辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5487号
上诉人（原审原告）：白维龙，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：梁志，辽宁吉慧沈城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳元利亨通信息技术有限公司，住所地：沈阳市东陵区。
法定代表人：韩猛，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张伟东。
委托诉讼代理人：韩啸，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
原审第三人：任飞，住沈阳市铁西区。
原审第三人：田勇，住沈阳市大东区。
上诉人白维龙因与被上诉人沈阳元利亨通信息技术有限公司（以下简称“元利亨通公司”）、原审第三人任飞、田勇合伙纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初9340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人白维龙及委托诉讼代理人梁志、被上诉人元利亨通公司的委托诉讼代理人张伟东、韩啸、原审第三人任飞、田勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白维龙上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人给付上诉人50万元整及利息；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审举证责任分配错误，应由被上诉人承担合伙成立、生效和被上诉人已经履行出资等合伙义务的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条明确规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被上诉人主张合伙合同成立、生效并履行，应由被上诉人承担合同订立和生效的事实的举证责任。被上诉人主张合伙合同已经实际履行，应由被上诉人承担负有履行出资150万义务的举证责任。一审法院将举证责任分配给上诉人，明显有误。二、被上诉人没有举证证明其履行了出资等合伙义务，一审法院也未调查被上诉人是否履行了出资等合伙义务，仅上诉人出资后保持原有工作内容等，不能说明合伙协议已经实际履行。合伙合同属于双方、双务合同，一审法院查明上诉人出资前后在相同部门从事相同工作，仅有上诉人额外付出了50万元其他较之前均无变化的情况下，一审法院不调查被上诉人出资和履行义务情况下就能认定双方、双务合同实际履行，明显违背事实、法律和逻辑。三、一审法院适用法律错误。关于合伙，我国民法通则、合伙企业法都有明确规定。本案情形不符合个人合伙和企业合伙的情形，一审法院判决合伙成立适用法律错误，缺乏法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
元利亨通公司辩称，一、一审法院并未将合伙合同是否成立并实际履行的举证责任分配给上诉人，被上诉人提供的证据以及第三人的陈述足以说明双方合伙合同已成立并实际履行。上诉人在原一审中的陈述及第三人在发回重审一审庭审中的陈述已经说明双方之间订立了口头合伙合同。而被上诉人提供的销售报表邮件、返款价保邮件、返款使用邮件及审计报告等证据足以说明合伙项目已经实际履行。二、被上诉人是否履行了出资100万元的义务与本案的审理结果没有关系。Thinkpad笔记本合伙项目的行业惯例并不是赊购赊销，而是由上诉人向供应商订货；由被上诉人依据上诉人的付款申请向供应商付款；供应商直接将货物发送给买方；上诉人向买方收款；上诉人将款项交给被上诉人。在上述销售流程中，经常存在前一笔货款未收回前就要给下一笔订单的供应商付款的情况。再加上上诉人经常以供应商给返点为由，以低于成本价的销售价格卖给买方，导致返点未收回前，一直都是亏本销售。被上诉人为了周转资金，维持项目的正常运行，不得不在投资100万元后，另从公司其他业务账目中借给合伙项目人民币数百万。截止至目前为止，上述返点仍未收回，这才形成了巨额亏损。另外，合伙项目还有其他的费用，如管理费用、销售费用、财务费用、人员开资等费用，如上诉人未投资，根本不可能将合伙项目运营起来。上诉人不能因为投资款项的支出其没有直接经手，就主张合伙合同没有实际履行。三、在法律适用方面，我国法律并未禁止个人与公司合伙，该合伙方式受法律保护。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人任飞、田勇述称，没有意见。
白维龙向一审法院起诉请求：1、判令被告返还合伙未成立而投入的50万元资金及利息；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告系从事计算机软、硬件开发及销售等经营项目的公司，原告、第三人田勇、任飞曾系被告公司电脑业务部工作人员，原告系该部门经理。2013年被告公司向原告及其所在部门的工作人员提出合伙意向后，原告白维龙向公司交纳500000元，其中2013年4月17日白维龙借给被告20000元、2013年4月25日借给被告80000元、2013年8月15日转给被告200000元；2013年8月21日转给被告100000元、2013年8月26日转给公司100000元（分二笔50000元转账），其中400000元登记在其名下，另外2013年8月26日100000元，第三人田勇、任飞各登记50000元，原告未与被告签订书面合伙协议。原告出资后,仍在原任职部门从事相同工作，经营期间，项目经营亏损,2014年7月24日，原告向被告出具返款承诺，承认尚有2914722.85元返点未与厂商、总代结算，并出具欠条载明:今统计，从2014年1月1日起至7月24日给公司共计亏损486159元，此责任由白维龙个人承担。原告于2014年8月从被告处离职。另查明，第三人田勇、任飞未实际出资，亦未以任何形式授权原告代为办理合伙事宜。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其仍从事原本职工作、合伙没有成立，因当事人依法享有自愿订立口头形式合同的权利，员工作为自然人与具有独立法人资格的公司进行合伙，并未违反法律禁止性规定，故原告与被告之间的合伙合同依法成立，又因通过原告提供的录音、销售报表及原告于2014年7月24日给被告出具的返款承诺、欠条，可以认定双方的合伙合同已经实际履行，并且经过核算，原告对其应承担合伙的亏损数额作了书面确认，故原告主张合伙没有成立，要求被告返还投入资金，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第十条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告白维龙的诉讼请求。案件受理费9150元，由原告白维龙负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院认定事实如下，
2013年5月，元利亨通公司与白维龙所在的事业部商议，共同出资经营THINK产品，白维龙所在的事业部出资50万元，元利亨通公司主张公司出资数额为100万元，白维龙主张元利亨通公司出资数额为150万元。白维龙与元利亨通公司未签订书面合伙协议。
2013年8月，白维龙向元利亨通公司交纳30万元，又将此前借给元利亨通公司的10万元借款转为出资款，并以第三人任飞和田勇的名义各出资5万元，白维龙共计向元利亨通公司交纳50万元投资款。白维龙于出资前后均在原任职部门从事相同的工作。元利亨通公司主张以向供应商付款订货履行了出资事实。白维龙对此予以否认，主张元利亨通公司未实际出资，双方的合伙项目也未实际履行。元利亨通公司对于实际出资及合伙项目履行的事实，没有提供充分的证据予以证明。原审第三人任飞、田勇二审陈述对案涉的合伙投资情况不清楚，对白维龙以任飞、田勇的名义分别交纳5万元的事实也不清楚。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为案涉合伙项目是否成立并实际履行。本案被上诉人主张双方合伙已经成立并实际履行，应当由被上诉人对合伙成立及履行的事实承担举证责任。现被上诉人不能提供充分的证据证明双方合伙成立、被上诉人履行了实际出资以及合伙项目相关费用支出的事实，且双方合伙项目与被上诉人公司的其他经营项目亦无明确区分，上诉人出具的返款承诺及欠条，无法判断与涉案合伙项目的关联性，一审法院认定双方合伙成立并实际履行的事实，依据不足，认定不当，本院予以纠正。上诉人要求被上诉人返还50万元投资款的主张，于法有据，本院予以支持，关于利息问题，应以50万元投资款作为基数，自上诉人主张之日即2015年11月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上所述，白维龙的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初9340号民事判决；
二、被上诉人沈阳元利亨通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人白维龙投资款500000元；
三、被上诉人沈阳元利亨通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人白维龙投资款500000元的利息（以投资款500000元为基数，自2015年11月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果被上诉人沈阳元利亨通信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人白维龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费9150元，二审案件受理费9150元，由被上诉人沈阳元利亨通信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一七年七月二十一日
书记员 钟雨含