江西省信丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0722刑初227号
公诉机关江西省信丰县人民检察院。
被告人陈新明，男，1977年7月1日出生，汉族，江西省信丰县人，初中文化，家住信丰县。曾因犯开设赌场罪，于2016年8月17日被本院判处拘役二个月，罚金一万元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月2日被信丰县公安局刑事拘留，同年7月7日经信丰县人民检察院批准逮捕，同日由信丰县公安局执行逮捕，现羁押于信丰县看守所。
辩护人赖玉中，江西明理律师事务所兼职律师。
信丰县人民检察院以信检刑诉（2017）241号起诉书，指控被告人陈新明犯贩卖毒品罪，于2017年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭进行了审理。信丰县人民检察院指派检察员王海出庭支持公诉，被告人陈新明及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
起诉书指控，1、2017年5月23日21时许，吸毒人员陈某伙同刘某（音同）通过微信联系被告人陈新明欲购买冰毒。在得到肯定答复后，陈某按照陈新明的要求通过微信转账300元至陈新明微信账户。陈新明随即转了260元至赖某（另案处理）微信账户，随后陈新明带陈某、刘某从赖某处拿到冰毒，陈新明从中获利40元。
2、2017年5月24日下午，信丰县公安局民警将吸毒人员李某1（已被行政处罚）抓获归案，并要求李某1配合公安机关运用特情侦破毒品案件。当晚，李某1联系被告人陈新明购买毒品，陈新明确认可以从赖某处买到毒品后，叫李某1通过微信转300元到其微信账户。随后陈新明转了300元到赖某微信账户。陈新明到信丰县嘉定镇水某菜市场附近赖某经营的CC纹绣店内拿李某1购买的毒品时，陈新明伙同赖某、曾某（另案处理）从李某1购买的毒品中克扣一部分用于共同吸食。在李某1找到陈新明拿毒品时，民警将陈新明、赖某等人抓获归案，并在上述店内查扣未吸食完准备给李某1的疑似冰毒物质0.48克（净重0.34克）。2017年6月26日，经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，上述疑似冰毒物质检测出甲基苯丙胺成分。
被告人陈新明对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并自愿认罪，但其辩解陈某的40元是还游戏的欠款。
辩护人辩称，现有证据不能证实被告人陈新明为陈某代购获利了40元，该起事实不能以贩卖毒品罪处罚。第二起为李某1代购的事实存在减轻处罚的法定情节，数量为0.6克以下，且存在特情引诱，被告人也有坦白的情节，其为李某1代购属从犯，且因特情的介入，犯罪未遂，被告人虽曾因犯开设赌场子罪被判处拘役二个月，罚金1万元，但不属于法定从重处罚情节。第二次蹭吸毒品不属于获利。综述，恳请法庭对被告人陈新明在拘役5个月至有期徒刑6个月量刑。
经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。
上述事实，有以下证据证实：
一、被告人陈新明的供述与辩解
2017年5月23日晚，“包子”要购买冰毒，通过微信转了300元给其，其就转了260元给赖某购买一包冰毒，约有0.5克。之后，其又辩解，“包子”的该300元钱是他还的钱，其转给赖某260元是其自己购买冰毒。
李某3（李某1）在2017年5月24日下午，找其要购买冰毒，其联系了赖某，赖某说可以买得到，其便叫李某3通过微信转了300元给其，其就将300元转给了赖某，赖某买了冰毒之后，叫其去他开的店里，赖某就给了其1小包冰毒，但其没有接，说是别人买的，赖某就将冰毒放在麻将台上。并叫曾某送了锡纸、吸管、打火机过来，其三个人就吸食了一部分李某3购买的冰毒。李某3打电话问其有没有拿到冰毒，其说拿到了，然后其叫李某3来水某拿冰毒，其在水某等李某3时被民警抓获了。
二、证人证言
1、证人赖某的证言，其证明那天下午陈新明说要购买一包冰毒，并通过微信转了300元给其，其通过微信联系“等待花开”，“等待花开”发了个手机号码，让其到人民医院的后门与该手机号码联系，过去后，那人给了其一小包冰毒，拿到后，其打电话叫陈新明到其店里，将冰毒给了他，陈新明说先分一点冰毒来吸食，其说这是李某3买的，到时候少了怎么办，陈新明说没事。因店里没工具，其就打电话曾某，叫其带工具过来，陈新明就将李某3购买的冰毒分出“一板”，约0.2克的样子，后三人一起吸食完了。“细海”（陈新明）说要去接人就先离开了，过了一会儿，其因为要去医院送饭也走了，把店里的钥匙留给了曾某叫他锁门，后来在去医院的路上被民警抓获。那天抓获时在麻将台上查获的冰毒是其与陈新明、曾某没有吸食完的，陈新明说不要搞完了，等到李某3来。
2、证人李某1的证言，其证明2017年5月24日下午四点左右，其被公安民警抓获，后民警让其配合工作，其就打电话给陈敏（陈新明）叫其搞冰毒，晚上7点左右，陈敏让其将钱转给他，其便通过微信转账转了三百元给陈敏，然后陈敏叫其去嘉定镇那里拿东西，其就告诉陈敏叫他先帮其把冰毒拿好，等下再去找他。
3、证人曾某的证言，其证明2017年5月24日晚，赖某说有冰毒可以吸食，让其送打火机和锡纸过去，冰毒已经放在麻将台上，不知道是谁拿出来的，听赖某说是李某3出钱买的，陈新明拿上那小包冰毒就开始在锡纸上“打板”（将冰毒均匀的放在一长条的锡纸上），陈新明打好板之后，就和他们一起吸食了。陈新明对其和赖某吸食李某3买的冰毒，没有说什么，都是陈新明拿起冰毒来，匀出一些放在锡纸上。后来陈新明说要去接人就先走了，接着赖某说要去医院送饭也走了，走之前将钥匙给其让其走时锁门。
4、证人陈某的证言，其证明2017年5月份，其朋友刘某说要冰毒，其就找到细矮（陈新明），细矮说要300元一包，还要先给钱，其和刘某同意后，其通过微信转了300元给细矮，然后细矮载着其去水某接到两人后去了附属医院门口，我和细矮在车上等，那两个人走路去了我行我宿方向，等了一会，那两名男子回来了，给了其一包冰毒，约0.7克左右。其和细矮只是朋友关系，平时没有经济往来，也不欠他的钱。
三、其他证据
1、检查笔录，证明2017年5月24日21时许，办案民警依法对赖某经营的CC纹绣店内的物品进行检查，在店内一张麻将桌上发现一套自制的吸毒工具和一袋未吸完的冰毒。
2、称重笔录，证明2017年5月24日21时许，民警查获的疑似冰毒带包装重0.48克，除去包装净重为0.34克。
3、检视笔录，证明李某1在2017年5月24日18：14通过微信转账300元给被告人陈新明，陈新明在2017年5月24日18：15通过微信转账300元给赖某。
4、行政处罚决定书，证明陈新明、李某1、赖某、曾某因吸食毒品被信丰县公安局行政处罚。
5、赣州市公安司法鉴定中心鉴定文书，证明2017年5月24日21时许，民警查获的疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
6、辨认笔录，证明陈某提到的“细矮”是本案被告人陈新明。
7、刑事判决书，证明陈新明因犯开设赌场罪于2016年8月17日被本院判处拘役二个月，罚金1万元。
上述证据经过庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定。
关于第一起事实中，被告人陈新明帮陈某购买冰毒时所扣下的40元的性质。被告人辩解该40元是陈某归还捕鱼游戏的欠款，后又辩解陈某转给其的300元是陈某归还其的欠款，其转给赖某260元是其自己购买毒品。经查，吸毒人员陈某证实，陈新明告诉其冰毒要300元一包，且要先付钱，其与刘某同意后，通过微信转账给陈新明300元，其与陈新明并无经济往来，也未欠陈新明的钱，而且陈某对拿冰毒的过程亦进行了详细说明。被告人陈新明的辩解显然与事实不符，故本院认为被告人陈新明为陈某代购毒品且从中克扣40元的事实可以认定，也即陈新明在为陈某代购毒品的过程中获利40元。
关于第二起事实中，被告人陈新明的代购行为，是否属于从犯及是否属于未遂的问题。被告人陈新明的辩护人认为，陈新明为李某1代购的行为，在赖某贩卖毒品案件中实属次要的、辅助作用，不能就分案处理的方式抹杀其共同犯罪的事实，被告人应属从犯。且在为李某1代购的过程中符合“控制下交付”，学术理论上认为几无犯罪得逞的可能，应属犯罪未遂。经查，被告人在第二起事实中是为吸毒人员李某1代购，而非为赖某代卖，其与赖某之间没有形成贩卖毒品的共同的犯罪故意，由此，其与赖某之间不能构成共同犯罪，无共同犯罪，便无主、从犯之区分，被告人陈新明的代购行为是独立的犯罪行为，其应独立承担刑事责任。对于未遂的问题，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志之外的原因而没有完成犯罪的行为状态。就本案而言，被告人陈新明为李某1代购，其向赖某交付了毒资，赖某亦将毒品放于麻将桌上，从本案证据看，毒品虽然没有在陈新明处查获，但在三人将该毒品匀出一部分吸食之后，毒品便被放置于麻将桌上，而且三人都已经明确知道毒品是李某1购买的，而后陈新明离开CC纹绣店在水某附近等李某1来取毒品，赖某则离开CC纹绣店去医院送饭，在该种情况下，应该认定代购行为已经完成，且李某1也在电话中让陈新明先帮其拿着，等下再去找他。故本院认为被告人陈新明的代购行为已经完成，不应认定为未遂。
本院认为，被告人陈新明以营利为目的，贩卖甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。起诉书指控的事实和罪名成立。归案后被告人自愿认罪，酌情可从轻处罚。辩护人辩解被告人陈新明在第二次代购行为中的蹭吸毒品的行为不是牟利，本院认为，被告人陈新明的代购行为从中获取了部分毒品进行吸食，该蹭吸毒品的行为是一种变相的酬劳，应视为从中牟利，故对辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。被告人陈新明虽不是累犯，但其有前科，酌情可以从重处罚。被告人的第二起事实是在特情引诱下实施的，酌情可以从宽处罚。公诉机关建议对被告人判处有期徒刑八个月至十个月的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈新明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即被告人陈新明的刑期从2017年6月2日起至2018年3月1日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、对扣押的冰毒（未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李晓毅
人民陪审员 郭朝亮
人民陪审员 王诚生
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 陈 涵