重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05396号
上诉人（原审被告）：重庆永莲预制构件有限责任公司，住所地重庆市北碚区施家梁镇狮子村周家，组织机构代码20321646-9。
法定代表人：张永福，总经理。
委托代理人：陈艇，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托代理人：蓝洋，重庆华立万韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆烜烽爆破工程有限公司，住所地重庆市北碚区新星路84号，组织机构代码20324772-4。
法定代表人：林平，董事长。
委托代理人：李德群，男，汉族，1955年1月20日出生。
原审被告：张永福。
上诉人重庆永莲预制构件有限责任公司（以下简称永莲公司）与被上诉人重庆烜烽爆破工程有限公司（以下简称烜烽公司）、原审被告张永福建设工程施工合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年9月29日作出（2011）碚法民初字第04715号民事判决，永莲公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问，上诉人永莲公司的法定代表人张永福及委托代理人陈艇、蓝洋，被上诉人烜烽公司的委托代理人李德群及原审被告张永福参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年10月30日，重庆市北碚区龙凤桥街道办事处凤凰村民委员会（以下简称凤凰村委会）作为甲方与李德群作为乙方签订了《联合修建凤凰水库协议书》，协议约定：甲方决定在凤凰村大力社柿子坪处修建一座水库。甲方负责办理修建水库和处理弃渣所需的法律手续，乙方负责筹集修建水库的全部资金并负责经营开挖水库及处理弃渣的全部工程；等等。
2006年11月30日，李德群作为甲方与永莲公司作为乙方签订了《凤凰水库投资协议》，协议约定：乙方接受甲方于2006年10月30日与凤凰村委会签订的联合修建凤凰水库协议书中的全部内容；由乙方负责修建凤凰水库、弃渣处理厂的全部资金投入；筹建凤凰水库、修建弃渣处理厂等相关事宜全部由甲方代表乙方负责经办（乙方委托甲方为该项目负责人）；在水库修建经营过程中所产生的纯利润，乙方承诺给经办人10%（收回全部投资后），每年结算一次；等等。
2007年9月30日，永莲公司向张永福出具授权委托书，该授权委托书注明：“本授权委托书声明，我张永福系永莲公司的法定代表人，现授权委托张永福（身份证号：××）为我公司唯一代理人，全权负责北碚区龙凤桥街道凤凰水库枢纽项目工程全部投资、全面生产经营建设管理工作，组织成立与政策相适应的机构，履行与之相关的职责，独立承担相关责任。”
2007年10月22日，永莲公司碎石分公司成立，负责人为李德群。后永莲公司碎石分公司被注销，重庆市工商行政管理局北碚区分局于2007年11月13日向张永福颁发重庆市北碚区莲福碎石厂（以下简称莲福碎石厂）的个体工商户营业执照。
2008年1月12日，重庆市北碚区龙凤桥街道凤凰村成立凤凰水库建设指挥部，李德群任指挥部下设的办公室主任。同年1月14日，指挥部任命李德群为农田水利建设的现场代表。同年1月20日，凤凰村委会、重庆市北碚区龙凤桥街道凤凰村农田水利建设指挥部（以下简称指挥部）（委托方）与莲福碎石厂（受委托方）签订《工资委托支付协议》，载明：根据凤村办（2008）01号、凤农田办（2008）01号文件精神，对指挥部办公室主任（即凤凰水库建设工地现场代表）李德群同志以及相关人员从2008年元月份起的工资，特委托受委托方和本厂职工的工资一同发放，在上交款中扣出。
2009年1月1日，重庆北碚爆破工程处与李德群签订了《劳动合同书》，约定期限为2009年1月1日至2009年12月31日，李德群从事现场工地工作，具体为凤凰水库现场爆破施工和安全工作负责人；等等。
2009年1月8日，凤凰村委会作为甲方与重庆北碚爆破工程处作为乙方签订了《土石方工程协议》，协议约定：甲方将北碚区龙凤桥凤凰村凤凰水库土石方爆破工程发包给乙方施工。协议第三条：工程价格为每立方米15元。第六条第二款：按工程进度付款，／；第三款：工程竣工验收后，30日内付清全部工程款。协议还对工期、双方责任等内容进行了约定。同日，凤凰村委会与重庆北碚爆破工程处共同向重庆市公安局北碚区分局提出爆破方案审查申请，后重庆市公安局北碚区分局、重庆市公安局作出同意的审批意见。又同日，凤凰村委会、重庆北碚爆破工程处、指挥部与李德群签订了《爆破施工安全责任书》，明确李德群承包北碚龙凤桥凤凰村凤凰水库土石方爆破工程，并经重庆北碚爆破工程处研究决定由李德群负责具体施工和各项安全工作，严格执行安全责任，谁施工，谁负责的原则。重庆北碚爆破工程处不承担任何安全责任、经济责任和民事责任等。
协议签订后，重庆北碚爆破工程处于2009年1月10日进场施工。
2009年4月21日，李德群向莲福碎石厂出具《辞职报告》，载明：李德群本人由于工作能力差，不能胜任该厂的管理工作，再加上本人身体也不好，想回家休息，所以特申请辞去该厂的一切职务，希批准为感。莲福碎石厂于同年4月23日批准李德群辞职。
2009年5月30日，指挥部作出《关于张永福、李德群同志的任免通知》（凤凰水库2009字第001号），载明：从2009年6月1日起，聘任张永福同志为凤凰水库现场负责人，免去李德群同志凤凰水库的一切职务。
2010年3月2日，重庆北碚爆破工程处向凤凰村委会出具《证明》，载明：“关于凤凰水库单项爆破工程款结算一事，我处委派李德群同志前来全权办理，请接洽。”
施工过程中因双方发生争议，重庆北碚爆破工程处于2010年7月26日停止施工。在2009年1月10日至2010年7月26日期间，李德群均作为负责人在《爆破施工记录》上签字，记录中的爆破员均为重庆北碚爆破工程处的职工。
2010年10月18日，凤凰村委会分别向重庆市北碚区水利局、重庆市北碚区龙凤桥街道办事处发出《报告》，载明：“我村投资修建的凤凰水库工程，在2010年7月27日因故停工至今。停工原因是负责凤凰水库工程爆破的现场负责人李德群要求我村按2009年1月8日所签《土石方工程协议》结算工程款一事。如不结算支付工程款就停炸药。实情如下：1.我村与爆破工程处所签《土石方工程协议》（是李德群一手经办）是为了北碚区爆破工程处编制凤凰水库的施工方案，办理爆破施工手续所签。2.水库爆破施工的所有工作人员的费用（包括人工工资）是我村委托莲福碎石厂在支付（从2007年1月至今）。3.水库爆破施工所用的全部器材（炸药等）全部是我村委托莲福碎石厂支付购买的。4.我村在停工期间，组织了十多次调解，也愿意支付李德群的工资，李德群就是不听劝解，一意孤行，不知什么意图……”
2010年11月，凤凰村委会认为重庆北碚爆破工程处在施工过程中擅自停工，影响工程进度，且重庆北碚爆破工程处将工程违法转包给李德群个人，遂起诉至重庆市北碚区人民法院，请求判令解除双方订立的《土石方工程协议》，重庆市北碚区人民法院于2011年4月7日作出（2011）碚法民初字第1037号民事判决书，驳回凤凰村委会的诉讼请求。同时，该生效判决认定《土石方工程协议》系合法有效，重庆北碚爆破工程处系该工程的施工主体及李德群系重庆北碚爆破工程处派往施工现场进行安全等管理的负责人等事实。
2011年4月15日，“重庆北碚爆破工程处”名称变更为“重庆烜烽爆破工程有限公司”。
2011年6月8日，凤凰村委会作为甲方与莲福碎石厂、张永福作为乙方，永莲公司作为丙方签订《凤凰水库投资、建设协议（补充协议）》，协议约定：甲方认可丙方为凤凰水库建设项目的实际投资人，并由丙方出资成立的莲福碎石厂及张永福全权代表丙方进行凤凰水库的投资建设。协议还对三方的权利义务等内容进行了约定。
2011年7月19日，凤凰村委会作为甲方与永莲公司作为乙方，烜烽公司作为丙方签订《转让协议》，协议约定：甲方于2009年1月8日与丙方签订了一份《土石方工程协议》。乙方根据同李德群签订的投资协议，整个水库项目由乙方在负责经营，乙方又委托张永福（莲福碎石厂）在加工处理爆破开挖的工程弃渣为修建水库筹集资金，甲方修建水库的资金全部来源于弃渣加工收益，这样一来就造成了多头管理，相互推诿、扯皮，不利于水库工程建设。为此甲、乙、丙三方通过多次协商，达成如下转让协议：一、甲方从即日起将《土石方工程协议》的权利和义务，以及该合同签订以来的一切债权债务一并转让给乙方，由乙方履行该协议的权利和义务，从此甲方不再承担任何责任和债务，一切责任均由乙方负责。二、乙方同意接受甲方2009年1月8日与丙方签订的《土石方工程协议》的全部内容。三、丙方同意上述的甲、乙双方转让协议，继续履行该协议中自己的权利和义务……
2012年4月22日，张永福、李德群、黄开洋、梁万华、张忠平就凤凰水库复工问题召开会议，并签订《管理办法》，决定从2012年5月6日复工。2012年4月23日，凤凰村委会和永莲公司在烜烽公司于2011年11月21日向北碚区公安分局报送的《爆破施工复工申请》上签字盖章，同意办理。烜烽公司从2012年5月6日开始复工。
2012年6月4日，重庆市北碚区国土资源管理分局向凤凰村委会发出《责令停止违法行为通知书》（碚国土2012字［责令停止］005号），以凤凰村委会在北碚区龙凤桥街道凤凰村大力社未取得采矿许可证擅自开采矿石行为，违反了《中华人民共和国矿产资源法》等规定为由，责令凤凰村委会立即停止和纠正无证开采行为，听后处理。同日，烜烽公司停止了施工。
2012年7月26日，凤凰村委会、永莲公司联合向烜烽公司发出《解除协议告知书》。并于2012年7月30日起诉至重庆市北碚区人民法院，请求确认凤凰村委会、永莲公司向烜烽公司发出的《解除协议告知书》有效，原《土石方工程协议》解除。重庆市北碚区人民法院于2012年11月22日作出（2012）碚法民初字第05345号民事判决书，判决：驳回凤凰村委会、永莲公司的诉讼请求。
烜烽公司认为，永莲公司、张永福拖欠涉案工程进度款，遂起诉至重庆市北碚区人民法院，本案审理过程中，烜烽公司申请对2009年1月10日至2010年7月28日期间爆破的土石方工程量进行司法鉴定，重庆市北碚区人民法院依法委托后勤工程技术司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：北碚区龙凤桥凤凰村凤凰水库爆破土石方工程量为：挖方量373776.4立方米，填方量27.7立方米，测区总面积为22496.4平方米。烜烽公司已垫付司法鉴定费30000元。另，烜烽公司于本案诉讼前自行委托重庆市勘测院对爆破的土石方收方量进行测量，计算结果为：挖方量374736.38立方米，填方量26.10立方米，挖、填计算面积21349.68平方米。同时，烜烽公司为进行该次收方测量垫付测量费18000元。
庭审中，烜烽公司称《土石方工程协议》约定的工程价格每立方米15元含材料及人工费，且施工中永莲公司已支付爆破人员工资及支付烜烽公司炸药款共计1357321元，并表示愿意在应得的总工程进度款中予以扣除。永莲公司则表示对于2009年1月10日至今向烜烽公司（即重庆北碚爆破工程处）支付炸药款具体金额及支付爆破工人工资具体金额不能统计出来。
一审原告烜烽公司诉称：2009年1月8日，烜烽公司与凤凰村委会签订了爆破水库土石方工程的协议，并按法定程序逐级报批了凤凰水库的爆破施工方案。进场施工后，做至2010年7月28日，烜烽公司收到凤凰村委会的授权代表李德群交来的一份关于被告未交纳修水库的建设资金，非法侵占一千多万元爆破弃渣加工收益的指控，并要求烜烽公司停止爆破作业，断其弃渣来源，确保建库资金不流失。停工时，烜烽公司已爆破374736立方米土石方。停工后，被告编造事实，欺骗凤凰村委会领导骗取了授权委托书后，以凤凰村委会的名义，于2010年11月1日向法院起诉，要求解除烜烽公司和凤凰村签订的《土石方工程协议》，企图另找爆破公司，继续为其提供爆破弃渣达到不可告人的目的。法院审理后，认为该协议合法有效，于2011年4月7日驳回了凤凰村的诉讼请求。从开工以来，烜烽公司多次要求凤凰村按工程进度结算工程款，以解燃眉之急。由于建水库的资金全部来源于弃渣收益，被告在处理弃渣过程中，故意不向凤凰村交纳建库资金，造成凤凰村无钱支付烜烽公司工程进度款（这也是水库停工的原因之一）。在2010年12月底凤凰村换届选举，张某当选为村长，为彻底解决上述问题，由他牵头找来三方经多次协商后，于2011年7月19日达成了转让协议，凤凰村把《土石方工程协议》中甲方的权利、义务及该合同签订以来的债权债务一并转让给被告，由被告来履行该协议，支付工程进度款，烜烽公司也同意转让协议的全部内容。协议签订6天后被告就反悔，编造事实理由，来函要求解除转让协议和《土石方工程协议》。烜烽公司回函表示不同意解除协议，同时告知被告收方情况和应付金额，但被告置之不理，不愿意履行合同义务。为维护烜烽公司合法权益，特诉至法院，请求根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第一百二十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第五十七条之规定，判令：1.由永莲公司支付烜烽公司2009年1月10日至2010年7月26日期间及2012年5月6日至2012年6月1日期间工程进度款共计4546094元（5903415元-已支付的工程款1357321元）；2.由永莲公司支付烜烽公司测量费18000元、鉴定费30000元，共计48000元；3.本案诉讼费由永莲公司承担；4.张永福对以上费用承担连带责任。
一审被告永莲公司、张永福共同辩称：烜烽公司与凤凰村委会签订的土石方协议是无效的，该协议是李德群与凤凰村委会为修建凤凰水库达成的口头协议。之后由李德群找到投资人永莲公司，由投资人培训爆破施工的人员，然后挂靠在烜烽公司名下，具体施工及安全责任由投资人承担。烜烽公司只是负责办理爆破方案和向施工单位销售爆破器材。第一期工程是2008年开始施工的，烜烽公司办理了爆破方案，凤凰村委会通过在烜烽公司处购买炸药方式施工。因爆破方案有时效，第二个爆破方案因需要施工协议故存在之后的《土石方工程协议》。2009年1月8日签订土石方协议时，李德群既是凤凰村委会农田水利建设指挥部办公室主任和现场代表，同时还是投资人成立的碎石厂的负责人。签订该协议只是为了办理爆破方案，没有实际履行。同日，李德群与烜烽公司签订了一份爆破施工安全责任书，明确了李德群承包凤凰水库的爆破工程，实际就是李德群承接了爆破工程的全部义务。从当时李德群的身份可以看出签订土石方协议只是一份形式上的协议，目的是为办理爆破方案。从协议的内容看，该协议没有约定承包范围、收方方式及材料供给方式，该协议不具备履行性，故从始至终该协议没有实际履行。从2008年元月开始到2010年7月29日期间，均是由水库建设方将自己培训的爆破施工人员挂靠在烜烽公司，并从烜烽公司处高价购买爆破器材，自己组织工人进行施工。因此，烜烽公司的诉讼请求无事实依据，请求驳回其诉讼请求。
一审法院认为，根据审理情况，本案争议焦点在于：1.《土石方工程协议》的效力；2.2009年1月10日起爆破工程的施工主体；3.烜烽公司主张的工程款、鉴定费、测量费。现就上述问题作如下评析：
一、关于《土石方工程协议》的效力问题
根据一审法院于2011年4月7日作出的（2011）碚法民初字第1037号民事判决书，该生效判决已认定：凤凰村委会与重庆北碚爆破工程处签订的《土石方工程协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。故，对于永莲公司、张永福辩称该协议无效，一审法院不予支持。
二、关于2009年1月10日起爆破工程的施工主体问题
根据（2011）碚法民初字第1037号民事判决书，该生效判决确认：重庆北碚爆破工程处（即烜烽公司）为爆破工程的施工主体。现永莲公司、张永福辩称工程的实际施工方为永莲公司，而非烜烽公司，其主张的理由为：1.凤凰村委会与重庆北碚爆破工程处签订的《土石方工程协议》只是为了办理爆破方案，该协议并未实际履行；2.李德群及爆破人员全部均是永莲公司的职工，同时在工程施工期间，均是永莲公司发放李德群及其他爆破人员的工资，故李德群等爆破人员的施工行为代表永莲公司，而非烜烽公司；3.永莲公司与烜烽公司仅是买卖炸药的关系。为证明其主张，永莲公司、张永福举示了《报告》、《工资表》、《买卖炸药收据》、《辞职报告》。一审法院认为，对于凤凰村委会出具的《报告》，因凤凰村委会与永莲公司系联建关系，也系协议的一方当事人，与本案存在利害关系，故对于凤凰村委会在《报告》中认定的事实一审法院不予采信。对于《工资表》，虽能够反映永莲公司向爆破人员发放工资情况，但根据爆破人员资质证上载明的爆破人员单位系烜烽公司，且永莲公司未能举示授权爆破人员进行爆破施工的证据，故对永莲公司、张永福举示《工资表》的证明目的不予认可。对于《买卖炸药收据》，虽能证明永莲公司向烜烽公司支付炸药费，但不能以此确定双方仅存在炸药买卖关系。对于《辞职报告》，该报告系李德群于2009年4月21日向莲福碎石厂出具的，永莲公司认为该报告能说明李德群实为永莲公司的职工，其施工行为代表永莲公司。而李德群称莲福碎石厂受永莲公司委托为修建水库碎石，李德群代表凤凰村委会作为凤凰水库项目的负责人工资是由凤凰村委会委托莲福碎石厂发放，为完善解除与凤凰村委会劳动关系相关手续，故出具《辞职报告》。一审法院认为，结合凤凰村委会在2008年下发的任命李德群为凤凰水库现场代表的文件及与莲福碎石厂签订的《工资委托支付协议》，可以看出李德群的工作系由凤凰村委会安排，工资是由凤凰村委会委托莲福碎石厂进行发放，故对于李德群对出具《辞职报告》原因的陈述较为符合客观实际，同时，根据李德群与烜烽公司（即重庆北碚爆破工程处）签订的《劳动合同书》、《爆破施工安全责任书》及凤凰村委会在2009年5月30日作出免除李德群在凤凰水库一切职务后李德群仍以现场负责人身份施工的情况，可以确定李德群与烜烽公司就涉案工程系内部承包关系，李德群对外就涉案工程实施的行为代表烜烽公司，而非凤凰村委会及永莲公司。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，永莲公司、张永福不能举示证据证明涉案工程施工主体为永莲公司，应承担相应举证不能的法律后果，故一审法院对永莲公司、张永福主张永莲公司为施工主体，不予支持。
三、关于烜烽公司主张的工程进度款、鉴定费、测量费问题
（一）关于2009年1月10日至2010年7月26日工程进度款及2012年5月6日至2012年6月1日工程进度款问题
根据鉴定结论及2010年7月26日至复工期间工程停工情况，2009年1月10日至2010年7月26日爆破的土石方方量为373804.1立方米（挖方量373776.4立方米＋填方量27.7立方米）。根据《土石方工程协议》约定的工程价格为每立方米15元，工程款支付方式为进度付款及《转让协议》约定，永莲公司应支付烜烽公司2009年1月10日至2010年7月26日期间工程进度款5607061.5元（15元／立方米×373804.1立方米）。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，烜烽公司主张2012年5月6日至2012年6月1日工程进度款，但不能举示证据证明该期间实际施工的工程方量，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院对烜烽公司主张2012年5月6日至2012年6月1日工程款的诉讼请求，不予支持。
另，据烜烽公司称《土石方工程协议》约定的工程价格每立方米15元含材料及人工费并自愿在工程进度款中扣除施工中永莲公司已支付的爆破人员工资及炸药款共计1357321元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，永莲公司不能举示证据证明已支付爆破人员工资及支付烜烽公司炸药款的具体金额，故对于烜烽公司表示自愿在总工程进度款中扣除1357321元，一审法院予以支持。综上，永莲公司应支付烜烽公司工程进度款4249740.5元（5607061.5元-1357321元）。
（二）关于鉴定费、测量费问题
烜烽公司在本案诉讼前自行委托对2009年1月10日至2010年7月26日期间爆破土石方方量进行测量，该行为系烜烽公司自愿行为且测量结果与经一审法院委托司法鉴定结果不一致，故烜烽公司应承担其自行委托测量垫付的测量费18000元。同时，对于本案司法鉴定结论中确定的工程方量，永莲公司、张永福虽对工程方量无异议，但认为其中一部分不是2009年1月10日以后施工的且施工主体不是烜烽公司，但永莲公司、张永福不能举示证据证明其主张，故对于烜烽公司在鉴定中垫付的鉴定费30000元应由永莲公司承担。
（三）关于张永福应否承担连带责任问题
庭审中，烜烽公司主张莲福碎石厂、张永福及永莲公司均是《转让协议》中的乙方，故本案中要求张永福对永莲公司应支付的费用承担连带责任。一审法院根据生效民事判决确定的事实及《转让协议》的内容，可以确定《转让协议》中的乙方不含莲福碎石厂、张永福，仅为永莲公司。故对于烜烽公司要求张永福对永莲公司应支付的费用承担连带责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，永莲公司应支付烜烽公司工程款4249740.5元、鉴定费30000元，共计4279740.5元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条之规定，判决：一、被告重庆永莲预制构件有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆烜烽爆破工程有限公司工程进度款及鉴定费共计4279740.5元；二、驳回原告重庆烜烽爆破工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，由原告重庆烜烽爆破工程有限公司负担3052元，由被告重庆永莲预制构件有限责任公司负担40548元。
上诉人永莲公司不服该判决，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判永莲公司不向烜烽公司支付工程款及鉴定费4279740.5元，本案诉讼费由烜烽公司承担。主要事实和理由：1.一审法院在没有员工名册，也没有工资支付依据和社会保险缴纳凭据等证据的情况下，仅凭一份劳动合同就认定李德群为烜烽公司在凤凰水库现场爆破施工和安全工作的负责人，系缺乏事实依据的错误认定；2.对实际施工主体认定错误，永莲公司才是本案爆破工程的实际施工主体，烜烽公司如果是实际施工主体，其也不能提供机具设备清单、员工名册、劳务班组合同、工资支付依据等；3.事实上，永莲公司是以加价20%的方式从烜烽公司处购买爆破器材，永莲公司培训施工人员挂靠在烜烽公司，具体的爆破施工是永莲公司自己在组织，安全责任也由永莲公司承担，永莲公司已经支付了全部的人工工资和机具设备及材料款；4.在2009年1月之前，永莲公司已经进行了两年多的施工，而鉴定结论并未划分施工的具体时间段，不能证明该鉴定结论就是在2009年1月10日之后施工完成的方量，故该鉴定结论不能作为本案的认定依据；5.即使《土石方工程协议》有效，双方未在合同中对工程进度和进度款的支付作出明确的约定，仅约定“工程竣工验收后，30日付清全部工程款”，而实际施工过程中，所有的施工人员的工资都由永莲公司支付了，不存在支付进度款的问题。《土石方工程协议》是用以办理爆破方案而虚拟的施工合同，烜烽公司在没有作任何投入，没有实际施工的情况下，不应判决永莲公司支付烜烽公司工程款。
被上诉人烜烽公司答辩称：李德群与烜烽公司的劳动关系从双方签订劳动合同之日起成立，李德群与凤凰村委会和水库指挥部的劳动关系解除，在李德群办理移交和完善手续这段时间，村委会通知李德群的工资减半，从3000元／月变成1500元／月，而办理移交和完善手续的时间长短与本案无关；永莲公司没有爆破资质，也无爆破从业人员，其不是实际施工主体；炸药加价20%的费用包括采购费、车运费、上下车费、库房存放费、炸药库房保安费等，不存在炸药加价20%是暴利的问题，库房出具给永莲公司的收据是在收方结算时，承包人李德群用于和烜烽公司对账的凭证，并非买卖炸药的收据。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张永福答辩称：一审判决张永福不承担责任正确，但永莲公司也不应承担责任，永莲公司是涉案工程的投资人和实际施工人，烜烽公司没有施工，永莲公司不应支付其工程款，请求法院依法判决。
二审中，李德群陈述：2009年之前我不是重庆北碚爆破工程处的员工，仅是借用重庆北碚爆破工程处的资质购买炸药，每个月缴纳管理费，大概是从2008年开始缴纳的，是张永福以现金的方式交给重庆北碚爆破工程处的经理李光中。我于2009年成为重庆北碚爆破工程处的员工后，就没有再缴纳管理费。我与重庆北碚爆破工程处仅签订了一年的劳动合同，重庆北碚爆破工程处说《爆破方案申请审查表》上面载明的工期是5年，那么5年内我都是重庆北碚爆破工程处的员工，不需要再续签劳动合同了。重庆北碚爆破工程处与我签订劳动合同后，未购买社保。我与重庆北碚爆破工程处的经理李光中口头约定，对涉案工程进行内部承包，收到的工程款我与重庆北碚爆破工程处平分，我不再单独领取工资，所有的安全责任均由我来承担，涉案工程是重庆北碚爆破工程处实际施工。爆破的工人是由重庆北碚爆破工程处组织、工人自己出钱进行培训，工人工资是张永福发放的。
二审中，张永福陈述：我们一直向重庆北碚爆破工程处购买炸药，实施爆破的工人的资质证书上写的重庆北碚爆破工程处，是因为只有重庆北碚爆破工程处才有爆破资质，永莲公司向重庆北碚爆破工程处购买炸药时支付了20%的挂靠施工管理费，重庆北碚爆破工程处才同意工人的爆破资质证书上使用他们单位的名字和印章。整个工程开始至今均是永莲公司自建，由李德群负责，永莲公司通过购买炸药的方式向重庆北碚爆破工程处缴纳管理费，重庆北碚爆破工程处出具的收据上面写的是炸药款，实际上是包含了管理费的。之所以交管理费，是因为要借用爆破公司的资质进行爆破作业。爆破的工人是我出钱培训的，工资也是我在支付。
二审中，永莲公司为证明《，举示了以下两组书证并申请证人邓某、张某、蒋某出庭作证：
1.第一组书证：《龙凤街道凤凰村关于修建凤凰水库的请示》、《凤凰水库可行性实施方案》、《北碚区龙凤桥街道办事处关于在凤凰村修建水库的函》、《北碚区水利农机局关于凤凰村修建水库工程的复函》、《重庆市建设项目环境影响评价审批意见》、《重庆市建设项目环境保护批准书》、《龙凤桥街道办事处关于凤凰村水库建设有关问题的通知》、《北碚区水利农机局关于责令凤凰村修建水库工程停工的通知》、《北碚区龙凤桥街道办事处关于停止修建凤凰村水库的通知》、《北碚区水利农机局关于龙凤桥街道凤凰水库枢纽工程初步设计报告的批复》、《北碚区龙凤桥街道凤凰水库枢纽工程初步设计审查意见》、《重庆市北碚区水利农机局关于凤凰水库工程建设的会议纪要》、《龙凤桥街道凤凰村关于自筹资金修建凤凰水库用地的请示》、《关于“凤凰水库”在办理国土、规划手续时所遇到的情况反映》、《重庆市北碚区国土资源管理分局信访事项处理意见书》、《重庆市北碚区国土资源管理分局行政处罚告知书》、《龙凤桥街道关于凤凰水库枢纽工程建设中采矿的情况函》、《重庆市北碚区国土资源管理分局责令停止违法行为通知书》。拟证明涉案工程的由来以及项目违法被处罚的事实。
2.第二组书证：重庆市工商行政管理局查询的烜烽公司的工商档案，拟证明烜烽公司并无员工李德群，烜烽公司的验资报告中也不包含涉案工程应收的工程款。
3.证人邓某（凤凰村村支书）出庭证实：《土石方工程协议》当时是李德群拿来的，李德群说因买炸药的手续不齐，需要村委会进行配合，该协议不是实际履行的施工协议，仅是为购买炸药才签的协议。《土石方工程协议》的内容是填好的，但尾部是空白的，没有签章。我不认识《土石方工程协议》中的重庆北碚爆破工程处，重庆北碚爆破工程处的印章是李德群带回去加盖的。《土石方工程协议》中约定的工程爆破单价偏高，当时碎石才15-16元每吨，但考虑到该协议只是为了买炸药而已，价格约定高一点也没有关系，我就签字同意了。因当时是蒋某在管理印章，我就让蒋某加盖了村委会的公章。签订《土石方工程协议》时李德群不是重庆北碚爆破工程处的员工。为了施工中办理手续方便，村委会就任命李德群为指挥部办公室主任，但李德群不是村委会的公职人员，因害怕李德群找村委会要工资，就委托莲福碎石厂发放其工资。涉案工程中进行爆破施工的工作人员是张永福出钱培训的工人。涉案工程也是张永福投入的，重庆北碚爆破工程处没有投入，只是卖炸药，工人出了工伤事故均是张永福给的钱。村委会也没有实际投入。2010年10月18日，村委会发出的《报告》是真实的。因《土石方工程协议》是个虚假的协议，村委会与重庆北碚爆破工程处没有真实的合同关系，村委会也没有将涉案工程交给重庆北碚爆破工程处施工，村委会认为解除这个虚假的《土石方工程协议》之后村委会就没有责任了，但在法院没有解除掉《土石方工程协议》，才签订的《转让协议》。签订《转让协议》就是为了让村委会避免因《土石方工程协议》产生纠纷，害怕重庆北碚爆破工程处依据《土石方工程协议》向村委会要工程款。涉案工程施工过程中，重庆北碚爆破工程处未向村委会要过工程款。
4.证人张某（凤凰村村长）出庭证实：签订《土石方工程协议》是邓某在负责。因为李德群当时是指挥部办公室主任，李德群说要办理爆破方案，就来办手续，要村委会在《土石方工程协议》上签章。村委会与重庆北碚爆破工程处不认识。施工过程中，村委会也没有向重庆北碚爆破工程处支付过工程款，也不欠他们的工程款。因为《土石方工程协议》本来就是虚假的。村委会与重庆北碚爆破工程处没有真实的合同关系。施工过程中，是张永福在投资，村委会没有投入资金。关于《转让协议》是李德群与张永福发生纠纷后，村委会担心因涉案工程村里面要承担责任，就签订了《转让协议》。《转让协议》上面是我签的字，村委会的印章也是我加盖的。李德群与张永福等人协商要复工涉案工程，就要继续使用炸药，《爆破施工复工申请》是李德群写好后让我签字盖章的，目的就是为了办理买炸药的手续。2010年10月18日，村委会发出的《报告》是真实的。村委会认为解除《土石方工程协议》之后村委会就没有责任了，但因没有解除掉该协议，才签订的《转让协议》。
5.证人蒋某（凤凰村村委会委员）出庭证实：2009年的时候我在凤凰村担任村党委副书记，公章是我在保管。李德群当时是指挥部办公室主任，邓某是指挥长，李德群将《土石方工程协议》交给邓某看了之后，邓某签字我就盖章。听李德群和邓某说签订《土石方工程协议》是用来买爆炸物品用的。我是2014年才接管财务工作的，从我接手至今还没有向烜烽公司支付过工程款。2010年10月18日，村委会发出的《报告》是真实的，上面的印章也是我加盖的。至于村委会为何向法院起诉请求解除《土石方工程协议》我不清楚，也不清楚《转让协议》的事。
烜烽公司对上述证据质证后认为，对两组书证的真实性无异议，但涉案项目是合法的。因为当时工程尚未收方，工程款金额尚不确定，故在验资报告上面没有体现。至于职工大会决议上面没有李德群的名字，是因为大会仅有办公室人员参加。李德群是重庆北碚爆破工程处的员工有劳动合同、爆破工程审批表予以佐证。另三名证人的陈述不属实，村委会和重庆北碚爆破工程处签订的《土石方工程协议》表明双方存在真实的合同关系，因为烜烽公司要找村委会要工程款，村委会才签订了《转让协议》。2010年10月18日，村委会发出的《报告》是虚假的，
张永福对上述证据的真实性均予认可，并认为三名证人的陈述客观真实，认可永莲公司的证明目的。
永莲公司认为三名证人的陈述客观真实。
本院对永莲公司在二审中提交的两组书证的真实性予以确认，并对证人证言中与永莲公司及张永福的陈述能够相互印证的内容，予以确认。
本院根据上述证据查明：在重庆市工商行政管理局查询的烜烽公司的工商档案中载明，重庆北碚爆破工程处改制前后的注册资金均为100000元。在该工商档案中还有一份重庆市北碚区人民政府朝阳街道办事处于2011年3月30日出具的《关于对重庆北碚爆破工程处改制资产评估结论及净资产所有权的确认》，其中载明“根据重庆华联房地产土地资产评估有限公司于2010年5月18日出具的《整体资产评估报告书》现就资产评估结论及净资产所有权等问题确认如下：一、本次评估范围为重庆北碚爆破工程处所有整体资产。……二、本次评估项目评估基准日为2010年4月30日。三、本次评估目的为重庆北碚爆破工程处改制提供价值依据。四、评估结论：重庆北碚爆破工程处于评估基准日的公允市场价值为资产总额105824.97元，负债总额0.00元，净资产105824.97元。……”在该工商档案中另有一份2011年3月20日《重庆北碚爆破工程处职工大会决议》，该决议上载明参会人员为厂全体职工（共计5人），该决议后所附《职工大会决议全体职工签名表》上的5名职工中并无李德群。
凤凰村委会与重庆北碚爆破工程处签订的《土石方工程协议》仅是为重庆北碚爆破工程处编制凤凰水库的施工方案，办理爆破施工手续所签，凤凰村委会未将涉案工程交由重庆北碚爆破工程处施工，双方并无真实的施工合同关系。水库爆破施工的所有工作人员的费用（包括人工工资）及水库爆破施工所用的全部器材（炸药等）并非由重庆北碚爆破工程处支付。
本院二审查明：一审中永莲公司为证实烜烽公司没有进行施工，是永莲公司自行施工，烜烽公司仅是卖炸药给永莲公司的事实，举示了黄光弟、周春红、李光中在重庆市公安局北碚区分局经侦支队的询问笔录。黄光弟在询问笔录中称因凤凰村修水库，他和谢荣庆等人被张永福找去干爆破工作，大约一年后因爆破人员需持证上岗，张永福出资让他和谢荣庆等人参加了培训，获得了爆破上岗资格证，该资格证是挂靠的重庆北碚爆破工程处。爆破工作是张永福安排，工资是在莲福碎石厂领取，他和重庆北碚爆破工程处只是挂靠关系，施工过程中钻头、胶管等耗材费用不是由李德群承担。周春红在询问笔录中称她是烜烽公司的代帐会计，烜烽公司的收入是“施工收入”，但实际是销售炸药的收入，公司开具的发票项目是“工程款”，实际是炸药款。公司的业务是先开具收据收取炸药款，工程完成“收方”后才开具发票，交给她做账。她没有听说过李德群这个人，也对凤凰村水库工程没有印象。2011年重庆北碚爆破工程处改制时对资产情况进行了评估，共计10万余元，“应收、应付”是结清了的。李光中在询问笔录中称他是原重庆北碚爆破工程处经理，关于《土石方工程协议》的签订情况是，凤凰村修建水库需要爆破施工，就邀约重庆北碚爆破工程处承接爆破业务，凤凰村方面说已经找好了爆破的人手，是李德群当现场负责人，因他和李德群认识，就同意由重庆北碚爆破工程处承接该工程后承包给李德群，李德群自负盈亏，向重庆北碚爆破工程处缴纳管理费。重庆北碚爆破工程处不支付李德群工资，也不为其缴纳社保。重庆北碚爆破工程处在公司的财务账簿中未对涉案工程事宜记录，在重庆北碚爆破工程处转制评估资产时，也未核算该工程收益。
根据各方当事人在本案中举示的证据，本院除对一审查明的事实中关于“《土石方工程协议》签订后，重庆北碚爆破工程处于2009年1月10日进场施工。在2009年1月10日至2010年7月26日期间，《爆破施工记录》中的爆破员均为重庆北碚爆破工程处的职工。”的事实不予确认外，本院二审查明的其余事实与一审基本相同。
本院认为，烜烽公司是以《土石方工程协议》作为其请求工程款的主要依据，则本案的争议焦点为凤凰村委会和重庆北碚爆破工程处之间是否存在真实、直接的施工合同关系，以及《土石方工程协议》是否实际履行。综合本案全部证据，现分析如下：
首先，从《土石方工程协议》的签订情况来看，永莲公司、张永福称凤凰村委会与重庆北碚爆破工程处签订《土石方工程协议》只是为了办理爆破方案，双方并不存在真实的施工合同关系，该事实与证人邓某、张某、蒋某的证言能够相互吻合，且证人邓某作为代表凤凰村委会签订《土石方工程协议》的具体经办人，其对为何签订《土石方工程协议》的陈述应更客观可信。
其次，从《土石方工程协议》的履行情况来看，烜烽公司称其已经实际履行了该《土石方工程协议》，但除《爆破施工记录》外，烜烽公司并未提供其他具体施工的证据，对于施工过程中产生的人工工资及炸药等耗材费用烜烽公司也不能举证证明由其支付，重庆北碚爆破工程处改制的资产报告中也没有对应的该笔工程款项，对此烜烽公司亦没有合理解释，其主张不能令人信服。结合原重庆北碚爆破工程处经理李光中的陈述以及《爆破施工安全责任书》的内容，李德群仅是依据《土石方工程协议》向重庆北碚爆破工程处缴纳管理费，重庆北碚爆破工程处并未实际履行该《土石方工程协议》。
再次，结合本案其他书证来看，凤凰村委会2010年10月18日发出的《报告》内容也确认了《土石方工程协议》仅是为了北碚区爆破工程处编制凤凰水库的施工方案，办理爆破施工手续所签，水库爆破施工的所有工作人员的费用（包括人工工资）及水库爆破施工所用的全部器材（炸药等）均不是由烜烽公司支付，虽烜烽公司认为该《报告》的内容是虚假的，但并未举证证明，而该《报告》的真实性已经得到证人邓某、张某、蒋某的认可。且该《报告》内容与永莲公司、张永福的陈述相互印证，另爆破人员黄光弟也陈述了其工资和培训费用并非由重庆北碚爆破工程处支付，也与重庆北碚爆破工程处不存在劳动关系的事实，由此可以进一步证明重庆北碚爆破工程处并未实际履行该《土石方工程协议》。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。虽然（2011）碚法民初字第1037号生效民事判决书确认重庆北碚爆破工程处（即烜烽公司）为爆破工程的施工主体，但如前所述，已经有相反证据足以认定重庆北碚爆破工程处并未实际履行《土石方工程协议》，重庆北碚爆破工程处也不是涉案爆破工程的施工主体，故本院对原生效判决确认的施工主体的事实不予采信。
综上，凤凰村委会与重庆北碚爆破工程处并不存在真实、直接的施工合同关系，重庆北碚爆破工程处并未依据《土石方工程协议》参与涉案工程的具体施工，仅仅是向实际施工人出售炸药而已，现烜烽公司以其实际履行了《土石方工程协议》为由主张工程款，缺乏相应的事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。永莲公司的上诉请求成立。一审判决对合同关系认定错误，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2011）碚法民初字第04715号民事判决；
二、驳回重庆烜烽爆破工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费43600元，鉴定费30000元，二审案件受理费41038元，均由重庆烜烽爆破工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一四年四月八日
书 记 员 程译莹