北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终6736号上诉人（原审原告、被告）卿朵，女，1982年11月14日出生。委托代理人唐向前，北京市邦道律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。法定代表人廖安国，董事长。委托代理人段国涛，男，1982年7月22日出生。上诉人卿朵、上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第64190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官石煜、法官李冉参加的合议庭，于2016年5月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人卿朵及其委托代理人唐向前、上诉人城建五公司的委托代理人段国涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卿朵在一审中起诉称：卿朵原系城建五公司的员工，后卿朵向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请了仲裁，卿朵对仲裁结果不服，要求一审法院判令城建五公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金209055.48元；2.拖欠的2014年4月、10月及2015年1月的工资9616.22元；3.2013年、2014年、2015年未休年假工资12141.15元；4.退还押金15000元。城建五公司在一审中答辩并起诉称：不同意卿朵诉讼请求，城建五公司也不同意仲裁裁决的结果，故诉至一审法院请求判令城建五公司：1.不支付违法解除劳动合同赔偿金36804.18元；2.不支付风险抵押金15000元；3.不支付未休2013年至2015年的未休年假工资1772.72元；4.要求不重复支付2014年4月工资1560元。卿朵在一审中答辩称：不同意城建五公司的诉讼请求，坚持己方诉讼请求。一审法院审理查明：卿朵于2005年11月3日入职城建五公司，双方签有劳动合同。2014年5月开始，卿朵一直处于待岗期间，双方劳动关系于2015年4月13日解除。2013年10月8日城建五公司由北京城建五建设工程有限公司变更为现名称。关于劳动合同的解除，卿朵主张城建五公司分别以口头和短信形式通知其解除劳动关系，故城建五公司系违法解除劳动关系，卿朵就上述主张提交短信记录截屏打印件予以证明，该证据中记载“2015年4月13日星期一到公司人力资源部503室办理劳动合同终止或解除手续。”城建五公司对该证据真实性认可，但主张其公司系合法解除劳动关系。城建五公司提交待岗人员安置通知、职工代表大会决议、《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》及会议记录、解除劳动合同通知工会函及工会答复函等证据，其中待岗人员安置通知书显示“‘根据公司《内部待岗人员安置分流工作实施细则和《内部劳务市场管理暂行办法》的规定，鉴于你在公司人力调剂中心待岗，现对你进行工作安置：派驻西安分公司参与项目结算工作，工作时间至结算完成。请你在接到本通知后三日内到岗报到。’以上工作安排已于2015年3月17日通知到你本人，如拒绝公司的工作安排将被解除劳动合同。”该通知书中待岗人员确认处显示在“不同意”处有划勾，拒绝安排的理由处填写“因家中小孩需要照顾，希望就近上班”，签字处有卿朵签名，日期为2015年3月17日；《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》第三十条记载“职工有下列情形之一，视为职工自动辞职，双方不再具有劳动关系，劳动合同自动解除，公司无需履行告知程序：一、······九、因施工企业工作性质决定，职工工作地点经常流动变化······职工未按通知要求到岗的，按旷工处理，连续旷工超过五日的”，城建五公司称因卿朵未按待岗人员安置通知书中的要求到岗，故公司依照《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》解除了与卿朵之间的劳动关系，其解除行为系合法解除。卿朵对待岗人员安置通知及《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》真实性认可，但认为《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》的制定程序不合法，且其中部分条款违反国家法律法规；对职工代表大会决议、会议记录真实性均不认可；对解除劳动合同通知工会函及工会答复函真实性不认可，并且提出城建五公司在仲裁时并未提交该证据。关于月工资标准，卿朵主张其2014年5月开始待岗，其2013年5月至2014年4月的月平均工资为11002.92元。城建五公司主张卿朵离职前12个月月平均工资为1752.58元。双方就各自主张均提交个人收入台账，并对对方所提交的收入台账真实性不持异议。卿朵另提交银行卡客户交易查询单，并主张除打入银行卡的工资外，每月还有200元的工资通过现金形式发放，城建五公司认可银行卡客户交易查询单的真实性。另卿朵主张2014年4月其应发工资为1560元，但公司未发放该月工资，10月应发工资为1560元，但公司仅按照该工资数额的70%向其发放，还有30%的差额未予支付，2015年1月期间系待岗，但城建五公司实际安排其工作了15天，但仅按照1560元的待岗工资标准向其支付了工资，没有按照正常的工资标准发放，所以存在差额；个人收入台账及银行卡客户交易查询单显示卿朵的实发工资情况为：2014年4月实发工资为5340.37元、2014年10月实发工资为1092元、2015年1月份实发工资为1560元。关于年休假，卿朵主张其2013年和2014年每年应休年休假均为5天，2015年应休年休假为2天，共计12天年休假未休。城建五公司主张卿朵已休过2013年年休假，并主张卿朵于2014年5月进入其公司人力调剂中心，处于待岗休假状态直至劳动合同解除，该期间卿朵不应享有年休假。关于押金，卿朵主张城建五公司共向其收取了15000元押金。城建五公司认可收取押金的事实，但主张根据其公司规定只有工程完工且经审计确认有盈利的情况下，才能返还相应的押金，因卿朵请求的押金对应的项目亏损故不予返还押金，但未就上述主张提交充分证据。卿朵就双方争议向朝阳仲裁委申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委出具京朝劳人仲字[2015]第10508号裁决书，裁决城建五公司支付卿朵：1.违法解除劳动合同赔偿金36804.18元；2.返还押金15000元；3.2013年、2014年、2015年未休年假工资1772.72元；4.2014年4月工资1560元；5.驳回卿朵的其他诉讼请求。双方均不服，提起本次诉讼。一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方所提交的收入台账所记载的卿朵离职前12个月的实发工资金额一致，且均认可收入台帐的真实性，故一审法院对于城建五公司主张的卿朵离职前12个月平均工资为1752.58元予以采信。关于劳动关系的解除，城建五公司发出待岗人员安置通知书，卿朵已明确表示不同意其中工作安排，但城建五公司并未就工作安置事宜与卿朵进行充分协商，就依照《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》解除与卿朵之间的劳动合同的行为于法无据，且城建五公司并未举证证明其所提交的《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》经过了民主程序予以制定，故城建五公司解除劳动合同的行为属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，现仲裁裁决城建五公司支付违法解除劳动合同的赔偿金36804.18元并无不当，一审法院予以支持。关于卿朵提出的拖欠2014年4月、10月及2015年1月的工资这一诉求，结合双方均认可的收入台账及银行客户交易查询单显示的2014年4月、10月及2015年1月的实发工资情况，卿朵自2014年5月开始待岗，此后城建五公司按照不低于北京市最低工资标准1560元的70%向其支付基本生活费并无不妥，城建五公司已支付卿朵上述三个月份工资，故卿朵要求支付拖欠2014年4月、10月及2015年1月的工资的主张，一审法院不予支持；城建五公司要求不支付2014年4月工资的请求于法有据，一审法院予以支持。关于年休假，卿朵自2014年5月起待岗，待岗期间不应享有年休假，故一审法院对其要求支付2014年5月之后未休年休假工资的主张不予支持；另城建五公司虽主张卿朵已享受2013年年休假，但未举证证明，一审法院对此不予采信，其应支付2013年1月1日至2014年4月30日期间的未休年休假工资967元（1752.58元/21.75天*6天*200%）。关于押金，城建五公司认可其收取了15000元的押金，其虽主张返还押金需符合押金返还条件，并称因项目工程亏损，而拒绝返还押金，但其收取押金的行为并无法律依据，且其未举证证明其与卿朵就押金返还条件协商达成一致意见，故仲裁裁决城建五公司返还卿朵押金并无不当，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、城建五公司自判决生效之日起10日内支付卿朵违法解除劳动合同赔偿金36804.18元；二、城建五公司自判决生效之日起10日内支付卿朵2013年1月1日至2014年4月30日期间的未休年休假工资967元；三、城建五公司自判决生效之日起10日内返还卿朵押金15000元；四、城建五公司无需支付卿朵2014年4月的工资1560元；五、驳回卿朵的其他诉讼请求；六、驳回城建五公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。卿朵不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院计算经济补偿金基数错误。1.经济补偿金月工资基数应当按照正常工资计算，而不应按照待岗期间工资计算；2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金月工资基数应当按照应发工资计算，而不应当按照实发工资计算；3.交通补助属于工资范围，应当计入经济补偿金计算基数。一审法院按照待岗期间实发工资为基数计算经济补偿金属于适用法律错误。二、关于年休假工资。1.未休年休假工资计算基数应当按照当年度工资计算，而不应当按照离职前12个月平均工资计算，一审法院按照离职前12个月的平均工资为基数计算2013年度的年休假工资没有法律依据；2.2014年5月后，卿朵并非全部时间均处于待岗状态，一审法院以“待岗期间享有年休假”为由不支持卿朵2014年5月之后的年休假没有法律依据。三、关于工资。1.卿朵于2015年1月4日-1月27日实际参加工作，城建五公司也没有任何证据证明卿朵此期间处于待岗状态，故一审法院判决城建五公司按照待岗工资标准支付卿朵该期间工资属认定事实不清；2.根据《北京市工资支付规定》第27条的规定，待岗期间，城建五公司应当按照卿朵提供的劳动支付不低于最低工资标准的工资，而不应按照最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费，因为卿朵实际提供了劳动。故上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项；2.改判城建五公司支付卿朵违法解除劳动合同的赔偿金209055.48元；3.改判城建五公司支付卿朵拖欠的2014年4月、10月及2015年1月的工资9616.22元；4.改判城建五公司支付卿朵2013年、2014年、2015年的未休年休假工资12141.15元；5.由城建五公司承担一审、二审诉讼费用。城建五公司亦不服从一审法院判决，其首先针对卿朵的上诉请求和理由口头答辩称：卿朵违反城建五公司规章制度，城建五公司依法解除劳动合同，解除劳动合同前城建五公司按照法律程序履行了相关手续，不同意卿朵一审、二审诉讼请求。同时，城建五公司亦向本院提起上诉，其上诉理由主要是：一审判决认定事实不清。城建五公司提交的职工代表大会决议显示，城建五公司于2014年2月27日召开七届三次职工代表大会通过了《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》，一审法院认为城建五公司未举证证明上述规定经过了民主程序不仅无视城建五公司提交的被认可真实性的书面证据，而且卿朵认为制定程序不合法，一审法院也未要求其提供相应的证据，明显违反谁主张谁举证的基本原则，对城建五公司不公平；一审法院计算赔偿的年限存在错误。确认的入职时间存在错误，计算赔偿的年限存在错误。即使支付赔偿金，一审法院的计算也存在错误，一审法院认定双方于2005年11月3日确立劳动关系，按照相关法律规定，计算赔偿金应为9.5个月，而非10.5个月。故上诉请求：改判城建五公司不向卿朵支付赔偿金36804.18元，不向卿朵支付年假工资967元，不向卿朵返还抵押金15000元；本案诉讼费用由卿朵承担。卿朵针对城建五公司答辩称：同意一审判决支付赔偿金等，但具体数额及计算基数不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、职工代表大会决议、《劳动纪律管理及奖惩暂行规定》及会议记录，解除劳动合同通知工会函及工会答复函、收入台账等在案佐证。本院认为:城建五公司欲将卿朵的工作地点安排至西安分公司工作，卿朵在待岗人员安置通知书中已明确表示不同意，双方就工作安置事宜并未达成一致，城建五公司在未与卿朵充分协商的情况下自行以卿朵未按通知要求到岗按旷工处理为由，与卿朵解除劳动，不符合劳动合同法关于解除的相关规定，应属违法解除，一审法院判决城建五公司应向卿朵支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当；关于卿朵的月平均工资，双方均认可收入台账及银行客户交易查询单。卿朵主张另有发放的交通补助部分，但未能举证证明，一审法院以卿朵离职前12个月平均工资1752.58元作为基数计算赔偿金并无不当。经核算，一审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金的年限有误，本院予以纠正。经核算，城建五公司应支付卿朵违法解除劳动关系经济补偿金的数额为33299.02元。关于未休年休假工资，综合双方的举证情况及一审已经查明的事实，一审法院判决的未休年休假工资正确，本院予以确认。关于卿朵主张的拖欠工资一节，卿朵自2014年5月开始待岗，根据个人收入台账及银行客户交易查询单显示的内容，城建五公司已支付卿朵2014年4月、10月及2015年1月的工资，一审法院判决城建五公司无需支付卿朵2014年4月的工资亦无不当。综上，城建五公司关于一审法院计算违法解除劳动关系错误的上诉意见成立，本院对其该项意见予以采信，其他上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。卿朵的上诉意见缺乏充分依据支持，本院不予采信。一审法院判决认定事实部分有误，本院对该部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第64190号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第64190号民事判决第一项、第五项；三、北京城建五建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付卿朵违法解除劳动合同赔偿金三万三千二百九十九元零二分；四、驳回卿朵的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由卿朵负担5元（已交纳），由北京城建五建设集团有限公司负担5元（已交纳）。二审案件受理费20元，由卿朵负担10元（已交纳），由北京城建五建设集团有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邢 军代理审判员 石 煜代理审判员 李 冉二〇一六年八月五日书 记 员 孙国芳书 记 员 赵婷婷