浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2006）绍中民一终字第770号
上诉人（原审被告）浙江巨星建设集团有限公司。
法定代表人张国祥。
委托代理人丁继胜。
上诉人（原审被告）五环氨纶实业集团有限公司。
法定代表人韩秋华。
委托代理人陈义平。
被上诉人（原审原告）余粮。
委托代理人郭炜。
上诉人浙江巨星建设集团有限公司（以下简称“巨星公司”）和五环氨纶实业集团有限公司（以下简称“五环公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服越城区人民法院（2006）越民一初字第1259号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2006年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2006年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人巨星公司的委托代理人丁继胜，五环公司的委托代理人陈义平、被上诉人余粮及其委托代理人郭炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2003年9月5日，余粮与巨星公司签订桩基分包合同一份，约定由巨星公司将其向五环公司总包的五环公司新厂区项目中的桩基工程分包给余粮。分包范围为φ600预应力管桩，水泥搅拌桩等，工程造价暂定70万元，根据建设单位与巨星公司总包合同的结算方法进行结算。余粮向巨星公司上缴管理费及税金为总价的10%，工程款用材料发票及人工工资单充平。管桩由建设单位提供，产品质量、数量、供桩时间等均由余粮把关。付款方式为按照巨星公司与建设单位的总承包合同的付款为准，基础完成时桩基工程款付至80%，其余20%在工程竣工后一次性付清。合同还对其他权利义务作了约定。桩基完工后，余粮与巨星公司于2003年底对工程作了决算，其中φ600应力释放孔造价为125798元，由巨星公司与五环公司盖章确认；综合楼φ500水泥搅拌桩造价为243318元加4467元，主车间管桩造价为3520024元加56365元，上述两份决算书均由巨星公司盖章确认。上述造价均未下浮和扣除甲供材料。鉴于双方约定造价以总包合同准，经余粮申请，原审法院委托鉴定机构对讼争工程造价进行鉴定。鉴定过程中，巨星公司与五环公司拒绝配合鉴定和提供资料，余粮向鉴定机构提供了下浮依据及桩基停工方面的证明。经鉴定，确定桩基工程总造价为1466675元（已扣除甲供材料款1974995元，其中劳动保险为59339元），管理费及税金为140734元，停工损失计187503元。对停工损失余粮未提出诉讼请求，要求另行解决。
原审法院同时认定，总包合同的总工程包括土建工程已于2005年底完工，五环公司在诉讼中承认已使用部分建筑物。巨星公司已支付给余粮的工程款是1074549元，因五环公司未将剩余的桩基工程款支付给巨星公司，故巨星公司也未将桩基尾款支付给余粮。
原审法院认为，巨星公司将建设工程中的桩基工程分包给无承建资质的余粮，违反了法律、法规的禁止性规定，故双方签订的分包合同无效。鉴于余粮已经完成了桩基工程，且桩基工程完工后，紧跟上土建工程施工，而土建工程于2005年底完工，五环公司接收使用了房屋，故视为五环公司与巨星公司认可了余粮分包的桩基工程为合格工程。因此余粮要求巨星公司、五环公司支付工程款，符合法律规定和合同约定，依法予以支持。根据分包合同约定，付款方式按照巨星公司与五环公司的总包合同为准，基础完工时桩基工程款付至80%，其余20%工程竣工后一次付清，该条款应视为最后的约定付款期限。而桩基工程于2003年底完工，总包工程于2005年底完工，故至起诉时，支付工程款的条件已经具备。对停工损失，余粮不作为诉讼请求提出而要求另行解决，可予准许。因本案业主五环公司列为被告参加诉讼，法院在委托鉴定前要求三方配合鉴定，在三方当事人均参加诉讼的情况下，法院委托鉴定没有损害业主和总包方的利益，业主和总包方完全有权对造价鉴定提出自己的主张和意见，但巨星公司与五环公司均未提供总包合同，也拒绝配合鉴定，视为放弃权利。巨星公司要求以其和五环公司决算为准的抗辩以及要求终止审理的意见，理由不足，也不利于保护实际施工人的合法权益，不予采纳。对双方约定的税金、管理费，余粮同意扣除，可予准许。但此部分税金扣除后，税金应由巨星公司负责缴纳。劳动保险费属于施工企业方的成本，不应列入无资质的余粮工程款范围，故予剔除。对决算中的下浮，下浮依据系余粮自己提供，其要求推翻，违反诚信原则，不予支持。因五环公司尚欠巨星公司工程款，故余粮要求五环公司在欠付工程款范围内承担支付责任，符合最高法院司法解释规定，予以支持。据此判决：一、巨星公司应支付给余粮工程款1266602元，扣除已支付的1074549元，尚应支付192053元，于判决生效之日起十日内履行完毕。五环公司在欠付桩基工程款范围内对上述款项承担支付责任；二、驳回余粮其他诉讼请求。
宣判后，上诉人巨星公司、五环公司均不服，向本院提起上诉。
巨星公司上诉称：一、原审程序不当。根据分包合同约定，双方结算应以巨星公司与五环公司之间的结算为依据。但时至余粮起诉，巨星公司与五环公司之间的结算尚未完成，故本案理应中止审理。原审法院继续审理不仅程序违法，而且侵害了巨星公司的合法权益。此外，原审法院未经巨星公司与五环公司同意强行委托审价，且未及时告知巨星公司与五环公司，未要求提供相关审价材料，在巨星公司要求鉴定机构回避时，未予采纳，鉴定报告未予巨星公司充分的质证时间，存在程序违法。二、实体处理错误。鉴定结论存在错误之处，要求重新委托鉴定；至今为止，余粮未提供任何工程资料，导致巨星公司无法与五环公司结算，支付条件不具备；原审允许余粮就停工损失另行起诉，超越本案审理范围。综上，请求二审依法撤销一审判决，发回重审或另行改判。
五环公司上诉称：一、一审对引起本案讼争的原因以及过错、五环公司是否拖欠工程款、五环公司与巨星公司总包合同的结算方法约定、余粮是否把相关工程结算资料交给五环公司、工程是否依法竣工、五环公司应当支付给巨星公司的工程款数额等事实均没有查清。二、一审审理程序不当，认定事实错误。一审没有要求五环公司向法庭提供总包合同；五环公司不同意与余粮进行工程结算，一审法院也没有要求五环公司提供鉴定或审计材料，没有让五环公司选择审计机构，更没有所谓五环公司参加鉴定或审计之说；一审法院未预先给五环公司审计报告，在庭审中突然出示要求质证，且不顾五环公司要求审查、另行质证的要求，武断加以认定；一审对审计材料的合法性、真实性没有审查监督，导致审计结论与事实严重不符。综上，请求撤销原判，发回重审，或支持五环公司的一审请求。
被上诉人余粮答辩称：其在完成工程量并交付业主使用的情形下，有权要求支付工程款，原审法院未予中止审理符合法律规定；原审法院委托审计程序合法，二上诉人不配合审计系自行放弃权利；五环公司上诉认为原审未查明其欠付工程款的数额，对此被上诉人已在原审时提供了相应证据，其上诉理由不成立；由于余粮与巨星公司的分包合同无效，原审依据无效合同的处理方法进行审理，无需审查总包合同的结算方法。余粮已向巨星公司提供了相关工程资料，并不存在不提供工程资料导致二上诉人无法结算的问题。
二审庭审期间，被上诉人向本院提交了由巨星公司封明域出具的收条一份，欲证明余粮已向巨星公司提交了工程资料。由于该证据对认定本案事实具有较为重要的作用，且基本符合新的证据的要件，本院作为新的证据加以认定，并进行了当庭质证。对该证据，巨星公司对其真实性无异议，但认为该收条记载的是工程技术资料，并非工程决算资料，故不能证明被上诉人所要证明的事项。五环公司亦认为该证据不能证明被上诉人所要证明的事项。
本院经审理认为，违法转包行为虽然无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，无效建设工程施工合同的工程款支付条款仍应参照执行。本案中巨星公司与余粮签订的桩基分包合同明确约定：工程款根据建设单位与巨星公司总包合同的结算方法进行结算。虽然双方又对支付时间作了约定，但该约定并非工程价款的约定。因此，余粮所主张的工程价款应当按照合同约定，根据五环公司与巨星公司的结算价款确定。否则，根据我国目前的建筑市场实际情况，合同约定的工程价款往往比鉴定价格低，将会造成无效合同比有效合同工程价款更高的情况，超出了当事人签订合同的预期，这样的处理结果显然不当。当然，该合同约定的工程价款结算条款，可能会产生建设单位和总包单位侵害分包人权益的情形。为保障分包人的合法权益，法院可责令建设单位和总包单位限期进行结算。如建设单位和总包单位拒绝结算或恶意拖延结算，则可采取鉴定方式确定工程价款。本案中，原审法院既未查明巨星公司与五环公司未就讼争工程进行结算的原因，也未责令巨星公司和五环公司结算工程款，而直接依余粮的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并依此认定工程价款有失妥当。法院委托鉴定机构鉴定虽不以双方当事人同意为前提，但应通知当事人参加并予以配合。本案中原审法院虽然在庭审中告知当事人法院已决定委托鉴定机构鉴定，但在鉴定过程中，未有证据证明已通知巨星公司和五环公司提供资料或配合鉴定，在巨星公司接到核对初审结果通知后对鉴定机构提出回避申请的情形下，也未予审查答复。导致鉴定结论所依据的资料存在片面可能，不利于案件事实的查清。原审判决仅依据二上诉人所作的工程款未经结算的陈述和相关证明，在未对五环公司是否存在欠付工程款的事实、以及所欠的金额予以查明的情形下，判决五环公司在欠付工程款范围内承担支付责任亦属不当。此外，原审法院对巨星公司违法转包、余粮违法分包工程而已经取得的非法所得未作审查，未在查明事实的基础上对该非法所得依法收缴，显属错误。综上，原审判决认定事实不清，程序不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第1259号民事判决；
二、本案发回绍兴市越城区人民法院重审。
审 判 长 胡 坚
审 判 员 楼晓东
代理审判员 傅海鑫
二〇〇六年十一月二十二日
代理书记员 缪洪娇