广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂14刑终119号
原公诉机关广西壮族自治区宁明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张耕某（绰号“阿浪”），男，1994年6月7日出生于广西上思县，壮族，初中文化，农民，住广西上思县。曾因犯盗窃罪于2016年5月24日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。又因本案于2016年11月15日被刑事拘�，同年12月21日被逮捕，现羁押于宁明县看守所。
辩护人黄东乐，广西东越律师事务所律师。
被告人陆玉某，绰号“阿影”男，1992年8月20日出生于广西上思县，壮族，初中文化，无业，住广西上思县。曾因犯贩卖毒品罪于2015年2月4日被上思县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元。现又因本案于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于宁明县看守所。
宁明县人民法院审理宁明县人民检察院指控被告人张耕某、陆玉某犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月20日作出（2017）桂1422刑初63号刑事判决。被告人张耕某、陆玉某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年11月13日，被告人张耕某对“阿�”（化名）称有渠道拿毒品氯胺酮（俗称Ｋ粉），问“阿敏”能否找到买家，二人从中赚取差价。“阿敏”将此消息报告给宁明县公安局禁毒大队，宁明县公安局禁毒大队即安排“阿敏”继续贴靠张耕某。“阿敏”答复张耕某已联系好买家。次日，张耕某通过“阿敏”与买家约定，在宁明县那堪镇迁隆村往上思方向二级路路口迁隆甘蔗中转站交易1.5公斤的氯胺酮，价格3.8万元／公斤。张耕某叫被告人陆玉某骑摩托车载其去迁隆甘蔗中转站交易，并承诺交易完成后，给陆玉某海洛因吸食。当张耕某、陆玉某和“阿敏”到达迁隆甘蔗中转站后，张耕某、陆玉某坐上停放在现场的一辆黑色小轿车后座，与民警假扮的买家交易，后陆玉某中途下车小解。正在进行毒品交易时被民警抓获，民警在小轿车后座上缴获两包净重共1515.8克的氯胺酮可疑物，分别标记为1、2号。经检验�从被缴获的毒品可疑物中未检出氯胺酮；1、2可疑毒品氯胺酮包装表面的DNA均为张耕某所留。
另查明，张耕某曾因犯盗窃罪于2016年5月24日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。2016年7月20日刑满释放；陆玉某曾因犯贩卖毒品罪被上思县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。2016年2月7日刑满释放。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2016年11月14日17时40分宁明县公安局北山边防派出所在宁明县那堪镇迁隆村往上思县方向二级路路口甘蔗中转站抓获正在交易毒品的张耕某、陆玉某，当场缴获毒品氯胺酮可疑物两包。宁明县公安局于2016年11月14日决定立案侦查。
2、宁明县公安局北山边防派出所出具的归案经过，证实公安民警于2016年11月14日在宁明县那堪镇迁隆村迁隆甘蔗中转站将正在进行毒品交易的张耕某、陆玉某抓获。
3、现场勘验笔录、现场图及照片，证实中心现场位于宁明县那堪镇迁隆村往上思方向二级路路口的迁隆甘蔗中转站。
4、搜查笔录、提取笔录、过秤提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单及相关的照片，证实2016年11月14日17时40分民警在宁明县那堪镇迁隆村往上思县方向二级路路口迁隆甘蔗中转站当场抓获涉嫌贩卖毒品的张耕某、陆玉某，民警在见证人何某的见证下，对张耕某的人身进行搜查，在张耕某身上查获一部苹果6S手机；在现场一辆小轿车驾驶室后排座位上查获两包氯胺酮可疑物；查获陆玉某所使用的一辆红色无牌男式两轮摩托车。民警在见证人见�下提取两包氯胺酮可疑物、手机及摩托车；民警将缴获的两包氯胺酮可疑物编号为1号、2号，经秤量，缴获的1号氯胺酮可疑物毛重535.4克，净重531.3克。2号氯胺酮可疑物毛重988.8克，净重984.5克。称量后，从1号毒品可疑物中提取0.7克样本，2号毒品可疑物中提取1.1克样本。并分别对1号、2号氯胺酮可疑物包装物表面用棉签提取擦拭物各2份；民警对查获氯胺酮可疑物、手机、二轮摩托车进行扣押。附相关的指认照片。辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证实张耕某、陆玉某能从十二张不同男性免冠照片中辨认“阿影”就是陆玉某，“阿浪”就是张耕某。
5、崇左市公安局物证鉴定所检验报告，证实送检查获张耕某、陆玉某氯胺酮可疑物中的1号样品、2号样品均未出氯胺酮；1、2号检材上检测出DNA为张耕某所留。
6、刑事判决书、释放证明书，证实张耕某曾因犯盗窃罪，于2016年5月24日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2016年7月20日刑满释放；陆玉某曾因犯贩卖毒品罪，于2015年2月4日被上思县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元，2016年2月7日刑满释放。
7、通话清单，证实张耕某手机号码为155××××5350的通话情况。
8、户籍证明，证实被告人张耕某于1994年6月7日出生，陆玉某于1992年8月20日出生，案发时已达到负完全刑事责任年龄。
9、证人崇左市公安局禁毒支队民警蒋丕力、宁明县公安局禁毒大队协警黄正跃的自述材料，证实其接到命令，化装成购买毒品的买家。2016年11月14日17时，其二人驾驶一辆黑色小轿车来到宁明县那堪镇迁隆村往上思县方向二级路路口迁隆甘蔗中转站路口，之后打电话和特情联系，告诉他我们已到达预定交易地点，过了一会儿，特情就开着一辆摩托车来到我们的车边，跟着一起来的还有另外一辆摩托车，车上坐着两名男子，两名男子开摩托车停在我们小轿车旁边，车上的两名男子就到我们小轿车后排座位，特情站在小轿车车边看着，两名男子中一人（即张耕某）从其档部拿出两袋氯胺酮疑似物，另外一男子（即陆玉某）下车在离车约2米远处小便。在车上，蒋某打开事先准备好的六万元人民币的袋子给张耕某看，张耕某看后就催数钱给他，此时，蒋某向外围民警发出抓捕信号，外围民警很快赶到，张耕某、陆玉某发现情况不对，他们两人就往车旁的甘蔗地跑，跑了大约十米就被民警抓住。
10、证人“阿敏”的供述，证实2016年11月13日其在上思县在妙镇野外和吸毒人员“�浪”吸毒后聊天，大家就谈到现在找钱吸毒困难，“海浪”就提到他可以联系上思县城的货主拿到K粉，问其是否可以找到买家，并答应给其好处，其说尽量找。之后其就将此情况汇报给宁明县公安局禁毒大队，禁毒大队就安排其和“海浪”继续接触。按照禁毒大队的安排，到了2016年11月13日下午，其就打电话给“海浪”说找到外地老板了，并问有多少货，“海浪”告诉其有1.5公斤的K粉，并说每公斤3.3万。通完电话后其就把这个情况汇报给禁毒大队，禁毒大队让其继续和“海浪”接触等待时机，于是其就赶到上思县在妙镇和“海浪”面谈，见面之后，“海浪”打了几个电话，说今天货来不了，要交易的话就明天，我们分开后其又把情况汇报给禁毒大队，禁毒大队让其回复“海浪”2016年11月14日交易。14日上午10时许，“海浪”叫其到上思县在妙镇平良村找他，其到了�后看见“海浪”和一个叫“阿影”的男子在一起，因为其和“阿影”一起吸食过毒品认识，“海浪”问其老板什么时候到，其说老板已在附近了，大概半小时就到了。其三人就在那里聊天，大约过了半小时，“海浪”接了个电话，他就到公路边拿货，几分钟后“海浪”回到甘蔗地，拿出两袋K粉给我们看，一个袋是满的，一个袋装了一半，“海浪”说这是1.5公斤K粉，之后就催其打电话给老板，问老板什么时候到，其就打电话给化妆成老板的公安人员，化妆老板的公安人员叫其等着，他到了之后会给其打电话，于是其三人就在甘蔗地里聊天。到了17时许，化妆老板的公安人员打电话给其，说他们已到宁明县那堪镇迁隆村往上思县方向二级路路口迁隆甘蔗中转站，其就告诉“海浪”说老板到了，其就开着一辆摩托车走在前面，“阿影”开着一辆摩托车搭着“海浪”跟着�几分钟后我们到迁隆甘蔗中转站，见到一辆黑色小轿车停在那里，其就告诉“海浪”和“阿影”那辆车就是老板的车了，其和“阿影”、“海浪”把车停在小轿车旁，其站在小轿车边，“海浪”、“阿影”上小轿车后排和老板交易。一二分钟后，“阿影”下车在小轿车边小便，公安人员就开车到我们身旁，“海浪”、“阿影”见状马上跑，其抱头蹲在地上，“海浪”、“阿影”跑不到十米就被公安抓获了。
11、被告人陆玉某的供述，证实其外号叫“阿影”。2016年11月14日15时许，朋友“阿浪”打电话叫其到上思县在妙镇平良村附近的一块甘蔗地吸毒，其驾驶无牌的摩托车去，见有“阿浪”和另一个陌生光头男子在一起，“阿浪”介绍光头男子叫“阿敏”，其见他们两人在吸食海洛因，地上有一小块海洛因，其就拿起来吸食，期间，聊怎么赚�和找毒品吸食的事情，其吸食毒品之后十分钟左右，就开摩托车到附近闲逛。到17时许，“阿浪”打电话叫其去拉他，其就开车到平良村附近的一块甘蔗地找到他，其见他和“阿敏”在一起，其见“阿浪”左腋窝夹着用透明袋装的白色东西，就问他是什么东西，他告诉其是K粉，叫其送他到宁明县那堪镇迁隆村附近，并答应事后给其价值四五百元的海洛因。“阿敏”开摩托车出发，其拉“阿浪”跟在后面，到宁明县那堪镇迁隆村附近的路边，见有一辆黑色小轿车，“阿浪”叫其停车，“阿浪”就上小轿车，其到旁边小便后走到小轿车车尾处，约一分钟，见一些人冲过来，其见情况不对就跑，跑了几米就被抓了。我们被抓后公安人员当我们面清点和称量缴获的2包白色塑料袋装的K粉。
12、被告人张耕某的供述，证实其绰号叫“海浪”。2016年11月13日12时左右，经常和其一起吸食毒品叫“阿敏”的男子和其一起吸食毒品，我们聊到能不能找到老板购买K粉，我们从中赚点差价，“阿敏”说他能找到老板购买，其知道“阿某1”是贩卖毒品的，他应该能找到K粉，其就打电话给“阿某1”说有老板想买K粉，问他能不能弄到，“阿某1”说他打电话再答复，过了半个小时，“阿某1”打电话跟其说他能拿到，问我们需要多少，其问过“阿敏”后答复“阿某1”说要1.5公斤，“阿某1”说1公斤33000元，1.5公斤49500元。“阿敏”说老板给其价格是每公斤38000元，1.5公斤就是57000元。其打电话给“阿某1”叫马上把K粉送过来，“阿某1”回复今天拿不到了，第二天才能拿到。11月14日上午10时，“阿某1”打电话给其说现在有K粉了，问什么时候要，其说等其打电话给老板再答复，然后其就打电话给“阿敏”，说有K粉了，老板什么时候要，“阿敏”叫其朋先把货拿下来，看过货后老板就过来买。11时左右，其和“阿影”在上思县在妙镇平良村吸食毒品，“阿敏”来找到我们。12时左右，“阿某1”打电话给其，说他到平良了，问老板什么时候到，其说问一下再答复，其就问“阿敏”老板什么时候到，“阿敏”发了个信息后，告诉其说老板半小时左右到，过了半个多小时，老板还没有到，“阿某1”打电话说他先去崇左办事，回来再交易，“阿敏”就说：“要不你先把K粉拿下来直接和老板交易。”其打电话给“阿某1”让他把K粉拿来给其，其和老板交易后再把钱给他，“阿某1”答应了，“阿某1”叫其一人在公路边等他，其拿到K粉后回到“阿影”、“阿敏”等的那地方。17时左右，“阿敏”接到老板信息说已经到宁明县那堪镇迁隆村往上思方向二级路路口了，叫把K粉送过去交易，其把K粉放在腹部位置的衣服里面，其坐“阿影”的摩托车，“阿敏”自己开一辆摩托车，我们来到宁明县那堪镇迁隆村往上思方向二级路路口，见一辆黑色小车停在那里，“阿敏”说那辆是老板的车，其就送K粉过去交易，其和“阿影”先后上了老板车的后排座位，“阿敏”在车外面，上车后其把K粉拿出来放在座位上，看见从路边冲出来十多个人，其感觉应该是公安民警缉毒，其和“阿影”马上下车分开跑，刚跑不远其和“阿影”被公安民警抓获了。其和“阿敏”商量贩卖K粉时“阿影”也在场，他知道我们贩卖K粉，其也和“阿影”说等交易之后，就去买海洛因请他吸食。
原审法院认为，被告人张耕某、陆玉某违反国家关于毒品管理的规定，向他人出售氯胺酮，数量大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关�控的罪名成立，本院予以支持。张耕某在公安机关的多次讯问中没有提到事先知道是假毒品，因此，陆玉某的辩护人提出以张耕某明知是假毒品的辩护意见不予采纳。张耕某、陆玉某及陆玉某的辩护人提出本案出售的假毒品、陆玉某未接触到毒品、本案存在特情引诱的辩解、辩护意见符合本案的客观事实，但不影响张耕某、陆玉某构成贩卖毒品罪。因为，张耕某主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为。陆玉某明知张耕某贩卖毒品仍提供帮助，均构成贩卖毒品罪。张耕某、陆玉某及陆玉某的辩护人提出张耕某、陆玉某不构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见不成立，本院不予采信。张耕某、陆玉某贩卖的毒品未检出氯胺酮，张耕某、陆玉某是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，张耕某是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，陆玉某是从犯，应当从轻、减轻处罚。张耕某、陆玉某分别曾因犯盗窃罪、贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且陆玉某是毒品再犯，依法应当从重处罚。根据张耕某、陆玉某的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项之规定，判决：被告人张耕某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；被告人陆玉某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；对本案扣押�假氯胺酮予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人张耕某上诉称，其明知是假毒品仍然进行贩卖，其行为应当构成诈骗罪，不构成贩卖毒品罪；辩护人的辩护意见与上诉意见一致。
上诉人陆玉某上诉称，其没有参与贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪；本案是特情引诱犯罪；其在侦查阶段的供述是被逼供的。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，一审据以定罪量刑的证据均经庭审举证、质证，能够证实本案犯罪事实，本院对一审判决所依据的证据予以确认。在审理过程中，上诉人及辩护人没有新证据提交。
关于上诉人张耕某是否明知是假毒品而进行贩卖问题。上诉人张耕某在多次的供述中均没有供认明知阿某1交给他的毒品是假毒品，其辩称在称量毒品时有辩解过，经审查称量毒品的同步录音录像，张耕某只是辩解毒品不是他的，而没有辩解那些东西是假毒品。因此，张耕某辩称明知是假毒品而进行贩卖的意见没有事实依据，不予采纳。
关于本案是否存在特情引诱犯罪问题。到案证据证实，是线人先提出可以找到老板购买毒品，问张耕某是否可以找到毒品。因此，本案存在特情引诱犯罪，上诉人陆玉某的上诉理由及上诉人张耕某的辩护人提出本案存在犯罪引诱的辩护意见成立，予以采纳，但该情形一审判决在量刑时已经作出评判。
关于本案是否存在刑讯逼供问题。上诉人陆玉某虽然在二审时提出其有罪供述是被逼供的，但没能提供相关线索和材料。经对审讯同步录音录像进行审查，也没发现侦查人员在对其进行讯问时有刑讯逼供行为。因此，对于陆玉某辩称其有罪供述�被逼供的意见不予采纳。
本院认为，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人张耕某为了获利，在不明知是假毒品的情况下，携带假毒品进行交易，其行为构成贩卖毒品罪，根据相关规定，其行为属于犯罪未遂；上诉人陆玉某明知张耕某要进行毒品交易而予以帮助，构成贩卖毒品罪，与张耕某构成共同犯罪。在共同犯罪中，张耕某起主要作用，是主犯，陆玉某起次要作用，系从犯。一审判决在量刑时对张耕某、陆玉某具有的法定从重处罚情节、法定从轻处罚情节均予以充分的考虑。一审审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄智忠
审 判 员 叶海英
审 判 员 李艳辉
二〇一七年九月××日
法官助理 梁媛媛
书 记 员 肖志坚