河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）汴民初字第36号
原告开封市蓝天发展集团有限公司。
住所地：开封市金明区。
法定代表人王志梅，董事长。
委托代理人马信，该公司副总经理，代理权限为特别授权。
委托代理人于海泉，河南英伦律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告开封市恒基房地产开发有限公司。
住所地：开封市西环路地锅城温泉对面。
法定代表人吕洪美，董事长。
委托代理人李治国，该公司副总经理，代理权限为特别授权。
委托代理人王文平，该公司法律顾问，代理权限为一般代理。
原告开封市蓝天发展集团有限公司（以下简称蓝天公司）诉被告开封市恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2009年12月8日受理，依法组成合议庭，于2010年1月26日公开开庭对本案进行了审理。蓝天公司的委托代理人马信、于海泉，恒基公司的委托代理人李治国、王文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蓝天公司诉称：2007年10月8日，蓝天公司与恒基公司签订一份《联合开发协议书》，约定：双方共同开发“西西花园二期”项目，蓝天公司投入所属60亩土地，作价6000万元人民币，恒基公司出资3000万元人民币作为拆迁安置补偿费用；在项目运作过程中，按照45%、55%同时注入资金，利润亦按该比例计算；在签订协议3日内，恒基公司出资1000万元，2008年1月10日前，再出资1000万元，下余1000万元待蓝天公司办理完土地使用性质、土地更名和拆迁完毕后3日内到位；如恒基公司未按照约定注入资金，按照应出资额的日万分之五加上同期银行利率上浮150%支付违约金，直至补充资金完毕止。签订协议后，蓝天公司克服困难，于2008年12月2日完成土地更名、2009年3月29日完成土地性质变更、2009年3月28日完成拆迁安置工作。经蓝天公司多次催促，恒基公司拒绝将第三笔1000万元款项注入到位。2009年10月12日、10月24日，蓝天公司两次向恒基公司发出催款通知，但恒基公司不予回应，无奈之下，蓝天公司于2009年10月27日向恒基公司发出解除合同通知书。鉴于恒基公司严重违反合同约定，经蓝天公司多次催促后，在合理时间内仍不履行合同义务，构成根本违约，合同目的无法实现，故请求法院判令：1、解除原被告双方于2007年10月8日签订的《联合开发协议书》；2、恒基公司支付给蓝天公司违约金1865589.04元（截止2009年11月3日），此后的违约金按照合同约定判决至合同解除之日止；3、由恒基公司负担本案诉讼费用。
恒基公司答辩称：蓝天公司所诉恒基公司的违约情形不实。双方约定在合同签订后7个月内由蓝天公司负责完成土地性质变更、土地更名和拆迁，否则视同违约，违约金按照恒基公司实际支付金额的日万分之五加上同期银行利率上浮150%处罚，直到手续办理完成之日止。蓝天公司并未在约定时间内完成上述合同义务，违约在先，也没有向恒基公司支付逾期违约金，根本不存在恒基公司投入最后一笔资金的前提。对方所诉理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。
为支持自己的主张，蓝天公司提交证据如下：
1、蓝天公司与恒基公司于2007年10月8日签订的《联合开发协议书》，证明双方协议合法有效，权利义务明确。
2、蓝天公司与开封市国土资源局于2008年11月18日、2009年3月29日签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》，证明蓝天公司按照联合开发协议完成了土地使用权从国有用地到商业用地的变更。
3、2009年8月31日开封市国土资源局给蓝天公司颁发的房地产权证，证明蓝天公司完成了“改变土地使用性质，土地更名过户”的合同义务。
4、蓝天公司与开封市腾飞爆破工程公司（以下简称腾飞公司）于2009年1月8日签订的《房屋拆除协议》、腾飞公司于2009年3月28日给蓝天公司发的“关于请求返还保证金的函”，以证明蓝天公司于2009年3月28日完成了对位于联合开发土地上的开封衡器厂所属房屋及设备的拆迁。
5、蓝天公司于2009年10月12日、10月24日给恒基公司寄送催款通知的特快专递邮件详情单，用以证明蓝天公司在没有收到恒基公司第三笔投资款的情况下两次书面通知恒基公司尽快付款。
6、蓝天公司于2009年10月27日给恒基公司寄送解除合同通知的特快专递邮件详情单，以证明因恒基公司迟迟不支付第三笔投资款，蓝天公司正式要求与恒基公司解除合同。
7、违约金计算清单，按照《联合开发协议》第四项第6条，恒基公司未履行合同金额为人民币1000万元，从2009年4月2日至11月3日的违约金为1865589.04元，此后仍应按约定计算。
恒基公司对上述证据的真实性无异议，但对其欲证明的问题不认可。恒基公司认为，第三笔资金必须待蓝天公司如期完成协议约定的开发义务后方可支付。蓝天公司于2008年11月18日才完成土地更名，比协议约定时间晚了6个多月，完成土地性质变更的时间比约定晚了10个多月，违约在先，应支付违约金9303125元。有关拆迁工作至今蓝天公司仍未完成，开封衡器厂大门西侧的三层临街楼至今仍存在。恒基公司收到蓝天公司催款函后并非置之不理，而是积极与蓝天公司副总马信联系，只是双方没有形成新的书面意见。对方计算的违约金缺乏事实依据，恒基公司不予认可。
蓝天公司辩解称：蓝天公司一直积极履行双方的《联合开发协议》，之所以迟延履行合同义务，原因之一在于政府部门，蓝天公司无法控制有关进程，原因之二在于恒基公司没有按时完成规划方面的工作。蓝天公司已经将有关情况及时告知恒基公司，希望恒基公司谅解和继续配合，但恒基公司不考虑蓝天公司遇到的实际困难，只想追究蓝天公司违约责任，让蓝天公司向恒基公司支付违约金以抵销其第三笔出资，缺乏合作诚意，蓝天公司无奈之下只有解除合同。保留临街楼是为了留给施工人员做宿舍和办公使用，现在若拆除将来施工人员进场还要搭建临时设施，反而增加了开发成本，相关情况已征得恒基公司同意，其又将此视为违约，缺乏诚信。如果蓝天公司违约恒基公司可以另行主张权利，与本案不是同一法律关系。
恒基公司提交如下证据：
1、恒基公司于2008年5月9日、2009年3月29日、2009年9月30日向蓝天公司发出的促告函，用以证明恒基公司在蓝天公司长期违约的情况下仍积极督促蓝天公司履行双方协议。
2、蓝天公司于2007年11月19日、2008年9月16日、2008年11月15日、2009年1月19日出具的4份收据，用以证明恒基公司已经为项目运作注入资金121.7万元。
3、蓝天公司于2009年1月19日出具的借据一份，以证明蓝天公司向恒基公司借支100万元。
蓝天公司质证后认为：三份促告函都是恒基公司内部文件，蓝天公司并未收到。财务票据都是真实的，121.7万元是恒基公司按照联合开发协议第三条约定按比例注入的运作资金，100万元是双方借款，但这些钱都与恒基公司应支付的第三笔1000万元无关。
就上述证据材料本院认为，蓝天公司提交的证据中，违约金计算清单是其单方意见，要和违约损失比对后确认；其他证据均真实有效，可以作为本案定案证据。恒基公司提交的证据中，因没有证据显示恒基公司已经将促告函送达给蓝天公司，对促告函不予采纳；其余财务票据真实，但双方当事人都认为与第三笔1000万元资金无关，故仅能证明恒基公司按照约定投入部分运作资金。
2010年1月26日庭审后，本院依职权前往晋安路30号勘验了涉案地块的现状，双方到庭人员共同前往。
本院查明：2007年10月8日，蓝天公司与恒基公司签订一份《联合开发协议书》，对蓝天公司位于开封市晋安路30号（原开封衡器厂）的土地进行开发（约定内容见蓝天公司诉称部分）。签订协议后，蓝天公司于2009年3月28日完成了拆迁安置工作。于2009年3月29日将该地块土地性质从国有用地转变为商业、住宅用地，开封市人民政府于2009年8月31日核发了开封市房地产权证（汴房地产权证第**号）。按照《联合开发协议书》第四、3项，恒基公司应在蓝天公司“办理完土地使用性质、土地更名和拆迁完毕后三日内到位1000万元，作为拆迁补偿费用”，蓝天公司遂数次催促恒基公司付款。恒基公司认为，按照《联合开发协议书》第十一项约定，蓝天公司应在协议生效后七个月内即2008年5月8日前完成上述工作，因蓝天公司迟延履行，应先行向恒基公司支付违约金9303125元，双方协商未果，恒基公司拒绝将第三笔1000万元款项注入到位。2009年10月12日、10月24日，蓝天公司两次向恒基公司发出催款通知，恒基公司未予回应，蓝天公司遂于2009年10月27日向恒基公司发出解除合同通知书。
另经现场勘验查明：涉案开发地块目前遗留的地上物有西南角（原开封衡器厂大门西侧临街位置）三层砖混楼房一幢（局部四层）、楼北侧临西围墙20米处配电房一间、西围墙中部公厕一处、大门内东侧传达室一间、传达室以北松树三棵、楼北侧松树六棵，周边围墙完整，原厂区道路留存，其余地上物均已拆迁完毕。
本院认为，蓝天公司和恒基公司签订的《联合开发协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。蓝天公司将欲开发的土地转变了使用性质，并过户至自己名下，有《国有建设用地使用权出让合同》、房地产权证等证据为证，足以认定。恒基公司认为蓝天公司的拆迁工作未完成，经本院勘验，涉案地块上留存的建筑和树木都是后期建筑施工和小区建设需要的地上物，没有拆除毁损的必要，应认定蓝天公司按照双方约定完成了拆迁工作。蓝天公司没有按照合同约定在签订协议7个月内完成开发土地的更名、改变性质、拆迁等工作，迟延近11个月方履行完相关合同义务，违约在先。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”按照此规定，恒基公司在蓝天公司履行完上述合同义务前，有权拒绝支付第三笔资金1000万元。但是，在蓝天公司履行完上述合同义务后，恒基公司不得再行以同一理由拒绝履行自己的注资义务，其应在3日内即2009年4月1日前将第三笔投资款1000万元注入，其至今没有履行，亦构成违约，应承担相应违约责任。至于蓝天公司迟延履行合同义务的法律后果，取决于恒基公司是否依法主张权利，不影响蓝天公司向恒基公司提出解约和违约金的请求。
《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。《最高人民法院关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条规定的合同解除有异议……在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。蓝天公司于2009年10月27日给恒基公司寄送了解除合同通知，恒基公司承认收到通知，但截止2010年1月27日止没有向有权机关提出异议要求审核蓝天公司解除合同的效力，故双方签订的《联合开发协议书》于2009年10月27日解除。
恒基公司拒绝支付的出资数额巨大，对本案房地产开发工作有着严重影响，在蓝天公司数次催促直至两度书面催款的情况下，恒基公司仍拒绝履行注资义务，至蓝天公司通知解除合同时其迟延履行债务的时间长达近7个月，违约严重。恒基公司以违约来对抗蓝天公司的违约，严重影响了双方的合作信任关系。房地产开发涉及的事项十分庞杂，在两公司互不信任、无法沟通的情况下，强令双方按照约定共同组建项目部进行房地产开发，缺乏操作的可能；加之目前涉案房地产在蓝天公司名下，更增加了双方继续履行《联合开发协议书》的难度。鉴于目前的局面，应视为合同目的无法实现，该合同应予解除。蓝天公司按照法律规定行使了法定解除权利，恒基公司未在法定时间内提出异议，蓝天公司的解除合同行为合法有效。
蓝天公司主张按照约定计算违约金。但目前双方当事人均没有提交有效证据证明基于恒基公司违约给蓝天公司造成的实际损失情况，故无从判明蓝天公司主张的违约金是否过分高于给其造成的损失。此种情况下，应按照合同约定来计算违约金。《联合开发协议书》第四.6项规定“乙方不能按协议规定注入资金时，视同违约，违约金按应出资额的日万分之五加上同期银行利率上浮150%处罚，直到补充资金为止。”恒基公司提供的财务票据显示其还陆续支付或者借给蓝天公司221.7万元，因没有证据显示相关款项与第三笔注资1000万元有关，恒基公司违约欠付的款项应视为1000万元。双方对“银行利率”没有约定是存款利率抑或贷款利率，因双方均非金融机构，按照交易习惯，该约定应为贷款利率。违约金起算时间为恒基公司应付1000万元截止时间次日即2009年4月2日。2009年10月27日双方合同解除，此时双方基于合同产生的权利义务应终止，此后不存在由恒基公司再补足资金的问题，该时间应视为计算恒基公司支付违约金的截止时间。按照上述情形，恒基公司向蓝天公司支付违约金的数额计算为：2009年4月2日至10月27日共计208天，此期间人民银行同期贷款利率为年息5.31%，1000万＊万分之五＊208天=104万元，1000万＊5.31%＊（208／365）＊250%=756493.15元，1040000＋756493.15=1796493.15元。
综上所述，蓝天公司解除与恒基公司的合同的行为合法有效，该合同应予解除。恒基公司违约，应按照约定支付违约金。蓝天公司的违约事项，不在本案处理之列。蓝天公司诉讼请求中违约金计算截止时间不当，其他请求合法有据，予以支持。恒基公司在蓝天公司违约的情况下未与对方有效沟通，在收到解约通知后亦未及时主张权利，应承担相应后果。虽然蓝天公司的诉讼请求大部分得到支持，鉴于其在本案合同履行中亦有瑕疵，对纠纷的发生并非全无过错，故诉讼费由其负担30%。
依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第（三）、（四）项、第九十六条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、开封市蓝天发展集团有限公司解除与开封市恒基房地产开发有限公司于2007年10月8日签订的《联合开发协议书》的行为有效，该合同予以解除；
二、开封市恒基房地产开发有限公司支付给开封市蓝天发展集团有限公司违约金1796493.15元；
三、驳回开封市蓝天发展集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费151128元，由开封市蓝天发展集团有限公司负担45338元，开封市恒基房地产开发有限公司负担105790元。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 邓 强
审 判 员 任晓飞
代理审判员 张燕喃
二〇一〇年四月二十一日
书 记 员 李翠莲