河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终804号
上诉人（原审原告）：济源市隆兴房地产开发有限公司，住所地：济源市滨河南路（设计院西邻隆兴花苑）。
法定代表人：范王虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张红军，济源市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司济源分行，住所地：济源市宣化大街东段131号。
负责人：蔡海泉，分行行长。
委托诉讼代理人：赵杰、孔倩，该单位工作人员。
上诉人济源市隆兴房地产开发有限公司（以下简称隆兴公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司济源分行（以下简称工商银行济源分行）侵权责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人隆兴公司的委托诉讼代理人张红军，被上诉人工商银行济源分行的委托诉讼代理人赵杰、孔倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆兴公司上诉请求：依法撤销济源市人民法院（2017）豫9001民初1117号民事判决，改判支持隆兴公司一审诉讼请求。事实与理由：1、根据个人购房借款担保合同的约定，购房人齐高峰作为借款人已将所购房产作了抵押，并作了预告登记，同时承诺在其不能还款时用抵押物优先清偿。因此，工商银行济源分行应当先行向借款人主张权利行使抵押权，这不但是合同约定，而且是《物权法》第176条规定的还款程序。原审认定抵押合同有效，却以抵押权未设立为由未采纳隆兴公司的辩称理由，借款人既是债务人又是抵押人，就应当承担用抵押物优先清偿的义务，隆兴公司承担不足部分的保证责任。因此，工商银行济源分行不能划扣隆兴公司账户上的保证金。2、原审认定抵押权未设立明显认定错误。原审审理期间已经查明抵押人和抵押权人已经对物权抵押设立了预告登记，工商银行将来对债务人抵押的房产有优先受偿权，但工商银行怠于行使抵押权设立，因此工商银行存在重大过错。3、根据按揭贷款业务合作协议的规定，如果工商银行济源分行可以划扣保证金，也只能划扣隆兴公司为齐高峰担保而缴纳的保证金2万余元，但工商银行济源分行将隆兴公司为其他借款户担保而缴纳的保证金也予以扣划，这种行为侵犯了其他借款户的权利。综上，工商银行济源分行超额扣划隆兴公司银行账户上的保证金的行为系无效行为。
工商银行济源分行辩称，1、工商银行济源分行和隆兴公司之间签订了按揭贷款合作协议，齐高峰等人的房产土地他项权利证书并未办妥。2、工商银行济源分行划扣的保证金为隆兴公司存入该行账户的履约保证金。3、工商银行济源分行已经按照协议约定提前五日书面通知了隆兴公司，隆兴公司在接到通知后未履行还款义务，因此工商银行济源分行按照约定进行了划扣。
隆兴公司向一审法院起诉请求：1、依法确认工商银行济源分行扣划隆兴公司保证金账户款项408131.86元的行为无效；2、本案诉讼费用由工商银行济源分行承担。
一审法院认定事实：案外人齐高峰于2013年11月8日与隆兴公司签订一份商品房买卖合同，约定齐高峰购买隆兴公司预售的隆兴花苑C区10栋3单元4层401号房屋一套，建筑面积135.38平方米，总价款573473元。2014年4月16日隆兴公司、工商银行济源分行及齐高峰签订了一份个人购房借款担保合同，约定工商银行济源分行根据齐高峰的申请，同意向齐高峰发放个人住房贷款40万元，该贷款用于购买位于隆兴花苑上述房屋，该贷款的担保方式为抵押、保证。齐高峰同时将隆兴花苑C区10栋3单元4层401号房屋作为贷款的抵押物，个人购房借款担保合同后附有该抵押物清单，作为个人购房借款担保合同附件，与本合同具有同等法律效力。抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用，并约定抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。隆兴公司向工商银行济源分行提供连带责任保证。保证期间为个人购房借款担保合同项下贷款到期之日起两年。
隆兴花苑C区10栋3单元4层401号房屋没有办理房产证，仅办理了预购商品房抵押权预告登记，登记时间为2014年4月23日，预告登记权利人为中国工商银行股份有限公司济源分行，预告登记义务人为齐高峰。另外，2007年4月5日，工商银行济源分行与隆兴公司签订了一份按揭贷款业务合作协议，协议中载明：“甲方：中国工商银行股份有限公司济源支行乙方：济源市隆兴房地产开发有限公司经甲乙双方协商，就乙方开发并销（预）售的隆兴花苑项目的按揭贷款达成如下协议：第一条为保证项目预售款和工程款不被挪用，甲方根据乙方提出的申请，经审查，同意作为乙方销售隆兴花苑项目的按揭贷款银行，乙方在甲方开立指定账户。甲方对购买该项目借款人提供单笔贷款最高限额为80万元，贷款最高成数70%，贷款期限最长不超过20年，贷款的用途只能用于借款人购买该项目住房（商用房）。……第五条在《房屋、土地他项权证》未办妥之前，开发商同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后五日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收。”
2014年4月29日，齐高峰在工商银行济源分行办理按揭贷款40万元。后齐高峰未能按期归还贷款，2017年1月6日工商银行济源分行给隆兴公司下发通知，通知隆兴公司将在工商银行济源分行处开设的保证金账户中扣除齐高峰该笔按揭贷款所欠的本金、利息以及所产生的费用。2017年1月20日工商银行济源分行分四笔在隆兴公司保证金账上扣款共计408131.86元。
一审法院认为，隆兴公司与工商银行济源分行签订的按揭贷款业务合作协议及个人购房借款担保合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。因案外人齐高峰购买隆兴公司的房屋在工商银行济源分行贷款40万元，隆兴公司为齐高峰的该贷款提供了连带责任保证，且隆兴公司与工商银行济源分行之间另签订了按揭贷款业务合作协议，协议约定在《房屋、土地他项权证》未办妥之前，隆兴公司为购房人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，如借款人在隆兴公司提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，隆兴公司保证在接到工商银行济源分行的书面催款通知后五日内履行还款义务，如隆兴公司未主动履行上述还款义务，即表示隆兴公司授权工商银行济源分行从其开立的账户中扣收；本案中，因齐高峰未按时履行偿还工商银行济源分行借款的义务，所购房屋的他项权证也没有办理，工商银行济源分行已向隆兴公司发放书面催收通知，通知隆兴公司履行合同义务，在隆兴公司未主动履行之后，工商银行济源分行扣划隆兴公司的款项，符合双方合同约定，也未超过保证期间，所以隆兴公司要求确认工商银行济源分行扣划其保证金账户上款项408131.86元的行为无效，理由不能成立，不予支持。隆兴公司称齐高峰以所购房屋抵押，不能清除债务时应当先由抵押物予以清偿，但齐高峰所购买的房屋并未办理抵押登记，该房屋的他项权证也未办理，工商银行济源分行对房屋的抵押权并未设立，故对隆兴公司所称的理由，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回隆兴公司的诉讼请求。案件受理费100元，由工商银行济源分行负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，根据隆兴公司与工商银行济源分行签订的按揭贷款业务合作协议，以及隆兴公司与工商银行济源分行、齐高峰签订的个人购房借款担保合同，在《房屋、土地他项权证》未办妥之前，隆兴公司为齐高峰的购房贷款提供了阶段性连带责任保证，齐高峰未按时偿还工商银行济源分行借款时，隆兴公司应在接到工商银行济源分行书面催款通知后五日内履行还款义务。隆兴公司上诉称齐高峰以所购房屋抵押，不能清除债务时应当先由抵押物予以清偿，但齐高峰所购买的房屋并未办理抵押登记，该房屋的他项权证也未办理，不具备设立并行使抵押权的条件，因此，隆兴公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。齐高峰未按合同约定履行还款义务，工商银行济源分行向隆兴公司发出书面催款通知后五日内，隆兴公司亦未履行还款义务。根据隆兴公司与工商银行济源分行、齐高峰签订的个人购房借款担保合同第二十八条的约定，工商银行济源分行有权在保证人隆兴公司不按照合同约定承担保证责任时，从隆兴公司在其银行开立的账户中扣收相应款项用以清偿。因此，工商银行济源分行从隆兴公司在其银行的保证金账户中扣划隆兴公司款项408131.86元，符合合同约定。隆兴公司要求确认工商银行济源分行扣划其保证金账户上款项的行为无效，理由不能成立，本院不予支持。一审判决诉讼费负担不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各100元，均由济源市隆兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
审 判 员 李 芳
代理审判员 王淑蕾
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 张二鑫