广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）北刑一终字第84号
原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郑某甲，个体工商户。
委托代理人ＸＸ才，广西海鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟日才，务农。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月10日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）钟光辉，务农。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月1日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人郑某，务农。
北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院指控原审被告人钟日才、钟光辉犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人郑某甲、郑某提起附带民事诉讼一案，于二〇一五年十月二十日作出（2015）银刑初字第110号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人郑某甲、被告人钟日才、钟光辉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭进行了合并审理。北海市人民检察院指派代检察员李阳保出庭履行职务，上诉人钟日才、钟光辉、上诉人郑某甲的委托代理人ＸＸ才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月30日20时许，被告人钟日才在接到钟光许（在逃）告知其有人在赌摊闹事的电话后，纠集被告人钟光辉携带铁棍，驾驶钟光辉所有的桂E×××××号锋范牌本田小轿车窜至北海市银海区福成镇海陆村委会某下村路口处，伙同钟光许、张善华（绰号“急仔”，在逃）一起持铁棍等殴打因钟光许在村中小卖部开设赌摊一事与钟光许发生争打的被害人郑某甲及前来劝架的郑某甲之兄郑某，致郑某甲左尺骨骨折、肘关节脱位和头部外伤。经法医鉴定，郑某甲的损伤程度属轻伤二级。
2015年4月1日上午10时许，被告人钟光辉主动到北海市公安局福成边防派出所投案。
另查明，被害人郑某甲因本案受伤后于2014年1月30日至2014年2月18日在北海市人民医院住院治疗19天，期间花费医疗费23829.54元。出院医嘱：1、患肢禁负重及剧烈活动；2、门诊随诊，定期复查1次／周。此后，郑某甲门诊随诊花费医疗费610.6元。2015年7月14日至同月21日，郑某甲再次入住北海市人民医院7天行左尺骨鹰嘴内固定取出术，期间花费医疗费6033.34元。出院医嘱：1、全休2周；2、门诊随诊，定期复查1次／月。此后，郑某甲门诊随诊花费医疗费28.5元。
被害人郑某因本案受伤后于北海市人民医院门诊治疗，花费医疗费2446.8元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实本案由被害人郑某甲于2014年1月30日20时40分电话报案，公安机关于同年3月13日立案侦查。
2、在逃人员登记信息表、在逃人员登记／撤销表，证实涉嫌伤害郑某甲的钟光许、钟日才至2015年4月16日止刑拘在逃，钟日才于2015年6月10日被抓获归案。
3、抓获经过，证实2015年4月1日上午10时许，钟光辉主动到福成边防派出所投案。
4、住院病历及伤情介绍，证实郑某甲于2014年1月30日22时35分急诊入院，诊断：1、左尺骨近端骨折并肘关节脱位；2、右手食指、中指伸肌腱断裂；3、右顶部、左额部及右手背皮肤裂伤。
5、办案说明证实：①经公安人员多方调查仍未能将涉案的钟光许、“急仔”抓获归案；②事发当晚，公安人员接到报警后出警到现场，在现场未发现本案中提到的作案工具，因此无法追缴归案；③被害人郑某甲对其人体损伤程度法医鉴定为轻伤二级不服，不肯在鉴定意见通知上签字。
6、提取笔录、扣押清单、机动车行驶证，证实破案后，公安人员依法提取、扣押涉案的被告人钟光辉所有的桂E×××××号锋范牌本田小轿车一辆。
7、涉案车辆入／（临时）出场交接表及情况说明，证实被扣押的涉案车辆桂E×××××号锋范牌本田小轿车一辆已移交到北海市公安局银海分局，由于北海市公安局银海分局场地不够，暂时由福成边防派出所保管。
8、户籍证明，证实被告人钟日才出生于1964年9月16日，被告人钟光辉出生于1992年10月6日，两被告人犯罪时均已达刑事责任年龄。
9、被害人郑某甲的陈述，2014年1月30日20时许，在福成镇海陆村委会某下村的小卖部处，因其叫钟光许不要在该处做庄赌钱，免得群众因赌钱吵架，为此，双方发生争执扭打。其大哥郑某见到过来劝架，而后钟光许打电话叫来“急仔”（即张善华）和“废钟二”（即钟日才）、“阿宝”（即钟光辉）以及一个男子（因轿车灯光刺眼，看不清是谁），钟日才持一支类似枪支的管状物，钟光许从钟光辉开来的轿车车尾箱拿出一支类似枪支的管状物，“急仔”拿出一把刀，钟日才、钟光许拿着管状物顶住他的头部和胸部，听见他们扣动管状物啪啪的两声，但管状物里面没有射出任何东西，钟日才接着用管状物前端和尾端打他头部，被其用手挡开，当时感到左手疼痛，钟日才不断的用管状物打其身体，钟光许则扯住、抱住其让钟日才打。其看见郑某也被钟光辉、张善华殴打，大约过了几分钟，郑某不知跑去哪里了，钟光辉手持一根铁棍和张善华持刀过来帮忙打其，其头部右边被张善华砍了一刀后就地坐下，四个人围住其打，全身多处部位被打，混乱中，其头部左边被打了，具体是砍伤或打伤都没注意到。接着，张善华再次持刀砍其头部右边，被其用右手护住头部，其右手掌背面被张善华砍了一刀，钟日才再次持手中的管状物朝他扣动，他再次听见啪的一声，但管状物仍然没有射出任何东西，后来，张善华用脚踢了两脚其右腹部，还拿走了他的一台三星9200牌手机，身上的一万元现金也被其中一人拿走了，之后，他们五个人有四个人上小轿车走了，张善华也开着他的摩托车离开了，没多久其家人过来送他到医院治疗。
10、被害人郑某的陈述，证实2014年1月30日19时许，其和家人吃完饭后，弟弟郑某甲就出去了。过了一会，其也带着儿子到福成镇海陆村委会某下村小卖部买东西。到达小卖部时，看见有人在那里赌钱，郑某甲与“许哥”（即钟光许）在打架，其就过去劝架。这时张绍华（即张善华）骑着一辆摩托车到现场，拿着刀向其砍，同时一辆黑色广州本田小轿车也从北海方向开过来，车里下来钟光辉（“阿宝”）、钟日才（“废钟二”）以及两个不认识的男子。钟日才拿着一把类似枪支管状物，钟光辉拿着一把马刀，另两个男子各拿一根铁棍，钟光许从轿车里拿出一把类似枪支管状物。他们二话不说就过来打其和郑某甲，张善华砍了其一刀头部，另两名男子用铁棍打了其头部、右臂和背部，同时钟日才和钟光许就用类似枪支管状物抵住郑某甲的头部和胸部，其听到有类似扣动的啪啪声，但没有听到类似枪支管状物响的声音，接着，钟日才和钟光许分别用手中的工具砸郑某甲的手臂和头部。张善华在砍了其一刀后就过去和钟光辉一起砍郑某甲，另两名男子继续用铁棍打其，钟日才、钟光许、钟光辉、张善华四人围住郑某甲不停的殴打，其和郑某甲被打了十多分钟后对方才停手，这时其看到郑某甲在地上不动了。对方四人从郑某甲身上摸索并拿走了一些东西之后就离开现场，后来郑某甲告诉其，他的一台三星手机和一万元现金被对方拿走了。
11、被告人钟日才的供述，供认2014年1月30日20时许，其接到钟光许电话说郑某甲及郑某在海陆村委某下村钟光许开的赌摊那里闹事，叫其过去看看，于是其打电话叫钟光辉开车带其过去。钟光辉开本田汽车接其一起到某下村路口时，看见钟光许、张善华、郑某甲和郑某已经在现场了，钟光许见到其和钟光辉来到现场，就喊“打他们”，其和钟光辉还没下车，四人就打起来，于是其就和钟光辉下车，钟光辉下车时拿了一根伸缩铁棍，其什么都没有拿，在路边捡了一根木棍朝郑某甲打了一棍，具体打在什么部位不清楚，然后双方拉扯在一起后郑某甲倒在路边的沟里，钟光许就上前用拳、脚打郑某甲，打几下后就和钟光辉一起追打郑某。然后张善华在路边捡了一片破水缸的碎片朝地上的郑某甲打了两三下。这时钟光许和钟光辉也回来了，其和钟光辉一起开汽车离开，张善华骑摩托车搭钟光许离开，没人从郑某甲身上拿走任何东西。
12、被告人钟光辉的供述，供认2014年1月30日（大年三十）20时许，其接到钟日才电话说其堂哥钟光许在福成镇海陆村委某下村小卖部开赌摊时被同村的人搞破坏，让其去看一下。其驾驶本田桂E×××××号轿车到钟日才家接钟日才一起到某下村，当时钟日才拿了一根铁棍上车。他们来到小卖部附近时，见到郑某、郑某甲、张善华和钟光许4人在那里，张善华见到他们下车就指着郑某甲说“打他”。钟日才拿着铁棍和张善华一起去打郑某甲。郑某见要打架就往小卖部方向跑，其回车里拿出一根伸缩铁棍和钟光许一起追打郑某，后钟光许抢过其手中的铁棍，追上郑某时，其用手打了郑某一巴掌，钟光许用铁棍打中郑某的头部，郑某跑到小卖部门口时，其和钟光许就不追了往回走。当回到现场时，见到郑某甲已躺在地上，钟日才和张善华已停手不打，然后张善华自己骑着摩托车，他和钟光许、钟日才一起上他的汽车离开了。其没有拿走郑某甲任何物品，但是其他人拿没拿其不知。
13、北公物鉴（法临）字（2015）020号法医学人体损伤程度鉴定意见书及鉴定结论通知书，证实郑某甲左尺骨骨折、肘关节脱位、头部外伤的损伤程度均属轻伤二级。该结论已告知两被告人及郑某甲，郑某甲拒绝签名。
14、现场勘验笔录及照片，证实案发现场北海市银海区福成镇海陆村委会某下村路口的方位及概貌。
15、辨认笔录，证实被害人郑某甲分别从12张不同男性正面免冠照片中辨认出故意伤害其的就是钟光许、张善华、钟光辉、钟日才。
原判认为，被告人钟日才、钟光辉伙同他人故意非法损害公民身体健康，持铁棍等凶器致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪活动中，被告人钟日才、钟光辉均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人钟日才归案后如实供述罪行，被告人钟光辉案发后自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人钟日才、钟光辉依法应当承担民事赔偿责任。原告人郑某甲、郑某请求被告人钟日才、钟光辉赔偿因故意伤害所造成的损失合法有据，予以支持，但要求过高和于法无据的部分，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照2015年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，一、原告人郑某甲在本次事故中的损失如下：医疗费30501.98元、住院伙食补助费2600元、误工费2967元、护理费1928元，共计人民币37996.98元。二、原告人郑某在本次事故中损失医疗费2446.8元。综上，为维护社会治安秩序，保护公民的人身权利不受非法侵犯，根据被告人钟日才、钟光辉的犯罪事实、情节、悔罪态度以及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告人钟日才犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人钟光辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；三、未随案移送的作案工具桂E×××××号锋范牌本田小轿车一辆，由扣押单位北海市公安局福成边防派出所依法处理，予以没收，上缴国库；四、被告人钟日才、钟光辉赔偿附带民事诉讼原告人郑某甲各项经济损失共计人民币三万七千九百九十六元九角八分；赔偿附带民事诉讼原告人郑某各项经济损失共计人民币二千四百四十六元八角；五、驳回附带民事诉讼原告人郑某对被告人钟日才、钟光辉的其他诉讼请求。
郑某甲上诉称，1、一审判决对钟日才、钟光辉量刑畸轻；2、误工费应该按照餐饮从业人员标准计算；3、其受伤后体内植有钢板，无法从事工作，误工天数应从2014年1月30日至2015年8月5日计算；3、其在医院外的药店买药用于治疗被打伤情，该费用应予支持。
钟日才上诉称，1、其到达现场时双方已经在打斗，其只打了被害人郑某甲一棍，应是从犯；2、被害人郑某甲在本案中有过错；3、其归案后如实供述自己的罪行。请求本院对其从轻处罚。
钟光辉上诉称，涉案车辆桂E×××××号锋范牌本田小轿车不是作案工具，不应没收。
原判认定的事实，有经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认，但判决书遗漏民事部分证据，补充如下：原审附带民事诉讼原告人郑某甲提交的证据有：1、病历本，证明其受伤后在人民医院的诊疗经过；2、病案及诊断证明书，证明其受伤住院和手术的经过；3、诊断证明书，证明其二次手术取出内固定；4、医院收费收据及发票11张，证明其支出医疗费36373.39元。原审附带民事诉讼原告人郑某提交的证据有：1、身份证，证明其原告主体资格；2、收费收据，证明其受伤后支付医药费人民币2446.8元。
二审审理期间，上诉人郑某甲补充提交下列证据以证明其案发前已从事餐饮服务工作：1、2012年和商铺租赁合同，拟证明其自2012年起租赁北海市贵州北路24号一楼左侧商铺用于经营餐饮米粉店；2、房屋所有权证，拟证明商铺的出租人对房屋有所有权；3、餐饮服务从业人员上岗证，拟证明其于2013年办理了餐饮服务从业人员上岗证。上述证据经庭审举证、质证，认证属实，根据上述证据，本院对上诉人郑某甲在案发前已从事餐饮服务工作的事实予以认定，对上诉人郑某甲提出应该按照餐饮从业人员标准计算其误工费的意见，本院予以采纳。
对上诉人郑某甲提出原判对钟日才、钟光辉量刑畸轻的意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定，附带民事诉讼原告人只能对一审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉，其对刑事部分判决提出上诉无法律依据，因此，本院不予采纳。
对上诉人郑某甲提出其受伤后体内植有钢板，无法从事工作，需要判赔误工费，以及请求支持其在医院外的药店买药用于治疗被打伤情的费用，没有相关医疗机构医嘱证明体内植有钢板就不能工作需要全休和需要自行购买药物进行治疗，本院不予采信。
对上诉人钟日才提出其是从犯、被害人有过错的意见，经查，本案因郑某甲破坏钟光许赌摊引发，没有证据证明被害人郑某甲在本案中有过错，上诉人钟日才纠集同案人钟光辉参与本案，并持棍殴打被害人，在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，是主犯，对上诉人钟日才提出的该上诉意见本院不予采纳。对其提出其归案后如实供述自己的罪行的意见，原判在量刑时已作考虑，本院不再重复处理。
对上诉人钟光辉提出涉案车辆桂E×××××号锋范牌本田小轿车不是作案工具，不应没收的意见，经查，该汽车为钟光辉日常交通工具，不是专用于或者主要用于实施本案的故意伤害犯罪活动而不作其他使用，不属于作案工具，不应予以没收，本院对其该上诉意见予以采纳。
本院认为，上诉人钟日才、钟光辉伙同他人故意非法损害公民身体健康，致人轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪活动中，上诉人钟日才、钟光辉均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人钟光辉案发后自动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人钟日才归案后如实供述罪行，也可以酌情从轻处罚。上诉人钟日才、钟光辉的犯罪行为给被害人郑某甲、郑某造成损失，依法应当承担民事赔偿责任。经计算郑某甲的损失如下：医疗费30501.98元、住院伙食补助费2600元、误工费28900元／年÷365天×（19＋7＋14）天=3167元、护理费1928元，合计人民币38196.98元。郑某损失医疗费人民币2446.8元。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，但将上诉人钟光辉的车辆认定为赃物及部分民事判决计算有误，本院依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持北海市银海区人民法院（2015）银刑初字第110号刑事附带民事判决第一、二、五项以及第四项“被告人钟日才、钟光辉赔偿附带民事诉讼原告人郑某各项经济损失共计人民币二千四百四十六元八角”部分；
二、撤销北海市银海区人民法院（2015）银刑初字第110号刑事附带民事判决第三项以及第四项“被告人钟日才、钟光辉赔偿附带民事诉讼原告人郑某甲各项经济损失共计人民币三万七千九百九十六元九角八分；”部分；
三、上诉人钟日才、钟光辉连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费人民币38196.98元给上诉人郑某甲。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期不履行的，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向北海市银海区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 洪 祖
审判员 郑远荣
审判员 丘 泽
二〇一六年四月十四日
书记员 郑 峰
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。
4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。