广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终584号
上诉人（原审被告）：广州君海网络科技有限公司，住所地广州市天河区科韵路16号自编1栋301－A1。
法定代表人：陈金海，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：广州掌域信息科技有限公司，住所地广州市天河区东圃大马路天力街11号519房。
法定代表人：张林颖，该公司董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杨杰，广东绅源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人：马化腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘长久，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段红欣，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人广州君海网络科技有限公司（以下简称君海公司）、广州掌域信息科技有限公司（以下简称掌域公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
君海公司、掌域公司上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。1.涉案游戏《逆战三国志》因产品生命周期终结，已于一审法院作出判决之日前停止运营，且游戏已在运营平台和游戏论坛下线。因此，一审判决立即停止在运营平台和游戏论坛使用含有“逆战”二字的图标缺乏事实依据。2.涉案两游戏不属于同一类商品，也不属于同一类服务。二、一审法院适用法律错误。1.《逆战三国志》突出“逆战”二字的图标与《逆战》两商标在视觉上差异巨大，并不相同，也不相似，不会使相关公众对商品的来源产生误认或认为与注册商标的商品具有特定联系。一审法院根据商标法第五十七条第（一）项判决图标与商标相同，适用法律错误。2.即便相关公众在下载游戏时，忽略游戏名称、内容简介、图片，仅因图标中“逆战”二字而产生误解，在登陆游戏时，也会注意到游戏《逆战三国志》运行时与《逆战》不同，玩家可及时退出游戏，不会导致玩家付费，也不会使上诉人因此获利，更不会使腾讯公司利益受损。故请求撤销原判，依法驳回腾讯公司的诉讼请求。
腾讯公司答辩称同意一审判决，请求维持原判。理由为：一、虽然君海公司已经在官网停止运营涉案游戏，但掌域公司仍然持有以《逆战三国志》为名称的涉案游戏软件的著作权，根据两公司之间的《独家运营协议》，掌域公司对君海公司的涉案游戏运营授权期间仍未届满（2014年8月15日至2016年8月14日），掌域公司随时可以将涉案游戏恢复上线运营，一审法院判令两公司停止侵权并无不妥；二、关于两款游戏是否属于同一类产品或者服务。无论是作为计算机软件产品还是计算机网络上提供在线游戏服务，两款涉案游戏同为由多名玩家通过互联网在虚拟环境下对人物、角色及场景按照一定的规则进行操作以达到娱乐和互动目的的角色扮演类游戏产品（RPG），都是通过营运商的游戏服务器进行管理和运营，使用网络游戏玩家在娱乐时让网络游戏的属性和数据发生存储和变化（例如等级、攻击力、防御力等），可见，从功能用途、服务目的、生产销售部门和渠道、消费对象等方面来看，两款游戏显然属同一类产品或服务。至于客户端大小、下载时长、游戏情节、运行设备终端的差异并不影响两者属于同一类产品或服务。三、关于上诉人《逆战三国志》游戏突出使用的“逆战”图标与“逆战”商标是否构成近似。一审法院的认定非常正确，在运营平台的图表以及君海公司官网游戏论坛中，刻意缩小逆战三国志的游戏名称，而突出使用逆战二字，与“逆战”注册商标字数相同、发音、内容完全相同，显然构成近似。四、关于上诉人使用“逆战”图标是否足以造成相关公众误认，两款游戏同为战争题材的角色扮演类网络游戏，腾讯公司在《逆战三国志》游戏上线运营前即对使用“逆战”商标运营的《逆战》游戏进行了大力宣传推广，相关公众已对《逆战》网络游戏与腾讯公司的联系有了相应认知，上诉人在运营平台及游戏论坛使用“逆战”图标，必然会误导网络用户认为《逆战》与《逆战三国志》来自相同的开发运营主体，或者误认为两者的运营主体存在经营上的合作关系，最终导致网络用户作出错误的消费选择，既损害了被上诉人的利益，也损害了广大网络用户的消费权益。
腾讯公司向一审法院起诉请求法院判令君海公司、掌域公司：1.立即停止使用其注册商标，不得在其游戏作品上使用与“逆战”相同或近似的标识；2.共同赔偿损失人民币50万元；3.就侵权行为，在君海公司官网首页及《中国法制报》发表道歉声明，保留时间不得少于10天；4.赔偿腾讯公司为维权支付的公证费、律师费、差旅费等费用共8万元。
一审法院认定事实：
一、腾讯公司企业情况及其主张权利的第10177879号、第10324730号商标注册、授权情况
腾讯公司成立于2000年2月24日，经营范围包括从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件等。
2013年1月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，腾讯公司注册了第10177879号商标，核定使用商品为第9类计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件等，有效期限为2013年1月14日至2023年1月13日。
2013年2月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，腾讯公司注册了第10324730号商标，核定服务项目为第41类提供娱乐设施、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏等，有效期限为2013年2月28日至2023年2月27日。
腾讯公司将第10177879号及10324730号注册商标授权案外人深圳市腾讯计算机系统有限公司使用，使用期限分别为2013年1月14日至2023年1月13日，2013年2月28日至2023年2月27日。许可类型为普通许可，被许可方深圳市腾讯计算机系统有限公司无权再许可他人使用，有关以上许可使用的注册商标的侵权纠纷，被许可方有权自行处理。
二、涉案商标的使用及知名度情况
腾讯公司提交的（2014）京方圆内经证字第26747号公证书载明，2014年12月29日，腾讯公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的委托代理人冯琳琳在北京市方圆公证处的公证员及工作人员的监督下，操作该处的计算机登陆互联网，通过百度搜索引擎（http：／／www.baidu.com）依次输入“自研射击网游标杆!《逆战》公测宣传视频发布新浪”“国际范MV首发《逆战》12月12日公测新浪”“《逆战》10月新版本今日上线主打塔防模式”“12月12日公测《逆战》僵尸世界观视频发布”、“逆战12月12日震撼公测僵尸世界大战来袭”等内容进行搜索。上述部分搜索网页显示的图片上有“逆战”图标。
三、君海公司、掌域公司登记情况及被控侵权游戏《逆战三国志》情况
君海公司成立于2014年7月18日，注册资本为10万元，主营项目类别为科技推广和应用服务业。
掌域公司成立于2013年6月8日，注册资本为50万元，主营项目类别为研究和试验发展。
中华人民共和国国家版权局于2014年8月18日颁发的计算机软件著作权登记证书（证书号为软著登字第0791393号）载明，“逆战三国志游戏软件”［简称：逆战三国］V1.0的著作权人为掌域公司，开发完成于2014年8月5日，首次发表于2014年8月6日，登记号为2014SR122150。
2014年8月15日，掌域公司与君海公司签订《独家运营协议》，协议约定掌域公司拥有游戏《逆战三国志》独立、完整的著作权或合法授权，掌域公司将游戏《逆战三国志》授予君海公司除中国移动、电信、联通三大运营商渠道外的独家运营权，独家运营权是独占性的、不可转让的、有限的权利，未经君海公司书面同意，掌域公司不得就合作游戏与第三方开展运营合作，君海公司的独家运营权包括但不限于君海公司有权授权第三方为合作游戏提供用户系统及收费系统，有权在合作游戏的运营及相关推广活动中合理使用合作游戏名称、所涉及的掌域公司商标标识等，合作期限为2014年8月15日起至2016年8月14日止。
四、腾讯公司指控君海公司、掌域公司商标侵权的相关事实
腾讯公司提交的（2014）京方圆内经证字第24890号公证书载明，2014年12月5日，腾讯公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的委托代理人冯琳琳在北京市方圆公证处的公证员及工作人员的监督下，操作该处的计算机连接互联网，在电脑浏览器的网址栏输入：http：／／www.ijunhai.com／，进入“君海游戏－专注手游全球发行”网站首页页面，点击“关于君海”，弹出页面显示有“广州君海网络科技有限公司成立于2014年……”等内容，点击“合作伙伴”，弹出页面显示有“合作平台应用宝九游……”等内容，点击“产品中心”，弹出页面显示有“精品推荐《逆战三国志》类型：战争策略……”及穿着盔甲的男子与战马图像等内容，点击“逆战三国志”，可进入“指尖操控动作策略_逆战三国志_官方官网”首页页面，页面左上角显示有“逆战三国志”五字与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大），点击该页面的“活动专区”，进入“君海手游论坛-
bbs.ijunhai.com手机游戏论坛”页面，新弹出页面显示有“热门游戏”“逆战三国志”及“逆战”二字与火焰背景组合图标等内容，点击“逆战三国志”，可进入“逆战三国志官网-
bbs.ijunhai.com手机游戏论坛”页面；点击“指尖操控动作策略_逆战三国志_官方官网”首页页面的“Android下载”，可下载应用程序“逆战三国志”。
腾讯公司提交的（2014）京方圆内经证字第25543号公证书载明，2014年12月11日，腾讯公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的委托代理人冯琳琳在北京市方圆公证处的公证员及工作人员的监督下，操作申请人提供的一台手机进行了保全证据行为。在查看手机相关设置及已安装应用程序后，冯琳琳在浏览器地址中先后输入网址“appchina.com”“anzhi.com”“www.wandoujia.com”“zhushou.360.cn”“www.ijunhai.com”，分别进入“应用汇”“安智官网”“豌豆荚”“360应用”及“君海游戏”网站首页页面，并下载安装了相应的应用程序“应用汇”“安智市场”“360手机助手”，在上述首页或应用程序中搜索“逆战三国志”，“豌豆荚”网站首页、应用程序“应用汇”“安智市场”的搜索结果中均显示游戏名称“逆战三国志”及“逆战”二字与火焰背景组合图标等内容，“360手机助手”的搜索结果中显示游戏名称“逆战三国志”及古装女子头像图标以及“2014首款动作策略手游巨作”等内容，均下载并安装上述名为“逆战三国志”的应用程序，均在手机桌面形成游戏名称“逆战三国志”及“逆战”二字与火焰背景组合图标，运行该游戏，均显示有“逆战三国志”与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大）、“指尖策略操作杀出一个新三国”等古装背景内容，游戏可正常操作，并可购买游戏钻石，随后将该游戏卸载。在“君海游戏”网站首页页面，点击该页面的“逆战三国志”，下载安装该应用程序，在手机桌面形成游戏名称“逆战三国志”及带头盔男子头像的图标，运行该游戏，显示有“逆战三国志”五字与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大）、“指尖策略操作杀出一个新三国”等古装背景内容，游戏可正常操作，并可购买游戏钻石。
腾讯公司提交的（2014）京方圆内经证字第25544号公证书载明，2014年12月12日，腾讯公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的委托代理人冯琳琳在北京市方圆公证处的公证员及工作人员的监督下，操作申请人提供的一台手机进行了保全证据行为。在查看手机相关设置及已安装应用程序后，冯琳琳分别在浏览器地址中输入网址“www.wandoujia.com”“a.9game.com”“apk.hiapk.com”“ng.d.cn”“app.mi.com”“www.eoemarket.com”“apk.gfan.com”“d.91.com”“shouji.baidu.com”，分别进入“豌豆荚”“九游”“安卓市场”“当乐网网游频道”“小米应用商店”“优亿市场”“机锋市场”“掌上91”“百度手机助手”网站首页页面，并下载安装了相应的应用程序“豌豆荚”“九游”“安卓市场”“当乐网游中心（安卓版）”“优亿市场”“机锋市场”“百度手机助手”。其中在“豌豆荚”网站首页、应用程序“豌豆荚”中搜索“逆战三国志”，搜索结果中均显示游戏名称“逆战三国志”及“逆战”二字与火焰背景组合图标等内容，均下载并安装上述名为“逆战三国志”的应用程序，均在手机桌面形成游戏名称“逆战三国志”及“逆战”二字与火焰背景组合图标，运行该游戏，显示有“逆战三国志”与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大）、“指尖策略操作杀出一个新三国”等古装背景内容，游戏可正常操作，并可购买游戏钻石，随后将该游戏卸载。在应用程序“九游”中搜索“逆战三国志”，显示游戏名称“逆战三国志”及古装女子头像图标等内容，下载并安装应用程序“逆战三国志”，在手机桌面形成游戏名称“逆战三国志”及带盔甲男子头像图标，运行该游戏，显示有“逆战三国志”与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大）、“指尖策略操作杀出一个新三国”等古装背景内容，游戏可正常操作，并可购买游戏钻石，随后将该游戏卸载。在应用程序“安卓市场”“当乐游戏中心”、网站“小米应用商店”首页、应用程序“机锋市场”，网站“掌上91”首页、应用程序“百度手机助手”中搜索“逆战三国志”，搜索结果中均显示游戏名称“逆战三国志”及带头盔男子头像图标，均下载并安装上述名为“逆战三国志”的应用程序，均在手机桌面形成游戏名称“逆战三国志”及带头盔男子头像图标，在部分应用中运行该游戏，均显示有“逆战三国志”与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大）、“指尖策略操作杀出一个新三国”等古装背景内容，游戏可正常操作，并可购买游戏钻石，随后将该游戏卸载。在网站“优亿市场”首页页面，搜索“逆战三国志”，搜索结果有游戏名称“逆战三国志”及带头盔男子头像图标、“游戏名称逆战三国志官方版”及带头盔男子头像图标、游戏名称“逆战三国志OL”及“逆战”二字和火焰背景组合图标等内容，下载安装应用程序“优亿市场”，运行该应用程序，在该应用程序搜索“逆战三国志”，显示游戏名称“逆战三国志”及带头盔男子头像图标、游戏名称“逆战三国志官方版”及带头盔男子头像图标、游戏名称“逆战三国志OL”及“逆战”二字与火焰背景组合图标等内容，下载并安装应用程序“逆战三国志OL”，在手机桌面形成游戏名称“逆战三国志”及“逆战”二字与火焰背景组合图标，运行该游戏，显示有“君海游戏”“逆战三国志”与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大）、“指尖策略操作杀出一个新三国”等古装背景内容，游戏可正常操作，并可购买游戏钻石，随后将该游戏卸载。再次运行应用程序“九游”，搜索“逆战三国志”，显示游戏名称“逆战三国志”字样及古装女子头像图标等内容，下载并安装应用程序“逆战三国志”，在手机桌面形成游戏名称“逆战三国志”及带盔甲男子头像图标，运行该游戏，显示有“逆战三国志”与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大）、“指尖策略操作杀出一个新三国”等古装背景内容，游戏可正常操作，并可购买游戏钻石，随后将该游戏卸载。
腾讯公司明确其主张被控侵权游戏《逆战三国志》在运营平台的图标及该游戏作品官方网站下载标志、游戏作品打开后的页面以及君海公司、掌域公司官方网站对游戏进行推广的内容使用了与“逆战”相同或近似的标志。
君海公司、掌域公司称（2014）京方圆内经证字第25543、25544号公证书所公证的平台是君海公司、掌域公司与合作方合作的平台，对于游戏下载、安装、充值过程君海公司、掌域公司是没有控制权，平台方有权自主决定，各平台均显示了自己的标识。在上述平台下载、安装的过程中均未单独以“逆战”的名称出现，而是以图标加游戏软件产品名称的形式出现，并且在九游平台上公证了两次。
（五）腾讯公司主张合理开支的情况
腾讯公司主张本案的合理费用80000元，包括律师费50000元、公证费6600元以及差旅费，提交了《民事委托代理合同》、金额为50000元的律师费发票以及金额总计为6600元的公证费发票四张。
（六）君海公司、掌域公司抗辩的相关事实
君海公司提交的（2015）粤广广州第004379号公证书载明，2015年3月18日，君海公司的委托代理人在广州市广州公证处的公证员及工作人员的监督下，使用该处的计算机设备登陆网站“逆战官方网站-
全模式射击平台网游-
腾讯游戏官网”（网址为http：／／nz.qq.com／），点击页面的“进入官网”，下载安装并登陆游戏“逆战”，在官网网页以及下载、游戏打开界面多处显示有“逆战”图标，游戏界面显示有“僵尸猎场”“机甲战”等内容。
君海公司提交的（2015）粤广广州第004380号公证书载明，2015年3月17日，君海公司的委托代理人在广州市广州公证处的公证员及工作人员的监督下，使用该处的一台三星牌手机下载安装“腾讯应用宝安卓版”，打开“应用宝”，搜索“奇战天下”，下载安装应用程序“奇战天下”，运行该游戏，显示有“奇战天下”“指尖策略操作杀出一个新三国”等背景内容。
君海公司提交的（2015）粤广广州第044375、044376、044377号公证书载明，2015年3月17日和3月26日，君海公司的委托代理人在广州市广州公证处的公证员及工作人员的监督下，使用该处的计算机设备登陆百度网站，搜索“逆战”“逆战电影”“逆战全球总票房”，均显示相应的搜索结果。
君海公司提交的（2015）粤广广州第044378号公证书载明，2015年3月17日，君海公司的委托代理人在广州市广州公证处的公证员及工作人员的监督下，使用该处的计算机设备登陆网站http：／／www.ijunhai.com／，进入“君海游戏”官网，显示有“奇战天下”等图标内容。
掌域公司提交的国家新闻出版广电总局作出的《关于同意出版运营国产移动网络游戏﹤逆战三国志游戏软件V1.0﹥的批复》、上海市新闻出版局作出的《上海市新闻出版局关于同意出版运营国产移动网络游戏﹤逆战三国志游戏软件Ｖ1.0﹥的批复》、国家新闻出版广电总局关于《逆战三国志游戏软件Ｖ1.0》的网络游戏ISBN号核发单，均载明经审核，相关部门同意上海蛙扑网络技术有限公司出版并运营国产移动网络游戏《逆战三国志游戏软件V1.0》。
腾讯公司确认君海公司的官网确实撤下了涉案游戏的名字，但认为在其关联公司网站上依然在运营涉案游戏。
一审法院认为，腾讯公司系第10177879号、第10324730号商标的注册人。在该注册商标有效期限内，腾讯公司就该商标的注册商标专用权受法律保护，但应以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。
腾讯公司主张被控侵权游戏《逆战三国志》在运营平台的图标及该游戏作品官方网站下载标志、游戏作品打开后的页面以及君海公司官方网站对游戏进行推广的内容使用的“逆战”字样，侵犯了腾讯公司对其商标享有的注册商标专用权，要求君海公司、掌域公司停止侵权、赔偿损失并道歉，君海公司、掌域公司认为上述标志并不构成侵权，且相关标识已经撤下，没有停止侵权的必要，腾讯公司主张赔礼道歉也没有法律依据，根据双方当事人的诉辩意见及查明事实，本案争议焦点在于：一、被控侵权游戏《逆战三国志》所使用的相关标识是否侵犯了腾讯公司享有的商标专用权；二、君海公司、掌域公司就侵权行为所要承担的法律责任问题。
一、被控侵权游戏《逆战三国志》所使用的相关标识是否侵犯了腾讯公司享有的商标专用权
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项所称侵犯注册商标专用权的行为。
被控侵权游戏《逆战三国志》所指向的“逆战三国志游戏软件”为手机游戏计算机软件，与腾讯公司主张权利的第10177879号注册商标核定使用在第9类商品上的“计算机软件（已录制）”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，属于同一类商品，同时被控侵权游戏属于网络游戏，与腾讯公司主张权利的第10324730号注册商标核定在第41类服务项目上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”相比，两者在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，均是通过提供网络服务使游戏用户使用游戏相应的功能，因此属同一种服务。
腾讯公司主张权利的第10177879号、第10324730号注册商标分别为“逆战”文字加左轮手枪弹夹背景图案、“逆战”文字加三角形金属板的背景图案的组合，两商标的主体色调均为黑灰色，呈现金属质感，两商标的“逆战”二字均横向排列，居于背景图案的中心地位，并以艺术字体突出显示，因相关公众对中文文字的识别力更强，故腾讯公司主张权利的两个注册商标中“逆战”两字具有显著性。
依据腾讯公司的主张以及其提交的公证书显示，被控侵权游戏《逆战三国志》使用的“逆战”字样体现在如下三种：一、被控侵权游戏《逆战三国志》在君海公司官方网站下载标志、游戏作品打开后的宣传页面均使用的是“逆战三国志”五字与战马等背景组合成的图标（其中“三国志”三字略大）；二、部分运营平台使用的为游戏名称“逆战三国志”以及带盔甲男子头像图标或古装女子头像图标；三、部分运营平台及君海公司官网中的“逆战三国志”游戏论坛版块中使用的均为游戏名称“逆战三国志”以及“逆战”二字与火焰背景组合图标。
从第一种使用方式来看，虽然图标中包含了“逆战”二字，但“逆战三国志”五字为行楷字体，成两行排列，视觉效果突出下排的“三国志”三字，背景图案为战马，与腾讯公司主张权利的两商标相比，在文字数量、字体、组合图案、整体编排上均有明显区别，两者并不构成近似。第二种使用情况来看，运营平台的图标起到了识别商品、服务来源的作用，但其图标突出的是带盔甲男子头像图标或古装女子头像图标，与腾讯公司突出文字的商标显著不同，两者并不构成近似。第三种使用情况来看，运营平台的图标以及游戏论坛的图标用意均为标识被控侵权游戏的来源，游戏名称“逆战三国志”较小，图标突出使用的为“逆战”二字，背景图案火焰亦没有特别的标识性，与腾讯公司主张的两商标主体部分“逆战”字数相等，字的发音、内容完全相同，两者在客观上构成近似。
腾讯公司注册涉案商标在被控侵权游戏计算机软件《逆战三国志》发表之前，且腾讯公司提供证据显示其对涉案商标所使用的游戏进行推广宣传，相关公众对于名为“逆战”的游戏与腾讯公司的联系具有相应的认知。游戏《逆战三国志》与腾讯公司注册商标所使用的游戏《逆战》均为战争类在线网络游戏，虽游戏的具体内容存在差异，但当前者在运营平台和游戏论坛图标显示内容仅为“逆战”二字及火焰背景图案时，足以致使相关公众误认为该游戏来源于腾讯公司，造成混淆和误认。综上，原审法院认为被控侵权游戏《逆战三国志》侵害了腾讯公司享有的第10324730号、第10177879号注册商标专用权。
二、君海公司、掌域公司就侵权行为所要承担的法律责任
掌域公司作为被控侵权游戏的开发方，君海公司作为被控侵权游戏的独家运营方，其提供的《独家运营协议》亦已载明君海公司有权合理使用合作平台上的合作游戏名称，且君海公司已确认公证保全的运营平台系其合作平台，应对被控侵权行为共同承担停止侵权、赔偿损失的责任。君海公司虽已提交公证书证明其在其官方网站上更改了游戏名称，但未提供证据证明其已经在相关运营平台以及游戏论坛停止侵权行为，故原审法院对君海公司已停止侵权的抗辩不予采纳。君海公司、掌域公司的侵权行为并未涉及人身权利，且腾讯公司并未证明其因侵权行为造成商誉受损，故对于腾讯公司诉请道歉的要求原审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。鉴于腾讯公司因被侵权遭受的实际损失和君海公司、掌域公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原审法院综合考虑商标权的权利状况、侵权行为的性质、情节、方式、规模酌情确定赔偿数额。腾讯公司就其主张的公证费、律师费已提交相应的票据，原审法院视其合理程度酌情予以支持，对于超出部分数额，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、广州君海网络科技有限公司、广州掌域信息科技有限公司于判决发生法律效力之日立即停止侵害腾讯科技（深圳）有限公司享有的第10324730号、第10177879号注册商标专用权的行为，立即停止在运营平台和游戏论坛使用含有“逆战”二字的图标；二、广州君海网络科技有限公司、广州掌域信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿腾讯科技（深圳）有限公司经济损失包括合理开支共计人民币120000元；三、驳回腾讯科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9600元，由腾讯科技（深圳）有限公司负担6900元，广州君海网络科技有限公司、广州掌域信息科技有限公司负担2700元。
本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，君海公司、掌域公司提交证据如下：1.君海公司手游论坛及《逆战三国志》联运平台运营情况，拟证明涉案游戏《逆战三国志》已经停止运营并下线；2.百度百科“网络游戏类型”的定义、《逆战》宣传资料、《逆战三国志》宣传资料，拟证明网络游戏分为不同的类型，涉案两游戏分属不同的类型；3.两涉案游戏下载、登陆及游戏界面对比，拟证明两游戏不会导致相关公众混淆和误认。本院组织当事人进行了质证。腾讯公司对证据1的真实性不予认可，材料均是网络打印件，具有编辑性；对证据2，并非新证据，且该证据可以在一审时提交但上诉人未提交，对该证据的真实性不予认可；对证据3的真实性予以认可，但对证明的内容不予认可。庭审结束后，腾讯公司确认《逆战三国志》已在相关运营平台和游戏论坛下线，但认为依证据1显示游戏停服时间为2015年7月24日，此时尚处于一审审理期间，不属于二审新证据，不能推翻一审判决。而且该游戏在相关运营平台的下线时间也无法从证据中体现。
本院认为，根据君海公司、掌域公司的上诉意见及腾讯公司的答辩意见，结合本案事实，本案二审的关键是《逆战三国志》所使用的相关标识是否侵犯了腾讯公司享有的商标专用权。
《逆战三国志》游戏软件属于手机游戏计算机软件，与腾讯公司主张权利的第10177879号注册商标核定使用在第9类商品上的“计算机软件（已录制）”属于同一类商品，同时提供在线游戏服务，与腾讯公司主张权利的第10324730号注册商标核定在第41类服务项目上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”属同一类服务。掌域公司、君海公司上诉所称的客户端大小、下载时长、游戏情节、运行设备终端等因素的差异并不影响两者属于同一类产品或服务的判断。腾讯公司主张权利的二注册商标中的“逆战”二字均居于背景图案的中心地位，并以艺术字体突出显示，“逆战”二字较背景图片而言具有较强的识别性，构成商标的主要部分。掌域公司、君海公司使用的图标中“逆战”二字亦居于背景图案的中心地位，并以不同的艺术字体突出显示。上述图标与涉案商标字数相等、文字相同、读音一致，客观上构成近似。虽然两者在字形、构图及背景图案方面有差别，但不足以影响对近似商标的认定。因两者相似，相关公众在下载游戏时，足以导致混淆和误认。掌域公司、君海公司上诉称两款游戏并非同一商品、提供同一种服务，《逆战三国志》突出“逆战”二字的图标与《逆战》商标不相似，不会造成相关公众的混淆和误认的观点不成立，本院不予支持。掌域公司、君海公司未经腾讯公司的许可，在同一种商品或服务上使用与权利人注册商标近似的商标，且容易导致混淆，侵犯了腾讯公司的注册商标专用权。
二审期间，掌域公司、君海公司提交证据用以证实《逆战三国志》已在君海公司官网游戏论坛关服停运，在相关运营平台也已下线。腾讯公司虽对此予以确认，但审查掌域公司、君海公司提供的证据显示，君海官网游戏论坛在一审判决作出前已经停止运行，但该游戏在相关运营平台的具体下线时间不能确定。由于掌域公司、君海公司于一审期间并未提交该证据，一审法院依据已有的证据判定其停止侵权并无不当，本院亦予维持。而掌域公司、君海公司在二审诉讼尚未终结前即主动停止侵害涉案商标权的行为亦值得肯定。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。唯有适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项不当，本院依法予以纠正。上诉人广州君海网络科技有限公司、广州掌域信息科技有限公司的主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、二款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人广州君海网络科技有限公司、广州掌域信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 郑志柱
审 判 员 佘朝阳
二〇一六年九月二十八日
法官助理 戴瑾茹
书 记 员 冯少芳