青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终25号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林海涛，男。因涉嫌诈骗罪，于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
青海省西宁市城中区人民法院审理青海省西宁市城中区人民检察院指控原审被告人林海涛合同诈骗一案，于2016年12月22日作出（2016）青0103刑初390号刑事判决。宣判后，被告人林海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员哈杰出庭履行职务，上诉人林海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月至2016年7月间，被告人林海涛在明知其为法定代表人的青海省三江源探险旅游公司旅游社业务经营许可证被吊销的情况下，虚构旅游项目，与董某某、孙某某、韩某某等24位被害人签订包车协议,并收取了除被害人唐某某5000元保证金外，其余23名被害人每人10000元保证金。后将收取的保证金用于公司及个人开销。案发前，被告人林海涛退还被害人董某某10000元保证金。
原判认定上述事实的证据有：
一、被害人的报案材料及陈述。
1.被害人董某某报案材料及陈述，证实2015年12月28日，林海涛以青海省三江源探险旅游有限公司的名义主动联系其，称要租用其的汽车，后在滨河南路海德堡二期二单元2267室三江源探险旅游公司办公室签订了包车协议，合同约定为保证不贻误按时用车，其给林海涛暂交10000元保证金，车辆出发日退还给其。之后，林海涛再也联系不上，电话不接，其多次去该公司办公室始终关闭的事实；证实2016年3月底，其报案后没几天，林海涛将10000元退还给其的事实。
2.被害人唐某某报案材料及陈述，证实2015年12月10日，其接到一男子的电话说要包车租车，对方称是三江源探险旅游公司的法人，叫林海涛，后其和对方约定见面详谈，12月16日在西宁市青海三江源探险旅游有限公司其与林海涛见面后林海涛自称接了一个旅行团，想租用其的车辆为该旅行团提供服务，并提出为了保证的车辆随叫随到，其必须先向林海涛缴纳5000元的保证金。其缴纳了5000元保证金后，林海涛让其回去等消息。到了合同约定的时间，林海涛没有联系其，之后其就再联系不到林海涛，协议没有履行的事实。
3.被害人孙某某等22名被害人的报案材料及陈述，均证实2015年12月至2016年7月间，被告人林海涛以三江源探险旅游公司接到旅游团，需租用各被害人的车辆，并分别与各被害人签订了包车协议，并以为了保证的车辆随叫随到为由，收取各被害人10000元保证金的事实；证实各被害人缴纳了保证金后，无法联系到被告人林海涛，保证金没有退还，包车协议亦没有履行的事实。
二、证人证言，1.证人柴某某证实其2015年7月27日至2015年8月在青海三江源探险旅游公司任计划调度员，林海涛系该公司的法人，在其任职这期间没有接待过任何一个日本来的旅行团，也从来没有见到林海涛与日本方面有过业务往来，也从来没见过和日本方面的相关协议和合同文书的事实。
2.证人沈某某的证言，证实其系北京阳光奥美财财务顾问有限公司青海分公司的业务员，林海涛曾委托其公司办理青海三江源探险旅游有限公司变更经营范围的业务，但因为林海涛无法通知到青海三江源探险旅游有限公司另一股东到场签字，没有变更成功的事实；证实林海涛去变更经营范围的目的是为了青海三江源探险旅游有限公司的营业执照不被吊销的事实。
三、被告人林海涛的供述，与被害人陈述能相互印证，证实2015年12月至2016年7月间，其以接待日本旅行团需要包车为由，与董某某、魏某某、常某某等24位被害人签订了包车协议，并分别收取了23名被害人的10000元保证金，收取一名被害人5000元保证金，被害人交的保证金大部分是在签订包车合同时以现金的方式收取的，小部分是通过银行卡转账收取的事实；证实其公司没有接待日本旅行团的项目，为了让被害人相信，其以此为由和各被害人签订的包车协议，其收取的保证金已用于公司日常花销及其个人花销，因被害人董某某经常找其催要保证金，其无奈从其父母处借款给被害人退还了的事实；证实其公司的旅游社业务经营许可证被青海省旅游局吊销，2015年11月11日起终止其公司旅游社经营业务的事实；证实其公司被吊销旅游社业务经营许可证后，经营状况很差，公司员工基本离职，只有其一人，其公司无法履行协议亦无能力退还保证金的事实。
四、其它证据
1.包车协议及收条、银行存取款明细，证实被告人林海涛分别与董某某、魏某某、常某某等24位被害人签订了包车协议并收取了被害人10000元或5000元保证金的事实；证实韩某某等7名被害人通过银行卡将保证金10000元转入户名为林海涛的银行卡内的事实。
2.青海省旅游局青旅质（监）字（2015）7号行政处罚决定书，证实被告人林海涛为法定代表人的青海省三江源探险旅游公司的旅游社业务经营许可证被吊销，2015年11月11日起终止该公司旅游社经营业务的事实。
3.工商行政管理局档案资料、营业执照，证实青海三江源旅游探险有限公司2001年6月1日注册成立，公司类型为有限责任公司，股东有林海涛、黄晖的事实。
4.青海省工商行政管理局青工商企监字（2015）2号责令改正通知书，证实2015年12月31日青海省工商行政管理局责令青海三江源探险旅游有限公司作企业名称、经营范围的变更登记或申请注销登记的事实。
5.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2016年7月14日，侦查机关从林海涛处扣押包车协议一份、青海省工商行政管理局责令整改通知书一份的事实。
6.西宁市公安局城中分局北大街派出所出具的情况说明，证实公安机关应被告人林海涛辩护人的申请，调取林海涛邮箱内有关林海涛与竹内亮询盘问价的内容情况，民警多次在互联网上登录该邮箱时均显示用户名或密码错误，无法登录调取有关情况的事实；证实公安机关需向青海三江源探险旅游有限公司股东黄晖了解相关事宜，但经多方联系，无法联系到黄晖的事实。
7.抓获经过，证实公安机关抓获被告人林海涛的经过。
8.户籍证明，证明被告人林海涛的年龄。
原判认为，被告人林海涛以非法占有为目的，虚构旅游项目，与他人签订包车协议，骗取他人财物人民币215000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立,本院予以支持。被告人收受被害人冯某某的10000元保证金是在其公司的旅游社业务经营许可证未吊销前，该笔保证金不应计入犯罪数额。被告人林海涛提出的其与各被害人签订的包车协议均是因有关项目没有落实导致无法履行，其没有诈骗被害人的故意的辩解，与查明的事实不符，不予采信。被告人林海涛的辩护人提出的其认罪态度较好的辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。鉴于被告人林海涛在归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定判决：被告人林海涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。
上诉人林海涛上诉称原审判决认定诈骗数额、收取保证金后逃匿、虚构旅游项目与他人签�包车合同及认定公司无履约能力于事实不符，部分证人证言失实，自己与22名车主均保持沟通。
经审理查明，上诉人林海涛在明知其为法定代表人的青海省三江源探险旅游公司旅游社业务经营许可证被吊销的情况下，于2015年12月至2016年7月间，虚构旅游项目，与被害人董某某、孙某某、韩某某、马某甲、张某某、朱某某、常某某、杜某某、袁某某、马某乙、胡某某、赵某某、候某某、熊某某、马某丙、向某某、杨某某、石某某、贺某某、曹某某、谢某某、唐某某、冯某某、魏某某签订包车协议,除收取受害人唐某某5000元保证金外，收取其余23名被害人每人10000元保证金。后将收取的保证金用于公司及个人开销。案发前，上诉人林海涛退还被害人董某某10000元保证金。
认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的受害人董某某、唐某某、孙某某等�的报案材料及陈述、证人证言、包车协议、收条、银行存取款明细、青海省旅游局青旅质（监）字（2015）7号行政处罚决定书、工商行政管理局档案资料、营业执照、青海省工商行政管理局青工商企监字（2015）2号责令改正通知书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明及抓获经过。上述证据与上诉人林海涛的供述可相互印证。因此，上诉人林海涛上诉称原审判决认定诈骗数额、收取保证金后逃匿、虚构旅游项目与他人签订包车合同及认定公司无履约能力于事实不符，部分证人证言失实，自己与22名车主均保持沟通的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人林海涛以非法占有为目的，虚构旅游项目，与他人签订包车协议，骗取他人财物人民币215000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人林海涛明知青海省三江源探险旅游公司旅游社业务经营许�证被吊销而与他人签订包车合同并收取保证金，其收取的保证金没有用作履行合同，且无法返还。上诉人不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭明礼
审判员 李小梅
审判员 吕 勇
二〇一七年三月二十四日
书记员 马莉娅