浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2183号
上诉人（原审原告）：崔太元，男，1964年2月4日出生，汉族，户籍所在地为重庆市忠县，现住浙江省。
委托诉讼代理人：陆一姣，宁波市承信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宁波市镇海区庄市街道勤勇村村民委员会。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市街道勤勇村。
负责人：胡海波，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：范奇祺，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张豪仁，北京大成（宁波）律师事务所律师。
原审被告：桂明礼，男，1967年10月26日出生，汉族，住重庆市忠县。
上诉人崔太元因与被上诉人宁波市镇海区庄市街道勤勇村村民委员会（以下简称勤勇村村委会）、原审被告桂明礼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
崔太元上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：勤勇村村委会在原审中明确承认其雇佣了桂明礼，说明崔太元与勤勇村村委会之间的真实意思表示是雇佣。劳动报酬是勤勇村村委会发放给全体打工人的，而不是发给桂明礼一个人的。所有打工人与桂明礼一样都是做一天算一天，按工计酬，由勤勇村村委会提供工作设备和工具的费用，故都符合雇佣关系的特征，而并非承包关系。原审法院认定的法律关系与崔太元主张的法律关系不一致，原审未进行释明而直接判决损害了崔太元的权益。原审法院追加桂明礼为被告而未对其进行实体判决，追加被告违法。
勤勇村村委会辩称，勤勇村村委会与崔太元之间不存在雇佣关系，崔太元不能以其参与修剪树枝活动来反向推定双方之间建立雇佣关系。勤勇村村委会与桂明礼之间签订的系承包协议，工程款经结算后已经支付给桂明礼，桂明礼如何处置工程款与勤勇村村委会无涉。勤勇村村委会有权在合同履行期间监督检查工作是否符合承包协议的各项要求。
桂明礼未陈述意见。
崔太元向原审法院起诉请求判令：勤勇村村委会赔偿崔太元医疗费108046.61元、护理费10800元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金287112元、鉴定费2370元、营养费4050元、精神损害抚慰金10000元、误工费52500元、后续治疗费16000元、交通费122元，合计492350.61元。
原审法院认定事实：2016年7月，桂明礼与勤勇村村委会签订协议一份，主要内容为：因台风到来，需要对部分树木修剪，该工程承包给桂明礼。按实际工作天数计算报酬，大工250元一天，小工180元一天。发生大小意外事故或造成他人伤害或财产损失由桂明礼自负，与勤勇村村委会无涉。修剪过程中如需其他设施或设备，勤勇村村委会额外计算费用给桂明礼，具体金额另行协商。该协议载明的签订日期为2016年7月7日。桂明礼叫来包括崔太元、张洪英、桂燕华在内几人一起修剪树木。2016年7月16日，崔太元在修剪树枝时，不慎从树上坠落受伤。崔太元当即被工友送到宁波大学医学院附属医院住院治疗，共住院30天，医疗费支出为108046.61元。2016年11月4日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，崔太元因外伤致右侧第1-7肋骨骨折、胸椎多发骨折经治疗后的残疾等级为八级，休息期限为210天、护理期限为90天、营养期限为90天，后续治疗费（拆除内固定费用）约需16000元。原审另查明：修剪树木工程经勤勇村村委会结算，大工为27天，小工为20.5天，架子50元、三轮车405元，工程总价款为10895元（含税）。桂明礼于2016年8月2日向勤勇村村委会开具了10895元的增值税普通发票，勤勇村村委会于次日将该笔款项通过银行转账转给桂明礼。桂明礼已将该笔款项分发给修剪树木的工人。
原审法院认为，针对崔太元与勤勇村村委会之间是否存在雇佣关系的问题，认定如下：一、桂明礼与勤勇村村委会签订的协议明确约定勤勇村村委会将修剪树木的工程承包给桂明礼，协议中关于设备由桂明礼提供，勤勇村村委会另行计费给桂明礼，费用另行协商的条款也明显具有承揽合同的性质。勤勇村村委会对于该工程的启动实施、结算、公示的整个过程也表明其真实意思是将修剪树木工程承包给桂明礼，而非雇佣桂明礼等多人；二、协议中约定报酬按大工小工的工时结算，只是双方对工程价款计算方式的约定，崔太元、桂明礼以此推定其与勤勇村村委会之间存在雇佣关系依据不足；三、勤勇村村委会没有与桂明礼签订雇佣合同，崔太元等人均由桂明礼自行召集来，工程价款是由桂明礼和勤勇村村委会进行结算，发票由桂明礼开具给勤勇村村委会，工程款亦是勤勇村村委会直接转到桂明礼名下，由桂明礼发放给崔太元等人，勤勇村村委会与崔太元之间没有直接联系，崔太元虽主张其与勤勇村村委会之间存在雇佣关系，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。综上，崔太元与勤勇村村委会之间不存在雇佣关系。对于崔太元主张的各项损失，认定如下：1.医疗费、鉴定费问题，崔太元主张的医疗费，勤勇村村委会无异议，予以支持。崔太元主张的鉴定费合法有据，予以支持。2.护理费问题，崔太元主张的住院期间和出院后护理费标准均过高，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，同时考虑崔太元伤势、护理期限和护理等级，酌定为住院期间一天120元，出院后一天60元。崔太元主张的护理期限经司法鉴定，合法有据，予以支持。据此认定崔太元的护理费为7200元（120元/天×30天+60元/天×60天）。3.住院伙食补助费问题，崔太元主张的标准过高，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，酌定为每天40元。据此认定崔太元的住院伙食补助费为1200元（40元/天×30天）。4.残疾赔偿金问题，崔太元提供的司法鉴定意见书载明崔太元伤残为八级，依法予以认定。因崔太元收入来源于非农，故应按城镇居民标准赔偿。据此，对崔太元主张的残疾赔偿金予以支持。5.营养费问题。崔太元主张的营养期限经司法鉴定，合法有据，予以支持。但崔太元主张的营养费标准过高，酌定为每天40元，据此认定崔太元的营养费为3600元（40元/天×90天）。6.误工费问题，崔太元仅是在从事修剪树木期间收入为每天250元，未能举证证明其有每天250元的平均收入。因崔太元未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故崔太元的误工费可适用上一年度宁波市职工平均工资标准计算。根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长只能计算到定残前一日，故认定崔太元的误工时间应计算到2016年11月3日，据此认定崔太元的误工时间为110天，误工费为17344元（57550元/年÷365天×110天）。7.后续治疗费问题，崔太元提供了司法鉴定意见书，载明崔太元拆除内固定费用为16000元。根据崔太元提供的鉴定意见书，同时考虑到其年龄，崔太元拆除内固定的费用为将来必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并主张，故对崔太元主张的后续治疗费依法予以支持。8.交通费问题，交通费为崔太元治疗必然支出的费用，综合考虑崔太元的就医地点、时间、人数和次数，酌定为100元。9.精神损害抚慰金问题，崔太元伤势构成八级伤残，其有权向勤勇村村委会主张精神损害抚慰金，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、本地区平均生活水平等因素，酌定为1350元。崔太元与勤勇村村委会不存在雇佣关系，但修剪树木的场所在勤勇村村委会管辖区域内，现场亦经常有勤勇村村委会的工作人员监督指示，对崔太元参与修剪树木应是知情的，但勤勇村村委会在修剪工作中未给崔太元等人提供必要安全生产条件和相应的安全指导，存在一定过错，应对崔太元的损失承担一定的赔偿责任。结合本案实际情况，酌情判定勤勇村村委会承担15%的赔偿责任。崔太元除精神损害抚慰金外，因此次事故造成的损失共计442972.61元，由勤勇村村委会承担15%的赔偿责任为66445.89元，加上精神损害抚慰金1350元，合计67795.89元。审理过程中，追加桂明礼为本案的共同被告后，崔太元明确不变更诉讼请求，不要求桂明礼承担相应赔偿责任，故对桂明礼的赔偿责任问题不予处理。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、勤勇村村委会支付崔太元医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、后续治疗费、交通费合计人民币67795.89元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回崔太元的其他诉讼请求。案件受理费8685元，由崔太元负担7489元，勤勇村村委会负担1196元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，崔太元主张其受雇于勤勇村村委会在从事树枝修剪工作过程中受伤，勤勇村村委会应承担相应的雇主责任，而根据崔太元在二审中陈述，其系桂明礼召集至勤勇村从事涉案树枝修剪工作，工钱为每天250元，除了崔太元以外，桂明礼还召集了其他人员，每天人员并不固定，修剪树枝需要的三轮车、梯子系桂明礼找他人租借，斧头、锯子、安全带均由桂明礼购买，结合桂明礼与勤勇村村委会签订的协议内容及桂明礼在结算相关费用时提供了以其自己的名义向宁波市镇海区国家税务局申请代开的宁波增值税普通发票等情况，崔太元主张其与勤勇村村委会之间成立雇佣关系，依据不足，故崔太元要求勤勇村村委会基于雇佣关系承担赔偿责任，理由不能成立，本院不予支持。根据已查明的事实，勤勇村村委会将树枝修剪工作交由桂明礼承包，桂明礼召集崔太元从事相关工作，崔太元在此过程中受伤，崔太元要求雇主承担赔偿责任，而当事人之间并无书面的合同约定，各方当事人对法律关系意见不一，需根据查明事实予以确定，原审根据查明的法律关系及本案的实际情况认定由勤勇村村委会承担15%的赔偿责任并赔偿精神损害抚慰金1350元，勤勇村村委会在二审中明确表示其愿意履行原审判决，原审判决实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审案件受理费7668元，由上诉人崔太元负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 倪春艳
审判员 王 慧
二〇一七年九月十一日
书记员 沈 妍