山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1176号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司晋城中心支公司。地址：晋城市。
法定代表人：贾生金，任公司总经理。
委托诉讼代理人：宋峰，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：陈小东，男，汉族。
委托诉讼代理人：司利平，山西权康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王兵芳，男，汉族。
委托诉讼代理人：董静、段李娜，山西泽州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太原市金凯旋运输有限公司。地址：清徐县。
法定代表人：张小建，任公司经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司晋城中心支公司（简称大地财险晋城公司）因与被上诉人陈小东、被上诉人王兵芳、被上诉人太原市金凯旋运输有限公司（简称金凯旋公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服泽州县人民法院（2017）晋0525民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大地财险晋城公司委托诉讼代理人宋峰、被上诉人陈小东及其委托诉讼代理人司利平、被上诉人王兵芳委托诉讼代理人董静、段李娜、被上诉人金凯旋公司法定代表人张小建参加了诉讼。本案现已审理终结。
大地财险晋城公司上诉请求：撤销原判第一项，改判发回重审或改判上诉人不承担民事责任赔偿。事实和理由：一、王兵芳疲劳驾驶导致事故发生，属于合同约定的免责情形，上诉人不应承担赔偿责任。二、原判确认事故无责任车辆投保的保险公司应在交强险无责限额范围内承担11600元赔偿责任，数额错误。三、原判认定误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金数额不当。1、原判按城镇居民标准计算陈小东残疾赔偿金和陈小东女儿陈钰烨被抚养人生活费事实依据不足；2、原判确认陈小东父母被抚养人生活费23284.1元，超出了陈小东的诉讼请求。四、合同约定鉴定费、精神损害抚慰金属于免赔项目，上诉人不应承担赔偿责任。
陈小东辩称：一、保险公司以王兵芳存在疲劳驾驶情形为由拒赔不能成立。1、免责条款未直接约定疲劳驾驶属于免赔事由；2、将法律禁止性行为作为免责事由，保险公司应履行提示义务。保险公司未举证证明其已履行了提示义务。免责条款不产生法律效力；3、本案事故认定书认定王兵芳疲劳驾驶，与法律规定的“过度疲劳驾驶”有着显著不同。二、答辩人医疗费不足10000元，故交强险无责任赔偿限额没有用满。原判认定无责车辆投保的保险公司在交强险无责任限额范围内承担11600元赔偿责任数额正确。三、原判认定误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金采信证据完整，适用法律正确。法院在不超过赔偿请求总额范围内可自由裁量各分项赔偿数额。1、陈小东从事交通运输业，被告王兵芳不持异议并当庭认可，且有相关资质证件证实；2、陈小东误工时间196天，王兵芳无异议；3、答辩人提供的房屋买卖合同可以证实答辩人在城镇居住的事实；4、陈小东各项损失总数扣除事故无责任方车辆保险公司应负担11600元后，还余241513.27元。原判判决大地财险晋城公司在责任限额内承担20万元赔偿责任正确。
王兵芳答辩意见：1、上诉人未举证证明其就合同免责条款尽到了法定提示义务，合同免责条款不产生法律效力。上诉人所提免责�由不能成立。2、事故无责车辆保险公司在交强险无责限额范围内承担赔偿数额应为12000元。3、对误工费，尊重法院判决。4、上诉人未举证证明其就有关免赔鉴定费及精神损害抚慰金的条款向投保人尽到了提示义务，免责条款不产生法律效力，不能作为上诉人免责事由。
金凯旋公司意见：金凯旋公司对王兵芳应赔偿的损失不应承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年4月，王兵芳购买解放牌重型半挂牵引车一辆。同年4月26日，王兵芳与金凯旋公司订立车辆挂靠协议，将该车登记挂靠在金凯旋公司名下，车牌号为晋A089**（晋AK9**挂），并雇佣原告陈小东为司机进行运营。2016年4月24日，金凯旋公司就该车主车在大地财险晋城公司投保了交强险和车上人员责任险，就该车主车、挂车在大地财险晋城公司投保了第三者责任商业保险。
2016年9月14日3时40分许，王兵芳驾驶晋A089**（晋AK9**挂）号货车（陈小东乘坐在该车上），由南向北行驶至二广高速公路915KM+800M处时，与王英辉驾驶的豫AK89**车辆发生尾随碰撞，造成陈小东受伤、车辆及公路设施不同程度损坏的交通事故。交警部门认定，王兵芳疲劳驾驶是造成事故的原因，王兵芳负事故全部责任。事发当日，陈小东住院治疗，诊断为创伤性脾破裂，2016年9月22日出院。陈小东住院期间医疗费用由王兵芳全额支付。陈小东出院后，王兵芳支付陈小东各项损失共计18000元。经鉴定，陈小东因事故致脾破裂，构成八级伤残，护理期限为30-60日。王兵芳支付鉴定费1500元。
一审法院还认定，陈小东妻子为车小霞，二人于2005年生育一女名陈钰烨。陈小东有兄妹三人，父亲陈二红1951年出生，母亲崔小菊1950年出生。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任。王兵芳与王英辉驾驶机动车辆发生尾随碰撞，致陈小东受伤，王兵芳负事故的全部责任，王英辉、陈小东无责任。根据相关法律及交强险条款规定，因王英辉在本起事故中无责任，王英辉及其驾驶车辆所投保交强险的保险公司应当在其交强险无责任死亡伤残赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额内赔付原告各项损失11600元。因陈小东未就王英辉及其驾驶车�所投保交强险的保险公司在交强险范围内应承担责任部分提出先行赔付的主张，故对于陈小东因事故所受损失，应当首先扣除应由王英辉及其驾驶车辆所投保交强险的保险公司在交强险无责限额范围内应承担责任部分，对剩余部分，由事故责任方被告王兵芳承担赔偿责任。王兵芳作为事故车辆实际车主，在运营车辆过程中将车辆挂靠在被告金凯旋公司名下，根据相关法律规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。金凯旋公司以车辆挂靠协议中约定王兵芳车辆在运营中发生交通事故，其损失全部由王兵芳承担为由，主张自己不承担相应赔偿责任，因约定与法律规定相悖，对其主张不予支持。对于王兵芳应承担的赔偿责任部分，金凯旋公司负有连带赔偿责任。金凯旋公司就该车辆在被告大地财险晋城公司投保有乘客车上人员责任险，事发时间在保险期限内，保险公司应负赔偿责任。对大地财险晋城公司辩称王兵芳疲劳驾驶，依合同免责条款约定，保险公司可免除赔偿责任的理由，因大地财险晋城公司提供的保险条款未对疲劳驾驶构成免责事由进行明确列举注明，且未提供证据证明已向被保险人就免责条款以书面或口头形式作出明确说明，故对大地财险晋城公司所提免赔理由不予支持。对于王兵芳与金凯旋公司应对原告承担赔偿责任部分，应当首先由被告大地财险晋城公司在车上人员责任险限额范围内予以赔偿。不足部分，由被告王兵芳与金凯旋公司对原告承担连带赔偿责任。
对于原告因事故所受损失，一审法院认定：1、住院伙食补助费，参照山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办�规定按每天100元计算，原告住院8天，其住院伙食补助费为800元；2、护理费，本院参照山西省2016年居民服务和其它服务业平均工资36307元，按照一人护理45天计算，其护理费用为36307元÷365天×45天＝4476.21元；3、营养费，酌情认定为300元；4、误工费，参照山西省2016年交通运输业平均工资68837元计算，自原告2016年9月14日受伤起计算至原告定残前一日2017年3月29日，共计196天，其误工费用为68837元÷365天×196天＝36964.53元；5、残疾赔偿金，参照山西省2016年城镇居民人均可支配收入27352元计算。原告构成八级伤残，残疾赔偿金为27352元×20年×0.3＝164112元；6、交通费，酌情认定为500元；7、精神抚慰金，酌情认定10000元；8、鉴定费，计1500元；9、被抚养人生活费，对于原告女儿陈钰烨的被抚养人生活费，参照山西省2016年城镇居民人均消费性支出16993元计算，其被抚养人生活费为16993元×8年÷2人×0.3=20391.6元，对于原告父母陈二红、崔小菊的被抚养人生活费，参照山西省2016年农村居民人均生活消费支出8029元计算，陈二红的被抚养人生活费为8029元×15年÷3人×0.3=12043.5元，崔小菊的被抚养人生活费为8029元×14年÷3人×0.3=11240.6元，以上被抚养人生活费共计43675.7元；10、打印费，不予支持。上述费用共计262328.44元。原告诉请被告支付上述损失共计253113.27元，不超过上述费用总额，予以支持。对原告所受上述损失，在扣除应由王英辉及其驾驶车辆所投保交强险的保险公司在交强险范围内应承担的11600元后，剩余241513.27元，应首先由被告大地财险晋城公司在乘客车上人员责任险限额范围内赔偿原告200000元，剩余41513.27元，扣除被告王兵芳已支付原告的各项费用18000元后，被告王兵芳应赔偿原告23513.27元，金凯旋公司对王兵芳应承担赔偿责任部分承担连带赔偿责任。
据上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国侵权道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司晋城中心支公司赔偿原告陈小东因交通事故所受住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、被抚养人生活费等各项损失共计200000元。于本判决生效后三十日内履行；二、被告王兵芳赔偿原告陈小东因交通事故所受住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费等各项损失共计23513.27元（不含被告王兵芳已为原告陈小东支付的各项损失18000元�，被告太原市金凯旋运输有限公司对王兵芳应承担赔偿责任部分承担连带赔偿责任。于本判决生效后三十日内履行。
二审中当事人未提交新的证据。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人以王兵芳疲劳驾驶属于合同约定免责情形为由主张不应承担赔偿责任能否成立。二、原判确认事故无责任车辆投保的保险公司在交强险无责任赔偿限额范围内承担11600元赔偿责任是否正确。三、原判认定陈小东误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金数额是否正确。四、原判确认被告人承担鉴定费、精神损害抚慰金赔偿责任是否正确。对上述争议焦点，本院认定如下：
一、上诉人以王兵芳疲劳驾驶属于合同约定免责情形为由主张不应承担赔偿责任能否成立。
上诉人诉讼中提供了《机动车车上人员责任保险条款》，据此可确认，本案当事人订立保险合同采用的是格式条款合同。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案上诉人以王兵芳疲劳驾驶属于格式合同约定的免责情形为由，主张不应承担赔偿责任，需举证证明其已经履行了下列义务：1、向投保人提供了包括免责条款在内的格式合同。2、就格式合同中的免责条款，向投保人作出了足以引起投保人注意的提示或说明。上诉人如不能举证证明履行了上述义务，则其援引的格式合同免责条款不产生法律效力，不能成为免责事由。本案上诉人未举证证明其向投保人履行了免责条款交付及提示义务，其所援引的免责条款不产生法律效力，其所提理由不能成立。
二、原判确认事故无责任车辆投保的保险公司在交强险无责任赔偿限额内承担11600元赔偿责任是否错误。
依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条规定：“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一责任限额。”《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定：“……（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；……无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿……残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。”本案交通�故无责任车辆投保的保险公司在无责赔偿限额范围内承担的赔偿责任应为12000元，原判确认为11600元数额错误。
三、原判认定误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金数额是否适当。
（一）误工费
误工费根据受害人的收入状况和误工时间确定。本案依据王兵芳陈述、陈小东陈述，陈小东驾驶证准驾车型为A2型的信息、陈小东从业资格证载明其为道路货物运输驾驶员的信息，以及陈小东系乘坐货物营运车辆受伤的事实，可确认陈小东从事的行业为交通运输业，对陈小东的误工收入可按交通运输业收入标准计算；对于误工时间，因陈小东未提供医疗机构出具的证明，也未举证证明其受伤后至定残日存在持续误工情况，考虑陈小东伤情为脾破裂，参照公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（8.3）确定的脾损伤误工损失日为60-120天的情况，结合上诉人主张，可确定为120天。即陈小东误工费应为22631.34元（68837元/365天*120天）。该项费用数额，原判认定不当。
（二）被扶养人生活费
1、陈小东女儿陈钰烨的被扶养人生活费。
根据陈小东提供的陈钰烨的小学阶段义务教育证书和房屋买卖协议，可确认陈小东女儿在城镇居住生活。原判以城镇居民人均消费支出标准计算陈钰烨的被扶养人生活费正确。
2、陈小东父母的被抚养人生活费。
审理查明，陈小东代理人在一审法庭调查中提到三被抚养人生活费共计38178元是事实。但陈小东的起诉状及变更诉讼请求申请书，对其父母的被抚养人生活费数额并未明确，只是提出了总的赔偿数额请求。审理认为，原判根据陈小东父母的年龄、居住地、有三个子女的情况，确认陈小东父母的被扶养人生活费数额，符�法律和司法解释规定。上诉人所提一审法院超出请求数额判决不当的理由，不予采纳。
（三）残疾赔偿金
根据陈小东提供的购房合同、购房款收据，结合其女儿陈钰烨小学阶段义务教育证书证明陈钰烨在晋城城区东关小学读书的事实，可以认定陈小东在城镇居住生活的事实。原判以城镇居民人均可支配收入标准计算陈小东残疾赔偿金正确。
四、一审法院判决上诉人承担鉴定费、精神损害抚慰金是否正确。
审理认为，上诉人提供的格式合同中，确有对精神损害赔偿金和其他相关费用不负责赔偿的条款，但上诉人未举证证明其就上述免责条款向投保人履行了交付及提示或说明义务，上述条款不产生法律效力，不能作为上诉人免责事由。
根据以上对争议焦点问题的认定，陈小东应获赔偿款数额为247995.25元。陈小东应得�247995.25元赔偿款，应当先由事故无责车辆投保的保险公司在交强险无责赔偿限额范围内承担12000元，然后由上诉人大地财险晋城公司在车上人员责任限额范围内赔偿200000元。剩余部分，扣除王兵芳已支付18000元后，由王兵芳负责赔偿，金凯旋公司承担连带赔偿责任。本案由于王兵芳和金凯旋公司在一审判决后未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”本院维持一审法院对王兵芳、金凯旋公司承担赔偿责任的判决。
综上，上诉人大地财险晋城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对上诉人应负赔偿责任的认定正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由中国大地财产保险股份有限公司晋城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李凌云
审判员 王恩锁
审判员 祁 俊
二〇一七年十一月二十二日
书记员 刘 璐