贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终526号
上诉人（原审被告）：贵州省广禾置业有限公司，住所地：贵州省兴仁县东湖街道办事处黄金路三组10号。
法定代表人：蒋艳，系该公司经理。
委托诉讼代理人：卜忠政，贵州驭龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁胜华，男，1981年1月5日生，汉族，住贵州省兴仁县，现住贵州省兴仁县。
被上诉人（原审原告）：廖顺岳，男，1957年7月6日生，贵州省兴义市人，汉族，农民，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）：母飞，男，1976年9月23日生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县，现住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：周德春，贵州心达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈大忠，贵州心达律师事务所律师。
贵州省广禾置业有限公司（以下�称广禾公司）与丁胜华、廖顺岳、母飞建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西南州中级人民法院经审理，作出（2015）兴民初字第166号民事判决。广禾公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日对本案进行了二审调查询问。广禾公司的委托代理人卜忠政、丁胜华、廖顺岳、母飞的委托代理人陈大忠到庭参加调查询问。本案现已审理终结。
广禾公司二审诉讼请求：1、依法判决撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015)仁民初字第166号民事判决书；2、请求径直裁定驳回被上诉人廖顺岳的起诉；3、判决将被上诉人丁胜华的诉讼请求发回黔西南布依族苗族自治州中级人民法院重审。事实及理由：1、原审判决程序违法一被上诉人廖顺岳作为本案主体不适格，依法应当裁定驳回被上诉人廖顺岳对诉讼的起诉。本案涉《施工协议》签订时（即2014年6月26日），是以被上诉人丁胜华为承包主体、母飞为发包主体而形成的《施工协议》，《施工协议》签订时，广禾公司并未签章确认，是后来该工程需要办理爆破手续，在被上诉人母飞、丁胜华的要求下，上诉人才在该协议上签章，口头作过说明和约定，上诉人非合同主体。2015年2月17日，被上诉人廖顺岳在丁胜华持有的《施工协议》上“承包班组长”处添加“廖顺岳”的姓名并捺手印，被上诉人母飞在添加的“廖顺岳”下方签字“同意廖顺岳参与工程结算”，这一事实上诉人自始至终不知情。因此，廖顺岳不是本案（（施工协议》的承包主体，依法不能成为本案权利主体，原审将廖顺岳作为本案权利主体而导致原审审判程序严重违法。2、原审认定事实不清。首先，前已述及，廖顺岳系本案《施工协议》的承包方，一审认定其为合�主体属于认定事实错误。其次，原审认定以本案工程已验收不予扣减被上诉人每立方米1元工程款合计248148.2元的事实错误。案涉工程工期70天，上诉人对结算单也没有参加，结算单对上诉人没有法律效力，属于被上诉人母飞的个人行为。故，原审认定工程已验收，并不予扣减被上诉人每立方米I元工程款248148.2元的事实错误。第三，原审认定上诉人及母飞共同支付被上诉人丁胜华、廖顺岳工程款中1000000元的利息是错误的。母飞向丁胜华出具《承诺书》的事实广禾公司不知晓，对广禾公司不具有法律效力，属母飞的个人行为。《承诺书》亦可证实被上诉人廖顺岳与本案工程及各当事人之间没有任何合同法律关系。原审认定上诉人与被上诉人母飞共同承担工程款中1000000元的利息错误。
丁胜华、廖顺岳二审共同答辩称：原审程序合法、认定事实清楚、适用法律�确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：1、答辩人廖顺岳为本案适格原告。廖顺岳与丁胜华为合伙关系，系本案争议工程地的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有权依据合同约定请求被答辩人支付工程价款。2、广禾公司、母飞应根据结算单依法支付答辩人工程款，并对工程款中的1000000元承担利息。广禾公司以其名义与答辩人签订合同，作为合同相对方，且为该工程实际的业主应当履行支付义务。《兴仁地区建设项目土石方施工协议》中广禾公司作为甲方即发包人盖有公章。协议履行过程中，广禾公司积极参与爆破公司的选定、协商，并以其名义签订《石方工程承包合同》，办理相关手续，以便答辩人施工，其行为足以让答辩人相信是与广禾公司履行协议。本案工程施工完毕后，母飞及广禾公司项目部技术负责人进行了验收。双方于2015年6月17日已对工程及价款完成结算，结算时被答辩人并未提出任何异议，答辩人提前完成了工程量，现被答辩人以超期为由，要求扣减工程款，于法于理不应当得到支持。母飞出具的《承诺书》对工程价款中的1000000元支付利息，虽然仅有母飞个人签字，但从协议中明确由母飞作为工程负责人且实际履行的情况看，母飞具有代理权限，广禾公司应当依法支付利息。
母飞二审答辩：同意上诉人的上诉请求。欠付廖顺岳、丁胜华工程款是事实。
丁胜华、廖顺岳一审共同诉称：2014年6月26日，原告丁胜华与被告签订了编号为2014（协）001号《兴仁地区建设项目土石方施工协议》，被告将兴仁县××大道旁的土石方承包给原告丁胜华施工，后经被告母飞同意，原告丁胜华又请廖顺岳来参与施工。承包方式为包挖、包运、爆破、弃渣等。承包价格为土方15元/立方（包挖、包运、平整及弃渣），爆破石方28元/立方（爆破、包挖、包运、弃渣），以上土石方施工，含3公里运距（若弃土场不足3公里，每公里运费减除1元；弃土场超出3公里每公里运费加1元）。原告方严格按照约定的义务履行完毕，双方于2015年6月17日进行了结算，结算总金额为6732058元，被告支付1500000元后，余5232058元未支付给原告。被告方于2015年2月17日作出承诺，其中1000000元按4%的利息支付给原告。原告多次向被告索要工程款未果，故诉至法院，请求判决被告广禾公司、母飞支付原告工程款5232058元，其中的4232058元，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年6月17日起计算至被告履行支付完毕为止，另外的100万元按照每月2%的利率从2015年2月17日起计算至被告履行完毕之日止。
广禾公司一审答辩称：1、我公司与原告之间并无承揽合同关系，双方未签订过任何协议及合同，我公司不具备作为被告的主体资格。2、我公司的法定代表人是蒋艳，母飞不是我公司的法定代表人，也不是公司股东，只是我公司的项目投资人。2014年6月16日母飞作为项目投资人与我公司签订房地产合作开发协议书。我公司以取得土地使用权的位于兴仁县××大道南侧的土地一宗作价3050万元（前期投入资金及利息）为合作条件与母飞签订合作协议，约定后期开发由母飞全额投资。母飞在开发过程中与原告丁胜华签订《兴仁地区建设项目土石方施工协议》，双方签订合同我公司并不知情。事后因土石方开挖需要办理爆破手续，母飞及承包方一起找到我公司为他们双方签订的协议加盖公章时，公司才知道他们双方存在协议关系。为使工程顺利进行，我公司为他们所签的协议加盖了公章，盖章办�续时我公司就多次当着他们的面强调了这份协议与我公司无关的事实，他们双方也认可，并表示不需要我公司承担任何责任。3、从协议签订到原告方进场施工、结算、再到部分工程款支付、领取等过程，原告方均是与母飞个人之间进行的。我公司与原告之间并无实质上的权利义务关系，从未参加过该工程的管理、监督、验收、结算、付款。母飞自始至终认可案涉欠款与我公司无关，应由母飞本人承担全部清偿责任。4、原告方在进场施工后，因原告的开挖未按我公司的设计施工，达不到公司的设计标准，为此我公司进行过阻工，但原告一意孤行，继续开挖了负一层的土石方工程。后来发现母飞一直未按合同支付工程款给原告方，我公司再次阻止，但原告方不听劝阻，最后因原告的开挖行为破坏了土地原貌，导致设计的不规范，我公司强行责令原告方停工至今。请求�院驳回原告对我公司的诉讼请求。
母飞一审答辩称：1、原告方并没有依照施工协议的约定施工完毕，要求支付工程款的条件尚未成就，诉讼请求应予驳回。母飞与原告于2014年6月26日签订的《兴仁地区建设项目土石方施工协议》约定：承包项目为项目图纸所示范围工程的土石方；承包单价；工期要求按图纸设计进行，自2014年6月25日开始施工，在70天内完成“贵州省广禾公司东湖大道南侧（博融天街对面）”项目工程土石方的开挖、运，如按期提前完成每立方增加1元，超期未完成的每立方扣除1元；结算方式为原告全额垫支方式，母飞在验收合格之日起90日内付清所有款项。现在结算的工程款只是实际施工的工程量，由于二原告所做工程未按图纸设计全部施工完毕，且未验收合格，故原告要求支付工程款的条件尚未成就。2、母飞对1000000元工程款承担4分利息的承诺是无效的。依据《兴仁地区建设项目土石方施工协议》，二原告所作的土石方开挖工程应由其全额垫支完成，工程全部施工完毕后经验收合格，90日内母飞才付清所有款项。在施工过程中，原告方称资金周转困难，母飞在2014年9月6日由原告丁胜华以借款的形式支付了1000000元；2015年2月17日二原告又要求支付工程款，母飞告诉二原告，按合同约定等验收合格后就马上支付。但二原告以需支付工人工资为由，强行要求母飞先支付1500000元，母飞被迫同意先支付500000元，承诺承担1000000元4分的利息。该承诺不是母飞自愿作出的，同时也不符合双方的协议约定，因此是无效的。3、二原告所作工程未在协议约定的工期内完工，工程款应从土石方总方量中每立方扣除1元。按双方协议约定原告应在2014年9月4日完工，但在双方2015年6月27日对原告的施工方量计量和计算工程款时，都没有实际完工。因此应从二原告土石方总方量248148.2方中，每方扣除1元，也就是从总工程款中扣除248148.2元。二原告总工程款为6483909.8元，扣除母飞已支付的150万元，二原告开挖土石方工程款实为4983909.8元。
一审经审理查明：2014年6月26日，广禾公司作为甲方，丁胜华作为乙方，双方签订了《兴仁地区建设项目土石方施工协议》，协议约定：一、承包项目为项目图纸所示范围工程的土石方。二、承包方式为包挖、包运、爆破、弃渣场的所有弃渣费用，承包方不能再次分包。三、承包价格。四、工期要求为按图纸要求尺寸进行开挖，自2014年6月25日开始施工，在70天内完成“贵州省广禾公司东湖大道南侧（博融天街对面）”项目工程土石方的开挖、运，如按期提前完成每立方增加1元，超期未完成的每立方扣除1元。……七、工程量确认为甲乙双方现场人员签证确认的工程量作为结算依据，土石方买卖权属甲方，未经甲方同意，乙方擅自买卖本工程土石方的，由此造成的损失由乙方自行承担。八、结算方式为乙方全额垫支方式，甲方在确认独立工程图纸范围，验收合格之日起需在90日内付清所有款项。甲方还可以用兴仁县政府东南片区土地，通过乙方参与竞拍的市场价冲减工程款。九、仲裁与调解。母飞在该协议的尾部“单位工程负责人（甲方）”处签名捺印，丁胜华在“承包班组长（乙方）”处签名捺印，同时母飞在协议首部的甲方“贵州省广禾置业有限公司”上捺印。签订协议的时间为2014年6月26日。后广禾公司在该协议上加盖了该公司公章。广禾公司辩称已对母飞和丁胜华说明盖章仅是为了办理爆破手续，其余事项与广禾公司无关。对此原告持有异议。2015年2月17日，廖顺岳将自己的签名捺印添加到上述协议的“承包班组长（乙方）”处，同时母飞在丁胜华和廖顺岳签名捺印的下方注明“同意廖顺岳参与工程结算”。同日，母飞向丁胜华出具了《承诺书》，承诺对于土石方工程款一事，由母飞承担1000000元的4分利息（月利率），再支付500000元现金等等。2015年6月17日，母飞与原告方对平场及地下室土石开挖进行了结算，结算金额为6732058元。
另查明，在案涉土石方工程结算前，母飞已支付原告方1500000元。丁胜华与母飞是通过广禾公司认识彼此的。
再查明，广禾公司与母飞于2014年6月16日签订了《房地产合作开发协议书》，约定：甲方为广禾公司，乙方为母飞，双方共同对广禾公司位于兴仁县××大道南侧两块合计面积为22.88亩的土地进行开发。股份分配为：甲方以上述土地作价3050万元入股，占51%的股份。甲方购买土地付的资金产生的利息由甲方自行承担。乙方全额出资建设直到该工程取得售房许可证并达到销售条件为止。乙方对该项目全部投资建设占该项目股份的49%，乙方的第一期资金1000万元人民币在协议签订后一个星期之内进入甲方公司账上作为进场保证金；同时甲方必须将该地块的相关手续办理结束或者可以施工。以后必须按照工程进度提前跟上建设资金。乙方投入的全部资金产生的利息由乙方自行承担。双方的权利、义务为：涉及到该项目的手续由双方共同努力办理。投入建设时发包单价、采购材料等必须由双方一致同意签字认可并参照市场价格确定后才能实施；销售房子时单价也必须经双方一致同意签字认可才能销售，单方擅自处理视为违约，……。盈利分配为：扣除双方的投资后，甲方按照51%的股份分红，乙方按照49%的股份分红。同时双方还约定了违约责任。
二原告起诉时仅以广禾�司作为被告，后在审理过程中，二原告申请追加母飞作为共同被告参加诉讼，母飞本人也申请参加诉讼，一审法院予以准许。
一审归纳案件争议焦点为：1、双方当事人签订的《兴仁地区建设项目土石方施工协议》是否有效，诉争工程款的支付条件是否成就；2、案涉工程总价款应为多少，是否扣减248148.2元；3、原告诉请的利息是否应得到支持；4、被告广禾公司是否是适格被告，在本案中应否承担责任。
一审法院认为，关于本案争议焦点一，案涉土石方工程系建设工程，因承包方丁胜华、廖顺岳是自然人，未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效之规定�原、被告双方签订的《兴仁地区建设项目土石方施工协议》无效。原告方与被告母飞在2015年6月17日进行了结算，母飞的技术负责人亦在结算单上签字，应视为合同双方对工程的验收及工程价款的确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，二原告请求被告方支付工程款，一审法院予以支持。被告母飞所持支付工程款的条件尚未成就的抗辩，因合同无效，该抗辩不能成立，一审法院不予采信。
关于本案争议焦点二，根据双方2015年6月17日的结算单，工程价款为6732058元，双方均认可在结算前母飞已支付原告1500000元，剩余未支付的工程款为5232058元。母飞辩称“超期未完成的每立方扣除1元，应从二原告所做土石方工程总方量中每方扣1元，也就是从总工程款中扣除248148.2元”，但母飞未举证证明二原告系超期完成，且是否应予扣除，双方在结算时应一并计算。现双方已经完成结算，应以结算单上的总价为准，故对母飞的前述抗辩，于法无据，一审法院不予采信。
关于本案争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，原告诉请支付的工程款实际为垫资款，对被告尚欠工程款5232058元中的1000000元，因母飞已承诺按照4%的月利率支付利息，对其所持该“该承诺无效”的抗辩，其未提供证据证明，亦未在法律规定的时间�申请撤销，故该承诺中未超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分合法有效，原告方请求对5232058元中的1000000元从2015年2月17日起按照每月2%的利率计算至履行完毕之日止的请求，因超过中国人民银行的同期同类贷款利率的部分无效，本院部分予以支持，即对5232058元中的1000000元的利息，从出具《承诺书》的次日即2015年2月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。对原告请求支付工程款5232058元中的4232058元的利息，因双方未约定，原告的此项诉请于法无据，一审法院不予支持。
关于本案争议焦点四，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民，法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民�诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，该规定要求原告起诉时有明确的被告即可，并未有其他具体规定。至于被告是否应承担责任，由法院进行实体审理后依法作出判决，故不存在被告是否具备主体资格的问题，且案涉《兴仁地区建设项目土石方施工协议》上盖有广禾公司的公章，广禾公司所持“我公司不具备作为被告的主体资格”的辩解不能成立，一审法院不予采纳。根据审理查明的事实，《兴仁地区建设项目土石方施工协议》有母飞的签名捺印，同时盖有广禾公司的公章。广禾公司作为协议的“甲方”在协议上签章，是案涉工程的发包人。广禾公司与母飞之间系合作关系，母飞亦在《兴仁地区建设项目土石方施工协议》上签字确认，故母飞本人也是发包人之一，母飞与广禾公司是案涉土石方工程的共同发包人。同时，广禾公司与母飞合作开发房地产，�方共同投资、共享利润、共担风险，约定了各自所占的股份比例，符合合伙型联营的特征，应共同承担因联营项目产生的债务。基于上述理由，广禾公司应与母飞共同支付尚欠二原告的工程款5232058元。母飞向原告作出的《承诺书》承诺对工程款中的1000000元支付利息，虽然仅有被告母飞个人签字，但从《兴仁地区建设项目土石方施工协议》的履行情况来看，均是母飞代表其与广禾公司履行，故原告有理由相信被告母飞具有代理权限，且被告广禾公司亦在《兴仁地区建设项目土石方施工协议》上签章，作为工程的共同发包人，故广禾公司也应共同承担该笔利息（以1000000元为本金，从2015年2月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。广禾公司辩称其是因办理爆破手续的需要而在协议上盖章，同时广禾公司已向丁胜华释明该公司与双方的土石方施�协议无关，该协议并非广禾公司的真实意思表示，但广禾公司的公章对外具有公示的效力，广禾公司应承担其相应民事行为所产生的法律责任，故广禾公司所提该项免责理由于法无据，一审法院不予采纳。至于广禾公司辩称应由母飞个人承担支付工程款的责任的问题，此系广禾公司与母飞之间的内部事宜，属另一法律关系，不在本案的审理范围之内。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：1、被告贵州省广禾置业有限公司与被告母飞于本判决生效之日起十五日内共同支付原告丁胜华、廖顺岳土石方工程款5232058元及其中1000000元的利息（利息以1000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年2月18日起计算至清偿之日止）；2、驳回原告丁胜华、廖顺岳的其余诉讼请求。案件受理费51019元，由被告母飞、贵州省广禾置业有限公司共同负担49010元，由原告丁胜华、廖顺岳共同负担2009元。
二审审理查明的事实与一审一致。
结合双方二审诉辩，归纳本案二审争议焦点为：1、廖顺岳是不是本案适格原告；2、广禾公司是否应按照《施工合同》约定向本案被上诉人支付工程价款；3、广禾公司是否应承担100万元产生的利息。
关于第一个争议焦点即廖顺岳是不是本案适格原告的问题。本院认为，本案中，廖顺岳属于本案适格原告。理由：从审理查明的事实可知，在双方的施工合同上，母飞签署意见为同意廖顺岳参与工程结算。母飞作为广禾公司的单位工程负责人，并结合广禾公司与母飞之间的合作开发协议，母飞追认廖顺岳为工程结算参加人的行为应视为广禾公司同意追加廖�岳作为本案案涉工程的承包人的行为。同时，即使广禾公司不认可廖顺岳作为合同相对人，廖顺岳因为实际开展施工行为获得实际施工人地位，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，廖顺岳作为实际施工人也有权就案涉工程款提出诉请。综上，廖顺岳是本案适格原告。广禾公司的此项上诉请求不能成立，依法予以驳回。
关于本案第二个争议焦点即广禾公司是否应按照《施工合同》约定向本案被上诉人支付工程价款的问题。本院认为，本案中，广禾公司辩解是用于完善�破手续而被动签章，但广禾公司作为案涉施工合同的发包人，是协议明确载明的甲方，同时，其亦未否定在案涉施工合同上印章的真实性，从母飞及广禾公司之间合作开发房地产的合同来判断，广禾公司也是案涉工地的开发者之一，广禾公司作为法人机构，对其签署印章的效力应有明确的认识，其主张仅是为完善爆破手续的辩解，依法不能成立。本案中，由于丁胜华、廖顺岳不具备施工资质，广禾公司与丁胜华、廖顺岳之间的施工合同依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定而为无效，但本案案涉工程完成了竣工验收依照《最高人民法院关于审理建设工�施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，作为工程的发包人的广禾公司，应当依照合同支付工程价款，同时，由审理查明的事实可知，广禾公司工程负责人母飞已与丁胜华、廖顺岳完成工程价款结算，并明确了工程价款总额，同时广禾公司主张丁胜华、廖顺岳逾期完成案涉工程并无证据证实，故广禾公司辩称应按照合同扣减相应工程价款无事实依据，依法不予支持。综合本案事实，双方结算数额为6732058元，母飞已支付款项为150万元。尚欠5232058元，广禾公司应承担支付责任。
关于第三个争议焦点即广禾公司是否应承担100万元产生的利息问题。本案二审中，广禾公司上诉称愿意承担100万元工程款利息的承诺是母飞单方作出，不应由�承担。本院认为，本案中，广禾公司应承担100万元工程价款的相应利息，虽然愿意承担利息的承诺由母飞作出，但从施工合同中母飞的地位及母飞与广禾公司之间合作开发房地产的合同可知，母飞与广禾公司应是该工程的共同发包人，母飞在工程中的民事行为也代表广禾公司。故广禾公司对100万元工程价款，应当支付相应的同期银行贷款利息。
综上，贵州省广禾置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51019元，由贵州省广禾置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 罗 二
代理审判员 �宇
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 黄 义