广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终354号
原公诉机关广州市从化区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某伟，男，1989年3月1日出生于河南省驻马店市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为河南省驻�店市上蔡县，住广东省东莞市。因本案于2017年3月9日被羁押,同年4月8日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人刘某伟犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤0184刑初571号刑事判决。原审被告人刘某伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决经审理查明：
2016年11月至2016年12月12日期间，被告人刘某伟雇请同案人邓某，邓某通过同案人蒋某介绍，雇请同案人桂某、张某丙，由同案人张某丙驾驶一辆现代牌小汽车（车牌号为湘Ｍ×××××）流窜至广东省中山市、东莞市、惠州市、江门市、河源市、梅州市、潮州市、汕头市、广州市、福建省龙岩市等地，由同案人桂某在车上利用伪�站设备群发冒充银行（含钓鱼网站地址）的诈骗短信，欺骗被害人点击进入该网址后非法占有被害人财产181604.26元，分别有：
1、2016年11月15日11时许，在广东省中山市三角镇四海学校附近诈骗被害人王某4995元。
2、2016年11月15日14时许，在广东省中山市东升镇诈骗被害人陈某甲2513元。
3、2016年11月15日14时许，在广东省中山市东升镇坦背东二马路162号诈骗被害人廖某4995元。
4、2016年11月16日10时许，在广东省中山市古镇曹二长安电子城附近诈骗被害人谢某9936元。
5、2016年11月16日16时许，在广东省中山市板芙镇板芙村诈骗被害人林某甲1600元。
6、2016年11月16日16时许，在广东省中山市板芙镇板芙市场附近诈骗被害人刘某甲14984元。
7、2016年11月18日16时许，在广东省中山市沙溪镇乐群村景隆市场附近诈骗被�人莫某3425元。
8、2016年11月19日20时许，在广东省东莞市松山湖酷派厂宿舍诈骗被害人曹某730元。
9、2016年11月21日17时许，在广东省惠州市惠阳区淡水上塘西路65号诈骗被害人唐某11449.9元。
10、2016年11月22日13时许，在广东省东莞市黄江镇田心村绿源电动车厂诈骗被害人韦某2349.8元。
11、2016年11月22日18时许，在广东省东莞市长安镇宵边社区南兴大厦诈骗被害人陈某28253元。
12、2016年11月23日18时许，在广东省东莞市大岭山镇教育路28号诈骗被害人钟某12623元。
13、2016年11月25日12时许，在广东省江门市江海区礼乐丰盛村诈骗被害人张某12959.89元。
14、2016年11月28日，在广东省河源市龙川县老隆镇眼牛形154号诈骗被害人刁某4999.5元。
15、2016年11月28日23时许，在广东省东莞市黄江镇袁屋围一出租屋�诈骗被害人季某14950元。
16、2016年11月29日11时许，在广东省梅州市兴宁市宁新街道办事处文某一路年旺居诈骗被害人刘某22040元。
17、2016年11月30日12时许，在广东省揭阳市揭东区玉滘镇饶美村诈骗被害人李某4999.59元。
18、2016年11月30日，在广东省潮州市湘桥区桥东街道卧石路路口一餐饮店诈骗被害人张某24477.68元。
19、2016年11月30日14时许，在广东省潮州市湘桥区粤海新区诈骗被害人管某12528.89元。
20、2016年12月2日，在广东省普宁市流沙东街道秀陇村诈骗被害人黄某2200元。
21、2016年12月4日17时许，在广东省汕头市龙湖区外砂镇虹景湾北区诈骗被害人周某13117.79元。
22、2016年12月5日12时许，在广东省潮州市湘桥区城街城西街道潮新居委会永护路4号诈骗被害人陈某33302.98元。
23、2016年12月6日11�许，在广东省梅州市梅江区江南山梅江四路华府，诈骗被害人钟某22166.8元。
24、2016年12月6日11时许，在广东省梅州市梅县区新城办事处富贵花园市场，诈骗被害人管某219998.54元。
25、2016年12月7日13时许，在福建省龙岩市新罗区中城文苑名都小区诈骗被害人林某210000元。
26、2016年12月7日14时许，在福建省龙岩市新罗区西陂街道大洋佳通轮胎店诈骗被害人郭某20350元。
27、2016年12月11日13时许，在广东省广州市黄埔区诈骗被害人唐某21689元。
28、2016年12月11日，在广东省广州市增城区华商学院诈骗被害人吴某2950元。
29、2016年12月12日10时许，在广东省广州市从化区江埔街河东市场诈骗被害人余某9999.9元。
30、2016年12月12日，在广东省广州市从化区街口街凤仪路与府前路交汇处诈骗被害人骆某1020元。
2016年12月12日，公安机关在工作中发现可疑伪基站群发诈骗信息车辆后，跟踪尾随该车至花都区将其截获，抓获车上涉嫌诈骗的同案人桂某、张某丙。中国移动通信集团广东有限公司广州分公司证实公安机关于2016年12月12日查获的该伪基站设备共发送垃圾短信23942条，造成约2万名广州移动用户通信中断不满1小时。
原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：被害人陈某甲、王某等人的陈述，银行交易记录，现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，诈骗现场平面示意图，证人杨某坤、贾某1的证言，广州市公安局从化区分局刑警大队五中队出具的情况说明，同案人邓某、蒋某、桂某、张某丙的供述及辨认材料，被告人刘某伟的供述，治安卡口查询记录，行车轨迹，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具的证明，检测报告，中国建设银行广东省分行出具的关于核查短信内容的复函，公安机关关于并案的情况说明，同案人桂某、张某丙的指认笔录，电子物证检查工作记录、勘验检查照片记录表及提取电子数据清单，视听资料、电子数据，抓获经过，户籍材料，证人陈某4、杨某在庭审过程中的证言，收押登记表、在押人员信息表等。
原审判决认为，被告人刘某伟无视国家法律，通过雇请、指挥他人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人因本案违法所得的财物，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元，该罚金限于判决发�法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。二、继续追缴被告人刘某伟伙同本院（2017）粤0184刑初511号案的同案人邓某、蒋某、桂某、张某丙共同诈骗的违法所得181604.26元，追缴后发还给被害人陈某甲2513元、被害人王某4995元、被害人廖某4995元、被害人谢某9936元、被害人林某甲1600元、被害人刘某甲14984元、被害人莫某3425元、被害人曹某730元、被害人唐某11449.9元、被害人韦某2349.8元、被害人陈某28253元、被害人钟某12623元、被害人张某12959.89元、被害人习某4999.5元、被害人季某14950元、被害人刘某22040元、被害人李某4999.59元、被害人张某24477.68元、被害人管某12528.89元、被害人黄某2200元、被害人周某13117.79元、被害人陈某33302.98元、被害人钟某22166.8元、被害人管某219998.54元、被害人林某210000元、被害人郭某20350元、被害人唐某21689元、被害人吴某2950元、�害人余某9999.9元、被害人骆某1020元。
宣判后，上诉人刘某伟上诉称：1、一审开庭审理期间，主审法官在没有做完辩护和陈述的情况下宣布休庭，限制其辩护权；一审双重标准，没有使用证据裁判；庭审期间公诉人出示的两份入所时间证明有误差。2、侦查人员在庭上作伪证，出庭作证的侦查人员不是真正的办案警察；办案人员对其刑讯逼供。3、邓某、桂某、张某丙的供述前后矛盾，时间也不吻合；证人贾某2在2016年11月左右撞伤头部住院，处于昏迷，不可能帮其介绍人，其与证人、同案人辨认是在胁迫情况下签字的。
本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人提出的上诉意见，经查，第一、根据原审庭审笔录的反映，原审法院审判程序合法，上诉人刘某伟辩称庭审期间限制其辩护权的意�与查明的事实不符。第二、关于上诉人刘某伟提出侦查期间存在刑讯逼供导致非法证据的意见，原审法院依法充分调查，有两名出庭证人的证言、收押登记表、在押人员信息表、入所健康检查表、被告人刘某伟的供述等证据，经过庭审质证并且能够相互佐证，原审据此分析判断未发现刑讯逼供行为，不予认定上诉人于2017年3月11日的供述等为非法证据并无不当。第三、上诉人刘某伟提出证人贾某1因伤昏迷不可能帮其介绍人的意见缺乏证据支持，本院不予采纳。同案人邓某、桂某、张某丙的供述、证人贾某1的证言、辨认笔录、被害人的陈述等证据，形成的证据链条足以证实上诉人刘某伟雇请、指挥他人利用伪基站发送诈骗信息，骗取被害人财物。故上诉人提出其不构成犯罪的意见与查明的事实不符。第四、鉴本案事实清楚，证据确实、充分，故上诉人刘某伟坚持表�不需要法律援助，本院应予准许。
本院认为，上诉人刘某伟通过雇请、指挥他人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建军
审判员 李晓刚
审判员 庞美娟
二〇一八年四月十八日
书记员 吴英杰
常秋华