河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第1435号
上诉人（原审被告）田某。
委托代理人王红梅，河北路顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人郝天光，河北渤海明达律师事务所律师。
上诉人田某因离婚纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2014）秦开民初字第96号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，张某和田某均属于再婚。2012年因为共同加盟小白楼汤馆，认识三个月后，于××××年××月××日登记结婚。2012年10月，张某想借款给生病住院的哥哥张义用于治病，双方发生纠纷，开始分居。2013年4月9日，张某提起诉讼，要求与田某离婚。于2013年4月22日撤回起诉，但夫妻双方没有和好一直分居至今。在诉讼中，田某书面答辩和第一次开庭时，均表示双方已经感情破裂，同意离婚，双方仅就财产问题存在争议。在第二次开庭时，田某没有正当理由没有到庭，其委托代理人出具一份田某的书面申请，表示双方没有不可调和的矛盾，不愿意离婚。
2012年4月30日，张某开始租赁房屋，投资近十万元经营开发区小白楼汤馆，5月19日开始营业，但一直没有卫生许可证。2012年6月26日取得卫生许可证。2012年10月，张某的哥哥张义患病在河南省郑州住院治疗。2011年11月，张某去郑州照顾其哥哥期间，田某把前述汤馆以8.5万元价格出兑、转让给孙福义，田某收取85000元出兑款。田某对收取出兑转让汤馆款85000元的事实予以认可。双方承认，兑时转让时，汤馆没有增值。
在诉讼中，田某主张在婚姻存续期间为张某购买1万元衣物，代张某向孩子支付生活费、购买物品2万元、向张某经营的汤馆垫付进货款2万元，要求张某予以返还。张某对此予以否认，田某没有提供证据予以证实。
经查，田某在2014年2月18日，经秦皇岛市第一医院超声检查，田某患有“左肾囊肿”，没有其他异常。田某以此述称，自己身体不好，没有收入来源，要求在离婚时张某支付6000元物质扶助费用。庭审中田某承认，自己有房屋可以居住。
双方争议的主要焦点是田某是否把收取的85000元支付给了张某。田某陈述，在2012年11月6日已经支付给了张某，并且多付1.5万元。为证明自己的主张，田某一审中提供了如下证据材料：
1、证人杨某某证言。证人杨某某出庭作证，证明主要内容为，2012年11月田某和证人说某某等用钱，让证人帮忙给她数数包里有多少钱。证人数某某，包里有两个成捆的，剩下的都是零钱，共5万元。证人亲某某，田某当天又到山海关兴华市场对面的工商银行营业厅取了5万元钱，回到田某自己车里。后在田某车里，田某将10万元钱给了张某。
证人朱某甲证言。证人朱某乙出庭证实，在2012年证人在田某汤馆干活。2012年11月初的一天，田某让杨某某帮忙数一下钱，证人在场。经数，田某的包里两个一万元成捆的，还有大约3万元散钱。后证人和田静、某一个人杨某某到山海关兴华市场对面的工商银行取钱。证人亲眼看到田某从工商银行营业厅里面支取了5万元钱回到车里，将取的钱和田某兜子里的钱放到一起给了张某。
中国银行客户回单。该回单表明在2012年11月10日，田某在中国人民银行曾支取现金50000元。该回单是田某代理人在一审第二次开庭时提供。其称，在第一次开庭时田某本人记忆错误，把中国银行说成了工商银行，该回单证实田某取款支付给原告张某。
为反驳田某，张某提供的证据如下，证明在田某陈述的时间里张某一直在郑州没有回某某。
证人牛某某证言。证人出庭作证，证明主要内容为，证人是张某某的妻妹。证人2012年11月1日晚到郑州去看病人张义，到医院的时候张某也在。在郑州期间，张某晚上住在宾馆，白天在医院照顾张义。证人在2012年11月8日下午返回，在返回前张某一直在郑州。
证人魏某某证言。证人出庭作证，证明的主要内容为，证人2012年11月2日去郑州看张某的哥哥，3日到的郑州，2012年11月6日返回。证人回某某的时候张某还没有回某某，一直在郑州。证人在郑州期间，证人一直和张某一起住在一个快捷宾馆里。
在诉讼中，原审法院查询了田某2012年11月份在中国工商银行的交易记录。工商银行交易记录显示，2012年11月4日田某支取现金共3500元，在2012年11月其他时间内没有任何交易记录。
经审查，原审法院认为，银行的交易记录清单具有真实性、合法性和关联性，法院予以认定。田某提供的证人杨某某、朱某甲的证言和本院查询的银行交易信息明显矛盾，其证言缺乏真实性，其证言不予认定。田某提供的中国银行回单，虽然具备真实性，但与田某在庭审中陈述的支取银行、支取时间（在工商银行支取现金，时间为2012年11月6日），相互矛盾，况且也没有证据证明支取的款项已经支付原告张某。因此，对田某提供的中国银行回单不予认定。证人牛某某、魏某某的证言，田某虽然不予认可，但没有证据予以否定，法院予以认定。
根据如上证据情况，原审法院认定，田某没有充分有效的证据证明把85000元已经支付给张某。
原审法院认为，张某、田某婚前认识时间短缺乏足够的了解，感情基础比较薄弱，婚后三个月开始分居，双方没有建立牢固的夫妻感情。分居后，张某曾起诉要求与田某离婚，虽然中间撤回起诉，但撤诉后没有和好，继续分居至今，在被告的书面答辩状和第一次庭审中，田某表示同意离婚，表明夫妻感情已经破裂，张某要求与田某离婚，应该予以支持。田某在第一次开庭后，虽然又提出不同意离婚，但继续与张某分居，双方一直拒绝沟通，没有和好的条件，不予支持。
张某经营的汤馆，其卫生许可证虽然颁发在双方结婚之后，但投资建设发生在结婚之前，其投入的资金是张某的个人财产。汤馆在出兑、转让过程中没有增值，不存在夫妻共同经营的收入问题，因此出兑汤馆的价款仍然属于张某的个人财产，田某应该退还给张某。田某没有充分有效的证据证明把汤馆转让、出兑价款已经支付给张某，其应该承担举证不能的法律后果，张某要求被告退还85000元人民币，予以支持。被告陈述为张某购买衣物10000元、为张某代付孩子生活费、购买物品20000元，婚前曾为张某经营的汤馆投入20000元，要求张某予以退还。被告没有提供证据予以证实，不予支持。被告提供的医院报告单，尽管显示被告有“左肾囊肿”，但该疾病并不足以导致被告丧失劳动能力没有生活来源，田某又有房屋可以居住，不具备生活困难的要件，田某要求张某支付6000元生活扶助费用的主张，事实依据不足，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十五条第二款之规定，判决如下：一、准许张某与田某离婚；二、在本判决生效之日起十五日内，田某向张某退还汤馆出让款人民币85000元。案件受理费200元，张某和田某各负担100元。如未在本判决指定的期限内履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人田某不服上述判决，向本院提出上诉，请求依法撤销判决书第二项；依法判令被上诉人向上诉人退还人民币8.5万元。理由如下：一、一审法院适用法律错误。1、根据《工商登记条例》及《民法通则》第二十六条的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户是以登记为准，以登记开始产生其权利义务。汤馆的卫生许可证、营业执照的登记均是在婚后，其权利义务产生在婚后，所以应该是婚后的财产。一审法院将汤馆财产确认为婚前个人财产是错误的。2、汤馆是婚后财产还是婚前财产姑且不说，但该财产已经被日常生活消耗掉，现在上诉人手中没有钱款可供支付给被上诉人，令上诉人再去借钱给被上诉人是有背《婚姻法》的精神，夫妻有别于其他男女朋友的本质区别是，夫妻间有相互扶助的义务，有相互照顾彼此生活的义务，作为身有疾病的妻子花丈夫的钱是符合法律规定的，所以上诉人婚内花费丈夫的钱一审法院判令返还没有事实及法律根据。3、一审上诉人提出为被上诉人购买衣物花1万元及为被上诉人孩子花销有2万元，进货2万元，庭审中被上诉人对该点也承认，但是一审法院仅仅让上诉人退还被上诉人钱款，可上诉人为被上诉人花的钱却没有判令返还。对上诉人、被上诉人相同的事实却得出不同的法律结果，这完全是法律适用的错误。二、一审法院对基本事实没有审査清楚。1、一审法院对上诉人提交法庭的中国银行2012年11月10日提款5万元的单据没有认定是错误的。按照上诉人与被上诉人家庭财产状况，银行帐号内往来5万元对于他们家庭是一笔大钱，他们家存款不是每个人帐号内存有多个5万元，更不可能有多次5万元的进出额，上诉人证实在银行提取5万元，即证实了上诉人给予被上诉人汤馆钱款项的来源，一审法律对这笔钱忽视不计，完全是错误的。2、被上诉人在庭审中强调2012年11月9日回到秦皇岛，11月6日没有在秦皇岛，被上诉人的两位证人出庭证实他是11月9日回某某的，那么从时间上完全能够与上诉人提交的银行提单证据相印证。3、上诉人在第一次庭审中记错提现银行，后来向法庭提交了提款凭证，上诉人认为事情发生一年多的时间，记错银行也有情可原，有客观性的材料作为证据，应当依照客观证据，不能仅凭被上诉人的口供否认便认定上诉人没有给钱。一审法院认为没有证据证明支付款项已经支付给被上诉人，上诉人认为在当今中国境内有几对夫妻间给钱还打个收条的？一审法院的举证责任分配完全是不符合中国人的交往习惯，更是加大了上诉人的举证责任。以上三点综合认定便能够证实上诉人已经将汤馆钱给予了被上诉人，一审法院基本事实没有查清，错误的认定案件事实。
综上所述，一审法院对基本事实认定错误，导致错误的判决，故请求二审法院依法改判。
被上诉人张某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：上诉人田某应返还被上诉人85000元汤馆出让款。被上诉人与上诉人田某因加盟小白楼汤馆相识，××××年××月××日登记，张某投资二十多万元经营开发区的小白楼汤馆，2012年5月19日开业，该汤馆属于被上诉人的个人婚前财产。2012年11月被上诉人在郑州，上诉人田某擅自将汤馆转让给孙福义，并收取出让款85000元，被上诉人有足够的证据能证实该笔钱款上诉人没有返还被上诉人，况且上诉人田某提供的证据相互矛盾，田某应返还被上诉人85000元。上诉人田某在一审中所述给被上诉人花费的钱财并没有证据加以证实，所以不应予以支持。综上所述，恳请二审法院维持一审正确判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明事实与一审查明无异，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对解除婚姻关系均无异议，本院二审予以确认。《中华人民共和国婚姻法》第十八条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；本案中，开发区小白楼汤馆系张某婚前个人投资经营，虽婚后取得卫生许可证，但该许可证的取得只是卫生行政许可行为，不是财产所有权的凭证，故开发区小白楼汤馆的出兑款应属于张某个人财产。上诉人田某一审主张已将汤馆出兑款交付张某，其陈述及证人证明取款的地点为山海关区工商银行，而原审法院查明实际取款的银行为秦皇岛市海港区建国路上的中国银行，两个银行相距较远且名称不同，而且上诉人上诉状上亦称5万元对其家庭来说是“一笔大钱”，印象应比较深刻，且两上证人同时记错机率更低，故上诉人称出兑款已交付张某的主张证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人田某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘子明
审判员 李德权
审判员 邹德林
二〇一四年九月十八日
书记员 孙秀丽