内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终2667号
上诉人（原审被告）赤峰大伟汽车贸易有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区赤乌公路路东（红山物流园区内）。
法定代表人李某，执行董事。
委托代理人闫某，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰鼎鑫建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区昭乌达路北段路西（富龙商务中心对过）。
法定代表人滕某，经理。
委托代理人魏某、商某，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。
上诉人赤峰大伟汽车贸易有限责任公司（简称大伟汽贸公司）因与被上诉人赤峰鼎鑫建筑有限责任公司（简称鼎鑫建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红商初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大伟汽贸公司的法定代表人李某及委托代理人闫某、被上诉人鼎鑫建筑公司的委托代理人魏某、尚志浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月28日，鼎鑫建筑公司与大伟汽贸公司签订建设工程施工合同一份，约定鼎鑫建筑公司（合同中的承包人）承包建设大伟汽贸公司（合同中的发包人）位于红山物流园区的汽车销售4S店工程。承包范围：土建、采暖、给排水、电气安装及弱电埋管等（包工包料），开工日期2011年5月1日，竣工日期2011年10月1日。工程质量标准：合格。合同价款：2374064元。发包人承诺向承包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同价款与支付：承包人钢构进场，发包人拨付合同价款的20%，主体完成拨付至合同价款的60%，工程竣工后拨付至合同的80%，工程竣工后一个半月结算完毕，拨付15%工程款，留5%保修金，工程保(修)期满后一次性结清。本合同价款采用可调方式确定，调整方法：”①设计变更②经济签证③工程量清单误差漏项据实调整④合同期内造价管理部门公布的材料价格调整文件及政策性调整文件。”合同签订后，鼎鑫建筑公司依约履行了施工义务，工程监理单位内蒙古金鹏建设监理有限公司证实施工过程中应甲方（大伟汽贸公司）要求并经与建设单位现场协商确定，外墙彩钢板墙体改为加气混凝土砌块墙体，内隔墙改为陶粒混凝土空心砌块，一层汽车展厅地面增设地暖，装饰装修工程、安装工程等项目与图纸不一致。该工程于2011年10月1日竣工验收合格，交付大伟汽贸公司使用。该工程经原审法院委托赤峰万泰华工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为3504583元，其中变更及附属工程造价为549794元（其中4S变更工程的造价为323898元；附属工程的工程造价为225896元），大伟汽贸公司在施工过程中累计支付鼎鑫建筑公司工程款2470300元，尾欠1034283元。因大伟汽贸公司未付拖欠的工程款，鼎鑫建筑公司诉至法院，在诉讼过程中，鼎鑫建筑公司将诉讼请求中要求大伟汽贸公司给付工程款的数额变更为1034283元，自2011年10月2日起支付利息至欠款付清时止。
另查明，2011年4月26日，鼎鑫建筑公司以银行转账的方式向大伟汽贸公司交纳工程履约保证金43150元。
原审法院认为，鼎鑫建筑公司与大伟汽贸公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。本案鼎鑫建筑公司已按照合同约定履行了施工义务，大伟汽贸公司应按照双方的约定向鼎鑫建筑公司支付工程款。双方虽在合同中约定了合同价款的数额，但该价款数额并非双方的最终结算依据，双方在合同中同时还约定工程价款采用可调方式确定。具体到本案，工程监理单位内蒙古金鹏建设监理有限公司出具的工程施工情况说明证实双方在实际履行过程中，存在设计变更及工程施工变更的情形，根据上述变更而产生的实际施工范围、项目、材料、措施等与图纸不一致的结果，系双方现场协商并经作为建设单位即本案大伟汽贸公司同意后而实施，根据实际情况，未经大伟汽贸公司同意，鼎鑫建筑公司不会擅自单方改变设计方案增加建筑成本，因此举对鼎鑫建筑公司而言徒劳无益。各方的上述变更虽未严格按照合同约定履行相应的手续，但鼎鑫建筑公司实际已按照上述变更进行了实际施工，且施工后的建筑成果已经验收合格并被本案大伟汽贸公司实际接收使用亦未提出任何异议，基于上述情况，足以认定施工中的上述变更系大伟汽贸公司提出，鼎鑫建筑公司依此在施工过程中进行调整，施工后的工程大伟汽贸公司亦予以认可。据此，大伟汽贸公司应按照鼎鑫建筑公司实际交付的工程现状依据鉴定报告确定的数额支付拖欠的工程款。鼎鑫建筑公司向大伟汽贸公司交纳的工程履约保证金43150元，属对涉案工程施工提供的担保，应在鼎鑫建筑公司施工的工程验收合格后一次性退还。大伟汽贸公司至今拒不支付上述款项，已构成违约，应支付拖欠期间的利息。双方约定在工程竣工后一个半月拨付95%工程款，其余5%在工程保修期满后一次性结清，因双方未明确约定保修期，故保修期按照通常的规定应为工程竣工后的24个月内。据此，对尾欠款中的859053.85元应在2011年11月16日开始付息，其余175228.15元在2013年10月1日开始付息。履约保证金应在2011年10月2日起付息。大伟汽贸公司提出的涉案工程所用的地砖和墙砖、加气块系其投入，无有效证据支持,该主张依法不能成立。大伟汽贸公司认为鼎鑫建筑公司交付的工程存在质量问题，因该工程已验收合格且大伟汽贸公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，法院对此不予支持。法院对鼎鑫建筑公司诉讼请求的合理部分予以支持。
原审法院依据上述事实和理由判决：一、被告赤峰大伟汽车贸易有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰鼎鑫建筑有限责任公司工程款1034283元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息（其中859053.85元自2011年11月16日起计算至付清时止；175229.15元自2013年10月1日起计算至付清时止）；二、被告赤峰大伟汽车贸易有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告赤峰鼎鑫建筑有限责任公司履约保证金43150元，并按照中国人民银行同期贷款利率年6.65%的标准支付自2011年11月2日至该款付清时止的利息；三、驳回原告赤峰鼎鑫建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人大伟汽贸不服原审判决上诉称，一、2011年4月28日，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，对合同双方具有法律上的约束力。不论是对施工行为的评价还是对工程价格的确定，其所遵循的唯一合法依据就是涉案《建设工程施工合同》。然而，原审法院无视合同及双方法律关系的客观存在，在确认合同标的物价格时，公然抛开合同价格条款的约束，另起炉灶，对合同标的物，即涉案工程整体进行重新鉴定。而无视合同的存在，以鉴定的的途径重新定价，是对双方在自由合意基础上约定价格的断然否定，抽掉了信用基础，是当初原本的自愿交易变成了通过诉讼演化的强迫交易，不但没有解决纠纷，反而重新制造了更大的纠纷，是于法无据的。退一步讲，如果在履约过程中确实存在超出合同范围的增量部分，那也只能依据合同和规范设定的手续和条件，仅对增量及其造价进行确定，绝不应借机不受合同约束推翻原有价格条款，对工程整体再次论价。二、无视合同价格另行工程造价鉴定显然不当，比这更加离奇的是，鉴定所依据的基础材料全是与本案无关的假货。诉讼中，双方从备案机关调取且一直签字确认均无异议的《建筑施工合同》已呈送一审法院，很显然，约束和通关系双方主体的合同文本是特定唯一的。不解的是，原审偷梁换柱，取而代之，将另一与本案无关的合同文本充斥到卷内，以此为据送交鉴定造价，其合同资料依据是假的。另外，被上诉人为了拼凑材料促成鉴定另行定价，向一审法院提交了一份所谓监理单位出具的《工程情况说明》，该说明所属内容是编造的，同时”说明”上也没有签署监理部门出具日期，说明中所涉及到的工程情况变更事宜，若当真发生，必将经过业务流程中所涉及三方主体签字确认，被上诉人为了应付诉讼，单方事后补交的这份不符合业务规范的说明，根本不具有法律效力，为此，上诉人持该份说明复印件找监理单位核实真伪，监理单位矢口否认该说明的真实性，称其没有出具如此不合规范的说明，不予负责。综上所述，本案争议焦点是工程价格，而工程价格是有合同明确约定的，抛开合同另行定价，于法无据，而以与本案无关的合同文本和虚假不合规范的《施工情况说明》作为鉴定价格的基础材料定价，更是法所不容的，故提起上诉，请求撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红商初字第35号民事判决，依法重审，驳回被上诉人不当诉讼请求。
被上诉人鼎鑫建筑公司辩称，一、原审法院依据合同约定，工程价款依据可调方式确定，上诉人没有反对，并以实际行动接受了工程，并通过了竣工验收。上诉人在上诉中躲避工程价款依据可调方式确定的约定，没有证据证明合同为无效合同，但上诉人没有给付工程款是事实；二、涉案工程价款的确定是由法院委托有资质的鉴定机构作出的，程序合法，鉴定结论是真实的，鉴定结论作出后上诉人没有提出异议，该结论可以作为判案依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，鼎鑫建筑公司与大伟汽贸公司于2011年4月28日签订的《建设工程施工合同》还约定，监理单位委派的监理工程师为崔升伟，负责对施工过程中进行监督、管理；发包人大伟汽贸公司委派高英民作为甲方代表，负责对工程施工进行监督、管理；承包人鼎鑫建筑公司委派张士茹作为该项目的项目经理。该合同确定工程建筑面积为2158.47平方米。该合同签订后，于同年5月1日，双方当事人再次签订了一份《建筑工程施工合同》，在4月28日合同基础上，进一步约定：第一条工程承包范围及内容1、乙方承包范围：赤峰大为汽车贸易有限责任公司4S店工程建筑面积2157.49平方米。...6、乙方（鼎鑫建筑公司）向甲方（大伟汽贸公司）交纳工程履约保证金，保证金按20元/平方米计算，签合同之前一次性交清。等工程竣工验收合格后，扣除违约罚款一次性退还，不计利息。第二条合同价款及承包结算方式1、承包方式依据施工图纸、会审记录、招标文件、设计变更及经济签证按工程预算（中标价）包工包料。2、承包价格：本合同价款根据中标人的投标报价采用，可调价，合同方式确定：中标价确定为贰佰柒拾玖万元（2,790,000.00元）。...11、结算调整部分按下浮3%计算。第四条工程结算1、施工单位在施工验收之日起30日内编制完成工程结算书，甲方请工程造价咨询单位审核，三方确认后作为工程结算依据。按三方认定、签字生效的工程结算书为依据。2、工程变更及签证A、设计变更：经甲方提出，设计单位出具变更通知书，方可生效。其他条款约定与4月28日合同内容相同。该合同除双方单位加盖公章外，大伟汽贸公司高英民、鼎鑫建筑公司闫玉冰签字。
再查明，大伟汽贸汽车销售4S店工程变更《洽商记录》对该4S店外墙彩钢瓦等15项工程进行了变更，该《洽商记录》、变更图均有监理单位监理工程师崔升伟或孙志刚签字，并加盖了”内蒙古金鹏建设监理有限公司工程专用章”。
还查明，内蒙古金鹏建设监理有限公司是大伟汽贸公司单方委托。
该工程总价款为3339794元（其中合同约定价款2790000元，变更及附属工程造价为549794元），上诉人大伟汽贸公司在施工过程中累计支付被上诉人鼎鑫建筑公司工程款2470300元，尚欠被上诉人鼎鑫建筑公司工程款869494元。该工程约定质保金为166989.70元（3339794元*5%）。
上述事实有双方当事人分别于2011年4月28日和5月1日签订的《建设工程施工合同》和大伟汽贸汽车销售4S店工程《洽商记录》及变更图在卷佐证。
本院认为，上诉人大伟汽贸公司与被上诉人鼎鑫建筑公司于2011年4月28日签订合同（该合同是建设局备案合同）,该合同确定了该项目的具体管理人,之后,双方于同年5月1日,再次签订了一份《建设工程施工合同》，该合同除了加盖双方当事人的公章外，并由双方当事人在4月28日合同当中确定的负责人签字，该合同除了调整了合同价款外，在合同内容上对4月28日合同进一步细化，对履约保证金、调整部分工程的计价方法以及结算时间和结算方法做了补充规定。根据合同签订时间的先后顺序以及签订合同的过程，可以认定该合同即5月1日合同是对4月28日合同的变更和补充，两份合同不一致的地方，应当以5月1日合同为准。故本案的合同价款应当认定为2790000元。同时，根据5月1日合同约定，大伟汽贸公司委托工程造价咨询单位对鼎鑫建筑公司编制完成的工程结算书进行审核，三方确认后，按三方认定、签字生效的工程结算书为依据。对此，被上诉人主张，工程竣工后，被上诉人曾向上诉人委托的审计部门报请预算。上诉人称，由于被上诉人提供的价格几经变更，且造价报告不准确。双方未能确定最后结算价格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条的规定，鉴定机构通过鉴定，已经确定了变更和增加部分工程的工程价款，其余部分应当按照当事人的约定结算工程价款。关于变更工程部分的认定，虽然上诉人大伟汽贸公司未在设计变更的《洽谈记录》及变更图纸上签字，但上诉人大伟汽贸公司委托的监理公司在《洽商记录》和变更的图纸上加盖公章并由其监理人员签字的行为，应当认定是对设计变更的确认。同时，上诉人大伟汽贸公司对整个工程进行了验收并实际占有使用的行为，也是对变更后的工程的认可，大伟汽贸公司应当对变更部分工程承担给付工程款的义务。综上所述，上诉人大伟汽贸公司的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红商初字第35号民事判决第二项即”二、被告赤峰大伟汽车贸易有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告赤峰鼎鑫建筑有限责任公司履约保证金43150元，并按照中国人民银行同期贷款利率年6.65%的标准支付自2011年11月2日至该款付清时止的利息；”
二、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红商初字第35号民事判决第一、第三项即”一、被告赤峰大伟汽车贸易有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰鼎鑫建筑有限责任公司工程款1034283元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息（其中859053.85元自2011年11月16日起计算至付清时止；175229.15元自2013年10月1日起计算至付清时止）；三、驳回原告赤峰鼎鑫建筑有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、上诉人赤峰大伟汽车贸易有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人赤峰鼎鑫建筑有限责任公司工程款869494.00元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息（其中702504.30元自2011年11月16日起计算至给付之日止；166989.70元自2013年10月1日起计算至给付之日止）；
四、驳回被上诉人赤峰鼎鑫建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费50368元，财产保全费5000元，鉴定费21000元，合计76368元，由上诉人负担51852元，被上诉人负担24516元；邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人各负担20元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 邓宏涛
二〇一六年八月二十二日
书记员 韦羽佳