河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1726刑初283号
公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
被告人董某某，男，1954年4月25日出生，汉族，小学文化程度，退休职工,户籍所在地河南省驻马店市泌阳县,住所地河南省驻马店市泌阳县。2017年4月7日因犯诈骗罪被泌阳县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。2017年6月15日经河南省监狱管理局批准，准予在豫南监狱服刑的罪犯董某某由驻马店市公安局解回。
河南省泌阳县人民检察院以泌检刑刑诉﹝2017﹞244号起诉书指控被告人董某某犯诈骗罪，于2017年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省泌阳县人民检察院指派检察员卢斌出庭支持公诉，被害人刘某的委托代理人禹敬业、被告人董某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省泌阳县人民检察院指控，被告人董某某劝说被害人刘某投资古玩，以承诺合伙购买、利润平分、如发现是假货由董某某自己承担损失等手段哄骗刘某购买所谓的古玩。
1、2011年，董某某称他有一件田黄，别人让他代卖，该田黄价值三十万，2012年1月4日，刘某以20000元的价格从董某某手中将该田黄购得。
2、2013年，董某某称其得到两件羊脂玉簪子和一件官员顶戴，是从古墓挖出来的，价值三十万元。2013年4月25日，刘某以30000元的价格从董某某处将两件羊脂玉簪子和一件官员顶戴购得。
后来董某某负责联系藏品拍卖公司，董某某领刘某拿着所谓的古玩到杭州等地藏品拍卖公司去寄售，所寄售的古玩一件未卖出。被害人刘某所投资的一件田黄、两件羊脂玉簪子和一件官员顶戴，经国家文物出境鉴定河南站鉴定均为现代工艺品，非文物。
公诉机关提供有被告人的供述与辩解、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见等相关证据。公诉机关认为，被告人董某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人董某某辩称，公诉机关指控的犯罪事实没有事实依据，其没有犯罪的动机和行为，故不构成犯罪。
经审理查明，被告人董某某劝说被害人刘某投资古玩，以承诺合伙购买、利润平分、如发现是假货由董某某自己承担损失等手段哄骗刘某购买所谓的古玩。后来董某某负责联系藏品拍卖公司，董某某领刘某拿着所谓的古玩到杭州等地的藏品拍卖公司去寄售，所寄售的古玩一件未卖出。被害人刘某所投资的一件田黄、两件羊脂玉簪子和一件官员顶戴，经国家文物出境鉴定河南站鉴定均为现代工艺品，非文物。
结合被害人陈述、被告人供述、证人证言和书证认定：被害人刘某与被告人董某某合伙购买田黄2万元、羊脂玉簪子和官员顶戴3万元。共计四件物品，人民币5万元。
另查明，被告人董某某于2017年4月7日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
以上事实，有公诉机关举证并经质证、认证的以下证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明：董某某，男，生于1954年4月25日。
2、接受证据材料清单，
(1)2017年3月5日刘某提交的从董某某处购买的田黄、官员顶戴、簪子共四件物品。附照片2张。
(2)协议书:
董某某（甲方）与刘某（乙方）共同投资寿山石（又名田黄石）4万元，乙方出资2万元；
2013年4月25日，董某某（甲方）与刘某（乙方）共同投资羊脂玉簪子和顶戴6万元，乙方出资3万元。
3、收条，证实2012年1月4日被告人董某某收到被害人刘某现金2万元。
4、泌阳县公安局泌公（刑）鉴通字﹝2017﹞10059号鉴定意见通知书，证实泌阳县公安局于2017年3月7日依法向被害人刘某、被告人董某某告知国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2017）第11号鉴定文书的鉴定意见。
5、本院（2016）豫1726刑初358号、（2017）豫1726刑初37号刑事判决书，证实本院于2017年4月7日作出的（2017）豫1726刑初37号刑事判决书，被告人董某某因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。该判决现已发生法律效力。
二、鉴定意见书
2017年3月6日国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2017）第11号鉴定文书，鉴定意见为：1、白玉龙首簪2件，分别长25.6cm、23.9cm，现代工艺品，非文物；2、寿山石摆件1件，高7.1cm，现代工艺品，非文物；3、铜嵌宝石顶戴1件，高6.4cm,现代工艺品，非文物。
三、证人证言
证人禹某于2017年3月9日的证言：因为以前房产的事情我认识的董某某。九三年或者九四年的时候，董某某到我家拿走有一件田黄和一件秀玉枕头，最后董某某给我了14.8万元。
四、被害人陈述
被害人刘某于2017年2月17日的第一次陈述：我来报案，我从董某某手中购买过三件古玩，我担心都是假的。以前我在县供销社当副主任，他是花园供销社的业务员，工作关系，认识多年了。
2008年我退休，退休后我也没事干。当时董某某弄保健品、医药销售，在我住的地方临街门面租的有两间房子，离得近，我也经常见他。他当时劝我给他一起弄保健品、日用品销售，我一看那个模式像是搞传销，我不干。2011年的时候，董某某的销售不干之后，他一直劝我给他一起买卖古玩，说能挣大钱，让我和他各出资一半，利润分成。那时候，禹某某去世，董某某给我说禹某某的侄子把禹某1的一块田黄拿出来了，说禹某某侄儿的名字，我也没记住，他说禹某某的侄儿来牌输钱了，禹某某的老婆有点儿痴呆，也挡不住他侄儿拿。说这块儿田黄，禹某某的侄儿卖给他是四万，让我给他兑两万，说这块田黄能卖将近三十万。我说我出两万可以，你给我分多少都中，别把我的本钱给折了。田黄当时我应该也是见了，不过我不懂，也不知道真假。2012年1月4日，董某某让我到他家里，他写了一份协议书，我们两个各自签字，我说你得保证我资金安全，让他在协议上加上了这一句。写好后，我们各自签字，我给董某某了两万元，董某某给我打了一个收条。田黄他让我拿着，我拿回家了几天，等了不几天，董某某让我拿着田黄和他一起上杭州，我们两个就从南阳坐飞机到杭州，在杭州的一个藏品公司，也是董某某给人家结合的，公司一个管事的男的看了看田黄，说值二十九万，给我和董某某按二十九万收的参加拍卖的手续费，当时说是到北京参加拍卖会的。手续费大概是五千多元，我和董某某各自出了一半。后来董某某说在这家公司没有卖出去，需上其他公司挂卖，我就没有给他一起出去过，陆续给他了有四五千元让他来回跑。这块田黄一直也没有卖出去，他经常给我要费用，我也知道没有卖。
因为有了第一次合作，后来到了2013年，董某某给我说开封的一个工地施工，推土机推土时，推开一个坟墓，在坟墓里找了几样东西，其中有两个羊脂玉簪子和一个官员顶戴。他给我说这东西起码值三十万以上，现在人家六万元卖，让我出三万元。2013年4月25日，在董某某家里，我给董某某了三万元，董某某拿出打印好的协议书，他自己加了加内容，签上自己的名字，让我签字时，我一看协议第四条写着:甲、乙双方不得中途退股，我不同意，没有签字，但是我也把三万元给他了。这回董某某没有给我打收条，他的意思是合作了，协议上写的有出多少钱，就不再打收条。当时他说的这些古玩我还没见，他说的是他得掏钱拿过来。钱给董某某后不几天，董某某就把他说的羊脂玉簪子和清朝一品官员顶戴一块拿过来了，我也见了。董某某随后让我给他一起出去到藏品公司寄卖，我没有去，我说的是你买时多少，卖时多少，我也不知道，你保证我不赔本钱就行。董某某出去时，给我要费用，我给他些费用。这些东西一直也没有卖出去。
一直到去年下半年，具体是什么时候，我记不太清了，我当时在广州，王某某要我的电话，说他们告董某某了，问我一起告不告董某某，我当时在广州有事，我就没回来，王某某之前我不认识。王某某电话里问我是不是卖了一块田黄几十万，我说没有这件事儿。王某某给我打了电话后，我心想着得把这些东西从董某某那里拿过来。去年8月份时，我从广州回来了一趟，我到董某某家里，我给董某某说东西卖没卖，啥好劲儿啊。董某某说都放着哩。我说广州的古玩市场不赖，我拿到广州去看看。董某某就把我和他合伙买的几样东西给我拿出来，当时我又拿他了几样东西，按他说的是两个鸡血石印章、一个冰底儿手镯等。第一份协议上写的押在我这里的一个全翠手镯，一开始董某某给我了，后来他又拿走了。去年八月份我回来时，问董某某要过这5万元钱，他说他没有，让我把东西拿出去卖，卖了就有钱了。
被害人刘某于2017年3月7日的第二次陈述：2012年我从董某某处买的一件田黄，当时董某某说是禹某1的侄子给他的，我把钱直接给董某某了，我没有和他侄子见面。
去年我从董某某那里拿了两个鸡血石印章、一个冰底儿手镯、还有一个犀牛角，当时我知道刘永泉把董某某给告了，我怕这件事处理起来没完，我就从董某某那里拿了几件东西，想在拍卖行寄卖，那样我就能把自己之前投资的钱弄回来。当时我从董某某那里拿东西时，给他打了一个领条，意思是我从董某某手里领走了这四件东西，价值五六万左右。后来也没有卖出去。董某某让我投资时，给我说投资的东西都是古玩，很值钱，弄一件就能赚大钱。
五、被告人的供述与辩解
被告人董某某于2017年3月7日的第一次供述：我和刘某以前在一个单位，我和他之前都在县合作社上班，刘某当时是合作社的副主任。刘某从我这里拿工艺品出去卖，拿的时候打的有欠条，东西卖了钱我俩平分。
大概2012年或者2013年的时候，刘某去我家，我问他禹某2有一个田黄他要不要，刘某说他想要，当时我俩商量的是去杭州藏蓄拍卖公司鉴定，由我出路费和鉴定费，如果有价值的话，就把这个田黄放在那个拍卖公司拍卖，卖的钱由俺俩平分，等从杭州回来之后给禹某2两万块钱买这个田黄。过了一段时间我和刘某一起坐飞机去的杭州拍卖公司，当时鉴定公司鉴定的是那个田黄价值38万，鉴定费和路费几千块钱是我拿的。田黄放在拍卖公司的保管费有三千多块钱，都是我出的，去杭州那次大概花了一万多块钱，我和刘某回来的时候快过年了，我俩回来之后刘某给我两万块钱让我给禹某2送去，我还给刘某打了收条。过了一段时间，有人放在我那两个羊脂玉簪子和一个顶戴，让我帮忙卖出去。刘某去我家玩时，我问他要不要，刘某说要。最后我把这两个羊脂玉簪子和顶戴卖给刘某三万块钱，俺俩还写了一个协议书，这些东西没有去鉴定。
刘某还从我这里拿了五六件工艺品，这个东西他给我打的有欠条，但是都没有给钱，欠条还在我家放着。这些工艺品我记不住是什么了，刘某当时给我打了一个十八万元的欠条。
我和刘某签订的有协议书，大致内容是刘某出钱购买东西，之后出去鉴定，鉴定后进行拍卖，拍卖所得利润双方均分。另外就是出现风险由我承担，不让刘某遭受损失。2014年的时候，刘某的老婆给我打电话说顶戴和簪子不想玩了，让我把三万块钱退给他，我当时给他答复说可以，之后刘某的老婆也没有去过我家。这三万块钱也没有给他。我当时给刘某介绍说这些东西都是人家的，是真是假需要找专家鉴定。鉴定是真的话，我们再投资。
公安机关向其告知鉴定结论：董某某表示不提出重新鉴定。
被告人董某某于2017年3月8日的第二次供述：田黄是我从禹某2那里拿的。禹某2别名禹某，20多年前，我把房产卖给高某某，高某某后来又把房产卖给禹某2了，高某某喊禹某2喊舅哩，通过这场事我认识的禹某2。高某某和我原来都在县合作社上班，我们是同事。禹某2大概五六十岁，现在在泌阳县科委上班，他家在泌阳县新车站108户。
刘某把两万元钱给我的，我就拿着这两万元钱直接到禹某2家给他送去的。当时送钱的时候刘某没有去。我把两万元钱给禹某2的时候，禹某2也没有给我写收条。当时交钱时，就我、禹某2及禹某2的一个保姆在场。禹某2的保姆40多岁，比较胖，我不知道叫什么名字。
本院认为，被告人董某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以现代工艺品冒充古董（玩），骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人董某某提出其没有诈骗故意，没有拿工艺品冒充古董（玩）诈骗刘某，其行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，现有证据足以证明被告人董某某利用工艺品冒充古董（玩）诈骗财物的犯罪事实，故被告人董某某所提出的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。因本罪系在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的被告人董某某在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对本罪作出的判决，与前罪判决所判处的刑罚依法实行数罪并罚。本院根据被告人董某某的犯罪事实、认罪悔罪态度和对于社会危害程度等情节在量刑时综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。原犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2024年4月27日止。罚金限在本判处生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人董某某于本判处生效之日起十日内退赔被害人刘富相损失人民币五万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王成康
审 判 员 乔景宝
人民陪审员 贾 伟
二〇一七年七月七日
书 记 员 柯 欣