湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1632号
上诉人（原审原告）：周斌，男，1964年4月8日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：周或梅，系上诉人周斌之妻。
委托诉讼代理人：周平志，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶红昕，男，1958年10月20日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：补新泉，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人周斌因与上诉人叶红昕民间借贷纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初47号民事判决�向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周斌上诉请求：一、撤销（2017）湘1302民初47号民事判决第二项，改判由叶红昕自2014年8月8日起按月利率2%支付利息给周斌至本金清偿日止，暂计62万元；二、诉讼费用由叶红昕承担。事实和理由：1、一审证据足以证明双方约定了借款利息为月利率2.5%，周斌要求叶红昕支付利息的请求应依法得到支持。根据一审中提供的交易明细证明，周斌支付借款后，叶红昕每两月支付一次利息，且月利率为2.5%，与双方口头约定的月利率一致。尽管之后叶红昕未足额按月利率支付利息给周斌，但叶红昕单方降低利息的行为并未得到周斌的认可，叶红昕支付利息的行为亦能推定双方对利息有明确约定的事实，故本案不属于对利息约定不明和没有约定的情形。2、根据民间借贷司法解释之规定，本案双方约定月利率2.5%超过法律规定的年利率24%，故应核减至月利率2%。综上，请求二审法院依法支持周斌的诉讼请求。
叶红昕针对周斌的上诉请求辩称：一审中没有关于口头约定利息的证据，本案事实上周斌是创鼎公司的投资人，且周斌获得了相应收益，本案事实不清，请求二审法院发回重审。
叶红昕上诉请求：一、请求撤销（2017）湘1302民初47号民事判决第一项，依法改判驳回周斌的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由周斌负担。事实和理由：1、一审法院认定事实有误。（1）一审法院对叶红昕提交的《出资证明》未予确认。该份证据能够证明周斌作为隐名投资人，其向怀化创鼎投资管理中心（以下简称怀化创鼎）投资100万元由叶红昕代持，并盖有怀化创鼎的公章和叶红昕的私章予以确认。（2）一�法院没有对怀化创鼎及其分红情况进行调查了解。该投资管理中心是一家有限合伙企业，叶红昕与周斌作为有限合伙人无权参与企业的经营和管理，叶红昕根据双方的代持约定，将分配的收益每次均按代持比例转入周斌的账户。且从怀化创鼎成立时，周斌对这一事实已经知晓。（3）周斌一直积极了解投资回报和风险，其虽未直接参与怀化创鼎的经营和管理，但其了解怀化创鼎的经营及收益情况。2、一审法院认定双方系民间借贷关系适用法律错误。（1）在周斌没有提供证据证明存在借贷关系的情况下，要求叶红昕归还借款和利息无法律依据。（2）叶红昕与怀化创鼎签订认购协议的内容系怀化创鼎单方提供的格式条款，其内容是怀化创鼎为降低自身法律风险强制要求每一个投资者作出承诺，怀化创鼎也并不对承诺内容进行审查。（3）叶红昕之所以无偿为周斌代持股�，是基于朋友关系，同时法律规定对合伙企业人员有限制。3、一审认定涉案借款没有约定利息，而借款产生的孳息为利息，故将191461元认定为借款孳息前后逻辑混乱，该款项一审判决不予抵扣本金或者返还给叶红昕无法律依据。4、叶红昕分7次返还的款项，不符合利息收入固定金额、固定期限的特征。综上所述，请求二审法院依法支持叶红昕请求。
周斌针对叶红昕的上诉请求辩称：一审法院认定事实正确。本案借款资金流向和往来账户没有涉及第三方，利息支付也是固定的，叶红昕每两个月支付一次利息，前四个月支付的利息包括手续费在内都是50000元，后面支付的利息没有达到双方约定的标准，系叶红昕单方面违约行为，并未得到周斌的认可。一审法院在利息认定上是错误的，叶红昕已经按双方达成的口头约定，支付了部分利息，叶红昕抗辩不存在借�关系或者其他债务关系，应当进行举证，而周斌提供证据的证明力明显高于叶红昕提供的证据的证明力，故周斌与叶红昕之间系民间借贷的法律关系成立。
周斌向一审法院起诉请求：请求判令1、被告偿还原告借款本金100万元并从2014年8月9日起按年利率24%支付利息至清偿之日止；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月初，原、被告相约进行投资经营活动。双方经商量后，原告于2014年4月8日经银行转账向被告账户支付了100万元。被告未向原告出具收据或借据，且双方亦未签订任何书面合伙或投资合同。2014年4月1日，被告叶红昕（甲方）与怀化创鼎投资管理中心（乙方）签订了《怀化创鼎投资管理中心（有限合伙）认购协议》，在该协议中，被告（甲方）向乙方承诺“本次认购资金为本人合法所得、所有且有权自主处分的自由资�，该资金确属长期闲置资金，没有存在受其他人委托、信托等为其他人代持出资的情形，也没有和其他人之间存在拆分权益的安排，并且不存在拆分出售或拆分转让的意图。不影响正常生活并会在收到乙方的划款通知后三个工作日内将资金划入乙方指定账户”；“承诺除依法需要的事项外，对投资事项及涉及的所有资料负保密义务”。该协议签订后，被告即向怀化创鼎投资管理中心注入资金1350万元，并成为该公司有限合伙人。2014年6月9日、8月12日、10月10日、12月10日；2015年2月11日、4月9日；2017年1月20日，被告叶红昕分别7次通过银行转账向原告周斌共计返还资金191461元。其后，未再向原告返还资金。原告周斌认为，其向被告叶红昕转账的100万元资金系被告向原告借款，且所返还的资金系支付的约定利息。被告叶红昕认为，原告所转账的100万元资金系向怀化创鼎投资管理中心注入的投资款，且所返还的资金系该管理中心的红利分配。双方由此产生纠纷，原告遂诉至一审法院。一审法院认为，本案应当按照民间借贷法律关系来处理，其理由：一、本案不构成合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，个人合伙至少应当有以下法律特征：1、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；2、合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；3、合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。显然，本案不符合上述合伙关系特征，故不构成合伙关系。二、本案不构成投资合作关系。被告在与怀化创鼎投资管理中心签订的《怀化创鼎投资管理中心（有限合伙）认购协议》中承诺本次认购资金为本�合法所得、所有且有权自主处分的自由资金，该资金确属长期闲置资金，没有存在受其他人委托、信托等为其他人代持出资的情形，也没有和其他人之间存在拆分权益的安排，并且不存在拆分出售或拆分转让的意图。不影响正常生活并会在收到乙方的划款通知后三个工作日内将资金划入乙方指定账户。对投资事项及其涉及的所有资料负保密义务。本案中，没有证据表明被告将此承诺内容告知了原告，故被告在怀化创鼎投资管理中心的投资行为应认定为被告的单方行为，不代表原告亦在该管理中心进行了投资，且原告也没有在该管理中心参与过任何的经营和管理，也不具有知情权。原告转账给被告的100万元资金完全处于被告的掌控中。故本案不能确定为投资合作关系，而应确定为民间借贷关系，即便是投资，亦属于名投资，实借贷。综上，被告称原告的100万元资金�投资款的辩称理由不予采信。原告要求被告偿还100万元借款的诉讼请求，予以支持。但因对借款利息没有明确约定，故其要求被告按年利率24%支付利息的诉讼请求，不予支持。至于通过被告账户返还给原告的191461元，属于原告的100万元资金所产生的孳息，不能抵扣原告的100万元本金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决如下：一、由被告叶红昕于本判决生效后三日内偿还原告周斌借款100万元。二、驳回原告周斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8700元，由被告叶红昕负担。
二审中，叶红昕为证明其主张向本院提交了怀化创鼎投资有限公司出具的证明1份，拟证明周斌是怀化创鼎投资有限公司的隐名股东，涉案款项属于投资款。周斌经质证认为，该证据已过举证期限，且没有经手人或负责人签名，只盖有单位公章，形式上不合法，且与本案没有关联性，不予认可。经审查，因该证据系怀化创鼎投资公司单方出具，没有证据证明该投资行为得到了周斌的签字认可，不能达到叶红昕的证明目的，故本院对此不予采信。
二审另查明，根据叶红昕前四个月向周斌实际返还资金的情况，以及周斌在一审中提供周或梅与叶红昕的通话录音证据，可以确认双方口头约定涉案借款月利率为2.5%，本院确认原审查明的其他案件事实。
本院认为，本案中，双方当事人对周斌于2014年4月8日经银行转账向叶红昕账户支付100万元，以及叶红昕分7次向周斌账户返还资金191461元的事实均无异议。本案二审中涉及争议焦点问题为：1、关于涉案款项的性质系借款还是合伙投资款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，周斌主张该款项系借款，其实际向叶红昕提供涉案款项时借款合同生效，周斌陈述称双方未签订借据是基于与叶红昕系多年的朋友关系。叶红昕对此反驳称该款项系合伙投资款，其应当对此承担反驳的证明责任。本案中，双方当事人之间没有签订书面合伙协议，对此，叶红昕应当举证证明双方之间具备合伙的其他条件。经查，叶红昕在一审中提供了怀化创鼎投资管理中心认购协议、出资证明各1份，二审中，叶红昕又向本院提供了怀化创鼎投资管理中心出具的证明1份，用以证明涉案款项系合伙投资款。但上述证据均为叶红昕与怀化创鼎投资管理中心单方面出具，叶红昕没有提供证据证明其主张的上述合伙投资事项得到了周斌的签字认可，也没有提供证据证明周斌对此知情。同时，周斌与怀化创鼎投资管理中心之间既没有直接的资金、业务往来，亦未参与其经营管理，不承担经营风险，周斌只与叶红昕存在账户资金往来，且周斌只享有相对固定的收益，没有证据证明其承担了相应风险，故周斌与怀化创鼎投资管理中心及叶红昕之间不符合个人合伙共享收益、共担风险的基本法律特征，相反更符合借贷关系只享受收益、不承担风险的法律特征。关于叶红昕提出涉案款项系份额代持出资的问题，但其该抗辩理由与其在《怀化创鼎投资管理中心（有限合伙）认购协议》中承诺的“本次认购资金为本人合法所得、所有且有权自主处分的自由资金，该资�确属长期闲置资金，没有存在受其他人委托、信托等为其他人代持出资的情形，也没有和其他人之间存在拆分权益的安排，并且不存在拆分出售或拆分转让的意图……”的内容明显相驳，且周斌对叶红昕主张份额代持出资不予认可，故叶红昕对其该主张应当承担举证不能的不利后果。据此，原审法院认定周斌与叶红昕之间系借贷关系并无不当。2、关于利息如何计算的问题。因上述以确认叶红昕与周斌之间系借贷关系，故叶红昕向周斌返还的款项实为利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”但关于利息的约定既可以采取书面形式也可以采取口头形式。周斌主张叶红昕虽未向其出具书面的借款协议，但双方曾口头约定月利率为2.5%，且每两个月支付一次�息。从叶红昕向周斌返还资金的情况分析，其中2014年6月9日返还50000元（含手续费），2014年8月12日返还50000元（含手续费），自借款之日起至2014年8月8日按月利率2.5%连续支付了4个月的利息，且叶红昕在履行合同之初更接近其按约定利息履行的真实意思表示，且符合利息支付连续有规律的特征，虽之后叶红昕未按月利率2.5%向周斌足额支付利息，周斌主张叶红昕单方面降低利息的行为并未得到其认可，且其对此曾多次向叶红昕主张过权利，周斌在一审中提供的其妻子周或梅于2017年4月20日与叶红昕电话录音证据中，对周或梅提出的关于“原来约定的月息两分五的利息”的相关内容，叶红昕并未明确否认，该录音证据的内容与周斌陈述的内容及叶红昕实际向周斌返还的前四个月利息的履行行为相互印证。本院认为，双方当事人虽未通过书面债权凭证约定利息，但有证据表明债务人连续有规律地支付利息的，可以认定当事人之间的借款为有息借款。据此，可以推定双方当事人之间曾约定涉案借款月利率为2.5%，且部分实际履行。故一审法院认定100万元为借款正确，但对叶红昕已向周斌支付191461元认定为孳息不妥，本院依法予以纠正。关于叶红昕主张所返还的资金为合伙投资的红利分配的问题，其该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故对叶红昕按月利率2.5%已经支�自借款之日起至2014年8月8日止的利息100000元（含手续费）未超过月利率3%的利息部分，叶红昕无权要求返还，周斌上诉主张对之后的利息按月利率2%计算依法有据，但其在本院判决前自愿同意按月利率1.5%计算利息，系其对民事权利的处分，不违反法律规定，本院对此予以确认。对于2014年8月8日后叶红昕向周斌已经支付的利息91461元依法应予核减。
综上所述，周斌的上诉请求成立，予以支持，叶红昕的上诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初47号民事判决第一项；
二、撤销娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初47号民事判决第二项；
三、由叶红昕于本判决生效之日起5日内向周斌支�以100万元本金为基数，自2014年8月9日起，按月利率1.5%计付至借款本金清偿之日止（对于自借款之日起至2014年8月8日止叶红昕已支付的未超过月利率3%的利息部分不予抵扣，2014年8月8日后叶红昕已支付利息91461元予以核减）。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8700元，二审案件受理费23800元，共计32500元，由叶红昕负担24500元，由周斌负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
代理审判员 俞永清
代理审判员 周雯静
二〇一七年十二月十九日
代理书记员 刘 勇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。