山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终59号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，无业。2014年7月24日因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留二十日、强制隔离戒毒二年。2014年10月30日因涉嫌犯非法持有毒品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年11月12日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人任国庆，山西晋阳律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院起诉指控被告人谢某犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月19日作出�2015）小店刑初字第318号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。太原市人民检察院指派检察员邱立占出庭履行职务，上诉人谢某及其辩护人任国庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2013年10月左右被告人谢某在广州认识了“老杨”（又名杨杰，身份不详），并开始通过快递邮寄的方式向“老杨”购买毒品。
2014年5月12日左右，被告人谢某提供常松（另案处理）身份信息及寄送地址，由“老杨”通过顺丰速运为其邮寄毒品。2014年5月14日10时许，被告人谢某驾驶一辆蓝色斯巴鲁牌越野车与常松一同来到太原市小店区长治路佳苑小区底商山西顺丰速运有限公司学府分部，领取藏有毒品的包裹。该包裹发货地为广州市石牌西路逢源大街，收件地为山西省太原市小店区平阳路，收件联络人为常松。到达该快递公司时，由常松进入快递公司内领取包裹，被告人谢某在快递公司附近车内等候。当常松领取包裹走出顺丰速运时被太原市公安局小店分局民警当场抓获，被告人谢某见状驾车逃离。公安人员从现场查扣的包裹中查获毒品疑似物3袋共重265.2克、红色药片89粒共重8.5克。经依法鉴定，从3袋毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，从89粒红色药片中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
2014年7月10日左右，被告人谢某通过电话、手机短信等方式联系“老杨”，提供“葛晓波”身份信息及寄送地址，以4500元的价格购买毒品，由“老杨”通过圆通天下速递从广州向太原为其邮寄毒品。2014年7月13日、14日，被告人谢某驾驶一辆蓝色斯巴鲁牌越野车到圆通速递公司门口附近与该公司工作人员联系领取该包裹，后其因感觉不安全，未领取包裹并驾车�开。2014年7月16日，太原市公安局小店分局民警蹲守未果，将该包裹依法进行扣押。经查，该包裹发件地为广州市石牌西路逢源大街，收件地为山西省太原市迎泽区南内环街阳光数码港，收件联络人为“葛晓波”。该包裹内有毒品疑似物4小袋共重55.33克、红色药片一袋6粒共重0.58克。经依法鉴定，从4小袋毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，从6粒红色药片中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
2014年7月23日左右，被告人谢某通过电话、手机短信等方式联系“老杨”，提供“葛晓波”身份信息及寄送地址，以4000元的价格购买毒品，由“老杨”通过申通快递从广州向太原为其邮寄毒品。2014年7月26日，太原市公安局小店分局刑事侦查大队民警在太原市大东关红沟路申通快递有限公司依法将该包裹扣押。经查，该包裹发件地为广州市石牌西路逢源大街，收件地为山西�太原市迎泽区五龙口白龙庙白龙公园，收件联络人为“葛晓波”。该包裹内有毒品疑似物5小袋共重49.99克、红色药片一袋50粒共重5.02克。经依法鉴定，从5小袋毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，从50粒红色药片中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
2014年7月24日11时许，太原市公安局小店分局刑事侦查大队民警在太原市小店区体育路体育场斜对面一汽车修理厂将被告人谢某抓获，当场从其身上及车上查获毒品疑似物5小袋共重11.5克、桔黄色药片3粒共重0.2克、绿色药片1粒重0.05克。经依法鉴定，从5小袋毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，从3粒桔黄色药片中未检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从1粒绿色药片中检出茶碱成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，被告人谢某被抓获归案的过程。
2、检查笔录、扣押物品清单、照片证实，从常松处扣押藏有毒品的包裹、赃款200元、包裹货运单、手机等物的情况。
3、扣押笔录、检查笔录、扣押物品清单、照片证实，公安人员在圆通、申通快递公司依法将藏有毒品的二个快递包裹予以扣押的过程，及被扣押包裹、毒品的外观特征。
4、检查笔录、扣押物品清单、照片证实，抓获被告人谢某时从其身上及车上查获部分毒品、吸毒用注射器、手机、管制刀具、名为“葛晓波”的身份证、四张银行卡。
5、快递单据证实，三个快递包裹邮寄信息情况。
6、指认照片证实，常松指认被查获的毒品。
7、照片证实，被告人谢某双手及胳膊因注射毒品而遍布针眼。
8、辨认笔录证实，被告人谢某辨认出4号照片中的男子就是在2014年5月14日去顺丰快递公司帮其取藏有毒品的包裹的常松。
9、辨认笔录证实，常松辨认出4号照片中的男子（被告人谢某）就是2014年5月14日让其在快递公司取东西的“东哥”。
10、辨认笔录证实，武某辨认出3号照片中的男子就是谢某；9号照片中的男子就是常松。
11、情况说明、视频截图照片、车辆信息查询单证实，公安机关经侦查分析，2014年5月14日常松乘坐的晋A×××××蓝色斯巴鲁牌越野车为套牌车，该车实际车牌为晋A×××××，该车驾驶人为被告人谢某。2014年7月13日至14日，侦查人员根据工作中掌握的线索在太原市迎泽区老军营东一条世华教育大厦负一层太原圆通天下速递有限公司桃南分公司附近蹲守，谢某连续二日驾驶车牌号为晋A×××××的蓝色斯巴鲁牌越野车路过该公司门口的小巷。2014年7月24日，侦查人员将其抓获归案并当场从其身上、车上查获毒品。
12、情况说明、物流流转信息单证实，被查获快递包裹的物流流转信息，该包裹在物流运送过程中未被私拆。
13、情况说明、手机短信照片、视频资料证实，侦查人员扣押了被告人谢某四部手机，经检查，其号码为153××××0822的三星手机存有与号码132××××3128在2014年7月6日16时许就购买毒品进行交流联系的短信。被告人谢某苹果5手机内存有其与号码132××××3128在2014年7月11日、12日就购买毒品及付款进行了交流的短信。被告人谢某手机号码为186××××5650的华为手机内存有其与号码132××××3128在2014年7月23、24日就购买毒品及付款进行交流的短信。经核实，手机号132××××3128与2014年5月14日查扣的快递包裹上的快递单的寄件人联系电话一致，经被告人谢某在其第七次讯问笔录确认，该号码即为“老杨”的号码。
14、视频资料及情况说明证实，侦查机关调取了被告人谢某186××××5650的通话�息发现：该手机号码与常松的手机137××××9971在2014年5月3日至同年5月14日联系频繁，其中谢某与常松通话33次；与谢某交给常松用于领取包裹的黑色三星手机155××××3337在2014年3月31日至同年5月14日通话10次；与“老杨”137××××2060、132××××3128这两个号码在2014年2月16日至同年7月14日期间有频繁的电话联系；在2014年7月13、14日被告人谢某曾多次与史某、崔某、圆通速递桃南分公司座机进行联系，试图领取藏有毒品的快递。
15、视频资料及情况说明证实，2014年5月14日抓获常松及谢某逃跑的现场情况，侦查人员检查藏有毒品的包裹情况；2014年7月13日被告人谢某驾驶其蓝色斯巴鲁牌越野车在太原圆通天下速递有限公司桃南分公司门口短暂停留后离去的情况，2014年7月16日侦查人员在该公司依法扣押藏有毒品的包裹情况；2014年7月24日抓获被告人谢某的现场情况及对其驾驶车辆进行检查的情况；2014年7月26日在太原市大东关红沟路申通快递公司依法扣押藏有毒品的包裹情况；被告人谢某186××××5650手机通话记录情况；对被告人谢某、常松、证人史某等人依法进行讯问、询问的同步录音录像。
16、受案登记表、立案决定书、逮捕证证实，常松因涉嫌犯非法持有毒品罪、盗窃罪被依法立案追究刑事责任。
17、上交毒品审批表、没收毒品凭证、山西省罚没款收据证实，涉案毒品及赃款已全部被依法没收上缴。
18、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实，被告人谢某因吸食毒品被行政处罚的情况。
19、理化检验鉴定报告、物证检验报告证实，侦查机关依法对扣押的毒品疑似物进行了成分和含量鉴定。
20、文检检验鉴定书证实，2014年5月14日扣押的快递包裹货运单上“李杰”签名系常松所写。
21、证人史某、崔某、冯某的证言笔录证实，其均是太原圆通天下速递有限公司桃南分公司员工，其均证实被告人谢某与其三人联系领取快递包裹，但最终未领取该包裹，且曾在相应时间看到公司门口有一辆蓝色斯巴鲁牌越野车短暂停留并经过。
22、证人武某的证言笔录证实，2014年夏天的一天，谢某给我打电话说李松（常松）被抓了，他说他开车拉着李松去一个物流拿货，也就是拿毒品，结果他跑了，李松被抓了。
23、常松在侦查阶段的供述证实，我叫常松，别名李松。2014年5月14日早上8点多，“东哥”给我打电话说：“你帮我去快递公司领个快递，那个快递是用你的名字买的，我给你200元钱作为酬劳。”然后我就答应了，他问清楚我的住址后，他说一会儿过来接我。我走到长风街体育路口的时候“东哥”已经到了，他当时开一�蓝色越野车，车标志上有六个星星，牌子我叫不上来。我上车后“东哥”掏出200元钱给了我，并告诉我去快递公司帮他领东西，在快递公司说领常松的东西就行，但是签字的时候不要签真名字，他还用一个黑色手机给我打了个电话，说如果快递公司登记手机号就登记这个手机的手机号，我说可以。大约9点半的时候他开车经过亲贤北街进了一个巷子，“东哥”从他口袋里掏出路上给我打电话的那个黑色手机给了我，说有什么不懂就用这个手机联系他，从快递公司拿出东西之后放他车上，然后让我打车自己走。下车后我进了这家快递公司，我和一个快递员说领一下常松的东西，并在货单上签了“李杰”这个假名字、报了我的身份证号，之后我从快递员那里领取了一个黄色牛皮纸箱，当我把牛皮纸箱拿出快递公司的时候就被公安机关抓获了。抓获我时“东哥”在他开的�色越野车里，车停在快递公司门口不远的地方，他看到我被公安机关抓获后，马上开车疯狂逃跑了。我在快递公司领取东西时给“东哥”打过电话，就是他给我的那个黑色手机，手机号码是155××××3337，东哥的手机号码是186××××5650。快递公司的工作人员问我什么时候打的电话，然后我就给“东哥”打电话问了他。货单号在我自己的手机上记着，是1317122194386。“东哥”给我的200元还包含了46元的邮费，查获的200元是给我的，46元的邮费是我从自己的钱里出的，“东哥”给我的200元是两张100元面值的。我现在知道“东哥”让我去快递公司领的东西是毒品了，这些毒品现在被小店公安局查获了。这些毒品共有两大塑料袋，其中一大袋里面装有一小袋红色药片、一小袋和大袋里一样的毒品，另外这个大袋里还有一部分毒品。这些毒品一种是白色块状的，另一种是红色药片状的。我们今天去快递公司领取东西的方式不正常，因为“东哥”没有必要给我200元，再把我拉到快递公司门口让我进去拿东西，也没必要让我签假名字。虽然当时感觉不正常，但是已经拿了人家的钱，所以就去了。我不吸食毒品。我不知道“东哥”是否吸食毒品或贩卖毒品。“东哥”在车上提前告诉我，如果我被公安机关抓获，就说我们是5月10日左右认识的，我是2014年5月2日跟一个叫武某的人认识“东哥”的。我能认出来“东哥”。“东哥”大名我不知道，男，30岁左右，听口音像太原本地人，联系方式：186××××5650，其他情况不清楚。
24、被告人谢某在侦查阶段的供述证实，第一起：2014年5月14日早上9时许，我给常松打电话并在体育路长风街口接上常松，之后一起开着一辆蓝色斯巴鲁越野车去了顺丰速运学府分部，车牌我忘了。我把车停在学府分部西�，然后告诉常松让他帮我取一个包裹，并给了他一部黑色手机，手机尾号是73337，在常松将毒品取出后我发现有很多人围了上来，我感觉不对就开车跑了。这次取的毒品有多少我不知道，2014年5月12日左右，我在广东的朋友老杨给我打电话说想让我帮个忙，他会通过顺风快递给我寄个包裹，里面有一部分毒品是给我吸食的，剩下的毒品帮他交给一个保德的姓殷的男子，姓殷的男子我也认识，所以那天我就带常松去了。收件人好像是我让老杨以常松的名义寄过来的，因为我身份证丢了。我当时觉得自己去取快递怕不保险，所以我就联系常松了。我让常松去取快递，我坐在车上就安全了，因为我知道快递里有毒品，我有点心虚。我告诉他快递里有毒品后常松也有点紧张,虽然紧张常松还是去取了。当天我决定找人替我去取快递时候，正好打开电话看到常松的号了，抱着试�试的态度联系了常松。我记不太清楚什么时候给的常松取包裹的酬劳，不是当天就是前一天，给了他150元。取包裹的货单号忘记了，老杨发到了我尾号为5650的手机上，当天出事后我就删了。
第二起：2014年7月13日之前的几天，具体日期记不得了，老杨通过一部号码为137××××2060的电话联系我的一部尾号为5650的手机，说有好东西了让我尝点。然后我们说好了他给我寄十多克还是二十多克冰毒，具体数量我记不清了，我给他汇一千多不到二千块钱，具体价格我记不清了，他通过圆通快递给我寄到太原来。他把货单号发到了我尾号为5650的手机上，货单号我忘了。我于2014年7月13日左右那两天，连续两天开着车牌为晋A×××××的斯巴鲁越野车去老军营圆通速递取快递，但是心里别扭，直觉感到不安全，所以最后我没有取走快递。具体哪一天记不得了，我随便找了一家农行，是哪一家农行站点也不记得了，我在ATM机上用无卡折汇款的方式把钱汇进了老杨的农行账号里。他的卡号我也不记得了，当时他把卡号告诉我，我记在了一张纸上，那张纸我也不知道去哪儿了，具体汇了多少钱我也不记得了。
第三起：老杨给我手机上发了一条货单号，只是让我帮忙取货，之后交给保德的就行，邮寄的数量我不知道。老杨不直接交给保德的男子可能是为了安全。155××××3337、153××××0822这两个号码出现在快递单的收件人联系方式里，这两个号码是我用的。2014年7月13日、2014年7月26日我购买的毒品的快递单上收件人均为葛晓波，葛晓波是我捡的身份证，我用这个身份证取货。姓殷的保德男子大名我不知道，姓殷，男，36岁，保德人，体态偏胖，手机尾数是00069，其他情况不清楚，是老杨介绍我们认识的。
公安机关今天抓获我时在我身上查获了两小包冰毒，在车上还有三包毒品，共有十几克，平时我身上随身带着毒品。
25、户籍证明证实了被告人谢某的身份情况。
原审法院认为，被告人谢某非法持有甲基苯丙胺396.12克，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谢某辩称第一起邮寄的包裹中仅有2克冰毒是给其的，其余的是电脑配件且其是代收包裹，经查，从现有证据证明其对包裹内装有大量毒品是明知，且其无证据证明是代他人收取包裹，该辩解意见与审理查明事实不符，本院不予采纳。其辩护人关于仅应认定从被告人谢某身上及车上查获的毒品数量的辩护意见，经查，在案证据证明其向“老杨”购买了毒品并通过物流寄递方式交付，其行为已侵犯了国家对毒品的管理制度，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，该辩护意见本院不予采纳。依法判决如下：被告人谢某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金十万元。
上诉人谢某的上诉意见是：上诉人谢某所购买的毒品，最终并未能够实际持有，原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见是：1、2014年5月14日，同案常松取包裹时被抓获，上诉人谢某系犯罪未遂；2、2014年7月13日，上诉人谢某因慑于法律的制裁，未领取包裹，依法应认定为犯罪中止；3、2014年7月26日，藏有毒品的包裹到达太原时，上诉人谢某已于24日被抓获，系犯罪不能。
经二审审理查明事实和证据与原一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某非法持有甲基苯丙胺396.12克，其行为构成非法持有毒品罪。
关于上诉人谢某及辩护人所提辩护意见，经查，2014年5月14日，上诉人谢某与同案犯常松前往快递领取藏有毒品的包裹时，同案犯常松在收取包裹后被公安人员当场抓获，二人对涉案毒品已实现持有状态，系犯罪既遂。2014年7月13日、7月23日，上诉人谢某两次购买毒品，其均与贩毒人员达成毒品交易意向，上诉人谢某已支付毒资，贩毒人员亦将毒品以物流的方式向上诉人谢某邮寄，上诉人谢某对所购毒品属间接持有，原判将其行为定性为非法持有毒品罪定性准确。但鉴于上诉人谢某邮购毒品的行为处于公安人员的掌控之中，其所邮购的毒品均被查获，对其可酌情从轻处罚。原判对其量刑偏重，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2015）小店刑初字第318号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）谢某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2027年10月29日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 白晋奇