云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终615号
上诉人(原审被告)：云南鸿耀工程有限公司，住所地：云南省昆明市江东和谐家园A1幢3005号。
法定代表人陈剑，公司董事长。
委托诉讼代理人：何美仪，该公司员工，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵婷婷，云南滇中律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：许凯，男，1986年11月13日生，住云南省镇雄县。
委托诉讼代理人：李翠琼，双柏县法律援助中心法律工作者。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：许俊，男，1973年11月20日生，住云南省昆明市。
委托诉讼代理人：李硕，云南丙春律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：许绍银，男，1970年11月13日生，住云南省镇雄县。
上诉人云南鸿耀工程有限公司（以下简称鸿耀公司）因与被上诉人许凯、许俊、许绍银劳务合同纠纷一案，不服双柏县人民法院（2016）云2322民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿耀公司的委托诉讼代理人何美仪、赵婷婷，被上诉人许凯的委托诉讼代理人李翠琼、许俊的委托诉讼代理人李硕、被上诉人许绍银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鸿耀公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人许凯要求鸿耀公司支付劳动报酬的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人许俊、许绍银之间不存在劳务分包关系，双方也并未签订过劳务承包协议，该事实在已生效的昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1572号民事判决和昆明市中级人民法院（2016）云01民终3761号民事判决予以确认。一审仅凭被上诉人提供的劳务承包协议书复印件就认定上诉人与被上诉人许俊、许绍银签订了劳务承包协议书，并由此断定上诉人违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，判处上诉人承担连带责任属认定事实错误。2、一审认定事实不清。一审仅凭被上诉人许俊单方签字及单方制作的单据就认定劳动报酬的存在，许凯无法证明其在河口河水库工作过的事实，属虚构诉讼，上诉人在本案中不应承担任何责任。庭审中补充认为，一审中提交的证据之间有矛盾，许俊没有资格出具结算单，许俊不是承包人，且许俊只能出具其承包的人；一审提交的证据是工程款，不应追索劳务报酬，劳务费上诉人已支付清，上诉人已多次发布公告让当事人来结算，但没有人来结算，现在已经过了诉讼时效。
被上诉人许凯辩称：一、一审证据充分，认定事实清楚。1、2009年10月12日鸿耀公司通过招标投标的方式从双柏县河口河水库工程建设管理局取得了河口河水库05标段施工项目；2014年9月23日，该施工项目通过竣工验收，验收项目包含大坝灌浆工程，审定金额3884936.77元。2、河口河水库05标段大坝灌浆工程是许俊、许绍银组织施工队完成的。鸿耀公司与许俊、许绍银签订劳务承包协议，将河口河水库灌浆工程交给许俊、许绍银的工程队施工，虽然提交的是合同复印件，但结合鸿耀公司提交的到双柏县工程管理局调取的帷幕灌浆原始记录、基础帷幕灌浆成果表、河口河水库拦河重力坝帷幕灌浆现场作业人员登记表、许俊与鸿耀公司之间的付款凭证等证据可证明此建设工程分包协议真实存在。帷幕灌浆原始记录可证明答辩人是机手操作人之一，而灌浆进尺单记录是与原始记录和灌浆成果汇总表相符合的，得到了灌浆工程负责人许俊的认可；3、被上诉人在一审提交的所有证据都是鸿耀公司提交双柏县河口河水库工程建设管理局的，说明鸿耀公司是以被上诉人所在工程队建设完工的灌浆工程来参与整个05标段审定验收，并得到了大坝灌浆工程审定金；4、鸿耀公司未付清的工程款，包括农民工应得的劳务工资，有上诉人及被上诉人提交的付款证明、昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1572号民事判决、昆明市中级人民法院（2016）云01民终3761号判决书为证。许俊在五华区法院提起向鸿耀公司追讨劳务费的诉讼，因证据不足被驳回起诉，法院并没有确认鸿耀公司与许俊工程队之间就不存在劳务合同关系。二、本案诉讼主体正确，标的明确，不是恶意诉讼。三、工程分包人许俊有资格出具欠务，且经双方认可的欠款金额应得到支持。许凯主张的劳务费从近尺单记录可以证明属计件工资，并不是上诉人所说的计时工资，上诉人说农民工的劳务费是按日计算的理由不足。四、本案没有超诉讼时效。工程验收前，农民工一直向灌浆工程分包人许俊追讨劳务工资，2014年3月05标段工程验收后，农民工一直要求工程总承包人支付劳务费，并多次向工程所在地建设工程管理局、人力资源和社会保障局提出要求，后在几方压力下，2015年1至2月，上诉人才支付了部分劳务费，因此未超诉讼时效。综上，一审法院适用法律正确，判决合理，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人许俊辩称：许俊与鸿耀公司之间签订了劳务承包协议，存在事实上的工程分包关系，具有出具结算清单的资格，存在拖欠农民工工资的客观事实，工程完工后农民工一直在追要劳务报酬，不存在超诉讼时效问题。
被上诉人许绍银辩称：农民工是答辩人请来的，都是亲戚朋友，答辩人有责任替农民工追讨劳务报酬，答辩人多次打电话找上诉人，要求上诉人支付农民工工资。
许凯向一审法院起诉请求：判令许俊、许绍银、鸿耀公司支付其劳务费46000元；由许俊、许绍银、鸿耀公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2009年10月12日，鸿耀公司中标承建双柏县河口河水库拦河重力坝第05标段工程，工程建设过程中，许俊、许绍银与鸿耀公司就该工程中帷幕灌浆、固结灌浆及锚筋的施工签订了劳务分包协议。2010年6月份，许凯经许俊、许绍银雇请，在二人分包的工程中提供劳务，从事帷幕灌浆及固结灌浆工作，约定报酬为帷幕灌浆100元/米、固结灌浆70元/米。工程结束后经结算，许凯的施工量为固结灌浆430.65米、帷幕灌浆164.16米，扣除已付的报酬，尚欠许凯46000元，2011年4月10日，许俊出具欠条1份给许凯，明确了所欠劳务费数额。
一审法院认为，许俊、许绍银雇佣许凯在二人分包的双柏县河口河水库重力坝工程第05标固结灌浆、帷幕灌浆工程中从事具体施工，工程完毕验收合格后，许俊、许绍银未支付报酬，现许凯要求许俊、许绍银支付劳务报酬的主张，应予支持；鸿耀公司承建双柏县河口河水库重力坝第05标工程后，将其中的固结灌浆、帷幕灌浆工程分包给无相关建筑资质的自然人许俊、许绍银，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”等规定，鸿耀公司与许俊、许绍银之间的分包协议无效；根据劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条：“企业应将工资直接发放给农民工，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”、第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，为保障农民工合法权益，鸿耀公司应就许凯劳务报酬承担连带清偿责任。鸿耀公司提出本案系劳动合同关系，应适用劳动仲裁前置，现许凯未经过劳动仲裁，应驳回起诉的辩解，法院认为，许凯与许俊、许绍银、鸿耀公司之间并无劳动合同关系，许凯与许俊、许绍银之间系自然人之间劳务合同关系，现许凯依据其与许俊、许绍银之间的劳务合同关系诉请支持劳务报酬，系普通民事纠纷，无需劳动仲裁前置，对该辩解不予支持。鸿耀公司提出本案属于重复起诉，应予驳回起诉的辩解，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条的规定，本案不属于重复起诉，对该辩解不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：许俊、许绍银于判决生效后10日内给付许凯劳务费46000元。云南鸿耀工程有限公司对该劳务费承担连带清偿责任。案件受理费减半收取5元，由许俊、许绍银、云南鸿耀工程有限公司共同负担。
二审中，上诉人鸿耀公司除对一审法院认定“2009年10月12日，鸿耀公司中标承建双柏县河口河水库拦河重力坝第05标段工程”的事实无异议外，对其余认定事实均有异议；同时认为一审遗漏认定了其将工程分包给张志才的事实。被上诉人许凯、许俊、许绍银对一审法院认定的事实无异议。对各方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人鸿耀公司提交了施工的原始资料一套，欲证明实际施工人不是许凯而是其他人。经质证，被上诉人许凯对该证据的真实性认可，认为该证据反而证明了灌浆工程是由许俊、许绍银组织完成，也证明了灌浆的大小、需要的时间、人工，同时说明原始资料上签字的人不一定与许俊直接结算劳务费，许俊对每台机器只认可一个人结算。被上诉人许俊对该证据的真实性认可，认为原始记录载明的实际施工人与明细不一致是每个孔的工人不止一个，为了赶工还有工人交叉工作的现象，原始记录表是韩超制作的。被上诉人许绍银对该证据的真实性认可。本院认为，上诉人提交的证据资料包括帷幕灌浆和固结灌浆报表、灌浆工程压水记录表等工程记录资料，不能证明上诉人认为与进尺单、欠条存在矛盾的证明目的。
被上诉人许凯向本院提交以下证据：会议纪要1份、拦河坝工程安全生产整改通知1份、工人现场施工照片1份，欲证明灌浆工程是许俊的施工队完成的。经质证，上诉人鸿耀公司对会议纪要的真实性认可；对整改通知的真实性认为需要核实，对照片不认可。被上诉人许俊、许绍银对该证据的三性均认可。本院认为，上诉人鸿耀公司对会议纪要的真实性认可，根据会议纪要的记载，会议纪要的议题是加强拦河坝灌浆施工质量管理，参加单位及人员鸿耀公司一栏的人员其中就有许俊、韩超，会议签到表中许俊是灌浆队队长，韩超是技术员，该证据与另外两份证据以及被上诉人的主张能相互印证，能证明许凯所要证明的事实，本院对许凯提交的证据予以采信。
被上诉人许俊向本院提交以下证据：1、本院（2014）楚中民二终字第156号民事判决，欲证明鸿耀公司授权张志才成立“双柏县河口河水库拦河重力坝工程项目经理部”，并负责水库工程全面工作，张志才使用项目部公章与许俊签约或是将工程分包给许俊，其行为后果应由鸿耀公司承担。2、《劳务承包协议书》1份、工程量清单2份、富滇银行业务委托书（客户回单）1份、昆明金盛利工贸有限公司工商登记信息表1份、证明（河口河水库建设管理局出具）1份、领条1份、农村信用合作社进账单（回单）2份、《韩华珍建材经营部1份，欲证明鸿耀公司与许俊、许绍银签订《劳务承包协议书》，协议名为劳务分包实为工程分包，将帷幕灌浆、固结灌浆及坝基锚固筋工程分包给许俊、许绍银，许俊按约定将10万元履约保证金汇入鸿耀公司账户，该工程实际由许俊、许绍银组织施工，工程完工后鸿耀公司委托双柏县水务局支付5万元款项给许俊，工程所需水泥由许俊购买，说明水务局也认可许俊的分包行为。经质证，上诉人鸿耀公司对证据1的真实性认可，对关联性和证明内容不认可；对证据2的真实性均不认可，认为劳务承包协议书是复印件，没有原件；富滇银行业务委托书与本案无关；工程建成后河口河水库建设管理局在出具证明前已注销，不可能再出具证明；如果被上诉人购买了水泥，应提交购买水泥的发票，不是出具售卖水泥的证明。
本院认为：证据1为生效判决，应作为证据使用，可证明鸿耀公司承建河口河水库5标工程后，与张志才签订《云南省楚雄州双柏县河口河水库拦河重力坝工程施工劳务分包协议》，协议约定“鸿耀公司将河口河水库拦河重力坝工程的劳务施工分包给张志才，工程施工内容是河口河水库拦河重力坝工程的所有施工任务；授权张志才成立双柏县河口河水库拦河重力坝工程项目经理部，并负责河口河水库工程的全面工作”；证据2中的《劳务承包协议书》一审已经过质证，鸿耀公司虽然提出该证据系复印件，没有与许俊、许绍银签订过该协议，但在本院审理（2014）楚中民一初字第29号张志才诉鸿耀公司、双柏县河口河水库工程建设管理局建设工程施工合同纠纷一案中，鸿耀公司向本院提交了与许俊、许绍银签订的《劳务承包协议书》，该协议书与本案中许俊提交的协议书一致，由此可认定该证据的真实性，本院予以采信；富滇银行业务委托书、昆明金盛利工贸有限公司工商登记信息表与本案无关联性，不予采信；河口河水库建设管理局出具的《证明》载明“兹证明许俊、韩超在河口河拦河坝水库施工期间一直参与拦河坝帷幕灌浆和固结灌浆工程，但工资标准、结算金额不清楚”，该证据能与在案其他证据印证，可证明许俊、韩超参与拦河坝帷幕灌浆和固结灌浆工程，应予采信；领条、进账单能证实双柏县水务局支付5万元款项给许俊的事实，应予采信。
本院认为，（2014）楚中民二初字第19号民事判决、（2014）楚中民二终字第156号民事判决均采信了鸿耀公司与张志才签订的《云南省楚雄州双柏县河口河水库拦河重力坝工程施工劳务分包协议》，认定鸿耀公司中标河口河水库5标段工程后，鸿耀公司将双柏县河口河水库工程的劳务施工分包给张志才，工程施工内容是河口河水库拦河重力坝工程的所有施工任务，授权张志才成立“双柏县河口河水库拦河重力坝工程项目经理部”，负责河口河水库工程的全面工作的事实。本院审理（2014）楚中民一初字第29号张志才诉鸿耀公司、双柏县河口河水库工程建设管理局建设工程施工合同纠纷一案中，鸿耀公司提交了该公司与许俊、许绍银签订的《劳务承包协议书》，能够证明鸿耀公司将双柏县河口河水库拦河重力坝工程的帷幕灌浆、固结灌浆及锚筋等劳务工程分包给许俊、许绍银施工的事实。
对当事人争议的事实，本院认定如下：1、鸿耀公司中标河口河水库5标段工程后，将双柏县河口河水库工程的劳务施工分包给张志才，工程施工内容是河口河水库拦河重力坝工程的所有施工任务，授权张志才成立“双柏县河口河水库拦河重力坝工程项目经理部”，负责河口河水库工程的全面工作；2、鸿耀公司将双柏县河口河水库拦河重力坝工程的帷幕灌浆、固结灌浆锚筋等劳务工程分包给许俊、许绍银施工。
二审期间，当事人争议的焦点问题是：鸿耀公司与许俊、许绍银之间是什么关系？鸿耀公司是否应当对许俊、许绍银差欠许凯的劳务费用承担连带责任。
本院认为，鸿耀公司中标承建双柏县河口河水库拦河重力坝工程第05标段后，将双柏县河口河水库工程的劳务施工违法分包给不具备施工资质的张志才，并授权张志才成立双柏县河口河水库拦河重力坝工程项目经理部，负责河口河水库工程的全面工作；张志才对外以鸿耀公司名义就该工程相关的工作行为所产生的法律后果应由鸿耀公司承担。张志才以鸿耀公司名义与许俊、许绍银签订《劳务承包协议》，将承包工程的固结灌浆、帷幕灌浆等劳务分包给许俊、许绍银，因许俊、许绍银二人不具备劳务分包资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，鸿耀公司与许俊、许绍银签订的《劳务承包协议》无效。本案中，许俊、许绍银雇请许凯在河口河水库拦河重力坝工程从事帷幕灌浆和固结灌浆工作，许凯作为实际施工人已提供了劳务，许俊、许绍银应当支付拖欠许凯的劳务报酬46000元，因鸿耀公司对《劳务承包协议》的无效存在过错，现其承包的河口河水库拦河重力坝第05标段工程已竣工验收，鸿耀公司应对许俊、许绍银拖欠许凯的劳务报酬46000元承担连带责任。
综上所述，上诉人鸿耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，判处结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元由云南鸿耀工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马春梅
审判员 李 梅
审判员 苏天喜
二〇一七年八月十七日
书记员 杨 蕊