福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3493号
上诉人（原审原告）蓝丽端，女，1972年3月9日出生，畲族。
委托代理人邱丽梅、林家宝，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市第二医院，、厦门市海沧区海裕路。
法定代表人杨伟群，院长。
委托代理人严洪、陈娟，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人蓝丽端因与被上诉人厦门市第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蓝丽端向原审法院起诉，请求判令厦门市第二医院向其支付赔偿款84271.23元。
原审法院查明，2012年9月13日，蓝丽端以“上环8年，发现节育器异位半天”为由到厦门市第二医院就诊。蓝丽端在入院时陈述称，2012年9月13日于当地计生办查环，提示节育器异位，节育器嵌顿可能，建议上级医院进一步检查，蓝丽端遂转诊至厦门市第二医院。蓝丽端经彩超检查，超声提示：宫内节育器下缘至宫颈管处。2012年9月14日，蓝丽端家属签署手术同意书，同意厦门市第二医院行“宫腔镜检查＋取环术”，术中发现一宫形节育器，位于宫颈管处，嵌顿于宫颈肌层，难以取出，门诊拟诊“节育器嵌顿”，出院医嘱：两个月后返院取环，必要时需开腹取环。2012年11月12日，蓝丽端以“发现节育器嵌顿2个月”主诉入院。经彩超检查，彩超描述：……宫内回声尚均匀，宫内未见节育器回声，前壁见点状强回声。彩超提示：宫壁强回声光斑，结合临床。在蓝丽端家属签署手术同意书后，厦门市第二医院行剖宫探查术和输卵管通液，探查：子宫腔未见节育器，缝合子宫切口。厦门市第二医院将病情告知蓝丽端家属，建议行右输卵管吻合术，蓝丽端家属表示同意，在手术同意书下方备注“术中剖开子宫下段前壁见前壁较厚，瘢痕较硬，探查宫腔均未见环影，通液见右侧输卵管先天断裂，决定行右侧输卵管吻合术”。但该次手术，子宫腔未见节育器。另查明，2010年1月4日，蓝丽端曾以结婚6年，剖宫产一女后上环，2008年取环，未避孕2年未孕为主诉到厦门市第一医院就诊，2010年1月6日厦门市第一医院行“宫腔探查术﹢右侧输卵管切开取胚术﹢子宫输卵管通液术”。术后右侧输卵管未缝合。蓝丽端在原审庭审中申请对于厦门市第二医院的医疗行为是否存在过错和过错程度进行鉴定，但因蓝丽端不缴纳鉴定费，被鉴定机构退件。原审法院向蓝丽端告知不缴交鉴定费的后果后，蓝丽端表示撤回鉴定申请。
原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。蓝丽端认为其体内并不存在节育器，厦门市第二医院却错误的诊断节育器嵌顿，导致蓝丽端实施了两次手术后，却发现节育器不在蓝丽端体内，厦门市第二医院的医疗行为存在过错，应承担损害赔偿责任。然而，厦门市第二医院经过彩超提示以及根据蓝丽端的病情陈述，并结合临床，作出蓝丽端需要手术的建议。厦门市第二医院在两次手术前，以及在手术过程中出现的新问题，即右侧输卵管是否需要缝合，均征得了蓝丽端家属的同意，因此，厦门市第二医院的手术程序，包括厦门市第二医院缝合蓝丽端的右侧输卵管的手术程序并没有过错。对于蓝丽端的病情是否达到了手术指征，厦门市第二医院作出手术的决定是否存在过错，属于医学专业问题，需要进行医学鉴定予以解决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，蓝丽端应对于厦门市第二医院诊疗行为存在过错承担举证责任。而蓝丽端对此不申请鉴定，无法证实厦门市第二医院手术的决定存在过错，应承担举证不能的责任。因此，蓝丽端的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决驳回蓝丽端的诉讼请求。
宣判后，蓝丽端不服，向本院提起上诉。
蓝丽端上诉请求依法撤销原判决，并依法改判支持其原审全部诉讼请求。事实及理由：一、蓝丽端作为一个普通市民，不可能判断自己是否需要手术。厦门市第二医院作为一个专业的医疗机构，在对蓝丽端进行全面检查之后给出的诊断结果以及手术建议，蓝丽端自然是完全信任依赖的。因此蓝丽端也才会同意厦门市第二医院给出的手术建议。但是两次手术后，却发现节育器根本不在蓝丽端体内，厦门市第二医院的医疗行为明显存在过错，应当承担损害赔偿责任。二、蓝丽端提供的病历材料等证据能够证明厦门市第二医院对蓝丽端实施的医疗行为存在明显过错：第一，厦门市第二医院未尽到与现今的诊疗水平相应的诊疗义务。蓝丽端子宫内是否有节育器，厦门市第二医院根据现今的医疗水平完全可以查出来，可其错误地诊断其子宫内有节育器嵌顿。第二，厦门市第二医院在对蓝丽端实施第二次手术前未尽到向蓝丽端说明病情的责任。厦门市第二医院在2012年11月12日对蓝丽端实施第二次手术前为蓝丽端做的B超检查提示与之前的B超提示已存在矛盾，矛盾之处是之前的超声提示宫内节育器，而第二次手术前的超声提示却未明确子宫内是否有节育器，厦门市第二医院未将该情况向蓝丽端说明。因此厦门市第二医院的过错是明显的，根本无需通过医学鉴定来证明。三、原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定认定蓝丽端应对厦门市第二医院的诊疗行为存在过错承担举证责任，属适用法律错误。因该法第五十四条并未明确规定蓝丽端的举证责任。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。”根据该规定，因厦门市第二医院拿不出具有合理说服力并符合法定要求的证据，证明不了其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及其不存在医疗过错，应当推定医疗机构存在过错以及其医疗行为与损害结果之间存在因果关系。
厦门市第二医院答辩称，蓝丽端的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。厦门市第二医院针对蓝丽端的诊疗行为符合医疗常规，不存在过错。一、厦门市第二医院将蓝丽端宫颈管处的异物诊断为“宫形节育器”，系因蓝丽端虚假陈述和隐瞒病史的行为对厦门市第二医院的诊断造成误导所致，厦门市第二医院根据蓝丽端主诉并结合各项检查、探查作出诊断，符合诊疗常规。蓝丽端主诉，“上环8年，发现节育器异位（蓝丽端在计生办体检B超发现宫内节育器下移）半天”，并已办理了二胎准生证，准备再生育，要求取环。厦门市第二医院门诊彩超检查确实发现蓝丽端宫颈管处确有一形如“宫形节育器”物，判断为宫形节育器。据此，门诊行无痛取环术，但取环失败，改行“宫腔镜检查＋取环术”。在“宫腔镜检查＋取环术”中，发现一形状如“宫形节育器”物位于宫颈管处，嵌顿于子宫颈肌层难以取出，符合“节育器嵌顿”症状，故建议蓝丽端必要情况下两个月后开腹取环。两个月后，蓝丽端入住厦门市第二医院处，考虑蓝丽端节育器嵌顿各项指征，加之蓝丽端及其家属再生育的强烈要求，经蓝丽端同意，予行开腹探查＋取环＋输卵管通液术。原审诉讼中，厦门市第二医院才得知蓝丽端在2008年已经取环。然而，蓝丽端就诊时却向厦门市第二医院隐瞒了这段病史，要求取环再生育。正是蓝丽端就医不诚实的缘故，致使诊疗误入歧途，蓝丽端应为此负上全部责任。需要强调指出的是，节育环意外脱落在现实中也偶有发生，但与人工取环术不同。如果蓝丽端通过医疗机构或计生部门取环，那是确定的事实，医院或计生部门只有取出节育器实物，才会确定取环成功。如果厦门市第二医院已经获知蓝丽端曾人工取环，就不会考虑对蓝丽端再实施取环术。二、1、蓝丽端对第二次手术的病情和医疗措施是清楚的、同意的。病程记录、术前讨论记录、手术同意书、麻醉同意书等病历资料对此可以证明。2、蓝丽端认为厦门市第二医院未告知其2012年11月13日的B超检查内容和结果，不符合客观事实。首先，蓝丽端在原审并未主张医院未告知，而是根据该B超检查结果主张医院存在过错。其次，从正常的就医流程和常识分析，蓝丽端肯定知道该B超报告内容和结果，因为做B超需患者配合，医生在做B超过程中，会直接与患者交流，检查出了结果，患者必然知情，否则患者也会询问医生。再次，从专业的角度看，2012年11月13日的B超报告内容，与之前的检查结果没有本质的区别。2012年9月13日的门诊B超结果与2012年11月13日的术前B超结果之间并不矛盾，两次B超报告单及腹腔镜探查均提示“节育器嵌顿于子宫肌层可能”。4、病情是否达到手术指证，手术决定是否错误属于专业医疗技术问题，应通过鉴定确定。三、蓝丽端没有证据证明厦门市第二医院医疗行为存在过错，应承担举证不能的责任。原审法院庭审过程中已经释明蓝丽端承担举证责任，并且蓝丽端也曾提出鉴定申请，原审法院已经将鉴定材料移交司法鉴定机构，但蓝丽端迟迟不交纳鉴定费，最终被退件。根据《侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗损害侵权行为属于一般侵权行为，受害人应承担证明医疗机构或医务人员有过错的责任。
经审理查明，对原审法院查明的事实，双方当事人提出如下意见：
1、对“2012年9月14日，原告家属签署手术同意书，同意被告行‘宫腔镜检查＋取环术’”有异议，应为：蓝丽端及家属2012年9月13日共同签署手术同意书，手术时间是2012年9月14日。2、签署剖宫探查术和输卵管通液术手术同意书的是蓝丽端本人而非家属。3、对原审法院查明的其他事实均无异议。
原审法院查明的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。对有异议的部分，经查证，确有事实依据，本院亦依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从上述规定看，医疗机构及其医务人员有过错的，应承担赔偿责任，而医疗机构及其医务人员的过错应由患者进行举证。推定医疗机构有过错的仅限于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形，即（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。因此蓝丽端未提供充分的证据证明厦门市第二医院存在第五十八条规定的情形，且放弃对厦门市第二医院的诊疗行为是否存在过错的鉴定，仅主张医疗机构因未尽到举证责任而应推定其有过错，没有法律依据，本院不予采纳。蓝丽端主张，根据厦门市第二医院当时的诊疗水平，在开腹取环之前，应能确定是否有节育环，因此厦门市第二医院未尽到与其当时诊疗水平相应的诊疗义务，但蓝丽端未提供充分的证据证明，当时的医疗已经达到了无需剖宫、通过B超等辅助手段即可确定子宫内是否有节育环的水平，故本院对蓝丽端的该主张不予采信。另外，2012年11月13日的《彩色声超检查报告单》超声描述部分有“宫内未见节育器回声”的记载，在这种情形下，医生是否应对之前的诊断产生合理怀疑，是否应向患者说明此种情况，是否因此可以证明医院在这种情况下决定手术存在过错，属于医学专业问题，需要通过医学相关鉴定予以确定。因此，蓝丽端主张厦门市第二医院因未将2012年11月13日的B超检查结果告知患者而存在过错，证据不足，本院不予采纳。
综上，蓝丽端的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；原判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人蓝丽端的上诉请求，维持原判。
本案二审案件受理费442元，由上诉人蓝丽端负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年二月二十四日
代书 记员 李 琦
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……