福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0206刑初543号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人张磊鑫，男，1983年1月14日出生，汉族，高中文化，原系厦门星元网络科技有限公司副总经理，户籍地福建省厦门市思明区。因犯非法经营罪于2008年10月30日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。2016年12月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2017年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人刘露、卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉[2017]543号起诉书指控被告人张磊鑫犯诈骗罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员武妍出庭支持公诉，被告人张磊鑫及其辩护人刘露、卢耿贤到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2007年8月，被告人张磊鑫等人成立厦门星元环保科技有限公司（以下简称“星元科技公司”），经营范围为网络技术、计算机软硬件开发等，法定代表人张磊鑫。2011年9月，孙某（已判刑）至该公司任副总经理，负责业务及人事。2012年9月，公司执行董事、经理及法定代表人变更为孙某；同年12月变更为张某2（另案处理）。
在星元科技公司任职期间，被告人张磊鑫伙同孙某（已判刑）等人，虚构厦门星元网络科技公司系中国轻工协会下属企业，是从事1：10杠杆、T+0试点的正规股票证券交易公司，通过随机拨打电话吸引被害人从事股票投资业务。星元科技公司还私自设立与正规股票交易市场同步，单完全独立于正规股票市场的交易平台，由客户根据在公司提供的账户和密码，在公司网站××上操作“股票交易”。被害人受骗后与该公司签订合作协议，约定保证金存入星元科技公司指定银行账户中国建设银行账户（账号35×××66）、中国邮政储蓄银行账户）（账号10×××01）等银行账户后，可获得保证金10倍的数额作为账户操作资金；被害人将保证金转人星元科技公司指定银行账户之后，相应款项被转人张磊鑫、孙某等人的个人账户，用于其他用途。至案发时，星元科技公司账户已无资金用于偿还被害人“股票账户”相应的保证金。被害人通过宣传信任厦门星元网络科技有限公司具有股票投资资格之后与该公司签订投资协议，并将投资款转入厦门星元网络科技公司的建设银行（卡号35×××66）、邮政储蓄银行（卡号10×××01）的账户内，被害人在厦门星元网络公司网站××上根据公司提供的账户和密码进行股票操作，被告人张磊鑫伙同孙某等人未将客户投资款投入A股交易市场，而是转入张磊鑫、孙某等人的私人账户挪作他用，在被害人要求根据合同退还投资款时拒不退还，现查实被害人如下：
1、2012年3月至8月间，被害人高某1先后3次转入厦门星元网络科技公司的建设银行（卡号35×××66）账户共计现金人民币150000元。
2、2013年7月间，被害人耿某先后7次转入厦门星元网络科技公司的建设银行（卡号35×××66）账户、邮政储蓄银行（卡号10×××01）及孙某的建设银行（卡号62×××23）账户共计现金人民币85000元。
3、2013年7月至2014年10月间，被害人贺某1先后4次转入厦门星元网络科技公司的建设银行（卡号35×××66）账户共计现金54000元。
2016年12月15日，被告人张磊鑫被民警抓获归案，到案后如实供述其犯罪事实。
为支持指控，公诉机关当庭宣读并出示了银行交易明细、网站截图，合作协议、函、工商登记资料等书证、证人方某、贺某2、孙某的证言、被害人高某1、耿某、贺某1的陈述、被告人张磊鑫的供述与辩解、户籍证明、抓获经过、刑事判决书等证据。公诉机关认为：被告人张磊鑫以非法占有为目的，结伙虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，可估财物共计价值人民币28.9万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，本案系共同犯罪。被告人张磊鑫在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。
被告人张磊鑫对起诉指控的事实和罪名均有异议，认为其公司有轻工协会的授权，其在公司期间只是宣传股票试点经营，并未侵占客户资金。后2012年发生侵占时其已将公司转让给孙某，钱款转到其账户系由于孙某需偿还其债务。
被告人张磊鑫的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人张磊鑫构成非法经营罪或合同诈骗罪；2.被告人的公司与轻工协会有关联，没有诈骗行为；3.2012年9月以后的金额不应算在被告人张磊鑫的犯罪数额里；4.被告人张磊鑫如实供述，应从轻处罚。
经审理查明：
2007年8月，被告人张磊鑫等人成立厦门星元环保科技有限公司（以下简称“星元科技公司”），经营范围为网络技术、计算机软硬件开发等，法定代表人张磊鑫。2011年9月，孙某（已判刑）至该公司任副总经理，负责业务及人事。2012年9月，公司执行董事、经理及法定代表人变更为孙某；同年12月变更为张某2（另案处理）。
在星元科技公司任职期间，被告人张磊鑫伙同孙某（已判刑）等人，虚构厦门星元网络科技公司系中国轻工协会下属企业，是从事1：10杠杆、T+0试点的正规股票证券交易公司，通过随机拨打电话吸引被害人从事股票投资业务。星元科技公司还私自设立与正规股票交易市场同步，单完全独立于正规股票市场的交易平台，由客户根据在公司提供的账户和密码，在公司网站××上操作“股票交易”。被害人受骗后与该公司签订合作协议，约定保证金存入星元科技公司指定银行账户中国建设银行账户（账号35×××66）、中国邮政储蓄银行账户）（账号10×××01）等银行账户后，可获得保证金10倍的数额作为账户操作资金；被害人将保证金转人星元科技公司指定银行账户之后，相应款项被转人张磊鑫、孙某等人的个人账户，用于其他用途。至案发时，星元科技公司账户已无资金用于偿还被害人“股票账户”相应的保证金。被害人通过宣传信任厦门星元网络科技有限公司具有股票投资资格之后与该公司签订投资协议，并将投资款转入厦门星元网络科技公司的建设银行（卡号35×××66）、邮政储蓄银行（卡号10×××01）的账户内，被害人在厦门星元网络公司网站××上根据公司提供的账户和密码进行股票操作，被告人张磊鑫伙同孙某等人未将客户投资款投入A股交易市场，而是转入张磊鑫、孙某等人的私人账户挪作他用，在被害人要求根据合同退还投资款时拒不退还，现查实被害人如下：
1、2012年3月至8月间，被害人高某1先后3次转入厦门星元网络科技公司的建设银行（卡号35×××66）账户共计现金人民币150000元。
2、2013年7月间，被害人耿某先后7次转入厦门星元网络科技公司的建设银行（卡号35×××66）账户、邮政储蓄银行（卡号10×××01）及孙某的建设银行（卡号62×××23）账户共计现金人民币85000元。
3、2013年7月至2014年10月间，被害人贺某1先后4次转入厦门星元网络科技公司的建设银行（卡号35×××66）账户共计现金54000元。
2016年12月15日，被告人张磊鑫在厦门市思明区嘉禾路341号3506室被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被害人高某1的陈述。其述称，2012年3月，其在大连接到星元科技公司孙某电话，他介绍他们公司是国资委、发改委批准的，中国轻工企业协会主办的全国唯一一家1:10杠杆、T+0试点的正规股票证券交易公司。经过孙某多次动员，其与星元科技公司签订一份合作协议，并分两次汇款共15万元至星元科技公司账户35×××66。因为保证金不是采用第三方托管，其与孙某多次争辩，孙一再保证钱在他们公司账户绝对安全，如果其需要用钱，提前一天告诉他就可以。其在星元科技公司交易平台进行股票炒作，该交易平台与正规证券公司的交易平台不一样，设置了1:10杠杆等。在该公司炒股的客户基本都是亏损的，其保证金也只剩下8万1千余元。2014年3月28日，其向孙某提出要退还保证金，孙说可以，并让其写书面申请，但之后以报北京公司审批等为由拖延。其去他的住处抓住他，他就写欠条。但至案发，仍未归还。
2.被害人耿某的陈述。其述称，2012年10月，其接到自称星元科技公司业务员叶某的电话，称他们公司是中国轻工协会下属企业，主要从事一种创新金融模式，是一家正规合法公司，并提供了一个网址（××），其登录该网址看到国家发改委、国资委、中国轻工、邮政储蓄银行、建设银行5个联合单位，就相信了。叶某说他们公司的经营模式是T+0、资金放大10倍。其就与该公司签了3个月的协议。之后通过邮政银行给星元科技公司账户（10×××01）分两次汇了3万元。2013年2月份，叶某打电话说她不做了，转给曾关秀经理。后曾关秀打电话称协议已经到期，要重新签订协议，之后其又给星元科技公司账户汇了2万元。中间其一直在星元科技公司的平台上操作。2013年7月左右，星元科技公司一名叫贺某3的经理打电话，其说协议要到期了，要求续签，贺某3说不用签新的，按照以前协议顺延3个月。2013年9月25日，由于股票大跌，其保证金少于5万元，贺某3说要追加保证金，其就往公司的建行账户（35×××66）汇了1万元。中间其盈利了2万多元，其跟贺某3提出要把盈余的2万元转给其，但星元科技公司一拖再拖，没有给钱。之后，其接着用7万多元继续在平台上炒股，因为股票大跌，又亏了5万多元，贺某3就让其把亏损的保证金补上。2013年10月27日，星元科技公司的老总孙某打电话让其把保证金补上，其就给孙某的账户（67×××23）汇了5000元。2014年1月9日，孙某称公司有配资优惠政策，汇款1万元，奖励2000元。其就给孙某的账户汇了1万元。2014年10月24日，孙某又说有优惠政策，只要汇款，一星期之内把钱返回，其就又汇了1万元。2014年11月24日，孙某从其星元账户内取走了1.2万元，承诺次日还钱，但直到案发都没有汇钱给其。
3.被害人贺某1的陈述。其述称，其接到自称星元科技公司业务员贺某3的电话，称听说其在炒股，要向其推荐他们的公司，并称他们公司是中国轻工协会下属企业，主要从事一种创新金融模式，是一家正规合法公司，并提供了一个网址（××）让其确认是否真实，其登录该网址看到国家发改委、国资委、中国轻工、邮政储蓄银行、建设银行5个联合单位，就相信星元科技公司了。贺某3说他们公司的经营模式是T+0、资金放大10倍，其就与该公司签订了3个月的合作协议（2013年1月1日至3月31日），1月4日其通过建设银行网银转账给星元科技公司账户（35×××66）转账2万元。后贺某3提供了一个炒作账户，其再用该账户输入进行操作。2013年2月23日，贺某3打电话说其账户里没多少钱了，如果不加仓就停掉了，其就给该公司账户汇了5000元。3月28日，贺某3打电话说没钱了需要加仓，其又给该公司账户汇了19000元。2014年8月22日，贺某3打电话说有优惠政策，如果其汇款10000元，公司会另外给2000元，用于放大投资，其就又汇了10000元给对方公司账户。
4.证人方某的证言，其原系星元科技公司员工，证称，2009年其在福州工作是认识了张磊鑫。2011年8月，张磊鑫联系其称要成立一家网络公司，请其去负责电脑系统。其到公司时，已经装修好了，其就按照张磊鑫的要求购买了十几台台式电脑，布网络线及电话线。“9*8”时公司开始营业。这家公司是做投资类业务，具体业务内容不清楚，其负责电脑、电话维护。公司老板是张磊鑫、孙某，二人之间什么关系不清楚。其月薪四五千元。2012年9月其提出离职，公司要其继续帮忙做远程维护，其就继续帮忙做了几个月。
5.证人贺某2的证言，其原系星元科技公司部门经理，证称，2012年9月其通过人才市场由张某1才招聘，进入星元科技公司，刚开始担任业务员，后任半个月的四部部门经理。2013年4月，张某2担任公司法定代表人后将其解聘。星元科技公司主要炒沪市A股，老板是张磊鑫，业务部门经理是曾关秀。其没有见过张磊鑫，只在营业执照法人代表一栏见过他的名字。孙某刚开始是副总经理，后来担任过一段时间法定代表人，平时在现场管理的是孙某。其任职期间，主要负责通过电话发展客户，然后将联系上的意向客户名单交给经理进一步处理，总共发展过两三个客户。2014年5月左右，孙某让其继续帮公司做一些善后工作。其工资是底薪每月1200元加客户保证金2%的抽成，以及满勤奖、交通补贴等。2014年10月，星元科技公司关闭，还有三个客户的钱没有还清，分别是高某1（7万余元）、耿某（1万余元），及一位重庆的“高阿姨”。孙某让其抽时间接听客户电话，解释因为资金被公司法定代表人张磊鑫挪用了，所以一时没有办法赔给他们。
6.同案犯孙某的供述与辩解，其于2011年9月7日到星元科技公司任副总经理，负责公司的业务和人事，2012年11月至12月间曾担任公司法定代表人。在其前后公司法定代表人分别是张磊鑫、张某2。其担任法定代表人期间实际负责人也是张磊鑫。公司财务由张磊鑫负责，有三十几名业务员。
公司提供给客户一个星元科技公司的官方网站××，按照1:10的配置让客户在网站上自由操作与上海证券交易所同步的A股市场股票交易，盈亏由客户自行负责，公司向客户收取交易服务费、留仓费和点差费。
公司业务员随机拨打电话，调查全国股民对中国股市的看法，从中筛选出意向客户，然后向这些意向客户介绍公司1:10、可以“T+0”交易的业务。客户把保证金打入公司的账户（账号35×××66），并与公司签订合同，公司提供一个账号、密码，客户就可以在公司网站进行操作。网址业务归方某管理，公司倒闭后，就没有用了。客户的投资款并未实际流入沪市A股市场，公司没有将款项转入国家正规的证券交易机构买入股票或卖出股票，客户是与公司结算，也就是与公司互赌赢方，然后赢方金额体现在公司的股票操作系统中客户的相应账户上。客户需要出金就联系客服人员，提出申请，经过客服人员、其本人、张磊鑫的审批，再由张磊鑫通过建行的保证金账户转给客户。公司总共收到多少投资款也不清楚。所收取的投资款按张磊鑫的说法是用于公司运营，如房租、办公费用、员工工资、医社保等，因为客户少，其实公司亏损了好几百万。
其直接发展的客户有高某1、卢某、李某。其中高某1由其本人谈好合作合同内容，公司客服人员将合同寄给她，2012年3月26日至5月，其共收到高某1三笔共15万元的股票保证金。卢某、陈某阳某是在2013年5月接手的。至案发时，高某1的账户所剩资金81000元、李某3万余元、卢某2千余元，但公司因亏损无力支付。
因为2012年6月之前公司财务由张某1才负责，之后由张磊鑫负责，其对于为何大部分客户保证金会转到张磊鑫、张某1才、张某2的个人银行账户不清楚。其本人银行账户转入的款项中，2012年10月中旬其带公司“优秀员工”到上海旅游，花费2万余元，其他的都是张磊鑫让其缴纳房租的。2013年5月，张某2经营不善，让其回公司帮忙，其将款项转至本人账户，用于支付被张某2劝退员工的工资，也有一部分用于个人消费及一些客户的退款。
7.合作协议书，证实被害人与星元科技公司签订“创新金融业务”合作协议，约定被害人将一定数额保证金汇入星元科技公司指定账户，即可获得10倍的账户操作资金用于炒股，及公司收取交易服务费、留仓费、点差费等。
8.银行账户交易明细，证实星元科技公司中国建设银行账户（账号35×××66）、中国邮政储蓄银行账户（账号10×××01）、孙某的中国建设银行账户（账号62×××23）及被害人耿某、贺某1等银行账户涉案期间的交易情况。上述星元科技公司银行账户在收到客户转入汇款后，大部分款项转入了张磊鑫、张某1才、张某2、孙某等个人账户，且上述个人银行账户并未将相应款项转回星元科技公司账户。截至案发时，星元科技公司账户余额均不足百元。其中2012年3月26日、4月2日被害人高某1分别转账5万元至星元科技公司中国建设银行账户，该款随后与其他人汇款被转至星元科技公司中国邮政储蓄银行账户及张某1才、张磊鑫个人账户；7月30日，高某1转账5万元至星元科技公司中国建设银行账户，该款随后被转至张磊鑫个人账户；2012年11月5日、7日及2013年2月20日，被害人耿某分别转账1万元、2万元、2万元至星元科技公司中国邮政储蓄银行账户，上述款项随即被转出；2013年7月21日，耿某转账1万元至星元科技公司中国建设银行账户，该款次日被转账支取；2013年10月27日、2014年1月9日、2014年10月24日，耿某分别转账5千元、1万元、1万元至孙某中国建设银行账户；2013年1月4日，被害人贺某1转账2万元至星元科技公司中国建设银行账户，该款同日被转至张磊鑫个人账户；2013年2月23日，贺某1转账5千元，该款同日被转至张某2个人账户；2013年3月28日，贺某1转账19000元，该款同日被转至张某2个人账户；2014年8月22日，贺某1转账1万元。
9.工商登记资料及厦门银监局复函，证实星元科技公司的工商登记、张磊鑫的任职情况及该公司不具备证券经纪业务资格等。
10.网站截图，证实星元科技公司网站内容，载有：创新金融T+0的特点；创新金融“星元杯”A股大赛震撼开赛；相关机构发改委、国资委、中国轻工、中国建设银行、中国邮政储蓄银行；股票上证指数、深成指指数；产品介绍；操作须知等内容。
11.被告人张磊鑫的供述与辩解，辩称，星元科技公司是其在2007年注册的，到2012年孙某来找其合作开公司，其就变更了公司名称，打算做网络开发，公司的贷款都是其出的。公司开设时其担任法人代表，2012年变更为孙某，后来变成张某2，具体时间以工商登记为准。孙某是主动加入其公司的，张某2是通过其认识孙某的。还有一个工作人员叫方某，是技术人员，是其找来的。公司具体业务是孙某开展的，其不清楚。公司没有取得股票经营业务资质。星元科技公司每个月有6万多的亏空，是其支付的。
其是在2012年下半年的9月份知道公司做的是股票外围投资，其知道违法，就将公司转让给孙某。星元科技公司收取的“客户”的资金大部分转入其个人账户是因为孙某要偿还其投资款，具体多少钱其不记得了，都是孙某通过网银转给其的。
其见过高某1，是因为孙某没有退投资款，高某1找到孙某，孙某才带高某1去见其的。其当时答应高某1尽量协调退款。
12.常住人口信息，证实被告人张磊鑫的自然情况。
违法犯罪经历查询说明、刑事判决书、看守所出所信息，证实被告人张磊鑫因犯非法经营罪于2008年10月30日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。
到案经过，证实2016年12月15日，被告人张磊鑫在厦门市思明区嘉禾路341号3506室被公安机关抓获。
情况说明，证实李某、卢某未能到案作证的原因等。
关于辩护人提交的星元科技公司开业典礼录像光盘、中国轻工企业投资发展协会社会团体证书、组织机构代码证书、星元科技公司关于成立国际金融部的申请报告、关于国际金融部设立网站的报告、授权委托书等材料，经查，上述书证没有盖章、没有经办人签字、没有落款日期等；录像光盘与本案没有关联性；上述证据不符合刑事诉讼证据规则的相关规定，本院均不予采纳。
关于被告人张磊鑫的当庭辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
首先，本案中虽然星元科技公司与客户签订协议，并提供账户供客户进行股票交易，约定收取交易手续费等，但被告人张磊鑫等人虚构星元科技公司是从事“1：10杠杆”、“T+0试点”的正规股票证券交易公司，隐瞒了其交易平台是完全独立于正规股票交易市场之外的事实，且在收到客户转入的保证金之后，并未采取任何措施保障资金安全，而是将款项转入张磊鑫等人的个人账户，用于其他用途，其行为的实质即以炒股的名义骗取客户的资金，符合诈骗罪的构成要件。
其次，星元科技公司由被告人张磊鑫创立，其担任公司法定代表人期间，星元科技公司就已开始开展本案指控的违法业务用于骗取被害人保证金。期间，被害人高某1因受骗而交纳给星元科技公司的保证金被转入张某1才、张磊鑫个人账户；后在孙某担任公司法定代表人期间，亦有被害人贺某1等人的保证金转入被告人张磊鑫的个人账户，且被告人张磊鑫均未将相应款项转回星元科技公司账户，上述事实均有银行交易明细、被害人的陈述等证据予以证实。被告人张磊鑫曾作为公司的管理人员，应当知道上述行为的性质。
综上所述，被告人及辩护人关于被告人没有诈骗、应构成非法经营罪及转账给被告人的钱系偿还债务等的辩护意见，本院均不予采纳。辩护人关于被告人张磊鑫如实供述的辩护意见，本院亦不予采纳。
本院认为，被告人张磊鑫以非法占有为目的，结伙虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款共计289000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张磊鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张磊鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2023年12月14日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人张磊鑫应于本判决发生法律效力后，退赔被害人高某1人民币150000元、耿某人民币85000元、贺某1人民币54000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ：古汉民
人民陪审员 ：方丽铃
人民陪审员 ：杨振宇
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 ：郑弦扬
书 记 员 ： 徐 彧
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。