湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7169号
上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。
法定代表人：李永迪，董事长。
委托诉讼代理人：蒋兴南，湖南晨晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南娄底南方新材料科技有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区万宝镇群益村仙女街旁。
法定代表人：谭志雄，执行董事。
委托诉讼代理人：刘静，湖南旷真师事务所律师。
上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南工程公司）因与被上诉人湖南娄底南方新材料科技有限公司（以下简称南方新材料公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南工程公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项、第三项，改判上诉人不承担违约金和律师费；2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定的事实与判决内容自相矛盾。南方新材料公司在2017年1月5日已经变更为湖南娄底南方混凝土有限公司，故南方新材料公司不是本案的适格原告。但是，一审判决却认定为本案适格原告，并支持了南方新材料公司的诉讼请求。二、一审判决认定截至2017年3月28日的违约金为1105165元，属于计算错误。上诉人认为，关于逾期付款的违约金应当从双方完成对账和结算之日起计算，因为在对账和结算之前，付款金额和付款时间尚不确定，不存在逾期付款。而根据被上诉人在一审中提交的《对账结算单》、《对账确认函》，上诉人与被上诉人在2017年1月11日才完成对账和结算。据此，关于逾期付款的违约金应当从2017年1月11日开始计算。三、一审判决认定南方新材料公司为实现债权支付了律师代理费180000元证据不足。南方新材料公司没有提供其向湖南旷真律师事务所支付18万元的银行转账凭证，也没有提供湖南旷真律师事务所向其开具的增值税专用发票。一审法院仅凭《委托代理合同》和《收据》认定南方新材料公司为实现债权支付了律师代理费18万元，依据不足。四、一审判决认定《预拌混凝土买卖合同》合法有效，属于法律适用错误。1、从合同主体来看，案涉《预拌混凝土买卖合同》的一方当事人是湖南工程公司金御中央商住小区项目经理部，但是该项目经理部并未办理工商登记、未领取营业执照，不是法人，也不是其他组织，其法律性质为湖南工程公司的临时施工管理机构，属于法人内设机构，不具备民事权利能力和民事行为能力，未经法人书面授权不能对外签订合同。2、湖南工程公司并未授权项目经理部签订合同，项目经理部以自己名义对外签订合同，属于没有代理权或超越代理权的行为。3、涉案项目部的印章中明确注明“对外借贷担保结算证明和欠条无效”。由此可见，项目经理部的印章对外宣示项目经理部不能对外举债，不能对外签订合同，南方新材料公司作为合同的一方当事人对此是明知的。据此，项目经理部对外签订的《预拌混凝土买卖合同》是无效合同。五、一审关于违约金和律师代理费的判决，理据不足。1、涉案合同是无效合同，合同关于违约金和律师代理费的约定是无效约定，对合同当事人没有法律约束力。2、即使涉案合同有效，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率的4倍没有依据，且明显偏高。3、本案中，被上诉人主张的18万元律师代理费是根据《湖南省律师服务收费行业指导标准》的最高收费比例计算的，而本案事实清楚、法律关系简单，根据最高收费比例计算律师代理费不符合常理，况且被上诉人也没有提供其支付了18万元律师代理费的依据。
南方新材料公司辩称，一、《预拌混凝土买卖合同》真实合法有效。虽然上诉人的金御中央项目部印章上注明“对外借贷担保结算证明和欠条无效”，但并未指出不能对外签订合同，而且合同也已经实际履行。金御中央项目部系上诉人为承建金御中央住宅小区项目而成立的临时机构，其基于该项目与南方新材料公司签订合同产生的法律责任应由上诉人承担。另外，在合同履行过程中，合同的签字人曾仲坚均在商品混凝土对账结算单和对账确认函上签字确认，上诉人就该项目工程亦向南方新材料公司支付了部分货款。上诉人以实际履行该合同的事实行为追认了涉案合同的效力。二、南方新材料公司已经及时履行了《预拌混凝土买卖合同》义务，而上诉人未能在合同约定的时间内向我方支付货款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。合同约定违约金的计算标准为3‰/日，我方自愿下调为按中国人民银行同期银行贷款利率4倍计算，一审判决并无不当。三、一审判决上诉人承担律师代理费合法有据。对于律师代理费的承担双方合同中已有约定，现因上诉人未按合同约定及时支付货款而导致南方新材料公司不得已以诉讼方式实现债权，因此，上诉人应按照合同约定向我方支付相应的律师费用。我方与律师事务所之间有《委托代理合同》，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且律师事务所已经履行了代理之责，法院判决上诉人承担南方新材料公司为实现债权而支出的律师费用具有事实依据。至于律师说事务所是否开具发票，与上诉人依约承担律师费用不具有对等关系，上诉人以未开具发票作为拒绝承担律师费用的理由应不予支持。
南方新材料公司向一审法院起诉请求：1、湖南工程公司向南方新材料公司支付混凝土货款2366042.50元；2、湖南工程公司向南方新材料公司支付违约金1105165元，并支付自2017年3月29日起至欠款全部付清之日止的违约金（合同约定为每日千分之三，现南方新材料公司自愿调整为按中国人民银行同期银行贷款利率4倍计算）；3、湖南工程公司承担南方新材料公司为实现债权支出的律师代理费180000元；（以上三项合计3651207.5元）4、湖南工程公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：湖南工程公司为娄底金御中央住宅小区的施工单位。金御项目经理部系湖南工程公司为该项目建设成立的临时机构，2014年8月13日，以金御项目经理部为甲方，娄底华威商品混凝土有限公司（2016年5月9日变更名称为湖南娄底南方新材料科技有限公司，2017年1月5日变更名称为湖南娄底南方混凝土有限公司）为乙方，双方签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由乙方向甲方承建的金御中央项目工程提供混凝土，并对混凝土合同供应量、合同金额、质量标准技术要求、混凝土价格、货款结算及支付方式等作出约定，合同约定甲方未按本合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金。因甲方原因致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应当承担乙方为此支付诉讼费、执行费、律师代理费、旅差费及其他实现债权所产生的一切费用。2016年12月5日，南方新材料公司向湖南工程公司出具对账确认函，要求确认南方新材料公司向其提供混凝土共计发货金额6796042.50元，累计收到货款4430000元，尚欠2366042.50元，该项目已于2016年1月完工，应收帐款截止日期2016年11月30日止。该确认函金御项目经理部盖章确认。2017年1月11日，南方新材料公司与金御项目经理部对《商品混凝土对账结算单》进行了核对，确认截止至2016年12月31日，共欠南方新材料公司货款2366042.50元。另查明，南方新材料公司为实现债权支付了律师代理费180000元。
一审法院认为，金御项目经理部系湖南工程公司为承建金御中央商住小区项目而成立的临时机构，其基于该项目与南方新材料公司签订合同产生的法律责任应由湖南工程公司承担。双方签订的《预拌混凝土买卖合同》系真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，南方新材料公司依合同约定向湖南工程公司交付了混凝土，湖南工程公司未按约定及时足额支付货款已构成违约，湖南工程公司应支付货款和违约金。截至2016年12月31日，湖南工程公司尚欠南方新材料公司货款本金2366042.50元。现南方新材料公司自愿将违约金下调为按中国人民银行同期银行贷款利率4倍计算，共计1105165元，并要求湖南工程公司支付自2017年3月29日起至欠款全部付清之日止的违约金，该主张符合相关法律规定，一审法院予以支持。南方新材料公司为实现其债权支付的律师费180000元，收费符合《湖南省律师服务收费行业指导标准》，且双方有合同约定，该费用应由湖南工程公司承担。湖南工程公司辩称金御项目经理部签订合同的印章上注明：“对外借贷担保结算证明和欠条无效”，金御项目经理部不具备签订合同的主体资格，合同无效。一审法院认为合同印章上注明的事项并不影响金御项目经理部代表湖南工程公司与南方新材料公司签订合同、接受货物，且合同货物均已用于金御中央商住小区建设，现项目已竣工，湖南工程公司的辩论意见，一审法院不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、由湖南省第二工程有限公司自本判决生效之日起十日内向湖南娄底南方新材料科技有限公司支付货款2366042.50元；二、限湖南省第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南娄底南方新材料科技有限公司违约金1105165元并支付自2017年3月29日起至欠款全部付清之日止的违约金（违约金按中国人民银行同期银行贷款利率4倍计算）。三、限湖南省第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南娄底南方新材料科技有限公司律师代理费180000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36008元，减半收取18004元，保全费5000元，共计23004元，由湖南省第二工程公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实：娄底华威商品混凝土有限公司2016年5月9日变更名称为湖南娄底南方混凝土有限公司，湖南娄底南方混凝土有限公司2017年1月5日变更名称为湖南娄底南方新材料科技有限公司。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案涉合同是否合法有效。本案案涉合同系湖南工程公司金御项目经理部与南方新材料公司签订，金御项目部系湖南工程公司为承建金御中央商住小区项目而成立的临时机构，负责案涉项目的施工管理。南方新材料公司有理由相信金御项目部有权代表湖南工程公司对外签订合同，金御项目部签订合同的行为构成表见代理。且本案双方均已实际履行了部分合同义务，湖南工程公司亦向南方新材料公司支付了部分货款。故本院认为南方新材料公司与湖南工程公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。二、关于违约金的计算问题。1、关于违约金的计算标准。根据双方《预拌混凝土买卖合同》的约定，湖南工程公司未按本合同约定期限支付货款超出五日的，南方新材料公司有权收取湖南工程公司所欠货款余额每日千分之三的违约金。该约定系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。南方新材料公司起诉时自愿调整按照中国人民银行同期银行贷款利率4倍计算计算违约金，系对自己权利的处分，且调整后的违约金计算标准已较为合理，故一审法院予以支持并无不当。2、关于违约金的计算时间。湖南工程公司的每期欠付货款数额及违约天数均是可以确定的，因此一审法院关于违约金的计算时间并无不当。三、关于被上诉人为实现债权所支付的律师代理费是否应当予以支持。本院认为，虽然本案双方在合同中约定因湖南工程公司原因致使南方新材料公司采取诉讼或仲裁方式实现债权的，湖南工程公司应当承担南方新材料公司为此支付诉讼费、执行费、律师代理费、旅差费及其他实现债权所产生的一切费用。但是，南方新材料公司应当举证证明其律师代理费已经实际支付，该项费用已经实际发生，而本案中南方新材料公司只提供了《委托代理合同》和《收据》，并未提供相应的转账流水和发票，无法确认其主张的律师代理费已经实际发生，故本院认为南方新材料公司主张律师代理费依据不足。
综上所述，湖南工程公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3076号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3076号民事判决第三项；
三、驳回湖南娄底南方新材料科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费36008元，减半收取18004元，保全费5000元，共计23004元，由湖南省第二工程公司承担；二审案件受理费16366元，由湖南省第二工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月十八日
书记员 梁 樱
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。