中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3829号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：云南世恒房地产开发有限公司，住所地：禄丰县金山镇龙城路。
法定代表人：樊继明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史炜，云南八谦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：禄丰县勤丰镇人民政府，住所地：禄丰县勤丰镇鸡街。
法定代表人：黄国锋，该镇镇长。
委托诉讼代理人：于琨，云南泓旷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：农琳，云南泓旷律师事务所律师。
再审申请人云南世恒房地产开发有限公司（以下简称世恒公司）因与被申请人禄丰县勤丰镇人民政府（以下简称勤丰镇政府）其他合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民终618号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
世恒公司申请再审称，（一）二审判决适用法律确有错误。1、庭审现已查明被申请人构成实际违约，而二审法院适用合同法关于预期违约的规定判决解除合同，显然适用的法律与案件性质明显不符。被申请人至今都没有按照合同约定履行完毕自己的合同义务，且在履行期限届满之后才表示不履行合同，根本不能适用合同法第九十四条第二项关于预期违约解除合同的规定。2、二审法院在确定被申请人的赔偿责任时，遗漏可得利益损失，明显违反法律规定。项目收益可观且具有充分的可实现性，以[2015]司鉴字第1032089号司法鉴定意见书确定的实际损失为再审申请人的全部损失，法律适用明显不当。3、二审法院随意判决解除完全可以继续履行的涉案合同，违背合同法等民商事法律“维护交易安全”的立法本意及原则。《勤丰镇城镇整体规划》依法经审查批准，涉案合作项目的开展具有合法性且不可逆转，合同已大部分实际履行，在没有任何客观障碍的情况下，应当继续履行。4、二审法院在确定被申请人的违约责任时，以再审申请人实际投入的资金总额为基数计算违约金，明显违背当事人的约定。《招商协议书》中的约定为双方真实意思表示，被申请人应承担的违约金应以项目总投资为基数进行计算。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审法院认定再审申请人有解除合同的意思，缺乏证据证明。禄丰县人民政府的会议纪要不能约束再审申请人，其证明力有待商榷。2、二审法院认定再审申请人一审时没有主张实际损失赔偿，缺乏证据证明。本案一审时，世恒公司不仅主张了实际损失，且特地委托中介机构对其实际损失和可得利益损失进行了鉴定。（三）二审法院的错误判决助长了政府违约毁约的歪风邪气，违背判决的积极指引价值。综上，世恒公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。
勤丰镇政府提交意见称，被申请人无任何违约，相反，申请人因其自身资金短缺，拒绝按照土地管理部门的要求缴纳土地审批税费，根本性阻碍了合同项目的整体进展，造成被申请人重大经济损失。（一）被申请人能够提供新证据证明申请人根本违约，二审认定申请人不存在违约行为是错误认定。二审阶段的项目资金审计结果和县审计局对项目进行审计的调查报告，均能够证明申请人前期款项已全部用于项目支出，但申请人拒绝支付后续产生的12274359元土地审批税费。（二）二审判决没有对申请人存在其他违约情况进行认定，申请人不缴纳土地费用直接导致无法办理土地手续，并且申请人在征地手续未完善、土地出让手续未办理、未通知被申请人的情况下，擅自非法销售、拍卖土地，私自向第三方收取巨额土地款并据为自有，是严重违约。（三）二审判决被申请人对申请人承担违约赔偿是法律适用错误。相关土地手续正是因为申请人拒付土地税费导致不能推进，双方合同解除的根本原因就是申请人拒绝履行出资义务。（四）[2015]司鉴字第1032089号司法鉴定意见书为错误鉴定，不能作为定案依据。（五）二审法院认定被申请人没有对经济损失申请鉴定，所提交的证据不能证明损失存在，系错误认定。被申请人已经向法院提交了其因履行招商协议书所支付的征地补偿款、人员工资等费用支出的证据，足以证明被申请人的直接损失，无需进行司法鉴定。（六）申请人与被申请人招商协议书中约定申请人享有85%的土地出让收益，违反国有土地出让收益应当上缴国库的规定，应当确认为无效条款。综上，对世恒公司的再审申请应当驳回，同时，二审法院错误采信证据，认定事实部分错误，应当依法启动再审。
本院经审查认为，二审判决书中载明，“勤丰镇政府已经明确表示不愿与世恒公司继续履行合同”。正因为勤丰镇政府明确表示不愿与世恒公司继续履行合同，本案双方当事人在禄丰县人民政府的组织下专门开会，协商解除合同的相关事宜。当事人是否具有解除合同的意思表示，应以行为发生时为判断依据。从会议纪要的内容来看，双方当事人已明确表示同意解除合同。虽然会议纪要以政府文件形式下发，世恒公司主张其并未签章故不受拘束，但随后世恒公司对勤丰镇政府因解除合同而返还的投资款予以了接受，在勤丰镇政府向人民法院提起本案诉讼之前对协议解除合同亦未持异议，世恒公司的行为已足以表明其愿意协议解除合同。本案招商协议中涉及的土地征收，因违反建设用地审批的相关规定，已被政府通知叫停，客观不具备继续履行的可能。且世恒公司作为专业的房地产公司，应对建设用地审批的相关法律法规有充分了解，案涉土地征收开发难以为继的原因不能只归咎于勤丰镇政府。二审基于合同的实际履行情况和双方当事人的意思表示，判决确认解除合同，并无不当。至于世恒公司主张其可得利益损失为已经完成征地范围内的项目收益，依据则是世恒公司组织土地出让所收取的购地保证金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故世恒公司主张可得利益损失应受订立合同时预见到或者应当预见到的限制，且该可得利益损失需有合法的受领基础。世恒公司在未完成土地出让手续的情况下擅自组织土地出让，并收取购地保证金，该行为已经政府部门确认违法，以违法收取的购地保证金计算可得利益损失，于法无据。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案二审中，双方当事人均确认合同所约定的违约金过高。依据双方签署的《勤丰镇（小集镇）东片区土地开发招商协议书》，“违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并支付投入资金总额的20%违约金”。该违约金的计算，系以投入资金总额为依据。原审查明，世恒公司实际投入15542578.93元，二审法院结合对世恒公司实际损失的鉴定结论，将违约金酌情调整为7966800元，属于人民法院的自由裁量，并无明显不当。至于勤丰镇政府提交意见称二审认定事实错误，要求对本案进行再审，因勤丰镇政府不是本案的再审申请人，其提出的再审申请已经另案处理，本案不再予以审查。
综上，世恒公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回云南世恒房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 李晓云
审 判 员 杨兴业
审 判 员 张 纯
二〇一七年十一月二十日
法官助理 肖玉坤
书 记 员 刘洪燕