山东省济宁高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）济高新区商初字第162号
原告曲阜市建筑工程公司，住所地：曲阜市建设路8号。
法定代表人孔凡铭，经理。
委托代理人崔继稳，男，1969年7月19日出生，汉族，特别授权代。
委托代理人冯庆果，男，1960年8月10日出生，汉族，特别授权代理。
被告山东嘉达纺织有限公司，住所地：济宁高新区嘉达路1号。
法定代表人蒋惠，董事长。
委托代理人周娟，女，1981年3月25日出生，汉族，一般授权代理。
第三人山东宁建建设集团有限公司，住所地：济宁市建设路61号。
法定代表人杨根才，董事长。
委托代理人陈士乾，山东文思达律师事务所律师，特别授权代理。
原告曲阜市建筑工程公司与被告山东嘉达纺织有限公司、第三人山东宁建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2011年3月29日起诉至本院，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼期间原告于2011年6月申请对已完成工程价款进行鉴定，经委托山东中明工程造价咨询有限公司进行鉴定，被告对鉴定结果提出异议，重新鉴定，至2014年7月25日山东中明工程造价咨询有限公司将新鉴定结果送至本院。原告曲阜市建筑工程公司的委托代理人崔继稳、冯庆果，被告山东嘉达纺织有限公司的委托代理人周娟，第三人山东宁建建设集团有限公司的委托代理人陈士乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曲阜市建筑工程公司诉称，2004年1月28日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告为被告建设该公司东区宿舍1#楼工程，以工程进度每完成一批支付工程量的80%。被告屡次违约，经原告多次催要于同年7月10日才第一次付款，至2010年7月15日以后没再支付工程款，构成根本违约。后来得知被告将我公司承建的工程抵账给第三人山东宁建建设集团有限公司，严重地损害了原告的合法权益。请求判令：1、依法解除原、被告签订的建设工程施工合同；2、被告立即支付工程款197.1万元并赔偿同期银行贷款利息；3、认定被告与第三人签订的抵账协议无效，原告对自己承建的工程享有优先受偿权。
被告山东嘉达纺织有限公司辩称，1、鉴于涉案未完工工程已抵付第三人的事实，同意解除合同；2、原告未按期完工，违约在先，我方不支付工程款是行使先履行抗辩权。原、被告签订的《补充协议》约定被告先拨付工程款80万元，竣工日期延期至2004年11月10日，待工程竣工后付至95%，至今原告没有竣工；3、原告对已完成工程量举证不足；4、被告已支付工程款143万元，有13万元的承兑汇票支付给原告，原告不认可，我们有汇票复印件可以证明；5、我们保留因原告未按期完工而给我方造成损失的诉权。
第三人山东宁建建设集团有限公司述称，1、原告优先受偿权已经丧失。按照法律规定，施工人对施工工程的优先受偿权应在竣工之日或者约定竣工之日起六个月行使，原告起诉之日距其约定的竣工之日早已超过六个月。2、原告所诉工程款应由被告承担；3、被告与当事人的抵债协议合法有效，是双方自愿签订并经过了法院的确认。要求驳回原告对第三人的要求。
经审理本院认定，2004年1月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：原告承建被告东区宿舍1#楼，开工日期2004年1月29日，竣工日期2004年6月23日；工程总价款327.1万元，其中含：基本价295.1万元、质量市优费16万元、工期按期费16万元；对工程款的支付约定：在工程开工后，按施工进度办理预付工程款申请单，被告在收到申请单后一周内支付预付款。按基本价付进度款，工程竣工之日工程款付至工程总价的80%，决算审准后扣10%质保金，验收合格后第一年付质保金的50%，第二年付50%。2004年6月24日，原、被告签订《合同补充协议》，协议载明了由于国家宏观调控银根紧缩，致施工工程款拨付迟迟不能到位，影响正常施工进度，双方友好协商补充约定：竣工日期顺延至2004年11月10日；工程按期费16万元取消；对施工承包人的延期竣工罚款取消；原告同意被告拨付工程款80万元（二层完成30万元、四层完成20万元、主体完成30万元），在此期间如被告资金宽松应及时拨付工程款，工程竣工后付至工程总价的95%，剩余5%作质保金。原告认可收到130万元工程款，其中2004年7月16日收30万元、2004年9月7日收20万元、2004年12月14日收30万元、2005年6月6日收10万元、2006年3月2日收10万元、2006年3月29日收20万元、2006年5月10日收10万元、2006年3月10日收10万元。因工程款缺乏，原告陆续施工，一直未能完工。
2009年12月29日，被告为执行山东省济宁市中级人民法院（2008）济民一初字第43号民事判决书，与申请执行人山东宁建建设集团有限公司（本案第三人）达成《以物抵债协议书》，约定以自有土地使用权及地上1号建筑（原告未施工完的工程）抵偿对山东宁建建设集团有限公司的欠款。山东省济宁市中级人民法院下达（2008）济执字第220-1号民事裁定书，确认了原告与第三人协议内容。原告得知后于2010年10月向被告和第三人发函，主张对工程的优先受偿权及被告与第三人签订的抵账协议无效，被被告和第三人拒绝。原告向山东省济宁市中级人民法院提出执行异议，被该院以（2011）济中法执（异）字第220-1号执行裁定书驳回。2012年7月2日，山东省济宁市中级人民法院发出公告，认为原告非法占有执行的房产，限原告在10内日从所占房屋中迁出。原告向山东省高级人民法院要求复议，现正在处理中。
对上述当事人无异议事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，属当事人自认，本院予以确认。
各方当事人的主要争议：1、原告完成工程量的确认。2、被告是否在2005年7月向原告支付工程款13万元？3、被告与第三人签订的《以物抵债协议书》是否侵害了原告的优先受偿权？
1、原告在诉讼过程中申请对其完成工程量进行鉴定，本院委托山东中明工程造价咨询有限公司进行，在2012年3月得到第一次鉴定结果：3，093，807.08元。被告对鉴定结果不服，认为没有按照双方约定的固定价款按完成比例计算，要求重新鉴定。因被告一直没有预交鉴定费，鉴定机关曾将委托事项退回，后于2014年7月25日将再次鉴定的结果送到我院，鉴定结果调整为2，293，951.04元，说明是按照中标书中综合单价及双方现场界定实际完成工程量计算。鉴定报告向原、被告送达后，双方均未在规定时间内提出异议。庭审中，原告提出该鉴定没有包含质优奖16万元和按期奖16万元，只是从合同约定的第一项基本价中取的价格，因为被告不及时拨款造成原告不能按期竣工评优质奖，被告应承担这二项损失，要求加上这二项合计32万元。被告认为该鉴定包括了这二项，原告没有按期竣工违约，应减去32万元。经询问山东中明工程造价咨询有限公司，答复鉴定结论不包括这二项。本院认为，鉴定单位明确鉴定的依据是合同约定的基本价，不包含质优奖和按期奖，对鉴定单位的解释予以认定。
2、被告主张在2005年7月向原告支付工程款13万元，原告否认，被告提供自己制作的转账凭证、银行承兑汇票复印件各一份用以证明。原告对被告提供的证据不予认可。本院认为，被告以单方制作的证据证明主张的事实，无对方认可的手续，被告的举证缺乏证明力，对被告的此项主张本院不予采信。
3、关于涉案工程抵账问题。涉案工程已经法院裁定确认并执行，原告亦提出复议上级法院正在处理中，本院不作处理。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《建设工程施工合同》和《合同补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原、被告在《建设工程施工合同》约定了工程款支付方式，但在《合同补充协议》中予以变更，应按《合同补充协议》履行。《合同补充协议》规定按期奖取消、原告施工延期罚款也取消，按照其约定。现原告不能证明被告未按《合同补充协议》约定的时间支付工程款，被告亦不能证明按照《合同补充协议》规定时间支付了工程款，对双方相互主张违约不予认定。原告主张因被告违约致使其无法评优，要求被告支付质量奖16万元，缺乏依据，不予支持。但，2009年12月29日，被告与第三人达成《以物抵债协议书》，将原告未建成工程抵付第三人，应视为原、被告双方合同终止履行，被告应及时支付原告工程款，逾期支付应赔偿原告损失。故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、限被告山东嘉达纺织有限公司于判决生效后10日内支付原告工程款993951.04元，同时支付原告自2009年12月29日至判决付款之日的同期银行贷款利息；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费16，625元，鉴定费49，600元，合计66，225元，由原告负担16，556元，被告负担49，669元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 李毅君
审判员 田常明
审判员 刘 笑
二〇一四年八月二十日
书记员 冯 恺