浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终224号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张淑卿，女，1965年6月22日出生于浙江省诸暨市，汉族，大学文化程度，浙商银行股份有限公司原董事会秘书、董事会办公室主任，户籍地浙江省杭州市西湖区，住杭州市。因本案于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人侯冀雁，北京中银律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控原审被告人张淑卿犯受贿罪一案，于2017年5月8日作出（2016）浙01刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人张淑卿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人张淑卿的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了张淑卿，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
杭州市中级人民法院判决认定：
浙商银行股份有限公司（以下简称浙商银行）系国有资本参股公司。2008年3月，中共浙商银行委员会召开会议研究并通过聘任被告人张淑卿为浙商银行董事会秘书（以下简称董某）、董事会办公室主任（以下简称董办主任）事项，在相继履行了浙商银行党委研究推荐、董事会提名与薪酬委员会审查、董事会聘任等程序后，同年7月，张淑卿被聘任为浙商银行董某兼董办主任。
2008年9月至2013年12月，被告人张淑卿利用职务便利，在代表浙商银行联系、办理存款业务和负责董事会办公室日常工作的过程中，以假借营销费用名义、使用虚假发票虚列开支等手段，骗取、侵吞公共财物共计1479万余元（人民币，下同）。具体事实分述如下：
1.2007年浙商银行向浙江省政府报告请求提供存款支持。2008年、2011年，浙江省人民政府在相关文件或相关专题会议上，明确指出支持包括浙商银行在内的地方法人商业银行做大做强。2008年7月，浙江省财政厅存入浙商银行杭州分行2亿元资金。2008年11月初，浙江省财务开发公司分多笔存入浙商银行杭州分行合计15亿元铁路建设资金。2010年10月，浙江省财政厅存入浙商银行杭州分行8亿元资金。2012年2月6日，浙江省财务开发公司存入浙商银行杭州分行10亿元海洋产业基金。浙商银行杭州分行将浙江省财政厅存入的8亿元资金、浙江省财务开发公司存入的大部分存款认领在为被告人张淑卿专门设立的“杭州分行H888”公共账户内，并违规同意张淑卿以营销费用的名义从上述账户中报销款项。2008年9月至2013年7月，张淑卿作为浙商银行高级管理人员，明知该公共账户内存款系政策性扶持资金，不允许任何人领取营销费用，却利用职务便利，以领取营销费用之名，采用虚开发票报销的手段从浙商银行杭州分行非法占有1354.15万元公款。
2.2009年至2013年间，被告人张淑卿利用代表浙商银行董事会采购的职务便利，以浙商银行的名义从黄乐燕处采购红酒，并让黄乐燕虚开杭州雷迪森酒店的会务发票在浙商银行入账报销，所购部分红酒被张淑卿非法侵吞。案发后，侦查机关从张淑卿处查获80瓶“小拉菲干红2006”红酒和51瓶“小拉菲干红2007”红酒，价值合计50.36万元。
3.2009年至2013年9月，被告人张淑卿利用代表浙商银行董事会向浙商糖酒集团采购茅台酒等酒品的职务便利，非法侵吞价值62.46万元的29箱茅台酒，后又指使司机杨某将酒运至陈某2处藏匿。案发后，侦查机关在陈某2处查获该批茅台酒。
4.2009年1月至2012年10月，被告人张淑卿以浙商银行的名义购买价值3万元的浙江世贸君澜大酒店消费卡和价值10万元的杭州黄龙饭店消费卡，利用职务便利使用虚开的会务费发票以董事会会务费的名义在浙商银行入账报销。上述消费卡被张淑卿及其家人占有、使用。
案发后，侦查机关查扣现金、消费卡、笔记本电脑、黄金首饰、手表、纪念币等财物，查封张淑卿和其丈夫张某1名下杭州绿园银杏苑5单元1903室房产、女儿张格雪名下杭州西湖区西溪诚园知敬苑4号楼1单元1001室房产、杭州市江干区红街天成4幢底商22号和23号商铺等。
杭州市中级人民法院认为，被告人张淑卿作为国家工作人员，利用职务便利，以骗取、侵吞等手段非法占有数额特别巨大的公共财物，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条之规定，以犯贪污罪，判处被告人张淑卿有期徒刑十二年，并处罚金人民币300万元；扣押未随案移送赃物价值50.36万元的131瓶红酒和价值62.46万元的29箱茅台酒，予以追缴，发还被害单位浙商银行股份有限公司；责令被告人张淑卿继续退赔违法所得人民币1367.15万元，发还被害单位浙商银行股份有限公司。
上诉人张淑卿及其辩护人分别提出以下上诉、辩护理由：
1.张淑卿并非受浙商银行党委委派而受聘浙商银行董某、董办主任，也从未代表浙商银行从事“组织、领导、监督、管理”等公务性工作，原判认定张淑卿有国家工作人员身份，与事实不符；
2.现有证据不能证明张淑卿受指派代表浙商银行联系存款业务，2008年7月、11月及2010年10月存入杭州分行的资金确系张淑卿通过个人资源营销而来，张淑卿有权领取相关营销费用，无非法占有公款的主观故意，领取营销费的行为不构成贪污罪；
3.无证据证实10万元消费卡被张淑卿及家人占有、使用，且因物证扣押程序非法、茅台酒来源不能排除其他合理来源渠道及未对茅台酒实物鉴真和价格鉴定，不能认定上述二节事实构成贪污。要求二审依法对张淑卿从轻改判。
浙江省人民检察院阅卷后提出书面意见，认为原判认定张淑卿贪污的事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当。上诉、辩护理由均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
杭州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人张淑卿所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于张淑卿及其辩护人提出张淑卿并非国有参股公司行使管理职能的高管、无国家工作人员身份的意见。
经查，《中共浙商银行委员会工作规则》、《浙商银行党委工作暂行办法》、《中共浙商银行委员会会议纪要》、浙商银行登记资料等证据证实，浙商银行系国有资本参股公司，行党委系浙商银行中负有管理、监督国有资产职责的组织，党委研究、推荐是任免董某人选的前置程序，张淑卿确系行党委研究、推荐后担任董某兼董办主任，且属公司高管，其工作职责包括信息披露、为重大决策提供咨询和建议、督办股东大会、董事会决议的和纪要的贯彻落实等，故张淑卿显属受委派、在国有资本参股公司中从事领导、监督、经营、管理工作的人员，故上诉、辩护就张淑卿身份提出的异议，与审理查明的事实不符，不予采信。
2.对于张淑卿及其辩护人提出浙江省财政厅和省财务开发公司存入杭州分行的资金确系张淑卿通过个人资源营销而来，张淑卿有权领取相关营销费用的上诉理由及辩护意见。
经查，浙商银行《关于给予存款业务支持的请示》、浙江省人民政府《关于浙江金融业深化改革加快发展的若干意见》、浙江省人民政府专题会议纪要、浙江省财政厅内部批示文件，及证人钱某、柴某、赵某1、赵某2的证言印证证实，浙江省财政厅和省财务开发公司依据省政府扶持浙商银行发展的精神，将相关资金作为政策性扶持资金存入浙商银行杭州分行H8888业务公共账户，其存款行为与张淑卿提出的所谓的个人营销无关，且政策性扶持资金不允许任何人领取营销费用。此外，证人龚某、陈某1、徐某、刘某等均证实，根据浙商银行考核制度及惯例，张淑卿作为浙商银行高管，在领取高额薪酬的情况下，不能再领取存款营销费用。综上，上诉、辩护提出张淑卿有权领取相关营销费用等意见，与审理查明的事实不符，亦不予采信。
3.关于张淑卿及其辩护人提出的原判认定张淑卿贪污价值76万元茅台酒及13万元消费卡的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。
经查，（1）证人杨某、陈某2、陈某3、殷某的证言、扣押物品清单及经张淑卿签字的浙商银行购酒发票证实，2009年前后，张淑卿让杨某以浙商银行的名义到浙江酒业公司购买一批茅台酒，并指使杨某陆续将部分茅台酒搬运至陈某2的桃花源别墅内存放，案发后公安机关从陈某2处查获茅台酒37箱，经陈某3、殷某辨认，确认其中31箱茅台酒系浙江酒业公司销售给浙商银行；张淑卿辩称涉案茅台酒系其个人所购，但不能提供其个人出资购买的发票及付款凭证，且不能合理说明茅台酒的来源，故原判认定涉案茅台酒系张淑卿使用公款购买后贪污的财物，证据充分。（2）证人张某1、卢某的证言及浙江世贸君澜大饭店、杭州黄龙饭店有限公司发票、浙商银行机关费用报销单、董事会办公室的会议通知证实，张某1、卢某等人以个人名义在浙江世贸君澜大饭店、杭州黄龙饭店购买消费卡，后让相关单位虚开会务费发票给浙商银行，由张淑卿以董事会会务费名义在浙商银行报销入账。综上，上诉、辩护就此节提出的异议均不能成立，不予采信。
本院认为，被告人张淑卿身为国有资本参股公司中从事公务的人员，以非法占有为目的，利用职务便利侵吞、骗取数额特别巨大的公共财物，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。张淑卿上诉及其辩护人要求二审从轻改判的意见，与事实和法律规定不符，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
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审判长 管友军
审判员 徐爱明
审判员 韩大可
二〇一八年一月二日
书记员 钟晓韵