吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第216号
上诉人（原审被告）：长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司。住所：长春市绿园区。
法定代表人：刘丽艳，经理。
委托代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。
委托代理人：李守乾，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国庆，男，1976年5月29日生，汉族，现住长春市宽城区。
委托代理人：孙琳红，吉林可信律师事务所律师。
上诉人长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司因与被上诉人张国庆委托合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2011）绿民二初字第1142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司委托代理人马丽、李守乾，被上诉人张国庆及委托代理人孙琳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张国庆在原审诉称：2011年1月14日，张国庆与长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司（以下简称红丹绮公司）签订《协议书》一份，约定由张国庆为红丹绮公司进行招商工作，约定了招商的工作报酬是：销售50户交付给张国庆一户花窖作为酬金。并且约定无论是由张国庆亲自销售还是由红丹绮公司自行销售，所有销售业绩全部归属于张国庆享有。合同履行到2011年2月27日，由于张国庆销售工作完成情况良好，红丹绮公司就按照双方协议的约定，先行给付张国庆用于兴建花窖的公建区88号用地一处，价值当时是人民币5万元。双方在协议当中还约定，销售每超过50户后张国庆有权利选择以现金方式或以花窖折抵酬金来收取工作报酬。故张国庆提出请求，要求继续履行合同，支付剩余报酬和给付花窖。红丹绮公司现在履行给付花窖已经没有可行性，因为包括公建自建的花窖都已经销售一空，而所应当给付花窖的价值连同土地使用算到一起共计一处是27万元，全园区共建花窖170户，除去给付可行的88号花窖，其余以每50户为一计算单位，价值是人民币64万元。现张国庆诉至法院：1、要求继续履行协议；2、请求红丹绮公司给付酬金人民币64万元；3、请求红丹绮公司交付公建区88号花窖一处；4、由红丹绮公司承担所有诉讼费用。
红丹绮公司原审时辩称：无法继续履行合同；张国庆的诉讼请求矛盾，属于重复索要，因为张国庆在起诉状中的事实与理由中最后一段特别做出解释，“因为被告（红丹绮公司）现在履行给付花窖已经没有可行性，所以张国庆向红丹绮公司要64万元钱”。故我方认为其诉讼请求第2、3项矛盾。另外张国庆在履行合同过程中没有完成招商，故红丹绮公司不同意向支付报酬。
原审法院经审理查明：2011年1月14日，张国庆与红丹绮公司签订《协议书》，协议书甲方为红丹绮公司，乙方为张国庆，协议约定：“经甲乙双方协商，甲方将红丹绮君子兰花卉有限责任公司的招商权委托给张国庆，由张国庆负责红丹绮君子兰花卉有限责任公司的一切事宜。甲方在招商期间不得干涉乙方招商方式，如甲方发生销售业绩归乙方所有。乙方张国庆销售50户，甲方承诺给乙方一户盖完的花窖楼房，如超过50户扩大面积或甲方返现金给乙方，如乙方未能完成50户可用现金补差，园区招商后由于甲方造成的原因业户发生退地，与张国庆无关。甲方在工程竣工后交付乙方完整花窖楼房。”协议签订后，在2011年8月31日红丹绮公司发出一份声明，内容为：“在红丹绮君子兰花卉养殖基地广大业户的大力支持下，基地招商工作园满结束。代表我公司，负责本基地自建区招商工作的张国庆代理，在招商工作中作出了卓越的贡献顺利的完成了招商工作。自2011年9月1日起，本公司决定与张国庆代理解除一切公司事宜，任何个人行为不代表公司，为了自建区自建事宜的顺利开展，请自建区的业主及时与本公司联系。”现张国庆要求：1、继续履行协议；2、请求红丹绮公司给付张国庆酬金人民币640000元；3、请求红丹绮公司交付公建区88号花窖一处；4、由红丹绮公司承担所有诉讼费用。审理中张国庆因第三项诉讼请求的88号花窖状态不清，无法履行，故要求依照鉴定价格要求给付三处花窖的建筑价值。
经张国庆申请，原审法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司进行鉴定。其于2013年10月28日作出的通汇工鉴字（2013）027号鉴定报告结论为：“长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司花窖工程造价为964053元。”庭审中红丹绮公司于2013年12月10日提出重新鉴定申请，要求按实际建筑造价进行鉴定，经本院及红丹绮公司共同委托吉林省瑞德工程项目管理有限公司进行鉴定作出吉瑞鉴字（2014）第003号工程造价鉴定报告书结论为：“长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司花窖（一户）工程造价为：267679元（含税金）。258853元（不含税金）。”
原审法院认为：双方于2011年1月14日签订的《协议书》约定由张国庆负责红丹绮公司的“一切事宜”。约定了招商的工作报酬是：销售50户交付给张国庆一户盖完的花窖楼房作为酬金，超出50户给张国庆扩大花窖面积或者返现金。因红丹绮公司在本案审理时于2011年12月26日向法庭提出的反诉状中自认红丹绮公司所建花窖自建区为60户，公建区为90户，共销售150户，对此销售数额予以确认。《协议书》中约定双方的销售业绩均归张国庆所有，而且没有约定是自建区或公建区。协议书中称给张国庆一户“盖完的花窖楼房”就说明给张国庆的是公建区花窖楼房，同时《协议书》约定园区招商后业户出现退地情况与张国庆无关。在2011年8月31日红丹绮公司的“声明”中明确说明基地招商工作园满结束，张国庆在工作中作出了卓越的贡献顺利的完成了招商工作。因“声明”中说张国庆完成了招商工作，就说明张国庆己经按照协议约定完成了给红丹绮公司“销售”的义务，红丹绮公司就应按协议约定给付张国庆相应的报酬。因张国庆共计完成150户花窖的销售任务，红丹绮公司应按双方约定履行协议，张国庆诉讼中要求给付64万元酬金及一户花窖，现因花窖已经销售一空，不能实际交付，故红丹绮公司均应以酬金的形式一并给付。吉林省瑞德工程项目管理有限公司作出的吉瑞鉴字（2014）第003号工程造价鉴定报告书结论为：“长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司花窖（一户）工程造价：为267679元（含税金）。258853元（不含税金）。”庭审时张国庆称第三项诉讼请求的88号花窖状态不清无法继续履行，要求按工程造价鉴定数额给付酬金，因张国庆的这一请求符合事实及法律规定，原审法院予以支持。红丹绮公司应按完成50户招商任务就给一户花窖，因花窖情况不清无法实际履行，故应按双方选择的经长春市中级人民法院委托的吉林省瑞德工程项目管理有限公司鉴定结论一户花窖的价格计算酬金，因张国庆完成150户招商任务，红丹绮公司就应按三户花窖的工程造价给付原告酬金，即为税后775590元（258853元×3户）。因张国庆申请的第一次鉴定结论没有被本院采信，故此次鉴定费10000元应由张国庆自己承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定判决红丹绮公司在判决生效后立即给付张国庆报酬人民币775590元；驳回张国庆的其他诉讼请求。
宣判后，红丹绮公司不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：原审认定事实错误。上述已建成的花窖并非实际对外全部销售，还存在给员工自留已经抵顶工程款的情况。《协议书》仅是委托被上诉人对自建区域进行招商。原审判决认定每销售50户花窖就给被上诉人一个花窖作为报酬没有依据，实际上是超过50户后，只给被上诉人一个花窖，其余超出部分给付现金补偿。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方协议未约定是对自建部分进行招商，而是对上诉人的全部花窖对外招商。
本院开庭审理过程中，上诉人向本院提交五组证据：
证据一：《建筑安装工程承包合同》、《协议书》；证明二：《建筑安装工程承包合同》、《建设单位结账明细》；证据三：《情况说明》、《土地租赁合同》；证据四：《土地租赁合同》二十九份、《收款收据》二十八份；证据五：收据存根五份，证明2010年8月16日、2010年9月7日，2010年8月20日，上诉人对外销售花窖六户合同，已实际履行。证明事项：上诉人与被上诉人代理期间为2011年1月14日到2011年9月1日。在上诉人与被上诉人签订代理协议之前，上诉人已实际发生销售业绩。原审法院将其均纳入被上诉人代理期间的销售业绩与事实不符。原审判决认定基本事实错误。
被上诉人对上述证据的意见为：不属于新证据，不予质证。
上诉人同时申请证人韩某某出庭作证。证人作证称：在上诉人成立之前，已经对外销售花窖，并由部分购买人缴纳了定金。
上诉人对证人证言的真实性没有异议。被上诉人对证人证言的真实性不予认可。且证言内容与本案无关。
本案经二审审理查明：2011年1月14日，张国庆与红丹绮公司签订《协议书》，协议书甲方为红丹绮公司，乙方为张国庆，协议约定：“经甲乙双方协商，甲方将红丹绮君子兰花卉有限责任公司的招商权委托给张国庆，由张国庆负责红丹绮君子兰花卉有限责任公司的一切事宜。甲方在招商期间不得干涉乙方招商方式，如甲方发生销售业绩归乙方所有。乙方张国庆销售50户，甲方承诺给乙方一户盖完的花窖楼房，如超过50户扩大面积或甲方返现金给乙方，如乙方未能完成50户可用现金补差，园区招商后由于甲方造成的原因业户发生退地，与张国庆无关。甲方在工程竣工后交付乙方完整花窖楼房。”协议签订后，在2011年8月31日红丹绮公司发出一份声明，内容为：“在红丹绮君子兰花卉养殖基地广大业户的大力支持下，基地招商工作园满结束。代表我公司，负责本基地自建区招商工作的张国庆代理，在招商工作中作出了卓越的贡献顺利的完成了招商工作。自2011年9月1日起，本公司决定与张国庆代理解除一切公司事宜，任何个人行为不代表公司，为了自建区自建事宜的顺利开展，请自建区的业主及时与本公司联系。”
本院认为：本案的争议焦点为如何确定双方之间委托事项及被上诉人实际完成对外招商的工作量。
（一）关于双方之间委托事项的问题。双方《协议书》中约定，“经甲乙双方协商，甲方（红丹绮公司）将红丹绮君子兰花卉有限责任公司的招商权委托给张国庆，由张国庆负责红丹绮君子兰花卉有限责任公司的一切事宜。甲方（红丹绮公司）在招商期间不得干涉乙方（张国庆）招商方式，如甲方（红丹绮公司）发生销售业绩归乙方（张国庆）所有。”虽然在该《协议书》中，并未体现共建区、自建区的区分，仅写明“一切事宜”。但上诉人出具的《声明》中明确写明由张国庆负责自建区的招商工作。在原审及本院开庭审理过程中，被上诉人始终认可该《声明》的效力，并且在原审过程中将其作为己方证据提交法庭。故应当认定被上诉人对上诉人在《声明》中所称的委托事项为自建区招商的记载并无异议。故本院认定双方之间的委托事项为被上诉人为上诉人君子兰基地自建区对外招商。
（二）关于被上诉人完成委托事项的数量问题。
根据民事诉讼证据规则，被上诉人要求上诉人支付委托报酬，应当由被上诉人负有证明对外招商数量的责任。但本案中，招商后均由实际租赁自建区花窖土地的业户与上诉人直接签订书面合同。且签订合同时间等具体事项被上诉人并不能实际控制。因此，将上述证明责任完全分配被上诉人承担，不符合举证规则中仍需遵循的公平原则。同时，在上诉人与被上诉人的其他诉讼案件中，上诉人在起诉状中明确写明，上诉人经营的君子兰基地包括共建区90户，自建区60户。而2011年8月31日上诉人向君子兰基地业主发出的《声明》中，又记载“代表我公司，负责本基地自建区招商工作的张国庆代理，在招商工作中作出了卓越的贡献顺利的完成了招商工作”，综合上诉人陈述的自建区户数，可以认定上诉人已经认可被上诉人完成了自建区60户的全部招商工作。被上诉人陈述其完成委托招商150户，并无依据，该主张不能成立。因此，本院认定被上诉人完成委托事项的数量为60户。
（三）关于委托报酬的问题。双方《协议书》中约定：“乙方张国庆销售50户，甲方承诺给乙方一户盖完的花窖楼房，如超过50户扩大面积或甲方返现金给乙方，如乙方未能完成50户可用现金补差”。上诉人主张对超过50户的部分，不再给付花窖，而是给予现金补偿。但对于现金补偿的标准，上诉人称未与被上诉人协商。现双方不能达成一致，则应当按照协议约定的50户给一个花窖的比例，认定超过部分的现金标准。原审法院通过鉴定，最终认定每个花窖的工程造价为258853元，对此数额双方均未再表示异议。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，上诉人应当给付被上诉人的报酬应为258853元（50户）＋258853÷50×10（10户），共计310623.6元。
（四）关于被上诉人要求继续履行合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，上诉人作为委托人可以随时终止与被上诉人之间的委托关系。现上诉人已经发出《声明》，明确解除了与被上诉人之间的委托关系。现被上诉人要求继续履行合同并无事实及法律依据。
因此，原审判决认定事实错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2011）绿民二初字第1142号民事判决；
二、上诉人长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司于本判决生效后立即给付被上诉人张国庆报酬310623.6元；
三、驳回被上诉人张国庆其他的诉讼请求。
如果上诉人长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12200元，由上诉人长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司负担4880元，由被上诉人张国庆负担7320元；二审案件受理费11556元，由上诉人长春市红丹绮君子兰花卉有限责任公司负担4700元，由被上诉人张国庆负担6856元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 孙小鹏
代理审判员 闫 冬
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张克烈