山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑终字第33号
原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，农民，1998年5月至今任嘉祥县黄垓乡三官庙村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月8日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，2013年12月16日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。
辩护人王传征，山东晟哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范某甲，农民，2004年3月至2011年4月任嘉祥县黄垓乡三官庙村村主任，2011年4月至今任该村村文书。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月8日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，2013年12月16日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。
辩护人张鲁秀，山东祥城律师事务律师。
上诉人（原审被告人）董某甲，农民，2004年3月至2011年4月任嘉祥县黄垓乡三官庙村村文书，2011年4月至今任该村村主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月11日被取保候审，2013年12月16日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。
辩护人仝金印，山东明廉律师事务所律师。
嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人刘某甲、范某甲、董某甲犯贪污罪一案，于2013年12月26日作出（2013）嘉刑初字第343号刑事判决。原审被告人刘某甲、范某甲、董某甲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人刘某甲、范某甲、董某甲在担任嘉祥县黄垓乡三官庙村村干部、协助政府发放种粮直补款的工作中，利用职务之便，经共谋后，于2007年至2013年间，冒用伊某某等13人的名义虚报种粮面积，套取国家种粮直补款143384.51元，其中，为公支出86313.6元，剩余57070.91元被三被告人据为己有。案发后，赃款被追回。被告人董某甲于2013年7月10日主动到检察机关投案。
原审判决认定上述事实的证据：1、户籍证明、任职证明证实三被告人的身份及任职情况；2、2007年至2013年黄垓乡三官庙村种粮面积申报表、发放表、银行转账成功表、三被告人所交伊某某等13户领取种粮直补的银行存折复制件及银行交易明细、济检技鉴字（2013）43号、44号司法会计检验意见书证实三被告人于2007年至2013年间以伊某某等13户名义申报种粮面积、领取种粮直补款的数额；3、嘉祥县黄垓乡三官庙村记账页、黄垓乡经营管理站出具的说明、嘉祥县人民检察院的办案说明、济检技鉴字（2013）45号司法会计检验意见书证实案发后三被告人为公支出60502元在三官庙村村账上列支；4、证人伊某某等人证言分别证实以伊某某等人名义申报的种粮直补面积是虚报的；5、被告人董某甲提供的九项为公支出的单据及证人董某某等人的证言证实三被告人为公支出25811.6元；6、检察机关出具的办案说明证实被告人董某甲于2013年7月10日主动到检察机关投案；亦有扣押手续在卷佐证。
原审法院审理认为，被告人刘某甲、范某甲、董某甲身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作之便，采取虚报种粮面积的方式，将骗取的国家种粮直补款57070.91元据为己有，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均是主犯。被告人董某甲能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚。2011年12月31日以前三被告人为公支出的款项已在村账列支，且以村委会借三被告人钱款的形式挂账，该部分为公支出的款项三被告人可在村委会领取，不能冲减犯罪数额。案发时，三被告人已为公支出但没有报账的款项86313.6元应冲减犯罪数额。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条第二款以及《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》之规定，作出判决：（一）被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（二）被告人范某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（三）被告人董某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年。（四）追缴赃款五万七千零七十元九角一分。
上诉人（原审被告人）刘某甲上诉提出，其没有贪污的主观故意，应宣告其无罪。其辩护人提出，为公支出的数额，应从犯罪数额中扣除。刘某甲的行为属于犯罪未遂，应减轻处罚。应对刘某甲免于刑事处罚或判处缓刑。
上诉人（原审被告人）范某甲上诉提出，其系自首，且自愿认罪，主动缴纳了套取的粮食直补款，应从轻或减轻处罚。其辩护人除以同样的观点提出辩护意见外，还提出一审认定范某甲贪污57070.91元属于事实不清；一审未将2011年12月31日之前的为公支出的部分从犯罪数额中扣除不当。
上诉人（原审被告人）董某甲上诉提出，一审认定董某甲贪污57070.91元事实不清，证据不足。董某甲在共同犯罪中作用较小，属于从犯。董某甲自首且主动交了所得的直补款，一审判决对其量刑重，要求依法改判。其辩护人除以同样的观点提出辩护意见外，还提出对董某甲应免于处罚或判处缓刑。
经二审审理查明：上诉人刘某甲、范某甲、董某甲在担任嘉祥县黄垓乡三官庙村村干部，于2007年至2013年间在协助政府发放种粮直补款的工作中，预谋后，冒用伊某某等13人的名义虚报种粮面积，套取国家种粮直补款143384.51元，其中，为村里事务支出86313.6元。另外57070.91元三被告人为村里事务支出后，又在村里的账目中记载是其个人拿钱支出，显示村里欠其三人57070.91元。由于被查出，三人未能将该款据为己有。
另查明：董某甲于2013年7月10日主动到检察机关投案。
认定上述事实的证据有：
1.2007年至2013年黄垓乡三官庙村种粮面积申报表、发放表、银行转账成功表、三被告人所交伊某某等13户领取种粮直补的银行存折复制件及银行交易明细、济检技鉴字（2013）43号、44号司法会计检验意见书及相关证人证言证实三被告人于2007年至2013年间以伊某某等13户名义申报种粮面积、领取种粮直补款的数额。
2.嘉祥县黄垓乡三官庙村记账页、黄垓乡经营管理站出具的说明、嘉祥县人民检察院的办案说明、济检技鉴字（2013）45号司法会计检验意见书及被告人董某甲提供的九项为公支出的单据及证人董某某等人的证言证实三被告人为公支出的数额及村里名义上欠三被告人钱款的数额。
3.三被告人对于套取种粮补贴的事实供认不讳。对于用该款为公支出后，村里账上记载村里欠其款的事实亦供认。
4.检察机关出具的办案说明证实被告人董某甲于2013年7月10日主动到检察机关投案。
5.另有户籍证明、任职证明、扣押清单等佐证本案的事实。
上述证据均经一审开庭质证，听取了控辩双方的意见，二审期间被告人及其辩护人对于上述证据未提出异议。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某甲、范某甲、董某甲身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作之便，采取虚报的方式，将骗取种粮直补款为村里事务支出后，将其中的57070.91元作为村里对其三人的借款，企图侵吞该款，由于被及时查出，而未得逞，其行为构成贪污罪，系未遂；董某甲系自首。应对三被告人减轻处罚。原审判决对被告人定罪正确，但适用法律不当，应予纠正。刘某甲的辩护人提出刘某甲系未遂的辩护意见成立，应予采纳。董某甲及其辩护人提出对董某甲量刑重的上诉理由及辩护意见成立，应予采纳。三上诉人及其辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十七条第一款，第九十三条第二款以及《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》之规定判决如下：
一、撤销嘉祥县人民法院（2013）嘉刑初字第343号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2016年12月7日止）；
三、上诉人（原审被告人）范某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2016年12月7日止）；
四、上诉人（原审被告人）董某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2015年12月7日止）。
本判决为终审判决。
审判长 徐世军
审判员 鞠茂亮
审判员 谢 斌
二〇一四年二月二十六日
书记员 陈 攀