福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2351号
上诉人（原审原告）：高良进，男，1952年8月18日出生，汉族，经商，住福建省龙海市，
委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，福建协兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：龙海市通华房地产开发有限公司，住所地福建省龙海市石码镇锦湖阁二层，统一社会信用代码91350681611454239-A。
法定代表人：郭胜通，总经理。
委托诉讼代理人：卢福东，福建泾渭明律师事务所律师。
原审第三人：廖光洵，男，1958年9月28日出生，汉族，经商，住福建省龙海市，
原审第三人：黄瑞福，男，1967年10月24日出生，汉族，经商，住福建省厦门市思明区禾祥西路**号***室，现住福建省龙海市。
上诉人高良进因与被上诉人龙海市通华房地产开发有限公司（下称“通华公司”）、原审第三人廖光洵、黄瑞福合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高良进上诉请求：撤销一审判决第二项，改判通华公司支付给高良进股资利息2883460元。事实和理由：一审适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条错误，本案各方当事人签订的《股份合作协议》约定是将股息计入成本，各方按比例分享利润、承担亏损。该约定不适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中保底条款情形。一审认定该条款无效，导致判决错误。
通华公司答辩称，股资利息约定真实，但通华公司只同意计算一半，即按0.66%的一半计息。
原审第三人廖光洵同意高良进的上诉意见。
原审第三人黄瑞福述称，一审认定事实不清，目前还有许多债权债务尚未理清，现在还有案件尚未执行完毕，尚有未判决及未起诉的，利润无法确定，一审确定的数字不知从何而来。
高良进向一审法院起诉请求：1.判令通华公司支付高良进股资利息2883460元；2.判令通华公司支付高良进收益款现金1001915.30元（审计收支结余4815974.31元×出资比例20.804%）；3.判令高良进分得龙海市石码镇锦湖阁小区10号楼、店面42间以及二层架空层20.804%的份额；4.判令通华公司支付高良进财政返还款753468.87元（财政返还款7243500元÷2×20.804%）。
一审法院查明：通华公司系外商独资企业，投资人即股东为香港海通实业公司，郭胜通任通华公司法定代表人。2003年1月17日，郭胜通（甲方）与黄瑞福、高良进、廖光洵、杨国辉（乙方）签订一份《股份合作协议》，约定各方合作开发建设龙海市第二农贸市场，土地面积29.5亩；郭胜通以通华公司获得的龙海市第二农贸市场土地开发使用权享受50%股权；乙方以现金投资方式享受50%股权；股资按实际资额和到资时间，按月0.66%计息；项目利润受益和亏损按双方股权分配共同受益和共担风险；本项目独立账户核算，乙方必须在前期汇入项目账户4000000元等内容。协议签订后，截止2005年10月19日，乙方出资合计14324170元，其中高良进出资596万元。2004年4月7日，通华公司取得龙特国用（2004）字第0035号的国有土地使用权，经批准用于开发建设龙海市第二农贸市场及锦湖阁商品房。2004年12月，龙海市政府根据市场建设优惠政策通过财政汇入合作项目账户款项7243500元。2006年4月30日，通华公司取得锦湖阁商品房预售许可证。2014年4月14日，通华公司取得龙特国用（2014）第GC0029号国有土地使用权。2015年6月10日，通华公司的法定代表人郭胜通与案外人陈大送签订一份《承包责任制合同》，约定由陈大送以通华公司的名义开发建设龙特国用（2014）第GC0029号《国有土地使用证》项下的房地产项目（锦湖阁10号楼），陈大送支付通华公司承包款18000000元等内容。2015年11月19日，双方因合同履行纠纷诉至法院。2016年8月5日，法院作出（2015）龙民初字第6299号民事判决书，判决解除双方签订的《承包责任制合同》、通华公司返还陈大送已付款9000000元并支付违约金1500000元。判决后，双方均未上诉，另行协商约定继续履行前述合同等内容。诉讼中，高良进申请对合作项目利润进行审计，并预交审计费用170000元。经系统随机抽选，依法委托漳州龙信有限责任会计师事务所（以下简称“龙信会计师事务所”）对讼争合作项目利润数额进行审计。2017年3月6日，龙信会计师事务所作出漳龙会（2017）专审007号《专项审计报告》。审计结果为：龙海市石码镇锦湖阁小区项目（原龙海市第二农贸市场开发建设项目）审计调整后收支结余4815974.31元，其中：1.根据通华公司和陈大送于2015年6月10日签订的《承包责任制合同》，锦湖阁10号楼由陈大送承包经营，陈大送应向通华公司支付18000000元；因未能确定是否能完整收到全部款项，该笔收入暂未计入锦湖阁小区项目的收入，对应的10号楼已发生的开发成本3024272.90元也暂未计入锦湖阁小区项目的支出；2.锦湖阁小区项目账面尚余店面42间（面积5101.14平方米）、二层架空层（面积536.65平方米）未出售，因未能确定店面和架空层的销售价格，该笔收入暂未计入锦湖阁小区项目的收入，对应的开发产品成本9858435.02元也暂未计入锦湖阁小区项目的支出；3.对于财政返还7243500元，根据龙海市人民政府（2002）33号《专题会议纪要》，因无法确定应归属锦湖阁小区项目收入还是郭胜通先生的个人收入，该笔收入未计入锦湖阁小区项目的收入；4.应付高良进、黄瑞福、廖光洵出资利息12770996元，应收高良进、黄瑞福、廖光洵借款利息7556785元已计入锦湖阁小区项目的收支，如出资和借款利息均不计入锦湖阁小区项目，则收支结余应为10030185.31元；5.因锦湖阁小区项目原容积率改变尚无法确定是否应补交土地出让金，土地增值税无法清算，故锦湖阁小区项目暂未计提应补交的土地出让金和土地增值税。审计报告同时载明：2001年至2005年期间，通华公司分别向高良进、廖光洵、黄瑞福、杨国辉借款5960000元、2900000元、3700000元、100000元；2007年至2015年期间，高良进、廖光洵、黄瑞福分别向通华公司借款5950000元、3000000元、6250000元。庭审中，各当事人与杨国辉一致确认其已退股，由通华公司退还杨国辉投资款。审计机构确认前述款项均系合作项目独立账户的往来款项，函复“锦湖阁小区项目所有的应收借款和应付借款均属往来款项，不计入锦湖阁小区项目的收支”，即高良进、廖光洵、黄瑞福、杨国辉投入资金与领取资金均属往来款项，不计入审计报告的收支。庭审中，各方当事人一致确认向通华公司领取的款项性质为借款，按投资款约定的月0.66%计息。针对审计报告提及的合作项目“原容积率改变尚无法确定是否应补交土地出让金，土地增值税无法清算”等问题，高良进申请调查取证，法院先后向龙海市国土资源局、龙海市城乡规划建设局发函查询，龙海市国土资源局函复“锦湖阁小区分二期建设，一期第二农贸建设基本与建设局出具开工规划许可准建面积一致，并已经给予购房人核发房屋所有权证；二期至今未开工建设；所涉土地出让金已按出让合同约定交纳，未查出拖欠土地出让金行为”；龙海市城乡规划建设局函复“第二农贸市场一期（1-8#楼）竣工建筑面积为24081.18平方米，超出建筑工程规划许可证审批的建筑面积4.18平方米，属正常的误差范围，未发现变更容积率”。诉讼中，各当事人及杨国辉一致确认杨国辉已退出合作。高良进于2016年9月28日申请撤回对杨国辉的起诉，法院同日作出（2016）闽0681民初2400号之一民事裁定书，裁定准许高良进撤回对杨国辉的起诉。
一审法院认为，从《股份合作协议》约定内容看，各当事人签订的《股份合作协议》系以通华公司名义，由通华公司提供土地使用权，高良进及第三人投入资金进行房地产项目开发的合同；各方约定项目利润受益和亏损按双方股权分配共同受益和共担风险，符合房地产合作开发合同“共同出资、共享利润、共担风险”的法律特征；该协议系各当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款的规定，合作各方只要有一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。通华公司作为《股份合作协议》一方当事人，具备房地产开发经营资质，因此，应认定《股份合作协议》有效。从龙海市国土资源局和龙海市城乡规划建设局的函复内容看，可以确认已开发的合作项目不存在未知高额税费的问题。根据民事诉讼法第一百五十三条的规定，一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。因此，审计报告能够明确的收支结余可以按照出资比例先行分配。关于高良进主张的股资利息问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，本案各当事人在《股份合作协议》中约定“股资按实际资额和到资时间，按月0.66%计息”，这一约定使得高良进及第三人的投资可以取得相对固定的收益，该保底收益脱离了合作项目的经营业绩和经营风险，违背了合作开发房地产活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了以土地使用权作为出资的通华公司和合作项目的债权人的合法权益，依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”的规定，该出资利息约定应当认定无效，高良进该诉讼请求，不予支持。关于高良进主张的收益款金额问题。根据审计报告，出资和借款利息均不计入锦湖阁小区项目，则收支结余应为10030185.31元。根据各方当事人于2016年10月19日签订的《确认书》内容，政府财政返还款项7243500元的50%归锦湖阁项目所有，故合作项目结余为13651935.31元（10030185.31元+7243500元÷2）。高良进主张各出资人总出资金额为14324170元，通华公司法定代表人郭胜通认可高良进等人的总出资金额，但辩称杨国辉股份已转让给他，其个人出资应计入总出资金额。根据《股份合作协议》约定，高良进等人出资占50%，各方也未就该出资比例进行变更，可以认定高良进等人出资比例为50%。关于郭胜通与杨国辉的股份转让纠纷属另一法律关系，应另案主张。根据前述各出资人的总出资金额和高良进的出资金额，可以认定原告出资比例为20.804%。根据审计报告，高良进自2007年至2015年期间向通华公司借款5950000元，通华公司在本案诉讼中并未对此主张行使抵销权，通华公司可另行主张。故高良进应分得收益款为2840148.62元（13651935.31元×20.804%）。关于高良进主张通华公司支付其锦湖阁小区10号楼、尚未出售店面及其二层架空层扣除开发成本后20.804%份额的诉求。因店面的出售需以通华公司的名义进行，合作开发房地产合同也尚未终止，不宜径行分配实物。根据审计报告，42间店面及其二层架空层因尚未出售无法明确具体利润；而龙特国用（2014）第GC0029号土地项下的房地产项目（锦湖阁10号楼），根据生效的（2015）龙民初字第6299号民事判决，已判决解除通华公司与陈大送签订的《承包责任制合同》、通华公司返还陈大送已付款9000000元并支付违约金1500000元。虽然双方约定继续履行，但相关权利义务尚未履行完毕，高良进该诉求应待损益明确后再另案主张。关于高良进主张的财政返还款问题，前述已将该款根据当事人约定纳入合作项目结余中，并按出资比例进行分配。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十三条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告龙海市通华房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告高良进投资收益款2840148.62元；二、驳回原告高良进的其他诉讼请求。本案案件受理费90800元，保全费用5000元，审计费用170000元，由原告高良进负担165800元，被告龙海市通华房地产开发有限公司负担100000元。
二审中，本案各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，本案各方当事人均无提供新的证据。
本院认为，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退回，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。根据本案各方当事人签订的《股份合作协议》中有关股资按实际出资额和到资时间，按月0.66%计息，项目利润受益和亏损按双方股权分配共同受益和共担风险的约定，可以确定各方出资的股息计入成本，项目利润受益和亏损还是由各方出资人共同承担，并非不共负盈亏、共担风险。一审对此适用法律错误，应予纠正。依据契约自由原则，当事人约定内容属真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，各方当事人应按合同约定内容履行。据此，高良进上诉提出本案各方当事人签订的《股份合作协议》约定是将股息计入成本，各方按比例分享利润、承担亏损。该约定不适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中保底条款情形。一审认定该条款无效，导致判决错误的理由成立，应予支持。高良进起诉请求通华公司支付股资利息2883460元，是依据一审法院委托漳州龙信有限责任会计师事务所出具的漳龙会（2017）专审007号《专项审计报告》中关于高良进出资金额的利息扣除其借款金额利息得出的金额（算至2016年12月31日止），即为2883460元，该数额可以确定。
综上，高良进上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初2400号民事判决第一项；
二、撤销福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初2400号民事判决第二项；
三、龙海市通华房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付高良进股资利息2883460元；
四、驳回高良进的其他诉讼请求。
本案一审受理费90800元，保全费用5000元，审计费用170000元，由高良进负担135926元，龙海市通华房地产开发有限公司负担129874元。二审案件受理费29868元，由龙海市通华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈春生
审 判 员 陈育生
二〇一七年十一月二日
法官助理 徐明水
书 记 员 黄玉良