安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终1459号
上诉人（原审原告）：安徽雪龙纤维科技股份有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区怀远路318号。
法定代表人：陶振家，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周立攀，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：梅卫民，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁素华，女，1970年5月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区三八办事处宿蒙路何家村新庄一巷**号。
委托诉讼代理人：朱玉，安徽三联律师事务所律师。
上诉人安徽雪龙纤维科技股份有限公司（以下简称雪龙公司）因与被上诉人袁素华劳动争议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人雪龙公司委托诉讼代理人梅卫民，被上诉人袁素华及其委托诉讼代理人朱玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雪龙公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项，支持雪龙公司的全部诉讼请求。事实和理由：雪龙公司自2014年3月起至今一直在进行整厂重建搬迁工作。重建后的新厂由原三条生产线减少至二条生产线，工作由原四班三运转改为三班二运转，减少了一个运转班的人员。雪龙公司根据工作需要，在双方劳动合同约定的范围内对袁素华的工作岗位进行调动。袁素华不服从雪龙公司的工作安排，于2015年8月26日起没有到雪龙公司上班。雪龙公司于2015年10月8日安排劳资科周立攀电话通知袁素华在一个星期内到雪龙公司新厂上班，袁素华没有听从安排，雪龙公司于2015年11月7日再次以书面形式通知袁素华3日内上班，并明确告知，如不按期上班，将对其按自动离职处理，袁素华仍未上班。雪龙公司报经公司工会同意于2015年11月13日对袁素华作出自动离职处理。根据雪龙公司与袁素华签订的劳动合同及雪龙公司的规章制度，雪龙公司解除与袁素华之间劳动合同的行为有充分的事实根据和明确的法律依据，且程序合法。一审法院认为雪龙公司的行为属于违法终止劳动合同是对事实的错误认定，判决雪龙公司支付赔偿金亦错误，一审判决的第三项应予撤销。二、2015年8月25日之前的工资，雪龙公司已向袁素华支付；自2015年8月26日起袁素华一直处于旷工状态，雪龙公司不应向袁素华支付该期间的工资。再之，袁素华在2015年自动离职前的月工资为3351.5元。一审判决雪龙公司支付袁素华2015年8月至10月份工资8263.6元错误。三、由于雪龙公司属于连续生产型企业，无法为员工安排休假，为此雪龙公司在雪龙科技字［2008］44号文件中明确每年为员工多发1个月岗位工资，作为公司员工年休假或其他不能休假或调休的补助。袁素华已实际领取了该补助工资，雪龙公司不应向袁素华支付未休假的工资。
袁素华辩称，一、双方劳动关系明确，雪龙公司单方解除劳动关系违法。袁素华1989年12月进入雪龙公司工作，2009年3月袁素华担任段长职务，仲裁前12个月平均工资为3806.30元。雪龙公司上诉称袁素华自2015年8月26日起自动离职的情况并不存在。实际情况是，2015年8月25日袁素华向雪龙公司反映问题后的次日被雪龙公司停职，并告知袁素华回家休息等候上岗。期间雪龙公司停发了袁素华的工资，此时雪龙公司已经单方面存在有违法提前终止与袁素华劳动合同的行为。停职期间，袁素华亦与雪龙公司领导电话联系，雪龙公司领导均告知袁素华继续停职等待公司研究。2015年11月13日雪龙公司通知袁素华要求解除劳动关系。袁素华在雪龙公司工作期间未出现过不胜任工作岗位的情况，雪龙公司也未出现客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行等情况，袁素华亦未出现《劳动合同法》第三十九条、第四十条各款的情形。雪龙公司在袁素华无过错的情况下，无故对袁素华进行停职、停发工资，之后又单方变更劳动合同，违背了合同的约定及法律规定，其应支付袁素华申请仲裁之日前的工资待遇，并支付违法解除合同的赔偿金。二、袁素华在雪龙公司工作期间从未休假，理应支付未休年休假工资。雪龙公司提供的雪龙科技字［2008］44号文件是一份主题为“开展关爱员工系列活动的实施意见”的文件，该文件袁素华从未见过，其增发岗位工资是单位为了留住员工的普惠政策。对于13个月的工资即是年薪假加班工资既无事实根据，合同中亦未约定，其与国家法律法规相矛盾。
雪龙公司向一审法院起诉请求：1.雪龙公司不应支付袁素华2015年8月至10月工资8263.6元；2.雪龙公司不应支付袁素华赔偿金95157.5元；3.雪龙公司不应支付袁素华2014、2015年未休年假工资10500.13元；4.由袁素华承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1989年12月，袁素华入职安徽省宿州化纤厂工作，2003年4月，该企业进行改制，成立了雪龙公司，袁素华转入雪龙公司处工作。袁素华于2009年3月开始担任工段长职务。2015年8月25日，袁素华因故停职待岗，并停发工资。2015年11月7日雪龙公司通知袁素华调动到仓库保管员岗位工作，限期到岗。2015年11月14日，雪龙公司对袁素华作出自动离职处理。袁素华认为被申请人违反劳动合同约定，存在非法用工现象，故向宿州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求：1、依法解除双方的劳动关系；2、裁定雪龙公司支付袁素华2015年8月至12月的工资；3、裁定雪龙公司支付经济补偿金；4、裁定雪龙公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金；5、裁定雪龙公司支付加班费及年休假工资。2016年1月27日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出【2015】宿劳人仲裁字194号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系自2015年11月8日解除；2.雪龙公司支付袁素华2015年8月至10月的工资8263.6元；3.雪龙公司支付袁素华赔偿金95157.5元；4.雪龙公司支付袁素华2014、2015年年休假工资10500.13元；5、驳回袁素华其他请求事项。雪龙公司不服上述裁决，于2016年2月29日诉至一审法院。
一审法院认为，一、雪龙公司的行为属于违法终止劳动合同，应当向袁素华支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条规定了九种用人单位可以解除劳动合同的情形，本院审查认为，袁素华基于雪龙公司通知其待岗，并非恶意旷工。雪龙公司以袁素华3日内未到岗为由，解除与袁素华的劳动合同，不属于上述九种情形，属违法终止劳动合同，故应当按《劳动合同法》第八十七条规定，向劳动者支付赔偿金。本案中，袁素华在雪龙公司工作的时间为2003年4月至2015年10月，经查袁素华月平均工资为3806.3元/月，经济补偿金为47578.75元（3806.3元×12.5月），雪龙公司应当支付袁素华违法解除劳动合同的经济补偿金为95157.5元（47578.75×2）。二、雪龙公司应支付袁素华停工期间的工资待遇。根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”本案中，袁素华非因自己的原因停止工作，雪龙公司应当发放袁素华2015年8月份工资待遇，视同提供劳动的9月的工资待遇，并发放10月份的基本生活费，共计8263.6元（3806.3元×2+930元×70%）。三、袁素华在劳动仲裁中主张雪龙公司支付经济补偿金，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，故雪龙公司无需再支付袁素华经济补偿金。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，袁素华未能提供加班事实存在的证据，而雪龙公司提供了安排袁素华对加班进行调休的证据，对袁素华主张加班费的诉求，不予支持。五、对于袁素华主张支付未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”。本案中，雪龙公司未安排袁素华休年休假，也没有证据证明袁素华主动放弃年休假，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，2014年之前年度的年休假权利请求已超法定诉讼时效，故对袁素华请求的年休假工资，对2014、2015年度予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）天进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。共计10500元（3806.3元÷21.75×15天×2年×200%）。六、袁素华在诉讼过程中向本院提出请求，请求雪龙公司支付原欠付的置换身份补偿金6700余元，因与本案不属同一法律关系，不予受理。七、袁素华请求赔偿不能正常领取失业金造成的损失，经审查认为，《劳动合同法》第八十七条所规定的双倍赔偿金，是针对单位违法终止劳动合同可能会对劳动者产生的不利后果而设立的，其中包括了劳动者因用人单位违法终止劳动合同无法领取失业保险金等情况，故对袁素华失业金的请求，不予支持。综上，雪龙公司的诉讼请求，不予支持。对当事人未起诉的其他裁决事项，因雪龙公司对部分裁决结果起诉，导致原仲裁裁决不发生法律效力，法院应对袁素华在仲裁申请中提出的其他请求一并审理并作出判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《安徽省工资支付规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、依法解除雪龙公司与袁素华袁素华之间的劳动关系；二、雪龙公司于判决生效之日起十五日内支付袁素华2015年8月至10月份工资共计8263.6元；三、雪龙公司于本判决生效之日起十五日内支付袁素华违法终止劳动合同赔偿金95157.5元；四、雪龙公司于本判决生效之日起十五日内支付袁素华未休年休假工资共计10500.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由雪龙公司负担。
二审中，雪龙公司提交安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民三终字第00580号民事判决书一份、袁素华2014年9月至2015年8月工资明细表一份。雪龙公司提供该判决书是为了证明该判决书已对雪龙公司发放的第13个月工资进行了认定。提供工资明细表是为了证明袁素华在此期间的月平均工资为3351.5元。袁素华发表的质证意见为：该判决书与本案没有关系；工资明细表不完整，袁素华一审中已提供银行工资明细帐，能够证明平均工资为3806.3元。本院对原审查明的事实予以确认。另查明：2015年2月15日，雪龙公司与袁素华签订了无固定期限劳动合同。袁素华在停职期间于2015年9月2日、10月8日用电话方式与公司相关负责人员联系、询问、要求解决其被停职、停发工资的事宜。袁素华的工资雪龙公司发放至2015年8月份。2014年、2015年袁素华领取2013年、2014年第13个月工资（年度效益奖）分别为1620元、880元。
综合双方当事人上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一审判决雪龙公司支付袁素华赔偿金、支付2015年8月至10月份工资、支付未休年休假的工资是否正确。
一、关于一审判决雪龙公司支付袁素华2015年8月至10月份工资是否正确的问题
本案中，袁素华于1989年12月入职安徽省宿州化纤厂工作，该企业改制为雪龙公司后其转入雪龙公司处工作。2015年2月15日，雪龙公司与袁素华签订了无固定期限劳动合同。袁素华自2009年3月开始担任工段长职务，2015年8月25日，袁素华被通知停职待岗，并停发工资。2015年9月2日、10月8日袁素华用电话方式与公司相关负责人员联系、询问、要求解决其被停职、停发工资的事宜。2015年11月7日雪龙公司通知袁素华调到仓库保管员岗位工作，3日内到岗，否则按自动离职处理。2015年11月8日袁素华以雪龙公司停发工资未及时支付劳动报酬为由向宿州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2015年11月14日，雪龙公司对袁素华作出自动离职处理。
从上述事实可以看出，袁素华是基于雪龙公司在家待岗的通知而未去公司工作，并非其自己的原因恶意旷工。根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”的规定，雪龙公司应当按2015年8月份工资待遇，发放9月的工资，10月份发放基本生活费，计4736.30元（3806.3元+930元×70%）。一审判决给付2015年8月份工资错误应予纠正。雪龙公司上诉不应向袁素华支付该期间的工资，袁素华平均工资计算错误的意见，与事实不符，本院不予支持。
二、关于一审判决雪龙公司支付袁素华经济赔偿金是否正确的问题
雪龙公司在解除其与袁素华的劳动合同前，袁素华已提请仲裁，请求解除其与雪龙公司间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定，袁素华因雪龙公司未按时发放工资，要求解除劳动合同有事实及法律依据，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，雪龙公司应向袁素华支付经济补偿金47578.75元（3806.3元×12.5月），一审法院认定雪龙公司违法终止劳动合同，判决雪龙公司支付袁素华违法解除合同赔偿金不当，应予纠正。
三、关于一审判决给付袁素华未休年休假工资是否正确的问题
根据《企业职工带薪年休假实施办法》等有关规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。但雪龙公司雪龙科技字[2008]44号文件载明，每年为员工增发一个月岗位工资，作为公司员工年休假或其他不能休假或调休的补助（若休假则不享受），故该补助应当认定雪龙公司对未休年假职工支付的报酬，该补助应从未休年休假工资中扣除，一审判决未将雪龙公司已支付的第13个月工资予以扣除错误。据此，袁素华未休年休假工资应为8000.13元（10500.13元-1620元-880元）。雪龙公司上诉不应给付未休年休假工资的意见，不予支持。
综上，上诉人雪龙公司上诉请求成立部分，予以支持；不成立部分，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初1941号民事判决第一项；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初1941号民事判决第二、三、四项；
三、安徽雪龙纤维科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付袁素华2015年9月至10月份工资4736.30元、经济补偿金47578.75元、未休年休假工资8000.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由安徽雪龙纤维科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁家平
审 判 员 许劲松
审 判 员 张虹良
二〇一七年八月三十日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 王 洁
附：本案适用的法律、法规条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。