重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民再263号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市大林建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华东路兴华花园B9栋3-2-1。法定代表人：杨忠林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈强，重庆鑫远律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西圆明房地产开发有限公司，住所地陕西省延安市百米大道延长石油小区4号楼2单元404室。法定代表人：朱二民，该公司总经理。委托诉讼代理人：高维俭，重庆德正天泽律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆天字实业集团有限公司，住所地重庆市涪陵区稻香路40号。法定代表人：蒋德才，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱纪峰，该公司员工。再审申请人重庆市大林�筑劳务有限公司（以下简称大林公司）因与被申请人陕西圆明房地产开发有限公司（以下简称圆明公司）、重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第三中级人民法院作出的(2016)渝03民终1498号民事判决，向本院申请再审。本院审查后于2016年10月13日作出（2016）渝民申2090号民事裁定，本案由本院提审。本院按照审判监督程序依法组成合议庭开庭缺席审理了本案。再审申请人大林公司的法定代表人杨忠林、委托诉讼代理人陈强，被申请人天字公司的委托诉讼代理人朱纪峰到庭参加了诉讼，被申请人圆明公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人大林公司申请再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：1.二审判决违反法定程序认定案涉建设工程施�合同无效，违背民事诉讼不告不理的原则；2.二审判决违反法律规定，突破合同的相对性认定圆明公司对案涉工程款享有实体权利，是错误的；3.即使圆明公司主张的挂靠关系成立，该公司也无权要求停止对案涉工程款的执行。被申请人圆明公司书面答辩称：本案的实质是遵守法律形式逻辑还是尊重社会情理价值问题。其系案涉项目的实际施工人，是案涉工程款的实际债权人，因而依法对本案执行标的享有足以排除强制执行的实质权益。圆明公司借用天字公司的资质与延安公司签订的建设工程施工合同无效，因此天字公司依法对案涉工程款不享有合法债权。故，大林公司基于对天字公司享有到期债权而申请强制执行案涉工程款的主张不能得到支持。被申请人天字公司称，圆明公司挂靠天字公司是事实，不同意大林公司的意见。被申请人圆明公司向一审法院起诉请求：1.确认其对重庆市涪陵区人民法院拟扣留（提取）的裴庄保障房项目1-14号楼的工程款1700万元享有合法债权；2.判决不得执行上述标的；3.撤销（2014）涪法民执字第00995号执行裁定书。一审审理查明:2014年6月20日，重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称天字公司陕西分公司）向圆明公司出具印章使用授权书，授权圆明公司在延安市裴庄保障性住房小区1#—14#楼项目施工中，该项目的一切文件材料可以使用天字公司陕西分公司（1）号印章。2014年10月5日，天字公司陕西分公司与圆明公司签订合作协议，约定圆明公司以天字公司陕西分公司名义建设延安市裴庄保障性住房小区项目，实行独立核算、自负盈亏。一切正常利润归圆明公司所�，处置分配不受天字公司陕西分公司干涉。2015年2月15日，天字公司陕西分公司与延安公司签订《建设工程施工合同》，工程承包范围：延安市裴庄保障性住房小区1#—14#楼项目、挡土墙工程、土方工程及室外配套工程。天字公司与大林公司因劳务分包合同纠纷发生诉讼，人民法院判决天字公司应给付大林公司工程款及延期付款利息，天字公司未履行该生效判决确定的给付义务，大林公司向一审法院申请执行。一审法院在执行中查明，天字公司陕西分公司在延安公司有应收工程款11800000万元。2015年5月11日，一审法院作出（2014）涪法民执字第00995号执行裁定书，裁定扣留（提取）天字公司在延安公司的裴庄保障房项目工程1-14号楼的工程款1700万元。2015年7月13日，圆明公司提出执行异议。2015年9月8日，一审法院裁定驳回了圆明公司的执行异议。2015年9月12日，圆明公司提起诉讼。一审法院认为，本案属于案外人提起的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对于出借资质的情形，实际施工人如何结算工程款，法律无明文规定。因出借资质与转包在表现形式上基本相似，可以参照转包的方式予以结付。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人通�法定程序向发包人主张权利才能突破合同的相对性，确认实际施工人对发包人享有债权，并相应减少发包人对资质出借人的债务。然而，圆明公司作为实际施工人，未向发包人主张债权，其要求确认一审法院拟执行标的为圆明公司对发包人享有的债权，没有法律依据，该院不予支持。圆明公司没有证据证明其对一审法院拟执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对圆明公司要求不得执行的主张，该院不予支持。重庆市涪陵区人民法院涪法民执字第00995号《执行裁定书》是一审法院在执行程序中作出的生效裁定，圆明公司在执行异议之诉中要求撤销该裁定，无法律依据，该院不予支持。一审判决：驳回圆明公司的诉讼请求。案件受理费80元，由圆明公司负担。圆明公司不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。二审法院认为，本案是案外人执行异议之诉。案外人对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告，被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。延安公司并非申请执行人和被执行人，与本案处理结果亦无法律上的利害关系，不属于本案无独立请求权的第三人，人民法院不通知其参加本案诉讼并不违反法律规定，圆明公司的该上诉理由不能成立。圆明公司是借用天字公司陕西分公司的资质和名义施工，是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名�的……”。故，圆明公司借用天字公司陕西分公司资质并以天字公司陕西分公司名义与延安公司签订建设工程施工合同依法应属无效合同，天字公司陕西分公司并非真正的合同相对人，圆明公司才是延安公司尚未支付的案涉1700万元工程款的真正权利人，应当享有实体权利。故对圆明公司要求重庆市涪陵区人民法院不得执行拟扣留（提取）的裴庄保障房项目1-14号楼的工程款1700万元的主张，二审法院予以支持。人民法院审理执行异议纠纷案件，只审查执行异议人的异议是否成立，对于执行法院在执行过程中作出的执行裁定，不作处理。圆明公司上诉请求撤销一审法院（2014）涪法民执字第00995号执行裁定书，没有法律依据，不予支持。二审判决：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2015)涪法民初字第06643号民事判决；二、重庆市涪陵区人民法院停止对拟扣留（提取）的裴庄保障房项目1-14号楼的工程款1700万元的执行。一、二审案件受理费160元，由天字公司负担。再审查明的事实与二审相同。本院认为，当事人争议的焦点为圆明公司对涉案执行标的即工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。现评议如下：首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。”本案中，圆明公司并无相应证据证明其对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。因为案涉执行标的系基于天字公司陕西分公司与延安公司签订的建设工程施工合同而产生的应由发包人延安公司支付给承包人天字公司陕西分公司的款�。该工程款的债权人是天字公司陕西分公司而非圆明公司。虽然圆明公司基于与天字公司陕西分公司之间的挂靠合同而成为案涉工程的实际施工人，但是圆明公司的合同相对方是天字公司陕西分公司而非延安公司，即该挂靠合同不能改变案涉建设工程施工合同中的相对关系。天字公司陕西分公司不具有法人资格，该分公司的财产就是天字公司的财产。故，重庆市涪陵区人民法院基于大林公司的申请而执行天字公司对延安公司享有的案涉工程款，于法有据。其次，圆明公司以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定来主张其对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益的理由不能成立。因为根据该规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包�为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，圆明公司作为实际施工人，其向延安公司主张工程款应以提起诉讼为法定方式，其对延安公司可能享有债权的数额应以人民法院基于其提起诉讼而作出的生效判决为依据。事实上，圆明公司并未以实际施工人的名义向延安公司提起诉讼，亦未获得相应的确认其对延安公司享有工程款债权的生效判决。综上所述，大林公司在再审中的理由成立，其请求，本院予以支持。二审法院以挂靠合同无效为由而认为圆明公司系案涉建设工程施工合同真正相对人的意见，缺乏法律根据，属于适用法律错误，本院依法予以撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一�一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民终1498号民事判决；二、维持重庆市涪陵区人民法院(2015)涪法民初字第06643号民事判决。二审案件受理费80元，由陕西圆明房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 超审判员 彭四川审判员 刘战平二〇一七年六月一日书记员 陆 楠