北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民再36号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：王健，男，1972年2月2日出生。
委托诉讼代理人：徐远新，北京市京泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王世华，北京市京泰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭玉清，男，1974年3月18日出生。
委托诉讼代理人：毕宝胜，北京市京师律师事务所律师。
再审申请人王健因与被申请人彭玉清建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016)京01民终6292号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2017年11月30日作出（2017）京民申2362号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王健之委托诉讼代理人徐远新、被申请人彭玉清及其委托诉讼代理人毕宝胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王健申请再审称，请求依法撤销原一、二审民事判决，改判驳回彭玉清的全部诉讼请求，并由彭玉清承担本案全部诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：1、一审判决的最终数额计算错误，二审法院未进行查实，属于严重认定事实错误；2、原审法院认定彭玉清在施工过程中与王健因工程款的给付和工程质量问题发生纠纷是错误的，认定2012年2月18日王健同意彭玉清撤场是错误的。本案中施工项目的门窗安装、防水制作、暖气安装均不是彭玉清完成的，王健亦从来没有同意过彭玉清撤场；3、关于彭玉清施工范围的认定问题，王健公证的只是当时的现实状况，并非公证了彭玉清施工的范围，公证书也没有表述系彭玉清完成全部施工。双方对工程款已经做过约定，后因彭玉清未完成整体工程双方产生纠纷，约定对未完成的工程量进行鉴定，但并未表示需要推翻原合同约定的固定总价款做整体评估造价；4、关于是否需要扣除管理费、规费的问题，彭玉清在一审庭审中明确表示不收取管理费。彭玉清所述的管理费、规费部分的工人社保含在工资里发放，既没有证据证明，也是违法的；5、关于工程款拖延支付期间的利息问题，法院认定自2012年2月18日开始计算是错误的，王健从未同意彭玉清撤场，且彭玉清撤场时，涉案楼房并不能使用，王健无法从不能使用的楼房中获取收益。
彭玉清辩称，不同意王健的再审请求和理由，但认可依据原审法院的计算方式，王健应付工程款数额为840211.18元。双方签订《建筑施工合同》，后因工程款结算和工程量产生纠纷，双方协商通过工程造价公司评估涉案工程款，并于2012年2月18日达成《协议书》。原审法院依据庭审时明确的工程量和工程造价公司评估的工程款数额作出判决符合客观事实和法律依据。
彭玉清向一审法院起诉请求：1、判令王健支付彭玉清工程补偿款2668994.81元及自2012年2月18日至实际支付日的工程款利息，按照同期银行贷款利率计算；2、本案的诉讼费由王健承担。
一审法院认定事实：2011年6月10日，彭玉清（乙方，承包方）与王健（甲方，发包方）签订《建筑施工合同》。该合同约定：“1、工程地点：北京昌平区武警学院农场院内。2、工程承建方式：按甲方要求，包工包料，每平米655元。3、建筑结构：为四层住宅楼。4、开工日期：从2011年6月10日起至2011年9月30日止。工程完工，交付正常使用。5、工程建筑结构，保质保量，不得偷工减料。6、工程装修质量，完工后保修1年。7、乙方与工人方和材料方发生的一切工程款与甲方无关。8、甲方按工程进度付款75%，工程完工后甲方付清工程款。9、如在施工装修期间，工人无论什么情况下发生的一切伤亡，由乙方自行负责，与甲方无关。10、墙砖地砖用-11-13元一平米。”
彭玉清在施工过程中与王健因工程款的给付和工程质量问题发生纠纷。2011年12月18日，王健向彭玉清发送一份《关于彭玉清承建王健在北京昌平区武警农场院内办公员工楼目前建设情况的检查及通知》。该通知主要内容为列举彭玉清施工工程存在的质量问题和未施工的项目。存在质量问题的有地砖未勾缝，地砖空鼓，厨房倒流水，南楼塑钢窗碰坏等。没有施工的项目包括楼梯栏杆、灯具、避雷针、卫生间地线、水龙头等。该通知还称：“以上查验时间为2011年11月25日及28日口头告知，鉴于乙方故意违约，从查验日至今经甲方多次催促仍拒不施工，而且不允许甲方所派人员施工，故甲方通知乙方必须在2011年12月25日前全部完工并按约定承担从2011年10月1日至2011年12月20日每日一万元违约金责任。”彭玉清称在收到上述通知后于2012年1月1日向王健邮寄《催款通知》。该通知要求王健在2012年1月5日前与彭玉清结算并支付工程款。王健在一审庭审中称并未收到彭玉清的通知。彭玉清实际于2011年12月从施工现场撤离所有工人。之后王健接管并实际使用了楼房。
2012年2月17日，王健向北京市利兆公证处申请对彭玉清建筑的二栋四层住宅楼房间内部的地面、墙体、屋顶及楼道、楼梯的现状采取证据保全公证。2月17日上午10时10分开始，公证人员在王健的引领下，对彭玉清施工的房间、楼道、楼梯、屋顶分别逐个进行拍照、摄像并封存图像和视频资料。2012年2月24日，北京市利兆公证处出具公证书一份。根据王健的申请，一审法院调取了公证处保存的公证材料，包含公证书、《现场工作记录》、光盘两张（拍照、摄像各一盘）。经询，双方对该公证处保存的光盘两张内容真实性均予以认可。另查，2012年2月18日，彭玉清与王健签订《协议书》一份，内容为：“经双方自愿协商，王健、彭玉清二人同意在昌平区东小口镇武警学院农场内由王健提供场地，彭玉清负责施工所建的约4000平方米的四层楼及厂房工程，双方同意找工程造价公司评估所有在王健场地上的建筑物。通过司法途径解决双方工程款问题，双方同意后签字生效。”
本案原一审诉讼中，彭玉清申请对其所施工的位于北京市昌平区东小口镇武警学院农场内两栋楼房成本造价进行评估鉴定。经北京市高级人民法院摇号随机确定由北京中兴恒信工程造价咨询有限公司为评估机构。该机构于2013年12月6日出具《鉴定报告书》。报告书中说明：“1、鉴定报告中工程量依据鉴定公司于2013年9月11日和2013年10月24日在鉴定现场绘制的现场踏勘确认表中图纸及现场测量进行计算，该图纸和测量数据经过原告与被告双方共同签字确认。……3、根据贵法院提供的两张光盘（拍照、摄像各一盘）显示，该工程两栋楼内的天棚均未刮腻子，卫生间、厨房天棚未做吊顶，卫生间、厨房没有装洁具，所有房间都未装照明灯具，涉及费用180205.2元。卫生间做了蹲便器，地面地砖有空鼓，需要重新修复。因为我单位不能确定地砖是否铺设合格，所以本次鉴定没有单独列出不合格地砖的面积和费用，而是做出了所有地面地砖的工程费用。本次鉴定结果均考虑该工程施工内容为合格工程，则扣除没有施工项目的费用后总造价为4768995.31元。”彭玉清为此预付了鉴定费45000元。
上述鉴定报告书送达后，彭玉清表示无异议，王健表示有异议并要求重新鉴定。2014年5月23日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具答复意见一份，内容为：“一、根据贵法院提供相关资料显示：本案中原告没有相关的建筑施工承包资质，原、被告在庭审中均认为双方签订的《建筑施工合同》无效，并且没有证据显示本工程有竣工验收合格证，所以在法官、原、被告和我公司鉴定人员共同去施工现场进行踏勘时，法官指出本工程不按照原、被告双方签订的《建筑施工合同》中655元/平方米计算建筑面积得出工程造价，原、被告双方当时没有提出异议，在现场对需要鉴定的两栋楼主体结构（梁、板、柱、屋面）、装饰工程（楼地面、内、外墙面、天棚、门窗）全部进行测量，并且在测量踏勘记录表上签字确认，所以本公司按照2008年《建设工程工程量清单计价规范》和2001年《北京市建设工程预算定额》对测量数据进行计算并套用相关定额，得出工程造价的鉴定方式没有错误。……三、由于原告没有相关的建筑施工承包资质，所以对本工程造价中的管理费、规费、税金、利润予以扣除，扣除后工程造价为3695541.95元，另外如果考虑利润，则本预算中利润是按一般利润率7%计取，利润为258713.11元，详见附件，请法院予以裁定”。彭玉清对答复意见的质证意见是不同意扣除规费和利润。
关于彭玉清施工的范围，彭玉清称以公证录像光盘上拍摄的内容为准。王健称吊顶、防水、门窗不是彭玉清做的，是他另找他人做的。关于该说法，王健在该案原一审审理过程中并未提交证据证明。在本案原二审庭审过程中，王健申请几名证人出庭作证。几名证人分别证明涉案楼房内塑钢窗、室内塑料门、户门、防盗门、防水是王健找他们做的。证人陈述施工时间均在2011年12月份之前，且多数是口头协议。本案在审理过程中又有证人出庭证明涉案楼房内的暖气是他按王健的指示购买安装的。但是证人关于安装费用金额与王健的陈述差额明显。
本案一审庭审过程中，王健申请北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价补充鉴定。鉴定人员又再次前往现场对王健提出的部分错误数据重新测量，勘验并做修正。后鉴定人员对鉴定中涉及的主要材料价格进行了市场询价和调研，并在补充鉴定意见书中做了价格修正。为便于比较，方便法庭裁决，鉴定公司共出具了三份鉴定结论：一、不含管理费、税金工程造价共2881092.11元；二、含管理费、规费、税金工程造价共3365774.09元，其中税金计110562.91元；三、按照施工协议书鉴定完工部分造价共2602640.41元。
关于王健已支付的工程款数额，王健提交收据23张、收条4张，证明王健已支付彭玉清241.5万元。彭玉清认可23张收据及4张收条的真实性，但认为王健只支付彭玉清210.5万元，其中扣除彭玉清替王健垫付的材料款24万元及退还给王健的7万元支票。彭玉清表示24万元系口头约定应由王健支付。对于7万元支票彭玉清表示因无法取款已退还王健。王健对彭玉清的上述陈述不予认可。再查，王健在该案原一审诉讼过程中曾提交申请书，申请对涉案房屋进行结构安全性鉴定，后其自愿撤回鉴定申请。
一审法院认为，从事建筑活动的建筑人员应该具有相应的从业资格。承包人未取得建筑施工企业资质的，其建设工程施工合同应当依法认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，彭玉清作为个人不具有承建大型工程施工的资质，故其与王健签署的《建筑施工合同》无效。彭玉清对涉案工程进行了施工，王健认可施工工程已实际使用，故在该合同无效后王健亦应支付彭玉清相应工程款。
关于工程款的具体金额认定，涉及本案双方争议的两个焦点，一是彭玉清施工的范围是否包括门窗安装、防水制作、暖气安装。二是彭玉清施工工程造价金额应当采信哪份鉴定结论。关于第一个争议焦点，彭玉清、王健在签署的《建筑施工合同》中并未明确约定。故法院结合本案的其他证据予以判定。法院认为门窗安装、防水制作、暖气安装应当视为彭玉清施工范围，理由如下：一、公证的摄像和照片均显示门窗和暖气绝大部分已经安装，王健并未在公证时说明以上内容不属于公证的范围。故在未特别指明的情况下，公证摄像记录的主体施工和装修都属于彭玉清施工的范围。二、王健在本案原一审举证期限内并未提交证据证明以上施工内容为他人施工。在本案原二审庭审过程中也仅有证人出庭作证证明王健的陈述。证人以及王健并未举证其他施工过程中应当形成的书证对其观点予以佐证。三、从王健在2011年12月18日向彭玉清发送的检查通知中可以看到两点内容：1、王健要求彭玉清更换塑钢窗；2、王健自述彭玉清不允许王健派人施工。从该检查通知中可以看出，在发放通知前施工场地上并未有其他施工队，而塑钢窗也极有可能是彭玉清安装。因此，王健主张门窗安装、防水制作、暖气安装由其发包给他人施工证据不足，法院不予采信。
关于第二个争议焦点，本案审理过程中，鉴定公司根据新的现场勘验对部分施工的量做一调整，现双方对新确定的施工量都予认可，法院亦予确认。关于材料价格的确定问题属于鉴定机构的职权范围。鉴定机构依据勘验实际情况对材料价格进行市场询价和调研后重新确定数值，计算出新的造价鉴定结论，法院对此予以尊重。关于三个不同的鉴定结论，法院采信第二个鉴定结论。第三个固定价鉴定结论是依据《建筑施工合同》约定所做。而《建筑施工合同》无效后其内容不能作为鉴定的依据。而固定价鉴定结论也不符合公证和双方约定造价评估的目的。彭玉清组织工人施工，理应有管理成本支出，故管理费也应计入造价成本之中。彭玉清并非具有合法资质的建筑承包企业，其建造房屋并未有税金支出，法院对鉴定结论的税金金额予以扣除。
关于王健已经支付的工程款数额，法院确认为241.5万元。彭玉清所主张的王健支付的7万元支票已退还及彭玉清为王健垫付24万元材料款的事实，彭玉清并未举证证明。法院对彭玉清的该陈述不予采信。依据现已查明的事实，王健并未支付全部的工程款项，故王健应当负有继续支付的义务。关于支付的数额，以法院审理认定的为准。王健早已实际使用彭玉清建设的房屋获取利益，却拖延支付早已应当支付的工程款，给彭玉清造成损失。故彭玉清要求王健支付工程款拖延支付期间同期银行贷款利息的请求，法院予以支持。一审法院判决：一、被告王健于本判决生效之日起十日内给付原告彭玉清工程款八十四万五千二百一十元六角八分，并同时支付上述款项自二o一二年二月十八日起至实际支付之日止的同期中国人民银行贷款利息；二、驳回原告彭玉清的其他诉讼请求。
王健不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人彭玉清的原审全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审法院查明的事实。
二审法院认为，本案争议焦点为：1.工程的施工范围问题（是否包含门窗安装、防水制作和暖气安装）；2.工程价款的计算方式问题（是否按照比例折算的方式进行计算）；3.管理费、规费是否应该扣除的问题；4.是否应当给付工程折价款利息的问题。
关于施工范围是否包含门窗安装、防水制作、暖气安装等工程一节。王健主张上述工程均为其另行找人施工，但其仅有证人出庭作证，且证人证言没有相应的书面证据予以佐证，付款方式亦为现金支付。特别是王健在法庭陈述时亦称彭玉清完成的工程范围以公证录像显示的情况为准,而公证录像时显示上述工程均已完工，显然应当认定上述工程由彭玉清施工。因此，王健的该项上诉请求本院不予支持。一审法院的判定正确，本院予以维持。
关于彭玉清已完工程的工程款计算方式问题。由于本案双方已经将固定价格的约定改变为以造价评估为准，故不能再以约定的固定价格进行比例折算的方式确定彭玉清已完工程部分工程款。一审法院未采用固定价鉴定结论是正确的。王健认为应当适用固定价鉴定结论，本院不予支持。
关于对彭玉清的已完工程是否可以收取管理费、规费一节。虽然彭玉清没有开办企业，但在本案这样规模的建筑施工中管理费是必然发生的，同理规费也必然会发生的。考虑到双方2012年2月18日的协议约定“找工程造价公司评估”，而工程造价评估中通常是要计取管理费、规费的，双方并未特别约定对此不应计取。因此，本院认为一审对工程造价计取管理费、规费并无不当。王健仅以彭玉清不是企业就不能计取管理费、规费的说法缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于是否应当给付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方没有约定计算标准，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息正确。至于起息日一节，因2012年2月18日，王健已经同意彭玉清撤场，其应当将相应的工程款付清，拖欠工程款理应支付利息。王健上诉主张不应给付利息的说法与法相悖，本院不予支持。综上所述，王健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审中，双方当事人均未提交新证据。原审法院查明的事实及认定的证据属实，本院再审予以确认。
本院再审认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，彭玉清作为未取得建筑施工企业资质的个人，其与王健签订的《建筑施工合同》应为无效。但彭玉清已完成涉案工程主要部分的施工，王健已接收且实际使用涉案工程，故王健亦应支付彭玉清相应的工程款。依据再审中双方当事人的主张，本案的争议焦点为：一、涉案工程的施工范围是否包含门窗安装、防水制作和暖气安装；二、涉案工程款是否应按照以约定的固定价格进行比例折算的方式进行计算；三、管理费、规费是否应从工程款中扣除；四、是否应当支付工程款利息及利息起算点应当如何确定。
关于涉案工程的施工范围是否包含门窗安装、防水制作和暖气安装的问题，公证摄像和照片均显示上述工程绝大部分已经完工，王健在公证时并未特别指明以上内容不属于彭玉清的施工范围，其在原审庭审中亦曾作出“公证以后他没干的我再干”、“公证以后剩下的活是自己找人干的”的陈述，且王健主张上述工程均为其另行找人施工，但其并未提供充分证据予以证明，故原审认定门窗安装、防水制作和暖气安装应视为彭玉清的施工范围正确，本院再审予以维持。王健关于门窗安装、防水制作、暖气安装均不是彭玉清完成的再审理由缺乏依据，本院不予采信。
关于涉案工程款是否应按照以约定的固定价格进行比例折算的方式进行计算的问题，虽王健与彭玉清在《建筑施工合同》中约定了固定价格，但双方于2012年2月18日以《协议书》的形式将固定价格的约定改变为以工程造价公司评估为准，故原审法院未采用固定价鉴定结论并无不当，本院再审予以维持。王健关于应当适用固定价鉴定结论的再审理由缺乏依据，本院不予采信。
关于管理费、规费是否应从工程款中扣除的问题，虽彭玉清未开办企业，但组织涉案工程的施工必然发生相应的管理费与规费，且双方于2012年2月18日签订的《协议书》约定“找工程造价公司评估”，而工程造价评估通常需计取管理费、规费，双方亦未特别约定对此不予计取，故原审对工程造价计取管理费、规费并无不当，本院再审予以维持。王健关于管理费、规费应从工程款中予以扣除的再审理由缺乏依据，本院不予采信。
关于是否应当支付工程款利息及利息起算点应当如何确定的问题，因2012年2月18日双方已达成《协议书》约定找工程造价公司评估，通过司法途径解决双方工程款问题，表明此时王健已经同意彭玉清撤场，其应当付清拖欠的工程款，若拖欠工程款应支付相应利息，故原审以2012年2月18日作为利息起算点并判决王健支付欠付工程款的利息并无不当，本院再审予以维持。王健关于原审认定自2012年2月18日开始计算工程款利息错误的再审理由缺乏依据，本院不予采信。
另，关于王健再审所称的原一审判决最终数额计算错误的问题，经查，原一审对欠付工程款数额确存在计算错误，虽王健在原二审上诉时并未提出该项上诉理由，但鉴于再审中彭玉清亦认可该事实，故本院再审就王健欠付的工程款数额进行调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销本院（2016)京01民终6292号民事判决及北
京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第11737号民事判决；
二、王健于本判决生效之日起十日内给付彭玉清工程款
八十四万零二百一十一元一角八分，并同时支付上述款项自二〇一二年二月十八日起至实际支付之日止的同期中国人民银行贷款利息；
三、驳回彭玉清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二万八千一百五十二元，由彭玉清负担一万五千八百九十九元（已交纳），由王健负担一万二千二百五十三元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费四万五千，由彭玉清负担九千元（已交纳），由王健负担三万六千元（于本判决生效后七日内直接支付给彭玉清）。
二审案件受理费一万二千二百五十二元，由王健负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪艳琼
审 判 员 王 京
审 判 员 刘玉红
二〇一八年五月八日
法官助理 唐静静
书 记 员 王东爽