浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金义刑再初字第1号
抗诉机关：浙江省金华市人民检察院。
原公诉机关：浙江省义乌市人民检察院。
原审被告人：江某。2002年3月因犯破坏电力设备罪、盗窃罪被本院判处有期徒刑五年。2007年10月9日因犯盗窃罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。2008年1月21日刑满释放。因盗窃于2008年3月3日被上海市劳动教养委员会决定劳动教养一年零六个月。因盗窃于2010年8月3日被金华市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因本案于2012年1月3日被义乌市公安局刑事拘留，同年1月14日被依法逮捕。2012年9月2日刑满释放。2013年10月29日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元（刑期自2013年8月12日至2014年3月11日止）。因本案再审于2014年3月11日被依法逮捕，现羁押于义乌市看守所。
原审被告人江某犯盗窃罪一案，本院于2012年4月9日作出（2012）金义刑初字第973号刑事判决，以原审被告人江某犯盗窃罪，判处有期限徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。2014年2月18日，浙江省金华市人民检察院作出金检控申刑申抗（2014）1003号刑事抗诉书，向浙江省金华市中级人民法院提出抗诉。浙江省金华市中级人法院于2014年2月20日作出（2014）浙金刑抗字第1号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派义乌市人民检察院检察员王伟文、史海生出庭履行职务。原审被告人江某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年1月2日晚7时许，被告人江某至义乌市稠城街道下车门石古金4号附近一弄堂，趁四周无人之际，用事先捡来的车钥匙发动被害人何某停放在该弄堂里价值人民币5400元的“金某”牌电动三轮车，后准备驾车逃离时被被害人何某发现并被抓获，后移交处警民警处理。现赃物已追回并返还被害人。
原审认定上述事实的证据有，被害人何某的陈述，扣押、返还物品清单，销售收据，价格鉴定结论书，劳动教养决定书，到案经过，被告人江某的供述及身份证明等，被告人江某在庭审过程中亦无异议。
原审认为，被告人江某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人江某已着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人江某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人江某有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人江某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月3日起至2012年9月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
浙江省金华市人民检察院抗诉认为，义乌市人民法院对被告人江某盗窃一案作出（2012）金义刑初字第973号刑事判决，判决被告人江某犯盗窃罪，处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。义乌市人民检察院对本案立案复查后提请该院审查抗诉。经依法审查，本案事实如下：
原审被告人江某曾因犯破坏电力设备罪、盗窃罪于2002年3月被义乌市人民法院判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪于2007年10月9日被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（刑期自2007年5月22日起至2008年1月21日止。江某于2008年1月21日刑满释放。）；因盗窃于2008年3月3日被上海市劳动教养委员会决定劳动教养一年零六个月；因犯盗窃罪于2012年4月9日被义乌市人民法院以（2012）金义刑初字第973号刑事判决书判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；后又犯盗窃罪于2013年10月29日被义乌市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元（刑期自2013年8月12日起至2014年3月11日止）。
上述事实有（2008）沪劳委（审）字第1278号劳动教养决定书、金劳教委字（2010）第193号劳动教养决定书，上海市徐汇区人民法院（2007）徐刑初字第641号刑事判决书、徐汇区看守所第1968号刑满释放证明书、江西省都昌县公安局刑警大队证明材料、义乌市人民法院（2013）金义刑初字第2661号刑事判决书等证据证实。
浙江省金华市人民检察院认为，义乌市人民法院（2012）金义刑初字第973号刑事判决对本案被告系累犯的事实未予认定、未正确适用法律并影响量刑。理由如下：
1、原审被告人江某曾因犯盗窃罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑并于2008年1月21日刑满释放，其于前罪刑罚执行完毕后五年内即2012年1月2日又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。
2、原审被告人江某在2012年1月2日盗窃电动三轮车时系被当场抓获并移交处警民警处理，其盗窃行为已在现场被人赃俱获，其归案后如实交代本次犯罪事实不属主动交代，对侦查机关收集定案证据也没有起到相应作用；而且原审被告人江某在归案后仅仅交代了本次盗窃事实，其对自己曾因盗窃犯罪被判刑的前科情况未予如实交代，致使其系累犯这一重要的量刑情节未被认定。因此，被告人江某不应认定为如实供述自己的罪行，依法不应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款予以从轻处罚。
综上，义乌市人民法院（2012）金义刑初字第973号刑事判决认定事实和适用法律确有错误并影响量刑。依法提起抗诉，请依法判处。
抗诉机关提供以下证据，被害人陈述、扣押物品清单、扣押物发还清单、价格鉴定结论书、（2008）沪劳委（审）字第1278号劳动教养决定书、金劳教委字（2010）第193号劳动教养决定书，上海市徐汇区人民法院（2007）徐刑初字第641号刑事判决书、徐汇区看守所第1968号刑满释放证明书、江西省都昌县公安局刑警大队证明材料、义乌市人民法院（2013）金义刑初字第2661号刑事判决书、原审被告人江某的供述及身份证明。
原审被告人江某对抗诉机关的指控辩称，抗诉不符合事实，没有道理，之前的犯罪情况我都已如实交代，原判决书对累犯已认定，认定盗窃未遂从轻处罚，前科累犯从重处罚，判我八个月已是从重处罚。对抗诉机关提交的证据，没有意见。
再审查明，2012年1月2日晚7时许，原审被告人江某至义乌市稠城街道下车门石古金4号附近一弄堂，趁四周无人之际，用事先捡来的车钥匙发动被害人何某停放在该弄堂里价值人民币5400元的“金某”牌电动三轮车，后准备驾车逃离时被被害人何某发现并被抓获，后移交处警民警处理。归案后，原审被告人江某仅供述了其曾被金华市劳动教养委员会决定劳教一年及本次盗窃的事实，对其2002年、2007年因犯罪被刑事处罚及被上海市劳动教养委员会决定劳教的其它前科事实未交代。现赃物已追回并返还被害人。
本院认为，原审定罪准确，认定原审被告人江某盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻处罚的部分正确，应予维持。原审被告人江某归案后，虽然供述了本次犯罪及之前被金华市劳动教养委员会决定劳教一年的事实，但未如实供述其它被处罚特别是2007年10月9日因犯盗窃罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑八个月的前科事实，导致原公诉机关起诉书未指控原审被告人江某已构成累犯的情节，使原审未认定原审被告人江某系累犯，并依法以累犯量刑处罚。因原审被告人江某归案后未如实供述犯罪事实，原判从轻处罚的部分不当，应予纠正。原审根据原审被告人江某被金华市劳动教养委员会决定劳教的证据认定其有前科劣迹，酌情从重处罚，并未认定累犯，也未以累犯依法从重处罚，原审被告人江某辩解原判已经认定累犯，以累犯从重处罚的辩解与事实不符，不予采信。原审被告人江某在刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）金义刑初字第973号刑事判决。
二、原审被告人江某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原判已经执行完毕的八个月，即自2014年3月11日起至2014年5月10日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈洵敬
审 判 员 叶迪龙
代理审判员 王 慧
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 杨巧珍