江苏省仪征市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）仪民初字第0713号
原告曹龙祥。
委托代理人周继兵，仪征市扬子法律服务所法律工作者。
委托代理人周国伟，仪征市扬子法律服务所法律工作者。
被告汤庆鹏。
被告中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司。
负责人吴健，任总经理。
委托代理人俞群磊，该公司法律顾问。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人刘大明，该公司总经理。
委托代理人彭子宁，湖南海川律师事务所律师。
委托代理人方小波，湖南海川律师事务所律师。
原告曹龙祥与被告汤庆鹏、中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司（以下简称人保仪征公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理。依法由审判员张苏飞适用简易程序，于2014年4月24日、5月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周继兵、被告汤庆鹏、被告人保仪征公司的委托代理人俞群磊、被告太平洋保险公司的委托代理人彭子宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹龙祥诉称，2013年3月8日下午，被告汤庆鹏雇佣的驾驶员陈昌富在操作中联牌特种车辆在青山镇华旭再生资源有限公司工地吊装货物时，货物突然坠落，砸在路边行走的原告身上。原告受伤被送至医院治疗，被诊断为左跟骨骨折，左髋臼骨折、腰4爆裂性骨折等，构成八级伤残。该车辆投保有交强险和第三者商业责任险。现请求判令三被告赔偿原告医疗费、护理费等共计人民币310319.44元并承担本案诉讼费用。其提供的证据有：1、原告代理人对顾龙建、汤某所作调查笔录；2、保险单两份；3、证人汤某当庭所作证言；4、扬州东方医院司法鉴定所伤残程度鉴定书及鉴定费票据；5、曹龙祥的身份证、退休证及书面声明；6、陈昌富汽车起重机作业资格证。
被告汤庆鹏辩称，对我的吊机砸伤原告的事实予以认可，陈昌富是我雇佣的驾驶员。车辆当时作业时，轮子已经收起，四条腿撑在地上，发动机在工作。按照行业规定，吊机作业时，应由驾驶员在一定范围内设置警示标志或采取隔离措施，因事发时我不在现场，不清楚驾驶员是否设置了警示标志或采取了隔离措施。出事后，陈昌富打电话给我，说当时吊臂转动的时候没有注意到下面有人，东西掉下来砸到人时才看到有人，驾驶员存在操作失误。我为吊机投了两个保险，应当由保险公司赔偿承担赔偿责任。事发后，我垫付了原告全部医疗费共计88394.24元，另付原告22000元，要求在本案中一并处理。其提供的证据有：1、原告医疗费发票9张、门诊病历1份、入院记录1份、出院证3份、疾病证明书2张、用药清单1份；2、原告妻女出具的收条3张。
被告人保仪征公司辩称，本案的事故需要经过庭审查明，根据原告提交的材料，初步判定本起事故是机动车在作业过程中发生的事故，而非通行时发生的事故。根据法律规定，本案属于意外事故，不属于机动车交通事故。故我公司不应当承担交强险赔偿责任，而应由商业险保险公司按照投保限额予以赔偿，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。其未提供证据。
被告太平洋保险公司辩称，本案系特种机动车辆，在使用过程中发生事故，应比照适用交强险条例，由交强险首先承担赔偿责任。本案事故系多因一果，原告擅自进入作业危险区，存在过错，华旭再生资源有限公司作为工地的管理方，没有封闭现场，也存在过错，驾驶员在本案中有过错，请求法院依法查清事实，判定各方的责任。对原告的损失，我方在扣除交强险赔偿限额后，根据被保险人汤庆鹏依法承担的赔偿责任承担保险责任，其中精神损害抚慰金和鉴定费、诉讼费不属于理赔范围，保单特别约定了每案绝对免赔2000元，并且对原告治疗中非医保用药18506.76元不承担保险责任。误工费标准过高，误工时间过长，应当以实际损失计算。汤庆鹏擅自赔偿原告22000元的行为对我公司无约束力。对原告放弃今后作二次手术且不再向各被告主张赔偿的声明不予认可。其未提供证据。
经审理查明，2013年3月8日下午，陈昌富在操作苏K×××××中联牌重型专项作业车在青山镇华旭再生资源有限公司工地吊装货物时，货物坠落致使下方行走的原告受伤。该车为汤庆鹏所有，陈昌富系汤庆鹏雇佣的驾驶员，具有汽车起重机作业资格。该车在人保仪征公司投有交强险，在太平洋保险公司投有第三者商业责任险（不计免赔），本起事故均发生在保险期间内。事发后汤庆鹏已支付了原告医疗费88394.24元，另支付原告22000元，合计110394.24元。2014年1月6日，应仪征市扬子法律服务所申请，扬州东方医院司法鉴定所对原告的伤残程度及“三期”进行了鉴定，结论为：曹龙祥腰4爆裂性骨折不全瘫，多发性肋骨骨折，左髋臼、左趾骨、左股骨粗隆多发骨折，左跟骨粉碎性骨折，构成八级伤残，从受伤之日起，误工期限至鉴定日前一天止，营养期限为20周，护理期限为20周。
另查明，该起事故未经交警部门或公安部门调查认定。该车吊装作业时系处于停车状态下。原告曹龙祥于2007年2月退休，享受退休待遇。
上述事实，有医疗费发票、保险单、伤残程度鉴定书及当事人的当庭陈述等证据予以证实。
本院争议焦点为：1、本案是否先由承保交强险和商业三责险的保险公司予以赔偿；2、本起事故赔偿责任如何确定；3、原告主张的各项损失如何确定。
对于争议焦点一，本院认为，不应由承保交强险和商业三责险的保险公司予以赔偿。理由是：1、事发时，案涉汽车起重机系在道路以外的厂区工地内进行吊装作业，该车处于停车状态，并非在通行时发生事故，依法不得适用或比照适用机动车交通事故责任强制保险条例，亦不得参照适用最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，故原告要求被告人保仪征公司在交强险责任限额内承担赔偿责任无法律依据，本院不予支持。2、原告行使的是人身损害赔偿请求权，其只能向本案的赔偿义务人主张，而承保商业三责险的被告太平洋保险公司仅与被告汤庆鹏之间存在保险合同关系，根据合同相对性，应在被告汤庆鹏负担的赔偿数额确定后，由被告汤庆鹏依据保险合同向被告太平洋保险公司主张理赔，原告直接向被告太平洋保险公司主张人身损害赔偿不符合法律规定，本院亦不予支持。
对于争议焦点二，本院认为，应由被告汤庆鹏承担全部赔偿责任。理由是：1、被告汤庆鹏自认其驾驶员在事故中存在操作失误，作为雇主汤庆鹏应依法应承担赔偿责任。2、根据现有证据，不能认定原告在本起事故中存在过错或存在其他赔偿义务人。被告太平洋保险公司主张原告及案外人华旭再生资源有限公司在本起事故中存在过错，对此其负有举证责任。但是其在庭审中并未提交相应证据，故本院对此不予采信。被告汤庆鹏自认，按照起重作业行业规范，起重作业时应由驾驶员一方在作业点周围设置警示标志或采取安全隔离措施，因此现有证据不能证明案外人华旭再生资源有限公司存在过错。
对于争议焦点三，本院作如下认定：（1）医疗费88394.24元，应扣除其中伙食费516元，故认定医疗费为87878.24元；（2）护理费7615元（13天×45元／天＋22天×65元／天＋出院140天×40元／天），根据鉴定意见认定为5150元（12天×45元／天＋22天×65元／天＋106天×30元／天）；（3）住院伙食补助费700元（35天×20元／天），认定为680元（34天×20元／天）；（4）营养费1400元（140天×10元／天）予以认定；（5）误工费27145元（305天×89元／天），因原告已于2007年2月退休，且原告未提供事故发生后仍然从事工作及因伤致收入减少的相关证据，故对误工费不予支持；（6）残疾赔偿金175705.2元（18年×32538元／年×30%），因赔偿义务人被告汤庆鹏不持异议，且认可原告放弃今后再做二次手术，故对残疾赔偿金予以认定；（7）精神损害抚慰金6000元，根据过错程度及伤残等级等因素，予以认定；（8）鉴定费2360元予以认定；（9）交通费1000元，酌情认定为500元。综上，本院认定原告的总损失为279673.44元。被告已给付原告的赔偿款110394.24元可在其承担赔偿责任时予以扣减。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告汤庆鹏于本判决生效之日起10日内赔偿原告曹龙祥169279.2元（279673.44元-110394.24元）。
二、驳回原告曹龙祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1952元，依法减半收取976元，由原告负担98元，由被告汤庆鹏负担878元。被告汤庆鹏负担的部分原告已垫付，由被告汤庆鹏于本判决生效之日起10日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费1952元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，帐号：1108020909000104857）。
审判员 张苏飞
二〇一四年六月十四日
书记员 刘梦银