湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1163号
上诉人(原审原告)：王根旺。
委托诉讼代理人：范新兰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：湖南恒丰机械设备有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井镇三0一佳园26号栋。
法定代表人：廖湘华，董事长。
委托诉讼代理人：蒋序祥，系该公司员工。
上诉人王根旺因与被上诉人湖南恒丰机械设备有限公司（以下简称恒丰机械）返还原物纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初7726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王根旺上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人归还价值约25万元的龙工挖掘机一台，判令被上诉人将挖掘机运送至湖南省××县黄沙工地处，判令被上诉人赔付挖掘机折旧费10万元；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人支付货款比例高达88%，被上诉人已无权取回挖掘机；二、本案应适用最高院关于买卖合同纠纷司法解释第三十六条，而不应适用第三十七条。本案上诉人已经丧失了取回权，既然没有取回权，何来取回后如何处理的问题。综上，请求二审法院依法改判。
恒丰机械辩称，上诉人与被上诉人签订合同的时间为2012年2月28日，但最高院买卖合同司法解释系2012年7月1日施行。一审法院作出的（2015）雨民初字第03688号民事判决生效后，上诉人拒不履行付款义务，被上诉人依照合同约定取回设备并无不妥，上诉人要求被上诉人归还本案诉争设备、恢复原状并赔偿折旧损失，缺乏依据。
王根旺向一审法院起诉请求:一、恒丰机械归还价值约25万的龙工挖掘机一台（机型：LG6215，整机编号：9106215MBB-01139886）；二、恒丰机械将挖掘机运送至湖南省××县黄沙工地处；三、恒丰机械赔付挖掘机折旧费10万元（折旧时间从恒丰机械取走至实际归还日，按每月5000元计算）；四、恒丰机械承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月28日，王根旺（乙方、需方）与恒丰机械（甲方、供方）签订《分期付款买卖合同》，约定：1、甲方将一台型号为LG6215的龙工挖掘机转让给乙方，产品总价款为515150元（包含分期付款利息）；2、合同签订后，乙方应先交付定金20000元。交付挖掘机前，乙方向甲方支付首期款（含定金）160000元。余款本息共计355150元，分18期每期付款19730.55元，自2012年4月15日起至2013年9月15日止全部付清；3、乙方承诺无论什么原因，如果乙方逾期一期未按时还款，甲方有权将本合同所指设备收回并要求乙方支付违约金等款项，乙方不得以任何理由或任何方式加以阻扰。恒丰机械按照约定将设备交付给王根旺后，王根旺未按照约定支付货款，恒丰机械于2015年8月24日诉至一审法院，请求判决：王根旺支付欠款111190元、违约金20000元。一审法院于2015年9月24日作出（2015）雨民初字第03688号民事判决，判决：王根旺支付恒丰机械货款61190元及违约金10000元。判决生效后，王根旺未履行上述付款义务，恒丰机械向一审法院申请强制执行。因王根旺拒不履行上述付款义务且经一审法院查询王根旺无可供执行财产，一审法院于2016年5月16日作出（2015）雨执字第02398-2号执行裁定，裁定：终结一审法院做出的（2015）雨民初字第03688号民事判决的本次执行程序。2016年6月20日，恒丰机械向王根旺出具《告知函》，内容为：王根旺逾期付款情节严重，恒丰机械已将挖掘机收回。请王根旺务必于2016年7月10日之前到恒丰机械处协商此事，否则恒丰机械将申请法院启动司法程序，对挖掘机进行拍卖评估。王根旺认为恒丰机械的行为侵害了其合法权益，诉至法院，请求依法裁决。
一审法院认为，王根旺与恒丰机械签订的《分期付款买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行义务。根据合同的约定，王根旺承诺无论什么原因，如果王根旺逾期一期未按时还款，恒丰机械有权将本合同所指设备收回并要求王根旺支付违约金等款项，王根旺不得以任何理由或任何方式加以阻挠。王根旺未按照约定支付恒丰机械货款61190元，恒丰机械为此诉至一审法院，一审法院作出的（2015）雨民初字第03688号民事判决生效后，王根旺仍未履行付款义务，恒丰机械将本案诉争设备收回并要求王根旺支付货款及违约金，符合合同约定和法律规定。恒丰机械将本案诉争设备收回后王根旺仍未履行付款义务，故王根旺请求恒丰机械归还本案诉争设备、恢复原状并赔偿折旧损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条之规定，判决：驳回王根旺的诉讼请求。本案受理费6550元，因适用简易程序减半收取3275元，由王根旺负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”、第四十六条第二款“本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”之规定，本案中，涉案设备的总价款为515150元，王根旺共计已支付货款453960元，未付货款61190元，由于王根旺作为买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，恒丰机械的取回权应当受到限制，因此涉案设备的所有权应归属王根旺。在本案二审中，恒丰机械虽陈述涉案设备已被其以14万元的价格出卖给案外人，然而其并未提供确实、充分、有效的证据证明其所称价格符合涉案设备的实际市场价值，另一方面，王根旺则称如原物不存在则其要求恒丰机械赔偿与涉案设备等价值的现金即25万元。依据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，
恒丰机械无权占有涉案设备，即使因为王根旺不履行生效判决，也应通过执行程序予以解决，现涉案设备已被恒丰机械私自变卖，返还原物已无客观可能，故恒丰机械应返还原物同等金额的价值，由于恒丰机械不能举证证明其所称14万元符合涉案设备的市场价值，王根旺亦无法准确说明涉案设备的实际价值为25万元，且双方均未申请价格鉴定，因此，考虑涉案设备的出厂日期、使用时长及王根旺购买时已属二手设备的特点，通察二手LG6215挖掘机的市场行情，本院酌情认定由恒丰机械支付王根旺18.5万元作为涉案设备的价值补偿。
综上所述，王根旺的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初7726号民事判决；
二、湖南恒丰机械设备有限公司应在本判决生效之日起十日内支付王根旺185000元；
三、驳回王根旺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元，减半收取3275元，由湖南恒丰机械设备有限公司负担2000元，由王根旺负担1275元；二审案件受理费6550元，由王根旺负担1550元，由湖南恒丰机械设备有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年八月一日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。