江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）苏中行终字第00280号
上诉人（原审原告）李松明。
被上诉人（原审被告）苏州市吴江工商行政管理局，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇中山南路1788号。
法定代表人刘峥，局长。
委托代理人沈志浩。
委托代理人李凯。
原审第三人吴江市润良商业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区笠泽路155号恒森国际广场。
法定代表人吕国铭，系该公司总经理。
委托代理人潘有余。
上诉人李松明因诉被上诉人苏州市吴江工商行政管理局（以下简称吴江工商局）及原审第三人吴江市润良商业有限公司（以下简称大润发吴江店）不履行工商监管法定职责一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2014）吴江行初字第0078号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理本案。上诉人李松明，被上诉人吴江工商局的委托代理人沈志浩、李凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款、第四十八条、第八十六条的规定，吴江工商局作为县级以上工商行政管理部门，其在职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作，有权对销售标签、说明书不符合法律规定的食品或食品添加剂的经营者进行查处。李松明认为其在大润发吴江店处购买的“德芙原粒杏仁巧克力”标识不符合国家规定，向吴江工商局举报要求查处，其与查处结果有法律上的利害关系，对查处结果不服，有权提起行政诉讼。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起7个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。根据该条规定，工商行政管理机关在接到举报等材料后，应从是否具有管辖权、是否违反一事不再罚、是否适用简易程序、是否存在涉嫌违法的行为等方面进行核查，在核查以后决定是否立案。经过核查，有证据表明被举报人存在涉嫌违法行为的，应予立案；经过核查，有证据证明不存在违法行为的，可以不予立案。本案中，吴江工商局接到李松明的举报后，就举报事项进行核查，认为举报所称产品的标示不存在违反国家规定的，可以作出不予立案的决定。商务部流通发展司的函显示：《熟制扁桃（巴旦木）核和仁》（SB／T10673-2012）为推荐性行业标准，根据《标准化法》有关规定，国家鼓励企业自愿采用推荐性标准。大润发吴江店销售的德芙杏仁巧克力中的配料“杏仁”，而没有采取通用名“巴旦木”，并不违反法律的强制规定。吴江工商局在今后的执法中应当鼓励企业自愿采用。因此，吴江工商局就被李松明的举报事项进行调查后，发现没有证据能够证明大润发吴江店存在违法情形，据此作出不予立案的决定，并将调查结果告知举报人，并不违反法律的规定。综上，吴江工商局作出的具体行政行为认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、并不违反法定程序。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回李松明要求撤销吴江工商局于2014年7月14日作出的答复的诉讼请求；案件受理费50元，由李松明负担。
上诉人李松明上诉称，根据上诉人提供的国家工商行政管理局官网刊登的“中消协3.15年度引人深思消费事件回顾”的新闻报道、商务部发布的《SB／T10673-2012熟制扁桃（巴旦木）核和仁》、《SB／T10617-2011熟制杏核和杏仁》以及农业部发布的《NY／T867-2004扁桃》的规定，扁桃仁（巴旦木）与杏仁是完全不同的属性类别。上诉人在大润发吴江店购买的“德芙原粒杏仁巧克力”实际使用的是扁桃仁，而其在配料表中标识的是“杏仁”，违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）中有关食品标签标示的规定，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十二条的规定，应当按照该法第八十六条的规定作出行政处罚。被上诉人没有对涉案产品展开全面调查，涉嫌程序违法，其作出的不予立案的答复认定事实不清，使用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、撤销被上诉人作出的不予立案的答复，要求被上诉人依法立案查处，并将处罚结果书面邮寄告知上诉人；3、判令被上诉人承担一、二审案件受理费。
被上诉人吴江工商局辩称，1、被上诉于2014年7月8日受到苏州工商行政管理局交办单，于7月10日进行核查，同日根据核查事实经审批后做出不予立案的决定，并于2014年7月14日书面答复上诉人李松明，因此被上诉人的行为符合法定程序；2、被上诉人到原审第三人处进行现场核查，现场检查未发现被举报商品在销售，且核实被举报商品的来源系合法；3、被上诉人对书面材料进行核查确认该商品外包装配料标注为杏仁，根据上诉人的发票，销售商品名称为”“德芙原粒杏仁巧克力””，而上诉人提交的举报信中称尝不出杏仁味，没有其他直接证据证明原审第三人销售的被举报商品涉嫌以巴旦木冒充杏仁；4、商务部流通发展司的函显示：《熟制扁桃（巴旦木）核和仁》（SB／T10673-2012）为推荐性行业标准，根据《标准化法》有关规定，国家鼓励企业自愿采用推荐性标准；5、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，经核查，对有证据证明涉嫌存在违法行为时才决定立案调查。本案经过核查原审第三人为经营食品的合法主体，所经营的涉案产品进货渠道正规，具有合法来源。上诉人除了主观的口感描述外，没有证据证明原审第三人存在违法嫌疑，因此决定不予立案。综上，被上诉人已经履行了相应的监督管理职责，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人大润发吴江店述称：上诉人李松明仅凭口感而没有提供直接证据证明涉案产品中配料是巴旦木而不是杏仁，被上诉人据此作出不予立案的答复，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告吴江工商局向原审法院提供的证据材料有：1、吴江工商局作出的答复1份；2、不予立案审批表1份；3、吴江工商局作出的现场笔录1份；4、大润发吴江店的营业执照、食品流通许可证、法定代表人的台湾居民来往大陆通行证各1份；5、大润发吴江店的委托书1份；6、玛氏食品（中国）有限公司的营业执照、全国工业产品生产许可证、税务登记证、组织机构代码证各1份；7、商品订购单1份；8、苏州广汇营销有限公司销售出库单1份；9、案件办理情况和结果回执各1份；10、致苏州市工商局局长申请执法监督函1份；11、问题食品举报信1份；12、德芙巧克力包装和发票各1份；13、申请书1份；14、商务部函1份；15、上海市浦东新区人民法院行政判决书1份。
原审原告李松明向原审法院提交的证据材料有：1、吴江工商局作出的答复1份；2、问题食品举报信1份；3、产品包装1份；4、产品发票1份；5、邮寄信封、邮局跟踪单和邮寄小票各1份；6、深圳、南京、杭州的行政处罚决定书各1份；7、上海市浦东新区人民法院的民事判决书1份；8、北京海关京关公复（2014）001、002号答复书各1份；9、中华人民共和国国家工商行政管理局官方网站报道1份；10、NY／T867-2004扁桃、SB／T10673-2012熟制扁桃（巴旦木）核和仁、SB／T10617-2011熟制杏核和杏仁标准各1份；11、GB7718-2011《预包装食品标签通则》1份；12、沪食药监（松）罚处字（2014）第27201号行政处罚决定书1份；13、（2013）渝五中法民终字第05062号民事判决书1份。
上述证据、依据均已随案移送本院。
二审庭审中，上诉人李松明向法院提交了以下证据：1、国家质量监督检验检疫总局于2014年9月18日作出的（国）质检复决字（2014）56号行政复议决定书；2、上海市第一中级人民法院于2014年12月2日作出的（2014）沪一中民一（民）终字第2473号民事判决书；3、有关《德芙杏仁巧克力里无杏仁消费者胜诉获十倍赔偿》等两份新闻报道；4、玛氏食品（中国）有限公司于2013年8月9日出具的《关于巧克力产品标签标示的说明》。上述证据证明德芙品牌的部分巧克力产品中，其配料包含一种英文名称为“almond”的坚果成分，中文名应为“扁桃仁”，但其标示的是“杏仁”，违反了相关法律规定，应当予以处罚。经审查，本院认为，上诉人李松明提交的上述证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条有关新证据的规定，故本院不予接纳。
二审经审理查明，2014年6月26日，江苏省苏州工商行政管理局收到李松明的举报，称其在大润发吴江店购买了“德芙原粒杏仁巧克力”15盒（净含量为138克，生产日期为2013年8月17日，条形码为6914973601833），该产品标注为原粒杏仁巧克力。李松明认为其配料使用是巴旦木而不是杏仁，要求：1、工商部门将处理结果书面邮寄回馈举报人；2、有罚没款处罚的，依据相关规定给予举报人奖励。吴江工商局于2014年7月10日至大润发吴江店处核查，现场未发现有被举报商品销售。调查中，大润发吴江店提供了该产品生产者的《全国工业产品生产许可证》、商品订购单、出库单等，并于同日作出不予立案决定。吴江工商局于2014年7月14日答复李松明：“SB／T10673-2012《熟制扁桃（巴旦木）核和仁》、SB／T10670-2012《坚果与籽类食品》、NY／T867-2004《扁桃》均属于推荐性标准，国家鼓励企业资源采用，不属于国家强制标准。吴江润良商业有限公司（大润发吴江店）销售的被举报食品不构成违法行为，我局不予立案”，并送达给李松明。李松明不服，向法院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款的规定，被上诉人吴江工商局作为县级以上工商行政管理部门，其在职权范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作，有权对经营者销售标签不符合法律规定的食品或食品添加剂的行为进行查处。根据《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第4.1.2.1条规定：“应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称”。本案中，上诉人李松明举报称其在原审第三人大润发吴江店购买的“德芙原粒杏仁巧克力”的标签标识涉嫌以扁桃仁冒充杏仁，在配料表中标示为“杏仁”，食品名称中亦标示为“杏仁”，要求被上诉人吴江工商局依法查处。
被上诉人接到上诉人的举报后，经调查后作出答复称：《熟制扁桃（巴旦木）核和仁》（SB／T10673-2012）、《坚果与籽类食品》（SB／T10670-2012）以及《扁桃》（NY／T867-2004）均属于推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用，不属于国家强制标准。原审第三人销售的涉案产品不构成违法行为，故不予立案。本院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定，工商行政管理机关在接到举报等材料后，可以经过核查后决定是否立案。经过核查，有证据表明被举报人存在涉嫌违法行为的，应予立案；经过核查，有证据证明不存在违法行为的，可以不予立案。被上诉人虽就举报事项进行了相关调查，但未就涉案产品的配料是扁桃仁还是杏仁进行核查，属于未尽法定调查义务。在法律适用方面，虽然商务部流通发展司的函显示：《熟制扁桃（巴旦木）核和仁》（SB／T10673-2012）为推荐性行业标准，根据《标准化法》有关规定，国家鼓励企业自愿采用推荐性标准。但是，《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）是有关食品安全的国家标准，根据《国家标准管理办法》第三条第二款第（一）项的规定，药品国家标准、食品卫生国家标准、兽药国家标准、农药国家标准属于强制性国家标准。并且，依据《中华人民共和国标准化法》第十四条的规定，强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。因此，《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）是有关食品安全方面的强制性国家标准，应当优先适用。根据该国家标准第4.1.2.1.1条“当国家标准、行业标准或地方标准中已规定了某食品的一个或几个名称时，应选用其中的一个，或等效的名称”的规定以及第4.1.3.1条“预包装食品的标签上应标示配料表，配料表中的各种配料应按4.1.2的要求标示具体名称”的规定，《熟制扁桃（巴旦木）核和仁》（SB／T10673-2012）虽为推荐性标准，但仍是行业标准，其对扁桃的术语和定义已经作出规定，企业应当依据该规定标示食品名称及配料名称。退一步讲，即使《熟制扁桃（巴旦木）核和仁》（SB／T10673-2012）属于国家鼓励企业自愿采用的推荐性标准，但根据《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）的规定，企业在标识食品名称及配料表中的配料时也应当使用与上述推荐性标准所规定的等效的名称。本案中，涉案产品所使用的生产原料是否与其标识的配料表中的配料以及食品名称等效，被上诉人并未依法查清。
综上，被上诉人作出的不予立案的答复事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院在查清事实后依法改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目，第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第七十条之规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2014）吴江行初字第0078号行政判决；
二、撤销苏州市吴江工商行政管理局作出的不予立案的答复，并于本判决生效之日起十五个工作日内向李松明重新答复。
一、二审案件受理费各人民币50元，合计人民币100元，由苏州市吴江工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
审 判 员 倪 放
代理审判员 孙瑜蓓
二〇一五年二月五日
书 记 员 陆慧娟