湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4153号
上诉人（原审原告）单红春，女，汉族，1972年8月19日出生。
委托代理人武生，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人游斌，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王浪宇，男，汉族，1970年1月17日出生。
委托代理人熊祖瑞，湖南秉言律师事务所律师。
上诉人单红春因与被上诉人王浪宇侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人单红春上诉主张：请求撤销原审法院（2015）岳民初字第07065号判决并依法改判王浪宇构成侵权行为并赔偿单红春140万元；改判诉讼费及保全费均由王浪宇承担。事实与理由如下：（一）王浪宇存在侵权行为，原审法院认定事实错误。在单红春找王浪宇了解项目情况时，王浪宇存在诸多侵权行为：王浪宇并未调查核实立项审批情况就主观认为项目已经获得立项审批、未如实披露所知道的其他真实情况、还有意为张某甲的利益代签董事会决议促成单红春快速决策投资。王浪宇的行为违反公司法规定的勤勉、忠实义务，违背基于诚实信用原则产生的协助、披露和保护义务。（二）王浪宇存在重大过失，一审法院认定王浪宇无过失是错误的。王浪宇有意隐瞒项目真实情况、没有核实和如实披露信息、有意促成单红春快速受让股权，存在重大过失；王浪宇作为公司董事及实际控制人，违反勤勉忠实义务，存在重大过失。（三）单红春存在损失，有新证据可以证实。单红春给张某甲支付股权转让款140万元整，该款已被张某甲挥霍，单红春的损失为140万元，该损失得到最新的刑事判决书确认。（四）王浪宇的侵权行为与单红春的损失之间存在明显因果关系，原审法院认为不存在因果关系认定不当。如果没有王浪宇的侵权行为，单红春就会得到更多真实的项目信息，会慎重作出投资决策，而不会产生损失；王浪宇的侵权行为是张某甲诈骗得逞的重要原因，王浪宇的行为是造成单红春损失的必要条件；王浪宇对其行为的辩解，并不代表王浪宇没有过错。（五）虽然张某甲存在诈骗犯罪行为，但王浪宇也应当承担侵权责任。张某甲与王浪宇属于无意思联络的数人侵权。不能因为张某甲的犯罪行为免除王浪宇的侵权责任，也不能因为王浪宇也声称是受害者而免除其侵权责任。对于张某甲不能退赔的损失，王浪宇应承担赔偿责任。
被上诉人王浪宇辩称：本案不构成侵权，王浪宇不应承担侵权赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。本案为侵权诉讼，应从侵权责任的构成要件判断王浪宇是否应承担侵权责任。（一）王浪宇在本案中无过错。本案中，王浪宇出具董事会决议同意张某甲将其持有的部分股份转让给单红春符合《公司法》规定与公司章程，无过错。1、张某甲持有××公司的股份合法有效，各股东之间形成代为出资法律关系，代为出资并不为法律所禁止。张某甲尽管对××公司无实际资金投入，但其余股东已经代为履行出资义务，公司全部注册资金已经到位，各股东与张某甲之间形成代为出资法律关系，代为出资并未违反法律的强制性规定。2、王浪宇对张某甲诈骗单红春的意图及行为不知情也无过失。（1）王浪宇出具公司同意张某甲转让股份的董事会决议系依据《公司法》、公司章程作出的合法行为，主观上对张某甲诈骗行为并不知情，亦无过失。（2）公司拟投资建设开发的××××（暂定名）天然气加气站尽管未获得审批通过，但公司的确为项目进行了大量前期准备工作，包括签署相关协议并支付款项，且张某甲对王浪宇也存在诈骗行为，王浪宇主观认为加气站项目已经取得立项批文。直至2014年6月，王浪宇才发现张某甲提供的加气站立项批文是虚假的，王浪宇亦是张某甲诈骗行为的受害者。王浪宇的损失（包括代为出资和办理加气站手续所支付的费用）亦无法收回。王浪宇作为正常人，无法识别张某甲提供的加气站立项批文是虚假的，其无过失。3、王浪宇出具董事会决议同意将张某甲所持有的部分股份转让给单红春获得了其余股东的追认。根据《公司法》及公司章程的规定，××公司向外转让股权，应取得其余股东过半数同意。王浪宇出具董事会决议时，尽管其余股东不在场，但王浪宇事后取得其余股东的追认。（二）王浪宇的行为与单红春被诈骗遭受损失无直接因果关系，其行为不是造成单红春损失的必要条件。本案中，造成单红春损失的根本原因是张某甲伪造加气站立项批文的诈骗行为，王浪宇出具允许张某甲向单红春转让股权的董事会决议系行使股东权利的合法行为，其行为与单红春损失并无必然联系。综上，王浪宇不应对单红春承担侵权责任，其同样是张某甲诈骗行为的受害者，请求驳回上诉，维持原判。
单红春向一审法院起诉主张：（一）请求依法判决王浪宇赔偿单红春经济损失140万元；（二）请求依法判决王浪宇承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：案外人张某甲以筹建××加气站项目资金的名义要单红春入股王浪宇所在的公司××公司，案外人张某甲告诉单红春其享有公司33.33%的股份，愿意转让公司对××加气站项目投资的案外人张某甲所享有股份的10%给单红春，作价140万元，并出具了××天然气站建设项目立项文件和长沙住建委内批文件（后证实该两份文件为张某甲伪造）给单红春。
2015年5月10日，单红春与案外人张某甲到达××公司，王浪宇确认案外人张某甲系公司股东及其股份情况，××公司通过了《××公司二级投资项目章程修正案》及《××公司董事会决议》（王浪宇出具董事会决议获股东王某甲追认），同意张某甲对单红春转让其名下××公司二级投资项目-××××（暂定名）天然气（CNG）加气站股权，之后，单红春共计付给案外人张某甲140万元。单红春认为王浪宇明知张某甲诈骗单红春，仍同意其把公司股份10%转让给单红春，并且出具董事会决议，应负有过错责任故诉至一审法院。
原审法院认为，本案作为侵权责任诉讼，应该从侵权责任的要件判断王浪宇是否应该承担侵权责任。王浪宇对案外人张某甲诈骗单红春的意图和行为不知情也无过失，案外人张某甲作为××公司股东向外转让股权，王浪宇出具××公司董事会决议并取得了其余股东的追认，其余股东对张某甲向单红春转让股份并无异议，符合《公司法》规定与公司章程。单红春现有证据不能证明王浪宇的行为与单红春被诈骗遭受损失存在因果关系，故对单红春要求王浪宇赔偿单红春经济损失，一审法院不予支持。对王浪宇辩称不应承担侵权责任的抗辩理由，一审法院予以采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回单红春的诉讼请求。本案案件受理费17000元、保全费5000元，合计22000元，由单红春承担。
本院二审中，上诉人单红春提交如下证据：1、证据一、（2016）湘0105刑初179号刑事判决书，拟证明因为张某甲和王浪宇的侵权行为导致单红春产生140万元损失，并且该损失目前并没有得到退赔。2、证据二、借条三份，拟证明上诉人单红春在受让张某甲股权前个人三次共借款65万元给张某甲，并就借款期限等作出约定。张某甲对以上借款都逾期未归还，单红春对张某甲已产生怀疑，所以在张某甲提出股权投资后，单红春基于信任王浪宇，才找王浪宇核实。3、证据三、法官签署生效《刑事判决书》，拟证明开福区法院对本案中涉及张某甲刑事责任部分作出的判决书已经生效，且张某甲尚未退赔。4、证据四、《全国法院失信被执行人信息查询情况》，拟证明张某甲已无退赔和履行能力。5、证据五、关于张某甲名下涉案财物的说明，拟证明张某甲没有退赔能力实际上也并没有退赔。
对上诉人单红春提交的证据，被上诉人王浪宇的质证意见如下：（一）对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议。1、上诉人应该提交该份刑事判决书的生效证明，不能确定该份文书是否生效或是否进入二审程序。2、上诉人的损失仍然是不确定的，该份文书是否生效并不确定，且该判决书的第二项的结果并不确定，退赔程序现在走到哪一步也不确定。3、刑事判决书已经认定张某甲存在诈骗行为，伪造了项目批文证照。张某甲的诈骗行为是造成上诉人经济损失的原因，被上诉人王浪宇是没有能力识别伪造的文件的，王浪宇既没有过错，其行为与上诉人的经济损失也没有因果关系。（二）证据二不属于新证据，该证据的形成时间是2012年及2013年，按照民诉法的相关规定，被上诉人有权不予质证，但是我方仍发表相关意见。该证据与本案无关。（三）对证据三、四、五的真实性、合法性、关联性无异议。
本院对上诉人单红春提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院二审中，被上诉人王浪宇未提交新证据。
经审理查明：2015年9月23日，长沙市公安局开福分局工作人员因案外人张某甲诈骗案询问王浪宇。部分询问记录如下：“…问：这是一份××公司二级投资项目章程修正案和董事会决议，你仔细看看，是否是你公司出具？内容是否真实？是否是你交给单红春的？答:我看了，该二级投资项目章程修正案和董事会决议是真实存在的，但里面的内容都是虚假的，是不存在的。当时是张某甲将单红春带到我公司办公室说是要将其名下的股权转让百分之十给单红春要我做份章程修正案和董事会决议样本给他，我当时也明知该股权是虚假的，张某甲在该项目里也没有一份股份，该项目也并没有实际成立还不存在。我当时出于帮助张某甲的性质就没有考虑那么多了就按照张某甲所讲写出了这份××公司二级投资项目章程修正案和董事会决议。我也在决议上签了本人名字，决议上监事会成员罗某甲、罗某乙以及王某甲的签名也是我签的，他们三人对此事根本就不知情。我记不清楚是否是我将这份××公司二级投资项目章程和董事会决议交给单红春的了。…问：张某甲在你公司没有股份，张某甲也就根本没有任何资本转让其股权，你对此也是明知的，但你为什么还要造假呢？答：我太信任张某甲了。…”
2016年6月23日，湖南省长沙市开福区人民法院作出（2016）湘0105刑初179号刑事判决书，判决如下：一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；（二）被告人张某甲退赔单红春经济损失人民币一百九十九万六千元；（三）被告人张某甲退赔彭苏苏经济损失人民币三十五万元。该刑事判决已发生法律效力。
另，被上诉人王浪宇并未提供证据证明其与案外人张某甲、案外人王某甲在2015年5月10日前就涉案“××××加气站”订立过所谓的“二级投资项目章程”，亦未举证证明以及说明《××公司二级投资项目章程修正案》中投资款项及股份比例的依据。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人王浪宇是否应当承担赔偿责任。本案为侵权责任纠纷，应从王浪宇是否存在侵权行为、是否存在主观过错、单红春是否存在损失以及王浪宇行为与单红春损失之间是否具有因果关系来进行分析。王浪宇系××公司的主要投资人及股东。截至2015年5月10日前，王浪宇明确知晓张某甲在“××××加气站”项目中未进行任何投资，该项目的项目立项批文等行政审批手续、土地租赁手续等前期工作均未完成，该项目并未实际设立及存在。2015年5月10日，在案外人张某甲告知王浪宇要将其在“××××加气站”名下的股权转让10%于单红春时，要求王浪宇出具虚假的章程修正案及董事会决议时，王浪宇未如实告知单红春涉案项目现状，未审慎审查案外人张某甲所谓转让股份的实际目的，未按照公司法及公司章程规定规范召开董事会，草率出具所谓的“××公司二级投资项目章程修正案”、“××公司董事会决议”。被上诉人王浪宇的上述行为系故意隐瞒项目事实，明显违反诚实信用原则，主观上存在过失，系张某甲诈骗行为得以实现的促进因素之一。王浪宇的过错行为与张某甲的诈骗行为之间虽无直接意思联络，但系客观间接相互结合，与单红春的财产损失均有因果关系，应承担相应的赔偿责任。王浪宇本身是否被张某甲诈骗或在该项目中存在损失，并不能成为其免除赔偿责任的抗辩理由。
单红春的财产损失系多种因素共同作用的结果，案外人张某甲故意实施诈骗行为系主要原因。上诉人王浪宇存在过失，草率出具内容不实的《××公司二级投资项目章程修正案》、《××公司董事会决议》，系张某甲诈骗行为得逞的原因之一。单红春作为具有完全民事行为能力的成年人，在进行大额投资时，未尽充分审慎义务，对其自身损失应负部分责任。本院结合王浪宇的过错程度、过错行为、单红春的损失情况，酌情认定王浪宇在28万元（即单红春损失的20%）范围内承担补充赔偿责任。
综上，上诉人单红春的上诉请求及理由，部分成立。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07065号民事判决；
二、王浪宇在本案判决生效之日起十日内在人民币28万元范围内就案外人张某甲行使退赔不足部分对单红春承担补充赔偿责任；
三、驳回单红春的其他诉讼请求。
一审案件受理费17000元，保全费5000元，二审案件受理费17000元，共计39000元，由单红春承担31200元，由王浪宇承担7800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 游慧艳
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年一月十日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。