山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4408号
上诉人(原审原告)：申树茂，男，1974年6月13日出生，汉族，太原市中一嘉强环保科技有限公司董事长，住太原市。
委托诉讼代理人：贾丽娟，山西协天成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦星，山西协天成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：太原市中国旅行社，住所地太原市府西街**号。
法定代表人：陈宏，总经理。
委托诉讼代理人：陈艳丽，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张静，女，该社总经理助理，住太原市解放南路**号*单元**号。
上诉人申树茂因与被上诉人太原市中国旅行社合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人申树茂及其委托诉讼代理人贾丽娟、秦星，被上诉人太原市中国旅行社的委托诉讼代理人陈艳丽、张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申树茂上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因《合作协议》解除而遭受的损失8159880元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案合同的解除并非单方违约行为导致，属认定事实错误。1、被上诉人未按照合同约定提供用于房地产合作开发的土地使用权，已构成违约。被上诉人在《致申树茂先生的通知书》中自认：”我们双方于2013年6月5日和2014年9月21日分别签订了关于共同建设太原市中国旅行社重建办公楼项目的合作协议和补充协议，约定我方提供土地，你方提供建设资金。”可见，提供权属清晰的土地使用权是被上诉人应履行的合同义务。（2015）杏民初字第00546号、第00733号生效民事判决书中对此均予以认定。被上诉人在签订合同时隐瞒了其并不拥有案涉土地使用权的事实，此后又拒不返还上诉人为其垫付的土地费用3443449.51元，已构成严重违约。这是双方矛盾冲突和争议的起因和焦点，若非被上诉人不提供土地使用权的违约行为，案涉合同完全可以正常履行。2、（2015）杏民初字第00546号、第00733号生效民事判决明确认定：”若强制继续履行合同，在太原市中国旅行社明确表示不愿履行上述协议的情况下，存在法律上和事实上不能履行的情形。”其后才是关于涉案协议未明确约定双方具体义务的表述。一审法院在引用前述生效判决内容时，遗漏该部分内容，故意忽略了导致合同解除是源于被上诉人”不愿履行”。当时项目已取得立项批文、工程规划许可证等手续的情况下，若非被上诉人坚持”不愿履行”，绝不会导致合同解除或无法履行。3、（2015）杏民初字第00546号、第00733号判决适用的法律是《合同法》第一百一十条：”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权在合理期限内未要求履行。”被上诉人明确表示”不愿履行协议”的行为显然属于且已经被生效判决认定为”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定”。4、太原中院（2015）并民终字第2782号判决认为：”虽然双方的合作合同无法继续履行，但申树茂一方对该地块的开发进行了实际工作是基本事实，其可以获得一定的期待利益......可由申树茂一方另案主张。”可以看出，该判决既已认定了申树茂可以获得一定的期待利益，则当然已经认定了被上诉人”不愿履行”合作协议的行为已构成违约。5、一审判决认为《合作协议》解除并非单方违约行为导致，说明其认可被上诉人在协议解除中是存在违约行为的，但又驳回上诉人诉讼请求，存在错误。一审判决以（2015）杏民初字第00546号民事判决”结合考虑弥补申树茂作为投资方的损失的角度，对于被告的反诉主张不予支持”为由，驳回上诉人的诉讼请求，存在错误。该案二审判决已明确，被上诉人反诉请求与该案不属同一法律关系，故不予支持，而非一审判决所称是为了弥补上诉人的损失,上诉人的可得利益损失并未得到弥补。综上，被上诉人未依约提供土地、以及在项目具备建设条件时独占项目利益而明确表示不愿继续履行协议的行为，均已构成违约。二、被上诉人恶意解除合同，上诉人主张可得利益损失符合公平原则。《合作协议》签订之前，被上诉人既未取得案涉地块的土地使用权，也没有资金和能力办理相关手续，上诉人在无地、无钱的情况下，上诉人与其签订协议合作开发，并投入大量资金和人力，将案涉地块的土地使用权变更至被上诉人名下，并办理了工程报建审批、工程设计等手续，只待开工建设即可获得收益。整个过程中，被上诉人并未进行任何投入，仅因上诉人不愿垫付48万余元配套费，便以此为由主张解除合同，并明确表示不愿继续履行协议，其恶意侵占上诉人合作成果、独享项目收益的目的十分明显。被上诉人现已取得案涉地块的土地使用权，（2015）并民终字第2782号民事判决中确认，在另案诉讼时，案涉地块的价值为2039.97万元。《合作协议》解除后，上诉人辛苦付出一无所获，被上诉人却坐享其成、取得巨大利益，明显有违公平、诚实信用原则。三、上诉人主张可得利益损失的数额合情合理，应予支持，且被上诉人已实际获得，上诉人综合考虑各类因素酌情主张可得利益损失8159880元具有客观合理性，应予支持。《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。1、若协议未解除，项目完全可以于2015年建成，该项目规划建筑面积为2743.35㎡，以该时期商业用房单价2万元/㎡计算，《合作协议》所涉项目的整体价值为5486.7万元，核减开发成本10557574.27元后，总收益为44309425.73。根据《合作协议》约定，项目建成后上诉人可以取得40%的产权，故可得利益为17723770元。2、被上诉人已实际取得涉案土地，以评估报告中涉案土地的市场价格2039.97万元为依据，截止合同解除之日，合同履行所得利润应为2039.97万元减去土地成本，综合考虑项目建设完成后的利润远高于此、以及届时上诉人可分配项目产权面积大于40%等因素，上诉人酌情主张前述地价40%的可得利益损失，具有客观合理性，依法应予支持。现上诉人主动降低诉求，仅主张8159889元，数额合理，应予支持。3、通过上诉人的履约行为，被上诉人取得了案涉地块的土地使用权，《合作协议》已取得了阶段性收益，上诉人依约应当获得其中的40%。因协议解除，被上诉人独享该地块的全部利益，理应将相应部分予以赔偿。上诉人所主张的可得利益损失是客观存在的，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条，即使法院认为上诉人所主张数额的计算方法不成立，也应当根据具体情况予以裁量，而非径行驳回诉讼请求。综上，恳请贵院撤销错误的一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人可得利益损失8159880元。
太原市中国旅行社辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应当予以维持。一、一审判决认定涉案合同的解除并非单方违约行为导致，认定事实清楚、正确。1、在双方磋商合作之时，对方就明知双方合作建设的基础用地存在贷款的情况，被答辩人提出承担合作建设项目的所有费用，包括出资解决贷款问题，由此促成了双方合作协议的达成。2、在双方合作过程中，答辩人于2014年12月4通知被答辩人需缴纳488026.98元建设项目配套费，被答辩人迟迟不予履行，却在2015年2月6日将答辩人起诉至太原市杏化岭区人民法院，要求答辩人返还其”垫付款”。被答辩人以其实际行为反映了其不履行双方合作协议中约定的关于被答辩人负责建设期间全部费用的义务，这一事实也是两份生效判决所认定的。由此可以看出，被答辩人不履行投资义务并将答辩人起诉至法院的行为是双方矛盾冲突和争议的起因和焦点，被答辩人的上述违约导致双方矛盾日益激化和协议的无法履行。3、已经生效的两份判决认定了下述事实:答辩人与被答辩人签订的《合作协议》和《补充协议》仅属于框架性协议，涉案协议没有明确约定双方在建设开发期间的具体义务及如何履行。同时双方对建设期间的费用范围约定不明，被答辩人也未继续支付，以其具体行为反映了不再继续履行支付费用的约定。因此，涉案协议约定不具体、明确，双方矛盾冲突、争议大，无法继续合作。上述事实才是法院认定涉案协议符合《合同法》第110条规定的法律上或事实上不能履行的事实依据。被答辩人对于己方不履行投资义务并将答辩人起诉至法院的先前行为故意视而不见，完全是颠倒事实，恶意曲解已生效判决和本案的一审判决的行为，是完全错误的。4、市中院(2015)并民终字第2782号判决中关于被答辩人”可以获得一定的期待利益......可由申树茂一方另案上张”的陈述，并不能推断出被答辩人一定能获得期待利益的结论，也不能推断出判决认定了答辩人”不愿履行”的表示行为已构成违约。综上，被答辩人不履行投资义务并将答辩人起诉至法院的行为才是双方矛盾和冲突的根源，涉案协议约定不明，双方无法继续合作，才导致涉案协议在法律上和事实上无法继续履行而解除。二、一审判决对于被答辩人可得利益8159880元的主张不予支持是完全正确的，应当予以维持。1、根据《合同法》第113条的规定，可得利益损失的前提是存在违约行为，而已生效的两份中院判决均认定涉案合同是因为法律上和事实上无法继续履行而解除的，答辩人并不存在违约行为。因此，被答辩人依据违约而向答辩人主张可得利益损失没有事实根据和法律依据。2、生效判决已判决答辩人返还被答辩人的款项、偿付的利息、对答辩人向被答辩人主张的损失未予支持等方面，已经完全能够弥补被答辩人的损失。按照生效判决答辩人承担的款项和费用有以下几项：(1)在合同履行中被答辩人支付的垫付款即银行贷款、利息、诉讼费、企业土地增值税等3443449.51元；(2)投资款1638994元，该部分款项实际为被答辩人在我方场地上投资修建停车场的费用，我方一直未认可，同时，该费用也并非用于双方合作建设的建设项目，但也判决了我方返还；(3)我方偿付上述款项的利息;(4)判决认定考虑到了为弥补被答辩人作为投资方的损失的角度，对于我方所主张的要求被答辩人赔偿损失包括停车场租赁费、聘请保安费、违约金、经济损失等诉求不予支持。可见，已生效判决已经完全照顾、考虑和支持了被答辩人的全部损失请求，被答辩人在本案中向我方主张可得利益损失没有事实根据。3、双方合作协议所约定的是在房屋建成后被答辩人取得40%的房屋产权。但合作项目至今未开工建设，所建设的房屋在没有一砖一瓦的情形下，被答辩人以涉案土地评估价值的40%作为其可得利益损失的计算方法，要求分得40%的土地价值，是毫无依据的。被答辩人进行的是投资，投资就有风险，就会有亏损，现被答辩人在没有丝毫损失的情况下，向我方主张可期持利益损失，完全是恶意诉讼，浪费司法资源。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应当予以维持。被答辩人的上述请求和理由没有事实和法律依据，应当予以驳回，以维护法律的尊严和权威。
一审法院认定的事实：2013年6月5日，原、被告签订了《合作协议》，约定被告太原市中国旅行社提供土地（杏花岭区府西街33号土地），双方共同对该地块改造建设，太原市中国旅行社配合申树茂办理建设期间的各种相关手续，申树茂负担在建设期间的全部费用。建设项目（中旅综合楼）验收完工之后，双方共同办理产权分割手续，太原市中国旅行社占产权的60％、申树茂占产权的40％。2014年9月21日签订了《补充协议》进一步明确了双方的分配比例。另查明，2013年6月5日，杏花岭区府西街33号土地归属于太原银建房屋开发有限公司。2013年6月25日至2013年9月18日期间，申树茂代太原市中国旅行社支付了交通银行股份有限公司山西省分行的贷款利息及诉讼费3163036．08元、企业土地增值税104338．04元、土地转让印花税3478元、土地转契税139117．39元、地籍测绘19980元、土地评估费13500元，合计3443449．51元。2013年9月18日太原市中国旅行社就杏花岭区府西街33号土地获得了并政地国用（2013）第00315号土地证。另外，申树茂在土地建设过程中另支付了日照分析费、广告公示牌费、宗地界址坐标表费、图纸印刷费、建筑测量费、设计院设计费、环评、能评事宜费、广告服务费、工程款、勘探费、人工费、机械费、建筑垃圾清运费、铁架、沙子、水泥、砖、石墩、装修费等，合计1638994元。2015年2月9日，太原市中国旅行社向申树茂发出一份通知书，要求缴纳有关费用。但申树茂未再支付任何费用。双方发生争议，分别诉至本院。本院经审理，分别作出（2015）杏民初字第00546号和（2015）杏民初字第00733号民事判决书，认为从双方签订的《合作协议》及《补充协议》中关于各自权利义务尤其是履行义务方面的约定来看，仅属于框架性协议，没有明确约定双方在建设开发期间的具体义务及如何履行，同时对建设期间的费用范围约定不明，申树茂也未再继续支付，以其具体行为反映了发生争议后未再继续履行合作协议中有关负责全部建设期间费用的约定，故涉案合同在双方约定不具体明确、目前矛盾冲突、争议大、无法进一步达成一致意见并签订补充协议以便继续履行的情况下，导致法律上和事实上无法继续履行，无法实现合同目的，应当解除更为合理妥当，判决解除双方签订的《合作协议》和《补充协议》，被告太原市中国旅行社返还原告申树茂投资款1638994元、垫付款3443449.51元、并偿付原告利息。同时法院认为，太原市中国旅行社诉求申树茂承担违约金300000元、返还停车租赁费163860元、赔偿经济损失18000元和聘请保安费70000元的主张，因部分证据不足，理由不充分，结合考虑弥补申树茂作为投资方的损失的角度，本院也全部不予支持。该案经二审，太原市中级人民法院分别作出（2015）并民终字第2782号和（2015）并民终字第2786号民事判决书，驳回上诉，维持原判。太原市中级人民法院（2015）并民终字第2782号民事判决书”本院认为”部分称：”虽然双方的合作合同无法继续履行，但申树茂一方对该地块的开发进行了实际工作是事实，其可以获得一定的期待利益，但申树茂一方在起诉时。并没有主张该权利，在二审上诉时也没有主张，故本案依法不能对该部分请求进行审理，可由申树茂一方另案主张”。故原告诉至本院，请求判如所请。
一审法院认为，原告主张的是因合同解除后应获得的可得利益赔偿，根据《合同法》第113条的规定，可得利益（预期利益）是指合同履行后可以获得的利益，即违约行为的发生导致受害方所丧失的利润损失。按照违约责任的归责原则，应当具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系三个要件，而从已生效的民事判决书来看，涉案合同是因约定不明确具体，双方在履约过程中发生争议，又达不成一致意见，导致法律上和事实上无法继续履行，无法实现双方合同目的而解除的，并非单方违约行为导致，且已判决被告返还原告在合同履约中支付的投资款、垫付款及承担利息损失，并结合考虑弥补申树茂作为投资方的损失的角度，对于被告的反诉主张不予支持。综上，原告的诉请事实依据不足，本院不予支持。判决：驳回原告申树茂的诉讼请求。
本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，2016年4月8日，本院法庭科学研究中心委托山西同业经纬不动产评估有限责任公司对太原市杏花岭区府西街33号【证号：并政地国用（2013）第00315号】土地使用权的价值进行评估。2016年5月16日，山西同业经纬不动产评估有限责任公司作出晋同土评【2016】(估)字第AT006号《土地估价报告书》，估价结果为待估土地的市场价格为2039.97万元。
本院认为，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，按照《合作协议》、《补充协议》、通知、（2015）杏民初00546号判决等证据，可以认定，合作用地的提供方为被上诉人太原市中国旅行社，建设费用的支付人为上诉人申树茂；上诉人申树茂代被上诉人太原市中国旅行社垫付土地费用3443449.51元、支付建设费用1638994元。协议签订后，双方当事人均应依约、全面履行各自义务。被上诉人太原市中国旅行社作为合作用地的提供方，有义务及时提供符合约定的土地，在其因其他原因不能依约提供土地时，上诉人申树茂垫资3443449．51元，帮助其取得涉案土地的权属，避免被上诉人太原市中国旅行社承担违约责任的风险。上诉人申树茂作为建设费用的支付者，其虽替被上诉人太原市中国旅行社垫付合作用地费用，但不能免除其支付建设费用的义务；上诉人申树茂在收到支付配套费用的通知后，逾期未能支付该项费用，构成违约。上诉人申树茂代被上诉人太原市中国旅行社垫付用地费用后，在催要未果的情况下，诉至法院要求偿还垫付费用，属于依法保护自己的合法权益；但被上诉人太原市中国旅行社拒绝继续履行协议，并反诉要求解除协议，最终导致协议被判决解除，亦构成违约。关于上诉人申树茂遭受损失的问题，上诉人申树茂认为，若合作项目顺利完成，合作项目的整体价值为5486.7万元，扣除开发成本10557574.27元后，总收益为44309425.73元，按照权益分割比例，上诉人申树茂的收益应为17723770元。因涉案合作项目尚未完成，且可能会出现不可预估的风险，按照该标准计算损失明显不妥，故对其该项主张本院不予采纳。现涉案地块已经过户至被上诉人太原市中国旅行社名下，根据晋同土评【2016】（估）字第AT006号《土地估价报告书》显示，2016年期间，涉案土地的市场价格为2039.97万元，核减成本后，该地块的增值部分为16956250.49元，上诉人申树茂作为涉案项目合作方之一，有权获得相应的收益。被上诉人太原市中国旅行社抗辩认为，涉案地块不可能仅以3443449.51元的价格就能取得，其也支付过费用且该地块上还包含被上诉人的其他权益。因被上诉人太原市中国旅行社未提供相应的证据支持其主张的事实，上诉人申树茂亦不认可,故其抗辩依法不能成立。综合本案情况，根据协议约定、实际履行情况、双方的过错以及以后的市场风险等因素，本院酌定按上诉人申树茂代被上诉人太原市中国旅行社垫付涉案土地费用的一倍，即3443449.51元作为上诉人申树茂的可得利益损失。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初1212号民事判决。
二、被上诉人太原市中国旅行社于本判决生效后十日内支付上诉人申树茂3443449.51元。
三、驳回上诉人申树茂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费68919元、二审案件受理费68919元，由上诉人申树茂负担82702.8元，由被上诉人太原市中国旅行社负担55135.2元
本判决为终审判决。
审判长 成志刚
审判员 刘 卫
审判员 赵耀功
二〇一七年十二月十二日
书记员 张 峥