浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）浙01行终1号
上诉人（原审原告）全红军，男，1966年1月10日出生，汉族，住杭州市西湖区，
上诉人（原审原告）钱小明，女，1968年12月9日出生，汉族，住杭州市西湖区，
委托代理人李ＸＸ、叶君，浙江丰国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局，住所地杭州市解放东路18号市民中心C座。
法定代表人谢建华，局长。
委托代理人陈伟航，杭州市国土资源局工作人员。
委托代理人张文瑜，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
上诉人全红军、钱小明因土地行政复议一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
2017年6月8日，杭州市国土资源局（以下简称市国土局）作出杭土复[2017]第5号行政复议决定，确认临安市国土资源局（以下简称临安市国土局）作出的临国用（2013）第04002号国有土地使用证违法。
原审法院经审理查明：浙江临安长途汽车运输有限公司（以下简称临安长运公司）于2007年6月1日与临安市国土局签订临土资合字（2007）052号《国有土地使用权出让合同》，受让位于杭州市临安区××与××交叉口西南角宗地，面积4771.68平方米，宗地用途商业、住宅，出让年限商业40年、住宅70年。2011年12月12日，临安市发展和改革局作出临发改[2011]386号《关于同意调整临安汽车东站商业及驾驶员宿舍楼建设项目初设方案的批复》，同意临安长运公司建设地下建筑2795平方米。2013年7月25日，临安长运公司与临安市国土局签订《国有土地使用权出让补充合同》，约定地下空间建筑面积2903.78平方米，参照《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》第八条规定，需补交地下空间土地出让金90.5383万元。2012年12月，临安汽车东站商业及驾驶员宿舍楼项目通过消防设计和竣工验收备案。2013年1月23日，该建设项目取得建设工程规划许可证，地下一层建筑面积为2903.73平方米。2013年1月31日，临安市人防办认为该建设项目未设计配建六级防空地下室，应缴纳人防易地建设费2759840元。2013年9月13日，临安市国土资源局对临安汽车东站商业及驾驶员宿舍楼（财富商厦）地下一层设立土地登记，内容为：土地使用者临安长运公司，土地座落锦城街道临东路158号，使用权登记面积2903.78平方米，土地用途商业用地，土地证号临国用2013第040**号。2013年5月，全红军、钱小明购买财富商厦地下一层-113号商铺。2017年3月6日，全红军、钱小明认为临安市国土局未经建设、规划、人防、消防、交警审批的前提下，办理国有土地使用证的行为，违反《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》第七条的规定，向杭州市国土局提起行政复议申请。2017年3月8日杭州市国土局受理复议申请，于2017年6月8日作出杭土复[2017]第5号《行政复议决定书》，确认临安市国土局作出的临安长运公司财富商厦地下一层的临国用（2013）04002号《国有土地使用权证》违法。全红军、钱小明认为临国用（2013）04002号《国有土地使用权证》应予撤销而诉至法院。
原审法院认为：《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》（市委办发[2009]86号）第二十二条规定“本规定由市国土资源局负责解释。萧山区、余杭区及各县（市）可参照执行。”《临安市建设项目用地复核验收办法》（临政函[2010]66号）第五条第三项规定“涉及地下空间建设用地的土地登记和复核验收，参照《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》执行”。因此，案涉财富商厦地下一层国有土地使用权登记，应参照《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》执行。该规定第七条“经依法批准实施的地下工程，在建设项目地下工程施工完成后，可委托进行房屋预测绘，经建设、规划、人防、消防、交警等部门批准后，可办理有偿使用手续及土地登记手续。”临安市国土局未严格按照该规定办理案涉财富商厦地下一层的国有土地使用权登记，行为违法。杭州市国土局受理复议申请，经审查认为在没有证据表明临安市国土局在设立案涉国有土地使用权登记前，已征得规划等部门同意，违反《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》第七条的规定，该事实认定正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。”之规定，杭州市国土局确认临安市国土局作出的临安长运公司财富商厦地下一层的临国用（2013）04002号《国有土地使用权证》违法，并无不当。杭州市国土局于2017年3月8日受理行政复议申请，及时送达行政复议申请副本，并要求临安市国土局限期书面答复并提供作出具体行政行为的证据、依据，依法履行审查义务，办理延期审批手续，于2017年6月8日作出杭土复[2017]第5号行政复议决定书并予送达，符合法定程序。综上，杭州市国土局作出的杭土复[2017]第5号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量并无不当。对全红军、钱小明的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回全红军、钱小明的诉讼请求。案件受理费50元，由全红军、钱小明负担。
上诉人全红军、钱小明上诉称：案涉土地登记行政行为并不是轻微违法行为，而是土地有偿使用许可和办理土地证行为在实体和程序上均严重违法。被上诉人和原审法院认定的事实部分错误，适用法律完全错误。被上诉人和原审法院对土地登记行为违法的认定集中在程序违法，但该行政行为在实体和程序上均严重违法。财富商厦一至二层为四十年产权的商铺，三至五层为七十年产权的住宅，财富商厦的车位、消防、人防等标准，应按住宅标准建设，需按照《浙江省城市建筑工程停车场（库）设置规则和配建标准》（2005年8月1日起实施）配备车位。根据标准，财富商厦应配备的地下车位面积是2787.6平方米。财富商厦地下一层的建筑面积与这个面积一致。但现状是，地下部分没有车位，原因就在于车位已被违法变更为商铺。原判决认定建设项目通过消防设计和竣工验收备案，但当时的消防验收是将地下一层作为附属地下室进行验收的，并未将地下一层作为商铺进行验收。这也是2016年案涉地下一层商铺被临安市消防部门关停的原因。原判决认定人防部门已审批，要求缴纳人防异地建设费，但实际情况是财富商厦项目不仅没有缴纳异地人防费用，也未进行异地修建。根据临安市规划局提供的材料，财富商厦地下一层的使用性质就是地下室，从未进行过变更。本案显然不具备仅确认违法的法定条件，被上诉人仅确认案涉国有土地使用证违法而未撤销，显然不当。原审法院也未对法律适用作出说明，判决显然适用法律错误。本案的最大受益人是梁红卫等关联人，仅确认违法是维护了关联人的非法利益。请求：1、依法撤销杭州市临安区人民法院（2017）浙0185行初45号行政判决；2、依法撤销市国土局作出的杭土复[2017]第5号行政复议决定；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市国土局答辩称：根据《临安市人民政府关于印发临安市建设项目用地复核验收办法的通知》第五条第一款第三项规定，案涉地块的地下空间登记发证，可以参照《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》执行。本案中，根据临安市国土局在法定答复期限内提供的证据材料，其仅是根据《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让补充合同》等相关材料，就直接办理了案涉财富商厦地下一层的临国用（2013）04002号国有土地使用证，并没有证据表明已经征得规划等部门同意。因此，临安市国土局的发证行为，并不符合《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》第七条的规定。被上诉人作出的杭土复[2017]第5号行政复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》第二十二条、《临安市人民政府关于印发临安市建设项目用地复核验收办法的通知》第五条等规定。上诉人的上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条第一款规定“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十条第一款规定“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”本案中，临安长运公司是临国用（2013）第04002号国有土地使用证记载的土地权利人，是临安市国土局作出案涉土地登记发证行为当然的利害关系人。全红军、钱小明不服临安市国土局的土地登记发证行为提起行政复议，又对复议决定不服提起行政诉讼，原审法院应当通知临安长运公司作为第三人参加本案诉讼。原审法院未作此通知，属遗漏当事人。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市临安区人民法院（2017）浙0185行初45号行政判决；
二、发回杭州市临安区人民法院重审。
审判长 秦 方
审判员 王银江
审判员 李希芝
二〇一八年三月二十七日
书记员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。