山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终860号
上诉人（原审被告）：杨青兰，女，1971年10月13日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：李喜梅，山东贵和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗张建，男，1990年2月10日出生，汉族，住菏泽开发区。
委托诉讼代理人：黄汝强，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。
原审被告：刘起涛，男，1969年5月5日出生，汉族，农民，住菏泽市牡丹区。
原审被告：中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。住所地：菏泽市。
负责人：李杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆丕超，男，1985年1月1日出生，汉族，系公司员工。
上诉人杨青兰因与被上诉人罗张建以及原审被告刘起涛、中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称菏泽大地财险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2016)鲁1791民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨青兰上诉请求：1、撤销原判第一项，改判保险公司赔偿上诉人的费用中先扣除上诉人多垫付的各项费用30309.5元或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、庭前支付卢惠琳德37000元是杨青兰支付，该费用与刘起涛无关；2、协议书是在交警部门责任认定书出具之前签订，且原件已经撕毁，并未履行；3、杨青兰在本次事故中承担次要责任，只需承担医疗费超出10000元部分的20%，即6690.5元，因此，保险公司应先支付杨青兰多垫付的30309.5元，然后再赔偿罗张建。二、罗张建的伤残鉴定不应作为判决依据：1、鉴定程序违法。鉴定材料未经申请人质证，无法确认其真实性；鉴定机关未通知杨青兰到场见证，无法确认鉴定的真实性。2、鉴定结论依据不足。人民法院委托书记载被鉴定人罗张建因故受伤（提供劳务者责任纠纷）,因而其伤情与交通事故无关。另，鉴定依据的病历是一年前的病历，证据不足；受害人枕顶区形条状瘢痕与照片明显不符；认定罗张建遗留轻度神经功能障碍构成十级伤残无依据。
罗张建辩称，上诉人的上诉理由与事实不符。1、一审中刘起涛对一审原告提交的调解协议已明确认可属实，并且认可双方已经完全履行，系一次性了结；2、伤残鉴定系由一审法院按照程序委托，程序合法，鉴定结论客观公正；3、上诉人要求改判的请求，其在一审中未反诉，也未提出上述请求，请求二审法院驳回上述请求。
刘起涛述称，同意上诉人意见。
菏泽大地财险述称，垫付的37000元中多垫付的费用应当作为赔偿款先行赔偿给罗张建，抵扣交强险范围内的损失。对多垫付的这部分损失应当作为上诉人与刘起涛赔偿给罗张建在本案中的合理损失。
原审原告罗张建向一审法院起诉请求：1、判令被告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、车损、精神损害赔偿金、营养费等共计14万元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2015年9月16日16时左右，原告驾驶鲁Ｒ×××××号两轮摩托车由西向东行驶至菏泽佃户屯罗庄西十字路口处，与由南向北杨青兰驾驶的鲁Ｒ×××××号小型客车碰撞，造成罗张建受伤、两车不同程度损坏。2015年10月16日，经菏泽市公安局交通警察支队直属大队认定，罗张建无证、酒后驾驶机动车是事故发生的主要原因，杨青兰无证驾驶机动车是事故发生的次要原因，罗张建承担主要责任，杨青兰承担次要责任。被告刘起涛系鲁Ｒ×××××号小型客车车主，该车辆在被告菏泽大地财险投保了交强险。被告杨青兰借用涉案车辆驾驶过程中发生交通事故。
原告受伤后入住菏泽市第二人医院治疗，诊断为创伤性硬膜外血肿、颅骨骨折、面部裂伤、软组织损伤。经治疗，原告于2015年10月8日出院，共住院22天，支付医疗费43452.54元。原告称其住院期间由其妻卢惠林、其兄罗广永护理，原告及其护理人员系农业户口。原告罗张建有兄弟三人，其父罗传珍，1952年9月26日出生，其母时喜连，1955年12月5日出生。原告夫妇有两个女儿罗钰璐、罗菡，罗钰璐于2012年6月27日出生，罗菡于2014年10月6日出生。原告的父母及女儿均为农业户口。
另查明，2015年10月8日，原告出院后，被告刘起涛与原告之妻卢惠林签订协议书：“2015年9月16日刘起涛（甲方）驾驶鲁Ｒ×××××与罗张建（乙方）驾驶鲁Ｒ×××××发生交通事故，经充分协议，双方达成如下协议：一、双方负同等责任，双方车辆修理费各自负责，停车费及施救费各自负责。二、乙方医药费壹万元及误工费、护理费、伤残费等费用，在乙方治疗结束后，由乙方起诉甲方车辆投保交强险公司。由保险公司直接赔付乙方。三、乙方医疗费超过壹万元部分，双方各担一半，凭单据结算。四、乙方需要二次手术，甲方付乙方继续治疗费贰万元。五、本协议签字生效，互不追究，就此了结”。签订协议后，被告刘起涛支付卢惠林37000元。
经原告申请，该院委托菏泽德衡司法鉴定所对原告罗张建的伤残程度、护理时间及人数进行鉴定，该所于2016年9月29日作出鉴定意见书，认定罗张建因事故致颅脑损伤并行骨瓣引流术后遗留轻度神经功能障碍构成《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准规定之十级伤残；护理时间拟为伤后90天，住院期间护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人。原告支付鉴定费1600元。
另查明，山东省2015年度农村居民人均可支配收入为12930元，山东省2015年度农村居民人均消费支出为8748元。
一审法院认为，原告驾驶摩托车与被告杨青兰驾驶的小型客车发生交通事故，致使原告受伤，杨青兰承担次要责任，事实清楚，该院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用……。”原告因该事故造成的损失范围及数额为：医疗费43452.54元、住院伙食补助费1760元、误工费13355元、护理费3968元、交通费300元、残疾赔偿金25860元、鉴定费1600元；被扶养人生活费，原告两个女儿的抚养费自定残之日计算到18岁，按山东省2015年度农村居民人均消费支出为8748元结合原告的伤残等级计算，数额为26025.3元，原告应负担50%，即13012.65元；至定残之日，原告之父罗传珍64岁，原告之母时喜连61岁，扶养费应为30618元，因原告兄弟三人，原告应负担三分之一即10206元；精神损害赔偿金，根据原告的伤残等级，酌情确定为1000元。原告主张的其他损失，证据不足，依法不予采信。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。…”被告刘起涛的鲁Ｒ×××××号车辆，在被告菏泽大地财险投保了交强险，被告杨青兰驾驶该车过程中发生交通事故，造成原告受伤，且负事故的次要责任，被告菏泽大地财险应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告以下损失：医疗费10000元、误工费13355元、护理费3968元、交通费300元、残疾赔偿金25860元、被扶养人生活费23218.65元、精神损害赔偿金1000元，共计77701.65元。原告的其他损失，应由原告与被告杨青兰按责任比例分担，被告刘起涛将车辆借给被告杨青兰驾驶，对杨青兰的赔偿义务应承担连带责任。因原告已与被告刘起涛达成协议，刘起涛履行了协议约定的义务，所以被告杨青兰、刘起涛在本案中无需再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司赔偿原告罗张建医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金共计77701.65元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告罗张建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，原告罗张建负担279元，被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担871元。
本院二审期间，上诉人杨青兰提交杨青兰与罗张建之妻于2015年10月8日签订的协议书一份，拟证明协议是由杨青兰与罗张建之妻在交警部门未出具责任认定书前签订。杨青兰在此基础上先垫付罗张建37000元，该协议是杨青兰对交通责任的承担错误认识的基础上而签订的。赔偿款的承担应以交警部门与2015年10月16日出具的事故责任认定书认定的责任比例为依据。该协议书结合卢惠林出具的收款条仅能证明上诉人已向罗张建垫付了37000元。
经质证，罗张建对上述证据有异议。认为上诉人与被上诉人履行的协议是一审中被上诉人提交的那份调解协议，对此协议刘起涛在2016年10月13日调查笔录中予以认可。上诉人提交的该份协议是杨青兰与刘起涛因在事故发生之初对交警有事实隐瞒，后为了应付交警请求卢惠林配合签订了此份协议。签订此协议之前被上诉人一审中提交的那份协议已经完全履行，此事故已经了结。所以该证据不能作为有效证据使用。菏泽大地财险质证认为：1、签订协议第一条显示负同等责任，与交警认定不符，协议签订存在重大误解；2、杨青兰无证驾驶，保险公司不承担赔偿责任，仍约定向保险公司主张权利，协议无效。杨青兰、刘起涛已支付37000元，应当减轻保险公司的垫付责任及垫付数额。刘起涛对上述证据的真实性无异议。
应本院要求，菏泽德衡司法鉴定所对罗张建的鉴定意见书出具了情况说明，主要内容为：1、当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出；2、未有规定司法鉴定过程必需双方当事人在场的情况下方可进行；3、罗张建枕顶部条状瘢痕事实存在，本所进行法医学检验时据实测量，拍照时罗张建枕顶部条状瘢痕部分被毛发覆盖，未能完全将瘢痕显现，该瘢痕长度与鉴定结论无关，此照片仅仅是证明该部位曾进行手术治疗；4、××变、××变的客观检查方法。肌电图可以鉴别肌肉萎缩、肌肉瘫痪及肌肉运动异常的性质，判定周围神经、神经肌肉接点及肌肉本身的功能。在法医学上应用肌电图可以鉴别和确认周围神经有无损伤及损伤程度，肢体功能障碍的性质，肌电图不能判定肌力级别。罗张建为颅脑损伤且损伤程度严重，伤后出现中枢神经损伤症状、体征并持续存在，根据临床检查常规，中枢神经元损伤复肌电图无临床意义。经质证，上诉人杨青兰和刘起涛对该情况说明提出异议，认为无事实和科学依据；菏泽大地财险和罗张建质证对该情况说明无异议。
本院二审审理查明的其他事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：关于支付给罗张建的37000元是否属于杨青兰垫付款的问题。本案一审期间，罗张建提交了一份由刘起涛与罗张建之妻卢惠林签订的协议书复印件，二审期间杨青兰提交了一份其与罗张建之妻卢惠林签订的协议书。两份协议的内容基本相同，签订时间为同一天，且于该日交付37000元。以上事实足以认定双方签订的协议已经履行。对此，刘起涛在一审期间对其与卢惠林签订协议及支付款项的过程做出了较为明确的说明，与罗张建陈述相印证。因此，上诉人杨青兰主张该37000元属于其垫付款证据不足，本院不予支持。
关于罗张建的伤残鉴定结论应否作为判决依据的问题。上诉人杨青兰称鉴定材料未经其质证，无法确认其真实性，鉴定机关未通知其到场见证，无法确认鉴定的真实性，因而鉴定程序违法，鉴定结论依据不足。对此，依本院要求，菏泽德衡司法鉴定所对相关问题作出情况说明，上诉人杨青兰虽对情况说明不予认可，但未提供足以反驳的证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故罗张建的伤残鉴定结论应作为有效证据使用。
综上，杨青兰上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费558元，由上诉人杨青兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙富柱
审判员 刘化忠
审判员 孙 岩
二〇一七年六月七日
书记员 张珊珊