湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第00680号
上诉人（原审被告）易振庚，男，1964年3月11日出生，汉族。
委托代理人余思澄，湖南琨霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭建平，男，1972年10月17日出生，汉族。
委托代理人周文颖，湖南科云律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。
负责人陈思明，总经理。
上诉人易振庚因与被上诉人郭建平、原审被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03006号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月21日13时10分许，易振庚驾驶湘A×××××小轿车沿开福区浏芳岭路由西向东行驶时遇驾驶无牌二轮摩托车的郭建平（未依法取得机动车驾驶证），因易振庚、郭建平驾车不慎，发生湘A×××××小轿车与驾驶二轮摩托车的郭建平相撞，造成两车受损，郭建平受伤的交通事故。郭建平因本次事故于2013年3月21日至2013年3月24日期间在长沙市第一医院治疗（共计住院3天），入院诊断：1左髋臼骨折，2、左髋关节半脱位，3、低钾血症；诊疗经过：术后患者一般情况平稳，今日患者要求出院，因入院仅3天，血钾未复查，胸片未检查，复位后未复查X片，病情仍有可能加重，向其仔细告知，其仍要求出院，签字为证，后果自负，予以办理；出院情况：出院时一般情况可，左髋疼痛较前好转，双下肢等长；出院诊断：1、左髋臼骨折，2、左髋关节脱位，3、低钾血症；出院医嘱：1、患肢严禁下地，与右下肢捆绑固定3周，2、转其他医院继续治疗，3、不适随诊。郭建平于2013年5月16日至浏阳市骨伤科医院门诊治疗；于2013年5月17日至中南大学湘雅医院门诊治疗；于2013年5月24日至2013年7月2日期间在中南大学湘雅医院住院治疗（共计住院39天），入院诊断：1、左髋臼陈旧性骨折，2、左髋关节脱位整复术后；出院诊断：1、左髋臼陈旧性骨折，2、左髋关节脱位整复术后；出院医嘱：1、注意休息，加强营养，预防感冒，戒烟戒酒，2、术后2月左下肢不能下地活动承重，3、术后2月、4月、6月、1年、1.5年、2年、3年来我院门诊复查（周五下午朱教授门诊），4、不适随诊。本次住院，郭建平花费医药费121286.92元。长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队于2013年3月21日就本次事故作出长公交（开）认字（201300514）号道路交通事故认定书，认定：郭建平承担主要责任，易振庚承担次要责任。郭建平与易振庚于2013年4月27日就本案交通事故达成调解协议（经（2013）长交调字第0366号交通事故损害赔偿调解书确认）：一、易振庚承担郭建平的医疗费等（凭据）；二、易振庚一次性赔偿郭建平后期治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、财产损失费（摩托车）等共计6000元；三、易振庚的湘A×××××车修理费等（凭据）由易振庚承担；四、付款方式：调解之日当日付清；五、本交通事故损害赔偿纠纷一次性结案，再无其他纠纷；六、本案调解费200元由易振庚承担。湖南省湘雅司法鉴定中心受郭建平委托于2013年7月9日就其伤残等级、伤后休息时间、陪护情况及后期医疗费用作出湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第783号司法鉴定意见书，鉴定日期：2013年7月8日；鉴定意见：郭建平构成9级伤残，伤后休息6个月，伤后4个月需1人护理。后期需定期行人工全髋关节翻新术，约15年／次，每次约需医疗费用6-7万元。本次鉴定郭建平花费1900元。湘雅二医院司法鉴定中心受原审法院委托于2013年10月25日就郭建平因本次交通事故与现伤残等级的损伤参与度作出湘雅二医院司法鉴定中心（2013）临鉴字第1542号司法鉴定意见书，鉴定日期：2013年10月21日；鉴定意见：郭建平的伤残等级的损伤参与度为100%。郭建平向原审法院提交由湘雅陪护服务中心出具的票据，拟证明其于2013年6月11日至2013年6月28日期间（共计18天）花费陪护费2700元；数额为500元的交通费票据，拟证明其因本次事故花费交通费500元；于2013年7月1日签订的租房合同（该合同约定李振华将房屋一套出租给郭建平，租金为300元／月）及由长沙市岳麓区西湖街道办事处先锋社区居委会于2013年7月31日出具的证明（内容为“郭建平于2011年6月1日至2013年6月1日租住在红泥山巷126号先锋社区居民张亲赞家中”），拟证明郭建平的经常居住地在长沙；职业资格证书（四级／中级技能），拟证明郭建平系烹调师。易振庚为证明其因本案交通事故花费车辆维修费31600元向原审法院提交收据（时间为2013年3月29日），内容为“兹收到湘A×××××交来材料修理费31600元”及粤琼美进口汽车服务中心出具的车辆维修结算单（结算日期为2013年3月29日，数额为31600元，该车辆维修结算单有列明具体维修项目及维修配件价格）。另查，郭建平系城镇户口，其驾驶的两轮摩托车未投保交强险。湘A×××××车辆车主系易振庚，该车辆在保险公司投保了交强险及第三者责任商业保险（不计免赔，赔偿限额为10万元，不负责赔偿仲裁、诉讼及其他相关费用，依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，仅对医保范围内用药进行赔付，易振庚与保险公司已于庭审中对医保外用药达成15%的免赔比例），事故发生在保险期间内。易振庚已于2013年5月15日向郭建平支付赔偿款8900元（其中4442.17元为2013年3月21日至2013年3月24日期间在长沙市第一医院治疗的医药费，400元为摩托车维修费），保险公司已于2013年5月15日之前向易振庚支付保险理赔款8996.3元{交强险范围内，其中医疗费用赔偿限额项下为3973.87元（医药费为3137.87元、后续治疗费为800元、住院伙食补助费为36元），死亡伤残赔偿限额项下为4622.43元，财产损失赔偿限额项下为400元}。
原审法院认为：一、郭建平与易振庚就本案交通事故达成调解协议时，郭建平尚未进行伤残鉴定，其对自己的实际损失及法定权利并不清楚，现郭建平经鉴定构成9级伤残，调解协议确定的赔偿数额与法定应赔偿数额相差较大，如果以此调解协议作为确定当事人权利义务的依据，有违公平原则，故应认定郭建平对调解协议存在重大误解。郭建平在知道撤销事由后，在法定期间内诉请撤销调解协议，原审法院予以支持。二、本案事故经交警部门责任认定，郭建平承担本次事故的主要责任，易振庚承担次要责任，该责任认定系长沙市公安局交通警察支队开福大队根据《道路交通安全法》的有关规定依法作出，可以作为认定事故责任的依据，原审法院予以采信。根据相关法律规定，原审法院依法确认易振庚在本次交通事故中承担30%的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定肇事车辆既投保交强险又投保商业三者险的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内进行赔偿，不足部分，再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。湘A×××××车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故郭建平的各项损失先由保险公司在交强险赔偿范围内进行赔付，不足部分，再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由易振庚按照其过错比例予以赔偿。三、综合考虑本案证据，本院对郭建平在本次事故中所主张的损失作如下认定：1、依据医药费票据及相关病历，医药费为121286.92元。郭建平因本次事故致左髋部受伤，其在长沙市第一医院及中南大学湘雅医院的病历资料记载的伤情符合一致性，长沙市第一医院医嘱转其他医院继续治疗，易振庚、保险公司亦未举证郭建平存在扩大损失的情形，故原审法院认定郭建平在中南大学湘雅医院的治疗与本次事故存在关联性，易振庚及保险公司就此提出的抗辩，原审法院不予采纳；2、住院伙食补助费为1260元（30元／天×42天）；3、依据鉴定意见，郭建平需伤后休息6个月，故误工期为6个月。郭建平向本院提交职业资格证书（四级／中级技能），拟证明郭建平系烹调师，事发前从事厨师工作，月收入为5000元，原审法院经审查认为，郭建平提交的证据存在瑕疵，不能确实、充分的证明郭建平的收入情况，故误工费参照2012年湖南省统计局公布的住宿和餐饮业标准计算为10021元（20042元／月÷12月×6月）；4、依据鉴定意见，郭建平伤后4个月需1人护理，护理费参照2012年湖南省统计局公布的居民服务业和其他服务业标准计算为6907元（20722元÷12月×4月）；5、交通费支出应当与受害人及其陪护人因就医或转院治疗实际发生的费用计算，原审法院酌定交通费为500元；6、考虑到郭建平因此次交通事故造成身体伤害，确需加强营养，故对其营养费酌情认定1000元；7、郭建平因本次事故造成9级伤残，郭建平系城镇家庭户口，其伤残赔偿金按2012年湖南省城镇居民可支配收入标准计算为85276元（21319元／年×20%×20年）；8、依据鉴定意见，郭建平后期需定期行人工全髋关节翻新术，约15年／次，每次约需医疗费用6-7万元，尽管郭建平出具了后续治疗费的评估鉴定结论，但后续治疗费尚未实际发生且鉴定结论确定的后续治疗费是个约数而非确定数，不可准确估计，郭建平可待实际发生后另行主张权利，该项费用，本案不作认定；9、郭建平诉请精神损害抚慰金10000元，原审法院认为此次事故确实给郭建平精神上造成一定伤害，原审法院酌定精神损害抚慰金为10000元；10、依据鉴定费票据，鉴定费为1900元。以上共计238151元。四、统计以上原审法院确定郭建平的损失及费用，其中属于机动车交通事故责任强制保险责任限额中的死亡伤残赔偿限额项下的是：护理费6907元、误工费10021元、交通费500元，伤残赔偿金85276元，精神损害赔偿金10000元，合计112704元，超过机动车交通事故责任强制保险责任限额约定的11万元死亡伤残赔偿限额，故郭建平的机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿金为11万元。统计以上原审法院确定郭建平的损失及费用，其中属于医疗费用赔偿限额项下的是：医疗费121286.92元、营养费1000元、住院伙食补助费1260元，合计123547元，超过机动车交通事故责任强制保险责任限额约定的1万元医疗费用赔偿限额，故郭建平的机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿为1万元。以上统计郭建平的机动车交通事故责任强制保险的赔偿金额为12万元。根据前述责任划分，本院认定超出交强险部分损失由易振庚承担30%的赔偿责任，即36778元{（238151元-110000元-（10000元-4442.17元）］×30%}。易振庚就肇事车辆购买的商业三者险约定不计免赔，不负责赔偿仲裁、诉讼及其他相关费用，依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，仅对医保范围内用药进行赔付，且双方已对医保外用药达成15%的免赔比例，故对于该保险公司免赔部分的费用，应当由易振庚承担。因此，保险公司应在商业三者险范围内向郭建平赔偿31000元{（112704元＋1000元＋1260元-110000元）×30%＋（121286.92元＋4442.17元-10000元）×30%×85%}。综上，保险公司应在交强险及商业三者险赔偿限额内赔付郭建平151000元（120000元＋31000元）；易振庚应赔付郭建平5778元（36778元-31000元）。易振庚已向郭建平支付的8500元（8900元-400元）赔偿款中的5778元抵作易振庚应赔付郭建平的5778元，易振庚无需再向郭建平支付款项；易振庚已向郭建平支付的8500元赔偿款中的2722元（8900元-400元-5778元）抵作保险公司应向郭建平支付的赔偿款，经抵扣，保险公司还需向郭建平支付赔偿款148278元（151000元-2722元），易振庚需向保险公司退还保险理赔款5874元（8596.3元-2722元）。五、粤琼美进口汽车服务中心出具的车辆维修结算单有列明具体维修项目及维修配件价格，易振庚亦如数支付了实际维修费用，虽然郭建平有异议，但未提供证据证明结算清单中所列维修项目有不属于此次事故所造成的或维修内容超过了合理范围，因而可以认定易振庚因本次事故实际花费车辆维修费31600元。郭建平驾驶的机动车未投保交强险，故郭建平应对易振庚的损失承担赔偿责任。根据前述责任划分，郭建平应承担70%的赔偿责任即22120元（31600元×70%）。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第71条、第73条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、撤销郭建平与易振庚于2013年4月27日签订的交通事故损害赔偿调解书；二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起10日内向郭建平支付赔偿款148278元；三、易振庚于本判决生效之日起10日内向中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司退还保险理赔款5874元；四、郭建平于本判决生效之日起10日内向易振庚支付赔偿款22120元；五、驳回郭建平的其他诉讼请求；六、驳回易振庚的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2105元，因适用简易程序减半收取1053元，鉴定费1000元，共计2053元，由易振庚承担616元，郭建平承担1437元；反诉受理费432元，因适用简易程序减半收取216元，由郭建平承担189元，易振庚承担27元。
上诉人易振庚不服，上诉称：一、请求撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03006号民事判决第三项、第六项，上诉人不应向原审被告保险公司返款保险赔偿款5874元；二、依法撤销原审判决第四项，改判由被上诉郭建平向上诉人支付赔偿款25280元。事实和理由：上诉人易振庚已将保险公司支付的8996.3元赔偿款支付给被告郭建平8900元，且保险公司并未对该赔偿款项提出任何异议，该笔8900元款项应从保险公司的赔偿款中直接扣除；再则，本案交通事故的发生完全是因为被上诉人的违法行为造成的，上诉人只应承担本案交通事故20%的责任。
被上诉人郭建平答辩称：上诉人易振庚称其只应承担20%责任没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司未提交书面答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，原审法院结合道路交通事故认定书和本案事实，从公平、正义、合理出发，酌情认定易振庚承担30%的责任并无不当，本院予以认可。故上诉人易振庚要求只承担20%的请求，本院不予支持。二、肇事车辆既投保交强险又投保商业三者险的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内进行赔偿，不足部分，再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，保险公司已先行向易振庚支付了8996.3元赔偿款，且该笔赔偿款已同易振庚应负担的赔付义务相抵扣。因此，易振庚请求撤销易振庚返还中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司5874元的请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费2537元，由上诉人易振庚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一四年五月十三日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。