湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终323号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈涛，男，1985年5月12日出生于湖南省州市北湖区，汉族，小学文化，农民，住郴州市北湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2011年3月18日被宜章县公安局刑事拘留，同年4月2日被该局取保候审，2017年5月10日被宜章县公安局刑事拘留，当日被该局取保候审，2017年8月11日被该局执行逮捕。现羁押于宜章县看守所。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人陈涛犯诈骗罪一案，于二○一七年八月三十一日作出（2017）湘1022刑初121号刑事判决。原审被告人陈涛不服，向本院提出上诉。2017年9月25日，湖南省宜章县人民法院将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，审查相关上诉材料，讯问上诉人陈涛，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结，审理时间27日。
原判认定，2010年8月的一天，被告人陈涛与李某运（已判刑）认识经营木材生意的邓某1等人后，共谋骗取邓某1的钱财用于共同购买一台货车。随后，两人纠集曹某（另案处理）商定，由曹某谎称宜章县骑田国有林场的一片杉树林是自己的，要出卖给邓某1等人以骗取邓某1钱财，约定事成之后支付曹某3000元好处费。同年10月8日，邓某1、黄某1按约来到宜章县新华大酒店，陈涛、李某运、曹某三人谎称曹某有一片杉树林要卖，李某运、陈涛已向曹某支付了3万元，邓某1、黄某1当即支付了10万元预付款，曹某向邓某1出具了一张收到13万元现金的收条，并与邓某1签订了《合同书》。事后，陈涛、李某运占有了骗取的10万元现金，并给付了曹某3000元好处费，陈涛、李某运将骗的10万元现金以黄某2的身份证共同购买了一辆货车。案发后，陈涛与李某运赔偿了邓某1、黄某111.8万元，取得了邓某1、黄某1的谅解。
被告人陈涛因本案于2011年3月18日被宜章县公安局刑事拘留，同年4月2日被该局取保候审，取保候审期满后，因传唤不到位，被宜章县公安局网上追逃，2017年5月10自动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有，户籍证明，抓获经过，宜章县城关林业工作站出具的证明，合同书，收条，谅解书，现场勘验检查笔录，被害人邓某1、黄某1的陈述，被告人陈涛及同案人李某运的供述，证人黄某2的证言，宜章县人民法院（2013）宜刑初字第249号刑事判决书，郴州市中级人民法院（2014）郴刑二终字第5号刑事裁定书等。
原判认为，被告人陈涛伙同他人以非法占有为目的，隐瞒事实真相，用虚构事实的方法骗取他人钱财10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陈涛起主要作用，系主犯。被告人陈涛自愿认罪，积极退赔，取得被害人谅解，具有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。被告人陈涛犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。湖南省宜章县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定作出判决：被告人陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
上诉人陈涛不服，提出陈涛有自首情节，归案后积极退赃，取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省宜章县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人陈涛在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所认定的事实和列举的证据予以确认。
另查明，在二审审理期间，上诉人陈涛通过其家属主动缴纳罚金四万元。经本院委托湖南省郴州市北湖区司法局对陈涛进行社区矫正调查，认为陈涛平时为人老实，表现较好，矫正环境较好，建议对陈涛适用社区矫正。
本院认为，上诉人陈涛伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人现金10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，上诉人陈涛起主要作用，系主犯。关于陈涛提出“其有自首情节，归案后积极退赃，取得被害人谅解，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由，经查，原判已认定陈涛有以上从轻、减轻处罚情节，但鉴于陈涛在二审审理期间，认罪态度好，积极缴纳罚金，有悔罪表现，经社区矫正调查认为陈涛没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对陈涛适用缓刑。故陈涛的上诉理由本院部分予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宜章县人民法院（2017）湘1022刑初121号刑事判决中对被告人陈涛的定罪部分判决；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2017）湘1022刑初121号刑事判决中对被告人陈涛的量刑部分判决；
三、上诉人（原审被告人）陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年十月二十三日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 蔡 嫄
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。