广西壮族自治区北海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂05行初76号
原告谢余廉，男，1938年1月20日出生，汉族，住广西北海市银海区。
委托代理人谢庆国，男，1970年4月22日出生，汉族，住广西北海市银海区。系本案原告谢余廉之子。
委托代理人葛容，北京京平律师事务所律师。
被告北海市银海区人民政府，住所地北海市广东南路新世纪大道银海区政府大院内。
法定代表人梁田，区长。
委托代理人吴坚忠，广西众言律师事务所律师。
原告谢余廉因要求确认被告北海市银海区人民政府于2017年2月7日及3月21日实施的行政强制拆除行为违法一案，于2017年5月8日向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月15日立案后，于2017年5月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本案依法组成合议庭，于2017年7月26日至27日公开开庭合并审理了本案及同类十六案。原告谢余廉及其委托代理人谢庆国、葛容，被告北海市银海区人民政府的副职负�人陈澍年及委托代理人吴坚忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年2月7日及3月21日，被告北海市银海区人民政府对位于北海市××海区××镇××虎头村委××房屋及附属设施先后实施了强制拆除。原告谢余廉诉称，原告在北海市××海区××镇××虎头村委××号拥有合法的房产。2017年2月7日11时，被告在不出示任何证件及手续的情况下，强拆原告房屋的杂屋及围墙。2017年3月21日10时48分，被告工作人员带领一群身穿迷彩服不明身份的人员，在不出示任何证件及手续的情况下，强拆原告全部合法房屋。原告认为，行政强制拆除原告拥有的合法房屋必须有法律法规明确授权，严格依据法定程序实施，而被告拆除原告房屋的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政强制法》等法律及党中央、国务院文件的相关规定，属于违法行为，严重侵害了原告的合法权益。原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定提起行政诉讼，请求：1.判令确认被告强制拆除原告位于北海市××海区××镇××虎头村委××房屋及附属设施的行政行为违法；2.判令被告承担本案诉讼费用。
原告谢余廉向本院提交了以下证据：1.被告强拆原告房屋及其设施的现场照片，证明被告行政行为违法；2.咸田边防派出所报案回执单，证明被告行政行为违法及原告诉讼主体资格合法；3.北集用（2001）字第704020098号《集体土地使用证》，证明原告主体合法，被告违法行为侵犯原告合法权益；4.光盘一张，证明强制拆除情况。
被告北海市银海区人民政府辩称，第一，原告没有证据证明其对北海市××海区××镇××虎头村委××房屋及其附属设施具有合法�益；第二，经查，原告在没有经过政府职能部门批准的情况下擅自搭建该房屋及附属设施，属于违法建筑。原告诉称房屋及附属设施属于合法建筑没有事实依据；第三，本府拆除银海区银滩镇白虎头村委西路52号房屋及其附属设施的行为合法。本府在拆除前已对原告进行宣传教育，告知原告相关权利义务。因原告没有自行拆除，本府根据法律的授权进行拆除。本府的行为没有违反法律规定，属于正常履行行政职权行为。综上所述，银滩镇白虎头村委西路52号房屋及其附属设施属于违法建筑，本府的拆除行为合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回。
被告北海市银海区人民政府向本院提交了以下证据、依据：1.北海市城市总体规划三份，载明广西壮族自治区人民政府先后批复了北海市1993-2010年、2008年-2025年、2013-2030年的城市总体规划，证明原告违法建设的房屋位于北海市总体规划范围内，被告有权依据有关法律法规对原告的违法建筑进行查处；2.横幅（公告）照片，证明被告履行了公告程序；3.法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，证明被告对涉案的违法建筑实施拆除符合法律规定。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1三份北海市城市总体规划的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。认为该证据仅能证明存在上述总体规划，无法证明与被告强制拆除原告房屋的行为有关联，也无法证实被告具有违法建筑认定和进行行政强制执行的主体资格；对证据2横幅的关联性、合法性、真实性和证明目的均不认可，认为该证据只是一张横幅照片，悬挂主体、地点和来源无从考证，不能证明是针对原告进行公示，也不能证明被告拆除原告房屋行政行为合法；对证据3法律依据无需发表质证意见。被告对原告提供的证据1强拆照片、证据4光盘的关联性、合法性、真实性和证明目的均不认可，认为无法确认是被告拆除原告房屋当时的影像资料；对证据2报案回执单的关联性不予认可，认为有些报案人不是本案原告，与本案无关；对证据3《集体土地使用证》的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为只能证明原告对涉案宅基地有使用权，不能证明原告在地上建房行为合法。
本院对上述证据认证如下：原告证据1、证据4客观反映其房屋被强制拆除的情况，证据效力予以确认；原告证据2原告家人的报案回执单及证据3，具有证据的关联性、合法性、真实性，证据效力予以确认。被告证据1具有证据的关联性、合法性、真实性，但不能完全证明被告的证明目的，只能证明原告房屋位于北海市城市总体规划范围内，仅对此予以采信；证据2横幅照片，因不具备《公告》的法定要件而不具有合法性，证据效力不予确认。
经审理查明，原告谢余廉位于北海市××海区××镇××虎头村委××房屋及附属设施，处于北海市城市总体规划范围内。被告北海市银海区人民政府认为原告系在未经政府职能部门批准情况下擅自搭建房屋及附属设施，属于违法建筑。2017年2月7日及3月21日，被告先后对上述房屋附属设施及房屋实施强制拆除。原告不服，提起本案行政诉讼。
本院认为，涉案房屋及附属设施是否属于违法建筑，依法应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门认定。但本案没有县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对涉案房屋及附属设施的合法性作出认定的行政行为。在此情况下，被告北海市银海区人民政府即主张涉案房屋及附属设施属于违法建筑并予以强制拆除，缺乏事实根据和法律依据，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定。且被告实施行政强制拆除行为，未依法进行催告、公告、作出行政强制执行决定及送达当事人，未保障原告谢余廉依法行使陈述权、申辩权，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，程序严重违法。综上，被告强制拆除涉案房屋及附属设施的行为，没有事实根据和法律依据，且严重违反法定程序。原告请求确认该强制拆除行为违法理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告北海市银海区人民政府于2017年2月7日及3月21日强制拆除原告谢余廉位于北海市银海区银滩镇白虎头村委西路52号的房屋及附属设施的行政行为违法。
一审案件受理费50元，由被告北海市银海区人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费人民币50元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，帐号：20×××77，开户银行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴 慧
审 判 员 席淑燕
审 判 员 侯应蓉
二〇一七年八月二十五日
法官助理 吴娴静
书 记 员 陈奔虹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。