湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘08民终626号上诉人(原审被告):张家界晟昊置业有限公司，统一社会信用代码91430800553021733L，住所地湖南省张家界市永定区月亮湾花园B2-6。法定代表人:胡林浩，执行董事。委托诉讼代理人:向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨梦军，湖南金州（张家界）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山东华铭工程有限公司，统一社会信用代码91370724266817771T，住所地山东省潍坊市临朐县龙山高新技术产业园营龙路008号。法定代表人:刘建萍，执行董事。委托诉讼代理人:胡平，浙江标的律师事务所律师。上诉人张家界晟昊置业有限公司因与被上诉人山东华铭工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。张家界晟昊置业有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，判决支持被上诉人工程决算款没有事实依据。被上诉人诉称完成了合同约定的工程内容，并对已完成施工内容进行了工程验收，工程质量为合格，但没有提供任何证据证明其诉称事实成立。而且，经上诉人工程部及监理公司对被上诉人实际完成工程量进行现场计量造价结算，被上诉人实际完成工程量的工程价款为567.8万元，而被上诉人诉请工程价款131l.5万元，显然与事实不符；2.一审判决适用法律不当。本案关于工程价款的支付应当适用《中人民共和国合同法》分则第十六章“建设工程合同”第二百七十九条关于“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。与被上诉人之间根本没有协商变更合同的意思表示，合同双方的权利义务应遵循公平、诚实原则来确定，在涉案合同“履行情况及双方所确定的结算金额的事实不清，证据不足”的情形下，一审判决未查明当事人真实意思及合同真实情况下适用《中人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定是不当的,综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。山东华铭工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东华铭工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张家界晟昊置业有限公司支付工程款9065000元及自2016年12月3日起至实际履行日按银行同期贷款利率的利息；2.判令山东华铭工程有限公司对标的工程基于工程款享有优先受偿权；3.请求判令张家界晟昊置业有限公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月3日，山东华铭工程有限公司与张家界晟昊置业有限公司签订一份《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》。该合同约定：工程名称为张家界国际旅游商业城景观工程，承包范围：场外铺装、铺装基层、其他辅助工程等；2、工程总价：本合同暂定总价为1200万元，最终按实际工程量结算。2016年11月29日，山东华铭工程有限公司与张家界晟昊置业有限公司进行结算，并在《已完工程结算定案表》上说明一栏里特别注明：张家界国际旅游城景观铺装工程因建设单位原因双方已同意终止合同的履行，并对已完成的施工内容进行了工程验收，工程质量为合格，本定案表金额是对已完工程的最终结算。审定造价为13115000元。张家界晟昊置业有限公司在该定案表上加盖公章并注明：经公司审核部门审核，同意按上述总价结算。要求配合新进入现场施工的交接和撤离工作。2016年12月2日，当事人双方进行对账，在《对账单》上确认：2015年2月16日张家界晟昊置业有限公司付5万元；2015年8月31日委托宁波稳健投资合伙企业支付200万元；2015年9月28日委托宁波赢久稳健投资合伙企业（有限公司）支付200万元，小计共405万元，经双方核实被告张家界晟昊置业有限公司未付工程款为13115000－4050000＝9065000元。张家界晟昊置业有限公司法定代表人胡林浩在《对账单》上签名确认。一审认为，一、山东华铭工程有限公司要求张家界晟昊置业有限公司支付工程款9065000元及自2016年12月3日起至实际履行日按银行同期贷款利率计算利息的诉求应否支持的问题。《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》系当事人双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。当事人双方经协商解除合同后，对已完工工程结算确认工程款总价款为13115000元。山东华铭工程有限公司依据《已完工程结算定案表》与《对账单》，主张张家界晟昊置业有限公司除去已付的工程款4050000元，还应支付下欠工程款9065000元。张家界晟昊置业有限公司应对合同解除后下欠工程款承担支付款责任，对于山东华铭工程有限公司主张张家界晟昊置业有限公司支付下欠工程款9065000元的诉求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，山东华铭工程有限公司主张从2016年12月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款利息的诉求，予以支持。对张家界晟昊置业有限公司的辩称要按《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》约定的条件来结算工程价款辩称理由，其实质上是在合同双方当事人严格按《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》履行并完成该工程后，才可以按《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》进行结算。而对于本案，是因为建设单位原因双方已同意终止合同的履行，此工程没有完工，双方对于山东华铭工程有限公司已完工的工程量进行了结算并确认了张家界晟昊置业有限公司未付工程款为9065000元，双方已实质上变更了原合同结算条件，形成了新的合同。根据法律规定：当事人协商一致，可以变更合同。故应按变更后的合同履行。对张家界晟昊置业有限公司的辩称要按《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》的约定的条件来结算工程价款辩称理由，不予支持。另张家界晟昊置业有限公司认为已完工程定案结算表上的法定代表人的签字是在重大误解情况下签的，是另一法律关系，本案中不宜处理，并告知其在本案开庭之日起十日内，另行提起合同撤销之诉，否则，将依法判决。二、山东华铭工程有限公司是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，工程价款优先权行使的期间为六个月。该六个月为除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断或者延长的规定。本案中，所涉工程合同，双方协商于2016年11月29日解除，工程尚未竣工，合同解除时间已经超出合同约定的竣工日期，山东华铭工程有限公司作为承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起算，即自2016年11月29日起算。故，对于山东华铭工程有限公司的行使优先受偿权的诉求，予以支持。对于张家界晟昊置业有限公司的辩称意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、张家界晟昊置业有限公司于判决生效之日起七日内支付山东华铭工程有限公司下欠工程价款本金9065000元及利息（自2016年12月3日起至全部下欠款项付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、山东华铭工程有限公司对上述第一项工程款本息享有优先受偿权。本院对双方当事人在一审提交的证据认定如下：张家界晟昊置业有限公司在一审提交的《工程结算书》、《山东华铭有限公司国际旅游商业城已做工程量》、《工程量明细表》、《工程费用计算程序表》系张家界晟昊置业有限公司单方制作，没有山东华铭工程有限公司的参与，不能证明具有客观性，本院不予采信；所提交的2016年10月23日张晟董决[2016]01号《关于对公司管理团队的职责设置及后续工程竣工方案确定等的决议》、2016年11月2日颁布的张晟置字[2016]第008号《印章和证照管理使用规定》、2016年11月17日张晟董决[2016]03号《关于免去翁钊荣等职务决定》、2016年11月30日《印章封存与领取情况说明》等证据，虽系公司内部管理规定，但能够证明使用公司印章需要的程序，本院予以采信；山东华铭工程有限公司在一审提交了《工程量明细表》、《工程签证单》，该组证据虽有於小庆的签字，但没有经过业主单位张家界晟昊置业有限公司工程部门专业工程师、监理公司监理人员、造价工程师审核确认，《工程量明细表》、《已完工程结算定案表》上虽盖有公司印章，但没有得到公司董事会负责人张绵源签字确认，从上诉人提交的2016年11月17日张晟董决[2016]03号《关于免去翁钊荣等职务决定》印证於小庆拒绝执行公司规定，私自留存公司印章，可以推定於小庆与他人串通，损害公司利益嫌疑，2016年10月23日，张家界晟昊置业有限公司董事会召开会议，并形成张晟董决[2016]01号《关于对公司管理团队的职责设置及后续工程竣工方案确定等的决议》，胡林浩参会，并在决议上签字确认，仍然不执行会议决定，在没有证据证明山东华铭工程有限公司实际完成的工程量及工程造价的情况下，私自与山东华铭工程有限公司进行工程结算，所确认的结算金额没有证据支持，对被上诉人山东华铭工程有限公司在一审提交的《工程量明细表》、《工程签证单》、《已完工程结算定案表》，本院不予采信；二审中，上诉人张家界晟昊置业有限公司继续提交了《工程造价鉴定申请》，被上诉人山东华铭工程有限公司不同意鉴定，拒绝配合。本院经审理查明的事实：2014年6月3日，山东华铭工程有限公司与张家界晟昊置业有限公司签订一份《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》。该合同约定：工程名称为张家界国际旅游商业城景观工程，承包范围：场外铺装、铺装基层、其他辅助工程等；2、工程总价：本合同暂定总价为1200万元，最终按实际工程量结算。在履行《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》过程中，山东华铭工程有限公司与张家界晟昊置业有限公司均同意终止履行施工合同。山东华铭工程有限公司实际完成的工程量，当事人双方没有组织相关部门进行实际审核。另查明，自2016年10月23日起，张家界晟昊置业有限公司对外使用公章需要得到公司董事会负责人张绵源的签字确认。2016年11月17日，张家界晟昊置业有限公司总经理助理於小庆因私自留存公章被开除。《已完工程结算定案表》、《工程量明细表》中张家界晟昊置业有限公司的盖章没有得到张绵源的签字确认。2016年11月，山东华铭工程有限公司向张家界晟昊置业有限公司申请工程结算，其提供的结算依据《工程量明细表》、《已完工程结算定案表》均形成于2016年10月23日后。本院在审理过程中，为查明案情，向山东华铭工程有限公司释明，需要进行工程造价司法鉴定，山东华铭工程有限公司拒绝鉴定。本院认为，本案争议的焦点是2016年11月29日山东华铭工程有限公司与张家界晟昊置业有限公司签署的《已完工程结算定案表》所确定的工程款13115000元能否作为定案依据。关于涉案工程量，山东华铭工程有限公司提交了《工程量明细表》、《工程签证单》，在《工程签证单》上虽有於小庆的签字，但没有注明签字日期，其形成时间无法确定，《工程签证单》中的工程量没有得到业主单位工程部门专业工程师、监理公司监理人员、造价工程师的签字确认；於小庆在《工程量明细表》签字并加盖公司印章也没有得到公司董事会负责人张绵源的签字确认，故山东华铭工程有限公司提交的《工程签证单》、《工程量明细表》不能作为所完成工程量的结算依据；胡林浩参与了张家界晟昊置业有限公司于2016年10月23日召开的董事会，对所形成张晟董决[2016]01号《关于对公司管理团队的职责设置及后续工程竣工方案确定等的决议》是明知的，胡林浩在决议上签字进行了确认，但其仍然不执行会议决定，在没有证据证明山东华铭工程有限公司实际完成的工程量及工程造价的情况下，私自与山东华铭工程有限公司进行工程结算，所确认的结算金额没有证据支持，胡林浩代表公司签署的《已完工程结算定案表》没有事实依据；张家界晟昊置业有限公司与山东华铭工程有限公司签订的《张家界国际旅游商业城景观工程施工合同》约定的合同暂定总价为1200万元，在涉案工程尚未完工情况下，确定的工程款高达13115000元，超出了正常完工情况下的工程价款，亦有违常理，又因山东华铭工程有限公司拒绝对所完工工程进行造价鉴定，导致工程量无法确定，致使工程价款的确定没有事实依据。山东华铭工程有限公司提交的《工程量明细表》及《已完工程结算定案表》所确定的工程款，张家界晟昊置业有限公司在相关材料上签字并加盖印章并非公司真实意思表示，《已完工程结算定案表》的形成没有事实依据，其不能作为定案依据，山东华铭工程有限公司提出的诉讼请求没有事实依据，对其诉讼请求，本院不予支持。张家界晟昊置业有限公司上诉主张一审认定事实不清，适用法律错误的理由成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初2473号民事判决；二、驳回被上诉人山东华铭工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费75255元、保全费5000元，共计80255元；二审案件受理费75255元，均由被上诉人山东华铭工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贺金华审 判 员 钟以祥审 判 员 黄勇芳二〇一七年十二月二十七日法官助理 全建明书 记 员 汤芳喆附相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。