湖北省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鄂行赔终25号
上诉人（原审被告）武汉市青山区人民政府，住所地湖北省武汉市青山区临江大道811-2号。
法定代表人刘袱堂，区长。
委托诉讼代理人杜瑞，武汉市青山区土地整理储备事务中心副主任。
委托诉讼代理人陈晖，湖北重友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）臧桂芝，女，1952年12月11日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市青山区，现住湖北省武汉市青山区。
上诉人武汉市青山区人民政府（以下简称青山区政府）因臧桂芝诉其行政赔偿决定一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01行初1009号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
臧桂芝向原审法院起诉称，⒈经2016年9月22日、10月26日两次协谈无结果，原因是有程序无诚意及赔偿决定书是以法院已判决撤销青山区政府青政征补字〔2015〕15号《房屋征收补偿决定书》作为依据，赔偿决定与补偿决定内容一样，事实错误。⒉因青山区政府强拆臧桂芝房屋行为违法，（2015）鄂武汉中行初字第00733号行政判决、（2016）鄂行终524号判决予以确认；（2016）鄂01行初6号判决撤销青山区政府作出青政征补字〔2015〕5号《房屋征收补偿决定书》的行政行为。⒊青山区政府违法强拆导致房屋灭失无法重新评估，应按当前就近市场价格每平方米15000元计算。请求判令撤销青山区政府2016年10月28日作出的行政赔偿决定书、责令青山区政府按照臧桂芝列明的赔偿清单标准重新作出赔偿决定书。
原审法院审理查明，2013年9月6日，青山区政府作出青政〔2013〕45号房屋征收决定，决定征收武汉市青山区44街坊的房屋，并予以公告，明确征收主体为青山区政府。臧桂芝的房屋位于该征收范围内，其建筑面积为72.74平方米，于2015年1～2月间被拆除。2015年12月24日经该院（2015）鄂武汉中行初字第00733号行政判决、2016年8月1日经本院（2016）鄂行终524号行政判决，确认青山区政府拆除臧桂芝坐落于武汉市青山区44街坊60门14号房屋的行为违法。2015年6月12日即臧桂芝的房屋被拆除半年后，青山区政府作出青政征补字〔2015〕5号《房屋征收补偿决定书》，按照征收补偿方案的规定以货币或房屋产权调换两种方式选择其一进行补偿，其中货币补偿的方式七项共计682685.94元。2016年6月30日，该院（2016）鄂01行初6号行政判决认定青山区政府对臧桂芝作出的补偿决定违反了法律规定的“先补偿，后搬迁”的原则，而在补偿决定前臧桂芝未收到市场价值评估报告，使臧桂芝丧失了申请复核评估等权利，对其实质权益造成重大影响，属程序违法，判决撤销该补偿决定。2016年10月28日青山区政府向臧桂芝作出《行政赔偿决定书》，以货币赔偿和房屋实物赔偿两种方式进行，其中货币赔偿方式七项合计707563.02元。臧桂芝不服，遂于2016年11月14日提起本案行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条第二款、第三十六条第八项的规定“国家行政机关及其工作人员行使职权，有侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应及时履行赔偿义务，对财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿。”青山区政府在国有土地上房屋的征收程序中因未与臧桂芝达成补偿协议，也未依照法定程序对其作出征收补偿决定，便将臧桂芝的涉案房屋强制拆除，该行为已经两级法院判决违法。青山区政府的违法侵权行为对臧桂芝造成的损失应当依法予以赔偿。臧桂芝在向青山区政府申请行政赔偿后，青山区政府有向其作出行政赔偿决定的法定职责。在征收程序中强行拆除臧桂芝房屋的行为违法，行政机关应当承担的补偿责任即转变为赔偿责任。但补偿与赔偿的性质不同，补偿是行为人给对方造成的损失进行弥补，而赔偿是以有损害责任为前提，因此带有一定的惩罚性。而房屋征收案件的赔偿与其他行政赔偿案件不同，既要考虑被告行为的违法性，同时也要结合征收补偿的客观事实，以补偿方案确定赔偿项目，同时在确定赔偿数额时以征收补偿程序中评估机构对涉案房屋的评估价格作为参考依据。但由于本案被告青山区政府在赔偿决定中确定房屋价格所依据的是湖北中信房地产土地估价有限公司出具的评估价“每平方米6852元”，该院在（2016）鄂01行初6号臧桂芝诉青山区政府房屋征收补偿决定案已作出认定，即在该案中由于青山区政府未保护臧桂芝对房产评估报告所享有的申请复核权，作为判决的理由之一撤销该补偿决定。现青山区政府在本案的赔偿中没有证据显示臧桂芝对评估报告是否履行申请复核权的情况下，再次依据该评估结果作为赔偿的依据欠妥。为此，青山区政府应以保护当事人的申请复核权来完善评估程序，或以当时当地商品房的价格来进行综合性考量作为房屋价格的赔偿依据。青山区政府向臧桂芝作出《行政赔偿决定书》以武汉市青山区44街坊房屋征收项目征收补偿方案规定标准为基础，分货币赔偿方式和房屋实物赔偿方式两类，货币赔偿中从房屋价值、货币安置补助、临时安置补偿等七个方面进行赔偿，但该赔偿决定除在“临时安置补偿”这一项中增加20000多元外，其他的赔偿项目与青山区政府向臧桂芝作出补偿决定时的数额均相同，因此青山区政府适用程序不完善所确定的评估结论作出的决定，不但没有体现赔偿的性质，且证据不足。本案属于被告对原告财产权的损害，不属《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十五条规定的侵害人身权的情形，臧桂芝要求的精神赔偿不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，青山区政府决定不予赔偿并无不当。臧桂芝所要求赔偿的家具等房内财产，属于一个家庭的必需生活用品，其房屋遭强制拆除时房内的家居用品是否搬离，是否造成损失，除贵重物品外，其举证责任不在臧桂芝。青山区政府应在臧桂芝的房内财产遭受损失的情况下结合本市经济发展和生活水平酌定该项损失对臧桂芝进行赔偿。而临时安置补偿所增加的费用主要是臧桂芝在安置过渡期的自然增长，虽属于对臧桂芝直接损失予以赔偿的一种方式，但因本案审理还未完结，且过渡期间仍在延续，时间还处在不确定状态，不宜对此数额作出最后的确定。综上，因青山区政府对臧桂芝的房屋实施强制拆除违法，并对臧桂芝的合法权益造成了损害，青山区政府向臧桂芝作出的行政赔偿决定事实不清，证据不足。为此，青山区政府应在完善证据查清事实的基础上根据法律的规定重新作出赔偿决定。而臧桂芝要求青山区政府按照其赔偿清单的标准进行赔偿不符合法律规定，对该诉讼请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十条第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条的规定，判决：⒈撤销青山区政府2016年10月28日向臧桂芝作出的《行政赔偿决定书》；⒉青山区政府在本判决生效之日起两个月内重新向臧桂芝作出行政赔偿决定；⒊驳回臧桂芝其他的诉讼请求。
青山区政府上诉称，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四章的规定，国家赔偿应当按照直接损失给予赔偿，原审法院认为国家赔偿带有一定的惩罚性没有法律依据。原审法院关于“臧桂芝要求赔偿的家具等房内财产，是否搬离，是否造成损失，其举证责任不在臧桂芝”的观点，与《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第三项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定相悖。原审法院因评估报告送达程序瑕疵而对青山区政府参照评估结果进行赔偿的方式予以实体上的否定，不符合公平原则。青山区政府于2016年10月28日对臧桂芝作出的行政赔偿决定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，对臧桂芝给予了公平、合理的赔偿，并无任何不当，依法应予维持。因此，请求二审法院依法撤销原审法院（2016）鄂01行初1009号行政赔偿判决的第一项和第二项，维持该行政赔偿判决的第三项，改判驳回臧桂芝的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由臧桂芝承担。
臧桂芝未向本院提交书面答辩意见。
上诉人青山区政府及被上诉人臧桂芝向原审法院提交的证据材料，已随案移送至本院。本院二审对证据的分析、认定的案件事实与原审一致。
本院认为，⒈青山区政府强制拆除臧桂芝的房屋已经生效的（2015）鄂武汉中行初字第00733号行政判决确认违法，该违法行为造成臧桂芝财产损失依法应予赔偿。青山区政府在赔偿决定中确定臧桂芝房屋价格“每平方米6852元”依据的是湖北中信房地产土地估价有限公司的房产评估报告，该报告在（2016）鄂01行初6号案中已被生效行政判决认定“从本案现有证据看，区征收办在湖北中信房地产土地估价有限公司对涉案房产作出市场价值评估报告后，原告尚未收到上述报告时已经作出了被诉征收补偿决定，属于程序颠倒，致使原告对其房产评估价格申请复核评估和申请房地产价格评估专家委员会鉴定的权利丧失意义，对原告的实质权益造成重大影响，属于违反法定程序。”即青山区政府未保护臧桂芝的申请复核权。青山区政府再次依据湖北中信房地产土地估价有限公司的房产评估报告作为赔偿依据，应当以臧桂芝对该报告履行了申请复核权或者收集了当时当地商品房的价格凭据为前提。原审法院认为青山区政府在本案中再次依据湖北中信房地产土地估价有限公司的房产评估报告作为赔偿依据欠妥的事实根据充分，以青山区政府适用程序不完善所确定的评估结论作出行政赔偿决定的证据不足为由，判决撤销该行政赔偿决定、限期两月内重新作出行政赔偿决定，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，不存在违背法律规定的公平原则。
⒉青山区政府强制拆除臧桂芝的房屋造成财产损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十五条规定的侵害人身权的情形，原审认为青山区政府决定不予赔偿臧桂芝的精神损害符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，是正确的。原审以本案尚未审结，过渡期仍在延续，时间还处在不确定状态为由，主张不宜对臧桂芝的临时安置补偿所增加的费用作出最后的确定是对客观事实的遵循，不影响臧桂芝另行主张相关权益。臧桂芝要求青山区政府按照其列明的赔偿清单予以赔偿缺乏法律依据，原审认为对该诉讼请求不予支持，判决驳回臧桂芝其他的诉讼请求，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，亦无不当。
⒊原审以“臧桂芝所要求赔偿的家具等房内财产，属于一个家庭的必需生活用品，其房屋遭强制拆除时房内的家居用品是否搬离，是否造成损失，除贵重物品外，其举证责任不在臧桂芝”为由，主张青山区政府应在臧桂芝的房内财产遭受损失的情况下结合本市经济发展和生活水平酌定该项损失对臧桂芝进行赔偿，不违反《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第三项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定。青山区政府的上诉请求缺乏相应的事实根据和法律依据，依法不应给予支持。
综上，原审程序合法，判决认定的事实清楚、适用法律正确。青山区政府的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 争
审 判 员 张思化
审 判 员 徐 冰
二〇一七年十二月十九日
法官助理 雷 禹
书 记 员 杜思远