呼和浩特市玉泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民一初字第00084号
原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司。住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人：王燕霖，该公司董事长。
委托代理人柯保成，内蒙古振昊律师事务所律师。
委托代理人尹超，内蒙古振昊律师事务所律师。
被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人：赵捷，该公司董事长。
委托代理人：王志弘，内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司法律顾问。
原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称昭华公司）与被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司（以下简称国冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告昭华公司的委托代理人柯保成、被告国冶公司的委托代理人王志弘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告昭华公司诉称，2010年2月11日，原、被告签订《建设工程施工协议书》，约定由原告以包工包料的方式，承包建设被告开发的国冶景苑住宅小区（小黑河镇后八里庄村城中村改造），共25栋住宅楼及附带商业用房的全部主体、装修工程。开工日期2010年5月15日，竣工日期2010年12月15日。开工前被告做到施工现场”三通一平”，如未达到”三通一平”，则由原告防助完成，费用由被告支付。具备开工的各项批复文件由被告负责。
协议签订后，为保证按期完工，原告积极进行前期准备工作，投资两千余万元完成了”三通一平”等等。因被告的相关手续迟迟未能办妥，原告无法进行其它工程。其他施工单位纷纷要求被告退还保证金，被告债权人也要求还款。因被告资金已用于征地，无钱退款，原告代被告退还了其他单位的保证金，偿还了借款。近日原告获知，被告已不能获得该项目的开发权，原、被告所签订的《建设工程施工协议书》，已没有继续履行的可能，故提起诉讼，请求人民法院依法支持原告各项诉讼请求。
请求一、判令解除原、被告签订的《建设工程施工协议书》；二、判令被告支付原告用于前期建设的各项费用23，209，660.5元；及自付款之日至被告支付之日的利息（截止2013年12月2日为l，331，759.17元）；三、判令被告返还收取原告的保证金605万元，及自收取该保证金之日至返还该保证金之日的利息（截止2013年12月2日为1，344，178.15元）；四、判令被告偿还原告代其退还，被告收取其他单位的保证金80万元，及自原告代为退还之日至偿还该保证金之日的利息（截止2013年12月2日为157，284.40元）；五、判令被告偿还原告代其偿还，被告所欠他人借款本息542.5万元，及自原告代为还款之日至偿还该欠款之日的利息（截止2013年12月2日为759，622．50元）。
以上总计39，077，504.72元。诉讼费用由被告承担。
原告昭华公司为主张其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：一、《建筑工程施工协议书》、《关于成立公司第六十一项目部的通知》、《授权委托书》，旨在证明原告、被告签订合同，原告以包工包料的方式，承包被告发包的25栋楼，李玉根系原告代理人，负责原告与被告所签订合同的实施；二、工资表68页，旨在证明原告支付工人工资204万元。收条17张，旨在证明原告支付李全平劳务费51万元。借条4张、名单1份，旨在证明原告支付员工生活费38700元。收据、收条6张，码单1张，旨在证明原告支出员工福利费用61990元。结账单3张（呼和浩特市宜车汽车服务有限责任公司出具）旨在证明原告支出修车费42095元。发票8张，旨在证明原告支出汽油费3023元。发票81张，旨在证明原告支出过路费985元。购煤款收据、收条5张，旨在证明原告支出购煤款8438元。用电费用收条2张、借条1张、电力收据及发票21张，旨在证明原告支出电费67321元。业务凭据2张、发票10张、收据1张，旨在证明原告支付电话费1512.48元。广告字发票1张（呼和浩特市新城区地税局出具），旨在证明原告在施工现场制作广告大字支出20000元。迁坟费收条1张，旨在证明原告支付张拴狗迁坟费15000元。迁电杆收条1张，旨在证明原告支出5000元。搬家费收条8张，旨在证明原告由原办公场所搬至施工现场支出11520元。收款收条1张（武健出具）、收砖收条16张，旨在证明原告支出购砖款30000元。设计费收据1张，旨在证明原告支出设计费10000元。收条1张（金振峰出具），旨在证明原告支出防水维修费10000元。《彩钢房合同书》（被告与呼和浩特市津腾钢构彩板有限公司签订）、发票1张，旨在证明原告支出彩钢板款35406元。发票4张（呼和浩特市新城区鑫阜金属加工部出具），旨在证明原告支出彩钢围墙工程款39万元。发票1张（北京市龙发建筑公司出具）、《工程结算审核定案表》、《办公楼改造装修工程审定结算书》，旨在证明原告因装修三楼支出1366342元。呼和浩特市蓝天货运公司出具发票2张，旨在证明原告支付倒渣土款1002000元。收据、收条93张，旨在证明原告支出零星工料款247096.5元。收据、发票58张，旨在证明原告支出招待费86627.4元。收据、收条、发票125张，旨在证明原告支出办公费用134417元。收据1张（第61项目部为罗志刚出具），旨在证明原告支付罗志刚利息50000元。收条1张（杨玲出具）旨在证明原告支付杨玲利息100000元。名单1份，旨在证明原告拖欠员工工资196.8万元。名单1份，旨在证明原告拖欠员工工资1400万元。欠条1张，旨在证明原告拖欠吕文表工程款124000元。银行回单2张、国冶收据7张、收条1张、证明1份、收据2张，旨在证明原告交付被告保证金595万元，加交给呼和浩特市玉泉区公安局经侦大队10万元，为被告办理注册资金变更事项支出60320元（抵顶保证金），共计交付被告6110320元。收条1张（渠仁旺出具），旨在证明渠仁旺为被告办理注册资金收取现金6000元。证明1份（李玉根出具），旨在证明原告支付利息50000元。收据1张（企业家协会出具），证明原告代被告缴纳会费300元。收据1张（呼和浩特市工商局出具），旨在证明原告代被告缴纳变更费4020元。收据1张（被告为内蒙古盛泓建筑工程有限责任公司出具），旨在证明原告代被告退还盛泓公司保证金20万元。收据1张（内蒙古福华建筑安装有限公司河道改造项目部出具），旨在证明原告代被告退还福华公司保证金40万元。《建设施工合同书》（被告与呼和浩特市兴业建筑有限责任公司签订）、收条1张，旨在证明原告代被告退还兴业公司保证金20万元。借款合同、抵押保证书、借据1张（被告为马忠全出具），旨在证明原告代被告偿还借马忠全款117.5万元，其中借款100万元，利息17.5万元。收条1张（邓昭明出具），旨在证明原告代被告偿还借款425万元，其中本金250万元，利息175万元。项目合作协议书，旨在证明被告在2008年7月28日取得了鄂尔多斯西街区块的开发许可。
被告国冶公司的质证意见为：对《建筑工程施工协议书》认可；对《关于成立公司第六十一项目部的通知》不认可；对其他证据中除了国冶公司签字加盖公司公章的以外，均不予认可。
被告国冶公司辩称，本案诉讼关系不存在，合同效力问题是因为政府行为，政府行为是不可抗力，不应有国冶承担；三通一平，通水、通电没有相关的批件，关于通路，该工地直到现在还是乡间小路，土地就是耕地，不需要平整，所以原告所述前期投入不存在；保证金605万元，原告没有相关证据可以证明原告给付被告保证金605万元，因此保证金不存在；关于原告收取他人的保证金，被告没有收取其他人的保证金，该诉讼事实不存在；被告从未委托原告向其他人偿还借款，事实不存在。
只要国冶盖章的，我们都认，欠谁的，我们会还的，这个钱是给李玉根打的条子，不是国冶，这是主体问题，原告主张解除合同，属于不可抗力。
被告国冶公司未向法庭提交书面证据。
本案在审理过程中，证人邓昭明当庭作证，证明2010年5、6月份的时候我为国冶借250万，李玉根接收的钱，并打了欠条。李玉根当时是国冶公司的经理。后来还清了，分期还的。共计425万元。
证人马忠全当庭作证，2010年7月份国冶公司问我借了100万，当时说用3个月还，结果5个月还的。利息3.5分。最后连本带利都还了。李玉根还的，一共还了117.5万。
证人王少君当庭作证，他是工程师，李玉根聘用的，工地工作两年，工资没给，目前为止支付过1500元，在八里庄工地干活，开发商是国冶，在昭华公司的工地上干活。当时说的一个月给8000元。现在一共欠190500元。
证人李玉虎当庭作证，证明我的工资2000年5月4日至今工资一分没给，约定一个月3000，没有书面合同，在那下夜打扫卫生。在八里庄工地干活，开发商是国冶，在昭华公司的工地上干活。
证人李全平当庭作证，收到劳务费51万，工资10.2万元，共计61.2万元。是李玉根给的，我在那里主要干征地、测量、采购等工作。在八里庄工地干活，开发商是国冶，在昭华公司的工地上干活。工资表收条是证人李全平所写，证人发的工资所以能证明是他们本人签的。
证人宛强当庭作证，证明工资表的签字是证人签的，在八里庄工地干活，开发商是国冶，在昭华公司的工地上干活。是李全平叫来工地的。
证人张建俊当庭作证，证明给李玉根干活，焊围墙、倒土，李玉根让来干活的，收条上的字是证人签的，人们总叫我张俊文，其实我叫张建军。承包的焊围墙，有合同，跟李玉根签的合同。
证人满都当庭作证，证明在八里庄工地一直工作，2009年10月16号处理打架事件给了受害人4000元，受害人是我们公司的员工。2009年10月到2013年3月工作了42个月，月薪5000元，欠薪21万元。2010年2月11日借生活费4000元，2010年8月10日借生活费1200元，2011年1月31日借生活费2500元，2010年3月22日借生活费2000元。共计9700元。李玉根发的工资，工地倒垃圾挖槽平整场地欠吕文表12.4万元的欠条是证人写的。
证人卜志忠当庭作证，在八里庄工地干活，开发商是国冶，在昭华公司的工地上干活。李玉根叫来干活的，只在2010年3月22日拿过5000元。
证人武宏毅当庭作证，证明我们这个项目啥工作都没给过，我是属于一开始的合作伙伴，年薪80万，有一年过年的时候给了5000的伙食补助费，过年给过福利。负责对外协调，2009年6月份至今未结算过。一开始是李玉根给发工资，国冶公司把我们吸收为一体了，赵总也答应给我发工资。
证人吕文表当庭作证，证明给李玉根挖土方，2009年9月15日左右开始干的2009年10月份完工。期间干倒垃圾、放线、挖土方工作，一分钱没拿到。李玉根让来干活的，共欠12.4万元，按车数和土方量计算的，土方量是满都给签的。地点在学校里面，当时学校这块土地是给工程办公的。
证人段玉明当庭作证，2010年6月份进入的，10月份定的工资，一个月5000钱的工资。2013年10月份出来的，工资一分钱都没有发，是李玉根让来干活的，八里庄工地。证人有项目经理本和总工程师本。
证人张拴狗当庭作证，国冶占用我家地，把我岳父坟占了，直接打上混凝土要盖工房，我们拦住不让盖，经过调解，恢复原状，赔偿了1.5万元。项目部段玉明，还有李全平和我谈的。
经审理查明，2008年7月28日，呼和浩特市玉泉区人民政府与内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司签订《项目合作协议书》，约定项目区位于鄂尔多斯西街东至内蒙古畜牧科学院西墙、南至前八里庄北侧、西至当浪土牧加油站东侧、北至鄂尔多斯西街路南侧，沿街全长约1.5公里，占地约1500亩。改造建设期限2008年9月至2012年9月止。
2010年2月11日，原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司与被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司签订建筑工程施工协议书，工程名称：国冶景苑住宅小区（小黑河镇后八里庄村城中村改造）。地点：呼和浩特市玉泉区小黑河镇后八里庄村。工程结构：砖混。建筑面积：多层，约10万平方米，商业用房约2万平方米。约定乙方承包范围25栋住宅楼及附带商业用房工程的全部主体、装修工程。承包方式：包工包料。工程款支付方式：1、以工程进度三层封顶支付完成量的60％，以后按月进度60％付款，工程竣工验收付到80％，扣除5％工程保修金。2、剩余20％以顶房结算工程款，楼层按建筑单位，竖向分割，其价格为层均价1980元每平方米，商业用房均价4000元每平方米。3、工程保证金为工程总造价的5％，保修期一年，保修期满扣除有关费用无息结清保修金。协议约定工程款的结算约定为：以实际发生工程量执行现行的内蒙古建筑工程预算定额及当地人工材差调整信息价进行工程决算。约定的合同工期：2010年5月15日至2010年12月15日。开工前准备约定：1、开工前甲方做到施工现场”三通一平”，如未达到”三通一平”，则由乙方协助完成，费用由甲方支付。2、具备开工的各项批复文件由甲方负责。保证金约定：1、乙方签订本合同应向甲方交纳300万元人民币作为履约保证金。2、保证金三层封顶退还已交款50％，六层封顶退清保证金。违约责任：违约方赔偿守约方的一切经济损失。双方约定该协议自双方签字盖章之日起生效，在确保约定的开工时间内，未即办理正式施工合同，持此协议便可进场施工。
2010年5月31日，内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司以作出《关于成立公司第六十一项目部的通知》，内容为经公司研究，同意成立我公司第六十一项目部，并任命李玉根任此项目部经理。授权委托书中载明授权委托李玉根为该公司代理人，并以我单位名义参加国冶景苑小区工程的投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事物，我均予以认可，并承担相应的法律责任。代理人无转委托权，特此委托。委托日期：2010年5月26日至2010年6月26日。
本案在审理过程中，内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司提出鉴定申请，要求对该公司的财务凭证，进行审计鉴定。经我院委托，呼和浩特市弘烨联合会计师事务所作出了《关于对内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司财务凭证专项审计报告》呼弘烨专审字（2014）第32号审计报告。鉴定意见：（一）项目支出总额，从2009年9月20日至2013年6月30日内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第六十一项目财务账簿反映累计发生支出36907566.40元，其中：其他应收款12285200.00元；待摊费用69500元；固定资产79170元；工程施工3791998.50元；管理费用18281607.90元，财务费用2400090元。在管理费用中列支的高层管理人员工资15968000元，实际尚未支付记入了应付职工薪酬。财务费用中列支王树军借款利息1680000元（本金280万元、期限2010年11月30日至2012年11月30日、月利率2.5％）；列支杨晓波借款利息720000元（本金300万元、期限2011年4月30日至2012年4月30日、月利率2％），合计2400000元，实际尚未支付记入了应付利息。
扣除应付职工薪酬及应付利息的数额。实际支付现金总额18539566.40元。
（二）支付给内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司的款项，1、在其他应收款中内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第六十一项目部向内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司支付保证金5750000元，转付国冶景苑房地产公司赵俊英200000元和公司代表100000元，合计金额6050000元，其中：支付保证金盖国冶公司章的金额为5750000元，没有盖公司章金额为300000元。2、在其他应收款中内蒙古昭华建筑公司（集团）有限责任公司第六十一项目部代内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司偿付其他单位保证金800000元，其中：内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司200000元；内蒙古福华建筑工程有限公司400000元，青鸽个人200000元。3、在其他应收款中内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第六十一项目部代内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司偿付马全忠、邓昭明借款本息合计5425000元，其中代其偿付的借款本金3500000元；代其偿付的借款利息1925000元。
（三）支付的其他款项，1、在其他应收款中支付满都、罗小宇个人暂借生活费10200元，在待摊费用中支付办证等相关费用69500元；在固家资产中支付项目部运营所需的办公桌椅及电脑79170元。2、截止2013年6月30日内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第六十一项目部工程施工支出3791998.50元，其中：有正式发票的金额为2878019元，白条、收据金额为913979.50元（有出庭证人为565248元，没有出庭证人为348731.50元。）3、截止2013年6月30日内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第六十一项目部管理费用支出18281607.50元，其中：①有正式发票的62607元，白条、收据金额182500.50元（有出庭证人为69元，没有出庭证人为18243.15元）②已发工资2068500元，未发工资15968000元为高层管理人员工资，财务费用支出2400090元。
（四）资产状况，截止2013年6月30日内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司第六十一项目部资产总额16516302.10元。负债总额36448000元，其中短期借款5800000元；应付其他单位和个人质保金12280000元；应付职工薪酬15968000元，应付王树军、杨晓波借款利息2400000元。李玉根投入750000元，管理费用、财务费用支出形成的未分配利润-20681697.90元。
另，原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司与被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工协议书》中约定由原告承包建设被告开发的国冶景苑住宅小区（小黑河镇后八里庄村城中村改造）现已由内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司实际施工。
本院认为，被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司与呼和浩特市玉泉区人民政府与内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司签订《项目合作协议书》后，负责对鄂尔多斯西街进行区块改造。原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司与被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工协议书》合法有效，本院予以确认。依据呼和浩特市弘烨联合会计师事务所作出了《关于对内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司财务凭证专项审计报告》呼弘烨专审字（2014）第32号审计报告的结论，原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司根据《建设工程施工协议书》的约定进入施工场地后，实际支付现金总额为18539566.40元。被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司应对原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司在该工程中的实际支出的费用承担给付责任，故本院对审计报告实际支付现金总额为18539566.40元中的合理项目予以保护，具体项目为：向国冶缴纳保证金5750000元，待摊费用中支付办证等相关费用69500元，施工支出3791998.50元，管理费用62607元（有正式发票的）。原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司主张的要求被告给付其代偿保证金及借款的诉讼请求与本案并非同一法律关系，本院不予支持。审计报告中管理费用中的已发工资及其他收据项，同审计报告施工费项目中列项重复，不应予以保护。原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司诉请主张的各项利息损失的诉讼请求，因原、被告双方就本工程并未进行结算，且双方在协议书中对此也无具体约定，应按原告主张权利之日起予以保护。现原、被告双方所签订的《建设工程施工协议书》已无实际继续履行的可能，应当予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经我院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司与被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司2010年2月11日签订的《建设工程施工协议书》。
二、被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司在判决生效后30日内给付原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司工程保证金5750000元，办证费69500元，施工费3791998.50元，管理费用62607元，以上合计9674105.50元。利息378165元（9674105.50元×6.15%÷365天×232天=378165元，2014年2月21日至2014年10月13日止），共计10052270.50元。
三、驳回原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费237188元，由原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司承担176074元，由被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司承担61014元。鉴定费66000元原告内蒙古昭华建筑工程（集团）有限责任公司承担16923元，被告内蒙古国冶景苑房地产开发有限责任公司承担49077元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 白 玫
人民陪审员 宋 义
人民陪审员 王俊翠
二〇一四年十月十三日
书 记 员 赵 忠
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付示时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。