浙江省宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0203民初5006号
原告：徐某1，男，1954年10月2日出生，汉族，户籍所在地宁波市江北区，现住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：俞笑笑，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邓何骏,浙江同舟律师事务所律师。
被告：徐某2，女，1957年10月19日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：陈建尧，浙江怡胜律师事务所律师。
被告：徐某3，女，1949年3月5日出生，汉族，住宁波市海曙区。
被告：徐某4，女，1946年11月21日出生，汉族，住宁波市海曙区。
被告：陈志花，女，1957年2月11日出生，汉族，住宁波市海曙区。
被告：徐某5，男，1975年11月15日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：陈志花，女，1957年2月11日出生，汉族，住宁波市海曙区，系被告徐某5母亲。
原告徐某1与被告徐某2继承纠纷一案，本院于2017年7月5日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张静霞独任审判。审理中本院依法追加了其他继承人即徐某3、徐某4、陈志花、徐某5为本案的被告。于2017年8月11日进行了证据交换，于9月21日、9月30日公开开庭进行了审理，并当庭宣告了判决。原告徐某1及其委托诉讼代理人俞笑笑、邓何骏，被告徐某2及其委托诉讼代理人陈建尧，被告徐某3、徐某4，被告暨被告徐某5的委托诉讼代理人陈志花到庭参加了第一次庭审,原告徐某1及其委托诉讼代理人俞笑笑，被告徐某2及其委托诉讼代理人陈建尧，被告徐某3、徐某4，被告暨被告徐某5的委托诉讼代理人陈志花到庭参加了第二次庭审。
原告徐某1起诉称：宁波市海曙区粮丰街祥和家园44弄28号106室房产原为洪文常所有，洪文常于2013年12月2日与五个子女（即徐履中、徐某1、徐某4、徐某3、徐某2）签订协议，约定将上述房产过户给徐某2代为照看，百年之后卖掉房产所得由五个子女均分。2016年3月洪文常因病去世，2017年3月徐某2将上述房产以1060000元出售。原告基于上述协议向被告徐某2主张1/5房款212000元未果，故诉至法院请求判令被告徐某2支付该款项，并承担本案的诉讼费用。
被告徐某2辩称：1.本案应为继承纠纷，而非原告主张的分家析产纠纷，非遗产所有权人无权处理遗产；2.房屋在扣除10000元中介费后的售价为1050000元;3.被继承人生前所支付的费用,过世后需支出的丧葬费用,根据习俗所付的法事费用,均应从被继承人的财产中予以扣除;并且应该预留被继承人身后法事等费用。原告在被继承人生前虽未尽赡养义务,应少分或不分，但还是同意在扣除费用后，按五分之一分配给原告，即原告只能得款项165000元。
被告徐某3、徐某4、陈志花、徐某5的辩称均与被告徐某2一致。
一、以下事实双方无争议，本院予以确认：
徐威德与洪文常系夫妻关系，双方共生育子女五人，即徐履中、徐某4、徐某3、徐某1、徐某2。徐威德于2013年7月9日去世，洪文常于2016年3月18日去世。徐履中于2014年2月21日去世,被告陈志花系徐履中配偶，被告徐某5系徐履中儿子。宁波市海曙区粮丰街祥和家园44弄28号106室房产系徐威德与洪文常共有的房产。2013年12月2日洪文常与五个子女即徐履中、徐某4、徐某3、徐某1、徐某2签订协议，约定将宁波市海曙区粮丰街祥和家园44弄28号106室房产过户给徐某2代为照看，等洪文常百年之后将该套住宅卖掉，所得由五个子女均分。2014年1月3日涉案房产由洪文常以买卖的方式过户至被告徐某2名下。2017年3月22日被告徐某2将涉案房产以1060000元出售给案外人。
以上事实由原告提供的名为《公证书》的协议书、宁波市公安局段塘派出所和望春派出所的证明，被告徐某2提供的《房地产转让合同》、《存量房屋买卖中介合同》等证据及双方当事人的陈述予以证实。
二、以下事实双方有争议，本院确认如下：
1.被告徐某2主张，售房款应扣除2014年1月涉案房产由洪文常以买卖的方式过户给被告徐某2时其已支付的契税21739.56元，和支出的登记费、转让手续费、土地登记证书工本费等款项663元，再予以分配;其他被告均认同被告徐某2的该主张;原告认为无证据证明该款项系由被告徐某2支出的,实际上应是洪文常支出的。本院认为，被告徐某2提供了契证存根、浙江省政府非税收入统一票据等为证，上述证据载明了缴款人为被告徐某2，已足以证明系其支付，而原告认为该款项系由洪文常支付却并无证据予以证明,且该费用系被告徐某2为管理该房产所产生的费用,应从各当事人可分配款项中予以扣除,故本院对被告的该主张予以支持。
2.被告徐某2主张，售房款应扣除2017年3月22日出售时其已支付的中介费10000元，再予以分配;其他被告认同原告的该主张；原告认为无证据证明被告徐某2支出过该款项。本院认为，原告提供的《存量房屋买卖中介合同》第四条载明被告徐某2需承担中介服务费10000元，与被告徐某2提供的宁波市海曙立德房地产中介有限公司南苑分公司的收款收据、宁波市海曙立德房地产中介有限公司南苑分公司和宁波海曙久久房产经纪有限公司的证明能相互印证，且该费用系被告徐某2为管理该房产所产生的费用,应从分配款中予以扣除,故本院对被告徐某2的该主张予以支持。
3.被告徐某2主张，其母洪文常于2013年12月20日至2014年1月18日在第一医院住院期间共支出各项费用25000元（包括自费支出的医疗费8623.88元和护理费4500元），及于2015年10月31日至2016年1月19日在宁波市中医院住院期间共支出各项费用39000（包括自费支出的医疗费11645.22元和护理费12960元）,该款项已由被告徐某2支出，应由原、被告按比例承担，从分配款中予以扣除；其他被告均认可该主张；原告对被告徐某2提供的医院费用汇总清单的真实性无异议，但认为其母洪文常的养老金已能足以承担该费用，无证据证明系被告徐某2支出的，对无证据证明的护理费等其他费用也均有异议。
4.被告徐某2主张，其母洪文常2016年1月至3月居住在宁波市海曙区广安养怡院的费用为6500元（包括有收款收据证明的5647元）,该款项已由被告徐某2支出，应由原、被告按比例承担，从分配款中予以扣除；其他被告均认可该主张；原告对被告徐某2为证明上述主张提供的宁波市海曙区广安养怡院的收款收据的真实性无异议，但认为该组证据只能证明其母洪文常的生活支出，洪文常的养老金和存款已能足以承担该费用，无证据证明系被告徐某2支付的。
5.被告徐某2主张，原、被告应按比例分担其已支付的其母洪文常自2014年1月至2015年12月间居住在她处的日常生活费用开支12000元、保姆费72000元，从分配款中予以扣除；各被告对该主张无异议；原告认为被告徐某2无证据证明，不予认可。
对于上述第3、4、5项，本院认为，其中第5项中的保姆费72000元，被告徐某2陈述称其母居住在她家时系其家人共同照顾的，应视为其对其母尽了较多的赡养义务，但因此主张保姆费并无法律依据；第3项中被告徐某2主张的其母两次住院期间的各项费用25000元和39000元，第4项中在宁波市海曙区广安养怡院的费用6500元，第5项中其母居住在她处的日常生活费用开支12000元，合计82500元，但同时原告自认在那些费用产生期间其母有工资收入32000元，存款60000元，房屋租金收入22800元，原告主张的其母的上述花费低于该三项合计的金额。综上，对于上述3至5项所有费用，其他各被告自愿按比例承担的，本院予以确认，但在原告不认可的情况下被告徐某2主张要求原告共同承担，本院不予支持。
6.被告徐某2主张其母洪文常的丧葬费用26800元，和其父徐威德的丧葬费用27000元，已由其实际支付，上述款项应由原、被告按比例承担；其他被告均认可该主张；原告对被告徐某2为证明该主张提供的冯某的证明和宁波市香烛批发部的收据真实性均有异议。本院认为，被告徐某2提供证人冯某的证明属于证人证言，但证人未实际出庭作证，宁波市香烛批发部的收据无收款人签名盖章，该两份证据不符合证据的合法要件，且原告提出异议，故本院对该两份证据不予采纳。综上，被告徐某2无法证明其母的丧葬费用为26800元，其又自认其母有单位给予丧葬补贴18000元，故要求原告承担其母的丧葬费的主张本院不予采信；而其父徐威德已于2013年7月死亡，被告徐某2也无证据证明该款项系由其支出，名为《公证书》的协议书签订于其父亲死亡之后，各方也未约定该费用的承担，现被告徐某2要求原告承担该费用的主张本院也不予采信；另，其他各被告都认可上述费用，自愿按比例承担，对此本院予以确认。
7.被告徐某2主张已为其母洪文常做身后法事共花费32000元，已为其父徐威德做身后法事共花费25860元（包括福宁牌位2000元），为其父母做“七”各花费8500元，该款项已由被告徐某2支出，应由原、被告按比例承担，从分配款中予以扣除；其他各被告均认可该主张；原告对被告提供的宁波市北仑区小港山妙禅寺的收款单和福宁庵等单位的收款收据的真实性有异议，不认可该费用。本院认为,做法事、供牌位、做“七”等均系后辈对长辈的祭奠、追思费用，应由子女自愿支出，法院不宜强制要求原告承担。现各被告自愿按比例承担本院予以确认,而在原告不认可的情况下，对被告徐某2要求原告承担的主张本院不予支持。
8.被告徐某2主张应该从房产可分配款中为其父母身后做法事预留50640元费用；各被告对此无异议，自愿按比例承担；原告不予认可。本院认为,做法事系后辈对长辈的祭奠、追思费用，应由子女自愿支出，法院不宜强制要求原告承担,现各被告自愿按比例承担本院予以确认,而在原告不认可的情况下，被告徐某2仍要求原告承担的主张本院不予支持。
本院认为，涉案宁波市海曙区粮丰街祥和家园44弄28号106室房产为徐威德与洪文常共同所有，根据《中华人民共和国继承法》的规定，被继承人徐威德死亡后其所有的1/2部分房产作为遗产，应由洪文常和其子女作为第一顺序继承人按同一比例继承。此时，洪文常与其子女签订协议，约定将涉案房产过户给小女儿徐某2代为照看，待百年之后将该套住宅卖掉，所得由五个子女均分。该协议系各方对被继承人徐威德的遗产，及洪文常对其去世后所留遗产的处置和分配的约定，根据本案原、被告之间实际存在的法律关系，本院将本案的案由由原告主张的分家析产纠纷变更为继承纠纷。该协议系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。徐履中虽早于其母洪文常死亡，但根据上述协议及庭审中作为其兄弟姐妹的原告及被告徐某4、被告徐某3、被告徐某2均主张5户各按1/5比例分配房产权利；被告陈志花和被告徐某5对此也无异议，且对共同享有的1/5份额确认由陈志花享有其中的1/3，由徐某5享有其中的2/3，对此本院予以确认。庭审中五被告均同意按被告徐某2提供的《徐威德&洪文常身后遗产分配协议》，即扣除自愿承担的各项费用后每户分得款项165000元,对此应予以准许。扣除房产交由被告徐某2代为照看过程中产生的费用，原告应分得的款项为（1060000元-21739.56元-663元-10000元）÷5=205519元。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下；
一、原告徐某1应得出售宁波市海曙区粮丰街祥和家园44弄28号106室的房款205519元，被告徐某3应得售房款165000元，被告徐某4应得售房款165000元，被告陈志花应得售房款55000元，被告徐某5应得售房款110000元，上述款项被告徐某2应于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告徐某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费14340元，减半收取7170元，由原告徐某1、被告徐某2、被告徐某3、被告徐某4各负担1434元，由被告陈志花负担478元，被告徐某5各负担717元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 张静霞
二〇一七年九月三十日
代书记员 毛溢波
本案引用的法律条文
《中华人民共和国继承法》
第二条继承从被继承人死亡时开始。
第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的林木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；
（七）公民的其他合法财产。
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。