湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1911号
上诉人（原审原告）：武汉东瑞翔汽车零部件有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街民营科技工业园南区8号。
法定代表人：冀显韬，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：汪道萍，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢有辉，男，1960年9月1日出生，汉族，住武汉经济技术开发区。
上诉人武汉东瑞翔汽车零部件有限公司（以下简称东瑞翔公司）因与被上诉人谢有辉劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东瑞翔公司上诉请求：撤销一审判决，判决东瑞翔公司不支付谢有辉解除劳动关系的补偿金146631.87元，判令谢有辉承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院既认定谢有辉是非本人原因从原工作单位安排至新工作单位，又认定法律不禁止双重劳动关系前后矛盾，一审法院并未查明谢有辉是与东瑞翔公司成立劳动关系，还是与东瑞翔公司、武汉瑞真汽车零部件制造有限公司（以下简称瑞真公司）同时成立劳动关系。事实上，谢有辉2012年8月与东瑞翔公司签订劳动合同后，于2015年7月30日成为瑞真公司股东并担任该公司经理，2016年12月20日任瑞真公司总经理。谢有辉一直在为瑞真公司服务，瑞真公司至今仍没有解除谢有辉总经理的职务，且谢有辉是自愿到东瑞翔公司任职高管，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，合并计算经济补偿金，适用法律错误。从现有证据来看，谢有辉是主动从东瑞翔公司离职，且其离职后仍有瑞真公司工作岗位，不符合应支付经济补偿金的法定情形。
谢有辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
东瑞翔公司向一审法院起诉请求：判令东瑞翔公司不支付谢有辉解除劳动关系补偿金146631.87元。
一审法院认定事实：谢有辉2006年8月1日入职瑞真公司，先后订立几份劳动合同，最后一次劳动合同期限至2012年3月31日止。谢有辉在瑞真公司工作期间，2012年6月，惠州东风汽车零部件有限公司（以下简称惠州东风公司）、瑞真公司及合资公司经营团队三方签订合资意向书，拟共同出资设立东瑞翔公司，由瑞真公司人员出任执行副总经理。2012年8月3日，东瑞翔公司成立，谢有辉因合资原因被瑞真公司派驻东瑞翔公司担任副总经理，与东瑞翔公司签订履行期限从2012年8月1日起至2013年7月31日止的劳动合同，并于2015年8月1日双方续签劳动合同至2018年7月31日止。劳动关系存续期间，东瑞翔公司为谢有辉缴纳了2012年9月起的社会保险。2017年4月30日，东瑞翔公司单方以调离为由，解除了与谢有辉的劳动合同，并向谢有辉送达终止（解除）劳动合同证明书。2017年7月4日，谢有辉因与东瑞翔公司之间因劳动争议向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：东瑞翔公司向谢有辉支付解除劳动关系的经济补偿金146631.87元。该委经过审理后，于2017年8月3日作出汉劳人仲裁字［2017］第194号仲裁裁决书，裁决东瑞翔公司向谢有辉支付解除劳动合同经济补偿金146631.87元。东瑞翔公司不服该裁决，法定期间诉至一审法院，请求依诉予判。
一审法院认为，用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，且法律并不禁止双重劳动关系，谢有辉虽然因合资原因进入东瑞翔公司工作，但东瑞翔公司与谢有辉于2012年8月1日签订书面劳动合同，并于次月起为谢有辉缴纳了在职期间的社会保险，双方之间存在劳动合同关系，双方应当严格依照法律规定和劳动合同约定履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，东瑞翔公司单方以调离为由解除与谢有辉之间的劳动合同，虽无证据证实经过协商程序，但谢有辉签收终止（解除）劳动关系证明书表示其同意解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”的规定，东瑞翔公司应当向谢有辉支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，谢有辉2006年8月1日入职瑞真公司，2012年8月1日因原用人单位瑞真公司与他方合资成立东瑞翔公司的原因入职东瑞翔公司工作，东瑞翔公司未能举证证实原用人单位已向谢有辉支付经济补偿，东瑞翔公司在2017年4月30日解除与谢有辉劳动关系时应当将其原用人单位的工作年限合并计算，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，经济补偿年限计11.5年。谢有辉答辩要求东瑞翔公司支付其经济补偿金146631.87元低于东瑞翔公司应当支付的金额（13330.17元×11.5），一审法院予以确认，东瑞翔公司主张不支付谢有辉经济补偿金146631.87元的诉讼请求，无事实依据和法律依据，一审不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、东瑞翔公司于判决生效之日起5日内支付谢有辉解除劳动关系的经济补偿金146631.87元；二、驳回东瑞翔公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东瑞翔公司负担（已缴纳）。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
东瑞翔公司对一审认定“2017年4月30日，东瑞翔公司单方以调离为由，解除了与谢有辉的劳动合同，并向谢有辉送达终止（解除）劳动合同证明书”有异议，认为该证明书是谢有辉要求东瑞翔公司为其出具的。对此，本院认为，用人单位为离职劳动者出具解除或终止劳动合同证明是用人单位的法定义务。东瑞翔公司解除与谢有辉的劳动合同，但未向谢有辉出具解除劳动合同的证明，谢有辉有权要求东瑞翔公司履行该法定义务。东瑞翔公司应谢有辉要求出具解除劳动合同证明书，不影响一审法院根据该证明书认定双方劳动关系解除的相关事实，故对东瑞翔公司关于该节事实的异议，本院不予采纳。一审认定事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，1、谢有辉个人社会保险参保缴费情况查询单（查询时间：2017年8月16日）显示，东瑞翔公司为谢有辉缴纳社会保险至2017年5月，无2017年6月至8月的缴费记录；2、东瑞翔公司每月的十五号左右发放上月工资，东瑞翔公司2017年4月17日将谢有辉4月份工资结算并支付。
本院认为，东瑞翔公司与谢有辉之间因劳动关系形成的权利义务，不因公司股东变更发生改变。东瑞翔公司股权发生变更后，即免去谢有辉副总经理职务，并以调离为由解除与谢有辉的劳动关系。东瑞翔公司主张谢有辉调离后，回到原股东瑞真公司工作。东瑞翔公司作为合资公司，对于股权变更过程中股东之间就原派驻人员的安置达成协议，应当有能力提交证据予以证明，但东瑞翔公司未提交充足的证据予以证明。相反，谢有辉的社保缴费记录显示，东瑞翔公司停缴谢有辉社会保险之后，谢有辉的社会保险处于欠缴状态，能够印证谢有辉关于其没有回到瑞真公司工作的陈述。虽然工商登记资料显示瑞真公司董事会2016年9月26日以决议的形式任命谢有辉为瑞真公司经理，但是依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款“用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，可知劳动关系的建立以实际用工为成立要件，故不能简单依据工商登记资料认定谢有辉与瑞真公司存在劳动关系。综上，东瑞翔公司主张谢有辉返回瑞真公司工作，东瑞翔公司在有能力提交证据证明的情况下，未能提交充足证据予以证明，对此应当承担举证不能的法律后果，故对其关于谢有辉返回瑞真公司的上诉意见，本院不予采信。
东瑞翔公司提前结算工资，单方以调离为由解除与谢有辉之间的劳动合同，谢有辉要求东瑞翔公司向其开具终止（解除）劳动关系证明书，并实际签收该证明书，表明双方均同意解除劳动合同，一审法院据此认定双方协商一致解除劳动合同，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，东瑞翔公司应当向谢有辉支付经济补偿金。因设立东瑞翔公司的需要，谢有辉由股东一方安排进入东瑞翔公司工作，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”的情形，在没有证据证明原用人单位瑞真公司已向谢有辉支付经济补偿金的情况下，一审法院支持谢有辉的主张，在计算经济补偿金时将其在瑞真公司的工作年限与在东瑞翔公司工作年限合并计算，符合法律规定，本院予以维持。东瑞翔公司关于不应支付谢有辉经济补偿金以及不应当合并计算工作年限的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，东瑞翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉东瑞翔汽车零部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 褚金丽
审 判 员 蒋劢君
二〇一八年四月二十三日
法官助理 刘 青
书 记 员 丁 洁