浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1716号
上诉人（原审原告）：郑云霞。
上诉人（原审原告）：项家龙。
二上诉人的共同委托代理人：孟令大。
上诉人（原审被告）：叶璐。
委托代理人：李文莉、钟婷。
原审第三人：徐文渊。
上诉人郑云霞、项家龙与上诉人叶璐、原审第三人徐文渊因房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：叶通华于2005年2月向浙江利兹房地产开发有限公司公司购买了座落于杭州市下城区水印康庭13幢1单元603室房屋。2007年7月7日，郑云霞向叶通华的妹妹叶璐交付定金40000元；叶璐出具《定金收条》，载明“今收到郑云霞（身份证号：××）购房定金肆万元整，所购房屋为水印康庭13幢1单元603号房产，商品房销售合同号为，房屋总价人民币柒拾叁万元整（不含过户所需税费）。双方均愿接受定金罚则约束”。2007年7月21日，叶璐代理叶通华从浙江利兹房地产开发有限公司接收了前述房屋。后，叶璐将该房屋钥匙及商品房交接书复印件等交付郑云霞。2007年8月，郑云霞及丈夫项家龙就该房屋开始进行装修，并于2007年10月21日到水印康庭管理服务中心办理了杭州市住宅房屋装修备案手续。
2007年10月29日，郑云霞将叶通华、叶璐诉至杭州市下城区人民法院，称叶通华在可以办理房屋产权证时突然表示房价太低，不想卖房给郑云霞，明确拒绝履行房屋过户义务，要求判令叶通华、叶璐履行将前述房屋过户给郑云霞的义务（按杭州市二手房买卖规定收取郑云霞房款、签订正式房屋转让合同并协助办理房屋过户手续）。叶通华辩称，其不存在卖房的意思，也没有委托他人出售房屋，从未与郑云霞见过面或者协商房屋买卖事宜，且没有收到郑云霞所称的40000元定金，在知道房屋钥匙被郑云霞拿走后当然有理由要求返还，如果郑云霞确实对房屋进行了装修，也是违法行为，请求驳回郑云霞的诉讼请求。叶璐辩称，其仅是受哥哥叶通华委托管理房屋，从未受到叶通华关于卖房的委托，作为管理人认为730000元的房价合理，就擅自做主先收了40000元定金，但当时明确告知郑云霞需征得叶通华的同意，后叶通华表示不同意卖房，故多次联系郑云霞欲返还定金，将房屋钥匙交给郑云霞是因为郑云霞频繁要求看房而叶璐无暇接待，故请求驳回郑云霞的诉讼请求。2008年8月8日，杭州市下城区人民法院作出（2007）下民一初字第1803号民事判决书，认为郑云霞不能提交证据证明其交付定金时有足够理由相信叶璐有代理权，在不能确定郑云霞无过失的情况下，不能认定郑云霞与叶通华之间形成有效的房屋买卖关系，同时郑云霞也没有有效证据证明叶通华对叶璐的行为进行追认，故驳回了郑云霞的诉讼请求。郑云霞不服该判决向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。2008年12月15日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2008）杭民一终字第1815号民事裁定书，裁定准许郑云霞撤回上诉。
2009年4月1日，叶璐、徐文渊等人到水印康庭13幢1单元603室房屋换锁，要求郑云霞、项家龙腾退并交还房屋，双方发生争议。叶璐于10时50分报警称有人强占其房屋，项家龙于11时36分报警称有人闯入其家中。东新派出所民警刘骏接警后与协警朱雷鸣出警处理。在刘骏的协调下，项家龙与叶璐、徐文渊签订《协议》一份，载明“今项家龙与叶璐、叶通华的代理人徐文渊在杭州市水印康庭13-1-603关于该套房屋卖给项家龙达成如下协议：现双方协商一致并与产权人叶通华本人电话确认同意，将该房子以950000元玖拾伍万元人民币的价格卖给项家龙。双方约定于本近期（原为‘周内’）在杭州办理相关购房过户手续，付款方式双方同意办理按揭贷款付款。（税后95万）”。刘骏在该协议上作为证明人签字。当月，项家龙与叶璐、叶通华到杭州都市之光房地产交易网络有限公司咨询房屋转让事宜，但叶通华与项家龙并未签订正式房屋转让合同。
2009年6月4日，叶通华取得了水印康庭13幢1单元603室房屋的所有权证。叶通华、叶璐多次要求郑云霞、项家龙腾退该房屋，双方发生纠纷，东新派出所介入处理。2009年12月2日，叶璐以叶通华的名义与项家龙签订《协议》一份，约定双方在2009年12月4日之前签订房屋买卖合同，转让净价为1300000元，项家龙必须在2009年12月4日前将房屋首付款390000元打入中介公司账户。但是，叶通华并未与项家龙、郑云霞签订房屋买卖合同。
2009年12月29日，叶通华、叶璐委托开锁公司强行打开水印康庭13幢1单元603室房屋，要求郑云霞、项家龙腾退，并与之发生争执。郑云霞向东新派出所报警称被人打且家中物品被砸、被抢。2010年1月13日，叶通华也向东新派出所报警，称其房屋被人撬门入住。
2010年1月18日，项家龙将叶通华、叶璐、徐文渊诉至杭州市下城区人民法院，要求确认项家龙与叶璐、徐文渊于2009年4月1日签订的《协议》有效，对叶通华具有约束力。杭州市下城区人民法院于2010年7月14日作出（2010）杭下民初字第239号民事判决书，以项家龙缺乏有效证据证明在其与叶璐、徐文渊签订《协议》时有足够理由相信叶璐、徐文渊有代理权或叶通华事后对叶璐、徐文渊签订《协议》的行为进行了追认为由驳回项家龙的诉讼请求。项家龙不服该判决提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2011年1月28日作出（2010）浙杭民终字第2464号民事判决书，认为“…首先，关于2009年4月1日签订《协议》时，叶璐、徐文渊是否取得叶通华的授权委托。在东新派出所民警刘骏的证言中陈述：‘（叶璐）出示了一份有关房产方面的复印件……由于事情紧急，我当时没有仔细看……’，项家龙认为上述证言中的复印件，应该是叶通华的房屋购买合同，其中包括叶通华授权叶璐出售房屋的委托书。但仅凭该陈述，并不能证明该复印件就是授权委托书，……。项家龙也没有证据证明有授权委托书留存在东新派出所。故其主张叶璐在2009年4月1日签订协议时持有叶通华出售房屋的授权委托书的事实不能确认；其次，叶璐对该房屋的处分是否构成表见代理。…在本案之前，双方就同一房屋的买卖已经产生过纠纷，在已生效的（2007）下民初字第1803号案件中认定……。通过该诉讼，项家龙应当知道虽然叶璐是叶通华的妹妹，但在无叶通华的明确授权下，叶璐无权处分该房屋。2009年4月1日的《协议》虽然是在民警的见证下签订，但与项家龙签协议的是叶璐和徐文渊，并非叶通华，民警的见证行为并不代表协议的有效性。在签订协议中，叶璐称已经与叶通华电话确认，但仅是叶璐的单方陈述，并不能证明协议内容取得了叶通华的同意。在前案判决前，项家龙不清楚叶璐是否有代理权，具有一定的合理性，但在判决生效后，项家龙仍轻信叶璐具有代理权，其自身有疏忽。对于徐文渊，项家龙则更没有理由相信其具有叶通华的授权。故叶璐、徐文渊签订协议的行为，不构成表见代理。三、叶璐、徐文渊签订协议的行为是否得到叶通华事后的追认。……从本案的事实情况看，无证据证明对于2009年4月1日的《协议》得到了叶通华的追认。虽在协议签订后，叶通华、叶璐曾与项家龙一起到中介公司咨询房屋转让事宜，但双方并未签订正式的房屋买卖合同，只能说明当时叶通华有转让的意向，并不就此认为其追认了《协议》的内容。且若按照项家龙的说法，因叶通华在外地，客观上不能取得其亲笔签字确认。但在中介公司，叶通华本人到场的情况下，项家龙若有足够的谨慎和注意，则应该也有机会让叶通华在2009年4月1日的《协议》上签字确认。在此之后，双方多次发生腾房的纠纷，叶通华以其行为表明了其并未对上述协议内容进行追认。…”，故判决驳回上诉，维持原判。
而后，叶通华将项家龙、郑云霞诉至杭州市下城区人民法院，要求腾退水印康庭13幢1单元603室房屋、恢复原状，并赔偿被占用期间的房租损失81600元（从2007年7月1日开始暂计算至2011年12月31日，要求计算至实际腾退之日止）、鉴定费4050元；项家龙、郑云霞提起反诉，要求叶通华赔偿房屋装修损失131626.5元（杭州市下城区人民法院委托评估确定的装修价值现值）和鉴定费9700元。2011年12月27日，杭州市下城区人民法院作出（2011）杭下民初字第293号民事判决书，判令项家龙、郑云霞将水印康庭13幢1单元603室房屋腾退归还给叶通华，赔偿叶通华损失76000元（暂计算至2011年12月31日，应计至实际腾退之日止）；叶通华补偿项家龙、郑云霞78978元（装修价值）；等等。该案中，关于装修问题，杭州市下城区人民法院认为，“诉争房屋本为loft结构的毛坯房，要居住使用就必须先进行上下分隔等必要装修，郑云霞、项家龙对诉争房屋的装修行为，并未对诉争房屋造成损害，反而事实上增添了诉争房屋的价值，叶通华要求对装修部分予以拆除、恢复原状的意见欠当，会造成不必要的浪费，本院不予支持。根据相关法律规定，非产权人未和产权人约定而在使用他人的财产上增添附属物的，如增添的附属物部分不能拆除，也可以折价归财产所有人。叶通华作为房屋装修的受益者，应就诉争房屋的装修而向郑云霞、项家龙作适当的折价补偿。因考虑到郑云霞、项家龙本身亦存在一定过错，故对补偿价格参照装修价值本院酌定为78978元。郑云霞、项家龙亦应保证评估报告中所涉及的全部装修在交还房屋时状况与评估时的情况一致”。项家龙、郑云霞不服该判决提起上诉。2012年4月，浙江省杭州市中级人民法院作出（2012）浙杭民终字第529号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。次月，叶通华向杭州市下城区人民法院申请强制执行。经执行，项家龙、郑云霞于2012年12月4日腾退水印康庭13幢1单元603室房屋。
2013年1月17日，项家龙、郑云霞以房屋买卖合同纠纷为由将叶璐诉至原审法院，请求：1、判令叶璐立即向郑云霞、项家龙双倍返还定金80000元，赔偿损失631626.5元（其中案涉房屋在实际腾退日即郑云霞、项家龙丧失占有之日2012年12月4日的市场价与2007年7月7日约定的730000元房屋价款之间的差价损失再扣减定金罚则的40000元，暂定500000元，具体根据评估结果调整；房屋装修损失131626.5元）；2、本案诉讼费用由叶璐承担。2013年7月12日，该院作出（2013）杭西民初字第277-2号民事裁定书，认为2007年7月7日的《定金收条》、2009年4月1日的《协议》虽然均涉及叶璐就水印康庭13幢1单元603室房屋作出的无权代理行为，但合同主体和内容均不相同，属不同的民事法律关系，不能在本案中一并处理，而郑云霞、项家龙经该院释明不同意选择其一进行诉讼，故驳回郑云霞、项家龙的起诉。项家龙、郑云霞不服该裁定提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2013年8月19日作出（2013）浙杭民终字第2459号民事裁定书，认为“…但《定金收条》及《协议》指向同一标的，均与案涉房屋的买卖有关，且前后连续发生，《协议》系为解决《定金收条》签订后产生的纠纷而订立…”，裁定撤销该院（2013）杭西民初字第277-2号民事裁定，指令该院进行审理。
在本案审理过程中，郑云霞、项家龙申请对水印康庭13幢1单元603室房屋在其实际腾退日2012年12月4日和（2010）浙杭民终字第2464号民事判决书作出之日2011年1月28日的市场价格进行评估，原审法院不予准许。另，郑云霞、项家龙表示2009年12月2日的《协议》不是其真实意思表示。
原审法院审理认为：案涉2007年7月7日的《定金收条》、2009年4月1日的《协议》分别涉及叶璐以及叶璐、徐文渊就水印康庭13幢1单元603室房屋作出的无权代理行为，因叶璐、徐文渊的无权代理行为不构成表见代理，亦未经被代理人叶通华追认，故对叶通华不发生法律效力，应由叶璐、徐文渊承担责任，该种无权代理人责任包括无权代理人自己作为当事人履行合同义务，或者在不能履行时对善意相对人承担赔偿责任，后者属于缔约过失责任。本案中，郑云霞、项家龙要求叶璐承担无权代理人责任，应考量叶璐是否违反了诚信义务、是否造成了郑云霞和项家龙信赖利益的损失以及郑云霞和项家龙是否善意无过失。一、叶璐作为叶通华的妹妹和案涉房屋的管理人，以叶通华代理人的身份订立2007年7月7日的《定金收条》和2009年4月1日的《协议》，却无法取得叶通华的追认，构成对诚信义务的违反。二、在订立前述《定金收条》、《协议》后至确定叶通华拒绝予以追认的两段时间内，郑云霞、项家龙丧失了另行买受房屋的交易机会，因此而产生的房屋差价损失属于郑云霞、项家龙的信赖利益损失。应予指出的是，郑云霞在2007年10月29日提起（2007）下民一初字第1803号民事诉讼前已经确定叶通华对《定金收条》不予追认，项家龙在2009年6月后已经可以确定叶通华对2009年4月1日的《协议》不予追认，故郑云霞、项家龙为确定房屋差价损失要求对其实际腾退案涉房屋之日2012年12月4日或（2010）浙杭民终字第2464号民事判决书作出之日2011年1月28日的房屋市场价格进行评估的申请该院不予准许。关于郑云霞、项家龙主张的房屋装修损失，已经发生法律效力的（2011）杭下民初字第293号民事判决判令叶通华作为房屋装修的受益者补偿78978元，其余52648.5元由郑云霞、项家龙承担，即郑云霞、项家龙的损失仅限于该52648.5元，同时，郑云霞、项家龙在尚未取得房屋所有权的情况下进行房屋装修又没有证据证明征得了叶璐的同意，该损失不属于其信赖利益损失。三、在2007年7月7日《定金收条》的订立至（2007）下民一初字第1803号案件民事诉讼前，除叶璐作为叶通华的妹妹和案涉房屋管理人的身份外，叶璐还向郑云霞交付了案涉房屋钥匙等材料，应认定郑云霞善意无过失。但是，关于2009年4月1日的《协议》，虽然在派出所民警的见证下叶璐表示已经征得叶通华的同意，项家龙并非明知叶璐没有代理权而与之订立合同，但在已经经历（2007）下民一初字第1803号案件诉讼的情况下，项家龙对其轻信叶璐有代理权存在疏忽，应适当减轻叶璐的责任。综上，并结合2007年、2009年杭州市房屋价格快速上涨的情况，原审法院认定叶璐应双倍返还定金80000元，并就承担定金责任后尚不足以弥补房屋差价损失的部分，酌情确定叶璐再赔偿郑云霞、项家龙150000元。郑云霞、项家龙的其他诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，于2014年5月23日判决：一、叶璐向郑云霞、项家龙双倍返还定金80000元，赔偿房屋差价损失150000元，共计230000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回郑云霞、项家龙其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10916元，保全申请费4020元，共计14936元，由郑云霞、项家龙负担10109元，叶璐负担4827元。叶璐负担部分于判决生效之日起十日内交纳至该院。
宣判后，上诉人郑云霞、项家龙不服，向本院提起上诉称：本案系因叶璐无权代理所引发的诉讼，就因无权代理所产生法律责任，我国合同法第48条和49条作出了相应规定。因在本案前就案涉房屋买卖，申请人与被申请人和房屋原所有权人已经发生多起诉讼，经相关法院判决，均确认不构成表见代理。故根据生效判决，本案所涉及的法律责任就应依据合同法第48条的规定予以判定。对此，一审法院在判决依据中适用了合同法第48条，但却认为本案郑云霞、项家龙承担的责任是缔约过失责任，郑云霞、项家龙应保护的利益是信赖利益；而后又根据合同法第60条关于合同全面履行及附随义务的规定进行判决。郑云霞、项家龙认为：此判决存在着对合同效力、合同履行、合同解除等问题的判断错误；依据合同履行方面的法律规定（合同法60条）对所谓缔约过失责任（实质为合同法42条）进行判决，出现逻辑悖论，系适用法律错误；又基于上述认识错误，未准许郑云霞、项家龙的鉴定申请，系审理过程中的程序错误。请求二审法院予以纠正。一、根据合同法第48条，基于无权代理的法律事实，可能会产生三种情况，也就会发生三种不同的法律效果。1、被代理人追认无权代理人即行为人的行为，则行为人所签订的合同对被代理人产生法律效力，由此产生相对人与被代理人之间的合同效力，此后所要解决的是相对人与被代理人之间的合同履行问题，不存在缔约过失责任的适用余地；2、被代理人不予追认，相对人也没有行使催告权和撤销权，则行为人与相对人所签订的合同亦产生效力，但该合同是发生在行为人与相对人之间，依合同法第48条规定，“由行为人承担责任”。该责任因有效合同而发生，故如有责任，仍是违约责任，而非缔约过失责任；3、相对人行使催告权后在合同被追认前，行使撤销权的，则根据合同法第56条的规定，合同无效；而基于合同无效产生的责任才属于缔约过失责任。由以上三种情况可知，对于无权代理，只有在合同无效的情况下才能适用缔约过失责任，又根据合同法第42条的规定，缔约过失责任是解决“当事人在订立合同过程中”这一时间范围所产生的“损害赔偿责任”。这与一审法院所认定的在合同“不能履行时对善意相对人承担赔偿责任”的履行不能之责任绝对不是同一个概念，一审法院对此存在认识错误。二、基于本案买卖房屋的合同并未因撤销而不具备效力，所以根本不存在缔约过失责任的适用余地。该合同对双方产生效力，在叶璐履行不能的情况下，其应承担的是根据合同法第七章规定的违约责任，该章第107条规定的赔偿损失是一种违约责任的承担方式，而绝对不是一审法院所认为的损害赔偿责任。承担“赔偿损失等违约责任”（107条）和“应当承担损害赔偿责任”（42条）是完全不相同的。1、根据合同法第113条规定，承担违约责任可以保护守约方的可得利益损失，而承担缔约过失责任则只能赔偿信赖利益损失。二者对守约方的保护力度相去甚远。2、承担违约责任前提是合同有效，而承担缔约过失责任则是合同无效或被撤销。3、就本案而言，郑云霞、项家龙并未撤销合同，反而是一直要求叶璐予以履行，故合同成立有效；且该合同并无合同法第52条规定的无效事由，故叶璐能否交付房屋是合同的履行能力问题，并非合同效力问题。三、一审法院将合同不能履行的赔偿责任定性为缔约过失责任，实质是混淆了缔约过失责任和信赖利益保护的区别，认为对信赖利益的保护必然是缔约过失责任所涉及。其实，信赖利益保护与缔约过失责任并非一对一不可分割的概念，合同法第113条的前半段实际上就包括对信赖利益的保护。所以，本案一审法院如认为上诉人能受保护的仅为信赖利益，则尽可对此进行论述，而不必去涉及缔约过失责任。因为即使讨论信赖利益问题，在针对违约责任和缔约过失责任不同的前提下，相应判断责任构成的要件也不完全相同。四、本案的实质问题是：在郑云霞、项家龙因合同目的无法实现，要求解除合同而各方对解除合同均无异议，只是对赔偿损失有异议的情况下，郑云霞、项家龙究竟能够要求赔偿什么类型损失的问题。对此，郑云霞、项家龙认为，在郑云霞、项家龙具有解除权的情况下，要区分叶璐能否履行合同。如叶璐可以履行合同，而郑云霞、项家龙仍要解除合同的，则只能保护信赖利益、固有利益等方面的损失，履行利益不在赔偿范围之内；但如郑云霞、项家龙解除合同是因叶璐根本无法履行，而迫不得已解除的情况下，则应保护履行利益损失。1、对于合同解除问题，我国合同法第97条明确规定了合同解除后的原则，即根据合同性质及履行情况具体确认可否溯及既往。对于合同尚可履行而解除权人自愿解除合同的情况下，是权利人自愿不再履行合同，既然不履行合同，则当不发生继续履行后所产生的履行利益问题，此时能保护的，只能是恢复原状的固有利益返还和因此遭受的信赖利益。2、但在合同是因违约方的原因而不能履行合同的情况下，解除权人解除合同是迫于无奈，在已明知合同不可能履行的情况下，如不解除合同等于连此前已经履行的部分都不能要求恢复原状，这显然是不现实的。所以，对于合同法第110条规定的合同不能履行情形，法律也明确规定了守约方不可以要求继续履行。那么，既然不能要求继续履行，则只剩下解除合同这一条路径可以走，那么，这时就应该按照合同能够全面履行的状态来保护守约方的利益，即应保护可得利益。3、就本案而言，首先必须明确的事实是案涉房屋是叶璐交付郑云霞、项家龙占有的，该行为是叶璐履行房屋买卖合同义务的行为之一。所以，对叶璐而言，郑云霞、项家龙占有房屋是有根据的。但到了2012年12月4日，该房屋被下城人民法院强制执行腾退，故该腾退日应被视为叶璐无法履行合同之日。此事实符合合同法第110条规定的：“法律上或事实上不能履行”。同时，也就是从这一时间点开始，郑云霞、项家龙期望被叶璐协调产权人或用购买等方式完成对郑云霞、项家龙的真正交付（排除权利瑕疵）的目的彻底破灭，此时可以确定叶璐已不可能再履行合同。随后，在2013年1月17日，郑云霞、项家龙向一审法院提起诉讼，要求双倍返还定金并赔偿房屋差价损失。所以，本案郑云霞、项家龙要求解除合同完全是因为叶璐不能履行合同所导致。本案郑云霞、项家龙的履行利益即房屋差价损失（合同约定的73万元价格与2012年12月4日的房屋市场价的差额）应予以保护。五、关于郑云霞、项家龙的装修损失，一审时郑云霞、项家龙主张131626.5元，二审法认为应扣除受益者补偿款78978元，对于适用损益相抵原则上诉人现无异议，但对于剩余的52648.5元，一审法院认为其不属于信赖利益损失，该判定无任何法律依据，请求二审法院予以纠正。1、关于郑云霞、项家龙的应受保护的是信赖利益还是包括履行利益在内的实际损失，郑云霞、项家龙已经在前文中全面陈述了自己的观点，叶璐应承担的是违约责任，应赔偿郑云霞、项家龙的全部损失；2、在本案合同有效的情况下，叶璐完成了向郑云霞、项家龙房屋的交付，郑云霞、项家龙购买房屋是为居住使用需要，商品房作为毛坯房，如欲居住当然要进行装修，该装修费用是郑云霞、项家龙的实际损失，完全属于合同法第113条保护的范围；3、一审法院认为郑云霞、项家龙在尚未取得房屋所有权且又没有取得叶璐的同意，所以不属于信赖利益损失。该观点如在讨论是否应取得房屋证载产权人叶通华同意方可进行装修还具有一定道理。但本案的合同关系发生在郑云霞、项家龙与叶璐之间，房屋又是叶璐亲手交付给郑云霞、项家龙，那么在房屋交付后，房屋的占有已经发生转移，允许买方对房屋进行装修应是转移占有的题中应有之意，根本不需要另行取得被上诉人的同意。且事实上，叶璐当时很快交钥匙就是要郑云霞、项家龙方尽快装修。另外，从交易惯例上讲，房屋买卖合同中，在卖方同意交付房屋后，就等于认可了买受人对房屋的处分，就房屋使用而言，卖方已经没有发言权；4、郑云霞、项家龙的装修损失也不属于合同法119条规定的扩大损失，叶璐最终确定无法履行合同的时间是2012年12月4日，郑云霞、项家龙的装修早在2007年9月即完成。所以，该损失也不可能是扩大的损失。六、一审法院不准许郑云霞、项家龙的鉴定申请违反法定程序，剥夺了郑云霞、项家龙的诉讼权利。1、本案郑云霞、项家龙主张的房屋差价损失是合同违约责任中的可得利益损失，该差价应根据郑云霞、项家龙的买入价和叶璐违约时（最终确定不能履行合同时）的房屋市场价计算。一审法院不准许郑云霞、项家龙的鉴定申请，则该差价显然无法计算得出，故请求二审法院对本案房屋在2012年12月4日时的市场价格进行鉴定，以保护郑云霞、项家龙的合法权益；2、一审法院判决的15万元房屋差价损失是缔约机会损失，该数字为一审法院所酌定，缔约机会损失毕竟属信赖利益，在本案中其远远小于郑云霞、项家龙如正常履行合同可得的履行利益。所以，从损失的客观准确角度出发，也应对案涉房屋进行鉴定，以正确确定案件事实；3、本案基于此前郑云霞、项家龙和叶璐哥哥即房屋产权人之间发生了多次诉讼，而叶璐在履行本合同过程中严重违背诚实信用原则，因杭州房价快速上涨而意图收取更高房款的目的昭然若揭。所以，本案叶璐的违约实属恶意违约。对于恶意违约，不存在过失相抵的问题，故一审法院关于：“项家龙对其轻信叶璐有代理权存在疏忽，应适当减轻叶璐的责任”的判定完全错误。本案无论郑云霞、项家龙有无所谓的轻信，均不存在适用过失相抵的余地。对恶意违约者，法律应课以其更重的法律责任，这也是相关法律规定对恶意违约者要其承担惩罚性赔偿责任的主要理由。综合上述意见，郑云霞、项家龙认为本案一审法院错误的认定了本案损失赔偿的性质，和合同效力与合同履行、合同解除相互间的关系，并进一步导致适用法律错误；未准许郑云霞、项家龙的鉴定申请系程序错误，请二审法院依法对案涉房屋进行鉴定并根据鉴定意见依法改判，以支持郑云霞、项家龙的上诉请求。请求：1、变更一审判决第一项，依法改判：“叶璐向郑云霞、项家龙双倍返还定金80000元，赔偿房屋差价损失500000元（具体根据评估结果调整），房屋装修损失52648.5元。”2、本案一审、二审诉讼费用由叶璐承担。
针对郑云霞、项家龙的上诉，叶璐答辩称：一、关于本案“合同”效力的问题。郑云霞、项家龙上诉称本案买卖房屋的合同在郑云霞、项家龙和叶璐之间产生效力，这太过荒谬。其一，在本案中，叶璐于2007年7月7日向上诉人出具《定金收条》，表明收取了上诉人4万元的款项。当时郑云霞、项家龙就清楚知道叶璐并非涉案房屋的产权人，并且叶璐也明确告知是否同意卖房还要看房屋产权人叶通华的意思表示。几天后，叶璐就通知郑云霞、项家龙，叶通华并不同意卖房，希望退回之前收取的款项。双方根本未签订商品房买卖合同，因此谈不上产权人是否追认的问题，也不存在解除合同的情况。其二，根据《中华人民共和国合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”，第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，在权利人追认之前，合同效力是待定的，权利人拒绝追认，其产生的法律后果是合同无效。郑云霞、项家龙认为权利人拒绝追认所产生的法律后果是合同在行为人与相对人间有效，这完全是对法律条文的曲解。因此，即便如郑云霞、项家龙所说有需要追认的情形，鉴于叶璐并非是涉案房屋产权人，无权处理涉案房屋，在被代理人叶通华拒绝追认的情况下，郑云霞、项家龙与叶璐之间不存在有效合同。二、郑云霞、项家龙无权要求叶璐承担违约责任。其一，郑云霞、项家龙基于认为叶璐与郑云霞、项家龙之间的“合同”有效，而要求叶璐承担违约责任，该主张欠缺依据。事实上，房屋转让合同根本未签订，显然也不存在违约责任的说法。而原审法院认定的缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。但在郑云霞、项家龙与叶璐协商买卖涉案房屋的这整个过程中，是郑云霞、项家龙存在恶意。叶璐出具《定金收条》是在2007年7月，几天后她就已告知郑云霞、项家龙叶通华不同意出卖房屋的事实。郑云霞在2007年10月29日提起了案号为（2007）下民一初字第1803号案件的诉讼。在提起该诉讼前，郑云霞、项家龙已经明确知晓叶通华对《定金收条》不予追认，该事实在原审判决中也予以确认。郑云霞、项家龙在（2007）下民一初字第1803号案件败诉后，在明确知晓叶璐没有代理权的情况下，仍与叶璐签署了2009年4月1日的协议，且之后分文未付房款，其恶意明显。在（2010）杭下民初字第239号判决书就已认定：“通过生效判决项家龙应当清楚地知道，在无叶通华明确授权的情况下，叶璐是无权代表叶通华处分房屋、签订协议的。在已有生效判决认定的情况下，项家龙还主张根据叶璐的单方陈述即认定其有代理权，缺乏依据。协议的另一个签字人徐文渊，与叶通华并无密切关系，认定徐文渊有代理权也缺乏依据。因此，没有充足的证据证明叶璐、徐文渊签订协议时，项家龙有足够的理由相信叶璐、徐文渊有代理权。”（第22页）。（2010）浙杭民终字第2464号民事判决书中也认定：“通过该诉讼，项家龙应当知道虽然叶璐是叶通华的妹妹，但在无叶通华的明确授权下，叶璐无权处分房屋”“且若按照项家龙的说法，因叶通华在外地，客观上不能取得其亲笔签字确认。但在中介公司，叶通华本人到场的情况下，项家龙若有足够的谨慎和注意，则应该也有机会让叶通华在2009年4月1日的《协议》上签字确认”（第7页，第8页）。而且事实上该《协议》也是在叶璐非自愿的情况下签订的。由此可见，叶璐并未有违反诚信义务的行为，且郑云霞、项家龙存在明显的过错，显然属于恶意，本案不符合缔约过失责任的认定标准。其二，郑云霞、项家龙主张房屋差价损失，欠缺依据。根据郑云霞、项家龙一审中提交的关于涉案房屋的几份判决书可以看出，郑云霞、项家龙在2007年7月7日后几天，就已清楚不可能取得涉案房屋的所有权。退一步说，至2007年10月29日起诉前，郑云霞、项家龙也该明确不能再占有该房屋的事实，而不是郑云霞、项家龙上诉称的房屋实际腾退之日2012年12月4日。叶璐已经尽到了及时告知的义务，是上诉人一直不予接受、纠缠不休。且郑云霞、项家龙在明知叶璐没有房屋所有权和代理权限的情况下，一而再再而三与叶璐签订各种关于涉案房屋的材料，并分文未付房款，其行为显然并非“善意”。在这种情况下，郑云霞、项家龙主张房屋差价的损失，欠缺依据。其三，郑云霞、项家龙主张剩余的房屋装修款损失，欠缺依据。在已经发生法律效力的（2011）杭下民初字第293号民事判决书中已经判令叶通华作为房屋装修的受益者补偿78978元，其余52648.5元由郑云霞、项家龙承担，即郑云霞、项家龙因自身过错承担的损失仅限于该52648.5元。同时，郑云霞、项家龙在尚未取得房屋所有权的情况下进行房屋装修又没有证据证明征得了叶璐的同意，郑云霞、项家龙本身就存在过错，根本不是郑云霞、项家龙所说的“叶璐当时很快交钥匙就是要郑云霞、项家龙方尽快装修”。当时是因为郑云霞、项家龙三天两头要求看房，叶璐没有时间才暂时将钥匙给郑云霞、项家龙方便看房，并不意味着交付房屋的占有。从支付款项的情况看，郑云霞、项家龙只付了4万元款项，如果在这样的情况下叶璐就将房屋交付给郑云霞、项家龙装修，显然也不符合常理。况且房屋装修损失的问题已经在之前的诉讼中得到解决，郑云霞、项家龙再次主张，欠缺依据。综上，恳请贵院驳回郑云霞、项家龙的上诉请求。
原审第三人徐文渊未作陈述。
上诉人叶璐向本院提起上诉称：一、原审法院依据郑云霞、项家龙提交的《定金收条》和《协议》内容认定叶璐应予双倍返还定金，该认定法律适用错误。原审法院依据郑云霞、项家龙提交的《定金收条》和《协议》内容，认定叶璐作为涉案房屋所有权人叶通华的妹妹和房屋管理人，以叶通华代理人名义与郑云霞、项家龙签订上述两份材料，却无法取得叶通华的追认，构成对诚信义务的违反，由此判决叶璐双倍返还定金。但事实上，叶璐根本无需承担缔约过失责任。定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。但在本案中，双方根本未就涉案房屋的买卖签订商品房买卖合同，更是不存在合同订立时或订立后履行前的情况。因本案尚不存在主合同，作为从合同的定金合同，不具有任何效力。郑云霞、项家龙提交的《定金收条》也只能算作一个普通的收条，而不能具有定金的效力。由此可见，原审法院认定了《定金收条》和《协议》的效力，并依据《中华人民共和国担保法》第89条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第115条有关定金罚则的规定，判定叶璐应双倍返还定金，法律适用错误。二、原审法院认定房屋差价损失属于郑云霞、项家龙的信赖利益损失，叶璐应予承担该部分损失，该事实认定不清，判决欠缺法律依据。其一，原审法院认定在订立《定金收条》、《协议》后至确定叶通华拒绝予以追认的两段时间内，郑云霞、项家龙丧失了另行买受房屋的交易机会，因此而产生的房屋差价损失属于郑云霞、项家龙的信赖利益损失。所谓的“信赖利益的损失”是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。2007年7月上诉人出具《定金收条》，几天后就告知郑云霞、项家龙不同意出售涉案房屋，并且郑云霞也在2007年10月向叶通华和叶璐提起关于涉案房屋的诉讼。原审法院在判决中也明确郑云霞在2007年10月29日提起诉讼前已经确定叶通华对《定金收条》不予追认。其后，双方又经历了案件的上诉、并因矛盾激化多次派出所出警、再次提起2次诉讼并均上诉，在这种情况下，郑云霞、项家龙又怎么可能产生所谓的“信赖”？郑云霞、项家龙在明知叶璐没有代理权限的情况下，一而再再而三的与叶璐签订各种关于涉案房屋的材料，且分文未付房款，显然郑云霞、项家龙并非“善意”。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失的，才需要承担赔偿责任。结合本案，该《协议》的签订叶璐并没有违背诚实信用原则，郑云霞、项家龙也不存在所谓“信赖利益的损失”，叶璐没有理由为此承担责任。其二，单纯就判决赔偿损失数额的依据而言，原审判决欠缺事实依据和法律依据。郑云霞、项家龙在原审中未提交任何证据材料证明其实际产生的损失数额，郑云霞、项家龙提出对涉案房屋进行市场价格评估，原审法院并未准许。从郑云霞、项家龙申请评估的行为来看，这也可以证明郑云霞、项家龙自认其主张的赔偿金额欠缺依据。最终，原审法院判决酌情确定叶璐赔偿的数额，这明显欠缺依据。一方当事人主张赔偿数额，其应提交相应的损失依据，在此基础上，如果法院认为损失是由对方造成的，且双方均有过错，此时才涉及到“酌情”裁量的问题。而本案中，不但无法证明郑云霞、项家龙有所谓“信赖利益”，更无法证明其所谓“信赖利益损失”的金额，在这种情况下，又以何客观证据为依据进行酌情判决呢？查看一审判决书，其法律适用部分所参照的法律条文，显然也没有这方面的法律规定。现原审法院在没有任何依据的情况下酌情判定了叶璐应承担赔偿责任的金额，该认定事实不清，法律依据欠缺。综上，请求：1、依法撤销原判，改判驳回郑云霞、项家龙的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由郑云霞、项家龙承担。
针对叶璐的上诉，郑云霞、项家龙答辩称：一、关于本案郑云霞、项家龙与叶璐之间是否存在房屋买卖合同关系，郑云霞、项家龙认为本案与叶璐之间有房屋买卖合同关系，有2007年7月7日的定金收条证明。根据生效法律文书确认，叶璐向定金收条，是在交付房屋，合同依法成立生效。叶璐的代理人陈述，本案不存在定金收条，是在与叶璐之间的合同效力。根据司法解释，无权处分不一定导致合同无效，在上诉状中已有明确的陈述。本案中，基于叶璐无权代理的事实，应该承担相应的责任。基于法律责任，本案的主合同存在且成立有效，无权代理人在签订合同的时候以被代理人的名义签订合同。虽然合同法48条与51条之间有区别，后者是以行为人的名义，但是基于处分的行为所产生的法律后果以及效力是一样的。本案的无权代理在排除被代理人追认和相对方未行使催告权等情况下，相应关系就发生在叶璐与郑云霞之间。合同法的立法宗旨是为了促成合同有效为原则，合同法51条由原来的效力待定变为有效合同就是该原则的体现。所以本案在被代理人不予追认的情况下，相应的房屋买卖关系发生在叶璐与郑云霞之间，叶璐如果违约应该承担违约责任，而非缔约过失责任。二、本案的房屋差价损失问题，本案基于郑云霞与叶璐之间的买卖关系事实，在2014年2月4日，因为交付的房产被法院强制腾退，郑云霞已经对房屋丧失占有，从客观事实上看，叶璐对郑云霞构成根本违约。郑云霞在2013年年初向西湖法院提出诉讼，要求解除和叶璐之间的合同关系，双倍定金以及装修款等，行使的是解除权，而不是缔约过失的责任。本案解决的是差价损失以及装修损失是否应该作为叶璐违约承担责任问题，而不是信赖利益的问题。退一步，缔约损失当然属于信赖利益。叶璐认为郑云霞没有证据证明信赖利益。郑云霞、项家龙认为，如果一审适用信赖利益判决的话，相应的缔约机会损失以及相应的赔偿金额属于自由裁量的范畴。信赖利益同样存在于违约责任。三、关于本案是否存在所谓信赖和善意的问题。本案争议双方是郑云霞、项家龙跟叶璐，并不涉及叶通华，不再讨论表见代理中的善意与无过失。在叶璐与郑云霞、项家龙签订房屋买卖合同关系的情况下，如果叶璐无法完成合同交付以及适当履行，应该承担违约责任。该违约责任是由合同法严格规定的，并不讨论善意的问题。即便要讨论善意的问题，本案叶璐多次恶意违约，严重违背诚实信用原则。看到房屋房价上涨，就撕毁合同，在明明交付房屋的情况下，变相要求郑云霞方增加房款。根据合同法规定，如果叶璐方是恶意违约，也不应考虑郑云霞方的主观问题。况且，郑云霞对叶璐而言，都是善意的。不能把对叶通华的法律关系带到本案中。综上，请求二审法院驳回叶璐的上诉请求。
原审第三人徐文渊未作陈述。
二审调查中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审中，郑云霞、项家龙申请对水印康庭13幢1单元603室房屋在其实际腾退日2012年12月4日的市场价格进行评估。对此，本院认为，因叶璐存在无权代理行为，而叶通华事后也不予以追认，最终导致了本案的损害赔偿纠纷。叶通华于2009年6月取得涉案房屋所有权证后多次要求郑云霞、项家龙腾退，已经表明其不愿将房屋出卖，故郑云霞、项家龙实际腾退日期与本案无关，故对其要求对实际腾退日期的市场价格进行评估的申请，本院不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，叶璐在未经叶通华授权的情况下以叶通华的名义将涉案房屋转让给郑云霞、项家龙，先后出具《定金收条》和签署《协议》，却无法得到叶通华的追认，故叶璐应承担由此产生的责任。关于叶璐应承担责任的性质，本院认为，从郑云霞、项家龙第一次起诉叶通华、叶璐时主张的事实来看，其真实意思表示系与叶通华成立房屋买卖合同关系，而非叶璐。现因叶璐的无权代理行为导致该合同对叶通华不发生效力，即郑云霞、项家龙与叶通华的房屋买卖合同不成立，这并不会导致郑云霞、项家龙与叶璐之间成立合同关系，因叶璐仅以出卖人代理人的身份而非出卖人身份出具《定金收条》和签署协议。故原审法院认定叶璐承担缔约过失责任并无不当，郑云霞、项家龙主张叶璐承担违约责任于法无据。关于实际损失，郑云霞、项家龙主张的是出具《定金收条》至实际腾退之日的房屋差价损失及装修损失。对此，本院认为，叶通华于2009年6月取得涉案房屋所有权证后已多次要求郑云霞、项家龙腾退，且（2010）浙杭民终字第2464号民事判决也进一步明确了叶璐的无权代理行为，故郑云霞、项家龙仍然要求实际腾退之日作为计算无权代理造成损失的基准日缺乏依据。从交易直到纠纷发生的整个过程看，本院认为，2007年7月，叶璐未经房屋所有权人叶通华的授权与郑云霞、项家龙商谈转让案涉房屋，并在收取定金后将房屋交付给郑云霞、项家龙，可以认定叶璐的过错较大；但在杭州市下城区人民法院（2007）下民一初字第1803号民事判决作出后，郑云霞、项家龙还轻信叶璐有代理权，并于2009年4月1日又与叶璐签订了协议，此时，郑云霞、项家龙的轻信行为可以适当减轻叶璐的责任；而后，在2009年6月叶通华多次要求腾退的情况下，郑云霞、项家龙还于2009年12月2日与叶璐签订协议，上述行为充分表明郑云霞、项家龙自身也存在一定过错。综合考虑上述签订协议的经过及双方的过错程度，并结合2007年至2009年间杭州市房屋价格上涨的实际情况，原审法院在判决叶璐双倍返还定金80000元的基础上，酌情确定再由叶璐赔偿郑云霞、项家龙房屋差价损失150000元尚属合理，故对于郑云霞、项家龙就房屋差价损失提出的上诉理由，以及叶璐关于无须赔偿差价损失的上诉理由，本院均不予采信。关于郑云霞、项家龙上诉提出的房屋装修损失问题，本院认为，郑云霞、项家龙在未有足够理由相信叶璐有代理权的情况下对涉案房屋进行装修本身存在一定过错，而已经发生法律效力的（2011）杭下民初字第293号民事判决也已经对郑云霞、项家龙的装修损失进行补偿，故一审法院未在本案中支持其房屋装修损失并无不当，本院对于郑云霞、项家龙提出的该上诉理由不予采信。关于叶璐上诉提出的定金的返还问题，本院认为，双方已就购房定金进行约定，且郑云霞、项家龙已依约支付，现叶璐作为收受定金的一方并未履行约定的义务，故原审法院判令叶璐双倍返还定金80000元并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12090元，由上诉人郑云霞、项家龙负担7340元，由上诉人叶璐负担4750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
代理审判员 毕克来
代理审判员 丁 晔
二〇一四年九月十一日
书 记 员 何英杰