浙江省龙泉市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽龙民初字第654号
原告（反诉被告）：方福生。
委托诉讼代理人：张小青，浙江金铿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周军平，浙江金铿律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：中国电信股份有限公司龙泉分公司，住所地龙泉市中山西路15号。
负责人：卓敬东，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吴璟瑜，该分公司销售部主任。
委托诉讼代理人：方元发，浙江金言律师事务所律师。
原告方福生与被告中国电信股份有限公司龙泉分公司（以下简称电信龙泉分公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2015年11月3日立案后，被告电信龙泉分公司向本院提出反诉并提交了书面的民事反诉状，本院决定并案审理，并于2015年12月22日公开开庭审理了本案。2016年1月28日，电信龙泉分公司向本院申请委托相关机构对方福生实际完成的业绩进行审计，本院经审查，依法予以准许并委托缙云仙都会计师事务所有限公司进行审计。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年8月17日再次公开开庭审理了本案。方福生及其委托代理人张小青、电信龙泉分公司的委托代理人方元发、吴璟瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方福生向本院提出诉讼请求：1.判令被告电信龙泉分公司向原告方福生支付劳动报酬115600.4元；2.判令被告电信龙泉分公司向原告方福生支付违法解除劳动合同赔偿金51385元（12846.25×2×2=51385）；3.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年10月31日被告聘用原告为其公司的直销团队主管，聘用时间为2013年11月1日至2014年10月31日；原告的报酬为月考核报酬加协议期任务完成奖，双方于2013年10月31日签订了《直销团队主管目标绩效考核合同》，其余内容详见考核合同。合同签订后，原告尽职尽责，业务取得显著提高。然而被告见原告考核报酬超过其预期值，自2014年3月起即开始违反合同约定，不按合同规定的计酬标准给予计酬，期间原告多次向被告提出要求按照合同约定计酬，但遭到被告拒绝。合同期满后，原告、被告双方未重新签订聘用合同，但原告一直在被告公司工作，2015年6月被告停发了原告工资，单方终止劳动合同，根据合同约定被告如不再续订聘用合同的，应在合同期满一个月前通知原告，因此被告单方解除劳动的行为属于违法解除，应当向原告支付双倍赔偿金。根据《直销团队主管目标绩效考核合同》的约定，自2014年3月起至2015年6月被告单方解除劳动合同之日止，被告尚欠原告劳动报酬115600.4元。综上，被告与原告签订的《直销团队主管目标绩效考核合同》依法成立，应受法律保护，被告应按合同约定支付劳动报酬，被告违反合同约定，已构成违约，因此被告应当立即支付拖欠原告的劳动报酬115600.4元，并支付违法解除劳动合同赔偿金51385元。
被告电信龙泉分公司辩称：一、本案并非追索劳动报酬纠纷而应认定为委托代理合同纠纷。根据原告向法院提出的诉求和提供的证据即《直销团队主管目标绩效考核合同》，原告、被告之间的法律关系应是委托业务代理关系而非劳动用工关系，该合同内容明确约定：
①原告主体定位为：乙方（原告）接受甲方（被告）委托，组织公司直销团队的建设，从事电信业务营销、直销团队增员、辅导和管理等工作的个体代理人；
②双方的权利与义务为：甲方（被告）授权乙方（原告）管理直销团队并对乙方完成的绩效进行考核；
③报酬方式为：甲方按乙方实际完成合同约定的经营考核目标（积分）计酬。即：报酬=月考核报酬+协议期任务完成奖。
在与原告签订上述业绩考核合同之前，由被告公司制定的《营销人员办法》附则第二条也明确规定：业务代理人与电信（公司）之间存在代理关系，而非劳动关系。
因此，原告、被告之间实际上是一种电信业务的代理承包关系。
况且，原告向法院起诉前，曾以劳动争议纠纷向龙泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁部门经审查后认定，本案非劳动争议，“不属于受案范围”，故以龙劳人仲不字（2015）第10号《不予受理案件通知》告知原告向人民法院起诉。
综上，原告、被告双方签订的《直销团队主管目标绩效考核合同》显然是业务代理合同而非劳动合同，本案案由应为业务代理合同纠纷。
二、原告诉称与事实不符，被告公司并不存在违约行为。
原告在其诉状中称：被告公司“从2014年3月起即开始违反合同约定，不按合同规定的计酬标准给予计酬”。原告这一诉称完全不符合事实。
根据原告、被告双方签订的《直销团队主管目标绩效考核合同》，被告公司是根据“报酬=月考核报酬+协议期任务完成奖”两项指标对原告进行考核计算报酬的，具体考核指标与计酬方法双方在合同中都有约定。尤其是在“月考核报酬”内容中对“团队发展（月组建直销团队人员）”和“用户活跃有效性（有效积分）”二项考核指标都有明确约定。
原告在承包后因发展直销团队人员没有达到合同约定考核指标人数，即难以完成在第一阶段将正式业务经理发展到19人、第二阶段为20人的基础计酬考核，故提出其刚开始承包，要求被告公司先按第二阶段20人的基础计酬考核，到年终时再按实际完成的考核指标进行结算。当时，被告公司考虑到原告的实际情况，遂同意从2014年4月起将基础计酬从原4000元/月调高到5000元/月。
根据原告、被告双方签订的考核合同中关于“月协议任务完成奖”的约定：对移动有效用户的考核是：①连续出账6个月以上；②不欠费且收取来电显示费用；③出账信息费+代收费费用占收比小于50%。
因对移动有效用户的考核时间必须要“在用户新入网的第6个月检测”，故被告公司只有先按原告上报的积分进行计酬，再按原告每月上报的完成业绩指标预领营销业务代理费。待合同期结束后，双方再根据原告完成的实际有效积分进行结算。
合同期结束后，经被告公司对原告的业绩进行最终考核，原告并没有完成合同约定的考核指标。根据结算，按原告完成的考核任务和达到的有效积分可得116531.50元的业务代理酬金，但原告在年终结算之前已向被告公司预领了135231.47元的业务代理酬金（包括原告向被告公司预支的本属于原告自行支付的业务费），故超额领取了18699.97元。
据此，被告公司在履行合同过程中并没有违约，反而是原告没有完成合同约定的考核指标，向被告公司超额领取了业务代理酬金。故被告公司特依法提起反诉，要求原告将超额领取的酬金和预支的业务费用返还给公司。
三、原告要求被告公司支付违约解除劳动合同赔偿金的诉求缺乏事实依据和法律依据。
原告诉称被告公司在2015年6月停发了原告的工资，属于单方终止劳动合同。原告这一诉称更是混淆了双方之间的法律关系。如前所述，被告公司与原告之间发生的是业务委托代理关系而不是劳动合同关系。显然，原告上述诉称缺乏事实依据和法律依据。
因原告未能按原合同考核指标完成业绩，故在合同期限满后，被告公司对原考核指标进行了相应的调整，希望原告能续签合同。原告不愿意续签，却又断断续续在直销团队办公室出现，视同自己在上班，被告公司只有根据原直销团队成员实际完成的总业绩给原告相应的报酬。因在这个阶段内原告直销团队业绩直线下降，人心涣散，故原告在勉强维持了7个月的时间后就突然离开了直销团队。但此时原告已根据其上报的不实业绩向被告公司超额领取了10864.78元的酬金。
现在，原告却诉称“被告单方解除劳动合同”，甚至要求被告公司支付所谓的“劳动合同赔偿金”，原告该诉称不但不符合事实而且缺乏法律依据。原告将其与被告公司的委托业务代理关系混淆为劳动合同关系，将被告公司向原告支付的业务代理酬金混淆为了劳动工资，完全是出于原告诉讼的需要。
综上所诉，原告要求被告公司支付所谓“劳动报酬”和“解除劳动合同赔偿金”的诉求，既无事实依据也无法律依据，其诉求理由依法不能成立，特恳请法院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。
被告电信龙泉分公司向本院提出反诉诉讼请求：1.反诉被告返还向反诉原告超额领取的业务代理酬金及营销业务费共29564.75元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：反诉被告系反诉原告公司的电信业务委托代理人。双方于2013年10月21日经双方协商一致，共同签订了电信业务委托代理合同即《直销团队主管目标效绩考核合同》。
该合同内容为：乙方（反诉被告）接受甲方（反诉原告）委托，组织公司直销团队建设，从事电信营销、直销团队增员、辅导和管理等工作个体代理人；代理期限自2013年11月1日起至2014年10月31日止，为一年；计酬方式为：报酬=月考核报酬+协议期任务完成奖。
因行业的特殊性，反诉原告对移动有效用户及有效积分的考核时间必须要“在用户新入网的第6个月检测”，故反诉原告只有在每月先根据反诉被告上报的积分进行初步考核计酬，即反诉被告按月根据其上报的业绩完成指标预领业务代理酬金。待合同期结束后，双方再根据反诉被告实际完成的有效积分进行结算。
合同期结束后，经反诉原告对反诉被告的业绩进行最终考核结算，发现反诉被告在每月原上报的业绩不实，即原告实际上并没有完成合同约定的“发展直销团队人员”和“用户活跃有效性（有效积分）”二项考核目标。故按合同考核指标结算，反诉被告可得116531.97元的业务代理酬金。但反诉被告在年终结算之前即合同期内已按其上报的不实业绩向反诉原告预领了135231.47元的业务代理酬金（包括反诉被告向反诉原告预支的本属于反诉被告自行支付的营销业务费），故反诉被告已向反诉原告超额领取了酬金和业务费共18699.97元。在合同期结束后（即在2013年11月1日至2015年5月期间），反诉被告又根据其上报的不实业绩向反诉原告超额领取了10864.78元酬金。反诉被告向反诉原告超额领取酬金共计29564.75元。反诉被告离开直销团队之后，反诉原告曾向反诉被告催讨数次，要求反诉被告将其多领的业务代理酬金和预支的营销业务费用予以返还，但无果。据此，反诉原告为了维护企业的合法权益，在无奈之下只有依法提起反诉，要求反诉被告将其多领的业务代理酬金及预支的营销业务费用予以返还。特恳请法院将反诉与本案一并审理。
反诉被告方福生针对反诉原告电信龙泉分公司的反诉辩称：反诉被告方福生认为本案反诉原告的反诉请求缺乏事实依据，依法应当予以驳回。理由如下：第一，双方之间属于劳动合同关系，并非委托代理关系。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，只要符合以下三个条件，劳动关系即成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中反诉被告方福生与反诉原告之间属于合法的劳动者和用工单位，符合第一个条件；从双方签订的劳动合同来看，反诉原告的各项规章制度甚至是章程都适用于方福生，方福生要受到反诉原告的管理，并在反诉原告的管理下从事有报酬的劳动；从第三个条件看，方福生所从事的电信营销业务属于反诉原告的业务，而且是主营业务。因此方福生与反诉原告之间的关系完全符合劳动和社会保障部所发布的文件的规定，应当认定为劳动关系。反诉原告主张双方为委托代理关系，与客观事实不相符合。首先是合同的抬头部分，如果是委托合同的话，那么合同的抬头应当是《电信营销业务的委托合同》，但本案双方合同的抬头是《直销团队主管目标绩效考核合同》，这是一份针对公司内部的团队主管的考核合同，并非委托代理合同。其次从合同第一部分也可以看出，本案双方并非是委托代理关系，而是劳动合同关系。合同第一部分甲方乙方，明确写明为聘用方、受聘方，而非委托方和受托方。最后从合同内容充分的显示出本案方福生是受到反诉原告管理的，双方之间是有隶属关系的，并非是平等主体之间的法律关系，因此也就不可能是委托代理关系。尤其是合同第八条第9款，明确表明双方为劳动合同关系。因此方福生认为反诉原告关于本案属于委托代理合同关系的主张，完全没有事实依据。第二，从反诉原告的诉讼主张来看，原告、被告间的差距主要表现在以下三个方面：1.反诉原告认为活动费用属于预支劳动报酬，要求予以扣除；2.2015年4月起基础工资按照5000元，反诉原告要求按照4000元计算；3.有效积分报酬的差距。方福生认为本案反诉原告的这三方面的主张均无事实依据。首先是方福生所领取的活动费用。从反诉原告提交的证据来看，方福生领取的所有款项均是电信营销部开展营销活动的费用，属于反诉原告公司的经营性成本，不应由方福生承担。这些费用都有反诉原告负责人的签证确认，如果这些费用是方福生承担的，根本不需要反诉原告负责人的签字。而且方福生与反诉原告之间的合同并没有关于该部分费用的约定。退一万步讲，这些费用如果是方福生预支的费用，那么反诉原告可在发工资时扣除，但反诉原告不仅没有在每个月发工资时扣除，而且也没有在年底从预留的积分酬金中扣除。第二个方面是基础工资。根据反诉原告举证的清单来看，反诉原告要求将2015年4月份以后的工资又按照4000元计算，主张另外1000元属于多付的工资，要求返还。方福生认为基础酬金的提高是双方协商一致的结果。从反诉原告提交的证据来看，在3月份团队的人数就已经达到了标准，那么在4月份按照5000元底薪进行考核完全符合合同约定。退一步讲即便是方福生的团队人数没有达到标准，但人数的考核是反诉原告在做的，反诉原告自愿以5000元作为基础工资发放，没有权利要求返还。第三个方面有效积分酬金。反诉原告擅自调整了计算清单中有效积分的数量，方福生是不予认可的。关于有效积分应当以方福生提交的证据为准，因为方福生提交的证据中均有反诉原告负责人的签字确认。综合以上，方福生认为反诉原告的诉讼主张完全没有事实依据，更没有法律支持，应当予以驳回。综上，方福生恳请法庭查明事实，维护方福生作为劳动者应有的合法权益。
方福生为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
1．劳动仲裁委员会不予受理通知书，待证本案经过劳动仲裁前置程序，电信龙泉分公司在答辩中提到本案不属于劳动受理范围，由于本案计算的劳动报酬的方法复杂，劳动仲裁部门不想受理，并不是不受理。
2．直销团队业绩考核合同，待证①双方属于劳动合同关系。从合同抬头来看，是考核合同，电信龙泉分公司要对方福生进行考核、管理，显示双方的主体资格是不平等的，符合劳动合同的相关特征。合同第一部分，写的是聘用方和受聘方，合同第一条原告的职务是团队主管；合同第八条第6款、第7款提到方福生不仅要负责推销产品，还要宣传公司的品牌，这是因为方福生是电信龙泉分公司的职工，电信龙泉分公司才有权利安排方福生工作，第8款、第9款明确双方是劳动合同。②双方所确定的劳动报酬支付方式。
3．工资发放表，待证甲方考核乙方，每月积分数量已经经过被告公司确认。电信龙泉分公司从2014年3月起违约未按照约定的价格支付积分报酬。
4．工作证、名片，待证方福生系被告公司职工，工作岗位为营销部总经理，工号为ZQJ78040001，双方系劳动合同关系而非委托代理关系。工作证、名片是否属于自己印制请法庭审核。
经质证，电信龙泉分公司对方福生提交的证据发表如下质证意见：1号证据真实性无异议，待证事实有不同看法。这份通知书说明了双方当事人之间不是劳动关系，所以原告要求劳动部门受理这个案件，劳动仲裁部门因本案不属于受理范围而不予受理。2号证据真实性无异议。合同抬头来看是业务考核合同，不是劳动用工合同。其次从合同的第一部分，针对方福生的法律主体地位作了明确规定，是电信龙泉分公司委托方福生组织公司团队进行营销服务的个体代理人。最后合同内容酬金领取办法也非常明确，电信龙泉分公司委托方福生进行管理，对方福生进行考核，方福生根据自己完成考核的绩效领取酬金。方福生代理人说合同第八条第9款，因为这合同不是劳动合同，所以才要求方福生缴纳2000元业务保证金。3号证据电信龙泉分公司没有收到，从这份证据中可以反映出方福生向电信龙泉分公司领取的是业务代理酬金；从发放表可以反映出方福生每月都有签字，证明了方福生对领取酬金是没有异议的，不存在电信龙泉分公司在3月份违约不按合同约定发放酬金的事实。4号证据是方福生自己制作的，没有电信龙泉分公司的印章，不是电信龙泉分公司发放、制作。从内容上可以看出是虚假的，电信龙泉分公司仅有一个总经理，销售部只设主任，没有总经理和经理。方福生自封销售部总经理是虚假的。
电信龙泉分公司为支持其反诉请求及答辩主张，向本院提交了如下证据：
1．营销人员管理办法的通知，待证①营销人员的法律主体是个体代理人，即业务代理人与电信（公司）之间存在代理关系，而非劳动关系。②有效积分计算办法及积分换算的定义。③积分的有效性考核即在用户新入网的第6个月检测。
2．《直销团队主管目标绩效考核合同》，待证①合同明文约定原告的法律主体是个体代理人。②合同中约定的计算方式。③合同中约定移动业务有效用户的考核定义。
3．方福生执行合同发展直销人员团队情况，待证方福生在合同期内，未能完成“团队发展”的考核目标，没有组建一个正常在册达25人以上直销团队的考核目标。
4．方福生完成业绩考核及酬金发放表，待证①方福生已领取29000多元；②方福生在合同期内，未能完成“协议期任务完成奖”的考核目标，即有效积分在3001-3500考核档内。③方福生在酬金发放表上签字，每月向电信龙泉分公司领取业务代理酬金，对代理酬金并无异议。
5．方福生向电信龙泉分公司预支营销业务费用明细，待证方福生在合同期内向电信龙泉分公司预支本应属于其个人支付的营销业务费用15147元。
6.出勤检查表、龙泉电信员工生日清单、龙泉电信劳博、文博公司人员生日蛋糕发放名单、合同制员工名单、通知，上述证据中均没有方福生的名字，待证方福生不是电信公司员工，不存在劳动关系。
7.出入证、名片，待证方福生出具的工作证、名片与本诉被告单位职工不同，是方福生自己制作。
8.报告书，待证有效用户一共是2981户，比酬金发放表上的少，有效积分也比原来略少，总的发展酬金78256.80元，方福生应返还其多领的业务酬金。
经质证，方福生对电信龙泉分公司提交的证据发表如下质证意见：
1号证据三性均有异议，一是电信龙泉分公司单方制作的，方福生没有收到。二是电信龙泉分公司没有立法的权利；三是与本案没有关联性，双方没有签订代理协议，只签订考核合同，该证据不适用于方福生。四是不合法，单方免除自己责任，增加劳动者义务。2号证据不能待证电信龙泉分公司要待证的事实。3号证据清单三性不认可，因是单方制定的。销售部业务员酬金表可以证实在2014年5月份人数已达到22人，符合提升基础酬金的条件。电信龙泉分公司认为有不足的，请提供相反证据证明。4-1号证据第一个表格三性有异议，是单方制作不认可。已预支费用这部分不应由方福生承担。酬金考核表格，从该证据可以看出酬金不是预发的，是由销售部和总经理签字的，对任务完成奖也是确定的，如果被告认为是预付费用，为何不在发工资和年底结算费用时扣掉。方福生签字就代表认可酬金的说法不成立，方福生在劳动合同中属于弱势地位，如果不签字，有可能工资都领不来，还有失去工作的可能。4-2号证据不认可，是被告单方制作。这里提到方福生虚报积分领取不可能，所有的积分都是由电信龙泉分公司进行考核。5号证据，这些费用是由原告预先支付的，再凭票据向公司报销的，不是预领，每张都有负责人签字，可以充分显示这些费用是由被告公司承担的，是被告公司正常的经营性开支，不可能转嫁给职工。证据6中出勤检查表是单方制作，对其三性不认可，出勤检查表只有一天的出勤情况，不能反映电信公司真实的出勤情况，由于是单方制作，有可能刻意不将方福生列入名单。龙泉电信员工生日清单、龙泉电信劳博、文博公司人员生日蛋糕发放名单、合同制员工名单、通知系被告单方制作，对其三性不认可，电信公司员工工资分为多种类别，每种员工都不一样，虽然名单中没有方福生名字，但不能否认方福生是被告公司员工。证据7中出入证真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明方福生的工作证是自己单方制作，工作证是根据电信龙泉分公司要求，电信龙泉分公司职工陈伟负责拍摄，由陈伟联系制作。电信龙泉分公司提供的出入证有可能是电信公司在编职工的出入证件，鉴于该公司存在多种用工形式，出入证存在差异也是可能的。从名片中可以看出，名片的形式是完全相同的，可以证实方福生是电信公司职工。方福生对外一直使用庭审中提交的名片，开展业务活动时也根据电信龙泉分公司要求佩戴工作证，如果这些证件都是方福生单方制作，电信龙泉分公司应该予以制止，其不予制止，应视为对方福生劳动关系的认可。证据8，报告书的真实性无异议，合法性、关联性有异议，首先这份报告依据不合法，审计报告依据第一项、第二项无异议，但有效性考核应是三个月而非六个月，合同约定虽为六个月，但方福生与电信龙泉分公司在履行期间已变更为三个月，如果要鉴定，应结合这些事实。审计报告依据第三项方福生没有见过，是电信龙泉分公司单方提供的审计材料，其有可能利用自己的优势对数据进行修改，方福生不认可，不能作为审计依据。审计依据第四项是电信龙泉分公司提供的说明，方福生也没有见过，这份说明仅是代表电信龙泉分公司的观点，不能作为评估依据。综上，方福生认为报告书所依据的材料是电信龙泉分公司单方提供的，未经原告方确认，不足以作为审查的依据。
结合双方当事人的举证与质证意见及双方的当庭陈述，本院对上述证据作如下认证：
原告（反诉被告）方福生提交的证据1、2、3符合真实性、合法性、关联性，本院予以认定。方福生提交的证据4，无法确认其真实性，且方福生并无提交证据予以佐证，不予认定。
被告（反诉原告）电信龙泉分公司提交的证据1，被告并未将其包含在与方福生签订的《直销团队主管目标绩效考核合同》中，亦未举证证明该通知已为方福生所知悉，故该证据与本案不存在关联性，不予认定。证据3中2013年10月-2014年10月营销部业务员酬金表及证据6中龙泉电信员工生日清单、龙泉电信劳博、文博公司人员生日蛋糕发放名单、合同制员工名单、通知虽系电信龙泉分公司单方制作，但均有相关人员签字确认，方福生虽对其真实性有异议，但未提交相反证据，本院对上述几份证据予以认定。证据3中关于团队人员的人数统计表、证据4中方福生已领取酬金与按合同约定支付一览表（合同期内）、证据6中出勤检查表，系电信龙泉分公司单方制作，并未有他人的签字确认，亦未提交其他证据予以佐证，本院不予认定。证据2、5、7符合真实性、合法性、关联性，本院予以认定。证据8中项目审计依据第4项系电信龙泉分公司对有效积分认定标准单方所作说明，合同中对该标准并无明确约定，方福生不予认可，双方就此又未能达成一致意见，故本院对审计结果无法采纳。
结合本院认定的证据及原告、被告的当庭陈述，本院认定事实如下：
一、合同约定情况。2013年10月31日，原告（反诉被告）方福生与被告（反诉原告）电信龙泉分公司签订《直销团队主管目标绩效考核合同》，合同中约定：电信龙泉分公司聘请方福生担任该公司的直销团队主管，方福生同意受电信分公司委托，负责组织公司直销团队的建设。从事电信业务营销、服务、直销团队增员、辅导和管理等工作的个体代理人。聘用期限自2013年11月1日起至2014年10月31日止。聘用方式为授权管理，业绩考核，薪酬考核。经营目标为方福生在本合同结束前组建一个正常在册达25人以上的直销团队。方福生的报酬分为月考核报酬、协议期任务完成奖两部分组成。考核报酬根据团队正式业务经理人数分为两个阶段，从目前阶段（截止11月份为10人）到正式业务经理发展为19人为第一阶段，月考核报酬为4000元/月，正式业务经理发展为20人为第二阶段，月考核报酬为5000元/月，逐月考核兑现结算，考核范围为团队发展人数及其团队发展任务数实现结果，用户有效性、活跃率及日常例会等工作实施工作到位情况按相应比率兑现。移动业务有效用户即入网次月起，连续出账6个月以上、不欠费且收取来电显示费用，出账累计信息费+代收费费用占收比小于50%（需剔除虚假用户及其他违规发展的量）。协议期任务完成奖为协议期内结合其团队业绩完成情况取对应值计酬，所得金额80%在当月酬金中兑现，其余20%在一年协议到期后兑现。方福生的职责中包括团队日常工作管理和安排、公司政策和业务的宣传、职责范围内对外代表公司处理业务、遵守各项规章制度、完成交办的其他工作、在签订合同后向电信龙泉分公司缴2000元业务保证金，在合同期满解除劳动合同时交结一切工作、业务资料及工作相关证件后，全额退还方福生等。乙方禁止性行为中包括不得利用职位谋取私利、不得自营或者为他人经营其他通讯运营商的业务或者从事损害公司利益的活动等。方福生每天召开会议，具体时间由方福生确定。如特殊情况下，电信龙泉分公司可召开临时会议。关于合同解除，聘用期满前一个月，经双方协商同意，可以续订聘用合同。本合同期满后，任何一方认为不再续订聘用合同的，应在合同期满前一个月书面通知对方。
二、合同实际履行情况。合同签订后，方福生按照合同约定开展了工作，电信分公司在公司内为方福生安排了办公室，且曾安排方福生去杭州参加了技能培训。薪酬计算方面，由于按合同约定考核6个月移动业务有效用户时间跨度大，不易计算，故在方福生酬金发放表中，电信龙泉分公司系以3个月期间考核有效用户。2013年11月至2014年2月，双方以4000元/月为月考核报酬基数，并按合同约定的任务完成奖计算方式计算报酬，方福生每月领取了报酬，且对该阶段的报酬数额无异议。2014年4月份，经合同双方协商一致，方福生的月考核报酬基数调整为5000元。另，2014年3月起，电信龙泉分公司变更了合同约定的任务完成奖对应值，方福生每月均在酬金发放表中签字领取报酬。合同期满后，电信龙泉分公司将剩余20%的协议期任务完成奖兑现给方福生，并与方福生协商续订合同，但新合同中薪酬计算方式与原合同并不一致，方福生不愿续订，但仍在电信龙泉分公司从事原先的工作，电信龙泉分公司每月按新合同的薪酬计算方式计算方福生的薪酬并予以发放，方福生均在酬金发放表中予以签字领取。2015年4月1日，电信龙泉分公司安排案外人林华锋从事与方福生性质相近的工作，但并未要求方福生离开公司。2015年5月份，方福生与电信龙泉分公司协商继续履行合同事宜，要求仍按原先的《直销团队主管目标绩效考核合同》内容续订合同，但电信龙泉分公司不同意，双方协商不成，方福生离开公司。
2016年10月26日，方福生向龙泉市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委认为不属于其受案范围，决定不予受理。
本院认为：本案争议焦点之一，方福生与电信龙泉分公司是否构成劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系的成立需同时满足以下条件：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。关于第1、3两点当无异议。关于第2点，电信龙泉分公司虽认为与方福生签订的《直销团队主管目标绩效考核合同》为委托代理合同，方福生为个体代理人。但合同中约定电信龙泉分公司聘请方福生担任其公司的直销团队主管，并明确了聘用期限、薪酬计算方式等。合同第八条第8款中约定方福生需遵守各项规章制度，完成交办的其他工作。第八条第9款中提到“在合同期满解除劳动合同时交结一切工作”。合同第十二条约定电信龙泉分公司的公司章程及规章制度是本合同的组成部分。综观合同的约定，结合合同履行过程中，电信龙泉分公司为方福生安排办公室，送方福生去杭州参加技能培训班等事实可认定电信龙泉分公司与方福生之间存在人身隶属关系，双方劳动关系成立。
本案争议焦点之二，《直销团队主管目标绩效考核合同》履行期间方福生的报酬计算问题及营销业务费由谁负担问题。双方的争议主要体现在三个方面：1.月考核报酬部分，双方对月考核得分未持异议，但方福生认为2014年4月起月考核报酬基数按照5000元计算，电信龙泉分公司认为应当按照4000元计算；2.协议期任务完成奖部分，方福生认为电信龙泉分公司在合同履行过程中，按照3个月考核有效积分，是对合同实际的变更，方福生认可该变更，但主张电信龙泉分公司擅自改变任务完成奖对应值标准导致其报酬降低，应当支付其差额。电信龙泉分公司认为按照3个月考核期计算出来的报酬仅为预发，并不是对合同的变更，双方仍应当按照合同约定以6个月考核期考核有效积分，若按实际完成的有效积分核算，方福生尚应返还超额领取的报酬。3.营销业务费，方福生认为营销业务费应由电信龙泉分公司负担，电信龙泉分公司认为该费用应由方福生自行承担。关于第1点，月度考核基数的提高系双方合意的结果，电信龙泉分公司既已应方福生要求同意按照5000元计算，现又主张标准过高，理据不足，故月考核报酬应当以方福生每月的酬金发放表上显示为准。关于第2点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采取书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。案涉《直销团队主管目标绩效考核合同》履行过程中，电信龙泉分公司于2014年3月份起降低了合同约定的任务完成奖对应值标准，该变更虽未采取书面形式，但方福生按照变更后的标准领取了8个月的报酬直至合同期满，且电信龙泉分公司对积分考核标准的变更并非单方减少自身义务，而是在有效性考核期从6个月缩短至3个月后，为使合同双方权利义务不明显失衡，结合合同履行的实际情况所作调整。该调整未违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗。假若彼时方福生不认同电信龙泉分公司降低任务完成奖对应值标准的行为，可立即提出异议，要求用人单位继续按照原合同约定履行，或者提出解除合同并要求支付违约金或赔偿金，并非毫无救济途径。但本案中，方福生一直在酬金发放表上签字领取报酬，无证据证明其曾采取上述途径主张权利。综上，方福生在合同履行完毕数月后，主张电信龙泉分公司在合同履行期内对任务完成奖对应值标准的变更无效，无事实或法律依据，本院不予支持。电信龙泉分公司主张之前以3个月期间考核积分是权宜之计，发放给方福生的报酬为预发，有效性考核仍应为6个月，方福生领取的报酬已经超过实际数额，应当返还超额领取的报酬。本院认为，根据合同约定，方福生的协议期任务完成奖20%于协议到期后兑现。据电信龙泉分公司陈述，协议到期后，其认为已发放的报酬与实际应发报酬差距应当不大，便不再进行结算，而是将预留的年终兑现部分报酬如数发放给方福生，故不论电信龙泉分公司之前以3个月期间考核积分是否为权宜之计，其在此后已放弃结算的权利，应当视为电信龙泉分公司对已发放报酬的认可。不论方福生的报酬是否超过合同约定的报酬，电信龙泉分公司主张方福生返还多领取的报酬均于法无据，本院不予支持。关于第3点，方福生作为电信龙泉分公司的员工，向公司报销营销业务费、培训费等费用本是应有之义，且电信龙泉分公司均已为方福生进行报销，其向员工主张返还上述费用并无依据，不应予以支持。
本案争议焦点之三，方福生是否有权要求电信龙泉分公司在《直销团队主管目标绩效考核合同》期满后按原合同的计酬方式。本案中，方福生、电信龙泉分公司在原合同期满后协商签订新合同事宜，但一直未达成合意。因原合同履行期满后，方福生享有决定是否签订新的劳动合同的权利，其在电信龙泉分公司不同意按照原合同约定续订劳动合同的情形下，虽对新计酬标准持异议，但选择继续为电信龙泉分公司工作，并一直按照电信龙泉分公司计算出的金额领取报酬，且持续领取了7个月，应视为其认可在此期间内计算出的报酬，故本院对方福生要求电信龙泉分公司支付2014年11月至2015年5月应付报酬与实付报酬差额的主张不予支持。
本案争议焦点之四，方福生是否有权要求电信龙泉分公司支付违法解除劳动合同赔偿金。《直销团队主管目标绩效考核合同》期满后，方福生与电信龙泉分公司因无法就签订新合同事宜协商一致，故一直未签订新的劳动合同，电信龙泉分公司对此并无过错，且在此后电信龙泉分公司并未以书面或口头方式告知方福生离开公司。方福生本人亦在庭审中陈述称，其于2015年5月份与电信龙泉分公司协商继续履行合同事宜，要求按第一份合同继续工作，公司不同意此要求，双方协商不成，方福生才离开。故方福生提交的证据不足以证明电信龙泉分公司存在违法解除劳动关系的情形，本院对其要求电信龙泉分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：
一、驳回本诉原告方福生全部的诉讼请求；
二、驳回反诉原告中国电信股份有限公司龙泉分公司全部的诉讼请求。
本诉案件受理费10元，由方福生负担。反诉案件受理费10元，由中国电信股份有限公司龙泉分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。
审 判 长 吕佩聪
人民陪审员 杨世忠
人民陪审员 廖春晓
二〇一六年九月七日
代书 记员 连巧娟