内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终40号
上诉人（一审被告）锡林郭勒盟阔泽房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人张光辉，该公司总经理。
委托代理人王飞，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）杨翠平，女，1966年11月8日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟阿巴嘎旗别里古台镇。
委托代理人黄金海，男，1954年12月5日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟阿巴嘎旗别里古台镇。（系被上诉人杨翠平姐夫）
一审被告徐婷婷，女，1988年12月20日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
上诉人锡林郭勒盟阔泽房地产开发有限责任公司（简称阔泽公司）因与被上诉人杨翠平、一审被告徐婷婷商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡民二初字第486号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阔泽公司的委托代理人王飞，被上诉人杨翠平委托代理人黄金海，一审被告徐婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年5月24日，原告杨翠平（乙方）与被告阔泽公司（甲方�签订《房屋认购协议书》，协议约定，原告认购被告开发建设的锡林浩特市方悦名都B区3号楼232号住宅楼，建筑面积98.99平方米，每平方米单价3660元，总价362303.4元。乙方所定房屋预计2013年10月31日前竣工，如因政策或遭遇不可抗力原因可以顺延。结算方式项下约定，2013年5月24日交来首付款30%，￥112303.4元，剩余250000元办理按揭贷款。按揭贷款自甲方通知乙方可以办理银行按揭起7日内向售房处交贷款所需的纸质材料，如乙方未按规定时间提交贷款资料导致贷款审批延期由乙方承担责任。2013年5月24日，原告向被告交付房屋首付款112303.4元，被告阔泽公司为原告出具了收据。因被告阔泽公司一直未向原告交付房屋，原告杨翠平于2014年4月28日向阔泽公司提出《退房（退款）申请》，阔泽公司未予答复并至今未向原告交付涉案房屋。
一审�院认为，原告杨翠平与被告阔泽公司签订的《房屋认购协议书》系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同真实有效，该院予以确认。当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，原告依约支付了房屋首付款，被告至今未向原告交付房屋。被告阔泽公司辩称双方约定涉案房屋“预计2013年10月31日前竣工，如因政策或遭遇不可抗力原因可以顺延”，约定中表述为“预计”，之后也未以书面形式约定准确的最后交房期限，故属于约定履行期限不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条中规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”因此原告杨翠平可以随时要求被告阔泽公司履行合同义务，但应当给被�必要的准备时间。本案中，自被告阔泽公司自愿暂定的2013年10月31日至今，已长达近两年之久，期间原告杨翠平于2014年4月28日向阔泽公司提出《退房（退款）申请》即表明原告对被告进行过催告，但被告阔泽公司仍然无法交付房屋，显然构成违约。同时被告阔泽公司另提出未能交付房屋的原因为案外人河南林豫公司逾期办理竣工验收导致，其未提供相关证据加以证明，并且该原因不属于“政策或遭遇不可抗力”可以顺延交房期限的理由，故对阔泽公司的辩称，该院不予采纳，原告杨翠平有理由以被告违约为由按照合同约定主张解除合同，并要求被告承担相应的违约金，双方对违约金未做约定，因合同已解除，被告应向原告赔偿占用房款期间的利息，同时，违约金兼具弥补损失与惩罚性的作用，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金超过造成损失的百分之三十，为“过分高于造成的损失”，故该院依法确定被告按照中国人民银行同期贷款利率的1.2倍向原告支付违约金，以原告已支付的首付款112303.4元为基数，自原告向被告缴纳房款之日即2013年5月24日开始计算。关于被告徐婷婷，其为阔泽公司职员，在本案中收受原告房款等行为属于履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对他的工作人员的经营活动，承担民事责任，在本案中，民事责任应由阔泽公司承担，被告徐婷婷不承担责任。综上，对原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条、第九�四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告杨翠平与被告锡林郭勒盟阔泽房地产开发有限责任公司签订的《房屋认购协议书》；二、被告锡林郭勒盟阔泽房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内一次性退还原告杨翠平交付的购房款112303.4元并支付违约金（以112303.4元为基数，自2013年5月24日起至款项付清日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.2倍计算）；三、驳回原告杨翠平的其他诉讼请求。案件受理费3066元，减半收取1533元，由被告锡林郭勒盟阔泽房地产开发有限责任公司负担。宣判后，一审被告锡林郭勒盟阔泽房地产开发有限责任公司不服一审判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：一、被上诉人诉权的行使应在2013年5月24日至2014年5月24日期间提出，超过一年的除斥期间，被上诉人要求解除合同的法律依据已不存在。二、上诉人没有交房是因不可抗力因素造成，根据双方约定交房日尚未届至，被上诉人尚不具备合同的解除权。三、被上诉人没有履行先合同义务，上诉人享有先履行抗辩权。综上，一审认定事实不清，请求二审法院予以改判。
被上诉人杨翠平答辩称，本案没有提起诉讼之前跟公司多次催告交房无果后通知申请退房。上诉人提出的不可抗力和先履行合同义务既不符合双方约定，又没有法律规定。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案被上诉人主张解除《房屋认购协议书》是否超过一年的行驶解除权的除斥期间。二、迟延交房是否因不可抗力因素造成。三、被上诉人是否没有履行先合同义务。针对本案是否已超解除行驶期间的问题，因上诉人阔泽公司与被上诉人杨翠平签订的《房屋认购协议书》约定“预计2013年10月31日前竣工，如因政策或遭遇不可抗力原因可以顺延”，根据该约定，阔泽公司应最晚于2013年10月31日交付房屋。故被上诉人杨翠平享有解除权的期限应当是2013年10月31日至2014年10月31日。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，被上诉人杨翠平2013年10月31日开始，多次催告�诉人阔泽公司交房使用或退房款，而至今上诉人阔泽公司仍未能交房使用。阔泽公司虽在庭审中表示被上诉人从未催告其交房，亦未收到过被上诉人的退房申请，但一审被告徐婷婷在一审庭审中认可被上诉人于2014年4月28日之前多次催告和退房的事实。一审被告徐婷婷为阔泽公司职员，在本案中收受被上诉人房款等行为属于履行职务的行为，故被上诉人于2014年4月28日的退房申请，应视为阔泽公司收到通知，此时涉案合同己解除。而该期间并未超过法定的除斥期间。故上诉人阔泽公司上诉主张的被上诉人杨翠平提起诉讼时已过法定除斥期间的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审虽判决解除合同正确，但未表述解除合同的期限，对此本院予以纠正。
针对迟延交房是否属于不可抗力因素造成的问题，阔泽公司以河南林豫公司拒绝办理竣工验收手续导致未能交房属于双方约定的不可抗力为由主张免责，但因双方并未约定不可抗力的具体情形。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”而本案涉及的竣工验收属于在施工过程中应当预见、避免、克服的，不属于法律规定的不可抗力，故对上诉人阔泽公司的该项上诉请求，本院不予支持。
针对被上诉人杨翠平是否没有履行先合同义务的问题，商品房买卖交易中，对于付款和交房的先后次序由法律规定或者可以由当事人双方约定，本案中，上诉人阔泽公司与被上诉人杨翠平签订的《房屋认购协议书》中表明，房屋竣工后，自上诉人阔泽公司通知日期被上诉人杨翠平应及时办理相关手续结清全部款项。即被上诉人杨翠平支付余款的前提是诉争房屋竣工后，上诉人阔泽公司通知其交付余款。而截止目前为止上诉人阔泽公司并未交付房屋，亦未能提供证据证明其已通知被上诉人杨翠平前来办理相关手续结清全部款项。故上诉人阔泽公司该项上诉理由因证据不足，本院不予支持。另外被上诉人杨翠平向上诉人阔泽公司主张的因合同解除赔偿占用房款期间的利息的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定“合同没有约定或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，根据该规定，因双方未约定迟延交房违约金，上诉人阔泽公司应向被上诉人杨翠平支付以已交付购房款112303.4元的利息损失。一审判决对此�定正确，但一审判决又引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以“过分高于造成的损失”为由，按照中国人民银行同期贷款利率的1.2倍支付违约金属适用法律不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）
锡民二初字第486号民事判决第三项；
二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）
锡民二初字第486号民事判决第一项为上诉人与被上诉人签订的《房屋认购协议书》于2014年4月28日解除；
三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）
锡民二初字第486号民事判决第二项为上诉人锡林郭勒盟阔泽房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内一次性退还被上诉人杨翠平交付的购房款112303.4元并支付违约金（以112303.4元为基数，自2013年5月24日起至款项付清日止按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）。
一审案件受理费1533.00元，由上诉人阔泽公司负担，二审案件受理费3066.00元，由上诉人阔泽公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 依 拉
审判员 景 超
审判员 黄 涛
二〇一六年三月二十八日
书记员 斯琴德力格尔