新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终2769号上诉人（原审被告）：新源县聚能水电开发有限责任公司。住所地：新疆新源县则克台镇则新路*号。法定代表人：胡泽洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵晓峰，该公司造价员。委托诉讼代理人：董雪，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新源县固强建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆新源县卡普河路******号。法定代表人：王建玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。原审第三人：李成宽，男，1970年8月1日出生，汉族，个体工商户，住新疆伊宁市。上诉人新源县聚能水电开发有限责任公司（以下简称聚能公司）因与被上诉人新源县固强建筑安装工程有限责任公司（以下简称固强公司）及原审第三人李成宽建设工程施工合同纠纷一案，不服新源县人民法院（2015）新民初字第3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人聚能公司的委托代理人赵晓峰、董雪，被上诉人固强公司的委托代理人梅建军、原审第三人李成宽均到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。聚能公司上诉请求：一、请求判令撤销原审法院判决，驳回被上诉人固强公司的诉讼请求或发回重审；二、判令被上诉人固强公司承担本案诉讼费、鉴定费及涉诉相关费用。事实和理由：其一，原审法院违反法定程序，未依法委托鉴定机构对监理单位公章真伪进行鉴定，损害其合法权益。涉嫌伪造印章已向公安机关报案，公安机关已决定立案侦查。同时原审法院委托的工程造价鉴定机构不具有司法鉴定资格，且鉴定程序违法，鉴定依据不足。其二，原审法院认定事实错误，新疆东方工程管理有限公司的虚假证明不应作为认定事实依据，签证不应作为认定工程量及法律关系的依据，其他证据也未形成完整证据链条。其三，原审法院适用法律错误。本案实际施工人为李成宽，固强公司与李成宽之间系借用资质挂靠关系，故固强公司无权主张工程款。判决给付利息于法无据。固强公司辩称，本案诉争工程的监理委托人系聚能公司，该事实聚能公司在一审中和上诉状中均认可，聚能公司又付过50万元工程款，足以证实聚能公司为诉争工程发包人。原审法院依法委托丰源公司出具工程造价报告，该鉴定机构丰源公司具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，签证是由三方代表共同签字确认的，签证真实有效，应作为工程造价鉴定依据。该工程虽然双方未签书面建设工程合同，但有口头协议，固强公司基于双方口头协议，与李成宽签订书面合同，由李成宽以固强公司企业项目部经理名义施工，并实际完成了水电站工程，李成宽与固强公司是挂靠关系，是实际施工人，由此固强公司与聚能公司形成合法的建设工程合同关系。该水电站工程于2010年底完工，聚能公司于2011年4月正式将水电站投入使用发电。故固强公司有权主张工程款。原审判决正确，请求维持。原审第三人李成宽述称，同意固强公司的答辩意见，聚能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。固强公司向一审法院起诉请求：1.聚能公司支付其剩余工程款6060041.45元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2011年1月1日至实际给付之日）；2.聚能公司赔偿其鉴定费损失65000元;3.本案诉讼费由聚能公司承担。一审法院认定事实：2009年3月26日，固强公司下属的伊犁分公司与李成宽签订”安全质量生产目标管理责任书”和”项目经理部承包合同书”，约定固强公司将其承包的新源县则克台水电站土建、水、暖、电、卫施工工程承包给李成宽，由李成宽以固强公司项目经理名义组织施工，李成宽按工程造价6.39%向固强公司上交公共费用。2009年4月25日，聚能公司与新疆东方工程管理有限公司签订一份”建设工程委托监理合同”，将新源县则克台水电站工程委托东方管理公司监理。2009年10月5日，该水电站工程的电力设施安装单位新疆远华电力建设有限公司以工程项目部名义向聚能公司出具一份”总体开工报告”，聚能公司在该报告下方建设单位处加盖”新源县聚能水电开发有限公司则克台电站项目部”椭圆形印章，韩文秀代表聚能公司项目部签字，报告下方监理机构处由东方管理公司监理人员张新军签字”同意开工”。聚能公司分别于2009年11月9日、2009年12月21日分别向李成宽支付了工程款30万元和20万元。李成宽工程完成后交付使用。2011年4月初，则克台水电站投入使用。2016年6月8日，东方管理公司出具一份证明，证明内容为：”2009年4月25日我公司与新源县聚能水电开发公司签订一份建设工程委托监理合同，约定聚能水电公司将其则克台水电站工程委托我公司进行监理，合同签订后，我公司即委派张新军为公司工作人员具体履行监理职责，直到水电站工程全部完工，张新军的履行职务行为均代表我公司，我公司予以认可。”2016年9月19日，伊犁森磊工程建设监理有限公司新源县分公司（以下简称森磊监理新源分公司）出具一份证明，证明内容为：”2009年5月，新疆东方工程管理有限公司与我公司联系，因其与新源县聚能水电开发公司签订了监理合同，希望我公司指派一名工作人员，代表东方管理公司履行监理职责，之后我公司委派张新军为具体工作人员，直至该工程全部完毕。”另查明：新源县聚能水电开发公司系2009年1月注册成立，有股东为四人：胡泽洪、伊犁聚能水电开发有限责任公司（以下简称伊犁聚能公司）、湛云海和李成宽，李成宽持股比例为20%，出资120万元。2009年1月1日，胡泽洪与李成宽签订一份”注册验资代垫资协议”，约定注册成立聚能水电公司时，乙方（李成宽）20%的股金计120万元，由乙方承包的则克台水电站土建工程作为入股，基于公司注册成立验资需要，甲方（胡泽洪）以现金形式给乙方代垫资金120万元整，甲方将现金120万元先汇入乙方帐户，再由乙方汇入公司帐户进行验资。”2014年7月25日，新源县聚能水电开发公司股东召开股东会，并通过了一份”股东会决议”，主要内容为：”则克台水电站工程决算价格确定之前不进行实际资产评估；待固强公司（李成宽）工程价款确定后，按照工程价款决定公司总投资额，确定各股东投资比例，不足部分补足，超出部分按公司欠款归还。”2014年9月22日，李成宽以公司决议撤销纠纷为由向该院起诉聚能公司、胡泽洪、伊犁聚能公司和湛云海，要求撤销上述股东会决议。该院审理后，作出（2014）新民初字第2908号民事判决，判令撤销上述股东会决议。聚能公司不服判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。经二审审理，撤销该院一审民事判决，发回重审。该案发回重审期间，李成宽提出撤诉，该院作出（2015）新民初字第3098号民事裁定，准许撤回起诉。本案第一次庭审中，固强公司申请对该水电站土建工程造价进行司法鉴定，经询问聚能公司意见，双方同意在造价鉴定中将双方有争议的土方挖运、三通一平和工程利润部分从造价中扣除。该院于2016年3月委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源公司）对该工程造价进行司法鉴定。2016年9月19日丰源公司出具了造价鉴定报告，核定该诉争工程总造价为6560041.45元（其中施工设计蓝图部分为3811610.35元、工程经济签证部分为2265930.02元、无签章施工白图部分管理站房造价为482501.08元）。庭审质证中，固强公司和李成宽对该造价鉴定报告予以认可。聚能水电公司认为鉴定机构和鉴定人不具备司法鉴定人资质，鉴定所依据的施工图和经济签证并没有得到当事人双方确认，鉴定依据不充分；鉴定人并没有到现场实际测量实际施工量与图纸是否相符，鉴定程序严重违法，并申请对诉争工程造价重新鉴定。第二次庭审前，聚能水电公司向该院申请鉴定人出庭作证，经该院通知，丰源公司指派鉴定人刘雪梅和胡清出庭。同时聚能水电公司申请水利造价工程师仝德强作为专家辅助人出庭，就造价鉴定报告对出庭作证的鉴定人进行了发问并提出了意见。出庭的鉴定人对仝德强提出的质疑予以了解答。三方当事人及鉴定人均认可鉴定人在2016年4月中下旬去过新源县则克台水电站施工现场，进行了现场勘查。经法庭庭审询问，聚能水电公司第二次庭审时仍无法提供诉争水电站工程的施工设计图纸或经济签证单。一审法院认为，一、固强公司与聚能公司之间是否存在建设工程合同关系。聚能公司和李成宽均认可除去有争议的三处外的诉争水电站土建工程（以下简称诉争工程）全部由李成宽负责施工。但庭审中李成宽的陈述、固强公司出示的经济签证单、聚能公司项目部于2010年8月3日出具的通知、聚能公司于2014年7月25日的股东会决议中均认可，李成宽只是挂靠在固强公司名下以其项目经理名义组织施工，对外均以固强公司名义进行活动，因此诉争工程施工合同关系中的施工方为固强公司，并非李成宽。聚能公司辩称诉争工程系李成宽对聚能公司的股份出资，即聚能公司并非诉争工程的发包方。但庭审中出示的委托监理合同、东方管理公司出具的证明、聚能公司出具的加快消缺工作的函及其他通知、土方挖运工程量协议等证据，均足以印证诉争工程的发包人系聚能公司，而非李成宽，聚能公司举证的李成宽出具的2张收款收据也明确注明聚能公司向李成宽支付系工程款，而非出资款。另一方面，聚能公司举证的注册验资代垫资协议也证明李成宽在工商机关登记的公司注册出资形式是以他人（胡泽洪）借支的120万元货币支付的，而不是以本案的诉争工程出资。至于聚能公司股东会决议或李成宽先前行为中拟将李成宽实际垫资施工的诉争工程，作为李成宽对聚能公司的投资并进行资产评估或补充投资的行为，系聚能公司或李成宽对诉争工程施工合同法律关系及该工程产权状况的错误理解，并不能依据聚能公司和李成宽基于错误理解作出的行为，否定聚能公司系诉争工程发包人的事实。本案诉争工程施工合同中，聚能公司系发包人、固强公司系施工人，故聚能公司负有向固强公司支付工程价款的法律义务，聚能公司向作为固强公司项目经理的李成宽支付的50万元工程款，应视为向固强公司支付的工程款，从总工程造价中扣除。聚能公司关于李成宽既是诉争工程施工人，又是将诉争工程作为向聚能公司出资的产权人（即发包人）的辩称，无视基本事实，违背诚实信用原则，不予采纳。二、鉴定机构丰源公司出具的造价鉴定报告是否存在需要重新鉴定的法定情形。关于鉴定机构资质问题，丰源公司系法院在具有司法鉴定资质的鉴定机构名册中依法选择的鉴定机构，出具鉴定报告的鉴定人和复核人亦是具有司法鉴定资格的鉴定人员，因此此次鉴定不存在鉴定机构或鉴定人不符合鉴定资质问题；关于鉴定程序问题，依据司法部颁布的《司法鉴定程序通则》（2007年）第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名，记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。本案中鉴定机构在实施鉴定时到现场进行了现场勘查，并按规定对鉴定现场进行了拍照，实时记录，符合鉴定程序，并无严重违反鉴定程序的情形；关于鉴定结论依据的材料问题，依据聚能公司与东方管理公司的委托监理合同，聚能公司作为发包人应当保存有诉争工程的施工图纸及工程变更签证资料，该院在组织现场勘查前已通知双方提供相关施工图纸或工程变更签证资料等鉴定材料，但聚能公司直至本案第二次开庭审理时仍拒绝提供上述鉴定材料，因此鉴定机构依据固强公司和李成宽提供的施工设计蓝图、施工白图及监理人员和监理机构均予以认可的经济签证单等资料，并结合到施工现场实地勘查所作出的造价鉴定报告，鉴定依据充足；聚能公司委托的专业技术人员在庭审出具意见时亦认可鉴定人依据的施工图纸是齐全的，并且认可经济签证单只有要工程监理人员认可，经过查看施工现场也可以作为鉴定依据，因此本案鉴定机构出具的鉴定报告依据充足。综上，聚能公司申请重新鉴定的理由，不符合相关法律和司法解释规定，不予采纳，丰源公司出具的造价鉴定报告可以作为双方工程结算的依据。三、本案聚能公司尚欠固强公司工程款数额、逾期利息及鉴定费损失问题。由于聚能公司一直认可诉争土建工程均由李成宽实际施工，因此依据造价鉴定报告中认定的总工程款6560041.45元，扣除聚能公司通过李成宽向固强公司支付的50万元工程款，聚能公司尚欠固强公司工程款6060041.45元（6560041.45元-500000元）应当予以支付。聚能公司未及时支付工程款，还应当自该工程实际交付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率向固强公司支付逾期利息。双方均认可该诉争工程于2011年4月初由聚能公司投入使用，故聚能公司应付固强公司逾期利息起算点应当为2011年4月1日，固强公司诉求主张的合理部分，予以支持。固强公司因司法鉴定需要向鉴定机构支付的鉴定费用65000元，聚能公司亦应依法承担。四、固强公司诉求主张是否已过诉讼时效问题。本案双方当事人之间只存在事实建设工程施工合同关系，双方并未明确约定工程款支付时间，因此固强公司现在向聚能公司主张工程款，并未超过法律规定的诉讼时效。聚能公司关于固强公司主张已过诉讼时效的辩称理由，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告新源县聚能水电开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告新源县固强建筑安装工程有限责任公司工程款6060041.45元及逾期利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2011年4月1日计息至实际给付之日）；二、被告新源县聚能水电开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告新源县固强建筑安装工程有限责任公司鉴定费损失65000元。三、驳回原告新源县固强建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54675元，由新源县聚能水电开发有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人聚能公司围绕上诉请求提交四份新证据：（1）二审期间上诉人聚能公司自行委托新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司出具的《新疆新源县则克台水电站建设项目造价分析报告》及文字说明，该分析报告核算则克台水电站总造价为1957512.84元。（2）2016年12月22日新疆远华电力（集团）有限公司证明（复印件）一份，声明在则克台水电站设备安装施工中未使用过工程项目章，也未见过新疆东方工程管理有限公司新源项目部专用章和新源聚能水电开发有限公司项目部章。（3）2009年至2010年电力电费发票九张（复印件），欲证明施工期间所有电费均由聚能公司缴纳，工程造价报告中将施工电费计算给被上诉人错误。（4）东方监理公司2016年9月27日出具的证明一份，证明监理公司委托代理人系杜涅，具体履行监理职责。经济签证必须由总监理工程师签字认可，并在业主授权范围内进行，该诉争的工程本监理单位没有经济签证的授权，除杜涅在工程资料上签字外，其他人的签字均属无效。本院组织双方当事人对上述四份证据进行了质证，认证如下：（1）在本案诉讼过程中，对双方争议的水电站工程造价，一审人民法院依法委托了有相关资质的鉴定机构出具了鉴定意见，并依法通过法庭质证后予以采信。在一审法院判决后，上诉人未通过人民法院，自行单方委托中介机构对工程造价重新鉴定，违反了民事诉讼法及民事诉讼证据规则，对上诉人二审提交的新疆能实工程项目管理有限责任公司出具的工程造价分析报告，本院不予采信。（2）2016年12月22日远华公司出具证明，系复印件，固强公司及李成宽均不予认可，其内容对本案没有证明力，本院不予采信。（3）关于2009年至2010年电费专用发票，均系复印件，固强公司及李成宽对该证据真实性认可，但认为与本案无关。该九张电费发票除缴纳电费数额外，不能证实由上诉人聚能公司全部缴纳了李成宽施工所产生的电费的事实，故不予采信。（4）东方管理公司2016年9月27日出具的证明，与一、二审庭审质证中当事人认可张新军、韩文秀身份的事实冲突，且与卷宗其他证据事实不符，对本案事实没有实质证明意义，故本院不予采信。一审法院查明的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，根据上诉人聚能公司与被上诉人固强公司及第三人李成宽的意见，本案争议焦点为：一、监理单位公章真伪涉嫌刑事犯罪是否影响本民事案件的继续审理；二、原审法院委托工程造价鉴定的鉴定机构是否符合鉴定资质、鉴定程序是否合法、鉴定依据是否真实有效；三、原审原告新源县固强建筑安装工程有限公司是否有权主张工程款即固强公司是否系本案适格原告；四、原审判决支付工程款的利息是否合法。一、关于上诉人提出监理单位公章真伪涉嫌刑事犯罪是否影响本民事案件的继续审理问题。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条规定：”正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪的，根据第十条规定，法院应当将犯罪线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可以继续审理。”上诉人聚能公司虽在原审及上诉意见中提出2010年9月26日《监理工程师通知书》及2016年6月8日的证明中新疆东方工程管理公司的公章系伪造，并声称已向公安机关报案，但未提供向公安机关的报案依据。在一、二审中，上诉人、被上诉人及第三人均认可本案第三人借用被上诉人企业建设施工资质实际施工建设完成了水电站工程，工程已交付使用多年，并向第三人支付了部分工程款，根据建设工程相关民事法律规范，本案当事人三方之间构成事实上的建设工程施工合同法律关系，上诉人提出监理单位部分签证公章真伪问题，除涉及本案合同效力认定和部分结算依据的审查甄别外，并不影响本建设工程施工合同纠纷全案的审理，本建设工程施工合同纠纷案件可以继续审理。二、关于原审法院委托工程造价鉴定程序是否合法、鉴定依据是否真实有效问题。对于鉴定机构资质及鉴定人员的鉴定资格，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家只对法医、物证和声像资料三类鉴定业务实行司法鉴定许可制度，其他类鉴定、评估、拍卖，仍实行行业资质管理制度，但可以申请进入人民法院司法鉴定机构名册，从事相关司法鉴定业务。本案系建设工程造价鉴定，不属于上述三类法定的司法鉴定许可管理范畴。新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司属于人民法院公示的入册鉴定机构，具有甲级资质。从原审卷宗鉴定材料及庭审质证看，原审法院依照上述规定及最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，依法从人民法院司法鉴定机构名册中随机选择新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对本案争议的工程造价进行鉴定，其鉴定资质符合法律规范。关于鉴定程序。丰源公司接受人民法院委托后，参照《司法鉴定程序通则》规定及行业鉴定规范，依法组织双方提供建设工程委托监理合同、图纸、通知、开工报告、经济签证、公司证明、工作函件、股东会议决议、监理工程师通知单、完成工程量清单、隐蔽工程验收记录以及其他施工资料，对鉴定过程进行详细记录、现场勘查、拍摄图片等，全部鉴定程序符合相关法律及鉴定规范。关于鉴定依据。从鉴定机构提供的鉴定分析意见及一、二审庭审举证、质证看，鉴定机构鉴定的依据不仅仅是工程经济鉴证，还结合双方签订合同、施工图纸、施工资料、工程款支付凭证，并由鉴定人员到现场实地勘查、记录、拍照，进行实地核实。对于监理机构代表张新军、聚能公司代表韩文秀的身份问题，一、二审庭审质证中上诉人委托代理人也予以认可，且与本案实际施工中发生的事实证据相符，三方代表在签证及其他相关施工资料上的签字有效。对双方有争议的土方挖运、”三通一平”和工程利润等从工程造价中予以扣除，据实结算。该鉴定意见在原审庭审中进行了充分质证，并通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对法官、上诉人及其专家辅助人的发问，进行了详细、合理解释、说明。该鉴定意见的鉴定依据充分、真实、合法、有效，原审经过庭审质证，充分听取双方意见后对鉴定意见予以采信正确。原审判决认定上诉人聚能公司尚欠被上诉人固强公司水电站工程款6,060,041.45元,主要事实清楚，证据充分、确实。三、关于被上诉人固强公司是否有权主张工程款问题。本案工程系第三人李成宽借用固强公司建设工程施工企业资质实际施工完成的。李成宽系自然人，无合法的建筑施工企业资质，其借用固强公司资质施工，违反了国家法律中禁止借用其他建筑施工企业名义承揽工程的强制性法律规范，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，双方签订的建设工程施工合同应属无效。该工程未经竣工验收，但工程已交付使用多年，上诉人对工程质量未提异议，依法应视为工程验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，固强公司和李成宽均有权请求支付工程款。另一方面，从上诉人一审举证的注册验资代垫资协议看，李成宽在工商机关登记注册资金是以胡洪泽借支120万元货币验资的，未以本案诉争工程出资。聚能公司股东会决议拟将李成宽实际垫资施工的工程，评估后变更为李成宽对聚能公司补充投资，多退少补，因股东李成宽与其他股东产生纠纷，实际无法执行，李成宽曾提起撤销公司决议案已经撤诉，该案与固强公司起诉聚能公司建设工程施工合同纠纷案，诉讼主体、诉讼请求、法律关系性质均不同，固强公司的诉讼请求与李成宽在聚能公司中的股权没有法律上的冲突。固强公司主张工程款的原告主体成立。四、关于原审判决支付工程款利息是否符合法律规定问题。对于利息支付双方没有约定的，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项规定，未支付工程款的，应当自该工程实际交付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息。三方当事人均认可该工程于2011年4月投入使用，故原审判决上诉人自2011年4月1日起支付逾期利息正确。综上所述，聚能公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54,675元，由上诉人新源县聚能水电开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 瑞 芳审判员 汤 宜 娟审判员 周 丽 萍二〇一七年一月二十四日书记员 古丽布斯坦