北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）二中刑终字第2087号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周建平，女，51岁（1962年12月8日出生）。因涉嫌犯贪污罪于2012年11月21日被羁押，同年12月6日被取保候审，2013年11月5日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人李雪森，北京市问天律师事务所律师。
辩护人张云山，中国人民解放军空军法律顾问处律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人周建平犯贪污罪一案，于二О一三年十一月十一日作出（2013）西刑初字第645号刑事判决。原审被告人周建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周建平，听取周建平的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
（一）被告人周建平于2010年间，作为中国儿童中心工作人员，利用负责中国儿童中心学前教育部学前班招生及管理工作的职务便利，采用私自招收学生并截留学费的方式，侵吞款项共计人民币47600元；被告人周建平到案后，已向检察机关退出该违法所得。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人周建平的供述：2010年9月开学前，在实验教育部学前班招生期间，自己私自招收了3名学生并安排进了6班，并未将此事向上级领导进行过请示或汇报，3名学生也不正式登记考勤，学生家长是直接将部分学费交给了自己，其余的学费由家长交给带班老师朱×，再由朱×转交给自己，上述款项共计47000余元，自己没有为家长出具过发票，并要求朱×对外予以隐瞒，该款项已被日常消费掉了。
2、证人赵×的证言证明：2010年春节前后，自己到中国儿童中心学前启蒙班为女儿报名，学前启蒙班的周主任（周建平）称因报名的人很多，如果可以先行交纳半年的学费，其可以为自己的女儿预订一个入学名额，自己随即向周主任交纳了6个月的学费共计10200元，因当时周主任称财务人员没在，故自己是以现金的方式支付的款项，由周主任出具的收条，自己此后也未索要过发票，自己的女儿从同年9月至2011年6月间在该学前班学习，其余3个月的学费（共计5100元）由自己按月向代课老师朱×交纳，在此期间，自己曾提出过要到位于学前班一楼的收费窗口刷卡交费，但朱×老师还是要求自己按月以现金方式向其交付学费。
3、证人马×的证言证明：在2009年7月左右，通过别人介绍，自己的爱人申×为了女儿上学前班的事情，到中国儿童中心找到学前启蒙班的周建平主任，为了提前占名额，申×将第一个月的学费直接交给了周建平，后自己的女儿于同年9月至2011年6月间在该学前班学习，在此期间，自己按月将学费直接交给了带班的朱×老师，交纳学费共计15300元。
4、证人申×的证言证明：为了自己的女儿能上中国儿童中心的学前启蒙班，自己于2009年7月左右通过熟人介绍到中国儿童中心找到学前启蒙班的周建平主任，为了提前占名额，自己以现金的方式将第一个月的学费直接交给周建平，在女儿入学后，此后的学费由自己的丈夫马×按月交给带班老师朱×。
5、证人李×1的证言证明：2010年5月间，自己到中国儿童中心学前启蒙班给儿子报名，周园长（周建平）在其办公室内称可将学费直接交给其本人，自己随即以现金方式向其交纳了10个月的学费共计17000元，由周园长出具了收据，但并未出具发票，后自己的儿子从同年9月至2011年6月间在该学前班学习。
6、证人朱×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：2010年9月至2011年6月间，自己在中国儿童中心学前班6班任带课老师，在班内有3个孩子是周建平私自招收的学生，周建平要求自己不记这3个孩子的考勤，课外活动的费用也是额外记录的，中国儿童中心一直未发现此事，在此期间，自己帮周建平从学生家长处按月收取过学费，但自己于当天即将收取的学费交给周建平，在该学年内，周建平并未向6班的带课老师发放过钱款。
7、证人宋×（中国儿童中心学前教育部部长）的证言证明：中国儿童中心于2000年间开设了学前班，周建平于2007年5月开始担任学前班负责人，负责学前班的教育教学管理及外聘老师管理等工作，学前班每年的招生信息由中国儿童中心在网上发布，也有部分生源是老师和关系单位介绍来的，学前班学生的学费由家长直接到中国儿童中心一楼收费处向财务人员交纳，不允许老师直接收取钱款，外聘老师的福利待遇发放由中国儿童中心按照报批后的方案执行，周建平并无为外聘教师增加福利待遇的职责和权力，周建平在任职期间并未向自己汇报过其截留学费的事情。
8、中国儿童中心学前教育部出具的说明，证明中国儿童中心学前教育部下属学前班在2010年9月至2011年6月间，在正常招生过程中并未招收赵杰、马×、李×1三人的子女，中国儿童中心也未收到上述三名学生的学费。
9、北京市西城区人民检察院扣押财务清单，证明被告人周建平于2013年4月26日向检察机关退缴赃款人民币47600元。
（二）被告人周建平于2011年间，作为中国儿童中心工作人员，利用负责中国儿童中心学前教育部学前班招生及管理工作的职务便利，采用私自招收学生并截留学费的方式，非法占有款项共计人民币118460元，后于同年九十月间将其中14000元向学前班外聘教师予以分发；2012年1月间，被告人周建平在其上述行为被中国儿童中心发现后，将全部款项予以上交。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人朱×的证言证明：周建平在中国儿童中心于2011年9月开学的学前班中也私自招收了学生，在此期间，周建平曾两次给老师们发过钱，每次每人500元，后因中国儿童中心发现了周建平的私自招生行为，故周建平又把钱收回去了。
2、证人丁×1的证言证明：自己于2009年9月至2012年1月间在中国儿童中心学前班担任保健医工作，2011年10月至12月间，在周建平的要求下，自己曾从13名学生的家长处直接收取过学费，金额累计有10余万元，这些学生都是周建平私自招收来的，学生会被其安排到各班上课，自己收钱时给家长们打了收条，并在当天将所收款项全部交给了周建平，因中国儿童中心对周建平私自招生的事并不知情，故周建平也不会将所收款项交给中国儿童中心，但自己不清楚上述款项的用途，也不清楚周建平总共收了多少钱，2012年1月间，中国儿童中心学前教育部部长宋×找自己谈话，问是否私自向学生家长收取过款项，自己随即说了周建平私自招生的事情，并将收款名单交给了宋×。
3、证人唐×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：2011年间，周建平在学前班的几个班里安排了一些没有经过注册的学生，周建平还要求自己向这部分学生的家长收取过学费，自己将收来的学费全部交给了周建平，在同年9月和10月间，周建平给了自己和管生活的付老师共计1000元钱，说是带孩子的辛苦费，后此事被中国儿童中心发现；2012年10月间，中国儿童中心又发现了周建平私自招收学生的问题，在同年9月29日，周建平为学前启蒙班的所有外聘人员都发了500元，自己已将领取的全部款项上交给中国儿童中心。
4、证人丁×2（中国儿童中心学前教育部学前班核算员）的证言证明：自己的工作是负责学前教育部的财务报销工作和联系学生家长交学费，2011年间，自己发现学前班安排上游泳课的学生人数多于在册学生，周建平称多出的学生由其去协商交费，故自己发现学前班有额外招生的情况，随即将此事告诉了学前教育部的宋×处长。
5、证人付×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：学前班在2011年和2012年都额外招收了不在册的学生。
6、证人刘×1的证言证明：2011年8月底，为了儿子上学前班的事情，自己曾电话咨询过周建平，周建平称可立即交费，自己于第二天到中国儿童中心将半年的学杂费10670元交给周建平，周建平让校医丁×1给自己出具了收据，此后自己曾向周建平索要过发票，但周建平并未出具。
7、中国儿童中心学前教育部出具的情况说明，证明2012年1月间，接家长举报后，中国儿童中心查实了周建平提前收取学费118460元而未入账的情况，在中国儿童中心的要求下，周建平将全部款项予以上交。
（三）被告人周建平于2012年间，利用担任中国儿童中心学前教育部学前班主管并负责学前班招生及管理工作的职务便利，采用私自招收学生并截留学费的方式，非法占有款项共计人民币189535元，后于2012年9月间，将其中7000元向学前班外聘教师予以发放，同年10月间，被告人周建平在其上述行为被中国儿童中心发现后，将全部款项予以上交；被告人周建平于2012年11月21日被检察机关抓获。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人朱×的证言证明：2012年9月初，周建平在学前班开课前召开了全体会，周建平对老师们说要在每个班多加几个学生，并要求对中国儿童中心的领导和其他职工保密，还承诺会给老师增加福利，同年9月30日，周建平给每个老师发了500元，同年10月中旬，儿童中心的领导和学前教育部的领导发现了多招的学生，自己于同年11月间已将500元予以交还。
2、证人康×（原中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：2012年间，在自己所带班内上课的学生中，有6人不在册，是周建平私自招收的，中国儿童中心并不知情，这几个学生的学费由家长直接交给周建平，有时也由朱×老师代收后交给周建平，在同年开学后的一次例会上，周建平曾向老师们说过每个班都有其自己招收的学生，提醒老师们不要让儿童中心的领导发现，并承诺会给老师们发福利，同年9月25日，每个老师都领了500元的奖金，同年10月中旬，多招学生的事情被儿童中心领导发现，周建平要求自己通知其他老师向调查人员谎称”之前开会时说过私自招生是为了给教师发福利”，同年10月19日，周建平的家属通过自己给周建平送了三四万元的现金，用于周建平向中国儿童中心退还其私自收取的学费。
3、证人李×2（中国儿童中心学前教育部学前班保洁员）的证言证明：学前班在2012年招收了不在册的学生，在午睡时间里，因学生人数超出正常床位数，各班老师让自己把不在册的学生带到临时睡眠室午睡，以避免被儿童中心领导发现，同年中秋节前几天，为了躲避丁×2老师的检查，周建平让自己带这些学生到外面藏起来，中秋节放假前一天，周建平让自己到办公室领了500元钱。
4、证人刘×2（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：在2011年间，除了打入工资卡的工资外，周建平给自己发过1000元钱，但不久后又让自己退出来了；2012年开学后，周建平将3名不在册的学生放到了自己的班上，并让自己在领导检查时将这些学生带走，2012年的中秋节前，周建平让自己到办公室领了500元。
5、证人李×3（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：在2012年9月开学时，周建平将两名不在册的学生安排到自己任班主任的一班，周建平要求自己在学前教育部的老师核实学生人数时，要将这两名学生藏起来，同年9月29日，学前班保健医生韩老师发给自己500元现金，后在中国儿童中心对周建平进行调查的过程中，中心要求领过钱的老师把钱都退了回来。
6、证人黄×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：2012年开学后，周建平将3名不在册的学生安排到自己任配班老师的六班，自己当时以为这些学生的家长是周建平的关系户，这几个学生的学费由家长通过班主任交给周建平，周建平还要求自己对学前教育部的其他老师隐瞒这几个学生的情况，在2012年9月召开的教师例会上，周建平曾提到为老师们增加福利的事情，但并未提出过具体方案，同年中秋节前，周建平让自己到保健医办公室领了500元现金。
7、证人王×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：2012年间，在由自己任班主任的五班内有4名不在册的学生，周建平称是关系户的孩子，要求不将4人列入考勤表，并要求对中国儿童中心的其他老师隐瞒此事，同年中秋节前，周建平让自己到保健医办公室领了500元现金，不久后，中国儿童中心通知自己把钱退了出来。
8、证人高×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：自己于2012年7月底到中国儿童中心学前班工作，工作期间未发现学前班有多招收不在册学生的情况，同年中秋节前，老师们每人从保健医办公室领了500元现金，几天后，中国儿童中心又让老师们把领的钱退了出来。
9、证人刘×3（中国儿童中心学前教育部学前班前台接待员）的证言证明：自己于2012年4月开始到学前班从事前台接待及家长咨询工作，在工作期间，自己听学前班的老师们称各班都有不在册的学生，同年中秋节前，周建平让自己到保健医办公室领了500元现金，几天后，在中国儿童中心的要求下，自己将该款全部退出，此时自己才知道周建平截留学生学费的情况，同年10月间，在周建平被中国儿童中心调查后，康×老师曾要求自己向调查人员谎称”周建平在教师例会上曾提出要给老师增加福利”。
10、证人姚×（中国儿童中心学前教育部学前班教学管理岗）的证言证明：自己于2008年间到学前班工作，学前班只有5名正式员工，自己负责教学管理工作、周建平是学前班的总负责人、丁×2负责财务工作，另有15名外聘人员，其中12名是带班老师、1名前台接待、1名保健医生及1名保洁员，在周建平于2012年10月被中国儿童中心调查前，自己并不知道学前班内存在不在册学生的事情，周建平也从未向自己提过多招学生为教师谋福利的事情。
11、证人付×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：自己于2011年在学前班担任四班的配班老师，在春节前后，周建平分两次给老师们发了1000元钱，但中国儿童中心在事后又要求老师们把钱退了回去；自己在2012年担任五班的配班老师，班内有4名不在册的学生，自己不清楚这几个学生的学费交纳情况，同年中秋节放假前，周建平通知自己到保健医办公室领了500元钱，但事后又被中国儿童中心要求退还，此后周建平曾要求自己对检察院及中国儿童中心的调查人员谎称”其在教师例会上曾提过要每月给老师发500元、过节给老师发1000元”，还要求隐瞒其私下找过自己的事情。
12、证人殷×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：在2012年9月初的开学全体会上，周建平曾向老师们表示要争取增加福利，但并未提出过具体方案，同年9月30日中午，老师们到保健医办公室每人领了500元，同年10月中旬，中国儿童中心领导和学前教育部领导发现了学前班学生的实际数量多于在册数量，自己于同年11月间将500元退予丁×2老师。
13、证人韩×（中国儿童中心学前教育部学前班保健医师）的证言证明：2012年9月初刚开学时，周建平在全体会上称要在每个班多加2名学生，用收取的学费为外聘教师每月发500元的福利，并要求老师们对中国儿童中心领导和其他正式职工隐瞒此事，同年9月30日中午，周建平交给自己一部分现金，自己按每人500元的标准将该款分发给全体外聘老师，同年10月中旬，此事被中国儿童中心领导和学前教育部领导发现。
14、证人杨×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：2012年9月开学前，周建平找到自己和黄×老师，要求在自己担任班主任的六班多加几个学生，并表示可每个月给自己和黄×发500元钱，开学后，周建平要求对多加的3名学生单独记考勤，并要求自己通知学生家长不要将学费交到中国儿童中心的财务室，而是要将学费通过自己交给周建平，同年9月间，周建平称中国儿童中心正在核实学生数量，要求老师们在检查时将多加的学生藏起来。
15、证人张×（中国儿童中心学前教育部学前班教师）的证言证明：2012年开学当天，周建平将4名学生安排到自己任班主任的三班内，并要求对这几名学生不记考勤，自己发现这些学生均不在花名册内，经与学生家长核实，得知家长已于开学前将学费直接交予了周建平，同年9月29日上午，老师们到医务室每人领取了500元钱，后在中国儿童中心对周建平进行调查期间，周建平请求自己对调查人员谎称”其在之前的会上曾说过要动用私自收取的学费为老师谋福利”。
16、证人尚×的证言证明：自己的女儿准备上中国儿童中心的学前班，因错过正常报名时间，故自己于2012年7月底直接到中国儿童中心找到周建平，在自己的请求下，周建平同意让自己的女儿入学，但提出不能出具收取学费的发票，自己于第二天向周建平以现金方式支付了学费15750元。
17、证人齐×的证言证明：2012年10月19日，女友康×来电话称母亲周建平需要用钱”补窟窿”，但未说具体用处，自己当即与父亲齐×联系凑钱，后自己在中国儿童中心西门附近，将35000元现金交给了康×。
18、证人齐×的证言证明：2012年10月19日中午，齐×来电话称周建平”出事了”，让自己凑1万元钱，自己随即通过银行卡取出1万元现金，后在中国儿童中心西门附近交给了齐×，周建平于当晚回家后称其私自招收了20余名学生，私自收取学费18万余元，其中部分款项被花掉了，自己和齐×当天送过去的钱用于”把单位的窟窿堵上”。
19、中华人民共和国组织机构代码证，证明中国儿童中心（全国妇联儿童事业发展集团）系事业法人单位，地址为北京市西城区平安里西大街43号。
20、中国儿童中心人事处出具的干部履历表、人员聘任通知及岗位说明书证明：周建平于1982年4月进入中国儿童中心工作，具备干部身份，于2010年、2011年任学前教育部学前班工作人员并实际负责学前班管理工作，后于2012年2月被聘任为学前教育部学前班主管岗，岗位职责之一为”负责学前班、寒暑假期托管班、暑期幼小衔接班及课后班的招生及管理工作”，现已被开除公职。
21、工商银行活期历史明细清单、浦东发展银行客户卡对账单及牡丹灵通卡账户历史明细清单证明：2012年10月19日，齐×和齐×的银行卡账户均有取现记录。
22、中国儿童中心学前教育部出具的收取学费一览表、未交纳学费人员名单及中国儿童中心财务处出具的情况说明证明：经核实，在于2012年9月开学的中国儿童中心学前教育部学前班内，共有22名学生未向中国儿童中心交纳学费，周建平在其私自招收学生并截留学费的行为被发现后，于2012年10月19日至11月20日间，陆续向中国儿童中心财务处上交款项共计人民币189535元。
23、北京市西城区人民检察院反贪污贿赂局出具的抓获经过及工作说明证明：检察机关在接举报线索并进行初查后，派工作人员于2012年11月21日将被告人周建平带回检察机关进行调查。
根据以上事实和证据，北京市西城区人民法院认为：被告人周建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞及其他手段非法占有公共财物的行为，侵犯了国家公共财产所有权、国有事业单位的正常活动以及国家工作人员职务的廉洁性，已构成贪污罪，依法应予以惩处。其在到案后对自己的作案时间、地点、手段、数额等情节尚能做到如实供述，并能向司法机关退出违法所得，具备一定的悔罪表现，并可酌情对周建平从轻处罚。故判决：一、被告人周建平犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、随案移送款项人民币四万七千六百元，发还中国儿童中心。
周建平的上诉理由是，原判定性不准，涉案钱款系其准备发给中国儿童中心学前教育部学前班教师，其行为不构成贪污罪。
周建平的辩护人的辩护意见是，原判认定的事实不清、证据不足，原判认定的第一笔贪污款并非用于周建平个人消费，而是用于中国儿童中心学前教育部的教学及相关活动，此起仅能够认定为10600元至14500元；原判认定的第二笔、第三笔贪污事实均属于私分国有资产性质；周建平有悔改表现、积极退赃，建议二审法院对其改判并适用缓刑。
经审理查明：一审法院判决认定上诉人（原审被告人）周建平犯贪污罪的事实是正确的。
北京市西城区人民法院在判决书中列举的认定本案事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证后予以确认。在本院审理期间，上诉人周建平未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据予以确认。
关于周建平所提原判定性不准，涉案钱款系其准备发给其他教师，其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，周建平作为中国儿童中心的工作人员，利用其负责中国儿童中心学前教育部学前班招生及管理工作的职务便利，违反本单位的管理及财务制度，私自招收多名学生并截留、侵吞学费，其非法占有公共财物的行为符合贪污罪的本质特征。
关于周建平的辩护人所提原判认定的事实不清、证据不足，原判认定的第一笔贪污46700元并非用于周建平个人消费，而是用于中国儿童中心学前教育部的教学及相关活动，此起仅能够认定为10600元至14500元的辩护意见，经查，在案证据证实，周建平利用职务上的便利，非法占有46700元的行为已经完成，周建平应当对其侵吞的全部财物的行为负责，辩护人建议扣除相关费用的理由缺乏法律依据；关于辩护人所提原判认定的第二笔、第三笔事实均属于私分国有资产性质，原判定性不准的辩护意见，经查，在案证据证实，中国儿童中心没有以单位名义将相关款项私分的行为，周建平系利用其本人的职务便利，私自招收学生并截留学费，其行为符合贪污罪的本质特征；关于辩护人所提周建平有悔改表现、积极退赃，建议对其改判并适用缓刑的辩护意见，经查，周建平的贪污行为，依法应当判处十年以上有期徒刑，其不具备法定的减轻处罚情节，周建平在二审期间，对其行为性质没有正确认识，原判对其定性及量刑均适当，辩护人建议对其适用缓刑缺乏法律依据。
综上，周建平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）周建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予以惩处。一审法院根据周建平犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案钱款的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回周建平的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 刘 波
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 周 沫