云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终266号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南六建装饰设计工程有限责任公司。住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路***号*楼。
法定代表人：刘峰，董事长。
委托诉讼代理人：冯志茂，男，汉族，1984年8月21日出生，住湖南省长沙市天心区，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：代晨，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南和成房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术开发区M1-4地块（和成国际研发中心）*幢**层*********号。
法定代表人：董胜，董事长。
委托诉讼代理人：顾超，男，汉族，1977年6月4日出生，住云南省昆明市五华区。系该公司副总裁。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘利安，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人湖南六建装饰设计工程有限责任公司（以下简称湖南六建公司）因与上诉人云南和成房地产开发有限公司（以下简称和成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人湖南六建公司委托的代理人代晨，上诉人和成公司委托的代理人刘利安、顾超到庭参加了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖南六建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求，驳回和成公司一审全部反诉请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及保全费。事实及理由：本诉部分：一审法院扣减部分工程款、未支持履约保证金利息及临时设施费没有事实和法律依据。1.自编号01—03、2010—107四份签证虽没有被上诉人签证确认，但双方已经在设计交底时就签证中的上述问题给予明确答复，并且上诉人按照被上诉人的要求已经全部施工完成，鉴定机构将上述工程量计入了最终的工程价款中。双方在退场时已经就未完工程量进行了确认，上述签证内容并未在双方签字确认的未完工程量清单中，也就意味着被上诉人是认可的。因此，该部分签证所对应的工程价款259811.92元不应当扣除。2.双方在退场时就未完工程量进行了确认，除了清单中确认的，不再有未完工的项目。鉴定时被上诉人未提出未完工程量清单之外尚有其他未完工程，在没有其他证据予以证实且通过现场勘查无法确认是否在退场当时完成相关工程的情况下，被上诉人的主张不应得到支持。3.根据合同约定，履约保证金应当自工程施工至10层时返还，上诉人此时即可向被上诉人主张返还履约保证金，而与是否全部完成涉案工程无关，履约工作间利息应当得到支持。4.一审法院已经确认临时设施费由被上诉人承担，但在判决主文中又将该诉讼请求驳回不妥。反诉部分：1.一审法院判令上诉人承担30万元违约金不妥。被上诉人开工条件不具备导致开工迟延，直至2010年11月5日三性试验完成，才具备开工条件。2011年3月23日被上诉人向上诉人发出复工令，该期限应当予以扣除。被上诉人存在进度款迟延拨付，配合不到位等情形，导致了施工的停滞。双方均具有迟延的情况下应当区分责任大小。2.一审法院判令上诉人承担5万元农民工维权违约金不妥。被上诉人违约在先，迟延支付工程款，导致了农民工合法权益遭受损害，并没有“农民工上访、闹事、围攻、静坐”，被上诉人主张的违约金5违约不应当支持。
和成公司辩称，湖南六建公司上诉所称违背客观事实，一审的裁决对案件事实确实没有查清，和成公司也提出了上诉。
上诉人和成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项支付工程款3346546.86元判决内容，查清事实后改判；2.撤销一审判决第二项支付质保金利息判决内容，驳回被上诉人要求上诉人支付质保金利息的诉讼请求；3.撤销一审判决第三项返还履约保证金判决内容，驳回被上诉人要求上诉人返还履约保证金70万元的诉讼请求；4.撤销一审判决第六项驳回上诉人其他反诉请求判决内容，支持上诉人的其他反诉请求金额3048502.16元；5.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决用以确认涉案工程造价金额的证据云南光大司法鉴定中心出具的云光司鉴（2015）鉴字第42号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）是严重违反法定程序、鉴定结论明显依据不足、不客观、不真实、不科学、不公正、不中立、不能反映涉案工程实际造价的证据，应当重新委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，方能评判本案工程款。一是，本案鉴定意见书无组价分析、由司法鉴定意见人任意取价，没有依照当事人双方施工合同的约定取价。本案合同包干价944万元，变更量62万元，合计约1000万元的工程，而鉴定后要花费1300余万元的代价。二是，鉴定意见书程序违法，司法鉴定人在出具鉴定意见书前未征求上诉人意见，导致鉴定意见书与客观事实严重不符。三是，鉴定人在鉴定意见书的“鉴定依据”中没有《建设工程司法鉴定程序规范》，也未安装该规范进行鉴定工作，一审判决认为上诉人异议不成立的分析评判是不成立的。四是，鉴定人丧失中立地位，多次无视上诉人提出的异议，完全偏向被上诉人。鉴定意见书不能证实本案基本事实是无效证据，应当重新委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定。2.涉案工程系装饰工程，其竣工验收有专门的规范与约定，用房屋土建的工程验收资料进而得出涉案工程已竣工验收判决被上诉人支付质保金利息是错误的。3.被上诉人所做工程直到其退场都未达到合同约定的返还履约保证金的条件，以及依照合同约定因被上诉人转包分包而产生的违约金应在履约保证金中扣除，故不应判决返还履约保证金。4.一审诉讼中，上诉人反诉要求被上诉人承担违约责任3398502.16元（工期延误的违约金59万元、拖欠农民工工资的违约金5万元、租金损失2758502.16元），上诉人依据合同约定所提反诉请求有理有据，但尚不足以弥补被上诉人违约给上诉人带来的损失，一审判决仅支持35万元缺乏依据，未维护守约方的合法权益。综上，一审判决认定基本事实不清，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
湖南六建公司辩称，1.鉴定意见书程序合法，鉴定人有鉴定的资质，鉴定人出庭接受质询，对和成公司质询的内容给予了四次回复意见。2.竣工验收是综合验收。3.履约保证金应返还。4.本案不存在转包或违法分包的情况。5.一审判决的违约金不是过低而是过高，在现场进行施工方总共有十多家，造成逾期是多因一果，不能以其中某一方的行为就承担所有的后果。
湖南六建公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款、材料款6352904.88元（大写：陆佰叁拾伍万贰仟玖佰零肆元捌角捌分）；2、被告向原告支付临时设施费用5000元（大写：伍仟元整）；3、被告向原告支付质保金472136元（大写：肆拾柒万贰仟壹佰叁拾陆元整）；4、被告向原告支付质保金利息35003元（大写：叁万伍仟零叁元，从2013年5月16日起算，按照银行同期贷款利率，暂计至起诉之日，主张至实际支付时止）；5、被告向原告返还履约保证金700000元（大写：柒拾万元整）；6、被告向原告支付履约保证金利息148935元（大写：壹拾肆万捌仟玖佰叁拾伍元整，从2010年12月20日起算，按照银行同期贷款利率，暂计至起诉之日，主张至实际支付时止）；7、被告承担本案诉讼费用、保全费用。
和成公司反诉请求：1、反诉被告立即向反诉原告支付工期延误的违约金59万元；2、反诉被告立即向反诉原告支付拖欠农民工工资导致农民工上访闹事的违约金5万元；3、反诉被告立即向反诉原告赔偿因延误工期给反诉原告造成的部分租金损失2758502.16元；4、反诉的诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院确认：湖南六建公司（乙方）与和成公司（甲方）经招投标程序，于2010年8月22日签订《和成国际研发中心A栋外立面装饰工程施工合同》，约定由和成公司将位于昆明高新技术产业开发区海源中路与科锦路交叉路口西南侧的和成国际研发中心A栋外墙装饰工程发包给湖南六建公司施工。合同第一条（工程概况）约定工程承包范围及内容：“和成国际研发中心A栋外墙装饰施工方案图”（甲方签字认可的图纸：招投标的设计图纸全部内容及设计选定的主辅材料规格、型号）所示范围内的全部外墙装饰工程（99.1米标高以下）。工程承包方式为包工包料。合同第二条（合同工期）约定：一、和成国际研发中心A栋外墙装饰制安工程满足甲方施工现场进度要求（工期120天）；二、开工时间以甲方项目部下发的开工通知为准。三、施工过程中，因甲方原因或遇外力不可抗拒因素造成停工及工期延误，由甲方和监理工程师签字确认，工期顺延。若因乙方原因造成工期延误，乙方必须承担本合同违约责任条款中关于工期的违约责任。第四条（工程结算）约定：一、结算原则：1、本合同范围外的外墙装饰制安工程，增加工程量部分按甲方及监理签字确认的签证进入结算；2、合同履行过程中，因甲方要求变更设计方案所造成的材料、人工和措施费用，由甲方及监理签字确认后，可并入最后进行结算……第五条（工程款支付）中对工程进度款的支付约定：无工程预付款；装饰工程施工至10层时，经甲方项目部初验合格后7个工作日内支付200万元，同时返还乙方预先交纳的合同总价款的8%的履约保证金；装饰工程施工至20层时，经甲方项目部初验合格后7个工作日内支付200万元；A栋外立面装饰全部完工后，经甲方项目部验收合格签字确认后7个工作日内，甲方向乙方支付至合同价款的70%；签订的合同包干底价为9442718.58元，竣工验收并办理完毕竣工资料在30天时间内办完结算并付至合同价款的95%，剩余5%为质保金，保修期二年（保修期从竣工之日起开始计算），保修期满15天内一次性无息返回乙方。第八条（违约责任）约定：……2、本合同承包范围内的工程，因乙方原因造成工期延误，每延期一天承担违约金5000元（累计计算，最高不超过合同总价款的5%），此违约金从乙方工程款中直接扣除……4、本合同在履行过程中乙方应确保农民工工资的及时支付，如发生乙方农民工上访、闹事、围攻、静坐等均视为乙方违约，乙方承担5万元违约金及由此造成的一切损失，从工程款中直接扣除……6、本合同承包范围内的工程，因甲方的原因造成乙方不能正常施工或延误，所造成的工期延误，由甲方承担责任并承担所造成的经济损失。同时乙方工期相应顺延。7、甲方未按合同条款及时支付乙方工程款项，乙方有权在双方约定付款期限七日后停工，所造成的责任经济损失由甲方承担……合同约定的保修期为二年，从工程竣工验收合格之日起开始计算，该合同并对双方其它权利义务作了约定。合同签订后，湖南六建公司向和成公司支付了履约保证金70万元。
2010年9月2日，双方召开“和成国际研发中心A栋外墙图纸会审及交底会议”，该会议对工程所用主要材料提出了相关要求，要求在开工前做三性试验，并对湖南六建公司对图纸提出的问题进行了答复。2010年9月28日，湖南六建公司致函和成公司及监理公司，要求尽快确定中庭开模图，2010年9月30日和成公司确定了中庭开模图纸。2010年10月24日，十四冶建设一公司将塔吊移交给湖南六建公司。2010年11月2日，涉案工程的幕墙三性试验获得通过。在施工期间，双方多次就工程量增加、变更以及工程设计与实际施工情况不相符等问题进行了协调、处理。双方就涉案工程每周召开一次监理例会，根据监理例会纪要所载明的内容，施工中存在上一次例会协调事项在下一次开例会时基本未得到解决的情况。2010年12月27日，湖南六建公司向和成公司发出《工期延期申请报告》，提出由于施工中存在：湖南六建公司前期施工准备不足、材料准备不充分；图纸会审及规范要求及三性试验未批复，报告未出，不能大面积施工；图纸中铝型材开模图部分铝材厂家无法生产，要求设计更改，设计确定时间晚；湖南六建公司上交的多份工作联系单至今未获得回复；订购的工程材料在外省，路途遥远、油料短缺、节假日繁多未能及时运到现场等情况，请求和成公司顺延工期。和成公司工作人员熊正武在该报告中签字确认“情况属实”。
2010年12月27日，湖南六建公司向和成公司发出《工期时间延期申请》，载明：“由于湖南六建装饰设计工程有限责任公司承建的和成国际研发中心A栋外装饰工程合同开工时间为2010年8月27日，竣工时间为2010年12月27日，合同工期为120天，现已超出合同工期。逾期主要原因为我单位资金不到位、前期施工准备不足、材料准备不充分所导致。为了以后工作顺利完成，我单位需申请工期延期，并保证在2011年1月31号以前完成全部面积施工……包括99.3米以上工程，如到期完成不了，我单位承担所有违约责任，望贵公司批准为谢。”2011年3月20日，双方召开专题会议，对施工过程中存在的问题进行了明确，和成公司提出因集团公司人员更换、导致前后工作脱节，请各施工单位给予一段时间了解和协调。2011年3月23日，和成公司向湖南六建公司发出《复工令》，称工程自2011年2月15日后处于停工状态，要求湖南六建公司接到通知后马上组织人员进场施工。2011年3月30日，双方召开“关于‘终止湖南六建施工合同’的会议研讨会”，在会议中和成公司提出：工程总工期为120天，时间至2010年12月27日，湖南六建项目建设严重超期违约并拖欠农民工工资，导致工人到和成公司闹事，给和成公司造成经济损失和名誉伤害，和成公司要求终止合同并将追究湖南六建公司的违约责任，要求湖南六建公司无条件退场。湖南六建公司回应：不认可总工期为120天，因该项目范围仅为99.1米以下，99.1米以上的部位和连廊部位不在合同范围内，但和成公司要求所有工程一并施工，也表示工期可以顺延，造成的种种事件是双方原因所致，希望双方进一步协商。
2010年12月，工地工人陶玉龙等人就劳动报酬问题到昆明高新技术产业开发区综合行政执法局劳动监察中队进行投诉，2011年1月，在劳动监察的监督下和成公司向工人支付了25万元劳动报酬，2011年3月，劳动监察中队再次对剩余工人的工钱进行督察，湖南六建公司总包人黎辉签字答应在月底前支付，但在2011年3月30日、31日，劳动监察中队均未能联系到湖南六建公司。
2011年4月25日，和成公司（甲方）与湖南六建公司授权委托人黎辉（乙方）签订《剩余材料移交及退场协议》，约定：经甲乙双方共同协商同意终止2010年8月11日签订的《和成国际研发中心A栋外立面装饰工程施工合同》，经双方协商一致，达成如下材料结算协议，乙方退出工地现场，剩余材料移交甲方继续施工，节后双方另行协定签订终止合同协议及结算时间：一、甲方同意按乙方实际完成的工程量（双方已现场测算并确认）进行结算；二、99.1米至99.3米之间产生的工程量增加部分，按装饰工程2003定额计算，99.3米以上的工程量按原双方认定价格结算；在双方暂未达成结算条件的情况下，甲方于2011年4月30日预先支付15万元给乙方，在双方组织相关部门初验合格后结算扣除；三、甲方按上述第二条约定付款给乙方后，乙方无条件于2011年4月30日正式将双方已确认数量的材料全部移交给甲方，双方在剩余材料价款核算无误后五个工作日内，甲方支付材料价款给乙方；乙方所有人员于材料移交当日退出工地现场；四、乙方需移交的临时设施费用5000元，由甲方协调新的施工单位核价支付……2011年4月16日，双方对和成国际A栋1—5楼埃特板、防火棉、打胶、石材与外窗未作的工程量进行了确认；2011年4月17日，双方对和成国际A栋6-30层外装石材外立面未安装工程量进行了确认；2011年4月18日，双方对和成国际A栋埃特板及石材未完成工程量进行了确认；2011年4月21日，双方对和成国际A栋已做与未做工程进行了确认。2011年4月17日至2011年5月5日期间，双方对剩余材料进行清点。
2011年4月27日，湖南六建公司及其项目承包人黎辉出具《承诺书》，载明：“……在施工的实际过程中，由于各种原因导致不能按工程合同约定工期完成项目建设，造成工期延误，黎辉本人愿意承担相应违约责任。三、针对施工合同以外的99.3米以上的工程部分，工程造价约62万元，甲方已支付我方30万元，因该项工程为我方全额垫资进行施工，造成我方资金紧张，现已清理给甲方现场价值约20万左右的材料。现向甲方申请支付30万，用于支付工人工资和材料供货商材料费用，以缓解相关矛盾。四、湖南六建装饰设计工程有限责任公司和黎辉承诺不以任何形式影响和成国际研发中心项目的正常施工，否则本人愿意承担所有的法律责任和经济损失。”现双方产生纠纷，湖南六建公司诉至本院提出上述诉讼请求，和成公司亦提出相应反诉请求。
另查明：一、和成国际研发中心A栋于2012年9月通过竣工验收。二、诉讼中双方一致确认涉案工程质保金数额为472136元，和成公司已经支付的工程款数额为5210000元，剩余材料价值1141390.56元。
诉讼中，一审法院依法委托云南光大司法鉴定中心对湖南六建公司完成的和成国际研发中心A栋外立面装饰工程造价进行鉴定，云南光大司法鉴定中心作出云光司鉴【2015】鉴字第42号《司法鉴定意见书》，经鉴定，工程造价为9127410.05元。就和成公司对鉴定报告提出的异议，鉴定机构又以书面函件的形式进行了回复，在回函中，鉴定机构确认：一、A栋自编号01-03、2010-107签证仅有施工单位签字盖章，没有建设单位和监理单位签字盖章，上述签证所涉及工程造价为259811.92元；二、99.3米以上铝单板幕墙没有做，现场只看到铝塑板，铝单板幕墙和铝塑板幕墙的造价相差3388.43元；三、铝合金栏杆（12mm）钢化玻璃拦板未做，涉及造价8362.94元；四、铝合金型材线条工程未做，涉及造价291456元；五、已完石材未打胶的费用为7844元；鉴定机构确认上述工程造价在鉴定结论中未进行扣除。
一、和成公司应当支付的工程价款是多少？该工程款中所包含的质保金是否应当返还并支付质保金利息？一审法院认为：首先，就涉案工程的造价，根据云南光大司法鉴定中心所作鉴定结论，为9127410.05元。和成公司对此不予认可，就和成公司所提异议，分析评判如下：（一）鉴定材料未经质证：经审查和成公司提出异议的八份签证，其中编号为2010-100、2010-101、2010-102、2010-104的四份签证，其上有和成公司及监理公司的签章且该四份签证经本院组织质证后和成公司对签章的真实性并无异议，故鉴定报告以该四份签证作为确认工程量的依据并无不当，和成公司对此所提异议不成立，不予支持；对编号为自编01、自编02、自编03、2010-107的四份签证，因该四份签证并无和成公司或者监理公司的确认，故不能作为确认工程量的依据，该四份工程签证所涉及的工程价款259811.92元应从鉴定结论中予以扣除。（二）未做部分的综合单价未按合同约定的单价计算：双方合同约定的综合单价是以工程全部完工为标准计算，但涉案工程存在部分工程未完工的情况，对于未完工程的单价，鉴定人已经明确回答其取值方式为有合同约定从合同约定，无合同约定按照03定额进行计算，一审法院认为，鉴定人的取值方法并无不当，和成公司对此所提异议不成立，不予支持。（三）遗漏计算部分未完工程：对已完石材未打胶的费用，因双方在退场时共同对此进行过确认，故对该款予以扣除，但和成公司提出的单价缺乏依据，不予确认，根据鉴定机构的回复函，确认该笔费用为7844元；对铝合金栏杆（12mm）钢化玻璃栏板工程（造价8362.94元）、铝合金型材线条（造价291456元）工程，根据查明的案件事实，该两项工程确实未做，相应工程价款从鉴定结论中予以扣除；对和成公司提出的铝单板幕墙工程未做，因经鉴定机构勘验现场，99.3m以上做的是铝塑板幕墙，故铝塑板幕墙与铝单板幕墙的工程款价差3388.43元从鉴定结论中予以扣除；对和成公司提出的部分花岗岩石材门套未做完，因双方当事人在退场时未对此进行确认，且现场勘验时也无法确认上述情况确实存在，故对此不予支持；对和成公司提出的其采购了部分铝合金型材费用应当予以扣除，因双方当事人未对此进行确认，而和成公司提交的证据也无法证实其确实代湖南六建公司购买了铝合金型材的事实，故对此不予支持；对和成公司提出的其采购的玻璃材料费应予以扣除，因鉴定机构在确认工程单价时已经扣除了该费用，故对此不予支持。（四）鉴定方法不符合规范要求、鉴定程序违法：就和成公司对鉴定机构所采用的鉴定方式、鉴定方法以及鉴定依据所提异议，鉴定人已经给予了明确的答复，和成公司就其该异议也未提交确凿、有效的证据予以支持，其该异议不成立，不予支持；和成公司认为鉴定机构未向其送达征求意见稿，程序违法，对此，因鉴定报告已经送达双方当事人，且就和成公司所提异议鉴定人也给予了明确答复并再次组织双方当事人到现场进行勘验，故和成公司的该主张亦不成立，不予支持。综上，一审法院认为，作出该司法鉴定报告的鉴定机构及鉴定人员具备相应的合法司法鉴定资格、鉴定程序合法，且鉴定人亦出庭接受了双方当事人的质询，该司法鉴定报告符合法定证据的要求，能够证明案件事实，对该司法鉴定报告的真实性予以采信，对和成公司提出的重新鉴定的申请不予准许。扣除未经甲方及监理公司签章的签证工程造价及湖南六建公司确实未做却计入鉴定范围内的工程造价，一审法院确认涉案工程造价为8556546.86元（9127410.05元－259811.82元－8362.94元－7844元－291456元－3388.43元），扣除和成公司已经支付的工程款5210000元，和成公司应当支付的工程款数额为3346546.86元。另，和成公司还应向湖南六建公司支付材料款1141390.56元，上述费用合计4487937.42元。其次，对于该工程款中所含质保金472136元是否应当归还的问题，一审法院认为，施工合同约定保修期为二年（自竣工之日起开始计算），质保金应当在工程保修期满后15天内无息退还。根据和成公司提交的《建设工程竣工验收备案表》所载明的内容，和成国际研发中心A栋于2012年4月9日通过竣工验收，和成公司关于该验收只是土建工程的验收与该竣工验收备案表载明的内容相悖，不予支持。根据合同约定，和成公司至迟应当于2014年4月24日返还湖南六建公司质保金，其至今未返还构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，和成公司应当赔偿湖南六建公司资金占用期间的利息损失，该损失应当以472136元为本金，自2014年4月25日起至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。
二、和成公司是否应当支付湖南六建公司临时设施费用？是否应当返还履约保证金并支付履约保证金利息？一审法院认为，首先，对于临时设施费用5000元，根据双方所签《剩余材料移交及退场协议》的约定，该费用应由和成公司协调新的施工单位支付给湖南六建公司，因涉案工程已经投入使用而和成公司至今未尽到此协调义务，故该费用应由和成公司直接支付给湖南六建公司。其次，对于履约保证金700000元，根据合同约定，该费用应当自工程施工至10层时返还，现工程已经投入使用，和成公司应当返还湖南六建公司该费用。对于湖南六建公司主张的保证金利息，因其并未全部完成合同约定的施工内容，故对此不予支持。
三、湖南六建公司是否应当支付工期延误违约金并赔偿因延误工期给和成公司造成的损失？一审法院认为，首先，和成公司关于涉案工程于2010年8月27日开工的主张与湖南六建公司于2010年12月27日提交的《工期时间延期申请》所载明的内容相符，予以确认，湖南六建公司不认可该开工时间，并认为延期申请系在被胁迫的情况下出具，对此因湖南六建公司未能提交证据证实胁迫情形确实存在，故其该抗辩不成立，不予支持。合同约定工期为120天，即涉案工程应当于2010年12月27日竣工，但至2011年4月25日湖南六建公司退场时工程尚未全部施工完毕，故本案中确实存在工期迟延的情形。其次，对于工期迟延的原因，一审法院认为：（一）涉案工程存在标高由原来的99.1米增加为99.3米的情形，而合同约定的120天工期仅指99.1米以下的工程，即增加的工程不应计算在120天工期范围内。并且，根据湖南六建公司提交的工作联系单、工程签证单、监理例会纪要所载明的内容可知，工程在施工过程中存在工程量增加、变更以及和成公司未能及时对工程中出现的问题进行协调的情况，上述情形均对工程进度及施工工期产生影响，且该情形的产生系和成公司的原因所致，不应由湖南六建公司承担工期迟延的责任；（二）根据湖南六建公司于2010年12月27日向和成公司发出的《工期延期申请报告》以及其2010年12月27日发出的《工期延期申请》所载明的内容可知，湖南六建公司在施工过程中存在前期施工准备不足、材料准备不充分的情形，上述情形亦会对施工工期产生影响。综上，本案中，工程延期系多方原因导致，并不能完全归责于湖南六建公司，并且湖南六建公司亦认为违约金过高请求法院予以降低，一审法院在综合考虑合同履行情况及双方当事人对工期迟延应负责任的基础上，根据公平和诚实信用原则，判决湖南六建公司承担工期迟延的违约金300000元。第三，对于和成公司主张的租金损失，因本院已经判决湖南六建公司就其工期迟延承担相应违约责任，并且和成国际研发中心大楼并非由湖南六建公司独立施工建盖，在和成公司未能提交证据证实整栋大楼工期迟延均可完全归责于湖南六建公司一方的情况下，其要求湖南六建公司承担该损失缺乏依据，不予支持。
四、湖南六建公司是否应当支付农民工上访闹事违约金50000元？一审法院认为，根据施工合同的约定，在合同履行过程中湖南六建公司应确保农民工工资的及时支付，如发生农民工上访、闹事、围攻、静坐等均视为湖南六建公司违约，其应承担50000元违约金及由此造成的一切损失，根据查明的案件事实，本案中确实存在农民工因工资得不到解决而多次到昆明高新技术产业开发区综合行政执法局劳动监察中队进行投诉要求解决的情况，根据合同约定，湖南六建公司应支付违约金50000元，湖南六建公司抗辩认为造成该情形系和成公司未按时支付工程款所致，故其不应承担违约责任，因合同未约定此免责事由，故本院对此不予支持。综上，湖南六建公司应向和成公司支付违约金350000元。
综上所述，原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持，反诉原告云南和成房地产开发有限公司的反诉请求部分成立，对成立部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、云南和成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南六建装饰设计工程有限责任公司工程款、材料款合计人民币4487937.42元；二、云南和成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南六建装饰设计工程有限责任公司自2014年4月25日起至工程款付清之日止的质保金利息（以472136元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；三、云南和成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖南六建装饰设计工程有限责任公司履约保证金人民币700000元；四、驳回湖南六建装饰设计工程有限责任公司的其它诉讼请求；五、湖南六建装饰设计工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向云南和成房地产开发有限公司支付违约金人民币350000元；六、驳回云南和成房地产开发有限公司的其它反诉请求。本诉案件受理费65797.85元，由湖南六建装饰设计工程有限责任公司承担19739.35元，由云南和成房地产开发有限公司承担46058.50元；反诉案件受理费16994.01元，由湖南六建装饰设计工程有限责任公司承担8497元，由云南和成房地产开发有限公司承担8497.01元。鉴定费70000元，由湖南六建装饰设计工程有限责任公司承担35000元，由云南和成房地产开发有限公司承担35000元。保全费5000元，由湖南六建装饰设计工程有限责任公司承担。”
二审中，双方均未提交证据。对一审法院所认定的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.鉴定意见书能否作为定案的依据，工程款如何确认。2.质保金、履约保证金返还的条件是否成就，质保金、履约保证金的利息、临时设施费应否支持。3.和成公司主张的违约金及租金损失应否支持。
（一）关于鉴定意见能否作为定案依据，工程款如何确认的问题。上诉人和成公司主张本案的鉴定意见书存在程序违法，鉴定结论依据不足等期限（？），申请重新鉴定。上诉人湖南六建公司认为鉴定人在鉴定意见书中已经计入工程造价中的项目不应扣减。本院认为，第一，和成公司对鉴定意见书提出的关于程序和实体方面的意见，在一审中均已经主张过，一审法院对此进行了审查，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，对和成公司提出的鉴定方式、鉴定方法及鉴定依据等方面的问题鉴定人已经进行了明确的答复，和成公司对上述异议只有观点没有相关的事实依据，因此，本院对鉴定机构的答复予以采信，对和成公司二审中对涉案工程证据重新鉴定的申请不予准许，鉴定意见书应作为认定本案工程造价的依据。第二，关于鉴定意见书中对自编01、自编02、自编03、2010—107的四份签证所确认的工程量259811.82元应否扣除的问题，本意认为，双方签订的合同“第三条一、合同价款：2、施工过程中，本工程因设计变更导致的工程量增或减，乙方应在收到变更通知或签署变更协议后3个工作日内提出变更工程量及价款报告资料，按实结算，经甲方确认后作为结算依据，合同价格执行合同约定的单价，变更工程价格的确认原则如下：（略）”虽然双方在2010年9月2日“A栋外墙装修图纸会审及交底纪要”中对上述签证中的施工方法予以了明确，工程量双方亦认可，但双方没有明确该部分工程价款应否另行计算，且上述签证无甲方和成公司及监理公司的签证，不符合双方合同的约定，不排除包含在包干价之中，因此一审法院对该部分签证确认的工程借款予以扣除，并无不当。第三，对双方在退场时共同确认已完石材未打胶的费用7844元应予扣减；虽然在双方退场时共同确认未完工程中没有列明，但经鉴定人及双方当事人现场勘查后确实未做的工程如铝合金栏杆（12mm）钢化玻璃栏板工程造价8362.94元、铝合金型材线条工程造价291456元，相应工程价款应从鉴定结论中予以扣除；对和成公司提出的铝单板幕墙工程未做，因经鉴定机构勘验现场，99.3m以上做的是铝塑板幕墙，故铝塑板幕墙与铝单板幕墙的工程款价差3388.43元从鉴定结论中予以扣除。综上，湖南六建公司该部分的上诉理由不成立，本院不予支持。对一审法院确认的本案工程价款8556546.86元，本院予以确认。
（二）关于质保金、履约保证金返还的条件是否成就，质保金、履约保证金的利息、临时设施费应否支持的问题。本院认为，第一，本案工程已经于2012年4月9日通过竣工验收，双方之间的合同已经终止履行，按照合同约定履约保证金支付的时间为“工程施工至10层”即退还履约保证金，而没有如和成公司主张的竣工验收之后才能退还的约定，因此，履约保证金退还的条件成就，应予退还。但湖南六建公司要求支付履约保证金的利息因其对工程没有全部完工，对利息的请求不符合合同约定，不予支持。和成公司上诉主张因湖南六建公司违法转包工程构成违约应从履约保证金中扣除30万元违约金的问题，双方合同第八条第一项约定：“本工程不得转包分包，如发现转包分包，甲方有权终止合同，乙方一次性承担违约金30万元。同时承担由此造成的一切经济责任和损失。从履约保证金中扣除或才乙方工程款中直接扣除。”在合同履行过程中，和成公司未终止？本案工程有转包分包行为并终止合同履行，诉讼中也无证据证明湖南六建公司转包了工程，因此，湖南六建公司的该项请求不成立。第二，关于质保金，按照合同约定保证金在保修期满二年后无息退还，本案工程已经于2012年4月9日通过竣工验收，和成公司应在2014年4月24日返还时间届满确定后无质量问题时予以返还，但至诉讼发生时，质保金仍未返还。因此，一审法院判决自逾期返还的2014年4月25日起计算利息，符合法律规定，本院予以维持。第三，关于临时设施费用5000元，根据双方所签《剩余材料移交及退场协议》的约定，该费用应由和成公司协调新的施工单位支付给湖南六建公司，因涉案工程已经投入使用而和成公司至今未尽到此协调义务，故该费用应由和成公司直接支付给湖南六建公司。一审法院对此作了认定，但判决主文中遗漏了，本院予以纠正。
（三）关于和成公司主张的违约金及租金损失应否支持的问题。本院认为，本案工程确实存在工期延误的事实，但从双方提交的证据可以证明，工期延误双方均有责任，但作为施工方湖南六建公司申请延长工期的手续不全，不能证明合理扣除工期的时间，故针对双方的责任一审法院确认湖南六建公司承担工期迟延的违约金30万元是恰当的。整栋大楼的工期延误，并非湖南六建公司的责任，而和成公司主张的租金损失也非湖南六建公司一方的原因，因此对和成公司的该部分主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，对判决中遗漏的临时设施费予以纠正。上诉人湖南六建公司、上诉人和成公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、云南和成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南六建装饰设计工程有限责任公司临时设施费人民币5000元。
二审案件受理费本诉及反诉合计82791.86元，由湖南六建装饰设计工程有限责任公司、云南和成房地产开发有限公司各负担41395.93元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如云南和成房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南和成房地产开发有限公司不自行履行本判决，湖南六建装饰设计工程有限责任公司可在本判决履行期限届满后二年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 龚睿
审判员 王璟
审判员 王健
二〇一七年七月十日
书记员 范蕊