云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5476号
上诉人（原审原告）：云祖国，男，汉族，1973年4月1日生，住云南省昭通市镇雄县。
委托诉讼代理人：郭东，云南云子宇靖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李继武，男，汉族，1974年9月30日生，住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：陈菊梅、王莹，云南万捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司，住所云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。
法定代表人：李浩荣，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈菊梅、王莹，云南万捷律师事务所律师。
上诉人云祖国、李继武因与被上诉人云南景升建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人云祖国及其委托诉讼代理人郭东，上诉人李继武及被上诉人云南景升建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈菊梅、王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人云祖国的上诉请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院(2017)云0103民初1928号《民事判决书》，依法发回重审或支持上诉人的全部诉讼请求。2、请求判令两被告支付原告误工费人民币63000元，护理费9900元，营养费8400元，后期医疗费3500元。合计:84800元;3、判令两被告承担鉴定费1490元。4、由被上诉人承担本案一审的诉讼费及二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审在没有任何证据支持的情况下，武断推定上诉人承担25%的责任是错误认定；2、在被上诉人认可上诉人每日300元工资的情况下，无端以2016年建筑业平均工资为标准计算上诉人的误工费，且在没有任何依据的情况下将法医认定的210日误工期减为180日误工，护理期90日减为60日，营养期120天减为100天。3、在被上诉人没有提出主张的情况下，将被上诉人前期支付的医疗费强行分摊25%给上诉人。综上，原审法院没有公正判决上诉人与被上诉人的纠纷，枉法裁判，为保护上诉人的合法利益，请依法改判。
上诉人李继武及被上诉人云南景升建筑工程有限公司答辩称，云祖国应承担主要责任，理由如下：云祖国的工作应由两个人完成，且李继武也是按照两人的标准支付的工资。如果当时有两人协同工作，云祖国不致于摔伤。综上，云祖国应自行承担50%的责任。
上诉人李继武的上诉请求：一、撤销(2017)云0103民初1928号民事判决书第一项，重新作出新的判决;二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人支付的7198元款项中，有2000元是预付给被上诉人的款项，应全部用于冲抵上诉人应付款项。一审法院仍按比例冲抵，属认定错误。二、一审法院酌定被上诉人承担25%的责任，认定过轻:被上诉人从事的工作应是两人同时进行，且上诉人也是按两人支可劳动报酬给被上诉人的。若当时有另一工人在场扶住人字梯，被上诉人就不会从人字梯上跌落，就不会发生此次伤害事故。因此，伤害事故主要是因被上诉人擅自一人独自作业引起的，被上诉人在此次事故中至少应承担50%的责任。三、一审法院认定180天的误工期不符合法律规定:《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，被上诉人云祖国并未提供医疗机构出具的证明。在确实存在持续误工的情况下，根据法院规定，其误工期只应计算至其申请司法鉴定之日前一天，即2017年3月15日。一审法院认定180日的误工期，明显不符合法律规定。四、一审法院认定营养费过高:一审法院按70元/天认定营养费过高。按现在的物价水平，即使天天吃鱼吃肉，一个人也花不了70元。请二审法院予以适当调整。五、一审法院认定6000元护理费过高:被上诉人云祖国受伤后，在两个月的门诊治疗期内，都是由上诉人负责接送。一审法院未考虑此情节，仍按100元每天认定护理费，认定过高。另外，根据法医临床检验规范作出的鉴定意见是错误的，应根据由公安部发布的人身损害误工期、营养期及护理期来进行鉴定，故申请重新鉴定。
上诉人云祖国答辩称，云祖国不是承包人，无权召集其他人工作。当时只有云祖国一人工作，是李继武没有安排两个人来做工，故应是李继武的责任。
原告云祖国向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告误工费63000元，护理费9900元，营养费8400元，后期治疗费3500元，合计84800元；2、判令两被告承担鉴定费1490元；3、判令两被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告景升公司将其承建的云南省第一强制隔离戒毒所新所整合项目发包给被告李继武，原告受雇于被告李继武在该工地做水电工。2016年11月15日，原告在安装屋顶电线时从人字梯上摔落致左足踝受伤，在昆明市中医医院就医，被告为其垫付医疗费5198元，并向原告支付了2000元。经原告委托，2017年3月16日，昆明法医院司法鉴定中心出具两份鉴定意见书。昆明法医院司法鉴定中心[2017]LC鉴字第0678-3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告此次损伤后期医疗费评估为3500元。昆明法医院司法鉴定中心出具昆明法医院司法鉴定中心[2017]LC鉴字第0678-4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告误工期评定为伤后210日，护理期评定为伤后90日，营养期评定为伤后120日。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告为被告李继武雇员，在工作过程中从人字梯上摔落受伤，雇主被告李继武应对原告的损伤承担赔偿责任，被告景升公司将工程发包给无相应资质的被告李继武，应承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告李继武作为接受劳务一方，有责任充分提供安全防护措施，并对雇员进行安全教育，以保障其人身安全，被告陈述提供了活动脚手架，但未提交有效证据予以证实，一审法院认为其未为原告提供安全防护措施，对原告的损害应承担主要责任；原告一直从事水电安装工作，其在进行作业时，亦应注意人身安全，采取必要的防护措施，但其未做好安全措施，未尽到注意义务，导致受伤，对损害事实的发生存在一定的过错，故一审法院确定原告承担25%责任，被告承担75%的责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”针对原告的各项诉讼请求：1、误工费，根据原告鉴定意见书确定误工期为210天，结合原告的伤情，一审法院确认误工期180日，对于误工费计算标准，原告主张按每天300元计算，因原告的工作性质为做零工，收入并不固定，一审法院认为参考2016年度建筑业在岗职工平均工资57758元为宜，故一审法院支持原告误工费28483元；2、护理费，结合原告伤情情况及鉴定意见书，确认护理期60日，支持原告护理费6000元；3、营养费，结合原告伤情情况及鉴定意见书，确认营养期100日，支持原告营养费7000元；4、后期治疗费，原告提交了鉴定意见书，载明原告后期治疗费需3500元，一审法院予以支持；5、鉴定费，原告提供的了鉴定费发票，证明原告支出鉴定费1490元，一审法院予以确认。综上，上述费用共计46473元，一审法院根据原、被告的责任比例确定被告应赔偿原告34854.75元。对被告为原告垫付的7198元，一审法院认为应按双方应承担的责任比例进行分担扣减，故对于上述费用，应由原告自行承担1799.5元。被告应赔偿原告33055.25元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、被告李继武于本判决生效之日起十日内支付原告云祖国因此次损伤产生的误工费、护理费、营养费、后期治疗费、鉴定费共计33055.25元；二、被告云南景升建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告云祖国的其他诉讼请求。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。上诉人云祖国认为一审法院遗漏了人字梯是李继武提供的事实；上诉人李继武认为一审法院遗漏了云祖国是一个人在安装屋顶的电线的事实。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。本院认为，云祖国所提事实方面的异议，因上诉人李继武一审庭审提交的温瑞红出具的情况说明的内容表明李继武是认可提供了人字梯和活动脚手架给云祖国使用，故云祖国所提遗漏的事实，本院予以确认。至于李继武所提的异议，云祖国亦在一审庭审时认可受伤当天是一个人进行操作，本院对此予以确认。其余事实与一审判决认定事实相一致。
本院认为：归纳本案争议焦点为：1、云祖国、李继武各自的责任比例是多少？2、云祖国的损失是多少？
关于争议焦点1：上诉人李继武辩称为云祖国提供了活动脚手架等辅助工具及本次事故是因被上诉人独自作业引起的，故云祖国应承担50%的责任，其一，李继武对上述主张并未提交足以证明的相应证据，且从李继武一审提交的发放报酬的材料来看，有2个工，也有1.5个工，故不能证明几个工是指几个工人及其主张的是按两个人的报酬向云祖国发放；其二，上诉人李继武作为上诉人云祖国的雇主，应为云祖国的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责义务，但其并未提交相应证据证实履行了相应义务，故对云祖国的损伤应承担相应责任。另外，上诉人云祖国作为一直从事水电安装工作的人员，应当预见到使用人字梯时应注意的安全问题，但却没有预见到，故对其损害亦存在过错。综上，一审法院认定上诉人李继武对此次损害后果承担75%的责任，上诉人云祖国承担25%的责任并无不当，本院予以确认。关于争议焦点2：上诉人李继武主张云祖国是跟骨骨折，三期鉴定的结果不符合公安部于2014年11月26日发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，故申请重新鉴定。本院认为，昆明法医院司法鉴定中心出具昆明法医院司法鉴定中心[2017]LC鉴字第0678-4号司法鉴定意见书，是具有鉴定资质的机构及人员出具，且鉴定的依据亦是上诉人李继武所提的重新鉴定所应依据的标准，而鉴定人员通过阅昆明云桥医院的X线片得出云祖国的损害后果不仅是左跟骨粉碎性骨折，且骨折线累及跟距关节面，并根据该标准中10.2.17跟距骨骨折[S92.00l/S92.101]：a)单纯骨折：误工90-180日，护理60-90日，营养60～90日；b)累及关节面：误工90-240日，护理60～90日，营养90～120日评定云祖国的误工期为伤后210日、护理期伤后90日、营养期伤后120日是符合上诉人李继武主张重新鉴定应依据的标准的规定，故上诉人李继武所提该鉴定不符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定并要求重新鉴定的主张，本院不予采纳。同时如前所述，三期鉴定应予以采纳，故上诉人云祖国的损失计算如下：1、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”云祖国没有固定收入，一审法院按照2016年度建筑业在岗职工平均工资来计算误工费的标准并无不当，故误工费计算为57758元÷365天×210日=33230.63元。2、护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”故上诉人云祖国主张按照每天100元的标准计算护理费符合当地护理行业标准，本院予以支持，故确认云祖国的护理费为9000元。3、营养费：结合上诉人云祖国的伤情及鉴定意见，本院计算其营养费为8400元。4、至于后期治疗费及鉴定费，一审法院对此认定无误，本院不再赘述。综上，上诉人云祖国的损失共计55620.63元，根据责任比例确定由李继武承担41715.47元。另，李继武垫付的7198元（由医疗费5198元及款项2000元组成），因云祖国主张的损失中并未包含医疗费，故上述垫付的医疗费5198元，按责任比例确定由云祖国承担1299.5元，李继武承担3898.5元。综上，李继武应赔偿给云祖国40415.97元，李继武已支付费用2000元，故李继武还应支付云祖国损失38415.97元。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人云祖国的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人李继武的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初1928号民事判决。
二、上诉人李继武于判决生效后10日内赔偿上诉人云祖国损失共计38415.97元。
三、被上诉人云南景升建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人云祖国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费978.5元，由上诉人李继武负担733.88元，上诉人云祖国负担244.62元。上诉人云祖国预交的二审案件受理费1957元退还云祖国。上诉人李继武预交的二审案件受理费1957元，由由上诉人李继武负担1467.75元，上诉人云祖国负担489.25元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 李 娜
审判员 杨章亮
审判员 刘 涛
二〇一七年十二月二十八日
书记员 温 婷