江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2161号
上诉人（原审被告）：李登。
委托诉讼代理人：李建。
委托诉讼代理人：韩天辉，江苏歌风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿，住所地江苏省徐州市西北郊庞庄。
主要负责人：李波，该矿矿长。
委托诉讼代理人：张强，该公司职工。
委托诉讼代理人：张晓权，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡永标。
委托诉讼代理人：茅伟，江苏东彭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李顺亮。
被上诉人（原审被告）：刘美丽。
原审被告：徐州矿务集团有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路235号。
法定代表人：吴志刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙登，该公司职工。
委托诉讼代理人：张晓权，江苏淮海正大律师事务所律师。
上诉人李登、徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿（以下简称庞庄煤矿）因与被上诉人胡永标、李顺亮、刘美丽、原审被告徐州矿务集团有限公司（以下简称徐矿集团）劳动合同纠纷一案，李登及庞庄煤矿均不服江苏省丰县人民法院（2015）丰民初字第2233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，2005年6月10日，丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司（下称凤鸣公司）登记注册成立，注册资本为200万元，股东为李顺亮、刘美丽、李登，李顺亮出资48万元，刘美丽出资12万元，李登出资140万元，法定代表人为李登。2015年6月4日，凤鸣公司股东决定解散公司并成立清算组，由股东李登任清算组负责人，由李顺亮、刘美丽任清算组成员，于2015年6月6日在现代快报上登出注销公告，并于2015年7月17日作出公司清算报告：1、公司资产为0；2、公司收回债权为0；3、公司偿还债务为0；4、公司剩余资产为0。同日，清算组确认滞账清算报告，责成清算组报送登记机关，办理公司注销登记。2015年7月24日，该公司注销。2007年11月20日，凤鸣公司与庞庄煤矿签订劳务派谴协议，凤鸣公司派谴包括胡永标在内的162人到庞庄煤矿从事井下采掘工作，劳务派谴协议自2007年12月1日起至2009年11月30日止，协议期满自行终止。
2009年5月19日，胡永标在庞庄煤矿采煤七项目部7544工作面工作时，两块矸石砸到支柱，支柱砸在胡永标的右大腿上，致使胡永标受伤。胡永标受伤后被送往徐州矿务集团总医院庞庄医院（以下简称庞庄医院）住院进行手术治疗，被诊断为右股骨粉碎性骨折，右大腿皮肤挫伤。后胡永标伤处钢板断裂，胡永标在庞庄医院办理出院手续时间为2011年1月9日，在庞庄医院住院600天。2011年1月6日胡永标转入徐州矿务集团总医院继续治疗，被诊断为右股骨干骨折术后骨连，于2011年1月8日行内固定物取+再次复位内固定植骨术。自2011年1月6日至2012年6月5日之间的病案材料未提交，仅提交了自2012年6月5日至2014年5月19日病案材料，胡永标在徐州矿务集团总医院骨科、康复科治疗，住院713天。
2009年11月16日，丰县社会和劳动保障局作出丰劳社伤认定[2009]第084号职工工伤认定决定书，认定胡永标损伤为工伤。
2011年7月26日，胡永标向丰县劳动仲裁委申请仲裁，丰县仲裁委作出不予受理通知书。
2011年8月8日，一审法院受理了胡永标诉庞庄煤矿、凤鸣公司工伤保险待遇纠纷一案，一审法院于2012年4月27日作出（2012）丰民初字第0717号民事调解书，内容如下：1、庞庄煤矿、凤鸣公司于2012年5月15日前先行为胡永标垫付工伤期间工资、护理费50000元；2、胡永标于2012年5月31日前向有管辖权的法院提起医疗事故纠纷诉讼。涉案的50000元案款，已由庞庄煤矿支付完毕。
2012年4月15日，丰县医疗保险处业务科出具证明，胡永标，性别：男（身份证号，单位：凤鸣公司。2011年11月参保，2012年1月停保。
2012年6月25日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，胡永标构成九级伤残，无护理依赖。
2013年2月20日，胡永标向丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，经审查，丰县劳动人事争议仲裁委员会认为胡永标提供的证据不足，不符合受理条件，向胡永标出具了不予受理通知书。
2013年8月20日，胡永标向法院提起诉讼，要求凤鸣公司、庞庄煤矿、徐矿集团承担工伤保险责任共计423313元。一审法院于2014年5月26日作出丰民初字第1390号民事判决书，判决：一、庞庄煤矿赔偿胡永标停工留薪期工资、工资福利待遇（计算至2012年6月25止）及护理费151108元；二、凤鸣公司赔偿胡永标一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定体检费、鉴定费及其他费用合计92336元；三、庞庄煤矿和凤鸣公司互负连带责任；四、徐矿集团对庞庄煤矿所承担的赔偿款承担补充赔偿责任；五、驳回胡永标的其他诉讼请求。宣判后，庞庄煤矿和凤鸣公司均不服，提起上诉，上诉被驳回。
2014年10月22日，胡永标起诉至泉山区人民法院，认为庞庄医院的对其伤情的治疗行为存在过错，侵害了其健康权，要求庞庄医院赔偿其误工费等各项损失253115元。后经泉山区人民法院委托，徐州市医学会作出医疗事故鉴定书，认为不构成医疗事故，胡永标不服，提出重新鉴定申请，江苏省医学会作出医疗事故鉴定书，认为本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。后泉山区人民法院根据胡永标的申请，依法委托徐州市沛县中医院司法鉴定所对胡永标的伤残等级进行鉴定，并作出司法鉴定意见书，认为胡永标右股骨干粉碎性骨折、右股骨干骨折后骨不连治疗后，其损伤程度构成十级伤残，医疗过失行为与伤残程度之间存在间接因果关系（医方负次要责任），徐州市泉山区人民法院于2015年9月6日作出（2014）泉民初字第4326号民事判决书，判决如下：一、庞庄医院于本判决发生法律效力后十五日内赔偿胡永标各项经济损失共计52650.2元；二、驳回胡永标的其他诉讼请求。现该案已进入执行程序。
2014年11月25日，庞庄煤矿人力资源部向凤鸣公司送达了劳务派遣工退回通知书，内容如下：丰县凤鸣公司，你单位劳务派遣工胡永标被派到庞庄煤矿从事劳务派遣服务。该同志因工伤期满，严重违反单位相关规定制度，经研究，决定即日起退回你单位。2014年11月26日，凤鸣公司出具关于解除劳动合同证明书，内容如下：本单位与胡永标先生（身份证号，个人社保代码10015962）签订的劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二款规定，于2014年11月26日解除。单位经办人刘美丽。2015年6月10日，庞庄医院向铜山区人民法院起诉，认为其和胡永标存在医疗服务合同关系，要求胡永标支付医疗费90201元及利息损失15340元，合计105541.5元。铜山区人民法院于2015年12月15日作出（2015）铜民初字第1867号民事判决，判决如下：胡永标于本判决生效后十日内支付给庞庄医院医疗费90201.5元。胡永标不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2016年5月6日作出（2016）苏03民终1073号民事判决书，判决：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1867号民事判决；二、胡永标于本判决生效后十五日内向庞庄医院支付医疗费63141.08元；三、驳回胡永标的其他上诉请求；四、驳回庞庄医院的其他一审诉讼请求。
胡永标提交证据证明其解除劳动合同之前十二月平均工资为2578.58元。凤鸣公司与庞庄煤矿约定由庞庄煤矿将工伤保险费用交付给凤鸣公司，再由凤鸣公司负责胡永标工伤医疗等保险办理工作。凤鸣公司于2011年11月为胡永标办理了工伤保险，2012年1月停止缴纳工伤保险费用。胡永标与凤鸣公司约定按固定期限方式确定劳动合同期限，即合同自2007年12月1日起至2009年11月30日止。庞庄煤矿是被告徐州矿务集团有限公司属下的企业，有一定的财产。
本案争议的焦点是：1、胡永标的损失如何确定；2、胡永标要求各被告赔偿并承担连带责任有无事实依据和法律依据。
一审法院认为：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中胡永标与凤鸣公司自2007年起建立劳动关系，胡永标作为被派遣的劳动者在工作期间中受到伤害，已经被丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，胡永标应当享受相应的工伤保险待遇。用人单位为劳动者办理工伤保险登记手续并缴纳保险费是法定义务，但凤鸣公司未履行以上义务，故凤鸣公司应当承担被告的工伤赔偿费用。根据上述规定，结合双方的诉求，凤鸣公司应承担的赔偿费用为：
1、违法解除劳动合同的赔偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定，××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。该法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案的胡永标在因工伤住院治疗期间，且已构成伤残，凤鸣公司解除了与胡永标的劳动合同，违反了法律规定，应当支付给胡永标经济赔偿金。胡永标自2007年9月与凤鸣公司建立劳动关系，至2014年11月解除劳动合同，满七年工作时间，凤鸣公司应当按照经济补偿标准的二倍向胡永标支付赔偿金。胡永标要求按每月工资2578.58元计算赔偿金并不违反法律规定，应予支持，计36110.12元（2578.58×7×2）。胡永标提出与凤鸣公司于2005年建立劳动关系，因未提交相关证据予以证明，对该主张法院不予采信。
2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准由省、直辖市人民政府规定。现胡永标要求被告支付一次性工伤医疗补助金35026元，一次性伤残就业补助金15672元，并不违反法律规定，应予支持。
3、医疗费：63141.08+133.5＝63274.58，胡永标在徐州矿务集团总医院庞庄分院住期间的医疗费经徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民终1073号民事判决书确认为63141.08元，另外原告又治疗支付费用133.5元，合计为63274.58元。
4、失业金：胡永标应向相关的行政机关领取，不是本案处理的范围。
5、工资：在胡永标住院治疗期间，徐矿集团庞庄煤矿人力资源部向凤鸣公司送达了劳务派遣工退回通知书，凤鸣公司解除了与胡永标的劳动合同，违反了劳动法的相关规定，应向胡永标支付一个月的工资。现胡永标要求被告支付2014年11月份的工资2559元应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金。但本案中，胡永标并未提交劳动行政部门要求凤鸣公司或庞庄煤矿在指定的期限内支付经补偿金及拖欠工资，故，胡永标要求被告支付工资的赔偿金的诉求，不予支持。
6、交通费：胡永标未提证据，不予支持。
7、工商查询费100元，胡永标为参加诉讼而对被告的工商登记资料进行必要查询支出，有票据证实，予以确认。以上合计152737.58元（36106+35026+15672+63274.58+2559+100）。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条规定：清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应予以支持。本案凤鸣公司自2012年1月停止为胡永标缴纳工伤保险费用，公司解散时，公鸣公司明知胡永标因工伤与被告之间存在纠纷，且胡永标诉讼在不同的法院审理中，其股东还决定解散公司，虽然凤鸣公司在现代快报上登出公告，即使胡永标在公告期内未申申请债权，但是债权是存在的，即使胡永标在公告期内申请了债权，但最后的判决数额是胡永标不能确定的，故，胡永标要求凤鸣公司的股东李登、李顺亮、刘美丽对原公司的债务承担清偿责任，法院予以支持。根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案的原告在劳动中受到工伤并造成劳动能力部分丧失，且赔偿正在处理中，庞庄煤矿向凤鸣公司送达了劳务派遣工退回通知书，据此规定，凤鸣公司与庞庄煤矿应互负连带赔偿责任。庞庄煤矿作为徐州矿务集团有限公司的所属企业，其所经营管理的资产不足以承担赔偿责任时，徐州矿务集团有限公司应承担补充赔偿责任。关于李登对胡永标住院的合理天数和支出医疗费的合理数额申请鉴定问题，一审法院认为，之前的法律文书均已生效，李登再申请对其鉴定，不予采纳。
李顺亮、刘美丽经法院传唤无正当理由拒不到庭，应依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、第九十二条第二款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第二项、第六十二条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、李登、李顺亮、刘美丽应于本判决发生法律效力之日起三十日内向胡永标支付违法解除劳动合同的赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、工资损失合计152737.58元，三被告互负连带责任。二、徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿对上述债务负连带责任三、徐州矿务集团有限公司对徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿所承担的赔偿款承担补充赔偿责任。四、驳回胡永标的其他诉讼请求。案件受理费10元，由胡永标负担。
上诉人李登不服上述判决，上诉称：一、在(2014)泉民出字第4326号案件中，胡永标未对李登为其支付的10万余元的医疗费予以一并主张，因医疗费与胡永标人身有直接关系不能转让，导致李登无法向庞庄医院主张，因庞庄医院的过错医疗产生的医疗费，应在本案中予以扣除，而一审法院未予扣除，且也未说明理由。二、胡永标仅为右大腿骨折，其住院治疗长达1834天，支付医疗费达20余万元，其住院时间和支出的医疗费超出合理的医疗常规，李登在一审时提出住院天数和支出的医疗费进行审查，一审法院未予支持明显不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法予以撤销。
上诉人庞庄煤矿不服上述判决，上诉称：一、一审判决程序违法。一审中，针对胡永标住院天数和医疗费的合理性，李登申请鉴定。一审法院仅以之前的法律文书已经生效为由不予采纳，损害了当事人的诉讼权利；二、一审认定事实不清。庞庄医院在对胡永标的治疗中存在过错。但在此前庞庄煤矿和凤鸣公司对胡永标的赔偿中，均是按照完全责任予以支付。一审法院应当扣除先前多支付的金额；三、庞庄煤矿不应承担胡永标工伤责任，一审法院却以此判定上诉人需要承担责任，损害了庞庄煤矿的合法权益。庞庄煤矿与凤鸣公司并不存在违反劳务派遣的强制性规定行为，所以不应承担连带责任。庞庄煤矿与凤鸣公司的劳务派遣协议中，也明确约定工伤事故由劳务派遣单位凤鸣公司承担责任。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回胡永标的诉讼请求。
被上诉人胡永标针对上诉人李登及上诉人庞庄煤矿的上诉答辩称：一审审判程序合法，认定事实清楚，证据充分。1、关于医疗费及住院天数的问题，本案是工伤赔偿纠纷，如果二上诉人认为存在上述问题就应当与庞庄医院就医疗服务合同问题通过法律途径解决，与本案不是同一法律关系。基于原凤鸣公司违法清算导致不能向庞庄医院主张权利所导致的法律后果应当由其自行承担。2、生效的法院判决已经确认庞庄医院的医疗费数额，此数额已经扣除了庞庄医院的过错，因此在本案中该费用不能再予以扣除。3、因凤鸣公司没有按照法律规定为胡永标缴纳社会保险，因此胡永标工伤所产生的赔偿费用应由用人单位承担，包括有工伤保险基金支付的部分。其在劳务派遣合同约定工伤事故赔偿主体是其内部的约定，不能违反法律的规定。
原审被告矿务集团针对上诉人李登及上诉人庞龙煤矿提出的上诉答辩意见同二上诉人意见。
庞庄煤矿针对李登的上诉答辩称：同李登的上诉意见。
李登针对庞龙煤矿的上诉答辩称：庞庄煤矿的第三个理由请法庭依法裁决，其他的上诉理由有据有法，予以认可。
胡永标向一审法院提出的诉讼请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金51540元、一次性工伤医疗补助金35026元、一次性伤残就业补助金15672元、住院伙食补助费4716（自愿放弃）元、医疗费93295元（变为63141.8元）、赔偿失业金损失18565元、补发2014年11月份的工资2559元及其拖欠上述工资的赔偿金2559元，交通费900元、工商查询费1000元，以上损失合计224963元；2、本案诉讼费由被告承担，五被告承担连带责任。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
一、上诉人李登主张，胡永标在矿务集团总医院住院治疗期间，其为胡永标交纳了10万多元医疗费，其中庞庄医院应该承担的部分，一审法院应当予以扣减。本院认为，胡永标在一审中主张的医疗费93295元（后变为63141.8元），是胡永标在庞庄医院治疗期间（2009年5月19日至2011年1月9日）产生的医疗费。胡永标在庞庄医院的住院费实际为90201.5元，一审法院考虑到庞庄医院的医疗行为确实存在过错，实际仅支持了本院（2016）苏03民终1073号生效判决确定的63141.08元，差额部分27060.42元实际已经由庞庄医院自行承担。由于胡永标在本案中没有主张其在矿务集团总医院住院治疗期间产生的医疗费，故上诉人李登主张，其向矿务集团总医院交纳的10万多元医疗费，应当扣减庞庄医院应该承担的部分本院不予支持。另外，胡永标因工伤事故致伤至庞庄医院进行住院治疗，庞庄医院对胡永标进行了右股骨钢板内固定手术治疗，因庞庄医院的医疗行为有过错，造成了内固定钢板断裂，需要再行进行内固定物取出术+再次复位内固定术，构成了四级医疗事故，并到矿务集团总医院住院治疗。胡永标作为工伤事故的受害人，在上诉人李登没有提供证据证明胡永标对治疗本次外伤存在过错的情况下，胡永标不应承担因本次工伤事故造成的医疗费损失，也不应承担因庞庄医院过失医疗行为造成的医疗费损失，故胡永标不应承担其在矿务集团总医院住院治疗期间的医疗费。
二、二上诉人认为，胡永标存在过度医疗，如住院天数过长、医疗费过高等。本院认为。原审法院支持的违法解除劳动合同赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工资等项目，该些项目仅与庞庄煤矿是否存在违反解除劳动合同、胡永标工伤的伤残等级及工作年限等事实有关，与是否存在过度医疗没有必然的联系，故二上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
三、庞庄煤矿是否应当承担胡永标的工伤责任。本院认为，劳务派遣单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳动派遣单位丰县凤鸣公司没有为劳动者胡永标交纳工伤保险，违反了法律的强制性规定，应当承担责任。而胡永标是在为庞庄煤矿提供劳动过程中受伤，故作为用工单位的庞庄煤矿显然应当对胡永标的工伤承担责任，故庞庄煤矿主张其不应当承担胡永标的工伤责任不能成立。
综上，上诉人李登及上诉人徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 陈 颖
审 判 员 崔金城
二〇一七年九月五日
法官助理 葛文伟
书 记 员 王倩倩