广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第371号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金河，男，1968年10月30日生于广东省佛山市南海区，汉族，无业，户籍地南海区。因本案于2013年9月26日被羁押，同日被取保候审，2014年6月14日再次被羁押，同日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人高敏峰，广东中信致诚律师事务所律师。
原审被告人周某，男，1966年8月29日生于广东省佛山市南海区，汉族，无业，户籍地南海区。因本案于2013年12月31日被羁押，同日被取保候审，2014年6月14日再次被羁押，同日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张金河、周某犯开设赌场罪一案，于2015年4月10日作出（2014）佛南法刑初字第1954号刑事判决。原审被告人张金河不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：1.2012年10月12日至14日，“老六”（另案处理）在佛山市南海区狮山镇罗村芦塘三雅一队菜地边开设赌场，以“三公大吃小”的方式聚众赌博，从中抽头渔利。被告人张金河、周某在赌场负责发牌和抽水。同月14日17时，民警查获该赌场，抓获叶桂珍等11名参赌人员，当场缴获现金31915元及水箱内赌资7500元、扑克牌1副、木板1块、塑料凳5张。至被查获，张金河共收取报酬1600元，周某共收取报酬1300元。2013年12月31日，周某到罗村派出所投案自首，归案后如实供述了自己的罪行。
2.2014年5月，被告人张金河、周某伙同陈胜（另案起诉）在罗村机场路鳄鱼堡棋牌室开设赌场，以“三公大吃小”的方式聚赌，从中抽头渔利。陈胜介绍赌客到赌场参赌，吕会文（另案起诉）在赌场负责发牌、抽水，朱锦江、林建、杨阳（均另案起诉）在赌场负责望风，四人每日领取200至300元不等的报酬；王志远（另案起诉）在赌场借钱给他人参赌。赌场每日抽水所得扣除吕会文等人的报酬后，由张金河、周某、陈胜三人分配。至被抓获，陈胜已从中获利2万元，周某从中获利1.5万元。同年6月14日2时许，民警查获该赌场，抓获涉赌人员31人，现场起获现金112775元、赌具一批，其中起获赌资57600元，在被告人张金河处起获赌资10400元，在被告人周某处起获赌资2100元，合共70100元；另起获赌具麻将台1张、台布1张、扑克牌2副、塑料凳7张、门铃及门铃按钮1个。
原审判决认为，被告人张金河、周某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。二被告人两次参与开设赌场，酌情从重处罚。被告人周某归案后如实供述自己的罪行，且在第一宗开设赌场事实中有自首情节，依法从轻处罚。被告人张金河归案后如实供述了第一宗开设赌场的事实，对第二宗事实亦当庭自愿认罪，依法从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：
一、被告人张金河犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
二、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、在第一宗事实中起获的赌资7500元、第二宗事实中起获的赌资70100元，均予以没收并上缴国库；在第一宗事实中起获的赌具扑克牌1副、木板1块、塑料凳5张以及第二宗事实中起获的赌具麻将台1张、台布1张、扑克牌2副、塑料凳7张、门铃及门铃按钮1个，均予以没收并销毁。
原审被告人张金河上诉及其辩护人辩护提出：（1）张金河在两次开设赌场事实中均属从犯；（2）赌场开设的时间短，起获的赌资少，不应认定为情节严重；（3）与同类案件相比，原审量刑过重，且张金河左腿骨折，请求二审轻判并适用缓刑。
经审理查明，原审认定上诉人张金河、原审被告人周某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
本院认为，上诉人张金河及原审被告人周某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人张金河在第一宗开设赌场事实中有坦白情节，原审被告人周某在第一宗开设赌场事实中有自首情节，在第二宗开设赌场事实中有坦白情节，依法均可从轻处罚。起获的赌资，应予没收并上缴国库；起获的作案工具等物，应予没收并销毁。关于上诉人张金河及其辩护人所提。经查：（1）在第一宗开设赌场事实中，多名证人均指证张金河系赌场老板，张金河在其中亦获利不菲；在第二宗开设赌场事实中，在案证据亦足以证实张金河系赌场老板；故张金河在两次共同开设赌场犯罪中均起主要作用，不能认定为从犯。（2）张金河明知其第一次开设赌场事实已经进入诉讼程序，仍在取保候审阶段实施第二宗开设赌场行为，表明其并未认罪悔罪，主观恶性较深，应予严惩；涉案赌场开设的时间较长，规模大，参与人数多，查获的赌资及抽头渔利也较多，根据相关司法解释，应认定为情节严重。（3）辩护人提供的案例与本案事实有很大差异，并不具有可比性；张金河身上有伤并不能成为对其从轻处罚的理由；原审以开设赌场罪判处张金河有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元，量刑系在法定幅度内，符合罪责刑相适应原则，并无不当。故对上诉人及辩护人所提意见，均不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 王 浩
代理审判员 陈南春
二〇一五年八月十八日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。