湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂12刑终232号
原公诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王继军，男，汉族，1973年11月26日出生于湖北省崇阳县，高中文化，个体经商，户籍地崇阳县，现住崇阳县。因本案于2017年1月9日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人：廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。
崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控被告人王继军犯强奸罪一案于2017年10月26日作出（2017）鄂1223刑初199号刑事判决书。被告人王继军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人王继军，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议,现已审理终结。
原审判决认定，被告人王继军通过QQ加附近人认识舒某，舒某带邱某与王继军见面，并把王继军的QQ号发给邱某，向邱某传递“王继军很有钱，开宝马车，亲一下给800元钱”的信息。邱某把这件事告诉被害人汪某1（女，2004年2月2日出生，初中学生），汪某1想买手机，找邱某要了王继军的QQ号码。2016年12月的一个星期二早上5时许，王继军约汪某1到崇阳县天城镇凯诚商务酒店房间见面，答应给汪某1买2000多元的手机，要求汪某1跟他发生性关系，汪某1没有答应，王继军亲了汪某1给了汪某1800元钱，并说今后想好了可以找他。此后，汪某1找王继军聊天，叫王继军给她买手机，王继军要求汪某1跟他见面。
2016年12月31日早上5时许，被告人王继军驾驶一辆宝马车把汪某1从县妇幼保健院附近接到锦阳国际附近一套住宿房内，与汪某1在卧室的床上发生了两性关系，王继军给了汪某13500元钱。2017年1月3日，汪某1的父亲发现了汪某1使用新手机便询问出原因，遂到公安局报案。
2017年3月9日，王继军向汪某1的父母书写悔过书，次日，王继军的亲属与汪某1的父母达成了和解协议，汪某1及其父母愿意对王继军谅解，请求司法机关对王继军酌情从轻处罚。
2017年8月16日6时20分，被告人王继军发现在押人员胡某2用绳索上吊在D10房间，面部变色，口鼻腔流血，舌头伸出。王继军便大声呼救并迅速爬上人字梯抱住胡某2的双腿往上顶，值班民警柳某、郭昌权及在押人员但军民、苏某、周某及时赶到，但军民亦抱住胡某2的双腿往上顶，苏某爬上人字梯解绳索，周某找剪刀给苏某剪断绳索，大家一起将胡某2解救下来放于地上，当时胡某2停止了呼吸，苏某、但军民等人立即按压胡某2胸部，胡某2逐步恢复呼吸，挽救了胡某2的生命，避免了胡某2死亡的严重后果发生。2017年8月28日，崇阳县看守所及检察院刑事诉讼监督部认为王继军等人的行为是有利于国家和社会的突出表现，建议认定为立功。
原审判决根据被害人汪某1的陈述，证人汪某2、舒某、邱某的证言，辨认笔录，提取笔录及扣押物品清单，王继军驾车载汪某1的截流照片，现场勘验笔录及勘查指认照片，妇检报告，抓获经过，户籍信息，忏悔书、和解协议、谅解书，崇阳县看守所、崇阳县人民检察院刑事诉讼监督部出具的情况说明以及被告人王继军的供述等证据认定上述事实。
原审法院认为，被告人王继军利用未成年少女缺乏性认识而与其交往，并放任汪某1不满14周岁之事实，以金钱财物等方式引诱汪某1与其发生性关系，应当以强奸罪论处，其行为已构成强奸罪。鉴于被告人王继军能坦白罪行，并主动与被害人达成和解协议，且有立功表现等情节，依法对被告人王继军从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第二款、第六十七条三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19项、第20项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条的规定，以犯强奸罪判处被告人王继军有期徒刑三年。
上诉人王继军及其辩护人上诉提出：1.原判认定被告人王继军明知被害人未满十四周岁的证据不足。从被害人的衣着打扮和长相看不出来未满14周岁。2.王继军没有说过“亲一下给800元”这样的话，没有用金钱引诱被害人，是被害人为了买手机主动和他接触的。3.在羁押期间发现在押人员胡某2自杀，及时向看守人员报告，并采取正确有效的施救措施，伙同他人将胡某1死亡线上抢救过来，应当认定为重大立功。同时上诉人还具有坦白和积极赔偿并得到被害人及亲属的谅解等从轻情节，请求二审依法改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，上诉人王继军以购买手机为由引诱未满十四周岁的被害人汪某1与其发生性关系的事实清楚，原审判决所采用证据，均经一审庭审质证，二审核实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人王继军及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1.关于上诉人王继军及其辩护人提出“没有说过‘亲一下给800元’这样的话，没有用金钱引诱被害人，是被害人为了买手机主动和他接触”的上诉理由和辩护意见。
经查，被害人汪某1陈述“邱某和我说她认识一个男的，家里很有钱，长得好看的新一下给她800元钱”；证人邱某的证言“舒某约我到紫晶城名人堡同一个男的吃饭，饭后发给我一个QQ号码，说这是刚才吃饭的那个人的QQ号，给那个人亲一下给800元钱，你加一下”“我和汪某1讲过我认识了一个男的，他很有钱，亲一下他给800元，然后汪金枝想买手机，她找我要了他的QQ号”。虽然，上述证据不能直接证实王继军向他人发放“亲一下给800元”信息，但王继军第一次与被害人汪某1见面后，汪某1不愿意与其发生性关系，王在抱了汪某1亲了二下后给了汪金枝800元。王继军该行为让汪某1证实了邱某所传“亲一下给800元”的信息可信，继而受帮其购买手机的引诱与王继军发生性关系。综上，本院对此上诉理由和辩护意见不予采信。
2.关于上诉人王继军及其辩护人提出“原判认定被告人王继军明知被害人未满十四周岁的证据不足”的上诉理由和辩护意见。
经查，被害人汪某1陈述在第一次见面时“进房后，他（指王继军）问我多少岁，我说12岁，他说这么小长这么高了呀，我没做声”。虽然上诉人王继军对此予以否认，但汪某1是初中在读学生，凌晨五点多在离家去上早自习时与王继军联系见面，王继军作为一名四十多岁的成年男子，根据被害人汪某1的言谈举止、衣着特征、生活作息规律等，应当明知汪某1可能是幼女。故对此上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
3.关于上诉人王继军及其辩护人提出“王继军在羁押期间发现在押人员胡某2自杀，及时向看守人员报告，采取正确有效的施救措施，伙同他人将胡某1死亡线上抢救过来，应当认定为重大立功”的上诉理由和辩护意见。关于上诉人的上诉意见。
经查，2017年8月16日6时20分，上诉人王继军发现在押人员胡某2在D10房间用绳索上吊，便大声呼救并迅速爬上人字梯抱住胡某2（博士学历，原湖北省妇幼保健院院长，现因涉嫌受贿191万元、滥用职权致使3884万余元国有资产流失被崇阳县人民检察院起诉至崇阳县人民法院，目前该案尚在审理中）的双腿往上顶，后在值班民警柳某、郭昌权及在押人员但军民、苏某、周某共同施救下，使停止了呼吸胡某2逐步恢复呼吸。王继军等人及时挽救了在押人员胡某2的生命，避免了一起在押人员畏罪自杀身亡的重大责任事故的发生，可视为“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，认定为有重大立功表现。故对该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人王继军引诱未满十四周岁的幼女与其发生性关系，应当以强奸罪论处，其行为已构成强奸罪。王继军归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，并认罪、悔罪得到了被害人及其亲属的书面谅解，且在羁押期间及时发现在押人员胡某2自杀，并积极参与施救，避免了一起在押人员畏罪自杀的重大责任事故的发生，具有重大立功表现，依法可对上诉人王继军减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二款《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第六十七条三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19项、第20项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
（一）维持崇阳县人民法院（2017）鄂1223刑初199号刑事判决对上诉人王继军犯强奸罪的定罪部分。
（二）撤销崇阳县人民法院（2017）鄂1223刑初199号刑事判决对上诉人王继军犯强奸罪的量刑部分。
（三）上诉人王继军犯强奸罪，判处有期徒刑二年
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人王继军的刑期自2017年1月9日起至2019年1月8日止)
本判决为终审判决。
审判长 王益民
审判员 裴红杰
审判员 沈朝明
二〇一七年十一月二十七日
书记员 王 宇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二款奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
19.知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”对方是幼女。
对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第七条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。