广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂05刑终51号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余旭权，男，1971年10月10日出生，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
上诉人（原审被告人）余旭枝，男，1974年9月15日出生，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因本案于2016年8月30日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）余某1，男，1984年6月1日出生，汉族，农民，住合浦县。系本案被害人。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人余旭权、余旭枝犯故意伤害罪暨被害人余某1提起附带民事诉讼一案，于二〇一七年一月五日作出（2016）桂0521刑初590号刑事附带民事判决。原审被告人余旭权、余旭枝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人余旭权、余旭枝，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月24日10时许，被告人余旭权因建造房屋围墙问题，遭到被害人余某1的阻挠并撬其所建的墙脚，引发双方打斗，在余旭权与被害人余某1、余某2双方打斗过程中，被告人余旭枝持铁棍参与打斗，打斗中余旭权持刀将余某1的右手腕砍伤。经法医鉴定：余某1右腕关节强直畸形，功能完全丧失，损伤程度属重伤二级，致残程度评定为七级伤残。
案发后，余某1于2016年1月24日至2016年2月4日在北海市附属医院门诊及住院治疗，共花费门诊费用111.8元、住院医药费12888.8元；2016年2月24日至2016年3月14日在北海市附属医院住院治疗，共用医药费5321.9元。出院后医嘱继续休息治疗二个月。
原判认定上述事实有被告人余旭权、余旭枝的供述，被害人余某1的陈述，证人韦某、廖某、余某2的证言，法医鉴定结论及通知书，扣押清单，现场勘查笔录、照片，户籍证明，归案证明，病历、诊断证明、住院发票，入院、出院记录，手术记录，影像报告，清单等证据证实。
原判认为，被告人余旭权、余旭枝故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。余旭权与余某1因邻里纠纷发生时，双方未能正确处理，最终导致互殴，双方均存在过错。在共同犯罪中，余某1重伤的后果主要是余旭权所伤，因此余旭权起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；余旭枝起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人余旭权、余旭枝归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。附带民事诉讼原告人余某1因本案造成损失为医药费18322.5元、误工费2360.27元、住院伙食补助费3100元、护理费2790元，营养费2000元，交通费500元，共计29072.77元。因余某1在本案中有一定的过错，应当承担相应的20%的责任，余旭权、余旭枝应当承担80%的责任。故被告人余旭权、余旭枝应当共同赔偿23258.22元给余某1。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条之规定，判决：一、被告人余旭权犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人余旭枝犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；三、被告人余旭权、余旭枝应当于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共23258.22元给刑事附带民事诉讼原告人余某1；四、驳回刑事附带民事诉讼原告人余某1的其他诉讼请求。
上诉人余旭权上诉请求本院对其从轻处罚，并适用缓刑，驳回被上诉人余某1的诉讼请求。理由：1、原判认定被害人余某1构成重伤错误，余某1的损伤已有好转，应为轻伤；2、本案因余某1拆其新建房屋门前的围墙墙角引发，余某1有重大过错，其是防卫过当；3、本案属邻里矛盾引发，其是初犯，认罪态度好，有悔罪表现。
上诉人余旭枝上诉请求本院改判其无罪，理由：其是在余旭权和余某1发生打斗后才到场，其只是去劝架，不构成犯罪，也不应承担民事赔偿责任。
二审审理期间，上诉人余旭权、余旭枝和检察机关均未提交新的证据，审理查明的事实和一审相同，据以定案的证据已经原审法院庭审举证、质证，认证属实，本院予以确认。
对上诉人余旭权、余旭枝的上诉意见，本院综合评判如下：
1、对上诉人余旭权提出被害人余某1的伤情应为轻伤的意见，经查，被害人余某1于2016年1月24日受伤，待治疗终结后，司法鉴定机构于2016年4月27日对余某1进行检查，并根据检查结果作出“余某1右腕关节强直畸形，功能完全丧失，损伤程度属重伤二级，致残程度评定为七级伤残”的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结论无明显不当，上诉人余旭权提出被害人余某1的伤情应为轻伤的意见没有事实依据，本院不予采纳。
2、对上诉人余旭权提出余某1有重大过错，其是防卫过当的意见，经查，本案因余某1挖上诉人余旭权的围墙墙角引发，属一般的民事侵权行为，没有需要实施防卫的必要性和紧迫性，上诉人余旭权因此与余某1发生打斗，并在打斗中断后，回家拿出菜刀继续殴打，伤害的主观故意明显，且持刀将余某1砍至重伤，不符合正当防卫的构成要件，不属于正当防卫，上诉人余旭权的该上诉意见，本院不予采纳。
3、对上诉人余旭枝提出其不构成犯罪的意见，经查，余旭枝是同案人余旭权的弟弟，其在侦查阶段的供认其在看见余旭权持刀与余某1发生打斗后，即返回住处拿了一把铁棍参与打斗，同案人余旭权亦证实在打斗过程中，余旭枝从家里拿了一条棍来帮忙，证人韦某、廖某、余某2和被害人余某1均证实余旭枝参与了打斗，以上证据反映余旭枝临时产生犯罪合意，与余旭权共同殴打被害人，是共同故意伤害的共犯，因此，上诉人余旭枝辩解其是去劝架，不构成犯罪的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人余旭权、余旭枝共同故意损害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人余旭权起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人余旭枝起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人余旭权、余旭枝归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。本案因余某1挖余旭权家围墙引发，对引发本案有一定的过错，可以对上诉人余旭权、余旭枝从轻处罚。上诉人余旭权、余旭枝的犯罪行为给被上诉人余某1造成经济损失，依法应承担连带赔偿责任。原判依法计算余旭权、余旭枝应当共同赔偿23258.22元给余某1并无不当，上诉人余旭权、余旭枝上诉请求驳回被上诉人余某1的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄思盛
审判员 蔡青青
审判员 丘 泽
二〇一七年三月十六日
书记员 黄 珏
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。