文书内容�东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21963号上诉人（原审原告）：周双振，男，1982年8月6日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：黄群胜，浙江学优律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州赛母特食品有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道东155号3楼303、304、305室。法定代表人：谢凯坚，该公司总经理。委托诉讼代理人:徐强，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙俊杰，广东龙浩律师事务所律师。上诉人周双振因与被上诉人广州赛母特食品有限公司（以下简称赛母特公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103民初5715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭�理了本案，现已审理终结。周双振上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审提出的全部诉讼请求；2.赛母特公司承担公证费用1000元。事实和理由：（一）双方已经达成解除合同、退回未销售产品的口头协议。赛母特公司也多次派人到温州清点余货，但货物一直无法退回。（二）周双振于2017年9月13日委托浙江省温州市中诚公证处对库存椰汁进行了保全物证公证，公证结果为：规格为“500g×12”的有266箱，规格为“1.25kg×6”的有164箱，规格为“1L×8”的有165箱，规格为“245g×20”的有43箱。赛母特公司辩称，(一)周双振主张退货不符合合同约定。根据经销合同第十一条第1款的约定，对于滞销产品，周双振可在质保期内提前三个月退回给赛母特公司，赛母特公司再安排换货，而不是直接退货；且无论是退货还是退换货，周双振都必须在质保期内提�三个月退回，但直至今日，周双振也未退货，由此造成货物超过保质期的责任应当由周双振承担。（二）周双振是先公证后上诉的，故存货数量应以其上诉状主张的数量为准，其中，“1L×8”规格的应为165箱。此外，周双振未主张退回《公证书》中“245g×10罐”规格的椰汁，订单中也未显示其订购过该产品。据此，《公证书》清点的数量与事实不符，并不公正。此外，周双振是在二审期间申请的物证保全，相关公证费用应由其自行承担。（三）标注有“再来一瓶”的瓶盖，消费者可凭瓶盖向周双振无偿取得一瓶饮料，而不是取得相应的现金奖励，且该奖励已包括在10送1的销售政策及用于市场推广的30％赠品中，故兑奖所需的产品应当由周双振承担。周双振向一审法院起诉请求：1.赛母特公司退还其货款61000元及利息（利息自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.赛母特公司依约回收余下椰汁产品（价值40287.8元）；3.本案诉讼费由赛母特公司承担。一审法院认定事实：2016年6月26日，周双振（乙方）与赛母特公司（甲方）签订《“泰椰阳光”经销协议书》（以下简称《经销协议书》），约定：经甲方审核，同意乙方作为“泰椰阳光”椰汁系列产品在浙江省温州市龙湾区全渠道的一级经销商；合同有效期为2016年6月26日至2017年6月25日止；乙方在没有任何产品质量问题因市场滞销，可以在货保质期内提前3个月上报退换货，运费由甲方承担，因产品质量问题甲方全部给予乙方退换回质量问题的产品；甲方给予乙方市场支持10送1的销售政策，其他30%费用作为甲方预付费用，使用权归甲方所有。合同签订后，赛母特公司于2016年6月26日，向周双振发出第一份《客户订单表》，该订单�明：数量900箱，金额65400元，预付费用270，合同政策90，并备注“本次订单应发货量为1260箱”等等。周双振于2016年6月28日，转账50000元到赛母特公司指定的财务谢梦作个人账户。一审庭审中周双振、赛母特公司均确认该份订单已履行完毕。2016年8月27日，赛母特公司向周双振发出第二份《客户订单表》，该订单列明：500克泰椰阳光椰汁1*12/箱，单价50元，数量600箱，金额30000元，预付费用240，并备注“本次订单应发货量为840箱”等等。2016年6月28日，周双振转账30000元给赛母特公司指定的财务谢梦作个人账户。一审庭审中，周双振、赛母特公司均确认第二份订单赛母特公司仅发货500箱。另查，周双振在本案中主张退货的货品为：500克的椰汁，数量372箱，单价每箱38.55元，合计14342元；1.25千克椰汁，53箱，单价每箱55.38元，合计2935.38元；245克椰汁，46箱，单价每箱55.38元，合计2547.69元；1升椰汁，264箱，单价每箱70.77元，合计18683.67元；奖盖554个，共计46箱，每箱38.55元，合共1779.7元。周双振没有提交以上货物经赛母特公司确认存在的证据。周双振另外提交了多份与赛母特公司法定代表人的电话录音，拟证实双方协商退货、退款的事实。赛母特公司仅确认其中2017年7月5日的是与其法定代表人的通话，否认同意未供货按14000元的数额计算及确认存货规格、数量的事实。一审法院认为，周双振与赛母特公司签订的经销协议是当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当遵照执行。本案的争议焦点为赛母特公司向周双振发出的第二份订单，该订单虽然列明数量为600箱，但同时备注实际应发的数量为840箱，该实际发货数量的确定，来源于合同的10送1销售政策及预付款的约定，综合第一份订单供货数量的确定及第二份订单数量的实际计算�式，一审法院据此推算出赛母特公司实际发货量为周双振订货量增加40%的计算公式。因每一订单为一次完整的供货过程，周双振支付的订单金额应对应整个订单的全部供货数量，现由于赛母特公司的原因，仅供货500箱，对应第二份订单列明的应供货量840箱，少供货340箱，其价值应为12143元（30000元÷840箱×340箱）。周双振主张未供货的货物价值为14000元，没有事实依据，对此一审法院不予支持，赛母特公司应按照上述计算标准，退回未供货的价款12143元给周双振并支付占用款项期间的利息。至于周双振要求退货问题，因其没有提交证据证实存货的存在及对应的规格及数量，所提供的电话录音不足以证实赛母特公司确认退款金额及退货数量，同时赛母特公司对此又不予确认，故周双振要求向赛母特公司退货的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院�据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赛母特公司自判决发生法律效力之日起十日内，退回未供货货款12143元给周双振。二、赛母特公司自判决发生法律效力之日起十日内支付12143元的利息给周双振（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2017年3月24日计算至清付之日止）。三、驳回周双振的其他诉讼请求。一审案件受理费1325元，由周双振负担1221元，赛母特公司负担104元。二审中，周双振围绕其上诉请求，提交如下证据：1.浙江省温州市中诚公证处出具的（2017）浙温诚内证字第18451号《公证书》，拟证明其主张退货的产品一直封存在仓库，具体数量以公证书的记载为准；2.公证费和调查费的发票，拟证明公证费用为1000元；3.当庭展示所有的中奖瓶盖，拟证明其�经向中奖客户兑现了奖励，赛母特公司之前承诺，一个瓶盖可以兑换一瓶饮料，其中“500g”规格的“再来一瓶”有511个中奖瓶盖，“1.25kg”规格的“再来一瓶”有17个中奖瓶盖；“三等奖”有4个中奖瓶盖；4.赛母特公司与宋邦宇之间的劳动合同，拟证明宋邦宇是赛母特公司派驻在浙江温州驻地从事销售工作的员工。赛母特公司质证称，对于证据1，一审时周双振主张“1.25kg*6”规格的椰汁退货53箱，《公证书》中上述规格的库存为164箱，周双振没有订购“245g*10”规格的椰汁，对《公证书》的其他内容没有异议；对证据2的真实性没有异议，但是上述举证费用应由周双振自行承担；对于证据3，真实性由法院认定，但是该证据不能证明相应的款项应由赛母特公司支付给周双振，且绝大多数瓶盖属于“再来一瓶”，应以实物方式兑换给消费者，这部分饮料实际上�赛母特公司“10送1”以及30%的货物销售政策中已经涵盖。对于证据4，赛母特公司确认与宋邦宇之间存在劳务关系；经审查，本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于《公证书》记载的库存数量问题。经比对周双振一审时的主张和《公证书》记载的情况，各类规格椰汁的库存情况详见下表：序号要求退货的库存规格周双振一审主张的数量（箱）《公证书》载明的数量（箱）1245g46245g*10：10箱245g*20：43箱2500g*1237226631.25kg*65316441L*8264265《公证书》载明的库存数量确与周双振一审主张的数量存在差异，实际库存应以《公证书》载明的数量为准。又因一审时周双振未明确“245g”椰汁的具体规格，仅主张退货46箱，而《公证书》中将此规格椰汁进一步区分为“245g*10”规格和“245g*20”规格，其中“245g*10”规格没有在双方订单中体现，且周双振在上诉状中亦仅列明“245g*20”规格的椰汁有43箱，故本院对赛母特公司关于周双振二审中不能主张“245*10”规格产品退货的答辩意见予以采纳。而周双振在上诉状中的事实和理由部分将《公证书》记载的“1L*8”规格的饮料库存“265箱”写为“165箱”明显属于笔误，故本院不予采信赛母特公司关于该规格产品应为165箱的答辩意见。对于兑奖瓶盖问题。因二审中周双振当庭出示了所有的中奖瓶盖实物，经清点，本院确认其留存有532个中奖瓶盖，其中“500g”规格的“再来一瓶”瓶盖511个，“1.25kg”规格的“再来一瓶”瓶盖17个；“三等奖”瓶盖4个。另查明，周双振与赛母特公司均确认宋邦宇为赛母特公司在温州负责案涉产品销售的经理。二审庭审中，本院当庭与宋邦宇电话沟通，其述称《经销协议书》中销售政策的含义为：10送1赠送的椰汁会与订购产品一并交由�购方，而30%的订单椰汁由赛母特公司留下作为开拓市场用，使用权归赛母特公司，周双振对此亦予以确认。又查明，案涉《公证书》随附的公证过程摄影光盘中显示，抽样查看“245g*20”规格的椰汁，生产日期为2016年7月8日；抽样查看“500g*12”规格的椰汁，生产日期为2016年8月30日，抽样查看“1.25kg*6”规格的椰汁，生产日期为2016年6月6日；抽样查看“1L*8”规格的椰汁，生产日期为2016年7月8日。上述产品的保质期为12个月。2017年3月24日，周双振向浙江省温州市龙湾区人民法院提起诉讼，后该案移送至广东省广州市荔湾区人民法院审理。二审中，周双振、赛母特公司均表示对一审判决第一、二项没有异议。另本院当庭向周双振释明，其一审时并未主张公证费用由赛姆特公司承担，故其该项诉请属于二审新增加的诉讼请求。经本院调解，双方未�上述费用问题达成一致意见。本院认为，本案二审的争议焦点为周双振能否向赛母特公司退回案涉货物；如果可以退回，应退回的金额为多少。关于周双振能否退货的问题。案涉《经销协议书》明确约定，在没有任何产品质量问题市场滞销的情况下，周双振可以在货物保质期内提前3个月上报退换货。本案中，公证机关抽样查看的案涉两批次、不同规格产品的生产日期为2016年6月至8月之间，根据一般的商业惯例，赛母特公司发货时同批次产品的生产日期应该相同或相近，据此可以推断所有产品的生产日期均为2016年6月至8月之间，相应的质保期应截止至2017年6至8月之间。周双振于2017年3月24日就案涉纠纷向浙江省温州市龙湾区人民法院提起诉讼，故而其以诉讼方式主张退货时，大部分产品符合在质保期3个月之前主张退换货的协议约定；且之所以发�本案诉讼，显然是由于双方在此前已就退货事宜进行过沟通，但无法达成共识所致。因此，周双振上报退货的时间必然早于起诉时间。此外，虽然赛母特公司不予确认周双振提交的部分电话录音的内容，但电话录音亦反映周双振在起诉前曾多次向赛母特公司主张过退货事宜，故本院推断周双振向赛母特公司提出退货申请时，所有产品均符合双方约定的退换货条件，导致现存产品超过质保期的责任不应由周双振承担。而赛母特公司将“退换货’解释为仅能“换货”，不符合一般的文义解释，本院不予确认。此外，双方的《经销协议书》已逾有效期，周双振至少自2017年6月25日起不再具有案涉椰汁产品的经销资格，进行换货已无任何意义。综上，周双振主张将案涉滞销产品退回赛母特公司理据充分，本院予以支持。关于退货金额的问题。周双振可以主张的退货数量应以《公证书》载明的数量为准，但对于周双振超过一审诉讼请求的退货主张以及未超出一审退货主张但是高于《公证书》载明数量的部分，本院不予确认。据此，周双振可主张的退货产品规格及数量如下：“245g*20”规格的椰汁43箱，“500g*12”规格的椰汁266箱，“1.25kg*6”规格的椰汁53箱，“1L*8”规格的椰汁264箱。周双振与赛母特公司确认双方已经履行完毕的订单信息为：“1.25kg*6”规格产品单价为72元/箱，数量为150箱，按照双方确认的销售政策，赛母特公司应发货210箱，其中15箱为“10送1”赠送产品，另外45箱为30%的开拓市场使用产品，因周双振对该规格产品共计支付10800元，故其实际单价应为55.38元/箱，即10800元÷195箱（150箱+30%预付费用即45箱）=55.38元。以此类推，“245g*20”规格的椰汁单价应为55.38元/箱；“500g*12”规格的椰汁单价应为38.46元/箱；“1L*8”规格的椰汁单价应为70.77元/箱。根据上述库存产品的数量以及单价，本案周双振可退货的产品及金额详见下表：序号规格数量（箱）单价（元/箱）合计（元）1245g*204355.382381.342500g*1226638.4610230.3631L*826470.7718683.2841.25kg*65355.382935.14共计：34230.12元此外，赛母特公司认为兑奖瓶盖已经包含在“10送1”的销售政策及用于市场推广的30％赠品中，但其该项说辞与其员工宋邦宇对双方销售政策的解释不相吻合，同时赛母特公司也无其他证据佐证“10送1”的销售政策是用于兑现奖项以及每批次产品的中奖率均在10%以内，且按照上述产品单价计算，周双振已实际预付了30%用于市场推广的费用，故本院不予采纳其该项抗辩意见。虽然周双振在实际销售中是以向消费者兑换实物的形式处理中奖瓶盖的，但因其与赛母特公司之间的经销协议已经到期，再将中奖瓶盖兑换成实物显然已无法销售，故本院支持周双振关于将兑奖瓶盖折算成现金的主张，其中“500g”规格的“再来一瓶”瓶盖511个，折算成现金应为1637.75元（38.46元/箱÷12*511=1637.75元），“1.25kg”规格的“再来一瓶”瓶盖17个折算成现金应为156.91元（55.38元/箱÷6*17=156.91元），共计1794.66元。至于4个“三等奖”瓶盖，由于周双振未举证证明“三等奖”对应的产品规格及奖项内容，故本院不予支持。综上，周双振退回上述所有产品及中奖瓶盖后，可以向赛母特公司主张的退货金额共计36023.58元（34230.12元+1794.66元）。关于公证费的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”因双方经本院调解未达成一致意见，周双振可以另行提起诉讼。综上所述，周双振的部分上诉请求成立，予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。二审期间，因周双振提供了新证据，导致二审认定事实发生变化，本院基于二审查明的事实对本案的处理结果进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人�法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103民初5715号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103民初5715号民事判决第三项；三、周双振于判决生效后十日内向广州赛母特食品有限公司退回如下“泰椰阳光”椰汁系列产品：“245g*20”规格43箱，“500g*12”规格266箱，“1.25kg*6”规格53箱，“1L*8”规格264箱；中奖瓶盖528个，其中“500g”规格的“再来一瓶”瓶盖511个，“1.25kg”规格的“再来一瓶”瓶盖17个。四、广州赛母特食品有限公司于收到上述产品十日内向周双振支付货款36023.58元，如广州赛母特食品有限公司拒收货物，拒收之日视为收货之日；五、驳回周双振的�他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1325元，由广州赛母特食品有限公司负担负担1046元，周双振负担279元；二审案件受理费1021元，由广州赛母特食品有限公司负担753元，周双振负担268元。本判决为终审判决。审判长 田 绘审判员 谢欣欣审判员 莫 芳二〇一七年十二月二十七日书记员 李 佳徐琳琳