云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云05民初8号原告云南百四通建筑建材有限公司。住址:云南省师宗县丹凤镇东关81号。组织机构代码：70979086-3。法定代表人周宗伟，该公司执行董事。委托代理人王学华，该公司员工。特别授权代理。委托代理人刘雪鸽，云南虹源律师事务所律师。特别授权代理。被告保山奥亚房地产开发有限公司。住址：云南省保山市隆阳区建设路90号三楼。统一社会信用代码：9153050259930750XU。法定代表人赵丽华，该公司经理。委托代理人房后新，该公司员工。特别授权代理。委托代理人温建祥，云南兰城律师事务所律师。特别授权代理。原告云南百四通建筑建材有限公司（以下简称百四通公司）诉被告保山奥亚房地产开发有限公司（以下简称奥亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月11日受理后，依法组成合议庭。2016年7月21日本院委托司法鉴定，2018年1月2日云南永鼎司法鉴定中心出具鉴定报告。2018年1月15日本院公开开庭审理了本案，原告百四通公司的委托代理人刘雪鸽、王学华，被告奥亚公司的委托代理人温建祥、房后新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百四通公司诉讼请求：1、请求依法解除原、被告签订的建设工程施工合同、桩基础、土石方工程合同和砂夹石垫底协议及4份补充协议。2、判令被告支付工程款20089012.6元及利息（按银行同期贷款利率从2016年2月19日起诉之日计算至被告实际归还之日止）。3、判令被告支付违约金2862648.3元。4、依法确认原告就工程价款享有优先受偿权。5、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告开发的圣灵·城市理想二期以招标方式对外招标，原告以中标价17755183.34元竞标成功。双方于2014年3月26日签订建设工程施工合同，约定原告承包的范围为投标报价范围内的工程项目即设计图纸所有内容，合同价款为17755183.34元。2014年5月16日双方签订桩基础、土石方工程合同和砂夹石垫底协议，桩基础、土石方工程合同价款为3832466.00元，砂夹石垫底工程价款为229500元。2014年4月18日双方签订建设施工承建补充合同，约定被告不能按约拨付工程款将承担因违约给原告所造成的直接经济损失。2014年10月10日双方签订建设施工补充合同（1），对圣灵·城市理想二期商住楼主体工程结算方式、部分材料单价达成共识。2015年5月26日双方签订建设施工补充合同（2），约定被告不能履行主体结构到十四层楼板浇灌完成支付工程款，被告将提供圣灵·城市理想二期的商住楼作为抵押，同时所售房屋款必须汇入双方认可的账户，用于支付原告的工程款，如不能按时拨付工程款，被告将承担国家贷款利率月息三倍的利息。2015年12月7日原、被告签订补充协议（三），约定在指定的银行印鉴中加盖原告的私章，赋予原告对房屋销售及购房按揭贷款有知情权，被告承诺将于2016年5月30日以前付清原告全部工程款。原、被告在履行以上所签订的建设工程施工合同和一系列补充协议中，原告已按施工计划积极完成施工任务，但被告违约行为屡屡发生：（1）欠桩基础、土石方工程款2125077元及砂夹石工程款71900元至今未付；（2）未按补充合同“附件一”递进式的付款方式支付工程款，也未按约定退还履约保证金。（3）未配合原告办理抵押手续，在随后的售房中，私自将售房款转移到其它账户，未按约定在主体结构到十四层楼板浇灌完成时，按期拨付工程进度款。（4）未到银行办理加原告私章，赋予原告知情权如同虚设。以上违约事实，已让原告丧失对被告的信任，继续履行合同将给原告造成极大的经济损失。请法院根据本案的客观事实和相关法律规定，支持原告的合理诉请。被告辩称：1、原告明知被告资金周转不灵，双方约定由原告为被告垫资继续施工，原告主张解除合同的理由不成立，要求继续履行合同。2、原告起诉的垫资数额不符合事实。3、原告要求支付利息的时间节点无法计算，其主张不能成立。4、原告擅自停工，双方都存在违约行为，原告主张违约金的理由不能成立。5、原告主张的砂夹石、土石方工程款应按补充协议计算，其起诉的金额不符合约定。请求驳回原告的诉讼请求。归纳双方诉辩主张，本案争议的焦点是：1、合同是否应当解除？2、被告主张的代付水电费是否由原告承担？3、涉案工程总造价是否以鉴定结论为依据？4、桩基础、砂夹石工程款如何确定？5、被告是否违约并支付违约金？6、原告主张的利息是否成立？原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：第一组证据：1、营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书、内资企业登记基础情况表。证明原、被告诉讼主体适格。2、中标通知书、拦标总价、建设工程施工合同。证明圣灵·城市理想二期中标价为17755183.34元。3、桩基础和土石方工程合同。证明桩基础和土石方合同价款为3832466元，被告仅支付1707389元，尚欠2125077元，违约事实客观存在。4、砂夹石垫底协议。证明砂夹石价款为229500元，该工程款最迟在主体工程修到十四楼一次性付清，被告仅支付157600元，余款71900元到主体工程修至十四楼也未支付。5、建设施工承建补充合同。证明各阶段被告工程款的支付方式和履约保证金退还方式，原告垫资到十四层，被告未支付工程款的，合同价款在合同总价的基础上上浮2%。但被告对于递进式的工程款支付方式和履约保证金退还方式置之不理，态度极其恶劣。6、建设施工补充合同（1）。证明双方约定结算方式按照工程量清单据实结算。7、建设施工补充合同（2）。证明被告不能在十四层楼板浇灌完成支付工程款，双方协商原告继续垫资直至工程完成，被告用圣灵·城市理想二期的商住楼作为抵押，抵押期间被告有权出售楼房，所售房屋款汇入双方认可的账户。十四层楼板浇灌完成时，被告应拨付工程款，被告在2个月内（2015年5月28日至2015年7月28日）不能按时拨付原告所完成工程量的款项，被告将承担占用原告工程款利息（利息按照国家贷款利率月息的三倍支付，直至付清工程款为止）。被告10个月内（2015年3月28日起至2016年3月28日止）付清所欠原告的所有工程款项。但被告既没有办理抵押手续，也未将售房款用于支付拖欠原告的工程款，违约行为依然存在。8、关于垫资建房、工程进度及支付款项相关事宜的补充协议（三）。合同约定原告让出23套住房的购房款，由被告用于支付电力配套设施、门窗、消防安防等费用的支付。为了确保原告的资金安全，被告同意在银行印鉴中加盖原告的私章一枚，被告承诺2016年5月30日以前付清原告全部工程款。证明被告在2015年12月7日就已出现资金短缺情况，消防安防附属工程的工程款仅46万元，被告只能从已售23套住房的购房款中来支付，经济状况已严重不佳，履行能力出现问题。9、保山市隆阳区住建局房屋产权股《证明》。证明被告的财产明显减少，对外所欠债务数额巨大。10、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账。证明被告私自转移购房款，未按约定支付工程款。11、被告财务专用章使用记录及退还履约保证金、归还原告借款记录。证明被告未按约定支付工程款并退还履约保证金。12、被告出具的《证明》。证明工期进展缓慢的原因是施工场地狭窄，且正值雨季，竣工时间延至2015年10月26日。13、被告出具的《证明》。证明被告没有向原告支付过工程款，导致原告临时账户2次被终止。14、云南百四通建筑建材有限公司项目部成立通知及授权委托书。证明汤其国是圣灵·城市理想二期工程部总负责人。15、竣工结算书。证明原告承建的圣灵·城市理想二期经云南竣成工程造价咨询有限公司竣工结算，圣灵·城市理想二期土建结算金额为17934450元、安装结算金额为1514896元、签证及增加部分结算金额为200846元，合计金额为19650192元。第二组证据：民事起诉状、云南省保山市隆阳区人民法院案件受理通知书、云南省保山市隆阳区人民法院传票。证明被告除欠原告工程款外，还欠汤子云3**万元借款，被告已资不抵债，经济状况严重不佳。第三组证据：圣灵·城市理想二期未作工程相关函件及光盘。证明原告发函被告可以组织相关部门进行验收，被告仅认为原告尚有供水管道、强电、弱电、桥架、部分墙壁粉刷工程未完工，且对工程门面及住房进行了装修使用，说明被告已认可工程质量合格。第四组证据：鉴定费协议一份。证明鉴定费44万元，原告已缴纳20万元。被告对建设合同及补充协议的真实性、合法性无异议，但认为双方在2015年5月27日又签订了桩基础、土石方及砂夹石的第二份合同，桩基础、土石方及砂夹石的工程款应按第二份合同计算。补充合同一、二、三虽然约定了付款时间，但也约定了由原告进行垫资，不能证明被告违约。其他证据与本案无关，工程至今没有竣工验收，不能因为部分铺面临时使用就证明被告认可工程质量。结算书是原告单方制作，其不予认可。被告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、拦标总价。证明工程造价为拦标价17755183.34元。2、2014年1月6日工程预（结）算书。证明原告已完工程费用结算扣减后的总价为14857146.58元。3、变压器收据。证明购变压器价款39270元应由原告承担。4、收条、收据。证明已付工程款2128689.37元。5、发票。证明被告支付的检测费17500元应由原告承担。6、发票。证明被告垫付的2017年2月至2017年11月水费17775.05元、2014年4月至2017年1月电费57802.34元应由原告承担。7、2014年5月27日签订的桩基础和土石方工程合同。证明桩基础工程款为1839040元，土石方工程款为430846.8元，砂夹石工程款为148500元。8、2018年1月5日工程预（结）算书。证明扣除质保金后被告未付工程款仅为12742069.2元。原告质证认为：拦标总价仅是预算价，不能做为最终结算价，双方已约定按工程量清单计价方式据实结算，被告扣减的工程款无事实依据。变压器是被告在圣灵·城市理想一期就已经使用过的旧设备，属被告公司所有，与原告无关。原告未完工程是因被告公司一直未做消防工程，导致原告无法施工，原告认可被告2014年8月25日支付桩基础、砂夹石工程款1928689.37元，2015年10月19日支付工程款200000元。被告主张的水电费因原告于2014年6月1日才进场，2014年7月至2016年3月除原告施工外，消防、门窗、通风工程也在同时施工，不应由原告承担。工程款已委托鉴定机构结算，以鉴定结论为准。被告提供的桩基础、土石方合同是复印件，检测费用不应由原告承担。诉讼中，经本院委托，云南永鼎司法鉴定中心对涉案工程做出司法鉴定意见书：1、圣灵·城市理想二期工程招投标中标价为17755183.34元，扣减未完工部分、增加签证、变更增加、合同外增加项目，结算工程造价为16924071.8元。2、圣灵·城市理想二期工程含争议部分，结算工程造价为17432775.78元。3、圣灵·城市理想二期工程全部按清单计价，据实结算为17892035.6元。原告认为双方补充协议已约定据实结算，故认可鉴定意见中的第三种鉴定方法及结论，工程造价为17892035.6元。被告认可第一种计算方法，但认为扣减和增加的部分不属实，对鉴定意见不认可。本院认为，原告提交的建设工程合同及补充协议双方无异议，本院予以确认。云南永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系本院委托第三方作出的结算结论，本院予以确认。根据双方补充合同（1）的约定，计价方式已更改为据实结算，故本院对鉴定意见中的第三个鉴定结论予以采信，即原告完成的工程款为17892035.6元。被告提交的2014年5月27日《桩基础和土石方工程合同》与原件核对无异，被告无证据证明系伪造，本院予以采信。被告提出的水电费发票无证据证明是原告单独使用，本院不予采信。变压器收据及检测费收据不足以证明应由原告承担，本院不予采信。原、被告提交的结算报告均系单方委托，未经对方确认，本院不予采信。根据举证、质证，本院确认如下法律事实：2014年3月26日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告开发的圣灵·城市理想二期进行施工建设，合同价款17755183.34元。2014年5月16日双方签订《桩基础、土石方工程合同》和《砂夹石垫底协议》，约定桩基础、土石方工程合同价款为3832466.00元，砂夹石垫底工程价款为229500元。2014年5月27日，双方再次签订《桩基础和土石方工程合同》，对桩基础、土石方、砂夹石单价进行变更，变更后的桩基础工程款为1839040元，土石方工程款为430846.80元，砂夹石工程款为148500元，原告一次性补助6000元，合计2424386.80元。2014年8月25日被告支付桩基础、砂夹石工程款1928689.37元，尚欠495697.43元。2014年4月18日原、被告签订《建设施工承建补充合同》，该补充合同《附件一》约定各阶段工程款支付方式及履约保证金退还方式，同时约定原告垫资到十四层时，被告未支付工程款的，合同价款在合同总价的基础上上浮2%；《附件二》约定质保金按结算价款的3%进行预留。2014年10月10日双方签订《建设施工补充合同（1）》，对圣灵·城市理想二期商住楼主体工程结算方式变更为按工程量清单计价方式据实结算。2015年5月26日双方签订《建设施工补充合同（2）》，约定被告用圣灵·城市理想二期的商住楼作抵押，抵押期间被告有权出售楼房，所售房款汇入双方认可的账户，售房款须先用于支付原告工程款。十四层楼板浇灌完成时，被告在2个月内不能按时拨付工程款，将承担国家贷款利率月息三倍的利息直至工程款付清为止，10个月内（2015年5月28日起）付清所有工程款项。2015年12月7日原、被告签订《关于垫资建房、工程进度及支付款项相关事宜的补充协议（三）》，约定原告让出23套住房的购房款，从24套起销售的购房资金按85%拨付给原告，被告同意在银行印鉴中加盖原告的私章一枚，同时承诺在2016年5月30日前付清原告全部工程款。建设工程施工合同及补充协议签订后，被告未按约定支付工程款，原告停止施工，在工程未完工且未进行竣工验收情形下于2016年2月23日提起本案诉讼，要求提前终止合同，并由被告支付已完工程的工程款。诉讼过程中，经本院委托，云南永鼎司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明原告完成的工程按清单据实结算价款为17892035.6元。被告于2015年10月19日支付工程款200000元，尚欠原告17692035.60元。本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同有效。合同签订后，被告未按补充协议约定按期支付工程款，至今支付桩基础和砂夹石款1928689.37元，工程款仅拨付200000元，已构成违约。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，“发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”，原告主张解除合同的理由成立，本院予以支持。被告以原告擅自停工构成违约主张继续履行合同的理由不符合法律规定，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，因圣灵·城市理想二期至今未竣工验收，故原告主张的工程款应在扣除结算总价3%的质保金609493元后，余款17082542.60元由被告支付给原告。被告欠原告桩基础、土石方、砂夹石款495697.43元，应由原告支付被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方签订《建设施工补充合同（2）》约定被告在十四层楼板浇灌完成时2个月内不能按时拨付工程款，将承担国家贷款利率月息三倍的利息直至工程款付清为止，10个月内付清所有工程款项。经鉴定，原告建设至十四层的工程款为13239622.51元，已付200000元，未付13039622.51元，未付桩基础、砂夹石工程款为495697.43元，故违约金为（13039622.51元+495697.43元）×4.75‰×10个月×3倍=1928783元，十四层以上原告的施工时间不明确，欠付工程款时间亦不明确，原告要求按10个月计算十四层以上违约金的理由不能成立，故对被告主张的违约金2862648.3元予以部分支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故对原告主张从起诉之日按银行同期贷款利率计算延期付款利息的主张，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”故本院对原告要求就建设工程享有优先权的主张予以支持。被告主张应由原告承担的水电费、变压器款、检测费证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条第（三）项的规定，判决如下：一、解除原告云南百四通建筑建材有限公司与被告保山奥亚房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《桩基础和土石方工程合同》、《砂夹石垫底协议》及《建设施工承建补充合同》、《建设施工补充合同（1）》、《建设施工补充合同（2）》、《关于垫资建房、工程进度及支付款项相关事宜的补充协议（三）》。二、由被告保山奥亚房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内支付原告云南百四通建筑建材有限公司工程款17082542.60元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月23日起计算至付清之日止）。三、由被告保山奥亚房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内支付原告云南百四通建筑建材有限公司桩基础、土石方、砂夹石工程款495697.43元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月23日起计算至付清之日止）。四、由被告保山奥亚房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内支付原告云南百四通建筑建材有限公司违约金1928783元。五、原告云南百四通建筑建材有限公司就圣灵·城市理想二期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费156558元，由原告百四通公司负担16558元，被告奥亚公司负担140000元。鉴定费440000元，由原告百四通公司负担220000元，被告奥亚公司负担220000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如奥亚公司不自动履行本判决，百四通公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审判长 张 明审判员 张 燕审判员 茶晓皎二〇一八年一月二十九日书记员 王山果