广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民再82号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐如波，男，1977年6月21日出生，汉族，住湖北省郧县。
委托诉讼代理人：何玲玲，广东孚道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢榕，广东孚道律师事务所律师助理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市鸿远房地产开发有限公司，住所地广东省中山市横栏镇新茂村。
法定代表人：蔡云伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周光福，广东康浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林育彦，广东康浩律师事务所实习律师。
再审申请人徐如波因与被申请人中山市鸿远房地产开发有限公司（以下简称鸿远公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2016）粤20民终3381号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2017年6月22日作出（2017）粤民申2292-2371号民事裁定，指令本院再审本系列案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐如波的委托诉讼代理人何玲玲、被申请人鸿远公司的委托诉讼代理人周光福、林育彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐如波申请再审称，一、鸿远公司未办理房地产权属证书，致使徐如波不能完全行使所购商品房的占有、使用、收益和处分的权利，给徐如波造成无法估量的重大损失，该损失客观上已经存在且不断扩大，损失数额难以确定。二、合同第十四条是鸿远公司为了重复使用而预先拟定，是免除其自身责任，排除徐如波主要权利的格式条款，违反公平合理原则及相关法律规定，该条款是无效条款。三、即使合同第十四条有效，但约定逾期办证违约金过低，法院应依法调整增加违约金，以已付房款为基数，自应办理房地产权证之日起至实际办理完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。四、二审判决基于鸿远公司未上诉，根据“禁止不利变更原则”对一审判决予以维持，严重侵害徐如波的合法权益。五、二审法院对同一楼盘、相同事实的同类纠纷存在“同案不同判”的情形，违反了法律面前人人平等的原则。
鸿远公司辩称，一、本案1%违约金的约定体现双方意思自治，公平合法。双方签订的合同意思表示真实、不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，且合同第十四条第四款已经明确了违约金数额，由于双方对本项目将来是否会逾期办证，或如逾期办证会逾期多久无法预见，而作出上述约定，以作为双方对未来不确定性的预判，是一种折中的做法。无论将来逾期是否出现及逾期多久，都不存在违约金过低，显失公平的问题。因为按照约定，如鸿远公司只逾期一天办理房产证，也需支付总房款1%的违约金。在此情况下，双方都有承担风险的可能，既不存在违法，也不存在显失公平的问题。且合同已经行政部门登记备案，合同的合法性已经得到行政部门认可。二、徐如波未举证证明其损失，不存在对违约金数额予以调整的事实基础。鸿远公司的逾期办证行为没有造成徐如波的实际损失，鸿远公司也按时向徐如波交付房屋，逾期办证没有对徐如波占有、使用房屋造成阻碍。徐如波已经将房屋抵押给银行贷款，不影响其抵押房屋融资的功能。鸿远公司所交付的房屋已经显著升值。省法院指导意见亦指出损失数额难以确认的情况下，当事人要求增加违约金的，法院一般不予支持。三、双方在合同中明确约定了违约金为已付房款的1%，徐如波的损失并非难以确定，而是因为徐如波无法举证证明其损失，因此不符合调整违约金的必备条件。四、鸿远公司逾期办理房产证有客观原因。因施工方恶意扣押办证所需的相关材料，致使鸿远公司无法办理房产证，鸿远公司出于维护自身和业主的利益，与施工方交涉无果的情况下，通过诉讼起诉了施工方。经过鸿远公司的努力，2017年9月21日鸿远公司已取得大产权证，目前分户测绘工作已经完成，只要业主完税即可递件办证。本案系徐如波的代理人蓄意挑唆徐如波随意起诉而引发的案件，目前存在争议的盛雅苑进行诉讼程序的已经超过230户，未来会有更多案件进入诉讼程序，大大增加司法机关的工作量，极有可能转化为群体性事件。如果按银行同期贷款利率计算违约金，违约金数额会增长数倍，不仅会导致鸿远公司陷入严重的财务危机，更可能导致整个房地产项目的建设及证照办理工作陷入瘫痪，业主和开发商都将遭受灾难性的损失。五、对于再审民事裁定理由适用问题。貌似源自法律的公平原则，但实际却并非如此，因为业主的直接损失发生在房屋逾期交付阶段，但开发商交付房屋后，确权办证阶段就不会再有所谓直接损失问题。该民事裁定是程序上的法律文书，而非对实体问题作出裁判的判决书，故不具有上级法院指导下级法院的判案的作用，更不等同案例。法官对个案的处理具有自由裁量权，应遵从个案的具体事实和法律作出公正处理，不应受该民事裁定理由的约束。徐如波主张的“同案不同判”并无法律依据。
徐如波向一审法院起诉请求鸿远公司向徐如波支付逾期办理房地产权属证书的违约金35122.42元（以已付房款185529元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年6月18日起至房地产权属证书办理完毕之日止计算，暂计至2015年8月1日）。
一审法院认定事实：2009年4月11日，徐如波与鸿远公司签订《中山市商品房买卖合同》，约定徐如波向鸿远公司购买位于中山市××××房的商品房，总价款185529元；鸿远公司应当在2009年7月28日前将经验收合格的上述商品房交付徐如波使用，并在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案；如因鸿远公司的责任，徐如波不能在规定期限内取得房地产权属证书的，徐如波不退房，鸿远公司按已付房价款的1%向徐如波支付违约金；徐如波须按鸿远公司通知的时间提供办理房地产权属证书所需资料，如因逾期提供办理房地产权属证书所需资料及相关的办证费用等徐如波的原因导致不能按期取得房地产权属证书，则鸿远公司不承担任何责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，徐如波已向鸿远公司付清全部购房款，中山市房地产交易登记管理所已对上述合同办理登记备案。鸿远公司于2009年7月28日前将上述商品房交付徐如波使用，但因楼盘未能进行综合验收，鸿远公司至今未能就上述商品房办理房地产权属证书。徐如波诉至一审法院，提出以上诉请。
一审法院判决：一、鸿远公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向徐如波支付违约金7421.16元；二、驳回徐如波的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费678元，减半收取339元，诉讼保全费371元，合计710元，由鸿远公司负担（该费用徐如波已预交，一审法院不予退还，鸿远公司于履行中迳付徐如波）。
徐如波不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判鸿远公司向徐如波支付逾期办理房地产权属证书违约金，以已付房款人民币185529元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年6月18日起计至房地产权属证书办理完毕之日止，暂计至2015年8月1日为人民币35112.42元。
本院二审经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院二审另查明，2009年10月13日中山市气象局出具《广东省防雷装置验收合格证》，内容为：“盛雅苑商住小区5、6栋防雷装置验收合格。”2010年6月25日中山市公安消防局出具《关于中山市鸿远房地产开发有限公司盛雅苑商住小区1-3栋住宅部分、5-6栋建设工程消防验收合格的意见》，内容为：“该项目工程消防验收合格。”2015年10月27日中山市环境保障局出具《关于盛雅苑居住小区（一期1、2、3、5、6栋）建设项目竣工环境保护验收意见的函》，内容为：“该项目环保审批手续齐全，落实了环评及其批复提出的主要环保措施和要求，本次工程竣工环保验收合格。”2016年5月13日广东省气象防灾技术服务中心出具《广东省防雷装置定期检测合格证》，内容为：“盛雅苑商住小区5、6栋防雷装置符合国家有关防雷标准和国务院气象主管机构规定的使用标准。”2016年6月13日中山市城乡规划局出具了《建设工程规划条件核实批复书》，内容为：“盛雅苑一期（1、2、3、5、6栋）同意办理规划条件核实。”
本院二审认为，本案是商品房预售合同纠纷。徐如波与鸿远公司签订的中山市商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中第十四条“关于产权登记的约定”中明确约定：出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。现经查，合同签订后，徐如波已依约支付了全部购房款，但鸿远公司一直未履行“持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案”的义务，导致至今仍未能协助徐如波办理涉案房屋的权属登记，鸿远公司迟延履行上述义务的期限已超出按合同约定出卖人应将商品房交付买受人使用的日期之后的720个工作日。虽然鸿远公司称其在办理房产证一事上并未懈怠，导致鸿远公司至今无法按合同约定办理权属登记主要原因在于建筑商恶意扣留竣工备案相关文件，责任并非完全在于鸿远公司。本院二审对此认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案为鸿远公司与业主徐如波之间的纠纷，鸿远公司与建筑商之间的纠纷不属于本案处理范围，即使鸿远公司的主张属实，也不能否定鸿远公司应对业主承担的违约责任。如鸿远公司认为建筑商的行为侵犯了其权益，可以另寻法律途径解决。综上，鸿远公司至今仍未能协助徐如波办理涉案房屋的权属登记已经构成违约，应承担相应的违约责任，即徐如波有权按照合同约定请求鸿远公司向其支付逾期办证违约金。现徐如波主张鸿远公司应支付2012年6月18日起计至房地产权属证书办理完毕之日止的逾期办证违约金，并认为双方在商品房买卖合同中约定的违约金计算标准过低，要求本院二审以中国人民银行同期同类贷款利率的标准进行增加调整的诉求。本院二审认为，针对本案涉及的违约情形，商品房买卖合同中的相关约定是如买受人不退房的，则由出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。即双方已在合同中明确约定了未能在规定期限内取得房地产权属证书的违约责任。本案由于徐如波并未举证证明从合同约定的办证期限届满之日的次日起至2015年8月1日止，因鸿远公司违约导致其不能取得房地产权属证书所造成的具体损失数额，故也无法认定合同约定的违约责任低于上述期间实际造成的损失。徐如波应对此承担举证不充分的法律后果。一审法院综合考虑鸿远公司交付商品房及逾期办证时间等因素，将违约金标准调整为4%，鸿远公司对此并未提起上诉，根据民事诉讼法理中“禁止不利变更原则”，本院二审对一审判决予以维持，确定鸿远公司应按照已付房价款的4%向徐如波支付逾期办证违约金7421.16元（185529元×4%）。
本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费678元（徐如波已预交），由徐如波负担。
本院经再审审理查明，一审、二审法院查明的事实清楚，二审法院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案争议焦点为逾期办证违约金如何确定。
一、双方签订的《中山市商品房买卖合同》第十四条约定，出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。徐如波在签订合同时并没有对上述约定提出异议，故应视其已同意及接受相关条款，且上述约定亦无违反法律、行政法规的强制性规定，故徐如波申请再审时认为合同第十四条属于无效条款的理由不成立，本院不予支持。
二、但鸿远公司不仅在约定的办证期限没有办理好房地产权属证书，到现在已经超出约定的办证期限多年，并且何时能办理好房地产权属证书的时间至今也未能确定，显然不利于维护交易安全。且违约金以补偿损失为主，兼具惩罚功能，旨在督促当事人按照合同约定全面履行自己的义务。对于还需继续履行的合同，面对持续的违约行为，法院在酌定违约金时应当建立使违约成本与违约时间成正比的责任机制。本案中，一审、二审在否定一个当事人约定的固定违约金的基础上重新酌定另一个固定违约金。固定违约成本，不但不能起到督促违约方尽早结束违约行为的作用，相反，可能会纵容违约方在支付固定违约成本后无限期地持续违约下去，不利于守约方实现合同目的。因此，徐如波有权请求法院判令增加违约金的数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。对于逾期办理房产证导致徐如波的实际损失额问题，双方当事人均没有充分证据予以证明，难以确定。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算。”故本案可以参照上述规定认定徐如波的实际损失数额范围，徐如波可在不超过该范围内向鸿远公司主张。综合参考双方在合同中关于逾期办证时间、逾期付款违约金的约定等因素，本院酌定鸿远公司按徐如波已付房价款数额，从逾期办证之日起的2012年6月18日按银行同期同类贷款利率计算逾期办证违约金至中山市鸿远房地产开发有限公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止。
综上，再审申请人徐如波的再审申请有理，本院对其合理的请求予以支持。一审、二审判决认定基本事实清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）粤20民终3381号民事判决和广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初1508号民事判决；
二、被申请人中山市鸿远房地产开发有限公司向再审申请人徐如波支付从2012年6月18日起，至中山市鸿远房地产开发有限公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止，以185529元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期办证违约金；
三、驳回再审申请人徐如波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费678元，减半收取339元，诉讼保全费371元，合计710元（已由再审申请人徐如波预交），由被申请人中山市鸿远房地产开发有限公司负担（被申请人中山市鸿远房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给再审申请人徐如波）。二审案件受理费678元（已由再审申请人徐如波预交），由被申请人中山市鸿远房地产开发有限公司负担（被申请人中山市鸿远房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给再审申请人徐如波）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 张皓辉