广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）兴刑初字第418号
公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
被告人陈菊英，女，1979年6月15日出生，汉族，江西省赣州市宁都县人，初中文化，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月31日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
被告人黄碧洋，男，1983年9月13日出生，壮族，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，初中文化，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年12月25日被刑事拘留，于2013年1月31日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
被告人潘永业，男，1979年2月21日出生，壮族，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，高中文化，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月31日被逮捕，同年2月5日被取保候审，同年10月10日经本院决定逮捕，同年同月18日由来宾市公安局执行逮捕。现羁押于来宾市看守所。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院以兴检刑诉（2013）378号起诉书指控被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业犯非法经营罪，于2013年10月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指派检察员许松出庭支持公诉，被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控：
2012年以来，被告人陈菊英从福建省通过物流公司将假烟发到来宾市给黄碧洋和彭某妹（另案处理），其中发给黄碧洋白色红塔山623条、红色硬壳红河568条、芙蓉王60条、软壳玉溪60条、硬壳中华9条，涉案金额113055元；发给彭某妹软玉溪、红塔山（经典1956）等，涉案金额43010元。后黄碧洋又将香烟专卖给潘永业等人。在其销售现场查获软玉溪等18个品种香烟共260条，销售账单出售软玉溪等10个品种香烟共19条，涉案金额62891.5元。经烟草部门鉴定，被收缴的香烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。破案后已将所收缴的香烟上交有关部门封存。
2010年3月至9月15日间，被告人陈菊英伙同张某祥、曹某生（已判刑）互相勾结，共同策划，由陈菊英和福建省泉州市的人联系购买假香烟到来宾市区进行贩卖给田某同、李某全、龙某基等人，并从中获利。2010年9月15日来宾市城区烟草专卖局的工作人员在曹某生租住处查获假红河、芙蓉王、红塔山、软玉溪、小熊猫等香烟计622条，共价值78815元。经烟草部门鉴定，被收缴的香烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。破案后已将所收缴的香烟上交有关部门封存。
对于指控的事实，公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、以及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请求本院依法判处。
被告人陈菊英对指控的事实和罪名均无异议。请求法庭从轻处罚。
被告人黄碧洋对指控的事实和罪名均无异议。请求法庭从轻处罚。
被告人潘永业对指控的事实和罪名均无异议。请求法庭从轻处罚。
经审理查明：
第一起：2012年以来，被告人陈菊英从福建省将假烟发到来宾市给黄碧洋和彭某妹（另案处理），其中发给黄碧洋红塔山、红河、芙蓉王、软壳玉溪、硬壳中华等1320条，涉案金额113055元；发给彭某妹玉溪、红塔山、红河等378条，涉案金额43010元。后黄碧洋又将香烟转卖给潘永业等人，其中卖给潘永业红塔山、红河等279条，涉案金额为62791.5元。来宾市公安局及来宾市烟草专卖局已将涉案卷烟收缴查封。经烟草部门鉴定，被收缴的香烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。破案后将所收缴的香烟上交来宾市烟草专卖局封存。
认定上述事实的证据有：
1、书证。
（1）受案登记表证实：2012年12月24日，来宾市公安局接报警称黄碧洋在出租屋销售假烟，公安民警即会同来宾市烟草专卖局稽查人员对黄碧洋住处进行搜查，搜出白红塔山、硬壳中华、软盒玉溪等假烟，价值五万余元。
（2）户籍证明证实：被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业案发时已达到法定负完全刑事责任年龄。
（3）来宾市烟草专卖局出具的涉案卷烟核价表证实：彭某妹涉案卷烟价格43010元，潘永业涉案卷烟价格62791.5元，谭某发涉案卷烟价格49620元，在黄碧洋处查获的涉案卷烟价格49936元。
（4）来宾烟草专卖局出具的证明证实：彭某妹、黄碧洋、潘永业未在该局办理有烟草专卖零售许可证。
（5）来宾市城区烟草专卖局物证提取清单、查处照片、查处经过证实：烟草专卖局从潘永业处查处的卷烟共260条，且潘永业无法提供上述卷烟的合法手续；陈菊英从福建将卷烟发出，销售给黄碧洋和彭某妹；在黄碧洋处查获卷烟541.3条，且无合法手续及票据。
（6）来宾市城区烟草专卖局出具的卷烟零售价格证明证实：硬盒红河等各种品牌卷烟在来宾市销售的价格。
2、证人证言
（1）证人谭某发的证言证实：2012年6月28日至2012年12月4日，其向韦某精购买了338条香烟，向“小黄”购买了111条香烟，均无合法手续。
（2）证人李某的证言证实：2012年8月至12月其向一名男子购买了21条香烟，无合法手续。
（3）证人石某康的证言证实：2012年6月其从其姐夫潘永业处接手盛业批发部来经营，没有烟草经营许可证。其从潘永业处要香烟来卖，要了十多次，一次四到十条不等。公安机关从其店面和仓库共搜出121.7条香烟。
（4）证人黄某丽的证言证实：2012年其和一名男子购买15条香烟，没有合法手续。
（5）证人彭某妹的证言证实：其两年前认识了一个陈姓女子，2012年陈姓女子说发点烟到来宾给其卖，先不收钱，卖出后才把货款给她。该女子共发了480条香烟给其，其把香烟拉到邱某英家存放。这些香烟无合法手续。其叫邱某英帮其卖，其也卖点。剩下没有卖完的都被公安机关扣押了。其通过转账给了5000元给陈姓女子。
（6）证人潘某微的证言证实：其丈夫叫韦某精，在合山路开了一家微微商店，没有办理烟草许可证。其和其老公都是向一位黄姓男子进假烟来卖，共获利约三千多元。
（7）证人谭某凤的证言证实：其开有一家小卖部，其向邱某英和一名女子购买了20条假烟来卖。
（8）证人邱某英的证言证实：其老公的姐姐叫彭某妹。其帮彭某妹销售从福建陈姓女子处发来的假烟共计45条香烟，其每销售一条香烟，彭某妹给其5元，其获利二百多元。
（9）证人韦某相的证言证实：彭某妹是其女儿，彭某妹从外面拉黑色圆桶回家放到彭某芳的房间，公安机关来查处时，其才懂得圆桶里面装有香烟。
4、辨认笔录
（1）证人谭某发辨认笔录证实：谭某发辨认出卖给其香烟的叫“小黄”女子是证人邱某英。
（2）证人谭某凤辨认笔录证实：谭某凤辨认出卖给其香烟的叫女子是证人彭某妹。
（3）证人彭某妹辨认笔录证实：彭某妹辨认出卖给其假烟的女子是被告人陈菊英。
（4）证人李某、黄某丽、潘某微的辨认笔录证实：李某、黄某丽、潘某微辨认出卖给其香烟的男子是被告人黄碧洋。
（5）被告人黄碧洋辨认笔录证实：黄碧洋辨认出卖给其假烟的女子是被告人陈菊英。
（6）被告人潘永业辨认笔录证实：潘永业辨认出卖给其假烟的男子是被告人黄碧洋。
5、鉴定结论
广西烟草专卖局质量监督检验站出具的检验报告证实：黄碧洋、潘永业、彭某妹、潘某微、石某康、谭某发持有的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、被告人的供述和辩解
（1）被告人陈菊英供述：2012年，一位“肖老板”叫其帮销售假烟。其联系了黄碧洋、彭某妹。由“肖老板”发货给黄碧洋、彭某妹，货款再由黄碧洋、彭某妹打到“肖老板”提供的账户上。其卖给彭某妹各类假烟1380条，彭某妹共欠货款43330元；卖给黄碧洋假烟白色红塔山623条、红色硬壳红河568条，芙蓉王60条，玉溪60条，硬壳中华9条，黄碧洋已经支付部分货款，还欠货款29565元。
（2）被告人黄碧洋的供述：其认识了一位福建泉州的陈菊英后，陈菊英通过物流把假烟发给其来卖，卖得钱后通过银行转账把钱汇给她。其共向陈菊英购买了54桶假烟，有白盒红塔山、玉溪等。其把香烟卖给了潘永业、微微商店等。
（3）被告人潘永业的供述：其从黄碧洋处进假烟来卖，共有四百多条这样，交易金额二万元左右。其没有办理有烟草专卖零售许可证，买来的假烟一部分销售给了石某康，一部分卖给了散客，其获利四五千元左右。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
第二起：2010年3月至9月15日间，被告人陈菊英与张某祥（已判刑）共谋后，被告人陈菊英从福建省泉州市联系购买假香烟到来宾市区，由张某祥、曹某生（已判刑）贩卖给田某同、李某全、龙某基等人，并从中获利。2010年9月15日，来宾市城区烟草专卖局工作人员在曹某生租住处查获假红河、芙蓉王、红塔山、软玉溪、小熊猫等香烟计662条，价值78815元。经烟草部门鉴定，被收缴的香烟均是假冒注册商标伪劣卷烟。破案后已将所收缴的香烟上交来宾市烟草专卖局封存。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）来宾市城区烟草专卖局先行登记保存批准书、暂时扣留财物收据、检查笔录、照片证实：烟草部门从曹某生处扣押硬红河等各种品牌伪劣香烟667条。
（2）户籍证明证实：被告人陈菊英案发时已达到法定负完全刑事责任年龄。
（3）来宾市城区烟草专卖局出具的涉案卷烟的价值证明证实：扣押硬红河等各种品牌伪劣香烟667条价值为78815元。
（4）来宾市城区烟草专卖局出具的证明证实：张某祥、曹某生未到其局办理烟草专卖局零售许可证。
（5）来宾市公安局城北派出所证明证实：涉案人员“张来生”，经核查，其的真实姓名叫曹某生，住江西省宁都县田头镇江背村牙交塘组28号。
（6）来宾市公安局兴宾分局扣押物品、文件清单证实：公安机关从曹某生手上扣押卷烟销售单据20张。
（7）来宾市城区烟草专卖局出具的卷烟零售价格证明证实：硬盒红河等各种品牌卷烟在来宾市销售的价格。
（8）本院刑事判决书证实：2011年6月10日，本院以张某祥、曹金生犯非法经营罪，判处张某祥有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元；判处曹金生有期徒刑一年六个，缓刑二年，并处罚金8000元。
2、证人证言
（1）证人田某同证实：2010年8月中旬，其从曹某生处购买了红河牌香烟5条、七匹狼牌香烟5条、经典1956红塔山牌香烟3条、软红塔山1条。红河、七匹狼每条30元，经典1956红塔山每条40元，软红塔山每条65元。
（2）证人龙某基证实：曹某生经常到其的电话亭打电话，因此就相识了。后曹某生跟其讲他有一批偷税、漏税的香烟，问其是否需要？当时其没有答应。2010年6月初，其跟曹某生拿了红河、七匹狼、经典1956红塔山、软红塔山四种香烟各3条。其中红河、七匹狼每条45元、经典1956红塔山每条45元、软红塔山75元。
（3）证人李某全证实：曹某生分别送了四次香烟给其销售，其中有七匹狼、经典1956红塔山、软红塔山、软红双喜四种香烟。
（4）证人黄某兰证实：2010年9月15日晚上，烟草部门与公安机关到其租住的铁帽山林场职工住宿区一区4栋2单元2-4号房检查，查获很多牌子的香烟，这些香烟是陈菊英及曹某生的。
（5）证人张某祥证实：2001年4月份其妻子陈菊英叫其到来宾市做宾馆生意。其在来宾市区开了一家宾馆。2009年其与陈菊英商量，准备从福建省泉州买假烟到来宾市卖。开始时进了10多条红河、七匹狼等香烟来卖，由于质量很差，卖不出去。2010年3月份，其在老乡聚会认识曹某生，后其与陈菊英向曹某生介绍假烟生意并邀其入伙，曹某生也同意了。同月其与曹某生共同出资从福建泉州购进了第一批假烟。一直到2010年9月15日曹某生被抓获，其共买进3000多条。其与曹某生直接去各个销售香烟的地方兜售，其只联系到6家，其直接送货去的有北一路“微微商店”和冶金路菜市场路口的一家商店，其他的销售点都是电话联系后到指定的地点取货。其销售的卷烟都没有取得相关的许可证。
（6）证人曹某生证实：2010年4月份，其朋友老冯打电话给其，叫其到来宾市区做粮油生意。其过来后经过老冯介绍认识了张某祥，张某祥说他正在做烟草生意，叫其跟他合作，其答应了。从今年6月29日开始，其负责给兴宾区的部分销售烟草的商贩送烟，然后从中获利。其销售的香烟都是假烟，这些烟由张某祥从福建那里购买回来，其负责送货。张某祥每月给其发1500-2000元不等的工资，一直到现在其从陈菊英那里得到4000多元的工资，加上卖烟提成，一共有5000多元的利润。
3、鉴定结论
广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检查报告证实：从曹某生处查获的硬红河等各种品牌香烟667条均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、被告人供述及辩解
被告人陈菊英如实供述了其伙同张某祥、曹金生购买假冒注册商标且伪劣卷烟进行销售的事实，所作供述与书证、证人证言等证据互相印证。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
综上，被告人陈菊英非法经营数额为234880元（113055元＋43010元＋78815元），被告人黄碧洋非法经营数额为113055元（623×75元＋568元×60元＋60×220元＋60×250元＋9×450元），被告人潘永业非法经营的数额为62791.5元。
本院认为，被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业为了谋取非法利润，在无烟草专卖经营许可证情况下，购买假冒注册商标且伪劣的卷烟进行销售，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业均起主要作用，均是主犯。被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业当庭认罪，并主动交纳罚金，有悔罪表现，且其销售的假冒注册商标且伪劣卷烟已没收，可从轻处罚。同时认为三被告人符合缓刑条件，决定对三被告人宣告缓刑。根据被告人陈菊英、黄碧洋、潘永业犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院<；关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>；》第三条的规定，判决如下：
一、被告人陈菊英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期间，实行社区矫正。
二、被告人黄碧洋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期间，实行社区矫正。
三、被告人潘永业犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期间，实行社区矫正。
四、已经扣押的假冒注册商标及伪劣卷烟由来宾市烟草专卖局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日的起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状一份、副本六份。
审 判 长 卢欧萍
审 判 员 罗 杰
人民陪审员 邓冬玉
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 韦丽芬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。