河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终3641号
上诉人（原审原告）:宋长星，男，汉族，1965年3月29日出生，住河南省武陟县。
委托诉讼代理人：黄小方，河南豫方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马登普，男，回族，1958年3月15日出生，住河南省武陟县。
委托诉讼代理人：刘德阳，武陟县法律服务所法律工作者。
上诉人宋长星与被上诉人马登普合伙纠纷一案，宋长星不服河南省武陟县人民法院于2017年9月26日作出的（2017）豫0823民初3277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人宋长星及其委托诉讼代理人黄小方，被上诉人马登普及其委托诉讼代理人刘德阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋长星上诉请求：1.撤销一审判决，改判依法撤销2016年6月13日上诉人与被上诉�签订的1#、10#楼分账协议。判定马登普应得利润1093047.78（已清）；2.判令马登普在懿品阁5#、6#楼施工过程中股份已撤出，偿还借上诉人的借款1462726元（并从2017年4月18日起到还款之日至，支付银行贷款利率）；3.一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审立案时，上诉人向一审法院提出书面申请调查原会计叶乃林及王有会。一审法官不去调查，不予作出司法鉴定，导致案件判决错误。二、一审法院认定事实错误。1#、10#楼已和建设方结算清，2017年6月1日新星公司委托马登普和孔祥文在结算单上签字，认可原合同价27380000元，最终结算价为26610889.43元，2017年6月1日被上诉人签字确认应扣延误费525461元。会计叶乃林报表认定双方投资金额，上诉人投1392948元，被上诉人投791631元。一审认定被上诉人投资1291631元，捏造一个借上诉人50万元的事实。2016年6月13日的�账协议是在被上诉人的威逼恐吓下签订的，当时合同价和实际结算也不相符，且有被上诉人的代理人和本人也签字，认可了实际结算价，1#、10#楼的合同价也就不存在，2016年6月13日的分账协议也应撤销。叶乃林的月结表显示借50万是1#、10#楼工程上双方公共借款，而不是借给马登普的款，是整个工程项目上诉人的利息12万，而不是马登普支付给上诉人的利息。三、一审适用法律错误。依据《民法通则》第32条规定，被上诉人投入791631元取走，而多取1462726元。合伙人投入的财产已取走，不投资就没有分红。
被上诉人马登普辩称，第一，宋长星有义务提供该协议符合可撤销的法定情形的有效证据，双方的纠纷并不是要求法院给以合伙算账，宋长星指责原审不调查，不司法审计的理由不能成立。第二，2016年6月13日在算账小组的主持下，双方签订的协议书，是依据工程合同价所做的核算，当时的实际工程款并没有核算，但约定利润平均分配，协议书所得结果也是按照平均分配的，至于2017年6月份双方认可的工程款价格和协议上的价格不一致并不影响协议的真实性合法性，双方依据协议可按实际结算金额以平均进行分配。被上诉人以合同价和实际结算价不相符主张撤销协议不能成立。另外，上诉人上诉称，2016年6月13日的分账协议是在被上诉人的威逼恐吓下签订的没有任何根据，双方算账是在算账小组的主持下进行的，所签协议也是双方完全自愿，并不存在强迫的问题。第三，关于合伙投资问题，马登普以给上诉人打条借其50万的方式使出资基本相等。双方利润约定平均分配也符合实际，对此双方并无异议。上诉人称马登普将投资款取走，多取了1462726元等更是不能成立，马登普给上诉人打的条据中没有任何一张是撤回投资退出合伙的，而且，双方承包的两期工程是交叉施工的，上诉人在合伙中是管现金的，马登普为工程需要取款，都是以给上诉人打借条的方式进行，并不是合伙之外的民间借贷，更不是撤回投资、多取利润款。上诉人以显失公平为由要求撤销协议不符合法定撤销情形，请求法院驳回上诉，维持原判，并判由上诉人承担诉讼费用。
宋长星向一审法院起诉请求：1.依法撤销2016年6月13日原被告签订的分账协议；2.判令被告在懿品阁5#、6#楼施工过程中股份已撤出，返还多取的1462726元；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年12月18日，原被告双方挂靠焦作市新星建筑安装工程有限公司和河南省恒博房产开发有限公司签订了武陟懿品阁1#、10#楼工程施工合同，原告作为焦作市新星建筑安装工程有限公司的委托代表人在合同书上签字。2013年1月10日，被告�焦作市新星建筑安装工程有限公司签订目标责任书。之后原、被告开始共同投资进行施工。双方未签订书面合伙协议。原告陆续投入1892948元，被告陆续投入791631元；为使双方投资持平，双方协议将原告投资中的500000元作为被告的投资，由被告个人向原告出具500000元借据；这样最终双方的投资为原告1392948元，被告1291631元。在1#、10#楼工程施工期间，2013年11月2日，双方挂靠林州市昌弘建筑工程有限公司和河南省恒博房产有限公司签订武陟懿品阁5#、6#楼工程的施工合同，原告作为林州市昌弘建筑工程有限公司的委托代表人在合同书上签字，原被告双方继续合伙施工。原被告双方将发包方支付的1#、10#楼工程的款项陆续投入5#、6#楼工程。1#、10#楼工程于2014年2月份完工，5#、6#楼工程于2015年2月份完工。2016年6月13日，双方在共同委托的清算小组的主持下，就1#、10#楼工程进行结账清算，初步结算利润为4460000元，双方平分，各应分2230000元；由于被告对原告提供的支出单据其中有1000000元的单据不予认可，经共同协商决定，把该1000000元单据作为支出报账，原告另支付被告300000元现金，利润仍均分；由于当时原告拿不出现金，就从原告应分利润2230000元中扣除300000元，加到被告的应分利润中，这样原告的应分利润变为1930000元，被告应分利润变为2530000元。当天，双方签订协议，内容为：“关于宋长星与马登普合伙经营一品阁一期工程1#、10#楼结账清算，由孔祥文、孔祥峰、李全利、刘同顺、王友会、孔有恩六人组成清算小组，共同于2016年6月13日清算结清：合同价2708万元，报账金额2262万元，剩余金额446万元，马登普应得253万元，宋长星应得193万元。工程决算款确定后，均有宋长星、马登普均分。本协议经双方签字生效后，1#、10#楼前期所有�据账目作废，空口无凭，立字为证，双方永不反悔。本协议一式捌份。当事人马登普宋长星，清算小组：孔祥文、孔祥峰、李全利、刘同顺、王友会、孔有恩2016年6月13日”。另查明：2014年2月9日，被告出具借条载明：“今借到现金壹万壹仟柒佰伍拾柒元整（11757元）”；2014年2月9日，被告出具借条载明：“今借到现金柒拾玖万元整（790000元）”；2014年9月5日，被告出具借条载明：“今借到宋长星现金肆拾万元整（400000元）”；2014年9月23日，被告出具借条载明：“借到宋长星现金陆万柒仟元整（67000元）”；2015年9月28日，被告出具收条，载明“今取到现金伍拾万元整（500000元）”；2016年3月15日，被告出具借条，载明：“今借到5#楼工程款肆万柒仟陆佰元整（47600元）”。
一审法院认为，原、被告合伙施工武陟懿品阁1#、10#楼工程，双方对合伙的出资及利润�配未进行书面约定；原告投资1392948元，被告投资1291631元，双方出资差别不大；双方于2016年6月13日签订的关于1#、10#楼工程的分账协议，确定的利润分配原则是双方平分利润4460000元，即各分得2230000元；双方协商将算账时原告提供的被告不认可的1000000元条据报账，原告另支付被告300000元现金，由于原告拿不出现金，才从原告的应分利润中扣除300000元加到被告的应分利润中，最后形成原告应得1930000元，被告应得2530000元；该协议系双方在清算小组的参与下，充分协商达成的一致意见，应视为双方的真实意思表示，原告以显失公平为由要求撤销该协议，但其提供证据不能证明存在显失公平的情形，不予支持。双方合伙的武陟懿品阁5#、6#楼工程，资金投入主要为发包方支付的1#、10#楼工程款，5#、6#楼工程系在1#、10#楼工程施工期间开工，两期工程施工时间存在交叉，且在5#、6#楼工程施工期间，双方并未进行清算，双方对退伙、合伙终止也未订立书面协议；对于被告出具的条据，原告认为系被告撤回投资股份，被告认为系为工程需要而预支的费用，对此双方均未提供证据进一步证明；在双方未进行清算的情况下，原告要求判令被告在5#、6#楼工程的股份已撤出，返还多取的款项，证据和理由不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告宋长星的诉讼请求。案件受理费17965元减半收取为8982.5元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.2014年1月30日财务报表2份及4月9日收据5份，证明一审认定事实错误，5#、6#号楼的施工没有用1#、10#楼的钱；2.书面证言一份，证明2016年6月13日的协议是显失公平，不成立；3.1号楼、10号楼支出明细一份及2014年5月28日建行客户专用回单一份，证明5-6号楼工程没有使用1、10号楼的工程款；4.证人冯某、宋某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：证据1及证据3不能证明5#、6#楼的施工没有用5#、6#号楼的钱；证据2证人未出庭，证言内容真实性无法确认；证据4证人冯某的证言不能证明马登普有主动撤回股份的行为，证人宋某与上诉人宋长星有利害关系，对其证言不予采信。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，宋长星与马登普于2016年6月13日签订的协议系双方在清算小组的参与下，对涉案懿品阁1#、10#楼工程进行合伙清算，明确约定了各自应得款项，协议内容应认定是本人真实意思表示。上诉人宋长星主张该协议存在胁迫、显失公平等情形，要求撤销该协议，但其未提供充分证据予以证明该主张，根据谁主张谁举证的原则，本院对此不予支持；关于宋长星称马登普在懿品阁5#、6#楼施工过程中股份已撤出，要求返还多取的1462726元的主张，依据马登普出具的相关条据内容，并不显示其撤回投资股份的意思表示，一审认为在双方未进行清算的情况下，宋长星要求判令马登普在5#、6#楼工程的股份已撤出，返还多取的款项，证据和理由不足，不予支持，并无不当；对于上诉人宋长星二审增加（变更）的诉讼请求，在调解未果的情况下，本院不予审理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17965元，由宋长星承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 赵 霞