陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7640号
上诉人（原审原告）西安市效利贸易有限公司。
法定代表人全效利，该公司总经理。
委托代理人王兵，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省医药工业西都医药经营部。
法定代表人苏建国，该经营部总经理。
委托代理人甘军，陕西哲尊律师事务所律师。
上诉人西安市效利贸易有限公司（以下简称效利公司）因与被上诉人陕西省医药工业西都医药经营部（以下简称西都医药经营部）合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初6101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：效利公司向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令西都医药经营部因不履行合同义务给效利公司造成的损失2269913元及利息损失50000元。2、诉讼费由西都医药经营部承担。事实及理由：2011年3月29日，效利公司与武汉兰丁医学高科技有限公司（以下简称兰丁公司）签订《特约经销商合同书》，约定由效利公司拥有兰丁公司DNA细胞自动检测分析仪及其附属产品在陕西省行政区域内的特约经销权。2012年1月10日、11月7日，效利公司先后与兰丁公司签订两份《技术服务合作合同书》；2013年1月23日，双方又签订了《补充协议书》一份，上述三份协议约定兰丁公司给效利公司提供三套DNA细胞自动检测分析仪，由西都医药经营部负责投放到西京医院进行临床使用，临床使用过程中所需要的耗材由兰丁公司提供，兰丁公司并按60元/例的标准收取技术服务费，协议期限三年（2013年1月23日至2016年1月22日）。效利公司为确保上述仪器设备能够投放到西京医院进行使用，于2012年6月11日与西都医药经营部时任销售经理余雪冰签订《合作协议》，约定由余雪冰将上述设备以西都医药经营部的名义投放到西京医院，并由西都医药经营部代表效利公司向兰丁公司支付设备耗材使用费。合同期限三年至2015年6月11日。在合同实际履行过程中，西都医药经营部依据效利公司的指示，按照其在西京医院投放的设备检测数量，以97元/例的标准向兰丁公司支付耗材使用费，效利公司则与兰丁公司协商一致确定检测单价为60元/例（即兰丁公司收取的技术服务费），其中37元/例的差价由兰丁公司作为报酬支付给效利公司。2013年4月15日以后，西都医药经营部按60元/例的标准向兰丁公司付款，致使兰丁公司没有将37元/例的差价款支付效利公司。上述事实，由武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民二初字第00069号生效民事判决书依法确认。从2013年4月15日起，到效利公司与兰丁公司签订的技术服务合同终止日即2016年1月22日止，西京医院投放的涉案设备的检测数量累计61349例，西都医药经营部应付兰丁公司的差价款2269913元。因西都医药经营部没有履行以97元/例的标准向兰丁公司支付耗材使用费的合同义务，致使兰丁公司没有将37元/例的差价款支付效利公司，给效利公司造成损失共计2269913元及利息损失50000元。
西都医药经营部辩称：1、双方之间没有合同关系，更不存在由西都医药经营部负责帮助效利公司获取37元返利的义务；2、西都医药经营部拥有合法销售兰丁公司耗材的权利，因此不存在侵权过错与结果。3、效利公司所诉事由已在湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终2852号民事调解书中予以解决，效利公司已经取得兰丁公司的赔偿款，现在效利公司又以相同事由要求西都医药经营部赔偿，无法无据。法律规定，同一事由不得两次诉讼，即一事不二审，请求驳回效利公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据即湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民二初字第00069号民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终2852号民事调解书，该证据确认了效利公司曾以兰丁公司、余雪冰为被告、西都医药经营部、第四军医大学第一附属医院为第三人起诉，要求:1、确认效利公司与兰丁公司之间签订的三份合同有效并继续履行；2、兰丁公司支付费用因返还的差价款报酬195119.46元和因合同履行过程中，兰丁公司、余雪冰与西都医药经营部共同损害效利公司的利益造成的损害781019.63元以及保证金50000元，共计1026139.09元，该案经一、二审最终在二审达成调解协议：1、效利公司与兰丁公司于2012年1月10日签订的《技术服务合作合同书》、2012年11月7日签订的《技术服务合作合同书》及2013年1月23日签订的《补充协议》项下约定的DNA细胞自动检测分析仪，在效利公司有证据证明在兰丁公司合同履行期间累计检测量达到4万例时，该检测分析仪一套归效利公司所有；达到8万例时，二套设备归效利公司所有；达到12万例时，三套设备归效利公司所有；2、兰丁公司于2016年8月12日前向效利公司支付款项（包括服务费及保证金）共计人民币22万元整；3、兰丁公司支付第二条所约定的款项后，效利公司除本协议第一条所约定的权利外，不再对兰丁公司主张其他权利；4、如兰丁公司未按本协议的约定履行义务，一审判决确定的兰丁公司所应付义务按（2014）鄂武东开民二初字第00069号民事判决书执行；对上述证据原审法院予以确认并在卷佐证。
11月7日2013年1月23日2013年1月23日2016年1月22日对有争议的证据和事实认定如下：1、效利公司为主张西都医药经营部有向其给付37元/例提成款的义务，余雪冰是代表西都医药经营部与效利公司进行上述业务活动，提交了证据1、2012年6月11日，全效利与余雪冰签署的《合作协议》，该协议的主要内容是：第一条：合作内容：（1）、全效利提供兰丁公司DNA细胞自动检测分析仪一套，以及相关配套耗材（保证金由全效利交），并负责设备安装调试及培训，为合作开展DNA细胞定量诊断技术进行肿瘤早期诊断提供技术服务；(2)、余雪冰负责提供合作所需实验室场地及条件，如实验室用水、稳压电源、试验台、冰箱、空调、排风设备及电话网络宽带等，并负责实验室的日常检测工作及管理。….第四条：余雪冰的责任及义务：(1)、合作期内全效利拥有设备的所有权，余雪冰拥有设备的使用权；（2）、余雪冰按陕西省物价局规定给医院开具发票并回收货款；厂家按照每例200元给余雪冰开具增值税发票，余雪冰按照厂家开具的发票额给厂家回款，回款后全效利负责按照90元/例返还给余雪冰，即厂家收取耗材费110元/例（含全效利），按月结算；（3）、合作费每月结算一次，每月末双方共同核定检测例数，次月十日前余雪冰将上月应付款汇入全效利指定账户，厂家出具相应的增值税发票（具体操作程序待议）；（4）、合作期内，全效利负责提供设备硬件及软件维护，余雪冰负责设备的保管。未经全效利书面同意余雪冰不得将设备转让、转租、抵押、将其投资给第三方或有其他任何侵犯设备所有权的行为等内容。证据2、2011年3月29日，效利公司与兰丁公司签订《特约经销商合同书》，约定由效利公司拥有兰丁公司DNA细胞自动检测分析仪及其附属产品在陕西省行政区域内的特约销售权。证据3、2012年1月10日、，效利公司先后与兰丁公司签订两份《技术服务合作合同书》；双方又签订了《补充协议书》一份，上述三份协议约定兰丁公司给效利公司提供三套DNA细胞自动检测分析仪，由西都医药经营部负责投放到西京医院进行临床使用，临床使用过程中所需要的耗材由兰丁公司提供，兰丁公司并按60元/例的标准收取技术服务费，协议期限三年（至）。以该组证据证明西都医药经营部有向兰丁公司给付耗材费110元/例，后双方协议调整为97元/例的义务。但西都医药经营部从2013年4月15日后按60元/例向武汉兰丁公司支付耗材费，致使效利公司无法取得37元/例的差价费。证据4、效利公司代理人从武汉东湖新技术开发区法院调取了庭审笔录等案件材料。
11月7日2013年1月23日2013年1月23日2016年1月22日西都医药经营部对效利公司提交的上述证据的质证意见为：余雪冰不是西都医药经营部的业务经理，余雪冰没有西都医药经营部的授权，其行为只能代表其个人。且该组证据中所有的条款内容也没有设定余雪冰或西都医药经营部应向效利公司支付37元/例服务费的义务。西都医药经营部向兰丁公司从2013年4月15日后按60元/例付款，是依据和兰丁公司之间的合同约定，并为此提交了：证据1、西都医药经营部与兰丁公司签订的《代理协议》，其证明目的：1、2013年7月7日西都医药经营部与兰丁公司正式签订代理协议，西都医药经营部成为兰丁公司在陕西省区域的总代理商。取得兰丁公司耗材在陕西范围内销售的独家代理经销权；2、销售价格明确约定为60元/例。不存在向任何单位及任何人返利的情况与约定；证据2：两份授权委托书。其证明目的：2012年3月及8月两份授权委托书，证明西都医药经营部接受兰丁公司的委托，负责兰丁公司医疗设备及相应耗材的销售事宜，不存在任何侵权行为。
效利公司对西都医药经营部的证据质证意见为：西都医药经营部的授权委托书是基于为了便于西都医药经营部开展业务，效利公司让兰丁公司给西都医药经营部出具，不能证明是西都医药经营部与兰丁公司协商签订的。
2、效利公司为证实其损失计算依据，提交了从武汉市中级人民法院案卷中由西都医药经营部提交的向兰丁公司支付的款项明细表一份，以此推算其2014年3月至2016年元月的损失为2269913元。还向原审法院递交了调取兰丁公司自2014年3月至2016年1月在西京医院病理科、妇产科DNA倍体分析耗材的检测使用数量的申请。
西都医药经营部认为效利公司该证据不能成立，也不能按推论得出结论，且效利公司也没有37元/例返利的基础，对此不予认可。
3、效利公司于2016年10月27日向原审法院递交了调取兰丁公司自2014年3月至2016年1月在西京医院病理科、妇产科DNA倍体分析耗材的检测使用数量的申请；于2017年3月13日申请法院向兰丁公司调查以下问题：1、效利公司是否作为兰丁公司经销商负责向西京医院投放了三台D**细胞自动检测分析仪？2、2012年兰丁公司应效利公司要求，向西都医药经营部出具授权委托书？3、兰丁公司在与效利公司合同的实际履行当中，西都医药经营部按每例耗材97元向兰丁公司汇款后，兰丁公司才向效利公司支付37元/例（含税）的服务费？4、兰丁公司2013年7月31日以前有关DNA细胞自动检测分析仪在西京医院的业务合作单位是效利公司还是西都医药经营部？5、兰丁公司与西都医药经营部有关DNA细胞自动检测分析仪的业务合作开始的时间是什么时候？该合作是否包含西京医院的业务在内？
原审法院认为：1、关于本案是否构成重复诉讼问题。效利公司在武汉的起诉与本案的诉讼标的不同，被告也不同，效利公司此次起诉选择的是违约之诉，系其与西都医药经营部之间是否有西都医药经营部应向效利公司支付37元/例服务费的合同义务，故与效利公司在武汉的诉讼不同，不构成重复起诉，西都医药经营部抗辩效利公司系重复诉讼，不予支持。2、关于双方之间是否有西都医药经营部应向效利公司支付37元/例服务费的合同义务。合作协议虽然只有全效利与余雪冰个人签名，但其后整个履行过程中是效利公司及西都医药经营部实际履行，余雪冰的行为应认定代表西都医药经营部从事上述业务活动。但效利公司提交的所有证据中均没有明确约定西都医药经营部有向效利公司支付37元/例服务费的义务条款或内容，故双方之间没有设定该权利义务，效利公司要求西都医药经营部履行该义务没有合同基础，故效利公司该请求不予支持。3、关于效利公司向法院申请调查的问题。调查的事项不能解决双方之间是否有西都医药经营部应向效利公司支付37元/例服务费的合同约定这一本案争议的最基础问题，不符合法定的的人民法院应当调查的事项范围，效利公司的调查申请不予支持。综上所述，《依照中华人民共和国合同法》第二条第一款、第一百零七条的规定，判决：驳回效利公司要求西都医药经营部因不履行合同义务给效利公司造成的损失2269913元及利息损失50000元的诉讼请求。案件受理费24899元由效利公司负担。
宣判后，效利公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审程序违法。其诉讼请求是“因被告没有履行以97元/例的标准向兰丁公司支付耗材使用费的合同义务，致使兰丁公司没有将37元/例的差价支付给原告，给原告造成损失2269913元及利息损失50000元”，从而要求赔偿损失。故法院应当围绕西都医药经营部是否存在没有履行以97元/例的标准向兰丁公司支付耗材使用费的违约行为进行审理，但原审脱离效利公司的诉讼请求，以“双方之间没有约定被告有向原告支付37元/例服务费的义务条款或内容，原告要求被告履行该义务没有合同基础”为由驳回效利公司的诉讼请求，完全超越效利公司的诉讼请求进行审理，属于程序违法。原审回避本案的核心问题，致使案件事实认定错误，并拒不履行调查职责和审查核实证据职责，违反法定程序。本案的核心问题是西都医药经营部没有履行按97元/例向兰丁公司汇款的合同义务，而是按照60元/例向兰丁公司回款，致使兰丁公司没有按37元/例向效利公司付款而给效利公司造成损失，西都医药经营部把其中37元的差价据为己有，没有合同依据。请求：撤销原判，依法改判西都医药经营部赔偿因不履行合同义务而给效利公司造成的损失2269913元及利息损失，一、二审诉讼费用由西都医药经营部负担。
西都医药经营部辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原审查明的事实属实。
本院认为：按照效利公司的陈述，其与西都医药经营部、兰丁公司之间的协议是西都医药经营部按照97元/例的标准向兰丁公司支付耗材使用费，兰丁公司按照60元/例的标准收取后，再按37元/例的标准给效利公司返款，由此可见，三方的付款模式是西都医药经营部向兰丁公司付款，兰丁公司再向效利公司付款，即西都医药经营部并无向效利公司直接付款的义务，兰丁公司负有向效利公司返款的义务。效利公司起诉称因西都医药经营部未按照97元/例的标准向兰丁公司支付耗材使用费，致使兰丁公司未向效利公司返还37元/例的差价、由此给效利公司造成损失；但根据西都医药经营部与兰丁公司签订的代理协议的相关约定，西都医药经营部向兰丁公司支付的耗材货款标准为60元/例，结合兰丁公司、西都医药经营部、效利公司三方之间的付款模式，效利公司以“西都医药经营部未按照97元/例的标准向兰丁公司支付耗材使用费、致使效利公司遭受损失”为由要求西都医药经营部赔偿损失缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不应予以支持。另外，效利公司原审中申请调查的事项无助于支持其诉讼主张，原审法院未准许其调查申请并无不妥。综上，效利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24899元（效利公司预交），由上诉人西安市效利贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马春哲
审判员 徐振平
审判员 王 珂
二〇一七年六月十二日
书记员 丁银银