云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终889号
上诉人（原审原告）：马燕，女，1962年5月2日生，住云南省楚雄市。
委托诉讼代理人：阮尧，云南瑞志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司楚雄开发区支行，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城北路123号。
负责人：张庆林，支行行长。
委托诉讼代理人：王建坤、邱娅楠，云南兴彝律师事务所律师。
上诉人马燕因与被上诉人中国农业银行股份有限公司楚雄开发区支行（以下简称农行楚雄开发区支行）银行卡纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马燕及其特别授权的委托诉讼代理人阮尧、被上诉人农行楚雄开发区支行特别授权的委托诉讼代理人王建坤、邱娅楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马燕的上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人立即向上诉人赔偿经济损失28399元，并支付自2015年8月23日至被上诉人付清款项之日止的利息（暂计至2017年3月13日的利息为784.13元，利率按中国人民银行同期存款利率计付；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏了部分关键事实。一审法院未对上诉人和被上诉人提交的证据以及证人证言的真实性、合法性、关联性进行评判，造成遗漏认定关键事实；二、上诉人不同意一审法院以“因现在此案公安机关没有侦破，也就不能确定他人是如何知道原告银行卡信息的。因此原告认为被告农行楚雄开发区支行泄露了其银行卡信息的理由没有事实依据”的认定。上诉人在被上诉人处开立了银行卡，上诉人与被上诉人存在储蓄合同关系,双方就存在权利义务关系。根据商业银行法的规定，被上诉人作为发卡银行，有义务对银行卡信息防盗技术保护以及承担识别伪卡技术的责任，并保证储户的安全。上诉人确信自己手中的银行卡是真上在手的情况下被他人制作了伪卡在异地刷卡消费盗取了资金，即被上诉人违反合同义务，违反合同义务自然要承担相应的赔偿责任。上诉人从未主张过被上诉人泄露了其银行卡信息，不清楚一审法院“原告认为是被告农行楚雄开发区支行泄露了其银行卡信息”的认为是如何得出的。本案是上诉人与被上诉人履行储蓄合同时发生的纠纷，被上诉人没有做好安全防护措施导致上诉人存款被他人用伪卡盗取走，在上诉人取款时不能按照上诉人的要求支付存款本息。一审法院已经认为有人通过伪卡刷卡消费转走了上诉人的资金，而被上诉人作为储户资金安全的保障者不能识别伪卡，被他人用伪卡取走资金就应当承担赔偿责任。一审法院认为案件没有侦破就忽视了本案是合同纠纷，判决驳回上诉人的诉讼请求明显不合法也不合理。
被上诉人农行楚雄开发区支行辩称，一、一审法院认定事实清楚。被答辩人只证明了她的银行卡内的资金2015年8月23日至25日期间被转走28687元，至于如何转走、伪卡是否存在并没有证据证明。被答辩人所诉被转走的资金，被答辩人向楚雄市公安局开发区派出所报案后，派出所已作刑事案件立案，目前案件正在侦办中；二、被答辩人在本案中存在重大过错。被答辩人未妥善保管密码，导致密码泄露，在卡内资金分多笔被转走后，没有采取任何止损措施，任由损失扩大，具有重大过错；三、答辩人在履行储蓄存款合同中没有违约行为，并且已经尽职尽责提供各种渠道为被答辩人止损，不应承担任何责任，按照《中国农业银行金穗卡章程》第四条规定：申领金穗借记卡保险设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为本人的合法交易，凭密交易，不存在过错。综上所述，请驳回被答辩人的上诉请求。
马燕向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告赔偿经济损失28399元，并支付自2015年8月23日起至被告付清款项之日止的利息（暂计算到起诉之日止的利息为784.13元，利率按中国人民银行同期存款利率计付）。2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年9月28日，原告马燕在被告农行楚雄开发区支行办理了账号为Х的银行卡（借记卡），原告马燕的银行卡设置了密码。2015年8月26日，原告马燕在取款时，发现原告马燕在该银行卡内资金被转走了28687元。原告马燕随后进行了查询，并核实了银行卡内资金确实已被转走了28687元，随即向楚雄市公安局开发区派出所报案。经核实，卡内资金是通过网上银行以及POS机（销售终端）刷卡消费的方式转走的。此案楚雄市公安局开发区派出所已列为刑事案件，现尚未侦破。
一审法院认为，按照双方提交的证据可以证实原告银行卡内的资金是被他人通过网上银行以及POS机（销售终端）刷卡转走的，同时也就证实了他人知道了原告银行卡的信息，伪造了银行卡，并以刷卡消费的方式转走了卡内资金。因现在此案公安机关并没有侦破，也就不能确定他人是如何知道原告银行卡信息的。因此原告马燕认为是被告农行楚雄开发区支行泄露了其银行卡信息的理由，没有事实依据，故对原告的诉请，本院不予支持。综上所述，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回原告马燕的诉讼请求。案件受理费265元（已减半收取），由原告马燕负担（已交）。
二审中，上诉人对一审法院认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定：2015年8月22日至2015年8月26日期间，上诉人因加盟贵州百合联健康咨询有限公司组织的康复理疗师培训，人在贵州贵阳市，2015年8月26日上诉人在贵州取款才发现卡在身上，但资金被转走，上诉人随后查询核实，确认卡内资金是被盗……。被上诉人对“经核实，卡内资金是通过网上银行以及POS机（销售终端）刷卡消费的方式转走的”有异议，认为遗漏了卡内资金是在2015年8月23日至25日分九笔转出。对双方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。对上诉人认为遗漏的“2015年8月26日上诉人在取款时发现卡在身上，但资金被转走”的事实客观真实，本院予以确认。对被上诉人认为遗漏的事实，一审时均有相关证据证实，本院予以确认。同时根据一审查明的事实，一审遗漏认定：2010年9月2日经马燕申请，农行楚雄开发区支行为马燕开通了10元以上余额变动短信提醒业务。2015年9月15日农行楚雄开发区支行通过支付宝平台向马燕赔付288元，对该事实本院予以确认。
二审中，双方当事人均认可上诉人于2015年8月24日被转走的4999元已被支付宝公司拦截至上诉人在支付宝的账户，上诉人只需手续齐全即可领取，故上诉人的实际损失为23400元，上诉人当庭变更诉讼请求为23400元。同时，二审中，被上诉人农行楚雄开发区支行对其主体资格明确表示不提出异议。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审期间，当事人争议的焦点问题是：被上诉人是否应对上诉人银行卡内被转走的存款23400元及利息承担赔付责任。
本院认为，马燕在农行楚雄开发区支行办理了账号为Х的银行卡，其与农行楚雄开发区支行之间建立了合法有效的储蓄合同关系，农行楚雄开发区支行负有识别银行卡真仿、保障持卡人用卡安全，并在马燕取款时依约支付本金和相应利息的义务；马燕作为持卡人，负有妥善保管银行卡及密码的义务。本案中，由于农行楚雄开发区支行未尽到正确识别银行卡真仿的义务，导致案涉款项在马燕不知情的情况下被刷而产生损失，农行楚雄开发区支行应承担主要责任。马燕的该银行卡已开通了余额变动短信提示业务，其卡内资金是在三天内先后分9次被刷，其在卡内资金被刷的情况下未能通过短信及时发现并采取止损措施，应承担相应的责任。故农行楚雄开发区支行应赔付马燕卡内被刷的资金18720元，其余资金及相关利息由马燕自行承担。农行楚雄开发区支行未提交证据证实马燕对银行卡密码泄露存在过错，其主张不承担责任的理由不能成立。
综上所述，本院认为，原审认定基本事实清楚，但适用法律不当，判处不当，上诉人马燕的上诉理由部份成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初842号民事判决；
二、由被上诉人中国农业银行股份有限公司楚雄开发区支行于判决生效后10日内赔付上诉人马燕人民币18720元；
三、驳回上诉人马燕的其他诉讼请求。
一审案件受理费265元，二审案件受理费530元，合计795元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司楚雄开发区支行负担636元（与上述款项同时履行），由上诉人马燕负担159元。
本判决为终审判决。
审判长 马春梅
审判员 李 梅
审判员 何永丽
二〇一七年十月十七日
书记员 杨 蕊