福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终2054号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市百斯特环保工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽龙珠大道北梅州大厦1101-1104室，统一社会信用代码914403001924309956。
法定代表人：曾胜学，总经理。
委托诉讼代理人：金鑫，男，该公司员工，委托权限特别代理。
委托诉讼代理人：刘常莹，北京市盈科（深圳）律师事务所执业律师，委托权限特别代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：莆田市圣元环保电力有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区东庄镇锦山村胜利围垦垃圾焚烧发电厂内，统一社会信用代码91350300660351009X。
法定代表人：陈文钰，董事长。
委托诉讼代理人：林婷婷，女，该公司员工，委托权限特别代理。
委托诉讼代理人：王金财，福建理顺律师事务所律师执业律师，委托权限特别代理。
上诉人深圳市百斯特环保工程有限公司（以下简称百斯特公司）与上诉人莆田市圣元环保电力有限公司（以下简称圣元公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（(2016)闽0305民初3981号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
百斯特公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判圣元公司支付工程款6828000元；二、一审本诉及二审案件受理费由圣元公司负担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误，导致判决实体错误，工程已经竣工验收并经试运行一年。二、双方争议的是出水水质及水量是否达到合同约定要求，根据合同约定，水量、水质检测报告应由圣元公司在试运行一年内进行，但圣元公司并未组织检测，擅自更改百斯特公司设计的污水处理工程，并以此为借口拒付工程款。三、自2015年5月至今，圣元公司已经将案涉工程投入使用，莆田市秀屿区污水处理监测站的在线监测数据可证明圣元公司投入使用工程项目已达三年之久并且污水处理水质已经达标的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”，圣元公司应依照合同约定向百斯特公司支付第二期及第三期工程款合计6828000元。
圣元公司辩称，一、本案处理站系统尚处于调试阶段，未完成竣工验收及进入试运行阶段，出水的水质及水量均未达到合同约定要求，尚不具备合同约定的第二期、第三期的付款条件。二、根据合同的约定，出水水质的考核要在百斯特公司申报竣工验收之后，在竣工验收阶段由发包人指定具有权威的独立的第三方进行考核，涉案工程尚未进入竣工验收阶段，不具备委托第三方考核的条件。三、涉案工程并不存在圣元公司未经验收擅自使用并擅自更改百斯特公司设计的污水处理工程的问题。涉案工程并非单独建设工程，圣元公司的义务包括土建、设备安装、渗滤液处理，进行调试、试运行，出水水质要达到国家规定标准，最后交付使用。由于百斯特公司设计缺陷及安装问题等问题，项目无法按合同约定按时完成调试。请求驳回百斯特公司的上诉请求，维持一审法院对本诉的判决。
圣元公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并改判：1、百斯特公司赔偿给圣元公司已增设的一套垃圾渗滤液纳滤膜处理设备的费用463170元；2、百斯特公司赔偿给圣元公司涉案工程整改消缺费用71917元；3、百斯特公司赔偿给圣元公司代为现场维护的人员费用91832.7元；4、百斯特公司赔偿给圣元公司工期延误违约金487200元。二、本案一、二审诉讼费用由百斯特公司承担。事实和理由：一、一审判决不予认定已增设的一套垃圾渗滤液纳滤膜处理设备系用于涉案工程，属于认定事实错误，因采取补救措施而增设的设备费用463170元依法应由百斯特公司承担。二、因被上诉人违约导致百斯特公司垫付的消缺整改费用71917元也是属于采取补救措施的费用，依法应由被百斯特公司承担。三、因百斯特公司违约导致圣元公司垫付的维护人员的成本费用91832.7元也是属于采取补救措施的费用，依法应由百斯特公司承担。四、百斯特公司工期逾期的事实清楚，一审判决对工期逾期违约金487200元的诉讼请求不予支持，显然适用法律错误。对圣元公司已增设的垃圾渗滤液纳滤膜处理设备的运行费用，圣元公司同意在合同终止后另行主张。
百斯特公司答辩称，圣元公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。1、渗滤液纳滤膜设备在双方合同约定的工艺流程设计之外，圣元公司在增设该部分设备时，未与百斯特公司达成补充协议，属于其擅自添加，费用应自行承担。2、消缺项目，百斯特公司已按合同约定全部履行安装义务，对该项费用不予认可。3、现场维护所产生的费用属于圣元公司接管渗滤液设备后发生的正常的开支，理应自行负担。4、工期延误是因圣元公司将该工程的土建部分承包给其相关联的下属公司，该公司在土建施工中造成工期延误所致，即延误系圣元公司行为造成的，百斯特公司不应承担。
百斯特公司向一审法院提出诉讼请求：判令圣元公司支付工程款682.8万元。
圣元公司公司向一审法院提出反诉请求：1、判令百斯特公司赔偿圣元公司已增设的一套垃圾渗滤液纳滤膜处理设备的费用463170元；2、判令百斯特公司赔偿圣元公司已增设的一套垃圾渗滤液纳滤膜处理设备的运行费用，自起诉之日起至圣元公司该项目特许经营权终止之日共计8914500元；3、判令百斯特公司赔偿圣元公司整改消缺费用71917元；4、判令百斯特公司赔偿圣元公司代为进行现场维护的人工费91832.7元；5、判令百斯特公司支付圣元公司工期延误违约金487200元。
一审法院认定事实：2013年4月11日，圣元公司与百斯特公司签订《莆田市垃圾焚烧发电厂渗滤液处理站扩建项目EPC总承包合同书》，约定由百斯特公司总承包案涉工程的设计施工，签约合同价1624万元，工期180天。
对于付款方式，合同载明“完成项目总工程量的40%（完成土建主体工程，主要风机、水泵设备到场）并经发包人确认后，发包人在收到承包人开出财务收款收据后10日内支付合同总价的15%给承包人；工程竣工验收并经半年运行，出水水质达标排放且实际运行处理能力不小于设计值的70%，发包人在受到承包人开出财务收款收据后10日内支付合同总价的50%给承包人；工程竣工验收并经运行一年，出水水质达标排放且实际运行处理能力达到设计值的100%，并移交发包人使用后，发包人在收到承包人工程款的全额工程发票后10日内支付合同总价的30%给承包人；工程竣工后试运行一年并移交发包人运行之日起一年内为工程缺陷保修期，合同总额的5%为保证金。缺陷保修期过后，若无保修问题，发包人无息将合同总额5%保证金支付给承包人。”
关于竣工验收与竣工试验，合同中约定“承包人应编制并及时更新反映工程实施结果的竣工记录……在竣工试验开始前，按照约定的份数提交给发包人。在颁发工程接受证书之前，承包人应按照发包人要求的份数和形式向发包人提交相应竣工图纸，并取得监理人的认可。在竣工试验开始前，承包人应向发包人提交暂行的操作和维修手册……在监理人收到上述文件前，不应认为工程完成验收。”在案涉工程具备合同约定的条件后，承包人可向监理人报送竣工验收申请报告。监理人同意竣工验收申请报告或者收到竣工验收申请报告后28天内不予答复的，视为同意承包人的竣工验收申请，并应提请发包人进行竣工验收。“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。”
关于工期延误，合同中约定承包人引起的工期延误“每延误一日应当按照合同总价款的0.3‰进行计算。针对延误支付的罚金总额不得超过合同总价款的3%。”
2013年4月20日，圣元公司作为发包人、百斯特公司作为总承包人、兴信裕公司作为分包人签订了《建设工程施工分包合同》，约定案涉项目的土建工程（不含机电设备安装）由兴信裕公司承建；土建工程的工期为100个日历天；土建工程的工程款为770.5万元，由圣元公司根据约定经百斯特公司书面同意后直接支付给兴信裕公司，其余工程款由圣元公司根据约定的付款方式支付至百斯特公司指定账户；土建工程工程款支付时间及比例与总承包合同的约定一致。
2013年8月，案涉项目的土建工程开始施工。同年11月13日，圣元公司向百斯特公司发函称百斯特公司提供的图纸达不到设计要求，影响工程进度，要求百斯特公司于同年12月30日前完成图纸审查工作。2014年2月8日，百斯特公司回函委托圣元公司进行图纸审查。在土建工程完成后的2014年5月，百斯特公司开始进行设备安装工程。同年12月13日，百斯特公司向项目监理机构福建光正工程项目管理有限公司发出工程竣工报验单，称其已经完成案涉项目工艺设备安装工程，经自检合格，要求予以检查和验收。监理机构及圣元公司在工程竣工报验单上盖章，但该报验单未明确案涉工程是否可以组织试运行。之后圣元公司多次向百斯特公司发函，认为案涉项目存在多种缺陷，无法达到合同要求。2016年3月18日，百斯特公司向圣元公司发函，称案涉工程于2014年11月“安装完成进入调试阶段，至今已经有一年多时间，由于种种原因，工程一直未能完结，贵司已于2015年4月开始进水营运……我司按现状移交项目给贵司，贵司自行接管或委托第三方完成后续工作，并对后续工作进行报价，经双方书面同意后，从我司总承包工程款项中扣除此一致认可的报价款项以及贵司支付的第一笔到货款后，将剩余款项一次性支付给我司。”但之后双方仍对案涉项目的质量及工程款支付存在较大争议致讼。
另查明，圣元公司已经支付给百斯特公司工程款1280250元。案经审理，双方各执己见，致本案调解无效。
一审法院认为，《莆田市垃圾焚烧发电厂渗滤液处理站扩建项目EPC总承包合同》及《建设工程施工分包合同》系合同各方真实意思表示，也未违反法律的强制性规定，合法有效，合同各方应诚信履行。
百斯特公司主张其已经完成合同约定的工艺设备安装工程并进行了调试，应视为验收合格。根据圣元公司、监理机构均盖章确认的工程竣工报验单，应认为百斯特公司确已完成工艺设备安装工程。但根据百斯特公司提供的证据，不足以认定案涉项目通过竣工验收或者应视为验收合格。其一，根据总承包合同的约定，在竣工试验开始前，百斯特公司应向圣元公司提供经监理人认可的竣工图纸、操作及维修手册等资料，否则不应认为工程完成验收，但本案中百斯特公司未能举证证明其依约提供了上述资料。其二，总承包合同通用条款18.9（4）约定案涉项目的“竣工后试验（即试运行）的期限为工程竣工之日起一年”，因百斯特公司于2014年12月提交竣工报验单，故试运行期应至2015年12月，但百斯特公司起诉时主张2015年4月14日即完成项目调试，而百斯特公司于2016年3月18日向圣元公司发出的函件又称项目试运行一年余仍未能完结，要求按现在移交给圣元公司。百斯特公司的主张相互矛盾，不应采信。其三，根据总承包合同通用条款18.2约定，竣工试验完成后，承包人应向监理人报送竣工验收申请报告，且该竣工验收申请报告须经监理人同意或监理人28日未答复视为同意，故即使案涉工程通过了验收试验，百斯特公司也未举证证明其向监理人报送了竣工验收申请报告且经监理人同意。
百斯特公司要求圣元公司支付第二、第三期的工程款682.8万元。根据总承包合同专用条款17.3的约定，百斯特公司在完成总工程量40%，圣元公司应付款15%；在工程竣工验收并经半年运行，出水水质达标且实际运行处理能力不小于设计值的70%时，圣元公司再付款50%。同时圣元公司、百斯特公司、兴信裕公司在《建设工程施工分包合同》中约定土建工程工程款由圣元公司直接支付给兴信裕公司，剩余工程款853.5万元依约支付给百斯特公司，故圣元公司应支付百斯特公司第一期工程款853.5万元×15%=1280250元，百斯特公司也均确认该款项圣元公司已经支付。现案涉项目尚未竣工验收，百斯特公司要求圣元公司支付第二期及第三期的工程款缺乏依据，不予支持。
圣元公司要求百斯特公司赔偿其增设的垃圾渗滤液纳滤膜处理设备费用463170元及该设备运行费用8914500元。其一，因圣元公司未能提供充分证据证明该设备系应运于案涉工程，故圣元公司的该主张，不予支持。其二，即使该设备目前确系案涉工程的补充，因百斯特公司系圣元公司发包的案涉项目的总承包人，双方签订的承包合同并未解除，且合同尚未履行完毕，发包人要求承包人在合同履行期内即承担其自行添置的设备缺乏依据。
圣元公司要求百斯特公司赔偿其工程消缺整改费用71917元、维护人员工资91832.7元、工期延误违约金487200元。因圣元公司与百斯特公司签订的总承包合同尚未履行完毕，工艺设备安装工程85%的工程款圣元公司尚未支付给百斯特公司，圣元公司的上述请求应待双方一并结算。
综上所述，百斯特公司及圣元公司对自己的主张均未能提供有效证据予以证实，应各自承担举证不能的不利后果。若双方进行结算或提供有效证据证实合同的具体履行情况，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回深圳市百斯特环保工程有限公司的诉讼请求。二、驳回莆田市圣元环保电力有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费59596元，由深圳市百斯特环保工程有限公司负担；反诉受理费40986元，由莆田市圣元环保电力有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据，百斯特公司主张其一审中已申请调取秀屿区监测站检测记录，因该数据可以证明污水处理的实时情况，是本案的重要影响因素，因各种因素一审未进行查证。请求二审法院对该事项进行调查，即向莆田市秀屿区环境保护局调取莆田市焚烧发电厂渗滤液处理站（二）期2015年4月1日至2016年8月1日期间出水在线监测报告、常规水质监测报告。圣元公司主张其确实已增设一套垃圾渗滤液纳滤膜处理设备系用于涉案工程，请求二审法院到现场核实确认。本院经审查认为，圣元公司向本院申请现场勘查的内容，系为了证实其已增设一套垃圾渗滤液纳滤膜处理设备，但百斯特公司对增设事实并无异议，而是以合同并无约定，不属于系统项下进行抗辩。百斯特公司向本院申请调查取证是为了证实排放水质达到标准，但水质达标仅是合同约定的支付条件之一，且圣元公司对外出水的水质不能等同于经过百斯特公司工程项目处理的水质。故本院认为，双方的申请事项均不会直接影响案件的判决结果，本院不予许可。
对于一审查明的事实，百斯特公司对一审认定的验收部分有异议，主张验收分总条款和技术协议的专用条款，一审法院对该部分仅引用了普通条款，未引用专用条款即技术协议第十四项是不当。并主张双方对验收进行明确约定。而圣元公司一直未验收，也未委托第三方进行考核，百斯特公司一审已经提供了监理方签字确认的报验资料，一审法院认定为不具有关联性是错误的。圣元公司对一审认定的事实没有异议。并补充说明“同年12月13日，百斯特公司向项目监理机构福建光正工程项目管理有限公司发出工程竣工报验单，称其已经完成案涉项目工艺设备安装工程，经自检合格，要求予以检查和验收”，该文字记载的报验单不是竣工验收的申请单，而是设备安装的中间环节。工程竣工验收应根据合同约定的18.2条进行，因百斯特公司调试不达标，一直未提交申请验收报告，不存在圣元公司拖延验收的情况。对当事人均无异议的部分，本院予以确认；有异议的部分，本院将结合本案争议焦点予以分析认定。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求双方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：一、百斯特公司主张的工程款支付条件是否成就的问题；二、圣元公司所主张的损失赔偿能否支持的问题。对此，本院分析认定如下：
一、百斯特公司主张的工程款支付条件是否成就的问题；
百斯特公司主张，其已完全履行了合同约定的义务，已达到工程款付款的条件。1、工程设备安装于2014年12月份已经完工，并于2014年12月13日向圣元公司及监理提交了竣工验收资料，经过试运行达到了合同约定标准。百斯特公司多次要求进行验收，圣元公司为达到拒付工程款的目的，拖延验收、拒不验收，根据合同约定发包人在收到承包人竣工验收经过五十日后未进行验收，视为验收。2、圣元公司主张本案工程未达标、水质验收不合格。但根据合同约定，对水质验收应当由圣元公司委托独立的第三方进行。而圣元公司至今未委托任何机构进行检测，未履行验收义务。环保部门的污水检测数据可以证明本案的污水处理工程已经达标。3、圣元公司在接管污水处理系统后，未经百斯特公司同意，擅自更改消化池处理工艺及消化池进水和回流水管道布置，将严重影响污水处理的效果，相关责任应该由圣元公司承担。
圣元公司主张，本案工程至今尚在调试阶段，百斯特公司尚未履行合同全部义务，合同约定的付款条件尚未成就。1、百斯特公司主张工程报验单即竣工验收，属于混淆概念，工程报验单只是土建安装验收流程，土建安装验收后才能进行系统调试，调试合格后才能申报工程验收，调试不合格就进行整改。圣元公司传真件中载明，工程至今属于调试阶段。2、圣元公司排放的水质达标，系圣元公司后续增加渗滤液纳滤膜才实现的。故调取环保局监测站的水质数据与本案无关。3、圣元公司并未擅自更改系统，整改系2014年12月之间由百斯特公司进行的。
本院认为，考查讼争工程款支付条件是否成就，应从款项性质，合同约定及履行情况进行分析判断。从款项性质考查，根据双方当事人自认，第一期工程款已经履行完毕，并不存在争议，百斯特公司本案中主张的款项，为请求判决圣元公司支付合同约定的第二期、第三期的工程款。从合同约定考查，第二期工程款的支付条件为“工程竣工验收并经半年运行，出水水质达标排放且实际运行处理能力不小于设计值的70%，发包人在受到承包人开出财务收款收据后10日内支付合同总价的50%给承包人”，第三期工程款的支付条件为“工程竣工验收并经运行一年，出水水质达标排放且实际运行处理能力达到设计值的100%，并移交发包人使用后，发包人在收到承包人工程款的全额工程发票后10日内支付合同总价的30%给承包人”；即第二期、第三期工程款支付应同时满足“1、工程竣工验收；2、经过一定期限的运行、3、水质合格且实际运行处理能力达到约定数值”的条件，即本案百斯特公司的义务，不仅包括完成工程建设，亦包括整体系统性能达到合同约定标准。从合同履行考查，虽然百斯特公司主张工程已经竣工，未验收系圣元公司拖延所致，应视为合格。但其于2016年3月18日向圣元公司发出的函件，又自认项目试运行一年余仍未能完结，要求按现状移交给圣元公司，并承诺由圣元公司自行接管或委托第三方完成后续工作，相关费用款项从工程款中折抵。一审法院根据其自认，认定工程项目尚未竣工验收，并无不当。故本院认为，根据合同履行情况，并未达到合同约定的工程款支付条件。百斯特公司请求支付第二期、第三期工程款的主张不能成立。
二、圣元公司所主张的损失赔偿能否支持的问题
圣元公司主张，因水质达不到合格标准，圣元公司为了达到排放标准，增设一套垃圾渗滤液纳滤膜处理设备，相关费用463170元；因百斯特公司违约，导致百斯特公司垫付的消缺整改费用71917元；因百斯特公司违约，导致圣元公司垫付维护人员的成本费用91832.7元；因百斯特公司工期逾期，根据合同约定，应承担逾期违约金487200元。以上费用均应由百斯特公司承担。
百斯特公司主张，渗滤液纳滤膜设备在双方合同约定的工艺流程设计之外，圣元公司擅自添加，费用应自行承担；百斯特公司已按合同约定全部履行安装义务，不存在消缺项目；现场维护所产生的费用，属于圣元公司接管渗滤液设备后发生的正常的开支，理应自行负担；工期延误是因圣元公司将该工程的土建部分承包给其相关联的下属公司，该公司延误工期百斯特公司不应承担。
本院认为，圣元公司所主张的四项费用中，其中垃圾渗滤液纳滤膜处理设备、消缺整改费用、维护人员费用均属于补救措施。根据双方无争议的事实，现工程由圣元公司进行管理，整改由圣元组织进行，相关证据由其持有，故圣元公司若主张补救措施费用，应承担以下举证责任：其一、补救措施的采取，系因百斯特公司的违约行为所致，其二、圣元公司已经根据双方约定及附随义务，及时、合理地进行补救；其三、采取补救措施已经实现合同目的，费用已经确定。但圣元公司并未完成以上举证责任。且根据圣元公司主张及本院认定，工程至今尚未竣工，设计的系统性能尚未实现，整改措施仍在持续，双方的权利义务仍在履行，双方并未进行最终结算。故一审法院根据本案实际情况，认为圣元公司包括违约金在内的四项请求，起诉时机并不成熟，应待双方结算时一并主张，并无不当。
综上所述，本院认为，百斯特公司、圣元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费74423元，由深圳市百斯特环保工程有限公司负担59596元，由莆田市圣元环保电力有限公司负担14827元。
本判决为终审判决。
审判长 林天明
审判员 王立勇
审判员 黄 征
二〇一七年八月十七日
书记员 余凰丹
附：与本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；