浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1746号上诉人（原审原告）：象山环球房地产开发有限公司。住所地：象山县丹西街道丹峰西路***号。法定代表人：蔡明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文献，浙江元甬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王爱民，男，1965年1月8日出生，汉族，企业主，住象山县。被上诉人（原审被告）：常建敏，男，1960年11月28日出生，汉族，工人，住象山县。被上诉人（原审被告）：陈奕挺，男，1962年10月27日出生，汉族，工人，住象山县。被上诉人常建敏、陈奕挺共同委托诉讼代理人：王根强，浙江信大律师事务所律师。上诉人象山环球房地产开发有限公司（以下简称环球房产公司）因与被上诉人王爱民、常建敏、陈奕挺房地产开发经营合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2017年4月27日作出的（2017）浙0225民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。环球房产公司上诉请求：1.发回重审或撤销一审判决第三项，改判被上诉人王爱民立即偿付上诉人为其开发《民泰苑房地产项目》所垫付款8200278.82元，以及该款至实际支付日止的利息（其中2060000元按照月利率2%从2015年1月1日起算，1200000元按照月利率1.5%从2015年1月1日起算，2534055.83元按照年利率6%从2016年1月27日起算，2406257.99元按照年利率6%从2016年12月9日起算）；2.判决被上诉人常建敏、陈奕挺对上述款项偿付承担连带责任。3.一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定因上诉人与审计机构就鉴定原则无法达成一致被退回，系错误。上诉人系审计的申请人，最后委托审计的是一审法院。审计机构根据法院的委托，按照审计准则、法规进行审计，不可能根据上诉人的要求进行审计。审计机构不可能因为审计原则与上诉人要求不一致而退回审计。上诉人对什么原因退回审计不清楚。一审法院告知的退回审计原因相互矛盾，也未告知是否可以再行委托其他审计机构进行审计。2.审计是一审法院的要求，由上诉人申请，但一审时被上诉人认为双方是可以核对账目的。因此，如果审计仅仅是对上诉人提供的凭证，被上诉人王爱民是否确认，那么审计没有意义。所以，上诉人至今不清楚为什么要审计。3.上诉人主张的326万元垫付款，形式手续是被上诉人王爱民向上诉人的法定代表人蔡明亮个人借款，但此款用途均按王爱民指示而垫付出去，多数款额从银行转账垫付用于被上诉人王爱民开发的民泰苑项目工程开支，主要系垫付材料款和民工工资。蔡明亮是上诉人的法定代表人，个人名义出借资金是一种代表行为，被上诉人王爱民虽然没有书面确认，但当时也认可借款作为公司垫付款。一审法院应根据款项的实际使用情况以及蔡明亮的身份客观认定，不应该因为被上诉人王爱民的不实答辩而否定该借款是上诉人出借、垫付的事实。4.一审法院认定被上诉人王爱民在第二次庭审后称涉案项目支出共计15682106.42元，但到底是什么时候支出的以上金额不清楚。被上诉人称的15682106.42元是大约数额，一审法院将此作为认定支出，系错误。上诉人提供了详细的涉案项目支出凭证，一审法院仅仅以被上诉人王爱民的自认来确定支出金额，没有对上诉人提供的凭证进行审核认定，盲目认定上诉人收入大于支出，也系错误。5.上诉人与被上诉人王爱民订立合同，开发的就是涉案项目，没有其他项目，开发期间的所有支出都是涉案项目的支出。对于开发前期被上诉人王爱民签字认可的部分支出，不需要审计。由于被上诉人王爱民后续资金紧张，又涉及多起诉讼，在无奈之下，上诉人才在后续开发中为被上诉人王爱民垫资，支出的凭证记载十分清楚，不需要审计，应按照上诉人提供的支出凭证认定。6.上诉人提交的编号“第十二次”的收支帐，与上诉人提供的工程有关合同、承诺书等能够相互印证，可以认定或部分认定上诉人支出的事实。被上诉人王爱民在一审第二次庭审中，表示整体工程已经核对差不多，“第十二次”收支账还没对，这说明很多账目虽然王爱民没有签字但其已经确认。一审法院没有全面地审查证据、查清事实。7.房地产项目开发的水、电、税费等是客观发生的，上诉人有缴纳的凭证，即使没有被上诉人王爱民签字，也应予以认定。对于检测费，被上诉人王爱民是确认的，税费只是具体金额不清楚，但一概不予认定是错误的。被上诉人王爱民答辩称：1.本人没有开发资质，将涉案房产开发全部挂靠在上诉人名下。本人与上诉人签订承包合同后，将主体（包括水、电安装等）以970万元转包给建筑商程国祥。因工程款不到位，程国祥后续工程无法完工，由上诉人指定承包人傅夏于以合同价168万元进行附属整改竣工，包括管道、排污、绿化、场地、停车位等。2.上诉人一审提供的凭证载明为往来款、晒图款、检测费、供水配套费、电费、税费、工资、劳务费、借款、利息、担保费等。这些支出除部分供水配套费、税费、担保费等本人已在10991743.49元中确认外，其余部分未经本人同意，属多列、虚列支出，凭证内容难以认定开支与本案的关联性，且一审中因上诉人不配合无法完成收支项目对账。一审法院委托司法审计，因上诉人与审计机构无法达成一致被退回，所以上诉人未完成举证责任，应承担不利后果。本人对上诉人单方委托的象山亨达联合会计师事务所的审计结果，不予认可。3.关于借款，上诉人称借款共计13笔合计326万元，本人除了其中的2010年8月30日100万元、2012年10月1日20万元以外，其余11笔合计206万元所谓的工程款本人仅仅签字，未实际收到款项。4.“涉案工程项目支出共计10991743.49元”系本人自认，上诉人如有异议应提供证据予以证明。房屋总销售额是42483055.39元，扣减本人收取的1840万元，其余部分都由上诉人控制，故上诉人的涉案项目收入远大于项目支出。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人陈奕挺、常建敏答辩称：1.上诉人提交大量的所谓垫付款凭证，并未经过被上诉人王爱民确认。因此，在款项性质和真实性没有确定的情况下，要求审计单位审计是违反原则的。2.工程开发费应该是用于工程开发而支付的费用，包括土地费、设计费、工程款、房屋销售费用和税金等。上诉人提交的证据，绝大部分是被上诉人王爱民向蔡明亮的借款。一审法院认定326万元款项属于被上诉人王爱民向蔡明亮的借款，理由正当。3.涉案项目共6000多平方米，按2500元每平方计算，总计开发费用不过1500万元（实际不足1000万），与被上诉人王爱民自认项目总支出15682106.42元基本接近，一审法院采纳被上诉人王爱民自认，符合实情。而上诉人通过销售房屋得款约3020万元，按上诉人自认得款18607192.83元，除去其可能垫付的900万元，被上诉人王爱民尚有960万元可支配。上诉人所谓的垫付费实际不存在。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。环球房产公司一审诉讼请求：1.被告王爱民支付原告垫付的开发费用5794055.83元，并支付以其中2060000元为基数按月利率2%自2015年1月1日起算至款清之日止的利息、以其中1200000元为基数按月利率1.5%自2015年1月1日起算至款清之日止的利息、以其中2534055.83元为基数按年利率6%自2016年1月27日起算至款清之日止的利息；2.被告王爱民支付原告前三期管理费350000元，并支付该款按月利率1.5%自2013年5月21日起计算至款清之日止的利息；3.被告常建敏、陈奕挺对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告负担。后原告将第一项诉请变更为：被告王爱民支付原告垫付的开发费用8200313.82元，并支付以其中2060000元为基数按月利率2%自2015年1月1日起算至款清之日止的利息、以其中1200000元为基数按月利率1.5%自2015年1月1日起算至款清之日止的利息、以其中2534055.83元为基数按年利率6%自2016年1月27日起算至款清之日止的利息、以其中2406257.99元为基数按年利率6%自2016年12月9日起算至款清之日止的利息。一审法院认定事实：2011年3月，原告（甲方）与被告王爱民（乙方）、常建敏、陈奕挺（丙方，担保人）签订《民泰苑房地产项目开发承包合同》，约定：甲方将位于象山县××镇渔港北路北侧（××与规划路之间）的一宗土地（象国用2011第02472号）内部承包给乙方开发房地产项目。经济独立核算，乙方自负盈亏，合同明确土地征用、摘牌等具体工作以及开发所需全部投资费用由乙方负责，乙方并负责房屋售后维修，处理房屋质量纠纷等，甲方协助办理手续，并监督项目运作、财务管理等。甲方收取乙方开发管理费为（房产总销售款的）1.5%，管理费分四期预缴，在一层主体浇筑完毕三天内支付50000元，在三层主体浇筑完毕内支付100000元，在主体封顶完工三天内支付200000元，余款在工程竣工验收合格后一个月内付清，最终按房屋销售总价结算，如未按时支付，则按月利率1.5%计息。全部购房款汇入甲方账户，甲方根据房产总销售款扣除税费、管理费。合同并明确房屋由丙方等人和乙方全购，丙、乙方并承诺，房屋质量事宜与甲方无关，由乙方负责。乙方全购房屋时，应交甲方质量保证金1000000元（不计利息），房产过户前乙方须全额付清1.5%的管理费以及一切房产开发产生的税费、物业费等，甲方不承担经营亏损及其他责任，同时不享有利润和其他利益分成。2013年5月22日，案涉项目主体分部工程（砼结构、砌体结构）验收合格。截止2014年8月21日，原告和被告王爱民就收支账目进行核对，形成收支账目清单一组（原告自行编号为第一次至第十一次），被告王爱民签字确认，原告并自认该11份账目所涉款项均已结清。原告自行制作编号为第十二次（2014年9月30日）至第十七次（2015年11月13日）的收支账目清单一组，以及抬头为“2016年石浦王爱民收支帐”的收支账目清单一份，均未经被告王爱民签字确认。另查明，2010年8月30日至2013年7月16日期间，被告王爱民出具借条13份给原告法定代表人蔡明亮，均载明借到蔡明亮人民币若干元，合计3260000元，约定月利率1.5%、2%不等。一审法院认为本案的争议焦点为：1.《民泰苑房地产项目开发承包合同》的效力；2.案涉项目的收支明细；并分析认定如下：现行法律、行政法规对借用房地产开发企业的资质进行房地产开发并无禁止性规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条和《城市房地产开发经营管理条例》第五条的规定是倡导性的条款，属市场准入的管理性规定，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条亦提出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。故被告王爱民关于该开发承包合同违反法律强制性规定，应属无效的抗辩，不符合法律规定，不予采信。该合同的签订是原、被告各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按照合同约定享有权利和履行义务。原告环球房产公司主张350000元管理费以及该款按月利率1.5%自2013年5月21日起计算利息，与合同约定相符，予以支持。被告常建敏、陈奕挺作为担保人在该合同中签名，查阅合同全文，应理解为替王爱民作担保。当事人对保证方式未作约定，按连带责任保证承担责任，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。而上涉合同约定管理费最终按房屋销售总价结算，按实付清，现房屋销售总价尚未确定，主债务履行期间仍未届满，故原告现起诉要求被告常建敏、陈奕挺承担担保责任，予以支持。该两被告关于原告现起诉超过担保期限的抗辩，与事实不符，不予采信。原告主张房款销售收入共计17932000元（第二次庭审后自认截止2016年12月9日共计18607192.83元），并主张其为案涉项目垫付开发费用共计26132313.79元[本案起诉前垫付23726055.83元（其中3260000元为借款）+本案起诉后至2016年12月9日垫付2406257.99元]，对此被告王爱民均持异议。原告主张的上涉垫付款中有3260000元为借款，原告并根据借条内容主张利息，但查阅其提供的借条，均系被告王爱民出具给原告法定代表人蔡明亮个人，上涉借款即使实际发生，则也是王爱民与蔡明亮个人之间的借贷关系，与本案无关，应予以剔除，双方可另案理直。原告主张的其余垫付款22872313.82元（本案起诉前20466055.83元+本案起诉后至2016年12月9日2406257.99元），其虽提供凭证（领条、收条、结算单、发货单、收款收据、银行电子回执等）予以佐证，但被告王爱民抗辩称据其初步核算案涉项目支出仅为10991743.49元（第二次庭审后抗辩称支出加上税费约为15682106.42元），而上涉凭证载明内容为往来款、晒图费、检测费、供水配套费、电费、税费、工资、劳务费、借款、利息、担保费不等，仅根据凭证内容难以认定所涉开支与本案的关联性，且原告和被告王爱民在指定期限内亦未完成对收支账目的核算，而提交司法审计又因原告与审计机构就鉴定原则无法达成一致被退回。故原告并未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，原告主张其为案涉项目支出费用26132313.79元以及其为案涉项目垫付费用8200313.82元，均不予确认。采被告王爱民自认的案涉项目支出共计15682106.42元，那么即使按原告自认的案涉项目房款收入18607192.83元，则收入尚大于支出，故原告第一项诉请，难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王爱民于本判决生效后七日内支付原告象山环球房地产开发有限公司管理费350000元并支付该款按月利率1.5%自2013年5月21日起计算至款清之日止的利息；二、被告常建敏、陈奕挺对上述款项承担连带责任；三、驳回原告象山环球房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费83743元，由原告象山环球房地产开发有限公司负担73976元，被告王爱民负担9767元。二审中，上诉人无正当理由在本院指定的举证期限后提供证据，本院不予采纳。三被上诉人未提交证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人和被上诉人王爱民、常建敏、陈奕挺签订的《民泰苑房地产项目开发承包合同》合法有效。该合同约定，被上诉人王爱民经济独立核算，自负盈亏，土地征用、摘牌等具体工作以及开发所需全部投资费用由乙方负责。据此，如上诉人确实为被上诉人王爱民垫付了项目款项，则有权向被上诉人王爱民主张返还并要求支付相应的利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人应当举证证明其为涉案项目垫付的确凿金额。一审中，上诉人虽提供了若干凭证以证明其垫付的款项金额，但被上诉人王爱民对凭证和金额的真实性、关联性有异议，并认为上诉人控制的房屋销售款远大于其垫付款。在此情况下，上诉人和被上诉人王爱民应对合同项下的收支进行对账或由双方认可或法院指定的审计机构作出审计，以确定上诉人实际垫付款的余额。现上诉人和被上诉人王爱民未进行对账，一审法院委托的审计机构因与上诉人就项目成本支出是否应在整个合同框架下进行甄别和考虑无法达成统一意见，以致委托审计被审计机构退回，故上诉人没有确凿的证据来证明其主张的事实，应承担不利后果。一审法院对上诉人要求返还垫付款及相应利息的主张不予支持于法有据，并无不当。根据上诉人提供的证据，其主张垫付的款项中，有326万元系被上诉人王爱民出具给上诉人法定代表人蔡明亮的借条，故一审法院认定该部分款项系被上诉人王爱民向蔡明亮个人借款，与本案无关应另案处理，同样于法有据，亦无不当。综上所述，上诉人环球房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73976元，由上诉人象山环球房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一七年八月十四日书记员  桂红艳