吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民事判�书
（2017）吉24民终1274号
上诉人（原审原告）：王瑶，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：朴成哲，吉林吉延律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延吉市百纳和商贸有限公司，住所地吉林省延吉市太平街3单元102室。
法定代表人：宋志强，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨云琛，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人王瑶与被上诉人延吉市百纳和商贸有限公司（以下简称百纳和公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王瑶上诉请求：依法�销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人从被上诉人处购买的玛卡粉是预包装好的，并不是购买之后再进行包装的。首先，上诉人在购买玛卡粉时，向上诉人提出了食用方便的要求，而被上诉人向上诉人推荐了涉案玛卡粉，而涉案玛卡粉是装在瓶子里，盒子里面还有小勺，食用非常方便，因此而购买的涉案玛卡粉。其次，从上诉人在一审中提交的实物中可知，涉案玛卡粉是预先包装在瓶子里，再装在精美的盒子里，每盒有两瓶玛卡粉，是预先定量包装容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。如果按照被上诉人所称，上诉人购买的是玛卡，购买之后再打成粉，再无偿进行这么精致的包装，不符合常理及价格规律。再次，被上诉人给上诉人开具的收据中，也明确写明了玛卡粉。二、涉�玛卡粉是卫生部公告的新资源食品，不属于农产品。农产品是指农业生产的直接获得的初级产品，不包括经过加工的各类产品，而涉案玛卡粉是经过打磨工艺而制成的，因此不属于农产品。根据《卫生部公告2011年第13号》可知，玛卡粉是以玛卡为原料，经切片、干燥、粉碎、灭菌等步骤制成，质量要求为淡黄色粉末。而涉案玛卡粉，以码卡为原料打磨成粉，是典型的玛卡粉。而且涉案产品说明书也注明被上诉人所销售的商品已列为《卫生部公告2011年第13号》的新资源食品。因此，涉案玛卡粉应根据卫生部要求在包装标签应标注不适宜人群和食用限量。三、被上诉人作为销售者应承担赔偿责任。被上诉人作为食品经营企业，应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证，而涉案玛卡粉包装标签未标注任何信息。同时，涉案玛卡粉包装、食用说明及宣传广告宣称：“抗疲劳、增加精子质量、改善阳痿早泄、改善睡眠、治疗贫血”诸多功效。被上诉人明知涉案食品不符合食品安全标准还对外进行虚假宣传、销售，误导消费者购买其产品，已构成欺诈，应向消费者承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。
百纳和公司辩称：一、答辩人在一审中已提交照片等证据，并说明了销售过程，不存在预包装的情况。该包装是淘宝上出售的，不是答辩人自己提供的，在淘宝上可以找到出售该包装的商家。被答辩人诉称答辩人公司无偿为顾客提供精美包装，不符合常理和价格规律，这种指责毫无逻辑，答辩人为顾客提供精美包装，减少了自身的利润，是售后服务周到、态度良好的体现，不能以包装精美为由就推断商品是预先包装的，二者之间没有关联性。二、收据内容不能作为认定依据。答辩人出具的手写收据中是“玛卡粉”，这一简称并不严格，答辩人的写法只是一种备忘的记录，不能作为认定商品性质的依据。三、答辩人销售的玛卡粉是顾客购买玛卡干果实后按其要求研磨的，没有经过任何加工工艺，不属于保健品。该商品属于农产品性质和法律适用问题在一审答辩状和庭审中已充分说明，不再赘述。四、答辩人提供的包装属于销售后的服务，不属于预包装，无法对商品进行标识。被答辩人大量购买该商品后声称不了解该商品的性质和用途是无法理解的，又称家人服用后出现不良反应，也拿不出证据证明，可以认为是毫无根据的。这种诉讼行为和毫无证据的指责对答辩人的声誉造成了极为�良的影响。这种扰乱市场秩序的行为不应予以支持。所以，恳请维持一审判决结果，驳回被答辩人的上诉。
王瑶向一审法院起诉请求：要求判令被告对未服用的50盒玛卡粉退货并返还货款5000元，被告十倍赔偿原告70000元。诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告主张其于2016年4月，在被告处购买了70盒玛卡粉用于家人食用和馈赠朋友，玛卡粉单价100元，原告为此共支付货款7000元，被告收款后出具了收款收据。原告称其购买后与家人服用，未发现有任何效果，且再继续服用均出现腹泻、上火等症状，不吃后症状消失。同时发现被告所销售的产品包装与标签上均无生产厂家、保质期、生产日期，还夸大功效宣传。原告为证明自己的主张，向本院提交了玛卡粉实物(1盒2罐)、购物收据、卫生部2011年第13号公告、广告宣�单、新食品原料安全性审查管理办法及食品安全国家标准预包装、食品标签通则GB7718-2011。收据4张载明玛卡粉共70盒、单位盒、单价100元，合计7000元；宣传单，其中一张有包括本案诉争的玛卡以及文山三七、木耳、臻蘑、元蘑、松籽、松茸、移山参、林下参鹿茸、西洋参等未经加工的原始样品图案，另一张中有“哪些人需要玛卡、玛卡的食用方法、2011年卫生部第13号公告批准玛卡粉作为新资源食品”等内容，但均以“玛卡”的字样出现，而没有“玛卡粉”的内容。因此，原告以实物包装袋上的内容为由，主张所销售的产品为“三无”产品，未对不适宜食用人群做出明确标注并有夸大产品功效宣传之嫌，主张自己的权利。
另查明，被告所使用的商品包装没有生产商、销售商以及销售地址等内容；被告提供给原告的该包装系应原告申请将玛卡�果打磨成粉后为盛放粉状玛卡所使用，且是在被告销售玛卡干果于原告后所为。
一审法院认为：一、原告主张被告销售的是预先包装好的产品，被告则主张其销售的是散装玛卡，是在销售散装的玛卡后应原告要求将玛卡干果打磨成粉后，提供包装袋进行的简易包装。由销售包括案涉玛卡在内的诸如三七、天麻、人参、冬虫夏草等，因为销售者出于顾客对此类产品真实性便于认知的需要，一般不会以粉状类产品进行销售，往往是在销售产品干果后应顾客方便食用的需要无偿进行打磨，这符合此类产品的销售惯例，况原告也没有就所购买的产品为原告已经打磨成粉并进行了预包装进行充分举证，一审法院对原告表示其所购买的是玛卡粉的此项主张不予认可。二、被批准为新资源食品的玛卡粉需要经过切片、干燥、粉碎、灭菌等加工步骤，而涉�产品为玛卡干果，即使打磨成粉也未经过任何化学加工程序，是纯物理作用的结果，没有改变玛卡的基本自然性状和化学性质，属于食用农产品，不属于加工物食品或者保健品，不适用加工食品的法律规定，原告不能以卫生部2011年第13号《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》所发布的内容作为主张要求被告赔偿的法律依据。三、被告应原告要求将所销售的玛卡干果打磨成粉后进行简易包装，这与被告将已经打磨成粉包装好的玛卡粉直接销售给原告的行为存在本质区别，因为前者销售的是散装玛卡，其价款不包括玛卡干果的打磨费和包装袋，而后者销售的是带包装的产品，其价款中包含了打磨费和包装费，包装袋上的标注可能会影响消费者做出购买与否的判断。四、被告所销售的玛卡干果属食用农产品，故不适用《中华人民共和国食品安全法》。五、原告称其�被告处购买玛卡产品后原告及家中老人、孩子服用多半年后根本没有任何效果，并且再继续服用均出现腹泻、上火等症状，并未充分举证加以证实，一审法院不予采信。关于玛卡的功效等，原告作为完全民事行为能力人，可以任意在包括网络在内的各种资料上了解到，因此完全有能力对被告销售的玛卡的性能做出符合常理的判断，特别是玛卡具有不属于普通人群日常消费的柴米油盐等特性，原告大批量购买玛卡，其是否出于生活消费的需要本身存疑，在决定大量购买时可以推定其对玛卡的功效等有较为理性的了解，不然不能做出大量购买不同于日常消费品的玛卡的决定。故本案不存在销售者利用外包装虚假宣传隐瞒误导消费者的情况，不适用食品安全法和广告法中关于虚假宣传的法律规定。综合以上分析，一审法院认为原告基于被告销售不符合食品安全标准的产品而要求被告退还货款5000元并十倍赔偿原告70000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王瑶的诉讼请求。案件受理费1725元，减半收取862.5元，由原告王瑶自行负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，预包装食品是指先定量包装或者制作在包装材料或容器中的食品。而百纳和公司宣传单中的玛卡系未经加工的干果，以“玛卡”字样出现，包装盒也是在网上购买，并非百纳和公司专门定制生产。其在销售时便于消费者对玛卡真实认知的需要，在销�玛卡后应消费者要求进行打磨符合此类产品的销售惯例，且玛卡打磨成粉未经化学加工程序，亦未改变玛卡的基本自然属性，与《卫生部公告2011年第13号》中的玛卡粉经切片、干燥、粉碎、灭菌等步骤制成不同，因此百纳和公司所销售的玛卡不属预包装食品。同时，玛卡不属于普通日常生活消费的必需品，王瑶在大量购买玛卡时应当是在对玛卡功效有较为充分的了解后，熟知玛卡的性能并结合自身需求做出购买的决定。王瑶也未提供证据证明其与家中老人、孩子服用后没有任何效果，并且出现腹泻、上火等症状。因此，王瑶以百纳和公司销售的玛卡不符合食品安全标准对外进行虚假宣传、销售，误导消费者购买其产品，已构成欺诈要求十倍赔偿的主张因证据不足不予支持。
综上，王瑶的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1725元，由上诉人王瑶承担。
本判决为终审判决。
审判长 董志忠
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一七年十月三十日
书记员 吴 迪