浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第262号
上诉人（原审被告）：温州房地产联合开发有限公司。
法定代表人：留红光。
委托代理人：陈明贤。
被上诉人（原审原告）：三虎混凝土集团有限公司。
法定代表人：邵丰华。
委托代理人：林罗斌。
被上诉人（原审第三人）：中国建筑第七工程局有限公司。
法定代表人：贺海飞。
委托代理人：王以敏。
委托代理人：周鑫。
上诉人温州房地产联合开发有限公司因债权人代位权纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2003年9月26日，原告三虎集团与第三人中建七局在温州仲裁委员会达成调解协议：中建七局在2004年3月底前归还三虎集团货款及利息共计2656428.25元。另原告三虎集团与第三人中建七局因其他合同纠纷于2004年9月10日经原审法院调解，达成如下协议：第三人于2004年11月7日前一次性付给原告80万元，若第三人到期未全额履行，则需另行支付逾期违约金（从2003年3月25日始至付清之日止，按实欠金额的日万分之五计算）。后第三人未履行上述两份调解协议的内容，原告申请法院强制执行均未果。另查明：2001年5月30日第三人与被告签�了《建设工程施工合同》，约定由第三人中建七局承包建设被告联合房开发包的解放南路24号地块建设工程，合同价款暂估：2892万元（后双方又签订补充合同一份）。该工程于2004年6月30日通过相关单位竣工验收，但双方因其他原因未结算。2011年8月18日温州东瓯会计师事务所对该工程的造价出具《工程造价咨询报告书》，确定工程造价为：39，462，187元，其中土建36258938元，安装3203249元（工程造价未包括室外幕墙工程）。2011年11月21日，该事务所对外幕墙部分的工程造价出具补充意见确定为1245931元。另经温州市财政局工程造价审查定案，解南24号地块消防通风安装工程定案价值为1993069元。上述工程总造价为39462187＋1245931＋1993069=42701187元。经第三人与被告核对，截止2011年11月9日，被告已经支付第三人该工程的款项为：土建工程款29472428.5元（发票）＋1300000元（收据）=30772428.5元，水电安装2216000元（发票），消防安装1993069元（发票），共计34981497.5元；另截止2011年11月9日第三人交付给被告的履约保证金共计2300000元，被告代其支付工人工资1254542.76元，被告处尚有保证金1045457.24元。扣除被告已经支付给第三人的工程款和用于代付工人工资的保证金，被告尚欠第三人工程款和履约保证金共计：42701187-34981497.5＋1045457.24=8765146.74元。
原判认为，本案争议的第一个焦点是原告是否有权以自己的名义代位行使债务人中建七局的债权。被告与第三人认为，因双方合同约定结算需要第三人提交竣工结算报告、技术报告等材料，经被告审查确认后，由财政部门审价，被告才能支付工程款，因第三人未与被告结算，故原告不能代位行使权利。原判认为，我国法律设立债权人代位诉讼制度系为保护合法债权人的债权，避免其因债务人怠于行使其到期�权而遭受损失。本案中，被告与第三人的建筑工程施工合同已经于2004年6月30日通过相关单位竣工验收，但在长达近六年多时间里双方未进行工程结算，债权人第三人中建七局也未以诉讼或仲裁方式向债务人被告联合房开主张其享有的债权，原告的合法债权因此未能得到实现，对其已经造成损害。故原告符合《合同法》第七十三条提起债权人代位诉讼的主体资格。本案中第三人主张的其与被告的债务还应包括结算工程款的利息损失。原判认为，本案为原告提起的债权人代位权诉讼，代位权的行使范围以债权人的债权为限。现债务人中建七局的债权本金已达8765146.74元，该金额已经超过债权人即原告三虎集团的诉讼请求金额，故对中建七局与联合房开的其他债权债务关系，本案不予审查。原判认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法�以自己的名义代位行使债务人的债权。第三人中建七局怠于行使其到期债权，已经使原告的合法债权无法得以实现，原告三虎集团诉请被告联合房开向原告支付被告拖欠第三人中建七局的工程款及保证金，符合法律规定，予以支持。根据原告提供的债权凭证，原告的债权应包括本金与违约金、利息，故原告诉请被告支付本金及违约金、利息（计算至2010年3月31日止），符合法律规定，予以支持。根据2004年9月10日原告与第三人达成的调解协议，80万元债权的违约金为按实欠金额的日万分之五计算，从2003年3月25日始至2010年3月31日，计算为1025600元。原告诉请2004年11月8日后按日万分之十计算，没有法律依据，不予支持；另根据2003年9月26日的调解协议，被告的2656428.25元债务应于2004年3月底前支付，逾期未支付根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定应从�期之日2004年4月1日起至2010年3月31日止，加倍支付迟延履行期间的债务利息即按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的两倍计算，现原告仅诉请被告支付利息款为1682227.32元，该金额少于上述的计算金额，符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，判决：一、被告温州房地产联合开发有限公司于本判决书生效之日起五日内向原告三虎混凝土集团有限公司支付6164255.57元（800000＋1025600＋2656428.25＋1682227.32）；二、驳回原告三虎混凝土集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60466元，由被告温州房地产联合开发有限公司负担53508元，原告三虎混凝土集团有限公司负担6958元。
�判后，温州房地产联合开发有限公司不服，提起上诉称：上诉人系由温州市旧城改建实业公司、温州市旧城房地产开发有限公司、温州市旧城改建指挥部、温州市旧城改建建材有限公司组成的国有企业。2001年7月8日，上诉人与温州市旧城改建指挥部签订工程代建合同，约定由上诉人为温州市旧城改建指挥部代建涉案工程。鉴于该工程系国家出资，工程造价应报财政部门委托评估并进行最终确认。而涉案工程尚未完成这一结算过程，故被上诉人中国建筑第七工程局有限公司对上诉人的债权未到期。被上诉人中国建筑第七工程局有限公司系因其经办人将结算资料带离公司等客观原因无法向上诉人提交完整的结算资料，不存在怠于行使权利的行为。故被上诉人三虎混凝土集团有限公司提起代位权诉讼不符合《合同法》第七十三条及最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，其直接要求上诉人代为被上诉人中国建筑第七工程局有限公司向其支付工程款及保证金，于法无据。且在涉案工程款未结算，债权未到期之前，上诉人对被上诉人中国建筑第七工程局有限公司享有先履行抗辩权，该抗辩权优先于被上诉人三虎混凝土集团有限公司的债权。原审法院主动将涉案工程造价委托评估系程序违法，且温州东瓯会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》及回复函等均未经温州市财政局工程造价审查定案，不能作为定案依据。另外，被上诉人三虎混凝土集团有限公司于2004年对被上诉人中国建筑第七工程局有限公司申请强制执行，在执行过程中，法院依法裁定扣留被上诉人中国建筑第七工程局有限公司在上诉人处的保证金和工程结算款共计295万元。因被上诉人中国建筑第七工程局有限公司未与上诉人进行结算，最终温州市中级人民法院裁定：申请执行人若发现被执行人与业主单位结算后，可随时持再执行凭证向本院申请再次执行。原判与该生效裁定相互矛盾。债务人中国建筑第七工程局有限公司的债权本金是否达到债权人三虎混凝土集团有限公司的诉讼请求金额在未经财政部门审核的情况下无法确定，原判认定债务人中国建筑第七工程局有限公司的债权本金已超过债权人三虎混凝土集团有限公司的诉讼请求金额，系认定事实错误。涉案工程造价数额巨大，若财政部门审核后与法院认定的金额不一致，极易造成国有资产流失。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人三虎混凝土集团有限公司辩称：上诉人主张被上诉人中国建筑第七工程局有限公司对其的债权未到期，于法无据。上诉人一直主张结算是付款的前提，但其在结算过程中却消极懈怠。根据本案一�的庭审笔录，被上诉人中国建筑第七工程局有限公司在2005年10月就已向上诉人提交结算报告，只是部分技术资料不齐备，而上诉人不仅拒绝接收结算报告，在该工程交付使用至今既不根据现有资料进行结算，又不采取委托审价等变通措施，更没有通过诉讼或仲裁进行结算。按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，被上诉人中国建筑第七工程局有限公司即使未提供完整的结算资料也是可以办理结算的，上诉人在涉案工程交付使用七、八年之后仍主张工程款结算未到期，显属恶意。且提交完整的结算资料仅是中国建筑第七工程局有限公司的附属义务，上诉人以此作为抗辩不履行支付工程款的主义务，有失公平。由于被上诉人中国建筑第七工程局有限公司一直怠于行使到期债权，致使被上诉人三虎混凝土集团有限公司申请强制执行未果，故只能提起代位权诉讼，上诉人主张原审判决与原执行裁定相互矛盾的理由不成立。原审法院将涉案工程相关事项委托评估并未违反审判程序，上诉人称涉案工程款必须以财政部门委托审价为准，缺乏法律依据。被上诉人三虎混凝土集团有限公司代为行使债权不会对上诉人的权利造成额外的损失。据此，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国建筑第七工程局有限公司辩称：涉案工程已于2004年6月30日通过竣工验收并交付给住户使用。此后其已将工程结算资料提交给上诉人，但上诉人一直不予答复。根据双方的合同规定，上诉人应自收到结算报告起28天内应审核完毕并支付工程款，否则应从第29天其按同期银行贷款利率支付利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，利息应自实际交付之日即2004年6月30日开始计算。原审法院将涉案工程委托评�程序合法，温州东瓯会计师事务所出具的《工程造价报告书》及回复函可以作为认定工程款的合法依据。上诉人主张涉案工程系国家出资，工程款应由财政部门委托审计并核准确认，缺乏依据。综上，原判正确，请求二审予以维持。
二审期间，被上诉人三虎混凝土集团有限公司、中国建筑第七工程局有限公司均未提供新的证据。上诉人温州房地产联合开发有限公司向本院提供了仲裁申请书、温州仲裁委员会受理通知书、仲裁受理费发票，证明上诉人就工程款结算问题向温州仲裁委员会提起仲裁申请并已被受理的事实。被上诉人三虎混凝土集团有限公司、中国建筑第七工程局有限公司对上述证据的质证意见是：对其真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，认为上诉人对被上诉人中国建筑第七工程局有限公司的抗辩事由应在一审阶段向被上诉人三虎混凝土集团�限公司提出。经审查本院认为，本案系代位权之诉，债权人三虎混凝土集团有限公司代位权的行使范围以其债权为限，故本案中只需审查次债务人中国建筑第七工程局有限公司对债务人温州房地产联合开发有限公司的债权是否超出债权人三虎混凝土集团有限公司对次债务人中国建筑第七工程局有限公司的债权，至于债务人与次债务人之间的其他债权债务关系不属本案的审查范围，故上述证据与本案缺乏关联性，本院不作认定。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是被上诉人中国建筑第七工程局有限公司对上诉人的债权是否已经到期；二是温州东瓯会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》及回复函是否可以作为认定涉案工程造价的依据。关于争议焦点一，本院认为，工程结算资料不齐全虽然是导致上诉人与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司无法自行结算的因素之一，但双方完全可以通过其他方式对工程实际造价进行结算。然而在涉案工程自2004年6月30日通过竣工验收并交付使用后直至债权人三虎混凝土集团有限公司提起代位权诉讼之前，双方一直未主动进行结算，更没有通过诉讼或仲裁的方式进行结算。为保护债权人三虎混凝土集团有限公司的合法权益，原判认定被上诉人中国建筑第七工程局有限公司对上诉人的债权已经到期，并无不当。关于争议焦点二，本院认为，原审法院为查明案件事实，将涉案工程造价委托温州东瓯会计师事务所评估，在审判程序上并无不当，故温州市东瓯会计师事务所出具的《工程造价咨询报告书》及回复函依法可作为认定涉案工程造价的依据。上诉人主张其与温州市旧城改建指挥部在工程代建合同中约定工程款支付必须经财政部门审核，故上诉人向被上诉人中国建筑第七工程局有限公司支付工程款也应以经财政部门审核确认为前提，本院认为，上诉人与温州市旧城改建指挥部之间关于工程建设资金拨付办法的约定对被上诉人中国建筑第七工程局有限公司没有约束力，上诉人与中国建筑第七工程局有限公司在签订建设工程施工合同时也没有约定工程款需经财政部门核准方可支付，故上诉人的上述主张不成立。本院作出的（2004）温执字第123-2号民事裁定书并未对被上诉人三虎混凝土集团行使代位权作出限制，原判与该裁定书的内容并不矛盾。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判�
二审案件受理费53508元，由上诉人温州房地产联合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹挺骞
审 判 员 杨宗波
代理审判员 蔡蓓蓓
二〇一二年五月四日
代书 记员 曾 慧