河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2818号
上诉人（原审被告）：献县天骄公交出租有限公司，住所地：河北省献县水源路1号。
法定代表人：高爱武，该公司经理。
委托诉讼代理人：李世兵，河北林风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：依贵清，女，1965年4月15日出生，汉族，住黑龙江省通河县。
委托诉讼代理人：李重昊，河北舒波律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地：沧州市运河区迎宾大道泰大国际广场A座。
负责人：于立峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李振宇，该公司员工。
原审被告：曹君奄，男，1992年5月4日出生，汉族，住河北省献县。
原审被告：郭朋，男，1984年11月28日出生，汉族，住河北省献县。
上诉人献县天骄公交出租有限公司(以下简称献县天骄公司)因与被上诉人依贵清、中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司(以下简称太平洋保险公司)以及原审被告曹君奄、郭朋出租汽车运输合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2016）冀0929民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
献县天骄公交出租有限公司上诉请求：一、依法撤销河北省献县人民法院（2016)冀0929民初2331号民事判决书，依法判决被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司在道路客运承运人责任保险限额内对被上诉人依贵清的合法合理损失承担保险责任，上诉人不承担赔偿责任；二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误。一审法院并未查明本案真正事实，上诉人是依法成立的出租企业，具备合法的道路运输资格。作为冀Ｊ×××××出租车的登记车主，依法在被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司投有道路客运承运人责任保险，每次事故每座人身赔偿限额200000元。被上诉人依贵清于2016年4月28日乘坐上诉人出租车时因交通事故受伤，在道路客运承运人责任保险期间，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司应当对被上诉人依贵清合法合理损失承担保险责任。一审判决认定事实有误且采用证据不足；第二、一审法院对被上诉人依贵清的损失数额计算标准过高，且无证据证实。特别是本案按出租汽车运输合同纠纷处理，若认定上诉人违约，却让上诉人承担侵权职责，显然存在矛盾，让上诉人承担5000元精神抚慰金更无任何法律依据。
依贵清辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。精神损失费一项，根据合同法第112条、113条、122条规定，应由合同违约方承担被上诉人的精神损失费。关于是否由保险公司承担应根据上诉人提供的相关证据来确认。
中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。
郭朋述称，车辆出事故时在保险期间，应由保险公司赔偿。
曹君奄未答辩。
依贵清向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计8万元；二、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，依贵清又增加诉讼请求2000元。
一审法院认定事实：1、对原告主张的医疗费，所提交的票据中，收费单号为3307130的票据，记载为病历取证费24元，该费用不属于交通事故造成的直接损失，一审法院不予支持。另外，被告曹君奄对原告诊断病情不认可，认为原告没有伤的这么严重。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”曹君奄对原告的病情虽有异议，但未提交相关证据支持自己的主张，对其辩解意见一审法院不予采纳。综上，一审法院核定依贵清的医疗费应为7387.15元。2、对沧州科技事务司法鉴定中心作出的鉴定意见书，由一审法院依法委托，委托程序和鉴定程序符合法律规定，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格，一审法院对该鉴定意见书予以采纳。3、对于护理费，原告未提交护理人依保祥收入状况的相关凭证，故原告住院期间的护理费应参照全省在岗职工平均工资计算，出院后的护理费，应参照原告的户籍性质按城镇居民人均年可支配收入计算。4、原告主张交通费500元数额过高，且未提交相关证据，但考虑原告住院期间必然发生一定的交通费用，并结合原告就医地点、事故发生地等实际情况，一审法院酌定为300元。5、对于精神损害抚慰金，原告依贵清构成伤残给其本人精神上造成一定伤害，但其主张6000元数额过高，一审法院酌定为5000元。综上，一审法院核定依贵清的实际损失为：1、医药费7387.15元；2、住院伙食补助费1900元（38天×50元/天）；3、误工费7455元（71元/天×105天，原告误工期评定为90-120日，一审法院酌定为105天）；4、护理费5958元（52409元/年÷365天×38天+26152元/年÷365天×7天，原告护理期评定为30-60日，一审法院酌定为45天为宜）；5、伤残赔偿金52304元（26152元/年×20年×10%）；6、精神损害抚慰金5000元；7、交通费300元；8、鉴定费1400元。以上原告损失共计81704.15元。另查明，2013年10月16日，郭朋以11.8万元从献县天骄公司购得冀Ｊ×××××号出租车，从事献县天骄公司的出租客运经营，车辆所有权归郭朋所有，营运证件所有权归献县天骄公司，郭朋有经营使用权，接受献县天骄公司的统一管理，郭朋每月向献县天骄公司交纳服务管理费及代收代缴费用共计200元。冀Ｊ×××××号出租车登记在献县天骄公司名下，并以该公司名义办理各种税费及保险业务。
一审法院认为，对原告主张的事实和提交的证据，被告有进行答辩和质证的权利。本案被告献县天骄公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。本案中，原告依贵清乘坐被告曹君奄驾驶的出租车过程中发生交通事故受伤，原告与承运人之间形成出租汽车运输合同关系，同时原告与事故责任人之间形成侵权责任关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，在本案交通事故中出现运输合同关系与侵权责任关系的竞合，原告依贵清既有权以运输合同纠纷为由起诉，也有权以机动车交通事故责任纠纷为由起诉。原告在本案中选择以出租车运输合同纠纷为由起诉，是对自己诉讼权利的自由处分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。”关于本案运输合同中的承运人，一审法院认为，出租车公司作为特定的服务行业，必须经有关行政部门特许核准，其经营含有公共运输成分，出租车行业执行严格的市场准入制度，乘客只需观察车体上的出租车特有标志即可放心乘坐，不需考察驾驶员或者车主是谁，这是基于公众对政府及出租车运输公司的信赖。献县天骄公司作为冀Ｊ×××××号出租车的登记车主，具有道路运输证和经营许可证，且该出租车上有献县天骄公司的明显标志，故被告献县天骄公司是本案运输合同的承运人。原告依贵清在乘坐出租车过程中受伤，作为承运人的献县天骄公司未将原告安全运输到约定地点，未完成合同义务，应当对依贵清的损失承担赔偿责任。郭朋和曹君奄作为该出租汽车的实际车主和使用人，不在本案的运输合同关系之内，承运人献县天骄公司可在承担赔偿责任后，依据相关合同的约定进行责任追究。对于原告依贵清提出的由太平洋保险公司在保险范围内进行赔偿的主张，因现有证据不能证实该出租汽车投保了承运人责任保险，且与本案出租汽车运输合同纠纷不是同一法律关系，故一审法院不予支持。综上所述，对原告依贵清的实际损失81704.15元，依法由被告献县天骄公司赔付。被告曹君奄为原告垫付的3000元医药费，原告依贵清在获得上述赔偿款后予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告献县天骄公交出租有限公司赔偿原告依贵清损失81704.15元；二、原告依贵清在获得第一项赔偿款后返还被告曹君奄垫付款3000元；三、驳回原告依贵清的其他诉讼请求。本判决履行内容限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费925元及保全费820元，由依贵清负担38元，献县天骄公交出租有限公司负担1707元。
本院二审期间，献县天骄公交出租有限公司提交道路客运承运人保险单一份，道路运输证一份，证明涉案车辆有合法的运营资质，事故发生在道路客运承运人保险期间，中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司应对依贵清损失承担赔偿责任。依贵清质证称，对两份证据无异议。中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司质证称，对两份证据的真实性无异议。郭朋质证称，对两份证据真实性无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于冀Ｊ×××××出租车，献县天骄公交出租有限公司在被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司投有道路客运承运人责任保险，每次事故每座人身赔偿限额200000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。该法第三百零二条规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，……”。依贵清选择以运输合同纠纷为由起诉。本案审理的是依贵清与献县天骄公交出租有限公司之间的出租汽车运输合同纠纷。中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司不是本案出租汽车运输合同的承运人，故本案中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司对依贵清的人身损害不承担赔偿责任。献县天骄公交出租有限公司作为承运人，应依法对依贵清的人身损害承担赔偿责任。精神损害抚慰金只适用于侵权案件，因本案系出租汽车运输合同纠纷而非侵权纠纷，故一审法院支持依贵清精神损害抚慰金5000元不当，本院依法纠正。一审法院支持依贵清的其他损失合理，本案应支持的依贵清损失为76704.15元（81704.15元-5000元），该损失应由献县天骄公交出租有限公司承担赔偿责任。
综上所述，献县天骄公交出租有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省献县人民法院（2016）冀0929民初2331号民事判决第三项；
二、撤销河北省献县人民法院（2016）冀0929民初2331号民事判决第一、二项；
三、上诉人献县天骄公交出租有限公司于本判决书生效后十日内赔偿被上诉人依贵清损失76704.15元；
四、被上诉人依贵清在获得以上第三项赔偿款的同时返还原审被告曹君奄垫付款3000元。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审减半收取的案件受理费925元及保全费820元，共计1745元，由被上诉人依贵清负担113元，由上诉人献县天骄公交出租有限公司负担1632元。二审案件受理费1843元，由被上诉人依贵清负担113元，由上诉人献县天骄公交出租有限公司负担1730元。
本判决为终审判决。
审判长 王卫东
审判员 余志刚
审判员 郭亚宁
二〇一七年七月十七日
书记员 徐菲菲