安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）宣中刑终字第00185号
原�诉机关安徽省泾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某某，男，1958年5月28日出生于安徽省泾县，汉族，初中文化，务工，住安徽省泾县。2013年5月5日因涉嫌犯非法经营罪被泾县公安局刑事拘留，同年6月4日被该局取保候审，2013年11月18日经泾县人民法院决定，同日由泾县公安局执行逮捕，现羁押于泾县看守所。
辩护人周红，安徽皖南律师事务所律师。
原审被告人江某，男，1985年2月8日出生于安徽省泾县，汉族，大专文化，务工，住安徽省合肥市（户籍所在地安徽省泾县）。2013年5月21日因涉嫌犯非法经营罪被泾县公安局刑事拘留，同年5月31日被该局取保候审。
安徽省泾县人民法院审理安徽省泾县人民检察院指控被告人江某某、江某犯非法经营罪一案，于2013年11月15日作出（2013）泾刑初字第00101号刑事判决。宣判后，原审被告人江某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明：2012年1月份以来，被告人江某某利用不同地区卷烟消费习惯的差异，未经许可，从合肥市收购“利群”、“芙蓉王”等卷烟，销售至泾县、宁国市等地，同时从泾县、宁国市收购“皖烟”系列至合肥市销售，以获取差价。2013年3月份以来，被告人江某参与其中，为江某某在合肥以125元／条的价格收购“利群”新版硬盒香烟400条（非法经营额合计50000元），以190元／条的价格收购长嘴硬盒“利群”香烟200条（非法经营额合计38000元），通过“二毛”物流运至泾县供江某某销售。截止案发时，被告人江某某累计非法经营各类卷烟1580条，非法经营额合计241343元；其中案发时扣押的被告人江某某待销售各品牌卷烟共计340条（已扣除4条软“中华”香烟），�法经营额为55790元；其余1240条卷烟累计非法经营额为185553元。2013年5月5日，被告人江某某被泾县烟草专卖局工作人员扭送至泾县公安局。同年5月21日，被告人江某主动到泾县公安局投案。案发后，被告人江某某退缴违法所得5000元。到案后，二被告人均如实供述了自己的罪行，庭审中，二被告人自愿认罪。具体犯罪事实如下：
1、2012年4月份左右，被告人江某某在泾县泾川镇“时空”超市，以215元／条的价格销售“芙蓉王”香烟8条，非法经营额合计1720元。
2、2012年间，被告人江某某两次到泾县泾川镇太美村“毛园”便利店，以130元／条的价格销售“利群”香烟10条；以116元／条的价格收购“黄皖”香烟7条，非法经营额合计2112元。
3、2012年，被告人江某某在泾县泾川镇“爱兰”超市，分别以115元／条、234元／条的价格收购“黄皖”、“金皖”香烟合计50条，交易金�达6000元。2013年4月，江某某还在该超市以127元／条的价格销售“利群”牌香烟42条，非法经营额合计11334元。
4、2012年下半年，被告人江某某在泾县泾川镇“小兰”超市，以128元／条的价格销售“利群”牌香烟150条，以214元／条的价格销售“芙蓉王”香烟20条，以203元／条的价格销售“云烟”15条；同时以228元／条的价格从该超市收购“金皖”烟10条，非法经营额合计28805元。
5、2012年下半年至2013年2、3月间，被告人江某某在泾县泾川镇“南华”超市，以128元／条的价格销售“利群”牌香烟100条，非法经营额合计12800元。
6、2012年中秋节期间，被告人江某某在泾县泾川镇“乐福”超市，以126元／条的价格销售“利群”牌香烟5条，非法经营额合计630元。
7、2012年下半年，被告人江某某在泾县泾川镇“悠百佳食品”连锁店，以226元／条的价格收购“金皖”香烟4条，以113元／条的价格收购“普皖”香烟4条，非法经营额合计1356元。
8、2012年夏至2013年初，被告人江某某在泾县泾川镇“南海”超市，以均价128元／条的价格销售“利群”牌香烟150条、以190元／条的价格销售长嘴“利群”牌香烟40条，非法经营额合计26800元。
9、2012年9月至12月，被告人江某某在泾县泾川镇“信合”超市，以均价127元／条的价格销售“利群”牌香烟80条，同时以109元／条的价格从该超市收购“皖”烟20条，以225元／条的价格收购“金皖”烟7条，非法经营额合计13915元。
10、2012年下半年，被告人江某某在泾县琴溪镇洗马桥“小五子”超市，以125元／条的价格“销售”利群香烟30条，非法经营额合计3750元。
11、2012年底至2013年3、4月间，被告人江某某在泾县琴溪镇街道“平价”超市，以126元／条的价格销售“利群”香烟50条，非法经营额合计6300元。
12、2013年1�底、2月初，被告人江某某在泾县泾川镇下坊“叶家”超市，以128元／条的价格销售“利群”香烟10条，非法经营额合计1280元。
13、2013年春节前，被告人江某某在泾县泾川镇“胖子折扣”超市，以124元／条的价格销售“利群”牌香烟50条，非法经营额合计6200元。
14、2013年3月，被告人江某某在泾县泾川镇“明明”日杂店，以126元／条的价格销售“利群”新版硬盒香烟10条，非法经营额合计1260元。
15、2013年4月，被告人江某某在泾县蔡村镇“月亮湾”超市，以125元／条的价格销售“利群”牌香烟5条，同时以115元／条的价格从该超市收购“皖烟”8条，非法经营额合计1545元。
16、2012年上半年，被告人江某某在宁国市北园路鑫业商行，以215元／条的价格出售“芙蓉王”香烟20条，以128元／条的价格出售“利群”香烟10条；同时，江某某在该商行以115元／条的价格收购“黄皖”香烟6条，非法经营额合计6270元。
17、2012年至2013年期间，被告人江某某在宁国市“项奶奶”批发部，以213元／条的价格出售“芙蓉王”香烟20条；以189元／条的价格出售长嘴“利群”香烟5条；同时以110元／条的价格收购该批发部“黄皖”香烟20条，非法经营额合计7405元。
18、2012年底至2013年3月期间，被告人江某某在宁国市河沥溪镇大余批发部，以215元／条的价格出售“芙蓉王”香烟20条；以118元／条的价格出售“利群”香烟15条；同时以224元／条的价格收购该批发部“金皖”香烟5条，非法经营额合计7109元。
19、2012年至2013年3月期间，被告人江某某在宁国市“汪效”超市，以210元／条的价格出售“芙蓉王”香烟23条；同时以113元／条的价格收购该超市“黄皖”香烟30条，非法经营额合计8220元。
20、2012年下半年至2013年4月期间，被告人江某某在宁国市“林安”烟酒店，以213元／条的价格出售“芙蓉王”香烟10条；以125元／条的价格出售“利群”香烟30条；同时以222元／条的价格收购该店“金皖”香烟10条；以109元／条的价格收购该店“黄皖”香烟10条，非法经营额合计9190元。
21、2012年下半年至2013年4月，被告人江某某在宁国市城北路“旺旺”超市，以211元／条的价格出售“芙蓉王”香烟50条，非法经营额合计10550元。
22、2012年11月至2013年5月，被告人江某某在宁国市城北园路“庆丰”烟酒店，以213元／条的价格出售“芙蓉王”香烟17条；同时，江某某在该店以226元／条的价格收购“金皖”香烟15条，非法经营额合计7011元。
23、2013年1、2月份，被告人江某某在宁国市城西路“太阳红”超市，以213元／条的价格出售“芙蓉王”香烟10条，非法经营额合计2130元。
24、2013年4月，被告人江某某在宁国市城东路“祥瑞”超市，以212元�条的价格出售“芙蓉王”香烟20条，非法经营额合计4240元。
25、2013年4月，被告人江某某在宁国市双溪镇“双溪”批发部，以213元／条的价格出售“芙蓉王”香烟5条；同时以585元／条的价格收购该批发部软“中华”香烟4条，非法经营额合计3405元。
26、2013年5月，被告人江某某在宁国市城西路“品尚”烟酒商行，以212元／条的价格出售“芙蓉王”香烟15条，非法经营额合计3180元。
上述事实有书证泾县烟草专卖局案件移送函、泾县烟草专卖局检查（勘验）笔录、泾县烟草专卖局先行登记保存通知、安徽省烟草公司涉案卷烟价格鉴证意见、泾县烟草专卖局出具的卷烟价格表、泾县烟草专卖局出具的证明、户籍证明、身份证复印件、泾县公安局扣押物品清单、安徽农村合作金融客户回单、“对私活期明细”账、泾县“二毛”物流经营部货物托运单、泾县公安局出具的到案情况说明、现金交款单、泾县蔡村镇街道居民委员会出具的证明、安徽惠隆中药饮片有限公司出具的情况说明、荣誉证书，证人许某某、王某某、董某某、梁某某、张某、郑某某、陈某某、曹某某、宋某某、程某某、刘祥凤、徐海珍、杨德宾、汪致明、方江英、麻林红、项秋梅、余某某、汪某某、高某某、吕某某、汪某某、潘某某、刘某某、杨某某、王某某的证言，被告人江某某、江某的供述，卷烟真伪鉴别检验抽样单及检验报告，搜查笔录及照片等证据证实。
原审法院认为：被告人江某某、江某违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人江某某非法经营数额为241343元，被告人江某非法经营数额为88000元，二被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应当追究二被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，被告人江某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人江某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人江某自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人江某某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。案发后，被告人江某某退出违法所得5000元，酌情予以从轻处罚。庭审中，二被告人自愿认罪，酌情从轻处罚。鉴于被告人江某某具有坦白、退赃、自愿认罪等法定、酌定从轻处罚情节，决定对其从轻处罚。鉴于被告人江某具有自首、从犯、自愿认罪等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条第（一）项，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，第三条的规定，判决：一、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；二、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元；三、被告人江某某退缴的违法所得五千元予以没收，上缴国库。
江某某上诉理由、请求及辩护人辩护意见：1、其坦白交代自己及江某的犯罪事实，当庭自愿认罪，主动退赃，真诚悔罪；2、其一贯表现良好，无前科劣迹，所在居委会表示愿意对其教育、监督，具备适用缓刑的条件；3、其患有高血压、心脏病、血管瘤等多种疾病，不宜长期服刑。综上，请求二审法院撤销一审判决，从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：江某某、江某违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中江某某非法经营数额为241343元，江某非法经营数额为88000元，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。江某某关于其坦白交代自己及江某的犯罪事实，当庭自愿认罪，主动退赃，真诚悔罪的上诉理由，原审法院对此均已予考虑，并无不妥，此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；江某某关于其一贯表现良好，无前科劣迹，所在居委会表示愿意对其教育、监督，具备适用缓刑的条件的上诉理由，审理认为，江某某违背国家法律，多次贩卖烟草制品，严重扰乱市场秩序，非法经营数额达24万余元，且在犯罪过程中起主要作用，不具备适用缓刑条件，此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；江某某关于其患有高血压、心脏病、血管瘤等多种疾病，不宜长期服刑的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。本案系共同犯罪，江某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。江某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，江某自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻或者减�处罚。江某某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。案发后，江某某退出违法所得5000元，可以酌情予以从轻处罚。庭审中，江某某、江某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。鉴于江某某具有坦白、退赃、自愿认罪等法定、酌定从轻处罚情节，决定对其从轻处罚。鉴于江某具有自首、从犯、自愿认罪等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。原审判决综合江某某、江某的犯罪事实、情节及社会危害程度等，对其已予以从轻处罚，所作的量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李惠芳
审判员 谢 振
代理审判�潘成鹏
二〇一四年一月十三日
书记员 林万杏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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