浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温永刑初字第1248号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人王中强。因本案于2013年2月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2013）642号起诉书指控被告人王中强犯非法经营罪，于2013年11月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，先后于2013年12月3日、2014年8月5日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员陈有出庭支持公诉，被告人王中强及其辩护人盛少林到庭参加诉讼。本案应永嘉县人民检察院建议，于2014年2月19日决定延期审理，同年3月19日恢复审理；经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2012年三四月份的一天，被告人王中强从胡某（另案处理）接手一个网络“六合彩”赌博的盘口。随后，被告人王中强在永嘉县北城街道环城北路××幢××室开设“六合彩”投注点，接受陈继胜、陈艮微、张建静等人多期的“六合彩”投注，并将接收的部分“六合彩”投注额上报给上家胡某，从中赚取返水牟利。2013年2月26日，该“六合彩”投注点被公安机关查获。现场查获“六合彩”账单30张。经统计，被告人王中强接受多人投注“六合彩”金额达人民币270余万元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人王中强的行为已构成非法经营罪，且属于情节特别严重。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，依法判处。
被告人王中强辩解起诉书提到的陈继胜、张建静不是自己的下家，自己接受的投注额只有10万至20万元左右，并且所有投注都上报给胡某，而自己归案后的第一次供述是因为当时自己的老婆孩子也被抓了，民警让自己老实点，自己胡乱说的，但表示自愿认罪。
辩护人盛少林提出，1、对公诉意见发表如下意见：（1）公诉机关认为指控的270万元犯罪金额系根据账单内容计算得出的结论是不成立的，实际上应当是被告人王中强的供述及便笺证实的379余万元减去王中强提到的近百万元的工程款后得出的，否则起诉书不会将王某、张某、马某等人的证言作为本案证据提交法庭。（2）王中强在侦查阶段的供述明显受到外界影响，并非客观、真实地意思表示。2、认为本案事实不清，证据不足。理由是：（1）账单记录的“胜”、“艮”是否就是起诉书指控的下家陈继胜、陈艮微均系待证事实，控方提供的证据仅有王中强在侦查阶段不清楚具体姓名的供述。（2）王中强供认与上家之间基本上通过农行进行交割，但银行交易明细单证实王中强与胡某之间仅有两笔银行交易往来记录，总金额仅25000元，而起诉书指控的犯罪金额达到270万元，两者大相径庭。（3）现场查获的30张账单所反映的信息只有王中强能够解读，暂且不论王中强在侦查阶段的供述是否客观真实，民警记录的笔录有诸多低级错误，控方的定罪证据并非完全客观、真实地反映王中强的口供内容，进而控方的指控存在事实不清、证据不足的问题。3、本案存在以下法律问题：（1）搜查笔录、扣押清单均系电脑打印制作后交被告人事后补签，不符合刑事诉讼法规定的搜查、扣押程序。（2）本案投注额计算方式不明，没有计算方法及过程，仅有直接计算结果，不具有客观性、真实性。（3）王中强在侦查阶段的供述与当庭辩解内容存在出入，而其在侦查阶段的供述不具有客观、真实性，且无其他人证或物证予以印证。4、王中强归案后有立功表现，可以减轻处罚。综上，本案事实不清，证据不足，是否以被告人王中强的当庭辩解内容为准，请法庭认定。
经审理查明，2012年三四月份间，被告人王中强从胡某（另案处理）处获得香港“六合彩”网络盘口并开始发展下家。随后，被告人王中强在永嘉县北城街道环城北路××幢××室开设香港“六合彩”投注点，接受他人投注，并将接收的部分投注上报给胡某，从中赚取1%的返水差额牟利。2013年2月26日晚，民警在该处查获被告人王中强，现场还查获王中强记录的香港“六合彩”账单30张。经统计，被告人王中强接受多人多期香港“六合彩”投注，投注额累计达人民币270余万元。
被告人王中强到案后，揭发陈交山的盗窃犯罪行为（涉案价值人民币8266元），经查证属实。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人王中强的供述及其辨认笔录，在侦查阶段的第一次至第三次供述中供认从2013年三四月通过钱成武从胡某处获得香港“六合彩”网络盘口后，自己先后发展了“八妹”、“学武”、“阿听”、“建静”、“阿玲”、“联笑”、“艮微”、“继胜”、“天兵”、“献清”、“阿华”、“和平”、“小娌”等十几个下家，接受投注，下家有的通过盘口下注，有的打电话投注。上家胡某给自己十三个点的返水，自己给下家十二个点的返水，包单或者包双的返水最少，只有两个点，但自己现在分不清楚了。自己和上、下家之间基本通过农行交割结算，但不是每次搞完“六合彩”就结算，基本上都是先欠账。自己和上、下家“六合彩”往来的欠账金额有一部分记录在一本便笺上，这本便笺已经被民警收过去了，还有一部分已经被自己销毁了。便笺上记录的“培”代表“志培”，“妹”代表“八妹”，“武”代表“学武”，“听”代表“阿听”，“静”代表“建静”，“玲”代表“阿玲”，“联2”代表“联笑”，“l1”代表“联笑”的朋友，“艮”代表“艮微”，“胜”代表“继胜”，“兵”代表“天兵”，“新”代表“献清”，“华”代表“阿华”，“平”代表“和平”，“娌”代表“小娌”，“上”代表上家胡某。便笺共有30页，每页都是一期“六合彩”账单，后面对应的数字就是金额，数字右上角的“-”代表自己赢，“＋”代表上家或下家赢，姓名后面只有一个数字代表以前结算的金额，本期没有投注或者没有输赢，如果是两个数字相加，“＋”前面的数字代表本期以前的金额，“＋”后面的数字代表本期的输赢额，“＝”后面的数字代表这期结算后的金额。自己大概收了一百来期“六合彩”，每期在二三万，最多的一期十几万元也有。在第四次供述中提出便笺中的“建静”有60万元债务不是“六合彩”债务，“八妹”有20来万元的债务也不是“六合彩”债务，但他们两人有在自己这押“六合彩”。在第五次供述中提出便笺中有一些内容是自己和王某合作的桥下韩埠桥工程的账目，两人共出了100来万元，其中自己出了70来万元，投标花了大约20至30万元。账本记录的“玲”是沙石，“阿娌”是打桩，“阿胜”是混凝土，“阿华”是钢筋，“阿平”是水泥，“啊武”、“阿丽”是木材，“上”是投标的费用，“啊笑”是工资，工程账目是和“六合彩”账目记在一起的。经辨认，辨认出上家胡某。
2、证人钱某的证言，证明自己的丈夫王中强有时会在电脑前看一些“六合彩”的网站，有时打电话和人家说什么买什么好之类。他有接人家的“六合彩”账单买注，他具体什么时候开始收“六合彩”自己不清楚，也没有参与。
3、搜查笔录、扣押清单，证明民警于2013年2月26日21时02分至21时35分对王中强住所进行搜查的情况以及扣押查获物品的事实。
4、账单，证明王中强记录的投注情况。
5、银行卡交易明细，证明王中强名下的农业银行卡与他人的资金往来情况。
6、电子数据光盘，证明侦查机关对王中强作案使用的笔记本电脑进行电子证据检查的情况。
7、传唤记录、情况说明，证明侦查阶段已依法传唤张建静、钱八妹，但均未找到该二人。
8、立功认定意见书、举报违法线索查证登记表、破案经过、情况说明、微信照片、证明、发文登记簿、线索转递函回执、陈交山在永嘉县看守所钱款户头的财务变动情况、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、王中强的供述、陈交山的供述、陈勤林的证言，综合证明王中强揭发陈交山的盗窃行为，经查证属实，陈交山现已被判刑的事实。
9、抓获经过和人口信息，证明王中强的归案情况和身份情况。
以上证据之间能够相互印证，足以认定。
关于本案争议问题，本院作如下评析：
1、关于侦查机关的办案程序问题。侦查机关在被告人王中强家中查获王中强、钱某夫妇，因二人均有涉案嫌疑而将二人带回侦查机关调查取证，符合法律规定，并无不妥；至于辩护人提到的部分记录内容的瑕疵并不影响整体供述的真实性，辩方以此否定王中强前期供述的理由不足，不予采纳。侦查机关出具的搜查笔录、扣押清单虽非手写，但内容与实际相符，也得到了在场相关人员的确认，可作为本案证据使用。
2、关于被告人王中强记录的便笺的解读问题。首先，被告人王中强在归案后的前三次供述中均供认查获的便笺内容是自己记录的经营香港“六合彩”的账目，另有一部分账目已经被自己销毁，并对账目的记录方式、内容进行了详细解释。被告人王中强此后对便笺内容所作的辩解前后不一；将上百万元的工程账目与香港“六合彩”账目混合地记录在同一份便笺上，并且两者采用了完全相同的记录方式，明显不合常理；王中强辩解的代表工程各项费用的“玲”、“胜”、“平”、“上”等项目的金额“＋”、“-”皆有，也不符合一般工程账目的记录方式。综上，对被告人王中强记录的便笺内容的解读应当采信其在归案后的第一次至第三次供述，证人王某、张某、马某的证言和电话查询记录等证据与本案缺乏关联性，不认定为本案证据。
3、关于被告人王中强的非法经营数额问题。首先，根据被告人王中强的前期供述，结合对便笺的具体审查、核算，可知王中强接受多名下家投注，从下家处赢利的部分达270余万元，王中强因下家押中输钱的部分达110余万元，即使不考虑王中强给下家的12%的返水，仅根据香港“六合彩”的投注规律，王中强接受下家的投注就已经达到270万元以上。其次，虽然被告人王中强与上家胡某之间的银行往来明细未达到270万元，但被告人王中强记录的30期账目中代表上家胡某的“上”仅在其中14期有记录，前后内容并不连贯，每期金额从数千元至数万元不等，且王中强还供认自己和上、下家之间并不是每期结束后就结算，基本上都是先欠账。可见被告人王中强仅将其接受的部分投注上报给上家胡某，而银行交易明细与便笺内容也并非一一对应。因此，银行交易明细并不能否定公诉机关指控的270余万元的犯罪数额。
本院认为，被告人王中强非法经营香港“六合彩”，金额达270余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人王中强到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有一般立功表现，依法予以从轻处罚。辩护人提出要求对被告人王中强减轻处罚的意见，经查认为，综合考虑被告人王中强本人所犯非法经营罪及其揭发的陈交山所犯盗窃罪的犯罪情节，对王中强以从轻处罚为宜，该辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十八条之规定，判决如下：
被告人王中强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月26日起至2018年2月25日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨彩和
人民陪审员 郑晓錀
人民陪审员 李云娟
二〇一四年九月十九日
书 记 员 王 茜
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