新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）新01行终48号
上诉人（原审原告）∶新疆纳热特食品有限公司（原名称：新疆纳热特国际贸易有限公司）。住所地：新疆昌吉市。
法定代表人：艾尼·艾孜买提，新疆纳热特食品有限公司董事长。
委托代理人：阿不都热合曼·卡德尔，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：阿巴拜克力·祖农，乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局局长。
委托代理人：王革委，男，1969年12月21日出生，汉族，乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局经检大队副队长，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：陈海涛，男，1974年10月30日出生，满族，乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局法制科科长，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
原审第三人：新疆艾福拉蒂国际贸易有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：艾克拜尔·艾拉，新疆艾福拉蒂国际贸易有限公司董事长。
委托代理人：阿不都海力力·台外库力，男，1983年10月28日出生，维吾尔族，新疆艾福拉蒂国际贸易有限公司销售总监，住乌鲁木齐市。
上诉人新疆纳热特食品有限公司（下称纳热特公司）因与被上诉人乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局（下称沙区工商局）及原审第三人新疆艾福拉蒂国际贸易有限公司（下称艾福拉蒂公司）工商行政处罚一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105行初129号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人纳热特公司法定代表人艾尼·艾孜买提、委托代理人阿不都热合曼·卡德尔、被上诉人沙区工商局委托代理人王革委、陈海涛、原审第三人艾福拉蒂公司委托代理人阿不都海力力·台外库力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、2016年3月22日，沙区工商局接到艾福拉蒂公司工作人员阿不都海力力•台外库力举报称纳热特公司涉嫌经营仿冒艾福拉蒂“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的包装、装潢的“NARAT”牌维生素饮料。接到举报后，沙区工商局于当日派工作人员到纳热特公司放置“NARAT”牌维生素饮料的乌鲁木齐市天山物流园新路通货运部及乌鲁木齐市沙依巴克区新物流园B4-12号托运部查看，发现纳热特公司委托生产经营的“NARAT”牌维生素饮料700件，其包装装潢与艾福拉蒂公司委托生产经营的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外包装、装潢近似，遂于当日经沙区工商局负责人批准立案调查。调查阶段，沙区工商局对纳热特公司法定代表人艾尼·艾孜买提进行询问并制作询问笔录，艾尼·艾孜买提在接受询问时称纳热特公司委托佛山市烁可力食品有限公司生产了900件“NARAT”牌维生素饮料，已销售200件，每件获利28元，共获利5600元。艾尼·艾孜买提认可由于“红鹿角”牌维生素咖啡饮料销路好，故委托生产与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外包装装潢相似的“NARAT”牌维生素饮料。调查阶段，沙区工商局对纳热特公司存放“NARAT”牌维生素饮料的托运部进行现场检查，并制作现场笔录查获700件“NARAT”牌维生素饮料。调查阶段，沙区工商局随机对11名消费者进行调查，并制作询问笔录，接受询问的消费者认为“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外观相同，难以区分，其中8名维吾尔族接受询问的消费者均称在新疆电视台二套、五套、九套频道看到过“红鹿角”牌维生素咖啡饮料广告。2006年4月11日，沙区工商局向纳热特公司送达行政处罚告知书，告知拟对纳热特公司作出的行政处罚，并告知其享有陈述、申辩的权利。纳热特公司在规定期限内未进行陈述和申辩。2016年4月15日，沙区工商局对纳热特公司作出乌沙工商检处〔2016〕22号行政处罚决定：1.责令停止违法行为;2.监督侵权人消除现存商品上包装和装潢；3.没收违法所得5600元；4.罚款6400元。纳热特公司不服，遂提起行政诉讼。二、“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素饮料罐体形状一致，主要构图基本一致。“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素饮料罐体底色均为金黄色，主视图均有红色圆圈圈住鹿头并与鹿角交叉，鹿头鹿角形状、颜色及朝向均高度相似，鹿头及圆圈下方均有蓝色维吾尔语文字，蓝色维吾尔语文字下方均为白色英文文字，罐底均有一圈蓝色底边。不同之处在于，所有文字表示的意思不同。三、纳热特公司委托佛山市烁可力食品有限公司生产了900件“NARAT”牌维生素饮料，已销售200件，每件获利28元，共获利5600元。四、2013年开始至2016年，艾福拉蒂公司在新疆电视台二套、五套、九套卫视频道不同时段投放广告宣传“红鹿角”牌维生素咖啡饮料。2014年3月21日，艾福拉蒂公司的法定代表人艾克拜尔·艾拉申请“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的饮料罐外观设计专利。2014年11月5日中华人民共和国国家知识产权局授予专利权并予以授权公告。
原审法院认为，沙区工商局作为乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理部门，有权对本辖区内不正当竞争行为进行监督检查和行政处罚。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。关于沙区工商局认定“红鹿角”牌维生素咖啡饮料为知名商品，原审法院认为，知名商品的认定可以通过商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合认定。本案中，沙区工商局提供的证据可以显示，“红鹿角”牌维生素咖啡饮料在新疆维吾尔自治区范围内有影响力的新疆电视台二套、五套、九套频道进行了三年以上的广告宣传，在全疆范围内获得较高知名度，该产品消费对象主要系维吾尔族消费者，沙区工商局随机调查的8名维吾尔族消费者均表示在新疆电视台二套、五套、九套频道看到过“红鹿角”牌维生素咖啡饮料广告。“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的外观设计已被中华人民共和国国家知识产权局授予专利权。综合以上因素，沙区工商局认定“红鹿角”牌维生素饮料为知名商品并无不当。关于沙区工商局认定“NARAT”牌维生素饮料包装、装潢与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料近似，足以使购买者误认为是“红鹿角”牌维生素咖啡饮料。原审法院认为，包装、装潢是否近似首先应当以一般消费者的角度进行比较确定二者的区别，然后通过整体观察将该区别对整体视觉效果是否具有显著的影响进行综合判断。在确定是否具有显著影响时，主视图部位的外观变化通常对整体视觉效果更具有显著影响。本案中，“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素饮料罐体形状一致，主要构图基本一致。罐体底色均为金黄色，主视图均有红色圆圈圈住鹿头并与鹿角交叉，鹿头鹿角形状、颜色及朝向均高度相似，鹿头及圆圈下方均有蓝色维吾尔语文字，蓝色维吾尔语文字下方均为白色英文文字，罐底均有一圈蓝色底边。不同之处在于，所有文字表示的意思不同。从一般消费者的角度，在购买商品时以主视图对产品进行审视并作出判断，但“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素饮料的主视图高度相似，文字内容虽有不同，但颜色、排版字体均相似，与主视图布局及鹿头鹿角及圆圈图案相比，其不同之处很难为一般消费者区别。沙区工商局认定“NARAT”牌维生素饮料包装、装潢与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料近似，足以使购买者误认为是“红鹿角”牌维生素咖啡饮料并无不当。
纳热特公司擅自委托他人生产并自行销售与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料包装、装潢近似的“NARAT”牌维生素饮料已构成不正当竞争行为，其已委托生产900件，已销售200件，获利5600元。沙区工商局根据上述事实和认定，在保障被处罚人陈述、申辩权利的情况下，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条第二项的规定对纳热特公司的不正当竞争行为作出的行政处罚决定，证据确实充分，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。
针对纳热特公司关于艾福拉蒂公司在“红鹿角”牌维生素咖啡饮料罐体上标注注册商标，而实际未取得注册商标专有权或使用权，以及“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的外观设计专利权人不是艾福拉蒂公司，故不应当对“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外观包装装潢进行保护的主张，原审法院认为，本案是沙区工商局对纳热特公司擅自使用“红鹿角”牌维生素咖啡饮料特有的包装、装潢，使消费者误认为“NARAT”牌维生素饮料是“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的不正当竞争行为进行的处罚，现有证据已经证明“红鹿角”牌维生素咖啡饮料为知名商品，其包装、装潢已获得外观设计专利，且该包装、装潢已使用三年以上，其包装、装潢应受法律保护。至于“红鹿角”是否是第32类饮料的注册商标，“红鹿角”牌维生素咖啡饮料是否存在将非注册商标标识为注册商标的情形属于商标权领域，并不影响其包装、装潢是否应受法律保护的判定。故对纳热特公司的上述主张不予采信。综上，纳热特公司要求撤销沙区工商局作出的乌沙工商检处〔2016〕22号行政处罚决定的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回纳热特公司的诉讼请求。
上诉人纳热特公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、沙区工商局对艾福拉蒂公司作为投诉人的资格未做审查，属于违法受理，违法处理。从投诉书的标题及内容来看，均涉及“商标侵权”，事实上艾福拉蒂公司并不具有其所述的第5359642号商标专用权；2、沙区工商局提供的询问笔录取证程序违法或存在重要瑕疵，依法不应作为定案证据。我公司法定代表人汉语言水平低，水区工商局作为证据提交的部分文书由其拟写好，未提供翻译，且个别文书上也非我公司法定代表人本人签名。向11名证人的询问笔录，内容基本相同，属于事先拟好，并非现场即时制作。证人应出庭作证，证人证言内容亦违背常理；3、艾福拉蒂公司既非注册商标专用权人，也无与涉案商品相同或相似的饮料商品的商标注册证，我公司并无侵犯他人注册商标专用权的行为；4、与艾福拉蒂公司有关的冒充注册商标违法行为已被广东省中山市工商行政管理局立案调查并依法查获，该局已作出行政处罚决定，认定与艾福拉蒂公司相关的企业擅自在所生产的“KizilBuga”（汉语、维吾尔文和英文字母拼写及图形）商标饮料上使用注册标记“®”的行为构成冒充注册商标行为，决定责令改正该冒充注册商标行为；5、中山饮料公司为艾福拉蒂公司和阿亚特公司贴牌生产的“KizilBuga”饮料涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品或者涉嫌生产、销售假冒伪劣商品；6、如前述，与艾福拉蒂公司相关的企业擅自在所生产的“KizilBuga”商标饮料上使用“®”标记，已经违反商标法等相关规定，因此，艾克拜尔·艾拉依法不应被授予专利权，其由于某种原因获得的专利权即便为真，也应当是无效的；7、沙区工商局认定知名商品不符合法定程序，不符合事实，冒充注册商标的商品和涉嫌生产、销售不符合安全标准的商品都被认定为知名商品，难以置信沙区工商局是在履行法定职责；8、我公司提交了销售饮料的商标注册证、著作权证、外观设计专利证书及相关媒体宣传的证据，足以证明我公司的涉案饮料为知名商品；9、对于通过对未注册商标标记“®”标志使用的冒充注册商标行为，广东省中山市工商行政管理局能够依法作出行政处罚，而沙区工商局严重不负责任，不履行自己的工作职责，非但不依法查处，反而滥用行政权力，违反法律随意作出决定，致使我公司利益遭受重大损失；10、沙区工商局因违背事实、违反法定程序所作出的行政处罚，必然适用法律错误；11、沙区工商局违法的行为一旦被确认为合法，将使该局及其工作人员逃避法律追究，同时使得艾福拉蒂公司等相关利害方的不法行为逍遥法外，从而更加有恃无恐、肆无忌惮。综上，原审判决错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人沙区工商局答辩称，我局作出的乌沙工商检处[2016]22号行政处罚决定书，事实清楚，证据确实、充分。2016年3月22日，我局接到艾福拉蒂公司的举报，纳热特公司涉嫌经营仿冒商品，经初步核查，情况基本属实，后经过我局立案调查，且向相关消费者也进行了调查，通过询问，大众的意见均是容易产品混淆。艾福拉蒂公司在各电视台播出过产品广告，涉案产品具有知名度。最终我局认定纳热特公司违反反不正当竞争法，破坏公平竞争秩序，应当处罚。且考虑到该公司认识到错误，并积极改正，对其从轻处罚。我局依法将处罚决定进行告知，纳热特公司在法定期限内没有提出陈述、申辩，也没有提出听证申请，我局依法保障了其相关权利，程序合法。我局依据反不正当竞争法作出本案被诉处罚决定，纳热特公司所主张的商标问题与本案无关。综上，原审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人艾福拉蒂公司陈述称，我公司“红鹿角”商标早在2006年已经注册，且在相关商品上做了不少广告，纳热特公司模仿我公司“红鹿角”商品包装，恶意行为极其明显，严重影响了我公司“红鹿角”商品名誉。沙区工商局作出被诉行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，原审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
另查明，2016年8月19日，昌吉市工商行政管理局作出《准予变更登记通知书》（（昌工商市内字）登记内变字[2016]第999号），准予“新疆纳热特国际贸易有限公司”名称变更为“新疆纳热特食品有限公司”的变更登记。二审中，纳热特公司提交了相关新证据：1、中华人民共和国国家知识产权局外观设计专利证书（第3XXXXX9号），载明:外观设计名称：饮料罐（维生素饮料）；设计人艾尼·艾孜买提；专利号：ZL201630206967.5；专利申请日：2016年5月27日；专利授权人：新疆纳热特国际贸易有限公司；授权公告日：2016年11月16日。证明纳热特公司具有外观设计专利，销售涉案商品合法。2、中华人民共和国工商行政管理总局商标注册证（第5857675号）等关于商标注册信息的证据，证明纳热特公司具有核定使用在第30类、第32类商品商标使用权。3、中山市工商行政管理局《行政处罚决定书》（中工商经处字（2016）第080号）及中山市食品药品监督管理局《投诉举报受理情况告知书》等相关证据，证明艾福拉蒂公司及相关企业存在冒充注册商标及标识错误等行为。4、与新疆刀郎实业有限公司等签订的广告合同，证明纳热特公司针对其商品在媒体上进行广泛宣传。
再查明，“红鹿角”牌维生素咖啡饮料与“NARAT”牌维生素饮料的外观图如下：
图1：“红鹿角”牌维生素咖啡饮料图2：“NARAT”牌维生素饮料
以上事实有立案审批表、询问通知书、先行登记保存证据通知书、行政处罚告知书、行政处罚回访告知书、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚决定审批表、送达回证、自治区非税收入一般缴款书、纳热特公司的营业执照、食品流通经营许可证、食品生产许可证、商标注册申请受理通知书、艾尼·艾孜买提的身份证、委托加工合同以及收据、佛山市烁可力食品有限公司营业执照、食品生产许可证、检验报告、投诉书、艾福拉蒂公司的营业执照及艾克拜尔·艾拉身份证、外观设计专利证书、阿不都海力力·台外库力的身份证及授权委托书、现场检查笔录、纳热特公司销售“NARAT”牌维生素饮料实物及照片、“红鹿角”牌维生素咖啡饮料实物及照片、消除现存商品上包装和装潢的录像、艾福拉蒂公司发布的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料广告视频、广告合同、沙区工商局执法人员在天山区国际大巴扎、沙区火车南站、月明楼等地进行社会调查制作的询问调查笔录十一份、准予变更登记通知书及一、二审法庭审理笔录等证据为证。
本院认为，人民法院审理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审查。本案，沙区工商局认定在艾福拉蒂公司对“红鹿角”牌维生素咖啡饮料外包装、装潢拥有专利权且该饮料系知名商品的情形下，纳热特公司仍擅自委托他人生产并自行销售与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料包装、装潢近似的“NARAT”牌维生素饮料，已构成不正当竞争行为，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，对纳热特公司作出行政处罚。本案仅对上述被诉行政处罚决定的合法性进行审查，对于纳热特公司主张的“红鹿角”牌维生素咖啡饮料是否存在将非注册商标标识为注册商标及是否被有关机关立案查处等问题，均系另一法律关系，非本案审理范畴。关于被诉行政处罚决定的合法性问题：
一、沙区工商局系乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理部门，有权对本辖区内不正当竞争行为进行监督检查和行政处罚。
二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款规定：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条第（二）项规定：经营者有仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的，工商行政管理机关除依《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款规定予以处罚外，可责令并监督侵权人消除现存商品上侵权的商品名称、包装和装潢。本案中，“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的外观设计已被授予专利权，该专利权未终止或未被有关机关宣布无效，仍属有效。沙区工商局提供的证据显示，“红鹿角”牌维生素咖啡饮料在新疆电视台二套、五套、九套频道进行了三年以上的广告宣传。沙区工商局随机调查的8名维吾尔族消费者亦均表示在新疆电视台二套、五套、九套频道看到过“红鹿角”牌维生素咖啡饮料广告。可见，该饮料在新疆范围内具有较高知名度，属知名商品。从本院查明事实看，“NARAT”牌维生素饮料与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料的主视图高度相似，两者区别很难为一般消费者辨识，即很容易让消费者购买“NARAT”牌维生素饮料时误认为系“红鹿角”牌维生素咖啡饮料，将两者混淆。据此，纳热特公司擅自委托他人生产并自行销售与“红鹿角”牌维生素咖啡饮料包装、装潢近似的“NARAT”牌维生素饮料的行为，已构成不正当竞争行为。纳热特公司已委托生产900件，销售200件，获利5600元。沙区工商局在保障被处罚人享有的陈述、申辩权利的情况下，依据前述法律规定，对纳热特公司作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当。
三、二审中，纳热特公司虽提交了其持有的外观设计专利证书（第3XXXXX9号），但该专利申请日为2016年5月27日，授权公告日为2016年11月16日，而本案被诉行政处罚决定于2016年4月15日作出，即纳热特公司取得外观设计专利系在被诉行政处罚决定作出之后，该外观设计专利证书不应作为审查被诉行政处罚决定合法性的依据。
综上，上诉人纳热特公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人新疆纳热特食品有限公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞东
审 判 员 王海亮
代理审判员 徐 峰
二〇一七年五月十日
书 记 员 万琳琳