广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）韶中法立民终字第156号
上诉人（原审原告）：邓贵仁，男，汉族，住广东省乐昌市。
委托代理人：ＸＸ红，广东粤北律师事务所律师。
委托代理人：刘照东。
被上诉人（原审被告）：乐昌市永业纸制品有限公司。住所地：广东省乐昌市。
法定代表人：梁永强，系该公司负责人。
被上诉人（原审第三人）：沈永强，男，汉族，住广东省乐昌市。
委托代理人：邓新忠。
上诉人邓贵仁因与被上诉人乐昌市永业纸制品有限公司（以下简称“永业公司”）、沈永强确认劳动关系纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2015）韶乐法乐民初字第150号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
邓贵仁向原审法院起诉称：第三人是被告电焊工程的承包管理人员，原告于2014年10月15日开始为被告从事电焊工作，2014年11月5日，被告的一名厂长要求原告与另一名职工李文清站在一空油桶上进行水池电焊工作（该油桶高约92CM，人踩在上面刚好够高工作），原告曾明确表示会有爆炸危险，要求另行安排，但该厂长却以油桶已丢废三年不会爆炸为由，强令原告与另一名职工李文清违章冒险作业，最终该油桶于当天下午五时许在水池内发生爆炸事故并致原告多处骨折，至今仍不能独立行走。发生该工伤事故后，第三人在支付部分医疗费用后即不再处理此事，而被告一直拒绝处理，并否认原告与其存在劳动关系的事实。原告曾向乐昌市劳动监察大队、乐昌市安监局以及韶关市安委会请求调查以及向乐昌市劳动人事争议仲裁委员会请求立案处理均无果，特依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”的规定提出此诉讼，请求法院：1.依法确认原告与被告存在事实劳动关系，被告具有为原告承担工伤保险责任的义务；2.判决被告支付从2014年11月起至签订书面劳动合同之日止每月3000元的双倍工资（至起诉之日暂定为24000元，月平均工资3000元，暂计8个月）。
原审法院认为，本案在庭审过程中，原告与第三人均自认被告与第三人是发包与被发包的关系，原告到发生事故的工地做事，是第三人叫原告去的，工作由第三人叫原告按图纸去做，工资由第三人发放，由第三人拿原告的身份证去帮原告买劳动保险，原告受伤住院也是由第三人支付医药费的，对原告与第三人以上双方认定一致的事实，本院予以确认。雇主与雇员是否存在雇佣关系，应从双方是否存在有雇佣合同协议？雇员是谁联系雇请的？工作报酬是与谁商定的？工资由谁发放？劳动保险由谁购买？工作由谁安排？工作中受谁管理等要素去判断。从以上原告与第三人的自认事实可以看出，原告与被告完全没有法律关系，第三人与原告之间完全符合雇主与雇员的雇佣关系。在原告与第三人均自认被告与第三人是发包与被发包的关系的情况下，原告受第三人的安排指挥进入被告的厂区内进行施工作业，是情理之中的事，原告不能因此就认定自己与被告存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”；第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”；第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的法律规定，原告与被告和第三人均未签订有《劳动合同》或其它书面的《协议书》，原告也未提交与被告有事实劳动关系的表面联系证据，原告与被告是否存在劳动关系的举证责任，仍应按“谁主张谁举证”的法律原则由原告承担。原告提交的相关证据，均未直接指向与被告有实际的联系，在被告不予承认与原告有劳动关系，且乐昌市劳动人事争议仲裁院依法不予受理原告劳动关系仲裁申请的情况下，原告仅凭是在被告的厂区内工作，就认定自己与被告存在劳动关系，向本院提出确认与被告存在劳动关系，并要被告予以工伤赔偿的诉讼请求，理由不够充分，证据不足，原审法院不予采纳。被告永业公司与原告不存在劳动关系，作为原告的用工单位主体不适格。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，裁定如下：驳回原告邓贵仁的起诉。
邓贵仁上诉称：1.原审裁定认定涉案电焊工程的承包方是被上诉人沈永强个人属于认定事实严重错误。原审法院依职权调查的涉案承包协议（即《乐昌市永业纸制品有限公司蓄浆池工程承包协议》）证实，上诉人提供劳动的涉案电焊工程的承包方是被上诉人沈永强所经营的乐昌阿水五金机械厂加工厂，上诉人也在相关询问笔录中请求原审法院释明，基于该新证据是否需要调整诉讼对象及请求事项的问题，但原审裁定却仍认定涉案的电焊工程由被上诉人沈永强个人名义承包，与其自身依职权调查的承包协议相矛盾，属于事实认定严重错误。2.退一步而言，即使涉案电焊工程的承包方确实是被上诉人沈永强个人，由于其不具备用人单位资格，上诉人所提供的电焊劳动也从属于被上诉人永业公司的业务组成，应由其承担用人单位责任；且依据《广东省工伤保险条例》第三十五条，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。因此应确认上诉人与被上诉人永业公司存在事实劳动关系，由其为上诉人承担工伤保险责任。3.原审诉讼过程剥夺上诉人对关键证据进行质证的权利，且有意遗漏该关键证据及其所证明的事实，属于明显的程序违法。原审法院调查所得的承包协议，其能明确反映承包方的具体情况，属于关键证据，原审法院虽通过邮寄承包协议复印件、相关待上诉人填写的询问笔录的方式，以此赋予上诉人质证的权利，但实际上，上诉人的相关询问笔录（即质证意见）是2015年10月20日才寄出，10月21日才由原审法院签收，但原审裁定却在2015年10月19日已作出，因此，原审法院实际上是变相剥夺上诉人对关键证据进行质证的权利，且在原裁定中有意遗漏该关键证据及其所证明的事实，属于明显的程序违法。综上，上诉人认为原审裁定认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求依法改判。
永业公司及沈永强答辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审裁判。
本院经审理查明，本案在原审审理期间，沈永强向原审法院提交了个体工商户乐昌市阿水五金机械加工厂（以下简称“阿水加工厂”）与永业公司签订的《乐昌市永业纸制品有限公司蓄浆池工程承包协议》复印件。沈永强为阿水加工厂的经营者。该协议约定由阿水加工厂承接永业公司车间里的钢结构蓄浆池制作。承包合同签订后，阿水加工厂的经营者沈永强雇请邓贵仁从事该蓄浆池的制作，并由其支付劳动报酬。
另查明，永业公司未与邓贵仁签订书面劳动合同。在本院二审期间，邓贵仁以阿水加工厂为被申请人向乐昌市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：1.依法确认申请人与被申请人自2014年10月11日至今存在事实劳动关系；2.裁决被申请人支付从2014年11月起至签订书面劳动合同之日止每月6000元的双倍工资（至2015年11月申请仲裁之日暂定为72000元，月平均工资6000元，暂计12个月）。乐昌市劳动人事争议仲裁院于2015年12月21日作出乐劳人仲案非终字（2015）第08号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。邓贵仁不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
本院认为，根据邓贵仁的上诉意见及沈永强的答辩，本案二审的争议焦点是：一、永业公司蓄浆池工程承包方是否为沈永强个人；二、永业公司与邓贵仁之间是否存在劳动关系。
一、关于永业公司蓄浆池工程承包方是否为沈永强个人的问题。根据阿水加工厂与永业公司签订的《乐昌市永业纸制品有限公司蓄浆池工程承包协议》，工程承包方并非沈永强个人，而是以沈永强为经营者的阿水加工厂，原审认定该工程承包方为沈永强个人不当，本院予以纠正。因工程承包方并非沈永强个人，对沈永强与邓贵仁之间是否构成雇佣关系存在影响，故应重新进行审查。鉴于邓贵仁经劳动仲裁前置程序以阿水加工厂为被告另行提起了诉讼，故本案对沈永强与邓贵仁之间是否构成雇佣关系不予审查，由原审法院在另案中一并审查处理。
二、关于永业公司与邓贵仁是否存在劳动关系的问题。邓贵仁起诉及上诉所引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定均为用人单位被承包经营的情形，与本案工程项目被承包的情形并不相同，故不适用于本案。本案中，邓贵仁与永业公司并无身份上的从属、依附关系，也不享有永业公司的劳动保护、福利、社保待遇。永业公司没有就蓄浆池工程制作与邓贵仁达成书面或口头协议，也未直接向邓贵仁支付过劳动报酬，故永业公司与邓贵仁之间不存在劳动合同关系。原审法院在原审期间未对沈永强提供的《乐昌市永业纸制品有限公司蓄浆池工程承包协议》进行质证存在程序方面的瑕疵，但经本院二审质证已对该瑕疵进行了补正，且永业公司蓄浆池工程的承包方是沈永强个人还是阿水加工厂均不影响永业公司与邓贵仁之间不存在劳动合同关系的认定。
综上所述，邓贵仁上诉理由不能成立，不予采纳。原审裁定驳回起诉并无不当，应予维持。另对驳回起诉裁定不服提起的上诉，不需交纳上诉费，邓贵仁交纳的上诉费由本院退回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条和第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
邓贵仁交纳的上诉费10元，由本院退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨建军
审 判 员 庄少山
代理审判员 黄颖红
二〇一六年一月八日
书 记 员 胡仕忠