江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终363号
上诉人（原审被告）皮菊根，男，住江西省新干县。
委托代理人杨军，江西赣西律师事务所律师。
上诉人（原审原告）严卫东，男，住江西省新余市。
委托代理人李辉华，江西三江合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西省吉安市建筑安装工程总公司上栗兴盛嘉园项目部。
负责人余礼洪，该项目部经理。
被上诉人（原审被告）江西省吉安市建筑安装工程总公司。
法定代表人邓传庆，该公司总经理。
上诉人皮菊根、严卫东与被上诉人江西省吉安市建筑安装工程总公司上栗兴盛嘉园项目部（以下简称“吉安建筑公司兴盛嘉园项目部”）、江西省吉安市建筑安装工程总公司（以下简称“吉安建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，江西省上栗县人民法院于2016年4月7日作出（2015）栗民一初字第658号民事判决，上诉人皮菊根、严卫东不服该判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人皮菊根及其委托代理人杨军、上诉人严卫东及其委托代理人李辉华到庭参加了诉讼。吉安建筑公司兴盛嘉园项目部、吉安建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒绝到庭。本案现已审理终结。
江西省上栗人民法院经审理查明，位于上栗县上栗镇兴盛嘉园的住宅小区系江西金利牛房地产开发有限公司（以下简称“金利牛公司”）于2013年开发。2013年2月23日，蔡小忠以个人名义承包了兴盛嘉园1#、2#、3#、5#、6#楼的建筑施工工程。同年9月，小区1#、2#、3#、5#、6#楼的建筑施工工程由吉安建筑公司中标。不久，金利牛公司与吉安建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，将蔡小忠的施工资质挂靠到吉安建筑公司，吉安建筑公司在兴盛嘉园设立了兴盛嘉园项目部，并雕刻了一枚“江西省吉安市建筑安装工程总公司上栗兴盛嘉园项目部技术资料专用章”（印章注明“对外承诺、借贷及签订合同一律无效”）。同年9月13日，蔡小忠将其承包的1#、2#、3#、5#、6#楼的建筑工程以清包方式（只包工）发包给皮菊根，面积为9万平方米，当日皮菊根将其承包的1#、2#、3#、5#、6#楼的木工、架子工劳务工程发包给严卫东，双方签订了《架子工劳务用工合同》，合同约定严卫东包工包料包辅料，承包单价按图纸建筑面积计算（斜顶按三分之一面积计算），承包面积约9万平方米，承包低层按每平方米30元计算，高层按每平方米50元计算，皮菊根每月按完成工程量付款80%，余款拆除清理后一个月内付清。合同第二页纸上，严卫东、皮菊根继续签订了一份补充协议，补充协议约定严卫东做低、高层，若高层给他人做，低层按建筑面积每平方米补30元。当日，严卫东与皮菊根还签订了一份《木工劳务用工合同》，约定严卫东承包木工工程，低层按每平方米85元结算，高层按每平方米98元结算，皮菊根按每月完成工程量付款85%，工程完工付15%，余款5%竣工验收后付清。二份合同上，均盖有吉安建筑公司兴盛嘉园项目部的技术资料专用章。合同签订后，严卫东即组织人员对兴盛嘉园1#、2#、3#、5#、6#楼的木工、架子工进行了施工，因承包方、施工方对工程量和付款问题层层扯皮，皮菊根拖欠严卫东的人工工资不予及时支付，严卫东的工程被迫中止。到起诉时止，严卫东已完成工程23672.312平方米，按单价115元（30+85）计算，皮菊根应给付严卫东工程款2722315.88元。其中，已完成23672.312平方米的面积中严卫东未完成二次结构、打爆模砼应扣减40000元，严卫东实际完成2682315.88元。庭后，严卫东与皮菊根经对账，双方均认可皮菊根已向严卫东支付工程款2280000元，开发商江西金利牛房地产开发有限公司向严卫东直接支付工程款114700元（35100元+79600元），以上皮菊根付严卫东工程款共计2394700元（含开发商代付114700元），严卫东还应进款287615.88元（2682315.88元-2394700元）。另查明，吉安建筑公司虽获得1#、2#、3#、5#、6#楼建设工程的中标，并成立了兴盛嘉园项目部，但并未参与建设管理，未投入物力、财力，未组织施工，开发商金利牛公司将工程款直接付给承包人蔡小忠。庭后，一审法院调查金利牛公司，该公司反映：吉安建筑公司兴盛嘉园项目部是吉安建筑公司设立，项目部雕刻了一枚章子，蔡小忠挂靠吉安建筑公司负责工程施工，另外，孙燕军、王根生是蔡小忠聘请的管理人员。还查明，金利牛公司已超额支付工程款。
江西省上栗县人民法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。自然人不具备办理资质证书的条件，因此，自然人不得成为施工合同的主体。第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…..”因此，蔡小忠挂靠吉安建筑公司与开发商金利牛公司签订的《补充协议书》为无效合同。随后，蔡小忠将其承包的工程以清包方式发包给皮菊根，皮菊根又将木工、架子工以劳务分包的形式发包给严卫东，虽然劳务分包不需发包方同意，但皮菊根、严卫东均无劳务资质，且主承包合同无效，蔡小忠与皮菊根签订的劳务清包合同、皮菊根与严卫东签订的木工劳务合同均为无效合同，故严卫东诉求不受合同的约定。严卫东已完成的工程量，严卫东及皮菊根均同意按合同约定的每平方米115元结算，不违反法律有关规定，一审予以准许。严卫东已完成工程量2682315.88元，品除皮菊根已支付工程款2394700元（含开发商代付114700元），剩余287615.88元皮菊根应立即予以支付。故严卫东诉请皮菊根支付拖欠的工程款并承担利息一审予以支持。严卫东起诉要求皮菊根支付补充协议中约定未做高层的损失718800元（以30元/㎡进行补偿）、钢管62000元，因第一笔依无效合同主张，第二笔未提交相关证据，一审均不予支持。皮菊根辩称已付241万元，因其中另有13万元系邓军领取，严卫东不认可，皮菊根未提交相关证据证实，一审未予采信，即皮菊根已付款一审认定为228万元。吉安建筑公司及其分支机构吉安建筑公司兴盛嘉园项目部未参与施工管理，在本案中未获得利益，故吉安建筑公司及吉安建筑公司兴盛嘉园项目部不承担责任。吉安建筑公司辩称，应将金利牛公司、蔡小忠追加为本案被告，因本案皮菊根与严卫东系劳务分包关系，不需发包人同意，且金利牛公司已超额付款，一审法院对该辩解意见不予支持。经调解未成，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、皮菊根支付严卫东工程款287615.88元并承担相应利息（按同期银行贷款利率计算，自2015年7月1日立案之日起开始计算，到付清为止），限于本判决生效之日起七日内付清；二、江西省吉安市建筑安装工程总公司上栗兴盛嘉园项目部、江西省吉安市建筑安装工程总公司不承担责任；三、驳回严卫东的其他诉讼请求。案件受理费13452元，由严卫东承担9444元，皮菊根承担4008元。
一审判决宣判后，上诉人严卫东、皮菊根不服上述判决，均向本院提起上诉。
皮菊根上诉认为，原审判决少算了已付工程款32000元，请求二审予以改判。
严卫东二审辩称，已付工程款已经过双方对账确认2394700元，该数额双方认可，不存在漏算。对于工程量23672.312平方米我方认可，但不认可115元/平方米的单价，单价应当是145元/平方米，故皮菊根还欠我方工程款997785.24元。
严卫东上诉认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法予以改判。其主要上诉理由如下：一、一审判决吉安建筑公司、吉安建筑公司兴盛嘉园项目部不承担责任，属于认定事实及适用法律错误。首先，吉安建筑公司刻制了“江西省吉安市建筑安装工程总公司上栗兴盛嘉园项目部技术资料专用章”，并加盖于上诉人签订的《架子工劳务用工合同》、《木工劳务用工合同》上，故吉安建筑公司、吉安建筑公司兴盛嘉园项目部依法应直接承担付款责任。其次，蔡小忠挂靠吉安建筑公司承建了本案诉争工程，后以清包方式将建筑工程发包给皮菊根，而皮菊根又将架子工、木工劳务工程发包给上诉人。诉争工程都是挂靠并以吉安建筑公司名义施工，故吉安建筑公司应承担连带付款责任。另一审在未查明蔡小忠是否支付挂靠费的情况下认定吉安建筑公司、吉安建筑公司兴盛嘉园项目部未获得利益，属于认定事实错误。二、一审认为木工劳务合同无效，判决不支持上诉人未做高层的损失718800元，亦属适用法律错误。《架子工劳务用工合同》虽为无效合同，但补充协议已经约定，若皮菊根将高层给别人做，低层将按建筑面积补偿30元/平方米，该约定系工程款结算约定，依据司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
皮菊根二审辩称，严卫东承包的架子工、木工劳务未经竣工验收，更谈不上验收合格，故答辩人无须向其支付工程价款。一审期间，严卫东与答辩人经核实，确认严卫东完成的工程价款为2682315.88元，按合同约定的付款进度只须支付80%，即2145852.70元。严卫东在一审诉状中已认可收到工程款2571000元，但一审却只认定了2394700元，这明显不当。另即使按一审认定的2394700元来算，答辩人也远远超出按进度支付的应付款2145852.70元。对于严卫东要求答辩人按补充协议约定支付未做高层损失的诉讼请求，因合同无效，补充协议亦属无效，答辩人不存在违约情形。且即使答辩人违约，严卫东主张718800元的违约金也明显过高，不应得到支持。另严卫东要求吉安建筑公司、吉安建筑公司兴盛嘉园项目部承担连带付款责任，答辩人亦认为二审应当查明吉安建筑公司是否收取了挂靠管理费用并依法作出相应的处理。
被上诉人吉安建筑公司向本院提交书面答辩意见，认为其在施工过程中未参与实际经营管理及施工，未投入人力、物力、财力，未组织施工且未获得利益，故其对本案工程不承担任何责任。答辩人与被答辩人未签订任何分包协议，涉案工程未验收、未清算，被答辩人不具备诉讼主体资格。金利牛公司未将工程款支付给答辩人，而是将工程款全部转至蔡小忠个人账户，由蔡小忠自行支配，且金利牛公司也已超额支付工程款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人吉安建筑公司兴盛嘉园项目部未向本院提交答辩意见。
二审中，皮菊根向本院提交收据一份，欲以证实一审少算已付工程款32000元。经质证，严卫东认为该证据不真实，一是上面没有领款时间；二是与严卫东签名的地方与其他领条位置不一致；三是上面“严卫东”签名不是严卫东本人所签。经审查，该证据的真实性无法确认，本院不予采纳。经开庭审理和查阅一审案卷材料，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉意见及答辩意见，二审的争议焦点是：一、皮菊根已付工程款是否少计算了32000元；二、吉安建筑公司及吉安建筑公司兴盛嘉园项目部在本案是否应当承担付款责任；三、严卫东未做高层搭架工程，皮菊根是否应当按补充协议予以补偿以及补偿金额如何计算。
关于皮菊根已付工程款是否少计算32000元的问题。二审期间，皮菊根向本院提交收款收据一份，欲以证明其上诉主张。经审查，本院认为皮菊根提交的该份收据无法实现其证明目的。首先，皮菊根提交的该份收款收据未书写领款时间，这与其他收据均标明领款时间的做法不同；其次，同类格式的收据中，严卫东的签名位置都在“具（领）条人”一栏，而该份收据“具（领）条人”一栏并无严卫东签名，亦无任何其他人签名；第三，该证据不属于二审新证据，且皮菊根陈述的逾期提交证据的理由不能成立。因此，本院对皮菊根提交的该份证据不予采纳，皮菊根认为一审少计算32000元的工程款的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求本院不予支持。
关于吉安建筑公司及吉安建筑公司兴盛嘉园项目部在本案是否应当承担付款责任的问题。从《架子工劳务用工合同》及《木工劳务用工合同》所列当事人来看，合同的甲方是皮菊根，乙方是严卫东，而吉安建筑公司及吉安建筑公司兴盛嘉园项目部均非上述合同当事人，且严卫东亦无证据证明皮菊根系代表吉安建筑公司或吉安建筑公司兴盛嘉园项目部与其订立合同。虽然两份合同的多处位置盖有“江西省吉安市建筑安装工程总公司上栗兴盛嘉园项目部技术资料专用章”，但该印章仅是“技术资料专用章”，并非吉安建筑公司的行政公章或是合同专用章，且印章本身亦已注明“对外承诺、借贷及签订合同一律无效”，故该技术资料章并无订立合同之法律效果，也就是说，上述两份合同对吉安建筑公司及吉安建筑公司兴盛嘉园项目部并无约束力，其无须承担本案付款责任。严卫东上诉称，诉争工程都是挂靠并以吉安建筑公司名义施工，故吉安建筑公司应当承担连带付款责任。本院认为，挂靠是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。虽然挂靠为我国法律所禁止，但不可否认的是，挂靠的形成仍须建立在挂靠人与被挂靠人的合意基础之上。本案中，严卫东的合同相对人为皮菊根，而皮菊根完全系以自己名义与严卫东订立合同，且相关证据亦无法证明皮菊根与吉安建筑公司达成了挂靠合意、形成了挂靠关系。另一方面，即使蔡小忠与吉安建筑公司形成了挂靠关系，也不能以此推定皮菊根从蔡小忠处承包工程的行为亦属挂靠吉安建筑公司的行为，理由是蔡小忠只是挂靠人，其无法代表被挂靠人与皮菊根形成挂靠关系。综上，严卫东要求吉安建筑公司及吉安建筑公司兴盛嘉园项目部承担责任的理由不能成立，对其相应上诉请求本院不予支持。
关于严卫东未做高层搭架工程，皮菊根是否应当按补充协议予以补偿以及补偿金额如何计算的问题。对于补充协议的真实性，虽然皮菊根二审予以否认，但在一审庭审中，皮菊根认可上面的手印是其所捺，故补充协议的真实性本院予以确认。本案中，皮菊根将木工、架子工发包给严卫东，因皮菊根与严卫东不具备相关建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，皮菊根与严卫东签订的《架子工劳务用工合同》、《木工劳务用工合同》以及《补充协议》均属无效合同。严卫东认为，虽然合同无效，但仍应参照《补充协议》的约定支付工程款。本院认为，《补充协议》中“如果甲方高层给别人做，低层补建筑面积30元一个平方，如果乙方进度跟不上，甲方有权终止合同，结算按60%结算”的协议内容，实质上属于双方约定的违约责任条款，而非价款结算条款。因合同无效属于自始无效、绝对无效，故该违约责任条款对双方均不具有约束力。严卫东要求以此支付工程价款于法无据，本院不予支持。
综上，皮菊根、严卫东的上诉理由均不能成立，对其各自上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14052元，由上诉人皮菊根承担600元，由上诉人严卫东承担13452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾东林
审 判 员 周丽娜
代理审判员 蔡美来
二〇一六年八月二十二日
代书 记员 黄 毅
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