安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终100号
上诉人（原审被告）：安徽瑞祥文化旅游发展有限公司，住所地安徽省全椒县站前路火车站儒林外史国际大酒店，组织机构代码证67090551-1。
法定代表人：彭纪业，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田曙春，安徽曙春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江中瑞建筑工程有限公司,住所地浙江省瑞安市玉海街道外滩大厦A幢1单元301、302室，组织机构代码14562000-8。
法定代表人：彭正泽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人安徽瑞祥文化旅游发展有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称中瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滁州市中级人民法院（2015）滁民一初字第00165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年3月10日依法组成合议庭开庭审理了本案。瑞祥公司代理人田曙春,中瑞公司代理人余心海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月19日，中瑞公司中标瑞祥公司开发的瑞祥国际名都1#-16#楼及商业步行街1-5期工程项目。在涉案工程招投标前，中瑞公司与瑞祥公司签订两份《建设工程施工合同》。该两份合同未报相关部门备案。2011年3月18日，双方还签订一份《工程施工承包补充协议书》，协议书约定：一、工程概况为，瑞祥国际名都、瑞祥商业步行街拟分二次投标及施工（其中瑞祥国际名都1#-16#楼、瑞祥商业步行街1-5期各分一次投标）。二、承包方式为，施工总承包、包工包料。三、承包范围为，土建、水电安装等。…五、付款方式为，中瑞公司于每月25日向监理单位提交工程量确认书及支付完成工程量造价报告，经监理代表确认后报瑞祥公司工程负责人确认签字。瑞祥公司在次月6日前按审定的总造价的80%金额支付给中瑞公司，待分标段竣工预验收合格后一个月内支付至工程总造价的90%，竣工验收各办理结算并审核后一个月内支付至工程结算造价的97%，余款3%作为工程质量保修金，保修金分三次返还，第一年返还1%、第二年返还1%,第五年返还1%。验收通过后办理决算，瑞祥公司收到决算书后90天内应审核完。工程质量保修金按国家标准执行。六、大酒店由中瑞公司施工的部分工程结算依据本协议中确定的定额进行计算，且不再下浮，其他条款根据退场协议执行。七、工期要求为，按国家工期定额提前15%作为合同工期。如不能按期完工，每延期一天罚款1万元，每提前一天奖励1万元，以此类推；…十五、原协议及补充协议与本协议有抵触之处，以本协议为主。
上述施工合同签订后，中瑞公司即进场施工。2011年1月10日，瑞祥公司与中瑞公司签订《协议书》一份，约定：瑞祥公司、中瑞公司在2009年5月28日签订《土建工程施工承包协议书》，约定中瑞公司承建国际大酒店工程、瑞祥步行街工程、国际名都工程……，现双方同意解除国际大酒店的承包工程，并达成协议内容为，……五、瑞祥公司补偿中瑞公司退场补偿费200万元，已垫资的3000万元履约保证金利息500万元，合计700万元。中瑞公司特别强调，因瑞祥公司书面要求中瑞公司退场，中瑞公司要求对已完成的工程进行验收后才能退场，瑞祥公司在《退场说明》中强调不具备验收条件，所以国际大酒店由其他企业接手施工后，一切质量问题中瑞公司不承担责任。
2012年12月至2013年9月，涉案工程分项工程陆续经竣工验收合格。2014年12月14日，瑞祥公司与中瑞公司核对账目，确认至2014年12月12日止，瑞祥公司总计支付中瑞公司工程价款197222781元。其中包括瑞祥公司支付中瑞公司各项补偿款14454400元，大酒店工程款项21384762元，中项公司代瑞祥公司垫付住宅1-2#楼工程款项及门窗款350万元，瑞祥公司支付中瑞公司瑞祥国际名都3-16#楼、步行街1-5期工程款项157883619元。2011年11月14日，因瑞祥公司建设瑞祥大酒店工程，导致资金链断口、住宅及步行街项目为此已经严重拖慢了进度，还拖欠农民工工资等其他费用。鉴于上述情况，瑞祥公司向全椒县政府检查组出具《关于申请县委县政府扶危求救援助的报告》，请求县委县政府给予筹集资金方面的支持和帮助。
瑞祥公司（委托人）与安徽百士德工程咨询有限公司（受委托人，以下简称百士德公司）签订《工程建设项目招标代理、造价、审计协议书》，约定委托百士德公司为瑞祥大酒店、瑞祥国际名都、瑞祥商业步行街工程项目的招标代理机构，承担本工程的土建工程、装饰工程、安装工程施工招标代理、造价、审计工作。造价编制范围为小高层1幢、多层1幢、大酒店全部、步行街全部。2011年4月23日，瑞祥公司（委托人）与百士德公司（咨询人）又签订一份《建设工程造价咨询合同》，主要约定：第一部分：一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：1、项目�称：瑞祥大酒店、瑞祥国际名都、瑞祥商业步行街、瑞祥别墅区等系列工程补充协议；2、服务类别：招标代理、标底编制、结算审计、月进度款审核……其后，百士德公司为瑞祥公司建设的工程提供招标代理、月进度款审核等服务。百士德公司对以下工程的造价进行了结算审核：瑞祥国际名都13-16#及架空层土建工程造价为24661616.28元、瑞祥国际名都9-12#及架空层土建工程造价为24681175.33元、瑞祥国际名都5-8#及架空层土建工程造价为24744199.83元、瑞祥国际名都4#楼土建（含架空层）工程造价为9663883.52元、瑞祥国际名都3#楼土建（含架空层）工程造价为8657465.9元、瑞祥国际名都3-12#及架空层土建分包工程服务费984100.6元、瑞祥国际名都1#-2#楼基础工程造价为6051767.7元、瑞祥步行街一期工程造价为8316644.01元、瑞祥商业步行街2期土建工程造价为10524294.28元、瑞祥商业步行街3期土建工程造价为12470574.79元、瑞祥商业步行街4期土建工程造价为11943835.59元、瑞祥商业步行街5期工程造价为27488939.13元、瑞祥国际名都13#-16#水电安装工程造价为2058822.77元、瑞祥国际名都9-12#楼及地下车库安装工程造价为1942219.04元、瑞祥国际名都5#-8#安装工程造价为1834797.33元、瑞祥国际名都3#楼及地下车库安装工程造价为721331.71元、瑞祥国际名都4#楼安装工程造价为818328.05元、瑞祥附属工程造价为2482144.11元、安徽瑞祥国际大酒店水电工程造价为175398.29元、安徽瑞祥国际大酒店二层以下结构部分工程造价为21384762.42元，瑞祥国际名都1#-2#楼土建工程、瑞祥国际名都1#住宅楼安装工程、瑞祥国际名都2#住宅楼安装工程、安徽瑞祥置业瑞祥酒店消防工程、瑞祥国际名都3-16#金属栏杆工程、瑞祥国际名都3#-8#楼塑钢门窗工程、瑞祥缇香岭别墅工程。建设单位瑞祥公司、施工单位及�价咨询单位百士德公司均在该结算审核汇总表中盖章确认。
原审法院另查明，2011年，全椒县城乡建设局发放瑞祥国际名都1#-16#楼和瑞祥商业步行街1-4期建筑工程施工许可证。2013年2月28日，全椒县城乡建设局发放瑞祥国际名都商业步行街五期工程建设工程规划许可证。
在案件审理过程中，因对部分涉案工程的造价及分包配合费等价款未予确认，中瑞公司申请原审法院对水电安装部分、分包配合服务费及部分漏项工程价款进行鉴定。根据双方当事人的申请，原审法院依法委托安徽中信工程咨询有限公司对上述项目进行鉴定。经鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为：该项目工程造价共计4284795.25元。
原审法院认为：涉案工程总造价应为经中瑞公司与瑞祥公司共同确认的百士德公司审核工程造价结论与本院依法委托的中信工程咨询有限公司审�工程造价结论之和，共计205891095.6元，且瑞祥公司应付至工程总造价的99%。根据2011年1月10日瑞祥公司与中瑞公司签订《协议书》，中瑞公司退出国际大酒店的建设后，一切质量问题中瑞公司不承担责任，故对于涉案国际大酒店工程不应扣除质量保修金，瑞祥公司应付工程价款为204047786元。截止2014年12月12日，瑞祥公司总计支付中瑞公司属于涉案工程总造价范围内的工程款为182133781元，故瑞祥公司尚欠中瑞公司工程价款21914005元，瑞祥公司逾期付款事实存在。中瑞公司要求瑞祥公司自起诉之日按照银行同期同类贷款利率的标准支付逾期付款利息，有事实和法律依据，应予以支持。中瑞公司依据单方制作的停工损失补偿清单证明其公司的停工损失，瑞祥公司对此不予认可，且中瑞公司未能提供证据证明停工的起止日期，因此对于中瑞公司要求瑞祥公司支付停工损失的请求，不予支持。对于瑞祥公司反诉要求中瑞公司承担违约责任的请求，虽然瑞祥公司与中瑞公司2009年5月28日签订的工程施工合同约定了工期为835天，但双方在后签订的《工程施工承包补充协议书》明确约定工期要求为，按国家工期定额提前15%作为合同工期。该项内容的约定实质上对在先签订的施工合同所约定的施工期限作出了变更。现双方当事人均未能提供证据证明国家工期定额的具体标准，故涉案工程的工期现为约定不明。瑞祥公司主张中瑞公司存在逾期完工的事实，无事实依据，不予支持。并且，瑞祥公司提供证据并不能证明瑞祥公司已实际支付了上述费用，而中瑞公司提供的证据能够证明涉案工程在施工过程中确实因为客观原因（包括相关施工手续办理时间等）导致施工活动受到了影响。所以，即便瑞祥公司支付了上述费用，也不能证明该损失发生的�任系中瑞公司导致。因此，瑞祥公司的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。建设工程价款的优先受偿权是中瑞公司的法定权利，但行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2013年9月完成竣工验收，2015年6月1日，中瑞公司向法院提起诉讼，其行使优先受偿权的时间已超出法定期限，不予支持。
综上，中瑞公司要求瑞祥公司支付工程款及利息诉讼请求部分成立，予以支持。对于超出部分的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。中瑞公司主张优先受偿权及要求瑞祥公司支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。瑞祥公司要求中瑞公司支付逾期完工违约金的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共�国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、瑞祥公司于判决生效后三十日内给付中瑞公司工程价款21914005元并承担相应利息（自2015年5月15日起至欠款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；二、驳回中瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回瑞祥公司的反诉请求。
瑞祥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求对原审判决依法作出改判。主要理由是：一、原审判决认定欠付中瑞公司工程价款21914005元有误。1、原审判决认定涉案的国际名都1号、2号楼住宅工程款446842.5元，该工程款涉案双方已在今年6月30日达成协议，双方一致确认该项工程款为31万元，一审判决多认定136842元。2、今年瑞祥公司以房抵偿工程款851761元，原审未扣除。以上两项合计为988513元，应在总工程款21914005元中扣除。二、原审判决没有支持瑞祥公司的反诉请求是错误的。1、原审认定，涉案《工程施工承包补充协议》明确约定工程期限要求为，按国家工程定额提前15%作为合同工期。该项内容的约定实质上对在先签订的施工合同所约定的施工期限作出了变更，这一认定是错误的。2009年5月28日双方签订的施工合同约定，开工日期为2009年9月17日，竣工日期为2011年12月31日，合同工期为835天，这一事实有《招投标文件》、《中标通知书》、《施工许可证》、《施工合同》为证，《补充协议》并未改变合同工期的约定。2、涉案工程延期交付是法律事实，造成了瑞祥公司赔偿业主的损失也是法律事实，应当支持瑞祥公司的反诉请求。3、瑞祥公司在2015年9月16日，曾要求对涉案整体工程工期定额作出司法鉴定，但原审未采纳，请二审法院采纳司法鉴定申请。
中瑞公司答辩称：一、关于1号、2号楼住宅工程款的数额，原审认定是正确的。安徽中信工程咨询有限责任公司作出的鉴定报告中已经明确记载了各个分包项目的分包费用，其中第12项记载了1、2号楼分包费用316841.2元。446842.5元还包括鉴定报告汇总表里的第二项消防工程分包服务费76000元、第五项电梯工程分包服务费26560元以及第六项其他工程的分包服务费27441.30元，这四项合计446842.5元。二、瑞祥公司主张在诉讼期间另外有金额为851761元的房屋抵偿本案工程款，缺乏事实依据。瑞祥公司在原审中也没有就此进行举证，该项上诉理由依法不能成立。三、关于工期问题，双方实际履行的是2011年3月18日签订的补充协议，该补充协议已经就本案工程的工期作出约定，工期按�额计算提前15%。但实际上，本案工程在开工后因为瑞祥公司没有按时支付工程款而且施工许可证一直办不下来。施工过程中出现了拖欠农民工工资、没有施工许可证，瑞祥公司的原因导致被中瑞公司无法按计划完成施工任务。也正是瑞祥公司自身原因，双方履行过程中没有对定额进行确定。因此，2011年3月18日的补充协议书，作为双方的真实意思表示，而且也是实际履行的合同，应该作为本案定案依据，原审依据该协议书作出判决是正确的。瑞祥公司反诉主张中瑞公司存在工期延误的事实和理由不成立。此外，瑞祥公司主张因工期延误导致其向商品房买受人赔偿损失的事实依据不足。四、本案工程款绝大部分都已经由瑞祥公司委托给百士德公司进行审核，审核结果绝大部分也已经由双方确认。因此对双方经审核以后已经共同确认的造价没有必要再重复进行整体�定，对双方还没有确定一致的，比如分包项目的分包服务费以及其他漏项项目，原审法院已经根据当事人的申请依法委托鉴定。因此，瑞祥公司主张原审法院未采纳其对整体工程进行造价鉴定的理由违法，是不成立的。
二审中，各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。本院对原审法院查明的事实予以确认。
综合瑞祥公司和中瑞公司的诉辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点是：一、应否从瑞祥公司欠付中瑞公司21914005元的工程款中扣除988513元。二、中瑞公司有无逾期完工的情形，如果有，应承担的责任数额是多少。
关于争议焦点一。根据安徽中信工程咨询有限责任公司受原审法院委托作出的鉴定报告，除1、2号楼分包费用316841.2元外，作为建设单位，瑞祥公司还应支付中瑞公司消防工程分包服务费76000元、电梯�程分包服务费26560元以及其他工程的分包服务费27441.30元，以上四项共计446842.5元。瑞祥公司认为原审判决多认定136842元，没有事实依据，本院不予支持。瑞祥公司还主张应扣除以房抵偿工程款851761元，但没有提供证据证明，且中瑞公司不予认可，故本院也不予支持。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等有关规定，本案所涉工程项目为必须招标的项目。但瑞祥公司和中瑞公司在2011年3月19日招标投标之前，即于2009年5月28日和2011年3月18日分别签订了《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充协议》，确定中瑞公司为涉案项目的承包人，并就该工程的价款、质量和工期等实质性内容进行了约定。在二审庭审中，双方当事人均认可2011年3月18日签订的《工程施工承包补充协议》是双方实际履行的�议。瑞祥公司和中瑞公司的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、四十三条的禁止性规定，双方签订的合同及协议，应依法认定为无效，关于工期的约定也应认定无效。故此，对于瑞祥公司要求对涉案整体工程工期定额作出司法鉴定的请求，本院不予支持。瑞祥公司要求中瑞公司承担逾期完工的违约责任和赔偿责任，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但处理结果并无不妥，瑞祥公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按原审判决各自承担。二审案件受理费54539.8元，由安徽瑞祥文化旅游发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪绍平
代理审判员 李 军
代理审判员 赵晓利
二〇一七年五月十二日书记员徐珍妮（代）
附相关法律法规：
《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法权益。
第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投保方案等实质性内容进行谈判。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。