四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民提字第283号
申请再审人（一审被告）：李自林，男。
委托代理人：徐晓中，四川多元律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，四川多元律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：杨永瑞，男。
委托代理人：杨鹏程，四川凤鸣律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：四川省通江建筑集团总公司，住所地四川省通江县诺江镇南街91号。
法定代表人：阙晓春，该公司经理。
委托代理人：王荣高，该公司职工，男。
申请再审人李自林因与被申请人杨永瑞、四川省通江建筑集团总公司（简称通江公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2011）巴民二初字第5号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年10月29日作出（2011）川民提字第1211号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李自林及其委托代理人徐晓中、ＸＸ，被申请人杨永瑞及其委托代理人杨鹏程，被申请人通江公司的委托代理人王荣高到庭参加诉讼。杨永瑞申请出庭的证人但汉军出庭作证。本案现已审理终结。
2011年4月25日，一审原告杨永瑞起诉至四川省巴中市中级人民法院称，一审被告通江公司与四川德成置业有限公司（简称德成公司）签订仁寿“外滩公馆商住楼”工程施工合同以后，将该项目内部承包给一审被告李自林实际施工，为使工程顺利施工，李自林提出在我处借款350万元，为确保该借款能按期偿还，我与两被告于2009年11月3日签订了书面借款合同。合同约定李自林在2010年3月30日前归还本息200万元，同年4月30日前归还本息250万元；同时约定如未按照约定期限还款，则按未归还本息的日1‰支付资金占用费；还约定通江公司对李自林借款承担保证责任，且必须于2009年11月13日，在仁寿开设外滩公馆项目专用账户，两被告共同管理银行印鉴，确保按期偿还借款。该合同对违约责任及相关事项均作了明确约定。合同签订后，我按约定向李自林提供了资金，李自林向我出具了借条。在履约过程中，两被告未按照约定履行，也未按期偿还借款，两被告的行为已构成违约。请求：1.被告李自林立即偿还借款本息合计550万元，从2010年5月1日起按日1‰的标准支付资金占用费，直至还清为止，由被告通江公司承担连带清偿责任；2.被告通江公司赔偿损失20万元；3.本案诉讼费由被告负担。庭审中杨永瑞对其第1项诉讼请求要求利随本清。
一审被告李自林辩称，1.本案所涉借款本金并非350万元，也未收到杨永瑞的50万现金；2.原告杨永瑞放高利贷，借款协议应无效；3.原告杨永瑞的请求重复，就算合同有效，利息一直在计算，其中的50万元本来就是利息。据此主张驳回原告杨永瑞的诉讼请求。
一审被告通江公司未提交书面答辩意见。
四川省巴中市中级人民法院一审查明，通江公司与德成公司签订仁寿“外滩公馆商住楼”工程施工合同以后，将该项目内部承包给李自林实际施工。
2009年11月3日，杨永瑞（甲方）、李自林（乙方）、通江公司（丙方）签订《借款协议》，约定：1.甲方同意给乙方借资350万元正，并于2009年11月5日前，向乙方指定的帐户打入150万元，另付现金50万元。下余款项于丙方在仁寿县开设外滩公馆项目专户后3日内，打入150万元。乙方所借款项以乙方出据的收款依据为准。上述款项必须专项用于仁寿县外滩公馆商住楼工程建设，不得挪作他用；2.乙方承诺，2010年3月30日前归还甲方本息200万元，2010年4月30日之前，乙方再归还甲方本息250万元，未按以上时间还款，乙方按未归还本息1‰的日利率支付甲方资金占用费；3.丙方应于2009年11月13日前，在仁寿开设外滩公馆项目专用帐户，乙、丙双方共同管理银行印鉴，凡从该帐户支出资金必须经乙、丙方（或丙方委托的人）共同签字，但丙方委托的人必须经甲方书面同意，直至甲方本息全部收取完毕；4.此借款由丙方担保，丙方有义务协助乙方按约定的时间从专户上扣收本息，否则，丙方按乙方应承担的违约责任负连带责任；5.本协议一式三份，甲、乙、丙方各一份，从三方签字之日起生效。如甲、乙、丙三方任何一方反悔或违约致使影响协议履行，除按已约定的违约责任执行外，另赔偿另一方经济损失20万元；6.若本协议执行中争议，由双方协商解决，协商达不成协议，可向成都市青羊区人民法院起诉。杨永瑞、李自林和通江公司的但汉军均在该协议上签字，并加盖了通江公司公章。同日，李自林出据借条一张，内容为：“今借到杨永瑞人民币350万元正（其中工行转帐300万元正，现金支付50万元）用于仁寿外滩公馆项目建设。”2010年5月29日李自林偿还杨永瑞20万元、同年7月2日偿还10万元、同年9月9日偿还15万元。之后，李自林就未再偿还借款本息，酿成纠纷。杨永瑞于同年12月21日向一审法院提起诉讼。一审法院受理后，根据杨永瑞的申请，于2010年12月27日作出（2011）巴民二初字第1-1号民事裁定，限制通江公司、李自林支取德成公司应支付的工程款600万元。李自林在答辩期内提出了管辖权异议，一审法院于2011年1月21日作出（2011）巴民二初字第1-2号民事裁定，驳回被告李自林对本案管辖权提出的异议。李自林对该裁定不服，提起上诉。本法院于2011年4月18日作出（2011）川民终字第214号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
一审法院庭审后，针对双方在庭审中所争议的杨永瑞向李自林转款和向李支付现金共350万元的事实又进行了核实，根据杨永瑞提供的相关依据表明，2009年11月3日，杨永瑞通过其个人帐户向李自林指定帐户转款85万元，通过但汉军的帐户向指定帐户转款145万元，同月4日，又通过但汉军的帐户向指定帐户转款61.5万元，同月5日，通过但汉军付给李自林现金8.5万元，以上计款300万元；下余的50万元现金，杨永瑞称该款也是同月4日在成都付给李自林的，该50万元现金的来源系杨在其胞弟处借款20万元和在陈静处借款30万元组成，并提供了同年11月2日杨永瑞在陈静处借款30万元出据的借据复印件。以上向李自林转款和支付现金共计350万元。就以上相关事实和依据等核实情况，一审法院通知李自林，并听取其意见。李自林的委托代理人ＸＸ对本院核实的杨永瑞和但汉军向李毅转款的相关依据无异议，但认为不能证明杨永瑞给李自林支付了50万元的现金，并认为但汉军未出庭作证，其所作的说明以及杨永瑞向陈静借款的借据复印件不能作为证据。同时认为，原《借款协议》第二条“未按以上时间还款，乙方按未归还本息1‰的日利率支付甲方资金占用费”所约定的违约金过高，要求予以调低。
四川省巴中市中级人民法院一审认为，原告杨永瑞提供了其与被告李自林、通江公司于2009年11月3日所签订的《借款协议》和李自林于同日向杨书立的金额为350万元的借条，以及通过杨永瑞本人和通江公司但汉军的帐户向李自林指定帐户转款和向李自林直接给付现金等相关证据，证实了《借款协议》签订后杨永瑞已在约定期限内履行了向李自林支付借款350万元的义务。李自林虽然辩称借款350万元不属实，其中的现金50万元是利息，并未实际给付，但其提供的视听资料和证人证言不足以反驳杨永瑞提供证据所证明的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定。本院对杨永瑞所提供的证实其已在约定期限内履行了向李自林给付出借款350万元等事实的相关证据的证明力予以确认。
《借款协议》第二条明确约定了借款本息的偿还金额和期限，并约定了违约金的计算标准。李自林未在约定的期限内即2010年4月30日前偿还借款本息，存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，李自林不仅应承担偿还借款本息的责任，还应承担违约责任。杨永瑞据此请求李自林偿还借款本息并要求李自林支付违约金的请求，符合上述法律规定，应予支持。李自林关于不能既计算利息又赔偿违约金的辩解理由不能成立，不予支持。但在本案中，根据该协议第二条的约定可以看出，李自林向杨永瑞借款本金350万元，使用近5个月时间（即2009年11月2010年4月），就要偿还本息总额450万元，其中的利息高达100万元，双方对利息的约定超过了银行同类贷款利率的4倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，对双方约定的超过银行同类贷款利率4倍的利息部分，不予支持。李自林在约定的还款期限届满后，于2010年5月29日、同年7月2日、同年9月9日先后3次共计偿还借款45万元，杨永瑞虽然认为该45万元是偿还的利息，但其向李自林出据的收据上均注明了是收到借款，故该45万元应从本金350万元中扣减，李自林对本金305万元应予偿还。因李自林是在约定的还款期限届满后才部分偿还借款，故该期限届满前的利息，应以350万元为本金基数，从约定给付借款之日2009年11月5日起至2010年4月30日止，按人民银行公布的同类贷款利率4倍计算。李自林以《借款协议》约定的利息过高，辩称该协议全部无效的理由不能成立，不予支持。
关于杨永瑞起诉主张李自林从2010年5月1日起按未归还本息日1‰的标准支付资金占用费至还清为止的问题。《借款协议》第二条中虽然约定了“未按以上约定时间还款，乙方（李自林）按未归还本息1‰的日利率支付甲方（杨永瑞）资金占用费”，杨永瑞称该“资金占用费”系指逾期违约金，但违约金应以当事人的实际损失为基础，杨永瑞未向一审法院提交因李自林逾期未偿还借款本息给其造成的实际损失的相关证据，而双方约定的“1‰的日利率”又超过了银行同类贷款利率4倍，加之一审法院在庭审后就是否主张违约金过高向李自林释明时，李自林的代理人认为约定的1‰日利率的标准过高，应予调低，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对约定的“1‰的日利率”应予适当调整，考虑到本案的借贷性质，结合李自林的过错程度、杨永瑞的预期利益，同时考虑到杨永瑞的诉讼请求是从2010年5月1日起只主张了违约金，未再单独主张利息等实际情况，对该违约金调整为按照人民银行公布的同类贷款利率4倍计算利息的标准，计算至付清之日止，其基数按双方的约定以2010年5月1日前未偿还的本金350万元加上本院调整后的利息的总额计算。
关于杨永瑞起诉要求通江公司对李自林应偿还的借款本息及违约金承担连带责任的问题。《借款协议》第四条约定“此借款由丙方即通江公司担保，丙方有义务协助乙方按约定的时间从专户上扣收本息，否则，丙方按乙方应承担的违约责任负连带责任。”由于李自林存在违约行为，通江公司也未尽到协助杨永瑞扣收借款本息的义务。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”故杨永瑞要求通江公司对李自林应偿还的借款本息及违约金承担连带责任的诉请，符合上述上述法律规定和合同约定，应予支持。
关于杨永瑞起诉要求通江公司赔偿损失2O万元的问题。因杨永瑞未向本院提交李自林违约给其造成的实际损失的相关证据，本院根据本案的实际情况，已按照人民银行公布的同类贷款利率4倍的标准调整了李自林应承担的违约金数额，并确定由通江公司承担连带责任，故对杨永瑞要求通江公司赔偿损失20万元的诉请，本院不予支持。
综上，原告杨永瑞的部分诉讼请求，符合相关法律和司法解释的规定，予以支持。被告李自林辩称《借款协议》无效，借款350万元不属实的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十八条第一款、第八十九条（一）项、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第二、三款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，四川省巴中市中级人民法院于2011年7月1日作出（2011）巴民二初字第5号民事判决：一、由被告李自林偿还原告杨永瑞借款本金305万元和利息（该利息以350万元为本金基数，从2009年11月5日起至2010年4月30日止按人民银行公布的同类贷款利率的4倍标准分段计算）；二、由被告李自林向原告杨永瑞支付逾期违约金（该费以350万元本金加上本判决第一项所列利息的总额为基数，从2010年5月1日起，按人民银行公布的同类贷款利率4倍计算利息的标准，分段计算至付清之日止。李自林已偿还45万元部分的违约金按比例扣减）；三、被告四川省通江建筑集团总公司对本判决第一和第二项所列李自林应支付的款项承担连带责任。在承担保证责任后，有权向李自林追偿；四、驳回原告杨永瑞的其他诉讼请求。以上给付款项限本判决生效后10日内付清。本案案件受理费51700元，由被告李自林负担。
李自林申请再审称，1.原审法院事实查证不清。申请人李自林只收到被申请人杨永瑞85万元，而非300万元，现已偿还45万元，尚欠40万元；2.漏列第三人但汉军。但汉军与李自林有其他债务纠纷，故此但汉军付款215万元，不能认定为被申请人杨永瑞的付款，如要查清此事实，必须列但汉军为本案的第三人参加诉讼；3.原审判决中诉讼费用的承担极为不合理，被申请人杨永瑞也应承担相应的诉讼费用。请求：撤销四川省巴中市中级人民法院（2011）巴民二初字第5号民事判决书，发回重审此案（或在查明事实的基础上依法驳回被上诉人杨永瑞的诉讼请求）；被申请人杨永瑞承担申诉费。
被申请人杨永瑞辩称，1.杨永瑞已经实际支付李自林350万元。杨永瑞于2009年11月3日转给李自林指定账户85万元。但汉军受杨永瑞委托于2009年11月3日、4日分别转给李自林指定账户145万元、61.5万元，于11月5日给付李自林8.5万元，共计300万元。现金支付50万，其中有30万元是向陈静借款，有20万元是向杨晓东借款。2.但汉军不是本案的当事人，原审未漏列当事人。3.当事人对诉讼费申请承担问题申请再审缺乏法律根据。原审认定事实清楚，适用法律正确，申请人再审申请的事实及理由均不能成立，请求驳回申请人的申请，维持巴中市中级人民法院（2011）巴民二初字第5号民事判决。
本院再审查明的事实除李自林收到杨永瑞借款本金为300万元之外，与一审查明的事实一致。
另查明，所谓50万元现金实质是利息，并未实际支付。此有杨永瑞申请出庭作证的证人但汉军的证言为据。
还查明，一审法院在本案的执行中，于2012年3月12日，在协助执行单位德成公司扣划李自林和通江公司在德成公司的工程款200万元，于2012年4月24日将该款支付给杨永瑞199.8万元，下余2000元用于支付李自林和通江公司应当承担的执行费。
本院再审认为，根据查明的事实，关于本金的认定应当为300万元，原判认定不当，应当予以改判。李自林在约定的还款期限届满后，于2010年5月29日、同年7月2日、同年9月9日先后3次共计偿还借款45万元，杨永瑞虽然认为该45万元是偿还的利息，但其向李自林出据的收据上均注明了是收到借款，故该45万元应从本金300万元中扣减；一审法院于2012年4月24日，将李自林和通江县建筑集团总公司在德成公司的工程款支付给杨永瑞199.8万元，应在本金300万元中品迭。
关于利息的计算，应当根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，李自林向杨永瑞借款本金300万元，使用近5个月时间（即2009年11月2010年4月），就要偿还本息总额450万元，其中的利息高达150万元，依法不予支持。其利息按人民银行公布的同类贷款利率的4倍标准分段计算。
关于逾期付款违约金的问题，《借款协议》第二条中虽然约定了“未按以上约定时间还款，乙方（李自林）按未归还本息1‰的日利率支付甲方（杨永瑞）资金占用费”，杨永瑞称该“资金占用费”系指逾期违约金，但违约金应以当事人的实际损失为基础，杨永瑞未能提供因李自林逾期未偿还借款本息给其造成的实际损失的相关证据，而双方约定的“1‰的日利率”又超过了银行同类贷款利率4倍，故应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，对该逾期违约金调整为按照人民银行公布的同类贷款利率4倍计算利息的标准，计算至付清之日止，分段计算。
根据《借款协议》第四条的约定和《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款的规定，通江公司对李自林应偿还的借款本息及违约金承担连带责任的问题。本案中，李自林已经承担了利息和逾期付款违约金，通江公司已经了承担连带责任。杨永瑞要求通江公司赔偿损失20万元的诉请，于法无据，不予支持。
综上所述，原判认定的部分事实不清，李自林申请再审的部分理由成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和及第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2011）巴民二初字第5号民事判决；
二、由申请再审人李自林偿还被申请人杨永瑞借款本金255万元（已经执行的199.8万元从中品迭）和利息（该利息分段为：以300万元为本金基数，从2009年11月5日起至2010年4月30日止按人民银行公布的同类贷款利率的4倍标准分段计算）；
三、由申请人李自林向被申请人杨永瑞支付逾期违约金（该费以300万元本金加上本判决第一项所列利息的总额为基数，从2010年5月1日起，按人民银行公布的同类贷款利率4倍计算利息的标准，分段计算至付清之日止。李自林已偿还的244.8万元部分的逾期违约金分段按比例扣减）；
四、被申请人四川省通江建筑集团总公司对本判决第一和第二项所列李自林应支付的款项承担连带责任。在承担连带责任后，有权向李自林追偿；
五、驳回申请再审人李自林和被申请人杨永瑞的其他诉讼请求。
以上给付款项限本判决生效后10日内付清。
本案一审案件受理费51700元，由李自林负担36190元，杨永瑞负担15510元；再审案件受理费28000元，由李自林负担19600元，杨永瑞负担8400元。
审 判 长 何 利
代理审判员 何 雪
代理审判员 牟桂红
二〇一三年六月三日
书 记 员 刘琴容