浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初15883号
原告：义乌市欧景护栏厂，住所地：义乌市北苑四季六区92-1。
经营者：谭礼强，男，1979年1月10日出生，汉族，住重庆市垫江县。
被告：钱昌森，男，1960年8月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被告：大奥建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道永兴路7号。
法定代表人：张鑫林。
委托代理人：杨毓根、朱建华，浙江商苑律师事务所律师。
原告义乌市欧景护栏厂为与被告钱昌森、大奥建设集团有限公司承揽合同纠纷一案，于2016年9月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹适用简易程序独任审判，于2016年10月21日公开开庭进行了审理。原告义乌市欧景护栏厂的经营者谭礼强、被告钱昌森、被告大奥建设集团有限公司的委托代理人杨毓根、朱建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告义乌市欧景护栏厂诉称，被告大奥建设集团有限公司是义亭象山村公寓大楼1-2号项目施工单位，被告钱昌森是大奥建设集团有限公司在该工程上的代理人和项目部负责人。2012年10月3日被告钱昌森将义亭象山村公寓大楼1-2号楼栏杆的制作安装工程承包给原告施工，签订了《栏杆施工合同书》。原告按照合同约定完成了全部栏杆制作安装工程，但是被告一直拖延结算。2014年10月18日，被告钱昌森代表大奥公司确认竣工并验收合格，原告施工象山村公寓总工程款为443674元，扣除已支付184400元，被告尚欠剩余工程款259274元至今未付。综上，原告认为，原告已为被告完成讼争工程多年，被告长期无故拖延支付原告的应得工程款，同时也严重违约，损害了原告的合法权益。为此，诉请判令两被告立即支付原告义亭象山村公寓大楼1-2号楼阳台、空调栏杆工程款259274元及违约金490140元（自2014年10月18日起，按照双方签订合同违约金每日3‰计算至实际付清之日止）；被告二在被告一所欠工程款的范围内对原告承担直接支付责任。
被告钱昌森辩称，我已经按照合同约定货到现场支付5万元，护栏安装支付10万元，我已经支付了。剩下的钱要等验收后支付，现在工程尚未验收，我没有违约，不应支付违约金。
被告大奥建设集团有限公司辩称，工程确实由第二被告承建，但是没有委托被告一作代理人或项目部负责人。当时空调、阳台上的栏杆我们是包给被告一的，被告二与原告之间没有发生过承揽关系，也没有支付过任何工程款给原告。工程因存在缺陷，发包方至今没有验收。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、合同一份，证明施工完成后一个月不验收视为合格的事实；
2、结算单一份，证明被告尚欠原告的工程款金额；
3、提供竣工验收申请书打印件一份，证明原告已经向被告提出竣工验收申请;
4、提供录音、录音整理资料打印件、通话记录各一份，证明被告二将工程非法承包被告一；
5、提供照片打印件十份，证明房屋业主已经入住。
对原告提供的证据，被告钱昌森发表质证意见如下：
对证据一没有异议，我们已经按合同约定的进度支付工程款。对证据二真实性没有异议，但是没有经过核算。证据三没有收到过。证据四我不知情。证据五不知道原告在哪里拍的。
对原告提供的证据，被告被告大奥建设集团有限公司发表质证意见如下：
对证据一真实性、合法性有异议，合同被告二没有参与，被告一也没有和被告二说有签合同，如是真的，应由合同主体承担付款责任，按照合同约定最后的工程款在验收后一次性支付，原告要提供验收申请才能组织验收。证据二被告二不知情，结算行为与被告二没有关系，被告二没有委托被告一进行接触。证据三三性均有异议，被告一陈述没有收到申请书，被告二也没有收到申请书，更没有与原告发生业务往来。证据四，资料整理有异议，对进行过通话没有异议，对原告的证明目的有异议，被告二的法人代表对整个工程是不清楚的，通话记录没有异议。证据五真实性、合法性有异议，不能反映拍摄时间及地点。
对原告提供的证据，本院认证如下：
对证据1、2的真实性予以认定。证据3为原告单方面制作，该证据无法证明原告已将该申请送达给被告。对证据4的真实性予以认定。对证据5的真实性予以认定，但与本案不具有关联性。
被告为证明自己的主张，向本院提供收款收据一份、银行回单二份、收条一份，证明被告一分别于2013.4.16汇款5万元，2013.8.15汇款10万元，原告与被告一还另外签订一份合同，被告一总共支付该工程的合同款132300元，但是按照合同约定被告应支付的是105000左右，多付的钱应在本案的工程款中予以抵扣。
对被告钱昌森提供的证据，原告质证无异议，被告大奥建设集团有限公司质证认为，从付款内容可以看出是被告钱昌森与原告间的交易，且被告钱昌森已经按照合同的约定工程进度支付了工程款。本院对被告钱昌森提供的证据予以采信。
经审理查明，本案所涉的象山公寓大楼工程由被告大奥建设集团有限公司承建。2013年3月20日，原告（乙方）与被告钱昌森(甲方)签订合同一份，双方约定甲方将象山村象山公寓大楼阳台护栏、空调护栏安装工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料、包运输费、安装费、装卸费；合同总价暂定为50万元；结算时护栏总价按实际施工安装数量及合同综合包干单价结算。合同内没有规定的甲乙双方另行协商单价；货到现场支付伍万元，待护栏安装98%支付壹拾万元，验收后一次性付清本合同所有余款；安装完毕后，乙方向甲方提交验收申请书，甲方收到验收申请书后，应组织相关部门进行验收，30日内甲方未作验收则视为竣工验收合格；甲、乙双方应严格遵守本合同，若任何一方未按合同的规定履行自己的责任，均视为违约，乙方无故延误工期或甲方无故拖延付款，则按每日3‰承担违约责任。原告完成施工后，于2014年10月18日与被告钱昌森进行结算，在结算单中双方对护栏的规格、数量进行了核对，被告钱昌森在结算清单中签字确认，同时确认本案所涉护栏安装工程总价款为443674元。原告与被告钱昌森还曾就该公寓楼的护窗、楼梯栏杆安装签订过另外一份合同，就该两份合同，被告钱昌森共支付了工程款292000元。原告自认被告钱昌森已支付本案工程款数额为184400元。在2016年6月18日原告经营者谭礼强与被告大奥建设集团有限公司的法定代表人张鑫林的通话录音中，当谭礼强问：“你们公司南洲花园项目负责人陈建锋和公寓项目负责人钱昌森，他们两个还欠我钱，他们现在人都找不到了，他是你们公司员工还是挂靠在你们公司的？”，张鑫林回答：“都是挂靠在我公司里的”。
本院认为，原告与被告钱昌森签订的栏杆安装合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约履行。关于栏杆安装工程是否已进行验收，剩余工程款的付款条件是否成就的问题，原告虽未提供证据证明其已按合同约定向被告钱昌森提交验收申请书，但其与被告钱昌森在2014年10月18日进行了结算，双方在结算清单中对护栏的规格、数量都进行了核对，应视为被告钱昌森对护栏安装工程进行了验收，付款条件已经成就，被告钱昌森应在结算后支付剩余款项259274元。关于原告所主张的违约金问题，双方约定按每日千分之三的标准计算，该违约金过高，本院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款基准的四倍计算，从被告钱昌森最后一次付款的次日即2015年2月1日开始计算。关于大奥建设集团有限公司是否应承担付款责任的问题，根据该公司法定代表人张鑫林的陈述，被告钱昌森并非其员工，是“挂靠”在大奥建设集团有限公司的。根据建筑业实际情况，该“挂靠”的意思可能有两种，一种是借用资质，一种是转包，该两种行为都是违反法律规定的，因此，被告大奥建设集团有限公司应对本案工程款承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决如下：
一、被告钱昌森于本判决生效后十日内支付原告义乌市欧景护栏厂工程款259274元并支付违约金（从2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止）；
二、被告大奥建设集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任；
三、驳回原告义乌市欧景护栏厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5674元，由原告义乌市欧景护栏厂负担2146元，由被告钱昌森负担3528元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费11348元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
代理审判员 余 芹
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 陈晓兰