沁阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）沁民商初字第00033-1号
原告（反诉被告）河南中瑞建设工程有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人秦瑞宾，该公司董事长。
委托代理人张恩祯，该公司第六分公司经理。
委托代理人杨庆军，河南合祥律师事务所律师。
被告（反诉原告）沁阳市职业中等专业学校。住所地：沁阳市。
法定代表人和洪义，该校校长。
委托代理人何海旺，系该校法律顾问。
委托代理人侯志欣，系该校法律顾问。
原告（反诉被告）河南中瑞建设工程有限公司（以下简称：中瑞公司）与被告（反诉原告）沁阳市职业中等专业学校（以下简称：沁阳职专）为建设工程施工合同纠纷一案，原告于2011年1月6日向本院起诉，本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2012年3月26日做出（2011）沁民商初字第33号判决。被告不服提起上诉，中院以原审事实不清（鉴定存在漏项等），撤销原判决，发回本院重审。本院于2012年12月6日重新立案受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中瑞公司的委托代理人张恩祯、杨庆军，被告沁阳职专的委托代理人何海旺、侯志欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中瑞公司诉称，2006年9月22日，原、被告签订了沁阳职专新校区1号、2号教学楼的建设工程施工合同，约定由原告承揽被告沁阳职专新校区1号、2号教学楼的土建和安装工程，合同总金额为3651600元，合同工期为195天，从2006年9月25日开工到2007年4月10日竣工。合同签订后，原告积极组织工人进行建设，土建工程于2007年春节前全部完工。后期的装饰、安装工程，由于被告和后期接管校区建设的博雅公司之间关系不理顺，致使工程款不能按合同支付，原告在多次找被告协商未果无奈之下，垫资完成了后期工程，保证了9月1号被告开学使用。同时，原告也按被告的指示，按时完成了被告变更增加的165209.6元工程。现所有工程都已竣工，并且被告已于2007年9月1日投入使用，被告理应将原告应得的工程款和质保金全部付清。但被告截止2008年2月份，仅支付原告工程款340万元，下欠原告的工程款416809.06元，经原告多次讨要，被告一直未支付。为此诉至法院，请求：1、判令被告立即支付原告工程款416809.06元及违约金169207.01元，共计586016.07元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告沁阳职专辩称，1、原告诉状所述不是事实，大量工程不合格，材料以次充好，变更没有增加合同价款而是减少了合同价款。2、原告至今不向被告交付竣工验收资料，致使1#、2#教学楼至今无法验收。3、原告诉讼请求没有依据，合同为固定价，无变更部分结算书，请求驳回原告的诉讼请求。同时，被告沁阳职专提出反诉称，2006年9月22日，反诉原告与反诉被告签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定由反诉被告承建施工沁阳职专新校区1号、2号教学楼工程，开工日期为2006年9月25日，竣工日期为2007年4月10日，工程质量标准为合格，保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、屋内装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装等工程。该合同还对保修期限，进度款的支付方式等内容作出了相应的约定。合同签订后，反诉原告按照合同约定履行了付款义务，但由于反诉被告施工组织管理混乱，工期严重滞后，偷工减料，施工工程质量低劣。反诉原告投入使用不到一年，便频繁出现大量质量问题，如外墙砖大面积脱落，教室地板裂缝浸水，防水工程渗漏，散水下沉等。反诉原告多次通知反诉被告前来维修，但反诉被告仅进行了部分维修，剩余部分拒不维修。反诉被告的上述行为不仅给反诉原告造成了一定的经济损失，而且严重影响了学校的声誉。为此，特提起反诉：1、请求判令反诉被告支付维修费用131498元。2、反诉费用由反诉被告承担。
针对被告的反诉原告中瑞公司辩称，认为被告的反诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。
根据原、被告诉辩，本庭归纳本案的争议焦点为：1、原告要求被告支付工程款416809.06元有无事实及法律依据？2、原告主张的违约金能否成立？3、被告反诉请求原告支付维修费用131498元的理由能否成立？
原告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：第一组证据：2006年9月22日原、被告签订的《建设工程施工合同》一份；证明原告承揽被告沁阳职专新校区1号、2号教学楼的土建和安装工程，合同金额为固定价格3651600元整，以及其他合同内容。第二组证据：1、2006年10月11日《图纸会审记录》一份2页；2、2006年10月24日《监理工程师通知单》一份1页；3、《图纸复审通知单》一份1页；4、2006年11月20日《1#楼教学楼短缺回填土情况纪要》一份1页；5、2006年11月《监理工程师通知单》一份1页；6、2006年11月30日《工程设计变更通知书》一份1页；7、2006年11月30日《沁阳职专教学楼变更》一份1页；8、2007年4月8日《关于教学楼工程的变更》一份1页；9、2007年6月20日《关于教学楼近期施工要求》一份1页；10、2007年8月《变更通知书》一份1页；11．、2007年8月2日《沁阳职专新校区教学楼工程变更通知》一份1页；12、《变更》一份2页；13、《建筑工程预算书》一份共8页；14、投标预算书；15、中标通知书；16、施工图纸。证明被告指定每栋教学楼新增工程量为82604.53元，1号、2号两栋教学楼共增工程量为165209.06元。第三组证据：2007年5月14日黄先亮、尚维瑜就教室门价格的会议补充。证明教室门是经过被告指定变更。第四组证据：沁阳职专工程款明细及银行支付凭证共8页；证明被告共付原告工程款340万元，下欠原告工程款416809.06元未付。第五组证据：河南省农村信用社贷款本金利息收回凭证一份。证明原告向银行同期贷款利率为0.0102元，根据通用条款33-3条的规定，被告应按此利率向原告支付拖欠工程款的利息。第六组证据：1、沁阳市职业中等学校新校区教学楼1、2的开关、插座、风扇安装检验批质量验收记录表复印件各一份；证明电风扇已经安装有了，已经验收合格；2、沁阳市职业中等学校新校区教学楼1、2的木门窗安装工程检验批质量验收记录表复印件各一份；证明浴厕、木隔断、木门已经安装过了，已经验收合格。
被告质证后，发表如下质证意见：对第一组证据、第二组证据中的1、3、4、6、11、14-16和第四组证据无异议，对其他证据有异议，认为第二组证据中的2、5、7-10、12、13没有原件或无被告单位盖章；第三组证据只有二人签字，其他与会的五人均未签字，说明大部分人不认可，且二人也未出庭；第五组证据未提供原件，与被告也无关联。第六组证据针对电风扇：1、复印件不认可；2、当时鉴定机构鉴定时候我们向鉴定机构提供购买电风扇证据的原件；3、截止到现在为止，我们只是装了一部分电风扇，到现在都没有装完；4、中院专门落实过电风扇问题，确实没有装。针对木门窗：1、复印件不认可；2、我们后来找第三方安装了女厕所，男厕所至今未安。
被告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：第一组证据：1、2008年11月19日工程结算书。2、2011年7月14日被告方委托焦作市融智造价咨询有限公司出具的鉴定意见书。证明原告承建施工的1#、2#教学楼工程结算价款为3418370.56元。3、照片7张；证明有些项目原告没有做，应在鉴定意见书中核减。第二组证据：1、原、被告签订的《建设工程施工合同》及保修书；2、照片14张。证明原、被告双方存在建设施工合同，所建房屋存在质量问题。3、2011年9月3日信函及申通快递详情单；4、2011年11月8日通知书及申通快递详情单；5、2011年11月14日告知书及申通快递详情单；6、2011年8月27日申请书；7、2011年9月15日申请书；8、2011年11月8日申请书；9、2011年11月14日申请书。证明被告多次要求原告履行维修义务，原告置之不理，后被告不得不另行委托第三人履行维修义务。10、明德楼、笃行楼屋面防水施工合同及发票。证明被告另行委托他人维修支出维修费33125元。11、明德楼、笃行楼内墙涂料施工合同及发票。证明被告委托第三人维修需维修费24453元。12、明德楼、笃行楼卫生间改建施工合同。证明维修费需44800元。13、明德楼、笃行楼教室门维修协议。证明维修费需29120元。原告质证后，发表如下质证意见：对第一组证据均有异议，认为证据1是被告单方制作，没有经原告认可，证据2违背了司法鉴定机构双方共同选择的原则，系被告单方委托，证据3不能证明被告的证明指向。对第二组证据中的1、3-9无异议，证据2的异议是认为不能证明是原告的原因造成，是被告使用不当造成，对证据10-13认为与原告无关，对2013年1月10日发票是被告后补的，在当时打官司时候这均未发生，不在原告的保修范围，也没有经过原告确认；对2014年3月19日发票不认可，是被告私自的单方行为，不在原告的保修范围之内，而且改造的具体内容、价款均没有得到原告许可，故认为这两张发票不能证明该费用由原告承担。
根据原告2011年3月28日申请，本院委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司就工程量变更部分进行鉴定，河南泉华工程造价咨询有限责任公司于2011年12月20日作出司法鉴定意见书，鉴定人员张某某、李某某并出庭接受质询，后就人工费执行的标准作出相应调整，补充结论为：1号、2号教学楼工程的变更部分鉴定造价为-23495.03元、-31233.45元，应分别调整为-24282.66元、-31820.73元。
根据案情需要本院再次委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司对被告提出的漏鉴事项进行了补充鉴定，该鉴定机构于2014年5月27日作出了豫泉华（2014）建价鉴字第1号工程造价司法鉴定意见书。原告对豫泉华（2014）建价鉴字第1号工程造价司法鉴定意见书的意见是：1、浴厕木隔断、木门以及吊风扇，我方已经经过验收程序交工验收有交工资料，故不存在未做问题，不应扣除；2、屋面架空隔热板问题在招标时已口头通知，虽缺变更手续，但从预算中可以证明未含此项费用，不应扣除；3、四层上屋面楼梯面层水磨石面层可扣除水磨石造价，但需增加水泥地面造价；4、塑料板墙裙和塑料板楼地面，因在投标时是综合报价（已让利），虽然没有图纸设计，但根据沁阳市建委及招标文件规定，投标预算工程量是包死的，不因漏算而增加，也不因多算而扣减，故不应扣除。被告对豫泉华（2014）建价鉴字第1号工程造价司法鉴定意见书无意见。
根据原、被告陈述及质证意见，对本案的证据认证如下：原告提供的第一组证据、第二组证据中的1、3、4、6、11、14-16、第四组证据和被告提供的第二组证据中的1、3-9双方互无异议，本院予以确认。原告第二组证据中的2、5、7-10、12、13，因未找到原件或未加盖被告及监理单位公章，原告自行撤回，不再作为增加工程量鉴定的依据；原告第三组证据系被告单位的负责人参加的教室门价格会议记录，能够反映被告对变更教室门价格认可的事实，本院对该证据予以采信；原告第五组、第六组证据未提供原件，对其证明力不予认定。对被告提供的第一组证据中的1、2，系被告自行委托作出的结算意见，本院不予采纳；被告第一组证据中的3和第二组证据中的2均无其他证据佐证，本院亦不予采纳；被告第二组证据中的10，经现场勘验确实存在屋面渗漏现象，原告在诉讼中也自认，对其证明效力予以认定；被告第二组证据中的11-13，该费用尚未发生或者发生的时间已经超出质保期限，本院不予认定。对本院委托鉴定部门作出的两份鉴定结论，双方当事人均没有足以反驳的相反证据，故本院认定鉴定结论的证明力。
依据上述有效证据，本院可以确认以下案件事实：原告中瑞公司具备房屋建筑工程施工总承包二级资质。2006年9月22日，经过招投标程序，原告中瑞公司与被告沁阳职专签订一份《建设工程施工合同》。约定由原告承建沁阳职专新校区1号、2号教学楼的土建和安装工程，合同价款3651600元。合同通用条款33.3约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”33.6约定“发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。”合同专用条款23.2约定“本合同价款采用固定价格方式确定……”，23.3“合同价款的其他调整因素：1、发包人驻工地代表和监理工程师鉴证的工程量增减。2、发包人驻工地代表和监理工程师鉴证后的工程量变更及工程洽商。”26约定“工程款（进度款）支付：工程款按月进度支付，即按每月完成工程量的85%支付，工程竣工验收合格后，工程款拨至合同价款90%，剩余10%待结算后按国家有关规定留质保金外，其余款项付清。参照附协议。”37约定“争议：37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请沁阳市建委调解；（2）采取第二种方式解决，并向沁阳市人民法院提起诉讼。”同时双方还签订了附件3即房屋建筑工程质量保修书，对保修范围、保修期限，保修责任等作了明确约定，其中第五条约定”质保金为工程总额的3%，共计109548.00元，剩余质保金自竣工验收合格之日起，一年后14天内一次付清”。合同签订后，原告依照合同约定完成了施工任务，并于2007年9月1日将建设工程交付被告使用。根据双方协商原告将合同确定安装的80个教室门由合同价款22613.16元调整为40000元（500元∕口），原告共计多支出17386.84元。截止2008年2月，被告共支付原告工程款340万元。由于双方就工程量变更后工程价款的结算产生分歧，原告诉至本院。诉讼中，依原告申请，本院委托鉴定机构仅对双方有争议的工程量进行了鉴定。经河南泉华工程造价咨询有限责任公司鉴定，建设工程1#、2#教学楼变更部分的鉴定造价分别为-24282.66元、-31820.73元。经调整后应为3651600元-24282.66元-31820.73元＋17386.84元=3612883.45元。诉讼中，本院再次委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司对被告提出的漏鉴（包括未施工和变更施工的项目）事项进行了鉴定，该鉴定机构于2014年5月27日作出了豫泉华（2014）建价鉴字第1号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、浴厕木隔断、木门造价26122.38元；2、屋面架空隔热板及下垫防水层造价22432.42元，施工图纸上设计有，投标预算中未含此项费用；3、四层上屋面楼梯面层由设计的水磨石面层变为实际的水泥砂浆面层，其造价差额为4412.32元；4、吊风扇造价22658.32元；5、塑料板墙裙：施工图纸上未设计，投标预算中含有此项费用1272.24元；6、塑料板楼地面：施工图纸上未设计，投标预算中含有此项费用10899.24元。原、被告于2006年9月22日签订的房屋建筑工程质量保修书约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起最长为五年。经现场勘验，原告也自认建设工程存在屋面渗漏等质量问题，2011年12月15日，被告就1、2号教学楼的屋面防水工程已委托第三方维修，实际发生费用33125元。此为本案事实。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案原、被告于2006年9月22日签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。在当事人之间具有法律约束力，双方应按照约定全面履行自己的义务。就本案查明的情况，双方就“沁阳职专新校区1#、2#教学楼”于2007年9月1日即新学期开学前交付被告使用的事实没有争议，故本院确定2007年9月1日为工程竣工日期，质量保修期自工程竣工之日起开始计算。而双方争议的焦点为工程量变更后工程价款如何结算和被告应否承担质量保修责任？（一）关于原告主张的工程款416809.06元能否成立？1、根据双方签订合同专用条款23.2“本合同价款采用固定价格方式确定……”，可以得出双方是按固定价结算工程价款，即合同总价为3651600元。2、同时双方又在专用条款23.3中约定“合同价款的其他调整因素：1、发包人驻工地代表和监理工程师鉴证的工程量增减。2、发包人驻工地代表和监理工程师鉴证后的工程量变更及工程洽商。”据此，①本院依据双方质证认可的变更签证等书面文件，由原告中瑞公司申请，对外委托鉴定机构仅对双方有争议的事实进行鉴定，根据鉴定确定建设工程1#、2#教学楼变更部分的鉴定造价分别为-24282.66元、-31820.73元；②根据豫泉华（2014）建价鉴字第1号工程造价司法鉴定意见书，本院对原告未施工项目认定如下：a、浴厕木隔断、木门造价26122.38元、吊风扇造价22658.32元，在施工图纸上和投标预算中均显示，但原告未施工，应当在工程款中予以扣除；b、屋面架空隔热板及下垫防水层造价22432.42元，施工图纸上设计有，投标预算中未含此项费用，根据双方施工招标文件的规定，工程价格以中标价格为合同价，且双方也未再就此协商一致，因此该项工程不属于原告施工范围，该价款不应扣除；c、四层上屋面楼梯面层由设计的水磨石面层变为实际的水泥砂浆面层，其造价差额为4412.32元，在施工图纸上和投标预算中均显示，但原告未施工，应当在工程款中扣除；d、塑料板墙裙造价1272.24元、塑料板楼地面造价10899.24元施工图纸上未设计，投标预算中含有此项费用，因此该两项费用应该扣除；以上鉴定漏项应当扣减共计65364.5元。③、就原告要求的80个教室门由合同价款22613.16元调整为500元∕口，其多付17386.84元，被告在知情的情况下，并没有提出反对意见，应视为被告的默认，应作为工程量增加部分在工程价款计算。那么合同价款经调整后应为3651600元-24282.66元（1#楼应扣减部分）-31820.73元（2#楼应扣减部分）-65364.5元（鉴定漏项应当扣减的）＋17386.84元（教室门增加的价款）=3547518.95元。3、依据双方之间附件3《房屋建筑工程质量保修书》第五条“双方约定的其他工程质量保修事项：约定质保金为工程总额的3%，共计109548.00元，剩余质保金自竣工验收合格之日起，一年后14天内一次付清”的规定，质保金自竣工之日即2007年9月1日起一年后14天内一次付清，也就是应于2008年9月15日前付清，故合同价款3547518.95元，扣除被告已支付的工程款340万元，被告实欠原告工程款147518.95元。4、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。”给付工程价款是发包人应承担的主要合同义务，被告在接受建设工程后理应按合同约定结算后将余款支付给原告，被告的行为已构成违约，应承担继续履行的民事责任，故原告请求被告支付工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。被告的抗辩理由也部分成立，本院予以采信，其应按实际欠款数额147518.95元支付原告工程款。（二）关于原告主张的违约金169207.01元能否成立？首先，原告在庭审中明确其向被告主张的是违约金，而不是拖欠工程款的利息，并具体陈述违约金是按照原告同期向银行贷款的利息计算，合同根据是通用条款33.3“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”根据本条规定，双方实际上是在约定拖欠工程款应支付利息的同时还应承担违约责任，也就是说双方约定的支付利息与承担违约责任并非同一概念，而双方在合同中对违约金的计算方法及标准并未作出约定，故原告主张约定违约金无合同根据。其次，根据合同通用条款33.3的规定，该条款适用的前提是发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，才从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付利息。就本案而言，原告向被告提交“建筑工程预算书”的时间是2007年12月7日，被告委托焦作市融智造价咨询有限公司出具“建筑装饰工程结算书”的时间是2008年11月19日，也就是说双方始终在进行结算只是意见分歧未达成共识。同时根据通用条款33.6和专用条款37条关于双方就争议的解决方法，在双方对工程竣工结算价格发生争议时，可向本院提起诉讼。通过法院审理明确本金数额后，才谈得上支付利息问题，本金不确定，利息自然无法计算。第三，原告主张的违约金计算至起诉前2010年12月20日，就起诉后的利息并未主张，加之原告提供的其同期向银行贷款的证据也不充分。所以，原告请求从2007年10月1日至2010年12月20日期间的违约金169207.01元，理由不能成立，本院不予支持。（三）关于被告的反诉请求能否成立？根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条的相关规定，施工单位应在规定的保修期间内负责维修义务。结合原、被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》，双方就保修范围、保修期限和保修责任等均有明确约定，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，从2007年9月1日起开始计算至2011年原一审审理时，仍在质保期内。诉讼中，原告自认屋面有渗漏现象，但要求被告支付工程余款才予以维修。被告的付款义务不构成原告履行质量保修义务的抗辩权，在原告拒不履行维修义务的情况下，被告自行委托第三方维修并无不当。现被告就1、2号教学楼的屋面防水工程已委托第三方修理，实际发生费用33125元，请求原告支付，既有法律依据也有合同根据，本院予以支持。但被告提供的明德楼、笃行楼内墙涂料维修费24453元发票是2014年3月19日发生的，已经超出了双方约定的质量保修期限，对被告提出的其他维修费因尚未发生，因此该费用不应当由原告负担，被告的该反诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十九条、第二十三条及《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告沁阳市职业中等专业学校应于本判决生效后十日内支付原告河南中瑞建设工程有限公司工程款147518.95元。
二、反诉被告河南中瑞建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付反诉原告沁阳市职业中等专业学校维修费用33125元。
三、驳回原告河南中瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告沁阳市职业中等专业学校的其他反诉请求。
上述第一、二项相互抵消后，被告沁阳市职业中等专业学校应支付原告河南中瑞建设工程有限公司114393.95元。
案件受理费9660元，原告负担6400元，被告负担3260元。反诉案件受理费1316元，反诉被告负担1002元，反诉原告负担314元。鉴定费8000元，原告负担4500元，被告负担3500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 赵清太
审 判 员 张 燕
人民陪审员 刘海富
二〇一四年六月五日
书 记 员 常 娜