新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2014）伊州民再字第00030号再审申请人（原告、反诉被告，被上诉人)：阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司。住所地阿勒泰市解放路。法定代表人：谭瑜锋，公司总经理。委托代理人：穆玉道。委托代理人：于建武，阿勒泰市城区法律服务所法律工作者。再审申请人(被告、反诉原告，上诉人)：阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司。住所地阿勒泰市汗德尕特乡。法定代表人：孟庆光，公司经理。委托代理人：闫建军。委托代理人：李泳霄。再审申请人阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司（以下简称金峰公司）与再审申请人阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司（以下简称阿巴宫公司）建设工程施工合同纠纷一案，阿勒泰地区中级人民法院作出（2012）阿中民二终字第15号民事判决，已经发生法律效力。金峰公司、阿巴宫公司均提出申诉，本院以（2013）伊州民申字第227号民事裁定予以提审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。双方当事人的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。阿勒泰地区中级人民法院作出（2012）阿中民二终字第15号民事判决查明：一审查明的事实除对国信公司鉴定结论和完工时间认定不当外，其他事实属实，予以确认。二审还查明：该工程是招投标工程，金峰公司于2008年5月6日以1500000元中标，同年5月24日开工。双方于6月24日签订了Y200线-乔尔海新建矿产品运输公路工程施工合同，合同价款暂定1460000元，工期80天，质量标准为合格等。施工中进行了工程设计变更和工程量变更，完工日期为2008年10月3日。工程质量合格，阿巴宫公司已实际使用该公路工程。金峰公司于2008年11月11日给阿巴宫公司报送了该工程决算书，工程预算价款为3120037.94元，要求与阿巴宫公司决算。2009年2月17日，该工程监理单位向阿巴宫公司报告，建议其与金峰公司进行工程结算。2009年8月1日，阿巴宫公司与金峰公司达成了工程结算审计协议，阿巴宫公司委托鑫瑞公司对该工程进行工程结算审查。鑫瑞公司于2009年11月27日作出新鑫瑞结工审字(2009)000号《关于阿勒泰市阿巴宫矿业道路项目工程结算审查书》，确认工程造价为1503368.93元，因金峰公司对结算审查书不认可，鑫瑞公司未出具正式文书，且双方对工程结算方式意见不一致，金峰公司于2009年12月30日向法院提起诉讼，诉讼中金峰公司申请对该工程造价进行司法鉴定，阿巴宫公司不同意鉴定，一审法院委托国信公司对工程造价进行鉴定，鉴定中通知阿巴宫公司提供相关资料，并参加现场勘查，阿巴宫公司未参与，经鉴定该工程总造价为3760110元，向双方送达后阿巴宫公司提出异议，一审法院未采纳，根据鉴定结论作出判决。该工程至今未进行竣工验收。本案争议焦点是：阿巴宫公司作为本案当事人是否适格；工程价款的结算是否符合法律规定；阿巴宫公司的反诉请求是否应当支持。该院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当严格依照合同约定行使权利、履行义务。1.诉讼主体问题。本案的公路工程是由阿巴宫公司招标后与金峰公司签订的施工合同，双方形成了建设工程施工合同关系。阿巴宫公司上诉称其代理阿勒泰市交通局办理招投标、签订合同等事宜，没有提供相应的证据加以证实，缺乏事实根据。按照合同的相对性原则，阿巴宫公司作为本案的当事人诉讼主体适格。2.工程价款的结算。合同约定，合同价款暂定1460000元按阿地公路预算标准进行决算。工程完工后，金峰公司提供了结算报告，阿巴宫公司不予认可，经双方协商后，阿巴宫公司委托鑫瑞公司对该工程进行造价结算审查。鑫瑞公司作出了《关于阿勒泰市阿巴宫矿业道路项目工程结算审查书》，认定工程造价1503368.93元。金峰公司不认可，认为审查书形式上没有造价工程签名和加盖单位公章，内容上对双方认可的变更工程量没有全部计入，不能客观、公正的反映工程的实际造价，并对鑫瑞公司的资信提出异议。一审法院依据案件事实，对阿巴宫公司提出由鑫瑞公司进行工程结算审价的要求不予支持是正确的。一审法院根据当事人的申请，决定对该工程造价进行鉴定，并通知双方协商确定鉴定机构，因阿巴宫公司不同意鉴定，该院依法指定有资质的国信公司对工程造价进行鉴定，符合法律规定。但国信公司在工程造价进行鉴定时，未按照合同约定计算工程价款，阿巴宫公司对鉴定结论不认可，理由正当予以支持，其要求重新鉴定符合法律规定。二审中经双方协商由正衡公司进行鉴定，符合法律规定，正衡公司鉴定程序合法，内容客观公正，二审法院对该工程造价确定为3592856元。3.关于反诉请求是否应当支持。由于该工程在施工中有多项变更和工程量的增加，加大了工程施工量，且变更和增加的工程量均有业主及监理的签证资料证实，按照合同约定，金峰公司可以申请延长工期，虽未办理延长工期手续，但在施工过程中阿巴宫公司并未提出异议，延长工期是因工程变更、增加工程量的客观因素造成的，并非金峰公司的主观过错，一审法院对阿巴宫公司的反诉请求不予支持，符合客观事实。综上，一审法院在审理本案中程序合法，适用法律正确，认定的主要事实清楚，但对国信公司的鉴定内容和工程完工时间未严格审查，导致部分事实认定不清，应当予以纠正。关于金峰公司主张的工程价款利息。由于双方对工程价款的结算约定不明确，在结算时分歧较大，工程造价难以确定，对此双方均有过错，最终以双方选择的鉴定机构的鉴定意见确定该工程造价，因此，金峰公司主张利息的请求，不予支持。阿巴宫公司的上诉理由部分成立，应当予以支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决：一、维持阿勒泰市人民法院(2011)阿民二初字第67号民事判决第三项，即三、驳回被告(反诉原告)阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司的反诉请求；二、变更阿勒泰市人民法院(2011)阿民二初字第67号民事判决第一项为：被告(反诉原告)阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司于判决生效后一个月内清偿原告(反诉被告)阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司工程款2343947元；三、撤销阿勒泰市人民法院(2011)阿民二初字第67号民事判决第二项，即鉴定费40000元，由被告(反诉原告)阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司负担。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审鉴定费40000元，由阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司负担，二审鉴定费33825元，由阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司负担。一审案件受理费26890元、上诉费26535元，合计53425元，由阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司负担3800元，由阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司负担49625元。反诉费1172元、上诉费1172元，由阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司负担。金峰公司申诉请求：1.请求依法撤销阿勒泰地区中级人民法院(20l2)阿中民二终字第15号民事判决书中第三项判决。2.依法改判被申诉人阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司承担一审鉴定费40000元。3.依法判令被申诉人阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司参照中国人民银行同期贷款利率，支付2008年9月24目至2013年6月6日期间，2343947元工程款利息804442.61元。4.本案的案件受理费全部由被申诉人承担。事实理由：1.关于本案的事实，2008年5月24日，申诉人阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司还未与被申诉人阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司签订Y200-乔尔海公路建设工程施工合同，在被申诉人反复催促下，申诉人组织人员设备开始施工。施工过程中，申诉人发现由于被申诉人提供的工程施工图纸在设计时，没有进行地质勘探，图纸设计与施工现场状况严重不符，被申诉人恶意隐瞒了实际工程量。实际施工量与被申诉人提供的设计施工图纸相比，需要增加爆破24000余立方的石方、涵洞、过水路面、防雪墙12000余立方等工程内容。如果申诉人继续施工，原工程预算146万元，根本就无利润可言，而且还会造成严重亏损，为此，申诉人不得已停止施工。2008年6月24日，申诉人与被申诉人经过充分协商后，双方约定Y200-乔尔海公路建设工程预算”暂定”为146万元；工程完工不能按时付款，承担未付款项贷款利息(见施工合同专用条款第27页)。合同签订后，申诉人积极组织施工，于2008年9月24日完工，并于当日交付被申诉人使用，2008年lO月3日，经被申诉人申请各主管部门验收为合格工程。2008年10月3日公路工程完工验收后，申诉人多次催促被申诉人结算工程款，被申诉人百般恶意制造矛盾，故意拖延付款，致使申诉人无法在合理期限内获得工程款。为避免损失扩大，申诉人于2009年12月17日向一审阿勒泰市人民法院提起诉讼。为确认工程量及工程造价，申诉人申请一审阿勒泰市人民法院依法委托鉴定机构新疆国信工程造价咨询有限责任公司对工程量评估作价。作出工程造价报告后，一审法院将报告送到被申诉人单位送达给值班负责人，庭审中被申诉人又辩称没有收到。二审期间，被申诉人没有合法理由再次提出重新鉴定。最终于2013年4月l7日，由阿勒泰地区中级人民法院以(2012)阿中民二终字第15号民事判决，判决被申诉人支付申诉人工程款2343947元。2.阿勒泰地区中级人民法院(2012)阿中民二终字第15号民事判决书适用法律错误，显失公正。本案从2008年9月24日至今，从一审到二审法院，经过两次上诉多次审理。申诉人认为，本案系简单的工程合同纠纷，案情简单，事实清楚。在多次开庭审理过程中可以确定一个基本事实，即被申诉人拖欠原告工程款2343947元的事实。被申请人阿巴宫矿业有限责任公司在2008年9月24日Y200-乔海公路建设工程竣工验收使用后，就应当依法向申诉人阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司支付全部工程款，由于被申诉人恶意制造矛盾，故意拖延付款，实际上已经给申诉人造成了巨大的经济损失，被申诉人应当参照人民银行同期贷款利率向原告支付逾期给付工程款项的利息。我国《民法通则》第一百一十一条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第一百一十二条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿。”最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条：”利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已经交付的，为交付之目；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”申诉人阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司与被申诉人阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司2008年6月24日，签订的公路施工合同专用条款中，第27页第19条约定：”未付款项和利息按银行发布的当期短期贷款利率计息”，该约定属于双方真实表示，不违反法律规定。同时本案一审、二庭审中，被申诉人并未对申诉人有关要求支付拖欠工程款利息的请求，提出任何异议，人民法院应当依法予以支持。根据以上事实，被申诉人恶意制造矛盾，故意拖延付款的行为，造成申请人为保护合法权益获得工程款而提起诉讼，所产生的鉴定费属于实际合理损失范围，请求被申诉人阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司参照中国人民银行同期贷款利率，支付2008年9月24日至2013年6月6日期间工程款利息804442.61元的主张，属于双方合同约定条款，依法受法律保护。阿勒泰地区中级人民法院(2012)阿中民二终字第15号民事判决书适用法律错误，显失公正，不但没有及时维护社会公平正义，相反变相助长了被申诉人恶意拖欠工程款的违法行为。综上，人民法院审理案件应当以事实为依据，以法律为准绳，维护法律尊严，依法保护公民和法人的合法权益。新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院(2012)阿中民二终字第l5号民事判决书适用法律错误，显失公正。请求上级人民法院依法支持申诉人的申诉请求。阿巴宫公司申诉请求：1.撤销阿勒泰市人民法院(2011)阿民二初字第67号判决、阿勒泰地区中级人民法院(2012)阿中民二终字第15号判决。2.驳回金峰公司要求阿巴宫公司支付工程款的诉讼请求。事实与理由：一审、二审法院认定事实错误。1.一、二审法院认定，被申请人承包的Y200线乔尔海村公路工程存在部分工程变更量，并确认了一、二审委托的鉴定机构对工程变更量问题所做出的鉴定结论。仅土方变石方一项工程量的变更，就由设计时的900立方米变更至24680立方米，鉴定机构对此一项工程变更内容就做出了1069382元的造价认定。鉴定机构针对该项工程变更项目所做出的价格认定，所依据的资料是阿勒泰市交通局所编制的《部分变更设计图》，而该《部分变更设计图》不但不合法，而且与工程的实际变更量严重不符，存在造假行为。首先，《公路工程设计变更管理办法》第六条规定，”公路工程重大、较大设计变更实行审批制。公路工程重大、较大设计变更，属于对设计文件内容作重大修改，应当按照本办法规定的程序进行审批。未经审查批准的设计变更不得实施。任何单位或者个人不得违反本办法规定擅自变更已经批准的公路工程初步设计、技术设计和施工图设计文件。不得肢解设计变更规避审批。经批准的设计变更一般不得再次变更。”由阿勒泰市交通局负责设计的《一阶段施工图设计》文件，对Y200线乔尔海村公路工程的设计批准预算价格为146万元。但《部分变更设计图》的变更价格实际上已远远超过设计预算价格，属于《公路工程设计变更管理办法》第五条第二款第十二项规定的较大设计变更，应当按照《公路工程设计变更管理办法》第六条之规定进行行政审批。但在本案中，被鉴定机构作为鉴定依据的《部分变更设计图》，并未经过行政审批。因此，鉴定机构依据违法的设计文件作出的价格鉴定当然就不具有合法性。其次，根据《部分变更设计图》，土方变石方的工程量由设计时的900立方米变更至24680立方米，并且《部分变更设计图》记载这24680立方米的石方均采用爆破方式进行施工。如此大的工程量，被申请人应当向公安部门申领购买大量的炸药进行施工。但申请人通过向公安机关查询，在Y20O线乔尔海村公路工程施工期间，也就是2008年5月24日至2008年9月16日期间，被申请人并未向公安部门申领和购买炸药。该事实即说明，被申请人实际上并未如《部分变更设计图》所记载，对24680立方米的坚岩用爆破形式进行施工。综上，《部分变更设计图》所反映的爆破24680立方米坚岩的事实是不存在的，也说明《部分变更设计图》关于土方变石方的施工内容与真实情况不符。该设计图并未真实反映涉案工程的实际工程量。因此，在《部分变更设计图》未经法定程序履行审批手续且涉嫌伪造的前提下，鉴定机构依据该设计图所做出的鉴定结论当然不能成立。2.根据《建设工程勘查设计管理条例》(国务院令第293号)第四条”从事建设工程勘查、设计活动，应当坚持先勘查、后设计、再施工的原则。”本案中的《部分变更设计图》在没有地质勘查资料作为依据的情况下，对”土方变石方”的施工行为。在二审期间，申请人曾向二审法院申请委托专业机构对Y200线乔尔海村公路工程全线进行地质勘查，以确定是否存在”土方变石方”及”换填土方”的施工行为。但二审法院并未采纳申请人的意见，执意按照鉴定机构错误的鉴定结论对本案基本事实做出认定，并依此做出判决。3.《建设工程勘查设计管理条例》(国务院令第293号)及《勘查设计注册工程师管理规定》第三章执业第二十条”建设工程勘查、设计活动中形成的勘查、设计文件由相应专业注册工程师按照规定签字盖章后方可生效。”但《部分变更设计图》中反映的设计人员白志敏、复核人刘新文、审核人朱玉东均未在该文件中签字并加盖执业资格印章。因此，《部分变更设计图》不真实性、不合法，依此做出的鉴定结论当然就不满足民事诉讼对证据真实性和合法性的要求，而依据该鉴定结论做出的判决当然就缺乏事实依据。4.关于挡雪墙工程被申请人所主张的挡雪墙工程在原设计图中就不存在，且申请人在现场进行核实后也发现，Y200线乔尔海村公路全线也不存在挡雪墙工程。被申请人提供的关于挡雪墙工程的变更设计单明显是伪造的。而二审法院根据被申请人伪造的证据对该工程的工程量进行确认，显然是错误的。5.Y200线乔尔海村公路工程的监理单位新疆建科院工程建设监理公司在2013年曾出具《关于Y2O0线乔尔海村新建公路工程项目变更的情况说明》，该说明已明确：”《部分变更设计图》，现场监理机构未收到该图纸，现场监理机构也未接到设计方的设计交底，且未进行《部分变更设计图》图纸会审，该《部分变更设计图》不符合工程项目管理的要求，我公司现场监理机构不予认可。”从监理机构表述的情况来看，《部分变更设计图》未经向监理机构交付、会审，被申请人所提供的《变更设计报告单》上监理的签字就绝非监理本人所签。因此，《部分变更设计图》和《变更设计报告单》不但违法、违约，而且是伪造的。二审法院将该证据作为认定本案事实的依据显然是错误的。综上所述，申请人认为二审判决所认定的基本事实缺乏证据证明，同时二审法院认定本案基本事实的关键证据：《部分变更设计图》及《变更设计报告单》均系被申请人伪造。故，申请人请求贵院依法对本案提起再审程序，做出公正裁决，维护申请人的合法权益。本院再审认可二审查明的事实。另查双方的施工合同约定，未付款额和利息按银行发布的当期短期贷款利率计息。本院认为，对本案的工程价值，双方争议较大，为了保护双方的合法权利，二审法院经双方协商由正衡公司进行鉴定，符合法律规定，二审法院采信此次鉴定结果正确；对于拖欠工程款的利息，按照双方”短期贷款利率”的约定，以银行同期三个月期的贷款利率承担；鉴定费用二审处理正确。由此二审法院除利息判项外，判决正确，予以维持。审判委员会决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阿勒泰地区中级人民法院（2012）阿中民二终字第15号民事判决书；二、阿勒泰市阿巴宫矿业有限责任公司，承担拖欠阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司工程款2343947元拖欠期间的利息，利息自2008年10月3日起算，至法院判决确定给付之日止，利率按照中国人民银行同期的三个月期的贷款利率计算。本判决为终审判决。审判长 万 平审判员 张全兴审判员 哈那提二〇一六年五月十九日书记员 徐国涛