四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1056号上诉人（原审被告）：四川煤矿基本建设工程公司，住所地四川省成都市武侯区武科西四路9号2-3层。法定代表人：税建文，总经理。委托诉讼代理人：张飞龙，云南华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，四川蜀望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张华文，男，1967年11月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师。委托诉讼代理人：严义洁，四川翠屏律师事务所律师。上诉人四川煤矿基本建设工程公司（以下简称川煤建司）因与被上诉人张华文建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人川煤建司上诉请求：1.依法撤销四川省翠屏区人民法院作出的（2016）川1502民初4835号民事判决第一、第二、第三项；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。川煤建司与案外人甘兴雨并非“内部承包关系”，川煤建司与甘兴雨、刘永中之间的合同关系依法应当为建设工程转包合同关系，甘兴雨、刘永中应为案涉工程的实际施工人；川煤建司与张华文之间自始不存在合同关系，张华文的合同相对人应当是案涉工程转包人甘兴雨、刘永中，张华文应当向其主张合同价款给付权利；转包人甘兴雨以个人名义与张华文之间签订的《土石方平场合同》，该合同签订时甘兴雨没有川煤建司授权，无资格代表上诉人对外行使代理权利，不构成表见代理，也未得到川煤建司追认，并且张华文明知其合同相对人为甘兴雨、刘永中，所以应当由合同相对人承担责任；一审法院认定的《结算表》，载明的制表人陈合均、许加林，张华文没有提供有效证据证明两人与川煤建司有聘用、委派关系，其实际为甘兴雨、刘永中雇佣人员，故该结算表被认定为代表川煤建司对工程量和价款的认定系事实认定错误。2.一审法院审判程序不合法。案涉工程的实际施工人是甘兴雨、刘永中，其两人应当作为本案共同被告参与诉讼，但一审法院未依职权也未依川煤建司的申请追加被告。3.一审法院漠视客观事实、无视真相，对责任承担主体认定错误，倾向性判决川煤建司承担巨额价款给付责任，属司法不公，亦将会对国有资产造成严重的侵害和流失。被上诉人张华文辩称，张华文在签订合同及履行合同过程中，只知道甘兴雨是川煤建司项目部的负责人，不知其与川煤建司之间存在转包合同关系，因甘兴雨从未以个人名义与张华文签订合同。即使川煤集团与甘兴雨之间确属转包合同关系，该转包合同也不能约束张华文。甘兴雨与川煤建司之间是否存在劳动关系，并不影响川煤建司与张华文之间的建设工程合同的成立与合同的效力。对于结算表，川煤建司认可甘兴雨对结算有决定权，一审法院也认定结算单上签字的陈合均、许加林为项目部工作人员，结算表反映了张华文与川煤建司的真实意思表示，对双方均有约束力。甘兴雨与川煤建司之间应当是内部承包合同关系，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张华文向一审法院起诉请求：1、判决川煤建司向张华文支付工程款人民币10742363.80元及利息，利息的计算方式以工程款10742363.80元为基数，从2012年8月起计算至工程款付清之日止，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率作为计算标准。2、判决川煤建司向张华文支付垫付材料款185879.20元。3、案件受理费由川煤建司承担。一审法院认定事实：2011年10月28日，宜宾临港建设有限公司（发包人）与川煤建司（承包人）在完成招投标程序后，针对河湾苑保障性住房建设工程签订《四川省宜宾临港经济开发区河湾苑保障性住房建设工程施工合同》，宜宾临港建设有限公司将河湾苑保障性住房建设工程范围内1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、社区服务中心、地面停车场、扑救平台、电力开关站、11号和12号地下车库、幼儿园及其他地面停车场、活动场地、公共厕所、其他建筑及小区道路、管网、挡土墙、广场、亮化、绿化等总图工程发包予川煤建司进行建设。2011年11月25日，川煤建司（发包方、甲方）与甘兴雨、刘永中（承包方、乙方）针对河湾苑保障性住房建设工程签订《工程项目内部承包经营合同》，双方在合同中约定“为确保工程顺利完成，公司研究决定由刘永中、甘兴雨同志（乙方）担任河湾苑保障性住房建设工程项目的承包人。”在该合同第四条承包指标中约定“（一）暂按合同造价130813537元，向甲方上缴企业管理费。工程竣工后按结算造价的6.3%按实结算。其中包含企业应该缴纳的营业税金。（三）工程实行独立核算、自负盈亏、乙方上缴企业管理费和交纳相关税费后，其余部分作为施工费用由乙方包干使用。(九)乙方施工费用开支，必须控制在项目成本以内，杜绝任何形式的潜亏。……第九条双方一般权利和义务中约定：甲方负责对乙方的工作实行全面监督，有权对违章、违规行为进行处理，对整改不力的有权令其停工；甲方委派专人负责印章的保管，印章仅用于本工程事务，不得用于融资、担保、借贷等超出项目部权限的经济活动；甲方有权对乙方擅自离岗的现场项目经理和技术负责人进行处罚，情节严重的可终止本合同；乙方项目经理和技术负责人每月在工地的时间不能少于25天，项目经理1天以上请假，须经甲方同意……”为方便施工，川煤建司设立四川煤矿基本建设工程公司河湾苑保障性住房建设工程项目经理部。2011年10月28日，甘兴雨以川煤基建河湾苑项目部（甲方）的名义与张华文（乙方）签订《临港开发区河湾苑土石方平场合同》约定“甲、乙双方本着公平、互利、互惠的原则，经友好商定达成共识，因挖运土石方工作大，场内平场台阶多的特点，为达到工程顺利完工，特签订以下合同责任书，双方必须严格遵守：一、甲方负责土石方开挖场地的测量、放线、各板块的高程控制。二、土方开挖要求：乙方在开挖时，根据设计要求进行放坡、平场、按测量人员定位要求进行轴线边及基础底标高开挖，不得超深，使基底老土不被挠动，周边宽度以工操作面为止。三、计费方法：采取包干。土石方场内挖运：8元每立方米；外运土石方弃于指定弃土7公里处，则按25元每立方米计算；基坑开挖按80元每立方米计算；如因甲方指挥失误，由甲方负责。四、安全问题：乙方必须保证公路正常畅通，派专人维护卫生清扫，指挥过往车辆和运土车辆，杜绝安全事故发生，如发生安全事故由乙方自行负责，甲方负责协商。五、土石方计量：甲方按给业主签订有效的土石方工程量与乙方结算，基坑按图纸设计计量。六、进度款支付：1、乙方按每月完成的工程量，经甲方审定后，甲方按80%支付给乙方。2、剩余工程款，待土石方工程完工验收后支付至97%，留3%作为工程保证金（归还时间主体完工退还保证金）。七、土方开挖范围为河湾苑所有施工图内容（土石方平场开挖、护坡、台阶、道路）。八、未尽事宜，双方协商解决。九、本合同一式两份，甲乙双各执一份，经双方签字盖章生效，具有同等效力。”甘兴雨与张华文在该合同尾部签字、捺印。合同签订后，张华文进场施工，土石方平场工程于2012年8月中旬结束。在川煤基建河湾苑项目部制作的土石方单项费用《结算表》上显示项目名称8个（分别为）：1、1至15号楼基础土石方机械开挖；2、场内土石方转运；3、开工时办公区域场平土石方；4、零星土石方开挖；5、机械费用；6、建渣外运；7、场平土石方；8、增加边坡放坡土石方工程量。单位（立方米）。工程量（上述8项工程量分别为）：74525.76；8830；3000；689.50；0；2000；611647.06；75352.60。单价（上述8项工程单价分别为元平方米）：80；8；25；25；0；25；25；25。合价（上述8项工程金额）：5962060.80元；70640元；75000元；17237.50元；101434元；50000元；15041176.50元；1883815元。以上共计23201363.80元。张华文在此表上签字，时间为2013年9月26日；川煤基建河湾苑项目部工作人员陈合均在制表人处签字，时间为2013年9月26日，项目副经理许加林签署“请公司相关领导及项目甘总审核为准。”时间为2013年9月30日；项目经理蒋道新签署“工程量请陈工复核，单价请甘总与土方分包单位核实。”，时间为2013年10月16日；承包人甘兴雨在审核人处签字，时间为2013年10月18日。在2012年11月29日《支付委托书》上显示“四川煤矿基本建设工程公司承建的河湾苑保障性住房工程，承包人甘兴雨将其土石方工程分包给张华文进行土石方开挖及场平，现该主体工程已基本完成，总承包人甘兴雨自愿委托四川煤矿基本建设工程公司直接支付河湾苑保障性住房土石方工程余款给张华文，余款在河湾苑保障性住房工程竣工验收之前分期合理支付完清。（备注：由以上竣工验收之前变为竣工验收之后一月内支付完清，中途合理进行支付）河湾苑项目部加盖项目部印章，蒋道新签字。承包人：刘永中、甘兴雨，分包人：张华文签字。2013年11月6日，河湾苑项目部向宜宾临港建设有限公司出具《工程款支付委托书》，申请支付土石方班组120万元。该项目部加盖印章并有蒋道新签字。2014年1月5日，河湾苑项目部向宜宾临港建设有限公司出具《工程款支付委托书》，申请向土石方班组支付670万元。另查明，在庭审中，双方均认可河湾苑保障性住房建设工程竣工验收时间为2015年5月13日、川煤建司已向张华文共计支付款项12459000元。川煤建司在庭审辩称甘兴雨未向其缴纳双方签订《工程项目内部承包经营合同》中的管理费，甘兴雨系案涉工程的实际施工人和管理者，由其负责施工并支付工程款。蒋道新、许加林系川煤建司派驻诉争工程的现场管理人员，陈合均负责计算收方量。在土石方单项《结算表》上，机械费用是指在施工过程中，河湾苑项目部指令张华文针对合同项外的零星工程使用工程机械进行施工，按小时计算施工方量所产生的费用。因河湾苑项目的需要，甘兴雨请张华文垫付工程材料款（沙石款），共产生费用185879.20元。一审法院认为：本案焦点之一，川煤建司与甘兴雨之间是内部承包关系，还是违法分包关系。经查，川煤建司与甘兴雨签订的《工程项目内部承包经营合同》中明确确定了刘永中、甘兴雨为诉争工程的内部承包人，承包人的工作受川煤建司管理、约束，项目部的印章也由川煤建司保管，承包人的施工费用除按合同约定上缴管理费外，其余费用必须控制在项目成本以内包干使用，根据上述约定，承包人在项目施工中受川煤建司控制和管理，因而原审法院对张华文所述川煤建司与甘兴雨与刘永中之间形成内部承包关系予以采信。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，现张华文向川煤建司主张权利，于法有据，原审法院予以支持。焦点二，诉争工程款总额及未付工程款余额。在土石方单项《结算表》上显示工程款共计23201363.80元，甘兴雨在此表上签字确认，现川煤建司未向法院提出证据对上述《结算表》予以反驳，故一审法院对张华文主张工程款总额为23201363.80元的事实予以采信。张华文对收到川煤建司支付12459000元的款项无异议，经计算工程款余额为10742363.80元（23201363.80元－12459000元），该款应由川煤建司支付张华文。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因川煤建司未按约定履行支付义务，现张华文诉请川煤建司支付逾期利息，于法有据，原审法院予以支持。张华文与刘永中、甘兴雨在2012年11月29日《支付委托书》中备注约定（工程款）“由以上竣工验收之前变为竣工验收之后一月内支付完清……”根据上述约定，川煤建司应于2015年5月13日（竣工验收）后的次月，即2015年6月13日前向张华文支付余下工程款，故张华文主张从2012年8月起计算逾期支付工程款的利息，与约定不符，原审法院不予支持，根据双方约定，逾期支付工程款的利息应自2015年6月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算。张华文垫付的材料款185879.20元，是否应当在本案中一并处理。虽该项请求与张华文所承揽的土石方平场工程无直接关系，但该材料款确系张华文垫付且同属一个工程项目，现张华文向法院提交垫付材料款的单据原件与其主张的185879.20元一致，故不宜另案诉讼解决，一审法院对张华文要求川煤建司履行支付义务予以支持。财产保全费5000元及购买保单保函产生的费用2万元，共计25000元应由谁承担。因川煤建司违约不支付工程余款，导致产生此次诉讼，故上述保全费5000元，应由川煤建司承担。因购买保单保函并非为诉讼保全提供担保的唯一方式，该费用并非必然产生，故对张华文请求川煤建司支付购买保单保函产生的费用2万元，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条第一款之规定，判决：一、四川煤矿基本建设工程公司于本判决生效之日起20日内向张华文支付工程余款10742363.80元。二、四川煤矿基本建设工程公司于本判决生效之日起20日内向张华文支付工程余款10742363.80元的逾期利息，计算方式为：以工程余款10742363.80元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年6月14日起计算至上述款项付清时止。三、四川煤矿基本建设工程公司于本判决生效之日起20日内支付张华文垫付的材料款185879.20元。四、驳回张华文的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87370元，减半收取为43685元，财产保全费5000元，合计48685元，由四川煤矿基本建设工程公司承担。本院二审期间，上诉人川煤建司向本院提交的证据有：证据一、四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初18号民事调解书；证据二、《宜宾河湾苑保障性住房建设工程土石方施工工程价款情况说明》；证据三、对甘兴雨的调查笔录，拟证明案涉工程的实际施工管理者为甘兴雨，川煤建司已经足额支付甘兴雨工程款，该文书确定了案涉工程2017年1月24日后产生的债务由甘兴雨承担，其应为本案责任主体；证据四、川建价发（2010）42号批复、案涉工程土石方工程承包人提供主要材料和工程设备一览表、《分布分项工程量清单和计价表》、案涉工程土石方工程分部分项工程量清单与计价表，拟证明2010年至2013年四川省建设工程土石方政府指导价基本信息情况及宜宾市建设工程土石方市场价的基本信息情况，证实了甘兴雨以严重不合理、虚高的合同价格将案涉工程土石方工程交给张华文施工，川煤建司已经足额支付甘兴雨工程款，故本案责任主体应为甘兴雨；证据五、《民事判决书》、《泰宏公司志城家园项目工程审计决算款支付及支配声明》、《工程项目目标管理责任书》、甘兴雨身份证复印件、《泰宏公司志城家园项目部材料及钱款财务表》、《付款委托书》，拟证明甘兴雨并非川煤建司内部工作人员，其在转包案涉工程之前就以个人身份转包泰宏公司宜宾志城家园项目建设，张华文也参加该工程建设，故张华文明知案涉工程系甘兴雨个人转包且无权代表川煤建司与之签订《土石方平场合同》，故张华文应对甘兴雨主张价款。被上诉人张华文质证意见为：第一组证据的三性均无异议，证明目的有异议，该调解书事实内容部分仅是单方陈述，并没有经法院查明，不能证明双方为转包关系；第二组、第三组证据三性均有异议，也否认不了张华文与川煤建司之间就土石方相关合同和结算的真实性；第四组证据的三性没有异议，证明目的有异议，市场价格不能决定合同价格，合同价格是双方约定的，不违反法律强制性规定即有效；第五组证据中，民事判决书的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，即使甘兴雨曾经在这个工地工作，也不能证明其工作完成后，不能到川煤建司工作；泰宏公司的申明，对其证据三性均有异议；付款委托书的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；甘兴雨与川煤建司是否签订了劳动合同、是否购买社会保险，不是张华文应当审查的范围，该证据不能证明张华文与甘兴雨签订合同的时候知道甘兴雨是转包人，川煤建司通过招投标承建案涉工程，才是明知的事实。对川煤建司提交的证据本院审查认定如下：对四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初18号民事调解书的真实性、合法性、关联性无异议，但是达不到证明目的，该调解书系阐明的事实系单方意思表示，其内容未经法院查实，不能作为证据采信；《宜宾河湾苑保障性住房建设工程土石方施工工程价款情况说明》以及对甘兴雨的调查笔录系甘兴雨作出，张华文对其真实性、合法性、关联性均有异议，甘兴雨在该两份证据上的陈述与本院对甘兴雨的询问笔录不一致，本院对该两份证据均不予以采信；川建价发（2010）42号批复、案涉工程土石方工程承包人提供主要材料和工程设备一览表、《分布分项工程量清单和计价表》、案涉工程土石方工程分部分项工程量清单与计价表，其真实性、合法性无异议，但该证据中川建价发（2010）42号批复与本案无关，本院不予采信，一览表及《分布分项工程量清单和计价表》、案涉工程土石方工程分部分项工程量清单与计价表，系复印件，无出处及制作人签章，本院不予采信；《民事判决书》、《泰宏公司志城家园项目工程审计决算款支付及支配声明》、《工程项目目标管理责任书》、甘兴雨身份证复印件、《泰宏公司志城家园项目部材料及钱款财务表》、《付款委托书》系甘兴雨与泰宏建设发展有限责任公司之间的材料，与本案无关，本院不予采信。被上诉人张华文提交的证据有：1.河湾苑工地项目部用机械一览表及附件，拟证明案涉工程土石方工程结算情况，案涉工程项目部系川煤建司成立，川煤建司参与了项目部的经营管理；2.土石方挖运说明，拟证明结算表中合同外工程开工时办公区域场平土石方部分的结算情况；3.建渣清运说明，拟证明结算表中合同外工程建渣外运部分的结算情况；4.竣工验收报告，拟证明案涉工程竣工验收情况，该项目部系川煤建司设立并参与了经营管理。川煤建司质证意见为：对证据一的证据三性均有异议，该证据只有最后一页中几项有甘兴雨签名，前几页情况不能确认，证据上没有时间和日期；证据二、证据三的证据三性均有异议；证据四是复印件，不予质证。对张华文提交的证据本院审查认定如下：证据一仅在最后一页有甘兴雨签名，该证据无抬头名称，无法核实其真实性，本院对该证据真实性不予采信；证据二、证据三均系张华文单方记录，无法核实其真实性，本院不予采信；证据四系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。本案审理过程中，川煤建司申请本院对甘兴雨进行询问并制作笔录，对该询问笔录，张华文对其真实性、合法性、关联性均无异议，对甘兴雨陈述内容无异议的部分为：甘兴雨为川煤出具的情况说明不能代表其真实意思表示；甘兴雨自称挂靠川煤建司，其作为川煤建司项目负责人，不影响其代表川煤建司与张华文签订合同对川煤建司生效；签订合同时，川煤建司没有授权甘兴雨，但根据甘兴雨与川煤建司的内部承包合同，其签订平场合同，无需川煤建司另行授权；甘兴雨笔录中明确表示其对与张华文之间就平场的单价及结算价款等无异议；甘兴雨还证实该项目部公章是由川煤建司控制。对甘兴雨陈述有异议的部分为：张华文在志城家园工程项目只供应砂石，没有做土石方；甘兴雨陈述其承包志城家园项目工程，并不能否认其作为河湾苑项目部负责人的身份。川煤建司的质证意见：对询问笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，对甘兴雨陈述内容无异议的部分有：甘兴雨承认承包了案涉工程，其明确说明不是川煤建司员工，分包合同都是甘兴雨签订的，川煤建司没有授权，分包合同没有项目部的章。甘兴雨授权许加林与川煤建司办理案涉工程结算属于特别授权，其授权是自己的意愿，该行为合法有效。有异议的部分是：本案是转包法律关系，不是挂靠关系；涉及甘兴雨与川煤建司之间就案涉工程是否结算、民事调解书、提交的情况说明都有异议，不能采信。对甘兴雨的询问笔录本院审核认定如下：对该份证据，张华文与川煤建司均对其真实性、合法性、关联性无异议，但均对甘兴雨的证言中部分采信，本院就双方均予以认可的部分予以采信，包括：川煤建司与张华文的分包合同是甘兴雨以川煤建司河湾苑项目部名义签订，但川煤建司没有出具委托手续；川煤建司在案涉工程成立的项目部，其项目经理是蒋道新。二审期间对双方提交的证据均不予以采信，本院依法对一审查明的事实予以确认。本院认为，川煤建司与甘兴雨、刘永中虽然于2011年10月25日签订了《工程项目内部承包经营合同》，但甘兴雨并非川煤建司员工，其与川煤建司并不是内部承包关系。甘兴雨于2011年11月28日以川煤基建河湾苑项目部名义与张华文签订了《临港开发区河湾苑土石方平场合同》，案涉工程系川煤公司以其名义承包建设，川煤基建河湾苑项目部系川煤建司为案涉工程施工设立的项目部，甘兴雨为案涉工程实际施工负责人，川煤建司在张华文进场施工后累计已向其支付款项共计12459000元，视为对甘兴雨代表川煤建司与张华文签订合同的认可，该合同对川煤建司产生合同效力。川煤建司认为其已经支付完所有工程款，但没有提交充分的证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果，故川煤建司应当支付张华文剩余工程款。川煤建司认为张华文与甘兴雨约定的合同工程单价超过市场价格，但工程完工后，结算表上有川煤建司项目部经理蒋道新及甘兴雨的签名确认，应视为川煤建司对工程款的认可。川煤建司与张华文签订的《临港开发区河湾苑土石方平场合同》并未明确约定工程款支付日期，但在2012年11月29日双方签订的《支付委托书》约定了工程款竣工验收之后一月内支付完清，现双方认可工程竣工验收日期为2015年5月13日，一审法院判决逾期利息的支付时间并无不当，川煤建司的上诉理由不能成立，本院不予支持。川煤建司认为张华文诉请垫付的材料款185879.2元应当另案处理，本院认为该工程款虽与张华文所做的土石方工程无直接关系，但系张华文受甘兴雨指示购买材料用于案涉工程，为减少当事人诉累，一审法院就该款一并处理并无不当，川煤建司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，川煤建司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87370元，由上诉人四川煤矿基本建设工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张力骁审 判 员 刘章建审 判 员 罗 润二〇一七年八月十五日法官助理 张 军书 记 员 黄相中