广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终925号
上诉人（原审原告）：中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区洪都生活五区长江装饰楼，统一社会信用代码：914505007717033538。
法定代表人：李涛，董事长。
委托诉讼代理人：吴秀萍，广东领峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭松，男，1965年2月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：北海大山房地产开发有限公司，住所地北海市北海大道241号鸿源生态新城C栋103室。
法定代表人：陈大山，经理。
委托诉讼代理人：关淑文，女，1968年9月19日出生，汉族，住北海市海城区，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈大山，男，1967年6月15日出生，汉族，住北海市海城区，
上诉人中航长江建设工程有限公司（以下简称中航长江公司）因与被上诉人北海大山房地产开发有限公司（以下简称大山公司）、陈大山建设工程合同纠纷一案，因不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
中航长江公司向本院提起的上诉请求：一、请求撤销一审法院判决的利息部分，改为以260万元为基数，从2013年9月12日至2015年9月12日的利息，按照年息30%计算，从2015年9月13日至还清款项之日止，按照年息24%计算。二、一、二审的诉讼费用由大山公司、陈大山共同承担。二审期间变更诉讼请求为：请求撤销一审法院判决的利息部分，改为从2013年9月12日至2015年9月12日起，以260万元为基数，按照年利息30%计算利息；从2015年9月13日至还请款项之日止，以416万元为基数，按照年息24%计算。事实和理由：一、大山公司对260万元履约保证金和履约保证金年息30%共计416万元已经履行完毕。一审法院对中航长江公司2013年9月12日至2015年9月12日已经履行的利息进行调整是错误的。二、中航长江公司的实际损失就是涉案的13套房产的购房款416万元。一审法院认定中航长江公司与大山公司约定的违约金超过的损失的百分之三十是过分高于造成的损失是错误的。三、中航长江公司已于2016年3月28日向陈大山送达《履行保证金返还协议》的函，构成诉讼时效的中断。一审法院对陈大山不承担保证责任的认定是错误的。综上，一审判决认定事实错误。据此，中航长江公司提起上诉请求。
大山公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。
陈大山提交书面答辩意见称，双方对工程款保证金已经达成解除协议，解除协议签订后，约定陈大山为债务承担连带担保责任，根据法律规定，债务履行应当为债务届满之日起六个月内，但在法定的时间内，中航长江公司没有向陈大山主张权利，故陈大山应予免责。该合同约定是大山公司和中航长江公司之间的权利义务关系，与陈大山无关。
中航长江公司向一审法院提起的诉讼请求：1.大山公司、陈大山返还原告履约保证金260万元及违约金2500333元（违约金按年息30%自2013年9月12日计算至付清日为止，暂计至2016年11月25日为2500333元），以上合计为5100333元；2.本案诉讼费由大山公司、陈大山承担。当庭中航长江公司增加诉讼请求：解除中航长江公司、大山公司签订的13份《商品房买卖合同》。
一审法院查明的事实：2013年9月12日，中航长江公司（承包人）与大山公司（发包人）签订《大山房地产开发有限公司装修、装饰工程施工合同》一份，约定大山公司将北海大山现代城住宅装饰装修工程发包给中航长江公司施工，中航长江公司向大山公司支付合同履约保证金260万元。合同签订后，中航长江公司一次性向大山公司支付了260万元履约保证金。后因大山公司的原因，该施工合同不能履行。因甲方暂时资金困难，双方同意用甲方开发的房产冲抵上述260万元欠款及其利息（合计金额416万元）；双方同意用甲方开发的“大山现代城”商品房1067.11平方米冲抵以上款项，双方确定的房号为“大山现代城”2栋1单元2201#、2栋2单元601#、2栋2单元602#、2栋2单元609#、2栋2单元701#、2栋2单元702#、2栋2单元801#、2栋2单元802#、2栋2单元1206#、2栋2单元1109#、2栋2单元3007#、2栋2单元3008#、2栋2单元3009#，共计13套。并约定自《施工合同解除协议》签订之日起6个月内，如果甲方无法将冲抵债务的商品房过户到乙方指定的法人或自然人名下，乙方有权要求甲方返还履约保证金人民币260万元，并从2013年9月12日起算，按照年息30%计算违约金；甲方法定代表人陈大山为甲方债务承担连带担保责任。2015年9月21日，原、大山公司就上述的13套房屋分别签订了13份《商品房买卖合同》（销售合同编号分别为：大山现代城2-1-2201、大山现代城2-2-0601、大山现代城2-2-0602、大山现代城2-2-0609、大山现代城2-2-0701、大山现代城2-2-0702、大山现代城2-2-0801、大山现代城2-2-0802、大山现代城2-2-1109、大山现代城2-2-1206、大山现代城2-2-3007、大山现代城2-2-3008、大山现代城2-2-3009）。至今，因案涉商品房没有经过竣工验收，大山公司未将约定冲抵债务的商品房过户至中航长江公司指定的法人或自然人名下。
一审法院认为，中航长江公司与大山公司先后签订的《大山房地产开发有限公司装修、装饰工程施工合同》及《施工合同解除协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，中航长江公司、大山公司双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。现大山公司自协议签订之日起6个月内无法将冲抵债务的商品房过户到中航长江公司指定的法人或自然人名下，根据《施工合同解除协议》的约定，中航长江公司有权请求大山公司返还260万元履约保证金及支付相应的违约金，故中航长江公司请求大山公司返还履约保证金260万元，合理有据，该院予以支持；对于违约金，中航长江公司主张按照双方在《施工合同解除协议》约定的年息30%从2013年9月12日起算违约金，但大山公司认为违约金过高，应按中国人民同期同类贷款利率计算，对此，该院认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过应当以实际损失为基础。现中航长江公司没有证据证实其实际产生的损失，应当参考利息损失计算。违约金以260万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%从2013年9月12日起算至还清款项之日止较为公平合理。对于中航长江公司请求解除中航长江公司与大山公司于2015年9月21日签订的13份《商品房买卖合同》，因大山公司同意予以解除，该院予以支持；对于大山公司陈大山的连带责任问题，根据中航长江公司与大山公司于2015年9月12日签订的《施工合同解除协议》第五条的约定，主债务的履行期限为该协议签订之日起6个月，即2016年3月11日履行期限届满。中航长江公司与大山公司陈大山并没有约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，中航长江公司没有证据证明其在2016年9月10日前曾要求大山公司陈大山承担保证责任，且中航长江公司向该院提起诉讼的时间为2017年1月12日，已超过六个月的担保期限，大山公司陈大山作为保证人的保证责任应予免除，故中航长江公司请求大山公司陈大山对大山公司的债务承担连带责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、解除中航长江公司中航长江建设工程有限公司与大山公司北海大山房地产开发有限公司于2015年9月21日签订的13份《商品房买卖合同》（销售合同编号分别为：大山现代城2-1-2201、大山现代城2-2-0601、大山现代城2-2-0602、大山现代城2-2-0609、大山现代城2-2-0701、大山现代城2-2-0702、大山现代城2-2-0801、大山现代城2-2-0802、大山现代城2-2-1109、大山现代城2-2-1206、大山现代城2-2-3007、大山现代城2-2-3008、大山现代城2-2-3009）；二、北海大山房地产开发有限公司向中航长江建设工程有限公司返还履约保证金260万元及支付违约金（违约金以260万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%从2013年9月12日起算至还清款项之日止）；三、驳回中航长江建设工程有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实，本院予以确认。
综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.中航长江公司关于违约金的诉请是否有事实和法律依据；2.陈大山是否应承担连带保证责任。
关于焦点1，即中航长江公司关于违约金的诉请是否有事实和法律依据问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十四条，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以依据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，中航长江公司在一审时未主张大山公司支付的违约金以416万元为基数，从2015年9月13日至还请款项之日止，按照年息24%计算，因大山公司不同意在二审中一并处理或者调解，故二审对于中航长江公司的该增加部分诉请不予审理，仍按其一审诉请予以审理。
关于约定的违约金数额是否过高，应当依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定来确定。即应以实际损失的数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人的未提供证据证明涉案260万元保证金给中航长江公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，根据上述司法解释（二）的规定，可以结合双方合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对涉案违约金是否过高作出裁量。双方的《施工合同解除协议》约定自协议签订之日起六个月内，如果大山公司无法将冲抵债务的商品房过户到中航长江公司指定的法人或自然人名下，中航长江公司有权要求大山公司返还履约保证金人民币260万元，并从2013年9月12日起算，按照年息30%计算违约金。同时约定，因大山公司暂时资金困难，双方同意用大山公司开发的房产冲抵上述260万元欠款及其利益（合计金额416万元）。此后，因涉案房产没有办理竣工验收，导致无法过户至上诉人名下。从以上合同约定的情况看，双方已经计算出2013年9月12日至2015年9月12日期间的违约金及保证金总额即416万元，双方的预期是明确的，且双方通过签订涉案商品房买卖合同的方式，积极履行上述以房抵债的约定，而最终因涉案房产未办理竣工验收导致合同履行不能，过错完全在大山公司一方。再结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第一款，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，本院确定本案违约金以260万元为基数，按年利率24%，从2013年9月12日起算至还清款项之日止较为合理。一审法院调整涉案违约金数额按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%依据不足，本院予以纠正。
关于焦点2，即陈大山是否承担连带保证责任问题。本院认为，中航长江公司与大山公司签订《施工合同解除协议》约定大山公司法定代表人陈大山个人为涉案债务承担连带保证责任，但对于保证期间没有作出约定，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，双方签订的《施工合同解除协议》时间为2015年9月12日，还款期限届满为2016年3月11日，中航长江公司应于2016年9月10前要求保证人陈大山承担连带保证责任。中航长江公司主张于2016年3月28日向大山公司及陈大山送达《履约保证金返还协议》的函，要求陈大山履行保证责任，逾期不履行保证责任的将通过诉讼主张权利，但中航长江公司不能提供该函或者提供其他在主债务期限届满后六个月向保证人主张债权的证据。中航长江公司于2017年1月12日提起诉讼超过了担保期限，陈大山的保证责任已免除，一审法院认定陈大山不承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人中航长江建设工程有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初230号民事判决第一、三项；
二、变更北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初230号民事判决第二项为：被上诉人北海大山房地产开发有限公司向上诉人中航长江建设工程有限公司返还履约保证金260万元及支付违约金（违约金以260万元为基数，按年利率24%从2013年9月12日起算至还清款项之日止）；
一审案件受理费为47502元，减半收取23751元，二审案件受理费为47502元，保全费用5000元，共计76253元，由被上诉人北海大山房地产开发有限公司负担。（该款该阿款二审受理费上诉人中航长江建设工程有限公司已预交，被上诉人北海大山房地产开发有限公司在履行判决义务时一并支付给上诉人中航长江建设工程有限公司）
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张佩和
审 判 员 文 全
审 判 员 何能媛
T
二〇一七年九月二十七日
法官助理 冼玉凤
书 记 员 曾惠敏