广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1102民初2235号
原告:何彩文，男，1972年4月18日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
委托代理人：何涛，贺州市法律服务中心法律工作者。
委托代理人：黄天红，贺州市法律服务中心法律工作者。
被告：梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店。营业地址：贺州市八步区新兴街41-43号。
负责人：叶礼明。
被告：梧州市大参林连锁药店有限公司。营业地址：梧州市新兴二路213号二层1号办公室。
负责人：柯金龙。
委托代理人：李桂花，梧州市大参林连锁药店有限公司法务人员。
被告：广州白云山陈李济药厂有限公司。营业地址：广州市海珠区广州大道南1688号。
负责人：石洪超。
委托代理人：陈凝，广东纵横天正律师事务所律师。
委托代理人：程滨涛，广东纵横天正律师事务所律师。
被告：汤臣倍健股份有限公司。营业地址：珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路19号。
负责人：梁允超。
委托代理人：麦瑞珊，汤臣倍健股份有限公司员工。
原告何彩文诉被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店、梧州市大参林连锁药店有限公司、广州白云山陈李济药厂有限公司、汤臣倍健股份有限公司产品责任纠纷一案，本院于2016年7月1日受理后，依法组成由审判员袁好新担任审判长，人民陪审员张裕标、黎琼珍参加的合议庭适用普通程序，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。书记员彭政担任法庭记录。原告何彩文及其委托代理人何涛、黄天红，被告梧州市大参林连锁药店有限公司的委托代理人李桂花，被告广州白云山陈李济药厂有限公司的委托代理人陈凝，被告汤臣倍健股份有限公司的委托代理人麦瑞珊到庭参加了诉讼。被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。在诉讼过程中，原告何彩文申请对何彩文购买的广州白云山陈李济药厂有限公司生产的舒筋健腰丸（生产批号E23552）未食用部分产品质量是否合要求以及是否存在缺陷和是否属于该公司生产进行鉴定；对何彩文患药物性××病因与广州白云山陈李济药厂有限公司生产的舒筋健腰丸和汤臣倍健股份公司生产的健力多氨糖软骨片是否存在因果关系进行鉴定。本院根据原告何彩文的申请和提供的鉴定材料，联系相关的有资质的鉴定部门进行鉴定，但是没有相应的鉴定部门受理鉴定这些项目，要求原、被告双方提供相关的有资质的鉴定机构对这些项目进行鉴定或自行委托鉴定，原、被告没有提供相关的鉴定这些项目的鉴定机构，也没有对这些项目进行自行委托鉴定。2017年3月28日本院向原告何彩文进行了询问，并告知其申请因没有有资质的相关部门受理鉴定，本院将依法处理其鉴定申请，不再委托进行鉴定。本案现已审理终结。
原告何彩文向本院提出的诉讼请求:1、请求依法判决被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店退还原告购买药品费用共计2090元。2、请求依法判决以上四被告连带赔偿原告医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费等各项损失共计41061.45元。3、请求依法判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告何彩文于2015年12月20日晚上9点左右到梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店买治疗腰椎间盘突出症的药，在自称店长虞姓营业员的推荐下购买了舒筋健腰丸和健力多氨糖软骨片各1盒，告之舒筋健腰丸每日服3次，每次5克，健力多氨糖软骨片早晚各服1粒，同时店长见原告病情严重就建议服用2个疗程。服完第一疗程药后不见病情好转，只是腿麻症状有所缓解，2016年2月2日原告再次来到该店咨询，营业员说“一般腰椎间盘突出症患者需要服用舒筋健腰丸2-3个疗程左右才见效果”，于是原告再次买入了舒筋健腰丸和健力多氨糖软骨片各1盒。在第二个疗程用药期间，原告身体出现严重不适，皮肤黄染、眼目黄染、皮肤瘙痒、尿黄、恶心、呕吐、纳差不断等症状，便来到该店反映情况，在店长的建议下停止用药先观察病情。3月7日原告到新兴社区医院检查被告之肝功能损害并可能危及生命。随即原告返回工厂向单位请假治病，3月11日到贺州市人民医院住院治疗15天病情未见明显好转，建议转上级医院治疗，3月28日原告转入广西医科大学第一附属医院治疗，症断药物性××。经过护肝、退黄及对症治疗，原告皮肤瘙痒等不适症状明显好转，复查肝功能恢复，于4月6日出院。原告认为被告广州陈李济药厂公司和汤臣倍健公分公司所生产的药品存在缺陷且在投放市场后未做到及时跟踪观察义务，其行为违反《产品质量法》的相关规定；被告大参林药店贺州新兴分店作为药品的经营者在执业药师不在岗的情况下出售甲类非处方药给原告，并且在没有执业医师执业的情况下建议原告长时间服用存在缺陷的药品，其行为违反药品管理法规及药品流通监管办法等，作为总公司的梧州大参林药店公司对下属分公司贺州新兴分店的侵权行为应当承担责任。故此，原告肝功能损伤是被告生产和出售的药品导致而成，并侵犯了公民的健康权，根据《侵权责任法》、《产品质量法》等法律法规及相关司法解释，4被告应当承担连带的民事责任。即除退还原告购买药品的费用2090元以外，还应赔偿原告治疗药物性肝功能损伤支出的各项费用，其中医疗费18344.75元，误工费9634.9元（3380元÷21.75天×62天），护理费2971.9元（38741元÷65天×28天），交通费1264.9元，住宿费45元，伙食补助费2800元（100元×28天），营养费5000元。以上共计43151.45元。综上所述，原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提起民事诉讼，敬请人民法院依法判决。
被告梧州市大参林连锁药店有限公司辩称：一、梧州市大参林连锁药店有限公司是合法经营企业，购进产品时履行了谨慎注意义务，梧州市大参林连锁药店有限公司销售的产品是质量合格的产品，是符合法律法规规定的产品。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定”销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”梧州市大参林连锁药店有限公司作为行业重要的连锁企业，具备相应的合法资质。梧州市大参林连锁药店有限公司购进产品前，严格审核了产品提供者的资质等相关证明，严谨验收产品，梧州市大参林连锁药店有限公司已完成销售者谨慎注意义务。梧州市大参林连锁药店有限公司销售的涉案产品均为质量合格的产品，不存在任何对人体健康会造成危害的情况。舒筋健腰丸是经过广东省食品药品监督管理局备案的药品，获得非处方药生产批准，药品批准文号为“国药准字Z44021058”,且舒筋健腰丸的产品说明书有详细标示“注意事项”；健力多氨糖软骨片于2012年1月6日正式获得保健食品批准，批准文号为“国食健字G20120048”。二、梧州市大参林连锁药店有限公司在向原告何彩文销售涉案产品时，履行了谨慎注意义务，不存在违法违规情形。涉案产品“舒筋健腰丸”为非处方药、“健力多氨糖软骨片”为保健品，根据《药品经营质量管理规范》要求，以上两个产品均陈列于开放货架，供消费者自主选择购买。本公司不存在强卖行为，且原告何彩文无证据证明其为非自愿购买。另外，原告何彩文在2016年3月21日向贺州市食品药品监督管理局投诉本被告连锁门店，后药监局现场检查，认定本被告连锁门店为合法经营，不存在任何违法情况。因此，梧州市大参林连锁药店有限公司是合法经营，并已经尽到了谨慎江意义务。三、原告何彩文并未提供证据证明涉案产品存在质量问题，亦未提供证据证明其损害与服用涉案产品存在直接的因果关系，根据谁主张谁举证的原则，原告何彩文应承担举证不能的不利后果。原告何彩文提供的系列证据，均是入院记录、出院记录，只是显示原告何彩文存在“药物性××”，但并没有任何证据显示是由于服用了涉案产品导致的××。原告何彩文在贺州广济医院的体检报告(2015-11-25)的显示其肝功能10项中的“Y-谷氨酰某转移酶测定”偏高，医生建议应“定期复查”，这说明原告何彩文的肝脏本来就并非完全健康。另外，原告何彩文在贺州市人民医院的体检报告显示患有“××”，而××并发肝损伤在临床医学中并不少见。因此，在原告何彩文肝脏本来就存在一定问题且患有××的情况下，原告何彩文又未能提供任何证据证明服用涉案产品与其肝脏受损之间存在直接的因果关系，根据谁主张谁举证的原则，原告何彩文应承担举证不能的不利后果。综上所述，梧州市大参林连锁药店有限公司作为销售者，已克尽销售者的责任，且原告何彩文起诉本被告的事实依据不充分，证据不充分，恳请人民法院查清事实，依法驳回原告何彩文的全部诉讼请求。
被告广州白云山陈李济药厂有限公司辩称：一、广州白云山陈李济药厂有限公司生产的舒筋健腰丸是合法生产的产品，质量检验符合法规标准。广州白云山陈李济药厂有限公司生产的舒筋健腰丸通过研发、临床试验后经过国家食品药品监督管理局审批，获得药品批准文号：国药准字Z44021058;2002年9月13日，舒筋健腰丸取得国家食品药品监督管理局核发的《药品注册证》。2010年6月7日和2015年3月12日舒筋健腰丸分别取得广东省食品药品监督管理局核发的《药品再注册批件》。原告购买的批号为D23254的舒筋健腰丸为合法生产的产品，同时，2014年11月19日出厂销售时经过检验，产品检验结果符合国家质量标准，质量不存在缺陷，可以出厂销售。二、原告在没有医师或药师指导下购买和使用药物，没有按照用药说明书的要求谨慎用药，存在严重的过错。据原告陈述其曾在2007年有“腰椎间盘突出”手术史，山此可见，原告的“腰椎间盘突出”是在非手术方法治疗往往效果不佳，需要手术治疗的比较严重的病症。2015年原告病情复发的情况下，应谨慎处理，到医院检查，在医生指导下用药。原告在明知有严重“腰椎间盘突出”病史且复发的情况下，在没有任何医生的指导下随意到药房在营业员的推荐下自行买药，有明显的主观疏忽过错。原告没有按照说明书内容谨慎用药，有明显的主观过错。原告在2015年11月刚做完体检，其体检报告的“肝功能10项”中结论是“Y-谷氨酰基转移酶测定偏高”，由此可见原告的肝功能本来就存在问题。而在广州白云山陈李济药厂有限公司的舒筋健腰丸药品说明书“注意事项”第4点明确“高血压、心脏病、肝病、糖尿病、肾病等等慢××严重者应在医师指导下使用。”其次，注意事项在第5点予以明确，“服药7天症状无缓解，应去医院就诊”，原告称其“在服用完第一个疗程药后不见病情好转，只是腿麻症状有所缓解，于2016年2月2日再次到药房咨询并再次购买了舒筋健腰丸及健力多氨糖软骨片各一盒”，可见原告并未在症状无缓解的情况下于7日内及时到医院就诊。另外，广州白云山陈李济药厂有限公司的舒筋健腰丸药品说明书“注意事项”第10点明确“如正在服用其他药品，使用本品前请咨询医师或药师”，从原告陈述其取得任何医嘱的情况下，在使用广州白云山陈李济药厂有限公司的药品同时服用健力多氨糖软骨片。因此，原告明知其肝功能存在异常的情况下，也没有任何医师指导下私自购药而且是同时服用多种药物，原告有明显错误用药的严重过错。三、医院对原告药物性××的诊断，该诊断不能说明原告的损害与使用药品舒筋健腰丸、健力多氨糖软骨片存在因果关系，原告要求广州白云山陈李济药厂有限公司承担赔偿责任没有合法依据。首先，广西医科大学第一附属医院作出的出院诊断中，只是说明了原告有药物性××，对于该药物性××是由何种药物导致没有明确，不能贸然推论是服用了本被告的舒筋健腰丸或汤臣倍健的健力多氨糖软骨片导致；而且医院的出院医嘱中没有任何停止服用任何药物的建议。由此，可见对于原告推论药物性××就是由本被告的舒筋健腰丸或汤臣倍健的健力多氨糖软骨片导致，是没有任何合法、合理依据的。其次，原告入住医院的检查中确认原告为××患者，不排除原告同时服用多种药物治疗。原告在第一次入贺州市入民医院的入院检查中，原告进行了“免疫力”检查，其中“××螺旋体酶联免疫吸附试验”及“××甲苯胺红不加热血清试验”是阳性，这个诊断确诊原告为××患者。原告第二次入广西医科大学治疗，原告各项指标均正常，但是在入院检查中××抗体还是呈阳性。两间医院都确认了原告是××患者。原告本身作为××患者，不排除服用多种药物治疗病症的可能性。因此，原告同时服用多种药物治疗各种疾病，服用的其他药物也有可能造成药物性××，原告提出要求广州白云山陈李济药厂有限公司承担相关责任没有合法依据。再次，××病症有引发××性××的可能，而且这个结论在医学上引起××性××是确认的。根据医学临床特征分析，早期××引起的××性××早在100年前已被确认。××性××临床症状可能现：黄疸、肝肿大、皮疹、还常有转氨酶和胆红素身高，血清学检测××抗体定量升高及××特异性抗体阳性等异常。原告第一次在贺州医院入院后病情符合以上症状。贺州医院对原告予以护肝、退黄等治疗，但是病情未好转，医院出院诊断为急性黄疸型××，但是对于是否“药物性？”是不予确定的。原告第二次入广西医科大学治疗，期间“予护肝、退黄及对症治疗后，患者皮肤瘙痒等不适症状明显好转，复查肝功能恢复”；出院医嘱中第3点“择期复查××抗体，必要时皮肤××科门诊就诊”。由此可以确定，广西医科大学对于原告的××症状是进行了治疗，而且这种治疗效果明显比贺州医院没有针对××症状的治疗是要显著的。因此，不排除原告自身病因导致了肝功能受损的可能性。综上所述，广州白云山陈李济药厂有限公司生产的舒筋健腰丸通过研发、临床试验后经过国家、广东省食品药品监督管理局批准生产，销售药品也经过检验符合出售标准，涉案的舒筋健腰丸质量过关，不存在缺陷。原告自身是“腰椎间盘突出”严重患者，在没有医生指导下私自到药店购买药物，连同多种药物混合服用，对合理用药存在严重过错；原告自身是××患者，××致肝损已经在医学临床上确认，原告自身病症也有可能导致肝功能损害。因此，原告身体健康损害与广州白云山陈李济药厂有限公司药物没有任何关系，广州白云山陈李济药厂有限公司对原告深表同情，但是广州白云山陈李济药厂有限公司不应承担相关责任。
被告汤臣倍健股份有限公司辩称：一、原告未有直接证据证明涉案健力多氨糖软骨素钙片造成其损失。二、涉案健力多氨糖软骨素钙片系经国家食品药品监督管理局审批的保健食品，批准文号为“国食健字G20120048”。该产品汤臣倍健股份有限公司是严格按照批准的内容以及保健食品GMP等法律法规和技术标准的要求组织生产和经营，产品检验合格，符合食品安全国家标准及食品安全企业标准的要求。综上所述，原告要求汤臣倍健股份有限公司赔偿医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费住宿费等各项损失的诉求并无事实和法律依据，请贵院驳回原告所有诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交证据，然而本案的被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未向本院提交证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，视为其已放弃了举证和对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告何彩文于2015年12月20日21时5分在梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买治疗腰椎间盘突出症的舒筋健腰丸（广州白云山陈李济药厂有限公司生产，产品批号为D23254）和健力多氨糖软骨片（汤臣倍健股份有限公司生产，批次20150309）各1盒，同时店长见原告病情严重就建议服用2个疗程。服完第一疗程药后，原告何彩文的腿麻症状有所缓解。2016年2月2日原告何彩文再次来到该店购买了相同批次、批号的舒筋健腰丸和健力多氨糖软骨片各1盒。在庭审中，原告何彩文提供了未食用的标注为广州白云山陈李济药厂有限公司生产，产品批号为批号E23552一盒舒筋健腰丸及其说明书2份和标注汤臣倍健股份有限公司生产的健力多氨糖软骨片外包装相片一张。原告何彩文主张其服用汤臣倍健股份有限公司生产健力多氨糖软骨片批次号为20150804D及20150611D和广州白云山陈李济药厂有限公司生产，产品批号为批号E23552一盒以及提供到法庭的未食用广州白云山陈李济药厂有限公司生产，产品批号为批号E23552一盒都是从被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买的，只是当时没有认真分辨药物的具体信息，导致领取的药物与实际票据的不一致。原告何彩文在第二个疗程服用这些药物期间，身体出现严重不适，皮肤黄染、眼目黄染、皮肤瘙痒、尿黄、恶心、呕吐、纳差不断等症状。2016年3月7日原告何彩文到了八步区新兴社区卫生服务中心、贺州广济医院进行检查。2016年3月11日至2016年3月25日原告何彩文在贺州市人民医院住院治疗15日，病情未见明显好转。治疗诊断为：1、急性黄疸型××药物性；2、腰椎键盘突出。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，不适随诊；2、建议转上级医院治疗。2016年3月28日原告何彩文转入广西医科大学第一附属医院治疗至2016年4月6日。入院诊断：1、肝功能损害查因（药物性）；2、腰椎间盘突出。经过护肝、退黄及对症治疗，原告皮肤瘙痒等不适症状明显好转，复查肝功能恢复，于4月6日出院。出院诊断：1、药物性××；2、腰椎间盘突出。原告何彩文因治病共花去医疗费合计18344.75元。原告何彩文是广西桂华成有限责任公司的员工，月工资收入3381元，住院和康复期间，向所在单位广西桂华成有限责任公司请假。在住院期间，原告何彩文于2016年3月17日向八步区食品药品稽查大队投诉，该大队检查了该药店的待售货架上陈列有标示由广州白云山陈李济药厂有限公司生产的舒筋健腰丸一盒共10瓶（生产批号E23552，有限期至2018/08/31,45克/瓶）。由于该店库存同批次药品达不到抽查的要求（抽检要求数量为2盒），因此未进行抽检。没有接到过吃该药品出现不良反应的情况。原告认为被告广州陈李济药厂公司和汤臣倍健公分公司所生产的药品存在缺陷且在投放市场后未做到及时跟踪观察义务，其行为违反《产品质量法》的相关规定；被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店作为药品的经营者在执业药师不在岗的情况下出售甲类非处方药给原告，并且在没有执业医师执业的情况下建议原告长时间服用存在缺陷的药品，其行为违反药品管理法规及药品流通监管办法等，作为总公司的梧州市大参林连锁药店有限公司对其下属贺州新兴分店的侵权行为应当承担责任。故此，原告肝功能损伤是被告生产和出售的药品导致而成，并侵犯了公民的健康权，根据《侵权责任法》、《产品质量法》等法律法规及相关司法解释，四被告应当承担连带的民事责任，为此，原告诉至本院。
本院认为，原告何彩文向被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店买治疗腰椎间盘突出症的舒筋健腰丸（广州白云山陈李济药厂有限公司生产，产品批号为D23254）和健力多氨糖软骨片（汤臣倍健股份有限公司生产，批次20150309）各2盒，并提供购物小票证实，这证实了原告何彩文作为消费者向被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买商品，支付相应的价款，被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店交付商品，并出具相应的票据，双方已形成买卖合同关系，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖合同关系合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案原告何彩文作为消费者提供到法院的药物及其主张的药物与其向被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店购买的药物产品批次、批号不一致，且原告何彩文作为消费者没有证据证明其提供到法院的药品和已食用的药品是被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给其的，其主张在购买上述药品时因其疏忽，没有明确核对药品的具体信息，导致购买的药品与实际药品不一致，也没有提供证据予以佐证。因此，原告何彩文主张其提供到法院的药品以及已食用的药品为被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售的产品，并请求该被告退还购买药品费用2090元，理据不充分，本院不予支持。原告何彩文主张其食用了被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给其的药品后导致药物性肝功能损伤并造成相应的损失，被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店和被告梧州市大参林连锁药店有限公司应对其损失承担民事赔偿责任，由于原告何彩文没有证据证明其肝脏损害是食用被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给其的药品后造成的，也没有证据证明其提供到法院的药品是被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给其的，因此，原告何彩文该主张，理据不充分，本院不予支持。原告何彩文主张舒筋健腰丸是广州白云山陈李济药厂有限公司生产、健力多氨糖软骨片是汤臣倍健股份有限公司生产，这些商品存在缺陷且在投放市场后未做到及时跟踪观察义务，其行为违反《产品质量法》的相关规定，应承担相应的民事赔偿责任，虽然这些商品的外形包装看，是属于被告广州白云山陈李济药厂有限公司和汤臣倍健股份有限公司的商品，但这些商品原告何彩文从何处购买，是否为正品，没有提供相应的证据证实，且这些商品是否属于被告广州白云山陈李济药厂有限公司和汤臣倍健股份有限公司生产，没有经过鉴定，且原告何彩文没有合法取得的途径，被告不认可，被告广州白云山陈李济药厂有限公司、汤臣倍健股份有限公司认可被告梧州市大参林连锁药店有限公司贺州新兴分店销售给原告何彩文的小票产品，主张这些产品为合格商品，被告提供了相应的证据予以证实，原告何彩文没有证据证实是食用了被告认可的商品导致肝功能损害，原告何彩文主张被告广州白云山陈李济药厂有限公司、汤臣倍健股份有限公司应对其肝功能损害承担民事赔偿责任，理据不充分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之的规定，判决如下：
驳回原告何彩文的诉讼请求。
案件受理费879元（原告已预交440元），由原告何彩文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。
审 判 长 袁好新
人民陪审员 黎琼珍
人民陪审员 张裕标
二〇一七年五月十六日
书 记 员 廖凤桂