江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0282民初1062号
原告卢能。
委托代理人徐祖林、徐锋，宜兴市洋溪法律服务所法律工作者。
被告中国农业银行股份有限公司宜兴市支行，住所地宜兴市宜城街道人民中路160号。
负责人缪纪良，该支行行长。
委托代理人过巍、查丽莎，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
原告卢能与被告中国农业银行股份有限公司宜兴洋溪支行（以下简称农行宜兴洋溪支行）储蓄存款合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理后，卢能变更被告为中国农业银行股份有限公司宜兴市支行（以下简称农行宜兴市支行）。本案适用简易程序依法由代理审判员钱晋独任审判，于同年3月17日公开开庭进行了审理。原告卢能的委托代理人徐祖林、徐锋，被告农行宜兴市支行的委托代理人过巍、查丽莎到庭参加诉讼。后又依法组成合议庭，于同年6月15日公开开庭进行了审理。原告卢能的委托代理人徐祖林、徐锋，被告农行宜兴市支行的委托代理人查丽莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢能诉称：2015年12月29日，其持卡号为62×××76的中国农业银行银行卡在宜兴周铁支行取款发现卡中余额仅剩31.05元，经打印交易明细查询发现该账户于2015年12月22日分37次通过消费、支付宝等手段被他人转出43134.27元。其知悉该情况后，立刻拨打110报警。周铁派出所受理该案并立案侦查。因该卡一直由其本人控制，未丢失及借他人使用或委托他人取款、转款，手机上也未绑支付宝等网络支付方式，除其与妻子知晓密码外，未曾告知他人，明显是遭到异地盗刷；并且其在开卡时办理了账户往来短信功能，但在事发时未收到任何短信提醒通知。根据《商业银行法》的规定，银行应保障存款人的权利不受侵犯，故农行宜兴市支行应赔偿其因储蓄卡被异地盗刷的损失43134.27元及以43100元为本金自2015年12月22日起至2016年3月17日止按中国农业银行股份有限公司的同期存款利率计算的利息并承担本案诉讼费用。
被告农行宜兴市支行辩称：1、卢能陈述的消费都是通过第三方支付平台进行消费，无法证明这些消费是不是卢能自己消费或者卢能授权的相关人员进行消费，据他行所知目前公安机关也未就此作出定论，卢能无法证明损害的事实。2、他行并无任何过错或违约行为，本案不是使用实体卡消费也不存在伪卡的问题，而第三方平台支付需要进行注册和绑定，注册绑定和消费的过程需要提供卡号、身份信息、手机验证等甚至是第三方平台的密码，所以并不在他行的控制范围之内，以他行掌握的信息也无法完成上述操作；按照日常的生活经验，除非是卢能本人自行操作或者卢能因手机中毒等原因导致相关验证信息被盗，才可能出现卢能所说的问题；并且他行就卢能的消费情况也实时向卢能登记的手机发送了消费提示，告知余额变更的情况，尽到了的相关义务。3、卢能绑定的第三方支付平台之后相关的操作应该按照卢能与第三方平台的协议进行履行，相关的问题也应当由卢能与第三方平台之间进行诉讼解决，与他行无关，请求追加第三方平台作为本案被告。4、他行也不需要承担卢能主张的利息。综上，请求驳回卢能的全部诉请。
经审理查明：2013年2月1日，卢能在农行宜兴市支行下属的农行宜兴洋溪支行申请开办卡号为62×××76的银行卡一张，卢能的开户资料即《个人客户开户/变更申请书》上申请注册了网上银行、电话银行、手机银行、短信通（项目中含余额变动通知及缴费）等业务，卢能预留电话及绑定手机号码为130××××5390。该申请书后附有《中国农业银行电子银行个人客户服务协议》，协议中第二条第（五）款以加深黑体字约定“甲方使用乙方电子银行业务应尽到合理注意义务，通过正确的网址或号码等办理；在安全的环境中使用，××软件、安装系统等合理措施；设置安全性较高的密码，避免使用简单密码或容易被他人猜到的密码，否则产生的一切后果由甲方承担。”第二条第（七）款约定“电子银行判别客户身份真实性和交易有效性的依据是相应身份认证要素；凡通过相应身份认证要素实现的交易，均视作甲方所为，由此导致的损失由甲方自行承担。甲方须妥善保管身份认证要素；若发生遗失、被盗、遗忘或怀疑已被他人知悉、盗用等情况，应及时通知乙方并办理更换、挂失或重置等，办妥上述手续之前所产生一切后果由甲方承担。”协议末尾卢能（甲方）签字确认农行宜兴洋溪支行（乙方）“已提请甲方注意对本协议各条款，特别是黑体字条款作全面、准确的理解，并应甲方要求作了相应条款的说明。签约各方对本协议的含义认识一致并接受本协议全部条款。甲方已阅读《中国农业银行股份有限公司电子银行业务章程》，并同意接受该章程的约束。”
2015年12月29日，卢能以前述银行卡于当年12月22日的被人分37次盗刷走43134.27元且未接到银行短信提醒为由向宜兴市公安局周铁派出所报案，该局于次日决定对卢能被信用卡诈骗案立案侦查。目前，该案仍在侦查中。
审理中，卢能与农行宜兴市支行对以下事实存在争议：一是涉案的37笔消费发生时卢能有无收到银行的短信提醒；二是涉案的37笔交易是否为伪卡交易以及其中“消费”9笔是否为划卡往来。
围绕争议事实，卢能举证如下：
1、卡号为62×××76中国农业银行借记卡、开户信息查询单，查询单表明于2013年2月1日开卡、账户余额31.05元、卡状态及账户状态均正常。
2、前述银行卡交易明细清单，该明细清单反映：2015年12月22日前述银行卡发生支付宝等往来共计37笔合计43134.27元（其中快钱沪快4笔、支付宝浙10笔、美团湘4笔、网易宝浙1笔、财付通深2笔、易付宝苏1笔、顺丰深1笔、消费9笔、快钱支付信息公司5笔）。
3、存取款明细单，该明细单反映2015年12月29日14时58分前述银行卡存款200元后账户余额为231.05元。
4、中国银联网络客户服务APP聊天记录打印件，该材料反映询问人在线询问“从银行拉出的交易清单上面笔是消费，消费是否代表划卡消费”、客服回答“银联是的，银行端显示具体的含义不是银联来规定的，所以无法帮您判断银行端的情况”。
卢能举证称：第1至3组证据可以证明该银行卡在其控制且在同年12月29日下午仍可正常使用的情况下，发生于2015年12月22日的前述37笔交易共计43134.27元均为银行卡被盗刷所致；第4组证据为第一次庭审后其代理人拨打了95××6的中国银联电话询问银行调取的交易流水中“消费”是否是划卡消费，对方答复是的，故其又下载手机APP进行了询问，可以证明其银行卡是被复制后导致产生了几笔“消费”；此外，涉案的37笔交易发生时，其也未收到农行宜兴市支行应按约发送的短信提醒。
农行宜兴市支行对上述证据质证称：1、对证据1、2、3的真实性没有异议，但认为不能达到卢能的证明目的；2、涉案银行卡是芯片卡，农行宜兴市支行也维护了卢能的资金安全；3、本案不是实体卡的消费，而是第三方平台支付，与伪卡交易是不同的，而且也与卢能是否持有实体卡无关；4、卢能在2015年12月29日进行存款交易，也是事发后7日的记录。
围绕争议事实，农行宜兴市支行举证如下：
1、《个人客户开户/变更申请书》及《中国农业银行电子银行个人客户服务协议》，申请书及服务协议的具体内容如前所述。
2、短信发送记录（加盖了农行宜兴市支行公章），该记录中对卢能预留的电话号码及短信发送时间、发送内容有记载。
3、支付宝转账流程打印件，该材料反映130××××5390已注册支付宝账户，且可正常收到转账。
4、美团注册及消费流程打印件，该证据材料反映：注册美团用户时输入130××××5390的手机号码时，系统提示“该手机号已经被注册，验证手机号后可直接登陆”；此外，通过手机操作在美团上提交订单时可选择绑定手机号后提交订单，可以选择银行卡支付（支持储蓄卡信用卡，无需开通网银）等数种方式，如选择银行卡支付方式的需录入银行卡卡号，并验证姓名、身份证号码、手机号码并点击同意《银行卡支付服务协议》并添加银行卡才可进行下一步操作，同时提交订单时手机会收到美团网发送的验证码。
5、财付通、易付宝、快钱注册页面打印件，该证据材料反映：财付通登陆页面需输入账号：“QQ号/Email/手机号”及登陆密码；易付宝登陆及注册页面需输入“手机号/邮箱及登陆密码”，注册需完成输入手机号、点击获取验证码并输入验证码、输入密码、点击同意《易付宝钱包服务协议》等操作；快钱注册需输入手机号并点击已约定并同意《快钱隐私协议》和《快钱钱包服务协议》后才可进行下一步操作。
6、通话录音及录音整理文字记录，录音及文字记录中反映中国银联95××6的客服答复通话人对于2015年12月22日的银行卡明细中的消费是刷卡消费还是POS机消费或是网上消费的询问，工作人员询问95××6，客服答复9笔消费交易情况为：1笔“百度团购”、6笔深圳市一网通电子商务（个体商铺酒店商旅）、1笔“江苏金农”、1笔“国美在线电子商务有限公司”。
农行宜兴市支行对上述举证称：1、卢能在他行下属的洋溪支行申请开户并申请开通了网上银行业务，在客服协议中已约定了卢能的权利义务。2、他行已按约向卢能发送了相应短信，故前述来源于他行查询系统的短信发送记录，可以证明他行按约向卢能发出了相应短信提醒，但因与相关通信公司的协议由中国农业银行总行保管他行无法提供，故申请法院调取卢能的短信记录，以证明他行已经向卢能发送了短信。3、卢能预留的手机号码已注册了支付宝。4、卢能预留的手机号码已注册了美团，美团消费需要输入银行卡号、身份证号码、姓名、手机号及手机验证码等；而财付通、易付宝、快钱等第三方平台的使用需要进行注册并用手机验证且还需相应第三方平台的密码；故相应的第三方平台消费不是银行控制的信息能够完成故不应归责于银行，应是卢能自己消费或者泄露了相关信息。5、通话录音材料是他行工作人员拨打中国银联95××6电话查询的结果，证明交易明细单种的交易实际是网上消费，即非POS机刷卡消费，也非伪卡交易。
卢能对前述证据质证后认为：1、开户申请书及客服协议虽然是其签名，但该格式合同上的手写文字都是银行工作人员填写的，并且卢能也未激活网上银行。2、其在报案时曾与警察一起到农行洋溪支行调取短信记录，该行称没有；现在农行宜兴市支行提供了系统内部材料，不具有证据效力；并且其消极主张未收到短信通知，银行积极主张其收到了短信，故从证据规则上不应由其提供证据，而应由银行举证。3、其从未注册过第三方平台，农行宜兴市支行根据现掌握的其的身份信息卡号、电话号码也可以进行支付宝、美团、财付通等操作，因此农行宜兴市支行主张仅由其可进行操作不是事实。4、对于涉案往来中的消费，应当是POS机刷卡消费，该种消费应当同时有有效的银行卡和正确的密码，同时由银行授权的商户对POS机刷卡消费时持卡人在单据上的签字与持卡人签名进行审查，因此涉案交易中的消费说明农行宜兴市支行的安保系统有缺陷和漏洞。5、对于拨打中国银联95××6电话的录音材料，因农业银行与中国银联有特殊关系，且因该通话系农行宜兴市支行工作人员拨打的，故没有证明效力。
审理中，经本院释明，卢能仍拒绝提供据其所称已向通信公司调取的130××××5390手机号码在2015年12月22日的短信记录。
根据结合双方举证、质证情况及本院调查情况，本院对争议事实认定意见如下：
对于争议事实一：按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据《中华人民共和国宪法》规定“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。因此，虽然农行宜兴市支行向本院申请调取130××××5390手机号码的短信记录，但因该短信记录属于宪法所保护的公民的基本权利，故该调查的内容不属于民事诉讼法规定的当事人可申请人民法院调查收集的证据范围。现农行宜兴市支行对发送了短信提醒这一积极事实提供了其系统内的短信发送记录，虽然该证据证明力较弱，但卢能作为130××××5390手机号码的使用人，完全可以通过提供该号码短信记录来证明其主张的事实并同时反驳对方的证据，因其在审理中确认已调取了前述号码的短信记录，但经本院释明后仍然拒绝提供该证据，卢能作为负有举证证明责任的当事人应承担不利的后果。
对于争议事实二：首先，根据卢能举证的涉案银行卡的交易明细清单记载，2015年12月22日该银行卡发生的涉案的37笔往来中，除了记载为消费的9笔之外，其余28笔往来是通过快钱沪快、支付宝浙、美团湘、网易宝浙、财付通深等第三方平台完成。本院对双方均无异议的该28笔交易的予以确认。其次，对于交易明细清单中记载为消费的9笔往来，根据农行宜兴市支行提供的通话录音，中国银联已答复该9笔往来中1笔是“百度团购”、6笔是“深圳市一网通电子商务（个体商铺酒店商旅）”、1笔“江苏金农”、1笔“国美在线电子商务有限公司”，从该答复看，该9笔往来也是通过类似于支付宝的第三方平台完成。而中国银联作为为商业银行、持卡人等提供跨行信息交换、清算数据处理、风险防范等银行卡基础服务的中国银行卡联合组织，该答复有一定的客观性与权威性。再次，卢能在审理中确认绑定前述手机号码的手机一直在其本人控制之下，也无银行卡丢失等情况，且农行宜兴市支行根据掌握其的身份证号码、电话号码也可进行支付宝等第三方平台操作，卢能的该主张显然与农行宜兴市支行提供的支付宝转账流程打印件、美团注册及消费流程打印件、财付通、易付宝、快钱注册页面打印件等证据存在矛盾。
综上，本院认为：卢能与农行宜兴市支行之间的储蓄存款合同关系，因双方均无异议，本院予以确认。双方自建立储蓄存款合同关系之日起，受合同的约束，享有相应的合同权利并履行相应的义务。卢能作为持卡人，应当对自己的银行卡、身份证、银行卡密码、预留在银行的手机号码等尽谨慎保管义务，农行宜兴市支行作为储蓄机构，应注意保护储户资金安全和交易安全。而支付宝、美团等第三方平台是一种新兴的第三方支付方式，根据日常生活经验，在客户未开通或激活网上银行的情况下，持卡人也可以将银行卡与第三方平台账户绑定，但在绑定的过程中通常需要输入银行卡卡号及持卡人手机号码、并录入手机收到的校验码，在相关信息准确、一致后才能完成操作。因此现卢能提供的证据不足以证明涉案的37笔往来均为其银行卡被盗刷所致且其未收到发卡行的短信提醒的事实。故卢能的诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、九十一条之规定，判决如下：
驳回卢能的诉讼请求。
本案案件受理费878元，由卢能负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号11×××05）。
审 判 长 王宝中
代理审判员 钱 晋
人民陪审员 汤 珞
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 曹融荣
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。