北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10523号
上诉人（原审被告）：山东三际电子商务有限公司，住所地山东省济南市天桥区凤凰山路3号济南凤凰山电子商务产业园A2-02。
法定代表人：刘洪财，总经理。
委托诉讼代理人：师伟，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：董飞，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张培磊，男，1982年5月25日出生，住河南省杞县。
上诉人山东三际电子商务有限公司(以下简称三际公司)因与被上诉人张培磊买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人三际公司委托诉讼代理人师伟、董飞，被上诉人张培磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
三际公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回张培磊的全部诉讼请求；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用由张培磊承担。事实理由：一审法院适用法律错误，张培磊并非消费者，不能依照《消费者权益保护法》作出不利于我公司的判决，一审法院未予审查张培磊的身份，张培磊早早对产品页面截图，按照正常消费观，如果张培磊是在购买产品后得知产品不具备宣传功能，基于取证目的才会进行截图，但是截图时间却远远早于张培磊购买产品时间，可见张培磊购买前就对产品宣传产生质疑，并在产生质疑后，多次大批购买同款手机15部。按照消费者权益保护法第五十五条判决赔偿的前提是有欺诈行为，而欺诈的条件包括欺诈人有欺诈的故意，欺诈人实施了欺诈行为，被欺诈人因欺诈而陷入错误，三个条件缺一不可，但是重回本案，张培磊并非受到我公司影响而陷入错误，其在购买之前比任何人都清楚知悉所购买产品具体情况，因此其购买行为具有主观恶意，本案不应适用消费者权益保护法的规定对张培磊进行三倍赔偿。一审法院对于货款金额计算错误，本案货款金额应当为29089元，而非29189元，一审法院系按照错误金额作出判决。
张培磊辩称：同意一审判决，不同意上诉人的全部诉讼请求，请求维持原判。关于上诉人所述的一审适用法律错误问题，没有事实和法律依据，我购买手机时正是年底，想作为礼品送人用的，当时向客服咨询的时候说的也很好，也算是支持国产所以购买了涉案手机。关于截图的问题，没有事实依据，当时我购买手机发现问题后向市场监管局投诉举报了，监管局处罚的时候发现截图中没有涉案手机，所以处罚也只是罚了一万元。关于上诉人所述的我是为牟利购买，与事实不符，我是购买手机后发现有问题，向商家所在地商管局投诉举报，后又向朝阳区法院起诉维护权益，不存在违法途径谋求利益。关于一审计算的问题，认可总货款应该是29089元，一审我的起诉状表述有误，计算错误。
张培磊向一审法院提出诉讼请求：请求判令三际公司退还货款29189元，三倍赔偿87567元，诉讼费由三际公司负担。
一审法院认定事实：2015年12月16日，张培磊从三际公司位于天猫商城的旗舰店上购买了单价为2699元的旗舰版双4G版全网通版360奇酷手机，2015年12月18日，张培磊再次购买360奇酷手机单价为2599元共6台，上述产品共计29189元。
三际公司网店页面上载明：奇酷旗舰双4G全网通版，双卡、双待、双通，款式直板、厚度3.5毫米。
QIKU360奇酷手机使用指南上载明：产品型号奇酷手机旗舰版（全网通）8692-A00，尺寸157.6毫米*79.8毫米*8.6毫米。
2016年5月9日，济南市天桥区市场监督管理局对三际公司涉嫌虚假宣传行为作出（济天市监检处字[2016]第002号）行政处罚决定书，载明该产品经工业和信息化部信息通信管理局电信设备认证中心鉴定认定为“双卡、双待、单通”，罚款一万元。
另查，YD/T2307-2011《数字移动通信终端通用功能技术要求和测试方法》规定，对于支持多卡多待多通的移动终端，在多卡多待状态下，当一个本机号码通话期间，其他本机号码来电时，应满足：
a移动终端应有提示，且原通话质量应不受影响；
b移动终端应能显示主叫方号码或对应标识信息，并能够指示主叫方所拨打的本机号码或本机用户识别卡；
c移动终端应能够允许用户选择接听新来电。
d通话结束后，对于未接来电，应可以进行回拨。
对于支持多卡多待多通的移动终端，在多卡多待状态下，当一个本机号码通话期间，其他本机号码接收短消息时，应满足：
a短消息应成功接收，并能正常阅读；
b未查看的短消息应在界面上有明显提示；
c接收到的短消息应标识发送方号码或发送方号码对应的标识信息，并应能够指明发送方发给的本机号码或用户识别卡；
d原通话不受影响。
一审法院认为：张培磊从三际公司在天猫商城上的旗舰店购买涉案产品则双方成立事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系是双方真实的意思表示，不违反法律法规的规定，应属合法有效，双方应该按约定履行各自义务。该涉案产品目前存在两个问题，首先三际公司在网页上宣传机身厚度3.5毫米与该机说明书上的8.6毫米不符，其次该机宣传所称的双卡双待双通功能亦与实际情况不符，故三际公司在销售中确存在欺诈误导之情形。依据我国消费者权益保护法的相关规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。故法院对张培磊要求退款及三倍赔偿的诉请予以支持，针对三际公司抗辩称张培磊并不是真正消费者，法院认为张培磊本人身份并不影响其因购买该商品而依据法律维护自身权益，故法院对该抗辩意见不予采信。
综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，一审法院判决如下：一、三际公司于判决生效后七日内退还张培磊货款二万九千一百八十九元，同时张培磊于判决生效后七日内退还其购买的十一部360奇酷手机；二、三际公司于判决生效后七日内赔偿张培磊八万七千五百六十七元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间双方均未提交新证据。
经本院核算，并经双方当事人一致确认，本案涉及的货款金额为29089元。
本院询问张培磊购买目的，张培磊陈述：当时正是年底，十二月份，我用了质量也是过关的，购买用途一个是自用，另外作为礼品送人。
本院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为：《消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”由此可见，判断当事人是否为消费者，关键在于对其消费行为的审查，如购买、使用商品或者接受服务未超出生活消费的合理限度，行为人能够对消费说明进行合理说明的，对于其合法权益就应当受到消费者权益保护法的保护。具体到本案，张培磊在网络上购买手机，其陈述的购买目的并无不合理之处，购买数量虽然较大，但亦不能基于此就足以否定其消费目的。三际公司上诉中所提及的截图最多只能证明张培磊在涉案产品上架的时候对产品进行了关注，并不足以证明张培磊在截图时就明知涉案产品的错误宣传行为，故三际公司上诉称张培磊不属于消费者的意见缺乏事实依据，本院不予采信。
根据在案证据，三际公司在网页上宣传机身厚度3.5毫米与该机说明书上的8.6毫米不符，其次该机宣传所称的双卡双待双通功能亦与实际情况不符，故本院认为一审法院认定三际公司在销售中确存在欺诈误导之情形定性准确。在此情形下，张培磊有权依照《消费者权益保护法》的相关规定向三际公司主张退货退款及惩罚性赔偿金。
就货款数额一节，一审法院计算有误，本院依法予以更正，三际公司该部分的上诉请求有事实依据，本院依法予以支持。
综上所述，一审法院认定部分事实错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初1853号民事判决第一项为：山东三际电子商务有限公司于本判决生效后七日内退还张培磊货款二万九千零八十九元，同时张培磊于本判决生效后七日内退还其购买的十一部360奇酷手机；
二、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初1853号民事判决第二项为：山东三际电子商务有限公司于本判决生效后七日内赔偿张培磊八万七千二百六十七元；
三、驳回张培磊的其他诉讼请求；
四、驳回山东三际电子商务有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2636元，由山东三际电子商务有限公司负担2611元（于本判决生效后7日内交纳），由张培磊负担25元（已交纳）。
二审案件受理费2636元，由山东三际电子商务有限公司负担2611元（已交纳1318元，余款于本判决生效后7日内交纳），由张培磊负担25元（于本判决生效后7日内交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 熊 静
二〇一七年九月七日
法官 助理 王博文
书 记 员 崔浩然