辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7353号
上诉人（原审被告）：靳军，男，汉族，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：牛玉璞，辽宁良友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘巍，女，汉族，住沈阳市皇姑区。
被上诉人（原审第三人）：赵晓光，男，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：熊伟，辽宁圣华律师事务所律师。
上诉人靳军因与被上诉人刘巍、赵晓光服务合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初4990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
靳军上诉请求：1.判令撤销（2017）辽0114民初4990号民事判决书，依法改判或发回于洪区人民法院重审；2.判令本案受理费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定事实错误，不应将上诉人与被上诉人赵晓光之间的营业转让之后的关系认定为合伙关系。营业转让就是一种债的转让，这在法理上已成为定论。既然法院认定了是“新经营者加入和原经营者退出”，那就不应当认定“双方共同经营”，这一论理不但在法理上是错误的，而且法律逻辑上也是自相矛盾的。实际上双方已经进行了营业转让，被上诉人赵晓光已经承接了被告对原告的充值款债务，原审原告在营业转让之后的数次洗车行为（被上诉人赵晓光已经更换了店铺名称，原审原告不可能不知道营业转让的事实）对这一转让行为是认可的，否则就不会再被上诉人赵晓光处继续洗车。那本案的实际责任承担人就应当是被上诉人赵晓光，而不是上诉人。2.上诉人在实体上不是适格的被告。既然明确了本案的责任承担人为被上诉人赵晓光，又不能追加被上诉人赵晓光为本案的被告，就应当驳回原审原告的诉讼请求，而不应将上诉人作为责任的承担者。上诉人根本不具备原审被告的实体资格，因为债务已经转让至被上诉人赵晓光，原审原告也在第三人为其用原洗车卡几次洗车时就已经知晓该事实（此时被上诉人赵晓光已经更换了店铺名称，原审原告不可能不知道营业转让的事实），并没有异议，即通过自己的实际行为认可了债务转让的事实。所以债权债务关系主体仅仅在原审原告与被上诉人赵晓光之间，根本没有上诉人，上诉人与原审原告之间已无债权债务，上诉人作为被告被起诉在实体上是不适格的被告。3.原审法院应当居中裁判，尊重事实和法律，不能随意揣测和判断上诉人有恶意。营业转让是法律赋予商主体的权利，我方理解原审法院主观上愿意倾向作为弱势群体的广大消费者的一方，但是法律就是法律。法律有明确的规定和界限，在债权转让与债务承担中，只要是消费者作为债权人通过实际行为认可了新老债务人之间的债务承担，那就产生了债务承担的法律效力。而且，上诉人将营业转让给被上诉人赵晓光的行为是法律赋予的权利，在没有证据证明的情况下不能随便揣测任何人有恶意。因此，就应当认可营业转让的法律效力，否则就是对法律的怀疑。4.原审法院认定上诉人与被上诉人赵晓光之间有连带责任是错误的。营业转让是一种债的转让，这已经是被认可的基本法理。既然是债的转让，就不存在连带责任，除非有证据证明转让双方恶意串通损害第三人利益，构成侵权，方能承担连带责任。不追加被上诉人赵晓光可以，但绝不能为了维护弱势群体不懂法律受损失的社会利益来牺牲法律的尊严，最终让上诉人承担在法律上不存在的责任，这只会不断形成恶性循环，给民众以错误的指引，使民众更加轻视法律。因此，请求贵院依法撤销（2017）辽0114民初4990号民事判决书，依法改判或发回原审人民法院重审。
刘巍二审辩称，我方认为上诉人所说的是商家之间的纠纷行为，不应该伤害到消费者的利益，我有权要求上诉人返还会员卡剩余费用1363.4元。我认为上诉人应当返还，我没有必要去考虑上诉人与转让方的往来，我方没有伪造证据，要求返还是有依据的。要求维持原判。
赵晓光二审辩称，1.答辩人无论是从口头还是书面，均未同意承接靳军对刘巍的债务，靳军所说的营业转让或者债务转让的事实不成立。本案中我方之所以继续给刘巍免费洗车，其本身是为了自身经营的需要决定的，希望通过优惠的服务为自己创造更多的利益。不能说我方免费洗车，就同意将债务转让给我方。2.既然本案我方及刘巍均没有债务转让的意思表示，那么靳军所说的债务转让根本不能成立，靳军才是本案的适格被告。3.各方根本不存在债务转让的协议行为，不存在债务转让法律效力认定的问题。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘巍向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告返还充值款1363.4元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月7日，沈阳市于洪区洗车人家汽车美容服务连锁店（以下简称“洗车人家连锁店”）注册成立，经营类型为个体工商户，经营者为被告靳军，经营场所为沈阳市于洪区西江街178号1门、2门，经营范围包括汽车美容、装饰服务及汽车装饰品零售。原告曾在该店办理会员卡两张，第一张办理时间为2014年8月2日，号码为NO.188845，总金额为1040元，包含50次的会员精洗，该卡原告于2017年2月28日最后一次使用，之后尚余28次未洗；第二张卡于2015年10月12日办理，号码为NO.188689，总金额为1100元，包含100次的普洗，于2017年2月20日最后一次使用，之后尚余71次未洗。2016年6月11日，被告靳军与第三人赵晓光及案外人房亮、王磊签订店铺出兑合同一份，内容为：“一、甲方（指靳军，下同）将自己位于沈阳市于洪区西江街178号1号门、2号门的店铺及所有权转让给乙方（指赵晓光、房亮、王磊，下同）；二、原有租赁合同的租金，甲方交房租至2017年3月24日，乙方继续按新签署租赁合同与房主继续执行；三、转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归乙方所有。租赁期满后如乙方不再租赁此房，房屋装修等不动产归出租方所有，营业设备等动产归乙方；四、支付分两次，乙方首次在2016年6月1日支付甲方转让费300000元，乙方二次在2016年6月12日支付甲方转让费170000元，共计47万元整，上述费用包括第三条所述的装修、装饰、设备、租房押金及其他相关费用，此外，甲方不得再向乙方索取任何其他费用；五、甲方应该协助乙方办理该店铺的工商营业执照等相关证件的过户手续，但相关费用由乙方负责。”协议签订后，第三人赵晓光向被告靳军给付了转让款47万元，被告将店铺转让给了第三人经营。在此期间，包括原告在内的部分靳军经营期间的会员客户持卡前来洗车，第三人也提供了洗车服务并做了相关的登记记载。2016年10月21日，第三人在该洗车店所在位置重新注册成立了沈阳市于洪区九鼎汽车美容中心，类型仍为个体工商户，经营者为第三人赵晓光，经营范围包括汽车美容、保养、维修服务。2017年1月6日，洗车人家连锁店登记注销。2017年3月15日，九鼎汽车美容中心亦登记注销。此后，包括原告在内的原洗车人家连锁店会员均未得到相应的服务，也未得到相应的返款，致使原告等多人向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，原告办理洗车人家连锁店会员卡，预付服务费用，从而在原告与洗车人家连锁店之间形成了服务合同法律关系。该合同系双务合同，原告与洗车人家连锁店分别为合同的缔约双方。从合同义务上来说，洗车人家连锁店应承担为原告提供洗车服务的合同义务。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。由于洗车人家连锁店系个体工商户，对于原经营者靳军来说，其应以个人财产对洗车人家连锁店的债务承担无限责任。而对于变更后的实际经营者赵晓光来说，其是否应承担责任的问题，一审法院认为，个体工商户经营者的变更、转让并不仅仅涉及财产所有权的转移，还表现为新经营者的加入和原经营者的退出，在这一过程中，实际是两位经营者共同经营。从法律关系上看，双方之间是一种实质上的合伙关系，二者在转让和经营过程中均可以获取相应利益。另一方面，如果此时法律不能课以双方共同承担责任，则容易导致原经营者为逃避债务，恶意将个体工商户转让给无任何偿债能力的第三方，致使债权人的利益受损。因此，前、后经营者均应对该个体工商户不能清偿的债务承担连带给付责任。由于该个体工商户已经注销，无财产可供清偿债务，故被告与第三人均应以其个人财产对原告的会员卡债权承担连带给付责任。
正确处理本纠纷，还需要解决一个有关诉讼法方面的问题。依民事诉讼法原理，诉讼的启动权在于当事人，当事人对自己的民事权利和诉讼权利均有处分权。在共同诉讼中，人民法院追加必须共同进行诉讼的当事人（共同原告和共同被告，不包括第三人），是基于该被追加的当事人与案件中的一方当事人对诉讼标的具有共同的权利义务，且需要合一确定。而在连带责任的情形，除物权法、担保法规定的连带保证情形外，任何一个义务人均负有对权利人承担全部义务的责任，实为可分之诉。原告是否要求其他连带义务人承担责任，并不影响已经参加诉讼的被告负有对原告应承担的全部给付责任，人民法院当然可以不予追加其他义务人为共同被告并判决其承担责任。本案中，原告明确向被告主张会员卡债权请求权，未向第三人主张债权。基于上述分析，一审法院应依据当事人的诉讼请求裁决本案，虽然第三人赵晓光应对此承担连带责任，但原告并未向其主张权利，故在本案中，第三人赵晓光不应承担给付责任。至于被告靳军在承担给付义务后，可以依据其与第三人赵晓光之间的转让协议，确定各方最终的权利义务，一审法院对此不予审理和裁判。
关于被告所提出的会员卡债务已经实际转让给了第三人赵晓光，应由赵晓光承担责任的抗辩理由，除基于本判决的前述分析，该笔债务被告靳军具有连带给付义务外，即便从债务转移的角度来看也不应获得司法认同，因为债务转移必须经过债权人同意。从交易习惯来看，洗车场等生活类消费群体办理会员卡预付费用除考虑消费成本因素外，还基于对商家服务的满意和信任，社会生活中经常发生经营主体变更的现象，即便后继者的服务质量达不到自身要求，消费者知晓主体变更也只能是被动接受而无选择余地，因为维权成本可能远远大于其实际损失。如果后继者按照原来的协议为会员提供了相应的服务，上升到法律层面，与其说是债务转移，毋宁说是第三人代为履行债务。如果第三人的履行不符合合同约定，则仍应由义务人承担违约责任，不能视为债权人同意了债务转移的行为。即便双方之间有承担责任的明确约定，也仅能约束转让和受让双方，不能对抗作为债权人的消费者，否则合同的相对性原则会遭到破坏，也会损害广大普通消费者的合法权益，造成实质性的不公平。因此，被告的前述抗辩意见，一审法院不予支持。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定，经营者以预收款方式提供商品或服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。《消法》的该项规定为原告的诉讼请求提供了请求权基础，本院依法予以支持。根据原告提供的会员消费记录，按照相应的预存款数额及消费次数，一审法院确定被告应返还原告1363.4（1040元÷50次×28次+1100元÷100次×71次）元。
综上所述，一审法院为保护公民合法权益，维护社会经济流转的稳定有序，体现诚实信用的民事交易原则，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条之规定，判决：被告靳军于本判决生效后三日内，立即返还原告刘巍会员卡预付款1363.4元。案件受理费50元，由被告靳军负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。上诉人靳军对于被上诉人刘巍一审主张的洗车会员卡剩余费用数额没有异议，但主张该会员卡剩余费用应由受让其洗车人家连锁店的被上诉人赵晓光承担返还责任。无论上诉人靳军与被上诉人赵晓光双方在转让洗车人家连锁店时对于在先的债权债务约定如何承担，但对外均不应影响洗车人家连锁店原债权人的权利。上诉人靳军对于其经营洗车人家连锁店期间办理的会员卡业主的债务，在未经办理会员卡业主同意其将债务转让的情况下，上诉人靳军并不能因其转让了洗车人家连锁店而直接免除其义务。上诉人靳军未能证明其将对被上诉人刘巍的债务转让取得了被上诉人刘巍的同意，也不能仅仅因为洗车人家连锁店受让人赵晓光在后存在为被上诉人刘巍洗车的行为而直接推定被上诉人刘巍同意上诉人靳军转让了债务。故此，一审法院判定上诉人靳军返还被上诉人刘巍会员卡预付费用1363.4元，并无不当。但是，一审法院认定上诉人靳军与被上诉人赵晓光构成合伙，被上诉人赵晓光与上诉人靳军对外应承担连带责任，认定不当，本院予以纠正。关于上诉人靳军与被上诉人赵晓光对于转让的洗车人家连锁店债权债务对外应如何承担问题，不是本案的审查范围，本院不予处理。
综上所述，上诉人靳军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人靳军负担。
本判决为终审判决。
审判长 周啟星
审判员 丁玉红
审判员 赵 卫
二〇一七年九月二十八日
书记员 刘 思
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。