云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1082号
上诉人（原审原告）：王仓吉，女，1970年5月24日出生，汉族，居民身份证住址云南省宣威市，
委托诉讼代理人：张锌滔、刘荣广，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：成都军区昆明总医院，住所昆明市大观路***号。
法定代表人：石骥，该医院院长。
委托诉讼代理人：尹跟旭，男，1970年6月12日生，白族，居民身份证住址昆明市西山区，系该医院工作人员，特别授权代理。
委托诉讼代理人：邓洵鼎，男，1969年10月17日生，汉族，居民身份证住址昆明市五华区，系该医院医师，特别授权代理。
上诉人王仓吉因与被上诉人成都军区昆明总医院（以下简称：43医院）医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王仓吉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人仅承担本案20%的赔偿责任比例过低，缺乏事实和法律依据，显失公平。被上诉人作为云南省内最为权威的医疗机构之一，对上诉人的诊疗行为应尽到相应注意义务，且该注意义务是被上诉人完全有能力实施的，由于被上诉人的医疗过错行为，给上诉人造成了肢体功能障碍的严重损害后果，该损害后果与被上诉人的医疗过错行为之间存在直接因果关系，依法应承担本案的全部赔偿责任。在上诉人无任何主观过错且毫无专业知识、风险防控能力的前提下，被动承担绝大部分责任，而被上诉人承担少部分责任，对今后减少医疗损害的发生是不利的导向。2、上诉人主张的相关赔偿费用均有相关事实和法律依据，依法应得到支持。云南天禹司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定上诉人脊髓损伤后功能障碍伤残等级鉴定为三级伤残，该鉴定书合法有效，应予采纳，但一审仅以医疗事故技术鉴定书鉴定的事故等级将上诉人的伤残等级认定为四级，并以此计算残疾赔偿金不当；上诉人事发前从事水果零售工作，应属批发和零售业，误工费的计算标准应参照2015年批发和零售业在岗职工平均工资进行计算；一审计算住院期间的护理费以90元/天计算，出院后的护理费以100元/天计算三年，该计算标准前后不一本身存在矛盾之处。上诉人住院期间以及出院后的护理行为均系上诉人丈夫所为，上诉人与丈夫在事发前均从事水果零售工作，护理费的计算标准也应按照2015年批发和零售业在岗职工平均工资计算，上诉人目前46周岁，尚处壮年，在有相关鉴定机构认定其穿衣、洗澡、行走等日常活动需他人护理，为大部分护理依赖、终身护理的情况下，上诉人出院后的护理费认定期限应为20年；上诉人与丈夫婚后育有二子女，均未成年，截止事发之日止，二子女均随上诉人在昆明市生活学习居住达一年以上，故被抚养人生活费的计算标准应依据城镇标准；上诉人提出5万元的精神抚慰金并不算高，该数额远远难以弥补被上诉人的行为给上诉人及家庭造成的精神损害，该费用应得到支持。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人43医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王仓吉向一审法院起诉请求：1、被告43医院赔偿原告王仓吉医疗费43874.69元、残疾生活补助费369222元、误工费120272.06元、住院期间护理费68100元、后期护理费730000元、交通费800元、住院伙食补助费68100元、鉴定费1800元、被抚养人生活费92793.75元、器具费1540元中的50%，及精神抚慰金50000元；2、本案诉讼费由被告43医院承担。
一审法院认定事实：2014年2月13日，原告王仓吉因“四肢麻木及双下肢行走不稳1年”至被告43医院神经外科治疗，被告43医院于2014年2月18日为原告王仓吉实施了“全麻托管下行后颅凹寰枕畸形减压术”，原告王仓吉于2015年6月2日自被告43医院出院。原告王仓吉在被告43医院期间共计产生治疗费132915.81元，其中原告王仓吉交纳了41500元，其余部分尚未交纳。
2015年，原、被告双方共同向昆明医学会申请医疗事故技术鉴定，昆明医学会专家分析认为“王仓吉颈髓空洞情况未进一步加重；43医院对王仓吉双下肢行走不稳的症状损害原因认识不足；在为王仓吉行后颅凹寰枕畸形减压术过程中减压不充分，未考虑王仓吉存在齿状突上凸对延、颈髓的压迫因素；上述过失与王仓吉目前肢体功能障碍等症状之间有一定因果关系；王仓吉自身存在颅底畸形等表现，如不行手术治疗亦可能导致神经受损、肢体功能障碍进一步加重，目前医学对颅底畸形的治疗方法仍存在争议”，并作出了本病例属于二级丙等医疗事故，43医院负次要责任的结论。
被告43医院对昆明医学会作出的鉴定不服，向云南省医学会进行再次鉴定，云南省医学会分析认为“43医院为王仓吉提供医疗服务过程中对王仓吉脊髓空洞，颅底畸形诊断成立，有手术指征。43医院对王仓吉病情认识及评估不足，手术中未予环枕复位固定，未能完全改善病人环枢关节的稳定性，存在一定过失。王仓吉目前的损害后果主要是自身疾病发展所致，与43医院的上述过失之间存在一定因果关系。”云南省医学会作出本病例属于二级丙等医疗事故，43医院承担次要责任的结论。被告43医院因医疗事故技术鉴定共计支付了鉴定费5000元。
2016年1月4日，云南天禹司法鉴定中心根据原告王仓吉的委托，作出王仓吉脊髓操作后功能障碍护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限为终身护理的司法鉴定意见书。原告王仓吉向云南天禹司法鉴定中心支付了该部分鉴定费1200元。
另查明，原告王仓吉自行支付了器具费1540元。原告王仓吉与案外人尹于纯系夫妻关系，两人于2002年11月18日共同生育长女尹思琪，于2005年3月13日共同生育长子尹昆博，尹思琪、尹昆博在云南省宣威市落水镇上学，该地址并非城镇。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，侵权责任法对医疗损害赔偿纠纷案件实行的过错责任原则，在适用过错原则的医疗损害赔偿纠纷案件中民事侵权包含行为的违法、损害后果、损害后果与违法行为之间有因果关系、行为有过错四个构成要件，原告王仓吉应对前述四个构成要件承担举证责任。在本案中，昆明医学会、云南省医学会均认定被告43医院在为原告王仓吉提供诊疗服务的过程中存有过失，且43医院对原告王仓吉目前肢体功能障碍等症状之间有一定因果关系，表示43医院在为王仓吉提供诊疗服务的过程中有过错的违法行为，其行为与王仓吉目前肢体功能障碍等症状之间有一定因果关系，本案民事侵权的四个构成要件成立，43医院应对王仓吉举证证明的损害后果承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告王仓吉通过43医院的治疗颈髓空洞情况并未进一步加重，且昆明市医学会认为43医院的过失为对原告王仓吉双下肢行走不稳的症状损害原因认识不足及在行后颅凹减压手术过程中减压不充分，王仓吉目前的损害后果主要是自身疾病发展所致，与43医院的上述过失之间存在一定因果关系。在认定责任的承担比例时，需考虑医学科学自身的特点，医生的诊断只是根据患者的主诉、临床表现，辅以其他检验或医疗设备检查探求相关信息，并以此作为判断基础。由于人体组织器官和生理机能的复杂性，医学诊断及治疗无法达到绝对的确定性，根据医学会确定被告43医院的过失行为，确定由被告43医院承担此次事故20%的赔偿责任。
根据王仓吉提交的证据，结合《2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》（以下简称：“2016年费用标准”）确认王仓吉损失如下：
1、关于原告王仓吉主张医疗费43874.68元部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，原告王仓吉在被告43医院住院期间自行交纳了41500元，对该部分予以支持。原告王仓吉就其余部分医疗费提交的证据不能证明与此次损害之间的因果关系，对其余全部医疗费不予支持。
2、关于原告王仓吉主张残疾赔偿金369222元部分，《人损司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中，原告王仓吉提交的证据已证明其在城镇居住生活，故应以城镇标准计算残疾赔偿金，因云南省医学会认定此次诊疗行为为二级丙等医疗事故，根据《医疗事故分级标准（试行）》规定，二级丙等医疗事故对应伤残等级为四级伤残，故残疾赔偿金应为26373元/年×20年×70%=369222元。
3、关于原告王仓吉主张住院期间的误工费120272.06元部分，《人损司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告王仓吉未提交证明其有固定收入或者近三年的平均收入，以居民和服务业的标准计算其误工费，故原告王仓吉的误工费为46067元/年÷365天×681天=85950元。
4、关于原告王仓吉主张的住院期间护理费68100元部分，人损司法解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，原告王仓吉在被告43医院住院681天，住院时间跨度长，酌情以90元每天计算该期间的护理费，即住院期间的护理费应为90元/天×681天=61290元；
5、关于原告王仓吉主张出院期间的护理费730000元部分，在本案中，原告王仓吉提交的证据中证明其因脊髓损伤后功能障碍护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限为终身护理，以80%计算为该期间的护理费赔偿标准，结合王仓吉年龄及损害后果，酌情确定本案护理费为三年（2015年6月3日至2018年6月2日），三年后若实际还需要，原告王仓吉可另行主张权利，护理费标准统一按100元每天计算，故出院后的护理费为100元/天×365天×3年×80%=87600元。
6、原告王仓吉主张交通费800元部分，根据《人损司法解释》第三十二条可知，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，在本案中，原告王仓吉未能举证证明就医、转院所需交通费的金额，但原告王仓吉在被告43医院住院681天治疗的情况，对该部分主张予以支持。
7、原告王仓吉主张住院伙食补助费68100元，因原告王仓吉此次事故住院治疗681天，原告王仓吉主张住院伙食补助费68100元有事实和法律依据，予以支持。
8、原告王仓吉主张鉴定费1800元，因在本案中仅采信了护理依赖程度和护理期限的鉴定，故对该部分鉴定费1200元予以支持。对其余鉴定费不予支持。
9、原告王仓吉主张精神抚慰金50000元部分，酌情支持5000元。
10、关于原告王仓吉主张被抚养费人生活费92793.75元部分，《人损司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，原告王仓吉虽未提交证据证明其丧失劳动能力，但原告王仓吉经鉴定需要终身护理，原告王仓吉已达到丧失劳动能力的程度，其有权主张被抚养人生活费。原告王仓吉提交的证据中证明需要承担抚养义务的人员为尹思琪、尹昆博，而尹思琪、尹昆博现均在云南省宣威市落水镇上学，该地址并非城镇，应以农村居民人均消费支出确定被抚养人生活费，故尹思琪被抚养人生活费应为6830元／年×5年×70%=23905元，尹昆博被抚养人生活费应为6830元／年×8年×70%=38248元。关于原告王仓吉主张尹珑霖被抚养人生活费部分，通过审理查明并非原告王仓吉需要承担抚养义务的人员，故对于该部分诉讼请求，不予支持。
11、关于原告王仓吉主张的残疾器具费1540元部分，原告王仓吉提交了证据加以证明，予以支持。
综上，原告王仓吉的损失为：医疗费（不含尚未交纳部分）41500元、残疾赔偿金（含抚养人生活费）431375元、误工费85950元、护理费（含出院后三年）148890元、交通费800元、住院伙食补助费68100元、鉴定费1200元、器具费1540元、精神抚慰金5000元，根据确定的上述责任比例，除精神抚慰金5000元中的20%应由被告43医院承担，计155871元（779355元×20%=155871元），原告王仓吉上述损失中的精神抚慰金5000元应由被告43医院承担。另，被告43医院支付的医疗事故技术鉴定费5000元，根据确认的上述责任比例，应由原告王仓吉承担4000元，原告王仓吉同意在本案中扣除，该部分费用在上述155871元中扣除，扣除后尚需支付151871元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王仓吉各项经济损失151871元；二、被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王仓吉精神抚慰金5000元；三、驳回原告王仓吉的其他诉讼请求。本案案件受理费11721元，由原告王仓吉承担9377元，由被告成都军区昆明总医院承担2344元（执行前款时一并支付）。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于一审确认的案件事实，上诉人对“尹思琪、尹昆博在云南省宣威市落水镇上学，该地址并非城镇”提出异议，主张尹思琪、尹昆博在官渡区小学上学，属于城镇。对此，被上诉人不予认可，认为一审认定正确。此外，双方当事人对一审确认的其余案件事实均无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因上诉人对所提异议未提交有效证据予以证明，被上诉人又不予认可，故不予采信。
综上，本院对一审查明的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为，关于本案赔偿责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。即承担侵权责任的前提为实施了过错行为，存在损害后果、损害后果与过错之间具有因果关系。昆明医学会出具的医疗事故技术鉴定书载明：被上诉人在医疗行为中存在的医疗过失与上诉人目前肢体功能障碍等症状之间有一定因果关系，被上诉人负次要责任。云南省医学会出具的医疗事故技术鉴定书载明：上诉人目前的损害后果主要是自身疾病的发生发展所致，也与被上诉人在医疗行为中存在的医疗过失之间存在一定因果关系，被上诉人对上诉人目前的损害后果负有次要责任。一审根据本案实际情况，结合医疗行为在损害后果中的责任程度、损害后果与原发疾病之间的关系，酌定由被上诉人承担20%的赔偿责任趋于公平、合理，本院予以维持。上诉人关于被上诉人的诊疗行为未尽到相应注意义务，给其造成肢体功能障碍的严重损害后果，依法应承担本案全部赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于本案赔偿数额的认定问题。1、医疗费，上诉人共计产生医疗费132915.81元，自行交纳了41500元，其余部分尚未交纳，对交纳部分因有相应医疗单据予以证实，一审判决认定为41500元正确，予以维持；2、残疾赔偿金，上诉人起诉主张369222元，一审按照城镇标准、上诉人的伤残等级认定为369222元正确，予以维持；3、误工费，因上诉人未能提交证据证明其有固定收入或者近三年的平均收入，一审以居民和服务业在岗职工平均工资计算其误工费为85950元并无不当，予以维持；4、住院期间护理费，上诉人在住院过程中有护理需要，产生护理费符合客观实际，因上诉人由其丈夫护理，故护理费亦应以居民和服务业在岗职工平均工资计算，上诉人主张以100元/天计算并不违反相关法律规定，应予支持。一审对此所作认定及处理有误，本院予以纠正，确认上诉人住院期间护理费为100元/天×681天=68100元；5、出院期间护理费，上诉人脊髓损伤后功能障碍护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理期限评定为终身护理，一审结合上诉人的年龄、损害后果、护理依赖程度，酌情确认三年护理费为87600元并无不当，予以维持；三年后若上诉人实际还需要护理，可另行主张权利；6、交通费800元、住院伙食补助费68100元、残疾器具费1540元，双方当事人均无异议，予以维持；7、鉴定费1200元，有相应票据证实，予以维持，对于未采信部分的鉴定费不予支持；8、精神抚慰金，一审根据本案被上诉人的过错程度及上诉人伤残的客观情况，酌情支持精神抚慰金5000元并无不当，予以维持，上诉人上诉要求支持其精神抚慰金50000元的请求不能成立，不予支持；9、被扶养人生活费，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。本案上诉人的残疾赔偿金系按照城镇标准计算，故被扶养人生活费也应按照城镇居民人均消费性支出标准计算，即尹思琪被扶养人生活费应为17675元／年×5年×70%÷2=30931元，尹昆博被扶养人生活费应为17675元／年×8年×70%÷2=49490元。一审对此所作认定及处理有误，本院予以纠正。因此，上诉人的损失除精神抚慰金外，共计804433元，由被上诉人承担20%的赔偿责任，即160887元。对于被上诉人支付的鉴定费5000元，上诉人应承担4000元，上诉人同意在本案中扣减，故被上诉人应赔偿上诉人的经济损失为156887元，精神抚慰金为5000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十八条规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初4700号民事判决第二项，即：二、被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王仓吉精神抚慰金5000元；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初4700号民事判决第一、三项，即：一、被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王仓吉各项经济损失151871元；三、驳回原告王仓吉的其他诉讼请求；
三、被上诉人成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王仓吉各项经济损失156887元；
四、驳回上诉人王仓吉的其他上诉请求。
一审案件受理费11721元，由上诉人王仓吉负担9377元，由被上诉人成都军区昆明总医院负担2344元；二审案件受理费11721元，由上诉人王仓吉负担9377元，由被上诉人成都军区昆明总医院负担2344元。
本判决为终审判决。
审判长 李蕊
审判员 田庄
审判员 薛艳
二〇一七年六月十九日
书记员 杨扬