广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终14321号
上诉人（原审原告）：奥园集团有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：郭梓宁，该公司董事长。
委托代理人：黄梦燕，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人：胡笑笑，广东胜伦律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：肖利民，男，1973年4月4日出生，汉族，住广州市天河区。
委托代理人：李微，广东格林律师事务所律师。
原审第三人：奥园集团（广州）有限公司。住所地：广州市番禺区。
法定代表人：郭梓宁，该公司董事长。
委托代理人：张敏，该公司职员。
上诉人奥园集团有限公司（以下称奥园集团）因与上诉人肖利民、原审第三人奥园集团（广州）有限公司（以下称奥园广州公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，奥园集团于1998年5月11日成立，奥园广州公司于2012年12月13日成立，奥园集团（英德）有限公司（以下称奥园英德公司）于2013年12月26日成立。以上三家公司的法定代表人均为郭梓宁。
肖利民于2013年通过奥园集团招聘入职。奥园集团人力资源中心于2013年10月30日向肖利民发出《录用函》，聘用肖利民为奥园集团工程管理中心工程经理，试用期间及转正后待遇均按税前含福利补贴合计18333元/月核发。
2013年11月1日，肖利民与奥园广州公司签订《劳动合同》，约定合同期限自该日起至2016年12月31日（试用期至2014年1月31日）；工作内容为：工程管理；实行标准工时制，每日工作不多于7.5小时，每周工作不多于6天；正常工作时间工资为4000元/月；根据职务与工作绩效的实际情况，按月支付岗位津贴、按季度支付绩效工资，支付标准参照公司《薪酬制度》与《绩效考评制度》；安排加班的，依法支付加班工资；工资发放时间为每月10日。同日，肖利民与奥园广州公司另签订《诚信与保密协议》，约定肖利民在任职期间及离职后保守奥园广州公司的商业秘密等有关事项。上述《劳动合同》及《诚信与保密协议》的“甲方”一栏的打印名称及所盖公章均为奥园广州公司。落款处为“奥园集团人事考评中心”的《入职须知》进一步明确，肖利民转正后待遇为：税前含福利补贴总额为18333元/月（其中绩效工资1653元/月）；按薪资级别暂扣绩效工资，根据季度绩效考核成绩发放。自入职后至2015年2月期间，一直由奥园广州公司为肖利民缴纳社保及公积金。
2014年2月20日，奥园集团人力资源中心发出《人事异动通知书》，将肖利民从集团工程管理中心调至粤西北片区工程部，任职工程经理，薪资待遇不变，增加外派生活补贴1000元/月，通讯限额报销200元/月，于2014年1月7日起执行。据此，肖利民自2014年1月7日起调往奥园英德公司上班。
2015年3月3日，奥园集团作出《关于您年度述职考评结果以及对您按解除劳动合同处理的通知》，称根据2014年述职与考核结果，肖利民的综合评价为“不合格”，按集团绩效管理原则与制度，已不适合继续担任目前职务，决定对肖利民按解除劳动合同处理。肖利民最后工作至2015年3月5日离开。
2015年4月17日，肖利民以奥园集团违法解除劳动关系为由向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（所主张的2015年未休年休假工资为5993.81元）。该委于2015年7月21日作出穗劳人仲案[2015]1627号《仲裁裁决书》，裁决：确认奥园集团于2015年3月5日解除与肖利民的劳动关系的决定违法；奥园集团应向肖利民支付2014年度统筹金（奖金）51139.20元、未订立书面劳动合同二倍工资差额136184.07元、绩效工资7440元、2015年2-3月交通补贴1420.69元、2015年一季度通讯补贴436.78元、2015年3月1-5日工资3647.45元、2014年至2015年应休未休年休假工资报酬差额11987.63元、2014年休息日加班费2806.66元、违法解除劳动关系赔偿金55683元、失业保险金1240元、求职补贴23465.79元；并应向肖利民返还所扣减2014年12月21日的工资683.84元及《给排水工程师证书》。奥园集团对此裁决不服，诉至原审法院。肖利民未对裁决提出起诉。
原审诉讼中，奥园集团及奥园广州公司称肖利民在实际工作中受到奥园集团公司及奥园广州公司的双重管理。肖利民则认为其一直只受奥园集团管理，从未与奥园广州公司建立劳动关系。对于在本案中是否向奥园广州公司主张权利，肖利民表示一直认为与其建立劳动关系的是奥园集团而非奥园广州公司，但保留向奥园集团以外主体追究责任的权利。
就肖利民的工资收入情况，各方确认每月职称补贴500元是额外发放给将职称证书挂靠在公司的员工的；外派期间有外派生活补贴每月1000元；肖利民主张的交通补贴（1200元/月）及通信补贴（200元/月）是外派人员才有的待遇，并非工资明细表所列的交通补贴及通讯补贴。奥园集团及奥园广州公司提供了工资明细表及银行业务回单作为证据。肖利民仅确认银行业务回单的真实性，对工资明细表不予确认，但未能提供其他证据证实其收入情况。工资明细表反映的实发工资数额与银行业务回单相符。此工资明细表并反映：1、肖利民的工资构成包括：基本工资4000元、岗位工资8833元（2014年7月起）、绩效工资2480元、用餐补贴（浮动）、交通补贴1000元、通讯补贴300元、外派补贴1000元、职称补贴500元；2、在2014年7月至2015年2月间每月扣社保费个人部分284.67元、公积金个人部分2091元、绩效工资2480元；3、2014年7月至2015年2月间每月所扣的2480元绩效工资已发放；4、2014年12月缺勤扣款1369.71元；5、2015年3月应发工资共计5331.49元（包括：基本工资645.16元、岗位工资401.45元、绩效工资400元、用餐补贴35.65元、交通补贴161.29元、通讯补贴48.39元、外派补贴161.29元、职称补贴500元、加班费51.72元、未休年休假工资2241.38元、缺勤扣款补发685.16元），扣除个人所得税78.15元后实发5253.34元。奥园集团及奥园广州公司称肖利民2015年1-2月绩效工资每月2480元，3月绩效工资为400元，共计5360元，均已发放。肖利民称已收到5360元，但不清楚是否绩效工资。奥园集团及奥园广州公司主张外派的交通补贴和通讯补贴应凭发票实报实销。根据奥园集团及奥园广州公司提供的银行业务回单，其通过奥园英德公司在2014年5-10月每月向肖利民发放外派交通补贴1200元，其后在2014年11月、12月、2015年2月、3月分别向肖利民发放交通补贴1188元、1212元、1198元、1202元（4个月总额4800元）；奥园英德又分别于2014年9月、2015年1月分别向肖利民支付外派通讯补贴各600元。
双方确认真实性的《奥园集团地产板块下属新项目公司绩效奖金计提发放办法》规定，其适用范围为集团下属地产开发板块全资或控股的新公司（指为进入新城市而设立的独立经营的项目公司，成立当年且未实现开盘销售）；新项目公司成立起至当年年底，绩效奖金总额为项目编制内员工发放工资总额的20%。肖利民及奥园广州公司主张奥园英德公司不属上述办法规定的新公司，2014年亦非该公司的成立当年，故肖利民主张按《办法》规定计付统筹金无理；考虑到肖利民已在奥园英德公司工作了一段时间，决定由奥园英德公司向肖利民发放统筹金6042元。奥园集团在仲裁庭审时称发放此款的依据是旧的《绩效考核办法》，但在本案庭审时表示无法提供该发放依据，亦未能明确相应的计算方法。奥园集团提供的《费用报销单》反映该款为“费用报销”。根据奥园集团工作人员于2014年9月3日发给肖利民的题为“关于发放上半年统筹金报销形式事宜”的电子邮件反映，奥园集团通知肖利民“根据集团统一安排，上半年度给于英德项目一定金额的统筹金，用于鼓励上半年度的辛苦工作。根据项目工作实际、个人薪资状况和上半年工作时间，分配给您的统筹金为6042元。请以贴票的形式进行报销领取。”原审庭审时，奥园集团、肖利民及奥园广州公司均确认奥园英德公司未实现开盘销售。
肖利民称2014年12月21日是其母亲生日，本是周末休息日，但公司要求上班，所以通过手机短信方式向其上一级管理人员夏某亚提出请假申请，并已经其批准。奥园集团及奥园广州公司则认为肖利民的请假未经批准，原按旷工扣除当日工资1369.71元，后按事假处理退回685.16元。肖利民确认已收到所退回的685.16元。
各方确认肖利民应休未休年假为5天，周末加班11.5小时；肖利民在2015年3月的工资按5日计算。
奥园集团在仲裁时称，解除劳动合同的原因为肖利民负责的工程质量不合格、私自休假不服从管理、虚报帐目。但至本案原审法庭辩论终结时止，奥园集团及奥园广州公司均未就肖利民确实存在工程质量不合格、虚报帐目的行为进行举证。
仲裁期间，奥园集团确认肖利民曾要求出具离职证明，但因双方未就离职原因达成一致意见而未出具。原审诉讼中，肖利民确认已重新就业，时间为2015年8、9月间。肖利民社会保险费缴费历史明细表反映，其在2013年11月至2015年2月的社保缴费基数均为2529.00元。另，奥园集团称因肖利民未办理离职交接手续而未向其返还《给排水工程师证书》。
原审法院认为，关于承担用工责任的主体问题，虽然与肖利民签订劳动合同的奥园广州公司，奥园集团未在劳动合同上签章，但奥园广州公司是奥园集团下属公司，奥园集团亦实际负责招聘及管理使用肖利民，故其主张无须向肖利民承担用工责任无理，原审法院不予采纳。肖利民主张保留向奥园广州公司追究责任的权利，属其对自身权利的处分，故对其与奥园广州公司之间的权利义务关系，本案不作调处。
关于奥园集团应否向肖利民支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题，奥园广州公司是奥园集团下属公司，《劳动合同》及《诚信与保密协议》上打印的用人单位及加盖公章的单位均为奥园广州公司，肖利民在职期间的社保费用及公积金亦是由奥园广州公司缴纳的，故肖利民作为劳动者的合同权益已得到保障，其主张奥园集团支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额缺乏理据，原审法院不予支持。
关于奥园集团是否应向肖利民返还2014年12月21日工资683.84元问题。2014年12月21日是周日，肖利民确认当日没有上班，原因为当日是其母亲生日，原以为是休息日，但公司要求上班，所以提出请假申请。奥园集团主张肖利民未经批准擅自休假，曾按旷工扣除被告当日工资1369.71元，后已按事假处理退回685.16元。故此，实际双方均已确认肖利民当日请事假，奥园集团据此扣除肖利民当日出勤工资并无不当。肖利民主张其工资标准为21233元/月，按此标准折算，奥园集团扣除的数额合理，无须向肖利民返还。
关于2015年3月1-5日工资问题，双方确认的肖利民工资构成为：18333元（含绩效工资）+职称补贴500元+外派补贴1000元+外派交通补贴+外派通讯补贴。因肖利民就外派的交通补贴及通讯补贴单列主张，故在此不重复计算。而奥园集团及奥园广州公司提供的工资明细表反映其是按整月计算肖利民应得的职称补贴的，故肖利民2015年3月1-5日的应得工资为4944.37元[（18333元+1000元）÷21.75天/月×5天+500元]。根据工资明细表及银行业务回单，奥园英德公司已发给肖利民2015年3月份工资2353.23元（基本工资645.16元+岗位工资401.45元+绩效工资400元+用餐补贴35.65元+交通补贴161.29元+通讯补贴48.39元+外派补贴161.29元+职称补贴500元），尚欠2591.14元，应予补足。
关于2015年1-3月绩效工资问题，其中3月份绩效工资已包含在该月工资中予以处理，不再重复计算。肖利民每月绩效工资标准为2480元，奥园英德公司已于2015年5月13日向肖利民支付1-2月的绩效工资共4960元，故奥园集团无须再向肖利民支付绩效工资。
关于2015年2-3月外派交通补贴及一季度外派通讯补贴问题，奥园集团主张外派交通补贴及通讯补贴均须凭票报销。但从奥园集团提供的银行业务回单及费用报销单反映，肖利民在外派期间收到的外派交通补贴均在每月1200元左右（平均为1200元整），外派通讯补贴则为每月200元整。对于必须凭票报销，奥园集团未提供充分证据予以证实。从公司工作人员通知肖利民发放统筹金事宜的电邮记录反映，奥园集团曾要求员工以贴票报销的形式领取部分劳动待遇，即提供报销票据只是其财务处理手法，故此，原审法院确认肖利民每月外派交通补贴为1200元、外派通信补贴为200元。奥园集团以应凭相应票据实报实销为由主张无须向肖利民支付外派交通补贴、通讯补贴理据不足，原审法院不予采纳。结合肖利民的出勤情况，其应得的外派交通补贴为1475.86元（1200元+1200元/月÷21.75天/月×5天），外派通讯补贴为445.98元（200元/月×2个月+200元/月÷21.75天/月×5天）。鉴于肖利民就仲裁裁决确认的外派交通补贴（数额为1420.69元）及通信补贴（数额为436.78元）未起诉主张，属其对自身权利的处分，故奥园集团应按该数额向肖利民支付。
关于肖利民2014-2015年未休年休假工资报酬问题，各方确认肖利民应休未休年休假为5天，故肖利民应得的未休年休假工资报酬为9762.30元（21233元/月÷21.75天/月×5天×200%）。肖利民在申请仲裁时仅主张5993.80元，属其对自身权利的处分。奥园集团提供的工资明细表反映其仅支付2241.38元，故奥园集团仍应向肖利民支付3752.42元（5993.80元-2241.38元）。
关于肖利民2014年休息日加班费问题，奥园集团主张已向肖利民支付周末加班11.5小时的加班费2293.10元，但工资明细表反映其仅向肖利民支付了加班费51.72元，故奥园集团应向肖利民支付加班费差额。双方未在劳动合同上约定加班费的计算基数，奥园集团自认加班费数额应为2293.10元，超过按合同约定的基本工资为标准计得的加班费数额，本院予以确认，故奥园集团应向肖利民支付加班费差额2241.38元（2293.10元-51.72元]。
关于2014年度统筹金（奖金）问题，肖利民主张发放的依据是《奥园集团地产板块下属新项目公司绩效奖金计提发放办法》的规定。奥园集团认为2014年不属于奥园英德公司成立的当年，且认为此统筹金不属固定发放的工资项目，但无法提供通过奥园英德公司向肖利民支付的6042元统筹金的支付依据及计算方式。而奥园英德公司于2013年12月底成立，2014年理应属其成立当年；该公司未实现开盘销售，根据上述《办法》的规定，应按“工资总额”的20%向肖利民支付统筹金。就肖利民的工资收入情况，各方均确认肖利民入职时的税前工资标准为每月18333元；每月职称补贴500元是额外发放给将职称证书挂靠在公司的员工的；外派期间另有生活补贴1000元/月、交通补贴1200元/月及通信补贴200元/月。故此，肖利民外派期间的每月工资标准应为21233元（18333元+职称补贴500元+外派生活补贴1000元+外派交通补贴1200元+外派通讯补贴200元），肖利民应得的统筹金（奖金）为50959.20元（21233元/月×12个月×20%）。鉴于肖利民已收到6042元，故奥园集团仍需支付44917.20元（50959.20元-6042元）。
关于解除劳动关系合法性问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”奥园集团向肖利民发出的《关于您年度述职考评结果以及对您按解除劳动合同处理的通知》反映，奥园集团根据2014年述职考核结果，确定肖利民综合评价为“不合格”。但就考核的依据及其提出的肖利民存在虚报帐目等不良行为，奥园集团并未举证证实。奥园集团又提出解除劳动关系的另一原因为肖利民在2014年12月21日未经批准擅自休假，即使属实，肖利民擅自休假仅一日，奥园集团已通过扣发工资的方式进行了处罚，且此后两个多月内双方继续履行劳动合同，故奥园集团据此解除与肖利民的劳动关系无理，原审法院确认奥园集团于2015年3月3日解除与肖利民的劳动关系属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，奥园集团应向肖利民支付违法解除劳动关系赔偿金。双方对于肖利民的在职期间为2013年11月1日至2015年3月5日无异议，原审法院予以确认。至于肖利民离职前12个月平均工资，因已超过广州市2014年度职工月平均工资的三倍（18561元），依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，赔偿金应按上述职工月平均工资的三倍（即18561元/月）计算，数额为55683元（18561元/月×1.5个月×2）。
关于失业保险金、求职补贴问题，《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”该条例第十六条规定“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。”本案中，奥园集团未按法律规定解除与肖利民之间的劳动合同关系，亦未向其出具解除劳动关系的书面证明，故肖利民主张奥园集团赔偿失业保险待遇损失合法有据。《广东省失业保险条例》第十七条规定“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”第十九条规定“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。”奥园集团与肖利民存在劳动关系的期间为一年零五个月，奥园集团应向肖利民赔付失业保险金损失1240元（1550元/月×80％×1个月）。根据《广东省失业保险条例》第二十条“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。”肖利民失业前12个月的平均缴费工资为2529.00元，故奥园集团应向肖利民赔付求职补贴损失379.35元（2529.00元/月×15%×1个月）。
关于返还《给排水工程师证书》（编号：B08031010000000787）问题，因奥园集团确实收取了肖利民上述证书，在劳动关系解除后仍未向肖利民退还无理，故应将该证书退还给肖利民。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、奥园集团有限公司应于判决生效之日起五日内向肖利民支付2015年3月1-5日工资差额2591.14元（含该月绩效工资差额）；二、奥园集团有限公司应于判决生效之日起五日内向肖利民支付2015年2-3月外派交通补贴1420.69元、一季度外派通信补贴436.78元；三、奥园集团有限公司应于判决生效之日起五日内向肖利民支付2014-2015年未休年休假工资差额3752.42元；四、奥园集团有限公司应于判决生效之日起五日内向肖利民支付2014年休息日加班费差额2241.38元；五、奥园集团有限公司应于判决生效之日起五日内向肖利民支付2014年度统筹金（奖金）44917.20元；六、确认奥园集团有限公司于2015年3月3日解除与肖利民的劳动关系属违法解除；七、奥园集团有限公司应于判决生效之日起五日内向肖利民支付违法解除劳动关系赔偿金55683元；八、奥园集团有限公司应于判决生效之日起五日内向肖利民支付失业保险金损失1240元、求职补贴损失379.35元；九、奥园集团有限公司应于判决生效之日起五日内向肖利民返还编号为B08031010000000787的《给排水工程师证书》；十、奥园集团有限公司无须向肖利民支付未订立书面劳动合同二倍工资差额；十一、奥园集团有限公司无须向肖利民返还所扣减的2014年12月21日工资683.84元；十二、奥园集团有限公司无须向肖利民支付2015年1-2月绩效工资；十三、驳回奥园集团有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由奥园集团有限公司负担。
上诉人奥园集团不服原审判决，向本院提出上诉称，肖利民离职前与奥园广州公司签订劳动合同，社保及公积金一直由奥园广州公司购买，工资也由奥园广州公司发放，且直接接受奥园广州公司的管理，与奥园广州公司建立劳动关系。由于奥园集团是奥园广州公司的上级集团公司，基于业务管理的需要，奥园广州公司的人员任免接受奥园集团的指导，这是集团内部的管理需要，但不能据此认为奥园集团与肖利民直接存在劳动关系，原审法院基于劳动关系判决奥园集团承担用人单位的责任依法无据。
一、关于2015年3月1-5日的工资差额。首先，18333元/月的金额是包含了全部福利补贴的总额，原审法院重复计算了职称补贴和外派交通补贴，将不属于工资的报销项目也加入工资总额，明显不当。此外，根据奥园集团提供的工资表可知，肖利民每月的工资构成及金额是相对固定的，而2015年3月奥园集团已经按照固定的工资构成对应肖利民的出勤天数足额计发了工资，原审法院认为不足额支付工资违背事实。
二、关于2015年2-3月的外派交通补贴、一季度的外派通信补贴。交通补贴及通讯补贴属于报销款项，并非固定发放的薪酬项目，也非必须发放的薪酬项目，需根据实际发生的情况向奥园广州公司提出申请，并提供相关票据实报实销。肖利民并未提供2015年2月-3月交通费报销及2015年第一季度通讯费报销的相关票据，故该项主张不能得到支持。
三、关于2014-2015年的未休年休假工资差额。首先，奥园集团已经足额支付未休年休假工资。其次，即便计算也存在基数错误，应按照18333元计算。第三，计算公式也存在错误，按照肖利民仲裁的主张，其主张的未休年休假工资的计算公式为：月工资收入÷21.75×未休天数，肖利民主张按一倍计算未休年休假工资，一审法院按照两倍计算明显超出肖利民的请求。
四、关于2014年的休息日加班工资。奥园集团已经足额支付2014年的休息日加班工资。此外，原审法院对于加班工资基数认定错误，劳动合同明确约定加班工资计算基数为4000元，因此即便计算也应当以4000元为基数。
五、关于2014年度统筹金（奖金）。首先，统筹金、奖金并非固定发放的工资项目，肖利民也不能证明奥园广州公司就奖金问题与其存在约定。其次，2014年奥园广州公司已经酌情向肖利民发放了6042元的统筹金，肖利民再主张额外的奖金依法无据。再次，退一万步讲，肖利民也根本不符合其主张统筹金的制度要求。根据《奥园集团地产板块下属新项目公司绩效奖金计提发放办法》，涉及的是绩效奖金而非统筹金，与肖利民的主张并非一回事。而即便是根据该制度，绩效奖金的发放条件必须是：一、属于新公司，英德项目2013年成立，2014年属于成立第二年。二、绩效奖金计提的另一个前提是达成签署的项目目标责任书中的相应指标，而肖利民也根本没有证明其达到相应指标。因此，原审法院认定上诉人需要补发统筹金依法无据。
六、原审法院认定违法解除明显不当。肖利民建立劳动关系的主体是奥园广州公司，奥园集团仅仅基于是奥园广州公司的集团公司承担部分管理职能，但并不能因此认定奥园集团与其存在劳动关系。因此，原审法院认定奥园集团违法解除并支付赔偿金依法无据。
七、关于失业保险待遇及求职补贴。首先，根据《广东省失业保险条例》的相关规定，享受失业保险待遇的前提是“已经办理失业登记，并有求职要求”，但是，肖利民并未提供任何证据证明其向有关部门申请办理失业登记并有求职要求，故其主张失业保险金依法无据。其次，实际上肖利民早已经重新就业，其也根本不可能符合领取失业保险金及求职补贴的资格。
奥园集团提出上诉，请求依法判令：1、撤销(2015)穗番法民五初字第544号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十三项；2、奥园集团无须向肖利民支付2015年3月1-5日的工资差额2591.14元(含该月绩效工资差额)；3、奥园集团无须向肖利民支付2015年2-3月外派交通补贴1420.69元、一季度外派通信补贴436.78元；4、奥园集团无须向肖利民支付2014-2015年未休年休假工资差额3752.42元；5、奥园集团无须向肖利民支付2014年休息日加班费差额2241.38元；6、奥园集团无须向肖利民支付2014年度统筹金(奖金)44917.20元；7、确认肖利民于2015年3月3日被解除劳动关系合法，确认奥园集团与肖利民不存在劳动关系；8、奥园集团无须向肖利民支付违法解除劳动关系赔偿金55683元；9、奥园集团无须向肖利民支付失业保险金损失1240元、求职补贴损失379.35元；10、肖利民承担本案的诉讼费用。
肖利民针对奥园集团的上诉答辩称，1、不同意奥园集团的上诉请求，奥园集团公司认为与肖利民建立劳动关系的是奥园广州公司，是不符合事实的。2、肖利民是填写了奥园集团的用工函，奥园集团出具了书面文件确认肖利民的薪酬和岗位，也用其所有的规章制度对肖利民进行管理，肖利民入职后薪酬待遇也由奥园集团发放，肖利民是与奥园集团存在劳动关系。在英德项目中，肖利民的工资是由奥园英德公司发放，肖利民至今不知道奥园广州公司在何地方，奥园广州公司也从未出面和肖利民进行沟通。劳动合同的签订仅仅只是奥园集团为购买社保的需要而签订的，故真正与劳动者建立劳动关系的是奥园集团。奥园集团仅以一纸文件告知肖利民考评不合格从而解除劳动合同，没有任何合法的事由，属于违法解除劳动合同。而肖利民是在收到该解除通知的同时才知道劳动合同上的用人单位并非是奥园集团，肖利民完全是以被欺骗的心态对该份通知提出异议。3、针对奥园集团认为以18333元作为基数计算工资差额，但奥园集团在2014年1月7日将劳动者调往奥园英德公司时出具的书面文件中，告知肖利民因为外派而享有生活补贴以及福利待遇，这些费用均属于肖利民的收入。4、针对外派交通补贴和通讯补贴，没有证据显示该部分的补贴发放需要发票实销。5、以原审法院认定的基数来计算年休假工资正确。6、对于加班工资，肖利民与奥园集团之间并未约定加班基数为4000元，肖利民有足够证据证明其正常工作时间的工资收入并非4000元。7、关于统筹金问题，肖利民同意原审法院对统筹金的认定以及是否发放的认定，但奥园集团对肖利民发放的2014年奖金并不是依据该办法发放的，而是基于其他制度以及其他条例发放，与肖利民所要求的2014年度统筹金没有关联性，奥园集团在原审也明确认可了统筹金并非是依据该办法发放的，故肖利民不同意扣除6042元。8、原审法院认定奥园集团属于违法解除劳动合同是合理的。9、肖利民在2015年3月被奥园集团解除劳动关系，之后在长达半年多的时间并未就业，奥园集团并未为肖利民出具工作证明以及其他可以让劳动者获得失业保险待遇的各种文件，奥园集团属于违法解除，肖利民依法应当享有失业保险待遇以及求职补贴，但肖利民不同意原审法院对失业保险待遇和求职补贴的基数认定。
原审第三人奥园广州公司陈述称，同意奥园集团的上诉意见。
上诉人肖利民亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决认定奥园集团承担用工主体责任，也查明了奥园集团未与肖利民签订劳动合同的事实，却支持奥园集团不用支付未签劳动合同的双倍工资，适用法律错误。
二、原审法院未正确认识奥园集团与奥园广州公司各自为独立法人的事实，错误认定奥园广州公司签订劳动合同的行为可以保障作为劳动者的肖利民的权益，毫无事实依据和法律依据。奥园广州公司与肖利民之间的劳动合同并非劳动合同双方真实的意思表示，且未真正履行。
三、肖利民从2002年就已经开始缴纳各项社会保险，至今已经超过4年，原审法院仅要求奥园集团支付1个月的失业保险金没有事实依据和法律依据。其次，原审法院确认了肖利民月工资为21233元的事实，却在计算求职补贴时，以2592元/月为标准，缺乏依据。奥园集团至少应当向肖利民支付6个月的失业保险金和求职补贴。
四、2014年度统筹金的相关事实查明不清。本案争议的2014年度统筹金是指依据《奥园集团地产板块下属新项目公司绩效奖金计提发放办法》的规定，奥园集团应当向肖利民支付的款项。在本案庭审及仲裁审理过程中，双方均陈述该6042元并非是依据《奥园集团地产板块下属新项目公司绩效奖金计提发放办法》的规定发放的，与本案争议的2014年度统筹金无关。因此，首先，肖利民2014年度工资总额应当是21233×12+6042元。其次，奥园集团应当向肖利民支付的2014年度统筹金就是肖利民年度工资的20％，即52167.6元。
综上，肖利民提出上诉，请求依法判令：撤销(2015)穗番法民五初字第544号判决，驳回奥园集团的全部诉讼请求。
奥园集团针对肖利民的上诉答辩称，1、肖利民混淆了存在用工管理和劳动关系以及双倍工资的概念，奥园集团作为奥园广州公司的上级单位，在业务过程中对下级单位进行管理以及相关人员的任免进行指导和管理，符合双方的关系以及正常的关联公司之间的管理情况，但存在管理不等于就直接建立劳动关系。根据劳动部关于认定劳动关系的相关意见，劳动关系的建立应该以书面的劳动合同为准，只有在没有劳动合同的情况下，才存在需要依靠其他的特征判断劳动关系。2、根据双倍工资的立法本意，应当是惩罚恶意不签订劳动合同的用人单位，保护弱势的基层劳动者的合法权益，本案中的劳动者是企业高管，其无论是从工资收入或是管理职权方面，均有与用人单位平等协商的权利和能力，最核心的是，事实上奥园广州公司与其有劳动关系，若肖利民的权益有任何遭受损害，均可以基于劳动合同向用人单位主张权利，完全不会受到任何的权利剥夺，这也已经达到劳动合同法关于签订劳动合同的立法本意；3、按照肖利民的主张，存在管理就应该支付双倍工资，那就意味着肖利民还可能向奥园英德公司主张双倍工资以及劳动关系存续期间的工资报酬、福利待遇，即肖利民在签订一份劳动合同、提供一份劳动的情况下，获得三倍的劳动报酬，违背法律本意；4、肖利民关于自己收到解除通知书提出异议的解释，奥园集团并不认同，根据奥园集团提供的证据可知，肖利民与奥园广州公司签订了劳动合同后就已经领取了一份劳动合同原件，故肖利民刚才所述是违背事实，不诚实的表现；5、奥园集团认为肖利民并未向社会保险机构申报失业登记，故不应享有相应待遇；6、奥园集团认为，肖利民主张统筹金的发放办法是《奥园集团地产板块下属新项目公司绩效奖金计提发放办法》，且其与奥园广州公司的劳动合同也并无发放统筹金的约定，故肖利民的主张没有依据；且即便是根据发放办法，肖利民获得绩效奖金的前提是其所在的项目属于新公司，满足办法所规定的达到了签署项目目标责任书相关指标，但肖利民显然不符合这两个条件，因为英德项目成立于2013年，根据办法不属于新项目，肖利民也并无证据证明其完成了相应指标，故奥园集团认为一审判决的认定不合理。
原审第三人奥园广州公司陈述称，同意奥园集团的答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，奥园广州公司与肖利民签订劳动合同，为其缴纳社保及公积金，并发放工资，故奥园集团主张奥园广州公司与肖利民之间存在劳动关系，有事实依据。但奥园集团作为奥园广州公司的上级公司，在肖利民入职时，为肖利民确定岗位以及劳动报酬待遇，并根据自己的经营需要，调动肖利民的工作岗位，奥园集团对肖利民亦具有事实上的用工管理关系，与奥园广州公司构成对肖利民的共同用工。故原审法院认定奥园集团应对肖利民承担用工主体责任，并无不当，本院依法予以维持。基于此，在奥园广州公司已经与肖利民签订劳动合同的情况下，肖利民向奥园集团主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由，不能成立，本院依法不予支持。
根据奥园集团发出的《入职须知》，职称证书挂靠在奥园集团的，可获得相应的补贴，该规定与肖利民有关工资福利待遇的规定是相互独立的。此外，奥园集团主张，外派补贴是根据肖利民工作的外派安排而发放的。但根据《入职须知》，亦未明确注明外派补贴是包含在工资总额中。故奥园集团主张，肖利民职称证书挂靠补贴500元以及外派补贴，均是包含在约定的工资总额中的理由，缺乏足够的事实依据，本院不予采信。原审法院根据肖利民月收入情况，计算得出肖利民2015年3月的工资，并判决奥园集团支付其中相应的工资差额，符合法律规定，本院依法予以维持。
根据前述，奥园集团与奥园广州公司对肖利民构成共同用工，故奥园广州公司与肖利民签订的劳动合同亦应适用于奥园集团。根据该劳动合同约定，加班工资计算基数为4000元，双方确定肖利民2014年休息日的加班时间为11.5小时，故肖利民应获得的加班工资为528.74元（4000元/月÷21.75天/月÷8小时×11.5小时×200%），扣除奥园集团已经支付的加班工资51.72元，奥园集团还应向肖利民支付2014年休息日加班工资477.02元。
关于肖利民主张的2014年度统筹金（奖金）问题。肖利民称，其主张的统筹金（奖金）的发放依据是《奥园集团地产板块下属新项目公司绩效奖金计提发放办法》。但该办法规定其适用的范围是“集团下属地产开发板块全资或控股的新公司，成立第二年的公司不属于本办法所指的新公司。”而肖利民所在的英德项目公司成立于2013年，显然不属于2014年1月1日才实行的《奥园集团地产板块下属新项目公司绩效奖金计提发放办法》所指向的新公司。因此，肖利民主张依据该办法，要求奥园集团向其支付2014年的统筹金（奖金），缺乏足够的事实和法律依据，本院不予支持。至于肖利民是否可依据奥园集团的其他相关规定获得奖金，因双方在本案并无提出主张，双方当事人可另循途径解决。
对于仲裁裁决奥园集团向肖利民支付失业保险金损失1240元，肖利民没有提出起诉，视为其认可仲裁裁决结果，其二审再对此提出异议，本院不予审查。《广东省失业保险条例》第二十条规定：“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。”虽然，奥园集团为肖利民申报的失业前12个月平均缴费工资为2529元，但肖利民失业前12个月的实际平均工资收入远高于2529元，对此造成的损失，应由奥园集团予以赔偿。因肖利民失业前12个月的实际平均工资已超过广州市2014年度职工月平均工资的三倍（18561元），根据《广东省失业保险条例》第八条第三款：“职工缴费工资不得低于失业保险关系所在地级以上市最低工资标准。本人工资高于失业保险关系所在地级以上市上年度在岗职工月平均工资三倍的，以失业保险关系所在地级以上市上年度在岗职工月平均工资的三倍为基数计算缴费。”肖利民的求职补贴应按上述职工月平均工资的三倍即18561元计算。因肖利民仅主张了1个月的失业保险金，根据《广东省失业保险条例》第二十条有关“求职补贴随失业保险金按月发放”的规定，奥园集团应向肖利民支付的求职补贴损失为2784.15元（18561元/月×15%×1个月）。
至于肖利民2015年2-3月外派交通补贴和一季度外派通信补贴、2014年12月21日工资、2015年1-2月绩效工资、2014-2015年未休年休假工资，以及解除劳动关系合法性等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对上述问题所涉及的事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。奥园集团虽上诉称肖利民未休年休假工资计算基数错误、其无需支付2015年2-3月外派交通补贴和一季度外派通信补贴，以及其属于合法解除劳动合同，而肖利民亦上诉称奥园集团应向其支付2014年12月21日工资以及2015年1-2月绩效工资，但本院审理期间，奥园集团、肖利民均未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析和认定，即对奥园集团、肖利民该部分的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:
一、维持广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第544号民事判决的第一项至第三项、第六项、第七项、第九项至第十三项;
二、变更广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第544号民事判决的第四项为：奥园集团有限公司应于本判决生效之日起五日内向肖利民支付2014年休息日加班费差额477.02元;
三、变更广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第544号民事判决的第五项为：奥园集团有限公司无需向肖利民支付2014年度统筹金（奖金）51139.20元；
四、变更广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第544号民事判决的第八项为：奥园集团有限公司应于本判决生效之日起五日内向肖利民支付失业保险金损失1240元、求职补贴损失2784.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人奥园集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一六年十一月七日
书记员 费洁瑜
姚菲