陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕06民终1993号
上诉人（原审原告）：王延军。
被上诉人（原审被告）：石福清。
委托诉讼代理人刘攀，陕西北望律师事务所律师。
上诉人王彦军因建设工程合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王延军、被上诉人石福清的委托诉讼代理人刘攀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王延军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初2607号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求，发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，对整个工程的数额计算完全错误。
石福清辩称，一、上诉人上诉称：“答辩人未按照协议约定的进度将工程施工完毕，拖延了施工时间。”与实际情况不符。首先，三通一平（三通是指水通、电通、路通，路通指场外道路已铺到施工现场周围入口处，满足车辆出入条件，一平是指场地平整）是建设项目开工的前提条件，上诉人作为发包方应当保证三通一平，但上诉人提供的道路不符合路通的标准，只要下雨，车辆就无法通行，导致工程材料无法运输，致使工期延误，给答辩人造成窝工费、设备租赁费等损失；其次，上诉人将31间果库承包给答辩人，但是上诉人提供的地皮只能修建29间果库，剩余2间果库，上诉人需要另行选址，开挖地基等，耽误工期，亦给答辩人造成了损失；最后，双方约定雨天，工期顺延，答辩人施工期间，正值雨季，雨天较多。综上所述，工期延误是由于上诉人自身原因导致的，与答辩人无关。
二、上诉人上诉称：“答辩人未按照图纸严格施工，导致其对工程进行了返工，给其造成直接损失80000元。”与实际情况不符。首先，答辩人严格按照图纸进行施工；其次，答辩人施工时，上诉人一直在现场监督，从未指出施工不符合图纸；再次，上诉人从未通知答辩人施工不符合图纸需要进行返工；最后，上诉人应当举证证明答辩人的施工不符合图纸、上诉人曾通知答辩人进行返工、答辩人拒绝返工、上诉人实际进行了返工及具体数额，否则应承担举证不能的不利后果。
三、上诉人上诉称：“其对被告工程所用材料和机械为答辩人代付了防盗门和卷闸门款50000元、房内电线款12000元、水泥沙子80395元、楼板款85000元、付砖款70000元（还下欠50000元，仍需上诉人支付）、多付人工费50000元、挖掘机19600元、铲车20000元（付了10000元，还欠10000元）、挖地基45000元、房费电费4800元、石子2890元。”与实际情况不符。
1、关于代付防盗门和卷闸门款50000元的问题，上诉人从答辩人工程款中扣除30000元用于购买卷闸门，对于该30000元，答辩人予以认可,但答辩人的承包范围不包括防盗门。没有义务安装防盗门，另外果库也不需要安装防盗门，上诉人实际未安装防盗门、综上所述，答辩人只认可卷闸门款30000元，另外20000元与答辩人无关。
2、关于代付房内电线款12000元的问题，答辩人予以认可。
3、关于代付水泥沙子80395元的问题，经答辩人确定300元/吨的水泥，答辩人使用了70吨，共计21000元，250元/吨的水泥，答辩人使用了53吨，共计13250元，沙子100元/方，答辩人使用了364.5方，共计36450元，三项共计70700元，而上诉人支付80395元（未核实实际是否支付），超出部分，系上诉人自愿支付，与答辩人无关。
4、关于代付楼板款85000元的问题,经答辩人确定使用楼板903块，价格为86元/块，共计79980元，答辩人已支付5500元，再需支付74480元，而上诉人支付85000元（未核实实际是否支付），超出部分，系上诉人自愿支付，与答辩人无关。
5、关于代付砖款70000元的问题，经答辩人确定使用砖款共计116428.56元，而上诉人支付120000元（未核实实际是否支付），超出部分，系上诉人自愿支付，与答辩人无关。另外尚有50000元，上诉人并未实际支付。
6、关于多付人工费50000元的问题，工人均是答辩人雇佣的，工资亦是答辩人支付的，上诉人从未支付人工费，更不用说多付人工费。
7、关于代付挖掘机19600元、铲车20000元的问题，答辩人承包的工程不需要挖掘机和铲车，未使用挖掘机和铲车。上诉人雇佣挖掘机和铲车主要是为了修路和平整地基，但三通一平是上诉人的义务。工程完工后，上诉人为了冬暖夏凉，雇佣挖掘机和铲车将果库靠山的部分用土掩埋，系其自己行为与答辩人无关，答辩人没有义务支付该笔费用。另外上诉人实际未支付。
8、关于代付挖地基45000元的问题，答辩人承包范围不包括地基，因为承包协议签订时地基已经完成，因此挖地基的费用与答辩人无关。
9、关于代付房租电费4800元的问题，房屋是上诉人提供的，未告知答辩人需要收取费用，更未约定由答辩人支付房费电费，故答辩人没有义务支付。另外上诉人一审中认可实际支付房租电费是3800元，并非4800元。
10、关于代付石子2890元的问题，答辩人未使用石子，上诉人购买石子用于打地平，与答辩人无关，这一事实上诉人在一审中已经予以认可，因此答辩人无需支付石子款。
综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚、证据切实充分，上诉人的上诉请求既没有事实基础，也没有法律依据，故请求贵院依法驳回上诉，维持原判，切实维护答辩人的合法权益。
王延军向一审法院起诉请求：１、依法判令被告退还原告工程款131685元；２、本案诉讼费及律师代理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月21日，原、被告签订承包协议，约定被告承包原告川口乡申庄村果库工程，承包方式为包工包料，工程价款为最高限阶75万元。协议签订后，被告按约进行了施工。在施工过程中，部分材料由原告介绍他人提供，相应的材料款因此也由原告代为支付。工程施工过程中，原、被告增加墙背回填挖土工程，被告因此联系了挖掘机，并结算了挖掘机及铲车费用。2017年元月19日，原、被告签订协议，约定：川口乡申庄村果库工程材料费由王延军支付（楼板、水泥、砂即甲方供、砖），其余由石福清支付（砂、石子），现和承包人石福清没有任何关系，持此证明（工人工资由石福清支付），所发生一切后果由石福清全权负责，落款处原告以证明人身份签名。当日，原告向被告支付工程款5万元。原告向被告实际支付工程款共计442000元，原告还代被告支付材料款303608.56元，两项总计745608.56元。现原告以被告应当承担其代付的挖掘机费用19600元、铲车费用20000元、人工费50000元、挖地基费用45000元（被告认可其中工程范围内费用2000元）、石子款2890元、房租电费3800元、卷闸门差价款20000元为由诉至法院。在本案审理过程中，原告认可石子款与被告无关，房租电费实际代付3800元，被告也认可挖掘机及铲车费用2000元。
一审法院认为，原、被告对工程承包范围内价款为75万元及由原告支付被告工程款745608.56元（包括原告代付工程款在内）无争议，本院予以确认。原告以还多代付挖掘机及铲车费用、人工费、挖地基费用、石子款、房租电费、卷闸门差价款为由要求被告返还款项，关于人工费50000元，因原、被告在协议中约定工人工资由被告支付，且原告未提供证据证实其代付人工费的事实，本院认定原告未代付该人工费。关于石子款2890元，原、被告均认可使用石子的工程项目不包括在工程承包范围内，故应当由原告自行承担该费用。关于卷闸门差价款20000元，原告未提供证据证实被告曾认可该差价款，故原告无权要求被告支付该费用。关于挖掘机费用19600元及铲车费用20000元，因该工程项目属于增加工程量，原告未提供证据证实增加工程量工程款包括在75万元的总价款内，故原告也无权要求被告支付该费用。关于挖地基费用45000元，因在双方签订协议时地基已完成，不应当属于承包工程范围，故应当由原告自行承担该费用。因被告认可挖掘机费用2000元及房租电费3800元，故工程款总计实际为751408.56元，因双方约定工程款为75万元，原告实际多付1408.56元（751408.56元-750000元），被告应当返还。被告辩称双方签订的协议属于结算性质，因协议仅约定了代付的部分材料款，且原告在协议上以证明人身份签名，故本院对被告的抗辩理由不予采纳。原告诉请被告支付律师费，因无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告石福清在判决生效后十日内支付原告王延军1408.56元；二、驳回原告王延军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2933元，原告已预交，现减半收取1466.5元，实际由原告王延军负担1416.5元，被告石福清负担50元，于上述付款时一并给付原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、医疗票据7张，证明目的是工人头碰了和他没有关系，钱不应该由他出。2、水泥、伙食费、搅拌机、脚手架、沙子费、加油费、砖费、楼板费、电费的票据，证明目的是他给石福清超付141691元。证人高志龙的证言，2016年5月28日我到工地上，拍了几张工地的照片，是机械挖的，不是人工挖的。
被上诉人的质证意见：1、真实性无异议，对证明目的有异议。所有工人都是他们雇佣的，关于工人的一切费用都是他们支付的。票据是他们报账的时候参杂在里面的。该票据和上诉人没有关系。票据不属于新证据，上诉人在一审中没有提供的，该证据不能作为定案事实的依据。总工程是75万元。2、地基不属于他们的承包范围，地基是发包人的义务。沙子和水泥的票据不能证明都是用在他们的工程。伙食费票据既不能证明购买人也不能证明使用人。他们没有占用搅拌机和脚手架。加油费有异议，他们所有的费用都是他们自己支付的。砖款他们认可的是11万多元，提供的证据和他们认可的一样，但是上诉人所列的清单和票据相互矛盾。电费和房租在提供房屋的时候没有给他们说过要他们支付房租和电费，这个费用他们不承担。所有的票据都不属于新证据，不能作为认定案件事实的依据。
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取得证据。该案上诉人提交的证据均不属于新证据范围，故本院不予支持。
本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取得证据。该案上诉人提交的证据均不属于新证据范围，故对上诉人提交的证据不予认定。综上，王延军的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2906元，由上诉人王延军负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫小虎
审判员 李欣南
审判员 武 烨
二〇一七年十二月二十日
书记员 樊 蓉