湖南省平江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0626刑初319号
公诉机关平江县人民检察院。
被告人张某，无业。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年5月4日被平江县公安局刑事拘留，同年6月6日由平江县公安局执行逮捕。现羁押于岳阳市第二看守所。
辩护人罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。
平江县人民检察院以平检刑检刑诉（2017）329起诉书指控被告人张某犯贩卖毒品罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理，平江县人民检察院指派检察员钟旷展出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人罗丹丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控，2017年4月25日至5月3日，被告人张某先后三次在本县城关镇水岸花都自己家楼下、十字街贩卖毒品甲基苯丙胺给李某，共计贩卖毒品甲基苯丙胺约2.86克，价格500元，具体犯罪事实如下：
1、2017年4月25日，被告人张某在本县城关镇水岸花都自己家楼下贩卖约0.1克甲基苯丙胺给李某，价格100元；
2、2017年4月27日，被告人张某在本县城关镇水岸花都自己家楼下贩卖约1.1克甲基苯丙胺给李某，价格300元；
3、2017年5月3日，被告人张某在本县城关镇十字街贩卖毒品甲基苯丙胺给李某，价格100元，后被平江县公安局民警当场抓获，从交易毒品现场查获6小包甲基苯丙胺，净重1.66克。经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人张某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请依法判处。
被告人张某对起诉书指控其犯贩卖毒品罪的犯罪事实和定性没有异议。
辩护人对起诉书指控被告人张某犯贩卖毒品罪的定性没有异议，但提出：1、关于起诉书第三笔指控被告人张某2017年5月3日贩毒，系公安机关的引诱行为，抓获张某后查获毒品的扣押、称重、取样笔录中见证人吴某仅签字，未附有见证人身份证号码、联系方式、住址等信息，无法证明见证人是否适格，因此毒品的提取、扣押、称重、取样、送检程序存在瑕疵，不能作为定案依据。2、毒品查获时间是2017年5月3日，送至鉴定机构的时间为2017年7月10日，中间间隔68天，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发<办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定>的通知》第三十条：“对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定”。故本案岳公物鉴（理化）字（2017）626号毒品鉴定书的鉴定结论存在严重瑕疵，不能作为定案依据。3、关于第三笔，被告人张某没有贩毒的主观故意，不应认定。4、被告人张某贩卖给李某的毒品是其丈夫叶领舟的，毒资是替叶领舟收取，被告人张某为共同犯罪的从犯。5、被告人张某主观恶性小，到案后有坦白情节，认罪态度好，平时表现好，系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2017年4月25日至5月3日，被告人张某先后三次在本县城关镇水岸花都自己家楼下、十字街贩卖毒品冰毒和麻古给李某。具体犯罪事实如下：
1、2017年4月25日，被告人张某在本县城关镇水岸花都自己家楼下贩卖约1粒重约0.1克的麻古给李某，李某通过微信转账给张某100元。
2、2017年4月27日，被告人张某在本县城关镇水岸花都自己家楼下贩卖约1克冰毒和0.1克麻古给李某，李某通过微信转账给张某300元。
3、2017年5月3日15时许，购毒人员李某联系被告人张某购买200元毒品冰毒，并通过微信转账给张某200元，双方约定在本县城关镇十字街见面交易，见面后，被告人张某交给李某1小包冰毒疑似物，并退还给李某现金100元，后两人被平江县公安局城关派出所民警当场抓获。民警从李某手中搜获毒品冰毒疑似物1小包和现金100元。从张某身上搜出冰毒疑似物2小包和麻古疑似物3粒。经称重，上述3小包冰毒疑似物净重1.36克，麻古疑似物3粒净重0.3克。
2017年5月3日，平江县公安局城关派出所将现场从张某处查获的上述毒品疑似物予以扣押，并于当日移交平江县公安局禁毒大队。2017年7月10日，平江县公安局禁毒大队将上述冰毒疑似物和麻古疑似物送检至岳阳市公安局物证鉴定所。2017年7月12日，岳阳市公安局物证鉴定所作出岳公物鉴（理化）字【2017】626号鉴定意见：从张某毒品交易现场查获的3小包毒品冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，3粒麻古疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经庭审认证、质证的下列证据予以证明：
（一）物证照片，证明被告人张某指认从其身上缴获的毒品冰毒疑似物、麻古疑似物和毒资照片。
（二）书证
1、户籍资料，证明被告人张某的自然人身份。
2、到案说明、办案说明，证明2017年5月3日15时许，平江县公安局民警在城关镇十字街将正在交易毒品的张某抓获，并从其身上搜出毒品冰毒疑似物和麻古疑似物。
3、毒品称重笔录、毒品取样笔录，证明2017年5月3日平江县公安局城关派出所从张某处查获的毒品冰毒疑似物3包（含交易现场张某交给李某手中的1包）1.36克、麻古疑似物3粒0.3克。
4、扣押决定书、扣押物品、文件清单、平江县公安局涉案财物移交清单、收缴物品清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明平江县公安局城关派出所2017年5月3日从张某处缴获冰毒疑似物1.36克、麻古疑似物3粒0.3克，人民币100元，并予以扣押，当日城关派出所将上述毒品疑似物移交平江县公安局禁毒大队。2017年5月4日，公安机关将上述100元予以收缴。
5、李某微信红包转账给张某手机截图，证明张某的手机号码为130××××1750，微信昵称为“照亮”，李某于2017年4月25日转账给张某100元，2017年4月27日转账给张某300元，2017年5月3日转账给张某200元。
6、手机通话详单，证明张某（130××××1750）与李某（177××××4149）在2017年4月17日、4月24日、4月25日、4月27日、4月28日、5月3日有多次通话记录。
7、现场检测报告书，证明2017年5月4日检测张某甲基安非他明呈阳性。
8、公安行政处罚决定书，证明张某因吸食毒品于2017年5月4日被行政拘留五日。
9、见证人吴某的户籍资料、平江县城关镇政府出具的证明，证明见证人吴某的身份信息，系平江县城关镇政府工作人员。
（三）证人李某的证言，证明2017年5月3日李某被抓后，要求立功配合公安机关抓获上线张某。2017年5月3日15时许，李某用手机177××××4149拨打张某的电话130××××1750，说过去找她。因为李某之前多次找张某购买过毒品，她知道每次打电话找她就是要找她购买毒品，在电话中张某回应说只剩下200元钱的，后李某通过微信转了200元钱到张某的微信上。双方约定在十字街见面，见面后张某说身上的东西不多了，只能卖100元的东西，并还给李某100元现金。张某从衣服口袋里拿出1小包毒品冰毒给李某，之后民警就上来将两人抓获，并且当场从李某手中查获了那100元钱和张某卖出的1小包毒品冰毒。另外2017年4月25日15时许，李某用手机联系张某，说要拿一个红的，张某同意之后就要李某去她家找她，同时李某发了100元微信红包给张某，在张某家楼房的一楼大厅，张某直接给了一粒麻古给李某。2017年4月27日22时许，李某用手机联系张某，说要购买一套东西，张某同意了并且要李某去她家楼下找她，李某用微信转账300元给张某，在张某家楼下，张某给了李某一小包毒品冰毒（重约1克）和一粒麻古。
（四）被告人张某的供述，供认：我贩卖了毒品给李某，李某是献冲人，电话是177××××4149，她的微信号是×××。2017年5月3日下午15时许，李某用她的手机打我的电话130××××1750，问我是否有东西（冰毒），我说我现在只有200元的东西。就要她到十字街。李某就讲她通过微信转200元钱给我，我同意了。15时40分左右，我到了十字街，李某走到我面前找我要200元的东西，我就讲，这些东西都是我丈夫叶领舟的，现在没有那么多，只能给100元，李某就要我退100元现金给她。于是我就从口袋里将100元现金和一小包“冰毒”一起交给了李某。正准备离开时，被公安机关抓获，并从身上搜出了3粒麻古和2小包冰毒。经过称重，麻古净重0.3克，冰毒净重1.36克。还有2017年4月25日15时许，李某打电话称要一个红的，我要她到水岸花都楼下来，李某就通过微信转了100元红包给我，在我家楼下，我将一粒麻古重约0.1克交给了李某。2017年4月27日22时许，李某打电话称要一套东西（指一粒麻古和一包冰毒，麻古0.1克，冰毒1克），同时我也要她跟我丈夫讲，之后，李某就通过微信转账给我300元，约定在楼下交给了她一套毒品。
（五）1、现场勘验笔录、图、照片，证明现场勘查情况；
2、辨认笔录，证明张某辨认出李某。
（六）岳公物鉴（理化）字【2017】626号鉴定书，证明2017年7月10日，平江县公安局禁毒大队将从张某处扣押的冰毒疑似物和麻古疑似物送检至岳阳市公安局物证鉴定所。2017年7月12日，岳阳市公安局物证鉴定所作出岳公物鉴（理化）字【2017】626号鉴定意见：从张某毒品交易现场查获的3小包毒品冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，3粒麻古疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
本院认为，被告人张某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒和麻古），其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。辩护人提出的辩护意见：1、关于扣押、称重、取样笔录中见证人吴某仅有签字，未附身份等信息的问题。在庭审过程中，公诉机关就吴某的身份证号码、住址、联系方式、工作单位等情况进行了补证，作出了说明，本院认为，吴某符合见证人的担任条件。公安机关对现场查获的毒品进行扣押、称重、取样时，有见证人在场，并在张某的指认下进行，进行了拍照固定，程序合法，扣押物品清单、称重、取样笔录具有合法性、真实性、关联性，可作为本案的定案证据。2、关于本案鉴定结论的程序问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发<办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定>的通知》第三十条：“对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材，应当由两名以上侦查人员自毒品被查获之日起三日以内，送至鉴定机构进行鉴定”。第三条：“人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为判决的依据”。本院认为，在庭审过程中，公诉机关补充了平江县禁毒大队出具的说明，但仍不能合理解释从查获毒品的时间（2017年5月3日）到送检的时间（2017年7月10日）间隔长达68天，送检程序存在瑕疵，故对岳公物鉴（理化）字【2017】626号鉴定书的鉴定意见不予采信。从被告人张某身上搜获的毒品冰毒和麻古疑似物，虽然因送检程序存在瑕疵，对鉴定意见予以排除，而不能认定是否为毒品。但综合全案证据分析，可以认定的是，被告人张某与购毒人员李某事先约定进行毒品交易，并通过微信转账支付毒资，双方到达约定交易地点后，被告人张某又将毒品冰毒疑似物交付给了购毒人员李某，且被告人张某曾贩卖过毒品给李某，应认定被告人张某有贩卖毒品的主观故意和贩卖毒品的行为，对于被告人张某2017年5月3日贩卖毒品的行为，因送检程序瑕疵导致鉴定意见不予采信，张某所贩毒品疑似物成分不明，根据有利于被告人的原则，认定为犯罪未遂，可比照既遂减轻处罚。3、关于张某是否属于从犯的问题，经查，有被告人张某的供述、购毒人员李某的证言、通话详单、微信转账截图等证据，能够证明，每次都是李某电话联系张某购买毒品，约定交易地点，并通过微信转账支付毒资的事实，张某自主连贯完成整个贩毒交易过程，现有证据不能证明是共同犯罪。且辩护人未提供证据证明张某系从犯，对于该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人张某到案后有坦白情节，如实供述犯罪事实的辩护意见，本院予以采纳。被告人张某对于贩卖毒品的情节虽有所辩解，但仍供述了其三次贩卖毒品冰毒和麻古给李某的犯罪事实，可认定为坦白，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人张某犯贩卖毒品罪的犯罪事实成立，提供的证据确实、充分，提请依法判处的公诉意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即被告人张某的刑期自2017年5月4日起至2019年11月3日止。
罚金限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴来程
审 判 员 艾方方
人民陪审员 方 刚
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 毛文慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。