四川省泸州市江阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0502刑初301号
公诉机关泸州市江阳区人民检察院。
被告人周俊，男，1985年12月27日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2017年1月10日被刑事拘留，2017年2月16日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
被告人王明，男，1989年4月7日出生，汉族，初中肄业，农民，住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2017年1月11日被刑事拘留，2017年2月16日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人曾文荣，四川盛树律师事务所律师。
泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉[2017]302号起诉书指控被告人周俊、王明犯非法经营罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员邱月出庭支持公诉，被告人周俊、被告人王明及其辩护人曾文荣均到庭参加诉讼。现已审理终结。
泸州市江阳区人民检察院指控：2016年4月至2017年1月期间，被告人周俊、王明在没有取得经营烟草专卖品的资格情况下，随后擅自在泸州市江阳区廉溪路农贸市场、江阳区黄舣镇、龙马潭区胡市镇等地非法进行出售。具体情况如下：
1、2016年4月至12月期间，被告人周俊分四次以每条中华（硬）卷烟250元的价格，每条中华（软）卷烟300元的价格，每条云烟（紫）卷烟70元或者65元的价格，每条红塔山（经典100）卷烟70元或者65元的价格向欧某出售中华（硬）卷烟3条，中华（软）卷烟2条，云烟（紫）卷烟110条，红塔山（经典100）卷烟60条，非法经营数额达12650元。
2、2016年12月期间，被告人周俊分两次以每条玉溪（软）卷烟120元的价格向冯某出售40条，非法经营数额达4800元。
3、2016年5月至12月期间，被告人周俊分多次以每条玉溪（软）卷烟120元的价格，每条云烟（软）卷烟120元的价格，每条云烟（紫）卷烟70元的价格，每条红塔山（经典100）卷烟70元的价格，向被告人王明出售玉溪（软）卷烟100条，云烟（软）卷烟100条，云烟（紫）卷烟和红塔山（经典100）卷烟共计300条，非法经营数额达45000元。
4、2016年7月，被告人王明分两次以每条云烟（紫）卷烟75元的价格向郑某出售150条，非法经营数额达11250元。
5、2016年11月至2017年1月期间，被告人王明分三次，以玉溪（软）卷烟每条130元、150元或180元的价格向郑1某出售90条，非法经营数额达13400元。
6、2016年11月，被告人王明以每条云烟（紫）卷烟80元的价格向郑2某出售云烟（紫）卷烟35条，非法经营数额达2800元。
7、2016年12月，被告人王明以每条红塔山（经典100）卷烟72元的价格向卢某出售60条，非法经营数额达4320元。
8、2016年12月，被告人王明以每条红塔山（经典100）卷烟80元的价格向韦某出售40条，非法经营数额达3200元。
9、2017年1月期间，被告人王明以每条云烟（紫）卷烟59元的价格，每条红塔山（经典100）卷烟59元的价格，每条玉溪（软）卷烟108元的价格，每条云烟（软）卷烟108元的价格，向被告人周俊出售云烟（紫）卷烟160条，红塔山（经典100）卷烟100条，玉溪（软）卷烟50条，云烟（软）卷烟50条，非法经营数额达26140元。
2017年1月9日，泸州市公安局江阳区分局经侦大队侦查人员会同泸州市江阳区烟草专卖局执法人员在泸州市江阳区廉溪路农贸市场将被告人周俊当场抓获，并在其库房内查获存放在此的假冒云烟（紫）卷烟179.9条，假冒红塔山（经典100）卷烟109.9条，假冒云烟（软珍品）卷烟69.2条，假冒中华（软）卷烟2条，假冒中华（硬）卷烟0.3条，假冒玉溪（软）卷烟1.1条，假冒利群（新版）卷烟3条，涉案价值共计28368元。
为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录、辨认笔录、电子数据等证据佐证。公诉机关认为，被告人周俊、王明未经许可，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人周俊对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
被告人王明对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。其辩护人对指控的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：王明无犯罪前科，主观恶性小，未造成严重社会危害后果；主动交代犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现；家庭困难，自身有残疾。建议法庭对其从宽处罚，适用缓刑或在有期徒刑一年以下判处刑罚。
经审理查明：2016年4月至2017年1月期间，被告人周俊、王明在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别将各自购进的大量假冒伪劣卷烟用于销售牟利。具体事实如下：
一、2016年4月至12月期间，被告人周俊分四次以每条假冒中华（硬）卷烟250元的价格，每条假冒中华（软）卷烟300元的价格，每条假冒云烟（紫）卷烟70元或者65元的价格，每条假冒红塔山（经典100）卷烟70元或者65元的价格，将假冒中华（硬）卷烟3条，假冒中华（软）卷烟2条，假冒云烟（紫）卷烟110条，假冒红塔山（经典100）卷烟60条出售给欧某，非法经营数额达12650元。
二、2016年12月期间，被告人周俊分两次以每条假冒玉溪（软）卷烟120元的价格，将假冒玉溪（软）卷烟出售给冯某40条，非法经营数额达4800元。
三、2016年5月至12月期间，被告人周俊分多次以每条假冒玉溪（软）卷烟120元的价格，每条假冒云烟（软）卷烟120元的价格，每条假冒云烟（紫）卷烟70元的价格，每条假冒红塔山（经典100）卷烟70元的价格，将假冒玉溪（软）卷烟100条，假冒云烟（软）卷烟100条，假冒云烟（紫）卷烟和假冒红塔山（经典100）卷烟共计300条出售给被告人王明，非法经营数额达45000元。
四、2016年7月期间，被告人王明分两次以每条假冒云烟（紫）卷烟75元的价格，将假冒云烟（紫）卷烟150条出售给郑某，非法经营数额达11250元。
五、2016年11月至2017年1月期间，被告人王明分三次以假冒玉溪（软）卷烟每条130元、150元或180元的价格，将假冒玉溪（软）卷烟90条出售给郑1某，非法经营数额达13400元。
六、2016年11月，被告人王明以每条假冒云烟（紫）卷烟80元的价格，将假冒云烟（紫）卷烟35条出售给郑2某，非法经营数额达2800元。
七、2016年12月，被告人王明以每条假冒红塔山（经典100）卷烟72元的价格，将假冒红塔山（经典100）卷烟60条出售给卢某，非法经营数额达4320元。
八、2016年12月，被告人王明以每条假冒红塔山（经典100）卷烟80元的价格，将假冒红塔山（经典100）卷烟40条出售给韦某，非法经营数额达3200元。
九、2017年1月初，被告人王明分多次以每条假冒云烟（紫）卷烟59元的价格，每条假冒红塔山（经典100）卷烟59元的价格，每条假冒玉溪（软）卷烟108元的价格，每条假冒云烟（软）卷烟108元的价格，将假冒云烟（紫）卷烟160条，假冒红塔山（经典100）卷烟100条，假冒玉溪（软）卷烟50条，假冒云烟（软）卷烟50条出售给被告人周俊，非法经营数额达26140元。
2017年1月9日，泸州市公安局江阳区分局经侦大队侦查人员会同泸州市江阳区烟草专卖局执法人员在泸州市江阳区廉溪路农贸市场将被告人周俊当场抓获，并从其库房内查获假冒云烟（紫）卷烟179.9条，假冒红塔山（经典100）卷烟109.9条，假冒云烟（软）卷烟69.2条，假冒中华（软）卷烟2条，假冒中华（硬）卷烟0.3条，假冒玉溪（软）卷烟1.1条，假冒利群（新版）卷烟3条。上述被查获的卷烟共计价值28368元。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。
另查明：被告人王明于2017年1月11日被公安机关抓获归案。
上述事实，被告人周俊、王明在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、常住人口基本信息、抓获情况说明、泸州市江阳区烟草专卖局立案报告表、案件移送函、移送物品清单、物品清单、抽样取证物品清单、证据先行登记保存批准书、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、涉案烟草专卖品核价表、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、泸州市烟草专卖局出具的证明、扣押决定书、扣押清单、委托保管书、委托保管书回执、调取证据通知书、协助查询财产通知书、银行卡交易明细、账单详情照片、证人冯某、欧某、瞿某、郑2某、郑1某、卢某、韦某、郑某、王某、税某的证言、被告人周俊、王明的供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人周俊、王明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人周俊、王明犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，被告人周俊、王明在本案中的非法经营数额分别达90818元、61110元，属情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人周俊、王明归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王明的辩护人关于王明无犯罪前科，主动交代犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现等辩护意见成立，本院予以采纳；其余辩护意见与庭审查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪态度，本院决定对被告人周俊、王明依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条的规定，判决如下：
一、被告人周俊犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；
二、被告人王明犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人周俊的刑期，即自2017年1月10日起至2017年11月9日止；被告人王明的刑期，即自2017年1月11日起至2017年9月10日止。罚金自本判决生效之日起30日内缴纳。）
三、本案中查获的假冒注册商标且伪劣的卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 华
审 判 员 李焕庭
人民陪审员 周守金
二〇一七年八月一日
书 记 员 王 晶
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。