鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终254号
上诉人（原审被告）：王云山，男，1968年3月3日出生，汉族，农民，现住鄂尔多斯市。
被上诉人（原审原告）：王宝全，男，1958年1月11日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。
上诉人王云山因与被上诉人王宝全合伙协议纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2016）内0602民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王云山，被上诉人王宝全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王云山上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人王宝全的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：2014年东胜区人民政府征收上诉人的树木，不仅有被上诉人在上诉人承包土地上种植的树木，还包括上诉人宅基地四周的树木，其他承包地上的树木，而且这些树木全部都是大杏树。一审法院将上诉人全部树木的征收款按照70%的比例分配给被上诉人，侵犯了上诉人的合法权益。被征收的树木树种不同、大小不同、价格也不同，但是一审法院并没有审理清楚被上诉人在三个山头上所种的树木的品种、大小及数目，属于认定事实不清。其次，合伙种树协议书是被上诉人与上诉人及王凤山、王金山共同签订的，作为合同主体一方的王凤山、王金山没有参加到诉讼中，一审法院遗漏了本案必要的当事人。最后，上诉人已经不欠被上诉人的征树款。被上诉人在上诉人的承包地上种了64亩树，共计179200元，按70%计算，被上诉人应得125440元，因上诉人欠了被上诉人部分树苗款及浇水费用20800元，上诉人实际欠被上诉人146240元。上诉人已经向被上诉人支付了20万元，所以上诉人已经不欠被上诉人树苗款。综上，一审法院认定事实不清，请二审法院查明事实，依法作出公正判决。
王宝全答辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，协议是被上诉人、王云山、王凤山、王金山共同签订的，一开始被上诉人可以得到85%的补偿，后来又改成了70%。协议约定征树的话上诉人必须通知被上诉人，但是征树后上诉人并未通知被上诉人，是被上诉人自己发现上诉人已经领取了全部的征树款。本案应当按照协议的约定来履行，协议约定由被上诉人来种植树木，上诉人没有种植过任何树木，故应当维持一审判决。
王宝全向一审法院起诉请求：要求被告王云山给付原告栽培树苗款1319619元（庭审中原告将诉讼请求由143万元变更为1319619元）；并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告王宝全作为乙方与作为甲方的王凤山、王金山以及被告王云山于2013年4月13日签订一份《合伙种植苗木协议书》，约定由甲方负责一切地方性事务，解决好所有出现的问题，积极主动管理和处理好征地和征树事宜。乙方在甲方的土地上种植树苗并负责养护和补种等相关事宜。甲方负责处理征地事宜，如遇征地，由甲方办理，乙方配合。征地所得归甲方所有，征树所得甲方占30%，乙方占70%。乙方只认可自己种植的一切树苗，其他附着物一切都不存在。中介方签字薛毛虫（即证人薛某）。
2014年3月内蒙古双环房地产评估事务所评估，确定评估对象的市场价格合计为3620032元，包括房产测算、二次装修、附属设施，其中附属设施项中对树的评估为：杏树（159.8亩、每亩100棵），15980棵杏树；150元/棵，2397000元；杏树（40亩，每亩80棵），3200棵杏树，20元/棵，64000元；松树（23.94亩、每亩80棵），1915棵松树，35元/棵，67025元，征树款共2528025元。后被告王云山与鄂尔多斯市东胜区塔拉壕常青村神山豁子社签订一份《房屋拆迁补偿合同》，约定由鄂尔多斯市东胜区塔拉壕常青村神山豁子社征用王云山的土地并约定了补偿方案。补偿费用共计3640030元，被告领走了上述补偿款。另查明，原被告在庭审中认可，被告曾向原告借款25万元，征树以后被告王云山又付给原告20万元。
一审法院认为，原、被告签订的《合伙种植苗木协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，故双方应全面履行合伙协议。按合伙协议约定，由原告在被告承包的土地上种植苗木，如遇征地征树，征树款中的70%属于原告，现被告的土地被征，其中征树款为2528025元，应由原告所得1769617.5元（计算方式：2528025元*70%），原被告均认可原告曾向被告借款25万元，且被告给付过原告20万元，被告同意25万元在本案中一次核减，综上，被告应当给付1319617.5元。被告辩称其被征土地上的树苗并非全为原告所种植，而且被告还自己进行过补种，但一审法院认为，原、被告签订协议时并未确定被告土地上已有的树苗种类及数量，也未明确将土地上原有的树苗排除在合伙协议之外，鉴于双方的协议中原告还负责所有苗木的养护，故一审法院认定原、被告签订的合伙协议包括所有被告承包地上的苗木。关于被告辩称其补种的事实，其并未提交证据证明，且原、被告合伙协议约定的补种义务是由原告承担，故对被告的辩称事实均不予认定。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：被告王云山于本判决生效之日起十日内支付原告王宝全征树补偿款1319617.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王云山向法庭提交了一组新证据：东胜区铜川镇常青村民委员会出具的证明三份，拟证明王凤山、王金山、王云山与王宝全签订的合伙种树协议，种树地点是王凤山、王金山、王云山所出让的三座山头，该三座山头名称为菜地渠梁、喇嘛湾上坡、南梁至坟渠阳坡，其中菜地渠梁的64亩地属于王云山，该64亩土地上的树是王宝全种的，但是政府的征树补偿款不仅仅是该64亩土地上的树，还包括王云山在其他地方种植的树及附着物。被上诉人王宝全质证称，对证据不予认可，征树及领款的时候上诉人没有通知被上诉人，就说明上诉人是个不诚信的人。经庭审质证，本院认为常青村民委员会对本村土地经营状况有管理义务，出具的证明具有相当的证明力，本院予以确认。
二审期间，本院组织上诉人王云山、被上诉人王宝全、案外人铜川镇常青村民委员会三方进行了实地勘验，王云山、王宝全双方指认了王宝全种树的三座山头，地貌及地表上的附着物没有变化，铜川镇常青村村长陈述该三块地属于集体未拍卖的五荒地，但村里及社里认可该三块土地由王云山、王金山、王凤山经营，该三块土地当地称之为菜地渠梁、喇嘛湾上坡、南梁至坟渠阳坡。
二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，本案《合伙种植苗木协议书》中未明确约定王宝全所种树的地点，根据二审实地勘验，本院确认王宝全所种树的地点为东胜区铜川镇常青村的菜地渠梁、喇嘛湾上坡、南梁至坟渠阳坡三块土地，该三块土地为未拍卖的集体五荒地，由王云山、王凤山、王金山共同经营，其中，王云山主要经营菜地渠梁的64亩土地，王凤山主要经营南梁至坟渠阳坡的80亩土地，该两块土地上所种植的苗木已经被征收，由王金山经营的喇嘛湾上坡的土地未做评估、未进行测量也未征收。
本院认为，2013年4月13日，王宝全与王云山、王凤山、王金山签订的《合伙种植各种苗木协议书》中未明确约定种树地点，而确定王宝全种树的地点是查清本案事实的基础，经过二审现场勘验，本院确定王宝全种树的地点为东胜区铜川镇常青村的菜地渠梁、喇嘛湾上坡、南梁至坟渠阳坡三块土地，该三块土地上的苗木均为王宝全所种植。现王宝全向王云山主张征树款，由于该三块土地为未拍卖的集体五荒地，村委会对土地具有管理的权利及义务，现村委会认可土地由王云山、王凤山、王金山三兄弟共同经营，但其中王云山主要经营菜地渠梁的64亩土地，该块土地上王宝全种植有松树苗以及部分小杏树苗。王云山上诉称征树补偿款不仅有菜地渠梁上的树，还包括其在其他地方种植的杏树，经过现场勘验及村委会和王云山的指认，王云山在其他集体五荒地上确实也种植了大量的杏树，农村集体五荒地遵循谁种植、谁受益的原则，本院确认王云山所获得的征树款不仅仅包括王宝全在菜地渠梁所种植的苗木，也包括其在其他土地上种植的苗木。根据常青村民委员会出具的证明及现场勘验的结果可知，王云山只经营菜地渠梁的64亩土地，征树款共计179200元，王宝全自认王云山给付过200000元，故王云山已不欠付王宝全征树款。至于王凤山（80亩已征收）、王金山（未征收）经营的两块土地的征树款，王宝全可另行主张。综上，一审法院认定事实错误,上诉人王云山的上诉请求可以成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古东胜区人民法院（2016）内0602民初3472号民事判决；
二、驳回被上诉人王宝全的一审诉讼请求。
一审案件受理费8835元，二审案件受理费17670元，由被上诉人王宝全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 边晓燕
代理审判员 张 静
代理审判员 张 雯
二〇一七年四月十一日
书 记 员 张煜雪