江西省崇义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崇刑初字第3号
公诉机关江西省崇义县人民检察院。
被告人蓝某甲，曾用名兰某甲，男，1967年10月27日出生于江西省赣州市章贡区，畲族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2013年5月6日被赣州市公安局刑事拘留，同年6月9日被赣州市人民检察院批准逮捕，同日被赣州市公安局执行逮捕。现羁押于上犹县看守所。
辩护人张伟，江西实创律师事务所律师。
被告人黄某某，男，1957年8月8日出生于江西省兴国县，汉族，中专文化，中共党员，个体户。因涉嫌非法经营罪，于2013年5月29日被赣州市公安局取保候审，案件移送到本院之后继续取保候审。现在家。
辩护人袁飞，江西实创律师事务所律师。
江西省崇义县人民检察院以崇检刑诉（2014）01号起诉书指控被告人蓝某甲犯非法经营罪、抽逃出资罪，黄某某犯非法经营罪，于2014年1月6日向本院提起公诉。赣州市人民法院指定本院管辖，本院适用“被告人认罪案件”程序，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭审理了本案。崇义县人民检察院依法指派检察员吴学建出庭支持公诉，被告人蓝某甲及其辩护人张伟，被告人黄某某及其辩护人袁飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
崇义县人民检察院指控并经本院审理查明：1、2002年至2009年，被告人蓝某甲、黄某某利用赣州市人民政府鼓励投资开发建设沙河站东小城镇的机会，陆续从赣州市章贡区沙河镇政府及他人周中购得26宗（约2600平方米）集体使用权土地。后被告人蓝某甲、黄某某在未取得房地产开发企业资质及商品房预售许可证的情况下，在该土地上建设了5栋房屋（166套，1.759096万平方米），并将这些房屋销售给何某某等人，销售金额为1151.40559万元。
2、2012年5月，被告人蓝某甲准备以其自己及其妻子王某某的名义申报注册资金为600万元（被告人蓝某甲出资480万元，王某某出资额为120万元）的赣州龙潭山生态旅游开发有限公司。因无资金缴纳注册资本进行验资成立公司，经肖某某介绍，被告人蓝某甲于2012年6月4日向刘某乙借款600万元，当日刘某乙将600万元打入赣州龙潭山生态旅游开发有限公司账户。验资完毕公司注册成立后，2012年6月5日，被告人蓝某甲从赣州龙潭山生态旅游开发公司账户抽逃600万元，并通过李某某公司账户归还给了刘某乙。
案发后，被告人黄某某在接到侦查机关电话通知后，主动到侦查机关交代相关犯罪事实。2013年12月21日，被告人蓝某甲协助江西省上犹县看守所处理一起突发事件。同时，被告人蓝某甲、黄某某各向崇义县人民检察院退赃20万元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供的以下证据予以证实：
一、非法经营罪的证据如下：
（一）、书证：
1、赣州市章贡区沙河镇人民政府于2013年6月19日出具的情况说明一份。
证明：沙河镇站东区系1994年经赣州市人民政府批准被征用，并由镇政府对其进行平整规划，并分块销售。并非农民宅基地和责任田。
2、赣州市章贡区沙河镇站东居委会出具的蓝某甲、黄某某在沙河镇站东社区所建房屋门牌号码情况一份。
证明：赣州市章贡区沙河镇站东居委会对两位被告人所建房屋门牌号码进行了说明的事实。
3、赣州市章贡区工商行政管理局出具的证明1份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某未在该局办理有关房地产开发的营业执照或担任房地产开发企业股东的事实。
4、赣州市房地产管理局出具的证明1份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某未取得房地产开发企业资质证书、未在该局办理有关商品房预（销）售的商品房预售许可证的事实。
5、赣州市人民政府于2005年7月28日印发的赣市府发（2005）75号《赣州市人民政府关于批转市房产局赣州市中心城区违法违章进行房地产开发的处理意见的通知》1份。
证明：经乡（镇）政府批准核发了“两证一书”、无严重影响规划要求的房屋，可按该通知规定的程序确认产权。
6、赣州市人民政府办公厅于2005年11月8日编发关于中心城区违法违规建房和房地产开发清理工作会议纪要1份。
证明：明确了1999年元月1日至2004年6月29日章贡区政府下发《关于暂停审批镇村建房的通知》期间的建筑，必须提供“两证一书”后予以登记发证。同时明确了沙河镇政府核发的“建设用地许可证”等同于“两证一书”。“两证一书”许可人与实际开发人不相符的，按“谁违法开发、谁接受处罚、谁负责办证”方法处理。持“两证一书”超层、超面积的违法开发房屋，一律到乡镇政府补办许可手续后，进入处理程序。
7、赣州市人民政府办公厅于2008年7月18日编发关于解决中心城区违法违规房地产开发历史遗留问题协调会议纪要1份。
证明：明确凡经镇政府批准，镇政府核发了《建设工程规划许可证》、《建设用地许可证》、《建设项目选址意见书》的由违法违规行为人根据赣市府发（2005）75号文件的精神，按该地段现行基准地价的25%缴纳土地出让金后，涉及农用地的，还应按现行规定补交相关费用，而后持相关资料办理国有土地使用权分户登记手续。
8、沙府发（19997）第30号《关于沙河乡小城镇开发建设征用土地的报告》1份，市府发（1998）65号赣州市人民政府于1998年11月11日印发的《关于鼓励投资开发建设沙河站小城镇的办法》的通知复印件1份。
证明：站东区的土地由沙河镇人民政府负责实行统一征用、统一开发、统一出让、统一管理。凡单位和个人在站东建房，由沙河镇人民政府统一办理农村建房手续；需办理产权证者，按有关程序报建。
9、赣州市房地产档案馆提供的有关蓝某甲、黄某某在沙河镇永昌路1号开发的A栋的一、二、三单元，B栋一、二、三单元，家电商城三街20号C栋一、二、半个单元，家电商城三街10号D栋一、二、三单元，家电商城四街13号E栋相关证件：《赣州市私有房屋产权登记证申请审批表》、《村镇规划选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《处罚证明》、《房屋质量终身负责保证书》、《赣州市新建房屋白蚁预防合同各1份》、房产证等。
证明：被告人蓝某甲、黄某某在沙河镇永昌路1号开发的A栋的一、二、三单元，B栋一、二、三单元，家电商城三街20号C栋一、二、半个单元，家电商城三街10号D栋一、二、三单元，家电商城四街13号E栋已以蓝某甲、王某某、黄某某、蓝某乙、陈某某等人的名义办理私有房屋登记的事实。建房的土地是集体土地。
10、章贡区沙河镇人民政府出具的关于2007年至今站东房产办信访问题的相关情况说明、统计表及附件各1份。
证明：购房户因要求办证而上访的事实。
11、被告人蓝某甲、黄某某分别于2004年、2005年、2006年、2007年与何某某等购房户签订的购房协议书153份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某销售房屋的时间、地点、金额、权利义务（如蓝某甲等人办好房产证等）的相关事实。
12、赣州市章贡区沙河镇人民政府出具的证明及1996年党政联系会议记录各1份。
证明：原沙河乡站东开发区88平方米每格的出售价格。
13、赣州市房屋产权登记管理处出具的办证费用清单2份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某所建房屋产权证缴纳的测绘费、登记费为41021元。
14、赣州市房地产执法稽查大队出具的代收罚款收据复印件2份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某所建房屋缴纳罚款为108076元。
15、赣州市白蚁防治管理处提供的赣州市新建房屋白蚁预防合同及相关凭证、票据。
证明：被告人蓝某甲、黄某某所建房产缴纳的白蚁防治费为36577.4元。
16、赣州市公安局经济犯罪侦查支队出具的蓝某甲、黄某某非法经营案非法所得计算说明1份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某经营房产的非法所得为356.08395万元。
17、赣州市国土资源局于2013年9月18日出具的《关于章贡区沙河镇有关土地权属性质问题的复函》1份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某所建房屋所在沙河镇站东区所属土地取得了国有土地使用权的单位和个人，其土地属国有建设用地，未缴纳土地出让金的，其土地性质为农村集体建设用地，由非本农村集体经济组织成员在此购买的土地，其土地性质为农村集体建设用地，不属于农民宅基地。
18、赣州市公安局经济犯罪侦查支队出具的被告人蓝某甲、黄某某的到案说明各1份。
证明：被告人蓝某甲是被传唤到案的。被告人黄某某是经电话通知到案的。
19、赣州市公安局经济犯罪侦查支队出具的办案说明2份。
证明：有6户购房户未找到，无法查明购房时间、价格等相关情况。因规划设计等相关原始档案资料老化和相关凭证缺失，五栋房屋相对应的26块地的购得价格无法查清，从而也无法查明其非法获利。
20、赣州市公安局湖边派出所出具的常住人口信息2份，证明1份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某的出生年月及无犯罪记录等相关事实。
21、赣州市公安局经济犯罪侦查支队扣押单1份。
证明：被告人蓝某甲有一辆小轿车被扣押的事实。
22、赣州市公安局湖边派出所出具的证明1份。
证明：被告人蓝某甲与兰某甲是同一个人的事实。
23、上犹县看守所出具的被告人蓝某甲羁押期间表现情况评审鉴定表1份。
证明：被告人在看守所内表现良好，并且在2013年12月21日看守所民警处理一起在押人员突发事情时，被告人蓝某甲进行了劝解工作，避免了一起自杀案件的发生。
（二）、指认笔录：
1、被告人蓝某甲对赣州市沙河镇所建房屋的指认笔录。
证明：被告人蓝某甲、黄某某所建房屋的具体方位等事实。
（三）、鉴定意见：
1、赣州市红土地勘测有限公司出具的房屋建筑面积总表5份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某所建房屋的面积为7328.48平方米。
2、江西同致房地产司法鉴定所出具的鉴定报告书5份。
证明：被告人蓝某甲、黄某某所建房屋的当时的现值为7507542元。
（四）、证人证言：
1、证人刘某甲（站东居委会支部书记）的证言。
证明：2003年左右，被告人蓝某甲、黄某某在沙河镇家电商城建了6层半（包车库、柴间）房屋4栋（11个单元）、7层半（包车库、柴间）房屋1栋（2个单元）用于销售的事实。
2、证人陈某某的证言。
证明：被告人蓝某甲、黄某某在赣州市沙河镇买地的事实。2003年至2005年间，其为蓝某甲、黄某某在赣州市沙河镇家电商城建了5栋房屋，同时建房过程中没有相关部门来制止的事实。在建房过程中，有人来看房子，但不清楚是否全部卖给了别人。被告人蓝某甲借过其身份证为沙河镇站东区所建房屋办过房产证。
3、证人购房户何某某、廖某某、钟某某等人的证言及提供部分购房合同及收据。
证明：购房户购买被告人蓝某甲、黄某某房产的时间、地点、金额及权利义务等事实。购房时被告人蓝某甲、黄某某答应会办好房产证、土地证等相关权属证件，但后来一直都未办好等相关事实，也从未向他们出示过房产开发资质证明、工商登记以及商品房预售许可证等。
4、证人蓝某乙的证言。
证明：被告人蓝某甲借过其身份证为沙河镇站东区所建房屋办过房产证。
5、证人王某某的证言。
证明：被告人蓝某甲借过其身份证为沙河镇站东区所建房屋办过房产证。
6、证人彭某某（原系赣州市章贡区沙河乡村镇土地建设办公室工作人员）的证言。
证明：沙河镇站东区已被依法征用。统一出让的站东区土地是集体土地，但办了国有土地证的是国有土地。被告人蓝某甲开发用地是集体土地等的事实。
（五）、被告人的供述和辩解：
1、被告人蓝某甲的供述和辩解。
证明：2002年，其在赣州市黄金开发区湖边镇湖苑巷花了20多万元从湖边镇政府买得两块地（450平方米），并办了“两证一书”（建设用地许可证、规划许可证、选址意见书）。2003年至2004年，其在该地上建了两栋小产权房（30套），除其亲戚住两套外，其余28套都卖了。2005年至2006年，其在赣州市房产局以其自己的名义办理了大房产证。同时，市房产局把其“两证一书”收掉了。2003年，其在赣州市章贡区沙河镇菜场对面花了10多万元从沙河镇政府买得八块地（800平方米），当时办了《建设用地许可证》代替“两证一书”，后被告人黄某某讲要和其一起合伙建房，并口头讲好风险和利润各半分担。2004年，房屋建好后，全部房屋都卖掉了。2005年，以其和黄某某的名义办理了房屋的大房产证。同时，《建设用地许可证》也被收掉了。2004年或2005年，其与黄某某从他人（未查明具体的人）购得两块地（200多平方米），当时有《建设用地许可证》。2005年，房屋建好后当年就卖掉了。2006年，其在赣州市房产局以其或黄某某名义办理了大房产证，同时，《建设用地许可证》也被收掉了。其与黄某某一起在站东区购买了26宗地，每宗地88至100平方米。建房时向沙河镇政府缴纳了4000-5000元放线费。其与被告人黄某某每人分得利润30-40万元。其与黄某某所建房分别以蓝某甲、蓝某乙、王某某等人的名义办理了房产证。并供述其未办理《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》，但房子建好后，因资金周转困难，采用边建边卖房子的方式回收资金。
2、被告人黄某某的供述和辩解。
证明：2000年左右，被告人蓝某甲在赣州市章贡区沙河镇菜场对面从沙河镇政府买得八块地（800平方米），当时办了《建设用地许可证》代替“两证一书”，后被告人蓝某甲讲要与其一起合伙建房，并口头讲好风险和利润各半承担。2004年左右，房屋建好后，全部都卖掉了。2004年左右，其与被告人蓝某甲在赣州市沙河镇永昌寺边上从他人手中购得十几块地，每块有100平方米左右，有“两证一书”。后他们便在这十几块地上做了房屋，并边建边卖。2006年左右，房屋建好后，也卖光了。2005年，其与蓝某甲共同做好的5栋（分别为A、B、C、D、E栋）依据赣州市政府的赣市发（2005）号文和赣州市政府办公厅（一二九）记录摘要的文件精神进行罚款处理后，每栋都办理了大房产证，但到现在都还没有给购房户分户办理房产证。同时，“两证一书”也都同时收掉了。其与蓝某甲一起在站东区购买了26宗地。其与蓝某甲分得利润有60万元。其与蓝某甲所建房分别以蓝某甲、蓝某乙、王某某等人的名义办理了房产证。并供述他与蓝某甲未办理《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》，所做房子边做边卖。
经当庭质证，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
二、抽逃出资的证据如下：
（一）、书证：
1、中国工商银行股份有限公司赣州滨江支行出具的相关凭证3份。
证明：赣州市章贡区美标洁具商行于2012年6月5日收到货款190万元。赣州市章贡区家家装饰店于2012年6月5日收到货款410万元的事实。
2、刘某乙提供的中国工商银行股份有限公司赣州滨江支行出具的凭证2份。
证明：2012年6月4日，卡号为卡1账户分7次支取了600万元的事实。
3、刘某乙提供的凭证1份。
证明：赣州龙潭山生态旅游开发有限公司的卡2账户在2012年6月4日收到投资款600万元的事实。
4、刘某乙提供的中国工商银行股份有限公司赣州滨江支行出具的凭证3份。
证明：2012年6月5日，卡号为卡3账户收到600万元的事实。
5、赣州经济技术开发区工商行政管理局提供的有关赣州龙潭山生态旅游开发有限公司设立的验资报告及企业法人营业执照等相关资料复印件。
证明：赣州龙潭山生态旅游开发有限公司的设立时间是2012年6月4日，注册资本是600万元。
6、中国工商银行股份有限公司赣州滨江支行出具的凭证1份。
证明：赣州龙潭山生态旅游开发有限公司的卡2账户在2012年6月4日收到投资款600万元的事实。
7、中国工商银行股份有限公司赣州滨江支行出具的凭证1份、转账单2份、进账单2份。
证明：2012年6月5日，赣州龙潭山生态旅游开发有限公司通过其卡4账户转账190万元至赣州市章贡区美标洁具商行的卡5账户中，410万元到赣州市章贡区家家装饰店的卡6账户中的事实。
8、中国工商银行股份有限公司赣州滨江支行出具的相关凭证。
证明：有一笔600万元的款项转入赣州龙潭山生态旅游开发有限公司账户的事实。
9、中国工商银行股份有限公司赣州滨江支行出具的凭证1份。
证明：被告人蓝某甲2009年6月5日将赣州龙潭山生态旅游开发有限公司账户中的600万元抽走后，公司账户的资金情况。
（二）、证人证言：
1、证人王某某的证言。
证明：其不知道自己和被告人蓝某甲的名字用来注册了赣州龙潭山生态旅游开发有限公司。
2、证人李某某的证言。
证明：2012年，刘某乙对李某某说有个朋友欠其钱，想通过李某某公司的账号还钱给刘某乙，当年6月5日，刘某乙朋友转了190万元到李某某的赣州市章贡区美标洁具商行账号，同时转了410万元到李某某的赣州市章贡区家家装饰店账号，后其公司将这600万元转到了刘某乙个人账号的事实。
3、证人刘某乙的证言。
证明：2012年6月4日，通过肖某某的介绍，被告人蓝某甲向其借款600万元。同时，其收取被告人蓝某甲13000元手续费。6月5日。被告人蓝某甲通过李某某账号过账给其600万元的事实。
4、证人肖某某的证言及其对被告人蓝某甲的辨认笔录。
证明：其介绍被告人蓝某甲向刘某乙借钱的事实。
（三）、被告人的供述和辩解。
1、被告人蓝某甲的供述和辩解。
证明：2012年，其注册的赣州龙潭山生态旅游开发有限公司期间，因没有钱交纳600万元注册资本，通过肖某某向他人（记不清姓名）借了600万元，以其和其妻子王某某得名义分别打了480万元、120万元注入赣州龙潭山生态旅游开发有限公司账户，验资完毕后，其将600万元抽走，并还给借钱人。
经当庭质证，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
被告人蓝某甲的辩护人认为：一、关于非法经营罪，被告人蓝某甲具有立功的法定从轻、减轻处罚情节。被告人蓝某甲认罪、悔罪表现较好，上犹县看守所对此也出具了书面的证明材料，证明其在上犹县看守所羁押期间，积极参与劳动生产，确有悔改表现。能当庭自愿认罪，主观恶性较小，希望法庭从轻量刑。二、对被告人蓝某甲的抽逃出资行为，虽然涉及的金额看上去比较多，但未对社会造成严重影响，更没有造成严重的后果。而且现在对注册公司，也不再强制要求要有一定的注册资本了，相信以后的法律也会逐步放开对注册公司的诸多限制。所以，请法庭在量刑时能对其免除处罚或单处罚金。综上，虽然被告人蓝某甲确因不懂法律而走上了今天的被告席，但其一贯表现较好，无前科劣迹，本质不坏，本案确有一些当地当时的特定环境和政策让其产生的误解原因，也不是对社会影响较大的暴力犯罪，现其已有了深刻的认识。结合本案以上的实际情况以及情节，恳请尊敬的法庭能对其适用缓刑进行处罚。
被告人黄某某的辩护人认为：公诉机关认定黄某某在侦查阶段主动交代犯罪事实和经过，是自首，当庭表示认罪，悔罪态度是明显的，其犯罪主观恶性也是较小的，被告人黄某某和蓝某甲开发的“家电商场”在当地已经形成地标性建筑，从客观的角度来说，虽然他们的行为已构成犯罪，但对沙河镇的经济发展和转型也作出了一定的贡献。在本案中被告人黄某某处于比较次要的地位，只起到了一个出资者的作用，没有过多的参与，希望认定为从犯。因此，恳请法庭对其适用缓刑的刑事处罚。
关于被告人蓝某甲的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人黄某某的辩护人的辩护意见，对于认定被告人黄某某未从犯的辩护意见不予采纳，其他辩护意见都予以采纳。
本院认为，被告人蓝某甲、黄某某违反国家规定，违法建房并进行销售，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为已构成非法经营罪，属共同犯罪，均系主犯，公诉机关指控罪名成立。被告人蓝某甲违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人蓝某甲有立功表现，依法可对其减轻处罚；且能当庭自愿认罪，积极退赃，依法可对其从轻处罚。被告人黄某某在接到侦查机关电话通知后，主动到侦查机关交代相关犯罪事实，属自首，依法可对其减轻处罚，当庭自愿认罪并积极退赃，依法可对其从轻处罚；综上，对两位被告人可适用缓刑。为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百五十九条、第二十五条、第六十四条、第六十八条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人蓝某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币300000元；犯抽逃出资罪，单处罚金150000元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金450000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交清。）
二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币300000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交清。）
三、被告人蓝某甲、黄某某分别退缴的赃款200000元依法没收，上缴国库。（检察机关已上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗振魁
审 判 员 詹静娴
人民陪审员 凌永玉
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 黄 婷