杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初17969号原告：许国良，男，1963年11月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人：姚正洪，浙江北杭律师事务所律师。委托代理人：洪莎莎，浙江北杭律师事务所律师。被告：任慧红，女，1971年3月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。被告：苏祖荣，男，1967年7月30日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人：陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。委托代理人：黄云祥，浙江诺力亚律师事务所律师。被告：郑志林，男，1973年10月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。被告：中元建设集团股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市中山东路28号。法定代表人：章锡根。委托代理人：洪涛，浙江三利律师事务所律师。被告：杭州博鸿建设有限公司，住所地杭州市余杭区星桥街道星星路28号。法定代表人：苏祖荣。原告许国良诉被告任慧红、苏祖荣、郑志林、中元建设集团股份有限公司(以下简称中元公司)、杭州博鸿建设有限公司（以下简称博鸿公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年10月19日立案受理后，依法由审判员俞丽丽适用简易程序独任审判，于2018年1月5日公开开庭进行了审理。原告许国良的委托代理人姚正洪，被告苏祖荣的委托代理人陆东明、黄云祥，被告中元公司的委托代理人洪涛到庭参加诉讼。被告任慧红、郑志林、博鸿公司经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。原告许国良起诉称，2016年5月，被告中元公司中标余杭区仁和水厂安装及室外市政配套工程，工程量约2900万元，原告许国良与被告中元公司设立的余杭分公司负责人及被告博鸿公司董事长被告苏祖荣协商，要求分包该工程管道施工业务，被告苏祖荣要求原告支付工程管理费6%后将该工程管道施工业务分包给原告施工。此后，被告郑志林通知原告将所谓的工程管理费174万元打入被告任慧红的银行卡内，于是，原告于2016年5月11日转入被告任慧红卡内90万元，2016年8月8日转入被告任慧红卡内84万元，合计共支付给被告任慧红“工程管理费”174万元。至今，原告并未分包该工程施工，原告要求各被告返还所支付的款项，但各被告均不返还，无奈之下，原告于2017年4月28日向余杭区人民法院提起诉讼，要求直接收款人被告任慧红返还174万元，但被告任慧红不如实陈述案件事实，法院审理后作出（2017）浙0110民初6593号民事裁定书，将本案移送公安机关先行处理，驳回原告的起诉。经杭州市公安局余杭区分局调查后认为本案不构成经济犯罪，故原告根据公安机关查明的基本事实再行起诉。被告苏祖荣、郑志林称原告支付的174万元在公司，但在被告中元公司还是在被告博鸿公司并未明确，且称是其不同意返还，被告任慧红称其个人收款的账号不是其个人账号，实际由公司使用，但哪个公司在使用该账号未明确，并称174万元根据被告苏祖荣和被告郑志林的要求打给了被告郑志林。各被告说法不明，原告174万元款项被被告任慧红收取后去向说法不一。被告中元公司设立的余杭分公司已于2017年4月25日注销。根据以上案件事实，原告认为原告与各被告之间关于工程分包的行为违法无效，且原告实际也未承接该工程施工，任何被告均无法律依据收取原告“工程管理费”，应当予以返还。为此，原告诉至法院，诉讼请求：1.要求被告任慧红、苏祖荣、郑志林、中元建设集团股份有限公司、杭州博鸿建设有限公司返还人民币174万元，并支付至实际还清之日止的按年利率6%计算的利息损失。暂计算至起诉之日2017年10月13日为136169.2元（90万元自2016年5月12日起至2017年10月13日共519天，利息损失为76783.56元；84万元自2016年8月9日起至2017年10月13日共430天，利息损失为59374.64元）；2.要求五被告承担诉讼费。原告许国良为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：1.浙江省农村信用社汇款凭证两份，证明原告分2次支付给被告任慧红174万元的事实；2.民事裁定书一份，证明原告曾起诉被告任慧红，但法院将案件移送公安机关先行处理，驳回原告起诉的事实；3.余杭区公安分局回复函一份，证明公安机关调查后认为本案不构成经济犯罪的事实；4.询问笔录三份，证明被告任慧红、苏祖荣、郑志林承认收取原告工程管理费174万元的事实；5.工商登记信息一份，证明被告中元公司设立的余杭分公司已注销的事实。6.票据一份，证明原告为本案诉讼支付5000元保全费的事实。被告任慧红、郑志林、博鸿公司未作答辩，也未提供证据材料。被告苏祖荣答辩称，1.本案的案由应该是不当得利纠纷，因为原告第一次起诉时已经将案由改成不当得利纠纷，本案双方之间仅是民事行为，并未签订施工合同，原告也未进场施工，原告仅与被告苏祖荣口头约定承接管道工程，还未进入施工合同的实质性范围；2.本案是原告违约，原告违反了诚实信用原则，原告没有承建案涉工程的管道项目，是因为原告不愿意履行口头的约定，并非是被告拒绝原告施工，也不是原告所述的双方分包合同无效，原告违约原因是案涉工程钢材涨价将近200万元，原告是专业公司的法定代表人，原告知道如果此时进场会造成原告的亏损；3.关于174万元的性质，并非是原告所述的工程管理费，而是保证金，管理费是最后工程款下来之后扣的，而不是进场之前先支付的。保证金是合同价10%，案涉工程的总造价是2000万元左右，从侧面可以证明原告交的钱是保证金。管理费仅是2%。综上，原告无权要求被告归还174万元保证金。被告苏祖荣为支持其辩称主张，提供并陈述了下列证据材料：1.民事裁定书一份，证明根据本案的基本事实应当是不当得利纠纷的事实；2.施工投标文件一份，证明2016年4月投标的案涉工程所需钢材材料的数量、价格等事实；3.建设工程施工合同一份；4.收据一份，证据3-4共同证明建设工程施工合同约定案涉项目的合同价及收取合同价10%履约保证金的事实；5.主要材料价格及设备价格表一份；6.杭州造价信息三份，证据5-6共同证明2016年4月招投标期间至2017年施工期间主要材料钢材的价格变化，根据杭州造价信息中标时与施工期间的钢材价格，钢材材料款涨价达200万元的事实。7.询问笔录一份，证明许国良是因为钢材涨价才不进场施工，双方纠纷是原告不愿意进场施工造成的事实。被告中元公司答辩称，原告是主动自愿与被告苏祖荣口头约定，与中元公司没有任何关系，中元公司也毫不知情，并未收到任何款项，因此答辩人没有返还款项的义务。原告的做法有违诚信的原则，并且原告私自支付174万元，之后又违约。我们认为本案应当以不当得利纠纷案审理。本案与被告中元公司无关，是原告滥用诉权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告中元公司未向本院提交证据材料。原告许国良提供的证据，被告任慧红、郑志林、博鸿公司未到庭质证。被告苏祖荣质证后认为，对证据1的真实性无异议，但是该两笔款项的时间是2016年5月和2016年8月。对证据2的真实性无异议，但是反而说明了本案的纠纷为不当得利纠纷的事实。对证据3的三性均无异议。对证据4的真实性无异议，但对证明内容有异议，该组询问笔录证明了被告收取的是工程保证金，而不是管理费，该份询问笔录证明了原告不履行双方的口头约定，违背了诚实信用的原则，本案纠纷的原因是原告不愿意继续履行当时的口头协议，不愿意进场施工而造成的纠纷。对证据5的三性均无异议。注销时间是2017年4月25日，双方约定的时间是2016年。对证据6的三性均无异议。被告中元公司质证后认为，对证据1，因为是复印件，真实性无法确认，中元公司没有收到2笔转账。对证据2的真实性无异议。恰恰证明了本案应当以不当得利纠纷审理。对证据3的真实性无法确认，公安并未来中元公司公司调查，所以不清楚事实。对证据4的真实性无异议，原告认可自己的做法有违诚实信用的原则，也证明原告是自愿把174万元打到其他人的账户，中元公司从未与原告有过接触或是收到该笔款项。对证据5的真实性无异议。但是负责人是丁爱忠，并非是被告二苏祖荣。对证据6的真实性无异议。关联性请法庭审查。本院经审查后对上述证据的真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。被告苏祖荣提供的证据，被告任慧红、郑志林、博鸿公司未到庭质证。原告许国良质证后认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，案由原告有选择的权利，法院根据事实而定。因为之前的案子被告虚假陈述，导致改变案由。对证据2、3、4的真实性不认可，与本案无关。证据5-6，三性均不予认可，与本案无关。对证据7真实性无异议，对证明目的有异议，钢材涨价只是一个因素，前提是因为案涉工程已经拖延了一年，没有让原告按期进场施工。被告中元公司质证后认为，对证据1的三性均无异议。对证据2-4的真实性无异议，但是被告苏祖荣提交的原件都只是一部分，中元公司认为这三份证据与本案无关联性。对证据5的真实性无法确认。对证据6的三性均无异议。对证据7的真实性无异议，证据第三页显示原告是让财务把174万元打给对方的，说明真正在做案涉工程的是隆达公司。本院经审查后对上述证据的真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。根据当事人的陈述，以及有效证据，本院查明本案事实如下：2016年5月，被告中元公司与杭州余杭水务有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告中元公司承建余杭区仁和水厂二期安装及室外市政配套工程，工程造价为28898798元，合同生效后10日内，承包方向发包方支付合同价款10%的履约保证金。原告许国良与被告中元公司设立的余杭分公司负责人及被告博鸿公司法定代表人即被告苏祖荣协商，要求分包该工程管道施工业务。原告许国良于2016年5月11日向被告博鸿公司的财务即被告任慧红转账90万元，2016年8月8日向被告任慧红转账84万元，合计向被告任慧红账户汇入174万元。此后，原告许国良以被告方未按期让原告许国良进场施工导致原材料价格大幅上涨为由，未实际进场施工。2017年4月28日，原告许国良以不当得利纠纷为案由将被告任慧红诉至法院，要求被告任慧红返还工程管理费174万元。法院审理后认为该案存在经济犯罪嫌疑，应移送公安机关现行处理。杭州市公安局余杭区分局经过调查后认为本案不构成经济犯罪。在公安机关的询问笔录中，原告许国良陈述“在把174万元打给对方后，仁和水厂的建筑施工一直没有结束，我没有办法进场进行设备和管道的安装，直到今年5月份的时候，这个工程才可以进场施工，但是去年5月份我去拿这个工程的时候，当时钢筋的价格是1700元每吨左右，这个工程钢筋的用量非常大，到了今年5月份我可以进场施工的时候，钢筋价格已经涨到3700元每吨左右，原材料的价格涨幅太大，如果今年5月份进场施工的话，我肯定是要亏钱的，所以我就没有做这个工程，于是我就跟苏祖荣去谈，让他把之前的174万退给我，这个工程我做不了，但是对方不愿意……当时苏祖荣只愿意退我一半，我要求是至少退我150万……”。被告郑志林陈述“我们老板苏祖荣同时是中元公司余杭分公司的负责人，2015年4月30日中元公司中标了仁和水厂的市政配套及管道安装，标的2889万多。开标结束之后，许国良通过朋友找到了苏祖荣表示想要承接管道的业务，之后苏总就安排我和许国良具体对接了。对接之后我们双方约定让许国良交174万元的保证金给我们，我是安排公司财务任慧红收款的，收款账户是任慧红的个人银行账户……许国良一定不要做，我们就跟他提出一个方案损失大家都承担掉一点，174ＸＸ面退给他100万元，但是许国良不同意……这个钱一直在我们公司……”。被告任慧红陈述“去年5月11日有一笔90万的钱，由许国良打入我们公司账户，8月8日的时候还有一笔84万也是许国良打来的……这个账号是我的名字开设的，实际是由公司使用，不是我自己的私人账号”。被告苏祖荣陈述“他174万是分两次打到我公司财务任慧红的账号里面的，我公司的副总郑志林后续具体对接……”。另查明，被告任慧红系被告博鸿公司的财务人员，被告郑志林系被告博鸿公司总经理，被告苏祖荣系被告博鸿公司的法定代表人。原告许国良在支付174万元后，未与被告方签订书面的合同。本院认为，本案争议的焦点是174万元款项是否应当退还给原告许国良及退还主体的问题。关于174万元是否应当退还，虽原、被告对于174万元的性质存在争议，但均确认该笔款项系原告许国良为顺利承揽到案涉工程而向被告博鸿公司支付。现原告实际并未承揽该工程，被告方理应退还相应款项。关于退还的数额，结合原告许国良与被告任慧红、苏祖荣、郑志林在公安机关的陈述，根据诚实信用原则，本院酌情确认应退还原告许国良140万元。关于退还主体，打款事宜系被告博鸿公司的法定代表人即被告苏祖荣指示被告博鸿公司总经理即被告郑志林具体负责与原告许国良对接，该笔款项系由原告许国良支付至被告博鸿公司的财务人员即被告任慧红的个人账号，被告郑志林亦陈述案涉款项现在在被告博鸿公司，故应由被告博鸿公司向原告许国良返还140万元。原告许国良主张被告方支付利息损失，本院确认由被告博鸿公司向原告许国良支付自2017年10月19日起至实际付清之日止的利息损失（以140万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。原告许国良合理部分的诉讼请求，本院予以支持。不合理部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杭州博鸿建设有限公司返还原告许国良140万元，于本判决生效后十日内付清；二、被告杭州博鸿建设有限公司支付原告许国良利息损失（以140万元为基数，自2017年10月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、被告杭州博鸿建设有限公司支付原告许国良财产保全申请费5000元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告许国良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21686元，减半收取10843元，由被告杭州博鸿建设有限公司负担8091元，由原告许国良负担2752元。原告许国良于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州博鸿建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  俞丽丽二〇一八年二月一无书记员  陈秋夏?*ArabicDash?-2-??*ArabicDash?-1-?