北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3650号
上诉人（原审被告、反诉原告）：世贸天地(北京)国际皮革城市场有限公司,住所地北京市丰台区永外大红门西马场甲14号。
法定代表人：谢选魏，董事长
委托诉讼代理人：赵海军，北京市宝隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：芦华飞，男，1954年11月22日出生，汉族，北京市中联华都红门鞋城市场有限公司董事长，户籍地浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：徐怡，北京市大都律师事务所律师。
原审被告：谢选魏，男，1962年5月25日出生，汉族，世贸天地(北京)国际皮革城市场有限公司董事长，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：赵海军，北京市宝隆律师事务所律师。
上诉人世贸天地(北京)国际皮革城市场有限公司（以下简称世贸天地公司）因与被上诉人芦华飞、原审被告谢选魏合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
世贸天地公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回芦华飞起诉，支持世贸天地公司一审反诉请求；2.芦华飞承担本案一、二审诉讼费。
事实与理由：一、一审判决诉讼主体错误。世贸天地公司与卢华飞签订《投资合作协议》，该协议上的乙方是卢华飞，一审判决上记载的是芦华飞，属诉讼主体错误。
二、一审判决事实不清，证据不足。
（一）关于世贸天地公司把皮革城六、七号厅移交给芦华飞使用，还是把七号厅移交给芦华飞使用的问题。1.投资合作协议约定世贸天地公司与芦华飞共同经营皮革城六、七号厅，没有约定世贸天地公司把皮革城六、七号厅移交给芦华飞使用。2.世贸天地公司没有义务将皮革城六号厅移交给芦华飞使用。
（二）世贸天地公司没有违约，是芦华飞违约。世贸天地公司在2013年12月30日将七号厅、服装早市原有商户全部腾空清场，召开了股东会议决定变更投资比例及公司章程，聘请了工商登记中介公司，准备向工商局变更投资人。世贸天地公司履行了《投资合作协议》中约定的全部义务，没有违约行为。
（三）关于违约责任。根据《投资合作协议》约定，芦华飞在支付第一次投资款后，如改变合作意向，芦华飞所付投资款作为违约金不予退还。本案中，芦华飞没有按时支付第二次投资款，违反了合同的约定，一审判决认定事实错误。
（四）关于资金占用费用问题。《投资合作协议》约定了违约责任，没有约定资金占用费，世贸天地公司与芦华飞是投资关系，并非借贷关系。一审认定没有事实及法律依据。
三、一审法院认定事实错误、适用法律错误。
芦华飞不按照《投资合作协议》约定的时间支付第二期投资款，属于根本性违约，应当承担违约责任，向世贸天地公司支付违约金。一审法院判决认定存在明显错误。
芦华飞辩称：不同意世贸天地公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回世贸天地公司上诉请求，维持原判。
事实与理由：一、世贸天地公司违约在先，其应承担相应的违约赔偿责任。芦华飞与世贸天地公司签订的《投资合作协议》明确约定芦华飞支付第二笔投资款存在两个明确的前置条件：1.皮革城六号厅、七号厅原有的商户清退完毕；2.办理股东变更工商登记。在约定的期限内上述两个条件均没有落实，世贸天地公司已经构成了实质性违约，芦华飞没有义务再支付投资款。另外，自世贸天地公司违约至2015年5月12日，世贸天地公司并没有将第一笔投资款返还，在此情况下世贸天地公司的法定代表人及第二大股东向芦华飞出具承诺书，对芦华飞第一笔投资款的返还进行了相应的支付承诺，后承诺书亦未履行。
二、《投资合作协议》约定，清场工作最晚不得超过2013年12月31日，否则世贸天地公司需退还芦华飞投入的第一笔投资款1000万元。一审法院自清场工作最迟完成时间的第二天起计算资金占用费于法有据。
三、芦华飞曾用名卢华飞，一审法院对此已经进行了查明，故芦华飞是本案的适格当事人。
谢选魏述称：同意世贸天地公司的上诉意见。
芦华飞向一审法院起诉请求：1.判令世贸天地公司、谢选魏向芦华飞支付投资款1000万元。2.判令世贸天地公司、谢选魏向芦华飞支付资金占用费：以1000万元为基数，自2013年12月27日始，按照中国人民银行3至5年的贷款利率即年利率4.6%计算至实际给付之日止。
世贸天地公司向一审法院反诉请求：判令芦华飞向世贸天地公司支付的投资款1000万元作为违约金归世贸天地公司所有。
一审法院经审理查明:2013年10月21日，世贸天地公司（甲方）与卢华飞（乙方）签订《投资合作协议》，约定：“甲乙双方本着公平、平等、互利的原则，充分发挥各自资源优势，经甲方全体股东一致同意、并经甲方董事会决议通过，吸纳以卢华飞为代表的乙方投资进入甲方公司，在壮大甲方公司实力的同时，共同合作开发位于集美市场内的世贸天地（北京）国际皮革城及其他所属相关项目。甲乙双方就具体合作事宜协商一致，特订立合作协议如下：第一条项目名称、地址甲乙双方共同投资运营皮革城六、七号厅，包括六、七号厅通道及其它建筑物（以下简称合作项目），该项目所在地为甲方公司注册地址：北京市丰台区大红门西马场甲北14号。第二条股份比例及其他此合作项目中，甲方占有合作项目中50%股份，乙方占有合作项目中50%股份。乙方同意向甲方注入人民币贰仟万元整(￥20，000，000.00)，作为乙方进入甲方并成为甲方公司股东的投资款。甲方需在工商局办理世贸天地（北京）国际皮革城市场有限公司新股东名册变更备案等相关手续。双方达成合作以后，甲乙双方享有同等的权利和责任。双方各派出同等人数进入董事会，公司法人保持原定不变，集团总裁由谢选魏先生担任，董事长由卢华飞先生担任，公司总经理由双方提名任命或聘请，公司出纳由甲方人员担任，公司财务总监、会计由乙方人员担任。公司内所有固定资产及建筑物等归甲乙双方共同所有。第三条付款方式乙方应于2013年10月21日前一次性向甲方支付人民币壹仟万元整(￥10，000，000.00)，作为乙方第一次投资款。乙方应于2013年12月26日（已完成合作项目所在地原有商户腾空清场之日），一次性付给甲方人民币壹仟万整(￥10，000，000.00)。作为乙方第二次投资款。乙方应将投资款通过汇款方式支付到甲方公司基本账户。第四条双方权利义务1甲方权利义务1.1甲方提供的文字材料均真实、合法、有效；合作项目所用场地的租赁权具有合法性、有效性、排他性。1.2甲方向乙方披露的信息真实、合法、有效。1.3本投资合作协议生效之日前发生的任何甲方公司的债权、债务归甲方承担，与乙方无关。1.4甲方收到乙方第一笔投资款后，需按约定办理工商股东名义变更手续及进行项目所在场地原有商户的清场腾空工作，甲方务必在2013年12月25日前完成对商户的清场工作，逾期未完成清场腾空工作，2013年11月26日应付集美家居集团市场有限公司的场地租金由甲方承担。如果甲方再次逾期（甲方清场工作最晚不得超过2013年12月31日，导致不能顺利展开招商工作，造成项目合作重大障碍，甲方需退还乙方投入的第一笔投资款并向乙方支付同等数额的违约金。2乙方权利义务2.1乙方投入的资金真实、合法、有效。2.2乙方提供的文件均真实、合法、有效。2.3乙方在招商时应告知甲方招商的业态信息（经营种类及相关），并需和甲方议定租赁价格，保证信息的真实性、有效性。第五条合作经营说明甲方己向集美家居集团市场有限公司支付六至七号厅的场地租金截至到2013年11月25日；甲方应在2013年12月25日前将市场内原有商铺腾空用于实行重组后新公司的经营战略，自2013年12月26日起，甲方与乙方开始合作，共同承担运营费用及向集美家居集团市场有限公司支付场地租金。如果甲方与原商户订立的租赁合同及应付款债务发生纠纷，由甲方自行解决。第六条违约责任任何一方未履行应尽义务应承担违约责任，造成损失的，应向守约方赔偿损失。甲方如改变合作意向，需提前十日告知乙方；如在乙方支付投资款后，甲方改变合作意向不与乙方合作，甲方需退还乙方所投项款并向乙方支付同等数额的违约金；乙方如改变合作意向，需提前十日告知甲方；如在乙方支付第一次投资款后，乙方改变合作意向不与甲方合作，乙方所付投资款作为违约金不予退还。第七条合同的变更、解除、终止双方协商一致并以书面形式确认，合同的变更、解除、终止行为方为有效。任何单方变更合同条款、解除、终止合同的行为均为无效行为，行为方承担违约责任。第八条不可抗力发生不可抗力（依照法律规定）事由致使本合同部分或全部无法继续履行，合作双方互不承担违约责任。第九条其他1.本合同一式四份，双方各持二份。2.本合同经双方代表或授权代表签字盖章后生效。3.未尽事宜双方协商解决，协商不能，任何方可诉至丰台区人民法院寻求司法解决。4.甲方公司董事会关于合作项目的董事会决议及全体股东的确认书作为本合同的附件与本合同具有同等法律效力。甲方与集美家居签署的租赁协议作为本合同的附件与本合同具有同等法律效力。甲方公司截止本合同签署日的财务报表、固定资产及办公设备明细、在籍、在册员工薄作为本合同的附件与本合同具有同等法律效力。5.本项目属合作项目，若周边有扩大和发展，资源由双方股东共享，任何一方不得单方进行运作开发”。
《投资合作协议》签订后，芦华飞向世贸天地公司支付投资款1000万元。后世贸天地公司未如期完成对项目所在场地原有商户的清场腾空工作，芦华飞未向其支付第二期投资款，世贸天地公司亦未办理股东登记变更手续。
2015年5月12日，章斌华、谢选魏共同出具《承诺书》一份，载明：“因欠卢华飞壹仟万元整，现将集美家居城六号厅-
七号厅交接处四层办公区约2000多平米共计价人民币伍佰万元整，补偿给卢华飞使用，（从2015.5.12-2020.8月份）约五年时间。剩下欠款伍佰万，由公司法人变更给章斌华处理解决。如变更不了法人，接下来欠款还是原法人负责解决。特此声明。”。后芦华飞未取得上述《承诺书》中载明的“集美家居城六号厅-
七号厅交接处四层办公区”的使用权，世贸天地公司的法定代表人亦未发生变更。一审庭审中，芦华飞据此《承诺书》主张谢选魏承担连带责任，其称：根据《承诺书》载明的双方商定的内容，如果世贸天地公司的法定代表人变更为章斌华，则由章斌华对该公司需退还芦华飞的投资款承担连带责任；如果法定代表人未予变更，则由该公司原法定代表人谢选魏对上述款项承担连带责任；通过出具《承诺书》，谢选魏将还款责任以个人借款的方式予以承担。世贸天地公司和谢选魏对此均不予认可，芦华飞亦未提供其他证据予以佐证。
一审庭审中，世贸天地公司主张按照《投资合作协议》其应完成清场腾空并交予芦华飞使用的场地仅包括皮革城七号厅，不包括六号厅，其提供证据若干,拟证明已按照约定时间将七号厅商户清场腾空完毕。对此芦华飞不予认可，世贸天地公司亦未提供其他证据予以佐证。
该院另查，芦华飞曾用名为卢华飞。
一审法院认为，世贸天地公司与卢华飞签订的《投资合作协议》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定，该院依法确认有效。本案的争议焦点在于违约方的确定问题。该院认为，确定世贸天地公司与芦华飞共同投资运营的项目及该公司应完成清场腾空并交予芦华飞使用的场地位置系确定违约方的前提。双方签订的《投资合作协议》第一条“项目名称、地址”中约定“甲乙双方共同投资运营皮革城六、七号厅，包括六、七号厅通道及其它建筑物（以下简称合作项目），该项目所在地为甲方公司注册地址”、第四条1.4约定“甲方收到乙方第一笔投资款后，需按约定办理工商股东名义变更手续及进行项目所在场地原有商户的清场腾空工作，甲方务必在2013年12月25日前完成对商户的清场工作，逾期未完成清场腾空工作，2013年11月26日应付集美家居集团市场有限公司的场地租金由甲方承担”、第五条“合作经营说明”中约定“甲方己向集美家居集团市场有限公司支付六至七号厅的场地租金截至到2013年11月25日；甲方应在2013年12月25日前将市场内原有商铺腾空用于实行重组后新公司的经营战略，自2013年12月26日起，甲方与乙方开始合作，共同承担运营费用及向集美家居集团市场有限公司支付场地租金”，根据上述约定内容，可以确定世贸天地公司与芦华飞共同投资运营的项目系皮革城六、七号厅，该公司应完成清场腾空并交予芦华飞使用的场地亦为皮革城六、七号厅。因此，世贸天地公司主张其应完成清场腾空并交予芦华飞使用的场地仅为皮革城七号厅并无事实依据，暂不论其提交的证据能否证明其已按照约定时间将七号厅商户清场腾空完毕,通过其未办理六号厅商户的清场工作即可确定其已违约，应依法承担违约责任。依据《投资合作协议》第四条1.4项的约定，清场工作最晚不得超过2013年12月31日，否则世贸天地公司需退还芦华飞投入的第一笔投资款1000万元。因此，现芦华飞主张世贸天地公司向其退还投资款1000万元于法有据，该院依法予以支持。除退还投资款外，世贸天地公司应向芦华飞支付资金占用费，计算方式为：以此1000万元为基数，自清场工作最迟完成时间的第二天即2014年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至投资款实际给付之日止。因芦华飞并不存在违约行为，故世贸天地公司主张其应承担违约责任于法无据，该院不予支持。
关于谢选魏是否须对上述款项承担连带责任，该院认为，不论是在《投资合作协议》上签名，还是与章斌华共同出具《承诺书》，谢选魏均系职务行为。《承诺书》中载明的“接下来欠款还是原法人负责解决”是指谢选魏作为世贸天地公司的法定代表人应负责处理与芦华飞之间的投资合作纠纷，并非指谢选魏应对世贸天地公司欠付芦华飞的投资款承担连带偿还责任。芦华飞持《承诺书》主张谢选魏承担连带责任于法无据，该院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、世贸天地(北京)国际皮革城市场有限公司于判决生效后七日内向芦华飞返还投资款一千万元。二、世贸天地(北京)国际皮革城市场有限公司于判决生效后七日内向芦华飞支付资金占用费：自二〇一四年一月一日始，以一千万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至上述投资款实际给付之日止。三、驳回芦华飞的其他本诉请求。四、驳回世贸天地(北京)国际皮革城市场有限公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，世贸天地公司向本院提交：1.任爱国诉世贸天地公司起诉状、2.世贸天地公司反诉任爱国反诉状、3.一审法院（2014）丰民初字第15802号民事判决、4.世贸天地公司上诉状、5.本院（2015）二中民终字第10358号民事判决、6.北京安慧子皮革时装有限公司诉世贸天地公司起诉状、7.世贸天地公司反诉北京安慧子皮革时装有限公司反诉状、8.一审法院（2014）丰民初字第17345号民事判决、9.世贸天地公司上诉状、10.本院（2015）二中民终字第10769号民事判决、11.世贸天地公司再审申请书、12.北京市高级人民法院（2016）京民申2321号民事裁定、13.北京市高级人民法院（2017）京民再53号民事判决、14.一审法院（2014）丰民初字第7104号民事判决、15.一审法院（2014）丰民初字第09560号民事判决，上述证据全部用以证明世贸天地公司完成清场腾空并交予芦华飞使用的场地仅包括皮革城七号厅，不包括六号厅。世贸天地公司将皮革城六号厅租给任爱国使用，并不存在清场腾空并交予芦华飞使用的约定。此外，《投资合作协议》约定的是世贸天地公司与芦华飞双方共同经营。芦华飞认为上述证据不属于二审新证据，对证据的真实性及证明目的均不认可。谢选魏认可上述证据的真实性、合法性及关联性。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，芦华飞与世贸天地公司签订的《投资合作协议》中明确载明芦华飞与世贸天地公司共同投资运营皮革城六、七号厅，同时约定芦华飞在投资第一期1000万元后，世贸天地公司应按约定办理工商股东名义变更手续及进行项目所在场地原有商户的清场腾空工作，且世贸天地公司应在2013年12月25日前完成对商户的清场工作。现世贸天地公司主张其已在约定时间将七号厅清空完毕，六号厅实际是租给任爱国使用，《投资合作协议》是约定双方共同经营六号厅、七号厅，并非将该场地交给芦华飞使用。但《投资合作协议》明确约定将进行项目所在场地清场腾空，项目所在场地应包括六号厅及七号厅，故六号厅亦应清场腾空。同时，世贸天地公司称其召开股东会，变更公司章程等，准备向工商局变更投资人，但《投资合作协议》明确约定世贸天地公司应办理工商股东名义变更手续。综上，世贸天地公司未按《投资合作协议》的约定履行合同义务，已构成违约。故世贸天地公司上诉主张是芦华飞违约的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因世贸天地公司已构成违约，依照《投资合作协议》的约定，世贸天地公司应退还芦华飞投入的第一笔投资款并支付同等数额的违约金。现芦华飞主张退还投资款，并按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费并无不当。世贸天地公司上诉主张不应当支付资金占用费无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院查明芦华飞曾用名为卢华飞，此外，世贸天地公司亦未举证证明本案当事人芦华飞与签订《投资合作协议》的主体非同一人，故世贸天地公司关于一审判决认定诉讼主体错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
世贸天地公司向本院提交的二审证据，因不符合二审新证据的规定，且不能证明涉案相关事实，故本院不予采信。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46300元，由世贸天地(北京)国际皮革城市场有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵婧雪
审 判 员 葛 红
审 判 员 孙兆晖
二〇一八年四月二十六日
法官助理 王 宇
书 记 员 崔亚楠
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