河南省南阳市卧龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宛龙刑初字第290号
公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
被告人何某某（何曾用），男。
南阳市卧龙区人民检察院以宛龙检刑诉（2014）194号起诉书，指控被告人何某某犯诈骗罪，于2014年6月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案（期间补充证据两次）。南阳市卧龙区人民检察院指派检察员贾建涛出庭支持公诉，被告人何某某及辩护人张元亭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市卧龙区人民检察院指控：2003年年初，被告人何某某以可以在南阳市西华村为赵某某买到地皮建房为由，分别于2003年4月、2004年年初、2005年7、8月份、2008年2月多次骗取赵某某建房款128000元。2012年8月份还款20000元，2013年7月还款30000元。
2005年春，被告人何某某以可以在南阳市西华村为李某某买到地皮建房为由，分别于2005年3月、6月、8月，2006年分多次共骗取李某某建房款60000元。2008年还款21000元，2009年还款10000元。
公诉机关认为，被告人何某某以非法占有为目的，虚构事实骗取公民财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关向法庭提交了被告人的供述、被害人陈述、证人证言等相关证据证实其犯罪事实，提请法院对被告人依法判处。
被告人何某某对公诉机关指控的事实辩称：我与赵某某和李某某均系借款关系，主要是为给孩子看病。其中借赵某某本金及利息合计120830元，分别于2012年还了20000元、2013年7月还了30000元。向李某某借了1.2万元而非6万元，且已还清了借款。本人从未以帮忙买地皮为由诈骗他人。
被告人何某某的辩护人辩称，被告人于2009年向赵某某出具了120830元（含利息）的借条，2012年还款20000元、2013年3月20日又出具了还款协议，后于2013年7月又还款30000元。这一系列行为足以说明被告人向赵某某是借款而不是诈骗。指控被告人诈骗李某某60000元证据不足，仅有证人仝某证明是30000元，除此之外没有其他证据。而被告人仅认可向李某某借款1.2万元给孩子看病且已还清了借款，证人唐某某和黎某某均证实被告人已还清了借李某某的钱。
被告人及其辩护人当庭提交了下列证据：
1、西华村社区居委会于2014年4月20日出具的证明一份
内容为：西华组村民何曾用在2003年多次找到组长顾某某购买宅基地，因当时没有宅基地，所以未批准。
2、顾某甲于2014年4月22日出具的证明一份
内容为：同村何某某从2003年到2008年多次找我帮忙购买宅基地，因为没有宅基地卖，所以一直没买成。
上述证据用以证明何某某问过村里地皮的事。
3、2013年3月20日何某某出具的还款计划一份
原欠汽车厂赵某某款壹拾万零柒佰元，现保证按以下时间还清。2013年7月1号前还叁万元，2013年10月1号前还肆万元，2013年12月1号前还叁万另柒佰元，如中间西华拆迁一次性还完。何曾用2013年3月20日。
用于证实其有还款意思，是借款纠纷。
4、2014年5月11日唐某某出具的证言
“2008年夏天（具体日期记不清了）我去西华何某某家玩，见一男子坐在沙发上。经何某某介绍，说是有线电视台的李某某，听他们俩人说话，说何某某借李某某的钱，本钱已还完，李某某问何某某要利息。他们两人说的很热闹，还差点打起来，所以我的印象比较深。”
用于证明何某某与李某某是借款且已还完的事实。
5、2014年3月30日、4月2日何某某家人与李某某面谈及通话录音
用于证明何某某已还清了向李某某的借款，李某某现在要的是利息，不是本金。
6、协和医院病历、收据四份
用于证实何某某借钱的原因是给孩子看病。
7、2014年5月29日何某某妹妹何某甲与赵某某签订的还款协议书及赵某某出具的71000元收条和谅解书
协议书载明：“乙方（何某某）共计欠甲方（赵某某）款为120830元，其中本金104700元，利息16130元。2012年12月7日，乙方已归还甲方20000元；2013年2月，甲乙双方写有还款计划，乙方于2013年7月又归还甲方30000元，至本协议签订时乙方仍欠甲方70830元。乙方同意至本协议签订之日，一次性归还下欠全部欠款70830元……”
证实被告人已将欠款120830元（其中本金104700元、利息16130元）还清并取得了被害人赵某某的谅解。
公诉机关对被告人当庭提交的证据，发表如下质证意见：1、西华居委会的证明，不能证明何某某是否向顾某甲本人问过地皮事情，2、对收条、谅解书、还款协议无异议，3、还款计划只有何某某一人签名，4、录音资料属非法取证，不能做为证据使用。
经审理查明：2003年年初，被告人何某某以可以在南阳市西华村为赵某某买到地皮建房为由，分别于2003年4月、2004年年初、2005年7、8月份、2008年2月多次骗取赵某某建房款104700元。2012年8月份还款20000元，2013年7月还款30000元，尚欠本息共计70830元。2014年5月29日何某某妹妹何某甲与赵某某签订了还款协议书，向赵某某支付了71000元，赵某某出具了收条和谅解书。
上述事实有下列证据予以证实：
1、书证
（1）被告人常住人口基本信息
证明何某某达到刑事责任年龄，是具有刑事责任能力的自然人。
（2）2005年6月签订的建房协议一份
证明被告人何某某以西华组名义与被害人赵某某签订建房协议一份。
（3）何某某于2008年2月29日出具的收条（其内容为：今收到赵某某建房款伍万元整）
证明被告人何某某收到被害人赵某某建房款50000元。
（4）2009年何某某向赵某某出具的借条一份（内容为：“今借赵某某现金壹拾贰万零捌佰叁拾元，以此条为准，以前所有条据全……”）
证明被告人何某某共欠被害人赵某某120830元。
（5）抓获经过
2013年11月18日下午16时许，经被害人赵某某媳妇李某甲举报，民警张培达、李道东在南阳市西华村幼儿园将被告人何某某抓获。
2、证人证言
（1）、证人何某甲2013年11月19日证言
“何某某是住在西华，他现在住的房子一层是1992年盖的，当时是我爸何某乙掏钱盖的，2001年底左右又盖的二层。何某某没有在我们庄上盖过房子。”
证人何某甲的证言证明何某某没在西华村建房。
（2）证人顾某甲2013年1月9日证言
“2003年以后，我们西华村没有宅基地往外卖的。何某某没有经过我卖宅基地。大概是2008年春天，一天，李某某（我不认识他）找到我，并且拿两条帝豪烟，我说我不认识他，烟就没让他往屋带，他问我说何某某经过我卖宅基地的事，我告诉他，根本没这回事，他听说没这事，当时很癔症，脸都有点发白，我和何某某熟，都是一个庄的，感到找他问这事难堪，这事与我无关，我也没在意，今天你们叫我，我才又想起这事。”
证人顾某甲的证言证明从未帮何某某联系宅基地的事，同时证明李某某曾询问过何某某经过其卖宅基地的事。
（3）证人顾某甲2014年6月9日证言
“这个证明（被告人当庭提交的证据2）是我开的，但这个证明不是我的真实意思，当时只是觉得何某某是我的邻居关系不错，当时何某某的妹子和他媳妇一块来找我，他们写了个证明让我抄，我也没考虑太多，我就抄了一份，签上了我的名字。我的这时意思是和我以前在公安机关说的一样，何某某从来都没有找我要过宅基地，这次他出事之后才知道他打着我的旗号骗人家钱称买宅基地，并说给我送礼请我吃饭。这一切我一概不知”。
证实被告人当庭提交的证据2不属实。
（4）证人顾某某（西华村书记，顾某甲之弟）2013年9月29日证言
“这些菜地有房管局39亩地，房管局自己开发了，不存在单个卖，有二十一小占用地是国家征用的，不存在卖宅基地的事。也没有2003年至2004年间，何某某说村里修路，只要兑3500元就成村里的人这回事。”
证人顾某某的证言证明西华组从未有宅基地出卖的事。
（5）证人王某（西华社区主任）2014年6月9日证言
“我听社区别的同志称何某某的父母经常到社区找书记和我，我不知道何某某买地的事，因为我刚上班，以前的事我不知道。我当时是同情他，因为听别人说是我们村民，何某某的父母年龄大得很，我害怕经常到社区说何某某的事，出什么意外了，就给他们出具了证明，其实我什么也不知道。”
证实被告人当庭提交的证据1不属实。
（6）证人赵某甲（赵某某之父）2014年2月26日证言
何某某当时骗赵某某说给他买地皮，建房子，共骗走120800元。2012年还过20000元，2013年7月还过30000元。
3、被害人赵某某陈述
（1）被害人赵某某于2013年1月6日在南阳市公安局光武分局的陈述
我来报案，被骗120000元。2003年3月至4月，我和厂职工何某某同在白河南下岗职工再就业培训时，何某某说：给你说个好事，不要对外声张，任何人都不要说。他问我：有块地皮你要不要？我说要，我说在哪里，他说在汽车厂院后边，是西华的菜地。我说多少钱，他说2.2万元，之后我和他去看地，他指住一块地，就是这一块，我当时就要了。几天之后，我去西华何某某家给他送去2.2万元，当时他给我打个欠条。给了他2.2万之后的10天左右，他在汽车厂给我说：还有一块地皮8×13的，咱们三家（我、何某某、还有一个队长的哥顾某甲）给它买了，3万多一点。我说听你的，之后两天，我又去西华他家里给他1万元，没打条。给他一万之后的约5个月的时间，约在2003年底或2004年初。他说庄上修路哩，以后你就是庄上人了，他说让我兑3500元，我说，叫兑咱就兑，然后我就给他3500元，没有打条（路修了）约2005年7、8月份，他说准备盖房，得提前定砖，定好砖，红砖，以后红砖不让用了，让我掏5000元定金，之后我去电视台他当保安的地方给了他5000块，没有打条。之后他说等着，等二十一小动工时，咱一块盖。之后一直等到2008年2月份，他给我说，准备盖房哩，准备包给人家，让我出5万块建房，2008年2月29号，我在西华何某某家给他5万元，他给我打个收条。2008年七月至八月，他说准备盖房，需要一些建房用品，要我出3200元，之后我就去西华何某某的家给了他3200元，没有打条。一直到2011年5月底，二十一小把菜地圈起来了，我就怀疑了，我就问他，他说：没盖哩，咱的地就在他院里头的。一直到二十一小动工建房，我就问他，咋还不盖哩，他说咱不盖了，等二十一小盖好了，给咱弄两套房算了，就在这个时间，我问队长的哥，顾某甲，我问他有建房这回事没，他说没有这回事，这时我就感觉上当了，就开始问他要钱，他说钱在队长哥顾某甲那里放着，他说还有地皮，你不要急。我说，我不盖了，你把钱给我，我问他要，他就推，一直推到2012年8、9月份，我住院时，他给了我2万元，我给他打了个收条，一直到现在我父亲经常去问他要，也没要来一分。
2004年初何某某说买地皮得有押金，他问我要一个4000元（我的地皮），另一个2000元（合买的地皮），05年至06年何某某说：队长的哥顾某甲盖房哩，手里急不好意思问你借，让我给说。他先后从我那里骗走3000元（这个钱不在12万的数）。2009年我父亲知道我给何某某的钱，大部分都没条的情况下，我父亲去找他，一直找他七、八天，他没门了，给我打了个借条12万元，老父亲一直拿借条让他换条，他不给换。
（2）被害人赵某某于2014年2月13日在南阳市公安局光武分局的陈述
何某某共骗走120800元。2012年7月左右还过20000元，2013年7月还30000元。
被害人赵某某的陈述证明其被诈骗的时间及经过。
4、被告人何某某供述
（1）被告人何某某于2013年11月18日在南阳市公安局光武分局讯问室供述
2003年开始陆陆续续拿了赵某某120800元钱，有五万的、五千的、四千的、有三千的、有两万二的、有一万的，其他几千的记不清了。有打条的，有五万的、有两万多的打的条，其它的有没有打条我忘记啦。
（2）被告人何某某于2013年11月30日在南阳市第一看守所供述
2004年以来，我当时分七八次先后问赵某某要了120800元，后来赵某某多次问我要钱，我已给他50000元，现还欠赵某某70800元钱。
（3）被告人何某某于2014年2月22日在南阳市第一看守所供述
建房协议是我写的，是在赵某某第一次给我钱后一个多月时写的。
被告人何某某的供述证明其诈骗的具体时间、经过。
以上证据来源合法，内容客观真实，并经法庭出示、质证，被告人何某某及辩护人对出示的证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人何某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人何某某诈骗被害人赵某某财物的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关对何某某诈骗李某某60000元的指控，经查，公诉机关提交了被害人李某某的陈述、被告人何某某的供述、证人仝某证言、证人黎某某的证言、证人郑某某的证言以欲证明。此外，被告人提交了证人唐某某出具的证言以及被告人何某某家人与李某某面谈及通话录音。李某某在录音中明确表示，要求何某某赔偿30000元是包括本金、利息和地皮升值的损失，一是何某某应赔偿自2005年起的利息损失；二是如果2005年在西华村弄到了地皮盖房，现在价值会成倍翻番，这笔损失也应该赔偿。从上述证据看，公诉机关指控被告人何某某诈骗李某某60000元，一是有被害人李某某的陈述；二是有被告人何某某在南阳市公安局光武分局讯问室的供述；三是有证人仝某、顾某某、顾某甲的证言予以佐证，其中仝某证明他与李某某一起到何某某家送去“估计是30000元”用于买地皮、顾某某证实西华村组从未有宅基地出售、顾某甲证明何某某从未向其说过买宅基地以及李某某曾向他打听西华组是否有地皮卖。但是被告人何某某供述只是借了李某某1万多给孩子看病且已还清了，其前后两次供述不一致；证人黎某某证言称李某某曾对他说何某某把钱还了；证人唐某某出具的证言也证明何某某向李某某是借款且已还完；证人郑某某的证言也与李某某的陈述不符；庭审中被告人何某某也一直辩称是借款。综上，据以定案的仅有言辞证据，且上述言辞证据之间存在矛盾且无法排除，不能形成完整证据链条，证据体系不能得出唯一的排他性结论。故对于公诉机关关于被告人何某某诈骗李某某60000元的指控，因事实不清、证据不足，本院不予支持。鉴于被告人在案发后退还了全部赃款，并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。结合本案犯罪事实、性质、情节、危害后果，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 鹏
审判员 刘 丽
审判员 李景新
二〇一四年九月二日
书记员 宋晓凌