海南省海口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼01刑终490号
原公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁玉章，男，1969年2月28日出生，汉族，湖北省公安县人，小学文化，无业，家住海口市。1997年1月23日因犯抢劫罪被原海口市振东区人民法院判处有期徒刑九年，2004年11月24日刑满释放；2014年8月20日因犯故意伤害罪被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑一年，2015年4月5日刑满释放。2015年8月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获,次日被刑事拘留,同年8月13日被取保候审,2016年6月20日因犯贩卖毒品罪被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑二年一个月（判决发生法律效力后，因丁玉章潜逃尚未交付执行）。2016年12月13日因本案被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。2017年1月22日被海口市琼山区人民法院交付执行，现在海南省新康监狱服刑。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控被告人丁玉章犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月13日作出判决。宣判后，被告人丁玉章不服，提出上诉。本院于2017年8月8日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员何集顺、代理检察员黄东出庭履行职务。上诉人丁玉章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年12月13日14时30分许，被告人丁玉章携带毒品前来海口市龙华区南海大道17-1号华夏酒店一楼大厅准备贩卖时被公安民警抓获，民警当场从被告人丁玉章身上缴获疑似毒品白色晶体三小包、手机二部、电子秤一台。经鉴定，三小包白色晶体含有甲基苯丙胺成份，共重16.94克。另查明，被告人丁玉章于2016年6月20日因犯贩卖毒品罪被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑二年一个月（取保候审尚未宣判时潜逃），因本案被抓获后宣判并在判决生效后已交付执行。
原判认为，被告人丁玉章违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺16.94克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人丁玉章曾于2014年8月20日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人丁玉章系在刑罚执行完毕以前发现有漏罪，应予数罪并罚。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条之规定，判决：一、被告人丁玉章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，加上原判刑罚二年一个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币一万四千元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳。二、扣押在案的手机二部、电子秤一个系作案工具，毒品系违禁品，均予以没收。
上诉人丁玉章上诉称：其因重病缠身常疼痛难忍，平时病情发作是靠吸食冰毒来缓解病情，从其身上查获的毒品是其买来吸食的，当时对方说多买点可以便宜些，其随身携带电子秤是怕对方给的数量不够，原判认定其贩卖毒品的证据不足。希望本院给其一个公正合理的裁决。
本院经审理查明，原判认定上诉人丁玉章犯贩卖毒品罪的事实清楚。另查明，上诉人丁玉章曾于2015年8月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获,次日被刑事拘留,同年8月13日被取保候审,2016年6月20日，经海口市琼山区人民法院审理后当庭宣判，以贩卖毒品罪判处有期徒刑二年一个月，且在宣判当天已将判决书送达丁玉章，丁玉章表示不上诉。判决发生法律效力后，因丁玉章潜逃一直无法交付执行。2016年12月13日，丁玉章因本案被抓获，2017年1月22日被海口市琼山区人民法院交付执行，现在海南省新康监狱服刑。
上述事实，有下列证据证实：
1、到案经过，证实公安民警根据群众举报在海口市龙华区南海大道17-1号华夏酒店一楼大厅抓获涉嫌携带毒品的被告人丁玉章。
2、扣押清单，证实公安民警抓获丁玉章时从丁玉章身上缴获三小包外用蓝白相间布袋、内用白色透明封口袋包装的白色晶体毒品疑似物、手机二部、电子秤一台。
3、称量笔录和毒化鉴定书，证实从丁玉章身上缴获的三小包毒品疑似物含有甲基苯丙胺成份，共重16.94克。
4、通话记录，证实2016年12月13日中午11时51分至下午3时15分被告人丁玉章使用的号码为131XXXX****手机与号码为183XXXX****有21次的通话记录，并且有在不同地点有过多次通话记录。
5、户籍资料，证实丁玉章出生于1969年2月28日。
6、行政处罚决定书和社区戒毒决定书，证实被告人丁玉章有吸毒恶习。
7、海口市琼山区人民法院（2016）琼0107刑初194号刑事判决书，证实被告人丁玉章1997年1月23日因犯抢劫罪被原海口市振东区人民法院判处有期徒刑九年，2004年11月24日刑满释放；2014年8月20日因犯故意伤害罪被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑一年，2015年4月5日刑满释放；2016年6月20日因犯贩卖毒品罪被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑二年一个月。
8、海口市琼山区人民法院（2016）琼0107刑初194号案件审判笔录和送达回证，证实该院于2016年6月20日开庭审理海口市琼山区人民检察院指控被告人丁玉章犯贩卖毒品罪一案，并当庭宣判，以贩卖毒品罪判处有期徒刑二年一个月，丁玉章当庭表示不上诉，该院在宣判当天就已将判决书送达丁玉章。
9、海口市琼山区人民法院（2016）琼0107刑初194号收监决定书，证实该院于2017年1月22日已将被告人丁玉章收监执行。
10、被告人丁玉章的供述交代其携带毒品和电子秤被抓获的事实，但称其系于2016年12月13日早上到海口市长流镇购买冰毒，当天14时约朋友”老高”去海口市南海大道华夏酒店吸毒时被抓的，并称其没有贩卖毒品，购买毒品是为了供自己吸食，身上带有电子秤是预防买的毒品不够称。
以上证据经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于上诉人丁玉章所提从其身上缴获的毒品是其买回来吸食、携带电子秤是为了购毒时预防数量不够、指控其贩卖毒品的证据不足的上诉意见。经查，上诉人丁玉章虽有吸食毒品的恶习，但其并无固定职业，没有稳定的经济来源，而从其身上缴获的毒品数量较大，并随身携带毒品的称重工具电子秤，明显不合常理，其辩称吸毒是为了缓解病痛，也没有提供医生出具的诊断证明或建议。丁玉章在被抓后供称当天有一个叫”老高”朋友知道其刚买了些冰毒，想约其一起吸毒，且根据通话记录，2016年12月13日中午11时51分至下午3时15分丁玉章使用的号码为131XXXX****手机与号码为183XXXX****（老高）有21次的通话记录，并且有在不同地点有过多次通话记录；丁玉章在上诉状中又称是为了安心去服刑，所以约”老高”帮其照顾小孩，而最终”老高”却没有出现。丁玉章的供述前后矛盾，查无实据，且均不合常理。因此，丁玉章的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人丁玉章犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人丁玉章曾因两次犯罪被判刑，且系累犯，依法应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据丁玉章犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，对其判处有期徒刑八年量刑适当。丁玉章于2016年6月20日被海口市琼山区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑二年一个月，在判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，予以数罪并罚，原判适用第七十条关于”在刑罚执行完毕前发现有漏罪，应数罪并罚”的规定属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条之规定，判决如下：
一、维持海口市龙华区人民法院（2017）琼0106刑初369号刑事判决中的第二项，即扣押在案的手机二部、电子秤一个系作案工具，毒品系违禁品，均予以没收。
二、撤销海口市龙华区人民法院（2017）琼0106刑初369号刑事判决中的第一项，即被告人丁玉章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，加上原判刑罚二年一个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币一万四千元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳。
三、被告人丁玉章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月（在本案案发时尚未交付执行），并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币一万四千元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月13日起至2026年7月9日止。期间，已扣除被告人丁玉章于2015年8月11日至2015年8月13日被羁押的3日）。
审 判 长 曹永明
审 判 员 温智勇
审 判 员 杨 珊
法官助理 詹少明
法官助理 詹少明
速 录 员 侯 静