广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂14民终589号上诉人（原审被告）：广西康辉国际旅行社有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区建政路31号二轻大厦四层。法定代表人：石保栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：周昌明，该公司经理。委托诉讼代理人：房邵华，广西弘景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨益平，男，1953年2月14日出生，汉族，居民，住所地广西壮族自治区贵港市港南区。被上诉人（原审原告）：陆少玉，女，1953年5月29日出生，汉族，居民，住所地广西壮族自治区贵港市港南区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：卢伟，广西桂港律师事务所律师。上诉人广西康辉国际旅行社有限公司（以下简称康辉国旅）因与被上诉人杨益平、陆少玉旅游合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2016）桂1424民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康辉国旅的委托诉讼代理人周昌明、房邵华，被上诉人杨益平、陆少玉的共同委托诉讼代理人卢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康辉国旅上诉请求：撤销广西壮族自治区大新县人民法院（2016）桂1424民初328号民事判决，驳回被上诉人原审诉讼请求或者发回大新县人民法院重审。事实与理由：一、对于上诉人而言，如果存在侵权之诉与违约之诉竞合，则在侵权之诉中，被上诉人主动放弃原本可以实现的债权，其无权再行选择违约之诉：因杨芳莉死亡造成被上诉人的损失，被上诉人在侵权之诉中原本可以实现诉讼目的，消灭债务，但是被上诉人放弃对桂Ｅ×××××大型普通客车一方，包括驾驶员韦广开、车辆所有人苏丰华、车辆被挂靠人北海市万泰旅游客运有限公司，以及保险人中国太平洋保险股份有限公司北海中心支公司的侵权赔偿请求权，因此，该侵权之诉终结后，被上诉人不能再次行使选择权，以违约之诉要求上诉人承担违约责任。二、原判决严重违反法定程序，遗漏当事人，即一审未主动追加桂Ｅ×××××大型普通客车一方，包括驾驶员韦广开、车辆所有人苏丰华、车辆被挂靠人北海市万泰旅游客运有限公司等为第三人参加诉讼，进而承担相应的民事责任，导致原审判决认定基本事实不清：本案因桂Ｅ×××××大型普通客车一方，包括驾驶员韦广开、车辆所有人苏丰华、车辆被挂靠人北海市万泰旅游客运有限公司等原因，导致上诉人违约，一审法院应当将作为旅游辅�者的桂Ｅ×××××大型普通客车一方追加为第三人，但一审法院未依职权主动追加，导致出现连环诉讼、浪费司法资源等现象发生。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨益平、陆少玉辩称，本案没有遗漏当事人，合同诉讼是相对人诉讼，不是合同当事人不可能参与本案诉讼，被上诉人与桂Ｅ×××××大型普通客车一方没有签订合同，其与本案无关，合同之诉与侵权之诉竞合时，被上诉人作为当事人有选择权，法院应该根据不告不理原则进行处分。上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人杨益平、陆少玉向一审法院起诉请求：判令康辉国旅赔偿杨益平、陆少玉因杨芳莉死亡造成的各项损失共计713950元。一审法院认定的事实：2014年7月11日，杨益平、陆少玉的女儿杨芳莉缴纳380元参加康辉国旅组织的德天瀑布、靖西通灵大峡谷二日游。报价包含用餐、全程空调车、中文导游服务、行程所列景点首道门票、旅行社责任险，旅游时间为2014年7月12日7时20分至7月13日晚。同年7月13日13时，杨芳莉在乘坐被告康辉国旅安排的桂Ｅ×××××号客车沿大新县532县道由大新县堪圩乡名仕田园风景区往堪圩乡堪圩街方向行驶，当行驶至532县道21KM+400M处，与对向行驶的车牌号为豫Ｑ×××××的牵引车会车时，因桂Ｅ×××××号客车与豫Ｑ×××××号牵引车均占道会车而发生碰撞，致使杨芳莉等人受伤、两车损害的交通事故。杨芳莉受伤被送至医院进行抢救，后于7月16日经抢救无效死亡。经交警部门认定，桂Ｅ×××××号客车司机韦广开与豫Ｑ×××××号牵引车司机黄建军负同等事故责任。2016年4月15日，两原告以康辉国旅未尽到安全保障义务为由诉至一审法院。另查明，2015年1月8日，杨益平、陆少玉将事故车辆桂Ｅ×××××号客车与豫Ｑ×××××号牵引车相关责任人诉至一审法院，诉讼中，杨益平、陆少玉放弃对桂Ｅ×××××号客车的登记所有权人北海市万泰旅游客运有限公司、司机韦广开、实际所有权人苏丰华的诉讼。2015年4月3日，一审法院作出（2015）新民初字第44号民事判决，确认杨益平、陆少玉因杨芳莉死亡造成的各项损失共计725219元，一审法院根据杨益平、陆少玉的请求判令豫Ｑ×××××号牵引车的保险公司即中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司在交强险责任限额范围内赔偿59153元，在商业三者险合同限额内赔偿两原告332887.5元，总计392040.5元。该判决已生效并已履行完毕，杨益平、陆少玉尚有333178.5元损失未得到赔偿。一审法院认为，一、关于本案是否违反“一事不再理原则”的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，民事诉讼中确定“一事不再理”原则，即相同当事人基于相同的法律关系及案件事实所提起的诉讼已经被人民法院立案受理的，就不应当重复起诉。而且对于人民法院已经以生效判决所确定的实体权利义务，当事人不能以相同事由再行起诉。经查，就杨芳莉在旅游期间因发生交通事故致死的同一损害事实，杨益平、陆少玉已于2015年1月8日，以机动车交通事故责任纠纷向一审法院起诉，诉讼中，两人放弃对桂Ｅ×××××号客车相关责任人即北海市万泰旅游客运有限公司、韦广开、苏丰华的诉讼，而另行主张。2016年4月15日，杨益平、陆少玉基于旅游�同纠纷又向一审法院起诉，要求旅游合同相对方即康辉国旅承担赔偿因杨芳莉在旅游期间发生的意外事故造成的损失。一审法院认为，本案是一起游客在旅游途中因交通事故死亡引发的旅游合同纠纷。杨芳莉报名参加康辉国旅组织的旅游专线，在乘坐康辉国旅安排的旅游车过程中发生交通事故死亡，康辉国旅对双方形成旅游合同本身亦无异议，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，本案旅游合同成立。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者未尽安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。康辉国旅未尽安全保障义务，导致游客杨芳莉在旅游过程中发生交通事故死亡，对所造成的损失，杨益平、陆少玉有权要求康辉国旅承担赔偿责任。结合两人前、后两诉的诉讼请求的依据及行使处分权的具体情况，一审法院认为，本案不构成重复起诉。理由如下：（一）本案杨益平、陆少玉诉讼请求的依据是旅游合同纠纷，非机动车交通事故责任纠纷，即基于不同的法律关系向不同的被告主张权利；（二）杨益平、陆少玉因杨芳莉的死亡未能在前诉一次性解决，即未得到全额赔偿，故两人有权基于不同的法律关系向不同的被告主张权利，以获得赔偿，填补其全部损失。综上，本案不违反“一事不再理原则”。二、关于两人请求康辉国旅赔偿因杨芳莉造成713950元损失是否有事实和法律依据的问题。康辉国旅辩称，两原告在机动车交通事故责任纠纷的侵权之诉中本可以完全实现诉讼目的，然而其放弃对桂Ｅ×××××号客车相关责任人即北海市万泰旅游客运有限公司、韦广开、苏丰华等人的赔偿请求，并得到法院的确认，现又以违约之诉请求赔偿，于法无据。一审法院认为，康辉国旅选择由桂Ｅ×××××号客车来协助完成运送游客义务，因桂Ｅ×××××号客车司机和豫Ｑ×××××号牵引车司机驾驶不当，发生交通事故，致使乘坐桂Ｅ×××××号客车上的游客杨芳莉死亡。基于不同的法律关系，杨芳莉与负有对游客人身安全保障义务的康辉国旅之间形成合同之债，杨芳莉与两辆事故车辆之间形成侵权之债，两者在杨芳莉死亡这一损害事实上形成不真正连带责任。不真正连带责任是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自承担全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务均归于消灭。本案基于杨芳莉死亡同一损害事实造成的损失，杨益平、陆少玉对合同之债和侵权之债所指向的两个债务人即康辉国旅、两辆事故车辆相关责任人享有独立的选择请求权，因实质上救济的是同一个损害事实造成的损失，两个债务人赔偿数额不是叠加关系，而是只要其中一个债务人履行了全部债务，另一个债务人的债务归于消灭。根据一审法院（2015）新民初字第44号机动车交通事故责任纠纷的生效民事判决书，一审法院已确认两人因杨芳莉死亡造成的住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、扶养费、精神损害抚慰金等损失共计725219元。按两人在侵权之诉的权利主张，一审法院判决豫Ｑ×××××号牵引车所投保险公司按豫Ｑ×××××号牵引车的责任比例赔偿包括精神损害抚慰金40000元在内的损失共计392040.5元，并已得到了履行。故原告的损失尚有333178.5元未获得赔偿。对未获得赔偿的333178.5元损失，两人有权基于侵权之诉向桂Ｅ×××××号客车相关责任人主张，也可以基于旅游合同纠纷向康辉国旅主张。现两人选择向�辉国旅主张赔偿，符合法律规定，但在本案中提起的赔偿数额不得超出已经确定的尚未获得的333178.5元损失数额，故一审法院对原告请求的数额予以调整，并确认康辉国旅应赔偿杨益平、陆少玉因杨芳莉死亡尚未获得的333178.5元损失。至于康辉国旅辩称其已垫付部分现金的主张，因未有相关票据予以证实，杨益平、陆少玉也未予以承认，故不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告康辉国旅于本判决生效后十日内赔偿原告杨益平、陆少玉损失共计333178.5元；二、驳回杨益平、陆少玉的其他诉讼请求。案件受理费10940元，由原告杨益平、陆�玉负担5940元，被告康辉国旅负担5000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人对一审判决认定“全程空调车”、“杨芳莉在乘坐被告康辉国旅安排的桂Ｅ×××××号客车”有异议，认为全程空调车只是一个待遇，康辉国旅并不是全程负责，杨芳莉所乘坐的车并不是康辉国旅安排的，康辉国旅只是代购了车票；被上诉人对一审判决认定的事实没有异议。本院认为，根据上诉人提供的行程安排，报价中包含有“用餐”、“用车”、“导服”、“门票”及“保险”五项，故乘车是上诉人提供的服务之一，至于车辆是其自有的还是由合同之外的第三人提供的，均不能成为对抗合同义务的正当理由，故其异议不成立，本院不予采信。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议�点为：1.本案是否违反法定程序，遗漏当事人；2.被上诉人在一审的诉讼请求有无事实和法律依据。本院认为，一、关于本案是否违反法定程序、遗漏当事人的问题。本案基本事实与一审法院审理终结的（2015）新民初字第44号案件确认的事实基本一致，本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，桂Ｅ×××××号客车一方不是旅游合同的相对人，是旅游辅助服务者，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约的，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。该条规定并没有强制要求法院在违约之诉中将不是合同相对人的旅游辅助服务者追加为第三人参加诉讼，故一审法院不予追加并没有违反法定程序，上诉人认为一审法院遗漏当事人、违反法定程序的主张不成立，本院不予支持。二、关于被上诉人一审诉讼请求有无事实和法律依据的问题。本院认为，杨芳莉与上诉人之间的旅游合同是成立并生效的，上诉人作为旅游经营者，对游客负有安全保障义务，现杨芳莉由于旅游辅助服务者及第三人的原因死亡，出现侵权之诉与违约之诉竞合，权利人可以选择提起侵权之诉也可以依据合同提起违约之诉，但是所得到的赔偿总额不能超过其受到损失的总额。被上诉人基于杨芳莉与上诉人之间形成的旅游合同向一审法院提起违约之诉，要求上诉人赔偿其各项损失共计713950元，但是一审法院审理终结并生效的（2015）新民初字第44号案确认被上诉人由于杨芳莉的死亡所造成的各项损失共计725219元，并已得到392040.5元赔偿，目前尚有333178.5元未得到赔偿，由于上诉人与桂Ｅ×××××客车�方存在不真正连带责任关系，上诉人应对此承担赔偿责任，故被上诉人诉求合理部分，应该得到支持。上诉人认为被上诉人放弃对桂Ｅ×××××一方的诉权后无权再提起违约之诉的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人333178.5元的处理结果是正确的，本院依法予以维持。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6298元，由上诉人广西康辉国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韦金彪审�判员黄伟明代理审判员  黄莹莹二〇一七年一月十二日书 记 员  黄海健