安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终72号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马玉兵，男，汉族，1966年4月18日出生于江苏省盱眙县，务工，住所地盱眙县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月4日被天长市公安局决定取保候审。同年6月4日被天长市人民检察院决定取保候审。同年11月6日被天长市人民法院决定取保候审。
辩护人任立春，江苏中湖律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，女，汉族，1966年7月16日出生于江苏省盱眙县，个体工商户，住所地盱眙县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月4日被天长市公安局刑事拘留，同年4月3日被天长市公安局决定取保候审。同年6月4日被天长市人民检察院决定取保候审。同年10月15日被天长市人民法院决定逮捕，同年10月22日由天长市公安局执行。2016年2月5日被天长市人民法院决定取保候审。
原审被告人赵某甲，男，汉族，1973年8月3日出生于江苏省盱眙县，务工，住所地盱眙县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月4日被天长市公安局取保候审。同年6月4日被天长�人民检察院取保候审。同年10月21日被天长市人民法院取保候审。
原审被告人李某甲，男，汉族，1968年8月12日出生于江苏省扬州市，务工，住扬州市江都区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月15日被天长市公安局刑事拘留，同年3月27日被天长市公安局取保候审。同年6月4日被天长市人民检察院取保候审。同年10月15日被天长市人民法院决定逮捕，同年10月22日由天长市公安局执行。2016年2月5日被天长市人民法院决定取保候审。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人陈某甲、马玉兵、赵某甲、李某甲犯诈骗罪一案，于2016年2月4日作出（2015）天刑初字第00360号刑事判决。原审被告人马玉兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员徐玉江、代理检察员冯祝苗出庭履行职务，上诉人马玉兵及其辩护人任立春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年，曾某在天长市铜城镇工业园区投资开办德尔福五金工具有限公司。2012年下半年，曾某将厂房建设工程承包给王某、樊克留等人。被告人李某甲为王某等人的现场施工员。2012年9月，王某、樊克留等人将德尔福五金工具有限公司钢结构厂房的承台基座和厂房四周墙裙工程转包给被告人马玉兵、陈某甲、赵某甲。双方约定，按实际建筑面积结算工程款，24元／平方米。2012年10月至2013年1月，被告人马玉兵等人雇佣工人施工。经鉴定，德尔福五金工具有限公司的钢结构厂房的承台基座和厂房四周墙裙工程总建筑面积为23573.36平方米，被告人马玉兵等人共完成总工程量的52%。根据约定计算，工程款为294195.5元。另外，在施工期间，被告人马玉兵等人因误工造成损失5万元，因自建附属�施产生人工费用9590元。综上，被告人马玉兵、陈某甲、赵某甲应得款为353785.5元。2013年2月，被告人马玉兵、陈某甲、赵某甲合谋，以伪造工人考勤表、工资表的方式，骗取额外的工资款。为此，被告人马玉兵、陈某甲、赵某甲找到被告人李某甲，让其在伪造的工人考勤表签字确认，并承诺事后给予其好处费。接着，被告人马玉兵、陈某甲、赵某甲组织四十余名农民工，以要求支付农民工工资的名义，到铜城镇政府闹访。后被告人陈某甲、马玉兵、赵某甲、李某甲依据虚假考勤表和工资表，共骗得工资款52.9万元。其中，上述工资款曾某支付35万元，铜城镇政府垫付17.9万元。除了应得款为353785.5元外，被告人陈某甲、马玉兵、赵某甲、李某甲实际诈骗175214.5元。
2015年2月15日，被告人李某甲到扬州市公安机关主动投案。2015年3月3日，被告人陈某甲、马玉兵被�长市公安机关抓获。同日，被告人陈某甲根据公安机关的指令，通过电话规劝被告人赵某甲向公安机关投案，后被告人赵某甲主动到江苏省盱眙县公安机关投案。案发后，被告人陈某甲退出赃款122214.5元；被告人赵某甲退出赃款4万元；被告人李某甲退出赃款1.3万元。
上述事实，被告人陈某甲、马玉兵、赵某甲、李某甲在原审开庭审理过程中亦无异议，且有书证、证人万某、王某、华某、卢某、孟某、江某、赵某乙、喻某、朱某甲、李某乙、李某丙、李某丁、倪某、方某、赵某丙、刘某、马某甲、郁某甲、岳某、赵某丁、梁某、朱某乙、朱某丙、祖某、郁某乙、胡某、张某甲、张某乙、席某、郑某、李某戊、黄某、陈某乙、马某乙、沈某、俞某的证言、被害人曾某、詹某等人的陈述、鉴定意见、到案情况说明、扣押、发还清单、安徽省行政事业单位资金往�结算票据等证据证实，足以认定。
原判根据上述事实和证据，对被告人陈某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定；对被告人马玉兵，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定；对被告人赵某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定；对被告人李某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定：一、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人马玉兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人赵某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元。四、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
上诉人马玉兵及其辩护人提出：马玉兵到案后，如实供述自己的罪行，认罪服法，且系初犯、偶犯。同案共犯代替马玉兵退赃款，已全部弥补被害人损失，一审未认定被告人退赃是错误的。一审量刑过重，请求改判适用缓刑。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人马玉兵，原审被告人陈某甲、赵某甲、李某甲犯诈骗罪的事实已被一审判决中所列举的证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审审理期间，上诉人马玉兵对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。
关于上诉人马玉兵辩护人提出，同案犯已代替马玉兵退还赃款的意见，经查，原审经庭审举证、质证的证据未证明同案犯帮助马玉兵退还赃款的事实，二审期间马玉兵对此也未提供相关证据，对此辩解理由，本院不予采纳。
本院认为：上诉人马玉兵、原审被告人陈某甲、赵某甲、李某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人资金，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审法院根据马玉兵、陈某甲、赵某甲、李某甲�犯罪事实、情节、社会危害程度，认定陈某甲是主犯、具有立功表现、坦白、退赃等情节，马玉兵是主犯，具有坦白情节，赵某甲是主犯，具有自首、退赃情节。李某甲是从犯，具有自首、退赃情节，对其减轻处罚。并认定陈某甲、赵某甲、李某甲确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，对陈某甲、赵某甲判处有期徒刑三年，李某甲判处有期徒刑二年，对陈某甲、赵某甲、李某甲均适用缓刑。对马玉兵判处有期徒刑三年零五个月。原审法院在法定量刑幅度之内量刑，亦无不当。二审期间未出现新的量刑情节，对出庭检察人员驳回上诉、维持原判意见予以采纳。对马玉兵及其辩护人辩解意见和理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审判决认定事实清楚，证据�实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊朝勇
代理审判员 陈 丽
代理审判员 陈晓蕾
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 黄 坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。