浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终557号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谈晓春，男，1984年2月6日出生，汉族，江苏省吴县市人，高中文化，原系深圳捷信金融服务有限公司杭州分公司员工，户籍地苏州市虎丘区。因本案于2014年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
辩护人王亚，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
原审被告人张泷清，男，1985年11月29日出生，汉族，山东省惠民县人，初中文化，农民，户籍所在地惠民县。因本案于2014年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
原审被告人刘文笑，男，1978年6月3日出生，汉族，安徽省六安市人，中专文化，无业，户籍所在地六安市裕安区。因本案于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
原审被告人李彪（曾用名李小龙），男，1991年5月8日出生，汉族，江西省上栗县人，初中文化，原系深圳捷信金融服务有限公司杭州分公司员工，户籍所在地上栗县。因本案于2014年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人张泷清、谈晓春、刘文笑、李彪犯诈骗罪一案，于2016年5月4日作出（2015）杭萧刑初字第478号刑事判决。谈晓春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣、代理检察员何轶琦出庭履行职务。上列被告人及谈晓春的辩护人王亚到庭参加了诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2014年2月下旬至5月14日期间，被告人张泷清、谈晓春、刘文笑伙同曹奕江（另案处理）等人，经事先商议，通过网络发布虚假广告称可以办理无抵押无担保小额贷款，待需贷款的不特定客户联系后，要求客户先办理消费信贷购买iphone手机，并许诺支付部分分期款后便可以获得现金贷款的方式获取客户信任。后被告人张泷清、谈晓春、刘文笑明知前来贷款的客户不符合消费信贷的条件，仍由张泷清、刘文笑等人帮客户伪造工作单位、联系方式、住址等信息，再由谈晓春、李彪等深圳捷信金融服务有限公司（以下简称捷信公司）杭州分公司驻商场业务员暗中操作，让客户顺利通过捷信公司的信息审核验证，并最终帮客户在杭州市萧山区国美电器商场、杭州市滨江区江南大道苏宁电器商场等地成功办理消费信贷，以购买得iphone手机1部。被告人刘文笑、张泷清等人再以首付款由其支付或者办理贷款需要费用等为由，从客户处取得该iphone手机，后通过转卖等方式变现赚取差价，非法获利由刘文笑、张泷清、谈晓春以及曹奕江等人瓜分。其中，被告人李彪系在被告人谈晓春工号被捷信公司冻结后由谈晓春纠集参与作案，明知谈晓春介绍过来的客户信息系虚假的情况下，仍向捷信公司上报审核上述客户信息，并以捷信公司每审核通过1名客户获得好处费人民币（以下币种同）100元的形式从中非法获利。
截止2014年5月14日案发，被告人张泷清、刘文笑、谈晓春、李彪等人通过上述方式已经让100余名客户办理了手机消费信贷业务，其中张泷清涉及的客户有黎某、曾某、胥某等111人，骗得财物价值346634元；谈晓春经手的客户有赵某1、彭某、黎某等78人，骗得财物价值239711元；刘文笑经手的客户有曾某、朱某、韩某2等71人，骗得财物价值225521元；李彪经手的客户有袁某、方某、范某等67人，骗得财物价值201315元。
上述事实有扣押在案的反映客户信息的笔记本2本及纸张15张，被害人赵某1、朱某、彭某、毕某、胡某、黎某、曾某、胥某、方某、范某、程某、孙某、张某、沈某、韩某1、袁某、陈某、韩某2、赵某2等人的陈述，证人曹某、肖某的证言，辨认笔录，捷信公司杭州分公司的营业执照、捷信公司关于交叉现金贷业务的声明，个人消费贷款申请表、消费信贷合同及身份证、银行卡复印件，捷信公司杭州分公司出具的销售业绩参照表、申请消费贷款办理流程，案发经过，户籍证明，以及被告人张泷清、谈晓春、刘文笑、李彪的供述等证据予以证实。
原审以诈骗罪，分别判处被告人张泷清有期徒刑六年三个月，并处罚金4万元；判处被告人谈晓春有期徒刑四年六个月，并处罚金3万元；判处被告人刘文笑有期徒刑四年三个月，并处罚金2.5万元；判处被告人李彪有期徒刑三年，并处罚金2万元。责令四被告人退赔相关经济损失。
被告人谈晓春及其辩护人提出：1、本案被害人应为捷信公司，原判认定贷款客户系被害人属事实认定不当，谈晓春作为捷信公司员工利用职务便利骗取捷信公司贷款，应当定性为职务侵占罪，原判定性诈骗罪错误。2、原判认定111名客户实际被骗346634元的事实，仅有19名客户的证言以及扣押调取在案的笔记本、消费信贷合同等间接证据，缺乏完整的证据链，应按照证据确实、充分的原则就低认定。3、谈晓春只是配合办理了手机分期付款业务，未参与实施获得、变卖手机等主要犯罪行为，获利极小，应认定为起次要作用的从犯；谈晓春到案后如实供述了自己的行为，且系初次犯罪，原判量刑过重。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法公正判处。
二审庭审时，被告人张泷清、刘文笑均提出，其经手的客户及骗取的钱款没有原判认定的这么多，请求本院查实后依法判处。
出庭检察员认为：本案被告人在要求被害人办理手机分期贷款合同时，采用了隐瞒真相的方法，使被害人错误认为只要办理了手机分期贷款就必然会获得现金贷款，并据此作出了财产处分行为即背负了购买手机的债务，上述行为符合诈骗罪的构罪要件，且系犯罪数额巨大；在犯罪过程中，谈晓春利用了自己的初审职权帮助犯罪结果的实现，虽然谈基于职务的审核行为是整个犯罪不可或缺的一环，但纵观全案，谈的行为必然要依附于同案犯张泷清、刘文笑的前期欺骗行为，本质上仍是欺诈犯罪。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，谈晓春的上诉理由缺乏依据支持，应不予采信。建议本院维持原判。
经审理查明，原判认定被告人张泷清、谈晓春、刘文笑、李彪诈骗的事实，有已经一、二审庭审质证的证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于被告人谈晓春及其辩护人和被告人张泷清、刘文笑针对各自犯罪数额所提异议，经查，原判关于各被告人分别应当负责的犯罪数额，不仅有互为印证的用于记账的笔记本、负责记账的被告人张泷清的供述以及从捷信公司调取的包括个人消费贷款申请表、消费信贷合同、身份证、银行卡复印件等消费信贷资料等证据，并有调取在案的19名客户的陈述、被告人的供述等证据在案佐证，上述证据间已形成证据链，且运用证据进行的推理符合常理和经验，侦查机关未调取到所有客户的书面言词证据，已不影响本案基本事实的认定。因此，谈晓春及其辩护人提出原判认定111名客户实际被骗346634元，缺乏完整的证据链的上诉理由、辩护意见，以及张泷清、刘文笑提出其经手的客户及骗取的钱款没有原判认定这么多的辩解，均与在案证据反映的情况不符，不能成立。
本院认为，被告人张泷清、谈晓春、刘文笑、李彪等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于被告人谈晓春及其辩护人提出原判定性诈骗罪错误，应当定性为职务侵占罪，原判量刑过重的诉辩意见，经审理认为，谈晓春在入职捷信公司之前即与他人形成犯意联络，明确分工，共同作案时谈也并非罪责最严重的被告人，且造成多方受损的实际后果，因此本案不能构成职务侵占罪的共犯，全案应以诈骗罪定罪处罚。在共同犯罪中，张泷清、谈晓春、刘文笑起主要作用，系主犯，应当分别按照三人所参与的全部犯罪处罚；李彪受人指使参与作案，起帮助作用，系从犯，予以从轻处罚。谈晓春及其辩护人的该诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人谈晓春的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一六年十月十日
书 记 员 钟 黎