广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗花法刑初字第995号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人陈某，男，1967年4月22日出生于安徽省怀远，汉族，文化程度硕士研究生。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2013年1月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人朱城，广东纬韬律师事务所律师。
辩护人李刚，广东鑫一华律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以花检公刑诉（2013）1052号起诉书指控被告人陈某犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年9月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派检察员罗素君出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控，2011年4月23日至2013年1月1日期间，被告人陈某将其生产、加工的“保健品”销售给曾某（另作处理），共得款人民币212317元。2013年1月25日下午4时许，被告人陈某驾驶小汽车（车牌号：粤A×××××）途经广清高速狮岭服务区检查站时被民警查获，从上述小汽车上查获其生产加工的疑似假冒伪劣的保健品FDP标识100瓶，Creapuve标识25瓶、NuSoma标识50瓶、T-BOMB标识100瓶、COLD-X10标识72瓶、energen标识1000袋。后民警根据被告人陈某的供述，对陈某位于清远市清城区石角镇假日半岛翠岭云天三街111号的生产窝点进行搜查，查获并扣押打码机、天平、胶囊抛光机、自动塑料薄膜封口机等生产设备，查获“Energen”袋装糖1000袋（每袋64克），“EGG”奶粉104桶（每桶1.35公斤），“carbopump”糖泵201桶（每桶1.65公斤），“T-Bomb”减肥片217000粒，胶囊67000粒，葡萄糖13袋（每袋25公斤），可可粉1袋（每袋25公斤），白砂糖1袋（每袋25公斤），淀粉3袋（每袋40公斤）等原材料以及成品一批。经广州市花都区价格认证中心鉴定：涉案物品FDP标识100瓶，Creapuve标识的有25瓶、NuSoma标识的有50瓶，共价值为人民币52800元。广东省保化检测中心化验检验，送检的8种涉案保健样品FDP、Cold-X10、NuSoma、T-Bomb、ENERGEN、Creapuve、GOLDSTANDARDEGG、CARBOPUMP中，菌落总数、霉菌或砷、铅等检验结果不符合GB16740-1997《保健（功能）食品通用标准》标准对微生物、有害金属的限量要求。
为证实所指控的犯罪事实，公诉机关向本院提交了抓获经过、起赃笔录、扣押物品清单、价格鉴定意见书、检验报告、银行交易记录、证人证言、辨认笔录、被告人的供述及身份材料等证据证实，据此认为被告人陈某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪；建议本院结合被告人陈某生产、销售伪劣产品销售金额二十万元以上及认罪等情节，对被告人陈某判处二年以上三年零六个月以下的有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。提请本院依法判处。
被告人陈某对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议，提出销售金额仅为14万元，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人在庭上提出如下辩护意见：1、起诉书中指控的销售金额21万元并没有证据可以证明销售的产品都是伪劣产品，在送检的8个样品中有些是经过检验是合格的，不合格的产品还未进行杀菌；2、起诉书指控的21万元是根据曾某的银行转帐记录予以认定的，但该21万元包含了包装费、退货、退款等情况，故应以被告人陈某自己供述的14万元认定本案的销售金额；3、对起获的并进行了价格鉴定的三种产品，由于未销售，不应列入销售金额内；4、被告人陈某是公安人员在例行检查时被查获的，并且在公安机关第一次供述就如实交代了自己的犯罪事实，当时公安机关是没有掌握被告人陈某的犯罪情节，故应当认定为自首；5、被告人陈某学习的是生物、化学类的，主观恶性不大，是初犯。综上，建议对被告人陈某适用缓刑。
经审理查明，2011年4月开始至案发，被告人陈某自行生产、加工Creapuve、NuSoma、T-BOMB、COLD-X10等标识的“保健品”并销售给曾某（另作处理）等人，共得款20万余元。2013年1月25日下午4时许，被告人陈某驾驶小汽车（车牌号：粤A×××××）途经广清高速狮岭服务区检查站时被民警查获，从上述小汽车上查获其生产加工的疑似假冒伪劣的保健品FDP标识100瓶，Creapuve标识25瓶、NuSoma标识50瓶、T-BOMB标识100瓶、COLD-X10标识72瓶、energen标识1000袋。后民警根据被告人陈某的供述，对陈某位于清远市清城区石角镇假日半岛翠岭云天三街111号的生产窝点进行搜查，查获并扣押打码机、天平、胶囊抛光机、自动塑料薄膜封口机等生产设备，查获“Energen”袋装糖1000袋（每袋64克），“EGG”奶粉104桶（每桶1.35公斤），“carbopump”糖泵201桶（每桶1.65公斤），“T-Bomb”减肥片217000粒，胶囊67000粒，葡萄糖13袋（每袋25公斤），可可粉1袋（每袋25公斤），白砂糖1袋（每袋25公斤），淀粉3袋（每袋40公斤）等原材料以及成品一批。经广州市花都区价格认证中心鉴定：涉案物品FDP标识的100瓶价值32000元，Creapuve标识的25瓶价值6000元、NuSoma标识的50瓶价值14800元。经广东省保化检测中心化验检验及广东省疾病预防控制中心鉴定，送检的8种涉案保健样品FDP、Cold-X10、NuSoma、T-Bomb、ENERGEN、Creapuve、GOLDSTANDARDEGG、CARBOPUMP中，其中FDP、NuSoma、T-Bomb三种标识的保健品菌落总数、霉菌不符合GB16740-1997《保健（功能）食品通用标准》的要求，该食品的卫生状况未达到基本的卫生要求，存在被肠道致病菌污染的可能，长期食用可能对人体健康造成不同程度的危害。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、抓获经过，证实公安人员在被告人陈某驾驶的车上查获疑似假药品，后将被告人陈某抓获归案的情况。
2、扣押物品清单，证实从陈某粤A×××××车内起获有标识“FDP”的保健品100瓶、“Creapuve”的保健品25瓶、“T-BOMB”的保健品100瓶、“NuSoma”的保健品50瓶、“Energen”的保健品1000袋、“COLD-X10”的保健品72瓶，从其位于清远市清城区石角镇“假日半岛”小区翠岭云天三街111号生产窝点内起获塑料桶1000个（每个3000毫升），塑料瓶17599个，玻璃瓶6312个，瓶盖33000个，“Energen”袋装糖1000袋（每袋64克），“EGG”奶粉104桶（每桶1.35公斤），“carbopump”糖泵201桶（每桶1.65公斤），“T-Bomb”减肥片217000粒，胶囊67000粒，葡萄糖13袋（每袋25公斤），可可粉1袋（每袋25公斤），白砂糖1袋（每袋25公斤），淀粉3袋（每袋40公斤），含有“T-Bomb”标识的成品30瓶（每瓶168粒），含有“Creapuve”标识的成品3瓶（每瓶120粒），含有“Energen”标识的包装盒3600个，含有“NuSoma”标识的包装盒3600个，医用脱脂棉24卷（每卷500克），纸箱300个，封口纸8000张，胶囊壳80000粒，手工胶囊版3套，含有“NuSoma”字样的标识3000个，含有“T-BOMB”字样的标识3000个，含有“FORZA-T”字样的标识4000个，含有“HMB”字样的标识3000个，含有“CORAL”字样的标识4000个，含有“WHEY”字样的标识2000个，含有“E-911”字样的包装盒1000个，纸箱包装机1台，分装机1台，磁感应铝箔封口机1台，KY-300A手动色带打码机1台，马头牌JYT-20A架盘药物天平1台，胶囊抛光机1台，SF-150型自动塑料薄膜封口机1台。
3、顺丰速运收件单，证实被告人陈某在2012年11、12月份将其自制保健品快递往北京等地的情况。
4、被告人陈某的手机通话记录。
5、中国农业银行提供的曾某账号×××3916在2006年1月5日至2013年2月17日的交易记录，证人曾某对其自2011年4月23日至2013年1月1日通过中国农业银行、中国工商银行与陈某交易保健品并支付款项的记录进行了指认，期间转账给被告人陈某款项19笔，共计人民币212317元。
6、中国农业银行提供的被告人陈某的农业银行账户×××2017在2007年3月16日至2013年2月1日的交易记录，证实2011年4月23日至2012年9月1日，被告人陈某与曾某交易记录17次，所得货款共计人民币137213元。
7、中国工商银行提供的被告人陈某的工商银行账户在2012年1月5日至2013年2月3日的交易记录，证实在2012年10月30日至2013年1月1日，被告人陈某与曾某交易记录2次，所得货款共计人民币75104元。
8、证人曾某提供的从其电脑中打印出的其从2009年6月29日至2013年1月16日交易明细记录，证实曾某向陈某购进聚能增肌素（NuSoma）、丙酮肌酸（Creapuve）等各类产品的价格情况，曾某记录的交易金额共计人民币248690元。
9、被告人陈某户籍材料，证实被告人陈某的身份情况。
10、现场勘验检查工作记录，证实了对生产窝点清远市清城区石角镇“假日半岛”小区翠岭云天三街111号别墅的现场勘查情况，在现场起获分装机、封口机、胶囊、玻璃瓶等生产设备、原材料、成品。
11、穗花价鉴（赃）（2013）94号涉案财产价格鉴定结论书，起获的标有“FDP”标识的保健品经鉴定价值共计32000元；标有“Creapuve”标识的保健品经鉴定价值共计6000元；标有“NuSoma”标识的保健品经鉴定价值共计14800元，三种保健品合计价值人民币52800元。其他标有“T-BOMB、COLD-X10、Energen”等疑似保健品、生产设备以及塑料桶等原材料，因委托方未提供标的物实物及可能反映其准确详细的型号、规格、状况等价格鉴定所必需的资料、图片等，未达到价格鉴定要求的，按规定不予鉴定。
12、广东省保化检测中心的检验报告8份以及广东省疾病预防控制中心出具的鉴定复函，证实根据检验结果，涉案的FDP、NuSoma、T-Bomb中的菌落总数、霉菌不符合GB16740-1997《保健（功能）食品通用标准》，该三种保健食品的卫生状况未达到基本的卫生要求，存在被肠道致病菌污染的可能，长期食用可能对人体健康造成不同程度危害。
13、涉案产品的网上销售材料，证实在淘宝网上“活力源健身营养店”、“运动健身营养补剂专营店-
肌肉工程和减肥店”销售的“Creapuve”、“NuSoma”、“CarboPump‖”、“T-BOMB”等产品的情况。
14、证人曾某的证言，主要内容为：我从2006年开始在淘宝网上经营“活力源健身营养店”，销售运动保健品，主要正在销售Spotech牌的“FDP”（二磷酸果糖）、“Creapuve”（丙酮基酸）、MHP牌的“T-BOMB”（睾酮促进弹）、OlympianLabs牌的“NuSoma”（聚能增肌素）、AST牌的PowerFactor（力量爆弹）、INTENSITY（巡源组合）、TESTATROPINOL（男用拟睾素），还有之前有卖过几种但不记得名称了。这些保健品都是我找一个叫陈某的男子进货的。从大约2006年开始向他拿货，之后在网点上销售，我通过电话联系，陈某再送货上门到我楼下，一般我们一两个月结一次帐，主要通过银行转账付款。我付款账户主要为招商银行账号002008352318，偶尔也用现金付款，陈某是一个农业银行账户。我家电脑里保存了部分我们的交易记录，从2009年6月29日到最后一次交易是2013年1月16日，交易金额经统计为248690元，这是我们主要的交易时间和记录。我听陈某说这些保健品在国内没有正规销售代理，他说是他从香港买回来的，我没有多问，至于品质方面我无法查证，因为市面上也有类似产品，我采用一种办法，就是在销售陈某提供的每种保健品之前，每一种我都会试吃，觉得安全、有一定的保健效果，我才会上网销售。一开始我拿货少，陈某给的进货价比较高，一般都是150-300元每瓶，大约从2009年开始，陈某开始以60-100元每瓶的价格发货给我，因为此时我进货量开始增大。我拿货后都是按照市面上类似产品的价格卖的，现在销售的价格都在200多元（包邮），有时也可以按照数量还价。从2006年至今我通过网站销售这些保健品大约赚取了50万元人民币。在2006年刚开始，我和陈某交易都是现金，大约在2009年到2011年底时，都是用我自己的农业银行卡×××3916转账到陈某的农业银行账号×××7717，之后到了2012年，我付款方式变成我前面说的招商银行账号002008352318转账给陈某的另一个农业银行账号×××2017，再之后我付款用招商银行账号转账给陈某的工商银行账号×××5088了。从陈某处起获的八类保健品，有六种在我网店销售，第一种是“COLD-X10”，拿货价为100元，我网上销售200元，只进过几瓶；第二种是“T-BOMB”，拿货价100元，销售价280元，进货几百瓶；第三种是“NuSoma”，拿货价100元，销售价280元，2012年底进货了50瓶；第四种是“FDP”，拿货价100元，销售价300元（批发130元），进货几百瓶；第五种是“Creapuve”，拿货价120元，销售价160元，进货几百瓶；第六种是“CarboPump‖”，拿货价50元，销售价80元，进货了几百瓶。
15、证人曾某对被告人陈某的辨认笔录，证实被告人陈某就是向其提供健身营养保健品的人，曾某并对涉案保健品进行了指认。
16、被告人陈某的供述、亲笔供词，主要内容为：2013年1月25日16时许，我驾驶粤A×××××小汽车回番禺，在花都区广清高速狮岭服务站时被警察查获车内装有6箱保健品，分别为标识“FDP”（果糖）100瓶、“Creapuve”（基酸）25瓶、“T-BOMB”（减肥胶囊）100瓶、“NuSoma”（健肌胶囊）50瓶、“Energen”（能量冲剂）1000袋、“COLD-X10”（感冒灵）72瓶。这些保健品都是我自己加工制造的，生产原料和包装材料都是我自己买的，因为我是学营养生化专业的，我会根据不同比例配制出不同种类的保健食品。我不具备生产资质，我国生产保健品的要求条件是要有生产工厂、卫生许可证、产品批文等，就我个人而言是无法达到国家要求的。从2011年至今共配制过约20种保健品，总数量大约在5000瓶，至今我共赚了大约20万元。因为我的保健品都是针对一些健身的人，我加入一些健身网站，然后在里面发帖售卖，再通过快递出售（广州市内的就送货上门）和银行转账收齐货款（农行账号×××7717）。我是独自在清远市清城区石角镇“假日半岛”小区翠岭云天三街111号别墅里面生产这些产品的，这栋房产属于我妻子的，但她不参与生产销售，我们平时也不住在这里而是在番禺，所以我在这里配制这些保健品，后公安机关带领我在这里起获了大批的生产原料和包装材料及生产设备。我配制的国外品牌保健品都没有在国内登记，我通过阿里巴巴网站发布消息来销售这些保健品，和我交易次数较大的是一个叫曾某的人，我从2009年开始向曾某销售这些保健品至今，每次都是我送货到天河区五山路一个教师宿舍楼下给他，并通过我那个农业银行账号转账收取货款。
17、被告人陈某对被起获赃物保健品和作案地点进行了指认。
上述证据，经过控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，证据取证合法，且互相印证、吻合，足以采信。
对于被告人陈某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经查：（一）被告人陈某驾车被公安人员查获，并在其驾驶的车上起获涉案保健食品，不能认定为自首，但可结合陈某如实供述的情节对其从轻处罚；（二）经物价鉴定，被告人陈某生产不符合安全标准的标有“FDP”标识、“NuSoma”标识的保健品价值共计46800元，鉴定结论程序合法，内容真实，与本案有关联性，可作为陈某生产不符合安全标准的产品金额进行相应量刑的参考，被告人陈某及其辩护人提出陈某实际销售价格较低、鉴定结论过高，但未能提供有效的销售凭证等证据予以证实，据理不足，不予采纳；（三）起诉指控陈某自行生产并销售涉案保健品给曾某，销售金额达20万余元，但起获的八种产品经检验其中三种不符合食品安全标准，对于起诉指控被告人陈某销售的产品是否符合食品安全标准、是否假冒伪劣产品等具体情形，公诉机关并未提供有效的证据证实，在现有证据的情况下，按照有利于被告人的原则，对该部分销售数额不应认定为销售不符合安全标准的食品罪和销售伪劣产品罪的犯罪数额。
本院认为，被告人陈某无视国家法律，生产不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产不符合安全标准的食品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，惟指控的罪名不当，本院予以纠正。
被告人陈某的行为，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：（一）被告人陈某未经批准，自行生产涉案保健食品持续时间较长，可酌情增加刑罚量；（二）被告人陈某归案后能如实供述，是坦白，依法可对其从轻处罚。被告人陈某及其辩护人提出与上述相同的意见，予以采纳；但提出被告人陈某具有自首情节的意见，与事实和相关法律规定不符，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十七条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯生产不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月25日起至2014年1月24日止），并处罚金十万元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、扣押在案的涉案保健食品、原材料及生产工具均予以没收（由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 敏
人民陪审员 谢满辉
人民陪审员 邝振英
二〇一三年十二月五日
书 记 员 李璇炜
洪喜华
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】：生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。