中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1068号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆华正元商贸有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路**号*栋*单元***室。法定代表人：武磊，该公司经理。委托诉讼代理人：徐善华，男，该公司副经理。被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：谢垂宝，男，1958年8月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。再审申请人新疆华正元商贸有限公司（以下简称华正元公司）与被申请人谢垂宝合作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔族自治区高级人民法院（2016）新民终236号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。华正元公司申请再审称：1.二审判决华正元公司返还谢垂宝投资款1500万元属认定事实错误。华正元公司实际经营亏损421万元，不存在二审认定的478万元利润；华正元公司与谢垂宝系合作经营关系，在实际亏损情况下，二审判决返还谢垂宝1500万元投资款缺乏事实及法律依据。2.二审法院拒绝徐某出庭作证，且将谢垂宝起诉的合伙纠纷与借款纠纷合并审理，程序违法。3.二审法院就谢垂宝打入徐某账户用于垫付税金及利息的40.2488万元,以及谢垂宝指令白希田打入徐某账户的400万元系合作期间共同产生的费用等问题，在未查明事实的情况下，拒绝徐某出庭作证，直接判决由华正元公司独自承担，违反法律规定。4.鉴定报告存在漏算、错算的情形，存在重大瑕疵，一、二审法院采纳该鉴定报告严重侵害了华正元公司利益。5.根据华正元公司的证据显示，铁精粉单价每吨不低于840元，谢垂宝以425元的单价销售11284.44吨铁精粉属于低价倾销，二审法院对此予以认定严重侵害华正元公司的利益。综上，华正元公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第一项、第二项、第四项、第六项之规定申请再审。谢垂宝提交意见称，二审法院认定事实清楚，审理程序合法，华正元公司的理由不能成立，请求驳回其再审申请。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.二审判决华正元公司返还谢垂宝投资款1500万元是否正确；2.二审法院未准许徐某出庭接受质询，并将本案合作协议纠纷与借款纠纷一并审理，程序是否违法；3.二审法院判决由华正元公司承担40.2488万元垫资款及白希田打入徐某账户的400万元是否正确；4.一、二审法院采信鉴定报告是否正确；5.二审法院按照每吨425元的单价确定谢垂宝拉走的铁精粉价格是否妥当。（一）关于华正元公司应否返还谢垂宝1500万元投资款的问题。根据双方合作协议约定，华正元公司提供场地、原材料和销售渠道，谢垂宝提供1500万元投资款，共同合作经营向宝钢集团新疆八一钢铁股份有限公司（以下简称八钢公司）出售铁精粉业务。现因华正元公司原因，八钢公司终止了与华正元公司之间的铁精粉供销业务，导致谢垂宝与华正元公司合作经营铁精粉的合同目的不能实现，谢垂宝请求解除合同，华正元公司亦无异议，故在双方当事人均同意的情况下，一审法院委托中介机构进行鉴定，就双方合作期间的投资、利润及借款等事宜进行全面清算，符合法律规定。根据鉴定报告显示，双方合作期间的利润为478.787209万元，处于盈利状态。据此，二审判决双方当事人根据协议约定分配利润之后，就谢垂宝投资的1500万元应由华正元公司予以返还，符合法律规定，并无不妥。华正元公司认为鉴定报告存在漏记各项合作经营成本、错算支付的货款费用等瑕疵，且双方合作期间总计亏损421万元，并就此提交了双方经营期间的相关票据作为新证据。经审查，华正元公司所提交的证据材料，均系双方合作期间由其自行保管的往来账务凭证，华正元公司在一审中无正当理由未向法庭提交，属于自行放弃举证权利，现又将该部分票据作为再审新政据向本院提交，且未能提供延迟提交的正当理由，不符合《民事诉讼法》及相关司法解释规定关于再审新证据的形式要件，本院不作为新证据予以采纳。因此，华正元公司关于双方合作期间存在亏损，其不应返还谢垂宝1500万元投资款的诉讼主张不能成立，本院不予采纳。（二）关于本案程序是否违法的问题。经审查，华正元公司在二审庭审前并未申请证人徐某出庭作证，直至二审开庭审理时才提出证人出庭作证的申请，因此二审法院未能向徐某发出出庭通知，经征求谢垂宝意见，谢垂宝亦不同意证人出庭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。据此，二审法院未准许徐某出庭接受质询并不违反法律规定。另外，二审法院虽未准许徐某出庭接受质询，但华正元公司已将徐某的证人证言提交法庭，二审法院在审理过程中，也已就徐某的证人证言的效力予以分析认定。由于徐某的证言与其2012年9月18日、2013年6月19日书写的两份《证明》及2012年12月13日签字的交账记录本相矛盾，而徐某上述《证明》及交账记录，系在合作关系正常的情况下，就双方账务往来所做的客观记录；双方发生纠纷后，徐某作为华正元公司的财务工作人员，与案件具有利害关系，其再作出与之前证明及交账记录不一致的证言，可信度较低，故二审法院未采信其证人证言，并无不妥。亦即，二审法院虽未准许徐某出庭接受质询，但在案件实体处理时已根据书面材料对其证言内容予以审查，并未剥夺华正元公司的实体举证权利，故华正元公司认为二审未准许徐某出庭接受质询属程序违法的理由不能成立。此外，华正元公司与谢垂宝在合作期间，既有投资合作，又有款项的借贷关系，一审法院在审理过程中，为了厘清合作期间各种款项的关系及归还情况，在委托司法鉴定时，就双方之间的借款及利息归还情况，一并委托予以鉴定，最终确定华正元公司尚欠谢垂宝400万元借款未予归还。一、二审法院为了减少当事人诉累，本着一次解决各方纠纷的原则，依据谢垂宝的诉讼请求及鉴定结论，将合作合同纠纷与400万元借贷纠纷一并处理，并无不妥，亦不违反法律规定。华正元公司认为一、二审法院将两个法律关系一并处理属程序违法的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于二审判决由华正元公司承担40.2488万元垫资款及白希田打入徐某账户的400万元款项是否正确的问题。根据本案查明事实，徐某原系华正元公司的财务工作人员,华正元公司与谢垂宝合作之后,其作为华正元公司的代表从事相关款项的交付、支出活动。2013年6月19日徐某出具《证明》，载明谢垂宝为华正元公司垫付40.2488万元的事实；2013年9月18日，徐某又出具《证明》一份，载明白希田于2013年9月18日向徐某给付的400万元已经支付给了华正元公司。由于徐某系具体款项的经手人，一、二审法院据此认定谢垂宝垫付的40.2488万元及白希田给付的400万元款项应从谢垂宝欠付华正元公司的款项中予以扣除，有相应证据支持，并无不当。（四）关于一、二审法院采信鉴定报告是否正确的问题。经审查，本案鉴定报告系一审法院根据当事人的申请，经征询双方当事人同意后，委托鉴定机构依据双方提交的财务资料作出。在鉴定过程中，一审法院要求华正元公司向鉴定人提供其与八钢公司的销售及结算情况的相关账务往来凭证，但华正元公司未在规定期限内向鉴定人提供所需的全部鉴定材料，鉴定人根据双方当事人向其提交的现有证据作出鉴定结论。本院认为，鉴定中双方当事人均有义务提供全面客观的鉴定材料，而华正元公司无正当理由未向法院及鉴定机构提供完整的本公司财务往来凭证及相关证据，即使鉴定报告存在漏项、错算情形，该后果亦应由华正元公司自行承担。再者，鉴定报告送达后，华正元公司对鉴定报告提出异议，鉴定部门亦针对该异议予以答复并接受了质询。故该鉴定报告程序合法，亦不存在不应采信的法定情形，一、二审法院采信该鉴定报告处理本案，并无不妥。（五）关于谢垂宝拉走的铁精粉的单价认定问题。经审查，谢垂宝从华正元公司拉走11284.44吨铁精粉后，出售给他人。一审诉讼中，谢垂宝提交了所拉走铁精粉的出售合同及相关结算单据，以证明该部分铁精粉的出售单价为每吨425元，二审法院据此确定以每吨425元的单价计算该部分铁精粉价格，有事实依据，并无不妥。华正元公司主张该部分铁精粉应按照每吨不低于840元的单价计算，谢垂宝的出卖价格系低于市场价销售，但仅以谢垂宝2013年7月19日出具的《证明》上所附手写体内容为证，该内容载明：“特别约定:以上铁精粉销售不得低于公司采购富蕴金宝公司到货成本价，并按时支付以上费用，如违约由谢垂宝承担所有损失，并承担合作违约金200万元”。华正元公司称该手写体内容系经谢垂宝同意后由其公司法定代表人书写，故谢垂宝拉走的铁精粉应按不低于卖给八钢公司的单价840元每吨计算。由于谢垂宝对该手写体内容系其同意添加的说法予以否认，且该添加内容与华正元公司主张的每吨840元的单价亦不相符，故二审判决未支持华正元公司关于按照每吨840元计算铁精粉价格的请求，并无不妥。此外，华正元公司亦未能提交其他证据证明其诉讼主张，故其理由不能成立，本院不予支持。另外，本案在审查过程中,华正元公司于2017年5月9日邮寄提交《民事再审申请书(补充)》一份,对一审诉讼程序提出异议。由于华正元公司在一审判决后提起上诉，上诉中对一审程序问题并无异议，现在再审审查程序中对一审诉讼程序提出异议，其理由不能成立，本院不予支持。综上，华正元公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新疆华正元商贸有限公司的再审申请。审 判 长  晏 景审 判 员  汪国献审 判 员  李 涛二〇一七年六月十三日法官助理  邹军红书 记 员  程煦雅