宁夏回族自治区银川市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁01行终182号
上诉人（原审原告）宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市贺兰县德胜工业园区永胜东路9号。
法定代表人马某某，男，董事长。
委托诉讼代理人姜某某，宁夏新中元律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）贺兰县人力资源和社会保障局，住所地宁夏回族自治区贺兰县银河东路文化广场东。
法定代表人吴某某，男，局长。
委托代理人郭某某，宁夏辅德律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）贺兰县人民政府，住所地宁夏回族自治区贺兰县银河东路121号。
法定代表人刘某某，男，县长。
委托代理人白某某，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。
原审第三人罗某某，男，1966年10月1日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区中卫市。
委托代理人谢某某，贺兰县城关法律服务所法律工作者（特别授权）。
上诉人宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司因不服被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局所作的贺人社伤险字【2015】20号《认定工伤决定书》及被上诉人贺兰县人民政府所作的贺复决字【2015】1号《行政复议决定书》，于2015年7月28日向银川市兴庆区人民法院提起行政诉讼。该院于2015年11月4日作出（2015）兴行初字第129号行政判决书，判决驳回宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司的诉讼请求。宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司不服提起上诉。2016年2月22日，银川市中级人民法院作出（2015）银行终字第136号行政裁定书，撤销银川市兴庆区人民法院（2015）兴行初字第129号行政判决书，发回该院重审。银川市兴庆区人民法院于2016年9月8日作出（2016）宁0104行初81号行政判决，上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司的委托代理人姜某某，被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局的副局长张家伟及委托代理人郭某某，被上诉人贺兰县人民政府的委托代理人白某某，原审第三人罗某某及其委托代理人谢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，第三人罗某某自2010年4月5日起在原告处从事车辆驾驶工作，原告未与第三人签订书面劳动合同。原告自2011年1月19日至2011年7月19日向被告罗某某账号为×××的银行账号中发放工资。案外人吴强于2011年4月1日与原告签订运输合同一份，约定由吴强按照原告的指示为其拉运水泥、矿渣、粉煤灰，原告向吴强支付运费，除支付运费外不承担其他任何费用。同时吴强向银川博仕特汽车商贸维修有限公司订购重型半挂牵引车一台，并于2011年6月29日付清全部车款，其后从银川博仕特汽车商贸维修有限公司接收了车辆识别码为×××的车辆，并于2011年7月5日交于第三人罗某某驾驶，经双方协商，罗某某驾驶该车辆月工资为5000元，第一个月实习工资为4500元。2011年7月5日，吴强（乙方）与原告格拉普尔公司（甲方）签订车辆挂户协议，约定乙方购买的散装罐车为甲方拉运水泥、粉煤灰等原材料，为方便管理，车辆以甲方名义入户，车辆所有权及经营权归乙方所有，车辆管理权归甲方，双方运输合同到期或解除时乙方若需给车辆过户，由甲方提供相关过户手续，过户费由乙方承担，其他责任及义务以双方签订的《运输合同》、《租赁车辆管理办法》为准。原告还为吴强缴纳了2007年10月至2012年的基本养老保险。2011年7月13日，上述车辆以×××登记到原告名下。2011年8月27日，第三人罗某某驾驶上述×××号重型半挂牵引车沿302省道行驶时与其他车辆相撞发生交通事故，罗某某受伤住院治疗。后经平罗县人民法院、石嘴山市中级人民法院分别就交通事故责任纠纷进行了审理并分别做出（2011）平民初字第2337号、（2012）石民终字第255号民事判决书，判决书中确认第三人罗某某系原告职工。2012年8月7日，贺兰县人力资源和社会保障局受理了第三人罗某某的工伤认定申请，并作出贺人社伤险字【2012】150号《认定工伤决定书》，认定罗某某受到的事故伤害属于工伤。原告不服贺兰县人力资源和社会保障局所作的工伤认定，于2013年3月11日向贺兰县法院提起行政诉讼。2013年5月27日，贺兰县人力资源和社会保障局认为需要确认罗某某与原告之间是否存在劳动关系，撤销了贺人社伤险字【2012】150号《认定工伤决定书》，于2013年6月9日向第三人罗某某送达了《确认劳动关系通知书》，于2013年6月10日向第三人罗某某送达了《中止工伤认定决定书》，决定中止工伤认定程序，待罗某某与宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司的劳动关系确认后重新进行认定。贺兰县人力资源和社会保障局撤销工伤认定书后，原告向贺兰县法院申请撤诉。第三人罗某某于2013年9月向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会就2010年4月5日至2011年12月5日期间是否存在劳动关系进行仲裁，后因第三人罗某某提出回避，贺兰县劳动人事争议仲裁委员会将被告罗某某的仲裁申请交由银川市劳动人事仲裁委员会进行仲裁。银川市劳动人事争议仲裁委员会作出银劳人仲裁字(2013)208号裁决书，裁决2010年4月5日至2011年12月5日期间原告与第三人罗某某之间存在劳动关系。原告认为银川市人事争议仲裁委员会作出的裁决无效，于2013年11月29日向银川市中级人民法院申请撤销”银劳人仲裁字(2013)208号裁决书”，后又撤回起诉。2013年11月29日贺兰县人民法院立案受理了原告与第三人劳动争议纠纷案件，原告请求确认原告与第三人罗某某在2010年4月5日至2011年5月12日期间存在劳动关系，自2011年5月12日以后第三人罗某某与原告不再存在劳动关系。2014年8月22日，贺兰县人民法院做出（2013）贺民初字第1714号民事判决书，判决原告与第三人罗某某自2010年4月5日至2011年7月4日期间存在劳动关系，自2011年7月5日起不存在劳动关系。第三人罗某某不服贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1714号民事判决书，向银川市中级人民法院提出上诉。银川市中级人民法院于2014年12月10日作出（2014）银民终字第1182号民事判决书，判决撤销（2013）贺民初字第1714号民事判决，确认第三人罗某某与原告在2010年4月5日至2011年12月5日期间存在劳动关系。2014年12月18日，第三人罗某某再次向贺兰县人力资源和社会保障局提交《工伤认定申请书》。2015年1月27日，被告贺兰县人力资源和社会保障局作出贺人社伤险字【2015】20号《认定工伤决定书》，认定第三人罗某某所受的事故伤害属于工伤。原告不服，于2015年5月25日向贺兰县人民政府申请复议，贺兰县人民政府于2015年7月14日作出贺复决字【2015】1号《行政复议决定书》，维持贺人社伤险字【2015】20号《工伤认定决定书》。原告仍然不服，故诉至法院，请求依法判令：1、撤销被告贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字【2015】20号《认定工伤决定书》；2、撤销被告贺兰县人民政府作出的贺复决字【2015】1号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，被告贺兰县人力资源和社会保障局具有认定工伤的法定职责，被告贺兰县人民政府具有对工伤认定决定书进行复议的法定职责。关于第三人所受事故伤害是否属于工伤的问题，银川市劳动人事争议仲裁委员会所作的银劳人仲裁字(2013)208号裁决书、银川市中级人民法院所作的（2014）银民终字第1182号民事判决书已确认第三人罗某某与原告在2010年4月5日至2011年12月5日期间存在劳动关系，第三人罗某某发生交通事故时系原告的职工的事实也已被本案的相关民事判决所确认，故原告主张第三人自2011年6月份开始即与原告之间不存在劳动合同关系的观点不能成立。根据《工伤认定办法》规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。原告认为第三人发生交通事故时并非受原告的指派，而是受吴强的雇佣，该抗辩理由亦是原告与第三人在确认劳动关系相关民事诉讼中的主张理由，但该主张并未被终审民事判决确认，原告再无其他证据证明罗某某所受伤害不属于工伤，其应承担举证不能的后果，故原告认为第三人所受伤害不是受原告委派进行工作、也不属于工作原因的主张不能成立，法院不予支持。关于贺兰县人力资源和社会保障局所作的关于撤销贺人社伤险字【2012】150号《认定工伤决定书》的通知是否是工伤认定程序中止的问题，2013年5月27日贺兰县人力资源和社会保障局作出关于撤销贺人社伤险字【2012】150号《工伤认定决定书》的通知后，依法向原告送达了该通知。2013年6月9日向第三人罗某某送达了《确认劳动关系通知书》，并于2013年6月10日向第三人罗某某送达了《中止工伤认定决定书》。《工伤认定办法》第二十条规定，”社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人”。本案工伤认定申请人为第三人罗某某，贺兰县人力资源和社会保障局向第三人送达《中止工伤认定决定书》后，第三人罗某某于2014年12月18日再次向贺兰县人力资源和社会保障局提交《工伤认定申请书》，2015年1月27日，被告贺兰县人力资源和社会保障局作出贺人社伤险字【2015】20号《工伤认定决定书》，该《认定工伤决定书》事实认定清楚，适用法律正确，工伤认定程序合法。被告贺兰县人民政府依法受理了原告的复议申请，并在法定期限内出具了复议决定，证据充分，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司负担。宣判后，宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司不服，提起上诉。
上诉人宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司上诉称，一、一审判决认定原审第三人所受伤害为工伤，没有证据证实。被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局在认定原审第三人所受伤害是否属于工伤时，没有向一审法院提交任何证据证明原审第三人2011年8月27日拉水泥的行为是受上诉人指派，为上诉人从事工作。（2014）银民终字第1182号民事判决只是证明原审第三人与上诉人存在劳动关系，并不代表劳动关系存续期间的所有受伤行为都与上诉人有关。存在劳动关系，并不必然属于工伤法律关系。一审审理查明，原审第三人2011年7月5日之后，给案外人吴强拉运水泥，那么其2011年8月27日的受伤行为，必然不属于工伤。二、一审判决认定事实错误。被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局于2013年5月27日作出的撤销贺人社伤字【2012】150《认定工伤决定书》，表明其已终结了基于原审第三人于2012年8月7日向被上诉人提出的工伤认定程序。被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局在没有第三人提交工伤认定申请书的情况下，于2013年6月10日作出了《中止工伤认定决定书》，明显程序违法，且没有送达给原审第三人，而是送达给案外人赵进学，而没有证据证实案外人赵进学是原审第三人的代理人。该《中止工伤决定书》没有送达上诉人，更可怕、可笑的是被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局没有该决定书的原件，复印件也没有。被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局于2015年1月27日作出的《认定工伤决定书》所基于的证据（即劳动关系判决）及工伤认定申请书（2014年12月18日提交），均是在2013年6月作出《中止工伤认定决定书》之后，既然原审第三人于2014年12月重新提出了工伤认定申请，被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局没有将申请书及相关材料向上诉人送达，更没有给上诉人答辩期和举证期，直接剥夺了上诉人的法定权利，明显违法。2012年8月的工伤认定申请，被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局已经于2012年10月7日作出了《工伤认定中止通知书》，如果是同一程序，怎么可能出现两份中止认定通知。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局的行政决定和一审判决事实清楚，适用法律正确。依据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠及其他单位经营车辆实际所有聘用的司机工作中伤亡能否认为工伤问题的答复》（2007年12月3日【2006】行他字第17号）和《最高人民法院关于审理工伤认定保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项的规定，个人挂靠其他单位对外经营的，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。原审第三人与上诉人之间于2010年4月5日至2011年12月5日存在劳动关系，上诉人系被挂靠单位，这都是经生效判决书确定的事实，原审第三人因工受伤，当然构成工伤，这也是不争的事实。二、被上诉人的行政决定和原判决程序合法，应予维持。由于2012年时，原审第三人与上诉人双方正在就是否存在劳动关系进行诉讼，所以，被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局才作出中止工伤认定的决定书，并依法向原审第三人送达了工伤认定决定书，待劳动关系被生效判决书确定，被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局又恢复程序，作出了《认定工伤决定书》。三、法律中有句名言：”迟来的正义等于非正义”。第三人罗某某于2011年8月27日因工发生交通事故，于2012年8月7日提出因工负伤认定申请，期间经过仲裁、诉讼、撤诉、仲裁劳动关系、一审、二审、工伤认定、复议等程序。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人贺兰县人民政府辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人罗某某述称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。二、2012年9月17日平罗县人民法院对原审第三人及案外人吴强作的执行笔录，不能作为合法有效证据使用。已生效的裁判文书已确认原审第三人与上诉人之间存在劳动关系，不能仅凭执行笔录中吴强的叙述就确定原审第三人与吴强之间存在雇佣关系，况且吴强没有给罗某某发过工资。贺兰县人力资源和社会保障局作出的工伤认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十九条的规定：”......职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”原审第三人罗某某在被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局撤销了贺人社伤险字【2012】150号《认定工伤决定书》后，于2014年12月18日再次向被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局应当向上诉人宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司送达举证通知。被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局未保障上诉人的举证权利，即作出贺人社伤险字【2015】20号《认定工伤决定书》，程序违法，应予撤销。因贺人社伤险字【2015】20号《认定工伤决定书》不具有程序合法性，故被上诉人贺兰县人民政府作出的贺复决字【2015】1号《行政复议决定书》亦应撤销。综上，上诉人宁夏格拉普尔水泥制品有限责任公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第十九条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款及第二款的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104行初81号行政判决；
二、撤销被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局作出的贺人社伤险字【2015】20号《认定工伤决定书》；
三、撤销被上诉人贺兰县人民政府作出的贺复决字【2015】1号《行政复议决定书》；
四、责令被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内对原审第三人罗某某的工伤认定申请重新作出工伤认定决定。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人贺兰县人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高凤梅
代理审判员 郭燕荣
代理审判员 宁 丽
二〇一七年六月十九日
书 记 员 韩丽萍