江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终1746号
上诉人（原审被告）：高邮市飞马装饰工程有限公司，住所地在高邮市文游中路168号。
法定代表人：夏仲文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：成杰，江苏中望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高邮市宝鑫农村小额贷款有限公司，住所地在高邮市八桥镇车樊路58号。
法定代表人：瞿宝林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翟立弘，江苏秦邮律师事务所律师。
上诉人高邮市飞马装饰工程有限公司（以下简称飞马公司）因与被上诉人高邮市宝鑫农村小额贷款有限公司（以下简称宝鑫小贷公司）保证合同纠纷一案，不服高邮市人民法院（2016）苏1084民初字2118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
飞马公司上诉请求：撤销高邮市人民法院（2016）苏1084民初2118号民事判决书，依法改判。事实和理由：1.2014年3月份，案外人扬州首裕建设工程有限公司（以下简称首裕公司）股东陈良松投资的高邮市星源兔业专业合作社（以下简称星源合作社）向宝鑫小贷公司共计贷款300万元，案外人扬州广宇建筑安装有限公司（以下简称广宇公司）为陈良松及其星源合作社上述借款提供担保，首裕公司为陈良松及其星源合作社向广宇公司提供了反担保，该事实有借款合同、担保合同及反担保合同予以证实；2.2014年11月，陈良松因无力偿还借款而“跑路”，后广宇公司、首裕公司及宝鑫小贷公司三方约定由首裕公司法定代表人陆某在外过桥借款300万元，为陈良松及其星源合作社偿还宝鑫小贷公司欠款。数日后，宝鑫小贷公司将300万元再出借给首裕公司，供首裕公司偿还过桥资金。该事实有陆某陈述、借款协议及转账凭证等证据证实；3.为恶意转嫁风险，宝鑫小贷公司与首裕公司在签订讼争借款（保证）合同时，首裕公司为达到骗取飞马公司提供担保目的，刻意隐瞒借款偿还过桥资金事实，假列借款用途，以欺诈飞马公司。综上，宝鑫小贷公司为转嫁风险，与首裕公司恶意串通，骗取飞马公司提供担保,是变相以新贷还旧贷，依据《中华人民共和国担保法》第三十条规定第一款及担保法司法解释第三十九条之规定，飞马公司不应承担保证责任。
宝鑫小贷公司辩称，1.2014年11月份，首裕公司基于反担保责任，为陈良松及其星源合作社向宝鑫小贷公司代偿300万元借款，但是宝鑫小贷公司并不知道也无需过问首裕公司的资金来源。至于飞马公司在上诉状中所称“三方商议”，纯属编造。2.首裕公司系本案主债务人，飞马公司系本案的担保人，两公司之间存在委托担保关系，同属债务人。首裕公司法定代表人陆某违背事实出庭作伪证，是出于共同利益需要。3.飞马公司之所以为首裕公司担保，是因为高邮盛世置业有限公司（以下简称盛世公司）欠首裕公司工程款，而飞马公司与盛世公司的法定代表人均为夏仲文。4.宝鑫小贷公司出借案涉借款纯属正常经营，主观上并无恶意，根本不存在所谓的事先恶意串通或者任何欺诈行为。首裕公司将借款改作他用，宝鑫小贷公司并不知情，也无法管控。综上，飞马公司的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
宝鑫小贷公司向一审法院起诉请求：1、要求飞马公司承担保证责任，归还宝鑫小贷公司借款300万元及利息、罚息71.1万元、律师服务费55670元；2、要求飞马公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月20日，宝鑫小贷公司作为出借人，案外人首裕公司作为借款人，飞马公司等作为保证人，签订了《借款（保证）合同》，合同约定首裕公司向宝鑫小贷公司借款300万元，借款期限从2014年11月20日起至2015年5月20日，月利息为12‰，按月结息，结算日为每月20日，如逾期不归还借款本金，从逾期之日起加收50%的罚息，并承担实现债权的一切费用；飞马公司及其他企业和个人为首裕公司的借款提供连带责任保证。2014年11月20日，宝鑫小贷公司将300万元借款交付给首裕公司，借款期限届满后，由于案外人首裕公司未按约定归还宝鑫小贷公司借款本金及利息，保证人亦未履行保证义务，宝鑫小贷公司诉至该院，要求飞马公司履行保证义务，偿还宝鑫小贷公司借款本息及实现债权的费用。
一审法院认为，宝鑫小贷公司与案外人首裕公司及飞马公司等于2014年11月20日签订的《借款（保证）合同》系当事人的真实意思表示，其约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。该案主要争议为：案外人首裕公司向宝鑫小贷公司借款的行为是否构成以新贷偿还旧贷，且宝鑫小贷公司与案外人首裕公司是否存在恶意串通，骗取飞马公司保证的行为。
关于飞马公司提出的案外人首裕公司向宝鑫小贷公司借款的行为构成以新贷偿还旧贷的主张，根据本案审理查明的事实，本案中，实际借款人首裕公司在原借款合同中系反担保人，而在本案借款合同中系借款人，即新、旧贷的借款人并非同一人，故不构成法律上的以新贷偿还旧贷的情形，故对飞马公司的主张不予采信。
关于飞马公司提出宝鑫小贷公司与案外人首裕公司存在恶意串通，骗取飞马公司保证的主张，对此该院认为，本案中星源合作社与宝鑫小贷公司的借款合同到期后，首裕公司作为反担保人在与宝鑫小贷公司协商后履行反担保义务，偿还了300万元债务，而后其又作为借款人与宝鑫小贷公司签订《借款（保证）合同》，将300万元借出，用于偿还此前为履行反担保义务向江苏亿邦担保有限公司（以下简称亿邦公司）拆借的300万元，本案宝鑫小贷公司作为出借方，其义务是将出借款项交付给借款人，至于借款交付后，首裕公司是否按合同约定的用途使用，作为宝鑫小贷公司并无实际控制能力；飞马公司作为保证人，应清楚担保的法律后果，其在提供保证前应对被保证人的资金状况有所了解，对保证款项的用途应尽到注意义务，而不能以借款人首裕公司未按合同约定用途使用借款作为拒绝履行保证义务的理由，案件审理中凌定祥、谢德亮的陈述亦不足以证明宝鑫小贷公司与首裕公司存在恶意串通的行为，故对飞马公司提出宝鑫小贷公司与案外人首裕公司恶意串通骗取飞马公司保证的主张不予采信。
综上所述，宝鑫小贷公司的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条第一款、第三十一条之规定，判决：一、飞马公司应于一审判决生效后十日内给付宝鑫小贷公司保证款300万元及利息、罚息71.1万元（已计算至2016年3月20日，逾期按月息16‰计算至实际还款之日止），同时给付宝鑫小贷公司追款律师服务费55670元；二、飞马公司在履行一审判决第一款确定的付款义务后，有权向案外人首裕公司追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。案件受理费36940元，由飞马公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。飞马公司提交了首裕公司的建行和中行银行流水明细各一份，用以证明首裕公司在2014年11月没有自有资金为陈良松偿还宝鑫公司贷款。宝鑫公司质证意见：对上述证据的真实性无法确认。宝鑫小贷公司提交了盛世公司和飞马公司的工商登记查询表各一份，用以证明飞马公司的关联公司盛世公司在开发紫金城项目过程中将部分工程发包给了首裕公司承包，飞马公司系应首裕公司委托为案涉借款提供了担保。飞马公司的质证意见：对其真实性无异议，关联性有异议，当初担任盛世公司的法定代表人并不是夏仲文，是王久珍。本院对上述认证如下：因飞马公司提交的银行流水明细系复印件，本院对其真实性不予确认。对宝鑫小贷公司提交的盛世公司和飞马公司工商登记查询表的真实性予以确认。
双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本院另查明：2014年3月25日，广宇公司为陈良松、星源合作社向宝鑫小贷公司借款100万元和200万元提供担，首裕公司提供反担保。该300万元贷款到期后，首裕公司的法定代表人陆某于2014年11月17日与亿邦公司签订借款金额为300万元的《借款合同》，期限为2014年11月17日至2014年11月20日。陆某于当天取得该300万元借款，又于第二天以首裕公司的名义代陈良松和星源合作社向宝鑫小贷公司偿还了上述300万元借款。2014年11月20日，首裕公司、飞马公司等人与宝鑫小贷公司签订《借款（保证）合同》，该合同约定贷款人的权利为其有权了解借款人的贷款使用等。首裕公司于当天取得宝鑫小贷公司300万元贷款后即转账给陆某，陆某又用此款项偿还亿邦公司300万元借款。
本案二审的争议焦点为：飞马公司主张免除合同约定担保责任是否有事实和法律依据。
本院认为：飞马公司主张免除合同约定担保责任欠缺事实和法律依据。其理由：
一、本案不存在飞马公司主张的以新贷偿还旧贷的法定情形。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。上述司法解释“以新贷偿还旧贷”的主体是主合同双方当事人，即借款合同双方当事人。本案所涉借款（担保）合同的主合同当事人为宝鑫小贷公司与案外人首裕公司，双方在此前并没有发生过与本案贷款相关联的“旧贷”，亦即首裕公司虽然与宝鑫小贷公司之间发生了贷款，但该贷款偿还的是案外人亿邦公司的借款，非上述司法解释所规范的旧贷，更不存在以新贷偿还旧贷的法定情形，故飞马公司要求依据上述司解释免除自己的担保责任，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。
二、宝鑫小贷公司与首裕公司之间不存在合谋骗保的意思表示。飞马公司申请的证人首裕公司法定代表人陆某在一审作证时称：当时我们与宝鑫小贷公司谈的时候是在原有担保上进行贷款，后来钱还了，宝鑫小贷公司才要求我们追加担保。由此可知，当初首裕公司从亿邦公司借款为他人代为还贷并未考虑今后再贷款时需要飞马公司提供担保，只是在首裕公司为他人代为还贷后在以自己名义向宝鑫小贷公司贷款时，宝鑫小贷公司才要求追加担保人，客观上该追加担保超出了首裕公司的当初设想，根本不存在飞马公司上诉所称双方串通以过桥资金骗保之事实。相反，首裕公司为了急于偿还亿邦公司的借款在全力寻找贷款担保人，此刻宝鑫小贷公司无需亦更没有利益驱动与其合谋骗保。陆某在一审出庭作证时称是宝鑫小贷公司指定要求飞马公司提供担保，因其没有提供证据证明，故本院不予采信。另外，即便是宝鑫小贷公司指定首裕公司找飞马公司提供担保，也并不能证明宝鑫小贷公司与首裕公司之间即存在合谋骗保的事实。飞马公司作为独立的民事主体，依法具有相应的民事行为能力，有权对他人贷款提供或不提供担保，而非宝鑫小贷公司指定即提供担保或提供担保即是合谋骗保。
三、飞马公司无充分证据证明宝鑫小贷公司与首裕公司存在串通骗保的事实。《中华人民共和国担保法》第三十条规定第一款规定：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。在二审中，飞马公司向法庭陈述：其在担保盖章前曾对首裕公司的经营状况进行过简单了解，当时听首裕公司法定代表人陆某讲，工程急需资金周转，需要向宝鑫小贷公司借款300万元，待工程结束首裕公司便有资金进行偿还；当时首裕公司在其他地方还有工程。分析上述飞马公司陈述并结合其他庭审笔录可知：其一，首裕公司在飞马公司加盖担保印章前曾与其进行过沟通，告知了贷款事由，宝鑫小贷公司并未参与沟通；其二，飞马公司了解首裕公司经营情况，悉知其承包己方工程和对外工程承包，信赖“待工程结束首裕公司便有资金进行偿还”的承诺；其三，飞马公司于2014年11月20日加盖公司担保印章是经宝鑫小贷公司审核同意后由借贷双方至飞马公司财务室完成，不存在飞马公司上诉主张的主合同当事人串通骗保之事实，现其上诉要求免除自己的担保责任，欠缺事实和法律依据。
四、首裕公司未按合同约定用途使用借款非宝鑫小贷公司责任。飞马公司申请的证人陆某在一审出庭作证时虽称是宝鑫小贷公司提出填写借款用途为“流动资金工程款”，但其在接受宝鑫小贷公司诉讼代理人法庭提问时当被问及是谁提出的时候，其回答：“具体是谁，我不清楚”。本院认为，贷款合同中的借款用途通常是根据借款人提出的事由而填写，贷款人并不多在意，同时也无法控制出借款项后的资金流向。再则，根据案涉《借款（保证）合同》第二条第一款约定，贷款人仅有权了解借款人对借款的使用。该“有权了解”系其合同权利，非合同义务。相反，按照上述合同第三条第四款约定，按约使用贷款是首裕公司的合同义务，飞马公司作为签章合同担保主体，应当知悉上述合同约定，并承担由此应承担的保证责任。现飞马公司上诉提出本案所涉贷款并未用于首裕公司承包工程，并以此推断宝鑫小贷公司与首裕公司之间存在恶意串通，本院不予采信。
综上，飞马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36940元，由上诉人高邮市飞马装饰工程有限公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 华桂祥
审判员 刘 平
审判员 刘莉莉
二〇一七年九月十八日
书记员 朱思佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。