浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终38号
上诉人（原审原告）：鲁昌武，男，1974年9月29日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人:程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海擎翊建筑劳务有限公司。住所地：上海市奉贤区环城西路****弄***号*幢-501。统一社会信用代码：913101200712132140。
法定代表人：张林昌，总经理。
委托诉讼代理人:杜新松，男，1975年1月3日出生，汉族，户籍地江苏省南京市栖霞区。系上海擎翊建筑劳务有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司。住所地：河南省郑州市城东路***号。统一社会信用代码：91410000169954619U。
法定代表人：陈颖，董事长。
委托诉讼代理人:刘丽，女，1989年9月27日�生，汉族，户籍地江苏省南京市建邺区。系中国建筑第七工程局有限公司员工。
委托诉讼代理人:李伟，男，1982年1月11日出生，汉族，户籍地江苏省沛县。系中国建筑第七工程局有限公司员工。
上诉人鲁昌武与上海擎翊建筑劳务有限公司（以下简称上海擎翊公司）、被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）建设工程合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院作出的（2017）浙0304民初6941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
鲁昌武上诉请求：请求二审改判被上诉人中建七局对16万元工程�承担补充赔偿责任。事实与理由：原审判决仅凭当事人陈述即认定中建七局与上海擎翊公司工程款项已经结清不当。鲁昌武请求中建七局承担责任有事实依据，《承诺书》明确了中建七局项目部承担监督管理责任，上海擎翊公司至今未付清劳务费，表明中建七局没有履行监督管理责任，中建七局应当承担违约责任，如果上海擎翊公司客观上不能支付鲁昌武16万元工程款，中建七局就应当承担因违约而产生的补充赔偿责任。
上海擎翊公司上诉请求：请求二审依法改判上海擎翊公司不承担支付16万元工程款及退还30万元履约保证金责任，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.中建七局将涉案二结构工程劳务分包给上海擎翊公司，上海擎翊公司将其中的部分劳务工作交由时松林班组施工，鲁昌武为时松林班组小组长。2017年春节前�，鲁昌武多次到项目部闹事，要求中建七局项目部解决时松林未及时支付小组工资。中建七局要求上海擎翊公司尽快解决。后鲁昌武上访到瓯海区住建局，住建局要求中建七局、上海擎翊公司、时松林及鲁昌武协商解决此事。上海擎翊公司上海擎翊公司已将劳务人员工资支付给时松林班组长，时松林不支付劳务人员工资，并拒不出面解决失去联系。上海擎翊公司在住建局及中建七局要求下，多次与鲁昌武协商劳务人员工资事宜。鲁昌武反映时松林拖欠106万元，但无任何证据及资料，仅有其单方制作的工资表格。最终双方谈定上海擎翊公司共支付鲁昌武小组工人工资90万元，一次结清。2017年9月在住建局和劳动局监督下，由中建七局以现金形式代上海擎翊公司发放该90万元工人工资，并进行现场登记，形成《劳务人员工资发放表》，鲁昌武签名确认，即表示上海擎翊公司将鲁昌武所有款项已结清，不存在欠付16万元。原审法院对上述事实认定不清。2.上海擎翊公司与中建七局签订的劳务分包合同附件三《授权委托书》，对时松林的授权权限仅针对中建七局，除此之外没有任何代表签约权限，时松林与鲁昌武签订《瓦工劳务单项分包合同》并非代表上海擎翊公司，与上海擎翊公司无关。鲁昌武与时松林之间借款为个人资金往来，与上海擎翊公司无关，且鲁昌武所附凭证不能证明缴纳金额为履约保证金。鲁昌武在涉案项目中仅为时松林班组劳务人员，与上海擎翊公司之间不存在分包合同关系，不存在拖欠工资事宜，更不存在债权债务关系，上海擎翊公司没有向鲁昌武退还保证金的义务。3.时松林班组所施工部分存在多处质量问题，加之班组内工人闹事，履约保证金已经被扣除，并入工人工资发放给闹事工人。监理单位于2017年3月3日向�建七局下发整改通知，后中建七局也以邮件形式向上海擎翊公司下发工程联系单要求及时整改、修补，上海擎翊公司要求时松林班组整改，但时松林班组迟迟未修补，中建七局为保证整体工程施工进度，将时松林班组施工范围内的质量问题交由其他现场施工分包单位修补完善，同时根据分包合同扣除履约保证金。一审法院对上述事实未查明。
鲁昌武针对上海擎翊公司的上诉，辩称：1.90万元是工人工资，并未包含鲁昌武，与106万元报酬是两回事，鲁昌武并未放弃工资和报酬。2.涉案工程款经时先锋签字确认，时先锋是上海擎翊公司驻工地代表，故鲁昌武与上海擎翊公司存在直接法律关系。上海擎翊公司向中建七局交的40万元保证金，其中30万元就是鲁昌武支付的保证金。3.鲁昌武没有收到任何整改通知，鲁昌武完成的工程与上海擎�公司主张需要维修的部分没有任何关联，上海擎翊公司主张在保证金中扣除没有道理。
上海擎翊公司对鲁昌武的上诉未发表答辩意见。
中建七局针对双方上诉，辩称：中建七局将涉案工程发包给上海擎翊公司，双方已经结算完毕，中建七局与鲁昌武之间没有直接法律关系。承诺书是在中建七局被围堵的情况下书写的，承诺书出具后中建七局也已经要求上海擎翊公司解决。鲁昌武要求中建七局承担补偿责任缺乏事实与法律依据。
鲁昌武一审起诉请求：1.判决上海擎翊公司支付工程款16万元，中建七局对前述付款承担连带责任；2.判决上海擎翊公司退还原告30万元履约保证金。
一审法院认定事实如下：2015年10月28日，被告上海擎�公司与被告中建七局签订《温州市瓯海区牛山片安置房（C-58地块）工程二结构工程劳务分包合同》，中建七局将坐落于温州市瓯海区牛山南路与双南线交汇处的温州市瓯海区牛山片安置房（C-58地块）工程6号、11号、12号楼地上及地下、B区地下车库、A区地下车库9-P轴后浇带11-A轴后浇带交1～18轴二结构工程以包工不包料的形式分包给上海擎翊公司。合同专用条款约定中建七局派驻代表为李伟，负责工程施工指导和管理工作，行使总承包管理职责；上海擎翊公司派驻代表为时先锋；附件三授权委托书（承包人）载明上海擎翊公司委托时松林为公司签约代理人，包括追加减工程价款等事务；合同第20.1条约定，上海擎翊公司应向中建七局交纳履约保证金40万元，完成合同约定全部工作内容经验收合格并退场后60日内扣除违约责任应承担金额后无息退还。2015年9月29日，鲁昌武向时松林转账汇款30万元。2015年11月1日，时松林代表上海擎翊公司与鲁昌武签订《瓦工劳务单项分包合同》，约定上海擎翊公司将温州市牛山安置房C-58项目中的11号、12号、6号楼框架结构分包给鲁昌武，合同签订前鲁昌武应向上海擎翊公司支付履约保证金30万元，合同落款空白处有时松林书写：“保证金30万元，工程结束一个月内无息返还”。2017年1月20日，时先锋对一份载明“C8工地瓦工.鲁昌武，6号、11号、12号点工合计439万元……”的文书进行了签字确认。2017年8月24日，中建七局的员工李伟及时先锋在一份载明“擎翊公司泥工小组鲁昌武总计439万元，已付333万元……以上金额不含30万元保证金”的《承诺书》中签字并按奈指印。2017�9月5日，鲁昌武在《确认书》中签字确认其与温州C-58项目部核实共计90万元工人工资尚未支付，90万元支付后，所有工人工资将结清。2017年9月27日，鲁昌武在《劳务人员工资发放表》中签字确认工人所有工资已付清，金额为90万元。
上海擎翊公司及中建七局在庭审中述称，案涉工程目前已于2017年10月31日竣工验收合格，双方就案涉工程已经结算完毕。
一审法院认为，关于本案争议的焦点：1.鲁昌武与上海擎翊公司是否存在合同关系。根据《温州市瓯海区牛山片安置房（C-58地块）工程二结构工程劳务分包合同》中关于两公司在该工程中委托代理人及派驻代表的约定可知，时松林系上海擎翊公司在该工程中的代表上海擎翊公司当庭对此事实亦认可，故时松林可以代表上海擎翊公司与鲁昌武就该工程签订合同，结合上海擎翊公司在鲁昌武班组工人因案涉工程讨要工资时，同意将履约保证金40万元作为工资发放给鲁昌武班组工人，足以证明鲁昌武与上海擎翊公司之间存在建设工程劳务分包合同关系。2.上海擎翊公司有无拖欠鲁昌武工程款及具体金额。分别合同约定，时先锋系上海擎翊公司在该工程中的代表，故时先锋有权代表上海擎翊公司在《C8工地瓦工.鲁昌武》、《承诺书》中对鲁昌武工程量及金额进行确认，根据《承诺书》可知截至2017年8月24日尚欠工程款金额为106万元，同年9月27日双方均确认支付工人工资90万元，故上海擎翊公司至今尚有16万元工程款尚未支付。根据查明的事实，上海擎翊公司尚有16万元工程款未向鲁昌武支付。3.上海擎翊公司是否应当退还鲁昌武保证金30万元。《瓦工劳务单项分包合同》中第九条约定，合同签订前鲁昌武须向上海擎翊公司缴�30万元履约保证金，且鲁昌武已经在合同签订前将30万元支付给时松林，时松林亦在合同落款空白处对该履约保证金予以了确认并承诺工期结束后一个月内返还，结合时松林系上海擎翊公司的委托代理人身份，其收取履约保证金的行为应当视为职务行为。现在案涉工程已经结束，上海擎翊公司亦未提出鲁昌武具有违约等可以扣除履约保证金的意见，故上海擎翊公司应当按约返还原告履约保证金30万元。4.中建七局是否应当对工程欠款承担连带责任。根据相关法律规定，中建七局作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现中建七局与上海擎翊公司当庭均确认双方之间就劳务分包合同项下的工程款项已经结清，中建七局不存在欠付工程款的情况，故鲁昌武要求中建七局承担连带责任不符合法律规定，不予支持。
原判认为，时松林作为上海擎翊公司在讼争工程中的代理人，有权代表上海擎翊公司与鲁昌武签订《瓦工劳务单项分包合同》；时先锋作为上海擎翊公司在讼争工程中的工程代表，有权代表上海擎翊公司对鲁昌武的工程量进行结算。但因鲁昌武系未取得建筑施工企业资质的个人，故该合同依法认定为无效。现鲁昌武已按约完成施工并已竣工验收合格，双方在此后亦对工程款进行了结算，故鲁昌武要求上海擎翊公司继续支付工程款并返还履约保证金的诉讼请求符合法律规定，予以支持；因中建七局与上海擎翊公司就讼争工程已经完成结算，不存在欠付工程款，故鲁昌武要求中建七局承担支付工程款的连带责任不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海擎翊公司应于本判决生效后十日内支付原告鲁昌武工程款16万元；二、被告上海擎翊公司应于本判决生效后十日内返还原告鲁昌武履约保证金30万元；三、驳回原告鲁昌武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8200元，减半收取4100元，由上海擎翊公司负担。
本院二审审理期间，上海擎翊公司向本院提交了一组《监理工程师通知单》，用以证明监理单位于2017年3月3日向中建七局下发通知单要求整改、修补。中建七局、鲁昌武均没有提供证据。针对上海擎翊公�提交的证据，鲁昌武质证称，该证据形成于一审之前，不应作为二审新证据，且该证据是监理单位发给中建七局的，鲁昌武并没有收到上海擎翊公司要求整改的通知。中建七局质证称,中建七局曾给上海擎翊公司和时松林发联系单要求进行整改。关于上海擎翊公司提交的证据，本院认为，该证据系监理单位向总包单位发送的通知，至于是否将通知发送到施工单位、施工单位是否进行整改均无法查证，仅凭该证据证明与本案相关的事实，故对该证据不予采纳。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己主张的事实，应提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不能予以证明的，应承担举证不能的后果。上海擎翊公司与中建七局签订劳务分包合同，附件三对“时松林”、“时先锋”的委托代理身份予以明确，应认定时松林、时先锋均为上海擎翊公司职工。上海擎翊公司主张与时松林存在内部承包关系，但未能提供任何证据予以证实，本院不予采信。时松林代表上海擎翊公司与鲁昌武签订《瓦工劳务单项分包合同》，对上海擎翊公司具有约束力，时松林收取鲁昌武支付的30万元履约保证金亦应认定为职务行为。上海擎翊公司主张因施工存在质量问题，履约保证金已经被扣除，但上海擎翊公司仅提供了监理单位向中建七局发送的整改通知书，不能证明上海擎翊公司向鲁昌武发送了整改通知书，更不能证明鲁昌武因质量问题据不整改而扣除履约保证金，故对该主张，本院不予采信，上海擎翊公司应仍按照合同约定返还30万元履约保证金。涉案工程款经时先锋及中建七局项目经理李伟确认，应作为认定本案拖欠工程款的依据。上海擎翊公司及中建七局主张《承诺书》系在被民工围堵时签订，但未能提供证据，且未能否定该《承诺书》记载内容的真实性。上海擎翊公司主张经双方协商以90万元作一次性结清，鲁昌武不予认可，鲁昌武于2017年9月5日出具的《确认书》也仅确认90万元用于结清所有工人工资，上海擎翊公司未能就其主张提供证据，故本院亦不予采信。故上海擎翊公司应向鲁昌武返还30万元履约保证金并支付16万元工程款。鲁昌武依据《承诺书》中“项目部承担监督管理责任”之约定，主张中建七局对16万元承担补充赔偿责任，本院认为，“监督管理责任”实为中建七局督促工程款履行义务的约定，而并未约定违反义务的法律后果，并不能当然等同于连带责任或补充责任，且中建七局与上海擎翊公�已就涉案劳务分包工程结清工程款，鲁昌武虽有异议但未能提供反驳证据，故对鲁昌武的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11700元，由上诉人上海擎翊建筑劳务有限公司负担8200元，由上诉人鲁昌武负担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 黄百隆
审判员 郑文平
审判员 王 蕾
二〇一八年二月二日
书记员 王 坚