呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终1874号
上诉人（原审被告）：中誉远发国际建设集团有限公司（原四川远发建设集团有限公司）。
法定代表人：程维周，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毕继海，内蒙古法学会法律论证评估中心法律工作者。
委托诉讼代理人：张馨予，内蒙古法学会法律论证评估中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邓常国，无固定职业，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：张金来，内蒙古启安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘东升，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘贺旺，内蒙古盛乐律师事务所律师。
上诉人中誉远发国际建设集团有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人邓常国、被上诉人潘东升建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中远公司的委托诉讼代理人毕继海、张馨予，被上诉人邓常国的委托诉讼代理人张金来，被上诉人潘东升及其委托诉讼代理人刘贺旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中远公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，即”中远公司对潘东升的上述履约保证金和损失承担连带给付责任”，判决驳回邓常国对中远公司诉讼请求；二、请求裁定对潘东升涉嫌私刻公章及合同诈骗的行为移送公安机关处理；三、全部案件受理费由邓常国、潘东升负担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，判决中远公司承担连带责任无事实及法律依据。云中花园《建房施工扩大劳务分包协议书》、盛世龙园《建房施工扩大劳务分包协议书》、《建设工程承包（合同）协议书》均系潘东升的个人行为，其中《建设工程承包（合同）协议书》上加盖的”四川远发建设集团有限公司”公章，以及云中花园《建房施工扩大劳务分包协议书》上加盖的”四川远发建设集团有限公司云中花园项目部”章均系其伪造，中远公司从未签过盛世龙园项目及云中花园项目的任何施工合同，也未成立过该项目的任何项目部，且在一审中，中远公司对上述的协议中加盖的中远公司原公章的真实性均予以否认，提出可以进行司法鉴定。一审判决中认为潘东升与中远公司签订的大盛魁项目管理目标责任书，在责任书上加盖中远公司的印章与盛世龙园小区住宅楼工程承包协议书上中远公司印章一致是错误的，一审法院在未做鉴定且中远公司明确提出盛世龙园小区住宅楼工程承包协议书上公章是假的情况下，作出”印章一致”的错误认定。2、关于潘东升收取邓常国的履约保证金80万元，一审法院认定”其中50万元通过中远公司账户转入云中花园项目的建设方，另外30万元是中远公司承建的盛世龙园小区住宅楼工程收取保证金”，该认定错误。因为中远公司对潘东升骗取保证金的行为不知晓，更谈不上任何授权或默许潘东升收取云中花园项目及盛世龙园小区项目的保证金，除潘东升为推卸自身涉嫌犯罪的一面之词外，无任何证据表明潘东升将其中50万元交给了中远公司，中远公司从未承建过云中花园项目及盛世龙园小区项目，不可能存在中远公司收取该项目30万元保证金。一审法院的该认定属于主观推断无事实依据。3、一审法院认定”结合呼和浩特市玉泉区联合清理拖欠农民工工资办公室出具的证明，能够证实潘东升是中远公司授权为大盛魁项目的负责人和挂靠人，中远公司对潘东升以其名义签订施工合同是知情的，且未提出异议，中远公司明知潘东升不具备施工资质而与其成立挂靠关系，对潘东升的上述履约保证金及损失承担连带责任”是错误的，大盛魁项目与云中花园项目及盛世龙园小区项目是完全不同的项目，潘东升即使是大盛魁项目的实际施工人，但不能因此认定云中花园项目及盛世龙园小区项目中潘东升与中远公司也存在挂靠关系，同时也没有证据能够证明中远公司对潘东升以其名义签订云中花园项目及盛世龙园小区项目的任何施工合同是知情的。4、邓常国陈述的潘东升收取履约保证金的过错及中远公司提出公章系伪造且从未承建过盛世龙园项目和云中花园项目的事实，表明潘东升的行为已经涉嫌私刻公章及合同诈骗，本案应当移送公安机关。
邓常国辩称，潘东升向邓常国收取50万元的保证金，承诺将云中花园项目及盛世龙园项目中的一次结构扩大劳务全部承包给邓常国，但因工程未开工而项目搁浅，随后，潘东升拿出了中远公司与隆海慧房地产公司签订的施工合同，与潘东升签订了《建房施工扩大劳务分包协议书》将原来的劳务协议中工程名称变为盛世龙园，第二次合同签订前，邓常国又将30万元保证金给了潘东升，潘东升于2012年11月30日给邓常国出具30万元的收据。通过庭审查清，该建设施工的实际情况是呼和浩特市××区二期项目2号、3号楼的施工工程，中远公司是该项目的承包方，潘东升是实际施工人，潘东升在结算每一笔工程款时，都是发包方将钱打入中远公司账上，而后再从中远公司领取。对潘东升收取邓常国的80万元保证金，其全部都用于中远公司承揽的工程中，用于购买材料和支付工人工资等各项费用。因此作为该项目的承包人及受益人，应当对潘东升不能退还保证金的责任承担连带责任。
潘东升辩称，中远公司所称与事实不符，潘东升并未私刻公章，潘东升在协议书上加盖的公章是由陈先军盖的，而且该公章与隆海慧房地产公司作为发包方与中远公司作为承包方订立的协议书上加盖的公章是一致的，而且与中远公司与潘东升签订的大盛魁责任书是一致的，中远公司对此事实是知情的、认可的，中远公司说潘东升私刻公章没有事实和法律依据。中远公司对潘东升收取邓常国保证金的事实是知情的，该款项是为了中远公司的利益，都用在了大盛魁的项目上，尽管邓常国交的保证金是潘东升收取的，但潘东升把这笔钱交给了中远公司的财务，后来通过中远公司的账户打给了有信公司。后来，项目没有做成，云中花园项目部将该款退回，退回后，正赶上大盛魁项目没钱买材料，潘东升便将该保证金买材料所用，到目前为止，在大盛魁项目上没有完全结算，发包方还欠潘东升几百万没支付，如果完全承付，潘东升会主动返还邓常国保证金。请法院公正判决。
邓常国向一审法院起诉请求：1、判令潘东升、中远公司退还邓常国缴纳的保证金80万元；2、判令潘东升、中远公司支付违约金556074元；3、本案诉讼费由潘东升、中远公司负担。
一审法院认定事实，2012年9月17日，邓常国、李永安（承包方）与潘东升（发包方）签订《建房施工扩大劳务分包协议书》，潘东升将位于玉泉区云中花园住宅楼项目劳务工程分包给邓常国、李永安。潘东升在协议上签字并加盖四川远发建设集团有限公司云中花园项目部印章。协议签订后，李永安按约于2012年9月18日向潘东升交纳履约保证金50万元，经中远公司内蒙古负责人的同意，潘东升将保证金50万元通过中远公司账户转给云中花园的建设方，潘东升出具收条写明收到李永安云中花园9号楼、10号楼工程保证金50万元整。之后，云中花园项目没有做成，潘东升将另一个工程即盛世龙园住宅楼工程项目劳务分包给邓常国，需再交纳履约保证金50万元，双方同意变更劳务施工工程，于2012年11月28日再次签订《建房施工扩大劳务分包协议书》。邓常国将30万元保证金交给了潘东升，潘东升于2012年11月30日给邓常国出具收到履约保证金30万元的收据。盛世龙园住宅楼工程项目由于各种因素也不能开工，2013年8月9日，邓常国委托朱本友与潘东升并在其大盛魁文创园2、3号楼项目合伙人刘正龙的担保下完成了退场协议的签字手续。协议约定，潘东升退还邓常国保证金80万元并赔偿各项损失556074元，保证在2013年9月1日前付清，如到期不能付清，担保方有权就潘东升大盛魁文创园2、3号楼潘东升股权内财产兑现，用于归还潘东升所欠邓常国资金。另查明，2012年11月27日，内蒙古隆海慧房地产开发有限责任公司（发包方）与中远公司（承包方）签订盛世龙园小区住宅楼工程承包协议书，中远公司承包盛世龙园小区10栋住宅楼工程，建筑面积72430.8平方米，工期2013年4月20日至2014年7月31日，中远公司在承包协议书乙方处加盖公司印章，潘东升在承包协议书乙方委托代理人处签字。2013年8月9日，邓常国、李永安、潘东升和见证人朱本友共同签订一份债权转让协议，李永安同意将潘东升应退还的保证金及违约金受偿的权益转让给邓常国。再查明，四川远发建设集团有限公司经工商部门核准名称变更为中誉远发国际建设集团有限公司。呼和浩特市玉泉区联合清理拖欠农民工工资办公室出具证明，潘东升是四川远发建设集团挂靠人，在呼市大盛魁文创园二期项目2号、3号楼施工，是该项目的主要负责人。又查明，2012年6月21日，中远公司与项目负责人潘东升签订一份项目管理目标责任书，约定潘东升通过企业内部承包方式承包文创园二期南区2号、3号住宅楼工程，实行独立核算，自主经营，自负盈亏。中远公司设立项目部是为实施该项目的施工管理和建设而在工程的所在地设置的非法人管理机构，代表中远公司履行和承担该《建设工程施工合同》中承包方的责任和义务，在人财物的管理上具有相对独立性，潘东升按工程结算总造价的1%比例上缴中远公司利润和管理费。中远公司在项目管理目标责任书上加盖了公司印章。一审法院认为，邓常国与潘东升签订两份《建房施工扩大劳务分包协议书》，共向潘东升交纳云中花园和盛世龙园两个工程项目的履约保证金80万元，因工程无法开工，邓常国与潘东升达成了退场协议，潘东升同意返还履约保证金80万元和赔偿损失556074元，潘东升应承担偿还责任。潘东升收取履约保证金80万元，其中50万元通过中远公司账户转入云中花园项目的建设方。另外的30万元是中远公司承建的盛世龙园小区住宅楼工程收取的保证金，因两个工程不能开工，潘东升认可80万元全部用于大盛魁文创园二期南区2号、3号住宅楼工程上，根据中远公司与项目负责人潘东升签订的项目管理目标责任书约定，潘东升按工程结算总造价的1%比例上缴中远公司利润和管理费，同时责任书上加盖中远公司的印章与盛世龙园小区住宅楼工程承包协议书上中远公司印章一致，而且大盛魁文创园工程是中远公司承建并约定由潘东升上交利润和管理费，结合呼和浩特市玉泉区联合清理拖欠农民工工资办公室出具的证明，能够证实潘东升是经中远公司授权为大盛魁项目的负责人和挂靠人，中远公司对潘东升以其名义签订施工合同是知情的，且未提出异议，中远公司明知潘东升不具备施工资质而与其成立挂靠关系，对潘东升的上述履约保证金及损失应承担连带偿还责任。因远发公司名称变更为中远公司，因此，中远公司应当承担退还履约保证金和损失的连带责任。综上，中远公司关于其没有签订过合同、没有收到过履约保证金、潘东升的行为系个人行为的理由，均与事实不符，不予采信。判决：一、被告潘东升于本判决生效之日起十日内返还原告邓常国缴纳的履约保证金800000元。二、被告潘东升于本判决生效之日起十日内支付原告邓常国违约损失556074元。三、被告中誉远发国际建设集团有限公司对被告潘东升的上述履约保证金和损失承担连带给付责任。
二审中，中远公司向本院提交三组新的证据，本院结合各方当事人的质证意见，分别认证如下：
1、《企业名称变更核准通知书》，拟证明：2013年7月17日，原四川远发建设集团有限公司更名为中誉远发国际建设集团有限公司。各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性和证明目的予以确认；
2、两份印章销毁凭证，拟证明：”四川远发建设集团有限公司”这一名称于2013年7月17日已不存在，刻制的”四川远发建设集团有限公司”、”四川远发建设集团有限公司财务专用章”、”四川远发建设集团有限公司合同专用章”三枚印章已于2013年7月17日销毁。各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性和证明目的予以确认；
3、《情况说明》，拟证明：中远公司从未承建过呼市云中花园和盛世龙园小区项目，亦未收过任何与上述两个项目相关的保证金。各方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。因该证据系中远公司单方出具，故本院对该证据的证明目的不予确认。
除此之外，中远公司于二审中另向本院提交《调查取证申请书》、《司法鉴定申请书》各一份。其中，《调查取证申请书》的内容为申请人民法院向呼和浩特市城市住房与建设委员会调取相关证据，本院依法向呼和浩特市城市住房与建设委员会了解情况，呼和浩特市城市住房与建设委员会下设的呼和浩特市招投标管理办公室于2016年6月30日向本院出具书面材料，载明：”经查，该项目未在我办办理招投标手续，故无合同备案。”经质证，各方当事人对该书面材料及其内容均无异议，本院对该事实予以确认；《司法鉴定申请书》的内容为申请对本案所涉《建筑工程承包（合同）协议书》、《建房工程扩大劳务分包协议书》上所加盖的”四川远发建设集团有限公司”印章和”四川远发建设集团有限公司云中花园项目部”印章的真伪及加盖时间进行鉴定。因各方当事人均无法提交上述两份合同的原件，不具备鉴定条件，故本院对该鉴定申请予以驳回。
本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，根据中远公司与潘东升签订的《项目管理目标责任书》中约定的内容以及呼和浩特市玉泉区联合清理拖欠农民工工资办公室出具的《证明》，能够认定中远公司与潘东升之间形成事实上的挂靠法律关系，即中远公司向潘东升出借公司资质，由潘东升以中远公司的名义承包文创园二期南区2#、3#住宅楼工程，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，潘东升按工程结算总造价的1%比例上缴中远公司利润和管理费。该挂靠行为系法律明文禁止的违法情形，也极易导致中远公司对潘东升的相关行为失去控制，从而损害第三人的利益，本案即是潘东升以中远公司名义承包其他项目工程并对外分包而产生的纠纷，故本院在对中远公司出借公司资质行为作负面评价的基础上，从相关责任认定、法律适用方面对中远公司、潘东升予以不利解释，并作为认定中远公司承担责任的考虑因素之一。其次，潘东升在与邓常国就云中花园项目、盛世龙园项目的分包事宜进行协商的过程中，均系以中远公司的名义进行，邓常国在对潘东升作为中远公司文创园项目负责人以及对潘东升以中远公司名义与内蒙古隆海慧房地产开发有限责任公司订立了盛世龙园项目承包协议的事实进行审查、确认的基础上，有理由相信潘东升有权以中远公司的名义订立相关合同，并对潘东升的代理行为产生合理信赖，故其合理信赖利益应当受到法律保护。再次，潘东升作为中远公司文创园项目负责人，已明确认可其将邓常国等人交付并已由发包方退还的保证金实际用于文创园项目的建设施工，该保证金已转化为工程建设投入资金，故作为该项目承包方的中远公司亦因此受益。同时，潘东升在签订《退场协议书》时亦明确承诺如到期不能付清损失，则以其在大盛魁文创园2、3号楼的财产兑现，该承诺的作出系基于其中远公司文创园项目负责人的身份地位，故其效力应及于中远公司，并对中远公司产生约束力。综合以上几点因素，中远公司应就其违法对外出借资质所导致的不良后果承担相应责任，其与潘东升的内部约定不能对抗第三人的合法利益。一审法院判决中远公司对潘东升的债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。中远公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17005元，由上诉人中誉远发国际建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一七年三月二十七日
书记员 贾沛然