北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第07056号
原告山西鑫海源工贸有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区柏板乡柏板村百草坡。
法定代理人李勇，总经理。
委托代理人薛峰，山西尚略律师事务所律师。
被告百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦三层。
法定代理人王湛，总经理。
委托代理人王庭伟，北京市海铭律师事务所律师。
被告山西龙采科技有限公司，住所地山西省太原市小店区南内环街100号恒地大厦25层。
法定代理人杨春波，总经理。
委托代理人李忠兵，女，山西龙采科技有限公司法务。
原告山西鑫海源工贸有限公司（以下简称鑫海源公司）与被告百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线公司）、山西龙采科技有限公司（以下简称龙采公司）服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫海源公司的委托代理人薛峰与被告百度在线公司的委托代理人王庭伟、被告龙采公司的委托代理人李忠兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫海源公司诉称，山西百泉网络技术有限公司（以下简称百泉公司）是被告百度在线公司山西地区总代理，负责陕西地区百度推广的一切事务。2010年6月1日我公司和百泉公司签订《百度推广协议》，约定由百泉公司为我公司提供百度推广服务，具体包括开通百度推广账户、账户管理服务等等内容，我公司向百度推广账户预存款，当有潜在客户通过百度搜索我公司提交的关键词时，我公司的网站信息将出现在百度网站相关页面的特定位置并标明”推广”、”推广链接”等字样，当潜在客户通过百度推广链接访问我公司的网站后，百度公司将按点击量从我公司百度推广账户中扣除相应费用。合同签订后，我公司支付了服务费及百度推广账户预存款。2010年6月2日至2011年3月6日百度公司平均每日从我公司账户扣费97.12元，但是从2011年3月7日后出现了我公司百度推广账户费用扣减数额大增的情况，在2011年3月7日到9月14日我公司百度推广账户平均每日扣费达376.96元。百泉公司现已注销。2011年9月15日百度公司山西地区的总代理变更为山西龙采科技有限公司（原名称为太原福恩科技有限公司），我公司继续向百度账户交纳预存款，在2011年9月15日到12月5日我公司百度推广账户平均每日扣费高达634.15元。我公司认为被告百度公司扣减费用显然不是我公司提交关键词的正常点击量扣减，而是一种恶意违法扣减，在百泉公司代理期间共恶意扣费53449.44元，在被告龙采公司代理期间共恶意扣费44036.46元，百度公司的行为给我公司造成经济损失，理应将恶意扣费部分返还我公司，龙采公司作为代理人应对违法扣费所造成的损失承担连带赔偿责任。故诉至法院，诉讼请求：1、判令百度在线网络技术（北京）有限公司返还我公司推广费53449.44元；2、判令百度在线网络技术（北京）有限公司和山西龙采科技有限公司连带返还我公司推广费44036.46元；3、本案诉讼费由二被告承担。
被告百度在线公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。第一，原告和我公司签订的百度推广服务合同系双方真实意思表示，合同约定了双方的权利和义务，我公司已经切实履行了合同义务，根据百度推广客户的线上注册流程，只有推广客户同意该协议才能完成注册，才能成为百度推广的客户。百度推广服务合同约定了原告有权随时查看自己的关键词、点击量统计和费用统计，而原告至今一直在使用百度推广服务，合同约定在百度网站或百度联盟网站上网民每点击一次原告推广的网站链接，我公司会收取相应的费用。原告以第三方软件统计的结果为依据，认为我公司虚构数据，这表明原告至少是不了解相关的统计原理。第三方软件市场鱼龙混杂，良莠不齐，而我公司竞价排名防恶意点击软件经过国家软件测评中心的权威考核完全达到统计的准确性，本案中原告没有任何证据证明我公司存在任何虚构数据，夸大消费金额的违约行为。第二，根据双方合同，如果原告不认可我公司的统计结果，可以随时通知百度，原告续费的行为和继续使用百度推广的行为说明其认可我公司的统计结果。线上协议第6.10条约定，我公司向原告提供了救济途径，其有权要求我公司停止服务并退还账户的金额，该主动权完全在原告，如果续费并继续使用推广服务视为认可我公司的统计结果，每次续费视为一个新的合同的订立。本案争议期间后，原告多次续费并一直使用百度推广服务至今。第三，我公司向推广客户提供了便捷的投诉渠道。第四，本案的第二被告龙采公司和原告之间是委托代理关系，根据龙采公司与原告的协议，龙采公司有权对原告的推广账户进行管理、统计、咨询，这是原告委托龙采的事项，而龙采和我公司之间并非法律意义上的委托代理关系，根据百度与龙采签订的百度推广地区总代理商合同第1.4条的约定，我公司与龙采公司不是委托代理关系。
被告龙采公司辩称，不同意原告诉请。我公司是百度公司在山西地区的代理商，百泉公司是百度公司之前在山西地区的代理商，我与百泉公司无任何关系。我公司原名为太原富恩科技有限公司，2012年2月9日变更为现在的名称。我公司帮助客户开通百度账户、提供资料、培训、指导，客户如何使用百度账户是其自己决定的，他人无法干涉。原告在百泉公司作代理商时已经拥有了百度账户，知道如何使用百度推广账户，我方在成为百度代理商后没有干涉以前已经存在的百度推广客户，没有与这些老客户签订新的服务合同，没有义务为其提供任何服务，这些老客户是直接通过其原有的百度推广账户使用百度推广服务的，无须通过我方。我方是可以给客户改变关键词、重新匹配等，但无法改变点击量，我方也没有为原告改变关键词。原告一直在使用百度推广，一直在给其百度推广账户续费，其从2011年就认为百度推广收费不合理，但一直在使用百度推广，说明其认可百度推广的收费标准，认可百度推广的服务。
经审理查明，山西百泉网络技术有限公司（以下简称百泉公司）系百度在线公司2010年在山西地区的总代理商。2010年6月1日，鑫海源公司（甲方）与百泉公司（乙方）签订百度推广协议，合同约定：”第一条：乙方同意为甲方提供百度推广专业服务，由乙方百度推广专业人员，根据甲方网站具体情况和网络推广的要求，提供专业化的百度推广服务。百度推广服务具体内容：1、推广网站及资质完备后两个工作日内开通百度推广账户。2、账户管理服务。3、咨询服务。4、统计报告服务。第二条：百度推广收费标准：百度推广服务费每年600元，百度推广账户预存款5000元，合计5600元；第三条：乙方为甲方提供百度推广服务说明：1、甲方预存款将存入甲方的百度推广账户中，当有潜在客户通过百度访问甲方的网站后，百度公司将会从甲方的百度推广账户中扣除相应费用。2、甲方可以随时登陆百度客户管理平台查看其百度推广账户。3、甲方参加百度推广视为接受百度官方网站www.baidu.com公布的”百度推广服务合同”。......”当日，鑫海源公司交纳给百泉公司服务费600元，并预存5000元。之后，鑫海源公司多次续费。
百度在线公司（甲方）与太原福恩科技有限公司（乙方，以下简称福恩公司）于2011年签订百度推广地区总代理商合同，约定甲方授权乙方在其最终客户中推广甲方的”百度推广”技术服务，成为甲方在太原、运城、临汾、晋中、大同、长治地区的唯一”地区总代理商”。双方约定本合同名称及条款中所述”代理”，是商业领域的习惯用语，乙方作为甲方的分销商，以自己的名义向最终使用”百度推广”服务的经营组织销售推广”百度推广及其衍生服务”，并独立承担除因”百度推广及其衍生服务”服务结果本身以外的所有权利义务，甲乙双方非法律意义上的委托人与代理人，乙方不得以任何明示或默示的方式使客户误解乙方代表甲方；在本合同签署之前，太原、运城、临汾、晋中、大同、长治地区内已经接受甲方百度推广技术服务的客户（下称老客户），仍由甲方进行日常管理，原有老客户续费仍归甲方所有。2012年2月9日，福恩公司更名为龙采公司。
（2011）京长安内经证字第8540号公证书显示，注册百度推广用户过程中，用户需要勾选同意”我已阅读声明并接受百度推广服务合同”之后，才能完成注册过程。百度推广服务合同显示：......二、合同的确认与接受：乙方（用户）必须完全同意百度在www.baidu.com网站上公布的《百度推广服务合同》全部条款，自行或授权其代理商完成注册程序，乙方使用百度”百度推广服务”的行为将视为乙方对本合同全部内容和条款的接受。三、百度推广服务的内容：......3、乙方可以根据注册用户名和密码，登陆”百度推广服务管理账号”，查询用户提交的关键词查询信息的点击量统计报告、费用统计报告。乙方提交的所有关键词指向的参与百度推广服务的所有推广页面都予以计费，而不只是乙方推广网站的首页......10、乙方的每次续费须经百度同意，并且每次续费视为双方达成了一个新的合同，任何一方均有权以拒绝续费的方式终止双方的合作......六、乙方的权利和义务：......10、乙方不得以任何方式对其他百度推广服务用户的付费条目进行恶意点击。乙方认为百度提供的数据统计报告不准确的，乙方有权书面通知百度停止百度推广服务，百度在收到乙方书面通知之日起三个工作日内停止对乙方的服务，并向乙方退还其未消费完毕的”推广费”额，本合同终止。乙方认为百度提供的数据统计报告不准确但未书面通知百度要求停止百度推广服务的或者向百度续费继续享用百度推广服务的，视为乙方认可百度的数据统计报告。
庭审中，鑫海源公司提供第三方防恶意点击系统监控记录，证明与其所设关键词及业务无关的内容可以通过百度推广链接访问到其网站，导致其投入的百度推广服务费很快消耗掉。百度在线公司及龙采公司对第三方防恶意点击系统监控记录的真实性不予认可，称该监控记录未经过公证，且不具有权威性，且根据合同约定点击量数据应以百度网站上统计的数据为准。百度公司并提供中国软件测评中心于2009年9月4日出具的”百度推广防恶意点击系统V6.0.9”测试报告，显示在测试中该系统对恶意点击能够有效屏蔽，未出现误计、多计的情况，对来自百度公司内部的点击不计次数，对多种来源的点击进行测试，均显示基本未出现多计费的情况。
庭审中，鑫海源公司主张2010年6月2日至2011年3月6日百度公司平均每日从其账户扣费97.12元，但是2011年3月7日后出现扣费数额大增的情况，2011年3月7日至2011年9月14日其共续费72000元，其认为按照之前平均扣费计算多扣费53449.44元，应由百度在线公司退还；2011年9月15日至2011年12月5日共续费52000元，其认为按照之前平均扣费计算多扣费44036.46元，应由百度在线公司及龙采公司连带退还。百度在线公司及龙采公司对此不予认可，称鑫海源公司的账户扣费是根据实际点击量计算的，其公司不存在多扣费的情况。百度在线公司并提供2011年3月7日至2011年12月5日期间百度在线公司后台记录的鑫海源公司百度推广账户点击及消费情况统计单，该统计单中对鑫海源公司的点击数、消费金额、点击率、平均点击价格有相应记录。鑫海源公司对该统计单不认可，认为不能证明每次点击都是按照设定的关键词进行的，但其未提供相反证据。
另查，百泉公司于2013年10月14日注销。
上述事实，有双方当事人的陈述、百度推广协议、进账单、发票、网站截屏打印件、防恶意点击系统监控记录、（2011）京长安内经证字第8540号公证书、”百度推广防恶意点击系统V6.0.9”测试报告、（2011）海民初字第27064号民事判决书、百度公司后台记录等证据在案佐证。
本院认为，鑫海源公司主张百泉公司及龙采公司为百度在线公司先后在山西的销售代理，但根据百度在线公司与福恩公司（后更名为龙采公司）签订的百度推广地区总代理商合同内容，百泉公司及龙采公司均为百度公司的百度产品代理销售商，百泉公司、龙采公司及百度在线公司均与鑫海源公司形成独立的合同关系。其中，百泉公司、龙采公司先后与鑫海源公司形成了百度推广销售代理合同关系，而百度在线公司与鑫海源公司之间形成了百度推广服务合同。百度在线公司提供的公证书显示，注册百度推广用户过程中，用户需勾选同意”我已阅读声明并接受百度推广服务合同”之后，才能完成注册过程。鑫海源公司注册百度推广账号成功并交纳广告推广费用后，百度在线公司为其提供相应推广服务，双方已形成百度推广服务合同关系。以上合同均系双方当事人真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，故合同均为有效，各方均应严格履行合同义务。鑫海源公司主张在使用百度推广业务时，百度在线公司存在计算点击量不准确的情况，存在未按设定的关键词点击扣费的情况，并提供第三方统计软件的统计数据作为证据。本院认为，鑫海源公司未就其曾向百度在线公司就统计量提出书面异议提供证据证明，未就第三方统计工具的相关网页进行公证，且该统计工具是否具有权威性也无充分有效证据证明。而百度在线公司提供的”百度推广防恶意点击系统V6.0.9”测试报告显示百度公司的竞价排名系统对恶意点击、内部点击能够有效屏蔽，基本未出现误计、多计的情况，且百度在线公司提供的2011年3月7日至2011年12月5日期间百度在线公司后台记录的鑫海源公司百度推广账户点击及消费情况统计单对鑫海源公司的点击数、消费金额、点击率、平均点击价格均有相应记录，鑫海源公司虽对该统计单不予认可，但未提供相反证据，故本院对该统计单予以确认。鑫海源公司对其主张负有举证责任，在其未就百度公司存在恶意多计费用的行为提供充分有效证据证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。故鑫海源公司要求百度在线公司返还其推广费53449.44元及百度在线公司与龙采公司连带返还其推广费44036.46元的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回山西鑫海源工贸有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费二千二百三十七元，由山西鑫海源工贸有限公司负担，已交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周志辉
人民陪审员 肖开恩
人民陪审员 陈凤廷
二〇一六年七月五日
书 记 员 周乐怡