上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终15091号
上诉人（原审被告）：上海松江国际医药城有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇光星村村委办公楼。
法定代表人：袁杰，董事长。
委托诉讼代理人：李东升，浙江九重天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴亦彬，浙江九重天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州蓝城致信建设管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪国际商务中心3幢801室。
法定代表人：李军，总经理。
委托诉讼代理人：葛加敏，浙江天册律师事务所律师。
上诉人上海松江国际医药城有限公司（以下简称松江医药城公司）因与被上诉人杭州蓝城致信建设管理有限公司（以下简称蓝城致信公司）委托合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初8115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吴亦彬律师，被上诉人的委托诉讼代理人葛加敏律师，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人松江医药城公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回蓝城致信公司要求其支付逾期付款违约金的诉讼请求。事实和理由：松江医药城公司至今尚未付清蓝城致信公司管理服务费与蓝城致信公司产品定位不准、销售价格低于预期、管理人员失职有关，蓝城致信公司存在过错，松江医药城公司不应当支付违约金。蓝城致信公司一度同意免除松江医药城公司支付违约金，基于蓝城致信公司在行业内的优势地位和签订协议时不予追究逾期付款违约金责任的口头承诺以及对蓝城致信公司的信赖和敬重，在蓝城致信公司提出不适合将前述情况写入协议的情况下，才没有将前述因果关系作为合同条款写入《合同终止协议书》中。即便松江医药城公司要支付逾期付款违约金，原审判决确定的每日万分之七还是偏高，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。由于蓝城致信公司同意免除松江医药城在2017年3月31日之前的违约金，故即便支付违约金，违约金也应当自2017年4月1日起算。
被上诉人蓝城致信公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。蓝城致信公司依法履行了合同约定的义务，不存在违约行为，松江医药城的主张缺乏证据予以佐证。
蓝城致信公司向一审法院起诉请求：要求判令：1、松江医药城支付管理服务费38,640,900元；2.松江医药城支付逾期付款违约金（暂算至2017年5月10日为10,653,400元，此后，以38,640,900元为基数，自2017年5月11日起，按照每日千分之一计算至实际清偿日止）。
一审法院查明，2010年11月16日，松江医药城作为委托方（甲方），“Z公司”作为受托方（乙方），签订《委托管理协议》一份，约定甲方将讼争项目开发建设相关事宜委托给乙方以项目公司名义进行经营和管理，委托事项包括规划设计、工程建设管理、材料设备采购、工程成本管理、营销策划、财务资金管理、人力资源管理等，项目开发计划四年完成，合同另约定委托管理费计算方式及期限、违约责任等。该协议签订后，蓝城房产公司派驻项目管理团队，对讼争项目提供管理服务。2015年2月10日，松江医药城作为委托方（甲方），蓝城房产公司作为受托方（乙方），就上述《委托管理协议》订立《补充协议》，对《委托管理协议》中销售提成比例、支付方式等条款予以变更。
2016年6月20日，松江医药城与蓝城房产公司签订《合同终止协议书》，松江医药城确认蓝城房产公司已对讼争项目提供管理服务，讼争项目一期、二期已建设完成并竣工交付，现双方协商一致，同意终止《委托管理协议》及《补充协议》，并确认松江医药城尚未支付服务费53,640,900元；松江医药城同意于2016年7月31日前支付17,880,300元，于2016年8月31日前支付17,880,300元，于2016年9月30日前支付17,880,300元；如松江医药城未按约支付费用，蓝城房产公司有权选择要求松江医药城支付违约金或要求全面恢复履行《委托管理协议》及《补充协议》，若蓝城房产公司选择要求松江医药城支付违约金，则松江医药城应当按逾期未付款每日千分之二标准支付。《合同终止协议书》另约定，蓝城房产公司正在办理公司存续分立，现公司继续存在且名称保持不变，另分立新设蓝城致信公司；松江医药城及蓝城房产公司同意，在蓝城房产公司存续分立完成后，原《委托管理协议》及《补充协议》项下（包括但不限于《合同终止协议书》）的所有权利义务均由蓝城致信公司承继，蓝城房产公司不再享有上述协议项下权利，亦不再承担上述协议项下义务。《合同终止协议书》签订后，松江医药城于2016年10月14日向蓝城致信公司支付管理服务费3,000,000元，于2016年10月28日支付7,000,000元，于2016年11月11日支付5,000,000元。
一审法院另查明，2017年3月20日，松江医药城致函蓝城房产公司，确认《合同终止协议书》项下尚欠38,640,900元未付，提出因资金紧张、销售不畅等问题，请求将余款付款期限宽限至2017年3月31日，并请求蓝城房产公司免除违约金。2017年3月24日，蓝城致信公司复函，表示如松江医药城在2017年3月31日前全额支付所欠款项，则蓝城致信公司同意免除逾期付款违约金，否则，仍将按照《合同终止协议书》约定要求松江医药城继续履行。
一审法院再查明，蓝城房产公司原名“Z公司”，2014年8月1日，经行政部门核准，变更为现名。2016年8月23日，杭州市西湖区商务局出具《行政许可决定书》，准予蓝城房产公司存续分立为两个公司，蓝城房产公司为存续公司，蓝城致信公司为新设公司，两公司之间按照分立协议承继原公司债权、债务。2016年9月8日，蓝城致信公司登记设立。
一审法院认为：蓝城房产公司与松江医药城签订的《合同终止协议书》当事人主体适格，意思表示真实，该合同成立并生效，对双方具有约束力。蓝城致信公司由蓝城房产公司派生设立，《合同终止协议书》明确蓝城房产公司与松江医药城就本案讼争项目所订立合同项下的权利义务由蓝城致信公司承继，因此，蓝城致信公司为本案适格主体，应对《合同终止协议书》享有权利、承担义务。庭审中，蓝城致信公司、松江医药城对欠付款项金额不持异议，一审法院予以确认。松江医药城未按《合同终止协议书》约定及时支付款项，构成违约，应当承担违约责任。本案争议焦点在于：松江医药城所承担的违约责任应当如何认定。一审法院认为，首先，松江医药城提出蓝城致信公司在履约过程中存在不当行为，应当对服务费予以扣减的辩称，因松江医药城未能提供任何证据证明抗辩的事实，应当承担举证不利法律后果，退一步讲，即便该事实属实，上述行为发生于《合同终止协议书》签订之前，双方在《合同终止协议书》中已对结算款项予以确认，在此情况下，松江医药城应当按照该《合同终止协议书》结算金额履行付款义务。其次，松江医药城所称双方曾口头约定《合同终止协议书》中违约条款不再适用的说法，亦无相关证据予以证明。蓝城致信公司2017年3月24日的复函虽对履行期限予以宽限，但亦明确若松江医药城未在宽限期届满前支付款项，仍将按照《合同终止协议书》计算违约金，从复函文义来看，蓝城致信公司并未放弃追究松江医药城违约责任。一审法院对松江医药城该辩称难以采信。现蓝城致信公司要求按照《合同终止协议书》计算违约金，并无不当，一审法院予以准许。再次，双方《合同终止协议书》约定了违约金计算方式，松江医药城抗辩该计算标准过高，一审法院考虑到双方履行情况，对计算标准调整为日万分之七，按照《合同终止协议书》约定期限及松江医药城付款情况，经核算，松江医药城应付违约金算至2017年5月10日为7,401,873.71元，此后，以38,640,900元为基数，自2017年5月11日起，按照每日万分之七计算至实际清偿日止。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、松江医药城于判决生效之日起十日内支付蓝城致信公司服务费38,640,900元；二、松江医药城于判决生效之日起十日内支付蓝城致信公司逾期付款违约金（算至2017年5月10日为7,401,873.71元，此后，以38,640,900元为基数，自2017年5月11日起，按照每日万分之七计算至实际清偿日止）。一审案件受理费288,272元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费293,272元，由蓝城致信公司负担36,481元（已付），由松江医药城负担256,791元。
一审判决后，松江医药城不服，向本院提起上诉。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点在于：一、蓝城致信公司是否存在违约行为，松江医药城是否应当支付逾期付款违约金以及违约金如何计算？
本院认为，根据“谁主张、谁举证”原则，松江医药城对其主张的蓝城致信公司存在违约行为承担举证责任。本案中，松江医药城对该事实并未提供有效的证据予以证明。《合同终止协议》系双方对合同终止后双方债权债务的清理条款，该终止协议中并未确认蓝城致信公司存在违约行为，却约定了松江医药城应当承担的付款义务。松江医药城还主张蓝城致信公司口头同意免除其支付违约金，但蓝城致信公司对此予以否认，松江医药城并未提供证据予以证明，本院不予采信。由于松江医药城未能按照《合同终止协议》的约定支付款项，构成违约，应当承担支付欠款和逾期付款违约金的义务。一审法院将《合同终止协议》约定的违约金千分之二调整为日万分之七并不存在过高的情形。一审法院按照《合同终止协议》确定违约金计算的起算日也符合2017年3月24日蓝城致信公司复函的内容。松江医药城要求将违约金调低并且调整违约金的起算时间的请求于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人松江医药城的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63,613元，由上诉人上海松江国际医药城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 任明艳
审判员 杨 苏
二〇一八年二月二十六日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。