南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0612民初1298号
原告：马金林，男，1964年4月1日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：朱延平，南通市通州区新坝法律服务所法律工作者。
被告：陆井汉，男，1959年1月24日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：马兵华，江苏冠华律师事务所律师。
被告：朱国华，男，1961年11月26日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：吴志斌，江苏紫琅律师事务所律师.
原告马金林与被告陆井汉、朱国华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月15日立案受理后，由代理审判员刘杨适用简易程序于2017年3月16日、4月14日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱延平，被告陆井汉及其委托诉讼代理人马兵华，被告朱国华参加两次庭审。被告朱国华委托诉讼代理人吴志斌参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告马金林向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告原告因案涉事故所支出的医疗费288099.96元（已扣除被告陆井汉支付的26200元和被告朱国华支付的20500元），并承担连带责任。2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告陆井汉系农村民房建筑的包工头，承接了第二被告朱国华家的房屋改造工程。2017年1月12日，被告陆井汉通知原告、案外人冯炳熙及马某等人第二天前去第二被告家施工。2017年1月13日上午9时左右，在施工过程中，因脚手架不稳，导致原告从高处坠落受伤，后立即送往通州区第八人民医院治疗，因伤情严重转入南通市第一人民医院入院治疗，并进行了颅脑手术，至2017年4月14日共支出医疗费334799.96元，被告陆井汉支付26200元，被告朱国华支付20500元。原告受雇于被告陆井汉从事建筑工程施工，在从事雇佣活动中受伤，依法应由雇主陆井汉承担民事赔偿责任，由第二被告承担连带赔偿责任。
被告陆井汉辩称，1.其在案涉工程中仅是一名普通大工，与其他人同工同酬，并非原告所说的包工头，更没有承接朱国华家的楼房改造工程。2.其仅仅介绍杜某、马某去朱国华家做活，并没有介绍原告去朱国华家做活。3.不能确认原告是否在施工过程中受伤。4.为了救人，其已为原告垫付医疗费26200元。
被告朱国华辩称，1.案涉工程并非楼房改造而是建厕所。2.是陆井汉雇请原告。3.其与陆井汉口头约定，由陆井汉带人施工，脚手架也是陆井汉提供。4.事故发生时，案外人马某与原告马金林都站在脚手架上，脚手架没有问题，原告从脚手架上跌落而马某没有从脚手架上跌落，原告自身有过错。事故发生后，其已为原告垫付20500元，因其没有责任，要求原告返还。
原告为证证明自己的主张，提供了如下证据：
1.案外人马某及被告朱国华出具的“情况说明”，因马某工作原因不能出庭，原告申请本院与马某核实案涉事实。本院根据原告的申请，与案外人马某就其“情况说明”进行核实并形成谈话笔录。
2.原告拍摄的视频证据1份，拍摄内容为2017年1月17日，平潮镇三港村支部书记组织原告马金林儿子、儿媳和被告朱国华、陆井汉及陆井汉妻子吴某就案涉事故进行协调的相关情况。
3.原告治疗的相关证据材料。
被告陆井汉围绕其抗辩意见申请证人任某、杜某、王某、吴某出庭作证。
被告朱国华围绕其主张申请证人刘某、黄某出庭作证。
对于上述证据的真实性，当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院根据原、被告提供的证据及当事人陈述，认定事实如下：
2017年1月，被告朱国华家修建厕所。被告陆井汉根据被告朱国华要求，组织原告马金林及案外人王金林、杜某、马某等瓦工为朱国华修建厕所。两被告并未签订书面合同。原告自1月11日起到上述施工工地工作。1月13日上午，案外人马某站在脚手架一层半上配合站在二层脚手架上的原告马金林钉椽子。其间，原告马金林从脚手架上跌落摔伤。当日，原告被送往南通市第一人民医院入院治疗，并行双侧开颅血肿清除，左侧清骨瓣减压加颅内压监测探头置入术、脑室腹腔分流术。2017年4月3日出院，出院诊断为：1.重型颅脑外伤，2.脑疝，3.左侧额颞顶枕及右侧颞部硬膜下血肿，4.右侧额颞骨及颧弓骨折，5.双侧颞叶及右侧额顶叶挫伤，6.左侧颞枕部硬膜外血肿，7.蛛网膜下腔出血，8.颅底骨折，9.右侧肺上叶挫伤，10.右侧第四肋骨骨折，11.外伤后脑积水。12.手术后颅骨缺失。原告为治疗共支出医疗费334799.96元，其中被告陆井汉支付26200元，被告朱国华支付20500元。
2017年1月17日，平潮镇三港村支部书记组织原告马金林儿子、儿媳和被告朱国华、陆井汉及陆井汉妻子吴某就案涉事故进行协调。在协调时，被告陆井汉及其妻子吴某陈述：1.原告通过电话与自己联系工作，自己在回绝了自己的亲戚后，让原告到朱国华家工作。2.1月12日晚，朱国华表示因为第二天要钉木桩（椽子），所以第二天就不需要其带人做了。后来，朱国华又要求陆井汉带两个人来钉木桩（椽子）。陆井汉遂通知原告马金林第二天钉椽子。
另查明，1.被告朱国华长期从事瓦工工作，其建造案涉厕所并未办理相关准建手续。被告陆井汉亦无农村建房施工资质，2016年其作为大工带领马某、黄某等小工承接瓦工活，并赚取小工差价。
2.案涉工程结束后，2017年春节前，被告陆井汉组织工人至被告朱国华处结算。经双方结算，大小工合计19.5个工，被告朱国华将工资交由被告陆井汉妻子吴某发放，但吴某不肯发放，由案外人杜某代为将2375元工资发放给工人。被告陆井汉做了三个半大工，每个工150元，领取525元。
审理中，两被告就原告用药合理性请求法院咨询法医，并一致同意以法医意见为准。法医意见为：原告的出院小结无自身疾病诊断，审查医药费清单中的用药与外伤有关联性。
本院认为，本案争议焦点为：1.原、被告之间的法律关系；2.案涉事故过错责任的确定。
关于争议焦点1，原告主张其受被告陆井汉雇请至被告朱国华处提供劳务，被告陆井汉作为雇主应当对其损失承担赔偿责任，被告朱国华应当承担连带责任。被告陆井汉认为其并非原告雇主，其与原告马金林为被告朱国华建造厕所，同工同酬，自己并未从中获利。被告朱国华认为其将建造厕所交由被告陆井汉施工，陆井汉是原告的雇主，与其无涉。
本院认为，雇佣关系是指雇员在雇主的支配和约束下，以自已的技能为雇主提供约定的劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。判断当事人之间是否存在雇佣关系，可以书面的合同为依据，没有书面合同时，应以雇员为谁提供劳务，雇员在提供劳务过程中受谁的控制、指挥和监督，劳动报酬由谁支付等因素综合确定。本案中，当事人之间虽无书面合同，但根据原告提供的视频资料，本院可以确认，原告先与被告陆井汉联系，在陆井汉推掉其他工人后，才同意原告提供劳务。出事当日原告所从事的钉木桩（椽子）的工作也是经被告陆井汉通知并认可的。此外，结合被告陆井汉证人任某、杜某、王某的证言以及马某的陈述，本院可以确认，包括原告及任某、杜某、王某、马某在内的工人均是由被告陆井汉组织到被告朱国华家建厕所，施工期间被告陆井汉亦指挥和管理。因此，本院认为，被告陆井汉雇佣原告从事建筑施工，原告马金林与被告陆井汉形成个人之间的提供劳务与接受劳务的法律关系。
虽然在案涉工程中，被告陆井汉与其他大工都按照每个工150元的标准领取了报酬，被告陆井汉据此认为其未从中获利，并非雇主。对此，本院认为，收益与风险并存，是否获利并非判断是否为雇主的唯一因素。根据证人马某、黄某的陈述，其长期受被告陆井汉雇请做小工，在案涉朱国华家建造厕所工作中也做小工，其工资应由陆井汉发放，陆井汉赚取一定的差价。结合被告陆井汉证人杜某所作的被告陆井汉不肯发放工资，其从陆井汉妻子手中拿到工资后代为发放的事实，本院认为被告陆井汉所称的未获利仅是其基于趋利避害心态作出的选择，并非是承接工作时的最初目的。故本院对于被告陆井汉该意见不予采纳。
关于两被告之间的法律关系，被告朱国华建造厕所，将部分建造工作交与陆井汉实施，符合承揽关系的法律特征，可认定两被告之间形成承揽合同关系。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故原告因案涉事故造成的损失应由原、被告根据各自过错承担赔偿责任。本案中，被告陆井汉作为原告的接受劳务方，对原告施工的工作安排及安全保障负有注意、提醒、告知等安保义务。事故发生时，被告陆井汉未在现场，对其雇员疏于管理，存有过错。被告朱国华作为定作人，未经相关部门批准擅自建造厕所，并将部分建造任务交由没有施工资质的个人进行施工，亦有过错。原告本人作为提供劳务者亦应当关注自身的劳动安全，其作为瓦工，从事并非瓦工工作内容的钉椽子工作，并因此受伤，本身亦存在过错。被告朱国华将钉椽子这一木工活交由本应负责瓦工的陆井汉实施，原告作为瓦工，因钉椽子而受伤，就该节事实，两被告亦有过错。综合本案案情，本院酌定由被告陆井汉承担55%的民事赔偿责任，由被告朱国华承担30%的民事赔偿责任，其余15%由原告自行承担。本案依法应以当事人过错承担相应责任，对原告主张被告朱国华承担连带责任之诉请，本院不予支持。
两被告认为原告施工时未能佩戴安全帽而具有过错，但未能提供直接证据，且根据事故发生时唯一在场人马某所作“原告佩戴了安全帽”的陈述，故对两被告该意见难以采纳。两被告还认为原告患有高血压，被告朱国华提出原告住院期间有服用治疗高血压的药物，认为原告不能从事高空作业。就此，原告陈述，因为开颅手术需要降压，所以治疗中服用高血压药物。本院认为，原告的入院、出院记录中并无高血压诊断，且两被告并无证据证明原告患有××，即使原告患有××属实，也无证据证明原告的跌倒与××具有关联性，故本院对两被告该意见不予采纳。
原告因案涉事故已发生医疗费334799.96元，应由被告陆井汉承担184139.98元（334799.96×55%），由被告朱国华承担100439.99元（334799.96×30%），扣除两被告已经分别给付的26200元和20500元，被告陆井汉和被告朱国华仍需分别给付原告157939.98元（184139.98-26200）和79939.99元（100439.99-20500）。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条之规定，判决如下：
一、原告马金林因本起事故造成的医疗费损失334799.96元，由被告陆井汉赔偿184139.98元，扣除已经给付的26200元，被告陆井汉尚需给付原告157939.98元，由被告朱国华赔偿100439.99元，扣除已经给付的20500元，被告朱国华尚需给付原告79939.99元，其余损失由原告自负。
上述给付义务，限两被告于本判决发生法律效力后二十日内履行完毕。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果两被告未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1840元，减半收取920元，保全费1389元，合计2309元，由原告负担346元，由被告陆井汉负担1270元，由被告朱国华负担693元（两被告负担部分原告已经垫付，待执行时由两被告分别给付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1840元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。
代理审判员 刘 杨
二〇一七年六月十五日
书 记 员 彭魁奎