成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0107刑初270号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人徐兴伟，男，1972年6月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省内江市东兴区。2016年8月5日因本案被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王支林，四川顶泰律师事务所律师。
辩护人胡鹏，四川顶泰律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉〔2017〕260号起诉书指控被告人徐兴伟犯诈骗罪，于2017年4月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市武侯区人民检察院指派检察员陈谷祥出庭支持公诉，被告人徐兴伟及其辩护人王支林到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市武侯区人民检察院指控，2015年6月29日，被告人徐兴伟在本市武侯区科华中路一茶坊内与被害人苏某某商谈玉林二巷片区棚户区改造工程的项目分包事宜。经商议，被告人徐兴伟当日收取被害人苏某某人民币20万元保证金用于项目发包方成都引力置业有限公司王某某。当日，王某某与被害人苏某某签订了关于玉林二巷项目的备忘录，并收到徐兴伟转款19万元。同年6月30日，徐兴伟谎称王某某还需要50万元，骗得被害人苏某某转款人民币50万元，并以“居间费”名义出具收条壹张。被告人徐兴伟获得上述款项后，将其中5万元以被害人苏某某追加给付为名主动转给王某某，但将余下45万元用于还债和个人消费挥霍。2016年8月5日，被告人徐兴伟在本市二环路东三段十一号恒大中央广场一酒店内被民警抓获归案。为支持指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人徐兴伟的行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。同时公诉机关提出对被告人徐兴伟判处十年至十二年六个月有期徒刑的量刑建议。
被告人徐兴伟对指控的罪名和事实经过无异议，表示认罪，但对指控的金额有异议，辩称其将其中5万元转给了王xx，不应认定为诈骗金额。其辩护人提出公诉机关指控的犯罪金额，其中5万元系得到王xx认可和默许，不应计入犯罪金额，被告人徐兴伟的犯罪金额为45万元，不属于数额特别巨大。
经审理查明事实与指控事实一致。另查明，2016年12月8日，被告人徐兴伟退还被害人苏xx人民币6万元，被害人苏xx出具谅解书对被告人徐兴伟的行为表示谅解。
上述事实有经控辩双方当庭质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、受案登记表、到案经过。证实案件来源情况及被告人徐兴伟的到案情况。
2、被告人身份信息。证实被告人徐兴伟的身份情况。
3、检查笔录。证实2016年8月5日民警挡获被告人徐兴伟后对其随身物品进行检查，未发现可疑物品。
4、案件现场照片。显示被告人徐兴伟被抓获地点。
5、收条、备忘录、还款协议、协议书。主要内容：2015年9月15日2015年6月29日王xx与苏xx协商约定玉林二巷项目工程施工合同相关事宜及利润分成等。2015年6月30日徐兴伟、冯xx、曾xx出具收到苏xx玉林片区旧城改造项目土石方等居间费50万元，进场时间为8月10日，如未进场资金全额退还。2015年9月2日徐兴伟出具还款协议保证于2015年9月12日之前全额退还苏xx保证金，证明人田x、曾xx出具协议书保证负责苏xx收回玉林二巷土石方定金70万元
6、银行转账凭证、银行流水。证实被害人苏xx向被告人徐兴伟转款的情况以及被告人徐兴伟银行卡流水明细情况、收转款及资金去向情况。
7、公司设立登记申请书等工商登记材料、营业执照、中标公示、中标通知书等。证实成都引力置业有限公司的基本情况。王xx为该公司股东之一、执行董事。2015年9月7日成都引力置业有限公司中标玉林二巷片区棚户区改造项目。
8、委托书、收条、谅解书。证实2016年12月8日。被告人徐兴伟委托其女友钟xx向被害人苏xx退还人民币6万元，被害人苏xx表示对被告人徐兴伟的行为表示谅解。
9、被害人苏xx的陈述及辨认笔录。主要内容：2015年6月某天，苏xx朋友曾xx电话邀约苏xx到本市武侯区科华中路一茶楼喝茶，苏xx到达后看见曾xx与三名男子在一起，经曾xx介绍三名男子分别叫徐兴伟、田x、冯xx。之后曾xx提起政府正在拆迁改造武侯区玉林二巷，七月初动工修建，徐兴伟能够拿下土石方工程项目。徐兴伟对苏xx称其之前在华西集团包工，与一些人关系比较好，肯定能够拿下玉林二巷修建的土石方项目，其联系的引力实业有限公司一个老总（法定代表人）叫王xx，引力公司能够将玉林二巷项目的土石方项目拿下来给苏xx做。然后徐兴伟给王xx打了电话，徐兴伟称王xx让先打20万元的保证金过去，曾xx、徐兴伟、田x和冯xx也表态称没有问题，他们愿意一起作担保人。徐兴伟和曾xx比较熟悉，当即相信，于是和徐兴伟到本市长寿路工商银行柜台给徐兴伟本人银行卡转了15万元，又在工商银行ATM机上向徐兴伟的银行卡转账5万元，共计20万元。之后苏xx与徐兴伟继续回到茶坊喝茶，王xx随后到了茶坊与苏xx商谈玉林二巷土石方工程事宜，王xx称其公司操作类似项目很多年肯定能够拿下该项目，双方商谈项目利润分成王xx占60%，苏xx占40%，并且写了协议，之后双方散去。当日下午徐兴伟向苏xx打电话称王xx说还需要50万元的保证金，苏xx称明日到茶楼。第二日上午，苏xx、曾xx、徐兴伟、田x和冯xx又在茶楼见面，苏xx觉得还是不稳当，提出50万元的保证金打过去谁来担保，徐兴伟、曾xx、田x和冯xx均称项目没有问题，保证在8月10日之前进场，愿意作为担保人，徐兴伟等人出具了一份收条，然后苏xx和徐兴伟到长寿路工商银行柜台向徐兴伟银行卡转款50万元。之后到8月10日徐兴伟一直未通知苏xx工程进场，期间苏xx多次询问情况，2015年9月2日，徐兴伟向苏xx出具了一份还款协议保证在9月12日之前退还全部保证金，协议上曾xx、田x同时做了保证。之后苏xx多次向徐兴伟、曾xx等人催促还钱，同年10月一天苏xx联系到徐兴伟，徐兴伟称70万元的保证金里面有25万元给了引力公司老总王xx。苏xx随即找王xx退钱并称要报警，王xx在之后一两天在长寿路工商银行退了23万元给苏xx，并称徐兴伟在他那里用了2万元，还有2万元去找徐兴伟拿。之后苏xx一直联系徐兴伟和曾xx，对方推脱不见，至今仍未还钱，项目也一直没有动工。苏xx打给徐兴伟的70万元是做玉林二巷政府改造修建土石方项目的保证金，不包含给徐兴伟及其朋友的介绍费（介绍费约定的是项目开工后利润每平方3%），是徐兴伟在中间传话称是引力公司老总王xx索要的，其不清楚徐兴伟是否全部将70万元交给王xx。被害人苏xx通过照片辨认出被告人徐兴伟。
10、证人王xx的证言及辨认材料。主要内容：王xx系成都引力置业有限公司股东之一。2015年6月某天，徐兴伟因知道王xx公司准备做武侯区玉林二巷片区的旧城改造项目打电话约王xx出来喝茶，见面后徐兴伟提出向王xx引荐一位做土石方的老板苏xx，徐兴伟称让王xx协调将玉林二巷片区旧城改造项目土石方项目给苏xx做，事成后先期给王xx20万元好处费，王xx同意。同年6月29日，徐兴伟电话联系王xx称已将苏xx约到了科华中路一茶坊，王xx到了茶坊经徐兴伟介绍与苏xx认识，徐兴伟称其与苏xx商量好将玉林二巷片区旧城改造沙石项目工程拿下来，先期给王xx20万元好处费让其帮忙协调关系，办好后按照一定比例提成。王xx同意并出具了一张20万元的借条和一份承诺书，承诺改造项目拿下后将土石方工程包给苏xx，如若达不到退钱给对方，约定了盈利分成和工程上的一些事情，然后将自己建设银行卡的账号给了徐兴伟后离开。一两个小时后，王xx收到收账19万元的短信提示，徐兴伟称其需要用点钱，先转这么多过来。几天后徐兴伟打电话向王xx称苏xx又拿了5万元让王xx抓紧办事，王xx答复知道了，随即徐兴伟将5万元转给王xx。约一个月后，王xx与同样认识徐兴伟和苏xx的几个朋友一起吃饭，得知徐兴伟打着王xx的名义向苏xx拿了50万元的好处费。王xx立即与苏xx联系称其并未让徐兴伟向其要50万元，其不知道该事，苏xx意识到自己被骗。同时王xx告知苏xx工程项目不知道什么时候开工，将钱退给苏xx，之后王xx将23万元退给苏xx，另外2万元称借给了徐兴伟让苏xx找徐兴伟。2015年8月31日引力公司中标武侯区玉林二巷骗取旧城改造项目，该工程进场开工时间需等待政府完成棚户区拆迁工作，由政府确定开工时间，具体开工时间王xx不清楚，其未对苏xx说过具体开工时间。证人王xx通过照片辨认出被告人徐兴伟。
11、证人梁某某的证言。梁某某系成都引力置业有限公司股东之一。其陈述王xx系引力公司股东之一，曾是公司法定代表人，2014年底公司董事会决定让王xx分管玉林二巷旧城改造招投标工作，后公司中标该工程项目，王xx在玉林二巷旧城改造项目分包中具有话语权。因为一些其他原因工程项目目前还未启动。
12、证人曾xx的证言及辨认笔录。主要内容：曾xx无正式职业，平时通过私人关系介绍工程项目获取一些辛苦费。2015年6月某天，曾xx的朋友冯xx向曾xx称武侯区玉林二巷旧城改造工程被其一个朋友拿下，让其找一个做土石方的，曾xx联系了苏xx，当天三个人去玉林二巷看了场地，之后冯xx联系其朋友徐兴伟，双方约在一茶楼商谈，徐兴伟带了田x，“阿峰”过来。第二天双方又在同意茶楼商谈玉林二巷土石方项目。过了几天双方在武侯区科华路一茶楼碰面，徐兴伟带过来一名叫王xx的男子，徐兴伟就是通过王xx拿下的玉林二巷旧城改造工程，苏xx和徐兴伟谈妥，按照徐兴伟提议苏xx向徐兴伟打了保证金共计70万元（其中20万元徐兴伟打给王xx，50万元在徐兴伟处），曾xx和冯xx作担保。之后由于其他原因苏xx没有做成工程，王xx将20万元保证金退给苏xx，徐兴伟手上的50万元一直没有退还给苏xx。证人曾xx通过照片辨认出被告人徐兴伟。
13、证人冯xx的证言及辨认笔录。主要内容：2015年6月某天，田x向冯xx打电话称其朋友徐兴伟手里有玉林二巷土石方项目，冯xx将情况告知曾xx，曾xx向冯xx介绍了苏xx，后冯xx将苏xx介绍给徐兴伟，徐兴伟对苏xx称其一名叫王xx的朋友系成都引力置业有限公司法定代表人，该公司中标玉林二巷旧城改造项目，王xx在分配项目时很有话语权，徐兴伟能够操作保证拿下土石方项目，并且保证在2015年8月10日前开工，同时提出需要先交70万元保证金。苏xx提出先打20万元，之后苏xx出去转了钱，第二天徐兴伟告诉冯xx苏xx将另外50万元打给了徐兴伟。之后项目一直没有开工，冯xx听说王xx没有提出要保证金，是徐兴伟假冒王xx名义向苏xx要钱，徐兴伟给了王xx25万元，王xx后来将钱退给了苏xx。证人冯xx通过照片辨认出被告人徐兴伟。
14、证人田x的证言及辨认笔录。主要内容：2014年3月田x通过冯xx认识了徐兴伟。田x与“蒋三哥”等人帮着徐兴伟做事跑腿。2015年6月，徐兴伟和苏xx通过曾xx和冯xx介绍认识，徐兴伟当时告知苏xx其能将玉林二巷土石方工程拿给苏xx，徐兴伟当时还以王xx的名义让苏xx先交70万元保证金。之后苏xx没有做成该工程让徐兴伟退钱，田x听曾xx称王xx没有收到70万元，只收到20万元保证金，剩下50万元被徐兴伟占用。徐兴伟欠田x工资和借款共20万元左右，也并没有拿给其1.5万元。证人田x通过照片辨认出被告人徐兴伟。
15、证人钟xx的证言。钟xx与徐兴伟系同居男女朋友关系。其陈述2015年7月1日徐兴伟转给钟xx4万元让其交房租，钟xx将33000元用于交房租，剩余7000元用于生活开支。
16、被告人徐兴伟的供述。主要内容：2015年6月一天，徐兴伟从其朋友王xx处得知引力置业公司准备做玉林二巷棚户区改造修建。之后一天，徐兴伟和其朋友曾xx喝茶时谈起此事，曾xx说可以将玉林二巷棚户区改造修建的土石方项目介绍给其朋友苏xx。之后徐兴伟、曾xx、冯xx、田x一起将苏xx约到科华北路的一茶楼商谈此事，徐兴伟对苏xx称其朋友王xx是引力公司股东，该公司拿下了玉林二巷棚户区改造修建，可以将土石方项目给苏xx做，苏xx做这个项目需要交几十万的保证金，徐兴伟编造了王xx需先拿20万元保证金才出来见面的谎话，向苏xx要20万元，之后苏xx向徐兴伟转款20万元。徐兴伟收到钱后将王xx约到茶楼，王xx与苏xx对王xx公司中标的玉林二巷棚户区改造项目分包进行商议，约定了利润分成，并草拟了协议，徐兴伟作为介绍人每一立方土提成3元。当晚徐兴伟对王xx称苏xx给了一部分保证金19万元，将19万元转给了王xx。之后徐兴伟因为自己资金不能周转，想从苏xx处骗点钱用，于是又向苏xx谎称王xx还需要50万元保证金，为了打消苏xx疑虑，徐兴伟谎称该工程保证在2015年8月10日之前开工。在场的曾xx、冯xx、田x也向苏xx进行担保，并写了一份承诺书给苏xx，签上了四人的名字，苏xx将50万元转给徐兴伟。徐兴伟将其中3.5万元给了田x，1.5万元是之前欠田x的工资，另外2万元借给田x；自己取了近二十万元现金用于平时工地开支吃喝消费，运作青龙场项目；给李某转款10万元作为退还李某另一个项目的定金；给张某全转款10万元作为对张某全的补偿；给其女友转了4万元用于交房租等。之后过了几天，玉林二巷项目一直没有动静，徐兴伟当时有点着急，打电话让王xx抓紧时间办此事，并谎称苏xx又给其打了5万元好处费转交给王xx，王xx称知道，徐兴伟到银行将5万元转给王xx。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐兴伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。成都市武侯区人民检察院起诉指控被告人徐兴伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；所提量刑建议适当，予以采纳。关于被告人徐兴伟及其辩护人提出其诈骗金额为45万元的辩护意见，本院认为，根据在案证据证实，被告人徐兴伟主观上欲骗取被害人苏xx**万元，并实施了诈骗行为实际骗取到被害人50万元，几日之后被告人方因涉案工程项目未有进展担心事发，才将其中5万元转款给王xx催促工程进展，被告人徐兴伟诈骗行为完成后对诈骗金额的处理不影响其犯罪金额的认定，其诈骗金额应认定为50万元，故该辩护意见不予采纳。被告人徐兴伟归案后如实供述其犯罪事实，当庭认罪，依法对其从轻处罚；被告人徐兴伟系初犯，案发后退赔部分赃款，并取得被害人谅解，酌情对其从轻处罚。据此，为保护公民的财产权利，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐兴伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月5日起至2026年8月4日止。罚金于判决生效之日起十五日内缴纳。）
二、继续追缴被告人徐兴伟的违法所得，发还被害人；不足部分，责令被告人退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋 沙
人民陪审员 廖 强
人民陪审员 刘秀娟
二〇一七年五月十日
书 记 员 梁 言