湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民终438号
上诉人（原审被告）：胡际川，男，1976年12月2日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区。
委托代理人：李根深，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：廖国平，男，1956年3月1日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区。
委托代理人：余亚辉，伍松，湖北力辉法律事务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
原审被告：柳灿，男，1992年11月22日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区。
原审被告：武汉明涛驾校，住所地武汉市经济开发区沌口街。
法定代表人：周德明，该校校长。
上诉人胡际川为与被上诉人廖国平，原审被告柳灿、武汉明涛驾校提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2016）鄂0703民初457号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月29日受理后，依法组成由审判员李志伸担任审判长，审判员缪冬琴、赵国文组成的合议庭，于2016年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人胡际川及其委托代理人李根深，被上诉人廖国平及其委托代理人余亚辉，原审被告柳灿到庭参加诉讼，原审被告武汉明涛驾校经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院认定，2015年10月12日，被告胡际川、柳灿合伙在葛店镇××因室内场地需要安装电灯，于是找吴四安安装。由于吴四安有其他事要做，没有时间，吴四安就找到原告廖国平等人并带到驾校，由原告等人与驾校具体谈价钱。经被告同意后原告开始为被告安装电灯。下午16时许，原告喝酒后在脚手架上安装电灯，工友在下面扶架子以保证安全，这时正在进行电焊操作的电焊工要收电线，工友在抽电线时将架子抬了起来，导致原告从脚手架上捽下受伤。原告受伤后被送往鄂钢医院住院治疗26天，同年12月7日第二次在鄂钢医院住院治疗7天，2016年1月14日第三次在鄂钢医院住院治疗16天。原告三次住院治疗共花费医疗费68,159.72元。被告己支付18,000元。2016年7月7日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对原告残疾程度、后期治疗费用、误工时间、护理时间、营养时间进行了鉴定，并出具鄂中司协鉴2016法鉴字第619号《鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人廖国平伤残程度属九级残疾，后期治疗费用12,000元，误工时间为伤后210天，护理时间为伤后90日，营养时间为伤后90日。
2016年5月，被告柳灿退出合伙。该驾校未经工商等部门登记，其参加学习的学员被送往武汉明涛驾校参加考试，并交纳考试费。没有证据证实其与武汉明涛驾校存在合同或隶属关系。
原审法院认为，原告廖国平经他人介绍为“武汉明涛驾校葛店分校”安装电灯，虽然因原告受伤被告未向其支付工资，但该驾校是直接雇请原告的雇主，原告与该驾校之间雇佣关系成立。原告在从事雇佣活动中，因第三人未能尽到安全保护责任而受伤，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，原告直接请求雇主承担赔偿责任符合法律规定，被告胡际川认为漏列共同被告、漏列直接侵权人的辩称意见，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。据此规定，该驾校应当向原告承担赔偿责任。由于该驾校是被告胡际川、柳灿合伙开设的，被告柳灿虽然于2016年5月退出合伙，但该事故是在其合伙期间发生的，因此根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人胡际川、柳灿应当承担连带赔偿责任。又由于原告在从事雇佣活动中存在过错，没有尽到安全注意责任，且饮酒作业，应当减轻被告的责任。“武汉明涛驾校葛店分校”虽然打着武汉明涛驾校的牌子，但该校未在工商等部门登记，也没有证据证实其与武汉明涛驾校存在合同关系以及向武汉明涛驾校交纳相关合同等费用的事实。因此，武汉明涛驾校对原告的损失不承担赔偿责任。国家法律有规定的正常退休年龄，并不意味着男年满60周岁就不可以主张误工费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条的规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本案中，原告为失地农民，没有固定收入来源，象原告这样年满60周岁的男性仍从事体力劳动的人很多。因此，被告胡际川认为原告达到退休年龄后不应计算误工费的辩称意见，理由不充分，不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条关于医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、伤残赔偿金的相关规定，确认原告的具体经济损失为：医疗费68,159.72元18,000元=50,159.72元，误工费24,852元/年÷365天×210天=14,298.41元，护理费28,792元/年÷365天×90天=7,099.40元，住院伙食补助费49天×50元/天=2,450元，营养费15元/天×90天=1,350元，后期治疗费12,000元，九级伤残赔偿金24,852元/年×4年=99,408元，精神损失抚慰金5,000元，交通费1,725元，鉴定费2,000元，以上各项经济损失共计19,5490.53元。由于原告自身存在过错，应当减轻被告的责任。故原告自行承担其损失40%的责任，被告承担60%的责任。因此被告应当赔偿原告各项经济损失19,5490.53元×60%=117,294.32元。故对原告的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告胡际川、柳灿于本判决生效之日起三日内赔偿原告廖国平各项经济损失117,294.32元，二被告承担连带责任。二、驳回原告廖国平的其他诉讼请求。
上诉人胡际川不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认为上诉人与被上诉人存在雇佣关系，认定错误。上诉人和柳灿将安装电灯工程承包给吴四安，由吴四安雇请被上诉人和熊某，上诉人提交的录音资料证实该事实。且熊某也存在重大过失应与吴四安承担连带责任，一审亦漏列被告，程序存在瑕疵。二、被上诉人未提供误工证明，不能证实受伤前从事的工作和实际收入的减少，也未提交其属失地农民，计算被上诉人60周岁后的误工费错误。被上诉人的医疗费提供的证据不充分、不完整，没有病历、用药清单等，不排除被上诉人治疗肺部疾病。请求二审法院查明事实，依法改判。
二审期间，被上诉人廖国平提供如下证据。
证据一、葛店镇张铁村委会证明一份，证明被上诉人属失地农民。
证据二、被上诉人3次住院病历资料，证明被上诉人治疗的是外伤疾病，未治疗其他疾病。
上诉人胡际川对被上诉人提供的证据一质证认为村委会未出庭作证，且不属于新证据。对证据二的真实性无异议。原审被告柳灿的质证意见同上诉人一致。
上诉人胡际川与原审被告柳灿未提供新证据。
本院对被上诉人廖国平提供的证据一认为，村委会属一级村组织，其对所辖区村民出具证明的真实性本院予以确认。对证据二上诉人胡际川与原审被告柳灿对真实性无异议，本院对该证据予以确认。
经审理查明，原判认定事实属实。二审期间，上诉人胡际川陈述被上诉人廖国平由吴四安带到驾校，并由原审被告柳灿安排工作。
本院认为，被上诉人廖国平经他人介绍为“武汉明涛驾校葛店分校”安装电灯，该分校系上诉人胡际川与原审被告柳灿合伙开办，被上诉人廖国平的工作由原审被告柳灿安排，双方雇佣关系成立。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上诉人胡际川称将安装电灯承包给吴四安并无证据证明，其上诉要求吴四安及熊某承担责任无事实依据。被上诉人廖国平虽年满60周岁，但其未丧失劳动能力，且属于失地农民，其生活来源是通过劳动获得，一审比照城镇居民人均可支配收入计算误工费并无不当。关于被上诉人廖国平医疗费的问题，二审期间，其提供了住院的病历资料，上诉人胡际川对真实性不否认，证明被上诉人廖国平治疗外伤疾病属实。综上，上诉人胡际川的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1096元元，由上诉人胡际川承担。
本判决为终审判决。
审判长 李志伸
审判员 缪冬琴
审判员 赵国文
二〇一七年一月九日
书记员 郭 炜