黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终40号上诉人（原审原告）：薛草文，男，1940年9月25日出生，汉族，，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：李兴龙（与委托人系翁婿关系），住所地黑龙江省牡丹江市东安区。上诉人（原审被告）：任永兰，女，1955年12月5日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：孙思雯，黑龙江张艳律师事务所律师。上诉人薛草文因与上诉人任永兰健康权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2015）牡东民初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛草文的委托代理人李兴龙、上诉人任永兰的委托代理人孙思雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人薛草文上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审并由任永兰承担全部赔偿责任；2.由任永兰承担上诉费用。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，判决理由牵强、主观，漠视上诉人对有关“紧急避险”所做的任何辩护；2.一审法院在判决中没有分析和认定此案发生原因及任永兰的相关责任；3.一审法院在不分析案件发生原因的情况下，对法理上的“紧急避险”断章取义；4.一审判决过度强调了上诉人在广场倒退放风筝的责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，重审本案，判决任永兰对上诉人的各项损失承担全部赔偿责任。上诉人任永兰辩称，1.答辩人与薛草文之间并没有身体接触，不应承担侵权责任；2.即使答辩人与薛草文发生身体接触，也属于紧急避险，为防止其孙子王凯波权益受到侵害。综上，答辩人不应承担侵权责任,应驳回被答辩人上诉请求。上诉人任永兰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回薛草文的诉讼请求；2.由薛草文承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审中原审原告提供的证据无法证明上诉人与薛草文有身体接触，原审判决认定事实错误；2.原审判决适用法律不当。本案应适用《侵权责任法》第31条关于紧急避险的规定，不应适用避险过当的规定。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人薛草文辩称，被答辩人为了防止孩子受伤本能伸出双手，属于预见性避险，不属于紧急避险。我们承认薛草文倒退过程中撞倒孩子。即使任永兰没有推倒薛草文，也要承担责任，比例由法院确定。被答辩人行为不符合紧急避险条件。在损害结果上，薛草文遭受的损害更大。薛草文向一审法院起诉请求：2015年9月5日，原告在牡丹江市八女投江广场健身活动时受到外力作用，使其摔倒昏迷。在场群众报警并拨打急救电话将原告送到医院进行抢救，原告住院治疗26天，支付医疗费人民币38210元。原告出院后，有认知障碍、听力下降，需要后期康复治疗，且原告自理能力下降，需要长期护理。通过公安机关调查，确定被告任永兰与原告发生肢体接触，被告应对原告承担赔偿责任。故诉至法院，要求:1.被告赔偿医疗费38791.80元、护理费8602.80元（143.38元×60天）、残疾赔偿金33913.5元（22609元×5年×30%）、住院伙食补助费390元（15元×26天）、交通费300元、营养费3000元（50元×60天）、精神抚慰金5000元、司法鉴定费2700元，合计92698.10元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月5日上午，原告薛草文在牡丹江市八女投江广场放风筝，在其突然快速后退的过程中，撞到被告任永兰的孙子王凯波（三岁），同时，被告与原告发生身体接触，原告摔倒受伤。原告随后被送到牡丹江医学院红旗医院住院治疗，经诊断为颅内损伤、多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、颅底骨折、脑脊液漏（耳漏）、右侧颞顶骨骨折、颅内积气、皮肤擦伤。原告支付住院费人民币38176.18元，门诊费551.20元，合计38727.38元。牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所于2016年2月14日作出牡医二院司鉴所[2016]临鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.薛草文脑挫裂伤，颅脑损伤术后，其伤残八级；2.伤后需壹人护理（含后续治疗）60日；3.伤后需增加营养60日；4.需继续治疗30日，其费用应以实际合理发生为准。”原告支付鉴定费2700元。一审法院认为，关于被告任永兰是否应对原告薛草文的损害承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”本案中，原告到人流密集的广场放风筝，应尽到高度的注意义务，加强自我保护意识，以避免损害的发生。但原告却疏于自我保护，在放风筝时，不事先回头瞭望，突然快速后退，身体失去平衡，撞到被告的孙子，被告为避免其孙子免受侵害，情急之下，与原告发生身体接触，属紧急避险行为。但因被告采取措施不当，对原告的损害应承担适当的责任，本院确定被告对原告的损害承担20%的赔偿责任。关于原告的损失数额，本院认为：1.原告主张医疗费人民币38791.80元的数额。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，原告举证的门诊费及住院费票据能够证明原告支付住院费人民币38176.18元，门诊费551.20元，合计38727.38元。本院对此数额予以确认，对超出部分不予确认；2.原告主张护理费人民币8602.80元的数额，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”。本案中，根据鉴定结论，原告伤后需一人护理（含后续治疗）60日，因原告未向法庭举证雇佣护工的支出情况，故参照2014年黑龙江省居民服务和其他服务业在岗职工平均日工资143.38元，确定护理费为8602.80元（143.38元×60天），本院对此数额予以确认，对于超出部分不予确认；3.原告主张住院伙食补助费人民币390元的数额，《最高人民法院》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”,原告住院26天，原告主张住院伙食补助费390元符合法律规定，本院予以确认；4.原告主张营养费人民币3000元的数额，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。根据鉴定意见，原告伤后需增加营养60日，原告主张营养费为3000元，符合法律规定，本院予以确认；5.原告主张交通费人民币300元的数额，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告住院治疗26天，结合其住院、出院及需要护理的实际情况，本院按照每天3元的标准计算交通费为78元，本院对此数额予以确认，对超出部分不予确认；6.原告主张残疾赔偿金人民币33913.50元的数额。《最高人民法院》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告系黑龙江省城镇居民，于1940年9月25日出生，已超过75周岁，根据其伤残等级为八级的鉴定结论，确定残疾赔偿金为33913.50元（22609元/年×5年×30%），本院对此数额予以确认；7.关于原告主张鉴定费人民币2700元的数额，原告为确定其伤情进行司法鉴定，支付鉴定费2700元，此费用属于原告所受损失，本院对此数额予以确认；8.原告主张精神损害赔偿金人民币5000元的数额，《最高人民法院》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。原告受伤导致伤残八级，根据伤残情况，原告主张的5000元符合法律规定，本院予以确认。综上，原告薛草文的各项损失合计人民币92411.68元（包括医疗费38727.38元，护理费8602.80元，住院伙食补助费390元，营养费3000元，交通费78元，残疾赔偿金33913.50元，精神损害赔偿金5000元，鉴定费2700元）。因被告任永兰承担20%的赔偿责任，故被告应赔偿原告18482.34元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条、《最高人民法院》第十九条一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告任永兰赔偿原告薛草文损失人民币18482.34元，此款于本判决生效之日起十日内给付完毕；二、驳回原告薛草文的其他诉讼请求。案件受理费人民币2118元，由原告薛草文负担1696元，由被告任永兰负担422元，保全费230元，由原告薛草文负担28元，被告任永兰负担202元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”本案中，上诉人薛草文在人流较多的公共场所放风筝，应尽到高度的注意义务，确保自身及他人的人身安全，以避免损害的发生。事故发生的主要原因是薛草文在放风筝时没有充分观察周围环境及人员情况，在未回头瞭望的情况下突然快速后退，没有尽到注意义务，从而引起险情的发生，其对于损害结果应承担主要责任。故上诉人薛草文称任永兰的行为属于故意伤害，而不是避险过当的主张与事实不符，本院不予支持。上诉人任永兰在薛草文突然快速后退的情况下，为避免其孙子遭受侵害伸手阻挡，与薛草文发生身体接触，但采取措施不当，对薛草文的损害应承担适当的责任。原审法院认定任永兰的行为属于避险过当正确，上诉人任永兰提出其行为应为紧急避险的主张与事实不符，本院不予支持。原审法院综合全案事实，结合双方当事人的过错程度，确定任永兰对薛草文的损害承担20%的赔偿责任并无不当。上诉人薛草文主张任永兰应承担全部赔偿责任，上诉人任永兰提出不应承担赔偿责任的主张均无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，薛草文、任永兰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1917元，由上诉人薛草文负担1655元，由上诉人任永兰负担262元。本判决为终审判决。审判长 杜 敏审判员 周晓光审判员 钱大龙二〇一七年一月十九日书记员 王娇娇