广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第256号
上诉人（一审被告）：张甲军。
委托代理人：李斌。
被上诉人（一审原告）：赵树强。
委托代理人：常益高。
委托代理人：吴树君。
上诉人张甲军因与被上诉人赵树强租赁合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月8日受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月31日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论及调解。上诉人张甲军的委托代理人李斌，被上诉人赵树强的委托代理人常益高、吴树君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年4月14日，赵树强（作为甲方）、张甲军（作为乙方）签订一份《周转材料租赁合同》，约定“甲方将设备材料一批租给乙方使用，实际数量以甲方出具的出库单为准，租赁期限：乙方预租用从2010年4月14日起至2011年2月止，具体租赁时间从提货日起至器材归库之日止。租金结算：租赁器材租金的计算从乙方提货之日起归还至甲方指定仓库之日止，规定租用时间不足30天按30天，超过30天按实际租用天数计收租金。收取租金器材的数量以实际出库为标准。乙方需按时交纳当月所发生的租金（以每月月底之日为当月时限），如不能按期交纳租金，甲方有权加收租金金额的5%的滞纳金。赔偿费：乙方有租用器材进退场和使用过程中造成灭失或损坏至不能修复时以赔偿费（赔偿单价×数量）赔偿给甲方，已经发生的租金不得抵减赔偿费。乙方归还的物资，其状况与出库相对比，有以下情形的按赔偿单价赔偿，或由乙方支付损坏部分物资的修复费给甲方。…2、灭失或归还数量不够，按赔偿单价赔偿…。租赁材料的退货与归还：…2、乙方需派人员办理器材出入库手续。”双方并在合同中约定租赁材料的租金、型号等。同日，赵树强出具发货清单，该发货清单记载赵树强发给张甲军的材料有钢轨（按双方合同为19.37吨，40条×12.5米）500米、鱼尾夹板38付、支撑架68只、撑架螺栓272套、销子224支、加强弦杆128条、弦杆螺栓256套、卷扬机2台，张甲军在该发货清单上签名。2010年4月11日、2010年6月6日，赵树强分别向路桥集团郴州筑路机械厂购买桁架（又称贝雷梁、贝雷片）64片，桁架70片、桁架销子（又称贝雷销子、销子）120套，并将上述材料送到张甲军的工地。2010年7月7日，赵树强又出具一份发货清单，记载赵树强发给张甲军材料，有加强弦杆128条、弦杆螺栓256套、支撑架68只、撑架螺栓248支、贝雷销子164只，但张甲军未在该发货清单上签名。2011年9月8日，张甲军向赵树强归还所租赁的材料，计有加强弦杆192条、撑架螺栓400支、弦杆螺栓380只、支撑架68片、贝雷片102片、销子396支。2011年10月6日，张甲军又向赵树强归还所租赁的材料，有贝雷片32片、支撑架68片、钢轨（12.5米）34条、加强弦杆64条、卷扬机2台，夹板34套、销子107个、弦杆螺栓130支、撑架螺栓125支。在租赁过程中，张甲军共支付了租金130000元。2012年6月11日，赵树强诉至一审法院，形成本案诉讼。诉讼中，张甲军对赵树强主张的弦杆螺栓的赔偿单价为45元／只、销子赔偿单价45元／只、钢轨的赔偿单价5000元／吨、鱼尾夹板的赔偿单价265元／付并不提异议。在一审法院问及张甲军为何归还的材料多于其所称的租赁材料时，张甲军认为他人代其归还材料，该材料也包括了他人租赁的材料。张甲军还认为赵树强主张的违约金超过了赵树强的实际损失，违约金应当按银行同期贷款利率计算。
上述事实，有赵树强就自己的诉讼主张所举的证据，张甲军所举的证据、当事人的陈述等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：赵树强、张甲军于2010年4月14日签订的《周转材料租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律法规的规定，应为合法有效的合同，双方均应全面履行合同的义务。
对于张甲军所租赁材料的数量，双方对2010年4月14日赵树强出具发货清单记载的数额并无异议，应予以确认。张甲军对于赵树强主张的2010年4月11日、2010年6月6日、2010年7月7日发出的材料均有异议，认为没有租赁这些材料。但从张甲军向赵树强归还材料的证据（材料调拨单）看，张甲军归还的材料与赵树强主张的所租赁给张甲军的材料数量基本相符（除丢失、毁损材料外），张甲军辩称“材料调拨单”上记载的材料数量包括了他人租赁的材料，但其没有提供证据证明，结合双方在合同中“乙方需派人员办理器材出入库手续”的约定，对张甲军的辩解应不予采纳，故应认定张甲军均租赁了赵树强主张的2010年4月11日、2010年6月6日、2010年7月7日发出的材料。根据张甲军租赁材料的数量及租赁时间，计算张甲军租赁的总租金额为348830.4元，张甲军已支付了130000元，张甲军还须向赵树强支付租金218830.4元，赵树强现提出诉讼要求张甲军支付216390.88元，系其自主处分其权利，应予以支持。张甲军主张其已于2010年2月11日、2010年6月3日向赵树强各支付定金10000元，赵树强认为2010年2月11日支付的10000元为张甲军偿还以前的租金，并非张甲军支付本案租赁合同的定金，因双方的合同中未约定定金，且2010年2月11日时双方尚未签订本案的租赁合同，张甲军主张支付的10000元为本案租赁合同的定金缺乏依据，应不予支持；对于张甲军主张2010年6月3日支付的10000元，因赵树强不予认可，张甲军也没有证据证明该10000元转入的是赵树强的账户，对张甲军的此主张应不予支持。
关于赵树强主张的租赁材料灭失费问题。根据双方在合同中约定的“乙方有租用器材进退场和使用过程中造成灭失或损坏至不能修复时以赔偿费（赔偿单价×数量）赔偿给甲方”等，张甲军归还的建筑材料少于其租赁的材料，造成材料灭失，张甲军应按赔偿单价向赵树强支付赔偿费，诉讼中张甲军对建筑材料的赔偿单价并没有提出异议。根据张甲军租赁材料数量、归还材料的数量以及赔偿单价进行计算，张甲军应赔偿14250元钢轨灭失赔偿费，应赔偿1200元鱼尾夹板的灭失赔偿费、销子215元灭失赔偿费，弦杆螺栓80元的灭失赔偿费，以上的赔偿总额为15745元。
对于赵树强要求张甲军支付违约金的问题。双方在合同约定的滞纳金属于违约金的性质，赵树强起诉要求的违约金是以张甲军所拖欠的租赁为计算基数，从2011年10月（即张甲军归还建筑材料时）起按每月3%计算，张甲军则认为赵树强主张的违约金超过了其实际损失，违约金过高。因张甲军迟延交付租金，赵树强的损失应确认为利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，以赵树强的实际损失为基础，结合当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定张甲军应承担的违约金为张甲军归还建筑材料的次日（2011年10月7日）起至付清租金之日止以其应支付的租金216390.88元为基数，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准的1.3倍计付。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第一百零七条，第一百一十四条，第二百二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、张甲军向赵树强支付租金216390.88元；二、张甲军向赵树强支付租赁材料灭失赔偿款15745元；三、张甲军向赵树强支付违约金（违约金计算：以216390.88元为本金，从2011年10月7日起至张甲军付清租金之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准的1.3倍计付）；四、驳回赵树强的其他诉讼请求。
上诉人张甲军不服一审判决，上诉称：一、本案涉及的租赁材料的数量和租金问题。上诉人没有收到一审判决认定的那么多租赁材料。上诉人从被上诉人处租赁的材料只有2010年4月14日的《发货清单》上载明的材料，这些材料在2011年9月8日、2011年10月6日分别交由梁其甫和张冶炼归还，按租赁合同约定的租金计算，其租金共是152600.63元。但一审判决把被上诉人自己编制的2010年7月7日的《发货清单》上载有的材料，及记载证明人是路桥集团郴州筑路机械厂，内容是由证明人把赵树强订货的材料交给张野待、张军、卢等源等人的《证明》上列有的设备材料均认定为上诉人租赁的材料，并认定2011年9月8日、2011年10月6日的《材料调拨单》记载的材料全部都是上诉人归还的租赁材料。一审判决这样认定事实是错误的。首先，这些书面证据均没有上诉人签字认可；第二，对《证明》此书面证据，被上诉人在庭审时把里面记载的“张野待”人名更改为“张冶炼”，说明被上诉人对此书面证据证明的内容并不认可；第三，对2011年9月8日、2011年10月6日的《材料调拨单》记载归还的材料，在一审庭审时上诉人的意见是：案外人有没有归还如此多的材料给被上诉人，上诉人不知情，上诉人没有交如此多的材料给案外人归还，有可能还有其他人交材料由案外人归还，第四，事实上上诉人没有收到和使用除有上诉人签字认可外的材料。二、违约金问题。在一审庭审时上诉人的意见是：租赁合同中有清晰明确的约定：“如不能按期缴纳租金，甲方有权加收当期租金金额的5％的滞纳金。”，也就是违约金约定的是当期租金金额的5％，只收一次，不是当期的未收的租金不能收违约金；被上诉人认为5％的比例过高调至3％，那就按3％的比例按约定计算。一审判决对有纠纷双方有约定的不按约定判决，判了1．3倍的同期同类银行贷款利率标准，既无约定，也无法律依据。三、上诉人2010年2月11日向被上诉人支付的1万元应认定为是向被上诉人支付本案的租金之一。首先，被上诉人收到这1万元是事实，第二、在被上诉人自己列的上诉人付款记录表上，也有1万元是在租赁合同签订前支付的，说明在租赁合同签订前双方已经开始了租赁事项。上诉人已支付的租金应是14万元。综上，一审判决书认定事实错误，证据不足，请求撤销一审判决第一、三项，依法改判上诉人支付被上诉人租金12600.63元、灭失的钢轨的赔偿金15745元，共计28345.63元，本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人赵树强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。从相关的证据来看，被上诉人确实向上诉人提供了相应的材料，上诉人也承认了该事实。且上诉人没有如实按照被上诉人所交付的数量归还相应的租赁材料，应当按照双方所签订的合同约定支付拖欠的租金及损毁材料的赔偿金，并按照约定支付相应的违约金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人争议的焦点是：上诉人张甲军是否尚欠被上诉人赵树强租金？本案的违约金应如何计算？
上诉人张甲军在本院审理过程中提交张野侍出具的《说明》及梁其甫出具的《说明》各一份，证明2011年9月、10月份归还被上诉人赵树强的材料中只有部分是张甲军的，并不是全部材料都是张甲军归还的。
被上诉人赵树强经质证认为：这两份证据不属于二审新证据，因为这和一审法院查明的事实是一致的，从一审查明的事实看，这两个人与上诉人有利害关系，两人证言可信度不高，而且两位证人并没有出庭作证，依据民诉法及证据规则的相关规定，证人必须出庭进行质证，否则其提供的证人证言不应该作为证据采纳。
被上诉人赵树强在本院审理过程中提交《周转材料租赁合同》及《张甲军租用材料表》各一份，证实双方当事人在2010年4月14日之前还存在其他交易或经济往来。
上诉人张甲军经质证认为：对赵树强提交的证据不予认可。关于《周转材料租赁合同》，虽然双方签订了合同，但签订合同不等于合同实际履行，履行租赁合同应当有交接及归还的清单，而交接及归还的清单都需要双方当事人的签字确认，但是现在被上诉人仅提供《周转材料租赁合同》，并没有提供交接及归还清单。关于《张甲军租用材料表》，这是被上诉人的单方陈述，不是证据。因为这些材料以及材料的交接及归还清单没有任何人签名，也没有相应的合同，而且这些材料记载有贺州工地、来宾工地等地名，表明不是一次租赁，所以更应该有相应的租赁合同和材料交接及归还清单来相互印证。综上，被上诉人二审提供的证据不能证明任何问题。
上诉人张甲军对一审查明的“2010年4月11日、2010年6月6日，赵树强分别向路桥集团郴州筑路机械厂购买桁架（又称贝雷梁、贝雷片）64片，桁架70片、桁架销子（又称贝雷销子、销子）120套，并将上述材料送到张甲军的工地。2010年7月7日，赵树强又出具一份发货清单，记载赵树强发给张甲军材料，有加强弦杆128条、弦杆螺栓256套、支撑架68只、撑架螺栓248支、贝雷销子164只，但张甲军未在该发货清单上签名。”有异议，认为其并没有收到上述材料。对一审查明的“2011年9月8日，张甲军向赵树强归还所租赁的材料，计有加强弦杆192条、撑架螺栓400支、弦杆螺栓380只、支撑架68片、贝雷片102片、销子396支。2011年10月6日，张甲军又向赵树强归还所租赁的材料，有贝雷片32片、支撑架68片、钢轨（12.5米）34条、加强弦杆64条、卷扬机2台，夹板34套、销子107个、弦杆螺栓130支、撑架螺栓125支。”有异议，认为其并没有归还那么多材料给被上诉人赵树强。对一审查明的“在本院问及张甲军为何归还的材料多于其所称的租赁材料时，张甲军认为他人代其归还材料，该材料也包括了他人租赁的材料。”有异议，认为其在一审庭审时的表述是他人代其归还材料，该材料有可能包括了他人租赁的材料。对一审查明的“张甲军还认为赵树强主张的违约金超过了赵树强的实际损失，违约金应当按银行同期贷款利率计算。”有异议，认为应当按照当月约定的3%的利率来计算。另外，张甲军还认为一审漏查明2011年2月11日张甲军已经支付给赵树强10000元的事实，该10000元应冲抵其租金。
本院对当事人争议的证据及事实，经审理认为：虽然赵树强与张甲军对赵树强主张2010年4月11日、2010年6月6日、2010年7月7日发出的材料没有办理具体的交接手续，但从张甲军向赵树强归还材料的证据（即材料调拨单）审查，除丢失、毁损材料外，张甲军归还的材料与赵树强所主张的租赁给张甲军的材料数量基本相符。张甲军提供的张野侍及梁其甫的《说明》，因证人未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其证明力不予确认。故一审认定张甲军租赁了赵树强主张的2010年4月11日、2010年6月6日、2010年7月7日发出的材料符合本案事实。虽然张甲军曾于2011年2月11日向赵树强支付10000元，但因本案合同关系发生于2011年4月份之后，因此，张甲军于2011年2月11日向赵树强支付的10000元不能证明是履行本案合同所支付的租金，且赵树强二审提交的证据佐证双方当事人在2010年4月14日之前曾存在其他合同关系，故张甲军提出该10000元应冲抵本案租金的主张，没有事实和依据，本院不予支持。至于本案违约金的计算标准，一审以赵树强的实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则，酌定按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准的1.3倍计付，并不违反相关法律规定，本院予以确认。
被上诉人对一审查明的事实无异议。
本院二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为：一审认定双方当事人签订的合同为有效合同，判决张甲军应向赵树强赔偿租赁材料灭失赔偿款15745元，当事人无异议，本院予以确认。
关于张甲军租赁材料的数量及金额问题。张甲军对2010年4月14日向赵树强租赁了发货清单上记载的材料数额没有异议，本院予以确认。赵树强主张2010年4月11日、2010年6月6日、2010年7月7日分别向张甲军发出材料，张甲军不予认可，虽然双方未办理具体的交接手续，但从张甲军向赵树强归还材料的材料调拨单审查，除丢失、毁损材料外，张甲军归还的材料与赵树强所主张的租赁给张甲军的材料数量基本相符。张甲军主张材料调拨单上记载的材料数量有可能包括了他人租赁的材料，为此在本院审理过程中提供了张野侍及梁其甫分别出具的《说明》各一份予以证实。因证人未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其证明力不予确认。故一审认定张甲军租赁了赵树强主张的2010年4月11日、2010年6月6日、2010年7月7日发出的材料，并根据张甲军租赁材料的数量及租赁时间，计算张甲军租赁的总租金数额为348830.4元，符合本案事实。由于张甲军已支付了130000元，故张甲军还应向赵树强支付租金218830.4元，赵树强起诉仅要求张甲军支付216390.88元，属自由处分其权利的体现，依法应予以支持。
关于张甲军于2010年2月11日支付的10000元应否认定为支付本案租金的问题。因本案合同关系发生于2011年4月份之后，赵树强认为2010年2月11日支付的10000元为张甲军偿还以前的租金，并在本院审理过程中提供了相应证据佐证双方在2010年4月14日之前曾存在其他合同关系。因该合同关系是否已经履行、如何履行，属另一法律关系，本院在本案中不予审理。故对张甲军提出2010年2月11日向赵树强支付的10000元应认定为支付本案租金的主张，本院不予采信。
关于本案违约金应如何计算的问题。因张甲军迟延支付租金，赵树强的损失应确认为利息损失，一审根据公平原则和诚实信用原则，酌定本案违约金按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准的1.3倍计算，并不违反相关法律规定，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张甲军的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5325元（上诉人张甲军已预交），由上诉人张甲军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 黄 琴
代理审判员 罗世民
二〇一三年六月四日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……