重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01582号
上诉人（原审被告）重庆永方摩托车配件有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇石龙村朱家冲合作社，组织机构代码67612211-2。
法定代表人彭朝永，经理。
委托代理人卢伟。
被上诉人（原审原告）马骥。
委托代理人孔祥忠，重庆正智律师事务所律师。
上诉人马骥与被上诉人重庆永方摩托车配件有限公司（下称永方公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第09908号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：马骥是永方公司的职工，马骥在永方公司工作期间，永方公司没有为马骥购买社会保险。工资的发放形式为用人单位发放现金，劳动者签字领取。2013年6月18日，马骥就此劳动争议前去重庆市南岸区鸡冠石镇社会保障局服务所进行信访，信访的主要事项：2013年6月17日，永方公司将原告开除，不给予马骥经济补偿。永方公司意见：马骥上班可以，要签完合同，买了保险，接受一定的惩罚才能上班；如果要经济补偿，通过仲裁解决。马骥和永方公司法定代表人彭朝永双方均在信访接待登记薄上签字确认。2013年6月27日，马骥作为申请人，以永方公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人双倍工资27600元；2、被申请人支付申请人经济补偿金24150元。该委逾期未作出决定。2013年7月3日，马骥起诉。
在审理中，马骥申请对《通知》中永方公司印章的真实性提出鉴定，2013年10月17日，重庆法正司法鉴定所出具渝法正（2013）物鉴字第106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材落款日期为2013年6月17日《通知》上的“重庆永方摩托车配件有限公司”公章印文与其文字内容相同的样本公章印文有可能是同一枚公章印文。
在审理中，马骥认为双方建立劳动关系的时间为2003年3月23日，永方公司认为双方建立劳动关系的时间为2013年5月12日，马骥认为双方解除劳动关系的时间为2013年6月17日，系双方协商一致解除，永方公司认为双方之间的劳动关系至今仍未解除。
马骥认为解除劳动关系前十二个月的工资（2012年6月-2013年5月）为1989元、2079元、2090元、2423元、2483元、2427元、3147元、3117元、1463元、2816元、2684元、2560元，月平均工资为2440元。
另查明，本案的法定代表人彭朝永于2003年1月21日经注册登记成立重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂，此个体户于2008年6月10日经核准后注销。永方公司的设立时间为2008年6月20日。马骥自2003年3月23日起一直在重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂上班，工种为操作工。2008年6月20日，永方公司成立后，马骥仍继续上班，工作岗位和工作地点没有发生变化。
原审原告马骥诉称，其于2003年3月23日进入永方公司工作，在工作期间，公司未与其签订书面劳动合同，也未购买社会保险。后来，永方公司单方辞退马骥，侵犯了马骥的合法权益。遂起诉来院，请求判令：1、永方公司支付马骥解除劳动合同的经济补偿金24150元，未签订书面劳动合同的双倍工资27600元，合计51750元；2、本案诉讼费由永方公司承担。
原审被告永方公司辩称，双倍工资已过诉讼时效，双方现在还未解除劳动关系，经济补偿金不应当支付。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。双倍工资并非劳动报酬，应当视为对用人单位的经济处罚，其仲裁时效也不同于一般的劳动争议案件，其仲裁时效的起算点并非劳动关系解除之日，应当为补签书面劳动合同之日。在本案中，永方公司的成立时间是2008年6月20日，马骥自永方公司成立时就在该公司上班，故法院认定马骥与永方公司建立劳动关系的时间为2008年6月20日，永方公司应当在2008年7月19日之前与马骥签订劳动合同，马骥主张双倍工资的期间应为2008年7月20日至2009年6月19日，其仲裁时效期间为2009年6月20日至2010年6月19日，而其于2013年6月27日才申请仲裁，也无其他证据证明仲裁时效存在中止中断的情形，马骥向永方公司主张双倍工资的诉讼请求已过仲裁时效，现马骥要求永方公司支付双倍工资的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。
关于解除劳动关系的主体和时间，《信访接待登记薄》中马骥反映的问题：2013年6月17日，永方公司将马骥开除，不给予马骥经济补偿。永方公司意见：马骥上班可以，要签完合同，买了保险，接受一定的惩罚才能上班；如果要经济补偿，通过仲裁解决。马骥举示的证据《通知》中显示：马骥连续旷工三天，严重影响生产，经决定给予自动离职处理。两个证据相互印证，足以证明永方公司提出解除劳动关系，且提出解除劳动关系的时间为2013年6月17日。
关于马骥解除劳动关系前十二个月的平均工资，马骥认为为2440元／月，被告认为为813元／月，双方均未举示相应证据予以证实。在本案中，马骥工资发放形式是永方公司发放现金，马骥每次签字领取。对于马骥的工资单，永方公司应持有此证据，但公司拒不提供此证据，此举证不能的不利后果应由永方公司承担，故法院认定马骥解除劳动关系前十二个月的平均工资为2440元／月。
关于经济补偿金的计算年限，马骥自2003年3月23日起一直在重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂上班，工种为操作工。2008年6月20日，永方公司成立后，马骥仍继续上班，工种仍为操作工，其工作岗位和工作地点没有发生变化，劳动合同主体由原用人单位重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂变成新用人单位重庆永方摩托车配件有限公司，且新老用人单位的负责人均为同一人，属于劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，马骥在原用人单位的工作年限应合并到新用人单位的工作年限中。马骥从2003年3月23日到2008年6月10日在重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂上班，从2008年6月20日到2013年6月17日在重庆永方摩托车配件有限公司上班，工作年限满10年不足10.5年，经济补偿金的计算年限应为10.5个月。
在本案中，永方公司提出解除劳动关系，应当向马骥支付经济补偿金。经济补偿金的计算年限为10.5个月，计算基数为2440元／月，永方公司应当支付给马骥的经济补偿金为2440元／月×10.5个月=25620元，但马骥只要求24150元，此为其对自己权益的处分，法院予以准许，故永方公司应向马骥支付经济补偿金24150元。
依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条之规定，遂判决：一、重庆永方摩托车配件有限公司于本判决生效之日起五日内支付马骥经济补偿金24150元；二、驳回马骥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永方公司负担，法院予以免收。司法鉴定费400元，由马骥负担（已缴纳）。
宣判后，永方公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项并依法改判，本案上诉费用由马骥承担。其理由是：1、《通知》不具有真实性，鉴定机构也无法确定《通知》上的公章为永方公司所盖，故《通知》不能作为证据使用。一审判决将鉴定费判给马骥负担，也说明一审法院并未认可该证据。既然《通知》不能采信，单凭《信访接待登记簿》就无法证明系永方公司提出解除劳动关系。2、马骥在仲裁及一审起诉中均未提出要求解除劳动关系，一审判决在双方未解除劳动关系的前提下直接判决公司支付经济补偿金是错误的。3、一审判决中关于马骥入职时间2003年3月23日没有证据佐证。
被上诉人马骥答辩称：1、鉴定费由谁负担并不影响鉴定结论的采信。2、永方公司已解除与马骥的劳动关系，马骥因此主张经济补偿金于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回永方公司的上诉请求。
二审审理中，经本院审查，永方公司在一审庭审中认可收取马骥工具保护费上的签字除马骥本人签名外，其他字迹系永方公司法定代表人之妻所写。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，永方公司提出双方劳动关系一直存在，不应向马骥支付经济补偿金，而马骥则认为永方公司已经以《通知》的方式解除了双方的劳动关系。对于双方劳动关系是否解除、何时解除的问题，马骥举示了《通知》的照片扫描件予以证明，永方公司虽对《通知》的真实性予以否认，但未能举示证据予以反驳，且通过马骥的申请，鉴定机构鉴定认为《通知》上永方公司的公章印文与其样本公章印文有可能是同一枚公章印文，故一审法院对《通知》予以采信，并结合《信访接待登记簿》确认永方公司系提出解除劳动关系的主体与事实相符。永方公司认为双方并未解除劳动关系、从而不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因双方劳动关系已经解除，马骥依法直接要求永方公司支付经济补偿金符合法律规定，故永方公司称马骥未经过解除劳动关系的仲裁前置程序的观点亦不能成立。永方公司另称马骥入职时间不是2003年3月23日，但未能提供证据证明马骥的入职时间，而一审中马骥举示的《工具保护费》中有永方公司法定代表人之妻的书写字迹，能够证明其于2003年3月23日即进入重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂上班，之后非因本人原因被安排到永方公司工作，其经济补偿金的计算年限应当从其进入重庆市南岸区永方摩托车配件加工厂之时开始，故本院对永方公司的此项上诉观点，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆永方摩托车配件有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 栗宏豪