浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民二终字第442号
上诉人（原审原告）：无锡东盛石化装备有限公司。
法定代表人：张建东。
委托代理人（特别授权代理）：唐永明。
委托代理人（特别授权代理）：程军。
被上诉人（原审被告）：浙江天伟生化工程有限公司。
法定代表人：梁贤生。
委托代理人（特别授权代理）：李乐敏。
被上诉人（原审被告）：浙江征天集团有限公司。
法定代表人：陈伯龙。
委托代理人（特别授权代理）：李乐敏。
被上诉人（原审被告）：上海众伟生化有限公司。
法定代表人：张士楚。
被上诉人（原审被告）：陈亮。
被上诉人（原审被告）：尹洪波。
被上诉人（原审被告）：陈冠东。
上诉人无锡东盛石化装备有限公司（以下简称东盛公司）为与被上诉人浙江天伟生化工程有限公司（以下简称天伟公司）、被上诉人浙江征天集团公司（以下简称征天公司）、被上诉人上海众伟生化有限公司（以下简称众伟公司）、被上诉人陈亮、被上诉人尹洪波、被上诉人陈冠东加工合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2005）诸民二初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月7日受理后，依法组成由审判员杨荣生担任审判长，审判员黄信康，袁小梁参加评议的合议庭，于2005年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人东盛公司的委托代理人唐永明、程军，被上诉人天伟公司的法定代表人梁贤生及委托代理人李乐敏，被上诉人征天公司的委托代理人李乐敏，被上诉人陈冠东（并代理被上诉人陈亮、尹洪波）到庭参加诉讼，被上诉人众伟公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：天伟公司由征天公司和众伟公司于2002年1月31日共同出资组建，出资比例为征天公司投资1750万元，占58.33%，众伟公司投资1250万元，占41.67%。2004年5月18日天伟公司增资，由陈亮、尹洪波、陈冠东各出资60万元，注册资金为3180万元。
2002年5月21日，东盛公司与天伟公司签订《买卖合同》一份（在庭审中，双方一致认定为加工承揽合同），合同内容：
一、产品名称、型号、数量、单价、金额：
1、产品名称：50M3发酵罐
2、产品型号：直径2800X7500X11300
3、数量：5只
4、单价：43.8000万元／台（包括电机、变频器、传动装置）
5、总价：219.0000万元
合计人民币金额（大写）贰佰壹拾玖万元整。
二、质量要求：
设备的制造、检验和验收均按GB150-98《钢制压力容器》GB151-99《管壳式换热器》、《压力容器安全技术监察规程》以及设备图纸的要求，设备交付安装使用时，技术监督局锅监所签发的监检证书及供方相应的检验报告、常压容器出具材质报告、水压报告，应作为软件资料随机交付。
三、技术资料、图纸提供办法及保密要求：
技术资料、图纸由需方提供，供方对需方提供的所有技术文件进行保密，如由于供方泄密而对需方造成经济损失时，需方有权向供方提出索赔。
四、交货地点、时间：
1、5台发酵罐罐体于7月15日运到需方生产车间安装、就位，外构件由供方负责采购，质量保证责任与供方制作件等同。
2、安装调试，于8月20日前完成。
五、交货方式：
供方负责运输、安装、就位、调试。
六、验收标准：
按质量要求，以调试运行正常为准。
七、结算方式：合同签订后，需方付给供方制作定金总价的30%，设备制作完成后，需方验收合格付40%，设备交付使用后付15%，余额在安装调试合格后壹年内付清。外构件发票直接提供给需方。（支付20%承贷汇票）
八、违约责任：
供方没有按约定时间交货，每天需方将按设备费的2%收取罚金。
九、供方质量承诺：
1、产品质量保证期限为壹年。
2、产品实行终身维修，一年内保修，一年内发生产品质量问题，供方负责免费修理，一年后只收取维修工本费。
3、发生产品质量问题时，从接到需方电话时起，维修人员在24小时内到达需方现场。
十、本合同履行地在需方住所地。本合同履行中发生争议时，由双方当事人协商解决，协商或调解不成，向诸暨人民法院起诉。
十一、本合同一式六份，双方各执三份，签字盖章后生效。
合同签订后，东盛公司陆续将合同标的物运至天伟公司进行安装，天伟公司也着手建造厂房（因设备体型大，需安装后再建造厂房）。2004年7月17日，东盛公司与天伟公司进行对帐，从2002年8月20日往来实际发生额为1786810元整，天伟公司自2002年6月至2004年1月共付东盛公司人民币140万元，尚欠东盛公司金额为386810元。对尚欠款项，天伟公司予以确认。该款项经东盛公司催讨，天伟公司以设备尚未调试合格而拒付，导致纠纷产生。
原审法院经审理认为，东盛公司与天伟公司于2002年5月21日签订的《买卖合同》，名为买卖合同，但合同中反映的权利义务关系是加工承揽的法律关系，且双方均认为是加工承揽合同，本院认定为加工承揽合同。该合同内容未违反国家法律法规的强制性规定，应认定有效。根据双方签订的合同，东盛公司共提供给天伟公司设备计款1786810元，天伟公司已支付给东盛公司设备款140万元，尚欠386810元，对此双方均无异议。现东盛公司主张要求天伟公司支付尚欠的设备款386810元，天伟公司认为东盛公司提供的设备尚未调试合格，而拒绝支付。现东盛公司不能举证证明所提供的设备已调试合格。根据双方签订的合同第七条“合同签订后，需方付给供方制作定金总价的30%设备制作完成后，需方验收合格付40%。设备交付使用后付15%，余额在安装调试合格后一年内付清。”的约定，在设备交付使用前，天伟公司应支付70%的设备款，交付使用时付15%，余款在交付使用一年内付清。现天伟公司支付的140万元，已超过总设备款1786810元X70%=1250767元，由于东盛公司不能证明其所提供的设备已调试合格，交付使用，故天伟公司以设备尚未调试合格不能支付余款的抗辩理由成立。现东盛公司要求天伟公司支付设备余款386810元及违约金的诉讼请求，本院不予支持。其要求征天公司、众伟公司、陈亮、尹洪波、陈冠东承担连带清偿责任的请求同样不予支持。陈亮、尹洪波、陈冠东经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，可缺席进行判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、驳回原告无锡东盛石化装备有限公司要求被告浙江天伟生化工程有限公司承担归还货款386810元及违约金的诉讼请求。二、驳回原告无锡东盛石化装备有限公司要求被告浙江征天集团有限公司、被告上海众伟生化有限公司、被告陈亮、被告尹洪波、被告陈冠东在抽逃注册资金范围内对被告浙江天伟生化工程有限公司应当归还的货款和利息承担连带责任的诉讼请求。案件受理费8315元，其他诉讼费用80元，财产保全费用2820元，合计11215元，由东盛公司负担。
一审宣判后，东盛公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由：1、一审认定被上诉人天伟公司不具备付款条件是明显错误。一审认定未调试合格的责任已不在上诉人东盛公司，所以不支付欠款的理由不成立；已经正常使用生产的设备应当认定为已经调试合格；一审判决认定“天伟公司已支付140万元，已超过总设备款1786810元乘以70%等于1250767元。”即多付149233元，属认定事实错误。2、上诉人东盛公司提供的全部证据来源合法。一审判决书抓住庭审中上诉人提供的无锡市滨湖区人民法院调查提取的证据材料质证时由于听错后的误答不放。已更正过的话有必要这样扣字眼吗？更何况是合法来源有何不敢说。事实是在合法来源的证据中包含一部分是工商档案材料，另一部分是法院调取的材料，很难想通一审法院为何否定上诉人的合法证据。请求：撤消原审判决，依法改判。
被上诉人天伟公司、征天公司、陈亮、尹洪波、陈冠东未提交书面答辩状，在庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，上诉人东盛公司提供的设备尚未调试合格，现不具备支付全部设备款的条件。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人东盛公司向本院申请调查六被上诉人抽逃出资、虚伪出资的相关证据。本院认为，该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于申请人民法院调查收集证据不得迟于举证期限届满前7日的规定，不予准许。
二审庭审中，天伟公司未提供新的证据。东盛公司提供了协助查询存款通知单等证据材料，但天伟公司不同意质证。经本院审查，这些证据材料在原审法院开庭前早已形成，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据的条件，不能作为新的证据使用。
二审查明的事实除设备交付使用前，天伟公司应支付70%的设备款，交付使用时付15%，余款在安装调试合格后一年内付清，即天伟公司在安装调试合格前应支付1518789元，已支付140万元，尚欠118789元外，其余事实与原审判决认定的一致。
本院认为：（一）关于本案的法律关系问题。上诉人东盛公司与被上诉人天伟公司之间签订的《买卖合同》，从双方的权利义务法律关系分析看，应认定为加工承揽法律关系。且东盛公司与天伟公司亦均认可是加工承揽合同。（二）关于天伟公司尚应支付设备款的问题。根据合同约定，合同签订后，天伟公司付给东盛公司制作定金总价的30%；设备制作完成后，天伟公司付40%；设备交付使用后天伟公司付15%；余额在安装调试合格后一年内付清。因此，天伟公司在安装调试合格前应支付1518789元（实际发生额1786810元X85%=1518789元）现天伟公司已支付140万元，尚应支付118789元。上诉人东盛公司上诉称一审判决认定天伟公司已支付140万元，已多支付149233元，系认定事实错误的上诉理由成立，本院予以支持。（三）关于天伟公司抗辩称东盛公司提供的设备尚未调试合格问题。上诉人东盛公司上诉称一审判决认定天伟公司不具备付款条件是明显错误的。而天伟公司则认为东盛公司提供的设备至今尚未调试合格，根据双方签订的合同约定“余额在安装调试合格后一年内付清。”由于东盛公司提供的设备质量有问题迟迟没有给予调试合格，导致本公司无法使用该设备，现不具备支付所有设备款的条件。经本院审查，东盛公司不能提供充足证据证明所提供的设备已调试合格。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此东盛公司应承担举证不能的法律后果。
综上所述，原审判决部分事实不清，认定天伟公司已多付设备款有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百三十条之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2005）诸民二初字第1302号民事判决第二项，即：驳回无锡东盛石化装备有限公司要求浙江征天集团有限公司、上海众伟生化有限公司、陈亮、尹洪波、陈冠东在抽逃注册资金范围内对浙江天伟生化工程有限公司应当归还的货款和利息承担连带责任的诉讼请求。
二、撤消浙江省诸暨市人民法院（2005）诸民二初字第1302号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
三、天伟公司应支付给东盛公司尚欠设备款118789元，此款于本判决生效之日起十日内付清。
本案一审案件受理费8315元，由东盛公司负担5543元，天伟公司负担2772元，财产保全费2820元，其他实际开支费80元，合计2900元，由东盛公司负担。二审案件受理费8315元，其他实际开支费50元，合计8365元，由上诉人东盛公司负担5577元，被上诉人天伟公司负担2788元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣生
审 判 员 黄信康
审 判 员 袁小梁
二〇〇六年二月五日
代理书记员 骆俊斌