内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内09刑再3号
抗诉机关乌兰察布市人民检察院。
原审被告人孟某某，女，42岁，汉族，住内蒙古丰镇市。2012年9月17日，因涉嫌非法行医罪被丰镇市公安局刑事拘留，2012年10月23日被丰镇市人民检察院批准逮捕，2013年1月31日被丰镇市人民检察院取保候审，2013年10月18日被丰镇市人民法院取保候审。
辩护人李文华，内蒙古博曦律师事务所律师。
丰镇市人民检察院指控原审被告人孟某某犯非法行医罪一案，丰镇市人民法院于2013年11月18日作出（2013）丰刑初字第88号刑事判决。该判决发生法律效力后，乌兰察布市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌兰察布市人民检察院指派检察员马美荣出庭履行职务，原审被告人孟某某及其辩护人李文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰镇市人民法院一审经审理查明，被告人孟某某在未取得医师资格、《医疗机构执业许可证》的情况下，非法在丰镇市新城区四季家园小区1栋1单元202室开办诊所从事医疗活动。2012年9月17日9时许，被害人安某某因呕吐、拉肚子在被告人孟某某非法开设的诊所就医。被告人孟某某对安某某进行诊断后认为是胃肠感冒，配了四组液体给予治疗。第一组液体为盐水100毫升加西咪替丁0.2，第二组液体为葡萄糖250毫升、盐水150毫升混合加维生素C0.5毫克、维生素B6150毫克，第三组皮试正常后输入盐水150毫升滴入头孢他叮1.5克，地塞米松2毫克。12时许安某某在输入第三组液体后发生抽搐的症状，为了让液体快点进入安某某身体，被告人孟某某用针管从输液管口注入葡萄糖和葡萄糖酸钙混合液体共50毫升，直接将液体推入安某某的身体，随后安某某停止抽搐。但不久开始紧咬舌头。14时许由被告人的丈夫王靖将被害人安某某送往丰镇市医院打针。丰镇市医院护士王晓清给安某某打了一针0.1克苯巴比妥钠制止抽搐。安某某抽搐减轻，呼吸困难、脸色青紫，后又进入病房进行吸氧、心电图并给予可拉明、洛贝林、肾上腺素、5%碳酸氢钠、纳洛酮、阿托品、2%利多卡因、5%葡萄糖注射液、0.9%氯化钠注射液治疗，经过约一个半小时的抢救，安某某呼吸和心跳停止。经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，安某某符合肺炎、肺水肿、最终导致呼吸、循环功能衰竭死亡的特点，鉴于诊所对安某某的病情于输液前未能予以必要的检查和记录，输液过程中出现病情变化后未能采取及时、有效的治疗措施，故被鉴定人死亡结果与诊所输液治疗行为具有一定的因果关系。被告人孟某某于2012年9月17日主动向丰镇市公安局投案自首。
另查明，被告人孟某某与被害人安某某的亲属已达成赔偿协议，被害人安某某的家属对被告人孟某某表示谅解。上述事实，被告人孟某某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证、勘验笔录、鉴定结论、证人证言、被告人供述等证据证实、足以认定。
丰镇市人民法院一审审理认为，被告人孟某某在未取得医生执业资格、医疗机构执业许可证的情况下开展诊疗活动，被医疗主管部门二次予以行政处罚后，仍继续非法行医，造成被害人安某某死亡，其行为已侵犯了国家医疗卫生管理制度和公民的生命健康权利，构成非法行医罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。在本案中，因安某某肺炎、肺水肿，是造成其死亡的主要因素，但孟某某对安某某的病情于输液前未能予以必要的检查和记录，输液过程中出现病情变化后未能采取及时、有效治疗措施，故安某某的死亡与孟某某诊所的诊疗行为存在一定的因果关系。案发后，孟某某没有逃离现场，公安民警传唤其时，能够自动到案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，对其依法从轻或者减轻处罚。被告人孟某某积极赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人的谅解，对其依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项之规定，判决:被告孟某某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金70000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴清。）
乌兰察布市人民检察院抗诉认为，原审法院判决被告人孟某某非法行医造成就诊人死亡，认定其自首，判处有期徒刑三年，缓刑五年，明显属于认定自首错误，量刑不当。理由如下：1、原审被告人孟某某在未取得医生执业资格、医疗机构执业许可证的情况下开展诊疗活动，被医疗主管部门两次予以行政处罚后，仍继续非法行医，并造成4岁儿童死亡的严重后果，完全符合《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款中的“未取得医生职业资格的人非法行医，造成就诊人死亡，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的规定。2、丰镇市人民法院认定原审被告人孟某某案发后没有逃离现场，公安局民警传唤其时，能够主动到案系自首，明显错误。案卷材料证实，案发后，在受害人父亲安志刚到丰镇市公安局报案后，原审被告人孟某某被公安机关传唤到丰镇市公安局新城区派出所接受讯问，其不具备自首必须具备的一个条件，即自动投案。因此，不能适用《中华人民共和国刑法》第六十七条“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的规定认定原审被告人孟某某有自首情节。3、本案案发后，原审被告人孟某某积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属的谅解，属于酌情从轻处罚的情节。4、《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。按照这一规定，判处缓刑的条件必须是被判处三年以下有期徒刑，而本案原审被告人孟某某造成就诊人死亡，依照法律规定应判处十年以上有期徒刑，判处缓刑违反了《中华人民共和国刑法》第七十二条关于适用缓刑的规定。综上所述，原审法院判决认定原审被告人孟某某具有自首情节错误，以犯非法行医罪判处其有期徒刑三年，缓刑五年明显属于量刑不当，应予以纠正。
原审被告人孟某某辩称，首先，我对抗诉书指控的罪名不持异议，但被害人安某某的死亡原因，是由多种原因造成的，不应该将被害人死亡这一后果归结到我非法行医上，而且北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定文书也证实，被害人安某某的死亡与我的治疗行为具有一定的因果关系而非直接因果关系，也就是说我并不具有《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的致人死亡的加重情节；其次，在案发后，我主动向110指挥中心报警，有丰镇市公安局110指挥中心接处警记录表予以佐证，该证据虽没有报警人姓名，但报警人电话系我本人使用，而且使用多年，且记录内容也可以反映出是我本人报的警，所以我的行为构成自首；再次，在案发后，我积极赔偿受害者家属，并得到了受害者家属的充分谅解。故我有多个从轻、减轻情节，请求人民法院对我从轻判决。
本院再审查明的事实与原审查明的一致。
本院再审认为，原审被告人孟某某在未取得医生执业资格且未办理医疗机构执业许可证的情况下开展诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。本案中，北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定报告证实安某某死亡的主要原因系肺炎、肺水肿、最终导致呼吸、循环功能衰竭死亡，但原审被告人孟某某对安某某的病情于输液前未能予以必要的检查和记录，输液过程中出现病情变化后未能采取及时、有效的治疗措施，故受害人的死亡结果与原审被告人孟某某的输液治疗行为具有一定的因果关系。原审被告人孟某某在案发后没有逃离现场，在公安机关传唤其时能够主动到案，并如实供述自己的罪行，原审法院认定原审被告人孟某某构成自首并无不当，另原审被告人孟某某在案发后积极赔偿被害人亲属，并得到被害人亲属的充分谅解，故原审判决对原审被告人孟某某依法减轻处罚，对其判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金7万元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律的解释》第一条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持丰镇市人民法院（2013）丰刑初字第88号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢旭红
代理审判员 吴志国
代理审判员 常亚琼
二〇一六年六月七日
书 记 员 王 华