宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终31号上诉人（原审被告）：杨晓东，男，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：闫雪，宁夏新中元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：薛庆福，男，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周佳玲，女，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。原审被告：王其亮，男，住宁夏回族自治区中宁县。原审被告：周颖秋，女，住宁夏回族自治区中宁县。上诉人杨晓东、薛庆福与被上诉人周佳玲、原审被告王其亮、周颖秋民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初1348号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨晓东的委托诉讼代理人闫雪，上诉人薛庆福的委托诉讼代理人马万军，被上诉人周佳玲的委托诉讼代理人何建忠，原审被告王其亮到庭参加了诉讼。原审被告周颖秋经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨晓东上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第二项，改判上诉人杨晓东不承担保证责任或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院仅以借款合同及收条为证据，认定王其亮、周颖秋向周佳玲借款87万元证据不足。周佳玲虽出示了2014年4月8日的借款合同及收条，却没有提供银行转款凭证，对出借人周佳玲向王其亮、周颖秋实际交付87万元借款的事实予以证明。根据民间借贷案件司法解释的相关规定，周佳玲主张借款合同及收条成立并生效，且已履行了出借87万元的义务，应当就存在借贷关系、借贷内容及已将款项交付给借款人等事实承担全部举证责任。而周佳玲仅提供了借款合同及收条，这只能证明借款合同及收条成立，并不能证明借款合同及收条中约定的87万元已实际交付。借款合同及收条中出借人交付约定款项是出借人的主要义务，必须要有实际的交付行为，一审法院仅以借款合同及收条认定此借款属实事实不清证明不足。二、借款合同未实际履行，担保人的担保行为不成立。周佳玲并未在签订合同后实际向借款人王其亮、周颖秋支付87万元借款，依据担保法第五条的规定，借款合同及收条未实际履行，担保合同无效，担保责任不成立。综上，请求二审法院支持杨晓东的上诉请求。薛庆福上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第二项，改判上诉人薛庆福不承担保证责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实错误。2014年4月8日，周佳玲与王其亮、周颖秋签订借款合同，约定周佳玲向王其亮、周颖秋借款87万元，借款期限为二个月，并出具《收条》一份，薛庆福与杨晓东为上述借款提供连带担保。但周佳玲在借款合同、收条签署后并没有向王其亮、周颖秋交付87万元，且周佳玲在一审中也已明确表示借款合同、收条签署后其并未向王其亮、周颖秋交付87万元借款，因此借款合同并未实际履行，根据担保法第五条的规定，借款合同未实际履行，担保人不承担担保责任。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，周佳玲无证据证明借款合同、收条所述87万元已经实际交付，故原审判令上诉人承担连带担保责任与事实和法律不符。综上，请求二审法院支持薛庆福的上诉请求。杨晓东针对薛庆福的上诉答辩称，对薛庆福的上诉请求予以认可。薛庆福针对杨晓东的上诉答辩称，对杨晓东的上诉请求予以认可。周佳玲针对杨晓东及薛庆福的上诉共同答辩称，王其亮在一审中已陈述清楚，2011年4月14日王其亮与周佳玲签订借款合同一份，王其亮向周佳玲借款70万元，二上诉人在该合同上签字并承担担保责任。2014年4月8日王其亮与周佳玲及杨晓东、薛庆福签订了借款合同一份，对原来的70万元进行了延期，另外的17万元利息王其亮以借新还旧的方式写到了合同中。一审法院依据最高法院有关司法解释第二十八的规定进行认定和判决正确，二上诉人提出一审法院认定事实错误没有依据，因一审不仅依据合同还依据王其亮的陈述进行了判决。另外，二上诉人陈述借款未实际履行也不能成立，双方签订的合同是真实意思表示。综上，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉，维持原判。王其亮针对杨晓东及薛庆福的上诉共同答辩称，王其亮于2011年向周佳玲借款70万元，借款后清偿了部分利息，之后的利息因无力偿还，王其亮给周佳玲出具了一张本金70万元加利息17万元的条子，共计87万元，就是涉案的收条。针对杨晓东和薛庆福的上诉意见，如果其二人不愿意承担担保责任，王其亮应当给周佳玲清偿借款。周佳玲向一审法院起诉请求：一、王其亮、周颖秋偿还周佳玲借款本金87万元并支付利息393820元（从2014年7月10日计算至2016年5月19日），其余利息利随本清；二、杨晓东、薛庆福对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、案件受理费由王其亮、周颖秋、杨晓东、薛庆福承担。一审法院认定事实：2014年4月8日，周佳玲与王其亮、周颖秋、杨晓东、薛庆福签订了一份借款合同，双方约定：王其亮、周颖秋向周佳玲借款87万元，借款期限为2个月即从2014年4月8日至2014年6月7日，月利率为2.6%；借款期限届满后王其亮、周颖秋未能还本付息，王其亮除还本付息外，并按照借款利率的一倍加计违约金；杨晓东、薛庆福为该笔借款提供连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起算两年，保证范围为：借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用。借款合同签订后，周佳玲向王其亮、周颖秋交付借款87万元，王其亮、周颖秋向周佳玲出具了一张收条，收条内容为：”今收到周佳玲现金捌拾柒万元整（870000.00），期限为二个月。收款人：王其亮、周颖秋，保证人：杨晓东、薛庆福。2014.4.8”。借款期限届满后，王其亮、周颖秋向周佳玲支付利息6万元，但对借款本金及其余利息未偿还，杨晓东、薛庆福亦未履行担保责任。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。王其亮、周颖秋向周佳玲借款87万元事实清楚、证据确实充分，王其亮、周颖秋未按约定返还周佳玲借款，应当承担相应的民事责任。对于周佳玲要求王其亮、周颖秋返还借款87万元的诉讼请求，予以支持。对于周佳玲要求王其亮、周颖秋按照月利率2%支付从2014年7月10日至2016年5月19日的利息393820元（87万元×2%÷30×679天，从2014年7月10日至2016年5月19日共计679天）、后续利息利随本清的诉讼请求，周佳玲主张的利息不违反国家关于民间借贷利率的限制性规定，予以支持；2016年5月20日以后的利息亦按照月利率2%计算至借款本金还清之日。对于周佳玲要求杨晓东、薛庆福对上述借款本金及利息承担连带责任的诉讼请求，因周佳玲在保证期间内要求杨晓东、薛庆福承担保证责任，故予以支持。杨晓东、薛庆福承担保证责任后，有权向王其亮、周颖秋追偿。王其亮辩解其已向周佳玲还款6万元的意见，周佳玲认为该6万元已按照2014年4月8日至7月9日的利息予以扣减，故对该辩解意见，不予采信。王其亮辩解其向周佳玲借款87万元中的17万元为借款利息的意见，因其未提交证据予以佐证，故不予采信。薛庆福辩解其不承担保证责任的意见，因薛庆福承认其在借款合同中以保证人的身份签字，应视为其同意为该笔借款提供保证担保，故对该辩解意见，亦不予采信。周颖秋、杨晓东经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王其亮、周颖秋于判决生效之日返还周佳玲借款本金87万元并支付利息393820元（从2014年7月10日计算至2016年5月19日），以上共计1263820元，2016年5月20日以后的利息亦按照月利率2%计算至借款本金87万元还清之日；二、杨晓东、薛庆福对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。案件受理费16174元，由王其亮、周颖秋、杨晓东、薛庆福连带承担。二审中，被上诉人周佳玲向法庭提交借款合同及借条各一份，证明2011年4月14日，王其亮向周佳玲借款70万元，杨晓东及薛庆福为该笔借款提供担保及本案87万元来源的事实。经质证，上诉人杨晓东对该证据的真实性、合法性不表异议，对于关联性及证明目的有异议，该证据只能证实2011年4月14日杨晓东、薛庆福与周佳玲及原审被告王其亮、周颖秋签订了借款合同，为王其亮、周颖秋向周佳玲借款70万元提供担保的事实。上诉人薛庆福对该证据的真实性不表异议，但该证据与本案没有关联性，合同中的70万元借给了王其亮，但87万元并未实际履行。原审被告王其亮认为2011年4月14日的借款合同及借条真实。上诉人杨晓东、薛庆福与原审被告王其亮未提交证据。原审被告周颖秋未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状和证据。本院认为，被上诉人周佳玲提交的证据来源合法，内容客观真实，能够证明2011年4月14日王其亮、周颖秋向周佳玲借款70万元，杨晓东和薛庆福为该笔借款提供担保的事实，对其证明效力予以采信。本院二审除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，涉案的87万元借款系2011年4月14日王其亮向周佳玲借款70万元，因王其亮未将该笔借款及时偿还周佳玲，双方经结算利息为17万元，后在70万元本金的基础上再加上17万元的利息，共计87万元，形成了涉案的收条和借贷关系。本院认为，2011年4月14日,王其亮、周颖秋向周佳玲借款70万元，杨晓东和薛庆福为该笔借款提供了担保，该笔借款到期后，王其亮，周颖秋没有按时偿还，经双方结算，该笔借款的利息为17万元，故在上述借款本金的基础上加上利息17万元，形成了本案87万元的借贷关系，杨晓东和薛庆福作为担保人对该87万元的债务仍然承担了担保责任，双方关于70万元的借贷关系归于消灭。因涉案87万元的借款事实是由2011年70万元的借贷关系演变而来，虽然周佳玲并未实际向王其亮、周颖秋交付87万元的现金，但对于2011年70万元的债务王其亮认可并未向周佳玲偿还，17万元的利息也是在借贷双方协商一致的情形下通过计算得出，并且在70万元本金的基础上加上17万元的利息，由王其亮、周颖秋重新向周佳玲出具了收条并签订了借款合同，杨晓东和薛庆福作为完全民事行为能力人，再次对该笔借款提供担保，上述行为均系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律规定,故原审判决王其亮、周颖秋向周佳玲返还借款及利息，杨晓东及薛庆福承担担保责任并无不当，对杨晓东和薛庆福上诉认为涉案借款周佳玲并未实际交付王其亮、周颖秋，因此借款合同并未履行，担保人不应承担担保责任的意见本院不予采纳。综上，杨晓东和薛庆福的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16174，由上诉人杨晓东和薛庆福负担。本判决为终审判决。审判长  张国宏审判员  孙 静审判员  杨 涛二〇一七年二月二十二日书记员  李佰平