河北省河间市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0984刑再2号
抗诉机关:河北省沧州市人民检察院。
原公诉机关：河北省河间市人民检察院。
原审被告人:原审被告人:李阳，男，1989年11月27日出生，汉族，初中毕业，农民，住河间市，。因盗窃罪于2017年2月8日被判处拘役四个月，现已刑满释放。
河北省河间市人民检察院指控原审被告人李阳犯盗窃罪一案，本院于2017年2月8日作出（2017）冀0984刑初39号刑事判决。判决已发生法律效力。沧州市人民检察院于2017年6月29日作出沧检公诉审刑抗[2017]32号刑事抗诉书，向沧州市中级人民法院提出抗诉，沧州市中级人民法院于2017年7月6日以（2017）冀09刑抗33号再审决定书，指令本院进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。河间市人民检察院指派检察员王全生出庭履行职务。原审被告人李阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年9月13日13时许,被告人李阳骑电动自行车行至河间市曙光路人民政府南面东西便道上时,看到被害人陈某停放在此处的白色大众宝来车未关车窗,李阳趁机盗窃陈某放在车内的苹果5手机及杂牌手机各一部。李阳回到家中,利用自己的白色智能SOP手机将陈某苹果5手机微信绑定银行卡上的2481元钱转账到自己微信上,并提现取走。2016年9月21日,李阳发现陈某手机上的支付宝有透支1000元功能,遂透支868元在淘宝网上购买三星手机一部,后被陈某发现将手机退货。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李阳的供述，其自愿认罪。2016年9月份的一天中午12点多，其骑着电动自行车经过河间市静雅饭店门口西侧的便道上，看到停放在路边的一辆银白色大众宝来车的副驾驶车窗没有关,车里没有人,其就将车内副驾驶门上手扣里的两部手机拿走了。后来其就通过短信验证找回这部苹果5手机的微信密码,并发现这个苹果5手机的微信钱包内绑定着一个农行的银行卡，其又在这部手机的相册内看到陈某的身份证照片，其就用微信和手机号、还有身份证号通过手机短信将他绑定在微信上的银行卡进行转账,其将其的微信号加陈某的微信号为好友,之后将陈某银行卡内的2480多元钱转到了其的手机微信上,其又将微信上的钱转到自己的银行卡上。
转完账后,大约过了十来天的一天下午，其发现苹果5手机内的支付宝有透支1000元的功能,但是这些钱不能支取,只能在网上买东西,之后其就用该支付宝在淘宝网上花868元购买了一部三星手机,当时给卖家留的是陈某的名字,地址留的是河间市同创商场一楼屈臣氏化妆品店。还没有等对方发货,陈某就将支付宝的密码找回去了,并把其在网上定的手机退货了,钱也回到他的账号上了。
偷来的两部手机都卖了。其将苹果5手机卖给了在河间市公园移动营业厅东侧一个摆摊卖手机的人，卖了300元。另一部杂牌手机通过微信朋友圈卖给了一个20岁左右的男子，卖了200元。
2、被害人陈某的陈述，证实2016年9月13日中午12点多，其跟朋友在河间市老宾馆对面的饭店吃饭,当时其把车停在了政府对面靠东边的便道上,其的苹果5手机和另一部手机放在副驾驶座上了。到了14时左右,其发现四个车门的玻璃都降下来了,副驾驶座上的手机不见了。其被盗的手机上绑定的银行卡于2016年9月13日被人盗支了2481元后，到了2016年9月21日，其被盗的手机上的支付宝又被人定购了一部三星手机，当时跟买家定手机时，收取人的名字是其的名字，手机号不是其的，留下的地址是：河北省沧州市河间市瀛州镇同创商场一层屈臣氏专柜，其发现这条信息后，赶紧去银行将其的银行卡及支付宝都冻结了。
3、证人王某的证言，证实其在河间市瀛州镇公园北面的邮电大楼下面摆地摊收售二手手机,2016年具体时间记不清了,其收购了一名20来岁的男子的一部屏幕挤坏的苹果5手机，其给了他300元钱。这部手机后来其换了一个屏幕后卖给一个不认识的男子了。
4、勘验检查、辨认笔录，证实2016年9月18日11时00分至12时00分,河间市公安局侦查员对陈某被盗现场进行了勘验检查；2016年11月11日,被告人李阳对其盗窃及销售苹果5手机的地点进行了辨认。
5、河间市价格认证中心河价鉴刑〔2016〕1117号价格鉴定意见书，证实白色苹果手机鉴定价格为1330元。
6、河间市公安局扣押物品清单、移送物品清单，证实白色智能SOP手机一部(串号86765302007391,系被告人李阳的手机,作案时转账使用)予以扣押并随案移送。
7、书证
(1)河间市公安局接受证据材料清单，证实陈某提交卡号为62×××74中国银行卡明细一张(2016年9月14日转至财付通订单2481元)及提供支付宝购买手机的详细信息一张。
(2)中国农业银行卡交交易明细清单，证实李阳卡号为62×××65的银行卡2016年9月13日提现2500元(含陈某卡号为62×××74中国农业银行卡上被转走的2481元)。
(3)被告人李阳的户籍证明、河间市公安局出具的到案情况说明在卷证实。
原审判决认为被告人李阳以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人李阳当庭自愿认罪，可酌予从轻处罚。原审定罪准确，刑罚裁量适当，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
被告人李阳犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日起至2017年3月10日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、作案工具白色智能SOP手机一部(手机串号86765302007391)，依法予以没收。
抗诉机关认为,该判决确有错误，《中华人民共和囯刑法》第六十四条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”2013年1月21日最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“根据刑法六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。”?原审判决未正确适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，仅将供犯罪所用的本人白色智能SOP手机予以没收，并未对被告人李阳违法所得予以追缴或者责令其向被害人退赔，亦未按最高人民法院的批复，将“依法予以追缴或者责令退赔”的内容在判决主文中写明，使被害人的损失得不到有效挽回，并使之后的追缴过程缺乏有力的判决依据，严重损害了被害人的合法权益，属于适用法律错误。
原审被告人李阳服从原审判决。
经审理查明，原审被告人李阳盗窃犯罪事实、证据与原审判决认定相一致，本院再审予以确认。
原审被告人李阳盗取的苹果手机经鉴定价值1330元，该手机绑定的银行卡被告人转出2481元，杂牌手机李阳以200元销赃，以上共计4011元。
本院认为，原审被告人李阳以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人李阳当庭自愿认罪，可酌予从轻处罚。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，再审予以确认。原审被告人李阳非法占有、处置被害人财产，应当依法予以追缴或责令退赔，原审适用法律确有不当，应予纠正。原审被告人所盗物品部分已非法处置，无法追缴，对其违法所得应退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条规定，判决如下：
一、维持本院（2017）冀0984刑初39号刑事判决即：
(一)被告人李阳犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日起至2017年3月10日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
（二）作案工具白色智能SOP手机一部（手机串号86765302007391），依法予以没收。
二、责令原审被告人李阳退赔被害人陈某人民币4011元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 孟庆强
审判员 魏红芳
审判员 闫 涛
二〇一七年十月十六日
书记员 王婷婷