贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终196号
原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈荣飞，男，1983年6月23日出生于贵州省铜仁市碧江区，土家族，大学本科文化，原铜仁市碧江泰成房屋征收服务中心工作人员，住铜仁市碧江区。2017年3月22日、6月20日，因涉嫌犯贪污罪分别经被铜仁市碧江区人民检察院、铜仁市碧江区人民法院决定被先后取保候审，同年7月31日经铜仁市碧江区人民法院决定被依法执行逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。
辩护人王志刚，贵州献才律师事务所律师。
贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院起诉指控原审被告人陈荣飞犯贪污罪一案，于2017年7月31日作出（2017）黔0602刑初167号刑事判决。原审被告人陈荣飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月23日在本院第一审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派副检察长杨志刚、检察员任廷彪出庭履行职务，上诉人陈荣飞及辩护人王志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月28日，经铜仁市碧江区机构编制委员会办公室同意，铜仁市碧江区房屋征收补偿安置办公室设立，该办为铜仁市碧江区住房和城乡建设局下属事业单位，主要负责与被征收人订立补偿协议，负责征收补偿费用的测算、收缴和发放工作。2015年5月，铜仁市碧江泰成房屋征收服务中心成立，该中心系铜仁市碧江区住建局下属国有独资企业，梁某担任该中心的法定代表人。2015年9月，铜仁市碧江区中南门历史文化街区保护与整治工程项目开始实施，铜仁市碧江区住建局经碧江区政府安排，委托碧江泰成中心负责中南门项目的房屋征收工作。2015年10月22日，碧江区人民政府下发碧江区中南门项目房屋征收补偿安置实施方案，明确中南门项目的征收主体为碧江区人民政府，征收部门为碧江区住建局，碧江区征收办为征收实施单位，征收范围为铜仁市中山路两侧的古建筑，东抵东山山脚，南临锦江河岸，西接尚都，北至原区交通局办公楼两侧。征收办工作人员邹某（另案处理）代表征收办负责铜仁市碧江区中南门项目的现场工作，邹某的工作职责主要为核实现场情况、审核签订征收补偿协议等，并作为征收办经办人在协议上签字。中南门项目房屋征收补偿资金由铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司拨付，该资金系国有资金。2015年9月，被告人陈荣飞与泰成中心签订了劳动合同，成为泰成中心的工作人员。在中南门项目房屋征收工作中，陈荣飞经梁某口头安排负责协助小组长开展工作，具体负责中山路房屋的摸底、测量以及拟定房屋征收补偿安置协议等。2015年12月，邹某邀约陈荣飞编造虚假的房屋征收补偿安置协议，骗取国家房屋征收补偿安置资金。陈荣飞同意后，邹某安排泰成中心工作人员张某向他人借身份证，并承诺事后给张某好处。张某从肖燕琴处借来身份证后，陈荣飞以肖燕琴的名义编造了虚假的碧江区中南门房屋征收补偿安置协议，骗取国家房屋征收补偿安置资金468768.82元。因借用肖燕琴的身份证，张某分给肖燕琴1.5万元，陈荣飞所在拆迁组组长吴某因需在房屋征收补偿安置协议经办人处签字（协议上吴某名字系吴某叫陈荣飞代签）也分得13万元，余款陈荣飞分得13万元，张某分得193768.82元。
另查明，2016年12月27日，陈荣飞主动到碧江区纪委交代了犯罪事实。2017年1月4日，陈荣飞主动将违法所得13万元上缴碧江区纪委。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人陈荣飞的行为已构成贪污罪，应当追究刑事责任。在共同犯罪中，陈荣飞系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；退缴了所获赃款，亦可酌情从轻处罚。决定对陈荣飞减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以贪污罪判处被告人陈荣飞有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；陈荣飞退缴的违法所得人民币13万元，退还铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司。
宣判后，原审被告人陈荣飞不服，以自己犯罪情节较轻，系从犯，有自首情节，全额退赃，是初犯，符合缓刑适用条件，且一审判决罚金过高，请求二审法院降低罚金并适用缓刑为由，提出上诉。
二审庭审中，陈荣飞仍以相同理由为自己进行二审辩护。
辩护人提出陈荣飞犯罪情节较轻，符合缓刑适用条件，又系从犯、初犯，有自首、退赃情节，建议法庭对陈荣飞适用缓刑。
出庭检察人员认为陈荣飞伙同他贪污民生资金达468768.82元，数额巨大，且属于在党的十八以后仍不收敛、不收手的行为，且原判对于陈荣飞具有的从犯、自首、退赃等情节已作认定，量刑恰当，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2015年12月，上诉人陈荣飞受他人邀约编造虚假的房屋征收补偿安置协议，骗取国家房屋征收补偿安置资金468768.82元，并个人分得13万元，以及案发后陈荣飞主动到碧江区纪委交代犯罪事实，主动上缴违法所得13万元的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且陈荣飞、辩护人及检察机关在二审期间均未提供新的证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈荣飞在受委托经营、管理国有财产期间，受他人缴约，利用职务之便编造虚假的房屋征收补偿安置协议，共同骗取国家房屋征收安置补偿资金共计人民币468768.82元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”的规定，已构成贪污罪，依法应负刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”、第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、第十九条第一款“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产”的规定，陈荣飞系共同贪污468768.82元，属于数额巨大，依法应在在三年以上十年以下有期徒刑、并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产范围内予以处罚。鉴于陈荣飞在共同犯罪中系从犯，又有自首情节，且个人所得已全额退缴，依法可以适用减轻处罚。
关于陈荣飞及辩护人所提陈荣飞犯罪情节较轻，符合缓刑适用条件，且系从犯、初犯，有自首、退赃情节，一审判决罚金过高，请求、建议二审法院适用缓刑并降低罚金的上诉理由和辩护意见。经查，原判对于陈荣飞具有的从犯、自首和退赃情节已作认定，并在量刑时予以减轻处罚，本院不再重复评价。陈荣飞共同贪污国家房屋征收安置补偿资金达468768.82元，系数额巨大，不属于犯罪情节较轻的范畴，依法不符合缓刑适用条件。陈荣飞虽属于初犯，且原判未予认定，但初犯系酌定量刑情节，并非法定量刑情节，不足以单独在原判的量刑基础上再予以从轻处罚。此外，原判对陈荣飞判决的罚金数额系法定最低罚金刑。故所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。检察人员发表的出庭检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 杨 军
审判员 罗宇睿
二〇一七年十月三十日
书记员 陈 宇