江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1296号上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周恩龙，该公司职员。委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳益磊，男，1963年8月15日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。原审被告：徐州新中组房地产开发有限公司,住所地江苏省徐州市铜山新区同昌街北南京路西19-3号。法定代表人：梁如意，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫晓辉，江苏维阳律师事务所律师。原审被告：徐州日成房地产开发有限公司,住所地江苏省徐州市云龙区康怡大道康怡家园49号楼四楼。法定代表人：赵伟，该公司执行董事。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人靳益磊、原审被告徐州新中组房地产开发有限公司（以下简称新中组公司）、原审被告徐州日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人南通三建公司的委托诉讼代理人吕守权，被上诉人靳益磊及其委托诉讼代理人李强、原审被告新中组公司的委托诉讼代理人闫晓辉到庭参加诉讼。原审被告日成公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通三建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、我公司不是涉案工程施工责任主体，不应承担涉案工程款及利息的支付义务。我公司从未与靳益磊发生关联，双方不存在转包关系。靳益磊亦未向我公司主张过工程款债权。涉案工程是建设单位徐州三有置业有限公司（以下简称三有公司）直接发包，付款义务人是三有公司。靳益磊提供的2006年4月30日的《协议》上加盖的我公司项目部章系伪造，我公司已报案。一审法院以我公司印章管理混乱认定我公司应承担法律责任，于法无据。一审法院以2009年朱允建案件中我公司未上诉而截取该判决认定的事实未考虑具体案件情况。二、对于不具备建筑工程施工资质的实际施工人靳益磊，其实际施工工程的造价只能计取直接人工费用及材料、机械使用的直接成本费用。一审判决直接按照委托鉴定得出的工程造价金额来认定涉案工程价款是错误的。一审委托鉴定意见不能作为本案定案依据，应重新鉴定。三、在我公司接到本案诉状副本之前，靳益磊从未向我公司主张过工程款债权，靳益磊的一审诉请已经超过诉讼时效。被上诉人靳益磊答辩称：一、涉案合同虽为无效合同，但工程已施工完毕并验收合格，双方应按约定结算。二、涉案工程是上诉人承包的，有相应的承包合同、向三有公司开具的发票、验收的文件为证。三、上诉人在一审中未提出时效抗辩，二审不应理涉。被上诉人一直向有关单位反映索要工程款，也向上诉人索要工程款，被上诉人的一审诉请未过时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。新中组公司答辩称：一审判决我公司在欠付工程款范围内承担责任。一审时，我公司向法院提交了给南通三建公司付款的相关财务凭证，证明已付款达到5000余万元，一审法院认为我公司与南通三建公司的工程款纠纷在本案中不宜一并处理。靳益磊向一审法院起诉请求：2006年6月25日，三有公司与南通三建公司签订沛县风光地带二期工程《建设工程施工合同》，后南通三建公司将B2、B4号楼的建设工程交由靳益磊施工。工程完工后，因南通三建公司的原因导致B2、B4号楼未验收，现房屋已出售，且业主已上房。南通三建公司仅支付原告工程款3178418元。2008年7月9日，三有公司的工作人员梁祖亚书写收条一份，证明收到靳益磊B2、B4号楼工程决算书等资料。后三有公司、新中组公司分别与日成公司、南通三建公司签订协议二份，约定三有公司将建设沛县风光地带项目所产生的债权债务均转让给新中组公司承担，秦毅纲、日成公司自愿以自己所拥有的资产为新中组公司承担连带担保责任。B2号楼的建筑面积为5100平方米，每平方米单价779元，价款3972900元，按合同约定下浮6%后的总造价为3734526元；B4号楼的建筑面积为6000平方米，每平方米单价578元，价款3468000元，按合同约定下浮6%后的总造价为3259920元；配套工程下浮6%后为220000元，已于2008年7月23日交由三有公司的总工程师梁祖亚签收送审。按照协议由南通三建公司代扣缴总造价款的5.3%税金，南通三建公司应付总工程造价款为6832080元，已付工程款为3178418元，综上，南通三建公司仍欠靳益磊工程款3653662元。请求判令南通三建公司给付靳益磊工程款3653662元，并自2007年6月6日起按同期银行贷款利率支付利息至还清之日止。新中组公司在南通三建公司欠付工程款范围内承担连带责任，日成公司承担连带担保责任。一审法院认定事实：2006年6月25日，三有公司与南通三建公司签订《建设工程施工合同》，约定南通三建公司承建沛县风光地带二期工程B1-B8，C1-C6，C9，C10单体工程。该合同承包人栏加盖“江苏南通三建集团有限公司合同专用章（4）”及“徐竹林印”。合同约定的保修条款为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5、供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期。6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。2006年8月20日,三有公司与南通三建公司签订《合同》，约定南通三建公司承建风光地带二期附属工程，工程内容：室外给、排水、供暖、煤气、小区道路、小区绿化、路灯、会所、围墙、监控、大门工程。该合同承包人栏加盖“江苏南通三建集团有限公司合同专用章（4）”及“沈春平印”。2006年4月30日，南通三建公司与靳益磊签订《协议》一份，约定由靳益磊承包沛县风光地带二期B2、B4#楼。工程总造价的最终确定以业主或审计部门的最终审定为依据；按江苏省现行《江苏省建筑安装工程计价表》进行结算，材料价格参照徐州市2006年5月份材料造价信息并结合沛县当地市场价，决算后下浮6%。工程款的支付：主体验收合格后两周内付工程款总价款的50%，竣工验收合格后两周内付工程总价款的20%，决算审计后（45天内审计完毕）三个月内再付25%，余5%保修金在保修期满后无质量问题分阶段付清（工程保修范围、内容、日期依据三有公司与南通三建公司合同的保修条款）。该协议甲方栏加盖“江苏南通三建集团公司徐州工程处第三项目部”章，担保方一栏加盖“徐州三有置业有限公司风光地带项目部”章。2007年11月21日，三有公司（甲方）、新中组公司（乙方）、日成公司（丙方）签订《协议》，载明：2007年7月20日甲乙双方签订的《补充协议》及相关协议中，合同约定沛县风光带项目所产生的债权债务均由乙方负责享有或承担，与甲方无关。丙方作为第三方为乙方就以上产生的所有债务、利息、税金及其他费用承担连带保证责任。靳益磊组织人员对B1、B2#楼及部分零星工程进行施工，现已交付使用，徐州风光物业服务有限公司出具的证明载明“经查证风光地带13#（B2）、15#（B4）楼，建设单位于2007年6月6日通知业主上房。业主2008年2月基本全部上房。”新中组公司对此事实予以认可。2008年7月9日，靳益磊提交了B2、B4#楼的决算资料。2008年9月19日三有公司工作人员签署的材料显示B2、B4#楼已送审。靳益磊认可已收工程款3178418元，新中组公司主张已经支付5333475元，就有争议部分，新中组公司经一审法院释明法律后果后未提供证据予以证实。在新中组公司提供的付款证据内，有2007年1月10日南通三建公司徐州工程处开具的收据一份、2007年1月11日南通三建公司徐州工程处在交通银行河东支行的账户进账单回单两份、南通三建公司开具的建筑业统一发票（代开）两张。2009年朱允建诉南通三建公司、三有公司建设工程施工合同纠纷一案，所涉工程即为本案中沛县风光地带二期工程，朱允建是其中C5#楼实际施工人。该案经审理对上述2006年6月25日三有公司与南通三建公司签订的建设工程施工合同予以了认定，并判决南通三建公司于判决生效后支付朱允建工程款481624元，三有公司在欠付南通三建公司工程款范围内承担连带责任。南通三建公司对该案提起上诉后未缴纳上诉费用。该案审理过程中，沛县人民法院向南通三建公司住所地寄送传票，南通三建公司出具授权委托书委托诉讼代理人出庭应诉，该授权委托书上的公章编号与南通三建公司提供的备案公章编号一致。海门市公安局2007年3月出具证明一份，证明当时南通三建公司申请刻制的15枚合同专用章编码；海门市公安局治安大队2011年10月出具的证明一份，证明2004年5月份开始南通三建公司刻制的22枚行政公章编码。在一审审理过程中，经靳益磊申请，一审法院委托徐州华兴工程造价咨询有限公司对施工工程造价进行鉴定，该公司出具华兴工鉴（2017）第001号鉴定报告，鉴定结论为风光地带B2#楼造价为3542552.34元，B4#楼造价为3047531.94元，门卫及零星工程造价为162336.5元，合计造价为6752420.78元。靳益磊及日成公司、新中组公司质证未提异议。南通三建公司质证对鉴定结论不予认可，认为：1、南通三建公司并非涉案工程的施工单位，南通三建公司与本案其他当事人之间不存在任何法律关系，对鉴定报告及其所依据的涉案工程施工资料的真实性合法性和关联性均不予认可。2、假定靳益磊是实际施工人，其不具备建筑工程施工资质，所签订的合同、协议均无效，案涉工程造价只能计取直接人工费用及材料、机械使用的直接成本费用。一审法院归纳争议焦点为：1、南通三建公司应否承担工程款的给付责任；2、新中组公司应否承担连带责任；3、日成公司应否承担连带责任。一审法院认为，靳益磊作为没有施工资质的个人承接本案工程，其订立的合同应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故靳益磊按照合同约定诉请工程价款于法有据，应予支持。一、关于南通三建公司应否承担工程款给付责任的问题。（一）南通三建公司否认系沛县风光地带二期工程的承建方，但：1、生效判决已经对此事实予以确认，并判决南通三建公司承担付款责任。南通三建公司虽然对参加该案诉讼不予认可，但首先，沛县人民法院系向南通三建公司送达开庭传票而后代理人出庭应诉。其次，代理人提交的授权委托书中的公章编码与南通三建公司提供的备案章编码一致。第三，如果南通三建公司与该工程无关，在接到开庭传票时却不到庭应诉不合常理。故南通三建公司主张其没有参与该次诉讼，一审法院不予采信。2、南通三建公司向三有公司开具了关于沛县风光地带小区土建工程的建筑业统一发票，而该公司对此没有合理解释。故，一审法院对南通三建公司系沛县风光地带二期工程承建方的事实予以认定。（二）靳益磊承接涉案工程是因为南通三建公司徐州工程处第三项目部与其签订的协议，尽管南通三建公司对此不认可，否认设立徐州工程处的事实，但是首先，根据新中组公司提供的进账单，南通三建公司徐州工程处在交通银行独立开户，且收取了部分工程款，南通三建公司虽不认可该证据，但未提供足以反驳的证据，故南通三建公司否认设立徐州工程处，一审法院不予采信。其次，南通三建公司是否设立第三工程处是其内部管理事务，而该公司是沛县风光地带二期工程的承建单位，施工合同经过备案并且经招投标管理部门审查同意，工程处是否设立的事实不足以对抗靳益磊因该公司是承建单位而产生的合同相对人是该公司的合理认知。第三，南通三建公司提供的备案公章和合同章已达37枚之多，南通三建公司在与三有公司签订的建设工程施工合同及合同中，加盖的公章与其提供的备案公章并不一致，说明南通三建公司还存在使用备案章之外印章的事实，可见南通三建公司对公章的管理较为混乱，不能简单因为公章的问题否认协议。故，一审法院对南通三建该抗辩意见不予采信。综上两点，一审法院对南通三建公司承接沛县风光地带二期工程，又将其中的B2、B4#楼转包给靳益磊的事实予以认定。南通三建公司应当承担工程款给付责任。二、关于工程款数额如何确定的问题。（一）关于工程造价。涉案工程经一审法院委托徐州华兴工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结论为6752420.78元。靳益磊及日成公司、新中组公司质证未提异议。南通三建公司质证对鉴定结论不予认可，认为：南通三建公司并非涉案工程的施工单位，靳益磊不具备建筑工程施工资质，案涉工程造价只能计取直接人工费用及材料、机械使用的直接成本费用。由于关于该公司是否本案施工单位的问题，一审法院已作认定，南通三建公司该异议不能成立；关于靳益磊不具备施工资质的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，且涉案工程造价已经在实际造价的基础上下浮了6个百分点，南通三建公司该异议亦不能成立。故一审法院对鉴定结论依法采信。（二）关于已付款金额。靳益磊自认已经收到工程款3178418元，南通三建公司就已付款金额未提供证据予以证实，新中组公司提供了部分靳益磊直接领取工程款的证据，主张靳益磊已经领取5333475元，对于有争议部分，一审法院要求新中组公司提供证据原件，新中组公司未能提供，故一审法院按照靳益磊自认确定本案已付工程款为3178418元。(三)关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，交付之日视为应付款时间。故靳益磊施工的B2、B4#楼及零星工程的利息起算点如下:1、根据南通三建公司和靳益磊签订的B2、B4#楼协议，付款节点为主体验收合格后两周内付工程款总价款的50%，竣工验收合格后两周内付工程总价款的20%，决算审计后（45天内审计完毕）三个月内再付25%，余5%保修金在保修期满后无质量问题分阶段付清（工程保修范围、内容、日期依据三有公司与南通三建公司合同的保修条款），而靳益磊系在2008年7月9日递交了决算资料，三有公司与南通三建公司签订的《建设工程施工合同》中约定的质保期间最长时间为5年，涉案工程于2007年6月6日交付，故一审法院支持自2007年6月7日起以6590084.28元*70%-3178418=1434641为本金计算利息至实际支付之日，自2008年11月24日起（2008年7月9日收到决算资料，45天审计时间，3个月支付时间）以6590084.28元*25%=1647521.07元为本金计算利息至实际支付之日止，自2012年6月7日起以6590084.28元*5%=329504.21元为本金计算利息至实际支付之日止；2、靳益磊施工的零星工程与南通三建公司无书面合同，按照司法解释规定，自交付使用之日起计算利息，故应以162336.5元为本金，自2007年6月7日起计算利息至实际支付之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。靳益磊在庭审过程中主张按银行同期贷款利率标准计付利息，符合上述规定，一审法院予以支持。三、关于新中组公司应否承担连带责任的问题。新中组公司认可接受了三有公司对涉案工程的义务。而三有公司作为沛县风光地带二期工程的建设方，应当在欠付南通三建公司工程款范围内承担连带责任，故新中组公司应当在欠付南通三建公司工程款范围内承担连带责任。四、关于日成公司应否承担连带责任的问题。2007年11月21日，三有公司（甲方）、新中组公司（乙方）、日成公司（丙方）签订《协议》，约定丙方作为第三方为乙方就沛县风光带项目所产生的所有债务、利息、税金及其他费用承担连带保证责任。并约定担保截止沛县风光地带所有事项结束。故日成公司应对三有公司应当承担的义务承担连带责任，日成公司履行担保责任后可向新中组公司追偿。综上，靳益磊的诉讼请求部分成立，一审法院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、南通三建公司在判决生效后十日内支付靳益磊工程款3574002.78元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2007年6月7日起以1596977.5元为本金计算利息至实际支付之日，自2008年11月24日起以1647521.07元为本金计算利息至实际支付之日止，自2012年6月7日起以329504.21元为本金计算利息至实际支付之日止）；二、新中组公司在欠付南通三建公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。三、日成公司对上述新中组公司的给付义务承担连带责任，日成公司履行担保责任后有权向新中组公司追偿。案件受理费51381元，鉴定费80000元，共计131381元，由靳益磊负担2628元，南通三建公司负担128753元（靳益磊已预交，南通三建公司随案款一并给付靳益磊）。本院对一审查明的事实，依法予以确认。经各方当事人确认，二审争议焦点为：一、南通三建公司是否应承担涉案工程款及利息的给付责任？二、涉案工程款的数额如何确定？三、被上诉人的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，本院认为，根据三有公司与南通三建公司于2006年6月25日及8月20日签订的两份合同，南通三建公司系沛县风光带二期涉案工程的承建单位。2009年朱允建诉南通三建公司、三有公司建设工程施工合同纠纷一案的生效裁判对该事实也已予以确认。2006年4月30日，靳益磊与南通三建公司徐州工程处第三项目部签订《协议》，约定由靳益磊承包沛县风光地带二期部分工程。南通三建公司否认其设立徐州工程处，但根据新中组公司提供的进账单及二审期间南通三建公司提供的该工程处银行独立账户的流水，证实该工程处确实存在。根据一审查明的事实，南通三建公司存在备案章以外的多枚公章并用以签订合同，故公章问题不足以否认《协议》的效力。另，南通三建公司二审期间提交吴科建承诺书一份，吴科建表示：南通三建公司在沛县风光地带小区所发生的工程合同及工程款纠纷，由其协调并承担后果。该承诺书不足以证明南通三建公司并非涉案工程的承建单位，亦无法免除南通三建公司基于《协议》与靳益磊之间建立的违法分包关系而应承担的责任。综上，对于南通三建公司将涉案工程分包给靳益磊的事实，本院予以认定，基于双方法律关系的性质，南通三建公司应承担涉案工程款及利息的给付责任。至于南通三建公司提出对靳益磊的测谎申请，因靳益磊不同意，且测谎并非法定证据形式，本院不予同意。关于第二个争议焦点，本院认为，1、涉案工程款的数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。尽管靳益磊不具备建筑工程施工资质，其订立的合同无效，但涉案工程已交付使用，靳益磊向南通三建公司主张工程款于法有据。根据徐州华兴工程造价咨询有限公司对涉案工程造价出具的华兴工鉴（2017）第001号鉴定报告，工程造价为6752420.78元。靳益磊自认已付工程款为3178418元，南通三建公司还应支付3574002.78元工程款。2、涉案工程款的利息问题。一审法院以交付之日作为应付款时间并依据《协议》、质保期间约定及相关法律规定计算B2、B4#楼工程款的利息并无不当。至于靳益磊实际施工的零星工程，以交付使用之日起算利息，亦无不当。一审法院对工程款数额及利息的认定，本院予以维持。关于第三个争议焦点，本院认为，南通三建公司上诉主张靳益磊诉请已经超过诉讼时效，该时效抗辩并未在本案一审审理过程中提出，二审期间亦无相关新证据加以证明，故本院对该主张不予理涉。综上所述，江苏南通三建集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36422元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘军锋审 判 员 朱加赛审 判 员 何 斐二〇一七年十月十日法官助理 李佳鸿书 记 员 戚亦萍