广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第84号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐寿康（绰号：阿康），男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年8月27日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，2013年9月28日由惠州市公安局惠城区分局依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人张健，广东通用律师事务所律师。
原审被告人黄某俊（绰号：阿高），男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年8月27日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，2013年9月28日由惠州市公安局惠城区分局依法逮捕，2014年2月26日被取保候审。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控被告人徐寿康、黄某俊犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月2日作出（2013）惠城法刑一初字第520号刑事判决。宣判后，原审被告徐寿康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐寿康自2013年6月份开始在惠城区贩卖毒品氯胺酮及甲基苯丙胺给被告人黄某俊，黄某俊将购买的氯胺酮及甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员叶某伟及黄某金。2013年8月27日4时，公安人员在惠城区下埔某街某小区某房将被告人黄某俊抓获，在房内缴获可疑毒品三小包（经鉴定，检出含氯胺酮成分毒品2.00克，检出甲基苯丙胺成分毒品1.79克）。在被告人黄某俊的供述及带领下，公安人员在惠城区下埔某大厦某房房内将被告人徐寿康抓获，在房内缴获可疑毒品三十一小包（经鉴定，检出含氯胺酮成分毒品306.47克，检出含甲基苯丙胺成分毒品21.29克）。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、抓获经过、证人证言、被告人供述与辨认笔录、现场勘察笔录、刑事化验检验报告、手机通话清单、户籍资料等。
原审判决认为，被告人徐寿康、黄某俊无视国法，贩卖毒品，其中徐寿康贩卖氯胺酮306.47克、甲基苯丙胺21.29克；黄某俊贩卖氯胺酮2.00克、甲基苯丙胺1.79克，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人黄某俊有立功情节，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出一审判决：一、被告人徐寿康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十一个月，并处罚金一万元；二、被告人黄某俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。
上诉人徐寿康及其辩护人提出上诉理由：1、原审法院定性错误，应当以非法持有毒品罪定罪。同案人黄某俊对上诉人的指认存在推卸责任之嫌，不能全部采信，仅以同案人供述认定上诉人构成贩卖毒品罪是错误的；2、原审法院认定毒品数量有误，没有证据证明现场缴获的全部毒品均用于贩卖，原审法院据此认定为上诉人贩卖毒品的数量，违反罪刑法定及刑事案件不得类推的原则。
经审理查明，上诉人徐寿康自2013年6月份开始在惠城区贩卖毒品氯胺酮及甲基苯丙胺给原审被告人黄某俊，黄某俊将购买的氯胺酮及甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员叶某伟及黄某金。2013年8月27日4时，公安人员在惠城区下埔某街某小区某房将黄某俊抓获，在房内缴获可疑毒品三小包（经鉴定，检出含氯胺酮成分毒品2.00克，检出甲基苯丙胺成分毒品1.79克）。在黄某俊的供述及带领下，公安人员在惠城区下埔某大厦某房内将徐寿康抓获，在房内缴获可疑毒品三十一小包（经鉴定，检出含氯胺酮成分毒品306.47克，检出含甲基苯丙胺成分毒品21.29克）。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、抓获经过，证明公安机关于2013年8月27日凌晨4时许在惠城区下埔某街某小区某房抓获黄某俊，当场缴获毒品及电子秤，同日5时在黄某俊的供述及带领下在惠城区下埔某大厦某房内抓获徐寿康，当场缴获毒品一批。
3、现场勘查笔录、图、照片、扣押物品清单及照片签供，证明本案案发现场分别位于惠州市惠城区下埔某街某小区某房、惠州市惠城区下埔某路某大厦某房。在上述第一房（原审被告人黄某俊住处）扣押可疑毒品三小包、电子秤一台。在上述第二房（上诉人徐寿康住处）扣押可疑毒品三十一小包。黄某俊、徐寿康分别对扣押物品予以指认并对照片签供。
4、刑事化验检验报告，证明公安人员在惠城区下埔某街某小区某房内缴获的可疑毒品三小包，经鉴定，检出含氯胺酮成分毒品2.00克，检出甲基苯丙胺成分毒品1.79克；在惠城区下埔某大厦某房内缴获可疑毒品三十一小包，经鉴定，检出含氯胺酮成分毒品306.47克，检出含甲基苯丙胺成分毒品21.29克。
5、证人证言
（1）证人叶某伟证言，证明其吸食毒品“冰毒”，吸食的毒品是黄某俊提供的。2013年5月2日21时至22时30分左右，其打电话给黄某俊，问他在哪里，然后过去找他，问他有没有“猪肉”（即毒品冰毒）。后来黄某俊拿来约150元冰毒，其以前欠黄某俊的毒品钱50元加上这150元，一共欠黄某俊200元。黄某俊大约卖过40多次冰毒给其，大约花了2000元。其手机里有黄某俊发给其的信息，信息中提到的钱是指其跟黄某俊买毒品欠的钱。
证人叶某伟通过对一组12张不同男子照片进行辨认，指认原审被告人黄某俊是向其贩卖毒品的男子。
（2）证人李某芳证言，证明2013年8月26日16时左右，其在黄某俊家里惠城区下埔某小区某房间聊天，黄某俊拿出一小包冰毒和矿泉水瓶吸管到房间的写字台上吸食冰毒，其看到后就和他一起吸食。其在黄某俊家吸食毒品冰毒约五六次，冰毒都是黄某俊提供的。其不知道他的冰毒是哪里来的，不知道他有无贩卖毒品的行为。
证人李某芳通过对一组12张不同男子照片进行辨认，指认原审被告人黄某俊是容留其吸食毒品的男子。
6、上诉人及原审被告人供述及辩解
（1）上诉人徐寿康供述：其2013年6月下旬开始贩卖毒品，其贩卖的毒品冰毒、氯胺酮是跟一名叫阿金的男子购买的，其使用两个手机号码和阿金联系，一般在阿金车里交易，跟他拿过两次，第一次是6月下旬拿了26克氯胺酮及1克冰毒，总价800元，第二次中在7月下旬拿了100克氯胺酮及20克冰毒，阿金还送了些底粉给其。然后其兑一些底粉转卖给老高（即黄某俊）、阿明从中赚取差价。此前贩卖给老高冰毒6次、氯胺酮2次（第四次供述称仅贩卖了1次），卖给阿明冰毒2次，均是在其住处用现金交易，共获赃款1000元。2013年8月27日凌晨5时许，其在其住处接到老高的电话称要购买毒品，其答应了，过了一会老高说已经到了其住处门口，其开门时就被抓获了，当场被缴获毒品一批。在我其处缴获的毒品是从阿金处购买，但其没有给阿金钱（第五、六次供述称公安人员在其住处缴获的毒品是阿金放在其房间里面的，其帮他保管，其没有贩卖毒品给黄某俊）。
上诉人徐寿康通过对一组12张不同男子照片进行辨认，指认原审被告人黄某俊是向其购买毒品的“老高”。
（2）原审被告人黄某俊供述：其从2013年3月份开始在惠州市贩卖K粉和冰毒，其开始向一个叫“阿洪”的男子购买的，后来其欠他钱就没有向他买了，之后向“阿康”买。其向“阿康”买了大约20次冰毒，每克100元，氯胺酮有2次，一次400元（8克），一次350元（7克）。共买了3000多元。其每次要货的时候就用手机先打电话给“阿康”，他在家里其就直接到他的住处找他，到门口时再打给他，他就把K粉或冰毒拿出来，其给现金他交易毒品，毒品他都是用透明塑料袋装好给其的。公安机关在其住处缴获的毒品都是向“阿康”买的。有些毒品其自己或和别人一起吸食，有人要其就卖给他。叶某伟、“阿杰”、“阿豪”、“宝女”等人向其购买过毒品。有人要货的话就打电话给其，约好交易地点后见面现金交易。吸毒人员都习惯了来其家里吸食毒品，其向他们收取点费用。其向叶某伟至少贩卖过8次毒品冰毒，一般每次100元的量，一般是在下铺昌盛旅馆交易。我配合公安机关把阿康抓获。
原审被告人黄某俊通过对一组12张不同女子照片进行辨认，指认证人李某芳是在其家中多次吸毒的女子；通过二组24张不同男子照片进行辨认，指认证人叶某伟是向其购买毒品的男子，上诉人徐寿康是向其贩卖毒品的“阿康”。
7、现场检测报告书，证明证人李某芳、原审被告人黄某俊经现场检测，甲基安非他明检测试剂结果均呈阳性。
8、手机通话清单，证明上诉人徐寿康与原审被告人黄某俊之间的电话往来情况。
9、户籍资料，证明上诉人徐寿康、原审被告人黄某俊犯罪时均已年满十八周岁，均系完全刑事责任年龄人。
10、情况说明，证明“阿洪”、“阿杰”、“阿豪”、“宝女”、“阿金”、“阿明”等人，因真实信息不详，无法查找核实。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人徐寿康、原审被告人黄某俊无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。
对于上诉人徐寿康及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：1、上诉人徐寿康在公安机关第1-4次均供述了其贩卖毒品给黄某俊、阿明的犯罪事实，与黄某俊供述的徐寿康贩卖毒品给其的联系电话、交易方式、贩卖毒品种类和贩卖次数等细节上均可相互印证，侦查机关亦依照法定程序取得徐寿康、黄某俊供述及辩认笔录，符合法律规定，且经过一审庭审公开质证，应予以采信，且抓获经过与手机清单均可对徐寿康是黄某俊的上线且有频繁联系的事实予以佐证，故本院认定徐寿康贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据充足。对上诉人提出黄某俊对上诉人贩卖毒品的指认有推卸责任之嫌，不能全部采信，以同案人供述认定上诉人贩卖毒品罪是错误，上诉人应当认定为非法持有毒品罪的意见，与查明的事实不符，故不予采纳。2、现有证据已证实上诉人有贩卖毒品的行为，其处被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故原审法院据此认定上诉人贩卖毒品的数量符合法律规定，本院予以支持，对于上诉人提出没有证据证实现场缴获的毒品均用于贩卖，不应认定为上诉人贩卖毒品的数量的意见，于法无据，故不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二〇一四年五月十六日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。