浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民初字第4号原告：支华,男,1973年7月17日出生,住浙江省杭州市西湖区委托代理人：冯永生，浙江五联律师事务所律师。被告：杭州恒泰建设工程有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区市心北路297号，组织机构代码：25571225-3。法定代表人：厉华，董事长。委托代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。被告:包头市国银投资有限责任公司,住所地内蒙古自治区包头市稀土高新技术开发区软件大厦C座710室，组织机构代码：66096725-X。法定代表人：郑献平，董事长。委托代理人：刘斌、姚振松，浙江天册律师事务所律师。被告：内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会,住所地内蒙古自治区包头稀土高新区黄河路稀土大厦，组织机构代码：01153661-X。法定代表人：苗玉良，该管委会主任。委托代理人:李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。委托代理人:刘称心，系包头稀土高新区建设局基建中心主任。被告:包头稀土高新区滨河新区管理委员会，住所地内蒙古自治区包头稀土高新区滨河新区，组织机构代码：69005342-4。法定代表人:董必文，该管委会主任。委托代理人:李秀银、肖雪峰，内蒙古瑞安律师事务所律师。原告支华诉被告杭州恒泰建设工程有限公司（以下简称恒泰公司）、包头市国银投资有限责任公司(以下简称国银公司)、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会(以下简称高新管委会)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月19日立案受理。2014年10月31日，在庭前证据交换阶段，支华申请对工程造价进行鉴定。2014年11月4日，支华申请追加包头稀土高新区滨河新区管理委员会（以下简称滨河管委会）为被告。本院依法对外委托工程造价鉴定并追加滨河管委会为被告。2015年9月10日，在工程造价鉴定过程中，国银公司就本案提出了管辖权异议申请，本院裁定将本案移送内蒙古包头市中级人民法院管辖，支华不服该裁定，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院裁定撤销原裁定，本院继续审理本案。本院依法组成合议庭，于2016年9月21日进行公开开庭审理。支华的委托代理人冯永生，恒泰公司的委托代理人林海群、国银公司的委托代理人姚振松，高新管委会和滨河管委会的委托代理人李秀银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告支华起诉称：恒泰公司为了将其从国银公司、高新管委会处中标的“包头万水泉建设管理处2007年道路、污水、雨水、桥梁工程二标段工程”转包给支华施工，2007年5月恒泰公司与支华签订了工程施工承包协议一份，约定由支华以恒泰公司包头市万水泉Ⅱ标项目部名义对该工程进行施工，暂定工程造价（中标价）100000000元。该协议签订后，支华于2007年6月初开始组织工程施工，后由于恒泰公司、国银公司、高新管委会未按期支付工程进度款，导致支华无法继续施工，截止2009年9月支华停工退场止，支华已经完成了该工程中的西区六路、西区八路及四道沙河桥、西区十一街、西区十三街、西区十四街、万水泉大道（除西区八路、万水泉大道沥青路面部分除外）的所有工程的施工。该工程涉及的道路和桥梁于2011年3月前已全部通车使用，支华已完成部分的工程造价为98639287元，根据该工程中标通知书总价让利5.1%的规定，支华已经完成工程造价为93608683.36元，减去已支付的工程款30375217.95元（包括2009年8月直接支付沥青厂1207500元和扣除的税金42500元），尚欠工程款63233465.41元，该款经支华长期催讨，均无果。另，鉴于高新管委会辩称本案招标人包头万水泉建设管理处（以下简称万水泉管理处）成立于2003年，2008年被撤销，万水泉管理处的职能交由滨河管委会，故支华申请追加滨河管委会与高新管委会共同承担万水泉管理处的发包人责任。综上，请求判令：1、恒泰公司立即支付支华工程款63233465.41元及欠付工程款利息12541881.45元（暂计算至2014年5月20日，之后至判决确定支付之日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、国银公司、高新管委会、滨河管委会对上述工程款及利息在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由恒泰公司、国银公司、高新管委会、滨河管委会承担。为证明诉称事实，支华向本院提供了如下证据：证据1、中标通知书、工程施工承包协议各一份。证明恒泰公司将其从国银公司、高新管委会、滨河管委会中标的包头万水泉建设管理处2007道路、污水、雨水、桥梁工程二标段工程转包给支华施工。证据2、工程开工报告以及工程开工报审表各七份。证明从2007年6月初起支华对案涉工程陆续进行施工。证据3、包头市交通旅游图一份。证明支华施工工程于2011年3月之前通车使用的事实。证据4、工程造价结算书一份。证明支华已完成的工程总造价为98639287元，根据案涉工程中标通知书总价让利5.1%的规定，让利后支华已完成工程造价为93608683.36元。被告恒泰公司答辩称：一、关于起诉的事实需要澄清的问题。1、支华陈述恒泰公司将案涉工程转包给支华施工与事实不符，案涉项目是支华自行与业主单位洽谈的，恒泰公司仅仅是出借资质。2007年4月26日在案涉工程投标之前支华将案涉工程质保金转至恒泰公司名下，再督促恒泰公司将质保金支付给万水泉管理处，这一行为说明案涉工程其实是支华自行磋商好之后借用恒泰公司资质，所以案涉工程是挂靠而非转包。2、案涉工程实际上支华与恒泰公司之间并没有签订工程承包协议，但凡恒泰公司签订的所有协议中都有恒泰公司法定代表人签字，但在支华与恒泰公司的工程施工承包协议中并没有任何人签字也没有注明日期。3、支华所称完成的工程量与事实不符。二、案涉项目性质是BT项目，并非纯招标工程，涉及到业主、建设单位，与单纯的业主单位直接发包行为是不一样的。支华所称的让利5.1%并不适用，应适用让利19%。三、案涉工程支华起诉的诉讼时效已经过了。支华2009年9月退场，诉讼时效起算点应是2009年9月，支华起诉时间已经远超过两年诉讼时效，支华称多次催讨、长期催讨与事实不符，2009年9月支华退场之后既没有向恒泰公司递交过施工资料、结算资料，也没有向恒泰公司催讨过，所以支华起诉的诉讼时效已经超过法定时效。四、本案支华起诉之后最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释对于建设工程施工合同纠纷案件的管辖已经做出新规定，所以本案杭州市中级人民法院并没有管辖权，本案应移送案涉工程所在地法院管辖。五、案涉工程是中途退场的，从造价鉴定看，案涉工程的工程量问题涉及到两个实际施工人，即支华及后续挂靠在恒泰公司名下施工的包头市海盛投资有限责任公司（以下简称为海盛公司），在案涉工程造价鉴定过程中，涉及到的一部分联系单等涉及到第三人的利益，如果工程量确认给支华可能会影响到后续施工人的利益，如果本案要继续审理，应追加相应第三人。六、退一步讲，假设案涉诉讼时效并未过，则支华的诉请条件也没有成就。根据支华提交的工程施工承包协议，恒泰公司收取到相应工程款的情况下再支付给支华，实际上恒泰公司至今为止并没有收取到相应工程款。依据恒泰公司与业主的协议，约定施工资料递交才支付至总价的百分之八十五，支华从2009年退场之后始终没有向恒泰公司或国银公司及其他相应的单位递交过施工资料，所以也不应支付工程款。支华拒不交付施工资料导致工程无法竣工验收，导致案涉工程决算问题。假设案件诉讼时效未过，支华起诉条件也未成就。综上，本案应移送工程所在地法院管辖，不移送则应驳回支华起诉。为证明辩称事实，恒泰公司向本院提交下列证据：证据1、国银公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》一份；证据2、国银公司与恒泰公司签订的《万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）》一份；证据3、恒泰公司与海盛公司签订的工程施工承包协议一份；证据4、恒泰公司与海盛公司签订的补充协议一份；证据5、国银公司出具的情况说明一份；证据6、恒泰公司银行进账单两张；证据7、汇票申请书一份。以上证据作为一组证据，共同证明案涉工程系由支华联系洽谈，支华再借用恒泰公司资质投标。按招标要求支华以杭州支华市政工程有限公司名义先行将120万投标保证金打入恒泰公司账户，再以恒泰公司名义缴纳投标保证金、投标、签订施工合同、补充协议等。支华强行退场后，由国银公司自行选择海盛公司挂靠恒泰公司继续施工。案涉工程中，恒泰公司始终仅为出借资质。证据8、开户许可证；证据9、授权委托书；证据10、恒泰公司包头工程项目部款项发生明细。以上证据作为第二组证据，共同证明恒泰公司根据支华的要求开立案涉工程包头项目部账户，包头项目部账户始终由支华自行管理和使用，恒泰公司到起诉后才知道该账户已于2009年1月销户，但涉及包头项目部账户的印签支华至今没有交还，2009年1月之后国银公司转给项目部的款项如何提取不得而知。证据11、执行通知书两份；证据12、电子转账凭证两份。以上证据为第三组证据，共同证明因支华拖欠案涉工程的材料款，致使恒泰公司被法院强制执行372768元，支华至今尚欠恒泰公司372768元。被告国银公司答辩称：同意恒泰公司的答辩意见。在此基础上答辩：一、有关管辖权。虽然浙江省高级人民法院以裁定方式撤销了杭州中院将案件移送的裁定书，但是高院裁定书中对于案件应由工程所在地法院管辖并没有异议，所以认为本案应由工程所在地法院管辖。二、关于诉讼时效。2010年支华向国银公司提出结算时，国银公司曾出具过初步审核报告，自该审核报告后支华从未向国银公司进行过任何催款，从2010年至2014年起诉已经过了诉讼时效。三、关于工程造价。案涉工程造价应由包头市审价部门进行审价，鉴定机构鉴定报告不能够作为造价依据。即使是按照鉴定报告，也应按照国银公司与恒泰公司签订的协议让利19%进行结算，因为案涉工程是BT项目，国银公司是作为投资方进入案涉工程，投资肯定要有回报，中标通知书中是让利5.1%，但是中标通知书同时约定了恒泰公司应缴纳30%的履约保证金即3000万，后续履行中,国银公司放弃了履约保证金，同时作为交换，从让利5.1%到让利19%。国银公司已经举证证明已付工程款数额为47621273.66元，根据让利19%结算后，国银公司已付的工程款已经超过了应付工程款。综上，请求将本案移送至工程所在地法院管辖，如果认为有管辖权继续审理，应驳回支华诉讼请求。为证明其辩称事实，国银公司向本院提交以下证据：证据1、国银公司与恒泰公司签订的建设工程施工合同一份。证据2、国银公司与恒泰公司签订的万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）一份。证据1、2共同证明恒泰公司以国银公司与万水泉管理处最终结算价格（即审计部门审定价格）的基础上让利19%承包案涉工程的施工、竣工和保修的事实；证据3、会议纪要。证明恒泰公司、国银公司约定恒泰公司于2009年7月退出施工，剩余工程由国银公司自行组织施工，恒泰公司已完成工程量节点由监理公司、国银公司及建设单位三方共同确认的事实；证据4、公证书。证据5、完成工程量确认表。证据6、工程量确认书。证据4、5、6证明监理单位确认的恒泰公司已完成工程量。证据7、关于杭州恒泰工程预算审核情况的函及审核报告。证明经包头市财政投资评审中心初步审计，恒泰公司的工程造价审核结果暂定为47856270元的事实。证据8、付款凭证一组。证明国银公司已经支付恒泰公司工程款47621763.66元的事实。被告高新管委会、滨河管委会共同答辩称：一、支华将高新管委会列为本案被告系诉讼主体设置错误。高新管委会与万水泉管理处系两个独立法人单位。2007年万水泉管理处与国银公司就万水泉道路、污水、雨水、桥梁工程签订《合作建设协议书》及补充协议，约定该工程总造价为人民币3亿元整，由国银公司对外就本工程进行发包（包括本工程划分标段，编制招标文件，独立与中标单位签署合同等），万水泉管理处向国银公司结算并支付工程价款。依照《合作建设协议书》及补充协议内容，国银公司将该工程分I、II两个标段进行招标，案涉工程是II标段，以国银公司为发包方，恒泰公司为承包方进行施工建设。根据建设工程施工合同内容，高新管委会及万水泉管理处均非合同当事人，既不是案涉工程的发包方，也不是承包方，更不是转包人。万水泉管理处就万水泉道路、污水、雨水、桥梁工程的合同相对方是国银公司，高新管委会及万水泉管理处对支华均没有付款义务。本案II标段建设工程合同与整体工程合作建设协议是两个独立的法律关系，支华予以混淆。因此，支华将高新管委会列为本案被告违背了合同的相对性、独立性原则，系诉讼主体设置错误。支华将两个不同的法人单位混为一谈，应依法驳回支华要求高新管委会承担连带责任的起诉。在高新管委会提出关于主体设置错误的异议后，支华申请追加了滨河管委会作为本案被告，而将两管委会作为并列被告是错误的，两个管委会是独立承担责任，而不是连带承担责任，追加了滨河管委会后，应撤销对高新管委会的诉讼。二、万水泉管理处已经依照合作建设协议书及补充协议约定，充分履行了工程款付款义务。万水泉道路、污水、雨水、桥梁工程分为东区I标段和西区II标段。国银公司于2007年3月通过招投标建设程序，确定北京首都市政公用工程公司承建I标段工程，恒泰公司承建II标段工程，国银公司分别与上述承包人签订了建设工程施工合同。根据合作建设协议书关于工程款结算和支付的有关约定，并结合各标段工程进度和竣工情况，万水泉管理处自2007年9月起通过高新控股、滨河新区、滨河贸易等机构向国银公司支付万水泉道路、污水、雨水、桥梁工程价款共计3亿元整（包括I标段、II标段工程款），万水泉管理处已经充分履行了应当履行的付款义务。因此，支华要求万水泉管理处承担工程款连带支付责任的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据。三、支华与恒泰公司签订的工程施工承包协议无效，支华不享有付款请求权。本案中，支华称其是通过转包方式以包头市万水泉II标项目部名义对万水泉道路、污水、雨水、桥梁工程II标段进行施工，并且与恒泰公司签订了工程施工承包协议。首先，支华无建筑施工企业资质。并且，至本案诉讼前，万水泉管理处对于该转包行为不知情也不追认。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和第四条规定，支华是通过违法转包进行施工，工程施工承包协议因转包违法而导致无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴支华已经取得的非法所得。其次，支华提供的工程结算书系支华单方制作出具且未按照《合作建设协议书》第七条“本工程结算执行预决算制，预决算由高新区审价中心审定。”的约定履行相关审定程序。故支华不享有付款请求权。四、支华的诉讼已超过诉讼时效。根据我国《民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条的规定并结合本案事实，按照支华提出工程设计的道路和桥梁已于2011年3月前全部通车使用的主张，支华应于2013年3月前向人民法院请求保护其民事权利。但是，至本案诉讼前，支华从未主张过任何权利，并且也不存在诉讼时效中止、中断、延长的事由。因此，支华的诉讼请求已超过法律规定的两年诉讼时效，丧失胜诉权。根据最高院《关于贯彻执行若干问题的意见》第一百五十三条等法律法规的规定，支华要求高新管委会、滨河管委会承担连带责任的诉讼请求应不予支持。为证明其辩称事实，高新管委会、滨河管委会向本院提交下列证据：证据一、1、包头稀土高新区工作委员会决定（2003）64号；2、包头稀土高新区党工委会议纪要（2008）3号；3、包头市机构编制委员会文件（2009）29号；4、组织机构代码证。证明万水泉管理处成立于2003年，2008年被撤销。万水泉管理处的职能交由滨河管委会。滨河管委会系独立法人单位，独立承担民事责任。支华将高新管委会列为本案被告系主体设置错误。证据二、1、2007年4月12日《包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书》；2、2007年6月15日《包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书补充协议》；3、2007年5月18日《建设工程施工合同》；4、2007年5月19日《万水泉道路二标建设工程施工承包补充合同》。证明本案二标段建设工程合同与整体工程合作建设协议是两个独立的法律关系；2、万水泉管理处签订合作建设协议及补充协议的合同相对方是国银公司。滨河管委会（万水泉管理处）没有向支华支付工程款的义务。支华将管委会列为本案被告系主体设置错误。证据三、1、国银公司给高新管委会的报告；2、国银公司（2014）004号报告附件：（2011）003号报告；3、（2011）4号滨河管委会会议纪要。证明因国银公司不能提供审价要求的相关资料，导致无法进行审价结算，不具备合同约定的结算条件。另外，在案件审理过程中，支华申请对其施工的工程进行工程造价鉴定，鉴定机构出具了（2015）浙杭法委鉴字第16号工程造价咨询报告书。上述各方当事人所提交的证据，经质证，本院认证如下：对支华提交的证据1中标通知书和工程施工承包协议，恒泰公司、国银公司以及高新管委会和滨河管委会对中标通知书的真实性均没有异议，对工程施工承包协议的真实性不予确认或不发表意见。本院对中标通知书的真实性予以确认。鉴于工程施工承包协议的双方当事人为支华和恒泰公司，恒泰公司虽然对该协议的真实性不予确认，并申请对该协议中的公章进行鉴定，但由于其不能提供备案的印鉴，无法保证鉴定检材的唯一性，故应承担举证不能的后果，本院对工程施工承包协议的真实性予以确认。至于中标通知书和工程施工承包协议能否证明恒泰公司与支华之间是转包关系，本院在判决理由部分予以说明。对支华提交的证据2开工报告、工程开工报审表。恒泰公司认为系支华与国银公司办理，真实性不清楚。国银公司认为报告中部分没有国银公司公章，真实性无法确认。高新管委会和滨河管委会对真实性亦无法确认。本院对该组证据中有监理单位盖章的部分真实性予以确认，其余不予确认。对支华提交的证据3交通旅游图。恒泰公司对其真实性予以确认，但对证明目的不发表意见。国银公司对真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为不能证明案涉道路由支华负责施工，实际通车时间与交通图上划定的道路没有关联。高新管委会和滨河管委会认为是否施工与交通图没有关联，不能证明系支华施工，对证明目的不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，但认为该证据与其证明对象缺少关联，对其证明力不予确认。对支华提交的证据4结算书，恒泰公司、国银公司、高新管委会和滨河管委会均认为系支华单方制作，对其真实性、合法性不予认可。本院认为各被告的异议成立，对该证据的证明力不予确认。对恒泰公司提交的第一组证据（建设工程施工合同、施工承包补充协议、工程施工承包协议、补充协议、情况说明、银行进账单、汇票申请书）。支华对建设工程施工合同的真实性、关联性没有异议，对施工承包补充协议的真实性、合法性、关联性均有异议，对工程施工承包协议以及补充协议真实性无法确认，对情况说明认为与事实不符不予认可，对银行进账单和汇票申请书的真实性没有异议，关联性和证明对象有异议，认为钱实际是支华筹措的，是支华委托支华市政交纳的，保证金是支华交给恒泰公司的。国银公司对建设工程施工合同和施工承包补充协议真实性、合法性和关联性均无异议，对工程施工承包协议、补充协议的真实性合法性没有异议，关联性有异议，对情况说明的真实性予以确认，对银行进账单和汇票申请书的真实性无法确认。高新管委会和滨河管委会对建设工程施工合同和施工承包补充协议真实性没有异议，对其他证据的真实性均无法确认。因上述证据直接相关的当事人对其真实性均予以认可，本院对上述证据中的建设工程施工合同、施工承包补充协议、情况说明、银行进账单、汇票申请书的真实性、关联性予以确认，至于该组证据能否证明支华与恒泰公司之间系借用资质关系，本院将在判决理由部分予以说明。对工程施工承包协议、补充协议的真实性，因协议另一方为案外人海盛公司，本院对其真实性和关联性不予确认。对恒泰公司提交的第二组证据（开户许可证、授权委托书、包头项目部款项发生明细）。支华对开户许可证和授权委托书的真实性均没有异议，对包头项目部款项发生明细的真实性无法确认，对该组证据的证明对象有异议，认为项目部的账户实际由支华与恒泰公司共同监管。国银公司对该组证据的真实性没有异议。高新管委会和滨河管委会对该组证据的真实性无法确认。结合上述质证意见，同时因包头项目部款项发生明细中有银行印章，本院对该组证据的真实性予以确认。对恒泰公司提交的第三组证据（执行通知书和电子转账凭证）。支华对真实性没有异议，关联性有异议，认为不能证明案涉工程存在对外欠款。国银公司、高新管委会和滨河管委会对该组证据的真实性无法确认。本院对该组证据的真实性予以确认，但是认为该证据不足以证明所涉款项为支华所欠案涉项目材料款，故对其证明力不予确认。对国银公司提交的证据1（建设工程施工合同）、证据2（施工合同承包补充合同）。支华对证据1的真实性没有异议，对证明对象有异议，对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该补充合同内容与中标合同的实质性内容不符，对支华以及恒泰公司应均没有约束力。恒泰公司对证据1、2的真实性没有异议，并特别说明证据2是支华与国银公司自行协商确定的。高新管委会和滨河管委会对证据1、2的真实性没有异议，关联性有异议，认为该证据与其无关。鉴于协议双方当事人对协议的真实性没有异议，同时协议内容体现了国银公司的证明对象，本院对上述证据的证明力予以确认。对国银公司提交的证据3（会议纪要）。支华对真实性、关联性均有异议。恒泰公司对真实性没有异议，但是认为恒泰公司法定代表人对会议纪要中所涉的900万元借支款不清楚，因张朝东对该款项无异议，恒泰公司法定代表人才予以签字。高新管委会和滨河管委会对该证据的真实性无法确认，同时认为与其无关。鉴于恒泰公司对该会议纪要的真实性无异议，且国银公司的证明对象在协议内容中有直接体现，本院对该证据的证明力予以确认。对国银公司提交的证据4（公证书）、证据5（完成工程量确认表）、证据6（工程量确认书）。支华对证据4的真实性无异议，证明对象有异议，认为该公证书所涉及的是2009年5月12日西区十一街、西区十四街的道路工程现场的部分情况，而国银公司提交的证据5也能体现支华实际施工至2009年7月中旬。支华对证据5、证据6的真实性均有异议，认为系国银公司单方制作，未经恒泰公司认可。恒泰公司对证据4的真实性无异议，对证据5、6的真实性无法确认。高新管委会和滨河管委会对证据4、5、6的真实性均无法确认，并认为与其无关。结合各被告的质证意见，本院对证据4的真实性予以确认，同时认为证据4、5、6仅能证明国银公司认可的恒泰公司已经完成工程量，不能证明支华实际完成的工程量。对国银公司证据7（函以及审核报告）。支华对证据7的真实性、关联性均有异议，认为该证据是国银公司单方制作或单独委托制作，且审核报告属于内部财政审核，与支华和恒泰公司无关。恒泰公司对国银公司与支华的经办人张朝东曾经在2010年进行过工程量核对的事实予以认可，但是对具体核对结果以及审核的过程均表示不清楚。高新管委会和滨河管委会对证据7的真实性无法确认，并认为与其无关。鉴于支华与恒泰公司均未认可收到过该函件和审核报告，该证据系国银公司单独制作或者委托他人制作，国银公司亦未提交已经送达的相关证据，本院对证据7的真实性不予确认。对国银公司的证据8付款凭证。支华对其中编号为10、31—36的几笔付款有异议，对其他付款无异议，无异议部分付款总额为36652961.66元。恒泰公司认为支华认可的其亦予以认可，支华不认可的，其亦无法认可。高新管委会和滨河管委会对证据8的真实性无法确认，并认为与其无关。本院经审查认为支华对该组证据的异议成立，对其无异议部分的证明力予以确认。对高新管委会和滨河管委会提交的第一组证据（包头稀土高新区工作委员会（2003）64号文、包头稀土高新区党工委会议纪要（2008）3号文、包头市机构编制委员会（2009）29号文、组织机构代码证）。支华对该组证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为万水泉管理处是高新管委会的下属单位，且无编制，该组证据中未明确万水泉管理处债权债务的转移。恒泰公司认为其对该组证据无法发表意见。国银公司对该组证据的真实性无异议，认为高新管委会能否作为本案适格被告由法院裁决。本院对该组证据的真实性予以确认，同时认为证据所载内容对其证明对象有证明力。对高新管委会和滨河管委会提交的第二组证据（包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书、包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设补充协议书、建设工程施工合同、万水泉道路二标建设工程施工承包补充合同）。支华对合作建设协议书以及补充协议书的真实性无异议，关联性有异议，认为该两份证据结合中标通知书可以证明高新管委会与国银公司之间是因合作建设案涉工程成为共同发包人，对外应承担发包人连带责任。对施工合同的真实性无异议，证明对象有异议。对补充协议的真实性、合法性以及关联性均有异议。恒泰公司对第二组证据的真实性无异议，同时认为案涉项目属于典型的BT项目，万水泉管理处是否作为发包人由法院审查确定。国银公司对该组证据的质证意见同恒泰公司。本院对该组证据的真实性予以确认，至于万水泉管理处是否为共同的发包人，其权利义务的继受者是否为本案适格被告，本院将在判决理由部分予以说明。对高新管委会和滨河管委会提交的第三组证据（国银公司给高新管委会的报告、上述报告附件、（2011）4号滨河管委会会议纪要）。支华对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为该报告表明案涉工程已经于2010年11月移交给包头市城市管理中心使用，应视为工程已合格，且国银公司与万水泉管理处之间的结算与支华要求按照招标文件结算缺少关联，报告内容也表明未结算完毕的原因与支华无关。恒泰公司对该组证据的真实性无法确认，认为案涉工程有无进行竣工验收，其至今不清楚。国银公司对该组证据的真实性无异议，同时认为结算资料不齐全，在支华手中，导致审价无法进行。本院对该组证据的真实性予以确认。另对万邦工程管理咨询有限公司出具的（2015）浙杭法委鉴字第16号工程造价咨询报告书。经质证，支华对其真实性无异议，但是认为该报告存在少计造价以及不应将部分造价计入争议造价的问题。恒泰公司对报告的真实性无异议，但鉴于案涉工程系中途退场工程，对鉴定部门在没有工程竣工图的情况下确认支华的实际工程量有异议，并对其按照定额取价的依据有异议，认为按定额取价违背了国银公司与恒泰公司合同中关于“采用固定价合同”的约定，同时认为桥梁部分的造价既无施工资料亦无竣工验收，也应列入争议造价。国银公司对报告的真实性无异议，但是对鉴定机构仅凭图纸确定道路土方、推土的工程量有异议，对争议造价中1、2、4、6、7中二灰砂砾层的鉴定依据也有异议，对养老、失业保险费、医保以及定额测定费等费用施工单位是否实际缴纳有异议。高新管委会和滨河管委会对报告的真实性无异议，但是认为该鉴定报告《鉴定造价汇总表》中共计15项“工程洽商”不符合工程计价标准，不能作为计算依据。万水泉西区八路、四道沙河桥工程未经发包方竣工验收，不应纳入鉴定工程量范围。鉴定采用的计价标准与国银公司、万水泉管理处合同约定的标准不一致。鉴定机构在支华未提供竣工图纸的情况下，依据设计图作为结算依据不当，应当以高新区审价中心的结论作为结算依据。本院对该报告的真实性予以确认。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院查明案件事实如下：2003年11月3日，中共包头稀土高新技术产业开发区工作委员会包开党工字【2003】64号决定，决议成立万水泉管理处，为中共包头稀土高新区工作委员会的直属二级单位。2008年12月9日，中共包头稀土高新技术产业开发区工作委员会【2008】3号会议纪要，决定撤销万水泉管理处。2009年4月10日，包头市机构编制委员会包机编发【2009】29号文件同意设立滨河管委会，滨河管委会内设土地规划建设办公室，负责政府建设项目的组织实施。2007年4月12日，万水泉管理处与上海宝临电气集团有限公司（以下简称宝临公司）签订了《包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书》。该协议书约定宝临公司按照万水泉管理处的招标条件合法取得与万水泉管理处合作建设万水泉道路、污水、雨水管线工程的建设资格。合同约定万水泉管理处的主要权利包括监督参与招投标、监督检查审核工程质量、安全作业、工程进度、资金支付等。主要义务包括依约支付工程进度款、进行结算、协调处理施工中与周边村、镇居民的关系，协助办理有关管理手续等。宝临公司的主要权利包括对外就工程进行发包、对工程进行全面管理，获得各项投资收益等。宝临公司的主要义务包括确保与万水泉管理处共同投资，按质如期完成工程建设、提供竣工资料等。该合同第七条关于工程价款结算中规定：工程结算执行预决算制，预决算由高新区审价中心审定。定额执行现行《全国统一市政工程预算定额2004年内蒙古自治区通用单位估价表》、《内蒙古自治区建筑安装工程费用定额》和《包头地区造价信息》。合同第八条关于工程款结算和支付时间中约定：各标段工程竣工验收后，双方以施工图预算加增减变更预算进行决算，并委托高新区审价中心对工程决算进行审定，以此作为本项工程总决算。在各标段工程施工过程中，万水泉管理处根据核准后的工程进度按照经审定的预算支付40%的工程进度款，余款在工程取得竣工验收审定后24个月内付清，前12个月内支付余款的50%，后12个月内扣除保修金后一次付清。审定时间为报送审价后两个月内，否则，按报送件付款。2007年6月15日，万水泉管理处（甲方）、宝临公司（乙方）、国银公司（丙方）签订《包头万水泉道路雨水污水工程合作建设协议书补充协议》，协议约定：甲方继续执行和实施合作建设协议书所有条款的权利和义务。乙方授权给丙方合作建设协议书所有条款的权利和义务。丙方承担和执行合作建设协议书中乙方所有的权利、义务等条款的全部。乙方向甲方承担丙方由于不能履行2007年4月12日签署的《包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书》一切担保责任。2007年4月29日，万水泉管理处、国银公司作为共同建设单位发送了中标通知书，明确恒泰公司为包头万水泉管理处2007年道路、污水、雨水、桥梁工程二标段工程的中标单位，中标价为总价让利5.1%。2007年5月18日，国银公司、恒泰公司签订了《建设工程施工合同》，明确工程名称：包头万水泉2007年道路、污水、雨水、桥梁工程Ⅱ标段。合同价款：采用固定价合同，暂定壹亿元。组成合同的文件包括中标通知书。合同签订时恒泰公司应向国银公司递交合同总价30%的履行保证金。2007年5月19日，国银公司与恒泰公司签订了《万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）》，该协议约定：恒泰公司承包原合同工程实际让利为以国银公司与万水泉管理处最终结算价格的基础上让利19%。取消原合同中关于缴纳3000万元履约保证金的条款约定。工程造价在工程竣工验收后送审计部门审定，以权威部门审定为准。2007年恒泰公司与支华签订了《工程施工承包协议》，该协议明确恒泰公司承建的案涉工程由支华负责施工，支华上交恒泰公司管理费为总价的1.7%。在签订内部承包协议前，支华先交纳工程保证押金100万元人民币，恒泰公司在工程决算后工程款全额到位时一次性结清并退还支华。恒泰公司收到业主批复报告并收到全部款项后及时进行决算分配。实际履行过程中2007年4月24日，2007年4月26日，支华委托支华市政公司向恒泰公司分别转账60万元，共计120万元作为案涉工程的保证金。2007年4月28日，恒泰公司向国银公司支付120万元投标保证金。2007年6月，支华以恒泰公司包头工程项目部的名义开始对案涉工程组织施工，至2009年支华退场，双方未组织竣工验收。2009年5月12日，国银公司申请内蒙古包头市青山区公证处对已施工工程现状进行证据保全，公证处工作人员制作了现场记录。国银公司制作了案涉工程完成工程量确认表，确认截止2009年7月恒泰公司已完成的工程量。2009年8月25日，滨河新区管委会、国银公司、恒泰公司相关工作人员经协商形成会议纪要，纪要约定：1、国银公司按照恒泰公司包头项目部截止2009年7月30日前已完工程量价款的85%中的95%于2009年9月15日前支付恒泰公司，最终工程结算价款以高新区审价中心及双方签订的施工合同为准。3、恒泰公司同意由国银公司自行组织该工程剩余部分的建设，恒泰公司仍作为该项目工程建设主体，同时国银公司出具书面担保，承担剩余部分工程项目的一切经济及法律责任。4、恒泰公司包头项目部已完成工程量节点由监理公司、国银公司、建设单位三方共同确认。7、所有历年按合同约定国银公司与恒泰公司包头项目部未结算工程款由国银公司法人代表出具书面承诺确保于2010年8月31日前结清。涉案工程的已完成工程价款至今未经审计确定。在本案审理过程中，支华申请对其施工完成的工程价款进行鉴定，鉴定造价为53513929元（不包含争议造价），争议造价2624447元。（注：未让利）另，2014年10月24日，国银公司出具了情况说明，载明：案涉工程项目系国银公司邀标，具体事宜由支华与国银公司洽商（包括中标、合同条件和施工承包补充合同条件），然后由支华找到恒泰公司，并以恒泰公司名义签订施工合同、补充协议等。后支华强行退场，剩余工程由国银公司自行组织施工。庭审中，支华认可案涉工程包头项目部有一个由支华与恒泰公司共同监管的账户，国银公司将工程款打入监管账户，支华便可以领取。恒泰公司则主张其从未介入项目部账户。国银公司陈述其支付工程款有汇入案涉工程项目部账户、也有打入支华市政或支华个人账户的。支华对国银公司已付工程款无异议部分金额为36652961.66元。本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉工程的发包主体？二、支华与恒泰公司的关系，是转包或借用资质？三、支华请求支付工程款的条件有无成就？关于争议焦点一：案涉包头万水泉2007年道路、污水、雨水、桥梁工程Ⅱ标段工程属政府BT项目。宝临公司通过与万水泉管理处签订《包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书》，取得与万水泉管理处合作建设案涉工程的建设资格，后宝临公司的合同权利义务由国银公司继受，国银公司取得了建设资格。实际履行合同过程中，万水泉管理处和国银公司均在中标通知书中建设方处盖章，而在国银公司与恒泰公司所签订的《建设工程施工合同》中约定组成合同的文件包括中标通知书，故万水泉管理处和国银公司应为案涉工程的共同发包方。而关于万水泉管理处的权利义务继受者问题，鉴于万水泉管理处设立时为高新管委会的直属单位，后又被撤销，撤销后其部分职责由滨河管委会继续履行，但没有文件明确万水泉管理处的权利义务由滨河管委会继受，故支华要求高新管委会和滨河管委会共同承担万水泉管理处发包人责任的请求合理，本院予以支持。关于争议焦点二：支华主张其与恒泰公司之间系工程转包关系，而恒泰公司主张二者之间系借用资质关系。本院注意到以下事实：1、发包单位向恒泰公司发送中标通知书的时间是2007年4月29日，恒泰公司与国银公司签订《建设工程施工合同》的时间是2007年5月18日，而支华就案涉工程委托支华市政向恒泰公司转账保证金的时间却是2007年4月24日和2007年4月26日，表明支华介入案涉工程的时间早于恒泰公司中标时间；2、支华与恒泰公司签订的《工程施工承包协议》中未就工程款的结算专门约定具体计算标准，仅约定恒泰公司收到业主批复报告并收到全部款项后及时与支华进行决算分配，该约定表明支华对恒泰公司与国银公司的合同内容应是明知；3、从实际付款看，国银公司支付案涉工程款的途径有三：汇入支华可以直接支取的工程项目部账户、打款至支华控制的支华市政公司或者支华个人账户。实际付款情况表明发包方并未先将工程款支付给恒泰公司，再由恒泰公司与支华进行结算；4、国银公司向恒泰公司出具的情况说明记载：案涉工程项目系由国银公司邀标，具体事宜由支华与国银公司洽商（包括中标、合同条件和施工承包补充合同条件），然后由支华找到恒泰公司，并以恒泰公司名义签订施工合同。该陈述符合借用资质的特征。综上，本院认定，支华系借用恒泰公司资质以恒泰公司名义与国银公司签订了《建设工程施工合同》和《万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）》，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的工程施工合同无效，故该两份合同应属无效。三、关于争议焦点三：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该项法律规定表明，上述两份合同虽无效，但合同中的结算条款应该参照适用，因该两份合同为支华借用恒泰公司名义与国银公司签订，故两份合同所约定的结算条款对支华有约束力。《万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）》约定工程造价在工程竣工验收后送审计部门审定，以权威部门审定为准。庭审中各方当事人明确此处的权威部门审定系指政府财政审计，故司法审计鉴定报告不能作为本案工程造价的结算依据。鉴于案涉工程并未完成政府财政审计，支华也未举证证明其已经向发包方提供了审计所需资料或者发包方存在故意拖延不进行审计的事实，故支华请求支付工程款的条件未成就。鉴于案涉工程造价尚不能确定，各被告主张支华的诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条第二款，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告支华的诉讼请求。案件受理费420677元，由支华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本肆份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币420677元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院的开户银行为：中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号为：19000101040006575401001）。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一七年五月十七日书 记 员  吴梦姣????24?