广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第27号
上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区深南中路1019号万德大厦18层。
负责人张国敏，总经理。
委托代理人李振良，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
委托代理人李学科，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘红江，男，汉族，1969年6月25日出生，现住大亚湾西区。
委托代理人鄂晓红，广东亿商律师事务所律师。
委托代理人周波，男，汉族，1978年5月11日出生，现住：深圳市。
原审被告倪德绍，男，汉族，1981年12月25日出生，住深圳市龙岗区。
委托代理人杨爱文、杨爱兵，均是广东日升律师事务所律师。
上诉人天安保险股份有限公司深圳分公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2010）惠湾法民一初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告倪德绍是粤Ｂ×××××小型轿车的车主。2010年1月20日18时50分左右，被告倪德绍驾驶粤Ｂ×××××号小轿车从大亚湾比亚迪公司向西区移民村秋谷阳关美食街方向行驶，途径秋谷阳关美食街前路段时与原告刘红江驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告刘红江受伤。因原告刘红江驾驶的无牌二轮摩托车搭载着乘客贾梅，此次事故同时也造成了乘客贾梅受伤。本次交通事故的责任经大亚湾交通警察大队认定为，被告倪德绍驾车在没有禁止掉头的路段掉头时没有避让正常行驶的车辆通行，应承担此次事故的主要责任，原告刘红江无证驾车且没有确保安全的情况下行车，应承担此次事故的次要责任，乘客贾梅不承担事故责任。原告刘红江受伤后被送往惠州市惠阳区人民医院治疗，共住院68天，医疗费已由被告倪德绍垫付，原告自付检查费108元。惠阳区人民医院对原告的伤势出具了疾病证明书，内容为：建议患者出院后全休三个月，左下肢暂禁负重，定期复查，一个月一次，连续三个月，加强营养，第二次手术治疗费用约八千元，如有不适，我院随诊。原告刘红江的伤势经广东惠中法医临床司法鉴定所鉴定为：左胫骨平台骨折并左腓骨上段骨折，左眼睑皮肤裂伤，构成九级伤残。原告刘红江系农业户口，2007年2月3日起原告在大亚湾××移民村租房居住，并自2008年12月起在华泰企业公司第一事业部秋谷康城一期项目部从事焊工，每月工资4000元。原告刘红江父亲刘国增，今年63周岁，母亲牛美娥，年龄不详，长子刘某1，今年17周岁，女儿刘某2，今年7周岁。原告刘红江的父母共生育了两个子女（含原告）。因双方无法就赔偿问题达成一致，故原告刘红江向本院起诉。
另查明：被告倪德绍为粤Ｂ×××××小型轿车向被告天安保险股份有限公司深圳分公司投保了一份交通事故责任强制保险和一份限额为200000元的商业第三者责任保险，并约定了不计免赔率特约条款，保险期间为2009年2月24日至2010年2月23日。乘客贾梅于2010年6月30日向本院起诉，要求倪德绍、刘红江及天安保险股份有限公司深圳分公司承担赔偿责任，本院作出的惠湾法民一初字第289号民事判决书判决天安保险股份有限公司深圳分公司在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿贾梅7858元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿贾梅30310.7元。
原审认为，被告倪德绍驾驶粤Ｂ×××××小型轿车与原告刘红江驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告刘红江受伤。本次事故经大亚湾交警部门责任认定，被告倪德绍负事故的主要责任，原告刘红江负事故的次要责任。大亚湾交警部门作出的交通事故责任认定书事实清楚、证据充分，可以作为本案认定各方责任的依据。
被告天安保险股份有限公司深圳分公司作为肇事车粤Ｂ×××××的承保公司，应当在交强险责任限额内对原告刘红江承担民事赔偿责任，因被告倪德绍的侵权行为已造成乘客贾梅受伤，被告天安保险股份有限公司深圳分公司在交强险限额内赔偿的数额应当除去已经赔偿贾梅的部分。交强险不足赔偿的部分，应由被告倪德绍承担70%的民事责任，原告刘红江承担30%的民事责任，被告倪德绍负责赔偿的70%由被告天安保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者责任保险合同约定的限额内先行赔付。
关于后续（手术）治疗费问题，虽然该费用尚未发生，但根据惠阳区人民医院的医疗证明可确定该项费用是必然发生的费用，原告刘红江可以要求予以赔偿；关于误工费问题，原告已举证证明其月收入为4000元，原告住院68天，出院后应全休90天，共误工158天，其误工费应为21067元；关于护理费问题，因原告左胫骨平台骨折并左腓骨上段骨折，住院期间应当护理，原告没有举证证明护理人员的收入标准，其护理人员收入可以参照受诉法院所在地国有居民服务上一年度职工平均工资计算，即34685元/年，因此，原告住院期间的护理费为9044元（34685÷12÷21.75×68），原告的该项诉讼请求为5400元，故原告的该项诉讼请求予以支持；关于交通费问题，原告在惠阳区人民医院住院治疗，其要求赔偿1200元交通费数额明显过高，且原告提交的交通费票据杂乱，本院酌情认定100元；关于营养费问题，惠阳区人民医院的医疗证明可证实原告需加强营养，故原告要求赔偿营养费2000元，本院予以支持；关于计算残疾赔偿金标准问题，原告虽然系农村户口，但其已在大亚湾连续生活一年以上，且有固定收入，根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于<道路交通安全法>实施后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条，在计算原告残疾赔偿金数额时应按城镇居民标准；关于被抚养人生活费问题，因原告没有提交证据证明其母亲的年龄，是否应属于抚养的证据不足，故原告母亲的抚养费本案不作考虑，原告无主张儿子刘某1的抚养费，故刘某1的抚养费本案亦不作考虑；关于精神抚慰金问题，因原告已构成九级伤残，其精神抚慰金可酌情认定10000元。
原告涉及的赔偿项目及数额为：1.医疗费（检查费）108元；2.后续治疗费8000元；3.残疾赔偿金78931.44元（19732.86元/年×20年×20％）；4.护理费5400元（按原告主张数额）；5.住院伙食补助3400元（50元/天×68天）；6.误工费21067；7.法医鉴定费1200元；8.交通费100元；9.被抚养人生活费13644元（父亲刘国增生活费：4873元/年×17年÷2×20％=8284元；女儿刘某2生活费：4873元/年×11年÷2×20％=5360元）；10.精神抚慰金10000元；11.营养费2000元。共计143850.44元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告天安保险股份有限公司深圳分公司自本判决发生法律效力之日起十日内在交通事故强制保险的医疗费用赔偿限额内赔偿原告刘红江2142元（已除去赔偿乘客贾梅的部分）。逾期不履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行；二、被告天安保险股份有限公司深圳分公司自本判决发生法律效力之日起十日内在交通事故强制保险的死亡伤残赔偿限额内赔偿原告刘红江79689.3元（已除去赔偿乘客贾梅的部分）。逾期不履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行；三、交通事故强制保险不足赔偿的部分62019.14元，由被告倪德绍赔偿70%，即43413.4元，此款由被告天安保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者责任保险的赔偿限额内先行赔付。逾期不履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行；四、驳回原告刘红江其它的诉讼请求。案件受理费1310元，由被告倪德绍负担917元，原告刘红江负担393元。
原审被告天安保险股份有限公司深圳分公司（以下简称天安保险公司）不服一审判决，上诉称：
一、商业第三者险不属于本案的处理范围。一审法院判决上诉人在商业第三者责任险20万元范围内承担先行赔付责任属适用法律错误。本案系侵权责任之诉，与保险合同纠纷属于两个完全不同的法律关系，一审将商业第三者责任险纳入本案一并审理并判决上诉人在商业第三者责任险20万元范围内承担先行赔付责任没有法律依据。明显属于法律适用错误。
二、被上诉人刘红江主张的相关费用的计算标准及数额缺乏合理性和合理性，依法不应予以支持。
1、刘红江伤残赔偿金依法应按农村居民标准计算。第一、刘红江本身系农村户口，在本案一审过程中，被上诉人没有提供充分有力的证据证明其已在城镇居住满一年以上，即使被上诉人提交的《租房合同书》也只能证明被上诉人租住的地方是农村而不是城镇，更何况《租房合同书》的真实性、合法性无法确认。第二、刘红江提供的《聘用协议》、《证明》《工资表》不具有证明效力。依相关法律的规定，项目部不具有法人资格，也不具有用人资格，以项目部的名义出具证明并加盖项目部印章不具有证明效力。更何况被上诉人提供的《聘用协议》没有具体的签约时间，其真实性不能确认；《收入证明》及《工资表》根本不足以证明其有固定收入的事实。因此一审判决按城镇居民标准计算被上诉人的伤残赔偿金证据不足，请求依法改判。
2、被上诉人刘红江的误工费计算有误。根据最高人民法院司法解释误工时间计算至定残日前一天。结合其伤残等级鉴定的时间（2010年5月5日），其误工费只能计算至2010年5月4日，误工时间合计为83天而不是158天，即使按照其收入4000元计算，其误工费也只有11066.7元，而不是一审判决的21067元。被上诉人主张依据医疗机构的出院证明计算误工时间明显与法律规定不符，而且其伤残等级属于低等次的九级伤残，是否需要全休三个月值得商榷，因而上诉人认为误工费计算至伤残鉴定之日前一日较为符合。
3、一审判决精神抚慰金过高。被上诉人因本次交通事故造成九级伤残，一审判决精神抚慰金10000元明显偏高。上诉人认为3000元较为合适。
4、一审判决支持刘红江后续治疗费8000元没有事实依据。后续治疗费没有实际发生，也没有司法鉴定机构的鉴定意见。一审判决支付此项费用没有事实依据。应待实际发生后依据实际数额和相关费用单据另案诉讼处理。
综上，一审在事实认定、适用法律和赔偿数额计算等方面均存在错误，请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。
被上诉人刘红江二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审维持原判。
原审被告倪德绍二审答辩称：一、被答辩人天安保险公司依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿和第三者责任险赔偿限额内先行承担赔付责任。一审判决保险公司承担直接赔偿和先行赔付责任是正确的。二、一审对答辩人已支付63526元的医疗费未作判决是错误的，请二审法院查明事实后依法予以改判。判决被上诉人刘红江承担其中的30%，在赔偿款中直接扣除支付给答辩人，其余70%应由上诉人直接赔偿给答辩人。答辩人在刘红江与贾梅住院期间已支付了63526元医疗费，此医疗费是本案确已发生的费用。在一审期间答辩人向法院提交里已支付医疗费的相关发票，要求法院一并处理，有利于减少诉累。但一审未对此费用作出判决，是对事实部分认定错误。请求二审查明事实后依法改判。综上，一审判决认定事实部分错误，请二审依法对医疗费予以判决。
二审经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院直接予确认。
另查一，被上诉人刘红江一审请求法院判令：1.被告支付原告垫付的医疗费310.5元、后续医疗费8000元、护理费5440元、住院期间伙食费3400元、营养费2000元、残疾赔偿金78931.44元、鉴定费1200元、被抚养人生活费20466.6元、精神损害抚慰金20000元、误工费21066.7元、交通费用1200元，共计162015.24元；2.被告天安保险股份有限公司深圳分公司在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金；3.本案诉讼费由二被告承担；4.二被告承担连带赔偿责任。
另查二，原审被告倪德绍已经垫付被上诉人刘红江的医疗费共计34919元。
本院认为，涉案交通事故给经交警部门认定，被上诉人刘红江负次要责任，倪德绍负主要责任，贾梅（另案处理）不承担事故责任。事故责任人对该责任认定均无异议，应按此承担相应的民事赔偿责任。
本案二审现争议的焦点为：1、被上诉人刘红江的相关损害赔偿项目是应按城镇还是农村居民标准计算；2、一审计算刘红江的误工费有无错误；3、一审判决精神抚慰金是否过高；4、一审判决支持刘红江后续治疗费8000元是否不当；5、原审被告倪德绍已经垫付的医疗费应否在本案中作出相应处理。具体评述如下：
关于被上诉人刘红江的相关损害赔偿项目是应按城镇还是农村居民标准计算的问题。一审期间，刘红江提交了《租房合同书》、《聘用协议》、《证明》、深圳华泰企业公司的《营业执照》、工资单等证明其从2008年12月23日起至事故发生前均在深圳华泰企业公司秋谷康城一期项目部任电焊工。对此，应认定刘红江对于其在事故发生前一年在城镇工作的事实已经完成举证责任。一审据此按照城镇居民标准计算刘红江的有关赔偿项目，并无不当，本院予以维持。
关于一审计算刘红江的误工费有无错误的问题。由于刘红江住院68天，出院医嘱需全休三个月，一审据此计算158天的误工费并无不当。二审予以维持。
关于一审判决精神抚慰金是否过高的问题。因涉案交通事故给刘红江造成九级伤残，一审据此酌定支持一万元精神抚慰金，符合情理，并无不当，二审予以维持。
关于一审判决支持刘红江后续治疗费8000元是否不当的问题，由于刘红江必须进行第二次手术，而出院医嘱第二次手术治疗费约8000元，上诉人认为该费用暂不应支付，但没有提交证据证明8000元明显高于第二次手术所需费用，对此上诉人应承担举证不能的责任。一审据此支持刘红江8000元后续治疗费并无不当，本院予以维持。
关于原审被告倪德绍已经垫付的医疗费应否在本案中作出相应处理的问题。由于倪德绍已经垫付刘红江医疗费共计34919元。因本案交通事故刘红江自负30%的责任，故此在本案中应作出相应扣减。本案交通事故给刘红江造成的损失为：1.医疗费35027元（包括倪德绍垫付的34919元，及刘红江自负的医疗费（检查费）108元）；2.后续治疗费8000元；3.残疾赔偿金78931.44元（19732.86元/年×20年×20％）；4.护理费5400元；5.住院伙食补助3400元（50元/天×68天）；6.误工费21067元；7.法医鉴定费1200元；8.交通费100元；9.被抚养人生活费13644元（父亲刘国增生活费：4873元/年×17年÷2×20％=8284元；女儿刘某2生活费：4873元/年×11年÷2×20％=5360元）；10.精神抚慰金10000元；11.营养费2000元。共计178769.44元。
因肇事车辆在上诉人天安保险处投保了交强险和20万元限额商业第三者责任险（不计免陪）。在另案中天安公司已经在交强险医疗费费用赔偿限额10000元中赔偿同事故受害人贾梅7858元，在死亡伤残赔偿限额11万元中赔偿贾梅30310.7元，故此在本案中上诉人天安保险公司应在交强险医疗费用剩余赔偿限额中赔偿刘红江2142元，在死亡伤残赔偿剩余限额中赔偿79689.3元给刘红江。共计在交强险中赔偿81831.3元。交强险不足赔偿的96938.14元（178769.44元-81831.3元），因刘红江自负30%的责任，故此原审被告倪德绍作为肇事车辆的法定车主和驾驶员应承担70%的责任即67856.7元。扣除倪德绍已经垫付的34919元，倪德绍尚需赔偿32937.7元给刘红江。由于肇事车辆在上诉人处投保了不计免陪限额为20万元的商业第三者险，故此上诉人天安保险公司应在商业第三者险20万元限额范围内就倪德绍的上述赔偿责任先行赔付32937.7元给刘红江。一审没有将倪德绍垫付的医疗费在本案中按事故认定的责任比例进行相应的处分，属于处理不当。本院予以纠正。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律正确，但处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大亚湾经济技术开发区人民法院（2010）惠湾法民一初字第290号民事判决第一、二、四判项，及诉讼费负担部分。
二、变更大亚湾经济技术开发区人民法院（2010）惠湾法民一初字第290号民事判决第三判项为：原审被告倪德绍在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿32937.7元给被上诉人刘红江；上诉人天安保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者险20万元限额范围内就倪德绍的上述赔偿责任先行赔付32937.7元给刘红江。
二审受理费1310元，由上诉人天安保险股份有限公司深圳分公司负担610元，由原审被告倪德绍负担700。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 苏丹红
审判员 曾 莹
二〇一一年九月二十八日
书记员 钟惠娜
书记员 肖 静