山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终229号
上诉人（原审原告）:张冬云。
委托诉讼代理人：刘新生。
委托诉讼代理人：程楠。
上诉人（原审被告）：青岛吉盛印铁制罐有限公司。
法定代表人：庄玉,执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘凯,北京市中伦(青岛)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘风华,北京市中伦(青岛)律师事务所律师。
上诉人张冬云、上诉人青岛吉盛印铁制罐有限公司（以下简称吉盛公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案,不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张冬云上诉请求：撤销一审判决，改判吉盛公司再支付张冬云损失34746.6元；吉盛公司承担一二审诉讼费用。事实和理由：1、事故发生后，张冬云在车间内正常工作时完全背对机车，无法观察和预测车辆动态，是司机徐XX在倒车时未尽到安全、勤勉义务。一审认定张冬云承担20%的过错责任，认定错误。2、张冬云无任何过错，吉盛公司应当承担另外20%的责任，即承担另外34746.6元的赔偿责任。
吉盛公司答辩并上诉称，请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或改判其不支付残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费138986.40元及精神损害赔偿金1万元；3、判令张冬云返还垫付的费用34836.73元。事实和理由：1、张冬云作为保洁人员，擅离岗位，违规进入仓库，并擅自闯入叉车作业区，是造成事故的主要原因。张冬云受伤系其自身过错造成，吉盛公司无过错，不应承担任何赔偿责任。2、吉盛公司出于人道主义垫付住院费等费用34836.73元，张冬云应当依法返还。3、本案鉴定书依据即标准缺失或错误，××例等基本事故医疗材料，××致残等级》作出结论，使用标准错误，该鉴定意见书村有重大瑕疵，不能作为认定事实的证据。4、张冬云已经退休并领取退休金，不存在误工损失；张冬云提交的诊断证明，是2016年8月24日出具，不能证明与本案有关联；张冬云的其他各项请求无事实和法律依据，应当驳回。
张冬云针对吉盛公司的上诉答辩称，吉盛公司在一审第一、二次开庭时就不认可张冬云在吉盛公司上班的事实，也不承认垫付过住院费。张冬云工作岗位就是在仓库，是在工作中被徐全宾倒车压伤。2、对方不认可垫付过医药费，现在又主张医药费显然矛盾。3、尊重司法鉴定部门的意见。4、退休和误工费没有任何关系。5、对方说的诊断报告是复查报告。
张冬云向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除张冬云与吉盛公司之间的劳动关系。2、判令吉盛公司支付张冬云一次性伤残补助金21807元，一次性工伤医疗补助金28266元，一次性伤残就业补助金48456元，停工留薪工资19200元，护理费2940元，共计120669元。3、吉盛公司承担本案诉讼费用。后张冬云变更诉讼请求，数额共计：184363元，具体明细：1、残疾赔偿金：161480元（40370元×20年×20%）；2、住院伙食补助费：630元（21天×30元）；3、误工费7473元[1600元/30天×（21天住院+120天）]；4、护理费3360元（80元×2人×21天）；5、精神损害赔偿金10000元（2000元×5倍）；6、鉴定费1000元；7、交通费420元。
一审法院查明事实：2014年7月5日上午10时，张冬云受伤，到黄岛区第二人民医院（原胶南市经济技术开发区医院）治疗。入院病历记载：“1小时前，患者工作时伤及左踝部，当即患处肿胀、疼痛，活动受限”。医生初步诊断：左内踝骨折、左踝挤压伤。张冬云在黄岛区第二人民医院住院治疗21天，于2014年7月26日出院，出院情况记载：好转、伤处仍疼痛。出院诊断：左双踝骨折。出院医嘱：1、休息，石膏外固定；2、药物治疗；3、功能锻炼；4、每2周复查。2016年8月24日，黄岛区第二人民医院于出具的诊断证明书记载：住院期间需贰人轮流陪护。张冬云住院期间，由其女儿程楠、女婿刘书涛陪护。
2015年7月9日，张冬云向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决与吉盛公司解除劳动关系，由吉盛公司支付：1、一次性伤残补助金21807元、一次性工伤医疗补助金28266元、一次性伤残就业补助金48456元、停工留薪期工资19200元、护理费2940元，共计120669元。2015年7月16日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第710号决定书，以“张冬云未认定工伤、张冬云的请求已超过仲裁时效”为由，对张冬云提出的仲裁申请，不予受理。张冬云对该决定书不服，诉至一审法院。
在一审审理过程中，张冬云要求变更案由为提供劳务者受害责任纠纷，由吉盛公司承担雇主责任，赔偿张冬云因受伤造成的各项损失，并申请对张冬云的伤残等级进行鉴定。2016年7月6日，经一审法院委托，莱西市中医医院司法鉴定所作出张冬云损伤程度为九级的司法鉴定意见书，张冬云支付鉴定费1000元。
吉盛公司为丁XX、徐XX投缴了2014年1月至2015年12月期间的社会保险，为任XX投缴了自2014年1月至2015年3月期间的社会保险，之后的社会保险由青岛北琪实业有限公司投缴。青岛北琪实业有限公司与吉盛公司的住所地一致，青岛北琪实业有限公司的法人为庄XX。吉盛公司的法人为庄玉。
在张冬云之女程楠与任增强2014年11月的通话录音中，任XX承认张冬云受伤、为张冬云治疗，双方就张冬云受伤后的赔偿等事项进行了协商。在张冬云、程楠与丁XX的通话录音中，丁XX承认徐XX压伤张冬云的脚，也承认徐XX、“任主任”也在吉盛公司工作。在张冬云提交的到吉盛公司找单位负责人协商的录像中，任XX出现在吉盛公司厂区内。吉盛公司对张冬云提交的录音、录像不认可，称：听不出其中的内容与本案的关联性，录像的时间无法确定，录音录像不能单独作为认定事实的证据，张冬云之女与丁XX录音的真实性无法确认，张冬云提交的录像中任XX的照片无法确定是否系其本人，因为任XX现已不在吉盛公司工作。青岛北琪实业有限公司与吉盛公司是两家独立的法人，股东及法定代表人均不相同，双方无关联性。
一审法院认为:吉盛公司为丁XX、徐XX投缴了2014年至2015年12月期间的社会保险，为任XX投缴了2014年至2015年3月期间的社会保险，证明以上三人系吉盛公司职工。2014年11月，张冬云及其女程楠与任XX、丁XX、徐XX的通话录音及任XX在吉盛公司厂区内的录像及在厂区内的照片，可以证明2014年7月5日上午9时，张冬云系在工作时被徐XX倒车时将脚压伤的事实。吉盛公司否认没有张冬云这名职工的意见与事实不符，不予采纳。
张冬云在为吉盛公司工作时受伤，吉盛公司对张冬云受伤造成的损失应当承担赔偿责任，张冬云在工作时不注意安全，也应当承担20%的过错责任。张冬云要求吉盛公司赔偿的残疾赔偿金161480元（40370元×20年×20%）、误工费7473元（1600元/30天=53元/天×（21天住院+120天）、护理费3360元（80元×2人×21天）、鉴定费1000元、精神损失抚慰金10000元的数额和计算标准均符合法律规定，予以确认。张冬云要求的住院伙食补助费数额过高，应为420元（20元/天×21天），对张冬云主张630元的过高部分，不予支持。张冬云要求吉盛公司赔偿交通费420元，未提交相关证据，不予支持。
张冬云因受伤造成的各项经济损失为：残疾赔偿金161480元、住院伙食补助费420元、误工费7473元、护理费3360元、鉴定费1000元，以上共计173733元，由吉盛公司按80%的责任赔偿138986.40元。
一审法院判决：1、一、吉盛公司于判决生效之日起10日内支付给张冬云张受伤造成损失138986.40元（其中包括残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费）；二、吉盛公司于判决生效之日起10日内支付给张冬云精神损失抚慰金10000；三、驳回张冬云的其它诉讼请求。本案案件受理费3987元，减半收取1993.50元，由张冬云负担353.50元，由吉盛公司负担1640元。
经审理查明，二审审理过程中，1、双方确认吉盛公司为张冬云垫付住院费27436.73元、支付营养费1000元。2、吉盛公司提交2014年7-10月工资表，称张冬云受伤后，吉盛公司支付张冬云四个月工资共计6400元（每月1600元），应当从误工费中扣除。张冬云称吉盛公司只发放了7-9三个月的工资共计4800元，且该4800元不应从误工费中扣除。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，张冬云被吉盛公司的员工在工作时开车压伤，吉盛公司对张冬云因受伤造成的损失应当承担赔偿责任。张冬云在工作时未能尽到注意安全的义务，也应承担相应的责任。一审法院根据本案的具体情况，确认由吉盛公司承担80%的责任、由张冬云承担20%的责任，并无不当，本院予以确认。故吉盛公司应当向张冬云支付相应的残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、精神损失抚慰金等。
张冬云虽已退休，并不能否定其享有提供劳动获取报酬的权利，吉盛公司主张张冬云不存在误工损失，于法无据，本院不予采纳。张冬云的伤情为左双踝骨折，根据该伤情，一审判决吉盛公司向张冬云支付的误工费，不足以弥补张冬云的误工损失，且吉盛公司在一审中并未提出应当从误工费中扣除其已经支付的工资问题，因此，吉盛公司主张其在张冬云受伤后又支付了4个月的工资、该工资应当从一审判决的误工费中扣除，本院不予支持。张冬云在本案中并未要求吉盛公司支付住院费和营养费，吉盛公司为张冬云支付的27436.73元住院费和1000元营养费在本案中不存在扣除问题。
综上所述，张冬云和吉盛公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3949元，由上诉人张冬云负担669元，由上诉青岛吉盛印铁制罐有限公司负担3280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王化宿
审 判 员 徐 明
代理审判员 高仁青
二〇一七年六月十五日
书 记 员 王 繁