重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终2644号
上诉人（原审原告）龚昌模。
委托代理人崔宁宁，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市巴南区南泉街道环境卫生管理所，住所地重庆市巴南区南泉街道鹿角社区富源街**号。
法定代表人杜定龙，所长。
委托代理人李冰，重庆泰洪律师事务所律师。
上诉人龚昌模与被上诉人重庆市巴南区南泉街道环境卫生管理所（以下简称南泉环卫所）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第6791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：南泉环卫所系事业法人，负责辖区内环境卫生设施建设、运营与维护、园林绿化、城市街道保洁工作。龚昌模系农村人口，于2005年7月11日入职南泉环卫所从事清扫工作，双方没有签订劳动合同，南泉环卫所没有为龚昌模办理社会保险。
2008年初，南泉环卫所对辖区内城市清扫保洁实行干管分离。2008年3月1日以后，南泉环卫所将辖区内的清扫保洁工作承包给社会单位。2008年3月1日至2009年2月28日期间，春云家政全部接收创达清洁公司南泉环卫所编外清扫保洁人员，龚昌模仍在原工作场所从事城市清扫工作，由春云家政对龚昌模进行管理并发放工资。春云家政的清扫保洁工作承包期满后，创达清洁公司获得清扫保洁工作承包权。自2009年3月1日起至2010年6月30日止，龚昌模仍在原工作场所从事城市清扫工作，仍未签订劳动合同及办理社会保险，创达清洁公司对龚昌模进行管理并发放工资。2014年2月25日，龚昌模达到法定退休年龄。2014年5月，龚昌模曾向本院起诉南泉环卫所，要求确认龚昌模与创达清洁公司南泉环卫所从2005年7月11日至2014年2月24日期间存在事实劳动关系。2014年8月20日，一审法院作出（2014）巴法民初字第02681号民事判决，驳回龚昌模的诉讼请求。2015年3月9日，龚昌模又以南泉环卫所和纪创清洁公司为创达清洁公司，向一审法院提起诉讼，要求南泉环卫所和纪创清洁公司连带赔偿养老保险待遇损失277032.24元，但龚昌模于2015年8月19日撤回了起诉。2015年8月31日，龚昌模又向巴南仲裁委申请仲裁，要求南泉环卫所从2014年3月开始向其按月赔付养老金714.8元。同日，巴南仲裁委作出《不予受理案件通知书》。龚昌模遂向法院提起本次诉讼。在审理中，南泉环卫所认可龚昌模在2005年7月11日至2008年3月1日期间具有劳动关系。
另查明：2013年巴南区社会平均养老金为1530元/月。
龚昌模一审诉称:2005年7月11日，龚昌模经招聘到巴南区南泉街道环境卫生管理所（以下简称南泉环卫所）担任环卫工，主要负责南泉街道辖区的环卫清洁工作。在工作期间，南泉环卫所没有与其签订劳动合同及办理社会保险，导致龚昌模退休后无法享受养老保险待遇。
龚昌模于2014年4月3日向巴南区劳动争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请确认与南泉环卫所劳动关系，不服裁决后，依法诉至巴南区人民法院。后法院查明龚昌模与南泉环卫所形成事实劳动关系，确定龚昌模在南泉环卫所的实际工龄应当是5.7225年，因此龚昌模认为其应当按照实际工龄享受养老待遇。遂起诉请求判决：南泉环卫所从2014年3月开始向龚昌模按月赔付养老金714.8元。
南泉环卫所一审辩称:1.并无养老保险损失。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后才强制要求用人单位购买社会保险，因此龚昌模计算其缴纳养老保险的起算时间最早应当从2008年1月1日起开始计算。又根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”。因此，即使龚昌模从2008年开始缴纳社会保险费，龚昌模也达不到领取养老金的年限，根本无权获得养老金，当然不存在养老金损失。2.根据（2014）巴法民初字第02681号民事判决，南泉环卫所已在2008年3月1日后将清扫保洁工作承包给社会单位，对原有包括龚昌模在内的编外清扫工全部清退，社会单位亦全部接受了包括龚昌模在内的编外清扫工。南泉环卫所不应对2008年3月1日后的保险承担责任，相应也不应对龚昌模赔付养老金。况且，时隔6、7年，龚昌模向南泉环卫所主张赔付养老金已经超过诉讼时效。3.龚昌模与南泉环卫所没有劳动关系。根据（2014）巴法民初字第02681号民事判决书，人民法院已经判决驳回了龚昌模确认与南泉环卫所从2005年7月1日至2014年2月24日期间存在劳动关系。又根据龚昌模起诉状称，龚昌模于2014年2月25日达到退休年龄，而达到退休年龄后不再适于与任何单位形成劳动关系。因此，龚昌模从2005年7月11日至今，不与南泉环卫所存在劳动关系。龚昌模要求南泉环卫所赔付养老金于法无据。
一审法院认为，龚昌模以南泉环卫所未为其参加养老保险为由，要求南泉环卫所赔付养老金，因南泉环卫所并非养老金发放的主体，其诉讼请求的实质为要求赔付养老待遇损失。《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《重庆市农民工养老保险试行办法》（下称：《试行办法》）第六条规定“用人单位招用农民工，应当与其订立劳动合同，并从用工之月起参加农民养老保险”。《试行办法》自2007年7月1日起施行。龚昌模系农村人口，其与南泉环卫所于2005年7月11日建立劳动关系，由于重庆市当时并未施行农民工参加养老保险的制度，故南泉环卫所不能为龚昌模参加养老保险。但至2007年7月1日重庆市施行《试行办法》后，龚昌模已具备参加养老保险的条件，南泉环卫所应当为龚昌模参加养老保险，其未为龚昌模参加养老保险，应承担相应责任。经查，龚昌模与南泉环卫所之间的劳动关系至2008年3月1日终止，南泉环卫所有8个月未为龚昌模参加养老保险。另，龚昌模于2014年2月25日达到法定退休年龄，其退休待遇可参照2013年巴南区退休职工社会月平均养老金1530元计算；南泉环卫所有8个月未为龚昌模参加养老保险，即未按龚昌模本人工资的20%缴纳社会统筹养老保险金；同时龚昌模也未承担每月工资收入8%的个人应承担部分，以及个人领取养老金的的最低参保年限为15年等因素，本院确定南泉环卫所按照8个月/12个月/15年×1530元×70%=47.6元确定南泉环卫所每月给龚昌模造成的养老保险待遇损失。
龚昌模提出2010年7月1日至2013年7月31日期间与南泉环卫所之间具有劳动关系，南泉环卫所没有为其办理社会保险，也应当承担相应责任的意见，因双方均举示了（2014）巴法民初字第02681号民事判决作为证据，该证据系生效判决，判决书中对龚昌模提出的要求确认其与南泉环卫所自2005年7月11日至2014年2月24日期间具有劳动关系的诉讼请求予以驳回，已证实在该期间双方没有劳动关系。现龚昌模没有举示其他能够证实双方具有劳动关系的证据，而南泉环卫所仅自认其与龚昌模在2005年7月11日至2008年3月1日期间具有劳动关系，故现有证据不能证实南泉环卫所与龚昌模在2010年7月1日至2013年7月31日期间还具有劳动关系，南泉环卫所应当为龚昌模办理社会保险的事实，对龚昌模的这一意见，不予支持。
对于南泉环卫所提出龚昌模的诉讼请求已超过仲裁时效的抗辩意见，因龚昌模自2014年2月25日达到法定退休年龄，应于次月（即2014年3月31日前）享受养老保险待遇，其曾于2015年3月9日提起诉讼，要求南泉环卫所赔偿养老保险待遇，未超出仲裁时效。由于其已就养老保险待遇在仲裁时效内提起诉讼，仲裁时效中断，本次起诉仍未超出仲裁时效。对南泉环卫所的这一抗辩理由，不予支持。综上，南泉环卫所应自2014年3月起按每月47.6元的标准赔偿龚昌模养老保险待遇损失。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《重庆市农民工养老保险试行办法》第六条之规定，判决如下：一、南泉环卫所重庆市巴南区南泉街道环境卫生管理所于本判决生效之日起10内赔付龚昌模2014年3月至2015年8月的养老金856.8元；二、南泉环卫所重庆市巴南区南泉街道环境卫生管理所自2015年9月起逐月赔付龚昌模养老金47.6元；三、驳回龚昌模的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市巴南区南泉街道环境卫生管理所负担，予以免收。
宣判后，龚昌模不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人自2014年3月起向上诉人按月赔付养老金714.8元。主要理由为：一审法院计算月平均养老金时应适用2013年重庆市社会月均养老金的标准而不应适用巴南区社会平均养老的标准。
被上诉人南泉环卫所答辩称：一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人提出计算月平均养老金时应适用2013年重庆市社会月均养老金的标准而不应适用巴南区社会平均养老的标准的问题。本案中，上诉人的住所地为巴南区，其养老保险统筹地区在巴南区，一审法院参照2013年巴南区退休职工社会月平均养老金1530元计算其退休待遇并无不当，上诉人的该项上诉理由没有事实依据与法律依据，不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由龚昌模负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一六年五月十九日
书 记 员 张坤