江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终194号
原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。
上诉人(原审被告人)覃作旺，男，1984年4月2日出生于广西壮族自治区象州县，壮族，初中文化，经商，户籍地广西壮族自治区象州县，无固定住所。2004年12月16日因犯诈骗罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。2016年12月22日因涉嫌犯拒不执行判决罪被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人龙小林，江西赣中律师事务所律师。
江西省吉安市吉州区人民法院审理吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人覃作旺犯拒不执行判决罪一案，于二О一七年六月八日作出（2017）赣0802刑初63号刑事判决。原审被告人覃作旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院指派检察员ＸＸ才、肖荣江到庭履行职务，原审被告人覃作旺及辩护人龙小林到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年至2015年，被告人覃作旺向肖斓赊购背包、钱包等商品在网上销售。2015年6月4日，经双方结算，覃作旺欠肖斓货款80.7648万元，覃作旺出具两张欠条承诺于2015年7月30日前还清。之后，覃作旺因经营不善，导致无力还款，遂更换手机号码四处躲债。2015年10月，肖斓因覃作旺逾期未偿还货款，寻找覃作旺未果后，便向吉安市吉州区人民法院提起民事诉讼。2015年11月4日、12月1日，吉安市吉州区人民法院分别通过邮寄、公告方式依法送达应诉材料、开庭传票、民事裁定书给覃作旺，但覃作旺未到庭参加诉讼。2016年3月17日，吉安市吉州区人民法院依法通过缺席审理作出（2015）吉民一初字第1408号民事判决书，判决覃作旺偿还肖斓货款80.7648万元及利息，限判决生效后七日内付清，并负担案件受理费、财产保全费及其它诉讼费用共计1.581万元。2016年4月7日，吉安市吉州区人民法院依法通过公告方式向覃作旺送达民事判决书。2016年7月1日，因覃作旺未履行发生法律效力的民事判决，肖斓向吉安市吉州区人民法院申请强制执行。2016年7月22日，吉安市吉州区人民法院依法通过邮寄方式向覃作旺送达（2016）赣0802执755号执行通知书、报告财产令。覃作旺回广西象州县老家时，同村村民告知收到过法院通过快递邮寄给他的法律文书，其置之不理，拒不履行报告财产及执行判决义务。2016年起，覃作旺进行EC-
shop购物平台的推广活动获利4万余元，为逃避法院执行，其使用朋友韦某1、韦某2的工商银行卡，用于中转加盟费、收取盈利钱款及消费。
2016年12月7日，肖斓在广西找到覃作旺并将其带至吉安市吉州区人民法院，覃作旺阅读民事判决书、执行通知书、报告财产令后仍未执行判决，该法院以拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决为由决定对覃作旺司法拘留十五日。之后，吉安市吉州区人民法院将本案移送公安机关依法处理。2016年12月21日，吉安市公安局吉州分局决定对覃作旺拒不执行判决案立案侦查，次日将覃作旺刑事拘留。2016年12月24日，覃作旺通过亲属归还肖斓货款2万元。
上述事实，有相应的证据予以证实，被告人覃作旺在开庭审理过程中亦未提出异议。
原审法院认为，被告人覃作旺对人民法院的生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。被告人归案后能履行部分执行义务，可以酌情从宽处罚；能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；有犯罪前科，应当酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一十三条的解释》第二条第(一)项及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人覃作旺犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑十个月。
原审被告人覃作旺上诉提出，原判量刑过重，其并非故意拒不执行法院判决，而是债务压力过大才失去联系，愿意认罪并实现债权人的合法债权。
辩护人辩护提出：1、覃作旺在广西被肖斓找到，后跟着肖斓主动来到吉安市吉州区人民法院解决问题，其行为构成自首，依法可以从轻处罚；2、覃作旺主观目的并非拒不执行，其行为不属于情节严重；3、吉安市吉州区人民法院对覃作旺司法拘留十五天的时间，应当折抵刑期。据此，要求对覃作旺从轻处罚并适用缓刑。
吉安市人民检察院出庭履行职务的检察人员发表的意见是：1、本案事实清楚，证据确实充分，各证据之间、证据与事实之间能够相互印证，可以形成一个完整的证据锁链，足以证明覃作旺拒不执行判决的犯罪事实；2、覃作旺的行为符合拒不执行判决罪的构成要件，其主观上存在不履行法院判决的间接故意，客观上具有执行能力但隐藏财产，致使判决无法执行，情节严重；3、覃作旺系被动归案，不构成自首，但可以认定具有坦白情节；4、对覃作旺司法拘留的日期折抵刑期没有法律依据。据此，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审认定的一致。有以下经一审、二审庭审举证、质证并查证属实的证据证实，经审核，本院予以确认：
1、吉安市吉州区人民法院（2015）吉民一初字第1408号民事判决书及送达公告，证实吉安市吉州区人民法院2015年10月13日立案受理原告肖某1诉被告覃作旺买卖合同纠纷一案，2016年3月17日吉安市吉州区人民法院判决被告覃作旺偿还原告肖某1货款80.7648万元及利息，限判决生效后七日内付清，并负担案件受理费、财产保全费及其它诉讼费用共计1.581万元。2016年4月7日，吉安市吉州区人民法院依法通过公告方式向覃作旺送达民事判决书。
2、吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802执755号执行通知书、报告财产令、柳州市房屋登记资料查询结果及文书送达回证，证实吉安市吉州区人民法院（2015）吉民一初字第1408号民事判决生效后，申请人肖斓于2016年6月30日申请强制执行。吉安市吉州区人民法院当日立案执行，并依法于2016年7月22日以覃作旺在广西柳州的个人住宅为送达地址，向被执行人覃作旺邮寄送达执行通知书、报告财产令。
3、吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802执755号执行笔录、拘留决定书及文书送达回证，证实2016年12月7日吉安市吉州区人民法院依法决定对覃作旺司法拘留十五日的事实及依据。
4、吉安市吉州区人民法院移送公安机关侦查函、受案登记表、立案决定书，证实因被执行人覃作旺逃避执行，拒不履行法院生效法律文书所确定的义务，行为已涉嫌犯罪，吉安市吉州区人民法院依法将案件有关材料移送吉安市公安局吉州分局。吉安市公安局吉州分局于2016年12月21日将此案立为刑事案件。
5、吉安市公安局吉州分局刑警大队出具的归案情况说明，证实覃作旺系被动到案。覃作旺于2016年12月7日被吉安市吉州区人民法院司法拘留，吉安市吉州区人民法院于2016年12月15日将该案移送吉安市公安局吉州分局侦查，吉安市公安局吉州分局于2016年12月22日对覃作旺刑事拘留。
6、广西壮族自治区象州县公安局马坪派出所出具的户籍证明，证实覃作旺的性别、出生日期、民族、籍贯、住址等基本人口信息。被告人覃作旺犯罪时已年满十八周岁。
7、广东省珠海市香洲区人民法院（2005）香刑初字第9号刑事判决书，证实覃作旺2004年12月16日因犯诈骗罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
8、证人肖某1的证言，证实她大约从2014年开始与覃作旺合作，2014年至2016年5月，她总共向覃作旺供货100余万元，覃作旺一直未按期支付货款。她于是在2016年6月4日在广西南宁找到覃作旺索要货款，覃作旺归还了她18.8万元，打了八十余万元的欠条给她。之后，覃作旺变更住所，经常更换电话号码。2016年她向吉安市吉州区人民法院起诉覃作旺，并将法院的判决书拍照，用图片的方式通过QQ、微信发给覃作旺。判决生效后，因覃作旺不履行义务，她又向吉安市吉州区人民法院申请强制执行。2016年12月6日她在广西覃作旺老家找到覃作旺，并将覃作旺带到吉安市吉州区人民法院处理。2016年12月24日，覃作旺通过亲属归还了她货款2万元。
9、证人韦某1的证言，证实她姐姐韦某22016年打电话给她，要用她的身份证办理一张银行卡。后来，她同姐姐、姐姐的一位男性朋友，一起来到宜州市区的中国工商银行，用她的身份证办理一张银行卡，并将该卡给了姐姐的男性朋友。此后，她再也没有见过该卡，更没有使用过该卡。经韦某1依法辨认，覃作旺就是2016年与她一同到宜州市中国工商银行办卡的男子。
10、证人韦某2的证言，证实她2016年曾让妹妹韦某1到宜州市区的中国工商银行开了一张卡给覃作旺使用。她自己有一张账号为62×××79的银行卡，开户之后就一直归覃作旺使用，直到2016年10月覃作旺将该卡放回在她南宁市的家中。
11、扣押清单及照片，证实吉安市公安局吉州分局依法扣押了韦某2账号为62×××79的中国工商银行借记卡，韦某2在持有人一栏签名予以确认。
12、银行卡交易明细，证实覃作旺使用韦某2、韦某1的银行卡，收取中转加盟费、盈利款项及消费的事实。
13、中国建设银行存款凭条，证实覃作旺通过亲属于2016年12月24日归还肖斓货款2万元的事实。
14、被告人覃作旺的供述，证实2014年至2015年，他向肖斓赊购背包、钱包等商品后在网上销售。经双方结算，他共欠肖斓货款80.7648万元，就出具两张欠条给肖斓，承诺于2015年7月30日前还清。但他因经营不善，钱全部亏损，无力偿还债务，便更换手机号码到北海、南宁等地躲藏。2016年3月份，他听老家的人说有收到法院发来的起诉书快递，他觉得应该是银行或者肖斓到法院告他，但并没有去理会。2016年他通过EC-
shop购物平台的推广活动获利4万余元。因为被人起诉，他知道自己名下的银行卡会被全部冻结，即使再用自己的名义办理新卡，也都会被冻结，于是使用朋友韦某1、韦某2的工商银行卡，并绑定自己的支付宝和微信，用于中转加盟费、收取盈利钱款的收取及消费。2016年3月至2016年12月，他总共盈利4万元，除去开销还结余2万元。2016年12月7日，他被肖斓带到吉安市吉州区人民法院，阅读民事判决书、执行通知书、报告财产令后仍未执行判决，被法院司法拘留十五日。之后，吉安市吉州区人民法院将案件移送公安机关依法处理。2016年12月24日，他通过亲属归还肖斓货款2万元。
综合本案覃作旺的犯罪事实、证据和控辩双方意见，本案的争议焦点在于：一、覃作旺拒不执行判决的行为，是否属于“情节严重”。二、覃作旺被司法拘留十五天的时间，能否折抵刑期。
针对以上争议焦点，分析如下：
一、拒不执行判决罪，是指负有执行义务的人，对人民法院的生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，明确了“情节严重”的五种情形，第一种情形便是“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行”。本案现有证据能证实上诉人覃作旺自无法偿还全部债务开始，一直更换号码四处躲藏，致使债权人无法联系覃作旺。覃作旺发现自己的银行卡被冻结之后，为规避法院强制执行，而使用韦某2、韦某1的银行卡收取加盟费和储蓄、消费盈利所得，该行为属于较为典型的隐藏财产、致使判决无法执行的拒不执行判决行为，不仅导致债权人的权利无法实现，更妨害司法秩序、损害司法权威，侵害了司法公信力，应属于“情节严重”。
二、上诉人覃作旺被司法拘留十五天的时间，不能折抵刑期。第一，吉安市吉州区人民法院对覃作旺进行司法拘留的依据是因为覃作旺的行为违反了执行义务，依照民事执行相关司法解释应当进行司法拘留；在司法拘留期间，上诉人覃作旺仍未执行法院判决，吉安市吉州区人民法院遂依法将覃作旺移送公安机关处理，公安机关对覃作旺进行刑事拘留是因为覃作旺的行为涉嫌犯罪，依照刑事诉讼法的相关规定，依法对其采取刑事拘留。覃作旺被判处刑罚的犯罪行为和以前受司法拘留处分的行为不是同一行为，折抵刑期没有法理基础。第二，《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》及《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》只规定了劳动教养、行政拘留日期如何折抵刑期，未涉及司法拘留如何折抵刑期。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第八条曾规定：“人民法院依法对拒不执行判决、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期应当折抵刑期”，但该司法解释已废止，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》取代了上述已废止的司法解释，并删除了“先行司法拘留的日期应当折抵刑期”的规定。因此，覃作旺被司法拘留十五天的时间折抵刑期，没有法律依据。
本院认为，上诉人覃作旺作为执行案件的被执行人，对人民法院的生效判决有能力执行而拒不执行，主观上是故意，客观上造成了人民法院的判决无法执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。上诉人覃作旺曾因犯诈骗罪被刑事处罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人覃作旺在一审判决宣告前，能履行部分执行义务，可酌情从轻处罚。上诉人覃作旺在一审、二审均能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人覃作旺系被动归案，依法不能认定为自首，故对辩护人提出覃作旺构成自首的意见不予采纳。由于拒不执行判决罪侵犯的客体不仅是申请执行人的合法权益，更主要的是侵害了国家司法机关的秩序。法律的生命力在于执行，如果法院的判决得不到有效执行，公民赢来的将是一纸司法白条。在当前法治中国的大背景下，法律威严之形成需要社会对法院判决的尊重，这是一个生活在法治社会的公民应当承担的责任和义务。只有人人都遵守法院的判决，法律才会有权威，法治才能够彰显。纵观本案全部事实、证据，一审法院在量刑时已综合考虑本案事实及上诉人覃作旺的从轻情节，所处刑罚适当，覃作旺提出原判量刑过重的上诉意见不予采纳，辩护人提出从轻处罚并适用缓刑的意见，亦不予以采纳。检察机关的出庭意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕清泉
审判员 唐春梅
审判员 刘凯升
二〇一七年八月二十三日
书记员 胡传义