广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7817号
上诉人(原审被告，反诉原告)：谢远琴。
委托诉讼代理人：谢凌凌，系谢远琴女儿。
被上诉人(原审原告，反诉被告)：魏金广。
委托诉讼代理人：杨雪燕，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗慧婷，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
原审被告：广州谢氏农业开发有限公司。
法定代表人：谢远琴。
上诉人谢远琴因与被上诉人魏金广、原审被告广州谢氏农业开发有限公司（以下简称谢氏公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢远琴、被上诉人魏金广、原审被告谢氏公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢远琴上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判魏金广继续履行设立公司协议，立即完成出资义务并办理谢氏公司股份过户手续；3.魏金广负担原审、二审受理费。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误。1.双方口头约定将广州千融资产管理有限公司（以下简称千融公司）变更为谢氏公司，魏金广出资150000元，取得千融公司20％的股份。在谢远琴出具的两张收条上都写的是“入股资”和“入股资金”，在其中40000元的收条上还加盖了千融公司的公章。双方的约定就是魏金广入股千融公司，以150000元取得该公司20％的股份，是股权转让，并不是新设立公司。口头协议的出资额与千融公司的注册资本10000000元的差距并不影响魏金广以150000元取得该公司20％的股权。这也充分说明，双方约定的是将千融公司变更为农业开发公司，而不是新设公司。2.虽然双方未签订补充股东协议及制定公司章程，但双方的口头协议已实际履行。原审法院将谢远琴把魏金广的出资用于谢氏公司的行为定性为谢远琴的个人行为，与魏金广无关是错误的。原审法院无视魏金广已经完成了部分出资70000元，谢远琴已经租地、建设大棚、完善灌溉设施、雇用工人等实际履行双方的口头协议的事实，无视谢远琴在谢氏公司的巨大投入及亏损，将魏金广的出资定性为谢远琴的个人行为，与魏金广无关是错误的。3.魏金广不来广州花都办理千融公司的转股和变更手续，原审法院将要求魏金广办理上述手续的举证责任分配给谢远琴是不恰当的。魏金广在北京工作、生活，一次也没有来过广州花都。谢远琴与魏金广以微信交流，要求其来花都办理相关手续的记录，谢远琴没有保留，没有办法提供。而魏金广也只是提供了对其有利的微信交流记录，且不一定是原始记录，或经过删除部分对其不利的记录。因此，单纯的微信记录不能作为认定事实的依据，应当配合通讯运营商的数据流量记录使用才有证明力。此外，魏金广一直以来都与谢远琴保持联系，对谢氏公司的经营状况是了解的。正因为魏金广了解谢氏公司的亏损状况，才不肯来广州花都办理转股和变更手续。谢远琴无奈在2016年3月31日将千融公司变更为谢氏公司。魏金广不配合谢远琴办理变更公司经营范围、股权过户的手续，而并非谢远琴不给魏金广股份。
（二）原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条及第三十二条的规定，认定双方设立公司的口头协议不符合《合同法》规定的合同成立条件，而判决谢远琴返还魏金广70000元出资，驳回谢远琴的反诉请求，适用法律错误。根据《合同法》第三十六条规定，双方共同出资将千融公司变更为谢氏公司经营草莓种植采摘的口头协议已实际履行，魏金广已出资70000元，谢远琴也已投入了180余万元，并产生了巨大亏损。魏金广应当诚实信用地全面履行口头协议的约定，并继续完成出资义务，同时完成公司股份的转让、变更登记事项。
魏金广辩称，（一）双方开始协商是由魏金广出资70000元设立红山村采摘园，但是谢远琴并没有设立，而是设立了谢氏公司。（二）根据现在谢氏公司的登记资料看，该司登记资料中没有列明魏金广的股份，魏金广也无参与公司章程的制定和签字。谢远琴在办理该司变更登记手续时没有登记魏金广的资料。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
魏金广向原审法院起诉请求：1.依法解除魏金广与谢远琴之间的设立公司协议；2.谢远琴返还魏金广款项70000元，以及按照银行同期同类贷款利率支付利息5704.13元（暂计至2016年10月22日，其中40000元从2015年6月22日起计算，30000元从2015年6月29日起计算，最终计算至两付清全部款项为止），以上共计75704.13元；3.谢氏公司对上述款项承担连带责任；4.受理费由谢远琴、谢氏公司负担。
谢远琴向原审法院反诉请求：1.魏金广继续履行设立公司协议，继续完成剩余80000元的出资义务；2.魏金广立即前来办理谢氏公司股份过户手续；3.反诉费由魏金广负担。
原审法院认定事实：2015年6月23日和6月29日，魏金广分两次分别向谢远琴转账汇款40000元和30000元，合计70000元，交易附言中分别载有“红山村采摘园投资款40000元整”和“采摘园投资款30000元整”。谢远琴给魏金广分别出具了两份收条，其中一份收条内容为“收到魏金广入股资金40000元整，股东合约部分，等签约后续补。收款人谢远琴，2015.6.22”。此外，该份收条上还加盖了千融公司的公章。另一份收条内容为“收到魏金广入股资金30000元整。2015.6.29谢远琴”。该份收条上没有加盖千融公司的公章。
千融公司成立于2015年3月10日，为自然人独资公司，股东为谢远琴。2016年3月31日，谢远琴将千融公司名称变更为谢氏公司，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为10000000元，法定代表人、股东和财务负责人均为谢远琴，主营项目类别由商务服务业变更为农业。
双方的微信聊天记录显示，魏金广在微信聊天中追问谢远琴为什么后续没有给其股东合约，其投的钱连一点固定资产投资都没有吗？其投入的钱既然和谢远琴的公司没关系，是算其借给谢远琴的？还是算什么？谢氏公司有无其股份？从魏金广提交的聊天记录来看，谢远琴对魏金广的追问没有正面答复。另聊天记录中魏金广称“如果按当时我们说的我出资75000元占百分之十，你应该有645000元占百分之九十的股份，对吧”，“可为什么之前你不告诉我你的钱是要借高利贷”。谢远琴回复“所以你不会理解的”，“你什么时候75000元了”，“我只收到70000元”。魏金广回复“开始我们约定的时候，我知道，我就给您70000元”。
魏金广陈述，因双方口头约定为设立新的农业公司，因公司没有实际设立，谢远琴也拒绝增加魏金广为谢氏公司的股东，合同目的无法实现，故要求解除合同，返还出资款。
谢远琴陈述，魏金广向其转账的70000元款项和自己的钱均投入谢氏公司的运营中了，并陈述其于2015年7月份即开始筹备红山村的农业开发项目，2015年8月份开始运作经营，但经营不善处于亏损状态。双方口头协议为变更千融公司为谢氏公司，并非设立新的公司，因此双方之间的协议已实际履行，公司已实际设立，没有在工商登记中将魏金广登记为股东是因为魏金广拒绝配合办理股权登记变更手续，因此拒绝返还魏金广的70000元出资款并要求魏金广继续履行出资义务。但谢远琴没有证据证明其通知过魏金广办理股权变更手续，而魏金广拒绝协助办理。
另，双方均一致认可，魏金广没有参与谢氏公司的经营。
原审法院认为，本案中虽有魏金广出资70000元、谢远琴予以接受的事实，但因双方没有签订书面合同，双方关于口头协议的内容，陈述分歧较大，口头协议内容不明，不能认定双方达成了一致的口头协议，即口头协议未成立生效。
第一，根据庭审中双方所提交的证据及所作陈述，双方之间在口头协议内容是设立一新公司还是将原来存在的千融公司变更为谢氏公司，以及入股资金金额和所占股份比例方面，争议较大。根据魏金广提交的收条及汇款回单，谢远琴出具的两份收条上款项性质写的是“入股资”和“入股资金”。魏金广在转账汇款回单交易附言中写的是“红山村采摘园投资款”和“采摘园投资款”。关于入股资金金额和所占股份比例，魏金广陈述为其出资70000元占10％的股份，谢远琴陈述为魏金广出资150000元占20％的股份，双方陈述不一致，存在争议。根据微信聊天记录，魏金广称“如果按当时我们说的我出资75000元占百分之十，你应该有645000元占百分之九十的股份，对吧”，谢远琴没有作出正面回答，只是回复“你什么时候75000元了”，“我只收到70000元”。
第二，根据工商登记注册，目前谢氏公司是谢远琴的独资公司，其注册资本是10000000元，谢氏公司登记的注册资本与双方陈述的口头协议的出资金额均相差甚远，谢氏公司登记资料中没有列明魏金广的出资和股份，且魏金广没有参与制定谢氏公司的章程并签字。魏金广支付款项在前，谢远琴办理谢氏公司登记变更手续在后，但谢远琴在办理谢氏公司登记变更手续时，却没有登记魏金广的出资及股东身份。庭审过程中谢远琴虽同意让魏金广作为谢氏公司的股东，并陈述之前谢氏公司未登记魏金广的股东身份和出资额是因为魏金广不配合办理变更登记手续，但谢远琴却没有证据证明其曾经通知魏金广来办理谢氏公司的登记变更手续。且根据微信聊天记录，魏金广追问其支付的款项性质以及其出资和谢氏公司的关系，谢远琴并没有给予明确答复。
第三，《中华人民共和国公司法》第二十三条规定“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”第二十五条规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章”。根据上述规定，设立公司，股东应共同制定公司章程，确定股东出资方式和出资额等事宜。本案中，双方没有共同制定公司章程，不具备共同设立公司的条件。
本案中，根据谢远琴于2015年6月22日出具的收条内容，“收到魏金广入股资金40000元整，股东合约部分，等签约后续补”。根据该收条内容，可以认定双方口头约定要签订书面合同和股东合约，但双方后续并没有签订书面合同和股东合约。按照《合同法》第十条和第三十二条规定，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本案中的情形不符合《合同法》规定的合同成立的条件。在没有书面合同和股东合约来明确约定双方的权利义务情况下，魏金广不认可双方口头协议是将千融公司变更为谢氏公司，否认其是入股到谢氏公司，且魏金广没有参与共同制定谢氏公司章程，也没有参与该公司经营，谢远琴将千融公司变更为谢氏公司，公司登记谢远琴为唯一股东，且公司注册资本为10000000元，该注册资本与双方陈述的口头约定的出资额和所占股份比例均相距甚远。综合上述事实，可以认定谢氏公司与魏金广没有法律关系，变更千融公司为谢氏公司并经营草莓园等是谢远琴的个人行为，与魏金广无关。
综上，双方之间虽有共同设立一经营农业的公司的合意，但在出资金额、股份比例、公司章程等方面均未达成一致意见，双方之间的权利义务尚未约定清楚，公司亦未实际设立，双方之间虽口头约定要签订书面合同和股东合约，但并未实际签订书面合同和股东合约，故双方之间关于设立公司的口头协议尚未成立和生效。故对魏金广要求解除设立公司协议的诉讼请求，原审法院不予支持。对魏金广要求返还出资款70000元的诉讼请求，因双方口头协商的公司未实际设立，谢氏公司与魏金广无关，谢远琴单方使用了魏金广的70000元出资款，故谢远琴应对魏金广负返还义务。鉴此，对谢远琴要求魏金广继续履行设立公司协议，继续完成出资义务，继续向谢氏公司完成剩余的80000元出资义务以及办理谢氏公司股权过户手续的反诉请求，原审法院不予支持。
关于魏金广主张的利息，因双方虽口头协商设立公司，但在双方没有完全达成一致意见，没有签订书面合同明确约定双方权利义务的情况下，魏金广即向谢远琴转账70000元作为出资款，其没有尽到合理的审慎义务，对纠纷的产生具有一定过错，故对魏金广要求谢远琴按照银行同期贷款利率支付其利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于魏金广要求谢氏公司承担连带责任的诉讼请求，因为是魏金广和谢远琴之间协商设立农业公司，谢远琴将魏金广的出资款70000元投入谢氏公司运营是其个人行为，与谢氏公司没有关系，故魏金广要求谢氏公司承担连带赔偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十五条，《合同法》第十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谢远琴于判决生效之日起十日内返还魏金广出资款70000元；二、驳回魏金广其他诉讼请求；三、驳回谢远琴全部反诉请求。本诉案件受理费1692元（魏金广已预交），由魏金广负担127.41元，由谢远琴负担1564.59元。反诉案件受理费900元（谢远琴已预交），由谢远琴负担。上述支付义务，谢远琴须在判决指定的期间内履行，如逾期不履行判决所确定的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，谢远琴围绕其上诉请求提交了2015年7月、2015年11月18日、2015年12月23日、2016年2月7日、2016年3月31日的微信记录打印件。关于上述微信记录打印件的来源，谢远琴称“我方手机因为不能使用，换了手机，现在找不到原来的微信记录，我方通过电脑将微信记录恢复后，用手机拍下来后打印出来的。我方打了勾的都是魏金广发言”。经质证，魏金广对于谢远琴所提交的微信记录打印件三性均不予确认。
二审查明：谢远琴二审中称其与魏金广是在旅游时认识的。关于70000元的去向，谢远琴称其已全部使用，在使用前已通过微信的语音、电话告诉魏金广。原审时魏金广为证明其主张，向原审法院提交了其与谢远琴之间的微信聊天记录的彩色截图。谢远琴二审提交的上述微信记录为黑白打印件，且非双方聊天的原始记录。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，谢远琴对于原审判决认定其已收取魏金广70000元的事实无异议，本院予以确认。根据谢远琴的上诉及魏金广的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：魏金广要求谢远琴退回70000元款项是否应予支持。
关于本案的争议焦点问题，由于谢远琴、魏金广对于魏金广交付给谢远琴的70000元款项的性质及如何使用该款项无签订书面合同，故导致双方当事人对此发生了争议。由于双方对此没有书面约定，魏金广对于谢远琴所主张的口头协议的内容也不确认，故本院仅从双方当事人诉讼中提交的证据对争议的事实进行分析论证。首先，关于70000元款项的性质，根据魏金广提交的由谢远琴出具的两份收条上所载明的“入股资”和“入股资金”，及魏金广在转账汇款回单交易附言中注明的“红山村采摘园投资款”和“采摘园投资款”的内容来看，魏金广交付给谢远琴的70000元款项的性质为入股金。其次，关于该入股金所投入的标的，根据上述魏金广在转账汇款回单交易附言中填写的“红山村采摘园投资款”和“采摘园投资款”的内容来看，魏金广对于该70000元入股金所投入的标的为“红山村采摘园”。第三，关于入股资金金额和所占股份比例，魏金广陈述为其出资70000元占10％的股份，谢远琴陈述为魏金广出资150000元占20％的股份，双方对此意见不一致，存在争议。根据魏金广提交的微信聊天记录，魏金广称“如果按当时我们说的我出资75000元占百分之十，你应该有645000元占百分之九十的股份，对吧”，谢远琴没有作出正面回答，只是回复“你什么时候75000元了”，“我只收到70000元”。由此可以证明，双方对于采摘园各自所占比例没有达成一致意见。根据谢远琴于2015年6月22日出具的收条内容“收到魏金广入股资金40000元整，股东合约部分，等签约后续补”来看，可以认定双方口头约定须签订书面合同和股东合约，但双方在此之后并没有签订书面合同和股东合约。依照《合同法》第十条、第三十二条规定，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。而本案中的情形不符合《合同法》上述规定的合同成立的条件。在没有书面合同和股东合约来明确约定双方权利义务的情况下，魏金广不认可谢远琴主张的双方通过口头协议将千融公司变更为谢氏公司，否认其是入股到谢氏公司，且其也没有参与共同制定谢氏公司章程，更没有参与该公司经营，与本案现查明的事实相符。谢远琴将千融公司变更为谢氏公司，公司登记谢远琴为唯一股东，且公司注册资本为10000000元，该注册资本与双方陈述的口头约定的出资额和所占股份比例均相距甚远。上述事实可以证明谢氏公司与魏金广没有法律关系，变更千融公司为谢氏公司并经营草莓园等是谢远琴的个人行为，与魏金广无关。至于谢远琴二审提交的微信记录黑白打印件，由于非原始证据，且无其他证据予以佐证，因此在魏金广不确认其真实性的情况下，本院对其真实性亦不予确认。至于谢远琴上诉称其已将70000元用于项目中的问题，由于谢远琴没有提交证据证明其在使用该款项之前已经征得魏金广的同意，故谢远琴应将该笔款项返还给魏金广。原审法院根据查明的事实，认定谢远琴应将70000元返还给魏金广正确，本院予以维持。关于谢远琴原审反诉请求，经审查其请求缺乏基本的事实及法律依据，故本院对其原审反诉请求不予支持。
谢远琴上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人谢远琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年七月二十一日
书记员 钟晨曦
黄怡斐