安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00162号
上诉人（一审原告）：芜湖苏地宁浦建设工程有限公司。
法定代表人：赵以明，该公司董事长。
上诉人（一审原告）：江苏苏地建设工程有限公司。
法定代表人：赵以亮，该公司董事长。
两上诉人的共同委托代理人：陈春河，江苏众盛律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：陈龙，江苏众盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽华冶建设工程有限公司。
法定代表人：俞广河，该公司董事长。
委托代理人：戴林，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人芜湖苏地宁浦建设工程有限公司（以下简称芜湖苏地公司）、上诉人江苏苏地建设工程有限公司（以下简称江苏苏地公司）与被上诉人安徽华冶建设工程有限公司（以下简称华冶公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2014年5月16日作出的（2013）繁民一初字第01595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人芜湖苏地公司、江苏苏地公司的共同委托代理人陈春河、陈龙，被上诉人华冶公司的委托代理人戴林、刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月1日，芜湖苏地公司、江苏苏地公司与华冶公司（时为马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定华冶公司将其承建的繁昌县新港镇新农村试验区工程中的16#、31#、32#、33#、34#、35#、36#桩基工程分包给芜湖苏地公司、江苏苏地公司，合同价款为综合单价按桩身砼1090元／m³，结算时按实际完成工程量乘以综合单价。合同签订后，芜湖苏地公司、江苏苏地公司按照合同约定施工完成，此后华冶公司仅支付工程款3500313元，剩余工程款一直未予支付，故芜湖苏地公司、江苏苏地公司诉至法院，请求判令：1、华冶公司支付所欠工程款110万元及逾期利息（自2012年12月25日起按同期同类银行贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；2、华冶公司支付违约金30万元；案件诉讼费用由华冶公司承担。
一审期间，经双方当事人申请，一审法院委托，上海中世建设咨询有限公司于2014年4月9日作出《繁昌县新港镇新农村试验区桩基价格分析鉴定报告》，鉴定结果为：根据鉴定依据结合目前市场实际价格，其合同约定的1090元／m³综合单价按照理论设计桩身砼计算（其充盈系数为1.122），与按照现行计价依据测算的单价1095.41元相比符合市场竞争性报价原则，由于施工实际充盈系数1.22，建议总包单位适当考虑给予超过消耗量定额1.122部分的商品砼造价（每m³桩身砼约30元以内）。鉴定费3000元由原、华冶公司双方各承担1500元（已给付）。
一审法院认为：芜湖苏地公司、江苏苏地公司与华冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，当事人双方应按照合同约定履行各自的义务。根据上海中世建设咨询公司的鉴定报告，当事人双方在合同中约定工程款按照综合单价1090元／m³乘以实际完成工程量计算，其中综合单价1090元／m³已经考虑到充盈系数的因素，故在计算工程量时不应再考虑充盈系数，据此，经双方重新核算，芜湖苏地公司、江苏苏地公司实际完成工程量应系3371.52m³。根据鉴定报告的鉴定结果，1090元／m³的综合单价略低于按照现行市场价测算的单价，并建议每m³桩身砼给予超过消耗量定额30元以内造价，故而酌定合同单价按照1120元／m³计算，因此华冶公司应向芜湖苏地公司、江苏苏地公司支付的工程款数额为3371.52m³×1120元／m³=3776102.4元，扣除华冶公司已经支付的3500313元，华冶公司还应向芜湖苏地公司、江苏苏地公司支付工程款275789.4元。根据当事人双方签订合同的约定，支付工程款的方式为每2-3栋桩基验收合格后付结算款80%，余款2个月内付清。而涉案桩基工程已于2012年10月25日验收合格，故华冶公司至迟应于2012年12月25日支付剩余全部工程款，但华冶公司一直未予支付，故对于芜湖苏地公司、江苏苏地公司要求华冶公司承担逾期付款利息的诉讼请求，应予支持。对于芜湖苏地公司、江苏苏地公司要求华冶公司支付违约金的诉讼请求，华冶公司辩称其未完全支付工程款的原因系芜湖苏地公司、江苏苏地公司一直拒绝交付竣工资料。工程竣工验收后，交付竣工资料系施工方依法应该履行的附随义务，芜湖苏地公司、江苏苏地公司拒绝履行上述义务亦属违约，故本案中当事人双方均存在违约行为，且华冶公司实际已经支付的工程款已超过合同总价款的90%，故对于芜湖苏地公司、江苏苏地公司要求华冶公司承担违约金30万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条的规定，判决：一、华冶公司给付芜湖苏地公司、江苏苏地公司工程款275789.4元，并承担逾期付款利息（自2012年12月25日起至工程款付清之日止，按年利率6.56%计算），上述款项在判决生效后十日内付清。二、驳回芜湖苏地公司、江苏苏地公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元，诉讼保全费5000元，合计22400元，由芜湖苏地公司、江苏苏地公司承担16800元，华冶公司承担5600元。
芜湖苏地公司、江苏苏地公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决工程量计算方法错误。根据一审法院委托上海中世建设咨询有限公司的鉴定报告可知，施工实际充盈系数为1.22，建议总包单位适当考虑给予超过消耗量定额1.122部分的商品砼造价（每立方米桩身砼约30元），表明漏算的0.098系数的工程量应该作为工程量予以增加，即330.4m³（双方核算的实际工程量3371.52m³×0.098）。增加的工程量应按综合单价（扣除相关钢筋、金属部分）计算应付工程款，根据综合单价分析表的数据除去相关金属、钢筋相应单价，增加的工程量相应的综合单价应为865元。根据鉴定报告应多付工程款约285800元（330.4×865），扣去多计算的101145元（3371.52m³×30），则还需支付工程款184654元，加上一审计算的应支付工程款275789.4元，共计460441元。二、一审法院适用法律错误。华冶公司未按约支付工程款系违约在先，芜湖苏地公司、江苏苏地公司基于华冶公司违约在先而拒交相关资料属于合法行为，不应承担违约责任，故华冶公司应按合同约定支付违约金30万元。
华冶公司答辩称：一、本案工程款的计算方式是固定价。一审中双方一致明确工程量为3371.52m³，一审法院委托上海中世建设咨询有限公司鉴定了综合单价，充盈系数为1.122，且考虑到实际情况上调了30元综合单价，意味着调整充盈系数为1.15（该系数为桩基最佳系数），虽然鉴定报告载明1.22的系数属于正常范围，但该结论是根据芜湖苏地公司、江苏苏地公司提供的桩身施工记录做出的，鉴定报告建议调整不超过30元，并不是直接调整了30元。芜湖苏地公司、江苏苏地公司主张按照1.22的充盈系数来重新认定工程量是不合适的，因为鉴定报告已经在综合单价中考虑了1.22的充盈系数因素且一审判决也考量了该因素。二、根据合同约定，分包人提供竣工资料的时限为竣工日起七日内，芜湖苏地公司、江苏苏地公司提供竣工资料的时间应当先于华冶公司支付工程款的时间。截至二审庭审期间，芜湖苏地公司、江苏苏地公司都未提供竣工资料给华冶公司，显已违约，华冶公司可以主张先履行抗辩权。在支付工程款的条件尚未成就的前提下，华冶公司已经支付了350万余元工程款，所以不存在违约行为。综上，一审判决已经充分考虑了芜湖苏地公司、江苏苏地公司的利益，请求维持原判。
二审中，华冶公司没有提出新证据。芜湖苏地公司、江苏苏地公司共同提交一份新证据：2013年1月28日付款凭证一份，证明华冶公司首次付芜湖苏地公司、江苏苏地公司的工程款是在2013年1月28日，华冶公司没有按照合同约定支付工程款，属于违约。
华冶公司对该证据质证意见为：真实性无异议，但不能仅凭该份证据证明华冶公司违约，因为一审之前双方没有对工程进行结算，支付工程款的条件未成就。
本院对该证据的认证意见：当事人双方在合同中约定“每2-3栋桩基验收合格后付结算价80%”，而涉案工程直至本案提起诉讼前未进行结算，故该证据的证明目的不能实现。
当事人双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审法院所认定的事实予以确认。
二审另查明：芜湖苏地公司、江苏苏地公司与华冶公司（时为马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司）签订的《建设工程施工专业分包合同》，约定合同价款为380万元；合同工期为50天，自2012年5月2日至6月20日；合同采用固定价格，合同价款包括的风险范围为：施工期间政策性、市场价格、施工方案及其他因素风险；合同价款可调整因素为：综合单价按桩身砼1090元／m³，结算时按实际完成工程量乘以综合单价。合同同时约定，分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；分包人提供竣工图的日期为竣工柒日内；承包人向分包人支付工程款的时间和方式为：每2-3栋桩基验收合格后付结算款80%，余款2个月内付清；承包人应严格按照合同约定未能支付工程款，否则每迟付一次按30万元处罚给分包人，分包人保留进一步追究承包人责任的权利等。一审判决认定涉案工程实际工程量为3371.52m³，当事人双方对此均无异议。2013年1月22日，吴菊香就涉案工程对马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司（华冶公司）提起了建筑工程合同纠纷仲裁案，芜湖仲裁委员会作出（2013）芜仲商裁字012号裁决书，认定芜湖苏地公司同意涉案工程款直接由案外人吴菊香结算，华冶公司予以同意，故裁决马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司（华冶公司）在裁决送达之日起10日内支付吴菊香350万元。该裁决已生效并全部履行。该份裁决书同时认定，华冶公司未向吴菊香付款的原因，系芜湖苏地公司要求华冶公司停止向吴菊香付款造成的，并非华冶公司的违约，故裁决驳回了吴菊香要求马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司（华冶公司）支付逾期付款违约金的请求。
2013年3月21日，马鞍山市华东建筑安装工程有限责任公司更名为安徽华冶建设工程有限公司。
本院认为：归纳当事人各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决关于涉案工程的工程款计算是否正确；二、华冶公司在涉案工程款的支付中是否构成违约。对此综合分析如下：
一、一审判决计算工程款方法正确。本案当事人双方对上海中世建设咨询有限公司出具的《繁昌县新港镇新农村试验区桩基价格分析鉴定报告》均无异议。该鉴定报告认为当事人双方合同约定的1090元／m³的综合单价已包含了桩身砼1.122的充盈系数，由于涉案工程桩身砼施工实际充盈系数为1.22，故建议对超出1.122系数的部分（0.098），对每m³桩身砼在30元以内增加造价。一审判决对涉案工程综合单价酌定为1120元／m³，就是在原合同约定的综合造价基础上，增加了30元每m³桩身砼造价，该酌定单价与上述鉴定报告结论意见相符。芜湖苏地公司、江苏苏地公司认为对超出1.122充盈系数部分应作为工程量，并按综合单价865元计算作为应增加支付工程款的上诉主张，既无合同约定，亦也上述鉴定报告结论不符，对此不予支持。
二、华冶公司在涉案工程款的支付中不构成违约。1、芜湖仲裁委员会于2013年1月22日作出（2013）芜仲商裁字012号裁决书，认定芜湖苏地公司同意涉案工程款直接由案外人吴菊香结算，后由于芜湖苏地公司要求华冶公司停止向吴菊香付款，导致华冶公司未按合同约定向吴菊香付款。该裁决驳回了吴菊香要求华冶公司支付逾期付款违约金的请求。华冶公司现已全部履行了该生效裁决，共计支付涉案工程款3500313元，华冶公司上述付款行为不构成违约。2、涉案合同关于竣工结算在通用条款第24.1款约定“分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”；在专用条款第23.1款约定“分包人提供竣工图的日期竣工柒日内。”同时双方在涉案合同就工程款支付的时间和方式约定为“每2-3栋桩基验收合格后付结算价80%，余款2个月内付清。”综上，提交竣工资料的时间在工程结算之前，而工程结算是合同约定的付款必要条件，在涉案工程竣工资料未提交的情形下，当事人双方无法完成涉案工程的结算，故芜湖苏地公司、江苏苏地公司要求华冶公司支付全部工程款的条件尚未成就，华冶公司在芜湖苏地公司、江苏苏地公司在未按约提交竣工资料的前提下拒绝支付剩余工程款的行为亦不构成违约。芜湖苏地公司、江苏苏地公司关于其不提交竣工资料系行使留置权的上诉主张不能成立。
三、如上所述，华冶公司在本案工程款支付过程中并不构成违约，一审法院判决要求华冶公司承担逾期付款利息不当。鉴于华冶公司对此并未提起上诉，视其自愿给付，本院对此不予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，芜湖苏地公司、江苏苏地公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费8570元，由芜湖苏地宁浦建设工程有限公司、江苏苏地建设工程有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 周宏斌
审判员 张 勤
二〇一四年九月四日
书记员 丁大慧
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。