湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1003号
上诉人(原审原告)：吴跃进，男，1959年9月15日出生，汉族，湖北省浠水县人，私营业主，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：陈学东，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审被告)：黄立志，男，1968年9月20日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
委托诉讼代理人：张安定，湖北枫叶律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审被告)：随州市沿河建筑工程有限公司。住所地：随州市沿河大道南端。统一社会信用代码：914213007905842813。
法定代表人：张明扬，总经理。
委托诉讼代理人：郭江永，北京道成律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人(原审被告)：安陆市博大建筑工程有限公司。住所地：安陆市紫金路河滨*号楼。
法定代表人：李中用，经理。
委托诉讼代理人：魏新星，湖北浩法律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审被告)：孝感市宏基市政建设有限公司。住所地：孝感市城站路***号。
法定代表人：张明杰，总经理。
委托诉讼代理人：王以祥，该公司员工。代理权限为一般代理。
被上诉人(原审被告)：广水市建设工程有限责任公司。住所地：广水市应山东正街。统一社会信用代码：91421381767441514E。
法定代表人：刘华木，总经理。
委托诉讼代理人：李芸，湖北印台律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人吴跃进因与被上诉人黄立志、随州市沿河建筑工程有限公司(以�简称随州沿河建筑公司)、安陆市博大建筑工程有限公司(以下简称安陆博大建筑公司)、孝感市宏基市政建设有限公司(以下简称孝感宏基建设公司)、广水市建设工程有限责任公司(以下简称广水建设公司)民间借贷纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人吴跃进及其委托诉讼代理人陈学东、被上诉人黄立志的委托诉讼代理人张安定、被上诉人随州沿河建筑公司的法定代表人张明扬及其委托诉讼代理人郭江永、被上诉人安陆博大建筑公司的法定代表人李中用及其委托诉讼代理人魏新星、被上诉人孝感宏基建设公司的委托诉讼代理人王以祥、被上诉人广水建设公司的委托诉讼代理人李芸均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
�跃进上诉请求：一、撤销原判，要求黄立志偿还下欠本金500万元及利息(从2014年7月21日起按月利率2%计算至还清之日止)；二、由四家建筑公司在未付工程款的范围内承担连带清偿责任；二、由五被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定四家建筑公司没有为黄立志向本人的借款提供担保，系认定事实不清。1、黄立志的书面陈述，及《资金结算协议》的签订人高琳、吴金志均明确表示高琳是代表本人与四家建筑公司签订该协议，且在签订《资金结算协议》时四家建筑公司已清楚知道，是为黄立志向本人的借款提供担保的。2、在签订《资金结算协议》之前，高琳与四家建筑公司不存在任何关系，双方之间也无任何业务往来，四建筑公司为什么要签订书面协议承诺将收取工程款汇入高琳账户。黄立志、高琳均确认，是为黄立志借款提供担保的行为。二、一审判决本息计算错误。2013年5月21日，黄立志借款500万元时，约定的月利率为3%。截至2015年2月16日，黄立志已偿还的利息为210万元，只能计算至2014年7月20日。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，自2014年7月21日起，本金应按500万元，利息应按照月利率2%计算至还清之日止。三、黄立志和四家建筑公司之间存在借用资质的违法行为，应给予相应的民事制裁。实际组织资金、具体施工的是黄立志，四家建筑公司收到工程款后扣除收取的借用资质费用外，其他都按照约定汇入了高琳账户或直接汇给了黄立志本人，这足以说明黄立志与四家建筑公司之间存在借用资质的违法行为，依据建筑法第六十六条、民法通则第一百三十四条规定，人民法院应对这四家违法出借建筑资质的公司进行民事制裁并依据�高人民法院印发《关于加强司法建议工作的意见》的通知，出具相应司法建议书，降低其资质等级或吊销资质书，还应确定英山国土局下欠的工程款应归实际施工人即黄立志所有，用以偿还其下欠的债务。
被上诉人黄立志答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
被上诉人随州沿河建筑公司答辩称，一、一审判决认定高琳与四家建筑公司签订的资金结算协议，不是代理吴跃进与四家公司签订担保协议。我公司不承担连带清偿责任，事实清楚。1、一审高琳证实黄立志当时雇请她为财会人员，管理其财务。2013年5月期间黄立志是我公司聘请的施工现场负责人，他委托高琳与我公司签订工程款内部结算协议，并未要求高琳与我公司签订其他形式的协议。故高琳代表黄立志与我公司签订的是内部工程款结算协议，不是借�担保协议。2、资金结算协议不符合担保合同的法定形式，不是担保协议。担保协议应当具备债权人、债务人、保证人、担保物、担保对象及范围、担保时间、担保方式、担保责任等法定形式要件，否则不构成合法的担保关系。本案的资金结算协议不具备上述必要条款，不符合担保合同的法定形式，协议本意是内部工程款结算协议。该协议第二条约定“任何单位或个人不能以任何理由将每笔与业主单位结算的工程款划入别人的帐户或挪作他用”。此条款强调专款专用，黄立志及高琳无权将工程款挪作担保之用。一审对此认定正确。二、黄立志借款属个人行为，与我公司无关，该债务应当由黄立志承担。黄立志认可借款是个人行为，愿意承担清偿债务的全部责任，并重申与我公司没有关系。一审对此判决也是正确的。三。关于利息计算，是黄立志与吴跃进之间的关系�与我公司无关。四、我公司没有向黄立志出借资质，资质问题与本案借款纠纷不是同一法律关系。黄立志是我公司的施工现场负责人，代表我公司施工，是职务行为。我公司承接的英山县土地平整工程，经过了招投标，签订了正式合同，程序合法，合同有效。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人安陆博大建筑公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
被上诉人孝感宏基建设公司答辩称，我公司未与吴跃进签订过任何形式的借款担保合同，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人广水建设公司答辩称，一审认定我公司与高琳签订的资金结算协议，不具备其为吴跃进与黄立志的借贷行为提供担保的事实，完全符合法律规定，请求二审驳回上诉，维持原判。理由：1、高琳与吴跃进是亲戚关系，�作出的证言不能作为定案的依据，且高琳证言与另一证人李昆的证言不符，前后矛盾，签订资金结算协议时她说是吴跃进的代理人，借款500万元时又说是黄立志的代理人。2、我公司与高琳签订的资金结算协议不属于担保合同，是公司内部资金结算的协议，该协议不具备担保的法定形式和必要条款。该资金结算协议签订时间为2013年5月15日，而借款合同签订时间是2013年5月16日，不可能在借款之前就签订担保协议。3、黄立志申请的诉前保全，已给我公司造成严重的经济损失。
吴跃进向一审法院起诉请求：1、判决黄立志立即偿还借款本金650万元及利息104万元(按月利率2%，自2015年5月19日计算至2016年1月19日，以后顺延)。2、判决随州沿河建筑公司在3162148.52元范围内承担连带清偿责任。3、判决安陆博大建筑公司在3632714.39元范围内承担连带清偿责任。4、判决孝感宏基建设公司在3310893.96元范围内承担连带清偿责任。5、判决广水建设公司在3465537.58元范围内承担连带清偿责任。6、并由其承担本案的受理费及保全费。
一审法院认定事实：2013年5月16日，吴跃进与黄立志签订了借款合同。合同约定，黄立志向吴跃进借款680万元，借款期限1年，即自2013年5月21日至2014年5月20日。并约定，黄立志以个人全部财产担保，承担借款本息、罚息的责任，按日息3％计息。同日，吴跃进向黄立志出借500万元。
2014年6月10日，黄立志委托高琳向吴跃进还款70万元；2014年6月16日，黄立志委托高琳向吴跃进还款110万元；2015年2月16日，黄立志委托高琳向吴跃进还款30万元。2015年2月18日，双方就借款本息进行结算，黄立志向吴跃进出具借条一张，借现金650万元整，并注明在2015年5月18日还300万，2015年10月18日还200万，在2016年1月18日前还清此款。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、随州沿河建筑公司、安陆博大建筑公司、孝感宏基建设公司、广水建设公司四家公司与高琳签订的资金结算协议是否为吴跃进与黄立志的借贷行为作担保？2、本案的利息应如何计算？从吴跃进提供的证据来看，仅能证明证人高琳系其代理人，不能证明高琳与四家公司签订资金结算协议是代理吴跃进与四家公司签订担保协议。故随州沿河建筑公司、安陆博大建筑公司、孝感宏基建设公司、广水建设公司四家公司不承担连带清偿责任。吴跃进与黄立志签订的借款合同，是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性的规定，合法有效，对双方有约束力，双方均应按合同约定履行权利义务。吴跃进已依照借款合同的约定，向黄立志给付了借款，但黄立志未按合同约定还款和支付利息，黄立志的该行为构成违约，应承担相应民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，吴跃进在借款时实际出借金额为500万元，故认定本案在2013年5月16日的借款本金为500万元。黄立志已归还的款项210万，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务的顺序还款”。其在借款合同中约定的按日息3％计息不符合法律规定，双方在2015年2月18日出具的借条系双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36％部分的利息除外”。故黄立志已还的款项210万系在重新出具债权凭证之前，且已给付，可以按照年利率36％计算利息，未给付的利息按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限”和第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不�计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。重新出具的债权凭证载明的金额中超过部分的利息不能计入后期借款本金”。本案中，结算之后的借款本金应付息后再结算，截至2015年2月18日，黄立志下欠吴跃进本金500万元，下欠利息766500元。故黄立志在2015年2月18日出具的借据只能认定借款本金5766500元。重新出具的借条未约定利息，但约定在2015年5月18日还300万元，2015年10月18日还200万元，在2016年1月18日还清，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案吴跃进要求自2015年2月19日按月利率24％计算�息，没有依据，但本案约定了还款时间，还款逾期后可以按照年利率6％支付资金占用期间利息，故自2015年5月18日后可按本金300万以年利率6％支付资金占用期间利息，2015年10月18日后以本金500万按年利率6％支付资金占用期间利息，2016年1月18日后按本金和利息766500元按年利率6％支付资金占用期间利息。截至2016年1月18日，黄立志下欠利息共计950900元。孝感宏基建设公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的抗辩权利，由此可能造成的不利后果，应当由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、黄立志偿还吴跃进借款5766500元整，支付利息184400元，合计5950900元(利息算至2016年1月18日止，以后利息按本金5766500元，年利率6%计算至实际还清日止)，限于判决生效后三十日内付清。二、驳回吴跃进的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费64580元(吴跃进已预交)，财产保全费5000元，由吴跃进承担12916元，由黄立志承担56664元，黄立志亦限于上述付款时一并付给吴跃进。
本院二审期间，各方当事人均未提交证据。
本院经审理查明，2013年5月21日，吴跃进向黄立志出借500万元。四家建筑公司(甲方)分别与高琳(乙方)签订的资金结算协议内容均为如下：“为了维护双方的合法权益，提高资金的使用效率，特订立如下条款：1、甲方每次与业主单位结算工程款后，资金到甲方帐时，甲方三天之内必须把资金划入乙方帐户，帐号62×××55(浠水县建行南城分理处)。2、任何单位或个人不能以任何理由将每笔与业主单位结算的工程款划入别的帐户或挪作他用。3、甲方如有违约，乙方将追究甲方法律或经济责任，交罚每笔结算资金度的10%的滞纳金。4、甲方双方各执一份，此合同自签订之日起生效”。一审查明的其他事实属实。
本院认为，一、关于四家建筑公司是否承担担保责任问题。因四家建筑公司所签订的资金结算协议，从其内容来看，并没有担保的意思表示，也不具备担保合同应当包括的内容，故资金结算协议不是担保协议。吴跃进要求四家建筑公司承担连带担保责任的上诉理由，事实依�不足，本院予以驳回。一审对此处理正确，应予维持。
二、关于本案借款本息计算问题。
1、关于已还款210万元如何认定问题。
双方对借款本金500万元无异议。双方在借款合同中约定按日息3％计息，该约定过高，应予调整。借款期限届满后，黄立志于2014年6月分两次共还款180万元，此时利息按月利率3%计算超过了180万元；2015年2月还款30万元，此期间的利息亦不止30万元。故上述还款210万元均应作为偿还利息。双方于2015年2月18日结算出具借条时，对已还息210万元按月息3%结算并予以扣减，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“既没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还�，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36％部分的利息除外”的规定，本院予以确认，一审对此认定亦正确。根据此结算方法，210万元利息是以500万元为本金，从2013年5月21日起按月利率3%计算，偿还至2014年7月20日止。
2、关于对借条650万元的认定问题。
双方于2015年2月18日结算时，以500万元为本金，按月息3%进行计算，扣减了210万元利息后，出具了借条650万元，该结算违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入�期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定。一审对未还息部分按月利率2%计算，予以重新核定的方法正确，但其数额计算错误。同时依据该条规定“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”，现吴跃进上诉主张按500万元为本金，从2014年7月21日起，按月息利率2%计算至还清之日止，该计算方法符合上述民间借贷司法解释的相关规定，本院予以支持。
3、关于出具借条650万元之后，双方是否约定了利息，利息应如何计算问题。
一审认为借条出具之后，双方未约定利息，故按年利率6%进行计算，该认定不当。理由：本案借款合同中明确约定了“违约责任：若黄立志到期未能还款，自愿以个人财产担保，承担无限责任。按日息3％计息”，故双方约定了逾期利
率。黄立志未按借条约定的期限偿还，虽然黄立志在2015年2月18日结算的借条对此之后的利息未注明，但双方对之前的利息均进行了计算，借款合同中也有约定。一审法院在审理时依照民间借贷司法解释的相关规定重新计算核减了本金，则应按该司法解释的规定及借款合同约定对之后的利息按月利率2%进行计算。双方因约定逾期利率过高，应按不超过月利率2%为限。故原审适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“未约定逾期利率或约定不明的，人民法院可以区�不同情况处理：(一)、既未约定借期内的利率，又未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”错误，应适用该条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限”。
双方是基于按月息3%进行结算利息，出具借条650万元，并约定还款金额及付款时间，一审法院依据民间借贷的相关规定对其借款本金进行重新核定时，借款本金及利息均发生了变化，不能再依据借条上约定的付款金额及付款时间进行支付。故原审按借条上约定的期限及金额计算利息不当，应予纠正。
另，对于吴跃进上诉提到的借用资质问题，因本案审理的是民间借贷纠纷，未涉及建设施工问题，故吴跃进该上诉请求不是本案审理范围，本院不予处理。
综上，吴跃进上诉理由�分成立，本院予以部分支持。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初230号民事判决第一项、第二项，即：一、黄立志偿还吴跃进借款5766500元整，支付利息184400元，合计5950900元(利息算至2016年1月18日止，以后利息按本金5766500元，年利率6%计算至实际还清日止)，限于判决生效后三十日内付清。二、驳回吴跃进的其余诉讼请求。
二、黄立志偿还吴跃进借款本金500万元。
三、黄立志支付吴跃进借款利息(计算方式：以500万元为本金，按月利率2%从2014年7月21日起计算至还清之日止)。
四、驳回吴跃进的其他诉讼请求。
�述判决第二项、第三项内容限黄立志于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费64580元，财产保全费5000元，共计69580元，由吴跃进负担17916元，由黄立志负担51664元。二审案件受理费64580元，由吴跃进负担24580元，由黄立志负担40000元。
本判决为终审判决。
审判长 饶贵芳
审判员 胡美琴
审判员 周扬洲
二〇一七年十月二十日
书记员 胡晨旻