浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1781号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波莱雅特电子科技有限公司。住所地：慈溪经济开发区（杭州湾新区）滨海四路。
法定代表人：方观治，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈少军，浙江五磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中茂园林绿化有限公司。住所地：慈溪市横河镇宜青桥村（前应路*********#）***室。
法定代表人：黄国栋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。
上诉人宁波莱雅特电子科技有限公司（以下简称莱雅特公司）因与被上诉人浙江中茂园林绿化有限公司（以下简称中茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2017年3月31日作出的（2016）浙0282民初5512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人莱雅特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、开工日期应为合同约定的2012年9月25日，而非一审法院认定的2012年10月16日。二、原审法院以上诉人未缴纳鉴定费用、讼争工程已经竣工验收合格等为由否认工程存在质量问题是不正确的。三、原审法院判决上诉人承担利息不符合事实。双方于2014年3月20日签订的《建设工程决算书》已包含所有款项。
被上诉人中茂公司在二审中答辩称：一、一审法院认定开工日期为2012年10月16日正确。双方签订的《宁波莱雅特电子科技有限公司厂房一至四工程建设工程施工合同》中约定开工日期为2012年9月15日，具体以开工报告为准。一审中，被上诉人提供了上诉人、被上诉人、监理单位确认的《开工报告》，开工报告载明开工日期为2012年10月16日，上诉人认定以合同约定的2012年9月15日认定开工日期无事实和法律依据。二、涉案工程已经竣工验收合格，不存在上诉人所述的存在相关质量问题。2014年1月8日，涉案工程竣工验收合格，上诉人对此也是确认的。现上诉人提供几张照片即要求法院认定涉案工程存在质量问题是没有依据的，根据民事诉讼法的相关规定，谁主张谁举证，上诉人应举证证明工程质量有问题。上诉人在一审中申请鉴定，在选取鉴定机构后又放弃鉴定，应当承担相应的不利后果。三、上诉人未按合同约定支付进度款，应当支付相应的利息。合同中对工程款（进度款）支付的时间作出了明确的约定，同时约定“发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息”，故上诉人未按约定支付工程款的情况下，应支付被上诉人利息。《建设工程决算书》是对涉案工程的工程总价款作出了决算，而非对截至2014年3月20日上诉人尚欠被上诉人的款项作出的结算，上诉人所述的内容完全违背事实。被上诉人认为上诉人的上诉无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审原告中茂公司向一审法院起诉请求：1.被告即时支付原告工程款391万元，赔偿原告自2014年7月9日起至2016年1月14日止的利息损失284344元，并继续支付自2016年1月15日起至实际清偿日止、以工程款391万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由被告负担。在一审审理过程中，原审原告增加两项诉讼请求为：1.被告赔偿原告自2012年11月22日起至2016年4月29日止的利息损失486146元及自2016年4月30日起至实际清偿日止、以391万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.确认原告就被告位于杭州湾新区滨海五路42号厂房工程拍卖所得价款优先受偿。
一审法院认定事实：2012年8月29日，原、被告之间签订《施工合同》一份。该合同主要约定：被告将位于杭州湾新区的一、二、三、四号厂房工程的土建发包给原告施工；合同约定的开工日期为2012年9月15日，具体以开工报告为准，竣工日期为2013年9月20日，合同工期总日历天数为370天；质量标准为合格；合同价款为15094000元。通用条款13.1条约定因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1.发包人未能按专业条款的约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4.设计变更和工程量增加；5.一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6.不可抗力；7.专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2条约定承包人在13.1款情况发生后14天，就延误的工期书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意工期顺延。专用条款13.1条，双方约定工期顺延的其他情况：1.因设计变更而影响工程进度；2.因甲方需要增加工程量；3.因出现人力不可抗拒因素；4.停水停电工期相应顺延。该工程无预付款，工程进度款的支付方式和时间为：桩基工程完成七天内发包人向承包人支付合同价款的20%，一层完成后七天内支付合同价款的10%,二层顶板完成后七天内支付合同价款的10%，四层板底完成后七天内支付合同价款的10%，主体结顶后七天内支付合同价款的10%，竣工验收合格后七天内支付合同价款的10%（累计70%），余款待竣工验收合格通过后六个月付清，扣除5%作为质量保修金，保修期限为竣工验收起二年，第一年末支付保修金50%，第二年末保修期满后七天内付清。工程款超过支付日起后支付相应借款利息，工程款必须汇入乙方指定银行账户为准，否则视为无效，承兑汇票甲方支付乙方不得超过合同价的30%。合同专用条款未约定在因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工时承包人赔偿发包人损失计算方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法。《施工合同》专用条款的补充条款第一条约定：预算中外墙涂料、水电、消防由甲方自行施工，乙方收取相应水电配套费用（为18000元），外墙涂料壹年后甲方自行施工，水电消防建筑修补，甲方自理。双方还签署了《房屋建筑工程质量保修书》作为《施工合同》的附件。该保修书约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏为五年。合同签订后，原告进行了工程建造。讼争的工程于2014年1月8日竣工验收合格，其中桩基工程的竣工日期为2012年11月15日，一号厂房一层完工时间为2013年5月12日、二层完工时间为5月23日、三层（即四层板底）完工时间为5月31日、屋面完工时间为7月18日；二号厂房一层完工时间为2013年4月2日、二层完工时间为4月15日、三层顶梁板（即四层板底）完工时间为5月4日；三号厂房一层（即屋面）完工时间为2013年3月30日；四号厂房一层完工时间为2013年5月12日、二层完工时间为5月23日、三层顶梁板（即四层板底）完工时间为6月13日，即讼争工程一层完工时间、二层顶板完工时间、三层顶板（即四层板底）、主体结顶时间分别为2013年5月12日、5月23日、6月13日、7月18日。被告现已经支付工程款共计1160万元，其中2012年12月6日支付200万元、2013年4月2日支付50万元、4月25日支付100万元、5月3日支付50万元、5月9日支付50万元、7月5日支付50万元、8月23日支付200万元、8月27日支付50万元、11月8日支付30万元、12月6日支付50万元、2014年1月23日支付50万元、1月26日支付50万元、6月19日支付120万元、12月24日支付8万元、2015年2月17日支付42万元、2016年4月30日支付10万元，另有50万元已支付但不能确定付款时间。2014年3月20日，原、被告之间完成结算，确认讼争工程的造价总计为1551万元。
在审理过程中，被告申请就讼争工程在2013年9月21日至2014年1月8日期间的房屋租金进行评估并就讼争工程中1、2、4号厂房的墙体裂、渗漏、屋面渗漏及1号厂房的顶水渠钢筋外露、锈蚀的质量问题形成的原因进行鉴定，若存在该质量问题，则出具相应的修复方案并计算相应的修复费用。慈溪海博资产评估有限公司接受该院的委托后，出具了评估报告，认为在价值时点2013年9月21日至2014年1月8日期间，该房屋的租金为719340元。该评估报告亦载明：“除权证号H2014016817厂房处于基本闲置状态外，其余3幢厂房均处于出租使用当中”。被告申请的质量、修复方案鉴定，因被告未预交鉴定费而被鉴定机构退卷，相应的因无法确定工程量，修复费用的造价也无法计算。被告因房屋租金的评估支出评估费16800元。
本案的争议事实在于：一、被告欠付的工程款如何认定？二、开工日期如何认定？三、原告施工的工程是否存在质量问题、修复费用如何认定？四、被告的工程款是否延期支付、讼争工程是否延期竣工？
关于争议事实一、被告欠付的工程款如何认定？该院经审查认为，原、被告现已对工程造价的决算金额1551万元、已实际支付的工程款总额1160万元均无异议，故该院认定被告欠付的工程款金额为391万元（含保修金）。至于被告辩称其替原告代付电费1万元，现要求其返还，该辩称意见属明确的诉讼请求，现被告在反诉中，未提出该项诉讼请求，该院在本案中对此不予处理，双方可另案理直。
关于争议事实二、开工日期如何认定？原告认为工程的开工日期为2012年11月20日，为此原告向该院提供竣工验收报告、监督报告予以证明。被告对竣工验收报告、监督报告的真实性无异议，但认为开工日期应当以合同约定为准，即2012年9月15日。该院经审查认为，竣工验收报告虽记载有开工日期，但原告另向该院提供的开工报告、一号厂房的桩基工程质量验收记录中记载的开工日期均为“2012年10月16日”，且根据双方签订施工合同约定的开工日期以开工报告为准，故该院认定开工日期应为2012年10月16日。
关于争议事实三、施工的工程是否存在质量问题、修复费用如何确定？原告认为其施工的工程符合质量标准且已竣工验收合格，被告认为讼争工程存在多处质量问题，并提供了照片予以证明，但原告对被告提供照片的真实性有异议。该院经审查认为，现仅凭被告提供的照片该院无法确认讼争工程存在被告提及的相关质量问题。被告虽提出了相关的质量鉴定，但未缴纳鉴定费用，导致工程质量鉴定、修复方案鉴定无法进行，进而无法确定修复费用计算的工程量，被告应当承担举证不能的法律责任。鉴于讼争工程已经竣工验收合格，故该院认定本案讼争工程的质量为合格。
关于争议事实四、被告的工程款是否延期支付、讼争工程是否延期竣工。被告辩称，工程款的支付时间，系与原告协商后确定，但原告不予认可。该院经审查认为，被告未就其辩称的事实提供证据予以证明，对该辩称事实该院不予采信，根据被告的付款情况，该院确认被告存在延期支付工程款的事实。工程逾期竣工问题，原告在反诉中辩称被告迟付工程进度款，其依约可以顺延工期。该院经审查认为，原告未举证证明其在施工过程中就被告迟付工程款导致施工不能正常进行申报过相关签证，在本案诉讼过程中也未提交相关证据予以证明，该院对该辩称事实不予采信。讼争工程实际开工日为2012年10月16日，合同约定的工期为370天，工程竣工日至迟为2013年10月21日。现竣工日期为2014年1月8日，工程的逾期竣工天数为79天。
一审法院经审理认为：原、被告之间订立的《施工合同》依法成立且合法有效，应予保护。被告辩称《施工合同》中约定的保修期限与法律、行政法规规定的期限不一致，当属无效。该院经审查认为，原、被告之间已经就工程相关部分的保修期限在保修书中作出了明确约定，且约定的期限符合相关规定。《施工合同》中约定的保修期限系针对保修金的返还而设定，该约定不违法法律的强制性规定，应属有效，被告的该辩称意见欠缺法律依据，该院不予采纳。现原告施工的工程已经竣工验收合格，双方已经完成结算且保修金的返还期限也已届满，被告应当支付欠付的工程款。被告答辩要求原告应当先行开具相应的增值税发票，但双方未在合同中约定开具发票为付款的前置条件，且开具发票为原告的附随义务，被告不得以此对抗其应当承担的主合同义务，双方可就开具发票事宜另行理直，故对被告的该答辩意见该院亦不予采纳。被告答辩讼争工程并非全部由原告施工，违反合同义务。该院经审查认为，《施工合同》约定了讼争工程的部分工程内容由被告直接发包，现工程已经竣工验收合格，被告所举证据不能证明原告存在漏项施工的违约事实，故对被告的该辩称意见，该院亦不予采信。现原告要求被告支付工程款391万元（已含保修金）的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。关于原告主张的工程进度款、工程结算后欠付的工程价款（含届期应退还的工程保修金）的利息问题。该院经审查认为，被告未能依约支付工程进度款及工程决算款并返还届期保修金应当支付利息。双方未约定欠付款项的利息计算标准，可以参照中国人民银行同期同类贷款利率确定。原告主张已收到但未明确付款时间的50万元，优先支付第一期工程进度款，该主张并不损害被告的利益，该院予以照准。利息计算基数为应付而未付的工程款，根据已经查明的付款时间、金额、应付款时间、已付款时间、金额等事实，经计算2012年11月22日至2017年3月31日的利息总计为582993.88元，该日之后应继续以391万元为基数继续计算，对原告主张的超过该部分的利息之诉请该院不予支持。关于原告主张的建设工程价款优先受偿权是否成立问题，该院认为，讼争工程的竣工验收时间为2014年1月8日，原告行使建设工程价款优先受偿权的行使期间至迟为2014年7月8日。原告无证据证明其在该期间行使过该权利，现原告于2016年5月10日通过起诉的方式主张该权利，已超过该权利的行使期间，故该院对原告主张的建设工程价款优先受偿权不予支持。关于逾期竣工损失的认定，原告未依约竣工，应承担相应赔偿责任。被告主张按照工程逾期阶段的房屋租金计算，该院认为，现被告使用房屋的主要用途在于出租获得收益，双方未在合同中约定逾期竣工违约责任的承担方式，被告主张通过逾期期间房屋租金来确定损失具有合理性，经计算被告因原告逾期竣工的损失为521356.51元（719340元/109天×79天），对被告反诉主张的该金额范围内的逾期竣工损失该院予以支持。被告要求原告支付房屋修复费用，欠缺事实及法律依据该院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告宁波莱雅特电子科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告浙江中茂园林绿化有限公司工程款391万元（已含保修金）；二、被告宁波莱雅特电子科技有限公司支付原告浙江中茂园林绿化有限公司利息582993.88元，并继续支付自2017年4月1日起至实际清偿日止、按照391万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、反诉被告浙江中茂园林绿化有限公司偿付反诉原告宁波莱雅特电子科技有限公司工期损失521356.51元；上述判决第二、三项相折抵，被告宁波莱雅特电子科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告浙江中茂园林绿化有限公司利息61637.37元，并继续支付自2017年4月1日起至实际清偿日止、按照391万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回原告浙江中茂园林绿化有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告宁波莱雅特电子科技有限公司的其余反诉请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费40782元，由原告浙江中茂园林绿化有限公司负担582元，被告宁波莱雅特电子科技有限公司负担40200元；本诉财产保全申请费5000元，由被告宁波莱雅特电子科技有限公司负担，因原告已预交，故被告将应负担的财产保全申请费于本判决生效之日起七日内直接交付给原告；反诉受理费7700元，由原告浙江中茂园林绿化有限公司负担3292元，被告宁波莱雅特电子科技有限公司负担4408元；反诉房屋评估费16800元，由被告宁波莱雅特电子科技有限公司负担4536元，原告浙江中茂园林绿化有限公司负担12264元，因被告已经预交，故原告将应负担的评估费于本判决生效之日起七日内直接交付给被告。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于开工日期认定的问题，被上诉人在一审中提供的开工报告、一号厂房的桩基工程质量验收记录中记载的开工日期均为“2012年10月16日”，且根据双方签订的《施工合同》的约定，开工日期以开工报告为准，据此应认定涉案工程的开工日期为2012年10月16日。
关于涉案工程是否存在质量问题的争议，上诉人在一审中虽提出了工程质量鉴定申请，但其未缴纳鉴定费用，应当承担举证不能的法律责任。鉴于讼争工程已经竣工验收合格，应认定本案讼争工程的质量为合格。
关于被上诉人主张的工程进度款、工程结算后欠付的工程价款（含届期应退还的工程保修金）的利息问题，上诉人未能依约支付工程进度款及工程决算款并返还届期保修金，其理应支付利息。鉴于双方未约定欠付款项的利息计算标准，相关利率可以参照中国人民银行同期同类贷款利率予以确定。上诉人主张双方当事人于2014年3月20日签订的《建设工程决算书》中的所有款项均已包含利息的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
综上，上诉人莱雅特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16329元，由上诉人宁波莱雅特电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 赵保法
代理审判员 郑 辉
二〇一七年八月七日
书 记 员 潘芬芬