浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终727号
上诉人（一审原告）：刘浩兵，男，1974年5月18日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
委托诉讼代理人：胡宇波，浙江际洲律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：南通远洋渔业有限公司，住所地：江苏省南通市芦泾港沿江路9号。
法定代表人：陈晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘建兵，江苏中远大律师事务所律师。
上诉人刘浩兵与上诉人南通远洋渔业有限公司（以下简称远洋公司）船员劳务合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2016）浙72民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月6日对本案进行了质证，上诉人刘浩兵的委托代理人胡宇波，上诉人远洋公司的委托代理人陈树宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年12月17日，刘浩兵与远洋公司签订劳动合同，约定：远洋公司聘用刘浩兵到其所属的“苏远渔8”轮上工作，合同期限为24-30个月，自2014年12月17日（离境之日起）至2017年6月16日（入境之日止），远洋公司外派刘浩兵至东南太平洋（秘鲁）及西南太平洋渔场生产，刘浩兵工作岗位实行综合计算工时工作制；刘浩兵需完成一次性生产时间30个月，船长完成本职工作，全年生产指标2300吨（大西洋1000吨、秘鲁1300吨），每年绩效考核基数收入为人民币320000元，船长收入包含基本工资、出海补贴、五种社会保险、加班工资等，全年产量超指标产量的，超产一吨奖100元；刘浩兵出海后远洋公司每月预发13000元（需扣个人应缴的五种社会保险），回国后从刘浩兵收入中扣除；远洋公司提供刘浩兵工作期间伙食，超支部分及代购个人物资等每月从刘浩兵工资中扣除；远洋公司根据国家法律的有关规定，制定了本单位的外派人员协议书和外派人员违规违纪处理条例，作为本合同的附件，具有与本合同同等的法律效力；刘浩兵未满合同期限要求回国，确因自身原有伤病需要中途回国者，须以传真形式报远洋公司认可方可回国，出回国所有费用自理，取消所有奖金，工作时间不足半年者，按绩效基数收入的20%计发，工作满半年不足一年者，按绩效基数收入的35%计发，满一年不足一年半者，按绩效基数收入的60%计发，满一年半不足两年者，按绩效基数收入的70%计发；无故中途回国的，在征得远洋公司同意后，出回国所有费用自理，取消所有奖金，绩效基数收入根据工作时限计发，工作时间不足半年者，按绩效基数收入的10%计发，工作满半年不足一年者，按绩效基数收入的20%计发，满一年不足一年半者，按绩效基数收入的30%计发，满一年半不足两年者，按绩效基数收入的50%计发，远洋公司按违纪解除其劳动合同；未经同意擅自离船不归或回国的，出回国所有费用（培训费、体检费、办证费、保险费、出回国往返交通费、中介费等）自理，不能享受所有绩效基数收入和奖金等。同日，双方还签订了外派人员协议书、外派人员违规违纪处理条例。外派人员协议书约定：刘浩兵的工资报酬按劳动合同书中的分配方案执行，刘浩兵不接受外派或提前回国，其出国中介费、培训费、办证费、体检费、往返各种交通费、出国期间的工资以及给远洋公司造成的经济损失等均由刘浩兵承担等。涉案劳动合同、外派人员协议书、外派人员违规违纪处理条例均系远洋公司事先单方拟定。
刘浩兵于2014年12月17日离境到“苏远渔8”轮工作。2015年5月11日，刘浩兵发邮件给远洋公司，称身体不适，希望远洋公司在大西洋渔场结束后安排其回国。同年11月11日，远洋公司发邮件给刘浩兵，邮件记载：刘浩兵，因你的职务证书即将到期，你向公司请求提前回国更换证书，故公司任命张杰为苏远渔8船长，现张杰已前来接替你船长职务，请你在两天内做好交接工作，于2015年11月12日乘飞机回国，回国后立即到公司报到。次日，刘浩兵发邮件给远洋公司，称会办理交接工作，但要求远洋公司结算好工资。同年11月13日，远洋公司发邮件给刘浩兵，邮件记载：刘浩兵，公司于2015年11月10日已停止了你的苏远渔8船长职务，公司安排你于2015年11月12日21点10分，乘坐KL744航班回国，你不执行公司指令，滞留不归，已严重违纪。所以公司决定1.从2015年11月13日始解除与你的劳动合同，2.从2015年11月13日始不再支付你的工资，3.因你滞留国外不归，导致机票作废，赔偿全额机票款13200元。同年11月16日，远洋公司再次发邮件给刘浩兵，邮件载明：刘浩兵，公司于2015年11月12日给你购买的回国机票，因你在未告知公司的情况下未登机，致使机票作废，现根据你本人申请，公司又为你购买好2015年11月16日21点10分的机票回国，请你回国后尽快到公司，公司将会对2015年11月13日邮件重新研究。同年11月12日，刘浩兵离开“苏远渔8”轮，后乘坐2015年11月16日航班回国，于同年11月18日入境。庭审中，远洋公司确认于2015年11月13日解除与刘浩兵的劳动关系，刘浩兵亦确认同意与远洋公司解除劳动关系。另查明，远洋公司系“苏远渔8”轮所有权人；该轮2015年度鱿鱼产量为1524.645吨。
另查明，刘浩兵已收到远洋公司支付的工资款123290元，其对远洋公司在预发的工资中扣除卫星通话费4255.77元、社保费用2711.73元、物资款3840元、借款500美金无异议；刘浩兵另认可应在其工资款中扣除2015年10月、11月卫星通话费1069.30元、社保费用581元及借款300美金（折合人民币1920元）。
一审法院审理认为：本案系船员劳务合同纠纷。根据刘浩兵、远洋公司的诉辩意见，对本案的争议焦点归纳并评析如下：
一、刘浩兵系主动回国还是应远洋公司要求回国
对此，刘浩兵认为其系应远洋公司要求回国，远洋公司则认为是刘浩兵因职务证书即将到期须回国考核换证而主动申请回国，并提供了邮件三份、船舶国籍证书、浙江渔港监督局出具的证明及附件等证据以佐证该抗辩意见。一审法院认为，远洋公司提供的上述证据，均未显示刘浩兵曾以更换职务证书为由向远洋公司申请回国，不能证明存在该事实，远洋公司的该抗辩意见仅系其单方推断，缺乏证据支持；且远洋公司先后两次为刘浩兵购买回国机票，该行为亦表明远洋公司要求刘浩兵回国的盖然性更高。故一审法院认定刘浩兵系应远洋公司要求回国，对远洋公司的上述抗辩意见不予采纳。根据涉案劳动合同约定，刘浩兵工作时间应自2014年12月17日（出境之日）计至2015年11月18日（入境之日），共计337天。
二、涉案劳动合同中按工作时限计算绩效基数收入的约定是否有效
对此，刘浩兵认为该约定对其不公平、不合理，且涉案劳动合同系远洋公司单方拟定，签订时未与其协商，故该约定无效；远洋公司则认为，远洋捕捞业生产风险极高，远洋公司须为较长的生产周期配备必备的船员及物资，船员出回国的费用也很大，合同期内随意更换船员将给其造成重大损失，远洋公司基于上述考虑才会同意给予刘浩兵远高于国内普通船员收入水平的工资，远洋公司为控制成本如此拟定劳动合同，目的是促使船员按约定期限履行，且远洋公司已发放给刘浩兵的工资高于法定最低工资标准，故该约定有效。一审法院认为，涉案劳动合同系刘浩兵、远洋公司真实意思，其中按工作时限计算绩效基数收入的约定对刘浩兵虽稍显苛刻，但远洋公司已通过约定较高的工资对刘浩兵长期在外工作予以补偿，且远洋捕捞作业的生产特性决定了船员工作时间应较为固定，现刘浩兵主张该约定无效，但未能证明远洋公司实施了欺诈、胁迫或者乘人之危等行为导致其违背自身真实意思签订涉案劳动合同，该约定未免除远洋公司法定责任，也未排除刘浩兵权利，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。刘浩兵关于该约定无效的主张，缺乏事实基础及法律依据，不予支持；远洋公司的上述抗辩意见，符合行业特性，较为合理，予以采纳。
一审法院认为，劳动合同依法订立即具有约束力，刘浩兵作为劳动者、远洋公司作为用人单位，均应履行劳动合同约定的义务。刘浩兵系应远洋公司要求回国，涉案劳动合同、外派人员协议书等对此情形下刘浩兵工资应如何计算未作约定，因涉案劳动合同系远洋公司事先单方拟定，此情形下应作对刘浩兵有利的解释，远洋公司不得按刘浩兵工作时限计算其绩效基数收入。刘浩兵工作时间为337天，应得工资295452.05元（320000÷365×337），扣除远洋公司已支付的123290元，以及刘浩兵认可还应扣除的卫星通话费1069.30元、社保费用581元及借款300美金（折合人民币1920元），远洋公司还应支付刘浩兵工资168591.75元。该给付请求系刘浩兵基于其在“苏远渔8”轮上的工作产生，且未超出可行使船舶优先权的期间，依法对该轮具有船舶优先权。至于刘浩兵主张的超产奖50000元，因“苏远渔8”轮2015年度鱿鱼产量未达到涉案劳动合同约定的全年生产指标，支付条件未成就，故对刘浩兵该主张，一审法院不予支持；远洋公司关于鱿鱼产量未达到生产指标故不应支付超产奖的抗辩意见，合理有据，一审法院予以采纳。
至于刘浩兵主张的经济补偿金26666元，根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第24条的规定，海事法院仅受理船员劳动合同、劳务合同项下与船员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件，该主张不属一审法院受理案件范围，故本案中不予审查，刘浩兵可另行通过劳动争议程序寻求救济。
关于远洋公司提出的应自刘浩兵工资中扣除机票款13400元的抗辩意见，该主张系独立的诉讼请求，应通过诉的形式提出，故对该抗辩意见，本案中不予审查，远洋公司可另行通过合法途径主张。
综上，刘浩兵诉请合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十六条，《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第（一）项、第二十八条、第二十九条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第24条规定，一审法院于2016年9月28日判决：一、远洋公司于判决生效之日起十日内支付刘浩兵工资款168591.75元；二、确认刘浩兵就上述工资款168591.75元对远洋公司所属的“苏远渔8”轮具有船舶优先权，但刘浩兵应自2015年11月12日之日起一年内通过扣押“苏远渔8”轮行使该权利；三、驳回刘浩兵的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由刘浩兵负担1830元，远洋公司负担3370元。
刘浩兵不服一审判决，向本院提起上诉称：一、刘浩兵主张的超产奖5万元应当获得支持。刘浩兵作为船员，已经尽力提供了“苏远渔8”轮在大西洋的鱿鱼产量，鉴于秘鲁鱿鱼产量数据由远洋公司持有，但拒绝提供，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，远洋公司应当承担不利后果。二、因远洋公司擅自解除劳动关系，导致刘浩兵工作期限未满一年被迫离开，如果刘浩兵在职期间的鱿鱼产量未超出总产量2300吨，也系远洋公司的过错造成。目前，刘浩兵已经提供证据证明涉案船舶在大西洋的鱿鱼产量为1524.645吨，已经比双方约定的大西洋1000吨产量高出524.645吨，因此，远洋公司应当支付刘浩兵超产奖金5万元。综上，请求维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，依法改判远洋公司支付刘浩兵鱿鱼超产奖金5万元。
针对刘浩兵的上诉请求与理由，远洋公司答辩称：一审判决驳回对刘浩兵关于奖金的诉请合法有据。刘浩兵可以享受奖金的条件是完成全年的2300吨指标，刘浩兵是船长，所有的产量均由其统计，单据也在刘浩兵处保管，现在刘浩兵不能提供完成生产指标的依据，因此，一审判决驳回其奖金诉请符合法律规定，请求驳回刘浩兵的上诉请求。
远洋公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、刘浩兵回国是因为其本人原因，而非应公司要求回国。刘浩兵2015年5月11日发邮件给远洋公司，称身体不适，希望远洋公司在大西洋渔场结束后安排其回国。为此，远洋公司同意并重新安排新船长赴任。另外，刘浩兵船员职务证书到期需要更换，其回国后即办理了证书考核和更换，能与前述邮件相互印证。二、刘浩兵未按时登机，造成的机票损失，属于遣返费用，应当在船员报酬中折抵。三、刘浩兵的工作时间应当计算至2015年11月12日，而非11月18日。综上，请求撤销一审判决第一、二项，改判远洋公司不再支付刘浩兵工资。
针对远洋公司的上诉请求与理由，刘浩兵答辩称：一、远洋公司主张系刘浩兵因船员证书到期主动申请回国补办手续与事实不符。1.通过一审查明的事实，证书没有到期，无需补办手续。2.通过远洋公司的邮件，可证实系远洋公司要求解除刘浩兵船长职务，要求其回国。3.根据合同约定，如果刘浩兵自行回国，远洋公司不承担费用，但本案中，远洋公司两次为刘浩兵购买机票，催其回国。4.浙江舟山海惠丰远洋渔业服务有限公司也证明刘浩兵不愿回国。新任船长也出具了书面说明，证实系远洋公司辞退了老船长刘浩兵。上述的证据可以相互印证，证明是远洋公司单方解除合同。二、远洋公司虽然为刘浩兵购买了机票，但刘浩兵一直不愿意回国，远洋公司购买机票的行为也是单方行为，如果造成损失，也应由远洋公司自行承担。三、刘浩兵2015年11月18日入境回国，一审判决认定该日为合同终止之日，符合合同约定。综上，请求驳回远洋公司的上诉请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：根据刘浩兵、远洋公司各自的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1.刘浩兵是否系应远洋公司要求回国；2.一审判决对于刘浩兵在船工作期间报酬的认定是否正确。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
1.刘浩兵是否系应远洋公司要求回国。涉案劳动合同书第七条约定：“刘浩兵未满合同期限要求回国，确因自身原来有伤、有病需要中途回国者，必须以传真形式报公司认可，方可回国。”故根据合同约定，刘浩兵如自行申请提前回国，需要以传真形式报告公司，远洋公司只有在接到书面传真申请后，才会作出是否准许回国的决定。而本案中，远洋公司并未提供证据证明刘浩兵曾经向其发送传真，并以更换职务证书为由申请回国，也没有证据证明刘浩兵必须在2015年11月回国考核换证，故远洋公司上诉主张刘浩兵系因职务证书即将到期须回国考核换证而主动申请回国的理由不能成立。相反，从远洋公司在2015年11月13日发给刘浩兵的邮件中来看，远洋公司认为刘浩兵未乘坐航班及时回国，存在“不执行公司指令，滞留不归”的情形，该陈述能与刘浩兵所陈述的自己当时并不愿意回国的说法相互印证，故一审判决认定刘浩兵系应远洋公司要求回国并无不当。
2.一审判决对于刘浩兵在船工作期间报酬的认定是否正确。根据合同约定，合同期限自刘浩兵离境之日起至入境之日止。刘浩兵于2014年12月17日离境到“苏远渔8”轮工作，2015年11月18日入境回国，故一审关于刘浩兵工作时间应自2014年12月17日起计算至2015年11月18日的认定并无不当。至于远洋公司主张的机票款13400元，一审判决已告知远洋公司另行主张，故对其该项上诉理由不予支持。
关于超产奖5万元。合同约定，船长完成本职工作，全年生产指标2300吨（大西洋1000吨、秘鲁1300吨）。全年产量超指标产量的，超产一吨奖100元。刘浩兵系船长，并非普通船员，其对其任职期间的全船鱿鱼产量具有初步的举证能力，在其所提供的大副收据等证据尚不足以证明全年鱿鱼产量超过2300吨的情况下，一审法院对其提出的鱿鱼产量已经比大西洋的生产指标高出500吨故可以获得5万元奖金的主张不予支持，并无不当。
综上，刘浩兵、远洋公司的各项上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4980元，由上诉人刘浩兵负担1050元，由南通远洋渔业有限公司负担3930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王健芳
代理审判员 童 心
代理审判员 张碧青
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 章 瑜