安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖13民终381号上诉人（原审被告）：砀山县华强置业有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇人民东路，组织机构代码56342387-5。法定代表人：章惠强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘勇，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰州市鹏程物业管理有限公司砀山分公司，住所地安徽省砀山县砀城镇惠泽园小区5号楼，组织机构代码08522826-5。法定代表人：李桂萍，该分公司经理。委托诉讼代理人：冯高荣，安徽梨都律师事务所律师。上诉人砀山县华强置业有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人泰州市鹏程物业管理有限公司砀山分公司（以下简称鹏程分公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华强公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鹏程分公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院判决华强公司向鹏程分公司交付东方不夜城1#-5#楼的各项手续属于认定事实及适用法律错误。鉴于鹏程分公司在《前期物业委托管理合同》实际履行过程中的严重违约行为，华强公司根据合同法第九十六条的规定已于2016年6月25日向其发出解除合同通知书，履行了法定解除的程序规定，鹏程分公司在收到华强公司解除合同通知之日起三个月内未就解除合同的效力向人民法院起诉，依据上述法律规定，合同已经解除，鹏程分公司要求华强公司继续履行合同的诉讼请求不应得到支持。鹏程分公司一审诉求仅要求履行合同并交付东方不夜城的物业管理，并没有要求交付东方不夜城1#-5#各项手续，一审判决与鹏程分公司诉求不一致，明显不当。双方签订的《前期物业管理服务委托合同》约定业主委员会成立后，本合同有关前期物业服务条款自然终止。2016年11月25日，东方不夜城小区业主委员会已经依法成立并正常开展业务，该合同自然终止。2、一审判决华强公司支付鹏程分公司空置房管理费628540.61元、代收的物业管理费14473元、自身应交的物业管理费19764元、前期物业管理费100000元属认定事实错误。鹏程分公司并未举证华强公司交付其多少空置房，亦没有举证其履行了在项目投标书中设置的空置房服务内容，其主张空置房管理费的请求不能成立。华强公司没有代收物业管理费，鹏程分公司也没有证据证明华强公司代收了物业管理费，华强公司不应支付代收物业管理费。华强公司从未拖欠鹏程分公司自身应交的物业管理费，一审认定华强公司应支付自身应交的物业管理费19764元无依据。双方委托合同约定前期物业管理费为550000元，但明确约定是“按照小区竣工交房面积计算”。小区完工面积为490000平方米，而小区竣工交房面积是67345平方米，前期物业管理费应为6.6/49×550000元＝74018元，华强公司已经支付100000元，不仅不拖欠前期物业管理费，鹏程分公司还应返还26000元。综上，一审判决明显认定事实错误，适用法律不当。鹏程分公司辩称，华强公司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当。1、华强公司主张双方的前期物业委托合同已于2016年6月25日解除无法律依据。该合同约定服务受益对象为委托方、业主和物业使用人，因此解除合同的权利不属于华强公司而是业主委员会，华强公司不具备解除合同的主体资格。华强公司曾就合同解除向砀山县人民法院起诉被判决驳回，华强公司上诉后，宿州市中级人民法院判决驳回其上诉，维持原判。华强公司于该判决生效后发出解除合同的通知无法律意义。2、2015年9月25日，砀山县东升南路两侧地块改造项目指挥部和华强公司作出公告，告知东方不夜城1#-5#楼已经具备交房条件，9月28日起进行安置户的交房工作。鹏程分公司于2015年9月23日函告华强公司可随时接管“东方不夜城”小区的物业管理。截至鹏程分公司提起本案诉讼，该小区已基本完工，鉴于鹏程分公司无法取得已经完工的建筑面积，故一审判决华强公司交付“东方不夜城”1#-5#楼的各项手续正确。3、“东方不夜城”小区业主委员会已经成立不真实，不合法。根据前期物业管理合同及招标文件，东方不夜城35万平方米应作为一个物业管理区域进行整体规划，现华强公司将一期五栋建筑11万平方米作为物业管理区并成立所谓业主委员会，既违反双方合同约定，也违反《安徽省物业管理条例》关于已交付的专有部分建筑面积占建筑总面积的比例、物业交付期限及建设单位应向县级物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府报送筹备成立首次业主大会所需文件资料的规定，且华强公司于2016年11月25日向砀山县砀城镇人民政府提交《关于成立砀山县东方不夜城业主委员会的请示》，于同日成立业主委员会，也违反该条例关于筹备组公示首次业主大会会议召开事项的规定，故东方不夜城小区不具备成立业主委员会的条件，业主委员会成立程序严重违法。4、华润惠泽园小区计算空置房费628540.61元正确。根据双方约定，各楼空置时间依照首户交房时间或交钥匙时间开始计算至业主交接入住时间，至今没有业主入住的计算至2016年12月31日，上述期间为空置时间。建筑面积依据惠泽园小区花名册、平面布局图及建筑面积成果表进行计算；并按平均每天物业费（房屋面积×月服务费标准×12÷365）×空置天数×70%计算每户空置费。华强公司虽提出异议，但未提交相关证据，故一审判决认定的空置费正确。5、对于华强公司代收物业费及其应支付的物业管理费问题，华强公司实际代收物业费30740元，其代收的物业费向业主出具了代收条，一审判决仅认定其代收14473元，鹏程分公司予以认可；华强公司在惠泽园小区设有办公楼和售楼部，其应按合同约定向鹏程分公司支付应缴的物业费及装修垃圾清运费、生活垃圾清运费19764元。6、一审法院酌定华强公司支付前期物业费100000元，认定事实及适用法律均正确。双方约定华强公司应分三次向鹏程分公司支付前期物业管理费550000元，华强公司仅支付了100000元，现东方不夜城小区已经建好的1#楼-5#楼应交付鹏程分公司进行管理，一审酌定支持前期物业费100000元符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。鹏程分公司向一审法院起诉请求：判令华强公司履行合同，立即交付东方不夜城小区物业管理，并向鹏程分公司支付款项合计1133295.05元，由华强公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：华强公司原名称为砀山县华润置业有限公司，系依法设立、登记注册的有限责任公司，从事房地产开发等经营项目；泰州市鹏程物业管理有限公司系依法设立、登记注册的有限责任公司，具有中华人民共和国物业服务企业贰级资质，从事物业管理、家政服务、园林景观工程施工等经营项目；鹏程分公司系泰州市鹏程物业管理有限公司依法设立、登记注册的分公司，从事物业管理、家政服务、建筑装饰工程施工等经营项目。2014年1月21日，鹏程分公司、华强公司通过招投标方式签订“华润惠泽园、东方不夜城”前期物业管理服务委托合同，约定“华润惠泽园、东方不夜城”前期物业由鹏程分公司经营管理，并约定了双方的权利、义务及违约责任。该合同及与之相关的招、投标文件均在砀山县房地产管理局进行备案。合同签订后，鹏程分公司于2014年4月25日接收房门钥匙进住“华润惠泽园”小区，对该小区进行物业管理，后陆续有业主入住。1#楼业主刘跃兵于2015年6月4日入住。其后，刘跃辉、李志强、陈勇入住各自房屋，其余为空置房,其空置房费77040.97元；2#楼业主邹志平于2015年2月12日入住、后又有代红芬、毛传光、罗大娇、陶振涛、贾红星入住各自房屋，其余为空置房，其空置房费64925.87元；3#楼业主范方方于2015年8月14日接收房门钥匙入住、后又有汪慧芳入住其房屋，其余为空置房，其空置房费75795.66元；4#楼业主王成立于2015年6月4日接收房门钥匙入住，其余为空置房，其空置房费90646.93元；7#—13#楼部分业主自2014年4月25日后相继入住各自的房屋，其余为空置房，其空置房费75169.63元；14#楼于2014年9月30日交房，其空置房费为,6741.8元；15#楼业主刘成贤于2015年6月1日接收房门钥匙入住、后又有李书领、雷雨、李素侠、陈宝珠入住各自房屋，其余为空置房，空置房费79286.01元；16#楼于2015年1月1日交房，空置房费107985.25元；17#楼于2015年1月1日交房，空置房费107985.25元；18#楼业主2014年9月30日交房，空置房费26179.94元；19#楼于2014年9月30日交房，空置房费26895.62元；20号楼2014年9月30日交房、21号楼2014年9月30日交房，空置房费77952.78元；1、2、3、4商铺于2014年8月15日交房，空置房费81309.44元，上述空置房管理费合计897915.15元。华强公司自用办公房及售楼部1770.68平方米。根据合同约定，华强公司应缴物业管理费为19764元。在合同实际履行过程中，鹏程分公司、华强公司之间发生矛盾，华强公司曾于2016年1月20日向砀山县人民法院提起诉讼，要求解除与鹏程分公司签订的前期物业服务合同。砀山县人民法院于2016年4月19日作出（2016）皖1321民初374号民事判决：驳回华强公司的诉讼请求。华强公司不服上诉，宿州市中级人民法院于2016年6月21日作出（2016）皖13民终1165号民事判决：驳回上诉，维持原判。鹏程分公司进行物业管理期间，华强公司于2015年11月3日代收取“华润惠泽园”小区业主何世华的物业费用3499元，于2016年1月31日代收取“华润惠泽园”小区房屋租赁户王亚南的物业费用7726元，于2015年11月13日代收取物业费用3248元。合计14473元。鹏程分公司举证证明“东方不夜城”有部分楼房已完工，符合交付管理的条件。华强公司认可“东方不夜城”1#-5#楼已完全竣工。一审法院认为，华强公司与鹏程分公司通过招投标程序签订的前期物业管理服务委托合同，当事人主体适格，不违反法律的规定，且该合同已部分实际履行，应视为是双方真实的意思表示，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。华强公司认可“东方不夜城”1#-5#楼已完全竣工，且鹏程分公司举证证明“东方不夜城”有部分业主进住，故鹏程分公司要求华强公司部分交付管理的意见，予以支持。关于鹏程分公司主张华强公司向其支付前期物业管理费450000元问题。2014年1月21日，鹏程分公司、华强公司双方签订的《前期物业管理服务委托合同》第十八条约定：由于小区硬件环境限制，并且该小区内部分为拆迁安置房，为了保障物业公司提供良性的物业服务，华强公司向鹏程分公司支付前期物业管理费550000元，分三次支付（按小区竣工交房面积计算）。因华强公司可将合同约定的物业托管面积490000平方米中的已建好的部分楼房（1#-5#楼）交于鹏程分公司管理，故鹏程分公司的此诉求，予以部分支持，结合本案的实际情况，酌情支持100000元，剩余350000元，可在全部楼房交付管理时一并给付。关于鹏程分公司主张华强公司应返还其代收的物业费30740元问题。鹏程分公司提供证据证明华强公司于2015年11月3日代收取“华润惠泽园”小区业主何世华的物业费用3499元，于2016年1月31日代收取“华润惠泽园”小区房屋租赁户王亚南的物业费用7726元，于2015年11月13日代收取物业费用3248元，以上合计14473元。该款依据约定应予转交鹏程分公司。关于鹏程分公司诉求华强公司应缴物业费24018元问题。鹏程分公司举证证明华强公司用房的面积及用房时间，华强公司虽不认可用房面积及应缴费用，但其认可自用办公用房及商业用房。故鹏程分公司的该项请求，予以支持。关于鹏程分公司诉求华强公司应缴空置房费问题。双方签订的前期物业管理服务委托合同第十六条第3项约定空置房根据相关规定由甲方向乙方支付物业管理费70%。故鹏程分公司诉求华强公司依约应给付其空置房物业管理费628540.61元（897915.15元×70%），予以支持。关于华强公司主张其与鹏程分公司之间的合同已于2016年6月25日通知解除的问题。一审法院认为，双方签订合同时未约定一方解除合同的条件。华强公司所举证据不足以证明鹏程分公司在提供物业服务的过程中，存在严重违反合同约定的行为，也不足以证明鹏程分公司的物业管理行为导致不能实现合同目的，即鹏程分公司的行为并不构成对物业管理委托合同的根本违约，因此，华强公司不能行使法定解除权解除物业管理委托合同。综上，鹏程分公司的证据确实充分，符合法律规定，予以支持。华强公司的辩称意见，于法无据，不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、华强公司于判决生效后10日内向鹏程分公司交付“东方不夜城”1#-5#楼的各项手续；二、华强公司于判决生效后10日内一次性给付鹏程分公司空置房费628540.61元、代收的物业管理费14473元、自身应交的物业管理费19764元、前期物业管理费100000元，合计762777.61元；三、驳回鹏程分公司的其他诉讼请求。案件受理费15000元，由华强公司负担9916元，由鹏程分公司承担5084元。本院二审期间，华强公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华强公司提交的证据1，《业主委员会备案通知书》、《关于成立砀山县东方不夜城业主委员会的请示》，未经县级物业管理行政主管部门和街道办事处的批复，华强公司也未提交成立业主委员会符合《安徽省物业管理条例》规定的条件，本院不予认定。证据2，《物业服务合同》无订立时间，且当事人之间的纠纷尚在诉讼中，该合同与本案无关，本院不予认定。证据3《代建安置房协议》虽系华强公司与砀城大建设指挥部签订，但华强公司与鹏程分公司签订的前期物业服务合同并未将该协议涉及的“华润惠泽园”小区19#楼、20#楼、21#楼予以排除，且该协议约定被拆迁户纳入小区统一管理，在物业管理上与小区其他业主权利义务一致，故该证据达不到华强公司的证明目的。鹏程分公司对证据4验收报告、竣工验收备案表真实性无异议，本院对真实性予以认定，但工程验收备案前部分房屋已经交付，鹏程分公司已经开始履行前期物业服务义务，故对该证据的证明目的不予采纳。证据5《住宅明细表》系华强公司单方制作，无其他证据佐证，本院不予认定。本院经审理查明：2013年1月，砀山华润置业有限公司就其开发的“华润惠泽园、东方不夜城”前期物业管理进行招投标活动，鹏程分公司系中标单位。前期物业管理招标文件记载“华润惠泽园”项目建筑面积约143883平方米，其中住宅面积114030平方米。“东方不夜城”项目总建筑面积318000平方米，其中地上建筑面积296700平方米，公寓61000平方米，住宅161000平方米，裙楼商业26000平方米，集中商业41000平方米，独立商业街6700平方米，项目建筑物55幢，其中小高层29幢，多层26幢，总户数3376户。开发建设单位委托管理的期限自与中标单位签订《前期物业服务合同》之日起至“惠泽园及东方不夜城”业主大会成立并与选聘的物业管理企业签订物业服务合同生效时止，中途不得退出。鹏程分公司、华强公司签订的物业服务合同载明物业托管面积490000平方米，约定物业管理服务费多层每月每平方米（建筑面积）0.45元；高层每月每平方米（建筑面积）1.1元；商铺每月每平方米（建筑面积）0.8元。根据相关规定空置房由华强公司向鹏程分公司支付物业管理费70%。由于小区硬件环境限制，并且该小区内部分为拆迁安置房，为保障物业公司提供良性的物业服务，华强公司向鹏程分公司支付前期物业管理费550000元，分三次支付，按小区竣工交房面积计算。同时约定业主委员会成立，合同中有关前期物业服务条款自然终止。双方还对违约责任进行了约定。除本院认定的上述事实外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、案涉《前期物业服务合同》是否已经解除；2、《前期物业服务合同》终止履行的条件是否成就；3、一审判决华强公司给付鹏程分公司的空置房费、代收物业管理费、华强公司应交的物业管理费及前期物业管理费数额是否适当。一、关于案涉《前期物业服务合同》是否已经解除的问题，即华强公司于2016年6月25日向鹏程分公司送达的解除合同通知书是否发生解除《前期物业服务合同》的效力。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”依据该条规定，行使合同解除权应符合约定解除或法定解除的情形，且主张解除合同的当事人向对方履行通知解除义务，具备上述两个条件且对方当事人未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力的，合同自通知到达对方时解除。本案中，双方未约定解除合同的条件，华强公司提供的现有证据不足以证明鹏程分公司在履行前期物业服务合同过程中存在严重违约并导致合同目的不能实现，故，合同不具备法定解除条件。本院于2016年6月21日作出（2016）皖13民终1165号民事判决，驳回华强公司要求解除合同的诉讼请求后，华强公司于2016年6月25日再次通知解除合同，与本院生效判决相悖。虽鹏程分公司收到解除合同通知后，未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但鹏程分公司于2016年7月25日提起本案诉讼，即表明其对解除合同持有异议，且合同应否继续履行也属本案审理范围，因此，华强公司的解除合同通知不发生解除合同的效力，案涉《前期物业服务合同》于2016年6月25日并未解除。二、关于《前期物业服务合同》终止履行的条件是否成就的问题。根据《安徽省物业管理条例》第十五条、第十六条、第十七的规定：物业管理区域内，已交付的专有部分面积超过建筑物总面积百分之五十或者首批物业交付满三年的，建设单位应当向县级物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府报送下列筹备成立首次业主大会会议所需的文件资料。业主筹备成立业主大会的，应成立业主大会会议筹备组。筹备组应当在首次业主大会会议召开十五日前，筹备组应将首次业主大会会议召开的时间、地点、内容及筹备组应履行的其他职责在物业管理区域内显著位置予以公告。经查，“东方不夜城”小区项目建筑物55幢，1#-5#楼于2015年竣工，未达到上述条例规定的已交付的专有部分面积占建筑总面积的比例或首批物业交付期限的规定，筹备委员会成立的当日（2016年11月25日）即成立业主委员会，违反该条例关于业主委员会成立的程序性规定，且华强公司未提交县级物业管理行政主管部门同意备案的相关证据，故现有证据不足以证明“东方不夜城”小区业主委员会成立合法，华强公司在诉讼过程中是否与其他物业服务企业签订物业服务合同不属于本案审查范围，故，双方约定《前期物业服务合同》在“业主大会成立并与选聘的物业管理企业签订物业服务合同生效时止”的条件未成就，《前期物业服务合同》不符合终止履行的条件。三、关于一审判决华强公司给付鹏程分公司的空置房费、代收物业管理费、华强公司应交的物业管理费及前期物业管理费数额是否适当。1、关于空置费房费。为证明“华润惠泽园”小区空置房费，鹏程分公司提供了该小区各栋楼业主接受房屋的时间，并依据前期物业服务合同约定的应收物业费的70%计算空置房费，华强公司虽提出异议，但未举证证明双方认可的空置房费计算方法及其自行管理的部分电梯应扣除管理费的具体数额，且前期物业服务合同对“华润惠泽园”小区19#楼、20#楼、21#楼未作特别约定，华强公司在二审提交的其与砀城大建设指挥部签订的代建安置房协议也约定该三栋楼物业管理与小区其他住户权利义务一致，故一审法院依据鹏程分公司的计算方法，判决华强公司支付空置房费628540.61元并无不当。2、关于代收物业管理费。鹏程分公司在一审中提供的证据能够证明华强公司代收何世华等业主物业费用14473元，根据双方约定，该部分费用应由鹏程分公司收取，故华强公司应将该14473元返还鹏程分公司。3、关于华强公司应交的物业管理费。鹏程分公司一审提交了华强公司用房的面积和时间，且其使用的房屋在鹏程分公司物业服务范围内，华强公司虽有异议，但未提交相反证据予以反驳，故其应支付物业管理费19764元。4、关于前期物业管理费数额。因双方在合同中约定前期物业服务面积为490000平方米，前期物业管理费为550000元，华强公司自认“华润惠泽园”小区竣工房屋已经交付的面积为67345平方米，一审法院结合“东方不夜城”小区1#楼-5#楼已经交付的事实及已经交付建筑物的面积与总面积的比例，酌定由华强公司给付鹏程分公司前期物业管理费100000元亦无不当。另，虽鹏程分公司请求华强公司将“东方不夜城”小区物业交其管理，但交付管理的主要内容包括交付各项手续，故，一审判决与鹏程分公司的主张并无矛盾。综上所述，华强公司的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由砀山县华强置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德道审判员  刘 红审判员  杨俊举二〇一七年五月四日书记员  王珊珊附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。