广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第367号
上诉人（一审被告）柳州市泰鑫五金机械厂，住所地：柳州市太阳村镇**号。
法定代表人吴旸英，该厂厂长。
委托代理人江顺才，该公司法务管理人员。
被上诉人（一审原告）覃维丽。
委托代理人江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。
上诉人柳州市泰鑫五金机械厂（以下简称泰鑫厂）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民初（一�字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成由审判员王智勤担任审判长，代理审判员余深、李枚参加的合议庭，于2015年10月12日对本案以询问的方式进行了审理，代书记员曾金泉担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，覃维丽于2014年2月17日进入泰鑫厂工作，于同年4月24日因受伤在柳州市工人医院住院治疗，于同年5月29日出院，入院及出院诊断均为左手拇指末节皮肤软组织缺损，出院医嘱为随诊，全休壹个月，术后3月复诊行2期皮瓣修整术。2014年10月17日，覃维丽再次在柳州市工人医院住院治疗，于同年10月27日出院，入院及出院诊断均为左手拇指皮瓣修复术后臃肿，出院医嘱为随诊，保持伤口洁净，2-3天换药1次，术后12日拆线，全休壹个月。在医院对覃维丽分别于2014年5月29日、10月27日出具的疾病证明书处理意见�栏均记载，全休壹月及住院期间陪护一名。2014年10月8日，泰鑫厂曾向柳州市工人医院支付覃维丽住院预付款5000元。2014年10月31日，覃维丽向柳州市仲裁委员会申请仲裁确认2014年2月17日至2014年5月29期间与泰鑫厂存在劳动关系，仲裁委员会经仲裁裁决，认为双方存在劳动关系缺乏依据，不予支持。另确认，泰鑫厂曾于2014年4月10日、5月10日、6月10日、8月9日分别向覃维丽支付工资2380.2元、2052.7元、1101元、1100元。在本案审理过程中，泰鑫厂辩称认可与覃维丽于2014年2月17日至2014年11月27日存在劳动关系，但不认可双方于2014年11月28日至2014年12月22日存在劳动关系。对此，泰鑫厂辩称因覃维丽在该段期间内未到单位上班，未提交医院证明及假条，经电话通知后未请假也拒绝上班，应属自动离职；覃维丽则主张正是因为泰鑫厂一直不承认双方存在劳动关系，才申请仲裁，而2014�11月26日正好是仲裁开庭的时间，在开庭后即使去单位，泰鑫厂也不会安排工作，所以才没去上班，而且从未接到泰鑫厂要求其上班的通知。
一审法院审理认为，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。本案中，虽双方未签订劳动合同，但泰鑫厂认可曾因劳动关系向覃维丽支付过四个月的工资，双方也认可在2014年2月17日至2014年11月27日期间存在劳动关系，故该院确认双方在2014年2月17日至2014年11月27日期间存在事实劳动关系。对于双方在2014年11月28日至2014年12月22日期间是否存在劳动关系的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、�系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。本案中，泰鑫厂只认可从2014年2月17日至2014年11月27日与覃维丽存在劳动关系，不认可从2014年11月28日至2014年12月22日与覃维丽存在劳动关系，故在泰鑫厂认可与覃维丽存在事实劳动关系的情况下，应由泰鑫厂举证证明双方劳动关系存续期间。在本案庭审过程中，双方均认可2014年11月28日至2014年12月22日期间覃维丽未向泰鑫厂提供劳动，对其原因，泰鑫厂辩称覃维丽未请假，经电话通知后仍拒不上班，但覃维丽主张是因泰鑫厂拒绝承认劳动关系导致无法上班，且从未接到泰鑫厂要求其上班的通知。该院认为，泰鑫厂作为一个正常运行的企业，应该有完备的考勤和用工制度，在未解除劳动关系的情况下劳动者长期不提供劳动的，用人单位应当发出通知并作出相应的决定。本案中，覃维丽在未向泰鑫厂提供劳动的情况下，泰鑫厂没有任何相关的记录、通知、决定为证，不符合劳动关系中一般惯例及日常生活逻辑，相反，在用人单位不让劳动者参与劳动的情况下，由于劳动者是劳动机会的被动接受者，对用人单位的该决定并不具有相应举证能力，故对于2014年11月28日起覃维丽没有向泰鑫厂提供劳动的原因，应当由泰鑫厂承担举证不能的不利后果。虽覃维丽一审庭审时主张以前上班均是只有到单位领班才安排工作，但泰鑫厂于2014年11月26日因本案事实在仲裁委员会开庭时不认可与覃维丽存在劳动关系，故覃维丽从2014年11月28日开始未向泰鑫厂提供劳动，也符合日常生活逻辑。因此，在泰鑫厂未能提供证据证明劳动关系存续期间以及因泰鑫厂的原因导致覃维丽在2014年11月28日至2014年12月22日期间未向泰鑫厂提供劳动的情况下，该院确认双方于2014年11月28日至2014年12月22日存在事实劳动�系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，一审法院判决：确认覃维丽与柳州市泰鑫五金机械厂在2014年2月17日至2014年12月22日期间存在劳动关系。案件受理费10元（覃维丽已预交），由柳州市泰鑫五金机械厂负担。
上诉人泰鑫厂不服一审判决，上诉称，被上诉人2014年10月27日出院后工伤已经治愈，上诉人要求被上诉人回单位上班，如需休息调养，应当凭医院出具的休息证明到单位办理请假手续，否则将视为严重违反单位规章制度，视为自动离职，但被上诉人借工伤为由，拒不到单位上班，也拒办理任何方式的请假手续，故被上诉人从2014年10月28日起属自动离职，一审中被上诉人提交了一份柳州市工人医院的疾病证明书，医生建议全休一个月，上诉人以尊重事实为原则，认可双方劳动关系存续期间为2014年2月17日至2014年11月27日，一审法院认为双方2014年11月28日至2014年12月22日存在劳动关系是错误的。现请求二审法院依法撤销（2015）南民初（一）字第6号民事判决，改判双方于2014年2月17日至2014年11月27日存在劳动关系，2014年11月28日至2014年12月22日不存在劳动关系。
被上诉人覃维丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对一审查明的事实，上诉人表示一审查明事实的另确认部分有误，2014年4月10日、5月10日发的工资2380.2元及2052.7元不是给覃维丽一个人的，而是发给覃维丽和其配偶覃智的，这是因为覃智当时在上诉人处上班但未办有�行卡，上诉人对此虽无法提供证据来证实，但陈述的是事实。
本院对争议事实的认定：由于被上诉人一审时提供的农业银行查询单已载明摘要“工资”姓名“覃维丽”，而上诉人对其主张未能提供证据来证实，故上诉人对此提出的异议不能成立。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人泰鑫厂与被上诉人覃维丽于2014年11月28日至2014年12月22日期间是否存在劳动关系。
本院认为，上诉人虽主张被上诉人借工伤为由，拒不到单位上班，也拒办理任何方式的请假手续，故被上诉人从2014年10月28日起属自动离职，医生建议全休一个月后的2014年11月28日至2014年12月22日双方不存在劳动关系，但上诉人在2014年11月26日劳动仲�开庭时不认可与被上诉人存在劳动关系、直至本案一审开庭时即2015年2月2日上诉人才认可与被上诉人存在劳动关系，故被上诉人2014年11月28日起未主动到上诉人处上班也符合常理，此外，上诉人对其主张的曾通知过被上诉人去上班也未能举证证实，另外，上诉人也未能举证证实已作出解除与被上诉人劳动关系的决定并已通知被上诉人。综上，本院认定双方于2014年11月28日至2014年12月22日期间存在劳动关系。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州市泰鑫五金机械厂已预交），由上诉人柳州市泰鑫五金机械厂负担。
本判决�终审判决。
审 判 长 王智勤
代理审判员 余 深
代理审判员 李 枚
二〇一五年十一月五日
代书 记员 曾金泉