湖北省石首市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂石首民初字第00825号
原告邹志凯，男，1955年12月27日出生，汉族。
委托代理人袁在东，石首市绣林法律服务所法律工作者。
被告万前格，男，1967年12月18日出生，汉族。
被告张顺祥，男，1950年6月20日出生，汉族。
原告邹志凯与被告万前格、张顺祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员肖恒增独任审判，于2015年8月19日依原告邹志凯申请，追加张顺祥为本案被告参加诉讼。本院于2015年7月30日、8月27日依法公开开庭审理本案，原告邹志凯及其委托代理人袁在东，被告万前格、被告张顺祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邹志凯诉称，被告万前格长期承揽江南高速公路的部分土建和房屋拆除等工程，原告自2014年5月开始在被告万前格处劳动，每天报酬130元。2014年11月28日，万前格电话通知原告及陈某某、徐某某到其在绣林办事处原新建渔场承揽的拆房工地上劳动。原告在劳动中因墙体倒塌致左胫骨、腓骨骨折等，后被告万前格为原告办理了出院手续，并将医保报销的费用据为己有。因与被告万前格就损害赔偿事宜协商未果，遂诉至人民法院，请求判令被告万前格赔偿原告残疾赔偿金、误工费等共计49953元；万前格负担本案的诉讼费用。
被告万前格辩称，答辩人没有喊过原告拆除房屋，原告与答辩人没有什么瓜葛。原告在医院里的医药费也不是答辩人出的。答辩人也是一个打工的，答辩人与原告共5个人每天一起做工，工资也是每天200元。原告受伤与答辩人没有关系，答辩人不承担责任。
被告张顺祥辩称，2014年11月28日万前格给答辩人打电话，叫答辩人喊两个人连答辩人一起三个人去新建渔场拆屋，因答辩人在亲戚家吃酒没有空，答辩人就电话联系了包括原告邹志凯一起的三个人去拆屋。后来邹志凯在拆屋中受了伤，万前格给答辩人打电话，让答辩人联系邹志凯的妻子到医院去，事情经过就是这样。答辩人只是喊了原告，原告是在给万前格拆屋中受伤，答辩人没有责任。
原告为证实其主张，向本院提交了如下证据：
1、原告的身份证、户籍复印件，拟证明原告的身份；
2、户籍证明，拟证明被告的身份；
3、徐某某的证人证言，拟证明原告为被告劳动中受伤，被告万前格在现场指挥，原告每天获得报酬130元；
4、陈某某的证人证言，拟证明原告为被告劳动中受伤，被告万前格在现场指挥，原告每天获得报酬130元；
5、诊断证明，拟证明原告的伤情；
6、出院记录，拟证明原告的伤情及需后续治疗的情况；
7、司法鉴定意见书，拟证明原告十级伤残，误工180天，护理90天；
8、鉴定费收据，拟证明花费鉴定费1900元。
被告万前格对原告提交的证据1、2、5、6、7、8无异议，对证据3、4经过询问证人，认为原告根本不是被告万前格联系的，原告与被告万前格没有什么关系。
被告张顺祥对原告提交的证据没有异议。
被告万前格、张顺祥没有向本院提交证据。
综合庭审质证意见，本院对原告提交的证据认证如下：
原告提交的证据1、2、5、6、7、8二被告均无异议，可以证明本案的基本事实，本院予以采信。证据3、4系两份证人证言，经两证人出庭接受质询，证人对证言中“万前格电话联系原告及证人去拆屋”予以否认，认为是张顺祥电话联系原告及证人去拆屋的，对其他证言内容予以认可。本院认为，两证人系原告受伤时的在场人，经出庭接受质询其证言内容一致，本院对两证人认可的部分证言予以采信。
经审理查明，2014年11月28日，万前格电话联系张顺祥，要求张顺祥带两个人一起到新建渔场拆除一个平房的渔棚（宽3米，长6米）。因张顺祥在亲戚家吃酒没时间去，张顺祥电话联系原告邹志凯和徐某某、陈某某三人，让三人去拆除房屋。在用木棒推倒房屋墙体的过程中，墙体倒塌致邹志凯受伤。事故发生后，万前格等人送邹志凯到石首市人民医院住院治疗，同年12月19日邹志凯出院，出院诊断：左胫骨远段开放性骨折；左侧腓骨中段骨折；右侧第7、8肋骨骨折；右侧液气胸；创伤性湿肺。出院医嘱：患肢2-3月内勿负重，具体下地负重时间由我院外二科专家门诊复查后决定；术后1月、3月、6月及1年复查左胫腓骨正侧位片等。
2015年6月19日，石首正信法医司法鉴定所对原告邹志凯之伤情作出鉴定意见：1、被鉴定人邹志凯伤残程度为十级伤残；2、被鉴定人邹志凯的误工日期为180日，护理日期为90日。
另查明，邹志凯出院后，万前格报销了医疗费用5000元左右，万前格陈述该款用于邹志凯的医疗费。事故发生后，万前格向邹志凯、徐某某、陈某某每人给付了100元的报酬。万前格认为是向每人支付了200元，且认为该款是帮他人垫付的，但其不愿意向本院说明是帮谁垫付的。
再查明，张顺祥与万前格系同村人，张顺祥曾在万前格承包的高速公路工地上记工、发工资等，万前格每月给付张顺祥两三百左右的电话费，张顺祥如出工做事，工钱按出工天数另算。
经审查原告邹志凯的诉讼请求赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告邹志凯的所受损失如下：
1、误工费5350.19元。原告2014年11月28日受伤，2015年6月19日评定伤残，鉴定意见误工时间180天可以采信，原告要求按照农业在岗职工平均工资标准计算没有提交证据，应按照农村居民年人均可支配收入计算，为10849元／年÷365天×180天＝5350.19元；
2、护理费7083.86元。原告住院21天，出院医嘱“患肢2-3月内勿负重，具体下地负重时间由我院外二科专家门诊复查后决定”，因此鉴定意见护理时间90天予以采信，按照从事居民服务的工资标准计算，为28729元／年÷365天×90天＝7083.86元；
3、住院伙食补助费1050元。根据原告住院天数，按照荆州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为50元／天计算，为50元／天×21天＝1050元；
4、残疾赔偿金21698元。按农村居民年人均可支配收入和伤残系数计算20年，十级伤残系数为10%，为10849元／年×20年×10%=21698元；
5、精神抚慰金3000元。结合原告的伤残等级和本地生活水平等因素，精神损害抚慰金为3000元比较适当；
6、鉴定费1900元。
原告上述各项损失合计40082.05元。
本院认为，本案赔偿责任如何划分，关键是原告邹志凯与被告万前格之间是否形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”对于“雇佣活动”的定义，该解释第九条第二款规定，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”从该司法解释的规定来看，认定雇主身份，应从三个方面进行核实：1、雇员是由谁选任的；2、雇员接受谁的管理；3、谁向雇员支付劳动报酬。
本案中，万前格电话联系张顺祥，要求张顺祥找几个人去拆屋，张顺祥联系原告邹志凯等三人，邹志凯虽然不是万前格本人联系的，但邹志凯等三人到渔场拆除房屋万前格是认可的；邹志凯及另两人徐某某、陈某某均陈述万前格及另一人在现场指挥三人拆屋，实际是接受万前格的管理；邹志凯在拆除房屋的过程中受伤后，万前格向邹志凯等三人支付了报酬（不论该报酬是邹志凯陈述的100元还是万前格陈述的200元），万前格认为该报酬是帮他人垫付的，但经本院询问后，其不愿说明是帮谁垫付，也未提交是帮他人垫付的证据，应认定该报酬是万前格支付给邹志凯等三人的，万前格还为邹志凯垫付并报销了部分医疗费用。综上，邹志凯与万前格之间形成雇佣关系，万前格是雇主，邹志凯为雇员。张顺祥在本案中仅起到了联系、介绍作用，没有证据证明其是邹志凯的雇主。
根据前述司法解释第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定，邹志凯在拆除房屋中受伤，万前格应当对邹志凯的损失承担赔偿责任。原告主张的营养费无医嘱证明，本院不予支持。视此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：
一、被告万前格在本判决生效后十日内赔偿原告邹志凯误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计40082.05元；
二、驳回原告邹志凯的其他诉讼请求。
案件受理费1049元减半收取524.5元，由万前格负担。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省荆州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 肖恒增
二〇一五年九月二十一日
书记员 邱联喜