辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终2043号
上诉人（原审原告）：丹东燕铭堂燕窝销售有限公司，住所地丹东市振兴区春四路37-7-12号。
法定代表人：赵叶红，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑毅，广东墨林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁欢，辽宁远方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马珊珊，女，1990年9月4日出生，住丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：苗海艳，丹东市法律援助中心法律援助律师。
上诉人丹东燕铭堂燕窝销售有限公司（以下简称燕铭堂公司）因与被上诉人马珊珊劳动争议一案，不服丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人燕铭堂公司的委托诉讼代理人郑毅、丁欢，被上诉人马珊珊的委托诉讼代理人苗海艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
燕铭堂公司上诉请求：依法改判燕铭堂公司不承担未签订劳动合同二倍工资7251.58元及国庆节假日加班工资758元。事实和理由：一、燕铭堂公司于2016年10月31日依法取得法人经营自主权的税务许可及社会保险登记。燕铭堂公司与马珊珊于2016年11月7日签订劳动合同，约定马珊珊月工资1800元，同月为其办理并缴纳了社会保险。2016年8月1日至2016年10月31日是燕铭堂公司一般纳税人资格登记辅导期，并未正式取得法人资格。在此期间，双方成立雇佣关系，在燕铭堂公司正式取得法人自主权竞争资格、社会保障登记后才与马珊珊确立劳动合同关系。故不存在马珊珊主张的未签订劳动合同的二倍工资。二、燕铭堂公司自2016年10月份开始对马珊珊按照销售业绩管理，超过1万元业绩按5%提成。2016年10月份，因马珊珊未完成1万元的业绩定额，燕铭堂公司因此支付其2747.72元（包含月工资1800元、销售业绩300元、加班工资623元、其他补助230元、扣除社会保险费用），故燕铭堂公司已经支付马珊珊国庆期间加班费623元。综上，请求二审法院支持燕铭堂公司的上诉请求。
马珊珊辩称，一、双方系劳动关系非雇佣关系。马珊珊自2016年7月21日到燕铭堂公司汇桥专柜“燕铭堂燕窝”担任店长一职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，自用工之日起双方即存在劳动关系。燕铭堂公司于2015年11月2日成立，具有用工主体资格。二、燕铭堂公司自用工之日起未与马珊珊签订劳动合同，未参加社会保险，直至2016年11月7日双方才签订劳动合同。依据法律规定，燕铭堂公司应支付马珊珊未签订劳动合同的双倍工资及加班工资。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
燕铭堂公司向一审法院起诉请求：1、燕铭堂公司不支付马珊珊未签订劳动合同的二倍工资7252元；2、燕铭堂公司不支付马珊珊国庆节加班工资758元。
一审法院认定事实：2015年11月2日，燕铭堂公司在工商行政管理部门登记成立。2016年7月18日，燕铭堂公司在税务部门办理了增值税一般纳税人资格登记，资格生效为次月1日，辅导期2016年8月1日至2016年10月31日。2016年7月21日，马珊珊到燕铭堂公司的汇桥专柜从事店长工作。同年11月7日，双方签订了期限为一年的劳动合同，约定月薪为1800元，燕铭堂公司向社会保险经办机构登记并为马珊珊办理并缴纳了社会保险。马珊珊7、8、9月份的月工资，燕铭堂公司实际按照2500元加满勤奖等支付分别为788元、3130元、3130元。燕铭堂公司自10月开始对其汇桥专柜实行业绩管理，超过1万元按5%提成。因马珊珊没有完成1万元业绩定额，燕铭堂公司按照业绩规定支付马珊珊10月份工资2747.72元（1153元+1594.72元）。燕铭堂公司未支付2016年国庆节加班工资。2016年11月15日，燕铭堂公司为马珊珊降低了月工资标准，马珊珊向燕铭堂公司提出离职。燕铭堂公司支付了马珊珊11月份的半个月工资，马珊珊已经领取。
燕铭堂公司向一审法院起诉前马珊珊向丹东市振兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年3月21日作出振劳人仲字（2017）6号仲裁裁决书。
一审法院认为，马珊珊自2016年7月18日起在燕铭堂公司处工作，双方未签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，本案中燕铭堂公司应承担未签订劳动合同书二倍工资的法律责任。燕铭堂公司应支付马珊珊2016年8月22日至11月6日两个半月的因未签订书面劳动合同的二倍工资的另一倍7251.58元（3130元+2747.72元×1.5个月）。因燕铭堂公司没有在2016年国庆节假日给付加班费，故燕铭堂公司应予给付马珊珊加班费758元（2747.72元/21.75天×3天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：原告丹东燕铭堂燕窝销售有限公司于本判决生效后30日内给付被告马珊珊8009.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。（此款原告已经预交）。
本院二审期间，燕铭堂公司向本院提供了汇桥国际广场出具的《供应商结算单》（复印件）。证明：燕铭堂公司在汇桥广场整月销售额为3757元，扣除汇桥广场管理费864.11元，燕铭堂公司2016年10月的销售收入为2892.89元。根据马珊珊当月的销售业绩，燕铭堂公司已给付其2747.72元，其中包含加班工资623元（计算公式：1800元÷23天×3天×3倍）。
马珊珊的质证意见是，对该证据不予认可，不能证明其上诉内容。燕铭堂公司在开工资时没有告知马珊珊开了加班工资，计算基数也不正确，应当按照21.75天来计算。
本院的认证意见是，燕铭堂公司提供的该证据，不能证明其已实际支付了马珊珊加班工资，本院对该证据不予采信。
本院对于双方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院相同。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间双方当事人争议的焦点问题是：一、燕铭堂公司主张2016年11月1日前与马珊珊成立雇佣关系是否有事实和法律依据，燕铭堂公司应否给付马珊珊未签订书面劳动合同的二倍工资。二、燕铭堂公司应否支付马珊珊国庆节加班工资。
关于第一个焦点问题。本案中，燕铭堂公司主张2016年11月1日之前其尚未取得法人资格，在此之前燕铭堂公司与马珊珊成立雇佣关系而非劳动关系，无需支付马珊珊未签订书面劳动合同的二倍工资。本院经审查认为，燕铭堂公司为依法登记设立的有限责任公司，属于《中华人民共和国民法总则》第七十六条规定的营利法人。根据该法第七十八条关于“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期”的规定，燕铭堂公司自其营业执照签发之日（2015年11月2日）即取得法人资格。故燕铭堂公司主张其2016年11月1日之前未取得法人资格，在此之前与马珊珊成立雇佣关系并以此作为不支付马珊珊未签订书面劳动合同的二倍工资的抗辩事由，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本案中，燕铭堂公司主张按照其销售业绩管理规定，马珊珊因未完成规定的销售业绩导致工资减少，燕铭堂公司实际支付给马珊珊的2016年10月份工资2747.72元中已包含了国庆节期间马珊珊的加班工资623元。经审查，案涉劳动仲裁裁决书载明燕铭堂公司在劳动仲裁庭审中自认未支付马珊珊2016年国庆节加班工资。燕铭堂公司在一审庭审中主张其已支付马珊珊2016年国庆节加班工资324元，而在二审期间其又主张已支付马珊珊2016年国庆节加班工资623元。燕铭堂公司关于是否支付马珊珊2016年国庆节加班工资的陈述前后矛盾，且未提供充足证据证明，其二审期间主张的加班工资的计算方式（1800元÷23天×3天×3倍）得出的加班工资数额又与其主张的623元不一致，故本院对燕铭堂公司关于已支付马珊珊加班工资的上诉主张不予支持。
综上所述，燕铭堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由丹东燕铭堂燕窝销售有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹立新
审判员 常克明
审判员 姜艳艳
二〇一七年十二月二十日
书记员 于大海