广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终381号
上诉人（原审被告）：陈雄彬，男，1967年5月7日出生，汉族，住湛江市坡头区。
被上诉人（原审原告）：许保建，男，1962年10月23日出生，汉族，住湛江市麻章区。
委托代理人：揣莉坤，广东誉志律师事务所律师。
原审第三人：湛江市麻章区建筑工程有限公司。住所地：湛江市麻章区瑞云中路***号。
原审第三人：湛江市麻章区建筑工程有限公司湖光分公司。住所地：湛江市麻章区湖光镇政府内。
上诉人陈雄彬因与被上诉人许保建，原审第三人湛江市麻章区建筑工程有限公司（以下简称“麻章建筑公司”）、湛江市麻章区建筑工程有限公司湖光分公司（以下简称“湖光分公司”）案外人执行异议之诉一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2015）湛麻法民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员唐文飞担任审判长，审判员郑玉莲、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员陈禹豪担任记录。上诉人陈雄彬，被上诉人许保建及其委托代理人揣莉坤到庭参加诉讼。原审第三人麻章建筑公司、湖光分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄武成诉麻章建筑公司、徐茂庄买卖合同纠纷一案，原审法院于2010年5月7日作出了（2009）湛麻法民二初字第235号民事判决书，判决麻章建筑公司支付黄武成货款132172元及利息。该案在执行过程中，黄武成把该案的债权转让给陈雄彬。原审法院于2013年7月4日作出了（2011）湛麻法执字第18号（2012）恢字第1－3号执行裁定书，裁定变更执行案件的申请执行人，由陈雄彬继受黄武成在执行案件中的权利和义务。案件在执行过程中，原审法院于2014年12月5日作出（2011）湛麻法执字第18号（2014）恢字第1－1号执行裁定书，裁定冻结湖光分公司在麻章农村信用合作社湖光联社帐户内的银行存款12万元。同年12月5日，原审法院作出（2011）湛麻法执字第18号（2014）恢字第1－3号执行裁定书，裁定扣划湖光分公司在麻章农村信用合作社湖光联社帐户内的银行存款12万元。麻章农村信用合作社湖光联社于2014年12月8日将湖光分公司账户内的存款50700元扣划至原审法院标的款专户。
许保建对原审法院采取的冻结和扣划执行措施不服，向原审法院提出执行异议，要求解除冻结和扣划措施。原审法院经听证后，以麻章建筑公司名下没有可供执行财产，湖光分公司在银行的存款属于总公司的财产，应当清偿公司的债务为由，驳回许保建的异议。许保建不服，遂提起本案的诉讼，请求判决：1、停止执行（2011）湛麻法执字第18号（2014）恢字第1-3号执行裁定扣划湖光分公司银行存款12万元中的5万元；2、确认原审法院所冻结扣划的湖光分公司银行存款中的5万元属许保建所有；3、案件受理费由陈雄彬承担。
2012年8月30日，湖光分公司与湛江市××××区湖光镇第二初级中学签订了《幼儿园教室装修、活动场地及厕所建设协议书》，协议约定由湖光分公司施工完成湖光二中料村校区幼儿园教室装修、活动场地及厕所建设等工程。同日，许保建与湖光分公司签订《施工协议书》，约定由许保建承接上述工程项目，《幼儿园教室装修、活动场地及厕所建设协议书》约定湖光分公司的权利义务由许保建接受和承担。工程竣工后，2013年1月10日，湖光分公司、湛江市××××区湖光镇第二初级中学和广西建业中天工程咨询有限公司对涉案工程进行结算，确认总工程造价为300682.23元。许保建在庭审中亦确认总工程造价为300682.23元，同时确认已收取了部分工程款，仅差5万元工程款未收到，即是原审法院扣划了湖光分公司存款5万元，致使许保建未收到该工程款。2014年1月3日，麻章财政局给湖光分公司开户行麻章农村信用合作社湖光联社拨入款项5万元，许保建提交了预算拨款凭证（存查）予以证实，该凭证的用途栏注明用途为湖光二中料村校区补维修及设备购置经费。工程发包方湛江市××××区湖光镇第二初级中学对工程质量没有异议，并出具《证明》，证明区财政局拨给湖光分公司的上述款项属于许保建承建工程的工程款。另，2013年3月5日，许保建向湖光分公司交了涉案工程的管理费1500元。
原审法院审理认为：本案属案外人执行异议之诉。湖光分公司以收取工程管理费的形式，许保建作为实际施工人，以湖光分公司名义与湛江市××××区湖光镇第二初级中学签订《幼儿园教室装修、活动场地及厕所建设协议书》，承包工程，许保建再与湖光分公司签订《施工协议书》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的第（二）项规定，该两份协议均无效。但工程竣工后，工程各方进行了工程结算，发包人对工程的质量亦没有异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，许保建有权主张涉案工程的价款。2014年1月3日，麻章财政局给湖光分公司开户行湛江市××××区农村信用合作社湖光联社拨入的款项5万元，确属涉案工程的工程款，故许保建对该5万元的工程款享有实体权利。许保建诉请确认该5万元归其所有，有理有据，原审法院予以确认。
由于许保建对该5万元的工程款享有实体权利，陈雄彬对麻章建筑公司的债权属于普通债权，没有存在排除许保建收取涉案工程收益和占有工程款的法律情形，故许保建请求停止执行扣划湖光分公司银行账户里的5万元，事实清楚，理据充分，原审法院予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、湛江市麻章区建筑工程有限公司湖光分公司在湛江市麻章区农村信用合作社湖光联社账户内的存款50700元中的5万元（已扣划至湛江市麻章区人民法院）归许保建所有。二、停止执行许保建上述工程款5万元。本案受理费1050元，由陈雄彬负担。
上诉人陈雄彬不服原审判决，向本院上诉称：1、许保建于2014年12月31日在（2014）湛麻法执外异第7号案件的执行异议听证庭审中明确承认其挂靠湖光分公司，没有签订合同。因此，许保建所称挂靠湖光分公司承接建筑工程没有证据证实，事实上也不存在，陈雄彬无需举证。2、假如《施工协议书》真实存在，该《施工协议书》写明：“……，湖光分公司与湖光二中（料村校区）幼儿园教室装修活动场地及厕所建设，所有签订的施工协议书，湖光分公司委托许保建施工队全权承接该项目任务，……”，故许保建接受湖光分公司的委托，所实施的代理行为的民事责任均应由湖光分公司接受和承担。3、陈雄彬所受让的债权，是麻章建筑公司拖欠黄武成的建筑材料款，应予优先清偿。综上，许保建称挂靠湖光分公司承接建筑工程与事实不符，请求二审法院：撤销原判，驳回许保建的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由许保建、麻章建筑公司、湖光分公司承担。
被上诉人许保建答辩称：1、许保建与湖光分公司于2012年8月30日签订了《施工协议书》，约定由许保建承接湖光二中（料村校区）幼儿园教室装修、活动场地及厕所建设工程。许保建已按照协议约定完成涉案工程建设且已验收合格，并已收到大部分的工程款项。因此，涉案工程的实际建设方为答辩人许保建。2、《施工协议书》约定涉案工程所产生的一切质量问题、安全事故、工程税等均由许保建自行负责。如果许保建与湖光分公司之间是委托代理关系，许保建只是代理人，代理行为的法律后果应由湖光分公司承担，也就是湖光分公司应当负责工程质量、安全事故责任及支付工程税费等，但实际上，上述责任都由许保建负责，且许保建也向湖光分公司支付了挂靠费（工程管理费）。因此，许保建与湖光分公司是挂靠关系，而非委托代理关系。3、湖光分公司自2013年9月起处于歇业状态，没有进行经营活动，也没有经营所得。2014年1月3日，麻章财政局汇入的5万元系支付给许保建的工程款，属于专款专用，应归许保建所有。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回陈雄彬的上诉，维持原审判决。
原审第三人麻章建筑公司、湖光分公司既不到庭亦不提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：《预算拨款凭证（存查）》载明拨款日期为2014年1月3日，拨款50000元入湖光分公司在湛江市××××区农村信用合作社湖光联社的账户（账号：80×××70）。该账户在2014年1月1日至2015年3月13日，只有一笔50000元的汇入款，汇入时该账户余额为50569.84元，在2014年12月8日之前，该账户没有支出款项，余额为50709.6元。原审法院于2014年12月8日扣划了该账户中的50700元。
本院认为：本案是案外人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈雄彬上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人陈雄彬的上诉理由和被上诉人许保建的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：原审法院于2014年12月8日扣划湖光分公司账户内存款50700元中的50000元是否属许保建所有。
2012年8月30日，湖光分公司与湛江市××××区湖光镇第二初级中学签订《幼儿园教室装修、活动场地及厕所建设协议书》，约定由湖光分公司施工完成湖光二中料村校区幼儿园教室装修、活动场地及厕所建设等工程。同日，许保建与湖光分公司签订《施工协议书》，约定由许保建承接上述工程项目，《幼儿园教室装修、活动场地及厕所建设协议书》约定湖光分公司的权利义务由许保建接受和承担。湛江市××××区湖光镇第二初级中学出具《证明》证明上述工程的承建人为许保建，许保建亦收取了上述工程的部分工程款，综合以上证据分析，湖光分公司承包上述工程后，就将上述工程转包给许保建承建，许保建是上述工程的实际施工人。《预算拨款凭证（存查）》中注明50000元拨款的用途是湖光二中料村校区补维修及设备购置经费，该款汇入湖光分公司在湛江市××××区农村信用合作社湖光联社的账户（账号：80×××70）。该账户在2014年1月1日至2015年3月13日，只有一笔50000元的汇入款，汇入时该账户余额为50569.84元，在2014年12月8日之前，该账户没有支出款项，余额为50709.6元。原审法院于2014年12月8日扣划了该账户余额中的50700元。湛江市××××区湖光镇第二初级中学出具《证明》证明上述50000元拨款属于上述工程的工程款，应支付给许保建。而且，许保建亦领取了上述工程的部分工程款。综上，上述工程的实际施工人是许保建，原审法院扣划的50700元中有50000元属于上述工程的工程款，该50000元工程款应属实际施工人许保建所有。原审法院执行的陈雄彬申请执行麻章建筑公司买卖合同纠纷一案，许保建不是该执行案件的被执行人，原审法院不应执行许保建的财产。原审判决并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由陈雄彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐文飞
审 判 员 郑玉莲
代理审判员 林 竹
二〇一六年九月一日
书 记 员 陈禹豪
附相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。