福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第436号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人余雄图，男，1970年10月12日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民。因本案于2014年11月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
被告人余敏泷，女，1991年12月6日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年11月28日被抓获，同月29日因怀孕被取保候审。2015年5月26日由本院决定被继续取保候审。现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）373号起诉书指控被告人余雄图犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪、被告人余敏泷犯诈骗罪，于2015年5月21日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉，被告人余雄图、余敏泷均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人余雄图于2014年5月至11月间，在福建省漳州市龙海市龙池菁英花园等地，通过互联网向他人购买电视购物客户个人信息资料。至被查获时止，共非法获取公民个人信息资料一万多条。
被告人余雄图于2014年5月至11月间，单独或伙同被告人余敏泷在福建省漳州市龙海市龙池菁英花园等地，利用手机拨打上述非法获取的电视购物客户个人信息上的电话，冒充电视购物中心工作人员，谎称对方中奖需要缴纳手续费等，诱骗被害人黄某某等人将钱款汇入其指定的户名为“胡桃桃”、“李佳威”等人的银行账户内。至被查获时止，被告人余雄图共参与骗取66，675元，拨打电话6559人次。其中，被告人余敏泷参与诈骗29，340元，参与拨打电话5052人次。
2014年11月28日，公安机关在漳州市龙海市龙池菁英花园租房内查获被告人余雄图、余敏泷，并扣押到笔记本电脑、手机、银行卡、公民个人信息资料等作案工具；并在扣押的电脑中提取到公民个人信息资料。
审理中，被告人余敏泷提供了其于2015年6月5日生育一男婴的出生医学证明；被告人余敏泷住所地司法机关出具了《调查评估意见书》，认为被告人余敏泷具备社区矫正条件。被告人余雄图在羁押期间被评为思想劳动改造积极分子。
上述事实，被告人余雄图、余敏泷在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的受案登记表，被害人韦某某、许某、贺某某、黄某某陈述，证人陈某某、林某某证言，搜查笔录，扣押清单，现场照片，电脑内部文件截图，文件检验鉴定意见书及通知书，扣押公民个人信息资料，电子证物检查工作记录，涉案银行账户交易明细，取款录像截图，涉案手机通话清单，到案经过，光盘，安溪县公安局工作说明，疾病证明书，被告人余雄图、余敏泷的户籍证明及其供述和辩解，调查评估意见书、出生医学证明、奖状等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余雄图单独或伙同被告人余敏泷，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪。本案被告人余雄图、余敏泷参与拨打诈骗电话五千人次以上，对不特定多数人实施诈骗，属有其他特别严重情节；又诈骗数额属较大。本案诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人余雄图又以购买的方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控被告人余雄图犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪、被告人余敏泷犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。被告人余雄图在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，被告人余雄图起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；被告人余敏泷起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人余雄图、余敏泷在部分共同犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可依法比照既遂犯减轻处罚。归案后，被告人余雄图、余敏泷能如实供述主要的犯罪事实，均予以从轻处罚。鉴于被告人余敏泷住所地的司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人余敏泷具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，又系哺乳期，为此，对被告人余敏泷宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民财产及个人信息权利不受侵犯，根据被告人余雄图、余敏泷的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一、二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人余雄图犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年11月28日起至2019年8月27日止。）
二、被告人余敏泷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二千元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人余雄图、余敏泷的违法所得款人民币六万六千六百七十五元（其中被告人余敏泷参与诈骗二万九千三百四十元）；发还给被害人韦某某人民币一千五百八十元、许某人民币一万三千四百六十元、贺某某人民币二千七百四十元、黄某某人民币五千五百六十元；余款人民币四万三千三百三十五元，查无被害人，没收上缴国库。
上述罚金、违法所得款均应在判决生效后一个月内缴纳。
四、没收二被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一五年六月十六日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。