福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第2015号
上诉人（原审被告）：肖基传，男，汉族，1968年11月6日出生，住福建省大田县。
上诉人（原审被告）：郑家志，男，汉族，1965年5月16日出生，住福建省大田县。
上述二上诉人的共同委托代理人：姚军，福建宏岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省尤溪县鑫凯建筑工程有限公司。住所地：福建省尤溪县。
法定代表人：陈裕凯，该公司董事长。
委托代理人：林加生，福建岩城律师事务所律师。
原审被告：章进森，男，汉族，1962年3月20日出生，住福建省大田县。
原审被告：陈金土，男，汉族，1957年10月25日出生，住福建省大田县。
上诉人肖基传、郑家志因与被上诉人福建省尤溪县鑫凯建筑工程有限公司（以下简称鑫凯公司），原审被告章进森、陈金土建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖基传、郑家志的共同委托代理人姚军、被上诉人鑫凯公司的委托代理人林加生及原审被告章进森到庭参加诉讼。原审被告陈金土经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年12月13日，福建省大田县桃源镇兰玉村民委员会（以下简称兰玉村委会）与陈金土签订《柳树湾新村示范小区开发建设协议书》，约定经兰玉村委会村民代表大会研究通过，决定将大田县桃源镇兰玉村柳树湾新村示范小区集体土地2.85万㎡，交由陈金土开发建设。
2010年12月25日，章进森、陈金土、肖基传、郑家志共同签订了一份《大田县桃源柳树湾新村建设合伙协议书》（以下简称《合伙协议书》），约定四人共同开发柳树湾新村建设项目，陈金土、郑家志、章进森、肖基传分别占股份的29%、28%、28%、15%。章进森、陈金土、肖基传、郑家志（以下简称章进森等四人）刻制了“大田县桃源柳树湾花园管理委员会”的印章，此后章进森等四人就以大田县桃源柳树湾花园管理委员会（以下简称柳树湾管委会）的名义从事柳树湾新村建设项目的开发经营活动。柳树湾管委会没有办理工商登记手续，不具备法人资格。
2011年7月8日，鑫凯公司与柳树湾管委会签订一份《建设工程施工合同》，约定鑫凯公司承建大田县桃源镇兰玉村柳树湾新村开发一期工程（以下简称柳树湾新村工程），开工日期为2011年7月13日，竣工日期为2012年1月30日，合同工期总日历天数200天，不含节假日，每逾期一天罚款500元；合同价款约1370万元、工程款按完成工程量的百分比支付，合同另约定了其他条款。《建设工程施工合同》加盖柳树湾管委会公章，章进森作为代表人在合同上签字。合同签订后，鑫凯公司组织施工队伍进场施工。
2012年8月8日，章进森等四人向鑫凯公司出具了一份承诺书，承诺将柳树湾新村工程的B幢2#、3#楼共计72套，按每套10万元的价值，抵扣给鑫凯公司，若章进森等四人没有按约定期限支付拖欠的工程款，鑫凯公司有权处理该72套房屋。
鑫凯公司完成了柳树湾新村工程A幢1#、2#楼；B幢1#、2#、3#楼的主体工程及大部分楼房的外墙装修工程；因拖欠工程款等原因，该工程于2012年底停工至今。
2013年1月25日，章进森等四人对柳树湾新村建设项目进行协商，形成《会议记录》，明确陈金土、肖基传、郑家志退出柳树湾新村建设项目的合伙，权利义务由章进森承继。
2013年12月16日，鑫凯公司的代表林大慧与柳树湾管委会的代表章进森对柳树湾新村工程进行结算，并签订了《大田县桃源柳树湾工程结算单》（以下简称《工程结算单》），确认柳树湾新村工程已经完工的工程款共计1410万元，附属工程补给7万元，应扣未完成工程量194万元，应扣整个工程所有质量问题由柳树湾管委会自行修补折价30万元，应扣已付工程款620万元，柳树湾管委会尚欠鑫凯公司工程款合计573万元。对该欠款，柳树湾管委会同意按期还款，并同意如果没有按期还款，鑫凯公司有权就其所欠的全部工程款向人民法院提起诉讼。
2014年2月18日，鑫凯公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.章进森等四人立即共同支付尚欠的573万元工程款；2.鑫凯公司对柳树湾新村工程B幢2#、3#楼共计72套房屋抵押物享有优先受偿权利；3.章进森等四人对上述债务承担连带清偿责任；4.章进森等四人共同承担本案的诉讼费用。
原审判决另查明：1.鑫凯公司属房屋建筑工程施工总承包三级，即可承担14层及以下的房屋建筑工程；建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体；具备房屋建筑工程施工资质。2.经各方当事人质证，章进森等四人提供给鑫凯公司部分材料等款项中，可予以抵扣工程款的款项为941190元，尚欠的工程款573万元扣减该款项后，章进森等四人尚欠鑫凯公司4788810元。
原审判决认为：鑫凯公司与柳树湾管委会于2011年7月8日签订的《建设工程施工合同》系各方当事人真实的意思表示，且不违反国家的法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。并认为，（一）关于《工程结算单》的效力问题。《建设工程施工合同》除加盖柳树湾管委会公章外，章进森作为代表人在合同上签字。章进森等四人共同开发柳树湾新村建设项目，并刻制了柳树湾管委会的印章，此后章进森等四人以柳树湾管委会的名义从事柳树湾新村建设项目的开发经营活动，由于柳树湾管委会没有办理工商登记手续，不具备法人资格，章进森作为四个合伙人的代表在合同上签字生效。而《工程结算单》同样有加盖柳树湾管委会公章，章进森也作为代表人在工程结算单上签字，应视为对其他合伙人陈金土、肖基传、郑家志具有约束力。（二）关于工程款应由章进森个人承担，还是由章进森等四人共同承担问题。《合伙协议书》与承诺书证实章进森等四人合伙共同开发柳树湾新村建设项目。承诺书还能证明章进森等四人共同欠鑫凯公司工程款的事实。《会议记录》虽能证明2013年1月25日，陈金土、肖基传、郑家志退出柳树湾新村建设项目的合伙，但属于章进森等四人对合伙的内部协商约定，亦未通知鑫凯公司，且本案所涉工程在退伙前已停工，欠付的工程款发生在合伙期间，该退伙的会议记录对鑫凯公司不具有约束力，章进森等四人应共同支付鑫凯公司工程款。（三）关于鑫凯公司对承诺书约定的房屋是否享有优先受偿权问题。章进森等四人出具的承诺书没有办理抵押登记，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记”的规定，故抵押权未设立，不产生物权变动效力，鑫凯公司要求对抵押担保的房屋享有优先受偿权，不符合法律规定，不予支持。
综上，原审法院认为，《合伙协议书》、《建设工程施工合同》、《工程结算单》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均是合法有效的合同，对各方当事人均有约束力。鑫凯公司诉请章进森等四人共同支付尚欠工程款4788810元，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：1.章进森等四人应于判决生效之日起十日内支付鑫凯公司工程款4788810元；2.驳回鑫凯公司的其他诉讼请求。案件受理费51910元，由鑫凯公司负担8527元，章进森等四人负担43383元。
宣判后，肖基传、郑家志不服，向本院提起上诉。
上诉人肖基传、郑家志上诉称：（一）鑫凯公司所诉的工程款发生在其退伙之后，与其无关。1.其于2013年1月25日退伙，权利义务由章进森承继。2.原审判决认定鑫凯公司的施工情况与《会议记录》及福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第101号民事裁定（以下简称101号民事裁定）认定的事实不相符。在其退伙之后，鑫凯公司有继续施工，《会议纪录》载明“1－3号已基本完工，5号未建，4与6号尚未完毕”。该内容与101号民事裁定的认定事实相符。因此，B幢2#、3#楼的主体工程及大部分楼房外墙装修工程显然是退伙之后继续施工完成的。3.《工程结算单》在其退伙近11个月之后才形成，是退伙之后的工程结算款，其没有签名，也没有认可，与其无关。4.2012年8月8日之前工程款没有拖欠，鑫凯公司以后续工程款可能无法保证为由，暂停施工。为了使鑫凯公司继续施工，应鑫凯公司要求，四合伙人才出具了承诺书，对后续将要开建的B幢2＃、3＃楼作为抵偿的承诺和保证。因此，该承诺只是对后续的工程款进行抵偿承诺，而不是对已欠工程款进行抵偿。（二）原审判决认定承诺书不具有效力错误。依据合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿、承包人建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，因此，用72套房屋按每套10万元折价抵偿工程款的约定合法有效，应当认定72套房屋优先受偿给鑫凯公司抵偿工程款。（三）“大田县桃源柳树湾花园管理委员会”的印章是大田县桃源镇人民政府向大田县公安局申请刻制的。章进森等四人是自然人，没有合法的手续，无法向公安机关申请印章的刻制，原审判决认定该印章是章进森等四人刻制的没有依据。（四）本案工程的发包方为柳树湾管委会，若柳树湾管委会没有工商登记，其权利义务应由其设立单位大田县桃源镇人民政府承担。肖基传、郑家志不是《建设工程施工合同》的当事人，不应作为本案当事人并承担合同责任。（五）鑫凯公司的原审代理人之一王先群系福建省三明市梅列区法律服务中心法律工作者，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第八十八条第一款第二项的规定，王先群作为鑫凯公司的代理人不合法。原审法院没有告知该代理人身份，导致原审中其他当事人无法对该代理人与合议庭成员及书记员是否有利害关系，是否申请回避作出判断，剥夺和限制了肖基传、郑家志在原审申请回避的权利。另外，陈金土从原审至今无法联系，原审第一次开庭以公告方式向陈金土送达，故第一次开庭后章进森出具的陈金土委托手续是虚假的。因此，原审程序违法。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求依法改判驳回鑫凯公司对肖基传、郑家志的诉讼请求。
被上诉人鑫凯公司答辩称：（一）章进森等四人应当共同支付鑫凯公司工程款。1.柳树湾新村工程在2012年底停工时，已完成了A幢1#、2#楼；B幢1#、2#、3#楼的主体工程及大部分楼房的外墙工程。该工程进度情况与《会议记录》记录的“1、2、3、4、5、6号楼可以根据股份比例销售，1-3号已基本完工，4、6号楼尚未完毕”等内容，并不存在矛盾之处，因为尚未完毕就是指部分外墙装修尚未完工，如果是主体工程没有完工，《会议记录》不会提出上述五幢楼房可以根据股份比例销售。2.承诺书足以证明章进森等四人共同欠工程款。因为《工程结算单》证明2012年12月30日工程停工时，拖欠的工程款合计573万元。而在2012年8月至12月期间，鑫凯公司仅是就楼房外墙装修进行施工，工程量较小，拖欠的573万元工程款大部分发生在2012年8月8日之前。就是因为拖欠巨额工程款，章进森等四人才会出具承诺书，担保720万元的款项，而未完工的工程量仅为194万元，表明当时章进森等四人拖欠的工程款至少为526万元。可见肖基传、郑家志主张在2012年8月8日之前没有拖欠工程款并非事实。（二）承诺书中的72套房屋并没有办理抵押登记，鑫凯公司对该72套房屋主张优先权不成立，原审判决不予支持正确，鑫凯公司对此没有上诉。并且，该72套房屋已经被章进森等四人全部出售，鑫凯公司无法实际享有优先受偿权。（三）《会议记录》及101号民事裁定等证据，证明柳树湾新村工程系章进森等四人合伙投资兴建，柳树湾新村工程的建设用地使用权也是章进森等四人通过竞标以1050万元价款取得，没有其他权利人。因此，章进森等四人对拖欠的工程款应当承担支付责任。无论“大田县桃源柳树湾花园管理委员会”的印章由谁刻制，或者章进森等四人是否使用该印章签订《建设工程施工合同》，章进森等四人均是合同的实际当事人，应承担相应的法律责任。（四）原审判决将鑫凯公司的第二代理人王先群列为本案的代理人并无不妥，不存在程序违法的情形。王先群在庭审过程中向法庭提交相应的代理手续，法庭也将其情况告知了本案所有当事人，当时肖基传、郑家志对该代理合法性没有提出异议。王先群没有出庭参与诉讼符合法律规定，原审判决不存在程序违法的情形。对于法律工作者的服务范围，肖基传、郑家志如对此有异议，应在原审诉讼时提出。鑫凯公司作为原审原告，属于福建省尤溪县区域内的企业，本案原审由三明中院受理，王先群作为福建省三明市梅列区的法律工作者代理本案诉讼，并未超越服务范围。关于陈金土委托章进森的问题，陈金土并未提出异议，不存在虚假委托问题。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，肖基传、郑家志的上诉应当予以驳回。
原审被告章进森陈述意见称：同意鑫凯公司的答辩意见。章进森、陈金土、肖基传、郑家志四人推荐章进森作为柳树湾新村建设项目的负责人，最后一次会议纪录之前已欠工程款是事实。章进森本来想一人承担债务，但肖基传、郑家志将工程出售导致工程款无法偿付，故债务应当由四人共同承担。陈金土本人亲自委托章进森作为一审的代理人参加诉讼，不存在虚假委托的情形。
原审被告陈金土未作答辩。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，鑫凯公司及章进森均没有异议。肖基传、郑家志认为：2013年1月25日退伙时，鑫凯公司只完成了A幢1＃、2＃楼，B幢1＃楼，以及B幢2＃、3＃楼一层的施工，B幢2＃、3＃楼的地基是由章进森等四人自行施工，一层外的主体工程是退伙之后鑫凯公司继续施工完成的。对其余事实没有异议。本院对各方没有异议的事实予以确认。
二审诉讼中，肖基传、郑家志提供两组证据。证据1.桃政文【2011】11号《桃源镇人民政府关于要求刻制“大田县桃源柳树湾花园管理委员会公章”的函》（以下简称《刻制公章的函》）复印件，证明大田县桃源柳树湾花园管理委员会是大田县桃源镇政府成立的机构。证据2.项目设计图纸六张；肖基传、郑家志自行制作的A型、B型每栋至2013年1月25日止未完成部分工程造价计算清单各一份，《2013年1月25日止（1、2、3号楼）应付已付工程款说明》一份；证明截止2013年1月25日退伙之日止，1、2、3号楼应付已完成工程款6701342.52元，已付7141190元，超付工程款439847.48元，合伙期间的工程款没有拖欠。鑫凯公司及章进森质证称：对证据1的真实性无异议。函件载明大田县桃源镇政府拟成立柳树湾管委会，章进森等四人取得公章的时候，由于没有办理工商登记，柳树湾管委会并没有成立。证据2证据是肖基传、郑家志单方制作的，违背客观事实，不能与本案其他事实相互印证，真实性、合法性、关联性不予确认。
本院认为：1.因章进森与郑家志、肖传基及鑫凯公司对《刻制公章的函》的真实性没有异议，故予以采信，并对该函的内容予以确认。2.证据2中六张设计图纸没有体现制作人，且不能证明鑫凯公司的施工情况；两份未完成部分工程造价计算清单及《2013年1月25日止（1、2、3号楼）应付已付工程款说明》均系肖基传、郑家志自行制作，且无相关证据印证；因此，在章进森与鑫凯公司对证据2均不予确认的情况下，对该组证据不予采信。综上，根据《刻制公章的函》查明：桃源镇政府于2011年4月8日向大田县公安局作出《刻制公章的函》，请求准许刻制“大田县桃源镇柳树湾花园管理委员会”业务章、合同章、财务章各一枚。
本院另查明，（一）章进森与肖传基、郑家志及鑫凯公司均确认：1.2010年12月13日，大田县桃源镇政府与章进森签订一份《柳树湾新村示范小区开发建设协议书》，协议内容与兰玉村委会、陈金土之间签订的《柳树湾新村示范小区开发建设协议书》相同。2.B幢2＃、3＃楼的孔桩是章进森等四人施工完成。3.《会议记录》中的号楼对应为：1号楼对应A幢1＃楼，2号楼对应B幢1＃楼，3号楼对应A幢2＃楼，4号楼对应B幢2＃楼，6号楼对应B幢3＃楼,5号楼没有建设，是空地。（二）福建省三明市中级人民法院受理原告陈金土、郑家志诉被告大田县桃源镇大田县桃源镇兰玉村民委员会、大田县桃源镇人民政府确认合同无效纠纷一案，作出101号民事裁定，在裁定中载明：“2013年1月25日，1号楼、2号楼、3号楼已建6层封顶完工；5号楼未建；4号楼、6号楼尚未完工”。（三）《会议记录》记载：“1－3号已基本完工，5号未建、4与6号尚未完毕”。（四）章进森等四人以柳树湾管委会股东的名义于2012年8月8日出具的承诺书，并分别签字确认。
综上事实，根据各方当事人的诉辩内容，本案争议的焦点为：1.《建设工程施工合同》中鑫凯公司的合同相对人是谁；2.《工程结算单》是否对肖基传、郑家志具有约束力；3.鑫凯公司对承诺书所确定的房产是否享有优先受偿权；4.原审程序是否存在违法，是否影响本案的正确处理。
（一）关于《建设工程施工合同》中鑫凯公司的合同相对人问题
2010年12月13日，大田县桃源镇政府与章进森之间，兰玉村委会与陈金土之间分别签订《柳树湾新村示范小区开发建设协议书》，约定由章进森、陈金土开发柳树湾新村建设项目。2010年12月25日，章进森等四人签订《合伙协议书》，约定四人合伙开发柳树湾新村建设项目。因此，章进森等四人应对开发柳树湾新村建设项目的相关债务承担连带清偿责任。2011年7月8日，章进森以柳树湾管委会名义与鑫凯公司签订《建设工程施工合同》，将合伙项目工程发包给鑫凯公司施工。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款的规定，“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”因此，章进森等四人应对《建设工程施工合同》的民事责任承担连带责任。虽然柳树湾管委会印章系由桃源镇政府向公安机关申请后刻制，但柳树湾管委会并未依法成立，章进森等四人以柳树湾管委会的名义进行合伙项目的经营活动，并在《建设工程施工合同》履行过程中出具的承诺书，确认其四人系柳树湾管委会的股东，自愿对柳树湾新村开发建设承担责任。因此，肖基传、郑家志关于其不是《建设工程施工合同》相对人，《建设工程施工合同》发包人责任应由大田县桃源镇人民政府承担的上诉主张不能成立，不予支持。
（二）《工程结算单》对肖基传、郑家志是否具有约束力
肖基传、郑家志主张其已于2013年1月25日签署《会议记录》，退出柳树湾新村项目的合伙，但肖基传、郑家志是否退出合伙仅系对章进森等四人之间关于合伙权利义务关系的变更，鑫凯公司不是《会议记录》的当事人，且没有证据证明其已将退伙事项通知鑫凯公司。故章进森等四人在《会议记录》中约定的事项对鑫凯公司不具有约束力。由于章进森曾代表四个合伙人与鑫凯公司签订《建设工程施工合同》，故鑫凯公司有理由相信2013年12月16日章进森系作为四个合伙人的代表与鑫凯公司签订《工程结算单》，对柳树湾新村工程进行结算。因此，该《工程结算单》对肖基传、郑家志具有法律效力。肖基传、郑家志应当与章进森、陈金土共同承担《工程结算单》所确定工程款金额的支付义务。由于《工程结算单》所涉工程的形成时间不影响肖基传、郑家志对鑫凯公司应承担的义务，故肖基传、郑家志关于《会议记录》及101号民事裁定可以体现《工程结算单》所涉工程形成于其退伙之后的主张，与本案没有关联性，不予分析认定。
（三）关于承诺书约定抵扣房产的优先权问题
章进森等四人是《工程结算单》所结算工程款的付款义务人，是主债务人。并且，章进森等四人虽在承诺书中承诺用72套房产抵扣给鑫凯公司，但并未办理抵押登记，不产生物权变动效力。同时，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权是指施工人与其他债权人相较，就工程款的请求在拍卖、变卖工程的价款中优先受偿，而非要求施工人应先就建设工程主张权利。因此，肖基传、郑家志主张应当用承诺书中的72套房产优先偿还尚欠鑫凯公司的工程款，没有法律依据，不予采纳。
（四）原审程序是否违法
原审诉讼中，鑫凯公司委托三明市梅列区法律服务中心法律工作者王先群作为代理人之一，肖基传、郑家志并无证据证明因王先群作为代理人而导致原审诉讼存在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条所规定的违反法定程序的情形。肖基传、郑家志亦没有证据证明原审诉讼中陈金土对章进森的委托系虚假。因此，肖基传、郑家志关于原审诉讼程序违法的主张不能成立，不予采纳。
综上分析，本院认为，章进森等四人应承担《建设工程施工合同》所约定的发包人的责任。《工程结算单》是对《建设工程施工合同》履行情况的确认，对章进森等四人及鑫凯公司均有法律约束力。根据《工程结算单》及各方当事人在原审诉讼中的确认，原审判决认定章进森等四人尚欠鑫凯公司工程款4788810元，判令肖基传、郑家志应当与章进森、陈金土共同承担尚欠工程款4788810元的付款义务，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。陈金土经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费45110元，由肖基传、郑家志共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 程光毅
代理审判员 陈 梁
二〇一六年五月二十六日
法官 助理 齐传楠
书 记 员 刘远萍
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。