山东省平阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0124刑初158号
公诉机关山东省平阴县人民检察院。
被告人廉强，男，1975年7月22日出生于山东省沂源县，汉族，初中文化，农民，捕前住平阴县榆山街道办事处东关村***号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于平阴县看守所。
被告人刘伟，男，1986年4月16日出生于山东省平阴县，汉族，高中文化，个体，捕前住平阴县榆山街道办事处北门村二区***号。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年9月1日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于平阴县看守所。
被告人刘尚波，男，1977年7月11日出生于山东省平阴县，汉族，初中文化，济南三鑫玫瑰制品有限公司销售经理，户籍地山东省平阴县安城镇辛庄村64号，捕前住平阴县龙山小区国税局家属院西1单元2楼。2011年11月1日因犯虚开增值税专用发票罪被济南市中级人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金十万元。因涉嫌犯销售假药罪于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，同年12月16日被平阴县人民检察院取保候审，2016年3月30日被本院取保候审。
被告人陈吉勇，男，1974年3月24日出生于山东省平阴县，汉族，初中文化，个体，户籍地山东省平阴县东阿镇北门村2号，捕前住平阴县锦水街道办事处西三里村大队部**层红楼*单元***号。因涉嫌犯销售假药罪于2015年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，2016年9月2日被本院取保候审。
平阴县人民检察院指控被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇生产、销售假药一案，于2016年3月29日向本院提起公诉，本院于同年8月4日作出（2016）鲁0124刑初40号刑事判决，被告人廉强、刘伟不服，提出上诉。山东省济南市中级人民法院于2016年10月10日作出（2016）鲁01刑终296号刑事裁定，以原审违反法律规定的诉讼程序为由，发回我院重新审理。本院于2016年10月10日立案，并重新组成合议庭，于2016年12月19日、2017年1月3日、1月6日公开开庭审理了本案。平阴县人民检察院指派检察员张尤栋出庭支持公诉，被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
平阴县人民检察院指控：2014年冬至2015年8月期间，被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇将带有OTC标识的假冒福牌阿胶出售给他人，廉强涉案63600元，刘伟涉案99220元，刘尚波涉案48300元，陈吉勇涉案90000元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等。公诉机关认为，被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇明知是假药而生产、销售，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪。被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇到案后如实供述犯罪事实，且已部分上缴违法所得，建议对四被告人从轻处罚。
被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇对指控的犯罪事实和罪名均没有异议，亦未向法庭提交新的证据。
经法庭审理查明：
1．廉强、刘伟：生产、销售假药的犯罪事实。
2014年9月份开始，被告人廉强与刘伟无生产、销售药品的资格，共同投资从事生产、销售假冒福牌阿胶生意。廉强自阳谷县购买了散装阿胶块若干，并从网上联系到河北雄县唐春燕经营的纸箱厂，加工定做了包装盒四万余个、手提袋两万余个和合格证四万余个，手提袋及包装盒上均印有“山东福胶集团有限公司”、“福”字商标和“OTC”等字样，后又在马金松处订购约二三十万个塑料包装袋。廉强还私自刻了印章、印制了防伪标识用于生产假阿胶。生产过程中，廉强雇佣李圣斌、宋爱敏等人进行擦胶，后廉强用带有“山东东阿镇”字样的假印章印在阿胶块上，再装入印有OTC标识的黄色小塑料袋内，最后装入包装盒内，贴上防伪标签。后经鉴定，廉强生产的阿胶系假冒福牌阿胶，系假药。生产初期，被告人廉强与刘伟均参与假阿胶的装胶、封口等工作，后期主要系廉强负责生产，刘伟与案外人周金龙负责销售。
2015年9月1日，平阴县公安局扣押了廉强生产的带有OTC标识的假阿胶66.5公斤。
（1）2015年7月，案外人周金龙通过在网上的陈娟娟联系到了泰安的梁国东，梁国东欲自其处购买阿胶。后刘伟以每公斤600元的价格自廉强处购买了39公斤简装盒装的假冒福牌阿胶，刘伟付廉强款23400元。后刘伟按照每公斤960元价格卖给了梁国东，梁国东付刘伟款37440元。本次阿胶的包装系纸质盒装简装的，每盒一斤，盒体正面系红色，背面系黄色，包装盒上印有“福牌阿胶”字样，包装盒右上角有OTC标识。
（2）2015年8月，梁国东通过陈娟娟再次联系到刘伟购买同样的阿胶，刘伟又自廉强处以每公斤600元的价格购买了39公斤与2015年7月同样的假冒福牌阿胶，刘伟雇佣出租车将阿胶送到了泰安的梁国东处，本次刘伟与梁国东商定的价格亦为每公斤960元，司机将货送到泰安后，梁国东发现阿胶系假的，未付刘伟阿胶款，亦未退货。
（3）2015年6月，案外人刘庆通过网络联系到了安徽的谢鹏鹏，谢鹏鹏表示购买便宜点的阿胶，后刘庆将在廉强处的假冒福牌阿胶的包装照片发给谢鹏鹏，谢鹏鹏表示同意购买，2015年6月3日，谢鹏鹏携妻女来到平阴县，廉强与刘伟二人接待了谢鹏鹏，并通过平阴的龙邦物流将80公斤简装假冒福牌阿胶发至安徽谢鹏鹏处。谢鹏鹏通过手机银行给廉强转款6800元，谢鹏鹏来平阴县之前给刘伟转款2000元定金，其中刘伟将1000元留下后，将另外1000元支付给了廉强。
（4）2015年4月17日，被告人刘伟通过案外人刘庆联系到了孔东，孔东得知刘伟处有一批简装的福牌阿胶，表示愿意购买。当日刘伟在廉强处以每公斤600元的价格取货100公斤，当天下午，刘伟与刘庆开车将100公斤假福牌阿胶以每公斤900元的价格送至孔东处，孔东通过银行转账给廉强转款6万元，给刘伟转款30000元。当晚，孔东发现阿胶系假的，便电话要求刘伟退货。当晚22时许，廉强、刘伟将所得款项全部退回。
（5）2015年1月，田洪波通过网上联系到被告人刘伟表示购买阿胶，刘伟自廉强处以每公斤600元的价格购买了15公斤。当晚刘伟将15公斤假冒福牌阿胶送到田洪波处，田洪波当场付刘伟现金18000元。刘伟付廉强款9000元。后田洪波发现阿胶系假的，要求刘伟退货。后刘伟退还田洪波货款18000元，廉强退刘伟款9000元。
2.刘伟、刘尚波：销售假药的犯罪事实
（1）2015年7月10日，被害人吕胜利通过网上的“中国东阿阿胶信息”QQ群，了解到群内有人低价出售福牌阿胶，后其与案外人周金龙商定欲以每公斤760元价购买20公斤。当天下午，刘伟便向刘尚波以每公斤520元的价格购买了20公斤，刘伟付刘尚波10400元阿胶款。后刘伟将货物送至其平阴县环秀山庄吕胜利处，吕胜利付刘伟款15200元。
（2）2015年7月，刘莉通过网上的“中国国通批发阿胶丁”联系到案外人周金龙并提出购买福牌阿胶，后周金龙给其发送福牌阿胶的照片，刘莉决定购买20公斤，周金龙与刘莉商定价格后，刘伟自刘尚波处以每公斤520元的价格购买了20公斤假福牌阿胶，刘伟付刘尚波10400元。刘尚波直接将20公斤假福牌阿胶通过物流公司邮寄到了刘莉处。约一周后，刘莉决定再订购40公斤，刘伟再次自刘尚波处以每公斤520元的价格购买了40公斤，刘伟未付全款。后刘莉在熬制阿胶过程中发现系假的，便要求退货，将第一次熬制剩余的阿胶及第二次刘伟发过来的货物一并退回。刘莉要求退货后，刘尚波亦退刘伟款。
（3）2015年7月中旬，刘尚波利用向经营鑫华超市的王绪杰送酒之便利，向王绪杰推销其处的假福牌阿胶。王绪杰先后三次自刘尚波处购买假冒福牌阿胶丁19袋合计19斤，王绪杰付刘尚波款5300元。
（4）2014年冬，刘尚波以给宋爱敏送酒之际，向宋爱敏推销假福牌阿胶。宋爱敏以560元每公斤的价格购买了2.5公斤袋装假冒福牌阿胶。
2015年9月1日，平阴县公安局在刘尚波住处扣押259公斤带有OTC标识的假冒福牌阿胶。
3.陈吉勇：销售假药的犯罪事实
2014年12月、2015年2月，周传爽利用给被告人陈吉勇经营的商店送玫瑰制品之际，向陈吉勇推销假冒福牌阿胶丁。陈吉勇在明知系假阿胶情况下以每公斤240元的价格自陈吉勇处购买了15箱共计300公斤，陈吉勇付周传爽款72000元。后陈吉勇借刘尚波向其店里送玫瑰酒之际，向刘尚波推销自周传爽处购买的假冒福牌阿胶，陈吉勇以每公斤300元的价格向刘尚波销售了300公斤，刘尚波付陈吉勇款90000元。
经山东福胶集团有限公司证明及济南市食品药品稽查支队证明，在廉强和刘尚波处查获的带有OTC标识的阿胶按假药论处。
综上，被告人廉强销售金额为63600元,被告人刘伟销售金额为99220元,被告人刘尚波销售金额为48300元,被告人陈吉勇销售金额为90000元。（详见附表）
2015年9月1日，平阴县公安局将廉强、刘尚波二人由各自住处带至平阴县公安局。2015年8月31日，刘伟自其经营的商店内被带至平阴县公安局。2015年9月2日，陈吉勇自其住处被带至平阴县公安局接受讯问。被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇到案后对犯罪事实均供认不讳。
2016年3月7日，被告人陈吉勇主动缴纳违法所得18000元，其中3000元已发还被害人吕胜利，剩余15000元扣押于平阴县公安局。2016年3月8日，被告人刘尚波主动缴纳违法所得3000元，并已发还被害人吕胜利。被告人廉强缴纳违法所得30000元，现扣押于平阴县公安局。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1.被害人吕胜利的陈述证明：2015年6月下旬一天，其在网上发现一个名称为“中国东阿福牌阿胶信息”的QQ群内有人低价出售福牌阿胶丁，后其与其中一个号码为27045085的周某聊天，得知对方出售福牌阿胶丁，后其决定购买并约定在平阴县环秀山庄见面交易。7月10日中午12时许，两男子开车将四十斤的福牌阿胶交给其，其向对方提供的中国邮政储蓄银行账号6221884510010197742汇款15200元，开户人名为周金龙。后其得知两男子为周金龙、刘伟。该阿胶经鉴定为假冒福牌阿胶。
2.被害人梁国东的陈述证明：2015年7月中旬，其在网上认识一个叫陈娟娟的，通过陈娟娟联系了一家经营“福牌阿胶”的。过了几天，其便订购了一次阿胶，对方送货上门，其用现金支付。当时其没有验货，第二天早上其发现阿胶是假的。所购买的阿胶其没有卖，至案发时其有74斤，拆开了两三盒，还有一盒打了粉。到8月中旬，其为了要回阿胶款便让陈娟娟再次联系平阴卖阿胶的人，其购买了62盒“福牌阿胶”，每斤价格480元。其所购买的阿胶都标有“OTC”标志。
3.被害人孔东的陈述证明：2015年4月17日上午，刘庆给其打电话说是有便宜阿胶，问其是否购买，其品尝了一盒感觉还可以，就决定购买。大约傍晚时，刘庆和刘伟开车将阿胶送到其住处，其一共购买了200斤，每斤450元。到了晚上，其发现阿胶为假的，其便打电话让刘庆和刘伟退款。
4.被害人谢鹏鹏的陈述及其转账凭证证明：2015年夏，其通过网络联系了一个卖阿胶的卖家，该卖家是山东平阴县的。其与该卖家商定价格后，过了一个星期左右，其带着妻女来到平阴，在平阴汽车站一个姓廉的人和一个身材较胖的人开着一辆面包车接的他们，阿胶放在了面包车上，一共四箱，每箱40斤。其先支付刘伟定金2000元，后通过手机转账给廉强转款6800元，来平阴县之前给刘伟转款2000元定金。
5.被害人田洪波的陈述证明：2015年1月份左右，其在QQ上联系到了刘伟欲购买阿胶，二人商议的价格为450元一斤，其购买了40斤，其给了刘伟18000元钱。后其发现阿胶有问题，便要求退货，约半个月后刘伟将货拿走，并且把钱全部退给了其。
6.被害人王绪杰的陈述证明：其经营鑫华商店，其自刘尚波处购进假阿胶共计19斤，第一次购买了六斤，是300元一斤，后来购买的每斤260元。共计付款5300元。
7.被害人宋爱敏的陈述证明：其经营天源玫瑰店。其在刘尚波处分两次购买过阿胶丁。
8.被害人刘莉的陈述证明：2015年6、7月份的一天，其在网上认识了周金龙并且在处购买了一件（40斤）红色袋装阿胶丁，价格是350元每斤，一共13500元。过了几天其又在周金龙处订购了一件（40斤）。其打开第一次购买的十三袋阿胶后发现有问题，经咨询发现是假阿胶。其便联系周金龙退货，周金龙让其跟刘伟联系，经交涉，刘伟同意退货。其便退了25袋阿胶丁以及第二次发的40斤阿胶。其购买的阿胶是红色包装带福字，右上角有“OTC”标识。
9．被害人吕胜利的辨认笔录一份证明：经吕胜利辨认，在环秀山庄门口销售假冒福牌阿胶偏胖的男子即被告人刘伟。
10.证人王桂荣的证言证明：其为廉强之妻，2015年9月1日上午10时许，公安机关在其住处依法查处并扣押了假冒福牌阿胶及相关物品。此外，廉强自2014年年底开始自别处购买阿胶块，经过擦拭、包装后冒充福牌阿胶进行销售。在生产过程中，其帮忙擦拭过阿胶块。
11.证人李圣斌的证言证明：2014年10月初至11月初期间，廉强生产过假的福牌阿胶。整个生产过程中，其、刘伟、周金龙都负责过装袋、封袋，廉强负责构建原料、卡印章、贴防伪标签。后来由刘伟和周金龙负责销售。
12.证人马金松的证言证明：廉强向其订购过三、四次、约二三十万个塑料包装袋，包装袋长约35厘米、宽18厘米。后其以物流方式发货给廉强。
13.证人唐春燕的证言证明：2014年秋天，一姓廉的男子（即廉强）到河北省雄县其公司的门头房处找到其，要求其按照带来的带有“阿胶”字样的红色包装盒、手提袋和产品合格证的样式进行加工。廉强第一次订购了一万个手提袋、两万个包装盒和两万个合格证，半月后，廉强又向其订购了一万个手提袋、两万个包装盒和两万个合格证。包装盒上印有“山东福胶集团有限公司”字样、“福”字商标及“OTC”标识。制作完毕后，其通过物流方式给廉强发的货。
14.证人唐春燕的辨认笔录证明：经唐春燕辨认，2014年秋，向其订购“阿胶”字样的红色包装盒、手提袋和产品合格证的廉姓男子即被告人廉强。
15.证人白泗军的证言证明：2015年7、8月份的一天上午11时许，其拉着刘伟到了平阴县新一中门口，后一辆面包车停在其车后面，刘伟在面包车内取下一个装满东西的编织袋放到其车内，其拉着刘伟到了环秀山庄，后刘伟拿着编织袋下了车。
16.证人陈现延的证言证明：其为通达出租车有限公司司机，2015年8月初早10时许，其接到一个经常租用其出租车的青年男子的电话，让其去泰安送货。其将货物送到泰安后，收货人收下了货，但未付货款。其一直等到下午2点，其便回了家。
17.证人陈娟娟的证言证明：其自2015年3月份以来一直在网上卖阿胶。2015年夏天，其通过QQ群认识了周金龙、梁国东。有一次，梁国东要购买阿胶，其便联系了周金龙购买了七、八十斤阿胶。过了一个月，周金龙通过QQ和其联系，让其出售一批货，其通过QQ联系梁国东。梁国东说第一买的货有问题全是假货，梁国东为了把货款要回来就让其在周金龙处再次购买一批货。其便和周金龙联系，这次购买了六、七十斤阿胶。
18.证人张红梅的证言证明：其为刘尚波之妻，2014年10月份，刘尚波提议销售假阿胶，后刘尚波共销售了三种假阿胶，分别是红色塑料袋的福牌阿胶丁、铝塑料包装的阿胶块、即食阿胶。其知道福牌阿胶是假的，但具体销售过多少其不清楚。
19.证人黄明伟的证言证明：其为陈吉勇之妻，2014年冬天，陈吉勇自周传爽处购买过假副牌阿胶，后陈吉勇将购买的假福牌阿胶卖给了刘尚波。
20.证人阚立迪的证言证明：其在鑫华商店分五六次购买了十斤多点的福牌红色塑料包装的阿胶丁，袋子上有OTC字样。
21.搜查证、搜查笔录、扣押清单、涉案阿胶及造假工具照片证明：2015年9月1日，办案民警扣押廉强66.5公斤OTC标识的假冒福牌阿胶及相关物品。当日，在刘尚波处扣押了259公斤OTC标识的假冒福牌阿胶及相关物品（详见附表）。
22．吕胜利、梁国东、孔东、王绪杰提交的阿胶照片证明：吕胜利、梁国栋、孔东、王绪杰购买的阿胶均系假冒福牌阿胶包装。
23.扣押清单、发还清单、办案说明证明：被告人刘尚波主动缴纳违法所得3000元，并已发还被害人吕胜利。被告人廉强缴纳违法所得30000元，现扣押于平阴县公安局。被告人陈吉勇主动缴纳违法所得18000元，其中3000元已发还被害人吕胜利，剩余15000元扣押于平阴县公安局。
24.山东福胶集团有限公司鉴定证明书证明：扣押的阿胶不是其单位生产的，系假冒产品。
25.济南市食品药品稽查支队的批复证明：经鉴定，平阴县食品药品监察管理局提交的带有OTC标识的阿胶样品，按假药论处。
26.山东省济南市中级人民法院（2011）济刑二初字第6号刑事判决书、平阴县司法局安城司法所出具的证明证明：被告人刘尚波于2011年11月1日因犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金十万元，其矫正期限为自2011年11月16日起至2016年11月15日止，安城派出所自2013年2月对其进行社区矫正。
27.户籍证明信证明：被告人廉强出生于1975年7月22日，刘伟出生于1986年4月16日，刘尚波出生于1977年7月11日，陈吉勇出生于1974年3月24日，案发时均系成年人。
28．发破案经过及到案工作情况说明证明：四被告人均系被抓获到案，到案后如实供述犯罪事实。
21.被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇的供述与审理查明的事实一致。
本院认为，被告人廉强、刘伟未经批准生产假冒山东福胶集团东阿镇有限公司带有OTC标识的阿胶，并在生产后予以销售，其行为构成生产、销售假药罪。被告人刘尚波、陈吉勇明知是假药而予以销售，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘尚波在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇到案后，如实供述犯罪自己的事实，依法可从轻处罚。被告人廉强、刘尚波、陈吉勇已缴纳部分违法所得，可酌情从轻处罚。采纳公诉机关建议对被告人廉强、刘伟、刘尚波、陈吉勇从轻处罚的意见。对被告人廉强依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定；对被告人刘伟依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定；对被告人刘尚波依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定；对被告人陈吉勇依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
被告人廉强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2017年2月1日止），并处罚金二十五万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
被告人刘伟犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2017年1月31日止），并处罚金二十五万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
撤销山东省济南市中级人民法院（2010）济刑二初字第25号刑事判决中对罪犯刘尚波判处有期徒刑三年缓刑五年并处罚金十万元的缓刑部分，被告人刘尚波犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元，与原判有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月4日起至2010年9月30日止的301天，2015年9月2日起至2015年12月16日止的106天，合计407天予以扣除），并处罚金二十万元（前罪罚金十万元已缴纳，后罪罚金十万元自判决生效后十日内缴纳）。
被告人陈吉勇犯销售假药罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2016年9月2日止），并处罚金二十万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
扣押于平阴县公安局，在廉强处查获的66.5公斤假药，及用于生产假药的原材料、工具、设备、包装物等依法没收。在刘尚波处查获的259公斤假药及包装物、工具等依法没收（详见附表）。
被告人廉强缴纳的违法所得三万元、陈吉勇缴纳的违法所得一万五千元，退还被害人损失后，剩余依法折抵罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 董广荣
审 判 员 李兆霞
人民陪审员 王呈祥
二〇一七年一月六日
书 记 员 杨 雪