河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17884号
上诉人(原审被告)郑州德升置业有限公司，住所地郑州高新区科学大道65号8420号。
法定代表人黄晓宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人黄晓润、张蕊（实习），上海市协力（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马自力，男，1968年7月27日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人张随喜、张亚新（实习），河南绍晟律师事务所律师。
原审被告赵剑威，男，1963年3月2日出生，汉族，住郑州市金水区。
上诉人郑州德升置业有限公司（以下简称德升公司）因与被上诉人马自力、原审被告赵剑威房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初10602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。郑州德升置业有限公司委托的诉讼代理人黄晓润，马自力委托的诉讼代理人张随喜、张亚新，赵剑威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德升公司上诉请求：1、撤销一审判决利息支付部分，改判按银行同期贷款利率向被上诉人支付利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方系房屋买卖合同关系，并非民间借贷关系，因此不能参照《最高人民法院关系审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来认定上诉人和利息支付标准；《预购房协议》中对马自力提前放弃选房的利息标准未做约定，上诉人也从未做出被上诉人放弃选房后该200万元的利息为月息2分的意思表示，故本案应按《合同法》的相关规定，按照银行同期贷款利率年息6%来计算；上诉人在本案中不存在违约行为，不应承担违约责任。
马自力辩称，预购房协议不具备商品房买卖合同的基本特征，没有明确的房屋位置、户型标准、价格标准，该协议约定选房前利息的标准，基础法律关系应为民间借贷；根据协议约定，若被上诉人放弃购房，月息按2分计算，如上诉人出现反悔或其他意外按月息5分返还；从本协议签订至今已有五年之久，一审中上诉人明确表述不具备该项目的开发手续，上诉人不存在履行本协议的条件，故应当按月息5分向被上诉人支付利息，但该约定超出了法律规定，已付部分应按3分计算，未付部分应按月息2分计算，上诉人要求按照同期银行贷款利率计算无任何法律依据。
赵剑威述称，马自力放弃购买门面房，想要回本金及相应利息，此时协议实质上转换成了借款关系，借款关系成立后，协议中约定的各项条款对所有方没有了约束力，其不应该承担担保责任，请求法院改判。
马自力向一审法院起诉请求：一、被告郑州德升置业有限公司返还原告商品预购房定金2000000元（贰佰万元整），利息2000000元（利息暂按月息2分计算自2012年11月5日至2017年1月4日，其后至判决实际履行之日按月息2分继续计算），共计4000000元（肆佰万元整）；二、被告赵剑威对上述款项承担连带责任；三、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月5日，原告马自力与被告德升公司于签订《预购房协议》一份，约定原告马自力出资200万元预购买被告德升公司郑州西开发区香荷路西科隆路东德升《陶公居》项目开发的门面房600平方。此次所交款项为定金，选定门面房位置后结清剩余款项。双方约定：门面房为两层，交房时每平方米售价不超过1万元人民币；选房次序为3号，至选房当天，所交定金按月息2分计，原告马自力有权放弃选房并要求归还本息之权利。德升公司如反悔或出现其他意外，同意所交定金按月息5分计后归还本息并接受法律规定的其他处罚。签字后马自力在5天内将定金交到公司指定的账户上，公司出具收据后，双方所签本协议生效。赵剑威是该协议担保人（用金苑口腔门诊部营业房作担保），监督本协议履行。落款处有马自力、被告德升公司及法定代表人黄晓宇、担保人赵剑威三方的签字、盖章。同日，中国建设银行转账凭证及交通银行个人回单显示：原告通过妻子牛秀花及李莉账户共计转账200万元给被告赵剑威。
2015年1月20日中国工商银行股份有限公司郑州金苑支行，李永军借记卡账户历史明细清单显示：李永军账户转款至被告赵剑威工行投资大厦支行62×××77账户20万元。
2016年8月15日德升公司出具的《证明》载明：被告德升公司与马自力于2012年11月5日签订了预购房协议，被告赵剑威是该预购房协议的担保人。预购房协议签订后被告德升公司收到了担保人赵剑威转交过来的马自力缴纳的履行该协议的定金贰佰万元。但被告郑州德升置业有限公司至今并未实际开发郑州西开发区香荷路西科隆路东德升《陶公居》的项目，构成违约。另查明被告赵剑威从2012年12月1日至2016年2月5日期间通过银行转账方式共计向原告马自力及原告妻子牛秀花的银行账户转款109．5万元。
一审法院认为依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面、适当的履行自己的合同义务。当事人可以约定一方违约时应当承担根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，经查《预购房协议书》有原、被告三方当事人的签字，系双方真实意思表示，且合同内容并不违反法律法规的效力性强制性规定，自签订之日起即成立并生效，对原、被告双方均具有约束力，双方应按照约定和有关法律规定履行各自的义务。原告马自力与被告德升公司签订了预购房协议，且原告实际履行了支付购房定金的合同义务。原、被告签订的预购房协议中没有明确约定选房时间，被告德升公司在收到购房定金后，自2012年11月5日至今已将近五年时间仍未对预购房协议约定的项目进行开发，结合房地产开发市场的情况及庭审中提问，根据双方的约定，原告放弃选房可以要求返还本息，故原告放弃选房的意思表示作出时双方的权利义务实质上转化为民间借贷关系，被告德升公司对于何时交房也未作出明确说明，故关于原告请求判令被告德升公司返还原告商品预购房定金2000000元，合法有据，该院予以支持；关于原告请求判令被告德升公司返还利息2000000元的诉讼请求，根据预购房协议约定，被告德升公司出现违约，按照合同约定应按月息5分归还本息。鉴于被告赵剑威在2012年12月1日至2016年2月5日期间共计向原告支付上述预购款利息109．5万元，原告称原被告之间除了涉诉纠纷之间的经济往来外，还有一笔20万元的借贷关系往来，被告赵剑威对该笔原告通过李永军转款至被告赵剑威工行投资大厦支行62×××77账户20万元的事实没有异议，结合2012年12月1日至2016年2月5日期间两次数额为20万元的转款事项，分别为：2015年3月30日被告赵剑威爱人郭金霞中国工商银行（卡号：62×××98）支付给原告马自力中国工商银行卡（卡号：62×××16）200000元，2015年4月1日被告赵剑威爱人郭金霞的中国建设银行（卡号：52×××33）支付给原告马自力爱人牛秀花（账号：62×××47）200000元。鉴于此，该两笔20万元款项中有一笔款项是被告赵剑威用于偿还2015年1月20日向原告马自力的借款。该20万元的款项应当从被告赵剑威在2012年12月1日至2016年2月5日期间共计向原告马自力支付上述预购款利息109．5万元中予以扣除。故对于原告请求判令被告德升公司返还利息2000000元（自2012年11月5日至2017年1月4日，按月息2分计算）的诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”本案中双方约定的月息5分已明显超过年利率24％，故应以2000000元为基数，按照年利率24％计算应付利息，即自2012年11月5日计算至实际清偿之日止（扣除被告赵剑威已支付的89．5万元利息），故对原告该项主张，本院予以部分支持。关于原告主张判令被告赵剑威对上述款项承担连带责任的诉讼请求，原告在保证期间向其主张权利，合法有据，故对于原告该项诉讼请求该院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州德升置业有限公司归还原告马自力商品预购房定金2000000元及利息（以2000000元为基数，参照年利率24％自2012年11月5日起计算至实际清偿之日，扣除被告赵剑威已支付的利息895000元）；二、被告赵剑威对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由被告郑州德升置业有限公司、被告赵剑威负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人德升公司提交了中国工商银行汇款单据一份，拟证明赵剑威向马自力支付利息应为91.5万元。
对德升公司二审提交的证据，马自力质证认为：该证据并非新证据，被上诉人与赵剑威之间存在多笔资金往来，该小额转帐不应当认定为本案利息部分。
本案经审查认为，德升公司提交的汇款单据具备真实性、关联性，故本院予以采信。
本院二审另查明，赵剑威于2016年4月11日向马自力的中国工商银行卡（卡号62×××16）转款2万元。
本院查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面、适当的履行自己的合同义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中三方签订的《预购房协议书》系各方真实意思表示，各方均应按照约定履行各自义务。《预购房协议书》中明确约定，马自力有放弃选房并要求归还本息之权利，德升公司如反悔或出现其他意外，同意所交定金按月息5分计后归还本息并接受法律规定的其它处罚。三方自2012年11月5日签订预购房协议以来已有五年时间，合同约定马自力有放弃选房并要求归还本息之权利，故马自力可以依据该协议主张本金及相应利息，根据双方协议及相关法律规定，一审按年利率24%支付利息并无不当。另根据本院二审查明事实，马自力并未举证该笔2万元转款系其他经济往来关系，赵剑威于2016年4月11日向马自力支付的2万元应系支付的相应利息，故一审认定赵剑威支付的利息金额应予以变更。
综上所述，上诉人德升公司的部分上诉主张证据不力，本院不予支持；部分主张符合法律规定，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初10602号民事判决第一项为“郑州德升置业有限公司归还马自力商品预购房定金2000000元及利息（以2000000元为基数，参照年利率24％自2012年11月5日起计算至实际清偿之日，扣除赵剑威已支付的利息915000元）”；
二、赵剑威对本判决第一项承担连带清偿责任；
三、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初10602号民事判决第二项，即“被告赵剑威对本判决第一项承担连带清偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38800元，由郑州德升置业有限公司、赵剑威负担38550元，由马自力负担250元。二审案件受理费17710元，由郑州德升置业有限公司负担17460元，由马自力负担250元。
本判决为终审判决。
审判长 钟晓奇
审判员 董忠智
审判员 邵晓斐
二〇一七年一月十八日
书记员 纪小端