浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1704号
上诉人（原审被告）：徐利明，男，1968年10月13日出生，汉族，住慈溪市，现在浙江省南湖监狱服刑。
委托诉讼代理人：翁国有，浙江尹天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童顺根，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐益力，男，1968年10月30日出生，汉族，公务员，住慈溪市。
委托诉讼代理人：徐剑，浙江达鹏律师事务所律师。
原审被告：胡百强，男，1971年12月23日出生，汉族，户籍地：慈溪市，现住慈溪市。
上诉人徐利明因与被上诉人徐益力、原审被告胡百强房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2017年3月20日作出的（2016）浙0282民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐利明上诉请求：撤销原判第二项，驳回徐益力对徐利明的起诉。事实和理由：一、被上诉人以上诉人隐瞒将房屋率先卖给徐根标，导致其不能取得房屋为由，认为上诉人构成诈骗罪进行刑事报案并获得司法判准，因此，被上诉人对上诉人不具有民事诉权，本案不属于民事案件管辖范围，应当驳回起诉。二、刑事犯罪行为造成被害人民事权利损失的，属于侵权责任，不属于合同责任，刑事犯罪的民事赔偿范围以物质损失为限，不包括精神损失。三、一审法院疏漏被上诉人是明知涉案房屋已经率先出卖给徐根标而执意购买的事实，事实认定错误。四、本案一审程序严重错误。一审法院（2014）甬慈浒民初字第403号裁定驳回被上诉人的起诉，完全符合法律规定。此后的上诉，法院几次发回及一审法院的处理，均违反了法律规定。五、法释2012年21号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》明确了本案这种情况不属于附带民事诉讼的受案范围。附带民事诉讼的范围明确为被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。六、已经生效的刑事判决已经对上诉人因犯罪行为导致的民事责任作出了生效认定，一审法院以同样的案由再次作出民事判决，属于违法行为，违反民事诉讼的一事不再理原则。
徐益力辩称：一、本案是否在上诉人赔偿责任范围之内、是否违反一事不再理原则，即被上诉人是否具有诉权问题，该问题已经由（2016）浙02民终3416号民事裁定书作出了明确的回答。二、关于法律适用问题。本案应该适用《侵权责任法》，但适用合同法对上诉人并没有造成不公。三、关于被上诉人的过错。被上诉人是没有过错的，作为被上诉人一方在签订合同时候尽到了审核义务，一房两卖的过错责任不在于被上诉人。四、本案一审程序并无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立，请求维持原判。
胡百强未提出陈述意见。
徐益力向一审法院起诉请求：1.判令解除原告徐益力和被告徐利明于2009年12月20日签订的《拆迁安置房屋转让协议书》；2.判令被告徐利明赔偿原告徐益力两间安置房的土地差价损失510000元；3.判令被告胡百强对被告徐利明应承担的债务在1110000元范围内（定金600000元及损失510000元）承担连带担保责任；4.本案诉讼费由两被告承担。经原审法院释明后，原告徐益力变更诉请如下：1.判令确认原告与被告徐利明在2009年12月20日签订的《拆迁安置房屋转让协议书》无效；2.判令被告徐利明赔偿原告徐益力损失510000元；3.判令被告胡百强在1110000元【（2015）甬慈刑初字第119号刑事判决书判决被告徐利明应退赔给原告的870000元赃款中的600000元本金及第二项诉请510000元】范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告承担。
一审法院审理认定事实：因慈溪市东三环南延工程建设需要，被告徐利明位于慈溪市××××村的房屋被列入拆迁范围。2009年9月8日，被告徐利明与慈溪市市政工程管理处、慈溪市拆迁事务所签订了《统建房安置补偿协议》，协议载明被告徐利明的三间三层安置房坐落于慈溪市××街道白彭安置区，徐利明具体安置房屋的坐落位置根据抽签所确定的签约和选房顺序由被告徐利明选择，交房时间为2010年12月底。
2009年5月30日，被告徐利明与案外人徐根标签订《拆迁安置地基转让协议书》一份，约定被告徐利明将三间安置房地基指标转让给案外人徐根标。签约后被告徐利明向案外人徐根标收取了转让款。2014年7月29日，被告徐利明向案外人徐根标出具《授权委托书》一份，授权案外人徐根标全权代为办理与安置房分房相关的所有事项。同年8月17日，案外人徐根标参与安置房的位置抽签，确定徐利明三间安置房的位置在白××区××号。案外人徐根标作为原告于2014年9月16日向原审法院提起诉讼，请求法院确认其与被告徐利明于2009年5月30日签订的《拆迁安置地基转让协议书》合法有效，并请求判令被告徐利明协助办理过户手续。经审理，原审法院于2014年10月13日作出判决，支持徐根标的诉讼请求。
2009年12月20日，被告徐利明隐瞒已与案外人徐根标签订转让协议的事实，又与原告徐益力签订了一份《拆迁安置房屋转让协议书》，被告胡百强在担保人一栏签名捺印。协议书主要内容为：被告徐利明二间三楼拆迁安置房屋位于白彭安置区，土地使用性质为国有划拨，被告徐利明将二间安置房以每间500000元价格作价1000000元转让给原告徐益力，第一期定金600000元于签约当天支付，余款400000元在原告徐益力完全合法拥有本协议所涉房屋及土地的所有权后一个工作日内支付；协议一经签订，不管今后房屋价格涨跌，双方均不得违约，如被告徐利明违约，在归还定金的同时，应支付给原告徐益力违约金600000元，以弥补原告因此造成的损失，如原告徐益力违约，则被告徐利明的损失可从定金中扣除。无论何种原因导致本协议无效或被撤销，本协议涉及的违约条款始终有效，双方均表示自愿遵循，担保人自愿承担连带责任。签约后被告徐利明陆续向原告徐益力收取了转让款共计870000元。
2014年9月10日，被告徐利明因涉嫌诈骗被公安机关抓获，同月11日被刑事拘留。2015年1月8日，原审法院作出（2015）甬慈刑初字第119号刑事判决书，查明被告徐利明为骗取徐益力的钱财，隐瞒其地基已经转让的事实，先后骗得徐益力870000元，认定被告徐利明犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金90000元，同时判决被告徐利明违法所得的870000元，继续予以追缴，退赔被害人。但被告徐利明至今尚未将870000元赃款退赔给原告徐益力。
原审过程中，根据原告徐益力申请，原审法院委托鉴定机构对涉案三间地基的市场价格进行鉴定。经宁波市鄞州中升房地产估价有限责任公司评估，涉案的三间安置房土地使用权价值为2265000元。
另查明：原告与被告徐利明签订涉案协议前，经证人徐剑锋介绍，被告胡百强与原告曾签订过地基转让协议一份，约定将被告胡百强的二间拆迁安置地基转让给原告，协议签订后原告向被告胡百强支付了200000元。后被告胡百强不再出卖安置地基而与原告解除了转让协议，同时由胡百强介绍被告徐利明将其两间安置地基转让给原告，同时被告胡百强将其向原告收取的200000元直接交付给被告徐利明，并由徐利明向原告出具收条（该款项包括在已认定的870000元款项内）。本案协议签订前，因原告与被告徐利明并不相识，担心被告徐利明反悔，而要求被告胡百强作担保，被告胡百强作为担保人在协议中签字，证人徐剑锋作为见证人签字。本案涉案协议签订时，被告徐利明陈述其有安置房，其并未说明已将房子出售他人的情况。被告胡百强庭审中自认其在给原告和被告徐利明作介绍时，未对被告徐利明的房子是否已经出售进行了解。协议签订后被告胡百强几次联系原告付款，并陪同被告徐利明向原告收款。
一审法院认为：本案争议焦点为：1.原告徐益力的损失及被告徐利明的责任如何认定；2.被告胡百强的责任如何认定。
1.原告徐益力的损失及被告徐利明的责任如何认定。原告所受损失包括两部分，一部分系被告直接骗取的870000元款项，该部分损失系原告遭受的直接损失，该部分损失已为生效刑事判决认定，并判决追缴、退赔；二是原告徐益力因款项被占用及协议被认定无效后的损失。对于该部分损失如何认定，根据原、被告的诉辩意见，原审法院经审查认为原告主张的510000元损失具有合理性，理由如下：第一，虽然被告徐利明与原告签订涉案转让协议目的在于骗取原告财产，原告在签订协议的过程中对此并不知情，虽然此前被告徐利明已经将涉案地基转让给案外人，但由于讼争地基的权利系以拆迁协议的方式体现，未经登记，不具有公示效力，且原告在签订协议时询问了被告徐利明是否享有拆迁的地基，并要求介绍人胡百强提供担保，证人徐剑锋进行见证，原告已尽审慎注意义务，可认定原告系善意的，原告对于协议的无效并无过错；第二，原告在与被告徐利明签订协议后，因相信其在签订协议并支付大部分款项后可以取得协议约定的安置地基，而积极履行涉案协议，致使原告丧失在本案协议签订当时以同等条件购买同类资产的机会，被告徐利明在实施诈骗时对此应当具有充分认识，原告由此丧失交易机会所受的损失也应在赔偿范围之内；第三，根据鉴定机构的意见，鉴定时点每间地基的市场价值为755000元，与协议约定价格相比存在255000元的价差，两间地基合计价差为510000元，综合考虑原告实际被骗取的款项总额及诈骗所得款项至今未能退赔的事实，该损失具有合理性，且未超出被告实施诈骗时的预见范围。此外，对于被告徐利明辩称该差价系属履行利益，不应赔偿的意见，原审法院审查认为，同等缔约机会的丧失同样系基于对被告的信赖所导致，现有法律规定并未排除对此类可预期损失的赔偿，故对被告此项抗辩意见不予采信。综上，原审法院认定原告徐益力除870000元被骗取款项之外的损失为510000元。
关于被告徐利明的责任，被告徐利明实施诈骗行为，触犯刑法规定致使案涉转让协议无效，被告徐利明除应退赔原告徐益力870000元款项之外，对原告徐益力因此所遭受的其他损失同样应当承担赔偿责任。因此对于原告主张被告徐利明赔偿原告经济损失510000元的请求，予以支持。
2.关于被告胡百强的责任认定。被告胡百强与原告签订转让协议在先，其与原告解除转让协议之后，介绍原告与被告徐利明签订涉案的转让协议，并作为协议的担保人签字，两被告系邻村人，一起做泥工多年，与原告相比被告胡百强显然有条件详细了解被告徐利明拆迁安置地基的实际情况，虽然无证据表明被告胡百强对徐利明的诈骗行为系明知，但其在介绍和提供担保的过程负有审慎了解和审查的义务，被告胡百强在未作了解情况下即从中介绍原告与被告徐利明签订转让协议，并提供担保，显然存在一定过错。由于涉案协议因被告徐利明违反刑法规定构成诈骗罪而被认定无效，被告胡百强提供担保亦应认定无效，但应根据其过错程度承担一定赔偿责任，故被告胡百强对被告徐利明不能清偿部分应向原告徐益力承担限于1110000元未受清偿部分三分之一的赔偿责任。
综上，原审法院认为被告徐利明为骗取原告财物，隐瞒其拆迁安置地基已经出售给他人的事实，又与原告签订转让协议，并实际骗得原告870000元，其行为被原审法院生效的（2015）甬慈刑初字第119号刑事判决书认定构成诈骗罪，因此涉案的转让协议系被告徐利明掩盖事实真相进行诈骗的手段，协议应属无效。协议认定无效后，被告徐利明除应返还已骗取款项之外，对原告遭受损失仍负民事上的赔偿责任，因此原告要求被告徐利明赔偿损失的诉请，予以支持。被告胡百强在介绍原告与被告徐利明签订转让协议及提供担保过程中，未尽审慎义务，存在一定过错，因此应承担相应的责任，其责任以原告向其主张的1110000元损失中被告徐利明不能清偿部分的三分之一为限。对原告的其余诉请，不予支持。对于被告徐利明辩称原告对其不享有诉权的意见，已生效的宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3416号民事裁定书明确原告在本案提出的损失赔偿请求并不属于刑事追缴的范围，因此应当作为民事案件审理，故对被告徐利明的辩称意见不予采信。关于重复起诉的问题，原告在本案中主张的赔偿请求问题并未在刑事判决中作出处理，因此本案不存在重复起诉问题，对被告徐利明该辩称意见不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、确认原告徐益力与被告徐利明于2009年12月20日签订的《拆迁安置房屋转让协议书》无效；二、被告徐利明应于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失510000元；三、若被告徐利明不能退赔、赔偿原告的损失，被告胡百强应向原告徐益力承担相应赔偿责任，其责任范围限于1110000元中不能清偿部分的三分之一；四、驳回原告徐益力的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费14790元，由原告徐益力负担5000元，被告徐利明、胡百强共同负担9790元。对被告徐利明采取保全措施的申请费4920元，由被告徐利明负担。对被告胡百强采取保全措施的申请费5000元，由原告徐益力自行承担2000元，由被告胡百强承担3000元。
二审中，当事人未提交新证据。
对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐利明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，与被上诉人徐益力签订转让协议，并实际骗得被上诉人870000元，其行为已经原审法院（2015）甬慈刑初字第119号刑事判决认定构成诈骗罪，因此涉案的转让协议应属无效。根据该刑事判决，上诉人徐利明的违法所得继续予以追缴，退赔被害人，因被上诉人起诉要求上诉人赔偿其损失510000元，该主张并不在上述刑事判决追缴范围内，故原审法院予以受理，于法有据，并无不当。原审法院参照协议项下地基的增值情况确定被上诉人的相应损失，理由充分，也无不当。因原审被告胡百强在介绍被上诉人与上诉人签订转让协议及提供担保过程中，存在一定过错，因此应承担相应的责任，原判确定由其承担徐利明不能清偿部分三分之一的赔偿责任，也符合法律规定。上诉人提出被上诉人在签订协议过程中已经知道上诉人已将涉案地基转让给他人，因此被上诉人也存在过错，但上诉人未提供相应证据，本院对此不予采信。至于上诉人提出本案几次审理存在程序违法，对此，（2016）浙02民终3416号民事裁定书已明确，故对上诉人该主张也不支持。
综上所述，徐利明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由上诉人徐利明负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一七年八月九日
书记员 桂红艳