浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1381号
上诉人（原审被告）诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司。
法定代表人赵宏柏。
被上诉人（原审被告）石长苗。。。。。
被上诉人（原审被告）朱明燕。。。。。
原审原告朱明南。。。。。
委托代理人（特别授权代理）马悦铨。。
上诉人诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司（以下简称鸿豪宾馆）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告朱明燕原系被告鸿豪宾馆客房服务工作人员。被告朱明燕夫妇和被告石长苗夫妇欲共同承包鸿豪宾馆进行经营，遂与被告鸿豪宾馆法定代表人赵宏柏洽谈承包事宜。因宾馆房顶、大厅吊顶等处需要整修，双方初步约定由被告鸿豪宾馆出资，由被告朱明燕叫人对上述部位进行整修后再承包。后被告朱明燕叫了原告朱明南做油漆工，朱小丰做木工，具体工作由被告鸿豪宾馆前台经理邢凯安排。2013年11月27日14时许，原告朱明南在大厅刷油漆时，不慎从移动升降架上跌落受伤。原告受伤后被送往诸暨市人民医院治疗，经诊断为左侧多肋骨折、创伤性湿肺、两侧胸腔积液，住院8天，共花去医疗费4532.55元。治疗终结后，原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定构成九级伤残，建议给予误工时限150天左右，需一人护理，护理时限为30天左右，建议给予营养支持，营养补偿时限为90天，花去鉴定费2560元。现原告起诉来院，请求判令被告鸿豪宾馆赔偿医疗费等合计194391.55元。另，原告朱明南系被征地农民。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据接受劳务一方和提供劳务一方各自的过错承担相应的责任。根据前述认定的事实，虽然原告朱明南受被告朱明燕之邀到被告鸿豪宾馆做油漆工，但相应的报酬由被告鸿豪宾馆支付，具体工作由被告鸿豪宾馆前台经理邢凯安排，故可认定原告朱明南与被告鸿豪宾馆形成劳务关系，原告朱明南为提供劳务一方，被告鸿豪宾馆为接受劳务一方。本案中，原告朱明南一直从事油漆工工作，应具备相应的安全意识，在提供劳务过程中应确保安全，对于其在刷油漆过程中从移动升降架上跌落受伤这一损害后果，其自身存在一定过失。综合本案案情，酌情由被告鸿豪宾馆承担80%的赔偿责任，其余由原告朱明南自负。现原告起诉要求赔偿，符合法律规定，对其合理部分请求，该院予以支持。原告朱明南系被征地农民，故可参照城镇居民标准计算残疾赔偿金。因原告的伤势构成九级伤残，精神损害抚慰金酌情支持8000元。根据原告的就诊情况，交通费酌情按120元计算。综上，本案可列入赔偿范围的损失有：医疗费4532.55元、误工费18292.50元（121.95元／天×150天）、护理费3658.50元（121.95元／天×30天）、住院伙食补助费240元（30元／天×8天）、营养费2700元（30元／天×90天）、残疾赔偿金151404元（37851元／年×20年×20%）、交通费120元、鉴定费2560元、精神损害抚慰金8000元，合计191507.55元。上述损失中，由被告鸿豪宾馆赔偿80%计154806.04元［（191507.55-8000）元×80%＋精神损害抚慰金8000元］。对于被告鸿豪宾馆提出的其与原告朱明南之间不存在劳务关系的辩称，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司赔偿原告朱明南医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计154806.04元，款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告朱明南其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费4145元，依法减半收取2072.50元，由原告朱明南负担403.50元，由被告诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司负担1669元。
原审判决作出后，上诉人鸿豪宾馆提起上诉称：一、原审认定事实错误。2013年11月27日鸿豪宾馆除屋顶渗漏维修之外没有其他施工项目。原审法院认定的由“鸿豪宾馆出资，由朱明燕叫人对上述部位进行整修后再承包”不具有真实性。朱明燕没有授权，其与鸿豪宾馆无劳动法律关系，无权代表鸿豪宾馆。出租方房屋租赁发票凭证，可以证明上诉人每年支付无装修宾馆部分房屋租费44万元，在原鸿豪大酒店装潢及设施免费使用的前提下，为了扭转亏损仅以每年45万元至50万元的无利承包。被上诉人却称双方初步约定由上诉人出资进行整修再承包宾馆经营，是明显推卸责任，混淆屋顶维修包工包料的约定。被上诉人石长苗提供防水材料质保的“销货清单”，内显示“明南做”，证明被上诉人石长苗采购材料时已经安排由一审原告朱明南完成。空白销货清单反面手写鸿豪工人帐显示：木工、油漆工、护工，总计12工×200／2400元，证实雇员报酬确定后由被上诉人支付。二、原审认定法律关系错误。原审法院认定“原告朱明南与被告鸿豪宾馆形成劳务关系”，无事实及法律依据。2013年11月25日上诉人将工作给被上诉人石长苗，案外人黄益飞按质完成，工作完成后给付报酬，二者之间存在承揽关系。被上诉人将工作给一审原告，并给付相应工作报酬，因此被上诉人与一审原告存在劳务关系。相应证据也证明被上诉人邀请一审原告、木工和帮工维修材料，并给付相应的劳动报酬，雇佣一审原告工作，二者之间存在清晰的雇佣劳务关系。三、原审程序违法。庭审证据显示是黄益飞和石长苗包工包屋顶维修，一审应当追加黄益飞作为被告参加诉讼。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，在查明事实的基础上，依法改判。
被上诉人朱明燕答辩称：我是客房服务员，做到12月3日上诉人把我辞退了。在这期间，我是想和石长苗一起承包这个宾馆，这个宾馆年份长了，需要修理，我说把这些需要维修的弄好了再给我，上诉人也同意的。同时，上诉人的代表人赵宏柏说诸暨这里他人不认识，他是上海人，让我叫几个人来做工，说工资他付，我们没有协议的，这一点我们吃亏了。大家都不愿意出这样的事情。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人石长苗同意朱明燕的答辩意见。
原审原告朱明南答辩称：针对上诉状中的基本事实部分，陈述到2013年11月25日，辞退了员工，在一审中，上诉人从来没有提到过这些事实，他是二审中新提出的，这个情况实际上在劳动部门对酒店所做的笔录中都没有体现出来，这个根本不是事实。关于认定事实错误，上诉人认为被上诉人朱明燕没有取得上诉人的授权，这无非没有书面的委托书等，实际上朱明燕当时是上诉人方的员工，对于这一点，上诉人在一审中是确认的，二审中也没有否认，做为酒店方指派下面的员工，按照正常情况下是不会有书面的材料，我们判断这个行为是否属于指派的行为或是职务行为，是看工作内容，本案中的工作内容与被上诉人朱明燕是没有任何利害关系，上诉人主张的认定事实错误同样不能成立。关于认定法律关系，在一审的时候，同样没有涉及到的，一审时上诉人认为应该是二被上诉人雇佣了一审原告，当时起到的是联系作用，在上诉状中，上诉人主张其与二被上诉人成立了承揽关系，这个与本案的事实也是不符的。上诉人认为应该追加相关人员为一审被告，这个缺乏相应的法律依据，不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人鸿豪宾馆提供以下证据：证据一、《诸暨铁路新客站综合楼房屋租赁合同》及《合同主体变更协议》各一份，证明上海好信家投资管理咨询有限公司向杭州萧山铁路东方运输有限公司、诸暨铁路运输服务公司承租了涉案房屋即诸暨市鸿豪商务宾馆，并证明维修费用是由上述两家公司承担的。被上诉人朱明燕、石长苗、原审原告朱明南质证认为，真实性无法确认，租赁标的也无法确认是否是本案的事发地点。本院认为，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“二审新证据”，不予采信。证据二、房屋租赁发票一份（复印件）一份，证明上海好信家投资管理咨询有限公司于2013年12月6日向诸暨铁路运输服务公司支付房屋租赁费439130元。被上诉人、原审原告未发表意见。本院认为，上诉人提供的系复印件，不符合证据的形式要件，不予采信。证据三、启年油漆防水材料经营部销货清单2份及鸿豪工人帐，以证明上诉人于11月26日对材料进行了采购，并注明“明南做”，被上诉人系包工包料维修的。被上诉人、原审原告质证认为，购货清单是真实的，是为上诉人购买的，是原审原告朱明南购买材料后到上诉人处报销的。本院认为，上述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“二审新证据”，故本院均不予采信。证据四、《关于诸暨综合楼租赁合同的补充合同》一份，以证明房屋维修费由案外人诸暨铁路运输服务公司、杭州萧山铁路东方运输有限公司出资。被上诉人、原审原告质证认为，真实性无法确认，这份协议落款时间是2014年的1月10日，形式上是补签的，不是补充协议。实际上这个所涉及的内容与本案是没有关联性的，费用由谁承担，并不影响原审原告与上诉人的关系。本院审查认为，该份《关于诸暨综合楼租赁合同的补充合同》落款时间为2014年1月10日，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“二审新证据”，故本院不予采信。证据五、照片两张，证明诸暨市鸿豪商务宾馆大厅没有整体装修工程。被上诉人、原审被告认为照片不能反映实际工作的地点。本院认为，照片系局部拍摄，仅凭该两张照片无法达到上诉人的证明目的，故不予确认。
被上诉人朱明燕、石长苗、原审原告朱明南均未提交证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原审原告朱明南在诸暨市鸿豪商务宾馆大厅从事油漆工作时受伤，而上诉人诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司作为诸暨市鸿豪商务宾馆的管理人，在一审、二审庭审中也认可了朱明南从事油漆时受伤的事实，但认为其并非朱明南的雇主，雇主应当为被上诉人朱明燕与石长苗，或是维修款项的出资人案外人诸暨铁路运输服务公司、杭州萧山铁路东方运输有限公司，但均没有提供相应的反驳证据，应当承担举证不能的不利后果。同时，根据各方当事人在一、二审的陈述表明，朱明南在购买维修材料后，将相应的票据交给了上诉人诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司，如果上诉人诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司不是本次维修工作的雇主，其并不需要取得相应的购买材料的票据。因此，原审法院认定诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司与朱明南之间形成劳务关系，并进而根据双方过错判定诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司应当承担的赔偿责任，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3397元，由上诉人诸暨市鸿豪商务宾馆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 陆琪瑜