广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终20847号上诉人(原审被告)：中国移动通信集团广东有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区天河北路610号。负责人：胡伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄艳萍，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁强，广州金鹏律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):梅韵玲，女，1986年9月19日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：王莹，广东德比律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路11号广东全球通大厦。法定代表人：简勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄艳萍，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁强，广州金鹏律师事务所实习律师。原审被告:梁勇弟，男，1990年11月8日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：潘颖华，广东导正律师事务所律师。原审被告：中国电信集团公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路128、130号。负责人：李勇平，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢志生，男，1972年8月15日出生，汉族，该公司职员，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：吴小曲，广东恒益律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（下称移动广州分公司）因地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。移动广州分公司上诉请求为：撤销一审判决并依法改判或发回重审；由梅韵玲承担本案所有诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定梅韵玲的损害是因跌落移动广州分公司管井造成缺乏证据支持。一审认定梅韵玲跌进沙井因而受伤的事实，当事人并无异议是错误的。移动广州分公司对此一直是持异议的。关于梅韵玲跌落沙井的事实，无论病例记录和警方询问笔录，实际只有其及其母亲单方陈述，没有任何直接证据或者其他证据证明。一审中移动广州分公司已提供了现场附近照片，确认梅韵玲主张的事发现场附近有监控探头，既然一审法院调取了梅韵玲的询问笔录，为何不调取事发时的监控录像？监控录像可以证明梅韵玲是否因玩手机跌落沙井，也可证明是跌落到哪个沙井。一审中梁勇弟曾提过事发当晚其到达现场后，发现除了标注移动广州分公司标识的井盖之外，中间的井盖亦是处于打开状态的，但并未有人看清梅韵玲究竟是掉进了哪个井里。在梅韵玲提供的与梁勇弟的通话录音中，梁勇弟始终不能确认梅韵玲是否跌落在井盖含有移动广州分公司标识的沙井里,客观说明梅韵玲单方认定跌落移动广州分公司沙井是没有任何依据的。此外，一审判决仅凭梅韵玲在事发多日后摆拍的照片，就认定其跌落的沙井归移动广州分公司所有。从该照片可以看出，事发地点有三个相似的沙井，根据国家电信设施共建共享的规定，包括沙井在内的通信设施大部分都是共建共享的，同一管道和沙井里常常布设着不同运营商的管线。因维护和增减管线施工的需要，沙井盖需要经常打开，维护施工人员打开井盖并不需要获得管井业主的同意。且不同管井的规格基本相同，不排除在维护和施工过程中施工人员把井盖盖错的可能性。因此，仅凭井盖的标识是不能认定沙井归属的，以沙井盖上含有移动广州分公司标识就认定梅韵玲掉到该公司沙井更是无依据。第二，一审判决移动广州分公司承担连带责任没有依据，属适用法律错误。一审判决在阐述意见时引用了《侵权责任法》第九十一条规定，但在判决中并未适用该条款。本案案由为地面施工、地下设施损害责任纠纷，上述第九十一条是基本规范，该法条第一款规定的是施工人责任，第二款规定的是管理人责任，这种责任是互斥的，即在有工人施工期间，窨井等地下设施是由施工人进行控制和管理的，应由施工人设置明显标志和釆取安全措施，否则造成他人损害施工人应当承担侵权责任。而在非施工期间，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。一审判决认定梁勇弟事发时正在进行施工，由于未设置明显标志和采取安全措施导致梅韵玲损害，因而应当承担损害赔偿责任，但又认定移动广州分公司承担连带责任无事实和法律依据。第三，一审中梅韵玲提供的伤残鉴定报告适用规范错误，依法应当重新鉴定。根据有关部门联合发布的《关于梅韵玲答辩称：1.对梅韵玲跌落移动广州分公司窨井，一审已提供充分证据证明，有派出所三份询问笔录及当晚梅韵玲母亲打110电话形成的报警记录，在报警记录中梅韵玲和其母亲明确陈述梅韵玲跌落移动广州分公司20号窨井而受伤。在本案诉讼阶段后，各方在庭审中表示与已方无关的陈述，是为了逃避法律责任而作出的虚假陈述。2.除报警记录外，还有梅韵玲母亲与梁勇弟多次电话通话录音，与移动客服的通话录音及一份梁勇弟、移动广州分公司在20号窨井现场指认电线的视频，可以证明梁勇弟从来没有否认梅韵玲跌落20号窨井。在视频中各方打开20号窨井对里面线路进行指认，如果各方不是确认梅韵玲跌落该窨井，不可能围绕这个窨井来协商。3.梅韵玲作为普通人，受伤第一反应是去医院，如要求受害人受伤时发生的录音录像作为审理此类人损案件唯一采纳的依据，是强人所难。本案中的报警记录和录音、视频记录，以及梁勇弟多次支付医疗费的事实，可以确定梅韵跌落移动广州分公司20号窨井。中国移动通信集团广东有限公司（下称移动广东分公司）：同意移动广州分公司的上诉意见。梁勇弟答辩称：1.当时是接到自称是电信施工人员电话，才去到施工现场，梅韵玲已被现场施工人员和路人扶起来，后梁勇弟被梅韵玲家属认为是包工头，被迫支付了部分医疗费。2.因为梁勇弟自身没有办法分辨打电话的施工人员是电信人员还是移动的工作人员，所以梁勇弟只能尊重一审法院的审判结果，故没有上诉。中国电信集团公司广州分公司（下称电信广州分公司）答辩称：1.一审法院查明事实清楚，涉案沙井并非电信管理，也不是电信线路，井盖已经显示移动，移动广州分公司称沙井内有不同线路不成立。2、电信广州分公司当庭没有在案发现场施工，也没有打开涉案井盖，涉案沙井内没有电信线缆，该公司不可能打开移动的沙井。一审认定我方不承担赔偿责任，适用法律正确，移动广州分公司的上诉请求不成立。梅韵玲一审诉讼请求为：1、移动广东分公司、移动广州分公司、梁勇弟及电信广州分公司共同向梅韵玲赔偿168184.57元（医疗费24415.07元、后续治疗费16600元、误工费15157.8元、住院伙食补助费1700元、交通费500元、护理费1360元、营养费2000元、残疾赔偿金69514.4元、被扶养人生活费35942.3元、鉴定费995元）；2、移动广东分公司、移动广州分公司、梁勇弟及电信广州分公司向梅韵玲赔礼道歉，并赔偿精神损害赔偿金10000元；3、诉讼费由移动广东分公司、移动广州分公司、梁勇弟及电信广州分公司承担。一审法院查明：2016年9月1日晚22时许，梅韵玲行走至广州市海珠区与聚德中路交界的江海大道西边人行道时，跌进一个打开了井盖的管线沙井中，因而受伤。梅韵玲事后被送往广东省第二人民医院住院治疗，并于2016年9月19日出院。诊断为：左侧三踝骨折并左踝关节半脱位。出院医嘱有：……出院后三天酌情拆线，1、2、3、6、12月定时复查，并行X线检查；术后1个月左足可酌情下地部分用力站立……1年后酌情手术取出内固定；建议酌情休息半年。出院后，梅韵玲继续在该医院检查治疗。期间，梅韵玲共支出医疗费24415.07元。梁勇弟在事后为梅韵玲垫付了8490元。因涉事单位未予解决赔偿问题，梅韵玲由其母亲分别于2016年9月2日1时53分，2016年11月21日、2016年12月22日先后三次报警，要求处理。2016年12月2日，梅韵玲自行委托中山大学法医鉴定中心进行伤残程度鉴定。该中心于2017年3月3日作出《司法鉴定意见书》，认为梅韵玲达到道路交通事故十级伤残。梅韵玲支出了鉴定费980元。移动广州分公司是移动广东分公司属下领有营业执照的分支机构。本案诉讼中，梅韵玲提供的证据主要有：1、梅韵玲一方与梁勇弟的通话录音。2、梅韵玲与广州市海城工程有限公司签订的《劳动合同》和工资单，证明梅韵玲月收入2920元；其中2016年9月休了10天的年休假，梅韵玲表示因单位仍发放了工资2210元，故相对而言，侵权人应补偿梅韵玲该年休假工资1342.50元及当月减少的收入710元；2016年10月、11月均每月发放了工资1620元；因此，主张2016年9月2日至2017年3月18日的误工费为15157.80元（其中2016年9月2日至2017年3月3日为13815.26元）。3、事发现场的照片，显示梅韵玲跌落的沙井盖有红色20＃字样及刻有“CMCC”、“报障电话10××6”内容，打开井盖后，可见里面电缆上挂着“中国移动通信”的铭牌。4、广州市海珠区人民政府滨江街道办事处人口和计划生育办公室出具的《证明》，证实梅韵玲的母亲梁凤娇生育了梅韵玲等两个子女。5、广州市海珠区滨江街劳动和社会保障服务中心盖章加注“梁凤娇（1955年11月3日出生）购买有广州市城乡居民养老保险”内容的《报告》。另一审法院向广州市公安局海珠区分局华洲派出所调阅了涉案的卷宗材料（只有一份询问笔录）。梅韵玲于2016年9月7日9时30分作的问话中，陈述：2016年9月1日晚22时许，我……往聚德中路方向行走，刚走2分钟左右见黑便拿出手机来准备开手电筒，还没有打开，我便跌落到人行道上一个被人掀起井盖的沙井中，感觉脚踝受伤，起不了身，用不了力，旁边的施工人员过来后把我拉起来，当时我都有大声呼叫，后来便送来这医院；……我见不到施工人员，他们躲在一边，现场没有用施工东西遮挡，也没有警示灯。对于“什么单位施工？”梅韵玲答“对方称是移动公司的临时维修工人”；对于“你当时有无拍摄现场情况？”梅韵玲答“没有，也没有人帮我拍，他们工人把我拉起来后便把那个工程盖盖上”。此外，据广州市公安局海珠区分局江海派出所受理报警登记表记录：梅韵玲母亲梁凤娇分别于2016年11月21日15时28分、2016年12月22日15时报警，称其女儿在2016年9月份行走于广州市海珠区聚德中路与江海大道交界人行道时，跌入移动（20＃）沙井中，因与移动公司协商不成，遂报警。一审法院认为：对于2016年9月1日晚22时许，梅韵玲行走至江海大道西边人行道时，跌进一个打开了井盖的管线沙井因而受伤的事实，有相关的病历记录、报警材料等予以证明，当事人亦无异议，一审法院予以确认。关于责任承担的问题。经查，本案梅韵玲是失足跌落施工期间没有盖上井盖的沙井而受伤。该沙井是用于布设电缆，事发时施工方正对里面的电缆进行维修，但从现有的证据，无法证明施工人员在施工时已对敞开的沙井口实施了围蔽措施，及架设了相关的警示标志。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”的规定，电缆的施工人及管理人需对梅韵玲的受伤承担民事侵权责任。梅韵玲主张梁勇弟是实际施工人，应承担赔偿责任，并对此提供了其与梁勇弟的对话录音予以证明，梁勇弟虽否认，但其不能举证反驳，而且，梁勇弟对其在事发后一直陪护梅韵玲到医院治疗，并垫付大额医疗费的行为，不能作出合理解释。据此，应认定梁勇弟是出事沙井电缆的施工人，其施工时未设置安全保护设施，导致梅韵玲受伤，故应承担侵权赔偿责任。涉案沙井布设的电缆悬挂了中国移动的铭牌，且井盖上标注有“CMCC”、“报障电话10××6”的内容，故可以认定出事沙井的权属人是移动广州分公司。移动广东分公司及广州分公司虽辩称梅韵玲跌落的是电信广州分公司所属的沙井，缺乏证据支持，一审法院不予采信。据此，电信广州分公司未对施工人尽监督管理义务，未实施安全保护措施，导致损害事故的发生，也存在过错，其应与施工人梁勇弟一起承担连带赔偿责任。移动广东分公司作为其上级单位，应承担补充清偿责任。对梅韵玲要求电信广州分公司承担赔偿的请求，不予支持。移动广东分公司、移动广州分公司、梁勇弟及电信广州分公司辩称梅韵玲行走在光线很差的人行道上，未尽谨慎注意义务，也应对自己的受伤承担责任。根据梅韵玲向公安机关的陈述，梅韵玲行走在事发的人行道上时，手里是拿着手机的。梅韵玲对此解释为是因为路（天）黑想打开手电筒照明。由此可见，梅韵玲在事发时正使用手机，梅韵玲作为完全民事行为能力人，在通过光线较差的人行道时，理应更加谨慎注意路面情况，以利于及时发现路面可能出现的危险或当危险来临时能及时排除或避免。但梅韵玲疏于防范，导致本案事故的发生。梅韵玲对此也有过错，依法可减轻侵权人的责任。考虑梅韵玲与侵权方的过错责任大小，宜按照2：8来确定责任比例。对于赔偿数额的认定问题，一审法院意见：1、医疗费：根据梅韵玲提供的门诊病历、住院记录和相关缴费单据，梅韵玲支出了医疗费共24415.07元，一审法院予以确认。2、后续治疗费：梅韵玲虽提供了出院医嘱主张日后需发生取出内固定的手续治疗费，但未举证证明该费用的数额，故本项不予确认。该费用可待实际发生后另循途径解决。3、误工费：梅韵玲虽提供医院证明，证实其受伤后需全休6个月，梅韵玲于2016年9月19日出院，于2017年3月3日定残，根据相关规定，误工天数宜计至定残前一日为182天。关于梅韵玲的误工工资，梅韵玲现已提供了相关证据证明其实际月工资收入2920元，一审法院予以采信，故计算2016年9月2日至2017年3月3日的误工费为13815.26元。4、护理费：按照80元/天计算梅韵玲住院17天期间产生的护理费为80元/天×17天＝1360元。5、营养费：根据梅韵玲的伤残情况及出院医嘱，可酌情确定为800元。6、住院伙食补助费：梅韵玲要求按照每天100元计算，住院17天为1700元。7、交通费：梅韵玲的伤情会导致行动不便，故其提出计赔交通费500元，合理，予以支持。8、残疾赔偿金：按照广州市2016年度城镇居民人均可支配收入标准计赔，故残疾赔偿金为34757.2元／年×20年×0.1＝69514.40元。9、被扶养人生活费：梅韵玲表示其父亲已退休，故其要求计付扶养费，不能支持。梅韵玲还表示母亲梁凤娇虽已超过60岁，但每月只有居民社保金593.36元，故属于需要赡养的人，应计算19年的扶养费。对此，考虑到梁凤娇的收入较低，尚未达到广东省2016年度城镇居民人均消费性支出25673.1元，故对该差额部分可视为属于梅韵玲需赡养的义务，因此，本项金额为(25673.1元/年-593.36元×12个月)×19年×0.1÷3＝11750.09元)。10、精神损害抚慰金：结合梅韵玲的残疾等级，梅韵玲要求的精神损害抚慰金，宜按照10000元计赔。11、鉴定费：可按照梅韵玲实际支出980元确认。12、梅韵玲要求移动广东分公司、移动广州分公司、梁勇弟及电信广州分公司赔礼道歉，理据不足，不予支持。综合上述各项赔偿总计为134834.82元。按照责任比例计算，其中107867.86元(134834.82元×80%)，本应由梁勇弟赔偿给梅韵玲，因梁勇弟此前已支付了8490元给梅韵玲，故扣减后，梁勇弟应向梅韵玲赔偿99377.86元。移动广州分公司对此承担连带赔偿责任。移动广东分公司在移动广州分公司所需承担责任的范围内承担补充赔偿责任。据此，一审法院于2017年9月8日作出判决：一、梁勇弟在本判决生效之日起10日内赔偿99377.86元给梅韵玲。二、移动广州分公司对本判决第一项所确定的债务承担连带赔偿责任。三、移动广东分公司对本判决第二项所确定的债务承担补充赔偿责任。四、驳回梅韵玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3864元，由梅韵玲负担1709元，由梁勇弟负担2155元，移动广州分公司承担连带责任，移动广东分公司承担补充支付责任。本院另查明如下事实：1.一审期间，梅韵玲提交了其母亲梁凤娇与中国移动客服人员的两次通话记录。2016年10月11日10:49，客服人员称：“（收到梁凤娇的投诉后）我们去部门那边反馈过，核实过我们是借电信那边的设备，但实际上工程是属于电信的工程，所以就麻烦你，我现在提供施工人员的电话给你，你可以打这个电话去跟他协商。10月12日11:12，客服人员称：我们已经查核过，我们公司那边是没有委托这个施工，这个工程并不是我们移动的工程施工，如果涉及赔偿，属于个人行为，跟分公司无关，跟移动公司无关。如果我们有施工的话，会有记录的。我们有查核过，并不是我们施工。我们去帮你联系过我们公司的分部，也就是你那个区域我们公司负责的部门，去核查过，负责人去检修过。当时是有一个电信施工去龙潭村那边抢修线路，但是没带那个什么机，所以呢，就向我们公司的代理人员代理商去借了这个设备。实质上这个工程是电信的。而且我帮你（梁凤娇）查过，当时如果我们客户受伤，其中有一个是我们公司的代理商的其中一名员工，但当时并不是我们移动的工程在施工，只不过有一个我们代理商的员工在那边，而且这个代理商已经私人赔偿受伤的客户8千元。这个属于个人行为，跟我们公司无关，因为我们公司没有在那边施工。移动广州分公司对上述通话录音不予确认。2.根据《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，梅韵玲的伤残鉴定由广州市公安局海珠区分局华洲派出所委托，中山大学法医鉴定中心于2016年12月2日受理，并于该日进行检验。该鉴定意见书是在2017年3月3日出具。二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。本院认为，关于本案事实认定问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，梅韵玲为证明其掉落移动广州分公司所有的案涉沙井中，提供了报警记录、病历资料、与梁勇弟的通话录音及与移动客广州分公司客服人员的通话录音等证据。本院认为，梅韵玲为证明其主张，已经尽其提供证据的责任。根据上述证据，结合梁勇弟的陈述意见，对梅韵玲在行走时掉落沙井受伤的事实足以认定。关于梅韵玲主张其掉落移动广州分公司所有的沙井这一事实，根据各方当事人诉辩意见，结合梅韵玲、电信广州分公司提供的事故现场的照片，可知现场有三个沙井，事发时其中有两个沙井井盖被打开。被打开井盖的沙井，一个是属于移动广州分公司所有，另外一个是共享共建的。移动公司主张其当天未安排施工，但其与梁凤娇的通话录音中承认其有一个代理商的员工在现场，而且已经赔偿8000元给梅韵玲。根据本案案情，该客服人员所称代理商的员工应为梁勇弟。移动广州分公司对梅韵玲提交的其母亲与移动广州分公司客服人员的通话记录虽不予确认，但其能够提供反证而未提交证据证实其主张，本院对移动广州分公司该项质证意见不予采纳，对梅韵玲提交的其母亲与移动客服人员的两次通话录音及文字材料予以采纳。在此情形下，移动广州分公司称当天未安排在事故现场施工，对此未举证证实其主张，属于能够举证而未举证；根据通话录音材料，其客服人员在与梅韵玲母亲沟通过程中，承认梁勇弟是其代理商的员工，但对于代理商的具体情形以及梁勇弟的身份也未举证予以说明，也属于能够举证而不举证。在此情形下，本院认定梅韵玲主张的其掉落移动广州分公司所有的沙井的这一事实主张具有高度可能性，应予以认定。移动广州分公司怠于履行其举证义务，应承担不利后果。关于本案责任认定，一审判决梁勇弟作为施工人承担责任，梁勇弟未上诉，视为服判，本院予以维持。移动广州分公司作为案涉沙井所有人，对案涉沙井具有管理职责。但事发后该公司除口头否认梅韵玲的主张之外，在能够举证其当天在事发现场的施工情况以及梁勇弟身份的情况下，怠于履行其举证责任。上述事实足以说明其对其所有的沙井存在管理失职的情形。一审判决移动广州分公司与梁勇弟承担连带责任并无不当，本院予以维持。移动广州分公司主张梅韵玲应承担主要责任依据欠充分，本院不予支持。关于伤残鉴定，梅韵玲的伤残鉴定由广州市公安局海珠区分局华洲派出所委托，中山大学法医鉴定中心于2016年12月2日受理，并于该日进行检验。虽该鉴定意见书是在2017年3月3日出具，但其实际鉴定期间是在2016年12月2日。移动广州分公司主张应按2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》作为定残标准依据欠充分，本院对其主张不予采纳。经审查，一审认定的各项赔偿均符合法律规定，本院一并予以维持。综上所述，移动广州分公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2284元，由中国移动通信集团广东有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 乔 营审判员 张蕾蕾二〇一七年十二月二十一日书记员 何 晶曾凡峰