广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第39号
上诉人（原审被告）：曾兰娇，性别：××，××族，××年××月生，身份证住址为广东省深圳市××布心路××心花园××区××715，身份证号码为×××346X。
被上诉人（原审原告）：广东鹏港律师事务所。住所地：广东省深圳市福田区滨河路与彩田路交汇处联合广场A栋塔楼A2411-B区。组织机构代码：67189275-9。
法定代表人：胡长明，主任。
委托代理人：双军，广东鹏港律师事务所律师。
原审被告：深圳市鹏兰化工有限公司。住所地：广东省深圳市福田区下梅林龙尾村福利工业区*号*栋西南。组织机构代码：192316156。
法定代表人：张璟。
委托代理人：刘新生，性别：××，××族，××年××月生，身份证住址为广东省××区××村41-307，身份证号码为×××3814。
上诉人曾兰娇因与被上诉人广东鹏港律师事务所（以下简称鹏港律师所）、原审被告深圳市鹏兰化工有限公司（以下简称鹏兰公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第5930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月3日，鹏兰公司（甲方）与鹏港律师所（乙方）签订《委托代理合同》（B类）【合同编号：（2009）广某代字第××号】，主要约定：鹏兰公司因与深圳市华XX实业发展有限公司（以下简称华XX公司）①财产损害赔偿纠纷②房地产租赁合同一案，委托鹏港律师所代理，鹏港律师所指派双军为主办律师，代理方式为风险代理，鹏兰公司支付前期办案基础费用3000元；风险代理费按收回金额的30％（扣除注册资金68万元后的余额）计收，支付方式为收回后的当天支付；若鹏兰公司迟延支付代理费用，需承担迟延支付金额的日百分之一的违约金；合同有效期限至案件执行终结止。在该合同的“补充条款”部分，以手写的方式约定“3、深圳市鹏兰化工有限公司注册资金陆拾捌万整，扣除注册资金余额的百分之三十支付给乙方。4、如不足注册资金，乙方则按正常代理费收取。”上述合同签订后，鹏港律师所按合同约定代理鹏兰公司与华XX公司、华XX公司坪地分公司财产损害赔偿纠纷一案，向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼。2010年6月24日，深圳市龙岗区人民法院作出（2009）深龙法民初字第9089号民事判决，判令华XX公司、华XX公司坪地分公司应于判决生效之日起三日内返还处置鹏兰公司物品得款65000元，并驳回鹏兰公司其他诉讼请求。鹏兰公司不服向深圳市中级人民法院提起上诉，并继续由鹏港律师所代理。
2010年8月3日，鹏兰公司（甲方）又与鹏港律师所（乙方）签订《委托代理合同》（B类）【合同编号：（2010）广某代字第××号】，主要约定：因鹏兰公司与华XX公司财产损害赔偿纠纷一案，委托鹏港律师所代理，鹏港律师所指派双军为主办律师。代理方式为风险代理，鹏兰公司支付前期办案基础费用5000元，签订合同时支付3000元，余款2000元第二天支付；风险代理费按照回款金额的30％（含基础费）；支付方式为回款到鹏兰公司帐上一日内支付鹏港律师所的代理费。若鹏兰公司迟延支付代理费用，需承担迟延支付金额的日百分之一的违约金；合同一式二份，鹏港律师所持一份，鹏兰公司持一份，均具有同等法律效力；合同自双方签字（盖章）即生效，合同期限至收回款项止。该合同的签章处，有鹏港律师所和鹏兰公司加盖公章、曾兰娇和双军签字。曾兰娇签字栏左侧为打印的“代表”二字并被划掉，在其下面代之以手写的“担保人”三字。对此曾兰娇主张是鹏港律师所的双军律师更改，但未提交证据证明。
2010年12月15日，深圳市中级人民法院作出（2010）深中法民一终字第1802号民事判决，判令华XX公司坪地分公司应赔偿鹏兰公司财产损失400000元，华XX公司承担补充赔偿责任。由于华XX公司坪地分公司、华XX公司不履行该判决，鹏兰公司于2011年1月12日向深圳市龙岗区人民法院申请强制执行。华XX公司坪地分公司不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审。经该院主持，双方达成和解协议，华XX公司坪地分公司向鹏兰公司支付37万元以了结双方的纠纷。因华XX公司坪地分公司自动履行和解协议，深圳市龙岗区人民法院于2011年9月23日作出（2011）深龙法执字第993号结案通知书，通知鹏兰公司、华XX公司、华XX公司坪地分公司执行款已执行完毕，该案予以结案。
一审庭审中，曾兰娇、鹏兰公司称已向鹏港律师所支付了代理费25000元，但无证据证明。鹏港律师所确认已经收到代理费2万元。
鹏港律师所的一审诉讼请求为：一、判令鹏兰公司与曾兰娇连带支付鹏港律师所代理费86000元及违约金3万元（自2011年8月31日起按日百分之一的违约金，直至还清款为止）。二、判令鹏兰公司与曾兰娇承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案为诉讼代理合同纠纷。鹏港律师所与鹏兰公司先后签订了两份委托代理合同，两合同均就鹏兰公司与华XX公司的财产损害赔偿纠纷的代理事项进行约定，对此应以签订时间在后、编号为（2010）广某代字第××号的合同为准。经审查，该合同系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，鹏港律师所为鹏兰公司代理了一审、二审以及再审诉讼事宜，鹏兰公司收到执行回款37万元。按委托代理合同的约定，鹏港律师所有权要求鹏兰公司按前述金额的30%支付代理费，即111000元，因代理费包含基础费5000元，扣减该基础费用后为106000元。鹏兰公司主张已支付25000元代理费，但无证据证实，该院不予采信。鹏港律师所自认收到2万元代理费，系其对自身实体权利的处分，不违反法律禁止性规定，该院予以确认，扣减该金额，鹏兰公司最终应向鹏港律师所支付代理费86000元。由于鹏兰公司违反约定迟延支付代理费，应按合同约定支付违约金，委托代理合同约定的日百分之一违约金计算标准过高，鹏兰公司亦要求由法院审查，该院调整为按日万分之八的标准计算。由于双方当事人均无法说明执行回款370000元的支付日期，故该院酌定自（2011）深龙法执字第993号结案通知书中载明的落款时间2011年9月23日起算。
关于曾兰娇的责任问题。曾兰娇主张其是鹏兰公司的签约代表，（2010）广某代字第××号《委托代理合同》（B类）委托代理合同没有担保人提示，也没有保证的内容，是鹏港律师所的双军律师自行将代表更改成担保人，因此其不应对本案的代理费承担责任，对此，在委托代理合同中明确约定合同一式两份，由鹏港律师所和鹏兰公司分别持有且均有法律效力的情况下，鹏兰公司和曾兰娇未提交该合同以证实主张，曾兰娇亦未提交其他证据反驳鹏港律师所的主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，曾兰娇应承担不利后果。由于曾兰娇在合同的“担保人”栏签名，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，曾兰娇应对鹏兰公司拖欠鹏港律师所的代理费承担连带清偿责任。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十八条之规定，判决：一、鹏兰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向鹏港律师所支付代理费86000元及违约金（违约金以86000元为基数，按日万分之八的标准自2011年9月23日起计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、曾兰娇对鹏兰公司的上述债务承担连带清偿责任；曾兰娇在其承担责任的范围内有权向鹏兰公司追偿；三、驳回鹏港律师所的其他诉讼请求。一审案件受理费2620元，因适用简易程序实际收取1310元，由鹏兰公司、曾兰娇负担。
上诉人曾兰娇不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，请求：1、撤销原审判决第二项，改判曾兰娇对鹏兰公司代理费86000元及违约金不承担连带清偿责任；2、曾兰娇不负担本案一审诉讼费，二审诉讼费由鹏港律师所负担。事实及理由如下：第一，本案涉及两份委托合同，一份为2009年8月3日签订的（2009）广某代字第××号《委托代理合同》，另一份为双军律师提供的（2010）广某代字第××号《委托代理合同》、两份合同的编号均一致，而且合同落款日期也均为8月3日。后者是双军律师拼凑而成的合同，其在担保人一栏自行添加了曾兰娇的签名，曾兰娇仅仅代表鹏兰公司签名，是企业行为，其个人并没有作担保。第二，鹏兰公司将6页担保合同交给双军，系曾兰娇签名盖章交给双军的，有证人罗裕兰、董格二人可以作证，事后还借了鹏兰公司公章使用了一个星期。第三，双军一审的民事起诉称“原告及代理执行15万元”没有任何事实依据。第四，曾兰娇与华XX公司的高涛签订的《和解协议书》中并没有双军的签名，可以当庭出示原件予以核对，故曾兰娇对双军律师持有的有其本人签名的《和解协议书》表示质疑。第五，鹏兰公司的全体员工在市政府相关领导的协助下才拿到工资17万元，这其中并没有双军的参与，我方最终拿回的执行款项不足31万元，这其中的调解等过程双军也没有参与，因为不足够31万元就按照一审判决支付，如今鹏兰公司已经支付完毕，但是双军当时并没有出示收条，因为双方关系比较要好，因此曾兰娇没有想太多，有证人郭某某可以作证。综上所述，曾兰娇只代表鹏兰公司签订了2009年8月3日的《委托代理合同》，原审法院以双军篡改的“担保人”文本为准，认定曾兰娇是该合同的担保人，是对案件事实的错误认定，曾兰娇不应承担向鹏港律师所支付代理费86000元及违约金的连带清偿责任。
被上诉人鹏港律师所辩称：一审判决认定事实基本正确，适用法律恰当。鹏兰公司当时基本是处于歇业状态，鹏兰公司系由曾兰娇一人控制，包括改变注册法人等等都是由其一手操办。对于鹏兰公司，鹏港律师所只认识曾兰娇，由此也只信任曾兰娇。当时曾兰娇没有支付钱，所以双方签订涉案《委托代理合同》，该合同是一式两份。至于双方引起纠纷的原因，是因为执行款已经到了龙岗法院的账户上，再由龙岗法院转给鹏兰公司，因为鹏兰公司是一个空壳，曾兰娇就反悔不愿意支付律师费。
原审被告鹏兰公司辩称：双军提供的合同与鹏兰公司掌握的这份合同不一样，应以鹏兰公司合同为准。对其他事实没有异议。
本院经审理，确认原审查明的事实。另查明：鹏兰公司与曾兰娇对（2010）广某代字第××号《委托代理合同》中所盖鹏兰公司的公章以及曾兰娇的签名的真实性均无异议，曾兰娇坚持认为其在该合同中的身份仅为鹏兰公司的签约代表而非担保人，但未能提供相应证据予以证明。
本院认为：对于鹏兰公司应付鹏港律师所的律师费金额，一审判令鹏兰公司应向鹏港律师所支付代理费86000元及相应的违约金，鹏兰公司对此未提出上诉，视为其服判，本院对此予以确认。本案争议的焦点为曾兰娇是否应对鹏港公司的债务承担连带担保责任的问题。本案中，鹏港律师所主张曾兰娇应对鹏港公司的债务承担连带担保责任，已提供了（2010）广×代字第××号《委托代理合同》予以证实，在该合同中，曾兰娇的身份明确表述为担保人。曾兰娇对上述表述有异议，但未能提供相应的反驳证据，故应承担由此所致的不利后果。根据优势证据原则，原审判令曾兰娇对鹏兰公司的债务承担连带担保责任正确，本院予以确认。
综上所述，曾兰娇的上诉请求不成立，本院予以驳回；原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人曾兰娇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一三年三月八日
书 记 员 周荻（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。