云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5302民初397号
原告：张明桥，男，汉族，1986年10月16日出生，户籍地为云浮市，现住云浮市。
委托代理人:胡文，广东言阳律师事务所律师。
委托代理人：冯锦元，广东言阳律师事务所律师助理。
被告：云浮凯旋国际酒店有限公司。住所地：云浮市。
法定代表人：周炳良。
委托代理人：赵勇，广东广鑫律师事务所律师。
委托代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所律师。
原告张明桥诉被告云浮凯旋国际酒店有限公司（以下简称“凯旋酒店”）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月5日立案受理后，依法由审判员申少斌独任审判，于2016年5月3日公开开庭进行了审理。原告张明桥及其委托代理人胡文，被告凯旋酒店的委托代理人李水弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张明桥诉称：2012年年底至2013年年初，被告将自己开发经营的凯旋酒店式公寓房产，分拆以一个独立使用单元为单位，交由某某财智投资有限公司以广告推介的方式向社会出售，被告在广告中承诺房屋不仅可以自己使用，还可以用作投资，年回报收益率为10%。由于被告将该房产开发经营作为一个地方投资项目并在社会上公开销售，原告以为被告是诚实守信且有实力的开发商，其广告内容是真实的，相信原告的亲属也会得到较好的服务，于是与其他消费者一道应邀与被告签订了合同编号为KX13-00**的《房地产买卖合同》，合同约定被告将坐落在云浮市某某北路某某号其中某某层某某房出售给原告，该套房的建筑面积为41.69平方米，购房款为402988元，并以按揭付款方式支付。签订合同后，原告按约定向被告支付了首期房款162988元（已含定金）及办证费用和契税14670元，即被告已收去原告的购房款及办证等费用共177658元，其余房款由被告办理房地产权证后代办按揭支付。但是，后来的实际情况是，被告不仅没有按诚实信用的原则去履行义务，没有按时办理房地产权证和按揭手续，而且还背着原告偷偷将已出售给原告的房屋抵押给了第三人并导致遭到了法院的查封，使双方签订买卖合同的目的已不可能实现，原告只能根据《中华人民共和国消费权益保护法》第三十九条、第四十五条、第五十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第八条的规定，向法院提起诉讼，请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并请求判令被告承担原告已付购房款及费用一倍的赔偿责任，以维护原告及有关消费者的合法权益并制裁被告的欺诈和恶意违约行为。据此，请求法院判令：1、解除被告与原告签订的《房地产买卖合同》并返还原告已付购房款及办证费用等177658元。2、被告承担向原告赔偿177658元的责任。3、本案的诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提供证据如下：
身份证，证明原告的主体资格。
被告销售房屋的广告，证明被告的房屋是向全社会销售，并向所有消费者承诺该房屋有每年10%的回报收益率。
房地产买卖合同，证明被告将本案所涉的房屋出售给原告，签订了编号为KX13-00**的格式合同，被告收款的账户为云浮市某某财智投资有限公司的账户。
人民币收据，证明被告已收取了原告购房款162988元和办证费用14670元。
《关于刘某连、欧某贵等人反映云浮市某某北路某某号凯旋酒店购买的房屋有关房地产买卖合同纠纷问题的回复》，证明原告等消费者联名向云浮市住房和城乡建设局投诉后，该局答复，原告与被告之间的纠纷不属信访受理范围，建议依法向法院提起民事诉讼解决；对于被告的违约行为，可根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，请求可以解除合同，返还已付购房款，并可以请求被告承担不超过己付购房款一倍的损失。
被告向社会发布的广告，证明被告向社会提出的要约是，如购买其房地产，可以约10万首付，零月供，有10%的高额回报，月租抵月供还有额外收入，提出该要约属欺诈消费者的行为。
《房地产档案详细资料》，证明被告于2014年后，背着原告陆续将己于2013年已销售给原告的房地产用于抵押贷款，并因债务纠纷被人民法院查封，被告提供的商品或者服务明显有欺诈行为且双方签订的合同已不可能履行。
被告凯旋酒店辩称：一、原告未依照《房地产买卖合同》约定的期限向被告付清购房款，属原告违约在先，致使涉案房屋未能如期办理房地产权证。被告与原告签订的《房地产买卖合同》第二条约定，乙方（原告）按下列第2种方式按期付款（按揭付款）贷款额为24万元，原告在向银行办理贷款时，如因银行政策或原告原因导致银行批出的贷款额低于原告申请之贷款额度的，则原告应在银行出具贷款书后三日内以现金或转账形式补齐该部分楼款，否则按违约处理；如银行政策或原告原因导致银行不批准向原告发放贷款的，则原告应在银行确认不能贷款后三日内以现金或转账形式支付该部分购房款。合同第六条还约定，如原告选择按揭贷款，甲方（被告）应当在银行同意乙方申请的贷款申请之日起45个工作日内向房地产登记机构申请办理房地产转移登记，待完成办理原告为产权人的房地产权证后交付原告。因此，根据合同的上述约定，原告应先向银行办理按揭手续,如不能办理贷款的，原告应以现金或转账的方式付清购房款。申请办理房地产转移登记的时间为银行同意贷款申请之日起45个工作日。但原告至今并没有付清购房款，致使涉案房屋未能如期办理房地产权证。即使涉案房屋办理了抵押登记及查封，只要原告付清购房款后，被告也可解除抵押及查封，办理房地产权证。
二、原告于2013年3月16日将涉案房屋委托云浮艾某斯酒店有限公司经营管理，委托经营期限为三年，并取得了相应的收益，也就是说至今被告已经实际将涉案房屋交付给原告使用超过三年，因此双方签订的《房地产买卖合同》不应解除。
三、涉案的房屋买卖为二手房买卖，双方签订的《房地产买卖合同》，非《商品房买卖合同》，并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定。该司法解释第一条明确规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。涉案的房屋已经建成多年，而且被告并非是该涉案房屋的房地产开发企业，被告与原告之间的房屋买卖属于二手房买卖，签订的合同不属于商品房买卖合同，正如原告提供云浮市住房和城乡规划建设局的回复，表明被告有关房屋属于二手房交易，二手房交易合同订立前不需要审查备案，属于平等主体间的市场行为。因此，本案的房屋纠纷，并不适用上述司法解释第八条的规定，即使《房地产买卖合同》最终被法院判令解除，被告也无需承担赔偿原告170113元的责任。综上，原告的诉求无理，依法无据，恳请法院在查清事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。
被告凯旋酒店为证明其主张，向本院提供证据如下：
《凯旋国际酒店酒店式公寓委托经营管理合同》。2、产权式酒店公寓收益汇报计算清单。3、国内支付业务付款回单。4、交易明细。5、广发银行支付凭证。上述证据共同证明2013年3月16日，原告与云浮艾某斯酒店管理有限公司签订了一份《凯旋国际洒店洒店式公寓委托经营管理合同》约定：将原告所购的凯旋国际酒店某某层某某号完全及无障碍的客房占用权和客房使用权，并允许云浮艾某斯酒店管理有限公司在合同期内全权经营原告物业及其附属设施和物品。委托期为三年，原告每年按照原告物业购入总价*10%获取固定投资收益，支付投资收益的时间为每三个月一次。原告已经将其购买的涉案房屋委托云浮艾某斯酒店管理有限公司经营管理，并获取收益的情况。
经审理查明：被告发报房屋销售广告，广告主要内容载明：投资商为某某财智投资有限公司，广告语为：1、无风险；2、有产权证，可自由买卖，即买即收租；3、10%高额回报，领跑投资市场；4、灵活高额获利回报，10%年回报继续引领投资市场，二期产品将于年底推出，面积同样为26平方米、40平方米、68平方米的产权式公寓，延续一期的回报方式，由艾某斯酒店经营管理公司提供；5、首付约16万起，拥有一间酒店客房。一期回顾：2012年，凯旋酒店为提升酒店品质及服务，董事会聘请国际知名的设计师对酒店进行全面设计及升级改造，同时，为了升级服务，酒店携手艾某斯酒店经营管理公司服务于酒店；除了提升硬件服务外，凯旋酒店通过重新包装，分拆销售的模式对外发售，由发展商自持一部分，另一部分通过分拆销售的形式对外发售，而对外发售部分，由酒店经营管理公司承诺统一10%年回报。
2013年3月16日，原告张明桥（买方、乙方）与被告凯旋酒店（卖方、甲方）签订一份《房地产买卖合同》（合同编号：KX13-00**合同），合同约定：第一条甲方将自有房屋及该房屋占用范围内的土地使用权（以下简称房地产）出售给乙方。该转让之房地产具体情况如下：(一）该房地产坐落在云浮市某某北路某某号某某层某某号房；（二）房屋类型（使用性质）为商业；建筑结构为钢筋混凝土，该房产建筑面积约为____平方米，实际房屋建筑面积（含公摊和套内面积）以房地产权证记载为准；(三）该房屋占有国有土地使用权面积41.69平方米，用途为商业，国有土地使用权以出让方式取得。甲方保证以上内容为真实；保证拥有上述房地产的合法权利；保证上述房地产不存在任何未向乙方说明的其他权利。第二条上述房地产买卖双方经协商一致，商定房地产交易价格以套为单位，即双方不以房产实际建筑面积为计价依据。该套房产交易价为402988元。甲、乙双方经协商一致，乙方按下列第贰种方式按期付款：2、按揭付款：A、首期款：乙方于签署本合同同时支付的首期房款162988元；B、贷款额：24万元。乙方交付的房价款，甲方应开具收款凭证。乙方在向银行办理货款时，如因银行政策或乙方原因导致银行批出的贷款额度低于乙方申请之贷款额度的，则乙方应在银行出具同贷书后三日内以现金或转帐形式补齐该部分楼款，否则按违约处理；如因银行政策或乙方原因导致银行不批准向乙方发放贷款的，则乙方应在银行确认不能贷款后三日内以现金或转帐形式支付该部分购房款。乙方应按照合同约定的付款方式按时将楼款支付给甲方指定收款账户，同时乙方确认已查阅该物业的权属证明文件。第四条甲方应当在乙方付清房款后，在2013年10月31日，将符合本合同约定的房产交付给乙方占有使用。第五条乙方同意委托甲方代为办理《房地产权证》。第六条乙方按期支付房款且交齐办理房地产权证及贷款批准所需的资料后，如乙方选择按揭贷款，甲方应当在银行同意乙方申请的贷款申请之日起45个工作日内向房地产登记机构申请办理房地产转移登记，待完成办理乙方为产权人的房地产权证后交付乙方。第九条交付房屋，因本次交易属现楼买卖，甲方按该房屋及公共部分的现状交付使用，乙方对此无异议。甲方在本合同约定的条件具备时向乙方发出收楼通知书，乙方应在通知送达之日起十日内办理收楼手续，未按期办理的，自该十日期限届满的次日起，视为甲方已履行交楼义务。第十条甲方如未能按合同规定的期限交房，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）自本合同第四条规定的逾期180天内，从第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已支付房价款0.3‰的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过180日后，乙方有权单方面解除合同。如果乙方要求继续履行的，合同继续履行，自本合同第四条规定的最后期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款0.3‰的违约金。合同还对双方当事人的其他权利义务进行了约定。原告张明桥和被告凯旋酒店分别在合同上签名盖章。2014年2月18日，原告向被告支付了该房的首期款（含定金）162988元、办证税费12090元、办证费用2500元，交付税费办证费用刷卡手续费80元，合计177658元。
同日，原告张明桥（甲方、业主）和云浮艾某斯酒店管理有限公司（乙方、管理方）签订了一份《凯旋国际酒店酒店式公寓委托经营管理合同》，合同约定：甲、乙双方就甲方自愿将其所购买的云浮凯旋国际酒店某某层某某号客房及房内全部设施物品委托乙方进行管理与经营一事，通过友好协商，一致达成以下条款，以资信守：一、定义。1、标的物。甲方应向乙方提供甲方所购的“凯旋国际酒店”某某层某某号客房（下称“甲方物业”）完全及无阻碍的客房占用权和客房使用权，并允许乙方在合同期内全权经营管理甲方物业及其附属设施与物品。2、合同属性。此合同为甲方完全委托乙方全权经营管理之合同。3、合同期限。A、本合同自双方签署之日起开始生效；B、甲方物业由甲方交付至乙方管理当月开始计算委托经营回报；C、甲方指定乙方自甲方物业交付乙方管理之日起为委托乙方经营管理甲方物业的期限，期限至本合同期满为止。……。三、权利与义务。1、甲方的权利。A、甲方通过委托乙方经营甲方物业，有权选择以下【】获得固定投资收益的方式。方式一：委托期为三年。甲方每年按甲方物业购入总价×10%获取固定投资收益，三年期满后，如甲方仍将物业委托乙方经营的，则双方另行签署委托经营管理合同，乙方承诺届时甲方的投资收益为每年不低于甲方物业购入总价×10%，或者甲方有权收取乙方经营甲方物业每年所产生的净利润（即甲方物业每年营业收入扣除经营成本及相关税收后的利润）的70%，具体以届时双方新签署的合同为准。甲方如选择该方式的，则本合同的有效期为三年。方式二：委托期为十年。每年按甲方物业购入总价×8%获取收益，在第五年时，乙方将对整个酒店房间进行翻新装修，有关装修方案将报业主委员会通过，装修费用由全体业主分摊承担，乙方有权在支付给甲方的投资收益中直接扣除甲方应承担的装修费。甲方选择该方式的，则本合同的有效期为十年。合同还对双方当事人的其他权利义务进行了约定。原告张明桥和云浮艾某斯酒店管理有限公司分别在合同上签名盖章。
其后，张明桥收取了涉案房屋的部分收益回报，根据被告提供的证据显示，1、产权式酒店公寓收益回报计算清单，载明原告张明桥年收益回报为16298元，一个月收益回报额为1358.23元，支付2013年11月、12月、2014年元月三个月收益回报额10074.70元，2014年3月支付3个月（2、3、4月）收益回报额10074.70元，2014年11月、12月、2015年元月应付回报224.10元，计到2015年10月应支付回报12224.10元，计到2016年1月应支付回报10865.87元，实际在2016年2月6日支付8149.40元。2、银行付款凭证，付款方有云浮艾某斯酒店管理有限公司（付款时间为2015年10月16日，付款金额为5432.93元，备注为支付计算到2015年5月收益回报）、周焕凯（付款时间为2016年2月6日，付款金额为8149.4元，备注为付到2015年11月）、云浮凯旋国际酒店有限公司（付款时间为2015年1月9日，付款金额为224.1元，附言为代艾某斯支付2014年5月-2015年1月收益回报）。收款方户名为张明桥，开户行为中国工商银行股份有限公司云浮分行营业部，账号为62220820200000*****。原告对上述付款情况无异议，结合上述证据，原告总收益为33955.83元（10074.70元+10074.70元+5432.93元+8149.4元+224.1元）。
庭审中，原告称，涉案的房屋被告一直没有交付，原告亦不清楚房屋的具体位置，在原告张明桥与被告凯旋酒店（卖方、甲方）签订《房地产买卖合同》的同日，原告张明桥应被告的要求，与云浮艾某斯酒店管理有限公司《凯旋国际酒店酒店式公寓委托经营管理合同》，所以收益款划入了原告的账户，但《凯旋国际酒店酒店式公寓委托经营管理合同》约定的年收益款是合同总价款的10%，而现实际支付的年收益款是已付购房款162988元的10%，存在合同欺诈。被告称被告没有按《房地产买卖合同》的第九条约定向原告发出收楼通知，只是直接将房屋交给云浮艾某斯酒店管理有限公司管理，但从原告收取了收益款，就可以证实房屋已实际交付，至于被告转账给原告的收益款，是被告代云浮艾某斯酒店管理有限公司支付。
因购买被告出售的房屋，刘某连、欧某贵等人向云浮市住房和城乡建设局反映情况，该局于2015年11月13日出具了《关于刘某连、欧某贵等人反映云浮市某某北路某某号凯旋酒店购买的房屋有关房产买卖合同纠纷问题的回复》，载明：反映事项属于依法通过诉讼途径解决的事项，不属于该局信访事项受理范围，现将有关问题回复如下：1、购买的房屋属于二手房交易，二手房交易合同签订前不需要我局审查、备案。2、未按约定办理房产证可能涉及的合同违约行为，建议买受人提起诉讼。3、部分登记权属凯旋酒店名下的房屋办理了抵押、查封登记，凯旋酒店与有关买受人签订合同后一直没有来我局申请转移登记，因此房屋产权人一直登记在凯旋酒店名下，因此可办理抵押、查封登记。上述回复还对其他事宜进行了回复。
原告到云浮市房地产管理局查询涉案房屋的登记情况，该局于2016年4月27日出具了《房地产权档案详细资料》，载明：权属人为凯旋公司，房屋坐落地为云浮市市区某某北路某某号银禧商业城第十六层某某房，建筑面积40.74平方米，房产证号为云0000027***，核准及填发日期为2014年1月24日，房屋产权状态说明为：1、此房产已被抵押，权利人为广发银行股份有限公司云浮支行，权利种类为最高额抵押权，权利价值为338142元，设定期限为2014年12月25日至2019年12月24日；2、此房产已被查封，法院名称为云浮市云城区人民法院，查封日期为2016年2月18日，查封案号为（2016）粤5302民初字第91-1号，查封终止日期为2019年2月17日。
庭审中，原告认为被告没有为原告办理银行按揭手续，导致原告没有办法支付剩余购房款。被告则认为是由原告自行办理按揭手续。
本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。原、被告签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自已的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”本案中，被告于2013年3月16日与原告签订《房地产买卖合同》，将涉案房屋出卖给原告，但仍于2014年12月25日将房屋抵押给他人，且其后该房屋被法院查封，其行为导致房屋无法过户到原告名下，无法实现合同目的，被告的行为已经构成违约行为，由于被告的违约行为导致合同无法继续履行，合同可以解除，原告请求解除合同的理据充分，本院予以支持。合同解除后，原告由此支付的房屋首期款（含定金）162988元、办证税费12090元、办证费用2500元，交付税费办证费用刷卡手续费80元，合计177658元，被告应当返还。
由于是被告的违约行为导致合同无法履行，依法应当承担相应的违约责任。对于违约金应如何计算的问题，原告主张按《中华人民共和国消费者权益保护法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定作为依据主张其第二项请求。但是，《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的适用条件仅仅限于提供的商品和服务有欺诈行为，而房屋是否属于其适用范围，法律没有明确规定，故本案不宜适用《中华人民共和国消费者保护法》来确定被告应承担的违约定责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未建成或者竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”可见，该司法解释调整的是房地产开发企业出售的商品房的买卖关系，就商品房而言，对应其他性质的房屋，如公房、二手房等，而本案中，被告不是房地产开发企业，出卖的房屋不是商品房，故本案亦不适用该司法解释来确定被告应承担的违约定责任。
《房地产买卖合同》没有约定因被告违反约定而导致合同解除应支付的违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”第三十一条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，在被告发布的销售广告中载明年收益为10%，而与《房地产买卖合同》同日签订的《凯旋国际酒店酒店式公寓委托经营管理合同》投资收益为每年不低于甲方物业购入总价×10%，且亦通过被告的账户支付过收益款给原告，故被告可以预见到履行合同后原告可以获得的利益。双方在签订合同当天，原告已经委托了云浮艾某斯酒店管理有限公司对本案的房产进行管理和经营，原告亦已经取得收益回报，可视为被告已经交付该房产给原告实际使用。因在实际履行过程中，原告只是按已支付购房款作为基数的10%收取了收益，没有证据证实原告就此支付标准提出异议，且原告只支付了177658元给被告，故结合本案的实际履行情况，违约金应从原告已付的177658元的次日（即2013年3月17日）起至付清款日止按年利息10%的标准计算为宜，从2013年3月17日起暂计至2016年3月16日共三年，为53297.4元（177658元×10%×3年），但原告已收取的收益款33955.83元应予扣除，即到2016年3月16日止，应支付的违约金为19341.57元（53297.4元-33955.83元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告张明桥与被告云浮凯旋国际酒店有限公司于2013年3月16日签订的《房地产买卖合同》（编号：KX13-00**）。
二、被告云浮凯旋国际酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付177658元和违约金（违约金暂计至2016年3月16日为19341.57元，从2016年3月17日起的违约金按年利率10%计至还清款日止）给原告张明桥。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6630元，适用简易程序审理，减半收取3315元，（该款原告张明桥已预交），由原告张明桥负担1475元，被告云浮凯旋国际酒店有限公司负担1840元。财产保全费2320元（该款原告已预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审判员 申少斌
二〇一六年七月四日
书记员 麦绮莹