浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1120号
上诉人（原审被告）：林麟，男，1965年1月1日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：顾猛，浙江鑫目律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈永平，男，1976年11月7日出生，汉族，住象山县。
上诉人林麟因与被上诉人陈永平健康权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林麟上诉请求：本案系侵权法律关系，但缺乏构成侵权的侵权行为、因果关系，损害事实及主观过错这四个要件。故请求二审撤销一审判决，改判驳回陈永平的诉讼请求。事实和理由：一、林麟没有实施侵权行为。（一）一审法院据以证明陈永平与林麟有身体接触的证据为公安机关对卓某的询问笔录。该询问笔录从本质上来说系证人证言，由于卓某无正当理由未出庭作证，且无其他证据予以印证，因此该证人证言不应予采纳。（二）林麟向一审法院提交了同卓某的谈话录音及其文字摘录，以及卓某自行书写的说明等证据，并申请证人金某出庭作证，这些证据足以推翻卓某的证人证言。二、陈永平的损害事实与林麟没有因果关系。因为双方之间既没有接触史，更没有证据证明双方相互踢脚的事实。且从常识上分析，两脚相碰绝不可能出现脚踝骨折。陈永平的右脚踝骨折是其欲追打林麟时滑倒扭伤所致，因为该处人行道路被陈永平用水泼湿，且因卓某是开机械修理店的，此段人行道地面长期有油污。三、本案纠纷的起因为陈永平及其妻子陈海燕泼水消晦气，因此责任完全在陈永平一方。综上，请求撤销一审判决，依法驳回陈永平的诉讼请求。
陈永平辩称，请求驳回上诉，维持原判。
陈永平向一审法院起诉请求：林麟赔偿陈永平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费等215206.80元。庭审中，陈永平变更请求为：要求林麟赔偿陈永平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费等226717.06元。事实与理由：2015年2月15日下午，林麟夫妇与其租客发生争执，陈永平随口说了句公道话，林麟夫妇怀疑其张贴的招租广告系陈永平撕毁，就将矛头指向陈永平，林麟老婆开始近一小时的咒骂。陈永平在倒水时，不慎将水溅到林麟老婆身上，林麟打了陈永平老婆一个耳光。陈永平当即出面阻止，但林麟却对陈永平进行殴打，导致陈永平右脚受伤。陈永平当即被送至象山县字台胞医院治疗，经诊断，陈永平为右内外踝骨折伴脱位，后因伤情重转到宁波市第六医院治疗，陈永平为此住院治疗15天。
陈永平之伤经宁波诚和司法鉴定所评定，其伤残等级为十级，伤后的休养时间为7个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月。
一审法院认定事实：2015年2月15日下午，林麟和陈某与承租房屋的房客为退还5000元押金发生纠纷，陈永平主张要林麟和陈某退还，但陈某认为出租的房屋有部分损坏不同意全部退还，为此叫110民警来解决，因不属于接警事项，林麟和陈某及承租户去调解办处理。至下午5点左右，林麟和陈某发现先前张贴的房屋出租广告红纸不见了，陈某就在火炉头路136号处不指名得咒骂。陈永平听了阵后觉得有怀疑自己撕掉招租广告的感觉，就端了盆水泼到陈某附近，水溅到陈某身上，此时，陈永平的妻子陈海燕从店里出来，陈某与陈海燕二人就发生争吵，并发生相打倒地。当时在写招租广告的林麟见状后，即上去帮陈某，陈永平见后即去阻拦林麟，陈永平、林麟发生相互推拉等，争执中陈永平的右脚受伤而坐在地上，后有人向110报警，陈永平由他人陪同前往象山县字台胞医院治疗。陈永平之伤经诊断为右内处踝骨骨折伴脱位。2月24日，陈永平转到宁波市第六医院诊治，至3月2日出院，出院诊断记载为右踝关节粉碎性骨折伴踝关节脱位，于7月24日起又到台胞医院等多次门诊治疗。2016年10月18日，陈永平进行“右踝关节拆内固定术”，于10月22日出院。陈永平上述治疗过程中，共支付医疗费61858.01元。
另查明，2016年4月7日，陈永平委托宁波诚和司法鉴定所作伤残等级等鉴定。4月15日，该所作出甬诚司鉴[2016]临鉴字第563号鉴定意见书，评定陈永平的伤为十级，建议伤后休养期为7个月、护理期限为2个月、营养期限为2个月等，陈永平支付鉴费为2370元。
再查明，陈永平母亲共育有包括陈永平在内四子，其母生于1950年10月4日。陈永平与其妻育有一女，生于2004年5月20日。陈永平系承租他人房屋在从事服装经营，其自行购买的房屋为石浦镇凤栖路269号1单元1203室（房产证号：象房权证石浦镇字第××号），登记时间为2013年12月12日。
一审法院认为，关于陈永平、林麟之间的责任。公民之间对于日常生活中的诸如琐事，应当本着相互谅解、相互体谅，协商解决纠纷，在没有分清何方当事人过错之下而采用辱骂他人的方式进行人身攻击，不文明、不道德，也有损自身形象，且易引起不必要的纠纷。本案中的起因，即为林麟出租的房屋的招租广告不知被何人撕毁，林麟不指名得骂他人而引发，各方当事人均未冷静处之，而陈永平采用泼水除所谓的晦气之举，也是不文明的迷信行为，由于水溅到林麟之妻身上，导致双方发生相打，着实不应该。陈永平之妻与林麟之妻陈某之间发生相打倒在地上，陈永平与林麟均未能阻止事态的进一步扩大，而参与其中，陈永平之伤系双方在争执中受伤，对此双方均有过错。林麟辩称并没有殴打陈永平，系陈永平在追打林麟时滑倒受伤，但林麟仅能举证本人的陈述及其妻陈某的证言，况且陈某当时与陈永平之妻相打倒在地上，不能正确反映陈永平、林麟之间的相争情况，其陈述存在利害关系。林麟在庭后提供的周某的笔录以证明其并没有与陈永平相打的事实，而周某系其妹夫，其陈述二个女的相打，作为林麟的亲妹夫周某夫妇难道连嫂子都不能辩识，且周某夫妇不予上前制止纠纷而离开，岂不是不符合常理，更在事发后一年之后再去派出所做笔录，其证词显然作假，林麟以此来证明其无责，更让人相信林麟作假之嫌。现有证据表明陈永平并不存在自伤的情况，故对林麟的辩称不予采信。陈永平陈述用脚踢林麟时与林麟的脚相碰到受伤，可以判定陈永平自身积极参与相打纠纷，陈永平存在过错，因此，综合上述，造成陈永平受伤的过错责任应由林麟承担主责，陈永平负相应的次要责任。
关于陈永平主张赔偿项目的合理性。陈永平在本次相打中受伤，其可赔偿的项目，经审核如下：
1.医疗费：61858.01元。
2.住院伙食补助费。陈永平住院治疗共19天，其住院伙食补助费为570元。
3.护理费。陈永平受伤后住院治疗及出院后需要休养，根据鉴定报告护理期限为2个月，但护理应分二次住院治疗和出院在家部分，对于住院治疗按全部护理，出院之后按部分护理计算。陈永平没有提供护理费的票据，可按2015年宁波市全社会在职职工平均工资57550元计算，则其护理费为4935.11元。
4.误工费。陈永平没提供误工损失的依据，一审法院可按照2015年宁波市全社会在职职工平均工资57550元计算，结合司法鉴定意见书确定的休养期限7个月，陈永平误工费为33570.83元。
5.营养费。鉴于陈永平粉碎性骨折，可对营养费予以支持，一审法院综合伤情及鉴定确定建议的营养期限为2个月，可定该费用为1500元。
6.伤残赔偿金。陈永平经鉴定为十级伤残，因陈永平居住在城镇生活，且其租用房屋在石浦城镇经营服装，故其应按城镇居民标准计算，伤残赔偿金为95704元。
7.被抚养人生活费。陈永平因伤对其劳动能力有一定的影响，故该方面应予支持。陈永平现有母亲需要赡养，现其母育有陈永平在内四子，其母生于1950年10月3日，其被抚养人生活费：2015年宁波城镇居民人均生活费支出29645元(（20年－6年）(4(10%＝10375.75（元）。陈永平女儿生于2004年5月20日，其被抚养人生活费：2015年宁波城镇居民人均生活费支出29645元(（18年－12年）(2(10%＝8893.50（元）。上述合计被抚养人生活费为19269.25元。
8.鉴定费。本院采用陈永平自行委托的鉴定报告，故其相应的鉴定费2370元应予支持。
9.交通费。结合陈永平在象山、宁波二地进行治疗及鉴定等，可确定为交通费为600元。
10.精神损害抚慰金。鉴于陈永平受伤已构成十级伤残，伤残对于陈永平的精神造成损害是明显，综合陈永平、林麟双方的过错，酌定2000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、陈永平受伤的医疗费61858.01元、住院伙食补助费570元、护理费4935.11元、误工费33570.83元、营养费1500元、伤残赔偿金95704元、被抚养人生活费19269.25元、鉴定费2370元、交通费600元，合计220377.20元，由林麟赔偿其中的60%计为132226.32元；二、林麟赔偿陈永平受伤的精神损害抚慰金2000元；上述第一、二项判决，款定于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回陈永平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1476元，由陈永平承担570元，林麟承担906元。
经审理查明，在本院审理期间，林麟向本院提交了以下证据：1.陈某的治疗情况。包括：（1）象山县第一人民医院和宁波市第四医院向陈某开具的医疗证明；（2）宁波市第一医院关于陈某的出院记录；（3）陈某的浙江省医疗门诊收费票据及象山县人民医院的费用汇总清单。以上用以证明陈某的受伤程度较深，因此不可能如卓某、陈永平及陈永平老婆陈海燕所陈述般：陈海燕被陈某压在地上。事实应为陈某被陈海燕压在地上，因此，陈海燕在派出所所作证言为虚假陈述。陈永平质证认为，陈某的治病情况与陈海燕的证言没有关联性，故对其不予认可。本院认为，互殴双方力量的强弱与其伤情间并无必然的联系，只有绝对的力量差异才会产生相对明确的伤情区别，故该组证据材料不能作为陈某被陈海燕压在下面的事实，进而也不能否定陈海燕的陈述。2.申请证人陈某、卓某、周某、胡某、林某出庭作证。经本院通知，卓某、周某未到庭作证。陈某出庭称其在被陈海燕压在底下时，听到经过其旁边的声音，抬头看到陈永平自己滑倒在水坑里。胡某作证称，其看到陈某被陈海燕压在下面。林麟妹妹林某出庭称其在二年前春节前几天，步行经过石浦火炉头路136号林麟房屋门口时，看到一个女的被另一个女的压在下面，一个男的在踢压在下面的一个女的，然后，这个男的跑几步滑倒在地上。她不知道是谁在打架，后来回娘家，才被知是自己的兄嫂与别人发生冲突。陈永平质证认为，陈某系纠纷相对方的当事人，故其证言在没有相关证据证明的情况下，不应予采纳。胡某的证词不能反映客观事实。林某作为林麟的妹妹，不可能在其经过纠纷现场时，不知道是其哥嫂与他人发生纠纷，因此林某的证言不可信。本院认为，本案审理的是林麟与陈永平之间是否存在纠纷，而不是陈某与陈海燕之间是否存在纠纷，故对陈某、胡某的证人证言与本案待证事实缺乏关联性，故对该证两证人证言均不予采信。在纠纷过程中，出现没有纠纷当事人声音的可能性极低，林某作为林麟的妹妹，本院有足够的理由相信其熟悉其哥嫂的声音，因此其如在现场，应当知道是谁与他人发生纠纷，故其证言难以另人相信，因此对其证人证言不予采信。3.申请本院对证人卓某进行调查。本院认为，卓某已在派出所对其询问时作证，因此对林麟要求本院对卓某进行调查的申请不予准许。
本院认为，孟子说：“行有不得反求诸己”，古代圣贤早就为我们处理邻里纠纷提供了指引。诉诸于理性，反躬自省是社会发展的要求，林麟与陈永平均应扪心自问。作为林麟与陈某在未明确招租广告遗失一事的事情真相前，采用意有所指的辱骂方式发泄自己的不满是否能证明自己占有道德的高地？作为陈永平与陈海燕既然问心无愧，又何必对这种无趣的行为作出毫无意义的泼水回应。卓某在纠纷发生地的公安部门向其进行调查时，其陈述其看到林麟与陈永平相互扯着，然后他就捡东西然后拿回店内，在捡东西时听到有人在叫“哎哟哎哟”的声音。等其从店内放好东西出来，发现陈永平坐在地上受伤。从卓某的证词可以认定陈永平并非在追逐中滑倒受伤，鉴于林麟未能提供充足的证据证明陈永平系在追逐中滑倒受伤，因此本院认定陈永平系在与林麟的纠纷中受伤。考虑到纠纷的起因，本院对一审法院认定的责任比例予以确认。
综上所述，林麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案事实清楚，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1476元，由上诉人林麟负担。
本判决为终审判决。
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审判长 潘国悦
审判员 倪春艳
审判员 张 华
二〇一七年七月十四日
书记员 赵 蕾