浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙知终字第154号上诉人（原审原告）方合生。被上诉人（原审被告）浙江千岛湖鱼味馆有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇排岭南路2号。法定代表人余红盛，总经理。委托代理人（特别授权代理）张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）淳安县千岛湖金刚刺酒厂，住所地浙江省淳安县汾口镇红卫工业园区。负责人汪国平，总经理。委托代理人（特别授权代理）朱宏伟，系该厂员工。上诉人方合生因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人方合生、被上诉人浙江千岛湖鱼味馆有限公司（以下简称千岛湖鱼味馆）的委托代理人张承进、淳安县千岛湖金刚刺酒厂（以下简称金刚刺酒厂）的委托代理人朱宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：第6793620号“千岛湖”商标的注册人为淳安县企明星知识产权代理有限公司，该商标核定使用商品（第33类）：薄荷酒、果酒（含酒精）、烧酒、鸡尾酒、白兰地、威士忌酒、米酒、伏特加酒、清酒、青稞酒，注册有效期限自2011年9月21日至2021年9月20日。2011年10月1日，淳安县企明星知识产权代理有限公司与方合生签订《商标转让协议书》，约定：自商标转让合同签订之日起，在第6793620号“千岛湖”商标申请办理转让期间，方合生有权独占使用该商标（直到商标转让注册证书办理完毕后）。2013年7月13日，该商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让，受让人为方合生。千岛湖鱼味馆于2005年6月3日经工商核准成立，注册资本1000万元；公司类型：有限责任公司；经营范围：零售：中式餐【特大型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品）（餐饮服务许可证有效期限至2016年2月4日止）】、卷烟、雪茄烟（烟草专卖零售许可证有效期限至2013年12月31日）。第1019633号“千岛湖”商标的注册人为淳安县工业总公司，核定服务项目（第42类）：提供饮食供应、临时住宿服务，注册有效期限自2007年5月28日自2017年5月27日。2007年7月28日，该商标经商标局核准转让，受让人为千岛湖鱼味馆。2007年11月，杭州市经贸局认定千岛湖鱼味馆为杭州市餐饮业名店。2010年12月，杭州市人民政府认定千岛湖鱼味馆为“一餐吃遍天下鱼”杭州商贸特色服务品牌单位。2011年1月1日，千岛湖鱼味馆注册并使用在第42类“提供饮食供应、临时住宿”服务上的“千岛湖”商标经浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标（有效期三年）。2011年9月，浙江省质量技术监督局授予千岛湖鱼味馆的“千岛湖”餐饮服务为浙江服务名牌。2013年8月27日，根据方合生的申请，浙江省淳安县公证处的公证人员会同方合生来到位于千岛湖镇排岭南路2号千岛湖鱼味馆二楼营业厅，方合生以普通消费者的身份购买了一盒“千岛湖杨梅酒”，并取得《浙江省地方税务局通用机打发票》一份（其上记载餐费560元）。公证人员对所购物品进行封存，并对购买地点部分场景、酒品外观及封存情况进行拍照。同年9月2日，浙江省淳安县公证处就上述事实出具了（2013）浙淳证民字第1631号公证书。方合生为此支付公证费1000元。方合生认为千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂未经其许可，采取委托加工销售的方式，在酒类商品外包装及宣传广告中突出使用“千岛湖土杨梅酒”及“千岛湖杨梅酒”字样，造成相关公众混淆，侵害其注册商标专用权，并从中获取巨额利益，给其造成重大经济损失，遂于2013年12月19日诉至原审法院，请求判令千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂：1.停止侵权，即立即停止在酒类商品中突出使用“千岛湖”商标和含“千岛湖”字样的酒商品外包装及写真广告；2.赔偿方合生经济损失100万元；3.承担保全证据公证费及购买侵权商品费共计1560元，并承担本案诉讼费用。千岛湖鱼味馆原审答辩称：1.其关于“千岛湖”字样的被诉侵权使用方式均属正当使用，不构成对方合生涉案注册商标专用权的侵害；2.其系一家享誉国内外的知名餐饮企业，且拥有“千岛湖”服务类注册商标，而方合生系于2013年7月13日才成为涉案商标权人，涉案权利商标未曾在市场上实际使用，并无知名度，其没有攀附方合生涉案权利商标商誉的必要；3.金刚刺酒厂仅负责向其提供土杨梅酒原酒，涉案杨梅酒的酒坛坛纸、礼盒及易拉宝广告等均系其设计制作，且已于2013年9月17日停止使用，方合生所称侵权性质严重、获利巨大等均与事实不符。综上，请求驳回方合生的诉讼请求。金刚刺酒厂原审答辩称：千岛湖鱼味馆的答辩符合客观事实，其仅为千岛湖鱼味馆协议定制土杨梅酒，酒类商品包装和设计均由千岛湖鱼味馆提供，其不存在侵害方合生涉案注册商标专用权的行为。综上，请求驳回方合生的诉讼请求。经原审庭审比对，被诉侵权商品酒坛坛纸主体位置突出标注“土杨梅酒”字样，主体位置上部以较小字号标注“千岛湖鱼味馆”，其中“千岛湖”字号最小采用宋体，“鱼味馆”字号稍大采用书法体，上述字样上部标有鱼形图案。被诉侵权商品外包装盒一侧上部主体位置标注“鱼味馆”字样，右下侧竖向标注“千岛湖杨梅酒”，其中“千岛湖”字号最小，“杨梅酒”字号稍大，“千岛湖杨梅酒”左侧竖向标注“以千岛湖天然野生杨梅和优质高粱酒为原料，采用传统工艺精制而成”；被诉侵权商品外包装盒另一侧下部标注“浙江千岛湖鱼味馆有限公司监制”、“淳安千岛湖金刚刺酒厂出品”及“地址：浙江·杭州·千岛湖”字样。千岛湖鱼味馆店内易拉宝广告中下部位置以相同字体、字号标注“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样。原审庭审中，千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂均确认金刚刺酒厂仅向千岛湖鱼味馆提供散装土杨梅酒原酒，被诉侵权商品的酒坛坛纸、礼盒及易拉宝广告均由千岛湖鱼味馆设计制作。原审法院认为，本案注册号为第6793620号“千岛湖”商标，目前在法律保护期限内，法律状态稳定。方合生依法对上述注册商标享有专用权，其权利应受法律保护。根据各方当事人的诉讼主张，本案争议焦点在于：一、千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂是否侵害方合生第6793620号商标专用权；二、如千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂的侵权事实成立，各自应承担的赔偿责任。关于焦点一，方合生认为千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂的以下行为侵害了其第6793620号注册商标专用权：在杨梅酒酒坛坛纸上标注“千岛湖”字样；在杨梅酒外包装礼盒上标注“千岛湖杨梅酒”字样；在千岛湖鱼味馆店内的易拉宝广告上标注“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样；在杨梅酒上突出使用“千岛湖”字号。对此，原审法院认为：（一）关于酒坛坛纸上使用“千岛湖”字样。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”据此，千岛湖鱼味馆在其销售的杨梅酒酒坛坛纸上使用“千岛湖”标识的行为可认定为将该标识作为商标在商品上的使用。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”，第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，因千岛湖鱼味馆销售的被诉侵权商品与方合生主张权益的第6793620号“千岛湖”注册商标核定使用的酒类属同种类商品；涉案被诉侵权商标与方合生主张权益的注册商标相同，并且，千岛湖鱼味馆无法证明其使用被诉侵权商标已经获得商标权人方合生的许可或授权。故该院认为，千岛湖鱼味馆未经商标权人方合生许可，在相同商品上擅自使用与方合生第6793620号注册商标相同商标的行为构成对方合生注册商标专用权的侵害，方合生要求千岛湖鱼味馆停止侵权行为并销毁侵权商品外包装的诉讼请求具有事实依据，符合法律规定，该院对此予以支持。千岛湖鱼味馆认为在杨梅酒酒坛坛纸上使用“千岛湖”标识系对其拥有服务类商标的合理使用，不构成对方合生注册商标专用权侵害的诉讼主张，因千岛湖鱼味馆将“千岛湖”使用在酒类商品上，并非使用在其提供的服务上，故其该项抗辩主张不能成立，该院对此不予支持。方合生关于金刚刺酒厂生产标注“千岛湖”字样杨梅酒构成商标侵权的诉讼主张，因其并未提供证据予以证明，且千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂均确认金刚刺酒厂仅向千岛湖鱼味馆提供散装杨梅酒原酒，涉案杨梅酒酒坛坛纸由千岛湖鱼味馆设计制作。故方合生的该项诉讼主张没有事实依据，该院对此不予支持。（二）关于外包装礼盒上使用“千岛湖杨梅酒”字样。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。千岛湖是位于浙江省淳安县境内知名度较高的湖泊，是世界上岛屿最多的湖。浙江省淳安县政府驻地原排岭镇考虑到千岛湖的知名度于1991年改名为千岛湖镇。千岛湖鱼味馆地处淳安县千岛湖镇，其在使用“千岛湖杨梅酒”“以千岛湖天然野生杨梅…”字样时并未将“千岛湖”文字突出使用，且在包装盒侧面显著位置准确标注其企业名称，系标明产品与产地之间联系的使用，并非作为区分商品来源的商标性使用。故该种使用“千岛湖”文字的行为属正当使用地名的行为，不会导致相关公众产生混淆误认，不构成对方合生商标权的侵害，对方合生的该项诉讼主张，该院不予支持。（三）关于易拉宝广告上标注“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样。易拉宝广告上“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”所有文字的字体、字号一致，千岛湖鱼味馆并未将“千岛湖”文字置于显著位置突出使用。且易拉宝广告位于千岛湖鱼味馆门店内，置于千岛湖鱼味馆提供餐饮服务的背景下，故在易拉宝广告上对“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”文字的使用仅系对其商品来源的客观描述，并非作为区分商品来源的商标性使用。据此，该院认定方合生的该项诉讼主张不能成立。（四）在杨梅酒上突出使用“千岛湖”字号。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因方合生并未提供有效证据证明千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂在杨梅酒上将“千岛湖”作为字号突出使用，故该院对其上述主张不予支持。关于焦点二，原审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”之规定，因方合生没有向该院提供其因被侵权所受到的具体损失或千岛湖鱼味馆因侵权所获得的具体利益的有效证据，该院将综合考虑各种因素，包括千岛湖鱼味馆涉案侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为所造成的影响、方合生为制止侵权所支付的合理费用等因素，对方合生赔偿经济损失请求的合理部分酌情予以支持。同时，该院注意到如下事实：（1）千岛湖鱼味馆于2007年7月28日取得第1019633号“千岛湖”注册商标专用权（服务类），方合生于2011年10月1日取得第6793620号“千岛湖”注册商标权利（酒类）；（2）“千岛湖”服务商标经千岛湖鱼味馆长期有效经营，已获得诸多荣誉，具有较高市场知名度；（3）方合生不能提供第6793620号“千岛湖”商标实际使用的有效证据；（4）方合生为制止侵权行为投入一定的人力物力等因素。关于金刚刺酒厂的赔偿责任，因方合生关于金刚刺酒厂侵害其注册商标专用权的诉讼主张不能成立，故其以此为由要求金刚刺酒厂赔偿损失及制止侵权支付的合理费用的诉讼请求并无事实依据，该院对此不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条、第四十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年5月29日判决：一、千岛湖鱼味馆立即停止侵害方合生享有的第6793620号注册商标专用权的行为，即立即停止在酒坛上使用“千岛湖”商标，并销毁标有“千岛湖”商标的酒坛坛纸；二、千岛湖鱼味馆于判决生效之日起十日内赔偿方合生经济损失1560元；三、驳回方合生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13814元，由方合生负担6896元，由千岛湖鱼味馆负担6918元。宣判后，方合生不服，向本院提出上诉称：1.千岛湖鱼味馆和金刚刺酒厂在土杨梅酒酒坛标贴上标注“千岛湖”、在配套使用的包装礼盒上标注“千岛湖杨梅酒”及在易拉宝广告上印制前述带有“千岛湖”标识的酒坛图片和“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样等行为，均构成对其享有的第6793620号“千岛湖”注册商标专用权的侵害，千岛湖鱼味馆和金刚刺酒厂提出的正当使用抗辩不能成立；2.其已提供充分证据证明涉案权利商标已投入实际商业使用，原审判决未予认定不当；3.千岛湖鱼味馆和金刚刺酒厂从被诉侵权行为中获利甚丰，千岛湖鱼味馆提交的企业询证函等证据就有相应记载，故应按照侵权获益计算赔偿数额；综上，请求二审法院变更原审判决为：认定千岛湖鱼味馆和金刚刺酒厂的涉案被诉行为均构成商标侵权；由千岛湖鱼味馆和金刚刺酒厂在原审判赔的合理维权费用之外另行赔偿方合生经济损失50万元，并销毁相关的侵权商品和标识、商品广告等；在《中国知识产权报》上刊登声明以消除影响，并承担一、二审全部诉讼费用。审理过程中，方合生变更其请求的赔偿数额为373066.9元，并放弃要求登报声明的诉请。千岛湖鱼味馆答辩称：1.其对“千岛湖”字样的使用均系正当使用地名或者对商品来源的客观描述，不会使相关公众产生混淆误认，均不应认定为商标侵权；而金刚刺酒厂仅提供散装杨梅酒，涉案酒坛坛纸、包装礼盒等均由千岛湖鱼味馆自行设计，该厂无需承担侵权责任；2.方合生并未证明其因被侵权所受到的损失或千岛湖鱼味馆因侵权所获的利益，且千岛湖鱼味馆拥有注册在先的知名度较高的“千岛湖”服务商标，不存在攀附方合生涉案商标商誉的故意，并仅在自身营业场所内销售被诉侵权产品，实际销售额亦较为有限，而方合生则未能提供其涉案商标已实际使用的确切证据，故方合生的要求赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据。金刚刺酒厂答辩称：同意千岛湖鱼味馆的答辩意见，且其已自行注册商标，不存在商标侵权行为，其在业内也未曾听闻方合生的涉案商标已经实际使用。在二审过程中，千岛湖鱼味馆、金刚刺酒厂未有新的证据向本院提交。方合生向本院提交了如下证据：1.淳安县水养液饮品批发部的个体工商户登记情况表、杭州淳安千岛湖荞麦酒厂的独资企业基本情况表各一份，拟证明方合生开办有该批发部，并通过委托杭州淳安千岛湖荞麦酒厂生产杨梅酒等方式已将涉案第6793620号“千岛湖”注册商标投入实际使用。2.千岛湖鱼味馆提供的并经金刚刺酒厂确认无误的企业询证函、鱼味馆费用开支预算审批单各一份，金刚刺酒厂以淳安清风金刚刺酒业商行名义开具的“野杨梅酒”销售发票两份，拟证明千岛湖鱼味馆销售涉案被诉侵权商品获利327916.64元。3.金刚刺酒厂委托下属企业向千岛湖鱼味馆开具的加工“千岛湖”土杨梅酒的部分发票号码，发票内容需要法院向税务部门调取，拟证明千岛湖鱼味馆因涉案商标侵权行为获利巨大。4.公证保全的千岛湖鱼味馆销售的“千岛湖”土杨梅酒，拟证明千岛湖鱼味馆、金刚刺酒厂早在2013年2月即已从事加工销售涉案被诉侵权产品。5.淳安县骑龙宾馆的非公司企业法人基本情况表及该宾馆出具的证明，拟证明方合生曾于2012年至2013年间在骑龙宾馆正对面营业房开设千岛湖酒定制中心，定制和销售“千岛湖”品牌的酒类商品。6.案外人杨非出具的证明，拟证明其曾任淳安县水养液饮品批发部销售员，该批发部主要批发兼零售“千岛湖”品牌的酒类商品。7.中国共产党淳安县千岛湖镇委员会出具的证明，拟证明方合生于1998年12月加入中国共产党，系中共千岛湖镇临时支部党员，故其在本案中的陈述属实。8.案外人倪城钢出具的证明，拟证明其曾于2011年至2012年期间在方合生开办的淳安县水养液饮品批发部内购买过“千岛湖”品牌的酒类商品。9.顶级国际域名证书，拟证明方合生已于2012年11月1日注册域名“chinaqiandaolake.com”，并已利用该域名开办网站用以宣传涉案第6793620号“千岛湖”注册商标。10.从各商店、酒店、酒楼的柜台所拍摄照片的打印件，拟证明方合生已将其涉案“千岛湖”注册商标广泛应用于酒类商品上，并使之具有较高的知名度和美誉度，涉案被诉行为构成商标侵权。11.浙江省淳安县公证处出具的（2014）浙淳证民字第0764号公证书及相关的方合生声明书、方合生与广州基正投资有限公司签订的商标使用许可合同、银行汇款凭证、公证费发票等，拟证明方合生于2011年至2014年期间将涉案“千岛湖”注册商标许可多家单位使用，每家的年许可使用费不少于4万元。千岛湖鱼味馆质证认为，对证据1中批发部的工商登记表的真实性有异议，因为该批发部2013年即已被注销，且该份工商登记表载明的经营范围的有效期限也只到2014年3月14日，并且方合生在原审中即已明确该批发部在2013年以后即未实际经营，故该组证据与本案缺乏关联；证据2实为千岛湖鱼味馆在原审中提交的证据，当时方合生对该组证据均予以否认，其现却以该组证据来主张权利，属自相矛盾；证据3不属于新证据，亦不能证明其待证事实；证据4所涉公证项下的实物方合生已向原审法院提交，亦不属于新证据；对证据5中骑龙宾馆的工商登记资料的真实性无异议，但认为与本案无关，对骑龙宾馆所出具证明的真实性则不予认可；证据6、8均属证人证言，不符合有效证据的要件，并不具备证据效力；证据7党员证明与本案无关；证据9、10、11拟证明的事实均发生于千岛湖鱼味馆停止涉案被诉侵权行为之后，故三组证据均与本案无关，并且对证据9、10的真实性均不能确认，另外，对证据11中公证书的真实性无异议，但仅能证明方合生的签名属实，并不能证明合同内容的真实性，故亦不予确认。金刚刺酒厂同意千岛湖鱼味馆的质证意见，另补充认为，方合生未按照规定提交生产酒类商品的质检报告，方合生有关涉案“千岛湖”商标已实际使用的主张真实性存疑。本院经审查认为，证据1淳安县水养液饮品批发部与杭州淳安千岛湖荞麦酒厂的工商登记资料，均系2014年6月9日打印，在此后并无相反证据的情况下，对其真实性应予确认，但该两份证据对其待证事实缺乏证明力，不予认定；证据2曾由千岛湖鱼味馆在原审中提交，该组证据属于千岛湖鱼味馆的内部核查资料，对其真实性应予确认，但并不能即以此确定千岛湖鱼味馆应承担的赔偿数额，仅可作为确定千岛湖鱼味馆赔偿责任的参考因素予以酌定考量；参照证据2所涉的由淳安清风金刚刺酒业商行所开具的销售发票，品名仅为“野杨梅酒”，并未直接指向被诉侵权产品，是否需要调取证据3相关发票证据，将在下文视情确定；证据4公证保全的实物中并无生产日期的明确标注，故对其待证事实缺乏证明力，不予认定；证据5中骑龙宾馆的工商登记资料的真实性应予确认，但该宾馆出具的证明与证据6、8均属证人证言，而相关证人无正当理由却均未出庭作证，故对相关证人证言均不予认定；证据7方合生的党员证明与本案并无关联，不予认定；千岛湖鱼味馆、金刚刺酒厂虽然对证据9顶级国际域名证书的真实性有异议，但该域名可登陆互联网实时查证，对证书的真实性可予以确认，但方合生并未证明通过该域名对应的网站是否曾发生“千岛湖”品牌酒类商品的实际交易，故不予认定；证据10中照片的拍摄地点、拍摄内容的真实性难以认定，故对该组打印件均不予认定；证据11所涉公证书仅可证明方合生签署了该公证书项下的声明，但商标使用许可合同内容的真实性难以确认，也不能证明被许可方对涉案商标进行了实际使用，银行汇款凭证所记载的款项亦不能证明即系商标许可的第一年使用费，故除了方合生签署的声明书，本院对该组中的其他证据均不予认定。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。根据方合生的上诉请求和理由以及千岛湖鱼味馆、金刚刺酒厂的答辩意见，本院认为各方当事人二审的争议焦点为：1.千岛湖鱼味馆、金刚刺酒厂实施的涉案被诉行为是否构成对方合生享有的第6793620号“千岛湖”注册商标专用权的侵害；2.千岛湖鱼味馆、金刚刺酒厂所应承担的责任。关于争议焦点一针对方合生所主张的三种涉案被诉行为是否构成商标侵权的问题，本院分析评定如下：一是关于在土杨梅酒的酒坛坛纸上使用“千岛湖”字样。依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。本案中，虽然千岛湖鱼味馆对原审判决就此被诉行为作出的侵权认定存有异议，但其并未就此提起上诉，且原审判决的该项侵权认定显然不属于上述规定所提及的三种情形，故本院对此不予审查。二是关于在外包装礼盒上使用“千岛湖杨梅酒”纵向字样。首先，因方合生持有的涉案“千岛湖”注册商标系地名商标，“千岛湖”本身即系知名地名，其作为商标的显著性较弱，需通过商标的长期使用方可培育超越地名指向的第二含义，进而真正实现该商标用以区分商品来源的功用。而在现时该商标尚未通过实际使用形成有别于地名指向的第二含义及相应知名度的情形下，相关公众在果酒、烧酒等商品上仍易将“千岛湖”理解为系用以标示商品出产地域的地名。其次，本案中，虽然在外包装礼盒上“千岛湖”与“杨梅酒”系采用不同字体予以标注，但在相邻位置即标注有“以千岛湖天然野生杨梅……为原料”等说明，同时还标注了千岛湖鱼味馆的企业全称及较为醒目的“鱼味馆”字样，况且根据现有证据表明涉案被诉侵权商品仅在千岛湖鱼味馆店内销售。故“千岛湖杨梅酒”的标注可视为对商品产地的客观描述，属于对地名的正当使用，不会引起相关公众的混淆误认，不构成商标侵权。三是在易拉宝广告上使用“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样及含有上述坛纸的酒坛照片。对于该酒坛坛纸的使用已在先评述，不再赘述；而“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”的全部字体及大小均相同，并未将“千岛湖”突出使用，并且该广告仅置于千岛湖鱼味馆店内，显然属于对商品来源的客观描述，即向消费者传达了“千岛湖鱼味馆提供的土杨梅酒”这一明确的、不含歧义的意思表述，此处“千岛湖”显然不属于区分商品来源的商标性使用，故该类被诉行为亦不构成商标侵权。因千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂均确认后者仅向前者提供土杨梅酒原酒，故在没有相反证据的情况下，金刚刺酒厂的涉案被诉行为不构成商标侵权。关于争议焦点二由于商标的财产价值源于商标的实际使用，商标法的立法精神之一即在于保护通过商标的实际使用而建立起来的市场声誉，故诉争商标的实际使用状况理应纳入相关司法救济程序中的重要考量因素。在请求保护的注册商标未实际投入商业使用的情形下，确定侵权人民事责任时应将责令停止侵权行为作为主要方式，而在确定赔偿责任时则应酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不应根据侵权人的获利确定赔偿。本案中，方合生提起侵权诉讼的权利基础是其在第33类薄荷酒、果酒（含酒精）、烧酒等商品上享有的“千岛湖”注册商标专用权，而其至今仍未能提交任何有关“千岛湖”酒类商品的正式交易发票，亦未能提交其商标许可他人后已投入实际使用或者有与他人签订的“千岛湖”酒类商品销售合同得到实际履行的有效证据，其提交的商品照片、域名证书、商标使用许可合同以及各种贴牌加工合同、各种证明等，仅是证据的简单罗列和累加，并不能有效证明其所持有的涉案“千岛湖”注册商标已在商业活动中得以公开、真实地使用，故在本案中仍应按权利商标未实际使用对待。因此，在认定千岛湖鱼味馆构成商标侵权，应停止侵权行为并赔偿方合生为维权而支出的合理费用的情况下，千岛湖鱼味馆的被诉侵权行为是否造成了方合生的实际损失或其他损害，系确定本案损害赔偿数额的关键。千岛湖鱼味馆对“千岛湖”标识的使用行为并未造成方合生商品交易机会的减少，也未实际侵占方合生的市场；方合生也未能举证证明千岛湖鱼味馆的侵权行为对其造成了实际损失，并使其持有的“千岛湖”品牌价值遭受了贬损或对其商誉造成了其他损害。据此，原审法院判决千岛湖鱼味馆赔偿方合生为制止商标侵权所支出的合理维权费用1560元，并无不当，应予维持，对于方合生要求调取相关销售发票的申请本院不予支持。而金刚刺酒厂因其并未实施商标侵权行为，自然无需承担侵权责任。综上，本院认为，方合生的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，对原审判决应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6896元，由方合生负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐燕如代理审判员  陈 宇代理审判员  李 臻二〇一四年九月三十日书 记 员  王莉莉