浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终922号
上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行。
负责人：王达。
委托代理人（特别授权代理）：王双、张梦扬，浙江商祺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈红。
上诉人中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行（以下简称光大银行萧山支行）为与被上诉人陈红金融借款合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第4960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月29日，光大银行萧山支行与陈红签订了《个人贷款合同》一份，该合同约定：光大银行萧山支行同意向陈红发放个人住房按揭贷款208万元，贷款期限为300个月，本合同下的贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率6.6%执行（首期按上述年利率执行），如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率，并按照借款人相关政策执行，且贷款人不再另行向借款人发书面通知；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人有权对逾期借款计收罚息，罚息利率为本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%；另贷款人有权依照中国人民银行的规定对逾期利息计收复利；还款方式为等额还本付息，分300个月归还，从光大银行萧山支行发放贷款的次月开始还款，每月的20日为还款日；陈红同意将其所购位于杭州市萧山区堤香名苑美堤阁3幢1单元2501室的房产为上述借款向光大银行萧山支行提供抵押，抵押担保的范围包括主合同项下借款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、贷款人实现贷款项下债权及抵押权的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）和所有其他应付的合理费用；如发生借款人未按时足额还款等违约行为的，则光大银行萧山支行有权采取宣布所有已贷出的借款立即到期并要求借款人立即偿还全部借款本金、利息和其他应付款项、按本合同约定的逾期罚息利率就所有逾期金额向借款人计收罚息等一项或多项措施等内容。2011年4月1日，光大银行萧山支行按约向陈红发放贷款208万元。同年4月21日，光大银行萧山支行与陈红到相关房产部门办理了预购商品房抵押权预告登记手续，权证号为杭房预萧字第D0018080号。现陈红虽然按约履行了2015年5月21日前的还款义务，但此后未按约履行还款义务，截至2015年10月8日止，陈红尚欠光大银行萧山支行借款1927301.90元及利息（包括逾期罚息、复利）计39121.51元。由于陈红未按约足额还款的行为已属违约，据此，光大银行萧山支行根据《个人贷款合同》的约定，要求陈红立即偿还全部借款本息，并已通知陈红，但陈红至今仍未履行还款义务。另查明，光大银行萧山支行因委托浙江商祺律师事务所律师参与本起诉讼支出律师代理费5899元。上述事实，由陈红提供的个人贷款合同、抵押预告登记、贷款借据、房屋查封信息、委托代理合同、发票、进账单各1份及其在庭审中的陈述予以证实。
原审法院审理认为：光大银行萧山支行与陈红之间签订的《个人贷款合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关的法律法规的规定，故合法有效。合同双方当事人均应按约全面履行各自的义务，现陈红未按约履行还款义务已属违约，光大银行萧山支行据此依约宣布所有已贷出的借款立即到期并要求借款人（即陈红）立即偿还全部借款本金、利息（包括逾期罚息、复利）和其他应付款项，理由充分，应予支持。陈红自愿以其所购房屋为案涉借款提供抵押担保，其与光大银行萧山支行之间的抵押合同关系成立。双方虽已办理了预购商品房抵押权预告登记手续，但至今未办妥正式的房产抵押登记手续并取得房屋他项权证，为此，光大银行萧山支行主张对抵押房屋以折价或者以拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，无法律依据，应不予支持。综上，光大银行萧山支行主张的合理部分诉讼请求，应予以支持。陈红经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，将根据查明的事实依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈红在判决生效后十日内返还中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行借款1927301.90元，并支付2015年10月8日前结欠的利息（包括逾期罚息、复利）39121.51元及自2015年10月9日起至实际履行日止按《个人贷款合同》约定的利率、逾期罚息利率计算的利息（包括逾期罚息、复利）；二、陈红在判决生效后十日内赔偿中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行支出的律师代理费5899元；三、驳回中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行的其他诉讼请求。如陈红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22550元，减半收取11275元，财产保全费5000元，合计16275元，由陈红负担。
光大银行萧山支行不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院驳回光大银行萧山支行的诉讼请求属于适用法律错误。原审法院认为，光大银行萧山支行主张对抵押房产以折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权无法律依据。但涉案房屋已被查封，导致实际已无法办理正式抵押登记，光大银行萧山支行没有过错，故对抵押物处置价款应享有优先受偿权。具体理由如下：1、抵押权预告登记具有对抗性、公示性。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，这一规定表明，预告登记抵押权人可以对抗受让人的请求权。由于物权优先于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，可以享有优先受偿权。使被登记的请求权具有物权的效力，这是设立预告登记制度的立法目的。参考中国民法典立法研究课题组梁慧星等教授主编的最新版草案建议稿（《中国民法典草案建议稿附理由》2013年11月出版）第五百三十一条（将来财产的抵押）：“抵押人尚未取得而将来可以取得的财产，可以设定抵押权。对将来可以取得的财产设定的抵押权，在抵押物实际存在时生效。”该规定代表了目前立法的最新思路，如预告登记的房产已经建成，法院可判决权利人就预告登记的抵押房产享有优先受偿权。该条立法建议与现行法律制度并不矛盾，与《最高人民法院公报》2014年9月刊载的上海二中院案例也没有直接的观点冲突，公报案例没有调查房屋是否已经实际建成。2、陈红未及时办理房屋权证，且涉案房屋已被预查封，导致光大银行萧山支行无法办理抵押正式登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条之规定，登记义务人违反合同约定不履行办理登记手续义务的，权利人可以要求义务人履行，义务人不予配合的，法院可以判令权利人自行办理相关批准和登记手续。光大银行萧山支行已发函要求陈红及时办理有关权证，但陈红未及时办理。另本案抵押物已被预查封，房管局虽认可光大银行萧山支行的抵押登记，但也明确表示目前无法办理正式登记。为保障光大银行萧山支行的合法权益，应允许光大银行萧山支行以正式抵押权人的身份对抵押房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。3、与本案情况类似，有多个案例支持预抵押登记优先受偿。2014年至2015年的杭州各法院均有支持预抵押房产拍卖款优先受偿的判决，如临安市人民法院（2015）杭临商初字第437号、杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第1945号、杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开商初字第151号判决，杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第1873号判决等。另外萧山区人民法院也有类似判例，（2014）杭萧义商初字第1472号判决认为，原告没有过错，故支持其对预告登记房产的处置款享有优先受偿权。虽然我国不是判例法国家，但在法律适用上也应具有统一性。二、原审法院径行判决属于程序错误。庭审过程中，光大银行萧山支行就能否对预告登记房产处置款优先受偿的问题请求法官予以释明。法官未直接答复，表示再行研究后答复。如果法官当庭就相关问题予以释明，光大银行萧山支行本可以变更诉讼请求。但法官在没有释明的情况下径行作出不利于光大银行萧山支行的判决，属于程序错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三项，改判光大银行萧山支行对陈红所有的位于杭州市萧山区堤香名苑美堤阁3幢1单元2501室拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；本案的诉讼费用由陈红承担。
陈红未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，光大银行萧山支行向本院提交以下证据：1、抵押登记催办函（复印件）及快递单（原件），用于证明光大银行萧山支行一直催促陈红办理正式抵押登记，但陈红未予配合。2、公证书（原件），用于证明顺发恒业有限公司催促陈红办理收房手续，但陈红拖延未办。3、（2015）浙民申字第3298号裁定，用于证明省高院对类似案子裁定提审。陈红未对光大银行萧山支行提交的证据发表质证意见，亦未向本院提交证据。本院对光大银行萧山支行提交的证据认证为：证据1系复印件，故本院对其证据效力不予认定；证据2可以证明顺发恒业有限公司于2014年3月26日向陈红发出“关于尽快办理收房手续的通知”，敦促陈红尽快办理案涉抵押物即堤香名苑美堤阁3幢1单元2501室房产的收房手续，并领取《房屋所有权证》（初始登记证明），以便办理产证转移登记；证据3与本案实体处理缺乏直接关联性，本院不予认证。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”上述法律规定表明，正在建造中的房屋即预售房屋可以作为抵押物，且以预售房屋抵押的，只要办理了预告登记，该抵押即为有效抵押，并依法享有优先受偿权，具有对抗第三人的物权效力，未经抵押人同意，任意第三人不能取得预售抵押房屋的所有权。本案所涉预售房屋已经办理了预购商品房抵押权预告登记，且该房屋目前已经具备办理产权登记的条件，故光大银行萧山支行可以享有优先受偿权。综上，光大银行萧山支行的上诉理由成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第4960号民事判决第一、二项，即一、陈红在本判决生效后十日内返还中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行借款1927301.90元，并支付2015年10月8日前结欠的利息（包括逾期罚息、复利）39121.51元及自2015年10月9日起至实际履行日止按《个人贷款合同》约定的利率、逾期罚息利率计算的利息（包括逾期罚息、复利）；二、陈红在本判决生效后十日内赔偿中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行支出的律师代理费5899元。
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第4960号民事判决第三项，即驳回中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行的其他诉讼请求。
三、中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行对抵押物即坐落于杭州市萧山区堤香名苑美堤阁3幢1单元2501室的房产有优先受偿权。
如陈红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22550元，减半收取11275元，财产保全费5000元，合计16275元；二审案件受理费80元，均由陈红负担。中国光大银行股份有限公司杭州萧山支行于本判决生效之日起十五日内来本院退费；陈红于本判决生效之日起十日内向本院缴纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年五月十日
书 记 员 韩 斐