陕西省榆林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕08行终44号
上诉人（原审第三人）雷旺厚，男，1959年11月4日出生，汉族，绥德县崔家湾镇雷家硷村村民。
委托代理人王硕、周雅洁，陕西名州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷二祥，男，1977年9月12日出生，汉族，绥德县崔家湾镇雷家硷村村民。
委托代理人雷正军，男，1951年4月14日出生，汉族，籍贯，系雷二祥父亲。
委托代理人刘淼，陕西富能律师事务所律师。
原审被告绥德县人民政府，住所地:绥德县名州镇小街4号。
法定代表人姬跃飞，县长。
委托代理人赵千峰，绥德县人民政府法制办公室主任。
委托代理人郝万永，绥德县人民政府法制办公室工作人员。
上诉人雷旺厚因治安行政复议一案，不服陕西省绥德县人民法院（2017）陕0826行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷旺厚及其委托代理人王硕、周雅洁，被上诉人雷二祥的委托代理人雷正军、刘淼，原审被告绥德县人民政府的委托代理人赵千峰、郝万永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2016年6月7日7时23分，在绥德县崔家湾镇雷家硷村，第三人雷旺厚的房子在原告雷二祥准备修建的房子出路处的旁边，雷旺厚在该出路处栽植了树苗，雷二祥去拔树苗时与雷旺厚发生互殴，后双方均受伤住院。当日原告雷二祥到榆林市第一医院住院治疗，诊断伤情为：1、急性轻型闭合性颅脑损伤；2、急性闭合性胸部损伤：（1）右侧5肋骨骨折；（2）前胸软组织挫伤。第三人雷旺厚到榆林市第一医院住院治疗，诊断伤情为：1、外伤性头痛；2、全身皮肤软组织多处挫伤；3、右足挫伤。绥德县公安局于2016年10月8日对雷旺厚作出绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定书，对雷二祥作出绥公（崔）行罚决字[2016]906号行政处罚决定书，认定：2016年6月7日7时23分，在绥德县崔家湾镇雷家硷村，因原告雷二祥准备建的房子出路处（在雷旺厚家房子的旁边）被第三人雷旺厚家栽了树苗，雷二祥去拔树苗时与雷旺厚发生互殴，导致雷二祥受伤住院。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予雷旺厚行政拘留10日的行政处罚，该处罚已予以执行；决定给予雷二祥罚款400元的行政处罚。决定书送达后，雷旺厚不服绥德县公安局作出的绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定书，于2016年10月27日向绥德县人民政府申请行政复议，绥德县人民政府受理后认为，绥德县公安局在调查处理此案过程中，在事实认定、法律适用上存在以下问题，影响案件公正处理，应予纠正：（一）绥德县公安局查明案发时间是2016年6月7日7时23分，然而证人所述案发时间却是2016年6月7日早上8、9点；雷二祥陈述、雷旺厚陈述、证人陈述之间相互矛盾；雷旺厚与雷二祥发生互殴，双方各自去医院治疗，并非决定书认定的导致雷二祥受伤住院。（二）绥德县公安局引用《治安管理处罚法》第四十三条第一款对雷旺厚决定拘留十日法律适用错误。经调查，雷旺厚与雷二祥互殴起因不仅仅是雷二祥拔树苗引起，而是做为邻居的双方为了修建房屋而引发积怨。绥德县公安局在没有全面查清争议前，对申请人雷旺厚处以行政拘留10日，对雷二祥处以400元罚款，未充分考虑本案情节，既不合理也不利于双方矛盾的解决。被告根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）、（二）项的规定，于2016年12月23日作出绥政复决字（2016）第03号行政复议决定书，决定撤销绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定书。原告雷二祥对该复议决定不服，向本院提起行政诉讼。
一审法院认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的决定，绥德县人民政府有对不服绥德县公安局的具体行政行为履行行政复议的法定职责。公民的人身权利不得侵犯，违反治安管理侵犯人身权利的，公安机关应当依照《中华人民共和国治安管理处罚法》给予治安管理处罚。第三人雷旺厚与原告雷二祥因邻里修建房屋发生纠纷，理应通过协商或者第三方调解、诉讼等方式平息矛盾，化解纠纷。但双方都不冷静发生斗殴，并造成双方都受伤的后果，双方斗殴事实清楚、证据确凿。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定应予处罚。原告雷二祥属残疾人，第三人殴打原告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款规定；“有下列情形的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四岁或六十周岁以上的人的”。故对雷旺厚的违法行为应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款规定予以处罚。公安部关于公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）第四条规定“违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚的，按下列规定适用：（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单独拘留；”绥德县公安局适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定作出绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定书对雷旺厚作出单处拘留10日的处罚决定，符合上述法律规定，处罚在法定幅度内，事实清楚，处罚恰当。被告绥德县人民政府认为绥德县公安局作出的决定书事实不清，适用法律不当之辩称理由本院不予支持；被告认为证人表述的事发时间与实际事发时间不一致，对其证言不予采信之理由本院不予支持，因证人将主要事实已证实，并与其他当事人的陈述能相互印证，对其证言应予以认定；故被告以双方当事人的陈述互有矛盾而认为事实不清之理由，因结合证人证言可以认定原告与第三人互殴并造成双方不同程度伤情的基本事实，故不予支持。证人证言有时有不一致地方是客观的，这与证人感知案件的来源，时间，空间，认知水平，关注程度，记忆能力等多种因素有关，当事人对案件事实的陈述有矛盾也是常常存在的，因为他们所处的诉讼地位，利益不同，要求证人证言，当事人陈述完全一致是违反证据客观性原则的错误认识。第三人雷旺厚及委托代理人认为雷旺厚没有殴打原告雷二祥之辩称理由与查明事实不符，不予支持。综上，被告绥德县人民政府作出撤销绥德县公安局处罚决定认定事实不清，适用法律错误的情形的主要证据不足，该行政复议决定应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决：撤销被告绥德县人民政府于2016年12月23日作出的绥政复决字（2016）第03号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告绥德县人民政府承担。
宣判后，雷旺厚不服，上诉请求：一、依法撤销绥德县人民法院(2017)陕0826行初3号行政判决，维持绥德县人民政府绥政复决字(2016)第03号行政复议决定；二、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定被上诉人去拔上诉人栽植的树苗时，双方发生互殴，后双方均受伤住院与事实不符，与绥德县公安局查明双方互殴导致雷二祥受伤住院的事实也不一致。事实是：被上诉人拔掉了上诉人种的南瓜和栽的树苗，上诉人之妻与被上诉人理论时，被上诉人及其母亲将上诉人之妻打伤，上诉人欲拉回妻子时也被上诉人殴打，被上诉人之父雷正军也上前将上诉人抱住，任由被上诉人母子及被上诉人之妻围起来殴打，上诉人无法招架，无还手之力，直至被打倒在地，不省人事。一审法院在未查明以上案件事实的情况下，认定“双方互殴，均受伤入院”，与事实严重不符。即便如此，一审法院查明的事实与公安机关查明的事实也不一致，而一审法院却未认定公安机关查明事实不清，支持复议机关的纠正决定，作出了撤销复议决定的判决，实属错误。二、一审法院采信了公安机关的证人证言却未采信出庭作证的雷春亮的证言，致使未能查明案件事实。案发后，上诉人曾向办案机关绥德县公安局崔家湾派出所详细陈述，并提供了证人线索,而办案机关却未作深入调查，忽视了证人关于雷二祥等三人殴打上诉人的证词，认定上诉人行凶伤人，对上诉人予以行政拘留10日，对被上诉人罚款400元，处罚严重不公。一审开庭时，目击证人雷春亮出庭作证，证明上诉人并未殴打过被上诉人。一审却未采信该证言，致使认定事实不清。若认为出庭证人雷春亮与被上诉人素有矛盾而不采信其证言的话，上诉人认为公安机关卷宗材料中霍正有的证言也不足取信，因为其与上诉人也曾有过节。三、一审法院在认定绥德县公安局适用法律错误的情况下，未维持复议机关的正确决定，却主动寻找不相关的解释，实属不当和错误。绥德县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，作出行政拘留10日的处罚决定，然而该款的适用必须并处罚款，而该局单纯作出拘留决定，属适用法律错误。一审法院认为应当依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款的规定进行处罚，足以证明复议机关以绥德县公安局适用法律错误为由，作出的撤销原行政行为的决定准确无误，应予维持。而一审法院却在明知公安机关适用法律错误的情况下，主动寻找了《公安部关于公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》（二）第四款的规定，认定绥德县公安局对上诉人单处拘留决定“事实清楚，处罚恰当”，实属不妥，且本案中并不存在上述解释规定的从轻或者减轻处罚的情形，不能适用上述解释规定。
被上诉人雷二祥答辩称：雷二祥是残疾人，在前川二定渠壕畔下方有一块承包地，为便于管理耕种土地，准备修两间简易房，经与雷旺厚协商，雷旺厚同意雷二祥在水壕上搭建临时桥运料（有雷埃忠作证）。后雷旺厚反悔承诺，在壕畔上下方种南瓜和栽树苗，阻止雷二祥搭桥运料，雷二祥发现后，准备将树苗拔掉，雷旺厚手持木棍冲过来，用木棍和拳头在原告头部、胸部、腰部及全身乱打，将雷二祥打倒在地，雷二祥佩戴的助听器也在被殴打的过程中丢失。雷二祥的父母及妻子闻讯赶到现场，立即将雷二祥送往榆林市第一医院救治，经诊断为：急性轻型闭合性颅脑损伤，急性闭合性胸部损伤，右侧5前肋骨骨折，前胸部软组织损伤，住院21天，在伤未愈的情况下出院回家休养。至今仍头疼头昏腰部疼痛，需继续治疗。雷二祥被雷旺厚殴打时，现场由霍正有等群众。鉴于上述事实，绥德县公安局作出绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定书，决定对雷旺厚以殴打他人作出10日行政拘留的处罚。绥德县人民政府作出的绥政复决字(2016)第03号行政复议决定认为雷二祥、雷旺厚、证人对案发时间的陈述相互矛盾。雷二祥认为本案的起因、斗殴过程均有有证人作证，公安局认定事实清楚。复议决定称雷旺厚与雷二祥发生互殴、双方各自去医院治疗，并非决定书认定的导致雷二祥受伤住院。本案雷二祥是个赤手空拳的残疾人，应付不了手持木棍的雷旺厚。雷旺厚殴打雷二祥有现场目击证人和医院诊断的证明，充分证明雷二祥的伤情是雷旺厚所致。一审判决纠正了绥德县人民政府的错误行政行为，客观公正。因雷旺厚在公安机关询问时也陈述雷二祥与雷旺厚发生撕拉过程。一审中出庭作证的雷春亮与雷二祥之间发生过矛盾，且陈述的事实与案件实际事实不符。因此一审不予采信其证言是正确的。人民法院审理案件应适用相关的法律条文和有关的司法解释。本案中一审引用公安部关于治安管理处罚法的相关解释正确。综上，请求二审查明事实，公正裁决，驳回被上诉人的上诉请求。
原审被告绥德县人民政府述称：一、原审法院在证据的认证中对原审被告提交的四组证据均依法予以确认并采信，却做出与此矛盾的判决。二、原审法院认定雷春亮与雷二祥有利害关系，证据不足。三、县政府认为适用法律错误并非是因为未并处罚款，而是在认定雷二祥是残疾人时只能适用《治安管理处罚法》第四十三条第二款，而非第一款。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
原审被告绥德县人民政府在一审期间提交了以下证据材料：第一组证据：公安局卷材料：1、雷二祥的询问笔录；2、雷旺厚的询问笔录；3、证人党菊莲、雷正军、任亚妮、苏来珍、霍正有的询问笔录。证明该案事实不清，前后矛盾。双方的陈述不能看出是双方互相群殴，还是雷二祥和雷旺厚两人互殴。证人霍正有证言中陈述的事发时间与其他在场人的时间表述不一致，故其证言不能采信。第二组证据：公安局材料：1、受案登记表；2、行政处罚审批表；3、行政处罚告知笔录；4、行政处罚决定书。证明绥德县公安局的接警、受案登记的时间违反了相关法律规定。第三组法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款，证明处罚决定适用法律错误。第四组证据：绥德县政府复议程序证明材料：1、复议送达回执；2、行政复议案件受理通知书；3、提出答复通知书；4、行政复议决定书。证明复议办理的程序合法。
原审第三人雷旺厚在一审期间提供了雷春亮的证人证言。
结合一审期间各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：绥德县人民政府提供的第一组证据客观真实，与本案具有关联性，应予确认，关于其证明目的，因绥德县人民政府作出的复议决定认定的事实还是：“……雷二祥去拔树苗时与雷旺厚发生互殴，雷旺厚、雷二祥各自去医院治疗……”，故对绥德县人民政府关于“该案事实不清，前后矛盾。双方的陈述不能看出是双方互相群殴，还是雷二祥和雷旺厚两人互殴”的证明目的不予采信。对被告提供的第二组证据，因绥德县人民政府复议决定撤销原治安处罚决定的理由是原治安处罚决定在事实认定、法律适用上存在问题，被告应当对上述理由的合法性及复议程序的合法性承担举证责任，故被告提供该组证据的证明目的与本案无关联性，对其证明目的不予采纳。被告提供的第三组证据材料属于法律依据，不属于证据的法定形式，对此不予认证。对被告提供的第四组证据，客观真实，与本案具有关联性，可以证明绥德县人民政府作出的复议决定的主要内容以及在复议程序中履行了相关送达程序的事实。对原审第三人雷旺厚提供的证人证言，因其无正当理由未在复议程序中提供该证人证言，且无其他证据材料佐证，对其证明目的不予采纳。
二审经审理查明：绥德县公安局于2016年10月8日对雷旺厚作出绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定书，于2016年10月14日对雷二祥作出绥公（崔）行罚决字[2016]906号行政处罚决定书，处罚决定认定：2016年6月7日7时23分，在绥德县崔家湾镇雷家硷村，因雷二祥准备建的房子出路处（在雷旺厚家房子的旁边）被雷旺厚家栽了树苗，雷二祥去拔树苗时与雷旺厚发生互殴，导致雷二祥受伤住院。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，分别给予雷旺厚行政拘留10日的行政处罚（该处罚已执行完毕）；给予雷二祥罚款400元的行政处罚。处罚决定书送达后，雷旺厚不服绥德县公安局作出的绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定，于2016年10月27日向绥德县人民政府申请行政复议，绥德县人民政府受理后认为，绥德县公安局在调查处理此案过程中，在事实认定、法律适用上存在以下问题，影响案件公正处理，应予纠正：（一）绥德县公安局查明案发时间是2016年6月7日7时23分，然而证人所述案发时间却是2016年6月7日早上8、9点；雷二祥陈述、雷旺厚陈述、证人陈述之间相互矛盾；雷旺厚与雷二祥发生互殴，双方各自去医院治疗，并非决定书认定的导致雷二祥受伤住院。（二）绥德县公安局引用《治安管理处罚法》第四十三条第一款对雷旺厚决定拘留十日法律适用错误。经调查，雷旺厚与雷二祥互殴起因不仅仅是雷二祥拔树苗引起，而是做为邻居的双方为了修建房屋而引发积怨。绥德县公安局在没有全面查清争议前，对申请人雷旺厚处以行政拘留10日，对雷二祥处以400元罚款，未充分考虑本案情节，既不合理也不利于双方矛盾的解决。根据《行政复议法》第二十八条第一款第一、二、五项的规定，于2016年12月23日作出绥政复决字（2016）第03号行政复议决定书，决定撤销绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定书。雷二祥对该复议决定不服，向法院提起行政诉讼，请求：1、撤销绥德县人民政府作出的绥政复决字（2016）第03号行政复议决定书；2、由绥德县人民政府负担本案诉讼费。
本院认为：本案的争议焦点是绥德县人民政府以在事实认定、法律适用上存在问题为由撤销绥德县公安局作出的绥公（崔）行罚决字[2016]A021号行政处罚决定这一行政复议行为是否合法。
绥德县人民政府在复议决定书中指出的原行政机关绥德县公安局查明的案发时间与证人所述案发时间不一致的问题，因证人证言具有主观判断性，要求过于精确并不客观，而且本案证人对案发时间的陈述与行政机关查明的案发时间，两个时间段基本吻合。
关于绥德县人民政府在复议决定中认为原行政机关绥德县公安局认定事实不清的问题，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目的规定，复议决定撤销、变更或者确认行政行为违法的情形之一应当是主要事实不清、证据不足。主要事实应当理解为决定该行政行为性质的事实，如果主要事实查清，可以不拘泥于个别细节都要查清，而构成处罚决定认定的主要事实应当是当事人是否存在违法行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，应当予以处罚。本案中，原行政机关对殴打的事实已经作出认定，复议机关绥德县人民政府认为是致双方住院，而非致雷二祥住院，从而认为处罚认定事实不清不当。
关于绥德县人民政府在复议决定书中认为原行政机关绥德县公安局适用法律错误，作出的处罚决定不合理的问题，因《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定行政行为明显不当的应当决定撤销、变更或者确认该行政行为违法。所谓适当是指具体行政行为合适、妥当，具有合理性。被告并未提供证据证明原行政机关绥德县公安局在对雷旺厚作出处罚决定时，存在对同类违法行为，程度、后果相似而处理的内容明显不同，或严或宽，对违法行为的处理显失公正的的情形，故绥德县人民政府关于双方当事人打架除直接起因外，相互间还有邻里纠纷积怨，绥德县公安局对此未予查清，也未充分考虑本案情节，对双方作出的处罚决定不合理也不利于解决矛盾的观点不能成立。
绥德县人民政府在作出绥政复决字（2016）第03号行政复议决定时，适用了《行政复议法》第二十八条第一、二、五项的规定，而《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定内容总共为四项，并无第五项规定，且该条第二项规定的内容是：“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”，与绥德县人民政府作出绥政复决字（2016）第03号行政复议决定并无关联性，故绥德县人民政府在复议决定中适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二、五项的规定属适用法律错误。
综上，绥德县人民政府作出的绥政复决字（2016）第03号行政复议决定主要证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一、二项之规定，应予撤销。原审判决撤销绥德县人民政府作出的绥政复决字（2016）第03号行政复议决定并无不当，应予维持。唯其引用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项之规定不当，本院予以指正。雷旺厚的上诉主张不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人雷旺厚负担。
本判决为终审判决。
审判长 李海源
审判员 王 静
审判员 刘红梅
二〇一七年八月十八日
书记员 韩雨辛