福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民再22号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨美凤，女，汉族，1968年4月19日出生，住福建省仙游县。
委托代理人：王志君、朱国森，福建佘云律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金威服装（福建）有限公司。住所地：福建省仙游县郊尾镇埕边。
法定代表人：吴良好，该公司董事长。
再审申请人杨美凤因与被申请人金威服装（福建）有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2013）莆民终字第828号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月30日作出（2015）闽申字第1080号民事裁定书，裁定提审本案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决查明，2008年5月27日起杨美凤在金威公司从事针车等工作，金威公司于同日向杨美凤收取胸卡、鞋等押金共计20元（人民币，下同）。2011年9月29日，杨美凤向仙游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仙游县劳动争议仲裁委员会于11月14日作出仲裁申请受理通知书，于2012年5月23日作出《仲裁裁定书》，驳回杨美凤的劳动争议仲裁申请。杨美凤因此于2012年7月31日诉至一审法院，请求：1.支付杨美凤2011年5月低于最低工资标准差额850元－539元＝311元、2011年7月低于最低工资标准差额850－428元＝412元及额外经济补偿金（311元＋412元）×25%＝180.75元；2.支付给杨美凤未签劳动合同双倍工资39个月×2749.11元＝107215.29元；3.支付给杨美凤经济补偿金3.5个月×2749.11元＝9621.89元及未支付经济补偿金25%额外经济补偿金2405.47元，解除双方劳动关系；4.自2008年5月起为杨美凤补办社会基本养老保险、医疗保险手续，补缴被申请人应承担的社会保险费，支付给杨美凤失业救济金3年×2月/年×70%×850元/月＝3570元和门诊医疗补助金214.2元；5.支付杨美凤加班工资42600.96元及拖欠工资25%额外经济补偿金1449.68元；6.支付给杨美凤未休年休假工资3.5年×1656.78元/21.75天/月×5天/年×300%＝3999.12元；7.退还押金20元；8.为杨美凤出具解除劳动关系证明，并为杨美凤办理社会保险转移手续。
一审判决认为：杨美凤自2008年5月起在金威公司从事针车工、烫工等工作，并与金威公司于2008年1月1日签订自2008年1月1日至2010年12月31日止的固定期限劳动合同，双方确立了劳动关系。之后杨美凤未按2010年12月30日《关于续签〈劳动合同〉的通知》与金威公司续签劳动合同，金威公司也未书面通知杨美凤终止劳动关系，可以认定双方之间自2011年1月1日起至2011年9月10日止形成事实上的劳动关系，依法应受法律保护。杨美凤2011年9月12日通知金威公司解除劳动关系，并离开金威公司，故双方的劳动关系已事实解除。金威公司提供的2011年9月10日《通告》及照片资料、2011年7－9月份《员工考勤按月明细》及2002年7月20日《金威公司员工劳动管理条例》第33条，可以证明因杨美凤打卡后溜岗、累计旷工超过三天等违反公司规章制度，金威公司于2011年9月10日以张贴公示形式通告杨美凤按自动离职处理，没有违反法律规定，不属于违法解除劳动合同的情形。金威公司于2008年8月1日通知杨美凤于2008年12月8日前可以政策性补缴社保费用，由金威公司统一代缴并办理社保手续，但杨美凤未予配合金威公司办理，并非金威公司无故不为杨美凤参保缴费，因此，杨美凤以金威公司不与其签订劳动合同以及以金威公司未为其参保缴费等为由，请求金威公司支付未签劳动合同双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金的主张，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，杨美凤请求金威公司自2008年5月起为其补办社会基本养老保险、医疗保险手续、补缴金威公司应承担的社会保险费、支付其失业救济金及门诊医疗补助金，应通过劳动行政部门进行处理，不属于人民法院受理的范围，不予受理。双方约定并实际执行了综合计算工时工作制度及计件工资形式，故杨美凤请求金威公司支付加班工资及未休年休假工资没有事实法律依据，不予支持。金威公司发给杨美凤2011年5月份工资539元、2011年7月份工资438元低于福建省人民政府闽政（2011）22号文件规定的2011年仙游县最低工资标准为每月人民币850元，故杨美凤请求金威公司支付工资差额部分有理，予以支持，即金威公司应支付杨美凤2011年5月份的工资差额部分为850元－539元＝311元、2011年7月份的工资差额为850元－438元＝412元。但杨美凤请求金威公司支付额外经济补偿金没有依据，不予支持。庭审中金威公司对收取杨美凤的胸卡及鞋柜押金20元没有异议，杨美凤请求金威公司退还，予以支持。杨美凤请求金威公司为其出具解除劳动关系证明，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条之规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、第十九条第三项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除杨美凤与金威公司的劳动关系；二、金威公司应于判决生效之日起十日内支付给杨美凤2011年5月份低于最低工资标准的差额工资311元及2011年7月份低于最低工资标准的差额工资412元；三、金威公司应于判决生效之日起十日内退还杨美凤押金20元；四、金威公司应于判决生效之日起三十日内为杨美凤出具解除劳动关系证明；五、驳回杨美凤的其他诉讼请求。
一审宣判后，杨美凤不服，向福建省莆田市中级人民法院提起上诉。
杨美凤上诉称：1.金威公司与杨美凤签订劳动合同的期限只到2010年12月31日，之后金威公司无故不与杨美凤续签，依据相关规定，金威公司应当支付未签劳动合同的双倍工资。金威公司在一审提供的《关于续签〈劳动合同〉的通知》及照片，杨美凤从未见过，也没有接到该通知，完全是金威公司为了逃避责任而事后伪造的，不足采信。2.金威公司主张杨美凤在2011年9月10日被其按自动离职处理，不足采信。首先，金威公司提供的《员工劳动管理条例》没有经过民主程序制定，也未向员工公示，依法不能作为处理员工的依据；其二，金威公司提供的手机短信照片，因手机短信可以随意编辑、篡改，无法证明该短信确实有发送出去；其三，杨美凤未收到金威公司作出的按自动离职处理的决定，也未见过金威公司有公示过该通知；其四，金威公司提供的考勤记录不具有真实性，无法证明杨美凤有存在旷工的事实；其五，金威公司在仲裁阶段只字未提其已以旷工为由按自动离职处理，故其提供的离职通知公示照片完全是为应付本案诉讼而所作的伪证。3.社会保险属于诉讼范畴，应在本案中一并处理，故杨美凤主张的基本养老保险和医疗保险应当予以支持。由于失业保险不能在离职后补缴，根据《福建省失业保险条例》及《失业保险金申领发放办法》的规定，金威公司应当向杨美凤支付失业救济金。4.本案中，金威公司的工作性质和工种没必要执行综合计时工作制，且双方实际也没有实行该用工制度。根据杨美凤提供的工资花名册和金威公司提供的考勤表足以表明杨美凤有长期加班的事实。5.由于金威公司在用工过程中存在拖欠工资、没有及时足额全面参保缴费等违法行为，杨美凤可以根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，提出解除双方的劳动关系，并要求金威公司支付经济补偿金和额外经济补偿金。综上，请求二审撤销一审判决第一、二、五项，依法改判支持杨美凤一审中的其他诉讼请求。
二审判决认为：（一）关于是否需要支付经济补偿金问题。杨美凤与金威公司于2008年1月1日签订了《劳动合同书》，合同期限为2008年6月1日起至2010年12月31日止，在合同期限届满后双方没有续签书面劳动合同，根据劳社厅函（2001）249号《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》规定：“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：‘劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持’。该规定中的‘终止’是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。杨美凤与金威公司签订的劳动合同期限届满后，未再签订劳动合同的情况下，提出解除劳动关系，依据上述规定应视为终止事实上的劳动关系，因此杨美凤据此请求金威公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。
（二）关于支付未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而本案中，双方有签订劳动合同，只是在劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，但是金威公司也未表示异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，杨美凤要求金威公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。
（三）关于补办社会基本养老保险、医疗保险手续，补缴社会保险费及支付失业救济金和门诊医疗补助金的问题。虽然为杨美凤缴纳相关社会保险费用是金威公司作为用人单位的法定义务，但是按照有关法律和行政法规规定，法定保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是相关行政部门的行政职责，劳动者认为用人单位没有依法为其缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议。因此，杨美凤要求金威公司补办社会基本养老保险、医疗保险手续，补缴社会保险费，不作处理。
劳动者根据《福建省失业保险条例》第三十二条规定要求用人单位赔偿因用人单位未为其缴纳失业保险费导致其不能享受失业保险待遇而造成的经济损失，劳动者要对其已处于失业状态这一事实提供证据予以证明，否则应承担对其不利的法律后果。因杨美凤没有证据证明其已失业，二审法院无法认定其是否符合享受失业保险待遇的条件，故杨美凤请求支付失业救济金和门诊医疗补助金，不予支持。
（四）关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》规定，员工连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。金威公司主张杨美凤有享受年休假待遇，但其未提供证据予以证实，不予采纳。由于未休年休假折算工资不属于工资范畴，属于福利待遇，应适用一般时效规定，即从知道或应当知道之日起一年内主张。杨美凤于2011年9月29日申请仲裁，故其要求2010年前的未休年休假工资的诉请已过一年的仲裁时效，不予支持。因金威公司没有证据证明其于2010年度已安排年休假，故应支付杨美凤2010年度未休年休假工资。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位应将其支付劳动者工资的情况保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供其个人的工资清单。本案中，金威公司未能举证证明杨美凤的工资情况，应承担举证不能的不利后果，而杨美凤所主张的月平均工资标准比较符合客观实际，故杨美凤可享受的2010年未休年休假工资为1656.78元/21.75天×200%×5天＝761.74元。因杨美凤于2011年9月提出与金威公司解除劳动关系，其也未能提供证据证实金威公司不安排其休年休假，故其主张2011年度未休年休假工资，缺乏依据，不予支持。
（五）关于支付加班工资及额外经济补偿金问题。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
本案中，杨美凤主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。虽然金威公司主张的综合计算工时工作制没有按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定办理审批手续，在程序上存在违法，但是杨美凤与金威公司已在《劳动合同书》中约定双方实行综合计算工时工作制度，由此可见，金威公司是在征得杨美凤同意的基础上对工作和休息办法进行了约定，由于双方约定的综合计算工时工作制不同于标准工时制度，杨美凤仅依据几个月的工资花名册，在没有其他证据进一步证实其确实存在加班事实的情况下，应承担举证不能的法律后果。因此，杨美凤要求金威公司支付加班工资及拖欠加班工资的额外经济补偿金的诉求，依据不足，不予支持。
（六）关于支付低于最低工资标准差额的额外经济补偿金问题。一审判决金威公司承担支付低于最低工资标准的差额，金威公司也未提出异议，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。”的规定，金威公司应支付杨美凤低于最低工资部分百分之二十五的经济补偿金。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，予以纠正。杨美凤的上诉理由，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持福建省仙游县人民法院（2012）仙民初字第4868号民事判决第二、三、四项；二、撤销福建省仙游县人民法院（2012）仙民初字第4868号民事判决第一项、第五项；三、杨美凤与金威公司的事实劳动关系于2011年9月12日终止；四、金威公司应于判决生效之日起十日内支付给杨美凤2010年度的未休年休假工资761.74；五、金威公司应于判决生效之日起十日内支付给杨美凤因支付工资报酬低于最低工资标准差额的经济补偿金180.75元；六、驳回杨美凤的其他上诉请求。
二审判决生效后，杨美凤向本院申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。金威公司一审提交的《通告》、《关于续签〈劳动合同〉的通知》、《有关社保政策性补缴通知》以及相应的张贴照片，是为应诉而炮制。再审申请人未接到前述通知，金威公司客观上也无张贴的行为，照片显示的拍摄时间系人为调制，《通告》所依据的《金威公司员工劳动管理条例》未经民主程序制定并公示。但一审法院对前述证据予以采信，并据此驳回再审申请人关于经济补偿金、补缴社会保险以及支付双倍工资的请求错误。再审申请人提供的2011年4月至7月《工资花名册》，金威公司对该证据无异议，足以认定金威公司对再审申请人进行考勤，结合金威公司提供的考勤表，再审申请人上班时间超过法定的上班时间，一、二审判决对加班事实不予认定错误。本案中，再审申请人的工作性质和工种不符合适用综合计时工作制，且双方实际上也未施行该用工制度。即便适用，综合计算周期内的总实际工作时间超过法定标准工作时间，应支付加班费。（二）一、二审判决适用法律错误。1.金威公司低于最低工资支付劳动报酬、不支付加班工资、未及时支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《福建省劳动合同管理规定》第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，应向再审申请人支付经济补偿金。劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》随着《中华人民共和国劳动合同法》出台，已不再适用。2.原劳动合同到期后，劳动者和用人单位的权利义务已经履行完毕，继续用工属于新劳动关系的开始，继续用工一个月未签劳动合同应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定支付二倍工资。3.金威公司未为再审申请人办理社会保险，依法应为再审申请人补办社会基本养老保险、医疗保险手续等，并赔偿损失。4.在金威公司未提出诉讼时效抗辩的情况下，二审法院主动适用时效规定，系适用法律错误。综上，请求提审本案，支持再审申请人的诉求。
本院审理查明：一审庭审中，金威公司抗辩称再审申请人提出的支付加班工资及年休假工资问题已超过诉讼时效。
本院认为：（一）关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。
再审申请人主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，金威公司未与其签订劳动合同应支付双倍工资。再审申请人主张双倍工资的月份包含了劳动合同约定的月份，该部分请求与再审申请人和金威公司签订2008年6月1日至2010年12月31日止劳动合同的事实不符，不予支持。关于再审申请人要求支付劳动合同期满后双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条采用了列举的方式对适用双倍工资的情形进行了规定，一是用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，二是违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。其中，用工之日如何界定的问题，从《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定可知，只有在初次用工时，才需要建立职工名册，故用工之日应当是指初次用工。另前述第八十二条系采用列举式立法，限制了扩大解释。再审申请人主张用工之日系继续用工之日，继续用工一个月未签订书面劳动合同的，应支付双倍工资，于法不符。此外，再审申请人也未举证证明其存在应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情形。故《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条不包括本案合同期满后双方形成的事实劳动关系的情形。另外，原劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条关于“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的……”之规定，也明确对用人单位故意拖延签订劳动合同进行规范，再审申请人有权利救济途径。故再审申请人以主张双倍工资的理由与法不符，不予支持。
（二）关于解除劳动关系支付经济补偿金的问题。
再审申请人主张金威公司存在拖欠工资、未支付加班费、低于最低工资发放劳动报酬、未办理社会保险的事实，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条之规定以及《中华人民共和国劳动合同法》关于第三十八条、第四十六条之规定，再审申请人可以解除劳动合同，金威公司应向再审申请人支付经济补偿金及未支付经济补偿金的额外经济补偿金。
再审申请人计算解除劳动关系经济补偿金的年限包括原劳动合同内的工作年限和合同届满后的工作年限。关于劳动合同工作年限内的经济补偿金问题。再审申请人及金威公司提供的证据系2011年工资及考勤情况，无法证明原劳动合同期限内（2008年6月1日至2010年12月31日止）存在拖欠工资、未支付加班费、低于最低工资发放劳动报酬的事实。再审申请人以金威公司未缴纳社会保险解除劳动合同，应在劳动合同届满前提出，现本案中再审申请人与金威公司订立的劳动合同已经期满，参照原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第38条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”故再审申请人主张劳动合同期年限内的经济补偿金于法不符，不予支持。
关于劳动合同期满后的经济补偿金问题。《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》为现行有效，再审申请人主张该复函不再适用不符合事实。该批复可以明确再审申请人与金威公司在劳动合同届满后形成事实上的劳动关系，而非新的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条系双方存在劳动合同关系为适用前提，故再审申请人主张劳动合同期满后的经济补偿金于法不符，不予支持。
（三）关于补办社会基本养老保险、医疗保险手续，补缴金威公司应承担的社会保险费，办理社会保险转移手续支付，失业救济金和门诊医疗补助金的问题。
补办社会基本养老保险、医疗保险手续，补缴金威公司应承担的社会保险费，办理社会保险转移手续支付，不属于《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”规定的受案范围，故不予审查，再审申请人应向劳动行政部门申请救济。根据谁主张，谁举证的原则，再审申请人要求金威公司支付失业救济金，未举证证明其已进行了失业和求职登记，未能对失业的事实及失业天数等进行举证。故二审判决对再审申请人请求金威公司失业救济金和门诊医疗补助金不予支持符合证据规则规定。
（四）关于支付加班工资及拖欠工资25%额外经济补偿金的问题。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，再审申请人应对加班事实进行举证。再审申请人主张根据其提供的《工资花名册》可以证明其工作天数以及金威公司提供的《员工考勤按月明细》足以证明再审申请人加班的事实。但考勤表上体现再审申请人存在部分未打卡的现象，故无法确定再审申请人实际工作的小时数，再审申请人应进一步举证其实际工作的小时数超过了法定标准工作时间。再审申请人所主张的工作天数不足以证明超过了法定标准工作时间，故一、二审判决对其主张加班费及额外经济补偿金不予支持并无不当。
（五）关于支付未休年休假工资的问题。
本案一审庭审中，金威公司抗辩称再审申请人提出的支付加班工资及年休假工资问题已超过诉讼时效。故再审申请人认为一、二审法院主动适用时效规定，与事实不符，不予支持。
因再审申请人与金威公司之间系事实上的劳动关系，故其要求金威公司为其出具解除劳动关系证明与事实不符，二审判决再审申请人与金威公司之间的事实劳动关系终止正确。综上，依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
维持（2013）莆民终字第839号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林国新
审 判 员 田 青
代理审判员 陈志辉
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 朱 彤