福建省光泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0723刑初1号
公诉机关光泽县人民检察院。
被告人曾能宝,男，1964年2月7日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，农民，住江西省瑞金市。曾因犯盗窃罪，2005年12月19日被判处有期徒刑二年。又因涉嫌犯诈骗罪，2017年6月28日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，现羁押于光泽县看守所。
被告人钟兰娇,女，1972年9月24日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，农民，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，2017年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人刘建林，江西洪都律师事务所律师。
被告人刘春花,女，1979年5月22日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，农民，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，2017年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。
光泽县人民检察院以光检公刑诉（2018）1号起诉书指控被告人曾能宝、钟兰娇、刘春花犯盗窃罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院当日立案受理后，依法组成合议庭,于2018年1月19日公开开庭审理了本案，光泽县人民检察院指派检察员刘聪出庭支持公诉，被告人曾能宝、钟兰娇及其辩护人刘建林、刘春花及其辩护人蔡坤荣、到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2016年9月至2017年4月间，被告人曾能宝单独或者伙同被告人刘春花、钟兰娇，先后在江西省、福建省光泽县实施盗窃作案。其中曾能宝作案三起，合计价值人民币116340元；刘春花、钟兰娇参与盗窃作案二起，价值人民币110000元。具体犯罪事实如下：
1、2016年9月19日，被告人曾能宝伙同朱某1、朱某2（另案处理）经预谋后到江西省庐山市，由曾能宝假装神医之子，朱某2、朱某1负责寻找作案目标。当朱某2看到被害人李某后，便向其询问是否认识姓陈的神医，此时朱某1谎称自己认识，并带李某、朱某2一同前往新农贸市场左侧地下室找到曾能宝，并告诉李某，曾能宝就是陈神医的儿子。曾能宝称李某的小女儿近期有灾祸，如要消灾，需将家中的钱财拿来由其施法后才能免除。李某信以为真，于是与二朱返回家中取来人民币6340元，接着，曾能宝用黑色塑料袋包好进行施法，随后乘李某不备调包将钱盗走。
2、2017年2月16日，被告人曾能宝伙同刘春花、钟兰娇经预谋后到福建省光泽县文昌路“北辰”餐厅路口，由曾能宝假装神医的孙子，刘春花、钟兰娇负责寻找作案目标。当刘春花看到被害人雷某后，便向其询问是否认识姓黄的神医，此时钟兰娇谎称自己认识，并带雷某、刘春花一同前往县政府停车场内找到曾能宝，钟兰娇告诉雷某，曾能宝就是黄神医的孙子。曾能宝称雷某的女儿近期有灾祸，如要消灾，需将家中的钱财拿来由其施法后才能免除。雷某信以为真，便返回家中取来人民币10000元，接着，曾能宝用黑色塑料袋包好进行施法，随后乘雷某不备调包将钱盗走。
3、2017年4月18日，被告人曾能宝伙同刘春花、钟兰娇经预谋后到江西省兴国县，由曾能宝假装神医的孙子，刘春花、钟兰娇负责寻找作案目标。当钟兰娇看到被害人卢某后，便向其询问是否认识治疗精神病的医生，此时刘春花谎称自己认识，并带卢某、钟兰娇一同前往金茂大厦附近的巷子找到曾能宝，钟兰娇告诉卢某，曾能宝就是医生的孙子。曾能宝称卢某近期有灾祸，如要消灾，需将家中的钱财及贵重物品拿来由其施法后才能免除。卢某信以为真，便返回家中、银行等取来人民币100000元，接着，曾能宝用黑色塑料袋将钱包好进行施法，随后乘卢某不备调包将钱盗走。
公诉机关根据上述事实和证据认为，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，并根据各被告人的量刑情节，建议本院对曾能宝判处有期徒刑四年六个月至五年六个月，判处刘春花有期徒刑三年六个月至四年六个月，判处钟兰娇有期徒刑四年至四年六个月。
被告人曾能宝辩解称，其未参与公诉机关指控的上述第3起作案，所得赃款都是三人当面平分。并认为其行为是诈骗，而非盗窃。
被告人钟兰娇辩解称，其参与了公诉机关指控的第2起诈骗的行为，但未实际分得赃款，只是免去了其原来欠曾能宝的1000元、刘春花的2000元债务。公诉机关指控的第3起中，其找到被害人后，将被害人带到曾能宝处，自己就离开了现场，曾、刘骗取了被害人多少钱其并不知道，也未分到赃款。
辩护人刘建林提出，本案指控被告人钟兰娇参与起诉书指控的第3起作案的事实不清；钟兰娇的行为构成了诈骗罪而不是盗窃罪；钟兰娇是从犯，且系初犯、偶犯，认罪态度好，可依法从轻或者减轻处罚。
被告人刘春花对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪、认罚。
辩护人蔡坤荣提出，本案指控被告人刘春花参与起诉书指控的第3起作案的事实不清；刘春花的行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为构成诈骗罪；刘春花在本案中仅起次要作用，是从犯，且具有坦白情节，可依法从轻或者减轻处罚，并建议本院对刘春花宣告缓刑。
经审理查明，2017年2月间，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇合谋以迷信骗财的方式行窃。即由曾能宝假装“神医”，刘春花、钟兰娇负责寻找作案对象，三人在街上故意拉开距离行走，当遇到被害人后，便由刘春花或者钟兰娇向被害人询问其是否认识当地的某个“神医”，此时钟兰娇或者刘春花便上前谎称自己认识，并愿意带被害人一同前往。途中，刘春花、钟兰娇故意询问被害人及家庭成员的基本情况以便让走在离她们不远的曾能宝知晓。刘春花、钟兰娇将被害人带到事先约定的地点见到曾能宝后，便告诉被害人此人就是“神医”的后代。曾能宝先“算出”刘春花或者钟兰娇的年龄及家人的基本情况，后称被害人的家人近期有灾祸，如要消灾，需将家中的钱财及贵重物品拿来由其施法后才能免除等。刘春花或者钟兰娇便将自己身上的钱财交由曾能宝用黑色塑料将钱包扎好并假装施法，尔后曾能宝叫其背过身体朝外行走二十九步叩拜菩萨，便可取回已施法的钱财。被害人见状，信以为真，于是叫曾能宝也为其算一算，当曾能宝算出其及家人的基本情况后，被害人深信不疑，便返回家中取来钱财交给曾能宝用黑色塑料将钱包扎好施法，当被害人反身行走叩拜菩萨时，刘春花或者钟兰娇便乘机将被害人的钱财调包后盗走。事后，曾能宝还告诉被害人，十五日之后才能打开并使用已施法的钱财，否则就不灵验等。具体犯罪事实如下：
1、2017年2月16日，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇租车自驾来到光泽县。在光泽县文昌路“北辰”餐厅路口，刘春花、钟兰娇将被害人雷某带到光泽县原青少年宫（现为政府停车场）附近找到曾能宝，曾能宝以上述迷信的方式，调包盗得雷某人民币10000元，其中曾能宝分给刘春花3300元、钟兰娇3000元（用于抵销其欠曾能宝1000元、刘春花2000元）。
该起事实，上述三被告人均无异议。且有证人危某的证言笔录、被害人雷某的陈述笔录以及辩认笔录、被告人的供述笔录及现场指认笔录，扣押物品清单及照片、现场勘验检查笔录及照片、调取的视频监控资料及说明等证据证实。
2、2017年4月18日，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇乘出租车到在江西省兴国县后，钟兰娇寻找到被害人卢某，后由钟兰娇、刘春花将被害人带到金茂大厦附近的巷子见曾能宝，曾能宝以上述迷信方式，调包盗得卢某人民币100000元，其中刘春花分得33000元、曾能宝得67000元。
该起事实有：1、证人陈某证言笔录，证实2017年4月中旬，其在赣县汽车站搭载了两女一男到兴国县汽车站附近下车的事实。2、被害人卢某的陈述及辨认笔录，证实2017年4月18日上午8时30分许，其在江西省兴国县，被上述三被告人以迷信方式调包盗走100000元及其他物品的事实。3、被告人的供述笔录：（1）钟兰娇的供述笔录，证实2017年4月，其与曾能宝、刘春花到兴国县假装神医看病消灾实施诈骗，骗取一个老妇女钱财，但是骗了多少钱不知道，也未分到钱的事实。（2）刘春花供述笔录，证实2017年4月，其与曾能宝、钟兰娇到兴国县假装神医看病消灾实施诈骗，骗取一个老妇女钱财，但是骗了多少钱不知道，其个人分得33000余元的事实。4、辨认笔录：被害人卢某的辨认笔录，证实骗取其钱财的人为曾能宝、刘春花、钟兰娇的事实。（2）证人陈某的辨认笔录，证实2017年4月中旬，乘坐其车到兴国县的人就是曾能宝、刘春花、钟兰娇的事实。5、银行取款、转账凭证，证实卢某于2017年4月18日在江西省农商银行取款60010元、在农业银行取款50000元的事实。6、视频监控截图，证实曾能宝、刘春花、钟兰娇以及被害人当天的行动轨迹的事实。7、银行取款凭证等，证实卢某财物被盗的当天到银行取款的事实。
此外，2016年9月19日，被告人曾能宝伙同朱某1（已判刑）、朱某2（另案处理）在江西省庐山市南康镇新农贸市场左侧地下室内，由曾能宝假装神医之子，朱某2、朱某1负责寻找作案目标。当朱某2看到被害人李某后，便向其询问是否认识姓陈的神医，此时朱某1谎称自己认识，并带李某、朱某2一同前往新农贸市场左侧地下室找到曾能宝，并告诉李某，曾能宝就是陈神医的儿子。曾能宝称李某的小女儿近期有灾祸，如要消灾，需将家中的钱财拿来由其施法后才能免除。李某信以为真，于是与二朱返回家中取来人民币6340元，接着，曾能宝用黑色塑料袋包好进行施法，随后乘李某不备调包将钱盗走。得款后，三人各分得2100元，其余40元用于共同消费。
该起事实，有证人朱某1、朱某2的证言笔录及辨认笔录、被害人李某的陈述笔录以及辩认笔录、被告人曾能宝、的供述笔录、同案人朱某1因此案在江西省庐山市法院被判刑的生效法律文书等证据证实。
案发后，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇于2017年6月28日被抓获，并扣押了曾能宝人民币16388.30元、刘春花人民币18010元、钟兰娇人民币10116.50元以及其他物品。
上述事实，还有公诉机关当庭出示的下列证据证实：
1、扣押物品清单、返还清单，证实被告人被抓获后被侦查人员扣押的物品及返还他人部分物品情况。
2、户籍证明、前科判决书、归案经过等，证实各被告人身份的基本信息；曾能宝曾因盗窃罪被判刑；各被告人均系被上网追逃，后被江西省瑞金市公安局抓获的经过等事实。
上述证据经当庭质证，属实。本院予以确认。
被告人曾能宝、钟兰娇是否参与了起诉书指控的第3起作案问题。经查，曾能宝、钟兰娇、刘春花2017年4月18日在江西省兴国县以迷信方式，调包盗得被害人卢某人民币100000元的事实。有出租车司机陈某的证言和被害人卢某的供述，以及二人对三被告人的辨认笔录；此外还有被害人当天到银行取款的凭证、视频监控资料、刘春花的供述笔录，能证实曾能宝、钟兰娇、刘春花案发当天行骗的行动轨迹。虽然曾能宝全盘否认、钟兰娇部分否认，但上述证据能形成有效的证据链。因此，曾能宝、钟兰娇，以及辩护人对该起事实、证据的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇以非法占有为目的，利用迷信的方式行骗后，采取秘密调包的手段，窃取他人财物。曾能宝作案三起，盗窃金额共计人民币116340元，得赃款73800元，盗窃数额巨大；钟兰娇、刘春花参与盗窃作案二起，参与盗窃金额达人民币110000元，盗窃数额巨大，其中刘春花得赃款36300元，钟兰娇得赃款3000元，曾能宝、刘春花、钟兰娇的行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的事实、罪名成立,应当依法追究其刑事责任。曾能宝以及刘春花、钟兰娇的辩护人提出，本案被告人的行为不构成盗窃罪，而应当定性为诈骗罪的辩护意见。本院认为，被告人虽然是采取虚构施法消灾的事实，骗取被害人的信任，使被害人将钱财交给被告人，但被害人的意愿是用钱财让被告人施法，寻求破解灾祸，并非自愿将钱财归被告人所有。被告人设套转移被害人视线，采取“偷梁换柱”的手段，属于秘密窃取。因此，上述三被告人的行为符合盗窃罪中秘密窃取的客观要件，应当以盗窃罪论处。被告人及辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
公诉机关根据被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，建议本院判处曾能宝有期徒刑四年六个月至五年六个月，判处刘春花有期徒刑三年六个月至四年六个月，判处钟兰娇有期徒刑四年至四年六个月。钟兰娇的辩护人提出，钟兰娇在犯罪过程中仅起次要作用，且归案后能如实供述自己犯罪事实，没有犯罪前科，建议本院在量刑时予以从轻或者减轻处罚。刘春花的辩护人提出，刘春花在本案中属于从犯，且有坦白、悔罪、初犯等量刑情节，因此建议适用缓刑。本院认为，被告人曾能宝虽有犯罪前科，但自愿认罪二起，可酌情从宽处罚；被告人钟兰娇虽然表示自愿认罪，但未如实供述自己的罪行，只能酌情从宽处罚。被告人刘春花归案后能如实供述犯罪事实，应当认定为坦白，可以依法从轻处罚；此外，三被告人被公安机关扣押的部分赃款可视为退赃，亦可酌情从轻处罚。公诉机关对曾能宝、刘春花、钟兰娇的量刑建议予以部分采纳。辩护人提出，刘春花、钟兰娇在本案中作用较小，是从犯，可以从轻或者减轻、宣告缓刑的量刑意见，本院认为，曾能宝、刘春花、钟兰娇在共同作案中虽分工不同，但作用相当，缺一不可，并没有明显的主从之分，因此辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人曾能宝犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元。
刑期自2017年6月28日起至2022年4月27日止。
被告人钟兰娇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。
刑期自2017年6月28日起至2021年1月27日止。
被告人刘春花犯盗窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元。
刑期自2017年6月28日起至2020年7月27日止。
上述被告人的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金在本判决生效日起的三十日内缴纳。
二、曾能宝、钟兰娇、刘春花被扣押的人民币合计44514.80元，返还雷某10000元，卢某34514.80元；不足的65485.20元，继续向三被告人追缴后返还卢某。曾能宝犯罪所得赃款73800元、钟兰娇犯罪所得赃款3000元、刘春花犯罪所得赃款36300元，予以追缴后上缴国库。
三、扣押的被告人曾能宝、钟兰娇、刘春花私人物品，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄跃平
人民陪审员 元梓华
人民陪审员 郑梦明
二〇一八年二月八日
书 记 员 陈 璐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定。
第五十三条第一款：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。……。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。