广西壮族自治区鹿寨县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹿刑初字第14号
公诉机关广西壮族自治区柳州市鹿寨地区人民检察院。
被告人张某某，男，因涉嫌行贿，2013年7月26日被监视居住，同月28日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2013年11月15日由柳州市鹿寨地区人民检察院决定取保候审，同日释放，2014年1月10日由本院决定取保候审，2014年3月19日由本院决定逮捕，次日由鹿寨县公安局执行逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
辩护人韦某，广西某律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市鹿寨地区人民检察院以鹿地检刑诉（2013）7号起诉书指控被告人张某某犯贪污罪，于2013年12月25日向本院提起公诉，本院于2013年12月31日立案（指定管辖）并依法组成合议庭，期间检察院以需要补充侦查为由建议延期审理，2014年3月14日建议恢复审理。本院于2014年3月20日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鹿寨地区人民检察院指派检察员韦增发、黄峥出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人韦某到庭参加诉讼，本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
广西壮族自治区柳州市鹿寨地区人民检察院指控：2009-2013年间，被告人张某某伙同时任某某糖厂仓库保管员的某（另案处理），利用某的仓库保管员的职务之便，以虚列采购物资入库的手段侵吞某某糖厂国有资金299394元。其具体犯罪事实如下：
（一）2009年—2012年间，张某某以柳州市某某贸易有限公司和柳州某某机电设备物资有限公司名义中标某某糖厂物资（石棉橡胶板、消泡剂、撕裂膜、缝包线、工业盐等）采购，在执行过程中，某与张某某先后八批次虚列采购物资入库，由张某某开具发票与某某糖厂结算，套取某某糖厂资金共计136794元，该部分款项扣除税款后，某分得84000元（尚有17000元张某某未交付予某），张某某分得52794元；
（二）2012年6月—2013年4月间，张某某以柳州某某机电设备物资有限公司名义中标某某糖厂物资（磷酸三钠、纯碱、工业盐等）采购，在执行过程中，某与张某某以前述同样方式，分四批次虚列物资入库，套取某某糖厂资金共计162600元。该款项已结付至张某某的柳州某某机电设备物资有限公司账上，但尚未分赃，按张某某与某事前平分约定，张某某应分得81300元，某应分得81300元。公诉机关认为，被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。在共同犯罪过程中，张某某起次要、辅助作用，是从犯；张某某能主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，且积极退赃，建议减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人张某某对起诉书指控的事实和罪名没有异议，表示自愿认罪。
辩护人韦某提出：本案犯罪主体不适格，张某某只是普通公民，不是贪污罪的犯罪主体。同案犯的某只是公司的合同工，不具有国家工作人员以及法律规定的符合贪污罪犯罪主体要求的主体身份。因此，张某某不构成贪污罪，其应当构成职务侵占罪。关于犯罪数额的问题，公诉机关指控张某某的犯罪数额中，2013年4月间价格共计71090元的物品存在证据不足的问题。该项指控虽有某的供述，但缺乏基本的物证支持，该笔货物没有某某糖厂的采购计划和采购合同以及付款凭证，该项指控证据不充分，在犯罪数额中应当减去71090元；另外，被告已经实际缴纳的17%的增值税税款不应当计入被告人的犯罪数额当中。被告人张某某已改过自新，在取保候审期间，将国家二级保护动物猴面鹰送至柳州市动物园养护放生，有立功表现，建议判处被告人张某某三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：关于起诉书指控的第一起犯罪事实，与本院查明的事实一致；关于起诉书指控的第二起事实中指控某伙同张某某在2012年4月15日虚列了价值71090元的橡胶管、橡胶板等一批物资入库，公诉机关仅提供了2013年4月15日的橡胶管、橡胶板物资入库单6张，这6张入库单仅有某签字确认虚列，无其他材料佐证，该笔指控事实不清，证据不足，故本院确认的事实如下：
2012年6月—2013年4月间，被告人张某某以柳州某某机电设备物资有限公司名义中标某某糖厂物资（磷酸三钠、纯碱、工业盐等）采购，在执行过程中，某与张某某以前述同样方式，分三批次虚列物资入库，套取某某糖厂资金共计91510元。该款项已结付至张某某所在柳州某某机电设备物资有限公司账上，案发时尚未分赃。
另查明，柳州市鹿寨地区人民检察院在查办张辉昌受贿一案时发现张某某涉嫌行贿，于2013年7月25日侦查人员到张某某住处通知其到检察院接受询问，同日，对张某某涉嫌行贿予以立案侦查。次日决定对其指定居所监视居住，7月28日对其刑事拘留。在侦查张某某涉嫌行贿犯罪过程中，张某某如实供述了与广西某某集团某某糖业有限责任公司保管员某共同贪污事实。8月14日，柳州市鹿寨地区人民检察院以张某某涉嫌贪污决定予以逮捕。
起诉书所指“某某糖厂”全称为广西壮族自治区露塘制糖造纸总厂，2006年3月9日变更企业名称为广西某某集团某某糖业有限责任公司，系国有独资公司，某自2005年至今在该公司任保管员职务。案发后，张某某在侦查起诉阶段退出赃款人民币232394元（此款暂扣于柳州市鹿寨地区人民检察院）。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证：
1、关于主体方面证据：
（1）广西某某集团某某糖业有限责任公司企业法人登记、企业法人营业执照、企业变更登记通知书，证实广西某某集团某某糖业有限责任公司系一人有限责任公司即国有独资企业。其原公司名称为广西壮族自治区露塘制糖造纸总厂。
（2）广西劳改系统工人年度考核登记表、劳动合同书、某户籍证明、任职证明，证实某的基本身份情况及自2005年至今在公司任保管员职务。
（3）柳州某某机电设备有限公司和某某贸易有限公司企业法人执照，证实张某某是上述两家公司员工。
2、归案经过，证实被告人张某某有自首情节。
3、退赃凭据，证实被告人张某某在案发后段退出赃款人民币232394元，此款暂扣于柳州市鹿寨地区人民检察院。
张某某伙同某虚列物资入库套取人民币228304元相关证据
4、关于认定第一起事实（套取136794元）方面证据：
（1）2012年11月13日入库单2份。入库单虚列入库物资价值人民币5600元和3200元，共套取人民币8800元。
（2）2012年3月17日入库单4张，虚列入库的物资价值人民币37850元。
（3）2012年3月18日虚列500kg消泡剂入库单，套取人民币19250元。
（4）2012年3月2日虚列300kg撕裂膜入库单，套取人民币4614元。
（5）2010年11月5日虚列800kg缝包线入库的第289号收料单，套取人民币18800元。
（6）2009年6月28日虚列橡胶石棉板、高温耐热胶条等收料单，套取人民币30080元。
（7）2010年2月6日虚列15吨生盐入库的第165号收料单，套取人民币13500元。
（8）2011年11月2日虚列200米彩条布入库的第150号收料单，套取人民币3900元。
以上证据证实某伙同张某某虚列八批次物资入库，共套取某某糖业有限责任公司资金共计人民币136794元。
5、关于认定第二起事实（套取91510元）方面证据：
第一批物资：（1）2012年8月27日和2012年11月23日虚列物资入库的4张入库单，证实某伙同张某某虚列了价值8550元的物资入库。
（2）某用于分赃的记录，证实张某某与某共同套取某某糖业有限责任公司资金8550元，与入库单吻合。
（3）张某某记录的虚列物资入库数和付款给某的记录，证实了其伙同某虚列物资入库套取某某糖业有限责任公司资金的事实。
第二批物资：广西某某公司在某某糖业有限责任公司的中标执行单（2012年10月），证实某某公司中标纯碱、工业盐等。
（1）2012年12月25日入库单，证实某虚列12吨磷酸三钠等物资入库，套取某某糖业有限责任公司人民币68160元。
（2）张某某对2012年12月25日入库单的辨认及说明，与某的供述、记录相符。
（3）对应2012年12月25日入库单的某某公司开给某某糖业有限责任公司的增值税发票（发票号：00652278），证实某某糖业有限责任公司已将上述虚列入库的物资货款连同真实入库的8吨纯碱的货款付到某某公司，被套取人民币68160元。
（4）广西某某公司帮张某某虚开的购进纯碱、三聚磷酸钠的增值税发票及相关人员的证明，证实某某公司并未从第三方购入磷酸三钠和纯碱，某某公司根本就没有实际向某某糖业有限责任公司送过磷酸三钠。
（5）某某糖业有限责任公司艾某等证人对2012年12月25日入库单以及其他物资入库单的辨认材料，证实艾某等人实际并未参加对入库物资的验收。
（6）某某糖业有限责任公司付款给某某公司的付款结算单、增值税专用发票，记载有磷酸三钠12吨、纯碱4吨等内容。
上述证据证实张某某伙同某于2012年12月25日虚列12吨磷酸三钠，纯碱4吨，工业盐20吨入库，由张某某以某某公司的名义与某某糖业有限责任公司结算，套取了某某糖业有限责任公司资金68160元。
第三批物资：某某糖业有限责任公司2013年4月1日物资计划审批单，证实某某公司中标物资为絮凝剂和消泡剂。
（1）2013年4月2日虚列絮凝剂和消泡剂入库的入库单，证实张某某伙同某于2012年4月2日虚列了价值14800元的絮凝剂和消泡剂入库。
（2）某作案后用于与张某某分账的记录，记载有絮凝剂、消泡剂等内容。
（3）张某某辨认并签字确认的2013年4月2日的入库单及说明，内容与某的辨认说明和分赃记录相符。
（4）某某公司与某某糖业有限责任公司结算的增值税发票（发票号：00652276），与2013年4月2日虚列部分絮凝剂和消泡剂入库的物资入库单的增值税发票对应。
以上证据均证实张某某伙同某于2012年4月2日虚列100KG絮凝剂、500kg消泡剂入库，套取某某糖业有限责任公司资金14800元的事实。
（二）证人证言
1、证人黄某、卢某、秦某甲、钟某、艾某、杨某、吴某的证言，证实：（1）某某糖厂采购物资的入库验收都是相应的仓库保管员独自进行，其他验收小组成员都不到场验收，只是事后在验收单上签字；（2）某某糖厂物资采购计划由工段提出，报生产科，生产科按仓库保管员报的库存数做采购计划，没有实地到仓库清点库存；（3）厂里的月盘点是仓库保管员独自进行，而年盘存是开放式的，数字并不准确。
2、证人刘某的证言，证实3013年8月4日的入库单，只有8吨纯碱是真实的，其余都是虚构的。
3、证人秦某甲的证言，证实2013年4月份帮某某公司虚开了10万元左右的增值税发票，物品是三聚磷酸钠和片碱。发票号为00654624和00654625。
4、证人刘某的书面证词《关于为某某公司虚开增值税发票的情况说明》，证明的内容与证人秦某甲的证言一致。
5、证人秦某乙的证言，证实其从未帮公司送过磷酸三钠、工业盐和纯碱这三样东西。
6、证人秦XX的证言，证实某某公司没有仓库。
7、证人白某的证言，证实只帮某某公司拉过8吨纯碱到某某糖业有限责任公司，其余没拉过。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人张某某的多次供述、自书材料及同步录音录像光碟五张，均证实其与某通过虚列物资入库的手段套取某某糖业有限责任公司资金299394元（庭审中认可228304元）的事实；最先提出犯意的是某，实际操作中也按照某的意见决定虚列物资的品种和数量；虚列物资入库的手续是某独自完成。均与某的交代以及书证相吻合，与秦某甲、刘某等证人的证言相符。
2、同伙某的供述，某多次对其与张某某虚列物资入库套取资金的问题作了供述，这些供述与其辨认的入库单据相吻合，证明其交代属实，即与张某某通过虚列物资入库的手段套取了某某糖业有限责任公司资金。犯意系其提出，约定分赃按支付税款后平分。
上述证据均庭审举证质证，证据来源合法，客观真实，被告人及其辩护人均无异议，足以确认被告人张某某伙同某共同贪污广西某某集团某某糖业有限责任公司资金共计人民币228304元的事实。
本院认为，被告人张某某伙同从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列物资入库、虚开增值税等手段套取广西某某集团某某糖业有限责任公司资金共计人民币228304元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，张某某起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。张某某如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。张某某退出所得全部赃款，可视为有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出本案系职务侵占而不是贪污的问题，刑法第九十三条第二款明确规定国有公司、企业中从事公务的人员，以国家工作人员论；另，参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。因此，某作为国有公司的仓库保管员，依法履行管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。张某某与某内外勾结，伙同贪污，以共犯论处，故对辩护人就本案定性提出异议的意见不予采纳。关于辩护人提出起诉书第二起指控的数额应该扣除71090元的辩护意见，经查，公诉机关对该笔指控提供的证据不足，对该辩护意见本院予以采纳；关于张某某辩称所交税款部分不应计入贪污总额的意见，经查，其所交税款系实现其贪污的犯罪成本，应当作为贪污数额予以认定，故其辩解不符合法律规定，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人已退出全部赃款，有自首情节，建议减轻处罚的辩护意见，符合本案事实及法律规定，本院予以采纳；关于辩护人提出张某某已改过自新，在取保候审期间，将国家二级保护动物猴面鹰送至某动物园养护放生，有立功表现，建议判处张某某三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。根据张某某犯罪的事实、性质、情节及其悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月20日起至2018年11月30日止，此前被羁押三个月十八日日、被监视居住刑期二日折抵刑期一日共三个月十九日已扣除）
二、被告人张某某伙同某共同贪污所得赃款人民币228304元（某实际分得的赃款人民币67000元已另案退出），由柳州市鹿寨地区人民检察院依法返还给广西某某集团某某糖业有限责任公司。张某某多退部分由柳州市鹿寨地区人民检察院依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈明华
人民陪审员 黄福来
人民陪审员 巫裕家
二〇一四年四月十四日
书 记 员 韦金国