南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书（2015）青城民初字第66号原告：谭勇，男，1971年6月1日生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托代理人：周维峰，江西阳明阳律师事务所律师，特别授权代理人。被告：江西省第一房屋建筑公司，住所地：江西省南昌市青云谱区抚河南路158号，组织机构代码：15826273—X。法定代表人：辛才良，系该公司总经理。委托代理人：王伟，广东国晖律师事务所律师，特别授权代理人。原告谭勇诉被告江西省第一房屋建筑公司合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡件平独任审判，公开开庭进行了审理。原告谭勇及其委托代理人周维峰，被告江西省第一房屋建筑公司的委托代理人王伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭勇诉称：原告与章闽清属朋友关系，章闽清系被告抚州分公司主管工程项目的负责人，2012年3月26日，因被告将承接宜春青山能源锂电池厂的厂房工程建筑承包项目，需交纳履约保证金人民币3000000元。这种情况下，被告方的经办人章闽清就找到原告协商投资履约保证金之事，并约定了投资利润与风险，于是，原、被告双方就签订了一份协议。当天原告按协议筹集人民币300000元转汇入被告方账上，被告方出具了收款收据并盖有财务公章。之后，被告方将筹集的履约保证金3000000元转入宜春工程项目方。然而，至2013年6月，被告方需承接的宜春青山能源锂电池厂的厂房工程建筑承包项目，仍未具体落实。2013年6月9日，宜春青山能源锂电池厂由此作出书面承诺。在2013年7月31日前，工程未进行施工及项目资金未到位，宜春方需退还本金3000000元，且愿意按协商的财务成本和损失计人民币720000元进行赔偿，并承诺在2013年8月5日前一次性支付全部款项金额计人民币3720000元。这之后，被告方对于该工程项目最终未能中标签订工程施工承包合同，同时，宜春方按承诺退还保证金和损失款一事也不了了之。后经原告多次找到被告方催讨，并强调需及时还贷之事，2013年8月20日，被告方才归还原告投资保证金人民币100000元。之后，又经原告三番五次催要，被告却以种种理由和借口拖欠，分文未付，至今尚欠原告投资保证金人民币200000元整。被告就这样长期拖欠这笔款项无动于衷，时间已有近一年半之久，被告的行为已严重影响了原告的正常工作和生活，由此原告也受到了一定的经济损失。原告迫于无奈，为维护自身的合法权益，故具文起诉至法院，请求法院判令：（1）由被告返还原告拖欠的投资履约保证金200000元整，且按承诺约定承担履约保证金的成本损失48000元，并承担逾期付款利息17000元；（2）本案的诉讼费用全部由被告承担。被告江西省第一房屋建筑公司答辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在合伙关系，没有承担债务的法律义务，不是本案的适格主体。正如被答辩人陈述，其与章闽清等人共同商议合伙承接宜春青山能源锂电池厂的厂房工程建筑承包项目，几位合伙人分别与答辩人下属抚州分公司（负责人陈武德）签订投资协议，约定：自愿投资履约保证金，并享受利润、承担投资风险。之后，几位合伙人自筹资金，分别将投资款项转入答辩人抚州分公司对公帐上，共筹集资金400余万元。随即，章闽清以答辩人的名义（实际以答辩人下属抚州分公司之名）与宜春青山能源有限公司签订了工程承包协议及补充协议，将约定的300万元履约保证金汇入宜春青山能源有限公司账上。但该保证金进账后，宜春青山能源有限公司却迟迟未履行协议，工程一直没有开工，最后该公司与当地政府解除了合同，被答辩人等合伙人承包工程也成为了泡影。经几位合伙人多次催讨偿还该笔保证金，A却只追回一部分，尚有大部分至今没有追回。可见，除为顺利承接该工程借答辩人之名外，从始至终答辩人都没有参与其中。合同的签订、款项的筹集与支付、合同前期准备及事后的债务追索都是被答辩人及其合伙人的个人合伙行为，与答辩人无关。并且经答辩人事后了解，被答辩人是因与其他合伙人关系恶化，自觉追讨投资款无望才想将债务转嫁到答辩人身上，被答辩人诉讼有恶意诉讼之嫌。二、本案应认定为个人合伙法律关系，全体合伙人的合伙事务的合同相对人是宜春青山能源有限公司，合伙事务的债务人亦为宜春青山能源有限公司。根据《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上达成的协议，就是合伙协议。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据。前述事实不难看出，本案中，答辩人既没有出资也没有参与具体的合伙事务，答辩人的作用只是为被答辩人合伙事务提供便利，因此，双方所签订的协议不应当认定为合伙协议。而被答辩人等虽没有直接签订合伙协议，但都是通过分别与答辩人签订的协议达成合伙意向，并约定合伙内容。那么其实质上的合伙协议一经订立，便对各合伙人产生法律约束力，各合伙人依合伙协议而享有权利，履行义务，承担责任。全体合伙人与他人签订的合同所产生的权利义务由合伙人共同承受，被答辩人的投资款是给了宜春青山能源有限公司，由于其拖欠未偿还履约保证金，则合伙债权的实现对象理应是宜春青山能源有限公司，与答辩人无关。三、宜春青山能源有限公司违约，拖欠履约保证金并造成被答辩人等巨大的经济损失，其他合伙人正全力追讨，被答辩人应积极配合，并承担相应的责任。为追究资金其他合伙人多次前往宜春、石家庄、北京等地，催款、上访，2013年6月9日，宜春青山能源有限公司出具了承诺书，承诺2013年8月5日前一次性支付保证金3000000元及损失720000元。但事后又没有兑现承诺。后又在宜春市公安机关也以合同诈骗为由报案（有记录可查），被答辩人等合伙人为承接宜春青山能源有限公司工程项目，共筹集资金400余万元，除300万元用于支付履约保证金外，另花费各项费用几十万元，包括为承接工程花费的前期费用，合同签订后为履约准备已聘请的工程师、施工员等人员的工资，办公场所租金等等。之后，又支付大量差旅费及人工费等。应该说，除被答辩人外其他合伙人都能为合伙事务尽心尽力追款，挽回了部分损失，但还有大部分款项没有追回，其他合伙人都在承担巨额亏损的同时还承受着巨大的心理压力。被答辩人既未出钱也未出力，在已分得100000元回款的情况下，想不承担任何投资风险，将风险转嫁到与其投资没有任何关联的答辩人，情理何在？综上所述，被答辩人的诉求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告谭勇为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、原告的身份证，拟证明原告谭勇具备的主体身份。证据二、被告的企业信息表和机构代码各一份，拟证明被告具备的主体身份。证据三、2012年3月26日的协议一份、收款收据一份，拟证明原、被告双方因合作承包承建宜春青山能源锂电池厂厂房建筑工程，需自愿投资履约保证金的合伙关系的事实以及双方明确了投资利润和风险约定的事实，同时被告于2012年3月26日收到原告投资的保证金人民币300000元的事实。证据四、2013年6月9日书面承诺一份，拟证明被告未能中标承建宜春青山能源锂电池厂的厂房建筑工程的事实以及宜春青山能源锂电池厂由此承诺在2013年8月5日前同意一次性归还保证金3000000元及承担成本损失720000元的事实，同时被告也应按保证金300000元承担原告损失计48000元的事实。证据五、2013年8月20日的借计卡交易明细清单一份，拟证明被告于2013年8月20日归还原告投资保证金人民币100000元的事实，以及被告尚拖欠投资保证金人民币200000元至今未归还的事实。被告江西省第一房屋建筑公司对于原告谭勇提交的以上证据质证认为：对于证据一、证据二、证据五的三性没有异议。对于证据三的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，因为该证据不能证实原告和被告成立合伙关系，原告支付300000元款项是汇入了被告抚州分公司的账上，而不是被告的财务账上，款项是原告和其他几个合伙人都汇入了抚州分公司同一账上，抚州分公司只是将该笔款收齐以后，两天之后就直接汇入了宜春青山能源有限公司，该证据不能达到原告的证明目的。对于证据四的真实性合法性无异议（虽然该证据属于复印件），但对其关联性有异议，因为不能证明是由被告拖欠了原告的履约保证金，不能证明被告有义务要偿还保证金和其他损失，只能证明青山能源有限公司拖欠了履约保证金及相关损失。被告江西省第一房屋建筑公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、王长花在银行的交易客户回单、收据一份、王长花与被告抚州分公司签订的协议、左某农场信用合作社的电子电汇凭证（汇款金额300000元）、收据一份、汇款回单，左某与被告抚州分公司签订的协议、邱国斌农村信用合作社的电子电汇凭证（汇款金额二十万）、收据一份、汇款回单、邱国斌与被告抚州分公司签订的协议、陈剑波中国工商银行的汇款凭证、陈剑波与被告抚州分公司签订的协议、万新荣中国农业银行在2012年3月26日的汇款凭证（汇款金额300000元）、洪爱梅在九江银行的汇款凭证（汇款金额500000元）、陈钟根中国银行的结算业务凭据（汇款金额200000元）、邓筱群2012年3月26日中国邮政储蓄银行的汇款凭证（金额700000元）、章某的收据（2012年3月26日，金额为1000000元）、章某与被告抚州分公司的协议，拟证明原告与左某等人共同出资承包宜春青山能源有限公司的工程建设项目，成立合伙关系。证据二、江西省第一房屋建筑公司在中国银行的结算凭证、宜春青山能源有限公司收到3000000元的收据、中国银行抚州大公路支行调取的被告账户的收支明细、2011年12月18日章闽清汇款给白云涛（青山能源的项目负责人）的两份汇款凭证（100000元及200000元），拟证明原告等合伙人将自己的投资款汇入被告抚州分公司账户后，抚州分公司将其中的3000000元已经转汇到宜春青山能源有限公司，以此证明原告等合伙人是个人合伙关系，在收到原告等人的合伙投资款之后，虽然项目没有开工，但是也支付了相应的前期费用。证据三、被告与宜春青山能源有限公司的建设工程施工合同及补充协议，拟证明原告等人借被告之名与宜春青山能源有限公司已签订建设工程施工承包合同，所以才会将风险投资款汇入宜春青山能源有限公司。证据四、2014年8月27日由被告的委托代理人章闽清向宜春市公安局以犯罪嫌疑人余伟达有诈骗嫌疑的报案材料、解除合同协议书（宜春经济开发区管委会与宜春青山能源有限公司）、证明一份（宜春青山能源有限公司出具）、承诺书（宜春青山能源有限公司出具给被告抚州分公司），拟证明在原告等人投入资金承包宜春青山能源有限公司履约保证金后，由于青山能源公司没有履约造成损失，在没有得到青山能源还款以后，除原告以外的合伙人积极向青山能源追讨履约保证金及相关紧急损失的事实。证据五、证人章某、左某的证言（已到庭接受原、被告双方的质询）。证人章某到庭陈述：其与被告江西省第一房屋建筑公司抚州分公司的法人代表陈武德签订了一份投资协议，约定共同投资宜春青山能源锂电池厂的厂房工程承包项目，并且一起承包的还有其他人，一共筹集了3000000元，其本人投入1000000元的资金，这3000000元全部打给了宜春青山能源锂电池厂作为工程保证金，投资人还为工程做了一些准备工作，搭建了工棚，聘请了一些人员，但是后来由于工程没有开工建设，宜春青山能源锂电池厂只是退回了一部分保证金给投资人，其本人得到了300000元的退款，其他的没有退回款项其本人也和其他投资人一起到过北京追款，但是没有追回。证人左某到庭陈述：其本人参与了投资宜春青山能源锂电池厂的厂房工程承包项目，并投入了300000元，这个工程的投资人有很多人，有一部分投资人其本人都不认识，投资人共筹集了4000000元，其中3000000元打入了宜春青山能源锂电池厂作为履约保证金，并为承包工程做了一些前期准备，但是后来由于青山能源没有搞好工程没有做下去，履约保证金只收回一部分，其本人得到了100000元的退款，其他的还没有退回，几个女同志还去追讨过保证金，但是未果。对于被告江西省第一房屋建筑公司提交的证据，原告谭勇质证如下：对于证据一的真实性合法性均有异议，所谓的这些投资人均未到庭，不能达到其证明目的，通过协议内容可以认为甲方都是被告，即使合伙协议存在，这些人也是与被告存在一个合伙投资履约保证金承接项目的关系，并不存在他们与被告抚州分公司或者被告名义对外承接项目。对于证据二中3000000元的履约保证金真实性合法性无异议，但关联性有异议，从汇款保证金、收据、结算业务单都是被告，并不是原告及其他人合伙与宜春能源有关系，并不能证明原告等人存在合伙关系。对于证据三的三性均有异议，因为不知道有没有发生前期费用，补偿协议的内容及三性均没有异议，但是要注意，所有的主体名称都是被告江西省第一房屋建筑公司盖公章，并不存在其他合伙人的名义签订工程合同。对于证据四中报案材料的关联性有异议，报案笔录中报案人仍然是被告，但是没有加盖公章，解除合同协议书与本案原告无关，青山能源出具的证明三性均有异议，落款时间是2015年3月10日，不能证明保证金还有多少没有还，并且强调一点，收到方的主体还是本案的被告。对于承诺书的真实性合法性无异议，但是关联性有异议。对于证据五两位证人的证言中两个证人参与投资的合伙关系，各出资1000000元和300000元的事实以及两人没有参与合伙经营的事实没有异议，但是对于两人陈述的其他事实三性均有异议。根据原、被告双方的举证、质证，本院对于双方当事人提供的证据认证如下：对于原告谭勇提交的证据一、证据二、证据五，由于被告对其三性均无异议，且以上证据经本院审核，具有客观真实性，来源合法，与本案具有关联，故本院予以采信。对于原告谭勇提交的证据三、证据四，由于被告对其真实性合法性均无异议，故本院对其真实性合法性予以认定，可以作为查明与本案有关事实的依据。对于被告江西省第一房屋建筑公司提交的证据一，虽然原告谭勇对其三性均有异议，但是由于证据一中的交易客户回单、电子电汇凭证、汇款回单、汇款凭证、结算业务凭据均出自于银行，上面盖有银行的公章，且以上证据与协议书、到庭作证的章某、左某的证言相结合，可以证实其真实性，故本院对于该证据的真实性予以认定，可以作为查明与本案有关事实的依据。对于被告提交的证据二，由于原告对其真实性合法性无异议，故本院对其真实性合法性予以认定，可以作为查明与本案有关事实的依据。对于被告提交的证据三，虽然原告对于三性均有异议，但由于建设工程施工合同及补充协议上均有宜春青山能源有限公司、江西省第一房屋建筑公司的公章，且该证据与2012年3月29日江西省第一房屋建筑公司汇款给宜春青山能源有限公司的中国银行结算业务申请书相结合，可以确定其真实性，故本院对于该证据的真实性予以认定，可以作为查明与本案有关事实的依据。对于被告提交的证据四中的报案材料，由于该材料上并没有报案人的公章，且属于打印件，不能确定其真实性，故本院对其真实性不予认定。对于证据四中的《解除合同协议书》，由于该协议书上加盖了江西宜春经济开发区管理委员会的合同专用章以及宜春青山能源有限公司的公章，可以确定其真实性，故本院对其真实性予以认定，可以作为查明与本案有关事实的依据。对于证据四中宜春青山能源有限公司出具的证明，由于落款时间并非打印而是用笔填写，不能确定其真实性，故本院对于该证据的真实性不予认定。对于证据四中的承诺书，由于原告对其真实性合法性均无异议，故本院对其真实性合法性予以认定，可以作为查明与本案有关事实的依据。对于被告提交的证据五也即两位证人的证言，由于两位证人均已到庭接受原、被告双方的质询，且两位证人陈述的证言也比较一致，故本院对于两位证人的证言予以采信。根据以上认定的证据并结合双方当事人的陈述，本院确认如下法律事实：江西省第一房屋建筑公司由于与案外人宜春青山能源有限公司签订了《建设工程施工合同》，承包了宜春青山能源锂动力电池厂房一期厂房工程，需要筹集资金。2012年3月26日，以江西省第一房屋建筑公司为甲方，以谭勇为乙方，双方签订《协议》一份，约定如下：“经甲、乙双方协商，同意以下两点条款：一、诚信为本，因甲方跟宜春青山能源锂电池厂签订厂房工程承包项目，乙方本着友好合作，自愿投资履约保证金叁拾万元汇到甲方对公账户，再由甲方汇到宜春青山能源锂电池厂对公账户（保证金不计息）。二、投资利润与风险。工程竣工结算后，甲方按乙方投资总额的80%——100%分红乙方，同时乙方的风险跟其投资金额成正比。本协议一式二份，签字生效。”协议签订的同日，原告谭勇向被告江西省第一房屋建筑公司转账了300000元，并由被告江西省第一房屋建筑公司出具了收据一份，载明收到了原告谭勇保证金300000元，并加盖了江西省第一房屋建筑公司财务专用章。被告江西省第一房屋建筑公司还先后与章某、左某、王长花、邱国斌、陈剑波等人签订内容大致一样的《协议》，约定由章某、左某、王长花、邱国斌、陈剑波等人投入数额不等的资金作为履约保证金参与到宜春青山能源锂电池厂厂房工程项目，工程竣工结算后，江西省第一房屋建筑公司按章某、左某、王长花、邱国斌、陈剑波等人投资总额的80%——100%分红给各投资人，同时章某、左某、王长花、邱国斌、陈剑波等人的风险跟其投资金额成正比。2012年3月29日，被告江西省第一房屋建筑公司将筹集到的3000000元资金通过银行汇款的方式汇给了案外人宜春青山能源有限公司，载明用途为保证金，被告江西省第一房屋建筑公司还为厂房的建设进行了前期准备。之后，由于宜春青山能源有限公司的锂电池、纯电动客车制造项目无力建设，该公司于2013年10月31日与江西宜春经济开发区管理委员会签订了《解除合同协议书》一份，解除了双方之前签订的《投资合作协议》。因此，被告江西省第一房屋建筑公司与案外人宜春青山能源有限公司之前签订的《建设工程施工合同》也不能实际履行，后经过相关人员的追讨，案外人宜春青山能源有限公司退回了部分履约保证金给被告江西省第一房屋建筑公司。关于退回履约保证金的实际数额，原、被告在庭审中陈述不一，原告谭勇主张被告江西省第一房屋建筑公司已经追回履约保证金1700000元左右（含一台小霸王车的估价），而被告江西省第一房屋建筑公司则主张其公司目前仅追回履约保证金1000000元左右。被告江西省第一房屋建筑公司在追讨回部分资金之后已经返还原告谭勇100000元。案外人宜春青山能源有限公司还于2013年6月9日出具《承诺书》一份，载明：“我宜春青山能源有限公司（甲方）在宜春市和第一房屋建筑公司[(乙方)（章闽清）]签定厂房建筑及市政工程的合同。因甲方资金出现问题不能按时施工，所收第一房屋建筑公司（章闽清）的工程项目履约保证金（300万元）不能按时返还。我公司现承诺如下：我公司在2013年7月31日前工程进行施工及项目资金到位。如未按所承诺时间到位，甲方愿意按照甲乙双方所协商的财务成本和损失72万元（柒拾贰万整）进行赔偿及退还本金300万元（叁佰万元）。我公司承诺在2013年8月5日前一次性支付保证金300万元（叁佰万元）及乙方损失72万元（柒拾贰万整）共计372万元整（叁佰柒拾贰万元整）。”本院认为，原告谭勇与被告江西省第一房屋建筑公司之间签订的《协议》是双方当事人真实的意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效。本案中，双方当事人争议的焦点问题为：原告谭勇与被告江西省第一房屋建筑公司之间签订《协议》的法律性质以及被告江西省第一房屋建筑公司是否应退还原告谭勇保证金以及退还保证金的具体数额问题。关于此争议焦点，本院认为，合伙关系是两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议，合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，而借贷关系则是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借贷关系的主要特征是贷款人在借贷关系中不与借款人共负盈亏、共担风险,仅在借款到期后由借款人返还借款。本案中，原告谭勇与被告江西省第一房屋建筑公司在订立的《协议》中明确约定双方“友好合作”、“自愿投资”、“投资利润与风险”、“乙方的风险跟其投资金额成正比”等内容，从《协议》的内容来看，原告谭勇并非不共负盈亏、共担风险，那么原告谭勇在庭审中提出的“双方当事人之间名为投资实为借贷”的主张不能成立（原告谭勇在其向法院提交的民事起诉状中也载明案由为合伙协议纠纷），双方当事人之间应认定为合伙关系。对于被告江西省第一房屋建筑公司提出的“谭勇不是与其建立合伙关系”的抗辩意见，本院认为，《协议》的订立人是原告谭勇与被告江西省第一房屋建筑公司（已加盖江西省第一房屋建筑公司的公章），而且收款收据的出具人又为被告江西省第一房屋建筑公司（已加盖江西省第一房屋建筑公司的财务专用章），故被告公司的该项抗辩意见与事实不符，本院不予支持。在合伙关系中，原、被告双方以及案外人共同筹集资金参与到宜春青山能源有限公司的厂房工程承包项目之中，并由被告于2012年3月29日将筹集到的3000000元资金作为履约保证金通过银行汇款的方式汇给了案外人宜春青山能源有限公司，之后由于案外人宜春青山能源有限公司的原因，厂房工程承包项目确定不能开工建设，原、被告以及其他案外人成立合伙的目的已经确定不能实现，合伙协议终止，但宜春青山能源有限公司并未将履约保证金全部归还被告，关于归还履约保证金的具体数额双方陈述不一，原告谭勇主张归还了1700000元左右的保证金，被告则主张归还了1000000元左右的保证金，双方虽然针对该问题并未提供相应的证据加以证实，但至法庭辩论终结前尚有相当一部分履约保证金没有收回是不争的事实。而且在合伙协议终止的情况下，对于合伙的事务必须进行清算，这其中就包括了结进行的事务、收回债权、返还出资及分配剩余财产等事项，在被告江西省第一房屋建筑公司尚未全部收回履约保证金以及没有对合伙事务进行清算时，原告谭勇主张由被告返还履约保证金并承担成本损失、利息没有相应的事实依据和法律依据，故本院对其诉讼请求不予支持。但在被告收回履约保证金之后原告谭勇可以与之协商解决，协商不成的情况下可以另案提起诉讼。据此，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：驳回原告谭勇的全部诉讼请求。本案受理费人民币5275元（原告已预交），减半收取2637.5元，由原告谭勇承担，另一半2637.5元退还原告谭勇。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  胡件平二０一五年四月二十三日书记员  姚 星