安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终894号
上诉人（原审被告）：卢怀锋（峰），男，住安徽省明光市。
委托代理人：曹士国，安徽恒维律师事务所律师。
委托代理人：程旭东，安徽皖江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐承录，男，住安徽省明光市。
被上诉人（原审原告）：姚国锐，男，住安徽省明光市。
上述两位被上诉人共同的委托代理人：李焱，安徽洪武律师事务所律师。
原审原告徐承录、姚国锐与原审被告卢怀锋合伙协议纠纷一案，前由安徽省明光市人民法院审理，于2015年4月23日作出（2014）明民一初字第02541号民事判决。宣判后，徐承录、姚国锐不服，向本院提起上诉。本院经审理后，于2015年7月31日作出（2015）滁民一终字第00903号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2016年3月8日作出（2015）明民一初字第02134号民事判决。宣判后，卢怀锋不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人卢怀锋及其委托代理人曹士国、程旭东，被上诉人徐承录、姚国锐及其共同的委托代理人李炎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年秋冬季，徐承录、姚国锐与卢怀锋口头约定合伙承包工程，出资比例为徐承录、姚国锐共占50%，卢怀锋占50%。随后三人着手参与工程的招投标事务，最终，三人分别以明光市天河水利工程建设有限公司的名义中标明南办事处坝西村明光市国家千亿斤增粮规划田间工程建设项目，以江苏舜禹建设工程有限公司名义中标石坝魏桥巩固退耕还林成果基本口粮田项目。2012年11月15日，卢怀锋以其个人名义与明光市天河水利工程建设有限公司签订内部协议，以内部承包名义从明光市天河水利工程建设有限公司处转包明南办事处坝西村明光市国家千亿斤增粮规划田间工程建设项目，该工程的合同造价为222.04万元，明光市天河水利工程建设有限公司向卢怀锋收取工程实际造价的4%的管理费，工程完工后，经竣工结算实际造价为1580160.43元，扣除4%的管理费后，该工程款1516954元，已经支付给卢怀锋。2012年11月26日，明光市土壤肥料工作站与江苏舜禹建设工程有限公司签订（石坝镇魏桥村）巩固退耕还林成果基本口粮田建设合同书，该工程的合同造价为71.060698万元，卢怀锋以江苏舜禹建设工程有限公司的委托代表人的名义在该合同书上签名。工程完工后，经审核实际造价为731581.29元，扣除4%管理费后，为702318元，退回保证金293000元。两个工程的工程款加保证金合计为2512272元，总支出为1572626元，盈余部分应为939646元（包括徐承录、姚国锐与卢怀锋出资款）。因双方未对最终合伙盈余进行分配。故徐承录、姚国锐诉讼至法院，要求判令：解除双方之间的合伙关系；由卢怀锋支付徐承录、姚国锐合伙盈余款476923.50元。
原审法院认为：通过徐承录、姚国锐提供的证据，能够证明该两人与卢怀锋存在合伙关系（合伙承包明南坝西工程和石坝魏桥工程）并占份额的50%。从合伙期间的帐面上及双方认可的工程款数额反映，两个工地的工程款加上退回的保证金合计为2512272元，总支出为1572626元，盈余部分为939646元（含合伙投资款）。因双方在合伙承包上述两个工地后，因利润分配问题发生纠纷，继续合伙不再可能，故对徐承录、姚国锐要求解除与卢怀锋合伙关系的诉讼请求予以支持；合伙关系解除的同时，应对合伙账目进行清算并对合伙利润进行分配。由于卢怀锋掌管所有合伙期间的账目，但其不愿提供账目进行算账，不利的后果应由其承担。故对徐承录、姚国锐要求按50%比例分配合伙盈余的诉讼请求予以支持，但应按939646元进行分配。对卢怀锋提出双方不存在合伙，双方仅为朋友，到工地上帮忙等辩解意见，原审法院不予采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自本判决书生效之日起，解除徐承录、姚国锐与卢怀锋的合伙关系；二、卢怀锋于本判决书生效之日起十日内，给付徐承录、姚国锐应得合伙盈余款469823元（939646元×50%）。案件受理费8058元，由卢怀锋负担。
卢怀锋上诉称：一，徐承录、姚国锐未能提供证据证明双方存在合伙关系，亦无法确定所谓“合伙”出资额及分配比例。姚国锐银行卡流水虽能反映在2012年10月17日曾经有30万元的资金存入、支取，但该笔资金在2012年10月19日又回到姚国锐的银行卡内，后被陆续支取，该笔资金去向和用途无法确定，不能确定该笔资金为合伙投资款。其与徐承录、姚国锐曾为非常要好的朋友，其承包工程后，请徐承录、姚国锐帮忙代为记账和处理相关事务，其支付费用作为报酬，故不能据此认定双方存在合伙关系。二、其曾经向徐承录、姚国锐承诺，若其承包的工程赚到钱，可以分给该两人一部分，如果法院据此认定双方存在合伙关系，则原判认定其支付该两人469823元亦是错误的。理由：1、其交纳明光市天河公司222000元履约保证金和交纳舜禹公司保证金71000元履约保证金，共计293000元，系其个人交纳，后保证金退回其处，该费用不能纳入“合伙”账目，应当予以剔除；2、其承包的两处工程，除了交纳挂靠公司的管理费，还交纳了工程造价的税款，原判没有将税款扣除亦是错误的；3、原判计算“合伙”支出存在错误，少计算约几十万元；4、原判确定的工程利润不符合当前建筑市场行情。庭审中，卢怀锋将其上诉状中部分上诉理由变更为：1、2012年10月17日其将30万元存入姚国锐银行卡，是其借用姚国锐银行卡，该30万元资金退回姚国锐账户后，姚国锐分批次取出后已全部退还给卢怀锋，该30万元资金去向和用途明确而不是无法确定；2、在承包涉案工程中，其从没有请徐承录、姚国锐代为记账；3、原判在计算合伙支出时少计算了400多万元，而非其上诉状中所写的“少计算支出约几十万元”。庭审中，卢怀锋另补充以下几点上诉理由：1、涉案工程都是其承包，与徐承录、姚国锐无关；2、涉案工程所有投资款均是其出资，徐承录、姚国锐没有分文投资；3、2013年5月25日协议中，徐承录自封工地负责人没有事实根据。朱守田受伤是徐承录所为，徐承录只是受其委托办理赔偿朱守田损失事宜；4、张俊杰在原审中作证称，三人各出资三分之一，每人出资20万元，原审法院将张俊杰证言改写，明显偏袒徐承录、姚国锐；5、原审庭审中，徐承录、姚国锐提供的“卢怀锋记账本”复印件有多处涂改、添加、拼接等情形。账本原件实际在徐承录、姚国锐处，该两人利用与其关系较好的便利，从其车上偷走了三本记账本，故原审法院认定账本在卢怀锋处，其不愿意向法庭出示，系认定事实错误；6、原审法院认定涉案工程款总额为2219272元错误，扣除管理费和税款，实际应为2070399.22元；7、原审程序违法，原审中，姚国锐申请撤诉，并提交了书面撤诉申请，但原审法院却不同意姚国锐撤诉，程序严重违法。据此，请求二审法院撤销原判，改判驳回徐承录、姚国锐的诉讼请求。
徐承录、姚国锐在庭审中答辩称：1、双方在涉案两工程中为合伙关系证据充分。卢怀锋在上诉状中提到其两人曾代为记账，与卢怀锋在原审中否认记账事实存在矛盾；2、合伙份额和出资、盈余分配比例是根据姚国锐的记账本、张俊杰的证人证言认定的；3、关于合伙收入和支出情况，原审中卢怀锋认可收入总额为2219272元，对于合伙支出卢怀锋在上诉状中认可有盈余，而非亏损；4、关于投标保证金30万元，卢怀锋所述相互矛盾的，且非事实；5、合伙工程总数并非卢怀锋所述为20多个；6、退还的保证金是双方共同出资的，退回后应当作为合伙财产，且卢怀锋也没有提供证据证明该保证金是其个人支付的。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，卢怀峰提供了下列证据。
证据1、卢怀锋与姚国锐签订的协议两份（复印件）。证明卢怀锋、姚国锐有合伙经营两台推土机的事实，也可以反映双方合伙是有书面协议的，对于涉案工程双方因没有书面协议也就不存在合伙关系。
徐承录、姚国锐质证意见：对证据1的真实性认可，但对证明目的不认可，不能证明案涉工程双方没有合伙。
证据2、（2015）明民一初字第00542号、（2016）皖11民终490号民事判决书各一份（复印件）。证明在卢怀锋诉姚国锐民间借贷纠纷案中，姚国锐辩解所借款项是用于合伙承包涉案工程，已被生效判决否定，可反映姚国锐擅长作虚假陈述。
徐承录、姚国锐质证意见：对于证据2的真实性认可，但对证明目的不认可。
证据3、2012年11月19日卢怀锋与叶荣忠协议一份（原件）、明南女山湖工程验收清单及竣工结算书一份（复印件）、女山湖邵岗工地工程量结算清单一份及卢怀锋支出累计一览表一份（均为复印件）、收据收条七张（6张原件、1张复印件）。证明明南工程（亿斤增粮项目）包括明南工地和女山湖邵岗两个部分，其中明南工地是卢怀锋自己施工的，女山湖邵岗工地是转包给叶荣忠施工的，税款和管理费由卢怀锋承担。明南工程（亿斤增粮项目）工程总价是1580160.43元，邵岗工程367315.8元，明南是1122605.76元，临时工程费是62000元，签证费28238.87元，卢怀锋已经支付给叶荣忠24.6万元，尚欠37187.376元。其中管理费是63206.43元，已经支付的税款是101452.7元，明南工程（亿斤增粮项目）总工程是1415501.28元。支付给叶荣忠的款项应当从卢怀锋的总收入扣除。
徐承录、姚国锐质证意见：2012年11月19日协议是卢怀锋与叶荣忠后补的，但邵岗工程的确是叶荣忠干的，应付给叶荣忠的工程款在本案诉讼前已经付清。对6张为原件的收据的真实性不予认可，对1张为复印件的收条认可，该收条支出已经作为合伙账目的支出。对其他证据的真实性不认可。
证据4、电汇凭单三张和收据收条六份（复印件），证明29.3万元保证金已全额退给卢怀锋，缴款人也是卢怀锋，不能作为合伙总收入。卢怀锋账本额外支付材料款104860元。
徐承录、姚国锐质证意见：29.3万元保证金退回是事实，但不是卢怀锋的个人财产，属于合伙财产。29.3万元是其三人共同出资的。收条上载明的10多万材料款已记在合伙账目上，反映为账目支出。
本院对上述证据认证意见为：对证据1的证据目的不予确认，卢怀锋与姚国锐合伙经营两台推土机虽签订了书面协议，但不能据此认定卢怀锋与徐承录、姚国锐对于案涉工程没有签订书面协议就不存在合伙关系。证据2与本案无关联性，对其证明效力不予确认。证据3中2012年11月19日卢怀锋与叶荣忠协议，卢怀锋、姚国锐对其真实性未提出异议，故对其真实性予以确认，对证据3中的其他证据，本院将结合其他证据予以综合认定。对证据4中一张电汇凭证（回单）和二张联行凭证的真实性予以确认，该电汇凭证和联行凭证中汇款方均为朱海潮，收款方均为滁州宝顺建材有限公司，不能确定保证金的缴款人为卢怀锋，故对其证明目的不予确认；对收据收条因系复印件，无法核对其真实性，故对证明效力不予确认。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：对于案涉工程，卢怀锋与徐承录、姚国锐是否存在合伙关系？若存在合伙关系，则合伙盈余如何分配？
本案中，根据徐承录、姚国锐提供的收款收据、收款发票、支付30万元保证金的转账凭证、退还保证金申请以及徐承录作为案涉工程中标单位委托代理人与该工地工人朱守田签订的赔偿协议，公安机关处理徐承录、姚国锐、卢怀锋因案涉工程与他人打架的卷宗材料等证据材料，可证实徐承录、姚国锐与卢怀锋在案涉工程中为合伙关系。卢怀锋上诉称其三人不存在合伙关系，未能提供相应的反驳证据，其该项上诉理由的不能成立。理由分析如下：首先，卢怀锋对为何使用姚国锐银行卡交纳30万元保证金未能作出合理解释。卢怀锋称交纳保证金需要建设银行卡，其没有建设银行卡，故借用姚国锐的建设银行卡交纳保证金。交纳投标保证金时间一般不会很紧迫，若按卢怀锋所述交纳投标保证金必需使用建设银行卡，其作为承包工程的施工老板，需要经常进行投标，其必然会办理自己的建设银行卡，其称没有建设银行卡，有悖常理。目前办理银行卡手续较为方便，若卢怀锋需要使用建设银行卡可随时办理，况且借用他人银行卡亦有不便。如上分析，若所投标的工程仅为卢怀锋一个承包，其无必要和理由借用他人银行卡交纳保证金。对于30万元保证金来源，卢怀锋在（2014）明民一初字第02541号案件第一次庭审中称，该30万元是向姚国锐借的；后在第二次庭审中又改称该30万元是其自己的，只是借用姚国锐的建设银行卡，其陈述前后不一致，存在虚假陈述行为。根据姚国锐银行卡交纳投标保证金的事实，以及卢怀锋陈述前后矛盾等行为，可认定姚国锐、徐承录有出资行为。其次，卢怀锋对徐承录、姚国锐为何持有与工程投标相关的收款收据、收款发票等材料原件未能作出合理解释。卢怀锋称案涉工程的相关材料及账目被徐承录、姚国锐从其车中偷走，但未能提供相应证据予以证明。案涉工程从投标到施工结束期间较长，相关材料和账目亦较多，卢怀锋将之全部放在其驾驶的车辆中，有悖常理，故对其上述辩解理由不予采信。再次，卢怀锋对徐承录、姚国锐为何参与案涉工程的经营管理未能作出合理解释。卢怀锋称只是请徐承录、姚国锐两人帮忙处理相关事务，但根据徐承录、姚国锐举证的与工地工人朱守田签订的赔偿协议，公安机关处理徐承录、姚国锐、卢怀锋与他人打架的卷宗材料等证据，可反映徐承录、姚国锐长期参与涉案工程的经营管理，已超出一般的帮忙行为。若徐承录、姚国锐与卢怀锋不存在合伙关系，按常理卢怀锋应支付该两人一定的劳动报酬，但卢怀锋未能提供支付劳动报酬的相关证据，且对支付劳动报酬的数额亦不能作出解答，据此反映双方之间并非临时帮忙或个人劳务关系。综上分析，可以认定徐承录、姚国锐与卢怀锋在案涉工程中为合伙关系。
合伙关系解除后，应当对合伙账目进行清算并对合伙利润进行分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，根据相关证据及双方当事人的陈述，可认定本案合伙事项主要由卢怀锋负责，相关合伙账目亦由卢怀锋持有。卢怀锋一直否认其与姚国锐、卢怀锋存在合伙关系，并拒绝提供其持有的案涉工程相关账目进行清算。依据上述法律规定，卢怀锋应承担不利的法律后果，对徐承录、姚国锐要求分得相应合伙盈余款的主张应当予以支持。原审法院根据查明的事实，确定卢怀锋应给付徐承录、姚国锐合伙盈余款469823元（939646元×50%），并无不当。关于293000元履约保证金，卢怀锋称系其个人交纳，但未能提供相应证据予以证明，故不予采信。原判确定的合伙盈余款中包含合伙投资款，履约保证金系合伙投资款的一部分，故应当计算在合伙账目内，卢怀锋主张该款项应当予以剔除，无事实依据，本院不予支持。关于税款，徐承录、姚国锐称已计算在合伙支出款中，因卢怀锋未能提供相应的反驳证据，故对其要求在合伙盈余款中扣除税款的主张不予支持。关于案涉工程的支出费用，卢怀锋在上诉状中称原判少计算了几十万元，庭审中又改称原判少计算了400万元，其前后陈述不一致，且未能提供充分证据予以证明，故对其该项主张不予支持。关于原审程序问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。原告申请撤诉，人民法院并非一定准许。姚国锐在原审法院第一次审理中申请撤诉，原审法院以其撤诉可能会影响其他当事人利益为由未予准许，符合法律规定。卢怀锋以此为由而认为原判程序违法，于法无据，本院不予支持。
综上，卢怀锋的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8347元，由上诉人卢怀锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆龙
代理审判员 夏晓晖
代理审判员 张明勇
二〇一六年七月四日
书 记 员 王成玮
附本案相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。