山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终297号上诉人（原审原告）：孟繁金，居民。委托诉讼代理人：赵权平，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泰安怡海房地产开发有限公司。法定代表人：拜国旗，董事长。委托诉讼代理人：郭功庆，泰安怡海房地产开发有限公司职员。委托诉讼代理人：王杰，泰安怡海房地产开发有限公司职员。上诉人孟繁金因与被上诉人泰安怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2012）东民初字第2645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孟繁金上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与无国界公司、被上诉人签订的保证函是三方真实意思表示，真实有效。二、被上诉人出具的保证函并非为简单的执行担保，而是保证还款的保证书，是债权债务转移保证还款。三、上诉人提交的各项证据足以证实280万元借款的真实性，原审认为上诉人未提交280万元主债权债务形成的相关证据错误。四、被上诉人支付的460余万执行款应按照310万元计算，不应将其实际支付的款项自590万元本金中扣除，被上诉人还应支付280万元本金。被上诉人怡海公司辩称：一、该保证函的性质属于执行担保，已经过泰安中院与山东省高院两级法院的认定，且相关文书目前均合法有效，泰安中院（2011）泰执字第22恢1-7执行裁定书裁定被上诉人在590万元范围内承担保证责任，确定了执行担保的性质，并按执行担保进行了处理，实现了上诉人（2010）泰商初字第59号民事判决书中确定的债权。（2011）泰执字第22恢1号执行裁定书明确上诉人已经书面确认（2010）泰商初字第59号判决书所确定的执行标的已全部实现，裁定终结执行程序，所以被上诉人所出具的担保函的全部义务被上诉人已经全部履行，不再负有其他义务。二、上诉人不能基于自己诉讼或执行的需要而对同一份保证函作出两种不同的意思解释，在执行程序中坚持保证函是执行担保性质，而在本案中又否认执行担保的性质，如果上诉人要推翻法院对保证函性质的认定，上诉人首先应举证泰安中院、山东省高院关于保证函认定性质的法律文书错误而撤销这些文书。三、在（2010）泰商初字第59号判决书中，关于主债权340万的构成上诉人举证一个是60万，另一个是280万，上诉人现在主张的280万与原判决书中的280万是否是同一笔，是否是重复诉讼，提请法庭特别注意查明，如果存在虚假诉讼的情形，我们保留追究上诉人刑事责任的权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。孟繁金向一审法院起诉请求：判令被告怡海公司立即偿还借款280万元及利息（从2012年1月28日起，按照同期贷款利率的四倍支付至付清之日），诉讼费由被告负担。一审判决查明，原告诉无国界公司、翟克营等人借款340万元一案，泰安市中级人民法院于2011年1月19日作出（2010）泰商初字第59号判决书，判令无国界公司偿还原告借款340万元，按银行同期贷款的四倍支付至还款之日的利息，承担诉讼费用39560元，翟克营对上述款项承担连带清偿责任。该判决生效后，经泰安市中级人民法院强制执行，翟克营于2011年6月20日与原告达成和解协议，翟克营以其所有的鲁J-×××××号奥迪轿车一辆抵顶原告30万元债务，剩余标的310万元进入执行程序，执行中预查封无国界公司置换的土地一块，被告为取得该土地的使用权，让原告解除该土地查封。2011年6月29日，经原告、无国界公司及被告三方协商，被告向原告出具保证函，保证函内容为：“因孟繁金与无国界有限公司及王丰借款人民币590万元的债务原因，孟繁金申诉执行至泰安市中级人民法院并查封，经三方协商孟繁金同意解除查封，为保证孟繁金不受损失，怡海公司在解除查封后办理位于东平的土地相关手续，怡海公司作出如下保证：在该块土地使用权手续办理至本公司名下后，三十个工作日内由怡海公司保证支付给孟繁金无任何争议的伍佰玖拾万元，如到期本公司不予支付，孟繁金有权追究我公司的给付责任，有权对本公司的东平土地提起诉讼。无国界投资有限公司确认。”该保证函经原告签名、无国界公司及被告公司盖章予以确认。该保证函交泰安市中级人民法院，2011年12月29日，涉及的该宗土地使用权过户至被告名下，被告未履行保证还款的义务。同时查明，泰安市中级人民法院依据（2010）泰商初字第59号民事判决书，作出（2011）泰执字第22恢1-7号民事裁定书，裁定由被告怡海公司在590万元内承担保证责任。被告怡海公司提出异议，认为保证函不是执行担保，提出执行异议，泰安市中级法院（2011）泰执字第22恢1-1号执行裁定书裁定驳回被告的异议；被告异议被驳回后，又向山东省高级人民法院申请复议，被告的申请复议被山东省高级人民法院驳回。担保函中的590万元为执行担保，且上述三份裁定均已发生法律效力。依据生效的裁判文书，2013年12月5日泰安市中级人民法院作出（2011）泰执字第22恢1号执行裁定，该裁定执行实现原告的（2010）泰商初字第59号民事判决书债权4923975.36元（含翟克营用车抵顶的30万元），590万元中实际执行数额为4623975.36元，（2010）泰商初字第59号民事判决书确定的执行标的全部终结。另查明，原告提交2014年12月29日东平无国界开发有限公司的书证，该书证写明：“……孟繁金认为解除查封后对正在执行中的案件（2010）泰商初字第59号标的340万元没有保障，还有我公司借孟繁金280万元的未诉借款更没有保障……”，其为证明原告与无国界有280万元债权债务的事实，但该书证无单位法人的签名，对该证据的真实性无法确认，原告也未提交280万元主债权债务形成的相关证据。上述事实，有原告提交的泰安市中级人民法院（2010）泰商初字第59号民事判决书一份、执行笔录一份、保证函、泰安市中级人民法院（2011）泰执字第22恢1-1号、1-7号裁定书各一份、山东省高级人民法院（2013）鲁执复议字第65号裁定书一份及到庭当事人陈述等予以证实。一审判决认为，原告所诉280万元系590万元担保函中的部分数额，对590万元担保函的性质，已生效的泰安市中级人民法院（2011）泰执字第22恢1-7执行裁定书裁定让被告怡海公司在590万元内承担保证责任，确认了执行担保的性质，并且按执行担保进行了处理，实现原告（2010）泰商初字第59号民事判决书中确定的债权。原告债权的实现是通过法院执行程序进行，在执行过程中被告提供担保，以执行担保程序取得，不是一般民事行为中的债权债务转移。原告诉称的280万元债权，目前证据尚不充分，依法不能成立。原告可待证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百七十条之规定，判决：驳回原告孟繁金对被告泰安怡海房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费29200元、保全费1000元，由原告孟繁金负担。本院二审经审理查明，在2011年6月29日的保证函上，孟繁金签字，无国界公司的法定代表人王丰签字确认，怡海公司加盖了公章，并加盖了其当时的法定代表人刘杰的私人印章。在本院（2014）泰商终字第294号案件审理中，孟繁金向本院提交了无国界公司于2014年3月31日出具的证明一份（其法定代表人王丰在该证明上签字）：“因孟繁金与我公司民间借贷纠纷诉至泰安市中级人民法院，后经泰安市中级人民法院审理并出具（2010）泰商初字第59号民事判决。判决生效后，我公司无力偿还债务，孟繁金申请预查封我置换取得的土地一块。我公司与泰安怡海房地产开发有限公司沟通将该块土地卖给泰安怡海房地产开发有限公司。经泰安怡海房地产开发有限公司与我公司及孟繁金协商一致并共同核算后，我三方均同意，泰安怡海房地产开发有限公司保证在其公司将孟繁金预查封的我公司置换的土地解除查封并过户至泰安怡海房地产开发有限公司名下30个工作日内，将我三方核算清楚无争议的我公司应偿还孟繁金的借款590万元（包括（2010）泰商初字第59号民事判决的310万元和其他无争议的280万元）由泰安怡海房地产开发有限公司支付偿还，并于2011年6月29日由我公司、孟繁金、泰安怡海房地产开发有限公司三方签字、盖章作出保证函一份为凭。保证函事实上是将我公司与孟繁金的590万元债权债务关系转移为孟繁金与泰安怡海房地产开发有限公司，泰安怡海房地产开发有限公司支付给孟繁金590万元债务的承诺偿还计划书，事实上是偿还债务保证书。该保证函三方签字、盖章后孟繁金解除了预查封的土地，泰安怡海房地产开发有限公司于解除土地查封后办理了招拍挂等相关手续，泰安怡海房地产开发有限公司取得了自己的利益，但是并没有依照承诺的日期和承诺的偿还金额履行偿还支付责任。特此证明。”在本院（2011）泰执字第22恢1号执行案件实际执行给孟繁金的4623975.36元中，首次于2013年10月8日给付孟繁金300万元。在本案审理过程中，为便于迟延履行责任的计算，孟繁金向本院书面声明所有执行到位的款项统一按2013年10月8日计算。其他事实与一审判决查明事实一致。本院认为，无国界公司、怡海公司、孟繁金于2011年6月29日所签订的保证函，系三方的真实意思表示，其内容不违背相关法律规定，应属有效协议。依据该保证函，怡海公司应当在相应土地使用权手续办理至本公司名下后三十个工作日内支付给孟繁金590万元。相应土地使用权已于2011年12月29日办理至怡海公司名下，但怡海公司并未按照约定在三十个工作日内支付给孟繁金590万元。依照相关法律规定，怡海公司应当对孟繁金承担相应的违约责任，即怡海公司除应继续承担支付给孟繁金590万元的义务之外，还应自2012年1月29日起赔偿给孟繁金相应的迟延履行赔偿金。根据本案的事实及相关法律规定，该迟延履行赔偿金应按同期银行贷款基准利率计算。因在相关案件的执行程序中孟繁金已经得到上述款项的4623975.36元，因此在本案中应当将该4623975.36元已得款项予以扣除。根据孟繁金向本院所做的声明，孟繁金取得该4623975.36元的时间视为2013年10月8日。以该时间点为界，本案的迟延履行赔偿金应分为两部分进行计算：即第一部分以590万元为本金，自2012年1月29日起按同期银行贷款基准利率计算至2013年10月8日；第二部分以偿还4623975.36元后所剩余的款项为本金，自2013年10月9日起按同期银行贷款基准利率计算至实际清偿之日止。综上，原审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销东平县人民法院（2012）东民初字第2645号民事判决；二、泰安怡海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给孟繁金下列款项：【590万元+迟延履行赔偿金（以590万元为本金，自2012年1月29日起按同期银行贷款基准利率计算至2013年10月8日）-4623975.36元】+迟延履行赔偿金（以的计算结果为本金，自2013年10月9日起按同期银行贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回孟繁金的其他诉讼请求。一审案件受理费29200元、保全费1000元，由泰安怡海房地产开发有限公司承担；二审案件受理费29200元由孟繁金承担。本判决为终审判决。审 判 长  李兴文审 判 员  朱 峰代理审判员  刘 乐二〇一六年九月六日书 记 员  王 璞