上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民三（民）再重字第2号
原告张艳。
委托代理人倪建国，上海市国雄律师事务所律师。
被告刘小毛。
被告孟静。
上述两被告共同委托代理人邵斌，上海市九汇律师事务所律师。
原告张艳诉被告刘小毛、孟静房屋买卖合同纠纷一案，本院于2010年7月28日作出（2010）长民三（民）初字第634号民事判决，已经发生法律效力。其后，被告刘小毛不服原审判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院第一分院于2012年4月20日作出沪检一分民行抗（2012）3号民事抗诉书，向上海市第一中级人民法院提出抗诉。上海市第一中级人民法院于2012年5月21日作出（2012）沪一中民抗字第4号民事裁定，提审本案，于2012年7月9日作出（2012）沪一中民二（民）再提字第5号民事裁定，撤销（2010）长民三（民）初字第634号民事判决，发回本院重审。本院于2012年7月17日立案受理，依法另某组成合议庭，于2012年10月18日、2013年8月26日两次公开开庭审理。原告委托代理人倪建国，两被告共同委托代理人邵斌两次到庭参加诉讼；被告刘小毛两次到庭参加诉讼，第二次庭审中因身体不适经法庭允许中途退庭；原告张艳到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告张艳诉称，2007年9月28日，原告张艳与被告刘小毛签订了《房屋买卖意向书》，并支付了10万元定金（人民币，下同），该定金是立约定金。2007年10月16日，原、被告双方签订房屋买卖合同，原告于当日支付首付款85.4万元，同时被告出具收条，载明收到原告95.4万元，前期支付的定金转为购房款。其后，由于房产证上的土地使用日期和房屋竣工日期不一致，房龄超出20年，导致原告无法办理银行抵押贷款，双方又于2007年12月1日再次签订房屋买卖合同，约定第一份房屋买卖合同作废。此后，依然由于房龄问题，原告无法办出贷款。其后，2008年1月25日，双方协商解除合同，但协议解除合同之前被告即将该房转让给案外人。原告逾期付款并不构成根本违约，合同解除的原因系被告将该房转让给案外人。故诉请法院判令：两被告返还购房款人民币10万元并支付相应利息（自2008年1月26日起算至2011年4月10日止，以同期同档银行存款基准利率计算）。
被告刘小毛、孟静辩称，双方签订的《房屋买卖意向书》约定的定金条款，适用条件是“不转让”或“不受让”房屋，而不是“签订”或“不签订”合同，因此，双方约定的定金是违约定金，而不是立约定金；同时，意向书约定“定金作为违约金”。2008年1月25日，原告向被告出具《情况说明》，承诺“房屋自竣工至出售时的时间超过20年将不准贷款，即房龄超过20年，所有银行不予贷款”，并承诺“上述情况属实，如有不符，本人愿承担房屋买卖违约责任”，被告其后将房屋卖给案外人，案外人仅用10天时间即取得招商银行的购房贷款，原告所称“房龄超过20年，所有银行不予贷款”，与事实不符。原告未能在约定时间内履行合同，要求被告退款，被告才于2008年1月19日将房屋转让给案外人。因此，原告构成违约，被告不应返还10万元定金。
原告为证明自己的诉讼主张，提供了以下证据材料：
1、第一组证据：原、被告签订的《房屋买卖意向书》，拟证明10万元是立约定金。
2、第二组证据：被告刘小毛、孟静签收的收条，拟证明10万元定金已经转为购房首付款。
3、第三组证据：合同编号为328864和328865的《上海市房地产买卖合同》，拟证明该合同没有约定违约责任。
4、第四组证据：2008年3月11日被告刘小毛发给原告张艳的信函，拟证明被告已于2008年1月19日与案外人就系争房屋达成买卖合同。
5、第五组证据：银行进账明细，拟证明2008年1月28日被告将85.4万元购房款先行返还给原告。
对上述证据，被告的质证意见：对上述证据的真实性没有异议，但对原告拟证明的事实有异议，定金条款的性质是违约定金，定金约定也并未作废，10万元同时是违约金。买卖合同的补充条款清楚载明了付款方式及金额，被告是在解除合同之后与案外人另某签订买卖合同的。
被告为证明自己的诉讼主张，提供了以下证据材料：
1、第一组证据：被告的户口簿复印件、原审时原告提供的“常口现实库信息资料”和送达回执复印件，拟证明原审时送达程序存在瑕疵。
2、第二组证据：原、被告签订的《房屋买卖意向书》，拟证明10万元定金系违约定金。
3、第三组证据：被告刘小毛、孟静签收的收条，拟证明10万元定金已经转为购房首付款，但定金条款并未作废。
4、第四组证据：合同编号为328864的《上海市房地产买卖合同》，拟证明双方已经签订正式房屋买卖合同，但原告没有按约支付房款。
5、第五组证据：原告张艳于2008年1月25日签字确认的《情况说明》，拟证明张艳曾承诺“房龄超过20年，所有银行不予贷款。上述情况属实，如有不符，本人愿承担房屋买卖违约责任。”
6、第六组证据：原审时法院调取的涉诉房屋抵押状况信息，拟证明案外人成功办理了银行抵押贷款。
7、第七组证据：合同编号为387912的《上海市房地产买卖合同》，拟证明被告于2008年1月19日与案外人张玉良、翁雪芳就涉诉房屋另某签订买卖合同，该合同已经履行，案外人通过银行贷款支付了部分房款计180万元。
对上述证据，原告的质证意见：对上述证据真实性没有异议，但《情况说明》系被告起草后让原告签署，没有提及违约金问题，原告当时咨询过各大银行，均无法办理贷款，案外人办出银行贷款可能基于其他理由。
原告为进一步证明其诉讼主张，申请证人张某某出庭作证。张某某于本案第二次庭审时当庭陈述：2007年原告张艳通过其所在的上海俊伟投资管理有限公司办理购房贷款手续，先是向工商银行提出正式申请，但因房屋竣工日期是1987年，房龄已超过20年，贷款申请被拒绝。银行未出具书面依据和书面答复，但口头答复是因为房龄问题。其后，其又代理原告张艳咨询了深圳发展银行、中国银行，均被明确拒绝。
对该证人证言，被告的质证意见为，证人表示记不清为原告办理贷款事宜的具体时间，但记得当时天气很热，这一点与双方签订合同的时间不符，证人证言的真实性存疑。并且，证人证言并不能证明“房龄超过二十年所有银行均不能办理贷款”，也不能证明中国人民银行对此作过书面规定，并不构成不可抗力。
原告的质证意见为，证人证言验证了原告申请贷款的事实和贷款不能的原因，由于时间间隔较长，证人对一些细节问题无法回忆清楚，但整体上是真实可靠的。
根据原告申请，法院向工商银行上海分行浦东开发区支行（原金桥支行）进行调查，经该行工作人员查询，银行信息系统没有张艳申请购房贷款的记录，也没有刘小毛和孟静在2007年至2008年间办理该行银行卡的记录。该行工作人员表示，未通过初审程序的贷款申请信息不录入信息系统，无法确认张艳是否就涉诉房屋办理过银行抵押贷款；房龄问题是贷款审核因素之一，不同时期把握尺度不同，无法出具具体的书面规定。
另，为查明原审判决生效后的案件执行情况，本院依职权调取了（2011）长执字第962号卷宗中的相关材料。
依据双方当事人的当庭陈述及在案证据，本院认定如下事实：
一、关于双方签订房屋买卖合同的过程和履行情况
1、2007年9月28日，原告张艳（乙方）、被告刘小毛（甲方）签订房屋买卖意向书，约定“一、甲方同意将本市长宁区遵义南路XXX号XXX室房屋转让给乙方［产证号：沪房地长字（2006）第012739号］。二、转让价格人民币叁佰壹拾捌万元整。三、乙方先支付人民币壹拾万元定金于甲方。四、双方的转让手续根据规定抓紧办理。五、定金作为违约金：如甲方违约不转让上述房屋，甲方除返还乙方定金外，还应赔偿乙方人民币壹拾万元。如乙方违约不受让上述房屋，甲方定金不再退还。”当日，张艳以现金方式给付刘小毛10万元，刘小毛向张艳出具了收条。
2、2007年10月16日，双方就涉诉房屋签订房屋买卖合同。被告刘小毛、孟静向原告张艳出具一张收条，载明“收到张艳用于购买遵义南路XXX号19B房屋首付款现金人民币壹拾万元、交通银行本票一张（XXXXXXXX）人民币捌拾伍万肆仟元，共计人民币玖拾伍万肆仟元正”。其中，收条载明的10万元现金是指张艳于同年9月28日交付的定金。
3、2007年12月1日，原告张艳（乙方）与被告刘小毛、孟静（甲方）就涉诉房屋签订合同编号为328864的《上海市房地产买卖合同》，约定房价款为298万元。合同第九条、第十条关于违约责任的约定空白，没有填写具体内容。
双方在“补充条款”中约定，“甲、乙双方承诺，在2008年1月15日前至长宁区房地产交易中心办理产权过户手续，双方及时提供产权转让所需文件，并及时支付各项应付税费，若因任何一方材料不齐或税费不足导致双方无法办理转让手续，则该过错方应承担相应责任。”
在附件三“付款协议（房屋）”中双方约定“1、甲、乙双方签订房屋买卖合同之日，乙方支付甲方购房首付款人民币捌拾玖万肆仟元整。2、乙方通过申请银行贷款人民币贰百零捌万元整（总房款之70%）支付甲方。不足部分（人民币陆仟元整）在长宁区交易中心成功受理该房屋过户之日以人民币现金形式补足甲方；乙方在取得新产证后三个工作日内通知乙方贷款银行发放足额贷款至甲方指定银行。”
另，原、被告双方同时就涉诉房屋所属的“地上2层车位76”签订合同编号为328865的《上海市房地产买卖合同》，约定转让价格为人民币20万元。
4、2008年1月25日，张艳与刘小毛、孟静的代理人周宏跃协商解除房屋买卖合同并退还首付款一事，并在周宏跃事先准备好的《情况说明》上签字。《情况说明》中有以下内容，“本人在买受过程中的付款方式部分采用银行贷款，但由于上述房屋的竣工期为1987年，而政府已规定房屋买卖时，如需银行贷款，房屋自竣工至出售时的时间超过20年将不准贷款，即房龄超过20年，所有银行不予贷款。上述情况属实，如有不符，本人愿承担房屋买卖违约责任。因政策因素造成上述房屋买卖合同不能履行，所以本人提出即刻终止上述房屋买卖合同，本人已支付出售方人民币954，000元首期房款，要求先退回854，000元，余额100，000元请核后尽快退回。”同时，张艳在该情况说明上书写“收到遵义南路XXX号19B已付的购房款人民币捌拾伍万肆仟元整”。
二、关于被告和案外人就涉诉房屋签署买卖合同及履行情况
2008年1月19日，刘小毛、孟静与案外人张玉良、翁雪芳就涉诉房屋签订合同编号为387912的《上海市房地产买卖合同》，约定房屋转让价格为人民币310万元，受让方通过向银行申请贷款的方式支付第二期房价款180万元。双方同时就房屋所属“地上2层车位76”签订了买卖合同，转让价格为人民币20万元。其后，案外人张玉良、翁雪芳通过招商银行股份有限公司上海宝山支行，获得房屋抵押贷款180万元。
三、关于原审案件生效后执行情况
原审判决生效后，张艳申请强制执行，执行案号为（2011）长执字第962号，该案已经执行完毕。2011年5月10日，张艳通过银行转账方式领取执行款112，569.63元，其中含购房款10万元及该款自2008年1月26日至原审判决生效之日即2010年11月11日的利息7965.47元，自2010年11月12日至2011年4月10日迟延履行期间的双倍利息2304.16元，以及其在原审预交的诉讼费2，300元。
本案的争议焦点，一是本案原、被告在《房屋买卖意向书》中约定的定金性质是立约定金还是违约定金；二是双方约定的定金是否可认定为违约金。根据已经查明的事实，结合相关法律规定，本院评判如下：
一、本案原、被告在《房屋买卖意向书》中约定的定金性质是立约定金还是违约定金
本院认为，定金包括违约定金、立约定金、证约定金、成约定金和解约定金等形式，其中，立约定金是指当事人为保证以后订立正式合同而订立的定金；违约定金是指为担保主合同的履行而订立的定金。本案双方当事人在意向书上约定的定金性质应当如何认定，可从以下几点判断：
其一，从定金条款订立和定金交付的时间来看。立约定金系担保主合同的签订，违约定金系担保主合同的履行。双方当事人在意向书上约定的定金，定金条款形成的时间以及定金交付的时间均在房屋买卖主合同订立之前。除房屋总价款之外，意向书并未对房款支付方式和时间、房屋交付时间等房屋买卖合同的主要条款作出约定，房屋买卖合同双方的主合同的具体权利义务尚未明确，履行主合同义务的担保责任也就无法明确。因此，意向书上约定的定金只能担保主合同的订立，而不是担保房屋买卖主合同义务的履行。
其二，从定金条款约定的内容来看。判断定金的性质主要看定金条款形成的阶段，同时也应结合双方约定的内容和实际意思表示。本案需要考虑的是房屋买卖合同签订过程的特殊性，签订房屋买卖意向书和签订正式房屋买卖合同是两个相对独立的阶段，不同阶段对含义不确切的定金性质的判断有所不同。本案双方当事人在购房意向书中的用语是“转让”和“受让”，这既可以指整个交易过程，也可指交易意向的确定，其确切含义可作不同理解。一般而言，违约定金是常态，立约定金是特殊形式，但在购房的意向达成阶段，立约定金是常态，违约定金是特殊形式，认定为立约定金更为合理。
其三，从定金转化情况来看。定金交付之后，已经转化为购房首付款，被告也就此出具了收条，定金性质的转化，也使其失去担保后续付款的功能。
因此，综合考量上述因素，涉诉定金条款应认定为立约定金，而非违约定金。
二、双方约定的定金是否可认定为违约金
被告同时主张“定金作为违约金”。对此，本院认为：
其一，双方当事人在购房意向书上虽有“定金作为违约金”的表述，但该项约定的整体内容为“定金作为违约金：如甲方违约不转让上述房屋，甲方除返还乙方定金外，还应赔偿乙方人民币壹拾万元。如乙方违约不受让上述房屋，甲方定金不再退还”，其具体表述的是定金罚则的内容，而不是另某约定违约金的内容。以该项约定的实际内容来看，实际应理解为“定金作为违约责任的承担方式”。
其二，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，即使当事人既约定了违约金，又约定了定金的，也应选择适用，不能同时主张。
经法庭释明，被告依然坚持主张原告违约，该10万元既是定金又是违约金，但未就原告应支付违约金或者赔偿损失提出反诉或另某诉讼。依据不诉不理的诉讼原则，对合同解除原因及违约责任的承担，本案不作认定，当事人可另寻合法途径解决。
综上所述，双方签订的房屋买卖合同已经解除，合同解除后，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现原告诉请返还10万元购房余款及利息，合法有据。被告及其代理人提出该10万元系违约定金，不应予以返还的抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十五条、一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
被告刘小毛、孟静应于本判决生效之日起十日内返还原告张艳购房款人民币10万元及利息（自2008年1月26日起至2011年4月10日止，按照中国人民银行同期同档存款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，300元，由被告刘小毛、孟静负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长 孙海峰
审判员 梁 玫
审判员 张 栋
二〇一三年九月三十日
书记员 钟晨一
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
二、《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。