广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终879号
上诉人（原审原告）：谭亨寿，又名谭寿，男，1947年8月24日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。
委托诉讼代理人：区远雁，广东华科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省建筑工程机械施工有限公司，住所：广州市天河区先烈东横路11号。
法定代表人：黄斌伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建中，广东穗港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆景泰，广东穗港律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈家尉，男，1940年11月16日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：李建中，广东穗港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽君，广东穗港律师事务所实习律师。
上诉人谭亨寿因与被上诉人广东省建筑工程机械施工有限公司（以下简称“省建筑施工公司”）、陈家尉建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云安区人民法院（2015）云安法石民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人谭亨寿及其委托诉讼代理人区远雁，被上诉人省建筑施工公司、陈家尉的共同委托诉讼代理人李建中，被上诉人陈家尉的委托诉讼代理人黄丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谭亨寿提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。
事实和理由：一、一审判决错误认定合同的性质，错误判定合同关系和合同主体，从而得出错误的判决。1、《联营施工协议》作为建设工程劳务分包项目的具体约定，省建筑施工公司通过招投标形式向云浮公路局获得324国道改造的建设施工项目是协议存在的前提和基础，也是本案认定合同性质和责任的前提。2、《联营施工协议》是建设施工项目的劳务分包合同，一审判决认定劳务合同错误。一审法院认定本案为劳务合同纠纷错误，管辖权异议审理阶段，一、二审法院均认为是建设工程分包合同纠纷。3、《联营施工协议》是以省建筑施工公司下属分公司名义与谭亨寿签署，即协议的合同主体是省建筑施工公司和谭亨寿，并非陈家尉和谭亨寿。一审判决以谭亨寿在省建筑施工公司承包的建设工程完工后没有追过省建筑施工公司为依据，作出省建筑施工公司不是一方主体的判定。4、《联营施工协议》的具体事务由陈家尉负责管理并分期支付协议项下款项，陈家尉兼具省建筑施工公司的代理人和劳务分包承包人的双重角色，因此要求陈家尉承担连带责任。二、省建筑施工公司和陈家尉应该共同承担结算和还款的义务，以及承担违约责任。基于建筑工程施工所产生的劳务分包合同，谭亨寿已经完成相关工程，联营施工协议对施工的各项内容有清晰的约定，且谭亨寿的起诉并未超过法律规定的二年诉讼时效。联营施工协议是劳务分包合同，省建筑施工公司作为工程发包人和联营施工协议的一方主体，协议得到履行，谭亨寿完成协议项下的主要义务后，省建筑施工公司应该履行其协议规定的主要义务，即结算和付款，并应承担拖欠款项的损失和违约金。陈家尉作为省建筑施工公司内部承包人，通过挂靠省建筑施工公司方式获得工程，陈家尉应该共同连带承担结算、付款责任及承担拖欠款项损失和违约金责任。陈家尉与谭亨寿结算工程进度款采取大量现金结算，不仅是为了偷税漏税，更是为了在承包人发包给谭亨寿中再次获取渔利。谭亨寿一直有要求陈家尉结算及进行工程结算款，此追究行为也构成对省建筑施工公司的追究。三、结算欠款金额清晰明确。谭亨寿对于对方当事人2014年7月30日的单方结算结果从未确认，并以提起诉讼的方式表明态度，谭亨寿申请结算及调查取证也获得完备的结算数据、原始结算档案及结算结果，省建筑施工公司及陈家尉确认结算档案的真实有效性，虽对关联性有异议，但无提出任何反驳证据。陈家尉、省建筑施工公司一直拒绝提供档案结算资料，应该承担举证不能的责任，并且以谭亨寿的核算结果为准。此外，陈家尉在2016年7月28日因另一案件提供证言声明其与谭亨寿之间的结算还没有完成，足以证明本案的结算还没有完成。谭亨寿依据《联营施工协议》及原始结算档案得出的诉求数额是足以认定的，谭亨寿起诉要求省建筑施工公司、陈家尉支付工程结算欠款302494元及违约损失，应予支持。
被上诉人省建筑施工公司及陈家尉在法定期限内没有提出书面答辩意见，在诉讼中辩称：陈家尉今年已经是80岁的人，已经退休了15年，其行为不能代表省建筑施工公司。在陈家尉重病在身的情况下，谭亨寿多次到其家里进行威胁、闹事，并多次打电话进行恐吓，最后欺骗陈家尉写下了结算书，结算的23000元本来是不应该给谭亨寿的，谭亨寿拿到2万多元也是不当得利，陈家尉依然保留对谭亨寿追偿的权利。谭亨寿上诉的请求、事实和理由相互矛盾，其2014年10月10日在广州市天河区人民法院提起的诉讼标的是326870元，因其无法提供证据而撤诉，现又提起本案诉讼，标的额却是302494元，实际上根本不存在谭亨寿所称的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请二审法院依法驳回谭亨寿的上诉请求。
谭亨寿向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1.省建筑施工公司、陈家尉支付工程进度款项302494元；2.要求省建筑施工公司、陈家尉支付违约损失，违约损失从1998年2月1日起计算，按照结算金额为基数，以银行贷款同期利率标准支付；3.省建筑施工公司、陈家尉承担诉讼费。
一审法院认定：1994年11月22日，陈家尉以省建筑施工公司第二分公司的名义，与谭亨寿签订了一份《联营施工合同》，约定：甲方（省建筑施工公司第二分公司）将324国道云浮西线K1185+600至K1189+280地段的土石方工程及本地段的改河工程交乙方（谭亨寿）施工。一、工程量约为100000m³，具体数量施工完后按实计算；二、工程造价按建设单位给予甲方的施工单价和收费费率为准包干计算；三、施工期限:本工程要求在1995年元月25日完工交付甲方进行下一道施工工序；四、双方职责:甲方负责拆迁，施工计划安排，施工协调，监督乙方施工质量等工作。乙方负责组织机械进退场维修、工人的治安，做好施工管理等工作。五、付款办法：乙方进入施工现场，开始进行施工十天内甲方付给乙方生活生产费用五万元，以后按月进度付予60%进度款，付到80%时，余下款项待工程验收合格后一个月内付清。双方签订协议后，陈家尉按进度支付了进度款给谭亨寿。2014年3月14日，谭亨寿因欠款问题到陈家尉家中找其协商，双方因此发生争执，双方均向广州市公安局天河区分局沙河派出所报案。2014年7月30日，谭亨寿又找到陈家尉，陈家尉出具了一份《谭寿云浮工程结算》，确认尚欠款23000元。2014年8月4日，双方进行支付结算，陈家尉支付了22708元给谭亨寿，谭亨寿出具《收据》，载明：“今收到广东省建筑工程机械施工有限公司陈家尉云浮公路工程款22708元（附：杨江洪款谭寿已付清）。”2014年10月23日，谭亨寿曾向广州市天河区人民法院起诉，该院于2015年8月10日作出（2014）穗天法民四初字第2560号裁定，准许谭亨寿撤回对省建筑施工公司、第三人陈家尉的起诉。
一审法院认为：根据双方当事人签订的《联营施工协议》内容分析，陈家尉中标承建双方争讼的工程后，陈家尉与谭亨寿协商，将该工程的施工项目交由谭亨寿负责，谭亨寿也认为与陈家尉签订的《联营施工协议》是劳务性质合同，因此，本案应为劳务合同纠纷。陈家尉将工程的劳务交由谭亨寿完成，陈家尉按合同的约定一直有支付劳务费给谭亨寿，因此谭亨寿的劳务费应由陈家尉承担。2014年7月30日，谭亨寿与陈家尉进行结算，确认陈家尉欠谭亨寿的劳务费23000元。2014年8月4日，陈家尉支付了22708元给谭亨寿，因此实欠谭亨寿劳务费292元，该款陈家尉应予以清偿。省建筑施工公司、陈家尉认为谭亨寿的起诉已超过二年的诉讼时效，要求驳回谭亨寿的诉讼请求。谭亨寿与陈家尉于2014年7月30日进行了结算，谭亨寿曾于2014年8月23日向广州市天河区人民法院因此事提起诉讼，谭亨寿于2015年9月17日又提起本案诉讼，因此，谭亨寿的起诉并未超过法律规定的二年诉讼时效，省建筑施工公司、陈家尉的辩解意见，不予采纳。陈家尉以省建筑施工公司第二分公司的名义与谭亨寿签订《联营施工协议》，且劳务费一直由陈家尉支付，谭亨寿也没有提供相关证据证明其有向省建筑施工公司主张过权利，因此，应承担举证不能的法律后果，故谭亨寿要求省建筑施工公司承担清偿责任，理据不足，不予支持。陈家尉认为所欠的款项已付清而要求谭亨寿返还22708元，却未能提供相关的证据予以证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。因此，陈家尉该辩解意见，理据不足，不予采纳。由于谭亨寿与陈家尉于2014年7月30日进行了结算，故谭亨寿要求省建筑施工公司、陈家尉按签订的《联营施工协议》从违约之日起，以结算金额为基数按银行同期贷款利率计付违约金，理据不足，不予支持。陈家尉应从2014年7月30日起以实际欠款金额23000元计至2014年8月4日、从2014年8月5日以实际欠款金额292元计至付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计付违约金给谭亨寿，随所欠金额一并清偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八四十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作如下判决：一、陈家尉欠谭亨寿的劳务费292元，限陈家尉于本判决发生法律效力之日起3日内付清给谭亨寿；二、陈家尉应从2014年7月30日起以实际欠款金额23000元计至2014年8月4日、从2014年8月5日以实际欠款金额292元计至付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计付违约金给谭亨寿，随所欠金额一并清偿；三、驳回谭亨寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由谭亨寿负担5775元，陈家尉负担25元。
谭亨寿向一审法院提起本案诉讼后，省建筑施工公司、陈家尉提出管辖权异议申请，要求将案件移送广州市天河区人民法院审理。一审法院作出（2015）云安法石民初字第215号民事裁定，驳回省建筑施工公司、陈家尉对本案管辖权提出的异议。省建筑施工公司、陈家尉不服上诉，本院经审理作出（2015）云中法立民终字第107号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
一审诉讼期间，谭亨寿提出鉴定申请，要求委托有资质的鉴定机构对涉案工程的工程量和结算金额进行鉴定，后因谭亨寿无法提供明确的鉴定范围及工程造价鉴定所需的资料，鉴定机构出具《关于谭亨寿工程造价鉴定事宜情况说明》一份，说明无法对谭亨寿所做的工程进行造价鉴定。且谭亨寿没有缴纳鉴定费，遂将鉴定资料退回了一审法院。
二审期间，双方当事人均没有向法庭提交证据。
本院查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
二审诉讼中，省建筑施工公司及陈家尉均认为，《联营施工合同》中约定的工程实际是由省建筑施工公司向建设单位承包后分包给陈家尉，陈家尉将其中一部分再分包给谭亨寿，谭亨寿亦确认是从陈家尉处承包该工程，但认为省建筑施工公司承包了工程后并非分包给陈家尉，而是全部转包给陈家尉。
本院认为：本案是谭亨寿要求省建筑施工公司、陈家尉支付工程款及承担违约责任引起的纠纷。双方当事人在二审中争议的主要问题有三，一是本案的纠纷性质，二是合同的主体，三是陈家尉及省建筑施工公司的责任。
（一）关于本案的纠纷性质问题。双方当事人的权利义务由1994年11月22日的《联营施工合同》规定，双方当事人因履行合同产生的纠纷，其性质应根据该合同确定。双方签订的上述合同规定，（甲方）省建筑施工公司第二分公司将土石方工程及改河工程交（乙方）谭亨寿施工，甲方负责拆迁、施工计划安排、施工协调、监督乙方施行质量等工作，乙方负责组织机械进退场、维修、工人的治安、安全、防火管理等工作。乙方进入施工现场，开始进行施工十天内甲方付给乙方生活生产费用50000元，以后按月进度付60%进度款，付至80%时，余款待工程验收合格后一个月内付清。从上述内容反映，谭亨寿的合同义务是完成施工工程，其权利是获取工程款，当事人的权利义务内容符合建设工程施工合同的法律特征，双方确立的是建设工程施工合同。谭亨寿认为履行了合同规定的施工义务，对方未按规定支付工程款而提起本案诉讼，双方产生的显然是建设工程施工合同纠纷。一审法院认定本案是劳务纠纷以及谭亨寿上诉认为是劳务分包合同纠纷，均与当事人确立合同的内容及法律规定的案由不符。
（二）关于合同的主体问题。1994年11月22日的《联营施工合同》约定工程的发包方是省建筑施工公司第二分公司，且加盖了省建筑施工公司第二分公司的印章，而经手人陈家尉为省建筑施工公司的工作人员，从形式反映合同的双方是谭亨寿与省建筑施工公司第二分公司。但根据双方当事人在诉讼的陈述，工程是省建筑施工公司承包后转包（或分包）给陈家尉，陈家尉再将部分工程分包给谭亨寿的，结合陈家尉之后向谭亨寿支付工程款的事实，应认定《联营施工合同》的主体是谭亨寿与陈家尉，而非谭亨寿与省建筑施工公司第二分公司，陈家尉在合同关系中享有和承担的是合同约定省建筑施工公司第二分公司的合同权利义务。据此，谭亨寿上诉认为陈家尉代表公司签订合同，省建筑施工公司为合同主体的主张，理据不充分，本院不予支持。
（三）关于陈家尉及省建筑施工公司的责任问题。首先，谭亨寿与陈家尉是《联营施工合同》的合同当事人，谭亨寿因履行上述合同规定的工程项目的施工义务，其向合同的相对方陈家尉主张工程款及要求对方承担违约责任，具有事实依据。谭亨寿与省建筑施工公司及其下属第二分公司并没有确立合同关系，其要求对方承担连带责任应具有法律依据。工程发生转包或违法分包的情况下，转包人或者违法分包人应否对实际施工人承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，省建筑施工公司将工程分（转包）给陈家尉，谭亨寿要求其承担责任的，也应在省建筑施工公司拖欠陈家尉工程款范围内承担连带责任。但在诉讼中，谭亨寿未能提供证据证明省建筑施工公司拖欠陈家尉工程款的数额，故其要求省建筑施工公司承担付款义务及承担违约责任，没有事实依据。其次，陈家尉将承包的工程分包给谭亨寿，一审认定陈家尉承担支付工程款的责任并无不当。陈家尉支付工程款应以拖欠工程款为前提，对于工程款数额，谭亨寿提交一审法庭的2014年7月30日由陈家尉出具的《谭寿云浮工程结算》，反映了陈家尉确认尚欠款23000元，应属陈家尉对拖欠工程款的确认，本院予以认定。此款扣减陈家尉已履行的22708元后，尚欠292元，一审对此认定正确，本院予以维持。谭亨寿认为对方拖欠其工程款302494元，但其没有提交双方已结算的证据。谭亨寿认为双方的工程款尚未结算，但又无法提交对方签认工程量的资料，且对一审法院移送结算工程款的资料，鉴定机构又作出了无法鉴定的回复。据此，谭亨寿要求对工程款进行结算，并认为对方拖欠工程款302494元的主张，证据不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5800元，由上诉人谭亨寿负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伙钊
审判员 陈灿良
审判员 李艳徽
二〇一七年十月三十一日
书记员 刘水连