浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终69号
上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。
法定代表人：蓝雪，董事长。
委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：嘉善祥和食品有限公司，住所地浙江省嘉善县魏塘街道魏中路8号。
法定代表人：王图强，总经理。
委托诉讼代理人：李新立，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）、嘉善祥和食品有限公司（以下简称祥和公司）因擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民初131号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人冠生园公司的委托诉讼代理人杨芳，上诉人祥和公司的委托诉讼代理人李新立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冠生园公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持冠生园公司一审诉请的第2、3、4项请求，并由祥和公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.祥和公司的被诉行为已经构成重复侵权，主观恶意明显，情节严重，应当适用惩罚性赔偿，一审判决的赔偿数额过低。2.一审法院不支持冠生园公司关于请求收回祥和公司已销售的与冠生园公司“大白兔”、“百花”花生牛轧糖（以下简称冠生园公司花生牛轧糖）的包装、装潢相近似的产品并予以销毁的诉讼请求系适用法律错误。停止侵权和消除影响均是侵权者承担民事责任的方式，被诉侵权商品是否系合格产品与依法收缴并销毁该产品并无直接联系，相反，祥和公司继续销售与冠生园公司花生牛轧糖包装、装潢相似的产品，极易使一般消费者对其产生误认和混淆，从而使冠生园公司的利益受损，冠生园公司的前述诉请具有相应的合理性。3.一审法院不支持冠生园公司请求判令祥和公司在《嘉兴日报》连续30天刊登公告消除影响的诉请缺乏依据。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，侵权人应当承担消除影响的民事责任。冠生园公司是闻名海内外的中华老字号企业，冠生园公司花生牛轧糖在上海及全国市场上都具有相当的知名度，并为相关公众所知悉。祥和公司生产、销售被诉侵权商品，极易使购买者产生误认，在误认的情况下，其销售的产品必将影响一般消费者对冠生园公司产品的观感，从而使得冠生园公司商誉受损，故冠生园公司请求祥和公司在《嘉兴日报》连续30天刊登公告消除影响的诉请于法有据。
祥和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冠生园公司的全部诉请，并由冠生园公司承担本案的全部费用。事实和理由：1.被诉侵权商品的外包装与冠生园公司花生牛轧糖的外包装的构成元素有7-8处不同，整体差异较大，且被诉侵权商品外包装上印有“老丁头”商标和生产者、产地等信息，不会造成普通消费者的混淆和误认。2.冠生园公司提供的证据不足以证明该公司花生牛轧糖产品当前是知名商品。3.即使侵权成立，一审判赔的数额也明显过高。在2015年4月法院组织调解后，祥和公司积极改变了商品的包装、装潢，主动纠正错误，且被诉侵权商品的销量较小，获利微薄，远低于一审判赔数额。4.一审判决引用2015年3月11日的调解协议，将调解协议中认可的事实作为对祥和公司不利的证据，违反民事诉讼法的相关规定。5.冠生园公司在一审庭审结束后，补充提交了第十二组第55项证据，已经超过了举证期限，一审法院仍予以认定，属程序错误。
针对冠生园公司的上诉理由，祥和公司辩称：1.本案不适用惩罚性赔偿的责任承担方式，祥和公司已经对被诉侵权商品的外包装做了较大程度的更改，不存在侵权的故意，更达不到主观恶意严重的程度。2.一审法院在确定赔偿数额时已经考虑了惩罚性因素。3.一审法院不支持冠生园公司请求收回祥和公司已销售的与冠生园公司花生牛轧糖的包装、装潢相近似的产品并予以销毁的诉讼请求是正确的。4.冠生园公司没有证据证明祥和公司的被诉行为对其商誉造成影响，其消除影响的诉请没有事实依据。
针对祥和公司的上诉理由，冠生园公司辩称：1.一审法院关于冠生园公司花生牛轧糖是知名商品的事实认定和法律适用均正确。2.一审法院既从整体上进行比对，又从细节上进行比对，认定被诉侵权商品的包装、装潢和冠生园公司花生牛轧糖的包装装潢构成近似，相关公众极易产生混淆，认定事实和适用法律均正确。
冠生园公司向一审法院起诉请求判令祥和公司：1.立即停止生产、销售与冠生园公司花生牛轧糖的包装、装潢相近似的产品的行为；2.立即收回已销售的与冠生园公司花生牛轧糖的包装、装潢相近似的产品并予以销毁；3.在《嘉兴日报》上连续30天刊登公告消除影响；4.赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共300000元。
一审法院认定事实：1956年，伟多利食品厂在白玉鸟结产品基础上，以蛋白糖为基料，加炒熟的花生仁，试制投产新产品花生牛轧糖。1964年，伟多利食品厂改名为华山食品厂，1992年华山食品厂主要创汇产品即是花生牛轧糖。上海市经济委员会于1993年2月26日出具《上海市经委关于同意组建冠生园（集团）总公司的批复》，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，名称定为冠生园（集团）总公司。上海市经济委员会于1996年5月7日出具《上海市经委关于同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司的批复》，同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司。2011年1月12日，冠生园（集团）有限公司召开董事会会议，决定将冠生园（集团）有限公司所持有的上海冠生园益民食品有限公司100%股权以股权投资形式注入冠生园公司，并对上海冠生园食品供销有限公司（以下简称冠生园供销公司）现金增资到41000000元，增资完成后，同意冠生园（集团）有限公司将其持有的冠生园供销公司99.756%股权以股权投资形式注入冠生园公司。
祥和公司成立于1996年8月30日，注册资本为1000000元，经营范围为生产：酿造酱油、酿造食醋、糖果制品（糖果）、饮料［碳酸饮料（汽水）类］。
第273338号“”商标于1986年12月30日经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册，该商标经续展有效期截至2016年12月29日，核定使用的商品为第38类（核准续展注册在商品国际分类第30类），包括糖、糖果等商品；第100285号“”商标经商标局核定使用的商品为第30类的糖果，经续展注册有效期截至2023年2月28日；第214653号“”商标经商标局核定使用的商品为第38类（核准续展注册在商品国际分类第30类）的花生牛轧，经续展注册有效期截止至2024年10月29日。冠生园公司于2012年5月27日经受让取得上述三商标。
冠生园公司的“”商标被评为上海市出口名牌（2010-2011年度）。2014年1月，上海市工商行政管理局颁发上海市著名商标证书，载明在糖果商品上的“”商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。
1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明，商标局商标字［1993］第37号《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》文认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标，应予保护。上海市奉贤县工商行政管理局以“生产销售仿冒上海华山食品厂知名商品花生牛轧糖特有包装、装潢的产品”为由，于1995年5月3日、1996年1月11日两次对上海东亚食品厂进行了行政处罚，于1995年6月20日、1996年1月17日两次对上海亚华食品厂进行了行政处罚。上海市工商行政管理局嘉定分局于2004年3月2日以“销售仿冒冠生园（集团）有限公司生产的百花牌花生牛轧糖包装、装潢的产品”为由对上海悦家食品有限公司进行了行政处罚。
1995年9月，冠生园（集团）总公司的“百花牌花生牛轧糖”获得全国焙烤食品糖制品行业优质名牌产品金奖。1997年6月6日，冠生园（集团）有限公司的“百花牌花生牛轧糖”在首届全国焙烤食品糖制品工业展览会上获得金奖。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书，授予冠生园（集团）有限公司生产的“大白兔牌糖果”为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月止。“大白兔牌糖果”（包括冠生园公司花生牛轧糖）成为中国2010年上海世博会指定糖果。根据上海商情信息中心的调查，2007年-2010年上半年，“大白兔”品牌糖果市场占有率排位稳居第一。
冠生园供销公司与南京新翰韵食品贸易有限公司、郑州天丰食品有限公司、武汉金海迅食品有限公司、杭州荣盛食品有限公司、衢州市信仁商贸有限公司分别签订2014年度产品经销合同，与沃尔玛（中国）投资有限公司签订关于糖果的供应商协议附件，与农工商超市（集团）有限公司签订2013-2014年商品供应合同和2015年度商品供销合同，与上海易初莲花连锁超市有限公司一方签订2014年度主购货协议及其补充，于2014年4月9日与上海汇金六百超市有限公司签订食品供应合作协议（协议有效期自2014年7月1日至2016年6月30日止），于2014年1月1日与上海捷强烟草糖酒（集团）连锁有限公司签订供销合同（合同有效期自2014年1月1日至2015年6月30日止），与上海第一食品连锁发展有限公司签订2014年度供销合同。冠生园供销公司供应给上述合作单位的产品中均包括冠生园公司花生牛轧糖。
2012年3月5日，上海大白兔广告有限公司作出股东决定，将公司名称变更为“上海工微所科技有限公司”，冠生园公司作为决定人在股东决定上加盖公章；2012年3月9日，上海大白兔广告有限公司经工商部门核准变更企业名称为“上海工微所科技有限公司”。工微所公司与星尚传媒有限公司于2013年11月11日签订合作合同1份，于2013年12月份又签订补充协议1份，约定上海广播电视台星尚频道在其节目中对冠生园旗下品牌进行电视宣传，广告费金额为4000000元。工微所公司与上海外经贸广告有限公司（以下简称外经贸广告公司）签订广告投放合同书2份，约定工微所公司冠名2014年4月至2014年9月年度央视3D频道栏目《3D星娱乐》节目以及2015年4月至2015年12月年度央视3D频道栏目《3D娱乐大视界》，广告费金额分别为2400000元和3000000元。
2015年12月23日，杭州来扬商务咨询服务有限公司受冠生园公司委托向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。2015年12月25日，在该公证处公证员徐某和工作人员程敏的见证下，杭州来扬商务咨询服务有限公司的委托代理人朱鹤令来到位于上海市××九亭镇××号，门口标有“易盛客发”字样的商店。朱鹤令向该店购买了“老丁頭”牌花生牛轧糖1袋，并现场取得编号为53-20151225-252的《易盛客沪亭北店小票》一张，产品单价为13.8元。程敏使用自带手机对上述店面进行了拍照，得照片2张，购买行为结束后，徐某对所购物品进行拍照，得照片3张，并进行封装。公证处于2016年1月13日出具了（2015）浙杭西证民字第34881号公证书，杭州来扬商务咨询服务有限公司为此支出公证费1000元。经一审当庭拆封，内有易盛客超市的塑料袋1个，净含量为450克的“老丁頭”牌花生牛轧糖一袋，该产品系祥和公司所生产。
冠生园公司因祥和公司擅自使用其知名商品冠生园公司花生牛轧糖的特有包装、装潢，曾于2015年1月19日诉至一审法院，该院审理过程中，双方当事人于2015年3月11日达成调解协议，协议约定，一、祥和公司立即停止使用与冠生园公司花生牛轧糖包装、装潢近似的“老丁頭”牌花生牛轧糖包装糖纸、包装袋，并于2015年4月11日前收回销售出去的与冠生园公司花生牛轧糖包装、装潢近似的“老丁頭”牌花生牛轧糖包装糖纸、包装袋；二、祥和公司于2015年3月11日前赔偿冠生园公司经济损失80000元（含为制止本次侵权所支出的合理费用），上述款项祥和公司已支付完毕；三、冠生园公司自愿放弃其余诉讼请求。调解协议达成后，祥和公司更换了其花生牛轧糖产品的包装、装潢，即公证实物中“老丁頭”牌花生牛轧糖使用的包装袋和糖纸。
一审法院认为：本案因冠生园公司主张祥和公司擅自在其产品包装上使用与冠生园公司花生牛轧糖特有包装、装潢相近似的包装袋和糖纸成讼，并不涉及冠生园公司花生牛轧糖的特有名称，故本案案由应为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。本案争议的焦点有三，一、冠生园公司花生牛轧糖是否系知名商品，其包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；二、祥和公司是否存在擅自使用冠生园公司花生牛轧糖特有包装、装潢的不正当竞争行为；三、如第一、二项均成立，则祥和公司应承担何种侵权责任。
关于争议焦点一。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的'知名商品'。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。冠生园公司应对其商品的市场知名度负举证责任。”根据冠生园公司提交的证据并结合该院认定的事实，商标局曾于1993年认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标。冠生园公司于2012年5月27日受让取得第273338号“”商标、第100285号“”商标、第214653号“”商标。2007年9月，“大白兔牌糖果”获中国名牌产品称号，并成为2010年上海世博会指定糖果。“大白兔牌糖果”2007年至2010年上半年在上海的市场占有率一直稳居第一。2012-2015年期间，冠生园公司及其关联企业一直对上述品牌进行持续的广告宣传，宣传媒体包括上海广播电视台星尚频道和中央电视台3D频道。冠生园公司花生牛轧糖产品属于“大白兔牌糖果”范畴，其上同时标注“”、“”商标作为一个整体共同指向一种商品，故“大白兔牌糖果”所获的商誉和知名度，冠生园公司花生牛轧糖也同样享有。且冠生园公司花生牛轧糖历史悠久，在1992年前后是冠生园公司前身之一的华山食品厂的主要创汇产品。1995-1996年期间，上海工商部门将华山食品厂的“百花牌花生牛轧糖”认定为知名商品进行保护，并对仿冒其包装、装潢的相关单位进行了行政处罚，1995年、1997年，“百花牌花生牛轧糖”还两次在焙烤食品糖制品行业的全国性展会上获得金奖。2014年、2015年，冠生园公司控股的冠生园供销公司与全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应冠生园公司花生牛轧糖等产品。故冠生园公司花生牛轧糖在上海乃至全国市场上都具有相当的知名度，并为相关公众所知悉，可以认定为知名商品，对于祥和公司辩称冠生园公司花生牛轧糖目前并非知名商品的意见，该院不予采信。
根据《解释》第二条第一款的规定，具有区别来源的显著特征的商品包装，应当认定为我国《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第二项规定的“特有包装”。冠生园公司的包装袋为正反两面，包装袋正面又分为上下两个部分，之间用波浪的深蓝色和浅蓝色线条加以区隔，波浪线条上方是上海外滩外景的深蓝色图案，上半部分的右边还标注了“”商标，上半部分的其余部分留白；包装袋下半部分以蓝白相间的正方形（底边与包装袋底边成45度角）作为背景图形，在正方形图案的包围中有一橙黄色的花生图形，图形中间标注了“花生牛轧糖”文字及字母“PEANUTSNOUGAT”，在字母右下方是淡黄色的小花生图形（上有“花生香脆、嚼不停口”字样）、小花生图形左边有“充气糖果”字样，小花生上还印有一花生囊状的卡通人物，上述图案下方留白。包装袋反面同样由波浪的深蓝色和浅蓝色线条分隔为上下两部分，上半部分除“”商标替换为“”商标外其余与包装袋正面上半部分相同；下半部分同样以蓝白相间的正方形（底边与包装袋底边成45度角）作为背景图形，但与包装袋正面花生系列图形和文字相同的图形等比例缩小后移到下半部分的左上角，下半部分右方留白，左下角是透明包装。冠生园公司花生牛轧糖的糖体包装为块状，糖纸包装系由注册商标“”作为主体，在中间空白区域添附“”商标、两粒折叠的花生及两粒花生囊图形及“花生牛轧糖”“nougat”“PEANUTS”等字样。冠生园公司花生牛轧糖的包装袋包装和糖纸包装，其构成要素的排列组合，具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和宣传，已足以使相关公众将上述包装的整体形象与冠生园公司花生牛轧糖联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有包装、装潢。祥和公司辩称冠生园公司花生牛轧糖包装上采用的方格网状图案并不构成特有包装、装潢的意见，缺乏依据，不予采信。
关于争议焦点二。
根据《反不正当竞争法》第五条第一款第二项的规定，经营者擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争的侵权行为。《解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与冠生园公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与冠生园公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与冠生园公司注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案被诉侵权商品为花生牛轧糖，与冠生园公司花生牛轧糖属于同类产品。冠生园公司主张保护的是其花生牛轧糖的包装袋和糖纸包装。将被诉侵权商品包装袋与冠生园公司花生牛轧糖的包装袋相比，其包装袋正面由深蓝色和黄色波浪曲线区隔为上下两部分，上半部分是一牧场图案，上半部分右边是“老丁頭”商标，下半部分以由深蓝色和白色的三角形组成的正方形（底边与包装袋底边平行）为背景，在橙黄色的花生图形上的“花生牛轧糖”的“牛”字上有一卡通牛头图案，在字母右下方是淡黄色的小花生图形（上有“小时候的味道”字样），在小花生左方有一小牛举罐倒奶的卡通图案，上述图案下方是透明的，包装袋反面图案与其正面基本相同，只是中间的花生小牛图案略有缩小。虽然有上述不同，但两者都以两条波浪曲线区隔包装袋上下部分，包装袋下半部分都是以正方形图案作为背景，包装袋右上方都印有商标，包装袋正面中央都是一大一小两个花生图案，大花生下有一卡通人物，大花生上的字样及字体相同，上述要素组合后形成的整体结构仍然是近似的，足以使相关公众对商品的来源产生误认，至于祥和公司所提的不同之处实质上只是在细部特征上的替换和增加而已（比如将蓝白正方形变成了蓝白三角形组成的正方形，改变了正方形的放置角度，将花生囊卡通小人换成了卡通小牛并更换了位置，在“花生牛轧糖”上“牛”字上加了个牛头，在“”的位置上换成了“老丁頭”商标等），况且祥和公司已在2015年3月11日的调解协议中承诺立即停止使用与冠生园公司花生牛轧糖包装、装潢近似的包装袋，理应承担更高的注意回避义务，故上述差异并不影响两者在整体结构上的近似。另，被诉侵权商品的包装袋反面与其正面基本相同，故亦构成与冠生园公司花生牛轧糖包装袋正面的近似。
将被诉侵权商品糖纸包装与冠生园公司花生牛轧糖的糖纸包装相比，其两边是由黑白的三角形组成，糖纸颜色有点像半透明、半黄的颜色，“老丁頭”商标用红色标注，两颗花生的摆放位置、花生囊数量和摆放位置不同。虽然有上述不同，但整体布局仍然类似，都对糖体用块状方式包裹，两者都将方块图案置于糖纸两边，中间空白区域添附商标以及花生、花生囊图案，整体结构近似，所谓不同之处，同样只是细部特征上的替换和增加（如深蓝色、白色方块变成了黑白三角形组成的正方形，两颗花生由交叉叠在一起变成平置而两头相连，花生夹角由朝上变成朝下等），况且祥和公司在2015年3月11日的调解协议中同时承诺立即停止使用与冠生园公司花生牛轧糖包装、装潢近似的包装糖纸，同样应承担更高的注意回避义务，故上述差异亦不影响两者在整体结构上的近似。
综上，祥和公司未经冠生园公司许可，擅自在其生产的“老丁頭”牌牛轧糖上使用与冠生园公司花生牛轧糖的特有包装、装潢相近似的包装袋和糖纸，并将产品销售至冠生园公司住所地所在的上海区域，容易造成与冠生园公司花生牛轧糖产品的混淆，使购买者产生误认，已构成不正当竞争。
关于争议焦点三。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。如前所述，祥和公司已构成对冠生园公司的不正当竞争，故冠生园公司要求祥和公司停止生产、销售与冠生园公司花生牛轧糖特有包装、装潢相近似的产品的诉讼请求，于法有据，应予支持，但祥和公司生产的花生牛轧糖本身并非不合格产品，如要求祥和公司予以全部收回并销毁，无疑会造成资源浪费，缺乏必要性，故对冠生园公司要求祥和公司立即收回已销售的与冠生园公司花生牛轧糖的包装、装潢相近似的产品并予以销毁的诉讼请求，该院不予支持，但可考虑适当增加赔偿数额。至于冠生园公司要求祥和公司在《嘉兴日报》上连续30天消除影响的诉讼请求，因冠生园公司并未提交证据证明其商誉受损，故其主张缺乏依据，不予支持。
《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据《解释》第十七条第一款的规定，确定《反不正当竞争法》第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用我国商标法的相关规定确定赔偿数额，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
根据上述规定，鉴于冠生园公司未提供证据证明其因祥和公司侵权而受到的损失，也未提交证据证明祥和公司侵权获利情况，在无法确定冠生园公司损失和祥和公司获利的情况下，冠生园公司主张按法定赔偿方法确定赔偿金额，可予准许。综合考虑祥和公司侵权行为的性质、期间、后果以及制止侵权行为的合理开支，特别考虑到：1.冠生园公司花生牛轧糖特有包装、装潢本身的知名度；2.祥和公司曾于2015年3月11日与冠生园公司达成调解协议，承诺立即停止使用与冠生园公司花生牛轧糖包装、装潢近似的”老丁頭”牌牛轧糖包装糖纸、包装袋并已赔偿冠生园公司经济损失80000元（含为制止侵权所支出的合理费用），故祥和公司在本案中已构成重复侵权；3.该院出于经济性考虑未要求祥和公司收回并销毁所有涉嫌侵权产品，故应适当增加赔偿数额以平衡冠生园公司利益。一审法院酌情确定祥和公司赔偿冠生园公司经济损失100000元（包含冠生园公司为制止侵权行为支出的合理费用）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第二项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、祥和公司立即停止生产、销售与冠生园公司生产销售的“大白兔”、“百花”牌花生牛轧糖包装、装潢相近似的产品；二、祥和公司在判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）100000元；三、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由冠生园公司负担1933元，祥和公司负担3867元。
二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，综合冠生园公司、祥和公司的上诉请求、理由，以及相应的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、祥和公司的被诉行为是否构成对冠生园公司的不正当竞争行为；二、如果构成不正当竞争行为，祥和公司应当承担的民事责任；三、一审法院对于证据的认定有无不当。
关于争议焦点一
首先，关于冠生园公司花生牛轧糖是否属于知名商品。本院综合考虑以下因素：1.冠生园公司前身伟多利食品厂自1956年起即研制出了花生牛轧糖并销售，历史悠久。2.冠生园公司花生牛轧糖以其稳定的产品质量获得了良好的商业信誉。1995年，“百花牌花生牛轧糖”获得全国焙烤食品糖制品行业优质名牌产品金奖。1997年“百花牌花生牛轧糖”在首届全国焙烤食品糖制品工业展览会上获得金奖。2010年，花生牛轧糖作为“大白兔牌糖果”旗下商品成为2010年上海世博会指定糖果之一。3.冠生园公司花生牛轧糖销售范围较广，销量较高。冠生园公司控股的冠生园供销公司在2014年、2015年间分别与上海、南京、郑州、武汉、台州、杭州等全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应包含花生牛轧糖在内的大白兔牌糖果。据上海商情信息中心的调查，2007年-2010年上半年，“大白兔牌糖果”在上海的市场占有率一直稳居第一。4.冠生园公司的花生牛轧糖作为知名商品有受到工商行政管理部门保护的记录。1995、1996年上海市奉贤县工商行政管理局在奉工商处（95）46号，奉工商处（96）6、7号行政处罚决定书中认定花生牛轧糖为知名商品。以上事实证明冠生园公司花生牛轧糖符合知名商品的认定条件。祥和公司上诉称冠生园公司提交的证据不足以证明该公司的花生牛轧糖商品现在仍系知名商品，对此，本院认为，虽然冠生园公司花生牛轧糖所获得的荣誉和保护记录时间较早，但冠生园公司一直未停止生产、销售和宣传该商品，且从近年来的销售记录来看，冠生园公司花生牛轧糖一直保持了较高的知名度，祥和公司就此提出的上诉理由不能成立。
其次，关于冠生园公司花生牛轧糖的外包装袋和糖纸是否属于知名商品的特有包装、装潢。从糖纸来看，糖纸两侧系蓝白相间的棋盘格纹图案，中间有两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案，以及“花生牛轧糖”字样。从外包装来看，上部有蓝色波浪装饰条，装饰条上方系上海外滩外景的简化图案，装饰条下方以蓝白相间的棋盘格纹图案为底，中间有一标注了“花生牛轧糖”文字及字母“PEANUTSNOUGAT”的橙黄色花生图形，橙黄色花生图形下有淡黄色小花生图形和卡通形象。上述图案设计、位置排列、颜色搭配以及文字设计等均体现出一定的特色，构成显著的主体部分，形成特有的包装、装潢风格。祥和公司主张冠生园公司花生牛轧糖的外包装袋应在2005年以后才使用，且上述包装、装潢目前在市场上已被普遍使用，不能构成特有包装、装潢。对此，本院认为，知名商品包装、装潢的特有性是指该商品的包装、装潢能有起到区别商品来源的作用，冠生园公司花生牛轧糖历史悠久，一直使用的蓝白相间的棋盘格纹图案和花生图案具有较强辨识度，虽然冠生园公司本案主张的包装装潢与之前的设计相比具有一定改动，但延续使用了蓝白格纹图案等主要设计要素，即使2005年后使用至今亦超过十年，已经与冠生园公司花生牛轧糖建立了联系，具有了区别商品来源的作用，故构成知名商品的特有包装、装潢。祥和公司并未举证证明其他经营者早于冠生园公司将设计相同的包装装潢用于花生牛轧糖，故其就此提出的上诉理由不能成立。
再次，关于祥和公司的行为是否构成不正当竞争。第一，被诉侵权商品的糖纸两侧同样采取了间隔图案设计，中间同样采用了两颗相叠带壳花生以及花生仁设计，虽然间隔图形系三角形，颜色系黑色，相叠花生呈“V”字型，与冠生园公司花生牛轧糖有所区别，但二者颜色搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征部分近似，构成近似包装、装潢。被诉侵权商品的外包装同样采用了蓝白相间图案为底，中间有一标注了“花生牛轧糖”文字及“PEANUTSNOUGAT”字母的橙黄色花生图形及淡黄色小花生图形和卡通形象，且中英文字体完全相同，区别在于蓝白相间图形为三角形，“牛”字作了图形处理，卡通形象不同，包装中部系透明的等部分。如前所述，在主要设计要素的色彩、布局、比例和组合关系均近似的情况下，上述区别不影响二者包装袋近似的认定。第二，被诉侵权商品的包装装潢容易导致相关公众发生混淆误认。由于冠生园公司花生牛轧糖具有较高知名度，对相关公众而言，其包装装潢已经起到了区别商品来源的作用。在被诉侵权商品上使用了与冠生园公司花生牛轧糖近似的外包装和糖纸的情况下，容易导致混淆误认。虽然被诉侵权商品标注的商标、生产商与冠生园公司花生牛轧糖存在差异，但并不足以排除相关公众对两者产生混淆误认的可能性。第三，被诉侵权商品与冠生园公司花生牛轧糖为相同商品，两者存在直接竞争关系。故祥和公司在其生产、销售的被诉侵权商品上使用了与冠生园公司花生牛轧糖近似的包装、装潢，容易导致相关公众发生混淆误认，构成不正当竞争行为。祥和公司就此提出的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二
首先，关于祥和公司是否应当承担收回和销毁侵权产品以及消除影响的民事责任。本院认为，民事责任的承担应当考虑具体责任方式的目的性、必要性和均衡性。第一，由于本案中被诉侵权商品系花生牛轧糖属于日常生活中的食品，一旦进入流通领域商品的流向难以确定，且通常被消费者及时消费，收回和销毁侵权产品缺乏一定的可操作性和可确定性，且一审法院已经通过适当加重损害赔偿责任方式给予了相应的救济，故该院未支持冠生园公司的相应主张无明显不当。第二，消除影响的范围应当与侵权行为所造成的不良影响范围相一致。本案中祥和公司的侵权行为持续时间较短，也无证据显示对冠生园公司的商誉造成严重损害，考虑到一审法院判决祥和公司停止侵权和赔偿损失的责任已足以使冠生园公司的涉案权利得到救济，该院未支持冠生园公司请求祥和公司登报消除影响的诉请亦无不当。冠生园公司就此提出的上诉理由不能成立。
其次，关于本案损害赔偿数额的认定。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于冠生园公司未能提供证据证明其因祥和公司的侵权行为所遭受的经济损失或祥和公司因侵权行为所获得的利润，一审法院参照商标法有关法定赔偿的规定确定本案损害赔偿数额合法有据。由于调解协议并非生效判决，一审法院基于调解协议认为祥和公司在本案中构成重复侵权，表述存在不当，但祥和公司在签订调解协议后理应承担更高的避让义务，却仍使用了与冠生园公司花生牛轧糖相似的包装、装潢，存在主观上侵权故意，将其作为赔偿数额的考量因素并无不当。一审法院确定的赔偿数额，与冠生园公司花生牛轧糖的商业价值、祥和公司侵权行为性质、持续时间和范围，以及本案民事责任承担方式之间的平衡相一致，并无不当。冠生园公司和祥和公司就此提出的上诉理由均不能成立。
关于争议焦点三
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。本案中虽然冠生园公司一审提交的第十二组证据55超出举证期限，但由于上述证据涉及冠生园公司的组建过程，与本案的基本事实具有关联性，且均有原件，一审法院予以认定并无不当。祥和公司就此提出的上诉理由不能成立。
综上，冠生园公司和祥和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6600元，由上海冠生园食品有限公司负担4300元，嘉善祥和食品有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 李 臻
二〇一七年五月十九日
书 记 员 王莉莉