广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）百刑终字第160号
原公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）岑炳锋（又名岑卜艳），男，1970年3月6日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，壮族，小学文化，农民，住隆林各族自治县。
辩护人凌广权，广西中名律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄益山（又名黄卜单），男，1972年1月10日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，壮族，小学文化，农民，住隆林各族自治县。
辩护人黄海，广西中名律师事务所律师。
原审被告人杨能科，男，1970年9月9日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，汉族，小学文化，农民，住隆林各族自治县。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院指控原审被告人岑炳锋、黄益山犯盗窃罪，原审被告人杨能科犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年4月8日作出（2014）隆刑初字第39号刑事判决。原审被告人岑炳锋、黄益山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员严秋霞出庭履行职务，上诉人岑炳锋及其辩护人凌广权、上诉人黄益山及其辩护人黄海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月8日晚，被告人岑炳锋、黄益山在被告人岑炳锋家中吃饭后合谋实施盗窃行为。11月9日凌晨，被告人黄益山驾驶两轮摩托车（车牌号桂L5Y2**）搭载被告人岑炳锋来到隆林各族自治县沙梨乡母施村奉苗屯的公路边，由被告人黄益山在公路附近放风，被告人岑炳锋则沿着小路到本县沙梨乡坝平村那弄社杨乜某家中盗窃两头水牛（价值人民币17000），然后用手机联系被告人杨能科到沙梨乡母施村冯苗屯的公路上交易被盗水牛。被告人杨能科驾驶车牌号为桂L713**的蓝色货车到达交易地点与被告人岑炳锋一同将水牛装车，两人商定以人民币7500元成交，被告人杨能科支付给被告人岑炳锋定金人民币500元，约定余款于次日在隆或乡街上付清。之后被告人杨能科将牛拉往位于本县平班镇扁牙村的王某福家中存放。11月9日5时许，被告人杨能科在本县铝厂附近被公安民警抓获。当日11时许，被告人杨能科积极配合公安民警在本县隆或乡街上名派宾馆将被告入岑炳锋、黄益山抓获。案发后，被盗的2头水牛被公安民警追回并发还给失主杨乜某。
原判认定上述事实的证据有：
1、扣押清单、发还清单，证实公安机关依法从王某福家中扣押被告人杨能科在此处存放的水牛，并发还失主杨乜某。
2、隆林各族自治县公安局隆或派出所出具的情况说明、到案经过，证实2013年11月9日5时许，被告人杨能科在隆林各族自治县铝厂附近路段被公安民警抓获；在被告人杨能科的协助下，公安民警在隆林各族自治县隆或乡名派宾馆将被告人岑炳锋、黄益山抓获，并积极配合公安机关找回被盗水牛。
3、（2004）隆刑初字第1号刑事判决书、释放证明书，证实被告人杨能科因犯故意伤害罪，2004年1月26日被本院判处有期徒刑六年，于2003年9月18日被羁押，2008年4月9日刑满释放。
4、户籍证明，证实被告人岑炳锋出生于1970年3月6日；被告人黄益山出生于1972年1月10日；被告人杨能科出生于1970年9月9日。
5、手机通话信息记录，证实被告人杨能科所使用手机（号码为1397761****）、被告人岑炳锋所使用手机（号码为1837862****）、被告人黄益山所使用手机（号码为1365776****）、证人王某福所使用手机（号码为1376846****）、证人黄某宽所使用手机（号码为1397761****）之间的通话记录，证实三被告人之间以及被告人杨能科与证人王某福、黄某宽之间相互联系的情况。
6、证人何美芳的证言，证实2013年11月7日，黄某宽和一个陌生人开一辆小货车到其住的地方，黄某宽在山对面喊王某福，王某福便到公路上，过了一下子，王某福从公路上牵回两头牛，王某福对其说是那个隆或人（指货车司机）拿牛卖给黄某宽，黄某宽让王某福帮他保管牛，保管费是100元每头。其把牛关在圈里，2013年11月9日早上，其起床后看到公安和一陌生男子（其听说就是开车的隆或人）在其房屋外，房子外面还绑了两头水牛，其不知道是谁拿来绑。
7、证人王某福的证言，证实2013年11月6日早上6点多，隆或乡的杨能科（“能哥”）开他的农用车和其舅黄某宽来到其养牛的河边找其，车上拉着两头水牛，杨能科让其帮保管这两头水牛几天，水牛是不是买来的其没有问，只是帮保管而己，保管费一头一天10元钱。2013年11月9日4时许，其在家睡觉，突然听到其家养的狗吠，其看见对面公路有车开往河边，过了不久又见那车灯转回头，其准备起来看，但其妻子说天黑不安全就没有起来。直到6时许，公安民警来到其的牛圈那里其才发现牛圈边绑了两头水牛，不知是谁拿来绑，后来公安民警带杨能科来到其家拍照，其才懂是杨能科拿来绑的。
证人王某福的辨认笔录、辨认照片，证实经证人王某福辨认，其辨认出被告人杨能科就是将水牛拿到其家中让其帮保管的人。
证人王某福的指认笔录、指认照片，证实证人王某福指认被告人杨能科寄养在其牛圈中及栓绑在其家房屋附近的水牛。
8、证人黄某宽的证言，证实（2013年）11月3日，杨能科打电话给其说其在隆或买了3头水牛要转卖，其当时不在隆林便让其儿子黄某蒙去看牛，黄某蒙看牛后不敢做主就叫杨能科把牛拉到民强村那谷屯黄双作家，交给乜伟保管。之后其打电话给杨能科问牛的价钱，杨能科说他买牛的时候贵了两人便没有继续商谈交易水牛的事情，但是杨能科让其继续保管水牛。11月6日或是7日凌晨5时许，杨能科开车拉着两头水牛到牛马市场找其问其是否买牛，其问杨能科买牛花了多少钱，他说用一万多元，其看了一下牛，市场价共值8000元这样，杨能科见其不愿意购买，就让其保管，因为那谷已经没有地方保管，其就让杨能科拉到其外甥王某福的牛圈里保管。11月9日凌晨3时许，杨能科再次打电话给其问是否有人买牛，其回答要到早上5点以后才会有人买牛，杨能科就说晚点再去市场，但是天亮以后也没有看到杨能科。之后其才知道杨能科被抓了。杨能科每次都是说牛是买来的，他说的价比牛的实价还高，其不敢买牛是因为他拉牛来的时候天还没有亮，其怕是偷来的。保管牛的费用是每头牛每天10元，杨能科还没有支付。
证人黄某宽的辨认笔录、辨认照片，证实经证人黄某宽辨认，其辨认出被告人杨能科就是让其帮保管水牛的男子。
9、失主杨乜某的陈述，证实2013年11月9日早上7时许，其起床后去其家的牛圈看，发现用锁牛圈的锁被撬开，关在牛圈里的两头大水牛不见了，其当天早上就来报案，被盗的的两头牛都是母牛，皮毛颜色是灰褐色，大一点的养了有6年，小一点的养了有3年。
10、被告人岑炳锋的供述，其与者浪乡一名叫“卜丹”（被告人黄益山）的男子在一起打牌认识。2013年11月9日凌晨2时许，一个绰号“老矮”或者“阿在”的壮族男子打电话给其，让其和卜丹到沙梨、隆或乡交界的公路旁帮他赶牛，那个男子去把偷来的牛赶到路边，其与卜丹望风，等把牛赶到路边后，该男子用其手机打电话给一个隆或汉族的男子开车来，其就把偷来的2头水牛赶到蓝色货车上。开车的这个隆或男子答应给7500元人民币，当场给了500元人民币现金，余下7000元等其卖牛了才给，约好第二天早上在隆或乡碰面。然后其与卜丹入住隆或乡名派宾馆。当天早上11时许，公安民警在宾馆内把其或卜丹抓获
被告人岑炳锋的辨认笔录、辨认照片，证实经被告人岑炳锋辨认，其辨认出被告人黄益山就是与其一起盗窃水牛的人；辨认出被告人杨能科就是向其购买被盗两头水牛的男子。
被告人岑炳锋的指认笔录、指认照片，证实被告人岑炳锋指认其盗窃水牛后贩卖给被告人杨能科并帮助装运水牛的地点，与其供述一致。
11、被告人黄益山的供述，2013年11月8日，其在隆或乡卜艳（被告人岑炳锋）家喝酒，喝完酒后其就在卜艳家睡觉，23时许，卜艳就过来跟其说，让其跟他一起去“接货”，后来其才知道有人盗窃群众的牛叫其去运送，卜艳说到时候得钱了大家一起分，之后其就驾驶自己的摩托车搭载卜艳到一个靠近公路边的寨子，卜艳下去接货，因为其的摩托车有牌号，其怕被人认出就开车到较远的地方躲起来，约过了一个小时，其见有一辆蓝色的农用车开往卜艳走去的那个路口，大约过了几十分钟这样那辆农用车又开出来了，这时其接到卜艳打来的电话，是用拉牛司机的手机打电话给其，说已经接到货，让其去接他回隆或。回隆或乡的路上卜艳说得两牛头，价钱是7500元，农用车司机给了500元，剩下的7000元钱等到第二日会送到隆或乡。于是卜艳与其到隆或乡街上一家旅社住下。
被告人黄益山的辨认笔录、辨认照片，证实经被告人黄益山辨认，其辨认出被告人岑炳锋就是与其一起盗窃水牛的人。
12、被告人杨能科的供述，其于2013年11月三次向两个陌生男子购买了7头水牛。第一次是11月初，其在隆或乡赶圩买牛，一个陌生男子（手机号码1837860****）找到其说手上有3头水牛问题其是否购买，两人经还价以人民币9000元价格达成交易意向。11月3日，该陌生男子就联系其说牛到手了，叫其凌晨2时许开车到隆或乡龙场村路边装牛，其驾驶的是桂L713**蓝色货车，有两个男子把2头水牛赶上货车，6时许其开车到隆林县城南牛马市场让老板代为保管，保管费一天10元人民币。11月6日，该陌生男子又打电话给其说要得2头水牛，总共6000元人民币，叫其凌晨2时许到隆或乡马宗村大坪屯公路边装牛，其装牛以后把牛拉到牛马市场让老板代为保管，老板说没有时间就介绍他的外甥给其。其知道牛马市场老板的外甥在扁牙村养牛，其就直接开车到扁牙村把2头牛交给牛马市场老板的外甥，打算过后将牛卖了在给他外甥一点保管费。第三次是11月9日，该陌生男子又打电话说要得2头水牛，总共7500元人民币，让其凌晨2时许到隆或乡龙场村路边装牛上车，当时还是上次的两名男子把水牛赶上车。4时许，其没有联系牛马市场的老板就直接把水牛拉到扁牙村给牛马市场老板的外甥代为保管。其在扁牙村卸货之后就被抓了。这次交易其只支付了500元人民币给该陌生男子，并承诺当天11点在隆或乡街上付完余款。之后其带公安民警在隆或抓到卖牛给其的两个男子。
被告人杨能科的辨认笔录、辨认照片，证实经被告人杨能科辨认，辨认出被告人岑炳锋、黄益山就是盗窃水牛后卖牛给其的两名男子；辨认出证人黄某宽就是帮其保管水牛的牛马市场的老板；辨认出证人王某福就是帮其保管四头水牛的人。
被告人杨能科的指认笔录、指认照片，证实被告人杨能科指认2013年11月7日其放置在王某福家牛圈里的2头水牛、指认2013年11月9日其放置在王某福家附近的2头水牛、指认2013年11月9日凌晨其向岑炳锋购买被盗水牛并装车的地点、指认其用来装运被盗水牛的桂L713**解放牌小货车。
13、隆价认鉴（2013）118号鉴定意见，证实杨乜某被盗两头水牛参考价格为人民币17000元。
14、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实被盗现场位于隆林各族自治县沙梨乡坝平村那弄社11号杨乜某家牛圈以及被盗现场的方位、概况，现场遗留牛圈门口被剪断的挂锁。
原判认为，被告人岑炳锋、黄益山以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人财物，价值人民币17000，数额较大，二被告人行为已构成盗窃罪；被告人杨能科明知是他人盗窃所得赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。应依法惩处。被告人杨能科有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人岑炳锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄益山在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，决定对其从轻处罚。被告人杨能科协助公安机关抓获本案其他被告人，有立功表现，且归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，并积极配合公安机关追后被盗水牛，可以酌情从轻处罚。被告人岑炳锋、黄益山能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人杨能科有明显的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于审理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人岑炳锋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币18000元。二、被告人黄益山犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人杨能科犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。四、被告人岑炳锋所获赃款人民币500元，予以追缴，上缴国库。
原审被告人岑炳锋上诉称，其归案后认罪态度好，有悔罪表现，未造成受害人的损失。原判对其量刑过重，请求本院从轻改判并适用缓刑。
其辩护人辩护提出，岑炳锋的犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，且其愿意缴纳罚金。原判对岑炳锋量刑过重，建议本院予以从轻改判并适用缓刑。
原审被告人黄益山上诉称，其归案后认罪态度好，有悔罪表现，未造成受害人的损失；其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。原判对其量刑过重，请求本院从轻改判并适用缓刑。
其辩护人辩护提出，黄益山的犯罪情节较轻，是从犯，认罪态度好，有悔罪表现，且其愿意缴纳罚金。原判对岑炳锋量刑过重，建议本院予以从轻改判并适用缓刑。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
本院认为，上诉人岑炳锋、黄益山以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人财物，价值人民币17000，数额较大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人杨能科明知是他人盗窃所得赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。应依法惩处。原审被告人杨能科有前科劣迹，酌情从重处罚。上诉人岑炳锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人黄益山在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，决定对其从轻处罚。原审被告人杨能科协助公安机关抓获本案其他被告人，有立功表现，且归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，并积极配合公安机关追回被盗水牛，可以酌情从轻处罚。上诉人岑炳锋、黄益山认罪态度好，可以酌情从轻处罚。原审被告人杨能科有明显的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于上诉人岑炳锋、黄益山在本案二审审理期间，当庭表示愿意缴纳罚金，并通过其亲属向本院缴纳，确有悔罪表现，本院决定对二上诉人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于审理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院（2014）隆刑初字第39号刑事判决的第一项即被告人岑炳锋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币18000元的判决以及第二项即被告人黄益山犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币15000元的判决。
二、维持广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院（2014）隆刑初字第39号刑事判决的第三项即被告人杨能科犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元的判决以及第四项即被告人岑炳锋所获赃款人民币500元，予以追缴，上缴国库的判决。
三、上诉人岑炳锋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月9日起至2014年11月8日止）。
四、上诉人黄益山犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月9日起至2014年8月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 韦 中 利
审判员 何 卫
审判员 欧阳广明
二〇一四年七月十七日
书记员 熊 飞