铁岭市银州区人民法院民 事 判 决 书（2015）铁开民二初字第00109号原告：宋长清，男，1958年4月4日生，汉族，住铁岭市银州区柴河街。被告：铁岭市诚远建筑工程有限公司，地址：铁岭经济开发区柳条沟分场种畜场办公楼。法定代表人：惠俊弟，董事长。委托代理人：王毅，辽宁国制律师事务所律师。被告：铁岭东北物流城有限公司，地址：铁岭市新城区钻石路东北城行政办公楼。法定代表人：萧锦成，董事长。委托代理人：邵天华，法律部法务专员。委托代理人：杨柳松，辽宁国制律师事务所律师。第三人：邵书平，男，1955年1月7日生，汉族，住铁岭市银州区光荣街。原告宋长清与被告铁岭市诚远建筑工程有限公司（以下简称诚远公司）、铁岭东北物流城有限公司（以下简称物流城公司）、第三人邵书平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月17日作出（2013）铁开民二初字第00013号民事判决书，物流城公司提出上诉。2015年11月30日，铁岭市中级人民法院作出（2015）铁民一终字第00510号民事裁定书，认为宋长清作为工程的实际施工人，向发包人物流城公司请求给付调整工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原审以鉴定报告为依据认定欠付调增工程总价款并无不当，但原审在未对东北物流城一期B区1#、2#中柱头保温部分鉴定报告进行质证的情况下认定工程调增的总价款属程序违法，撤销本院（2013）铁开民二初字第00013号民事判决，指定本院重审。本院立案受理后，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋长清，被告诚远公司的委托代理人王毅，被告物流城公司的委托代理人邵天华、杨柳松到庭参加诉讼，第三人邵书平经传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。原告宋长清诉称：2008年1月，被告物流城公司与诚远公司签订施工合同，被告诚远公司将其中6栋楼转包给邵书平后，邵书平将其中B区1、2号楼分包给原告。原告对分包工程竣工后，被告物流城公司结算不合理，损害实际施工人利益，作为实际施工人的原告未在结算协议上签字，结算协议未经原告认可。请求法院判令第二被告退还屋面防水层维修保证金80000元，第一、第二被告退还屋面防水工程款55654元，支付外包门窗、钛金门款32627元，支付外包涂料工程款14246.51元，第二被告支付室外回填土施工费用23627元，支付误工费用152000元，二被告支付人工费差价507255元，第一被告支付占用的工程款154785元，第二被告支付养老保险金165594元，请求对1、2号楼进行工程造价，二被告承担所欠工程款贷款利息。二被告承担案件受理费及其他费用。原告宋长清就其主张提供证据如下：1、二份评估报告，证明调整工程款数额。2、监理工程记录，证明工程符合质量要求、工程的施工情况及被告物流城公司设计变更误工等事实。3、物流城B区结算遗留问题及回复意见，证实购买避雷针5000元，被告物流城公司实际结算1500元，针对该项回复时，没有具体回复结算价格，应补差价款3500元。检查记录，证明防水没有质量问题。防水结算单，证明防水质量与原告无关。马赛克供给单，证明第二被告延误工期。评估费收据及欠条，证明，支付鉴定费5000元，尚欠鉴定费8000元。4、涂料部分的造价鉴定、柱头保温部分的造价鉴定，证明补充鉴定内容。被告诚远公司辩称：绍书平是公司的项目经理，工程完工后，工程款已与邵书平全部结算完毕，不再拖欠任何工程款，绍书平与原告的关系，被告公司不清楚。原告的诉讼请求与被告无关。被告诚远公司就其主张提供证据如下：施工合同补充协议、结算协议、财务证明及票据，证实工程款已由邵书平及宋长清领取，不拖欠二人工程款。被告物流城公司辩称：原告与被告公司没有合同关系，被告公司不知道原告是实际施工人，被告公司是工程的发包人，诚远公司是包工包料的承包人，原告与诚远公司的关系与被告无关。被告公司与诚远公司已经于2010年7月9日签订结算协议，被告公司已经依据该协议，全部履行了付款义务，被告公司对原告没有付款义务。请求驳回原告的诉讼请求。被告物流城公司就其主张提供证据如下：东北物流城1期B区竣工结算协议及付款凭证，证明与诚远公司结算完毕，不拖欠工程款。第三人邵书平未作陈述发言。第三人未提供证据。结合庭审质证意见及原审质证意见，被告诚远公司主张工程款给付原告均经邵书平同意支付，该工程款已结算完毕并经给付，不欠工程款，对其他证据未提异议。关于原告宋长清、被告诚远公司、第三人邵书平之间154785元工程款结算问题。原告提出的结合被告诚远公司提出的证据，能够证明诚远公司已将原告宋长清与第三人邵书平的工程款结清，邵书平在原审中未提出证据证明其与宋长青已结清工程款，同时表明若宋长清主张的154785元工程款在其账上，同意支付，据此，可以推定邵书平将宋长清应得的该工程款支取。关于原告宋长清与被告物流城公司争议的鉴定报告调增工程项目造价问题。被告物流城公司认为2014年6月、2015年3月二份报告所涉工程已同诚远公司决算，原告宋长清非建设工程施工合同相对方，故决算与其无关；监理工程记录，无法确认签字者是否为监理人员，无法确认日记的真实性，即使真实也不能证明原告的证明目的；物流城B区结算遗留问题及回复意见，其中“遗留问题”的证据系复印件，“回复函”系对诚远公司的回复意见，且双方已按协议结算，建议法院不予采信；检查记录、防水结算单、马赛克供给单系复印件且有更改，没有签章等，如果存在误工，应是诚远公司向物流城公司追索，不能作证据使用；原告不是合同相对方，评估费与本案没有关联性。经庭审质证，宋长清为东北物流城（一期）B区小商品市场B1、B2栋案涉工程的实际施工人，是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，代替承包人完全履行了与发包人之间的建设工程施工合同约定的义务并形成事实上的施工合同权利义务关系。建设工程完工后，实际施工人的劳动已经物化在发包人的建设工程中，发包人接收并使用了建设工程，也形成了事实的权利义务关系。依法理及当前建筑行业通常情况下发包人对承包人的转包等行为是明知的，对施工人施工事实是默认的，向实际施工人提供材料等情况。物流城公司提出承包工程已协议结算，因该工程结算直接涉及实际施工人的合法权益，结算协议对实际施工人是否能得到工程款、是否得到公平合理的工程款并不在意，不能对其相关权利进行保障，在工程款结算及给付等问题与承办人不存在切身利益关系，怠于行使诉权，不积极主张权利，故司法解释规定实际施工人可以直接起诉发包人为被告主张权利。宋长清提起诉讼申请鉴定，鉴定机构依据相关资料、数据及实地考察客观公正作出鉴定结论，对原有工程结算价格进行调增，且物流城公司未提出反驳鉴定结论的证据。庭审中提出的补充鉴定报告，非因故意或重大过失提供证据，且该证据与案件基本事实有关，依《最高人民法院关于适用的解释》相关规定，应当采纳。监理工程记录能够证实原告诉讼请求，且被告物流城公司未提供反驳证据证明其异议成立。庭审中认可“回复函”是对诚远公司的回复，结合“遗留问题”的证据能够证明“回复函”与“遗留问题”之间的认证关系，也能够证明案件相关事实。因鉴定实际支出鉴定费5000元，鉴定与案件基本事实有关，应予支持。但另8000元鉴定费未实际支出，不予支持，可在实际支出后另行诉讼。被告对检查记录、防水结算单、马赛克供给单提出的异议予以支持。经审理查明：2008年1月，被告物流城公司与被告诚远公司签订《建设工程施工合同》，物流城公司将东北物流城（一期）B区小商品市场B1-B18栋，建筑面积41258.78平方米的框架结构工程发包给诚远公司，对承包范围、承包方式、合同价款及结算等进行约定。合同签订后，被告诚远公司将B1—B6栋转包给第三人邵书平，后邵书平将B1、B2栋分包给原告宋长清。2010年7月9日，被告物流城公司与诚远公司签订竣工结算协议，对建筑安装工程、塑钢窗工程、铝合金门工程等进行结算，东北物流城（一期）B区小商品市场B1-B18栋，最终结算总造价47669770元（建筑面积39054.7平方米，每平方米建筑面积造价1220.59元）。被告诚远公司转包给第三人邵书平B1—B6栋工程，造价16553263元，诚远公司代扣税款及支付工程款16565600元。其中，原告宋长清施工的B1、B2栋工程造价5784938元，宋长青支取工程款等5630153元，剩余工程款154785元未支取。被告物流城公司与诚远公司所进行的工程造价，经辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉B1、B2号工程中基础挖土工程、室外回填土工程等项目，共调增422372.94元。本院认为：被告物流城公司与被告诚远公司之间属正常的工程承、发包关系，双方签订《建设工程施工合同》应为有效。诚远公司承接工程后，将承包工程B1—B18工程中B1-B6栋转包给第三人邵书平，邵书平又将B1、B2工程分包给原告宋长清，诚远公司、邵书平、宋长清之间的转包及分包行为虽没有书面协议，但该工程已完工并经验收合格，诚远公司足额支付工程款给邵书平，邵书平未对宋长清足额支付，应承担154785元工程款的给付义务。经前述证据分析，被告物流城公司应按鉴定结论调增的工程款422372.94元支付给实际施工人宋长清。原告宋长清主张的利息等其他诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、第三人邵书平于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告宋长清工程款154785元；二、被告铁岭东北物流城有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告宋长清工程款422372.94元；三、驳回原告宋长清其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15472元，第三人邵书平负担3395元，被告铁岭东北物流城有限公司负担7635元，并负担鉴定费5000元，原告宋长清负担4442元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于铁岭市中级人民法院。审 判 长  郭鸿雁人民陪审员  张秀丽人民陪审员  刘 颖二〇一六年六月八日书 记 员  王 丹