贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终1856号
上诉人（原审被告）贵州贵铝华颐房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区龚北路3号。
法定代表人聂亚文，该公司董事长。
委托代理人杜声鼎，贵州证衡律师事务所律师，执业证号：15201199810556121。
委托代理人张皓云，贵州证衡律师事务所律师，执业证号：15201200110144009。
被上诉人（原审原告）杨壮志，男，1964年2月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）杨鹏，男，1987年7月27日出生，侗族。
被上诉人（原审原告）陈军，女，1972年12月26日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）杨陈一娇，女，2002年6月6日生，汉族。
法定代理人杨壮志，男，1964年2月1日生，汉族。
上诉人贵州贵铝华颐房地产开发有限责任公司（以下简称华颐房开公司）与被上诉人杨壮志、杨鹏、陈军、杨陈一娇商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2015年11月25日作出（2013）白民初字第749号民事判决，上诉人华颐房开公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明，2009年11月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的华颐蓝天小区第XX栋X单元XX层X号房屋房屋，房屋价款628552元,房屋应在2010年12月28日前交付，被告应当在《贵阳晚报》书面通知原告办理房屋交付手续，逾期超过30日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，原告如约支付全部购房款。华颐蓝天商住楼于2011年4月28日经建设、勘察、设计、施工监理单位验收合格，于2011年7月10日经消防部门验收合格。2013年10月14日，被告将房屋实际交付原告。原告诉至法院，请求判令：一、被告按原告已支付购房款的每日万分之二向原告支付逾期交房违约金，从2010年12月29日计算至房屋取得竣工验收备案表并通知交付给原告时止（从2010年12月29日暂算至2013年4月1日为102076.84元）；二、诉讼费由被告承担。
原判认为，本案争议的焦点问题是逾期交房违约金的计算时间及计算标准问题。（一）关于逾期交房违约金的计算时间问题。被告华颐房开公司开发的华颐蓝天商住楼虽于2011年4月28日通过建设、勘察、设计、施工、监理五家单位验收合格，但其消防至2011年7月10日方经验收合格。《中华人民共和国消防法》第十一条和第十三条规定，商品房竣工后必须经公安消防机构进行消防验收合格才能交付使用，因而此时本案房屋才具备交付使用的基本条件。原告主张所购房屋取得《贵阳市建筑工程竣工验收备案表》方可视为“经验收合格”，因该备案表属于形式上的完善手续，并不影响房屋的交付使用，故对原告的该主张，不予采纳。本案中。原告于2013年10月14日取得房屋，则被告的违约状态至房屋交付时终结，故逾期交房违约金的计算截止时间应为原告取得房屋之日。（二）关于逾期交房违约金的计算标准问题。原、被告已在订立合同时对违约金的计算标准进行了明确约定，庭审后双方也未就违约金的给付达成新的合意，故被告应按合同约定的标准向原告支付逾期交房违约金。被告要求按同等地段租金调整违约金的理由于法无据，不予采纳。因此，被告应支付的违约金为128350.318元[628552元×0.0002元/天×1021天（2010年12月29日至2013年10月14日）]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：由被告贵州贵铝华颐房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨壮志、杨鹏、陈军、杨陈一娇违约金人民币128350.318元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1170元，由被告贵州贵铝华颐房地产开发有限责任公司负担。
一审宣判后，上诉人华颐房开公司不服，向本院提起上诉称，一、合同约定违约金比例过高，请求法院根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定进行调整，原审未支持上诉人的该项请求，使上诉人的合法权益未得到保护。二、本案合同约定的交房条件为“验收合格”，本案房屋于2011年4月28日经过建设、勘察、设计、施工、监理五家单位验收合格，上诉人于2011年5月4日登报交房，故本案逾期交房违约金应当计算截止于2011年5月4日。另，2011年7月10日本案商品房通过消防验收，原审法院以实际交房时间为限，扩大了上诉人应当承担的责任范围。三、被上诉人起诉后才实际收房，该行为不是上诉人所能够决定和控制，被上诉人怠于行使权利拖延收房所产生的损失不应由上诉人承担。原审以实际收房时间作为上诉人逾期交房的截止时间，属于责任划分不当。四、本案违约金是按天产生的，超过二年诉讼时效的违约金不应保护，原判确定的违约交房截止时间加重了上诉人责任，不符合法律的相关规定。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人杨壮志、杨鹏、陈军、杨陈一娇答辩称，上诉人应按照合同约定的标准支付违约金，从2010年12月29日计算至2013年10月14日。上诉人在《贵阳晚报》刊登交房通知后，又于2011年5月10日在售楼处及小区张贴公告，撤回交房通知，至今仍未按约定履行通知交房义务，属于上诉人故意违约，因此扩大损失应由上诉人承担。关于超过二年诉讼时效的问题，诉讼时效应当是指二年内不起诉放弃自己的诉讼权利，而不是指所产生的违约后果。
二审中，上诉人提交《公告》一份，证明上诉人以公告的形式变更了在《贵阳晚报》上的交房通知。上诉人质证认为，对该证据真实性予以认可，该事实由生效判决认定。被上诉人提交照片57张，证明直至2013年小区绿化未完成，没有达到交付条件。上诉人质证认为该证据与本案无关联性。
二审另查明，华颐房开公司于2011年5月10日在售楼处及小区张贴《公告》，载明：“原发出的收楼须知约定的‘收到通知之日起30日内办理收房手续’，在我公司工程未完善前，暂不执行，具体时限另行通知”。二审查明的其余事实与原判查明事实一致。本案事实有当事人的陈述、《商品房买卖合同》、收款收据、《建筑工程竣工验收报告》、《建设工程消防验收意见书》、入伙手续书、《公告》、照片等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方合同约定的逾期交房违约金标准是否应当调整；二、计算违约金的截止时间应如何认定；三、交房之日起二年之后的违约金是否超过诉讼时效。
关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应的相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失。因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。上诉人华颐房开公司认为因其违约而造成被上诉人的损失仅为实际损失即租金损失，而不包括预期利益损失，缺乏法律依据。另，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，该合同是由上诉人提供的格式合同，上诉人作为具备专业知识和经验的房地产开发企业，在拟定合同时应当对违约条款的法律责任及违约后果有所评估、预见。在发生违约情形后，上诉人以合同约定的违约金过高为由，请求法院按照涉案房屋所在地段房屋租金参考价对违约金予以调整的上诉请求不符合诚实信用原则，本院不予支持。
关于焦点二，双方合同约定的房屋交付条件为“该商品房经验收合格”，本案涉案房屋于2011年4月28日经建设、勘察、设计、施工、监理五家单位验收合格，于2011年7月10日经消防部门验收合格。根据《中华人民共和国消防法》第十三条第二款：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”之规定，商品房应当经消防验收后，才达到交付使用条件。原判认定消防验收合格之日为本案商品房符合交付条件并无不当。上诉人于2011年5月4日在《贵阳晚报》刊登交房公告后，又于2011年5月10日在售楼处及小区内张贴公告，载明：“原发出的收楼须知约定的‘收到通知之日起30日内办理收房手续’，在我公司工程未完善前，暂不执行，具体时限另行通知”。上诉人未举证证明在发出此公告后，再次通知被上诉人收房，故上诉人应对其未履行通知收房义务的违约行为承担违约责任。但在被上诉人起诉并进入诉讼程序后，被上诉人应当知晓房屋已具备交付条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，原审立案后的违约金属于扩大部分的损失，对于该部分违约金，本院不予支持。故本院将逾期交房违约金的计算截止时间算至原审立案时，即2013年4月24日。原判计算至2013年10月14日有误，本院依法予以纠正。上诉人应支付的违约金应为106476.71元[628552元×0.0002元/日×847日（2010年12月29日至2013年4月24日)]。
关于焦点三，在上诉人逾期交付房屋的过程中，违约金持续产生且尚未确定，如要求被上诉人在金额尚未确定的情况下仅就其中部分违约金提出主张，即按照违约的天数具体分割为若干独立的请求权分别计算诉讼时效不符合常理，且违背公平原则。故对于逾期交房违约金的诉讼时效，应当自房屋实际满足合同约定的交付条件，且出卖人按照合同约定的方式通知买受人之日起算。本案在涉案房屋达到交付条件后，上诉人未能按照合同约定履行通知义务，故被上诉人对于违约金的诉请并未超过诉讼时效。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国消防法》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2013）白民初字第749号民事判决；
二、贵州贵铝华颐房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杨壮志、杨鹏、陈军、杨陈一娇违约金106476.71元；
三、驳回杨壮志、杨鹏、陈军、杨陈一娇的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1170元，由杨壮志、杨鹏、陈军、杨陈一娇负担200元，贵州贵铝华颐房地产开发有限责任公司负担970元；二审案件受理费1170元，由杨壮志、杨鹏、陈军、杨陈一娇负担200元，贵州贵铝华颐房地产开发有限责任公司负担970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐有临
代理审判员 李云鹤
代理审判员 王 晨
二〇一六年五月十三日
书 记 员 陶海峰