江西省万安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万民再初字第01号
原审原告方小青，男，1963年8月生，汉族，江西省万安县人。
委托代理人谢水云，江西祥昀律师事务所律师。
原审被告刘春华，女，1973年2月生，汉族，江西省万安县人。
原审被告翁常勇，男，1976年2月生，汉族，浙江省安吉县人。
两原审被告的委托代理人刘凯锋，江西祥昀律师事务所律师。
第三人方剑，男，1990年3月生，汉族，江西省万安县人。
原审原告方小青与原审被告刘春华、翁常勇合伙协议纠纷一案，本院于2013年5月14日作出（2013）万民一初字第43号民事判决书，当事人均未上诉，判决书已经发生法律效力。之后，原审原告方小青以原审判决认定的基本事实缺乏证据证明为由向本院申请再审。经审查，本案符合申请再审的条件，本院遂于2013年11月18日作出（2013）万民申字第2号民事裁定书，裁定如下：本案由本院另行组成合议庭再审。本院裁定再审后，依法另行组成合议庭，分别于2014年5月14日、2014年10月30日公开开庭审理了本案。在再审审理过程中，因方剑与本案有一定的利害关关系，为了查明本案的相关事实，本院依法追加方剑为本案的第三人参加诉讼。原审原告方小青及委托代理人谢水云，原审被告刘春华、翁常勇及委托代理人刘凯锋、第三人方剑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告方小青诉称：原告与两被告于2010年9月合伙投资经营广东省和平县上陵筷子厂，口头约定平均投资，均分亏盈。原告委托儿子方剑进行管理，被告方由被告翁常勇进行管理。截止到2010年10月14日，原告投资219000元，被告方仅投资30000元。2012年1月12日，经核算，被告方结余现金112572元，同时被告方已收回付上陵筷子厂押金50000元。现双方已终止合伙，但被告方拒绝支付原告合伙款（1）原告多支付的投资款189000元（219000元-30000元）；（2）合伙剩余分配款-13214元［（112572元＋押金50000元-189000元）／2］，以上合计175786元。因此，原告诉请法院判决两被告返还合伙款175786元。
原审被告刘春华、翁常勇辩称：原告诉称与被告方系合伙关系没有事实依据，原告也未将一分钱交给被告方，请求驳回原告诉讼请求。
原审审理查明：2010年9月2日，原告方小青与广东省和平县上陵筷子厂签订“租赁合同”，租赁经营广东省和平县上陵筷子厂。随后原告方小青与被告刘春华、翁常勇合伙经营和平县上陵筷子厂。原告方小青委托其子方剑与被告翁常勇经营管理和平县上陵筷子厂。2010年9月8日和17日、10月3日、8日和14日，原告方小青分别投入资金79000元、20000元、40000元、20000元、30000元、30000元，共计投入资金219000元，均入方剑账户。2010年9月8日被告刘春华投入资金30000元。2010年9月8日，付上陵筷子厂押金50000元。经营过程中，款项往来均由方剑经手，并记流水账。被告翁常勇和方剑于2010年10月9日、11月11日、12月28日、2011年2月12日、4月10日、7月15日、2012年1月12日分别对经营流水账进行了核对结算。2011年1月25日付“毛竹利润”57555元，其中付现金42555元，押金抵付15000元，但押金抵付款没有作支出，也没有作收入。2012年1月12日，经双方核算，账本余额112572.39元，其中1月8日“发贷收入”61000元系存货折价，“付毛竹利润”28800元系未付款，1月12日“发货车费和放行开支”7900元系未付款，还有11283元工资未付。双方终止合伙关系。2012年3、4月间，被告翁常勇到和平县上陵筷子厂处理善后工作，并将存货卖出，所得货款付清双方结算时未付款47983元后，支出善后款项4430元，余款8587元，方剑从其中借款3400元，被告翁常勇实际持有余款5187元。此外，被告翁常勇收回和平县上陵筷子厂押金35000元。综上，原、被告合伙关系终止时，合伙财产余额为156159.39元（含方剑借款3400元），其中被告翁常勇持有40187元。原告认为两被告应返还原告多支付的投资款和合伙剩余分配款，经双方协商未果，遂成本诉。
原审认为：原告方小青与被告刘春华、翁常勇共同投资广东省和平县上陵筷子厂，事实清楚，证据充分，原、被告双方形成合伙关系。被告辩称其与原告不是合伙关系，与事实不符，本院不予支持。原告委托方剑经营管理筷子厂，并负责经营款项收付，而且其投资款也是汇入方剑个入账户，原告诉称被告持有其多支付的投资款189000元和合伙分配剩余款13214元，事实不清，证据不足，本院不予支持。首先，原告提供的“开支明细”充分证明原、被告投资均用于筷子厂生产经营，而且双方对生产经营往来账款进行了多次核对，合伙终止时也进行了结算；其次，原告未能提供证据证明方剑何时将筷子厂账款移交给被告翁常勇并由被告翁常勇管理收付筷子厂往来款项，应承担举证不能的法律后果。原、被告双方终止合伙关系后，对合伙财产余额应当依法进行分配。原告诉称原、被告双方口头约定平均投资、均分亏盈，却未提供证据证明其诉称主张，应承担举证不能的法律后果，本院依法按双方实际出资比例分配合伙财产余额。原告方小青分得合伙财产余额计人民币137420.26元；被告刘春华、翁常勇分得合伙财产余额计人民币18739.13元。被告刘春华、翁常勇多持有的合伙财产余额应当返还原告方小青。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：被告刘春华、翁常勇在判决生效后五日内向原告方小青返还合伙财产余额计人民币21447.87元。本案诉讼费1910元（已减半收取），由原告方小青负担1510元，被告刘春华、翁常勇负担400元；财产保全费345元，由原告方小青负担200元，被告刘春华、翁常勇负担145元；鉴定费4000元，由原告方小青负担2000元，被告刘春华、翁常勇负担2000元。
原审原告方小青依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项之规定，认为原审判决认定的基本事实缺乏证据证明为理由而申请再审，请求撤销原判，再审改判被申请人刘春华、翁常勇支付再审申请人合伙分配款计人民币142985.36元；本案诉讼费、鉴定费由被申请人承担。其申请再审具体事实理由如下：一、原审判决书认定的“经营过程中，款项往来均由方剑经手，并记流水账”缺乏证据证明。从申请人提供的“开支明细账”复印件笔迹可知，该账本是由翁常勇登记，且翁常勇向法庭提供了部分由方剑签字的发票，说明发票是由其保管、记账，同时申请人向原审法庭提供的一盘录音光盘也证实账款移交给翁常勇管理并收付。双方争议的是翁常勇管理账和收付款项是从2011年还是2012年正月十五开始。2012年正月十五是公历2012年2月6日，双方在2012年1月12日进行了最终核算，结束合伙事务。可见翁常勇是从2011年正月十五开始管理筷子厂收付款项。翁常勇向原审法庭提供的2011年的票据也印证了这一事实。二、原判决认定“翁常勇收回和平县上陵筷子厂押金3.5万元”缺乏证据证明。录音中翁常勇承认已收回押金5万元，原审却认定收回押金3.5万元。原审庭审中翁常勇并未提过押金1.5万元抵付了“毛竹利润”。三、原判决认定“被告翁常勇实际持有余款5187元”缺乏证据证明。从2011年正月十五后筷子厂的收付款项全部由翁常勇管理并记账，该账目双方在2012年1月12日确认余额为112572.39元，该余额是在翁常勇手中。原判决认定的1月8日付毛竹利润28800元、1月12日发货车费和放行开支7900元及工资11283元共计47983元，此款项是已核减翁常勇存款后才得出的余额112572.39元.翁常勇收回的61000元货款中不应当再次核减。四、原判决书认定翁常勇支出善后款4430元没有依据，该开支被申请人未提供任何开支票据，申请人也没有认可，原审仅凭翁常勇一面之词予以确认缺乏证据证明。五、原判决认定的方剑借款3400元也没有依据，庭审中翁常勇没有提供方剑的借款凭证，申请人也没有认可，原审仅凭翁常勇一面之词予以确认缺乏证据证明。综上，合伙事务结束后在翁常勇处的实际现金余额是112572.39元及50000元押金，双方共同投资24.9万元，其中申请人投资21.9万元，被申请人投资3万元。根据双方投资比例，申请人应分得142985.36元。
原审原告方小青在原审及再审中列举证据如下：1、开支明细账本，证明双方投资、开支，结余由被告管理；2、结算单，证明被告所写结算单中承认有61000元在其手中；3、光盘及鉴定书，证明2011年正月以后账本由原审被告管理，由被告收、付账，押金5万元由被告收回；4、同时申请证人赖国华出庭作证。原审被告质证：证据1应提供原件；对证据2、3真实性、合法性均有异议，对证人证言应综合当事人的当庭陈述。
原审被告刘春华、翁常勇在原审及再审中举证如下：1、收款收据、证明，证明5万元押金有3万元抵付了毛竹利润；2、销货单，证明2011年9月10日方剑还在收款；3、筷子厂销货单，证明筷子厂的款项都由原告儿子收取，原告儿子是出纳，是管钱管账人员；4、协议书、银行开户单、取款凭证，证明广东省和平县上陵筷子厂是原告开的，其委托其儿子方剑管理；5、转账凭证、开支收条、现金收条，证明第三人方剑2011年9月30日送货到广西的货款收据、收条和回来的开支收条。庭后被告翁常勇提供了两张收款收据的原件，原审原告质证认为：对证据1收款收据的真实性无异议，是否抵付了3万元由法院根据账本核对确定。对证据2、3中销售清单是被告翁常勇出具并由其保管的记账凭证，除“方剑”两字是方剑所写外，“收款人”也是被告翁常勇添加上去的。对证据4真实性无异议，能证明双方合伙关系的存在。对证据5是第三人方剑送货到广西的票据，但回来后发货收入、开支全交由被告翁常勇，且路上的开支全交由翁常勇记账。第三人方剑质证：同意原审原告的质证意见，是我送货到广西的，这钱是打在我卡上，回来后我就已经全交给了翁常勇做账。
第三人方剑未提供证据。
在原审诉讼中，经原、被告申请本院委托江西天剑司法鉴定中心对原告提供两张光盘的对话内容、两份音频文件是否存在人为剪辑痕迹进行鉴定。江西天剑司法鉴定中心作出赣天剑司鉴（2013）文鉴字第（16）号司法鉴定意见书，认定未发现两份音频文件存在人为剪辑痕迹，并经言语识别及校验整理得出对话内容。原告质证认为无异议。被告方质证认为对话是双方自己说的，没有异议，但不能证明本案相关事实。
在再审诉讼中，原审原告方小青依法申请法院对账本第1号、第31号复印件与销货清单是否同一人所写进行笔迹鉴定，理由如下：因原审被告翁常勇承认销货清单系其所开，笔迹都为被告翁常勇所写（清单上“方剑”两字除外）。于是本院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出江西SZ司鉴中心（2014）文鉴字第0872号文检鉴定意见书，鉴定结论为送检的两份总分类账上留有的手写字迹与销售清单字迹是出自同一人笔迹。原审原告质证认为该鉴定意见书没有异议，原审被告质证认为对其真实性无异议，但对其合法性有异议，因为不是提交原件进行的鉴定，即使法庭认定这份鉴定也不能证明是翁常勇管钱，只能证明是翁常勇记账管账。第三人方剑质证认为对鉴定意见书无异议，是由翁常勇记账并管钱。
本院对原、被告原审及再审中提交的所有证据作如下综合分析与认证：原审中江西天剑司法鉴定中心作出的鉴定意见书和再审中江西神州司法鉴定中心作出的鉴定意见书，检验过程清楚，分析说明充分，鉴定评估程序合法，且原、被告及第三人对两份鉴定意见书真实性无异议，因此本院对该两份鉴定意见书均予以采信。原告提交的证据1账本复印件，结合江西天剑司法鉴定中心作出的鉴定意见书，客观真实，来源合法，内容能够相互印证，与本案具有关联性，因此对该账本予以认定。原告提交的证据2结算单虽然是草稿纸，但是由被告翁常勇出具的，并由原告方小青持有并出示给法庭，因此本院对该结算单予以采信。对被告提交的证据1原告及第三人质证认为真实性无异议，法庭核对账本能够证明5万元押金已经抵付毛竹利润3万元，被告翁常勇只收回押金2万元；证据2、3销货清单是被告翁常勇出具并保管的，在本院立案审查时予以认可“收款人”是其写的，因此该证据的真实性予以采信。证据4原告对其真实性无异议，能证明双方合伙关系的存在。证据5原告及第三人质证认为真实性无异议，是方剑送货到广西的，本院予以采信。
根据上述的证据分析与认定，确定本案的法律事实如下：2010年9月2日，原告方小青与广东省和平县上陵筷子厂签订了一份“租赁合同”，合同约定由原告方小青租赁经营广东省和平县上陵筷子。本合同签订时，由原告方小青交纳保证金5万元，期限从2010年9月1日起至2013年7月1日止。随后，原告方小青与被告刘春华、翁常勇一起合伙经营和平县上陵筷子厂。2010年9月8日、17日、10月3日、8日和14日，原告方小青分别投入资金79000元、20000元、40000元、20000元、30000元、30000元，共计投入资金219000元。2010年9月8日，被告刘春华投入资金30000元。2010年9月8日，付给和平县上陵筷子厂押金50000元。在合伙事务执行中，原告方小青委托其儿子第三人方剑与被告翁常勇经营管理和平县上陵筷子厂。在经营过程中，第三人方剑负责收毛竹，由被告翁常勇负责记账。被告翁常勇和方剑分别在2010年10月9日、11月11日、12月28日、2011年2月12日、4月10日、7月15日、2012年1月12日七次对经营的流水账本进行核对结算。2011年2月12日（即2011年正月初十），被告翁常勇和第三人方剑对账目进行了核对结算，开始由被告翁常勇管账并管钱。2012年1月12日，经被告翁常勇和第三人方剑核算，1月8日有两笔发货收入分别为82718元、61000元，1月8日合伙账款余额有197593.39元，之后发11月份工资22535元、12月份工资23693元、1月份工资2093元、支付毛竹利润28800元及支付1月12日发货车费和放行开支7900元，截止2012年1月12日原、被告合伙账款余额为112572.39元，于是原、被告双方终止了合伙关系。此外，原、被告合伙经营的厂分别于2010年11月13日上交毛竹利润38273元，账本上做账上交毛竹利润23272元，其中抵付了1.5万元的押金，2011年1月25日上交毛竹利润57555元，账本上做账上交毛竹利润42555元，其中抵付了1.5万元的押金，于是被告翁常勇在合伙关系终止后收回和平县上陵筷子厂20000元押金。综上，原、被告合伙关系终止时，被告翁常勇手上持有的合伙财产余额有132572.39元，同时，根据原告出示给法庭由被告翁常勇书写的结算单和账本，被告翁常勇处理善后还支付工资11283元、开支4430元，另第三人方剑借款3400元。合伙关系终止后，原告认为两被告应返还原告多支付的投资款和合伙剩余分配款，经双方协商未果，遂成本诉。
本院认为，根据原、被告、第三人在原审及再审中的诉称及辩称意见，本法庭归纳本案的争议焦点为：一、被告翁常勇和第三人方剑在执行原、被告合伙事务中，2011年正月十五日以后是否约定由被告翁常勇管账管钱，实行“谁记账谁管钱”的原则，二、翁常勇收回的押金是5万元还是3.5万元或2万元；三、翁常勇支付工资11283元、善后开支4430元及方剑借款3400元如何认定的法律问题。
针对第一个争议焦点问题，原、被告及第三人在诉、辩称和庭审中均反复陈述是“谁记账谁就管钱”的分工原则，原审原告提交证据1账本（总分类账）复印件，被告翁常勇说是方剑记账，原件在方剑手中，而方剑说是翁常勇记账，原件在翁常勇手中。于是再审诉讼中法院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定结论为总分类账上留有的手写字迹与销售清单字迹是出自同一人笔迹，而销售清单被告翁常勇承认是由其自己出具书写的，是其笔迹，因此可以认定该账本是由被告翁常勇记账，原件也应在被告翁常勇手中。同时结合被告提供的证据2、3、5销货清单及开支收条，均是账本中的记账凭证，在法庭上都是由被告翁常勇出具并提交出来的，因此更能佐证是被告翁常勇记的账，随之记账凭证也应由记账人翁常勇出具和保管。按照原、被告及第三人在庭审中均反复陈述到“谁记账谁就管钱”的分工原则，结合原审中江西天剑司法鉴定中心所作出的鉴定意见书，两张光盘经言语识别及校验整理得出对话内容，第一盘内容：“.....方：所以后面的账，包括钱，你多少给人家，收多少给人家，是不是都是你在付，你在收？翁：是，都在收，都在付。我们就讲明了，反正从正月里开始，是我来接收的，没错吧。”第二盘内容：“......方：21万九千，这是我付的账。现在是这样，就是余下的账是多少？翁：112572.39元，还有两万。”本案被告翁常勇庭审中一直承认正月十五日以后由其在收钱付钱，虽其没有承认是在2011年，但本案的合伙关系期间从2010年9月份至2012年1月12日（农历是2011年12月19日）终止了合伙关系，因此被告翁常勇承认在正月十五日后管钱管账，应该是在2011年。因此可以认定合伙账款余额112572.39元在被告翁常勇手中，扣除其处理善后还支付工资11283元、开支4430元，另第三人方剑借款3400元。本案中被告翁常勇否认这账本不是他记的账，是由方剑记的账，以没有账本的原件不能进行司法鉴定理由不能成立，本院不予支持。
对于第二个争议焦点问题，被告翁常勇收回的押金是5万元还是3.5万或者是2万元。2010年9月8日，原、被告合伙时付给和平县上陵筷子厂押金5万元。被告翁常勇承认是其收回了押金，但认为有3万元抵付款毛竹利润，于是被告翁常勇提供两张收款收据予以证明，同时结合账本中的原始记录来看，从中抵扣的两次1、5万元都没有做到账上去，因此可以认定抵付款了毛竹利润30000元，被告翁常勇手中收回的押金为2万元。
对于第三个争议焦点问题，被告翁常勇支付工资11283元、开支4430元及第三人方剑借款3400元如何认定的法律问题。从原告提供的结算单及结合账本的原始记录来看，在账本中没有核对到的有工资11283元、开支4430元及第三人方剑借款3400元，此结算单由被告翁常勇书写，并在原告手中保留，能基本证实双方的结算过程，同时原、被告均承认合伙关系终止后被告翁常勇去处理善后工作，因此可以认定被告翁常勇处理处理善后支付工资11283元、开支4430元及第三人方剑借款3400元。
综上所述，被告翁常勇手上持有的合伙财产余额有112572.39元和押金2万元，共合计132572.39元，核减处理善后支付的工资11283元、开支4430元，则被告翁常勇手上持有的合伙财产余额有116859.39元。按照原审原、被告双方实际出资比例分配合伙财产余额，原审原告方小青出资219000元，占总出资249000元比例为88%，原审原告方小青应分的合伙财产余额计人民币102836.26元，原审被告刘春华、翁常勇出资30000元，占总出资249000元比例为12%，分得合伙财产余额计人民币14023.13元，则两被告应返还原告合伙分配款为102836.26元，核减第三人方剑借款3400元，两被告尚应返还原告合伙分配款99436.26元。原审判决认定经营过程中均由第三人方剑经手并记账，认定事实明显错误，且原审判决认定61000元在原审被告翁常勇手中，计算合伙账款余额时又重复抵扣开支，导致原审判决错误，应当予以改判。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）万民一初字第43号民事判决。
二、原审被告刘春华、翁常勇在判决生效后十日内向原审原告方小青返还合伙财产余额计人民币99436.26元。
原审案件诉讼费1910元（已减半收取），再审案件诉讼费3160元，合计5070元由原审原告方小青负担2230元，原审被告刘春华、翁常勇负担2840元。财产保全费345元，由原审原告方小青负担。原审鉴定费4000元，由原告方小青负担，再审鉴定费6000元，由被告刘春华、翁常勇负担。
如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。
当事人一方未在规定的履行期限内履行义务，另一方要求履行的，应当在规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行，由此发生的费用由不履行义务的当事人负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审判长 胡 伟
审判员 何源宝
审判员 郭明生
二〇一四年十二月九日
书记员 刘香琴