广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2548号
上诉人（原审原告）：李红飘，男，1962年10月28日出生，汉族，住怀集县。
委托诉讼代理人：李红飞（系李红飘胞弟），男，1967年9月9日出生，汉族，住怀集县。
委托诉讼代理人：林宽，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市端州丰盛房管建筑工程有限公司怀集分公司。住所地：怀集县怀城镇。
主要负责人：周树真。
委托诉讼代理人：李德汉，广东天量律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李韵莹，广东天量律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市端州丰盛房管建筑工程有限公司。住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：陆伟文。
原审被告：怀集县依丽莎食品有限公司，住所地：怀集县。
法定代表人：赖建云。
原审被告：程培江，男，1972年10月3日出生，汉族，住怀集县。
原审被告：程培明，男，1983年1月10日出生，汉族，住怀集县。
上诉人李红飘因与被上诉人肇庆市端州丰盛房管建筑工程有限公司怀集分公司（以下简称丰盛公司怀集分公司）、肇庆市端州丰盛房管建筑工程有限公司（以下简称肇庆丰盛建筑公司）及原审被告怀集县依丽莎食品有限公司（以下简称怀集依丽莎公司）程培江、程培明健康权纠纷一案，不服怀集县人民法院（2015）肇怀法民三初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李红飘上诉请求：1.撤销一审判决，改判丰盛公司怀集分公司赔偿医疗费、住院伙食费、护理费等损失共1238451.48元，并由肇庆丰盛建筑公司承担连带赔偿责任；2.由丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：李红飘对一审判决确认损失金额为1238450.48元没有异议。李红飘工友龙天堂、程培江在询问笔录中均证实李红飘与岑罗记（岑某）一起干活，与龙天堂、程培江无关。这说明李红飘与程培江、程培明不存在雇佣着关系，也不是共同承揽人。丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司提供的资料证明其与程培江、程培明属于承揽关系，且有身份证影印件、施工图、承诺书等资料，反映丰盛公司怀集分公司对建立承揽关系的人员均有资料可查，但丰盛公司怀集分公司并未提供与李红飘存在承揽合同关系的任何法律文件，故李红飘主张直接受雇于丰盛公司怀集分公司更加符合本案实际情况。李红飘扇灰施工不需自带工具，也不需要程培江、程培明对其管理和向其提供原料，结合李红飘的陈述及证人证言、程培江、程培明的陈述分析，李红飘直接受雇于丰盛公司怀集分公司更加符合常理。上述证据可以相互印证，证实李红飘受丰盛公司怀集分公司雇请而到工地为其提供短期劳动的事实。李红飘在工地从事临时性、辅助性的工作，且独立完成、按月结算，因此，李红飘、丰盛公司怀集分公司之间的关系应属于劳务关系，而非承揽合同关系。李红飘在施工中已经尽到注意义务，由于丰盛公司怀集分公司没有做好安全生产的防护设施（如排栅不牢固等），也没有对李红飘进行基本的安全教育和培训，导致事故发生，丰盛公司怀集分公司对李红飘的损害后果有过错，应承担全部赔偿责任。本案即使认定李红飘与丰盛公司怀集分公司属于承揽合同关系，一审法院确定丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司承担20%的赔偿责任也属适用法律错误，应根据丰盛公司怀集分公司提供的《分项工程施工作业承包合同》的约定承担40%比例。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院作出公正判决。
丰盛公司怀集分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。事实与理由：1.丰盛公司怀集分公司与程培江、程培明签订《分项工程施工作业承包合同》，并明确约定了工程的承揽方式、承揽工程范围、包工的单价，双方约定的合同价款充分证明将工程交由程培江、程培明承揽，双方是承揽合同关系。根据程培江、程培明在劳动仲裁时所作出的《情况说明》表明李红飘与程培江、程培明等人一起“承包”涉案扇灰工作。没有任何证据证实丰盛公司怀集分公司与李红飘签订合同或向其支付工程款。根据龙天堂、程培江在派出所的陈述可知，李红飘发生意外时，龙天堂、程培江、岑罗记均在现场，他们是同事、工友关系，说明龙天堂、程培江、岑罗记与李红飘的法律地位平等、相同，是共同承揽关系。李红飘主张与丰盛公司怀集分公司是雇佣关系，但未能提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，丰盛公司怀集分公司与李红飘不存在雇佣关系；2.《分项工程施工作业承包合同》中约定的责任分担是对合同当事人依法应承担的赔偿责任的内部划分，与李红飘在本案中应承担的责任比例无任何关系。
李红飘向一审法院起诉请求：1.判令丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司、怀集依丽莎公司赔偿各项损失共2195851.24元。其中医疗费75106.76元、误工费145800元、护理费73700元、住院伙食补助费73700元、陪护人员住宿费250580元、陪护人员伙食费73700元、残疾赔偿金625626元、被扶养人生活费20538.48元、精神损害抚慰金72000元、鉴定费4100元、后续治疗费30000元、康复费4000元、轮椅辅助器具费1000元、一次性支付后续护理费720000元；2.判令丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司、怀集依丽莎公司互负连带赔偿责任；3.由丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司、怀集依丽莎公司承担本案诉讼费用。
一审认定事实：2013年11月3日，丰盛公司怀集分公司与程培江、程培明签订了《分项工程施工作业承包合同（室内、外墙涂料）》，约定：工程为怀集依丽莎公司①号②号厂房、室内、外墙涂料承包；承揽范围：怀集依丽莎公司①号②号厂房、室内、外墙涂料建设工程的所有室内、外墙涂料工程施工作业任务。具体包括：外墙放线、挂网、批底灰、饰面和入缝、清洁、材料运输、脚手架的安装与拆除（现有外排栅除外）、清理现场及其他在承揽范围内与本工程的相关工作。承揽方式：以包工、包材料损耗、包清洁（含材料）、包工期、包质量、包安全文明施工、包风险方式承包施工作业。包工料室内每平方米单价为5.5元，外墙包工每平方米单价15元，以上单价已包括完成承包工作内容的全部报酬，再不做任何补贴，合同价款约（室内约35000元、室外约40000元）共约75000元，最后以结算为准，……。程培江、程培明为此召集了李红飘等人一起工作。2013年12月7日9时40分许，李红飘在工地房屋从事扇灰工作期间从约2米高的脚手架上坠落地受伤。李红飘随后被送往怀集县人民医院住院治疗，入院诊断为：右侧颞顶部硬膜外血肿并脑疝，蛛网膜下腔少量出血，枕骨左侧、右侧颞、顶骨骨折，右侧颞顶枕部头皮血肿。程培江、程培明在李红飘住院治疗期间共预付按金96000元，李红飘在住院治疗期间自行离院。2015年1月13日，李红飘向中山大学法医鉴定中心委托伤残评定，该鉴定中心于同年1月29日作出中大法鉴中心[2015]临鉴字第L51251号司法鉴定意见书，检验结果为李红飘脊髓损伤致左上肢瘫（肌力Ⅲ级），鉴定结果为：李红飘伤残等级符合职工工伤五级伤残。李红飘为此支付了鉴定费1680元。怀集县人民医院于2015年7月8日出具证明，证明李红飘至目前总费用约160074元，欠费约64074元。同年7月14日，李红飘提起诉讼。在案件审理期间，经释明后，李红飘再次委托中山大学法医鉴定中心对伤残、护理依赖、后续治疗费进行评定，2016年11月2日，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2016]临鉴字第L57506号司法鉴定意见书，该鉴定意见分析说明：被鉴定人李红飘①右侧颞顶部硬膜外血肿并脑疝；②蛛网膜下腔少量出血；③枕骨左侧、右侧颞顶骨骨折；④右侧颞顶枕部头皮血肿的诊断成立。经住院及手术治疗后，现遗留左侧上、下肢肌力Ⅲ级，肌张力增高；右侧颅骨部分缺损。被鉴定人李红飘躯体伤残护理依赖程度评分：进食5分，穿衣5分，床上活动5分，修饰0分，洗澡0分，床椅转移5分、行走0分，小便始末5分、大便始末5分，用厕0分，总分30分。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》（4.3.1.f、4.10.2.r）条款，GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》4.2.2.2条款，广东省司法鉴定协会《人身损害医疗费的审核与评定准则》附表：必然发生的部分医疗项目和措施的费用标准，鉴定为：1.李红飘符合道路交通事故三级、十级伤残；2.李红飘需要大部分护理依赖；3.李红飘后续医疗费建议价格为：单侧颅骨修补费用15000-30000元；脑损伤遗留肢体瘫痪康复费用3000-4000元，轮椅辅助器具费600-1000元。李红飘为此支付了鉴定费2420元。
李红飘为农业家庭户口。事故发生后，李红飘向怀集县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1.李红飘与丰盛公司怀集分公司存在事实劳动关系；2.丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司、怀集依丽莎公司支付李红飘于2013年9月至2014年7月共10个月工资60000元；3.丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司、怀集依丽莎公司支付李红飘为签订劳动合同经济补偿金60000元。2014年10月27日，怀集县劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳仲案字[2014]29号劳动争议裁决书，认为：一、李红飘与丰盛公司怀集分公司是否存在事实劳动关系应以《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）为根据。李红飘没有受丰盛公司怀集分公司的管理，如该公司的上下班制度、考勤制度等；其次，丰盛公司怀集分公司并未与李红飘就支付劳动报酬有过约定，而李红飘提供证明其与丰盛公司怀集分公司存在劳动关系的证据也不足。故此，申请请求裁决与丰盛公司怀集分公司存在事实劳动关系，不予支持。二、依据《广东省工资支付条例》第二条第一款：“本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者的规定。”本案中，李红飘与丰盛公司怀集分公司不存在劳动关系，李红飘也没有提供与肇庆丰盛建筑公司、怀集依丽莎公司存在劳动关系的依据。李红飘要求丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司、怀集依丽莎公司共同支付2013年9月至2014年7月工资60000元及未签订劳动合同经济补偿金60000元的申诉主体不明确。劳动者不能同时与两个或两个以上的用人单位形成劳动关系，只能与一个用人单位形成劳动关系，李红飘应当确定其所在的用人单位，要求一个与之形成劳动关系的用人单位支付工资和没有签订劳动合同的二倍工资。因此，李红飘要求丰盛公司怀集分公司、肇庆丰盛建筑公司、怀集依丽莎公司支付2013年9月至2014年7月工资60000元及未签订劳动合同经济补偿金60000元的请求没有事实和法律依据，不予支持。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）、《广东省工资支付条例》第二条第一款的规定裁决如下：驳回李红飘的三项仲裁请求。该仲裁裁决目前已生效。
程培明于2014年7月16日出具情况说明，述称2013年11月肇庆丰盛建筑公司、丰盛公司怀集分公司聘请其与李红飘等人承包该公司的扇灰工作，工资标准为承包制，内墙每平方为3.5元，外墙每平方为13元，其曾预支了3500元工资给李红飘。2013年11月26日左右，公司派其与李红飘等人到怀集依丽莎公司在怀集县闸岗镇工业园1-3-04-01地块从事建筑工程的扇灰工作。2013年12月7日11时左右，李红飘在扇灰工作过程中从脚手架（约1.8米高）上摔下造成受伤，其与程培江送李红飘到怀集县人民医院进行抢救，经过8个多月的治疗，现已符合出院的手续。
程培江于2014年7月17日出具情况说明，述称2013年11月丰盛公司怀集分公司请其与李红飘等人承包该公司的扇灰工程，内墙3.5元、外墙13元每平方。2013年11月26日左右，其与李红飘等人到怀集依丽莎公司在怀集县闸岗镇工业园1-3-04-01地块从事建筑工程的扇灰工作。2013年12月7日11时左右，李红飘在扇灰工作过程中从约1.8米高脚手架上摔下造成重伤，其与程培明送李红飘到怀集县人民医院进行抢救，经过8个多月的治疗，现已符合出院的手续。
程培明作为证人于2014年9月23日在怀集县劳动人事争议仲裁委员会开庭时对相关提问所做的陈述如下：问：你是否在依丽莎公司做扇灰工作？程培明回答：是的。问：是否有签其他合同？签订时间是什么时候？程培明回答：有，2013年11月、12月份左右。当时一起扇灰的有多少人？程培明回答：5个。问：你与申请人的关系是什么？程培明回答：是合作关系。问：你和申请人是否入职丰盛公司怀集分公司？程培明回答：没有。问：你认为你与丰盛公司怀集分公司的关系是什么？程培明回答：有工程就承接的关系。问：你工作时有上班时间的约定吗？程培明回答：没有，只是完成工作量就可以了。问：你签订的施工合同是否自愿和清楚？程培明回答：是自愿，基本清楚合同内容。问：公司除结算工程款给你外，是否还有支付其他的费用？程培明回答：没有。问：你是否有从事扇灰工作的资质证书？程培明回答：没有。问：你施工时所用的设备是否自带？程培明回答：是的。
程培江作为证人于2014年9月23日在怀集县劳动人事争议仲裁委员会开庭时对相关提问所做的陈述如下：问：是谁请你到依丽莎做扇灰工作的？程培江回答：是一个分公司，公司名字我不记得了，公司负责人叫周树真。问：2013年11月3日，你是否与公司签订过承包合同：程培江回答：我是在申请人受伤后签订合同的，并且当时是没有写清楚合同签订的时间，签订后公司没有将合同给我一份。问：你与申请人是什么关系？程培江回答：工友关系。问：当时是谁聘请你工作的？程培江回答：不存在谁聘请，我们是属于哪里有工程就到哪里工作的性质。问：工资是如何结算？按工程量计算的，工资全部发给我们再由我们自己分配。问：工作时是否有工资时间限制？程培江回答：没有。问：施工时的设备是否自带？程培江回答：是的。
一审法院庭审时对相关提问各方当事人陈述如下：问：程培江、程培明，你方称李红飘住院的医疗费由你方支付，是否有证据证明？程培江回答：有医疗费发票，但没有拿来。医疗费96000元是我方向丰盛公司怀集分公司预支的工程款。程培明回答：是事实。问：丰盛公司怀集分公司，李红飘的医疗费是由谁付的？我方共支付给程培江和程培明工程款149300元，我方没有向李红飘实际支付过医疗费。问：程培江、程培明，你们除了支付过李红飘医疗费之外，还支付过其他款项吗？程培明回答：还预支过工程款4000元，营养品3000元，营养品有收据但无发票。问：程培江、程培明，你方是否有相关的建筑资质证书？程培江、程培明回答：没有。
一审法院认为：根据各方当事人的诉辩意见，一审法院就本案涉及的相关法律问题辨析如下：
关于李红飘的损失问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的相关规定及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算，核定如下：1.医疗费。该费用包括计至2015年12月14日前已实际发生的医疗费171106.76元，及经司法鉴定确定的后续治疗费，其中鉴定单侧颅骨修补费用15000-30000元，酌定为22500元，脑损伤遗留肢体瘫痪康复费用3000-4000元，酌定为3500元，以上合共197106.76元；2.护理费。李红飘未能提交医疗机构出具的意见证明其住院期间需要两人护理，其仅凭佛山市南海区西樵东英五金加工厂与江门市新会嘉轩装饰有限公司出具的证明，不足以证实该证明所指人员是其住院期间的护理人员和收入状况以及护理期限，不予确认。护理人员原则上确定为一人，结合医疗机构出具的证明，李红飘住院共738天，住院期间的护理费计为59040元（738天×80元）。关于定残后的护理费，参照《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。由于李红飘经鉴定后护理依赖级别为大部分护理依赖，属于生活大部分不能自理，结合的伤情尚存在后续治疗的实际状况，酌定李红飘定残后的期限为5年，结合上述标准按建筑行业职工月平均工资核算李红飘的护理费为112626元（56313元/年×5年×40%），合共171666元。此后，如存在需要继续护理的情形，李红飘可另行主张护理费；3.住院伙食补助费。结合收集的证据证明李红飘于2015年12月14日出院的时间，李红飘主张73700元，无超出法律的规定，予以支持；4.误工费。结合李红飘的伤情经司法鉴定为需要大部分护理依赖的实际情形，故李红飘的误工费可计算至定残日前一天（2016年11月1日），参照上一年度建筑业职工平均工资计算，李红飘的误工费为163691.08元（56313元/年÷365天×1061天）；5.营养费。结合李红飘的伤情及住院时间较长的的实际情况，应认定李红飘需要营养辅助，李红飘请求营养费20000元过高，酌定支持营养费5000元；6.残疾赔偿金。李红飘虽为农业人口，但其一直在城镇从事建筑行业，其残疾赔偿金可适用城镇居民的标准计算，李红飘的伤情经司法评定为一个三级和一个十级的伤残，故其残疾赔偿金为563066.64元[34757.20元/年×20年×（80%+1%）]；7.精神损害抚慰金。李红飘因受伤造成一个三级和一个十级伤残，确实给其精神上造成较大的伤害，按损害结果程度，酌定精神损害抚慰金为60000元；8.鉴定费。李红飘因申请伤残评定共支付了鉴定费4100元，其中李红飘于2015年1月13日支付的鉴定费1680元，因该中大法鉴中心[2015]临鉴字第L51251号司法鉴定意见书的鉴定结论未被采信，故李红飘由此支付的鉴定费1680元，由李红飘自行承担。其余鉴定费合计2420元，是李红飘因事故造成的损伤程度，有必要通过委托相应的专业机构予以评定，且鉴定意见已被采信，因此，李红飘由此支出的费用2420元属于直接损失范畴，予以确认；9.交通费。李红飘主张交通费6000元，但并未有提供相关的交通费发票予以证明，鉴于李红飘存在入院出院及申请伤残评定的客观情形，酌定支持交通费1000元；10.轮椅辅助器具费。该费用属于残疾辅助器具费的范畴，李红飘请求的该项费用经司法评定为600-1000元，酌定支持800元。关于李红飘请求赔偿陪护人员住宿费32000元、陪护人员伙食费60000元及被扶养人生活费20538.48元的问题，首先，李红飘对此并没有提供证据其到外地治疗，因客观原因李红飘本人及护理人员实际发生住宿费和伙食费支出的情形。其次，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。李红飘的伤残程度于2016年11月2日经司法鉴定最终确定，而李红飘的母亲林凤娇在2016年11月2日前已经死亡，李红飘请求被扶养人生活费没有事实和法律依据，故对李红飘由此提出的陪护人员伙食费、陪护人员住宿费、被扶养人生活费的赔偿请求不予支持。李红飘上述的损失合共1238450.48元。
关于程培明、程培江与丰盛公司怀集分公司是否存在承揽关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同可以采取书面形式，也可以采取口头形式和其他形式。据程培江、程培明出具的情况说明、仲裁庭及本案庭审中所做的相关陈述，丰盛公司怀集分公司是怀集依丽莎公司厂房的室内外扇灰工程交由程培江、程培明承包，丰盛公司怀集分公司按照约定的价款支付相应的报酬，故程培江、程培明与丰盛公司怀集分公司之间形成的是承揽合同关系。此外，程培江、程培明与丰盛公司怀集分公司签订的《分项工程施工作业承包合同》也约定了工程的承揽方式、包工室内外每平方米的单价，合同的价款等，按照双方的约定，该发包工程项目也以承揽的方式履行。程培江、程培明虽然主张该合同属于事故后补签的，但该合同的签订与否，并不改变双方的承揽合同关系。
关于李红飘与程培江、程培明之间存在何种法律关系的问题。本案中，程培江、程培明在承揽了丰盛公司怀集分公司发包的工程后，与李红飘等人一起从事该项目的扇灰工作，在完成工作的过程中，程培江、程培明没有限定李红飘等人的工作时间、虽然程培江、程培明提供原材料及部分工具，但李红飘也要自带一些工具，而且，李红飘的工作也仅限于扇灰，程培江、程培明、李红飘等人在完成工作后即可领取工程款，其工作属于一次性提供工作成果。一审法院认为程培江、程培明、李红飘等人更符合共同承揽的关系，为共同承揽人。
关于本案当事人应承担的民事责任问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条对从事建筑活动的企业所应当具备的相应资质等级以及从事建筑活动的专业技术人员所应当取得的执业资格证书均有明确规定。本案中，案涉扇灰工作属于建筑物的“附属设施的建造”，应受《中华人民共和国建筑法》的调整，从事建筑活动的企业应当具备相应的资质等级以及从事建筑活动的专业技术人员应当取得执业资格证书。在承揽合同关系中，丰盛公司怀集分公司在知道或者应当知道程培江、程培明不具备相应的施工资质的情况下，将涉案的扇灰工作发包给程培江、程培明去完成，造成了李红飘的人身伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合丰盛公司怀集分公司选任过失的程度，确定丰盛公司怀集分公司承担20%赔偿责任。李红飘明知其不具备建筑施工活动的资质，仍进行扇灰工作，且在从事扇灰过程中安全防范意识不足，在劳务作业中存在疏忽大意的过失导致自身损害的发生，其对损害的后果应自行承担80%的责任。根据承揽合同的法律性质，承揽合同中承揽人在完成工作过程中至本人或者他人损害的应由承揽人自己负责。程培江、程培明作为共同承揽人，对李红飘的损害依法不承担赔偿责任。
综上所述，李红飘因本案事故造成的损失共1238450.48元，由丰盛公司怀集分公司承担20%，即赔偿247690.10元予李红飘。李红飘请求赔偿的损失部分有理，予以支持，无理部分，予以驳回。一审法院判决：一、肇庆市端州丰盛房管建筑工程有限公司怀集分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李红飘247690.10元；二、驳回李红飘的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院依职权向对证人岑某及原审被告程培明调查，岑某陈述主要内容：岑某在2013年才接触李红飘，之前一直不认识李红飘。怀集依丽莎公司扇灰工程是程培明介绍做的，按平方米（面积）计算工资，外墙14元左右，内墙3元左右。程培明叫岑某等人去扇灰不需要征求公司（丰盛公司怀集分公司）意见，岑某等人也没有与公司联系和接触。公司根本不知道有多少人工作，具体由什么人工作，上下班时间及是否开工均由岑某等人自己安排决定，公司没有对岑某等人进行管理。岑某和李红飘拍档，工资都是由程培明支付，但岑某和李红飘对工资没有明确的约定，工作完成后进行结算，报酬两人均分，岑某没有统一计工数，都是由自己记数。岑某和李红飘拍档具体有多长时间不太记得，但至今没有分过工资。岑某不清楚程培明支付李红飘3000多元。岑某从事扇灰工作20多年，有的是按天计算报酬，有的按扇灰面积的计算报酬，一般是按扇灰面积计算报酬，施工时的手脚架、梯等工具都是自己搭建，但工地有时可以自行使用。程培明陈述的主要内容：李红飘是从事扇灰工作的，程培明与李红飘只是一起工作。事故发生前两天，李红飘问程培明是否有工地扇灰，程培明就说怀集依丽莎公司工地正在开工，可以到该工地扇灰，当时岑某（岑罗记）、程培江龙天堂在那里开工一两天，后来李红飘就到上述工地扇灰。该工地是周树真向程培明以3.5元/平方米结算工钱，由程培明向岑某、程培江、李红飘支付工资，岑某、程培江、李红飘都不认识周树真，程培明没有赚取差价，只是向工地销售原料。岑某、程培江、李红飘在工地扇灰没有规定上下班时间，没有签到，具体施工时间及扇灰位置没有人员安排，各人自己安排自己，没有人员管理，只是做完成后有人过来验收。报酬是以扇灰面积计算，李红飘已经预先支取了3000多元，都是按面积计报酬，该3000多元是程培明向老板（周树真）支取后再拿给李红飘。程培明扇灰工作十多年，一般都是按面积计算报酬，扇灰搭建的手脚架都是自己负责，如果工地有就可以直接使用，没有就自己带。李红飘做工的工地都是按面积计算，上下班时间或者是否上班都是自由，无须任何人请假。拍档也是相互间自由组合，没有具体规定。程培明在2014年7月16日出具的《情况说明》中称“丰盛公司怀集分公司聘请我与李红飘等人承包该公司的扇灰工作?????”，主要是指公司叫程培明找人到工地工作，以3.5元/平方米结算，公司发包出去，不论谁来都可以。至于谁来做，公司不知情，也不需公司批准。岑某、程培江、李红飘等人都是直接到工地扇灰，没有通知公司，没有将岑某、程培江、李红飘等人身份情况通知公司，也不需要通知公司。公司也没有对岑某、程培江、李红飘等进行培训。
李红飘特别授权的委托诉讼代理人李红飞、林宽经法庭当庭解明法律，仍坚持对岑某、程培江、程培明等人“暂时不主张”赔偿权利。林宽在法庭陈述称，根据闸江派出所的笔录证实“李红飘与岑某存在雇佣关系”。后又陈述称，结合法庭出示的证据，更正为“李红飘与程培明存在雇佣关系”。李红飞在法庭陈述称，李红飘是由程培江、程培明雇请，程培江、程培明由丰盛公司怀集分公司雇请，程培明给钱李红飘，应是程培明雇请李红飘。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予确认。
本院认为，本案是健康权纠纷，一审法院案由定性正确，本院应予维持。本院依法仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人的上诉及答辩，本案二审争议的焦点是：丰盛公司怀集分公司与李红飘是否存在雇佣关系或承揽关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一款“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，结合李红飘举示的证据，针对本案争议焦点分析评判如下：
一、对于丰盛公司怀集分公司与李红飘是否存在雇佣关系的问题。雇佣关系是指受雇佣人（雇员）在一定或不特定的期间内，接受雇佣人（雇主）的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。雇佣关系的一般特征为：1.雇员一般由雇主或其委托人选任；2.雇员与雇主之间存在一定的人身依附关系，雇员受雇主控制、指挥和监督，按雇主的指示和要求为雇主提供各种劳动；3.雇主为雇员指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；4.雇员向雇主提供继续性、长期的劳务，不是一次性提供劳动成果；5.雇员劳动所产生的成果归雇主所有；6.有一个相对稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资等。本案中，龙天堂、程培江的陈述证实李红飘参加怀集依丽莎公司工地扇灰施工前曾叫李红飘征求岑某（岑罗记）意见，后李红飘就与岑某拍档扇灰；程培明的陈述证实李红飘经程培明同意后就参加怀集依丽莎公司工地扇灰。程培明、岑某的陈述证实岑某、程培江、李红飘等人参加上述工地扇灰施工没有与丰盛公司怀集分公司接触、联系，也不需要丰盛公司怀集分公司同意。可见，李红飘参加该工地扇灰施工并非基于丰盛公司怀集分公司的选任、雇请，故丰盛公司怀集分公司与李红飘不存在选任、雇请的关系。程培明、岑某的陈述证实丰盛公司怀集分公司没有对岑某、程培江、李红飘等人进行管理，没有安排岑某、程培江、李红飘等人工作任务、工作时间，各人自由决定是否开工及上下班时间。扇灰使用的手脚架等设备由各人自带及自行搭建。可见，岑某、程培江、李红飘等人均可自由地安排自己的工作任务、工作时间，无须接受丰盛公司怀集分公司的控制、指挥和监督，岑某、程培江、李红飘等人在扇灰施工过程中具有独立性。故岑某、程培江、李红飘等人与丰盛公司怀集分公司并不存在控制、指挥和监督的人身隶属关系。程培明、岑某的陈述证实岑某、程培江、李红飘等人报酬是按扇灰面积计算，完工并经验收后一次性计付报酬，并由程培明向岑某、程培江、李红飘等人支付报酬。程培江在仲裁庭作证时的陈述亦证实“工资按工程量计算”。可见，岑某、程培江、李红飘等人劳动报酬的结算不符合雇佣关系的特征，且由程培明向其支付劳动报酬，即并非直接向丰盛公司怀集分公司交付其劳动成果，丰盛公司怀集分公司并没有向岑某、程培江、李红飘等人支付劳动报酬的义务。综上，丰盛公司怀集分公司并没有雇请李红飘，李红飘扇灰施工不是由丰盛公司怀集分公司安排，工资报酬也不是由丰盛公司怀集分公司支付。丰盛公司怀集分公司与李红飘之间不存在人身控制、支配关系，也没有利益关系。故现有证据不足以证实丰盛公司怀集分公司与李红飘存在雇佣关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李红飘应承担举证不能的不利后果，对其上诉请求，不予支持。
二、对于丰盛公司怀集分公司与李红飘是否存在承揽关系的问题。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人接受工作成果并给付报酬的权利义务关系。本案中，丰盛公司怀集分公司提供《分项工程施工作业承包合同》证明其与程培江、程培明之间形成承揽合同关系，程培江、程培明、岑某的陈述证实程培明通过承揽方式取得怀集依丽莎公司工地的扇灰工程，丰盛公司怀集分公司经验收后向程培明支付相应报酬，故现有证据可以证实丰盛公司怀集分公司与程培明之间形成承揽合同关系。一审认定丰盛公司怀集分公司与程培明之间存在承揽关系正确，但认定与李红飘与程培江、程培明等人为共同承揽人的依据不足，主要理由如下：1.龙天堂、程培江、岑某、程培明的陈述证实李红飘在龙天堂等人开始扇灰施工两天后才参加该工地施工。李红飘参加扇灰施工时，丰盛公司怀集分公司与程培明的承揽合同关系已成立并正在履行，故李红飘虽参加扇灰施工但并非该承揽关系的当事人。根据合同相对性原则，丰盛公司怀集分公司与程培明之间的承揽合同的权利义务关系对李红飘并不具有约束力，故丰盛公司怀集分公司与李红飘之间不存在承揽关系。2.如前所述，李红飘参加扇灰施工先后征得程培明、岑某同意，即李红飘与程培明及岑某对李红飘参与扇灰施工形成合意。同时，程培明向岑某、李红飘支付报酬及岑某与李红飘“拍档”并平均分配报酬，即李红飘与程培明及岑某之间形成一定的权利义务关系（鉴于李红飘的特别授权诉讼代理人经释明后仍坚持对其他人“暂时不主张”赔偿权利，该法律关系不属于本案审理范围，本院不作评判）。故李红飘参与扇灰施工与程培明及岑某之间形成一定的法律关系，并非与丰盛公司怀集分公司存在承揽关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人仅对定作、指示或者选任承担过错责任。本案中，丰盛公司怀集分公司与李红飘不存在承揽关系，亦未参与对李红飘的选任，依法不应承担赔偿责任。一审判决认定丰盛公司怀集分公司与李红飘存在承揽关系，并判决丰盛公司怀集分公司承担赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误。鉴于丰盛公司怀集分公司没有提出上诉，故本院不予改判。
综上所述，李红飘的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条、第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13708元（申请缓交），由李红飘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 苏振伟
审 判 员 黄春歌
二〇一八年一月五日
法官助理 温海泓
书 记 员 梁 燕