陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕10刑终31号
原公诉机关洛南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨民民，男，1963年5月29日出生于陕西省洛南县，汉族，小学文化，住洛南县，居民无业。1980年11月25日因犯盗窃罪被洛南县人民法院判处有期徒刑四年。2016年3月6日因涉嫌犯盗窃罪被洛南县公安局抓获并留置，次日被洛南县公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕，现羁押于洛南县看守所。
辩护人王传纲，陕西广友律师事务所律师。
原审被告人马桂绒，女，1972年9月16日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，住洛南县，居民无业。2013年1月14日因犯盗窃罪被洛南县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。2016年3月6日因涉嫌犯盗窃罪被洛南县公安局抓获并留置，次日因吸毒被洛南县公安局决定强制隔离戒毒二年。2016年3月8日因涉嫌犯盗窃罪被洛南县公安局决定在指定区域监视居住，同年5月10日被洛南县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。
原审被告人赵翠侠，女，1975年11月8日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，住洛南县，农民。2004年4月13日因犯销售赃物罪被洛南县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金三千元。2016年3月6日因涉嫌犯盗窃罪被洛南县公安局抓获并留置，2016年3月8日因吸毒被洛南县公安局决定强制隔离戒毒二年。2016年5月10日因涉嫌犯盗窃罪被洛南县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于柞水县看守所。
洛南县人民法院审理洛南县人民检察院指控原审被告人杨民民犯盗窃罪、贩卖毒品罪，马桂绒、赵翠侠犯盗窃罪一案，于2017年2月9日作出（2017）陕1021刑初4号刑事判决，宣判后，原审被告人杨民民不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人观点，决定不开庭审理,现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人杨民民、马桂绒、赵翠侠盗窃作案的犯罪事实。
2015年12月的一天，被告人马桂绒伙同杨某1、杨某2（均另案处理）窜至洛南县古城镇古城街社区居委会赵某经营的商店内，杨某1、杨某2以购物为由吸引店主注意力，马桂绒盗走店内芙蓉王牌香烟（硬盒）2条。经洛南县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值共计500元。
2015年12月的一天，被告人马桂绒伙同杨某1窜至洛南县古城镇古城街社区居委会杜某经营的商店内，谎称购物，趁店主不备，盗走店内芙蓉王牌香烟（硬盒）2条。经洛南县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值共计500元。
2016年2月1日，被告人马桂绒伙同杨某1、杨某2窜至洛南县寺耳镇街道，盗走被害人袁某装有现金1200元的腰包一个。
2016年2月一天傍晚，被告人马桂绒伙同杨某1、杨某2窜至洛南县城人民路假山旁肖某经营的商店内，盗走店内芙蓉王牌香烟（硬盒）2条。经洛南县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值共计500元。
2016年2月22日11时许，被告人马桂绒伙同魏某（另案处理）窜至洛南县城清川路口一早餐摊点上，盗走被害人李某装有现金3500元的黑色手提包一个。
2016年2月25日中午，被告人马桂绒、赵翠侠伙同魏某窜至洛南县城关街道办事处黄某经营的烟酒副食门市部内，魏某、赵翠侠以购物为由吸引店主注意力，马桂绒盗走店内装有现金600元的黑色提包一个。
2016年2月25日17时许，被告人马桂绒、赵翠侠伙同魏某窜至洛南县麻坪镇张某经营的超市内，魏某以购物为由吸引店主注意力，赵翠侠盗走店内现金3425元，马桂绒盗走店内芙蓉王牌香烟（硬盒）1条。经洛南县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值250元。
2016年3月2日，被告人马桂绒伙同赵某（另案处理）窜至洛南县景村镇袁某1经营的连锁店内，盗走店内红旗渠牌香烟20条、芙蓉王牌香烟（硬盒）2条、珍品猴王牌香烟3条。经洛南县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值共计1930元。
2016年3月3日中午，被告人杨民民驾驶其三轮摩托车搭载马桂绒、赵翠侠前往商州区出售马桂绒2016年3月2日所盗香烟。沿307国道行经洛南县四皓街道办事处营房村郭某经营的农家店时，三人产生盗窃念头，由杨民民驾车接应，马桂绒、赵翠侠进入店内实施盗窃，盗走店内珍品猴王牌香烟10条，延安牌香烟（软盒）1条。经洛南县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值共计1155元。
2016年3月6日，被告人杨民民驾驶其三轮摩托车搭载马桂绒、赵翠侠预谋从洛南县城向灵口镇方向沿路伺机盗窃作案，由杨民民负责驾车接应，马桂绒、赵翠侠进入商店实施盗窃，先后窜至洛南县古城镇古城街社区居委会赵某经营的商店内，盗走店内芙蓉王牌香烟（硬盒）1条、好猫牌香烟（红色盒子）1条；窜至洛南县古城镇姜村董某经营的商店内，盗走店内珍品猴王牌香烟1条；窜至洛南县灵口镇董某1经营的商店内，盗走店内芙蓉王牌香烟（硬盒）4条；窜至洛南县灵口镇郭某1经营的商店内，盗走店内白沙牌香烟（蓝色盒子）2条。经洛南县价格认证中心鉴定，2016年3月6日被害人赵某被盗香烟价值共计500元，被害人董某被盗香烟价值110元，被害人董某1被盗香烟价值共计1000元，被害人郭某1被盗香烟价值共计220元。以上被盗香烟已被公安机关追回并退还各被害人。
2015年11月30日10时许，被告人马桂绒伙同杨某1窜至洛南县石坡镇王某经营的烟酒副食店内，谎称购物，趁店主不备，盗走店内中华牌香烟（软盒）2条、芙蓉王牌香烟（硬盒）1条，后被店主王某当场抓获，所盗香烟被追回。经洛南县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值共计1650元。
2016年1月13日13时许，被告人马桂绒窜至洛南县四皓街道办事处卢某经营的超市内，趁无人之际，盗走店内芙蓉王牌香烟（硬盒）1条、黄鹤楼牌香烟（软盒）2条、金卡猴王牌香烟2条、利群牌香烟（红色硬盒）2条，后被店主卢某当场抓获，所盗香烟被追回。经洛南县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值共计1130元。
综上，被告人杨民民盗窃作案5次，盗窃数额2985元；被告人马桂绒盗窃作案15次，盗窃数额18170元，其中既遂13次，数额15390元，未遂2次，数额2780元；被告人赵翠侠盗窃作案7次，盗窃数额7260元。
（二）被告人杨民民贩卖毒品的犯罪事实。
2016年2月的一天，被告人杨民民在洛南县城健康路向被告人马桂绒索要欠款，被告人马桂绒以其装有海洛因16小包的玻璃瓶作为抵偿。
次日，被告人马桂绒从杨民民处赊账购买毒品4小包。2016年3月2日马桂绒伙同赵某在洛南县景村镇某连锁店内盗窃香烟后，马桂绒以所盗香烟再次向杨民民换取海洛因12小包，同时抵偿了之前所欠4小包海洛因的赊账。
2016年3月3日中午，被告人杨民民驾驶其三轮摩托车搭载马桂绒、赵翠侠，携带马桂绒2016年3月2日所盗香烟及三人当日在被害人郭某经营的农家店所盗香烟窜至商州区。杨民民将所盗香烟出卖后，从商州区一毒贩（外号毛根，具体情况不详）处购买海洛因一克。返回洛南行经黄沙岭时，因马桂绒、赵翠侠毒瘾发作，杨民民向二人提供1小包海洛因。返回洛南后，杨民民将剩余海洛因分成18小包，先后二次出售给马桂绒海洛因8小包、二次出售给赵翠侠海洛因2小包。2016年3月6日被告人杨民民在灵口镇盗窃作案被抓获后将剩余8小包海洛因抛弃。
据上事实，原审法院认为，被告人杨民民、马桂绒、赵翠侠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪;被告人杨民民违反国家毒品管理规定，明知是毒品，而多次向他人贩卖，其行为又构成贩卖毒品罪，且属“情节严重”，对三被告人应依法惩处，并对被告人杨民民所犯盗窃罪、贩卖毒品罪实行数罪并罚。在盗窃的共同犯罪中，被告人杨民民、马桂绒、赵翠侠均起主要作用，系主犯。被告人马桂绒因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。被告人杨民民在侦查阶段能如实供述其盗窃作案的犯罪事实和贩卖毒品的主要犯罪事实，本可对其从轻处罚，但考虑到其有犯罪前科，故可对其所犯盗窃罪和贩卖毒品罪分别酌情从轻处罚；被告人马桂绒系累犯，本应对其从重处罚，但考虑到其在侦查阶段能如实供述盗窃作案的犯罪事实，故可对其酌情从重处罚；被告人赵翠侠在侦查阶段能如实供述其盗窃作案的犯罪事实，本可对其从轻处罚，但考虑到其有犯罪前科，故可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人杨民民犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑三年又六个月，并处罚金7000元。二、被告人马桂绒犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金4000元。三、被告人赵翠侠犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。四、未追回的赃款、赃物，继续予以追缴或退赔。
上诉人杨民民提出：1、其扣押马桂绒所吸毒品16小包，目的在于索要欠款，并无赊账和买卖；2、其与马桂绒、赵翠侠三人共同盗取“某某加盟店”十一条香烟，又一起从商州“毛根”处换取的1克毒品海洛因，系其三人所有，其给马桂绒、赵翠侠毒品是三人分赃，并无金钱交易。认为原判量刑过重，请求从轻判处。
辩护人提出：1、杨民民在盗窃的共同犯罪中，系从犯,应从轻处罚，一审量刑过重。2、杨民民贩卖毒品犯罪情节较轻，一审量刑过重，理由：杨民民从马桂绒处拿走装毒品的小瓶子，逼马桂绒归还所欠房租，其并无将毒品卖给马桂绒的意思表示，因该毒品本系马桂绒所有，故不存在杨民民向马桂绒赊购毒品的事实，杨民民的行为应认定为非法持有毒品；马桂绒2016年3月2日所盗香烟，从商州“毛根”处换得毒品海洛因1克，该毒品应属马桂绒所有，杨民民仅参与购买毒品，后三人将该毒品分了，并不存在出售毒品的事实，作案情节较轻。杨民民既无贩卖毒品故意，又无进行毒品交易事实，原判主要事实不清，证据不足。被告人杨民民犯罪情节比较轻，一审认定杨民民犯罪情节严重不妥，建议对被告人杨民民犯罪从轻量刑。
经审理查明，原审判决认定被告人杨民民、马桂绒、赵翠侠犯盗窃罪的事实、情节是清楚、正确的。以上事实有经原审当庭举证质证的洛南县公安局接处警登记表、受案登记表、110警情信息，洛南县公安局四皓派出所民警何某、杨某3出具的办案说明，被告人杨民民、马桂绒、赵翠侠的常住人口基本信息，领条，洛南县人民法院（2013）洛南刑初字第00014号、院刑字（80）47号、（2004）洛南法刑初字第042号刑事判决书等书证；被害人张某、董某1、郭某1、赵某、董某、郭某、袁某1、卢某、王某、袁某、杜某、黄某、李某、肖某、薛某等的陈述；被告人杨民民、马桂绒、赵翠侠的辨认笔录及照片；洛南县价格认证中心洛价认发（2016）第31号、第46号、第57号价格鉴定结论书，被告人杨民民、马桂绒、赵翠侠的供述和辩解等证据，在卷证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，且相互印证，本院予以确认。
二审审理查明上诉人杨民民贩卖毒品的事实：2016年2月底的一天，上诉人杨民民在洛南县城健康路遇见马桂绒，发现马桂绒持有一装有16小包海洛因毒品的小玻璃瓶，遂从马桂绒处拿走，声称用于抵偿马的欠款。
次日，原审被告人马桂绒从杨民民处赊账购买毒品4小包。2016年3月2日马桂绒又以其所盗香烟向杨民民换取海洛因12小包，同时抵偿了之前4小包海洛因的赊账。
2016年3月3日中午，上诉人杨民民驾驶其三轮摩托车搭载马桂绒、赵翠侠，携带马桂绒向其换取毒品的香烟及三人当日在被害人郭某经营的“天天乐胡河加盟农家店”所盗的香烟窜至商州区。杨民民将上述香烟出卖后，从商州区一毒贩（外号毛根，具体情况不详）处购买海洛因一克。返回洛南行经黄沙岭时，因马桂绒、赵翠侠毒瘾发作，杨民民向二人提供部分海洛因吸食。返回洛南后，杨民民将剩余海洛因分成18小包，分给马桂绒6小包，后又出售给其2小包，还分二次出售给赵翠侠海洛因2小包。2016年3月6日上诉人人杨民民在灵口镇盗窃作案被抓获后将剩余8小包海洛因抛弃。
以上事实有经原审当庭举证质证的强制隔离戒毒决定书，杨民民、马桂绒、赵翠侠的供述及辩解，证人吴某、赵某1的证言,收缴物品清单、证据保存清单及照片，陕西省商洛市公安司法鉴定中心（商）公（司法）鉴字[2016]253号毒品检验意见书等证据在卷证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，且相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨民民及原审被告人马桂绒、赵翠侠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；上诉人杨民民违反国家毒品管理规定，明知是毒品，而多次向他人贩卖，其行为又构成贩卖毒品罪，且属“情节严重”，应依法予以惩处，并对上诉人杨民民所犯盗窃罪、贩卖毒品罪实行数罪并罚。在盗窃的共同犯罪中，杨民民、马桂绒、赵翠侠均积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯。原审被告人马桂绒因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。上诉人杨民民在侦查阶段能如实供述其盗窃作案的犯罪事实和贩卖毒品的主要犯罪事实，本可对其从轻处罚，但考虑到其有犯罪前科，故可对其所犯盗窃罪和贩卖毒品罪分别酌情从轻处罚；原审被告人马桂绒系累犯，本应对其从重处罚，但考虑到其在侦查阶段能如实供述盗窃作案的犯罪事实，故可对其酌情从重处罚；原审被告人赵翠侠在侦查阶段能如实供述其盗窃作案的犯罪事实，本可对其从轻处罚，但考虑到其有犯罪前科，故可对其酌情从轻处罚。
对于辩护人提出杨民民在盗窃的共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，杨民民虽未亲自实施盗窃，但在对盗窃知情的情况下，驾驶其三轮摩托车搭载马桂绒、赵翠侠窜至乡下商店行窃，分工明确，积极接应，故原审认定杨民民在盗窃的共同犯罪中系主犯的意见并无不当，该辩护意见，不能成立。对于上诉人杨民民及其辩护人提出杨民民从马桂绒处拿走十六小包毒品只是为了要回欠款，无贩卖故意，且该毒品系马桂绒所有，杨民民不存在赊购和买卖的意见，经查，马桂绒用盗窃所得的香烟从杨民民处换得毒品，通过交换，杨民民获取了经济利益，符合贩卖毒品罪的构成要件，该上诉理由、辩护意见，不能成立。上诉人杨民民提出其从商州“毛根”处购买一克毒品，是和马桂绒、赵翠侠三人所盗香烟售卖换得，该毒品属三人共同所有，其给马桂绒、赵翠侠毒品的行为系盗窃分赃而非售卖；其辩护人又提出该一克毒品系马桂绒盗窃的香烟换取，属马桂绒所有，杨民民只是参与购买并分给马桂绒、赵翠侠，并非售卖，经查，杨民民从“毛根”处购得的一克毒品，三次出售给马桂绒、赵翠侠4小包的事实，杨民民、马桂绒、赵翠侠在侦查阶段对这一事实的供述能够相互印证，该上诉意见、辩护意见，不能成立。对于辩护人提出“被告人杨民民犯罪情节比较轻，一审认定杨民民犯罪情节严重不妥”的辩护意见，经查，杨民民多次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，属“情节严重”，原审认定杨民民贩卖毒品犯罪属“情节严重”符合法律规定，该辩护意见不能成立。综上，上诉人杨民民的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定杨民民“先后二次出售给马桂绒海洛因8小包”有误，实际为一次，数量为2小包，但该事实不影响本案定性及情节认定，本案审判程序合法，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘立新
审 判 员 庞 娟
代理审判员 蔡 璐
二〇一七年五月十二日
书 记 员 谢 鹏