河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民一终字第349号
上诉人（原审被告）高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地河北省高碑店市迎宾路广场北1号。
法定代表人魏日华，该公司总经理。
委托代理人翁玉光。
委托代理人吴玉普。
被上诉人（原审原告）刘建英，河北建设集团退休职工。
委托代理人刘会刚，河北元恒律师事务所律师。
上诉人高碑店市建筑企业（集团）公司因建设工程合同纠纷一案，不服保定市南市区人民法院（2013）南民初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人翁玉光、吴玉普，被上诉人刘建英及其委托代理人刘会刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告双方经协商于2010年10月19日签订了《工程承包协议书》一份，合同约定，原告（甲方）将保定市府河片区B区安置楼一标段8号楼分包给被告（乙方）；承包方式为包工不包料（甲方供主材）。承包内容为：基础施工、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、弱点系统、电气设备的配备，但不包括石材工程、门窗工程、消防喷淋工程、通风空调工程、变形缝制作、钢制盖沟板预制、不锈钢栏杆制作安装、室内外防水工程、电梯工程、外墙保温及涂料、零星抹灰、弱电安装工程。工程承包单价为448元／建筑平米（不含税金）；建筑面积计算方法，以图纸标注为准；工程日期为：计划开工日期为2010年9月20日、计划竣工日期2011年7月30日。材料供应：其中被告负担除低值易耗材料以外全部材料（见材料附表），原告负责施工机械、脚手架、安全网、工具、和全部低值耗材，负责技术和安全资料整理、归档，施工组织设计及专项施工方案的编制，施工试验及原材料的取样及送检；本工程以外的临时用工，由乙方负责出工，甲方付费；关于合同条款的调整范围及相关事项中，合同第13.3条中约定：承包人因满足不了发包人的的要求或业主的的指令要求其退场时，必须在两日内无条件退场，双方在约定的限时内完成结算手续。退场结算时执行2008年《河北省建设工程预算定额》计算已完成工程量。合同签订后，原告按合同约定组织人员和机械设备进场施工。直至2011年12月20日经原、被告双方协商就原告施工队在府河B区8号楼已施工工程部分和未施工工程部分达成了一份《施工备忘录》，其中明确了：原告已完成施工工程包括，1、承包合同外工程，处理了8号楼基坑内原旧桩头。2、合同内工程，由2010年11月5日铺垫层至2011年1月15日完成了由原人防等级6级变为5级的人防地下室主体工程；2011年9月7日8号楼主体末层封顶；2011年10月30日顶层女儿墙、机房、装饰梁施工，8号楼的2-3层二次结构植筋施工、电梯基础支模浇筑砼施工、全部水电线管预埋敷设施工、消防工程孔洞预留、通风工程孔洞预留、人防工程孔洞预留；3、土方工程为8号楼西山墙室外回填土工程。原告未施工的工程包括：8号楼砌筑工程、室内装修、水电安装；土方工程为除西山墙外的8号楼室内外回填土工程、需二次施工的地下室窗井工程、阳台栏板工程，变更部分工程为变更后的人防入口工程。之后原告方施工队按双方约定退场，原告方未施工的工程交由被告方负责施工，直至8号楼主体工程竣工，经验收后合格。根据原告刘建英的申请本院委托河北东一方工程造价咨询有限公司对本案工项目中原告已完成部分的工程造价进行了评估鉴定，该公司于2013年11月4日做出了东一方基鉴字（2013）第004号《基本建设工程与预（结）算鉴定报告》，鉴定结论为5986107.18元。对此鉴定报告结论被告提出了异议，受委托单位河北东一方工程造价咨询有限公司对被告异议出具了书面答复，之后又根据被告申请委托单位指派鉴定人员蔡英和王立钟出庭接受了质询，对原、被告对工程造价鉴定报告中的异议进行了相应专业解答。原告预付了本案鉴定费用36000元。另查明，被告已支付原告保定市府河片区B区安置楼一标段8号楼工程款4523400元，原、被告双方均无异议。
原审法院认为，原告刘建英作为承包人，其施工队不具备相应建筑施工企业资质条件，被告将建筑工程分包给原告施工违反了法律强制性规定，原、被告所签订的《工程承包协议书》应属无效。但鉴于本案中保定市府河片区B区安置楼一标段8号楼主体工程已竣工并验收合格，且原、被告双方对原告施工队在该工程中已完成的工程量均无异议，只是对工程的结算方法有异议，故被告应支付原告已完成施工部分工程的工程价款。关于原、被告争议的单位工程费率选用问题，原、被告承包合同中虽约定承包方式为包工不包料（由被告提供主材），但实际施工中并非纯包工不包料的清包方式，除了合同约定的由被告提供材料外，其他材料均由原告自购（包含措施项目材料），另外原告还提供了施工机械设备，故不应采用纯包工不包料的取费方式计算工程造价。被告辩称企业管理费、利润应按《河北省建筑、安装、市政、装饰、装修工程费用标准（HEBGFB-1-2008）》中的8%和4%计算，为纯包工不包料时的取费方式，本院不予支持；关于双方争议土石方工程造价问题，被告认为只包括原告挖积水坑工程的费用，但根据鉴定机构意见土石方工程造价除了包含挖积水坑部分土方项目外，还应包括地基处理部分土石项目及建筑物垂直运输、大型机械进出场、安拆费及其相关费用，故土石方工程造价应为889919.09元。关于原、被告争议的人工费的调整问题，根据河北省住房和建设厅、河北省发展和改革委员会联合颁发的冀建质（2010）553号《关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》中规定，2010年1月1日后在建工程完成的工程量，施工合同有约定的按合同约执行，合同无约定的，按本通知调整。原、被告的承包合同虽约定了项目总承包单价为448元／建筑面积（不含税金），但合同并未明确约定为一次性包死或不允许调整，另外关于合同条款的调整范围及相关事项中（合同第13.3条）也约定了：承包人因满足不了发包人的要求或业主的指令要求，退场结算时执行2008年《河北省建设工程预算定额》计算已完成的工程量。另外，被告虽辩称原、被告之间口头约定工程单价为一次性包死价，但原告否认，而被告未提交证据加以佐证，故人工费应予调整。综上，被告虽对法院委托的工程造价的鉴定结论提出异议，但其证据不足以推翻该鉴定结论，故该鉴定结论本院予以采信。根据该鉴定结论被告尚欠原告工程款1462707.18元（原告已完成部分工程造价5986107.18元－已支付工程款4523400元）未支付，被告应予支付原告剩余工程款，并负担本案鉴定费36000元。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三、第十四条、第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：“被告高碑店市建筑企业（集团）公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘建英剩余工程款1462707.18元。如未在本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11350元，鉴定费36000元，由被告高碑店市建筑企业（集团）公司负担。”
上诉人高碑店市建筑企业（集团）公司不服原审判决，上诉称原审法院认定事实不清，证据不足。一是一审法院委托河北东一方工程造价咨询有限公司对涉案工程造价中的关于“企业管理费率及利润费率”不应计算到工程造价中去。包工不包料的费率应为8%和4%。二是该造价土石方价为889919.09元，而被上诉人庭审中认可土石方工程中“挖积水坑工程”所需2万元。关于主体结构安装工程，被上诉人只是完成了预埋工程，被上认人只支付了16万元费用，后续工程由上诉人出资完成，对此造价558611.19元不应由上诉人全部支付。三是涉案工程按双方协议书承包单价448元／建筑平米，而鉴定的建筑面积为19063.39平方米，实际工程总造价为8540398元。根据双方提交的施工备忘录证实被上诉人并没有按协议书约定将工程完工，而是将大部分工程遗留给了上诉人来完成。且被上诉人未按约定完工给上诉人造成高达990443元损失，故上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的事实。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回复审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘建英辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中提起的造价委托，在一审中造价部门已作出了答复，驳回了上诉人的异议。上诉人后期支付50多万元，没有事实依据。且上诉人一审期间没有申请重新鉴定。因此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人虽对原审法院委托河北东一方工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定结论提出异议，但其一审中并没有提出重新鉴定申请，且其证据不足以推翻该鉴定结论，故该鉴定结论本院予以采信。上诉人关于被上诉人未完成工程造成的损失，因无相关证据证明其主张，故上诉人的上诉理由不成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17964元，由上诉人高碑店市建筑企业（集团）公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 硕
代理审判员 赵鹏壮
代理审判员 徐 超
二〇一四年五月十二日
书 记 员 佟铁铮