广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民初15号
原告：周炎勤，男，汉族，1976年5月5日出生，住址：广东省珠海区，
委托诉讼代理人：张军，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洁云，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。
被告：广发期货有限公司江门营业部，住所地：江门市蓬江区迎宾大道西18号15层1503-1506。
负责人：冯青云。
委托诉讼代理人：李旻，广东巨信律师事务所律师。
被告：卢强，男，汉族，1972年11月1日出生，住址：广东省江门市蓬江区，
原告周炎勤诉被告广发期货有限公司江门营业部（以下简称“广发期货公司”）、卢强期货经纪合同纠纷一案，本院于2017年4月1日受理后，依法组成由审判员吴春梅担任审判长，审判员黎景欣、审判员刘邦中参加评议的合议庭，分别于2017年7月10日、2017年9月20日公开开庭审理了本案。原告周炎勤及其委托诉讼代理人张军、李洁云，被告广发期货公司的委托诉讼代理人李旻、被告卢强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周炎勤诉称：2014年，周炎勤认识卢强，卢强自称是广发期货公司职员。2015年年中，股市大幅波动，卢强声称股指期货具有套利模式，可以获取较好的收益。在卢强的不断游说之下，周炎勤于2014年9月10日在广发期货公司开立了一个期货交易账户（账户号为：88×××40），并在期货交易账户内存入了人民币320万元。由于周炎勤完全不懂期货，卢强便让周炎勤将账户交由其来操作，并说每月保守估计可以赚到10%至30%的利润。最终双方商定，卢强替周炎勤进行股指期货的操作，赚钱给卢强10%的利润分成。周炎勤便将账户密码告知卢强，卢强承诺并保证：因周炎勤只看好股指期货，不得将周炎勤账户内资金用于投资其他商品期货，并且每日需向周炎勤汇报买卖交易情况。后周炎勤发现其期货交易账户异常，就前往广发期货公司处查询并打印交易结算单，方才了解到其账户内的大部分交易完全没有按照约定进行操作，并没有买入股指期货，而是买卖了双方明确约定不得投资的商品期货。特别是自2015年9月29日起，该账户开始进行高频交易，仅买卖交易的费用就达约人民币14万元。周炎勤的账户出现严重亏损，包含买卖交易费在内竟亏损约达人民币75万多元。发现问题后，周炎勤多次与卢强及广发期货公司协商处理此事，要求赔偿损失，后广发期货公司却告知周炎勤称卢强已经辞职，而后卢强一直未与周炎勤联系，周炎勤与广发期货公司的协商也一直没有结果。根据《期货从业人员管理办法》中“期货从业人员向客户提供专业服务时，充分揭示期货交易风险，不得作出不当承诺或者保证；”及“不得代理客户从事期货交易”等相关规定，卢强为周炎勤提供服务的过程中，违法承诺每月保守估计可以赚到10%至30%的利润，且违规接受周炎勤的全权委托，利用获取的周炎勤期货账户账号密码代其从事期货交易，并且完全没有按照双方的约定进行操作，给周炎勤造成了巨大的损失。卢强作为一名期货从业人员，违反法律法规及相关行业规范，严重损害了申请人的利益，广发期货公司作为卢强的工作单位，存在管理不善等严重失职行为。广发期货公司在卢强代理周炎勤期货交易的时候故意违背周炎勤的指令，导致高风险操作存在过错。其中2015年9月30日一天时间买卖交易34笔。2015年10月12日买卖20笔，每笔交易均需要交纳手续费，造成周炎勤手续费巨额损失，而且周炎勤并未获得任何利益。卢强从中获取一定的利益提成。广发期货公司作为卢强的任职单位和周炎勤的开户单位，对其违规行为管理不严，且在卢强的违规行为过程中获取高达10多万元的手续费，属于不当得利，应该对周炎勤的损失承担连带赔偿责任。两被告的行为严重损害了周炎勤的合法权益。为了维护周炎勤的合法权益，周炎勤只好诉至法院，请求法院依法判决。诉讼请求：1、请求确认原告周炎勤的期货账户交易操作行为是由被告卢强所为；2、请求认定卢强的行为属于代理客户从事违规操作的行为；3、请求依法判令两被告向原告周炎勤连带赔偿期货交易损失人民币751545.55元，其中包括交易手续费损失人民币156315.55元，并赔偿利息人民币51609.56元，共计人民币803155.11元。利息从2016年1月1日暂计至2017年7月10日，参照人民银行同期贷款年利率计算，以后的利息按此继续计算。
被告广发期货公司答辩称：一、广发期货公司在周炎勤开户时，已履行法律规定的手续，向周炎勤进行了风险提示，告知了周炎勤密码须修改和妥善保管，也告知了周炎勤，广发期货公司的员工是不能受其委托进行操作，代其理财。广发期货公司不存在违规的行为。二、广发期货公司不存在管理不善的行为。广发期货公司有明确的制度禁止员工接受客户的委托代其进行交易操作，员工在入职时广发期货公司进行了严格的审查，以确保员工符合从业人员的条件。同时，员工也向广发期货公司承诺知悉公司的规章制度和期货从业人员管理办法、从业人员的行为准则等规定，知悉员工不能接受客户的委托代客理财。广发期货公司已尽妥善管理的责任，在管理方面不存在过错。三、周炎勤委托卢强代其进行交易操作，是周炎勤违规，周炎勤在明知其委托操作的代理人不能为广发期货公司的员工，仍委托卢强代其操作交易，周炎勤应对其委托行为所导致的风险承担责任。周炎勤在本案中没有证据证明其全权委托卢强代理其交易，即使卢强存在接受周炎勤委托的情形，也只是卢强个人的行为，与广发期货公司无关。根据周炎勤与广发期货公司签订的期货经纪合同，周炎勤从事期货交易是要缴付相关的手续费，而该手续费也是双方约定按照交易金额的一定比例由期货公司和期货交易所收取。而并不是周炎勤所讲是广发期货公司的获利，所以广发期货公司收取的手续费是合法收取，不存在违规收取的情形。而且，手续费也是有相关的法律依据，由从事期货交易的客户进行缴纳。广发期货公司收取手续费不属于不当得利。同时，广发期货公司和周炎勤的合同也约定周炎勤有义务登录合同约定的中国期货保证金监控中心查询系统，去收取周炎勤进行期货交易的结算报告以及有关保证金的相关金额的情况。那么周炎勤对其期货交易账户上所进行的交易以及保证金的余额，周炎勤是相当清楚的，并不存在其不清楚有关期货交易的相应情况。而且，周炎勤期货账户上的密码，包括交易密码、保证金的存放密码以及相应的查询密码均由周炎勤自己掌握，没有相对应周炎勤期货账户的密码是不可能对周炎勤的期货账户进行交易操作，所以周炎勤期货账户上的交易均由周炎勤发出交易指令进行期货的买卖，那么周炎勤就应该对其期货交易的结果承担风险和责任。周炎勤没有相应的证据证实其期货交易账户的交易操作不是其下达指令进行交易的，所以，周炎勤应对其期货账户上的交易结果包括经济损失以及亏损承担责任。所以，广发期货公司认为周炎勤的诉求没有法律和事实的依据，请求法院驳回。
被告卢强答辩称：客户签订的所有协议证明其是知道投资有风险的，这是自愿原则，没有强迫。周炎勤的主张没有任何证据证明。
原告周炎勤为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、广发期货客户卡，证明周炎勤在广发期货公司开户；2、交易结算单，证明周炎勤亏损的事实和金额；3、工商银行自助终端凭条和转账明细，证明周炎勤2015年9月29日向卢强转账6000元做奖励；4、微信截屏（2015年9月28日），卢强将自己账号发给周炎勤，要求周炎勤给奖励金6000元，证明卢强代周炎勤炒期货的事实；5、微信截屏（2015年11月27日），因为代炒期货亏损，卢强通过微信向周炎勤归还9月份转账的奖励金6000元；6、微信截屏（2015年12月4日），因为代炒期货亏损，卢强通过微信面对面收钱向周炎勤赔偿10000元，证明卢强自己觉得理亏；7、周炎勤微信钱包交易记录，证明卢强向周炎勤两次共转账16000元的事实；8、投诉函，周炎勤向监管部门投诉，要求处罚广发期货公司和卢强并要求赔偿损失。另补充证据：一、微信截屏，证明如下：1、周炎勤的期货账户实际上是由卢强操作的事实；2、证明卢强代周炎勤炒期货并获得分成的事实；3、证明卢强没有按照约定稳健操作和设定止损位，擅自进行高风险操作，造成周炎勤重大损失;4、证明卢强将其代周炎勤炒期货的事情告知广发期货公司，该公司同意退还14.2万元。说明广发期货公司对卢强违规事情知情且其为了高额的手续费放任其客户经理为客户炒作期货。二、录音001，证明：录音内容为周炎勤发现账户异常后与卢强的沟通，卢强承认代炒期货及未按照约定稳健操作、设好止损，擅自进行高风险操作导致周炎勤重大亏损的事实。三、录音002，证明：录音内容为周炎勤损失发生后与广发期货公司负责人冯青云的沟通。广发期货公司同意退回周炎勤14.2万元的手续费，证明广发期货公司认可周炎勤损失是由其员工卢强违规操作造成，广发期货公司存在管理过失。
被告广发期货公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、期货交易风险说明书；2、客户须知；证据1、2共同证明周炎勤在广发期货公司开立交易账户时，广发期货公司已依法告知周炎勤期货交易的风险，并告知周炎勤作为客户应知晓和注意的事项，包括密码的管理规定、期货公司不接受客户的全权委托等；3、开户申请表，证明周炎勤开户的时间和相关资料；4、期货经纪合同，证明周炎勤与广发期货公司之间因期货交易服务签订了该合同，合同对双方的权利义务作了约定，特别是合同的第二节、第四节、第六节，对有关的委托、通知与确认作了详细的约定，而周炎勤均知悉这些约定；5、账户密码签收书，证明周炎勤账户的密码由周炎勤亲自领取；6、补充协议与手续费标准表、转账服务协议书，证明周炎勤开户的情况；7、期货公司在职人员基本信息表，证明卢强入职时的基本信息，并有取得从业人员资格证；8、公安局堤东派出所证明，证明卢强入职时无犯罪记录，符合从业人员入职条件；9、确认书；10、承诺书；证据9、10共同证明卢强已知悉广发期货公司的规章制度和《期货从业人员管理办法》和《期货从业人员行为准则》，知道从业人员应遵守的各项制度；11、《劳动合同》、保密协议，证明卢强与广发期货公司存在劳动关系；12、辞职信、承诺函，证明卢强于2015年12月4日辞职，并承诺其在职期间严格遵守广发期货公司的制度和有关期货从业人员的规定，不存在违规的情形；13、录音视频资料，证明周炎勤开户时广发期货公司有尽告知风险及从业人员不能代其交易的义务，且广发期货公司在周炎勤开户后回访周炎勤，已尽完善管理之职；14、图片，证明广发期货公司在客户开户室中有明显的风险提示，尽了应尽的管理提示责任；15、广发期货公司员工行为准则，证明广发期货公司有严格的员工准则，明确规定员工应合规从业禁止接受客户的全权委托；16、《期货从业人员执业行为准则》和《期货从业人员管理办法》，证明期货从业人员应遵守的规定的内容。
被告卢强没有向本院提交证据。
针对原告周炎勤提交的证据。被告广发期货公司质证意见如下：一、对证据1、2三性无意见，对其证明内容有异议，周炎勤的亏损与广发期货公司无关；二、证据3真实性无异议，合法性、关联性有异议，这些是周炎勤与卢强之间的款项往来，这些款项的往来也不能证明是与期货交易有关的往来，更与广发期货公司无关；三、对证据4至7的三性不予确认，无法确认微信的真实性，同时，也与广发期货公司无关，不能证明广发期货公司有参与其中；四、对于证据8的三性不予确认，这是周炎勤单方面的陈述，无任何证据证实且与事实不符。针对补充证据，对其合法性、真实性、关联性都不予确认，不能肯定周炎勤有没有对微信里面的内容进行过删减，因为周炎勤没有其他的证据证实其微信来源的真实性，另外，对于录音，录音里面所谓的冯总并不是我方的负责人，周炎勤也没有其他的证据证实录音里面的声音就是冯青云的声音，而且，该录音是在对方不知情的情况下进行录音的，其取得的手段是非法的，所以，周炎勤所提供的这部分证据不符合法律上的有关的电子证据须具备的合法条件。被告卢强质证意见如下：对于证据1、2的三性没有异议；对于证据3有异议，转账6000元是借周炎勤的，已经还清；证据4、5是还款给周炎勤的证明；对于证据6，当时客户上来公司闹事、恐吓、勒索，卢强已经报警，为了息事宁人，我借款1万元还给了周炎勤，对于该1万元，卢强要求周炎勤退还；对于证据8是周炎勤的单方主张，与事实不符。针对补充证据，该证据属于非法录音，对其三性不予确认，是在对方不知情的情况下进行录音，取得的手段是非法的，不符合法律规定的电子证据具备的合法条件，且周炎勤没有证据证明其微信以及录音来源的真实性。
针对被告广发期货公司提交的证据。原告周炎勤质证意见如下：对于证据1、2的真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，事实上，卢强让周炎勤开户，周炎勤所有的行为都是完全听从卢强的安排，卢强告知其有很大的获利空间，所以周炎勤并不完全知悉风险；对于证据3、4、5、6、7、8、9、10、11的三性均予以认可；对于证据12里面的辞职信的三性均不予认可；对于证据13的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，回访电话告知风险，属于强制性的规定，所有证券公司都有这些规定，卢强已经与周炎勤说过所有的操作由卢强操作，周炎勤只能说自己亲自操作账户，事实上操作的是卢强，所以该回访电话与本案关联性不大；对于证据14的真实性没有异议，但该提示属于期货公司告知客户了，作为周炎勤也是不得不接受的规则；对于证据15、16的三性均没有异议。被告卢强质证意见如下：对于广发期货公司提供的所有证据的三性均没有异议，证据12中的辞职信是周炎勤到广发期货公司闹事导致卢强辞职的。
本院查明：周炎勤于2013年与卢强相识。其后，卢强让周炎勤到卢强工作的广发期货公司开立期货交易账户，周炎勤遂于2014年9月10日向广发期货公司申请开户。申请开户当天，广发期货公司向周炎勤送达《期货交易风险说明书》，告知相关期货交易风险。同时，广发期货公司还向周炎勤送达《客户须知》，其中客户须知晓的事项包括知晓期货交易风险、知晓期货公司不得做获利保证、知晓期货公司不得接受客户的全权委托、知晓客户本人须对其代理人的代理行为承担民事责任、知晓密码管理规定等。以上《期货交易风险说明书》及《客户须知》均有周炎勤签名确认知晓。当日，双方签订《期货经纪合同》，约定周炎勤委托广发期货公司按照周炎勤的交易指令为周炎勤进行期货交易。同时，广发期货公司向周炎勤交付《客户交易账户密码条》并就如何保护密码作出提醒，周炎勤签名确认。其后，广发期货公司回访周炎勤，周炎勤明确表示是本人亲自操作期货交易。
另查明：周炎勤的期货交易账户在交易期间，周炎勤与卢强双方针对周炎勤的期货交易情况不断通过微信进行交流。从微信记录的内容显示，周炎勤不断指责卢强操作不当造成亏损并要求卢强赔偿损失，卢强则表示道歉并请求周炎勤原谅，但没有明确确认其操作期货交易账户和操作不当的事实。经交易结算，周炎勤的期货交易账户在2014年9月10日至2016年2月23日期间亏损595230元，已支付的交易手续费156315.55元，两项合计751545.55元。其后，周炎勤向广发期货公司和广东省证监局投诉，投诉卢强违规操作造成周炎勤严重亏损。卢强于2015年12月4日辞职，辞职的理由是工作不顺利以及给广发期货公司增添麻烦。
再查明：2015年9月29日，周炎勤汇款6000元给卢强。2015年11月27日，卢强退还6000元给周炎勤。2015年12月4日，卢强转账10000元给周炎勤。
本院认为：本案属期货经纪合同纠纷。周炎勤和广发期货公司签订《期货经纪合同》，委托广发期货公司按照周炎勤的交易指令为周炎勤进行期货交易。该合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是周炎勤主张广发期货公司和卢强对其期货交易的损失751545.55元及利息承担连带赔偿责任的依据是否充分。
首先，关于卢强是否存在代周炎勤操作期货交易行为以及违规操作的问题。周炎勤在本案中请求确认其期货账户交易操作是被告卢强所为且属于代理客户从事违规操作的行为。对此，本院认为，确认之诉是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。而本案中，周炎勤与广发期货公司、卢强之间是一种期货经纪合同法律关系，卢强是否存在代周炎勤操作期货交易行为以及违规操作是双方在履行合同过程中是否存在的某种客观事实和行为，周炎勤在本案中以此作为一项诉讼请求提出来请求法院确认，不属于确认之诉的裁判范围，本院对其上述请求不予支持。但是，卢强是否存在代周炎勤操作期货交易行为以及违规操作涉及卢强是否有违约或侵权的行为是本案应当查明的事实，对此分析如下：⑴周炎勤提交了微信记录和电话录音拟证明卢强代其操作期货交易。从微信记录的内容来看，虽然周炎勤不断指责卢强操作不当造成亏损并要求卢强赔偿损失，但这仅仅是周炎勤单方的陈述，而卢强自始至终没有明确确认其操作周炎勤的期货交易账户和操作不当的事实。虽然卢强存在多次向周炎勤表示道歉并请求周炎勤原谅的事实，但卢强对此解释为“作为期货公司工作人员对客户的损失表示歉意”，并无违背常理之处，在没有其他证据相互印证的情况下，该微信记录不足以证明卢强存在代周炎勤操作期货交易的行为。至于电话录音，广发期货公司和卢强对其真实性以及通话相对方的身份均不予确认，而周炎勤对此未能进一步举证证明，本院无法确认电话录音中通话相对方的身份，故该电话录音也无法证明卢强存在代周炎勤操作期货交易的行为。⑵周炎勤本人也掌握期货交易的账户密码，也可以进行期货交易操作，其期货交易损失不排除是其本人操作所造成。此外，周炎勤诉称卢强已退还提成款6000元和支付赔偿损失10000元，而卢强则认为6000元是归还借款，10000元是因周炎勤投诉后为了息事宁人而支付的款项。对此，周炎勤未能进一步举证证明上述款项的性质，即使周炎勤的陈述属实，也不能凭此认定卢强存在代周炎勤操作期货交易行为以及违规操作的事实。综上，周炎勤首先没有证据证明卢强存在代其操作期货交易的行为。即使周炎勤主张卢强存在代其操作期货交易的行为，若经周炎勤授权委托的，且双方没有约定具体的操作协议，也不能证明违背周炎勤的意志。
其次，关于卢强和广发期货公司是否应承担责任的问题。周炎勤主张广发期货公司和卢强对其期货交易的损失751545.55元及利息承担连带赔偿责任，由此可见，周炎勤主张广发期货公司和卢强承担的要么是违约责任，要么是侵权责任。对此，本院认为，无论周炎勤主张广发期货公司和卢强承担的是违约责任还是侵权责任，其依据均不充分。理由如下：（一）关于是否违约问题。第一，如前所述，周炎勤未能举证证明卢强存在代周炎勤操作期货交易的行为。第二，广发期货公司在与周炎勤签订《期货经纪合同》时向周炎勤出示了《期货交易风险说明书》及《客户须知》等，揭示了期货交易的风险，并明确告知期货公司不得做获利保证，不得接受客户的全权委托等，已完全履行了期货交易风险和期货公司工作人员不能代客户操作期货交易的告知义务，且周炎勤也没有证据证明广发期货公司知道或者应当知道卢强存在代客户操作期货交易的行为。根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十六条“期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章，对于客户在交易中的损失，应当依据合同法第四十二条第（三）项的规定承担相应的赔偿责任”的规定，显然，本案中不存在该规定的情形。第三，即使卢强代周炎勤操作属实，但双方没有约定具体的操作协议。第四，周炎勤本人也可以对其期货交易进行操作，无法确定损失是由卢强操作造成还是周炎勤本人操作造成。第五，双方没有针对损失应如何承担进行约定，故即使存在损失，也无法确定卢强应承担的责任。因此，现有证据不足以认定卢强和广发期货公司存在违约行为和承担违约责任。（二）关于是否侵权问题。第一，如前所述，周炎勤未能举证证明卢强存在代周炎勤操作期货交易的行为，也就是说，没有证据证明卢强和广发期货公司存在侵权行为；第二，即使周炎勤主张卢强存在代其操作期货交易的行为，若建立在周炎勤自愿将账户密码交由卢强并委托卢强进行操作的事实基础上，产生的委托关系，除非受托人有过错，否则卢强的行为有基于委托关系产生的合法依据，不构成侵权。再说，周炎勤在知晓《期货交易风险说明书》及《客户须知》内容的情况下，对于卢强是否足以代表广发期货公司，作为一个具有完全民事行为能力的合同相对人，周炎勤应当有必要的谨慎注意义务。因此，本案现有证据也不足以认定卢强和广发期货公司存在侵权行为。综上，无论周炎勤主张卢强和广发期货公司承担违约责任还是侵权责任，均缺乏充分的证据证明。
综上所述，周炎勤主张广发期货公司和卢强对其期货交易的损失751545.55元及利息承担连带赔偿责任的依据不充足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
驳回原告周炎勤的全部诉讼请求。
案件受理费11710.01元由周炎勤负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本二份，并按对方当事人的人数各递交副本一份，上诉于广东省高级人民法院。
当事人上诉的，应在上诉期限届满次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（交纳案件受理费收款单位名称：广东省高级人民法院诉讼费；收款银行：中国农业银行股份有限公司广州创展中心支行；账号：44×××65，银行地址：广州市天河区体育东路108号创展大厦首层）。逾期未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长 吴春梅
审判员 黎景欣
审判员 刘邦中
二〇一七年九月二十九日
书记员 梁启洪