山东省青岛市李沧区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）李行初字第14号
原告：李波，男，汉族，住青岛市李沧区。
被告：青岛市李沧区人口和计划生育局，住所地：青岛市李沧区。
法定代表人：韩庆萍，职务：局长。
委托代理人：辛军，李沧区人口和计划生育局工作人员。
委托代理人：李丽华，李沧区人口和计划生育局工作人员。
原告李波诉被告青岛市李沧区人口和计划生育局（以下简称为李沧区计生局）请求撤销社会抚养费征收决定一案，向本院提起行政诉讼，本院于2013年7月29日受理后，于2013年8月2日向被告计生局送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年8月27日组织原、被告进行证据交换，于2013年8月30日公开开庭审理了本案。原告李波，被告李沧区计生局的委托代理人辛军、李丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告李沧区计生局于2013年5月10日作出李沧区费征字（2013）078号社会抚养费征收决定书，该决定书主要内容为“原告与周静文于2013年1月28日结婚，周静文系初婚，原告系再婚，再婚前原告与前妻王燕于2002年8月16日生育一个男孩，随原告。原告与周静文于2012年11月10日在泗水县人民医院非婚生育第二个子女（男孩）。依照《山东省人口与计划生育条例》第四十二条、第四十三条第三款的规定，决定对原告征收社会抚养费人民币85701元。”
被告李沧区计生局于2013年8月9日向本院提供作出被诉具体行政行为的证据：证据1、李沧区费征告字（2013）078号社会抚养费征收告知书及送达回证各1份，证明被告告知原告拟处罚事项及已向原告送达告知书的事实；证据2、李沧区费征字（2013）078号社会抚养费征收决定书及送达回证各1份，证明被告作出行政行为及已向原告送达决定书的事实；证据3、对原告李波和周静文的调查笔录各1份，证明原告及周静文陈述违法生育过程和事实；证据4、原告身份证及户籍证明各1份，证明原告的身份和户籍情况；证据5、原告和周静文的结婚证1份，证明原告与周静文结婚时间；证据6、原告与王燕离婚证和协议书各1份，证明原告离婚时间及原告与王燕所生子女归原告抚养的情况；证据7、原告本人书写的声明1份，证明其没有生育证生育子女的情况；证据8、泗水县人口和计生局出具的生育证明1份，证明原告和周静文于2012年11月10日在泗水县人民医院生育一男孩；证据9、泗水县人民医院入院证1份，证明周静文在泗水县人民医院入院情况；证据10、原告和周静文缴纳社会抚养费的缴款收据1张，证明原告和周静文于2013年6月18日已全额缴纳了社会抚养费；证据11、2011年青岛市国民经济和社会发展统计公报1份，证明对原告决定征收社会抚养费的基数。
被告同时向本院提供如下规范性文件作为其作出行政行为的法律依据：《山东省人口与计划生育条例》。
原告李波诉称，1、原告与周静文于2013年1月28日登记结婚，周静文系初婚，原告系再婚，原告再婚前与前妻生育一子。后原告与周静文于2012年11月10日又生育男孩一名。而根据《山东省人口与计划生育条例》第二十一条和二十五条、四十三条第三款的规定，原告初婚时只生育一名子女，周静文未生育子女且年满二十五周岁，符合条例第二十一条和二十五条的规定，原告与周静文属于合法生育子女。2、根据《山东省人口与计划生育条例》第四十四条规定，原告生育后逾期未补办结婚登记，应按照第四十二条和第四十四条的规定征收社会抚养费。因此，被告作出的行政行为适用法律错误，属于违法行政。故诉诸法院，请求依法撤销被告作出的李沧区费征字（2013）078号决定书；本案诉讼费用由被告承担。
原告提供以下证据以支持其主张：证据1、青人口发（2011）38号《青岛市单位人口和计划生育工作责任规定》复印件1份，证明根据该规定基本要求，被告作出的社会抚养费征收决定书没有写明法律依据和征收标准；证据2、2013年6月2日《山东省人口与计划生育条例》1份，证明原告符合条件可以生育第二名子女，如果原告和周静文已登记结婚并办理了生育证，被告就无权力处罚原告；证据3、青岛市人口计划生育便民服务手册1本，证明根据该手册第5条第9款规定的生育证办理条件，原告有条件办理生育证。
被告计生局辩称，原告主张其符合《山东省人口与计划生育条例》第二十一条第九款的规定，但该条款是以生育双方是夫妻关系为前提。原告于2012年11月10日与周静文生育子女，于2013年1月28日与周静文登记结婚，生育子女时原告和周静文不是夫妻关系，不符合条例规定生育二胎的条件。在此情况下不能适用《山东省人口与计划生育条例》第四十三条第一款的规定。
原告对被告提交证据的质证意见如下：对证据4、5、6、8、9无异议。对证据1送达回证的真实性无异议，但被告系同一天将社会抚养费征收告知书和社会抚养费征收决定书送达给原告的。对证据2的真实性没有异议，但认为社会抚养费征收决定书引用的法律依据没有写明法律内容，也没有列举对原告征收的标准，不符合条例规定的决定书书写的基本要求。对证据3的真实性无异议，但认为笔录内容不是原告说的，因被告告诉原告最多征收二分之一原告才签字。对证据7的真实性无异议，但认为该声明是计生人员写好让原告抄的。对证据10没有异议，社会抚养费原告及周静文均已缴纳。对证据11的真实性不清楚，但根据青岛市社会抚养费处罚规定，该统计公告的处罚基数应该在决定书上载明。
原告对被告适用的法律依据有异议，认为应该适用《山东省人口与计划生育条例》第四十三条第一款的规定。
被告对原告提交证据的质证意见如下：对证据1的真实性有异议，且认为被告做出行政行为及法庭审判应当以法律法规为依据，该规定不具有法律效力。证据2与本案无关，被告做出涉案征收决定是在2013年6月2日条例修正案形成之前，因此本案不应适用新条例而应适用旧条例。证据3、办理生育证的前提为双方是夫妻关系，原告发生违法行为时不是夫妻，且该手册不能作为法律法规适用。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提供的证据1至证据11，原告提供的证据1、3真实、合法、与本案有关联，本院确认为有效证据。被告提供的证据2修改时间是被告作出被诉行政行为之后，本院不予采纳。
根据上述确认的有效证据以及原、被告的陈述，可以认定以下事实：原告与王燕原系夫妻关系，并于2002年8月16日生育一子，后两人于2009年3月5日在青岛市李沧区民政局协议离婚，原告与王燕所生男孩归原告抚育。2012年11月10日，原告与周静文在未登记结婚，也未取得生育证的情况下，在泗水县人民医院生育一男孩。2013年1月28日，原告与周静文登记结婚。
2013年5月6日，被告向原告送达社会抚养费征收告知书，告知原告拟对其处罚的事实、理由和依据，并告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。2013年5月10日，被告向原告送达社会抚养费征收决定书，按照青岛市2011年度城镇居民年人均可支配收入28567元的三倍，决定对原告征收社会抚养费人民币85701元。原告于2013年6月18日向被告缴纳了社会抚养费，后于2013年7月29日提起行政诉讼。
另查明，原告李波户籍为青岛市李沧区九水路派出所李家上流71号。2011年青岛市城市居民人均可支配收入为28567元。
本院认为，一、关于原告与周静文生育子女是否符合《山东省人口与计划生育条例》第二十一条第九项规定。该条例第二十一条规定“具有下列特殊情形之一，经夫妻双方申请、县级计划生育行政部门批准，可以生育第二个子女……（九）再婚夫妻一方只生育一个子女，另一方未生育的。”本案原告与周静文在生育子女时尚未登记结婚，并非夫妻关系，且未经县级计划生育行政部门批准，不符合该条例第二十一条第九项规定生育第二个子女的条件。二、关于对原告是否应适用《山东省人口与计划生育条例》第四十四条第一款。该条例第四十四条第一款规定“对符合法定结婚条件但未办理结婚登记而生育第一个子女的，应当自生育之日起六十日内补办结婚登记；逾期未补办的，按照第四十二条规定的基数的二分之一征收社会抚养费。”原告与前妻王燕已于2002年8月16日生育一男孩，后两人离婚。原告与周静文于2012年11月10日生育子女，于2013年1月28日登记结婚，原告并不符合生育第一个子女的情形，也不符合该条例第四十四条第一款的规定。三、《山东省人口与计划生育条例》第四十三条第三款规定：“对不具有本条例第二十一条、第二十二条、第二十三条和第二十四条规定的情形之一而生育第二个子女的，按照第四十二条规定的基数的三至四倍征收社会抚养费。”第四十二条规定：“对不符合本条例规定生育子女的公民，由县级计划生育部门以所在地的县级人民政府上一年度统计公报公布的城镇居民年人均可支配收入或者农村居民年人均纯收入为基数，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，按照男女双方各自的子女数分别计征社会抚养费。”本案原告并不具有该条例规定的第二十一条、第二十二条、第二十三条和第二十四条规定的情形之一而生育第二个子女，被告按照青岛市2011年度城镇居民年人均可支配收入28567元的三倍，决定对原告征收社会抚养费85701元，适用法律正确。被告向原告2013年5月6日送达社会抚养费征收告知书，2013年5月10日送达社会抚养费征收决定书，原告分别对上述文书予以签收，且被告作出的社会抚养费征收决定书载明了法规规定应有的内容。原告称，被告系同一日向其送达的社会抚养费征收告知书和社会抚养费征收决定书，因原告未提交证据证明自己的主张，本院不予支持。
综上所述，被告对原告作出的征收社会抚养费的决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。对原告之诉请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费人民币五十元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 赵雪姣
人民陪审员 刘生世
人民陪审员 连庆荣
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 赵海鹏