福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终7077号
上诉人（原审被告）：上海托鑫特种涂装有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路333号C座412室。
法定代表人：赖大伟，经理。
委托诉讼代理人：刘付成，福建富柏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓秋珍，女，1967年8月22日出生，汉族，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：何秋芬，福建瑞权律师事务所律师。
上诉人上海托鑫特种涂装有限公司因与被上诉人邓秋珍劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院(2017)闽0105民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上海托鑫特种涂装有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：一审法院判决上海托鑫特种涂装有限公司向邓秋珍支付经济补偿金是错误的。1.上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月17日发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》是为了更好地保障劳动者权利而拟实施的方案，并未实际实施，且上述通知并未载明轮休的具体名单、未载明邓秋珍就是轮休人员，并未实际侵害邓秋珍的权利。邓秋珍基于自身原因的考虑，自行提出解除劳动关系，与上海托鑫特种涂装有限公司发布的通知无关。2.上海托鑫特种涂装有限公司发布的上述通知仅仅是在公司工作量不大期间临时节约成本的经营性决策，不属于规章制度，一审法院认定上述通知属于规章制度且违法侵害劳动者权益，是错误的。3.上海托鑫特种涂装有限公司基于邓秋珍主动辞职，将其工资全部予以支付，并无违法之处。
邓秋珍辩称，1.上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休方案已经公司主管部门认可并实施，导致部分员工无法维持生计而被迫离职，实际侵害了劳动者的合法权益，上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张轮休通知尚未执行，缺乏证据证明。2.上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知系公司管理规章制度的一部分。3.上海托鑫特种涂装有限公司作为用人单位，无法提供工资发放记录等证据证明双方劳动报酬已经结清，应承担举证不能的不利后果。
邓秋珍向一审法院起诉请求：1.解除邓秋珍与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系；2.上海托鑫特种涂装有限公司支付拖欠邓秋珍的工资4000元；3.上海托鑫特种涂装有限公司支付邓秋珍解除劳动关系经济赔偿金70000元；4.本案全部诉讼费用由上海托鑫特种涂装有限公司承担。
一审法院认定事实：上海托鑫特种涂装有限公司成立于2013年7月2日。邓秋珍自上海托鑫特种涂装有限公司成立始即在该司从事油漆工工作，工作地点在福建省船厂。在职期间，双方均有订立书面劳动合同。2017年3月20日，邓秋珍、上海托鑫特种涂装有限公司双方签署最后一份《劳动合同书》，合同约定：1.合同期限为2017年3月20日至2018年3月19日；2.邓秋珍工作岗位为油漆工；3.邓秋珍的月基本工资为2000元。上海托鑫特种涂装有限公司发放工资待遇方式为每月通过银行转账将工资（含基本工资、绩效工资、奖金、津补贴、加班加点工资等）发给邓秋珍，发薪日为每月30日。合同还就工作条件和劳动保护、工作时间、劳动纪律、解除合同的有关规定等均作明确的约定。2017年3月17日，上海托鑫特种涂装有限公司发布《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》，载：调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员需留下个人的电话联系方式，在公司有需要的时候必须在五天内（含五天）回到公司上班，通知回公司上班的而不能在规定的时间赶到，则压的一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给予发放。轮休时间暂定半个月一轮休，在职人员暂定还是按原定的制度工薪不变。邓秋珍不同意轮休，与上海托鑫特种涂装有限公司发生争议后向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，“1.要求裁决解除邓秋珍与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系；2.要求裁决上海托鑫特种涂装有限公司支付拖欠邓秋珍的工资4000元；3.要求裁决上海托鑫特种涂装有限公司支付邓秋珍经济补偿金35000元；后于仲裁庭审中增加仲裁请求，要求上海托鑫特种涂装有限公司支付经济赔偿金70000元”。福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会认为，《劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿或赔偿金均基于双方劳动关系已经解除的事实，解除劳动关系是由劳动者或用人单位自行行使，不属于劳动争议仲裁范围。本案中，邓秋珍诉称上海托鑫特种涂装有限公司逼迫其辞职，但上海托鑫特种涂装有限公司实际上未作出单方解除的行为，邓秋珍也明确表示其没有解除劳动关系的意思表示，因此，双方劳动关系并未解除，邓秋珍主张经济补偿或赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2017年6月23日作出榕开劳仲裁[2017]590裁决书》，裁决“驳回邓秋珍全部仲裁请求事项”。邓秋珍不服榕开劳仲裁[2017]590裁裁决，于2017年7月10日向一审法院提起本次诉讼，上海托鑫特种涂装有限公司未起诉。庭审中，邓秋珍、上海托鑫特种涂装有限公司共同确认邓秋珍于2017年3月28日始离职及离职前一年的月平均工资为5000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、邓秋珍是否有权解除其与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系；二、上海托鑫特种涂装有限公司是否拖欠邓秋珍工资4000元；三、上海托鑫特种涂装有限公司是否应该支付邓秋珍解除劳动关系经济赔偿金。
关于第一个争议焦点。“轮休”并不是劳动法上的标准用语，它不是工时制度，如标准工时制、综合工时制或不定时工作制，也不是倒班制度，它只是公司为应付目前工作量不大的一种节约成本的措施。从“轮休”本身来说，就是放假，是减少职工的工作时间。公司安排职工放假，如果不涉及工资等劳动报酬问题，是企业经营自主权问题，法律不会多加干涉。但具体到本案中，上海托鑫特种涂装有限公司单方作出“轮休”决定，并规定在调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，且还规定工资按以前的方式往后压一个月……，这是不符合劳动法律、法规规定的。且根据邓秋珍提交的银行流水可知，邓秋珍在上海托鑫特种涂装有限公司长达三年多的工作期间里，每月的劳动报酬不低于4000元，故上海托鑫特种涂装有限公司此举系单方变更了劳动合同中的工作时间和劳动报酬。然根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中上海托鑫特种涂装有限公司未与邓秋珍协商一致，即单方变更劳动合同，对邓秋珍的劳动时间及薪酬作重大变动，既与劳动合同的约定不符，亦与法律规定不符。再则，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。上海托鑫特种涂装有限公司自始至终并没有向一审法院提供证明就轮休期间发基本工资的事宜与职工达成一致，也没有提供证据证明已采取集体协商的方式与职工代表进行协商确定轮休方案，故上海托鑫特种涂装有限公司单方面决定轮休的做法是没有法律依据的。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。故邓秋珍据此要求解除与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系的主张，于法有据，一审法院予以支持。虽上海托鑫特种涂装有限公司辩称该轮休方案并未事实执行，但亦确认邓秋珍系因不同意轮休而离职，故该轮休方案是否执行不影响邓秋珍依法享有的单方解除权。另，邓秋珍、上海托鑫特种涂装有限公司庭审中已共同确认邓秋珍于2017年3月28日始离职，因此，一审法院依法确认邓秋珍在2017年3月28日与上海托鑫特种涂装有限公司解除了劳动关系。
关于第二个争议焦点。庭审中，邓秋珍既确认上海托鑫特种涂装有限公司已将工资结清至2017年3月27日，又主张上海托鑫特种涂装有限公司尚拖欠其长期积压的工资4000元，但并未提交相关材料以证明该拖欠主张，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，邓秋珍应承担举证不能的法律后果，即邓秋珍关于上海托鑫特种涂装有限公司拖欠其工资4000元的诉请，没有事实依据，一审法院不予支持。
关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。具体在本案中，在上海托鑫特种涂装有限公司违规发布轮休决定侵害邓秋珍合法权益情况下，邓秋珍依法解除与上海托鑫特种涂装有限公司劳动合同关系后，只能主张要求上海托鑫特种涂装有限公司支付经济补偿金。庭审中，邓秋珍、上海托鑫特种涂装有限公司关于邓秋珍的工作年限存在争议，邓秋珍主张以2010年起算工龄，但上海托鑫特种涂装有限公司2013年7月2日方成立，且邓秋珍未能提交相关材料以证明其有权以2010年起算工龄，应承担举证不能的法律后果，故认定邓秋珍于2013年7月2日始就职于上海托鑫特种涂装有限公司处，双方于2017年3月28日解除劳动关系。经计算，上海托鑫特种涂装有限公司应向邓秋珍支付经济补偿金20000元(5000元×4个月）。关于邓秋珍要求确认上海托鑫特种涂装有限公司违法解除劳动关系的主张，邓秋珍既无证据证明上海托鑫特种涂装有限公司违法解除劳动关系，且根据法律规定，上海托鑫特种涂装有限公司也无需向邓秋珍支付经济赔偿金，故邓秋珍要求上海托鑫特种涂装有限公司支付经济赔偿金的诉请，与法无据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条第一款、第三十八条第四项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条规定，判决：一、确认邓秋珍与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系于2017年3月28日解除；二、上海托鑫特种涂装有限公司上海托鑫特种涂装有限公司于判决生效后十日内支付邓秋珍经济补偿金20000元；三、驳回邓秋珍的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由上海托鑫特种涂装有限公司负担。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月17日发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》规定，调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员在公司有需要的时候必须在五天内（含五天）回到公司上班，否则压的一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给予发放。从内容上看，该通知系对劳动报酬及工作时间的重大变动，直接涉及劳动者的切身利益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，但本案并无证据证明上海托鑫特种涂装有限公司在发布上述通知前有就通知内容与职工达成一致或与工会、职工代表平等协商，故该轮休通知系上海托鑫特种涂装有限公司单方作出的变更劳动者工作时间及劳动报酬的决定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，因此，针对上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知，邓秋珍依法可以解除劳动合同，上海托鑫特种涂装有限公司应当向邓秋珍支付经济补偿。上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张轮休通知不属于规章制度且未实际实施，故其不应向邓秋珍支付经济补偿。本院认为，用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知在内容上涉及工作时间、劳动报酬、轮休人员未按规定到岗的处理等，属于用人单位的规章制度范畴；上海托鑫特种涂装有限公司在一、二审期间对邓秋珍确系因不同意轮休而离职的事实均不持异议，一审法院关于其主张轮休通知未实际实施与事实不符的认定并无不当，上海托鑫特种涂装有限公司关于其不应向邓秋珍支付经济补偿的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据一审法院认定的事实，邓秋珍于2013年7月2日就职于上海托鑫特种涂装有限公司，双方于2017年3月28日解除劳动关系，邓秋珍离职前一年的月平均工资为5000元，双方对此均无异议，故上海托鑫特种涂装有限公司应向邓秋珍支付经济补偿金20000元（5000元/月×4个月）。
综上所述，上海托鑫特种涂装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上海托鑫特种涂装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 黄 锋
审 判 员 陈碧珍
二〇一八年二月五日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 赵 坤