广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤04民终681号
上诉人（原审被告）：赖亚保，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：蔡亚德，男，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：邱荣煊，广东益人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧水进，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审原告）：万学通，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：莫杨志，广东华杨律师事务所律师。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩俊杰，广东华杨律师事务所律师。
上诉人赖亚保、蔡亚德因与被上诉人欧水进、万学通合伙协议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初7104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
赖亚保、蔡亚德上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回欧水进、万学通的全部诉讼请求；二、本案的诉讼费由欧水进、万学通承担。
事实和理由如下：一、《协议书》不是合法有效的协议，约定事项与云顶澜山工程项目无关，一审法院据此同时确认欧水进、万学通在金福广场、云顶澜山两个项目中的合伙盈余分配比例，属认定事实错误。（一）四方初次合伙承建的是金福广场项目，发生在云顶澜山项目之前。四方就合伙事宜一直仅为口头约定，且未约定具体的合伙比例，在合伙过程中，已收工程款的分配也是根据各方的经济状况而浮动，未有固定比例。涉案《协议书》是因为欧水进、万学通对金福广场项目与南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）的结算有异议，但鉴于一直都是由赖亚保、蔡亚德对外开展合伙业务，欧水进、万学通为了取得与南通四建公司谈判的资格，约于2014年11月由欧水进、万学通起草后要求赖亚保、蔡亚德签订的，由欧水进、万学通保管并作为谈判的资格证明，所以《协议书》不是合伙各方的真实意思表示，只是为了配合欧水进、万学通谈判而制作的协议，不具备法律效力。（二）赖亚保、蔡亚德签订《协议书》的初衷只是为了协助欧水进、万学通与南通四建公司就金福广场项目结算进行谈判，记载的比例也只是各方在金福广场项目的初定合伙比例，其中欧水进占25%、万学通占20%、赖亚保占45%、蔡亚德占10%（工作股），与云顶澜山项目完全无关，合伙各方都清楚确认在云顶澜山项目中，各方口头约定的合伙比例为：欧水进占20%、万学通占10%、赖亚保占50%、蔡亚德占20%（工作股）。综上，赖亚保、蔡亚德和欧水进、万学通在金福广场项目和云顶澜山项目中的合伙比例是有区别的，一审法院认定事实错误。
二、一审法院在未查明合伙收入、合伙成本及各方实际出资比例的情况下，对《协议书》中没有约定的各方合伙盈余分配比例进行确认，属于认定事实错误。（一）合伙业务尚未完成结算，是否盈余尚未确定。赖亚保、蔡亚德与欧水进、万学通自2007年10月建立合伙关系至今，共承建了珠海市第二城市开发有限公司（以下简称二城公司）开发建设的金福广场三期商住楼项目及珠海市同裕房地产开发有限公司（以下简称同裕公司）开发建设的云顶澜山第8、9栋商住楼项目，上述两个项目均是挂靠南通四建公司开展合伙事务。其中金福广场三期项目已经与二城公司完成结算，而云顶澜山第8、9栋项目尚未与同裕公司完成结算。另合伙四方与南通四建公司就合伙期间的工程款代收、工程款垫资、管理费、税费等尚未完成结算，所以至今仍无法确定是否盈余。（二）合伙关系尚未解除或终止，合伙四方尚未进行散伙清算。涉案四方至今均未表示要求解除合伙关系，也没有出现约定或法定的散伙条件，合伙关系仍然有效，尚未解散。各方至今未对合伙事务进行清算，涉案四方的实际出资数额、已预领的分红数额、合伙债务的分担数额都必然关系到各方最终可以获得的盈余分配比例。所以，在合伙期间承建的工程未全部完成结算，未与南通四建公司结清挂靠期间的合伙债权债务，未进行散伙清算的情况下，根本不具备盈余分配的条件。（三）欧水进、万学通的实际出资比例与主张的盈余分配比例严重不符。且不论《协议书》的效力如何，但《协议书》载明的只是四方出资比例，而没有约定盈余分配比例。一审法院认为“在合伙协议中，对于盈余的分配比例已经作出了明确的约定”，显然属于认定事实错误。“金福广场三期”商住楼项目是赖亚保从案外人梁明锡转包而来的，是合伙四方开展的第一个项目，欧水进、万学通清楚的知道上述项目的转包成本为人民币1750万元，其中梁明锡已经确认赖亚保支付了1100万元。综合本案的实际情况，除了蔡亚德是工作股外，欧水进、万学通所能够举证的投资款收据原件金额分别为50万元，即使未计算合伙期间由赖亚保作为合伙代表人，因为项目工程建设向被挂靠方南通四建公司借取的垫资款本息，仅就赖亚保、欧水进、万学通三人的实际出资进行折算（未包含蔡亚德的工作股比例），赖亚保的实际出资比例约为92%[1100÷（1100+50+50）]，欧水进的实际出资比例约为4%[50÷（1100+50+50）]，万学的实际出资比例约为4%[50÷（1100+50+50）]。如果欧水进、万学通不认同向南通四建公司借款产生的合伙债务列为合伙开支的话，则该部分借款将很大可能由赖亚保个人承担，那么也必然属于赖亚保个人对合伙事务的出资，届时，欧水进、万学通的实际出资比例将更低。
各方在一审阶段均已提交了出资证明，赖亚保、蔡亚德也提交了合伙债务证明，但一审法院却在未对各方的出资和合伙债务进行查明的情况下，仅仅依据效力存有争议的《协议书》作出判决，遗漏了必须查明的案件事实，属于认定基本事实不清。综上，请求二审法院查明事实后，依法撤销一审判决，支持赖亚保、蔡亚德的全部上诉请求。
欧水进、万学通答辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，赖亚保、蔡亚德的上诉请求明显缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
事实和理由如下：一、《协议书》是当事人的真实意思表示，合法有效，依法应作出确认当事人在金福广场、云顶澜山项目中合伙盈余分配比例的依据。（一）《协议书》经四方当事人签字生效，是各方当事人真实意思表示，不存在违反法律法规强制性规定的情形，合法有效。赖亚保、蔡亚德主张《协议书》无效，但并没有提出任何事实、法律依据，其所主张的事实完全没有证据支持。（二）各方当事人确认《协议书》签订的时间为2014年11月，此时各方当事人合伙经营（挂靠施工）的金福广场项目及云顶澜山项目均已完工。该协议的内容及实际签订时间，恰恰能够证实各方当事人于2007年9月起决定合作开展合伙经营，直至合伙经营的上述两个工程完工，各方均认可协议书中已经明确的合伙收入分配比例。《协议书》第五条明确约定，本协议内容适用与各方共同承建的所有建筑工程项目。如上所述，《协议书》签订时间为2014年11月，此时赖亚保、蔡亚德已非常清楚各方合作之初至签订《协议书》之时已经开展的合伙经营情况（包括实际出资情况、工程进展、合作项目成本及收益、各方是否存在违约情形等），在此情况下签订的《协议书》，当然是各方当事人的真实意思表示。如果实际情况真如赖亚保、蔡亚德所称，赖亚保、蔡亚德怎么可能在合伙经营项目已完工的情况下，在合作过程已经很清晰的情况下，去签订与真实情况不符、不是其真实意思表示的《协议书》呢？事实上，时至今日法定除斥期间已过，赖亚保、蔡亚德也从未主张过撤销《协议书》。（三）赖亚保、蔡亚德称《协议书》是为了协助欧水进、万学通取得有谈判资格才于2014年11月签订，并且在云顶澜山项目中各方口头约定合伙比例为欧水进占20%、万学通占10%、赖亚保占50%、蔡亚德占20%工作股。该说法毫无事实依据，且与真实情况完全不符，也明显不符合常理。首先，金福广场项目已于2011年完成竣工验收备案，2014年7月1日作出的《工程结算报告》，欧水进、万学通均直接参与金福广场项目结算谈判，根本无需等到2014年11月份“取得资格”后再进行结算谈判。签订本协议的目的就是为了各方当事人确认合伙经营金福广场项目及云顶澜山项目期间各方权利义务。其次，云顶澜山项目已于2014年9月完成竣工验收备案，《协议书》于2014年11月签订，《协议书》的效力必然及于已合伙完成的云顶澜山项目。而赖亚保、蔡亚德所主张的对云顶澜山项目所谓的口头约定，毫无证据支持。
二、合伙收入分配已在各方当事人签订的《协议书》中明确约定，与各方实际出资金额及出资比例没有直接关联，赖亚保、蔡亚德所主张的按实际出资比例重新确定收入分配比例，既没有事实依据也没有法律依据。如果赖亚保、蔡亚德认为合伙各方实际出资金额、比例与约定比例不符，并认为未实际出资到位的一方应当为此承担违约责任的话，应另循法律途径解决，其无权以此为由主张变更合伙收入分配比例。（一）根据《民法通则》及相关理论，合伙关系是资合和人合的混合合作关系。《民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。据此，合伙分配比例首先应遵从当事人的意思自治，即首先遵从于书面协议约定，书面协议没有约定或约定不明确的才参照出资等进行确认。本案中，《协议书》第二条已明确约定建筑工程款回款按赖亚保占45%、欧水进占25%、蔡亚德占10%、万学通占20%的比例由各方分享，确定了合伙盈余分配比例，根本无需再审查各方实际出资金额及比例，更不应根据实际出资比例来认定分配比例。（二）事实上，本案中四方当事人合伙承接的金福广场、云顶澜山项目均不是实际施工人垫资施工，而是以发包方支付工程进度款的方式进行施工，工程进度款按照各方约定的比例由各方分享，再投入工程施工时均已经是按各方约定的出资比例进行投入的。赖亚保、蔡亚德所称“欧水进、万学通实际出资比例与主张的盈余分配比例严重不符”毫无事实依据。赖亚保主张的个人借款出资，根本没有转账凭证、无法证明实际发生。退言之，即使有借款，也是其个人借款，与合伙项目无关，没有用于合作经营的金福广场、云顶澜山项目。再退一步来看，假设赖亚保真的向案外人梁明锡支付了1100万元项目转包成本，那也是从合伙项目中收入的工程款中支付的，而不是赖亚保个人支付的，更不是赖亚保个人对外借款后支付的，根本不属于赖亚保对合伙项目的投资。而蔡亚德所称的“工作股”，则毫无事实依据。根据四方当事人签订的《协议书》，蔡亚德的合伙出资方式与其他三个人的完全一样，从未约定所谓的“工作股”。（三）赖亚保、蔡亚德主张的“合伙业务尚未结算、合伙关系尚未解除或终止、不具备盈余分配条件”等事由，均与依法确定四方当事人合伙收入分配比例无关，依法不能成为赖亚保、蔡亚德拒绝确认或要求变更合伙收入分配比例的依据。
三、需特别指出的下列事实和相关问题。本案证人梁明锡就是云顶澜山项目开发单位的法定代表人。赖亚保、蔡亚德和欧进水、万学通一样，也是该两个项目的实际施工人，依法有权向工程发包方、总包单位主张结算支付工程款。为此，即使对合伙比例真的有争议，按常理也应该是首先积极主张自身合法权益、拿到四方合伙所应得的工程款的情况下，再通过协商方式或诉讼途径解决合伙内部的分配比例或分配金额的问题。但是，在合伙经营的两个项目早已完工并已交付的情况下，为什么赖亚保、蔡亚德非但不积极主张自身权利，反而一再对欧水进、万学通向开发商和挂靠单位主张工程款的行为设置障碍呢?很显然，赖亚保、蔡亚德存在与开发商及挂靠单位恶意串通并损害欧水进、万学通合法权益的企图和目的，其手段就是所谓的“合伙期间为开展工程发生了向开发商和挂靠单位的高息借贷，应收工程款已全部用于偿还高额利息”，企图以此为由侵吞欧水进、万学通的合法收入。
综上，本案一审判决查明事实清楚、适用法律正确，赖亚保、蔡亚德的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
欧水进、万学通向一审法院起诉请求：在欧水进、万学通与赖亚保、蔡亚德合伙承建的由二城公司开发建设的金福广场三期（又名二城心作）商住楼项目施工工程以及同裕公司开发建设的云顶澜山（又名碧溪丽城）商住楼第8、9栋项目施工工程中，确认欧水进、万学通与赖亚保、蔡亚德的合伙盈余分配份额为欧水进占25%、万学通占20%、赖亚保占45%、蔡亚德占10%。
一审法院认定事实：欧水进（乙方）、万学通（丁方）与赖亚保（甲方）、蔡亚德（丙方）签署了一份日期为2007年9月2日的《协议书》，内容为：甲乙丙丁四方当事人就合作承建建筑工程、共同出资、按投资比例分成收取建筑工程款等事宜达成协议；甲乙丙丁各方一致同意共同出资承建建筑工程，以承建的建筑工程的工程量及工程款预计数额为依据，按比例共同出资；各方的出资比例为：甲方赖亚保占45%、乙方欧水进占25%、丙方蔡亚德占10%、丁方万学通占20%，承建工程所产生的各项费用，承包费用、挂靠费用、应缴的税费、政府收费以及建筑工程回款分成等均按上述所占比例由各方分担或分享；甲乙丙丁各方一致同意在承建建筑工程时挂靠南通四建公司，并按约定支付挂靠费用；任何一方对外债务，均属自己一方的个人债务，须以自己名下的财产独自承担，与其他方名下的财产或应获得的利益无关；协议内容适用与各方共同承建的所有建筑工程项目，各方应按协议的约定承担各自的义务及享有协议约定的各自的权利，发生争议时，应协商解决；协议自各方当事人签字后生效，有效期至各方一致同意解除之日止。在一审庭审中，赖亚保、蔡亚德提出该协议是在2014年11月应欧水进、万学通为向南通四建公司协商工程款事宜而补签的，欧水进、万学通认可该协议是在2014年11月补签的。
另，在一审庭审中，双方均确认由欧水进、万学通与赖亚保、蔡亚德的四人合伙承接了由二城公司开发建设的金福广场三期商住楼施工工程项目以及同裕公司开发建设的云顶澜山商住楼第8、9栋施工工程项目，上述两项目均已经竣工验收，因与挂靠单位南通四建公司存在纠纷，工程款至今尚未付清。由此合伙各方发生纠纷，欧水进、万学通向一审法院提出诉讼。
一审法院认为，关于欧水进、万学通与赖亚保、蔡亚德签订的《协议书》，虽然各方均认可是在2014年11月补签，但各方对协议的内容以及签名的真实性均予以确认，赖亚保、蔡亚德提出该协议是应欧水进、万学通的要求，为了其与挂靠单位南通四建公司协商工程款事宜而签订，非其真实意思表示，但是没有提供相应的证据予以佐证，一审法院不予采信。根据法律的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，各方协议约定合伙承接工程、共同出资、按投资比例分成收取建筑工程款，属于合伙法律关系。在一审庭审中，各方均确认四人合伙挂靠南通四建公司承建的二城公司开发建设的金福广场三期商住楼施工工程项目以及同裕公司开发建设的云顶澜山商住楼第8、9栋施工工程项目，对此一审法院予以确认。在各方签订的协议中，明确约定了各方的出资比例为：赖亚保占45%、欧水进占25%、蔡亚德占10%、万学通占20%，对于所承建工程所产生的各项费用，承包费用、挂靠费用、应缴的税费、政府收费以及建筑工程回款分成等均按上述所占比例由各方分担或分享。因此，各合伙人的盈余分配应当按照协议的约定，故欧水进、万学通请求确认其与赖亚保、蔡亚德四人合伙挂靠南通四建公司承建的二城公司开发建设的金福广场三期商住楼施工工程项目以及同裕公司开发建设的云顶澜山商住楼第8、9栋施工工程项目的合伙盈余分配比例为欧水进占25%、万学通占20%、赖亚保占45%、蔡亚德占10%的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。赖亚保、蔡亚德提出欧水进、万学通没有按照约定足额出资，应当按照各自出资比例进行盈余分配的问题，由于在合伙协议中，对于盈余的分配比例已经作出了明确的约定，应当按照协议的约定的比例进行分配。如赖亚保、蔡亚德认为欧水进、万学通未能按照协议约定足额出资，可另循合法途径主张权利。而且各方均确认该协议是在四人合伙开始之后的2014年11月补签的，即各方已经出资后签订的，更加印证了该协议是四方对于合伙出资比例以及合伙盈余分配比例的再次书面确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，一审法院作出如下判决：确认欧水进、万学通与赖亚保、蔡亚德四人合伙挂靠南通四建公司承建的二城公司开发建设的金福广场三期（又名二城心作）商住楼施工工程项目以及同裕公司开发建设的云顶澜山（又名碧溪丽城）商住楼第8、9栋施工工程项目的合伙盈余分配比例为欧水进占25%、万学通占20%、赖亚保占45%、蔡亚德占10%。一审案件受理费人民币74,800元，财产保全费人民币5000元，合计人民币79,800元，由欧水进负担人民币19,950元，万学通负担人民币15,960元，赖亚保负担人民币35,910元，蔡亚德负担人民币7980元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院审理查明，案涉合伙项目尚未进行最终的盈余分配。
本院认为，原审原告欧水进、万学通起诉请求确认合伙各方的盈余分配比例，本案系确认之诉。可以成为确认之诉的对象在形式上是无限的，但国家的司法资源是有限的。为了防止当事人滥用诉权，保证民事诉讼程序经济、高效地运行，维护当事人的合法权益，完成民事诉讼法的任务，人民法院应当对当事人的诉权进行审查。原告只有在对诉讼标的存在诉的利益的情形下，方可提起确认之诉。就本案而言，案涉合伙项目尚未进行最终的盈余分配，合伙是否存在盈利、合伙人能否实际享有盈余分配的权利均不确定。欧水进、万学通法律地位的不安和危险不具备有现实性，也就不具备立即解决的必要性。退言之，即使案涉合伙的盈余分配条件已经成就，本案所争议的盈余分配比例也仅仅是合伙盈余分配中的个别要素，不等同于实体法上的权利关系本身。确认盈余分配比例并不能使欧水进、万学通强制性地实现盈余分配的权利。若合伙各方没有自觉遵守确认判决，各方在确认之诉之后还得重新提起给付之诉，而这种司法资源的浪费和当事人的讼累完全可以通过即时的给付之诉来避免。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定的诚实信用原则，原告有义务避免这种诉的浪费。综上，欧水进、万学通不具有请求人民法院裁判即刻确认合伙盈余分配比例的法律上的利益，其起诉不应由人民法院受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初7104号民事判决；
二、驳回欧水进、万学通的起诉。
一审案件受理费74,800元，退还欧水进、万学通；保全费5000元，由欧水进、万学通负担；赖亚保、蔡亚德预交的二审案件受理费74,800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐烽娟
审判员 陈永成
审判员 马翠平
二〇一七年八月二十四日
书记员 景园园