云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2377号
上诉人（一审原告、反诉被告）：刘祯兴，男，1960年4月21日出生。
上诉人（一审被告、反诉原告）：中实法律服务所，住所地昆明市西山区兴苑路四季阳光小区*********号商铺。
负责人：朱宇，系主任职务。
委托诉讼代理人：陈艳，中实法律服务所法律工作者，特别授权代理。
委托诉讼代理人：张剑，中实法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人刘祯兴因与上诉人中实法律事务所（以下简称中实所）委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第6651号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下事实：2013年12月31日，刘祯兴与中实所签订委托代理合同，约定由中实所指派周国静担任刘祯兴代理人，代理参与刘祯兴诉云南新都昌房地产开发有限公司（以下简称“新都昌公司”）劳动纠纷一案，代理费人民币10000元，代理权限为特别授权代理。2014年1月23日，昆明市西山区劳动人事争议仲裁院立案受理刘祯兴诉新都昌公司劳动争议一案，并于同年4月30日作出（2014）西劳裁书第18号仲裁裁决书，裁决书中刘祯兴的委托代理人记载为中实所法律工作者刘国海、周国静。因对该仲裁裁决书不服，中实所代理刘祯兴向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年6月12日作出（2014）西法民初第2688号民事判决书，判决书中记载刘祯兴委托代理人为中实所法律工作者刘国海。一审后，刘祯兴对案件提起上诉，昆明市中级人民法院于2014年10月16日作出（2014）昆民二终字第930号民事判决书，判决书中记载刘祯兴委托代理人为中实所法律工作者周国静、梁继友。二审后，刘祯兴认为中实所及周国静未尽到代理义务，遂向昆明市基层法律服务工作者协会进行投诉，该协会于2015年10月16日作出回复，认为中实所及周国靖已经履行了相应职责，无违法违规问题，建议刘祯兴通过诉讼程序解决该矛盾纠纷。因刘祯兴不服（2014）昆民二终字第930号民事判决，向昆明市人民检察院申请监督，昆明市人民检察院于2015年10月26日作出昆检民（行）监[2015]53010000086号不支持监督申请决定书，决定不支持刘祯兴的监督申请。刘祯兴遂向一审法院提起本案诉讼，请求判令中实所：一、退回刘祯兴服务协议费用10000元；二、赔偿该所不作为和服务人员不作为造成刘祯兴的诉讼损失39.725万元：包括1、试用工资差3.5万元；2、休假补偿工资22.5万元，开会加班2.0625万元；3、少发工资5.4125万元；4、补偿6.25万元；三、赔偿劳动合同已履行15个月，还有21个月未履行，导致刘祯兴两年内未上班，多次往返沈阳-
昆明，公费、差旅费、住宿费用4万元；四、诉讼费用由中实所承担。本案审理中，中实所向一审法院提起反诉，请求：1、依法判令刘祯兴向中实所支付委托代理费计人民币10000元；2、本案全部诉讼费用由刘祯兴承担。
一审法院认为，一、关于本诉部分。根据本案查明事实，1、刘祯兴认为中实所法律工作者周国静答应在2013年12月26日接受委托后“两天至一周”内提起仲裁申请，但西山区仲裁院于2014年1月23日才立案受理其诉新都昌公司劳动争议一案，故中实所对其形成欺骗。因证人周国静在庭审中认可答应两天至一周内提起仲裁，并陈述西山区仲裁院在2014年1月1日到15日不立案，1月23日以后才收案，但明确不能提交西山区仲裁院在上述期间不接收案件的证据，且自1月16日到23日也已超过“两天到一周”的期间，故中实所在该过程中代理行为有一定瑕疵；2、刘祯兴认为在其诉新都昌公司一案的仲裁及一、二审中，其代理人员变更情况未告知，侵害其公民权。因刘祯兴诉新都昌公司一案的仲裁裁决书及一、二审判决中均明确载明代理人姓名，刘祯兴未能提交证据证明其在收到上述文书后针对代理人变更情况向中实所提出异议，故应视为其认可代理人的变更；3、刘祯兴认为针对其诉新都昌公司一案中的加班费问题，中实所没有“申请调查、调档与鉴定”，刘国海对加班费如何计算没有说清楚，且与其提交给中实所的辞退补偿明细相矛盾，没有尽到代理义务。根据刘祯兴诉新都昌公司一案中二审询问笔录（一）第4页第三行记载，周国静当庭申请调取新都昌公司的考勤记录，二审询问笔录（二）第2页第二至第四行记载，经周国静申请，法庭要求新都昌公司提交刘祯兴的考勤记录，新都昌公司已提交复印件，昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第930号民事判决中也对此予以了评述，且本案中刘祯兴未能提交证据证明其已将辞退补偿明细交给中实所，故一审法院对刘祯兴认为中实所在加班费问题上没有尽到代理义务的观点不予采纳；4、刘祯兴认为在其诉新都昌公司一案中，中实所未将其休假批准单提供给法庭，导致判决不实。因刘祯兴在本案中未能提交证据证明其在诉新都昌公司一案中已将休假批准单提供给中实所，并要求中实所提交给法庭，故一审法院对刘祯兴的该观点不予采纳；5、刘祯兴认为在其诉新都昌公司一案中，其要求周国静在劳动仲裁申请书上写明“2013年12月25日口头通知”，但申请书上仅写了“2013年12月”，因刘祯兴对此未能提交证据予以证明，故一审法院对刘祯兴的该观点不予采纳。综上，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。中实所在代理行为中虽有瑕疵，但并未影响刘祯兴在诉新都昌公司劳动争议一案仲裁及诉讼权利的行使，刘祯兴也未能提交充分有效的证据证明中实所的行为瑕疵系造成其在本案中所诉损失的原因，或证明在代理过程中存在其他过错行为，故对刘祯兴要求中实所退回服务协议费及赔偿损失的请求，一审法院不予支持。二、关于反诉部分。中实所认为双方当事人签订的《委托代理合同》约定代理范围仅为刘祯兴诉新都昌公司劳动争议仲裁纠纷，在仲裁程序结束后，双方当事人达成中实所继续代理该案一、二审诉讼程序，代理费为10000元的口头协议。因刘祯兴否认上述口头协议的存在，除中实所法律工作者周国静证言外，中实所也未能提交充分有效的证据加以印证，且双方签订的《委托代理合同》中约定委托事项为“代理参与刘祯兴诉新都昌房地产开发集团劳动纠纷一案”，并未明确代理范围仅为仲裁程序，故对中实所要求刘祯兴支付委托代理费人民币10000元的请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回一审本诉原告刘祯兴的诉讼请求。二、驳回一审反诉原告中实所的反诉请求。本诉案件受理费人民币8009元（刘祯兴已预交），由一审本诉原告刘祯兴承担；反诉案件受理费人民币25元，由一审反诉原告中实所承担。
一审判决宣判后，上诉人刘祯兴、中实所均不服，分别向本院提起上诉，上诉人刘祯兴上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第6651号民事判决；二、改判支持上诉人刘祯兴的一审全部诉讼请求；三、判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人中实所承担。主要事实和理由：周国静在代理上诉人劳动争议仲裁及诉新都昌公司二审诉讼中没有尽到代理职责，诉新都昌公司一审不出庭，对关键赔偿证据即指纹打卡记录、开会加班记录不调取，该提交的休假批准单不提交，对上诉人的赔偿数额与项目错算、漏列。据此，因中实所存在代理过错与代理合同的违约行为，应依法承担赔偿责任。综上，请二审法院支持上诉人刘祯兴的全部上诉请求。
中实所针对上诉人刘祯兴的上诉请求答辩称：上诉人刘祯兴的诉请无事实依据，请求法院依法驳回。
上诉人中实所上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院作出的（2015）西法民初字第6651号民事判决书的第二项，即“驳回反诉原告中实法律服务所的反诉请求”，改判支持上诉人中实所的一审反诉请求；二、依法判令全部诉讼费用由被上诉人刘祯兴承担。主要事实和理由：1、上诉人中实所与刘祯兴之间的委托代理关系仅限于劳动争议仲裁纠纷一案，并未包含之后的一审及二审诉讼，一审法院认定事实不清；2、仲裁程序结束后，刘祯兴与中实所的工作者周国静达成口头协议，由中实所继续代理其劳动合同纠纷一案的一、二审案件，收费为10000元。后中实所按约继续代理了一、二审案件，完成了协议约定的义务，刘祯兴应依约向中实所支付代理费。一审法院以刘祯兴否认上述口头协议的存在为由判决不支持中实所的一审反诉请求系判决错误，请求二审法院依法改判。
刘祯兴针对上诉人中实所的上诉请求答辩称：请求二审法院维持一审对反诉部分所作出的判决。
经审理，一审判决已经确认的案件事实与二审查明事实一致，同时，本院二审补充查明：一、2015年10月21日，云南省司法厅基层工作处向刘祯兴作出《关于对刘祯兴投诉的回复》，载明昆明市基层法律服务工作者协会对刘祯兴的投诉进行调查，组织了调解协商，提出的调解方案（可以就退还部分代理费进行协商）是可行的，有利于问题的解决，建议在该协会的的协调下，与中实法律服务所进一步进行协商，达成协议，解决问题。关于刘祯兴与中实法律服务所及周国静之间矛盾纠纷，建议通过诉讼程序解决。关于刘祯兴反映的“该所以省厅直属欺骗消费者”的问题，已要求进行整改。二、2014年1月23日，刘祯兴对其申请新都昌公司劳动争议仲裁一案的《劳动仲裁申请书》予以签名确认，该申请书中所列明的仲裁请求与该案仲裁裁决书载明的仲裁请求内容一致。2014年5月16日，刘祯兴对其起诉新都昌公司劳动合同纠纷一案的《民事起诉状》予以签名确认，该诉状列明的诉讼请求与该案一、二审民事判决书所载明的诉请内容一致。三、昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2688号刘祯兴起诉新都昌公司劳动合同纠纷一案中，周国静未作为刘祯兴的委托代理人参与庭审，而由中实所另行指派法律工作者刘国海作为刘祯兴的代理人参与庭审。四、本院（2014）昆民二终字第930号刘祯兴上诉新都昌公司劳动合同纠纷一案中，刘祯兴的代理人周国静当庭申请人民法院调取刘祯兴的考勤记录，新都昌公司应合议庭要求，当庭提交了刘祯兴的考勤记录，同时，该案合议庭询问刘祯兴的代理人周国静是否有证据证实刘祯兴在职期间申请休年假或是探亲假的事实，周国静当庭陈述“没有”。五、2013年12月31日，刘祯兴已按《委托代理合同》的约定，支付中实所代理费人民币10000元。对于前述二审查明事实，本院依法予以确认。
归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点在于：一、刘祯兴二审主张中实所因存在多项违约行为而应退还其已付代理费并赔偿其另案诉讼损失的诉请是否具有事实和法律依据？二、刘祯兴应否另行支付中实所代理费10000元？
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘祯兴二审最终主张中实所违反《委托代理合同》的违约行为具体包括：一、中实所指派的法律工作者周国静在代理刘祯兴进行的劳动争议仲裁案及之后两审诉讼案件中未尽到代理职责，即：1、未向仲裁庭或法庭申请调取刘祯兴的指纹打卡记录及开会、加班记录；2、未将刘祯兴申请休假的批准单提交仲裁庭或法庭；3、周国静在劳动争议诉讼案（一审）中未出庭应诉；4、周国静在上述案件代理过程中对刘祯兴诉请的赔偿数额及项目错算和漏列。对此，本院逐一评判如下：首先，刘祯兴二审申请本院向中实所调取其向周国静出具的《辞退补偿明细说明》（原件）的问题，现刘祯兴并无相应证据证实其已将上述明细说明交付周国静并在中实所的档案材料中予以留存的事宜，现中实所对此亦予否认的情况下，刘祯兴的上述调证申请因无事实和法律依据，本院不予准许。为此，本案刘祯兴基于该份明细说明（复印件）欲证实其已明确告知周国静前案所诉损失的项目及标准，以及要求周国静向仲裁庭或法庭申请调取指纹打卡记录和开会、加班记录，并要求周国静将刘祯兴申请休假的批准单提交仲裁庭或者法庭的相应委托事项的举证明显不足，况且，即便依照该明细说明的记载，其亦不能反映刘祯兴所主张的明确委托周国静申请调取其指纹打卡记录和开会、加班记录以及递交休假批准单的相关事宜，同时，所列明的损失计算明细亦与刘祯兴最终签字确认的仲裁申请书及起诉状中所记载的请求内容不相吻合。其次，根据本案现有证据，中实所仅认可刘祯兴委托周国静申请调取其在职期间的考勤记录，且在所代理的劳动合同纠纷案件（二审）审理过程中已向法院提出上述申请并获准许，故中实所指派的代理人周国静在前案申请调证的问题上已适当履行了委托代理合同的约定，不构成违约。第三，关于递交证据的问题，本案中，刘祯兴主张周国静未按其委托要求将其申请探亲假的批准单提交前案法庭而构成违约。对此，由于刘祯兴并无证据证实其已将上述休假批准单交付周国静的事实，故结合之前关于刘祯兴无充分证据证实“已委托周国静向法院递交该项休假批准单”的论述，刘祯兴关于周国静怠于履行相应代理职责而致中实所构成违约的主张不能成立，本院不予支持。第四，虽然周国静确未参加之前劳动合同纠纷案（一审）的庭审，但鉴于刘祯兴系与中实所建立的委托代理合同关系，且中实所对此已作出合理解释，即在该案庭审时系因所指派的代理人周国静须同时参与另一案件的开庭审理，为保障刘祯兴的诉讼权利而由该所指派的另一位代理人刘国海到庭参加庭审的情况下，其并未损害刘祯兴的诉讼权利，且之后亦无证据证实刘祯兴就此向中实所提出过异议，故中实所并不构成合同违约。最后，如前所述，由于刘祯兴签字确认的仲裁申请书及起诉状中所列明的请求事项与最终仲裁裁决书及民事判决书所载明的请求内容完全一致，故刘祯兴认为周国静对其在上述案件中的赔偿项目及数额错算、漏列的主张不能成立，本院不予支持。至于刘祯兴主张其向周国静共签写过六分空白文件，其中不排除制成上述仲裁申请书及起诉状的事宜无相应证据证实，本院不予支持。综上，本案刘祯兴主张中实所指派的代理人未尽代理职责，并要求中实所退还已付代理费及赔偿损失的诉请不能成立，本院不予支持。至于刘祯兴二审申请本院向新都昌公司调取其上班期间全部指纹打卡记录、总经理（总裁）周一例会通报、休假申请单的事宜，因与本案处理并无直接关联，本院不予准许。
关于中实所反诉要求刘祯兴另行支付代理费的问题。由于中实所对其主张的刘祯兴同意就劳动争议诉讼案件另行支付代理费10000元的事实未能提交证据证实，刘祯兴对此亦不予认可，故本院依法不予支持。
综上，上诉人刘祯兴及中实所的上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计8034元，由上诉人刘祯兴承担8009元，由上诉人中实法律服务所承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 起 俊
审判员 张雪芳
审判员 陈 锐
二〇一六年九月七日
书记员 罗明珠