广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2896号
上诉人（原审被告）：马廷敢，男，1978年10月7日出生，汉族，居民身份证住址广西横县，
上诉人（原审被告）：马仲耀，男，1948年12月29日出生，汉族，居民身份证住址广西横县，
委托诉讼代理人：胡大持，广西志明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章新发，广西志明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：卢开发，男，1945年1月20日出生，汉族，居民身份证住址广西横县横县。横县，
委托诉讼代理人：周泳，广西友宁律师事务所律师。
上诉人马廷敢、马仲耀因与被上诉人卢开发民间借贷纠纷一案，不服横县人民法院（2015）横民二初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。
上诉人马廷敢、马仲耀上诉称：一、上诉人与被上诉人之间系合伙关系。马仲耀与卢开发签订的《承包砍伐速生桉协议书》开篇即约定双方在购买林木上系合伙关系，卢开发投入的40万元系合伙出资，而非借款，协议第二至四条约定了合伙人的分工，卢开发实际参与了合伙经营，包括参与开工请人做法事，按分工责任向买方收取货款，在马仲耀生病期间负责组织民工砍伐、运输和销售冷水麓的林木，支付农民工工钱，向陈昌贵支付林木款等经营活动。协议书第三至六条约定卢开发保本收息，不承担风是显失公平的条款，不能成为卢开发免除合伙责任和否定双方存在合伙关系的根据，不能改变双方未合伙关系的法律性质。二、卢开发至今仍掌握大部分合伙收入而尚未结算。马仲耀在内部承包期间砍伐和销售林木所得款全部由卢开发经手收取，至今大部分仍被卢开发控制，其至今未就上述合伙收入与马仲耀对账结算，双方合伙盈亏不明，卢开发是否已收回全部出资及约定的利润无法确定。一审判令上诉人偿还卢开发40万元及利息，导致卢开发重复获利，严重损害了上诉人的合法权益。三、一审判决认定两上诉人共同承担清偿责任没有事实依据。本案《还款协议书》明确约定马仲耀的债务转移给马廷敢承担，不再要求马仲耀承担，且马仲耀事后对该协议予以追认，该协议对马仲耀亦具有约束力，故该协议书是债务转移协议，已产生债务转移的法律后果。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人卢开发答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
卢开发向一审法院起诉请求：马廷敢、马仲耀共同偿还借款本金40万元及利息，并从2015年10月21日主张权利提起诉讼之日起至还清之日，按中国人民银行流动资金同期贷款利率计付利息。
一审法院判决：一、马仲耀、马廷敢偿还卢开发借款本金400000元；二、马仲耀、马廷敢向卢开发支付利息（利息的计算：以借款本金400000元为基数，从2015年10月21日起至付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）。案件受理费7300元，由马仲耀、马廷敢负担。
本案争议焦点是：一、卢开发与马仲耀之间法律关系如何；二、卢开发的一审诉请马仲耀、马廷敢偿还借款及支付利息是否有事实及法律依据。
当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
马仲耀、马廷敢对一审判决查明事实部分提出两处异议：1、“被告马仲耀在砍伐林木过程中因不按约履行支付林木款的义务与出卖方陈昌贵发生纠纷”，认为是卢开发、马仲耀没有按约定支付林木款。经审查，本案《承包砍伐速生桉协议书》虽约定卢开发、马仲耀合作购买陈昌贵速生按林木，但双方一审、二审均未向法院提交与陈昌贵之间的相关买卖协议，故对一审法院认定的该事实，本院不予确认，马仲耀提出的该异议，本院予以支持。2、“被告马仲耀所欠原告的债务实际是指被告马仲耀应归还原告卢开发的投资款40万元及利润12万元”，认为还款协议书中并没有明确马仲耀所欠的债务包含有40万元的投资款和12万元的利润。经审查，本案《还款协议书》约定马廷敢全部偿还马仲耀2011年11月3日前所欠下的债务，而本案2010年5月9日签订的《承包砍伐速生桉协议书》第五条明确约定马仲耀应在2010年10月30日前归还卢开发投入的40万元资金并支付利润12万元，故马仲耀、马廷敢的该异议实际是一审法院依据该《还款协议书》的约定所作的推定，该推定符合本案上述两份协议的约定，并无不当，至于该40万元款项系借款还是合伙款项，将在本院认为部分分析认定，故对马仲耀、马廷敢该异议，本院不予支持。因双方对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院经审理查明：马仲耀二审表示其对其主张的合伙购买林木出资过，但目前没有证据提交。马仲耀、马廷敢二审还表示如果法院认定本案系借贷关系，则其对于一审法院认定本案借款本金40万元及按银行同期利率从起诉之日起计算利息无异议。卢开发二审表示一审当时因马仲耀未还款跑了找不到他，故当时签订本案《还款协议书》的意思就是由马廷敢偿还马仲耀所欠其的债务，现在马仲耀又出现了，故要求马仲耀还款。其还表示对本案《承包砍伐速生桉协议书》所涉林木不主张所有权。
本院认为：一、关于本案法律关系。卢开发、马仲耀于2010年5月9日签订的本案《承包砍伐速生桉协议书》（以下简称《协议书》）系卢开发、马仲耀的真实意思表示，合同内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应恪守履行。根据《协议书》的约定，马仲耀主张与卢开发之间系合伙关系，卢开发则主张双方之间系民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订书面协议，对合伙事务共同经营，共担风险，共享收益的联营体。具体到本案，马仲耀与卢开发签订的《协议书》系承包砍伐协议，卢开发据以主张权利的亦是该《协议书》，卢开发的合同义务是投入资金，而马仲耀的合同义务是负责砍伐及销售，即马仲耀所负的是《协议书》约定的组织人员办证、修路、砍伐、运输等与砍伐、销售有关的主要义务，双方并不存在有关共同经营的合伙事务，虽然《协议书》约定卢开发可派出人员收货款及将收上货款转给马仲耀支付工资及运费，但这与双方约定“为了保证甲方（卢开发）投入的款项能收回，甲方有权监督乙方对款项的正确使用”相符，即只是为了保证卢开发投入的款项能收回，不应视为共同经营行为。此外，《协议书》对入伙、退伙、合伙终止等合伙主要事项并未约定，双方还约定马仲耀须在约定日期前归还卢开发投入款项、固定利润12万元及逾期按月息2%计算，亏损由马仲耀负责补偿，即卢开发不承担风险责任，不论盈亏均按期收回本息或收取固定利润，卢开发与马仲耀之间的关系不具备合伙事务需共同经营、共担风险的特征，实为民间借贷法律关系。至于马仲耀主张其在承包期间砍伐和销售的林木所得款全部由卢开发经手收取，双方未结算，卢开发是否已收回全部出资及约定的利润无法确定。由于马仲耀二审认可其至今尚未按《协议书》向卢开发归还过投资款40万元及利润12万元，且其上述主张恰与《协议书》的约定相符，即“承包林木所出售的款项在付清给甲方（卢开发）上述款项后归乙方所有；如果出现亏损由乙方（马仲耀）负责补偿”，故本案砍伐、销售的林木款如确实由卢开发掌控，马仲耀亦可根据《协议书》的上述约定在支付卢开发投入的40万元及固定利润12万元后要求卢开发将剩余款项予以返还，但马仲耀并未就此起诉或反诉，应属于另案处理的法律问题，与本案无关。综上，一审法院支持卢开发要求偿还借款40万元及相应利息的诉讼请求符合《协议书》的约定，本院予以维持。
二、关于马仲耀的偿还责任。本案《还款协议书》明确约定由马廷敢全部偿还马仲耀在2011年11月3日前所欠的债务，偿还责任主体指向明确，即由马廷敢全部偿还。且卢开发二审亦表示一审当时因马仲耀未还款跑了找不到他，故当时签订本案《还款协议书》的意思就是由马廷敢偿还马仲耀所欠其的债务，故一审法院认定马廷敢属于债务加入，对本案债务承担连带责任与《还款协议书》约定不符，本院予以纠正。
综上，马仲耀、马廷敢的上诉理由部分成立，本院部分支持。一审法院对本案借贷关系认定正确，但对还款主体的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更横县人民法院（2015）横民二初字第648号民事判决第一项为：“马廷敢偿还卢开发借款本金400000元”；
二、变更更横县人民法院（2015）横民二初字第648号民事判决第二项为：“马廷敢向卢开发支付利息（利息的计算：以借款本金400000元为基数，从2015年10月21日起至付清借款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）；
三、驳回卢开发要求马仲耀偿还借款本金40万元及利息的一审诉讼请求。
一审案件受理费7300元，由马廷敢负担。二审案件受理费7300元，由卢开发负担3650元，由马廷敢负担3650元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文强
代理审判员 邓杨端
代理审判员 罗棋升
二〇一七年七月三日
书 记 员 潘 妃