江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终345号
上诉人（原审被告）：抚州市顺帆建筑工程有限公司。住所地:江西省抚州市。
法定代表人：廖顺荣,该公司总经理。
委托代理人：张云容，男，1987年12月21日出生，汉族，湖南省湘阴县人，现住江西省宜春市。
被上诉人（原审原告）:宜春超强混凝土有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区。
法定代表人：石珍明，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）:宜春市永固混凝土有限公司。住所地：江西省宜春市经济技术开发区。
法定代表人：石珍明，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）:宜春南氏混凝土有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区。
法定代表人：石珍明，该公司董事长。
以上三被上诉人共同委托代理人：陈平宜，江西鸿韵律师事务所律师。
以上三被上诉人共同委托代理人：彭桂芳，江西鸿韵律师事务所律师。
上诉人抚州市顺帆建筑工程有限公司（以下简称顺帆公司）与被上诉人宜春超强混凝土有限公司（以下简称超强公司）、宜春市永固混凝土有限公司（以下简称永固公司）、宜春南氏混凝土有限公司（以下简称南氏公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成由审判员帅晓东担任审判长，代理审判员陈红艳、谢琤参加的合议庭，书记员管林健担任记录,于2016年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人顺帆公司的委托代理人张云容、被上诉人超强公司、永固公司、南氏公司的共同委托代理人陈平宜、彭桂芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月5日，顺帆公司为甲方与超强公司、永固公司、南氏公司为乙方签订《预拌混凝土购销合同》，顺帆公司因承接江西宜春电镀集控中心项目向超强公司、永固公司、南氏公司购买预拌混凝土。合同第二条对混凝土单价进行了约定，其中特别约定如下：甲方需在预拌混凝土中提出添加抗渗、抗旱、缓凝、抗裂等外加剂等特殊要求及水下桩用砼，则在上述单价基础上，每增加一项，另外增加20元/㎡。乙方保证用砼水泥采用南方、海螺水泥，骨料采用碎石。根据市场水泥的上调或下调，以上述的低价进行相应上调或下调，每次调价不多于5元/㎡。合同第三条对实际预拌混凝土方量确认和方法。1.按乙方随车提供的《供货单》所标明的单车方量（含泵送砂浆），经甲方项目经理或驻工地授权代表韩小康验收、结算签字确认，并作为具有法律效力的结算依据。合同第四条对付款方式和时间进行了约定。乙方供应甲方商品砼货款满100万元为乙方垫资（该垫资待主体工程验收合格后30天内支付给乙方），然后按每月实际方量每月结算一次。因甲方迟付或拒付乙方经双方确认的预拌混凝土款，乙方有权拒绝供应。由此造成的一切损失均由甲方承担，并视甲方违约。合同第十条约定，如甲方不能按合同约定结清货款，应由甲方按不能付款金额每日万分之二支付违约金给乙方。合同同时对其他权利义务进行了约定。合同签订后，超强公司、永固公司、南氏公司按顺帆公司的要求送货。期间，超强公司、永固公司、南氏公司以江西南方水泥有限公司宜春区域商砼管委会（以下简称南方商砼管委会）的名义于2013年9月26日、10月22日两次向顺帆公司发出书面调价函，对混凝土价格及调价及价格进行了上调。顺帆公司对该两份调价函均予以了签收。顺帆公司与超强公司、永固公司、南氏公司分别于2013年7月4日、7月31日、8月30日、8月31日、9月24日、9月26日、10月1日、10月29日、12月2日、12月19日、2014年1月1日、7月31日、2015年2月1日对顺帆公司供应的混凝土量款进行了确认，并形成17份混凝土量款确认单。其中，2013年5月8日至10月28日代号为P6的添加剂单价多计算了15元/㎡，共计3993㎡，计价款59895元，该笔多计价款在2013年12月2日的量款确认单中予以了核减。截止到2015年2月1日，顺帆公司共计支付货款3056405元，尚欠货款1136045元。此后，顺帆公司未再向超强公司、永固公司、南氏公司支付货款，也未要求供应混凝土。超强公司、永固公司、南氏公司多次要求支付货款，但顺帆公司拖延拒付，超强公司、永固公司、南氏公司遂诉至该院。
原审法院审理认为：超强公司、永固公司、南氏公司与顺帆公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均当遵守合同约定。按照合同约定，超强公司、永固公司、南氏公司及顺帆公司授权委托人签字确认的《预拌混凝土量款确认单》是对双方有约束力，同时具有法律效力的结算依据。顺帆公司在庭审中提出的计价有误部分，超强公司、永固公司、南氏公司也予以了认可，同时2012年12月2日的量款确认单也能反映出对计价有误的3993㎡混凝土计价款59895元予以了扣除。此外，对于顺帆公司对调价函的异议，该院认为，调价函实质是对购销合同的补充约定，顺帆公司对调价函存有异议，可以在接收该调价函后的合理期间内提出异议，并及时通过正当途径维护其合法权益，庭审中，顺帆公司并未提供证据证明其对混凝土价格调整后提出了异议，视为其对调价的默认，故该院对顺帆公司庭审中对调价函价款变更提出的异议不予支持。根据超强公司、永固公司、南氏公司与顺帆公司2015年2月1日最后形成的量款确认单，顺帆公司尚欠超强公司、永固公司、南氏公司货款1136045元的事实清楚，证据确实充分。关于超强公司、永固公司、南氏公司垫资货款100万元支付条件是否成就的争议焦点。该院认为，本案中，超强公司、永固公司、南氏公司作为买卖合同的相对方，即施工单位的供货商，要求其提交其所供货的工程的竣工证据强人所难，且考虑到超强公司、永固公司、南氏公司与顺帆公司在最近一次结算后，近一年中未再发生混凝土买卖，继续要求其垫资对超强公司、永固公司、南氏公司显失公平。故该院对超强公司、永固公司、南氏公司要求顺帆公司立即支付全部未付货款的诉讼请求予以支持。对于违约金的支付，购销合同对违约有明确约定，但违约金的起算点应以双方最后结算之日更为恰当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：顺帆公司应于判决生效后五日内支付超强公司、永固公司、南氏公司货款1136045元及违约金（违约金按1136045元为准，自2015年2月2日起按每日万分之二计算至货款清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15633元，诉讼保全费5000元，合计人民币20633元，由顺帆公司负担。
上诉人顺帆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、调价函调价幅度违反了合同约定。1.《预拌混凝土购销合同》第二条第3款约定“根据市场价格上调或下调，以上述的低价进行相应上调或下调，每次调幅不多于5元/m3。”现超强公司、永固公司、南氏公司调价函调价幅度远远超过了合同约定的调价幅度，违反了合同约定。2.超强公司、永固公司、南氏公司并非调价函签订主体,不能适用本案。二、100万元垫资款支付条件尚未成就。《预拌混凝土购销合同》第四条约定“乙方供应甲方商品砼货款满100万为乙方垫资（该垫资待主体工程验收合格后30天内支付给乙方）......”现江西宜春电镀集控中心主体工程目前尚未竣工，故100万元垫资支付条件尚未成就。三、一审未剔除第三方供应混凝土量款。根据超强公司、永固公司、南氏公司提供的量款确认单，超强公司、永固公司、南氏公司和江西宜春南方混凝土有限公司（以下简称南方公司）、宜春金鼎混凝土有限公司（以下简称金鼎公司）五家混凝土供应公司供应混凝土的货款共计4192450元，其中超强公司、永固公司、南氏公司货款3143290元。现顺帆公司已经支付超强公司、永固公司、南氏公司货款3056405元，即便按照调价函确认的价格，顺帆公司仅余86885元尚未支付。另因100万元垫资支付条件尚未成就，故顺帆公司已经提前支付了超强公司、永固公司、南氏公司913115元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；本案的一审、二审诉讼费用由超强公司、永固公司、南氏公司承担。
被上诉人超强公司、永固公司、南氏公司答辩称：调价函应当视为合同价格约定的变更，双方之间已经达成合意，对调价幅度应当予以认可。顺帆公司认为调价函调价幅度多于5元/m3，高于合同约定的调价幅度，违反了合同约定。但根据一审庭审过程中提供的证据可以看出，对方对所有调价单均予以签收，且未在合理期限内提出异议，双方在供应期间定期对混凝土量款进行核对，确认无误后再在确认单上签字，混凝土量款计价方式随调价函更改，顺帆公司对调价单以及确认单签字确认的行为应当视为对价格的认可，达成了变更的合意。因此，顺帆公司欠超强公司、永固公司、南氏公司货款1136045元事实清楚，证据确凿，应当予以认可。二、顺帆公司要求超强公司、永固公司、南氏公司在合同实际履行结束后一年内继续垫资，对超强公司、永固公司、南氏公司显失公平，应当支付全部货款。超强公司、永固公司、南氏公司作为本案的供货方，是无法及时获得供货工程的竣工验收报告的。且双方在最后一次结算后，近一年未再发生混凝土买卖，要求继续垫资对超强公司、永固公司、南氏公司显失公平，超强公司、永固公司、南氏公司按照合同约定全面履行了提供混凝土的义务，顺帆公司应当按照确认单向超强公司、永固公司、南氏公司支付相应货款。三、《预拌混凝土购销合同》系超强公司、永固公司、南氏公司与顺帆公司签订，超强公司、永固公司、南氏公司系合同相对方，顺帆公司履行支付货款义务的相对方只能是超强公司、永固公司、南氏公司。在一审庭审中，顺帆公司提出的第三方也就是南方公司、金鼎公司均出具了情况说明，表示同意由超强公司、永固公司、南氏公司向法院主张支付货款的权利，南方公司、金鼎公司都是接受超强公司、永固公司、南氏公司委托，代为履行《预拌混凝土购销合同》。超强公司、永固公司、南氏公司主张应当剔除第三方供应混凝土量款没有事实和法律依据，请求二审法院驳回顺帆公司的上诉请求，维护超强公司、永固公司、南氏公司的合法权益。
上诉人顺帆公司、被上诉人超强公司、永固公司、南氏公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：顺帆公司与超强公司、永固公司、南氏公司之间签订的《预拌混凝土购销合同》依法成立，且合法有效，双方均应依约履行各自的义务。综合当事人双方的上诉请求、上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点有：（一）调价函确定的调价是否属于对合同价格条款的变更；（二）顺帆公司拖欠南方公司、金鼎公司的混凝土款是否应从超强公司、永固公司、南氏公司的总货款中予以剔除；（三）超强公司、永固公司、南氏公司垫资货款100万元支付条件是否成就。
（一）关于调价函确定的调价是否属于对合同价格条款变更的问题。南方商砼管委会于2013年9月26日、2013年10月22日向顺帆公司送达的调价函，虽然不是以超强公司、永固公司、南氏公司的名义送达的，但涉案《预拌混凝土购销合同》第二条预拌混凝土价格特别约定第二款约定“乙方保证用砼水泥采用南方水泥、海螺水泥”，且在该调价函上有顺帆公司的签章，这表明顺帆公司知悉水泥调价一事。但涉案《预拌混凝土购销合同》第二条预拌混凝土价格特别约定第三款约定：“根据市场水泥的上调或下调，以上述的低价进行相应上调或下调，每次调幅不多于5元/m3。”上述调价函的调价幅度高于合同约定。尽管在双方认可的17份混凝土量款确认单中，计价金额依据的是调价函中确认的价格，但顺帆公司在本案一审、二审中均对此提出异议，故该调价函虽是对合同价格条款进行了变更，但其变更幅度不得高于合同的约定，顺帆公司的该项上诉主张，本院予以支持。鉴于双方在本案诉讼中未对混凝土量款进行最后核算，顺帆公司在一审庭审中提出自己公司的财务部门对此进行了核算，因价格上调超过5元/m3需要扣减的金额是44235元，超强公司、永固公司、南氏公司并未提供证据对此金额提出异议。因此，双方于2015年2月1最后一次核算的混凝土量款确认单上的金额1136045元，应减去44235元，故顺帆公司应向超强公司、永固公司、南氏公司支付的货款应为1091810元。因双方在2015年2月1日最后一次核算的混凝土量款确认单上并未约定付款期限，故超强公司、永固公司、南氏公司要求顺帆公司支付违约金的起算点应从本案起诉之日起计算。
（二）关于顺帆公司拖欠南方公司、金鼎公司的混凝土款是否应从超强公司、永固公司、南氏公司的总货款中予以剔除的问题。顺帆公司在一审庭审中称其与南方公司、金鼎公司没有任何合同关系，因此，南方公司、金鼎公司向顺帆公司交付混凝土的行为，应认定是第三人代超强公司、永固公司、南氏公司履行《预拌混凝土购销合同》的行为，且在双方认可的量款确认单上，南方公司、金鼎公司所送混凝土的货款也计算在超强公司、永固公司、南氏公司的总货款内。故顺帆公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（三）关于超强公司、永固公司、南氏公司垫资货款100万元支付条件是否成就的问题。虽然在《预拌混凝土购销合同》中约定该垫资待主体工程竣工验收合格后三十天内支付给超强公司、永固公司、南氏公司，但双方之间的业务关系在2015年2月1日就全部终止，且江西宜春电镀集控中心也已经运营。故该主体工程是否竣工验收合格的举证责任应分配给顺帆公司，顺帆公司并未提供证据证明该主体工程尚未竣工验收合格。故顺帆公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审审理程序合法，但原审判决认定事实部分错误，且适用法律不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第628号民事判决；
二、限上诉人抚州市顺帆建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日后支付被上诉人宜春超强混凝土有限公司、宜春市永固混凝土有限公司、宜春南氏混凝土有限公司货款1091810元及违约金（违约金以1091810元为基数，自2015年6月1日起按每日万分之二计算至货款全部清偿之日止）；
三、驳回被上诉人宜春超强混凝土有限公司、宜春市永固混凝土有限公司、宜春南氏混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15633元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费15633元，合计36266元，由上诉人抚州市顺帆建筑工程有限公司负担34854元、被上诉人宜春超强混凝土有限公司、宜春市永固混凝土有限公司、宜春南氏混凝土有限公司共同负担1412元。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅晓东
代理审判员 陈红艳
代理审判员 谢 琤
二〇一六年六月十七日
书 记 员 管林健