河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）濮中法刑二终字第00013号
原公诉机关华龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温忍学，男，1964年9月11日出生于陕西省富平县，汉族，大学文化，1996年3月任中原油田采油五厂副总地质师，2000年2月29日至2003年5月5日任注采管理工程部副部长、有效注水科科长；2004年6月份任内蒙采油事业部副经理。捕前住中原油田丰泉小区3号楼3单元201号。因涉嫌受贿于2005年6月22日被濮阳市公安局华龙区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现已服刑期满释放。
辩护人沈兴政、ＸＸ，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温忍学受贿一案，华龙区法院于2005年11月20日作出（2005）华区刑初字第235号判决。被告人温忍学不服一审判决，提出上诉，本院以事实不清、证据不足为由将该案发回重审。华龙区法院于2007年1月10日作出（2007）华区刑初字第71号判决。宣判后，温忍学仍不服，提起上诉，本院于2008年6月15日作出（2007）濮中刑二终字第15号裁定，驳回被告人温忍学的上诉，维持华龙区法院（2007）华区刑初字第71号判决。被告人温忍学被移送执行后，被告人温忍学的妻子向本院申诉。本院于2012年6月21日作出（2012）濮中刑监字第8号再审决定并进行了再审，于2014年1月23日作出（2013）濮中法刑再终字第3号刑事裁定，撤销濮阳市中级人民法院（2007）濮中刑二终第15号刑事裁定和濮阳市华龙区人民法院（2007）华区刑初字第71号刑事判决，将案件发回华龙区人民法院重审。华龙区法院重审后，作出（2014）华区刑初字第00074号刑事判决，以受贿罪判处被告人温忍学有期徒刑十年。随案移送赃车上海大众”波罗”轿车一辆，依法予以没收，上缴国库。赃款五万六千元依法予以追缴。温忍学不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院检察员程元杰、陈辉出庭支持公诉，上诉人温忍学及其辩护人沈兴政、ＸＸ到庭参加诉讼。本案经本院审判委会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
经审理查明：
（一）、被告人温忍学的主体、职责及职权
被告人温忍学于1996年3月22日任中原油田采油五厂地质副总工程师，职责是协助主管生产的副厂长组织日常生产，负责油田注水工作，2000年2月29日兼任注采管理工程部副部长、有效注水科科长，负责油田注水管理工作。2003年5月5日不再兼任有效注水科科长；2004年4月6日借聘到内蒙采油事业部工作，主管地质开发工艺技术研究所，2005年6月2日被任命为内蒙采油事业部副经理，主管勘探开发地质工作、科技管理工作。
上述事实，有控辩双方提交的下列证据予以证实：
公诉机关提交证据：
1、采油五厂采五（1996）25号文件、（2000）14号文件、（2003）39号文件及中国石油化工股份有限公司中原油田分公司中油任（2005）3号任免通知：证实温忍学任职情况。
2、中国石油化工股份有限公司中原油田分公司采油五厂出具的说明及中原油田分公司内蒙采油事业部证明：证实采油五厂有效注水科主要负责油田的注水管理工作，温忍学于2004年4月借聘至内蒙采油事业部，主管勘探开发地质工作、科技管理工作。
3、证人卫某某、卢某某、郭某某证言：证实有效注水科可以向物资科建议哪个厂家的井口质量好以及建议使用哪个厂家的井口，备供应站参考。
4、证人范某某证言：我于2004年5月份左右分管注水科，各采油区把所需井口计划上报至注水科，注水科组织现场核实，核实是否需要井口以及数量、型号，然后我签”同意购进”类似内容，由采油区再报至计划科进行资金计划调配盖章签字后送至供应站统一组织货源。
5、被告人温忍学在审查起诉阶段及一审庭审供述：我任注水科科长期间，对购买哪家井口我有建议权，有时我在报告中写明建议用哪个厂家的井口，有时是双发公司，有时是信宇公司，建议用信宇公司的多一些。
6、原中原油田采油五厂厂长甄某某出具的证明：证实温忍学在采油五厂任副总地质师期间，分工是协助主管生产的副厂长组织日常生产，负责油田的注水工作。
7、注水井井口更换、修复管理办法（采五（2004）103）号）：证实各采油部需更换350型井口或转注井需由各采油部向注水科写申请，注水科核实盖章后，由供应站组织购进。
上述证据，采油五厂文件证实被告人温忍学的身份是国家工作人员，于2002年2月29日至2003年5月5日任有效注水科科长，证人卫某某、卢某某、郭某某证言证实有效注水科可以向物资科建议使用哪个厂家的井口；温忍学也供认自己对采购井口设备可以提出建议，且工作中也建议过使用信宇公司的井口。因此，上述证据足以证实被告人温忍学身为采油五厂注水科科长，在物资科采构井口时，可以向物资科建议使用哪个厂家的井口。
辩护人提供证据：
1、采油五厂机关科室职责说明书、采油五厂注水科科长工作标准：不显示有效注水科具有对外采购井口设备的建议权和审批权。
2、证人甄某某、范某某、郭某某、卢某某、卫某某证言：证实注水科可以建议使用哪家井口设备，也可以不建议，不是法定的职责。注水科没有采购井口设备的审批和采购权。
以上辩护人出示的证据，证实采油五厂注水科的建议权不是法定职责。
（二）、受贿
2000年2月至2003年5月份，被告人温忍学在担任采油五厂副总地质师兼注水科科长期间，有效注水科曾建议物资部门使用信宇公司的井口设备，且采油五厂也多次购买了信宇公司的井口，为信宇公司谋取了利益，信宇公司副经理王某某曾拿钱向温忍学表示，温忍学称以后有事王帮忙即可。2004年3月份，被告人温忍学从中原油田采油五厂调至中原油田内蒙采油事业部工作，温忍学介绍王某某与甄某某认识，王某某承担了内蒙采油事业部日常用料供应工作。2004年4月份至2005年春节，温忍学以买车、修车。购买车库、活动送礼为名，先后索取和收受王某某现金共计15.6万元。
上述事实，有控辩双方提交的下列证据予以证实：
公诉机关提供证据：
1、被告人温忍学供述：2004年3月份我调至内蒙采油事业部工作，同年4月份，我给信宇公司的王某某说我想买辆车，让他先拿10万元钱，我安排我弟弟温某某去他那里拿钱，王某某把10万元钱给了我弟弟，我安排我弟到上海买了一辆波罗轿车。我当时说是借的，以后有钱还他，也没有给他出手续，但没有想着要还他。我主管采油五厂注水工作兼注水科科长期间，王某某的信宇公司与我们五厂有业务关系，在业务上我帮助过他，但是他给我钱我不要，我说等以后有事要他帮忙，于是这次买车就想着从他那儿拿10万元钱。我买车花了12.4万元。2004年冬天，我想买一个车库和车库上面的一间房，需要5万元钱，当时我个人有3万，借了我单位财务老总窦某某2万。我给王某某打电话让他过来帮我看看车库，然后一块到黄河路上的宇通房地产公司办房屋交易手续，在路上我向王某某借了2万元钱。他给我钱就是因为他的钻采厂和我们采油事业部有业务关系，在生意上我能照顾他。这2万元我还给窦某某了。我没有给王出手续，也没有还他。2004年5、6月份，我新买的波罗车被撞，送到了大众汽修厂，修车花了1.4万元，还差6千元钱，这事我给王某某说了，王说你不用管了，我处理就行了，后来他将钱还上了，我没有给他出手续，他的公司与我们采油事业部有业务关系。2005年春节前，王某某到我家，将3万元钱送到我书房，当时我们两个人在场，这也是因为他生意需要我照顾。10万元的借条是我2005年6月21日早晨在杜某某家打的，是我逃避调查跑到采油五厂书记杜某某家中补的借条。当时我到杜某某房子里用固定电话和王某某联系，我给王某某说去年买车拿他10万元钱的事被检察院知道了，给他补个条，王某某同意。
2、证人王某某证言：我大概是2002年或2003年认识的温忍学，当时他主要负责采油五厂采油井井口，由他来确定使用厂家。他慢慢给了我一些计划，我曾经拿钱到他的办公室给他，当时他推辞不要。后来经他批给我们公司的井口陆续多了起来，确实照顾了我的井口销售。我也提出给他表示，温说现在我不能要，以后有什么事你帮忙就是了。大概2004年4、5月份，温打电话给我说他想买辆车，让我给他拿10万块钱，说以后慢慢再说，意思是以后再照顾我的生意，我考虑到以后生意还得用他，就从公司借了10万元钱的备用金，在我的办公室给了他弟弟温某某。当时我借钱以前给我们公司的赵某某说过，我说温想从咱们公司拿10万块钱买辆车，给他吧，以后还得由他照顾我们，慢慢再说吧。也给赵爱人温某某说过。温某某没有给我出手续。2005年6月21日温忍学给我补了一个10万元的借条，把时间写在了2004年4月1日，补这张借条是因为检察院反贪局在调查他时，温偷偷跑了出来，为了掩盖事实，说是借我的钱。2004年某月，温忍学打电话给我，说要买一个车库，让我帮他看看，要我一起去办房屋交易手续，路上我问他钱够吗，他说向别人借了2万块钱，于是我就叫厂里人送来了2万块钱交给了温忍学。5月中下旬，温新买的车被撞，在大众汽车维修部维修，温给我说还欠修理费几千块钱，让我处理一下，我叫我们厂赵某某的儿子赵某把欠修理厂的钱还上了，5千还是6千记不清了。2005年1、2月份，具体时间记不清了，我到温忍学办公室，他和我提起他在上边活动活动，他的副处一直没有批下来，随后不久，我拿了3万块钱送到了他家里，当时他家里只有他一人。因为我们公司与温忍学有业务关系，我有求于他，所以我才给他钱。上述这些钱都是我从公司备用金支取的，是公司的钱。温也没有给我出任何手续。
3、证人杨某某证言：温忍学调到内蒙后，我家于2004年5月买了一部大众POLO车，用了12.45万元，我家没有出钱，我哥拿了2.45万元，其他的钱我就不知道了。车刚买来两三天，温某某出去办事撞了车，在大众汽车维修站维修花了大概一万六千多元钱。我先交了一万一千元把车开了出来，后来修理厂多次要剩余的修理费，我就打电话告诉了温忍学，王某某到维修门市结清了修理费，并打电话告诉了我，这些钱没有偿还。
4、信宇公司股东赵某某证言：我们公司与温有业务关系，五厂是我们公司的用户，王某某是钻采厂的厂长，又是信宇公司的副总，拿钱买车的事给我说了一下，具体怎么办的我不知道。
5、信宇公司报单员温某某证言：2004年4、5月份，王某某给我说，老温想用10万块钱，我说你看着办就行了，王某某说到年底分利润的时候咱们把它分摊掉就行了。具体怎么办的我不知道。我知道温是采油五厂的人，应是哪个部门的管理人员，我们公司与五厂有业务关系。
6、采油五厂党委副书记兼副厂长杜某某证言：2005年6月21日凌晨5时许，我在家里突然接到温忍学的电话，说有急事找我。到我家后他说出事了，去年从一个改制单位要了10万元钱，买了辆车。过去在五厂的时候经常打交道，这个厂曾经要给他30万元，他没要，说有困难时再要。温说当时拿钱时没有打借条，现在补个借条吧。随后向我要了笔和纸就写了借条，在写时他还用我家的电话和王某某联系了一下，一会儿王某某的人来了，我把借条给了一个年轻男子。
7、信宇公司司机李某证言：2005年6月21日早晨7点左右，王某某给我打电话，让我去采油五厂找温忍学拿一个条子，我到五厂，有一人给了我一张借条就走了。经辨认温忍学补的借条即是当天所拿借条。
8、信宇公司司机赵某证言：2004年5月份，王某某打电话给我说有一辆车修理费不够，让我去我妈温某某处拿6千元交到修理厂。他没说是谁的车，也没说车型，车号记不清了，我当时按车号在大众汽修厂将钱交给了修理厂的人。
9、内蒙采油事业部副总经济师窦某某证言：2004年12月初，温忍学到我办公室，说买车库让我借给他2万元钱，我就从我的活期存折上取了2万给了他。过了大约二十天左右，他还给了我。
10、甄某某出具的证明：我于2004年4月调入内蒙工作，经温忍学介绍认识了王某某，王某某原来在内蒙有一点业务，王某某承担了日常用料供应工作。
11、温忍学打的借条：经出示，温忍学确认是自己给王某某补打借条的情况。
12、采油五厂及内蒙采油事业部与信宇公司签订的合同、付款凭证、物资发料单、入库验收单等书证：证实采油五厂、内蒙采油事业部与信宇公司的业务往来情况。
13、借款单：证实王某某支付给温忍学的款项来源，是王某某从信宇公司财务借款。
上述证据，被告人温忍学于侦查阶段供述在工作中基于自己对王某某的帮助而向王某某索取10万元的事实，与证人王某某、赵某某、温某某证实因为业务关系曾给温忍学送过10万元钱相印证。证人杜某某、李某、王某某另证实温忍学为逃避侦查补借条的情况；温忍学供述及证人王某某、赵某证言印证温忍学向王某某索取和收受修车款、购房款等共计5.6万元的事实，足以认定。
辩护人提供证据：
1、王某某证言：我和温忍学是因业务关系相识，在交往中成了好朋友，有时我也愿意帮助温忍学。我给温忍学15.6万元有业务因素也有朋友因素，朋友因素占主要地位。给他钱时没想过还或不还。温忍学调到内蒙后，没有购买我单位产品的建议权，但他帮我认识一些人，我觉得就算是帮我。
2、中国石油化工有限公司中原油田分公司采油五厂《机关科室职责说明书》有效注水科职责说明书一份：证明注水科的职责中没有包括”建议权”在内的购买井口设备的职权，在王某某单位向采油五厂销售井口设备中，温忍学无职权和职务可利用。
3、《中原石油勘探局采油五厂企业标准》总地质师、注水科科长工作标准一份：证明在地质师、注水科科长工作标准中，没有包括”建议权”在内的购买井口设备的职权，在王某某单位向采油五厂销售井口设备中，温忍学无职权和职务可利用。
4、温忍学之弟温某某证言：2004年4月二十几号上午，王某某把我叫到他办公室说我哥要买辆车从他那儿借10万元钱，让我到胜利大厦对面的银行取，并说温某某已在那儿等我，我去后见到温某某和一个姓彭的财务人员，温某某取出10万元交给我并让我打借条，我就打了一张”今借到王某某十万元、拿钱人温某某”的借条，该10万元属于借款。
6、对范某某的调查笔录一份；证明1、从来没有说过温忍学拥有对外采购井口设备的审批权，2、”建议”不是职务中的职责，3、注水科没有建议使用哪个厂家井口设备的情况，4、”审批”是指对申请的真实性和技术参数的核实确认，不是审批对外采购井口设备。
7、郭某某的书面说明：证明1、”建议”是人人都有的非职务性的任意行为，不是职责，2、除了物质供应处以集体名义有对外采购井口设备的审批权外，其他个人无权审批。
8、卢某某的书面说明；证明1、”建议”是人人都有的非职务性的任意行为，不是职责，可以建议，也可以不建议，2、在其担任物资科科长期间，温忍学从来没有对使用哪个厂家的产品提出过建议。
9、卫某某的书面说明；证明1、注水科行使的是技术职责，不是审批，2、”建议”是人人都有的非职务性的任意行为，不是职责，可以建议，也可以不建议。
10、采油五厂（2004）103号文件：证明注水科履行的是对各采油矿的申请进行”核实”的程序，文件中没有关于注水科具有”审批权”、”建议权”的任何规定。
11、对杜某某、张海青的调查笔录各一份：证明”王某某亲自说过，王某某与温忍学是朋友间的借贷关系”。
12、李某、王某某证明：侦查卷中两张由温忍学签字的单据是井口维修业务，不是设备购买业务，该业务是李某的业务，与王某某无关。
13、甄某某说明一份：证明2006年4月28日给检察机关所写的证明中”协助主管副厂长组织日常生产，负责油田注水工作”的含义，是指”注水工作的现场及技术性工作，没有分工温忍学物质采购工作”。
14、王某某在濮阳市中级法院所作的证言一份：证明10万元是借给温忍学的。
16、2014年9月19日对信誉钻采厂会计彭大娥调查笔录一份：证明温忍学弟弟温某某当时系王某某的司机，2004年4月份温某某打了一张100000元的收条（还是借条），王某某在该条子上签了字，彭大娥下的帐，06年7一9月份，王某某与赵某某分家后，其经营期间钻采厂的帐核对完后就销毁了。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人温忍学身为国家工作人员，利用职务之便，索取、非法收受他人贿赂，其行为侵犯了国有企业的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，已犯有受贿罪，且数额特别巨大，公诉机关指控被告人温忍学犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人温忍学辩解15.6万元是借款，其行为不构成受贿罪。经查，证人王某某、赵某某、温某某均证实10万元钱是温忍学向王某某要的，证人杜某某、李某、王某某亦证实温忍学被调查时，为逃避法律追究才向王某某补了一张10万元的借条，二者印证了10万元钱是温忍学向王某某索取的贿赂款而非借款的事实。王某某证言及温忍学供述印证后来的5.6万元是王某某以各种名义给付的温忍学，温没有给其出任何手续，也没有归还，故被告人温忍学关于借款的辩解无证据支持，不予采纳。被告人温忍学的辩护人辩护认为，被告人温忍学没有起诉书指控的职务和职权，没有利用职务之便，温忍学的行为不构成受贿罪，经查，虽然被告人温忍学任采油五厂有效注水科科长期间，虽无文件规定注水科具有对外采购井口设备的审批权、建议权，但证人卫某某、卢某某、郭某某、范某某证言以及被告人温忍学本人供述均证实在日常工作中，注水科具有采购井口设备的建议权，此建议权是具体工作和现实文化中形成的，仍属职权范围，被告人温忍学身为主管注水科的副总地质师、注水科科长，工作中确实建议使用了信宇公司的产品，为信宇公司谋取了利益，王某某向温忍学表示时温称以后有事让王帮忙，故温忍学在离任后向王某某索取钱财顺理成章，因此被告人温忍学辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。被告人辩护人申请非法证据排除，因无证据支持，无法予以排除，综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，以被告人温忍学犯受贿罪，判处有期徒刑十年。随案移送赃车上海大众”波罗”轿车一辆，依法予以没收，上缴国库。赃款五万六千元依法予以追缴。
上诉人温忍学上诉及其辩护人辨称：一审认定的温忍学受贿的15.6万元系温忍学从王某某处的借款，一审判决事实不清、证据不足，应撤销原判，改判温忍学无罪。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且所有证据均经原审法院开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人温忍学身为国家工作人员，利用职务之便，索取、非法收受他人贿赂，其行为侵犯了国有企业的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。关于上诉人温忍学的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，关于15.6万元钱的性质，根据本案现有证据可以证实温忍学在中原油田采油五厂任有效注水科科长等职务期间，王某某所在的公司为采油五厂的供货商，卫某某、卢某某、郭某某、范某某等人证言均证实温忍学所在有效注水科可以建议采购哪个厂家的井口，与王某某证言证实的因为有温忍学的帮助，对采油五厂井口的供应日渐增多，其当时向温忍学行贿时，温表示日后有需要会让其帮忙的证言相印证，证实温忍学在油田五厂任职期间对王某某提供过帮助。后温忍学调到内蒙采油事业部之后，向王某某索要10万元用于购买汽车。温忍学的有罪供述及证人王某某、赵某某、温某某证言均证实该10万元钱是温忍学向王某某索要的，证人杜某某、李某、王某某亦证实温忍学被检察机关调查期间，借故逃离检察机关的控制，为逃避法律追究才向王某某补打一张10万元的借条，上述证据印证了10万元钱是温忍学向王某某索取的贿赂款而非借款的事实。王某某证言及温忍学有罪供述相互印证，证实后来的5.6万元是王某某以各种名义给付温忍学的，温没有给其出任何手续，也没有归还的事实。控方证据足以证实温忍学收受王某某的15.6万元为贿赂款，温忍学的行为已犯有受贿罪，故上诉人温忍学的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人温忍学以其有罪供述系侦查人员非法取得为由申请非法证据排除，因无证据证明侦查人员有非法取证行为，温忍学的有罪供述不予排除。原判认定事实、定罪量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高明献
代理审判员 吕 冰
代理审判员 田庆伟
二〇一五年四月十七日
书 记 员 杜鹏飞