安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终70号
原公诉机关安徽省铜陵市义安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙致安，男，1965年10月5日出生于安徽省铜陵市义安区，汉族，研究生，2004年7月至2014年12月任中华人民共和国铜陵出入境检验检疫局技术分中心（铜原材料及产品检测实验室）主任，住安徽省铜陵市铜官区。2016年8月23日因涉嫌犯贪污罪经铜陵市义安区人民检察院决定被刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。
辩护人施伟，安徽良实律师事务所律师。
辩护人张国军，系上诉人孙致安亲友。
安徽省铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控被告人孙致安犯贪污罪一案，于2017年3月9日作出（2016）皖0706刑初145号刑事判决。被告人孙致安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员周姗姗出庭履行职务，上诉人孙致安及其辩护人施伟、张国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年12月左右，厦门出入境检验检疫局等单位与被告人孙致安联系，委托铜陵出入境检验检疫局技术分中心对铜精矿等进行检测。为截留检测费，孙致安授意铜陵蓝某信息科技有限公司（以下简称蓝某公司）和铜陵市中唯智能科技开发有限公司（以下简称中唯公司）为其代开检测费发票收取检测费，2012年10月，孙致安又设立铜陵国某化工科技有限公司（以下简称国某公司），以该公司名义代开检测费发票收取检测费。至2014年1月份，厦门、上海、青岛、湛江出入境检验检疫局等单位委托铜陵出入境检验检疫局技术分中心进行铜产品等检测，孙致安指使以上单位将检测费共计人民币3243500元转入以上三家公司账户后占为己有，用于股票交易、购买房产、理财产品或其他支出等。案发前后，已追缴退赔共计人民币326800元。
上述事实，有公诉机关提交原审法庭，并经庭审质证、认证的相关书证、证人证言及被告人的供述和辩解等证据证明。
原判认为，被告人孙致安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有单位公款计人民币三百二十四万三千五百元，数额特别巨大，其行为已触犯刑法，构成贪污罪，应予追究刑事责任。被告人孙致安犯罪数额特别巨大，依法按其罪责处罚；现已追缴、退赔三十二万六千八百元，可酌情从轻处罚；尚有二百九十一万六千七百元没有退赔，依法应当追缴或责令退赔，并酌情从重处罚。被告人孙致安归案之初，尚能如实供述犯罪事实，本可从轻处罚，因其后翻供，庭审中无认罪、悔罪表现，不予从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人孙致安犯贪污罪，判处有期徒刑十年零八个月，并处罚金人民币一百万元。二、被告人孙致安贪污公款尚有二百九十一万六千七百元没有退赔，继续追缴并责令退赔。
上诉人孙致安及其辩护人施伟认为：一审判决，认定事实、适用法律错误，涉案检测系商业行为，工作主要是孙致安利用业余时间，部分使用实验室仪器、试剂完成，部分委托有色设计院、321地质队、金某公司、金昌冶炼厂化验室或个人借用他们仪器完成，而不是安排实验室其他人员完成，孙致安利用公物干私活，私自对外分包，使中国检验认证集团安徽有限公司铜陵分公司（以下简称铜陵分公司）失去提供服务的机会，其行为不构成犯罪，请二审依法改判孙致安无罪。退一步说，如果占有检测费，也只能是铜陵分公司的而不是铜陵局的，上诉人孙致安在铜陵分公司并非管理人员，即使构成犯罪也只是涉嫌职务侵占罪，孙致安上缴的国家税收，还有实验室维护维修、招待费、非标设备加工费等及2013年底厦门预付的32.65万元均应当从犯罪数额中扣减。
其辩护人张国军认为：上诉人孙致安收取检测费，中饱私囊、私设小金库是有其历史背景和制度缺陷等方面的原因，希望法院在量刑时作为一个情节因素考虑；在认定犯罪数额时，对三个公司缴纳的税款185419.64元，厦门方为了避税而主动打到国某公司账户的32万余元以及向法庭新提供的17张支出凭据25000元均应该从犯罪数额中扣除，孙致安的贪污数额应该是280万余元，不属于“数额特别巨大”，应该在10年以下从轻量刑。
出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：中华人民共和国铜陵出入境检验检疫局（以下简称铜陵局）系1999年11月经中华人民共和国国家出入境检验检疫局批复设立，隶属安徽出入境检验检疫局的分支局。铜陵局技术分中心（铜原材料及产品检测实验室）系铜陵局内设的事业机构，主要负责进口矿物的品质及有毒有害物质的检测工作，是国家级铜原料及产品检测重点实验室，在2008年前主要负责系统内的法定检测，少量法定检测外的委托检测的检测费由铜陵局收取。随着接受委托检测业务的增多，2009年1月经安徽出入境检验检疫局批准同意，中国检验认证集团安徽有限公司在铜陵成立分公司（以下简称铜陵分公司），负责开拓铜陵检验认证市场，并参与铜陵局技术分中心的管理运营，负责对外受理委托检测，收取检测费用。中国检验认证集团安徽有限公司系中国检验认证集团和安徽出入境检验检疫局机关服务中心共同出资于1993年成立的国有控股公司，经营范围主要为委托进出口商品检验业务等。
上诉人孙致安于2004年7月至2015年1月间任铜陵局技术分中心主任。在2008年12月至2014年1月期间，其利用负责铜原料及产品检测重点实验室工作的职务之便，多次将厦门出入境检验检疫局检验检疫技术中心（以下简称厦门中心）、上海出入境检验检疫局工业品与原材料检测中心（以下简称上海中心）、中华人民共和国湛江出入境检验检疫局（以下简称湛江局）、中华人民共和国青岛出入境检验检疫局（以下简称青岛局）及托克投资（中国）有限公司等五家单位委托铜陵局铜原材料及产品检测实验室的检测业务，避开铜陵局和铜陵分公司，自己或者安排实验室人员利用铜陵局铜产品实验室的设备和试剂对委托检测的样品进行检测，以铜陵局铜产品检测实验室名义向委托单位出具检测报告，分别以中唯公司、蓝某公司及国某公司等三家公司向委托单位出具发票，要求委托单位将检测费汇入出具发票的单位账户，共收取检测费3243500元，扣除开具发票需缴纳的税款185419.64元外，非法占有公共财物3058080.36元。具体如下：
1、2008年底，上诉人孙致安与蓝某公司法定代表人高某商议，要求高某帮其代开发票、代收检测费，支付高某收取代收金额的10%-15%作为代开发票、代收检测费的费用。其后，在2008年12月至2012年3月期间，高某以中唯公司名义帮助孙致安代开检测费发票18张，以蓝某公司名义帮助孙致安代开检测费发票15张，共收取委托单位支付的委托检测费1802500元。其中29次共收取厦门中心支付的检测费1733100元，2次共收取湛江局支付的检测费49800元，1次收取青岛局支付的检测费10400元，1次收取上海中心支付的检测费9200元。款项汇入中唯公司账户和蓝某公司账户，高某按照事先约定扣除10%-15%的开票费用（含税）后，将余款转至孙致安用其胞弟孙某慕身份证开设的工商银行卡上，被孙致安用于股票交易和家庭开支。缴纳开票税款110185.47元。
2、2012年10月，上诉人孙致安用其表侄窦某1夫妇的身份证件，在铜陵市工商局注册成立国某公司，由孙致安实际控制。在2012年12月至2014年1月期间，孙致安以国某公司开具检测费发票25张，共收取委托单位的检测费1441000元。其中14次共收取厦门中心支付的检测费1204400元，10次共收取上海中心支付的检测费212000元，1次收取托克投资（中国）有限公司支付的检测费24600元。上述款项在转入国某公司账户后，除缴纳税收75234.17元外，大部分资金被孙致安安排其妻子柏某分批取现存入其个人存款账户用于理财或股票交易。
2014年10月，在安徽出入境检验检疫局纪委调查期间，上诉人孙致安为对付调查指使高某、窦某2、孙某慕等人串供，让王某帮助提供虚假检测报告，以蓝某公司、国某公司名义退回铜陵局200800元。孙致安妻子柏某于2016年10月代为退款36000元，检察机关从高某处追回90000元，计126000元扣押于铜陵市义安区人民检察院。
上述事实有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实。
一、书证
1、线索移送函、指定管辖函、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证等书证证明：2016年5月17日铜陵局向铜陵市人民检察院移送孙致安可能涉嫌犯罪的线索，铜陵市人民检察院指定义安区人民检察院管辖调查；同年8月22日，孙致安被通知到义安区人民检察院接受调查，次日，义安区人民检察院对孙致安以涉嫌贪污立案并采取刑事拘留的强制措施，同年9月6日经铜陵市人民检察院决定被依法逮捕。
2、人口基本信息、《干部任免审批表》、任职文件、机构编制批复文件、解聘通知文件等书证证明：孙致安出生于1965年10月5日、2004年7月被聘任为铜陵局技术分中心主任（事业在编人员），2015年1月被解聘职务；该技术分中心系铜陵局内设事业科室，有一个国家级铜原料及铜产品检测重点实验室。孙致安的职责是负责进出口矿物的品质及有毒有害物质的检测和国家级铜原料及产品检测重点实验室工作。
3、企业注册信息、营业执照、出入境检验检疫收费办法、情况说明等书证证明：中国检验认证集团安徽公司于1993年由中国检验认证集团有限公司和安徽出入境检验检疫局机关服务中心共同出资成立，系国有控股公司，法定代表人张某；该公司于2009年1月成立铜陵分公司，委托检测费在2009年之前由铜陵局收取，2009年之后由铜陵分公司统一收取；收费办法规定了出入境检验检疫部门收费的标准；国某公司、蓝某公司、中唯公司系个人出资成立的，法人代表分别为窦某1、高某、洪某。
4、厦门局《铜陵业务统计表》、付款凭证、报销凭证及附件等书证证明：厦门局及下属技术中心自2008年12月30日至2013年12月31日，向中唯公司支付检测费共计569300元，向蓝某公司支付检测费共计1163800元，向国某公司支付检测费共计1204400元。
5、上海局《铜陵局检测费明细表》、付款凭证、报销凭证及附件等书证证明：上海中心自2013年3月7日至2014年1月17日，向蓝某公司支付检测费9200元，向国某公司支付检测费212000元。
6、湛江局付款凭证、报销凭证及附件等书证证明：湛江局2009年1月6日向中唯公司支付检测费49800元。
7、青岛局付款凭证、报销凭证及附件等书证证明：青岛局2008年12月25日向中唯公司支付检测费10400元。
8、托克投资（中国）有限公司付款凭证、报销凭证及附件等书证证明：该公司向国某公司支付检测费24600元。
9、业务统计表、中唯公司、蓝某公司、国某公司账户交易记录、账户资料、孙某慕工行账户交易记录、孙某慕某证券交易记录及统计分析表、柏某建行、中行、交行账户交易记录、孙致安某1、建行账户交易记录、孙致安某2证券账户交易记录及统计分析表等书证证明：中唯公司、蓝某公司、国某公司三个公司开票、收取有关单位检测费及去向使用情况。
10、铜陵局的情况说明、孙致安提交小金库账本、铜陵紫金矿业公司的支付检测费凭证等书证证明：被告人孙致安私设小金库收取铜陵紫金矿业公司支付的检测费二十余万元，用于发放技术分中心工作人员的加班、过节费等支出十九万余元。
11、查封通知书、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、收款通知单及收款回单等书证证明：已追缴退赔326800元，查封孙致安、柏某位于上海市浦东新区两套房产。
12、缴税情况说明、检察机关出具的业务统计及分析表、税务机关的证明等书证证明：铜陵分公司收取检测费出具发票需要缴纳相关税收；国某公司缴税75234.17元、中唯公司因帮助孙致安开检测费发票缴税38258.65元、蓝某公司因帮助孙致安开检测费发票缴税71926.82元。
13、样品登记表、委托检测通知单、检测报告等书证证明：铜陵局铜原料及产品实验室收取相关单位委托检测样品情况；厦门中心委托铜陵局检测及孙致安某3公司化验中心王某等人帮助出具的虚假检测报告。
二、证人证言
1、证人蔡鹭欣、潘某、朱某、袁某、黄某、顾某等人的证言证明：厦门中心、上海中心、湛江局、青岛局等单位委托铜陵局（铜原料及产品实验室）进行检测及事实经过；委托检测都是直接与铜原料及产品实验室主任孙致安电话联系、洽谈后确定，收到检测报告后，按照孙致安的要求将检测费转入开票单位及孙致安指定的公司账户上。
2、证人李某1的证言证明：其在铜陵局技术分中心工作，技术分中心只有一个铜产品实验室，二块牌子、一套人马；技术分中心的业务范围有两块，一是法定检测，二是委托检测；委托检测业务流程是，委托单位电话咨询并由孙致安主任负责联系接洽，收到委托单位的矿石样品后，孙主任就组织实验室人员进行数据检测，不同的人负责不同的检测项目，由专门人员汇总检测数据，然后交给孙主任，由孙主任在固定的检测报告格式里录入检测数据，打印出来签字盖章（需要盖中国资质报告认证章、中国认可互认章、及实验室检测报告专用章），检测报告一份交委托单位，另一份留存；检测收费的程序是，由实验室提供检测结算清单及付款单位、付款金额，找局机关服务中心开具中检集团安徽公司铜陵分公司的发票，通过该公司收取检测费。其听孙致安说过收取紫金矿业公司的检测费作为小金库，主要用于发放加班费、过节费，孙致安应该会记账，其他单位委托检测及收费情况不清楚。证人李某3、赵某等人的证言，亦能佐证在实验室工作期间领取过加班、过节补助等相关事实情节。
3、证人陈某1的证言证明：其系铜陵局原局长，技术分中心是局里的一个内设事业机构，只有一个铜产品实验室，铜产品实验室肩负着铜陵局的法定检测和对外委托的检测工作任务。孙致安是局里聘任的技术分中心主任，主要工作是负责铜产品实验室。委托检测的检测费原由铜陵局收取，2009年后，按照安徽局党组决定，由中检集团安徽公司铜陵分公司收取。其对孙致安私自利用中唯、蓝某、国某三家公司收取委托检测费的情况不知情。
4、证人陈某2的证言证明：其系铜陵局原副局长，分管技术分中心，技术中心是单位的内设事业机构，孙致安没有向其提出将委托检测业务再委托给外单位去做，也没有提出实验室设立小金库截留检测费用来发放补助的情况。
5、证人高某的证言证明：其是蓝某公司的法定代表人，孙致安找其帮忙，说铜陵局的实验室有些检测业务做不过来，他委托了外面的检测机构帮助检测，但外面的检测机构不能开票收费，让其帮助找个与检测业务相关的公司帮开发票、收费，然后扣除税款及管理费用后再转到他指定的账户上去。其找洪某开的中唯公司以及用自己开的蓝某公司帮孙致安开票、走账，扣除10%-15%的相关税费后，付现或者转账至孙致安指定的孙某慕银行卡上。上述相关情节得到证人洪某证言的佐证。
2014年，安徽省出入境检验检疫局来人找其调查过，在调查之前，孙致安找到他说，检测费应该转至出入境检验检疫系统内部，厦门局的领导在离任审计时，发现检测费打到系统外面去了，上面要来调查这个事情，了解检测费怎么转到其公司账户上；孙致安说要编个恰当的理由来应对上面的调查，孙致安教他说，是因为他们单位的检测业务做不过来，把部分检测业务分包给他们蓝某公司，然后由蓝某公司找铜陵有色金某公司做的检测，所以部分检测费打到蓝某公司账户上；对于蓝某公司找有色金某公司做检测，教他说没有给检测费用给金某公司，只是给了部分实验耗材。他是按照孙致安教他讲的内容跟调查组讲的。
证人孙某慕、窦某1、窦某2、王某等人的证言，亦证明孙致安为应对纪检等部门的调查，找到孙某慕、窦某1、窦某2、王某等人串通帮助其隐瞒真相的事实经过。
6、证人柏某的证言证明：孙致安是其丈夫，国某公司是孙致安借用窦某1夫妻身份证设立的，实际控制人为孙致安，其按照孙致安给的付款单位、付款金额等内容，开具检测费发票，此后，孙致安叫其到银行查询国某公司账户上面的检测费是否到账，如果到账就取出来放到其家庭账户上理财。成立公司的相关情节得到证人窦某1证言的佐证。
2014年的时候，孙致安对她说，如果有人问国某公司的事情，就说窦某2是公司老板，公司的钱都取出来给窦某2了，窦某2又将钱委托她理财了，再后来钱也还给窦某2了，还叫窦某2出了张收条给她；所以上次检察机关问她，她就按照孙致安教的说了，现在想通了，还是要把事实如实和检察机关反映出来。
7、证人王某的证言证明：其是2008年任铜陵有色金某铜业有限公司化验课课长助理，2009年任化验课副课长，2010年任化验课课长，2016年2月调入铜陵有色金某铜业有限公司安环基础部任支部书记。金某公司化验课是单位内部的化验检测部门，是单位的生产质量检测和控制部门，不对外承接业务，就是对矿石样品的分析检测中与铜陵有色二冶、有色铜冠、有色设计院等公司以及铜陵出入境检验检疫局进行相互检测数据对比，提高分析能力。金某公司化验课是国家级实验室，铜陵出入境检验检疫局铜产品实验室也是国家级实验室，主任是孙致安，他们经常在工作中到送检样品进行相互分析检测对比，以提高各自的检测水平，是一种技术相互协助关系，这样也就在一来二去中与孙致安熟悉了。两个单位之间的检测数据分析对比都一直很正常，相互送样作对比的量都不多，一年平均下来相互数据比对分析就在一、二十次左右。孙致安没有超出正常检测数据比对范围之外的事情找他帮忙检测数据。2014年左右的时候，他与孙致安在一起吃饭的时候，孙说出了点事，想叫他帮点忙，孙致安跟他说，如果有人找你来问，就说他介绍两个朋友的公司送过样品到他们化验室检测过，他们化验室也帮他朋友的公司出具过检测数据，并说是义务帮忙，没有收取任何费用，并说了两个公司的名字，铜陵蓝某信息有限公司和铜陵国某化工科技有限公司。然后让其帮他以金某化验室的名义出具一些检测报告，基于相互帮助和较好的私交，他就同意了。孙致安给他一大批检测数据，其就安排化验室的李某2或者吴某帮孙致安按照这些检测数据出具了检测报告，实际上不是他们化验室做到，没有帮孙两个朋友的公司检测过样品。
8、证人李某2的证言证明：其在金某公司化验中心工作期间，2014年，具体时间记不清了，课长王某让他帮孙致安补做一些检测报告，第一次出了近百份，后来又补做了几次，一个有好几百份。帮孙致安出具的报告，其化验室没有实际检测，是按照孙致安提供的检测数据出具了检测报告。报告是其或者吴某打印出来，盖金某公司化验中心检测专用章，报告上有其、吴某和王某三个人署名，王某是电子签章，其和吴某名字是打印的。
9、证人张某的证言证明：其系中国检验认证集团安徽有限公司总经理、法人代表。2009年开始，中国检验认证集团安徽有限公司在铜陵设立分公司，负责开拓铜陵检验认证市场，并参与了铜陵局的实验室的管理运营，由铜陵分公司收取铜陵局的委托检测收费。公司和局都是按照省局党组的决定去实际操作，口头约定的每年实验室开支报销比例不超过收取委托检测费60%，公司并没有实际参与铜陵出入境检验检疫局铜产品实验室的运营管理，实验室到底做了多少检测业务公司也没能实际掌握。税后利润小部分分配给股东安徽省出入境检验检疫局和中国检验认证集团公司，大部分留在公司作为公司的发展资金，铜陵局实验室的设备采购、更换、耗材试剂购买的支出绝大部分是在中国检验认证集团安徽有限公司或铜陵分公司开支。
2014年初，公司与铜陵局签订合作协议后，铜陵局的铜产品实验室的支出费用有公司包干了，就不再受这个比例限制了。公司实际参与了铜陵局的实验室管理后，对检测业务过程加强了记录，对检测报告出具加强存档管理。
三、被告人供述和辩解
其在2004年6月至2015年1月期间，任铜陵出入境检验检疫局技术分中心（铜产品实验室）主任的职务，技术分中心是局里下属的事业单位，和铜产品实验室是两块牌子、一套人马，其任技术分中心主任期间，主要工作就是技术分中心和铜产品实验室的日常管理，铜产品实验室主要业务工作是法定检测和委托检测。委托检测的收费以前由局里收，后将委托检测收费打到中检集团安徽公司铜陵分公司的账户。因局里对铜产品实验室及其个人不太重视，对铜产品实验室的业务也不了解，铜产品实验室做了很多委托检测业务没有得到回报，单位没有激励，加之自己自作聪明，一时贪欲，才想起将检测费通过别的公司账户转一下，最后搞到自己手中。厦门、上海、湛江、青岛出入境检验检疫局等单位委托铜陵局（技术分中心、铜产品实验室）进行铜产品检测，其在铜产品实验室组织进行检测，后将检测报告提供给以上委托单位，并提供发票让对方将检测费打入其指定的中唯、蓝某、国某三家公司账户，其授意高某等人开票收取厦门、上海等出入境检验检疫局等委托单位的检测费、并支付一定管理费用、税款，以及自己设立国某公司收取检测费的事实。
其以孙某慕身份证办理银行卡，指使高某等人将收取的检测费打入该银行卡，指使其妻子柏某将国某公司收取的检测费转入家庭理财用的相关银行卡，用于股票交易、购买房产、理财产品及其他支出。
其在接受安徽局纪检部门调查时，找王某让金某公司实验室帮助出具假的检测报告，指使高某、窦某2、孙某慕、王某等人讲假话以掩盖其占有检测费的事实。
其辩称：涉案检测工作是其利用业余时间，部分使用实验室仪器、试剂完成，部分委托有色设计院、321地质队、金某公司、金昌冶炼厂化验室或个人及借用他们仪器完成，没有安排实验室其他人员完成，是利用公物干私活，私自对外分包，利用蓝某公司、中唯公司和国某公司收取检测费用于实验室的小金库，大部分用于实验室开支了，开支情况记了账，安徽局来人调查后，其认为没有必要再保存了，在2015年12月左右，将小金库账销毁了。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和出庭检察机关的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人孙致安的行为是否构成犯罪？如构成犯罪是贪污罪还是职务侵占罪？犯罪数额应当如何认定？针对上述争议焦点，结合查明的案件事实和法律规定，综合评述如下：一、关于上诉人孙致安的行为是否构成犯罪，如构成犯罪是贪污罪还是职务侵占罪的问题。经查，上诉人孙致安系铜陵局技术分中心主任，负责实验室工作，为事业单位中从事管理工作的公务人员，其利用负责经营、管理实验室对外接受检测的职务之便，用实验室的设备和试剂及人员进行检测并以实验室的名义出具检测报告系职务行为，其非法占有的检测费系铜陵局或者国有控股公司中国检验认证集团安徽有限公司铜陵分公司应当收取的款项属于公共财物，孙致安虽然没有在铜陵分公司任职，但其负责、管理铜陵分公司参与经营的实验室工作，其于2008年12月至2014年1月期间，利用职务之便，避开铜陵局和铜陵分公司，自己或者安排实验室人员利用铜陵局铜产品实验室的设备和试剂对委托检测的样品进行检测，并以铜陵局铜产品检测实验室名义向委托单位出具检测报告，让其他公司向委托单位出具发票，要求委托检测单位将检测费汇入出具发票的单位账户非法收取铜陵局或者铜陵分公司应当收取的检测费3243500元，非法占有公共财物3058080.36元的行为，符合贪污罪的构成要件。其辩称是利用业余时间，部分使用实验室仪器、试剂完成，部分委托金某公司等单位或者其个人借用他们的仪器完成，而不是实验室其他人员完成，不属于职务行为其与查明的事实不符，故上诉人及其辩护人认为孙致安行为不构成犯罪，如果构成犯罪应当构成职务侵占罪与查明的事实和法律规定相悖，该节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人孙致安贪污犯罪数额的问题。1、关于厦门中心在2013年底预付国某公司的检测费是否应当从犯罪数额中扣除的问题。经查，厦门中心在2013年底预付给国某公司的检测费32.65万元，但在案发前铜陵局铜原材料及产品检测实验室已经完成了该预付款所对应的检测业务，该费用应当由铜陵分公司收取而被孙致安侵吞，应当认定为犯罪数额，故辩护人认为预付的检测费应当从犯罪数额中扣除的辩护理由与查明的事实不符，本院不予采纳；2、关于上诉人孙致安支付的相关费用是否应当从犯罪数额中扣除的问题。经查，孙致安为非法占有检测费，存在自己加班进行检测、出具报告或者支付相关人员费用，该付出及发生的相关费用系孙致安为非法占有检测费而付出的成本和赃款去向，依法不应当从犯罪数额中扣除；其辩称所收取的厦门中心等单位检测费放入小金库用于实验室日常开支，与查明的事实不符。故辩护人认为相关支出应当从犯罪数额中扣除的理由不能成立，本院不予采纳。但委托检测单位需要检测单位收取检测费时出具税务发票，如果按照正常程序，检测费由铜陵分公司收取，也应当缴纳相关税收，税收部分不属于单位损失，上诉人孙致安在非法占有检测费的过程中向委托检测单位出具了税务发票并实际缴纳了税收，从公平、公正的原则出发，应当将上诉人已向税务机关缴纳的税款从犯罪数额和退赔的数额中扣除。故上诉人及其辩护人关于税款应当从犯罪数额扣除的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人孙致安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物计人民币3058080.36元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应当追究其刑事责任。上诉人及其辩护人认为因出具检测费发票而支付的税款，应当从犯罪数额中扣减的理由成立，本院予以采纳；其他上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为上诉人行为构成贪污罪的出庭意见正确，本院予以支持。原判定罪正确，但对犯罪数额认定有误，本院依法予以纠正并改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
（2017）上诉人（原审被告人）孙致安犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月23日起至2026年8月22日止。罚金于判决生效之日交纳至原审法院）。
二、继续追缴上诉人（原审被告人）孙致安非法所得二百七十三万一千二百八十元三角六分并与扣押在案的十二万六千元，退还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
审 判 员 周正利
审 判 员 陈 晶
二〇一七年七月十三日
书记员（代） 李 辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……