宁夏回族自治区隆德县人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0423民初1331号原告：张小明，男，住宁夏隆德县。委托诉讼代理人：李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：宁夏日普置业有限公司。住所地：宁夏隆德县城关镇工业园区。法定代表人：包跃华，该公司经理。未出庭。委托诉讼代理人：王莉，女，系该公司法律顾问，住宁夏银川市。代理权限：特别授权。原告张小明与被告宁夏日普置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭进行了审理。原告张小明及委托诉讼代理人李德隆，被告委托诉讼代理人王莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付剩余工程款3476048.66元，返还保证金10万元，给付垫付的材料款57481元，共计3633529.66元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告开发建设隆德县城玫瑰园商住楼时，将该工程交由浙江富顺建设有限公司施工。2015年8月29日，我与浙江富顺建设有限公司隆德玫瑰园项目部签订了《建筑工程劳务承包合同》，承包了该工程3号、4号、5号、7号楼的勤工。2015年10月5日，又与该项目部签订了《外墙保温和外墙涂料施工合同》，承包了该工程1号、2号、3号、4号、6号、8号、9号、10号楼的外墙保温和外墙涂料工程。合同签订后，我组织人力物力进行施工。2016年4月29日，浙江富顺建设工程有限公司退出施工，由被告签章确认该合同后我继续施工，同时被告又与我签订《内粉合同》和《隆德玫瑰园商铺土建合同》，约定由我对该工程3#、4#、5#、7#楼房屋内屋顶、墙面刮白、楼梯刮白工程和3#、4#、5#、7#楼附属商铺房屋内分户墙体、墙面抹灰、二次结构、房心回填土、地沟、室外散水、室外踏步屋面工程进行施工。该工程在施工过程中，被告先后支付工程款298万元，现该工程已施工结束。经我决算，被告应支付工程款7516160元，但经鉴定机构鉴定已完工程的工程款为6456048.66元，我予以确认，扣除被告已支付的298万元，被告应付剩余工程款3476048.66元。另外，我交纳了工程保证金10万元，在施工过程中垫付材料款57481元，被告对该两项均予以确认，应由被告向我返还。被告辩称，原告与我公司之间存在施工关系，但原告与浙江富顺建设有限公司及原告与我公司签订的合同均为无效合同，依据《最高人民法院》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，建设工程施工合同应当认定无效。第三条第二项规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，经修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。原告施工的工程未全部完工，且存在质量问题，不具备竣工验收的条件，依据《建设法》第六十条规定，建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。原告施工的工程未全部完工也未竣工验收，索要工程款的条件不成熟。我公司按照工程进度支付工程款3753000元，已经积极履行了合同义务，但原告施工的工程质量不合格，属于严重不负责任的行为，本着对广大住户住房安全和财产权利的保护，不应该放任工程质量不合格、未经竣工验收而索要工程款的行为，同时这也是法律所不容许的。我公司对鉴定机构鉴定的工程款没有异议，但应当扣除争议事项对应的工程款97181.91元，因为该争议工程是由浙江新世纪建设集团完工的。综上，原告要求支付工程款的诉请条件不成熟，应当依法予以驳回，待竣工验收完毕后，双方协商解决工程款事宜或者另行起诉。我公司现在虽然资金有困难，但该工程经质监站验收合格后，仍然会尽最大努力付款。鉴于目前本案的实际情况，我公司认为，应当驳回原告的诉讼请求或中止本案审理，待涉案程经竣工验收后，依据工程造价，再行结算工程款。另外原告主张的保证金及材料款与我公司没有关系，我公司不予认可。本院经审理认定事实如下：2014年，被告宁夏日普置业有限公司开发修建隆德县城玫瑰园商住楼时，将该工程承包给新世纪建设集团有限公司，后被告与新世纪建设集团有限公司解除合同，双方对已完工的工程量及施工节点进行了确认。被告又将工程承包给浙江富顺建设有限公司。2015年8月29日，浙江富顺建设有限公司与原告签订了《建筑工程劳务承包合同》，将该工程中的3号、4号、5号、7号楼的劳务以每平方米188元的价格承包给原告。2015年10月5日，浙江富顺建设有限公司与原告又签订了《外墙保温和外墙涂料施工合同》，将该工程中的1、号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号楼的外墙保温和外墙涂料工程承包给原告，其中外墙保温每平方米84元，外墙涂料每平方米50元。劳务以每平方米188元的价格承包给原告。浙江富顺建设有限公司在施工过程中，因无力垫资，便不再继续施工。被告对浙江富顺建设有限公司与原告签订的《建筑工程劳务承包合同》、《外墙保温和外墙涂料施工合同》予以认可，也承认原告的施工主体。2016年4月30日，原、被告签订了《内粉合同》，约定将3号、4号、5号、7号楼的内屋顶、墙面、楼梯刮白工程以每平方米16元的价格承包给原告。2016年6月8月，双方又签订《隆德玫瑰园商铺土建合同》，约定将3号、4号、5号、7号楼附属商铺的劳务以每平方米376元的价格承包给原告。原告起诉至本院后，被告申请对涉案工程造价进行鉴定，原告与被告共同选取了宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定原告实际完成的工程量及工程款为：3号、4号、5号、7号住宅楼劳务，工程款为3268620.64元；3号、4号、5号、7号商铺楼劳务，工程款为638391.60元；3号、4号、5号、7号住宅楼外墙保温及腻子，工程款为1557066.42元；3号、4号、5号、7号住宅楼内墙及顶棚、楼道刮白，工程款为753792.16元；3号、4号、5号、7号住宅楼楼梯间内墙保温，工程款为210465.57元；4号楼烟道封堵及3号、4号、5号、7号住宅楼单元门变更，工程款为44200元；原告遗留未做项目扣除工程款16487.73元，以上工程款共计6456048.66元。另外，3号、4号、5号、7号住宅楼劳务工程中，新世纪建设集团有限公司完成了部分砌体、钢筋、模板及外墙脚手架工程，该工程对应的工程款为97181.91元。原告在施工过程中，垫付材料款57481元。2015年12月6日，被告向原告支付工程款31万元。2016年1月10日，被告向原告支付工程款60万元。2016年1月19日，被告向原告支付工程款5万元。2016年1月22日，被告向原告支付工程款90万元。2016年1月27日，被告向原告支付工程款1213000元。2016年2月2日，被告向原告支付工程款23万元。被告先后六次向原告支付工程款共计3303000元。上述事实有原告提供的《建筑工程劳务承包合同》、《外墙保温和外墙涂料施工合同》、《内粉合同》、《隆德玫瑰园商铺土建合同》、工程造价司法鉴定意见书、工程对账单，被告提供的付款审批单、中国农业银行电子回单、收条、收据、隆德县日普玫瑰园工程目前完成的工程量确认单、宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民初字第2号民事判决书及双方当事人当庭自认予以认定。原告提供的借条与本案没有关联性，对其证明效力本院不予认定。被告提供的情况说明，系其自己制作，没有其他证据予以佐证，且被告在本院规定的期限内未提交书面质量鉴定申请，不能证明工程存在质量问题，对其证明效力本院不予认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告与浙江富顺建设有限公司签订的《建筑工程劳务承包合同》、《外墙保温和外墙涂料施工合同》及原告与被告签订的《内粉合同》、《隆德玫瑰园商铺土建合同》是否合法有效；2、被告是否应向原告支付剩余工程款及支付的具体数额；3、被告是否应向原告支付保证金及材料款。针对本案第一个争议焦点，根据《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质的。因此，原告与浙江富顺建设有限公司公司签订的《建筑工程劳务承包合同》、《外墙保温和外墙涂料施工合同》及原告与被告签订的《内粉合同》、《隆德玫瑰园商铺土建合同》是无效合同，无效合同自始无效。针对本案第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的应当折价补偿。《最高人民法院》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告为被告实际施工，被告对原告的施工行为予以认可，对原告已完成的工程量，被告应支付相应的工程款。工程款的具体数额应按照宁夏华恒信工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书确定为6456048.66元，在原告完成的工程量中，新世纪建设集团有限公司完成了部分砌体、钢筋、模板及外墙脚手架工程，该工程在被告与新世纪建设集团有限公司进行工程量确认时，均予以认可，而且新世纪建设集团有限公司向宁夏回族自治区高级人民法院起诉被告，并申请对工程量进行鉴定时，已将上述工程纳入到其完成的工程量中，因此，该工程不属于原告完成的工程量，对应的工程款97181.91元，应予以扣除。告实际应向原告支付的工程款为6358866.75元，除去被告已支付3303000元，被告应再支付3055866.75元。原告提出，2015年12月6日被告向其支付工程款31万元，该款收条上面的收款人是叶孝阳，其只是证明人，该款应为被告向叶孝阳支付的工程款，但被告将该款直接支付给了原告，用于支付工人工资，原告也未提供相应证据予以反驳，因此，该款应认定为被告向原告支付的工程款。被告提出该工程存在质量问题，但其在本院规定的期限内未提交书面质量鉴定申请，视为其认可原告完成的工程质量合格。针对本案第三个争议焦点，原告与浙江富顺建设有限公司签订的《建筑工程劳务承包合同》中约定，浙江富顺建设有限公司应向原告返还保证金10万元，被告对该份合同盖章予以了认可，因此，被告应向原告返还保证金10万元。对原告主张的材料款，原告提供的工程对账单能够证明原告在施工过程中代购工程材料，支付材料款57481元，被告公司的项目经理签字确认。因此，被告应向原告支付材料款57481元。被告提出原告完成的工程存在质量问题的辩解意见，因其在本院规定的期限内未提交书面质量鉴定申请，对该辩解意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第六十条第一款、《最高人民法院》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由被告宁夏日普置业有限公司给付原告张小明工程款3055866.75元、工程保证金10万元、材料款57481元，共计3213347.75元，于判决生效之日起一月内付清；二、驳回原告张小明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40849元，由原告张小明负担10009元，被告宁夏日普置业有限公司负担30840元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。审 判 长  梁 甫审 判 员  赵艳琳人民陪审员  张雪峰二〇一七年二月二十八日书 记 员  张楠号