福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终220号
原公诉机关永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭志峰，男，1988年3月23日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市临武县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日经永安市人民检察院批准逮捕。现羁押于永安市看守所。
原审被告人郭超，男，1988年10月9日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市临武县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日经永安市人民检察院批准逮捕，8月11日因羁押期限届满被取保候审。
原审被告人郭水平，男，1989年7月10日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市临武县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日经永安市人民检察院批准逮捕，8月11日因羁押期限届满被取保候审。
原审被告人郭先行，男，1990年2月19日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市临武县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日经永安市人民检察院批准逮捕，8月11日因羁押期限届满被取保候审。
原审被告人雷林，男，1989年12月25日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日经永安市人民检察院批准逮捕，8月11日因羁押期限届满被取保候审。
原审被告人周林玉，女，1990年5月10日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市临武县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日经永安市人民检察院批准逮捕，8月11日因羁押期限届满被取保候审。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人郭志峰、郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉犯诈骗罪一案，于2017年7月28日作出（2017）闽0481刑初194号刑事判决。原审被告人郭志峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、被告人郭志峰、郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉经事先预谋，由郭志峰负责给收“六合彩”的老板转款，郭超负责研究要买的“六合彩”号码，郭先行、郭水平、雷林、周林玉负责外出找收六合彩的店铺。采取的作案手段是先以小额投注诱惑，后采用虚假转账，使受害人误以为收到“六合彩”买码款的方式实施诈骗。被告人郭志峰、郭超等人在虚假转账后等待“六合彩”中彩结果，如没有中彩或中彩的金额比投注的金额低，则断绝与收码方的联系后逃逸。如有中彩且中彩的金额比投注的金额高，再汇款给收码方并找收码方索要中彩钱款。
2、2017年1月5日，被告人郭志峰、郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉到达永安后，便分头寻找诈骗对象。当天下午，郭志峰和周林玉来到永安市汽车站附近沈某1经营的食杂店，询问沈某1是否有收“六合彩”。当得到沈某1肯定的答复后，郭志峰就问了沈某1的电话号码并加了沈某1的微信。当晚9时许，郭志峰使用昵称为“《秋水伊人》土特产”的微信与沈某1昵称为“万三”的微信联系，称要购买1500元的“六合彩”，并通过网上银行转账的方式从蒋引香账号为62×××45的工行账户向沈某1账号为62×××79的建设银行账户汇转了1500元，并使用网上银行的附言功能，输入沈某1的电话号码，转账提交后工行网银便向沈某1的号码发送一内容为“蒋引香已于1月5日从工行向3579的中国建设银行账户汇入1500元，如汇款信息有误，银行将退回处理。本信息不作为入账凭证，请查询您的银行账户确认是否入账”的提醒短信。沈某1收到转款后，在扣除12%的六合彩代买报酬后，将1320元转给一微信昵称为“阿某”的“六合彩”收单上家。当天的“六合彩”郭志峰等人没有中彩。2017年1月7日，郭志峰又使用“《秋水伊人》土特产”的微信与沈某1联系，称要购买7475元的“六合彩”，同时告知沈某1仍用上次的银行转账方式付款。郭志峰在利用手机银行转账时，故意将沈某1的银行账号少输个别数字后提交转账信息，同时使用网银附言功能，沈某1在收到“蒋引香已于1月7日从工行向3579的中国建设银行账户汇入7475元，如汇款信息有误，银行将退回处理。本信息不作为入账凭证，请查询您的银行账户确认是否入账”的信息后，误以为郭志峰和上次一样已通过银行转账，在未认真查询钱款是否到账的情况下，将代买的“六合彩”码单报给“阿某”。由于郭志峰故意输入不正确的沈某1银行账号，导致转账未成功，网银系统将提交转账的钱款7475元又冲正转回至蒋引香的账户。沈某1将代买“六合彩”的款项扣除当期中彩钱和手续费后，于2017年1月8日微信转账5760元给“阿某”。郭志峰等人当晚购买的“六合彩”仍没有中彩，沈某1发现款项未付多次与郭志峰等人联系，郭志峰等人采取关闭手机，将沈某1微信拉黑的方式，断绝了与沈某1的联系。沈某1发现被骗，便于2017年1月8日向公安机关报案。因担心“六合彩”收单之事被公安机关处罚，沈某1此次报案谎称是被他人骗走红菇十斤。2017年1月11日，沈某1再次向公安机关报案并说明情况，如实陈述了其因“六合彩”收单被骗钱款的经过。
3、2016年12月29日晚，被告人郭志峰伙同郭某（另案处理）等人利用前述相同的作案手段，由郭某选取诈骗对象，在深圳市龙华区龙华街道油富商城百货超市骗取被害人胡某11640元。诈骗团伙成员先于2016年12月25日，通过银行转账方式将1320元买“六合彩”款转入胡某妻子李菊南的银行账户（账号为62×××86）。2016年12月29日，诈骗团伙成员又联系胡某，说要买11640元的“六合彩”，还是用银行转账的方式付款。郭志峰在接到郭某的转账指令后，采用虚假转账后短信通知的方式向李菊南的银行账户转款了11640元，该笔转账因输入的李菊南账号不正确，转账未成功，网银系统于次日将提交转账的钱款11640元又冲正转回至蒋引香的账户。
综上，被告人郭志峰共参与实施诈骗二起，合计价值人民币19115元；被告人郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉参与实施诈骗一起，价值人民币7475元。
原判另查明，案发后，被告人郭志峰、郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉于2017年1月12日在福建省上杭县香叶宾馆被永安市公安局刑警大队抓获到案。
原判据以认定上述事实的证据有：1.人口基本信息表、违法犯罪经历查询情况、永安市公安局刑警大队出具的到案经过及情况说明、行政处罚决定书、沈某1、李菊南、蒋引香银行账户流水明细清单等书证；2.手机微信聊天信息提取记录等电子数据；3.辨认笔录、搜查笔录及扣押清单等;4.被害人沈某1、胡某的陈述；5.被告人郭志峰、郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉的供述和辩解等。
原判认为，被告人郭志峰、郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉经预谋后相互勾结，参与购买地下六合彩的非法活动，采用虚假转账并发送虚假到账短信，误使受害人以为收到“六合彩”买码款的手段，骗取地下六合彩买码款，数额较大，六被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人郭志峰参与实施诈骗两起，诈骗金额19115元。在共同犯罪中所起作用相对较大。被告人郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉参与实施诈骗一起，价值人民币7475元，在共同犯罪中所起作用相对较小。各被告人实施诈骗的对象系“六合彩”码庄，与正常受害人的合法权益有所区别，在量刑时酌情予以考虑。案发后，被告人郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人郭志峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币12000元。二、被告人郭超犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6000元。三、被告人郭水平犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人郭先行犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人雷林犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人周林玉犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。七、公安机关依法扣押的作案用苹果4手机、三星手机、小米手机、GUSUN手机各1台，步步高手机、苹果6手机各2台，OPPO手机4台；手机卡6张；开户名为蒋引香，卡号为62×××45的工商银行卡1张、工商银行网银U盾一个，予以没收，上缴国库。其余扣押物品，发还各被告人。
上诉人郭志峰上诉主要理由：沈某1是否造成实际财产损失的事实不清，上诉人的行为系一般性的违法行为，沈某1卖六合彩的行为不能成为诈骗罪侵犯客体，上诉人的行为不构成诈骗罪；一审判决曲解郭超的辩护人陈天华的辩护意见；请求撤销一审判决，改判上诉人不承担刑事责任。
经审理查明，原判认定原审被告人郭志峰、郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉犯诈骗罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人郭志峰提出沈某1是否造成实际财产损失的事实不清，其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，在案证据证实，2017年1月7日，郭志峰通过利用手机银行转账少输个别数字后提交转账并附留言的方式，使得沈某1在收到“蒋引香已于1月7日从工行向3579的中国建设银行账户汇入7475元，如汇款信息有误，银行将退回处理。本信息不作为入账凭证，请查询您的银行账户确认是否入账”的信息后，误以为郭志峰已通过银行转账支付购买“六合彩”价款，将郭志峰等人购买的“六合彩”码单报给“阿某”。郭志峰的上述行为，使得郭志峰未实际支付购买“六合彩”的价款7475元，就骗取了本应支付相应价款的“六合彩”码单，免除了自身本应支付7475元的义务，此时郭志峰诈骗的行为已经完成，其诈骗罪已经成立且既遂，沈某1后来是否实际将码款转给上家“阿某”，并不影响诈骗罪的成立。故上诉人提出沈某1是否造成实际财产损失的事实不清，其行为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出上诉人的行为系一般性的违法行为，沈某1卖六合彩的行为不能成为诈骗罪侵犯客体，上诉人的行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，国家严令禁止买卖六合彩的行为，涉嫌犯罪的，应当追究行为人的刑事责任；但打击买卖六合彩的违法犯罪行为，并不意味着可以放纵利用买卖六合彩实施的违法犯罪行为；依法惩处利用买卖六合彩实施的违法犯罪行为，也不意味着对买卖六合彩行为的保护；买卖六合彩的行为和利用买卖六合彩实施的违法行为，只要符合相应犯罪的构成要件，都应当受到相应的刑罚。郭志峰等人采取虚假转账，发送虚假到账短信的方式，骗取沈某1、胡某的信任，误使对方认为收到了购码款，进而按照行为人的要求购买六合彩码，使得行为人不用支付相应的价款即可购买六合彩。该行为并非是通过隐瞒真相等方式影响六合彩的中奖概率，不仅仅是在购买六合彩过程中的“出老千”的行为，而是通过隐瞒真相的方法免除行为人支付购买六合彩的码款，实质是在购买六合彩过程中实施的诈骗行为，且数额较大，依法构成诈骗罪。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出一审判决认定被告人郭超的辩护人陈天华对起诉书指控的事实及罪名无异议，系曲解郭超的辩护人陈天华的辩护意见的上诉理由。经查，被告人郭超的辩护人陈天华在一审第二次开庭法庭辩论阶段辩称，该案有故意诈骗的动机，但是没有构成后果；六合彩不具有合法性，不受法律保护。在第三次开庭时，郭志峰的辩护人王清光提出赌博不受法律保护，诈骗罪的客体不存在等辩护意见时，郭超的辩护人陈天华两次提出其辩护意见与被告人郭志峰的辩护人王清光的辩护意见一致。综上，一审判决认定被告人郭超的辩护人陈天华对起诉书指控的事实及罪名无异议有误，予以纠正，对于上诉人提出的该上诉理由予以采纳。但综合全案证据，郭超犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，一审判决认定被告人郭超犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6000元，定性准确，量刑亦无不当。
关于上诉人提出一审判决书没有列明每次开庭的具体时间，一审庭审过程和宣判严重违反法定程序、系未审先判的上诉理由。经查，2017年5月15日，一审法院适用简易程序第一次公开开庭审理本案，因庭审中郭志峰及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零九条的规定，共同犯罪案件中部分被告人不认罪的，不适用简易程序，一审法院将该案转为普通程序审理，并于2017年7月10日第二次公开开庭审理了该案。因对沈某1的损失数额等证据存有疑问，公诉机关庭后补充了相关证据材料，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条的规定，对公诉人庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据，一审法院于2017年7月28日第三次公开开庭，对相关证据材料进行了当庭质证。庭审结束后同日下午，一审法院分别在永安看守所和三明市看守所进行了宣判，并向各被告人送达了判决书，一审法院的宣判程序符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定精神，并未违反法定程序。故一审判决书虽未明确列明每次开庭具体时间，属裁判文书撰写的瑕疵问题，但一审法院每次开庭审理程序及宣判过程符合刑事诉讼法的规定。故上诉人提出一审判决书没有列明每次开庭的具体时间的理由成立，予以采纳；上诉人提出一审庭审过程和宣判严重违反法定程序系未审先判的上诉理由没有法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郭志峰和原审被告人郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉以非法占有为目的，经预谋分工后，采取网上银行虚假转账并附短信留言的方式，购买六合彩码单不支付相应价款，数额较大，郭志峰和郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉等六人的行为已构成诈骗罪。其中，郭志峰参与诈骗两起，诈骗金额19115元，郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉参与诈骗一起，诈骗金额7475元。原判综合考虑上诉人郭志峰和原审被告人郭超、郭水平、郭先行、雷林、周林玉的犯罪事实、犯罪性质、犯罪的危害程度、参与诈骗共同犯罪的数额、在共同犯罪中的作用以及认罪、悔罪态度，依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当。郭志峰提出不构成犯罪，不承担刑事责任的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一七年九月十一日
书记员 安雅婷
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。