云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4318号
上诉人（原审被告）昆明亿湾投资有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区北京路北辰财富中心商住楼A幢1601号。
法定代表人赵松，总经理。
特别授权诉讼代理人陈磊、何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷家玲，女，汉族，1959年10月3日出生，现住昆明市西山区。
特别授权诉讼代理人肖伟，男，汉族，1959年12月13日出生，系殷家玲的丈夫，住昆明市西山区。
原审被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司。住所地：昆明市盘龙区北京路延长线北辰财富中心*幢****号附*号。
法定代表人陈益民，总经理。
特别授权诉讼代理人陈磊、何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师。
上诉人昆明亿湾投资有限公司（以下简称“亿湾公司”）因与被上诉人殷家玲、原审被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司（以下简称“神州天宇公司”）房地产开发经营合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亿湾公司上诉请求:撤销一审判决第二、三项，依法对资金占用费进行改判。事实和理由：一、本案中因双方签订的《合作建房出资委托协议书》及补充协议无效，被上诉人要求支付资金占用费的请求不应得到支持。《合作建房出资委托协议书》第一条明确双方签订协议的目的是达成商品房销售，而根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发经营是房地产开发企业进行房屋建设后转让或销售的行为。同时，该条例还对开发企业应具备的条件以及开发建设的要求等做出规定，故本案中《合作建房出资委托协议书》相关约定违反了《城市房地产开发经营管理条例》的规定，应为无效。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案上诉人并未取得商品房预售的主体资格，故《合作建房出资委托协议书》应为无效。二、原审判决第二、三项内容涉及的资金占用费计算错误。如前所述，因《合作建房出资委托协议书》为无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，根据该规定，上诉人只需向被上诉人返还200000元的出资款，而不应向被上诉人支付资金占用费。综上，请求二审法院在查明本案事实后改判支持上诉人的上诉请求。
殷家玲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
神州天宇公司辩称：同意上诉人的上诉请求及事实与理由。
殷家玲向一审法院起诉请求:一、判令亿湾公司向殷家玲支付欠款346876.71元；二、判令亿湾公司向殷家玲支付自2015年7月31日起至还清欠款之日止，按年利率20%的计算资金占用费（截至起诉日暂计38349元）；三、判令神州天宇公司对上述款项承担连带支付责任；四、本案诉讼费由亿湾公司、神州天宇公司承担。
一审法院认定事实：殷家玲与亿湾公司分别于2011年1月24日、2013年1月23日、2014年10月24日签订《合作建房出资委托协议书》一份及补充协议两份，约定：殷家玲向亿湾公司缴纳合作建房资金20万元，如殷家玲在2015年3月15日选择不再继续委托亿湾公司进行前述项目投资的，亿湾公司自殷家玲交付合作建房资金之日起至2014年5月31日止的资金占用费，按年息15%计算，自2014年6月1日以后的资金占用费按年利率20%计算。殷家玲于2015年3月15日起5个工作日内向亿湾公司申请退款，亿湾公司于2015年4月1日前退还合作建设资金与资金占用费。如亿湾公司逾期未完成的，视为亿湾公司违约，应按同期银行贷款利息向殷家玲支付逾期违约金。2011年1月24日殷家玲向亿湾公司支付20万元。2015年3月17日殷家玲向亿湾公司提出退款申请。2015年3月27日，亿湾公司、神州天宇公司向殷家玲出具《欠条》，明确到2015年7月29日止，亿湾公司共计欠殷家玲人民币346876.71元，于2015年7月30日前退还殷家玲。神州天宇公司对该欠条进行担保，若2015年7月30日亿湾公司不能按期赔付殷家玲资金346876.71元，则由神州天宇公司履行支付责任。现殷家玲认为亿湾公司、神州天宇公司未按约定履行义务，提出上述诉讼请求。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，殷家玲与亿湾公司签订的三份协议均为双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。对于亿湾公司辩称因未取得房屋预售许可，双方签订的协议无效的观点，一审法院认为，双方签订的协议为合作建房出资协议并非商品房买卖合同，该协议内容并未违反法律禁止性规定，合法有效，故对亿湾公司的该观点不予采信。殷家玲按约定向亿湾公司支付了20万元，亿湾公司于2015年3月27日向殷家玲出具欠条，明确了所欠款项金额为346876.71元及退款时间为2015年7月30日前，现履行期限已届满，亿湾公司未按期履行义务，故对于殷家玲要求亿湾公司退还合作建房资金20万元并支付至2015年7月29日的资金占用费146276.71元的诉讼请求予以支持。本法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，亿湾公司未按约定退还款项，殷家玲主张自2015年7月31日起以346876.71元为本金按年息20%计算资金占用费，一审法院认为双方补充协议二约定如亿湾公司逾期未完成退款的，视为亿湾公司违约，应按同期银行贷款利息向殷家玲支付逾期违约金，现殷家玲主张按年息20%计算无相应依据，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费，对于本金，一审法院认为应为殷家玲支付的合作建房资金20万元，殷家玲主张的金额已经包含了之前的资金占用费，一审法院对该部分不予支持。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”同时本法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案中，神州天宇公司在欠条中明确若2015年7月30日亿湾公司不能按期赔付殷家玲款项，则由神州天宇公司履行支付责任，符合上述法律规定，神州天宇公司承担的为一般保证责任，因双方未约定保证期间，故保证期间应为2015年7月31日起的6个月，殷家玲于2016年2月14日才向一审法院提起诉讼，应免除保证人的保证责任，故对殷家玲要求神州天宇公司承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条之规定，判决:“一、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告殷家玲退还合作建房资金人民币200000元；二、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告殷家玲支付自2011年1月24日起至2015年7月29日止的资金占用费人民币146876.71元；三、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告殷家玲支付自2015年7月31日起至还清款项之日止的资金占用费（以200000为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回原告的其他诉讼请求。”
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与一审确认的事实一致且各方当事人均无异议，本院予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、本案上诉人与被上诉人签订的《合作建房出资委托协议书》效力应如何认定？二、上诉人是否应向被上诉人支付资金占用费？若应支付，该费用如何计算？
本院认为：针对争议焦点一，本案上诉人与被上诉人签订的《合作建房出资委托协议书》及相应协议效力应如何认定。上诉人认为其与被上诉人所签《合作建房出资委托协议书》内容为商品房买卖合同，因上诉人未取得开发建设条件及商品房预售许可证明，故双方签订的《合作建房出资委托协议书》违反了《城市房地产开发经营管理条例》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，应为无效。对此，本院认为，本案双方签订的协议为《合作建房出资委托协议书》，并非通常商品房买卖合同关系中的形成的“认购协议书”或“商品房购销合同”，双方在该协议中也并未明确约定被上诉人所购房屋的具体位置、面积等内容，并且在该协议第一条中约定:“合作建房委托，1.1甲方（殷家玲）委托乙方（亿湾公司）代理合作建房的房源、价格谈判等相关事宜。1.2以甲方与本项目开发商最终签署的《商品房购销合同》约定为准。”，《合作建房出资委托协议书》并不具备商品房买卖合同的要素，而该协议内容并未违反法律禁止性规定，合法有效，应对双方具有约束力。因此，上诉人所提《合作建房出资委托协议书》无效的上诉主张无法律依据，本院不予采信。
针对争议焦点二，上诉人是否应向被上诉人支付资金占用费，若应支付，该费用如何计算。本案中，因双方在《合作建房出资委托协议书》及《合作建房出资委托协议之补充协议》中约定了上诉人应承担的违约责任，《合作建房出资委托协议之补充协议二》中约定了资金占用费的计算，并且上诉人于2015年3月27日向被上诉人出具欠条，确认了上诉人应向被上诉人退还的本金及资金占用费，该资金占用补偿费为被上诉人的损失，其性质仍应为违约金，故上诉人应向被上诉人支付资金占用费。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，结合双方对于违约金的约定、上诉人在合同履行过程中的具体违约情形、被上诉人的实际损失以及本市房地产开发现状等综合因素，本院认定双方约定的资金占用费过高，应予以调整。综合前述分析，本院酌情判令由上诉人向被上诉人支付200000元款项自2011年1月24日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但处理结果略有不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初701号民事判决第一项，即“一、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告殷家玲退还合作建房资金人民币146876.71元；”；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初701号民事判决第二、三、四项，即“二、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告殷家玲支付自2011年1月24日起至2015年7月29日止的资金占用费人民币146876.71元；三、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告殷家玲支付自2015年7月31日起至还清款项之日止的资金占用费（以200000为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回原告殷家玲的其他诉讼请求。”；
三、上诉人昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人殷家玲支付200000元款项自2011年1月24日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
四、驳回被上诉人殷家玲的一审其他诉讼请求。
一审案件受理费3539元，由上诉人昆明亿湾投资有限公司承担2831元，由被上诉人殷家玲承担708元，二审案件受理费4005元，由上诉人昆明亿湾投资有限公司承担3204元，由被上诉人殷家玲承担801元。
本判决为终审判决。
审判长 邓林春
审判员 郑会利
审判员 符圆圆
二〇一六年十二月二十八日
书记员 寸杨杰