陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宝渭法民初字第01596号
原告张凤奇。
委托代理人刘红利，凤翔县司法局“148”专线法律服务所法律工作者。
被告宝鸡市天晟人工环境设备工程有限公司。
法定代表人路德瑞，执行董事。
委托代理人郭青江，陕西渭塬律师事务所律师。
原告张凤奇诉被告宝鸡市天晟人工环境设备工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张凤奇及其委托代理人刘红利、被告宝鸡市天晟人工环境设备工程有限公司的委托代理人郭青江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告系空调及环保设备的零售、安装、维修公司。2011年4月，被告给黑牛奶粉厂出售了几台空调，雇佣原告等人进行安装，原告与被告公司的法定代表人路德瑞口头约定每日劳务费为100元，另支付生活费10元，如加班待结算劳务费时一并结算。4月21日起原告等人进行安装，在干活至第23天（即5月13日）时，原告在1米多高处作业时跌下致伤，后原告给路德瑞打电话告知受伤之事，路德瑞开车来杨凌，拉原告去杨凌医院做了检查，路德瑞支付了检查费用。当天又将原告转至解放军三医院石坝河分院住院治疗。住院期间，路德瑞预交了住院费用，又给原告3500元现金，说等出院后处理时与劳务费一并结算。原告住院19天后回家休养，2011年8月5日行内固定取出手术。原告的出院手续由路德瑞办理，据路德瑞说住院费用为5700元。原告经鉴定为9级伤残，就赔偿问题找路德瑞协商多次均未达成一致意见。原告系受雇于被告提供劳务时受伤的，被告应当承担赔偿责任。原告的诉讼请求为：1、依法判令被告赔偿原告受雇期间的人身损失40592.70元（包括医疗费521.50元、误工费12000元、护理费6000元、住院伙食补助费570元、营养费380元、交通费100元、伤残赔偿金20112元、被抚养人生活费899.20元、护理人员租床板费180元、法医鉴定费800元，共计41562.70元，在被告已经支付3500元中扣除原告23天的劳务费2530元，余下的970元予以扣减，被告还应支付原告40592.70元，不含被告已支付的6800余元）。
被告辨称，对原告确实是为其干活时受伤的事实无异议，医疗费其已垫付，另给原告3500元现金，原告打了借条，双方的劳务费没有结算。原告在被告处干了23天，当时约定劳务费80元，无生活费，说好按干活天数结钱。其认为与原告之间是劳动关系，原告应当通过工伤保险理赔。
经审理查明，2011年4月，被告给位于杨凌的黑牛奶粉厂出售了几台空调，雇佣原告等人安装。4月21日起原告开始安装，5月13日，原告在安装空调时从1米多高处跌下致伤，原告将受伤之事电话告知被告的法定代表人路德瑞，路德瑞开车来到杨凌带原告进行了检查，当天又开车回到宝鸡将原告转入中国人民解放军第三医院石坝河分院住院治疗。诊断为：1、左足第5骨基底部闭合性粉碎性骨折；2、左足第5关节半脱位；3、左足第5关节囊破裂；4、左侧腓骨短肌部分断裂；5、左外踝闭合性骨折。原告住院19天，住院医嘱留陪员一名，出院医嘱：1、休息一月；2、术后4周拆除石膏外固定；3、术后6周根据骨折愈合情况取出左足克氏针内固定；4、病情变化及时复诊。术后随后路德瑞支付了原告的住院费用，又另外支付给原告3500元，说等出院后处理赔偿事宜时与劳务费一并结算。原告自己支出检查费等各项费用共计521.50元。2012年4月11日，原告的伤情经陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定为九级伤残。原告支出了鉴定费800元。原告与其妻任某某育有一子张某，张某出生于1996年10月11日，今年16岁。2011年农村居民人均纯收入4105元，农村居民人均年生活消费支出4496元。
再查，原告曾以路德瑞为被告起诉至宝鸡市金台区法院要求赔偿，后原告撤诉，宝鸡市金台区法院作出（2012）金民初字第00875号民事裁定书，准许原告撤回起诉。
上述事实，有中国人民解放军第三医院住院病案、杨凌示范区医院门诊病历、宝鸡市中医医院门诊病历、中国人民解放军第三医院门诊病历、医疗费票据4张、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费票据、原告的户口本、（2012）金民初字第00875号民事裁定书等在卷为证。上述证据经庭审举证、质证及认证，足以认定。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原、被告对原告是在为被告干活时受伤的事实无异议，但是对原、被告之间属于劳务关系还是劳动关系存在争议。根据原告的陈述被告有活干就叫原告去，活干完就走，按天结算工资，被告也承认其按照原告的工作天数结算工资，每天80元，据此，双方属于雇佣关系，不属于劳动关系。被告应当对原告的人身损害承担赔偿责任。对原告的具体损失本院逐项核定如下:
1、医疗费
原告住院的费用被告已经承担，原告自行支出的医疗费521.50元有票据为证，本院予以支持。
2、误工费
原、被告双方对工资存在争议，原告称双方口头约定每天工资110元，被告认可日工资为80元，因原告未提供其他证据予以佐证，对工资本院认定为80元／天。原告主张的误工天数为120天，结合其伤情和伤残等级，本院认为其主张不违反法律规定，原告的误工费为9600元（80元／天×120天）。
3、护理费
原告主张护理100天，每日护理费为60元，共计6000元。其主张的日护理费符合本地护工工资水平，根据法律规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，原告主张的护理天数也不违反法律规定，对护理费本院认定为6000元。
4、住院伙食补助费
原告住院19天，住院伙食补助费为570元，其计算方法符合法律规定，本院予以确认。
5、营养费
原告的医嘱虽没有加强营养，但是原告构成了九级伤残，伤情比较严重，对营养费本院酌定为300元。
6、交通费
原告主张的交通为100元，因其提供了相关票据，结合其就医和转院治疗的情况，对该项费用本院予以认定。
7、伤残赔偿金
根据原告提供的户口本，原告属于农村户口，原告计算的残疾赔偿金符合法律规定，本院认定残疾赔偿金为20112元。
8、被抚养人生活费
原告之子张某今年16岁，属于原告依法应当承担抚养义务的未成年人。原告计算的被抚养人生活费符合法律规定，对原告主张的被抚养人生活费899.20元，本院予以认定。
9、租床板费
原告主张的该项费用未提供相关票据，对该项费用本院不予支持。
10、法医鉴定费
原告提供了票据证实其为进行伤残鉴定支出了800元，对该项费用本院予以支持。
原告的各项损失为：医疗费521.50元、误工费9600元、护理费6000元、住院伙食补助费570元、营养费300元、交通费100元、伤残赔偿金20112元、被抚养人生活费899.20元、法医鉴定费800元，共计38902.70元。被告宝鸡市天晟人工环境设备工程有限公司的法定代表人路德瑞已支付原告3500元，扣除原告23天的工资1840元（80元／天×23天），则被告已预付给原告1660元。扣除该笔预付款1660元，被告还应支付原告37242.70元。
为了维护正常的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告宝鸡市天晟人工环境设备工程有限公司赔偿原告张凤奇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等各项损失共计37242.70元。
二、驳回原告张凤奇的其他诉讼请求。
上述赔偿款于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费810元，由被告宝鸡市天晟人工环境设备工程有限公司承担760元，由原告张凤奇承担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，提出上诉状及副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 张 媛
审 判 员 薛 莲
人民陪审员 李生华
二0一二年九月二十六日书记员杨春丽