福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初2236号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人沈移参，男，1987年7月16日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省南安市。因犯盗窃罪，于2009年7月6日被福建省厦门市同安区人民法院判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币六千元，2012年2月18日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2013年1月7日被南安市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，同年6月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月11日被刑事拘留，同月26日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2017〕2142号起诉书指控被告人沈移参犯诈骗罪，于2017年8月8日向本院提起公诉并建议适用简易程序，因有不适宜适用简易程序的情形，本院于同月16日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员张康安、李环晖出庭支持公诉。被告人沈移参到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2017年3月份以来，被告人沈移参以要和被害人杨某合伙经营美容美发店的名义，从被害人杨某处拿走一张晋江市农业银行储蓄卡，并获知该卡密码。而后，被告人沈移参以装修店铺、购买空调、洗头床等店内设施等理由，诱骗被害人杨某在其晋江市磁灶镇前尾村家中等地往该卡内存入现金或者以微信转账等方式，先后多次骗得被害人杨某共计138000元（币种人民币，下同）。2017年5月11日，被告人沈移参在泉州市泉港区后龙社区被公安机关抓获归案。案发后，被告人沈移参的家属代其退赔被害人杨某20000元，并取得被害人杨某的谅解。公诉机关提供物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录及照片等证据，认为被告人沈移参以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条之规定予以定罪量刑。
被告人沈移参辩称：1.其与杨某系合伙关系，在履行合伙协议的过程中杨某突然提出要退款，其有向泉州一家店订购洗头床等产品，花费20000余元，订购空调机交了2000元定金，其已将款项投入运营才无钱退还，其行为并不构成犯罪。2.对收到杨某138000元款项的事实没有异议，但其中仅有68000元是合伙款项，另外70000元系其向杨某借款；3.侦查阶段的讯问笔录存在漏记、误记等情况，不完全属实。
经审理查明，2017年3月底，被告人沈移参通过手机微信群主动加被害人杨某的微信并与其聊天。之后谎称要与被害人合伙开美容美发店，每人出资70000元，并陆续以租赁、装修店铺、购买玻璃门、空调、洗头床等店内设施为由骗取被害人款项共计138079元。2017年5月11日，被告人沈移参在泉州市泉港区后龙社区被公安机关抓获归案。案发后，被告人沈移参的家属代其退赔被害人杨某40000元，并取得被害人杨某的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.扣押决定书、笔录、清单及照片，证实从被告人沈移参处查扣到涉案农业银行卡的事实，卡号为62×××72，户主为杨某。
2.抓获及破案经过，证实本案侦破及被告人沈移参的归案过程。
3.户籍证明，证实被告人沈移参的身份情况。
4.刑事判决书、前科信息表、罪犯档案资料，证实被告人沈移参的前科及刑满释放情况。
5.接受证据材料清单、银行卡交易明细、微信转账记录及证人王某1的证言，综合证实被害人杨某于2017年3月24日起至同年4月14日陆续通过微信转账、银行卡汇款等方式支付被告人款项共计138079元的事实。
6.接受证据材料清单、谅解书及收条，综合证实被告人沈移参家属退赔被害人杨某人民币40000元，被害人对被告人表示谅解的事实。
7.被告人沈移参与被害人杨某的微信聊天记录，证实被告人沈移参以与被害人杨某合伙开店为由，多次虚构租房、购买店内所需产品等理由向杨某索要钱款的事实。其中，2017年4月1日被告人：“租了、租好了，按季度付，一个月一千三，总的三千九，押金五千，里面主房有空调……三房两厅一厨房……”；同月14日被害人：“玻璃定了一二十天……你钱付了半个多月了，他现在才开始做……”，被告人：“……做都已经做好了，我只是去看我那个背景要什么形状……”；同月15日被害人：“你不是要拍个视频给我看一下嘛，店里的视频，店里的”，被告人即发送两个视频给被害人；同月17日，被告人：“目前，连我、连你的，这家店多少也花了一二十万……”，被害人：“发一个位置给我好吗，让我知道租在哪里……”，被告人：“发不了，手机坏掉”，被害人：“我耐心地等，看你什么时候开业，你给我的期限是20号……”，被告人：“那你就耐心地等吧……资金进来了，要看店很快，资金没进来要看店，我连走都懒得走……”。
8.证人陈某的证言，证实其系南安市官桥镇建源世纪家园物业管理中心工作人员，该小区的3栋10-11店面并未出租。
9.被害人杨某的陈述、辨认笔录及照片，证实2017年3月底，被告人沈移参通过一个微信群加其好友。之后，沈移参建议合伙开美容美发店并发送租赁店面的合同给其看，双方说好一人出资70000元。同月30日，其将涉案银行卡交给沈移参并告知其密码。过几天沈移参带其到所租的南安市世纪家园3栋10-11号店面参观。之后，沈移参陆续以要购买玻璃门、空调、洗头床等物品让其转钱，其支付超过70000元后，被告人又以买材料需要先垫付为由让其继续付钱，其一共支付138000元给沈移参，全部是用于一起开设美容美发店，不存在借款或者投资其他店铺的情况。其之后有到上述店面问过房东和保安，才知道该店面没有租出去，也没有装修的痕迹，其跟沈移参联系，沈移参表示把钱拿去投资其他公司。
10.被告人沈移参的供述，其在侦查阶段供述其通过微信群认识杨某，并向其提议合伙开美容店，双方协商每人出70000元。之后，杨某拿给其一张银行卡并告知其密码，并陆续往该卡汇钱，其一共收到杨某款项130000余元。其并没有租赁店面，并把杨某支付的款项中的60000元用于投资到朋友的货币基金上。杨某之后说要退股，其无钱归还，即推脱直至其被抓获。
被告人沈移参关于其有去订货、不构成犯罪，138000元中有70000元系借款及讯问笔录有漏记、误记等几项辩解。经查，被害人杨某的陈述与被告人及被害人的微信聊天记录可以相互印证，综合证实被告人向被害人虚构租店面、装修、购买玻璃等理由不断催促被害人陆续汇款共计138000余元，该款全部系被害人对合伙店铺的投资款，双方并不存在借款的行为。被告人辩称其有订购20000余元的产品及预定空调欲用于合伙店铺的经营，结合被告人供述上述产品其已用于泉港所参与经营的另外一家店铺及其并未租赁店铺、装修店铺且向被害人承诺当月20号即要开业等事实，对其有实际进行合伙店铺经营的辩解，不予采纳。结合被告人供述可证实其还将被害人支付款项中的60000元用于投资货币基金，在被害人发现被骗向其索要款项时其无钱归还并予以推脱，亦可认定其并未将款项投入店铺的经营而是将款项占为己有并在短时间内挥霍完毕，足以认定被告人沈移参主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、骗取钱款的行为。讯问笔录虽存在部分漏记等情况，但对本案关键事实的记录能与同步录音录像基本相符，综合本案其他证据并结合被告人庭审中的供述足以认定被告人的犯罪事实。对被告人的上述几项辩解，均不予采纳。
本院认为，被告人沈移参以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人数额较大的财物，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名不当，予以纠正。被告人沈移参曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的故意犯罪，是累犯，予以从重处罚；案发后，被告人家属代其退赔被害人部分款项并取得被害人的谅解，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈移参犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2019年7月10日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人沈移参继续退赔被害人杨某的经济损失人民币98079元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓燕
代理审判员 林雪丽
人民陪审员 颜丹红
二〇一七年十月二十日
书 记 员 李汝乔
速 录 员 林承享
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。