广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂07刑终98号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨幸树，男，1986年7月23日出生于广西壮族自治区钦州市,汉族，小学文化，农民，住钦州市钦北区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。现羁押于钦州市看守所。
上诉人（原审被告人）邓朝什，男，1969年6月18日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，小学文化，农民，住钦州市钦南区。曾因犯赌博罪，于2007年被本院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人陆党，广西桂信律师事务所律师。
辩护人钟铭，广西桂信律师事务所实习律师。
原审被告人陈同利，男，1971年1月6日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，小学文化，农民，住钦州市钦北区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人杨幸树、邓朝什、陈同利犯诈骗罪一案，于2016年5月20日作出（2016）桂0703刑初82号刑事判决。原审被告人杨幸树、邓朝什不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员冯道远出庭履行职务。上诉人杨幸树、邓朝什和其辩护人陆党、钟铭及原审被告人陈同利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年间，被告人杨幸树在做木材生意时认识了在钦州市钦北区小董镇那猷村开担板厂的老板陈某1，并产生了骗取陈某1钱财的想法。2015年7月初，被告人杨幸树找到了被告人陈同利，问陈同利是否会通过赌钱做手脚骗人的钱？被告人陈同利说会。于是，两人密谋由被告人杨幸树负责约陈某1来钦州市唱歌饮酒，然后通过喝酒下药让陈某1意识模糊，再带陈某1到宾馆开房赌钱；被告人陈同利则负责叫人做庄家用扑克牌赌”密十”的形式和出千方法，骗取陈某1的钱，并约定骗得的钱某分。之后，被告人陈同利找来了被告人邓朝什，把此事告知了邓朝什，邀被告人邓朝什参与。之后,两人商定由被告人邓朝什负责购买迷药和在赌博时出千。2015年10月27日上午，被告人杨幸树以谈木材生意为名叫陈某1一起出钦州市唱歌喝酒，随后叫来了被告人陈同利，陈同利来到找机会下药给陈某1喝后就叫来了被告人邓朝什。陈某1意识模糊后，被告人邓朝什、陈同利、杨幸树就拿扑克牌邀陈某1开始赌钱，由被告人邓朝什操作出千器把陈某1身上的现金2800元人民币和陈某1与被告人杨幸树一起出去用陈某1的银行卡领取的42200元人民币都赢了。之后，三被告人瓜分了赃款。同月29日16时许，被告人杨幸树同样以谈木材生意为名叫陈某1一起来到钦州市唱歌喝酒，被告人杨幸树把迷药下到一瓶红牛饮料里，并让陈某1喝完，陈某1意识不清时，由被告人邓朝什操作出千器把陈某1身上的现金400元人民币和陈某1与被告人杨幸树一起出去用陈某1的银行卡领取的4000元人民币都赢了。陈某1输完后自己出去取钱，期间，公安民警来到，当场把被告人杨幸树、陈同利、邓朝什抓获，并缴获赌资一批和出千器一台。经现场提取陈某1的尿液检测，陈某1的检测样本呈阳性。综上，被告人杨幸树、陈同利、邓朝什诈骗陈某1人民币共49400元。
另认定，被告人杨幸树因犯抢劫罪，2011年9月20日被判处有期徒刑四年六个月（刑期从2011年4月18日起至2015年10月17日止）;被告人陈同利因犯持有假币罪，2012年10月12日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑三年六个月（刑期从2012年4月15日起至2015年10月14日止）；被告人邓朝什因犯赌博罪，2007年被钦州市中级人民法院判处有期徒刑七个月。
原判认定上述事实，有书证，证人证言，被害人的陈述，被告人的供述，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据证实。
原判认为。被告人杨幸树、陈同利、邓朝什合伙以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨幸树、陈同利、邓朝什犯诈骗罪成立。在共同犯罪中，被告人杨幸树、陈同利、邓朝什合伙共同实施诈骗活动，作用相当，均是本案主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人杨幸树、陈同利曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人邓朝什有前科劣迹，应当酌情从重处罚。根据被告人杨幸树、陈同利、邓朝什犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条及法释[2011]7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人杨幸树犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈同利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。三、被告人邓朝什犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。四、责令被告人杨幸树、陈同利、邓朝什退赔诈骗所得人民币49400元给被害人陈某1。
杨幸树上诉提出一审判决认定其诈骗数额为49400元不当,其真正诈骗数额为28000元,请二审对其减轻处罚。
邓朝什及其辩护人提出，一审判决认定邓朝什诈骗数额为49400元属事实不清，邓朝什涉案数额仅是二万多元，请二审法院查清事实，依法对邓朝什从轻处罚。
钦州市人民检察院认为,一审判决认定的事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,诉讼程序合法,建议二审驳回上诉,维持原判.
经审理查明，2015年间，上诉人杨幸树利用“做木材生意”认识了在钦州市钦北区小董镇那猷村开担板厂的老板陈某1，并产生了骗取陈某1钱财的想法。2015年7月初，杨幸树找到了原审被告人陈同利，问陈同利是否会通过赌钱做手脚骗别人的钱？陈同利说会。于是，两人密谋由杨幸树负责约陈某1来钦州市唱歌饮酒，然后通过喝酒下药让陈某1意识模糊，再到宾馆开房赌钱，由陈同利负责叫人做庄家用扑克牌赌“密十”的形式和“出千”方法，骗取陈某1的钱。之后，陈同利邀上诉人邓朝什参与,两人商定由邓朝什负责购买迷药和在赌博时出千。2015年10月27日上午，杨幸树以谈木材生意为名叫陈某1一起出钦州市唱歌饮酒，随后叫来了陈同利，陈同利来到找机会下药给陈某1喝后就叫来了邓朝什。陈某1意识模糊后，邓朝什、陈同利、杨幸树就拿扑克牌邀陈某1开始赌钱，由邓朝什操作出千器把陈某1身上的现金2800元人民币和陈某1与杨幸树一起出去用陈某1的银行卡领取的12000元人民币都赢了。邓朝什、陈同利、杨幸树又叫陈某1出去银行取钱,陈某1与杨幸树又一起出去用陈某1的银行卡领取了30200元人民币,杨幸树拿钱回客房继续赌博。杨幸树与陈某1共同做“庄家”或“闲家”，杨幸树将陈某1从银行卡领取的30200元部分截留，部分用于赌博。当日,邓朝什、陈同利等人共同诈骗陈某1人民币共17000元;杨幸树参与诈骗陈某1人民币共45000元(含上述17000元)。然后三人分别瓜分了赃款。同月29日16时许，杨幸树同样以谈木材生意为名叫陈某1一起来到钦州市区唱歌喝酒，杨幸树把迷药下到一瓶红牛饮料里，并让陈某1喝完，陈某1意识不清时，杨幸树、邓朝什、陈同利又与陈某1赌钱，由邓朝什操作出千器把陈某1身上的现金400元人民币和陈某1与被告人杨幸树一起出去用陈某1的银行卡领取的4000元人民币都赢了。陈某1输完后自己出去取钱，期间，公安民警来到，当场把杨幸树、陈同利、邓朝什抓获，并缴获赌资一批和出千器一台。经现场提取陈某1的尿液检测，陈某1的检测样本呈阳性。
综上，上诉人杨幸树诈骗陈某1人民币共49400元，陈同利、邓朝什参与其中诈骗陈某1的人民币共21400元。公安机关已将缴获的赌资人民币4000元返还被害人陈某1。
另查明，杨幸树因犯抢劫罪，于2011年9月20日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑四年六个月;陈同利因犯持有假币罪，于2012年10月12日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑三年六个月;邓朝什因犯赌博罪，于2007年被本院判处有期徒刑七个月。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认。
1、受案登记表、立案决定书，证实陈某1于2015年10月30日向公安机关报称，其被杨幸树、陈同利、邓朝什诈骗钱财，公安机关据此立案侦查的事实。
2、检查笔录、扣押物品清单，证实杨幸树、陈同利、邓朝什在赌博中利用出千的方法骗取陈某1钱财，公安人员缴获赌资一批和出千器一台的事实。
3、陈某1的中国农业银行卡交易明细清单，证实2015年10月27日在农行取款机共领取现金人民币42200元，2015年10月30日其在农行取款机共领取现金人民币8000元的事实。
4、尿样提取笔录，证实公安民警对被害人陈某1的尿液进行提取的情况。
5、理化检验报告，证实陈某1喝下的饮料中检出甲基苯丙胺、阿普唑仑。
6、发还清单、领条，证实公安机关已返还被害人陈某14000元的事实。
7、人员基本信息，证实杨幸树、陈同利、邓朝什的出生日期,作案时己满18周岁，具有完全刑事责任能力。
8、广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2011）钦北刑初字第136号刑事判决书，证实杨幸树曾因犯抢劫罪被判处刑罚的事实。
9、广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2012）钦南刑初字第242号刑事判决书，证实陈同利曾因犯持有假币罪被判处刑罚的事实。
10、广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2007）钦刑二终字第42号刑事判决书,证实邓朝什曾因犯赌博罪被判处刑罚的事实。
11、证人胡某的证言，证实2015年10月29日23时许，其随同老公邓朝什来到了钦州市钦北区红苹果宾馆701号房。到那里之后其看到了有3、4个人在房间内利用扑克牌进行赌博。大约凌晨2时许,其看到公安人员在现场查处的事实。
12、证人段某的证言，证实其是钦州市歌潮KTV的营销经理。2015年10月27日12时许，“四哥”(指杨幸树)打电话给其，让其帮他预定一个包厢。其接到电话就帮他预定了一个包厢，后其在包厢里看见“四哥”和另外三名男子在利用扑克牌赌钱，然后“四哥”叫其帮他到旁边的红苹果宾馆开房的事实。
13、被害人陈某1的陈述笔录，证实2015年10月中旬，其通过做木材生意认识了杨老板（指杨幸树）。2015年10月27日12时许，杨老板开小轿车搭其到钦州湾广场旁歌潮KTV包厢喝酒聊天。其喝了酒之后感觉整个人头有点晕晕的，后来不知道是谁提出来要玩牌，当时其迷迷糊糊的，杨老板带其出去，其输入密码之后，杨老板就连续从其银行卡中取了6次钱，每次是2000元，一共取了12000元，钱一直是杨老板拿的，之后回KTV包厢继续用扑克赌博，杨老板叫其和他一起合伙做庄，玩了一会有人提议去宾馆开房继续玩。接着，其一行5人去到歌潮附近红苹果宾馆开房，是二楼208号房。然后继续玩扑克赌博，没多久，从银行卡取出来的12000元都输完了。杨老板就带其出去取钱，在宾馆旁的农村合作信用社只取得200元，杨老板又带其到农行取钱，取得30000元，这30000元都是杨老板拿，接着杨老板又将其带回到红苹果宾馆，继续玩扑克赌博，不一会儿，杨老板又将从银行取出来的30000元都输完了。2015年10月29日18时许，杨老板打电话约其到钦州市广场边的歌潮包厢喝酒唱歌，之后他们带其到上次那间红苹果宾馆，当时其意识已经有点模糊了，感觉头晕晕的，然后他们就提议玩牌赌博，怎么输赢的其都不知道了，只记得其中间去银行取了两次钱,一共取了8000元。之后其就记得其几个人在房间里被公安人员带回来了。其第一次被骗了45000元，其中42200是从其农业银行卡上取的，2800元是其带在身上的；第二次被骗了8400元，其中8000元是从其农业银行卡里取的，400元是其带在身上的事实。
14、上诉人杨幸树的供述，证实其做生意时认识了小董镇那猷村开担板厂的老板陈某1，他有钱，就想用计骗他的钱。2015年7月初，其打电话问陈同利是不是会通过赌钱做手脚骗人的钱，他说会的。后来其和陈同利商量怎么操作法，他说要其约老板到钦州KTV唱歌，然后做手脚在饮料里下迷药让老板意识模糊，引诱老板开房赌博就可以。陈同利说他会叫一个会出千的人做庄家用扑克以赌”密十”的形式赌钱，他和其以及老板做闲家，赌钱时他会提示其下注，让老板输多赢少，从而骗得老板的钱，然后我们三人就把骗得的钱某分，其当时同意了陈同利的提议。10月27日上午，其以到钦州签合同收购木材为借口约陈某1到钦州湾广场旁边的歌潮KTV(A30包厢）唱歌喝酒，之后其叫陈同利过来，陈同利到了就找机会下迷药给陈某1喝后，也叫邓朝什来了，其几个人看陈某1的意识模糊后就拿扑克牌赌博，陈某1带的几百元钱赌输了，然后其就怂恿他去取钱继续赌，其跟他出去取了约10000多元，陈某1又赌输了，其又跟陈某1出去取钱，当时可能是额度的限制，陈某1在柜员机只取得200元，其就带他到歌潮KTV对面的农业银行取了30000元，其拿20000元，陈某1自己拿10000元。之后其带陈某1到红苹果宾馆208房，在房间里邓朝什就拿扑克出来说做庄家赌钱，其和陈某1、陈同利做闲家，其三人嫌邓朝什下得小就不让他做庄，然后其拉陈某1一起合伙做庄，賭了一个多小时，陈某1手头上的现金输光了，其拿10000元出来也输了，剩下10000元其没拿出来賭打算私吞，一直賭到两个欠了差不多50000元的债了，然后叫陈某1下楼退房，其四人就在房间里分钱，因为其偷拿了10000元其就不敢在那里，其就说其拿3000元。10月29日下午18时左右，其又打电话叫陈某1到钦州歌潮KTV包厢唱歌，唱歌时陈同利让其找机会给陈某1喝下了药的红牛，到了23时左右，陈同利看陈某1意识不清楚了，又到红苹果宾馆开房，同样是邓朝什做庄家赌”密十”，其和陈某1、陈同利做闲家赌，陈某1身上的300多元钱赌输了，之后其和他出去刷卡取了4000元回来继续赌，赌了又输了，陈某1又出去取钱，公安人员来到说其涉嫌赌钱，将其抓获的事实经过。
15、上诉人邓朝什在公安机关的供述，证实一个晚上，”陈六”（指陈同利）打电话给其说他的一个朋友”杨仔”（指杨幸树）认识一个在钦州做木片厂生意的”捞佬老板”（指陈某1），他和”杨仔”以做木材生意为由约那个”捞佬老板”出来，然后下点药给”捞佬老板”，而后和那个”捞佬老板”赌钱，用出千装备和”捞佬老板”赌钱，到时候，赢得钱由”陈六”、”杨仔”以及其三个人平分。当时其同意了”陈六”的提议。然后”陈六”就叫其去找”料”(用来下药的物品），后来在一个”老头子”那里用1000元的价格购买了一小瓶的”神仙水”，到了第二天11点到12点之间，”陈六”就来其租住的地方，将”神仙水”拿走了，并和其说，叫其随时准备好，通知其的时候，就让其带上出千装备去到他说的地方。到了下午15时，”陈六”打电话说他们现在歌潮包厢，叫其过去。其就拿上出千装备来到包厢，之后，其看到包厢里有”陈六”、”杨仔”、”捞佬老板”等人在里面唱歌饮啤酒。”捞佬老板”当时已经被”陈六”和”杨仔”下了药。其到之后大家就以”大众密十”的方式进行赌博。因为其有出千设备，打色发牌之后那个设备就会自动扫描，然后就会在其耳朵里面的耳机报出各家牌的点数大小，然后其就在牌点数大的那一家加大下注，所以玩没多久那个”捞佬老板”身上的钱输光了，他就提出去银行取钱回来继续玩，当时是“杨仔”和他一起银行取钱的。过了一会，他们就在银行取钱回来，“杨仔”就和“捞佬老板”抓一门牌，大家就继续玩，大概半个小时后，”捞佬老板”将取回来的钱也输光了。当时“陈六”就提议大家去开房继续一起玩，“捞佬老板”被下药之后头脑有点晕晕沉沉，就说好，其和“陈六”、“陈某3”、以及KTV的经理去到三沿广场旁的红苹果宾馆开房，“杨仔”和“捞佬老板”就去银行取钱。开好房之后，其就和“陈某3”、“陈六”、KTV经理一起上到房间等“捞佬老板”和“杨仔”。过了一会，大约10多分钟，“捞佬老板”和“杨仔”就回到房间了，回到房间后，“杨仔”就说他和“捞佬老板”做庄家，然后“陈六”、其、陈某3一样继续在一起下注，玩了大概一个小时，那个”捞佬老板”身上的钱完全输光了，就散了。当时大家算得现金是17000多元钱，后来其等人将17000元瓜分了，其分得5000元。到了2015年10月29日下午17时左右“陈六”打电话给其说他的兄弟想做点工，叫其帮他找点“料”（神仙水，一种毒品），挂了电话后其就到河堤边找个老头子买了一小瓶的“神仙水”。晚上20时左右，“陈六”打电话给其，问其在哪里，其说其在家里，他就过来到其出租房这里拿买好的“神仙水”，并将1000元交给其。到了22时30分左右，“陈六”就打电话过来，说他和他朋友“杨仔”已经带那个“捞佬老板”去钦州湾广场旁边的“红苹果宾馆”开好房了，房间号是701，让其赶紧过去，并带好工具（出千装备），赢到钱之后三个人平分。大概23时多的时候其和其老婆到了红苹果宾馆701号房间，其看到三个人在房间里面，“陈六”、“杨仔”、“捞佬老板”，其到了之后四个人就坐下就开始赌博了，玩的是“大众密十”。因为事先在“KTV”的时候已经在“捞佬老板”喝的酒下了药，“捞佬老板”显得很亢奋，而且老说自己头晕晕的，不一会，那个“捞佬老板”身上的钱输光了。他输完之后自己觉得不服输，他说他去银行取钱上来再继续赌，让其等人在房间等他回来，后来过了一会儿，2015年10月30日凌晨2时左右，在房间里面听到有人敲门，以为是那个“捞佬老板”回来了其就过去开门，是公安机关来查处了，其等人就被控制在房间里面了。
16、原审被告人陈同利在公安机关的供述，证实2015年10月(具体哪天其不知道了)，”杨仔”（指杨幸树）打电话给其说他认识了一个木片场的老板，那个老板有点钱，平时喜欢赌两把，还是”捞佬”（指陈某1）容易骗，问其认不认识赌场上会做手脚出千的人，可以合伙搞点钱大家分。其跟他说正好其认识一个朋友，他那有设备可以出千而且手法也不错，可以一起操作这件事情，这件事定下来了。由”杨仔”负责联系那个”捞佬”，以谈生意为由约他出来去宾馆开房赌，”什哥”（指邓朝什）利用出千设备，做点手法骗他的钱。前几天，具体时间其记不清了，是早上9时左右，”杨仔”打电话给其说他以谈生意为由和”捞佬”老板约好在钦州市钦州湾广场旁边的歌潮KTV唱歌，让其联系”什哥”买药之后再联系”什哥”过来出千做手脚诈骗。其打电话给”什哥”，说其朋友”杨仔”已经约好实施诈骗的人在歌潮KTV唱歌了，让他去买药，他同意了。其还特意打电话给一个朋友“陈某3”，叫她一起过来。过了一个小时左右，其就打电话问”什哥”问他药买好了没有，他说买好了，其到钦州市北部湾大道新长城对面他租房的地方附近等他，他出来之后就交给其一小瓶塑料瓶装的白色液体状的药，其拿了药之后就直接去歌潮找”杨仔”把药水给了”杨仔”，然后两人就一起进包厢了。然后其就打电话给“什哥”，说已经下好药了，让他赶紧过来干活（实施诈骗），他没一会儿就到了，还带来了他的出千设备，他到了之后我们就开始在包厢里面赌博了，”捞仔老板”喝了放药的酒之后晕乎乎，没多久“捞仔老板”身上的钱就输光了，“杨仔”就陪他一起下去取钱，具体取多少钱其不知道，他们取钱上来之后，大家继续赌博，玩了一阵子之后，“捞仔老板”取回来的钱都输光了。其等人是利用扑克以玩”密十”的方式赌博，”什哥”利用设备出千和做手法骗“捞佬老板”的钱。其等人怂恿他去宾馆开房继续赌博，好合伙骗他的钱。后在旁边的红苹果宾馆开了房，是208号房间，其等人先上去，“杨仔”和“捞仔老板”去银行取钱，这次取多少其也不知道。在房间坐了一会儿之后，“杨仔”和“捞仔老板”才上来，“捞仔老板”看起来还是挺亢奋的，他们到了之后大家又开始赌博，一开始也是玩“大吃小”，赌了一会儿之后，“杨仔”和“捞仔老板”两个合伙做庄家，我们三个每人一门牌，玩了一段时间之后，“捞仔老板”取回来的身上的钱又输完了，这次“捞仔老板”输完之后他没有再下去取钱。“杨仔”先陪“捞仔老板”走出房间，10来秒钟“杨仔”就回来房间了，进房间他就说，你们给3000元给我得了，“捞仔老板”那还欠我的数（钱），到时候我收数回来就行了。“什哥”就给了他3000元现金，那之后剩下的钱是14000，这些钱其和“什哥”一人分得5000元，陈某3得4000元。2015年10月29日17时左右，“杨仔”打电话给其，说他已经以相约谈生意为由约好那个木片场的“捞佬老板”去歌潮“KTV”A56包厢喝酒了，“杨仔”还让其打电话给“什哥”让他去买药。于是挂了“杨仔”的电话之后其就打电话给“什哥”，说上回那个被骗的那个“捞佬老板”这次又被“杨仔”约出来了，以一起去喝酒谈生意为由，打算在“KTV”里面喝酒的时候在他的酒里下药，让他到时候晕乎乎的，到时候再怂恿他去宾馆开房赌博，再次骗他的钱。大概19时其打电话给“什哥”，问他买好药了没，他说买好了，其就到新长城宾馆对面等他了，没多久他就出来交给其一小瓶塑料瓶装的白色的液体状的药，还说是1000元买的，其就顺手给了他1000元钱，拿了药之后其就打电话给“杨仔”，“杨仔”说他已经在“歌潮”KTV了，让其直接去找他，于是大概20时多的时候其直接上到歌潮KTV了，其就把买到的药交给他了，他跟其说是A56号包厢，他先进去的，2、3分钟之后其再进去的。其进去之后看见“捞仔老板”、“杨仔”还有几个其不认识的人在包厢里，因为之前和“捞仔老板”已经见过，就坐下来一起聊天了。“捞佬老板”想出去，还特意叫上其出去包厢外面谈，其就跟他一起出去了。聊一会一起回包厢，回到包厢发现“杨仔”的几个朋友已经不在包厢里面了，“杨仔”就递过来一瓶已经开过瓶盖的红牛给“捞仔老板”喝，正好“捞仔老板”不想喝酒就接过红牛饮料就喝了，其实其已经知道其出去的时候，“杨仔”拿了红牛并已经在红牛饮料里面放药了。大概23时多，大家就离开KTV了，下楼之后由“杨仔”跟“捞佬老板”一起走，方便怂恿他去开房赌钱，其就先自行离开了。果然没多久“杨仔”就打电话过来说他已经和“捞佬老板”开好房了，还是在红苹果宾馆，701号房，让其打电话给“什哥”一起过去开赌。到了红苹果宾馆之后其就直接上到701号房间了，看到“杨仔”和“捞佬老板”两个人在里面，“捞佬老板”显得有些兴奋，在里面等了一会儿，“什哥”带着他老婆到了，之后就开始坐下来赌博了。是利用扑克以玩“密十”的方式赌博的，扑克是“什哥”专门带过来用来出千用的，特制。没多久“捞佬老板”身上的钱就输光了，他还是不服输，其等人又在旁边刺激他，让他去取钱，他受怂恿之后就说下去取钱，让其等人等他回来继续赌，他下去之后，其等人在房间里聊天，其知道“捞佬老板”刚才输了4000多元，没多久其等人在房间里就听到有人敲门，以为是“捞佬老板”取钱回来了，“什哥”就过去开门，谁知道是公安机关过来查处了。在现场公安人员还搜出了用于出千诈骗“捞佬老板”钱用的的设备，还有遥控器，耳塞、电池等。
17、现场勘查笔录、现场图及照片，证实案件发生的中心现场位置及概貌。
18、辨认笔录，证实杨幸树、陈同利、邓朝什是诈骗被害人陈某1的人。
对于杨幸树、陈同利、邓朝什诈骗陈某1的数额问题。经查，上诉人杨幸树伙同本案的同案犯等人诈骗陈某149400元的事实，有被害人陈某1的陈述、银行流水帐单及杨幸树、陈同利、邓朝什在公安机关的供述笔录等证据证实，杨幸树系本案诈骗犯罪的提起者、纠集者，并具体实施通过赌“密十”的方式诈骗被害人的钱，被害人被骗，包括坐庄，做闲家，去银行取钱等具体环节，杨幸树均参与，在帮被害人取钱和赌博的过程中截留了部分钱款（同案犯陈同利、邓朝什不知情），故杨幸树对被害人陈某1被骗的49400元承担法律责任，其上诉提出诈骗陈某1的是28000元的理由不成立，本院不予采信。从本案证据表明，陈同利、邓朝什参与诈骗的数额为21400元，陈同利、邓朝什一致供述他们在赌桌上共骗得陈某1的钱财为21400元，对于杨幸树截留私吞的部分他们并不知情，不应认定为陈同利、邓朝什诈骗的数额，所以对邓朝什上诉提出其诈骗陈某1的为二万多元而不是四万多元的理由成立，本院应予采纳。
本院认为，上诉人杨幸树、邓朝什、原审被告人陈同利合伙以非法占有为目的，诈骗他人财物，杨幸树诈骗数额巨大，邓朝什、陈同利诈骗数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，杨幸树、陈同利、邓朝什合伙共同实施诈骗活动，作用相当，均是本案主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。杨幸树、陈同利曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；邓朝什有前科劣迹，在量刑时要予以考虑。上诉人杨幸树的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定邓朝什、陈同利诈骗数额有误，邓朝什的上诉理由和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定上诉人杨幸树的犯罪事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,应依法予以维持。但认定上诉人邓朝什、原审被告人陈同利的诈骗数额不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703刑初82号刑事判决的第一项，即被告人杨幸树犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
二、撤销广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703刑初82号刑事判决的第二、三、四项，即：被告人陈同利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人邓朝什犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人杨幸树、陈同利、邓朝什退赔诈骗所得人民币49400元给被害人陈远新。
三、上诉人(原审被告人)邓朝什犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月31日起至2017年4月30日止）。
四、原审被告人陈同利犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月31日起至2017年8月30日止）。
上述罚金限于判决生效后十日内一次性缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。
五、责令原审被告人杨幸树、陈同利、邓朝什退赔诈骗犯罪所得人民币45400元给被害人陈远新。
本判决为终审判决。
审判长 谭玉强
审判员 廖思阳
审判员 黎 刚
二〇一六年九月十八日
书记员 何伟豪
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
法释[2011]7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的，为“数额较大”、三万元至十万元以上，为“数额巨大”。