广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂04行终29号
上诉人(原审原告）广西奥奇丽股份有限公司，住所地：广西梧州市外向型工业园区。
法定代表人曹旭侃，董事长。
委托代理人李军，广西乾达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）梧州市工商行政管理局，住所地：梧州市万秀区。
法定代表人朱钢，局长。
委托代理人梁敏睿，该局科员。
委托代理人周贤军，该局副科长。
上诉人广西奥奇丽股份有限公司因工商行政处罚一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广西奥奇丽股份有限公司的委托代理人李军，被上诉人梧州市工商行政管理局出庭应诉负责人副局长梁泓及其委托代理人梁敏睿、周贤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年11月16日，被告梧州市工商行政管理局受理举报人付希民的申诉举报事项，举报人称其购买的广西奥奇丽股份有限公司生产的“田七传世中药牙膏”宣称改善口腔亚健康问题，据查该执行标准并无宣称功效功能，涉嫌虚假宣传，且该商品上标注的全国免费电话：800××××7078，拨打后证实该电话并非免费电话，涉嫌误导欺诈。该局向原告广西奥奇丽股份有限公司发出梧工商询字〔2015〕11号询问通知书，并于2015年11月19日立案进行调查。当月，被告向梧州市卫生和计划生育委员会发出《关于田七传世中药牙膏包装标注“显著改善口腔的亚健康问题”是否属医疗用语的协助调查函》；以及向中国电信股份有限公司广东分公司发出《关于田七传世中药牙膏包装标注电话“800××××7078”是否属收费电话的协助调查函》。2016年4月5日，被告作出梧工商听告字〔2016〕7号行政处罚听证告知书，次日原告提出听证申请；2016年4月20日，被告梧州市工商行政管理局根据原告申请召开听证会，会后就原告所提出的证据材料，该局执法人员在亿佳超市进行现场检查。经查实，亿佳超市销售的“田七”系列怕出血、怕上火、乳牙保护、茶语防蛀牙、娃娃换牙共五个品种的牙膏外包装盒标示：消费者免费服务热线800××××7078等字样。上述五个品种牙膏由梧州市力生贸易有限责任公司在2013年3月18日至2014年10月21日从原告处购入，并于2015年9月20日至2016年4月11日供货给梧州市亿佳商贸有限责任公司销售。2016年6月28日，被告作出梧工商处字〔2016〕11号行政处罚决定书，作如下处罚：1.责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响；2.处以罚款108000元整。原告收到被告的行政处罚决定书后，不服被告梧州市工商行政管理局作出的行政处罚决定，于2016年12月7日向该院提起诉讼。
另查明：梧州市卫生和计划生育委员会于2015年12月16日作出回复，认为根据《医疗广告管理办法》，该牙膏包装上的广告用语不属于医疗广告，其包装上“显著改善口腔的亚健康问题”的广告语并未说明其有医疗行为或诊疗作用，只是提及到有改善的作用及效果，应属保健品类，不属卫生计生部门的监管职责范围。
再查明：中国电信股份有限公司广州分公司对800××××7078进行核查，反馈内容为：使用号码800××××7078，用户名称为广西奥奇丽股份有限公司广州营销分公司，开通时间为2008年8月29日，当前使用情况为欠费停机﹙2015-08-18至今﹚。
另又查明：梧工商听告字〔2016〕7号梧州市万秀区工商行政管理局行政处罚听证告知书系笔误，应为梧工商听告字〔2016〕7号梧州市工商行政管理局行政处罚听证告知书。
一审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款之规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。被告梧州市工商行政管理局有权受理并对原告的涉案投诉举报作出处理。本案中，被告在接到举报后，在亿佳超市对原告生产的“田七”系列产品牙膏进行现场检查，根据现场检查笔录、现场拍摄的实物照片、原告的发货单、梧州市力生贸易有限责任公司的送货单、送货证明等证据，确认原告生产销售的“田七”系列产品牙膏服务热线800××××7078在停机之后，市场上还存在有该系列产品销售，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项所规定的商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的情形。被告由此依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定对原告作出责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响；处以罚款108000元整的行政处罚决定并无不当。综上，被告在作出行政处罚决定书的过程中程序合法、适用法律、法规正确，处罚结果适当，该院依法应予以支持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼主张该院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告广西奥奇丽股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广西奥奇丽股份有限公司负担。
上诉人广西奥奇丽股份有限公司上诉称：一审法院认定事实错误、适用法律错误。1、一审法院认定“田七”产品外包装标注免费服务热线800××××7078在停机后市场上继续销售，属于违反《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项规定的情形是错误的。本案中，“田七”产品外包装上标注的免费热线电话不属于该法规定所列举的情形，而且也达不到对购买行为有实质影响的条件，根本不属于虚假广告；2、一审法院认定“田七”系列怕出血、怕上火、乳牙保护、茶语防蛀牙、娃娃换牙共五个品种牙膏由梧州市力生贸易有限责任公司于2013年3月18日至2014年10月从上诉人处购入的事实，说明是在2015年8月18日服务热线停机之前进货销售行为；在停机后继续销售产品的是梧州市力生贸易有限责任公司，并非上诉人，而上诉人在此后对涉案产品包装并无继续销售的行为，已经说明在源头上停止了销售行为，不属于继续持续状态。3、本案适用法律错误。依据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定是确定“从旧兼从轻”原则，2015年9月1日生效的《中华人民共和国广告法》无溯及力，故新广告法对上诉人已于2013年至2014年间生产印刷销售的产品没有溯及力，不适用新法。何况于2014年上诉人已全面停产二年，更不存在于新广告法实施后继续生产发布虚假广告的事实。4、处罚明显不当。上诉人对行政处罚合理性有异议，而一审法院对行政处罚的合理性理由未作任何说明；根据被上诉人一审提供的证据7（梧州市力生贸易有限责任公司送货单）统计总货款为6752.5元，而被上诉人对上诉人作出行政处罚的金额是108000元，是此货款的16倍，处罚明显畸重，更何况在本案中既无主观恶意、又无造成任何严重后果，市场上仅剩余的是经销商在2013年、2014年零星库存，何况无任何消费者因此拨打号码而被收费的事实，包括职业投诉人付希民也并未举证有拨打号码而被收费的事实。假如二审法院认为上诉人存在违法事实，上诉人认为依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二项之规定，也是属于违法行为轻微的情形，依法可不予处罚。因此，上诉人认为行政处罚的金额明显不当，显失公平合理，依法应以撤销或变更。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人梧州市工商行政管理局辩称：一、答辩人作出的行政处罚事实清楚、证据充分。答辩人于2015年11月16日接到举报线索称上诉人销售的“田七传世中药牙膏”涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的行为，于2015年11月19日立案调查。经调查，2016年4月5日答辩人向上诉人发出梧工商听告字〔2016〕7号行政处罚听证告知书，并于2016年4月20日举行听证会，会后根据听证会的相关情况，答辩人进行了补充调查。经补充调查查明，上诉人在亿佳超市销售的“田七”系列怕出血、怕上火、乳牙保护、茶语防蛀牙、娃娃换牙共五个品种的牙膏外包装盒上均标示有：消费者免费服务热线800××××7078等字样。上述五个品种的牙膏由梧州市力生贸易有限责任公司分别从2013年3月18日起至2014年10月21日先后从上诉人处购进，并于2015年9月20日至2016年4月11日先后供货给亿佳超市销售。答辩人于2016年4月21日到亿佳超市调查时，上述五种牙膏仍在销售。经调查，正在销售的“田七”系列怕出血牙膏保质期到2018年2月27日，“田七”系列茶语防蛀牙牙膏保质期到2017年12月24日。上述牙膏外包装盒所标示的“消费者免费服务热线：800××××7078”于2008年8月29日开通使用至2015年8月18日欠费停机，欠费停机后“消费者免费服务热线：800××××7078”不能使用。二、答辩人所作出的处罚决定定性准确，适用法律正确。2016年4月21日答辩人在梧州市亿佳商贸有限责任公司调查时仍有牙膏外包装盒所标示的“消费者免费服务热线：800××××7078”的产品正在销售。上诉人在“消费者免费服务热线：800××××7078”停用后并未删除，也未采取任何措施告知广大消费者，或者采取适当措施召回外包装盒印有“消费者免费服务热线：800××××7078”的牙膏，继续放任已停用的“消费者免费服务热线：800××××7078”在其生产销售的产品外包装上作广告宣传。其行为应该适用2015年9月1日生效的《中华人民共和国广告法》进行定性处罚，违反了《中华人民共和国广告法》第四条和第二十八条第二款第二项的规定，依照《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定进行处罚。三、答辩人所作出的处罚决定是处罚恰当。上诉人生产的“田七”系列产品外包装盒上的广告属于虚假广告的时间起点是从消费者免费服务热线800××××7078不存在之后计算，即从2015年8月18日开始，广告费用无法计清。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”的规定，在广告费无法计清的情况下，应对上诉人处20万元以上100万元以下的罚款。答辩人在行使行政处罚自由裁量权时考虑到以下三点：一是上诉人违法行为的社会危害性不大；二是上诉人明知其服务热线不存在却不采取任何补救措施予以改正，放任这种虚假宣传行为继续发生，即未主动消除或减轻违法行为危害后果；三是“田七”商标作为中国驰名商标，产品销售范围广，在消费者心目中享有较好的声誉和较高的知名度，在获得消费者信任时较同类商品更具优势，对消费者的影响更大。答辩人基于上述三点，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项“其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”的规定对上诉人本应处罚20万元以上100万元以下的罚款减轻处罚为108000元，是恰当的。综上，请求二审法院依法维持一审判决及答辩人作出的梧工商处字〔2016〕11号行政处罚决定书，并依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间，上诉人广西奥奇丽股份有限公司提供以下证据：1、上诉人于2017年3月27日与广西梧州红叶彩印包装有限公司签订的《采购合同》，拟证明上诉人于2017年3月采购不干胶用于粘贴包装盒；2、《广西梧州红叶彩印包装有限公司（原梧州市印刷包装企业总公司）签收单》，拟证明广西梧州红叶彩印包装有限公司送货（不干胶）给上诉人；3、图片，拟证明不干胶图案；4、样板包装盒，拟证明包装盒粘贴后的情况；5、《牙膏车间包装班生产日报表》，拟证明上诉人已于2017年4月将包装盒进行粘贴。上述证据拟证明上诉人在一审法院未作出判决前对未在市场上流通的产品进行了整改。
被上诉人梧州市工商行政管理局没有提供证据。
被上诉人梧州市工商行政管理局对上诉人广西奥奇丽股份有限公司提供的上述证据质证意见如下：对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议；上述证据只能证明上诉人在被上诉人于2016年对其作出行政处罚决定后才进行整改，不代表上诉人之前的行为没有违法。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：上述证据所证明的事实均发生在被上诉人对上诉人作出行政处罚决定之后，不能作为本案定案依据使用。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定被上诉人向中国电信股份有限公司广东分公司发出《关于田七传世中药牙膏包装标注电话“800××××7078”是否属收费电话的协助调查函》的时间为2015年11月不当，应认定为2016年1月。
本院认为：被上诉人梧州市工商行政管理局依法负有广告监督管理工作的行政职责。本案在案证据表明，上诉人生产销售的“田七”系列产品的牙膏外包装盒标示的“消费者免费服务热线：800××××7078”于2015年8月18日停机后，市场上还存在有外包装盒标示“消费者免费服务热线800××××7078”的“田七”系列产品销售。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条相关规定，应认定上诉人的行为构成虚假广告行为，理应受到行政处罚。上诉人认为不构成虚假广告的上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条规定，对广告费用无法计算的，工商行政管理部门可处以20万元以上100万元以下的罚款。被上诉人对上诉人处以罚款108000元的行政处罚，该处罚充分考虑了上诉人的违法行为情节，并无上诉人主张处罚明显不当的情形。修订后的《中华人民共和国广告法》自2015年9月1日起施行，2016年4月被上诉人检查时上述产品仍在市场上销售，因此，被上诉人依据2015年9月1日起施行的《中华人民共和国广告法》相关规定对上诉人作出行政处罚决定，属于适用法律正确。上诉人在二审期间提供的证据反映其对未在市场上流通的产品进行了整改，但由于该整改行为发生在被上诉人对其作出行政处罚决定之后，并不足以影响本院对被上诉人作出的行政处罚决定的审查。综上，被上诉人作出责令上诉人停止发布广告，在相应范围内消除影响，并对上诉人处以罚款108000元的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，处罚幅度适当。一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人广西奥奇丽股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晖萍
审 判 员 陈少培
审 判 员 陈国飞
二〇一七年七月十日
法官助理 曾俏薇
书 记 员 姚家楷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。