广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民一终字第795号
上诉人（原审被告）：广西桂成置业投资有限公司。
法定代表人：党柱忠。
委托代理人：吴小彤。
委托代理人：吴志丰。
被上诉人（原审原告）：广西枫笙华城置业投资有限公司。
法定代表人：赵明为。
委托代理人：蓝斌。
上诉人广西桂成置业投资有限公司（以下简称桂成公司）因与被上诉人广西枫笙华城置业投资有限公司（以下简称枫笙公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人桂成公司的委托代理人吴小彤、被上诉人枫笙公司的委托代理人蓝斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月31日枫笙公司（甲方）与桂成公司（乙方）签订了一份《合作开发仙葫综合楼合同》，合同约定：“一、合作项目形式。1、甲方出地、乙方出资的合作方式：甲方以租赁南宁仙葫经济开发区的上州二队第三产业用地16.331亩与乙方合作建房，建房所需全部相关资金由乙方承担。该项目用地期限：按甲方与地主方签订合同执行，自2012年11月30日起至2046年11月29日止，共34年。2、该地块租金以甲方与土地出租方签订的租赁合同所定的价格为准。3、该地按规定可用于建设商住、旅游或大型超市（集市）酒店、写字楼、房屋出租等项目开发，由乙方持有效证件（甲方配合）向有关部门申请办理各种手续、由乙方负责规划、设计（项目最终和设计须甲乙双方共同同意）、勘探、建设，并负责该项目从申报审批至建设竣工（含普通室内装修）验收投入使用的全部费用。4、甲乙双方同意将在该地块上建设一栋15层综合楼（其中地面1-3楼为商场，商场为毛坯房，4-15层为写字楼，地下负一层为停车场）……。二、物业划分及利益分配。1、甲方以租赁的土地使用权作为与乙方合作条件，甲方享有的利益如下：（1）甲方合作议定回报现金1500万元人民币；……（4）若需分割4亩地用于加油站，则甲方上述议定回报及1000平方米的商铺按比例减少。即议定回报减按为：1500万元-（4／16.33）=1132.58万元；1000平方米商铺减按为：1000-（4／16.33）=755.05平方米，含建筑面积）。2、乙方在签订本合同后十个工作日内，支付给甲方第一笔合同定金：人民币50万元，第二笔款上州二队在南宁市中院撤诉后三个工作日内支付甲方50万元整。……八、合同的履行和终止。1、本合同经甲、乙双方签字盖章并付100万定金后生效，在履行过程中有未尽事宜可由双方协商补充条款作为本合同的组成文件。与本合同具同等的法律效力。……”。合同由双方签字并加盖公司公章。2012年11月20日，双方另签订一份补充协议，约定：“1、甲乙双方针对该项目签订的合同在有效合作期内为不可撤销合同（除不可抗力以外）。……3、乙方负责办妥上州二队向南宁市中级人民法院撤诉的全程工作以及该项目建设经营期内与相关或相邻单位、个人涉及税费环境卫生治安等各种事项，甲乙双方定于2012年11月23日一同前往法院递交撤诉申请，待法院撤诉裁定书下达三个工作日内乙方支付第二笔合同定金50万元人民币给甲方。……”。
2012年11月3日桂成公司法定代表人党柱忠出具一份承诺书，内容为：“本公司承诺为枫笙公司在南宁仙葫上州二队的三产用地合作开发项目合同履行金原定在2012年11月5日支付的，由于各种原因现推迟到2012年11月16日前支付，如果不能按时支付愿意罚款50万元，并退出该项目。并于2012年11月23日前撤诉。特此。桂成公司黄国先、党柱忠。2012年11月3日”承诺书加盖公司公章。此后，桂成公司于2012年11月16日交50万定金给枫笙公司，枫笙公司将相关资料原件交给桂成公司，桂成公司出具一份收条载明：“今收到枫笙公司交来仙葫上州二队有关资料原件如下：1、市规划局《建设用地规划许可审批单》（2009年5月8日）。2、市勘测院关于上州二队用地测量地形图光碟。3、市规划局《关于上州二队申请长福路东面三产用地调整的批复》及建设用地规划蓝线图（2010年11月10日）。4、市规划局关于上州二队《建设项目规划设计条件通知书》（2010年11月24日）。5、青秀区发改局出具的《关于上州二队基本建设投资项目登记备案证》（2011年3月1日）6、市国土资源局关于上州二队《地区灾害危险性评估报告备案登记表》（2011年3月25日）。7、市国土局《关于上州二队三产综合楼项目用地预审的复函》（2011年4月26日）。8、市国土局的《建设用地批准书》（2011年12月11日）。9、市国土信息中心出的上州二队宗地图（红线图）（2011年12月12日）。10、《上州二队第三产业集体土地使用权租赁合同》。移交人：苏丽菊、接收人：党柱忠2012年11月16日”。
2011年南宁仙葫经济开发区蓉茉社区上州二队与枫笙公司租赁合同纠纷起诉至法院。法院于2012年1月29日作出（2011）青民一初字第1976号判决，驳回南宁仙葫经济开发区蓉茉社区上州二队的诉讼请求。南宁仙葫经济开发区蓉茉社区上州二队不服判决上诉至南宁市中级人民法院，后上州二队撤回上诉，2012年12月19日南宁市中级人民法院作出（2012）南市民一终字第882号民事裁定，准许上诉人南宁仙葫经济开发区蓉茉社区上州二队撤回上诉，双方当事人均按原审判决执行。
2013年11月6日，枫笙公司诉至法院，请求依法判令：1、依法解除枫笙公司与桂成公司于2012年10月31日签订的《合作开发仙葫综合楼合同》。2、桂成公司返还枫笙公司如下十一份证件原件：南宁市规划局出具的《建设用地规划许可审批单》、《关于上州二队申请长福路东面三产用地调整的批复》、《建设用地规划蓝线图》、2010年11月24日出具的《关于上州二队建设项目规划设计条件通知书》；南宁市勘察院出具的《关于上州二队用地测量地形图光碟》；2011年3月1日南宁市青秀区发改局出具的《关于上州二队基本建设投资项目登记备案证》；2011年3月25日南宁市国土资源局出具的《关于上州二队地区灾害危险性评估报告备案登记表》、2011年4月26日出具的《关于上州二队三产综合楼项目用地预审的复函》、2011年12月11日出具的《建设用地批准书》；南宁市国土信息中心于2011年12月12日出具的《上州二队宗地图》；《上州二队第三产业集体土地使用权租赁合同》。3、本案诉讼费用由桂成公司承担。
一审法院经审理认为：枫笙公司与桂成公司签订的《合作开发仙葫综合楼合同》是当事人真实意思表示，双方协商一致的结果，内容并不违反法律禁止性规定，合同依法成立。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案枫笙公司、桂成公司在合同中约定“本合同经甲、乙双方签字盖章并付100万定金后生效”，该100万定金双方约定在签订合同后十个工作日内支付第一笔50万元，第二笔50万元于上州二队的上诉案件，在法院撤诉裁定书下达三个工作日内支付。该裁定书于2012年12月19日由南宁市中级人民法院作出。但桂成公司并未按承诺支付第二笔定金，故双方的合作开发合同尚未生效。虽然双方在补充协议约定“双方针对该项目签订的合同在有效合作期内为不可撤销合同”。该项约定应当理解为，在合同生效的情况下，对于合同约定的事项双方均应恪守履行，在有效合作期内不能擅自终止合同权利义务。但是本案在桂成公司支付完100万元定金前，合同尚未生效，即除定金条款外合同约定事项未发生法律效力。故该补充约定不适用于本案合同成立但未生效时的状态。对于未生效合同能否解除的问题：合同解除是在合同成立后，根据当事人的意思表示或者法律的规定使基于合同而发生的权利义务归于消灭的行为。我国法律并未规定成立但未生效的合同禁止适用合同解除制度。根据合同法第九十四条第一款第（二）项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。该履行期限届满之前既包括履行期限到来之前也包括履行期限到来之后届满之前，对于履行期限到来之前拒绝履行某种义务的行为属于预期违约或先期违约。本案双方约定在合同生效前即合同约定的合作期限到来之前，桂成公司应支付100万的定金，但桂成公司未按该约定履行构成预期违约，故枫笙公司起诉要求解除合作开发合同符合法律规定，予以支持。合同解除后，桂成公司应将所收取的资料原件返还给枫笙公司。关于桂成公司主张枫笙公司未经同意私刻上州二队的公章，违法办理了该项目土地加油站的报建规划等相关手续问题。桂成公司提交的文书检验鉴定意见书仅能说明送检材料与样本上盖的“南宁仙葫经济开发区蓉茉社区上州二队”公章印文不是同一枚印章所盖，不足以得出枫笙公司存在私刻公章的结论。即便枫笙公司办理了加油站的报建规划手续，依据合同第二条第1项第（4）目的规定，是允许枫笙公司分割4亩地用于加油站，枫笙公司的回报比例则相应减少，但并不对桂成公司支付100万元的定金构成障碍，因此，桂成公司以此拒绝支付剩余定金的理由不成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、解除枫笙公司与桂成公司签订的《合作开发仙葫综合楼合同》；二、桂成公司返还给枫笙公司如下资料原件：1、南宁市规划局《建设用地规划许可审批单》（2009年5月8日）。2、南宁市勘测院关于上州二队用地测量地形图光碟。3、南宁市规划局《关于上州二队申请长福路东面三产用地调整的批复》及建设用地规划蓝线图（2010年11月10日）。4、南宁市规划局关于上州二队《建设项目规划设计条件通知书》（2010年11月24日）。5、青秀区发改局出具的《关于上州二队基本建设投资项目登记备案证》（2011年3月1日）。6、南宁市国土资源局关于上州二队《地区灾害危险性评估报告备案登记表》（2011年3月25日）。7、南宁市国土局《关于上州二队三产综合楼项目用地预审的复函》（2011年4月26日）。8、南宁市国土局的《建设用地批准书》（2011年12月11日）。9、南宁市国土信息中心出的上州二队宗地图（红线图）（2011年12月12日）。10、《上州二队第三产业集体土地使用权租赁合同》。本案受理费50元，由桂成公司负担。
上诉人桂成公司不服一审判决上诉称：一审判决严重违悖事实和法律，依法应予撤销并改判。一、一审认定上诉人与被上诉人签订的《合作开发仙葫综合楼合同》未生效，存在严重的认定错误。（一）上诉人与被上诉人已实际、深入履行合同主要义务，这是双方以实际履行合同的行为变更合同生效条件，是双方对合同效力的最直接确认：签订合作开发合同后，在上诉人仅仅支付了50％定金（50万元）的情形下，被上诉人即履行了其主要合同义务：将其所取得的合作开发土地的证照原件交付上诉人，而上诉人更是耗费了大量的资金和人力，完成了合作开发土地的规划、设计、勘察等重大工作，取得了涉案土地的《岩石工程详细勘察报告》、《总平面图》等。这是合同双方以其实际履行合同的诚意和行为变更了原合同的生效条件，是双方对合同效力及履行的最直接确认。（二）上诉人与被上诉人亦已对《合作开发仙葫综合楼合同》生效条件进行了变更。首先，虽然双方于2012年10月31日签订的《合作开发仙葫综合楼合同》约定了交付100万元定金作为合同生效的条件，可在双方于2012年11月20日签订的《补充协议》中对合同生效条件进行了变更，即双方针对该项目签订的合同在有效合作期内不可撤销合同，该补充条款是在合同签订后，是双方对合同生效条件的变更和对
合同效力的确认。其次、被上诉人的诉讼请求是要求解除双方签订的合作开发合同，解除合同是以合同生效为前提。被上诉人之所以提出解除合同的诉讼请求正是基于其认可了合同效力，双方已实际履行合同主要义务的事实，是被上诉人在双方履行合作开发合同过程中，对合同效力的再次确认。二、一审在认定双方签订的合同无效的前提下，判决解除双方签订的合同，既自相矛盾，更没有事实和法律依据。
首先，解除合同应当以有效合同为前提，一审既然判决合同未生效，却判决解除未生效的合同，是严重的自相矛盾。其次，解除合同必须有法律规定的或双方约定的事实和理由。上诉人未支付剩余50万元定金，是依法行使先履行抗辩权。虽然合同约定了100万元定金的交付时间，可由于上诉人支付第一笔50万元定金后，发现被上诉人有伪造涉案合作开发土地权属人南宁市仙葫经济开发区上州二队公章、虚假报批报建等重大违法行为。由于该合作开发合同中，上诉人几乎承担了项目开发的全部出资及办理各项手续的义务，被上诉人与上州二队的租赁纠纷还正在法院审理中，被上诉人对涉案土地是否享有合法权益还尚未确定前，上诉人有权拒绝履行相应的义务，不构成违约，被上诉人提出解除合同既无法律规定也无合同约定的解除权，双方签订合作开发合同依法不能解除。三、根据合作开发合同的约定，100万元的定金是成约定金，而不是解约定金。一审把100万元定金的性质认定为解约定金错误。被上诉人没有在合理期限内行使合同解除权，即便被上诉人有解除权，解除权也已经消灭。合同约定支付第二笔定金的时间是2012年12月24日，此后，被上诉人从未提出异议，相反，还配合上诉人办理了合作土地开发所需的各种报批、报建手续，给各种文件盖章，直到2013年11月6日才向法院提出解除合同诉讼，已明显超过合同解除权的合理期限。综上所述，上诉人与被上诉人已实际履行了双方签订的《合作开发仙葫综合楼合同》及补充协议约定的主要合同义务，双方已以实际行动变更了原合同约定的生效条件，合同已生效。上诉人未支付剩余50万元定金，是由于作为取得涉案合作土地开发权的基础合同——被上诉人与上州二队的租赁合同纠纷尚在法院审理过程中，且又出现了被上诉人伪造上州二队公章的重大违法行为，严重影响了上诉人进一步投资等重大决策，上诉人依照《合同法》第六十六条之规定依法行使先履行抗辩权，不构成违约，被上诉人无权单方解除合同。请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人要求解除与上诉人签订的《合作开发仙葫综合楼合同》及返回相关原件资料的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人枫笙公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人认为双方所签订的合作合同已经生效没有事实依据。根据双方在开发综合楼的合同约定，上诉人应当在签订合同之日起五个工作日内交付第一笔定金，而第二笔定金是在上州二队在南宁市中级人民法院撤诉后三个工作日向被上诉人支付。由于双方当事人签订的合同属于附条件的合同，上诉人至今为止没有支付第二笔定金，合同所附条件没有生效，被上诉人依法请求解除成立但没有生效的合同是正确的。至于被上诉人向上诉人交付证据原件的行为只是告知被上诉人是承租方以及办理相关开工项目的具体情况，但是并不等于双方已经履行了合同的主要义务。上诉人没有证据证明其已履行合同主要义务，上诉人认为其已履行了合同义务，也只是单方行为。双方签订的补充协议里约定的是合同有效期内才是不可撤销，但是，由于主合同并没有生效，所以被上诉人还是有解除权的。上诉人认为只有生效的合同才能行使解除权是错误的。合同的成立与生效是两个概念，对已经成立的合同也享有解除权，被上诉人是针对已经成立的合同行使解除权，而不是对生效的合同行使解除权。根据合同约定，上诉人应当在2012年11月13日支付第二笔定金，却在2013年才申请鉴定，其申请鉴定已经超过了履行期限，所以，上诉人在已经超过了履行合同的期限才申请鉴定不符合规定。上诉人认为被上诉人有伪造公章的行为，这也是没有任何依据的，上诉人并没有任何证据证明被上诉人有伪造合同的行为。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
当事人争议的焦点是：涉案合同是否已经生效？涉案合同应予解除还是继续履行？
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人桂成公司在二审期间提交以下证据：1、2012年11月16日枫笙公司作为甲方与桂成公司作为乙方签订的《补充协议》，该协议约定交完第一笔合同定金50万元，原2012年10月31日签订的合作开发合同生效；2、桂成公司与樊定国于2012年3月2日签订的《上洲二队道路施工协议书》（复印件）及《市政工程预结算书》；3、银行转款凭据收款收据。证据2-3证明签订合作合同后，上诉人一直在诚信履行合同各项义务，并投入了大量人力、财力进行场地平整，修村里的配套道路、申办土地使用证，立项申报、总平方设计、报批、规划、勘探设计等，已取得合作土地《岩石工程详细勘察报告》、《总平面图》、《关于上州二队商业广场立项的复函》、《登记备案证》等，合作合同已依法生效，且已实际履行不能解除。
被上诉人枫笙公司质证认为：证据1虽然约定上诉人交付第一笔合同定金50万元后，双方原所签订的合作开发仙葫综合楼合同生效。但是，根据上诉人与被上诉人于2012年10月31日签订的《合作开发仙葫综合楼合同》第二条第2款以及双方于2012年11月20日签订的《补充协议》第3条的约定，即上诉人应向被上诉人支付定金100万元，其中第二笔定金50万元应于上洲二队在南宁市中院撤诉后三个工作日内支付。在本案中，上洲二队于2012年12月19日向南宁市中级人民申请撤诉，并征得该院准许。故，上诉人应于2012年12月24日前向被上诉人支付第二笔50万元的定金。但至今为止，上诉人无故拒不支付该定金。退一步而言，即使双方所签订的合同已经生效，但是上诉人未按双方所约定的期限向被上诉人支付上述定金，其已构成根本违约，一审判令解除双方原所签订的合同是符合法律规定的。在本案中，根据双方的举证和质证，没有充分的证据证实上诉人在与被上诉人签订合同之后，在长达将近两年的时间内履行了合同的主要义务，也不能证实其对双方所约定的综合楼开发项目进行了实质性的开发和投资，所以，从这一方面也可以证实上诉人已经构成为了根本违约，其违约行为致使被上诉人不能实现原所签订合同的目的，一审判决解除双方原所签订的合同并无不妥。上诉人并未具备房地产开发项目的资质，其无权对本案的涉案土地进行房地产开发。对证据2，因《上洲二队道路施工协议书》没有原件，对真实性不予确认，即使有原件这也与本案无关。该工程协议书是2012年3月20日签订，是双方签订合作开发合同之前的，所以，与本案无关，工程是上洲村二队的沥青公路，与本案合作开发合同没有任何关联。土方合同签订的时间是2012年6月20日，合作开发合同签订的时间是2012年10月31日，所以，该土方合同与本案无关。对证据3，因银行转账是转给樊定国的，被上诉人不认识，也看不出转这笔钱是用于做什么的。转款是在2012年5、6月份，这些转款与本案都无关。
被上诉人枫笙公司在二审期间提交以下证据：南宁市公安局南湖分局于2014年12月4日向上洲二队发出的南公（南）刑调证字（2014）0018号《调取证据通知书》（复印件），证明桂成公司及其法人代表利用枫笙公司所提供的合作开发土地使用权进行合同诈骗，现桂成公司及其法人代表因涉嫌合同诈骗罪被公安机关立案调查，故，该证据可充分的证实桂成公司完全没有履行合同的能力。
上诉人桂成公司质证认为：对该证据的三性均不认可，理由如下：1、枫笙公司没有提交证据原件；2、与本案无关联性；3、不能证明枫笙公司主张的内容。桂成公司与枫笙公司签订的合作合同是真实合法有效的，桂成公司对涉案土地享有的合作开发权利来源于该合作合同，合作合同也明确约定是由桂成公司负责涉案土地的开发建设所有工作，所以不构成诈骗。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院对争议的证据经审理认为：上诉人桂成公司在二审期间提交的证据2-3，能互相印证，故本院予以确认；被上诉人枫笙公司提交的证据，因无原件核对，上诉人桂成公司亦不认可，故本院不予确认。
二审还查明：2012年11月16日，枫笙公司（作为甲方）与桂成公司（作为乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方就南宁仙葫开发区上洲二队的第三产业用地开发项目签订的开发合同，交完第一笔合同定金人民币伍拾万元整（¥；500000）后，原2012年10月31日签订的合作开发仙葫综合楼合同生效。
本院认为：关于涉案合同是否已经生效的问题。枫笙公司与桂成公司于2012年10月31日签订的《合作开发仙葫综合楼合同》，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合同依法成立。双方在合同中约定“本合同经甲、乙双方签字盖章并付100万元定金后生效”，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”之规定，桂成公司并未按约定支付第二笔50万元定金，故一审认定双方的合作开发合同尚未生效并无不当。二审诉讼中，桂成公司提交其与枫笙公司于2012年11月16日签订的《补充协议》，证实双方已对合同生效条件进行了变更，桂成公司亦在签订补充协议的当日向枫笙公司支付定金50万元，枫笙公司对上述事实无并异议，故双方于2012年10月31日签订的《合作开发仙葫综合楼合同》已依法生效。
关于涉案合同应予解除还是继续履行的问题。双方的合作开发合同生效后，枫笙公司将其所取得的合作开发土地的证照原件交付桂成公司，履行了其主要合同义务；桂成公司亦完成了合作开发土地的场地平整及各项报批、报建手续。这是合同双方实际履行合同的诚意和行为，且双方于2012年11月20日的《补充协议》约定“双方针对该项目签订的合同在有效合作期内为不可撤销合同。”枫笙公司主张桂成公司未支付第二笔50万元定金构成根本性违约，诉请解除与桂成公司的合作合同，因无合同依据，本院不予支持。
综上，因桂成公司在二审期间提交了新证据，证实双方已对合同生效条件作了变更，涉案合同已生效，故桂成公司要求继续履行合同的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2793号民事判决；
二、驳回被上诉人枫笙公司的诉讼请求。
一审案件受理费50元，按一审判决负担。二审案件受理费50元，由上诉人桂成公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 农虹菲
代理审判员 兰 帅
代理审判员 陈 杨
二〇一五年二月十日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。