四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终829号
上诉人（原审原告）四川省泰金建筑工程有限责任公司，住所地四川省屏山县屏山镇东正街108号。
法定代表人：徐克铨，董事长。
委托诉讼代理人：赵强，四川富绅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区五冶路9号。
法定代表人：程并强，董事长。
委托诉讼代理人：李野，男，1980年12月24日出生，汉族，中国五冶集团有限公司员工，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：李振敏，男，1958年11月13日出生，汉族，中国五冶�团有限公司员工，住四川省成都市成华区。
被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司第四工程分公司，住所地四川省成都市成华区双林路223号。
负责人：谭兴山，经理。
委托诉讼代理人：李振敏，男，1958年11月13日出生，汉族，中国五冶集团有限公司员工，住四川省成都市成华区。
上诉人四川省泰金建筑工程有限责任公司（以下简称泰金公司）因与被上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、被上诉人中国五冶集团有限公司第四工程分公司（以下简称五冶四分公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理后，依�组成合议庭，并于2017年9月8日公开开庭审理了本案。泰金公司的法定代表人徐克铨及委托诉讼代理人赵强、五冶公司及五冶四分公司的共同委托诉讼代理人李振敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰金公司上诉请求：撤销原判，依法判决五冶公司和五冶四分公司支付余下工程款87501800元及其逾期利息160万元，或发回重审。事实和理由：一、《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A23-2/01地块移民安置房工程施工合同》（以下简称《A23地块施工合同》）约定与业主最终结算价计算方式的条款是第8.6条，而不是第8.2.4条，这两个条款是有所区别的。二、本案的业主不是屏山县兴库建设投资有限公司（以下简称兴库公司）而是四川省屏山县锦屏镇人民政府，泰金公司承建的工程已经得到业主四川省屏山县锦屏镇人民政府的结算和审核，确认金额为54622186元。泰金公司据此金额请求，应当得到支持。三、五冶公司与兴库公司签订的《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包A标段施工合同》（以下简称《A标段施工合同》）专用条款第17.5.2条约定“在收到承包人提交的每一单项工程竣工结算之日起，在120天内作出审计审定后7日内支付该单项工程审计结算总价款的95%逾期未能在约定时间内完成审计，视为发包人已确认承包人报送结算金额作为最终结算依据”。由此，本案也应当适用这一条款，四川华慧工程造价咨询有限公司（以下简称华慧公司）出具的《建设工程造价（竣工）结算审核初审表》（以下简称《初审表》）不应当被采信。其出具的时间已经远远超过约定的120日。其次，合同中并没有约定应当以政府�计机关作为工程造价结算的依据，所以不能适用该《初审表》。
二审庭审中，泰金公司当庭放弃了主张一审审理程序严重违法的上诉理由。
五冶公司和五冶四分公司共同答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。《A23地块施工合同》第8.24条与第8.6条均是约定合同最终造价结算方式，说的是一码事，泰金公司说成两码事是故意曲解。泰金公司非要把业主说成是四川省屏山县锦屏镇人民政府纯属无中生有、编造谎言。泰金公司现在的说法违反了《A23地块施工合同》的约定，54622186元没有得到双方的确认。案涉工程造价必须进行审计，接受政府审计部门的审计监督，泰金公司给五冶四分公司出具承诺书表示完全认可并服从审计意见和审计结果。五冶四分公司向泰金公司支付工程款的条件还没有成就，《A23地块施工合同》第8.5条约定很清楚，泰金公司不仅应向五冶四分公司返还超付的工程款，还应赔偿五冶四分公司的经济损失。该合同合法有效，应当适用。
泰金公司向一审法院起诉请求：1.判令五冶公司支付拖欠工程款8923203元；2.判令五冶公司支付利息，以8923203元为本金，按照银行同期贷款利率，从2012年9月4日起计算至所欠工程款付清为止；3.本案诉讼费由五冶公司、五冶四分公司承担。
一审法院认定事实：一、五冶公司（承包人）与兴库公司签订《A标段施工合同》，约定工程承包范围及工作内容为屏山县新县城迁建红线内上台地迁建项目及新县城垃圾处理厂，污水处理厂等为新县城建设服务的相关移民迁建工程（绿化工程除外），具体在签订各单�子合同中进行明确。专用条款中约定，发包人在收到承包人提交的每一单项工程竣工结算完整资料之日起，在120天内完成审计，审定后7天内支付至该单项工程审计审定结算总价款的95%。逾期未在约定时间内完成审计的，视为发包人已确认承包人报送结算金额作为最终结算金额，发包人按承包人送审的结算支付到95%。
2010年12月21日，四川省屏山县锦屏镇人民政府（发包人）与五冶公司（承包人）签订《屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目施工总承包子合同》，约定：合同承包内容为新县城上台地A22-1/01、A23-2/01地块移民安置房及场地内相关总平配套工程，建筑面积约89000平方米；未明确的，如计价标准、质量标准、付款比例等未尽事宜均按主合同的相关规定执行。
二、2011年1月7日，五冶四分公司（甲方）与泰金公司（乙方）签订《A23地块施工合同》，约定：“3.1工程概况，1）工程名称：屏山县新县城迁建项目及县城新市安置分流区建设项目A标段新县城上台地A23-2/01地块移民安置房工程；2）工程地点：屏山县新发乡，3）建筑面积：
39000㎡具体以工程竣工、业主审定的面积为准。4）工程结构形式：具体见施工图。3.2承包范围：1）新县城上台地A23-2/01地块移民安置房工程的土建工程、水电安装及与其相关的业主招标文件、答疑纪要、施工图及设计变更包括的所有工程内容（包括施工图纸或配套技术文件内的预留预埋），其中钢筋、水泥、商品混凝土、砖、地面砖、墙面砖、垂直运输机械由甲方供应。除防水、门窗、栏杆、保温、乳胶漆、小区总平等专业工程由甲方组织实施外，其余施工内容全部含在乙方承包范围……8.合同价款、支付、预结算，8.1合同暂定总价：¥3315万元（大写：人民币叁仟叁佰壹拾伍万元整），含税，税金由甲方代扣代缴。8.2.2.1甲方与业主签订的总合同工程价款采用可调价格合同，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《四川省2009清单计价定额》及配套文件的规定计算工程总造价，在此基础上，除规费、安全文明施工措施费、税金等不可竞争费用、钢材（不含钢材制品及周转材料）、水泥（不含水泥制品）以外，其余部分甲方与业主结算时下浮15%（其中：工程量计算规则按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）执行）。工程量以甲方与业主最终确认的结算工程量为准……8.2.4工程结算价：本工程结算价=甲方按主合同让利后与业主的最终结算价×（1-4%-税率）-甲供材料、设备合价-
各种扣款-各种罚款-
合同中约定的其他费用（税金由甲方代扣代缴，该税金指建安营业税及附加，其余税费由乙方自行负责）。如乙方完全按合同履约，甲方按与乙方的最终结算价的0.1%-0.2%奖励给乙方；若乙方不能完全按合同履约，则甲方按与乙方的最终结算价的0.1%-0.2%予以处罚……8.5工程款支付，1）本工程无预付款；工程税金由甲方代扣代缴。2）工程款项按下列规定支付：乙方自愿承担按本合同约定的工期实施本工程所需垫付的资金，并承诺不向任何单位收取任何利息。所有工程款必须在甲方收到业主的相应工程款后，甲方扣除相应管理费、项目管理人员工资等之后才能支付给乙方。在拨付进度款时，由乙方提供申请由甲方项目经理、施工经理、技术总工、安全主管、经�主管签字认可后报甲方指挥部经营管理部门审核人及经营主管批准后方可支付。乙方每月10日前向甲方报送当月计划进度款，于每月20日前乙方向甲方报送本月进度，甲方审核汇总后提供经监理公司代表、业主签审的、与每个单位工程形象进度相符的工程量的支付报表6份，经业主相关人员及部门审核确认后并收到业主支付的工程款后15日内向乙方支付该月核定工程量的80%。每月15日，甲方收到业主的对应工程款后可预支付当月计划进度款的50%，（其中：安置房及行政事业办公楼单位工程支付进度款按《四川省人民政府关于屏山新县城建设有关事项的批复》（川府函【2010】200号）进行计算）；甲供材料款按乙方领用量在当月进度款中全额扣除。工程结算和财务决算均办完后15个工作日内，甲方向乙方支付至工程结算价的95%。同时扣除《财务决算书》中乙方应缴纳的款项。余结算总价5%的质保金在质保期（防水为伍年，其余均为贰年）满后无质量问题，甲方收到业主退还的质保金后无息支付给乙方”。
三、2012年9月4日，案涉A23-2/01地块移民安置房工程通过竣工验收。竣工验收后，泰金公司向五冶四分公司递交相关结算资料，五冶四分公司、五冶公司向兴库公司递交结算资料，四川省宜宾市审计局在审计过程中提出竣工结算资料不完整、不规范，要求补充完善资料。
四、四川省宜宾市审计局委托华慧公司对案涉A23地块移民安置房工程造价进行审计，华慧公司于2015年3月18日出具《初审表》，载明案涉A23地块移民安置房工程送审金额为51556052.61元（不含钢化涂料、腻子费用），审定金额为44497543.64元。华慧公司要求施工单位和业主单位在收到《初审表》后十日内提出不同意见，否则视为认可。
一审中，五冶公司明确表示未在收到《初审表》后十日内提出过异议，对《初审表》无异议，认可案涉A23地块移民安置房工程造价为44497543.64元。
五、泰金公司认可收到工程款28434654.38元，认可材料款为12230304.5元，认可税金应以3.14%的税率计算。
一审法院认为，按照泰金公司和五冶四分公司的约定，泰金公司施工工程的结算价=五冶四分公司按主合同让利后与兴库公司的最终结算价×（1-4%-税率）-甲供材料、设备合价-
各种扣款-各种罚款-合同中约定的其它费用，下面对各项款项进行认定。
五冶四分公司与兴库公司的最终结算价的认定。泰金公司认为，按照五冶公司�兴库公司的约定，五冶公司与兴库公司未能在120天内完成最终结算，因此，应当以五冶公司报送的送审金额来认定案涉A23地块移民安置房工程的造价。泰金公司的该主张不能成立，理由如下：首先，五冶公司并未主张因兴库公司未能在120天内完成最终结算，应采信五冶公司报送的送审金额；其次，泰金公司施工部分的工程造价应当按照泰金公司与五冶四分公司的约定进行认定。现华慧公司已就案涉A23地块移民安置房工程的造价作出初审表，而五冶公司对此予以认可，且五冶公司也未举证证明最终结算金额还存在下浮的情况，因此，依法采信华慧公司作出的《初审表》中载明的工程款44497543.64元（不含钢化涂料、腻子费用）作为五冶公司与兴库公司之间的最终结算价。因钢化涂料、腻子费用，五冶公司与兴库公司之间尚未结算，如该部分款项应计算给泰金公司，泰金�司可待五冶公司与兴库公司结算完毕后，另行主张该部分款项。
税率的认定。五冶四分公司与泰金公司约定，税金由五冶四分公司代扣代缴，现五冶四分公司并未举证证明其代扣代缴的税金所对应的税率，而泰金公司认可该税率为3.14%，予以采纳。
甲供材料、设备合价的认定。五冶四分公司并未举证证明甲供材料、设备合价的金额，而泰金公司认可该金额为12230304.5元。
对于各种扣款、罚款的认定。五冶四分公司提交了相应材料证明扣款和罚款金额，但并未证明泰金公司对扣款、罚款事宜予以认可，故对五冶四分公司主张的扣款、罚款金额不予采纳。
综上，泰金公司施工部分的结算价（不含钢化涂料、腻子费用）为29090114.52元[44497543.64元×（1-4%-3.14%）-12230304.5元]
现泰金公司认可已经收到五冶四分公司付款28434654.38元，故五冶四分公司尚欠泰金公司工程款655460.14元。
五冶四分公司与泰金公司约定质保金为结算总价的5%即1454505.73元，因此，五冶四分公司尚未支付给泰金公司的工程款，应属于合同约定的质保金范畴。
按照泰金公司与五冶四分公司的约定，防水部分质保期五年，其他部分质保期两年，而案涉A23地块移民安置房工程通过竣工验收的时间为2012年9月4日，现防水部分质保期尚未届满。虽其他部分质保期届满，但泰金公司未能举证证明防水部分工程款金额以及其他部分工程款金额，因此，无法认定其他部分质保金金额。加之，五冶四分公司与泰金公司约定质保金应在五冶四分公司收到业主退还的质保金后退还泰金公司，现泰金公司也未举证证明五冶四分公司收到了兴库公司退还的质保金。综上，案涉A23地块移民安置房工程质保金退还条件尚未成就。因此，泰金公司要求支付剩余工程款的主张，因无事实依据，依法不予支持。泰金公司可待质保期满后，另行主张。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回四川省泰金建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费84939.22元，由四川省泰金建筑工程有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。五冶四分公司提交新证据：《补充协议二》，拟证明管理费由4%变更为5.2%，泰金公司对真实性予以认可，但认为五冶四分公司一审时没有提交该证据，不能作为本案计算管理费的依据。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认并采信。
经二审审理查明，除泰金公司对“华慧公司要求施工单位和业主单位在收到初审表后十日内提出不同意见，否则视为认可”有异议之外，双方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明，《A23地块施工合同》约定，“1.1甲方五冶四分公司，1.2乙方泰金公司，1.3业主兴库公司。8.6竣工结算。在工程达到本合同及业主招标文件要求的工程质量标准并协助甲方完成工程交工备案手续后，乙方应在三十天内向甲方报送《竣工结算申请报告》、工程竣工结算书及所依据的所有�算资料。甲方随后开始与业主进行结算，乙方必须保证结算资料的完备性及准确性。否则造成结算工程滞后及拖延由乙方负责，如造成甲方与业主办理时计算出的审减额超过5%（包含5%），超过部分的审计费由乙方承担；超过5%以上的效益审计费用由甲方代扣代付。项目结算金额审增的审计费概由乙方承担。乙方通过甲方业主监理单位组织的质量评定，本工程竣工验收合格，且乙方递交完整合格的竣工结算资料后，乙方负责配合甲方与业主的工程结算甲方与业主结算完毕后60日内，甲方完成对乙方的工程结算。乙方无条件配合甲方与业主方的工程审计……甲方与业主结算完毕后，乙方无条件认可甲方与业主的结算量，甲乙双方在60日内结算完毕。14.2保修期限至工程竣工验收合格之日起计算”。
泰金公司向五冶四分公司出具《承诺书》（时间不详）载明“屏山县新县城迁建项目A标段A23地块安置房工程送交四川省宜宾市审计局审计，与审计局的送审（或审定）的结算，我单位予以认可。我单位将积极配合竣工结算审计单位的审计工作”。2015年3月25日，五冶四分公司向泰金公司发出《通知》载明，“我公司现已收到四川省宜宾市审计局关于《屏山县新县城迁建项目A标段A23地块安置房工程的结算征求意见稿》，现转送你公司。希望你公司收到资料后认真查阅并签署明确意见，如对审计结果存在争议，则详细列出争议问题清单，并附相关证据资料，积极与审计单位就争议问题进行磋商解决。限你公司于2015年4月5日前完成A23地块安置房的结算审计工作，否则审计局将依法出具A23地块安置房的审计报告”。
泰金公司一审时提交《A23地块安置房划款清单》确认已收款项合计41465601.84元，其中已收税款924000元。
五冶公司对原判“华慧公司要求施工单位和业主单位在收到初审表后十日内提出不同意见，否则视为认可”这一事实表述予以认可。
本院认为，本案焦点为：认定泰金公司与五冶四分公司结算案涉工程结算价款的依据及五冶四分公司应付泰金公司的工程款金额。
其一，《A23地块施工合同》约定，“1.1甲方五冶四分公司，1.2乙方泰金公司，1.3业主兴库公司”，可知案涉工程业主为兴库公司，泰金公司主张案涉工程业主为四川省屏山县锦屏镇人民政府无事实依据。其二，《A23地块施工合同》约定，“乙方无条件配合甲方与业主方的工程审计……甲方与业主结算完毕后，乙方无条件认可甲方与业主的结算量，甲乙双方在60日内结算完毕”，且泰金公司向五冶四分公司出具《承诺书》也表明“屏山县新县城迁建项目A标段A23地块安置房工程送交四川省宜宾市审计局审计，与审计局的送审（或审定）的结算，我单位予以认可”，可见，泰金公司与五冶四分公司结算案涉工程结算价款的依据为五冶四分公司与业主的结算金额，泰金公司对此一再表示确认，现泰金公司主张推翻五冶四分公司与业主的结算金额并无合同依据和法律依据，不予支持。其三，案涉工程通过竣工验收的时间为2012年9月4日，按照《A23地块施工合同》关于“保修期限至工程竣工验收合�之日起计算”、“工程结算和财务决算均办完后15个工作日内，甲方向乙方支付至工程结算价的95%。同时扣除《财务决算书》中乙方应缴纳的款项。余结算总价5%的质保金在质保期（防水为伍年，其余均为贰年）满后无质量问题，甲方收到业主退还的质保金后无息支付给乙方”之约定，案涉工程已过质保期，五冶公司和五冶四分公司并未主张有质量问题，质保金应当全额退还泰金公司。
按照合同约定，五冶四分公司尚欠泰金公司案涉工程的款项（不含钢化涂料、腻子费用）为317502.25元[44497543.64元×（1-管理费率5.2%-税率3.14%）-41465601.84元+多扣减的税款924000元]。因钢化涂料、腻子费用五冶四分公司尚未与业主结算完毕，泰金公司对该部分工程款可另行主张。根据《中华人民共�国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，五冶公司对五冶四分公司的上述债务承担补充责任。因此泰金公司主张五冶四分公司及五冶公司还应支付工程款的诉讼请求部分成立，本院予以支持。
综上所述，泰金公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第795号民事判决；
二、中国五冶集团有限公司第四工程分公司于本判决生效之日起十日内支付四川省泰金建筑工程有限责任公司工程款317502.25元；
三、中国五冶集团有限公司对中国五冶集团有限公司第四工程分公司的上述债务承担补充责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费84939.22元，由四川省泰金建筑工程有限责任公司负担16987.94元，中国五冶集团有限公司和中国五冶集团有限公司第四工程分公司负担67951.28元；二审案件受理费83901.08元，由四川省泰金建筑工程有限责任公司负担16780.22元，中国五冶集团有限公司和中国五冶集团有限�司第四工程分公司负担67120.86元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 文
审判员 李永晴
审判员 李海昕
二〇一七年十月十六日
书记员 徐 丽