江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终2367号
上诉人（原审被告）：周元明，男，1970年8月7日出生，汉族，高邮市人，住高邮市。
委托诉讼代理人：潘浩东，江苏秦邮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万春岐，男，1961年5月17日出生，汉族，高邮市人，住高邮市。
委托诉讼代理人：宋本高，高邮日新法律服务所法律工作者。
上诉人周元明因与被上诉人万春岐合伙纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2016）苏1084民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周元明上诉请求：撤销一审判决，依法驳回万春岐诉讼请求。事实和理由：1.周元明、万春岐及案外人徐某三人合伙共同投资对外承接工程，后万春岐中途要求退伙撤资，周元明及徐某同意万春岐撤资，并由周元明向万春岐出具欠据一份，承诺退还万春岐20万元。本案合伙关系基于三人之间，一审法院遗漏徐某，属于认定事实错误。2.周元明向万春岐出具的20万元欠款已于2016年5月13日由合伙人徐某代为偿还，款项汇至万春岐儿子万广祥银行卡中，万春岐在收到徐某代为支付的20万元后将欠条原件予以退还。徐某作为证人，已到庭当庭陈述。一审法院继续判决周元明给付，属判决不当。
万春岐辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周元明的上诉请求。周元明在原审庭审中因法庭失误，将万春岐提交给法庭质证的欠条带回家中，已构成扰乱法庭正常秩序，建议二审法院查明事实，对周元明的行为进行训诫或拘留。
万春岐向一审法院起诉请求：1.判令周元明立即支付欠款20万元；2.诉讼费由周元明承担。
一审法院认定事实：万春岐、周元明曾合伙在淮安山何山花园做工程，至2015年4月18日止，双方经商议和结算，万春岐退出两人之间的合伙，周元明补�万春岐20万元，周元明为此并向万春岐出具欠条一张，载明欠万春岐20万元，并约定还款时间为2015年腊月三十。
一审法院认为，万春岐、周元明两人合伙经营，万春岐退伙时，双方达成一致协议，应当按照协议处理，周元明应当按约给付万春岐款项。证人徐某称其代为偿还了20万元，但未能提供相应证据，故对其证言不予采信。依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：周元明应于一审判决生效后十日内给付万春岐人民币20万元。如果周元明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由周元明负担。
在二审期间，当事人�绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周元明提交的证据有：1.2016年7月20日徐某出具给周元明的收条，证明徐某、万春岐和周元明三方曾是合伙关系，案涉20万元是徐某和周元明共同承担，徐某在向万春岐偿还20万元欠款后，已向其主张20万元中周元明应当承担的10万元；2.2015年4月18日欠条原件，证明徐某在向万春岐偿还了20万元欠款后收回了20万元借据原条。万春岐对周元明提交证据的质证意见为：1.对于周元明提交的收条，真实性、关联性有异议，若徐某收到这10万元，其应到庭作证，该收条与本案无关；2.对于周元明提交的20万元欠条原件，真实性无异议，但此欠条是我方向一审法院提交的，在一审庭审中，由于中途停电，周元明将欠条原件拿走，其行为已干扰法庭秩序。万春岐在二审期间未提交新证据。
本院对周元明提�的证据认证如下：对周元明提交的证据1，因万春岐对其真实性有异议，且无徐某到庭证词等证据相佐证，故本院对其真实性不予认可。对周元明提交的证据2，本院对其真实性予以确认，但该证据原件已由万春岐在一审第一次开庭时向法庭提交过。
本院二审查明：万春岐、周元明等人曾合伙在淮安山何山花园做工程，2015年4月18日，万春岐退出合伙，经合伙人商议，由周元明补偿万春岐20万元，周元明为此向万春岐出具欠条一张。该欠条载明欠万春岐20万元，并约定还款时间为2015年腊月三十。
本案二审争议焦点：周元明欠万春岐20万元合伙退伙款是否已结清。
本院认为，周元明欠万春岐20万元合伙退伙款尚未结清。其理由：
一、周元明在一审第一次开庭时对欠万春岐20万元款项尚未结清未提出异议。通常当事人第一次向法庭陈述的事实更具有真实性，如周元明在一审第一次庭审中陈述，“条子我没有话说，万春岐要给我委托书，我去跟甲方结账”、“万春岐打个委托书，我给钱”，从周元明的上述陈述内容分析，周元明在该次庭审中对欠条真实性无异议，对尚欠20万元款项未结清亦无异议，只是抗辩由于淮安山何山花园工程由万春岐联系，需要由其出具相关委托手续方可与甲方进行结账。周元明在该次庭审中未提出其它异议，更未提出如其上诉所称20万元款项已还清之抗辩。
二、周元明申请的证人徐某在一审第一次庭审中对欠20万元款项未还亦未提出异议。除了周元明上述庭审陈述外，证人徐某在该次庭审中亦陈述：三方是合伙关系，由于万春岐中途撤资退伙，当时承诺给万春岐20万元，这不假，但万春岐有事没有做到位，没有出具委托手续，致无法与甲方结算。从该陈述内容分析，徐某与周元明对案涉欠款20万元具有共同利益，如徐某已代为还清，作为证人首要证明的是已还清事实，但其亦与周元明同样强调要求万春岐出具委托书，以便于与甲方结帐，对周元明欠20万元款项未还之事实未提出异议。
三、本院对周元明上诉提出的20万元款项已还清之主张不予采纳。一审第一次庭审时间是2016年7月25日，而周元明在二审提交的徐某出具的10万元收条落款时间是2016年7月20日，徐某作为周元明申请的本案关键证人，倘若真如周元明上诉所称，案涉欠款20万元徐某已代为偿还，那么徐某在一审第一次庭审作证时不可能不将包括5天前已收到周元明10万元款项以及此前已还清20万元的事实向法庭陈述，即便到了一审第三次开庭，徐某作为证人再次出庭时也未提及收取该10万元的事实。相反，徐某在一审第一次开庭时对欠款“不假”事实进行了�认。据此，只能说明周元明在二审提交的徐某出具的10万元收条有不实之嫌。如若真如周元明上诉所称10万元款项已向徐某支付，案涉20万元欠款亦已还清，欠条原件据此亦已收回。按常理，周元明可在一审第一次开庭时当庭提出20万元款项已还清之事实，并向法庭出示已收回的欠条原件，该案即已了结，不会再出现此后的四次一审庭审。但事实并非如此，是债权人万春岐在一审第一次庭审中出具了欠条原件，周元明只是抗辩“万春岐打个委托书，我给钱”。由此可见，周元明并未对尚欠款项未还之事实予以否认，只是要求万春岐先出具委托书，周元明后还钱。因此，本院对周元明提出的案涉20万元款项已还清之主张不予采纳。
四、本院对万春岐主张欠条原件在一审第一次开庭后流失予以采信。周元明在一审五次庭审中未曾提出过万春岐在第一次开庭时提�的欠条系复印件，现周元明上诉称欠万春岐的20万元已由徐某于诉前代为偿还，欠条原件已收回，明显与周元明一审第一次庭审中的辩称“条子我没有话说”相佐。徐某向万春岐儿子万广祥银行卡存款的金额虽然与本案讼争欠款金额相吻合，但不能证明系代为给付本案讼争20万元欠款，此后万春岐亦向徐某女婿的银行帐户汇付了部分款项，据此应当认定上述款项是因万春岐与徐某之间存在其它法律关系而发生，与本案无涉。因周元明不能举证案涉20万元款项已经在诉前还清，又未能举证在本案诉讼过程中进行了偿还，故本院对万春岐主张案涉欠条原件在一审第一次开庭后流失之事实予以采信。
五、一审法院在本案审理过程中未漏列诉讼当事人。周元明上诉主张，本案系合伙关系引起的纠纷，一审法院未将案外人徐某列为当事人，属于遗漏诉讼主体。对此，�案是因合伙纠纷而引起，但万春岐已经与合伙人进行了退伙结算，结算欠条的主体是万春岐和周元明，徐某并未作为共同欠款人签名。即便徐某是共同欠款人，万春岐仅向其中一人主张权利不违反法律规定，一审法院未将徐某列为第三人参加诉讼亦无不当。
综上所述，周元明提交的证据尚不能证明其已向万春岐偿还了欠款20万元，周元明提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人周元明负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 华桂祥
审判员 刘 平
审判员 刘莉莉
二〇一七年九月一日
书记员 朱思佳
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。