湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1303刑初23号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人汤小军，男，1975年1月20日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，案发前任随州市委总值班室副主任，住随州市曾都区。因本案于2015年2月13日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年3月21日被该局宣布逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人张用江，湖北立丰律师事务所律师。
辩护人金美清，湖北五合律师事务所律师。
随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉（2016）17号起诉书指控被告人汤小军犯集资诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市曾都区人民检察院指派检察员汪某1出庭支持公诉，被告人汤小军及其辩护人张用江、金美清到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提请审判委员会讨论决定。现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控:
2010年8月，邓某以做苹果手机、电脑等生意需要资金周转为由向汤小军借款，并给其月息5分至1角的高息，汤小军遂将其自有资金反复循环借给邓某。2011年8月前后，汤小军鼓动部分亲朋好友向邓某融资赚钱。后姚某、杨某、胡某1、余某红、张某1、陈某1、郭某、汪某2、陈某2、邱某1等人通过汤小军借款给邓某。截止2014年3月，汤小军累计向邓某转款16680.2199万元，邓某累计向汤小军回款22047.1137万元；下线集资户向汤小军转款共计13304.7344万元，下线集资户收到汤小军回款共计15197万元。
2013年下半年，汤小军发现邓某资金链出现问题，遂减少对邓某的借款数额，加大向邓某催债力度。同年12月，汤小军为规避风险，不让前期通过自己获利的张某1、杨某、汪某2、陈某2等人再通过自己向邓某融资。后张某1、杨某、汪某2、陈某2等人直接对邓某融资。
2014年春节后，汤小军得知邓某无仓库和邓某授意胡某2假装成客户欺骗其他债主，为保障自己资金安全，于2014年3月17日帮助邓某骗取了付某,4255万元（其中170万元由邓某支付给汤小军），并于2014年3月20日以自己假借钱骗取胡某2等人真借钱的方式为邓某筹钱，帮助邓某骗取胡某283万元。
公诉机关在庭审中出示或宣读了书证、证人证言、审核报告、被告人汤小军及同案人邓某原在公安机关的供述等证据，指控被告人行为构成集资诈骗罪。
被告人汤小军提出的主要辩解意见为：1、我向亲朋好友介绍邓某是做生意的大老板属调侃语言，不是故意欺骗，起诉书指控我鼓动亲朋好友向邓某集资不实。2、起诉书认定我及下线通过我向邓某集资金额与事实不符；我与集资下线银行流水中有些是我与同事、朋友正常的其他业务经济往来，不应计入集资数额中；我先后借邱某2350万元、王新军100万元、王宝剑40万元和我自己的60万元共计550万元现金借给邓某，公安机关没有计入我向邓某的集资数额中；我的关联人直接向邓某的转账借款部分，还款时邓某连本带息转到我的账上还给他们，公安机关漏计了关联人直接转给邓某的款数，增大了我的盈利；邓某逃跑时还欠我亲戚360万元，这些钱都是我顶名借给邓某的，事后我用我的盈利还给他们损失共416万元。这三部分均应从我的盈利中剔除。3、起诉书指控我帮邓某骗取付某,4255万元和胡某283万元款不实。4、我主动投案坦白认罪，有悔罪表现，恳请对我适用缓刑，也便于配合处置查封的财产。
被告人的辩护人提出的主要辩护意见为：1、邓某一案的起诉书未将汤小军与邓某之间以及汤小军与其下线之间的借贷行为作为犯罪指控，说明该行为不是犯罪。汤小军的下线无人受害，缺乏集资诈骗的构成要件，故汤小军与邓某之间以及汤小军与其下线之间的借贷行为不构成集资诈骗罪。2、无证据证明汤小军对邓某集资诈骗行为是明知的，二人无共同犯罪的故意，汤小军不构成邓某集资诈骗付明、胡某2计338万元的帮助犯，公诉机关指控汤小军犯集资诈骗罪不成立。邓某一案的同案人张某2经二审改判，不构成集资诈骗罪，故汤小军更不构成集资诈骗罪。3、公诉机关指控汤小军获利数额错误，汤小军实际获利为3060.9938万元。4、如果法庭认定汤小军构成非法吸收公众存款罪，应考虑其有坦白认罪、积极退赃、其下线无人亏损等从轻情节，建议对其从轻量刑并适用缓刑。
经审理查明：
2010年前后，被告人汤小军与邓某（已另案判刑）结识。自2010年8月始，邓某谎称以做苹果手机、电脑等生意需要资金周转为名，并以支付高息为诱饵向汤小军借款，汤小军遂将其自有资金借给邓某，到期后邓某均按约定利率还本付息，之后，汤小军再借给邓某，如此多次循环，每次付息为5分（月利率5%）至1角（月利率10%）不等。至2011年8月前后，汤小军见向邓某出借资金收益率高，遂开始在与亲朋好友聚会的不同场所多次向部分亲朋好友介绍“邓某是做大生意的大老板，其将自己的钱投放在邓某处赚取高息”，鼓动其部分亲朋好友向邓某借钱赚取高额利息。后姚某、杨某、胡某1、余某红、张某1、陈某1、郭某、汪某2、陈某2、邱某1等下线人员因其与邓某不相识或不信任，又为达到出借资金赚取高息之目的，遂通过汤小军借款给邓某，其均将自有和向他人筹借的资金通过银行账户汇（转）款至汤小军或其掌控使用的他人银行账户内，再由汤小军通过其本人或其掌控使用的他人银行账户汇款至邓某或其掌控使用的他人银行账户内。邓某向汤小军所借的每笔款到约定还款期限后，邓某按与汤小军约定的利率将本金和本息通过银行汇（转）款方式支付给汤小军，再由汤小军按其与直接下线人员承诺的利率通过银行汇（转）款方式向下线支付本金和利息。根据公安机关依法调取涉案人员在各商业银行所开设的相关银行账户交易明细数据统计汇总，期间，陈某1经汤小军集资总额646.1万元，返回集资本息总额741.6万元，盈利总额95.5万元；胡某1经汤小军集资总额1800.8万元，汤小军向胡某1返回集资本息1654.7万元，邓某直接向胡某1返还集资本息210万元，返还本息共计1864.7万元，胡某1盈利总额63.9万元；姚某经汤小军集资总额1066.1万元，返回集资本息总额1104.2万元，盈利总额38.1万元；余某红经汤小军集资总额875万元，返回集资本息总额934.3万元，盈利总额59.3万元；张某1经汤小军集资总额1950.8万元，返回集资本息总额2049.7万元，盈利总额98.9万元；杨某经汤小军集资总额160万元，返回集资本息总额231万元，盈利总额71万元；邱某1经汤小军集资总额210.2万元，返回集资本息总额171.5万元，亏损总额38.7万元；汪某2、陈某2经汤小军集资总额5011.6万元，返回集资本息总额5731.5万元，盈利总额719.9万元；代某,4（使用陈小丽账户）经汤小军集资总额10万元，返回集资本息总额10.5万元，盈利0.5万元；郭某经汤小军集资总额10万元，返回集资本息总额10.5万元，盈利0.5万元。截止2014年3月，以汤小军名义累计向邓某汇（转）集资款16680.2199万元，邓某累计向汤小军返还集资本息款22047.1137万元，汤小军（含下线集资户）从邓某处共获利息5366.8938万元；汤小军收到下线集资户向其汇（转）集资款共计11740.6万元，下线集资户收到汤小军返还本息款共计12849.5万元，下线集资户从汤小军处共获利1108.9万元；汤小军占有利息及利息差4257.9938万元。邓某畏罪潜逃后，汤小军用其沃尔沃V40轿车一辆及现金抵偿支付杨某通过汪某2向邓某集资亏损47万元，故汤小军实际占有利息及利息差4210.9938万元。
被告人汤小军用上述犯罪所得款于2012年9月18日以其妻邱朝华名义在武汉市光谷购买“长航美湾置业公司”开发的商品房一套（住宅，137.61平方米，已被公安机关查封）；2013年8月28日以其胞弟汤某2名义在武汉市武昌区黄鹤楼街文明路118号购买商品房二间（商业服务用途，面积分别为32.14平方米、32.67平方米，已被公安机关查封）；2013年12月21日以其母石从桂名义在武汉市武昌区余家头村“武汉世纪城广场”购买商铺四处（面积分别为53.99平方米、53.99平方米、72.62平方米、61.98平方米，已被公安机关查封）；2013年10月18日以其母石从桂名义在武汉市万松园路100号受让武汉荣泽利置业有限公司出让的“西园商业街”商铺四处的十五年经营权（面积分别为41.99平方米、135.599平方米、129平方米、77.98平方米，已被公安机关查封）；2015年3月9日以其胞弟汤某2名义在随州市购买的碧桂园商品房一套（面积133.67平方米，已被公安机关查封）；2014年2月11日以其父汤正国名义在随州市购买的碧桂园商品房一套（别墅，面积251.99平方米，已被公安机关查封）；2014年1月4日以其胞弟汤某2名义在随州市“星诚清河丽景”购买商品房四间（商业用途，面积分别为79.9平方米、71.4平方米、71.4平方米、71.4平方米，案发后汤小军主动将该四份购房合同和发票上交公安机关）。
2015年3月6日公安机关将被告人汤小军以其妻弟邱某4仲名义存入建行随州齐星花园支行的存款300万元予以冻结。
2015年2月13日公安机关将汤小军所有的鄂Ａ×××××大众途观轿车一辆予以扣押。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）书证：
1、公安机关出具的抓获被告人经过的说明证实：汤小军接专案组民警电话通知于2015年2月3日到公安机关接受调查，随后被刑事拘留。
2、汤小军的户籍信息，政治面貌、任职情况证明，证实了其身份和任职情况。
3、公安机关依法调取的本案涉案人员在各商业银行开设的相关的银行账户交易明细原始清单及资料，证实了相关涉案人员开设的相关银行账户资金交易的详细情况。公安机关根据上述银行账户交易明细原始清单及资料进行梳理、统计制作的表格和出具的情况说明综合反映的数据如下：（1）《邓某账目反映与汤小军资金往来明细》反映：2010年8月16日至2014年3月21日汤小军向邓某汇（转）款166802199元，邓某向汤小军返回款220471137元。（2）《汤小军下线集资户集资总额一览表》、《陈某1银行账目确认对账表》、《胡某1银行账目确认对账表》、《姚某参与汤小军集资本息一览表》、《余某红银行账目确认对账表》、《张某1与汤小军资金交易明细对账表》、《杨某银行明细确认对账表》、《邱某1银行账目确认对账表》、《汪某2、陈某2对汤小军等人交易一览表》、《郭某银行账目确认对账表》、公安机关出具的《情况说明》综合反映：陈某1经汤小军集资总额：646.1万元;汤小军返还本息总额:741.6万元，陈某1从汤小军处盈利95.5万元；余某红经汤小军集资总额875万元，汤小军返还本息总额934.3万元，余某红从汤小军处盈利59.3万元；杨某经汤小军集资总额160万元;汤小军返还本息总额231万元，杨某从汤小军处盈利71万元；汪某2、陈某2经汤小军集资总额5011.6万元，汤小军返还本息总额5731.5万元，汪某2、陈某2从汤小军处盈利总额719.9万元；胡某1经汤小军集资总额1800.8万元，汤小军向胡某1返回集资本息1654.7万元，邓某直接向胡某1返还集资本息210万元应视为汤小军向胡某1返款，汤小军向胡某1返还本息共计1864.7万元，胡某1盈利总额63.9万元；姚某经汤小军集资总额1066.1万元，汤小军向姚某返回集资本息总额1104.2万元，姚某从汤小军处盈利总额38.1万元；张某1经汤小军集资总额1950.8万元，汤小军向张某1返回集资本息总额2049.7元，盈利总额98.9万元；邱某1经汤小军集资总额210.2万元，返回集资本息总额171.5万元，亏损总额38.7万元；代某,4（使用陈小丽账户）经汤小军集资总额10万元，返回集资本息总额10.5万元，盈利0.5万元；郭某经汤小军集资总额10万元，返回集资本息总额10.5万元，盈利0.5万元。截止2014年3月，汤小军收到下线集资户向其汇（转）集资款共计11740.6万元，下线集资户收到汤小军返还本息款共计12849.5万元（含邓某直接返还胡某1210万元）。
（二）证人证言：
1、证人张某1的证言主要证明了其通过汤小军和其直接向邓某集资的情况，以及其对公安机关制作的《张某1与汤小军资金交易明细对账表》数据进行确认的情况。其还证实：《张某1与汤小军资金交易明细对账表》包含2013年12月20日尾号9888建行卡向汤小军使用的尾号0506账户转款11244元，是付给汤小军的报账费用，与本案无关联。其并提供了报销费用的单据二张，金额分别为5090元、6154元。
2、证人姚某的证言，主要内容为：我丈夫陈某4与汤小军都在市委办工作，2012年或2013年的一天，我丈夫对我说“汤小军与别人做生意要进货需要点资金，你借点给他”，后汤小军打我电话说他与其弟汤某2做电视机生意，需要资金周转，叫我将款直接打到汤某2建行账户上。第一次不超过10万元，后来，我所借给汤小军的钱都是转到汤某2账户上的，没有现金交易。我儿子陈某3、丈夫陈某4都通过银行转账给汤小军或汤某2，他们的账户向汤小军或汤某2的账户上转款是我操作的经办的。
3、证人杨某的证言，主要内容为：我与汤小军同在市委办工作，约2013年春的一天，汤小军对我说，他的好朋友在做电视机生意，需要资金周转，叫我如果有钱借给那人做生意收利息，我同意了。我和汤小军的资金往来都是通过银行转账进行的，没有现金往来。我主要用我建行账户和我妻子胡定斌的工行账户，每次借钱都是汤小军说让我借多少，我根据自己钱的状况借给他，我向汤某2、石某、汪某2的银行账户汇过款。2013年12月底，汤小军跟我说他不做了，叫我不要再放钱给他了，如果我还想搞就找汪某2联系。后来，我跟汪某2联系，汪某2说可以把钱放在他那里，他再把钱放在邓某那里，最后一笔是2013年12月27日我从建行账户打给汪某250万元。用了一个多月，汪某2从银行转给我3万元利息。邓某逃跑后，我这50万元本金没有着落，汤小军私人拿钱和将他的轿车给我，把我损失还了。
4、证人胡某1的证言，主要内容为：我跟汤小军是在党校培训时认识的。2012年国庆节前的一天，汤小军跟我说他兄娃做家电生意找我借50万元，期限短，赚钱后分点我，于是我往汤小军卡上转款50万元。后来，汤小军又多次找我借过钱。我借钱给汤小军都是通过银行转账，没有借条。
5、证人汪某2的证言，主要证明了如下内容：（1）其系汪某3、陈某2夫妇的侄子。2012年其在朋友聚会时得知汤小军在做生意，汤小军也说自己在做生意，其当时说“我手里有闲钱，借点你周转”，汤小军同意；（2）其是2012年底或2013年初，与陈某2合在一起参与集资，开始是通过汤小军借款给邓某，邓某给多少利息给汤，汤就按多少给其，利息是3-5分。后来就直接对邓某集资，邓某承诺的利息是5分，后来增加到8分；（3）其先后集资的资金来源一部分是自有资金，另有一部分是借袁某、郭定轴等人的资金；（4）其借钱给邓某的钱都是通过银行转的账；（5）其对公安机关制作的《汪某2、陈某2等人对邓某、汤小军等人交易一览表》进行确认的情况。其称该表数据能反映其与陈某2和汤小军之间全部资金往来；（6）其对公安机关根据其与汪某3、王某、陈某2银行账户交易明细及陈某2与袁某黄培华银行打款汇总制作的《对账表》进行确认情况。其称对该表无异议。
6、证人陈某2的证言，主要证明了如下内容：（1）其认识汤小军的过程、其和汪某2合伙参与集资的过程、其筹资及与借款人、邓某、汤小军相关银行账户资金往来的有关情况；（2）其对公安机关制作的《汪某2、陈某2等人对邓某、汤小军等人交易一览表》进行确认的情况。其称该表数据能够反映其和汪某2、汤小军之间全部资金往来，无疑问；（3）其对公安机关根据其与汪某3、王某、陈某2银行账户交易明细将其和汪某2与邓某、汤小军等人账户往来筛选，同时将邓某、汤小军及其所掌握的银行账户交易明细中有关其和汪某2借款对象直接打款交易记录汇总制作的《对账表》进行确认的情况。其称对该表无异议。
7、证人陈某1的证言，主要证明了如下内容：（1）其与汤小军是“干老戚”关系，其是通过汤小军认识邓某的。2012年下半年汤小军向其介绍他有一朋友做电视生意急需钱，让其投资赚钱，其是基于对汤小军的信任才开始参与集资的，其只认汤小军；（2）其和邓某、汤小军之间的资金往来都是通过银行转账进行的，一般是通过建行账户转款到汤小军或汤某2、石某的银行账户上，到期后，汤小军就向其还本付息，汤小军向其借款一直持续到2014年初，汤小军向其借的钱都已还了；（3）2013年下半年的一天，汤小军向其借钱，汤小军将邓某的银行账户提供给其本人，其通过农行尾号6974账户和工行尾号4207账户向邓某的两个银行卡上转款五六十万元（具体金额记不清）。另外汤小军还叫其在邓某的磁悬浮店POS机上用建行卡刷过两笔十万元。这些钱汤小军都已连本带息还了；（4）汤小军付其利率3-5分不等，汤小军其向其支付了十八九万元利息；（5）其借给汤小军的钱其中有部分是向他人借的。
8、证人代某,4的证言，主要内容为：我跟汤小军是师范的同学，2012年底的一天，汤小军跟我说要我借20万元给他，到时给利息我，我说只有10万元，他说10万元也行，只用1个月，叫我汇到他弟弟汤某2的账户上，用了1个月后，汤小军准时还了本息10.5万元到我媳妇陈小丽的账户上。
9、证人申某、徐某、龚某、付某,4、胡某2、张某3、童某等人（汤小军的亲朋、好友、同学、熟人）的证言分别证明了2011年至案发前，汤小军曾在不同场所向其介绍邓某是做大生意的，有经济实力，诚信可靠，其在邓某处投（集）资，利润可观；上述证人受汤小军宣传鼓动或影响筹款直接借给邓某，导致巨额资金被骗等情况。证人胡某2、童某的证言同时还证实：2014年3月的一天，因其和汤小军均对邓某的“经营真实性产生怀疑”，童某受汤小军安排到武汉实地查看邓某是否有仓库及货物，童某到武汉后未见到邓某所称的仓库。
10、证人石某（汤小军舅舅）的证言，主要内容为：我只有建行的一张卡给汤小军使用。刚开始，我和汤小军、汤某2是分开各自向邓某那儿集资赚利息。后来因嫌麻烦，就由汤小军一人对邓某打款，我和汤某2的资金就放在汤小军那里，由他统一战线安排，究竟赚了多少钱我不知道。汤小军跟我说过，他把赚的钱用在武汉、随州买商铺，到时赚了给我们分。因我们三人没有结账，也没说这些商铺怎么分。汤小军现金还我的钱就是一次，其余都是银行转账。是2014年4月初，我找汤小军要钱，汤小军用现金还了我120万元。因我打给邓某的钱是通过汤小军给的，我急用钱只有找汤小军要，这120万元就是打给邓某款其中之一。
11、证人汤某2（汤小军胞弟）的证言，主要证明了如下内容：（1）其在建行开设有两张卡（账号），尾号9419是其自己在用，另一张尾号0308卡是其开好后给汤小军在使用，两张卡如果有往邓某账户上打款的情况都是汤小军搞的，其不认识邓某；（2）汤小军在随州以其名义购买购房产的钱都是汤小军转给其的。汤小军在随州和武汉购的房子其都知道，都是其和汤小军一起去办的；（3）其对公安机关制作的《汤某2参与集资对账表》进行确认的情况。其称该表上有部分是其本人和邓某的资金往来，有部分是邓某还汤小军的钱时从其账户上过账的资金。
12、证人邱某3（汤小军之妻）的证言，主要证明了其有三张银行卡，除了本人使用外，有时汤小军也用一下。
13、证人邱某2的证言，主要证明了如下内容：（1）其与汤小军系亲戚关系；（2）2011年或2012年汤小军跟其说借点钱给他，他朋友做电器生意，其分三笔共借给汤现金350万元，约定利息2-3分，约定随要随还。2014年1月因其要投资云海天地工程就找汤小军要钱，汤小军于2014年1月18日从尾号3017账户转320万元和从尾号0308转款180万元到其尾号1616账户。汤小军借其350万元按时间算本息是450万元，外加其借邱某1（汤的岳父）50万元，共500万元。并称其借邱某1的50万元出具有条子，现仍在付息，但本未还。
14、证人邱某1（汤小军岳父）的证言，主要证明了2013年7月其借给汤小军50万元，还有10万元给其女儿邱某3存着。2014年4月初，汤小军还了60万元现金，未付利息。邱某2欠其50万元，向其出具的有条子。
15、证人孟某的证言，主要证明了其和邓某、汤小军相识过程及邓某交往的人员关系情况。并陈述称：2012年后其感觉邓某、汤小军关系很密切了，其在和邓某、汤小军等人在一起吃饭聚会时，汤小军常跟一些其不认识的人介绍说“邓某是大老板，生意做的很大、很好”等。2012年7月其和邓某开了中磁力店后，邓某有时叫其帮忙转款，其账户上经常收到汤小军的转款。
（三）同案人邓某原在公安机关的供述，主要内容如下：（1）其经常向不特定人谎称其是做苹果手机及电视生意的，生意很好，以此为由，并承诺支付高息，诱骗他人向其集资；（2）其与汤小军相识的经过，以及其最初向汤小军、张某2及经汤小军、张某2帮助向他人非法集资的规模、利率、还本付息的大概情况，以及后来其资金断裂为了折东墙补西墙逐步提高利率，扩大非法集资规模，直至罪行败露案发逃跑的演变过程的情况；（3）其所掌控的有关银行账户与汤小军所掌控的有关银行账户交易的部分情况；（4）其和汤小军的资金往来都是通过银行转账。期间其因要增加银行流水，让汤小军在其中磁力店POS机刷了几次卡，其再将资金转账还给他，没有算利息；（5）其借汤小军的钱，听汤小军说除了他本人的钱外，大都是找亲戚朋友借的。最初石某、汤某2是通过汤小军向其借钱，到2013年他二人才直接和其联系；（6）因蒋某、张志洋催款，其为筹款还债，于2014年3月20日在凤凰酒店打电话，只约到汤小军、胡某2、童某，他们商量后答应帮其筹钱400万元，他们因未看到其进的货，就没筹足400万元，汤小军等人就催其把钱还了；（7）对公安机关根据其所掌控的银行账户与汤小军及其所使用的账户之间的资金往来汇总进行确认的情况；（8）2014年底，其私下告诉过汤小军，如果筹集不到更多的资金，资金链会断，到那时钱都搞不回来了。其没有向汤小军透露自己是空壳集资，要是透露了早就垮了。
（四）被告人汤小军原在公安机关的供述，主要内容如下：（1）其从2011年下半年开始向邓某集资至2014年2月，次数多，其借给邓某的钱有一部分是自己的，还有一部分是亲戚、朋友、同学的。其大多数是通过银行向邓某汇款，极少给现金。邓某还其款时都是通过银行汇款。刚开始，其是借亲友、同学的钱再借给邓某赚利息，后来他们知道后都自愿把钱放在其处，由其再借给邓某，其没赚他们的利息。其借了20多人的钱，他们向其账户上的转款均有银行明细反映。（2）其向邓某汇款的主要账户为其本人的建行尾号5072、7718账户、农商行尾号5139账户，以及其舅舅石某的建行尾号0506账户、其弟弟汤某2的建行尾号0308账户使用的情况；（3）最开始，邓某说他在做电视批发生意，后来代理苹果手机，其深信不疑。邓某自称他的仓库在武汉。后来，当其找邓某还钱时他总说没有钱，并以仓库囤货过多搪塞，且其发现到邓某中磁力店要账的人太多，除普通人外，还有担保公司的，其产生怀疑。2013年其和胡某2专门安排童某到武汉去看邓某的仓库，童某回来说“邓某说他的战友不让看”；（4）其没有向他人宣传往邓某那里集资，其也没跟任何人说我在邓某那里投资的有钱，邓某没给其任何好处，其没说过“邓某生意大，讲信用，让他们向邓某投资”这类的话；（5）其对公安机关制作的《汤小军与邓某资金往来对账表》、《汤小军与其借款对象资金往来对账表》、《邓某账目反映与汤小军资金往来明细》、《汤小军与其借款对象资金往来对账表》、《邓某对汤小军下线交易》进行确认的情况。（6）其向邱晗仲尾号4317账户打款2183万元，邱晗仲返回1360万元，其余823万元在邱晗仲手中，以及这些资金的来源、去向和权属的情况；（7）因杨某曾帮过其，邓某逃跑后，其就将自己的沃尔沃轿车抵给杨某弥补他的损失。
本院认为，被告人汤小军明知邓某不具备吸收公众存款业务主体资格，并以高息回报向社会公众吸收资金，而为邓某提供帮助，在其宣传、鼓动下，不仅多名亲朋好友和同学、同事通过其参与邓某非法集资，且其明知或应当知道部分亲朋好友、同学、同事向不特定下线对象吸收资金而予以放任，其参与非法吸收资金数额巨大，并从中获取巨额利益，应以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。被告人汤小军犯非法吸收公众存款罪的事实不仅有相关涉案人员在各商业银行开设的账户交易明细证实，且有证人证言、被告人及同案人原在侦查机关的供述相印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。公诉机关所举证据不能证实邓某和汤小军就集资诈骗有共谋，也无充分证据证实汤小军故意与邓某共同实施了虚构做苹果手机、电脑生意，急需大量周转资金诈骗他人的行为，所举证据不能认定汤小军具有非法占有他人集资款的主观故意。汤小军虽在非法吸收公众存款犯罪方面与邓某具有共同的意思联络，客观上实施了上述帮助邓某的行为，但邓某“集资诈骗”的主观故意超过出了汤小军“非法吸收公众存款”主观故意范围，属实行过限。故被告人汤小军及其辩护人提出“汤小军不构成集资诈骗罪”的辩解、辩护意见，本院予以采纳。关于被告人提出“起诉书认定我及下线通过我向邓某集资金额与事实不符；我与集资下线银行流水中有些是我与同事、朋友正常的业务其他经济往来，不应计算在集资数额中”的辩解意见。经查：公诉机关在认定汤小军与下线资金往来数额中确有将陈某1、余某红、杨某、汪某2、陈某2向邓某直接打款的部分金额计入打向汤小军金额内的情形。汤小军的该辩解意见，本院予以采纳并更正。关于被告人汤小军及其辩护人提出“汤小军向邓某集资总额中有602万元是支付的现金；邓某逃跑前欠汤小军的亲戚360万元，是汤小军顶名借给邓某的，事后其用盈利还给他们416万元，均应从其盈利中剔除”的辩解、辩护意见。经查：同案人邓某供述“其和汤小军的资金往来都是通过银行转账”，被告人汤小军到案后最初曾供述“其大多数是通过银行向邓某汇款，极少给现金”；“汤小军用盈利支付亲戚416万元”虽有汤小军部分亲戚的证言佐证，但因与汤小军有利害关系，且无其他充分证据印证，故该辩解、辩护意见，本院均不予采纳。被告人汤小军的下线虽未亏损,但其和下线的获利均是邓某集资诈骗案其他受害人所遭受的经济损失，其非法吸收公众存款犯罪所造成的社会危害并未因此而减轻，故被告人及其辩护人提出“汤小军的下线未亏损，要求对汤小军从轻处罚”的辩解、辩护意见，于法无据，本院不予采纳。被告人汤小军案发后接公安机关通知后被动到案接受调查，依法不能认定为自首，其归案后能如实供述自己的罪行，属坦白认罪，具有可从轻处罚的量刑情节。根据被告人汤小军的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人汤小军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年2月13日起至2019年2月12日止；）
二、继续追缴被告人汤小军犯罪所得4210.9938万元及孳息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 周国昌
人民陪审员 吴祖国
人民陪审员 石中山
二〇一七年一月二十日
书 记 员 杨 殷