北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京01刑终125号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯×，女，42岁（1973年9月15日出生）。2014年6月23日因阻碍执行职务被行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月15日被羁押，同年9月22日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人牟言超，山东盛强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汲×1，男，42岁（1973年5月20日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月15日被羁押，同年9月22日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人胡娟，北京国韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪×，男，24岁（1991年5月19日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月15日被羁押，同年9月22日被逮捕，于2016年2月14日被取保候审。
原审被告人刘×1，女，27岁（1988年7月7日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月15日被羁押，同年9月22日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
原审被告人张×1，曾用名张×2，女，34岁（1981年9月10日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月15日被羁押，同年9月22日被逮捕，于2016年1月14日被取保候审。
原审被告人王×1，女，30岁（1985年12月10日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月15日被羁押，同年9月22日被逮捕，于2016年1月14日被取保候审。
原审被告人史×，别名高×，女，35岁（1980年11月12日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月15日被羁押，同年9月22日被逮捕，于2016年1月14日被取保候审。
原审被告人汲×2，男，28岁（1988年3月14日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月15日被羁押，同年9月22日被逮捕，于2016年2月14日被取保候审。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人冯×、汲×1、刘×1、张×1、王×1、史×、汲×2、汪×犯合同诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2012）海刑初字第1231号刑事判决。原审被告人冯×、汲×1、汪×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人及原审被告人，审核相关证据材料，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理中，汪×提出撤回上诉。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人冯×、被告人汲×1于2001年，注册成立丽影演艺文化交流中心，被告人冯×为法定代表人，被告人汲×1为股东。2014年5月丽影演艺文化交流中心更名为北京亚太星光国际文化传媒中心。经查，被告人冯×负责北京亚太星光国际文化传媒中心全面工作；被告人汲×1负责财务及税务；被告人刘×1为经理，负责日常管理；被告人张×1、被告人王×1、被告人史×负责与被害人进行面试并签订演艺合约、收取录制费用；被告人汪×、被告人汲×2负责拍摄演绎档案并进行后期处理；北京亚太星光国际文化传媒中心其余工作人员均为专门在网上发布虚假信息的文职人员。
2013年以来，被告人冯×、被告人刘×1等人指使王×2（另案处理）等人在网络上发布虚假招聘信息，虚构不同的公司名称与职位，以高薪为诱饵，吸引大量被害人到本市海淀区枫蓝国际B座509面试。面试过程中，被告人冯×指使被告人张×1、被告人王×1、被告人史×等人虚假宣传公司实力，承诺介绍高薪工作，以需要为被害人有偿录制演绎档案为由骗取钱财。经核实，自2013年10月至2014年8月，被告人冯×等人以上述手段诈骗被害人王×3等64人录制演绎档案费用共计人民币144110元。其中，经过被告人张×1面试并交纳录制费用的被害人有张×3等29人，涉案金额共计人民币72680元；经过被告人王×1面试并交纳录制费用的有梅×1等12人，涉案金额共计人民币37200元；经过被告人史×面试并交纳录制费用的有黄×等7人，涉案金额共计人民币12600元。
2014年8月15日，被告人冯×、汲×1、刘×1、张×1、王×1、史×、汲×2、汪×到案。涉案赃款未退赔。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并认证的被告人冯×、汲×1、刘×1、张×1、王×1、史×、汲×2、汪×的供述，被害人霍×、张×4、田×1、吴×、宁×、项×、杨×1、陆×、王×4、杨×2、马×1、祁×、燕×、李×1、梅×2、王×5、何×、魏×、王×6、陈×1、邵×、朱×1、李×2、张×5、朱×2、李×3、姜×、贾×1、许×、雷×、曹×、董×、李×4、覃×、田×2、邢×、田×3、刘×2、侯×、历×、王×7、贾×2、冉×、陈×2、黄×、包×、李×5、张×6、张×3、纪×、袁×、梅×1、裴×、刘×3、刘×4、王×8、李×6、李×7、刘×5、孙×、张×7、王×9、刘×6、王×3的陈述，证人王×2、安×、刘×7、马×2、武×、朱×3、刘×8、朱×4、韩×、兰×、王×10、刘×9、毛×、周×、钱×、王×11、张×8、米×、王×12的证言，网页招聘广告、剧场证、演艺合约、收据、演艺人员档案、报案材料、扣押清单、考勤表、办案说明、到案经过、身份信息等证据予以证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人冯×、汲×1、刘×1、张×1、王×1、史×、汲×2、汪×以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其中，被告人冯×、汲×1、刘×1、汲×2、汪×诈骗数额巨大，被告人张×1、王×1、史×诈骗数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，应予惩处。被告人冯×系公司负责人，具体负责管理公司的日常经营活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人汲×1、刘×1、张×1、王×1、史×、汲×2、汪×在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人汲×1、刘×1、汲×2、汪×均依法减轻处罚，对被告人张×1、王×1、史×均依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人冯×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元。二、被告人汲×1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币八万元。三、被告人刘×1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。四、被告人张×1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币一万元。五、被告人王×1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币八千元。六、被告人史×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币五千元。七、被告人汲×2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。八、被告人汪×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。九、责令各被告人共同向各被害人退赔经济损失。
上诉人冯×的上诉理由为：其在经营公司中，监管不严触犯了法律，给被害人造成了不必要的损失，但是其主观上没有实施诈骗的故意；一审判决对其量刑过重，请求二审期间退赔赃款和罚金，请求二审法庭对其再予从轻处罚。
上诉人冯×的辩护人的主要辩护意见为：冯×的行为均以公司名义实施，应认定为单位犯罪且属于数额较大；公司与客户之间的矛盾属于民事经济纠纷，对冯×的经营行为应给予行政处罚而非刑事处罚；冯×认罪悔罪，请求二审法庭对其从轻或判处缓刑。
上诉人汲×1的上诉理由为：其接受一审法院的判决，但由于家中孩子尚未成年，希望二审法庭对其再予从轻处罚。
上诉人汲×1的辩护人的主要辩护意见为：本案应为单位犯罪；汲×1仅为公司挂名股东，不参与公司经营，不应认定为共犯；汲×1系初犯、偶犯，主观恶性不深，应对其判处缓刑。
上诉人汪×的上诉理由为：其仅是负责在公司进行拍照，不构成诈骗罪。
二审审理期间，上诉人冯×、汲×1及各自辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于上诉人冯×、汲×1各自辩护人所提本案应认定为单位犯罪，且属于数额较大的辩护意见，经查，本案所涉及公司2014年更名为北京亚太星光国际文化传媒中心，在该公司存续期间，均以本案所涉合同诈骗犯罪为主要活动，故本案虽以单位名义进行，但不应以单位犯罪论处。且一审亦未指控单位。另查，单位实施合同诈骗犯罪其数额巨大的认定标准与个人实施合同诈骗犯罪相同。故对于上诉人冯×、汲×1各自辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人冯×的辩护人所提公司与客户之间的矛盾属于民事经济纠纷，对冯×的经营行为应给予行政处罚而非刑事处罚的辩护意见，经查，构成刑事犯罪的违法行为一般均属程度严重的民事、行政等违法行为。故行为属于民事经济纠纷或行政违法性质并不必然阻却犯罪的成立。对于上诉人冯×的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人汲×1的辩护人所提汲×1仅为公司挂名股东，不参与公司经营，不应认定为共犯的辩护意见，经查，在案证据能够证实，汲×1系涉案公司股东，明知公司的经营手段，且其亦在公司参与管理公司的财务工作。汲×1对此亦予供认，且其证实自己有时给公司办理税务事宜，有时帮助公司接待被骗事主、维持公司秩序。故汲×1不仅是挂名股东，也参与了公司的部分经营行为。对于汲×1的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人冯×所提其在经营公司中，监管不严触犯了法律，给被害人造成了不必要的损失，但是其主观上没有实施诈骗的故意的上诉理由，经查，被告人通过夸大虚假介绍，承诺介绍高薪工作的方式，吸引被害人报名，并以制作并不必要的演绎档案等为由收取被害人费用，但实际仅能向部分被害人推荐诸如群众演员之类的低端演艺活动。使得被害人陷入错误认识，自愿交付钱款。故冯×的行为具有非法占有他人钱款的目的，具备诈骗的主观故意。对于冯×的此项上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯×、汲×1、汪×、原审被告人刘×1、张×1、王×1、史×、汲×2以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其中，被告人冯×、汲×1、刘×1、汲×2、汪×诈骗数额巨大，被告人张×1、王×1、史×诈骗数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据各上诉人和原审被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于上诉人汲×1请求二审法庭对其再予从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳；对于上诉人冯×所提以减刑为条件而愿意退赃、缴纳罚金的上诉理由，因一审已对其在法定刑幅度的起点予以量刑，且退赃、缴纳罚金不属于再予减轻处罚的法定理由，本院不予采纳。汪×撤回上诉的申请符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人汪×撤回上诉。
二、驳回上诉人冯×、汲×1的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 伟
代理审判员 郭 翔
代理审判员 宋振宇
二〇一六年三月十七日
书 记 员 隗非凡