湖北省黄冈市中级人民法院
驳 回 申 诉 通 知 书
（2017）鄂11刑申2号
熊菊容：
你因弟弟熊和生犯合同诈骗罪一案，不服本院（2016）鄂11刑终35号刑事判决，提出1，有“新证据”足以推翻原判决认定的事实；2，认定案件事实的证据不确实、不充分，与本案无关联；3，原判决适用法律错误，熊和生的行为不构成合同诈骗罪；4，证据材料没有质证，也没有通知证人出庭作证、违反了法律规定的诉讼程序等上述申诉理由，向本院提出申诉，要求改判熊和生无罪。
本院依法组成合议庭对本案进行了阅卷审查、询问，现已审查终结。
本院审查查明，2013年2月间，时任蕲春天佑光电科技有限公司(以下简称天佑公司)总经理熊和生得知蕲春县政府正在建立大别山革命老区产业发展基金项目库和组织项目申报，以支持重点企业发展，于是向天佑公司法定代表人兼董事长何生友作了汇报，何生友遂指使熊和生要全力以赴争取到该基金，并口头委托熊和生全面负责项目申报和组织申报资料。按照黄冈市、蕲春县文件规定，天佑公司不符合产业发展基金项目库入库条件，也未纳入蕲春县重点支持企业名录内。为达到进入重点支持企业名录以借贷到基金的目的，熊和生起草了《蕲春天佑光电科技有限公司关于争取国家大别山产业扶持基金支持的请示》，隐瞒公司亏损现状，虚报公司固定资产为2400万余元，夸大公司产业发展能力，继而获得了相关领导同意，随即天佑公司开始编制项目申报资料。为了通过审核、批准，在项目申报资料中，熊和生指使天佑公司财务人员将公司利润表、财务月报表、纳税申报表等报表中涉及公司实际亏损的内容虚做为盈利，伪造转让协议书将租用湖北广本电子科技有限公司（以下简称广本公司）的土地、厂房变成为天佑公司资产，多报机械设备台数和购进单价，提高天佑公司的固定资产价值，影响中介机构的审计报告中作出利于自己的审计结果。这样，天佑公司凭借此套虚假的项目申报资料，通过了相关部门的审核，被补列入蕲春县大别山产业发展基金重点支持企业名单中。
2013年5月20日，蕲春县财政局作为资金拨付与监督单位与天佑公司签订了《黄冈大别山产业发展基金借款合同》，约定借款600万元人民币给天佑公司，借期一年，所借资金主要用于企业短期流动资金周转，专款专用、专账管理，不得用于基础设施项目建设等。
2013年6月2日，熊和生得知该借款即将拨付，便请示何生友资金如何分配，何生友授意熊和生提出资金分配方案，熊和生在草案中提出，借款到账后首先用于偿还各股东为公司而向他人的部分借款，部分资金用于发放公司所欠员工工资，然后少部分用于公司流动资金周转，何生友和公司各股东基本同意按此方案执行。
2013年6月6日，600万元借款到账后，至同年7月28日，除支付财政局利息及风险金24万元外，用于归还何生友、熊和生等四名股东为公司而向他人的部分借款280.75万元，支付公司货款和设备欠款171.71万元、支付工人工资67.49万元、支付前期工程欠款7万元、支付其他费用及支出49.05万元。同年9月，天佑公司因无流动资金周转而停产。同年10月，天佑公司因欠广本公司500万元银行债务无力偿还，经何生友同意，将公司全部资产（包括机械设备及所有办公、生活用品等）作价696万元先抵押后转让给广本公司。在转让前后，天佑公司既未告知监管单位，也未对所借贷的600万元款项作出归还计划，导致此款无力偿还。与此同时，熊和生为应付财政部门的监管，在将该借款全部分配完毕和全部资产转让后的10至12月间，仍指使公司财务人员在每月向蕲春县财政局报送的财务快报中虚填利润及少量亏损，以掩盖天佑公司实际巨额亏损并因无资金周转停产和暗中转让全部资产的现状。
2014年12月5日，经对天佑公司进行审计，各时期经营成果及财务状况为：2011年2-11月会计核算不健全，收入0元；2012年1-7月会计核算不健全，收入0元；2012年8月-2013年8月累计亏损4121804.59元。截止2013年8月31日帐面资产负债12921293.08元。
上述事实，有公诉机关提交并已庭审质证的证人证言、相关书证等证据证实，熊和生和同案被告人何生友亦有供述在卷佐证。
2009年7月12日，东莞市广本五金塑胶制品有限公司与蕲春经济开发区管理委员会签订《投资合同书》和《补充合同书》，约定该公司在蕲春县经济开发区征地投资办企业，第十六条权利义务中约定了竣工验收合格后(包括投资强度每亩不低于68万元、建筑容积率达到70%以上、建筑系数达到30%以上等条件)可享受蕲春县委、县政府各项优惠政策，第二十四条约定了合同一方未征得另一方书面同意、不得将规定的权利义务转让给第三方，同时约定征地价格每亩3.6万元，最终测量征地26.94亩。2010年4月，该公司在蕲春县登记注册成立湖北广本电子科技有限公司，即简称的广本公司，法定代表人何小青。2010年9月，广本公司以每亩7.2万元缴纳土地出让金和其他规费共计193.968万元，如果后来广本公司通过项目竣工验收即可以项目配套建设资金的名义得到每亩3.6万元的返还款，但该返还款按合同约定应属广本公司享有的政策性奖励权利，如转让第三方须征得经济开发区书面同意。
2011年10月，同案被告人何聪见为了达到返还该笔项目配套建设资金的必备条件，便将广本公司与租赁其厂房的亚明电子科技有限公司合并，注册成立湖北广亚电子科技有限公司(以下简称广亚公司），自任法定代表人，以广亚公司名义申请返还广本公司该笔项目配套建设资金，可是经审计仍未达到所需要的每亩不低于68万元的投资强度。
2012年7月，天佑公司与广本公司签订租赁协议，从漕河节能灯具城迁至广本公司厂房。熊和生得知何聪见欲返还该笔项目配套建设资金后，便与何聪见商量，于2012年9月10日制作了一份广本公司将其土地、厂房转让给天佑公司的虚假协议书，熊和生代表天佑公司，何聪见代表广本公司(该公司印章由其管理)，分别在该协议上签字，但双方公司的法定代表人何生友、何小青均不知情，亦未授权。该协议约定，该笔返还款到位后，除偿还广本公司向个人借款33.78万元外，其余归天佑公司享有。接着，熊和生凭借此协议书和相关材料，以天佑公司名义向开发区提出申请，开发区呈报蕲春县政府相关部门审批。2012年9月26日，项目配套建设资金返还款96.98万元拨付至天佑公司账上。该资金到帐后，其中33.78万元用于偿还广本公司的外欠款，余款全部被天佑公司支配使用。
上述事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、检验鉴定意见、公安机关出具的情况说明等证据证实，熊和生及同案被告人何聪见亦有供述在卷佐证。
上述事实足以证明，天佑公司的行为构成合同诈骗罪，熊和生是直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。据此，一审蕲春县人民法院根据熊和生所具备的犯罪情节，经审理后作出（2015）鄂蕲春刑初字第00160号刑事判决：蕲春天佑光电科技有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金50万元，对其违法所得责令退赔。被告人熊和生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元……。因熊和生的上诉，本院经审理后作出（2016）鄂11刑终35号刑事判决：维持湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春刑初字第00160号刑事判决对原审被告单位蕲春天佑光电科技有限公司和原审被告人何生友、熊和生、何聪见的定罪以及原审被告单位蕲春天佑光电科技有限公司和原审被告人何生友、熊和生的量刑部分，即被告单位蕲春天佑光电科技有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金50万元，对其违法所得责令退赔。被告人熊和生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元……。
你以原判在认定犯罪事实上有错误，犯罪证据与事实不符，定罪罪名与犯罪证据无关，应依法改判熊和生无罪为由，提出前述申诉。
本院经审查认为，大别山产业发展基金是湖北省政府支持大别山地区经济发展的一项重要政策，对进入项目库的企业和项目有明确的条件，对资金的使用范围有明确的限制，也对资金的监管和企业的财务状况有明确要求。天佑公司在明知本身不符合条件的情况下，“积极创造条件”，在一些关键数据上进行“技术处理”，如夸大公司规模和职工人数，伪造协议将租用广本公司的厂房、土地变成自己受让的资产，多报机械设备的台套数和购进单价，隐瞒公司实际负债已达一千万元，濒临倒闭的事实而虚报公司仍盈利运行，成倍地放大公司固定资产，影响中介机构审计报告而做出利于自己的审计结果等等。在本案已查实的证据中，576万元到账后，天佑公司的一系列行为也能证明其没有履行合同的表现、具有非法占有此款的目的，天佑公司不但违约将到位的576万元资金大部分用作还债、兑付工资及其他债务，更为明显的是在将576万元全部支付完毕的两个月后，就将公司的全部资产采取先抵押后转让的方式卖给了广本公司，此时天佑公司已名存实亡，但天佑公司仍然欺骗性地按照合同约定，向资金监管部门按月报送者公司盈利和财务状况正常的虚假数据。
天佑公司在骗取96.98万元项目配套建设基金的事实中，犯罪行为利用的合同是2009年7月12日东莞市广本五金塑胶制品有限公司与蕲春县经济开发区管理委员会所签订的《投资合同书》和《补充合同书》，按该合同的约定和蕲春县政府的配套政策，如果投资方达到了相关投资条件，则享受项目配套建设资金返还96.98万元。该资金在企业没有达到返还条件前，是属于政府所有的。本案中，天佑公司的熊和生与何聪见以2012年9月10日未经双方法定代表人签字或授权的虚假协议为手段，让投资合同的一方开发区管委会错误轻信天佑公司已替代了广本公司并受让了广本公司的土地、厂房以及享受优惠政策的权利，天佑公司如愿骗取了96.98万元项目配套建设资金，除33.78万元用于广本公司还债外，其余全部用于天佑公司支出。
本案证据足以证明天佑公司以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人576万元款项；天佑公司利用合同骗取政府的项目配套建设资金96.98万元，其协议双方串通将政府财政资金据为公司所有，主观上具有非法占有该资金的故意。天佑公司实施的行为符合合同诈骗罪的构成要件。熊和生作为天佑公司直接负责的主管人员，其行为构成合同诈骗罪，应依法判处刑罚。故你申诉称认定本案事实的证据与本案无关联性，熊和生的行为不构成合同诈骗罪的申诉理由不能成立，本院不予支持。
申诉过程中，你提交委托书、何兴辉的证言、蕲春县领导原签字的批文、黄冈市人民政府〔黄政规（2013）1号〕文件等等一系列材料作为“新的证据”，并要求调取〔蕲发（2007）12号〕文件，认为足以推翻原判决认定的事实。经审查，你提交的系列证据包括你要求调取的中共蕲春县委〔蕲发（2007）12号〕文件在一审卷宗材料中均有反映，且在一审庭审过程由公诉机关提交后已质证、认证，作为认定本案事实的依据，故你提交的证据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百七十六条之规定不属于本案“新证据”的范围。同时，本案的证据材料包括证人证言都已在一审法庭上经过公诉人、被告人、辩护人质证并且查实后，才作为定案依据的，故你认为原审违法诉讼程序的申诉理由亦不能成立。
综上，你的申诉理由因无事实依据及法律依据，本院不予支持。
本院认为，你对本案的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的应当重新审判的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条、第三百七十七条之规定，驳回你的申诉。
特此通知。
二〇一七年四月二十五日