大连经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0291刑初204号
公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
被告人何占平，男，1973年1月5日出生，住大连经济技术开发区（户籍所在地：辽宁省庄河市）。因犯诈骗罪，于2001年11月26日被辽宁省庄河市人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；因犯诈骗罪，于2003年4月30日被辽宁省瓦房店市人民法院判处有期徒刑七年，罚金人民币四千元，2009年7月减刑释放；因犯合同诈骗罪，于2015年10月26日被湖南省常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑十四年，罚金人民币十万元，于湖南省岳阳监狱服刑（现在湖南省网岭监狱服刑）。
辩护人张国辉，湖南岳州律师事务所律师；
辩护人王平，辽宁宏展律师事务所律师。
大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2016]197号起诉书指控被告人何占平犯诈骗罪，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院代理检察员阎泰全、被告人何占平及辩护人张国辉、王平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年4月，被告人何占平以高价帮被害人阎某卖车为名，从其手中骗走三辆轿车，分别是车牌号为辽BB20**的宝马740lLi轿车、辽B80L**宝马740Li轿车、辽B1FJ**雷克萨斯270吉普车。被告人何占平承诺短期内将卖车款260万元支付给被害人阎某。随后，被告人何占平以低价将三辆车卖给鞍山“兴达”二手车行的崔某，所得款项全部用于归还个人债务。经估价，涉案车辆价值共计人民币1015000元。
公诉机关认为，被告人何占平的行为已构成诈骗罪，应依法判处。
被告人何占平对于起诉书指控的罪名及犯罪事实均有异议，认为起诉书指控的事实不属实，其不构成犯罪。
被告人何占平辩护人的主要辩护意见：本案属于判决宣告前还有其他罪未判决，应由原审法院常德鼎城区人民法院管辖。本案的正确程序应当为再审程序，由检察院做补充起诉一并判决。关于实体方面，指控被告人构成诈骗罪，事实不清、证据不足，不能认定被告人具有非法占有的目的，本案无证据证实被告人已经将全部货款收到。被告人无故意隐瞒事实真相虚构事实的行为，阎某主动找被告人帮助销车的。被告人已将部分款项转账给阎某妻子郑某。阎某的车辆已经被追回，被告人何占平占有了多少款项，无法认定。故被告人不构成诈骗罪。有可能是属于侵占行为。本案对车辆价值的鉴定意见未向被害人送达，不应采纳。
经审理查明，2014年4月，被告人何占平以高价帮被害人阎某卖车为名，从其手中骗走三辆轿车，分别是车牌号为辽BB20**的宝马740lLi轿车、辽B80L**宝马740Li轿车、辽B1FJ**雷克萨斯270吉普车。被告人何占平承诺短期内将卖车款260万元支付给被害人阎某。随后，被告人何占平以低价将三辆车卖给鞍山“兴达”二手车行，所得款项全部用于归还个人债务。根据大连金州新区价格认定中心鉴定，车牌号为辽BB20**的宝马740lLi轿车价值为人民币35万元、辽B80L**宝马740Li轿车价值为人民币37.5万元、辽B1FJ**雷克萨斯270吉普车价值为人民币29万元。公安机关于2015年11月6日将该鉴定意见电话通知被害人阎某，其表示拒绝签字，但未提出重新鉴定的申请。车牌号为辽BB20**的宝马740lLi轿车、辽B80L**宝马740Li轿车的登记所有人为郑某，郑某系被害人阎某的妻子。辽B1FJ**雷克萨斯270吉普车价值的登记所有人为苏某。郑某和苏某分别将上述车辆交由被害人阎某处理。案发后，车牌号为辽BB20**的宝马740lLi轿车、辽B80L**宝马740Li轿车已被追回，被大连市公安局经济技术开发区分局扣押。根据银行转账记录，2014年5月15日、16日，被告人何占平分别转账给郑某10万元、15万元。
另查，被告人何占平因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年5月30日被常德市鼎城区公安局刑事拘留。于2015年10月26日被湖南省常德市鼎城区人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10万元。本案被害人阎某于2015年5月5日向大连市公安局经济技术开发区分局报案，该局于同年5月28日立案，于同年12月23日作出起诉意见书，于2016年3月1日移送大连经济技术开发区人民检察院审查起诉。
上述事实，有公诉机关提供的常住人口基本信息、案件来源、情况说明、车辆买卖协议、抵押协议、机动车登记信息、全国被盗抢汽车信息打印件、刑事判决书、起诉意见书、农业银行个人客户关联和约信息（附交易明细光盘1张）、证人崔某、谭某、张某证言、被害人阎某陈述、被告人何占平供述和辩解，被告人提供的银行转账记录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何占平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，侵犯了他人的财产权利，扰乱了社会治安秩序，已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人何占平系累犯，应从重处罚。对于辩护人关于本案应由常德市鼎城区人民法院按照再审程序审理的辩护意见，鉴于本案是公安机关于常德市鼎城区人民法院判决生效后提出的起诉意见，不属于常德市鼎城区人民法院判决前有其他罪没有判决，而是属于判决后发现漏罪，对该辩护意见，本院不予采纳。本案应当按照法律规定，将本罪作出判决，与前罪的判决实行数罪并罚。被告人何占平及辩护人关于无据认定被告人何占平取得了卖车款的辩解及辩护意见，根据本案的事实，结合证人证言，可以认定被告人何占平已经获得了卖车款，对该意见，本院不予采纳。被告人何占平及其辩护人关于已经转账给付郑某25万元应为购车款的意见，根据查明的事实，案涉车辆系由被害人阎某处理，被告人何占平与郑某的经济往来与本案无直接关联，故该辩解意见无据认定，本院不予采纳。辩护人关于本案被害人不明确的辩护意见，根据查明的事实，案涉车辆均系阎某交给被告人何占平处理，本案的直接受害人即为阎某，故对该意见，本院不予采纳。辩护人关于本案对车辆价值的鉴定意见未向被害人送达、不应采纳的辩护意见，根据查明的事实，公安机关通过电话将鉴定意见通知被害人，此送达方式虽有瑕疵，但鉴于被害人未对该鉴定意见提出异议，亦未提出重新鉴定的申请，可以视为被害人对该鉴定意见予以认可，故对该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何占平犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币二十万元；与前罪判处的有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元实行并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2031年5月29日止）；
二、扣押在案的车牌号为辽BB20**的宝马740lLi轿车、辽B80L**宝马740Li轿车各一辆，由扣押机关返还被害人阎某；
三、责令被告人何占平退赔被害人阎某人民币290000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 前
审 判 员 邹凤娟
代理审判员 关国震
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 于美娟
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。