广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2280号
上诉人（原审被告）：东莞市鑫丽群工艺品有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇三星村科技路***号旺利工业园*楼。
法定代表人：张宗群，该公司总经理。
委托代理人：何标、吴惠，分别系广东尚融律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审原告）：梁加兴。
委托代理人：赵相如，河北华川律师事务所宽城满族自治县分所律师。
上诉人东莞市鑫丽群工艺品有限公司（以下简称“鑫丽群公司”）因与被上诉人梁加兴劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第2445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：梁加兴在鑫丽群公司处的主要工作内容为修理移印机，2014年5月份，梁加兴以家中有事为由，提出不再继续为鑫丽群公司修理移印机，2014年6月份，梁加兴正式离开鑫丽群公司。梁加兴以工资尚未结清为由，于2014年7月2日向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决鑫丽群公司向梁加兴支付：（1）2014年5月1日至6月10日期间的工资7096元；（2）2013年10月9日至2014年6月10日未签订劳动合同二倍工资差额36000元。2014年9月1日，东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭出具东劳人仲院清溪庭案非终字（2014）344号仲裁裁决书，裁决：驳回梁加兴提出的全部申诉请求。梁加兴不服仲裁裁决，遂于法定期限内提起诉讼。庭审过程中，双方对以下问题存在争议：一、梁加兴与鑫丽群公司之间是否存在劳动关系。梁加兴主张其为鑫丽群公司员工，在鑫丽群公司担任移印师傅一职，入职时间为2013年10月9日，因家中有事于2014年6月10日离职，离职前月平均工资为4500元／月。为此，梁加兴向原审法院提交了银行储蓄对账单拟证明其主张。根据储蓄对账单显示，账号“60×××61”曾多次向梁加兴汇款，时间及金额分别为：2014年2月28日汇款1500元，2014年3月26日汇款4650元，2014年4月28日汇款3000元，2014年5月10日汇款2500元，2014年5月31日汇款3500元。梁加兴称上述汇款记录为鑫丽群公司向其发放工资，其工资是按月发放，每月发放上月工资，因2014年1月份工资在发放前已被梁加兴预支一部分，所以2014年2月28日发放的1月份工资只有1500元；2014年3月26日发放的是2月份的工资4650元；2014年4月28日发放的是3月份工资，当时因为鑫丽群公司老板说资金不足，所以当月工资少发了1500元，只有3000元；2014年5月10日汇款的2500元中，有1500元是补发3月份的工资，另外1000元是提前发放4月份的工资；2014年5月31日转账的3500元是发放4月份的剩余工资。此外，梁加兴主张其2013年10月至12月的工资是以现金形式发放，没有签收工资条。对此，鑫丽群公司确认账号“60×××61”为其公司法定代表人的私人账户，但并非向梁加兴发放工资。鑫丽群公司主张，梁加兴负责帮鑫丽群公司维修移印机，费用为每月结算一次，由鑫丽群公司法定代表人通过银行账户每月向梁加兴支付，梁加兴是不定时的到鑫丽群公司处进行维修，双方没有签订劳务合同。鑫丽群公司并未提交任何证据证明其主张。二、鑫丽群公司是否尚未支付梁加兴2014年5月1日至6月10日期间的工资7096元。梁加兴主张其于2014年5月提出辞职，2014年6月10日正式离职，尚有工资7096元未结清，但未提供证据予以证明。鑫丽群公司主张梁加兴于2014年5月31日起不再为其公司维修移印机，双方已结清费用，但未能提交证据予以证明。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、储蓄对账单以及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，关于梁加兴与鑫丽群公司是否存在劳动关系的问题，在本案中，梁加兴主张双方之间存在劳动关系，其工资为4500元／月，为此梁加兴提交了银行储蓄对账单予以证明，根据梁加兴提供的储蓄对账单及鑫丽群公司的庭审陈述，鑫丽群公司法定代表人通过银行转账的方式每月月底向梁加兴支付约为4500元的费用，该转账行为在形式上与发放工资十分相似，数额也较为固定。关于每月的转账金额，虽然在数额上并非固定每月4500元，但梁加兴能一一解释说明每月转账金额的变化原因，且在一般的劳动关系中，劳动者向公司预支工资、公司因资金问题迟发工资的情况亦非罕见，故原审法院认为，鑫丽群公司通过其法定代表人的银行账户每月向梁加兴汇款的行为，存在是鑫丽群公司向梁加兴发放工资的可能性。鑫丽群公司否定双方存在劳动关系，主张该转账不是发放工资，只是支付梁加兴为其维修移印机的费用，但鑫丽群公司未能解释说明梁加兴劳务费用的计算标准、计算方式等问题，也未能详细说明双方的合作方式如何，同时亦未能提供相反证据反驳梁加兴的主张。因此，原审法院对梁加兴的主张予以采信。此外，梁加兴主张其为鑫丽群公司员工，接受鑫丽群公司的管理，但是鑫丽群公司并未向其发放厂牌，上下班均有打卡考勤，但未能提交证据证明。鑫丽群公司主张其公司员工均有厂牌，工资是以现金形式发放，并非梁加兴所主张的以银行转账形式发放，但也未能提交证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、较少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，鑫丽群公司未能提供证据证明其公司的管理模式、工资发放形式及梁加兴的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。故原审法院认为，梁加兴是在从事鑫丽群公司安排的有报酬的劳动，受鑫丽群公司的劳动管理，鑫丽群公司每月向梁加兴发放4500元工资，双方之间存在劳动关系。梁加兴与鑫丽群公司之间形成了合法的劳动关系，双方之间的纠纷应适用劳动法律法规的规定进行处理。关于鑫丽群公司是否需要向梁加兴支付2014年5月1日至6月10日期间工资7096元的问题。本案中，梁加兴主张其于2014年6月10日正式离职，尚有2014年5月1日至6月10日期间工资7096元未结清，鑫丽群公司对此不予确认，但未能提交反证予以反驳。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”鑫丽群公司应承担举证不能的不利后果，因此，原审法院对梁加兴的主张予以采信，双方尚有2014年5月1日至6月10日期间工资7096元未结清。再根据《广东省工资支付条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”本案中，双方劳动关系已经解除，鑫丽群公司应向梁加兴支付2014年5月1日至6月10日期间工资7096元。关于鑫丽群公司是否需要支付梁加兴未签订劳动合同的二倍工资差额问题。梁加兴主张其于2013年10月入职鑫丽群公司处，于2014年6月10日离职，期间双方一直未签订劳动合同。鑫丽群公司对此不予确认，但未能提交反证予以反驳，亦无提交相关证据证明梁加兴的入职时间、离职时间及双方是否有签订劳动合同，根据劳动争议的举证规则，鑫丽群公司应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院对梁加兴的主张予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，根据梁加兴提供的银行储蓄对账单，其主张工资为4500元／月，合理有据，原审法院予以采信，故鑫丽群公司应向梁加兴支付未签订劳动合同的二倍工资差额为：4500元／月×8个月=36000元。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、鑫丽群公司应于判决发生法律效力之日起五日内向梁加兴支付2014年5月1日至6月10日期间工资7096元；二、鑫丽群公司应于判决发生法律效力之日起五日内向梁加兴支付未签订劳动合同的二倍工资差额36000元。本案一审受理费5元，由鑫丽群公司负担。
一审宣判后，鑫丽群公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定鑫丽群公司与梁加兴存在劳动关系的依据不足。鑫丽群公司与梁加兴从未建立过劳动关系，鑫丽群公司与公司员工均有签订劳动合同，并办理厂牌。除此之外，鑫丽群公司是以现金支付的方式发放工资，并没有委托银行代发工资。事实上，鑫丽群公司与梁加兴之间是劳务关系或者说是维修服务合同关系。梁加兴会维修移印机，因此，鑫丽群公司的机器出现故障或者需要保养时，便打电话通知梁加兴前来处理，并与其口头约定以总经理私人名义每月结算修理费用给梁加兴。梁加兴仅提供一张储蓄对账单来证明其主张，且该份储蓄对账单的付款方是个人，而非鑫丽群公司的银行账户，而原审法院却以此认定“存在鑫丽群公司向梁加兴发放工资的可能兴”，这属于完全经验主义的主观臆断，没有法律依据。虽然民事诉讼的证明标准只是要求高度盖然性，就本案而言，这种可能性没有达到这种高度盖然性。还有另一个情况需要说明的是，梁加兴与鑫丽群公司这种劳务合同或者服务合同关系是基于熟人介绍的，所以当时没有签订书面的劳务合同或者服务合同。二、虽然法律规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，用人单位负责举证。但是在本案中，鑫丽群公司与梁加兴是因是否存在劳动关系发生争议，这种情况下，举证责任不应该完全由鑫丽群公司承担，梁加兴也要举证证明其与鑫丽群公司之间存在事实劳动关系，否则应当承担举证不能的不利后果。三、原审法院在审理过程中遗漏了关键性的证据。本案在劳动仲裁阶段，仲裁庭为查明事实，曾到鑫丽群公司进行过调查。《调查笔录》存放在东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭。经过调查，鑫丽群公司的员工都可以证实梁加兴并非鑫丽群公司的员工，只是偶尔到鑫丽群公司维修保养机器。在一审阶段，鑫丽群公司曾向原审法院书面申请调取该份《调查笔录》，但原审法院没有调取。鑫丽群公司认为，该份证据对案件事实有着至关重要的作用，应当调取。综上所述，原审法院在本案审理过程中，认定事实不清，证据不足。故此，鑫丽群公司请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判鑫丽群公司无须支付梁加兴2014年5月1日至6月10日期间工资7096元；二、改判鑫丽群公司无须支付梁加兴未签订劳动合同的二倍工资差额36000元；三、本案一审、二审受理费由梁加兴承担。
梁加兴未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于：一、鑫丽群公司与梁加兴是否存在劳动关系；二、鑫丽群公司是否需支付梁加兴2014年5月1日至6月10日期间工资及未签订劳动合同的二倍工资差额。
针对焦点一，梁加兴提交邮政储蓄银行对账单，用于证明双方劳动关系的存在。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”鑫丽群公司否认与梁加兴存在劳动关系，但并未提供例如公司的员工名册、入职登记表、考勤记录等相关证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定双方存在劳动关系。
针对焦点二，梁加兴主张2013年10月9日入职鑫丽群公司，于2014年6月10日离职，鑫丽群公司每月向梁加兴发放工资4500元，鑫丽群公司未能提供入职登记表、工资台账等相关证据，原审法院采信梁加兴的主张，并无不当，本院予以维持，鑫丽群公司需支付梁加兴2014年5月1日至6月10日期间的工资。工资的数额，承前所述，鑫丽群公司每月向梁加兴发放工资4500元，则鑫丽群公司需支付梁加兴上述期间工资4500元／月×（1个月＋10天÷30天／月）=6000元，原审法院对此处理有误，本院予以纠正。
同理，鑫丽群公司未与梁加兴签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，鑫丽群公司需支付梁加兴2013年11月9日至2014年6月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，计算为4500元／月×（6个月＋22／30个月＋10／30个月）=31770元，原审法院对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，鑫丽群公司上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第2445号判决第一项为：东莞市鑫丽群工艺品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向梁加兴支付2014年5月1日至6月10日期间的工资6000元；
二、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第2445号判决第二项为：东莞市鑫丽群工艺品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向梁加兴支付未签订劳动合同的二倍工资差额31770元。
三、驳回梁加兴其他的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由鑫丽群公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 杨淑芬
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