上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终320号
上诉人(原审被告)：邦信(北京)知识产权代理有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区胜利路XXX号XXX幢东楼202-1室。
负责人：梁丽红，总经理。
上诉人(原审被告)：邦信(北京)知识产权代理有限公司，住所地北京市。
法定代表人：陈淑芳，总经理。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐智强，北京大成(上海)律师事务所律师。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：魏伟强，北京大成(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：雅泰实业集团有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：陈康富，董事长。
委托诉讼代理人：李越，上海市志致远律师事务所律师。
上诉人邦信(北京)知识产权代理有限公司上海分公司(以下简称邦信上海公司)、邦信(北京)知识产权代理有限公司(以下简称邦信公司)因与被上诉人雅泰实业集团有限公司(以下简称雅泰公司)商标代理合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邦信上海公司和邦信公司的共同委托诉讼代理人徐智强、被上诉人雅泰公司的委托诉讼代理人李越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邦信上海公司和邦信公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人雅泰公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：上诉人是按照与被上诉人之间签订的《委托代理合同》约定履行合同义务，不存在故意或重大过失，一审法院认为被上诉人有权解除合同没有事实依据，法律适用不清。一、涉案《委托代理合同》系双方当事人依据真实意思签订，合法有效，不得擅自变更或解除。该合同的标的是为驰名商标认定申请的代理服务，而非驰名商标，只要上诉人提供了相应阶段的服务，被上诉人就应严格按照约定支付相应的费用。二、上诉人已按照合同约定履行合同义务。1.合同签订后，根据被上诉人的实际情况，上诉人为被上诉人进行了全面的分析并提供了方案。因被上诉人的“YARET”图文商标在合同签订时尚未达到中国驰名商标的全部条件，上诉人建议先帮被上诉人做中国驰名商标培育，等条件成熟时，再通过商标异议、商标争议或其他方式申请认定中国驰名商标。上诉人的商标专业服务团队多次前往被上诉人处，从保证商品质量和信誉、规范商标使用、注重广告宣传和扩大销售区域、提高销量等方面为被上诉人提供专业咨询和指导，与被上诉人协商一致后，协助被上诉人收集并整理了相关申请材料。2.合同签订后，上诉人一直密切关注市面上及中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)官网上是否有出现侵犯被上诉人“YARET”图文商标专用权的个案。在发现广东星摩网络科技有限公司(以下简称星摩公司)的经初步审定公告的商标侵犯被上诉人的商标后，上诉人即代被上诉人向国家商标局提出异议申请，同时申请认定中国驰名商标，并提交了收集、整理并装订成册的申请材料。但是，国家商标局未支持被上诉人的关于认定“YARET”图文商标为中国驰名商标之主张，而上诉人亦认为若进行复审，效果也不好。三、一审法院认定上诉人在履行合同义务过程中存在故意或重大过失并无事实依据，适用法律错误。根据国家法律法规及主管部门规定，申请认定中国驰名商标的方式之一是发现有侵权商标，通过商标异议程序、商标争议程序进行申请认定。但至一审开庭之日，上诉人通过国家商标局官网的商标近似查询，除了星摩公司的商标，并未查询到其他涉嫌侵犯被上诉人“YARET”图文商标的情况，在市面上也没有发现侵犯被上诉人商标专用权的侵权案件，上诉人一直无法找寻到有侵犯被上诉人商标的争议案件及商标的存在。该事实已经被上诉人确认。上诉人只能等待机会继续为被上诉人申请中国驰名商标认定，故未能通过相关法定程序再次启动申请程序非上诉人的过错。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十三条的规定，认定涉案合同约定的“本合同生效后，甲乙双方不得单方解除。如甲方单方解除合同，乙方已收取的费用不予退还”的条款无效，适用法律错误。综上所述，上诉人已按合同约定内容完成了应尽义务，并花费了大量人力、物力和财力。被上诉人暂未能成功申请驰名商标是由于被上诉人自身的客观条件暂不具备，而非上诉人履行合同义务存在故意或重大过失导致。
被上诉人雅泰公司辩称，上诉人怠于履行合同义务，构成根本违约，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。
雅泰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除雅泰公司与邦信上海公司订立的委托代理合同；2.判令邦信公司和邦信上海公司返还雅泰公司代理费人民币80万元(以下币种相同)；3.本案的诉讼费用由邦信公司和邦信上海公司承担。
一审法院认定事实：
经国家商标局核准，上海雅泰装饰材料有限公司注册了第XXXXXXX号图文商标“YARET”，核定使用商品第6类，2009年5月7日，该商标权利人变更为雅泰公司。经续展，该商标有效期至2024年2月13日。
2009年3月10日，雅泰公司(甲方)与邦信上海公司(乙方)签订《委托代理合同》，内容为：“一、委托事项：甲方委托乙方代为申请认定中国驰名商标相关事宜：申报商标：第6类，商标：‘YARET’,上述申请事项若需要做出修改，甲、乙双方经共同协商后，做出相应的修改。二、甲乙双方的权利和义务：(一)甲方的权利与义务1.甲方有权监督、检查、询问乙方为甲方办理委托事项的工作进程。2.甲方应按照乙方所提供的申报材料清单及时、完整地收集相关资料，并保证所提供资料的真实性、合法性、有效性。3.甲方应积极协助乙方的报送工作，并安排专人全面配合在报送此驰名商标案中所需的资料收集及查处侵权产品的提供。4.甲方应严格按照本合同之约定支付相应费用。……(二)乙方的权利和义务1.乙方有义务解答甲方就上述委托事项提出的业务咨询。2.乙方应协助甲方进行申报材料的收集工作，按照认定机构的要求将申报材料进行整理后装订成册。3.乙方代甲方向认定机构递交申报文件，并协助甲方完成认定机构的验收工作及协助甲方通过有关认定机构的评定。4.乙方在向认定机构提交申报文件后，应提供一本装订成册的申报资料给甲方。5.乙方代理甲方申请上述服务代理费总计为人民币捌拾万元，包括咨询、资料收集、整理、文件递交及协助甲方完成认定机构验收工作等。甲方应在本合同签订当日，将总代理费的百分之五十(肆拾万元)作为第一阶段代理费支付给乙方。省级工商局出具相关证明资料证明，将驰名商标的报送资料递交国家商标局案件审查处之日起两天内，再由甲方将总代理费的百分之三十(贰拾肆万元)作为第二阶段代理费支付给乙方。自国家商标局在商标局官方网站公布‘YARET’被认定为驰名商标之日起三天内，由甲方向乙方一次性付清代理费的余款百分之二十(壹拾陆万元)。……四、‘YARET’驰名商标通过之后，如甲方不及时向乙方付清代理费的余款百分之二十，则甲方除应支付上述款项之外，还需赔偿乙方所受的损失。如未通过，则乙方不需再向甲方收取代理费的余款百分之二十(壹拾陆万元)，之前所收取费用不予退还(陆拾肆万元)。五、本合同生效后，甲乙双方不得单方解除。如甲方单方解除本合同，乙方已收取的费用不予退还。……补充条款：若一次申请未成功，乙方保证继续申报直至申报通过。由此产生的所有费用由乙方负责；若甲方原因造成多次申报，甲方酌情考虑补偿乙方所产生的差旅费用。”
2009年3月16日，雅泰公司通过银行转账向邦信上海公司支付40万元商标申报代理费用，2009年8月25日，雅泰公司通过银行转账向邦信上海公司支付40万元商标代理费用。
国家商标局于2012年12月18日作出(2012)商标异字第65391号关于“YARET”商标异议裁定书。裁定书载明：“邦信(北京)知识产权代理有限公司：广东星摩网络科技有限公司：邦信(北京)知识产权代理有限公司代理雅泰实业集团有限公司(以下称为异议人)对广东星摩网络科技有限公司(以下称为被异议人)经我局初步审定并刊登在第1276期《商标公告》第XXXXXXX号‘YARET’商标提出异议……依据《中华人民共和国商标法》第三十三条规定，我局裁定：异议人所提异议理由不成立，第XXXXXXX号‘YARET’商标予以核准注册。”
2015年9月24日，雅泰公司向邦信上海公司寄送公函。根据快递查询单据显示，邦信上海公司于2015年9月25日签收。公函记载：“……我司认为贵司不履行委托合同义务，未完成我司申请中国驰名商标工作，故现我司通知贵司终止《委托代理合同》，退回我司已支付的款项，望贵司在收到本函后十五日内作出明确答复。”
一审法院另查明，雅泰公司分别于2009年1月、2012年1月、2015年1月获得上海市工商行政管理局颁发的“上海市著名商标”证书，著名商标有效期从2009年起至2017年12月31日止。
各方当事人在一审庭审中确认，除星摩公司之外，并没有其他侵犯雅泰公司注册商标专用权的案件。
一审法院认为，本案的争议焦点为涉案的《委托代理合同》是否应当予以解除以及邦信上海公司和邦信公司是否应当返还已收取的费用。雅泰公司认为，从2009年订立合同至今长达7年时间，邦信上海公司不积极履行合同约定，雅泰公司不可能无期限等待。因邦信上海公司存在根本违约行为，故雅泰公司要求解除合同以及返还费用于法有据。邦信公司和邦信上海公司认为，合同并没有约定履行期限，且雅泰公司已认可邦信上海公司第一阶段、第二阶段的工作，不认可第三阶段工作，邦信上海公司和邦信公司可以继续履行合同或者酌情返还相关费用。
根据雅泰公司与邦信上海公司签订的《委托代理合同》，邦信上海公司的代理工作主要有两块内容：一是按照认定机构的要求将申报材料进行整理后装订成册，并向认定机构递交申报文件，协助雅泰公司完成认定机构的验收工作以及通过有关认定机构的评定。二是将驰名商标的报送资料递交国家商标局案件审查处审查，通过商标异议案件方式取得驰名商标。邦信公司和邦信上海公司在一审庭审中确认，申报驰名商标有申报和诉讼两个途径。合同履行期间，关于雅泰公司“YARET”商标申报驰名商标的行政认定程序未曾启动，邦信上海公司只针对星摩公司商标提起过商标异议程序，但未对该异议裁定结果提起复议程序。邦信公司和邦信上海公司在一审庭审中明确，至今并未发现其他涉及侵犯雅泰公司注册商标专用权的信息。因此，邦信上海公司怠于履行合同义务，其行为已构成违约，致使雅泰公司“YARET”商标未能获得驰名商标称号，合同目的无法实现。雅泰公司主张解除《委托代理合同》于法有据，一审法院予以确认。
关于《委托代理合同》第五条约定，双方不得单方解除合同，如雅泰公司单方解除合同，邦信上海公司收取的费用不予退还的规定。一审法院认为，该合同条款属于免责条款。合同中的免责条款是指合同中的双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款。本案中，该合同条款内容就是免除邦信上海公司向雅泰公司返还费用的责任。我国合同法第五十三条规定，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。合同法确立免除故意或者重大过失造成合同一方当事人财产损失的条款无效，是因为这种条款严重违反了诚实信用原则，如果允许这类条款的存在，就意味着允许一方当事人可能利用这种条款欺骗对方当事人，损害对方当事人的合同权益，这是与合同法的立法目的完全相违背的。本案中，由于邦信上海公司在履行合同过程中存在重大违约行为并造成雅泰公司的财产损失，一审法院认定该免责条款无效。该无效合同条款自始没有法律约束力，但不影响合同其他部分效力，合同其他部分仍然有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
关于合同解除的时间，根据合同法规定，当事人依法解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，雅泰公司合同解除的主张是2015年9月24日向邦信上海公司的员工即本案的一审代理人吴波寄出公函，快递查询信息显示，该公函于2015年9月25日签收。邦信上海公司在一审庭审中表示，对于公函没有印象，但2015年9月的事情公司已经和雅泰公司沟通，由公司律师团答复。由此可知，邦信上海公司已经知晓雅泰公司公函内容。因雅泰公司要求解除合同的通知于2015年9月25日送达邦信上海公司，故一审法院确认涉案的《委托代理合同》于2015年9月25日解除。
根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，邦信上海公司履行了部分合同义务，付出了相应的劳务和对价。对于该部分费用，一审法院根据案件具体情况酌定为10万元，剩余费用70万元邦信上海公司应当向雅泰公司返还。
因邦信上海公司系邦信公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故邦信上海公司的退款责任应由邦信公司承担。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十三条第二项、第五十六条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、雅泰公司与邦信上海公司2009年3月10日签订的《委托代理合同》于2015年9月25日解除；二、邦信公司应于判决生效之日起十日内返还雅泰公司70万元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,800元，由雅泰公司负担1,000元，由邦信上海公司、邦信公司负担10,800元。
本院二审期间，上诉人邦信上海公司和邦信公司为证明其不存在怠于履行合同义务情形向本院提交了如下证据：1.《驰名商标认定申请材料摘要表》《驰名商标认定申请材料》，用以证明上诉人按照《委托代理合同》的约定为被上诉人申请驰名商标认定事宜付出了大量的工作；2.《商标异议申请书》，用以证明上诉人已按约向国家商标局提起商标异议申请，启动了商标异议程序；3.(2016)粤广广州第046273号《公证书》，用以证明上诉人已通过公证的形式，固化了星摩公司申请注册的近似商标。其中证据3为一审中已提交之证据。经质证，雅泰公司对上述证据的真实性均无异议，但认为：一、证据1、2均是申请商标异议材料的组成部分，《驰名商标认定申请材料摘要表》没有装订成册亦无骑缝章，且被上诉人没有收到过涉案合同第二条第二项第4款约定的装订成册的申报材料；《商标异议申请书》正本第一页和最后一页均没有代理人签字和盖章，可以看出上诉人工作不负责任，也是怠于履行义务的表现；二、证据3《公证书》是上诉人收到一审法院证据交换传票后为了应付诉讼去做的，且《公证书》附件第10页序号第28和29“NARET”商标、序号第31“YART”商标与被上诉人商标英文部分仅一个字母之差，极有可能构成近似，而上诉人连这三个商标的基本信息都没有点开查询，恰能证明上诉人业务不专业及怠于履行合同义务。本院认证意见是：鉴于证据1、2系针对星摩公司商标异议程序中的一部分材料，而一审法院已对该节事实做了认定，证据3非二审新的证据且形成于被上诉人向一审法院提起本案诉讼之后，均无法证明除了一审法院已查明的合同履行方面的事实之外，上诉人还履行了哪些合同义务，故难以作为本院据此进一步认定事实的证据。
本院认为，本案的主要争议焦点在于：两上诉人是否存在怠于履行合同义务的情形，涉案合同是否应予解除，两上诉人是否应返还已收取的代理费。
就合同义务的履行问题，本院认为，首先，虽然涉案《委托代理合同》没有设定具体履行期限，但现有证据表明，自2009年3月签订合同后，两上诉人仅为被上诉人向国家商标局提出过一次商标异议，该异议于2012年12月被国家商标局裁定认为不成立之后，两上诉人未代被上诉人向商标评审委员会申请复审，其称若复审效果也不好属主观判断，并非不去寻求进一步申报努力的合理理由。其次，从涉案《委托代理合同》补充条款“若一次申请未成功，乙方保证继续申报直至申报通过”的约定来看，上诉人邦信上海公司履行合同义务应是持续性的，但两上诉人并未提供证据证明其一直在为被上诉人驰名商标的培育提供咨询与指导，即无证据证明两上诉人在通过一次商标异议程序申请认定驰名商标未成功后至被上诉人于2015年9月向上诉人邦信上海公司发函通知解除合同的2年半左右时间内，曾为被上诉人的驰名商标申报的继续准备做了哪些工作，收到解除通知后，两上诉人既未予以回复，亦未以自己的行为表明仍在履行合同义务，可见涉案合同乙方(邦信上海公司)义务的履行已长期停滞，故一审法院认定邦信上海公司怠于履行合同义务构成违约，并无不当。
就合同的解除问题，本院认为，尽管能否获得驰名商标的认定存在不确定性，但被上诉人雅泰公司与上诉人邦信上海公司签订《委托代理合同》就是为了寻求专业化的咨询、指导与协助，然而两上诉人未能提供其始终在积极履行合同义务的证据，被上诉人依照合同法第九十四条的相关规定主张解除合同，具有事实和法律依据。一审法院认定涉案合同自被上诉人雅泰公司通知上诉人邦信上海公司解除合同的公函由该上诉人签收之日2015年9月25日解除，亦无不当。
就代理费的返还问题，本院认为，涉案《委托代理合同》实际履行过程中，被上诉人并未严格按照双方约定的付款节点支付代理费，而是在合同签订后的半年内分两笔付清了合同总价款80万元。该80万元的对价应当是持续的咨询、指导和协助服务，然而两上诉人的证据不足以证明其为履约已花费了大量的人力、物力和财力，故一审法院结合已查明的部分合同义务履行情况，酌情确定邦信上海公司的总公司邦信公司应返还的代理费数额，无明显不妥。至于涉案合同第五条的约定，从该条款设定的目的以及公平原则角度分析，应解释为甲方(被上诉人雅泰公司)无故单方解除合同，乙方(上诉人邦信上海公司)已收取的费用不予退还。现被上诉人雅泰公司是基于合同相对方违约主张解除合同，并不适用该条款的约定。一审法院适用合同法第五十三条认定涉案合同第五条无效，适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人邦信上海公司和邦信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决基本事实认定清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,800元，由上诉人邦信(北京)知识产权代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 范静波
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 曾 旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。