浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1254号
上诉人（原审原告）尉会金。
上诉人（原审被告）浙江为民纺织有限公司。
法定代表人胡云强。
委托代理人（特别授权）张英。
上诉人尉会金、上诉人浙江为民纺织有限公司（以下简称为民公司）因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第1275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人尉会金、上诉人为民公司的委托代理人张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2007年5月4日原告尉会金与被告为民公司签订了为期三年的劳动合同，工种为纺织工艺员，约定月薪3000元／月。被告每月预发原告工资1200元，2007年底支付原告12000元，2008年11月13日支付原告工资1480元，2009年1月6日支付原告14320元。工作期间被告为原告提供宿舍，原告向被告缴纳宿舍费，其中2007年是185元／月，2008年是220元／月。2007年度被告代交原告个人所得税920元，2008年度被告代交原告个人所得税830元。2008年11月3日，原告离开被告公司。2009年3月2日原告申请劳动仲裁，但在法定期限内仲裁机构未作出决定。另经原告申请，向绍兴县社保局调取尉会金社保记录，绍兴县社保局提供无尉会金社保记录的证明。
原判认为，原被告双方签订的劳动合同，主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应认定双方劳动合同法律关系合法有效。劳动合同中关于违约金的约定，因违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定的除约定服务期、保密义务和竞业限制以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故关于违约金的约定无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分依然有效。因此，劳动合同中约定由劳动者支付违约金部分无效，其他部分有效。原被告双方对工资数额及发放方式存在争议。原告认为被告应每月支付约原告工资3000元，实际只发放给原告每月工资1200元，2007年底付给原告的12000元及2008年底付给原告的14000元均系奖金，并提供劳动合同对其主张予以证明。被告认为，原告与被告签订的劳动合同约定的是年薪36000元，被告每月预付原告工资1200元，并且在2007年底支付12000元，2008年底14000元，这两笔钱不是原告所认定的奖金，而是工资，而这26000元多元为被告扣除了原告个人所得税和住宿费后除去每月预付1200元后的工资，被告并无拖欠原告工资的事实。原判认为，劳动合同除约定月薪3000元外未约定奖金。原告认为该部分是奖金，应由其举证证明，但其未能提供相关证据，对于奖金一说不予支持。2007年5月4日到2007年12月底，共八个月，被告应支付原告24000元。被告实发工资1200×8个月＋12000=21600元，被告代交个人所得税920元，以及原告应交纳被告的房租费180×8=1480元，合计为24000元。2008年原告在被告工作时间是1月份到11月3日，被告应支付原告工资30000元。被告实发工资1200×9个月＋1480元＋14320元=26600元，被告代交个人所得税830元，原告应向被告交纳房租费220元×10个月=2200元，现共支付被告29630元。被告尚欠原告工资370元。加班工资，分为延长工作时间的工资和公休日工资。对于延长工作时间，原告主张一共超过1000小时计算，对于公休日，原告主张双休日70元，法定假日11天，但原告未提供证据证明，相应后果应由其承担，因此原告主张加班工资的请求不予支持。关于经济补偿金，原告认为被告辞退原告，应当补偿给原告2个月工资，即3000元×2个月=6000元。被告认为，原告于2008年11月3日离开被告公司，未办理任何手续，属于旷工，被告有权解除劳动合同，无须支付经济补偿金。原判认为，被告认为其有权解除劳动合同，应提供解除劳动合同的证据，但其未提供，故被告违法解除劳动合同应支付赔偿金，原告选择要求被告支付经济补偿金，予以支持。原判认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告应当为原告参加社会保险，补缴相关社会保险费用。虽原告在庭审中称只要被告支付1800元则不再参保，被告庭审中也同意，但原告之后又反悔，要求被告为其补缴养老保险和医疗保险。原告虽在庭审中称只要被告支付1800元则不再参保，但对于诉讼请求拒绝进行变更，故依照原告的诉讼请求进行审理，被告应当为原告向社保机构缴纳社会保险费。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，判决：一、浙江为民纺织有限公司支付尉会金工资370元，限在本判决生效后10日内履行；二、浙江为民纺织有限公司支付尉会金经济补偿金6000元，限在本判决生效后10日内履行；三、浙江为民纺织有限公司为尉会金补缴自2007年5月起至2008年11月止的养老保险和医疗保险（数额以社保机构核定为准，个人自负部分应由尉会金自行承担），限在本判决生效后10日内履行，尉会金应予以协助；四、驳回尉会金其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告浙江为民纺织有限公司负担，限在本判决生效后10日内向法院交纳。
尉会金不服原判，提出上诉称：一、关于工资方面的问题。1、为民公司提供的两份集体宿舍管理制度的通知是伪造的，事实是为民公司对行政人员和普通职工都免费提供住宿，个人只需要负担水电费，只有普通职工中的夫妻房收60元／月的房租。这可以由2007年到2008年初的宿舍管理员胡志芳作证，也可以查工资清单，并与其他住宿的行政人员进行比对。2、关于为民公司代缴个人所得税，本人从未收到过税务部门的纳税凭证，请求二审法院责令为民公司拿出凭据，必要时请税务部门作证。3、本人与为民公司签订的劳动合同明明白白约定的是3000元每月的工资，而为民公司每月只支付1200元工资。对于2007年底的120000元和2008年底的14320元，到底是奖金还是工资，请求二审法院责令为民公司提供工资清单。因此，根据为民公司制定的规则，一审计算也是错误的。具体应为：2007年为民公司应发工资是：5月份22天2200元＋3000元／月×7=23200元，实发工资：5月份22天880＋1200元／月=9280元；加上12000元和所谓的房租1480元和税收920元，总计为23680元。2008年为民公司应发工资是3000元／月×10＋11月份8天800元=30800元，实发工资：1200元／月×9＋10月、11月份的1480元=12280元；加上14320元和所谓的房租2200元和税收830元总计为29630元。另外，判决书中还有一处错误，即法庭经审理查明所谓的宿舍费2007年是185元／月，而最后计算的却是180元／月。二、关于加班费的问题。本人在庭审中要求为民公司提供原始打卡记录，但始终未看到原始打卡记录，只看到伪造的打卡记录，一审法院据此作出认定完全不合法。三、一审法院认定是本人选择要求支付经济补偿金，但事实上一审法院并未让本人知情选择。故请求依法改判，除同意养老保险和医疗保险由为民公司补偿本人1800元由本人自行补缴外，请求支持上诉人的其他诉讼请求，并补充请求判令为民公司对本人的四项诉讼请求支付赔偿金。并针对为民公司的上诉答辩称：一、对于是为民公司辞退本人还是本人旷工的问题，对此认为为民公司既未足额支付工资，又未依法办理和缴纳社会保险费，其行为违法；为民公司辩称本人于2008年11月3日离开公司后旷工，直到2009年1月19日本人提起仲裁后为民公司才知道，但为民公司于2008年11月13日为本人结清工资的单据和2009年1月6日支付奖金的单据都是在本人提起仲裁之前，因此本人并非旷工；而且本人另提供手机录音整理资料可以证实向为民公司催讨工资的事实。二、关于补交社会保险遵照国家的法律规定办。三、关于工资，为民公司每月只支付1200元，其中还包括了应扣款项。请求法院要求为民公司提供工资清单，否则房租、个税都是无中生有。至于2007年底的12000元和2008年底的14320元都是奖金。四、关于加班工资，由于打卡记录都在为民公司，因此应由为民公司出示原始打卡记录。最后，请求二审法院追究为民公司及其代理人捏造事实、伪造证据的责任。
为民公司不服原判，提出上诉称：一、一审法院认定，为民公司应支付尉会金2个月的经济补偿金，其理由是为民公司有权解除合同，但没有提供证据解除合同的依据，故属于违法解除合同。为民公司认为，尉会金在起诉状和庭审中自认2008年11月3日离开为民公司，原因是单位领导辞退了尉会金才离开公司，但尉会金没有提供任何证据证实这一说法；尉会金系未办理任何手续离开公司，属于旷工，因此为民公司有权解除劳动合同。而一审法院对解除劳动合同的举证责任分配给为民公司错误，据此判令为民公司支付尉会金经济补偿金明显错误。二、一审法院判令为民公司应为尉会金缴纳2007年5月到2008年11月的养老保险和医疗保险错误。首先医疗保险不存在补缴；其次，关于缴纳养老保险，双方在庭审中也达成了一致意见，即由为民公司支付给尉会金1800元。三、为民公司已向尉会金支付清所有工资。故请求二审法院依法撤销绍兴县人民法院（2009）绍民初字第1275号民事判决书，并改判驳回尉会金的诉讼请求或发回原审法院重审。并针对尉会金的上诉答辩称：一、关于工资，已经全部结清，尉会金从2007年5月4日至08年11月3日按合同约定月工资3000元／月，工作时间是18个月，总计54000元，扣除我们发放的工资和个人所得数、租金刚好是54000元。二、关于加班费，为民公司在一审中已经提交相应证据，证实尉会金在为民公司工作时没有加班。尉会金有没有证据证明有加班事实存在，而为民公司提供了详细的电脑记录证明尉会金没有加班记录。三、关于尉会金在上诉状中提出应当支付补偿金的问题，为民公司认为没有辞退尉会金，如果尉会金认为为民公司辞退了尉会金，其应当提供证据，但是尉会金没有证据提供。所以不存在为民公司支付上诉人尉会金两个月经济补偿金的事实。综上，请求驳回尉会金的上诉请求。
上诉人尉会金在二审提供录音材料2份，要求证明系为民公司单位领导辞退尉会金及有关奖金方面的事实。该证据经上诉人为民公司质证认为不属于新的证据，且对证据形式及合法性、关联性均提出异议。本院认证认为，上述证据未在举证期限内提供，为民公司也予以否认，且上述证据也不能证明尉会金的待证事实，本院不予认定。
上诉人为民公司在二审中未提供证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案上诉的争议焦点在于：1、为民公司有否拖欠尉会金工资，包括为民公司有否为尉会金代缴个人所得税及是否应在尉会金工资收入中扣除该个人所得税，为民公司为尉会金提供宿舍应否收取费用及扣除的宿舍费用计算是否正确；2、尉会金有无存在加班事实且其主张的加班费可否支持；3、为民公司有无违法辞退尉会金的事实，尉会金主张的补偿金是否成立，以及尉会金在二审中增加的支付赔偿金请求可否予以支持。
针对第一个争议焦点，双方当事人约定年薪36000元，对其他奖金等未作约定，故对于为民公司发给尉会金的工资应予总计。鉴于尉会金在庭审中承认年薪36000元应缴纳税金，故本院对为民公司作为代扣代缴单位在发放给尉会金的工资中扣除应缴税金予以认定。尉会金如认为为民公司并未履行缴纳税金的法定义务，可通过向职能部门反映等其他途径予以解决。此外，因尉会金亦未能举证证明为民公司有义务为其提供免费宿舍，故为民公司主张的宿舍费用应予扣除。据此，原判计算并无不当，为民公司尚欠尉会金工资370元。至于一审判决认定2007年度宿舍费为185元／月，后在计算时所写“180×8=1480元”明显系笔误，应补正为“185×8=1480元”。
针对第二个争议焦点，尉会金主张其有加班事实，但未能提供相应证据加以证实，现为民公司已提供了尉会金出勤记录，尉会金亦无反驳证据予以推翻，故本院对尉会金要求为民公司支付加班费的上诉请求不予支持。
针对第三个争议焦点，双方当事人对于2008年11月3日尉会金离开为民公司这一事实均予以认可，对于尉会金为何离开为民公司的原因双方当事人陈述不一。根据“谁主张谁举证”原则，尉会金主张为民公司支付解除劳动合同的经济补偿金，因此尉会金负有举证责任。尉会金提出经济补偿金的理由在于其系被为民公司辞退，但尉会金却未能提供充分有效证据加以证实，故应由尉会金承担举证不能的后果，即由为民公司辞退尉会金的事实不成立。但由于为民公司亦未提供其依法解除劳动合同的相关证据，故本院认为为民公司也未依法解除劳动合同。考虑到为民公司未依法为尉会金办理社会保险，没有按月及时足额支付工资，尉会金可据此提出解除劳动合同，现尉会金提出的诉讼请求和理由系对于解除劳动合同之后的处理，已包含解除劳动合同的内容，故本院依法解除双方当事人之间的劳动合同，为民公司应予支付经济补偿金，原审判令为民公司支付经济补偿金并无不当。至于尉会金在二审中增加的支付赔偿金的诉讼请求，不属于二审审理范围，本院不作处理。
此外，本院在二审中对补缴养老保险和医疗保险问题上征询双方当事人意见，尉会金表示如无法补缴医疗保险，则同意为民公司一次性支付给尉会金人民币1800元，由尉会金自行负责缴纳相关社会保险；如能补缴则要求为民公司履行补缴义务。鉴于绍兴县相关政策规定，对尉会金要求补缴养老保险和医疗保险的请求本院予以准许，数额和险种由社保机构核定为准，个人自负部分由尉会金自行承担。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用10元，二审诉讼费用10元，均由上诉人尉会金、浙江为民纺织有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年一月十五日
书记员 吴银萍