山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2679号
上诉人（原审被告）：吴雪，男，1964年10月12日出生，汉族，农民，住河南省范县。
委托诉讼代理人：李又强，山东永圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔令燕，山东永圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王桂玲，女，1964年7月5日出生，汉族，退休职工，住河南省范县。
委托诉讼代理人：李丹丹，河南豫石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王利荣，河南豫石律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王静，女，1968年3月13日出生，汉族，个体工商户，住山东省莘县。
被上诉人（原审第三人）：王韶华（曾用名王红、王卫红），男，1965年9月9日出生，汉族，干部，住山东省莘县,系王静之夫。
上诉人吴雪因与被上诉人王桂玲、被上诉人王静、王韶华案外人执行异议之诉一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人吴雪上诉请求:一、撤销一审判决，发回重审或依法改判涉案房屋为上诉人所有;二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人曾有将该涉案房产出卖给被上诉人王静、王韶华的意向，因王静、王韶华夫妇一直未向上诉人交清购房款，所以才未办理房产过户登记手续，上诉人仍是涉案房产的所有人。原审中，被上诉人王桂玲提交了与上诉人的电话通话录音，关于录音内容的形成原因，在庭审中，上诉人和被上诉人王静、王韶华已经做出了合理解释，即王静安排上诉人，如果有人问起该房产是谁的你就说已经卖给我了。原因是王静为给自己撑门面，才如此安排上诉人如此陈述。因被上诉人王静、王韶华一直未付清购房款，上诉人保留房屋所有权，在付清全部房款后上诉人才给王静、王韶华办理房屋过户登记手续，事实上王静夫妇未付清购房款，所以该涉案房屋的所有权人依然是上诉人，被上诉人王静、王韶华与上诉人之间买卖房屋的事实并未成立。根据《中华人民共和国物权法》规定的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生法律效力，该涉案房产登记在上诉人名下，故是上诉人的合法房产。原审法院仅仅依据录音证据认定王静付清了全部购房款45万元，认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。在原审判决书本院认为部分，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持……。原执行案件中，不动产登记在案外人名下，而不是登记在被执行人名下，故法院依据该规定认定该涉案房产的所有权为被上诉人王静、王韶华属于适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王桂玲答辩称，第一，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。上诉人在上诉状中称依据物权法规定，上诉人为涉案房屋的所有权人，那么根据《物权法解释二》第2条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为不动产的真实权利人，请求确认不动产效力的人民法院应予支持；第二，本案涉案房屋虽然登记在上诉人名下，但上诉人已将该房屋以45万元的价格卖给被上诉人王静夫妇，关于这一点一审法院已经查明，被上诉人向法院提交的证据已经证实上诉人及另外两名被上诉人对证据的真实性没有异议，上诉人只是名义房屋所有权人，不是房屋的真实权利人，不应当享有包括所有权在内的所有权能；第三，被上诉人认为从诉讼中不动产登记簿证明力的角度看，对发生争议的不动产权利的归属最终判断应当依赖对基础事实的审查，在当事人有证据证明不动产登记簿的真实权利状态不符的情况下第三人为该不动产的真实权利人，法院应当尊重基本事实，因被上诉人王静夫妇对房屋享有所有权，故被上诉人申请法院强制执行涉案房屋就应当获得国家公权力的支持，具有强制执行力，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人王静答辩称，涉案房屋是吴雪的，因为我当时就给他打了10万元定金，我在电话中跟他说不管是谁问都说涉案房屋卖给我了，款已经交清了，但实际并没有卖给我，款也没有交清，当时只是为了在讨债的人面前显示我有能力。我不同意一审判决，一审判决错误。
被上诉人王韶华未予答辩。
王桂玲向一审法院提起诉讼请求：依法确认涉案房屋为王静和王韶华所有并许可执行。
一审法院查明的事实：原告王桂玲诉第三人王静、王韶华民间借贷纠纷一案，莘县人民法院受理并于2015年8月25日依法作出（2015）莘民一初字第1561号民事判决书，判决书内容为：“被告王静、王韶华共同偿还原告王桂玲借款本金70万元及利息（本金20万元的利息按月利率为2%自2014年11月1日起计算至本判决确定的还款之日止，本金50万元的利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算自2015年6月23日起计算至本判决确定的还款之日止）。”待判决生效后五日内履行完毕。案件受理费5400元，财产保全费4020元，合计9420元，由被告王静、王韶华交纳。本案在审理期间，根据原告王桂玲的申请，莘县人民法院于2015年6月23日作出（2015）莘民一初字第1561-1号民事裁定书，并于2015年6月23日和7月31日分别向范县住建局和原告王桂玲、被告王静、王韶华进行了送达。裁定内容为：对被告王静和王韶华所有的、登记在吴雪名下的河南省范县新区清华园小区16号楼2单元3楼东户的房产和车库1套（房产证号2013-00**）予以查封，期限三年，查封期间被告不得私自转让、买卖、租赁、抵押、赠与、摧毁等。另查明，经向范县房地产管理所查询房屋产权档案，本案涉案楼房登记情况为：房屋所有权人为吴雪（身份证号为：；房屋坐落位置为范县新区黄河路东段路南清华园小区；房屋状况为楼号016、房号2-23；建筑面积129.35平方米；用途为住宅。该房屋是第三人王静、王韶华于2013年10月份左右以45万元的价格购买的吴雪名下的这套房产（包括车库），第三人并于2013年10月份左右将45万元房款通过农业银行转账的方式，分两次一次20万元，一次25万元，付给了原房屋所有人吴雪。第三人王静、王韶华购买吴雪的是毛坯房，购买后进行了装修，于2014年古历4月9日（公历2014年5月7日）正式入住。但没有办理房屋过户手续。后因第三人开设的投资公司经营亏损，欠陈生艮的债权没有能力偿还，经双方协商于2015年4月30日第三人与陈生艮签订了房屋抵顶协议书，以60万元的价格抵顶给了陈生艮，除了锅碗瓢盆外的东西都算给了陈生艮,第三人没有搬出其他财产。协议书内容为：协议书：1、王红、王静夫妇在吴雪名下的一套房产（清华园）以60万元的价格过户与陈生艮名下；（过户费用全部由陈生艮承担）。2、允许王红、王静夫妇在此房产内居住3年。自2015年5月1日—2018年4月30号。3、王红、王静夫妇若在2018年4月30号前将60万现金还于陈生艮，陈生艮必将此房产过户与王红、王静名下；（过户费用全部由王红、王静承担）。4、把80万元欠条交于见证人刘树新暂为保管，房产过户后欠条相抵60万余下的欠条以及利息由王红、王静夫妇以借条形式打上。5、房产过户后担保人李国红、张新旺不再承担80万元欠款担保责任欠条作废。6、房产过户后房内一切家具电器全归陈生良所有，王红、王静夫妇居住期间不允许丢失以及损坏，如有丢失或损坏的按照原价赔偿、后附房内家具物品清单。7、过户时间为2015年5月20日前。协议人：陈生艮、王韶华、王静。签订日期：2015年4月30日。案外人陈生艮于2016年1月21日向莘县人民法院提出申请执行异议，本院于2016年4月5日作出（2016）鲁1522执异1号执行裁定书，驳回了案外人陈生艮的异议申请。案外人即本案被告吴雪又于2016年4月25日向本院提出执行异议，本院于2016年5月17日作出（2016）鲁1522执异13号执行裁定书，中止了对登记在异议人吴雪名下的、位于河南省范县新区清华园小区16号楼2单元3楼东户及车库1套房产的执行。再查明：王桂玲、张恒秋、王帅杰、张群、王炜系亲戚关系，王桂玲、张恒秋系夫妻关系，王帅杰、张群系夫妻关系，王炜系王帅杰的哥哥，王桂玲、张恒秋系王帅杰的岳父母，张群的父母。在第三人王静、王韶华欠原告王桂玲的100多万元款中，有王炜及其母亲的部分款项，王炜向原告要款时，原告王桂玲称该款已借给王静了，钱要不回来。王炜找到王静，双方达成了口头协议，让王炜找王静的债务人要账，如将钱要回来，就偿还王炜及其母亲。王静将其4名债务人的欠条交给了王炜的弟弟王帅杰及弟媳张群，并由王帅杰及张群分别给王静出具了收到条，其收到条内容为：1、“收到条，今收到王涛壹拾柒万柒仟元（177000元）借条一张，由王炜主张权力要账，王帅杰，2015年5月13日”。2、“收到条，今收到刘春玲贰拾肆万叁仟元（243000元）借条一张，由王炜主张权利要账，王帅杰，2015年5月13日”。3、“收到条，今收到刘春玲欠刘继伸壹拾伍万元（150000元）借条一张，王帅杰，2015年5月13日”。4、“收到条，今收到王涛借条一张，金额柒拾伍万元整（￥750000），由王炜主张要债，收到人张群，2015年5月7号”。王炜按王静提供的债务人的欠条，找债务人要账时，没有找到4名债务人，也没有要回欠款。将该4张欠条还给王静时，因没有找到王静，故将该4张欠条给了张恒秋，让其转交王静。张恒秋电话联系要求将欠条交还王静时，王静表示现在不要了。
一审法院认为：本案中涉案房屋虽登记在被告吴雪名下，但从涉案房屋的买卖交易过程来看,双方以口头约定的方式，吴雪将涉案房屋出卖给了第三人王静、王韶华。第三人王静、王韶华也合法的占有该不动产，并已付清了全部房款，还对该房屋进行了装修，且已实际入住使用。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。故依法应认定该房屋的实际所有权人为第三人王静和王韶华。本案开庭时尽管被告吴雪认为第三人欠房款没有付清，第三人王静到庭也表示没有付清房款，所以，才没有办理过户手续。但被告吴雪、第三人王静这一主张与王静在2016年2月20日到本院执行局接受调查时陈述，该房款45万元已分两次通过农业银行全部付清及王静认可在与原告通话中承认已付清全部房款相矛盾。吴雪在与原告王桂玲及王桂玲之夫张恒秋通电话时明确表明该房款已全部付清（包括车库）。该录音证据与吴雪当庭陈述相矛盾。吴雪还在通话录音中说，因第三人王韶华欠刘继伸的钱，刘继伸又欠吴雪的钱，没有偿还，才不能给第三人办理房屋过户手续。原告与被告及第三人的通话录音尽管没有征得被告及第三人的同意，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。原告与被告及第三人的通话录音虽没有征得对方的同意，但没有侵害他人的合法权益，也不违反法律禁止性规定，且吴雪及第三人均认可通话录音的真实性，况且录音与第三人在本院执行局调查意见相吻合。该录音中被告吴雪及第三人认可已付清全部房款，该录音内容还与另一案中的涉案房屋购买人陈生艮的陈述相吻合，第三人在本院执行局的调查笔录及与被告和第三人的通话录音在先，第三人否认付清房款在后，不排除有其他人为的因素。故对第三人购买了被告吴雪房屋并已付清全部房款的事实，予以认定，所以，认定涉案房屋的实际所有权人为第三人王静和王韶华。虽未办理完过户登记，非因买受人自身原因造成，是因为吴雪与案外人刘继伸、第三人王韶华还有三角债，互不能偿还，才没有过户。故被告吴雪不是该涉案房屋的所有权人，原告王桂玲申请查封该房屋并无不当,被告吴雪对该涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应准许继续执行该执行标的。故依法确认吴雪名下坐落位置为范县新区黄河路东段路南清华园小区16号楼2单元3楼东户的房产及车库1套的所有权为第三人王静和王韶华所有，并许可原告王桂玲强制执行。第三人王静称已给付原告债务人的欠条132万元，已抵清了原告的债权，原告对此不予认可。因第三人委托案外人王炜去讨要债务，并没有与原告订立债权转让协议，也没有通知到债务人，根据《合同法》第八十条，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。况且原告对也此不予认可，故第三人的主张依法不能成立，对第三人主张已算还清原告债权的辩称理由，依法不予采信。根据上述事实及法律规定，经合议庭评议，判决如下：依法确认吴雪名下坐落位置为范县新区黄河路东段路南清华园小区16号楼2单元3楼东户的房产及车库1套的所有权为第三人王静和王韶华所有，并许可原告王桂玲强制执行。案件受理费100元由被告吴雪承担。
本院二审中，上诉人提交证据1、吴雪名下的中国农业银行银行卡交易明细；证据2、吴雪名下的中国建设银行濮阳分行范县支行银行交易明细。以上证明吴雪并没有收到王静的45万元房款，王静仅仅通过建行向吴雪缴纳了10万元的购房定金。被上诉人王桂玲对建行明细的真实性有异议，对证明问题也有异议：1、该银行转账明细为复印件，没有加盖建行的公章；2、该证据只能证明上诉人与第三人之间有转账交易但并不能证明该笔交易系购房款定金；3、上诉人在一审中并未提交该证据，其在二审中提交银行转账明细不属于诉讼法中规定的新证据，对该证据不予认可。被上诉人王桂玲对农行交易明细真实性没有异议，但对证明内容有异议：上诉人与第三人在录音中称通过两次转账支付购房款，但其没有明确为农业银行，而且也没有明确为哪一个农行账户。被上诉人王静对上述两份证据没有异议，意见同上诉人意见。被上诉人王静提交其农业银行流水一份，证明其没有给吴雪45万元。上诉人对该证据没有异议，该清单证实了王静没有通过农行支付给上诉人45万元房款，进一步证明原审判决第四页认定的王静通过农行支付给上诉人45万元房款认定事实错误。被上诉人王桂玲对证据的真实性不予认可，该证据为复印件，因仅在最后一页加盖公章不能证明证据的连续性，并且该证据有可能不是王静的唯一账户，在一审中也没有提出，不符合证据的举证规则，对该证据不予认可。
本院认为，从一、二审查明的情况看，上诉人曾有将涉案房产出卖给被上诉人王静、王韶华的意向，但因王静、王韶华夫妇一直未向上诉人交清购房款，所以才未办理房产过户登记手续。二审中，上诉人及被上诉人王静提交了一系列证据，证明王静夫妇仅交付10万元购房定金，并未交付45万元房款，按照王静的说法，其与上诉人对外称房屋卖予王静，款已交清，只是为了在讨债的人面前显示其有能力，涉案房屋并未卖予王静，款也没有交清，涉案房屋仍是吴雪的。这虽与一审中部分调查笔录及通话录音内容矛盾，但上诉人及被上诉人王静做出合理解释，并有二审中提交的证据相佐证，故本院认定涉案45万元房款并未实际交付。结合《中华人民共和国物权法》的规定，涉案房产登记在上诉人名下，仍应系上诉人的房产。一审法院仅依据录音证据认定王静付清了购房款45万元，认定事实错误。其次，另执行案件中，吴雪系案外人，并非被执行人，被执行人系王静夫妇，涉案房屋登记在吴雪名下，而不是登记在王静夫妇名下，一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，属适用法律错误。
综上所述，上诉人吴雪就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。上诉人吴雪的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初2535号民事判决；
二、驳回被上诉人王桂玲的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，由被上诉人王桂玲承担。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁奎
审判员 石 鑫
审判员 孙久强
二〇一七年三月十三日
书记员 赵书青