黑龙江省大庆市龙凤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第716号
原告大庆保盈房地产经纪有限公司，住所地大庆市高新区出口加工区办公楼6005室。
被告大庆益海房地产开发有限公司，住所地大庆市龙凤区万峰路36号注塑工业园区综合楼。
原告大庆保盈房地产经纪有限公司与被告大庆益海房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，本院依法适用普通程序，分别于2015年9月23日、2016年4月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王绪良、崔方，被告委托代理人张龙、何艳凤到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告诉称，2011年7月20日，原告与被告签定销售代理合同，由原告代理销售位于龙凤区御湖湾小区项目。原告销售房屋及地下停车位总金额758652118元，按照合同约定，被告应当给付原告佣金5922217元，被告已于2013年7月、2013年9月支付原告销售现场人员工资72073元，2013年10月付抵房款1528001元（A23-1-602室，房款653893元、A22-1-1002室，房款532422元、A21-1-1102室，房款341686元）剩余应支付佣金款为4322143元整，由于被告违反合同约定，自2013年10月至今并没有按时结取佣金。经过多次与被告协商，被告拒不履行销售代理合同中条款约定，并将原告的工作人员于2015年4月9日停止工作，全部逐出御湖湾小区销售中心，并拒绝提供终止合同的法律文件。故而原告于2015年4月申请诉讼保全，大庆市中级人民法院于2015年5月8日下达（2015）庆立保字第48-1号民事裁定书。现请求：1、终止原、被告间的销售代理合同；2、责令被告给付佣金人民币4322143元；3、责令被告给付滞纳利息自2013年8月至今未结款部分计算合计270624元；4、责令被告给付违约金1602608元，共计人民币6195375元。
被告辩称，原告无故“终止”双方的《销售代理合同书》，私自撤场的行为，违反双方合同的约定，已构成违约。原告在内部认购过程中利用职务便利，以卖“彩花”的形式收取业主的好处费，给被告的经济和名誉带来了非常恶劣的影响，给被告带来严重损失。在合同履行期间，原告还承接了距离被告十分临近的吉祥馨苑楼盘销售工作，此楼盘在价位、地理位置等方面与合同标的楼盘十分接近，楼盘销售中原告将负责销售的人员大部分撤出，用于吉祥馨苑楼盘的销售。原告在58同城等销售网站上，私自承接转卖顶账房屋等，损害了被告的合法权益，另外，根据《销售代理合同书》第十二条第12.2的约定，对双方有争议的销售款部分迟延付款被告不支付违约金。原告提供的《保盈销售统计明细》与事实情况存在重大出入，并且在其存在违约的情况下，佣金和利息不应得到支持。
庭审中，原告举证如下：
证据一、销售代理合同书复印件1份，欲证明原、被告间存在销售代理合同关系，其合同终止日期为项目清盘为止，双方的销售代理佣金结算日期为每月30日。经质证，被告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，根据合同的约定合同的终止日期为清盘之日，但是现在该楼盘还在售，原告在2015年4月9日撤场，违反合同约定，原告未按合同约定履行双方义务；原告在开盘后的一年内未完成销售面积的90%以上，佣金应由1%降为0.8%，并且该小区还有很多房屋没有签订正式的商品房买卖合同，根据该合同第6.4.2条的规定，其不符合提取酬金的情况。本院对该证据予以采信。
证据二、御湖湾项目销售明细表打印件1份、签约预签统计表复印件1页附明细复印件1份，欲证明从2013年6月至2015年4月原告共给被告销售总面积为178557.47平方米，销售总金额为758652118元，原告应提取的佣金为5922217元，被告尚欠原告4322143元的佣金。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性全部有异议，原告提供的这一组证据中一部分是自己制作，一部分是复印件，证明不了本案的事实。本院认为，该组证据为原告自行制做、复印件没有原件供核对，对此组证据不予采信。
证据三、由被告签发的御湖湾内部认购通知，欲证明内部认购是由被告来操作的，与原告无关。经质证，被告认为因是复印件不予质证。本院对该证据结合其他证据予以综合认定。
证据四、业绩统计明细2份，欲证明原告卖掉房子和车位1829套，其中车位16套，其余的都是房屋。经质证，被告对真实性和证明问题都有异议，被告小区共户数是1780户，现在有法院查封的136套，去除被告自己销售的，还有一部分未售的，原告只销售了1037套。本院认为，该组证据系原告单方制做，不予采信。
庭审中，被告举证如下：
证据一、《销售代理合同书》复印件一份（与原件核对无异，原件退回），共10页。欲证明：1、原告与被告约定的销售期间为被告取得项目销售许可证并开盘销售之日起至达到项目清盘之日止，但是原告在2015年4月9日却擅自离场，违反合同约定的销售期间；2、被告总建筑面积为48万平方米；3、根据该《合同书》第三条约定的原告未履行义务，未按约定提交各种方案稿和平面设计样稿；4、根据该《合同书》第六条第6.1.2的约定，被告的楼盘自开盘之日起一年内原告要完成销售面积的90%以上，但是原告未完成；5、根据该《合同书》第六条第6.1.4的约定，原告一年内如达不到销售目标，即一年内没有完成销售面积的90%以上，销售服务费提成比例由1%降为0.8%。现原告未完成销售面积，应当按0.8%提取销售服务费；6、根据该《合同书》第六条第6.4.2的约定，销售完成的标准为：购房者与甲方签订生效的《商品房买卖合同》，并将所规定的定金和首付款交付到甲方银行账户后，并不发生退房情况，也就是说，原告提起酬金，就必须在房产局的网站上签订正式的《商品房买卖合同》后，才符合提取酬金的条件。其余形式是不能提取酬金的；7、按照该《合同书》第十二条第6.4.9的约定，原告负责销售人员的工资奖金等费，但在这期间都是由被告支付的；8、根据该《合同书》第十二条第12.2的约定，对双方有争议的销售款部分迟延付款被告不支付违约金；9、根据该《合同书》第十二条第12.5的约定，在原告无故终止合同的情况下，被告是不需要支付原告在解除合同前的所有提成费用，并且同时要赔偿给被告造成的各种直接损失和间接损失。现原告无故终止合同，被告保留追究损失的权利。原告质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，在销售任务未完成的时候我们没有理由提前退场，尤其是在销售过程中我们每销售一户房子还能得到利润的前提下，说我们是主动退场没有意义，关于售楼的总面积在销售代理合同中没有体现，在销售过程中在2014年6月之前有五栋楼并没有列入到我们的销售内容当中，这五栋楼是14年6月后加入进来的，所以我们的销售进度在2014年6月前是达到了总量的90%。合同约定的48万平方米是估算的，因为当时没有图纸。本院对该证据的真实性予以确认。
证据二、商品房预售许可证复印件21张（与原件核对无异，原件退回）。欲证明被告开发的楼盘开盘日期为2013年6月17日，被告的楼盘在2013年全部投入出售，并不存在保留五栋楼未出售的情况，一期的销售面积共计为175119.93㎡，根据双方签订的《销售代理合同书》，正式开盘后，一年内要完成销售面积的90%以上，即171854.55㎡。假使原告提供的证据,《保盈销售统计明细表》是真实的情况下，那么其2013年6月至2014年6月，其销售的面积为132429.01平方米，也没有到达90%，所以，酬金应当由1%降为0.8%。但是实际情况是，其统计的部分包括了开盘前的内购、抵账房和被告自行销售的部分等，按照合同的约定，这些都是需要去除的，那么原告的销售面积都不足10万平方米，所以，其不能按照1%提取酬金。原告质证意见为：对于被告所证实的问题有异议，实际上还延续了一段时间，楼房的销售按照合同第5条第3款而言，被告将原告所说的因素全部从原告销售中扣除是不正确的，按照双方的约定这些也都让原告有提成的，按0.7%提成，我们起诉的时候也是按0.7%计算的，如按被告所述去掉这些不足10万平方米是不正确的，加上这部分将远超10万平方米。本院对该证据的真实性予以确认。
证据三、益海商务中心一期御湖湾商品房认购书348张（附御湖湾A区销售签约明细表14页）（与原件核对无异，原件退回）。欲证明在楼盘销售期间，由被告自行销售是236套、内部认购是15套、工程款抵账是97套，上述共计348套，是不在原告提取酬金的范围内。这些房屋是实际购买的，后来也签订合同了，原告在起诉中已包含这348套。原告质证意见为：对证据真实性无异议，对证明问题有异议，这些东西是在我们销售期间，实际上可以证实被告是违约了，按照合同全部销售都是给我们的，应由我们完成，而被告在10月开始已经私自卖房产了，所以我们不认可，应认定是我们卖的。被告提供的348套房产在我们起诉中包含了，事实上确实是被告方工作人员出售的。本院认为，该348套由被告出售。
证据四、《收据》1张、58同城卖房信息3张。欲证明：1、原告在内部认购期间，私自收取购楼户好处费，并且私自收取的是五六百户的好处费，每户都少则1万元左右，多则2万元余元，收取的好处费共计600万元左右，严重侵害被告利益，损害被告名誉，现被告正在对这些用户进行统计中。并且现在很多业主都找我方索要好处费；2、原告的经纪人未经被告许可，私自倒卖御湖湾的内购房和工抵房，严重侵害被告利益；3、在原告违约，不积极销售被告楼盘，并且抽调人员到附近其它楼盘进行销售的情况下，被告不得已才派驻了自己的销售人员进行销售。经质证，原告认为：这组证据与我方无关，至于业务员收取好处费的事我们不清楚。本院认为，该组证据不能证明与原告的关系，不予采信。
证据五、被告认可的原告销售的房屋明细1组，欲证明被告认可被告销售的房屋共1037套。经质证，原告认为数额不对，被告所提供的我方的销售明细中仅承认是我方向法庭提交明细表的前三项的部分，也就是内部认购、工抵、正常网签的，这三个根据原告向法庭提供的这三项的总数是1480套，原告仅认了其中一部分，还有部分没有认可，原告向法庭提供的统计表中还有预签的，还有工程抵账没有签订合同的，认购状态的，被告抵押出去的，被告销控不能销售的和被告预留和借用的，还有车位和B区的问题，被告都没有予以认可。对于被告认可的我们没有异议，但是对于我方提供的统计当中没有认可的，我们认为被告应该根据原告向法庭提供的销售明细还有整个的备案情况来一户一户核实来提交销售确认单。本院对该组证据予以采信。
证据六、证人张桂玲到庭作证，主要内容为：第一次我到售楼处，售楼处说没有房子卖了，第二次我去的时候松瑞房产的人说如果给好处费可以买房子。经质证，原告认为从证人证言中可以看出与原告无关，不具有关联性，松瑞房产与我们无关。
证据七、证人安文辉到庭作证，主要内容为：2011年知道御湖湾开盘了，售楼员和我说得要两万元好处费，否则不卖，我和售楼员交涉了几回，说了些好话，好处费降到一万五，隔了几天售楼员领我去保利丰大厦，我把钱给了王玉清，他是保盈的销售经理。我要票据，没有给我开，给了一张内部员工的纸，我拿着这纸到售楼处我又交了十万元首付。经质证，原告认为证人证言所述不属实，我们不清楚这事，且王玉清早不在我公司任职了。
被告对二位证人的证言的质证意见为：从法庭调查中原告代理人陈述的是松瑞房产是其下属公司，从证人出庭证明过程看原告通过其下属的公司收取好处费是不争的事实。
本院认为，证人证言无其他证据佐证，不予采信。
经审理查明，2011年7月20日，原告与被告签定销售代理合同，由原告代理销售由被告开发的龙凤区御湖湾小区楼盘项目。其中合同第六条约定：“一期工程自开盘之日起一年完成销售面积90%以上…一年内如达不到销售目标，销售服务费提成比例由1%降为0.8%。…乙方的服务费内部认购部分服务费按0.7%计取，剩余部分按销售金额的1%计取。销售佣金自销售之日起按月结取，结款日期为每月30日。”合同第十二条约定：“如甲方无故不按合同规定支付乙方应得服务费，按未付给乙方的服务费部分每日千分之三的比例支付违约金，但对双方有争议的销售款部分迟延付款甲方不支付违约金。”
另查，一期销售面积为175119.93平方米，原告在开盘一年内未完成销售90%的目标。原告于2013年6月至2015年4月共计销售房屋1037套，佣金总金额为2938306元，原告已收取总金额为1600074元的佣金，其中以支付原告销售现场人员工资的方式给付72073元，以抵房款的方式给付1528001元，尚欠原告佣金1338232元。
本院认为，本案为合同纠纷。原、被告双方签订的《销售代理合同》合法有效，因双方已于2015年4月9日不再履行该合同，被告亦自行安排人员进行房屋的出售，故原告要求终止合同的请求本院予以支持。对于佣金问题，本案在审理过程中原告未能出示有效证据证实其完成的销售面积，双方对原告实际售出面积存在争议，按照举证规则，在原告不能证实其主张时，本院以被告自认面积为准，故认定被告还应支付原告佣金1338232元。对于原告主张的利息问题，因原告已要求逾期付款违约金，用以补偿其受到的损失，故对利息主张不予支持。对违约金问题，虽双方一致认为合同约定的每月给付的佣金是以每月合同备案的数额为准，但被告未能证明欠付原告每月佣金的具体时间，被告亦未能在法庭指定期限内提供原告销售房屋的具体备案时间，因被告举证不能，本院按被告于2013年10月以房抵款后的下一月的第一日（2013年11月1日）作为应履行给付佣金的起始日期，虽合同约定为日千分之三，但原告主张按每日欠款的千分之一计算，本院予以准许，计算至本判决作出之日为1378378元,但该违约金已过分高于造成的损失，按照法律规定，本院支持欠付佣金1338232元的30%，即401469.6元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告大庆保盈房地产经纪有限公司与被告大庆益海房地产开发有限公司签订的销售代理合同；
二、被告大庆益海房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告大庆保盈房地产经纪有限公司销售服务费1338232元、违约金401469.6元，合计1739701.6元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。
本诉案件受理费55168元，保全费5000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。
审 判 长 方志勇
代理审判员 曲宪志
代理审判员 张春丽
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 丁 威
附：本判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。