浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第1297号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波江北博亚雕塑工厂。
法定代表人：杨建亚。
委托代理人：李耀强。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波艾尚环保科技股份有限公司。
法定代表人：林挺。
委托代理人：蔡纪平。
上诉人宁波江北博亚雕塑工厂（以下简称博亚工厂）为与被上诉人宁波艾尚环保科技股份有限公司（以下简称艾尚公司）定作合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2015）甬北慈商初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年12月3日，博亚工厂、艾尚公司签订《花器购置合同》一份含附件花器彩图三张、图纸一份、生产时间表两张。合同价格为481325元，双方合同中约定博亚工厂应分三期交货，分别为2012年12月23日交付花器204只，2012年12月28日交付花器365只，2013年1月15日交付花器242只，模具所有权归艾尚公司所有，但未对模种的价格做出单独约定。合同还约定了若有一方提出终止或未履行合同，违约方将向对方赔偿货物总金额25%的违约金。生产时间表中约定了图纸及色样提供时间均为2012年12月3日，模种确认时间为2012年12月5日，样品确认时间为2012年12月10日。合同签订后，艾尚公司按期确认过模种，并于2012年12月13日支付博亚工厂100000元货款。2013年1月15日，博亚工厂未按期交货。2013年1月23日，艾尚公司向博亚工厂发出律师函，要求博亚工厂在三日内交付货物，否则将行使解除合同的权利。同年1月26日，博亚工厂向艾尚公司复函，认为艾尚公司多次提高外观工艺标准导致博亚工厂无法完成供货，并要求重新签订合同。博亚工厂于2013年3月19日、2013年3月30日分两次将待确认的货物样品放于艾尚公司处。模种及其他货品现存于博亚工厂处。2015年6月16日双方合同解除。艾尚公司与浙江易朴建筑设计有限公司（以下简称易朴公司）于2012年12月6日签订《宁波东部新城道路花器购置合同》一份，合同标的物与博亚工厂提供货品基本一致（九种花器中的两种花器数量有些许差距，但总花器数量一致），易朴公司将合同约定的首付款10%即89480元于2013年1月4日支付给艾尚公司。
博亚工厂于2015年5月30日向原审法院起诉称：2012年12月3日，博亚工厂与艾尚公司签订《花器购置合同》一份，约定艾尚公司在博亚工厂定作一批花器，总价款为500000元。合同签订后付20%货款，余款每期安装完成并经验收后支付。其后，因艾尚公司要求提高工艺，货款变更为600000元。博亚工厂应艾尚公司要求把产品全部生产完毕，但艾尚公司至今拒不履行合同，且尚欠货款500000元。故请求艾尚公司向博亚工厂支付货款500000元。
艾尚公司在原审中答辩并反诉称：博亚工厂货品的数量质量时间都不符合合同约定，构成严重违约。博亚工厂没有先履行合同义务，故艾尚公司可以拒绝付款。双方合同中约定博亚工厂应分三期交货，分别为2012年12月23日交付花器204只，2012年12月28日交付花器365只，2013年1月15日交付花器242只。合同第十二条约定逾期交货按每日逾期交货货款的0.50%计收违约金，逾期交货赔偿限额为合同价的5%。如超出供货期十日，艾尚公司有权拒收货物或撤销合同，一切损失由博亚工厂承担；合同签订生效后，若有一方提出终止或未履行合同，违约方将向对方赔偿货物总金额的25%的违约金。合同签订后艾尚公司依约向博亚工厂支付了100000元货款。2012年12月6日，艾尚公司与易朴公司以涉案标的为合同标的签订一份《宁波东部新城道路花器购置合同》。因博亚工厂未按约履行合同义务，导致艾尚公司与易朴公司之间的买卖合同也无法履行，造成艾尚公司损失。艾尚公司并未要求提高产品工艺，博亚工厂的违约行为过错不在艾尚公司且该行为致使艾尚公司合同目的不能实现。故艾尚公司反诉要求：一、解除博亚工厂、艾尚公司之间于2012年12月3日签订的《花器购置合同》；二、博亚工厂返还艾尚公司已经支付的100000元货款；三、博亚工厂赔偿艾尚公司经济损失413474元；四、博亚工厂向艾尚公司支付违约金120331元。
博亚工厂针对艾尚公司的反诉请求答辩称：一、解除合同是艾尚公司作为定作人的权利，博亚工厂承认该项诉讼请求，但解除合同的原因并非基于《中华人民共和国合同法》第九十四条之法定解除权，而是基于《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之定作人任意解除权。博亚工厂同意将收到反诉状之日即2015年6月16日作为合同解除之日。鉴于合同现已解除，博亚工厂请求变更本诉的诉讼请求为艾尚公司赔偿博亚工厂损失500000元。二、艾尚公司主张赔偿损失的诉讼时效应从博亚公司违约之日即艾尚公司知晓或应当知晓权利被侵害之日起算，博亚工厂违约之日为2013年1月15日，艾尚公司的诉讼时效在2015年1月15日已到期。艾尚公司知晓或应当知晓权利受到侵害的时间为2015年6月16日，故艾尚公司的诉讼时效应从该日计算。三、根据双方合同第4条约定，博亚工厂已经依照艾尚公司的要求制作了模具，花费100000元，因此没有返还100000元的义务，该100000元属于艾尚公司因履行该合同所承受的损失，应适用《花器购置合同》中关于赔偿限额的约定。四、合同约定定作方应在规定时间内提供色样，因其未提供色样，导致博亚工厂只能顺延交货期。2013年1月23日左右，艾尚公司要求博亚工厂用“纳米电镀”工艺给花器上色，却拒绝增加合同价款，博亚工厂曾发函要求重新签订合同，但未得到艾尚公司回复，故未按约定交货的责任不在博亚工厂，故不应对艾尚公司的损失承担赔偿责任。五、即使承担责任，艾尚公司也不能同时主张赔偿损失与支付违约金，而应依据《花器购置合同》第12条第1款的约定：逾期交货的赔偿限额为合同价的5%，即24066.25元。六、博亚工厂对艾尚公司与案外人签订的合同毫不知情，无法确定该合同的真实性，且即使该合同为真，该合同价格是《花器购置合同》价格的两倍，可见该两份合同对质量的要求不一致，无法证明艾尚公司定作的花器就是用于该合同。综上，请求驳回艾尚公司的反诉请求。
原审法院审理认为，案件的争议焦点为以下四项：
一、2015年6月16日为双方均认可的合同解除日，艾尚公司的诉讼时效是否已过？
博亚工厂对艾尚公司提出诉讼时效抗辩，艾尚公司未对博亚工厂提出诉讼时效抗辩。艾尚公司主张赔偿损失的诉讼时效从合同解除日起算，博亚公司主张应从博亚公司违约之日即艾尚公司知道或应当知道权利被侵害之日起算，博亚工厂违约之日为2013年1月15日，艾尚公司的诉讼时效在2015年1月15日已到期。
该院认为，博亚工厂的诉讼请求为艾尚公司赔偿博亚工厂因合同解除所造成的损失500000元，艾尚公司的诉讼请求为博亚工厂赔偿其因合同解除所造成的损失并支付违约金及返还预付货款。可见，双方的诉讼请求均基于合同解除而产生，诉讼请求所依据的请求权也自合同解除时而产生，合同解除时，双方才知道或应当知道己方的损失为何，故双方的诉讼时效均自合同解除时开始计算，诉讼请求均未过时效。艾尚公司并非基于博亚工厂违约而主张艾尚公司承担违约责任，故博亚工厂主张应从其违约之日起计算艾尚公司的诉讼时效的抗辩意见，该院不予采纳。
二、合同解除的原因是什么？博亚工厂的损失应如何承担？
博亚工厂认为合同解除系因艾尚公司未及时提供色样及单方要求提高工艺标准，导致其无法按约交货；艾尚公司认为其解除合同系由于博亚工厂未按约履行交付货物的义务，艾尚公司在合同签订日即已将颜色要求以合同附件彩图的形式交给对方，且其后也未提高工艺标准，博亚工厂无法按约交货系因自身生产能力所致。
该院认为，艾尚公司在签订合同日已将彩图三份作为合同附件交给博亚工厂，彩图可表明货物的基本颜色，博亚工厂认为艾尚公司必须按照工业产品生产需要提供色卡或色样，但作为合同附件之花器生产时间表对色样应在合同签订当日提供有明确约定，若艾尚公司未在当日提供，博亚工厂为履行生产义务至晚应在模种确认后样品确认前，即在2012年12月10日前催告艾尚公司提供色卡或色样，但博亚工厂未证明其有过催告行为，在艾尚公司已于合同签订日提供了彩图的情况下，可认定艾尚公司已履行了合同约定的提供色样的义务。博亚工厂认为艾尚公司单方要求提高工艺标准导致其无法按约交货的主张亦未提供相应证据，故对该主张不予采纳。博亚工厂无法按约交货系因自身原因所致，其损失应自行承担。
三、艾尚公司已支付博亚工厂的100000元货款，博亚工厂是否应当返还？
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同中约定了花器成品的价格，同时约定了模具所有权归艾尚公司所有，但未对模种的价格作出单独约定，该模种也未由艾尚公司占有，不存在客观上无法恢复原状的情形。故博亚工厂称100000元为制作模种的成本，现模种已做出，100000元已被消耗的主张，不予采纳。艾尚公司可要求恢复原状、返还原物，将100000元货款取回。
四、艾尚公司能否同时主张博亚工厂赔偿损失与支付违约金？
根据《中华人民共和国合同法》及相应司法解释之规定，当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称，如果违约金数额过分高于因违约造成的损失的，当事人可以请求适当减少；当违约金数额低于因违约造成的损失的，当事人可以请求增加。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，应避免同时适用。另外，由于违约金系双方当事人对违约导致损失的预先约定，基于对当事人意思自治的尊重，违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金请求权的场合必须行使违约金请求权，然后依据前述调整方法予以调整。艾尚公司主张的违约金为合同货款金额的25%，即120331元，其主张的损失为先后两份合同的货款差额，即413474元。该院认为，艾尚公司主张的损失为可得利益损失，案件中为转售利润损失，该利润应为净利润，即扣除税费、人力成本、运输成本等各项经营成本后的利润。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，可得利益损失还受到签订合同可预见性标准的限制，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。参考浙江统计信息网中关于工艺品及其他制造业平均利润为24.10%的统计数据（最近发布日期为2008年1月10日），结合案件中双方约定的违约金计算方法，该院认为，艾尚公司主张的违约金与其可得利益损失相近，故博亚工厂应赔偿艾尚公司违约金120331元，艾尚公司主张博亚工厂赔偿损失的诉讼请求不予支持。
综上，博亚工厂、艾尚公司均认可双方签订的《花器购置合同》于2015年6月16日解除，该合同的解除不违反法律规定，依法产生合同解除的效力，双方基于合同解除各自主张的赔偿损失等诉讼请求的诉讼时效均自合同解除时开始计算，诉讼请求均未过时效。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。博亚工厂无法按约交货系因自身原因所致，其损失应自行承担。艾尚公司可要求恢复原状、取回货款，并要求赔偿。违约金与损失赔偿不可兼得，二者持平的情况下，基于对双方当事人意思自治的尊重，支持关于违约金的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，于2015年8月31日作出如下判决：一、驳回博亚工厂的诉讼请求；二、确认艾尚公司与博亚工厂签订的《花器购置合同》于2015年6月16日解除；三、博亚工厂于判决生效之日起十日内返还艾尚公司货款100000元；四、博亚工厂于判决生效之日起十日内赔偿艾尚公司违约金120331元；五、驳回艾尚公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费8”800元，减半收取4400元，由博亚工厂负担；反诉案件受理费10138元，减半收取5069元，由艾尚公司负担3309元，博亚工厂负担1760元。
博亚工厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定艾尚公司与易朴公司于2012年12月6日签订的《宁波东部新城道路花器购置合同》的真实性、合法性及与本案的关联性是错误的。《宁波东部新城道路花器购置合同》于2012年12月6日签订，本案所涉的《花器购置合同》于2012年12月3日签订。据了解，宁波东部新城道路建设中有关花器配套等工程系由易朴公司承揽，花器设计等的专利权、著作权等均系易朴公司独立拥有（特别是本案中涉案产品式样应当是在政府招投标过程中已经确定无法变更的）。依据常理，易朴公司在完成花器设计图纸后，会委托艾尚公司进行承揽定作。而因艾尚公司既无相关技术水平，也并无可以变动易朴公司委托样式的权限，为完成该定作任务，艾尚公司会与博亚工厂进行沟通后订约。依据上述逻辑，两份合同的订约时间应该是《宁波东部新城道路花器购置合同》早于《花器购置合同》。因此《宁波东部新城道路花器购置合同》是虚假合同的可能性极大。二、博亚工厂在原审中提交了手机QQ聊天图片一张，拟证明艾尚公司的员工乐磊（QQ号为24×××69）于2013年1月7日才向博亚工厂发送色样图片，且涉案产品的色样未确定的事实，原审法院对该证据不予认定。现博亚工厂提供公证书两份以补强上述证据。而且，在全国企业信用网上也可以查证乐磊系艾尚公司董事的事实，其行为可以代表艾尚公司。三、假设《宁波东部新城道路花器购置合同》不是虚假合同，根据其约定，易朴公司向艾尚公司支付货款的前提是艾尚公司已向易朴公司交付了设计及小稿制作。该事实可以佐证博亚工厂已经按照《花器购置合同》的约定于2013年1月4日向艾尚公司交付了设计及小稿的制作，因此博亚工厂并未违约。四、原审法院擅自变更案由为定作合同纠纷，未就变更案由一事向当事人进行释明，属于程序严重违法。五、原审判定博亚工厂返还货款100000元及支付120331元违约金缺乏事实及法律依据。艾尚公司支付的100000元货款是进行小样制作、模具制作等的支出，现《花器购置合同》已解除，模具等也已制作完成，艾尚公司也未要求返还100000元货款。在易朴公司与艾尚公司签订的《宁波东部新城道路花器购置合同》中约定花器材质为NPP，但涉案《花器购置合同》中约定材质是锦绣石，二者有明显区别，两个合同并无关联性。且如前所述，涉案《宁波东部新城道路花器购置合同》是虚假合同，亦不应据此认定应赔偿的金额。六、《花器购置合同》约定的交货期已经顺延，原审法院对这一事实没有查清。由于艾尚公司没有及时提交色卡，博亚工厂有权要求顺延交货期，艾尚公司的法律顾问陈秋言曾与博亚工厂协商，要求继续履行合同，提高货款至600000元并延长履行期限（该合同拟稿已交给博亚工厂），故博亚工厂未按《花器购置合同》约定的时间交货并不违约。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
艾尚公司答辩称：一、关于博亚工厂提出的原审法院事实认定方面的问题。博亚工厂认为艾尚公司与易朴公司签订的《宁波东部新城道路花器购置合同》是虚假的，涉案花器专利权、著作权应当属于易朴公司所有，故艾尚公司应当先与易朴公司签订合同，再与博亚工厂签订《花器购置合同》。艾尚公司认为，艾尚公司、易朴公司签订的《宁波东部新城道路花器购置合同》第三条约定“卖方（艾尚公司）应保护买方（易朴公司）在使用该货物或者任何一部分时不受第三方提出侵犯专利权、商标权或工业设计等知识产权的指控。如果任何第三方提出侵权指控，买方须与第三方交涉并承担可能发生的一切法律责任和费用，但因卖方原因造成的一切法律责任和费用由卖方承担。”可见，艾尚公司是涉案花器专利权的真正所有权人，该知识产权不属于易朴公司。艾尚公司自己接到东部新城的工程，因没有生产花器的技术便与博亚工厂签订涉案《花器购置合同》，因艾尚公司需委托易朴公司对涉案花器进行安装，故与其签订了《宁波东部新城道路花器购置合同》。这一过程并不违反常理和逻辑。博亚工厂提供了显示内容为两张图片的QQ聊天记录，拟证明艾尚公司的业务人员乐磊于2013年1月7日才向博亚工厂发送图片确认色样。艾尚公司不清楚图片显示的乐磊是谁，即便乐磊确为艾尚公司的员工，该QQ聊天记录中也没有显示明确的表意，这两张图片是什么含义并不是很清楚，不能据此证明博亚工厂主张的事实。涉案《花器购置合同》中约定“每批货物的数量、规格、型号、样品日期、到货日期按（附件一）。模种确认时间提前3天通知买方，买方在接到通知后第四天内必须确认模种”，涉案《花器购置合同》签订当天，艾尚公司提供了涉案产品色样作为合同附件。博亚工厂认为，涉案《宁波东部新城道路花器购置合同》中约定易朴公司应在艾尚公司履行完毕设计及小稿的制作后才支付10%货款，而易朴公司已经支付了该笔款项，因此可以佐证博亚工厂已经依照《花器购置合同》的约定完成了设计及小稿的制作，博亚工厂不存在违约情形。艾尚公司认为，涉案《宁波东部新城道路花器购置合同》中对设计及小稿交付的时间并没有作约定，因此不能推定博亚工厂已于2013年1月4日才完成设计及小稿的制作。何况博亚工厂是否违约应当依据的是涉案《花器购置合同》第五条的约定以及附件“花器生产时间表”来进行判断，博亚工厂没有按合同约定及“花器生产时间表”罗列的完工时间制作并交付货物应属违约。至于在制作过程中博亚工厂于何时完成小稿的制作并不能判断违约与否。二、关于博亚工厂提出的原审法院存在违反法定程序的问题。博亚工厂认为立案时的案由是买卖合同纠纷，原审判决中却列明是定作合同纠纷。将案由进行变更时原审法院未进行释明，艾尚公司认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于案由的规定，如果认为查明的事实与立案时不一致的，法庭可以变更后查明事实，原审法院并未违反法律规定。三、博亚工厂认为原审法院判令其返还货款前支付违约金缺乏事实及法律依据。艾尚公司认为，博亚工厂在原审过程中已经同意双方解除涉案《花器购置合同》，既然合同已解除，就应该根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》中关于解除合同的规定进行处理。本案中涉案合同解除后不存在继续履行的可能性，艾尚公司支付给博亚工厂的100000元预付款应予返还。四、博亚工厂认为艾尚公司向易朴公司开具的增值税专用发票中写明的货物名称为“花器（NPP）材料”，而在艾尚公司与博亚工厂签订的《花器购置合同》附件“花器生产时间表”中列明材质为“锦绣石”，因此两个合同无法进行对应，《宁波东部新城道路花器购置合同》与《花器购置合同》并无关联性。艾尚公司解释，其主营业务是生产环保产品，该产品的材质就是NPP。为了给自己做广告，艾尚公司会在很多材料上均写明NPP这个材质，《宁波东部新城道路花器购置合同》与《花器购置合同》中对材质的约定处均只写明“合成材料”，何况原审法院对艾尚公司向易朴公司开具的增值税专用发票的真实性、关联性也是没有认定的。五、原审法院对双方合同履行期限是否顺延是进行过审查的，因为没有任何证据证明艾尚公司、博亚工厂就双方签订的合同履行期限进行顺延，因此对博亚工厂的该主张没有采纳。博亚工厂称涉案合同价款已经被调高的说法也是没有依据。收到原审判决之后，艾尚公司认为博亚工厂赔付的金额过低，因此本来也准备上诉的，后来因故错过了上诉期。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，艾尚公司未向本院提供新证据。博亚工厂向本院提供如下证据：1.显示“乐磊”系艾尚公司董事的工商登记材料打印件、显示“乐磊”系宁波艾尚卫浴有限公司采购经理的名片各一份，拟证明乐磊系艾尚公司的董事及采购经理的事实；2.浙江省宁波市永欣公证处出具的编号为（2015）浙甬永证民字第2166号公证书、（2015）浙甬永证民字第2167号公证书（以下简称第2166号公证书、第2167号公证书）各一份（附有光盘），显示内容是“乐磊”的QQ号码为“24×××69”，“乐磊”于2013年1月7日通过该QQ号向博亚工厂发送图片两张，拟证明“乐磊”的QQ号为“24×××69”，结合证据1拟证明博亚工厂负责人杨建亚于2013年1月7日才收到艾尚公司确认的色样；3.标题为《花器购置补充合同》的材料一份（并无双方当事人签章）及显示内容为“郑工”通过QQ离线文件发送方式向博亚工厂发送了标题为“花器补充合同”文件的图片两张，博亚工厂称“郑工”与“乐磊”一样，具体负责涉案交易，博亚工厂提供该证据拟证明艾尚公司向博亚工厂发送《花器购置补充合同》对涉案《花器购置合同》的内容进行了调整的事实（该合同的内容为：将2012年12月3日签订的《花器购置合同》总货款481325元调整至600000元；博亚工厂于2013年3月5日前一次性交货安装完毕……）；4.陈秋言名片一份，拟证明陈秋言的律师身份。博亚工厂称《花器购置补充合同》系艾尚公司通过陈秋言律师与其协商的；5.花器半成品、成品照片共16张，拟证明博亚工厂已经完成定制义务的事实；6.显示姓名为“林挺”的名片一张，拟证明艾尚公司与宁波艾尚卫浴有限公司、宁波艾尚高科技创业投资股份有限公司等为关联企业，结合证据1可证明“乐磊”的身份；7.QQ邮箱截图共5张，拟证明“乐磊”于2012年11月23日向博亚工厂发送“询价”邮件一份，该邮件中包含“20121120花器_t3布局1”、“038花器副本拷贝9.11”两个附件的事实。
艾尚公司经质证后认为：证据1是打印件，因此对其真实性不认可，即使该材料真实，也无法认定博亚工厂所指的“乐磊”与工商登记材料中身份显示为艾尚公司董事的“乐磊”是同一人，证据1中的名片上显示“乐磊”系“宁波艾尚卫浴有限公司”的采购经理，且办公地址与本案所涉艾尚公司不一致，与本案无关联性。证据2并非新证据，且艾尚公司对其真实性无从核对，因此不予认可。该份证据一方面无法反映出“乐磊”系艾尚公司员工的事实，另一方面仅凭两张图片，无法反映出“乐磊”于2013年1月7日才与博亚工厂确认色样的事实。其中第2166号公证书所显示的图片均是“乐磊”的家庭图片，与本案无关联性。证据3未经公证，该证据来源系网上截图，证据形式不合法。该证据不能显示“郑工”系艾尚公司的员工，且无证据证明“郑工”有权变更原合同。所谓的《花器购置补充合同》也并未经双方签字或盖章，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认定。艾尚公司对证据4的真实性、合法性、关联性也不予认可，认为名片完全可能是伪造的。证据5是博亚公司单方制作的，且照片中的产品与涉案产品的关联性也不清楚，即便博亚工厂已经把涉案产品生产完毕，但未在约定时间内履行交付义务，仍属违约。证据6的真实性无法确认，艾尚公司对关联性也不认可。证据7与本案没有关联性，“询价”页面上显示的发件人“乐磊”是否为艾尚公司的员工不得而知，该页面上显示的“乐磊”邮箱lelei＠exene-
globe.com与第2166号公证书中显示的“乐磊”QQ邮箱240×××＠qq.com没有同一性，两份合同中的“乐磊”是否系同一人不得而知。“询价”页面上亦未显示具体询价内容，该邮件中除了标题和附件外没有其他文字表述，无法显示与本案的关联性。另外，该证据系博亚工厂从网页上打印下载的页面，未经公证程序，对该页面的真实性也不予认可。退一步说，即使该证据真实，博亚工厂、艾尚公司系于2012年12月3日签订《花器购置合同》，于2012年11月20日进行询价也属正常，这并不能证明艾尚公司迟延确认色样的事实。
本院经审查后认为：对证据1中工商登记材料的内容予以认定，但该组证据无法显示该“乐磊”与本案的关联性，本院不予认定。证据2中仅显示“乐磊”于2013年1月7日发送了图片两张，但无法据此认定艾尚公司系于2013年1月7日方确认色样的事实，故本院对此不予认定。证据3中“郑工”的身份无法核实，其发送的名为“花器补充合同.doc”的文件内容与博亚工厂主张的《花器购置补充合同》内容同一性无法核实，且该《花器购置补充合同》未经双方签字，故对该证据不予认定。证据4、6中“陈秋言”、“林挺”的身份无法核实，对该两组证据不予认定。证据5无法证明博亚工厂拟证明的事实，本院不予认定。证据7显示“乐磊”于2012年11月23日向“中亚雕塑”发送附含两个附件的“询价”邮件，与待证事实并无关联性，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，案件的争议焦点为以下四项：
一、涉案合同是否解除，合同解除的时间及原因是什么？
博亚工厂、艾尚公司签订的《花器购置合同》依法成立并生效，在该合同中双方约定分三期交货，分别是：2012年12月23日完成第一期数量（204只）、2012年12月28日完成第二期数量（365只）、2013年1月15日完成第三期数量（242只）。双方还约定“卖方提交货物的技术规格应与技术规格和买方的要求相一致，如实际材料名称、型号、尺寸、单位等与买方提供设计文件不一致时，均按买方涉及文件进行修正……如因买方原因影响交货期，不能作金钱索赔，交货期按实际顺延……如超过供货期十日，买方有权拒收货物或撤销合同。”艾尚公司于2013年1月23日以博亚工厂未按期交货为由向其发送律师函，要求博亚工厂“在收到本函后3个工作日内立即向委托人交付合同约定的货物，委托人同时保留追究”就博亚工厂“违约责任的权利”，若博亚工厂未在上述期限内依约履行交货义务，委托人将立即行使合同约定的解除权。”博亚工厂于2013年1月26日回函，提出因艾尚公司提高外观工艺标准导致无法完成供货且提高标准后成本升高，要求重新订立合同，并弥补博亚工厂的损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。艾尚公司发送的律师函中仅声明“将立即行使合同约定的解除权”，并未明确通知博亚工厂解除涉案合同，且在博亚工厂回函之后，艾尚公司未再行发送解除合同的通知，故原审法院未支持艾尚公司在原审中主张的合同解除时间并无不妥。双方在原审中协商一致确认涉案合同解除的时间应为2015年6月16日，本院认可该时间即为涉案合同解除时间，对博亚工厂在二审中提出继续履行合同的要求不予支持。博亚工厂未依约履行交货义务的情况属实，而现有证据无法佐证博亚工厂提出的艾尚公司存在迟延提供色样及中途变更承揽要求的行为导致博亚工厂延迟交货的主张。《花器购置补充合同》中明确该补充合同在双方签字盖章后生效，该合同未经双方当事人签字，且博亚工厂主张的实际交付样品及货物的时间亦晚于《花器购置补充合同》中的约定，博亚工厂亦未充分证明双方已达成口头补充协议，故该补充合同并未成立。综上，涉案合同已经解除，双方解除合同的时间为2015年6月16日，合同解除原因是在博亚工厂未依约履行交货义务的背景下，双方协商一致解除合同。
二、博亚工厂是否应返还100000元货款？
根据《中华人名共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。截至合同解除日2015年6月16日，本案中涉案货物未实际交付，博亚工厂对艾尚公司的货物交付义务因合同解除而终止履行。艾尚公司已经交付100000元货款，在涉案《花器购置合同》中并未明确该笔货款系用于进行小样制作、模具制作等支出，故博亚工厂称该笔货款无需返还的依据不足，艾尚公司有权要求博亚工厂返还该笔货款。
三、原审判令的违约金金额是否合理？
如前所述，博亚工厂未依约履行交货义务的情况属实，艾尚公司违约的依据不足，故艾尚公司有权依据涉案《花器购置合同》中的约定向博亚工厂主张货物总金额25%的违约金，即120331元。博亚工厂认为违约金金额过高，一方面应按《花器购置合同》第12.1条的约定“逾期交货赔偿限额为合同价的5%”来计算；另一方面违约金是否过高的判断标准系依据艾尚公司、易朴公司签订的《宁波东部新城道路花器购置合同》与艾尚公司、博亚工厂签订的《花器购置合同》之前的差价，《宁波东部新城道路花器购置合同》系伪造的，所以这一损失计算标准是错误的。本院认为，《花器购置合同》第12.1条约定的是逾期交货的情况，本案中博亚工厂实际并未完成交货，故应按12.2条未履行合同的违约条款计算违约金。对博亚工厂提出的损失依据系伪造故违约金不合理的主张，本院认为，艾尚公司、易朴公司签订的合同已盖具双方公司的印章，合同内容亦无显著不妥，且博亚工厂未充分举证证明艾尚公司实际损失显著低于违约金数额，故原审判决博亚工厂赔偿艾尚公司违约金120331元并无不当。
四、原审法院程序是否严重违法？
当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。原审法院经审理之后将本案案由定为定作合同纠纷并无不当。原审法院未就案由变更进行释明并未影响本案实体处理，本案不存在程序严重违法情形。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人宁波江北博亚雕塑工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 施 晓
二〇一五年十二月二十一日
代书 记员 汤李燕