云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终555号
上诉人（原审原告）：秦某某，男，汉族。
上诉人（原审原告）：黄某某，女，汉族。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘黎黎，云南律振律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：某某公路管理段。
委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：西双版纳某某公路桥梁工程有限公司。
上诉人秦某某、黄某某与被上诉人某某公路管理段、西双版纳某某公路桥梁工程有限公司（以下简称某某公司）财产损害赔偿纠纷一案，因不服勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第212号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦某某、黄某某及其委托诉讼代理人刘黎黎、被上诉人某某公路管理段委托诉讼代理人李红芳到庭参加诉讼，被上诉人某某公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦某某、黄某某上诉请求：依法撤销一审判决或依法改判。事实与理由：一审判决对事实认定基本清楚，但适用法律依据不当，对上诉人明显不公平。一审法院确认了邹云生、上诉人秦某某与勐仑公路签订的《合伙开发种植公路行道树（橡胶树）合同》内容，邹云生退伙将30%的经营权转让给黄某某，秦某某将醒捧线K626-K627段内橡胶树转让给雷美、罗庆文，以及涉案的醒捧线K622-K664路段在施工范围内和因施工过程中造成该路段的橡胶树受损，受损橡胶树为990棵等事实。同时查明了勐仑公路管理段于2010年撤销，原勐仑段管养路段分别划归景洪段和勐腊段养护，涉案的醒捧线K622-K664路段属于某某公路管理段养护路段，秦某某、黄某某与某某公路管理段至今未履行分成的客观事实。在一审阶段，上诉人两次申请鉴定无果，申请人第三次要求继续委托其他机构鉴定，一审法院未予准许，在没有鉴定结论的情况下，一审判决以上诉人提供的证据不足以证实其损失为由驳回上诉人的诉请。上诉人认为，一是上诉人有再次要求委托鉴定的权利，二是根据上诉人秦某某和邹云生与勐仑公路管理段于2006年12月6日签订《合伙开发种植公路行道树（橡胶树）合同》，合同履行至2014年4月已有八年之久，签订合同后，秦某某开始投资定植橡胶树，2007年5月6日邹云生退伙，将30%的经营权转让给黄某某，2010年4月21日秦某某与罗庆文、雷美签订《转让合同书》，将其位于醒捧线0626―627公里内所属的橡胶树转让给雷美、罗庆文，以及某某公路管理段劳动服务公司员工李祖开、陈登荣、马永普等证人清点橡胶树的证言等事实，可以证明上诉人被损毁的橡胶树栽种至2014年已有七年以上，至少可以按照政府对橡胶树补偿的有关标准和依据确定上述人的损失。一审判决确认了上诉人受损橡胶树为990棵的客观事实，但上诉人的损失却无法得到任何赔偿，明显对上诉人不公平不公正。上诉人黄某某是下岗工人，二上诉人以变卖家产、多方筹集的资产投入再创业，耗费了所有资产，签订合同至今投入了全部的心血和劳动经营管理，现合法的权益受到了损害，却得不到任何保障。希望二审依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利。
某某公路管理段辩称：1、上诉状提到的法院确认事实与客观事实不相符，从现有证据无法得出990棵橡胶树受损的事实。李祖开等人不是被上诉人员工，不是被上诉人指派，被上诉人是不认可的，外人来清点出来的数据是没有依据的。李祖开三人的笔录可以看出，当时他们只是坐车走了一圈，没有一棵棵的去清点，是公路修好一年多后去的，无法看出树木的情况，990棵橡胶树是有很大水分的数字，不是一个确切的、双方认可的数字，不能代表公路管理段。2、上诉人申请第三次鉴定也是在没有新证据的情况下，一审法院不同意是符合法律规定的。3、上诉人要求按照政府的标准赔偿不符合法律规定，这是针对小磨公路修路的不适用于本案，应根据实际的情况来评估而不是参照其他的标准。4、上诉人主张990棵的损失，本案定植的是行道树，按照相关规定，产权是属于国家所有，权利不在于上诉人，根据双方的合同开割三年后给上诉人70%的经营权，并且现在橡胶树也没有开割，上诉人没有主张权利。
某某公司未作答辩。
秦某某、黄某某向一审法院起诉请求：某某公路管理段、某某公司连带赔偿秦某某、黄某某损失495000元。
一审法院认定事实：2006年12月6日，秦某某、邹云生（乙方）与勐仑公路管理段（甲方）签订《合伙开发种植公路行道树（橡胶树）合同》，合同约定，甲方管理养护的国道G213线K2829.6-K2930.41、墨班线K533-K619、醒捧线K622-K664、景仑线K45-K70辖区内的行道树缺株和空白地段比较多，甲乙双方协商后决定合伙开发种植甲方公路管理辖区内的缺株和空白地段的行道树（橡胶树），由甲方提供公路管理辖区内的缺株和空白地段的土地，乙方投资种植行道树（橡胶树）；乙方精心种植、护管，并承担全部护管费用，直到行道树（橡胶树）开割为止；甲乙双方合伙开发期限为42年。乙方护管到行道树（橡胶树）开割第三年后，按照橡胶的实际成活情况，甲方拥有40%的行道树（橡胶树）的经营管理权，乙方拥有60%的行道树（橡胶树）的经营管理权；行道树（橡胶树）更新时，乙方拥有的行道树由甲方负责办理更新手续，乙方自行处理。如果双方合作期限已满，但乙方拥有的行道树（橡胶树）还未更新的，甲乙双方合作期限顺延，直到乙方拥有的行道树（橡胶树）更新完为止；乙方拥有的行道树（橡胶树）在合作期限内有继承权和转包权，如转包时须报甲方备案；乙方不履行合同，或严重违反合同，视为违约方片面终止合同，甲方除有权向违约的乙方索赔伍万元人民币，并有权终止合同。如甲、乙双方同意继续合作，违约方仍应赔偿履约一方的经济损失。由于甲方不履行合同，或严重违反合同，视作违约方片面终止合同，乙方除有权向违约的甲方索赔伍万元人民币外，并有权向违约方索赔由此造成的经济损失；在合作期间，由于霜冻、火灾、或其他不能预见并且对其发生和后果不能防止和避免的不可抗力事故，以及国家公路建设、土地征用等因素的影响，可按照事故和因素对合同的影响程度，由双方协商决定是否解除合同、或者部分免除履行合同的责任、或者延期履行合同。合同还约定了其他事项。签订合同后，秦某某开始投资定植橡胶树。2007年5月6日，邹云生退伙，并将30%的经营权转让给秦某某的妻子黄某某。2010年4月21日，秦某某将醒捧线K626-K627段内橡胶树转让给雷美、罗庆文。2013年11月6日勐腊县人民政府委托西双版纳公路管理总段代建S214元勐线勐醒至关累段公路改建工程项目。某某公司作为该工程的中标单位，于2013年12月6日与S214元勐线勐醒至关累公路改建工程建设指挥部签订《S214元勐线勐醒至关累公路改建工程施工合同》，其中涉案的醒捧线K622-K664路段在施工范围内。因施工过程中造成该路段内的橡胶树受损，2014年4月29日，马永普、李祖开、陈登荣作为某某公路管理段劳动服务公司员工与秦某某、肖红平清点后，确认受损橡胶树为990棵。因双方对受损橡胶树的赔偿产生纠纷，秦某某于2015年6月1日诉至原审法院。另查明，勐仑公路管理段于2010年撤销。原勐仑段管养路段景仑线K45-K70和G213线K2840-K2883，共67.8km划归景洪段养护，其余路段共179.8km划归勐腊段养护。涉案醒捧线K622-K664路段属于某某公路管理段养护路段。秦某某、黄某某与某某公路管理段至今未履行分成。一审法院认为：关于某某公路管理段、某某公司是否应当赔偿秦某某、黄某某损失495000元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”秦某某、黄某某与勐腊县公路管理段合作开发行道树（橡胶树），至今未履行分成，秦某某、黄某某提供的证据不足以证实其损失，应由其承担举证不能的不利后果。对秦某某、黄某某要求某某公路管理段、某某公司赔偿损失495000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回秦某某、黄某某的诉讼请求。案件受理费9250元，由秦某某、黄某某负担。
二审诉讼中，上诉人秦某某、黄某某向法庭提交了《勐腊县人民政府关于G213线勐腊过境段项目勐腊镇集体土地征收补偿安置方案的批复》1份、《勐腊县人民政府关于同意实施G8511昆磨公诉公路小勐养至磨憨改扩建工程项目征地拆迁补偿安置方案的批复》1份，欲证明勐腊县地上附作物补偿标准，定植7年的橡胶树补偿标准为每株250元的事实。
上述证据均为复印件。
被上诉人勐腊县公路管理段质证认为，对证据的真实性、关联性均不认可，该证据是对小磨高速公路的补偿，跟本案无关。且时间段不同，上述证据的时间是2013年，本案是2015年。本案开垦的时间是陆陆续续开垦出来的，管理方面也不一样，在公路边的也特殊，人为损毁也会有。
经秦某某、黄某某申请，本院传唤证人刘荣、岳忠家出庭作证。
证人刘荣述称：证人以前在公路管理段工作，离开公路管理段后，在帮秦某某种植橡胶树，时间是从2006年12月开始到2009年7月结束。证人的工钱是由秦某某发放，公路管理段没有参与过管理。
证人岳忠家述称：证人从2006年12月开始帮秦某某定植并管理橡胶树，橡胶树到2007年定植完，证人管理到2009年7月份，证人走的时候橡胶树都成活的，具体多少棵橡胶树记不清了，证人的工钱是秦某某按照亩数发放的。
经勐腊县公路管理段申请，本院传唤证人马永普、杨学林出庭作证。
证人马永普述称：证人是勐腊县公路管理段劳动服务公司的技术员，当时是秦某某邀请证人一起去清点受损的橡胶树，证人并不是代表勐腊县公路管理段去的，证人并没有和秦某某一起清点受损的橡胶树，证人当时只是坐在车上走了一圈，橡胶树的数目都是秦某某报的，去清点时公路已经修好，不能确定秦某某清点的990棵橡胶树都是施工造成的损害。
证人杨学林述称：证人当时是劳动服务公司的经理，劳动服务公司属于公路管理段，证人是由公路管理段任命的。清点受损的橡胶树时证人在场，证人不是代表勐腊县公路管理段去的，证人没有参与清点，没有在清单上签字，当时公路已修好，受损的橡胶树里无法区分是施工造成的损害，还是人为造成的。
秦某某、黄某某质证认为，证人刘荣、岳忠家的证言可证实涉案的醒捧线K622-K664路段橡胶树是秦某某在2006年至2007年7月种植的事实。证人马永普、杨学林的证言证实证人代表劳动服务公司去清点橡胶树的事实。
勐腊县公路管理段质证认为，对证人刘荣、岳忠家的证言不予认可，证人所述的时间与签订《合伙开发种植公路行道树合同》的时间相互矛盾，证人在2009年7月之后就没有管理橡胶树了，橡胶树的情况证人均不知情，不能证明上诉人的观点。
证人马永普、杨学林的证言可证实证人不是代表公路管理段去清点橡胶树的，不能确定受损的990棵橡胶树都是施工过程中造成的。
被上诉人某某公司没有提交新的证据，也未到庭发表质证意见。
上诉人提交的证据来源合法、内容真实，本院予以采信，但是否能证明上诉人的观点，本院在评判时予以阐述。证人刘荣、岳忠家的证言可证实秦某某投资种植行道树（橡胶树）的事实，本院予以采信。证人马永普、杨学林可证实勐腊县公路管理段劳动服务公司的员工与秦某某一起清点受损橡胶树的事实，对证言中能与其他证据相互印证的部分，本院予以采信，
上诉人对一审认定的事实无异议。
对一审认定的事实，被上诉人勐腊县公路管理段认为，对一审认定：“因施工过程中造成该路段内的橡胶树受损，2014年4月29日，马永普、李祖开、陈登荣作为某某公路管理段劳动服务公司员工与秦某某、肖红平清点后，确认受损橡胶树为990棵。”有异议，认定该事实没有依据，橡胶树是在受损一年后去查看的，马永普等人坐在车上，他们并没有去一棵棵清点橡胶树，受损橡胶树为990棵也不是正确的数字，一审没有查实雷美的橡胶树是否也包含在990棵里面。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的《橡胶树清点清单》能与马永普、李祖开、陈登荣的询问笔录能相互印证，证实马永普、李祖开、陈登荣与秦某某一起清点后，确认受损橡胶树为990棵的事实。罗庆文的陈述可证实秦某某主张的990棵受损的橡胶树，没有包含雷美、罗庆文的橡胶树在内的事实，故被上诉人的异议不能成立。
本院对一审查明的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人诉请的990棵橡胶树是否是施工造成的损失？2、勐腊县公路管理段、某某公司是否应连带赔偿上诉人的橡胶树损失及损失数额应如何确定？
本院认为，秦某某、邹云生与勐仑公路管理段签订《合伙开发种植公路行道树（橡胶树）合同》，约定由公路管理段提供公路管理辖区内的缺株和空白地段的土地，秦某某、邹云生投资种植行道树（橡胶树），直到橡胶树开割为止。2007年5月6日，邹云生退伙，并将30%的经营权转让给秦某某的妻子黄某某。合同签订后，秦某某、黄某某即投资种植橡胶树，2014年4月，涉案的醒捧线K622-K664路段在施工过程中，造成了该路段内的橡胶树受损，给秦某某、黄某某投资种植的橡胶树造成了一定损失，施工行为人应当承担相应的侵权民事责任。
关于上诉人诉请的990棵橡胶树是否是施工造成的损失的问题。2014年4月29日，马永普、李祖开、陈登荣作为勐腊县公路管理段劳动服务公司员工与秦某某、肖红平清点后，在清单上签字确认了受损的橡胶树为990棵。虽然被上诉人主张马永普等人不是代表公路管理段去清点橡胶树的，也不能确定受损的990棵橡胶树都是施工造成的。但劳动服务公司是勐腊县公路管理段的下属机构，平时秦某某、黄某某种植橡胶也会与该公司接洽，公司员工清点受损橡胶树的行为应属代表勐腊县公路管理段的行为，且被上诉人也未能提交证据证实受损的990棵橡胶树还包含人为或其他因素的损害，故本院确认因施工造成了990棵橡胶树受损的事实，对被上诉人的主张，本院不予采纳。
关于勐腊县公路管理段、某某公司是否应连带赔偿上诉人橡胶树损失的问题。勐腊县公路管理段认为行道树的产权属于公路管理机构，上诉人无权主张赔偿，砍伐行道树是根据国家公路建设工程的需要，某某公路管理段及某某公司不存在任何过错，不承担赔偿。某某公司认为其在项目实施过程中严格执行《施工合同》，未超出公路用地范围施工，不承担对公路用地范围内的征地或者地上物赔偿。本院认为，本案属因侵权引起的赔偿纠纷，某某公司认可其在施工进场前，业主方告知过其不允许砍伐树木，没有补偿费用，然而某某公司在施工中仍然对行道树部分损坏，对极少数影响公路路基宽度的行道树进行挖除。在对行道树造成损坏时，某某公司未做好与相关权利人的沟通工作，也未履行相应报批手续，故某某公司在施工过程中具有过错，对其施工造成的行道树（橡胶树）的损害，应承担相应的侵权民事责任。被上诉人勐腊县公路管理段不是本案的侵权人，对上诉人的橡胶树损失不应承担连带赔偿责任，故对上诉人要求勐腊县公路管理段、某某公司承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。因上诉人与勐腊县公路管理段签订合同合伙开发种植行道树，上诉人按照合同约定投资种植橡胶树，为此投入了一定的人力、物力，上诉人对其投资种植的橡胶树损失，有权要求侵权人承担赔偿责任。关于损失数额应如何确定的问题。本院认为，上诉人提交的《勐腊县人民政府关于G213线勐腊过境段项目勐腊镇集体土地征收补偿安置方案的批复》、《勐腊县人民政府关于同意实施G8511昆磨公诉公路小勐养至磨憨改扩建工程项目征地拆迁补偿安置方案的批复》来源合法、内容真实，可证实勐腊县地上附着物的补偿标准。鉴于本案路面已经修好，无法对涉案的990株橡胶树的价值进行鉴定，本院结合本案实际情况，参照勐腊县地上附着物的补偿标准计算，考虑到涉案的橡胶树于2006年12月至2007年7月定植，2013年12月某某公司开始对涉案的路段进行施工，本院酌定参照定植6年的橡胶树补偿标准200元/株进行计算。因上诉人与勐仑公路管理段签订《合伙开发种植公路行道树（橡胶树）合同》，约定上诉人护管到行道树（橡胶树）开割第三年后，按照橡胶的实际成活情况，公路管理段拥有40%的行道树的经营管理权，上诉人拥有60%的行道树的经营管理权。按照合同约定，上诉人对涉案行道树（橡胶树）拥有的是60%的的经营管理权，故本院按照上诉人拥有的60%份额计算上诉人的损失数额为118800元（990株×200元/株×60%）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。秦某某、黄某某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销勐腊县人民法院（2015）腊民二初字第212号民事判决；
二、被上诉人西双版纳某某公路桥梁工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人秦某某、黄某某因施工造成的橡胶树损失118800元。
三、驳回上诉人秦某某、黄某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e3fe64d9-8ab9-41d2-a644-06a1269e8264&imgId=ZTNmZTY0ZDktOGFiOS00MWQyLWE2NDQtMDZhMTI2OWU4MjY0MC5qcGVn01lydyh01)《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9250元，由上诉人秦某某、黄某某负担6574元，西双版纳某某公路桥梁工程有限公司负担2676元，一审案件受理费9250元，照二审收取。上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人西双版纳某某公路桥梁工程有限公司迳付上诉人。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。
审判长 陈 芳
审判员 吕 勇
审判员 玉 儿
二〇一六年十一月九日
书记员 王新超