青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑终字第14号
原公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马忠英，又名尕木，男，1968年12月3日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化，农民，现在押。
辩护人潘明德，青海爱明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马相武，又名主麻，男，1965年11月1日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化，农民，现在押。
民和回族土族自治县人民法院审理民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人马忠英、马相武犯破坏电力设备一案，于2013年11月13日作出（2013）民刑初字第93号刑事判决。宣判后，被告人马忠英、马相武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理，上诉人马忠英及辩护人潘明德，上诉人马相武到庭参加诉讼，海东市人民检察院指派代理检察员马臻出庭履行职务，现已审理终结。
原判认定：2013年7月13日23时许，被告人马忠英、马相武由马忠英提议经密谋后窜至民和县川垣北路，盗割路灯电缆线30米，后用摩托车运至民和县马场垣乡团结村公路边焚烧电缆线胶皮后，将铜线以730元的价格卖给租住在兰州市红古区海石湾镇上海石村的闵成才，赃款平分后购买海洛因予以吸食。同年7月16日凌晨04时许，被告人马忠英、马相武由马忠英提议经密谋后再次窜至民和县川垣北路盗割路灯电缆线60米，准备用摩托车运走时被民和县公安局民警当场抓获，并缴获被盗赃物电缆线60米、菜刀一把、手电筒一把、钳子一把。缴获的电缆线60米已发还民和县城建局。经海东市物价鉴定中心鉴定被盗割电缆线每米61元，价值共计5490元。审理期间，二被告人近亲属各主动退赔被害人经济损失915元。
上述事实，有经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1、民和回族土族自治县公安局受案登记表、“抓获经过”证明：2013年7月16日4时55分，该局治安巡逻警察大队接到匿名电话报称有人在民和县川垣北路盗窃电缆线后，于5时许在川垣北路新垣城小区路段将正在破坏路灯电缆线的被告人马忠英抓获，刑警大队遂会同缉毒大队民警将被告人马相武在其家中抓获。
2、民和回族土族自治县公安局扣押决定书证明：2013年7月16日，该局扣押作案工具摩托车一辆、手电筒一只、菜刀和钳子各一把及电缆线60米。
3、“收款收据”、“合格证”、民和回族土族自治县公安局“发还清单”证明：二被告人盗割电缆线规格为3×25＋2×16mm，电缆线系合格产品且当场缴获的60米电缆线已于2013年9月16日发还民和县城管局。
4、民和回族土族自治县供电公司书面材料、青海省电力公司高压供用电合同证明：川垣北路川口变电站侧和川垣北路新垣城东侧城市路灯照明用电，容量分别为160KVA，于2012年12月27日装表供电。
5、民和回族土族自治县公安局行政处罚决定书证明：该局于2013年7月16日因被告人马忠英、马相武吸食毒品予以行政拘留各15日。
6、青海省平安县人民法院（1991）平法刑字第33号刑事判决书、民和回族土族自治县人民法院（1991）民法刑判字第12号刑事判决书证明：被告人马忠英因犯盗窃罪于1991年11月5日被平安县人民法院判处有期徒刑十二年；被告人马相武因犯抢劫罪于1990年2月6日被民和回族土族自治县人民法院判处有期徒刑八年。
7、证人白某某证言证明：川垣北路的路灯设施由民和县城管局管理和维护。川垣北路最东头的路灯埋在地面下的3档电缆线共90米被盗。被盗电缆线于2012年10月份安装完毕，11月28日通电使用，12月26日补签了供电合同。该路灯工程未验收，但是已通电使用，该系统自动供电，早上5点供电至6点断电，晚20点30分供电至23点断电。被盗的电缆线为川垣北路最东边第二档的电缆线，供电路线由东向西，电缆被割断后，该条路除第一个路灯以外其他12盏路灯均不亮，且东面十字路口的红绿灯不亮，给夜间行人和行车安全带来隐患。
8、民和回族土族自治县公安局辨认笔录证明：被告人马忠英、马相武于2013年7月29日分别在见证人马玉芬的见证下，从15张依次排列的不同免冠男性照片中先后辨别出14号和3号照片中的男子就是将电缆线铜线销于海石湾收废品的闵成才。
9、民和回族土族自治县公安局制作的现场指认笔录及现场照片证明：二被告人在见证人马玉芬的见证下，分别于2013年7月16日、29日对破坏电力设施、藏匿电缆线的中心现场、盗窃的电缆线、焚烧电缆线和销赃地点及作案工具进行指认。
10、海东市价格认证中心东发改价鉴定（2013）83号价格鉴定结论书证明：规格为3×25＋2×16mm电缆线的价值每米为61元。
11、退赔收据证明：被告人马忠英、马相武于2013年11月13日各退赔款915元，共计1830元。
12、被告人马忠英供述：2013年7月13日22时许，我去马相武家叫上他一起偷电缆线。到23时许，二人拿了把铁锨、斧头和尖嘴钳子，骑着摩托车到川垣北路最东头倒数第四还是第五个路灯电线杆处，马相武用铁锨挖开路灯电杆旁边的土，自己用斧头砍破电缆线外皮，用尖嘴钳子掐断电缆线，在马场垣乡的一个沟里将电缆线用火烧，把铜线烧成疙瘩拿到海石湾，以730元的价格卖给收废品的人，钱大部分用于吸食毒品。7月16日16时许，我又去马相武家叫他。当晚12时许，到川垣北路最东头倒数四五个路灯下面，对马相武说：“你挖土，我懂电，电缆线我来掐。”然后自己把摩托车藏在民和县二医院，马相武用铁锨将路灯电杆跟前的土挖开，自己用菜刀隔开电缆线外层黑皮再用钳子将电线掐断，总共偷了两段电缆线，每段30米。后其去二医院骑摩托车到现场时被几个人抓住了，作案工具都丢弃在作案现场，且两次去川垣北路挖电缆都是自己提议的。
13、被告人马相武供述：7月13日晚22时许，马忠英骑摩托车来我家叫我与他去偷电缆线，二人拿了一把铁锨、一把铁镐、一把尖嘴钳子，骑着摩托车到川垣北路，我用铁锨挖开路灯电杆旁边的土，他掐断电缆线，二人抽出电缆线用摩托车捎走，在马场垣乡的一个沟里将电缆线用火烧，把铜线烧成疙瘩拿到海石湾，以730元的价格卖给收破烂的人。赃款都花掉了，大部分吸食毒品了。2013年7月16日16时许，马忠英骑摩托车又来叫我去偷电缆。当晚12时许，二人在家中拿了一把手电和菜刀、一把钳子、一把铁锨，到川垣北路最东头倒数第四、五个路灯下面，我用铁锨将路灯电杆跟前的土挖开，他用菜刀隔开电缆线外层黑皮再用钳子将电线掐断，总共偷了两段电缆线，每段30米。后他去骑摩托车，自己躲到前面墙根处抽烟，后看见好几个人把他抓住了，自己就跑回家了。
原判认为，被告人马忠英、马相武目无国法，以非法占有为目的，共同盗割已交付使用的电力设备，危害公共安全，其行为已构成破坏电力设备罪，但尚未造成严重后果。在共同作案中，被告人马忠英提出犯意，起了主要作用，系主犯，被告人马相武系从犯，对其应从轻处罚。被告人马忠英被公安机关抓获后即供述了未被司法机关掌握的同种犯罪事实，有从轻处罚的情节。二被告人主动退赔被害人经济损失，有酌情从轻处罚的情节，但二被告人有犯罪前科劣迹，所获赃款全部用于吸食毒品，有酌情从重处罚的情节。在对二被告人科以刑罚的同时，应责令二被告人对造成被害人的损失根据案情依法予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马忠英犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑五年；被告人马相武犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年；二、随案移送的作案工具菜刀一把、手电筒一只、手钳一把，依法没收；三、被告人马忠英、马相武各退赔被害人民和县城管局经济损失915元，共计1830元。
上诉人马忠英上诉称其在主观上不存在故意破坏电力设备的动机和目的，客观上仅进行盗窃并销赃，电缆线涉及路段尚未竣工验收和投入使用，未对公共安全造成影响，原判定性不当，且其有立功表现，请求从轻处罚。
辩护人潘明德辩解称涉案路灯电线不属于电力设备，现有证据不足以证明二被告人盗窃的电缆线是正在使用中的设备，且未足以造成危害公共安全的严重后果，请求从轻处罚。
上诉人马相武上诉称被盗的电缆线工程尚未通电、交工及验收，且赃款全部赔偿，请求从轻处罚。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见为原判认定事实清楚、证据确实、定性准确、量刑适当、审判程序合法，建议驳回起诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的2013年7月13日23时许，上诉人马忠英、马相武盗割民和县川垣北路正在使用的路灯电缆线30米，销赃后得款730元平分后用于购买海洛因吸食。同年7月16日凌晨04时许，二上诉人再次盗割民和县川垣北路路灯电缆线60米被人赃俱获。经海东市物价鉴定中心鉴定被盗割电缆线每米61元，价值共计5490元以及案发后，其亲属代为退赔915元的事实清楚，证据来源合法，内容客观真实，足以认定，本院予以确认。
关于本案如何定性的问题。经查，民和回族土族自治县供电公司书面证明、青海省电力公司高压供用电合同和证人白学明证言均证明民和县城川垣北路的路灯设施已于2012年年底装表供电并通电使用，属正在使用的电力设备。原判以破坏电力设备罪定性并无不当。
关于上诉人马忠英诉称具有立功表现的上诉理由，经查，根据民和县公安局出具的“关于马忠英立功表现的情况说明”，上诉人马忠英所揭发的傅××的犯罪事实，尚未查证落实，故，该立功表现无法认定。
本院认为，上诉人马忠英、马相武以非法占有为目的，共同盗割已交付使用的电力设备，危害公共安全，其行为已构成破坏电力设备罪，但尚未造成严重后果，原判量刑时鉴于二上诉人在实施犯罪时具体的作用、认罪态度、款项退赔情况和具有前科劣迹等情节，在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内从轻分别判处有期徒刑五年、四年，量刑适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人马忠英、马相武上诉理由及辩护人潘明德的辩护理由均不能成立，不予采纳，青海省海东市人民检察院的二审出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祁昌生
审 判 员 葛 新
代理审判员 马晓辉
二〇一四年二月十二日
书 记 员 乔晓平