北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终6534号上诉人（原审原告）北京七品科技有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄路甲6号2幢一层1200。法定代表人王超，执行董事。委托代理人张逸轩，男，1988年7月17日出生。上诉人（原审被告）北京网达天下教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路13号院1号楼B座903室。法定代表人李浩，董事长。委托代理人李国蓓，北京搴旗律师事务所律师。委托代理人胡彪，北京搴旗律师事务所实习律师。上诉人北京七品科技有限公司（以下简称七品公司）、上诉人北京网达天下教育科技有限公司（以下简称网达公司）因服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第65797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成由法官陈锦新担任审判长，法官徐晨、法官刘正韬参加的合议庭，并于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人七品公司的委托代理人张逸轩，上诉人网达公司的委托代理人李国蓓、胡彪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。七品公司在一审中起诉称：七品公司经他人介绍参与了网达公司组织的讲座，在讲座时，网达公司向七品公司承诺其具有新三板挂牌业务的丰富经验，可以帮助七品公司在新三板挂牌。双方遂在2014年5月14日签订了《合作意向协议书》，约定在三个工作日内，网达公司派团队到七品公司处进行尽职调查及辅导工作，如果七品公司符合挂牌条件，则签订正式合同，七品公司当日支付了定金2万元。随后，网达公司法定代表人李浩、许×等人到七品公司简单了解情况后，与七品公司签订了《新三板挂牌上市辅导顾问协议》，约定“网达公司向七品公司提供相关资讯辅导服务并向乙方推荐有相关资质及经验的证券公司、律师事务所、会计师事务所等挂牌服务机构；网达公司针对七品公司企业规范等方面的财务规范、法律合规、公司股权理顺、资产评估、融资分析、市场营销方面等进行指导梳理，以达到新三板挂牌标准”。合同期限为两年，七品公司又向网达公司支付了47.8万元，合同签订后，网达公司没有按合同的约定提供服务，导致七品公司挂牌新三板的目的无法实现。经七品公司再三催促，网达公司以该合同已履行完毕为由，既不提供服务，也不退还服务费。综上所述，七品公司认为，网达公司拒不提供合同约定的服务，属于单方违约，致使合同无法履行，亦不退还七品公司支付的费用。七品公司特诉至法院，请求法院依法裁决：1.解除七品公司、网达公司之间签订的《新三板挂牌上市辅导顾问协议》；2.网达公司返还七品公司支付的服务费49.8万元，并支付违约金9.96万元；3.本案诉讼费用由网达公司承担。网达公司在一审中答辩称：1.不同意七品公司的诉讼请求；2.不是网达公司的原因造成合同终止或者合同违约，对七品公司所说的网达公司没有提供任何服务造成的合同终止不认可，因为在新三板业务中，服务企业交纳2万元的定金之后网达公司会进行初审，看是否符合条件，再签订顾问协议，时间是两年，金额是50万。之前的2万定金会冲抵到50万中，七品公司交了47.8万；从2014年5月至2015年9月与网达公司进行了很多次的面谈、专家企业辅导、七品公司参会、培训等，还进行一对一的咨询服务；网达公司上门指导服务的次数也很多，主要是针对财务规范、税务等进行服务，另李浩也亲自去了七品公司；关于电话咨询也是随时保持沟通的；网达公司做的服务咨询类的工作，经常以面谈的方式进行。一审法院审理查明：七品公司是2013年7月23日登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股）。2014年5月14日，七品公司与网达公司签订了《合作意向协议书》，约定在三个工作日内，网达公司派团队到七品公司处进行尽职调查及辅导工作，如果七品公司符合挂牌条件，则签订正式合同，七品公司当日支付了定金2万元。2014年6月11日，网达公司与七品公司签订了《新三板挂牌上市辅导顾问协议》，约定“网达公司向七品公司提供相关资讯辅导服务并向乙方推荐有相关资质及经验的证券公司、律师事务所、会计师事务所等挂牌服务机构；网达公司针对七品公司企业规范等方面的财务规范、法律合规、公司股权理顺、资产评估、融资分析、市场营销方面等进行指导梳理，以达到新三板挂牌标准”。合同期限为两年，七品公司依约向网达公司另支付了47.8万元。七品公司主张合同签订后，网达公司没有按合同的约定提供服务，导致七品公司挂牌新三板的目的无法实现。网达公司对七品公司上述主张不予认可，主张与七品公司进行了很多次的面谈、电话咨询、专家企业辅导、上门指导、参会、培训等，还进行一对一的咨询服务，规范七品公司财务规范、税务等服务。网达公司为支持其主张提交：1.《七品科技挂牌条件》，七品公司主张此法规中明确规定新三板上市公司的组织形式是股份有限公司；2.《七品科技财务问题梳理和建议》，七品公司否认收到该建议，网达公司未提交已送达记录，七品公司主张该文内容与http://wenku.baidu.com,2014年8月8日,《挂牌新三板前必须解决的八大财务问题》内容完全一致;3.咨询与要求退款短信记录几条，七品公司对短信真实性不认可,主张短信内容不完整,七品公司无奈在诉前想与网达公司协商解决退款;4.中俄电商大陆桥项目商业计划书PPT,七品公司主张该内容是七品公司于2014年10月27日从其员工王超×××邮箱发送给网达公司员工许×的;5.《关于七品科技战略选择的策划书》,七品公司表示从未见到过,与本案无关联，网达公司未提交送达证据。一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。依网达公司提交的文件显示，具备相应条件公司应依法设立且存续满2年，企业性质为股份有限公司，七品公司与网达公司签订合同时，七品公司不具备该条件。另双方签订合同后，网达公司应依合同约定向七品公司提供相应服务，但网达公司就其提交的证据未举证送达七品公司，且依网达公司提交的证据亦不能证明其为七品公司提供了其所主张的个性化的服务，无法看出网达公司针对七品公司财务、税务等具体问题提出过相关的建议或意见。故七品公司主张双方签订合同的目的不能实现，要求与网达公司解除合同，符合法律规定，网达公司应退还七品公司支付的费用，但合同履行过程中网达公司亦存在一定人员成本及实际费用的支出，故该院予以酌情考虑。七品公司作为新成立的公司，以现在信息交通方式，可以通过多种方式获得相关是否具备上市条件，其对于合同签订亦应承担部分责任，故其要求网达公司支付违约金，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项之规定，判决：一、解除北京七品科技有限公司与北京网达天下教育科技有限公司签订的《新三板挂牌上市辅导顾问协议》；二、北京网达天下教育科技有限公司于判决生效后7日内返还北京七品科技有限公司460000元；三、驳回北京七品科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。网达公司、七品公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。网达公司的主要上诉理由为：一、一审基本事实不清。1.本案不存在判决所称的挂牌上市协议，而只是顾问咨询协议，能否挂牌上市成功，是主要取决于企业的实际经营、取决于证券公司、取决于国家政权监管机构。网达公司与七品公司双方于2014年6月11日签订《新三板挂牌辅导顾问协议》，其中“基本权利义务”第4.4条约定：网达公司提供新三板挂牌上市前的各类咨询，为七品公司的相关营销业绩流水、财务规范、法律合规、公司改股权架构设置、资产评估等以及人员提供必要的培训、辅导、梳理、以达到新三板挂牌上市标准。可见网达公司的主要工作是“提供新三板挂牌上市前的各类咨询”，这与后续还要签订的《新三板挂牌服务合同》内容有显著区别，后者主要是为符合挂牌条件企业提供新三板挂牌所必须的证券公司、律师事务所、会计师事务所等各项指导和相关服务。本案七品公司诉称及一审判决解除的均是《新三板挂牌上市辅导顾问协议》的文件，一审法院未提到上述条款，对重要权利义务内容未作考察，对协议理解有误，工作不严谨。2.《合作意向协议书》与《新三板挂牌上市辅导顾问协议》承继关系不清。《新三板挂牌上市辅导顾问协议》并非是《合作意向协议书》中所指的“如果七品公司符合挂牌条件，则签订正式合同”中的“正式合同”，而是网达公司工作团队进驻七品公司后调查过程中发现七品公司在短时间内不能达到新三板挂牌上市条件，为指导企业创造新三板股票挂牌条件而签订的为期两年的前期辅导咨询服务协议。《合作意向协议书》中的定金并非是《新三板挂牌上市辅导顾问协议》的定金，《新三板挂牌上市辅导顾问协议》中也未有任何条款涉及《合作意向协议书》定金2万元如何处理的问题。因网达公司在签订《新三板挂牌上市辅导协议》后需要退还《合作意向协议书》中的2万元定金，七品公司需要支付顾问费49.8万元，故双方在钱款上直接进行了结算，七品公司后续只支付了47.8万元。因当时的业务负责人许×已经离职，一审出庭的代理人对2万元定金与顾问费的关系不十分清楚，七品公司又故意隐瞒实情，造成一审法院认为《合作意向协议书》是《新三板挂牌上市辅导顾问协议》的定金合同。3.《新三板挂牌上市辅导顾问协议》的目的是咨询辅导服务能否实现，并非是挂牌新三板能否实现。七品公司签订该协议的根本目的是接受网达公司提供的专项咨询辅导服务，为准备挂牌新三板进行前期咨询，绝非是七品公司立即挂牌新三板。七品公司签订《新三板挂牌上市辅导顾问协议》时对自己尚不符合新三板挂牌条件不可能不明知，其希望通过网达公司提供专项咨询服务使自己在服务期满后达到新三板挂牌条件。一审中七品公司声称网达公司拒绝提供咨询辅导致使挂牌新三板的合同目的无法实现，但七品公司从未举证证明何时再三催促过网达公司继续提供服务，也从未举证证明网达公司的哪些咨询辅导致使其丧失未来在新三板股票挂牌的机会，七品公司因自身主观原因不再去新三板挂牌上市或者意图更换其他咨询辅导机构继续创造新三板挂牌条件均属于单方违约，其主张不符合合同解除的法定条件。本案仍存在继续履行合同的可能性和现实性。4.一审酌定3.8万元的咨询服务费违反民事合同自愿、公平原则。网达公司提供了大量的日常咨询性辅导以及培训等相关工作，虽然一审中网达公司因客观原因举证不充分，但是该《新三板挂牌上市辅导顾问协议》服务期限为2年，期间七品公司接受网达公司咨询服务达15个月之久，直到2015年10月16日七品公司才以短信的形式提出其于当年9月1日暂停一切业务。此时折合的服务期限已经达到合同期限的60%以上。咨询服务的主要特征是服务一方需要接受被咨询对象的咨询要求，如果被咨询对象在服务期内没有提出相关异议或提出解除，并不能证明服务一方不提供咨询服务，更不能证明服务一方不应当按照约定收取服务费用。一审法院酌定15个月的服务费3.8万元，一是不尊重合同双方在签订合同时的真实意思表示和市场规则，二是严重贬低智力劳动价值。二、一审法院适用法律错误。没有证据证明网达公司从未提供服务或者不再提供咨询服务，也没有任何证据证明七品公司要求提供服务被网达公司拒绝，更没有证据证明合同不能继续履行。七品公司主观上的放弃应属单方毁约，不能适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条裁决本案。网达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回七品公司的全部诉讼请求。七品公司针对网达公司的上诉理由答辩称：同七品公司的上诉理由。七品公司的主要上诉理由为：一审认定事实不清：1.网达公司从未依照合同向七品公司有针对性地提供任何服务，没有履行合同所规定的义务。网达公司在一审开庭时对七品公司的情况一无所知，只是在法庭要求其在3日内提供履行合同的相应证据后，才提交了所谓的证据，其中有通篇抄袭网络上的内容，甚至拿七品公司所制作的PPT来冒充是其提供的服务。网达公司提交的证据是为了打官司而准备的证据，根本不是为了服务七品公司而准备的材料。合同签订后，七品公司依约支付费用后，网达公司就开始敷衍七品公司，根本没有实质对合同进行履行。一审法院酌定网达公司支出的费用没有依据。2.七品公司在签订合同时没有任何过错，网达公司应当承担全部违约责任。网达公司自称是一家专业的公司，其应当对“新三板”业务具有专业知识，而七品公司只是一个中小型的科技公司，专注于市场影响，并不了解融资的事物，签订《合作意向协议书》的目的就是为了审查七品公司是否具有挂牌条件。七品公司既然委托了一家专业公司为自己审查，当然不可能自己揣测。但是，网达公司在明知七品公司不具备挂牌条件的情况下，仍然与七品公司签订了《新三板挂牌上市辅导顾问协议》，要求七品公司支付了后续的47.8万元。时至今日，七品公司仍不具备法律规定的基本条件。七品公司没有任何过错，网达公司也没有履行合同，其应当承担全部违约责任。七品公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持七品公司的全部诉讼请求，即网达公司退还全部费用49.8万元，并支付违约金9.96万元；2.本案上诉费用由网达公司承担。网达公司针对七品公司的上诉理由答辩称：同网达公司的上诉理由。本案在审理过程中，网达公司向本院提交如下证据：1.对网达公司法定代表人李浩的《谈话笔录》，证明《合作意向协议书》与《新三板挂牌上市辅导顾问协议》之间的关系以及七品项目的履约情况；2.《场外市场业务项目合作协议》，证明网达公司与多家券商建立合作关系，网达公司收取的47.8万元是前期咨询顾问费用，不是新三板挂牌上市服务合同，前期咨询不是指主办券商、会计师事务所、律师事务所提供的专项指导；3.《推荐挂牌并持续督导协议书》、4.《合作协议》、5.《申请全国中小企业股份转让系统挂牌法律服务协议》、6.《业务约定书》、7.《全国股份转让系统推荐挂牌财务顾问协议》，共同证明网达公司有推荐从事新三板挂牌上市业务的主办券商、会计师事务所、律师事务所的能力和在先案例，网达公司收取的服务费低于行业平均市场报价；8.李浩名片、9.百度搜索新闻，证明李浩在新三板挂牌上市业务中具有丰富的理论和实践经验；10.“新三板英雄会”网站首页、“上市保姆”页面，证明网达公司并不存在欺骗行为；11.“新三板华山论剑”介绍，证明网达公司长期参与组织有关新三板业务的大中小型会议，并邀请客户参加培训学习。七品公司认为证据1不符合新证据标准，且与七品公司没有关联性；认为证据2至7不符合新证据标准，且与七品公司没有关联性；不认可证据8至证据11的真实性。本院经审查认为，因七品公司对证据1至7的真实性未提出异议，本院认可上述证据的真实性，关于证明目的，本院将在本院认为的部分予以阐述。关于证据8至11，因七品公司不认可上述证据的真实性，且网达公司所提交的证据形式并不符合法律规定，故本院对上述证据的真实性不予认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《合作意向协议书》、《新三板挂牌上市辅导顾问协议》、《七品公司挂牌条件》、中俄大陆桥项目商业计划书等证据以及双方当事人的庭审陈述在案佐证。本院认为：七品公司与网达公司所签订《新三板挂牌上市辅导顾问协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同，对合同当事人均产生法律约束力，七品公司和网达公司均应依约履行自己的义务。因双方均认可《合作意向协议书》中的定金2万元冲抵了《新三板挂牌辅导顾问协议》中的部分服务费用，故七品公司已经全额支付了该合同项下的服务费，网达公司理应全面地履行自己的合同义务，即依照双方《新三板挂牌辅导顾问协议》第2条“服务内容”以及该合同第4条“基本权利义务”约定，为七品公司提供咨询辅导服务，针对七品公司企业规范等方面的财务规范、法律合规、公司股权理顺、资产评估、融资分析、市场营销方面等进行指导梳理，同时为七品公司提供新三板挂牌上市前的各类咨询，为七品公司的相关营销业务流水、财务规范、法律合规、公司股改股权架构设置、资产评估等以及人员提供必要的培训、辅导、梳理，以达到新三板挂牌上市标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”现七品公司主张网达公司并未提供相应的咨询辅导服务，网达公司应当就其已经依照《新三板挂牌辅导顾问协议》的约定提供了针对七品公司的辅导和指导等咨询服务承担举证责任。但是网达公司在二审审理阶段所提交的证据并不能证明其为七品公司提供过有针对性的培训、辅导、梳理等工作。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。网达公司未能举证证明其为七品公司提供了个性化的咨询辅导服务，应当承担不利的法律后果。故本院对其履行了合同义务的上诉理由不予采信，对其关于不应退还服务费用的上诉请求不予支持。根据本案查明的事实以及双方当事人的陈述，七品公司并不具备上市条件，且在合同期限已经过半的情况下，七品公司并未得到网达公司具有针对性的辅导，亦未收到网达公司针对七品公司财务、税务等具体问题提出的咨询建议，其仍不具备上市条件，故可以认定因网达公司未能依约履行义务的行为致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，七品公司有权解除合同。一审法院判决解除《新三板挂牌上市辅导顾问协议》并无不当，但适用法律错误，本院予以纠正。因本案系服务合同纠纷，合同履行过程中，网达公司存在一定人员成本及财物费用的支出。本案《新三板挂牌上市辅导顾问协议》虽然解除，但是已经支出的实际费用和成本无法恢复原状，故七品公司应当支付一定的费用以对无法恢复原状的部分进行补偿。一审法院综合考虑双方的履约情况以及本案的案情，酌定3.8万元作为网达公司所支出成本的补偿，并无不当，本院予以维持。结合《新三板挂牌上市辅导顾问协议》的内容以及现在信息获取方式极其便捷的实际情况，七品公司有知晓自己是否具备上市条件的途径，且其亦应当以积极的姿态对自身的条件进行调整。现七品公司未进行任何努力，其对于合同无法继续履行亦应承担部分责任，故本院对其要求网达公司支付违约金的上诉请求不予支持。综上，七品公司、网达公司的上诉请求均没有依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4888元，由北京七品科技有限公司负担788元（已交纳），由北京网达天下教育科技有限公司负担4100元（北京七品科技有限公司已预付，北京网达天下教育科技有限公司于本判决生效后7日内给付北京七品科技有限公司）。二审案件受理费12828元，由北京七品科技有限公司负担3052元（已交纳），由北京网达天下教育科技有限公司负担9776元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈   锦   新审 判 员 刘   正   韬代理审判员 徐      晨二〇一六年五月二十五日书 记 员 李晓晴书记员左爽