山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终660号
原公诉机关青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某。因犯故意伤害罪于2012年5月被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月16日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
青岛市李沧区人民法院审理青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人吴某犯寻衅滋事罪一案，于2017年8月30日作出（2017）鲁0213刑初333号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年10月9日20时许，被告人吴某与“青山”、“东子”（均在逃）在青岛市李沧区曲戈庄村483号刘某1暂住处的门前，无故殴打被害人刘某2。期间，吴某、“青山”对刘某2拳打脚踢，“东子”持刀将刘某2腹部捅伤。经鉴定，刘某2面部皮肤挫擦伤；颈部皮肤挫伤；右上腹部皮肤裂伤，损伤均属轻微伤。小肠多处破裂，损伤属重伤二级。一审审理过程中，被告人与被害人达成协议，被告人赔偿被害人人民币五万元，被害人对被告人表示谅解，要求对其从轻处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1、青岛市公安局李沧分局李村派出所出具的发破案经过证实，2016年10月9日，李村派出所接报案称曲戈庄村283号附近有人斗殴受伤。同年10月12日，刘某2报案称10月9日20时许，其与靳某、薛某在刘某1家聚餐时，靳某与薛某发生口角，后薛某电话联系他人来聚餐处门口。其至门口后，被“青山”、“东子”、“吴三”三人殴打致伤。后经侦查，锁定其中一名男子为吴某。同年11月15日，公安机关将吴某抓获，该到案后对殴打刘某2的事实供认不讳。
2、山东省青岛市李沧区人民法院（2012）李刑初字第195号刑事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2013）青刑执释字第1931号刑事裁定书、（2013）鲁北狱假证字第1452号假释证明书证实，被告人吴某因犯故意伤害罪，于2012年被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑三年，2013年11月29日被裁定假释，假释考验期至2014年7月11日。
3、青岛市第八人民医院住院病案、入院及出院记录证实，被害人刘某2于2016年10月9日23时53分入院，“左下腹部刀刺伤，小肠破裂，左下腹部4cm锐器伤口，10cm小肠外露；右上腹部见长约2cm弧形伤口”。
4、青岛市公安局李沧分局李村派出所出具的户籍信息证实被害人刘某2、被告人吴某的身份情况。
5、青岛市公安局李沧分局李村派出所出具的接受证据材料清单、物证照片证实，2016年10月21日，证人刘某1依法向侦查机关提交刀子一把。
6、协议书、谅解书证实被告人赔偿被害人人民币五万元，被害人对被告人表示谅解。
（二）证人证言
1、证人刘某1证实，2016年10月9日18时许，刘某2、“东北”（靳某）、一个姓薛的朋友（薛某）在其家中吃饭，期间靳某与薛某因之前打麻将的事发生争执。薛某给他朋友打电话，与靳某对质。大约十分钟后，其看见吴三（吴某）、东子、青山在门口，东子手里拿了一把匕首，薛某也在外面，还有两个男子。这时候刘某2出来说：“吵吵什么。”话刚说完，青山、东子、吴三他们三个人就开始打刘某2，东子拿着一把匕首朝刘某2的腹部捅了两刀，青山、吴三拳打脚踢。其把东子手中的刀夺下来扔到旁边，后把刀拿回家，并交给公安机关。辨认笔录及照片证实，刘某1经辨认，确认“吴三”就是吴某。
2、证人靳某证实，2016年10月9日22时许，其和大胖（刘某2）去一个姓刘的朋友（刘某1）家喝酒，后其怀疑那天打麻将拿走水钱的人（薛某）来了，其就问他那天的水钱是不是他们拿走的。薛某就打电话，让其在电话里当面问问。过了二三分钟来了十几个人，一下就把刘某1的家门口堵上了。有两个人拿着刀追他，其打了110报警。看见刘某2一瘸一拐跑过来，右眼被打破了，腹部流着血，其让他打车去医院。之后警察来了。
3、证人薛某证实，2016年10月9日20时许，其到曲戈庄找一个姓刘的老乡（刘某1），看到他和两个人在一起喝酒，一个东北男子（靳某），一个胖子（刘某2），他们是在打麻将的时候认识的。后来因为打麻将拿水钱的事，靳某让其打电话问问其朋友有没有拿水钱。其就打电话给二华哥，打通后把电话给了靳某，他俩在电话里吵起来。靳某还让二华哥来，后来就挂断电话。过了一会儿来了三个男子，在门口喊“谁在闹事，出来。”其听到后就一起出来了，刘某1说没有人闹事就和他们吵了起来，刘某2也和他们吵起来，之后他们就打在一起。
（三）被害人陈述
被害人刘某2陈述，2016年10月9日18时许，小刘（刘某1）叫其和一东北男子（靳某）一起回家吃饭。后一个姓薛的男子（薛某）也到了刘某1家。期间，靳某问薛某几天前是不是拿了他们打麻将的钱，薛某不承认，又打了一个电话。四五分钟后，其听到门口有人说：“你说他拿了钱，有什么证据？”其走到门口，看到青山、吴三、东子三个人，就对他们说吵吵什么。刚说完，青山上来就朝其左侧头部打了两拳，其就朝青山的眼角部位还了两拳。先是青山和东子上来打的，接着吴三冲上来，和青山、东子一起打其。其把吴三按倒在地上时，东子和青山过来把其扳倒在地上，吴三从地上爬起来，他们三个把其围在中间一起用脚踹。其被打倒在地抱着头，打完后他们就走了。其从地上爬起来感觉头晕，腹部疼，打车去了医院。其左下腹和右上腹被人各捅了一刀，可能是青山和东子所为。其和他们没有纠纷。
（四）鉴定意见
1、青岛市公安局李沧分局（青）公（沧）鉴（伤）字[2016]第1083号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人刘某2小肠多处破裂，已行手术修补，损伤构成重伤二级。面部皮肤挫擦伤，颈部皮肤挫伤，右上腹部皮肤裂伤构成轻微伤。
2、青岛市公安局刑警支队（青）公（刑）鉴（物）字[2016]300号法医物证检验鉴定书证实，送检刀具的血迹检为人血，为刘某2所留的似然比率为9.78x1019。
（五）被告人的供述与辩解
被告人吴某供述，2016年10月9日20时许，其在振兴饭店门口看见青山和东子两个人顺着重庆路北边过来，就问青山：你们两个干什么呢？青山说：谁在大门口骂人？其跟着青山和东子也往那边去了，前后脚到了那间“大屋”的门口。东子冲着屋子里喊“谁骂的人，出来！”这时从屋子里出来一个30来岁的男子，在该男子后面又出来一个年纪大一些的男子（刘某2），和青山、东子争吵了起来，接着青山就和刘某2打了起来。东子也要上去打，被屋子里的小刘夫妇拉住。小刘拉着东子喊：“他拿着刀，别让他上去攮。”小刘这话的意思就是东子手里有刀，别叫东子把对方给捅了。青山和刘某2互相抓着胳膊扭打，其怕青山吃亏，就冲过去推刘某2，把他推到墙根了，青山在其身后打刘某2。这时其突然感觉腹部疼痛，以为是对方拿刀捅了其，接着其被对方摔倒在地，其倒在地上抱着对方的腿把他掀翻了。青山弯腰用手在刘某2身上打，其爬起来用右脚朝躺在地上的刘某2的肩膀踢了两脚。辨认笔录及照片证实，吴某辨认了作案地点系李沧区曲戈庄村483号。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
原审法院认为，被告人吴某随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应予依法惩处。被告人吴某系累犯，应当从重处罚，且不得假释；其能赔偿被害人部分损失，并取得被害人的谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条、第八十一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定,以寻衅滋事罪，判处被告人吴某有期徒刑一年五个月。
上诉人吴某的主要上诉理由是，被害人刘某2的伤是何人在何时造成的不清楚。案发时间为当晚20时许，被害人刘某2在当晚23时53分才到医院就诊，不排除这期间刘某2因其他原因受伤的可能；刘某1在案发十几天后才将刀交给公安机关，该刀具未做指纹及与伤口复合鉴定，不是打仗使用的刀具；其只踢了刘某2两脚。原审判决认定事实不清，量刑过重，请求依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人吴某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人吴某所提不排除刘某2因其他原因受伤，其在本案中仅踢了刘某2两脚，原审判决认定事实不清，量刑过重的上诉理由，经查，法医物证检验鉴定书证实涉案刀具上提取的血样系刘某2所留，病历证实刘某2案发当晚即到医院就医，证人刘某1证实刘某2被“东子”持刀捅伤，上述证据相互印证一致，足以认定刘某2系在本案中受伤。且一审判决并未认定系上诉人持刀将被害人致伤。其伙同他人无故殴打被害人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。原审判决综合全案事实及上诉人系累犯，到案后如实供述犯罪事实，赔偿被害人损失并取得谅解等情节，判处的刑罚并不不当。其上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 燕
审判员 丛日新
审判员 张晓昆
二〇一七年十月十二日
书记员 孙敬振