山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第398号
上诉人（原审被告）：侯马新利焦化煤气有限公司，住所地：侯马市张村办事处大李村。
法定代表人：王新民，该公司董事长。
委托代理人：王建军，山西杰昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王谨湖。
委托代理人：靳绍峰，山西光普律师事务所律师。
上诉人侯马市新利焦化煤气有限公司（以下简称新利焦化）与被上诉人王谨湖建设工程合同纠纷一案，不服侯马市人民法院（2011）侯民初字第169号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新利焦化的委托代理人王建军，被上诉人王谨湖及其委托代理人靳绍峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年6月，新利焦化与王谨湖达成口头协议，由王谨湖分三期为新利焦化新建办公楼及职工宿舍等十三处的墙面、地面、楼梯石材铺装工程施工，包工包料，单价为当时市场最低价，按照工程进度付款，干一部分付一部分工钱。随即王谨湖进驻工地开始施工，新利焦化也陆续支付了部分工程款。2008年一年新利焦化未支付王谨湖工程款，2009年5月，因新利焦化拖欠工程款，王谨湖遂停止施工。2009年12月10日双方确认了工程量。王谨湖现要求新利焦化给付拖欠工程款1629029元及利息。经王谨湖申请，临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心委托山西家豪司法鉴定中心于2013年2月19日对王谨湖为新利焦化铺装石材工程量及造价进行了鉴定［工程量鉴定范围，由于现场部分项目条件所限（无法进入室内），本次鉴定不涵盖此纠纷工程量及造价］，鉴定意见中工程造价为：双方签字测量部分为1433712.70元、施工方与法院工作员签字部分为447038.48元、建设方不认可部分为18419.32元，上述三笔款项共计1899170.5元。同时查明，王谨湖提供的工程量明细与司法鉴定中心测量的工程量基本一致（已测量部分）。由于在测量过程中新利焦化不配合，造成部分工程量没有测量，王谨湖根据双方已确认过的工程总量确定了未测量的工程部分，并就未测量部分比照司法鉴定中心意见书中的计算方式进行了计算，确定未测量部分的工程造价为817907.92元。另查明，庭审中新利焦化提供的给王谨湖付款明细共计1936000元，经庭审质证，其中有355000元系大利焦化煤气有限公司支付王谨湖的款项，故新利焦化实际支付给王谨湖的工程款应为1936000元-355000元=1581000元。以上事实有司法鉴定意见书；王谨湖提供的双方签字的工程量及明细、未测量部分工程量的工程造价、证人张跃先的证明；新利焦化提供的富胜石材付款明细，经庭审认证、质证，可以作为认定本案事实的依据。
原审人民法院认为，建设工程合同为要式合同，应采用书面形式，本案中，双方基于信任，采用口头协议的方式，约定了施工合同的具体内容，不符合法律规定；新利焦化在工程发包的时候，未核实王谨湖的施工资质等系列问题，王谨湖在工程完工后仅要求新利焦化对工程量进行确认，并未进行结算、验收等环节，双方均存在一定程度的过错；但王谨湖在依口头协议履行建设工程施工过程中，新利焦化支付了部分工程款，说明在施工过程中新利焦化对王谨湖的施工进度、质量等问题是认可的，且在工程完工后，新利焦化也实际使用了包括涉案工程在内的办公楼及职工宿舍等建筑设施，故新利焦化应支付王谨湖相应价值的工程款。经王谨湖申请，临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心对该工程的工程量及工程造价进行了鉴定，新利焦化仅对鉴定意见提出异议，但并未要求重新鉴定，故对该鉴定意见本院予以采纳；关于新利焦化拒绝配合造成有部分工程范围未能参与鉴定，且在王谨湖依据双方已确认的工程总量中计算出未测量工程量，新利焦化虽不认同，但亦未提供相反证据，故王谨湖就未测量工程部分比照司法鉴定中心鉴定意见书中的计算公式确定的未测量部分的工程造价，本院予以认可；新利焦化提供的给付王谨湖的工程款中，本院在依法予以核减后，予以认可。综上所述，王谨湖施工的总工程造价应为：鉴定意见中的工程造价1899170.5元及未测量部分的工程造价817907.92元，共计2717078.42元；新利焦化已支付王谨湖的工程款为1936000元-355000元=1581000元，故侯马新利焦化煤气有限公司实际应支付王谨湖的工程款为：2717078.42元-1581000元=1136078.42元。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、判决如下：被告侯马新利焦化煤气有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告王谨湖工程款1136078.42元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年12月10日起至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19460元，其他诉讼费5000元，司法鉴定费30000元，共计54460元，由被告侯马新利焦化煤气有限公司有限公司承担。
判后，上诉人新利焦化不服，向本院提起上诉，上诉理由：一、原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人山西大利焦化有限公司，属程序违法；二、原审法院以鉴定结论为定案依据，认定事实错误；三、原审判决在上诉人已经支付的工程款中核减山西大利焦化有限公司支付的355000元是错误的；四、王谨湖工程未完工，且施工质量存在严重问题，该工程不具备付款条件；五、原判依据的鉴定结论不客观、不真实、不合法，缺少关联性，不能作为定案的依据。请求二审法院依法发还重审或者依法改判。被上诉人王谨湖辩称：双方虽未签订书面合同，但是本案所涉工程量的确是被上诉人进行的，不存在追加第三人的问题；关于工程造价鉴定部门依据山西省的标准计算工程款并无不当，鉴定结论应当作为本案定案依据；关于355000元是大利公司支付的，与本案无关；关于工程质量的问题，上诉人并未提供相关证据证明工程有质量问题。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认定的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是一、原审法院委托鉴定的鉴定结论是否应当作为本案认定事实的依据；二、上诉人认为山西大利焦化有限公司支付355000元应当作为其已支付的工程款依据是否充分。关于第一个焦点问题，本院认为，原审法院在一审时根据被上诉人王谨湖的申请就本案所涉工程量及工程造价委托本院对外进行委托鉴定。经本院委托，山西家豪司法鉴定中心经现场勘察对本案所涉工程作出了（2013）晋JH鉴字第13号司法鉴定意见书。上诉人对此鉴定意见书虽持有异议，但未提出重新鉴定申请，也没有相反证据证明该鉴定意见。故原审法院以此鉴定意见作为本案认定事实证据并无不当。关于第二个焦点问题，本院认为，上诉人称山西大利焦化有限公司支付给被上诉人王谨湖的355000元是其支付本案所涉工程的工程款，对此，本院认为，上诉人与山西大利焦化有限公司均为独立法人，应当各自承当自己的债权债务，上诉人没有提供证据证明其与被上诉人及山西大利焦化有限公司达成一致协议，由大利公司代其支付部分工程款，故上诉人认为该355000元是其支付的工程款的理由不能成立。关于上诉人上诉称应当追加山西大利焦化有限公司作为本案第三人，因其未能提供证据证明山西大利焦化有限公司与本案有法律上的利害关系，该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人未完工，工程存在严重质量问题，因其未能提出反诉，也未提供相关证据证实，本院无法支持。综上，上诉人新利焦化的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费8924元由上诉人侯马新利焦化煤气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 蓉
审判员 吉 磐
审判员 吴东红
二〇一四年七月十日
书记员 张艳玲