山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第377号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东鼎泰融资性担保有限公司，住所地聊城市。
法定代表人：周长云，总经理。
委托诉讼代理人：黄健，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋立阔，山东同心达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭电文，男，1945年3月28日出生，汉族，住聊城市。
委托诉讼代理人：郭兴旺（郭电文之子），住聊城市。
原审第三人：聊城市聊能物资有限公司，住所地聊城市振兴路精英大楼7层。
法定代表人：臧淑彪，经理。
委托诉讼代理人：刘红英，山东万航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军华，山东万航律师事务所律师。
再审申请人山东鼎泰融资性担保有限公司（以下简称鼎泰公司）因与被申请人郭电文、原审第三人聊城市聊能物资有限公司（以下简称聊能公司）债权转让合同纠纷一案，不服聊城市中级人民法院（2014）聊商终字第344号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月2日作出（2015）鲁民提字第377号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鼎泰公司的委托诉讼代理人黄健、蒋立阔，被申请人郭电文的委托诉讼代理人郭兴旺，原审第三人聊能公司的法定代表人臧淑彪及委托诉讼代理人刘红英、刘军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎泰公司申请再审称，原审判决适用法律错误：1、鼎泰公司对违约金的主张并非损失的重复计算，也不违反法律强制性规定。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法）第一百一十四条第三款规定了违约金与损失赔偿可以同时适用，本案是由鼎泰公司向聊能公司追偿引起，在债权人扣划鼎泰公司的担保款后，就变成了鼎泰公司和聊能公司之间的债权债务关系了，其违约金按银行利率的四倍计算是符合法律规定的，照此计算，鼎泰公司自2012年7月25日240余万元被扣划至2013年11月7日款项执行到账，违约金数额达90万元，而鼎泰公司至今只得到利息20万元，加上本案诉争的违约金28.8万元才48.8万元，远远低于按银行四倍利息计算的90万元；2、鼎泰公司的损失并没有得到足额弥补，原判结果对鼎泰公司不公平。原审判决引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称合同法司法解释（二）]认为违约金过高，直接认定违约金约定无效的判决与该规定冲突。认定违约金过高，就应该在合理幅度范围内确定违约金的数额。鼎泰公司作为非银行类金融机构，从事融资担保金融服务业务，资金融通和流转为其生存根本及盈利模式，本案中，因聊能公司违约，致使鼎泰公司银行保证金账户中的巨额资金被长时间占压，严重影响了鼎泰公司的业务开展，单纯的利息赔偿并不足以弥补鼎泰公司的损失，而本案的判决结果又导致本应弥补损失的部分从鼎泰公司处支付给郭电文，这一结果对鼎泰公司更不公平；3、聊能公司违约主观过错明显。聊能公司在鼎泰公司代偿后，对鼎泰公司构成违约，而聊能公司在对鼎泰公司负有债务的情况下将双方约定需要承担的违约金作为对鼎泰公司的债权转让给郭电文，引发本案诉讼。请求撤销原审判决，改判驳回郭电文的诉讼请求。
郭电文辩称，原审判决正确，应予维持。
聊能公司辩称，1、鼎泰公司与聊能公司的法律关系为担保关系，而非民间借贷关系，应适用合同法、《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）及相关解释的规定，鼎泰公司主张双方系民间借贷关系应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）及相关指导意见的规定并据此主张原审适用法律错误不能成立；2、我国法律中，违约责任的一般原则为“补偿为主，惩罚性为辅”，惩罚性违约责任在我国只有法律明确规定的特殊情况下才能适用，根据合同法第一百一十四条第二款规定，当事人可以请求通过增加的方式提高违约金数额，但不能同时主张损失赔偿，合同法司法解释(二）也明确规定，增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。因此，在我国不应支持同时主张违约金和损失赔偿；3、鼎泰公司的损失已得到全额补偿。根据鼎泰公司出具的2013年10月23日利息计算明细、关于实现抵押土地拍卖款优先受偿权的情况说明、2013年11月7日的证明、2013年11月1日东昌府区人民法院案件执行情况说明，鼎泰公司代偿本金及因代偿产生的损失已通过土地抵押权的行使得到了全部实现，其再审中所称担保费损失没有事实依据，按银行利息四倍计算利息无法律依据，3万余元的利息系其在土地抵押权优先受偿过程中主动对实体权利进行处分放弃的利息。请求驳回其再审请求。
2014年1月14日，一审原告郭电文向聊城市东昌府区人民法院起诉称，2012年5月31日，聊能公司与鼎泰公司签订保证合同，约定鼎泰公司为聊能公司在中国建设银行股份有限公司聊城电厂支行（以下简称电厂建行）申请的240万元流动资金贷款提供连带责任担保，期限12个月，为此聊能公司向鼎泰公司支付担保费3.6万元，交纳保证金28.8万元。2013年10月，聊能公司将贷款本息260万元足额偿还给鼎泰公司，但鼎泰公司至今未退还保证金28.8万元。2013年12月16日，聊能公司将上述28.8万元债权转让给郭电文，用以抵偿所欠郭电文的债务，并于2013年12月17日书面通知鼎泰公司。请求判令鼎泰公司给付郭电文28.8万元，并自2012年6月1日起按月息6.7‰计算利息。
鼎泰公司辩称，郭电文诉求的受让债权根本不存在，鼎泰公司已依据与聊能公司签订的担保合同第十七条、第二十三条的约定，将28.8万元保证金冲抵违约金。鼎泰公司收回260万元款项是对反担保人抵押土地的实现所得，并且未足额受偿，该款不是聊能公司支付。请求驳回郭电文的诉讼请求。
聊能公司述称，聊能公司已将债权28.8万元转让给郭电文，并履行了对鼎泰公司的通知义务，鼎泰公司应将此欠款支付给郭电文。聊能公司在电厂建行贷款240万元由鼎泰公司担保，并向鼎泰公司支付了28.8万元保证金和3.6万元担保费。在贷款未到期时，电厂建行违约在鼎泰公司账户中扣划全部贷款，造成聊能公司流动资金困难。后经法院协调，聊能公司向鼎泰公司偿还了代偿款本息260万元，鼎泰公司因担保所代偿款项以及自行计算的利息已全部受偿，故鼎泰公司应退还28.8万元保证金。
一审法院认定事实：2012年，聊能公司（甲方）与鼎泰公司（乙方）签订2012年聊鼎（建）字D05001号担保合同一份，主要约定：甲方向电厂建行申请的保理预付款800万元，合同号DCBL201201，借款期限12个月，乙方提供保证担保。并约定甲方在签订合同同时向乙方交纳66万元保证金，用于担保甲方遵守借款合同及本担保合同的约定，如甲方违反借款合同的约定，未按时偿还借款本息或存在其他违约行为，致使贷款银行向乙方主张保证责任的，乙方有权直接扣留该保证金用于冲抵甲方应给付的违约金。甲方违反借款合同或本担保合同的约定，须承担借款总额12%的违约金等内容。
2012年6月7日，聊能公司（甲方）与电厂建行（乙方）签订DCBL201201号有追索权国内保理合同一份，约定乙方为甲方核定的保理预付款最高额度为人民币800万元。合同第四十七、四十八条约定，甲方有欺诈、解散、破产、重组、被托管、对外重大违约、不能履行到期债务或重大侵权行为，全部或部分财产发生毁损、或被查封、扣押、冻结、没收、拍卖、变卖、征用，或被人合法或非法占有，被起诉、索赔、制裁或债务被宣告加速到期等情形下，视为甲方在本合同项下违约，乙方有权采取单方解除、中止或提前终止合同。并约定了保理应收账款管理费、保理预付款利息等内容。同日，鼎泰公司（甲方）、电厂建行（乙方）与聊能公司（丙方）签订DCBL201201号国内保理担保协议，约定甲方为乙方240万元保理预付款提供连带责任保证，保证期间按乙方为债务人发放的单笔保理预付款分别计算，即自单笔保理预付款支用之日起至该笔保理预付款项下最后一笔应收账款到期后两年内等内容。另外，三方还签订了260万元保理预付款保理担保协议一份，聊能公司共取得保理预付款500万元。
2012年5月31日，聊能公司（甲方）与鼎泰公司（乙方）签订风险违约保证协议，主要约定：乙方于2012年5月31日为甲方在电厂建行申请的人民币240万元流动资金贷款提供连带责任担保。为保证乙方在为甲方担保期间的风险防范，经双方协商，甲方向乙方缴纳担保额度12%风险违约保证金28.8万元。如在保证合同有效期间发生乙方为甲方代偿等事件，保证金扣除，不足部分以双方签订的担保合同约定为准。同日，聊能公司向鼎泰公司交纳保证金28.8万元，担保费3.6万元。
2012年7月22日，电厂建行向鼎泰公司发出代偿通知书，提出根据DCBL201201号有追索权国内保理合同第十二章第四十七条第五款、国内保理担保协议第六条第一款，以及聊能公司财务状况恶化的情况，建行决定提前收回聊能公司在银行存量国内保理预付款本息，请鼎泰公司抓紧时间筹集资金代偿，于2012年7月24日前到建行办理代偿手续，否则将扣划鼎泰公司在聊城建行振兴路支行保证金存款，扣划款项为500万元及相应利息。2012年7月25日，建行扣划鼎泰公司保证金5004217.78元，其中240万元保理预付款代偿本金240万元、利息2024.5元。
2013年10月23日，鼎泰公司出具关于实现抵押土地拍卖款优先受偿权的情况说明：在执行郭电文诉聊能公司、聊城市东昌府区隆旺养殖厂、聊城市东昌府区隆昌养殖厂等民间借贷纠纷一案过程中将鼎泰公司办理了抵押的两宗土地拍卖，由于聊能公司未能及时偿还银行贷款致使鼎泰公司于2012年7月25日代偿本金240万元、利息2024.5元。鼎泰公司经核查账目，自代偿之日起至2013年10月23日，根据借款合同约定基准利率为6％（上浮30%），年利率7.8％计算利息为234069.06元。鉴于具体情况，鼎泰公司按20万元收取利息。2013年11月7日，鼎泰公司出具证明，表示其对聊城市东昌府区隆旺养殖厂、聊城市东昌府区隆昌养殖厂享有的土地抵押权已经全部实现，本金240万元、利息20万元。另外，鼎泰公司关于担保260万元保理预付款已起诉反担保人山东国力机械制造有限公司、山东国力钢结构有限公司承担代偿260万元的还款责任，该案件判决已生效。
2013年12月16日，聊能公司与郭电文签订债权转让协议书，约定聊能公司将其对鼎泰公司享有的风险违约保证金28.8万元转让给郭电文，用以抵偿所欠郭电文的债务。2013年12月17日，聊能公司将该协议书面通知了鼎泰公司。
一审法院认为，合同的权利义务终止应当符合有关法律规定或者当事人的约定。鼎泰公司根据电厂建行以聊能公司财务状况恶化为由提前履行了担保责任，由于没有证据证明聊能公司财务状况恶化，因此鼎泰公司履行的担保责任不能按照担保合同约定让聊能公司承担违约责任，鼎泰公司抗辩聊能公司违约应支付违约金的理由不能成立。融资性担保有限公司收取的客户保证金，在客户违约时应及时将客户保证金冲抵代偿款。鼎泰公司在聊能公司借款未到期时垫付了240万元本息，为减少损失本应及时将聊能公司交纳的保证金冲抵所代偿的款项。鼎泰公司抗辩用保证金冲抵违约金既不符合有关法律规定，亦不符合双方约定，其抗辩理由显然不能成立。现鼎泰公司已于2013年11月收取240万元及利息20万元受偿了该代偿款，因此鼎泰公司应将28.8万元保证金退还给聊能公司。郭电文与聊能公司签订的债权转让协议系当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，因此，郭电文要求鼎泰公司偿还28.8万元的诉求，应予支持。郭电文要求鼎泰公司自2012年6月1日起按月息6.7‰支付利息，无事实根据，显属不当。根据有关法律规定，鼎泰公司应自郭电文起诉之次日即2014年1月15日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条之规定，聊城市东昌府区人民法院于2014年10月16日作出（2014）聊东商初字第344号民事判决：限鼎泰公司于判决生效后十日内偿还给郭电文28.8万元，并自2014年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至法院确定的还款之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5620元，由鼎泰公司承担。
鼎泰公司不服一审判决，向聊城市中级人民法院上诉称，一、一审认定事实错误。1、聊能公司对鼎泰公司存在违约行为，应当承担违约责任。聊能公司（甲方）与电厂建行（乙方）签订的《有追索权国内保理合同》第四十七条约定，“发生下列情形之一的，视为甲方在本合同项下违约。（5）甲方有下列任何情形的……不能履行到期债务……；被起诉、索赔、制裁或债务被宣布加速到期”。第四十八条约定“在发生甲方违约的情况下，乙方有权采取下列措施中的任何一项或同时采取几项措施：（3）单方解除、中止或提前终止本合同，甲方应按乙方要求将本合同项下乙方提供给甲方的保理预付款无条件全部或部分偿还乙方……”。聊能公司（甲方）与鼎泰公司（乙方）签订的《担保合同》第十七条第一项约定，“如甲方违反借款合同约定，未按时偿还借款本息或存在其他违约行为的，致使贷款银行向乙方主张保证责任的，乙方有权直接扣留该保证金用于冲抵甲方应给付的违约金”。第二十三条约定“甲方违反《借款合同》或本担保合同的约定，须承担借款总额12%的违约金”。2012年7月22日，在电厂建行发现工行聊城振兴路支行已经对聊能公司的1370万元的贷款宣布提前到期的情况后，根据合同约定，宣布提前收回贷款本息，并要求聊能公司在2012年7月24日前办理清偿手续。在聊能公司未能履行还款义务的情况下，电厂建行在7月25日扣划了鼎泰公司的保证金偿还了聊能公司的贷款。2、《有追索权国内保理合同》和《担保合同》条款均是当事人的真实意思表示，且不存在违反法律强制性或禁止性的规定，应认定为有效约定。电厂建行在发现聊能公司存在巨量贷款被宣布加速到期的情况下，根据双方的约定，宣布提前收回贷款，完全合法，在聊能公司未能按照约定偿还贷款的情况下，电厂建行扣划鼎泰公司资金用以偿还聊能公司贷款，不存在任何问题。鼎泰公司根据与聊能公司的约定，在因聊能公司违反借款合同约定致使自身承担保证责任后，向聊能公司主张违约责任，既有事实根据，又有合同依据，应当得到支持。3、电厂建行发现聊能公司存在合同约定可提前收回贷款的情形后，选择行使该项权利，是双方订立合同时达成的意思表示，一审不支持不当。贷款被要求提前收回，但聊能公司未按时履行义务，属违约行为，该违约主要针对的是电厂建行。聊能公司未按时清偿贷款的违约行为又直接导致鼎泰公司承担了保证责任，该情形双方以条文的形式确认为是《担保合同》中聊能公司的违约行为，该违约针对的是鼎泰公司，鼎泰公司可据此向聊能公司主张违约责任。4、一审中，鼎泰公司就电厂建行宣布提前到期，聊能公司存在违约，提交了（2012）聊商初字第57号民事判决书、（2012）聊鲁西证民字第345号公证书，和被执行人信息查询系统显示聊能公司从2012年10月16日至2013年8月21日因执行被立案四起，金额880多万元。上述证据均为生效法律文书证明的事实，应当作为认定案件事实的证据。一审认为“没有证据证明聊能公司财务状况恶化”，与事实不符。二、一审适用法律错误。1、鼎泰公司与聊能公司约定的违约金数额恰当，应当保护。双方约定的违约金数额为贷款总额的12%，即28.8万元，而自鼎泰公司代偿到2013年11月7日从案外人抵押财产中受偿，按照贷款合同利率计算的利息损失就达到24万多元，从违约金约定数额与损失数额相比较来看，该约定适当，应当保护。2、鼎泰公司对郭电文受让权利的抗辩符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。依据本案事实，结合上述合同条款的约定，郭电文受让所得的债权根本不存在，因为聊能公司对鼎泰公司存在违约行为，该部分风险违约金已经按照合同的约定由鼎泰公司进行了冲抵，在约定有效的情况下，鼎泰公司以该款冲抵违约金的行为完全合法，且该行为在鼎泰公司承担保证责任代偿之时就已经完成，根本就不存在聊能公司对鼎泰公司所谓的债权问题，郭电文的受让因无基础而不成立，应驳回其起诉。另外，鼎泰公司根据合同约定和基本事实，以违约金抗辩，也应得到支持，两项冲抵刚好消灭郭电文的诉求。3、一审中，鼎泰公司提交聊城市中级人民法院（2012）聊商初字第57号民事判决书，该判决中显示，聊能公司在工行的贷款被宣布加速到期，在聊能公司不偿还的情况下，其保证人鲁昌公司进行了代偿，在鲁昌公司追偿时向聊能公司主张违约责任，该判决认定聊能公司对鲁昌公司存在违约行为，支持了鲁昌公司的该项诉求。该案与本案基本事实一致，且以生效法律文书的形式对是否支持违约责任进行了确定。综上，请求撤销原判，改判驳回郭电文的诉讼请求。
郭电文辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，判决结果公平，请求维持原判。
聊能公司述称，一、聊能公司不存在违约行为，不应承担违约责任。聊能公司与电厂建行签订的《有追索权国内保理合同》虽约定有视同违约的情形，但聊能公司实际并按期履行了该合同，未有违约行为，电厂建行未有证据证明聊能公司财务状况恶化，电厂建行要求鼎泰公司承担担保责任的行为没有事实依据。二、鼎泰公司已经根据反担保协议向法院提起诉讼，并在执行中拍卖反担保人的土地，获得了聊能公司贷款的本金240万元和20万元的利息损失，无权再行主张违约金和将保证金直接冲抵违约金。三、鼎泰公司与聊能公司约定风险违约保证金的目的是用于弥补代偿损失。鼎泰公司在取得260万元代偿本金及利息损失后，不应继续占用该保证金，而应及时返还。四、在鼎泰公司与聊能公司执行和解过程中，鼎泰公司主张240万元本金及20万元的利息损失可看出，其没有选择双方约定的违约金，而是选择按实际损失主张其权利。因此，鼎泰公司在违约金和损失两项权利中明确选择损失的情况下，无权再主张违约金。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的案件事实同一审法院查明事实相同。
二审法院认为，从鼎泰公司提交的相关证据看，电厂建行宣布聊能公司的贷款提前到期，符合《有追索权国内保理合同》的约定。聊能公司在电厂建行宣布贷款提前到期后，未及时偿还贷款，导致鼎泰公司对涉案贷款进行了代偿，后又未及时将鼎泰公司代偿的贷款本金240万元及利息2024.5元予以偿还，存在违约行为，应承担相应的违约责任。鼎泰公司主张，因聊能公司违约，其交纳的风险违约保证金28.8万元已抵顶违约金，保证金不应退还。该院认为，从合同法司法解释（二）第二十九条规定的“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过高”来看，违约金的性质是以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。虽然聊能公司存在违约行为，给鼎泰公司造成损失，但鉴于鼎泰公司代偿贷款的损失在本案中体现为代偿的款项和所代偿款项的利息损失，其已于2013年11月7日将代偿的本金240万元予以收回，并收取利息20万元，其代偿损失已通过其自主收取相应利息的方式得到弥补，其再向聊能公司主张违约金，属于重复计算，且有失公平，对其主张依法不予采纳。鼎泰公司应将聊能公司交纳的保证金28.8万元给付郭电文。2015年3月10日，聊城市中级人民法院作出（2014）聊商终字第344号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由鼎泰公司承担。
本院再审查明,聊能公司（甲方）与鼎泰公司（乙方）签订的担保合同约定，鼎泰公司为聊能公司包括本案借款在内的借款本金800万元提供担保，该合同第十七条规定：甲方在签订合同时应向乙方交纳人民币（大写)玖拾陆万元整，此保证金用于担保甲方遵守借款合同及担保合同的约定。如甲方违反借款合同的约定，未按时偿还借款本息或存在其他违约行为，致使贷款银行向乙方主张保证责任的，乙方有权直接扣留该保证金用于冲抵甲方应给付的违约金；如甲方违反本担保合同的（全部或部分）约定，应向乙方承担违约责任的，乙方有权直接扣留该保证金用于冲抵甲方应给付的违约金…。第二十三条约定：甲方违反《借款合同》或本担保合同的约定，须承担借款总额12%的违约金，该违约金数额最少不低于担保费用与保证金的总额。
本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案焦点问题为鼎泰公司是否应将其所收取的28.8万元风险保证金偿付郭电文。聊能公司与鼎泰公司签订的《风险违约保证协议》及担保合同第十七条均约定了在聊能公司违约致使鼎泰公司承担担保责任时，鼎泰公司有权直接扣留该保证金用于冲抵聊能公司应给付的违约金。本案中，由于聊能公司的违约，鼎泰公司代其偿付了贷款本息。根据上述合同约定，鼎泰公司代聊能公司偿还债务后，有权扣除该28.8万元充抵违约金。关于鼎泰公司能否同时主张违约金与利息，根据合同法第一百一十四条第一款、第二款的规定，除非当事人有特别约定，否则约定的违约金的性质应为补偿性违约金。至于该条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，仅规定的是当事人就一方迟延履行合同而约定的“迟延履行违约金”的情形，与本案鼎泰公司主张的28.8万元违约金性质不同，本案双方约定的违约金应为补偿性违约金，鼎泰公司不能同时主张违约金及赔偿损失。鉴于在实现抵押权时，鼎泰公司已经获得197975.5元（260万元-2402024.5元）的利息补偿，该款应从鼎泰公司有权收取的28.8万元违约金中扣除。据此，鼎泰公司应当偿付郭电文197975.5元。
综上，本院认为，原审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。鼎泰公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销聊城市中级人民法院（2014）聊商终字第344号民事判决及聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东商初字第344号民事判决：
二、限山东鼎泰融资性担保有限公司于本判决生效后十日内偿还给郭电文197975.5元，并自2014年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至本判决确定的还款之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5620元，由山东鼎泰融资性担保有限公司各负担3900元，郭电文各负担1720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
代理审判员 苏 瑁
代理审判员 田晓菲
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 杨开研