江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终393号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴梅香，女，1986年5月20日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：王建明，江苏正伍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：程大山，男，1979年11月21日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人吴梅香因与被上诉人程大山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程大山向一审法院起诉请求：吴梅香赔偿程大山医疗费4770.23元、误工费77966.70元、护理费9980.70元、营养费980元、住院伙食补助费144元、交通费1000元，合计34082.60元。
吴梅香向一审法院反诉请求：程大山赔偿损失50000元。
一审法院认定事实：程大山具有A2准驾车型驾驶资格并具备客运、货运驾驶员从业资格。2015年8月26日，程大山经案外人刘武介绍到吴梅香处从事货车驾驶员工作，程大山与刘武约定的工资标准为5500元/月。2015年9月21日，程大山驾驶苏Ｎ×××××/苏NX7**挂重型半挂牵引车沿张家港市程墩西路由西向东行驶至204国道路口右转弯过程中导致车辆侧翻，造成程大山受伤、车辆受损以及绿化带、路面受损。张家港市公安局交通警察大队于2015年12月8日出具道路交通事故认定书，认定程大山操作不当导致车辆侧翻，承担事故的全部责任。并在损害赔偿调解结果中载明“程大山医疗费、误工费，苏Ｎ×××××/苏NX7**挂车损、物损均由程大山承担。”并由程大山签名确认。程大山受伤后于当天入住张家港市第三人民医院治疗，于2015年9月22日出院，出院诊断为：1、左肩关节脱位伴大结节撕脱骨折；2、多处软组织伤。出院医嘱为：休息三个月，上肢固定带固定壹月，左上肢近期避免负重，一周后门诊复查。程大山此次住院花费医疗费2228.03元。程大山后于2015年9月23日入住沭阳贤官医院治疗，入院及出院诊断为：1、左肩关节脱位伴大结节撕脱骨折；2、多处软组织伤，于2015年9月29日出院，出院医嘱载明：建议休息三个月，上肢固定一月，左上肢近期避免负重。程大山入院期间花费医疗费2462.20元。2015年12月22日，程大山到沭阳协和医院检查，花费检查费用80元。程大山住院期间，吴梅香向其支付2400元用于治疗。
一审又查明：程大山驾驶苏Ｎ×××××/苏NX7**挂重型半挂牵引车发生交通事故，导致路面、绿化带、车上货物以及车辆损失。经张家港市价格认证中心认证，路面档土砖损失为2400元、绿化麦冬损失为750元，共计3150元，同时本次认证费用为200元，上述费用已经由吴梅香分别向张家港市公路管理处、张家港市凤凰镇财政所、张家港市价格认证中心支付。2015年9月22日，吴梅香分别向业事板业公司销售部职工邵特账户现金存入10000元、转账存入18000元，共计28000元。2015年10月18日，吴梅香配偶武银与业事板业公司达成赔偿协议，约定就2015年9月21日交通事故给业事板业公司造成的货损，由吴梅香一次性赔偿28156元，上述款项已付清，双方就此事再无纠纷。吴梅香车辆沭阳县众得利汽车修理厂进行维修，共花费维修费26020元，但吴梅香提供的维修清单上面没有载明具体维修时间，开具的维修发票时间显示为2016年5月份。吴梅香车辆在2015年年底又发生了一次交通事故。
一审另查明：吴梅香车辆于2015年4月9日投保交强险并投保机动车损失险、第三者责任险等，2015年10月14日又投保车上货物责任险。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.程大山主张的各项赔偿数额是否成立；2.程大山在本次事故中是否存在过错，应当对吴梅香主张的损失承担赔偿责任；3.吴梅香主张的各项赔偿数额是否成立。
针对第一个争议焦点，公民生命健康权和身体权受法律保护，受到侵害后有权获得赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。程大山受吴梅香雇佣，在提供劳务过程中造成自身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”程大山现要求吴梅香作为接受劳务一方对其相关损失进行赔偿，予以支持。因本次事故系由程大山操作不当造成单方事故，应当适当减轻吴梅香的赔偿责任，故酌情确定吴梅香对程大山损失承担70%赔偿责任。
对程大山主张的各项费用：1、医疗费4770.23元，程大山提供了住院病历、医疗费清单、医疗费发票予以证明，予以支持；2、误工费17966.70元（5500元/月÷30天×98天），程大山主张误工费标准应当按照月工资5500元计算，吴梅香辩称因程大山系另一名驾驶员刘武介绍到其处工作，双方尚未具体约定工资标准，故对该标准有异议。因吴梅香明确表示刘武的月工资为5500元，因程大山亦系从事道路运输，且系经刘武介绍到程大山处工作，且已经工作二十多天，对程大山主张双方约定工资标准亦是月工资5500元，予以采纳。现程大山主张按照月工资5500元计算误工费，予以支持。程大山共计住院8天，根据医嘱需要休息3个月，程大山现主张误工期间为98天，予以支持。综上，程大山主张的误工费数额，符合法律规定，予以支持；3、护理费9980.70元（37173元/年÷365天×98天），吴梅香辩称护理费标准应当按照农村居民标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，程大山住院期间根据其陈述系配偶负责护理，其配偶平时在街上卖小吃，月收入五六千元，但程大山未能提供证据证明护理人员的具体收入标准，程大山现主张按照江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算护理费用，予以支持。对于护理期间，程大山主张为98天，对于出院后的护理期间，程大山未提供证据证明，根据医嘱记载程大山上肢固定一个月，酌情确定出院后的护理期限为30天，共计护理期间为38天，故护理费数额为3869.92元（38天×101.84元/天）；4、住院伙食补助费144元（8天×18元/天），程大山主张的数额及标准均符合规定，予以支持；5、营养费980元（98天×10元/天），程大山主张营养费按照10元/天计算，予以支持。对于营养费计算期间，考虑程大山伤情系骨折，酌情确定营养期间为30天，故营养费为300元；6、交通费1000元，程大山未提供证据证明，但考虑到程大山住院期间相关护理人员的交通费用开支，酌情确定为600元。以上各项费用合计为27650.85元，该费用由吴梅香赔偿70%，计19355.60元。吴梅香在程大山住院期间向程大山支付2400元用于治疗，程大山辩称该2400元系支付的工资，吴梅香不予认可，一审法院认定该2400元系吴梅香支付的医疗费用，应当在本案中扣除。程大山与吴梅香之间的劳务纠纷，程大山可以另案主张。
针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”程大山在驾驶车辆过程中操作不当造成车辆侧翻，承担事故的全部责任，可以认定程大山对事故的发生存在重大过失，吴梅香就其损失向程大山追偿，予以支持。程大山辩称车辆侧翻系因货物超载及车辆轮胎故障，未能提供证据证明，不予采纳。驾驶业属于高危行业，程大山系在从事雇佣关系过程中发生事故，兼顾过错及公平原则，吴梅香就其损失要求程大山赔偿并就其支出的费用进行追偿，不应当系全部追偿，酌情确定其追偿及要求赔偿的比例为30%。
针对吴梅香主张的损失：1、路面及绿化损失、鉴定费用共计3350元，吴梅香提供了价格认证结论书、付款发票等证据予以证实，程大山对此无异议，予以支持；2、车上货物损失，吴梅香提供了与货主的赔偿协议、证明、银行明细可以证明其已经实际赔付货主损失28000元，故对吴梅香主张货物损失28000元，予以支持；3、车辆损失26020元，吴梅香提供了维修清单、维修发票，鉴于维修发票均系在2016年5月份出具，维修清单也未载明形成时间，根据吴梅香陈述其车辆在2015年年底又发生过一次事故，吴梅香辩称2015年年底发生的事故车辆未进行维修，但未提供证据证明，故对于吴梅香提供的维修费用是否是因本次事故造成，暂无法认定，吴梅香可待证据充分后另行主张；综上，吴梅香因本次事故造成的损失共计31350元。程大山主张在吴梅香追偿的数额中扣除保险公司在商业保险内应当赔付的数额，因吴梅香尚未就本次事故向保险公司申请理赔并获得赔偿，故保险公司可能赔付的数额不确定。商业险并非法律规定强制投保的险种，系吴梅香为了因可能发生的事故所造成的财产损失而约定由保险公司在保险责任范围内承担保险责任，从而减轻其负担的一种行为，因涉案车辆投保的商业险系不足额投保，投保人在考虑无法得到有效理赔的情况下，选择直接要求程大山在其责任范围内承担责任，予以支持。同时吴梅香要求程大山承担责任，系基于双方雇佣关系，吴梅香可以就雇员因重大过失造成的全部损失进行赔偿。因此，吴梅香在本案中要求程大山追偿的实际损失为31350元，由程大山赔偿30%，即9405元。
综上所述，程大山在为吴梅香提供劳务过程中自身遭受损害，现要求吴梅香赔偿其相关损失，予以支持。程大山在提供劳务过程存在重大过失导致交通事故的发生，吴梅香作为雇主就其损失向程大山进行追偿，亦予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、程大山因本次交通事故受伤产生的医疗费4770.23元、误工费17966.70元、护理费3869.92元、住院伙食补助费144元、交通费600元、营养费300元，合计27650.85元，由吴梅香赔偿70%，即19355.60元，扣除吴梅香已支付的2400元，余款16955.60元，由吴梅香于判决发生法律效力之日起五日内向程大山支付。二、吴梅香因本次事故造成的损失31350元，由程大山赔偿30%，即9405元，程大山应于判决生效之日起五日支付。三、驳回程大山的其他诉讼请求。四、驳回吴梅香的其他诉讼请求。案件受理费400元，由吴梅香负担（已由程大山预交200元）；反诉案件受理费525元，由程大山负担267元，由吴梅香负担258元。
吴梅香上诉请求：撤销一审判决，改判：1.吴梅香承担程大山因交通事故产生的损失30%；2.程大山承担吴梅香因交通事故产生的损失（含车损26060元）70%；并由程大山承担诉讼费用。事实和理由：1.相关证据证明，程大山在涉案交通事故中存在重大过失，负事故全部责任，应当最终承担全部或主要赔偿责任，然而一审法院却仅判令其承担70%赔偿责任，显失公正，应予纠正。2.关于车辆维修费用26020元，吴梅香已经提供了维修清单、发票足以证明，但一审法院却以上述证据与涉案交通事故无关联性为由未予支持。3.程大山夫妇均系农业人口，一审法院仅依据程大山的单方陈述认定护理费按照城镇标准计算错误。4.一审法院酌定程大山的营养期间为30日、交通费600元无依据。
被上诉人程大山答辩称：不同意承担车辆维修费用；当时系其妻子进行护理的，而程大山的妻子做小吃为业，应当按照城镇标准计算；程大山当时是在张家港受伤的，必然会产生交通费。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，除吴梅香对一审法院查明的程大山与刘武约定月工资为5500元有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人吴梅香向本院提交以下证据：
1.泰州市公安局交通警察支队于2016年2月17日作出的《二大队道路交通事故认定书》，载明2016年1月15日01时31分左右，案外人张毛成驾驶涉案车辆行驶至与通港路交叉路口时未按交通信号灯指示通行，与案外人孔云驾驶的车辆发生事故，两车不同程度受损。张毛成经抢救无效死亡。张毛成承担此次事故的主要责任，孔云承担此次事故的次要责任。
2.沭阳县人民法院于2016年9月27日出具的《选择机构通知书》【案号（2016）苏1322委鉴字第00653号】，载明因原告戈会芹、张飞、张海燕（均系张毛成亲属）与被告吴梅香、武银、吴永亮提供劳务者受害责任纠纷一案，需要对吴永亮的伤残等级、误工期限、护理期间、营养期间等进行鉴定，故要求吴梅香、武银于2016年10月11日到该院选择鉴定机构。
3.宿迁柯威旧机动车评估有限公司于2016年11月27日出具的《旧机动车鉴定评估报告书》，载明该评估公司接受沭阳县人民法院委托，评估涉案车辆残值为0.176万元。
以上证据证明目的：与一审提交的维修清单和发票共同证明，涉案车辆在2016年1月份事故之后没有进行过维修，一审提交的维修清单虽没有标注日期，维修发票系补开，但所维修的就是本案交通事故导致的车辆破损，26020元确系维修本次事故所产生的维修费用。
被上诉人程大山质证意见：涉案车辆的确维修过，就是在本人住院期间维修的，具体在何处维修、花了多少钱，不清楚。当时前挡风玻璃、左边玻璃，后视镜、车辆油漆、驾驶门损坏，脚踏护板也可能损坏，雾灯、卧铺后座是否损坏不清楚，牵引项没有破损。
本院认证意见：因程大山对上述证据的真实性未持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。
本院认为：关于双方责任比例，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”第二十七条：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”及第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害的，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。涉案交通事故系程大山操作不当所致即程大山在提供劳务过程中存在重大过失，应当减轻接受劳务一方赔偿责任。一审法院据此酌定吴梅香对程大山的损失承担70%赔偿责任并无不当；同时结合驾驶业属于高危行业并兼顾过错及公平原则，酌定程大山对吴梅香的损失承担30%赔偿责任亦无不当，应予维持。
关于车辆维修费用。根据吴梅香提供的证据，涉案车辆在2016年1月5日又发生了交通事故，泰州市公安局交通警察支队二大队于2016年2月17日作出交通事故认定，沭阳县人民法院于2016年5月6日受理了因此次事故引发的赔偿案件，并在审理过程中，委托鉴定机构对涉案车辆进行评估，评估机构于2016年11月27日出具了鉴定报告书，上述事实足以证明涉案车辆在2016年1月5日交通事故发生后未进行维修。而根据程大山的陈述，涉案车辆因涉案交通事故致使挡风玻璃、左边玻璃，后视镜、车辆油漆、驾驶门等损坏且在事故之后进行了维修，程大山所陈述的损坏内容与吴梅香在一审提供的车辆维修清单大部分一致，而吴梅香亦提供了维修发票，故对吴梅香主张车辆损失26020元，应予支持。对吴梅香该部分损失，程大山应承担30%的赔偿责任即7806元。
关于护理费。虽然程大山与其配偶系农业户口，但根据程大山的陈述，其配偶平时在街上卖小吃，一审法院按照江苏省城镇居民人均可支配收入计算护理费用并无不当。
关于营养期间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”程大山系骨折，且根据出院医嘱，程大山需休息叁个月；上肢固定带固定壹月，一审法院酌情确定营养期间为30日较为合理，应予维持。
关于交通费。涉案事故发生在张家港市，程大山亦在张家港市第三人民医院接受治疗，后又在沭阳贤官医院、沭阳协和医院接受诊疗，在上述过程中，程大山及其护理人员必然产生一定的交通费。一审法院酌情确定交通费600元符合实际情况，亦予维持。
综上，因吴梅香在二审中所提新证据能够证明其车辆维修费用，本院对其该部分请求予以支持并对一审判决予以变更，但一审判决不属于错案。吴梅香的其他上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2016）苏1322民初2445号民事判决第一、三、四项；
二、变更沭阳县人民法院（2016）苏1322民初2445号民事判决第二项为“反诉原告吴梅香因本次事故造成的损失57370元，由反诉被告程大山赔偿30%，即17211元，反诉被告程大山应于本判决生效之日起五日支付。”
一审案件受理费400元，二审案件受理费400元，合计800元，由吴梅香负担；一审反诉案件受理费525元，二审反诉案件受理费525元，合计1050元，由程大山负担361元，吴梅香负担689元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
审 判 员 孙 泳
二〇一七年四月二十七日
法官助理 段 娜
书 记 员 王南淳
第9页/共13页