湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终340号
原公诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹新民，男，1954年3月27日生，汉族，大专文化，无业，户籍地：湖南省祁东县。因犯诈骗罪，于2006年7月31日被祁东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。因犯盗窃罪，于2013年9月17日被祁东县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五千元，刑期至2015年5月2日。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月1日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于衡东县看守所。
上诉人（原审被告人）刘艳华，女，1967年1月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地：湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月1日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。2017年5月12日指定居所监视居住在衡阳市监管医院，同年6月26日逮捕，现羁押于衡阳市女子看守所。
原审被告人李勇军，男，1960年7月25日出生，汉族，中技文化，无业，户籍地：湖南省祁东县。因犯流氓罪，于1984年10月被祁东县人民法院判处有期徒刑一年；因犯诈骗罪，1996年12月12日被长沙市中级人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯诈骗罪，2016年12月1日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于衡东县看守所。
原审被告人ＸＸ勇，男，1969年3月26日出生，汉族，中技文化，无业，户籍地：湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年12月1日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2017年1月4日被取保候审。
湖南省衡东县人民法院审理湖南省衡东县人民检察院指控被告人曹新民、李勇军、刘艳华、ＸＸ勇犯诈骗罪一案，于二0一七年八月九日作出（2017）湘0424刑初109号刑事判决。原审被告人曹新民、刘艳华不服，提出上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭。于同年9月27日至10月26日移送衡阳市人民检察院阅卷审查。同年10月30日本院公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员肖也邦、唐旨出庭履行职务。上诉人曹新民、刘艳华、原审被告人李勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年11月3日8时许，被告人ＸＸ勇驾车搭�被告人李勇军、曹新民、刘艳华至衡东县三樟乡街上，商议由被告人刘艳华、李勇军、曹新民三人合伙实施诈骗行为，被告人ＸＸ勇则负责开车全程跟踪接应。随后被告人刘艳华先行下车，在三樟乡街上寻找行骗对象，后搭讪到被害人罗某，向罗某谎称自己丈夫在衡山发生了交通事故，自己丈夫和三樟小学校长是战友，所以前来找校长寻求帮助，请求罗某带路至三樟小学门口。罗某答应后带领被告人刘艳华至三樟小学门口，被“三樟小学的教导主任”（由被告人李勇军冒充）拦住。后被告人刘艳华再次向被告人李勇军讲述自己丈夫在衡山发生交通事故的事，被告人李勇军便假装拨打电话给“校长”，然后谎称该事校长已知晓，被告人刘艳华的丈夫确实是校长战友，现在校长人在外地，把这件事委托自己帮忙。随后，被告人刘艳华提出急需用钱，但自己身上只有三万元“新加坡币”，可按1：5的汇率兑换人民币（1元新加坡币换5元人民币）。被告人李勇军便对罗某谎称自己有个“老表”的妻子在银行工作，随后电话联系“老表”（由被告人曹新民冒充），被告人曹新民在电话中表示自己可以帮忙，后被告人曹新民到达现场，表示在银行1元新加坡币可换6.8-7元人民币。被告人李勇军便以赚取兑换的差价为诱惑拉拢罗某，要罗某出钱与自己一同将被告人刘艳华手中的“新加坡币”兑换，罗某应允后，和被告人李勇军离开三樟小学搭乘摩托车去衡东县石湾镇上取钱。罗某从衡东县石湾镇农业银行取出5万元人民币，被告人李勇军则假装取出3万元人民币（以事先准备好的冥币冒充）。然后罗某和被告人李勇军二人回到三樟小学附近，罗某便将其取出的5万元人民币交给被告人李勇军，被告人李勇军则用该8万元人民币从被告人刘艳华处兑�了16000元“新加坡币”（实为秘鲁币）。随后，被告人李勇军以曹新民要扣自己的钱为由，要罗某自己去三樟信用社找被告人曹新民换钱。罗某被骗离现场后，被告人李勇军、刘艳华迅速离开现场，然后被告人ＸＸ勇驾车将被告人李勇军、曹新民、刘艳华接走。事后，四被告人除去开支，平分了该5万元，每人分得1万余元。
2016年12月1日，四被告人在衡东县石滩乡被公安机关抓获。2017年1月4日公安机关从被告人ＸＸ勇处扣押了一万三千元的非法所得。
上述事实，有被告人的户籍资料、到案经过、刑事判决书、扣押文书、扣押的外币照片等书证；辨认�录；证人刘某、陈某的证言；被害人罗某的陈述；被告人李勇军、曹新民、刘艳华、ＸＸ勇的供述和辩解等证据证明。
原审认为，被告人李勇军、曹新民、刘艳华、ＸＸ勇的行为已构成诈骗罪。被告人曹新民、李勇军、刘艳华是主犯。被告人ＸＸ勇是从犯。被告人曹新民、李勇军、ＸＸ勇有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人曹新民系累犯，依法应从重处罚；被告人刘艳华当庭认罪，可酌情从轻处罚；被告人ＸＸ勇已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。祁东县司法局建议对被告人ＸＸ勇适用社区矫正，同时，ＸＸ勇符合缓刑适用的其他条件，故决定对被告人ＸＸ勇宣告缓刑，适用社区矫正。综上，对被告人曹新民、李勇军、刘艳华共同适用《中华人民共和�刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；对被告人曹新民还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第六十七条第三款；对被告人李勇军还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款；另对被告人ＸＸ勇适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人曹新民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人李勇军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人刘艳华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人ＸＸ勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。五、对公安机关从被告人ＸＸ勇处扣押的一万三千元违法所得，应依法发还给被害人罗某；余下的三万七千元，应依法向被告人曹新民、李勇军、刘艳华、ＸＸ勇予以追缴后返还给被害人罗某。
上诉人曹新民上诉称，其不是主犯，请求二审法院改判。
上诉人刘艳华上诉称，其不是主犯，请求二审法院判处其缓刑。
衡阳市人民检察院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对原判认定的事实和证据予以确认。
二审期间，上诉人刘艳华退还了一万三千元赃款给被害人罗某，取得了罗某的谅解。
上述事实有经庭审查证属实的下列证据证实：
1、被害人罗某出具的收条，证明被告人刘艳华已退还赃款一万三千元给被害人罗某；
2、被害人罗某出具的谅解书，证明被害人罗某对被告人刘艳华的行为表示谅解，请求司法机关从轻判处。
本院认为，上诉人曹新民、刘艳华、原审被告人李勇军、ＸＸ勇以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪且数额巨大。上诉人曹新民、刘艳华、原审被告人李勇军在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；原审被告人ＸＸ勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人曹新民、刘艳华、原审被告人李勇军、ＸＸ勇有坦白情节，依法可从轻处罚；上诉人曹新民系累犯，依法应从重处罚；原审被告人ＸＸ勇已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人刘艳华及原审被告人ＸＸ�犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，祁东县司法局建议对上诉人原审被告人ＸＸ勇适用社区矫正，上诉人刘艳华所在社区居民委员会及亲属愿意对其接纳、帮扶和监管，矫正环境较好，对ＸＸ勇、刘艳华宣告缓刑不致对其所居住社区造成重大不良影响。上诉人曹新民、刘艳华均上诉称“其不是主犯”。经查，上诉人曹新民、刘艳华均系诈骗活动的直接实施者，在共同犯罪中均起主要作用，依法应当认定为主犯。故对二上诉人的该上诉意见均不予采纳。鉴于上诉人刘艳华二审期间赔偿了被害人王某的经济损失，取得被害人王某的谅解，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，以及上诉人刘艳华女儿尚未成年且系其女儿的监护人的家庭实际困难，本院认为对其判处缓刑同样可以达到刑法的惩戒作用和教育目的，更有利于其改造和其女儿成长，�现刑法的预防作用，有利于社会和谐。
综上，对上诉人曹新民、刘艳华及原审被告人李勇军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款；对上诉人曹新民还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款；对上诉人刘艳华还适用第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，对被告人ＸＸ勇适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持衡东县人民法院（2017）湘0424刑初109号刑事判决第一项、第二项、第四项及第三项对被告人刘艳华的定罪部分；
二、撤销衡东县人民法院（2017）湘0424刑初109号刑事判决第三项对被告人刘艳华的量刑部分及第五项；
三、被告人刘艳华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
四、对公安机关从被告人ＸＸ勇处扣押的一万三千元违法所得，应依法发还给被害人罗平生；除被告人刘艳华已退赔给罗平生的一万三千元外，余下的二万四千元，应依法向上诉人曹新民、刘艳华及原审被告人李勇军、ＸＸ勇予以追缴后返还给被害人罗平生。
本判决为终审判决。
审 判 长 李自蹊
审 判 员 李国锋
代理审判员 谢志龙
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 宋晓玲
校对责任人 谢志龙 打印责任人 宋晓玲
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑�上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法�关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处�加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。