广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）粤高法执复字第139号
申请复议人（异议人、案外人）：中国建设银行股份有限公司汕头市分行，住所地广东省汕头市。
负责人：陈伟文。
委托代理人：王健平、李旭，该行职员。
申请执行人：李丽娟，女，汉族，住广东省汕头市。
委托代理人：詹学东，广东潮润律师事务所律师。
被执行人：汕头经济特区化工石油气总公司，住所地广东省汕头市。
法定代表人：陈欣壮。
申请复议人中国建设银行股份有限公司汕头市分行不服汕头市中级人民法院（2015）汕中法执异字第4号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，并于2015年11月11日举行公开听证，现已审查完毕。
汕头市中级人民法院（以下简称汕头中院）在执行李丽娟申请执行汕头经济特区化工石油气总公司（下称汕特石油气总公司）一案过程中，作出（2014）汕中法执一恢字第55-3号《执行裁定书》、《协助扣划存款通知书》，划拨被执行人汕特石油气总公司在中国建设银行股份有限公司汕头市分行（下称建行汕头市分行）营业室账户为44×××96存款2237715元。
建行汕头市分行对此不服向汕头中院提出执行异议，请求撤销（2014）汕中法执一恢字第55-3号《执行裁定书》、《协助扣划存款通知书》；撤销依据上述裁定和通知书对账号为44×××96内资金的扣划执行。主要异议理由：一、被执行人44×××96账户内资金为信用证开证保证金。1999年1月22日，汕特石油气总公司与该行签订了编号为992648的《开立信用证协议》，双方约定该行为汕特石油气总公司开立总额为90万美元的信用证，开立信用证金额与汕特石油气总公司交存保证金额之间的差额为63万美元，即汕特石油气总公司应存入保证金27万美元。同日，汕特石油气总公司依约将以人民币2238705元购汇所得的270006.51美元作为该笔信用证开证保证金存入外汇保证金账户以及在汕头经济特区五洲劳动服务公司向该行出具《还款保证书》承诺对被执行人的还款承担保证责任后，该行为汕特石油气总公司开立了一笔编号为STLC（I）992648、金额为90万美元的不可撤销即期信用证，受益人为NAFTONARSHIPPING&TRADINGCOMPANYLIMITEDINC;。后该笔信用证涉及境外诉讼，案件至今未审结，该行仍存在对外支付的可能，而被执行人的上述保证金为该笔信用证提供担保，该行与被执行人商定待案件结案后再处理。2006年7月30日，该行根据被执行人汕特石油气总公司的申请，将该笔保证金由270006.51美元结汇为2150007.84元人民币，全部存入汕特石油气总公司账号为44×××96的保证金账户并严格按照保证金账户的有关规定管理。
二、该笔信用证开证保证金所担保的信用证仍存在兑付可能。在信用证有效期内，受益人将信用证项下单证寄抵该行，要求该行付款。该行审查后发现单证存在明显不符点，同时汕特石油气总公司也致函该行称未收到信用证项下货物。因单证不符且贸易真实性存疑，该行予以拒付。1999年12月30日，该笔信用证受益人就该行拒付一事向香港特别行政区高等法院起诉中国建设银行，请求判决中国建设银行履行付款义务，承担迟延支付期间产生的利息及其他相关费用。香港特别行政区高等法院受理后向中国建设银行香港分行发出了传讯令状，但该案诉讼至今仍未有结果，该行的信用证对外支付义务也未最终确定免除。
三、该笔信用证开证保证金依法不得扣划。根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释（1997）4号）规定：“法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划”，《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（2000年9月4日法发（2000）二十一号）第九条也明确规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划”。因此，汕特石油气总公司名下账号为44×××96的账户内资金为信用证开证保证金，所担保的信用证未免除对外支付义务，依据上述法律法规不得扣划。
汕头中院经审理查明，1999年1月22日，被执行人汕特石油气总公司与建行汕头市分行签订了一份编号为992648的《开立信用证协议》，根据协议约定内容，建行汕头市分行为被执行人汕特石油气总公司开立总额为90万美元的信用证，开立信用证金额与被执行人汕特石油气总公司交存保证金额之间的差额为63万美元，即被执行人汕特石油气总公司应存入保证金27万美元。同日，被执行人汕特石油气总公司依约将以人民币2238705元购汇所得的270006.51美元作为该笔信用证开证保证金存入外汇保证金账户后，建行汕头市分行为被执行人汕特石油气总公司开立了一笔编号为STLC（I）992648、金额为90万美元的不可撤销即期信用证，受益人为NAFTONARSHIPPING&TRADINGCOMPANYLIMITEDINC;。2006年8月9日，建行汕头市分行根据被执行人汕特石油气总公司的申请，将该笔保证金由270006.51美元结汇为人民币2150007.84元，全部存入被执行人汕特石油气总公司账号为44×××96的保证金账户。
另查明，中国光大银行汕头支行与被执行人汕特石油气总公司借款、抵押合同纠纷一案，汕头中院于2005年6月8日作出（2005）汕中法民二初字第32号民事判决，判令被告汕特石油气总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告中国光大银行汕头支行借款本金1000万元及利、罚、利息，逾期还款按中国人民银行规定的同期同类贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。汕特石油气总公司未按上述生效的（2005）汕中法民二初字第32号民事判决履行还款义务，中国光大银行汕头支行向汕头中院申请强制执行。在执行过程中，申请执行人中国光大银行汕头支行于2008年4月18日将本案的债权全部转让给中国信达资产管理公司广州办事处（现更名为中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司），中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司于2014年6月13日将该债权转让给李丽娟，李丽娟于2014年9月10日向汕头中院申请变更其为本案申请执行人并恢复执行。
2014年9月18日，汕头中院作出（2014）汕中法执一恢字第55-1号执行裁定，裁定变更李丽娟为本案的申请执行人。
2014年10月13日，汕头中院作出（2014）汕中法执一恢字第55-2号执行裁定，裁定冻结被执行人汕特石油气总公司在建行汕头市分行营业室账户为44×××96存款，以2210万元为限。
2014年12月4日，汕头中院作出（2014）汕中法执一恢字第55-3号执行裁定，裁定划拨被执行人汕特石油气总公司在建行汕头市分行营业室账户为44×××96存款2237715元。
汕头中院认为，在编号为STLC（I）992648信用证的有效期内，境外受益人将该笔信用证项下的单据寄抵异议人建行汕头市分行后，异议人建行汕头市分行经审查认定该笔信用证存在单证不符的情况，且被执行人汕特石油气总公司也致函建行汕头市分行称该司未收到该笔信用证项下货物，建行汕头市分行据此拒付该笔信用证款项。至于建行汕头市分行提出该笔信用证的受益人于1999年12月30日向香港特别行政区高等法院起诉中国建设银行，该案至今仍未有审理结果，其信用证对外支付义务未最终确定免除的问题。经查，证明该事实的有关证据是在香港特别行政区形成的，没有履行相关的证明手续，只有英文文本，未附中文译本，故其真实、合法、关联性无法确认，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第十二条的规定，不足以证明异议人存在可能对外支付的义务。综上，汕头中院依法对被执行人汕特石油气总公司名下银行账号的存款采取划拨执行措施并无不当。建行汕头市分行的异议主张理由依据不足，应予驳回。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条和《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回建行汕头市分行的异议。
建行汕头市分行不服向本院申请复议，请求撤销上述执行异议裁定。申请复议的事实与理由如下：
1、原审法院未依职权向香港特别行政区高等法院调查核实，造成对案件事实认定不清。为证明被扣划资金所担保的信用证所涉及案件在香港特别行政区高等法院尚未结案，申请人对外支付义务未最终确定免除的问题，申请人提供了在香港法院提取的涉案资料，原审法院本应依职权向香港特别行政区高等法院调查核实以全面查清案情，但原审法院却简单的以申请人没有履行相关的证明手续为由不采纳申请人的证据，导致对案件认定事实不清，作出驳回申请人异议的错误裁定。
2、原审法院裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第225条属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，利害关系人提出执行异议的目的是针对执行行为，认为执行行为违反法律规定使自身权益受到侵害，属于程序性问题。案外人提出执行异议的目的是针对执行标的，属于实体问题的争议。本案中，申请人对汕头中院采取执行措施时所遵照的法定程序并无异议，仅对执行导致申请人享有的信用证保证金优先受偿权受到侵害提出异议，因此，原审法院应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第227条的规定，裁定申请人通过提起诉讼解决，而原审法院适用第225条的规定实际上剥夺了申请人起诉的权利，侵害了申请人的合法权益。
综上所述，原审裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
申请执行人针对建行汕头市分行的主张，提交如下答辩意见：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、根据谁主张谁举证的原则，申请人应举证证明其主张，并履行相应的证明手续，而不应将责任推给原审法院。申请人为证明被原审法院扣划的资金所担保的信用证所涉及案件在香港特别行政区高等法院尚未结案，申请人对外支付义务未最终确定免除的问题，仅提交了所谓在香港法院提取的涉案资料，既没有原件核对，也没有提供中文译本，更没有履行相应的证明手续。根本不能作为证明使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第十一条第2款规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。第十二条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。以上工作，申请人作为案件当事人，有举证能力而不承担举证责任，而是把责任推给原审法院，是没有任何法律依据的。2、原审法院对被执行人银行账户内所有的存款实施扣划的行为属于执行行为，故原审法院适用《民事诉讼法》第225条正确。所谓执行行为包括所有的执行中由执行机构作出的裁判行为。异议人在向原审法院提交执行异议申请书中，明确请求撤销（2014）汕中法执一恢字第55-3号《民事裁定书》、《协助扣划存款通知书》；撤销对被执行人银行账户内资金的扣划执行。就是针对原审法院作出的裁判行为提出执行异议，而并非对执行标的提出异议。故原审法院根据《民事诉讼法》第225条作出裁定并无不妥。
二、申请人提交的编号为STLC（I）992648的信用证已无效、过期，且因单证不符已被申请人拒付，故原审法院有权扣划被执行人账号内的存款。据申请人自己所称，被执行人于1999年1月22日与申请人签订《开立信用证协议书》，约定申请人为被执行人开立总额为90万美元的信用证。为此，被执行人将保证金270006.51美元（后结汇为人民币为2150007.84元）存入申请人处。后受益人在信用证有效期限内将信用证项下单证寄给申请人，要求申请人付款，但经申请人审查，发现单证存在明显不符点，且被执行人也致函申请人，称其未收到该信用证项下货物。因单证不符且贸易真实性存疑，所以申请人予以拒付（以上内容系申请人在异议申请书中所陈述事实）。足以说明以下四个事实：第一、单证不符；第二、被执行人未收到信用证项下货物；第三、信用证已经过期；第四、申请人拒绝了受益人的付款请求。最高人民法院《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》的第二条规定，如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。本案中，因受益人货物没有交付给被执行人，属于信用证无效；该信用证早已过期，且存在单证不符的情形，而申请人也已据此拒付信用证款项，故本案完全符合最高人民法院的上述规定。即人民法院可以依法采取扣划措施。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回申请人的复议请求。
听证上，申请复议人提交了：1、申请复议人在香港特别行政区高等法院涉诉的证据材料的中文译本；2、中国出口信用保险公司出具的海外资信报告，拟证明信用证受益人、即申请复议人在香港特别行政区高等法院所涉案件的原告一直在经营；3、被执行人汕头经济特区化工石油气总公司分别于2005年9月15日、2006年7月30日向申请复议人建行汕头市分行提交的两份报告的原件。经当庭质证，证据1由汕头经济特区外语翻译服务中心根据复印件翻译，未经公证，亦未履行相关的证明手续，且均为原异议阶段已向执行法院提交过的证据材料的中文译本，不能反映该案件的最新进展情况；证据2在域外形成，主要内容为英文，无中文译本；证据3经核对与异议卷宗中所附复印件相同，反映申请执行人请求将STLC（I）992648号信用证的开证保证金美元270006.51元兑换成人民币保证金。其他各方当事人均无新的证据提交。
本院经审理，对执行法院异议裁定中查明的事实可予以确认。本院另查明：建行汕头市分行未曾向执行法院提出过向香港特别行政区高等法院调查核实其主张在香港特别行政区高等法院所涉案件情况的申请。
本院认为，针对建行汕头市分行的异议和复议理由一一论述如下：
1、被执行人44×××96账户内资金为信用证开证保证金且仍存在兑付的可能，依法不得扣划的异议理由。《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》规定，如果当事人认为人民法院冻结和扣划的资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据证明，由人民法院进行审查；在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。本案申请复议人建行汕头市分行已因单证不符而拒付信用证款项，对于其提出的上述涉案账户内资金仍存在兑付可能的主张，由于申请复议人用于证明该事实的证据为英文材料复印件且均在香港特别行政区形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第十一条第二款：“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”第十二条：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”申请复议人虽在复议阶段提交了上述证据材料的中文译本，但经查该中文译本由汕头当地的翻译机构根据复印件翻译，既未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定提供原件以供核对，也未按照该规定第十一条第二款的规定履行相关的证明手续，不符合我国民事诉讼法证据规则的要求，其真实性、合法性、关联性无法确认，申请执行人对该项证据不能作为证据使用的意见，应予采纳。且上述中文译本均为原异议阶段已向执行法院提交过的证据材料的中文译本，不能反映该案的最新进展情况。因此，建行汕头市分行关于涉案账户内资金仍存在兑付可能的异议理由因缺乏充分合法有效的证据支持而不能成立。
2、执行法院未依职权向香港特别行政区高等法院调查核实，造成对案件事实认定不清的复议理由。根据查明的情况，申请复议人建行汕头市分行在异议审查阶段未曾向执行法院提出过就所涉证据向香港特别行政区高等法院调查取证的书面申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条、九十六条之规定，本案申请复议人所提出的证据不属于人民法院可依职权主动调查收集的证据，建行汕头市分行若认为执行法院应向香港特别行政区高等法院调查核实证据，首先应向执行法院提交书面的申请。现建行汕头市分行未曾向执行法院提出过调查核实证据的书面申请，亦未完全尽到对自己所主张事实的举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”应由建行汕头市分行自行承担举证不能的不利后果。因此，建行汕头市分行的此项复议理由不能成立。
3、执行法院异议裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条属于适用法律错误的复议理由。本案执行划拨资金的涉案账户开立在被执行人名下，异议人建行汕头市分行基于可能对外承担信用证付款义务的理由而对执行法院的划拨行为提异议，异议人在复议申请书中明确其对执行法院采取执行措施时所遵照的法定程序并无异议，仅对执行导致异议人享有的信用证保证金优先受偿权受到侵害提异议。由于在信用证法律关系中，信用证开证保证金起到的是对信用证项下付款的担保作用，异议人提异议的基础性权利为实体权利，那么基于享有实体权利的主张而提异议、意在阻却对执行标的（即涉案账户内资金）的执行，此种异议属案外人异议，对此应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定审查处理，在驳回异议人异议之后，异议人不服，依该条之规定：“认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”，而不应赋予异议人申请执行复议的权利。异议裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理并赋予异议人申请执行复议的权利，属适用法律错误。因此，建行汕头市分行的此项复议理由成立。
综上，建行汕头市分行所提供的证据不符合证据规则的要求、异议主张理由依据不足，异议裁定据此驳回其异议并无不当；但建行汕头市分行所提异议为案外人异议，异议裁定应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理，却错误适用民事诉讼法第二百二十五条之规定，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项的规定，裁定如下：
撤销汕头市中级人民法院（2015）汕中法执异字第4号执行裁定，发回汕头市中级人民法院重新作出裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈良军
审 判 员 陈可舒
代理审判员 方 圆
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 袁伟现