辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终225号
上诉人（原审原告）夏志成，男，1955年12月24日出生，汉族，住址大连市普兰店区。
委托代理人林昕，辽宁亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局，住所地大连市普兰店区南山路338号。
负责人王天成，副局长。
委托代理人吴忠，该局工作人员。
委托代理人王世良，辽宁竞业律师事务所律师。
原审第三人大连和缘房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区久寿街98号4单元2层2号。
法定代表人崔慧芬，经理。
委托代理人顾兆安，大连市普兰店区民安法律服务所法律服务工作者。
上诉人夏志成因履行法定职责一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏志成及其委托代理人林昕，被上诉人大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局（以下简称”普兰店区城建局”）的委托代理人吴忠、王世良，原审第三人大连和缘房地产开发有限公司的委托代理人顾兆安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告夏志成的住所位于大连市普兰店区太平街道庙山社区，其住所的南侧与第三人于2009年7月取得规划许可并在此后施工建设的”天和居”住宅小区相毗邻。该小区的北侧建有一排供小区业主使用的车库，车库后墙与原告住所的前院墙之间有一条历史形成的小路。现原告认为第三人所建的车库不仅没有相关合法手续，而且影响原告通行、排水、采光等。要求被告对第三人的违法的临时建筑进行处理。另查，原告提供了一份被告于2014年9月10日出具的说明，该说明内容为：”经规划执法大队现场调查，大连和缘房地产开发公司在天和居小区院北侧（红线内）建临时用房，用途是作为施工期间的办公室、食堂、宿舍。长91米，宽6米，建筑面积546平方米。目前，待2#、3#楼竣工综合验收前拆除，规划执法监察大队将全程监管。”
原审法院认为，本案案涉建筑系由第三人在其开发的小区内修建，用地亦在规划范围之内，并无超规划违法占地之情形，且原告提供的现有证据不足以证明第三人的建筑对其造成了损害。综上，原告的诉讼请求无事实与法律根据，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告夏志成的诉讼请求。
上诉人夏志成上诉称，请求撤销原审判决，改判被上诉人依照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，依职权履行法定职责，责令原审第三人拆除或者依职权强制拆除案涉临时建筑。主要理由是：一、大连市中级人民法院（2017）辽02行终279号行政裁定书已经明确上诉人有权提起本案诉讼。二、案涉建筑系临时建筑。被上诉人出具的《情况说明》表明，该临时建筑有限定的使用期限，现期间届满。无论其是否对周围环境造成损害，使用期限届满后均应被拆除。三、案涉《情况说明》系针对上诉人作出，具备行政协议的形式要件，应视为行政协议。四、至上诉人提起本案诉讼前，案涉临时建筑未实现合法化，被上诉人依职权应当履行法定职责。
被上诉人普兰店区城建局辩称，一、原审判决认定事实清楚。原审第三人建设的”天和居”车库的用地在规划范围之内，不影响上诉人的通行、排水和采光等权利。二、原审法院适用法律正确。上诉人申请被上诉人履行法定职责有误。请求驳回上诉，维持原审判决。
原审第三人大连和缘房地产开发有限公司述称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，2016年4月28日，大连市普兰店区城市管理行政执法局向大连市普兰店区人民政府作出《关于天和居小区将施工暂设改建临时车库的意见》（普城执发[2016]11号），其中称：”...大连和缘房地产开发有限公司申请将用地红线内的临时施工暂设改建为车库，...以缓解居民停车难的问题。改建的车库不影响城市规划和市容市貌，拟同意办理临时建筑手续。”2016年5月7日，大连市普兰店区人民政府在该意见上批示：”请规建局认真研究，提出可行性意见。要充分考虑景观、小区居民的意见等因素，最好建地面停车场。”在本案二审庭审中，被上诉人普兰店区城建局和原审第三人大连和缘房地产开发有限公司均自认，案涉建筑至本案二审庭审时未办理相关规划审批手续，被上诉人普兰店区城建局也未就案涉建筑对原审第三人大连和缘房地产开发有限公司作出任何书面处理决定。此外，被上诉人普兰店区城建局自认，该局具有所在辖区内规划建设领域的行政执法权。
认定上述事实的证据有经原审法院庭审质证的原审第三人大连和缘房地产开发有限公司提交的《关于天和居小区将施工暂设改建临时车库的意见》（普城执发[2016]11号）及大连市普兰店区人民政府的相应批示意见，在卷为凭，足资认定。
本院认为，本案是经本院（2017）辽02行终279号行政裁定指令原审法院继续审理后的上诉案件。在本院（2017）辽02行终279号行政裁定书中，本院已经认定上诉人具有提起本案诉讼的原告资格，且案涉《情况说明》不属于行政协议，故本院在本案中对上述问题不再赘述。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十四条第一款规定，”在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”第六十四条规定，”未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定，”建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”本案中，从现有证据看，无据证明案涉建筑在建设时办理了相关规划审批手续，故该建设行为违反了上述法律规定。被上诉人作为所在辖区具有规划建设领域行政执法权的行政主管部门，对此应当依照法律规定和事实情况作出相应处理。故上诉人要求被上诉人履行法定职责，理由成立，本院予以支持。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2017）辽0213行初111号行政判决；
二、原审被告大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局于本判决生效之日起60日内依法对原审原告夏志成提出的原审第三人大连和缘房地产开发有限公司在大连市普兰店区”天和居”住宅小区内违法建设一事作出处理。
一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 苍 琦
审判员 李 健
审判员 徐建海
二〇一八年六月十四日
书记员 刘婉余
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第九十一条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。