河南省太康县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1627刑初39号
公诉机关太康县人民检察院。
被告人赖超（绰号“草包”），男，1989年11月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省赣州市瑞金市，住江西省赣州市瑞金市。2010年2月3日被告人赖超因犯盗窃罪被瑞金市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2012年9月12日因涉嫌盗窃被太康县公安局刑事拘留在逃。2016年6月30日到江西省赣州市瑞金市公安局投案，同年7月1日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪于2016年8月4日经太康县人民检察院批准，同年8月5日被逮捕。
辩护人朱书芳，河南良承律师事务所律师。
被告人杨志明（绰号“汉奸”），男，1987年8月13日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省赣州市瑞金市，住江西省瑞金市。2015年9月28日因犯盗窃罪被太康县人民法院判处有期徒刑四年，同年11月20日被送往豫东监狱服刑，因涉嫌盗窃，于2016年11月15日被太康县公安局押回。
太康县人民检察院以太检公诉刑诉〔2016〕5号起诉书指控被告人赖超、杨志明犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭审理了本案。太康县人民检察院指派检察员张新勇出庭支持公诉，被告人赖超及其辩护人朱书芳、被告人杨志明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太康县人民检察院指控，2012年1至2月份期间，被告人赖超、杨志明多次伙同他人，开车到河南省境内多家银行ATM自动取款机处，利用被害人插卡取款之机，偷偷记下其取款密码，故意将一张纸币扔到地上分散被害人注意力，而后在被害人弯腰捡钱之际，用事先准备好的废卡将被害人银行卡调换，然后盗取被害人银行卡内现金的手段。在平舆县盗取冯某卡内现金10700元；在新县盗取谢某卡内现金3600元；在平舆县盗取李某卡内现金13900元；在汝南县盗取张某卡内现金3000元；在上蔡县盗取赵某卡内现金11800元；在扶沟县盗取刘某银行卡内现金10200元。在商水县盗窃陆某银行卡内现金4100元；在淮阳县盗窃彭某银行卡内现金7200元盗走；在太康县盗窃万某银行卡内现金12500元。案发后，杨志明的家人代为退赔失主谢某、刘某、陆某、彭某、万某的经济损失，并取得失主对杨志明的谅解。公诉机关所举证据有：1、被告人供述和辩解；2、证人证言；3、书证材料；4、辨认笔录；5、视听资料等。太康县人民检察院根据上述事实和证据，认为被告人赖超、杨志明伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财产，数额巨大，据此，认定被告人赖超、杨志明其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪，请求依法判处。
被告人赖超对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人朱书芳的辩护意见，1、被告人赖超具有法定的从轻或减轻处罚情节。2、被告人赖超当庭自愿认罪，具有悔罪表现。3、被告人赖超主观恶性小，人身危险性低。
被告人杨志明对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，表示其没有参与。
经审理查明：
1、2012年1月2日中午12时许，被告人赖超、杨志明伙同黄兴柱、许春（二人均已判刑），驾驶租来的轿车流窜至河南省平舆县一农业银行ATM机处，看见被害人冯某正在取款，四人下车来到冯某跟前，采取先偷看冯某密码，往地上丢钱并示意冯某，趁冯某弯腰捡钱之机，把事先准备好的一张作废的农业银行卡放在取款机插卡处，冯某将作废卡误以为是自己的银行卡拿走后，四人迅速取走冯某银行卡内现金10700元。
2、2012年2月10日上午，被告人赖超伙同杨志明、许春、黄兴柱、刘涛（已判刑）驾驶租来的轿车流窜至河南省新县，在新县县城步行街农业银行ATM机处，见被害人谢某在取钱，五人采取同样的方法，盗走谢某的银行卡一张，后取起现金3600元。案发后，被告人杨志明亲属将赃款已全部退还失主，并取得失主谅解。
3、2012年2月11日12时许，被告人赖超伙同杨志明、许春、黄兴柱、刘涛五人流窜至河南省平舆县，在平舆县农业银行ATM机处，见被害人李某在取钱，五人采取同样的方法，盗走李某的银行卡一张，后取起现金13900元。
4、2012年2月11日下午13时许，被告人赖超伙同杨志明、许春、黄兴柱、刘涛五人窜至河南省汝南县，在汝南县县城一邮政银行ATM机处，见被害人张某在取钱，五人采取同样的方法盗走张某的银行卡一张，后取起现金3000元。
5、2012年2月11日下午14时许，被告人赖超伙同杨志明、许春、黄兴柱、刘涛五人窜至河南省上蔡县，在上蔡县一农业银行ATM机处，见被害人赵某在取钱，五人采取同样的方法，盗走赵某的银行卡一张，后取起现金11000元。
6、2012年2月13日下午13时许，被告人赖超伙同杨志明、许春、黄兴柱、刘涛五人窜至河南省扶沟县，在扶沟县城关镇东关农业银行ATM机处，见被害人刘某在取钱，五人采取同样的方法，盗走刘某的银行卡一张，后取起现金10200元。案发后，被告人杨志明亲属将赃款已全部退还失主，并取得失主谅解。
7、2012年5月14日下午19时许，被告人赖超伙同杨志明、许春、黄兴柱、刘涛、张海兵等六人驾驶租来的商务车流窜至河南省商水县，在商水县健康路农业银行ATM机处，见被害人陆某在取钱，六人采取同样的方法，盗走陆某的银行卡一张，后取起现金4100元。案发后，被告人杨志明亲属将赃款已全部退还失主，并取得失主谅解。
8、2012年5月15日上午10时许，被告人赖超伙同杨志明、许春、黄兴柱、刘涛、张海兵等六人窜至河南省淮阳县，在淮阳县新华街工商银行ATM机处，见被害人彭某在取钱，六人采取同样的方法，盗走彭某的银行卡一张，后取起现金7200元。案发后，被告人杨志明亲属将赃款已全部退还失主，并取得失主谅解。
9、2012年5月15日中午12时许，被告人赖超伙同杨志明、许春、黄兴柱、刘涛、张海兵等六人驾车窜至河南省太康县常营镇，在常营镇农业银行ATM机处，见被害人万某在取钱，六人采取同样的方法，盗走万某的银行卡一张，后取起现金12500元。案发后，赃款已全部退还失主，并取得失主谅解。
另查明，被告人赖超于2016年6月30日到江西省赣州市瑞金市公安局投案。2010年2月3日被告人赖超因犯盗窃罪被江西省瑞金市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。2016年11月25日被告人杨志明因犯盗窃罪被太康县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人冯某、谢某、李某、张某、赵某、刘某、陆某、彭某、万某的陈述均证实，在银行自动取款机取款时，后面的人故意让捡地上的钱，捡起钱后发现银行卡被调包，卡内现金被盗的情况。
2．被告人赖超及黄兴柱、许春、刘涛的供述均证实，多次在河南省平舆县、新县、汝南县、上蔡县、扶沟县、商水县、淮阳县、太康县内多家银行ATM机处，通过掉换被害人的银行卡并盗窃卡内现金的情况。
3．瑞金市红鑫汽车租车合同复印件，证实被告人杨志明、黄兴柱在该公司租车、还车的时间。
4．到案情况说明证实，被告人赖超于2016年6月30日到瑞金市公安局沙洲坝派出所投案的情况。
5．被盗窃的银行卡的取款信息，证实失主银行卡内资金被盗取的时间、数额的相关情况。
6．河南省平舆县人民法院（2013）平刑初字第150号刑事判决书、太康县人民法院（2013）太刑初字第345号刑事判决书、（2015）太刑初字第272号刑事判决书、（2016）豫1627刑初366号刑事判决书，均证实许春、黄兴柱、刘涛、杨志明因参与上述盗窃被判处刑罚的情况。
7．辨认笔录、照片、辨认说明，证实被告人杨志明、刘涛辨认出在太康县常营镇农业银行盗窃案中同伙人有许春、刘涛、黄兴柱、赖超。另案被告人刘涛辨认出在太康县常营镇农业银行盗案中同伙人有杨志明、赖超、黄兴柱、许春、张海兵。失主万某辨认出将其银行卡掉换的是张海兵、杨志明、赖超。钟海军辨认出2012年5月10日到其公司租赁一辆东风日产俊逸车（粤Ａ×××××）的人就是本案被告人杨志明。
8．被告人杨志明、赖超的常住人口信息，证实杨志明出生于1987年8月13日、赖超出生于1989年11月2日，其二人犯罪时均已达刑事责任年龄；
9.视听资料证实赖超、杨志明作案时的现场情况。
10.视听资料分别记载了以下内容：2012年2月10日信阳市新县谢某银行卡被调包的过程；2012年2月11日平舆县李某银行卡被调包的过程；2012年2月13日扶沟县刘某银行卡被调包的过程；2012年5月15日淮阳县彭某银行卡被调包的过程；2012年5月15日太康县万某银行卡被调包的过程。
11.收条、谅解书，证实失主万某、彭某、刘某、谢某、陆某收到被告人杨志明家人代杨志明退回的赃款，对杨志明予以谅解。
本院认为，被告人赖超、杨志明以非法占有为目的，多次伙同他人采取调换他人正在使用的银行卡，秘密窃取卡内现金的方式，盗取公民银行卡内的现金，分别为数额巨大、数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪。公诉机关指控的罪名及事实成立，本院予以支持。被告人赖超犯罪后能够自动投案，并如实供述自己的罪刑，系自首，故可对其从轻处罚。被告人杨志明辩解其没有参与的辩解理由，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。被告人赖超因在缓刑考验期间重新犯罪，应予撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和新罪所判处的刑罚依照数罪并罚原则，决定执行的刑罚。辩护人朱书芳的辩护意见，本院予以支持。被告人杨志明在刑罚执行过程中，发现漏罪，应当对新罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以数罪并罚。已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。鉴于被告人杨志明其家人代为退赔了部分被害人的经济损失，均可对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江西省瑞金市人民法院（2010）瑞刑未初字第03号刑事判决书对被告人赖超的宣告缓刑部分。
二、被告人赖超犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。与原犯盗窃罪判处有期徒刑二年并处罚金人民币五千合并，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金二万元。罚金限于本判决生效后十日内当庭一次缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2021年12月28日止。）
三、被告人杨志明犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。与原犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币一万七千元。罚金限判决生效后十日内当庭一次缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2019年1月20日止。）
四、对被告人赖超、杨志明违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘 军
审判员 陈春红
审判员 王永红
二〇一七年三月三十日
书记员 刘军然