上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民三（民）终字第1500号
上诉人（原审原告）上海开司绫纺织科技有限公司。
法定代表人牟正元。
委托代理人虞萝提。
委托代理人张燕，上海锦坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）景林贝。
上诉人上海开司绫纺织科技有限公司（以下简称开司绫公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第5247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开司绫公司的委托代理人虞萝提、张燕，被上诉人景林贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，景林贝于2013年4月22日进入开司绫公司处工作，担任机械工程师，双方未签订劳动合同。开司绫公司以银行转账形式发放景林贝2013年4月22日至4月30日期间的工资。开司绫公司对景林贝不实行考勤。2013年5月20日，开司绫公司向景林贝出具解聘通知书一份，载明：“景林贝先生，根据公司有关规定及您的工作绩效和表现，经公司审核未达到您所在职务既定的要求，故公司研究决定，自2013年5月20日起本公司解除与您的雇佣劳动关系。请在收到通知书日至公司办公室办理相关离职手续。感谢您在本公司的工作！同时祝愿您在未来有更好的发展！注：本通知书一式两份，保存备用；姓名景林贝所属部门职位机械工程师入职时间2013／4／22离职时间2013／5／20签发人：牟正元2013年5月20日上海开司绫纺织科技有限公司”。嗣后，景林贝向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会于2013年6月3日受理。同年7月22日，该会作出普劳人仲（2013）办字第2106号裁决书，裁决：“一、被申请人（开司绫公司）应自2013年5月22日起恢复与申请人（景林贝）的劳动关系；二、被申请人（开司绫公司）应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人（景林贝）2013年5月1日至2013年5月22日期间的工资人民币（以下币种均为人民币）3，862元。”开司绫公司不服，向本院提起诉讼，请求判令：1、不同意开司绫公司与景林贝于2013年5月22日起恢复劳动关系；2、不同意支付景林贝2013年5月1日至2013年5月22日的工资3，862元；3、诉讼费由景林贝承担。
原审法院另查明，景林贝系本市城镇户籍，开司绫公司为景林贝办理了2013年5月21日的招工手续，未有开司绫公司为景林贝缴纳社会保险费记录。
原审法院经审理后认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案争议焦点之一为开司绫公司是否违法解除双方劳动关系。首先，双方均认可开司绫公司于2013年5月20日向景林贝出具解聘通知书，予以确认。开司绫公司于2013年5月20日向景林贝作出解除双方劳动关系的意思表示，景林贝主张其于2013年5月22日收到开司绫公司出具的解聘通知书，开司绫公司行使的解除权属形成权，意思表示到达相对人即发生法律关系变动的效果，景林贝收到解聘通知书的日期并不影响开司绫公司行使解除权，依法确认开司绫公司于2013年5月20日作出解除双方劳动关系的意思表示。其次，根据景林贝提供的解聘通知书的内容，开司绫公司系于2013年5月20日向景林贝作出双方劳动关系于2013年4月20日解除的意思表示，经询问后开司绫公司在庭审中确认，开司绫公司对将解除时间定在2013年4月20日系其“写错了”，应为2013年5月20日，景林贝对此亦无异议，依法予以认可。再次，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的争议，用人单位负有举证责任。开司绫公司在解聘通知书中注明的解除理由为“根据公司有关规定及景林贝的工作绩效和表现，经公司审核未达到景林贝所在职务既定的要求”，开司绫公司对该解除理由的合法性负有相应的举证责任。开司绫公司主张景林贝的表现和工作能力无法达到开司绫公司对其岗位的要求，系合法解除双方劳动关系；景林贝不予认可，主张开司绫公司系违法解除双方劳动关系。开司绫公司在庭审中向原审法院提供景林贝所在职位机械设计工程师的岗位职责，拟证明景林贝未达其所在岗位要求，景林贝对此不予认可，表示此前从未看到其岗位职责，原审法院认为，开司绫公司并未提供其他证据与上述证据相互佐证，现景林贝对该证据真实性不予认可，亦对该机械设计工程师的岗位职责的真实性难以确认。退一步说，即使存在上述岗位职责，开司绫公司亦缺乏证据证明其向景林贝送达上述岗位职责，故开司绫公司缺乏证据证明景林贝知晓其提供的机械设计工程师的岗位职责的内容。另一方面，开司绫公司提供景林贝制作的图纸及开司绫公司处负责人绘制草图与景林贝绘制图纸对比材料，并进行说明，拟证明景林贝不具备机械工程师的要求，无法完成机械工程师的工作；景林贝对此不予认可，表示开司绫公司的负责人认为图纸无法制作不代表景林贝的设计存在错误。原审法院认为，开司绫公司、景林贝就设计图纸是否存在错误各执一词，开司绫公司作为作出解除劳动关系决定的一方理应承担较高的举证责任。景林贝主张开司绫公司提供的图纸中部分并非其制作，不认可真实性，开司绫公司并未提供其他证据进行佐证，上述图纸中亦无法直接反映出由景林贝制作，故对该部分图纸的真实性不予采信；在景林贝认可的由其绘制的图纸中，开司绫公司指出图纸中存在错误，景林贝认为其系机械工程师，由其进行设备设计，图纸不存在错误，系开司绫公司不懂。庭审中经原审法院询问，开司绫公司表示其注明存在错误的上述图纸并未实际投入加工，景林贝制作图纸的过程系由景林贝及开司绫公司的负责人在草图的基础上进行绘图并逐步修改的过程。原审法院认为，现开司绫公司提供的证据尚不足以直接证明景林贝制作的图纸中存在错误，且开司绫公司亦未提供证据证明其主张景林贝存在的所谓错误达到足以使开司绫公司解除双方劳动关系的程度，故难以认可开司绫公司对景林贝作出解除劳动关系决定的合法性，对开司绫公司的上述诉称意见不予采信。最后，开司绫公司主张在其作出解除劳动关系决定后经过调查发现景林贝存在简历造假，双方的劳动关系应属无效；景林贝不予认可。原审法院认为，该解除理由与开司绫公司在解聘通知书中载明的解除理由不一致，且系在作出解除劳动关系决定之后调查发现的理由，故对开司绫公司要求将上述理由作为衡量其作出解除劳动关系决定合法性依据的诉称意见，不予采信。综上，依法确认开司绫公司系违法解除与景林贝的劳动关系。根据法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故原审法院对开司绫公司的第一项诉讼请求不予支持，鉴于景林贝在仲裁阶段的申请请求为要求自2013年5月22日起恢复双方劳动关系，故依法确认开司绫公司于2013年5月22日起与景林贝恢复劳动关系。
本案争议焦点之二为开司绫公司应否支付景林贝2013年5月1日至2013年5月22日期间的工资3，862元。根据景林贝提供的工资结算单反映，开司绫公司对景林贝的2013年5月工资计算为3，862.07元（税前），景林贝据此要求开司绫公司支付工资3，862元；开司绫公司对工资结算单真实性不持异议，表示开司绫公司系基于协商解除劳动关系的前提下愿意支付景林贝3，862元，如需计算期限要求按照2013年5月1日至2013年5月20日计算，开司绫公司确未支付该时间段的工资，现双方既已涉讼，且景林贝存在欺诈行为，使劳动合同无效，开司绫公司不同意支付3，862元。原审法院认为，双方对工资结算单真实性均不持异议，予以确认，根据该工资结算单显示开司绫公司计算景林贝2013年5月的工作天数为14天，与其于2013年5月20日出具的解聘通知书的日期相吻合，现景林贝缺乏证据证明其在2013年5月20日至22日期间为开司绫公司提供劳动，亦对2013年5月1日至2013年5月20日计算期限无异议，故依法认定开司绫公司应支付景林贝2013年5月1日至5月20日期间的工资。至于具体金额，根据开司绫公司已出具的工资结算单，现开司绫公司以双方涉讼、劳动关系无效等为由拒绝支付上述期间的工资缺乏事实与法律依据，原审法院不予采信，故依法认定开司绫公司应支付景林贝2013年5月1日至5月20日期间的工资3，862元（税前）。原审法院据此作出判决：一、上海开司绫纺织科技有限公司应于2013年5月22日起与景林贝恢复劳动关系；二、上海开司绫纺织科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付景林贝2013年5月1日至2013年5月20日期间的工资人民币3，862元（税前）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人开司绫公司不服，向本院提起上诉称，开司绫公司招录的职位是机械工程师，景林贝承诺其有工程师的资质证书，但在上一家单位尚未取回，基于此开司绫公司要求其于2013年5月19日前取回资质证书便于公司核实并与其协商签订劳动合同。由于景林贝在入职后无法达到机械工程师的职责要求，且其自认其并不具备机械工程师资质，有履历欺诈的行为，故开司绫公司与其解除劳动关系系合法解除，双方不应恢复劳动关系。双方在一个月的协商期内并未就劳动合同的内容达成一致协议，故开司绫公司也不应恢复与景林贝的劳动关系。由于景林贝不符合开司绫公司的录用条件，无法胜任机械工程师的工作，故不应以工程师的工作标准核算其2013年5月1日至2013年5月20日期间的工资。综上，请求撤销原判，依法判令如其原审诉请。
被上诉人景林贝辩称，其被开司绫公司聘为机械工程师，在工作中对其职位是胜任的，开司绫公司解除其的劳动关系是违法的，但同时表示在本案中坚持要求恢复劳动关系。且公司结算单中明确其5月工资为3，862元（税前），理应支付。综上，开司绫公司的上诉无法律依据，请求判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权利受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，开司绫公司主张景林贝的工作绩效和表现未达到所在职务既定的要求的主张，并未提供有效的证据证明公司有机械工程师的具体职责要求并经过景林贝签收的材料，也未提供予以佐证景林贝在工作业绩上不符合公司要求的有效证据，且原审法院对此已做详细阐述，故本院对此主张难以支持。且根据本案在案证据及查明之事实可见，开司绫公司在原审庭审时表述为，景林贝简历造假，构成对公司的欺诈，故解除劳动关系合法。对此，本院认为，用人单位的解除劳动合同理由一经确定后，由解除引起的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位该理由与解除事实的一致性，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释，故本案仅对景林贝的工作绩效和表现是否达到所在职务既定的要求进行审核。故原审法院认定开司绫公司系违法解除双方间的劳动关系，亦无不妥。但就是否之间是否恢复劳动关系，应就本案中，景林贝与开司绫公司之间有无签订劳动合同、工作时间的长短、工作岗位的需求等实际情况综合判断。劳动合同法规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。双方在这一个月内应履行双方协商的义务，并对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等各项劳动权利义务的具体条款进行书面约定。本案中，景林贝进入开司绫公司工作一月未到，就被开司绫公司以工作能力为由解除劳动关系，此外双方也无证据证明就劳动关系内容达成一致，由此可认定为双方就劳动合同的具体条款在一个月之内显然无法达成一致，就目前双方对劳动合同都无法达成的情况下，景林贝要求恢复劳动关系，难以成立。原审法院此项判决确有不妥，本院予以改正，开司绫公司要求不恢复与景林贝劳动关系的请求可予支持。然，如景林贝认为开司绫公司在解除其劳动关系违法给其造成损失的，则可以另行解决。至于2013年5月的工资主张，本院认为开司绫公司不服原审法院判决，提出上诉，其依据的事实和理由与原审法院审理中陈述的一致。鉴于原审判决对开司绫公司的该项请求不予支持的理由已经作出了合理的阐述，本院不再赘述，而开司绫公司在上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对开司绫公司的该项上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第5247号民事判决主文第二项；
二、撤销上海市普陀区人民法院（2013）普民一（民）初字第5247号民事判决主文第一项；
三、上海开司绫纺织科技有限公司无需于2013年5月22日起与景林贝恢复劳动关系。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人上海开司绫纺织科技有限公司、被上诉人景林贝各半负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 谢亚琳
代理审判员 叶旭初
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。