广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终382号上诉人（一审原告）：谢军，男，1978年5月18日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：石赋，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温家俊，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。上诉人（一审原告）：万梅，女，1984年9月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：石赋，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾镇杰，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：卓铃，女，1984年6月7日出生，汉族，户籍地广东省陆丰市，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：崔炜，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄立宪，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：卓文杰，男，1985年1月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：崔炜，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄立宪，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张姜，男，1975年6月18日出生，汉族，户籍地广西玉林市玉州区，委托诉讼代理人：林志坚，广东玉成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琛，广东玉成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张志远，男，1988年12月16日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：职消寒，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：严舒琪，人和启邦（横琴）联营律师事务所实习律师。上诉人谢军、万梅因与被上诉人卓铃、卓文杰、张姜、张志远房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2017)粤0402民初8142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢军、万梅的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.改判张姜向谢军、万梅返还242074元；3.卓铃、卓文杰对张姜返还的上述款项承担连带清偿责任；4.卓铃、卓文杰、张姜、张志远承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决第15页到16页认定“原告谢军向被告张姜借款150万元之后,因无力如期还款。谢军、万梅与被告张姜、卓铃相继又签订了一份《协议书》,其中第3条、第4条、第5条约定:鉴于上述借款事实,三方经协商确定以案涉房产折价150万元用于抵偿谢军所欠张姜的借款150万元,张姜有权将该房产过户至自己名下或指定过户至第三方名下。卓铃是根据该《协议书》的授意才于2016年11月30日办理公证委托张姜办理案涉房产的出售事项。张姜根据这份公证委托书以卓铃(房产登记权属人)的名义与张志远于2016年12月2日签订了《房地产买卖合同》,并将案涉房产过户给买受人张志远。从上述证据可见,谢军、万梅是知道并同意案涉房产以房抵债150万元借款给张姜的,因此,谢军、万梅主张前述公证委托书无效是没有事实依据的。其次,张姜出售案涉房产给张志远,实际交易价是172万元,与谢军、万梅自行委托对案涉房产的评估价1834200元较为接近,并不构成合同法解释二规定的明显低价,案涉房产完成过户手续后,张志远并以银行按揭贷款的方式向张姜支付完毕全部的购房款,依照法律的规定,可以认定张志远的购房行为是善意取得。相反,谢军、万梅也没有证据证明张姜与张志远的房屋买卖行为存在恶意串通并损害第三人利益。”上述认定与事实不符，实际情况是：1、该无落款时间的《协议书》是2016年11月15日由谢军并代万梅签订的。签订该份协议时，卓铃并不在场，张姜将该协议拿给谢军的。当时签订的这份协议只有一份，张姜称是为融资需要。谢军签字时该协议书最后无“对账单”这一内容。2、证据显示谢军向张姜所借的款项总共150万元，由许佳苗代付，这150万元中最后一笔款项是2016年11月22日才支付完毕。2016年11月30日卓铃与张姜办理委托公证，从这两个时间点来看，按照借款合同的约定，借款期限为10天，即办理公证时，还款期限尚未届至，不存在向张姜还款的可能，但张姜与卓铃已经在公证处将案涉房屋办理委托公证，谢军、万梅并不知情，是卓铃与张姜密谋进行，且该公证隐瞒了委托人与被委托人存在担保债权债务关系等违反公证规则的情况，是损害第三方谢军、万梅利益的无效的公证。3、张姜以卓铃的名义将涉案房产出售张志远，涉嫌恶意串通，张姜于2016年12月2日，以前述的公证委托手续，与张志远签订房屋买卖合同，2016年12月9日，张志远通过按揭的银行支付给张姜47万元，同年12月16日，最后一笔款125万元，由同一个银行通过按揭贷款支付给张姜，在这之前应当有一个合理时间办理银行的按揭手续，谢军、万梅认为在其借款还款期限尚未届至，张姜和张志远已经向银行提交了申请按揭贷款手续，可见，张志远的购房行为并非善意取得，其在民生银行的按揭行为发生的时间足以证明其与张姜串通的事实，在此谢军、万梅请求二审法院依法向民生银行调取“同贷书”等相关证据。4、谢军、万梅有证据证明不存在“以房抵债”事实，卓铃、卓文杰、张姜、张志远涉嫌诈骗，现保留向司法机关举报、控告权利，追究相关人员的刑事责任。二、扣除应支付本息，张姜应向谢军、万梅返还242074元。（250000元本金，利息暂计算至2017年12月21日时利息为15416元，扣除谢军、万梅应还给张姜的利息23342元，剩余242074元）三、根据广东省高级人民法院的指导意见，谢军、万梅在一审请求将涉案房屋过户至其名下，一审法院没有根据该指导意见第13条进行释明，在此情形下，谢军、万梅的诉讼请求未及时进行调整，故请求二审法院将本案发回重审。卓铃、卓文杰辩称：一、谢军、万梅的上诉请求超出一审诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，据此，谢军、万梅新增加的诉讼请求应予驳回。二、谢军与卓铃、张姜签订了《协议书》，其中第3、4、5条约定：鉴于上述借款事实，三方经协商确定以案涉房产折价150万元用于抵偿谢军所欠张姜的借款150万元，张姜有权将该房产过户至自己名下或指定过户至第三方名下。卓铃是根据该协议书的授意，于2016年11月30日办理公证委托张姜办理涉案房产的出售事项。上述证据可见，卓铃办理公证，谢军、万梅知情，在物权转移的过程中办理公证，是为了实现合同约定的应有之意，合法合理。三、张姜是谢军自行联系，卓铃仅在《协议书》中以以物抵债的方式承担担保责任。综上，请求二审法院驳回谢军、万梅的上诉请求。张姜辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律正确，本案既不需要发回也不需要改判，应予维持。二、针对谢军、万梅的第二项上诉理由，张姜、同意卓铃、卓文杰代理人的意见，同时补充一点，谢军、万梅在一审中主动撤回了由张姜承担连带责任的诉讼请求，见一审判决17页第二行和一审第二次庭审笔录第25页倒数第二行，对此一审法院也予以认可，既然谢军、万梅在一审中已经撤回要求张姜承担责任的请求，而在二审中却提出由张姜独立承担24万元的诉讼请求，违反了民诉法解释第328第一款的规定，鉴于第二项上诉请求不应该得到支持，第三项上诉请求也就成了无本之源，同样不应该得到支持。三、本案事实是谢军、万梅无力偿还张姜150万元到期借款，故由保证人卓铃采用以物抵债的方式，将涉案房产进行抵偿，用于偿还张姜的借款，在谢军、万梅与张姜的借贷关系中，张姜已经全部履行了借款义务。谢军、万梅主张签署协议时候没有对账单，这与事实不符，谢军、万梅提供的证据中也有对账单的字样，签字时就有这个对账单了。张志远辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。对谢军、万梅上诉主张张姜、张志远恶意串通，张志远认为，从一审查明的事实可以看出，张姜取得公证书的时间是2016年11月30日，张姜与张志远签署房屋买卖合同时间是2016年12月6日，张姜向张志远支付首期款的时间是2016年12月9日，银行的按揭款是12月16日发放。从时间上来看完全符合银行按揭贷款的逻辑关系和审批流程，从按揭贷款的时间上不能证明张姜和张志远有恶意串通的行为。从交易价格来看，张姜与张志远约定的交易价格，与谢军、万梅自行委托评估的价格较为接近，不存在以明显低价交易，侵犯谢军、万梅合法权益的基本事实。谢军、万梅向二审法院申请调取同贷书，张志远认为同贷书不是新证据，谢军、万梅在举证期限内没有提出申请，在二审阶段再提出应予以驳回。谢军、万梅向一审法院起诉请求：1.解除谢军、万梅与卓铃于2016年11月3日签订的《房屋买卖合同》并由卓铃返还位于珠海市香××区明珠北路××号（棕榈假日花园）35栋2单元504房；2.确认2016年12月2日张志远与卓铃签订的房屋买卖合同无效，并由张志远返还谢军、万梅位于珠海市香××区明珠北路××号（棕榈假日花园）35栋2单元504房；3.卓文杰、张姜对上述债务承担连带清偿责任；4.判令卓铃、卓文杰、张姜、张志远承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：谢军与万梅是夫妻关系，卓铃与卓文杰是夫妻关系。位于珠海市香××区明珠北路××号（棕榈假日花园）35栋2单元504房（以下简称为案涉房产）的原产权人是谢军和万梅，谢军、万梅于2004年向珠海市国鼎集团有限公司购买，建筑面积91.71平方米。谢军、万梅经朋友介绍认识卓铃，谢军、万梅因资金周转困难曾于2016年10月8日与卓铃签订过一份《借款协议》，但双方没有履行该协议。2016年11月3日，谢军、万梅与卓铃签订一份《珠海市房地产买卖合同》，约定出售案涉房产给卓铃，交易价为95万元。合同签订当日，谢军、万梅将案涉房产办理过户至卓铃名下，但卓铃并没有向谢军、万梅支付购房款。2016年11月15日，张姜（甲方、贷方）与谢军（乙方、借方）与卓铃（丙方、保证人）签订一份《借据》约定：“今借方（乙）向贷方（甲）借款人民币150万元，借款期限从2016年11月15日起至2016年11月24日止，利息按同期银行贷款利率计算。乙方同意于2016年11月24日前还清上述借款本息，如逾期归还上述借款本息，以借款本息为基数按四倍同期银行贷款利率计算逾期还款利息。如乙方未能按期足额归还借款本息，乙方同意向甲方支付借款总额30%的违约金。如乙方违约，乙方同意承担一切法律及赔偿责任(包括但不限于借款本息、违约金、赔偿金、甲方实现债权的律师费、诉讼费、差旅费及其他实际支出的费用)。保证人(丙)确认：本人同意为借方(乙)的上述债务向贷方(甲)承担连带保证责任，保证期限从本借据签订之日起至借款还款期限届满两年后止。担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、甲方实现债权的律师费、诉讼费、差旅费及其他实际支出的费用。备注：1、本借据同时为借方收讫借款的法律凭证；2、本借据在珠海签订并履行，如发生争议，三方同意交珠海法院管辖”。以后，谢军、万梅（乙方）与张姜（甲方）、卓铃（丙方）签订一份《协议书》约定：“甲、乙、丙三方就丙方以物抵债的方式偿还乙方所欠甲方借款等相关事宜，在友好协商的基础上，达成下列协议：1、甲乙双方于2016年11月15日签订《借款协议》，乙方向甲方借款人民币150万元，该协议约定借款期限为2016年11月24日止。借款利率为2.5%。丙方为乙方该笔借款提供担保。2、截至本协议签订日，乙方共计欠甲方借款本金人民币150万元。乙方实际偿还数额以甲方在乙方实际偿还借款之日出具的对账单为准。3、鉴于上述借款事实，丙方自愿采取以物抵债的方式以坐落于珠海市××香××明珠北路××号（棕榈假日花园）35栋2单元504房（权证号粤【2016】珠海市不动产权第0098221号偿还乙方所欠款项。4、经三方商议确定，该抵债房产折价人民币150万元用于抵偿乙方所欠甲方的借款人民币150万元。5、甲方有权将该抵债房产过户至自己名下或指定过户至第三方名下。6、该抵债房产在2018年12月31日前办理完毕过户登记手续。办理过户登记手续所需的一切费用(包括但不限于各方税费、评估费、律师费、调查费、工本费等)均由乙方承担。7、违约责任：(1)本协议签订后，任何一方违约，均应按欠款总金额的30％向守约方承担违约金。(2)因乙、丙方违约所产生的全部费用(包括但不限于甲方因主张债权或应对乙、丙方诉讼所产生的律师费、诉讼费、调查费、评估费、保全费、交通费等)均由乙、丙方承担。(3)抵债房产在本协议约定时间内未办理完毕过户手续，本协议自动解除。8、本协议在履行过程中，如遇争议，三方友好协商解决，协商不可，可向方所在地的人民法院提起诉讼解决。9、本协议一式三份，各方各执一份，具有同等法律效力，自各方签字盖章起生效。10、协议附件作为本协议不可分割的组成部分，具有同等法律效力。合同左下角载明附件：《对账单》”。2016年11月30日，卓铃签署一份《委托书》，委托张姜拟出售案涉房产，具体委托事项如下：一、办理还清上述房产银行贷款的相关手续，签署并领取相关银行证件资料；二、办理注销房产抵押登记手续，领取房地产权证。办理完上述事项后，在符合法律规定的情况下，再就上述房产我所享有的权利办理如下事宜：一、确定买主、商议并决定该房产的出售价格，签署出售上述房产的买卖合同；二、代为接受房地产登记机关询问，到房产登记机关开具相关房产证明、调取相关档案，以及办理上述房产的过户手续；三、协助买主办理上述房产银行贷款按揭、房产抵押登记的相关手续；四、代收售房款（包括银行按揭贷款部分），以及缴纳相关税费；五、办理上述房产水电煤气、电话、有线(数字)电视及物业管理等相关事宜的结清、更名手续。受托人在办理上述事项的过程中，在委托权限范围内依法签署的一切有关文件、实施的法律行为及产生的法律后果，委托人均予以承认，并承担其法律责任。委托期限：从委托书签署之日至二零一七年一月二十九日止。受托人有转委托权。上述涉及财产处分事项仅限于委托人有权处分的产权，并承诺与受托人(包括与受托人相关联的人)之间不存在任何借款关系或其他应偿付的债务，本委托书不用于任何担保用途，委托人保留依据《民法通则》第六十九条所规定的解除委托的权利，可以随时解除本委托。上述《委托书》于2016年11月30日经珠海市横琴公证处公证。编号为（2016）粤珠横琴第019167号。2016年12月2日，卓铃（甲方、转让方）与张志远（乙方、受让方）签订一份《房地产买卖合同》，约定由卓玲转让案涉房产给张志远，交易价为人民币172万元，过户产生的所有费用由甲方承担。上述合同签订后，卓铃与张志远于2016年11月4日在珠海市不动产登记中心办理了产权过户手续。2016年12月9日，卓铃的代理人张姜向张志远出具一张收据，内容为收到张志远购房首付款转账47万元，张姜在庭审中承认于2016年12月16日收到张志远的另一笔银行按揭贷款125万元。但案涉房产未交付，仍由谢军、万梅使用中。诉讼中，谢军、万梅向一审法院提交一份珠海仁合土地房地产评估有限公司于2017年8月22日作出的《房地产评估报告》，载明案涉房产在2016年12月3日的评估价值为1834200元。庭审中，谢军、万梅撤回了第3项诉讼请求（卓文杰、张姜对上述债务承担连带清偿责任）。一审法院认为，综合分析谢军、万梅因资金周转困难曾于2016年10月8日与卓铃签订的《借款协议》，但双方并没有履行该协议。谢军、万梅与卓铃于2016年11月3日签订的《珠海市房地产买卖合同》，合同签订当日，谢军、万梅已将案涉房产办理过户至卓铃名下，但卓铃并没有向谢军、万梅支付约定的购房款。据此可以认定，谢军、万梅与卓玲并不存在借款关系，也不存在真实的房屋买卖关系，而是通过卓玲搭桥以利用案涉房屋设置抵押或担保对外进行借款融资。事实上，张姜（贷方）与谢军（借方）与卓铃（保证人）于2016年11月15日签订的《借据》约定谢军向张姜借款人民币150万元，借款期限从2016年11月15日起至2016年11月24日止。亦印证了前述认定。谢军向张姜借款150万元之后，因无力如期还款，谢军、万梅与张姜、卓玲相继又签订了一份《协议书》，其中第3条、第4条、第5条约定：鉴于上述借款事实，三方经协商确定以案涉房产折价150万元用于抵偿谢军所欠张姜的借款150万元，张姜有权将该房产过户至自己名下或指定过户至第三方名下。卓铃是根据该《协议书》的授意才于2016年11月30日办理公证委托张姜办理案涉房产的出售事项。张姜根据这份公证委托书以卓玲（房产登记权属人）的名义与张志远于2016年12月2日签订了《房地产买卖合同》，并将案涉房产过户给买受人张志远。从上述证据可见，谢军、万梅是知道并同意案涉房产以房抵债150万元借款给张姜的，因此，谢军、万梅主张前述公证委托书无效是没有事实依据的。其次，张姜出售案涉房产给张志远，实际交易价是172万元，与谢军、万梅自行委托对案涉房产的评估价1834200元较为接近，并不构成合同法解释二规定的明显低价，案涉房产完成过户手续后，张志远并以银行按揭贷款的方式向张姜支付完毕全部的购房款，依照法律的规定，可以认定张志远的购房行为是善意取得。相反，谢军、万梅也没有证据证明张姜与张志远的房屋买卖行为存在恶意串通并损害第三人利益。基于上述分析认定，谢军、万梅请求解除其与卓玲于2016年11月3日签订的《房屋买卖合同》已无实际意义；其请求卓玲返还案涉房产（将案涉房屋产权返还恢复至谢军、万梅名下）更无法律依据和现实基础，一审法院不予支持。其次，谢军、万梅请求确认张志远与卓玲于2016年12月2日签订的《房屋买卖合同》无效，并由张志远返还案涉房产（将案涉房屋产权返还恢复至谢军、万梅名下）事实与法律依据不足，事实上亦存在障碍，一审法院不予支持。谢军、万梅庭审中主动撤回第3项请求，一审法院予以照准。至于谢军、万梅与卓铃、卓文杰、张姜、张志远是否存在借款的结算问题可另循途径解决，本案不予审处。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决如下：驳回谢军、万梅的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取17748元，由谢军、万梅负担。二审期间，谢军、万梅提交如下证据：1.公证书；2.电子数据（微信截图），证明张姜与谢军在微信中只提到借款150万元的事实，没有提以物抵债，本案中以物抵债的事实并不存在。卓铃、卓文杰、张姜、张志远未提交新证据。上列证据，经质证，本院审查认为，该证据来源合法，内容真实，但是该微信内容不足以证明双方不存在以物抵债的真实意思表示，本院对该证据不予以认定。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：由于谢军、万梅二审提出的第2、3项诉讼请求，超出一审诉讼请求范围，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，现卓铃、卓文杰、张姜、张志远均不同意本院一并审理，故本院在本案中对该两项诉讼请求不予审处。对于张姜、卓铃与谢军、万梅之间的法律关系，该四方当事人均确认以下事实，即起初谢军、万梅将涉案房屋过户至卓铃名下，目的在于向卓铃借款，但双方未实际履行借款协议。随后则通过以卓铃作为担保人的方式，谢军、万梅向张姜借款150万元。当前该三方当事人的争议焦点在于谢军、万梅与张姜、卓铃签订的《协议书》是否为谢军、万梅的真实意思表示。谢军、万梅主张该协议书仅为融资需要，且签订协议书时并无附件对账单，对此本院认为，该协议书第3、4、5条明确表达了卓铃以涉案房屋折价150万元用于抵偿谢军、万梅所欠张姜的借款，并同意由张姜将涉案房屋过户至自己名下或指定过户至第三人名下，谢军并无证据否认该协议书及对账单上签名的真实性，亦无证据证明该对账单是张姜在签有“谢军”之名的空白纸上打印，谢军、万梅在该协议书上签名应当明知该协议书产生的法律后果。谢军提供了其与张姜的微信聊天记录，虽然微信没有提及以物抵债，但是张姜在微信中表示与谢军除微信外，还有电话联系，因此谢军仅以微信聊天记录证明以物抵债并非其真实意思表示，证据不充分，不应予以采信。一审法院认定谢军、万军知道并同意将涉案房屋抵偿150万元借款给张姜，并无不当。对于谢军、万梅主张张志远与卓铃、张姜签订房屋买卖合同存在恶意串通损害其利益，本院认为，张姜出售涉案房屋给张志远，交易价为172万元，与谢军、万梅自行委托评估所得的价格1834200元相比，并非明显低价，即使如谢军所主张，张姜在谢军还款期限尚未届至时即与张志远共同申请银行按揭，但张志远作为谢军与张姜借款法律关系之外的第三人，其并无义务知悉谢军的借款期限是否届至，况且交易时涉案房屋登记在卓铃名下，正因如此，本院认为谢军申请法院调取张志远向银行申请按揭贷款的资料并无必要。因此，谢军、万梅主张张志远与卓铃、张姜恶意串通，损害其利益，张志远与卓铃签订的《房屋买卖合同》无效，理据不足，不应予以支持。张志远取得涉案房屋属善意取得，涉案房屋不可能恢复登记至卓铃名下，谢军、万梅请求解除其与卓铃签订的《房屋买卖合同》已无实际意义，其请求卓铃、张志远将涉案房屋恢复登记至其名下，理据不足，不应予以支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于谢军、万梅上诉请求将本案发回重审的问题。谢军、万梅提出该诉请的依据是一审法院未参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第十三条“当事人以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，双方已经办理房屋所有权转移登记，借款人以不存在真实的买卖合同关系为由，主张合同无效并请求返还房屋的，人民法院应当向当事人释明变更诉讼请求为返还借款本息与房屋过户登记时或债务履行期届满时房屋价值的差额”的规定对其进行释明，对此本院认为，谢军、万梅与卓铃、张姜之间并非签订房屋买卖合同作为借款合同的担保，三方而是签订了以房抵债协议，而且三方均未主张该抵债协议是谢军、万梅向张姜借款时所作的担保，谢军、万梅也仅是主张该以房抵债协议是为融资需要并非真实意思表示，因此从本案现有证据来看，谢军、万梅与卓铃、张姜之间的法律关系并不符合《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第十三条规定的情形，因此谢军、万梅以一审法院未予释明为由请求将本案发回重审，理据不充分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人谢军、万梅的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币37433元，由上诉人谢军、万梅负担。本判决为终审判决。审判长  曾艺能审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇一八年三月三十日书记员  江月娴