江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终420号
原公诉机关江西省进贤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林郭燕，女，1996年11月19日出生于江西省进贤县，汉族，小学文化，个体户，住江西省进贤县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。
上诉人（原审被告人）舒涛，男，1992年11月4日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，个体户，住江西省进贤县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。
江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人林郭燕、舒涛犯售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年8月10日作出（2017）赣0124刑初209号刑事判决。原审被告人林郭燕、舒涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人林郭燕、舒涛，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人林郭燕、舒涛系夫妻关系，其二人在进贤县人民政府广场正对面经营“广仔烧菜馆”，未办烟草零售许可证。2016年7月，被告人林郭燕在微信聊天中结识了一位昵称为“AAA亮哥”的人，并得知其做假烟生意。后被告人林郭燕从“AAA亮哥”处购买假黄芙蓉王、假红利群香烟，要被告人舒涛试口感，舒涛觉得还行。2016年9月，黄某（未归案）得知二被告人能购到假烟，当即要求在二被告人手中购假烟去卖。2016年9月至2017年1月，被告人林郭燕、舒涛通过微信昵称为“AAA亮哥”（身份待查）处以80元每条的价格购得假芙蓉王烟531条（其中123条未销售）、以55元每条的价格购得假红利群192条（其中49条未销售）、以120元每条的价格购得假硬盒中华191条（其中53条未销售）、以130元每条的价格购得假软中华100条，先后24次通过快递邮寄到其共同经营的“广仔烧菜馆”并将假烟放在该店内，后将购来上述假烟以芙蓉王每条135元、红利群每条80元、硬盒中华每条220元、软中华每条230元的价格卖给黄某（未归案），销售金额152065元，其中未销售金额32185元，非法获利49815元。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人林郭燕、舒涛违反国家规定，未经许可非法销售烟草专卖品，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，二被告人的犯罪金额应按销售价格计算，二被告人的犯罪金额为152065元，其中未销售金额为32185元，非法获利金额为49815元。二被告人归案后均能如实供述，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条、第五条之规定，判决：被告人林郭燕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人舒涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人林郭燕、舒涛均提出，两人的犯罪金额应为88960元，其中未销售金额18895元，这一部分应认定未遂，非法获利44315元；两人均具有坦白情节，且无前科劣迹，应从轻处罚。综上所述，请求二审法院改判为缓刑。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、微信聊天、转账记录，证实林郭燕从微信名为“AAA亮哥”处购买假芙蓉王香烟531条、假红利群香烟192条、假硬盒中华香烟191条、假软包中华香烟100条，并向“AAA亮哥”转账71200元，另有18750元货款未支付。
2、常住人口信息，证实林郭燕、舒涛的基本身份情况。
3、抓获经过，证实2017年1月20日，林郭燕、舒涛被公安机关抓获归案。
4、烟草鉴别检验报告，证实从林郭燕、舒涛处查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、检验（勘验）笔录、刑事照片及先行登记保存通知书，证实2017年1月19日，进贤县烟草局工作人员在林郭燕、舒涛经营的“广仔烧菜馆”内查获假黄芙蓉王香烟123条、假硬中华香烟53条、假红利群香烟49条。
6、案件移送函、立案报告，证实进贤县烟草专卖局将林郭燕、舒涛非法出售假烟的违法事实移送公安机关调查处理。
7、上诉人林郭燕供述，供认舒涛系其丈夫，其二人在进贤县人民政府广场对面开了一家“广仔烧菜馆”，未办理烟草零售许可证。2016年7月，其在微信聊天中结识了一位昵称为“AAA亮哥”做假烟生意的人，后其从“AAA亮哥”处购买假芙蓉王、红利群香烟，要舒涛试口感，舒涛觉得还可以。同年9月，黄某到其店内吃饭，黄某和舒涛商量卖假烟，其对黄某说有进假烟渠道，价格便宜，口感也很好，有没有兴趣做，黄某表示同意。其就在微信上找“AAA亮哥”购买假烟，其中假芙蓉王的购买价格是80元每条、假红利群是55元每条、假硬中华是120元每条、假软中华是130元每条。所购假烟再以假芙蓉王135元每条、假红利群80元每条、假硬中华220元每条、假软中华230元每条的价格转卖给黄某。截至案发，共计从“AAA亮哥”处购买二十四次，共购得假芙蓉王531条，其中123条未销售；假红利群192条，其中49条未销售；假硬盒中华191条，其中53条未销售；假软包中华100条，获利五万余元。黄某每次把购买假烟的钱以现金方式给舒涛，舒涛再把钱给其，其就存到微信绑定的银行卡上，再通过微信转账给“AAA亮哥”。
8、上诉人舒涛供述，供认2016年4月，其和妻子林郭燕在进贤县人民政府广场对面开了一家“广仔烧菜馆”。2016年7月，林郭燕在微信中发现假香烟的视频和照片，抱着试一下的心态，买了一条假红利群和一条假芙蓉王香烟给其抽，其抽后觉得味道还可以。林郭燕得知后，便与微信昵称“AAA亮哥”卖假烟的人联系，二人决定进一些假烟放在店里卖。经常在其店里吃饭的黄某对其说，你这烟味道不对，是假烟吧。其告诉黄某是假烟，黄某问能不能买到假烟，其说可以。黄某就说想多买一些去卖，并询问价格。其和林郭燕商量后，决定以假红利群每条80元，假黄芙蓉王每条135元，假硬中华每条220元，假软中华每条230元的价格将假烟卖给黄某。黄某表示同意。二天后，黄某要了50多条假硬中华，假烟到了后，其打电话要黄某到店内取，黄某付了5200元给其，其给了林郭燕，林郭燕把钱存在微信绑定的银行卡上。黄某购买假烟的具体数量其记不清，其妻子林郭燕应该知道。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人林郭燕、舒涛违反国家规定，未经许可非法销售烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。关于上诉人林郭燕、舒涛提出两人的犯罪金额应为88960元，其中未销售金额18895元，这一部分应认定未遂，非法获利44315元的上诉理由，按照法律规定，犯罪金额应按销售价格计算，二上诉人的犯罪金额为152065元，其中未销售金额为32185元，非法获利金额为49815元，该上诉理由，不予采纳。关于上诉人林郭燕、舒涛提出具有坦白情节，且无前科劣迹，应从轻处罚的上诉理由，与事实相符，予以采纳。关于上诉人林郭燕、舒涛提出改判缓刑的上诉理由，原审判决根据林郭燕、舒涛的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，量刑适当，但不宜适用缓刑，该上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一七年九月十九日
书记员 左回妧