青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终74号
原公诉机关青海省循化撒拉族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）才布旦，男，藏族，1963年4月7日出生于甘肃省玛曲县，系该县人。2015年10月23日因涉嫌犯盗窃罪被循化撒拉族自治县公安局上网追逃；2017年1月14日被逮捕。现羁押于循化撒拉族自治县看守所。
辩护人张旦志，青海青东律师事务所律师。
青海省循化撒拉族自治县人民法院审理青海省循化撒拉族自治县人民检察院指控原审被告人才布旦犯盗窃罪一案，于2017年6月23日作出（2017）青0225刑初15号刑事判决，以盗窃罪判处原审被告人才布旦有期徒刑七年十个月，并处罚金五万元。宣判后，原审被告人才布旦不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员李雪梅出庭履行职务，上诉人才布旦及其辩护人张旦志、翻译人员才让到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月9日晚，被告人才布旦及其女婿严某某（音译）与罪犯周某某、昂某某（均已判刑）经事先预谋后，周某某、昂某某、严某某到本县文都乡“尼兰山”上去盗窃群众放养的牲畜，被告人才布旦带领其事先雇佣的两辆卡车进行接应；当晚至次日凌晨，周某某、昂某某、严某某在“尼兰山”盗窃失主扎某某的41头牦牛途径“嘉吉山”时，又将失主完某某等3户群众放养在该山的5头犏牛一并盗窃至会合地点“扎塞沟”口附近的河滩，用被告人才布旦雇佣的两辆卡车将盗得的41头牦牛、5头犏牛拉运至甘肃省玛曲县才布旦家中。经鉴定被盗牦牛、犏牛价值共计187550元。案发后同案昂某某在协助侦查机关从被告人才布旦家中追回被盗全部牲畜并发还失主过程中，被告人才布旦的亲属赔偿了失主的部分其他损失。
认定上述事实的主要证据有：
1、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、抓获经过及情况说明、强制措施文书证明,循化县公安局于2015年10月14日接到失主扎某某“放养在尼兰山上的57头牦牛被盗，请求查处”的报警和同年10月19日接到失主完某某“放养在嘉吉山上的5头犏牛被盗，请求查处”的报警后，经立案侦查于10月22日先后抓获罪犯昂某某、周某某归案并于次日将涉嫌共同盗窃犯罪的被告人才布旦上网追逃并提请批捕；2017年1月14日被告人才布旦在原籍一宾馆内被当地公安机关抓获后移交循化县公安机关逮捕羁押。
2、现场勘验笔录及现场照片证明，盗窃现场位于循化县文都乡中库沟“尼兰山”和“嘉吉山”及同案周某某、昂某某指认盗窃现场情况。
3、失主扎某某陈述：其放养在“尼兰山”的57头牦牛于2015年10月9日失踪，经查找无下落后报警，后经再次查找，找回14头牦牛，共丢失43头牦牛。后才布旦的家人在他人协调下曾赔偿了一部分损失。
4、失主完某某、公某某、英某某陈述：2015年10月11日听说同村村民扎某某的牦牛被偷后，三人到“嘉吉山”查看放养的牲畜时，发现三人的5头犏牛被偷。
5、证人贡某甲、德某某证言及辨认笔录：2015年10月8日上午,我们在甘肃玛曲县被一个玛曲的老汉和一个年轻人联系雇车事宜到循化拉牛，次日中午按该老汉的要求到循化县城后被安排在一宾馆内。9日22时许，该老汉带领二人到一条沟内，看见玛曲的年轻人和循化的两个人赶着牛下来，玛曲的老汉就叫二人把车停在河滩里装了两车牛后一同拉回玛曲，中途两循化人在同仁县下车；二人经分别辨认确定不同照片中的才布旦是雇佣二人车辆的“玛曲老汉”，周某某是赶牛的其中一名男子。
6、证人贡某乙证言：才布旦于2015年10月曾在家里拉来了三车牛，说是他买来的。
7、证人才某某、东某某证言：本案侦破后，经他人协调，才布旦的家人赔偿了失主一部分损失。
8、扣押决定及清单、发还清单及赃物照片证明，案发后侦查机关从被告人才布旦家中依法扣押被盗牦牛41头、犏牛5头并发还失主和赃物现状。
9、海东市价格认证中心重新鉴定意见证明，本案被盗牦牛41头、犏牛5头价值共计187550元。
10、同案犯周某某供述及辨认笔录：才布旦及其女婿严某某2015年10月8日来循化后，其带领二人到昂某某家过夜，次日将二人领到县城一宾馆。当晚，根据才布旦的请求，与昂某某、严某某三人一同到“尼兰山”上盗赶了40余头牦牛，途径“嘉吉山”时又顺手盗赶了5头犏牛到“扎塞沟”附近的河滩边，装到才布旦事先雇佣接应的两辆卡车上拉到玛曲才布旦家，中途其和昂某某在同仁县下车返回循化。没有听说过昂某某与才布旦之间有债务关系，并在不同照片中辨认确定同伙才布旦等情况。
11、同案犯昂某某供述及辨认笔录：2015年10月8日晚，周某某将被告人才布旦及其女婿严某某带到其家中过夜，次日很早便离开，次日下午才布旦打电话请求其帮忙偷牛被拒绝，后经才布旦再三请求，遂于当晚与周某某、严某某三人到“尼兰山”上盗赶40余头牦牛下山时，又顺路将5头犏牛一同盗赶到“扎塞沟”附近河滩里，装到才布旦事先雇佣接应的两辆“康明斯”货车里拉往玛曲才布旦家，中途其和周某某在同仁县下车返回循化及在不同照片中辨认确定同伙才布旦等情况；还证明其和周某某与才布旦之间无任何债务关系。
12、循化撒拉族自治县人民法院（2016）青0225刑初7号刑事判决书证明，同案周某某、昂某某因本案共同盗窃犯罪被依法判处刑罚。
13、被告人才布旦供述与辩解：案发前与同案昂某某电话联系后我雇佣卡车来循化偷牛。案发当晚，女婿严某某与同伙周某某去帮昂某某偷赶牛，后其带领雇佣车辆到约定地点装载40余头牦牛拉到玛曲家中，中途周某某、昂某某在同仁县下了车。
原判认为，被告人才布旦以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值达187550元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予刑事处罚；被告人提出的未参与盗窃的辩解和辩护人提出的指控盗窃事实不清、证据不足，应按被告人的实行行为以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的辩护意见，均不能成立，不予采纳。根据被告人及其同伙的实行行为，本案不宜区分主从犯。关于辩护人提出的已取得被害人谅解和赃物鉴定价值过高的辩护意见，无证据证实，不予采纳。鉴于被告人亲属主动赔偿被害人部分其他损失的实际，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条之规定，判决：被告人才布旦犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人才布旦上诉称，原判完全是按照同案昂某某和周在家的相互矛盾的供述而定罪的，就作案的时间、经过等三人的供述不相一致；其是根据昂某某以牛抵债的请求而雇车到指定地点拉牛，事先并不知道所拉运的牦牛是盗窃来的，仅是替周某某、昂某某二人保管顶账的牛而已。原判认定其盗窃的事实不清，证据不足，请求公正判决。
辩护人辩护意见：一、指控被告人参与共同盗窃犯罪的事实不清、证据不足。1、才布旦自始至终从没有承认过参与共同盗窃和事先预谋；2、才布旦先后在侦查、审查起诉阶段的有罪供述，均系翻译人员的翻译错误所致；3、同伙周某某、昂某某均指证被告人参与共同盗窃的供述中，对才布旦参与事先预谋的时间、地点、事由及到现场拉牛的时间等细节方面不完全一致，且无关键证人严某某的证言证明，该二人的指证供述系孤证，不能证明才布旦参与共同盗窃；二、才布旦在拉牛中途得知牦牛系周某某、昂某某二人盗窃所得后，仍拉牛到家进行保管的行为，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪认定符合本案实际，且才布旦具有如实供述该罪事实、积极退赔失主其他损失并取得谅解等酌定从轻处罚情节，请求判处非监禁刑。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原判认定的2015年10月9日晚，上诉人才布旦及其女婿严某某（音译）与同案周某某、昂某某（均已判刑）经事先预谋后，周某某、昂某某、严某某到循化县文都乡“尼兰山”上去盗窃群众放养的牲畜，上诉人才布旦带领其事先雇佣的两辆卡车进行接应；当晚至次日凌晨，周某某、昂某某、严某某在“尼兰山”盗窃失主扎某某的41头牦牛途径“嘉吉山”时，又将失主完某某等失主放养在该山的5头犏牛一并盗窃至会合地点“扎塞沟”口附近的河滩，用才布旦雇佣的两辆卡车将盗得的41头牦牛、5头犏牛拉运至甘肃省玛曲县才布旦家中。经鉴定被盗牦牛、犏牛价值共计187550元。案发后同案犯昂某某在协助侦查机关从上诉人才布旦家中追回被盗全部牲畜并发还失主过程中，才布旦的亲属赔偿了失主的部分其他损失的事实清楚，并有经一审质证、认证的证据证实，予以确认。
关于上诉人才布旦及辩护人原判事实不清，证据不足，请求公正判决的诉辩理由。经查，上诉人与同案犯周在家、昂某某等人共同盗窃41头牦牛和5头犏牛的事实有同案周在家、昂某某、才布旦的供述、辨认笔录、扣押清单、发还清单、证人贡某甲、德某某的证言、失主扎某某、完某某、公某某、英某某的陈述和鉴定意见等在案证据证实，虽然周某某、昂某某对上诉人在参与共同预谋的时间、地点及到现场拉牛的时间等方面的供述不一致，但对才布旦等人因实施盗窃来循化的时间及到昂某某家中过夜的情节、其雇佣车辆到循化的时间和其女婿严某某一同到“尼兰山”盗赶牦牛等细节方面的供述均一致，并与证人贡某甲、徳合拉的证言所证明的来循化的事由、时间和在拉牛现场看到的赶牛人等情节完全吻合，同时才布旦在侦查至审查起诉阶段均在藏语翻译人员的翻译下制作了笔录，其主观上明知盗窃以及参与盗窃等并非翻译错误，故上诉人才布旦及辩护人的上述诉辩理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人才布旦以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值达187550元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人才布旦及辩护人提出的未参与盗窃及原判认定事实不清、证据不足的诉辩理由与查明事实不符，不予采纳。青海省海东市人民检察院的出庭意见成立，予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马晓辉
审判员 王 平
审判员 徐玲玲
二〇一七年九月二十日
书记员 乔晓平