湖北省蕲春县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂蕲春刑初字第00094号
公诉机关蕲春县人民检察院。
被告人詹某甲，无业。2013年7月2日因犯生产、销售伪劣产品罪被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑一年一个月（刑期自2012年6月15日起至2013年7月14日止）。因涉嫌非法经营罪于2013年10月22日被蕲春县公安局刑事拘留，同年11月28日经蕲春县人民检察院批准逮捕，同月29日由蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
被告人胡某，个体经商户。捕前在蕲春县漕河镇经营“方豪”烟酒茶店。因涉嫌非法经营罪于2013年10月22日被蕲春县公安局刑事拘留，同年11月28日经蕲春县人民检察院批准逮捕，同月29日由蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
辩护人王礼军，湖北亨迪律师事务所律师。
被告人方某，个体经商户。捕前在蕲春县漕河镇经营“万达”烟酒行，因涉嫌非法经营罪于2013年10月22日被蕲春县公安局刑事拘留，同年11月28日经蕲春县人民检察院批准逮捕，同月29日由蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。
辩护人袁新华，湖北亨迪律师事务所律师。
被告人何某，无业。因涉嫌非法经营罪于2013年10月22日被蕲春县公安局刑事拘留，同年11月28日经蕲春县人民检察院批准逮捕，同月29日由蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
辩护人占亚威，湖北衡权律师事务所律师。
蕲春县人民检察院以蕲检刑诉（2013）360号起诉书指控被告人詹某甲、何某、胡某、方某涉嫌非法经营罪，于2014年5月4日�本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蕲春县人民检察院指派检察员朱俊出庭支持公诉。被告人詹某甲、被告人何某及其辩护人占亚威、被告人胡某及其辩护人王礼军、被告人方某及其辩护人袁新华到庭参加了诉讼。本案经合议庭评论并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
蕲春县人民检察院指控，2013年10月22日，被告人何某受被告人詹某甲指使在湖北省咸宁市高速公路旁的“宝塔”加油站处提取托运所带的三包装箱香烟，被公安机关抓获并扣押了香烟160条。后公安机关在詹某甲租住的出租屋内扣押各种香烟102条。经检验全部系假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会对以上依法扣押的262条香烟进行了价格认定，共计价值：115336元（其中被告人何某经手160条香烟的价值为63840元）。
另据被告人詹某甲交代，在此之前曾多次在广州名为“张某甲”之人的手中购买过4.8万余元各类假烟。并将所购的假烟分别销到本省黄石市及在蕲春县漕河镇开办烟酒茶店的被告人胡某、方某处。同日公安机关分别对被告人胡某和方某所开的烟酒茶行依法搜查，其中扣押被告人胡某各类香烟278.3条，被告人方某各类香烟212.9条。经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会对二人扣押的香烟进行了价格认定，其中被告人胡某的香烟价值92366.90元；被告人方某的香烟价值76947.82元。
公诉机关认为，被告人詹某甲、何某以及被告人胡某、方某四人无有效的烟草专卖许可证等合法证件，非法从事烟草销售业务，其行为已触犯我国《刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人詹某甲、何某二人故意共同犯罪，属共犯。被告人詹某甲在刑罚执行完毕后，五年内再次犯罪，属累犯。现依法对以上四被告人提起公诉，请依法判处。
被告人詹某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。请求法庭从轻处罚。
被告人何某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人辩称，被告人在本次犯罪过程中只是起帮助作用，也未得到任何报酬，系从犯。且被告人社会危害性较小，归案后认罪态度好。请求法庭从轻处罚。
被告人胡某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人辩称，被告人胡某没有犯罪的故意。被告人与龙胜兴之前有合伙经营的事实，其使用龙胜兴的许可证经营烟草，销售的烟草是从蕲春县烟草专卖局进货，不能认定为无证经营。对于犯罪数额的认定，应按照其购买的价格计算。被告人社会危害性较小，其行为虽然违法，但是没有必要对其刑事处罚。
被告人方某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均�异议。其辩护人辩称，被告人经营的店面办理了营业执照，并且已向烟草行政机关提交了申请烟草专卖许可材料，烟草行政机关在法定审批期间没有审批，长期拖延，导致被告人没有及时得到许可证。查获的烟草没有进行交易，应按照市场价格计算经营数额。被告人到案后认罪态度较好，对社会危害程度小。请求法庭从轻处罚。
经审理查明：2013年10月22日，被告人何某受被告人詹某甲指使到湖北省咸宁市高速公路旁的“宝塔”加油站处，提取由广州方向开往湖北的客车上托运所带的三包装箱香烟（包装箱外注明为铁观音茶叶）。被告人何某接到烟后，准备返回至詹某甲租住的鄂州市，后在“黄黄”高速公路浦团出口处被公安机关抓获，经依法搜查当场扣押了三包装箱内的“黄鹤楼”、“中华”、“圆球”等系列香烟160条，并根据何某的交代，当天在詹某甲租住的�州市雨台山出租屋内依法搜查扣押各种香烟102条。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验以上共扣押的香烟中的262条为假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会对以上依法扣押的262条香烟进行了价格认定，共计价值115336元，其中被告人何某经手运输的160条香烟的价值为63840元。另据被告人詹某甲交代，假烟分别销到湖北省黄石市及蕲春县漕河镇经营烟酒茶店的被告人胡某、方某处。同日公安机关分别对被告人胡某和方某所开的“方豪”烟酒茶店、“万达”烟酒茶行依法搜查和扣押各类香烟，其中扣押被告人胡某“方豪”烟酒茶店各类香烟278.3条，扣押被告人方某“万达”烟酒茶行各类香烟212.9条。被告人方某所经营店没有办理烟草专卖许可证。被告人胡某店是以“龙胜兴”之名办理的工商营业执照、烟草专卖许可证，该店实际经营人和出资人均为胡某。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验扣押胡某、方某二人的香烟中有部分是假冒伪劣香烟。经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会对二人扣押的香烟进行了价格认定，其中被告人胡某的香烟价值92366.90元，被告人方某的香烟价值76947.82元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证确认的下列证据证实：
1、物证、书证材料
一、鄂州市鄂城区人民法院刑事判决书。证明被告人詹某甲因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑一年一个月，刑期至2013年7月14日止。
二、蕲春县烟草专卖局2013年10月25日出具的证明：证明胡某所开的“方豪烟酒茶”店未在该局办理《烟草专卖零售许可证》，无经营销售烟草制品资格。
三、蕲春县烟草专卖局2013年10月25日出具的证明：证明方某所开的“万达烟酒行”未在该局办理《�草专卖零售许可证》，无经营销售烟草制品资格。
四、方某与何晓红于2012年5月11日签订的房屋租赁合同。证明方某租赁蕲春大道中信窑炉公司院外临街门面，用于经营烟酒副食。
五、蕲春县工商局行政处罚决定书。证明2012年9月21日被告人方某因无证经营被蕲春县工商局行政处罚一次。
六、蕲春县工商局行政处罚决定书。证明2012年12月25日方某因无证经营被蕲春县工商局行政处罚一次。
七、处罚决定书及专卖零售许可证。证明2012年6月25日方豪烟酒茶行因未办理工商营业执照及烟草专卖许可证被蕲春县工商局处罚一次，8月29日因在外地进烟被烟草专卖局处罚一次，被处罚人均为龙胜兴。2012年8月办理的专卖零售许可证，期限自2012年8月1日至2017年7月11日，经营者姓名龙胜兴。
八、扣押清单。证明2013年10月22日，蕲春县公安局依法扣押詹某甲住宅内存放的各类香烟102条。
九、扣押清单。2013年10月22日，蕲春县公安局依法对何某扣押各类香烟160条。
十、扣押清单。2013年10月22日，蕲春县公安局依法对胡某扣押各类香烟280余条。
十一、扣押清单2013年10月22日，蕲春县公安局依法对方某扣押各类香烟212.9条。
十二、詹某甲、何某、胡某、方某的个人户籍信息。
十三、照片十五张。当场扣押何某160条假烟及出租车辆。
十四、照片四张。对詹某甲住所内搜查扣押的假烟。
十五、照片十张。对方某扣押的各类卷烟及车辆。
十六、照片二十四张。詹某甲驾车（鄂J×××××）到蕲春、咸宁以及对其所租住的鄂州市出租屋查获假冒卷烟的照片。
十七、照片十二张。对胡某店内扣押香烟等物品。
2、搜查笔录
一、2013年10月22日，蕲春县公安局依法对詹某甲位于鄂州市城区雨台南山4栋2单元进行搜查。
二、2013年10月22日，蕲春县公安局依法对胡某位于蕲春县七里桥处仓库进行搜查。同日对胡某所开的“方豪烟酒茶行”进行了搜查。
三、2013年10月22日，蕲春县公安局依法对方某位于蕲春大道668号“万达”烟酒行进行搜查。
3、鉴定意见书
一、2013年10月31日，湖北省烟草产品质量监督检验站，对扣押詹某甲的各类卷烟102条，经鉴定全部为：假冒注册商标且伪劣卷烟。
二、2013年10月31日，湖北省烟草产品质量监督检验站，对扣押詹某甲的各类卷烟160条，经鉴定全部为：假冒注册商标且伪劣卷烟。
三、2013年10月31日，湖北省烟草产品质量监督检验站，对扣押胡某的各类卷烟29条，经鉴定：除其中2条白沙香烟系真品卷烟，其他全部为：假冒注册商标且伪劣卷烟。
四、2013年10月31日，湖北省烟草产品质量监督检验站，对扣押方某的各类卷烟176.8条，经鉴定其中129.7条为假冒注册商标且伪劣卷烟。
五、湖北省烟草专卖品价格认定委员会认定对扣押詹某甲的各类卷烟102条的价值为51496元。
六、湖北省烟草专卖品价格认定委员会认定对扣押何某的各类卷烟160条的价值为63840元。
七、湖北省烟草专卖品价格认定委员会认定对扣押胡某的各类卷烟278.3条的价值为91366.9元。
八、湖北省烟草专卖品价格认定委员会认定对扣押方某的各类卷烟212.9条的价值为76947.82元。
4、辩认笔录、电子证据
一、朱勇猛于2013年10月22日辨认，辨认出其中的12号，系向其销售假烟的人，12号为詹某甲。
二、陈某甲于2013年11月16日辨认，辨认出其中9号系曾坐其开的客车的人，9号为何某。
三、李智于2013年11月16日辨认，辨认出其中的6号曾坐过其开的客车的人，系何某。
四、詹某甲的电话（158××××9933）的通话记录：证明2013年7月21日起与何某开始电话联系，并显示何某曾于8月13日、8月18日、8月26日�次在广州与其通话，均于次日凌晨到达咸宁。另在8至10月间，电话多次显示曾与何某一同到咸宁。
5、被告人的供述
一、被告人詹某甲2013年10月22日、10月23日、10月28日、11月4日、11月7日、11月8日先后六次供述主要内容为：被告人詹某甲自2013年7月坐牢出来后，大概8月份就开始贩假烟，都是从广州张某甲手中进的。从8月份至被抓获前共进了六、七次假烟，先后四次通过农行打款给张某甲45800元。这次（即10月22日）被抓获了。
何某知道帮詹某甲运送的是假烟，之前告诉过何某，但何某并不知道有哪些假烟品牌，因为这些假烟都是用茶叶袋子包装起来的，詹某甲一般都是提醒何某要小心点，运送这些假烟时不要让别人发现了，否则很麻烦，茶叶里面是假烟，詹某甲由于贩卖假烟坐了一年多的牢，所以不敢亲自出面，才叫何某出面的。詹某甲进的烟卖到蕲春的时间是�年8至10月份之间，其中，给了方某2次货。大概给了胡某4、5次烟。
二、被告人何某2013年10月22日、10月23日、11月13日、11月29日前后四次供述主要内容：何某与詹某甲是2008年左右认识的，从今年8月份开始一共帮詹某甲取了六次香烟，其中到广州三次，到咸宁三次。到广州的每次都是詹某甲联系好的，然后叫何某过去的。最后一次（即10月22日）是租车去的，詹某甲没去，讲好带租车费一起给何某1500元，但被公安机关抓了，这个钱就没给何某。
前三次何某不知道是去拿香烟，詹某甲说拿茶叶。第四次取货的时候，在詹某甲租住的房子，无意中看到詹某甲房间里有三十多条香烟，其中有“黄鹤楼”的字样，詹某甲才告诉何某前几次拿的都是香烟，但是后来经不住金钱诱惑，又帮詹某甲接了两次货，直到被公安机关抓获。
三、被告人胡某于2013年10月22日、10月23日、10月29日、11月8日前后四次供述主要内容：胡某在漕河一路经营方豪烟酒茶行，该店的营业执照店主是龙胜兴，是其老婆的亲哥哥，开始是合伙，后来龙胜兴见生意不行，就退出了，现在是胡某和其老婆龙群在经营，但营业执照的名字没有改。主要经营烟、酒、副食等。胡某是2011年认识詹某甲的，詹某甲因为卖假烟被判了一年多，今年7月份左右才出来。胡某从今年8月下旬至10月间，总共在詹某甲那里拿了价值52100元香烟。
四、被告人方某于2013年10月22日、10月23日、10月24日、10月31日、11月7日、11月8日、11月13日、前后七次供述主要内容为：方某的店是去年（2012年）6月份开始开店经营，主要是卖烟酒、饮料等，地址在蕲春大道668号。没有烟草专卖局颁发的烟草经营许可证。去年9月、12月份，因无照经营先后被工商部门处罚了两次。卖的烟从很多地方拿的。今年8至10月份在�某甲手中拿过两次烟，两次共付给詹某甲9000元。
6、证人证言
一、张文明于2013年9月21日、11月15日的供述内容为：今年（2013）4至7月份间，先后卖了三次烟给胡某。第一次是四月份，胡某和方某一起来的，共拿了1.9万余元和烟；第二次是7月份我发了30条软珍是胡某，共计15140元；第三次也是7月份，我发给胡某共计17650元的烟，这批烟中大公鸡和圆球为假冒伪劣香烟，其他是正品香烟。方某先后在我这拿了两次烟，第一次大概是2012年6月份，是其带了一些烟给方某，共计款约1.33万多元；还有一次，方某到鄂州来拿了价值2500余元的烟。
二、朱勇猛于2013年10月31日证言：2013年9月份的时候，詹某甲到朱勇猛店推销烟，其买了10条游泳。之前还在他拿了2条游泳和一包散游泳，给了600元钱；9月份还有一次詹某甲在胡某店叫其过去，给了一个铁观音包装的烟，朱勇猛拿了5条�后来其和客人感觉没条码有点不对劲，就退给詹某甲了。开始不知道烟是假的，后来才知道詹某甲给的烟都是假的，一是价格便宜，二是没有条码。
三、方永万于2013年10月22日证言：方永万在胡某开的“方豪”烟酒行拿过烟，具体数量不记得，没个定数，有时一条，有时好几条。
四、黄文斌于2013年11月4日证言：2013年10月20日，何某打电话给黄文斌，让其明天晚上接何某去咸宁一趟后再去鄂州给450元费用。21号晚上10点，黄文斌开车接何某一起到咸宁市叫宝塔加油站处等车，凌晨2点到的，在该站大约等了一个小时，一辆客车过来，何某从客车行李箱时搬下来3个纸箱放到车上，后叫黄文斌开车送到鄂州好象是西山那里，但车到鄂州蒲团高速出口，就被公安机关抓获了。在之前等车的时候，何某说是等车带茶叶回，还说茶叶很贵，公安机关的查货时，黄文斌才知道外�包装的是铁观音茶叶三个纸箱，里面装了各种香烟共计160条。
五、龙胜兴于2013年10月23日、10月28日两次证言：龙胜兴是其妹夫胡某叫到一起到蕲春的，胡某在万豪酒店旁边租了个门面，是胡某叫其帮忙签的租房合同。龙胜兴借了一万八千元钱给胡某，所有手续包括办店的手续，胡某都是用龙胜兴的名义办的。平时，龙胜兴只是帮胡某看看店，从没参与进货、送货，店里的账目也从不过问。营业执照等用龙胜兴的名字可能是因为胡某以前为做烟草的事情被处理过，然后龙胜兴又是苗族人，看是不是用龙胜兴的名字有政策优惠，所以就用龙胜兴的名字。
六、龙群分别于2013年10月22日、28日两次证言：龙群和其老公胡某两人一起经营方豪烟酒茶行，但营业执照和烟草专卖许可证的法定代表人是龙胜兴。在2012年7月份的左右，龙群老公和其哥打算合伙开这个店，当时开这�店是用龙胜兴的身份证在工商等部门登记的。龙群的哥打算另外单独开一家烟酒店，把方豪烟酒交给龙群夫妻二人经营，龙群的哥没有投资，也没有持方豪烟酒茶行的股份。龙胜兴没有参与经营，只是帮忙带下小孩。
七、何晓红于2013年10月25日证言：何晓红在中信窑炉公司面向蕲春大道的门面于2012年5月11日租给方某用于经营烟酒副食生意，方某开的店叫“万达烟酒行”。
八、陈某甲于2013年11月16日证言：陈某甲认识詹某甲和张某甲，他们去年做假烟导致陈某甲被关了两个月。陈某甲是大冶客运站的司机，具体时间我不记得，其开车从中山出发到广州龙洞收费站的那个高速路口时，有一个人要帮带三个箱子到湖北，并给了300块钱与跟车师傅，陈某甲当时注意了下，是那种铁观音茶叶的外包装。然后晚上到湖北在咸宁南宝塔加油站下的货。
九、李智于2013年11月16日证言：大约今年8月中旬的一天中午一占钟左右，李智开车从广东中山市开车返回湖北，在经过广州市龙洞高速公路出口处，一个年轻女的，短发、较胖，从龙洞那里上车，随身带有两个塑料袋子，比较大，李智当时问那女的是什么，她说是茶叶。次日凌晨三点钟左右，那女的在湖北咸宁宝塔加油站处下了车。后来，那女的没有坐过李智的车，但在咸宁宝塔加油站处在凌晨期间从李智的客车上接过货。
针对被告人辩护人提出的主要辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于被告人何某的辩护人认为，被告人在本案犯罪过程中只是起帮助作用，也未得到任何报酬，系从犯的辩护意见。
经查，本案被告人何某系帮助被告人詹某甲运输烟草，在共同犯罪过程中起到作用较小，属从属地位，应当认定为从犯。该辩护意见本院予以采纳。
2、关于被告人胡�的辩护人认为，被告人胡某没有犯罪的故意。被告人与龙胜兴之前有合伙经营的事实，其使用龙胜兴的许可证经营烟草，其销售的烟草是从蕲春县烟草专卖局进货，不能认定为无证经营；对于犯罪数额的认定，应按照其购买的价格计算的辩护意见。
经查，被告人胡某经营的店面是以“龙胜兴”之名办理的工商营业执照、烟草专卖许可证，该店实际经营人和出资人均为胡某。根据《行政许可法》第八十条（1）项规定：涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条规定：任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。因此，龙胜兴、胡某二人在客观上构成了转让许可证的事实，违反了有关规定，属于违法行为。综上所述，胡某借用他人的许可证，属于无效证件，且经营卷烟零售业务，又构成了无证经营的违法事实。辩护人认为被告人胡某不属无证经营的意见不予采纳。
依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，非法经营数额计算方式为，“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。本案查获的卷烟经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会作出了价格认定。辩护人认为对犯罪数额的认定，应按照购买的价格计算的辩护意见不予采�。
本院认为，被告人詹某甲、何某、胡某、方某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重。非法经营数额被告人詹某甲为115336元，被告人何某为63840元，被告人胡某为92366.90元，被告人方某为76947.82元。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人詹某甲在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人何某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。四被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。四被告人被扣押未随案移送的财物由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人詹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八万元。（刑期从判决�行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2016年4月21日止）。
二、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2014年8月21日止）。
三、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2014年10月21日止）。
四、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2014年10月21日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本�或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 升
审 判 员 张 红
人民陪审员 陈振发
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 刘 昱