陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6300号上诉人（原审被告）：陕西航天建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区龙首北路西段7号1幢25层52501室。法定代表人：翟再文，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐智，陕西沐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李和珍，陕西沐邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安华鼎环保科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路1号Soho同盟2幢1单元11406号。法定代表人：李星蕊，该公司总经理。委托诉讼代理人：计琳，女，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：何建军，男，该公司总经理，住陕西省西安市雁塔区。上诉人陕西航天建筑工程有限公司（以下简称：航建公司）因与被上诉人西安华鼎环保科技有限公司（以下简称：华鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人航建公司委托诉讼代理人徐智、李和珍，被上诉人华鼎公司委托诉讼代理人计琳、何建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。航建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回华鼎公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由华鼎公司负担。事实和理由：一、中铁二十一局集团德胜和置业有限公司（以下简称：中铁二十一局）未参与一审程序，导致一审法院未能查清所欠工程款426,950元是否已由中铁二十一局还清，故本案应当发回重审。二、航建公司向华鼎公司出具代付凭证，约定由中铁二十一局直接向华鼎公司付款，以偿还其公司债务，华鼎公司也同意了该方案，并已经履行了合同债务转移的全部手续。依据合同法的规定，华鼎公司应当向债务转移的接收方中铁二十一局主张，不应向其公司主张该笔债务。华鼎公司辩称：一、一审法院两次开庭，航建公司均当庭承认欠款事实。航建公司在一审中并未就欠款事实提出异议，一审法院根据航建公司自认的事实判决航建公司承担责任于法有据。航建公司上诉提出缺少参与诉讼当事人，缺乏事实和法律依据，其公司与中铁十一局之间并无合同关系。二、代付证明是航建公司委托中铁十一局向其公司付款的凭证，不具备债权债务转让的基本特征。航建公司的上诉理由前后矛盾，缺乏法律和事实依据。华鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令航建公司支付拖欠华鼎公司的材料工程款153,511.5元，利息46483.3元及截止款项付清之日的利息；2、判令航建公司返还华鼎公司质保金273,438.5元，利息17313.2元及截止款项付清之日的利息；3、判令航建公司支付拖欠华鼎公司的洗墙费41820元，利息12663.1元及截止款项付清之日的利息。以上各顼合计545,229.6元（468,770元及利息总计76459.6元）；4、本案诉讼费由航建公司承担。一审法院认定事实：中铁二十一局、航建公司第一公司六部（施工单位、合同甲方）与华鼎公司（分包单位、合同乙方）签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，约定华鼎公司分包甲方承建的曲江梧桐苑二期四标段16#、18#楼外墙保温工程及外墙涂料工程。关于合同价款的结算和支付方式，合同第十条约定，签订合同后，建设单位支付工程款后甲方按月进度的60%给乙方支付进度款，工程竣工验收合格后甲方支付至总价款的95%给乙方，余款待保修期满二年后无息返还。每月25日前将本月所有符合约定的工程量报预算员结算，结算后将《结算单》的一联交予乙方，甲方凭《结算单》付款。该合同有航建公司第一公司六部及华鼎公司的盖章确认。合同签订后，华鼎公司如约进行施工。航建公司未向华鼎公司支付工程款。经协商，航建公司将所欠华鼎公司的工程款申请由建设单位中铁二十一局直接向华鼎公司支付。航建公司于2013年6月6日向中铁二十一局出具《代付证明》，记载：我部所施工的曲江梧桐苑二期四标段工程，保温由华鼎公司供应，我部申请将所欠材料工程款200万元整直接由甲方中铁二十一局代付。2014年1月6日，航建公司向中铁二十一局出具《代付证明》，记载：我部所施工的曲江梧桐苑二期四标段工程，保温由华鼎公司供应，我部申请将所欠材料工程款200万元整直接由甲方中铁二十一局代付。2015年1月4日，航建公司向中铁二十一局出具《代付证明》，记载：我部所施工的曲江梧桐苑二期四标段工程，保温由华鼎公司供应，我部申请将所欠材料工程款100万元整直接由甲方中铁二十一局代付。2015年12月17日，航建公司向中铁二十一局出具《代付证明》，记载：我部所施工的曲江梧桐苑二期四标段工程，保温由华鼎公司供应，我部申请将所欠材料工程款426,950元整直接由甲方中铁二十一局代付。华鼎公司持代付凭证向建设单位中铁二十一局主张付款，中铁二十一局支付了前三笔款项（即2013年6月6日200万元、2014年1月6日200万元、2015年1月4日100万元），未支付2015年12月17日代付凭证记载的材料工程款426,950元。因建设单位未按照2015年12月17日的代付凭证向华鼎公司支付工程款426,950元，华鼎公司向航建公司主张该笔款项，航建公司在庭审中称该笔款项已经由华鼎公司出具收据，如华鼎公司将收据及代付凭证返还航建公司，航建公司同意支付该笔款项。华鼎公司还提供华鼎公司、航建公司盖章的《曲江梧桐苑二期16#、18#楼外墙涂料清洗工程量确认单》，记载：致：航建一公司六部，我公司于2014年5月20日至2014年5月29日进行曲江梧桐苑二期四标段16#、18#楼外墙涂料清洗工作，清洗外墙涂料工程量为14280平方米，请贵公司予以审核确认。华鼎公司称，该清洗工作施工完毕后，航建公司未向其支付洗墙费41820元，在本案中一并主张要求航建公司付款。航建公司提供2015年12月3日双方签字的《施工工程量结算单》，称洗墙费已包含在该结算单中，其中代表华鼎公司签字的是华鼎公司老板何建军，航建公司对此不认可，称该结算单并未将洗墙费包含在内。一审法院认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护。航建公司第一公司六部与华鼎公司（分包单位、合同乙方）签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，合法有效，合同双方均应按照合同条款进行履行。航建公司第一公司六部为航建公司的分支机构，故合同的权利义务应当归属于航建公司，故华鼎公司、航建公司均应按照合同条款履行合同全部权利义务。该合同在履行过程中，航建公司对合同约定的结算及支付方式进行了变更，将按工程进度分批付款的付款方式变更为申请建设单位中铁二十一局直接向华鼎公司代付，华鼎公司持代付凭证向建设单位中铁二十一局主张三笔工程款，但建设单位中铁二十一局未向华鼎公司支付2015年12月17日的代付凭证记载的工程款426，950元，航建公司亦未支付该笔款项，应如数向华鼎公司支付该笔款项。但华鼎公司主张的计算方式有误，华鼎公司将2015年12月17日确定的工程款426,950元拆分为材料款和质保金，称质保金是推算得出，但并无证据佐证，故对华鼎公司该项主张本院不予支持。华鼎公司按照同期中国人民银行贷款利率的二倍主张拖欠工程款和质保金的利息，但双方并无关于拖欠工程款利息的书面约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故航建公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款的利息，因合同约定的是余款待保修期满二年后无息返还，该工程于2013年12月26日竣工，故计息起算时间应为保修期满后二年即2015年12月26日。华鼎公司还主张洗墙费，其提供的证据是《曲江梧桐苑二期16#、18#楼外墙涂料清洗工程量确认单》，记载的是航建公司2014年5月20日至2014年5月29日期间发生的工程量，洗墙工作并未书面约定，但根据双方两份《建设工程施工劳务分包合同》可知，双方的结算习惯是依据结算单进行结算并根据代付凭证直接由建设单位进行代付，航建公司已经出具了代付凭证，双方对该代付凭证数额均无异议，但华鼎公司并未提供关于洗墙工作的结算单，而其提供的《工程量确认单》并无确认工程款，且在工程量确认单记载的期限后，华鼎公司、航建公司通过代付凭证对于工程款进行了书面确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华鼎公司该项诉讼请求依据的证据不足，对此本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、航建公司于本判决书生效后十日内支付华鼎公司工程款426,950元；二、航建公司于本判决书生效后十曰内支付华鼎公司拖欠工程款426,950元的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2015年12月17日起至实际付清之日止；三、驳回华鼎公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9252元，由华鼎公司承担1200元，由航建公司承担8052元（华鼎公司己预交，航建公司在执行本判决时一并给付华鼎公司）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，航建公司于2015年12月17日向中铁二十一局出具的，申请由中铁二十一局代其公司将工程款426,950元支付给华鼎公司的代付证明原件，目前仍由华鼎公司持有。航建公司认可，该代付证明原件尚由华鼎公司持有，说明中铁二十一局尚未向华鼎公司支付该426,950元。本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否应当追加中铁二十一局为第三人参加诉讼；二、航建公司是否应当支付华鼎公司426,950元。航建公司于2015年12月17日出具代付证明，申请中铁二十一局代其公司将工程款426,950元支付给华鼎公司，但中铁二十一局并未向华鼎公司支付该笔款项，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，航建公司应当向华鼎公司承担违约责任，支付欠付工程款426,950元及利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”航建公司认可，中铁二十一局尚未向华鼎公司支付2015年12月17日代付证明指令的代付款项426,950元，一审法院认定事实清楚，本案中无需追加中铁二十一局为第三人参加诉讼。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9252元（航建公司已预交），由航建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  段红军审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一七年五月二十四日书 记 员  曹易萱