贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔04民终950号上诉人（原审被告）：贵州华久正建筑工程有限公司，住所地贵阳市云岩区威清路125号3单元2层2号。法定代表人：姜政。委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：周某，男，1986年7月5日生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县，委托诉讼代理人：王宸、丁毅，系贵州朗智律师事务所律师、实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：赵某某，男，1969年11月3日生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县，委托诉讼代理人：赵廷元，男，1972年7月7日生，汉族，四川省合江县人，与赵某某系兄弟。代理权限为特别授权。原审被告：贵州桓源建设工程有限公司，住所地贵阳市国家高新技术产业开发区毕节路58联合广场4栋16层7号，统一社会信用代码：915201155733442306（10-2）。法定代表人：彭宁。委托诉讼代理人：李政宏，系该公司项目经理。代理权限为特别授权。上诉人贵州华久正建筑工程有限公司（以下简称“华久正公司”）因与被上诉人周某、赵某某、原审被告贵州桓源建设工程有限公司（以下简称“桓源公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。华久正公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审适用法律错误。建筑法第二十六条第二款的规定，并没有明确建筑施工企业允许他人使用其资质在法律上应负担何种责任，一审却以该法条规定，判令上诉人负担连带责任错误；2、根据合同相对性原则，本案分包合同系赵某某与郑周某签订，该合同上并未加盖上诉人公章，该合同仅能约束二人。而结算依据上也无上诉人盖章认可，一审以赵某某系上诉人的代表人为由判令上诉人负担连带责任，无事实和法律依据；3、一审程序违法。一审中上诉人申请对赵某某和周某签订的分包合同及结算单据的形成时间进行鉴定，一审法院未予准许错误；且在没有查明该证据的真实性的情况下，以两份证据作为认定案件事实依据，明显违反法律规定。其他当事人二审未答辩。周某在一审诉请：1、华久正公司、赵某某给付劳务费830283元及逾期给付利息，自2017年1月17日按银行同期同类贷款利率计算至付清支付；2、桓源公司在尚欠华久正公司劳务费的范围内承担连带责任；3、诉讼费由对方承担。一审法院审理查明：桓源公司于2015年5月8日与镇宁自治县教育和科技局签订了《建设工程施工合同》，承包了镇宁自治县第二初级中学（思源实验学校）的建设项目。桓源公司在选择劳务承包方的过程中，与赵某某达成合意，要求赵某某找劳务公司挂靠。起初赵某某与遵义市民望人力资源服务有限公司（以下简称民望公司）协商，未达成一致，后找上了华久正公司，于2016年3月21日与华久正公司签订了《内部劳务经营合同》，约定赵某某经营华久正公司与桓源公司签订的协议内容，华久正公司收取50000元作为配合费，一切正常利润归赵某某所有，不受干涉。在桓源公司与华久正公司签订的《施工劳务承包合同》上，赵某某作为华久正公司的代表人签字。2015年9月7日，赵某某与周某签订《建设工程钢筋劳务分包合同》，将思源实验学校的主体、屋面、二次结构的钢筋部分分包给原告周某，并约定了相应的单价、结算方式、违约责任等。2017年1月，周某完成了合同约定的全部工程。2017年1月17日，周某与赵某某对工程量进行结算，结算总金额合计2065283元，已付1235000元，余下830283元未付，庭审前，镇宁自治县劳动保障监察大队从该工程保证金中支付了377100元给周某组织的工人，现剩余453183元。另查明，在华久正公司进入该建设工程前，赵某某分包下的工人工资都是由桓源公司直接支付，在华久正公司与赵某某签订《内部劳务经营合同》后，工人工资系由华久正公司直接支付。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”而住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”按照以上规定，本案赵某某与周某签订的《建设工程钢筋劳务分包合同》，将工程的部分劳务作业分包给无劳务作业法定资质的个人，违反了法律、行政法规的禁止性规定，应属无效合同。但周某已实际按合同约定为该建设工程提供了劳务，根据公平原则，赵某某就应支付劳务费。参照双方的合同约定及结算情况，周某诉请赵某某承担支付劳务费830283元的责任，因镇宁自治县劳动保障监察大队已从该工程保证金中支付了377100元，劳务费仅剩余453183元未得到实现，故仅支持453183元。周某与赵某某自2017年1月17日结算后，赵某某未履行给付义务，应从结算之日，按银行同期同类贷款利率支付利息。周某诉请华久正公司与赵某某一起承担给付劳务费的诉请，予以支持，理由如下：第一，华久正公司与赵某某签订的《内部劳务经营合同》，从内容上看，华久正公司将从桓源公司承包的所有合同项目给赵某某经营，仅收取赵某某的配合费，一切利润由赵某某所有，符合挂靠的特征，所以华久正公司与赵某某之间的关系是明为内部经营，实为挂靠。华久正公司让赵某某借用自己的资质承包工程的劳务部分，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，有严重过错；第二，对外赵某某系华久正公司的代理人，周某在为赵某某提供劳务及结算过程中，赵某某都是以华久正公司代理人的身份出现；第三，华久正公司在明知赵某某将部分劳务工程分包给原告的情况下，还自愿与桓源公司签订《施工劳务承包合同》，说明华久正公司对赵某某与周某签订的《建设工程钢筋劳务分包合同》是认可的，且在履行合同过程中，华久正公司直接支付过部分劳务费。因此，华久正公司申请对周某与赵某某签订的劳务分包合同的形成时间进行鉴定，对工程量结算单形成时间进行鉴定，不予支持。华久正公司以周某与赵某某在签订合同时，华久正公司尚未介入该工程，不存在表见代理为由拒付劳务费，亦不支持。华久正公司应与赵某某承担连带支付劳务费的责任。对于桓源公司辩称的我公司不欠华久正公司及赵某某的费用，无需承担连带责任，予以支持。因桓源公司系对劳务进行合法分包，在付清工程款后将不承担责任，仅在未付清工程款的范围内承担责任。对桓源公司辩称的华久正公司、赵某某欠我公司各种费，我公司已起诉要求返还；材料租赁商已起诉我公司，现尚在审理中，请求法院待他案审理结束后再审理此案。因其他案件的审理与本案并非同一法律关系，本案亦无需依赖其他案件的处理结果方能处理，故对桓源公司的该辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵某某在本判决生效后十日内支付原告周某工程劳务费人民币453183元及利息。（利息计算方式：时间从2017年1月17日起算至本判决确定的履行期限届满时止）二、被告贵州华久正建筑工程有限公司对上述453183元承担连带清偿责任。三、驳回原告周某在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币12239元，减半收取人民币6119元，原告周某承担2779元，被告赵某某、贵州华久正建筑工程有限公司共同承担3340元。二审经审理，确认一审查明的基本事实；另确认，上诉人系在2016年3月后介入本案工程，而陈其荣与赵某某之间的合同关系在此之前已经发生。本院认为：本案争议焦点系一审程序是否违法；一审适用法律是否错误。第一、对于郑世伟与周某的劳务分包合同及结算单，上诉人在一审申请对其形成时间进行鉴定以确定真伪，本院认为并无必要。二人签订的劳务分包合同时间为2015年9月5日，据桓源公司、华久正公司庭审陈述，该工程在2015年动工时，赵某某就已开始组织人员施工，华久正公司系2016年以后才介入该工程。劳务费用先由桓源公司支付，后由华久正公司支付。故可以认定，赵某某先组织工人进场施工，后借用华久正公司资质与桓源公司签订劳务分包协议，该协议上的时间2015年8月15日并非真实签订合同时间，实际应为2016年3月之后，即在赵某某与华久正公司签订内部承包协议之后，故对该两份证据形成时间的鉴定并无意义，一审未予陈述，在此明确。第二、桓源公司系本案工程的总承包人，依法可以将部分工程进行分包。赵某某系个人，并无劳务分包资质。华久正公司虽系具备劳务分包资质的企业，但其允许赵某某个人借用其资质进行工程承包，由赵某某作为代表人与桓源公司签订的劳务分包合同，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的情形，根据合同法第五十二条第五项的规定，应属无效；而赵某某与华久正公司之间签订的内部承包协议，双方合意由无承包资质的个人借用企业资质进行工程承包，系以合法形式掩盖非法目的，符合合同法第五十二条第三项的规定，也属于无效合同。对于两份合同的无效，桓源公司、华久正公司及赵某某个人均系明知且恶意，均具有同等过错。赵某某将其承包的部分工程，再次分包给本案周某，双方之间的分包合同也属无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，周某的劳务费用请求权应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”的规定，本案赵某某与上诉人合意借用企业资质违法承包建设工程，又由赵某某将涉案工程再次违法分包给第三人，上诉人明知赵某某存在违法行为而未表示反对，并向第三人直接支付劳动报酬，符合前述法律规定的情形，上诉人与赵某某应对外负担连带责任，故一审判决并无错误，应予维持。另说明，被上诉人桓源公司在庭审中关于其已起诉赵某某等人的案件正在审理中，本案工程价款的结算未经其同意的抗辩，本院认为，赵某某与本案周某违法分包合同的约定，与桓源公司和华久正公司及赵某某之间的合同约定并不矛盾，虽均属无效合同，但仍应参照各自合同约定进行工程款的结算，各自的结算行为均属独立，本案赵某某与周某的结算单据不能约束赵某某与华久正公司及桓源公司，故其抗辩不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费8100元，由上诉人贵州华久正建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖  美  娟审判员 辜  贤  莉审判员 宋    颂二〇一七年十二月二十日书记员 曹佳慧（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。