广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1954号
上诉人（原审原告）：李开芬，女，汉族，1968年1月3日出生，住址：贵州省赤水市。
委托诉讼代理人：蒋科生，系广东通用律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂（以下简称蓝星首饰厂）。经营场所：惠州市博罗县罗阳镇小金村。
负责人：蓝敬良。
委托诉讼代理人：陈子文，系广东惠泰律师事务所律师。
上诉人李开芬因与被上诉人博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人蒋科生、被上诉人委托诉讼代理人陈子文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李开芬上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由:一、原判未支持加班工资适用法律错误。原判依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但该条同时规定，如果劳动者提供加班线索的，由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人提供上班磁卡，用以证明加班事实，原判直接予以驳回，显然是无事实与法律依据。二、原判对失业保险待遇因适用法律条款错误导致计算金额错误。根据《广东省失业保险条例》第十七条:“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”第十九条：“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发……”第二十条：“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。”根据上述规定，失业保险待遇包括失业保险金与求职补贴，对于发放的期限与标准都有明确的规定。同时根据《广东省失业保险条例》第四十八条：“失业人员在本条例施行期间处于领取失业保险金期间的，失业保险待遇按照本条例执行。”而《广东省失业保险条例》第四十九条属过渡性条款，针对按照原农民合同制工人办法参加失业保险的职工，在该条例施行前失业及该条例施行时处于参保状态而失业情况的。因此本案应适用上述三条而非第四十九条。
蓝星首饰厂辩称，李开芬上班并不用持卡。现在工厂劳动者很少，也不需要打卡，在工作场所内直接由班长点名的，没有制作考勤表。劳动者多劳多得，没有限制其劳动时间。点名并不是对到场时间点名，仅是确认当天是否有上班劳动，与加班不存在关联关系。
李开芬向一审法院起诉请求：1.请求被告支付解除劳动关系经济补偿金22500元。2.请求被告支付2016年10月份工资2500元。3.请求被告支付2014年11月至2016年10月加班工资71010.81元。4.请求被告支付未休年假工资2500元。5.请求被告支付高温津贴1500元。6.请求被告赔偿失业保险待遇17370元。
一审法院认定事实：2007年8月26日原告入职担任收发室员工。双方签订期限为一年的《劳动合同书》。被告成立于2007年12月27日。双方劳动关系终止于2016年11月1日。原告工资数额及构成：2500元，2250元/月+奖金200元+全勤50元组成。劳动关系终止原因：被告未为原告购买社保、支付加班工资等原因，原告书面向被告提出终止劳动关系。被告确认原告首次入职时间是2007年8月26日。2016年11月7日,原告提起劳动仲裁请求（非终局）：1.请求被申请人向申请人支付经济补偿金22500元；2.裁决被申请人向申请人支付2014年11月至2016年10月加班工资71010.81元；3.支付高温补贴1500元。仲裁结果：一、被申请人在本裁决书生效之日起3日内一次性支付申请人经济补偿金22500元、2016年度高温补贴750元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。劳动仲裁请求（终局）：1.请求被申请人向申请人支付2016年10月工资2500元；2.裁决被申请人向申请人支付应休未休年休假工资2500元；3.赔偿原告失业保险金17370元。仲裁结果：一、被申请人在本裁决书生效之日起3日内一次性支付10月工资2550元、支付应休未休年休假工资2500元、失业保险金3240元、一次性生活补助3300元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
一审法院认为，被告确认原告首次入职时间是2007年8月26日，但没有证据证明原告工作满一年后离职。被告成立于2007年12月27日，从成立开始才具备用工资格。因此，从2007年3月28日至2007年12月26日为被告设立阶段，原告在此期间的工作不能视为与被告建立劳动关系。原告与被告的劳动关系应为2007年12月27日至2016年11月1日，工作年限为9年。被告确认拖欠原告2016年10月份工资2500元。被告确认原告入职工作期间未按排原告带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，以及原告的工作年限，原告2014年、2015年度各可享受5天年休假，至2016年可享受4天年休假。被告应支付原告年休假工资是3219.39元：2500元÷21.75天×14天（5+5+4）×200%。但原告主张2500元，按其请求。被告主张原告主动放弃购买失业保险，但没有证据证明。被告的行为导致原告不能享受失业保险待遇，应承担赔偿责任。根据2014年7月1日施行的《广东省失业保险条例》第四十九条第二项：“在本条例施行前缴费时间满十二个月的，其中的十二个月的缴费时间与施行后的累计缴费时间合并计算，失业保险待遇按照本条例执行；施行前缴费时间超出十二个月的部分，每满一个月按照失业前十二个月平均缴费工资的百分之二的标准计发一次性生活补助”的规定，原告2013年7月1日至2016年11月1日的失业保险待遇以当地最低工资标准的80%、按缴费年限3年计算3240元：1350元×80%×3个月；原告2007年12月27日至2013年6月30日的失业保险待遇按计发一次性生活补助支付3300元：2500元×2%×66个月。根据《关于高温补贴发放的管理办法》（粤人社发[2012]117号）第十一条规定：用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温补贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况及高温补贴发放情况，由用人单位承担举证责任。在本案，被告没有证据证明原告的工作场所已采取有效降温措施将温度降至33℃以下或者已向原告发放了高温补贴，因此，应依法向原告补发高温补贴。请求高温补贴的诉讼时效为一年，根据《广东省高温天气劳动保护办法》（粤府令第166号）第十三条规定：被告应支付原告每年6月至10月期间的高温补贴。由于原告于2016年11月7日申请仲裁，因此，原告请求2015年度以前的高温补贴已超过了诉讼时效。原告2016年度的高温补贴是750元：150元/月×5个月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，原告没有证据证明其2014年11月至2016年10月在被告工作加班的事实，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对原告主张的加班工资不予以支持。原被告解除劳动关系的原因是，被告未为原告缴纳社会保险费、足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告可以解除劳动合同，被告应支付原告经济补偿金。原告工作年限为9年，因此，经济补偿金是22500元：2500元/月×9个月。判决：一、被告博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂应在本判决发生法律效力之日起10日内支付原告李开芬工资2500元、应休未休年休假工资差额2500元、失业保险金3240元、一次性生活补助3300元、高温补贴750元、经济补偿金22500元，合计34790元。二、驳回原告李开芬的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：一、蓝星首饰厂是否需要支付相应的加班费用；二、蓝星首饰厂向李开芬支付的失业保险待遇如何确定。
关于蓝星首饰厂是否需要支付相应的加班费用的问题。李开芬仅提交一张磁卡用于证明其加班的事实，该磁卡无法显示相关的内容用于证实李开芬用于上下班打卡考勤，蓝星首饰厂对此亦不认可，且该磁卡亦无法证明蓝星首饰厂掌握了加班事实存在的证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案李开芬无法提供证据证明存在加班的事实，亦没有证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能的不利后果。一审判决驳回李开芬加班工资的诉讼请求有充分的事实和法律依据，本院予以维持。李开芬上诉认为蓝星首饰厂应当支付加班工资，理由不成立，本院不予支持。
关于蓝星首饰厂向李开芬支付的失业保险待遇如何确定的问题。根据2014年7月1日起施行的《广东省失业保险条例》第四十八条“失业人员在本条例施行时处于领取失业保险金期间的，失业保险待遇按照本条例执行”之规定，本案依法适用上述条例。双方当事人对因蓝星首饰厂未为李开芬购买社会保险而解除劳动合同的事实无异议，李开芬符合该条例规定的非因本人意愿中断就业的情形。该条例第四十二条规定，因用人单位未为劳动者参加失业保险导致劳动者不能享受失业保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。故蓝星首饰厂应当承担相应的赔偿责任。同时，根据上述条例第四十九条第二项的规定：“在本条例施行前按照原农民合同制工人办法参加失业保险的职工，在本条例施行前失业的，失业保险待遇按照原规定执行；在本条例施行后处于参保状态，本条例施行后失业的，失业保险待遇按照以下规定处理：在本条例施行前的连续缴费时间满十二个月的，其中的十二个月的缴费时间与施行后的累计缴费时间合并计算，失业保险待遇按照本条例执行；施行前缴费时间超出十二个月的部分，每满一个月按照失业前十二个月平均缴费工资的百分之二的标准计发一次性生活补助。”蓝星首饰厂应当向李开芬支付失业保险金为3240元（1350元×80%×3）、一次性生活补助为3300元（2500×2%×66）。一审法院适用《广东省失业保险条例》第四十九条第二项判决李开芬应当向蓝星首饰厂支付失业保险金为3240元、一次性生活补助为3300元有充分的事实和法律依据，本院予以支持。李开芬李开芬上诉认为不应适用《广东省失业保险条例》第四十九条第二项，但没有提供证据证明李开芬属于不应当适用该条款的范畴，应当承担举证不能的不利后果，对其上诉理由，本院不予支持。
综上所述，李开芬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间在债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ锋
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 李旭兵
二〇一七年六月二十九日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 张云辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。