福建省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）闽行赔终64号
上诉人（原审原告）林玉荣，男，1962年7月29日出生，汉族，住莆田市涵江区。
上诉人（原审原告）林兰英，女，1962年9月26日出生，汉族，住莆田市涵江区。
委托代理人林玉荣，男，1962年7月29日出生，汉族，住莆田市涵江区，系上诉人林兰英丈夫。
上诉人(原审被告)莆田市涵江区人民政府，住所地莆田市涵江区区府路1号。
法定代表人连向红，区长。
委托代理人孔令旭，福建众益律师事务所律师。
林玉荣、林兰英诉莆田市涵江区人民政府行政赔偿一案，莆田市中级人民法院于2017年5月5日作出（2016）闽03行赔初69号行政判决。原审原告林玉荣、林兰英和原审被告莆田市涵江区人民政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：原告林玉荣夫妇的房屋座落于莆田市涵江区国欢镇黄霞村下埕1组，系祖遗二层旧房，持有《集体土地建设用地使用证》，建筑占地面积64.10㎡,该房屋在福建省人民政府批准的征地范围内。原告林玉荣夫妇利用旧房周边的埕地未经审批进行搭盖房子，莆田市城市管理行政执法局发现后于2014年3月13日向原告林玉荣作出《责令改正通知书》，限期原告自行拆除违法搭盖。被告莆田市涵江区人民政府在实施强制拆除前，对原告的房屋进行实地丈量，并制作补偿金额确定表。现场丈量结果为主宅建筑面积200.90㎡,附属房面积145.44㎡。2014年3月19日在强制拆除违章建筑的同时，将原告合法的旧房一并拆除。为此，原告认为被告在没有事先通知原告及没有履行任何法定手续和授权的情况下，强行铲除原告的房屋。请求判决被告赔偿经济损失。
原审认为，被告莆田市涵江区人民政府强制拆除原告房屋已经莆田市中级人民法院（2014）莆行初字第122号行政判决确认被告的行政行为违法，据此，原告有权获得行政赔偿。具体分析处理如下：
1.赔偿的标准和依据。原告的房屋在福建省人民政府批准的莆田市涵江区塘北片区黄霞片改造工程建设项目征地范围内，莆田市人民政府于2013年8月14日作出莆政综〔2013〕111号《关于同意涵江区塘北片区黄霞片改造工程建设项目征地拆迁补偿安置方案的批复》，同意《涵江区塘北片区黄霞片改造工程建设项目征地拆迁补偿安置方案》（以下简称《方案》）。所以本案适用的赔偿标准应依据《方案》。
2.对拆除房屋面积的认定。原告持有的涵集建（1993）字第H6400号《集体土地建设用地使用证》中记载占地面积为64.10㎡二层计128.20㎡应认定为合法建筑面积。根据《黄霞二期拆迁范围》，可以看出原告在2006年航摄影像图上有建筑图斑的面积为141.066㎡+13.9017㎡+16.9777㎡=171.9454㎡。2006年航摄影像图上有建筑图斑但原告未提供证据证明属于合法建筑的面积为171.9454㎡-128.20㎡=43.7454㎡。根据《方案》第六条第（五）项的规定，2006年航摄影像图上有建筑图斑，但不符合上述四款规定条件的居住房屋，三层以下的（含三层），可按实际丈量面积的50%予以房屋产权调换安置。三层以下（含三层）另外50%部分及三层以上部分按房屋重置价结合成新评估后，给予货币补偿但不予产权调换安置，如能按时签约交房的，另给予适当奖励。故原告可以予以房屋产权调换安置的面积为128.20㎡+43.7454㎡×50%=150.0727㎡。另43.7454㎡×50%=21.8727㎡按房屋重置价结合成新评估后给予货币补偿。结合《征迁房屋面积及补偿金额确定表》可以确认，2006年航摄影像图上没有建筑图斑的面积为200.90㎡+145.44㎡-128.20㎡-43.7454㎡=174.3946㎡。
3.赔偿的方式及数额
如果按货币补偿的具体项目和金额如下：（1）被拆房屋属二等砖（土）木结构（按《方案》第七条第一项的附表1），成新率按80%，房屋重置价按1250元/㎡。补偿金额为1250×0.8×171.9454㎡=171945.4元。（2）根据《方案》第七条第（一）项规定一层的建筑面积另加300元/㎡补偿，二层的建筑面积另加100元/㎡补偿。被拆（128.20㎡）房屋为二层结构，补偿金额100元×128.20㎡=12820元。被拆（13.9017㎡+16.9777㎡）房屋为一层结构，补偿金额300元×30.8794㎡=9263.82元。该两项补偿金额共计22083.82元。（3）根据《方案》第八条第一款第（二）项的规定，由征迁人再给予1300元/㎡的作价补偿金为150.0727㎡×1300元=195094.51元。（4）搬迁补助费，根据《方案》第九条第二款的规定，实行货币补偿的支付一次搬迁补助费，住宅按每平方米5元计算，（200.90㎡+145.44㎡）×5元=1731.7元。（5）违章建筑工材费及附属房补偿，根据《方案》第十八条第（二）项和第七条第（三）项，该项补偿金为120元/㎡×174.3946㎡=20927.352元。（6）附属物及埕地等补偿1506.6元。综上，原告如果选择货币补偿，被告应支付给原告人民币171945.4元+22083.82元+195094.51元+1731.7元+20927.352元+1506.6元=413289.382元。
如果原告选择产权置换，原告应得的补偿如下：根据《方案》第八条第二款第（五）项第（1）目规定的被征迁房屋为一层的，按被征迁主房建筑面积的1.3倍面积予以安置、被征迁房屋二层的按被征迁房屋建筑面积的1.1倍面积予以安置，原告可享受安置房面积为128.20㎡×1.1+43.7454㎡×50%×1.3=169.45㎡。根据原告选择套房的面积、户型、层次，依照《方案》规定的标准进行货币补差。
关于原告主张赔偿宅基地问题。原审认为，原告房屋项下的土地已经省政府批复依法征收为国有土地，原告对房屋项下的土地已没有使用权，其请求按原房屋底面积安置一块宅基地自建，属于异地安置方式，不符合该《方案》的规定，不予支持。
关于原告主张赔偿财物损失问题，原告所列的被埋物品清单要求赔偿共计人民币30万元，具体项目和赔偿金额为家电赔偿10000元（电视机、洗衣机、电磁炉、电磁灶、电热水器、三用机、收音机各一台）。家具赔偿16000元（红木办公桌一张、睡床三套、三开门衣柜一个、沙发一张、茶几一套、饭桌二套）。室内装饰赔偿26万元（宋代青花瓶一个、陈鹤字画二幅、明朝宣德年间的香炉一个、实木道、实木地板、底层地板砖、卫生间一整套用品、吊顶、地毯一张、食品壁柜一个）。日常用品赔偿14000元（实木食品柜一个、高压锅一个、餐具一整套、厨房灶台一整套、农具一整套、竹炊具一整套、缝纫机一台、皮箱一个、木衣箱一个）。原审认为，上述财物和价值都是原告单方所列的清单，没有其他证据加以印证，不能采信。但可根据原告家庭人口酌情给原告人民币20000元作为财产损失补偿。
关于原告诉求按房屋总建筑面积的1.2倍计算赔偿面积，并按市场价4300元/㎡货币赔偿问题。原审认为，原告该项请求与《方案》第八条第二款第（五）项第（1）目规定的被征迁房屋为二层的，按被征迁房屋建筑面积的1.1倍面积予以安置不相符，且要求4300元/㎡补偿与该方案规定的标准不一致，不予支持。
综上，原审认为，被告莆田市涵江区人民政府强制拆除原告房屋的行政行为违法应承担行政赔偿责任。被告应当按照《方案》规定的标准给予原告林玉荣、林兰英行政赔偿。本案中原告没有明确补偿安置方式，应当尊重原告的选择权。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条的规定，判决：一、原告林玉荣、林兰英选择货币补偿方式的，被告莆田市涵江区人民政府应在本判决生效之日起十五日内支付给原告林玉荣、林兰英房屋被拆各项货币补偿金人民币413289.382元；二、原告林玉荣、林兰英选择产权置换安置方式的，原告可选择接近享受169.45㎡安置房的面积、户型、层次，依照《方案》规定的标准进行货币补差；三、被告莆田市涵江区人民政府应在本判决生效之日起十五日内支付给原告林玉荣、林兰英人民币20000元作为室内财产损失补偿款；四、驳回原告林玉荣、林兰英其他的诉讼请求。
林玉荣、林兰英和莆田市涵江区人民政府均不服原审判决，提出上诉。
上诉人林玉荣、林兰英上诉称：1.上诉人无证祖遗主宅(厨房和卫生间)建造于上世纪70年代，按补偿方案应100%给予产权调换安置。2.上诉人被违法强拆房屋总面积346.34平方米，其中无证的附属房建筑面积145.44平方米，至今没有被任何有权机关认定为违章建筑。被上诉人的指挥部在征迁实际操作中，把比上诉人的无证附属房建设更迟的签约户的无证房按丈量数据认定补偿面积，上诉人应该得到同等公平对待。3.原审法院套用不同的补偿方案计算上诉人被违法强拆房屋的补偿款，时而用莆政综〔2013〕111号《莆田市人民政府关于同意涵江区塘北片区黄霞片改造工程建设项目征地拆迁补偿安置方案的批复》，时而用莆政综〔2009〕39号《莆田市人民政府关于印发莆田市征地拆迁安置标准的通知》，导致补偿款错算、漏算。4.原审适用法律错误，导致裁判不公。因被上诉人强拆行为导致上诉人无法就被掩埋的屋内物品全部举证，原审不履行现场勘验的职责，仅酌情判决补偿上诉人20000元，极其不公正。5.同一片区有村民房屋被拆迁后安排宅基地让其自建，上诉人要求按相同方式进行补偿。6.本片区拆迁补偿标准偏低，上诉人请求以被拆旧房在成新程度评估后按4300元/㎡作为货币补偿并不过分。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求。
上诉人莆田市涵江区人民政府上诉称：1.一审法院认定林玉荣、林兰英可予以房屋产权调换安置的面积150.0727㎡和应给予货币补偿的面积21.8727㎡有误。根据林玉荣持有的《集体土地建设用地使用证》和一审法院调取的2006年《黄霞二期拆迁范围》航拍图，林玉荣、林兰英可予以房屋产权调换安置的面积应为143.6397㎡，应给予货币补偿的面积应为15.4397㎡。2.一审法院认定上诉人在实施强拆前，对涉案房屋进行实地丈量，并制作补偿金额确定表，与事实不符。涉案的《征迁房屋面积及补偿金额确定表》是拆迁公司工作人员制作的，并没有也无法对合法建筑和违法建筑加以区分。3.涉案房屋中，在2006年航摄影像图上没有建筑图斑的部分(一审法院认定其建筑面积174.3946㎡)，系被上诉人在征迁公告发布后，于2014年3月违法搭盖的房屋。根据《方案》，该部分不能予以补偿安置及材料费补贴。综上，请求撤销一审判决，依法改判：被上诉人选择货币补偿方式的，上诉人应支付货币补偿金人民币352300.4元，选择产权置换的，被上诉人可享受安置房面积161.09㎡。
当事人在法定期限内向原审法院提交的证据材料，均经原审庭审举证质证，并随案移送本院。经审查，本院对原审采信的证据及据以认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是如何确定赔偿标准，以及原审判决的赔偿金额及安置面积是否正确。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利，该行政机关为赔偿义务机关。因上诉人莆田市涵江区人民政府强拆上诉人林玉荣、林兰英涉案房屋的行为已经被确认违法，故上诉人林玉荣、林兰英有取得国家赔偿的权利，上诉人莆田市涵江区人民政府应对其违法行为给上诉人林玉荣、林兰英造成的损失承担赔偿责任。虽然上诉人莆田市涵江区人民政府以拆违的名义拆除了上诉人林玉荣、林兰英涉案房屋，但涉案房屋项下的土地已经省政府批准征收，上诉人莆田市涵江区人民政府亦是在征地实施过程中拆除上诉人林玉荣、林兰英的涉案房屋的，依照我国土地管理的相关法律法规规定，土地被征收后，被征收人对土地及地上物所享有的权益转化为对土地征收的补偿安置权益。故上诉人莆田市涵江区人民政府对上诉人林玉荣、林兰英应享而未实际享有的补偿安置权益，应当按照补偿安置方案进行赔偿。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案是因征地拆迁而引起的赔偿诉讼，根据《方案》，对房屋的补偿有货币补偿和产权调换两种补偿方式，由被征收人选择。二审期间，上诉人已明确要求按产权调换方式进行赔偿，从有利于保护被征迁人的利益考虑，本院予以准许。
上诉人林玉荣、林兰英根据《方案》可享受的补偿安置权益具体分析如下：
一、关于补偿的标准和依据。上诉人林玉荣、林兰英认为其房屋属于莆田市涵江区塘北片区改造(黄霞二期)工程征地范围内，应当适用《莆田市涵江区塘北片区改造(黄霞二期)工程征地拆迁补偿安置实施细则》。本院认为，上诉人林玉荣、林兰英提交的《莆田市涵江区塘北片区改造(黄霞二期)工程征地拆迁补偿安置实施细则》是由莆田市涵江区塘北片区改造指挥部于2013年3月15日印制的宣传手册，该宣传手册无法体现该实施细则已经莆田市人民政府批准。一审法院适用的《涵江区塘北片区黄霞片改造工程建设项目征地拆迁补偿安置方案》已经莆田市人民政府于2013年8月14日批准同意。该安置方案适用于整个黄霞片区征地拆迁补偿安置，故一审法院以该《方案》作为补偿标准和依据，并无不当。
二、关于上诉人林玉荣、林兰英可享受安置面积的认定。根据《方案》第六条第(一)项规定，持有合法的土地使用证、房屋所有权证或有权机关批准建设用地手续等有效证件的，全部计算面积予以安置。《方案》第六条第（五）项规定，2006年航摄影像图上有建筑图斑，但不符合该条前四款规定条件的居住房屋，三层以下的（含三层），可按实际丈量面积的50%予以房屋产权调换安置；三层以下（含三层）另外50%部分及三层以上部分按房屋重置价结合成新评估后，给予货币补偿但不予产权调换安置，如能按时签约交房的，另给予适当奖励。根据一审法院调取的林玉荣《征迁房屋面积及补偿金额确定表》和《黄霞二期拆迁范围》可以看出，林玉荣主宅面积200.90㎡，在2006年航摄影像图上有建筑图斑；另有性质待定的附属房及搭盖145.44㎡。根据上述《方案》，上诉人持有的涵集建（1993）字第H6400号《集体土地建设用地使用证》中记载占地面积为64.10㎡二层计128.20㎡应认定为合法建筑面积，2006年航摄影像图上有建筑图斑可给予50%产权调换的面积为(200.90㎡-128.20㎡)×50%=36.35㎡，2006年航摄影像图上没有建筑图斑的面积为145.44㎡，根据《方案》第十八条的规定，不予补偿安置面积，故上诉人可进行产权调换的面积为128.20㎡+36.35㎡=164.55㎡。根据《方案》第八条第二款第（五）项第（1）目规定，被征迁房屋二层的按被征迁房屋建筑面积的1.1倍面积予以安置，故上诉人可享受安置房面积为164.45×1.1=181㎡。原审认定上诉人可享受安置面积169.45㎡不当，本院予以纠正。
上诉人林玉荣、林兰英要求安置宅基地，因不符合《方案》的规定，本院不予支持。
三、关于上诉人林玉荣、林兰英被拆除房屋的货币补偿金额。(1)根据《方案》第七条第(一)项的规定，符合安置条件的房屋征迁补偿费按房屋的重置价结合房屋成新程度和耐用年限确定，其中二等砖(土)木结构的重置价为1250元/㎡。上诉人林玉荣、林兰英符合安置条件的房屋为200.9㎡，二等砖(土)木结构，成新率按80%计算，故上诉人该部分可得征迁补偿费为200.9㎡×1250元/㎡×0.8=200900元。(2)根据《方案》第七条第(一)项规定，被征迁主房为二层的，按建筑面积另加100元/㎡给予补偿。该部分补偿金为200.9㎡×100元/㎡=20090元。(3)根据《方案》第八条的规定，被征迁人可享受的安置面积部分，除按房屋重置价结合成新评估补偿外，由征迁人再给予1300元/㎡的作价补偿金。故上诉人林玉荣、林兰英可得作价补偿金为181㎡×1300元/㎡=235300元。(4)根据《方案》第九条规定，征迁人还应当支付临时安置补助费和搬迁补助费。临时安置补助费按被征迁房屋建筑面积每月每平方米5元支付，按实结算，逾期安置的，自逾期之日起支付双倍临时安置补助费。搬迁补助费按被征迁房屋的建筑面积计算，住宅每平方米5元，实行产权调换的支付两次搬迁补助费，故上诉人林玉荣、林兰英的搬迁补助费为200.9×5×2=2009元。(5)2006年航摄影像图上没有建筑图斑的面积为145.44㎡，根据《方案》第十八条规定，按时签约交房的，地上建筑物按建筑面积给予适当的材料费补贴，因造成上诉人林玉荣、林兰英不能按时签约交房的责任在于上诉人莆田市涵江区人民政府的强拆行为，故上诉人莆田市涵江区人民政府应支付上诉人林玉荣、林兰英该部分材料费补贴为145.44㎡×120元/㎡=17452.8元。(6)附属物及埕地补偿，根据一审法院调取的林玉荣的附属物补偿计算表，为1506.6元。综上，林玉荣、林兰英被拆除房屋的各项补偿金损失除临时安置补助费外合计为477258.4元。
四、关于室内物品损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”上诉人林玉荣、林兰英主张其室内物品损失30万元要求上诉人莆田市涵江区人民政府予以赔偿，但没有提供相应证据予以证明。鉴于被拆除房屋为上诉人林玉荣、林兰英的祖宅，强拆时已经无人居住的情况，上诉人林玉荣、林兰英提供的被埋物品清单中的古董、字画等物品，明显不符合常理，又没有其他证据加以印证，本院不予采信。原审酌定由上诉人莆田市涵江区人民政府赔偿林玉荣、林兰英室内物品损失20000元，并无不当，可予维持。
综上，原审判决以两种安置方式对上诉人林玉荣、林兰英进行赔偿不符合国家赔偿法的规定，同时计算可安置面积和补偿金额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莆田市中级人民法院(2016)闽03行赔初69号行政赔偿判决第一、二项；
二、维持莆田市中级人民法院(2016)闽03行赔初69号行政赔偿判决第三、四项；
三、上诉人莆田市涵江区人民政府应对上诉人林玉荣、林兰英进行产权调换安置181㎡，上诉人林玉荣、林兰英可选择接近享受安置房面积、户型、层次，并依照《涵江区塘北片区黄霞片改造工程建设项目征地拆迁补偿安置方案》规定的标准进行货币补差，即上诉人莆田市涵江区人民政府应支付给上诉人林玉荣、林兰英被拆除房屋的各项补偿金477258.4元，室内物品损失20000元，和从2014年3月19日起依照《涵江区塘北片区黄霞片改造工程建设项目征地拆迁补偿安置方案》规定的标准按实支付给上诉人林玉荣、林兰英的安置补助费，与安置房进行差价结算，多退少补。
本判决为终审判决。
审判长 林爱钦
审判员 朱志闽
审判员 史寅超
二〇一七年九月十一日
书记员 吴美芬
附：本案涉及的法律条文
《中华人民共和国国家赔偿法》
国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条……
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……