浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0303民初4872号原告：吴长兵，男，1984年12月15日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：王来、胡君，温州市罗东法律服务所法律工作者。被告：深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司，住所地深圳市福田区红荔西路鲁班大厦2号塔楼10E1，统一社会信用代码：914403006626706871。法定代表人：葛井荣。委托诉讼代理人（一般授权）：蒲桂林，该公司员工被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号，统一社会信用代码：91440606231927946T。法定代表人：杨宝坚。委托诉讼代理人（一般授权）：郭胜辉，该公司员工。原告吴长兵与被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司（以下简称：汇宁公司）、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称：腾越公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用简易程序，后本案依法转为普通程序，于2017年11月1日、2018年2月7日两次公开开庭进行了审理，原告吴长兵（参加第一次庭审）及其委托诉讼代理人王来、被告汇宁公司的委托诉讼代理人蒲桂林、被告腾越公司的委托诉讼代理人郭胜辉（参加第一次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告一次性连带给付原告医疗费8308元、一次性伤残补助金7800元/月×11个月=85800元、一次性工伤医疗补助金4699元/月×7个月=32893元、一次性伤残就业补助金4699元/月×7个月=32893元、鉴定费300元、护理费41天×150元/天=6150元、住院伙食补助费41天×35元/天=1435元、停工留薪期工资7800元/月×12个月=93600元、未结工资4000元，合计265379元；2.双方解除劳动关系。原告当庭明确诉请：由被告汇宁公司承担赔偿责任，被告腾越公司承担连带赔偿责任。事实和理由：2015年8月10日，被告汇宁公司派遣原告到被告腾越公司承建的温州碧桂园首期C标段工程工地上班过程中，不慎从电梯井坠落导致全身多处受伤，原告被送至龙湾区第一人民医院就诊，经诊断：腰2、5椎体爆裂性骨折；腰2椎椎管Ⅲ狭窄；硬脊膜损伤；腰2椎体双侧横突骨折；腰5椎椎管Ⅰ狭窄；腰2、5椎弓骨折；左侧第6前肋骨骨折；右侧肋骨骨折；泌尿道感染；原告共住院2次，第一次住院28天（2015年12月12日至2016年1月8日）、第2次住院12天（2016年10月24日至2016年11月5日）。原告垫付医疗费8380元，其余医疗费已由被告汇宁公司垫付。原告日工资260元/天，未结工资4000元。2016年8月24日，温州市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告受伤属于工伤。2016年12月30日，温州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，评定原告致残等级为8级。原告当庭补充称：原告现基本医疗已经结束，被告汇宁公司除了医疗费用以外是没有支付过其他费用了。双方的劳动合同是一直没有签署过，只是原告曾为了工伤认定与被告汇宁公司补签过一份劳动合同，原告在工地上干了三个月粉刷工作，工资是直接从包头那里领现金的，260元一天，每个月工作天数不固定，被告汇宁公司是否支付给包工头与原告方无关，原告有权要求其支付未支付的工资，具体工资支付情况由法院确认。原告与被告汇宁公司劳动关系于仲裁申请时就解除了。被告汇宁公司曾称有给原告购买过商业保险，但经原告查明并没有为原告购买工伤保险。无论两被告之间是分包还是派遣劳务的关系，被告腾越公司在安全和指示方面存在过错，且被告腾越公司实际上违法分包，所以应承担连带赔偿的责任。被告汇宁公司答辩称：被告汇宁公司除了医疗费之外没有垫付过其他费用；原告的工资已与包工头结算清楚，按照同样工种的其他员工来说，原告的工资应该是200元/天左右，他跟包头之间如何约定被告汇宁公司并不清楚，但我方已经将工资支付给包工头了；被告汇宁公司没有为原告缴纳工伤保险，但是被告腾越公司应该有为原告购买商业保险；双方劳动关系应是原告工作结束之日就解除了，并非仲裁申请时候；工伤的责任被告汇宁公司确实应该承担，但是被告腾越公司应按照双方合同中约定承担连带责任；对于具体赔偿项目，原告关于医疗费陈述是真实的，确实发票也寄给我们了，伤残补助金偏高，应该按照仲裁确定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金偏高，鉴定费、护理费、住院伙食补助费没有异议，停工留薪期工资过高，仲裁的停工留薪期工资40000多元是认可的。被告汇宁公司在收到仲裁裁决书之后在法定期限内并没有提出诉讼。被告腾越公司答辩称：被告腾越公司不是原告的用人单位，不是本案适格主体。被告腾越公司只是有一些劳务分包给被告汇宁公司，双方的分包合同只是内部协议，并不具有对外效力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对尚存异议的证据，本院认定如下：1.原告提供证据出院记录、医疗诊断证明书，拟证明原告受伤及治疗经过、休息时间的事实；被告汇宁公司对三性无异议；被告腾越公司质证认为，真实性无异议，对于证明目的有异议，休息时间应该为3个月；本院审查认为，该组证据真实性质证方无异议，本院予以确认，可以证明原告住院及建休情况，至于如何认定原告的停工留薪期，本院下文再行阐述。2.被告汇宁公司提供证据收条（手机中的照片），拟证明工资已经结清；原告质证认为，真实性不确定，若包工头没有付清所有工资，被告汇宁公司也应先付清原告工资后再向包工头追偿；本院审查认为，被告汇宁公司并未提供证据原件，该证据真实性本院不予确认。根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2014年5月6日，被告汇宁公司与被告腾越公司签订一份《浙江温州碧桂园首期AB标段项目劳务工程标段一分包合同》约定由被告汇宁公司承包温州碧桂园首期AB标段项目标段一的部分劳务等事项。2015年原告被被告汇宁公司派往上述工程所在地从事粉刷工作。2015年12月12日上午6时40分许，原告在温州碧桂园首期C标段工程工地上班过程中，不慎从电梯井坠落导致全身多处受伤，后送往龙湾区第一人民医院就诊，经诊断为：腰2、5椎体爆裂性骨折；腰2椎椎管Ⅲ°狭窄；硬脊膜损伤；腰2椎体双侧横突骨折；腰5椎椎管Ⅰ°狭窄；腰2、5椎弓骨折；左侧第6前肋骨折；右侧耻骨骨折；泌尿道感染；原告共住院2次，共计住院40天，原告为此共垫付医疗费8380元，其余医疗费用已由被告汇宁公司支付。该医院于原告第一次出院后出具医疗证明书，建议休息3月，绝对卧床1月；于第二次出院后出具医疗证明书，建议休息1月。2016年8月24日，温州市人力资源和社会保障局作出温人社工认〔2016〕K469号工伤认定决定书，认定原告吴长兵属因工负伤。2016年12月30日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工〔2016〕3032号劳动能力鉴定结论，认定吴长兵因工致残等级为捌级。后吴长兵向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请裁决：1.双方解除劳动关系；2.汇宁公司与腾越公司连带支付吴长兵医疗费8308元、一次性伤残补助金85800元、一次性工伤医疗补助金32893元。一次性伤残就业补助金32893元、鉴定费300元、护理费6150元、住院伙食补助费1435元、停工留薪期工资93600元、未结工资4000元，合计265379元。2017年8月21日，该委员作出温开劳人仲案（2017）第161号仲裁裁决书，裁决：一、确认吴长兵与汇宁公司解除劳动关系；二、汇宁公司自裁定书生效之日起七日内给付吴长兵一次性伤残补助金57200元、一次性工伤医疗补助金32893元、一次性伤残就业补助金32893元、停工留薪期工资46800元、劳动能力鉴定费300元、护理费6000元、住院伙食费800元，共计176886元；三、汇宁公司自裁决书生效之日起七日内给付吴长兵劳动报酬4000元；四、驳回吴长兵的其他诉讼请求。原告在收到2017年8月29日签收该仲裁裁决书并于2017年9月12日向本院起诉本案，被告称在收到仲裁裁决书后并未在指定期限内申请撤销该裁决。本院认为：本案属于劳动争议的范畴，原告已申请仲裁，仲裁机构在法定期限内已作出裁决，原告不服向本院起诉，符合法律规定。本案中温州市人力资源与社会保障部门出具的工伤认定决定书系生效的行政决定书，可以作为认定本案事实的依据。根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中原告经认定为工伤，被告汇宁公司应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。至于原告要求被告腾越公司承担连带责任的请求，本院认为，两被告之间属于劳务分包合同关系，并非原告所称违法转包，且原告的工资及管理均由被告汇宁公司负担，要求被告腾越公司承担连带赔偿责任并无事实和法律依据，而被告汇宁公司称双方劳务分包合同已约定了发生工伤赔偿的处理方式，但这属双方内部约定，并不影响本案原告的诉请，两被告应另外协商或者另案处理。关于劳动关系的存续时间。原告称在工地工作月3个月，但无法明确劳动关系开始时间，被告汇宁亦未予以确认，又因双方劳动关系起始时间并不影响本案诉请，故本院不予确认。至于双方劳动关系解除时间，应视停工留薪期满时双方劳动关系已实际终止。至于停工留薪期，本院根据原告受伤情况、工伤伤残等级及医疗证明书，认为原告诉请的停工留薪期12个月过长，而被告汇宁公司对仲裁裁决书并未提出异议，当庭亦确认仲裁裁决书裁决的停工留薪期工资，故本院酌情确定原告停工留薪期为9个月，原告于第一次出院后便停工休息，第二次住院亦是为后续治疗，故本院确定以第一次出院后开始计算停工留薪期为妥（即2016年1月8日），故双方劳动关系解除时间为2016年10月8日。原告诉请解除双方劳动关系已无必要。关于原告诉请的医疗费8308元，因被告汇宁公司当庭确认原告关于医疗费用的陈述属实，故原告相应诉请本院予以支持。关于原告诉请的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为捌级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金11个月的本人工资。原告未提供证据证明其工资标准，但被告汇宁公司在收到仲裁裁决书之后并未申请撤销仲裁，视为对仲裁裁决认定的原告工资5200元/月的认可，故本院确定原告的一次性伤残补助金为5200元/月×11个月=57200元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。关于本案原告的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，因原告未对仲裁裁决的金额提出异议，被告在收到仲裁裁决书后亦未申请撤销，且仲裁裁决计算的法律依据并无问题，本院予以确认，原告的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为32893元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，劳动能力鉴定费属于应从工伤保险基金中支付的项目。故本案中原告支出鉴定费300元应由被告汇宁支付。因被告汇宁公司对原告诉请的鉴定费、护理费、住院伙食补助费均没有异议，故原告相应诉请本院予以支持。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原告工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如前所述，原告的工资标准按5200元/年计算，停工留薪期为9个月，原告的停工留薪期工资计算为5200元/月×9个月=46800元。关于原告诉请的未结工资。因被告汇宁公司并未充足提供证据证明其已支付原告未结工资4000元，且其在收到仲裁裁决书后并未提出撤销申请，原告相应诉请本院予以支持。综上，被告汇宁公司应向原告支付医疗费8308元、一次性伤残补助金57200元、一次性工伤医疗补助金32893元、一次性伤残就业补助金32893元、鉴定费300元、护理费6150元、住院伙食补助费1435元、停工留薪期工资46800元、未结工资4000元，合计189979元。故原告相应的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院予以驳回。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻执行落实国务院修改后有关事项的通知》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴长兵医疗费8308元、一次性伤残补助金57200元、一次性工伤医疗补助金32893元、一次性伤残就业补助金32893元、鉴定费300元、护理费6150元、住院伙食补助费1435元、停工留薪期工资46800元、未结工资4000元，合计189979元。二、驳回原告吴长兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  吴作力人民陪审员  杨一丹人民陪审员  杨销销二〇一八年三月十日书 记 员  郭尔超????6?