广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21271号上诉人(原审原告)：广州市东浦混凝土有限公司,住所地广东省广州市从化区太平镇平中公路飞鹅村（暗婆冚）。法定代表人：黄浩贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：周锡章，该公司法务主管。委托诉讼代理人：黄燕君，广东晟晨律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广东粤泰投资有限公司,住所地广东省广州市天河区粤垦路112号2层。法定代表人：陈大生，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小曲，广东恒益律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广东省基础工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路99号天涯楼19-20层。法定代表人：苏家平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄伟雄，该公司员工。委托诉讼代理人：詹清平，该公司员工。上诉人广州市东浦混凝土有限公司（以下简称东浦公司）、广东粤泰投资有限公司（以下简称粤泰公司）因与被上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称基础公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭庭审理了本案，现已审理终结。东浦公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判基础公司对粤泰公司所负债务承担连带清偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由粤泰公司、基础公司承担。事实与理由：2016年4月至2017年4月，东浦公司向涉案的“新广从路快速化改造北段工程（施工6标）土建工程（跨线桥）工程”供应混凝土。该工程系粤泰公司、基础公司联合承建，销售合同虽然是由粤泰公司盖章，但结算单是省基础下属单位“广东省基础工程集团有限公司高架桥项目部”盖章签收货物，该项目部是客观存在的。东浦公司起诉后，粤泰公司、基础公司曾与东浦公司协商还款之事，基础公司未否认其联合承建的事实，同时，基础公司也对粤泰公司使用“广东基础公司工程集团有限公司高架桥项目部”不持异议。而且，粤泰公司、基础公司还曾于开庭前共同出具了一份《承诺书》确认，涉案工程共拖欠东浦公司混凝土货款648894元。粤泰公司承诺在2017年7月30日前一次性付清货款648894元，基础公司承诺对上述债务承担连带清偿义务（该《承诺书》由基础公司加盖“广东基础公司工程集团有限公司广州市轨道交通十四号线一期[施工6标]土建工程项目经理部”印章）。这些充分证明基础公司是确认联合承建的事实的。由于东浦公司业务员直到开庭后才将上述《承诺书》交回公司，导致东浦公司未能够在开庭时提交承诺书给法庭。因此，涉案项目确实为基础公司、粤泰公司联合承建，基础公司也承诺承担连带清偿责任。故基础公司应对粤泰公司所负债务承担连带责任。粤泰公司辩称，不同意东浦公司上诉意见。粤泰公司购买了涉案货物后卖给了基础公司，基础公司与东浦公司没有合同关系。基础公司辩称，同意粤泰公司的答辩意见。基础公司出具的《承诺书》应在一审庭审前被发现，而且东浦公司也自认是其自身原因导致一审中未提交，故该证据不属于二审的新证据。案涉工程是否粤泰公司与基础公司联合承建不是本案的争议焦点。基础公司没有使用高架桥项目部的印章。粤泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于粤泰公司须支付逾期付款违约金的判项。即改判粤泰公司无需支付逾期付款违约金。2、二审诉讼费用由东浦公司承担。事实和理由：一、一审判决认定粤泰公司向东浦公司支付逾期付款违约金，没有事实和法律依据根据粤泰公司与东浦公司所签订的《广州市商品混凝土销售合同》第九条第1款的约定：“供方负责提供全套商品砼资料给需方”，在上述合同的履行过程中，东浦公司并未按照合同约定，向粤泰公司提供全套商品砼资料。截至目前，东浦公司仍然还有部分商品砼资料未能提供给粤泰公司，因此东浦公司的行为已经构成违约。粤泰公司是在多次催促东浦公司提供全套商品砼资料而东浦公司仍然拒不提供的情况下，才决定暂缓支付货款，且粤泰公司也已明确告知东浦公司只要提交全套商品砼资料，即可马上安排支付剩余货款。商品砼资料是建设工程施工的重要资料，若缺少商品砼资料，将导致无法送检而延误工程进度。东浦公司提供商品砼资料也同时涉及到东浦公司提供的商品砼质量是否符合规定及约定的问题。东浦公司提供商品砼资料不仅仅是附随义务，也是东浦公司履行此类合同的主要义务之一。为此，在东浦公司没有提供完整的商品砼资料的情况下，粤泰公司有权基于先履行抗辩权或同时履行抗辩权而暂缓支付部分货款。一审判决认定粤泰公司需向东浦公司支付逾期付款违约金，没有事实和法律依据。二、即便认定粤泰公司需要向东浦公司支付逾期付款违约金，按日万分之五计付违约金也过分高于东浦公司的损失，依法应当予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，本案中，东浦公司并未提供任何证据证明其损失的具体数额，即便参照同期银行贷款利率确定损失，年利率也才4.75%。按日万分之五计算，年利率为18.25%，接近同期银行贷款利率的四倍，每日万分之五的违约金过分高于东浦公司的实际损失，应予以调整。东浦公司辩称，粤泰公司以未收到全部材料为由拒付货款，没有事实和法律依据。每日万分之五的标准是双方约定的，没有违反法律的强制性规定。粤泰公司一审中没有对计算标准提出异议。基础公司辩称，粤泰公司的上诉请求与其无关。东浦公司向一审法院起诉，请求判令：一、粤泰公司、基础公司立即支付货款848894元及至货款付清之日止的逾期付款违约金（按每日万之五，从2016年10月21日起暂计至2017年6月15日止为51181元），合计900075元；二、本案的诉讼费用由粤泰公司、基础公司承担。一审法院认定事实：2016年4月30日东浦公司与粤泰公司签订了《广州市商品混凝土销售合同》，约定粤泰公司（需方）向由东浦公司（供方）购买约6万方（按实际数量结算）的砼（明确了混凝土的品种、强度级别、坍落度及单价），施工单位：广东粤泰投资有限公司，工地位置广州市白云区长腰岭，结算办法：供需双方每月结算一次，每月5号前供方向需方发出上月供砼凭证和结算单，需方应在收到结算单7天内签认，逾期不予签认的，视为对所供砼数量及货款的默认，并于每月20号前付清上一个月的砼款。合同有效期：自供需双方签订日起至需方付清所有商品砼货款为止，货款付清后本合同自然失效。需方逾期付款，供方暂停供砼。特别约定：1、供方负责提供全套商品砼资料给需方。2、……。合同尾部有东浦公司盖章与粤泰公司盖章确认，需方签约代表处有“黄耀松”签名。2016年8月18日东浦公司（甲方）与粤泰公司（乙方）签订了《补充协议》，约定“乙方为了工程验收需要，由原施工单位：广东粤泰投资有限公司，现更改：广东省基础工程集团有限公司。甲方将送货单及相关技术资料中的施工单位及工程名称填写为：施工单位：广东省基础工程集团有限公司工程名称：新广从路快速化改造北段工程（施工6标）土建工程（跨线桥）”，合同尾部有东浦公司盖章及“黄耀松”签名。随后，东浦公司通过与粤泰公司签订《补充协议》（调价）和向粤泰公司/基础公司发出《调价函》的方式，对涉案工程的混凝土单价进行调整，该《补充协议》（调价）、两份《调价函》均有东浦公司的盖章和“黄耀松”的签名。2016年4月至2017年4月期间，东浦公司向粤泰公司供应了混凝土3824.5立方，货值共1148894元，供需双方分别于2016年9月2日、2016年10月2日、2016年11月3日、2016年12月6日、2017年1月6日、2017年1月13日、2017年4月10日对销售情况进行结算（七份结算单上均有东浦公司盖章，“陈君杰”的签名、“广东省基础工程集团有限公司高架桥项目部”的盖章），粤泰公司于2017年1月25日支付给东浦公司货款300000元，于2017年6月12日支付给东浦公司货款200000元，粤泰公司尚欠东浦公司货款648894元。2017年5月份，粤泰公司向东浦公司发出《付款承诺函》，承诺：“1、2017年5月3l日前付清所欠货款848894元；2、若未能按上述时间付清款项。我公司支付违约金（按每日万分之五的标准，从合同约定的应付款时间起计至全部货款实际付清之日止）给贵司”，承诺函尾部落款为“广东粤泰投资有限公司”，但盖章为“广东省基础工程集团有限公司高架桥项目部”。东浦公司分别于2017年4月27日、2017年5月3日向粤泰公司、基础公司寄发催款函和律师函，另查明，“黄耀松”是粤泰公司的签约代表。一审庭审过程中，东浦公司将第一项诉讼请求变更为：“丙被告立即支付货款648894元及至货款付清之日止的逾期付款违约金（按每日万分之五，从2016年10月21日起暂计至2017年6月12日止，以848894元为本金计算，合计51286元；从2017年6月13至实际付清为止以648894元为本金计算）”。此外，粤泰公司表示，陈君杰是其材料员，负责验收材料；对于东浦公司提交的全部证据的三性没有异议。基础公司表示，其没有高架桥项目，也没有设立高架桥项目部，陈君杰并非其员工。东浦公司表示，其已向粤泰公司提交过大部分的商品砼资料，其中《仪器、设备计量检查核准证书清单及附件》尚未向粤泰公司提交。一审法院认为：东浦公司与粤泰公司之间的买卖合同债权债务关系事实清楚、证据充分，有东浦公司提供的销售合同、补充协议及调价函、总结算单、结算单、催款函和律师函、付款承诺书、结算单（2017年4月）、银行进账单为凭，证实双方曾存在买卖交易，东浦公司向粤泰公司供货共1148894元，粤泰公司分别于2017年1月25日、2017年6月12日向东浦公司支付了货款30万元和20万元，粤泰公司尚欠东浦公司货款648894元。粤泰公司以东浦公司未按销售合同约定向其提供全套商品砼资料已构成违约为由对东浦公司的诉讼请求进行抗辩，但根据东浦公司与粤泰公司所签订《广州市商品混凝土销售合同》的约定，东浦公司有向粤泰公司提供全套商品砼资料的合同义务，但该项合同义务仅属于附随义务，并不与粤泰公司支付货款的主义务形成对价关系，而且双方没有对东浦公司所需要提供资料的具体明细和提供资料的具体时间进行约定，东浦公司也已经向粤泰公司提供了大部分的商品砼资料，故粤泰公司单纯以东浦公司违反提供全套商品砼资料此项附随义务为由中止履行其支付货款的合同义务，缺乏法律依据，对于粤泰公司的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。为此，东浦公司要求粤泰公司支付货款648894元的请求有理，一审法院予以支持。根据粤泰公司向东浦公司发出的《付款承诺函》及《广州市商品混凝土销售合同》，粤泰公司应于2017年5月3l日前付清所欠货款848894元，逾期还款则根据《广州市商品混凝土销售合同》的约定对2016年4月至2017年4月期间剩余拖欠货款按照每日万分之五的标准计付利息，每月货款的逾期付款利息应从下个月21日起算，而粤泰公司于2017年1月25日支付给东浦公司货款300000元，于2017年6月12日支付给东浦公司货款200000元，为此，结合东浦公司的供货情况和粤泰公司的还款情况，东浦公司主张粤泰公司应按以下方案计付逾期付款违约金的请求有理，一审法院予以支持。逾期付款违约金的计算方案：1、以1151192.5元为本金（粤泰公司于2017年1月25日支付给东浦公司货款300000元，相对于已经清还了2016年4月至8月的货款及2016年9月货款当中的124180.5元，故2016年9月份货款尚欠151192.5元），从2016年10月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；2、以31579.5元为本金，从2016年11月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；3、以117261元为本金，从2016年12月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；4、以140281元为本金，从2017年1月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；5、以28137元为本金，从2017年2月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；6、以274413.5元为本金，从2017年4月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；7、以106029.5元为本金，从2017年5月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；8、以648894元为本金（粤泰公司于2017年6月12日支付给东浦公司货款200000元，至此粤泰公司尚欠东浦公司货款648894元），从2017年6月13日起计至还清货款之日止，按日利率万分之五计付。对于东浦公司要求基础公司对粤泰公司的债务承担连带责任的诉讼请求。东浦公司主张粤泰公司、基础公司联合承建涉案工程项目，基础公司授权粤泰公司刻制项目部公章，结算单上“广东省基础工程集团有限公司高架桥项目部”是基础公司的公章，以此认为基础公司需要对粤泰公司的债务承担连带责任，但东浦公司未能提供证据对上述事实予以证实，应承担举证不能的不利后果。此外，涉案的《广州市商品混凝土销售合同》和两份《补充协议》的合同相对人均为东浦公司与粤泰公司（两份《补充协议》尾部的“需方”处均为粤泰公司签约代表黄耀松签名）。为此，对于东浦公司要求基础公司对粤泰公司的债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、粤泰公司在判决生效之日起10日内支付货款648894元及逾期付款违约金（违约金计算方案如下：1、以1151192.5元为本金，从2016年10月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；2、以31579.5元为本金，从2016年11月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；3、以117261元为本金，从2016年12月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；4、以140281元为本金，从2017年1月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；5、以28137元为本金，从2017年2月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；6、以274413.5元为本金，从2017年4月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；7、以106029.5元为本金，从2017年5月21日起计至2017年6月12日止，按日利率万分之五计付；8、以648894元为本金，从2017年6月13日起计至还清货款之日止，按日利率万分之五计付）给东浦公司；二、驳回东浦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，减半交纳6400元，财产保全费5000元，合共11400元，由粤泰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东浦公司提交以下证据：1.《承诺书》，其中写明因承建新广从路快速化改造北段工程（施工6标）土建工程（跨线桥）工程，共拖欠混凝土货款648894元。……基础公司保证粤泰公司按时付款，并承诺对上述债务承担连带清偿义务。该承诺书落款处加盖了粤泰公司印章和广东省基础工程公司广州市轨道交通十四号线一期【施工6标】土建工程项目经理部（以下简称基础公司项目经理部）印章。拟证实基础公司承诺连带清偿本案648894元的债务；2.（2017）粤0111民初6118号、6119号两案的材料，均有与证据1中格式相近的承诺书，并加盖基础公司项目经理部印证，拟证明同期东浦公司供货的另外两个工程中，基础公司与东浦公司签订合同及调解协议都是使用的证据1《承诺书》中的基础公司项目经理部的印章。东浦公司称本案混凝土的款项与（2017）粤0111民初6118号和6119号有关联，是同一个工程的3个不同的项目。粤泰公司对东浦公司提交的两组证据，质证认为：都是形成于一审判决前，不属于新证据，不同意质证。对于《承诺书》的真实性，需庭后核实。《承诺书》不能改变合同相对方是东浦公司与粤泰公司的事实。粤泰公司的业务员称曾经刻过高架桥项目部的印章。对于（2017）粤0111民初6118号和6119号两案的材料，粤泰公司不是案件当事人，不清楚其真实性，而且这两案的材料与本案无关。基础公司质证认为，对东浦公司提交的两组证据，同意粤泰公司的意见。对于（2017）粤0111民初6118号和6119号两案的材料，确认真实性、合法性，但与本案无关。基础公司确认《承诺书》中的印章。本院认为，东浦公司二审提交的证据的真实性、合法性，得到其他两方当事人的确认，可予以采纳。就关联性问题而言，证据1的承诺书明确就是就涉案争议的货款出具的承诺书，该承诺书下方加盖了粤泰公司与基础公司项目经理部印章，该些印章均为真实，足以认定该承诺书是粤泰公司和基础公司的真实意思表示，对其有约束力。而证据2虽然不直接证明涉案的货款，但能够证明证据1中基础公司项目经理部印章的效力。据此，本院对以上证据的关联性亦予以认可。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：1.基础公司是否应承担连带清偿责任？2.一审判决对逾期付款违约金的处理是否恰当？关于基础公司的责任问题。二审中，东浦公司提交了承诺书，承诺书加盖了粤泰公司和基础公司项目经理部的印章。在承诺书中，除了确认粤泰公司欠款之外，基础公司承诺对粤泰公司的欠款承担连带清偿责任。基础公司对该承诺书上的印章表示确认，则该承诺书对其有约束力。基础公司仅以东浦公司未能向一审法院提交，该证据并非新证据作为抗辩。虽然东浦公司未能在一审中向一审法院提交存在程序上的瑕疵，但实体权利上仍有权向基础公司主张。因此，东浦公司要求基础公司就涉案款项承担连带清偿责任的主张本院予以支持。但基于本案是由于东浦公司二审提交了本应在一审提交新证据而导致的改判，一审判决不属错案，同时本案改判的二审诉讼费用亦由东浦公司负担。至于交付材料的问题。二审庭审中，粤泰公司认可东浦公司在一审后又交付了部分材料给粤泰公司。东浦公司亦称收到款项后会交付全部的材料。而交付混凝土材料并非东浦公司应履行的主要义务，相应的粤泰公司的付款义务方为其应当履行的主要义务。粤泰公司以付款对抗交付材料有违权利义务对等原则，该上诉理由本院不予采纳。关于一审法院对违约金的处理是否恰当的问题。粤泰公司向东浦公司发出的《付款承诺函》以及《广州市商品混凝土销售合同》均约定，逾期还款则应按照每日万分之五计付利息，该约定对粤泰公司有约束力，粤泰公司认为每日万分之五的约定过高，但其并无提交证据予以证实，一审予以采纳并无不当。有关利息的具体计算方法，各方均无提出异议。本院据此维持一审对利息的处理结果。综上所述，上诉人东浦公司上诉请求成立，应予支持。粤泰公司的上诉请求理据不足，予以驳回。一审判决审理程序正确，但案件处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1923号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1923号民事判决第二项；三、被上诉人广东省基础工程集团有限公司就本判决第一项中上诉人广东粤泰投资有限公司对上诉人广州市东浦混凝土有限公司所负债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人广州市东浦混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6400元，财产保全费5000元，共计11400元，由上诉人广东粤泰投资有限公司、被上诉人广东省基础工程集团有限公司负担；二审案件受理费12903元，由上诉人广州市东浦混凝土有限公司负担11093元，上诉人广东粤泰投资有限公司负担1810元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一七年十二月二十一日书记员  罗永娟潘威陶智斌