湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1518号
上诉人（原审被告）天元区彭厨海鲜馆，住所地为株洲市天元区滨江风光南20号湘江风光带酒吧街*栋。
法定代表人曹凯文,系该海鲜馆总经理。
委托代理人周天，湖南天桥律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。
委托代理人苏旺，湖南天桥律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）株洲中建信和御山置业有限公司，住所地为湖南省株洲市天元区珠江北路炎帝广场公园大道B座701号。
法定代表人鲁检毅，系该公司董事长。
委托代理人邱凌云，湖南天桥律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）李剑，男，汉族，1979年12月8日出生，住湖南省攸县城关镇。
被上诉人（原审原告）冯晟，女，汉族，1980年1月16日出生，住湖南省攸县城关镇。
被上诉人（原审原告）刘建华，男，汉族，1967年11月26日出生，住湖南省攸县城关镇。
被上诉人（原审原告）李碧云，女，汉族，1970年4月27日出生，住湖南省攸县城关镇。
被上诉人（原审原告）刘勇，男，汉族，1979年5月18日出生，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审原告）姜霞，女，汉族，1981年1月17日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）陈娜，女，汉族，1983年3月4日出生，住湖南省湘潭县。
被上诉人（原审原告）陈虎勇，男，汉族，1980年3月6日出生，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）谭蕾，女，汉族，1983年10月17日出生，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）陈晓春，男，汉族，1966年10月10日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）李娟，女，汉族，1970年9月18日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）李军，男，汉族，1975年11月24日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）付鹏，男，汉族，1978年2月22日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）刘圆圆，女，汉族，1982年5月12日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）楚骏，男，汉族，1983年1月2日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）张妍，女，汉族，1989年11月9日出生，住武汉市洪山区。
被上诉人（原审原告）易山，男，汉族，1980年7月22日出生，住湖南省华容县城关镇。
被上诉人（原审原告）李清江，男，汉族，1978年9月12日，住湖南省隆回县。
被上诉人（原审原告）钱桂华，女，汉族，1982年10月29日出生，住湖南省隆回县。
被上诉人（原审原告）成亚宇，男，汉族，1984年7月18日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。
被上诉人（原审原告）文雯，女，汉族，1986年12月11日出生，住湖南省湘乡市。
被上诉人（原审原告）邱慧，女，汉族，1990年8月9日出生，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审原告）李峰，男，汉族，1987年1月21日出生，住长沙市雨花区。
被上诉人（原审原告）朱俊俊，女，汉族，1986年12月15日出生，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）杨黎明，男，汉族，1975年4月30日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审原告）朱艳，女，汉族，1978年8月3日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）罗建德，女，汉族，1961年6月11日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审原告）唐建新，男，汉族，1960年2月18日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审原告）蒋鹏程，男，汉族，1974年10月25日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）刘娟妮，女，汉族，1982年4月1日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）冷红兵，男，汉族，1968年6月26日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）杨顺利，女，汉族，1978年12月2日出生，住湖南省新邵县。
被上诉人（原审原告）何湘，女，汉族，1968年3月12日出生，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，女，汉族，1969年5月10日出生，住湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审原告）杨智勇，男，汉族，1967年11月15日出生，住湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审原告）阳珍，女，汉族，1988年9月24日出生，住湖南省攸县城关镇。
被上诉人（原审原告）夏雁飞，女，汉族，1977年8月18日出生，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）彭波，男，汉族，1975年4月1日出生，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）袁波，男，汉族，1982年4月26日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）彭卫凤，女，汉族，1988年11月2日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审原告）苏家易，男，汉族，1986年7月14日出生，住广西省阳朔县。
被上诉人（原审原告）文利红，女，汉族，1968年4月11日出生，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）马新云，男，汉族，1965年3月6日出生，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）代军，男，汉族，1982年3月29日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审原告）刘芬，女，汉族，1984年11月3日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审原告）陈国祥，男，汉族，1977年10月5日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）郭欣，女，汉族，1978年4月10日出生，住湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审原告）崔琦智，男，汉族，1973年10月1日出生，住湖南省茶陵县城关镇。
被上诉人（原审原告）陈小玲，女，汉族，1976年4月29日出生，住湖南省茶陵县城关镇。
被上诉人（原审原告）易晓珊，女，汉族，1975年5月29日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审原告）段雪芳，女，汉族，1976年12月11日出生，住湖南省茶陵县。
被上诉人（原审原告）孙伟，男，汉族，1976年5月30日出生，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审原告）陈敏，女，汉族，1978年4月8日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）张晓杨，男，汉族，1980年1月7日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）罗平，女，汉族，1974年12月23日出生，住广东省东莞市南城区。
被上诉人（原审原告）向瑞清，男，汉族，1977年7月26日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）刘红桃，女，汉族，1975年10月17日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）魏华华，男，汉族，1977年12月3日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。
被上诉人（原审原告）龚雪敏，女，汉族，1979年1月23日出生，住江西省南昌市青山湖区。
被上诉人（原审原告）牛学信，男，汉族，1987年9月7日出生，住山东省聊城市东昌府区。
被上诉人（原审原告）邱涌，男，汉族，1983年7月16日出生，住湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审原告）黄威，男，汉族，1980年8月22日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）聂文英，女，汉族，1979年3月29日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）陈菊平，男，汉族，1970年8月24日出生，住湖南省茶陵县城关镇。
被上诉人（原审原告）尹军兰，女，汉族，1970年8月6日出生，住湖南省茶陵县城关镇。
被上诉人（原审原告）谭鑫，男，汉族，1987年7月3日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）黄雄，男，汉族，1988年3月16日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）刘志英，女，汉族，1979年4月4日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）周晓燕，女，汉族，1976年1月17日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）谭小清，男，汉族，1971年3月4日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）张虹，女，汉族，1973年1月25日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）谢进，男，汉族，1973年12月26日出生，住湖南省株洲市芦淞区。
被上诉人（原审原告）谭萍，女，汉族，1979年9月16日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）周清，女，汉族，1987年9月16日出生，住湖南省湘阴县。
被上诉人（原审原告）胡佩武，男，汉族，1987年7月28日出生，住湖南省湘阴县。
被上诉人（原审原告）谢小震，女，汉族，1972年1月1日出生，住湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审原告）陈峰，男，汉族，1971年11月23日出生，住湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审原告）吴道洁，男，汉族，1987年9月24日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）唐灵芝，女，汉族，1987年11月20日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）王硕，男，汉族，1986年9月22日出生，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审原告）周文斌，男，汉族，1985年12月23日出生，住长沙市天心区。
被上诉人（原审原告）廖李玲，女，汉族，1988年12月15日出生，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审原告）涂学梅，女，汉族，1980年11月11日出生，住江西省宜春市。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，汉族，1956年10月4日出生，住湖南省株洲市石峰区。
被上诉人（原审原告）曾小梅，女，汉族，1959年1月18日出生，住湖南省株洲市石峰区。
诉讼代表人李军，男，汉族，1975年11月24日生，住湖南省株洲市石峰区。
诉讼代表人龚雪敏，女，汉族，1979年1月23日生，住江西省南昌市青山湖区。。
诉讼代表人聂文英，女，汉族，1979年3月29日生，住湖南省株洲市天元区。
委托代理人钟健，湖南湘江律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审被告湖南中建物业服务有限公司，住所地为长沙市雨花区井圭路80号（原井湾子路20号）。
法定代表人唐尚霞。
上诉人天元区彭厨海鲜馆（以下简称彭厨海鲜馆）、株洲中建信和御山置业有限公司（以下简称中建置业公司）因与被上诉人李剑、冯晟等85人及原审被告湖南中建物业服务有限公司（以下简称中建物业公司）建筑物区分所有权纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人彭厨海鲜馆的委托代理人周天、苏旺，上诉人中建置业公司的委托代理人邱凌云，被上诉人李剑、冯晟等的诉讼代表人李军及委托代理人钟健均到庭参加诉讼，被上诉人中建物业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人彭厨海鲜馆上诉请求：一、请求依法撤销（2016）湘0211民初123号民事判决的第一项判决内容，依法改判驳回被上诉人（原审原告）的一审全部诉讼请求，判决上诉人不需要承担拆除排烟道和对墙体、墙面修复的法律责任。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清,1、被上诉人在签订《商品房买卖合同》之《补充条款》已约定上诉人彭厨海鲜馆有权建设排烟道。2、原审未查清上诉人彭厨海鲜馆排烟道项目已经过环境评估，不会对被上诉人造成侵权。二、因原审认定事实不清，导致适用法律错误。
上诉人中建置业公司上诉请求:1、撤销（2016）湘0211民初123号民事判决第一项判决内容，依法改判上诉人天元区彭厨海鲜馆不需要承担拆除排烟道和对墙体、墙面修复的法律责任。二、由被上诉人承担本案一审二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清，被上诉人在签订《商品房买卖合同》之《补充条款》已约定上诉人彭厨海鲜馆有权建设排烟道。二、原审未查清上诉人彭厨海鲜馆排烟道项目已经过环境评估，不会对被上诉人造成侵权。三、因原审认定事实不清，导致适用法律错误。
被上诉人李剑、冯晟等85人针对上诉人彭厨海鲜馆及中建置业公司的上诉理由答辩称：一审判决事实清楚，是依法依规判决，请求二审维持原判。
被上诉人李剑、冯晟等85人一审诉请：1、判令被告彭厨海鲜馆立即拆除在“中建·御山和苑”小区12栋违法搭建的烟囱，被告中建置业公司和中建物业公司承担连带拆除责任；2、判令三被告对被损害的墙体、墙面承担修复责任；3、判令三被告支付原告律师代理费1.2万元；4、判令三被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：被告中建置业公司和中建物业公司分别系株洲市天元区中建·御山和苑小区的开发商和物业管理公司。原告李剑、冯晟等85人分别于2013年、2014年与被告中建置业公司签订商品房预销售合同，购买了该小区12栋的房屋，均系中建·御山和苑小区12栋楼房业主。被告彭厨海鲜馆系12栋房屋裙楼-111、-112、106、107、108号商铺的业主。2015年，被告彭厨海鲜馆未经原告同意，在12栋2号户型与3号户型外墙之间，依附该楼房外墙搭建一白色金属材质烟道通至楼顶，用于被告彭厨海鲜馆的油烟排放。原告为维护合法权益，向法院提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认为，本案系建筑物区分所有权纠纷。本案的争议焦点一为：被告中建置业公司、彭厨海鲜馆主张35名非2、3号户型业主诉讼主体不适格、诉讼代表人李军不具有代表资格是否有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，建筑物的外墙应当认定为物权法第六章所称的共有部分。“中建·御山和苑”小区12栋全体业主对该栋建筑物专有部分以外的共有部分均享有共有权利，即包括本案85名原告在内的该栋建筑物全体业主均具有诉讼主体资格，诉讼代表人李军相应具有诉讼代表资格。故，被告中建置业公司、彭厨海鲜馆的上述抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。
本案的争议焦点二为：原告主张被告拆除在“中建·御山和苑”小区12栋楼房外墙搭建的烟道，并对被损害的墙体、墙面承担修复责任是否有事实和法律依据。建筑小区的业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益、处分的权利，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。本案中，被告彭厨海鲜馆未经原告同意，在包括本案85名原告在内的该栋建筑物全体业主享有共有权的外墙搭建烟道用于油烟排放，侵害了原告对其建筑物共有部分的所有权和使用权，且该烟道的搭建损害了该楼房的外墙结构，影响了楼房美观，将带来一定的污染和安全隐患。故，原告主张被告拆除在“中建·御山和苑”小区12栋楼房外墙搭建的烟道，并对被损害的墙体、墙面进行修复，一审法院予以支持。
本案的争议焦点三为：原告主张被告中建置业公司和中建物业公司承担连带拆除责任是否有事实和法律依据。被告中建置业公司和中建物业公司分别系株洲市天元区中建·御山和苑小区的开发商和物业管理公司。原告没有证据证明涉案烟道为被告中建置业公司、中建物业公司与被告彭厨海鲜馆共同搭建，被告中建置业公司、中建物业公司不构成共同侵权。故，对原告主张被告中建置业公司和中建物业公司拆除烟道及修复外墙承担连带责任，一审法院不予支持。
本案的争议焦点四为：原告主张被告承担律师代理费1.2万元是否有事实和法律依据。本案中，原告虽提供了律师代理费凭据。但该请求尚无法律依据。故，对原告要求被告支付律师代理费1.2万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，本案经调解未果，依据《中华人民共和国物权法》第七十条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：一、限被告天元区彭厨海鲜馆于本判决生效之日起三十日内拆除搭建于中建·御山和苑小区12栋楼房外墙的烟道，并对被损害的墙体、墙面进行修复；二、驳回原告李剑、冯晟等85人的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由被告天元区彭厨海鲜馆承担。
二审中，上诉人彭厨海鲜馆提交3组新证据：证据1、建设项目环境影响报告表（含建设项目环境影响报告表、天元环保局株天环表[2015]52号批文、商铺认购协议书、环境影响报告表审查会议纪要等）证明：上诉人是御山和苑12栋裙楼-111、-112、106、107、108号物业业主；上诉人聘请了具有环境影响评价资质的单位进行环境评估，并由相关专家召开会议进行论证，最终经环保主管部门下达株天环表[2015]52号批文审批通过。证据2、照片、株洲市餐饮协会《证明》证明：上诉人因实现商铺特定使用功能的合理需要在12栋塔楼铺设排烟管道，符合餐饮行业的惯例。证据3、株洲市委市政府印发的株办[2016]35号文证明：株洲市委市政府在株洲市“固定资产投资增速下滑”的情况下下文提出“全市总动员、大干一百天，全力保投资”“扩大有效投资，提升投资增速，实现全年目标”的政策，彭厨海鲜餐饮的开办与经营，响应了政策的要求。
上诉人中建置业公司质证称：对三组证据的三性均没有异议。
被上诉人质证称：对三组证据的真实性我们不否认，但关联性和证明目的有异议，1、与本案没有关联，该案是物权纠纷不是环境保护方面的问题，烟道侵犯了12栋业主的物权所有权，没有经过业主的同意，擅自搭建。2、彭厨海鲜馆是裙楼业主，侵害了住宅楼业主共有的部分。3、三组证据与侵权没有关系。
本院对上诉人彭厨海鲜馆提交的三组证据的真实性、关联性均予以采信。
本院二审查明：被上诉人李剑、冯晟等85人系上诉人中建置业公司开发的中建御山和苑小区12栋业主，上诉人彭厨海鲜馆系该栋裙楼-111、-112、106、107、108号物业业主，彭厨海鲜馆为在所购门面经营餐饮的需要，经聘请了具有环境影响评价资质的单位进行环境评估，并由相关专家召开会议进行论证，最终经环保主管部门下达株天环表[2015]52号批文审批通过，在未征得被上诉人同意的情况下，在12栋2号户型与3号户型外墙之间，依附该楼房外墙搭建一白色金属材质烟道通至楼顶，用于彭厨海鲜馆的油烟排放。
被上诉人与上诉人中建置业公司签订《商品房买卖合同》时，同时签订了一份《补充协议》，该《补充协议》第十四条约定为：买受人所购商品房的建筑用材与色彩、景观营造等均由出卖人根据整体规划设计要求具体确定，买受人对此无异议。买受人对本项目临街商铺今后可能有经营餐饮、娱乐业的情况、小区内功能配套的构筑物等已作详细了解并无任何异议。第十六条约定为：出卖人因城市建设、小区建设及物业管理等涉及公共利益之需要，而必须在该房屋所在楼宇周围的地面、地下及地上埋（架）设电力、电讯、给排水管线及配电箱、窨井（盖）及其他有关装置时，买受人应予同意和理解，并在今后维护修理时予以配合。第十七条约定为：该商品房所在的楼宇的外墙面使用权归买受人共有。
本院认为：本案系建筑物区分所有权纠纷。本案二审争议的焦点是：上诉人彭厨海鲜馆搭建于中建御山和苑公共墙体上的烟道是否应当拆除及对损坏的墙面进行恢复？本案中，1、上诉人彭厨海鲜馆与被上诉人李剑、冯晟等85人同为中建·御山和苑小区12栋业主，对12栋楼宇的外墙享有共有使用权；2、上诉人彭厨海鲜馆是经营餐饮的企业，根据被上诉人李剑、冯晟等85人与上诉人中建置业公司签订的《补充协议》，其对上诉人彭厨海鲜馆在12栋裙楼经营餐饮是了解并无异议的；3、上诉人彭厨海鲜馆经营餐饮，必定产生油烟排放，根据市政府的相关规定，株洲市的餐饮业油烟排放，必须采取高空排放，上诉人按环保要求对项目及烟道安装进行了环境评估，获得环保部门的批准；4、上诉人彭厨海鲜馆在中建御山和苑小区12栋与其他业主共有的外墙面上搭建排烟管道，虽未征得其他共有人同意，但根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其相对应的外墙面等共有部分的，不应认为侵权。”的规定，上诉人搭建排烟管道的行为，不构成侵权。5、上诉人在12栋公共通道的外墙面上搭建排烟管道，并不会对被上诉人的安全产生隐患，经环保部门的评估，亦不会产生环境的污染，至于对楼房美观的影响，上诉人应当采取合理措施，使该排烟管道与该楼房外墙融为一体，不致影响美观。综上，上诉人提出的上诉理由成立，本院予以支持，上诉人彭厨海鲜馆无需对其在搭建于中建·御山和苑12栋公共墙体上的烟道进行拆除及对损坏的墙面进行恢复。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理不妥，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初123号民事判决；
二、改判：驳回被上诉人李剑、冯晟等85人的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人李剑、冯晟等85人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一六年十一月一日
书 记 员 黄 欢