浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终446号
上诉人（原审被告）：陆明富，男，汉族，1969年5月30日出生，住桐乡市。
被上诉人（原审原告）：浙江新世纪期货有限公司，住所地：杭州市体育场路335号。
法定代表人：焦岗汉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱卫东，浙江人地律师事务所律师。
上诉人陆明富为与被上诉人浙江新世纪期货有限公司（以下简称新世纪公司）期货交易纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2017）浙01民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
陆明富上诉请求：1.依法改判；2.一、二审诉讼费用均由新世纪公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清：1.2016年3月7日，新世纪公司并未联系陆明富追加保证金，而是陆明富主动联系新世纪公司，但新世纪公司始终未提出追加保证金的要求。2.根据双方合同约定及新世纪公司的实际操作，强行平仓是新世纪公司拥有的权利并且也在履行，对于保障陆明富的利益而言，强行平仓是义务，故新世纪公司保证陆明富不亏。二、原审法院适用法律错误。1.新世纪公司未尽受托人的管理注意义务，导致陆明富损失99625.32元。《期货经纪合同》约定，新世纪公司有强行平仓的权利，但新世纪公司以“强行委托单未能成交”为由，将责任推给市场原因显然是为了逃避自己的责任。强行平仓是新世纪公司的权利也是义务，新世纪公司将强行平仓未成功归咎为市场原因，将责任推给陆明富是不符责任的。2.本案应适用合同法中关于委托合同的规定，新世纪公司及时通知陆明富追加保证金是义务，但本案中，新世纪公司未有证据证明其履行了该义务，故穿仓所造成的损失应由新世纪公司承担。3.新世纪公司疏于打理陆明富账户，导致陆明富账户穿仓并造成99625.32元，陆明富保留诉讼权利。综上，本案焦点既非强行平仓责任的归属，也非透支交易责任的归属，应是新世纪公司未尽管理义务，致使陆明富账户长期处于无人管理状态，并且当发生重大问题时也未履行及时通知（追加保证金）义务，故导致的穿仓损失应由新世纪公司承担。
新世纪公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1.原审中陆明富对于新世纪公司提交的证据均无异议，所有证据均表明新世纪公司在当日结算风险达到合同约定条件时，已经按照约定方式向陆明富发出了追加保证金的通知。2.新世纪公司无义务保证陆明富不亏。强行平仓是新世纪公司为维护自身资金安全所享有的权利，对超出保证金标准的头寸自行平仓系陆明富应履行的义务。本案中新世纪公司已经采取了强行平仓措施，因铁矿石1605合约一直处于涨停价而未能及时成交，最终形成穿仓，该情形属于市场原因导致新世纪公司无法采取强行平仓措施造成的损失，依约应由陆明富承担。3.根据《期货经纪合同》，约定新世纪公司为陆明富提供期货交易服务，新世纪公司既无权力也无义务打理陆明富账户。二、原审法院适用法律正确。本案系期货交易纠纷，原审法院适用《最高人民法院关于审理期货交易纠纷的司法解释（一）》正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陆明富的全部上诉请求。
新世纪公司向原审法院起诉请求：1.陆明富支付新世纪公司穿仓造成的损失99625.32元及利息（利息自2016年3月9日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿日止）2.本案诉讼费用由陆明富承担。
原审法院审理查明：2014年5月28日，新世纪公司和陆明富签订《期货经纪合同》，约定新世纪公司为陆明富提供期货交易服务。合同约定，陆明富应在签署本合同前仔细阅读所有条款，特别是有关新世纪公司的免责条款，并准确理解其含义。陆明富委托新世纪公司按照陆明富的交易指令为陆明富进行期货交易。新世纪公司接受陆明富委托，按照陆明富交易指令为陆明富进行期货交易。新世纪公司在期货保证金存管银行开设期货保证金账户，代管陆明富的保证金。新世纪公司有权根据期货交易所、结算机构的规定、市场情况，或者认为有必要时自行调整保证金比例，新世纪公司调整保证金比例时，以新世纪公司发出的调整保证金公告或者通知为准。陆明富通过互联网、电话、书面或中国证监会规定的其他方式向新世纪公司下达交易指令。陆明富下达的交易指令类型应当符合各期货交易所及新世纪公司的相关规定。由于市场原因或其他非新世纪公司所能预见、避免或控制的原因导致陆明富的交易指令全部或部分无法成交的，新世纪公司不承担责任。为确保新世纪公司能够履行通知义务，陆明富及时了解自己账户的交易情况，双方同意利用中国期货保证金监控中心查询系统作为新世纪向陆明富发送交易结算报告、追加保证金通知等文件的主要通知方式。新世纪公司应在每日结算以后，及时将陆明富账户的交易结算报告、追加保证金通知等文件发送到中国期货保证金监控中心。陆明富登录中国期货保证金监控中心查询系统，接收新世纪公司发出的交易结算报告、追加保证金通知等文件。双方均同意，只要新世纪公司将交易结算报告、追加保证金通知等文件发送至中国期货保证金监控中心查询系统，即视为新世纪公司履行了约定的通知义务。陆明富有义务随时关注自己的交易结果并妥善处理持仓，如果陆明富因某种原因无法收到或者没有收到当日交易结算报告的，应于下一个交易日开市前30分钟向新世纪公司提出，否则，视同陆明富收到当日交易结算报告。陆明富提出未收到交易结算报告的，新世纪公司应及时补发。陆明富在交易日开市前30分钟未对前日交易结算报告提出异议的，视为陆明富对交易结算报告记载事项的确认，异议应由陆明富本人或其授权的结算单确认人以书面方式（传真或当面提交）向新世纪公司提出，新世纪公司应当及时处理所收到的书面异议。陆明富在持仓过程中，应当随时关注自己的持仓、保证金和权益变化情况，并妥善处理自己的交易持仓，新世纪公司对陆明富实行强行平仓是新世纪公司的权利而不是义务，陆明富有义务对其自身账户中超出保证金标准的头寸自行平仓。当日结算后，若陆明富的风险度大于等于100%，则新世纪公司将于当日结算报告中向陆明富发出追加保证金通知，陆明富应当在下一交易日开市前补足保证金或立即自行减仓，否则新世纪公司有权对陆明富的部分或全部未平仓合约强行平仓，直至陆明富的可用资金大于等于0（按即时价计算）。陆明富应在交易过程中随时关注自己的持仓风险，若当日行情剧烈波动，陆明富风险度大于等于100%时，陆明富应及时补充保证金或自行减仓。当新世纪公司根据市场风险状况认为陆明富风险较大时，新世纪公司有权要求陆明富即时追加保证金，否则新世纪公司有权对陆明富的部分或全部未平仓合约强行平仓至陆明富可用资金大于等于0（按即时价计算），新世纪公司在交易过程中不再向陆明富发出追加保证金通知。无论新世纪公司是否执行强行平仓，损失均由陆明富承担。当新世纪公司依法或者依约定强行平仓时，陆明富应承担强行平仓的手续费及由此产生的结果。只要新世纪公司选择的平仓价位和平仓数量在当时的市场条件下属于合理的范围，陆明富同意不以强行平仓的时机未能选择最佳价位和数量为由向新世纪公司主张权益。由于市场原因导致新世纪公司无法采取强行平仓措施产生的损失由陆明富承担。合同还就交割、套期保值和套利，信息、培训与咨询、费用、合同生效与变更、合同终止与账户清算等事宜、免责条款、争议解决等期货相关事宜进行了约定。此外，陆明富签名确认对期货交易风险说明书的各项内容已经阅读并完全理解。该期货交易风险说明书载明：“市场风险莫测，务请谨慎从事”，“期货交易采取保证金交易方式，具有杠杆性风险，可能产生巨大亏损，损失的总额可能超过您存放在期货经纪公司的全部初始保证金以及追加保证金。您应当充分理解并遵循买卖自负的金融市场原则，充分认识期货交易风险，自行承担交易结果”等风险提示内容。新世纪公司还告知给陆明富账户用户名及初始密码。
2016年3月4日的交易结算单显示，陆明富账户持有铁矿石1605合约（空头）225手，客户权益623782.11元，保证金占用698400元，可用资金-74617.89元，追加保证金74617.89元，风险度111.96%，新世纪公司向陆明富发出追加保证金通知书，载明：根据今日结算结果，贵账户现有持仓已欠交保证金，请在次日集合竞价前将所欠资金打入本公司账户追加到位。如不能及时追加保证金，本公司有权对您现有的持仓进行强制平仓，由此造成的平仓亏损，由阁下本人承担；2016年3月7日交易结算单显示，陆明富持有铁矿石1605合约（空头）200手，客户权益371186.83元，保证金占用1038700元，可用资金-667513.17元，追加保证金667513.17元，风险度279.83%。新世纪公司向陆明富发送强行平仓通知书。载明：根据今日结算结果，贵账户现有持仓已欠交保证金，请在次日集合竞价前将所欠资金打入本公司账户追加到位。如不能及时追加保证金，本公司有权对您现有的持仓进行强制平仓，由此造成的平仓亏损，由阁下本人承担；2016年3月8日交易结算单显示，陆明富账户的铁矿石1605合约（空头）本地强平，客户权益-99625.32元，保证金占用0元，可用资金-99625.32元，追加保证金99625.32元，风险度1000%。陆明富仅在下一交易日（3月4日22：07）自行平仓部分合约，此后陆明富持有铁矿石1605合约（空头）在尾盘时涨停，风险持续扩大。2016年3月7日日盘开盘前，新世纪公司电话联系陆明富追加保证金未果，为控制风险，新世纪公司将陆明富账户内合约报入65手强平委托单，由于至收盘铁矿石1605合约都一直处于涨停价，强平委托单未能成交。新世纪公司按合同约定通过中国期货保证金监控中心向陆明富发送了《交易结算单》和《强制平仓通知书》。下一交易日（2016年3月7日21：00）开盘前，陆明富仍未追加保证金，新世纪公司将陆明富账户内所有合约报入强平委托单，后在3月8日日盘平仓成交，当日收盘结算后，陆明富账户的客户权益为-99625.32元。
原审法院认为：新世纪公司和陆明富签订的期货经纪合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方应按约享受权利及履行义务。本案争议焦点在于：本案穿仓损失的责任承担主体的认定。首先，期货经纪合同、期货交易风险说明书内容及陆明富的签名确认表明，新世纪公司已经就期货交易风险向陆明富进行了提示说明，陆明富对期货交易风险已经充分了解，结合对证据评判中的分析，并无证据证明陆明富有充分理由和依据相信其从事期货交易能够保证盈利，因此，陆明富现以新世纪公司工作人员口头承诺保证盈利予以对抗依据不足。其次，《最高人民法院关于审理期货纠纷若干问题的规定》第三十三条规定，客户的交易保证金不足，期货公司履行了通知义务而客户未及时追加保证金，客户要求保留持仓并经书面协商一致的，对保留持仓期间造成的损失，由客户承担；穿仓造成的损失，由期货公司承担。第三十八条规定，期货公司或者客户交易保证金不足，符合强行平仓条件后，应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失，由期货公司或者客户自行承担。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。根据本案期货合同约定，新世纪公司对陆明富实行强行平仓是新世纪公司的权利而不是义务，陆明富有义务对其自身账户中超出保证金标准的头寸自行平仓，由于市场原因导致新世纪公司无法采取强行平仓措施产生的损失由陆明富承担。现有交易结算单、追加保证金通知书、强行平仓通知书等证据表明，表明新世纪公司在当日结算风险达到合同约定条件时，已经按照约定方式向陆明富发出了追加保证金的通知，陆明富既未书面提出异议，也未追加保证金，亦未和新世纪公司就保留持仓书面协商一致，仅自行平仓部分合约，致使损失扩大。鉴于强行平仓系期货公司为维护自身资金安全所享有的权利，对其自身账户中超出保证金标准的头寸自行平仓系陆明富应履行的义务，新世纪公司未立即行使权利的行为不能成为陆明富未履行义务的正当抗辩理由。且新世纪公司之后已经采取了强行平仓措施，只是因铁矿石1605合约一直处于涨停价而未能及时成交，最终形成穿仓，该情形属于市场原因导致新世纪公司无法采取强行平仓措施造成的损失，该损失依约由陆明富承担。同时，陆明富亦没有证据证明新世纪公司在期货交易中存在违约行为。综上，本案穿仓的发生系因期货市场价格短时间发生剧烈波动、陆明富账户出现风险后，陆明富未按约追加保证金或自行采取平仓措施所致，其对穿仓的发生具有过错，由此产生的损失应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理期货纠纷若干问题的规定》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：陆明富在判决生效之日起十日内支付给新世纪公司99625.32元及利息（利息自2016年3月9日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至全部款项清偿日止）。案件受理费2291元，由陆明富承担。
本案二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为本案穿仓损失的责任承担主体的认定问题，现分析如下：1.案涉《期货经纪合同》系双方当事人真实意思表示，双方应按其约定行使权利义务。根据该合同约定“新世纪公司对陆明富实行强行平仓是新世纪公司的权利而不是义务，陆明富有义务对其自身账户中超出保证金标准的头寸自行平仓”及“无论新世纪公司是否执行强行平仓，损失均由陆明富承担。当新世纪公司依法或者依约定强行平仓时，陆明富应承担强行平仓的手续费及由此产生的结果”等。故陆明富主张强行平仓系新世纪公司的义务，以及未及时强行平仓所造成的损失由新世纪公司承担等缺乏合同依据。2.陆明富上诉认为新世纪公司未及时通知其追加保证金，但根据交易结算单、追加保证金通知书、强行平仓通知书等证据，可以认定新世纪公司在当日结算风险达到合同约定条件时，已经按照约定方式向陆明富发出了追加保证金的通知，陆明富该上诉理由不能成立。3.合同约定新世纪公司采取强行平仓系其权利，新世纪公司采取强行平仓措施后，因铁矿石1605合约一直处于涨停价而未能及时成交，最终形成穿仓，且按照合同约定无论新世纪公司是否强行平仓，损失均由陆明富承担。4.陆明富上诉认为新世纪公司对其账户未尽管理人义务，但从新世纪公司发出追加保证金通知，陆明富个人亦自行平仓部分合约，故可以认为新世纪公司已对陆明富账户尽到管理义务，陆明富亦对自己账户的运营处于掌控状态。5.陆明富原审提交的录音证据不能体现新世纪公司承诺其保证盈利的状态，且该主张与《期货经纪合同》、期货交易风险说明书内容存在矛盾，应当认定陆明富对期货交易风险已经充分了解。
综上，原审认定陆明富对穿仓的发生具有过错，应承担相应损失正确。陆明富提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2291元，由陆明富负担。
本判决为终审判决。
审判长 何忠良
审判员 李建宏
审判员 倪佳丽
二〇一七年十月十六日
书记员 吕 俊