江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终1290号上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路211号。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江江南建设工程有限公司，住所地江苏省镇江新区姚桥镇姚镇村九组。法定代表人：卜国兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：周华，江苏朱方律师事务所律师。上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被上诉人镇江江南建设工程有限公司（以下简称江南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2015）徒民初字第01599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。二十一冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审未追加三茅宫道院和豪爵公司为诉讼参与人，案件事实未查清；不应认定上诉人就合同无效承担全部责任；一审认定顾金泉、曹阳、明宏兵是上诉人江苏分公司聘用人员，证据不足；一审认定被上诉人主张的工程款已经双方认可，证据不足。江南公司二审辩称，上诉人所称的挂靠人和三茅宫道院不是必要的共同诉讼参加人，所称挂靠行为不涉及施工方，不需要追加诉讼当事人；因工程无相关建设审批手续导致合同无效，被上诉人没有过错；案涉工程的价款已经江苏分公司盖章确认或签字确认，应当认定工程价款已经结算。请求驳回上诉，维持原判。江南公司向一审法院起诉请求：判令二十一冶公司支付工程款266万元及利息（利息自2015年5月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费用由二十一冶公司承担。一审法院经审理查明：2015年1月8日，江南公司（承包方、乙方）与二十一冶江苏分公司（发包方、甲方）签订《工程承包合同（土石方工程）》约定：1．乙方承包甲方位于镇江市丹徒区横山的三茅宫道院扩建工程中的“土方工程”，工程量“按实计算”，工程期限自2015年1月8日至2017年10月17日；2．工程价款确定为挖土含道院内运输17元/立方米，运出道院每公里增加2元/立方米，如甲方另用挖机按照260元/小时计算，付款方式为工程款满300万元付30%，后每月按照工程量付50%，余款在土建工程回填结束后结清；3．乙方现场临时设施含办公室及食堂装修，地板、地砖、围墙、挡土墙、排水沟、厕所等临时设施场地平整；4．由于甲方原因造成乙方施工机械、运输车辆误工或停工，应赔偿台班费等实际损失，并相应顺延工期；5．如有合同未尽事宜，双方可以根据具体情况议定附加条款。合同签订后，江南公司即根据合同约定及二十一冶江苏分公司安排进入三茅宫道院工地施工，至2015年4月底停工。之后，因该工程并无相关批准手续等原因，江南公司未再继续施工。经二十一冶江苏分公司项目部以及该分公司项目负责人的签字确认，江南公司已完成的工程量及价款为：（一）主工程费用：1．点工费用9890元（43点工*230元/点工）；2．土方挖运价款1511272.12元（88898.36立方米*17元/立方米）；3．土方回填价款51268.6元（3015.8立方米*17元/立方米）；4．机械费用51420元（挖机台班费130小时*260元/小时，小挖机台班费5小时*120元/小时，机械进出场费7次*800元/次，车辆运费38车*90元/车，破碎机台班费2个*4000元/个）；5．场地压实费5632元（5632立方米*1元/立方米）；6．代付款项15835元（挖机费用、运费）；以上合计1645317.72元。2015年7月2日，经二十一冶江苏分公司签证单确认，同意补偿江南公司2015年4月29日至2015年6月29日的停工损失22.4万元（含大挖机3台*2月*2.6万元/台·月，小挖机1台*2月*1.3万元/台·月，管理人员3人*2月*7000元/人·月）。（二）临建工程费用：795097.03元（含分部分项费用707718.37元、措施费、规费、税费87378.66元）。2015年8月1日，江南公司向二十一冶江苏分公司催要工程款，二十一冶江苏分公司向江南公司出具《承诺书》一份，载明：关于镇江江南建设工程有限公司在镇江三茅宫道院土方工程结账一事，做如下承诺：于2015年8月8日下午4时前在二十一冶江苏分公司将所做工程量清单做最终双方确认后再确定2015年8月30日应付给江南公司的土方工程款。特此承诺。二十一冶江苏分公司负责人肖东升签字盖章并加盖分公司公章。约定的付款期限届满后，二十一冶公司未付款。二十一冶江苏分公司由二十一冶公司于2014年2月21日设立，聘任肖东升为分公司负责人，并于2014年2月24日经江苏省如皋市市场监督管理局核准。2014年5月18日，该分公司聘请顾金泉为分公司副总经理。2015年3月1日，该分公司授权曹阳为案涉工程的项目总负责人，同年7月11日，该分公司决定曹阳的工作交由明宏兵全权负责。2015年12月5日，该分公司经二十一冶公司决定注销。2015年12月28日，“二十一冶建设有限公司”经甘肃省工商行政管理局登记名称变更为“二十一冶建设集团有限公司”，该公司法定代表人名称由“杨景民”变更为“鲍晶”。案涉镇江市丹徒区横山三茅宫道院扩建工程无土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续。江南公司自认二十一冶江苏分公司于2015年10月1日支付了工程款1万元。一审期间，江南公司认为三茅宫道院及豪爵公司均非案涉工程承包合同的相对方，不要求追加为当事人，二十一冶公司称案涉工程系由豪爵公司挂靠于二十冶江苏分公司，相关责任应由豪爵公司承担，而三茅宫道院系与豪爵公司合作开发相关工程项目，现建设合同被认定为无效，该道院应承担相应责任。一审法院认为，首先，江南公司依据合同向相对方即二十一冶公司主张权利，不违反法律规定。其次，挂靠的基本特征是挂靠单位的人员参与工程建设，被挂靠单位出借资质收取“挂靠费”。案涉的工程承包合同由二十一冶江苏分公司负责人肖东升代表公司与江南公司等单位签订，在履行合同过程中亦由该江苏分公司的人员负责联系、管理，没有证据证明豪爵公司的工作人员参与案涉工程建设，故二十一冶公司依据其与豪爵公司签订的挂靠协议确认案涉工程系豪爵公司挂靠于该公司，与客观事实及法律规定亦不符合。第三，即使挂靠关系成立，根据法律规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任，在此情形下江南公司放弃追究其他当事人的法律责任是其对自身权利的处分。因此，对二十一冶公司的意见不予采纳。二十一冶公司于2014年2月设立了江苏分公司，该分公司不具有法人资格，其民事责任由二十一冶公司承担。二十一冶江苏分公司与案外人之间的合同关系及相应责任，应由二十一冶公司另行主张，二十一冶公司要求追加当事人的请求及理由，不予支持和采信。案涉承包合同的案涉工程无相关批准建设手续，违反了法律法规的禁止性规定，为无效合同。二十一冶公司未取得建设工程的相关批准和许可即签订合同，发包相应工程建设，组织包括江南公司在内的多家工程建设单位施工，是导致合同无效的直接原因，应承担合同无效的全部责任。现江南公司根据双方签订的施工合同以及二十一冶公司的临时签证安排组织人力、机械进行了土石方的挖掘、运输、回填等施工，并搭建了临时设施，该公司应当就江南公司完成的土石方数量以及所搭建的临时设施等补偿江南公司，并且还需赔偿江南公司因此造成的其他损失。江南公司因挖运或回填土方产生的工程价款（含双方约定另行计算的人工费用和机械费用等）合计为1645317.72元，搭建临时建筑所产生的“分部分项”工程费用合计为707718.37元，上述工程量及工程价款均由双方签字或盖章确认，应予认定。案涉工程合同无效，但合同无效系由二十一冶公司引起，对于江南公司在2015年4月29日至2015年6月29日产生的机械误工台班损失以及停工人工费用损失224000元，应当由二十一冶公司承担相应的赔偿责任。江南公司在2015年4月底已经停工的情况下，明知或应知案涉工程系“三无工程”，而未采取积极措施减少损失，对停工损失的产生亦具有一定的过错，确定为20%，即二十一冶公司应赔偿的停工损失为179200元（停工总损失224000元*责任比例80%）。江南公司在临建工程中主张“措施费”34678.19元以及“规费”25983.88元、“税金”26716.59元合计87378.66元，已经双方签字盖章，应当予以确认。案涉工程合同虽因属于“三无工程”而无效，但无效的过错责任在于二十一冶公司，其不利后果应由该公司承担，由江南公司承担有失公平，该“措施费”“规费”“税金”二十一冶公司仍应支付。江南公司自认二十一冶公司已经支付了1万元，应当予以扣减。《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉合同为无效合同，案涉的三茅宫道院建设工程因全面停工而成为“半拉子”工程，双方并未将已完成的工程予以实际交付，也没有进行工程价款的结算，且双方对欠付工程款利息计付标准无明确约定；江南公司主张从2015年5月1日起按照银行同期同类贷款利率计算；应确定相应款项利息从起诉之日起即2015年11月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。判决：一、二十一冶公司自判决生效之日起十日内给付江南公司工程款2430414.75元并支付利息（自2015年11月9日起至实际付款之日止，按照银行同期同类贷款利率标准计算）；二、二十一冶公司自判决生效之日起十日内给付江南公司停工损失179200元并支付利息（自2015年11月9日起至实际付款之日止，按照银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回江南公司其他诉讼请求。案件受理费28080元，由江南公司承担1000元，二十一冶公司负担27080元。二审期间，二十一冶公司称，2015年11月至2016年3月期间，肖东升称，其是豪爵公司的负责人，也是二十一冶江苏分公司负责人，其以豪爵公司的名义从三茅宫道院承接了案涉工程，又挂靠二十一冶江苏分公司与江南公司签订了案涉合同；工地现场是豪爵公司的员工，没有二十一冶江苏分公司的员工。二十一冶公司称，该公司没有向肖东升核实现场是豪爵公司的哪些员工。2016年3月肖东升被通缉后，该公司无法再联系到肖东升。肖东升现被羁押在兰州市第一看守所。江南公司称，施工时没有图纸，是按顾金泉的现场要求施工。双方在二审期间未主张新的事实，未提交新的证据。本院认为，江南公司根据与二十一冶江苏分公司签订的工程承包合同，向二十一冶公司主张合同权利，符合法律规定。二十一冶江苏分公司在上述合同中是工程发包方，即使其是被其他单位借名，或者受其他单位委托签订该合同，因无证据证实江南公司在签订合同时明知借名或委托事实，故江南公司有权以该公司为被告主张合同权利。委托方或者借名方不是必要的共同诉讼当事人，上诉人称一审诉讼遗漏必要共同诉讼参加人，没有法律依据，本院不予支持。案涉工程承包合同因建设用地、规划许可、施工许可原因被认定无效，建设用地、规划许可、施工许可手续又应由建设方完成，二十一冶江苏分公司是案涉工程承包合同的发包方，一审法院判令二十一冶公司承担合同无效的全部责任，并无不当。江南公司提供的工程联系单上，有二十一冶江苏分公司镇江丹徒横山三茅宫道院项目专用章，有的在项目部负责人签字栏还有“顾金泉”字样的签名；在“三茅宫大小挖机、农用车费用单上，也有“以上挖机整坪运土的工程量属实”的标注，和“顾金泉”字样的签名；在工程量确认单的建设单位栏有二十一冶江苏分公司镇江丹徒横山三茅宫道院项目专用章，还有“明宏斌”字样的签名；在案涉工程决算单上，也有“前期工程量事实”的标注和“顾金泉”字样的签名；江南公司提供的承诺书载明，肖东升承诺在2015年8月8日下午4时前将工程量清单做最终确认后，确定2015年8月30日应付江南公司的土方工程款。二十一冶江苏分公司是二十一冶公司设立的不具有法人资格的单位，二十一冶公司对其有管理的权力和责任，对该分公司的经营管理事实应当明知。二十一冶公司虽然对顾金泉、曹阳、明宏斌的身份有异议，但并未提供与江南公司提交的上述人员身份的证据，和案涉工程工程量和工程价款的证据相反的证据。二十一冶公司也未陈述在案涉工程现场，代表发包方的负责人员的具体情况的事实。故一审法院认定江南公司提供的证据形成证据优势，根据江南公司提供的证据，认定相应的工程量事实和工程价款事实，并据此认定江南公司的损失事实，应予支持。合同无效，江南公司可以向责任方主张因合同无效造成的损失的权利，一审判决第一项判令二十一冶公司给付江南公司2430414.75元，应为工程款损失。一审判决表述为工程款，表述不准确，但裁判结果应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27677元，由二十一冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李益成审判员  陈开亮审判员  冷德华二〇一七年十月十九日书记员  韩蓉蓉