陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终7086号上诉人（原审原告）唐炳超，男，1954年12月3日出生，汉族，住西安市。上诉人（原审被告）陕西中机岩土有限责任公司，住所地西安市咸宁中路21号机勘大厦。法定代表人张建山，该公司董事长。委托代理人齐进军，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）机械工业勘察设计研究院，住所地西安市咸宁中路**号机勘大厦。法定代表人张炜，该院院长。委托代理人齐进军，陕西金镝律师事务所律师。上诉人唐炳超、陕西中机岩土工程有限责任公司因与被上诉人机械工业勘察设计研究院劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告唐炳超自1983年起开始在被告机械工业勘察设计研究院干临时工，工种为木工。2003年2月至2004年2月期间，原告唐炳超前往西安机勘家具厂工作，工种仍为木工。2004年3月，西安机勘家具厂注销后，原告唐炳超即开始到第三人陕西中机岩土工程有限责任公司工作。2008年2月，第三人陕西中机岩土工程有限责任公司下属甘谷电厂项目部书面通知原告唐炳超解除双方的劳动关系，该通知内容为：“接院通知，中机公司四处于2007年12月29日辞退临时工唐炳超。此前一切手续均已结清。”2008年2月，原告唐炳超离开第三人陕西中机岩土工程有限责任公司下属甘谷电厂项目部。2008年4月，原告唐炳超以被告机械工业勘察设计研究院为被申诉人向西安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2008年4月15日，西安市劳动争议仲裁委员会做出市劳仲不字（2008）第116号不予受理通知书。原告唐炳超遂向本院提起诉讼，后又于2008年5月15日撤诉。同日，原告唐炳超又以被告机械工业勘察设计研究院、第三人陕西中机岩土工程有限责任公司为被申诉人再次申请劳动仲裁，西安市劳动争议仲裁委员会以此案不属于劳动仲裁受理范围为由于当日做出市劳仲不字（2008）第153号不予受理通知书。2008年5月19日，原告唐炳超再次向本院提起诉讼，要求：1、确认其与被告机械工业勘察设计研究院之间存在劳动关系并签订无固定期限劳动合同；2、被告机械工业勘察设计研究院为其办理并补缴养老、医疗、工伤、失业、生育及住房公积金；3、被告机械工业勘察设计研究院向其支付2008年2月份的双倍工资。2008年12月1日，本院作出（2008）新民初字第01935号民事判决书，判决:一、本判决生效后十日内第三人陕西中机岩土工程有限责任公司向原告唐炳超支付解除劳动关系经济补偿金6000元。二、本判决生效后十日内第三人陕西中机岩土工程有限责任公司向原告唐炳超支付双倍工资的一半1500元。三、本判决生效后一个月内原告唐炳超与第三人陕西中机岩土工程有限责任公司共同到西安社会保险机构按国家规定办理并缴纳自2004年2月至2008年2月期间的社会保险。四、驳回原告唐炳超的其余诉讼请求。宣判后，原告唐炳超与第三人陕西中机岩土工程有限责任公司均不服，向陕西省西安市中级人民法院提起上诉。2009年3月30日，陕西省西安市中级人民法院作出（2009）西民二终字第410号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后机械工业勘察设计研究院、陕西中机岩土工程有限责任公司向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院做出（2009）陕民一申字第01284号民事裁定书，驳回机械工业勘察设计研究院、陕西中机岩土工程有限责任公司的再审申请。2014年1月27日，西安市中级人民法院审判委员会决定再审本案，2014年5月19日，西安市中级人民法院做出（2014）西中民再终字第00015号民事裁定书，裁定：1、撤销（2009）西民二终字第410号民事判决及（2008）新民初字第01935号民事判决；2、本案发回西安市新城区人民法院重审。经本院重审，认定原告与被告机械工业勘察设计研究院从1983年起至2004年2月期间存在劳动关系。并认定2007年12月被告陕西中机岩土工程有限责任公司辞退原告唐炳超行为违法，认定2004年2月以后原告唐炳超与被告陕西中机岩土工程有限责任公司之间存在劳动关系。遂判决1、撤销第三人陕西中机岩土工程有限责任公司于2007年12月29日作出的辞退原告唐炳超的通知。2、原告唐炳超自1983年起至2004年2月期间与被告机械工业勘察设计研究院存在劳动关系。原告唐炳超自2004年3月起至2014年12月3日期间与第三人陕西中机岩土工程有限责任公司存在劳动关系。3、第三人陕西中机岩土工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告唐炳超支付2008年2月双倍工资的一半1500元。4、驳回原告唐炳超其余诉讼请求。此判决已生效。现原告唐炳超以被告陕西中机岩土工程有限责任公司应赔偿违法解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入；并加付应得工资收入25%的赔偿费用，及被告未给原告缴纳社会保险费用而不能领取退休金的损失为由诉至本院。原审法院认为，（2014）新民重字第00029号民事判决书认为被告陕西中机岩土工程有限公司辞退原告唐炳超的行为违法，并认定2004年2月以后原告唐炳超与被告陕西中机岩土工程有限公司之间存在劳动关系。且该判决已生效，故本院认定原告唐炳超自2004年3月至其到达法定退休年龄之日2014年12月3日与被告陕西中机岩土工程有限公司之间存在劳动关系。另双方对于从2004年3月至2007年之间双方劳动关系存续期间的工资没有争议。现原告要求被告陕西中机岩土工程有限公司支付从2008年3月至2014年12月期间不能提供正常劳动的而损失的工资收入，并加付应得工资收入25%的赔偿费用的诉请。根据《陕西省工资支付条例》（2004年）第二十五条的规定，对于该项诉请本院予以部分支持，即被告陕西中机岩土工程有限公司按2008年至2014年期间每一年度西安市最低工资标准的75%支付唐炳超生活费为45390元。（2008年3月至2009年12月为600×75%×22＝9900元，2010年为760×75%×12＝6840元，2011年为860×75%×12＝7740元，2013年为1150×75%×12＝10350元，2014年为1280×75%×11＝10560元，合计为45390元）。关于原告唐炳超要求被告机械工业勘察设计研究院和被告陕西中机岩土工程有限责任公司赔偿未给其补缴社会保险及办理退休手续，导致原告无法享受2014年12月至2016年12月期间退休金的损失一节，因该问题目前劳动监察部门尚在处理之中，对于原告的该项诉请本院不予处理。对于原告要求陕西中机岩土工程有限责任公司从2004年起与其签无固定期限劳动合同，因为签订劳动合同是原、被告之间在协商一致的情况下才能签订，双方能否签订合同并非法院处理范畴，且已经生效的（2014）新民重字第00029号已经认定唐炳超自2004年3月至2014年12月3日期间与被告陕西中机岩土工程有限责任公司存在劳动关系，故原告的该项诉请，本院不予支持。至于被告陕西中机岩土工程有限责任公司辩称虽原告自2006年进入其单位与其存在劳动关系，但原告要求其支付违法解除劳动合同诉讼期间的应得收入无事实和法律依据，请求驳回原告诉请的辩称理由于法无据，本院不予采信。原审判决：1、被告陕西中机岩土工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告唐炳超2008年3月至2014年12月因不能提供正常劳动期间的生活费45390元。2、驳回原告唐炳超其余诉讼请求。诉讼费10元（原告已预交）由被告陕西中机岩土工程有限责任公司承担。原审宣判后，唐炳超、陕西中机岩土工程有限责任公司不服向本院提出上诉。唐炳超上诉称，l、上诉人请求的是被上诉人违法解除期间不能提供正常劳动而损失的工资收入，而原判决运用第二十五条用人单位停工停业不能提供正常劳动期间的生活费做出最终判决，显然与劳动部【1995】223号和(劳社厅函【200l】238号)等相关文件相违悖。2、2007年上诉人的年平均工资是1500元／月，而西安市年平均工资是1410元／月，上诉人的工资高于社会平均工资，因此被上诉人违法解除上诉人期间不能提供正常劳动而损失的工资收入应该以社会平均工资计算。3、2007年12月29日被上诉人违法解除，给上诉人造成了经济和精神上的危害。经(2014)新民重字第00029号判决书确认上诉人唐炳超自2004年3月起至2014年12月3日期间与被上诉人陕西中机岩土有限责任公司存在劳动关系，并支付上诉人2008年2月双倍工资的一半1500元。根据《中华人民共和国劳动法》第九十八条、违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法劳动部【1995】223号、劳动和社会障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函(劳社厅函【2001】238号)等相关文件，因用人单位违反国家法律法规，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。因此被上诉人应赔偿上诉人2008年3月至2014年12月期间的不能提供正常劳动而损失的工资收入共计81个月，应按西安市社会平均工资标准计算，即应得工资收入=1771元／月×9+25391元+30293元+34299元+39043元+44330元+48853元=238148元；赔偿金=应得工资收入×25％=238148元×25％=59537元；合计=应得工资收入+赔偿金=238148元+59537元=297685元。4、上诉人于1983至2014年在二被上诉人处工作，二被上诉人至今未给上诉人缴纳职工社会保险。2014年12月上诉人已达到国家法定退休年龄，二被上诉人始终不给上诉人补缴社会保险及办理退休手续，导致上诉人无法享受职工社会保险金(退休金)，造成上诉人至今生活和经济困难，故2014年12月至2016年12月期间上诉人本应享受而无法享受的职工社会保险金应由被上诉人承担并发放。5、因上诉人自1983年至2004年2月与被上诉人一机械工业勘察设计研究院存在劳动关系；2004年3月起至2014年12月3日期间与陕西中机岩土有限责任公司存在劳动关系，因此，上诉人的工作年限应连续计算(共计工作32年)，并视为无固定期限劳动合同。陕西中机岩土有限责任公司应从2004起与上诉人补签无固定期限劳动合同。综上，上诉人唐炳超请求二审法院依法撤销原审民事判决，判令：1、被上诉人陕西中机岩土有限责任公司向上诉人支付违法解除劳动合同诉讼期间的应得工资收入238148元，赔偿金59537元，合计297685元；2、判令被上诉人机械工业勘察设计研究院和被上诉人陕西中机岩土有限责任公司向上诉人支付赔偿2014年12月至2016年12月期间的职工社会保险金(退休金)。(3000元／月×24个月=72000元，医药费100元／月×24个月=2400元，合计74400元)；3、依法判令被上诉人陕西中机岩土有限责任公司从2004年起与上诉人视为无固定期限劳动合同，并补签无固定期限劳动合同。4、诉讼费用由二被上诉人承担。被上诉人陕西中机岩土有限责任公司辨称，上诉人与被上诉人之间劳动争议案件已经过省、市、区三级法院的多次审理，2014年又经西安中院发回重审，被上诉人认为因上诉人唐炳超没有提供劳动，不应当支付应得的工资收入，即便是按照工资支付条例，也只能按照最低工资的75%支付，故上诉人的该请求没有事实和法律依据，应当驳回。关于上诉人主张的社保问题，唐炳超在被上诉人中机工作期间属于农民工，按照当时的政策，就不可能缴纳社保，后经各部门协调，现劳动监察部门尚在处理之中，故上诉人该请求应该由社保经办部门处理。关于上诉人的第三项请求，无论是2007年中机的解除行为还是法院的再审判决，上诉人唐炳超提起无固定期限的劳动合同没有法律依据。综上，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉。被上诉人机械工业勘察设计研究院辨称，上诉人的第一、三项请求与被上诉人无关，第二项请求，上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，虽然法院判决认定双方之间存在劳动关系，但被上诉人认为判决不符合客观事实。关于社保问题，因该请求不属于人民法院受案范围，人民法院不应当处理。综上，被上诉人机械工业勘察设计研究院请求二审法院依法驳回上诉。上诉人陕西中机岩土有限责任公司上诉称，一审判决上诉人支付被上诉人2008年3月至2014年12月4日期间不能提供劳动的生活费45390元是错误的。上诉人与被上诉人之间在2007年12月29日已解除事实劳动关系，且被上诉人己在解除劳动关系解除通知签字，确认了双方已经解除的事实。根据当时的法律规定和政策，对于事实劳动关系的一方已经提出，双方应当解除劳动关系。上诉人作为用工单位有权予以解除，根本不存在违法之处。虽然，上诉人与被上诉人之间的劳动争议案件在时隔6年即2014年重新审理，是因被上诉人不断上访，通过信访以及社会大环境下才进行的重审，而非法律和正义的体现，也非上诉人的过错。退一步讲，既就是上诉人与被上诉人在2008年之后仍存在劳动关系，但被上诉人未提供劳动，故上诉人不应当支付其工资；而且，被上诉人领取生活费也不符合法律规定的条件。综上，上诉人陕西中机岩土有限责任公司请求二审法院依法撤销原审判决第一项，驳回被上诉人唐炳超的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人唐炳超辨称，2008年西安中院已经判决补缴养老保险，但直到现在上诉人都没有给被上诉人补缴，社保中心催上诉人，上诉人也不交，社保中心还给上诉人下发了处罚通知单，而上诉人只是提交了一些简单的材料，但事情一直拖着，被上诉人直到现在也无法享受养老保险，因此被上诉人主张补缴养老保险，并要求上诉人补发退休金。被上诉人机械工业勘察设计研究院答辩意见同陕西中机岩土有限责任公司上诉状。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人唐炳超与陕西中机岩土有限责任公司、机械工业勘察设计研究院劳动争议纠纷一案，业经（2014）新民重字第00029号民事判决所确认，该判决认定唐炳超自1983年起至2004年2月期间与机械工业勘察设计研究院存在劳动关系；唐炳超自2004年3月起至2014年12月3日期间与陕西中机岩土有限责任公司存在劳动关系。该判决现已发生法律效力。关于上诉人唐炳超上诉要求被上诉人陕西中机岩土有限责任公司向上诉人支付违法解除劳动合同诉讼期间的应得工资收入238148元，赔偿金59537元，合计297685元的问题。因上诉人唐炳超自2008年2月起未向陕西中机岩土有限责任公司提供正常劳动，原审依照《陕西省工资支付条例》第二十五条的规定，判令陕西中机岩土有限责任公司支付唐炳超2008年3月至2014年12月因不能提供正常劳动期间的生活费45390元与法不悖。唐炳超的该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人唐炳超上诉要求陕西中机岩土有限责任公司和机械工业勘察设计研究院向上诉人支付赔偿2014年12月至2016年12月期间的职工社会保险金(退休金)(3000元／月×24个月=72000元，医药费100元／月×24个月=2400元，合计74400元的问题。因该请求尚在劳动监察部门处理之中，对于唐炳超的该项诉请本院不予处理。关于上诉人唐炳超上诉要求判令被上诉人陕西中机岩土有限责任公司从2004年起与上诉人视为无固定期限劳动合同，并补签无固定期限劳动合同的问题。因（2014）新民重字第00029号民事判决已经确认双方自2004年3月至2014年12月3日期间存在劳动关系，现唐炳超再次上诉要求法院判令双方之间视为无固定期限劳动合同，并要求补签无固定期限劳动合同之上诉请求，无事实及法律依据，其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人陕西中机岩土有限责任公司上诉要求不予支付被上诉人唐炳超2008年3月至2014年12月4日期间不能提供劳动的生活费45390元的问题。因生效的民事判决确认双方之间自2004年3月至2014年12月期间存在劳动关系，在此期间唐炳超未提供正常劳动，故原审依照《陕西省工资支付条例》第二十五条的规定，判令陕西中机岩土有限责任公司支付唐炳超该期间的生活费45390元并无不妥。综上，上诉人唐炳超和上诉人陕西中机岩土有限责任公司的上诉请求均不能成立，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人唐炳超、陕西中机岩土有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石审 判 员  刘春梅代理审判员  许 超二〇一七年七月十四日书 记 员  孙莎莉