湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第148号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司，住所地衡阳市蒸湘北路27号。
负责人：戴绪清，该分公司总经理。
委托代理人：廖勇，湖南秦湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶喜云，女，1965年12月18日生，汉族，湖南省衡南县人，无固定职业。
委托代理人：陆细虎（系陶喜云之子），男，1986年12月27日生，汉族，湖南省衡南县人，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：刘星星，男，1987年2月27日生，汉族，湖南省衡阳市人，无固定职业。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称人民财保衡阳分公司）为与被上诉人陶喜云、刘星星机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2014）雁民一初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人人民财保衡阳分公司的委托代理人廖勇，被上诉人陶喜云的委托代理人陆细虎，被上诉人刘星星均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月28日20时08分，被告刘星星驾驶湘DD32**号小客车沿雁峰区衡常路由南往北行驶至斯林村栽培组地段，遇陶喜云由西向东横过道路时，在视线不清的情况下超速行驶，致其车正面碰撞陶喜云，造成陶喜云受伤及小客车受损的道路交通事故。湘DD32**号小客车为刘朝阳所有，案发时由刘朝阳徒弟刘星星借用驾驶。2014年3月13日，衡阳市交通警察支队雁峰区大队作出衡公交认字（2013）第023号《道路交通事故认定书》，认定：刘星星驾驶机动车在夜间会车，视线不清时超速行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条和《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第二十五条的规定，是造成此次事故的主要原因，应承担此次事故的主要责任；陶喜云行走横过道路，未注意观察来往车辆的情况，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条的规定，是造成此次事故的次要原因，应承担此次事故的次要责任。2013年12月28日，陶喜云受伤后被送往衡阳市中心医院治疗，于2014年4月15日出院，住院108天，共用去医疗费97906.5元，其中人民财保衡阳分公司垫付1万元，刘星星垫付67906.50元。另外，刘星星还垫付了门诊检查费390元，刘星星在此次事故中共支付68296.50元。2014年7月9日，陶喜云伤情经南华大学司法鉴定中心鉴定，出具意见为：伤残程度评定为9级；误工损失日评定为180天；住院期间陪护一名；医疗费用凭有效票据核准。陶喜云为此用去法医鉴定费700元。
原审另查明，被告刘星星驾驶的湘DD32**号小客车在人民财保衡阳分公司投保了交强险和保险限额为200000元（主要责任超过商业三者险部分免赔率为15%）的商业三者险。保险期间均为2013年1月15日起至2014年1月14日止。陶喜云系农村居民。
2014年12月1日，原告陶喜云向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告刘星星、人民财保衡阳分公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、营养费等共计168444元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审对原告陶喜云的损失核定为：1、医疗费97906.50元、门诊检查费390元，合计98296.50元（凭票核定）；2、法医鉴定费700元（凭票核定）；3、残疾赔偿金33488元（8372元／年×20年×20%）；4、护理费10540.5元（35623元／年÷365天×108天，参照2014-2015年度湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准中的居民服务和其他服务业年平均收入计算）；5、住院期间伙食补助费3240元（30元／天×108天）；6、误工费11559元（23441元／年÷356天×108天，参照2014-2015年度湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准中的居民服务和其他服务业年平均收入计算）；7、营养费，结合陶喜云的伤残程度、住院时间，酌情核定1000元；8、住宿费，因没有票据不予认定；9、交通费，因没有票据不予认定；10、精神损害抚慰金10000元。上述1-10项损失合计168824元。
原审法院经审理认为：本案是一起因交通事故引起的侵权之诉。被告刘星星驾车超速行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，应负本案的主要责任。陶喜云行走横过道路未注意安全，应负本案的次要责任。衡阳市交通警察支队雁峰区大队作出的衡公交认字（2013）第023号《道路交通事故认定书》认定事实清楚、程序合法、划分责任恰当，可以作为本案民事责任划分的依据。根据《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第三十八条之规定，机动车与行人之间发生交通事故，机动车一方负主要责任的，承担80%的赔偿责任，因此，被告刘星星应负本案80%的民事赔偿责任。原告所花费医疗费为实际开支，是否超过医保标准也是由医疗机构把握，患方无法决定，而且人民财保衡阳分公司未申请医保核定，故未能确定原告的医疗费哪些属于医保标准的费用，因此对人民财保衡阳分公司只赔偿原告医保范围费用的抗辩意见不予采信。湘DD32**号小客车在人民财保衡阳分公司投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条的规定，人民财保衡阳分公司应当在交强险限额内根据保险合同和保险条款约定直接赔偿陶喜云的损失，交强险不足赔偿部分由刘星星和陶喜云按责任比例分担。即本案陶喜云因本次交通事故所造成的损失168824元，由人民财保衡阳分公司在交强险限额内赔偿75587.5元（在医疗费赔偿限额内赔偿10000元；在死亡伤残限额内赔偿残疾赔偿金33488元、护理费10540.5元、误工费11559元、精神损害抚慰金10000元）。交强险不足赔偿部分93236.5元，由刘星星赔偿80%即93236.5元×80%=74589.2元，其余部分由陶喜云自负。因刘星星驾驶的肇事车在人民财保衡阳分公司投保了商业三者险，故人民财保衡阳分公司应在商业三者险限额内根据法律规定和保险合同约定对刘星星应承担的赔偿责任承担替代赔偿责任，人民财保衡阳分公司应在商业三者险限额内向陶喜云赔偿63400元（根据保险保同和保险条款扣除15%的免赔额，即74589.2元－74589.2元×15%=63400元），剩余部分11189元由刘星星承担。因刘星星在本案中已支付68296.5元，因此扣除其应承担的11189元后，剩余57107.5元，人民财保衡阳分公司应从赔偿陶喜云款中返还给刘星星，即人民财保衡阳分公司的赔偿款合计138987.5元（75587.5元＋63400元），除去已经支付1万元，实际应支付128987.5元，其中支付陶喜云718**元，支付刘星星57107.5元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条第一款第（一）、（三）、（五）、（六）项之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司在判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险限额内赔偿128987.5元，其中实际支付原告陶喜云718**元，支付被告刘星星57107元；二、驳回原告陶喜云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3669元，由被告刘星星负担2935元，原告陶喜云负担734元。
上诉人人民财保衡阳分公司不服上述判决，上诉称：1、保险标的车湘DD32**号车系家庭自用车，但该车被用于营业性装载剧团器材及人员，并收取车辆装载费用，涉及营业性运输，依据保险合同的约定，其公司不应在商业三者险限额内承担赔偿责任；2、原审计算误工费错误。
被上诉人陶喜云答辩称：1、上诉人人民保衡阳分公司是否在商业三者险限额内承担赔偿责任与其无关；2、误工时间是180天而不是108天，原审法院已经下了补正裁定，计算结果是正确的。
被上诉人刘星星答辩称：其车子不存在营运，上诉人人民财保衡阳分司应该在商业三者险限额内承担赔偿责任。
在本院组织的证据交换期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。
经审理查明，原审认定湘DD32**号小客车由刘朝阳徒弟刘星星借用驾驶没有事实依据，不予认定。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、上诉人人民财保衡阳分公司是否应当在商业三者险限额内承担赔偿责任？2、原审计算误工费是否正确？
针对上述争议焦点，本院认为：
关于上诉人人民财保衡阳分公司是否应当在商业三者险限额内承担赔偿责任的问题。
根据上诉人人民财保衡阳分公司在原审提供的证据3-机动车辆保险事故现场查勘询问笔录，被上诉人刘星星在询问笔录中陈述湘DD32**号车车主刘朝阳安排其送花鼓剧团演员去唱歌祝寿，费用是刘朝阳收的。结合刘朝阳在询问笔录中的陈述以及证人钟冬花的证言，可以认定该车用于营业性运输。虽然依据机动车第三者责任保险条款第十八条第二款之规定“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或被保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业性运输等，导致被保险机动车危险程度显著增加的，应当及时书面通知被保险人，因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”，但该条款是保险人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与投保人协商的格式条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第六条之规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案中，保险单或投保单后没有同页连体附《机动车第三者责任保险条款》，且该条款的内容系普通字体，没有采用足以引起投保人注意的醒目字体或者符号等特别标识，亦没有采取合理方式提请投保人注意前述条款第十八条第二款规定的有关免除或者限制其责任的主要内容。上诉人人民财保衡阳分公司不能证实就上述免责条款对投保人刘朝阳尽到合理提示义务，又不能证明投保人刘朝阳在《机动车第三者责任保险条款》上签字或盖章认可，故该免责格式条款对投保人刘朝阳不发生法律效力，上诉人人民财保衡阳分公司应当在商业三者险限额内承担赔偿责任。故上诉人人民财保衡阳分公司关于其在商业三者险限额内不承担赔偿责任的主张不成立，本院不予支持。
二、关于原审计算误工费是否正确的问题。
根据南华大学司法鉴定中心的鉴定意见：误工损失日评定为180天，参照2014-2015年度湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准中的居民服务和其他服务业年平均收入计算，故误工费应计算为11559元（23441元／年÷356天×180天），原审将180天误写为108天，但计算结果并没有错误。上诉人人民财保衡阳分公司主张误工费计算有误不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实部分有误，但适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3669元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 朱 玥
审判员 王海华
审判员 伍文振
二〇一五年八月二十六日
书记员 王 蓉
校对责任人：王海华打印责任人：王蓉本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审查，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）...