湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘31刑终150号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈义忠，男，1950年10月10日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，中共党员，古丈县第十六届人民代表大会代表，原任古丈县古阳镇柑子坪村党支部书记，捕前任古丈县古阳镇柑子坪村、红星社区党支部第一书记。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月9日取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）向小斌，男，1968年8月17日出生于古丈县，土家族，小学文化，中共党员，2005年至2008年任古丈县古阳镇柑子坪村主任，捕前任古阳镇柑子坪村党支部副书记。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月23被刑事拘留，同年5月28日取保候审，2016年1月6日被逮捕。现押吉首市看守所。
辩护人鲁小刚，湖南茶源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张贤华，男，1972年8月6日出生于古丈县，土家族，初中文化，古丈县水泥厂下岗职工。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月11日被抓获，同月14日被刑事拘留，28日被逮捕。同年7月24日取保候审。2016年1月6日被逮捕。现押吉首市看守所。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人陈义忠、向小斌、张贤华犯贪污罪一案，于2016年6月23日作出（2015）吉刑初字第299号刑事判决。陈义忠、向小斌、张贤华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年4月，时任古丈县古阳镇柑子坪村（以下简称“柑子坪村”）村书记和村主任的陈义忠、向小斌商量，以村委会名义从古丈县建设局要回“红砂溪停车场”的使用权，再以村委会名义向古丈县政府申请开发利用“红砂溪停车场”。经协商，古丈县建设局同意将“红砂溪停车场”使用权交由柑子坪村管理，村里需支付建设局16万元土地平整、停车场建设的补偿费。陈义忠、向小斌找到张贤华，三人商议，张贤华垫付16万元给古丈县建设局，向小斌垫资4万元对“红砂溪停车场”再进行平整。2008年5月5日，三人以村委会名义与古丈县建设局签订了协议书，协议规定“红砂溪停车场管理使用权长期交给柑子坪”，并于次日支付了16万元的补偿费。同年5月7日，柑子坪村向古丈县政府部门提交“请求准允我村开发红砂溪停车偏坡”的报告，报告得到政府相关部门批复后，三人以村委名义对红砂溪停车偏坡进行了项目立项、办理相关手续等工作。因办理国有划拨土地手续需交5000元手续费，2008年6月20日，陈义忠等人找到古丈县民生房地产开发有限责任公司（以下简称“民生公司”）负责人向汉茂，经协商，向汉茂答应给付陈义忠等人5000元办证费，另外支付10万元的土地定金给柑子坪村。同日，古丈县国土资源局办理了国有土地使用证，红砂溪停车场偏坡土地使用权人为柑子坪村民委员会，使用权类型为划拨。2008年7月18日，陈义忠、向小斌、张贤华三人以村委会名义与民生公司签订了一份联合开发红砂溪停车场商品楼项目协议，协议规定民生公司支付给柑子坪村80万元联合开发费用和5000元办证费，三人要求民生公司将80万元的联合开发费直接转入到张贤华、向小斌提供的个人银行帐户。具体事实如下：
2008年6月20日，民生公司给陈义忠、向小斌、张贤华支付5000元现金办证费，民生公司以支付红砂溪停车场土地款的项目通过银行转入张贤华银行帐户10万元。三人商议，该笔10万元由张贤华先行扣除作为之前帮柑子坪村垫付给建设局的费用。
2008年7月18，民生公司将40万元的红砂溪停车场土地款通过银行转入张贤华的银行账户。三人商议，张贤华从该笔款中先行扣除6万元、向小斌扣除4万元之前帮垫付的费用，其余30万元被三人平分，陈义忠将分得的10万元借给了张贤华。
2009年1月18日，民生公司将14万元的红砂溪停车场土地款通过银行转入张贤华的银行账户。三人商议，给柑子坪村秘书张贤忠和综治专干杨明胜各人补1万元误工费，剩余12万元，向小斌分得10.66万元，张贤华分得6600元，陈义忠分得6600元，余下200元用于三人生活开支。
2010年1月30日，民生公司将16万元的红砂溪停车场土地款通过银行转入向小斌的银行账户。陈义忠、向小斌商议，陈义忠分得5.33万元，向小斌分得5.34万元，张贤华分得5.33万元。
三人共同贪污数额达60万元，按分赃数额，三人在案发后均全部退缴赃款（陈义忠退赃15.99万元，向小斌退赃26万元，张贤华退赃15.9万元）。案发后，陈义忠接到办案机关电话，到指定地点等候，接受调查，属自首。向小斌在外省接到办案机关电话，在自首回家路上被抓获，亦属自首。
原判认定上述事实有如下经庭审查证属实的证据证明：被告人陈义忠、向小斌、张贤华的供述，证人证言，办土地证报告及相关批复，土地使用权证，建设用地规划许可证，联合开发协议，开发商付土地款记账凭证，银行记账明细，查封、扣押物品清单，被告人缴款收据，任职文件，到案说明，户籍资料等。
原判认为，被告人陈义忠、向小斌在担任柑子坪村支书、村主任期间，利用职务上的便利，伙同本村村民张贤华，私分红砂溪停车场偏坡土地款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，陈义忠、向小斌以村委会名义从谋划到办证，从联合开发到私分土地款中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，张贤华参与了垫资及私分土地款活动，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。陈义忠、向小斌在接到办案机关电话后主动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。三被告人积极上交非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人陈义忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年。二、被告人向小斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年。三、被告人张贤华犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年。四、被告人陈义忠、向小斌、张贤华犯罪所得及其孳息应依法追缴。
原审被告人陈义忠上诉称，他们在办理土地登记时由个人出资，未占用集体费用，有别于纯粹的职务侵占犯罪。其犯罪后能自首，确有悔罪表现，且身患疾病，请求改判缓刑。
原审被告人向小斌上诉请求改判缓刑。理由是：他在实施犯罪时已不再担任村主任职务，其未积极策划、组织、实施犯罪，仅起次要作用，是从犯。其所参与侵占的财产是三人出资取得土地使用权后，以村委会名义获取的合作开发补偿款，没有直接给村委会造成经济损失。他有自首情节，积极退赔，原判量刑偏重。
辩护人鲁小刚的主要辩护意见和向小斌的上诉理由一致。
原审被告人张贤华上诉称，他不是村委会成员，其行为代表不了村委会，也无法利用任何职务上的便利非法占有柑子坪村的财物，其行为不构成职务侵占罪。他能主动退赃，如实交代罪行，请求从轻处罚。
本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判决据以认定本案事实的证据均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈义忠、向小斌利用职务上的便利，与上诉人张贤华相互勾结，共同将本村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，陈义忠、向小斌起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。张贤华起次要作用，系从犯，应予从轻处罚。陈义忠、向小斌能自首，张贤华能如实供述罪行，且三人能退缴违法所得，均可从轻处罚。陈义忠上诉请求改判缓刑，经查，原判未将个人出资部分计入犯罪数额，且在量刑时已考虑其能自首、退赃等从宽处罚情节，量刑适当。故该请求本院不予支持。向小斌及其辩护人鲁小刚有关“请求改判缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，向小斌在实施犯罪时任古阳镇柑子坪村主任职务，其积极策划并实施犯罪，将应属村民委员会的合作开发补偿款私分。该事实有其本人供述证明，亦有陈义忠、张贤华的供述、张贤忠、杨明胜的证言印证，足以认定他是私分集体财产的主犯。原判在量刑时已考虑其能自首，积极退赔的从宽处罚情节，量刑适当。故其上诉理由和辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。张贤华提出有关“不构成职务侵占罪”的理由，经查，张贤华虽不是柑子坪村委会成员，但其与时任柑子坪村支部书记陈义忠、村主任向小斌勾结，利用陈义忠、向小斌的职务便利，共同将应属村民委员会的合作开发补偿款非法占为己有，应以职务侵占罪共犯论处。故该上诉理由与法律不符，本院不予采纳。张贤华上诉请求从轻处罚，经查，原判在量刑时已考虑他系从犯，能主动退赃等情节，量刑适当。故该请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 小 椎
审判员 鲁 勤 练
审判员 向 力
二〇一六年十二月三十日
书记员 欧阳圣艳
附：本裁定适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。