新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵05民终107号
上诉人（原审被告）:刘红，个体。
委托诉讼代理人：梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李燕，个体。
委托诉讼代理人：王楠枫，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
上诉人刘红因与被上诉人李燕民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人梁正辉，被上诉人李燕及其委托诉讼代理人王楠枫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘红上诉请求：1、依法撤销（2016）兵0501民初484号民事判决书，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷法律关系，原审法院认定事实不清，判决不当，贵院应当予以纠正。被上诉人一审起诉时陈述其向上诉人借款380，000元，并由上诉人给其出具了借据，现金380，000元，但通过一审庭审调查，在上诉人给被上诉人出具借据的前后，被上诉人均未给上诉人交付或打入过分毫款项，可见双方之间并不符合《民间借贷司法解释》第九条规定的五种自然人借款合同生效要件情形中的任何一项，因被上诉人并未实际履行给付借款的事实，上诉人也未实际收到借据中的380，000元，双方之间民间借款合同法律关系不生效。法院应当按照《民间借贷司法解释》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定判决驳回被上诉人原诉讼请求。2、上诉人与汪洪之间的借贷关系与本案没有关联性，且上诉人已经向汪洪履行完了还款义务。欠据也已收回。另，如果被上诉人以汪洪给上诉人借款为由主张权利，其诉讼主体不适格。被上诉人首先在起诉状中陈述其给上诉人借款380，000元，由上诉人给其出具借据，但因其未给上诉人实际给付上述借款，其谎言不攻自破。被上诉人在谎言被拆穿后又编造授权其丈夫汪洪给上诉人转钱的事实。但根据上诉人提供的证据证实，被上诉人李燕与汪洪早在2011年1月19日就签订了离婚协议并办理了离婚登记手续。两者在法律角度上来讲已并非夫妻关系，系独立的民事主体，被上诉人李燕无权代表汪洪行使任何权利。汪洪给上诉人转钱发生在2013年，系汪洪离婚后的个人财产，与被上诉人李燕没有关系，且汪洪的法定继承人张禄麒已成年，即使汪洪的借款需要续转，也不应当续转给被上诉人李燕，故被上诉人李燕的起诉因主体不适格，其起诉没有任何事实及法律依据，原审法院认定上诉人给被上诉人出具借据是对借款的续转，从而判决上诉人偿还被上诉人借款错误。综上所述，原审法院认定事实不清，判决不当，恳请贵院依事实为依据，以法律为准绳判决驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审。错误的有两点：1、按照原审判法，将对方提供的消费13000元，认定为是还款，没有借款为什么还有还款一说，一审认定错误。2、原审的认定利息也是错误的，原来的借条没有注明利息，不应当支持利息的部分，这是一审法院将自由裁量权的扩大。
李燕辩称：一、对于上诉人刘红在上诉状中提出诉讼主体不适格的问题，答辩人李燕认为在本案中作为原告主体是适格的。理由如下：
1、从财产共有人的角度，李燕在本案中作为原告是适格的主体。
首先，根据一审查明“李燕与汪洪于1994年2月1日在博乐市民政局登记结婚，1995年3月1日生育一子张碌麒，2011年1月19日在博乐市民政局协议离婚，2013年9月22日汪洪因病去世”的事实，可以证明双方婚后生活达17年之久，已积累夫妻共同财产且还婚生一子的事实。
其次，根据一审中所举《离婚协议》和《营业执照》这两份证据中的内容，可以看出汪洪和李燕对开办经营的燕莎服饰店并未进行分割。同时又据银行卡、交易明细和四位证人当庭作证的证人证言，可以证实李燕与汪洪离婚后仍共同生活居住在一起，且李燕在2013年4月汪洪的父亲去世后所立墓碑上仍是儿媳妇的身份，可谓两人对夫妻共同财产并未分割，此与李燕“离婚是基于购房避税的目的，但实际并未履行”的陈述是一致的。在李燕与汪洪婚姻期间以及离婚后同居期间，两人的财产始终处于混同未分割的状态，两人对于夫妻共同财产属于财产共有人。
最后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》解释（一）第十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》解释（二）第一条第二款对“同居期间所得的财产，按共同共有处理”的立法目的，答辩人李燕作为80万元借款的共有人，在汪洪对80万元借款已收回42万元且病故后，向上诉人刘红主张38万元借款的偿还，是完全具有原告的诉讼主体资格的。
2、从债权转让以及借条上注明李燕为债权人的角度，李燕在本案中作为原告主体身份同样是适格的。
首先，在一审庭审中，刘红认可向汪洪出具借条借款80万元的事实，认可于2013年7月19日向汪洪的工商银行卡还款22万元，同年7月24日又还款20万元，共计还款42万元的事实。并对于2014年1月25日给李燕出具内容为“今借李燕现金380，000元整”借条的真实性是认可的。由此依据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，可以在认定“汪洪在病重时将上诉人刘红所欠38万元借款及利息转让给前妻即答辩人李燕，李燕在汪洪病故后持80万元借条找上诉人刘红更换借条，刘红同意将80万元借条收回后给李燕出具借款38万元的借条”的事实基础上，认定本案所涉38万元借款因债权转让致使债权人已变更为李燕，且刘红给李燕出具38万元的借条的行为说明其是完全认可的，此债权转让行为也符合上述法律规定，故李燕作为新的债权人当然具有原告的主体资格。
其次，根据一审查明“80万元借条已由刘红收回，38万元新借条上注明的债权人为李燕”这一事实，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”的规定，答辩人李燕作为借条上已明确载明的债权人，其当然具有原告的诉讼主体资格。
二、上诉人刘红应当承担本案借款本息的偿还责任。理由如下：
1、根据一审查明“2013年6月6日，刘红向汪洪借款80万元，约定月利率4分，汪洪将当月利息32，000扣除后，将768，000元通过银行转账给刘红。刘红于2013年7月19日向汪洪的工商银行卡还款22万元，同年7月24日又还款20万元，共计还款42万元。2013年9月22日汪洪病故。2014年1月25日，刘红给李燕出具内容为“今借李燕现金380，000元整”的借条。2014年7月14日，刘红在李燕的服饰店用POSS机还款13，000元”的事实，足可以证明本案借款发生的原因、时间、地点、款项来源及流向、交付方式、还款的经过、借条的更换等事实，而且证明上述事实的证据已经形成统一完整的证据锁链。否则，假如向上诉人刘红陈述本案借款未实际发生，则上诉人刘红在2014年1月25日出具380，000元借条后，又于2014年7月14日在李燕的服饰店用POSS机还款13，000元是何用意？岂不有画蛇添足之嫌。更何况本案借款发生在最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行之前，而本案审理却在此规定之后，此牵扯新法溯及力在司法实践中存在过渡期的问题，如果在审理中不区别对待，势必会形成施行前和施行后两种不同的裁判结果。综上，答辩人李燕认为本案借款是客观存在的，上诉人刘红应当承担还款责任。
2.对于本案的借款本金，答辩人李燕认为一审判决基于借条上借款本金380，000元在扣除2014年7月14日还款13，000元后，认定至今尚欠借款本金为367，000元是完全正确的。
3、对于借款利息，答辩人李燕认为一审判决以上诉人刘红在2014年7月14日还款13，000元为索款时间节点，来认定答辩人李燕向上诉人刘红主张过权利，并依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，以年利率6%的标准计算借款本金367，000元从2014年7月14日至2016年8月14日期间的利息45，875元是具有事实和法律依据的，在此请求二审法院予以支持。
综上所述，答辩人李燕认为上诉人刘红的上诉请求无任何事实和法律依据，故在此请求贵院在查明本案事实的基础上，依法驳回上诉人刘红的全部上诉请求，维持一审判决，以切实保护答辩人李燕的合法权益，彰显法律的公平和公正。
李燕向一审法院起诉请求：一、判令被告刘红偿还借款380，000元，利息228，000元（30个月按2%计算），共计608，000元；二、本案诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：2014年1月25日，上诉人向被诉人借款380，000元，利息每月按2%计算，并出具了借据。但时至今日，此款一直被上诉人占用，多次催要无果，上诉人无诚信可言，已损害了被上诉人的合法权益，请求法院依法判决。
一审法院认定事实：原告李燕与汪洪系夫妻关系，经营博乐市燕莎服饰店，于1995年3月9日生育一子张禄麒。2011年1月19日，汪洪与李燕在博乐市民政局协议离婚，对儿子抚养、家庭住房、存款及轿车达成协议。之后，该协议实际未履行，二人与儿子及汪洪的父亲仍共同生活在一起，承担家庭责任。
2013年6月6日，被告刘红向汪洪借款800，000元，约定月利率4分，汪洪将当月利息32，000元扣除后，将768，000元通过中国银行转给刘红。2013年7月19日，汪洪的工商银行卡收到刘红还款220，000元，同年7月24日收到刘红还款200，000元，共计420，000元。2013年11月15日，汪洪病故。2014年1月25日，刘红给李燕出具了借据，内容为“今借李燕现金380，000元整”。2014年7月14日，刘红在李燕的服饰店用POSS机转款13，000元。李燕就该13，000元归还的系利息、借款本金未还为由，提起诉讼。
另查，汪洪病故前，其父母亲已去世。汪洪之子张禄麒已成年，其认可母亲李燕以诉讼的方式向刘红主张借款。
一审法院认为，根据双方诉辩意见，本院总结本案争议焦点并分别论述如下:
一、刘红向汪洪借款是否已全部偿还、及借款数额的认定
本案双方当事人对被告刘红向汪洪借款的事实无异议，根据汪洪的银行交易明细证实，汪洪付给刘红768，000元后，刘红分两次转给汪洪共计420，000元，尚有348，000元。因刘红在多次庭审中均不到庭陈述意见，委托诉讼代理人称刘红通过银行转账和支付现金的方式全部偿还，但具体如何偿还及数额其不清楚，也未提交证据证实，故本院确认刘红尚有借款未偿还的事实。
汪洪与刘红只是一般关系，汪洪将大额钱款借给刘红，显然是为得到较高的回报取得利息，而预先将利息在本金中扣除在民间借贷中也是经常采用的方式。李燕陈述在扣除当月利息32，000元后，将768，000元转给了刘红,实际借款是800，000元，李燕的陈述与汪洪的银行交易明细及刘红出具的借据的数额能够相佐证；民间借贷的金额通常多为整数，尤其是大额钱款，少有零款出现，刘红只借汪洪转账的768，000元，与上述证据不相一致，也不具合理性。故对双方的陈述，本院确信李燕的陈述客观真实，即刘红与汪洪约定的借款金额为800，000元，只是在转款时将利息预先扣除。根据法律规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故本院确定汪洪实际出借给刘红的金额是768，000元。
二、被告刘红出具借据的性质及原告李燕能否持借据主张的认定
结合查明的事实和上述认定，本院认为，刘红向汪洪借款，虽然是在李燕与汪洪解除婚姻关系之后，但证人的证言和相关证据证实，李燕与汪洪并未分开居住，对外仍以夫妻名义共同生活，经济及财产实际也未分开，刘红也是基于此在汪洪病故后将未偿还的借款以借据的形式出具给李燕。故刘红的委托诉讼代理人称刘红在出具借据后，因李燕未能付款并称已将借据销毁，其出于信任而未索要借据的理由不能成立，因为出借380，000元，对于自然人来说，无疑属于金额巨大，无论是出借人还是借款人，均应持较为谨慎态度，刘红在未得到380，000元即出具借据，又仅凭李燕称将借据销毁而不再主张，显然不合常理，也与其事后又给付李燕13，000元的事实相悖。故本院确认刘红给李燕出具借据是对借款的续转，并不是在出具借据时李燕就借给刘红现金380，000元，而李燕在诉状中陈述刘红向其借款，是基于借据中的内容，在庭审中李燕已陈述明确，且有证据佐证。
汪洪的父母亲在汪洪病故前已去世，汪洪病故后刘红将借据出具给李燕，汪洪的继承人儿子张禄麒认可该事实并对李燕向刘红主张不持异议，故刘红向李燕偿还借款并不损害他人利益，也不违反法律的规定，事实上刘红也已向李燕偿还部分借款。李燕持借据向刘红主张，主体适格的请求，对其要求被告刘红偿还借款本金的请求，本院予以支持。
三、原告李燕主张借款本金和利息的认定
刘红于2014年1月25日给李燕出具380，000元的借据中含利息32，000元，视为重新双方对前期借款利息的确认，李燕再以双方的约定计算前期利息，理由不能成立，本院不予支持。刘红将32，000元的利息计入借款本金出具借据，因前期利息没有超过年利率的24%，故刘红出具的借款380，000元可认定为借款本金，对李燕要求支付该借款的诉讼请求，本院予以支持。刘红在借据中未约定还款期限和支付利息，刘红可随时履行，李燕可随时要求履行，但期间不计算利息。李燕以双方口头约定2%的月利率请求利息，没有证据证实，本院不予采纳。但在2014年7月14日刘红偿还李燕借款13，000元，可认定李燕向刘红主张之日，逾期未还款部分，按年利率6%计算利息，故对李燕要求支付利息的请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，第二百零五条，第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，第二十七条，第二十八条第一款，第二十九条第二款第（一）项的规定，原审判决：一、被告刘红于本判决生效后五日内偿还原告李燕借款367，000元，支付利息45，875元（自2014年7月14日至2016年8月14日），共计412，875元；二、驳回原告李燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10，472元，由原告李燕负担3，979元，被告刘红负担6，493元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院分析如下：1、刘红向汪洪借款是否已全部偿还。2013年6月6日，刘红向汪洪借款800，000元，汪洪扣除当月利息32，000元后，将768，000元转给了刘红，刘红分两次转给汪洪共计420，000元，2013年11月15日，汪洪病故。刘红于2014年1月25日给李燕出具380，000元的借据。因刘红在多次庭审中均未到庭，委托诉讼代理人称刘红通过银行转账和支付现金的方式全部偿还，但具体如何偿还及数额其不清楚，也未提交证据证实，故本院确认刘红尚有借款未偿还的事实。2、被上诉人李燕诉讼主体是否适格的问题。李燕与汪洪系夫妻关系，经营博乐市燕莎服饰店，于1995年3月9日生育一子张禄麒。2011年1月19日，汪洪与李燕协议离婚，该协议实际未履行，二人与儿子及汪洪的父亲仍共同生活，承担家庭责任。刘红向汪洪借款，虽然是在李燕与汪洪解除婚姻关系之后，刘红也是基于此在汪洪病故后将未偿还的借款以借据的形式出具给李燕。且汪洪的继承人其子张禄麒对李燕向刘红主张不持异议，李燕持借据向刘红主张，主体适格，本院予以支持。3、李燕主张借款本金和利息的主张是否应予支持。刘红借款本金380，000元，在扣除2014年7月14日还款13，000元后，尚欠借款本金367，000元。李燕要求支付逾期未还款部分按年利率6%计算利息的请求，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，本院予以支持。
综上所述，刘红的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，493元，由上诉人刘红负担。（上诉人刘红已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 钱新茹
审判员 乔鲁新
审判员 孙涛志
二〇一七年十月五日
书记员 姜 芸
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