湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终435号
上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁磨路306号。
法定代表人：樊涛生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张振，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：戴天明，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北海源木业有限责任公司，住所地湖北省嘉鱼县渡普镇东正街。
法定代表人：黄海平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：段波，湖北佳和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王芙蓉，湖北佳和律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：湖北军城建安有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区马场角小路38号。
法定代表人：王安明，该公司董事长。
上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）因与被上诉人湖北海源木业有限责任公司（以下简称海源木业）、湖北军城建安有限公司（以下简称军城公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院(2015)鄂嘉鱼民初字第00674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
中建三局二公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海源木业的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审对彭涛的行为认定构成表见代理错误，一是彭涛的行为不符合表见代理的表面要件特征，彭涛没有获得上诉人的授权，其身份是军城公司的项目经理，与海源木业签订的买卖合同落款处只有个人签名，没有任何公司的公章；二是彭涛的行为不符合表见代理的客观要件的认定，彭涛与海源木业签订买卖合同时并没有提供任何有权代理上诉人的证明材料，仅凭施工现场公示的宣传图片信息，不能认定彭涛有代理权；三是海源木业主观上并非善意和无过失，海源木业没有尽到形式上的审查义务，主观上有严重疏忽过错，海源木业经办人明知与其交易的是彭涛个人而不是上诉人，不符合表见代理的主观要件。2.一审认定上诉人承担买卖合同付款责任错误，一是海源木业并未提供与彭涛签订的《木材购销合同》原件，合同履行情况只有当事人知道，上诉人与军城公司签订的《建设工程劳务分包合同》约定，没有要求彭涛采购建筑材料，无法确认合同的真实性和是否履行于本案建设工程；二是海源木业提供的证据不能证实四季美项目部收到了涉案木材。3.彭涛与海源木业签订的合同约定逾期付款违约金为月息1%过高，一审判决按月息1%支付欠款利息不符合法律规定。
海源木业辩称，一、彭涛的行为构成表见代理，1.上诉人在与业主方签订的施工合同中承诺“承包人向发包人承诺工程为自营，绝不出现违法分包及转包现象……”，上诉人为了将工程全部转包又不被业主方发现，在与彭涛以军城公司名义签订的转包合同中约定“严禁对外泄露承包人、分包人的合作关系、合作方式；施工现场企业形象标识全部采用承包人的CI标识，费用由分包人承担，分包人的形象标识不得在任何位置出现”，足以证明上诉人明确要求彭涛以上诉人名义对外经营；2.上诉人为施工现场工作人员统一制作工作牌、发放工作服及安全帽，要求施工人员只能以上诉人的名义开展工作，合同签订及履行过程中均由穿上诉人工作服，佩戴上诉人工作牌的人员在现场查看木方，确定样材和验收货物，证明了彭涛在实际施工时只能是上诉人的工作人员；3.“四季美农贸城项目工程”施工现场的全部标识均显示施工人为上诉人，上诉人与彭涛签订的合同没有在政府部门备案，信息没有公开，该工程仅有一个项目部，彭涛对外为该项目部负责人；4.被上诉人在签订合同及履行交付货物义务时尽到了充分谨慎的注意义务，客观上上诉人故意隐瞒军城公司的存在，严禁军城公司将转包事实泄露，致使被上诉人无法知晓。二、彭涛以上诉人名义与被上诉人签订合同后（合同原件已向法院提供），被上诉人将全部货物送往施工现场，由上诉人的工作人员验收并用于该工程，上诉人应当支付材料款。三、合同约定若不按合同约定的时间付款，应按月息1%支付利息，并不是违约金，上诉人长期拖欠货款，应当支付利息，一审对此判决正确。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。彭涛的行为构成表见代理，海源木业与中建三局二公司之间存在买卖合同关系，中建三局二公司应当支付材料款及利息。
军城公司未作答辩。
海源木业向一审法院起诉请求：1.中建三局二公司向其支付茶叶市场的材料款1027306元；2.承担自2012年2月4日起按月息一分支付拖欠茶叶市场材料款的利息至付清之日止；3.承担本案诉讼费、查询费、交通费等全部费用。
一审法院认定的事实：2011年3月27日，中建三局二公司与武汉汉口北信和农贸市场有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，由中建三局二公司承建湖北省武汉市汉口北大道68号的“湖北汉口四季美农贸城（食品批发城二期）茶叶、冻品展示交易厅”工程，工程内容为该项目的土方、结构、建筑、装饰、给排水、电气安装工程。工程承包总面积约133712平方米，工期自2011年4月1日至2011年9月30日，合同总价159809524元。该合同第一部分协议书第八条约定“承包人向发包人承诺本工程为自营，绝不出现违法分包及转包现象”。
2011年4月6日，中建三局第二建设工程有限责任公司基础设施工程公司（以下简称中建三局二公司基础设施公司）与军城公司签订了一份《建设工程劳务分包合同》，由军城公司作为分包人承接武汉市汉口北大道68号的“湖北汉口四季美农贸城（食品批发城二期）茶叶、冻品展示交易厅”工程，工程范围为土方、结构、建筑、装饰、给排水、电气安装工程；合同包干总价为110166985元；合同承包范围：包工、包材料（除中建三局二公司代购的工程实体所需钢筋、直螺纹）、包机械（除中建三局二公司提供的4台塔吊，第三人承担租赁费）和其他为完成本合同工程内容所需的一切费用；《分包合同》第5、6条约定承包方（中建三局二公司基础设施公司）委派的项目经理为赵永富（后改为郑小丰），分包人委派的现场代表为彭涛，其职务为项目负责人。该合同《通用条款》第8.1条第（6）项中约定“分包人严禁对外泄露承包人与分包人的合作关系、合作方式，如因分包人原因泄露，则由分包人承担本合同可能解除的责任”；“施工现场企业形象标识全部采用承包人的CI标识，费用由分包人承担，分包人的形象标识不得在任何位置出现”。
2011年8月12日，彭涛代表中建三局二公司四季美农贸城项目部（买方）与海源木业（卖方）签订了一份《木材供货合同》。海源木业的销售经理袁琼与彭涛代表中建三局二公司四季美农贸城项目部在该合同上签字确认，均未加盖公章。该合同对货物名称、规格、数量及单价、交易期限、交货地点、运输方式及费用、质量要求、付款方式等均作了具体约定。自2011年8月14日至2011年11月4日，海源木业先后向中建三局二公司承建的茶叶市场工地送大板300张，单价为105元/张，计材料款为31500元；送小板4120张，单价为58元/张，计材料款238960元；送木方115790米，单价7.4元/米，计材料款856846元。茶叶市场材料款合计1127306元；海源木业先后向冻品市场工地送大板4889张，单价为105元/张，计材料款513345元；送小板25840张，单价为58元/张，计材料款1489720元；送木方336203米，单价7.4元/米，计材料款2487902元。冻品市场材料款合计4499967元。茶叶及冻品市场总材料款为5627273元，截止2013年2月8日，中建三局二公司已支付茶叶市场材料款10万元（其中5万元为2012年10月9日转账，另5万元海源木业自认于2013年2月8日支付）、冻品市场材料款3015000元，合计3115000元。双方在合同第六条约定：“甲方所供木料达到金额150万元时，乙方必须将全部材料款的80%支付给甲方，甲方收到材料款后继续向乙方供货，后续材料款以此类推。所有材料款叁个月内全部付清。乙方如不按合同付款，必须按月息一分向甲方支付所欠货款的利息。”合同第七条约定：“协商不成的，提交甲方所在地人民法院裁决。”
一审另查明，中建三局二公司将茶叶、冻品交易厅工程“分包”给第三人军城公司后，未对外公示工程承建单位信息，施工现场的全部对外宣传、公示信息和形象标志均是以中建三局二公司名义作出。海源木业的商品出库单上“购货单位”栏均是中建三局二公司四季美冻品市场（或茶叶市场）。施工现场收货人朱志祥、陈德文等人工作牌均显著标明“中建三局二公司汉口北四季美农贸城茶叶和冻品交易厅工程项目经理部”字样。因中建三局二公司未按合同约定付清货款，海源木业向法院提起诉讼，并就茶叶市场的材料款主张权利（冻品市场的材料款海源木业已另案主张）。
一审法院认为，2011年3月27日，中建三局二公司与武汉汉口北信和农贸市场有限公司签订《建设工程施工合同》，由其承建湖北省武汉市汉口北大道68号的“湖北汉口四季美农贸城（食品批发城二期）茶叶、冻品展示交易厅”工程，工程内容为该项目的土方、结构、建筑、装饰、给排水、电气安装工程。工程承包总面积约133712平方米，该合同第一部分第八条约定“承包人向发包人承诺本工程为自营，绝不出现违法分包及转包现象”。中建三局二公司于2011年4月6日，以该公司内部机构中建三局第二建设工程有限责任公司基础设施工程公司的名义与第三人军城公司签订《建设工程劳务分包合同》，由军城公司作为分包人承接武汉市汉口北大道68号的“湖北汉口四季美农贸城（食品批发城二期）茶叶、冻品展示交易厅”工程。工程内容为土方、结构、建筑、装饰、给排水、电气安装工程，工程承包总面积约134912平方米。在该分包合同中双方明确约定了“分包人严禁对外泄露承包人与分包人的合作关系、合作方式，如因分包人原因泄露，则由分包人承担本合同可能解除的责任”；“施工现场企业形象标识全部采用承包人的CI标识，费用由分包人承担，分包人的形象标识不得在任何位置出现”。由此，该分包合同名为劳务分包，实际上，从工程的内容、工程的总建筑面积、工程的总价等方面比较，分析中建三局二公司承建“四季美农贸城”的全部工程均转包给军城公司，属于非法转包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。中建三局二公司的转包行为为法律所禁止，该分包合同无效。
2011年8月12日，彭涛代表中建三局二公司四季美农贸城项目部与海源木业签订《木材供货合同》，海源木业销售经理袁琼与彭涛代表中建三局二公司四季美农贸城项目部在该合同上签字确认，均未加盖公章。该合同的卖方是海源木业，买方是中建三局二公司四季美农贸城项目部，合同的目的明确，合同的内容系双方意思表示，因此，该买卖合同合法有效。海源木业按合同的约定，向中建三局二公司四季美农贸城项目部提供了各种材料，交货地点、收货人均是中建三局二公司四季美农贸城项目部佩戴工作牌的现场人员，故应按照合同的约定支付货款，履行合同约定的义务。而中建三局二公司四季美农贸城项目部并未按合同的约定完全履行支付货款的义务，从而导致本案诉讼的发生，责任应在中建三局二公司四季美农贸城项目部。
中建三局二公司四季美农贸城项目部由中建三局二公司设立，彭涛是中建三局二公司四季美农贸城项目部负责人，在与海源木业的业务往来中均是以中建三局二公司四季美农贸城项目部的名义进行，四季美农贸城茶叶、冻品交易厅施工现场的全部对外宣传、公示信息和形象标志及工作人员佩戴的工作牌均是中建三局二公司制作及发放在施工现场使用。海源木业有充足的理由相信彭涛的业务行为是代表中建三局二公司四季美农贸城项目部，海源木业在主观上已经尽到了相关注意义务，没有重大过失，根据上述的表象完全有理由相信彭涛所实施的民事行为系代表中建三局二公司四季美农贸城项目部，彭涛的行为构成表见代理，该合同合法有效，应受相关法律的保护。中建三局二公司以其与第三人军城公司签订的劳务分包合同为依据，认为彭涛是代表军城公司与海源木业签订的供货合同，彭涛的行为应由军城公司负责，彭涛的行为不构成表见代理并且其不承担支付货款责任的抗辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。第三人军城公司及彭涛是否对本案合同约定的木材款承担民事责任，属于另一法律关系问题，海源木业未对第三人及彭涛提出承担责任的请求，本案不作认定。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”海源木业完全有理由相信彭涛所实施的民事行为就是代表中建三局二公司四季美农贸城项目部，在主观上已经尽到了合理的注意义务，没有重大过失，彭涛的行为构成表见代理行为。因此，彭涛代表中建三局二公司四季美农贸城项目部与海源木业签订的《木材供货合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，应受法律的保护。中建三局二公司四季美农贸城项目部不具有独立法人资格，该项目部所欠的货款依法应由设立该项目部的中建三局二公司偿还。海源木业要求中建三局二公司支付四季美农贸城茶叶市场材料款1027306元以及相应利息的诉讼请求应予以支持，相应的利息按双方签订的《木材供货合同》第六条的约定计算，即自2013年2月8日（最后收到货款时间）起按月利率1%支付至还清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中建三局第二建设工程有限责任公司偿还湖北海源木业有限责任公司茶叶市场木材款1027306元，并自2013年2月8日起按月利率1%支付该欠款的利息至付清之日止，上述款项限于判决生效后三日内一次性支付；二、驳回湖北海源木业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费14000元，由中建三局第二建设工程有限责任公司负担。
二审期间，中建三局二公司为了证明其已付清工程款，向本院提供一份武汉仲裁委员会（2014）武仲裁字第0001565号裁决书（终局裁决），本院组织当事人进行了质证，海源木业质证认为，该裁决书早已存在，并非新证据，上诉人一审时没有提交应视为放弃举证的权利，该裁决书是处理上诉人与军城公司之间的内部关系，与本案无关。本院认为，该仲裁裁决是处理中建三局二公司与军城公司内部关系的裁决，不能据此免除中建三局二公司与海源木业之间买卖合同义务。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
同时查明，中建三局二公司四季美农贸城茶叶和冻品交易厅工程项目部经理郑小丰签订的《中建三局二公司项目部印章管理与使用承诺书》，其作为项目管理第一责任人，为落实印章管理与使用责任，保持公章使用合法性、安全性，维护公司利益，特承诺如下：…2、不用本枚印章签订工程合同或工程分包合同和机械设备、（周）材料租赁及材料采购类经济合同或协议；3、不用本枚印章开具任何内容的欠据；4、不用本枚印章出具任何形式的经济结算凭条；…。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，认定行为人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后；二是签订合同时具有使相对人足以相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过错；四是行为人与相对人签订合同时应具备合同有效的一般条件，即不具有无效或可撤销的内容。本案中，一是中建三局二公司与武汉汉口北信和农贸市场有限公司签订的《建设工程施工合同》约定了中建三局二公司必须自行承建，不得分包或转包，否则承担违约责任10000万元等。中建三局二公司并未遵守该约定，违背诚信原则，以其下属基础设施工程公司（无独立法人资格）名义与彭涛代表的军城公司签订《建设工程劳务分包合同》，由于分包合同的建设项目与中建三局二公司和业主签订的建设施工合同的建设项目一致，属非法转包。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故该分包合同应属无效合同。
该施工合同仅为合同当事人双方知晓，对外处于保密状态，中建三局二公司为了规避对业主方构成违约，在与军城公司签订的分包合同中约定：“军城公司（分包人）严禁对外泄露承包人（中建三局二公司）与分包人的合作关系、合作方式，如因分包人原因泄露，则由分包人承担本合同可能解除的责任”“施工现场企业形象标识全部采用承包人的CI标识，费用由分包人承担，分包人的形象标识不得在任何位置出现”，该约定明确要求彭涛代表的军城公司对外只能以中建三局二公司名义开展施工建设，军城公司在实际施工过程中统一使用中建三局二公司统一制作和发放CI标识、工作牌和服装，对外统一宣称为中建三局二公司承建，军城公司不能对外公示本公司的任何信息，与本工程施工相关的事宜均须隐瞒军城公司的存在，在该项目中军城公司对外失去了独立的主体地位，仅能代表中建三局二公司承建该工程，而军城公司在实际项目建设过程中，均按该约定履行。四季美农贸城项目仅成立一个项目部，彭涛为四季美农贸城项目部负责人，在此项目上对外以中建三局二公司四季美农贸城项目部负责人的身份开展业务，施工现场的全部对外宣传、公示信息和形象标志及工作人员佩戴的工作牌均是中建三局二公司制作及发放在施工现场使用，且海源木业在与彭涛签订《木材供货合同》前，为了审查四季美农贸城项目是否为中建三局二公司承建，到实地进行了考察，在中建三局二公司要求彭涛故意隐瞒军城公司员工的真实身份和四季美农贸城项目的所有标识均为中建三局二公司的情况下，海源木业无法知晓彭涛真实身份是代表军城公司的情况。同时，中建三局二公司派驻到四季美农贸城项目的管理人员对该项目部的公章管理承诺了“不用本枚印章签订工程合同或工程分包合同和机械设备、（周）材料租赁及材料采购类经济合同或协议”，在此情形下，彭涛直接以中建三局二公司四季美农贸城项目部名义与海源木业签订《木材供货合同》，即使海源木业要求在合同上加盖项目部公章，彭涛亦无法实现，故彭涛的行为足以使海源木业相信其实际上是与中建三局二公司四季美农贸城项目部签订的《木材供货合同》。双方在签订《木材供货合同》后，海源木业按合同约定将木材送到四季美农贸城项目施工现场，由四季美农贸城项目身穿中建三局二公司工作服和佩戴中建三局二公司工作牌的工作人员验收并用于四季美农贸城项目建设，且由彭涛及农贸城项目部财务人员支付了部分货款，海源木业在签订和履行合同中为善意且无过错，应认定彭涛代表中建三局二公司与海源木业签订合同的行为构成表见代理。海源木业与军城公司并无直接关联，故中建三局二公司上诉提出彭涛的行为不构成表见代理的上诉理由不成立，本院不予支持。
依据买卖合同的定义，出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人必须支付合理的对价款给出卖人，买卖双方当事人均应按合同的约定，忠实履行合同约定的义务。海源木业依约将木板供货送往中建三局二公司承建的四季美农贸城项目，亦实际用于该项目工程的建设，中建三局二公司对下欠海源木业四季美农贸城茶叶市场货款1027306元及相应利息应有给付义务。中建三局二公司上诉提出《木材供货合同》无原件并申请鉴定，因该合同已实际履行，申请鉴定已无实际意义，本院不予支持。中建三局二公司提供的武汉仲裁委员会（2014）武仲裁字第0001565号裁决书，是处理中建三局二公司与军城公司之间的内部关系，属另一法律关系。中建三局二公司认为其不应承担给付货款的义务与事实不符，一审对此判决并无不当。中建三局二公司未按约定给付货款，应承担逾期支付货款期间的利息，依据合同约定逾期付款利息为月息1%并不违反法律法规的规定，一审判令中建三局二公司依约承担逾期支付货款的利息并无不当。
综上所述，中建三局二公司的上诉请求不成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14000元，由中建三局第二建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 陈继高
二〇一七年十一月二十日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；