江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2939号
上诉人（原审被告）：杨智勇，男，1966年11月14日出生，汉族，赣州市章贡区人，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：谢华，江西客家人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张北保，男，1982年8月5日出生，汉族，赣州市宁都县人，住江西省赣州市宁都县。
委托诉讼代理人：刘志仁，江西公仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赣州海亮房地产有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区章江新区东江源大道66号海亮天城56号楼。统一社会信用代码：9136070207426405X8。
法定代表人：周迪永,董事长。
委托诉讼代理人：尹倩，女，1985年9月14日出生，汉族，赣州市章贡区人，赣州海亮房地产有限公司员工，住江西省赣州市章贡区。
被上诉人（原审被告）：江西启明建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道附140号/3-4号/3-5号/3-6号。
法定代表人：贺苗苗，董事长。
被上诉人（原审被告）：贺苗苗，男，1985年1月27日出生，吉安市永新县人，住江西省吉安市永新县。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘雪勇，江西英民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡海嫦，女，1979年2月9日出生，汉族，九江市庐山区人，住江西省九江市庐山区。
被上诉人（原审被告）：叶和满，男，1975年8月4日出生，汉族，安徽省霍邱县人，住安徽省霍邱县。
被上诉人（原审被告）：江西中江电力设备有限公司，住所地：江西省赣州市经济技术开发区香江大道北侧、华坚北路西侧赣江国际企业中心B3号楼众创空间16室。统一社会信用代码：91360700NA35FBAG3D。
法定代表人：胡海嫦，董事长。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：谢斌斌，江西南芳律师事务所律师。
上诉人杨智勇、张北保因与被上诉人赣州海亮房地产有限公司（以下简称海亮公司）、江西启明建设工程有限公司（以下简称启明公司）、贺苗苗、胡海嫦、叶和满、江西中江电力设备有限公司（以下简称中江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院(2016)赣0702民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杨智勇上诉请求：依法撤销一审判决第二、三、四项，改判杨智勇不承担连带赔偿责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、杨智勇不是本案工程的实际施工人，而是中江公司的股东，一直以中江公司的名义施工。海亮公司陈述中江公司派人在现场施工，启明公司亦陈述与中江公司发生业务往来；合同签订是以张北保的名义，张北保系工程项目经理，也是中江公司的股东；中江公司2015年第二届股东会决议以及2016年第一届股东会决议可以反映张北保、胡海嫦、叶和满、杨智勇作为股东均知悉本案工程，也积极参与了本案工程；杨智勇作为中江公司的股东，按照公司要求接受了765万元本案工程款，并向一审法院提供了该款项的去向，都是按照公司的意志来对外支付；与启明公司发生业务关系均是以中江公司名义。因此，杨智勇不是本案的实际施工人。2、一审判决认定工程停工是因内部产生矛盾与事实不符，真实原因是海亮公司擅自将本案工程交给案外人施工等违约行为所致。3、海亮公司与启明公司于2016年5月23日签订的终止协议不能作为认定本案工程量或退回工程款的依据。一审所有被告均否认参与终止协议的签订；启明公司也否认在终止协议上盖章的行为；启明公司仅为挂靠单位，对工程量及退回款项不清楚，也未将终止协议事宜告知中江公司及其股东；终止协议中的相关工程量数据与事实不符。因此，应当现场勘查并对工程量进行司法鉴定。4、海亮公司不能取得利息损失。本案工程停工的原因是海亮公司过错，合同中也未约定利息条款，即使要认定利息损失，也应当从起诉之日或合同约定的时间起算。5、诉讼费用、鉴定费用承担不符合法律规定。
张北保上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判张北保不承担连带赔偿责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人海亮公司承担。理由如下：1、张北保不是本案工程的实际施工人，仅是工程挂名的项目经理。本案工程是杨智勇挂靠启明公司施工，启明公司收到相关的工程款后也全部转给了杨智勇。2、本案工程由杨智勇个人负责，与中江公司及其他股东不存在合伙关系。虽然杨智勇系中江公司股东，但本案工程由其个人负责，其他股东未参与，相关股东会决议可以证实。
杨智勇对张北保的上诉答辩称，1、杨智勇已经通过上诉状充分说明事实与理由。2、张北保因故意伤害罪被判刑，被害人为杨智勇，因此双方存在利害冲突。3、在一审诉讼中，中江公司及其他股东都是同一诉讼代理人，会导致案件事实不符合客观内容，一审法院根据中江公司和其他股东的陈述认定张北保、杨智勇系实际施工人是错误的。4、工程款全部转给了杨智勇是错误的，一审已查明其中340万元直接转给了华鑫电力器材批发部，剩余款项转给杨智勇是按照中江公司的职责分配，股东会决议的真实内容并不是将工程交由杨智勇一人负责，中江公司是实际施工人。
张北保对杨智勇的上诉答辩称，张北保与杨智勇并非合伙关系，本案工程系由杨智勇个人名义承接。理由如下：从杨智勇的短信看，杨智勇是实际挂靠人，与海亮公司有业务往来；从资金流向看，工程款转入了杨智勇名下，张北保并未收到任何款项。
胡海嫦、叶和满、中江公司对两上诉人的上诉答辩称，一、针对张北保的上诉无异议。从本案相关证据看，杨智勇是实际施工人及受益人，不存在合伙关系。工程款项除了一笔转入华鑫电力器材批发部，其余款项均由启明公司转入杨智勇个人账户。从启明公司提供的短信记录可以证实，杨智勇与启明公司联系是挂靠关系，挂靠费用由杨智勇个人账户支付给启明公司。海亮公司与启明公司签订《建设工程施工合同》时，中江公司并未成立，杨智勇是于都县变电站的在职工作人员，以张北保的名义签订了合同，但实际是由杨智勇进行操作。中江公司于签订《建设工程施工合同》三个月后成立，股东决议中明确记载纳入公司的工程款项应进入公司账户，但杨智勇并未转入公司账户，也未向其他股东汇报项目进度。在第二份股东决议中，明确案涉项目是由杨智勇自负盈亏，中江公司对该项目并不知情。二、针对杨智勇的上诉，杨智勇称案涉工程是以中江公司名义开展与事实不符，理由如下：1、海亮公司与启明公司签订《建设工程施工合同》的时间是在中江公司成立之前；2、与启明公司签订挂靠业务的是杨智勇，挂靠费用也是由杨智勇个人账户支付；4、一审判决认定杨智勇系实际施工人是正确的。
启明公司、贺苗苗对两上诉人的上诉答辩称，1、一审判决认定胡海嫦、叶和满、中江公司与两上诉人不存在合伙关系是错误的。杨智勇与启明公司总经理刘刚的短信记录显示，杨智勇已将部分工程款用于张北保、胡海嫦、叶和满分红。中江公司2015年第二届股东会议明确确认对本案工程进行参与管理，中江公司应当是项目后来新加入的合伙人。2、海亮公司的工程款应由杨智勇、张北保、胡海嫦、叶和满、中江公司返还，启明公司仅承担补充赔偿责任。启明公司与杨智勇、张北保、胡海嫦、叶和满是挂靠关系，杨智勇、张北保、胡海嫦、叶和满及中江公司才是实际施工人，启明公司已将收到的工程款765万元全部转给他们，在整个工程施工中不存在过错。海亮公司在未核实工程量的情况下超额支付，存在重大过错，应承担相应的责任。3、海亮公司在一审举证期限界满后提交终止协议，违反法律规定，不能作为本案确定工程量计算的证据，应当以《关于赣州海亮天城一期户表配电工程管理的函》中确定的240万元作为工程量的依据。4、利息损失应由杨智勇、张北保、胡海嫦、叶和满及中江公司承担，海亮公司存在过错，也应承担相应责任。5、诉讼费和鉴定费的承担比例不符合法律规定。
海亮公司对两上诉人的上诉答辩称，1、《建设工程施工合同》中明确约定张北保为项目经理，且签订了施工合同廉政协议等合同文件。因此，一审法院认定张北保为实际施工人是正确的。2、从转账凭证和股东会议看，中江公司和其股东参与其中，其他股东也应承担连带责任。3、从启明公司提供的转账凭证看，杨智勇接受大部分款项，且一审中杨智勇承认该事实，启明公司确认将所有工程款项转账给杨智勇本人。因此，一审法院认定杨智勇为实际施工人无误。4、关于工程停工的真实事由，一审法院认定无误。根据海亮公司与启明公司签订的施工合同，工程竣工期为2015年12月31，但直至2016年4月工程仍未竣工，可以认定对方合同违约事实。5、根据合同相对性，终止协议为启明公司与海亮公司签订，且经过了司法鉴定，是合法有效的协议，因此工程量的认定无误。6、关于一审法院酌定利息损失，终止协议后，海亮公司未能按期履行与小业主签订的商品房买卖合同，将工程发包给了赣南实业，合同价款为1762万元，同时由于此前工程的烂尾，导致海亮公司多支付了62万元工程款，损失近千万余元，一审法院酌定的利息仅为同期银行贷款利息，完全不能弥补所受的损失。7、关于诉讼费和鉴定费的承担，根据诉讼费用缴纳办法的规定，应由败诉方承担。
海亮公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告启明公司签订的《建设工程施工合同》解除；2、被告启明公司退还原告工程款人民币765万元；3、被告启明公司向原告支付工程款占用利息，利息按每月2%计算，从2016年1月1日起计算至还清所有工程款止（截止2016年7月1日，共计人民币107.1万元）；4、被告启明公司赔偿原告因合同违约所多支出的工程款共计人民币62万元；5、本案诉讼费由被告承担。6、被告贺苗苗作为启明公司股东，在其认缴的1800万元注册资本范围内对启明公司欠原告的债务承担连带清偿责任。7、被告张北保、胡海嫦、叶和满、中江电力公司、杨智勇对被告启明公司应付款承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年8月，原告与被告启明公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：原告将其开发的赣州海亮天城一期项目的户表配电工程发包给被告启明公司，工程的开工时间为2015年9月1日，竣工时间为2015年12月31日；合同造价为17000000元，采取总价包干；双方指定被告张北保为项目经理。同年8月11日被告张北保与被告启明公司签订《合作协议》，协议约定：被告启明公司授予被告张北保全权以其名义在赣县开展经营。原告在签订《建设工程施工合同》后分别于2015年9月21日、2015年10月19日、2015年11月19日、2015年12月25日向被告启明公司支付工程款340万元、85万元、140万元、200万元，共计765万元。被告启明公司分别于2015年9月22日转至章贡区华鑫电力器材批发部340万元，2015年10月21日转至被告杨智勇85万元，2015年11月19日转至被告杨智勇140万元，2015年12月26日转至被告杨智勇200万元。被告杨智勇与张北保实际是挂靠被告启明公司，从事案涉工程施工，系实际施工人，在合同履行过程中因内部产生矛盾导致工程停工。2016年3月31日原告向被告启明公司发出一份《关于赣州海亮天城一期户表配电工程管理的函》，提出：被告启明公司在工程中的使用费240万元，仅是原告已付款的35%，却以资金影响为由延后项目施工推进，目前处于停工状态，原告要求在5月30日前完成现场通电和验收工作。2016年5月23日，原告（以下简称甲方）与被告启明公司（以下简称乙方）签订《海亮天城一期项目＜户表配电工程施工合同＞之终止协议》，协议约定：因设备进场时间多次滞后、施工时间严重延误、未按照电力公司设计方案施工，直接导致海亮天城一期项目无法通过电力部门验收，综上乙方行为构成根本违约，甲、乙双方协商一致，终止原合同；甲方已支付合同价款为765万元；甲方已支付款项扣除乙方履约投入1877064.20元，差额部分共计5772935.8元由乙方在本协议签订后10日内全额退回；如未在上述期限收到约定款项，甲方有权要求乙方按每日千分之五的标准支付违约金。协议签订后，被告启明公司未退还上述款项，原告诉至法院，要求依法处理。在本案审理过程中，经原告申请一审法院依法委托江西赣州司法鉴定中心对《海亮天城一期项目＜户表配电工程施工合同＞之终止协议》进行文件检验鉴定。江西赣州司法鉴定中心于2017年3月16日出具赣虔司鉴中心【2017】（文检）第009号《文件检验鉴定意见书》，鉴定意见为：1、海亮天城一期项目《户表配电工程施工合同》之终止协议（2016年5月23日）第三页乙方处上面盖有的“江西启明建设工程有限公司”的红色圆形印文与赣州市章贡区人民法院提交的“追加被告申请书”（2016年8月23日）第二页右下方申请人处的“江西启明建设工程有限公司”的红色圆形样本印文是相同的。2、海亮天城一期项目《户表配电工程施工合同》之终止协议（2016年5月23日）第三页乙方处上面盖有的“江西启明建设工程有限公司”的红色圆形印文与赣州市章贡区人民法院提交的“授权委托书”（2016年8月21日）右下方委托人处的“江西启明建设工程有限公司”的红色圆形样本印文是相同的。同时，江西赣州司法鉴定中心作出的赣虔司鉴中心【2017】（文检）第010号《文件检验鉴定意见书》，鉴定意见为：检材第1-3页一次打印制作所形成。
一审法院认为,本案争议的焦点一是原告与被告启明公司签订的《建设工程施工合同》是否有效。如有效，能否解除。我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第一款第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《建筑法》第二十六条第二款是对借用资质承揽工程的禁止性规定，《建设工程施工合同司法解释》第一条第（二）项是对借用资质签订建设工程施工合同的无效性规定。本案中，被告杨智勇与张北保是借用被告启明公司的资质，以其名义与原告签订的《建设工程施工合同》，从事案涉工程施工，系实际施工人，依据上述规定应认定《建设工程施工合同》无效。焦点二是谁承担本案的民事责任。原告与被告启明公司于2016年5月23日签订了《海亮天城一期项目＜户表配电工程施工合同＞之终止协议》明确了被告启明公司已完成工程量1877064.20元，差额部分共计5772935.8元应全额退回，故本案民事责任应由被告启明公司承担。被告启明公司将案涉工程发包给不具备电力施工资质的被告杨智勇与张北保施工，在合同履行过程中因内部产生矛盾导致工程停工，故被告杨智勇与张北保对此应承担连带赔偿责任。原告要求被告贺苗苗承担本案的民事责任，没有法律依据，对此不予以支持。因现有证据无法证明被告杨智勇、张北保与被告胡海嫦、叶和满、江西中江电力设备有限公司存在合伙关系，也无证据证明被告胡海嫦、叶和满、江西中江电力设备有限公司系案涉工程实际施工人，故原告要求被告胡海嫦、叶和满、江西中江电力设备有限公司承担本案的民事责任，没有事实依据，对此不予以支持。关于原告要求支付利息损失，考虑当事人对造成合同无效的过错程度等因素，酌定被告从2016年1月1日起按未退还工程款5772935.8元为基数以中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算利息损失。关于原告要求被告启明公司赔偿其多支出的工程款62万元的诉请，因该主张没有法律依据，故对此不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、2015年8月原告赣州海亮房地产有限公司与被告江西启明建设工程有限公司签订的《建设施工合同》无效。二、被告江西启明建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告赣州海亮房地产有限公司人民币5772935.8元。三、被告江西启明建设工程有限公司在本判决生效后十日内向原告赣州海亮房地产有限公司支付利息损失（以未退还工程款5772935.8元为基数，从2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至还清款之日止）。四、由被告杨智勇、张北保对上述第二、三项应付款承担连带赔偿责任。五、驳回原告赣州海亮房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77187元、财产保全费5000元、鉴定费9000元，共计91187元，由被告江西启明建设工程有限公司、杨智勇、张北保负担。
二审中，上诉人杨智勇向本院提交以下证据：证据一、张北保调查笔录，证明中江公司的股东为胡海嫦、杨智勇、叶和满、张北保，隐名股东为周汶；杨智勇负责张北保所签订合同的操作履行、采购、施工人员安排等工作，其他股东均有不同工作安排。证据二、承诺书，证明根据中江公司2015年第二届股东会议决议，股东兼具体工程项目操作人员杨智勇书面承诺包括案涉工程在内的三个工程项目的公司利润为40%；经过各股东商议，全体股东对包括案涉工程在内的三个工程项目前期已经收到的工程款所产生的利润进行了书面利润分红，其中胡海嫦已经分得230万元，张北保已经分得30万元，并在书面利润分红中进行了利润核减。
张北保进行质证认为，对证据一有异议，该证据为复印件，无法核实其真实性。根据公司法的规定，公司股东作出的决议具有法律效力，并不能因为个别股东的陈述而推翻股东的决议；对证据二持有异议，承诺书内容与本案无关联性。
胡海嫦、叶和满、中江公司质证认为，对证据一的真实性有异议，张北保与中江公司的其他股东存在利益冲突，应以四人共同签署的协议为准；对其关联性有异议，调查笔录内容与本案无关联。证据二为复印件，该承诺是否履行不清楚，该承诺书是于2015年12月28日形成，股东会决议形成于2016年3月20日，该份股东会决议由各个股东签名，反映杨智勇并未实际履行该承诺书，应当以2016年3月20日的股东会决议为准，最后明确本案工程是由杨智勇个人负责，进而证明中江公司、胡海嫦、叶和满并未参与该工程，未与海亮公司、启明公司签订协议或产生金钱往来。
启明公司、贺苗苗质证认为，对证据一的证明目的有异议，杨智勇、张北保、叶和满与胡海嫦是合伙关系，该四人是海亮房公司的实际施工人，也是实际受益人，应由四人向海亮公司归还工程款。对证据二，中江公司是在该四人合伙之后新加入的合伙人，从海亮公司的工程款分配去向可以说明，该四人是合伙关系，应当由该四人及中江公司对海亮公司的工程款承担返还责任。
海亮公司质证认为，对证据一、二均有异议，请二审法院查明事实，由一审全部被告对工程款的返还承担连带责任。
本院对上述证据审查认为，对该证据与本案的关联性不予确认。
二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、杨智勇、张北保是否本案实际施工人，是否应当承担连带责任？2、本案工程款及返还款项如何认定？3、海亮公司能否取得利息损失赔偿？4、本案诉讼费及鉴定费如何分担？
关于杨智勇、张北保是否实际施工人及应否承担责任的问题。根据查明的事实，海亮公司与启明公司签订的《建设工程施工合同》、《民工权益保障承诺书》及《廉政协议》中，张北保作为代表人进行了签字；2015年8月11日，启明公司与张北保签订了《合作协议》，张北保在协议中也签字确认，可以据此认定张北保实际参与了本案工程的施工，系工程实际施工人。杨智勇与启明公司负责人的聊天记录显示，杨智勇与启明公司系挂靠关系，启明公司收取了杨智勇的挂靠费；本案工程款项由启明公司打入杨智勇的账户。综上证据，杨智勇亦属于本案工程的实际施工人，挂靠启明公司实际负责本案工程项目。杨智勇主张根据中江公司股东会决议应由中江公司承担责任，但中江公司系两上诉人承接本案工程后与其他股东合伙成立，其公司内部决议仅在公司股东之间产生法律效力，不能以此对抗海亮公司的诉讼请求。张北保主张其受杨智勇委托签订合同，但未提交充分证据证实，本院不予采信。因此，杨智勇、张北保仍应对返还工程款承担连带责任。
关于本案工程款及返还款项的认定问题。2016年5月23日，海亮公司与启明公司作为施工合同相对方，已经签订了终止协议，对海亮公司已付合同价款及返还款项作出了结算，应当作为本案认定事实的依据。杨智勇主张该终止协议的印章不是启明公司所签章，但是根据一审法院委托江西赣州司法鉴定中心的鉴定意见，该终止协议中启明公司印章不存在伪造事实，本院对杨智勇的主张不予支持。杨智勇主张启明公司对工程款项事实不清，应当进行现场勘查鉴定，但启明公司作为合同相对方，有权对工程款项进行确认。
关于利息损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，根据海亮公司与启明公司签订的终止协议，启明公司存在迟延履行等根本违约行为，导致海亮公司经济损失，海亮公司亦提交了《房屋买卖合同》、其与江西省赣南电力实业总公司另行签订的《工程施工承包合同》以及其与市政公司签订的《市政合同》证明其损失的存在，双方虽然未明确约定违约金的计算方式，但一审判决以中国人民银行发布的同期贷款基准利率从竣工次日起计算利息损失并无不妥。上诉人认为海亮公司存在过错，没有相应的证据证实，本院不予采信。上诉人主张应从起诉之日起计算利息损失没有法律依据，本院不予支持。
关于诉讼费用及鉴定费用的分担问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中，海亮公司在一审中的诉讼请求并未全部支持，应当负担一部分诉讼费用，本院对此予以纠正。
综上所述，上诉人杨智勇的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人张北保的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，仅对诉讼费及鉴定费的处理欠妥。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费77187元、财产保全费5000元、鉴定费9000元，二审案件受理费110482元，共计201669元。由上诉人杨智勇承担75241元，由上诉人张北保承担75241元，由被上诉人江西启明建设工程有限公司承担20000元，由被上诉人赣州海亮房地产有限公司承担31187元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖国东
审 判 员 郑小兵
审 判 员 王阿婷
二〇一七年十一月十日
书 记 员 王 佳
代理书记员 雷 娜