河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11709号
上诉人（原审被告）：孙亚伟，曾用名孙秀男，男，汉族，1971年12月19日出生，住河南省洛阳市涧西区。
被上诉人（原审原告）：李先亮，男，汉族，1985年11月23日出生，住江西省九江市彭泽县。
委托诉讼代理人：涂玉坤，河南鲲之鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴文魁，河南鲲之鹏律师事务所律师。
上诉人孙亚伟因与被上诉人李先亮房屋买卖合同纠纷一案,不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26071号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
孙亚伟上诉请求：撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26071号民事判决，发回重审或改判孙亚伟不承担“赔偿佣金及代办费损失12000元，另赔偿损失60900元”。事实与理由：李先亮买卖房屋应当有足够的首付款并具备按揭贷款的条件，但从李先亮履行合同及交付首付款情况看，李先亮根本没有履约能力，若将本案所涉房产过户给李先亮，将会造成孙亚伟钱房两失的严重后果；李先亮没有现金支付能力，也不具备贷款条件，李先亮系违约方，孙亚伟不仅具有同时履行抗辩权，也具有不安抗辩权，一审判决不应认定孙亚伟构成根本违约，判决孙亚伟赔偿佣金损失12000元及另外损失60900元没有合同和法律依据。
李先亮针对孙亚伟的上诉辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，孙亚伟的上诉理由不能成立，依法应当驳回上诉，维持原判。1.李先亮已经向孙亚伟支付了首付款203000元，并不存在孙亚伟所述的没有履行能力；2.孙亚伟违约的根本原因是2016年7月、8月郑州房价上涨，李先亮与孙亚伟第一次去中国银行办理贷款没有审批通过，再去银行贷款时，孙亚伟不再配合办理按揭贷款，并明确表示要求李先亮增加房款，否则就不再卖房，孙亚伟的行为构成根本违约。
李先亮向一审法院起诉请求：1.依法判令孙亚伟赔偿李先亮佣金及代办费损失12000元；2.孙亚伟双倍返还定金共16000元；3.孙亚伟退还购房首付款203000元；4.孙亚伟赔偿因违约给李先亮造成的损失465800元（暂定，以评估结果为准）。
一审法院认定的事实：2016年5月26日，李先亮、孙亚伟及河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司签订房屋买卖合同一份，约定李先亮购买孙亚伟位于郑州市金水区××楼××单元××号的房产（房屋所有权证书号为1101082591，房屋建筑面积为121.94平方米）及其配套设施，总价款为1142000元，河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司佣金11000元、代办费1000元由李先亮支付；李先亮于合同签订时支付20000元，其中佣金11000元，代办费1000元，余额作为河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司代为保管的定金；付款方式为以按揭贷款方式付款，李先亮应在立契当日付清首付款（首付款等于本合同约定价格减去银行实际贷款），定金在冲抵首付款后转为物业交割保证金，该保证金由河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司保管，剩余房款由银行放贷当日向孙亚伟支付，具体金额以贷款银行确定的金额为准；孙亚伟收到除物业交割保证金外的房款之日起5日内对房屋及配套附属设施及相关费用进行交付、结清；若支付佣金方为守约方，其佣金方面的损失由违约方承担；孙亚伟若违反合同第六条的约定，视为其单方解除合同，应双倍返还李先亮交付的定金，原交河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司代为保管的定金，孙亚伟无权取回，河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司有权将定金交付李先亮（合同第六条约定：李先亮、孙亚伟同意在签订本合同后2016年8月10日之前，持本合同和相关证件到房屋管理部门立契并办理房产过户及相关手续或到相关部门办理相关手续，并在李先亮领取《房屋所有权证》后5日内，按有关规定向土地管理部门申请办理该房屋土地使用权变更手续）；若李先亮、孙亚伟任何一方未按本合同约定履行相关义务，每逾一日，违约方应向守约方支付本合同约定总房款2‰违约金；孙亚伟在交通银行的贷款由李先亮、孙亚伟双方共同解押，李先亮负责自己的首付款部分，剩余由孙亚伟自行解押，李先亮、孙亚伟双方需全力配合办理相关手续。合同另约定了其他内容。
合同签订当日，李先亮向河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司支付20000元，河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司出具收据一份，载明：兹收到李先亮交来购房定金20000元。
李先亮称其于2016年7月13日向孙亚伟支付203000元首付款。孙亚伟于庭审中认可“收到首付款203000元，该款直接用于解押房子。房子是7月13日解押的。”
2016年9月12日，河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司出具证明一份，载明：2016年5月26日，我公司促成卖方孙秀男（孙亚伟）与买方李先亮签订了房屋买卖合同；合同签订后，李先亮向孙秀男共交了首付款203000元，为房屋办理了解押；由于孙秀男迟迟不肯办理过户手续，2016年8月29日，我公司工作人员王伟打电话向其询问缘由，孙秀男明确表明“反正我也不卖了，别说恁些了”“你跟他回话吧，我不卖了”等等。
一审法院认为：李先亮提交的房屋买卖合同中的出卖人系孙秀男，根据李先亮提交的户口本复印件记载，孙亚伟曾用名孙秀男，孙亚伟对此不持异议，故该院认定孙亚伟系该合同当事人。李先亮、孙亚伟签订的房屋买卖合同，系当事人真实意思表示，李先亮、孙亚伟双方均应按照合同约定履行各自的义务。
孙亚伟认为李先亮付清首付款的时间应该是2016年5月26日，首付款也不得少于228400元。孙亚伟以李先亮没有按期足额交付首付款等为由，认为李先亮违约。该院认为，合同约定了房屋坐落、总价、立契过户时间等内容，但是对付款方式的约定并不明确。根据合同约定，李先亮、孙亚伟共同为孙亚伟的银行贷款解除抵押，并约定“李先亮负责自己的首付款部分，剩余由孙亚伟自行解押”，但是由于合同未明确约定首付款数额（仅约定首付款和实际贷款数额以贷款银行确定的金额为准），所以该院认为合同未明确约定李先亮或者孙亚伟各自负担的为孙亚伟偿还银行债务的数额，在李先亮贷款银行确定实际贷款数额以前，也无法确定李先亮的首付款数额。李先亮向孙亚伟支付203000元的目的是为了办理孙亚伟的银行贷款解押，而非合同约定的总房款减去贷款银行向李先亮实际贷款额之后的“首付款”。根据孙亚伟在庭审中的自认，孙亚伟收到了李先亮交付的203000元，并于2016年7月13日办理了解押，说明李先亮支付203000元的时间和数额都是恰当的，孙亚伟的该部分抗辩主张，该院不予支持。
孙亚伟认为李先亮没有履约能力才是本案纠纷发生的主要原因。该院认为，合同约定李先亮应当在立契当日（即2016年8月10日前）付清首付款，结合合同上下文，李先亮应当在2016年8月10日前确定贷款银行向李先亮贷款的数额。李先亮没有就其按照合同约定的按揭贷款方式履行付款义务举证，也就是说，李先亮作为履行付款义务的一方，负有举证责任却没有举证证明其在2016年8月10日前办理相关贷款审批以及确定贷款银行向李先亮贷款的数额等事实，根据合同法第六十六条的规定，孙亚伟有权拒绝履行房产过户的要求，正如孙亚伟所说“不冒巨大风险办理房产过户手续合情合理”。孙亚伟可以行使合同法第六十六条规定的同时履行抗辩权，如果李先亮存在迟延履行的行为，孙亚伟还可以据此主张请求继续履行的违约责任。但是孙亚伟径直提出解除合同，即明确向李先亮表示不再卖房，则构成根本违约，应当承担违约责任。
由于孙亚伟明确表示解除合同，李先亮的诉讼请求亦是基于合同解除后的后果，说明李先亮对合同解除的事实并无异议。根据合同法第九十七条的规定，该院对李先亮的诉讼请求逐项评析如下：
（一）关于佣金及代办费。根据合同中关于佣金损失承担的约定，李先亮请求孙亚伟赔偿佣金损失，该院予以支持；根据合同约定及李先亮提交的收据，足以证明代办费1000元在孙亚伟违约解除合同后是李先亮的实际损失，李先亮请求孙亚伟赔偿，该院予以支持。
（二）关于双倍返还定金。虽然李先亮提交的收据显示的定金数额为20000元，但是综合合同文义，实际交付的定金数额为8000元。由于合同中明确约定了定金罚则的适用条件，即违反合同第六条的约定。由于孙亚伟享有同时履行抗辩权，李先亮的举证不足以证明适用定金罚则的条件成就，加之李先亮在本案中还同时主张了第四项诉讼请求，所以李先亮关于双倍返还定金的请求，该院不予支持。根据孙亚伟的答辩，孙亚伟对返还定金并无异议，加之孙亚伟亦未举证证明适用定金罚则的条件成就，但是，由于合同约定定金由河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司保管，河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司有权将定金给付李先亮或者交付孙亚伟，而河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司并非本案当事人，本案不能就上述8000元定金的返还为河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司确定义务。若因返还8000元定金产生争议，当事人可另案处理。
（三）关于退还购房首付款203000元。李先亮、孙亚伟对已付203000元的事实没有争议，李先亮该项诉讼请求符合合同法第九十七条的规定，孙亚伟在答辩中对此也无异议，该院对该项诉讼请求予以支持。
（四）关于赔偿因违约给李先亮造成的损失。合同约定的逾期每日按总房款一定比例计算的违约金并不适用于本案实际情况：因为同时履行抗辩权的存在，不能根据约定的房屋过户时间计算违约金；孙亚伟的另一项主要合同义务——交付房屋——的履行时间取决于房屋过户的时间。根据合同法第一百零七条的规定，由于孙亚伟根本违约，应当向李先亮承担赔偿损失的违约责任。对李先亮的该部分诉讼请求，以李先亮已经支付给孙亚伟的房款数额为基础，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，该院认为孙亚伟应当向李先亮赔偿损失60900元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、孙亚伟于判决生效后十日内向李先亮返还购房款203000元，赔偿佣金及代办费损失12000元，另赔偿损失60900元，本项共计275900元；二、驳回李先亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10768元，由李先亮负担6518元，孙亚伟负担4250元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李先亮、孙亚伟及河南省原畅房地产营销策划有限公司郑州第五分公司2016年5月26日签订的《房屋买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。双方在该《房屋买卖合同》中约定付款方式为按揭贷款，首付款等于该合同约定价款减去银行实际贷款；孙亚伟在交通银行的贷款由双方共同解押，李先亮负责首付款部分，剩余由孙亚伟自行解决等。合同签订后，李先亮在支付佣金、定金等基础上，又向孙亚伟支付203000元用于办理解押，李先亮已经履行合同前期主要义务。由于孙亚伟拒绝继续履行合同，导致本诉。孙亚伟关于李先亮没有履行能力的上诉理由缺乏证据支持，应当承担举证不利的后果。
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。一审法院综合考虑本案实际情况，以李先亮已经支付给孙亚伟的房款数额为基础，判决孙亚伟向李先亮赔偿损失60900元有事实和法律依据。
综上所述，孙亚伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1623元，由上诉人孙亚伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 谢宏勋
二〇一七年九月二十五日
书记员 赵 青