吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终84号
上诉人（原审原告）贾洪斌，男，汉族，1960年9月5日生，住长春市南关区净月街道丰产委*组。
委托诉讼代理人柳向越，男，汉族，1972年2月3日生，住长春市二道区英俊镇1委*组。
被上诉人（原审被告）长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地九台区东湖镇双山村。
法定代表人金振国，董事长。
委托诉讼代理人张传金，该公司工作人员。
上诉人贾洪斌因与被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）劳动争议一案，不服长春市九台区人民法院（2015）九民初字第3955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾洪斌的委托代理人柳向越、被上诉人双顶山公司的委托代理人张传金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾洪斌原审诉称，贾洪斌于2005年4月到双顶山公司工作，从事井下采掘作业，2013年至2014年公司因安全问题多次停产，不能保证工作，贾洪斌多年来一直存在加班情况，双顶山公司未支付加班费，双顶山公司未按规定为贾洪斌缴纳各项社会保险，贾洪斌向双顶山公司提出解除劳动合同。仲裁委员会作出的裁决认定2005年4月双方建立劳动关系是正确的，但不认定双方解除劳动关系是错误的，现要求双顶山公司支付解除劳动合同补偿金24491元，加班工资及25%额外经济补偿17414元，停工留薪期差额及25%额外经济补偿21875元，两次工伤一次性伤残补助金差额24500元，带薪年休假工资及25%额外经济补偿17414元，解除合同一次性伤残医疗及就业补助金及20%增加补助金为53760元，诉讼费由双顶山公司承担。
双顶山公司原审辩称，经济补偿金不应支付，双顶山公司与贾洪斌未解除劳动合同，贾洪斌属于自动离职，贾洪斌离职前12个月平均工资为2414元，不是3250元，贾洪斌主张2008年1月1日劳动合同法实施之前的补偿金没有法律依据。不存在停工期工资，贾洪斌不能证明停工期未支付工资的事实。不存在一次性伤补助金差额，该主张已超诉讼时效，双顶山公司为贾洪斌按上年度平均工资缴纳了工伤保险，两次工伤的一次性伤残补助金已支付完毕。不存在未支付加班工资，贾洪斌没有证据证明存在加班事实。贾洪斌要求给付年休假工资不合理，双顶山公司煤矿政策性停产已给贾洪斌串休，并其属于惩罚性赔偿，应受一年时效限制。一次性医疗补助金和一次性就业补助金不应当支付，贾洪斌与双顶山公司未解除劳动合同，即使解除劳动合同，一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付。请驳回贾洪斌的诉讼请求。
原审法院经审理查明,2005年4月贾洪斌到双顶山公司工作，2008年1月1日贾洪斌与双顶山公司签订劳动合同，合同期限为2008年1月1日至2011年12月31日。2011年12月31日，贾洪斌与双顶山公司签订劳动合同续订书，合同期限为2011年12月31日至2016年12月31日。2009年3月至2016年6月，双顶山公司为贾洪斌缴纳了工伤保险，双顶山公司未提供证据证明为贾洪斌缴纳了养老保险。贾洪斌于2014年9月15日通过挂号信向双顶山公司发出解除劳动合同预告通知书，双顶山公司收到了该通知书。贾洪斌于2010年8月21日在工作中受伤，鉴定为九级伤残，贾洪斌于2011年7月29日在工作中受伤，鉴定为九级伤残。离职前贾洪斌12个月月平均工资为2224.42元，日工资为102.26元（2224.42元÷21.75日）。2011年7月29日贾洪斌受伤前12个月平均工资为1978.33元。
原审法院认为,贾洪斌于2014年9月15日向双顶山公司发出了解除劳动关系通知书，双顶山公司收到了该通知，应认定2014年9月15日双方解除了劳动关系，由于双顶山公司没有为贾洪斌缴纳养老保险，双顶山公司应向贾洪斌支付补偿，根据劳动合同法的规定，补偿年限应从2008年1月1日起算，2008年1月1日至2014年9月15日为6年8个月，应给付7年的补偿金。带薪年休假是劳动者的法定权利，贾洪斌的工龄不满10年（2005年4月-2014年9月15日），每年应享受5日带薪休假，带薪休假工资是对用人单位不履行法定义务的惩罚性赔偿，并非劳动报酬，应受仲裁时效一年的限制，故只能保护2013年、2014年的带薪年休假工资。双顶山公司为贾洪斌缴纳了工伤保险，贾洪斌因工伤产生的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付，不应由双顶山公司支付。由于贾洪斌曾受工伤并提出解除劳动合同，双顶山公司应给付一次性伤残就业补助金，并且贾洪斌于2014年1月1日前完成了工伤认定，计算标准应适用《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十条，并且按照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（2013第34号）第十条的规定，应按最高伤残级别支付一次性伤残就业补助金。贾洪斌要求双顶山公司支付加班费及工伤停工留薪期待遇差额的请求，因未提供证据证实，不予支持。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审判决：一、贾洪斌与双顶山公司解除劳动关系。二、双顶山公司于判决生效后5日内给付贾洪斌解除劳动合同经济补偿金15570.94元（2224.42元×7年）。三、双顶山公司于判决生效后5日内给付贾洪斌带薪年休假工资1022.6元（102.26元×5日×2年）。四、双顶山公司于判决生效后5日内给付贾洪斌一次性伤残就业补助金11869.98元（1978.33×6个月）。五、驳回贾洪斌其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元由双顶山公司承担。
宣判后，贾洪斌不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判决支付解除合同经济补偿金27657元，判决支付停工薪留职待遇差额16800元，裁决支付两次工伤一次性残补助金差额25910元，判决支付拖欠的年薪假工资（2008.1至2014.7）17474元及加班工资（2017.7-2014.7）22577元，支付解除合同一次性伤残医疗补助金、就业补助金及20%曾加补助金为53760元。其理由为：第一，一审认定事实及适用法律错误。一审在双方均不能提供工资标准的情况下，应该以在长春市职工平均工资核定。双顶山公司存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《劳动合同法》第38条情形。同时双顶山公司已经被吉林省政府列为2016年第二批退出关闭企业名单并限2016年11月30日前关闭，属于破产企业情形，因此应依据《劳动合同法》第47条，支付自1989年10月至2015年5月31日期间的经济补偿金。贾洪斌是2014年9月15日提出解除劳动合同，因此计算解除合同时工伤待遇需要按2014年吉林省实施《工伤保险条例》办法第39条规定，支付9级伤残9个月的一次性伤残医疗补助金和7个月的一次性伤残就业补助金待遇。工资标准应以解除合同前12个月工资核定。本案是工伤待遇纠纷不是工伤保险待遇纠纷，况且被申请人一审未能提供社保缴费证据，故判决社保基金支付一次性伤残医疗补助金错误。待遇月份核定错误。双顶山公司在长春市社保局依据长春市缴费标准缴纳社会保险费，一审判定以九台市2006年在岗职工月平均工资裁决属于适用法律错误。第二，举证责任分配错误。一审中贾洪斌已经提供了考勤及工资证据，以此证明存在双休日加班的事实及未支付加班工资的事实。双顶山公司未提供涉案考勤及工资发放证据。依据最高院关于证据规则及相关司法解释的规定，双顶山公司对工资、考勤类证据具有法定的举证义务。双顶山公司应就加班是否给付承担举证责任、停工留薪期待遇差额需要以工资为准，是否支付属于单位制作、保留的证据，应承担法定义务。一审却未依法责令双顶山公司提供是否支付的证据，认为贾洪斌未提供工伤期待遇差额及加班证据，属于举证责任分配错误。
双顶山公司二审答辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实一致。另查明，另查明，贾洪斌因与双顶山公司工伤待遇等争议向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2015年12月8日作出长劳人仲裁字[2015]第138号仲裁裁决，裁决：1.双顶山公司向贾洪斌支付停工留薪期工资差额12999元；2、双顶山公司向贾洪斌支付2013年年休假期间工资555元（222元/天×5天）。对贾洪斌的其它仲裁请求不予支持。
本院认为，上诉人贾洪斌系被上诉人双顶山公司的职工，2010年在工作中受伤，被鉴定为九级伤残。贾洪斌主张其受伤后，双顶山公司应向其支付工伤停工留薪期工资差额12999元，但没有提供证据，依法不应予以支持。但劳动争议仲裁委员会裁决双顶山公司向贾洪斌支付停工留薪期工资差额12999元，仲裁裁决作出后，双顶山未在规定时间内向人民法院提起诉讼，视为对该仲裁结果的认可，双顶山公司应按照仲裁结果支付贾洪斌停工留薪期工资差额12999元。贾洪斌对双顶山公司提供的贾洪斌个人参保证明真实性没有异议，该参保证明显示2009年至2016年期间双顶山公司为贾洪斌缴纳了工伤保险费，故原审判决认定贾洪斌因工伤产生的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付，不应由双顶山公司支付并无不当。贾洪斌主张其一次性伤残就业补助金应按每月3250元计算，没有事实和法律依据，不予支持。2014年9月15日贾洪斌提出解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条规定的应支付经济补偿金的情形，支付的起始时间应为《劳动合同法》实施之日，即2008年1月1日，符合法不溯及既往的原则，原审判决双顶山公司支付贾洪斌解除劳动合同补偿金15570.94元（2224.42元×7年）并无不当。贾洪斌主张加班工资22577元，但依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应由贾洪斌就加班事实的存在承担举证责任，但贾洪斌对此没有提供任何证据证明，故对其该项主张不予支持。贾洪斌主张7年的带薪年休假工资，但其2013年之前的带薪年休假工资请求已超过仲裁时效期间，原审判决保护2013年、2014年的带薪年假工资正确。综上，贾洪斌的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市九台区人民法院（2015）九民初字第3955号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销长春市九台区人民法院（2015）九民初字第3955号民事判决第五项；
三、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后五日内给付上诉人贾洪斌停工留薪期工资差额12999.00元；
四、驳回上诉人贾洪斌其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币20.00元，由被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 刘晓希
代理审判员 梁欣华
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 刘 越