云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终689号
上诉人（原审被告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司牟定矿业分公司，住所地:牟定县新桥镇新桥。
负责人:李志发(未到庭)
委托代理人王建国，云南精益律师事务所律师。代理限限特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨才荣。
上诉人十四冶牟定矿业分公司因与被上诉人杨才荣确认劳动关系一案，不服牟定县人民法院(2016)云2323民初236号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月4日受理后，依法组成合议庭，于9月14日公开开庭审理了本案，上诉人十四冶牟定矿业分公司的委托代理人王建国、被上诉人杨才荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是:被告第十四冶牟定矿业分公司于2012年2月9日登记成立，主要从事矿业开采，设有3个项目部。2014年公司的第三项目部对矿井巷道进行技术改造工程，原告杨才荣经人介绍到第三项目部工作，主要从事技术改造工程中的矿井巷道铺轨工作。原告与被告公司未签订书面合同，原告的工作由第三项目部安排，对原告实行考勤制度，依据考勤情况按月向原告发放工资。2015年4月27日上午原告与其他工人在矿井巷道内运输管道时受伤，第三项目部的管理人员用项目部的车辆把原告送到牟定县人民医院住院治疗。原告住院治疗14天后好转出院，被告公司的第三项目部支付了原告的住院医疗费用。2016年3月11日原告向牟定县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，2016年3月16日该委员会以原告申请劳动争议仲裁的证据不足为由作出不予受理通知书。原告向本院提出诉讼，请求确认原告与被告之间劳动关系成立。
原审法院认为:被告第十四冶金牟定分公司依法成立，具有用工主体资格。原告杨才荣作为劳动者，在被告公司第3项目部的矿井巷道技改工程中从事劳动时受伤。原告的劳动由该项目部安排，在劳动中受该项目部管理，由项目部按考勤发放工资，原告提供的劳动是被告公司业务的组成部分。被告辩称第3项目部的矿井巷道技改工程已承包给他人施工，原告是承包人雇请的，由承包人发放工资，但被告未就该辩解向本院提交有效证据证实，故本院对被告的辩解不予采纳。原告与被告公司虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定，判决:原告杨才荣与被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司牟定矿业分公司之间存在劳动关系。
宣判后，十四冶牟定矿业分公司不服，提出上诉，请求一、撤销牟定县人民法院(2016)云2323民初236号判决，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；二、诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：原判决认定事实不清，定性错误，一、上诉人的主要业务是从事矿业开采，而本案中涉及到的业务劳务是矿井巷道辅助设施的技术改造，并不是上诉人所从事的经常性的有机的业务部分，而只是一项临时性的劳务业务。从劳动者主体资格上说，具体的矿业开采工作需根据劳动者的不同岗位，要求持证上岗。但就被上诉人显然不具备矿工岗位业务所需的从业条件，且被上诉人在本案当中没有固定的工作岗位，只是在临时性的劳务业务中提供了临时、零散的劳务，所以从上诉人在本案中的业务性质、被上诉人的从业条件及双方建立法律关系的目的上分析，上诉人与被上诉人之间不应当是劳动法律关系，如果其间没有劳务分包事实的存在，上诉人与被上诉人之间也只属于劳务法律关系。二、如上所述，因本案中的技术改造业务只是一项临时性的劳务工程，所以上诉人的第三项目部将其中的部分劳务分包给个人施工。上诉人的第三项目部己将运输平巷的铺轨劳务分包给了郭维平个人施工，被上诉人是郭维平雇请后到工地上做工，劳务报酬都是由郭维平根据被上诉人的出工情况支付，上诉人第三项目部与郭维平之间只是按照约定进行承包款的结算，被上诉人的出工情况及劳务费的多少与上诉人不存在任何关系。因此被上诉人与郭维平之间是劳务法律关系，与上诉人之间不存在劳动关系。三、一审判决认定“被上诉人是由上诉人第三项目部安排，对被上诉人实行考勤制度，并依据考勤情况向被上诉人发放工资的认定是错误的“。首先，根据庭审中证人的陈述，所谓的考勤只是工地负责人对被上诉人出工天数的一种单项记录，而作为企业对职工的考勤管理，实际上是企业对职工出勤、缺勤旷工及各种休假的记载并有相应配套处理措施的综合性管理制度，因此，被上诉人的情况不属于考勤管理，在本案中不存在上诉人对被上诉人进行考勤管理的事实:其次，一审法院认定的工资实际上是承包人及工地负责人根据被上诉人的出工天数按月结算的劳务费。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动法律关系
上诉人杨才荣答辩称:一、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。原审法院判决答辩人与上诉人之间存在劳动关系，认定事实清楚，充分保护了劳动者的合法权益。答辩人作为劳动者，在上诉人第三项目部的矿井巷道技改工程中从事劳动，该劳动由项目部安排，在劳动中受该项目部管理，由项目部按考勤发放工资，其提供的劳动是上诉人公司业务的组成部分，答辩人与上诉人之间已经形成事实上的劳动关系。原审法院适用法律正确，判决正确。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”((中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定”劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”二、上诉人的上诉理由不成立。答辩人所做的是上诉人第二项目部矿井巷道技改工程中的矿井巷道铺轨工作，该工作是上诉人公司业务必不可少的组成部分。假设上诉人实施了违法的分包行为，根据(劳社部发[2005]12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务〉或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”由此可见，上诉人作为依法设立，具备用工主体资格的公司，也应当承担用工主体责任。在一审中已审理查明，答辩人的工作都是由上诉人第三项目部管理人员实行管理、安排、考勤，并发放工资，这一事实，经证人证实，上诉人也对答辩人和证人所提及的第三项目部管理人员陈忠书的身份及工作性质予以认可。
二审中经征询双方对原判认定事实的意见，上诉人对“2014年被告公司的第三项目部对矿井巷道进行技术改造，杨才荣经人介绍到第三项目部工作，杨才荣的工作由第三项目部安排，对杨才荣实行考勤制度、根据考勤发放工资”的事实有异议，主张是第三项目部将工程发包给郭维平、工作由郭维平安排，由郭维平打考勤和发放工资。被上诉人无异议。对双方无异议的事实，本院予以确认，对上诉人的异议，本院做综合评述。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是杨才荣与十四冶牟定矿业分公司是否属于劳动关系。
本院认为，根据国务院《关于确立劳动关系有关事项的通知》确认事实劳动关系必须同时具备三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律规定的的主体资格；二、用人单位位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，三、劳动者提供的劳动是用人单位位业务的组成部分。根据以上规定，劳动关系与劳务关系最基本、最主要的特征及要件是劳动关系具有人身关系，即劳动者要成为企业的一员，企业与劳动者有隶属关系，双方地位不平等，是管理和被管理的关系，即劳动者接受用人单位所有规章制度的约束，包括人事制度，管理、奖惩，岗位细则、考勤等制度的管理；具体表现为劳动者从事的是由用人单位的性质所决定的正常的岗位劳动，劳动者与用人单位之间的关系具有一定的稳定、长久性，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系，劳动者的工资根据劳动者的数量和质量按国家规定给付工资；而劳务关系，双方没有人身依附性，提供劳务方和接受劳务方除工酬关系外无其他管理、隶属关系，即劳务者只按约定或安排完成工作任务，接受劳务者发放报酬，不存在其他管理与被管理的关系。劳动者所从事的的劳动是用人单位临时性发生的劳务，劳务报酬是按市场原则，完全由双方协商确定，当事人之间体现的是一种及时结清的关系。
而本案的事实是，杨才荣被他人相邀到项目部做工，没有经用人单位的招工程序，并未成为企业员工；所从事的是企业平巷技改中的工作，是临时性工作，即技改完成，工作结束，不属公司性质决定的正常的岗位劳动，双方约定是“做多少天都可以”、即原告可以选择来与不来，被告也可随时终止，即双方的关系是松散的，工作不具有相对稳定性，工资的约定“做一天有一天的工资，不存在旷工，按日计酬每天150元，按月发放，（实际发放是“拿到钱就一月发一次，拿不到钱几个月才发一次”）。虽然杨才荣主张工作安排、安全、考勤及工资发放，都是由项目部的工作人员陈中书等人进行，因杨才荣从事的工作并不是企矿业分公司正常生产活动所必须的固定的岗位工作，其工作不可能由岗位职责确定，其作为杂工需每天、甚至随时安排。考勤虽然是管理制度之一，但对杨才荣只是按日计酬的依据。安全管理是劳动关系或劳务关系都是单位或接受劳务者必须的职责、均不能证明杨才荣是企业成员，杨才荣除按及时的安排进行、完成工作外并不受企业其他管理制度的管理和约束，其每天150元的报酬也是双方按市场价格协商议定，并不受国家工资政策的调控。即除考勤和具体工作的安排外公司的人事管理，奖惩、考核、工资等制度并不适用于杨才荣；由项目部的人员进行考勤，安全管理，工资发放亦只能证明杨才荣的工作与项目有关，亦不能证明与公司是劳动关系。
关于劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条的主旨是解决主体问题，而不是解决是否属劳动关系的问题，不具备用工主体资格企业或自然人“招用的劳动者”由具有主体资格的发包者，承担主体责任，即前提是与不具备用人资格的组织或自然人形成了事实上的劳动关系，而不是与所有不具备资格的建筑施工、矿山企业或自然人的用工关系都形成劳动关系。
综上，虽然矿业分公司、杨才荣均具有劳动关系的主体资格，但杨才荣未成为矿业公司成员，不具有管理与被告管理关系，不受具体劳务活动管理以外的管理制度的管理，双方的关系不能认定是劳动关系。原判认定事实清楚，证据能证明事实，审判序合法，但民事法律关系认定及判处不当，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第二项，第六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条、第四条、判决如下：
一、撤销牟定县人民法院（2016）云2323民初236号民事判决；
二、杨才荣与中国有色金属工业第十四冶金建设公司牟定矿业分公司之间不属动劳关系。
一、二审案件受理费60元，由被上诉人杨才荣承担。
本判决书为终审判决，本判决送达后即发生法律效力。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年十月三十一日
书记员 ＸＸ江