好账户的7960.20元的事实，提供了汇款底单原件予以证实，且钟国好对该汇款底单中注明的账号为其本人账号无异议，对此，本院予以确认。原审法院对该款项没作认定不当，本院予以纠正。罗志伟认为加上该7960.20元，其总共汇给钟国好的款项为237960.20元的上诉主张，依据充分，本院予以确认。
关于钟国好主张代支付的实际代孕费用为355816.53元应否采信问题。本案中，虽然钟国好主张其为履行合同支出的相关代孕费用355816.53元，但其并没有提供其已实际支出355816.53元的相关票据予以证实，故钟国好应承担举证不能的法律后果。本院对钟国好主张已代支付的代孕实际费用为355816.53元的上诉请求不予采纳。
关于原审法院认定上诉人钟国好在履行合同期间支出的费用是否正确，该费用应否根据过错承担的问题。本案中，鉴于二审期间，钟国好确认丘桂英只在2013年9月25日做了一次体检，费用是2199.92元，故该费用为钟国好为丘桂英支出的实际费用，原审法院认定为3949.92元不当，本院予以纠正。对于钟国好支出的其他费用（包括医疗费及支付给韦某的补偿费、生活补助费），有钟国好提供的相关医疗费发票及韦某在庭审中的自认予以证实，故原审法院对该费用予以采信正确。上述费用加上丘桂英支出的体检费，总支出为167166.53元。虽然罗志伟否认该费用由钟国好实际支付，但鉴于上述费用的支出凭证由钟国好持有且有相关证人出庭作证予以证实，而罗志伟对其主张并没有提交相关证据足以推翻该费用实际发生的事实，故罗志伟应承担举证不能的法律后果。上诉人以医疗费发票许多是虚假及钟国好实际支付给韦某的费用仅为60000元为由，认为对其他费用不应认定的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。至于钟国好实际支出的代孕费应否按过错责任分担问题。鉴于上述费用并非用于钟国好个人支出，而是为履行代孕合同而实际支付的费用，因此，该费用并不属于因合同履行过程当中造成的损失而需要根据过错分担的范围，故原审法院对该实际支出的费用根据过错分担不当，本院予以纠正。钟国好认为实际支出的代孕费用应由罗志伟全部负担的上诉请求，理由充分，本院予以采纳。
经计算，钟国好应返还给罗志伟的费用为237960.20元－167166.53元=70793.67元。原审法院判令钟国好应返还的费用为111758.43元不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人钟国好的上诉请求成立部分，本院应予采纳；上诉人罗志伟上诉请求成立部分，本院予以采纳。一审判决认定事实还清，实体处理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初6300号民事判决第一、三项。
二、就更广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初6300号民事判决第二项为：上诉人钟国好于本判决生效之日起10日内向上诉人罗志伟返还70793.67元。
一审案件受理费、财产保全费按原判执行。二审案件受理费上诉人钟国好及上诉人罗志伟各预交4870元，合共9740元，由上诉人钟国好负担3370元，由上诉人罗志伟负担4800元。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 巢忠文
审判员 成振平
二〇一七年十二月十五日
书记员 黄 沁