新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）米东民三初字第239号
原告（反诉被告）：李军材，男，生于1979年5月21日，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：潘蓉，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：马红兵，男，生于1982年12月28日，回族，住乌鲁木齐市。
原告李军材诉被告马红兵农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年1月30日受理后，于2015年7月23日作出（2015）米东民一初字第474号民事判决，被告马红军不服，提出上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2015年10月16日作出（2015）乌中民四终字第1195号民事裁定书，裁定撤销（2015）米东民一初字第474号民事判决书，并发回本院重审。本院于2015年11月10日重新立案后，被告马红兵提出反诉，本院决定合并审理，并分别于2015年12月2日、2016年5月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李军材的委托代理人潘蓉、被告（反诉原告）马红兵均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李军材诉称：2014年6月30日，原、被告签订建房协议一份，双方约定由原告为被告在羊毛工镇协标工村建平房，每平方米为850元。在施工过程中，被告并未按约定及时支付工程款，只是断断续续向原告付款10万元，但原告还是依约为被告盖好房屋，现原告给被告所建房屋早已完工并交付被告验收居住使用至今，但被告对剩余工程款一直推拖不付，故原告诉至法院，诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款38950元、支付利息1139元（38950元×4.875‰×6个月），合计40089元；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告马红兵答辩并反诉称：原、被告约定建砖房按每平方米850元计算属实，但原告并没有按合同约定建房，原告所建房屋根本没有达到合同约定的要求，所以被告才拒绝付款，被告不同意原告的诉讼请求。原告为被告所建的房屋地基深度不够，没有达到合同约定的地基深度3米，地圈梁里面没有钢筋，所盖的小房子没有下地基，房顶的油毡也裂开了。故被告提出反诉，诉讼请求：1.判令反诉被告按建房约定完成（加固）地基3米深度；2.添加圈梁钢筋的缺失，添加加固小房地基，维修好房顶裂缝；3.赔偿损失60000元。庭审中被告撤回了要求原告维修好房顶裂缝的反诉请求。
针对被告反诉，原告答辩称：第一，涉案房屋是农村建房，属于平房，不是二层楼标准，原告是按照协议施工的；第二，虽然约定地基是3米，但原告是经过被告的父亲同意后才挖了1.5米；第三，建房时被告并没有提供图纸，被告的父亲天天监工，施工都是经过其同意的；第四，施工完毕后经过了验收，被告也居住使用至今，应视为工程质量验收合格，况且在原告起诉前被告并没有提出过质量问题，故请求驳回反诉原告的反诉请求。
原告为了证实自己的主张，向本院提交了以下证据，并经质证、认证：
1．2014年6月30日双方签订的《建房协议》一份，拟证明原告给被告建房的事实及被告欠付工程款的事实。
经质证，被告表示无异议。本院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。
被告为了反驳原告主张向本院提交了以下证据，并经质证、认证：
1.收条两张，拟证明被告于2014年7月1日给原告支付建房工程款3万元，于2014年9月22日支付7万元，共计付款10万元。
经质证，原告表示无异议。本院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。
针对被告反诉，原告向本院提供了两位证人出庭作证，拟证明地基未完成3米是经被告方同意的。
1．证人郝忠孝的出庭证言：我和李军材是打工的下属关系。我给被告（指马红兵）盖房子，前期下地基我在，后期抹灰不在。当时地基挖了1.5米，遇到实（石）土层，挖机挖不下去了，问了房东，他说可以挖1.5米，我们就挖了1.5米。我当时给他们说已经挖不下去了，而且也达到了标准，当时被告也在现场，我问他同不同意，他说可以了，同意呢，他说我们看着办，只要没啥质量问题就行。
2．证人刘喜田的出庭证言：我认识对面的被告（指马红兵），给他盖过房子，我去的时候地基盖好了，直接垒墙粉刷，盖的时候没有说过地基没下够不让我们干。
经质证，原告对两位证人证言无异议。被告对证人刘喜田的证言无异议，对证人郝忠孝的证言有异议，认为农村地基越往下挖越好挖，其次挖地基时自己不在场，去阜康了，第二天来时地基就已经挖好了，李军材说没关系，保证质量，基础不够我们挡了一次。对该证人证言表示不认可。本院对两位证人证言的关联性予以确认，对其真实性、有效性因无其他证据佐证，本院不予确认。
经审理查明：2014年6月30日，原告（反诉被告）李军材（乙方，承包人）与被告（反诉原告）马红兵（甲方，发包人）签订建房协议一份。该协议约定的主要内容为：乙方为甲方新建私人盖板平房，甲方以大包干的形式将本工程承包给乙方。圈梁的钢筋是螺纹25的，下面3根，上面3根14的螺纹，左右2根。基础3米深，柱子由6根14的钢筋，构造柱用14个，钢筋4根，上悬梁钢筋14的4根。地板卫生间地砖用0.3＊0.3防滑的，墙砖全部贴满均为1元的瓷砖，内墙贴砖每张3.5元，地板砖0.8＊0.8的，每张35元，甲方若需要高档瓷砖，多余的金额由甲方支付。工程造价为按实际面积进行结算，每平方米按850元计算承包。付款方式：第一次付款：在工人进场后先付总工程款的30%，第二次付款为盖板盖好后付总工程款的80%，第三次付款在工程完后付清全部剩余款。该建房协议签订后，李军材遂开始建房。建房期间马红兵于2014年7月1日、9月22日分别向李军材付款3万元、7万元，合计付款10万元。同年10月20日工程完工后李军材将房屋交付马红兵使用。后马红兵的父母搬入该新建房屋居住至今。
另查：李军材所建房屋面积为178平方米，工程总价款为151300元；施工期间马红兵为该房屋垫付地砖、墙砖费用为12516.5元，垫付房屋地暖的费用为6586元（即178平方米×37元／平方米），这两笔垫付费用合计19102.5元。扣减已付款和垫付款，剩余工程款32197.5元马红军一直未付。
庭审中原告自认所建房屋地基深度未达到3米，只有1.5米。
关于被告马红兵提出房屋地基深度未达到3米需加固、地圈梁缺失钢筋需添加等质量问题，经本庭释明，被告在第一次庭审时明确表示要求进行鉴定，但被告在本院指定的期间并未递交书面鉴定申请，也未预交相关鉴定费用，应视为其自愿放弃鉴定的权利。经本院分配举证责任，原告李军材表示要求对地基深度未达到3米部分的工程量价款进行鉴定，并向本院提出鉴定申请。经本院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）进行评估，委托评估期间马红兵对鉴定机构的评估不予配合，经本院向其释明不予配合的法律后果后，其仍未在法院指定的期间内配合鉴定机构进行鉴定。鉴定机构以无法进行造价评估为由向本院退回了鉴定委托书。
以上事实有原、被告签订的建房协议、收条、现场勘验笔录、询问笔录、《鉴定委托书》退件说明以及本院的庭审笔录在卷为证。
本院认为：原、被告双方所签订的建房协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。双方当事人应当按协议约定履行各自的义务。原告负有按协议约定建房的义务，被告负有按约定支付建房工程款的义务。关于本诉，根据双方建房协议约定，工程完工后被告应付清全部工程款。原告工程完工后已交付被告使用，被告应当向原告支付剩余工程款。被告辩解原告所建的砖房不符合合同约定，不同意支付剩余款。由于被告已让其父母实际使用该房屋，故对其该项辩解意见本院不予采纳。被告提出原告未按合同约定完成地基深度3米，庭审中原告虽予以认可，但辩解称地基未达到3米是经被告方同意的，遂向法庭提供了两位证人出庭作证，由于原告提供的两位证人证言不足以证实其辩解意见，故对原告的此项辩解意见，本院不予采纳。由于原告未按合同约定完成地基深度3米，原告的行为构成违约，应当相应扣减其工程价款。对未完成地基深度3米部分的工程量价款，原告申请鉴定后被告不予配合，被告应当承担因其不配合鉴定导致鉴定机构无法进行鉴定的不利法律后果。考虑原告未完成约定的地基深度3米的事实确实存在，本院按照公平原则，酌情扣减工程价款15000元，剩余工程款17197.5元被告应当支付原告。关于原告主张利息，鉴于原告未按约定完成地基深度3米，导致双方发生纠纷后一直未对剩余工程款进行结算，故对原告主张欠付工程款利息，本院不予支持。关于被告反诉，要求原告按建房约定完成（加固）地基3米深度、添加地圈梁钢筋的缺失并赔偿损失60000元，被告应当提供足够的证据加以证实。庭审中原告明确表示不同意履行加固义务，鉴于所建房屋被告已经实际使用，加之房屋地基能否加固、地圈梁能否添加钢筋等问题需由专业部门做出鉴定，而被告马红兵未申请鉴定，对赔偿损失部分被告也未能提供证据加以证实，被告应当承担举证不能的不利法律后果，故对被告的反诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）马红兵向原告（反诉被告）李军材支付工程款17197.5元，于本判决生效后三日内付清；
二、驳回原告（反诉被告）李军材要求被告（反诉原告）马红兵给付利息1139元的本诉请求；
三、驳回被告（反诉原告）马红兵的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费802.33元（原告已预交），由原告李军材负担57.1%即458.13元，由被告马红兵负担42.9%即344.2元；邮寄送达费60元，由被告马红兵负担。反诉案件受理费650元（反诉原告马红兵已预交），由反诉原告马红兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 张英桃
人民陪审员 冯桂英
人民陪审员 杨 静
二〇一六年五月十三日
书 记 员 罗建红
书 记 员 赵 祺