广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂07民终40号上诉人（一审原告、反诉被告）：广西北部湾钢结构工程有限公司，住所地：钦州市钦北区皇马工业园一期。法定代表人：陈宝云，总经理。委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成勇，广西源群律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：广西金盛科技发展有限公司，住所地：广西钦州浦北县工业开发区。法定代表人：韦俊有，总经理。委托诉讼代理人：宁庆贵，浦北县法律事务中心法律工作者。上诉人广西北部湾钢结构工程有限公司因与广西北部湾钢结构工程有限公司（以下简称北部湾公司）诉广西金盛科技发展有限公司（以下简称金盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2016)桂0722民初字2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人北部湾公司的委托诉讼代理人陈业芸，被上诉人金盛公司的委托诉讼代理人宁庆贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北部湾公司上诉请求：维持浦北县人民法院（2016)桂0722民初字2134号民事判决第一项；2、撤销浦北县人民法院（2016)桂0722民初字2134号民事判决第三项；3、变更浦北县人民法院（2016)桂0722民初字2134号民事判决第四项为：上诉人向被上诉人支付人工费与材料款12671.75元；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付逾期交付工程违约金1812054元，没有任何事实和法律依据。双方于2012年6月22日签订《建设工程施工合同书》，约定竣工日期为2012年12月22日。上诉人按照被上诉人提供的施工图纸（但该图纸不是经设计单位认可并到建设部门备案的设计图纸）安全施工，并于2013年初竣工，不存在逾期竣工的违约情形。工程竣工后，因被上诉人拟建手续不全等原因，未能进行验收备案。庭审中，被上诉人承认2014年9月才委托上诉人请有资质的机构来设计，2015年才报建，在没有施工单位及监理单位参加验收的情况下，违规办理了房产证，因此，不能按时开工、不能按时验收备案的责任在于被上诉人。因被上诉人未能依约向上诉人提供合法有效的设计图纸，又未依法在开工前履行拟建手续，更未取得施工许可证，是上诉人不能依合同约定的时间合法开工和竣工的根本原因（虽然上诉人按约定开工，但也不合法，责任在于被上诉人），工期应当顺延至被上诉人向上诉人提供合法有效的设计图纸且完善报建手续、取得施工许可证后180天。《建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；《建筑工程施工许可证管理条例》规定：在中华人民共和国境内从事种类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城市市政基础设施的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。《建设工程质量管理条例》第十一条规定：建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。《房屋建筑和市政基础设施图设计文件审查管理办法》第九条规定：建设单位应当将施工图送审查机构审查。因此，办理报建手续并取得施工许可证是被上诉人应尽的法定义务，也是工程可以开工建设的前提条件。上诉人向被上诉人提供合法有效的设计图纸既是被上诉人的合同义务，也是被上诉人的法定义务，被上诉人没有履行这两项法定义务，构成根本性违约在前，应承担相应的违约责任。而根据《合同法》第二百八十三条的规定，顺延开工及竣工时间，而开工时间以被上诉人提供图纸及完善报建手续之次日起计。在未经验收备案的情况下，被上诉人擅自将上诉人建设的钢结构厂房投入使用，应承担引起的一切法律后果。根据双方合同中的约定，且根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条的规定，被上诉人使用了上诉人建设的厂房，应视为被上诉人对上诉人所建工程的认可和接收，现被上诉人擅自使用后又以厂房存在漏水问题主张权利，依法应不予支持，一审判决一方面认可被上诉人擅自将上诉人建设的钢结构厂房投入使用，另一方面又支持被上诉人主张的逾期交付违约金1812054元，而被上诉人主张的数额仅为1767590元，在没有进行任何释明的情况下超出被上诉人的诉请进行裁判，显然是错误的。因厂房已由被上诉人占有、控制，而未能验收备案的责任又在于被上诉人，且被上诉人又擅自使用，故应认定上诉人完工后被上诉人即投入使用，不能由被上诉人自称使用的时间为准，否则对上诉人不公平，一审判决以被上诉人自认的使用时间作为其实际占有的时间，并据此判决上诉人承担巨额的违约金，显然是错误的。本案工程自建成完工后即为合格。经一、二次庭审，一审法院均未以违约金是否过高，是否需要进行调整向双方当事人释明，也未就被上诉人是否存在损失、是否需要进行评估进行释明，而是在判决书中论述支付违约金的合理性，丧失了居中裁判的立场，曲意为支付被上诉人高额违约金寻找理由，这是十分错误的。一审法院判决上诉人向被上诉人支付材料费、返工费、机械款共62610.75元，依据不足。被上诉人主张21003.75元，其中包括100毫米口径和160毫米口径两种，100毫米口径材料费9771.75元上诉人认可；而维修中将100毫米口径换成160毫米口径是被上诉人要求更换的，故产生的11232元费用应由被上诉人承担。人工费20523元被上诉人未能提供证据证明为维修所需，其单据只有2900元，相差太大，上诉人只认可2900元。因此，上诉人承担的人工费和材料费最多为12671.75元。被上诉人金盛公司辩称，双方签订的合同合法有效。上诉人在施工过程中已经违约，一是领到第一笔定金392000元时没有正常开工，应在2012年6月底开工，但对方于2012年8月才开工。二是逾期交付工程，按照合同约定是2012年12月22日竣工交付，但对方推迟了一年多。三是上诉人按原告双方约定没有完税。四是上诉人在施工过程中没有依合同提供材料的合格证和说明书，造成所建厂房出现严重质量问题，致使我方不能正常生产，造成巨大浪费，依法对方应承担违约责任。对于材料费、人工费等项的认定是正确的，工程出现质量问题，也派人修理过，产生了修理费用，责任在于上诉人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。北部湾公司向一审法院起诉请求：判令金盛公司向北部湾公司支付拖欠的工程款524597.6元、违约金461648元，两项合计986245.6元（违约金计算：以拖欠的工程款524597.6元为基数，按每日千分之一，从2014年4月16日计至2016年9月15日，此后以尚拖欠的工程款为基数，按每日千分之一，计至完全清偿之日止）。金盛公司在诉讼中向本院提出反诉请求：判令北部湾公司支付金盛公司材料款、修复费用和吊机费共73410.75元;判令北部湾公司支付金盛公司违约金1767590元（金盛公司计算有误，应为1812054元）;判令北部湾公司更换厂房保温棉并解决厂房水槽和瓦面漏水问题。一审法院认定事实：2012年6月22日，金盛公司作为甲方与北部湾公司作为乙方签订了《建设工程施工合同书》，约定了北部湾公司以包工包料的方式为金盛公司建设位于浦北县技术经济开发区的钢结构厂房（金盛公司又称二车间），每平方米的单价为287元，实际工程量以实际施工建设的面积为准。该合同第六条约定：开工日期为2012年6月22日，竣工日期为2012年12月22日（具体开工日期以甲方支付合同定金后土建具备安装条件并交付日起），施工工期为180个工作日交付验收使用；施工期间如因土建、大气、停电、甲方不按时提供有效施工图纸及相关资料、不按合同约定提供有关条件、不及时签证、不按时支付工程款、监理单位或甲方不及时签批工程中间验收手续、变更设计、增加工程量、不可抗力的自然因素等不属于乙方造成的原因，乙方可以顺延竣工日期。第七条约定：工程具备竣工验收条件，乙方应向甲方提出验收报告，甲方在收到乙方送达的竣工验收报告后15天内无正当理由不组织验收，可视为竣工报告已被批准，即可办理工程竣工结算手续；未办理验收移交及结算手续前，甲方不得动用工程成品，如未办理验收移交及结算手续甲方动用工程成品的，可确认为甲方以验收并承担由此造成的一切后果。第九条约定：合同签订后甲方即支付10%的合同定金392000元，乙方收到定金后即立即组织工厂人员开始生产预埋件，并安排施工人现场预埋；全部工程完成验收合格后三个月内支付10%（累计95%）；验收结算后留取工程总结算价款的5%作为质量保证金，在竣工验收期满一年后7日内一次性退还乙方；工程竣工期满一年内发生施工质量问题的，由乙方负责，保修期满后，甲方需要乙方配合维修的，适当支付乙方费用。第十条约定：甲方如未能支付工程进度款的，从逾期的第八日起，每天按工程款余款的1‰计罚违约金给乙方；乙方无正当理由逾期不能交付验收的，从逾期的第8天起，甲方按每天以已付工程款的1‰扣罚乙方违约金。金盛公司向北部湾公司支付工程款情况如下：2012年6月25日支付392000元,2012年8月17日支付500000元，2012年10月19日支付1000000元，2013年2月4日支付600000元，2013年4月16日支付500000元，2013年6月8日支付300000元，2014年1月20日支付100000元，2014年1月28日支付50000元，2014年4月15日支付70000元。至此，金盛公司共向北部湾公司支付工程款3512000元。2014年3月20日，金盛公司答复北部湾公司的催款函载明：北部湾为金盛公司所建港结构标准厂房未正式投入使用，北部湾公司进行过漏水现象处理，但目前还处于漏水状态且出现隔热层脱落损坏现象；施工过程中，北部湾公司口头承诺支付金盛公司垫付工人的预支款、伙食费、吊车费、厂房水槽更换材料费、挖埋排水管的人工费，未与金盛公司核对。2014年5月12日、2014年7月11日，金盛公司致北部湾公司的《函》均载明：北部湾公司为金盛公司所建港结构工程开工建设至今一年多，工程基本完成，未提请金盛公司对工程进行验收；希望北部湾公司解决屋面的部分保温棉脱落、霉变进行更换，支付将原来110mm口径的PVC_U排水管更换为160mm口径的PVC_U排水管材料费11232元、开凿或重新倒制的水泥地面的人工费20523元、垫付吊车费21084元、使用金盛公司的PVC_U排水管材料费9771.75元；北部湾公司解决上述问题后派员到金盛公司对该工程进行竣工验收，并将该工程移交给金盛公司使用。2014年7月21日，金盛公司致北部湾公司的《函》载明：北部湾为金盛公司所建港结构工程开工建设至今一年多，工程基本完成，北部湾公司张宏伟于2014年7月12日带领詹龚工程师到金盛公司进行钢结构维修，但仍在屋面水槽排水不及，还有漏水现象，保温棉部分脱落、霉变；希望北部湾公司解决上述问题后派员到金盛公司对该工程进行竣工验收，并将该工程移交给金盛公司使用。2014年8月1日，金盛公司致北部湾公司的《函》载明：屋面的保温棉部分脱落、霉变，请北部湾公司立即派员进行全面更换；北部湾公司四次派员对水槽的整改还是漏水，请尽快安排技术人员解决水槽、瓦面及保温棉的问题。北部湾公司的技术人员詹昌洁、李志坤在该函签字，并在函说明屋面已维修四次，没见大风吹烂现象。2013年2月1日，刘利华收到北部湾公司委托金盛公司支付的吊车费21084元。2013年6月18日，金盛公司支付160mm口径的PVC_U排水管材料费11232元。2013年1月6日、14日，北部湾公司修复厂房使用金盛公司的110mm口径的PVC_U排水管，材料费共为9771.75元。2013年6月28日，金盛公司垫付陈品升返修厂房的排水管、人工费6195元（注明此款在工程款抵扣）。2013年7月3日，金盛公司垫付詹昌洁整改厂房的排水工程款7800元（注明此款在工程款抵扣）。2013年10月25日，金盛公司垫付洪家枝安装地下排水管及钻孔工程款7528元。2014年6月23日，金盛公司与昆山通塑机械制造公司签订了《加工承揽合同》，购买制塑机械一批。2014年8月4日，金盛公司向本院提起民事诉讼，请求北部湾公司承担逾期交付工程的违约金1815566元（至2014年7月31日止）、修复水槽和瓦面漏水问题、更换厂房保温棉。同月29日，金盛公司向本院撤回诉讼。2014年8月，金盛公司占有该厂房使用。2014年10月，金盛公司分四次垫付北部湾公司的技术人员詹昌洁的工资1900元。2014年11月9日，金盛公司与广西宝源电力建设有限公司签订了《建设工程合同》，建设二车间即涉案工程用电配变工程。2014年11月19日，昆山通塑机械制造公司向金盛公司发送制塑设备。2014年12月17日，昆山通塑机械制造公司到金盛公司进行调试设备。2015年2月15日，金盛公司垫付北部湾公司的技术人员詹昌洁等人维修二车间的部分工资5000元。2015年6月22日，金盛公司垫付北部湾公司的技术人员詹昌洁维修二车间的部分工资1000元。2015年7月31日，金盛公司对上述厂房办理了房产登记，该证记载建筑面积为13980.96平方米。另查明，北部湾公司与金盛公司双方在庭审中均认可涉案厂房建筑面积以金盛公司提供房产证记载的13980.96平方米为准。再查明，涉案的厂房屋面现还存在多处损坏、漏水，影响金盛公司的正常生产，需要投入大量的资金进行维修。一审法院认为，北部湾公司作为具有相应资质的建筑企业，其与金盛公司签订的《建设工程施工合同书》系双方的真实意思表示，且符合有关法律规定，属于有效协议，对双方当事人具有法律约束力。北部湾公司与金盛公司双方在庭审中均认可涉案厂房建筑面积以金盛公司提供房产证记载的13980.96平方米为准，合同约定工程造价为每平方米为287元，那么，工程总造价为4012535.52元，减除金盛公司已支付工程款3512000元，金盛公司尚欠北部湾公司工程款为500535.52元。本案的争议焦点为：1.如何确定厂房竣工时间；2.金盛公司是否承担逾期付款的违约责任；3、北部湾公司是否承担逾期交付厂房的违约责任；4.金盛公司请求北部湾公司承担厂房的材料费、修复费和机械设备费用及修复义务是否有法律依据。一审法院作如下评判：关于如何确定厂房竣工时间的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《解释》）第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述法律规定，系争工程不论是否验收，因业主对工程的实际占有使用，应视为系争的工程已竣工，业主支付工程款的条件已成就，不得以工程质量不合格，未经书面验收等为由拒付工程款。本案中，作为工程发包人金盛公司未经办理竣工验收手续，擅自使用厂房，以其的事实行为认可所建厂房符合验收标准，其以占有厂房之日为竣工日期。北部湾公司主张以按合同的约定完成厂房的施工不久即于2013年1月1日前后两天左右交付厂房给金塑公司，而金盛公司自认在2014年8月占有厂房。工程完工之日与竣工验收之日是两个不同的时间概念。如何确定金盛公司占有厂房之日，法院基于如下事实：一是按合同第七条约定：工程具备竣工验收条件，乙方应向甲方提出验收报告，甲方在收到乙方送达的竣工验收报告后15天内无正当理由不组织验收，可视为竣工报告已被批准，即可办理工程竣工结算手续。北部湾公司应在厂房具备竣工验收条件后向金盛公司提出验收报告，但北部湾公司没有证据证实其按合同约定向金盛公司提交竣工验收报告，也没有证据证明工程没有竣工验收的原因不能归责与金盛公司。二是北部湾公司主张厂房于2013年1月1日竣工，没有事实依据。在厂房基本完工后，由于出现水槽漏水及屋面的部分保温棉脱落、霉变等质量问题，北部湾公司也派员多次修复，至2014年7月未能解决。金盛公司于2014年3月20日、5月12日、7月11日、7月21日致函北部湾公司，希望解决上述问题后派员到金盛公司对厂房进行竣工验收。同年8月1日，还致函北部湾公司对厂房进行整改。2014年8月4日，金盛公司曾向本院提起诉讼，请求北部湾公司承担至2014年7月31日逾期交付厂房的违约金。2014年10月，北部湾公司也多次派员对厂房进行维修。三是本案施工合同通用条款第13.2款有明确约定，即如果有延误的客观情况发生，承包人应在工期延误原因发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师报告，经工程师确认后，工期方可顺延，本案在北部湾公司没有证据证实存在工期顺延的情形。四是金盛公司投入使用的配电设备及制塑机械设备在2014年11月后投入建设和安装。五是北部湾公司没有证据反驳金盛公司提供的证明实际占有工程的日期，因而其应当承担举证不能的不利法律后果。六是金盛公司自认于2014年8月占有厂房。综上，金盛公司提供的证据可形成证据链条，能认定其厂房的时间在2014年8月以后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，法院确信金盛公司于2014年8月后才占有厂房，但不能判定具体的时间，从有利于北部湾公司的原则，确认厂房竣工时间为2014年8月1日。关于金盛公司是否承担逾期付款的违约责任的问题。法院根据金盛公司占有厂房的事实行为，确定涉案工程视为验收合格。因此，北部湾公司主张金塑应以施工合同约定的价款支付尚欠工程款及违约金的条件已成就，法院予以支持。至于工程款逾期支付的违约金计算问题。根据《建设工程施工合同书》第九条、第十条约定，金盛公司从逾期支付工程进度款的第8天起，每天按工程款余款的1‰计罚违约金给北部湾公司。违约金应分两个时段计算，工程款的进度款违约金从逾期支付进度款的第8天起算；竣工后10%的工程款401253.55元的违约金从竣工（2014年7月31日）后三个月即2014年11月1日起算。质保金200626.77元（占5%的工程款）的违约金，因金盛公司擅自使用建设工程，也应从2014年11月1日起算。鉴于金盛公司尚欠北部湾公司的工程款只有500535.52元，违约金以此为基数计算，至2016年11月24日止为755天（2016年2月为29天，以后另计），金盛公司应支付违约金377904.32元（500535.52元×1‰×755）。至于金盛公司注明垫付工程修复费用14075元在工程款予以扣减，因合同没有约定，且北部湾公司不予认可，此款项不在工程款扣减，将在金盛公司反诉请求项下处理。关于北部湾公司是否承担逾期交付厂房的违约责任的问题。双方签订的《建设工程施工合同书》第十条约定：“乙方无正当理由逾期不能交付验收的，从逾期的第8天起，甲方按每天以已付工程款的1‰扣罚乙方违约金。”可见合同约定按已付工程款计算逾期交付工程的违约金。因此，金盛公司请求北部湾公司支付违约金的诉讼请求，法院也应予以支持。合同约定竣工日期为2012年12月22日，违约金应从逾期交付厂房的第8天即2012年12月31日起，按已付工程款的数额每日1‰计算。逾期交付厂房违约金按如下方法计算:1、2012年12月31日至2013年2月4日共支付工程款1892000元，逾期36天,违约金为68112元（1892000元×1‰×36）;2、至2013年4月16日共支付工程款2492000元，逾期71天,违约金为176932元（2492000元×1‰×71）;3、至2013年6月8日共支付工程款2992000元，逾期53天,违约金为158576元（2992000元×1‰×53）;4、至2014年1月20日共支付工程款3292000元，逾期226天,违约金为743992元（3292000元×1‰×226）;5、至2014年1月28日共支付工程款3392000元，逾期8天,违约金为27136元（3392000元×1‰×8）;6、2014年4月15日共支付工程款3442000元，逾期77天,违约金为265034元（3442000元×1‰×77）;7、至2014年7月30日（应计至2014年7月31日，金盛公司请求计至2014年7月30日）共支付工程款3512000元，逾期106天,违约金为372272元（3512000元×1‰×106），以上总计为1812054元。在这需要指出的是，北部湾公司承担比较高的违约金，是否导致双方的利益失衡。首先，北部湾公司与金盛公司签订的施工合同有效，其中违约条款对双方具有法律约束力，是公平的，一方或双方违约都应依合同约定承担违约责任，金盛公司也在本案中承担了逾期付款的违约责任，体现了契约自由和权利义务一致的原则。其次，北部湾公司不按合同的约定而延误交付厂房，致使金盛公司不能如期投入生产，延迟了一年七个月，给金盛公司造成了较大的经济损失。再者，由于北部湾公司所建的厂房质量出现问题，几经修复未解决问题，现仍存在多处损坏、漏水，影响金盛公司的正常生产，金盛公司需要投入大量的资金进行维修（金盛公司占有厂房后修复费用需自行负担）。因此，北部湾公司与金盛公司各自承担相应的违约责任，不存在双方的利益失衡而违反权利义务一致的原则。关于金盛公司请求北部湾公司承担厂房的材料费、修复费和机械设备费用及修复义务是否有法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条均规定建设工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用，这是法律法规对不得交付使用的强制性规定。因为发包人擅自使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在问题，而且使用验收不合格的建设工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随者发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。同时，按照《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又已使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，金盛公司擅自使用未经验收的厂房，对厂房出现质量瑕疵问题自行承担修复义务，即从2014年8月发生的修复费用及修复义务由金盛公司自行负担，金盛公司请求北部湾公司更换厂房保温棉并解决厂房水槽和瓦面漏水问题，本院不予支持。同理，金盛公司2014年7月31日前发生的支付材料费、返工费用、机械款共62610.75元由北部湾公司承担，在2014年8月1日后发生的修复费7900元用由金盛公司自行负担。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西金盛科技发展有限公司支付工程款500535.52元给广西北部湾钢结构工程有限公司；二、广西金盛科技发展有限公司支付逾期支付工程款违约金377904.32元给广西北部湾钢结构工程有限公司（违约金暂计至2016年11月24日止，从2016年11月25日起以尚欠工程款为基数按日1‰计算至付清工程款之日止）；三、广西北部湾钢结构工程有限公司支付逾期交付工程的违约金1812054元给广西金盛科技发展有限公司；四、广西北部湾钢结构工程有限公司支付材料费、返工费用、机械款共62610.75元给广西金盛科技发展有限公司；五、驳回广西金盛科技发展有限公司的其他反诉请求。本案受理费13662元，减半收取6831元，反诉费10636元，两项共17467元，由广西北部湾钢结构工程有限公司负担10636元，有广西金盛科技发展有限公司负担6831元。二审中，当事人没有提交新证据。综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、上诉人北部湾公司是否构成违约，是否应当承担违约责任；二、本案合同对工程违约金的约定是否过高，是否应当进行调整。本院认为，一、关于上诉人北部湾公司是否构成违约，是否应当承担违约责任的问题。上诉人北部湾公司系有相应资质的建筑企业。上诉人北部湾公司与被上诉人金盛公司签订的《建设工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律的规定，为合法有效的合同，依法应当受到法律的保护。本案《建设工程施工合同书》第六条约定：“本合同开工日期为2012年6月22日，竣工日期2012年12月22日（具体开工日期以甲方（金盛公司）支付合同定金后且土建具备安装条件并交付日始）。施工工期为180个工作日交付验收使用。施工期间如因土建、天气、停电，甲方不按时提供有效施工图纸及相关施工资料、不按合同约定提供有关条件、不及时签证、不按时支付工程款、监理单位或甲方不及时签批工程中间验收手续、变更设计、增加工程量、不可抗力的自然因素等不属乙方（北部湾公司）造成的原因，乙方可以顺延竣工日期。同时，因上列原因（天气或停电除外）造成乙方停工的，甲方应承担乙方施工人员误工费，每人每天30元。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；”《建筑工程施工许可管理办法》（建设部第2001第91号）第二条规定：“在中华人民共和国境内从事种类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城市市政基础设施的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”、第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”《建设工程质量管理条例》第十一条规定：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”《房屋建筑和市政基础设施图设计文件审查管理办法》第三条规定：“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。本办法所称施工图审查，是指建设主管部门认定的施工图审查机构按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图未经审查合格的，不得使用。”、第九条规定：“建设单位应当将施工图送审查机构审查。”根据本案《建设工程施工合同书》第六条的约定，金盛公司直至本案工程完工时，都未能按照该条款的约定，向北部湾公司提供有效的施工图纸及相关施工资料，本案工程未有按照合同的约定，没有取得施工许可证，不具备开工的条件。对于北部湾公司能否主张以“正式取得施工许可证之日”作为工期的起算日从而规避违约金的问题，本院认为，开工是个客观事实，开工与否是事实判断，开工合法与否是价值判断，不能将两者混淆。开工事实并不因未取得施工许可证就不存在，而且，在未取得施工许可证的情况下，北部湾公司完全有理由拒绝开工，而一旦选择了开工，应视为放弃了违法开工的抗辩，不能再以“未取得开工许可证”为由来推迟工期的起算点，无法逃避逾期完工的违约金责任。而且，在预期无法取得施工许可证的情况下，北部湾公司可以选择在合同中约定，一旦出现该情况，则由此引起的行政处罚、窝工损失、工期顺延等违约责任，由金盛公司承担，以规避合同风险，但北部湾公司却于2012年8月开始施工。本案《建设工程施工合同书》第七条约定：“工程具备竣工验收条件，乙方应向甲方提出验收报告，甲方在收到乙方送达的竣工验收报告后15天内无正当理由不组织验收，可视为竣工报告已被批准，即可办理工程竣工结算手续。”北部湾公司应在厂房具备竣工验收条件后向金盛公司提出验收报告，但北部湾公司没有证据证实其按合同约定向金盛公司提交竣工验收报告，也没有证据证明工程没有竣工验收的原因在于金盛公司。根据金盛公司多次致北部湾公司要求修复工程的函件、金盛公司于2014年8月4日向一审法院起诉的事实以及金盛公司自认接收工程的时间，应当认定本案工程竣工的时间为2014年8月1日，根据本案《建设工程施工合同书》第六条第一款的约定，北部湾公司已经构成违约，依法应当承担违约责任。北部湾公司主张本案工程竣工时间为2013年1月1日，但没有提供证据证实，本院依法不予采纳。二、关于本案合同对工程违约金的约定是否过高，是否应当进行调整的问题。本案《建设工程施工合同书》第十条约定：“甲方（金盛公司）如未能支付工程进度款的，从逾期的第八日起，每天按工程款余款的1‰计罚违约金给乙方（北部湾公司）；乙方无正当理由逾期不能交付验收的，从逾期的第8天起，甲方按每天以已付工程款的1‰扣罚乙方违约金。”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失””。上诉人北部湾公司上诉主张，双方对于违约金的约定明显高于其实际损失，且被上诉人金盛公司未能提供充分的证据，证实其所受到的实际损失，因此，违约金数额应当适当予以减少。本院认为，对于当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，根据合同法合同严守原则，均应严格遵守，违约金数额与违约损失的数额大致相当，是商品交换等价原则要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一。衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失，同时还应当衡量诸多因素而判定，如合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。对于因北部湾公司违约而造成金盛公司的实际损失方面，金盛公司主张，北部湾公司不按约定交付工程金盛公司投入使用，仍然存在水槽、瓦面漏水的严重问题。因工程建设和整改,金盛公司垫支了水管材料费21003.75元,开凿、恢复车间水泥地板工钱20523元,吊车费21084元,垫付修复费用10800元，共计73410.75元。金盛公司发出催告要求结算,但北部湾公司没有积极配合而导致工程款没法全面结算。北部湾公司的严重违约行为已造成金盛公司重大经济损失,无法按时进行生产,被迫于2014年诉诸法院,后因北部湾公司以同意解决存在的问题为由要求金盛公司撤诉。金盛公司后来撤诉,但存在的问题仍未有解决解决。金盛公司为了减轻损失无奈于2014年8月初在北部湾公司对厂房进行简单修复后搬入使用。北部湾公司除应承担金盛公司垫付的材料费、工钱、吊车费73410.75元和处理厂房质量问题外,还应按合同约定支付金盛公司违约金1805030元。违约金的具体计算按照本案合同第十条的约定计算，但金盛公司除对厂房修复费用及材料费等提供证据外，对于其实际损失方面未能提供相应的证据予以证实，因此，对于金盛公司实际损失方面的抗辩主张，本院依法不予采纳。本院认为，依据上述法律规定及本案的实际情况，双方在本案《建设工程施工合同书》第十条对于违约金方面的约定，而金盛公司不能提供证据，证明因北部湾公司违约而造成的实际损失，因此，应当认定本案双方约定的违约金属于“约定的违约金过分高于造成损失”的情形，现北部湾公司上诉请求人民法院予以适当减少，符合法律的相关规定，本院依法应予支持。根据公平原则及违约金数额与违约损失的数额大致相当的基本要求，本案的违约金应当以合同未履行部分的利息损失，再按照法律规定上浮30%来计算，即金盛公司未支付部分工程款以及北部湾公司逾期完工部分的利息损失再上浮30%。具体为：本诉部分，金盛公司应当支付的违约金为其未支付500535.52元及利息，利息的计算按中国人民银行规定的同期流动资金贷款一年期利率上浮30%计算，金盛公司应按此数额向北部湾公司支付违约金；反诉部分，按照金盛公司已经支付的工程款，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款一年期利率上浮30%分段计算利息，由北部湾公司向金盛公司支付违约金（具体计算方法：1、2012年12月31日至2013年2月4日共支付工程款1892000元，逾期36天,（1892000元×36）;2、至2013年4月16日共支付工程款2492000元，逾期71天,（2492000元×71）;3、至2013年6月8日共支付工程款2992000元，逾期53天,（2992000元×53）;4、至2014年1月20日共支付工程款3292000元，逾期226天,（3292000元×226）;5、至2014年1月28日共支付工程款3392000元，逾期8天,（3392000元×8）;6、2014年4月15日共支付工程款3442000元，逾期77天,（3442000元×77）;7、至2014年7月30日（应计至2014年7月31日，金盛公司请求计至2014年7月30日）共支付工程款3512000元，逾期106天,（3512000元×106），上列7项的利率均按中国人民银行规定的同期流动资金贷款一年期利率上浮30%计算，）。上诉人北部湾公司的上诉理由部分成立，对其合理部分应予支持。对于金盛公司是否应当承担逾期付款的违约责任问题，北部湾公司与金盛公司双方在庭审中均认可涉案厂房建筑面积以金盛公司提供房产证记载的13980.96平方米为准，合同约定工程造价为每平方米为287元，工程总造价为4012535.52元，减除金盛公司已支付工程款3512000元，金盛公司尚欠北部湾公司工程款为500535.52元。根据金盛公司占有厂房的事实行为，确定涉案工程视为验收合格。因此，北部湾公司主张金盛公司应以施工合同约定的价款支付尚欠工程款及违约金的条件已成就，应当予以支持，但双方对于违约金的约定过高，北部湾公司又未能提供证据证明其所因此而受到的实际损失，本院依法应当进行调整，违约金的计算以金盛公司欠付的工程款按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款一年期利率上浮30%计算。由对于金盛公司所请求的厂房维修材料费、修复费和机械设备费用及修复义务的问题，国家规定建设工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用。发包人擅自使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在问题，而且使用验收不合格的建设工程直接说明发包人对不合格工程予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案《建设工程施工合同书》第七条约定：“工程具备竣工验收条件，乙方应向甲方提出验收报告，甲方在收到乙方送达的竣工验收报告后15天内无正当理由不组织验收，可视为竣工报告已被批准，即可办理工程竣工结算手续；未办理验收移交及结算手续前，甲方不得动用工程成品，如未办理验收移交及结算手续甲方动用工程成品的，可确认为甲方以验收并承担由此造成的一切后果。”金盛公司擅自使用未经验收的厂房，对厂房出现的质量问题应当自行承担修复责任，即2014年8月以后发生的修复费用及修复义务由金盛公司自行承担。本案《建设工程施工合同书》约定使用的排水管为110MM口径，经金盛公司要求，将原来的110MM口径排水管全部更换成160MM口径排水管（金盛公司2014年5月12日广西金盛科技发展有限公司函），原设计约定使用110MM口径排水管9771.75元，由北部湾公司承担，而因变更原设计改用160MM口径排水管所产生的材料费11232元、因更换水管要开凿车间所倒制的水泥地板的工钱及重新倒制地面的工资共20523元，系金盛公司更换原设计而产生的费用，该部分费用应金盛公司自行承担。由综上所述，上诉人北部湾公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：由一、维持浦北县人民法院（2016)桂0722民初字2134号民事判决第一项；二、撤销浦北县人民法院（2016)桂0722民初字2134号民事判决第五项；三、变更浦北县人民法院（2016)桂0722民初字2134号民事判决第二项为：被上诉人广西金盛科技发展有限公司支付逾期支付工程款违约金给上诉人广西北部湾钢结构工程有限公司（违约金的计算：以工程款500535.52元为基数，从2014年7月31日起计至款项付清之日止，按中国人民银行规定的流动资金贷款一年期利率再上浮30%计算）；四、变更浦北县人民法院（2016)桂0722民初字2134号民事判决第三项为：上诉人广西北部湾钢结构工程有限公司支付逾期交付工程的违约金给被上诉人广西金盛科技发展有限公司（违约金的计算：1、2012年12月31日至2013年2月4日共支付工程款1892000元，逾期36天,（1892000元×36）;2、至2013年4月16日共支付工程款2492000元，逾期71天,（2492000元×71）;3、至2013年6月8日共支付工程款2992000元，逾期53天,（2992000元×53）;4、至2014年1月20日共支付工程款3292000元，逾期226天,（3292000元×226）;5、至2014年1月28日共支付工程款3392000元，逾期8天,（3392000元×8）;6、2014年4月15日共支付工程款3442000元，逾期77天,（3442000元×77）;7、至2014年7月30日（应计至2014年7月31日，）共支付工程款3512000元，逾期106天,（3512000元×106），上列7项的利率均按中国人民银行规定的同期流动资金贷款一年期利率上浮30%分段计算。）五、上诉人广西北部湾钢结构工程有限公司支付工程材料款9771.75元给被上诉人广西金盛科技发展有限公司六、驳回上诉人广西北部湾钢结构工程有限公司其他诉讼请求；七、驳回被上诉人广西金盛科技发展有限公司的其他反诉请求。本案一审案件受理费6831元，反诉费10636元，二审案件受理费21223共38690元，由上诉人广西北部湾钢结构工程有限公司负担19345元，被上诉人广西金盛科技发展有限公司负担19345元。上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈 成审 判 员  文其谦代理审判员  李秋华appoint二〇一七年三月十三日书 记 员  班智晓