浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）绍嵊刑初字第158号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人应真糯，农民。因犯赌博罪被浙江省仙居县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元，判决前被刑事拘留八日；因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月30日被嵊州市公安局刑事拘留，2013年1月6日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人王幼祥，浙江三惟律师事务所律师。
被告人应某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月30日被嵊州市公安局刑事拘留，2013年1月6日变更为取保候审。
嵊州市人民检察院以嵊检刑诉（2013）138号起诉书指控被告人应真糯、应某犯非法经营罪，于2013年3月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派代理检察员李杨出庭支持公诉，被告人应真糯及其辩护人王幼祥、被告人应某到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控：
1、2012年的7月至10月间，被告人应真糯将从天台、台州等处收购的300余条利群（软红长嘴）香烟，驾车贩运至嵊州，并以每条188元的价格出售给嵊州市臣龙烟酒商行，共计价值人民币56400余元。其中被告人应某参与销售香烟200条，共计价值人民币37600元。
2、2012年11月12日，被告人应真糯、应某将被告人应真糯从天台、台州等处收购的237条利群（软红长嘴）香烟，驾车贩运至嵊州，并以每条194元的价格出售给嵊州市臣龙烟酒商行，共计价值人民币45978元。
3、2012年11月14日，被告人应真糯、应某将被告人应真糯从天台、台州等处收购的220条利群（软红长嘴）香烟，驾车贩运至嵊州，并以每条194元的价格出售给嵊州市臣龙烟酒商行，共计价值人民币42680元。
4、2012年11月18日，被告人应真糯、应某将被告人应真糯从天台、台州等处收购的126条利群（软红长嘴）香烟，驾车贩运至嵊州，并以每条194元的价格出售给嵊州市臣龙烟酒商行，共计价值人民币24444元。
5、2012年11月27日，被告人应真糯、应某将被告人应真糯从天台、台州等处收购的233条利群（软红长嘴）香烟，驾车贩运至嵊州，并以每条194元的价格出售给嵊州市臣龙烟酒商行，共计价值人民币45202元。
6、2012年11月29日，被告人应真糯将从天台、台州等处收购的213条利群（软红长嘴）香烟，驾车贩运至嵊州，并以每条194元的价格出售给嵊州市臣龙烟酒商行，共计价值人民币41322元。
7、2012年11月30日，被告人应真糯将从天台、台州等处收购的154条利群（软红长嘴）香烟，驾车贩运至嵊州市臣龙烟酒商行进行销售时被公安机关当场抓获。经鉴定，该批香烟价值人民币30800元。
8、2012年4月至2012年8月左右，被告人应真糯从新昌县儒岙镇正烟商店分多次以46元每条的价格收购300余条绿南京香烟，并以每条48元的价格销售至台州市椒江花园新村66号米富商行，共计价值人民币14400元。
综上，被告人应真糯非法经营数额301226元，被告人应某非法经营数额195904元。
上述事实，被告人应真糯、应某在庭审中无异议，并有证人滕某、姚某、朱某、陈某、褚某、潘某等人的证言，销货清单，嵊州市公安局扣押物品清单，监控截图，现场抓获照片，浙江省台州市与仙居县烟草专卖局出具的证明，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，涉案物品价格鉴定意见书，辨认笔录及照片，浙江省仙居县人民法院（2011）台仙刑初字第300号刑事判决书，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人应真糯、应某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，分别达到情节特别严重或情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人应真糯在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，并对新罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行两罪并罚；对其原判决前先行羁押的八日，予以折抵刑期八日。被告人应某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。鉴于两被告人能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，已退清违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人应真糯的辩护人王幼祥以上述理由为由请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采信。被告人应某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人应真糯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元，连同原判有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万五千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十一月三十日起至二○一八年十一月二十一日止，已折抵刑期八日；罚金限判决生效后即缴纳）。
二、被告人应某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。
三、本案从被告人应真糯处扣押的一百五十四条利群（软红长嘴）香烟及退缴的违法所得人民币五千元，均予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 楼 益
人民陪审员 王国金
人民陪审员 董伯千
二〇一三年四月十一日
书 记 员 戴杰文
附《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。