重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中区法民初字第00167号
原告谢光兵，男，汉族，1970年5月27日出生，住重庆市大足县。
委托代理人曹勇，重庆石都律师事务所律师。
被告重庆西五物业发展有限公司，住所地重庆市渝中区菜袁路27号，组织机构代码20290084-0。
法定代表人陈松，执行董事。
委托代理人田墅，该公司员工。
原告谢光兵与被告重庆西五物业发展有限公司（以下简称“西五公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员张海科独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员袁红燕担任法庭记录。原告谢光兵及其委托代理人曹勇，被告西五公司的委托代理人田墅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢光兵诉称，2007年3月21日，西五公司和谢光兵签订《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》，约定：工程地点为重庆市渝中区菜园坝正街73#；工程名称为重庆世贸采博城一楼商铺服装店二个、礼品店展示柜的制作安装工程；西五公司在2007年5月20日前全额付清工程款，如逾期未向乙方付清工程款，则向谢光兵每天按总款的1%支付滞纳金。2007年3月27日，西五公司和谢光兵又签订《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》，约定：工程地点为重庆市渝中区菜园坝正街73#；工程名称为重庆世贸采博城一楼商铺奥运纪念品店、丝绸店展示柜等的制作安装，厕所不锈钢、铝塑板安装工程；西五公司在2007年5月20日前全额付清工程款，如逾期未向乙方付清工程款，则向谢光兵每天按总款的1%支付滞纳金。同日，西五公司因资金紧张向谢光兵借款50000元。合同签订后，谢光兵积极履行合同，全垫资完成了工程，经双方结算，工程总造价为463072元。其后，西五公司分别于2008年12月16日、2010年4月26日、2013年1月5日以现金的方式向谢光兵支付60000元、16000元、20000元。此外，西五公司还于2009年11月16日向谢光兵偿还借款50000元。西五公司至今尚欠付工程价款367072元，按照合同约定，西五公司还应向谢光兵支付从2007年5月21日起至2014年11月25日起诉之日止按合同总造价463072元的日百分之一计算的滞纳金12396437.44元，现谢光兵只主张滞纳金632928元。谢光兵起诉来院，请求判令西五公司立即支付谢光兵工程价款367072元，并支付滞纳金632928元。
被告西五公司辩称，西五公司分别于2007年3月21日、2007年3月27日与谢光兵签订了二份《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》，将重庆世贸采博城一楼商铺服装店二个、礼品店展示柜、奥运纪念品店、丝绸店展示柜等的制作安装以及厕所不锈钢、铝塑板安装工程承包给谢光兵施工。合同签订后，谢光兵全垫资进行了施工，工程质量合格，工程总造价经双方结算为463072元。其后，西五公司分别于2008年12月16日、2009年11月16日、2010年4月26日、2013年1月5日以现金的方式向谢光兵支付60000元、50000元、16000元、20000元，共计146000元。西五公司确于2007年3月27日向谢光兵借款50000元。西五公司认为，西五公司与谢光兵签订的合同中已包含了谢光兵应得的利润，同时谢光兵从事商业行为应当承担相应的风险，故西五公司不应再向其支付滞纳金。如果人民法院认为西五公司应支付滞纳金，那么，西五公司请求将滞纳金的标准调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。此外，西五公司于2009年11月16日向谢光兵支付的50000元系支付的工程款，而非借款，50000元借款谢光兵不应在本案中主张。因此，请求人民法院依法判决。
经审理查明，2007年3月21日，西五公司和谢光兵签订《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》，约定：工程地点为重庆市渝中区菜园坝正街73#；工程名称为重庆世贸采博城一楼商铺服装店二个、礼品店展示柜的制作安装工程；西五公司在2007年5月20日前全额付清工程款，如逾期未向乙方付清工程款，则向谢光兵支付每天按总款的1%计算滞纳金。双方还约定了其他权利义务。2007年3月27日，西五公司和谢光兵又签订《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》，约定：工程地点为重庆市渝中区菜园坝正街73#；工程名称为重庆世贸采博城一楼商铺奥运纪念品店、丝绸店展示柜等的制作安装，厕所不锈钢、铝塑板安装工程；西五公司在2007年5月20日前全额付清工程款，如逾期未向乙方付清工程款，则向谢光兵支付每天按总款的1%计算滞纳金。双方还约定了其他权利义务。同日，西五公司向谢光兵借款50000元，承诺于2007年5月31日归还。二份《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》签订后，谢光兵按约进场施工。工程完工后，双方进行了结算，其中，2007年3月27日签订的《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》工程价款为274787元，2007年3月21日签订的《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》工程价款为188285元，但西五公司未按合同约定向谢光兵支付工程价款。西五公司分别于2008年12月16日、2009年11月16日、2010年4月26日、2013年1月5日以现金的方式向谢光兵支付60000元、50000元、16000元、20000元，共计146000元。
审理中，谢光兵同意以西五公司欠付的工程价款367072元为基数计算滞纳金。
上述事实，有《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》二份、《世贸采博城装修结算清单》二份、《借条》《收条》等证据材料以及双方当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，谢光兵系自然人，不具有工程施工的资质，故双方分别于2007年3月21日、2007年3月27日签订的二份《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》违反了上述规定，系无效合同。
虽然双方签订的《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》因违反法律规定而无效，但西五公司认可讼争工程的质量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，西五公司仍应按照法律规定和参照合同约定向谢光兵支付工程价款。经双方结算，西五公司应就二个诉争工程向谢光兵支付工程价款463072元。西五公司已分别于2008年12月16日、2009年11月16日、2010年4月26日、2013年1月5日以现金的方式向谢光兵支付60000元、50000元、16000元、20000元。但双方对西五公司于2009年11月16日支付的50000元款项的性质究竟系西五公司支付的工程款还是偿还的借款产生争议。对此，本院认为从日常生活常理来说，以现金方式支付款项后一般会要求对方出具收条以证明付款的事实，尤其对参与市场经营的公司来说更是如此，综合双方的举证能力和举证难度，应由西五公司对该笔款项的性质承担举证责任。现西五公司未举示任何证据证明该笔款项系其支付的工程款，应当承担举证不能的不利后果，故本院认定该笔款项为西五公司偿还的借款。据此，西五公司还应向谢光兵支付工程价款367072元（463072元-60000元-16000元-20000元）。
关于滞纳金的请求。《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》中关于滞纳金的约定因《〈世贸采博城〉商铺装饰合同书》的无效而无效，且每日按工程总造价的1%计算滞纳金的标准确实过高，故本院对谢光兵请求的滞纳金计算标准不予支持。但每日按工程总造价的1%计算滞纳金亦系双方真实意思表示，且西五公司未按照合同约定的期限支付工程款，本院从维护法律、合同的严肃性出发，认为以欠付工程价款367072元为基数按中国人民银行逾期贷款利率即同期贷款利率上浮30%计算滞纳金为宜。至于滞纳金的计算期间，谢光兵请求从2007年5月21日计算至2014年11月25日起诉之日止，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。据此，西五公司还应向谢光兵支付从2007年5月21日起至2014年11月25日止以367072元为基数按照中国人民银行逾期贷款利率即同期贷款利率上浮30%计算的滞纳金。
综上所述，原告谢光兵的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告重庆西五物业发展有限公司在本判决生效后十日内支付原告谢光兵工程价款367072元，并支付从2007年5月21日起至2014年11月25日止以367072元为基数按照中国人民银行逾期贷款利率即同期贷款利率上浮30%计算的滞纳金；
二、驳回原告谢光兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，本院减半收取6900元，由原告谢光兵承担2000元、被告重庆西五物业发展有限公司承担4900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院，并应在收到缴费通知次日起七日内向该院预交上诉案件受理费。逾期不交的，将按自动撤回上诉处理。
代理审判员 张海科
二〇一五年四月十五日
书 记 员 袁红燕