山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2695号
上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司山西分公司，住所地太原市小店区体育西路50号。
负责人：何向东，总经理。
委托诉讼代理人:黄腓力，男，江苏南通二建集团有限公司山西分公司法务部职工，住江苏省启东市。
被上诉人（原审原告）：周小霞，女，1966年出生，汉族，湖北省云梦县人，江苏南通二建集团有限公司山西分公司抹灰工，住太原市。
委托诉讼代理人：李春华，山西华坛律师事务所律师。
上诉人江苏南通二建集团有限公司山西分公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3937号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
江苏南通二建集团有限公司山西分公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院作出的（2016）晋0105民初3937号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的工伤待遇应以十级为标准计算。本案存在劳动仲裁前置程序，一审未全面综合考虑案件情况，即径行作出判决，不符合民事诉讼实行的”不告不理”原则；被上诉人虽工伤认定为九级，但在提交劳动仲裁申请书以及仲裁庭审中都明确是以工伤十级相应标准主张赔偿的，是被上诉人对自身民事权利、诉讼权利的处分，太原市劳动争议仲裁委根据被上诉人提出的事实及主张依法审理、裁决，并不存在适用法律、认定事实错误，一审法院也应当在劳动仲裁裁决的范围内进行审理，而不是无视本案前置程序以及法律原则，任由被上诉人改变请求、破坏法律的严肃性；被上诉人聘请了专业律师，同时全程参与了本案的劳动仲裁庭审，应明确知晓自身的权利，其完全可以在劳动仲裁举证期间、开庭前甚至是辩论阶段提出变更请求，而被上诉人在仲裁裁决后又提出更改，不应得到支持，由此引起的后果应由被上诉人自行承担；医疗费部分也未经过劳动仲裁前置审理，一审不应对此进行处理。二、被上诉人提出的陪护费用不应予以支持；被诉人于2014年4月受伤，至2016年3月提出劳动仲裁要求工伤待遇赔偿时，提供出院记录以及诊断证明都未提及要求护理，然在一审庭审时被诉人提供的时间为2016年的诊断证明书上出现了需护理的情况，出院如此之久之后重新开具的诊断证明在时间跨度上明显存在不合理之处，真实性值得怀疑。三、本案的重点在于上诉人与被诉人之间在劳动仲裁裁决之后已经就赔偿额达成一致意见，且被上诉人知晓自己鉴定为九级而以十级标准提出仲裁这一情况，被诉人主动向上诉人提出接受裁决结果，后达成口头协议，上诉人也实际履行并支付了赔偿，双方案结事终，以上事实有上诉人提供的证据证实，被上诉人在一审庭审阶段也予以认可，承认只是拿到赔偿款后自己感觉亏了又提起诉讼，一审法院在庭审中已查实了上述情况，却依然支持了被上诉人的肆意反悔、恶意诉讼行为，在原审判决中对上诉人提出的全部事实及理由只以一句话驳回，明显不公。综上，被上诉人作为劳动者发生工伤有权获得相应赔偿，但不应与法律规定、原则背道而驰，利用自身弱势地位得到变相袒护，对其不诚信行为视而不见，据此上诉人为求公正，提出上诉，望依法判决。
周小霞辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。二、周小霞的工伤鉴定等级为九级，不是十级，仲裁也查明是九级，即使仲裁按十级计算，周小霞也可按九级重新申请仲裁。三、按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本案不需要重新启动仲裁程序，所以一审对陪护费等费用判决是合法的。四、上诉人支付周小霞赔偿款是依法应当支付的，而且在赔偿款的凭证上标注为借款，说明当时上诉人也认为具有不确定性，上诉人没有证据证明双方达成协议。
周小霞向一审法院起诉请求：请求判令江苏南通二建集团有限公司山西分公司按法律规定支付一次性伤残补助金34803元，一次性医疗补助金50743元，一次性就业补助金25731元，停工留薪工资21269元，住院护理费7022元，交通费2594.5元，鉴定费400元，住院费和门诊费共计15076.42元，住院伙食补助费4600元，共计161878.92元，周小霞放弃交通费2594.5元的诉讼请求，主张的金额为159284.42元；由江苏南通二建集团有限公司山西分公司承担本案的诉讼费。
一审经审理查明，2014年4月29日17时20分许，周小霞在江苏南通二建集团山西分公司承建的位于太原市小店区北营街道南坪头村的山鼎庄园项目工地进行浇水作业时从楼梯间摔下受伤。周小霞受伤后，被送到中国人民武装警察部队山西省总队医院外二科进行检查治疗花费门诊费283.4元，经诊断为左髂骨骨折、左尺骨冠状突撕脱骨折、左侧第7-10肋骨骨折，右上肺创伤性肺炎等，并于2014年4月29日22时至2014年7月30日在该院住院治疗92天（该院证明住院期间需一人陪护），花费医疗住院费14793.02元。2015年10月22日，太原市小店区人力资源和社会保障局以小店人社审工伤认字(2015)68号认定工伤决定书认定周小霞受到的事故伤害为工伤。2015年11月23日太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2015】第A0112号劳动能力初次鉴定结论书和并劳鉴【2015】第C0040号工伤职工停工留薪期确认结论书，对周小霞伤害情况鉴定为玖级伤残，停工留薪期5.5个月（从2014年4月29日起至2014年10月13日止），周小霞支出劳动能力鉴定费400元。2016年6月22日，太原市小店区劳动争议仲裁委员会作出小店劳仲字2016第54号仲裁裁决书，裁决：”1、双方解除劳动关系；2、被申请人（江苏南通二建集团有限公司山西分公司）支付申请人（周小霞）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金共计75793元，住院伙食补助1840元，停工留薪期工资21269元，以上共计98902元；3、其他请求不予支持”。周小霞于2016年6月23日收到该仲裁裁决书。2016年6月30日，江苏南通二建集团有限公司山西分公司通过启东兴华建筑劳务有限公司转账给周小霞98902元（借款-
备注：劳动仲裁费），周小霞予以认可。一审法院认为，周小霞是在江苏南通二建集团山西分公司承建的山鼎庄园项目工地进行工作过程中受的伤，该事故伤害经太原市小店区人力资源和社会保障局认定为工伤，经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残、确认的停工留薪期限为5.5个月，江苏南通二建集团有限公司山西分公司作为用人单位应按照工伤保险条例的相关规定向周小霞支付相关的工伤保险待遇。由于双方均没有提交关于周小霞工资的证据，故参照周小霞受伤时上年度统筹地区的平均工资46407元（每月工资3867元）计算其工伤待遇。1、根据《工伤保险条例》第三十七条之规定周小霞为九级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资，共计34803元。2、根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，周小霞（九级伤残）的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准分别为18个月和9个月的本人工资；周小霞1966年12月11日出生，2016年请求仲裁解除劳动关系，此时周小霞距退休年龄不足一年，依法按60%的比例计算其相关待遇即一次性工伤医疗补助金为41764元（3867元/月×18个月×60%），一次性伤残就业补助金为20882元（3867元/月×9个月×60%）。3、周小霞停工留薪期（5.5个月）的工资为21269元。4、周小霞住院92天，经收治的医疗机构证明需要一人陪护，参照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准计算其陪护费为7018元（46407元÷365天╳60%╳92天）。5、依据《工伤保险条例》第三十条规定，周小霞本应享受工伤医疗待遇，其要求支付住院费和门诊费15076元的诉讼请求，予以支持。6、周小霞主张按照2006年《财政部关于印发中央国家机关和事业单位差旅费管理办法的通知》规定的每人每天50元计算其住院伙食补助费共计4600元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。7、劳动能力鉴定费属于工伤保险基金的支出项目，周小霞要求支付劳动能力鉴定费400元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，江苏南通二建集团有限公司山西分公司应向周小霞支付一次性伤残补助金34803元、一次性工伤医疗补助金41764元、一次性伤残就业补助金20882元、停工留薪期工资21269元、陪护费7018元、医疗费15076.42元、住院伙食补助费4600元、鉴定费400元，以上合计145812元。依法核减江苏南通二建集团有限公司山西分公司已经支付的98902元后，还应支付46910元。江苏南通二建集团山西分公司关于周小霞的诉讼请求没有任何依据，应当驳回周小霞的诉讼请求等辩解意见，没有法律依据，不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第（二）款，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第六条、十四条、第二十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏南通二建集团有限公司山西分公司于判决生效之日起十日内向周小霞支付人民币46910元；二、驳回周小霞的其他诉讼请求；案件受理费10元，由江苏南通二建集团有限公司山西分公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人周小霞在工作过程中受伤，经鉴定为九级伤残，虽然其在劳动仲裁时以十级伤残的标准主张权利，但在法定期限内周小霞提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力。周小霞在提起起诉后，按九级伤残主张权利，并增加了要求支付医疗费的诉讼请求，该请求与仲裁申请中的请求是基于同一劳动关系而产生的，且增加的诉讼请求与讼争的劳动争议关联，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院一并作出处理并无不当。关于陪护费用，上诉人对被上诉人提交证据的真实性有异议，但没有提交反驳证据。因此，被上诉人主张的陪护费应当予以支持。对于上诉人按照仲裁裁决支付了被上诉人98902元，被上诉人也予以认可，但该款项是上诉人依照法律规定应当予以支付的，且被上诉人提起起诉，是符合法律规定的。综上所述，上诉人江苏南通二建集团有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费10元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司山西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范红琴
审判员 段晋文
审判员 孙云英
二〇一七年八月二日
书记员 陈梦薇