鄂尔多斯市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）内06刑终2号抗诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民检察院。上诉人（原审被告人）胡罡，男，汉族，1986年12月8日出生，户籍所在地内蒙古自治区包头市，大学本科文化，现住包头市，系神华神东布尔台煤矿仪器标校班班长。因涉嫌盗窃罪于2014年4月16日被伊金霍洛旗公安局矿区分局刑事拘留，因涉嫌贪污罪于2014年5月21日被伊金霍洛旗人民检察院决定刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕，2016年6月16日经本院依法变更强制措施为取保候审。原审被告人刘炳亮，男，汉族，1985年5月8日出生，户籍所在地黑龙江省鸡西市，中专文化程度，现住鄂尔多斯市，系神华神东布尔台煤矿劳务派遣工。被告人刘炳亮因犯盗窃罪于2005年1月12日被黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院判处有期徒刑四年，2008年7月9日刑满释放；因涉嫌盗窃罪于2014年4月16日被伊金霍洛旗公安局矿区分局刑事拘留，因涉嫌贪污罪于2014年5月21日被伊金霍洛旗人民检察院决定刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕，2016年6月16日经本院依法变更强制措施为取保候审。辩护人陈洁，内蒙古众杰律师事务所律师。上诉人胡罡、原审被告人刘炳亮犯职务侵占罪一案，伊金霍洛旗人民法院于2015年10月23日作出（2015）伊刑初字第196号刑事判决。伊金霍洛旗人民检察院提起抗诉，原审被告人胡罡提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杨丽琴、代理检察员郭荣出庭履行了职务，上诉人胡罡、原审被告人刘炳亮以及辩护人陈洁到庭参加了诉讼。审理过程中，鄂尔多斯市人民检察院以延长阅卷期限为由建议本院延期审理一次，以需要补充证据为由建议本院延期审理两次。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2013年6、7月份，被告人胡罡利用经手、管理便携式检测仪的职务便利，伙同刘炳亮窃取了布尔台煤矿10套便携式检测仪（全新但已过保质期，包括10台便携式甲烷（CH4）检测仪、10台便携式氧气（O2）检测仪、10台便携式一氧化碳（CO）检测仪），由刘炳亮出售后获利10000元；2014年3、4月份，被告人胡罡利用经手、管理便携式检测仪的职务便利，伙同刘炳亮窃取了布尔台煤矿40台便携式甲烷检测仪、陈旧且已过保质期的30台便携式氧气检测仪及30台便携式一氧化碳检测仪。经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，一台矿用便携式甲烷检测仪的价格鉴定结论为374元。2013年10月份，被告人胡罡利用经手、管理便携式检测仪的职务便利，窃取布尔台煤矿便携式检测仪用白色编织袋装好半袋，外面套了黑色塑料袋，送到刘炳亮停放在发放室楼房西面马路上的轿车后座踏板上，具体数量不清楚，但由刘炳亮出卖后给胡罡分了10090元，刘炳亮自己拿了20000元，共计获利30090元。被告人胡罡和刘炳亮作案三起总计犯罪数额为55050元。另查明，民警联系布尔台煤矿保卫科李生平，后李生平通过胡罡所在通风队领导通知胡罡有点事让胡罡去保卫科一趟，胡罡到保卫科后民警将其抓获。民警通过监控锁定刘炳亮将其抓获归案。被告人刘炳亮到案后检举揭发他人罪行，有立功表现。原审法院认为，被告人胡罡利用在布尔台煤矿通风队标校班管理便携式检测仪的职务便利，将矿用便携式检测仪通过刘炳亮卖掉获取利益，非法侵占布尔台煤矿矿用财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，被告人刘炳亮构成职务侵占罪的共犯。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司；国家出资企业中国家工作人员的认定为，经过国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司布尔台煤矿系国有控股企业，被告人胡罡与中国神华能源股份有限公司神东煤炭集团签订了劳动合同，未有国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准的程序，不具备国家工作人员的主体身份。被告人胡罡对指控的第一起和第三起犯罪事实能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘炳亮自愿认罪并检举揭发他人罪行，属立功，可从轻处罚。被告人刘炳亮有犯罪前科可酌情从重处罚。被告人刘炳亮被公安机关采取强制措施后如实供述了与胡罡共同非法占有布尔台煤矿便携式检测仪的犯罪事实，属同种犯罪事实，不构成自首，但在量刑时予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十八条、《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，以犯职务侵占罪判处被告人胡罡有期徒刑二年八个月，判处被告人刘炳亮有期徒刑二年二个月。宣判后，伊金霍洛旗人民检察院以原审法院认定犯罪事实及适用法律均有错误导致量刑畸轻为由提出抗诉，具体理由为：1、被告人胡罡与中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司签订了劳动合同，为神东煤炭集团的正式工，并担任神东布尔台煤矿标校班班长，负责管理便携式检测仪，依据《意见》第六条第二款的规定及《刑事审判参考》指导案例第406号裁判要旨，应认定被告人胡罡为国家工作人员。2、犯罪事实的认定方面，基于被告人胡罡时供时翻、供述反复，应重点采信被告人刘炳亮的供述，认定第二起（2013年10月）二被告人窃取布尔台煤矿50套便携式检测仪，获利50000元。鄂尔多斯市人民检察院出庭支持抗诉，其意见为：一、原审法院适用《意见》第六条第一款错误，应适第六条第二款的规定，且胡罡客观上从事着管理、经手公共财物的职务活动，因此应认定上诉人胡罡为国家工作人员，与原审被告人刘炳亮构成贪污罪的共犯；二、第二起应认定二被告人窃取布尔台煤矿50套便携仪，获利50000元的犯罪事实；三、侦查机关抓获原审被告人刘炳亮时，仅掌握了刘炳亮盗窃48米矿用通讯软线的犯罪事实，刘炳亮主动供述了其职务侵占、掩饰隐瞒犯罪所得及本案贪污的犯罪事实，应认定刘炳亮具有自首情节，一审法院未予认定属认定事实不当，适用法律错误；四、经侦查部门补充侦查后证实，2015年7月29日，伊金霍洛旗人民法院作出（2015）伊刑初字第25号刑事判决书，以原审被告人刘炳亮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑六个月，并处罚金六千元，犯职务侵占罪判处有期徒刑一年，合并执行一年二个月，并处罚金六千元；本案原审被告人刘炳亮涉嫌贪污罪的犯罪事实系该判决之前发现的漏罪，但一审法院未并案处理，导致对原审被告人刘炳亮的量刑不当，建议二审法院就该情况对原审被告人刘炳亮在量刑上予以综合考虑。上诉人胡罡请求二审法院依法改判，理由为：1、原审判决认定其参与2013年10月的犯罪事实证据不足，证据之间前后矛盾；2、胡罡所在单位没有尽到监管职责存在过错，应对其从轻处罚；3、原审法院不受理退赃导致对胡罡量刑不公平；4、如果认定2013年10月的犯罪事实存在，也应以10090元认定该次的侵占数额。上诉人胡罡针对抗诉提出的辩解意见为：一、不应认定胡罡为国家工作人员，理由为中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司不是国有独资企业；胡罡属于企业改制后雇用的劳动者而非聘用的管理者，其职务不属于公务；胡罡的职务并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。二、不能仅以被告人刘炳亮的口供认定2013年10月的数量为50套，认定为50套共150个便携仪客观上也不符合常理。原审被告人刘炳亮未针对抗诉作辩解。原审被告人刘炳亮的辩护人针对抗诉提出的辩护意见为原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，抗诉理由不能成立，主要理由为：一、原审法院关于胡罡主体身份的认定正确；二、关于侵占便携式检测仪数量的不能仅以刘炳亮的口供来认定；三、被告人刘炳亮有自首和立功表现，原审法院仅认定了立功而未认定自首；四、即使认为本案二被告人构成贪污罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款规定，原审法院对刘炳亮判处有期徒刑二年二个月也是适当的，量刑并未畸轻；五、被害单位未尽到监管义务存在过错，原审判决未予以认定，原审判决量刑并未畸轻。建议二审法院维持原判。经审理查明：1、2013年6、7月份，上诉人胡罡利用经手、管理便携式检测仪的职务便利，伙同原审被告人刘炳亮窃取了布尔台煤矿10套便携式检测仪（全新但已过质保期，包括10台便携式甲烷检测仪、10台便携式氧气检测仪、10台便携式一氧化碳检测仪），由刘炳亮出售后获利10000元；2、2013年10月左右，上诉人胡罡利用经手、管理便携式检测仪的职务便利，窃取布尔台煤矿已使用过的便携式检测仪共50套，刘炳亮出卖后分给胡罡30000元，刘炳亮自己分得20000元。3、2014年3、4月份，上诉人胡罡利用经手、管理便携式检测仪的职务便利，伙同原审被告人刘炳亮窃取了布尔台煤矿40台未使用过也未过质保期便携式甲烷检测仪、30台已过质保期的便携式氧气检测仪及30台已过质保期的便携式一氧化碳检测仪。经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，便携式甲烷检测仪的单价为374元。综上，上诉人胡罡与原审被告人刘炳亮作案三起总计数额为74960元。另查明，中国神华能源股份有限公司属于国有控股企业，控股比例为73.91%。神华神东煤炭集团有限责任公司是中国神华能源股份有限公司的全资子公司，中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司是中国神华能源股份有限公司的分公司，中国神华能源股份有限公司授权神华神东煤炭集团有限责任公司管理中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司，布尔台煤矿是中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司的下属单位。上诉人胡罡与中国神华能源股份有限公司神东煤炭集团签订了劳动合同；原审被告人刘炳亮为劳务派遣工。又查明，刘炳亮系公安侦查人员通过监控锁定后抓获归案，归案后主动供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实；公安侦查人员联系布尔台煤矿保卫科李生平，后李生平通过胡罡所在通风队领导通知胡罡有点事让胡罡去保卫科一趟，胡罡到保卫科后侦查人员将其抓获。上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证及其他证据材料1、报案材料、案件线索移送函、受案登记表，证明伊金霍洛旗人民检察院侦查监督科在办理被告人胡罡、刘炳亮、王某某等人涉嫌犯职务侵占、掩饰、隐瞒犯罪所得案中，发现胡罡涉嫌贪污犯罪，与刘炳亮系共同犯罪，便将该线索移送伊金霍洛旗人民检察院反贪污贿赂局。同时，神华神东布尔台煤矿于2014年5月16日向伊金霍洛旗人民检察院报案，称胡罡可能存在侵吞便携式检测仪的行为。伊金霍洛旗人民检察院于2014年5月21日对胡罡、刘炳亮涉嫌贪污罪一案立案侦查。2、寄售协议、证明，证明神东煤炭集团2013年使用的便携式一氧化碳检测仪现单价为2415.3元；便携式氧气检测仪现单价为1988.5元；便携式甲烷检测仪现单价为388元。3、便携式检测仪领取收条，证明胡罡于2014年1月2日领取19个便携式甲烷检测仪、9个便携式一氧化碳检测仪、6个便携式氧气检测仪；2014年1月5日领取13个便携式甲烷检测仪，1月18日领取20个便携式甲烷检测仪、10个便携式氧气检测仪、10个便携式一氧化碳检测仪；2014年2月17日领取30个便携式甲烷检测仪、11个便携式一氧化碳检测仪、8个便携式氧气检测仪；2014年3月3日领取11个便携式甲烷检测仪、6个便携式一氧化碳检测仪、23个便携式氧气检测仪；2014年3月16日领取28个便携式甲烷检测仪、39个便携式一氧化碳检测仪、12个便携式氧气检测仪。4、神华神东煤炭公司关于考试选拔员工子女安置上岗和委托培训的公告、神东煤炭集团2009年员工子女考试选拔录取情况汇总、神东煤炭集团选拔员工子女第一类录取人员分配表、神华神东煤炭集团人力资源部员工调配工作介绍信存根、劳动合同书、劳动合同续订书、布尔台煤矿员工内部调动联系表、员工调动通知书、布尔台煤矿证明、神华神东布尔台煤矿通风队证明，证明胡罡于2010年通过员工子女选拔考试进入到神华神东煤炭公司工作，于2010年1月12日与中国神华能源股份有限公司神东煤炭集团签订了劳动合同，用工形式为正式工，2013年1月12日双方续签了劳动合同；经该公司人力资源部分配到布尔台煤矿工作，后布尔台煤矿安排胡罡到通风队工作。5、劳务派遣协议、劳务派遣通知书，证明原审被告人刘炳亮于2009年7月28日到布尔台矿通风队工作，用工形式为劳务派遣工。6、中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司出具的证明材料，证明中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司是中国神华能源股份有限公司下属的一个的分公司，布尔台煤矿是中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司的下属单位，神华集团公司是国资委所管国有企业。7、神华神东煤炭集团有限责任公司、中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司出具的证明材料，证明中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司是中国神华能源股份有限公司的分公司；神华神东煤炭集团有限责任公司是中国神华能源股份有限公司的全资子公司；神华能源股份有限公司授权神华神东煤炭集团有限责任公司管理中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司。中国神华能源股份有限公司属于国有控股企业，控股比例为73.91%。布尔台煤矿是神东煤炭公司分公司管理的二级单位。8、中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司的营业执照（副本）、组织机构代码证（副本）各一份，证明该公司的类型为股份有限公司分公司，以及该公司的营业场所、负责人、经营范围。9、《神东煤炭集团公司安全监控装备使用管理办法》、《布尔台煤矿便携仪使用规定》、《布尔台矿通风队责任体系》，证明仪器仪表的报废，必须经通风处批准，并严格执行公司相关规定，未经批准严禁自行报废。便携仪由通风队负责统一管理、统一充电、统一收发，对仪器仪表进行分类，建立台账，放在通风良好、干燥、避开高温、阳光直射、无腐蚀性气体的地方。通风仪器仪表工的职责为负责仪器发放室的日常管理工作，包括仪器、发放卡、电子芯片管理、人员工作安排。10、伊金霍洛旗公安局矿区分局刑警队出具的《情况说明》、《犯罪嫌疑人归案情况说明》、伊金霍洛旗人民检察院反贪局出具的《抓获经过》、伊金霍洛旗公安局布连分局刑警队出具的《刘炳亮到案经过》，证明被告人胡罡、刘炳亮的归案情况。11、黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2005）鸡冠刑初字第49号刑事判决书、罪犯档案资料，证明原审被告人刘炳亮因犯盗窃罪于2005年1月12日被判处有期徒刑四年；2008年7月4日减刑释放。12、伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第25号刑事判决书，证明被告人刘炳亮因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑六个月，罚金六千元；因犯职务侵占罪被判处有期徒刑一年，合并执行一年二个月，罚金六千元。13、户籍证明2份，证明上诉人胡罡及原审被告人刘炳亮的身份信息，二人是承担刑事责任的适格主体。14、辨认笔录，证明王某某、秦某某辨认出向其出卖便携仪的刘炳亮；刘炳亮辨认出向其收买便携仪的王某某、秦某某。15、伊金霍洛旗价格鉴定中心出具的价格鉴定意见书，证明矿用便携式甲烷（CH4）检测仪鉴定单价为374元。(二)证人证言1、证人王某某的证言，证明王某某在2014年3月份和刘炳亮买过两次便携式检测仪，第一次购买了10套(每套为1个便携式氧气检测仪、1个便携式甲烷检测仪、1个便携式一氧化碳检测仪，共30个，有新有旧)，王某某付给刘炳亮8000元，第二次购买了23个新的便携式甲烷检测仪，王某某付给刘炳亮4100元。2、证人秦某某的证言，证明秦某某一共和小刘（后经辨认是刘炳亮）买过六次矿用设备，其中四次是便携检测仪，第一次是2013年6月，以每套按1200元的价格买了12套便携式检测仪，给了刘炳亮14400元；第二次是2013年7月，以10000元买了30个甲烷便携仪;第三次是在2013年（具体时间忘记），以10000元买了10套便携式检测仪；第四次是在2013年8月，以19000元买了19套便携仪，还欠三、四千没给。这几次的便携仪都是旧的。3、证人赵某某（上诉人胡罡妻子）的证言，证明2014年4月中旬，胡罡回家给了赵某某23000元，都是百元面额，并说是朋友的钱，过了两天胡罡就把钱拿走了。4、证人吉某某（神华神东煤炭集团通风管理部安全仪器表主管）的证言，证明布尔台矿所使用的便携式检测仪分三种，分别是便携式甲烷检测仪、便携式一氧化碳检测仪、便携式氧气检测仪，这些便携式检测仪都是北京中煤安泰机电设备有限公司生产的，质保期都是从安监局监测日起开始起算一年，过了质保期不意味着不能使用，如果通过质量检测即使过了质保期仍然可以使用，质保期不是衡量便携式检测仪有无使用价值的标准。同时证明安全监控设备只有符合相关的标准才能报废，公司不允许矿里的通风队标校班班长个人对便携式检测仪进行报废处理。5、证人高某某的（神华神东煤炭集团布尔台煤矿通风队书记）证言，证明胡罡是通风队标校班班长，所在的通风队标校班主要负责便携式检测仪的管理、标校、发放工作，胡罡作为标校班班长主要负责便携式检测仪的保管工作，负责各区队使用便携式检测仪人员对仪器的领用、退还、更换工作，负责对损坏、丢失的便携式检测仪进行登记，对于便携式检测仪损坏不够使用的进行补领，负责更换检测仪的芯片等。6、证人梁某某（神华神东布尔台煤矿通风队副队长）的证言，证明胡罡所在的通风队标校班主要负责便携式检测仪的管理、标校和发放工作，胡罡作为标校班班长主要负责便携式检测仪的保管、领用工作。7、证人刘某某（神华神东煤炭集团布尔台煤矿通风队库管员）的证言，证明胡罡作为标校班班长主要负责便携式检测仪的保管工作，以及领取和发放便携式检测仪的流程。8、证人钟某某（神华神东煤炭集团布尔台煤矿通风副总工程师）的证言，证明胡罡是由通风队队委会讨论决定任标校班班长的，矿上不下文。胡罡所在的通风队标校班主要负责便携式检测仪的管理、标校和发放工作。9、证人马玉会（神华神东煤炭集团有限公司劳动用工主管）的证言，证明胡罡系通过神东职工子女考试招聘到神东公司工作，与神东公司签订劳动用工合同，属于神东公司的合同制员工，胡罡被录用后，由神东公司出具介绍信将胡罡分配到神东公司布尔台煤矿工作。10、证人白某某(伊旗公安局矿区分局民警)的证言，证明上诉人胡罡、原审被告人刘炳亮在伊旗公安局矿区分局看押期间没有串供的可能。（三）被告人供述与辩解1、上诉人胡罡的供述与辩解，证明胡罡将其管理的神东布尔台煤矿的便携式检测仪份四次交给了刘炳亮，第一次是2013年6、7月，胡罡将10套外观新但已经超过质保期的便携式检测仪交给刘炳亮，过了一段时间后刘炳亮给胡罡3200元好处费；第二次是2013年8、9月，刘炳亮称上次10套中有部分不能用的需要换，胡罡给刘炳亮9个便携式甲烷检测仪，刘炳亮没有给胡罡钱；第三次是2013年10月，胡罡将便携式检测仪装在白色编织袋里，装了半袋，外面套了黑色塑料袋，具体数量不清楚，十几天后刘炳亮给了他10090元好处费；第四次是2014年2月，胡罡将40个新的便携式甲烷检测仪和30个新的但已经过质保期的便携式一氧化碳检测仪和30个新的但已经过质保期的便携式氧气检测仪交给刘炳亮，刘炳亮分别在3月20日左右和4月初给胡罡5000元好处费，共计10000元。另外，胡罡还供述了刘炳亮所开的是银灰色陕K开头牌照的轿车，便携式检测仪是胡罡从刘光荣处领取的，便携式检测仪领用、发放的具体流程，质保期，过期和不能用的便携式检测仪的处置办法，胡罡在布尔台矿通风队的工作经历、工作岗位、职责等，并供述他是正式工，公司不允许私自处理便携式检测仪，刘炳亮分给他的钱他在2014年4月给妻子赵某某23000元，零头自己花了。2、原审被告人刘炳亮的供述与辩解，证明刘炳亮是布尔台煤矿的劳务派遣工，是通风队监测监控井下维护工，工作职责是监督井下有毒气体是否超标。胡罡是布尔台矿通风队仪器标校班班长，负责管理和发放便携式检测仪。刘炳亮向胡罡提出卖掉矿上的便携式检测仪，胡罡同意。胡罡负责从矿上弄便携式检测仪，刘炳亮负责卖掉，卖得的钱二人分了，共有三次：第一次是在2013年夏天，胡罡给刘炳亮10套过期但未使用过的便携式检测仪，刘炳亮以10000元卖给大柳塔一家矿山机电设备店后分给胡罡5000元，一两个月后胡罡给刘炳亮换了9个用过的甲烷检测仪，没有给钱；第二次是在2013年10月份，上次收买的便携仪的店主打电话说要50套，胡罡答应并用一个黑色塑料袋包着白色编织袋，袋里装了50套已过质保期的便携式检测仪送到刘炳亮的车上，刘炳亮以50000元出卖后分给胡罡30000元，自己拿了20000元；第三次是在2014年2月底，刘炳亮让胡罡准备30套便携仪和10个甲烷检测仪，一段时间后胡罡打电话给刘炳亮称已经准备好，其中40个甲烷检测仪是新的，其他均有使用过的痕迹也过了质保期，刘炳亮到发放室将装有这些便携仪的两个纸箱搬走，分两次卖给了王某某，两次都是在2014年3月，先以8000元卖给王某某10套，后来以4100元卖给王某某20多个甲烷检测仪，刘炳亮分两次各5000元共给胡罡10000元。另外，刘炳亮供述不允许个人私自处理便携仪，除第一次偷卖便携仪是胡罡提出来的之外其他几次都是刘炳亮主动联系的胡罡。二人商量卖得的钱胡罡、刘炳亮分别以百分之八十、百分之二十的比例分配，刘炳亮将分到的钱用于家庭日常开支。这三次的便携仪刘炳亮共卖了72100元，分给胡罡45000元，自己拿了27100元用于生活开销。刘炳亮在2014年向王某某卖过两次便携式检测仪，2013年没有向王某某卖过。2014年4月16日凌晨在矿区公安局一楼办公室一直有保持清醒的民警看押胡罡、刘炳亮，二人离的较远无法进行任何交流，也没有商量过如何应对讯问和侦查；同日下午二人被羁押到伊金霍洛旗看守所之前也没有过任何交流或意思联络。上述证据来源合法，符合证据的客观性、关联性其证明效力本院予以确认。本院认为，上诉人胡罡利用在布尔台煤矿通风队标校班管理便携式检测仪的职务便利，将矿用便携式检测仪通过原审被告人刘炳亮卖掉获取利益，非法侵占布尔台煤矿矿用财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪，原审被告人刘炳亮构成职务侵占罪的共犯。关于抗诉机关提出的应认定上诉人胡罡为国家工作人员的抗诉意见，经查，胡罡虽与中国神华能源有限公司神东煤炭分公司签订劳动合同，为该公司的正式工，但其从事工作不符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四项”从事公务”的范围；上诉人胡罡的职务为布尔台煤矿通风队队委会讨论后决定，并非经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准，也并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，因此根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款、第二款的规定，不应认定上诉人胡罡为国家工作人员，抗诉机关关于应认定上诉人胡罡为国家工作人员的抗诉意见，本院不予支持。关于抗诉机关提出的应认定2013年10月二被告人出售便携式检测仪50套，获利50000元的抗诉意见，本院予以支持。上诉人胡罡、原审被告人刘炳亮共获利74960元。原审被告人刘炳亮被公安机关采取强制措施后如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，构成自首，可从轻处罚；原审被告人刘炳亮有犯罪前科可酌情从重处罚。综上，原审法院认定部分事实错误，对抗诉机关的抗诉意见部分予以支持，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款、第二款之规定，拟判决如下：一、维持伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第196号刑事判决的定性部分，即被告人胡罡、刘炳亮犯职务侵占罪。二、撤销伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第196号刑事判决的量刑部分，即被告人胡罡判处有期徒刑二年八个月，被告人刘炳亮判处有期徒刑二年二个月。三、被告人胡罡犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月16日起至2016年6月16日止。）四、被告人刘炳亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月16日起至2016年6月16日止。）五、追缴胡罡、刘炳亮犯罪所得74960元，退还被害单位。本判决为终审判决。审 判 长 其 其 格审 判 员 乌兰托亚代理审判员 张  媛二〇一六年十月十三日书 记 员 李  怡