浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商终字第1229号
上诉人（原审原告、反诉被告）：余国文。
委托代理人：洪小军。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马玉华。
委托代理人：曾宣龙。
委托代理人：张慧娇。
上诉人余国文、马玉华因合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2011）金武商初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：余国文与马玉华于2010年1月23日签订武义县香格里拉酒店转让协议书一份，约定余国文将其个人独资企业武义县香格里拉酒店转让给马玉华所有。双方约定：甲方（余国文，下同）将其投资位于武义县温泉路与武阳中路交叉处的武义县香格里拉酒店（包括酒店经营的餐饮、住宿部分以及三楼、四楼的承租收益）及酒店内的所有物品、设施一并转让给乙方（马玉华，下同）所有；转让价格为人民币2000万元，乙方于2010年1月12日支付定金人民币200万元，自签订本协议时冲抵转让款，甲乙双方办妥酒店资产交接手续当天，乙方支付给甲方转让款1600万元，剩余转让款200万元于甲方协助乙方办理工商变更登记及其他需变更的手续一周内支付，否则视为乙方违约；甲方同意于2010年2月1日前将酒店办理交接给乙方；武义县香格里拉酒店转让交接之日起二日内，甲方应协助乙方到工商部门及其他相关部门办理变更登记，所需费用由乙方负担；甲方在经营期间已先行支付的交接之后的费用，由乙方支付给甲方，甲方在经营期间已收取的交接之后的收益，由甲方支付给乙方，由甲乙双方于交接之日进行结算，鉴于甲方已将酒店的3楼、4楼承租给他人用于开办桑拿、咖啡厅及KTV，酒店转让后原租赁合同继续履行，租金由乙方收取。余国文、马玉华双方还在合同的第十三条对违约责任进行了约定：甲乙双方任何一方违反上述约定，均应支付守约方转让总价款的30%作为违约金。另双方在合同附件武义县香格里拉酒店流动资产汇总表中明确酒店流动资产为1273309.01元、武义县香格里拉费用汇总表中明确相应费用为1225648.67元。合同签订后，余国文依约将酒店交付给被告经营，被告也依约支付合同转让款1800万元。但双方并未按照合同约定在酒店交接之日起二日内到工商部门办理变更登记。余国文、马玉华双方一直到2010年8月9日才一并向工商局提出变更登记申请书，要求对武义县香格里拉酒店投资人姓名予以变更，武义县工商局于2010年9月6日作出核准登记武义县香格里拉酒店投资人由余国文变更为马玉华。另余国文于2009年4月29日收取了武义县香格里拉酒店三楼2010年5月1日至2011年4月30日期间的租金70万元。该款余国文、马玉华双方未在酒店转让协议中列明且余国文也一直未交付给被告。2009年9月28日香格里拉国际饭店管理有限公司对武义县香格里拉酒店侵犯其商标专用权及不正当竞争纠纷一案向金华市中级人民法院提起诉讼，金华市中级人民法院于2009年12月28日受理立案，于2010年1月28日向武义县香格里拉酒店送达了应诉通知书等材料，并于2010年4月2日作出民事判决，判决如下：武义县香格里拉酒店立即停止侵犯香格里拉国际饭店管理有限公司享有的“香格里拉”“SHANGRI-
LA”等商标专用权的行为及不正当竞争行为；并于判决生效之日起三十日内变更企业名称；另需赔偿香格里拉国际饭店管理有限公司经济损失20万元并在武义县香格里拉酒店网站及《金华日报》上刊登声明，消除影响；武义县香格里拉酒店负担诉讼费用6369元。2010年12月10日，武义县香格里拉酒店按照判决确定之金额向金华市中级人民法院交纳执行款209364.54元，并于2011年1月24日向《金华日报》交纳3050元用于刊登致歉声明，致歉声明刊登于2011年1月31日《金华日报》上。
2011年2月23日，余国文诉至原审法院，请求判令：马玉华支付转让款200万元及违约金600万元，并承担本案的诉讼费用。
马玉华在原审中答辩称：双方签订合同，马玉华依约支付了1800万元转让款，按照法律约定余款200万元是余国文协助被告办理工商转移登记后才支付。另香格里拉酒店转让之前，余国文已经将三楼、四楼转租给他人，余国文隐瞒了于2009年4月份收取了2010年5月至2011年4月租金70万元的事实。该款余国文也一直未返还马玉华。2009年12月28日金华中院通知武义县香格里拉酒店应诉，香格里拉国际饭店管理有限公司提出诉讼，认为武义县香格里拉酒店涉嫌侵犯商标权，金华中院判令武义县香格里拉酒店赔偿。根据以上三个事实，马玉华有权拒绝支付200万元的余款。请求驳回余国文的诉讼请求。
马玉华向原审法院提出反诉，请求判令：1、余国文支付因酒店名称侵权支付的执行款和登报道歉费用共计212414.54元；2、余国文返还转租租金收益70万元；3、余国文支付违约金600万元；4、余国文承担反诉费用。
针对马玉华的反诉请求，余国文在原审中答辩称：余国文不存在未协助办理工商登记的情形，工商登记变更需要余国文做的就是配合协助。余国文于2009年4月29日收取转租租金70万元无异议，但其并未向马玉华进行隐瞒。另余国文、马玉华签订香格里拉酒店转让协议的时间为2010年1月23日，当时余国文对于中院受理武义县香格里拉酒店侵犯商标权一案并不知情，中院并未在2009年12月28日受理案件的当天通知酒店。另由于侵权案件系转让后的酒店应诉的，其行为并未经余国文认可，对于诉讼结果余国文也不接受。
原审法院审理认为：余国文与马玉华之间关于武义县香格里拉酒店的转让行为合法有效。余国文、马玉华双方应依据合同约定全面履行自身义务。按照合同约定被告理应在办理完酒店工商变更登记的一周内及时向余国文支付剩余的转让款200万元，也即马玉华应在2010年9月13日前支付该款，故余国文要求马玉华支付转让款200万元的诉讼请求于法有据，依法予以支持。至于余国文要求马玉华支付违约金600万元的诉请，马玉华提出违约金约定过高要求法院予以调整，原审法院参照买卖合同中逾期付款违约金的计算标准，在中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率上予以一定的上浮，但不能超出民间借贷案件中利率保护标准，原审法院酌定马玉华支付余国文违约金35万元。另根据余国文、马玉华之间签订的武义县香格里拉酒店转让协议的约定，转让标的包括三楼、四楼的承租收益，且合同第九条也明确酒店转让后酒店三楼、四楼的房租收益应归于马玉华所有，故余国文于2009年4月29日收取的酒店转让后2010年5月1日至2011年4月30日的租金70万元应返还给被告马玉华。另对于马玉华提出其因武义县香格里拉酒店侵权向金华市中级人民法院缴纳的执行款209364.54元及用于刊登致歉声明的3050元款项，因该侵权事实在酒店转让之前也已存在，香格里拉国际饭店管理有限公司向法院主张权利的时间（2009年9月28日）以及中院受理案件的时间（2009年12月28日）均在武义县香格里拉酒店转让之前，从武义县香格里拉酒店最终于2010年1月28日收取应诉通知书的事实看，马玉华在签订酒店转让协议之前也并不知道上述情况，该侵权产生的赔偿责任应由本案余国文负担，现马玉华名下的武义县香格里拉酒店已履行了该赔付义务，该款应由余国文支付于马玉华。故对于马玉华第一、二项诉讼请求，于法有据，依法予以支持。另对于马玉华要求余国文支付违约金600万元的诉请，马玉华在庭审中明确主要是由于酒店更换相应设备的相应损失无法具体明确数额，故按合同关于违约责任的约定要求余国文支付违约金600万元，对此原审法院认为余国文未按约将70万元房租交付给马玉华，且其转让标的武义县香格里拉酒店存在权利上瑕疵。根据（2010）浙金知初字第1号民事判决书认定香格里拉国际饭店管理有限公司曾于2009年6月2日委托江苏华正律师事务所向武义县香格里拉酒店发了《关于武义香格里拉酒店商标侵权事宜的律师函》，要求武义县香格里拉酒店立即停止侵权，消除影响并赔偿损失，也即余国文对转让标的存有权利瑕疵是明知的，其未在签订合同时予以说明，违反了诚信原则。虽然马玉华未能提供证据证明其客观损失数额，但原审法院鉴于马玉华不能持续使用香格里拉该知名品牌以及其需改变相应的涉及“香格里拉”字样的装潢等事实的客观存在，酌情确定违约金为50万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、马玉华于本判决生效后七日内支付余国文酒店转让款200万元及逾期付款违约金35万元；二、余国文于本判决生效后七日内支付马玉华因酒店名称侵权支付的执行款和登报道歉费用共计212414.54元、转租租金收益70万元及违约金50万元；三、上述一、二项判决合并后，马玉华尚需支付余国文937585.46元，于本判决生效后七日内履行；如马玉华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回余国文的其他诉讼请求；五、驳回马玉华的其他反诉请求。本诉案件受理费67800元，由余国文负担42200元，马玉华负担25600元，限于本判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费30094元（已减半收取），由余国文负担8756元，由马玉华负担21338元（已交纳）。
余国文不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于未及时协助办理工商变更登记手续问题。余国文认为，1、工商变更登记属于行政审批范畴，是工商行政管理部门的职权范围，是公权利。2、余国文系协助办理工商变更登记，马玉华于2010年8月9日提出变更申请，同日余国文亦在申请书上签字认可，故不存在未及时协助之说。二、关于有无隐瞒2009年4月29日已收取四楼转租租金70万元的问题。1、在协议书的第二条第二款规定资产交接当天支付给马玉华1600万元，第八条、第九条所例款项由双方结算后在此次付款时冲抵。说明对三、四楼的转租租金收益双方已进行结算并在支付1600万元时冲抵过，不存在隐瞒租金的事实。2、协议书第五条第二款规定，上诉人同意2010年2月1日前接收酒店，说明马玉华对酒店在余国文经营期间已做尽职全面了解，对三楼、四楼的转租和2009年4月29日收取四楼租金完全知情，不存在隐瞒的事实。3、余国文与产权业主约定先交租后使用，产权业主于2009年4月29日已收取余国文150万元租金；再按协议书第二条第二款约定，说明双方已结算，否则不存在支付1600万元。三、关于转让酒店名称是否涉嫌侵权和不正当竞争的问题。1、协议书第一条约定，余国文转让的是资产，不包括酒店的无形资产。2、（2010）浙金知初字第1号一案在协议书中已明确，不存在余国文隐瞒、欺骗的前提。该案件时间跨度较长，余国文已离开武义，至今未收到过判决书，马玉华也未将案情告诉过余国文，马玉华私自支付了各项费用，以达到余国文违反协议书的假象，从而达到拒付200万元的目的。四、原审法院主动调整违约金没有依据。综合本案事实，余国文完全按协议书履行了合同义务，马玉华为了达到拒付目的，设置法律障碍，应认定马玉华违约并按合同约定支付600万元违约金。综上，请求撤销原判，改判马玉华支付转让款200万元及违约金600万元，余国文不承担任何责任。
马玉华针对余国文的上诉答辩称：对隐瞒商标侵权问题，一审判决已经认定，余国文的上诉没有任何事实依据。余国文认为转让是财产的转让，并没有涉及商标问题，但协议书中是武义县香格里拉酒店整体产权的转让，包括资产、债权债务、经营权、商标，只是到工商局进行变更登记就可以了，以后仍然以武义县香格里拉酒店的名义经营。当时受让时，就看中武义县香格里拉酒店良好的信誉。余国文隐瞒了武义县香格里拉酒店已经侵权的事实，属于严重的违约。
马玉华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于本诉部分。原审已查明，余国文隐瞒转租收入70万元，商标侵权赔偿等费用212414.54元，上述款项应支付给马玉华。马玉华知道后就要求余国文进行抵扣，但余国文未确认。在这种情况下，双方权利义务未明确，不存在马玉华违约的问题。且根据协议书第一条的约定，余国文已构成重大违约，马玉华有先履行抗辩权，可拒付尾款。原审认为余国文违约，但仅支付35万元违约金缺乏事实和法律依据。二、关于反诉部分。由于余国文的重大违约行为造成了马玉华巨额经济损失，余国文应按协议约定向马玉华支付600万元违约金。综上请求改判要求余国文向马玉华支付600万元违约金。
余国文针对马玉华的上诉答辩称：1、双方买卖合同约定转让的标的非常明确，仅仅转让的是酒店里面承租的转租权以及酒店里面的物品设施。2、武义县香格里拉酒店的名称根据金华中院的判决书（2010）浙金知初字第1号，武义县香格里拉酒店名字并不侵权，香格里拉这个商标属于知名商标，其价值是不可估量的。因此，本协议中的2000万元既买了资产又买了商标所有权是不可能的。3、关于有没有隐瞒收入的问题，合同协议书第三条第二款明确规定，关于三、四楼收取资金的情况，在结算时双方进行冲抵，冲抵过之后才支付给余国文1600万元，马玉华已经支付了1600万元的转让款，说明余国文所收取的租金已经在结算时双方进行冲抵过了，不存在着隐瞒收入的事实。
二审期间，余国文向本院提供中国建设银行浙江省分行明细帐查询表一份，证明余国文于2009年5月4日向温泉假日置业有限公司支付了150万元的房租。马玉华认为该证据与本案没有关联性，该150万元租金是余国文转让之前交的租金，马玉华去买的时候包括之前的租金一起买过来的。本院经审查认为，余国文要求将70万元租金收入与其向房主交纳的房租予以抵扣，但《武义县香格里拉酒店转让协议书》明确载明：由于余国文将酒店三楼、四楼承租给他人，原租赁合同继续履行，租金由马玉华收取，故其提供的证据与本案不具有关联性，本院不予确认。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，余国文与马玉华于2010年1月23日签订《武义县香格里拉酒店转让协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，本院予以确认。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。协议书签订后，马玉华依约向余国文支付了1800万元转让款，余国文也向马玉华交付了酒店资产。协议书约定酒店交接之日起二日内余国文协助马玉华到工商部门办理变更登记申请书，剩余转让款200万元在余国文协助马玉华办理变更登记及其他需要变更手续一周内支付，双方当事人已于2010年9月6日完成工商变更登记手续，马玉华应在此后的一周内向余国文支付剩余转让款200万元。马玉华至今未向余国文支付该款，原审法院判决其应向余国文支付200万元转让款并无不当。现余国文上诉认为其未隐瞒收取武义县香格里拉酒店三楼2010年5月1日至2011年4月30日期间的租金70万元，但双方在交接酒店时签订的《武义县香格里拉酒店流动资产汇总表》和《武义县香格里拉费用汇总表》均没有涉及该笔收入；余国文还认为该租金收入已与其在2009年向房主交纳的150万元房租中抵扣，但《武义县香格里拉酒店转让协议书》明确载明：由于余国文将酒店三楼、四楼承租给他人，原租赁合同继续履行，租金由马玉华收取，故该70万元租金应归马玉华收取。在余国文经营武义县香格里拉酒店期间，武义县香格里拉酒店有侵犯香格里拉国际饭店管理有限公司享有的“香格里拉”“SHANGRI-
LA”等商标专用权的行为及不正当竞争行为，有本院的（2010）浙金知初字第1号民事判决书为证，该费用应由余国文承担，马玉华为武义县香格里拉酒店交纳的执行款和支付刊登致歉声明费共计215760.54元，故该费用应由余国文支付给马玉华。综上，原审法院判决马玉华在支付剩余转让款200万元中扣除上述两项费用并无不当，由于双方在履约的过程中均有违约行为，原审法院按照违约程度判决余国文、马玉华承担相应的违约金亦无不妥。综上，余国文、马玉华的上诉理由均依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由余国文承担33900元，由马玉华承担33900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
代理审判员 吴志坚
二〇一二年十一月十九日
代书 记员 范夏青