广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤05刑终35号
原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，汉族，广东省汕头市人，高中文化程度，无业，住广东省汕头市金平区。因犯开设赌场罪于2014年4月18日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期自2014年5月13日至2015年11月4日止），并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人何某犯开设赌场罪一案，于2015年12月16日作出（2015）汕龙法刑初第558号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年2月份以来，被告人何某先后多次租用汕头市龙湖区华山路金冠酒店棋牌室625房、627房、706房为场所，招引违法人员进行赌博。同年5月13日晚，被告人何某租用金冠酒店棋牌室706房间为场所，招引参赌人员蔡某乙、李某甲、蔡某甲、茹某（均已被行政处罚）等人到该房进行打麻将赌博，并从中“抽水”牟利。至当晚23时多，公安民警到场查处，现场缴获赌博工具麻将牌1副、筹码80张及赌资人民币1525元。
原审判决认定上述事实，有下列证据予以证明：
（一）证人证言及相关辨认
1、证人茹某的证言及辨认：2015年5月13日晚，我在金冠酒店706房赌麻将被民警抓获。当晚，何某联系我送茶到该房，到场后我发现房间里有何某和几个我不认识的人，何某说他们三缺一，让我凑一桌跟他们一起赌麻将。当时何某给我们每人10张会员卡作为筹码。自摸抽一张给何某，每张代表20元。我们以“推倒胡”的方式赌麻将，大胡40元、小胡20元。当晚我身上带了400元，输了4张会员卡即80元。该房是何某订的，赌具是房间内有的，会员卡等其他东西则由何某提供，房费、夜宵也都是他安排。何某会从抽水所得拿出一些作为费用。我只去该房赌博1次。茹某对何某进行了辨认。
2、证人李某甲的证言及辨认：2015年5月13日晚，何某打电话叫我到金冠酒店706房。我在房间里和“老蔡”、“阿茹”、“阿光”一起以“推倒胡”的方式赌麻将，大胡40元、小胡20元。该房是何某订的，他分给我们每人10张会员卡作为筹码，每张代表20元，每个自摸赢家抽1张卡给何某作为抽水费，等到结束时再与他结算。当晚何某大概抽了7张会员卡，换算140元。我在该酒店赌博1次。同月5日晚，何某曾打电话叫我去金冠酒店627房赌博，但那晚我到627房时已经有人在利用麻将牌进行赌博了，赌博方式和13日晚我参与赌博的一样，也是自摸就抽1张会员卡交给何某，结束再与何某结算。何某原来是金冠酒店棋牌室经理，被判刑出来后没有工作，就经常在金冠酒店开房，招呼朋友去赌博，他从中抽水牟利。李某甲对何某进行了辨认。
3、证人蔡某甲的证言及辨认：2015年5月13日晚，何某打电话叫我到金冠酒店706房，招引我去赌麻将。我到房间后，陆续来了三人，何某发给我们每人10张会员卡，每张卡代表20元，自摸就抽1张，等结束后结算会员卡。我们以“推倒胡”的方式进行赌博。至当晚10时多，公安民警来检查。706房是何某订的，他从我们参与赌博的人这里得到抽水卡，结算时谁的卡少，谁就要多拿出钱来给何某。当晚我带了400元参与赌博，何某总共抽了6、7张会员卡，约140元左右。何某以前是金冠酒店棋牌室经理，后来判刑出来后没有工作，他经常在金冠酒店开房，招呼朋友到那里赌博，并从中抽水牟利。我在该酒店赌博1次。同年4月30日晚，何某打电话叫我到金冠酒店他开的627房赌博，当晚我到627房时已经有4人在以“推倒胡”的形式打麻将，自摸就抽1张会员卡交给何某，当时我看到茶几上已经抽了3、4张会员卡，我坐了一会就先离开，没有参赌。蔡某甲对何某进行了辨认。
4、证人蔡某乙的证言及辨认：2015年5月13日晚，以前在金冠酒店当经理的何某打电话叫我到金冠酒店706房去赌麻将，随后我来到706房和茹某、李某甲、蔡某甲一起以“推倒胡”形式进行赌博。何某说每个人发10张会员卡，每张卡相当于20元，每赢1把小胡就赢1张卡，每赢1把大胡就赢2张卡，谁自摸胡牌就把1张会员卡给何某，等打完牌再清点结算，最后谁手里持有的卡多谁就赢钱。我带了300元参与赌博，赌了约1小时民警就来检查。706房是何某订的，他提供房间并招呼朋友过来赌博，从中抽水，除了缴交房租和买夜宵外，何某就可以赚钱。当晚何某共约抽了6至7张会员卡。同年4月28日晚，何某也曾打电话叫我去金冠酒店625房赌博，当晚我到625房时已有4人在以“推倒胡”的形式打麻将，自摸就抽1张会员卡交给何某，我看到当时茶几上抽了3、4张会员卡，我没有参与，喝了几杯茶就离开。何某自从判刑出来后就经常在金冠酒店开房提供场所招呼朋友来赌博，他从中抽水牟利。蔡某乙对何某进行了辨认。
5、证人李某乙的证言及辨认：我现任金冠酒店棋牌室经理。金冠酒店706房是何某租用的，由何某交付房费。在我印象中他还开过625房和627房，所开的房间相对比较固定，有时开房时间长达几十个钟头。2015年2月以来，何某经常来棋牌室开房招呼朋友过来打麻将。何某利用金冠酒店棋牌室提供的麻将牌、麻将桌为赌具，并利用他自制的一些会员卡、扑克牌为筹码进行抽水。他到棋牌室前台订房，服务员给他打卡，不需要提供身份证登记，也没有开具单据。李某乙对何某进行了辨认。
6、证人林某的证言及辨认：我自2015年2月开始任金冠酒店棋牌室服务员，何某经常到棋牌室6、7楼开房，主要租用625、627、706房。我曾帮何某收费5、6次。客人开房不需要登记身份证，服务员打卡记录开房时间，离开时凭卡结算租房费用。何某招呼朋友利用棋牌室的麻将牌、麻将桌进行赌博，他还自制了会员卡、扑克牌为筹码进行抽水。林某对何某进行了辨认。
（二）相关书证
1、公安机关检查笔录、扣押、证据保全、收缴物品清单，证明现场、缴获赌具、赌资的情况。
2、公安机关行政处罚决定书，证明蔡某乙、李某甲、蔡某甲、茹某、李某乙被行政处罚的情况。
3、法院刑事判决书，证明何某前因犯开设赌场罪被判处刑罚的情况。
4、汕头市金平区司法局金砂司法所出具的函件，证明何某前因犯开设赌场罪被判处刑罚后缓刑执行期限。
5、公安机关到案经过材料，证明何某被抓获经过。
6、公安机关户籍材料，证明何某户籍情况。
（三）公安机关现场平面示意图、现场、缴获赌具、赌资的拍照及辨认
（四）被告人何某在侦查阶段的供述、辩解及辨认
2015年5月13日晚上8时许，我在金冠酒店登记开了706房，并打电话给李某甲、蔡某甲、蔡某乙，叫他们到金冠酒店打麻将。我想开房招呼朋友来赌麻将，从中抽水赚点水费作为生活补助。他们陆续到达706房，约9时30分，茹某送茶来，因打麻将的人不够，我就叫她打麻将赌博。他们四人刚好凑成一桌就利用自动麻将桌以“推倒胡”的形式打麻将赌博。我从麻将桌原来配套的抽屉里拿出每人各10张卡片作为筹码，跟他们说每张卡片代表人民币20元，如果自摸就抽1张给我，待到结束时再用卡片结帐，之后换钱去交酒店房费和参赌人员的夜宵开销。赌博过程中，当有人自摸时就抽1张卡片放在茶几上。约赌到晚上10时多，就被民警查获。当晚我共抽了6、7张卡片，即抽有100多元，但我还没有结算也还没有拿到钱。房间里的麻将桌、麻将牌以及作为筹码使用的蓝色硬塑卡片、背面红色条纹的扑克片都是金冠酒店棋牌室提供的。我之前在金冠酒店当经理，知道别人开房供人赌博可以抽水赚钱。这段时间我没有固定职业，生活比较拮据，就想开房招呼朋友过来赌博，从中赚取一些生活费。开房供别人赌博也只有这一次。我除了开706房给他人赌博，625房、627房是没事时开给朋友坐的，没有其他用处。到金冠酒店订房不需要提供身份证登记，打前台电话就可以订到房间。
原审判决认为，被告人何某以营利为目的，提供场地，设定赌博方式，组织他人赌博，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人何某犯开设赌场罪的罪名成立。鉴于被告人何某前因故意犯罪被判处刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期限内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；其当庭自愿认罪，可予酌定从轻处罚。根据被告人何某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款和第六十九条的规定，判决被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；原犯开设赌场罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，予以撤销缓刑。总和刑期有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万四千元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万四千元。
上诉人何某对原审判决认定其犯罪的性质和事实没有异议，但量刑偏重，提出认罪态度好，家中有老母及孩子需照顾，请求二审法院从宽改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人何某自2015年2月份至同年5月13日间，先后多次租用汕头市龙湖区华山路金冠酒店棋牌室625房、627房、706房为场所，招引违法人员到该房进行打麻将赌博，并从中“抽水”牟利的事实清楚。认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭举证并质证，且能够相互印证，证明充分。在本院审理期间，上诉人何某没有提出新的能证明其罪轻或无罪的证据，二审合议庭对原审判决认定的证据均予以确认。
本院认为，上诉人何某以营利为目的，提供场所，设置赌具，并设定赌博方式供他人赌博，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪。上诉人何某前因故意犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期内又再行犯应当判处刑罚之罪，应当撤销缓刑判决，实行数罪并罚。关于上诉人何某提出自己归案后自愿认罪，悔罪表现好的意见，原审判决已根据其犯罪事实、认罪态度及其对社会的危害性均酌情予以从轻处罚。至于其家庭情况，不是量刑的参考因素。故其上诉理由因缺乏法律依据而不成立，不予采纳。原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周洵升
审判员 姚妙玲
审判员 张章宜
二〇一六年二月二十九日
书记员 郑党育
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。