江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1663号
上诉人（原审原告）钱炳根。
委托代理人钱卓伟（钱炳根之子），男，1981年10月12日生，汉族。
委托代理人王建平，无锡倍思特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡雅玛电气有限公司，住所地无锡市新区硕放街道经发一路东6号。
法定代表人戴琦华，该公司总经理。
委托代理人刘奇吉。
原审第三人朱海达。
上诉人钱炳根因与被上诉人无锡雅玛电气有限公司（以下简称雅玛公司）、原审第三人朱海达提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新硕民初字第0077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人钱炳根的委托代理人钱卓伟、王建平，被上诉人雅玛公司的委托代理人刘奇吉到庭参加诉讼。原审第三人朱海达经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
事故发生的经过
2011年3月，朱海达召集钱炳根、邹祖根、杨文照、杨林生等人为雅玛公司进行厂房改建施工，报酬为大工130元／天、小工100元／天、朱海达200元／天。2011年6月11日下午，朱海达与邹祖根、杨文照、杨林生至厂房三楼负责将模板抛至底楼，钱炳根被分配在厂房外照看场地，阻止其他人员进入施工现场，避免其他人员被砸伤。施工过程中，钱炳根被工友杨文照从雅玛公司厂房三楼抛落的模板砸伤。2013年4月1日，钱炳根诉至法院，主张各项损失1433074元，雅玛公司已付50000元，要求雅玛公司赔偿1383074元。
审理中，雅玛公司主张上述厂房改建工程系其交由朱海达承揽的，召集人员、安排工作均由朱海达负责，但其同时确认改建工程所需材料、工具均由其提供，其除人工报酬外并不额外支付朱海达款项。雅玛公司为证明其与朱海达之间系承揽关系，提供2012年1月17日协议书1份，内容为：“从2011年3月中旬起由朱海达负责雅玛公司改建工程的施工，由于在施工过程中发生一起事故，使工程余款46700元未付，现双方协商如下，在2012年1月18日支付工程款工人工资现金34700元，余款为12000元，待钱炳根事故处理结束后再处理。工程中所有工人工资由朱海达负责处理，雅玛公司已经将所有工程款全部结算清楚。”朱海达及证明人邹祖根在该协议书下方签字；结算单9份，其中8份上的领款人为朱海达，领款用途为“工程款付工人工资”，1份为：“朱海达收到工资12000元，工程工资已清”。朱海达对协议书及结算单的真实性无异议，但认为协议书的内容和其当时理解不一致，其签协议书是为了确认雅玛公司欠12000元工资，其没有承包工程，只是雅玛公司将工人工资统一给其分发给其他工友；钱炳根认为协议书和结算单均不能证明雅玛公司与朱海达之间存在承揽关系，雇主仍然是雅玛公司。
钱炳根申请工友邹祖根出庭作证，法院亦向工友杨林泉、杨文照制作调查笔录。邹祖根的证言中提到“朱海达也是计时工，因为他是驻头师傅，老板答应他200元一天”，并说明由其作为证明人签字的2012年1月17日协议书内容其没有看，其和朱海达只知道内容是“老板欠我们12000元”；杨林泉提到“工钱是戴琦华给朱海达来发的，朱海达比我们多，200元一天，因为他是技术工，是安排我们技术的，现在工地都这样的”；杨文照提到“我是为雅玛公司干活的，戴琦华天天来工地看的，平时干什么活是戴琦华安排给朱海达，朱海达具体分配给我们的，朱海达工钱多少我不知道，但我知道他是大工”。
以上事实，有钱炳根与雅玛公司法定代表人戴琦华之间的调解书、证人邹祖根的证言、法院向杨林泉、杨文照制作的调查笔录及当事人的陈述等证据在卷证实。
二、钱炳根各项损失的认定
1、残疾赔偿金，钱炳根主张按照江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入29677元／年计算16年为474832元，提供无锡中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明其伤残等级为三级；被抚养人生活费，钱炳根主张按照江苏省2012年度城镇居民人均消费性支出18825元／年计算20年为376500元，提供其妻子朱爱珍的残疾人证、其子女情况的派出所证明、父亲钱仲良的身份证、钱仲良子女情况的居委会证明。经审查，法院确认残疾赔偿金为29677元／年×16年×0.8=379865.60元；朱爱珍虽然是肢体三等残疾，但是残疾人证记载的残疾等级与劳动能力没有必然联系，不能仅凭残疾人证就计算被抚养人生活费，且朱爱珍有一子一女均已成年，朱爱珍无需由钱炳根进行抚养，故被抚养人生活费应为18825元／年×5年÷5×0.8=15060元，两项合计394925.60元。
2、住院伙食补助费，钱炳根主张按照20元／天计算270天为5400元。经审查，钱炳根主张20元／天未超出当地伙食补助标准，予以确认。
3、营养费，钱炳根主张按照20元／天计算180天为3600元。经审查，钱炳根主张20元／天未超出当地营养费标准，予以确认。
4、误工费，钱炳根主张按照2011年度江苏省在岗职工平均工资45987元／年计算16个月为61316元。经审查，钱炳根的误工期为自受伤日即2011年6月11日至鉴定前一日即2012年9月24日，共计472天，根据钱炳根受伤前的工作及收入情况，酌定按照90元／天计算472天为42480元。
5、精神损害抚慰金，钱炳根主张50000元。经审查，根据钱炳根的伤残程度，法院确认精神损害抚慰金为40000元。
6、护理费，钱炳根主张按照60元／天计算20年为438000元。经审查，钱炳根主张60元／天未超出当地护理费标准，予以确认。考虑到钱炳根的身体情况，酌定护理费每5年支付1期，共支付4期，每期支付109500元。
7、交通费，钱炳根主张7016元，提供交通费票据22页予以证明。经审查，根据钱炳根的就诊情况，酌定交通费为2000元。
8、医疗费，钱炳根主张3008元，提供医疗费票据9份及相应出院记录上的医嘱予以证明。经审查，该医疗费支出系因上述事故造成的合理费用，但金额计算错误，确认金额为2443.42元。
9、其他费用，钱炳根主张住院购物费用1684元、残疾用具费用11718元，提供购物凭证41份及血压计、三折病床发票1份、装修费用票据10份予以证明。经审查，钱炳根主张的住院购物费用均不是本案所受伤害所必须支出费用，血压计、三折床亦不属于残疾辅助器具，装修房间与受伤没有必然关系，故不予支持。
三、雅玛公司垫付费用情况
钱炳根受伤后，雅玛公司垫付医疗费150479.55元、护理费20220元（该两项不在钱炳根主张之列），住院伙食补助费3080元、其他现金55300元，合计229079.55元。
以上事实，有医疗费发票5份、白蛋白收据2份、护理费收据3份、护工补贴收据5份、伙食费收据5页、收条4份及当事人陈述等证据在卷证实。
原审法院认为：
钱炳根因上述事故造成的经济损失为医疗费152922.97元、残疾赔偿金394925.60元、住院伙食补助费5400元、营养费3600元、误工费42480元、前期护理费20220元、后续护理费438000元、交通费2000元、精神损害抚慰金40000元，合计1099548.57元，予以确认。
本案的争议焦点是钱炳根与雅玛公司、朱海达之间是否存在劳务关系。雅玛公司辩称其将厂房改建工程交给朱海达完成，并与朱海达结算工程款，工人由朱海达招募并与朱海达结算报酬，故朱海达系雇主，但结合本案证据，1、钱炳根等人至雅玛公司进行厂房改建施工，虽是基于朱海达发出的要约，但事故发生时，朱海达系按照200元／天的标准领取点工工资，并没有多收取其他报酬，朱海达的工资高于其他工友，是因为其在施工过程中比其他工友多做了技术指导的工作，而非多收取的工程承包款项；2、工人工资由雅玛公司支付，朱海达只是统一领取后分配给工友，朱海达并没有与雅玛公司结算除工人工资之外的其他任何工程费用。因此，法院认定朱海达在本案中系召集人，雅玛公司系雇主。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。钱炳根作为提供劳务一方系无专业资质从事厂房改建作业，应意识到该类作业的危险性，对不符合安全施工条件的可拒绝施工，而钱炳根没有拒绝施工，且在施工时不能尽到安全注意义务，明知当天的工作任务是看管场地，防止他人被抛落模板砸伤，自己却在雅玛公司为工人统一配发安全帽后不按规定佩戴安全帽，导致被砸伤，故钱炳根对其受伤存在过错，对该损害后果的发生亦应承担一定责任，应相应减轻雅玛公司的赔偿责任。故法院酌定雅玛公司承担60％的赔偿责任即659729.14元，另40％的赔偿责任由钱炳根自行负担。扣除雅玛公司已先行支付钱炳根的229079.55元，雅玛公司尚需赔偿钱炳根430649.59元。
综上，原审法院依照相关法律规定，判决如下：一、雅玛公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿钱炳根经济损失102149.59元。二、雅玛公司于2017年9月25日、2022年9月25日、2027年9月25日分别赔偿钱炳根后续护理费109500元，合计为328500元。三、驳回钱炳根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6798元、鉴定费2360元，合计9158元，由钱炳根负担3562元，雅玛公司负担5596元。
钱炳根不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决其自行承担40%的赔偿责任，适用法律错误。本案中，雇主是单位，应适用无过错责任原则，不考虑雇员的过错。雅玛公司建造违章建筑，雇佣无资质的工人施工、管理上存在严重的失职行为。其是做小工的无需资质，是否戴安全帽与本案事故发生没有因果关系，其没有过错，无需承担任何责任。2、一审法院认定残疾赔偿金与被扶养人生活费有误，后续护理费应判决雅玛公司一次性支付。此外，其瘫痪在床，购买升降床的费用应予赔偿。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其上诉请求。
被上诉人雅玛公司辩称：其主张第三人朱海达作为承揽方应对雇工钱炳根在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任，虽未被一审法院采信，但朱海达明知高空严禁抛物，为贪图方便带领雇工违规进行施工，钱炳根无视安全规定，未佩戴发给其的安全帽，擅自无故进入作业区域，导致损害发生，自身存在重大过错，且钱炳根一审明确放弃了对第三人朱海达以及加害人杨文照的权利主张，故一审判决钱炳根自行承担40％的赔偿责任公平、公正。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
第三人朱海达未作答辩。
二审中，双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
钱炳根二审向本院提供无锡市新区硕放街道墙联居民委员会出具的证明一份，证明朱爱珍肢体三级残疾，未参加过工作，没有享受社保待遇，一直由丈夫钱炳根扶养照顾。雅玛公司对该证明的真实性没有异议，但认为朱爱珍是否享受社保，应当由社保机构出具证明。
以上事实，有证明及当事人陈述等证据在卷佐证。
二审争议焦点是：一、一审法院认定钱炳根自身承担40%的赔偿责任是否恰当？二、一审法院对残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续护理费以及残疾器具费的认定是否正确？
本院认为：
一、关于赔偿责任问题
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以适当减轻雇主的赔偿责任。本案中，雅玛公司雇佣无资质的工人进行厂房改建施工，对于工人违反安全施工的行为听之任之，管理上存在严重的失职行为，致使钱炳根在施工过程中被同为雅玛公司雇员的工友杨文照从雅玛公司厂房三楼抛落的模板砸中头部，造成颅脑严重损伤，雅玛公司作为雇主应当承担赔偿责任。而钱炳根明知其当天工作任务是看管场地，防止他人被抛落的模板砸伤，却不按规定佩戴安全帽，工作时未尽到合理的安全注意义务，被抛落模板砸伤头部，故钱炳根对损害后果的发生也存在一定过错，可以适当减轻雅玛公司的赔偿责任。根据相关法律规定，结合双方当事人的过错程度，本院酌定由雅玛公司承担75％的赔偿责任，钱炳根自行承担25％的责任。
二、关于相关赔偿费用问题
1、残疾赔偿金。经司法鉴定，钱炳根构成三级伤残，钱炳根主张按照江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入29677元／年计算16年为474832元，符合法律规定，应予支持。
2、被扶养人生活费。事发时，钱炳根的父亲钱仲良已年满75周岁，且有5个子女，故钱仲良的被抚养人生活费应为18825元／年×5年÷5×0.8=15060元。钱炳根的妻子朱爱珍已年满55周岁，残疾人证记载其肢体三等残疾，一直由钱炳根扶养照顾，无其他生活来源，符合被抚养人条件。考虑到事发时钱炳根已经59岁，两个子女均已成年，故朱爱珍的被抚养人生活费应为18825元／年×11年÷3×0.8=55220元。两被抚养人生活费合计70280元。
3、后续护理费。经司法鉴定，钱炳根构成三级伤残，存在终身护理依赖。其主张后续护理费按60元／天计算20年为438000元，并要求雅玛公司一次性支付，并无不当，应予支持。雅玛公司要求分期支付，因未提供相应的担保，本院不予采纳。
4、残疾器具费。钱炳根主张购买血压计、三折病床及装修房屋费用合计11718元，因该支出费用不属于残疾辅助器具费的范畴，原审法院不予支持并无不当。
综上，钱炳根各项损失为医疗费152922.97元、住院伙食补助费5400元、营养费3600元、误工费42480元、残疾赔偿金474832元、被扶养人生活费70280元、前期护理费20220元、后续护理费438000元、交通费2000元、精神损害抚慰金40000元，合计1249734.97元，雅玛公司应承担75％的赔偿责任，即赔偿937301.23元，雅玛公司已支付钱炳根229079.55元，还需支付708221.68元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款与第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新硕民初字第0077号民事判决；
二、雅玛公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿钱炳根各项损失计708221.68元；
三、驳回钱炳根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6798元、鉴定费2360元，合计9158元，由钱炳根负担4010元，雅玛公司负担5148元；二审案件受理费3000元，由钱炳根负担1335元，雅玛公司负担1665元。雅玛公司应负担的诉讼费用已由钱炳根预付，雅玛公司应于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给钱炳根。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 华
审 判 员 王一川
代理审判员 刘晓伟
二〇一四年二月十八日
书 记 员 窦 玥
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。