吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉民终123号
上诉人（原审被告）：长春汉森融信房地产开发有限公司，住所地长春市高新区。
法定代表人：童东立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李刚，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州贵阳国家高新区。
法定代表人：张义勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈德斌，该公司华北分公司副经理。
委托诉讼代理人：李侠，吉林崇旭律师事务所律师。
上诉人长春汉森融信房地产开发有限公司（以下简称汉森融信公司）因与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民一初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
汉森融信公司上诉请求：1.撤销一审判决；2改判驳回贵州建工的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由贵州建工承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。1.一审法院依据《工程结算审定汇总表》（以下简称《结算表》）认定涉案工程结算总价数额为22690万元是错误的。2.即使双方已经达成了结算，由于未达到合同约定的付款条件，且贵州建工存在严重的违约行为，因此一审判决给付工程款及利息是错误的，应当予以纠正。3.一审法院对已付工程款数额认定错误，应当予以纠正。4.贵州建工未全面履行合同义务的违约金应当在结算中扣除。5.贵州建工不享有建设工程价款优先受偿权，一审认定错误，应当予以纠正。6.一审法院“关于工程款发票争议问题”的认定及其他事项错误，应当予以纠正。7.一审法院对本案没有管辖权，程序违法。
贵州建工辩称，1.一审判决依据《结算表》认定涉案工程结算总价为22690万元是正确的。该《结算表》系双方在一审审理过程中共同协商确定的，系双方真实意思表示，应予以采信。2.一审判决认定汉森融信公司给付贵州建工除质保金以外的工程款及自2015年5月23日起的利息，具有事实和法律依据，是正确的。3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
贵州建工向一审法院起诉请求：1.依法判令汉森融信公司向贵州建工支付拖欠工程款85570710.56元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2014年7月1日起至给付之日止（至立案之日，年利率5.75%计算，利息6423745.68元）；2.判令汉森融信公司给付违约金480万元；上述两项合计96794456.24元；3.依法确认贵州建工对该工程的工程款享有优先受偿权；4.诉讼、保全等相关费用由汉森融信公司承担。
一审法院认定事实：2011年12月19日，汉森融信公司（发包人）与贵州建工（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由贵州建工承建汉森融信公司开发的汉森.香榭丽项目（二标段），承建范围为汉森.香榭丽4#、5#、6#、9#、10#、32#、35#-2、37#施工图纸范围内的土建、水暖及电气工程。工期为2011年12月20日至2013年12月30日，合同价款为175782715元。《施工合同》第13.1条关于工期顺延的约定：非承包人责任或非承包人原因引起的工期拖延，工期可以相应顺延。第23.2条约定合同价款采用可调价格，调整方法为：结算方式：施工图预算加签证，按共同确认的工程结算总价的5%下浮，价差部分、签证项目不参与总价下浮，工程量计算及计价执行《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD-
JZ-2009）及其相关的配套定额、费用定额。第26条工程款（进度款）支付的方式和时间约定：地下室顶板砼施工完毕甲方向乙方支付已完工程款的5%；工程封闭支付至地下室已完工程价款的75%；土0.000以上主体工程按月完成工程价款的75%支付；装饰装修、安装工程按月完成价款的75%支付，竣工备案后一年内付至95%，余5%为工程保修金。双方约定的工程质量保修事项：保修金为工程结算总造价的5%，保修期从备案证下发之日起算，保修期的头六个月内，承包人派出足够的维修和管理人员常驻现场负责维修工作，5%保修金按国家规定拨付。
2012年2月18日，汉森融信公司（甲方）与贵州建工（乙方）又签订一份《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），其中2.2条约定甲方分包工程项目名称及配合费支付：1.消防工程（消火栓工程，预埋管线除外）；2.智能化工程（室内埋管除外）、电视、电话工程（室内埋管除外）；3.电梯工程（配合费高层1500元/部，多层及洋房1000元/部）；4.防盗门、楼宇门、防火门制作及安装（配合费分包总价的1.5%）；5.塑钢窗的制作及安装（配合费分包总价的1.5%）；6.泵房设备采购及安装、换热站设备采购及安装发电机采购及安装；7.外墙涂料（配合费2000元/栋）。3.1条工程工期约定：开工日期：2011年6月30日；交工日期：2012年12月30日（质检站综合科验收合格、并向甲方交钥匙的时间）；竣工日期：2013年4月30日。3.2条约定：本工程的具体开工日期按甲方、监理公司向乙方下发的工作联系单为准，乙方应该在交工日期后45天内将所承包工程范围内各专业工程的竣工验收手续和符合办理本项目的竣工验收备案手续要求的有关验收证书、报告等全部资料移交甲方，并协助甲方办理本项目的竣工验收备案手续，甲方分包项目的工程资料并入乙方工程资料，由乙方负责上报质检部门和存档。如果因乙方原因不能在上述日期内完成竣工验收并将符合办理本项目的竣工验收备案手续要求的有关验收证书、报告等全部资料移交甲方，影响甲方取得长春市主管部门颁发的《长春市房屋建筑工程验收备案证书》的，视为乙方延期竣工，乙方应按本合同约定承担工期延误的违约责任。第五部分合同价款及结算方式约定：第1项合同总价款为1.6亿元；第5.2.1结算方式为施工图预算加签证；第5.2.2结算原则：工程总价按甲方、乙方双方共同审核确认的工程结算总价的5%下浮。价差部分不参与总价下浮，现场签证项目不参与总价下浮，安装工程中甲方指定品牌并且限定价格的材料、设备不参与总价下浮。双方往来信函、变更作为结算资料。工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方收到竣工报告及完整的结算资料后60天进行审核，对工程造价给予确认或提出修改意见。第六部分约定付款方式及原则：1.付款原则：每月30日发包人支付一次工程款（详见付款流程），要求质量、安全、文明施工、进度均达到合同要求；2.有地下室工程：2.1地下室顶板砼施工完毕，甲方向乙方支付已完工程价款的50%；主体工程施工至10层顶板砼完时，支付至地下室已完工程价款的65%，主体工程封闭，支付至地下室已完工程价款的75%；2.2正负零以上主体工程：主体结构按月完成工程价款的75%支付；3.装饰装修工程、水电安装工程按月完成的形象进度拨付工程款，每月按完成工程量的75%进行支付；4.质检站验收合格交钥匙后，支付至工程总价款的85%；结算完毕，取得备案证后，支付至工程总价款的90%；（如非乙方原因，半年内未取得备案证，可支付此项工程款）工程总价款的5%在取得备案证后一年内支付；工程总价款的5%为质保金……。第9.3条工程保修金返还：备案证下发之日开始24个月返回3%，3年后返1%，5年后返1%。第11.1违约责任约定：合同双方之任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损害，并支付合同价款3%的违约金。
此外，双方还就其他事项进行约定。上述《施工合同》及《补充协议》签订后，贵州建工组织人员进场施工。至2014年6月，经汉森融信公司审核确认的工程进度产值为238149536元。
2014年6月20日，双方对9#楼308户进行分户验收；同年6月22日，对6#楼306户进行分户验收；6月26日，对5#楼306户进行分户验收；6月24日，对10#楼340户进行分户验收；6月28日，对4#楼303户进行分户验收。合计分户验收1563户，实际接收1531套房屋钥匙。
2014年7月29日，汉森融信公司向贵州建工发送要求补齐所欠发票通知。
2015年5月11日，贵州建工向汉森融信公司报送4#、5#、6#、9#、10#、35#、32#楼现场已签字蓝图结构、建筑图纸各1套，共计12份。
2015年5月22日，贵州建工向汉森融信公司报送《工程竣工结算申报承诺书》，载明：案涉工程已于2014年10月21日通过竣工验收，本工程甲供材料的实际领用数量已经双方认可确定，现特申请办理工程竣工结算；结算书送审金额为人民币276842932元，并承诺报送资料完整、全面并无遗漏内容，结算审核过程中除经建设单位允许外不再报送结算资料及调整结算送审金额；报送结算金额的审减率大于5%时，自愿承担超过5%以上部分审减额的5%，作为违约金，并从结算款中扣除。同时，该申报承诺书又以备注方式作出声明：1.本工程甲供材料的实际领用数量双方还未最终认可确定，需待进一步核对；2.此结算金额不包括土建工程的经济签证及甲方分包项目的配合费，此两项费用待双方核对后再另行组卷呈报；3.双方在结算过程中对施工图纸及相关结算资料理解不一致或有争议的项目及费用不计入结算审减额5%范围来考虑。
2015年5月23日，贵州建工又按照汉森融信公司要求报送竣工结算资料的表格一套。
贵州建工认可已付工程款数额为163913582.2元，构成为现金1.0845亿，承兑汇票270万元，代付钢材砼款23680003元。至2014年12月止，应扣减水电费数额为1266329.19元。代付意外伤害保险费117250元。在一审法院组织的庭前会议，汉森融信公司对上述工程款给付数额无异议，另主张应再扣减两笔费用：1.电力罚款13万元；2.维修扣款46100元。除此，双方还另签订一系列以房抵工程款协议。具体明细如下：
1.2014年6月25日，汉森融信公司与贵州建工签订以房抵工程款协议书，约定以汉森.香榭丽小区1号楼2308室住宅（建筑面积64.73平方米）以单价5059元/平米，总价327469元抵付贵州建工工程款。
2.2014年6月19日，汉森融信公司与贵州建工签订以房抵款协议书，约定以汉森.香榭丽小区14号楼1004室（建筑面积140.69平方米，同时协议注明房屋面积以实际测绘面积为准）以单价5939元/平米，总价835558元抵付贵州建工工程款。
3.2014年9月4日，汉森融信公司与贵州建工签订以房抵工程款协议书，约定以汉森.香榭丽小区4号楼1108室（建筑面积65.69平方米，同时协议注明房屋面积以实际测绘面积为准）以单价6078元/平米，总价399264元抵付贵州建工工程款。
4.2015年2月10日，汉森融信公司与贵州建工签订以房抵工程款协议书，约定汉森融信公司以其开发的汉森.华尔兹小区2号楼的10套房屋抵付贵州建工工程款5846054元，具体抵账房屋明细：①2号楼404室（建筑面积89.28平米），单价6530元/平米，总价为582998元；②2号楼704室（建筑面积89.28平米），单价6560元/平米，总价为585677元；③2号楼1204室（建筑面积89.28平米），单价6570元/平米，总价为586570元；④2号楼1504室（建筑面积89.28平米），单价6580元/平米，总价为587462元；⑤2号楼1604室（建筑面积89.28平米），单价6580元/平米，总价为587462元；⑥2号楼1804室（建筑面积89.28平米），单价6530元/平米，总价为582998元；⑦2号楼2104室（建筑面积89.28平米），单价6550元/平米，总价为584784元；⑧2号楼2404室（建筑面积89.28平米），单价6550元/平米，总价为584784元；⑨2号楼2604室（建筑面积89.28平米），单价6530元/平米，总价为582998元；⑩2号楼2904室（建筑面积89.28平米），单价6500元/平米，总价为580320元。同时协议注明上述抵账房屋面积以实际测绘面积为准。
2015年2月3日，贵州建工代表李永生向汉森融信公司出具《转让证明》，内容为：本公司同意将汉森香榭丽21号楼704室转让给李欣桐，建筑面积151.33平米，产权归李欣桐所有。《商品房买卖合同》同意按3500元/平米签订，由此产生的一切后果由本公司承担，与长春汉森融信房地产开发有限公司无关。同日，汉森融信公司与案外人李欣桐签订《商品房买卖合同》，约定上述房屋以每平米3500元出售给李欣桐。该《商品房买卖合同》已在房屋登记部门备案。庭审时，贵州建工与汉森融信公司一致认可上述房屋实际抵顶工程款数额为995751元。
诉讼中，双方经协商一致，同意对案涉工程总造价进行最终结算，并申请法院给予相应结算期限。2016年6月23日，汉森融信公司与贵州建工对案涉工程造价达成一致意见，并形成《工程结算审定汇总表》，该表记载：土建安装工程提报值276842932元，审定值226900000元，审定增（减）值-49942932元，审定结算值226900000元。备注一栏记载：1.上述审定结算金额已扣除甲供钢材383万元；2.意外伤害保险费用不扣不减；3.质保金按合同约定执行。
一审法院认为,1.贵州建工与汉森融信公司签订的《施工合同》《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效合同，双方均应依约履行。2.工程欠款数额及利息的确定问题。本案审理过程中，双方共同签订《工程结算审定汇总表》，结算总造价为22690万元。汉森融信公司主张依照《补充协议》应再下浮5%，因该份结算审定表系双方在本案诉讼过程中共同协商确认，最终结算值系在贵州建工提报值276842932元基础上审减49942932元形成。汉森融信公司未提供证据证明审减值49942932元构成中不包含下浮5%的数额。故本院以该份工程结算审定表确认的结算金额作为案涉工程总造价。汉森融信公司主张扣除电力罚款13万元因其未提供事实及法律依据，不予支持。对其主张的维修扣款46100元，双方可在质保金返还时另行处理。另外双方已签订总计9254095元以房抵债协议，因该部分协议不违反法律规定，属有效协议，双方应依约履行。以房抵债款项9254095元应作为已付工程款扣除，如双方在履行上述抵账协议时发生纠纷与争议，可就新的事实另行处理。鉴于《工程结算审定汇总表》中记载意外伤害保险费约定为不扣不减，因此双方一致认可已给付的工程款数额为163796332.2元（163913582.2-117250元意外伤害保险费）；另质保金数额为1134.5万元（22690万元×5%）。关于给付条件的确定，依照《补充协议》第六条第4项“结算完毕，取得备案证后，支付至工程总价款的90%；（如非乙方原因，半年内未取得备案证，可支付此项工程款）工程总价款的5%在取得备案证后一年内支付”的约定，贵州建工已于2015年5月11日与23日将案涉工程验收资料报送汉森融信公司，汉森融信公司应在合理期限内组织竣工验收，现汉森融信公司并未提供证据证明验收备案证未取得的原因系由贵州建工造成，依照上述约定，工程款95%的给付条件应视为已成就，汉森融信公司应给付贵州建工工程款数额为42504572.8元（22690万元-163796332.2元-9254095元-1134.5万元）。3.关于工程欠款利息给付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然贵州建工提供4#、5#、6#、9#、10#楼钥匙交付时间，但对于32#、35#-2、37#楼的工程交付时间并未举证证明。按照《施工合同》约定的各栋楼施工面积折算，贵州建工于2014年6月交钥匙施工面积占比合同约定总面积约为85%。再以《补充协议》第六部分付款方式及原则中第4条约定的“质检站验收合格交钥匙后，支付至工程总价款的85%”为衡量标准，至2014年6月份，汉森融信公司已给付工程款（含以房抵债及电费扣款等）与其应给付义务基本相当。依上述司法解释第十八条第二项规定，一审法院以贵州建工于2015年5月23日向汉森融信公司报送工程竣工结算书时作为案涉工程欠款利息的起算时间。4.关于贵州建工有关违约金主张应否支持的问题。至2014年6月，经汉森融信公司审核确认的进度产值为238149536元。虽然汉森融信公司已给付的形象进度款数额不足上述进度产值的75%（238149536元*0.75=178612152元），存在违约行为。但依照《补充协议》约定的竣工日期2013年4月30日计，贵州建工亦存在逾期竣工的违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，因双方均存在违约行为，故应各自承担相应责任。一审法院对贵州建工违约金请求不予支持。5.关于建设工程款优先权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，贵州建工作为承包人，在汉森融信公司欠付工程款时有权主张建设工程价款优先权，贵州建工此项主张有事实及法律依据，应予以支持。6.关于工程款发票争议问题，因案涉施工合同及补充协议中对工程款发票均未明确约定，因此工程款发票应如何开具及开具的时间等，非本案民事纠纷审理范围，一审法院对此不予审理。双方可对此另寻其他途径予以解决。
综上所述，贵州建工部分请求有事实及法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汉森融信公司于判决生效后十日内向贵州建工给付工程款42504572.8元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2015年5月23日起至实际给付完毕之日止）；二、贵州建工对其承建的工程在判决第一项确认的工程欠款范围内享有优先受偿权；三、驳回贵州建工其他诉讼请求。案件受理费525772元由贵州建工负担294908元、由汉森融信公司负担230864元；保全费5000元由汉森融信公司负担。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第十条“经最高人民法院批准的第一审民事案件级别管辖标准的规定，应当作为审理民事级别管辖异议案件的依据”、《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第二条“当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件……吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件”的规定，贵州建工一审中诉请汉森融信公司给付其工程款及利息96794456.24元，诉讼标的额已经超过5000万元，本案不应由吉林省长春市中级人民法院受理。一审法院违反级别管辖予以审理，确有不当。贵州建工应向有管辖权的人民法院提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百二十七条第二款规定，裁定如下：
一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2015）长民一初字第63号民事判决；
二、驳回贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的起诉。
一审案件受理费525772元，退还贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司；保全费5000元由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担；上诉人长春汉森融信房地产开发有限公司预交的二审案件受理费525772元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘彦峰
代理审判员 刘 阳
二〇一七年七月十一日
书 记 员 张 巨