北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终8621号上诉人（原审原告）：刘雨欣，女，1988年3月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：佟立新，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海嘉人医疗美容门诊部有限公司，住所地上海市长宁区通协路278-9号201室B、C、E、F座。法定代表人：官奕彬。被上诉人（原审被告）：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：刘运利。上诉人刘雨欣因与被上诉人上海嘉人医疗美容门诊部有限公司（以下简称嘉人美容公司）、被上诉人北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦创科公司）肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初34519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘雨欣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令嘉人美容公司、微梦创科公司赔偿经济损失2万元、精神损害抚慰金1万元，合计3万元；3.本案一审、二审费用由嘉人美容公司、微梦创科公司承担。事实及理由：一、刘雨欣系知名艺人，演绎了大量知名影视剧、晚会、综艺节目作品，获得众多奖项、荣誉，具备高知名度、高商业价值。二、刘雨欣作为专业艺人，其主要收入来源是片酬、代言费用，其形象至关重要，但嘉人美容公司、微梦创科公司未经刘雨欣的同意和任何授权，擅自使用、传播了含有刘雨欣照片的文章《虽然萝卜白菜各有所爱，但刘雨欣对下巴的审美我真的无法认同你们呢？》，明显是想通过刘雨欣的知名度提升自身影响力，进行自我宣传和推广，具有营利目的。三、嘉人美容公司、微梦创科公司使用刘雨欣照片的位置及页面内容很容易使公众误认为刘雨欣曾接受过相应服务，也容易使公众误以为刘雨欣就是其代言人，严重损害了刘雨欣青春靓丽的形象，导致社会公众对刘雨欣的社会评价降低，故应当支付精神损害抚慰金。四、一审判决嘉人美容公司、微梦创科公司赔偿的经济损失数额过低，有失公正，且嘉人美容公司、微梦创科公司侵害刘雨欣肖像权的行为历时较长，情节较为严重，过错程度较大，请二审法院依法予以改判。嘉人美容公司未到庭，亦未答辩。微梦创科公司未到庭，其向本院提交书面答辩状称：一审判决认定事实正确，法律适用准确，同意一审判决。刘雨欣向一审法院起诉请求：1.判令嘉人美容公司、微梦创科公司在《法制日报》以及网站weibo.com中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信向刘雨欣道歉；2.判令嘉人美容公司、微梦创科公司共同向刘雨欣赔偿经济损失2万元和精神损害抚慰金1万元；3.判令嘉人美容公司、微梦创科公司承担合理办案费用2000元。一审法院认定事实：刘雨欣系演员。2016年2月15日，北京市方正公证处出具（2016）京方正内民证字第20614号公证书，载明：1.域名为http：//www.weibo.com的网站（以下简称涉案网站）在工业和信息化部备案的主办单位是微梦创科公司；2.涉案网站内有标题为“虽然萝卜白菜各有所爱，但刘雨欣对下巴的审美我真的无法认同你们呢？”下方组图使用同一女性不同照片二张；3.前述文章所在页面左侧有“行业类别”、“简介”、“友情链接”等字样。经询，刘雨欣称涉案照片现已删除。一审法院认为，公民的肖像权、名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。本案中，根据刘雨欣提交的证据及其身份材料，能够证明涉案照片与刘雨欣肖像的同一性。根据已经查明的事实足以认定嘉人美容公司在微梦创科公司主办的网站中使用了刘雨欣的照片作为配图，嘉人美容公司有明显的宣传和推广内容，现嘉人美容公司未提供证据证明其使用刘雨欣的肖像获得刘雨欣授权，故法院认定嘉人美容公司在网站中使用刘雨欣照片的行为侵犯了刘雨欣的肖像权，故其应承担相应责任。关于微梦创科公司一节，鉴于其网络服务者的身份，结合微梦创科公司的抗辩意见、刘雨欣的证据材料等，法院对刘雨欣该部分诉讼请求不予支持。鉴于嘉人美容公司确有侵权行为，刘雨欣要求赔礼道歉于法有据，但嘉人美容公司应承担侵权责任的方式应当与其侵权行为、损害结果相适应，故法院综合考虑嘉人美容公司使用刘雨欣照片的形式和受众范围等因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，刘雨欣作为艺人其肖像具有一定商业价值，嘉人美容公司侵犯其肖像权应予赔偿损失，关于具体数额，刘雨欣主张过高，法院综合考虑嘉人美容公司使用刘雨欣照片的数量及用途、嘉人美容公司可能获益情况等因素酌情确定为12000元。关于精神损害抚慰金，考虑到涉案文章的相关内容，法院对此不予支持。关于合理维权成本，因侵权行为发生在互联网中，刘雨欣采取必要措施进行证据保全确属合理与必要，且亦提交了发票予以佐证，故法院对公证费2000元予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条之规定，判决：一、嘉人美容公司于判决生效后7日内在域名为http：//www.weibo.com的网站向刘雨欣赔礼道歉，登载期间为三日，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行上述内容，法院将选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由嘉人美容公司负担；二、嘉人美容公司于判决生效后7日内赔偿刘雨欣经济损失12000元；三、嘉人美容公司于判决生效后7日内赔偿刘雨欣公证费2000元；四、驳回刘雨欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”现刘雨欣仅就一审判决中经济损失、精神损害抚慰金部分提出上诉，就赔礼道歉及公证费的判决部分，各方当事人均未提出上诉，故本院对于一审判决第一项、第三项予以确认，并确定本案二审争议焦点为：一审判决认定的经济损失数额是否过低以及是否应赔偿刘雨欣精神损害抚慰金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”本案中，根据一审法院已经查明的事实，嘉人美容公司在微梦创科公司主办的网站中使用刘雨欣的照片作为文章配图，其行为侵害了刘雨欣的肖像权，应承担相应的侵权责任。但嘉人美容公司使用刘雨欣照片的行为不足以导致刘雨欣的社会评价降低，故嘉人美容公司的行为不构成对刘雨欣名誉权的侵害。关于刘雨欣上诉主张的经济损失2万元，刘雨欣既未能提供证据证明其因嘉人美容公司的此次侵权行为遭受的实际财产损失数额，亦未提供证据证明嘉人美容公司因此获得收益的情况。在此情况下，一审法院综合考虑嘉人美容公司使用刘雨欣照片的数量、用途以及可能获益情况等因素，酌定嘉人美容公司赔偿刘雨欣经济损失12000元，并无明显不当，本院予以维持。刘雨欣上诉主张一审判决的经济损失数额过低，依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，刘雨欣未能举证证明嘉人美容公司使用其照片的行为造成其严重精神损害，故刘雨欣关于精神损害抚慰金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，微梦创科公司作为网站经营者，系为新浪微博用户提供微博平台的网络服务提供者。现刘雨欣未提供证据证明其在起诉前向微梦创科公司就涉案侵权行为发出通知，且刘雨欣认可在起诉后涉案照片已经删除。因此，刘雨欣没有证据证明微梦创科公司存在主观过错，其要求微梦创科公司承担侵权责任，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，刘雨欣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由刘雨欣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一八年七月二十日法官助理 徐 晨法官助理 田子阳书 记 员 刘怡然