山东省肥城市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肥民重字第42号
原告鲍绪义，住肥城市。
委托代理人张跻波，山东舜元律师事务所律师。
被告山东弘腾建设置业有限公司。住所地：肥城市。
法定代表人顾修红，总经理。
委托代理人张健，山东信望律师事务所律师。
委托代理人江德柱。
原告鲍绪义与被告山东弘腾建设置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告鲍绪义及其委托代理人张跻波，被告山东弘腾建设置业有限公司（以下简称弘滕公司）的委托代理人张健、江德柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鲍绪义诉称，2008年山东弘腾建设置业有限公司将东平县接山中学教师公寓3#、4#楼建设及装饰工程发包给我实际施工，我按合同完成该工程主体工程和内外装饰等工程后，被告弘腾公司并未按照合同约定付款，经鉴定尚欠2985338.51元未付。请求判令被告立即归还此款本息，并承担本案鉴定费、诉讼费等费用。
被告弘腾公司辩称，原告施工工程量不明确，该部分工程价款的结算，应严格执行双方合同及补充合同计算。先对原告承包的工程总造价进行鉴定，再减除我公司施工的工程款和费用。此外，我公司已通过直接支付、房产抵顶、借款抵顶、垫付材料款等方式支付原告工程款3295731.10元。远超出原告诉讼的数额。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明，2008年7月31日，原告鲍绪义与被告弘腾公司签订《建设工程施工合同书》一份，被告弘腾公司将其承建的接山中学3#、4#楼住宅楼土建装饰总承包工程（不包括水电、弱电工程、塑钢窗工程）发包给原告鲍绪义。约定承包范围：涉及图纸内的土建装饰工程，不包括甲方指定的甩项工程。约定合同工期，开工日期：2008年7月26日。竣工日期：2009年6月1日（因发包原因、不可抗力因素造成工程延期，则工期顺延。合同日期总日历天数305天）。第五项合同价款支付，双方约定：1、承包人依据本合同造价编制工程造价报送给发包人，发包人及时审核，双方对审定的工程量无异议后签字认可，材料价格按市场价格进入决算。2、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款按进度支付，工程施工至基础完工，10日内付经审核的已完工工程进度款的60%；二层完工10日内付工程款的60%；四层完工10日内付工程进度款的60%；主体完工10日内付工程款的60%；装饰工程每月付已完工程进度的60%；工程竣工验收合格后10日内付至工程款总价的70%。工程审计结算完2个月内付至总价的80%，其余在一年内付清。留工程造价的10%作为质保金，质保金在各分项工程保修期满无质量问题后，按照各分工程造价的10%于一月内付清。双方对于违约责任，约定如下：1、因承包人原因不能按合同约定的时间竣工，承包人应向发包人支付误期违约金额1000元／天，并承担由此造成的发包人的一切损失，误工时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），其极限为合同价款的5%，发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项维修费或以其他方式收回此款，此赔偿费的支付并不能解除承包人完成工程的责任或合同规定的其他责任。2、承包方原因造成工程无法继续施工的，承包方可申请退场，发包方同意承包方退场后，承包方10日内退出施工场地，退场结算按五类丙级取费，工程造价并下浮20%，承包方退场后，退场又无故不撤离场地，影响发包方施工，发包方有权扣留20万元结算款作为发包方无法继续施工的补偿。后原告按照承包合同组织人员施工，被告弘腾公司分别于2008年11月27日拨付原告鲍绪义工程款10万元，2009年1月22日拨付被告鲍绪义工程款10万元，2009年1月23日拨付工程款5万元，2009年10月2日付2万元。
2009年10月7日，原告鲍绪义因施工的教师公寓3#、4#楼资金缺乏，导致工程拖期，经双方进一步协商，就具体工程工期、付款日期达成补充协议，约定如下：一、2009年10月7号付2万元，保证在10月9日上人，施工人员不低于20人。二、3#楼所有工程10月17日完成后付3万元（有工程部和计划部、质安部签字方可拨款，以下拨款时间均须签字）。三、4#楼墙面砖、地面砖完成后付5万元（工期计划由乙方自行制定）。四、3#、4#楼乳胶漆、仿瓷完成付5万元（（工期计划由乙方自行制定）。五、3#、4#楼竣工验收合格后付5万元（工期计划由乙方自行制定）。六、总工期定为2009年11月30日必须竣工。工期计划由乙方必须在10月10日前报甲方，乙方严格按照工期计划施工，否则，甲方有权拒拨款权。七、如乙方不能在10月10日上人，则视为自动放弃本工程，3天内撤出本工地，对工程款无追诉权。
2010年3月22日，原被告双方经进一步协商，签订补充合同一份，约定：1、乙方保证在2010年3月26日前（含本天）准时进场施工，并保证不低于20人；2、3#、4#所余工程量总工期定为两月内，即2010年3月26日-2010年5月26日之内；3、3#楼竣工时，甲方支付给乙方15万元，4#楼竣工时支付到原签合同的70%，竣工后自验收之日起45天内结算完毕，按总合同支付价款；4、如乙方按期完工。甲方不追究违约工期事项，如乙方到期无法完工，按原所签“施工合同书”及2009年10月7日签订的“补充协议书”执行，甲方有追诉权；5、甲方暂不付工程款，按上述第3款处理；6、如乙方按期完工，甲方应严格按照所签“施工合同书”执行，同时2009年10月7日签订的“补充协议”自行作废；7、如乙方不能按约定的时间上人施工，乙方则视为自动放弃本工程，3天内撤出施工现场，由甲方组织施工，乙方对工程款无追诉权。后原告鲍绪义完成工程情况：1、3#楼土建工程全部由鲍绪义施工，散水未施工，楼梯间地面未施工，楼梯间扶手未刷漆，塑钢窗、给排水、电气未施工，挖土方未施工，室外台阶未施工，上人孔盖未施工，只施工内门框、扇及刷漆，及其他扣减项目；踢脚板、地面砖、墙面砖、钢筋为甲方供材。2、4#楼土建全部由原告鲍绪义施工，散水未施工，楼梯间地面未施工，两挂楼梯抹面未施工，塑钢窗、给排水、电气工程未施工，挖土方未施工，窗外台阶未施工，上人孔盖未施工，只施工内门窗、门扇，门上亮未施工，厨房、卫生间、阳台地面未施工，及其他扣减项目；踢脚板、地面砖、钢筋为甲方提供。内墙、天棚未刷仿瓷，墙面砖2户未施工，墙面底瓦未施工，大地面砖两层未施工。
2011年3月11日，原、被告双方签订补充协议一份，约定：1、乙方（鲍绪义）自愿退出，剩余工程由甲方组织人员施工；2、乙方须派施工代表驻工地；3、甲乙双方就剩余工程量进行签证；4、甲方所施工的工程价款由乙方工程总造价中扣除；5、施工现场的机械设备由乙方留与甲方使用，租赁费由乙方负担；6、甲方施工期间发生的与施工相关的所有费用均由乙方工程总造价中扣除。后此教师公寓3#、4#楼剩余工程由弘腾公司按照该协议自行组织人员施工完成，验收合格并交付使用。期间，双方未就鲍绪义施工工程价款进行结算。
2012年1月6日，原告诉来本院。因双方就鲍绪义施工工程量协商未果，原告鲍绪义申请对其施工工程价款进行司法鉴定，经本院委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司对原告鲍绪义施工的东平县接山中学教师公寓3#、4#楼工程量进鉴定，2012年6月28日，鉴定机构组织原、被告双方对原告施工的工程量进行了现场勘验，原告方由刘某和鲍绪义签字确认，被告方由副经理荆某和施工队长张某签字确认，鉴定方由李某签字确认。据此，泰安泰山建设项目咨询有限公司作出泰山鉴报字（2012）第8号价值鉴定报告，鉴定结论为：根据鉴定要求，原告施工的工程量价值2985338.51元。其中：3#楼土建工程造价1184216.32元，3#楼装饰价值200822.12元，4#楼土建价值1387451.93元，4#楼装饰价值212848.14元。为本次鉴定，原告支付鉴定费40000元。被告弘腾公司对该鉴定结论不服，认为该鉴定未按照2011年3月11日双方签订补充协议第4条及第6条约定的方式进行鉴定，并申请对东平县接山中学教师公寓3#、4#楼整体工程造价进行鉴定，本院根据被告申请委托鉴定后，被告弘腾公司未按照鉴定机构要求预交鉴定费，被鉴定机构退鉴。2013年5月15日，本院作出（2012）肥民初字第302号民事判决书，判令被告支付原告工程款2715338.51元及利息，鉴定费40000元由被告负担。
被告弘腾公司不服判决提起上诉。泰安市中级人民法院于2013年7月30日裁定发回重审。本院于2013年10月14日重审立案。
另查明，被告弘腾公司自2008年11月27日至2011年8月29日，分八次支付原告鲍绪义工程款332000元。2009年6月8日，被告弘腾公司通过房顶款的方式用十套公寓房抵顶原告工程款1237767元，原告出具收条一份并在顶房明细单上签字确认。2011年9月8日，被告弘腾公司用原告代（贷）弘腾公司款抵顶原告工程款813733元，原告就此出具工程款收条一份。以上合计2383500元。
再查明，2013年7月24日，经鲍绪义退出施工后驻工地代表刘某与被告弘腾公司结算，形成结算证明一份，该证明显示，原告鲍绪义应负担被告租赁费和丢失设备、材料款共计116448.61元。
以上事实，由建设工程施工合同书、补充协议、补充合同、收条十份、顶房明细一份、弘腾公司证明材料一宗、刘某结算证明、租赁费、材料费明细、鉴定结论、鉴定勘验笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
庭审中，被告弘腾公司另提交原告书写的钢材款欠条两份、瓷砖收条九份、使用其他材料的证明三份。据此，被告要求从原告应得的工程款中扣除该款。原告对以上证据真实性无异议，但认为工程价款鉴定中将甲方（被告）供材未列入结算，故以上费用不应扣除。
庭审中，原告认为被告未将用于抵顶工程款的十套房产交付给自己，不同意对工程款作相应扣除。原告还称用弘腾公司贷款抵顶的工程款是在被告胁迫情况下对借款进行高息计算后书写的收条，对此，原告向法庭提交了110出警证明一份，但该证明未显示其主张的事实。此外，原告为推翻刘某出具的结算证明，向法庭提交了落款刘某，时间为2013年9月1日的证明一份，内容为：2013年7月24日为弘腾公司出具的租赁费结算证明，因没有实际结算，是弘腾公司单方结算，今天承认该证明作废。对此证据被告不予认可，认为刘某未出庭作证，且其作为原告的施工代表，对已向被告出具的结算单作出单方否认应为无效。
此外，被告弘腾公司于庭审中再次申请对涉案工程总造价进行鉴定。原告以现有证据足以认定事实为由不同意再次鉴定。本院未准许再次鉴定。
案经开庭审理，调解未达成协议。
本院认为，被告弘腾公司将其承建的东平县接山中学教师公寓3#、4#住宅楼建设工程承包给无建筑资质的自然人原告鲍绪义施工，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，系非法转包，其先后签订建设工程施工合同及补充协议、补充合同，均属无效合同。但双方就该工程施工进度及价款支付经多次协商，原告退出施工，并由被告继续施工，该工程已竣工验收合格并交付使用。原告鲍绪义就其承建部分的工程价款要求被告支付，合理合法，应予支持。原告鲍绪义施工的工程量，原审时已经本院委托进行了司法鉴定，鉴定中原、被告均参与对原告施工的工程量进行了确认，该鉴定结论完全可以客观真实的反映原告施工部分的工程价款。且被告在原审时提出对工程总造价进行鉴定申请后，未按指定限期缴纳鉴定费被退鉴，应视为对该项鉴定请求的放弃。重审时被告再提出同样的鉴定请求，依法不应予以支持。综上，本案应以原审时鉴定结论作为认定鲍绪义施工工程价款的依据。被告弘腾公司通过现金支付、以房顶款、借款顶工程款等方式已支付原告2383500元，应予扣减。经刘某结算确认的租赁费和设备材料款116448.61元，依据双方2011年3月11日签订的补充协议第五条，应由原告负担，该部分款项亦应自欠付的工程款中扣减。据此计算，被告弘腾公司尚欠原告工程款485389.90元。因双方未约定欠款利息，可自原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。原告已支付的鉴定费40000元系双方为获取结算依据产生的花费，本院认为以双方各负担20000元为宜。被告主张扣除其他材料款，因据以计算原告工程款的鉴定结论未将甲方供材计入评估，对该辩称本院不予支持。原告主张用于抵顶工程款的房产未实际交付，因房顶款的协议已生效，原告也已为被告书写了用房产抵顶工程款的收条，并在顶房明细单上签字确认。双方在该房顶款协议的履行中产生的纠纷与本案非同一法律关系，原告可另行主张。原告主张用借款抵顶的工程款系在受被告胁迫情况下形成，对此原告无证据证实，本院不予采信。此外，原告仅凭刘某的证明，无法推翻其于先前为被告出具的结算证明。对此主张，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告山东弘腾建设置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告鲍绪义工程款485389.90元
二、被告山东弘腾建设置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告鲍绪义工程款利息（本金485389.90元自2012年1月6日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计算至本判决确定的还款之日止）；
三、被告山东弘腾建设置业有限公司于本判决生效之日起七日内，支付原告鲍绪义鉴定费20000元；
四、驳回原告鲍绪义的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30640元，由原告鲍绪义负担25522元，由被告山东弘腾建设置业有限公司负担5118元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 刁 剑
人民陪审员 张树胜
人民陪审员 安学明
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 王 莹