浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第2124号
上诉人（原审被告）：陈宣。
委托代理人：黄丹丹。
委托代理人：林岩龙。
被上诉人（原审原告）：王加钢。
委托代理人：邵应段。
上诉人陈宣因与被上诉人王加钢合伙协议纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2013）温平商初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月11日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员叶雅丽、代理审判员王怡然参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年9月，王加钢与陈宣及孔令国三人合伙创办印刷复膜厂，租用陈宣所有的坐落于平阳县万全镇的无纺布厂房，陈宣以其厂房租金等入股。三个合伙人口头约定，合伙体共设股份15股，其中王加钢占5.5股，陈宣占4股，孔令国占5.5股。王加钢、陈宣和孔令国三人于2009年9月至10月期间一起到温州强大印刷机械有限公司购买机械，孔令国于2009年10月5日支付了19.6万元的印刷机货款、于2009年11月7日支付了20万元的彩印机货款。合伙体还向浙江科达包装机械厂购置了机械设备。合伙体由王加钢专门负责管理，陈宣委派其妻弟的老婆黄玲智管理财务，孔令国派其父亲孔祥钦去厂里开车，并且聘请王加钢的表兄弟徐民镇等人为管理人员。2010年6月12日，王加钢、陈宣和孔令国三人向平阳县工商行政管理局申请登记企业名称，申请表格记载：公司注册资金150万元，其中王加钢投资55万元，占股份36.7%，陈宣投资40万元，占股份26.6%，孔令国投资55万元，占股份36.7%。其申请企业名称是温州霸王印业有限公司，备选企业名称是温州天天印业有限公司、温州广大印业有限公司、温州佳豪无纺布制袋有限公司，经营项目是包装装潢印刷品印刷。但是，合伙体最终因故未能取得工商登记。2010年12月9日，合伙体内部发生纠纷，经王加钢与陈宣及孔令国三人协商，孔令国将其持有的合伙体5.5股份转让给陈宣所有，退出了合伙体。同时，王加钢向陈宣出具一份结欠其利润的欠据，内容载明“2009年11月到2010年12月11日为止欠陈宣利润80万元”。此后，王加钢和陈宣对各自实际出资金额、投资退股等事宜又产生争议。截止2010年12月11日，王加钢和陈宣实际终止了合伙协议履行和合伙经营活动，且至今尚未对合伙体的对外债权债务、亏损承担等进行结算。
王加钢于2013年6月6日向原审法院起诉称：2009年9月，王加钢与陈宣及孔令国三人合伙创办印刷复膜厂，租用陈宣所有的坐落于平阳县万全镇的无纺布厂房，三人约定，合伙体共设股份15股，其中王加钢占5.5股，出资现金42.3万元并提供1台价值5万元的印刷机，合计投资款47.3万元；陈宣占4股，出资现金6万元和厂房租金每年14.4万元；孔令国占5.5股，出资50.9万元。之后合伙体向浙江科达包装机械厂和温州强大印刷机械有限公司等单位购置了3台彩印机，2台复合机、3台修边机、3台切片机和1台切纸机等机械设备。因陈宣和孔令国没有时间参与管理，故该印刷复膜厂由王加钢专门负责，陈宣委派其妯娌黄玲智管理财务，孔令国派其父亲孔祥钦参与管理，并且聘请徐民镇等人为管理人员。2010年6月12日，三个合伙人向工商行政管理部门申请“温州佳豪无纺布制袋有限公司”名称核准，但是由于陈宣没有厂房权属证，故未能取得工商登记。2010年12月9日，陈宣以王加钢经营管理不善为由，要求王加钢承担民事责任，王加钢出于无奈同意承担自2009年10月至2010年12月份的净利润计80万元归合伙体共有，并向陈宣出具一份欠据。同日，孔令国将其5.5股的股份转让给陈宣所有，陈宣亦向孔令国出具了一份欠据，结欠孔令国股金投资及分红72万元。2010年12月11日开始，陈宣未征得王加钢同意的情况下，未经清算擅自组织生产经营，并要求王加钢先支付“80万元利润”。王加钢要求黄玲智提供财务账册，而黄玲智不予以配合，致使双方至今不能进行合伙清算。为此请求判令：1、确认王加钢、陈宣之间的合伙关系成立；2、本案诉讼费用由陈宣承担。
陈宣答辩称：王加钢、陈宣之间不存在合伙关系，从现有证据来看，双方当事人之间不存在书面合伙协议，也没有证据可以证明相互之间合伙出资情况以及合伙比例，包括合伙执行人如何确定。2009年9月份，王加钢就已经开始办厂，其于2010年6月份提出要跟陈宣合伙，陈宣也确实想合伙，但因为双方之间发生了一些矛盾，所以没有合伙成功。王加钢向陈宣出具的“80万元利润”欠据，是其欠陈宣的租金，具体包括水费2.52万元、电费43万元、厂房租金17.28万元及机械设备租金17.2万元。温州强大印刷机械有限公司的3台机械系平阳县无纺布厂购买，孔令国支付的19.6万元和20万元均是代陈宣垫付的。王加钢与孔令国的合伙体财务人员黄玲智虽然是陈宣小舅子的妻子，但并非陈宣雇佣，而是王加钢雇佣的。陈宣没有向孔令国出具过欠据，不存在陈宣退还给孔令国股金投资及分红72万元的事实。孔令国和王加钢原来是合伙关系，该合伙体解散后，孔令国将其分得的机械设备转让给陈宣。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。王加钢、陈宣及孔令国之间虽没有书面合伙协议，但陈宣提供其厂房租金等投资合伙体，口头约定参与合伙盈余的分配，具备合伙体的其他条件，本案又有两个以上无利害关系人及企业名称核准申请书等验证了口头合伙协议的存在。因此，可以认定王加钢和陈宣之间为合伙关系。王加钢诉请确认其与陈宣之间存在合伙关系，符合事实和法律规定，该院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈宣辩称其与王加钢、孔令国之间仅存在租赁的关系，事实依据不足，该院不予采信。据此，《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条的规定，判决：王加钢与陈宣之间合伙关系成立。案件受理费80元，由陈宣负担。
宣判后，上诉人陈宣不服原审判决，向本院起诉上诉称：一、原审法院认定事实不清，对王加钢提供的证据的认证有误。1、王加钢一审提供的合伙应收款及应付款清单，明确王加钢尚欠陈宣租金、水电费，一审法院却没有对该事实予以认定是错误的。2、王加钢一审提供的温州强大印刷机械有限公司证明，不能证明系孔令国购买设备。事实上，该设备款实际上是陈宣支付的，由于孔令国尚欠陈宣货款几十万，故该部分设备款由孔令国代为支付。3、王加钢一审提供的浙江科达包装机械厂证明及相关材料、录音资料，均不能证明其待证事实，一审法院却予以认定，该证据采信有误。4、孔令国、孔祥钦、徐民镇与本案存在利害关系，其证言不应予以采纳。二、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，在不存在书面协议，王加钢不能证明各方当事人的出资及合伙比例，又没有两个无利害关系人可以证明有口头协议存在的情况下，原审法院对王加钢诉请确定其与陈宣之间的合伙关系的主张予以支持是错误的。三、原审法院程序错误。根据王加钢的主张，孔令国也是合伙体的成员，应当作为本案的共同诉讼人，原审法院只认定陈宣与王加钢之间存在合伙关系，没有追加孔令国参与诉讼，系程序不当。请求撤销原审判决，改判驳回王加钢的一审诉讼请求。
被上诉人王加钢答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。王加钢在原审举证期限内提供了充分的书证、证人证言、录音资料等证据，足以证明王加钢诉请的事实。二、原审判决适用法律正确。上诉人与被上诉人之间系通过口头协议成立合伙关系的。三、原审判决程序合法。孔令国已于2010年将其拥有的合伙体份额转让给了陈宣，并退出了合伙体，原审法院没有将孔令国列为共同诉讼人并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人陈宣在二审举证期限内向本院提交了如下证据：1、划码清单，证明孔令国在2007年到2009年期间向陈宣购买无纺布，共欠货款几十万；2、2010年10月、11月的工资单，证明徐民镇、孔祥钦是合伙体的雇员，陈宣并未领取合伙体工资，不是合伙体的成员。被上诉人王加钢质证认为，对证据1，该无纺布厂与合伙体并无关联，其经营范围也不一致，该证据不能证明其待证事实；对证据2，真实性没有异议，该工资单恰恰能够证明徐民镇、孔祥钦是合伙体的雇员，陈宣没有参与合伙体的经营管理，所以没有领取工资。本院经审查认为，证据1、2均形成于一审庭审结束之前，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据。对于证据1，孔令国有无向无纺布厂购买货物，是否尚欠部分货款与本案无关；对于证据2，双方当事人对于徐民镇、孔祥钦的身份均无异议，工资单不能证明陈宣并非合伙体成员。故本院对于证据1、2均不予采信。
被上诉人王加钢二审期间未提交新的证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。可见，是否参与合伙盈余分配是认定合伙成员身份的重要依据。王加钢、陈宣、孔令国三人于2009年9月、10月一起购买机械设备，2010年6月12日一起申请登记企业名称，陈宣确认其于2010年12月11日受让了孔令国的合伙份额，王加钢又向陈宣出具欠条明确尚欠陈宣利润80万元，再结合王加钢与陈宣的录音资料，孔令国、孔祥钦、徐民镇的证人证言，本院认为，本案当事人之间虽然没有书面合伙协议，但是综合以上证据可以认定孔令国、王加钢、陈宣三人之间存在合伙关系。陈宣上诉称机械设备系由自己购买，但其提供证据不能证明该上诉主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院对于陈宣的该上诉主张不予支持。陈宣主张王加钢出具的欠条系王加钢尚欠陈宣的厂房租金、水费、电费等，并非合伙体的利润，该主张与欠条的书面记载明显不符，陈宣也没有提供其他证据推翻欠条上的书面记载，故本院对于陈宣的该上诉主张也不予采信。孔令国明确承认自己为合伙体的成员，意味着若合伙体亏空，则孔令国也应对合伙体的对外债务承担偿还责任，而若合伙体盈余，则承认陈宣为合伙体成员则实际上减少了自己可以获得的合伙盈余份额，故不能因为孔令国也是合伙体成员，就完全否认其证言的证明力。一审法院结合其他证据，确认孔令国、孔祥钦、徐民镇证言的效力，并无不当。王加钢、陈宣、孔令国均确认，孔令国已于2010年12月退出合伙体，将合伙份额转让给了陈宣，故一审法院未依职权追加孔令国为本案共同诉讼人并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈宣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 叶雅丽
代理审判员 王怡然
二〇一四年一月十六日
书 记 员 金晓平