福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终2506号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司，住所福建省莆田市城厢区荔城南大道198号。
主要负责人：郭恩忠，总经理。
委托诉讼代理人：胡祖波（特别代理），福建品义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏淑萍，女，1977年8月16日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。
委托诉讼代理人：兰元应（特别代理），福建省莆田市涵江区国欢法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李国君，男，1966年5月4日出生，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区。
被上诉人（原审被告）：福建城工混凝土有限公司，住所福建省莆田市涵江区梧塘镇西林村68号。
法定代表人：张向阳，董事长。
委托诉讼代理人：方明洪（特别代理），男，该公司工作人员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人苏淑萍、李国君、福建城工混凝土有限公司（以下简称城工混凝土公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
保险公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、一审法院判决认定苏淑萍的伤残程度为九级伤残而未依申请委托鉴定机构予以重新鉴定是错误的。2、一审法院认定苏淑萍误工费36404.32元是错误的。3、一审法院判决认定苏淑萍被扶养人生活费56448元是错误的。4、一审法院判决认定苏淑萍精神损害抚慰金12000元是错误的。5、一审判决苏淑萍营养费10600元是错误的。
苏淑萍辩称，1、关于苏淑萍九级伤残已经过福建科胜司法鉴定所鉴定，该鉴定机构具有合法的资质，鉴定人员与苏淑萍没有任何关系。而且上诉人又没有提供相关的证据证明本案鉴定不合理。2、对于误工费，是法定赔偿项目，苏淑萍已提供证据证明其是城镇居民，其误工时间计算至定残前一日有法定依据，应予以支持。3、关于被扶养人生活费，苏淑萍为九级伤残，又抚养两个孩子和赡养父母，依法应予以支持。4、苏淑萍为九级伤残，精神损害抚慰金12000元，符合莆田审判实践，合情合理。5、营养费判决也是符合司法审判实践。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
城工混凝土公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
李国君未作答辩。
苏淑萍向一审法院起诉请求：判令李国君、福建城工混凝土有限公司和中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司共同赔偿其因交通事故造成的损失合计283874.47元（后续整容费用另案主张）。
一审法院认定事实：2015年11月1日20时20分许，李国君驾驶闽Ｂ×××××重型特殊结构货车从四十米路往飞莆路方向行驶，至路口时，与苏淑萍驾驶的涵江.83639电动自行车发生相撞，造成车辆损坏，苏淑萍受伤的交通事故。本事故经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，李国君负全部责任，苏淑萍无责任。事发之后，苏淑萍即被送往莆田市涵江医院治疗，花费住院费用8636.21元，次日出院后转入莆田九五医院治疗，住院127天，花费门诊费用642.86元，住院费用97543.33元，出院医嘱（摘要），建议休息6个月。苏淑萍因本事故住院合计128天，花费医药费合计106822.4元。2016年7月8日经福建科胜司法鉴定所鉴定，苏淑萍构成九级伤残，鉴定费700元由苏淑萍支付。另查明，苏淑萍属莆田市涵江区涵东街道苍然社区居民，其误工费可按单位从业人员平均工资54235元/年计算，残疾赔偿金可按城镇居民标准33275元/年赔偿。苏淑萍主张施救费100元、残疾辅助器具（拐杖）费80元，但提供的均是收款收据，不予认定。本事故造成苏淑萍损失如下：⒈医药费106822.4元；⒉误工费，根据苏淑萍伤情和医嘱(建休6个月)，其误工时间可自2015年11月2日(事发次日)计至2016年7月8日(定残日)前一天共为249天，苏淑萍主张按245天计算，予以照准，该项为36404.32元(245天×54235元/365天)；⒊护理费12311.04元(128天×96.18元/天)；⒋交通费2560元(128天×20元/天)；⒌营养费，按医药费10%酌定为10600元；⒍住院伙食补助费3840元(128天×30元/天)；⒎残疾赔偿金133100元(33275元/年×20年×20%)；⒏精神损害抚慰金12000元；⒐鉴定费700元；⒑车损2200元；⒒被扶养人生活费，苏淑萍父亲苏炳辉(1944年9月27日出生)、母亲邹玉琴(1952年5月12日出生)生育包括苏淑萍在内的子女2人，苏淑萍本身生育2个女孩，其中长女蔡某某出生于2006年12月9日，次女苏某某(曾用名苏XX)出生于2012年8月11日，经计算，苏炳辉扶养月数为98个月(取整，下同)，邹玉琴扶养月数为190个月，蔡某某抚养月数为101个月，苏某某抚养月数为169个月；根据被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额的规定，结合扶养人数，该项为70364元[23520元/12个月×101个月×20%+23520元/12个月×(190个月-101个月)×20%×1/2+23520元/12个月×(169个月-101个月)×20%×1/2]，苏淑萍主张该项为56448元，予以照准。以上十一项合计376985.76元。城工混凝土公司因本事故支付给苏淑萍145850元(其中事故押金140000元，医药费5850元)。经协商，本案非医保费用为18500元，城工混凝土公司同意承担该费用。又查明，涉案货车原车主是莆田市中富水泥制品有限公司，该车检验有效期至2016年9月，并在保险公司投保交强险和保险限额100万元的商业三者险(不计免赔)，本事故发生在保险期间；该车转让给城工混凝土公司后，双方于2015年10月30日办理转移登记，该车的保险手续也一并转移，并在保险公司办理相应的保险批改手续；李国君是城工混凝土公司雇佣的驾驶员，持有准驾车型“A2”驾驶证，该证件状态正常，有效期止2023年3月30日。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，双方按责任分担。涉案货车在保险公司投保交强险和保险限额100万元的商业三者险(不计免赔)，本事故发生在保险期间，保险公司应依据保险公司约定承担赔偿责任。根据交警部门责任认定(承保方全责)，保险公司应赔偿苏淑萍358485.76元(总额376985.76元-非医保18500元)，城工混凝土公司应赔偿苏淑萍18500元(非医保)。李国君在工作期间发生本事故，依法不承担赔偿责任。城工混凝土公司已付给苏淑萍145850元，扣减其应承担的18500元，余额127350元(已付145850元-应承担18500元)作为垫付款，用于折抵保险公司赔偿款（抵扣部分可依照《中华人民共和国保险法》的相关规定及保险合同约定向保险公司理赔）。扣减城工混凝土公司垫付款127350元后，保险公司在本案实际应赔偿给苏淑萍231135.76元(应赔358485.76元-城工混凝土公司垫付127350元)。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司应在本判决生效之日起五日内赔偿给苏淑萍因道路交通事故造成的经济损失358485.76元，扣减福建城工混凝土有限公司垫付款127350元后，尚应赔偿给苏淑萍231135.76元；二、驳回苏淑萍的其他诉讼请求。案件受理费1770元，减半收取885元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司负担753元，苏淑萍负担132元。
二审中，当事人没有提交新证据。保险公司对原审认定事实的异议与其上诉理由相同，不再赘述。苏淑萍和城工混凝土公司对原审认定的事实均无异议。对当事人二审争议的事实，亦属本案争议焦点，将在下文予以分析认定。本案争议焦点是:一、原审认定苏淑萍为九级伤残是否正确？二、原审对误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和营养费的判决有无不当？
本院认为，关于第一个争议焦点，保险公司主张福建科胜司法鉴定所评定苏淑萍为九级伤残系无任何依据，完全是在套用条款，牵强附会，不能成立；鉴定机构对足部活动受限的测算本具有很大随意性和主观猜测性，不具有客观真实性，且苏淑萍的病情也还未完全康复，故福建科胜司法鉴定所出具的法医临床鉴定书严重违背客观事实。本院认为，福建科胜司法鉴定所及其鉴定人员具有相应鉴定资质，本案鉴定程序不存在明显瑕疵，鉴定结论系鉴定人员依据相关病历记载，结合体格检查和阅片后作出的，并非只是主观猜测和套用条款，故原审法院对保险公司重新鉴定的申请不予支持，并依据鉴定结论认定苏淑萍为九级伤残并无不当。关于第二个争议焦点，关于误工费，因苏淑萍无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院参照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资计算并无不当。关于被扶养人生活费，苏淑萍的父亲苏炳辉、母亲邹玉琴在事故时均已超过60周岁，其家庭成员关系有户口簿等证据在案佐证，苏淑萍的劳动能力丧失程度，亦有伤残等级评定作为依据，故原审法院判决被扶养人生活费有事实和法律依据，并无不当。关于精神损害抚慰金，因苏淑萍系九级伤残，原审法院据此酌定其精神损害抚慰金12000元，符合审判实践，并未明显过高。关于营养费，原审法院按医药费的10%酌定为10600元，符合审判实践，并无不当。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1506元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄莉琳
审 判 员 易胜晖
代理审判员 林艳艳
二〇一七年一月十二日
书 记 员 刘丽华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；