吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终5149号上诉人（原审原告）高宏超，男，1993年9月15日出生，汉族，现住长春市朝阳区。委托诉讼代理人李峰，吉林申和律师事务所。被上诉人（原审被告）长春旺达人力资源有限公司，住所地长春经济技术开发区。法定代表人李志清，该公司总经理。委托诉讼代理人刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所。委托诉讼代理人马力，北京盈科（长春）律师事务所。上诉人高宏超因与被上诉人长春旺达人力资源有限公司（以下简称旺达公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市经济开发区人民法院（2017）吉0191民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高宏超原审时提出诉讼请求，1、依法判决旺达公司提供书面富奥伟世通汽车热交换系统（长春）有限公司（现更名为富奥翰昂汽车热系统（长春）有限公司）《劳务派遣退工通知书》；2、请法院依法判决旺达公司现金支付高宏超2015年3月10曰因公受伤治疗费1044.6元；3、旺达公司现金支付高宏超2016年4月18日因公受伤治疗费1906.25元；4、请法院依法判决旺达公司现金支付高宏超2016年9月工资2883元、2016年10月工资2943元、2016年11月工资2838元，三个月合计金额8664元，同时现金支付拖欠工资经济赔偿金2166元；5、旺达公司现金支付高宏超解除劳动合同经济赔偿金（补偿金2倍即10个月应发工资）29930元；6、旺达公司现金支付高宏超试用期工资低于转正工资80%差额部分1500元；7、旺达公司现金支付高宏超多履行1个月试用期少发工资差额1000元及经济赔偿佥2500元；8、本案全部诉讼费由旺达公司承担。以上总计人民币48710.85元。事实与理由：2013年1月31日，高宏超与旺达公司签订劳动合同，被派遣到富奥伟世通汽车热交换系统（长春）有限公司从事生产线操作工，用工期限（劳动合同期限）：2013年1月31日至2015年I月31日。试用期2013年1月31日至2013年4月30日止，试用期工资1500元/月，转正工资2500元/月。2015年1月31日，高宏超与旺达公司续签劳动合同，继续在富奥伟世通汽车热交换系统（长春）有限公司从事原岗位工作。用工期限（劳动合同期限）：2015年1月31日至2017年1月30日止。2015年3月10日，高宏超在工作期发生事故，将腰部损伤，后被送至吉林大学第四医院治疗。2015年8月16日，高宏超申请认定工伤。2015年9月25日，长春人力资源和社会保障局，根据《工伤保险条例》第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害”，认定高宏超此次受伤为工伤。2016年4月18日，申请人在工作期间，将腰部扭伤，被送往吉林大学第四医院进行治疗，2016年4月22日，高宏超申请认定工伤。2016年10月20日，长春人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第十四条第一款的规定，认定此次受伤为工伤。2016年11月23日，旺达公司作出通知，要求解除高宏超与旺达公司之间签定的劳动合同。高宏超因工伤，从2016年4月18日起至今持续治疗中。就相关治疗费、工资、赔偿事宜，高宏超与旺达公司多次协商，但是均未达成一致。旺达公司原审时辩称，一、请求法院依法驳回高宏超第1项诉讼请求。因为旺达公司从未收到过富奥翰昂汽车热系统（长春）有限公司（以下简称翰昂公司）的《劳务派遣退工通知书》。二、请求法院依法驳回高宏超第2项和第3项诉讼请求。因为旺达公司己依法为高宏超缴纳了工伤保险，高宏超因工受伤治疗费应由工伤保险基金支付，不应由旺达公司支付。三、请求法院依法驳回高宏超第4项诉讼请求。因为高宏超停工留薪期满后拒不回公司上班，旺达公司没有义务为他支付工资。四、请求法院依法驳回高宏超第5项诉讼请求。因为旺达公司没有解除高宏超劳动合同，现劳动合同到期，高宏超没有与旺达公司续签，劳动合同自然终止，不存在违法解除事实。五、请求法院依法驳回高宏超第6项诉讼请求。因为双方在劳动合同中没有约定试用期工资和试用期满工资，高宏超应发工资为：2013年2月份1683元、3月份2444元、4月份2277.50元，不存在试用期工资低于转正工资80%的现象;六、请求法院依法驳回高宏超第7项诉讼请求。因为2013年1月31日双方签订的劳动合同虽然约定试用期为3个月，但2013年4月份（试用期的第三个月）工资为2277.50元，与2013年5月份以后的工资基本相近，不存在试用期少发工资现象。原审法院经审理查明，2013年1月31日，高宏超、旺达公司签署《劳动合同书》，双方约定合同为固定期限，自2013年1月31日至2015年1月31日止，试用期自2013年1月31日至2013年5月1日止，高宏超同意在接受劳务派遣的富奥伟世通汽车热交换系统（长春）有限公司工作，标准工时制，工资由用工单位核定计件工资或月工资，并约定了其他福利待遇、劳动争议处理方式等。2015年1月31日，双方又签订了一份《劳动合同书》，约定合同为固定期限自2015年1月31日至2017年1月30日，工作地点系在旺达公司所属合作单位即富奥伟世通汽车热交换系统（长春）有限公司，以及有关工资、福利待遇、劳动争议处理方式等内容。高宏超于2015年3月10日在工作中受伤，被诊断为腰部软组织损伤，高宏超于2015年3月12日在吉林省中医药科学院第一临床医院购买云南白药气雾剂支出67.3元，接受中医治疗支出840元，2015年3月20日接受中医治疗支出840元，2015年8月16日，旺达公司为高宏超申请工伤，高宏超于2015年8月19日被市人社局认定为工伤。2015年11月26日旺达公司转给高宏超工伤报销款999.5元，报销依据的发票有2015年3月20日840元、3月10日146.5元、6元、5月21日6元、4月18日1元，合计999.5元。高宏超于2016年4月18日在工作中急性腰扭伤，当日在一汽总医院就医支出医疗费793.5元、西药费288.35元，2016年4月22日，旺达公司再次为高宏超申请工伤，高宏超于2016年9月26日被市人社局认定为工伤。2016年6月20日，高宏超到吉林省人民医院就医，支出挂号费8元，2016年8月28日在省医院支出检查费766.4元，2016年10月24日高宏超在吉林省中医药科学院第一临床医院就医支出挂号费1元、检查费420元。2016年9月旺达公司开始停发高宏超的工资。2016年11月23日，旺达公司向高宏超发出《通知》，载明：你在富奥翰昂汽车热系统（长春）有限公司工作期间受伤，受伤后一直未回公司工作，最后一份病假条截止至10月29日，假期结束后至今不回公司工作，已属旷工。限你于2016年11月24日立即回公司上班，接到此通知后，如果连续三天不回公司上班，按旷工处理，我公司将与你立即解除劳动合同。2016年10月31日吉林省中医药科学院第一临床医院出具门诊诊断书，建议高宏超休息一周，2016年11月7日，解放军第四六一医院建议高宏超全休一周，2016年11月14日，吉林省中医药科学院第一临床医院建议高宏超休息一周，2016年11月24日再次建议高宏超休息一周，2016年12月15日，继续建议高宏超休息一周，2016年12月22日，解放军第四六一医院建议高宏超休息一周，2016年12月29日，一汽总医院建议高宏超休两周，2017年1月11日，吉林省中医药科学院第一临床医院建议高宏超休息一周，2017年1月18日一汽总医院建议高宏超全休一周，2017年1月25日，一汽总医院再次建议高宏超全休两周，2017年2月7日，一汽总医院开出门诊诊断书，要求高宏超腰椎制动，休息三天，2017年2月13日，吉林省中医药科学院第一临床医院出具门诊诊断书，建议高宏超休息一周，2017年2月23日，再次建议高宏超休息一周。2017年3月3日，解放军第四六一医院出具诊断书，病情简记：腰部活动受限2月，有腰痛病史，直腿抬高，有腰部痛点，处理意见：针灸推拿，中药治疗，注意平卧休息。2016年11月24日旺达公司的工作人员向高宏超的代理人发送短信要求高宏超回公司上班，2017年2月，旺达公司向高宏超邮寄合同到期不续签通知书，但该邮件被退回，退回原因系所留电话为空号。原审法院认为，一、关于高宏超要求旺达公司提供书面的富奥伟世通汽车热交换系统（长春）有限公司（现更名为富奥翰昂汽车热系统（长春）有限公司）《劳务派遣退工通知书》的诉讼请求。劳动法及劳动合同法以及相关的法律、法规，并没有将向劳动者交付书面的《劳务派遣退工通知书》作为劳务派遣企业的法定义务，本案高宏超、旺达公司亦未在劳动合同中作出相关约定，因此高宏超的该项诉请并无法律及事实依据，不予支持。二、关于高宏超要求旺达公司现金支付高宏超2015年3月10日因工受伤治疗费1044.6元、2016年4月18日因工受伤治疗费1906.25元的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条的规定，职工被认定为工伤的，依法享有工伤保险待遇。第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用......高宏超两次受伤均已被认定为工伤，其中2015年3月10日工伤认定的伤害部位或疾病名称为“腰部软组织损伤”，2016年4月18日工伤认定的伤害部位或疾病名称为“急性腰扭伤”,故高宏超治疗工伤的医疗费用和康复费用应得到工伤保险基金在法律范畴内的支付。《吉林省实施办法》第三十三条规定：“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％”。高宏超第一次工伤的认定时间为2015年8月19日，因此次工伤发生的医疗费999.5元已在工伤保险部门报销，对于未报销的2015年3月12日在吉林省中医药科学院第一临床医院购买云南白药气雾剂支出67.3元、接受中医治疗支出840元，旺达公司虽对高宏超举证形式有异议，但上述费用皆发生于受伤当日，且确实为接诊单位出具，对真实性予以认可，应当由旺达公司先行垫付，然后按照工伤保险规定申请报销。第二次工伤认定时间为2016年9月26日，因此该日期之前发生的费用1856.25元应当由旺达公司先行垫付，对于工伤认定之后发生的费用421元，应当由医保部门核定报销后，再由双方解决，因此该421元高宏超可自行到医保部门申请报销，对于该部分不予审理，高宏超申请报销后再有争议可另行诉讼解决。三、关于高宏超要求旺达公司向高宏超支付2016年9月工资2883元、2016年10月工资2943元、2016年11月工资2838元，三个月合计金额8664元，同时现金支付拖欠工资经济赔偿金2166元的诉讼请求。根据旺达公司向高宏超发送的通知内容，旺达公司收到的高宏超病假条截止日期是2016年10月29日，目前尚无证据表明旺达公司在上述日期前要求高宏超回公司上班，且旺达公司未提供相关证据证明公司的规章制度或劳动合同约定病假期间工资是否扣发或折价，因此高宏超诉请旺达公司支付2016年10月29日之前的工资，予以支持，因此对于高宏超诉请的2016年9月工资2883元、2016年10月工资2943元予以支持。对于2016年11月工资部分，通过旺达公司举证的录音以及通知，可以证明旺达公司已明确告知高宏超及其委托代理人病假截止日期是2016年10月29日，但高宏超既没有上班，又没有继续向旺达公司提供病假证明、申请病假，因此对于高宏超的11月份工资的诉请不予支持。另外，旺达公司还应按照法律规定支付25%的赔偿金，即1456.5元。四、关于高宏超要求旺达公司支付解除劳动合同经济赔偿金（补偿金2倍即10个月应发工资）29930元的诉讼请求。该项诉请的争议焦点是旺达公司是否与高宏超违法解除了劳动合同。旺达公司员工及委托人在2016年11月23日与高宏超的代理人商谈高宏超返回单位工作的事宜，在谈话中，旺达公司明确要求高宏超回公司上班或者提交相应的医疗证明请病假，如果不能回来上班则公司将与高宏超解除劳动合同，之后旺达公司又于2016年11月24日短信通知高宏超的代理人要求高宏超回公司上班，但高宏超仍未回公司上班，从高宏超庭审时提供的诊断原件以及谈话录音内容来看，高宏超并没有在病假期满后继续向单位提交相关的请假手续及医疗证明，且没有回公司上班，但在劳动合同期满终止前，旺达公司亦未向高宏超发送解除劳动合同的通知书，而是在合同到期后向高宏超发送了不续签合同的通知，双方没有续签劳动合同，劳动合同关系终止，因此高宏超要求旺达公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请不予支持。五、关于高宏超要求旺达公司支付试用期工资低于转正工资80%差额部分1500元、支付多履行1个月试用期少发工资差额1000元及经济赔偿佥2500元的诉讼请求。双方在劳动合同中并未明确约定试用期工资，但通过双方举证，可以确定高宏超在试用期内的工资（应发工资，扣除各项保险及公积金后）为2013年2月1683元、3月2444元、4月2277.5元，5月至12月平均工资为2589元，平均工资的80%为2071元，因此2月份的试用期工资低于法律规定，旺达公司应当补发，补发金额为2071元－1683元＝388元。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”，本案原旺达公司双方签订的第一份劳动合同的合同期限为一年以上不满三年，因此试用期不得超过两个月，但双方约定的试用期为三个月，超出了法定上限，根据本法第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的规定，旺达公司应当向高宏超支付赔偿金的数额为一个月（2013年4月）的工资即2277.5元，但无需再补发当月工资差额。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第八十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、《吉林省实施办法》第三十三条的规定，原审判决：一、旺达公司于判决生效后七日内向高宏超高宏超支付应由其垫付的医疗费2696.25元、欠付2016年9月、10月工资及赔偿金7282.5元、试用期少发工资388元、超期试用一个月的赔偿金2277.5元，上述金额合计12644.25元；二、驳回高宏超其他诉讼请求。案件受理费10元，由旺达公司负担。宣判后，高宏超不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，并依法改判支持高宏超的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；一审、二审案件受理费由旺达公司承担。其理由为，一、原审判决对于工伤认定之后发生的421元费用，认定高宏超可自行到医保部门申请报销，法院不予受理是错误的；二、上诉人因工伤治疗尚未完结，尚在规定的医疗期限内，在此期间，旺达公司单方违法解除与上诉人之间的劳动合同，应向高宏超支付违法解除劳动合同的赔偿金；三、旺达公司应该为高宏超补发2016年11月份及其以后的工资、拖欠工资补偿金。旺达公司二审答辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审时上诉人高宏超明确表示，如果法庭不能认定旺达公司违法解除劳动合同，也应向上诉人支付经济补偿金。本院认为，关于被上诉人旺达公司是否单方违法解除与上诉人高宏超之间的劳动合同及支付赔偿金的问题。高宏超2015年3月在工作中受伤，2015年8月被认定为工伤。2016年4月18日高宏超在工作中再次受伤，2016年9月再次被认定为工伤。高宏超上诉主张因其工伤治疗尚未完结，尚在规定的医疗期限内，旺达公司违法解除其劳动合同。规定的医疗期是针对企业的患病职工或非因工负伤，而本案高宏超系工伤，不符合关于医疗期的规定，且高宏超工作不足五年，医疗期仅为三个月，故其该项主张不能成立。高宏超被认定为工伤，没有评定伤残等级，其病假条截止时间为2016年10月29日，其主张2016年10月31日以后的病假条旺达公司拒收，但没有提供相关证据。根据旺达公司提供的录音、短信等证据，旺达公司要求高宏超在规定的时间内回公司上班或提交病假条，高宏超病假期满后既未回公司上班又没有提交医疗证明请病假，旺达公司没有解除与高宏超的劳动合同，而是在劳动合同期限届满前通过邮寄的方式向高宏超送达了《合同到期不续签通知书》，劳动合同期限届满后，旺达公司于2017年2月27日再次通过邮寄的方式向高宏超送达了《通知书》，双方的劳动合同于2017年1月31日终止。故旺达公司没有违法解除与高宏超的劳动合同，也不存在支付违法解除劳动合同的赔偿金。但在双方劳动合同期限届满前，旺达公司提出不续签劳动合同，依照《劳动合同法》第四十六条的规定，应依法向高宏超支付终止劳动合同的经济补偿金。根据高宏超2016年1月份至10月份的工资数额，其平均工资为2825.5元，经济补偿金为2825.5元×4（个月）=11302.00元。关于旺达公司是否应向高宏超支付421元医疗费及2016年11月份以后的工资问题。高宏超2016年9月26日被认定为工伤，其后发生医疗费421元，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，治疗工伤所需费用，从工伤保险基金支付，故高宏超要求旺达公司先行支付该费用没有法律依据。2016年10月29日后，高宏超没有提供劳动，也没有按旺达公司的要求提交病假证明、申请病假，其要求2016年11月份的工资没有事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市经济开发区人民法院（2017）吉0191民初439号民事判决第一项；二、撤销长春市经济开发区人民法院（2017）吉0191民初439号民事判决第二项；三、被上诉人长春旺达人力资源有限公司于本判决生效后七日内向上诉人高宏超支付终止劳动合同的经济补偿金11302.00元。上述一、三项金额共计23946.25元。四、驳回上诉人高宏超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由被上诉人长春旺达人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田素香代理审判员  白 雪代理审判员  梁欣华二〇一七年十月十七日书 记 员  于采鑫—12——1—