安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终19号
上诉人（原审原告）：陈玉龙，男，1980年4月23日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：陆飞，安徽震一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄楷文，安徽震一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴松，男，1976年8月16日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市，现住安徽省淮南市。
委托诉讼代理人：冯涛，安徽志同律师事务所律师。
上诉人陈玉龙因与被上诉人吴松建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人陈玉龙及其委托诉讼代理人陆飞，被上诉人吴松的委托诉讼代理人冯涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈玉龙的上诉请求：撤销一审判决，依法支持陈玉龙的一审诉讼请求。事实和理由：1、陈玉龙与吴松在《房屋、场地租赁协议书》中约定：截止2015年12月30日之前仍未完工，则视为建设未完成终止合同，吴松需支付陈玉龙投入建设中一切相关费用及已付房租。吴松未按约定时间完工，应当遵守约定，全部返还258281元；2、陈玉龙支付给吴松的1万元和33281元属于房屋工程相关费用，应当返还；3、鉴定意见中确定的工程价款156867.25元，也应当返还。
吴松辩称：1、建设工程合同没有按时完成是因为陈玉龙没有及时支付工程款，是陈玉龙的过错，其要求退还工程款无依据；2、吴松在自家的宅基地建设房屋，与陈玉龙协商建好后租给其使用。陈玉龙的诉讼请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回陈玉龙的上诉。
陈玉龙向一审法院起诉请求：1、判令双方当事人签订的《项目承包合同书》无效；2、判令吴松返还258281元；、诉讼费用由吴松承担。
一审法院认定事实：2013年4月13日，陈玉龙、吴松签订了一份《项目工程承包合同》，合同约定由吴松承建陈玉龙租赁的吴松的淮南市三和街道门面房后院场地（长52米×宽31米，合计面积1612平方米），及场地北面五间瓦房整体建设翻新及房顶修复工程，承包方式为包工、包料，项目总金额为380000元，付款方式为首付款为180000元，工程完成一半时支付100000元，余款100000元于工程竣工验收合格付清，合同并对施工具体项目及标准进行了详细约定。合同签订后，吴松组织人员对涉案场地进行了施工，陈玉龙于2015年4月14日通过其银行账户转账给吴松180000元用于场地施工。2015年4月30日，淮南市谢家集区城市管理行政执法局因涉案门面房、场地的改造、施工问题，发出责令改正违法行为通知书，相关部门对涉案场地进行了部分拆除，但对门面房未实际拆除，后涉案场地施工一直没有完工交付。
2015年4月7日，吴松与案外人徐之虎签订了一份《房屋租赁合同》，合同约定由吴松承租徐之虎位于本市“三和街道路西老三供销社5间瓦房，租赁期限为一年，年租金为18000元。双方当事人均认可该部分房屋系吴松代陈玉龙租赁，且陈玉龙于2015年4月8日通过银行账户转账给吴松20000元用于该部分房屋租金，吴松认可该笔钱中18000元用于该部分房屋租赁。2015年4月25日，陈玉龙又通过其银行账户转账给吴松10000元，双方当事人认可该部分资金用于门面房装修。同时，陈玉龙庭审中向法院提交总价款为33281元材料清单，陈玉龙认可用于涉案门面房装修，付款方式为银行汇款与现金相结合的方式。
后双方当事人因涉案门面房的租赁、施工等问题发生纠纷，且无法达成一致。2016年1月6日，陈玉龙起诉至法院，后申请撤回了起诉。2016年7月12日，陈玉龙再次起诉至法院即本案。2016年9月5日，吴松向法院提交了一份《建设工程评估申请书》，要求对其已经施工的工程价款进行评估，后一审法院依法委托安徽方屹工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，该公司于2017年9月出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：本案鉴定价款总额为156867.25元。
2014年12月29日，吴松（甲方）与陈玉龙（乙方）签订了一份《房屋、场地租赁协议书》，吴松将其淮南市三和乡街道门面房四间及楼上所有用房出租给乙方使用，后陈玉龙陆续支付吴松租金300000元。后双方因房屋租赁事宜发生纠纷，且无法达成一致。2016年9月6日，陈玉龙起诉至法院，淮南市田家庵区人民法院依法作出了（2016）皖0403民初3991号民事判决书，判决解除双方签订的《房屋、场地租赁协议书》、吴松返还陈玉龙250000元。双方当事人在法定期间内均未提起上诉，该份判决书已经发生法律效力。
一审法院归纳的本案争议焦点为：1、陈玉龙、吴松双方签订的《项目工程承包合同》是否合法有效，应否予以解除，吴松应否返还陈玉龙多余的工程款；2、本案陈玉龙所付相关款项性质如何界定，具体陈玉龙已付工程款数额如何确定；3、本案《鉴定意见书》能否作为本案定案依据，吴松已施工工程价款如何确定；4、双方当事人违约责任如何界定，吴松应当返还陈玉龙的工程款数额如何确定。
一审法院认为：1、陈玉龙、吴松双方签订的《项目工程承包合同》是否合法有效，应否予以解除，吴松应否返还陈玉龙多余的工程款。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，虽然吴松已对涉案工程进行了部分施工，但双方当事人均无建设工程施工相应资质，致使双方当事人签订的《项目工程承包合同》明显违反法律、行政法规的强制性规定，故本案《项目工程承包合同》应当认定为无效合同。故陈玉龙要求确认《项目工程承包合同》无效的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。关于吴松认为涉案《项目工程承包合同》合法有效的辩解意见，于法无据，依法亦不予采信。
关于吴松应否返还陈玉龙多余的工程款的问题。本案中，双方当事人签订的《项目工程承包合同》虽认定为无效，但陈玉龙已经支付了部分工程款，吴松也组织人员对涉案工程进行了施工，且淮南市谢家集区城市管理行政执法局于2015年4月30日发出责令改正违法行为通知书，对涉案场地进行了部分拆除，后双方《项目工程承包合同》未继续履行，致使双方《项目工程承包合同》实际处于终止履行状态。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因双方当事人之间的建设工程施工合同已经实际终止履行，且双方当事人均不愿继续履行合同，故吴松应当根据公平原则，返还陈玉龙多余的工程款。故陈玉龙要求返还多余工程款的诉讼请求的合理部分，于法有据，依法予以支持。
2、关于本案陈玉龙所付相关款项性质如何界定，具体陈玉龙已付工程款数额如何确定的问题。关于陈玉龙于2015年4月14日通过银行转账支付的180000元的性质问题，因双方当事人均认可该笔款项系陈玉龙支付的工程款，且该笔款项能够与本案《项目工程承包合同》约定“付款方式为首付款为180000元”相互印证，故对该笔180000元工程款依法予以确定。关于陈玉龙于2015年4月8日通过银行转账支付的20000元的性质问题，因双方当事人均认可该笔款项用于承租案外人徐之虎本市三和街道路西老三供销社5间瓦房（年租金为18000元），且该笔款项能够与陈玉龙委托吴松和徐之虎签订的《房屋租赁合同》相互印证，该笔款项与本案双方当事人之间的建设工程施工合同工程款并非同一法律关系，故该笔款项应当认定为陈玉龙支付的房屋租金，不能作为工程款。
关于陈玉龙于2015年4月25日通过其银行账户转账支付吴松10000元、材料清单中33281元的性质问题，因陈玉龙认可该笔款项用于涉案门面房装修、付款方式为银行汇款与现金相结合的方式，且该笔款项能够与陈玉龙提交的材料清单相互印证，该笔款项与本案双方当事人建设工程施工合同工程款并非同一法律关系，故该笔款项应当认定为陈玉龙支付的门面房等装修款，不能作为工程款。
关于陈玉龙主张的15000元活动费的问题，因陈玉龙未提交相关凭证证明该笔款项的客观存在及相关用途，且吴松对该笔款项也不予认可，故依法不予确认。
综上，结合本案相关款项的性质分析，一审法院确定陈玉龙已付工程款数额为180000元；对相关租金、装修款等，因其与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，不予确认。对吴松关于相关租金、装修款不能作为工程款计算的辩解意见，符合法律规定，依法予以采信。
3、关于本案《鉴定意见书》能否作为本案定案依据，吴松已施工工程价款如何确定的问题。
关于《鉴定意见书》的效力问题。本案中，吴松于2016年9月5日向一审法院提交了一份《建设工程评估申请书》，要求对其已经施工的工程价款进行评估，后一审法院依法委托安徽方屹工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，该公司于2017年9月向一审法院出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：本案鉴定价款总额为156867.25元。因该份鉴定意见书系经吴松申请，一审法院依法委托鉴定机构评估制作，应当作为本案计算吴松已施工工程价款的依据。
关于吴松已施工工程价款如何确定的问题。本案中，双方当事人因涉案工程未竣工验收交付即因相关原因终止履行，且涉案工程被淮南市谢家集区城市管理行政执法局发出责令改正违法行为通知书进行部分拆除，同时，吴松已施工的现存工程价款经本案《鉴定意见书》评定为156867.25元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然双方当事人均认可涉案工程被部分拆除，但双方当事人均未提交其他证据证明涉案工程实际工程量，且双方当事人签订的《项目工程承包合同》无效，涉案场地的施工也没有经过相关部门审批，故本案吴松已施工工程价款由一审法院参照本案《鉴定意见书》评定的156867.25元较为适宜。
4、关于双方当事人违约责任如何界定，吴松应当返还陈玉龙的工程款数额如何确定的问题。本案陈玉龙认为吴松存在违约行为，并要求吴松全额返还已付工程款，而吴松则否认其存在违约行为，并拒绝返还工程款。经查：本案《项目工程承包合同》无效，合同自始没有法律约束力，且未对双方违约责任进行明确约定，双方当事人也均按照合同约定履行了部分义务；同时，淮南市谢家集区城市管理行政执法局发出责令改正违法行为通知书，也较大程度上导致涉案场地施工一直没有完工交付。综合分析以上事实，一审法院认为，双方当事人对建设工程施工合同关系终止均不存在明显违约行为。
关于吴松应当返还陈玉龙的工程款数额如何确定的问题。本案中，合同签订后，吴松组织人员对涉案场地进行了施工，陈玉龙也于2015年4月14日通过其银行账户转账给吴松180000元用于场地施工，双方当事人均按照合同约定履行了部分义务；同时，双方当事人未办理涉案建筑工程报建手续即进行建设，后涉案工程被淮南市谢家集区城市管理行政执法局发出责令改正违法行为通知书，进行了部分拆除，双方当事人均应对由此产生的损失承担责任；另外，本案虽系建设工程施工合同纠纷，但涉案场地实际系吴松租赁给陈玉龙使用，陈玉龙既不享有对涉案场地所有权，也未实际租赁使用。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据双方当事人之间合同履行及场地租赁、使用的实际状况，结合本地房屋建设工程施工行业的习惯，鉴于本案现存工程价款经《鉴定意见书》评定的156867.25元，综合考量双方建设工程施工合同关系终止的原因，一审法院酌情确定吴松应当归还陈玉龙工程款30000元较为适宜。
综上所述，双方当事人签订的《项目工程承包合同》因违反法律强制性规定，应认定无效。因双方当事人在协议签订后均按照合同约定履行了部分支付工程款、工程施工义务，后双方建设工程施工合同关系因故实际终止履行。故对陈玉龙要求吴松返还工程款诉讼请求的合理部分，于法有据，依法予以支持。关于吴松应当返还陈玉龙的工程款数额的问题，因建设工程施工合同关系无效，且涉案工程被淮南市谢家集区城市管理行政执法局发出责令改正违法行为通知书并进行了部分拆除，同时，涉案现存工程价值经本案《鉴定意见书》评定为156867.25元。故一审法院根据公平原则，结合案件的实际情况，将吴松应返还的工程款数额酌情确定为30000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第九十二条、第九十七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1、确认陈玉龙与吴松签订的《项目工程承包合同》无效；2、吴松于本判决生效后十五日内一次性返还陈玉龙30000元；3、驳回陈玉龙的其他诉讼请求。案件受理费5174元，由陈玉龙负担4573元，由吴松负担601元。鉴定费12800元，由陈玉龙负担11313元，吴松负担1487元。
二审查明事实同一审判决书认定事实一致。
本院归纳本案二审争议焦点为：吴松应否向陈玉龙返还涉案工程的投入款项，数额应如何认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，陈玉龙与吴松之间签订的《项目承包合同书》被认定为无效，双方当事人对此并未提出异议。一审法院依据案件查明情况认定陈玉龙、吴松对《项目承包合同书》的无效均存在过错，不违反法律规定，本院予以确认。陈玉龙向吴松支付18万元的工程款，涉案工程经鉴定造价亦为156867.25元。且涉案场地的使用权为吴松家庭所享有，陈玉龙既不享有对涉案场地使用权，也未实际租赁使用。一审法院仅酌定吴松返还陈玉龙3万元不当，本院予以纠正。本院依据双方当事人的过错及涉案场地权利归属等认定双方当事人对《项目承包合同书》的无效各承担50％的责任。涉案工程经鉴定价值为156867.25元，双方当事人对该价款各承担50％即78434元，陈玉龙已向吴松支付180000元，吴松应向陈玉龙返还101566元。陈玉龙上诉主张其与吴松签订的《房屋、场地租赁协议书》中约定：截止2015年12月30日之前仍未完工，则视为建设未完成终止合同，吴松需支付陈玉龙投入建设中一切相关费用及已付房租，故吴松应支付其投入的全部费用。本院认为，该条约定虽写在《房屋、场地租赁协议书》中，但该条内容实质系建设工程施工方面的约定。因双方之间签订的《项目承包合同书》已被认定无效，故该条款亦属无效条款，且该条款约定的截止2015年12月30日之前仍未完工，并未明确约定什么工程内容未完工，亦属于约定不明确。综上，陈玉龙的该项主张，依据不足，本院不予支持。陈玉龙上诉主张其支付给吴松的10000元、材料清单中33281元应当予以返还。本院认为，双方当事人均认可该笔款项用于涉案门面房装修，一审法院认定该笔款项与本案双方当事人建设工程施工合同工程款并非同一法律关系，故该笔款项应当认定为陈玉龙支付的门面房等装修款，不能作为工程款。不违反法律规定，本院予以支持。
综上所述，陈玉龙的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初4004号民事判决第一项“确认陈玉龙与吴松签订的《项目工程承包合同》无效”；
二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初4004号民事判决第二项、第三项即“吴松于本判决生效后十五日内一次性返还陈玉龙30000元”、“驳回陈玉龙的其他诉讼请求”；
三、吴松于本判决生效后十五日内一次性返还陈玉龙101566元；
四、驳回陈玉龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费5174元，由陈玉龙负担4573元，由吴松负担601元；鉴定费12800元，由陈玉龙负担11313元，吴松负担1487元；二审案件受理费4724元，由陈玉龙负担2000元，由吴松负担2724元。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 魏 宁
审判员 代 奇
二〇一八年四月九日
书记员 张媛媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。