江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第2245号
上诉人（原审被告）张东风。
委托代理人俞佳华，江苏兆锦律师事务所律师。
委托代理人姚曙光，江苏兆锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡市金桥劳务派遣服务有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区高浪东路999号A1号楼616室。
法定代表人蒋裕平，该公司总经理。
委托代理人陈萍，该公司员工。
委托代理人徐彪，江苏法舟律师事务所律师。
上诉人张东风因与被上诉人无锡市金桥劳务派遣服务有限公司（以下简称金桥公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第0729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，张东风自2007年3月28日入职，工作期间与金桥公司共签订了4次劳务派遣劳动合同书，金桥公司将其派遣至尚德公司工作，在组件物料部任职。2013年9月10日尚德公司对包括张东风在内的组件物料部部分员工做出处分决定，该处分决定载明：“2013年8月28日，内审部对物料部举行例行检查时，发现公司物资（约100片包材）出现在垃圾房，经询问物料部集包区领班张东风，张东风表示不清楚此事。后经调查，组件物料部集包区域领班张东风于2013年8月盘点时发现帐外物资包材1托（约200片），张东风未将此事向上级汇报，擅自安排其下属余某某将此批包材扔到垃圾房，余某某遂安排其下属裴某某实施此事，裴某某将此托包材分成3次扔到垃圾房。三位员工的行为违反了公司相关管理规定，并造成公司经济损失约人民币2361元。根据公司相关条款，经工会同意，给予张东风退回劳务派遣公司，张东风赔偿部分经济损失1050元”。2013年10月11日，张东风向尚德公司缴纳违纪罚款1050元。同日，金桥公司向张东风寄发通知书，载明张东风被退工的情形，并通知其于2013年10月16日前到金桥公司报到，逾期未来报到，公司将解除劳务派遣合同关系。2013年10月15日，金桥公司以张东风严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由，向劳动部门办理了退工备案手续。退工单载明金桥公司与张东风于2013年9月20日终止劳动合同。张东风遂将金桥公司诉至无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委），要求金桥公司支付其赔偿金63138.14元。2014年3月10日，该委作出锡新劳仲案字（2014）第1号仲裁裁决书，缺席裁决金桥公司支付张东风赔偿金63138.14元。金桥公司不服裁决，遂诉讼来院。
原审法院另查明，尚德公司《员工手册》31条载明：致使公司或他人遭受重大损失（达人民币1000元以上）的行为，予以解聘。
以上事实，有金桥公司提供的仲裁裁决书、处分决定、奖惩建议表、罚款收据、解除劳动合同通知书、《员工手册》、张东风提供的劳务派遣劳动合同书、通知书以及双方当事人陈述在卷佐证。
原审诉讼中，双方当事人的争议焦点有以下几点：
一、张东风是否存在违纪事实。张东风表示违纪事实不存在。为证明自己主张，金桥公司提供了尚德公司的员工手册、无锡市公安局新区分局路东派出所询问笔录、张东风等三人出具的情况说明予以证明。张东风表示对证据真实性无异议，但是并不能证明其有违纪事实；其行为对于造成公司损失仅为900元。金桥公司表示张东风在派出所陈述认可包材价值在1200元左右，且张东风已经认可处罚并缴纳了1050元罚款，并提供了发票以及罚款收据证明包材中单片价格为10元，包材总价值在2000元左右。张东风表示对于单价没有异议，缴纳罚款仅为了息事宁人，并不代表认可处罚事实。
二、金桥公司解除劳动合同是否事先通知工会。张东风认为金桥公司未通知工会，故金桥公司解除劳动合同程序违法。金桥公司表示尚德公司是通过工会同意后才作出退回派遣公司的决定，根据双方劳动合同的约定，金桥公司可以因为其违反用工单位规章制度被退回的情形予以辞退。为证明自己主张，金桥公司提供了奖惩建议表，证明张东风被退回派遣公司是经过尚德公司的工会同意的。经质证，张东风表示对上述证据真实性不认可，其并未签字确认。
三、金桥公司解除劳动合同的程序是否存在其他违法情形需向张东风支付赔偿金。张东风认为金桥公司未制定相应的规章制度，故不应当以严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由解除劳动关系。金桥公司表示张东风系违反用工单位的规章制度，并被退回劳务派遣单位，其有权以此为由与劳动者解除劳动合同。张东风表示金桥公司于2013年10月11日向其寄发了通知书，载明公司要求其于10月16日前到公司报到，逾期未来报到，则公司将解除劳动关系，表明公司于此时尚未决定与其解除劳动关系，而金桥公司办理的退工单载明的退工时间为2013年9月20日，证明公司违法解除了劳动关系。金桥公司表示2013年9月20日系解除劳动合同的日期，而2013年10月15日至18日系此后实际办理备案登记的时间，张东风因违纪于2013年9月11日即被退回金桥公司，公司即可依照双方签订的劳动合同予以解聘。此后向其寄发通知书载明其违纪事实并给予一定的时间要求其报到仅仅是程序上的要求，对于双方实体权利义务并无影响，故金桥公司无需承担经济赔偿责任。
原审法院审理后认为，用人单位有权单方面解除劳动合同。本案中，金桥公司向劳动部门办理退工备案并明确了退工时间为2013年9月20日，故金桥公司于2013年9月20日解除了与张东风的劳动关系。
关于张东风是否存在违纪事实：金桥公司以张东风严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由解除劳动关系，并提供了路东派出所出具笔录证明张东风认可擅自丢弃公司财物的事实；提供了江苏省增值税专用发票及清单证明被丢弃的财物价值超出了1000元。因张东风在事发后向公安机关陈述时认可擅自处理公司财物，并认可财物的价值约1200元，此系自认，现其否认所述事实，应当提供证据予以证明，在举证不能的情况下，应当承担不利后果。因此，尚德公司将张东风退回金桥公司所依据的违纪事实成立。
关于金桥公司解除劳动合同是否需事先通知工会：被派遣劳动者有严重违反规章制度情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。尚德公司按照其规章制度作出将张东风退回金桥公司的决定并无不当。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位参加工会维护自身的合法权益，故劳动者可以通过参加劳务派遣公司或者用工单位其中之一的工会来维护自身的合法权益。本案中，尚德公司在经工会同意才作出退回张东风的决定。张东风已通过尚德公司的工会维护了其相应的合法权益，故金桥公司解除劳动合同无需再次经过工会程序。
关于金桥公司解除劳动合同的程序是否存在其他违法情形需向劳动者支付赔偿金：用人单位向劳动者支付赔偿金的适用前提是用人单位在不具备合法解除或者终止条件的情况下解除劳动合同，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。本案中，张东风因违纪行为被依法退回劳务派遣单位，已经具备解除的条件，只是用人单位在办理解除劳动合同的过程中存在通知劳动者到单位报到，而未待劳动者报到即解除劳动合同的行为。该行为对于用人单位单方面解除劳动合同的适用的条件与程序并无影响，不属于需向劳动者支付赔偿金的违法行为。因此，张东风主张赔偿金的请求并不符合法律规定，法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第（三）项、第六十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回张东风的诉讼请求。
原审判决后，张东风不服提起上诉称，第一、原审认定张东风违纪的事实错误。张东风的行为对于尚德公司仅造成900元损失，事后其自愿赔偿1050元，该赔偿数额比尚德公司估算实际损失要高，说明张东风此举是为了息事宁人，并不代表实际损失是1050元。在没有评估的情况下，一切估算处理的数据都值得商榷。因此，张东风的赔偿行为并不当然代表违纪行为的存在。第二、原审认定金桥公司解除劳动关系无需再次经过工会程序也是错误的。张东风没有明确表示加入何处工会，法院无权推定其选择尚德公司的工会，原审法院据此做出的推定存在明显的主动性，违反司法应有的被动性。退一步讲，尚德公司通知工会的行为也是倒置的，先出结果，再告知工会，违反了法律规定的辞退之前必须要履行征求意见在先的要求。按照原审法院的判决，程序存在变成了随意的事项。依据以上两条理由，请求二审法院依法撤销本案原审判决，改判金桥公司支付其违法解除劳动关系赔偿金63138.14元。
被上诉人金桥公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。二审期间，为了证明解除劳动关系前12个月的平均工资情况，张东风提供了2012年9月至2013年8月期间的一组“薪资单”，其中2012年9月的“薪资单”上薪资发放月份有涂改手写痕迹。金桥公司亦提供了该期间张东风的工资发放情况。经对比，两组证据载明的2012年10月至2013年8月期间的“应发工资”、“加班费”、“实发工资”等项目一致；经质证，张东风对金桥公司提供的张东风的工资发放情况的真实性没有异议。因此，本院认可金桥公司提供的张东风解除劳动关系前12个月的工资发放情况。
本案的争议焦点为：金桥公司解除与张东风之间劳动关系的行为是否符合法律规定？据此，金桥公司是否需要向张东风支付经济赔偿金？
本院认为，张东风的第一条上诉理由不成立，其违纪事实清楚，依据充分。张东风在事发后向公安机关陈述认可擅自处理公司财物，并认可财物的价值约1200元，金桥公司提供的江苏省增值税专用发票及清单亦可以佐证被丢弃的财物价值超出了1000元，且张东风客观上赔偿了尚德公司1050元的损失。在没有新证据推翻上述事实的情况下，张东风否认违纪事实的理由不成立。张东风被退回金桥公司后，金桥公司可以按照双方劳务派遣合同书的约定解除劳动关系，但应履行征求工会意见的法定程序。本案中，尚德公司的退工行为与金桥公司解除劳动关系的行为是两个相互独立的法律行为，尚德公司在退工时征求了工会意见，并不能免除金桥公司在解除劳动关系前应履行征求工会意见的义务。因此，金桥公司在没有征得工会同意的情况下解除与张东风之间的劳动关系显然违反法律规定，张东风的第二点上诉理由成立，本院予以采信。
根据金桥公司提供的张东风离职前12个月工资明细，该期间张东风“应发工资”总额为57751.10元，“加班费”总额为10701.30元，计算得出张东风月平均工资为3920.82元，而张东风主张的月平均工资为3915.04元，对于张东风自由处分权利的行为本院予以认可。张东风2007年3月28日入职，退工单记载2013年9月20日终止劳动合同，依法可以计算13个月赔偿金，即50895.52元（3915.04＊13）。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应依法改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第0729号民事判决；
二、金桥公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张东风违法解除劳动关系赔偿金50895.52元；
三、驳回张东风的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人无锡市金桥劳务派遣服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱竞艳
代理审判员 钱 菲
代理审判员 张朴田
二〇一五年一月十三日
书 记 员 苏楚秦
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》：
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……