河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2560号
上诉人（原审原告）：苗志辉，男，1977年3月27日出生，汉族，农民，住肃宁县。
委托诉讼代理人：李耀东，河北崇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河北有限公司肃宁分公司。
负责人：张艳蕊，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司。
负责人：张淼，该公司经理。
委托诉讼代理人：王雪岩，系该公司职工。
委托诉讼代理人：张英新，河北海岳律师事务所律师。
原审被告：肃宁武垣东路营业厅。
负责人：张根通。
原审被告：中国移动肃宁营业厅。
负责人：张根通。
上诉人苗志辉因与被上诉人中国移动通信集团河北有限公司肃宁分公司、被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司、原审被告肃宁武垣东路营业厅、原审被告中国移动肃宁营业厅财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2016）冀0926民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苗志辉上诉请求：一、依法撤销肃宁县人民法院作出的（2016）冀0926民初319号民事判决书，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《消费者权益保护法》第4条、第8条、第9条、第10条、第16条、第55条等、《侵权责任法》、《民法通则》、《电信条例》、《电信服务规范》、《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》（工信部电管函201227号）等法律法规之规定，被上诉人有及时通知提醒上诉人的义务以保障上诉人的知情权、选择权，被上诉人未履行及时提醒通知义务，擅自扣除上诉人流量费172.21元，严重违约违法，系严重误导、欺诈，强制上诉人消费，应当返还所扣的流量费并承担相当于流量费三倍的赔偿。1、WAP包月套餐是中国移动公司推出的无限流量上网套餐业务，上诉人自2004年开始使用该套餐，一直通过WAP接入方式上网，从未开通通过NET接入方式上网的服务，不会产生流量费，但2014年11月16日被上诉人却以上诉人通过NET方式上网为由扣除上诉人流量费172.21元，从未收到过被上诉人任何形式的事先通知，产生流量费不符合常理。同时，被上诉人作为上网服务的提供者，是网络接入技术的控制者，在上诉人选择了WAP接入方式上网的情况下，被上诉人不应当再开通NET接入方式，其为上诉人开通NET接入方式明显属于强制消费。2、为了防止被上诉人多扣话费，上诉人毎月仅缴存话费20元左右，目的是当话费超过20元时能够得到被上诉人的及时通知提醒，以防止出现本案类似的无端被扣费的情形，但被上诉人扣除上诉人流量费172.21元已远远超出20元，被上诉人在扣费前并未将该情形通知提醒原上诉人。3、被上诉人授予上诉人手机号的信用额度为50元，众所周知，信用额度是上诉人拖欠话费的最大限度，当上诉人话费拖欠达50元时，被上诉人应当及时提醒通知并暂停上诉人的服务，但被上诉人未履行该义务。4、根据《电信条例》第33条规定，当上诉人出现异常的巨额电信费用即超过此前三个月平均电信费用5倍以上的费用时，被上诉人应当及时通知提醒上诉人。上诉人每月的流量费用是无限流量的以CMWAP接入方式上网的15元包月费用，超过5倍的电信费用即为75元，而上诉人被收取的流量费用为172.21元，已超出前三个月流量费用平均值的10倍以上，但被上诉人并未依据电信条例向上诉人进行告知，从而造成上诉人经济损失，被上诉人负有赔偿责任。一审判决无视上述事实及法律法规之规定，认为“被告收取原告因使用CMNET方式上网所产生的流量费用并无不当，原告亦未提供证据证实被告所收取的流量费超出国家规定的标准”，却对《电信条例》第33条之所规定不依法裁决而绝口不提，明显避重就轻，有意加重上诉人诉讼负担，偏袒被上诉人。二、从上诉人提供的电话录音中可知，被上诉人肃宁分公司多次主动直接联系上诉人或者通过上诉人的亲戚朋友间接联系上诉人，被上诉人员工王丽华在电话中已承诺返还所扣话费并赔偿2000元，希望私下解决此事，这充分说明被上诉人已经认识到自身存在的错误，且上诉人和被上诉人并无其他业务往来，王丽华是被上诉人员工，她代表被上诉人出面与上诉人调解纠纷，被上诉人称王丽华的身份无法确认，又说该录音中所说的经理的个人行为不代表公司，这明显自相矛盾，他们都是被上诉人的员工，他们是在履行职务行为，相应责任应由被上诉人承担。一审法院在没有查明事实的情况下即认为该录音证据与本案没有关联性，明显有误。三、上诉人是货车司机，常年在外地，本案所涉事实已发生一年半之久，被上诉人迟迟不予解决，上诉人为维护自身权益，与被上诉人的违法违约行径抗争，多次反复往返于肃宁与外地，与被上诉人协商，花费了大量金钱、时间、精力。本案中上诉人仅提出一项交通费，即在上诉人第一次起诉时，因肃宁并无机场，上诉人为了及时参加诉讼，从重庆坐飞机到石家庄再转乘其他交通工具到肃宁出庭所产生的交通费用760元，根据《合同法》、《民法通则》、《侵权责任法》等法律之规定，被上诉人应当赔偿该交通费。
中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司辩称，一审审理事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中国移动通信集团河北移动有限公司肃宁分公司未答辩。
肃宁武垣东路营业厅、中国移动肃宁营业厅无陈述意见。
苗志辉向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告赔礼道歉；二、判令被告向原告返还话费并按话费的三倍向原告赔偿损失共计688.84元；三、判令被告承担本案的诉讼费、代理费、车旅费。
一审法院认定事实：手机号码139××××5139为被告方经营、由原告使用，原告所用号码办理了CMWAP15元包月优惠，2014年11月16日原告使用该号码通过CMNET方式上网，被告方收取了原告流量费172.21元。
一审法院认为，原告持有、使用被告提供的手机号码139××××5139，被告为其提供通信服务，原、被告之间形成电信服务合同。原告在被告处订购的业务包括CMWAP15元包月优惠，原告使用CMWAP方式上网被告不再另行收取费用，原、被告提供的原告手机号码上网明细均显示2014年11月16日原告通过CMNET方式上网，而该上网方式所产生的流量并不包含在原告订购的CMWAP15元包月中，被告收取原告因使用CMNET方式上网所产生的流量费用并无不当，原告亦未提交证据证实被告收取的流量费用超出国家规定标准，故对于原告诉请被告返还172.21元流量费一审法院不予支持。现原告的证据不能证明被告存在主观的欺诈行为，故对原告要求确认被告存在欺诈行为并支付因欺诈增加的赔偿金和赔礼道歉的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于原告所称因本案产生的交通费用支出，因原告未提供证据证明上述费用的实际发生及与本案的关联性与合理性，故对原告此项诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告苗志辉的诉讼请求。案件受理费150元，由原告苗志辉承担（已交纳）。
二审期间，上诉人苗志辉提交了肃宁县法院（2015）肃民初字第792号民事裁定书一份、传票一份、苗志辉临时身份证一份、登机牌一份，用以证明苗志辉与被上诉人纠纷发生后，苗志辉向肃宁法院起诉，为了参加诉讼导致花费交通费760元，该费用是被上诉人侵权造成的，应当由被上诉人承担。被上诉人方中国移动沧州分公司质证称，一、苗志辉起诉被驳回，（2015）肃民初字第792号案子已经被驳回起诉了，与今天审理的案子没有关系；二、起诉另一个案子的交通费与被上诉人没有关系，且上诉人的请求没有法律依据。本院认定事实如下：被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司收取了本案争议的上诉人苗志辉手机流量费172.21元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人苗志辉与被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司之间存在电信服务合同。苗志辉在被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司处订购了CMWAP15元包月业务。此业务明确约定套餐流量仅包含CMWAP流量，即上诉人苗志辉使用CMWAP方式上网，被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司不再另行收取费用。苗志辉在明知套餐内容的情况下，通过CMNET上网，对由此产生了172.21元流量费损失应承担相应的责任。被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司在苗志辉电信费用异常时没有迅速、及时进行提醒和采取相应措施，存在一定的过错，对苗志辉172.21元流量费损失亦应承担相应的责任。根据双方的过错程度，本院酌定双方各承担50%的责任。苗志辉未向本院提交有效证据证明被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司存在欺诈行为，其主张按话费的三倍赔偿损失。本院不予支持。苗志辉的其他诉讼请求，理据不足，本院不予支持。
综上所述，苗志辉的上诉请求部分成立。本院依法改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（四）项、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省肃宁县人民法院（2016）冀0926民初319号民事判决。
二、被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司返还苗志辉流量费86.11元，于本判决生效后五日内履行完毕。
三、驳回上诉人苗志辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，由上诉人苗志辉和被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司均担；二审案件受理费150元，由上诉人苗志辉和被上诉人中国移动通信集团河北有限公司沧州分公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 王卫东
审判员 余志刚
审判员 郭亚宁
二〇一七年六月二十一日
书记员 马 君