湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终781号
上诉人（原审被告）：湖北神马投资开发有限公司。住所地：湖北省麻城市陵园路**号，注册号：421181000031598。
法定代表人：屈亚红，经理。
委托诉讼代理人：陈世雄，黄冈市黄州区东湖法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：肖成旺，男，汉族，1974年10月24日出生，湖北省麻城市人，住麻城市。
委托诉讼代理人：贾雄威，麻城市乘马岗法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人湖北神马投资开发有限公司（以下简称“神马投资公司”）与被上诉人肖成旺商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院作出的（2017）鄂1181民初1925号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
神马投资公司上诉请求：一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，并驳回肖成旺的诉讼请求。事实及理由如下：1、双方签订的《商品房认购协议》真实合法有效，双方的责任及义务明确。一审法院判决《商品房认购协议》无效，并由神马投资公司返还购房款474657元，赔偿损失400000元无事实及法律依据。2、肖成旺实际支付购房款仅为405001元。一审法院认定应返还的购房款中包含了土地补偿款69656元。
针对神马投资公司的上诉，肖成旺答辩称，双方签订的《商品房认购协议》符合法律规定的房屋买卖合同的要件，应认定为房屋买卖合同。神马投资公司在未取得预售许可证的情况下，与肖成旺签订了预售协议，该协议违反法律法规禁止性规定，应为无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
肖成旺向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认其与神马投资公司双方签订的关于“大别山·闪闪红星城”项目第四栋1号和2号商铺的《商品房认购协议》及《补充协议》均无效；2、请求判令神马投资公司返还其已支付的购房款474657元及相应利息（从2013年12月1日起计至付款之日止），并承担已付购房款一倍的赔偿责任；3、由神马投资公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明，2012年4月27日，神马投资公司在麻城市工商行政管理局登记注册成立，其经营范围为房地产项目等，嗣后该公司即在麻城市××马岗镇投资建设“大别山·闪闪红星城”商品房开发项目。2013年7月14日，肖成旺与神马投资公司签订《商品房认购协议》一份，约定：神马投资公司将其规划在建的位于大别山·闪闪红星城项目第4栋一单元1号面积为65.64㎡的商铺预售给肖成旺，该房单价为3707.1/㎡，总价为243334元，房屋交付日期为2013年10月1日前。双方在协议中还对付款方式、违约责任等权利义务进行了明确约定。双方当即就该份《商品房认购协议》又签订《补充协议》一份，约定将房屋交付日期推迟至2013年12月1日。同日，双方就项目第4栋一单元2号面积为62.4㎡、单价为3707.1/㎡、总价为231323元的商铺另签订《商品房认购协议》及《补充协议》各一份，约定内容与前述协议内容一致。截至2013年7月14日止，肖成旺先后两次向神马投资公司支付前述两套房屋的全部购房款共计474657元。协议约定的交房期届满后，神马投资公司因其工程未能完工无法向肖成旺交付所购商铺，双方就此经多次协商均未果，遂酿成纠纷。
另查明：神马投资公司开发的“大别山·闪闪红星城”房地产项目至今未取得商品房预售许可证。
在诉讼过程中，肖成旺自愿放弃部分诉讼请求仅要求神马投资公司返还已付购房款474657元以及承担400000元的赔偿责任。
一审法院认为，神马投资公司作为具备商品房开发的企业，在尚未取得商品房预售许可的情形下，仍对其在建商品房进行预售，并与肖成旺订立《商品房认购协议》之行为违反了《中华人民共和国商品房销售管理办法》的规定，该协议因缺失法律必备的生效要件，属效力待定合同。由于至本案辩论终结前，神马投资公司仍未能补办商品房预售许可证，故应依法确认双方之间订立的《商品房认购协议》和《补充协议》无效。同时，神马投资公司在与肖成旺订立《商品房认购协议》及《补充协议》时，均未向肖成旺如实告知所预售的商品房尚未取得预售许可证，其主观上存在隐瞒的故意，且客观上已实际收取肖成旺全部购房款，肖成旺据此诉请要求神马投资公司返还已付购房款本金及利息、并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任诉讼请求合法，应予支持，鉴于肖成旺在诉讼中自愿放弃部分诉讼请求仅要求神马投资公司返还已付购房房款及承担400000元的赔偿责任，根据民事法律行为遵循意思自治原则，对肖成旺诉讼请求部分的放弃依法予以准予。遂判决，一、肖成旺与湖北神马投资开发有限公司签订的《商品房认购协议》和《补充协议》均无效；
二、湖北神马投资开发有限公司在本判决生效后十日内向肖成旺返还购房款474657元，并向肖成旺赔偿经济损失400000元。
本院二审期间，神马投资公司为支持其上诉请求，提交如下证据：
1、“大别山-闪闪红星城”项目的不动产总证十五照片及业主分户不动产权证实物照片。拟证明麻城市政府为支持“大别山-
闪闪红星城”项目的建设和完善，已将该项目的不动产权总证发放到位，该项目已完全具备交房条件。
2、“大别山-
闪闪红星城”项目办理的退房申请档案实物照片。拟证明在2013年8月神马投资公司对项目认购协议的购房户中愿意退房的客户进行了清退。而肖成旺选择补足购房款，继续履行协议。
3、神马投资公司法定代表人屈亚红病情诊断证明书和出院转院记录。拟证明一审期间，屈亚红因病情危重，未收到法院开庭传票。同时屈亚红委托的出庭应诉律师对案情不了解，故未在法庭上提出答辩意见。
4、兴远公司通告原订房协议签订者的通知书。拟证明神马投资公司已最大限度的保障原订房业主的合法利益。接受完善本项目的湖北兴远房地产开发有限公司已经履行了相应的交房告知义务。肖成旺索要一倍购房款的赔偿无事实依据。
肖成旺对神马投资公司提交的证据1真实性无异议，对其关联性及拟证目的有异议，该不动产证系案外人兴远公司，与本案不具有关联性，亦不能达到其拟证目的。对证据2的真实性无异议，但部分购房户退房的原因并非没有办理预售房许可证，其证据不能达到拟证目的。对证据3有异议，该证据与本案的审理无关联。对证据4的真实性有异议，肖成旺并未收到该通知。且与本案的审理无关联。
本院经审查认为，神马投资公司提交的证据1、2与本案的审理不具有关联性，本院不予采纳。证据3虽能证明神马投资公司的法定代表人在一审期间病情危重，但其委托的代理律师已出庭应诉，一审程序并无不当，该份证据不能达到其拟证目的。对证据4的真实性，本院不予采信。
本院二审期间，肖成旺未提交新的证据。
本院经审理查明，2013年7月14日，双方签订的《商品房认购协议》第七条第5款约定：“本认购协议是认购方预约购房凭证，在认购项目房屋取得预售许可证后，双方根据此认购协议签订正式的《商品房买卖合同》…”。
还查明，2013年3月3日肖成旺向神马投资公司支付10万元，神马投资公司向肖成旺开具了编号为0000001号收据；2013年7月14日肖成旺向神马投资公司支付374657元，收据编号0000123号，其中编号0000123号收据中记载的肖成旺已付购房款374657元中有神马投资公司补贴的69656元土地补偿款。
本院查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案至肖成旺起诉前，神马投资公司仍未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购协议》和《补充协议》应属无效。神马投资公司认为双方签订的合同合法有效的上诉理由不能成立，应不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该法律规定，肖成旺请求返还已付购房款的上诉请求应予支持。但收款收据记载的已付购房款474657元中，肖成旺实际支付405001元，另有69656元系神马投资公司补贴的土地补偿款。神马投资公司因合同实际取得的财产金额应为405001元，该部分购房款神马投资公司应予返还。对于神马投资公司应否向肖成旺支付69656元土地补偿款属另一法律关系，且亦非因本案诉争合同而取得的财产利益，故在本案中对于69656元的土地补偿款本院不作处理。《商品房买卖司法解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明…”。本案中，根据双方签订的《商品房认购协议》第七条第5款的内容可知，神马投资公司并没有隐瞒未取得的商品房预售许可证明的事实，故肖成旺主张神马投资公司承担已付购房款一倍赔偿责任的诉讼请求，不符合上述司法解释规定的情形，应不予支持。一审法院支持肖成旺该项诉讼请求，系认定事实不清，本院依法予以纠正。因合同无效导致肖成旺支付购房款的资金利息损失，神马投资公司应予赔偿。其利息损失应按每笔款项的支付时间及支付数额分段计算。其利率标准，本院酌情按年利率6%予以计付。算至2013年7月14日共计利息损失2169.86元（以100000元为本金按年息6%自2013年3月3日计算至2013年7月14日）；2013年7月14日以后利息损失以405001元为本金按年息6%顺延。
综上所述，神马投资公司的上诉请求部分成立，应部分予以支持。一审法院认定部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初1925号民事判决第一项。即【肖成旺与湖北神马投资开发有限公司签订的《商品房认购协议》和《补充协议》无效】；
二、撤销湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初1925号民事判决第二项。即【二、湖北神马投资开发有限公司在本判决生效后十日内向肖成旺返还购房款474657元，并向肖成旺赔偿经济损失400000元】；
三、湖北神马投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还肖成旺购房款405001元，并赔偿占用资金利息损失3713.35元，此后利息损失以405001元为本金按年息6%自2013年7月14日起计算至清偿之日止。
四、驳回肖成旺的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8420元，由湖北神马投资开发有限公司负担5052元，由肖成旺负担3368元。二审案件受理费12547元，由湖北神马投资开发有限公司负担7528元，由肖成旺负担5019元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 军
审 判 员 胡美琴
审 判 员 骆 骥
二〇一八年六月二十一日
法官助理 张艺馨
书 记 员 刘 雄