哈尔滨市道里区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）里民一民初字第1047号
原告哈尔滨博兴瑞达科技有限公司，代码57807936－8，
住所地哈尔滨市道里区天合街****号*单元***室。
法定代表人李文辉，总经理。
委托代理人芦怡彤，该公司职员。
委托代理人郭锡江，黑龙江畅顺达律师事务所律师。
被告黑龙江省新概念安防工程有限公司，代码58510370
－9，住所地哈尔滨市道里区何家沟小区F区*栋*层*号。
法定代表人刘君，经理。
被告刘君，身份号码×××，住哈尔滨市道里区。
原告哈尔滨博兴瑞达科技有限公司（简称博兴瑞达公司）与被告黑龙江省新概念安防工程有限公司（简称新概念公司）、刘君建设工程施工合同纠纷一案，原告博兴瑞达公司2014年5月21日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭进行了审理。原告博兴瑞达公司委托代理人芦怡彤、郭锡江，被告新概念公司法定代表人刘君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博兴瑞达公司诉称：2013年4月29日，博兴瑞达公司与新概念公司签订哈尔滨市道里区中央大街监控工程发包合同。合同总价款34万元，付款方式为合同签订后付30%，材料全部进场后付40%，验收合格并有当地政府有关部门审查合格报告后付余款。合同约定，工程质量按国家优秀质量完成。工期为2013年4月29日开工，2013年6月5日竣工。合同还约定，如逾期竣工，应补偿博兴瑞达公司造成的损失，每逾期一天，支付违约金1000元。其他违约行为，按违约额5%收取违约金并赔偿经济损失。合同签订后，博兴瑞达公司按约定于2013年5月3日给付刘君（新概念公司法定代表人）工程款10万元，刘君给博兴瑞达公司出具加盖新概念公司财务章的收据。为了尽快让新概念公司进场施工，2013年5月7日，博兴瑞达公司又给付刘君工程款14万元，刘君以个人名义出具收据，未加盖新概念公司财务章。给付新概念公司工程款后，其未按时进场施工，不再与博兴瑞达公司见面。新概念公司收到工程款后未进行施工的行为，属于根本性违约。现诉请判令：一、解除博兴瑞达公司与新概念公司于2013年5月3日签订的工程安装合同；二、新概念公司立即返还博兴瑞达公司工程款24万元；三、新概念公司给付博兴瑞达公司违约金1.2万元；四、刘君对上述请求承担连带责任。
新概念公司、刘君辩称：博兴瑞达公司所述不是事实，新概念公司能够提供该工程施工初期、中期、后期包括甲方、乙方、博兴瑞达公司领导的录音，证明新概念公司进行了施工。同时还可以提供设备厂家、施工人员及配套单位人员的电话。有采购合同及清单能够证明中央大街的所有设备都是新概念公司采购的。博兴瑞达公司现拖欠新概念公司10余万元。
博兴瑞达公司为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据并当庭举示：
证据一、哈尔滨市仲裁委员会不予受理通知书。证明本案应归哈尔滨市道里区人民法院管辖。
证据二、博兴瑞达公司营业执照、组织机构代码证。证明博兴瑞达公司的企业身份。
证据三、刘君常住人口信息、新概念公司企业执照、组织机构代码证。证明刘君及新概念公司的身份。
证据四、黑龙江省政府采购合同、施工安全协议书。证明博兴瑞达公司与新概念公司签订了哈尔滨市道里区中央大街监控工程合同。
证据五、刘君收据、新概念公司收据。证明博兴瑞达公司将工程款支付给新概念公司及刘君，但新概念公司未进场施工。
证据六、博兴瑞达公司与黑龙江万华电子科技有限公司（以下简称万华公司）签订的黑龙江省政府采购合同及施工安全协议书。证明因新概念公司未进场施工，为了赶工期博兴瑞达公司将工程发包给万华公司，该工程由万华公司进场、进料，不是新概念公司完成的工程。
证据七、万华公司收据、中国银行转账支票存根。证明博兴瑞达公司向万华公司支付中央大街监控工程项目工程款总计31万元。
证据八、万华公司企业执照、代码证。证明万华公司的身份。
新概念公司为证明其抗辩的理由成立，向本院提交以下证据并当庭举示：
证据一、录音。证明中央大街监控工程从初期、中期、后期一直由新概念公司在施工。
证据二、银行转帐记录。证明新概念公司给设备厂家打款，采购中央大街监控工程的设备。
证据三、设备厂家施工人员电话。证明项目开始至结束一直有设备厂家在跟进，包括配套设施、及线材。
刘君未举证。
经庭审质证，新概念公司、刘君对博兴瑞达公司举示的证据质证意见为：证据一与本案无关。证据二、三无异议。证据四有异议，合同确实签订过，但后期由新概念公司的施工队（即万华公司）和博兴瑞达公司签订的施工合同，把新概念公司与博兴瑞达公司签订的合同作废，万华公司与博兴瑞达公司又重新起草的合同。有施工队的领导可以证实，该份合同先期完成以后，博兴瑞达公司迟迟不验收，后来三家协商，由万华公司将剩下工程完成。证据五无异议，但收到货款当天，刘君以转帐方式向设备厂家付款了。证据六万华公司实际是新概念公司的施工队，也是设备供应商，而且近年来，新概念公司与万华公司一直都有合作。如果需要，可以传唤万华公司的经理、法人出庭证明。证据七是万华公司出具的，与新概念公司无关，新概念公司不清楚。证据八无异议。
博兴瑞达公司对新概念公司举示的证据质证意见：证据一超过举证期限，而且听不清录音内容，是否是与博兴瑞达公司法定代表人李文辉的谈话录音说不清，不能证明新概念公司进场施工。博兴瑞达公司既已与新概念公司签订24万元的合同，则无需与万华公司签订31万元的合同，如果是新概念公司进行施工，万华公司是新概念公司的施工队，博兴瑞达公司何必两次付款。证据二超过举证期限，是刘君本人的卡号，不是新概念公司的帐号，只记载为卡取、卡存，不能证明新概念公司将款项付给万华公司。即使将款项打给万华公司，也不能证实新概念公司进场施工，亦不能证明用于中央大街项目，因新概念公司及刘君当庭质证时，承认万华公司是新概念公司多年的客户。证据三超过举证期限，且证人应当出庭作证，新概念公司提供电话号码的人员未出庭作证。
刘君对新概念公司举示的证据无异议。
本院对博兴瑞达公司举示的证据认证意见：证据一与本案无关联。证据二、三系本案诉讼所应提供的身份证明，不宜作为案件事实的证据使用。证据四具有真实性、合法性、与本案的关联性，本院予以采信。证据五新概念公司无异议，本院予以采信。证据六至八能够相互印证，本院予以采信。
本院对新概念公司举示的证据认证意见：证据一记录的内容不清，无法确定与本案有关，本院不予采信。证据二证明内容不清，博兴瑞达公司质证意见成立，本院不予采信。证据三不符合证据形式，本院不予采信。
根据原、被告当庭陈述、辩解及对原、被告提供的证据分析，本院确认如下事实：
2013年4月29日，博兴瑞达公司与新概念公司签订道里区中央大街监控工程合同。合同第一条工程概况中约定，承包方式为包工包料。2013年4月29日开工，2013年6月5日竣工。合同总价款34万元。合同第二条甲方（博兴瑞达公司）权利和义务中约定，开工前3天，向乙方（新概念公司）提供经确认的施工图纸或者作法说明4份，并向乙方进行图纸会审和现场交底。合同第三条乙方权利和义务约定，参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，提供施工组织设计、施工方案和施工进度计划，7天内交甲方审定。办理施工所涉及的应由乙方办理的工程质量检测等报批手续和支付费用。项目经理为刘君。合同第四条材料供应中约定，乙方负责采购的材料、设备，必须符合设计要求的合格产品。乙方应向甲方提供采购的材料、设备产品合格证明，甲方应予签字认可。合同第六条工程质量和验收中约定，乙方应及时通知甲方对施工过程中的隐蔽工程进行检查和验收，并做好验收记录。如不及时参加验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。乙方提竣工资料和验收报告时间为2013年6月10日前，提供竣工图纸时间和份数为2013年6月19日前，3份。合同第七条付款方式和结算中约定，合同签订后甲方付乙方合同总价的30%，材料全部进场后甲方付乙方合同总价的40%，验收合格后，并有当地政府有关部门审查合格报告后，甲方付至合同总价的100%。合同第十二条违约责任中约定，由于乙方原因与其竣工，乙方应补偿甲方因逾期竣工所造成的损失。每逾期一天，乙方支付甲方1000元违约金。因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，按规定程序办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的全部经济损失。其他违约行为按违约额5%收取违约金并赔偿经济损失。
2013年5月3日，双方又签订施工安全协议书。该协议书中约定，乙方获得甲方工程项目后不得转包给其他施工队，如甲方确认工程项目有转包事实，甲方可要求停工或取消乙方施工权利，另找供应商合作。
2013年5月3日，新概念公司收取博兴瑞达公司中央大街工程款10万元。2013年5月7日，刘君收取博兴瑞达公司给付的中央大街工程款14万元。
2013年6月28日，博兴瑞达公司与万华公司签订道里区中央大街监控工程合同。合同主要内容约定：承包范围为道里区中央大街监控工程，承包方式为包工包料，2013年6月3日开工，2013年7月20日竣工。合同总价款31.6万元。该项目不允许转包其他工程队。合同签订后甲方（博兴瑞达公司）付乙方（万华公司）22万元。验收合格后，并有当地政府有关部门审查合格报告后，甲方付至合同总价的100%（甲方验收后7日内支付全部货款，如延期支付拒付，乙方有权撤拆设备）。2013年6月27日，万华公司收取博兴瑞达公司中央大街监控工程款3万元。2013年6月28日，万华公司分别收取博兴瑞达公司中央大街监控工程款1万元、18万元。后万华公司又收取博兴瑞达公司9.6万元，2013年11月18日收取尾款11917.5元。
本院认为：本案的主要争议焦点在于新概念公司是否按照合同的约定进行了实际施工。新概念公司虽提出电话录音、刘君个人账户历史明细等证据，但上述证据不足以证实其实际履行了合同。根据博兴瑞达公司与新概念公司签订的合同，施工图纸、作法说明、会审记录、施工方案、施工进度计划、采购材料、设备的产品合格证明、验收记录等材料均能够有效证明是否实际施工，但新概念公司未提供上述相关证据。新概念公司虽抗辩称万华公司是其公司的施工队，通过博兴瑞达公司与新概念公司于2013年5月3日签订的施工安全协议书可以看出，双方明确约定了该工程项目不得转包。且博兴瑞达公司与万华公司另行签订的中央大街监控工程施工合同、结算收据能够证实万华公司对中央大街监控工程的施工行为与新概念公司无关，据此，新概念公司该抗辩理由本院不予采纳，新概念公司收取工程款后未予施工的事实成立，该行为构成根本违约，应当承担违约责任，博兴瑞达公司主张解除合同，本院予以支持。关于博兴瑞达公司主张刘君个人对返还工程款承担连带责任诉请，因刘君系新概念公司法定代表人，其收取工程款的行为是履行职务行为，对该诉请本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、原告哈尔滨博兴瑞达科技有限公司与被告黑龙江省新概念安防工程有限公司于2013年4月29日签订的中央大街监控工程合同解除；
二、本判决生效后十日内，被告黑龙江省新概念安防工程有限公司返还原告哈尔滨博兴瑞达科技有限公司工程款24万元；
三、本判决生效后十日内，被告黑龙江省新概念安防工程有限公司给付原告哈尔滨博兴瑞达科技有限公司违约金1.2万元；
四、驳回原告哈尔滨博兴瑞达科技有限公司其他的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5080元，由被告黑龙江省新概念安防工程有限公司负担（此款原告哈尔滨博兴瑞达科技有限公司已预交，待本判决生效后十内，被告黑龙江省新概念安防工程有限公司给付原告哈尔滨博兴瑞达科技有限公司）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级
人民法院。
审 判 长 金 鹏
人民陪审员 赵春燕
人民陪审员 吴宇思
二〇一四年十月二十日
书 记 员 姜 鑫