浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4621号
上诉人（原审原告、反诉被告）：战建军，男，1955年4月5日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
委托代理人：傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南九创装饰工程有限公司杭州分公司，住所地：浙江省杭州市下城区白石巷298号四层。统一社会信用代码：91330103321940247C。
负责人：刘广印，经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南九创装饰工程有限公司,住所地：山东省济南市历城区二环东路3966号东环国际广场2-401-1室，统一社会信用代码：91370112697480744Q。
法定代表人：黄德安，执行董事兼总经理。
两被上诉人共同委托代理人：徐涛、杜向荣，浙江君秦律师事务所律师。
上诉人战建军因与被上诉人济南九创装饰工程有限公司杭州分公司（以下简称九创杭州分公司）、济南九创装饰工程有限公司(以下简称九创公司)装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初9006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，九创杭州分公司系九创公司设立的分支机构。2015年9月1日，战建军作为甲方，九创杭州分公司作为乙方，双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》预约协议书一份，约定甲方向乙方交纳合同预约保证金43297元，待双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》进行装修时，则预约合同保证金抵入合同总额。同日，双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》及补充协议，约定乙方承包甲方位于杭州市拱墅区依山路111号的田园牧歌18幢3单元1001室的装饰装修工程，工程承包方式为乙方包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材（以九创装饰装修预算书为准）；工程期限为90个工作日，开工日期为甲方首期款（工程款的70%＋第1.7款的②水电预收款＋③工程管理费＋④设计费＋⑤远程施工费）到乙方帐后第四日；合同总价款为144324元；开工前四天，甲方为乙方入场施工创造条件，负责办理物业部门的开工手续；合同签订后，如甲乙方中任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金，如甲方要求解除合同，还须承担乙方因签订本合同发生的设计费（按40元/建筑平方米计算）；工程款支付：第一次首期款为工程款×70%＋合同1.7的②＋③＋④＋⑤，计43297.2元和57729.6元，第二次中期款为工程款×25%±水电结算款＋变更全款，计36081元，第三次尾款为工程款×5%＋后期变更尾款，计7216.2元。同日，战建军、九创杭州分公司双方针对前述合同签订补充协议1份，确认装修款分为四期：装修测量定金/设计定金，首期款，中期款，尾期款；其中首期款为工程款的70%及管理费、设计费、水电预收款，于签订合同后，开工3日前全额交付。同日，战建军支付了工程款的30%即43297元。之后，九创杭州分公司向战建军发送过设计图纸。2016年11月，战建军向杭州市下城区工商行政管理局东新工商所投诉，认为九创杭州分公司一年多来不断更换设计师及到目前为止没有一套完整的设计图纸而要求终止合同和退赔损失。该工商所调解不成，终止调解。战建军于2016年12月2日起诉至原审法院，请求：1、判令法院依法解除战建军与九创杭州分公司、九创公司的装饰装修合同关系；2、判令九创杭州分公司、九创公司返还预约保证金43297元，并承担违约金28864.8元；3、由九创杭州分公司、九创公司承担本案的诉讼费用。后九创杭州分公司、九创公司共同提起反诉，要求战建军支付违约金28864.8元。
原审法院另查明：杭州市下城区市场监督管理局于2016年2月15日作出杭下市管工商处字〔2016〕第1036号行政处罚决定书，主要内容为：九创杭州分公司的行为，违反了《中华人民共和国》第七条第三款之规定，属公司登记事项发生变更时，未依照规定办理有关变更登记的行为。本局决定：鉴于当事人在经营过程中引起了多次消费纠纷，造成了较为恶劣的社会影响，故决定对当事人九创杭州分公司处罚款50000元。九创杭州分公司系2016年3月10日立案的（2016）浙0110执1960号案件的被执行人，执行标的为25036元。
原审法院认为，战建军与九创杭州分公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效，双方均应遵守合同约定。鉴于家庭装饰装修合同具有承揽合同性质，双方在合同中也约定了单方解除合同的条款，故该院对战建军要求解除合同的诉讼请求予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。九创杭州分公司、九创公司在庭审中亦表示“原告单方解除合同，被告可以退还原告已交的首期款，但原告要承担违约责任”，故战建军要求返还已付的装修款的诉讼请求合理，该院予以支持。《家庭居室装饰装修工程施工合同》及补充协议约定“开工日期为甲方首期款（工程款的70%＋第1.7款的②水电预收款＋③工程管理费＋④设计费＋⑤远程施工费）到乙方帐后第四日，首期款为43297.2元和57729.6元”，九创杭州分公司向战建军交付设计图纸并愿意继续履行合同，战建军在支付工程款的30%后未再支付其他款项，现战建军要求解除合同，但未举证证明合同已客观无法履行或九创杭州分公司、九创公司存在违约行为在先，故战建军已构成违约，应承担违约责任。战建军要求九创杭州分公司、九创公司支付违约金的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定“如甲乙方中任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金”，在审理期间，战建军表示其不应当承担违约金，鉴于战建军在诉讼请求中对九创杭州分公司、九创公司提出的违约金也为工程款的20%，故该院对合同约定的违约金标准不作调整，战建军应按工程款144324元的20%支付九创杭州分公司、九创公司违约金。因此，九创杭州分公司、九创公司要求战建军支付违约金28864.8元的诉讼请求合理，该院予以支持。九创杭州分公司系九创公司设立的分支机构，根据我国公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由九创公司与其共同承担。战建军提供九创杭州分公司存在行政处罚信息和被执行信息，以证明九创杭州分公司服务质量差引起多次纠纷，该院认为行政处罚的原因是未按规定办理变更登记，尽管行政处罚决定书中提到九创杭州分公司引起多次消费纠纷，但未释明消费纠纷的具体情况，不能据此认定九创杭州分公司服务质量差、丧失合同履行能力；（2016）浙0110执1960号被执行信息与本案无关，该院不予认定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2017年5月13日判决:一、战建军与济南九创装饰工程有限公司杭州分公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及补充协议于判决生效之日起解除；二、济南九创装饰工程有限公司杭州分公司、济南九创装饰工程有限公司返还战建军装修款43297元；三、战建军支付济南九创装饰工程有限公司杭州分公司违约金28864.8元；上述第二、三项付款义务折抵后，济南九创装饰工程有限公司杭州分公司、济南九创装饰工程有限公司尚应返还战建军14432.2元，于判决生效后十日内付清；四、驳回战建军的其余诉讼请求。如济南九创装饰工程有限公司杭州分公司、济南九创装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取766元，由战建军负担100元，由济南九创装饰工程有限公司杭州分公司负担666元；反诉案件受理费减半收取计261元，由战建军负担。
宣判后，战建军不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误。双方于2015年9月1日签订了装修合同，但直至2016年12月战建军起诉时，九创杭州分公司也没有完成装修开工所必须的装修图纸设计，九创杭州分公司需承担未履行该义务的违约责任。在装修图纸设计环节，九创杭州分公司存在两方面问题：一是在合同条件未变的情况下，九创杭州分公司根据其提出的设计方案，要求将合同价款从144324元增加至202000元，战建军未同意。二是九创杭州分公司违反合同约定频繁更换设计师。合同约定设计师是林婵，但其随后即被调去长沙、其团队成员徐某离职；接着设计师换成俞浩波，俞浩波又离职；之后又相继更换过王坤、张浩、栗某等人，设计师的更换从未告知战建军，更未征求战建军的意见，导致双方沟通不断重复且无效。有关以上事实，应注意以下两点：第一，本案一审庭审中九创杭州分公司主张战建军不提供房屋钥匙，导致其无法测量房屋，进而导致其未能履行装修义务。该理由显然不符合实际，系九创杭州分公司单方陈述，不足为信，且未履行装修图纸的设计义务。第二，九创杭州分公司在同类案件中都有加价行为，且在二审中也认可存在加价行为。鉴于加价是九创杭州分公司口头提出，战建军无法提供证据加以证明，应以同类案件中的情况作为参考认定本案事实。二、原审法院责任认定错误。本案的争议焦点为哪一方当事人存在违约以及违约是否造成合同无法履行。首先，根据合同约定首期款为总价款的70%，战建军已经支付了其中的30%。关于剩余40%何时支付的问题。根据合同1.6条之约定：开工日期为甲方首期款到乙方账户后第四日。可见剩余40%应当在开工日之前四天支付。但开工的实质性条件为装修设计图纸已经完成。而本案中，九创杭州分公司收取30%款项后，完成最基本的设计装修图纸都缺乏能力和诚意，导致开工遥遥无期。显然“开工前四日”也是遥遥无期，故40%价款支付期限始终未届至。因此，战建军未支付剩余40%价款，并不违约。九创杭州分公司未履行装修设计义务，导致开工被无限期拖延，构成违约。其次，合格完成装修设计工作是开工的前提，九创杭州分公司拒不履行合格的设计义务，导致合同无法继续履行。因此，九创杭州分公司构成根本违约。一审判决对以上情况未作出任何说明，仅以“未举证证明合同已客观无法履行或被告存在违约行为在先”即认定战建军构成违约，是错误的。近一年来，九创杭州分公司因各类问题被多家媒体持续曝光批评，市场监督部门也收到大量装修客户投诉，苦于没有直接行政处罚依据，最终在2016年2月，以变更经营场所未登记为由给予行政处罚，并指出其“经营过程中引起多次消费纠纷，造成了较为恶劣的社会影响。”对该行政处罚决定书的表述，一审法院认为不能据此认定其服务质量差，丧失合同履行能力，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决第三项，改判九创杭州分公司、九创公司支付战建军违约金28864.8元。
被上诉人九创杭州分公司、九创公司共同答辩称：一、一审法院认定事实正确。第一，一审法院根据战建军的陈述，认定九创杭州分公司向战建军发送过设计图纸，是正确的。且战建军在一审庭审中，也展示了九创杭州分公司提供的设计图纸，未刻意隐瞒九创杭州分公司履行了设计义务，战建军又将该图纸收回。第二，九创杭州分公司与战建军在《九创装饰标准化施工项目及报价一》中对施工项目进行过明确约定，不可能随意加价，除非战建军要求增项。第三，设计师的更换，除了员工正常离职以外，都是根据战建军的要求进行更换。二、一审法院责任认定正确。首先，合同约定开工日期为首期款（工程款的70%）到九创杭州分公司账后第四日，并非战建军所称“……在开工日之前四天支付”。只有在战建军履行支付首期款义务后，开工日期才能确定。因此，战建军未依约履行支付首期款义务，才是导致工程无法开工的主要原因，违约方是战建军。其次，在战建军未依约支付首期款的情况下，九创杭州分公司根据战建军的要求完成了设计图，并数易其稿，发送给战建军。九创杭州分公司有理由相信战建军系利用双方签订的合同免费获得施工图。最后，战建军在九创杭州分公司向其发送设计图纸后，表示不急，随后即向相关部门主张要求解除合同，无意履行合同，是导致工程无法开工的直接原因。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，战建军与九创杭州分公司、九创公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、本案争议焦点为战建军主张九创杭州分公司构成根本违约，其有权解除合同，有无事实依据。战建军主张九创杭州分公司的违约表现为：增加工程款、长时间没有提供双方能够确认的设计施工图、九创杭州分公司已经出现大批量的投诉纠纷。对于战建军主张的加价，九创杭州分公司不予认可，战建军也未提交证据予以证明，故本院不予采纳。对于设计图纸问题，双方在合同中并未约定图纸的具体交付时间以及图纸设计要求，战建军自认九创杭州分公司曾向其发送过图纸，至于什么原因造成双方未能就设计图纸进行最终确认，双方当事人各执一词，亦均无有效证据证明。战建军主张九创杭州分公司多次变更设计人员，但其均能陈述该些人员的姓名，可以说明九创杭州分公司在此过程中与战建军存在持续的沟通。故战建军以此为由主张九创杭州分公司构成根本违约，缺乏事实依据。至于战建军上诉所称的九创杭州分公司出现大批量投诉纠纷的问题。但战建军所提交的行政处罚决定书，九创杭州分公司被行政处罚的原因是未按规定办理变更登记，尽管该决定书中提到九创杭州分公司引起多次消费纠纷，但未释明消费纠纷的具体情况，原审法院认定该决定书不足以证明九创杭州分公司丧失合同履行能力，并无不当。综上，战建军主张九创杭州分公司构成根本违约，依据不足，原审法院判决驳回其要求九创杭州分公司承担违约责任的诉讼请求，并无不当。
二、关于战建军是否需要承担违约责任的问题。案涉合同6.5条规定“合同签订后，如甲乙方任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金”，本院认为该条款并非关于单方解除权的规定，而是对违约后果的约定，任何一方当事人均不能据此行使合同解除权。原审法院据此支持战建军要求解除合同的诉讼请求，理由不当。但是，鉴于战建军起诉要求解除合同，九创杭州分公司答辩并反诉称战建军单方解除合同构成违约，并要求其支付违约金，且双方当事人在一审判决解除合同后对此均未提起上诉，故本院对原审该项判决予以确认。基于该合同解除起因于战建军违约解除，原审法院根据双方当事人的合同约定判决战建军支付违约金，亦无不当。综上，战建军的上诉理由不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费622元，由战建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 丹
审判员 金瑞芳
审判员 毕克来
二〇一七年十一月二十二日
书记员 姚丽萍