河南省固始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1525刑初612号
公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人王家红，别名四红子，男，1978年3月24日出生于安徽省霍邱县，汉族，小学文化，住霍邱县。2001年8月27日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元；2014年4月17日因犯开设赌场罪被安徽省霍邱县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月，并处罚金15000元。因涉嫌开设赌场犯罪，2016年6月13日被刑事拘留；同年7月19日被逮捕。
辩护人谢泽松，河南振蓼律师事务所律师。
被告人罗兵，别名小兵子，男，1988年8月17日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，住霍邱县。因涉嫌开设赌场犯罪，2016年6月20日被固始县公安局取保候审。
河南省固始县人民检察院以固检执检刑诉（2016）9号起诉书指控被告人王家红、罗兵犯开设赌场罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。固始县人民检察院指派检察员蔡培德、王俊出庭支持公诉，上列被告人、辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省固始县人民检察院指控：自2015年清明节前后，被告人王家红利用固始县张广庙镇长岗村南元村民组童某的小卖部、房屋作掩护，以“龛干子宝”的方式在童某家房屋后空地开设赌场，长期进行聚众赌博。该赌场至2016年5月10日被固始县公安局张广庙派出所查获终止，经营期间时有断续。赌博活动一般在下午进行，每场参赌人员十多人、二十多人不等，每人每次下注从几元到几百元不等。赌场不直接抽头，而是通过向庄家和下注人员高价出售香烟的方式变相抽头渔利。赌场分工由三人组成：王家红负责维护赌场的秩序，购买赌博用具、置办赌博所需板凳等物品，并购买、储存所售香烟；罗兵负责帮助王家红向参赌人员出售香烟变相抽头渔利，罗兵每局在庄家和下注人员面前各方一包香烟，由赢钱的一方将放在面前的香烟和所赢赌资一起拿走，之后罗兵向赢钱的一方收取烟钱，其所售香烟价格明显高于市场价。罗兵有时也会协助王家红维持赌场秩序，每天赌博结束后，王家红会根据罗兵所售香烟数量给予罗兵一定费用；童某在每天赌博结束后，负责打扫赌场卫生，王家红会给予童某几十元不等的费用作为酬劳。赌场开设以来，被告人王家红约得赃款20000元，罗兵约得赃款5000元（已追缴），童某约得赃款8000元（已追缴）。针对指控，公诉机关当庭提供有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据，公诉机关认为，王家红、罗兵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；罗兵有自首情节。诉请依法判处。
被告人王家红对公诉机关指控其在童某房屋后空地开设赌场的事实无异议，辩称，其是从2016年5月1日前后开始开设赌场的。要求从轻处罚。辩护人的辩护意见是一、王家红有自首情节；二、指控王家红开设赌场时间自2015年清明节前后至2016年5月证据不充分；三、指控获利20000元，仅有王家红供述；四、王家红开设赌场罪的社会危害性较小；建议对其从轻、减轻处罚。
被告人罗兵对公诉机关指控其开设赌场的事实、罪名无异议，辩称，其是从2015年收稻后去的，要求从轻处罚。
公诉人当庭答辩意见是王家红主动投案，但为避免撤销缓刑，当庭翻供，不能认定为自首。
经审理查明，2015年清明节前后，被告人王家红购置赌具，在固始县张广庙镇长岗村南元村民组童某的小卖部、房屋后面空地开设赌场，长期聚众赌博。赌场由王家红负责维持赌场的秩序、望风；被告人罗兵向参赌人员高价出售香烟，有时参与维持赌场秩序；童某负责打扫卫生。赌场因故有时间断。赌场以“龛干子宝”的方式赌博，一般在下午进行，每场参赌人员十至二十多人不等，每人下柱几元到几百元不等。赌场通过向庄家和下注人员高价出售香烟的方式变相抽头。每场赌博结束后，王家红根据售香烟获利数额分给罗兵、童某一定赃款。2016年5月10日赌场被公安机关查获。赌场开设期间，王家红约得赃款20000元，罗兵约得赃款5000元。2016年6月13日，王家红到公安机关投案；2016年6月20日，罗兵到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
一、书证
（一）户籍证明、抓获经过证明：被告人王家红、罗兵的基本情况、固始县公安局于2016年5月10日查获该赌场，两被告人系主动到案及被采取强制措施的经过。
（二）本院（2001）固刑初字第183号、安徽省霍邱县人民法院（2014）霍刑初字第00120号刑事判决书证明：被告人王家红的前科情况。
（三）现场照片证明：赌博现场情况。
（四）行政处罚决定书、罚没收入票据证明：已收取罗兵违法所得5000元，固始县公安局已对童某行政处罚。
二、证人证言
（一）证人童某证言，2015年春天，四红子搬来一张用于“龛干子宝”的大板子，拉来十张塑料凳子和五条大板凳，陆陆续续在我的小卖部后面召集人“龛干子宝”赌博，一直到2016年抓赌。四红子在赌场卖烟，经常卖烟的是小兵子，四红子和小兵子怎么分卖烟的利润，我不清楚的。我在场子里打扫卫生，每次散场后四红子给我50元，我共得到约8000元。
（二）证人吴某证言，2015年4、5月份，四红子开始在老童小卖部后面开赌场，一般是下午1、2点至5、6点赌博；四红子在场子里负责望风和维持秩序，小兵子高价卖烟，小兵子有时候望风和维持秩序。老童给场子里送水、打扫卫生。听说每次散场后给老童200元，我2015年多次到赌场，坐过几回庄；2016年偶尔去一趟。
（三）证人田某证言，四红子、小兵子从2015年春开始，基本上把赌博场地固定在老童小卖部后面；因为农忙和其他原因中止过，但陆陆续续在开着。赌场低峰时有一二十人，高峰时有五六十人参与赌博。赌场以“龛干子宝”赌博，每人下柱10至300元不等。四红子和小兵子在赌场卖烟，四红子主要负责望风和维持秩序，小兵子有时望风和维持秩序，四红子从卖烟的利润中分一部分给小兵子；每次散场后四红子给老童200元。四红子和小兵子召集赌徒赌博。
（四）证人徐某、宋某、马某、周某、张某、熊某、李某、陈某、孙某证言证明：四红子在老童的小卖部后面开设赌场，并通过在赌场卖烟赢利。张某坤、李某、孙某同时证明其参与过赌场赌博。
三、被告人供述与辩解
（一）被告人王家红投案时供述，2015年清明节前后，其购买赌博用具，利用童某的小卖部、房屋作掩护，以“龛干宝”的方式在童某家房屋后空地开设赌场。赌场通过向庄家和下注人员高价出售香烟的方式抽头。其负责赌场维持秩序，购买香烟；罗兵向参赌人员高价出售香烟，有时也维持赌场秩序，每天赌博结束后，根据所售香烟数量给予罗兵一定费用；童某在每天赌博结束后，打扫卫生，其给童某一定费用。赌场开设以来，自己获利2万元左右。
当庭辩称，其开设赌场的时间是2016年5月1日前后。
被告人罗兵对上述事实予以供认述，辩称其是2015年收稻以后到赌场的。
上列证据形式、来源合法，内容相印证，本院不予确认。
另有霍邱县人民政府司法局出具评估意见：罗兵具备社区矫正条件。
本院认为，被告人王家红、罗兵以营利为目的，为赌博提供场所，提供赌博工具，在赌场高价出售香烟，变相抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪，罗兵能够主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。固始县人民检察院指控两被告人的犯罪事实、罪名、情节成立，本院予以支持。王家红及其辩护人提出其有自首情节的辩解、辩护意见，经查，王家红投案时供述与证人证言相互印证其开设赌场的时间是2015年清明节前后。当庭辩解开设赌场时间在前罪的缓刑考验期限外，且翻供、辩解与全案证据相矛盾，不符合自首的构成要件，故此辩护意见，本院不予采纳。王家红在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，与新犯的开设赌场罪，数罪并罚。两被告人违法所得，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一三款、第七十二条第一三款、第七十三条第二三款、第六十四条、第六十一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人王家红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元；撤销因犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月，并处罚金15000元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月13日起至2018年2月12日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
被告人罗兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人王家红违法所得20000元、罗兵违法所得5000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 祁长琴
审判员 孙书月
审判员 吴章科
二〇一六年十二月二十九日
书记员 史明慧