湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终247号
原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建雄，男，1978年1月13日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市雨花区。2006年7月因犯盗窃罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；2012年1月因犯盗窃罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；2014年7月24日因犯盗窃罪被衡东县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元，2015年4月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月12日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
上诉人（原审被告人）黄正炎，男，1975年7月15日出生，汉族，初中文化，无业，长沙市人，住长沙市开福区。2014年10月10日因犯盗窃罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元，2016年1月29日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月12日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人陈建雄、黄正炎犯盗窃罪一案，于2017年1月6日作出（2016）湘0121刑初570号刑事判决。原审被告人陈建雄、黄正炎不服，提出上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭审理本案，并通知长沙市人民检察院阅卷。本院于2017年8月17日公开开庭审理本案，上诉人陈建雄、黄正炎到庭参加诉讼，长沙市人民检察院指派检察员覃金辉出席法庭履行职务。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月至5月期间，被告人陈建雄、黄正炎以非法占有为目的，伙同张某（另案处理）、汤某（已判刑）等人，先后窜至湖南省安化县、宁乡县、湘潭县、长沙市开福区、长沙县等地，采取撬锁、剪电线等作案方式，多次盗得他人摩托车。其中被告人陈建雄参与盗窃的财产价值共计31038元，被告人黄正炎参与盗窃的财产价值共计30138元。
2016年5月11日，被告人陈建雄、黄正炎在长沙市芙蓉区马王堆云阁商务客房被民警抓获。
另查明，2006年7月被告人陈建雄因犯盗窃罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；2012年1月被告人陈建雄因犯盗窃罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；2014年7月24日被告人陈建雄因犯盗窃罪被衡东县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元，2015年4月12日刑满释放。2014年10月10日被告人黄正炎因犯盗窃罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元，2016年1月29日刑满释放。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被害人熊某甲、熊某乙、彭某、朱某、侯某、吴某甲、孙某、黄某、周某、吴某乙的陈述；2、受案登记表；3、指认笔录，指认作案现场照片；4、辨认笔录；5、价格认定结论书；6、户籍证明；7、到案经过；8、（2014）宁刑初字第00481号刑事判决书、（2014）东刑初字第102号刑事判决书、（2016）湘0121刑初567号刑事判决书、释放证明书；9、被告人陈建雄、黄正炎的供述和辩解。
原审法院认为，被告人陈建雄、黄正炎以非法占有为目的，多次共同窃取他人财物，数额较大,其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，两被告人均起主要作用，均系主犯。两被告人均在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应当从重处罚。两被告人到案后均如实供述犯罪事实，均系坦白，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十五条，第六十四条之规定，原审判决:一、被告人陈建雄犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄正炎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人陈建雄退赔被害人熊某甲6900元，被告人黄正炎退赔被害人熊某乙6000元，被告人陈建雄、黄正炎退赔被害人朱某2575元、被害人侯某11463元、被害人孙某1000元、被害人黄某4200元、被害人周某300元、被害人吴某乙4600元。
上诉人陈建雄上诉称其未参与原审判决认定的第二起、第三起盗窃事实，请求从轻处罚。
上诉人黄正炎上诉称原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
检察人员当庭提出原审判决认定上诉人黄正炎伙同他人盗窃的事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人陈建雄参与原审判决认定的第二起、第三起盗窃事实的证据不足，且原公诉机关亦未指控上诉人陈建雄参与了上述两起盗窃事实，建议本院依法改判。
经审理查明，2016年3月至5月期间，上诉人陈建雄、黄正炎以非法占有为目的，伙同张某、汤某等人，先后窜至湖南省安化县、宁乡县、湘潭县、长沙市开福区、长沙县等地，采取撬锁、剪电线等作案方式，多次盗得他人摩托车。其中上诉人陈建雄参与盗窃的财产价值共计17000元，被告人黄正炎参与盗窃的财产价值共计30138元。具体事实如下：
1、2016年3月28日3时许，上诉人陈建雄、黄正炎伙同张某、汤某，由张跃辉驾驶起亚牌小车窜至湖南省安化县仙溪镇沿峰村千丘一组实施盗窃。张某、汤某将被害人熊某甲的三轮摩托车（经鉴定价值6900元）盗窃得手后，由张某骑行离开现场，在距离现场不远处交予上诉人陈建雄骑回长沙。之后，上诉人黄正炎负责望风，张某、汤某将被害人熊某乙的三轮摩托车（经鉴定价值6000元）撬开推离现场几十米交予上诉人黄正炎骑回长沙。
2、2016年4月21日凌晨，上诉人黄正炎伙同张某、汤某，由张跃辉驾驶起亚牌小车窜至宁乡县花明楼镇“刘正山大酒店”前坪，将被害人朱某停放在此的一台湘Ｈ×××××的红色豪爵牌摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值2575元。
3、2016年4月22日23时许，上诉人黄正炎伙同张某、汤某，由张跃辉驾驶起亚牌小车窜至湖南省湘潭县茶恩寺镇护湘村中心组，将被害人侯某停放在自家门前的一台黑色豪爵牌女式两轮摩托车、一台蓝色宗申牌三轮摩托车盗走。经鉴定，被盗两轮摩托车价值5550元、三轮摩托车价值5913元，共计11463元。
4、2016年5月3日2时许，上诉人陈建雄、黄正炎相互纠合，窜至长沙市开福区捞刀河镇凤羽村十二组，先后将被害人吴某甲、孙某停放在自家门前的一台黑色两轮摩托车、一台红色常力牌三轮摩托车盗走。经鉴定，被盗三轮车价值1000元。
5、2016年5月4日凌晨，上诉人陈建雄、黄正炎相互纠合，窜至长沙县北山镇官桥村龙山组，将被害人黄某停放在其租住处门前的一台蓝色宗申牌三轮摩托车盗走。随后，两被告人又窜至该村官桥组，将被害人周某停放在自家门前的一台豪爵牌女式两轮摩托车盗走。经鉴定，被盗三轮车价值4200元、被盗两轮摩托车价值300元，共计4500元。
6、2016年5月11日凌晨，上诉人陈建雄、黄正炎相互纠合，窜至长沙县北山镇新桥社区集镇，将被害人吴某乙停放在自家门前的一台蓝色福田牌三轮摩托车盗走。经鉴定，被盗摩托车价值4600元。
2016年5月11日，上诉人陈建雄、黄正炎在长沙市芙蓉区马王堆云阁商务客房被民警抓获。
另查明，2006年7月上诉人陈建雄因犯盗窃罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；2012年1月上诉人陈建雄因犯盗窃罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；2014年7月24日上诉人陈建雄因犯盗窃罪被衡东县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元，2015年4月12日刑满释放。2014年10月10日上诉人黄正炎因犯盗窃罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元，2016年1月29日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、被害人熊某甲、熊某乙、朱某、侯某、孙某、黄某、周某、吴某乙的陈述，证明：其摩托车被盗的时间和地点。
2、指认笔录、指认现场照片，证明：同案人张某、汤某、上诉人黄正炎指认盗窃摩托车的地点，与被害人的陈述能够相互印证。
3、辨认笔录,证明：（1）同案人张某辨认出陈建雄、黄正炎就是与其一起在安化县仙溪镇沿峰村盗窃三轮摩托车的男子。（2）汤楚才辨认出黄正炎就是与其一起在宁乡县花明楼镇参与盗窃摩托车的男子。（3）黄正炎辨认出陈建雄、张某、汤某即与其一起盗窃摩托车的男子。（4）陈建雄辨认出黄正炎、张某、汤某即与其一起盗窃摩托车的男子。
4、价格检验报告及收据、合格证，证明：各被盗摩托车的价值。
5、到案经过，证明：上诉人陈建雄、黄正炎均系被抓获归案。
6、户籍证明、刑事判决书、释放证明，证明：（1）上诉人陈建雄、黄正炎的刑事责任的其他基本情况。（2）上诉人陈建雄2006年7月因犯盗窃罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；2012年1月因犯盗窃罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；2014年7月24日因犯盗窃罪被衡东县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元，2015年4月12日刑满释放。（3）上诉人黄正炎2014年10月10日因犯盗窃罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元，2016年1月29日刑满释放。
7、上诉人陈建雄、黄正炎及同案人张某、汤某均对上述事实供认不讳，且与本案的其他证据能够相互印证。
本院认为，上诉人陈建雄、黄正炎以非法占有为目的，多次共同窃取他人财物，数额较大,其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，两人均起主要作用，均系主犯。两上诉人均在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均应当从重处罚。两上诉人到案后均如实供述犯罪事实，均系坦白，依法均可以从轻处罚。
上诉人陈建雄上诉称其未参与原审判决认定的第二起、第三起盗窃事实，请求从轻处罚。经查，现有证据不能证明上诉人陈建雄参与了原审判决认定的第二起、第三起事实，且原公诉机关亦未指控其参与了该两起事实，该上诉理由成立，本院予以采纳。检察人员当庭提出认定上诉人陈建雄参与原审判决第二起、第三起事实的证据不足的意见，本院予以支持。
上诉人黄正炎上诉称原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，原审判决依据其犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度等对其在法定幅度内量刑，并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。检察人员当庭提出原审判决认定上诉人黄正炎参与六起盗窃的事实清楚，证据确实、充分，对其量刑适当的意见，本院予以支持。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人陈建雄参与第二起、第三起盗窃事实的证据不足，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十五条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121刑初570号刑事判决第一项中对上诉人陈建雄的定罪部分及第二项；
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121刑初570号刑事判第一项中对上诉人陈建雄的量刑部分及第三项；
三、上诉人陈建雄犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（限收到本判决之日起十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2018年5月11日止）。
四、责令上诉人陈建雄退赔被害人熊争良6900元，上诉人黄正炎退赔被害人熊跃坤6000元、被害人朱海云25**元、被害人侯毅11463元，上诉人陈建雄、黄正炎共同退赔被害人孙仲春1000元、被害人黄建国4200元、被害人周冬300元、被害人吴向东4600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一七年八月十七日
书 记 员 林 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。