内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内05刑终42号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1970年3月28日出生，蒙古族，高中文化，通辽市华远商贸有限公司（以下简称华远公司）销售经理，户籍所在地：通辽市，因涉嫌犯挪用资金罪于2016年1月28日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2016年3月4日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科�沁区公安分局看守所。
辩护人刘凤军，内蒙古蒙通律师事务所律师。
辩护人孙伟平，内蒙古蒙通律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控被告人刘某某犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2016年12月16日作出（2016）内0502刑初622号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员刘殿龙、陈萨日娜出庭履职，上诉人刘某某及其辩护人刘凤军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人刘某某于2010年至2015年10月期间担任华远公司销售经理，2015年1月前负责赤峰市的米其林轮胎销售业务，2015年1月起负责米其林轮胎在内蒙古东部五盟市的销售业务。刘某某在担任上述职务期间，利用其代收销售款的职务便利，侵占华远公司�售款共计人民币3117752.50元，案发前退还250000.00元，实际侵占华远公司轮胎销售款共计人民币2867752.50元，用于其本人从事博彩业、偿还高息债务及个人消费。案发后刘丙军亲属代为退还华远公司100000.00元。于2015年3月至9月期间诈骗作案三起，骗取人民币710000.00元。
对职务侵占的事实、数额及相关证据，刘丙军及其辩护人均不持异议，并有华远公司的报案材料及陈述、营业执照、聘书、工资表、证人证言、证据条及赤峰大胎小胎回款、相关往来票据及银行转账凭证、销售明细、谅解请求书及收据、户籍证明、抓获经过以及刘丙军的供述等证据材料所证实。
关于认定刘某某犯诈骗犯罪的事实，采纳了被害人张某1、安某、张某2的陈述及借据等证据。
科尔沁区人民法院认为，被告人刘某某作为公司的工作人员，以非法占有为目的，利用职务�的便利，将本单位财物非法占为己有，作案多起，侵占公司钱款人民币2867752.50元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，作案三起，骗取人民币710000.00元，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控刘某某犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。刘某某一人犯数罪，应予并罚。刘某某在明知其本人无任何财产且在挪用华远公司巨额销售款无法偿还的情况下，仍向各被害人隐瞒上述事实，同时又虚构了发生交通事故等事实，所得款项用于购买彩票、掩盖非法占有华远公司财产、偿还个人高息债务等，刘某某的上述行为，应当认定为刘某某主观上具有非法占有的目的，故刘某某不构成诈骗罪的辩解及辩护意见均无事实依据，不予采纳。刘丙军归案后，其亲属代为向被害单位偿还部分�项，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十四之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产、罚金人民币十万元；二、责令被告人刘某某退赔通辽市华远商贸有限公司人民币2767752.50元，退赔被害人张某2人民币400000.00元，退赔被害人张某1人民币80000.00元，退赔被害人安某人民币230000.00元。
宣判后，原审被告人刘某某不服提出上诉。上诉理由及其辩护人的辩护意见为，原审认定事实错误，证据不足，适用法律不当，上诉人不够成诈骗罪，请求撤销原判关于刘丙军犯诈骗罪的判项。张某1、张某2、安某与上诉人是多年的朋友和合作�伴关系，存在多次经济往来，三人关于借款一事，未向公安机关报案，也主动出庭作证否认存在诈骗；到还款期后上诉人主动与债权人联系，协商迟延还款问题，因此上诉人主观上没有非法占有三人钱款的目的。证言毕明合等人证言证实，上诉人2009年至2015年期间一直经营轮胎和钢圈，具有较好的经济基础和偿还能力，综上，原审认定诈骗罪的事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。
经审理查明，上诉人刘某某于2010年至2015年10月期间担任华远公司销售经理，2015年1月前负责赤峰市的米其林轮胎销售业务，2015年1月起负责米其林轮胎在内蒙古东部五盟市的销售业务。刘某某在担任上述职务期间，利用其代收销售款的职务便利，侵占华远公司销售款共计人民币3117752.50元，用于购买彩票、偿还高息债务及个人消费；案发前退还250000.00元，实际侵占华远公司轮胎销售款共计人民币2867752.50元。案发后，刘某某亲属代为退还华远公司100000.00元。具体分述如下：
一、上诉人刘某某职务侵占的犯罪事实：
1、刘某某自2010年以来，利用其代收华远公司轮胎销售款的职务便利，以将其收取华远公司的销售款用于本人购买彩票、个人消费，待华远公司对账时，对外高息借款掩盖上述事实，待对账结束后再次挪用收回销售款用于偿还借款本息的方式，侵占华远公司销售款人民币2878752.50元。分别为：（1）赤峰大胎、小胎回款42笔共计人民币1197978.00元，此款案发前被告人刘某某向华远公司退还250000.00元；（2）案发前，华远公司收回销售款账目中客户李瑞东名下123710.00元、耿某某名下69600.00元、郑某某名下22600.00元、康某某名下239800.00元、郭某某名下202350.00元、杨某某名下255000.00元、李某某名下277200.00元、蔡某某名下39960.00元、杨某某名下58900.00元、东洋轮胎销售款3500.00元、万事达轮胎销售款4750.00元、张某3名下103769.50元、王某某名下148635.00元、张某1名下17500.00元、梁某某名下113500.00元。
2、刘某某又以多次收受客户轮胎预付款后未将款项入账并私自占用的方式侵占华远公司人民币203000.00元。分别为：郭某某2，19000.00元、潘某某147600.00元、张某4，30000.00元、王某某6400.00元。
3、2015年8月，刘某某又利用华远公司客户董显刚因操作失误，向华远公司多支付货款人民币36000.00元之机，将该款非法占为已有。
二、上诉人刘某某向张某2、张某1、安某三人借款事实
2015年3月至9月期间，刘某某在明知其已经侵占华远公司大量钱款的情况下，以购货、赔偿交通事故被害人为由，分别于2015年3月20日向借款张某2人民币400000.00元，于2015�9月15日向借款张某1人民币80000.00元，于2015年9月25日向借款安某人民币230000.00元。刘某某将上述款用于侵占华远公司销售款的亏空及购货、购买彩票、偿还个人债务、用于个人消费。
2016年1月28日，刘某某在通辽市扎鲁特旗鲁北镇被公安机关抓获归案，经讯问，如实供述了职务侵占的犯罪事实。
认定上述事实采纳的证据有：
1.刘某某户籍证明、通辽市华远商贸有限公司营业执照复印件、刘某某聘书、工资表，证明刘某某的自然情况及在通辽市华远公司任业务销售经理情况。
2.刘丙军前科情况证明，证明刘某某无前科劣迹。
3.在逃人员登记信息表、抓获经过，证明刘某某被网逃及归案经过。
4.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书，证明立案时间，采取的强制措施情况。
5.孔某某报案�料及询问笔录，证明案件来源及刘某某侵占华远公司货款的基本事实。
6.刘某某供述及辩解，对利用职务便利侵占华远公司货款的事实，不持异议，均认可。
7.证明人张某某5（华远公司会计）、曹某某（记账员）的证言，证明华远公司查账、对账后发现刘某某挪用公司货款的事实。
8.证言辛某某（赤峰亨聚机电物资有限公司业务员）、杨某某（个体、经营运输公司）、郑某某（经营个体运输）、蔡某某（经营个体运输）、梁某某（经营轮胎）、的证言，证明刘某某以上述人员未结算华远公司货款形式做假账，侵占华远公司货款的事实。
9.华远公司账号、查账说明、刘某某银行流水明细、赤峰大胎小胎回款明细（刘某某占用明细）、转账凭证、华远公司对账说明、刘某某签署确认的占用单据，证明刘某某利用职务侵占华远公司货款事实和数额。
10.安某的陈述及借据，证明2015年9月25日刘某某以发生交通事故为由，向其借款23万元，至今未还。
11.张某1的陈述，证明，2015年9月15日刘某某以进货为由借款80000.00元，口头约定2分利息及30000.00元好处费。
12.张某2的陈述及借据，证明2015年3月20日，刘某某以购货为由，向其借40万元，因到期未能偿还，2015年10月20日补充出具了借据，此款至今未还。
13.郝某的证言，系经营彩票站，证明刘某某通常玩”大乐透””双色球””11选5”，一般一次就买三四千元的，总共买过四五万的彩票，一般一两天来一次，有时好长时间也不来，在该彩票站没中奖过。
14.静某某的证言，系经营彩票站，公安机关出示刘某某的户籍照片，因客流量大，对照片上的人没有印象。
15.王某某2的证言，系经营彩票站，证明刘某某在在该站买过十几次彩票，通常”大乐透””11选5”，大概共买了3万元左右的彩票，赔了两万元左右，还向其借了5000元，未出具借据，至今未还。
16.华远公司谅解请求书及收据，证明案发后，刘某某的亲属偿还华远公司10万元，该公司对刘某某部分谅解，请求司法机关早日释放刘某某，争取还清货款。
17.辩护人为反驳公诉机关关于刘某某犯诈骗罪的指控，出示了一审庭审笔录中张某2、张某1、安某三位证人出庭的证人证言：
（1）.张某2的证言：与刘某某是多年朋友关系，也是老乡，关系不错，都是轮胎生意圈里的人。2015年3月份左右，刘某某说自己做生意要借点钱，用一个月左右，后期电话沟通了几回，刘某某表示因生意的原因，暂时无法偿还，所以没有及时还钱，�某某的生意情况没问。就借款一事我没有向公安机关报案过，刘某某借款时不存在诈骗。以前和刘某某也有经济往来，数额几万左右，刘某某的外债情况不太了解。刘某某经营轮胎的能力比较不错，但近几年该行业和以前比整体滑落。因我们关系不错，轮胎生意流通的资金比较大，借款时刘某某没有向我做任何保证，我相信用这些钱做生意盈利后会还给我的，如果用这钱做违法活动就不同意了。
（2）.张某1的证言：与刘某某是朋友关系，也有轮调业务往来。2015年8、9月份，刘某某向其借8万元，借款时对刘某某的经济状况不太了解，借款时约定一个星期后偿还，我说什么时候有钱什么时候还就行，通过手机转账的，借据是当天出具的。刘某某没能按约定时间偿还后，我没有具体追要过，刘某某与我沟通时我说什么时候有钱就什么时候还。关于该借款的问题，没有报过案，也没有起诉过，刘某某的借款行为属于正常借款，因哥们感情，也相信刘某某通过正常手段还我钱。对刘某某的外债情况不了解，如果刘某某有巨额外债，确实急需用钱，也会借给他，但不同意用于非法活动，不知道刘某某占有华远公司货款的情况。
（3）.安某的证言：和刘某某是比较好的朋友关系，之前也有两次经济往来，金额在10万元左右，都还了。其中一笔10万元借款，刘某某还款后借据也没有抽，还在我这里。2015年10月份，从我这儿借23万元，说是发生交通事故了。就该借款问题，我没有报案过，该借款行为也不是欺诈行为，如果该借款用于非法活动或赌博，我不同意借给他。
欲证明三位债权人均都认为刘某某的借款行为属于正常的民间借贷行为，认为刘某某的行为不属于诈骗，刘某某与张某1等三人的借款过程中不存在欺骗的行为，因此刘丙某某的借款行为不构成诈骗罪。
上述证据均经二审庭审中逐一举证、质证。上诉人刘某某及辩护人，对刘某某职务侵占的事实、金额，刘某某与张某1、张某2、安某之间的经济往来的事实，均无异议。上诉人只对安某的证言有异议，认为安某的陈述不一致，刘某某借款时未提及发生交通事故的事情。刘某某及其辩护人认为，刘某某与张某1、张某2、安某之间的借款关系系正常民间借贷行为，证明不了刘某某具有非法占有目的即证明不了刘某某的行为构成诈骗罪。
公诉机关对辩护人出示的证据也无异议，但认为刘某某借款时隐瞒了高额负债，无力偿还华远货款的事实，又虚构了发生交通肇事的事实，使各被害人基于对刘丙军的信任而处分了财产，剥夺了被害人的选择权，上述证据不能反驳该事实。
经审查，安某的证言，内容一致，没有相互矛盾之处，及其他证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，全部予以采纳。
本院认为，原审认定原审被告人刘某某犯职务侵占罪的事实和罪名成立。刘某某作为公司的工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，作案多起，侵占公司货款2867752.50元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人刘某某和其辩护人提出原审认定其诈骗罪的事实错误，属于借贷双方自愿的民间借贷关系，债权人至今认可是正常的经济往来，不存在诈骗，请求依法撤销原判，宣告上诉人不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，1.上诉人刘某某与张某1、张某2、安某属多年的朋友关系，之间有多次的经济往来和业务关系，相互间的信任度较高。2.张某2、安某的借款到期后未能偿还，双方沟通协商后，同意延迟偿还借款；2015年3月20日刘某某向张某2借的款到还款期限后，不能按照约定偿还借款的情况下与张某2协商还款期限等事宜；张某1、张某2、安某均表示借款时刘某某不存在欺诈，属于正常的民间借贷关系。3.上诉人刘某某与张某1、张某2、安某借款理由看，刘某某借款时具有一定的欺诈行为，部分隐瞒了借款理由，存在民事诈骗行为。借款人借款时隐瞒借款理由或者生意亏损无法偿还借款不会必然导致借款行为构成诈骗犯罪。民事欺诈行为与诈骗罪的诈骗行为有及其相近之处，即，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为民事欺诈行为。而刑法上的诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐事实真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。两者皆有客观上都有欺诈行为的存在和行为人对对方财�取得不法占有。两者的区别一是主观恶性，也就是是否具有非法占有目的；二是实现的经济目的在数额上的是否有具体规定。民事欺诈行为人的诈骗行为目的在于引起被欺诈人与自己或第三人进行一定的民事活动，从而发生、变更和消灭一定的民事法律关系。而诈骗犯罪在主观上以骗取财物为目的，客观引起他人为一定民事法律行为的意思表示，但诈骗犯罪本人没有承担约定的民事义务和履行约定的民事法律行为的诚意，因此行为人的是否具有非法占有目的和履约意愿，民事欺诈行为和诈骗罪的核心区别。4.再者，刑法的适用具有谦抑性原则，司法机关在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任时要注意克制，防止定罪量刑过度或过分，但要说明的是谦抑性不是一味地有罪不究或重刑轻判，而是对犯罪行为不要反应过度，不得超过公正报应、有效预防和必要矫正所需的限度配置和适用刑罚。而结合本案刘丙军借款时与出借人的关系及借贷双方意愿，认定刘某某非法占有目的的证据不足，因此应当尽可能保持刑法的谦抑性。
综上，上诉人刘某某及辩护人的不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：
一、维持科尔沁区人民法院（2016）内0502刑初622号刑事判决第一项、第三项关于职务侵占罪定罪部、量刑部分及部分退赔内容，即被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元；责令被告人刘某某退赔通辽市华远商贸有限公司人民币2767752.50元。
二、撤销科尔沁区人民法院（2016）内0502刑初622号刑事判决第二项、第三项关于刘某某犯诈骗罪的定罪、量刑部分、合并执行部分及部分退赔内容，即被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产、罚金人民币十万元；退赔被害人张某2人民币400000.00元，退赔被害人张某1人民币80000.00元，退赔被害人安某人民币230000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2022年1月27日止。所处没收财产于本判决生效后立即缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 锐
审判员 白凤兰
审判员 金 影
二〇一七年四月十一日
书记员 张 蕾