江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终253号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉安市社会保险事业管理处，住所地吉安市市民服务中心五楼。
法定代表人：皮帆，该处处长。
委托代理人：陈光华，吉安市高新法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西中非智能交通有限公司，住所地吉安市吉州区韶山东路6号。
法定代表人：钟德辉，该公司董事长。
委托代理人：沈胜寒，吉安市天平法律服务所法律服务工作者。
上诉人吉安市社会保险事业管理处（以下简称社保处）与被上诉人江西中非智能交通有限公司（以下简称中非公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2014）吉民二初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：经政府招投标，中非公司中标社保处中心机房基础建设项目。2008年12月24日社保处与中非公司签订《吉安市社会保险事业管理处中心机房基础建设项目合同》，合同约定：项目名称为吉安市社会保险事业管理处中心机房基础建设（安防设备等）；施工地点为吉安市社会保险事业管理处中心机房（三楼）；承包范围为按招标文件和本合同约定的内容（详见招标文件和设备清单）；承包方式为包工包料；合同价款为1013960元；工期为合同签订以后，原告通知正式开工后40个工作日内供货和机房装修。合同签订之日起10个工作日内，原告支付给被告合同总价30%即（304188元）；合同总价的67%根据项目进度比例支付，余款3%如无质量问题要验收合格之日起12个月内一次性付清。合同签订后，中非公司应社保处要求对三楼机房拆墙打通，2009年1月20日，社保处支付中非公司工程款304188元。后社保处因考虑承重问题，一直未通知中非公司正式施工。2009年9月21日，社保处致函大楼设计单位吉安市建筑设计规划研究院，2009年10月15日，吉安市建筑设计研究院出具“关于对吉安市社会保险事业管理处办公大楼改变使用功能的意见”，建议机房设置在底层，因此工程一直未开工。2011年4月26日，吉安市社会保险事业管理处金保工程数据库服务器及系统集成项目在政府采购网发布邀请招标公告。后社保处要求中非公司退回已付的工程款，双方对赔偿问题无法达成一致，原告遂诉至法院。原审法院于2014年3月10日作出（2013）吉民二初字第584号民事判决书，原告社保处不服，提出上诉，二审经审查认为中非公司在一审庭审中提交了三份订货单证明其履行与社保处的合同向外订购货物，在合同没有实际履行的的情况下，中非公司向外订货的行为所造成的损失应当视为直接损失。然而原审法院对其直接损失的证据没有经过调查、认证，属事实认定不清。而关于间接损失，即合同履行后可以获得的利益，应当经过市场评估机构的鉴定才能最终确定，原审法院以酌定的方式进行认定存在瑕疵，而且中非公司的诉请为要求社保处赔偿损失，但原审法院却判决社保处以违约金的方式进行赔偿，属判非所请，故裁定发回重审。重审中，中非公司申请对履行《吉安市社会保险事业管理处中心机房基础建设项目合同》可得利润损失金额进行鉴定。本院依法委托吉安市鹭洲司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心复函我院，认为所提供“详细设备清单”各子项中反应，必须套用有关定额，按定额含量提取有关数据，再可计取利润。且“详细设备清单”中所涉及的项目，在定额中找不到可套相关子目，也提不出含量，求不出利润，故无法鉴定出可得利润。中非公司提出异议，认为本项目在2008年12月22日，由负责货物类采购的吉安市政府采购中心招标，本项目明确属于货物采购类型，不是用找相关子目和套定额来核算利润，是用货物采购的成本来核算利润，所以不存在无法鉴定可得利润的问题，故申请重新鉴定。原审法院再次委托吉安市大井冈会计司法鉴定所鉴定。2015年7月20日，吉安市大井冈会计司法鉴定所向法院出具解除委托函，认为对可得利润鉴定事项不确定的因素太多，无法得出公正的鉴定结论，只有对涉案的货物“进销差价”总额事项进行鉴定，才有鉴定的基础，但需对被鉴定的货物进、销时间，货物的名称及规格型号、品牌、数量、计量单位等事项无争议。
原审法院认为：原、被告签订的《吉安市社会保险事业管理处中心机房基础建设项目合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现原告社保处提出解除合同，被告中非公司认为合同已无法履行，同意解除合同，故对原告社保处要求解除合同的诉请予以支持，被告中非公司应当返还原告社保处预付的工程款304188元。合同约定机房设在原告社保处办公楼三楼，社保处在签订合同时未能充分考虑机房承重问题，责任在原告社保处，现因考虑承重问题导致合同未能履行，社保处应当承担违约责任，且社保处应当预见因此违反合同可能给被告中非公司造成损失，故被告中非公司反诉要求原告社保处赔偿损失的诉请应予支持。对中非公司损失金额的确定，因中非公司提出的直接损失220389元的证据不充分，不予支持，对间接损失即合同履行后可以获得的利润，经委托有关鉴定机构鉴定，均无法作出，故酌定为304188元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）吉安市社会保险事业管理处与被告（反诉原告）江西中非智能交通有限公司于2008年12月24日签订的《吉安市社会保险事业管理处中心机房基础建设项目合同》；二、被告（反诉原告）江西中非智能交通有限公司返还原告（反诉被告）吉安市社会保险事业管理处预付工程款304188元；三、反诉被告吉安市社会保险事业管理处赔偿反诉原告江西中非智能交通有限公司损失304188元。四、上述二、三项相抵。案件受理费13926元，由吉安市社会保险事业管理处负担，反诉费3670元，由江西中非智能交通有限公司负担。
上诉人社保处不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在缺乏判决依据情况下，主观片面认定被上诉人存在公司损失304188元。一审法院针对被上诉人是否存在可得利润损失问题，先后委托了吉安市鹭洲司法鉴定中心、吉安市大井冈会计司法鉴定中心进行鉴定，但是两机构一致认定，可得利润鉴定事项，不确定事项太多，无法得出公正鉴定结论，只有对涉案的货物“进销差价”总额事项进行鉴定，才有鉴定的基础，但需对被鉴定的货物进、销时间及货物的名称、规格型号、品牌、数量、计量单位等事项无争议，故无法鉴定出可得利润。在此，被上诉人并未进行进货等一系列工程事项，一审法院在缺乏判决依据的情况下，片面认定可得利润304188元，在判决中认定公司损失为304188元，从中可以看出一审法院的判决与吉州区人民法院（2013）吉民二初字第584号判决书第三项判决是一致的，只是将违约金更改为公司损失，并没有进行实质的工作，同样是在缺乏依据的情况下认定可得利润。二、一审法院已经认定合同无法履行是由于机房承重等问题，却将责任划分给上诉人一方，有失公允。上诉人中心机房基础建设项目是经吉安市批准，通过政府招标，由被上诉人中标，然后签订合同。根据合同，上诉人只有按工程进度支付工程款义务，被上诉人对中心机房基础建设进行设计、规划、施工、验收等一系列工作。现在因中心机房承重问题导致合同无法履行，由此可见，导致合同无法履行的责任在被上诉人，在此上诉人保留对被上诉人的追偿权。综上，请求：撤销一审判决中的第三、四项，改判归还上诉人304188元。
被上诉人中非公司答辩称：一、一审法院判决被上诉人的损失依法有据。本案一个前提问题是，谁违约？上诉人违约了就应承担违约责任，就是赔偿损失。被上诉人为此事付出的直接损失有：定金和依法可获得的可得利润损失，包括工程和货物、服务，主要是货物。中标后的进销差价就是被上诉人的可得利润。一审时，被上诉人申请鉴定的内容是对货物的差价进行鉴定，鉴定机构也说对货物差价是可以鉴定的，一审法院却认为货物差价无需鉴定，而要求对可得利润进行鉴定。二、承重本不是问题，是上诉人将其问题化了。假设承重是问题，又是谁的责任？本项目是经过招投标的，是上诉人请人规划、设计、制作招标文件，进行招标公布，且要通过评标委员会进行评标，所有的程序里面，上诉人均把该项目设计在三楼，被上诉人只是对该招标文件的响应，而不会进行改变，且招标专家为什么一开始不对承重问题提出异议？承重不是问题，设备里最重的是UPS电源，机房只是放电脑，被上诉人与上诉人的负责人进行过沟通，只要把UPS电源放在一楼即可解决该问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人归还304188元应否支持？
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人于2008年12月24日签订的合同合法有效，双方应按合同的约定切实履行各自的义务。上诉人以承重问题为由不履行合同义务有违诚信，构成违约，应向被上诉人赔偿相应的损失。因为双方订立的合同明确约定施工地点为社保处中心机房（三楼），如三楼因承重不宜施工，上诉人在订立合同时就应考虑到该问题。该合同是经过招投标的，上诉人在招标之前就应将施工地点提前做好规划设计，故导致本案合同解除的过错在于上诉人。上诉人在本案合同尚未解除前，又发布招标公告，将本案工程发包给他人施工，明显违约，理应向被上诉人赔偿损失，包括直接损失与间接损失。由于可得利润涉及的不确定因素太多，无法得出公正的鉴定结论，一审法院将间接损失酌情认定为304188元并无不当。因此，对于上诉人要求被上诉人归还304188元的诉请，本院不予支持。
综上，上诉人社保处的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理亦无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5863元，由上诉人社保处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖建文
代理审判员 肖永兰
代理审判员 张志坚
二〇一六年四月八日
书 记 员 郭 琴