河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终6号
上诉人（原审被告）鹤壁饭店有限公司，住所地鹤壁市山城区长风路中段54号。
法定代表人王俊霞，该公司董事长。
委托代理人张纪平，男，1971年8月15日出生，汉族，鹤壁饭店有限公司办公室副主任。
委托代理人曹中科，河南明星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李和平，男，1956年2月15日出生。
上诉人鹤壁饭店有限公司（以下简称鹤壁饭店）与李和平劳动争议一案，李和平因不服鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼，请求判令：1、鹤壁饭店支付李和平2008年7月至退休的内退工资每月200元；2、鹤壁饭店为李和平补缴2011年4月份至今的社会保险。山城区人民法院2015年9月9日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2015年12月2日作出（2015）山民初字第856号民事判决。鹤壁饭店不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年1月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鹤壁饭店的委托代理人张纪平、曹中科，被上诉人李和平到庭加参了诉讼。本案现已审理终结。
山城区人民法院一审认定：李和平为鹤壁饭店的职工。鹤壁饭店规定，男50岁、女40岁达到内退年龄可以办理内退。2006年3月，李和平年满50周岁，鹤壁饭店为其办理了内退，内退工资为每月200元（未扣除个人应缴纳的社保费用），该内退工资鹤壁饭店为李和平发放至2008年6月，自2008年7月份至今，鹤壁饭店没有给李和平发放内退工资。2015年8月18日，李和平向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2015年9月2日出具了不予受理通知书。
鹤壁饭店未履行直接送达及邮件送达方式，直接于2013年3月20日在鹤壁日报刊登公告，要求李和平等七人自通告之日起30日内到单位报到，否则按相关规定处理。鹤壁饭店未向李和平下发解除劳动合同通知。
山城区人民法院一审认为：一、鹤壁饭店是否应当支付李和平内退工资问题。本案中，从李和平提交的工资册、鹤壁饭店提交的报纸刊登的公告、法院询问苏天亮、魏希珍所制作的笔录及双方的当庭陈述来看，可以相互印证的证明：①李和平系鹤壁饭店职工；②鹤壁饭店改制后，内部制定有男职工满50周岁、女职工满40周岁可以办理内退的规定；③2006年3月，李和平满50周岁，由当时鹤壁饭店副总经理苏天亮为其办理了内退手续，每月内退工资200元，并按月支付了李和平的内退工资至2008年6月份；④2015年8月18日，李和平向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实，予以确认。现鹤壁饭店并没有与李和平解除劳动关系，李和平仍然为鹤壁饭店的职工，鹤壁饭店应当履行支付内退工资的义务。根据《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”李和平和鹤壁饭店的劳动关系并未中止，因此，李和平要求鹤壁饭店支付2008年7月起至2015年11月的内退工资不违反法律规定，予以支持，超出部分缺乏法律依据，不予支持。鹤壁饭店应当支付李和平2008年7份至2015年8月的内退工资每月200元（未扣除个人应缴纳的社保费）。
关于鹤壁饭店提出的“我公司2013年3月20日在鹤壁日报上刊登公告通知李和平自通知之日起30日到单位报到，李和平未按期到单位报到，已按照规定与李和平自动解除劳动关系”的答辩意见。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定：“用人单位以旷工为由对劳动者除名的，除名通知应首选以书面形式直接送达劳动者本人或同住成年家属，其次为邮寄送达，再次为公告送达，未按此送达顺序进行的，除名无效。”庭审中，鹤壁饭店并没有提交能够证明其在作出要求李和平回单位报到时采用书面通知直接送达和邮寄送达均找不到李和平的相关证据，且鹤壁饭店当庭承认没有向李和平邮寄送达通知，故鹤壁饭店直接采用公告送达通知的方法，不符合上述规定的顺序，该行为应属无效。另外，鹤壁饭店采用公告送达的通知仅仅是要求李和平到单位报到，并未向李和平送达正式的解除劳动合同通知，因此，鹤壁饭店在媒体刊登要求李和平回单位报到的行为不能产生解除双方之间劳动关系的效力。李和平与鹤壁饭店之间的劳动关系仍然存续，鹤壁饭店依然负有为李和平缴纳各种社保费用的义务。
二、关于李和平要求鹤壁饭店为其补交各项社会保险的诉讼请求的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社保保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”追缴社会保险费是行政机关的职权，不属于人民法院受理民事案件范围，故对李和平的该项诉讼请求不予审理。
山城区人民法院一审判决：一、鹤壁饭店有限公司于判决生效之日起十日内向李和平支付内退工资（从2008年7月起至2015年11月止，内退工资每月200元），鹤壁饭店有限公司需为李和平缴纳的各项社保费用（应由李和平承担的部分）由鹤壁饭店有限公司在李和平的内退工资中自行扣除。二、驳回李和平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由鹤壁饭店有限公司负担。
鹤壁饭店上诉称：1、一审判决认定事实错误，李和平无证据证明其于2006年3月从单位办理了内退手续，一审仅凭与鹤壁饭店有厉害关系的证言就认定李和平从鹤壁饭店内退，领取“内退工资”等事实显示错误的。其次，李和平自认2006年3月办理内退手续不再工作，2008年7月之后没有再领内退工资，社会保险费交至2011年3月。从2011年4月之后，李和平未到单位实际工作，又未领取工资，一审认定双方劳动关系存在明显错误。2、一审判决认定事实不清，一审判决对李和平的工作岗位，何时办理内退手续，领取的工资是否鹤壁饭店所发等关键问题均为查清。3、根据相关规定，李和平即便办理内退，也应当是违法无效的。4、一审判决适用法律错误，李和平自2008年7月即知道没有发放“内退工资”，且该“内退工资”不是工资报酬，所以一审认定李和平的主张不超仲裁时效是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
李和平答辩称：1、李和平内退事实属实，与鹤壁饭店之间存在劳动关系。2、李和平请求的社会保险金符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核当事人所举证据，确认山城区人民法院一审认定事实成立。
本院认为：根据国务院《国有企业富余职工安置规定》第九条规定，职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位修养。职工退出工作岗位修养期间，由企业发给生活费。本案中，李和平提交的工资册、鹤壁饭店为其缴纳基本养老保险以及一审对苏天亮、魏希珍的证言等能够证明李和平于2006年3月在鹤壁饭店办理“内退”、鹤壁饭店每月向其支付200元工资的事实。但李和平办理的“内退”不符合国家有关规定，应视为李和平与鹤壁饭店就劳动合同内容进行的变更。该劳动合同的变更是双方当事人协商一致的结果，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，鹤壁饭店应当按照约定每月向李和平支付工资。鹤壁饭店以自2008年7月之后没有向李和平发放工资、2011年3月之后未为李和平交纳养老保险为由认为双方劳动关系已不存在的主张无法律依据；且鹤壁饭店2013年3月20日刊登公告的行为更印证了李和平与鹤壁饭店存在劳动关系的事实。
因诉讼中，李和平已于2016年2月15日达到退休年龄，鹤壁饭店应当向李和平支付自2008年7月起至2016年2月14日的工资每月200元，共计18300元。鹤壁饭店上诉称李和平的主张已超仲裁时效，但其在一审中并未以此为由进行抗辩，对其该项上诉请求不予支持。关于李和平要求鹤壁饭店补交社会保险的主张不属于法院受案范围，不应予审理。因李和平应缴纳的社会保险费用数额不明确，且鹤壁饭店也未为李和平缴纳2011年3月之后的养老保险费。因此，一审判决对李和平应缴纳社会保险予以处理不当。关于2008年7月至2011年2月期间鹤壁饭店已为李和平代缴的社会保险个人应缴部分，双方可另行解决。
综上，鹤壁饭店的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《国有企业富余职工安置规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2015）山民初字第856号民事判决；
二、鹤壁饭店有限公司于本判决生效之日起十日内支付李和平工资18300元；
三、驳回李和平的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由鹤壁饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆慧杰
审判员 运文静
审判员 刘万强
二〇一六年三月十九日
书记员 孙佳欣