湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一终字第221号上诉人（一审被告）湖南宏通广厦房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。法定代表人肖共田，系该公司董事长。委托代理人杨波，湖南联合创业律师事务所律师。委托代理人彭顺，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（一审原告）肖和庚，住湖南省冷水江市。委托代理人涂曙光，湖南湘成律师事务所律师。原审第三人湖南拓展建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人潘建。该公司总经理。委托代理人阎理，该公司员工。委托代理人范妍亮，该公司员工。上诉人湖南宏通广厦房地产开发有限公司（以下简称宏通广厦公司）与被上诉人肖和庚、原审第三人湖南拓展建设工程有限公司（以下简称拓展公司）合同纠纷一案，宏通广厦公司不服长沙市中级人民法院于2015年3月12日作出的（2014）长中民二初字第01233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明：2010年11月5日，湖南涟邵建设工程（集团）广厦房地产有限公司（以下简称涟邵广厦公司）（甲方）与拓展公司（乙方）签订了一份《协议书》，约定：甲方承诺将甲方开发的“中环大厦”项目交由乙方承建，本协议书签订后乙方先期借款给甲方1500万元，项目开工时该款转为项目施工保证金，保证金的退还以正式合同为准。乙方承诺先期借款资金暂不计利息，甲方承诺乙方支付以上资金后，甲方争取在三个月内项目进入施工，项目进入施工以甲方办理好临时施工许可证为准。双方约定本协议生效日期的三个月后甲方未能办理好项目前期临时施工许可证（基础工程），使乙方不能进场组织施工，甲方每月按乙方支付的资金支付利息，利息双方约定为月3%（即每月为45万元），甲方同意按月支付上述利息。2010年11月16日，拓展公司（甲方、公司）与肖和庚（乙方、内部承包人）签订了编号为TZJSNBCBHT2010-027号的《内部承包施工合同》，约定：拓展公司将长沙市中环大厦工程以内部经济承包方式进行施工运作，公司聘任肖和庚担任内部施工承包人。乙方实行自负盈亏并承担垫资、保证金等风险，自行承担工程的垫资及其拖欠工程款的催要，若发生垫资或变相垫资则由乙方自行承担并对由此产生的风险承担全部责任且不影响甲方利益。由于垫资、保证金引起的经济法律问题或其他经济纠纷，公司不承担任何责任，均由乙方承担。2010年11月16日，涟邵广厦公司向拓展公司出具了两张收据，金额分别为800万元和700万元，共计1500万元。2011年3月15日，拓展公司向宏通广厦公司发送一份《请求按支付利息的函》，请求支付借款1500万元的利息45万元整，并由肖和庚全权办理并开具收款收据。2011年9月28日，拓展公司与宏通广厦公司进行财务往来对账，宏通广厦公司认可拓展公司分三次共支付了1500万元款项，具体为：拓展公司于2010年11月5日、11日、16日分三次向宏通广厦公司交付保证金（借款）400万元、300万元、800万元整。截至2011年5月30日的应付利息为135万元。宏通广厦公司已付利利息135万元。2012年1月14日，宏通广厦公司出具一份《承诺书》，作出了如下承诺：保证中环大厦工程在2012年3月31日前开工，如未能开工，宏通广厦退还肖和庚代拓展公司所交的全部保证金，补足肖和庚2010年11月5日至2011年2月5日未付的135万元利息，另计违约金765万元，违约金及前三个月利息共计玖佰万元整，此玖佰万元分三个月付给肖和庚，即2012年4月30日前付叁佰万元，2012年5月30日前付叁佰元，2012年6月30日前付叁佰元。如未按时退还保证金的，宏通广厦公司按所欠部分日千分之三的标准承担违约金，未按约支付利息及违约金的，按所欠部分日千分之二承担违约金。2012年8月18日，肖和庚出具一份收条，明确收到肖共田代宏通广厦公司支付的中环大厦项目保证金620万元。一审庭审中，肖和庚承认宏通广厦公司还了135万元的利息（共计3个月，每个月45万元），并已分段清偿了全部本金。宏通广厦公司通过湖南振振投资置业有限公司于2012年4月27日、6月18日、6月19日、7月5日分别退还了保证金500万元、100万元、200万元、80万元。8月17日，宏通广厦公司归还了余下保证金620万元保证金。2011年7月21日，涟邵广厦公司更名为宏通广厦公司。因宏通广厦公司尚欠利息540万元，故肖和庚诉至法院，请求判令宏通广厦公司归还利息540万元并承担所有诉讼费用。一审法院认为，肖和庚以拓展公司的名义与涟邵广厦公司(宏通广厦公司的前身)签订的《协议书》、拓展公司与肖和庚签订的《内部承包施工合同》以及宏通广厦公司出具的《承诺书》均系当事人的真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据当事人的诉辩意见，争议焦点为：（一）本案的实际债权人是否系肖和庚；（二）本案债权债务关系是否已了结，宏通广厦公司是否还应当支付多少利息。1、关于本案实际债权人是否系肖和庚的问题。宏通广厦公司辩称，其与拓展公司签订《协议书》,而非与肖和庚签订《协议书》,肖和庚主张权利无合同依据。一审法院认为，本案的实际债权人为肖和庚。其一，《协议书》的双方当事人虽系拓展公司与宏通广厦公司，但其后拓展公司与肖和庚签订的《内部承包施工合同》明确约定，由于垫资、保证金引起的法律问题或其它经济纠纷，拓展公司不承担任何责任，均由肖和庚个人承担。该《内部承包施工合同》表明《协议书》中权利义务的实际承担者为肖和庚和宏通广厦公司。其二，宏通广厦公司出具的《承诺书》明确承诺：如未能开工，宏通广厦退还肖和庚代拓展公司所交的全部保证金，补足肖和庚2010年11月5日至2011年2月5日未付的135万元利息，另计违约金765万元，违约金及前三个月利息共计玖佰元整，此玖佰万元分三个月付给肖和庚。该《承诺书》表明宏通广厦公司对《协议书》中权利义务的实际承担者为肖和庚和宏通广厦公司知情，也明确承诺将利息与违约金退回给肖和庚个人。且其后宏通广厦公司也实际向肖和庚履行了支付部分利息的义务。二、关于本案债权债务关系是否已了结，宏通广厦公司是否还应当支付多少利息的问题。宏通广厦公司辩称，本案债权债务关系已了结。经庭审查明，宏通广厦公司已偿还了全部本金，且已偿还了三个月利息。截止宏通广厦公司还清本金之日为止共18个月的利息未支付。《协议书》明确约定利息为月3%，已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不超过银行同类利率的四倍。经法院释明，肖和庚只主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算，予以支持。经分段计算：2011年2月5日至2011年4月6日的利息为61万元（1500万元×6.1%/12×4×2);2011年4月7日至2011年7月7日的利息为96万元(1500万元×6.4%/12×4×3);2011年7月8日至2012年4月26日的利息为319.2万元[1500万元×6.65%/12×4（9+18/30）]；2012年4月27日至2012年6月8日的利息为30.2945万元[1000万元×6.65%/12×4×（1+11/30）]；2012年6月9日至2012年6月17日的利息为5.6888万元[(1000万元×6.4%/12×4×（9/30）];2012年6月18的利息为0.64万元[(900万元×6.4%/12×4×（1/30）];2012年6月19日至2012年7月4日的利息为7.4666万元[(700万元×6.4%/12×4×（15/30）];2012年7月5日至2012年8月16日利息为17.3703万元[620×6.15%/12x4（1+11/30）=17.3703（万）],合计为537.66万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、湖南宏通广厦房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内偿还肖和庚利息537.66万元；二、驳回肖和庚的其他诉讼请求。一审案件受理费49600元，财产保全费5000元，由湖南宏通广厦房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宏通广厦公司提起上诉，请求撤销原审判决，驳回肖和庚的全部诉讼请求。一、原审法院查明的事实错误。1、原审认定上诉人只归还了1635万元与事实不符。上诉人按拓展公司的指定，向被上诉人支付了1691.7万元。2、原审法院将上诉人2012年1月14日向拓展公司出具的承诺书作为认定本案事实的依据，明显与事实不符。第一，承诺书的提交违反法定程序；本案开庭时间为2015年1月5日，而该份承诺书是在庭后被上诉人提交的，已过举证期限。第二，2012年1月14日的承诺书不是合同双方退还保证金的依据。根据上诉人向法庭举证的第四份证据《代付款申请书》，上诉人明确载明，是根据2012年4月21日上诉人向拓展公司出具的《承诺书》的内容履行付款义务的，肖和庚还代表拓展公司对该份《待付款申请书》的内容和金额予以了确认。因此，上诉人在退还拓展公司交纳的保证金，是根据上诉人于2012年4月21日出具的《承诺书》的内容执行的，而非2012年1月14日的承诺书。而在本案中，被上诉人迟迟不肯向法庭提交该份承诺书。二、原审法院法律程序错误。原审法院在举证期限届满后，接受被上诉人提交的补充证据，开庭及补充质证程序违法。1、原审法院首次确定并向各方当事人送达的开庭时间为2014年10月10日，对第三人采取的公告送达方式，因此开庭时间调整为2014年12月29日，而本案实际开庭时间却是2015年1月5日，原审法院如此频繁的变换开庭时间，很可能是造成第三人不能参与诉讼的直接原因。2、变更开庭时间肯定是来不及进行第二次公告送达的。3、质证和谈话程序也没有采取公告送达方式向拓展公司送达。本案的案由为代位权诉讼，原审法院以合同纠纷判处，明显程序错误。肖和庚在诉状中明确称“第三人以此借款与自己无关，其权利义务由肖和庚承担为由，怠于行使其权利，原告行使代位权向被告主张权利”，将次债务人即宏通广厦公司列为被告，债务人拓展公司列为第三人。这明显是代位权纠纷诉讼，在这类诉讼中，原告方的诉权是有法律条件予以限制的，而本案中，原审法院认为本案应为合同纠纷，应建议肖和庚另行起诉，而不能直接将代位权诉讼变成合同诉讼。三、肖和庚与拓展公司签订的《内部承包施工合同》以及拓展公司与上诉人签订的《建设项目总承包合同》，均应认定为无效合同。拓展公司与上诉人签订了《中环大厦工程建设项目总承包施工合同书》后，又与没有任何施工资质的肖和庚签订《内部承包施工合同》，约定由肖和庚进行承包施工。其行为明显违反我国建筑法律的禁止性规定，属于采取合法方式掩盖非法目的的合同，应属无效，该施工合同中所约定的权利义务因为合同违法无效而不为法律所保护。四、上诉人与拓展公司在《建设项目总承包合同》中约定的借款约定明显违反我国金融法规关于企业之间禁止相互拆借的禁止性规定，应认定为无效。五、原审法院认定本案的实际债务人系肖和庚，并享有合同主张权利明显没有法律依据，1、根据肖和庚和拓展公司签订的《内部承包施工合同》的约定，肖和庚与拓展公司之间在1500万元款项上仅仅只是一种无偿的垫资关系。2、《建设项目总承包合同》是上诉人与拓展公司两个独立的企业法人之间签订的合同，在合同履行过程中，上诉人开具或出具的收据及承诺书，均是向拓展公司出具的，保证金及利息也是按拓展公司的指定进行支付。因此，合同的主体只是拓展公司和上诉人，而肖和庚只是拓展公司委托的一个代表而已，即使肖和庚是1500万元的真正垫资者，其也不享有跨越拓展公司向上诉人主张合同的权利；六、肖和庚不具备向上诉人主张利息的权利。肖和庚即使通过代位权向上诉人主张债权，亦不应超过肖和庚与拓展公司约定无偿垫资的1500万元范围之内。而上诉人在2011-2012年已向肖和庚支付1691.7万元。肖和庚答辩称：本案的事实和程序上都是正确的，请求二审法院维持原判。1、关于利息的问题，肖和庚与拓展公司内部承包合同中已经明确了借款合同的权利义务人是肖和庚，与第三人没有关系，在实际履行过程中，肖和庚向宏通广厦公司出借了1500万元的借款，并收取了宏通广厦公司未退还的1000万元保证金的利息135万元，所以实际权利义务人是肖和庚；在宏通广厦公司出具的承诺书中可以明确，肖和庚跟宏通广厦公司签订了承包合同，由此可以看出宏通广厦公司是实际借款人，其应该向肖和庚履行还款义务，而且从宏通广厦公司的举证中已经明确了双方约定是要支付利息的。如果上诉人认为支付利息不当，应该主张返还利息135万元，而直到二审其都未主张该项权利。2、关于代位权的问题，以代位权的案由立案肖和庚当时也不认可，要求以民间借贷的案由予以立案，但是一审不同意，由于时限问题，就先以代位权案由立案，后在审理的过程中经法院审理依法变更了案由，肖和庚也是同意的。3、关于延期举证的问题，民诉法已经修改，对于必须采信的证据，人民法院可以依职权另行指定举证期限，对案件查明有用的事实，即使是逾期举证了，法院也应该对其进行认定，所以为了还原本案的真实情况，请法院依法合理合法裁判。拓展公司答辩称：虽然一审开庭拓展公司没有参加，但是拓展公司认为实际债权人为肖和庚，肖和庚与宏通广厦公司之间的借款与我公司无关。本案二审期间，宏通广厦公司向本院提交两张传票，分别是一审法院通知其于2014年10月10日开庭和2014年12月29日开庭，证明宏通广厦公司被通知开庭的时间并非实际开庭日2015年1月5日，一审程序违法。肖和庚的质证意见为：2014年10月10日开庭的传票收到了，但因为拓展公司找不到人，需要公告送达，故这张传票作废。2014年12月29日的开庭传票我方没有收到，一审法院给我方的传票是2015年1月5日的。而且我方认为开庭并不一定需要传票通知，法院经常是电话通知的，这个并不影响本案的审理。拓展公司的质证意见为：没有意见发表。肖和庚向本院提交了两份证据，1、2014年8月12日的民事起诉状，拟证明肖和庚当时是以民间借贷纠纷要求立案，但中院没有受理，就又拿到芙蓉区法院立案。2、2015年1月5日开庭传票一张，证明肖和庚接到通知的开庭时间是2015年1月5日。宏通广厦公司的质证意见为：对证据1的真实性有异议，如果法院驳回了他们的起诉，应该下正式的裁定。对证据2的真实性无异议，对合法性有异议，一审法院在通知开庭时存在违法。拓展公司的质证意见为：对证据1同意宏通广厦公司的质证意见。对证据2没有意见发表。经审查，2014年8月12日的民事起诉状上有芙蓉区法院立案庭收的蓝色印章，对其真实性应确认。宏通广厦公司提交的两份传票及肖和庚提交的传票，是否能够达到其证明目的，需结合本案其他证据及案情再作认定。因拓展公司一审未到庭，故法庭组织拓展公司对一审中肖和庚与宏通广厦公司提交的证据进行了质证。拓展公司的质证未对一审认定的事实有所改变，对于一审查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、本案程序是否违法；2、本案的实际债权人是否为肖和庚；3、本案债权债务关系是否已经结清，宏通广厦公司是否还应支付利息。1、本案程序是否违法。1、关于开庭及补充质证是否程序违法，是否损害了当事人的辩论权利。经查卷及与一审承办法官沟通得知，第一次确认开庭时间后，由于拓展公司送达不到只好采取公告送达，开庭日期改为2015年1月5日，肖和庚与宏通广厦公司当日均到庭参与了庭审。故一审法院虽在开庭通知上存在一定瑕疵，但宏通广厦公司的诉讼权利并未受到影响。二审中拓展公司明确表示本案与拓展公司无关，一审未参加开庭并未损害该公司的诉讼权利，故拓展公司一审未参加庭审和质证在程序上并不构成违法。2、举证期限届满后法院接受补充证据是否违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第102条规定，当事人逾期提交的证据，对于与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。一审中肖和庚庭后提交的承诺书是查明案件基本事实的相关证据，法院组织补充质证，并不存在程序违法。3、肖和庚在立案时立案庭是以代位权纠纷立案，后一审法院在审理过程中对双方当事人进行了释明，建议变更案由，肖和庚也表示同意，宏通广厦公司则表示应重新起诉。为减轻诉累，一审法院直接将案由从代位权纠纷变更为合同纠纷，符合法律规定与实际审理的需要，不存在程序违法。二、本案的实际债权人是否为肖和庚。肖和庚以拓展公司名义与宏通广厦公司签订的《协议书》、拓展公司与肖和庚签订的《内部承包施工合同》，宏通广厦公司出具的《承诺书》均系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人称其与拓展公司在《建设项目总承包合同》中约定的借款约定明显违反我国金融法规关于企业之间禁止相互拆借的禁止性规定，应认定为无效。本院认为，企业间借款合同违反的是国家金融政策，属违反管理性强制规范，一般情况下，只要企业之间是自愿地相互拆借，且款项来源合法，不损害国家和社会公共利益，企业间借款合同宜认定为有效。而且《内部承包施工合同》明确约定由于垫资、保证金引起的法律问题或其它经济纠纷均由肖和庚承担，且宏通广厦出具的《承诺书》也承诺如未能开工，宏通广厦公司退还肖和庚代拓展公司所交的保证金，并补足违约金及利息。说明宏通广厦公司也认可肖和庚为实际债权人，并已实际向肖和庚支付了135万元的利息。虽肖和庚是以拓展公司的名义签订的合同，但拓展公司在二审中已经明确表示实际交款人为肖和庚，借款与拓展公司无关，且拓展公司不会对保证金主张权利，因此一审法院认定肖和庚为实际债权人并无不当。宏通广厦公司还提出其于2012年1月14日向拓展公司出具的《承诺书》并非最终承诺，应按2012年4月21日的承诺书履行相关义务，但宏通广厦公司不但没有提供相关证据，且对该份承诺书的内容一无所知，故该项抗辩理由本院不予采信。三、本案债权债务关系是否已经结清，宏通广厦公司是否还应支付利息。宏通广厦公司称已付给肖和庚1691.7万元，但肖和庚只承认收到1635万元，其中包括本金1500万元及三个月的利息135万元，宏通广厦公司一审提供的相关证据无法证明其“多付”了56.7万元，本院不予采信。根据《协议书》约定，利息为月3%（即每月45万元），宏通广厦公司出具的代付款申请书和承诺书均对支付利息进行了确认，宏通广厦公司应依约履行给付利息的义务，故肖和庚向宏通广厦公司要求支付欠付的18个月的利息，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准分段计算欠付利息于法有据，予以支持。综上所述，上诉人宏通广厦公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49600元，由上诉人湖南宏通广厦房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  周春梅代理审判员  肖 芳代理审判员  梁昕昕二〇一五年九月四日书 记 员  龙 菲