中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）一中行（知）初字第927号
原告喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州斯坦福市斯达普恩特1号。
法定代表人马歇尔·多纳特，副总裁。
委托代理人江理华，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人时宇虹，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张鸿烨，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人福建喜来丁进出口贸易有限公司。
原告喜来登国际知识产权有限责任公司因商标争议裁定一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第063792号《关于第7649412号“喜來丁”商标（以下简称争议商标）争议裁定书》（以下简称第63792号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，并通知第63792号裁定的利害关系人福建喜来丁进出口贸易有限公司作为本案第三人参加诉讼，依法公开开庭进行了审理。原告的委托代理人江理华，被告的委托代理人张鸿烨到庭参加了诉讼。第三人福建喜来丁进出口贸易有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月14日，被告针对第三人的争议商标，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》）第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定作出第63792号裁定。被告认为：
争议商标与第5479281号“SHERATON”商标（以下简称引证商标一）差别明显，未构成近似商标。争议商标“喜來丁”与第5479279号“喜来登”商标（以下简称引证商标二）相比较，仅尾字不同，且读音相近，应判定为近似商标。争议商标指定使用的商业管理咨询、饭店商业管理服务与引证商标二指定使用的饭店商业管理辅助等服务构成类似服务。由于在争议商标申请日之前，引证商标二尚未初步审定，故争议商标在上述类似服务上的注册违反了2001年《商标法》第二十九条的规定，争议商标在其余非类似服务上的注册未违反上述规定。
申请人提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前，其商号在国际分类第35类相关服务上在中国大陆地区已经具有较高知名度，且争议商标与申请人商号未构成相同或基本相同情形，尚不能认定争议商标的注册损害了申请人的在先商号权。
驰名商标以“被动保护、个案认定”为原则，申请人“喜来登”、“SHERATON”商标曾被认定为驰名商标的事实仅能作为参考。本案中，申请人提交的部分证据的形成时间晚于争议商标的申请日，不能证明申请人在争议商标申请日前使用“喜来登”、“SHERATON”商标的情况。部分证据形成于域外，不能证明其在大陆地区的使用情况。仅凭其余证据，难以认定“喜来登”、“SHERATON”商标在争议商标注册日前已经达到驰名程度。同时，争议商标与申请人的“喜来登”、“SHERATON”商标在外观上尚有差异，争议商标指定使用的广告策划等服务与申请人“喜来登”、“SHERATON”商标赖以知名的饭店服务在功能用途、服务场所、消费群体等方面存在较大差异，争议商标的注册不致误导公众产生混淆。因此，争议商标的注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。
申请人关于争议商标的注册违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实根据。
综上，原告的所提的争议理由部分成立，被告裁定争议商标在商业管理咨询、饭店商业管理服务上的注册予以撤销，在其余服务上的注册予以维持。
原告诉称：1、争议商标与引证商标近似，且指定使用的服务类似或具有密切的关联，双方共存会引起消费者混淆误认，违反2001年《商标法》第二十九条之规定，争议商标应当被全部撤销；2、原告对“喜来登”、“SHERATON”商标享有在先商号权，争议商标的注册侵犯了原告的商号权，违反2001年《商标法》第三十一条之规定；3、原告提供的证据足以证明“喜来登”、“SHERATON”商标是中国的驰名商标；4、争议商标“喜來丁”与原告的驰名商标“喜来登”构成混淆性近似，侵犯了原告作为驰名商标所有人的权利；5、第三人提供的证据不足以证明其是一家知名公司，而且第三人是否具有知名度与本案亦无关联性；6、第三人具有摹仿原告“喜来登”和“SHERATON”商标的主观恶意。综上，原告请求法院判决撤销第63792号裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告辩称：第63792号裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人未向本院提交书面意见。
经审理查明：
争议商标由第三人于2009年8月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，指定使用在第35类“广告；广告策划；商业管理咨询；饭店商业管理；进出口代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；推销（替他人）；审计；计算机文档管理；职业介绍所”等服务上，商标专用权期限自2011年1月28日至2021年1月27日。
引证商标一由原告于2006年7月14日向商标局申请注册，指定使用在第35类“饭店管理；商业管理辅助；饭店商业管理辅助；特许饭店的商业管理辅助；饭店预定方面业务的商业管理”等服务上，商标专用权期限自2009年9月21日至2019年9月20日。
引证商标二由原告于2006年7月14日向商标局申请注册，指定使用在第35类“饭店管理；商业管理辅助；饭店商业管理辅助；特许饭店的商业管理辅助；饭店预定方面业务的商业管理”等服务上，商标专用权期限自2013年10月21日至2023年10月20日。
2012年8月24日，原告针对争议商标提出争议申请。被告受理后，于2014年4月14日作出第63792号裁定。原告不服，向本院起诉。
上述事实有经庭审质证的争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案主要涉及的焦点问题为：一、争议商标与引证商标是否构成2001年《商标法》所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第三十一条之规定；三、被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第十三条第二款之规定。
关于焦点问题一，争议商标与引证商标一差别明显，未构成近似商标。争议商标与引证商标二相比较，仅尾字不同，且读音相近，属于近似商标。争议商标指定使用的广告、广告策划、进出口代理等服务与引证商标二指定使用的饭店商业管理辅助等服务未构成类似服务。因此，争议商标与引证商标二在上述服务上未构成2001年《商标法》所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。考虑到在争议商标申请日之前，引证商标二尚未初步审定，故被告认定争议商标在上述非类似服务上的注册未违反2001年《商标法》第二十九条之规定并无不当。
关于焦点问题二，依据2001年《商标法》第三十一条之规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，原告主张的在先权利为商号权。关于商号权，原告提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前，原告在与争议商标指定使用的服务相类似的行业内，在中国大陆地区使用与争议商标相同或相近的商号并达到有一定影响之程度，故不能证明争议商标的注册损害了原告的在先商号权。原告关于争议商标的注册违反2001年《商标法》第三十一条之规定的主张不能成立。
关于焦点问题三，2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。而驰名商标的认定需综合考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的宣传工作持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。本案中，原告提供的部分证据形成时间晚于争议商标的申请日，不能证明原告在争议商标申请日前使用“喜来登”、“SHERATON”商标的情况。部分证据形成于域外，不能证明其在大陆地区的使用情况。而且，“喜来登”、“SHERATON”商标曾被认定为驰名商标的事实仅能作为参考，不是本案认定驰名商标的当然依据。原告提交的其余证据尚难以证明其“喜来登”、“SHERATON”商标在争议商标注册日前已经达到驰名程度。因此，争议商标的注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。
此外，2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或其他不良影响”指该标志或其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或公共秩序产生消极、负面影响，一般不包括有关标志的注册仅损害特定民事权益或2001年《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序的情形。原告提供的证据不足以证明争议商标的注册具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故争议商标的注册不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。
综上，被告作出的第63792号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予支持。原告的诉讼理由缺乏事实与法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告喜来登国际知识产权有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费人民币100元，由原告喜来登国际知识产权有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告喜来登国际知识产权有限责任公司可在本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人福建喜来丁进出口贸易有限公司可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币100元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 锋
代理审判员 黄 薇
代理审判员 张美红
二〇一五年九月十八日
书 记 员 隋雨霞