山西省昔阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0724刑初25号
公诉机关山西省昔阳县人民检察院。
被告人刘群波，男，1987年8月15日出生，汉族，大学本科，群众，湖南省涟源市人，无业。2016年5月18日因涉嫌诈骗罪被昔阳县公安局刑事拘留，同年6月23日被依法取保候审。2017年6月13日经本院决定被依法取保候审。2017年7月11日经本院决定由昔阳县公安局依法执行逮捕。现羁押于昔阳县看守所。
辩护人曾达前，北京市盈科律师事务所律师。
被告人刘煌，男，1984年10月28日出生，汉族，初中文化，群众，湖南省娄底市人，无业。2016年11月30日因涉嫌诈骗罪被昔阳县公安局刑事拘留，2017年1月6日被依法取保候审，2017年6月13日经本院决定被依法取保候审。2017年7月11日经本院决定由昔阳县公安局依法执行逮捕。现羁押于昔阳县看守所。
辩护人赵玉卿，山西至一律师事务所律师。
昔阳县人民检察院以昔检公诉刑诉（2017）25号起诉书指控被告人刘群波、刘煌犯诈骗罪，于2017年5月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭。于2017年6月13日公开开庭审理了本案。昔阳县人民检察院检察长尹教礼出庭支持公诉，被告人刘群波及其辩护人曾达前、被告人刘煌及其辩护人赵玉卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昔阳县人民检察院指控，2016年2月，被告人刘群波向被告人刘煌提议欲通过网上发布虚假二手车销售信息骗取他人财物。随后，该二人商定由刘煌负责在58同城网上发布虚假信息及取款，由刘群波负责与被害人联系，共同实施诈骗。2016年3月14日，被害人马某某在浏览山西58同城网二手车交易板块时，发现被告人刘煌发布的二手帕萨特轿车的销售信息后，便与被告人刘群波联系。当晚马某某与刘群波商定以57800元的价格购买该车，并向刘群波提供给的银行账户支付定金200元。第二日刘群波谎称从太原到昔阳给马某某送车，让马某某支付车款。期间马某某通过转账方式先后3次向刘群波提供的银行账户支付车款29600元，发现刘群波一直催其付款，但拖延不与其见面时，马某某意识到自己可能被骗，即停止支付余款。后刘群波得知刘煌已取走马某某支付的车款，遂即关机。公诉机关针对以上指控事实当庭宣读和出示了书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解、视听资料等证据。据此认为被告人刘群波、刘煌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条和第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。其中28000元已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人刘群波对起诉书指控的犯罪事实当庭予以供认，发表其未与马某某商定购买车的价格是57800元的辩解意见。其辩护人发表如下辩护意见：1、本案涉案金额为29800元，而不是57800元，不存在另外28000元的未遂情节；2、被告人刘群波如实供述犯罪事实、有悔罪表现、当庭认罪，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，无犯罪前科；3、被害人存在过错，被告人刘群波主观恶性小。并向法庭提供如下证据：湖南省涟源市金石镇双田村委会证明一份、金石派出所证明一份证实被告人刘群波的家庭困难及平时表现良好。公诉机关对以上证据表示无异议，但称此证据与被告人犯诈骗罪之事实无关联。
被告人刘煌对起诉书指控的犯罪事实当庭予以供认，发表其不知道57800元购车款的事实存在的辩解意见。其辩护人发表如下辩护意见：1、被告人刘煌系初犯；2、被告人当庭自愿认罪，积极退赃，赔偿被害人的经济损失，并取得谅解；3、29800元的车款行为属于既遂，购车款57800元的证据不足。并向法庭提供如下证据：湖南省涟源市金石镇双坪村委会证明一份、金石派出所证明一份证实被告人刘煌的家庭困难及平时表现良好。公诉机关对以上证据表示无异议，但称此证据与被告人犯诈骗罪之事实无关联。
经审理查明：2016年2月，被告人刘群波向被告人刘煌提议欲通过网上发布虚假二手车销售信息骗取他人财物。随后，该二人商定由刘煌负责在58同城网上发布虚假信息及取款，由刘群波负责与被害人联系，共同实施诈骗。2016年3月14日，被害人马某某在浏览山西58同城网二手车交易板块时，发现被告人刘煌发布的二手帕萨特轿车的销售信息后，便与被告人刘群波联系。当晚马某某与刘群波商定以57800元的价格购买该车，并向刘群波提供给的银行账户支付定金200元。第二日，刘群波谎称从太原到昔阳给马某某送车，让马某某支付车款。期间，马某某通过转账方式先后3次向刘群波提供的银行账户支付车款29600元，发现刘群波一直催其付款，但拖延不与其见面时，马某某意识到自己可能被骗，即停止支付余款。后刘群波得知刘煌已取走马某某支付的车款，遂即关机。所得赃款被二被告人均分后挥霍。
另查明，2016年12月22日，被害人马某某收到被告人刘群波家属及被告人刘煌家属赔偿款共计人民币38000元，被害人马某某对该二被告人的行为表示谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表证实：2016年3月16日，马某某到昔阳县
公安局报案称，2016年3月14日晚上19时到3月15日中午13时期间通过浏览58同城二手车交易山西板块购买二手大众帕萨特轿车时，被诈骗人民币29800元。
归案情况说明、抓捕经过证实：2016年3月16日，昔阳县人马某某到昔阳县公安局报案称其在山西58同城网购买二手大众帕萨特轿车时，被诈骗人民币29800元。接到报案后，该局民警立即立案侦查，并迅速锁定湖南籍犯罪嫌疑人刘群波。2016年5月18日，该局民警获得重要线索，在湖南邵阳警方的大力协助下，在湖南省邵阳市新东方大酒店地下停车场将犯罪嫌疑人刘群波抓获。2016年11月30日14时许，沈阳市公安局于洪分局平罗派出所民警在于洪区北李官堵卡站对一辆客车进行检查时，利用移动警务室查询仪比对出一名网上逃犯刘煌，遂将其抓获。
协助查询财产通知书、工行卡历史明细清单、交易清单证实：户主为马某某1的工行卡，在2016年3月14日通过银行卡转账收入200元，2016年3月15日马某某汇款21800元，同日通过银行卡转账6800元和1000元。2016年3月15日通过ATM机取款4次，每次取款5000元，且当日通过POS机器消费两次，第一次8700元，第二次1000元。工行卡的户主为马某某1，开户时地址登记为广州市白云区新市街小坪南路3号楼2栋701。工行卡的2016年3月15日在中意家电超市消费8700元和1000元，在湖南省农村信用社联合社取现4次5000元，共计2万元。另外产生以下交易，在农村信用社联合社取现2000元、1900元、1000元、100元，在娄底邮政储蓄走马街镇支行取现1900元和1500元，农行湖南省分行娄底市支行取现1900元。农商银行卡，户主为王某某，通过工行卡消费8678.25元和997.5元。
昔阳县公安局刑侦大队情况说明一份证实：昔阳县公安局侦查人员曾对该案涉案银行账户进行查询，工行已将开户人马某某1的身份证号向该局提供，马某某1的个人基本情况，一直无法联系到该马某某1。民警曾前往湖南省寻找陈某某欲询问此事，但一直未联系到陈某某本人。案卷中查询户主为王某某的账户系套现POS机所绑定的银行账户，显示余额系套现金额扣除手续费后的金额。被害人与犯罪嫌疑人的通话记录该局已通过拍照的形式于受害人马某某的手机内提取。
客户交易凭条证实：马某某提供的银行卡在2016年3月15日分别转账6800元和1000元到另外一个卡，以及曾汇款到该卡21800元。
6、手机通话记录、短信截图9张证实：马某某手机多次和被告人刘群波通话，并在2016年3月14日收到被告人刘群波发过来的短信的工行卡和“工行，马某某1，收到请回复”。
7、网页截图一张证实：58同城网上，有人用手机号发布销售二手车信息。
8、谅解书证实：2016年12月22日，被害人马某某收到被告人刘群波家属及被告人刘煌家属赔偿款人民币38000元，被害人马某某对该二被告人的行为表示谅解。
9、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实：2016年12月6日1时20分，被告人刘煌在12张不同男性照片中辨认出3号男子就是和其一起实施诈骗的“群二”（刘群波）。被告人刘煌在12张不同男性照片中辨认出5号男子就是中意家电超市帮助其套现的人（陈某某）。
10、光盘四张证实：被告人刘煌到银行取钱的情况。
11、户籍证明证实：被告人刘群波、刘煌的身份情况。
12、被害人马某某的陈述证实：2016年3月14日我在58同城网二手买卖板块发现有合适的大众帕萨特轿车销售，销售价为57800元，之后我就给该手机号联系买车事宜，让对方再便宜一些，对方说这是网上的最低价。后来我通过浏览网站上的其他车加上咨询了一些朋友，决定购买这辆帕萨特。就再次给15对方发过来的这个手机号联系，对方先让支付200元的定金，并把银行账户和户主的信息发给我，当天我先将200元定金给对方转账过去。3月15日我和对方说好让司机开上车过来让我看看，整个一上午我多次给对方打电话联系看车的事宜。10时25分我给发过来这个号打电话时，他告诉我司机快下高速了，还说他会让司机给我联系。10时29分有个手机号给我打电话，听声音有50多岁了，说是他叫王某某1，叫他师傅就可以了，我让对方先吃早餐。10时35分我再给那个号打电话告诉他司机已经过来了，对方就说既然车到了昔阳县，让我先给他打款25000元，还说等我和司机见了面再将余款结清。但是我的卡上只剩下21800元了，我就给卖车的人说先把21800元打过去，对方同意。之后我就在工行柜台上取出21800元转入到尾号为2501户主为马某某1的那个银行卡内，期间我一直和“王师傅”联系见面，“王师傅”一直以等红灯、走错路等理由无法和我接头，后来我就又打款6800元，并将汇款情况告诉“王师傅”，电话中我听到导航的声音是“您已进入昔阳县207国道”，我还给对方说走偏了。十几分钟之后“王师傅”说他到了兴南楼，我说你下坡后左拐就能看到我了，我考虑到“王师傅”快到了，就又汇款1000元。汇完款之后我给“王师傅”说让他在兴南楼等我，“王师傅”还让我在工行门口等他，之后就挂了电话，当时已经中午12点多了。再后来我给他打电话，就无人接听了，我才意识到自己被骗，就报案了。
13、被告人刘群波的供述证实：2016年3月开始我和刘煌通过在58同城网散布虚假的销售二手车信息实施诈骗，我负责和“客户”联系，刘煌负责在网上散布虚假的二手车信息和取款，自从发布虚假信息，有两个客户上钩。其中一个是山西昔阳的客户，刘煌在58同城网站上发布信息后，2016年3月中旬的一天晚上，昔阳的这个客户用手机号拨打我在娄底市购买的手机号，我和对方联系上后，告诉对方1.8顶配的帕萨特需要22000元，对方表示愿意购买后，我发短信告知对方收款的银行卡号，户主为马某某1，当晚先让对方支付了200元的定金。第二天早上不到8点钟，对方给我联系，问我何时将车送过去，我谎称自己从太原出发，大概10点半左右到达。到10点半左右对方又给我打电话问我到了没有，我告诉对方说快下高速了，并告诉对方让送车的司机师傅直接给他联系。挂了电话之后，我打开音乐，模拟成一种在车里的感觉，让对方认为我在车内，并用另外一个手机号码假装司机，压低声音再给对方打过去，并告诉对方称我王师傅，还说我已经快下高速了。后来因为对方打电话到我的那个号里面告诉我司机已经到了，而且已经安排司机吃早餐了，我让对方除定金200元外，把剩余的21800元付清。挂了电话后对方又打电话到另外一个号，问余款如何支付，我让对方再次转账到我之前提供的账户里，过了没有多久我用的那个号码打电话查询了一下余额，发现21800元已经打在我提供的工行卡里。我就赶紧给刘煌打电话让他去取款。之后我继续冒充司机向对方索要6800元的车牌费和1000元给司机的辛苦费，他要求我见面的时候，我特意在百度上搜索了一些昔阳县的地名，并用导航主机输入地名模拟导航声音，让对方相信我已经到了昔阳县，后来对方讲上述的7800元款打入我的银行卡后，我就将我的两个手机关机了。刘煌取款20000元后，另外在双峰县洪山殿镇太平寺的中意家电超市套现9000多元，套现的时候收了5%的手续费，取款后他回到我金石镇跃进村的家里面，我们两个将扣除手续费后所得的29000元款平分。另外一个上钩的客户是青海省果洛州的一个男的，想买本田飞度轿车，我让他缴纳了300元的定金，对方支付了，后来以路途遥远的名义又让对方支付200元，对方也交了，但是后来对方不同意我说的先打钱后提车的交易方式，所以没有再给我钱。用于诈骗昔阳县客户的那两部手机和两个手机卡都扔在了水库中，购买的导航主机也扔掉了。
14、被告人刘煌的供述证实：2016年2月份，我和“群二”（刘群波）计划通过发布虚假的二手车信息进行诈骗，我负责在58同城网上发布虚假的二手车交易信息和诈骗得手后取款，“群二”负责和上钩者联系。2013年3月初我利用“58同城发帖软件”发布了虚假的二手车交易信息后，3月15日接到“群二”电话说有客户上钩，大概有2万多不到3万元，让我去取款。我骑着摩托车到走马街镇上的信用社，在ATM机上取了4次5000元，共计2万元。后来我又陆续取款2000元、1900元、1000元、100元，但没有取出来，当时我以为是在信用社取的次数太多的缘故，就去农业银行取款1900元，还是没有取出来，之后还去了邮政储蓄银行，取款1900元和1500元，还是没有取出来，之后我就给“群二”打电话说了一下情况，“群二”告诉我银行卡每天最多能取2万元，让我到洪山殿镇太平寺的中意家电超市把剩余的额钱套现。之后我去了该超市通过POS机，分别套现8700元和1000元，老板扣除了500元的手续费，给了我9200元，加上之前的2000元，我一共获得29200元，之后我带着诈骗款到了跃进村“群二”的家里，我们两个将所得款平分。用于转账取款的尾号为2501，户名为马某某1的工行卡是我从网上购买的，诈骗得手后，我就随手将卡扔掉了。
上述证据经法庭质证，被告人刘群波及其辩护人、被告人刘煌及其辩护人均表示无异议，但被告人刘群波表示购车价格不是57800元、刘煌对协商以57800元的价格购车的事实表示不知情。针对二被告人的辩解意见，二被告人未提供相应证据予以佐证，故对以上辩解意见及被告人刘煌的辩护人所提第3点辩护意见均不予采纳。公诉机关针对以上指控事实所举证据来源合法、内容客观真实，且相互关联，能够形成证据锁链，足以认定。
对二被告人的辩护人提供的证据，与案件事实无关联，故本院不予确认。
本院认为：被告人刘群波、刘煌以非法占有为目的，采取在网上散布虚假售车信息之手段，彼此勾结骗取他人钱财，且数额较大。二被告人的行为均侵犯了公民的财产所有权，均已构成诈骗罪，应分别依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘群波、刘煌犯诈骗罪之事实清楚，证据确实充分，罪名成立。二被告人共同故意犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪过程中，二被告人互相配合，积极实施了诈骗行为，均起主要作用，均系本案主犯。二被告人在归案后及法庭审理过程中均如实供述自己的罪行，均属坦白，依法可以分别予以从轻处罚。在犯罪过程中，被害人马某某向二被告人支付人民币29800元之后意识到自己被骗，未支付约定的余款28000元，二被告人诈骗被害人28000元的行为由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。对于被告人刘群波、刘煌在犯罪过程中的违法所得人民币29800元，依法应予追缴，以返还被害人马某某。案发后，被告人刘群波、刘煌已将违法所得退赔被害人马某某，并已取得被害人的谅解，故可对二被告人酌情予以从轻处罚。对被告人刘群波的辩护人发表的辩护意见，经查，辩护人发表的第2点辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳；对其辩护人提出的第1、3点辩护意见，经查，本案属于网络诈骗犯罪，被告人与被害人之间毫无关系，没有利益冲突，被害人并无过错，且被害人的陈述是在合法的情况下取得，具有合法性、真实性，故对该辩护意见本院不予采纳。对被告人刘煌的辩护人发表的辩护意见，经查，辩护人发表的第1、2点辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。
综合考虑被告人刘群波、刘煌的此次犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现等因素，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人刘群波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月11日起至2018年7月4日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
被告人刘煌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月11日起至2018年7月3日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、对于被告人刘群波、刘煌在犯罪过程中的违法所得人民币二万九千八百元，依法予以追缴，以返还被害人马某某（已追缴并返还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李海青
审 判 员 王少珺
人民陪审员 赵柱勇
二〇一七年七月十二日
书 记 员 申文月