江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2490号
上诉人（原审孙飞）孙飞，男，汉族，1986年9月14日生。
委托代理人周文棣，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托代理人郑佳坤，北京德恒（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牛磊，女，汉族，1985年7月20日生。
被上诉人（原审被告）瞿永胜，男，汉族，1982年11月24日生。
以上两被上诉人共同委托代理人孙侨，江苏致邦律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人谢刘，江苏致邦律师事务所实习律师。
上诉人孙飞因与被上诉人牛磊、瞿永胜民间借贷合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙飞在原审中诉称，2015年8月初，牛磊以家庭装饰需要资金为由向其借款，于2015年8月19日与其签订借款担保合同，约定牛磊向其借款人民币10万元整，借款期限自2015年8月19日起至2015年9月10日止。2015年10月初，牛磊又以生意周转为由向其借款，于2015年10月12日与其签订借款担保合同，约定牛磊向其借款10万元整，借款期限自2015年10月12日起至2015年11月23日止。借款期届满后，牛磊未按时还款，在其催要钱款时明确表明无力偿还。瞿永胜系牛磊的丈夫，牛磊在双方夫妻关系存续期间向其借款，用于房屋装修及生意周转，该借款应由牛磊、瞿永胜共同偿还，故其于2015年10月30日诉至法院，请求判令：1、牛磊立即归还借款200000元、违约金3200元（自2015年9月11日起至2015年10月29日，2015年10月29日之后的违约金按照借款总额日千分之三计算至被告付清全部款项之日止）；2、牛磊承担本案的诉讼费、保全费；3、瞿永胜对牛磊应偿还的款项承担共同还款责任。
牛磊、瞿永胜在原审中辩称，孙飞主张的欠款数额与事实不符，牛磊实际向孙飞借款163000元并已还款117000元。案涉借款均为牛磊个人消费所用，未用于家庭共同生活。另牛磊、瞿永胜二人的关系于2015年年初开始恶化并分居，于2015年11月10日离婚。第一份借款担保合同中未约定违约金，第二份借款担保合同中约定的违约金严重超出法律所保护的范围。
原审法院经审理查明，2015年8月19日，孙飞与牛磊签订《借款担保合同》，约定牛磊向孙飞借款100000元，借款用途为家庭装饰，借款期限自2015年8月19日起至2015年9月10日止，合同中未约定借款利率，约定超过约定还款时间，每延长一日还款，借款方须向出借方支付借款总额的千分之三作为违约金。同日，孙飞通过光大银行账户向牛磊银行账户转账83000元，牛磊于同日向孙飞出具收条一份，载明：“今收到孙飞人民币银行转账捌万叁仟元（￥83000.00元）、现金壹万柒仟元正，合计壹拾万元正（￥100000.00）。”孙飞光大银行账户上交易明细记载，2015年8月19日存入83000元，当天网银转账83000元。
2015年10月12日，孙飞与牛磊签订《借款担保合同》，约定牛磊向孙飞借款100000元，借款期限自2015年10月12日起至2015年11月23日止，合同中未约定借款利率，约定超过约定还款时间，每延长一日还款，借款方须向出借方支付借款总额的千分之三作为违约金。牛磊于当日向孙飞出具收条一份，载明：“本人牛磊今收到孙飞人民币网银转账捌万元正（￥80000.00）、人民币现金贰万元正（20000.00元），共计人民币壹拾万元正（100000.00）。”次日，孙飞通过招商银行账户向牛磊银行账户转账两笔共计80000元。
2015年9月9日，牛磊通过其中国建设银行的账户向孙飞转账17000元，于9月29日向孙飞转账100000元。
原审庭审中，牛磊、瞿永胜对于孙飞通过中国光大银行账户出借的163000元无异议，但提出收条上的17000元、20000元现金，已当场作为利息扣除，孙飞并未实际给付，实际借款金额为163000元，且已归还117000元。孙飞对于牛磊通过转账还款117000元的事实当庭予以认可。
原审另查明，牛磊与瞿永胜于2015年11月10日登记离婚。
以上事实，有当事人陈述、借款担保合同、收条、账户交易明细、离婚证等证据予以证实。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。孙飞与牛磊之间订有借款合同，孙飞并提供了相应转账记录，对于孙飞通过银行转账出借给牛磊163000元借款的事实原审法院予确认。庭审中双方对于牛磊已实际归还借款本金117000元的事实均无争议，原审法院予以确认。双方的争议焦点为孙飞是否以现金方式向牛磊出借37000元以及瞿永胜是否应当承担还款责任。
原审法院认为，按照孙飞陈述，涉案200000元借款分五次支付：2015年8月19日银行转账方式支付一笔83000元、同日现金交付一笔17000元、2015年10月12日现金交付一笔20000元、2015年10月13日银行转账方式支付两笔共80000元。以上借款的支付方式看，双方的交易习惯系银行转账方式，诉争的37000元现金交付方式与该交易习惯不符。从账户交易明细上看，第一笔借款中，孙飞于2015年8月19日当日存入83000元，后于当日将该笔款项转入牛磊账户，另17000元现金交付发生于同日，同一天的借款以不同方式交付，并非必要，孙飞亦未提供合理解释并加以证明。综上，孙飞关于将37000元现金出借给牛磊的主张，原审法院不予采纳。孙飞出借给牛磊本金应为163000元，已归还117000元，尚欠本金46000元。关于违约金，借款担保合同中约定“超过约定还款时间，每延长一日还款，借款方须向出借方支付借款总额的千分之三作为违约金”，日千分之三的违约金已超出银行同期贷款利率四倍，超出部分不予保护。本案所涉借款在牛磊、瞿永胜的夫妻关系存续期间发生，瞿永胜虽辩称借款未用于家庭共同生活，但并未提供证据证明，该借款应认定为夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，瞿永胜应承担还款责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：牛磊、瞿永胜于判决生效之日起十日内向孙飞归还借款本金46000元并支付延迟还款的违约金（自2015年11月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。
原审法院宣判后，上诉人孙飞不服，向本院提起上诉称：1、原审法院以现金支付不符合交易习惯及同一天以不同方式交付借款并非必要为由，认定上诉人未出借37000元现金，系事实认定不清。上诉人两次出借款项，均以现金加银行转账的形式，两次交易习惯完全一致。对于同一天以何种方式交付款项，也是由双方当事人自由确定，法律并无禁止性规定。本案中，双方签订的借款合同成立并合法有效，且被上诉人牛磊本人所写两张收条中明确写明：收到上诉人的银行转账和现金。原审法院以不符合所谓的“交易习惯”和“并非必要”为由，认定现金未出借，没有事实和法律依据。2、原审法院认定牛磊归还的117000元系归还两次借款的本金，明显错误。17000元系第一笔借款的违约金，之后归还的100000元是第一笔借款的违约金和部分本金。牛磊于2015年9月29日向上诉人转账时还不存在第二次借款，不可归还第二次的借款本金。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判。
被上诉人牛磊、瞿永胜辩称：1、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。2015年9月9日其归还上诉人1.7万元是第一笔借款的第二期利息，该17000元的数额和上诉人出借时扣除第一期利息17000元数额一致，反映上诉人出借时不存在现金给付。2、其于2015年9月9日归还上诉人的17000元现金，该时间节点尚在第一笔借款期限之内，不存在违约金的说法。3、关于2015年9月29日的100000元还款系其归还上诉人的本金，其认为两笔借款是有连续性的，其还款行为是针对两笔借款进行的还款。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，孙飞在原审中向法院提交了其招商银行南京分行雨润大街支行的账户明细，其中，2015年10月13日孙飞向牛磊转款80000元前，其银行账户内原有款项129252.51元。
本院认为，本案的争议焦点为案涉借款本金数额为多少，原审法院认定牛磊归还的款项全部抵扣本金是否妥当。
本案中，牛磊先后两次向孙飞借款，第一次借款借条载明借款金额为100000元，通过银行转款83000元，另外17000元孙飞主张系现金给付；第二次借款借条载明借款金额100000元，通过银行转账80000元，另外20000元孙飞主张系现金给付。对此，牛磊认可收到孙飞银行转款163000元，但不认可37000元的现金给付，认为37000元系孙飞直接扣除两笔借款的利息款项。本院认为，牛磊陈述其按孙飞的要求在2015年9月9日给付了第一次借款的第二笔利息17000元，归还的数额与孙飞主张出借时现金给付17000元数额相一致，牛磊该陈述具有一定的可信度；第二次借款时，孙飞转款前其账户内原有款项129252.51元，其完全可通过转款一次性出借款项，同一天的借款以不同方式交付并非必要，孙飞对此亦未提供合理的解释，故原审法院认为孙飞主张的现金给付37000元与双方间交易习惯不符，认定孙飞出借本金数额为163000元并无不当。
孙飞认为2015年9月9日牛磊归还的17000元系牛磊给付的违约金，9月29日牛磊给付的100000元系给付的第一次借款的违约金及部分本金。本院认为，第一次借款的到期日为2015年9月10日，而该17000元系借期内归还的款项，因孙飞并未主张借款期内利息，原审法院认定该17000元系归还本金并无不当。第一次借款本金为83000元，扣除17000元还款，至2015年9月10日牛磊尚欠孙飞66000元款项。由于双方借款协议未约定利息，仅约定借款到期后未及时归还款项需按每日千分之三支付违约金，但该违约金约定的比例已超过法律规定36%的年利率上限。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。按上述法律规定，本院按36%的年利率计算2015年9月11日至9月29日的违约金为1302元，牛磊归还的100000元款项扣减1302元违约金和66000元本金，牛磊多给付32698元。牛磊多给付的32698元可直接抵扣其第二次借款的本金，故牛磊尚欠孙飞本金47302元（80000元本金－32698元）。
综上，原审法院认定事实部分有误，本院对此予以纠正。孙飞的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第6976号民事判决为，牛磊、瞿永胜于本判决生效之日起十日内向孙飞归还借款本金47302元，并支付延迟还款的违约金（自2015年11月24日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；
二、驳回孙飞的其它上诉请求。
如牛磊、瞿永胜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4348元，减半收取2174元，保全费1720元，共计3894元，由孙飞负担2959元，由牛磊、瞿永胜负担935元；二审案件受理费1300元，由孙飞负担1150元，由牛磊、瞿永胜负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 罗正华
代理审判员 李 剑
二〇一六年四月六日
书 记 员 孙雪松
附录法条：
1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。