河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）周刑终字第252号
原公诉机关周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李士民，男，1962年9月19日出生，汉族，初中文化，原任周口市东新区文昌办事处郭埠口社区支部书记，住周口市东新区。因涉嫌贪污犯罪，于2015年1月16日被周口市公安局第六分局执行刑事拘留，同年2月3日被逮捕。因重大疾病，2015年6月16日经川汇区人民检察院决定，由周口市公安局七一路分局（原第六分局）取保候审。
辩护人李海军，河南江河源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨如田，男，1967年11月4日出生，汉族，初中文化，原任周口市新区文昌办事处郭埠口社区主任，捕前住周口市新区文昌办事处郭埠口社区*组。因涉嫌贪污犯罪，于2015年1月16日被周口市公安局第六分局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。
辩护人于洪亮，河南明辩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王凤启，男，1963年8月20日出生，汉族，初中文化，原任周口市新区文昌办事处郭埠口社区会计，捕前住周口市新区文昌办事处郭埠口社区五组。因涉嫌贪污犯罪，于2015年1月22日被周口市公安局第六分局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。
辩护人史国辉、孔令英，河南团结律师事务所律师。
周口市川汇区人民法院审理川汇区人民检察院提起公诉的被告人李士民、杨如田、王凤启犯贪污罪一案，于2015年9月9日作出（2015）川刑初字第00134号刑事判决。宣判后，被告人李士民、杨如田、王凤启不服，均提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口�人民检察院指派检察院张凤丽、庞静出庭履行职务，上诉人李士民及其辩护人李海军，上诉人杨如田及其辩护人于洪亮，被告人王凤启及其辩护人史国辉、孔令英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：
（一）、2009年3月，周口市水利局对沙颍河郭埠口社区段进行改造，共拨付郭埠口社区占地、土方补偿款1101020元。2009年4月，被告人李士民、杨如田、王凤启共同预谋，每人从1101020元补偿款中打领条领取2万元作为辛苦费，3人共领取6万元。2009年5月份沙颍河改造工程结束时，被告人李士民、杨如田、王凤启商议多开些土方款和补偿款，将每人领取的2万元下账冲平。
认定上述事实的证据有：书证、证人杨某1、杨某2、李某1、杨某3、王某1、杨某4、刘某、杜某1、李某2、郭某、宋某证言、被告人李士民、杨如田、王凤启供述、周口市政府（2005）年59号文件及川汇区常委会议纪要、欠条及证明。上述证据，均经当庭举证、质证，足以认定。
（二）、2010年4月份，被告人李士民、杨如田商议后，杨如田伪造20人、每人领款2000元的《大棚补助人员名单》，李士民依据该名单，以大棚补助款的名义从文昌办事处骗领农业技术推广资金4万元，分给杨如田1.4万元，余款2.6万元占为己有。
认定上述事实的证据有：书证、证人杜某1、王某1、刘某、杨某5、杨某6、王某2、杨某7、杜某2、史某、杜某3证言、被告人李士民、杨如田、王凤启供述。上述证据，均经当庭举证、质证，足以认定。
（三）、2009年12月底，被告人李士民、杨如田、王凤启商议，以补发工资的名义从沙河复堤工程结余款中套取30000元，发给村班子成员李士民、杨如田、王凤启、史某、邓慧琴、杜某3每人5000元。
认定上述事实的证据有：书证、证人史某、邓某、杜某3证言、被告人李士民、杨如田、王凤启供述与辩解、以上证据，均经当庭举证、质证，足以认定。
另有综合证据：被告人李士民、杨如田、王凤启的户籍证明、周口市东新区于2015年1月21日出具的证明李士民任郭埠口村支部书记，杨如田任村主任，王凤启任村会计、扣押物品清单：扣押李士民退赃款4万元、扣押杨如田退赃款3.9万元、扣押王凤启案件款2万元。
原审法院依据上述事实与证据，以被告人李士民、杨如田、王凤启犯贪污罪，分别判处有期徒刑十年、十年、六年。三被告人非法所得依法予以追缴，上缴国库。
上诉人李士民上诉称，第一起不是共同犯罪，第二起原来垫的有钱，第三起行政村拖欠他们的工资。
其辩护人辩称：《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，应按新法定罪量刑。
上诉人杨如田上诉称，第一起不是共同犯罪，行政村确实有拖欠工资的事实、外出考察学习垫钱了。
其辩护人辩称：第一起不是共同犯罪、第二起公务考察费用应去掉、第三起有拖欠工资的事实，杨如田全部退赃。
上诉人王凤启上诉称，第一直不是共同犯罪、2005年前有拖欠工资现象。
其辩护人辩称：被告人认罪态度好，一审认定的事实不清。
出庭检察员的意见：认为本案事实清楚、证据确实充分，原审定罪准确，请法院依法裁判。
二审审理查明的事实、证据除与一审相同外，另查明，在二审审理期间，上诉人李士民又退缴赃款1.1万元。上述证据均经举证、质证，本院予以确认。
三上诉人的上诉理由，经查，第一起是否是共同犯罪的问题，对于从土地补偿款中领�，三被告人是有意思沟通的，并均同意了，只是三人领钱的时间不同，不影响共同犯罪的构成。第二起是否外出考察垫钱的问题，杨如田带领村集体组织成员外出考察时间发生在2001年、2007年和2008年，而非2010年至2011年，杨如田与李士民伪造20人每人领款2000元的《大棚补助人员名单》，应将该款发放给该20人，而没有发放，非法占为己有。从账面上反映，该40000元已经发放给村民,故被告人李士民、杨如田所提供的外出考察费用只能说明其与郭埠口行政村有债权债务关系，不能冲抵其贪污大棚补助款的数额；第三起是否是补发工资的问题，首先，并不是对每一名欠发工资的村干部进行补发工资；其次，他们并没有说明补发的是哪一年哪一月的工资，也没能按每个人欠发工资的数额进行发放；再次，从三被告人的供述和证人证言看，他们发放该三万元的真实理由是，有�提出大家在沙河复堤工程中都辛苦了，在沙河复堤工程结余款中拿出30000万给大家发点辛苦费，名义是补发工资。故三被告人的行为构成贪污罪。三上诉人的上诉理由与辩护人的意见均不能成立。
本院认为，上诉人李士民、杨如田、王凤启身为村干部，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，系其他依照法律从事公务的人员，结伙贪污公款，其行为均已构成贪污罪。其中，上诉人李士民伙同他人贪污公款13万元，个人分得5.1万元；上诉人杨如田伙同他人贪污公款13万元，个人分得3.9万元；上诉人王凤启伙同他人贪污公款9万元，个人分得2.5万元。上诉人李士民、杨如田、王凤启及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。上诉人李士民、杨如田、王凤启在案发后，分别退赃5.1万元、3.9万元、2万元，可酌定从轻处罚。在二审审理期间，《中华人民共和国刑法�正案（九）》颁布实施，根据从旧兼从轻原则，本案应适用修订后的刑法。上诉人李士民认罪态度好、有悔罪表现、全部退赃，适用缓刑对其居住社区没有重大不良影响，对其依法可适用缓刑。原判事实清楚、证据确实充分、定罪准确但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持川汇区人民法院（2015）川刑初字第00134号刑事判决第一项中关于上诉人李士民、杨如田、王凤启的定罪部分；
二、撤销川汇区人民法院（2015）川刑初字第00134号刑事判决第一项中关于上诉人李士民、杨如田、王凤启的量刑部分；
三、上诉人李士民犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元，罚金自判决生效之日起30日内交纳；
（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人杨如田犯贪污罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币10万元，罚金自判决生效之日起30日内交纳；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2016年5月21日止。）
五、上诉人王凤启犯贪污罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币10万元，罚金自判决生效之日起30日内交纳；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2016年5月21日止。）
六、三上诉人非法所得依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 杰
审 判 员 张亚敏
代理审判员 李玉杰
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 马清源