湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂洪山和民商初字第00316号
原告：张长茂，男，1969年9月29日出生，土家族，湖北省利川市人，：422802196909292679。
委托代理人：王旭、程芳，湖北尊而光律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告：湖北楚安建筑工程公司。
法定代表人：余宝琪，该公司董事长。
委托代理人：戴志良，湖北扶轮律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告张长茂诉被告湖北楚安建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，本院于2013年1月28日受理后，依法由代理审判员陈钢独任审判，于2013年5月15日公开开庭进行了审理。原告张长茂及其委托代理人王旭、程芳到庭参加诉讼，被告湖北楚安建筑工程公司到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告张长茂诉称：2011年7月2日，原告与被告1#、10#项目部签订承包合同，合同约定原告承包由被告承建的白马洲二期还建楼1#楼内第3层层面所有的模板制、安拆的工程，包含二次结构。合同价款以该工程1#楼施工图及图纸变更的砼接触面面积计算，单价23.5元／㎡。按照被告的要求，原告已于2012年1月完成施工。根据施工图纸及实际工程量，原告共完成面积13，216.74平方米，被告应支付原告工程款310，593.39元。施工期间，被告项目部实际支付给原告共计278，000元，还有32593.39元未支付。根据合同约定，尾款应于二次机构完工后1个月内结清，原告多次找被告该项目部负责人沟通此事，但被告仍未付清余款。故原告诉至本院，要求判决：1、依法判令被告向原告支付工程尾款32，746.31元；2、依法判令被告向原告支付拖欠工程尾款10个月的逾期利息1，964.76元；3、依法判令诉讼费用由被告承担。
证据一、身份证复印件一份，拟证明原告主体资格适格。
证据二、被告企业信息一份，拟证明被告主体资格适格。
证据三、承包协议书一份，拟证明原、被告之间存在建筑合同关系。
证据四、工程结算清单一份，拟证明被告拖欠原告工程尾数款项。
被告辩称：一、按照合同约定，原告张长茂承包了1号楼所有木工的施工，包工不包料，待工程完工后进行结算，按建筑行业的惯例，应是完成工程量的核定后再结算工程款，但原告未与我方进行工程量的核定。二、原告在没有通知被告的情况下中止合同，没有完成应履行的工程量，导致被告找来另一施工方进行施工，原告在施工中未按安全规范进行施工，被告对原告进行扣款处罚，原告也已确认。因此，被告对原告的诉请不予认可。
被告未支持其抗辩，向本院提交如下证据：
证据一、安全罚款通知单及罚款单共13张，拟证明施工现场因原告张长茂负责的木工班施工不规范，拟证明我方在结算时应当扣除了4700元的罚款。
证据二、借支单11张，拟证明张长茂从工程款项中提前预支了275，800元。
证据三：证人证言（王新四，男，1963年4月19日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市新洲区邾城街东港村二份湾七组9号，公民身份证号码：420124196304190491；廖宗刚，男，1969年3月2日出生，汉族，湖北省崇阳县人，住武汉市崇阳县金堂镇界上村二组，公民身份证号码：422325196903025913），拟证明原告未按约定完成工程。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一、二、三均无异议；但对证据四不予认可，认为该结算单系原告单方面制作，被告不予认可。
原告对被告提交的证据一的真实性、关联性均有异议；对证据二的真实性有异议，认为是复印件；对证据三，即证人证言的内容，不予认可。
对上述双方无异议的证据，本院予以采信。对双方有异议的证据，本院认为，原告的证据四系单方制作，不能证明被告拖欠原告工程款的金额，本院不予采信。对被告提交的证据一、二均系复印件，不符合证据的基本形式，本院不予采信；对证据三，即证人证言，经庭审质证及法庭提问，可以证明原告确有部分尾期工程未完成，本院予以采信。
经审理查明，2011年7月22日，被告以其1#、10#项目部的名义、原告则以1#、10#项目部木工班的名义，签订项目部内部承包协议，协议名为木工施工合同书。被告将其承接的白马洲二期还建楼中的1#楼内3层层面所有模板制作、安拆等工作发包给原告，承包方式为包工不包料，由原告组织人员进行施工。在双方签订的合同中，还约定了原告负责施工期间该工程使用材料的运转、清理归堆等工作，合同价款的计算方式是以原告完成的砼接触面积计算，每平方米23.5元，付款方式为按进度付款，并约定如中途停止施工，被告有权更换施工队伍，并不予结算费用。原告在刨模、二次结构以及对清理归堆等工作未完成的情况下，离开工地并中止施工。后被告雇用原告木工班中的廖宗刚进行刨模工作，并另行组织人员对原告未完成的工作进行施工。原告施工过程中，被告共支付原告工程款278，000元。原告认为被告拖欠其部分工程款，因与被告协商未果，故诉至本院，要求判如所请。
经双方当事人申请，本院组织双方进行调解，但双方未能达成一致。
本院认为：原、被告在签订的合同中约定原告承包方式为包工不包料，并约定了合同价款的计算方式是以原告完成的砼接触面积计算，每平方米23.5元。另，从原告的承包内容看，原告从事的工作主要为模板的制作和安拆，同时还含有二次结构、材料运转、归堆等附属工作。故，双方所签合同的性质应是劳务合同，即原告向被告提供双方所约定的劳务，被告向原告支付相应的报酬。以上劳务分包发生在建设工程领域，根据2004年2月3日建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条也明确规定了劳务作业承包人应具备相应的资质。本案中，原告为自然人，不可能具备在建设工程领域承接劳务的资质，故双方签订的《木工施工合同书》虽然形式上为内部承包协议，实为劳务分包合同，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然双方签订的施工合同被认定为无效，但建设工程经竣工验收合格的，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方合同约定，原告劳务费以砼接触面积计算。根据《最高人民法院关于实施诉讼证据的若干问题的规定》第二条的规定，原告应当提供证据证明其完成的面积数量。诉讼过程中，原告向提交了自行制作的工程量结算清单，但该证据系其单方制作，无其他证据佐证，且未得到被告的确认，该证据不能证明其完成的工作量，原告应对其主张的事实承担不利的后果。故原告提出的要求被告支付劳务费的诉讼请求，本院不予支持。原告认为，被告在收到该工程量结算清单时应及时予以回复，没有回复，应视作被告认可。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”故，在双方签订的合同中未对结算期限作出明确约定的情况下，不能因为被告未对原告提供的结算清单进行答复，便认为被告已认可该结算清单中的内容。且根据双方的约定，在原告未完成合同约定的工作内容时，被告对此不予答复，并无不妥。故原告此项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告还认为，其与被告已约定将剩余工作交由廖宗刚完成，但原告并未就此举证，且廖宗刚已证实原告的木工工作和二次结构系由他人完成，廖宗刚仅从事刨模的工作，以上未完成的工作并非其工作的内容。故原告此项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于实施诉讼证据的若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第二十条《最高人民法院关于实施诉讼证据的若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告张长茂的全部诉讼请求。
本案案件受理费减半后收取309元，由原告张长茂自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 陈 钢
二〇一三年××月××日
书 记 员 吴兆麟