吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终289号
上诉人（原审被告）：杜万富，现住通榆县。
委托诉讼代理人：邓少辉，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马玉芳，现住通榆县。
委托诉讼代理人：沈冬舒，吉林超远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。
上诉人杜万富因与被上诉人马玉芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜万富及其委托诉讼代理人邓少辉、被上诉人马玉芳及其委托诉讼代理人沈冬舒与高岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜万富上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审法院遗漏主体。原审法院审理此案时遗漏了法定继承人既受害人的儿子庞鑫，遗漏了诉讼主体属程序违法。二、原审法院违反了“先刑事后民事”的审理原则。被害人庞国良系刑事犯罪所造成的死亡后果，与普通的民事侵权不同，不能简单地认为侵权关系与雇佣关系竞合时，当事人有选择权，该选择权指的是在民法领域而不包括刑法领域。故本案应待刑事案件审结后再继续审理，否则本案事实无法确认。三、被上诉人的丈夫受伤时，上诉人与被上诉人的丈夫已经解除了雇佣关系。2017年4月26日上午，被害人庞国良因第三人拉沙石发生纠纷，当上诉人赶到时该纠纷已经结束。然后庞国良说他不干了，上诉人也同意了。之后受害人的儿子庞鑫从通榆县带领数人来到育林村的村部又重新发生了新的斗殴案件。此时庞国良已与上诉人解除了雇佣关系，故上诉人不应承担赔偿责任。四、原审判令给付精神损害抚慰金依法无据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯。提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损害抚慰金的，人民法院不予受理。”故上诉人以雇佣关系为由要求保护精神损害抚慰金于法无据。综上。上诉人请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，依法支持上诉人的诉请。
被上诉人马玉芳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案诉讼主体当事人行使诉权是当事人的自由选择，不影响案件的审理；二、本案的刑事案件已经审理，在一审中被上诉人依法申请调取了原刑事卷宗，对案件事实及死者庞国良与上诉人之间的雇佣关系已经查清，一审法院予以认定；三、上诉人没有证据证实与死者庞国良之间有利害关系；四、死亡赔偿金和精神损害抚慰金是根据民事侵权关系雇主责任纠纷提出的，与刑事案件是两个不同的法律关系，综上，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
马玉芳向一审法院起诉请求：依法判令杜万富赔偿死者庞国良医疗费17781.83元（14706.83元+800元+275元+2000元）、误工费120.82元、护理费120.82元、住院伙食补助费100元、死亡赔偿金498017.2元[24900.86元（城镇居民人均可支配收入）×20年]、丧葬费25889元、交通费500元、被抚养人生活费359452.4元、精神损失费100000元；上述请求共计人民币1001872.07元。2.本案诉讼费用及律师费全部由被告承担。
一审法院认定事实：原告马玉芳与死者庞国良系夫妻关系。2017年4月18日，庞国良与被告杜万富达成雇佣关系协议，双方约定杜万富雇庞国良在杜万富的工地看管沙土并对沙土的运输计件，月工资5000元。2017年4月26日，庞国良在看沙土的过程中，因发现大瓦计屯居民杜玉堂、杜玉祥、杜玉文、杜玉明、苏云鹏偷沙土，庞国良遂上前制止，双方发生厮打，在厮打过程中，庞国良受伤，经医治无效死亡。
一审法院认为，庞国良与杜万富之间系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”、第九条第二款“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'”。本案中庞国良系在为杜万富管护沙土过程中，与第三人发生纠纷，导致受伤后死亡，属于从事雇佣活动而遭受人身损害，权利人可选择第三人或雇主承担赔偿责任。本案中原告选择雇主承担赔偿责任，雇主赔偿后，可向第三人追偿。关于赔偿范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”原告主张赔偿精神损害抚慰金，因庞国良被致死亡，马玉芳已造成一定的精神损害。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条规定，予以支持。经审查，马玉芳合理损失为731583.47元，具体如下：1.医疗费15781.83元，关于住院押金2000元一项，原审法院不予保护。对其他费用，有相关医疗费票据为凭，原审法院予以支持；2.误工费120.82元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、第三款“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”及《吉林省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准》，庞国良实际住院治疗1天，因未能举证证明收入状况，故庞国良误工费按照居民服务维修和其他服务业标准，计算为125.66/天×1天=125.66元，但其仅主张120.82元，原审法院予以支持。3.护理费120.82元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。庞国良因此次受伤住院治疗1天，因未提供护理人员收入证明，亦未提供护理人数的相关证据，故护理费依据《吉林省2017年度人身损害赔偿执行标准》护理人数为1人，计算为125.66/天×1天=125.66元，但原告只主张120.82元，原审法院予以支持。4.住院伙食补助费100元，庞国良受伤后入院治疗共计1天，根据相关法律规定，住院期间每日伙食费补助为100元，对原告的主张，原审法院予以支持；5.死亡赔偿金498017.2元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，关于庞国良的计算标准，有户口本等相关证据在卷为凭，计算为：吉林省2017年度城镇居民人均可支配收入26530.42元×20年=530608.4元，但原告仅主张498017.2元，对其主张，原审法院予以支持。6.丧葬费25779元，关于《吉林省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准》，丧葬费为28049元，原告仅主张25779元，对其主张，原审法院予以支持。7.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因原告未能提供相关证据，故对原告的该项主张，原审法院不予支持。8.被抚养人生活费191663.8元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”马玉芳于1963年8月5日生，肢体残疾，无劳动能力、生活来源。与死者庞国良系夫妻关系，二人有一子庞鑫，以上事实有结婚证、身份证、户口本、残疾证、社区证明等相关证据在卷为凭，故被抚养人生活费计算为：吉林省2016年度城镇居民人均消费性支出19166.38元×20年÷2人=191663.8元，对原告主张的359452.4元，超出法律规定部分，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款的规定，判决如下：一、杜万富在本判决生效后十日内给付马玉芳人民币731583.47元（医疗费15781.83元、误工费120.82元、护理费120.82元、住院伙食补助费100元、死亡赔偿金498017.2元、丧葬费25779元、被抚养人生活费191663.8元）及精神抚慰金10万元。二、驳回马玉芳的其他诉讼请求。案件受理费13817元，由被告杜万富负担。
本院二审期间，杜万富提供如下证据：1、吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08刑初37号刑事判决书，证明庞国良是因刑事犯罪被杜玉祥所杀害，并非是因提供劳务受害致死；杜万富在得知庞国良与杜玉祥因拉沙子发生争吵后立即赶到现场，进行劝解并积极采取措施及时平息了事态发展，杜万富不存在任何过错；庞国良在与他人发生争吵后未采取正常途径予以解决问题，而是打电话找其同学李立军等五人前来助阵，使已经平息的事态再度激化，庞国良自身存在过错；庞国良之子庞鑫得知其父与他人发生争吵后赶到现场，又与杜玉文发生争吵，使矛盾彻底激化，双方发生厮打，致庞国良死亡，庞鑫存在过错；被上诉人获得赔偿，对杜玉祥等表示谅解，撤回附带民事诉讼。被上诉人质证对证据的真实性没有异议，在该判决书中已经明确庞国良看护沙子的身份，印证了庞国良与上诉人之间的雇佣关系，根据侵权法的规定雇主责任是无过错责任，因此上诉人应承担。被上诉人于2017年8月29日提起诉讼，并于2017年10月26日进行开庭审理，应视为被上诉人已经行使了选择权，同时和解协议也是对庞国良之子庞鑫的赔偿部分及马玉芳被扶养人生活费达成了和解，对精神损害赔偿及死亡赔偿金部分并没有达成和解，被上诉人仍然享有诉权。本院对上述证据的真实性予以确认，由于该份刑事判决书来源于本院，且被上诉人对该判决书的真实性没有异议。2、赔偿协议书一份，证明马玉芳作为刑事附带民事原告人与侵权人杜玉祥亲属等就庞国良死亡赔偿达成一致，已获得28万元赔偿，马玉芳无权再向他人主张赔偿。被上诉人质证对证据真实性没有异议，对证明问题有异议，该份赔偿仅是针对庞鑫的赔偿，不包括精神损害赔偿及死亡赔偿金部分。本院对上述证据的真实性予以确认，由于该份协议书来源于本院刑事卷宗，且被上诉人对该协议书的真实性没有异议。3、庞国良于2017年4月19日至4月25日期间，接受沙子的收据四枚，证明庞国良于事发前向杜万富提出不干了将其接料的单据给杜万富了。被上诉人质证对证据的真实性无法确认，而且根据票据也无法认定双方雇佣关系是否存续，或者已经结束，不能证明庞国良受上诉人雇佣的事实。本院对上述证据不予采信，由于庞国良已死亡，对收据的真实性无法确认。
本院审理查明，杜万富雇佣马玉芳的丈夫庞国良看沙子，2017年4月26日，庞国良在看沙子的过程中，案外人杜玉祥等人要拉沙子，庞国良给杜万富打电话，杜万富说：我没答应，让他给我卸下去。后村长杜玉文给杜万富打电话，杜万富同意杜玉祥拉沙子了。杜玉祥又给杜万富打电话说不要沙子了。在村部卫生室杜玉祥与庞国良发生了争吵，杜玉文进屋劝不让他俩吵吵。后庞国良打电话给李立军，李立军等五人开车赶到村部卫生室。庞国良的儿子庞鑫听说其父亲庞国良与他人发生争吵后，也赶到村部卫生室，与杜玉文发生争吵，后发生杜玉祥等人与庞国良和庞鑫互殴的事件，致使庞鑫重伤，庞国良死亡的后果。本院于2017年12月15日作出（2017）吉08刑初37号刑事判决书，杜玉祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年。
本院认为，一、关于程序方面，原审判决是否遗漏诉讼主体庞鑫的问题。原审法院于2017年12月5日的询问笔录中记载，庞鑫称其应得的赔偿份额都给其母亲马玉芳，说明庞鑫已放弃了在本案中应得的赔偿款，故原审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。关于原审法院是否违反“先刑事后民事”的审理原则。本案系马玉芳起诉请求庞国良的雇主杜万富赔偿财产损失和精神损害，与刑事主体并非同一人，也不是同一法律关系，故原审法院没有违反“先刑事后民事”的审理原则。二、关于实体方面，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零九条：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”的规定，本案中，庞国良在与杜玉祥等人互殴中受伤死亡，庞国良的打仗行为并非受雇主杜万富指使，也不是在从事雇佣活动中受伤，但从事情的起因来看，庞国良是在履行雇佣活动，虽然发生互殴事件，违背了雇主的意愿，但最初原因是为雇主的利益，故作为雇主杜万富应给予适当补偿，考虑本案的实际情况，补偿数额为10万元。综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。上诉人杜万富的上诉理由部分成立，应予支持。
本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初2445号民事判决；
二、杜万富补偿马玉芳10万元。
三、驳回马玉芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13817元，由马玉芳负担12437元，杜万富负担1380元。二审案件受理费13817元，由马玉芳负担12437元，杜万富负担1380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 张天秋
代理审判员 戴红娟
二〇一八年五月十四日
书 记 员 张 琨