上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第2949号
上诉人（原审原告）焦国甫。
委托代理人吴小乐，上海市嘉定区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）上海艾芙杰家具有限公司。
法定代表人唐建新。
被上诉人（原审被告）种海涛。
被上诉人（原审被告）钱勇风。
三位被上诉人（原审被告）共同委托代理人徐元庶，上海市商惠律师事务所律师。
上诉人焦国甫因健康权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民一（民）初字第7305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月14日下午，为追讨原告认为被拖欠的工资，原告与案外人王富伟饮酒后至原告之前的工作单位即被告上海艾芙杰家具有限公司（以下简称艾芙杰公司），原告径直走到保安值班室内，要求保安通知车间主任即被告钱勇风与其算账，被告钱勇风与原告会面后双方起了争执，原告索性坐在保安值班室内不走。保安即被告种海涛见此情形，使用强力手段将原告放置于公司大门口处，原告随后倒地，不久昏睡。当天晚上18时30分许，原告被120救护车送入南翔医院救治，查体时发现酒味浓烈，醒后自述饮白酒半斤余，医嘱做头颅CT检查，但未做而回。2012年10月16日，原告因头痛不止至嘉定医院诊治，经头颅CT检查，提示右侧颞部急性硬膜下血肿、右侧顶部脑挫裂伤、颅内血肿形成、蛛网膜下腔出血、右侧颞骨和顶骨骨折、两侧额颞部和顶部皮下血肿，随�在该院住院治疗，查体：颈软、四肢可活动、肌力、肌张力正常、未引出病理征，于2012年11月5日出院，被诊断为中型颅脑损伤。2012年11月26日，原告至嘉定医院复诊，自述近十余天来觉左侧肢体乏力，手足均感麻木，医嘱做头颅CT检查，提示：顶骨、右颞骨骨折、右颞叶底部脑挫裂伤吸收中，右颞叶条片状脑梗死灶、右颞叶脑挫裂伤已吸收。2013年2月13日，原告因突发抽搐，被送至新野县人民医院救治，查体：四肢强直、口吐白沫、左侧上、下肢肌力4级，经诊断为脑外伤后遗症、继发癫痫。2013年2月23日，原告又因抽搐被送至新野县中医院救治，查体：牙关紧闭、口吐白沫，经诊断为脑外伤后继发癫痫。2013年8月2日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司鉴所）接受公安机关委托，于2013年8月8日对原告的损伤程度进行法医学鉴定，于2013年9月29日出具鉴�意见书，结论为：1、若查证被鉴定人颅脑外伤确系他人外力作用，则其损伤构成轻伤；2、被鉴定人目前“外伤性癫痫”的诊断依据不充分，尚难认定被鉴定人所述“左侧肢体活动不利”系因本次外伤直接所致。2013年11月12日，原告自行委托南阳科威法医临床司法鉴定所（以下简称南阳科威）对其伤残程度、护理依赖程度以及误工期、营养期进行鉴定，南阳科威于2013年11月15日接受委托并于当日实施鉴定，于2013年11月21日出具鉴定意见书，结论为：被鉴定人颅脑损伤并偏瘫评定为XXX伤残，需要长期部分护理依赖，误工期为18个月，营养期为18个月。2014年3月31日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心（以下简称复旦）接受法院委托于同日对原告的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，于2014年4月18日出具鉴定意见书，结论为：被鉴定人颅脑损伤后遗时感头痛，记忆力�退等神经系统功能障碍属XXX伤残；伤后可予休息180日，营养90日，护理90日；对原告的“外伤性癫痫”和“左侧肢体活动不利”不予评残。原告认为，被告种海涛、钱勇风违法实施暴力伤害将原告打伤致残，且该两被告作为被告艾芙杰公司的员工，其行为系为了该公司的利益，故请求判令三被告连带赔偿原告各项损失：医疗费31，608.30元（人民币，下同）、住院伙食补助费600元、护理费38，040元、营养费21，600元、误工费54，000元、后续护理费174，000元、伤残赔偿金350，808元、鉴定费3，150元、交通费、住宿费5，791元并赔偿原告精神损害抚慰金50，000元，共计729，597.30元。
原审另查明，2012年10月23日，上海市公安局嘉定分局南翔派出所对原告被伤害案立案侦查。2012年10月28日，公安机关宣布破获该案，犯罪嫌疑人为被告种海涛。2012年10月31日，公安机关对被告种海涛施�取保候审的强制措施。2013年10月23日，公安机关以该案证据不足，不应当追究刑事责任为由，解除了对被告种海涛的取保候审强制措施。
原审再查明，原告系外省市农业户籍居民，自2007年2月起来沪打工并居住于本市嘉定区马陆镇北管村吴介角523号，2008年10月，马陆镇外来人口管理办公室始将原告的上述居住信息登记备案。本次事件发生后不久，原告回其户籍地居住休养。
原审审理中，应法院要求，鉴定人复旦于2014年7月14日出具补充评定说明，在不涉及原告的“外伤性癫痫”和“左侧肢体活动不利”与本案事件的因果关系的前提下，鉴定人复旦认为原告的左上肢单瘫（肌力4级）属于XXX伤残，“癫痫”属于XXX伤残；可予休息270日，营养180日，护理120日。
对此补充评定，原告认可对其伤残等级所作的评定。三被告不予认可，认为该补充评定并非补充鉴定或重新鉴定，且明确不涉及因果关系，根据原鉴定意见，原告的“外伤性癫痫”和“左上肢偏瘫”都与颅脑损伤无关，且认定左上肢肌力4级也与司鉴所的鉴定意见不一致，该补充说明不能作为原告索赔的依据。
本案主要争议焦点为：一、原告的损伤是否为不法行为所致？三被告是否应对原告的损失承担赔偿责任？二、原告的伤残程度究竟为何？其伤残程度与本案事件相关度多少？
关于争点一，经审查，在公安机关所作的询问笔录中，被告钱勇风称原告被保安（被告种海涛）推出了值班室，案外人王富伟称原告和保安用拳头对打，除了原告和被告种海涛以外，上述两人分别是一近一远两个现场目击人，虽然两人的陈述在冲突的具体细节上有所不同，但就发生冲突本身而言，并无实质差别。此与南翔医院当班医生事后在公安机关询问时表示原告的伤是因“外伤作用”所致亦能互相印证。故上述证据能证明被告种海涛对原告实施了一定的“强力行为”，问题在于如何看待该行为的性质。从双方的陈述可知，原告与被告种海涛并无宿怨，发生冲突是缘于原告至被告艾芙杰公司“讨要”工资时强留在保安值班室内从而引起被告种海涛的不满。按理，原告的行为在一定程度上妨害了被告艾芙杰公司的管理秩序，被告种海涛出于履行职责需要，可以规劝原告，要求其退出保安值班室，但其最后通过“强力行为”（其自称抓住原告双手“拉”出去，钱勇风所称“推”出去，王富伟所称“打”出去）将原告放置于大门口，应认定具有不法性，因为除非原告当场实施非法行为，被告种海涛即便作为保安也不能随意对原告的人身进行强制（于本案情形可以报警解决），否则即构成不法侵害。虽然根据原告、王富伟等人事后在公安机关的陈述以及原告的病�记载，原告之后倒地受伤与其之前过量饮酒甚至醉酒有相当关系，但仍不能排除被告种海涛的不法行为与原告倒地受伤之间在侵权法上的因果关系，因为如果没有被告种海涛的不法行为，原告极有可能不会发生本案中的损伤后果。而且，被告种海涛在处置该事件时，至少在主观上是放任了原告可能发生的危险，故被告种海涛具有过错。综上所述，被告种海涛的行为构成侵权当属无疑，但其行为是出于履行职责的需要，被告艾芙杰公司作为用人单位对此负有管理责任，应依法对原告承担侵权责任。目前尚无充分有力的证据证明被告钱勇风在该事件中也存在不法行为，且对其行为最终的责任承担主体亦为被告艾芙杰公司，故被告钱勇风在本案中并不承担责任。
关于争点二，经审查，本案对原告的伤残状况共涉及三份鉴定意见，其中，司鉴所做的是用来确定刑事责任构成与否的轻伤鉴定，南阳科威与复旦做的都是确定民事责任范围的损伤程度和三期期限鉴定。虽然鉴定目的和范围不同，但司鉴所和复旦的鉴定意见都仅认定了原告颅脑外伤所致的伤残，南阳科威的鉴定意见则同时认定了颅脑外伤和“外伤性癫痫”、“左侧肢体偏瘫”的伤残。对此，法院认为不能简单以鉴定机构的级别或者鉴定意见的数量来评判鉴定意见的效力，必须进行综合分析比较，得出合理的能使人信服的结论。法院注意到，无论是在司鉴所还是复旦的鉴定意见中，对于原告的“外伤性癫痫”和“左肢活动不利（或称偏瘫）”的排除认定所依据的理由都是现有诊断依据不足，此包括临床诊断和体格检查。经分析：1、临床诊断，根据南翔医院和嘉定医院的病史记录，原告于2012年10月16日被确诊颅脑外伤，经住院治疗于2012年11月5日出院时自述阵发性头痛明显，于2012年11月26日复诊时自述近十余天来觉左侧肢体乏力，手足均感麻木，医院处理方式是让原告再做了一次头部CT扫描，但未作进一步处理。根据新野县人民医院和新野县中医院的病史记录，原告于2013年2月13日突发抽搐、四肢强直、口吐白沫，左侧上、下肢肌力减退（均为4级），经诊断为脑外伤后遗症、继发癫痫，于2013年2月23日再次出现抽搐、牙关紧闭、口吐白沫，仍诊断为脑外伤后继发癫痫。从以上记载可知，原告发生颅脑外伤在先，癫痫发作在后且为二次，从发病机理上符合外伤性癫痫的特征，复旦的鉴定人认为外伤性癫痫的发作应当在伤后6周出现，并无医学上的可靠证据，根据相关医学理论，外伤性癫痫发作可在伤后的任何时期（排除即时性的发作）。2、体格检查，原告于2013年8月8日在司鉴所作体格检查时左侧上、下肢体肌力均被评为5减，2014年3月31日在复�作检查时，左上肢肌力被评为4级，左下肢肌力被评为5减。根据新野县人民医院和南阳科威的检查结论，原告从2013年2月13日起左侧上、下肢体的肌力已为4级，而根据庭审现场观察，原告的左侧上、下肢体明显不正常，故即便肌力5减符合肌力评定标准（正常肌力评定范围为0级到5级），也无法直观得出此评定结论（照复旦鉴定人的说法，肌力5减只是比正常稍弱，属于程度很轻的情况），而且至少可以说明原告的病情在持续发展中，结合原告在鉴定时和庭审期间表现出的左手蜷曲（被动屈伸）的情况，原告的肌力减退、肌张力升高现象应属真实可信，此在医学上确为颅脑损伤后的典型表现。综上而言，两家鉴定机构认定原告“外伤性癫痫”和“左侧肢体活动不利”的“诊断依据不足”、“尚难认定系因本次外伤直接所致”以及“不予评残”的结论，其自身的依据反而�足，难以令人信服。更重要的是，复旦在鉴定时没有引用2014年3月17日发布实施的《外伤性癫痫鉴定实施规范》对原告的外伤性癫痫予以评定，其认定和评残的依据明显不当，结合以上对其鉴定结论的分析，法院对司鉴所和复旦的鉴定意见均不予采信。南阳科威的鉴定意见中有关伤残等级的鉴定结论是在《外伤性癫痫鉴定实施规范》实施之前作出，鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法（并不是单方委托就当然不合法），鉴定结论的依据充分、合理（此从复旦鉴定人之后在补充评定所得出的结论亦可得到印证），法院予以采纳，确认原告伤残XXX。但南阳科威的鉴定意见中有关误工、营养期限和护理依赖的鉴定结论没有说明所依据的标准，该部分鉴定结论依据不足，法院酌情参照复旦鉴定人在补充评定中所做的结论，确定原告的休息、营养和护理期限。对于原告提及的�旦鉴定人两次参与鉴定而不回避一节，经查并无相关凭据。虽然法院对于原告的伤残等级作了以上认定，但本案中还需要考虑另一个问题，即本次事件对原告的伤残等级的形成究竟发挥了多少作用。这并不是一个简单的问题，不是说原告目前形成的伤残状况只有一个原因，客观来看，至少有三个原因，第一个是被告种海涛的不法行为，这是本次事件与之联系的纽带，也是确定被告艾芙杰公司侵权责任的基础；第二个原因是原告自身的行为，具体而言就是原告过量饮酒甚至醉酒的行为，这在有关证据中均有明确反映，并且对原告最终伤残的形成起到了相当大的作用，如果原告不是因此而失去必要的控制力，则完全有可能避免本案中所发生的危险情况，故这也是不可忽视的一个原因；第三个原因，法院认为不能排除可能存在的医疗上的疏忽行为，2012年11月26日原告在出院后的第一次复诊时就已提及类似于偏瘫前兆的症状，而且原告之前受到过比较严重的颅脑外伤，但相关医疗机构在此时仅仅是让原告再做了一次CT检查，并无其他应对措施，也不作任何预防性的告知，这与原告病情之后进一步发展以致最终癫痫发作具有一定关联，故对此方面原因亦不能置之不顾。综上，法院认为，本案原告的伤残后果属于多因一果，原因中既有被告方的行为，也有原告自身以及可能的案外人的行为，故就本次事件而论，被告种海涛的不法行为对于原告目前伤残状况的形成所起的作用应置于此背景下予以讨论，即该行为只是导致原告目前伤残状况的一部分原因，其原因力或谓参与度应结合其他原因及其各自在事件中的作用力综合确定。
原审法院经审理后认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错损害他人人身的，构成侵权。侵权行为发生在行为人履行工作职责之时的，由用人单位承担侵权责任。本案中，根据查明的事实，被告种海涛对原告实施了不法行为，与原告最终的伤残后果具有一定因果关系，且主观上存在过错，依法构成侵权。因被告种海涛的行为发生在其履行工作职责过程中，依法应由被告艾芙杰公司承担赔偿责任。被告钱勇风未查实有侵权行为，不承担责任。对于原告的伤残等级，法院采纳南阳科威的鉴定意见，并参照复旦鉴定人的补充评定确定三期期限。由于原告的伤残后果系多因一果，法院在确定伤残赔偿金的赔偿金额时予以体现。综上，法院对原告主张的各项具体赔偿费用依法确定如下：1、医疗费，法院根据核实的南翔医院、嘉定医院和新野县人民医院、新野县中医院的医疗费收据，以及原告为鉴定需要至上海市精神卫生中心就诊形成的医疗费收据，确认医疗费金额为18，819.08元，�告提供的签购单无产品名目，亦无相应收据，作为支付方式的证明，存在与已提交的嘉定医院医疗费收据所涉金额重复计算的可能性，法院无法认定，沙堰卫生院的收据没有相应病历，无法确定与本案伤病的治疗有关，法院亦不予认定；2、住院伙食补助费，根据病史资料，原告前后住院共计21天，按每天20元计算，法院认定420元；营养费，可按每天40元计算，期限参照复旦鉴定人的补充评定意见认定180天，确认营养费为7，200元；护理费，可按每天60元计算，期限认定120天，确定护理费为7，200元；后续护理费，相关依据不足，法院不予支持；误工费，可按本市职工最低工资标准每月1，820元计算，期限认定9个月，确定误工费16，380元；伤残赔偿金，原告在本市居住务工多年，且居住地非农人口比例已近2／3，依法可按本市城镇居民标准计算，根据确定的原告伤残等级，考虑本案侵权事件参与度，法院按43，851元／年＊20年＊40%（伤残系数）＊30%（参与度）计算，认定105，242.40元；交通费，法院酌情考虑1，000元；住宿费，于本案情形并无必要，法院不予支持；鉴定费，原告已经支付的有相应凭证，法院认定3150元，复旦的费用暂未支付，可于后向被告艾芙杰公司结算；精神损害抚慰金，原告因伤致残，精神上遭受一定的创伤和痛苦，依法可获得精神损害赔偿，考察本案具体情况，参考司法实践，法院酌情支持6，000元。三被告认为原告受伤与其无关，原告的颅脑外伤与癫痫、偏瘫无关，其伤残等级仅涉及颅脑损伤等意见与查明的事实和相关法律不符，法院不予采纳，理由已如前述。审理中，三被告未到庭参加第四次庭审，虽于庭后补充了相关意见，但相应法律后果仍应依法承担。
原审法院据此判决：一、被告上海艾芙杰家具有限公�应于本判决生效之日起十日内赔偿原告焦国甫医疗费18，819.08元、住院伙食补助费420元、营养费7，200元、护理费7，200元、误工费16，380元、伤残赔偿金105，242.40元、交通费1，000元、鉴定费3，150元，共计人民币159，411.48元；二、被告上海艾芙杰家具有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告焦国甫精神损害抚慰金人民币6，000元；三、驳回原告焦国甫的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人焦国甫不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判三位被上诉人承担80%的侵权责任。事实理由：1、一审法院判决被上诉人承担30%的参与度，我方对此不予认可。2、本案三份鉴定报告存在矛盾，希望二审法院对三份鉴定报告的不一致予以审理，司鉴所和复旦的鉴定人都是一个人，鉴定报告未对上诉人的损害后果与被上诉人种海涛、钱勇风的侵权行为之间有�法律上的因果关系作出鉴定。3、南洋科威中明确上诉人长期部分护理依赖，而复旦的鉴定结论仅是120天。鉴于上诉人目前的状况，上诉人需要长期部分护理。况且，鉴定结论中明确上诉人需要休息270天，证明上诉人存在误工损失。法院应予以支持。对于本案的侵权责任，被上诉人的过错，原审法院认定30%参与度明显不合理，根据原审判决原审认为30%参与度基于上诉人有过错（饮酒）、被上诉人种海涛在与上诉人发生纠纷过程中使用了强力的手段导致上诉人受伤、上诉人受伤的原因不排除医疗事故导致，一审法院的认定的30%明显不合理。上诉人即便有进酒的行为，如果没有被上诉人种海涛的推搡殴打的行为上诉人不可能摔倒，摔倒后导致上诉人一直在昏睡，种海涛先行为导致后行为，被上诉人的责任明显很大。钱勇风在公安机关作的笔录中陈述种海涛将上诉人推倒�上诉人倒地后就昏睡过去了，证明双方有推搡行为。从现有的证据看本案不存在医疗行为的参与。从三份鉴定报告明显看出有矛盾之处，但一审法院对三份鉴定报告尤其对南阳科威、复旦的鉴定意见各采信50%的内容，这违背司法实践。鉴定报告中对上诉人的损害结果与被上诉人的侵权行为之间是否存在因果关系没有作出鉴定。希望二审法院对三份鉴定报告重新予以评价，或重新作出鉴定。公安机关委托作刑事伤残鉴定时复旦第一鉴定人是参与的，司鉴所鉴定时该鉴定人也作为第一鉴定人。虽然该鉴定人到庭进行了质证，但我方对此仍然怀疑。南阳科威基于工伤标准鉴定是七级，复旦基于道交标准作出的鉴定也是七级，工伤的七级的标准比道交七级标准要低。从三份鉴定报告中看护理期限不一致，司鉴所没有鉴定，南阳科威是长期护理，复旦是护理120天。一审法院�无理由选择南阳科威的七级、认可了复旦的“三期”鉴定结论。上诉人至今仍然需要他人护理，复旦的护理为何仅120天。鉴定报告明显不合理。误工费坚持庭审意见。
被上诉人种海涛、钱勇风、艾芙杰公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。上诉人没有提供任何证据证明我方对他实施了暴力伤害。司鉴所和复旦的鉴定人员不是同一人，一审法院已经查明了。上诉人的伤残鉴定采用了南阳科威的意见，费用和期限采用了复旦的意见。根据相关规定XXX伤残没有护理依赖，南阳科威的意见认为需要部分护理依赖是没有依据的。上诉人在艾芙杰公司工作了两个月多点，根本不存在误工期。一、上诉人至今没有提供证据证明其遭受了暴力伤害。如果存在暴力伤害，上诉人当天为何不去报案。如果上诉人的朋友看见上诉人被打，为何在民警调查时不举报。民警�天到现场调查时没有任何人反映上诉人被打。上诉人主张的暴力伤害根本不存在。二、一审法院并未认定暴力伤害。上诉人饮酒后强留在保安室内，一定程度上妨碍了艾芙杰公司的正常工作，其行为导致了本起事件的发生。三、按照相关规定XXX伤残没有护理依赖，南阳科威鉴定意见需部分护理，但没有依据，一审法院没有支持。上诉人没有证明其精神受到伤害，一审法院确定6，000元精神损害抚慰金已经偏高了。一审法院采信了三份鉴定报告中的合理部分。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决。上诉人主张原审认定事实不清，对鉴定意见的采纳有问题，请求二审法院撤销原审判决、依法改判如其上诉请求。但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。关于鉴定意见，南阳科威鉴定意见中伤残等级和护理情况的评定依据是职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（GB／T16180-2006）；复旦鉴定意见和补充评定说明中伤残等级的评定依据是道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667－2002），三期的依据是《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）沪司鉴办（2008）1号》。本院比对了这两个评残标准，尽管不同，但对于本案中焦国甫的XXX伤残情况，两个标准的评定结果都是XXX伤残。本案是健康权纠纷，不是工伤事故，不能依据工伤的相关规定处理，因此，本案应该采纳复�的关于焦国甫伤残等级及三期的补充评定说明中对伤残等级和护理期的评定。所以上诉人主张以南阳科威鉴定意见计算护理费的诉讼请求，本院难以支持。上诉人还主张被上诉人应该承担80%的侵权责任，但由于其二审中没有新的事实和理由，也没有新证据佐证其主张，故本院难以支持。原审法院根据本案查明事实确定被上诉人承担30%的赔偿责任，合情合理，与法不悖，本院予以确认。尽管本院采纳的是复旦补充评定说明，但鉴于伤残等级也是七级，所以相关项目的赔偿数额不必重新计算，故原审判决计算的赔偿项目及数额并无不当，本院应予维持。关于上诉费11，095.97元，考虑到上诉人家庭经济困难等特殊情况，本院决定准予其免缴。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，095.97元，由上诉人焦国甫负担，本院准予免缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 王屹东
代理审判员 姚 敏
二〇一五年三月九日
书 记 员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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