山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终589号
原公诉机关太原市晋源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人牛利强，男，1982年11月3日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，个体，住山西省太原市。2005年1月18日因犯抢劫罪被山西省高级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年,并处罚金1000元。2016年9月28日因涉嫌故意伤害罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年9月30日经太原市晋源区人民检察院批准被太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人郭真君。
太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院指控原审被告人牛利强犯故意伤害罪一案，于2017年6月15日作出（2016）晋0110刑初230号刑事判决。原审被告人牛利强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2016年3月17日上午11时许，在本市晋源区康培同福石材城内，被害人刘某1及其儿子刘某2与被告人牛利强因收购石材垃圾发生冲突，刘某2将牛利强收购石材的车辆堵在市场里，被告人牛利强看到后与被害人刘某1及刘某2发生争执并厮打在一起。被告人牛利强持刀将刘某1右后腰处捅伤。2016年5月31日经太原市晋源区公安司法鉴定中心鉴定，刘某1之损伤构成重伤二级。2016年6月3日，晋源派出所将该案移交晋源责任区刑警队侦查。后该队电话通知被告人牛利强到公安机关接受调查。
另查明，2017年5月16日，经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，刘某1的损伤构成十级（拾级）伤残伍处。
原审证实上述事实的证据：
一、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、侦破报告证明了本案的案发经过及被告人被采取强制措施的情况。
二、被害人刘某1的陈述及辨认笔录证实，2016年3月10来号，南街村的村长张磊找自己说牛利强想在康培同福石材城拉垃圾，自己当时说和对方商议一下谁拉哪家的商铺，怎么定价，但牛利强并未与自己商议此事。2016年3月17日上午10时左右，儿子刘某2开车和自己倒完垃圾回到同福石材城路过东方石材的时候，看见牛利强在那拉垃圾。因为之前牛利强没有同自己商议拉垃圾的事，所以刘某2就要开车堵牛利强的车，自己给制止了。到了11点左右，自己接到刘某2的电话说把牛利强的车给堵了。自己到了现场后，看到牛利强的车头被自己家的叉车堵着，车尾被自己家的拉货货车堵着，当时自己家的外甥崔某也在，自己和牛利强说要倒垃圾可以，但是商议一下怎么倒，价格怎么定。牛利强不同意，刘某2听见后就拽住牛利强的衣领，双方互相撕扯起来，刘某2用手掐了牛利强的脖子，自己赶紧过去把双方分开，牛利强见弄不过刘某2，就从车上拿出刀子，期间还打电话叫人过来，牛利强要捅刘某2，自己就上前挡在刘某2前面，牛利强就一只手搂住其脖子，一只手朝其脖子上划，当时自己就不敢动了，牛利强就放开了自己，牛利强又要去划刘某2，当时地上有石板，自己就赶紧从地上拿起石板挡牛利强的刀，结果牛利强叫来的一名染发男子就从自己的手中夺过了石板。自己就赶紧去拦牛利强，结果牛利强用刀就捅到了自己的后腰，崔某打了120，牛利强看见崔某打电话就溜走了。
三、被告人牛利强的供述与辩解，2016年3月17日上午7点左右，同福石材城内的”东方石材”加工厂给自己打电话让过去拉废料，自己就开着608蓝色货车过去拉废料，之后便停在附近等待其他店铺打电话拉废料。等了大约20分钟，刘某2开着一辆绿色货车从西面过来，刘某1坐在副驾驶，从其车旁经过，又把车倒回来斜停在自己车前面，刘某2问其为什么在这里拉垃圾，自己说南街村村长同意的，刘某2就开始骂脏话，自己没理对方，刘某1过了十分钟将车就开走了。一会儿”钧泊水刀”加工厂给自己打电话让去拉废料，其就开车过去，等装上废料出来后发现刘某2驾驶一辆叉车堵住了自己车前面，又开来一辆面包车堵在自己车后面。车的副驾驶上还下来一个叫崔某的人。然后刘某2把绿色的货车开过来，面包车又被崔某开走。其上前质问刘某1和刘某2父子干什么，刘某1就开始骂脏话，刘某2就用手掐住自己的脖子，这时郝某开车过来劝架，自己就趁机掰开刘某2的手，躲到后面，刘某2又用脚将自己踹倒并用手殴打自己的头部。这时自己看刘某1拿起一块石板要打自己，刘某2同时拿出一根木棒打自己，自己一直在抵挡，并用左胳膊挡住了刘某2的木棒，在自己挡刘某2的木棒时，正好躲到了自己的货车前，自己便开门从驾驶座上顺手拿起刀子，并对刘某2说不要再打了，刘某2和刘某1还往自己身上扑，自己便右手拿刀朝前方左右挥舞，刘某1用手抓自己要抢过刀子，在争夺撕扯过程中，其用刀将刘某1捅伤。然后自己害怕就朝西面躲，刘某2就用大货车撞自己，后被郝某拽开。刀子是自己早上祭拜时候用来切水果的，还没用完，就在车上放着。
四、证人刘某2的证言及辨认笔录证实，2016年3月17日上午10时许，自己开车拉着父亲刘某1到同福石材城准备拉垃圾，到了东方石材的时候，看见牛利强在车上坐着，旁边他的车上（福田608）装着垃圾，自己就停车问牛利强，是谁同意让牛利强拉垃圾的，牛利强回答的态度强硬，但双方没有发生争执。后来自己打电话叫来崔某一起拉废料，看到牛利强开着车在钧泊水刀拉垃圾，自己就开上自己家的叉车和绿色货车把牛利强的车堵了。这时刘某1打电话说牛利强是来捣乱的，把拉垃圾的价位拉低了，不能让牛利强再拉垃圾了。自己就告诉刘某1已经将牛利强的车堵了。过了一会儿刘某1也过来了，问牛利强为什么把价格拉低，牛利强不让刘某1管，双方就吵起来，自己看见刘某1和牛利强快打起来了，就过去拽了牛利强几下，牛利强就掐住刘某2的脖子，自己就推牛利强并掐住牛利强的脖子，这时，牛利强打电话叫来的一名染发男子上来拉架，把自己和牛利强拉开，自己就和染发男子理论，这时牛利强已经上了垃圾车，自己就和刘某1追牛利强，看见牛利强拿着一把刀子，牛利强用刀子朝自己脖子上划，刘某1就上来阻拦，牛利强就用刀朝刘某1脖子上划，自己当时看见牛利强用刀子划自己的父亲，就用双手用力拉牛利强的胳膊，后牛利强用刀子又朝自己脖子上划，刘某1要阻拦被牛利强捅伤。
五、证人崔某的证言及辨认笔录证实，2016年3月17日上午11时许，刘某2打电话问自己要不要石材的边角料，自己就开车去了石材城和刘某2一起转悠，当到了一个转弯处时，刘某2看见一辆蓝色的福田608货车，就让自己等一下，之后刘某2开了一辆叉车停在了该车前面，又开了他收垃圾的绿色货车停到该车的后面，后来刘某1开着叉车过来了，刘某2和一名穿牛仔裤的男子站在一起，那名男子看见刘某1就开口骂，刘某2听到后就和该男子相互掐着对方的脖子，染发男子看见后就上去拉架，之后刘某2就拽住染发男子的衣服，穿牛仔裤的男子挣脱开刘某2说去拿点东西，当时自己和刘某1就站在旁边，后来穿牛仔裤的男子从608货车上拿了一把刀朝刘某2脖子上划去，没划住，刘某1看见了赶紧跑过去拉开刘某2，牛仔裤男子又上来要划刘某2的脖子，刘某2就躲闪，刘某1不知道从哪里拿了块石板要打那名男子，当时刘某1和那男子相隔三、五米，刘某1还没到跟前，染发男子上去拦住了刘某1，刘某1挣脱开染发男子往牛仔裤男子那走，穿牛仔裤男子见刘某1过来就用刀朝刘某1脖子上划了一下，刘某1查看自己的脖子是否受伤，穿牛仔裤的男子又用刀捅了刘某1的后腰，这时刘某2拿了一木棍要打该男子，自己赶紧制止并拿手机报警，该男子就溜走了。
六、证人郝某的证言及辨认笔录证实，2016年3月17日上午11点左右，自己开车来到同福石材城，看见短发男子掐住牛利强，自己就下车过去拉开短发男子的手，劝说不要动手，短发男子就用右手抓住自己的左胳膊，左手还掐着牛利强的脖子，当时远处站着一名老汉和一名年轻男子，这时老汉就过来了，自己当时怕双方打架把自己的车损坏了，就开车往远停，自己再次回来后就看见牛利强手里拿着一把刀，短发男子左手掐着牛利强的脖子，右手拿着木棍，老汉从一店铺门口抱起一块石板要对付牛利强，自己怕出事，就夺去老汉的石板放回原位，老汉这时已经到了牛利强和短发男子跟前，三人撕扯在一起，后来看见老汉转身弯腰的时候，牛利强用右手拿刀朝老汉后腰捅了一刀，顺手收回了刀，短发男子还掐着牛利强的脖子，另一只手还拿着木棍，后来老汉就用手捂着后腰坐到了地上。
七、证人王某的证言称，2016年4月18日之前的一天，具体时间记不清了，快晚上时，”五十子”带着其儿子到家里来，说是被人打了，胳膊受伤了，当时自己在家门口看了一下说胳膊肿的厉害，得去医院拍片子，之后他们就走了。
八、证人牛某的证言称，2016年3月19日自己接待过一个叫牛利强的病人，对其受伤形成的原因无法确定。
九、现场指认照片证明了案发现场的特征。
十、法医学人体损伤程度鉴定书载明，刘某1肺部、膈肌、肾脏损伤分别被评定为重伤二级。
十一、山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书载明，2016年3月17日刘某1被他人刀刺致”1、右背部刀刺伤；2、右侧血胸；3、右肺下叶裂伤；4、右侧肾脏损伤；5、右侧膈肌裂伤；6、右侧肝脏损伤”，经住院两次手术治疗，现伤者右侧胸腔探查，右侧肝脏修补，右肺修补、右侧肾脏修补、右侧膈肌修补术，右侧第10、11、12肋骨部分缺如。根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.3条第7款、5.10.3条第8款、5.10.4条第2款、5.10.4条第4款、5.10.5条第1款之规定，刘某1右侧第10、11、12肋骨部分缺如，右肺修补、右侧肝脏修补，右侧膈肌修补，右侧肾脏修补均构成十级（拾级）伤残；刘某1的损伤构成十级（拾级）伤残伍处。
十二、山西省高级人民法院（2004）晋刑一终字第227号刑事判决书、出所人员信息证实被告人牛利强于2005年1月18日犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1000元。
十三、2017年2月14日晋源责任区刑警队出具的情况说明证实，被告人牛利强系电话传唤到案。
上述证据经过原审庭审举证、质证，足以认定。
原审认为，被告人牛利强持械故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人牛利强经电话传唤后主动投案，并如实供述，该事实有晋源责任区刑警队出具的情况说明予以证实，应当认定为自首，可依法从轻处罚。关于被告人牛利强辩解自己拿刀是不让对方纠缠自己及辩护人认为被害人具有明显过错应对其行为负有责任的辩解、辩护意见，已有被害人刘某1、证人刘某2、崔某、郝某的证言相互印证，被告人牛利强持刀捅刘某1时，具有放任危害结果发生的故意并非为摆脱纠缠而为之。同时，本院认为，在正常的生意往来中，双方应遵循市场规律，有序公平竞争，在发生矛盾纠纷时，应通过正常渠道解决争议，被害人刘某1父子欲占有石材城生意并作出堵车行为，对引发本案具有一定的过错，但被告人牛利强不能理智处理问题，将矛盾升级并持刀伤人，则是最终导致本案发生的直接原因，故本院认为被害人刘某1仅具有一般过错，对被告人牛利强及辩护人的辩解、辩护意见，不予采纳。关于辩护人当庭提交的卢晶晶的情况说明，因该份证据的来源及证人的身份均无相关证据证实，故不予认定。关于辩护人的量刑建议，本院结合被告人牛利强犯罪的事实、情节、犯罪后果及悔罪表现，予以量刑。辩护人的其他辩护意见，合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决被告人牛利强犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
上诉人牛利强的上诉意见：原判认定事实、定罪没有异议，但量刑有些重。
辩护人的辩护意见：对定罪无异议，但认为上诉人捅伤被害人的行为系防卫过当；被害人对本案的发生有重大过错，一审法院判处上诉人四年六个月量刑偏重，应结合本案案情判处有期徒刑三年。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人牛利强持械故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人牛利强经电话传唤后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。
关于上诉人所提”原判量刑有些重”的上诉意见和辩护人所提”上诉人捅伤被害人的行为系防卫过当；被害人对本案的发生有重大过错，一审法院判处上诉人四年六个月量刑偏重，应结合本案案情判处有期徒刑三年”的辩护意见，经查，上诉人与被害人因同在康培同福石材城经营拉废料生意的过程中发生纠纷，之后上诉人与被害人、被害人之子刘建斌相互殴打，打斗过程中，上诉人突然持刀伤人，其行为不属针对不法侵害所实施的正当防卫行为；被害人刘某1及其子刘建斌用堵车、辱骂上诉人等的行为企图阻止上诉人从事与其同种经营的行为，系本案发生的起因行为，被害人本身具有一定过错，但上诉人牛利强不能理智处理问题，打斗过程中持刀故意伤害他人身体，致被害人重伤，导致本案发生，被害人刘某1的过错可以在一般范围内评价；原判对上诉人自首、被害人存在一般过错等情节在量刑时均予以考量，即原判综合考量了上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，本院不再重复评价。故对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 鹏
审 判 员 张顺军
审 判 员 王 宏
二〇一七年七月二十八日
法官助理 马 荣
书 记 员 闫 彬