北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第14023号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京市长兴旺建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区怀柔镇金台园2号。
法定代表人彭明松，总经理。
委托代理人温立荣，女，1961年7月2日出生，北京市长兴旺建筑工程有限公司职员。
委托代理人孙芳芳，北京市环亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京青龙湖旅游开发有限公司，住所地北京市怀柔区怀北镇大水峪村南300米。
法定代表人杨得发，董事长。
委托代理人李向军，男，1974年9月30日出生，北京青龙湖旅游开发有限公司职员。
委托代理人李玉清，北京市星元律师事务所律师。
上诉人北京市长兴旺建筑工程有限公司（以下简称长兴旺公司）与被上诉人北京青龙湖旅游开发有限公司（以下简称青龙湖公司）因建设工程施工合同纠纷一案，长兴旺公司不服北京市怀柔区人民法院（2010）怀民初字第3263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2010年6月，青龙湖公司起诉至原审法院称：2005年10月15日，我方与长兴旺公司就青龙湖度假区小柳湾村三合院工程签订施工合同和质量保修书。2008年5月，我方对所建工程进行初验，对存在的质量问题提出整改意见，但长兴旺公司对此置之不理。2009年5月12日，我方致函长兴旺公司仍未得到回应，经核算维修费用需1590830.5元。长兴旺公司至今未提交竣工结算报告和完整的施工资料，不办理工程移交手续。我公司应付工程款总额为1827.7万元，现已拨付1890万元，超出约62.3万元，故起诉要求长兴旺公司赔偿因工程质量不合格造成的损失1590830.5元，并返还工程款622993.25元。
长兴旺公司答辩并反诉称：我公司完成的一期工程为木质结构，单价每平方米800元。二期工程为砖混结构，造价远超一期工程，故不同意按一期工程造价进行结算。经计算，青龙湖公司还应再付我公司12864590元。青龙湖公司在未经竣工验收的情况下已擅自销售并使用房屋，无权再就质量问题提出异议。综上，请求驳回青龙湖公司的诉讼请求，并判决支付我公司剩余工程款12864590元。
青龙湖公司就反诉答辩称：不同意长兴旺公司的反诉请求。一期工程是木质结构，二期是砖混结构，砖混结构造价不应高于木质结构；温立荣施工队没有资质，工程也非我方强加；质量损失已扣除二期已销售面积。
原审法院经审理认为：长兴旺公司依照与青龙湖公司于2005年10月15日签订的建设工程施工合同进行了一期工程施工后，在未与青龙湖公司签订新合同的情况下，进行了二期工程的施工。青龙湖公司与长兴旺公司虽未就二期工程签订施工合同，但双方已实际履行，双方在事实上确认了建设工程施工合同关系。青龙湖公司在未取得相关土地审批手续的情况下，将相关建设工程发包给长兴旺公司，双方之间的建设工程施工合同应属无效合同。长兴旺公司为青龙湖公司建设的工程经北京市国土资源局认定，不符合土地利用总体规划，属于非法占地，并被责令拆除，故青龙湖公司无权再以施工质量不合格为由要求长兴旺公司赔偿损失。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中青龙湖公司在未取得相关审批手续的情况下发包建设工程，应当承担主要责任。长兴旺公司在承包工程时未认真审查青龙湖公司的相关手续，应当承担次要责任。长兴旺公司为青龙湖公司建造工程而进行了投入，其投入已物化为建筑工程固定土地上，且长兴旺公司建造的工程已被土地管理部门责令拆除，不具备返还的条件，青龙湖公司应当依照过错赔偿长兴旺公司的损失。因双方未就二期工程价款进行约定，长兴旺公司损失数额应当参照工程施工期间的市场价格计算，在具体计算上，法院根据鉴定报告，参照建筑市场中承包方通常让利比例计算。在鉴定结果的基础上，扣减建筑市场中承包方通常让利比例后，青龙湖公司已付工程款与青龙湖公司应赔偿给长兴旺公司的损失数额大致相等，故法院对青龙湖公司及长兴旺公司的诉讼请求均不再支持。据此，原审法院于2013年7月判决：驳回原告（反诉被告）北京青龙湖旅游开发有限公司和被告（反诉原告）北京市长兴旺建筑工程有限公司的诉讼请求。
判决后，长兴旺公司不服，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回青龙湖公司的诉讼请求，并判决青龙湖公司支付其工程款11962819元。长兴旺公司的上诉理由为：一、原审法院认定涉讼施工合同无效错误。根据最高院的相关规定，认定合同无效的前提是该合同违反强制性规范，即合同行为绝对损害国家利益或社会公共利益的才能确定无效。二、我方只认可鉴定机构第一次鉴定结论，即二期三合院工程造价24308552.51元，三合院室外工程造价为2474789.86元。同时，该鉴定尚未计入工程洽商直接费1439478.75元，故在青龙湖公司已支付的1890万元中扣除定价800元的一期3300平米的工程款后，青龙湖公司仍需支付剩余工程款11962819元。三、即使按照造价鉴定最后确认的金额，青龙湖公司仍需支付工程款486.9万元，一审法院以“建筑市场承包方通常让利比例”为由驳回我方的诉讼请求明显缺乏法律依据。青龙湖公司不同意原判，但未上诉，不同意长兴旺公司的上诉请求。
经审理查明：2005年10月15日，青龙湖公司与长兴旺公司签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，约定青龙湖公司将位于北京市怀柔区怀北镇大水峪村东的青龙湖度假区小柳湾村三合院工程发包给长兴旺公司，每建筑平方米800元，质保金为工程款的5%，保修期限为两年，质保期到期后一周内支付质保金。该合同所涉工程为该度假区的一期工程。
一期工程完工后，2006年4月至2007年7月，经口头约定，长兴旺公司又建造了青龙湖度假区二期工程。二期工程施工完毕后，双方并未进行竣工验收及交接，长兴旺公司亦未提交竣工结算报告和完整的施工资料。案件审理中，青龙湖公司确认已控制涉讼房屋并进行了销售。
2007年6月18日，长兴旺公司项目负责人温立荣、技术主管温瑞东与青龙湖公司签订《温立荣一、二期工程汇总》，载明：“一、二期工程建筑面积共计21046.91㎡，其中一期3300.09㎡，二期赵家楼374.19㎡，三合院17372.63㎡；基础加深洽商包括机挖土方、浆砌毛石基础等共计十项。”
2008年5月27日，双方又签订《建设工程施工合同房屋建筑工程质量保修书》，约定长兴旺公司对其施工的工程予以保修，保修期限因工程性质不同为一至三年不等，保修期自工程竣工验收合格之日起计算，费用由造成质量缺陷的责任方承担。该协议并未约定质保金条款。
2008年5月30日，双方对洽商变更进行了结算。青龙湖公司出具《（洽商）工程结算书》，载明工程量汇总中所列基础加深洽商的定额直接费为1439478.75元，该结算书上签有“温瑞东”字样。原审庭审质证时，长兴旺公司对此不予认可，称温瑞东的签字虚假。后续审理中，长兴旺公司确认该数额为洽商变更的造价，并依据此数额计算欠付款项。
对于工程质量，青龙湖公司称：涉讼工程质量问题较多，虽多次通知但长兴旺公司均未予维修。为此，青龙湖公司提供2009年5月的《关于青龙湖山水四合院维保问题的函》，函件载有墙皮及油漆脱落、电缆爆缆等多项问题。长兴旺公司认可收到函件，并称：其曾对被冻坏外墙进行喷涂；因工程款一直未结算故未做其他保修。青龙湖公司对此不予认可。
二审审理中，双方确认：自2005年11月29日至2008年6月4日，青龙湖公司向长兴旺公司分27笔支付一、二期工程款共计1890万元，其中包括一期全部工程款264万元及二期工程洽商变更定额直接费1439478.75元。
案件审理中，青龙湖公司对温立荣与长兴旺公司间关系提出质疑，原审法院因此对长兴旺公司法定代表人彭明松进行询问，彭明松答复：温立荣系其单位职工，争议工程合同系公司委托温立荣签订；温立荣是项目负责人，工程的技术、质量、安全、安检都是公司派人管理；工程款由公司与发包方结算，但施工过程中有部分工程款系温立荣直接领取。
对于工程款结算问题，青龙湖公司称：双方并未就二期工程签订书面合同，但双方均约定延续一期的800元／㎡；全部工程于2007年7月完工，2008年5月签订保修协议，同年6月款项全部付清，未扣质保金；直至2010年6月，将近三年时间，长兴旺公司一直未追索工程款，是我方起诉后才反诉，可以看出长兴旺公司认可单价及结算结果，同时其他施工工程队均按此单价结款；按照单价及面积计算，加上二期洽商1439478.75元，工程款应为18277006.75元，我方实际超拨622993.25元；一期厢房屋顶为木质起脊，二期厢房屋顶为平顶，故二期房屋造价不应高于一期。
为证明其陈述，青龙湖公司提供落款日期为2006年7月8日的《青龙湖筹建处工程会议纪要》一份，载明：“高文玉、温立荣两个工程队在原合同的基础上建筑新的户型工程均按原合同造价执行”。该纪要落款处有温立荣、温瑞东签字。长兴旺公司对《会议纪要》不予认可，并申请文检鉴定。经法院委托，中天司法鉴定中心于2011年9月28日出具《司法鉴定意见书》，意见为：纪要中温立荣、温瑞东的签字均非本人签署。青龙湖公司虽有异议，但未提出重新鉴定。
经长兴旺公司申请，2011年11月，原审法院委托北京双圆工程咨询监理有限公司（以下简称双圆公司）对二期工程进行造价鉴定。2012年7月，双圆公司出具《工程造价鉴定报告》，结论为：二期三合院工程造价为24308552.51元，二期三合院室外工程造价2474789.86元。报告出具后，青龙湖公司曾多次提出异议，原审法院亦组织各方对现场共同勘查。经三次调整，2013年5月，双圆公司最终确定工程造价为21129270.68元。在出具及调整鉴定结论的同时，双圆公司多次指出：青龙湖公司未提供鉴定所需资料，长兴旺公司提供的资料亦不齐全，鉴于双方提供的依据不足，图纸存在不同程度的缺陷，致使鉴定工作不能按照正常程序精确计算，经当事人同意，除D户型外其他户型均参考D户型工程量，室外工程按标识计算，故鉴定结果仅供法院参考。
青龙湖公司对最终鉴定结论仍持异议，坚持认为：工程不应按照仿古建筑的标准进行鉴定，仿古工程系仿照古建筑的结构及所建的工程，应由具有古建专业资质的公司承建，根据建委规定，一个建筑有五项以上施工项目是仿古性质的才属于仿古工程，而工程是否属于仿古应由专业机构确定，目前所建院落纯属农民自建的普通住宅性建筑。长兴旺公司对此不予认可，坚持认为应按照合同、图纸及鉴定结论计算工程款。双圆公司称：工程整体是按照仿古工程造价，依据是双方确认的图纸及现场勘验结果。二审审理中，长兴旺公司认为鉴定中不包含洽商变更部分，经向双圆公司询问，该公司确认最终造价中包含洽商变更的造价。
另查，2010年6月，北京市国土资源局作出《国土资源行政处罚决定书》，认定包括长兴旺公司为青龙湖公司所建工程在内全部建筑不符合土地利用总体规划，属非法占地，做出如下处罚：1、拆除北京青龙湖旅游开发有限公司非法占用196659.94平方米（合294.99亩）土地上建筑物及附属设施。2、并处非法占用196659.94平方米（合294.99亩）土地每平方米30元的罚款。2011年2月，原审法院作出行政裁定书，裁定准予强制执行该处罚决定书。
上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《一、二期工程汇总》、《（洽商）工程结算书》、《质量保修书》、《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定报告》及回复、《国土资源行政处罚决定书》、行政裁定书、询问笔录等相关证据在案佐证。
本院认为：为开发建设青龙湖度假区项目的一期工程，青龙湖公司与长兴旺公司签订了《建设工程施工合同》，一期工程完工后，经口头约定，长兴旺公司又建设了该项目的二期工程。根据北京市国土资源局出具的《国土资源行政处罚决定书》，青龙湖公司在集体土地上建设的涉讼工程，不符合土地利用总体规划，属于非法占地，并已被责令拆除。同时，该工程至今尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，故涉讼工程应属违法建筑。青龙湖公司将该工程发包给长兴旺公司的书面和口头合同，违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
根据本案查明的事实，青龙湖公司将一期工程发包给长兴旺公司后，长兴旺公司又承建二期工程，双方并未签订书面合同，亦未对价格进行特别约定。涉讼工程自2005年10月开始施工，至2007年7月工程全部完工。在即将完工时，双方以汇总的方式确认了全部施工面积及洽商变更的工程量。2008年5月27日，双方又签订质量保修协议，约定了保修期限及责任负担等问题，但未约定扣留质保金。同月30日，双方又对二期洽商变更进行了结算，计143.9万余元。自2005年11月29日至2008年6月4日，青龙湖公司分27笔向长兴旺公司支付一、二期工程款共计1890万元，其中包括一期全部工程款264万元及二期洽商定额直接费143.9万余元，一期工程质保金亦一并支付。自此之后直至2010年6月提起诉讼，长达两年的时间内，双方并未提供证据证明曾就工程款结算问题再进行任何沟通。综合分析上述过程，鉴于双方在一期完工后并未对二期单价另行约定、工程完工时即确认全部工程量、完工后对洽商变更进行结算、签订质保协议并随之付清全部款项、所扣质保金随工程款陆续支付、付清款项两年间并无追索等情形，虽双方并未进行书面结算，但对于涉讼工程的工程款已实际结算完毕。青龙湖公司认为多拨款项提起诉讼后，长兴旺公司方才提起反诉，由此产生了长达三年的讼累，期间曾进行两项鉴定。虽笔迹鉴定结论为签字并非温立荣、温瑞东所签，但依据前述分析，该鉴定意见并不能影响单价延续的认定。对于造价鉴定，青龙湖公司一直对工程是否属于仿古建筑存有异议，一审审理中对此并未妥善解决。双圆公司多次指出出具报告的依据并不严谨，数据无法精确计算，故鉴定意见仅供法院参考。在此，本院尊重双圆公司意见，其鉴定意见作为判决的参考。
当事人进行民事诉讼，应遵循诚信原则。本案中，为彻底解决双方争议，保证利益的实质衡平，综合对前述事实过程的描述及案件诸多因素的分析，本院确认青龙湖公司已付款项即为双方结算最终数额。青龙湖公司无权索要超拨款项，长兴旺公司亦无权根据造价鉴定再行索要工程款。故此，长兴旺公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院判决结果正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
文检鉴定费24900元，由北京青龙湖旅游开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。工程造价鉴定费175000元，由北京青龙湖旅游开发有限公司负担87500元（于本判决生效后七日内交纳），北京市长兴旺建筑工程有限公司负担87500元（已交纳）。
一审案件受理费24510元，由北京青龙湖旅游开发有限公司负担12255元（已交纳），北京市长兴旺建筑工程有限公司负担12255元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费49493元，由北京青龙湖旅游开发有限公司负担24747元（于本判决生效后七日内交纳），北京市长兴旺建筑工程有限公司负担24746元（已交纳）。二审案件受理费93577元，由北京市长兴旺建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金龙
审 判 员 霍翠玲
代理审判员 赵银豪
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 杜传金