北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终6923号
上诉人（原审原告、被告）：北京市天旭物业管理中心，住所地北京市通州区故城东路**号。
法定代表人：耿宏耀，经理。
委托诉讼代理人：丁宇光，男，北京市天旭物业管理中心职员。
委托诉讼代理人：董泰楠，女，北京市天旭物业管理中心职员。
被上诉人（原审被告、原告）：刘新涛，男，1976年6月1日出生，汉族，河南省舞钢市八台镇井刘村农民。
委托诉讼代理人：孙娜，北京市盛都律师事务所律师。
上诉人北京市天旭物业管理中心（以下简称天旭物业）因与被上诉人刘新涛劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初38995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天旭物业上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持天旭物业一审诉求或将本案发回重审；2.一、二审全部费用由刘新涛承担。事实和理由：刘新涛与2005年6月1日至2017年7月5日在天旭物业处工作，双方签订了劳动合同。天旭物业一直按照国家相关法律法规的规定和劳动合同约定的内容给付相应的工资及保险，不存在未交纳养老保险和失业保险情况。刘新涛在2015年7月10日至2017年7月5日在天旭物业处工作期间已按照国家相关规定休完年假，且不存在延时加班情况。刘新涛在天旭物业处工作期间严重违法公司规章制度，未履行任何请假手续无故旷工，同时违反公司《员工手册》规定的不得在外兼职的规章制度，给天旭物业造成巨大安全隐患。
刘新涛辩称，同意一审法院判决。不同意上诉人的上诉请求。
天旭物业向一审法院起诉请求：1.天旭物业不支付刘新涛2005年6月1日至2010年5月31日期间未缴纳养老保险损失赔偿金7698.65元、未缴纳失业保险损失赔偿金2280元；2.天旭物业不支付刘新涛2015年7月10日至2017年7月5日期间未休带薪年休假工资5678.16元；3.天旭物业不支付刘新涛2015年7月10日至2017年7月5日期间延时加班工资2689元；4.天旭物业不支付刘新涛违法解除劳动关系赔偿金78000元；5.本案诉讼费由刘新涛负担。
刘新涛向一审法院起诉请求：1.天旭物业支付刘新涛2005年6月1日至2009年5月31日204天休息日加班工资62304元；2.天旭物业支付刘新涛2009年6月1日至2017年7月5日期间4176小时延时加班工资117000元；3.天旭物业支付刘新涛2005年6月1日至2017年7月5日期间70天未休带薪年休假工资31379元；4.天旭物业支付刘新涛2005年6月1日至2010年5月31日期间未缴纳养老保险损失赔偿金22800元。
一审法院认定事实：刘新涛系外埠农业户籍。2005年6月1日，刘新涛入职天旭物业处担任消防中控员，月工资3250元。2017年7月5日，天旭物业向刘新涛送达《通知书》，以刘新涛未履行任何请假手续无故旷工累计七天、擅自在蒙牛乳业（北京）有限责任公司兼职，严重违反公司的规章制度为由，与刘新涛解除劳动合同。经核实，2005年6月1日至2010年5月31日期间，天旭物业未依法为刘新涛缴纳社会保险。另，天旭物业、刘新涛双方均认可刘新涛自2014年1月1日始工作时间为工作12小时休息24小时、后工作12小时休息48小时，以此类推。
2017年7月10日，刘新涛向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求依法裁决：1.确认2005年6月1日至2017年7月5日期间天旭物业与刘新涛之间存在劳动关系；2.天旭物业支付刘新涛违法解除劳动关系赔偿金78000元；3.天旭物业支付刘新涛2005年6月1日至2017年7月5日期间400天休息日加班工资119540元，2009年6月1日至2017年7月5日期间4176小时延时加班工资117000元；4.天旭物业支付刘新涛2017年6月21日至7月5日期间工资1625元；5.天旭物业支付刘新涛2005年6月1日至2017年7月5日期间70天未休带薪年休假工资31379元；6.天旭物业退还刘新涛服装押金400元；7.天旭物业支付刘新涛2005年6月1日至2010年5月31日期间未缴纳养老保险损失赔偿金22800元、未缴纳失业保险损失赔偿金2280元，共计24880元。仲裁委于2017年10月31日出具京通劳人仲字[2017]第4142号裁决书，裁决：1.确认2005年6月1日至2017年7月5日期间天旭物业、刘新涛双方存在劳动关系；2.天旭物业于裁决书生效之日起3日内支付刘新涛2017年6月21日至7月5日期间工资1625元；3.天旭物业于裁决书生效之日起3日内支付刘新涛服装押金400元；4.天旭物业于裁决书生效之日起3日内支付刘新涛2005年6月1日至2010年5月31日期间未缴纳养老保险损失赔偿金7698.65元，未缴纳失业保险损失赔偿金2280元；5.天旭物业于裁决书生效之日起3日内支付刘新涛2015年7月10日至2017年7月5日期间未休带薪年休假工资5678.16元；6.天旭物业于裁决书生效之日起3日内支付刘新涛2015年7月10日至2017年7月5日期间延时加班工资2689元；7.天旭物业于裁决书生效之日起3日内支付刘新涛违法解除劳动关系赔偿金78000元；8.驳回刘新涛的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，天旭物业、刘新涛双方均不认可仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼。
一审庭审过程中，刘新涛主张其月工资3250元，天旭物业对此不予认可，主张刘新涛月工资3150元，刘新涛对此不予认可，天旭物业亦未就其主张提供任何确实有效的证据予以证实。
刘新涛还主张其不存在旷工及在其他单位兼职的情形，2017年5月31日刘新涛左脚踝关节韧带损伤，经医院诊断休息二周，2017年5月20日、6月1日、6月5日、6月6日、6月13日、6月17日期间刘新涛找他人替班，天旭物业对此知晓并且同意，天旭物业因此与刘新涛解除劳动合同应属违法解除，为证明其主张，刘新涛提交了北京市密云区医院出具的《诊断书》，天旭物业对此不予认可，称无法核实《诊断书》的真实性，主张刘新涛未经同意找他人替班的行为应视为旷工，同时刘新涛违反公司规章制度在外兼职，天旭物业据此有权与刘新涛解除劳动合同。
另，刘新涛主张工作期间天旭物业未安排其带薪年休假且未向其支付未休带薪年休假工资，天旭物业对此不予认可，称已安排刘新涛休带薪年休假，但未能提供任何证据证实2015年7月11日至2017年7月5日期间已安排刘新涛带薪年休假，同时，刘新涛亦未能提交任何确实有效的证据证实2005年6月1日至2015年7月10日期间天旭物业未安排其带薪年休假且未向其支付未休带薪年休假工资。
此外，刘新涛主张2005年6月1日至2009年5月31日期间天旭物业安排其休息日加班但未支付其加班工资，天旭物业对此不予认可，刘新涛亦未能就其该项主张提交任何确实有效的证据予以证实。此外，刘新涛主张2009年6月1日至2017年7月5日期间存在延时加班但天旭物业未支付其加班工资，天旭物业仅认可2014年1月1日始刘新涛工作时间为工作12小时休息24小时、后工作12小时休息48小时，并已足额支付刘新涛加班工资，但天旭物业未能就2015年7月11日至2017年7月5日期间已足额支付刘新涛延时加班工资的主张举证证实，同时，刘新涛亦未能就其主张的2009年6月1日至2013年12月31日期间存在延时加班、2014年1月1日至2015年7月10日期间天旭物业未支付其延时加班工资的事实提交确实有效的证据予以证实。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。用人单位对劳动者的工资标准负有举证责任。根据查明的事实，天旭物业虽主张刘新涛月工资3150元，但刘新涛对此不予认可，天旭物业亦未能举证证实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对于天旭物业的该项主张不予采信，认定刘新涛月工资3250元。
关于劳动合同解除一节，首先，2017年5月31日，刘新涛因左脚踝关节韧带损伤经医院诊断病休二周，后刘新涛于2017年5月20日、6月1日、6月5日、6月6日、6月13日、6月17日期间找他人替班的行为虽有所不妥，但天旭物业并未对此及时提出异议，此种情形下，天旭物业将刘新涛的上述行为视为旷工缺乏法律及事实依据；其次，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对于完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。现天旭物业虽主张刘新涛在其处工作期间在其他单位兼职，但未能提交确实有效的证据予以证实，同时，天旭物业亦未能举证证实刘新涛在外兼职的行为对于完成本单位的工作任务造成严重影响或者经其提出刘新涛仍拒不改正。天旭物业《员工手册》应当参照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定对于劳动者在外兼职的行为进行规制，其规定兼职即解雇显然缺乏合理性且与立法的初衷不符。综上所述，天旭物业以无故旷工累计七天、擅自在外兼职为由与刘新涛解除劳动合同缺乏事实及制度依据，应属违法解除，天旭物业应当向刘新涛支付违法解除劳动合同赔偿金，现仲裁裁决数额不高于一审法院核算，故对于天旭物业要求不支付刘新涛违法解除劳动合同赔偿金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。
劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。根据查明的事实，刘新涛主张工作期间天旭物业未安排其带薪年休假且未向其支付未休带薪年休假工资，天旭物业对此不予认可，称已安排天旭物业休带薪年休假，但未能举证证实2015年7月11日至2017年7月5日期间已安排刘新涛带薪年休假，应当承担举证不能的不利后果，天旭物业应当支付刘新涛上述期间未休带薪年休假工资，具体数额由一审法院依法予以核算。同时，刘新涛亦未能提供任何证据证实2005年6月1日至2015年7月10日期间天旭物业未安排其带薪年休假且未向其支付未休带薪年休假工资，亦应承担举证不能的不利后果，故对于天旭物业要求不支付刘新涛未休带薪年休假工资的诉请，合理合法的部分，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持，对于刘新涛要求天旭物业支付其未休带薪年休假工资的诉请，合理合法的部分，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现刘新涛虽主张2005年6月1日至2009年5月31日期间存在休息日加班、2009年6月1日至2013年12月31日期间存在延时加班，天旭物业均未支付其加班工资，但未能对此举证证实，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项主张不予采信，对其相关诉请，一审法院均不予支持。2014年1月1日至2017年7月5日期间，刘新涛工作时间为工作12小时休息24小时、后工作12小时休息48小时，以此类推，存在延时加班的事实，天旭物业应当依法支付刘新涛延时加班工资，同时，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查，故天旭物业对于2015年7月11日至2017年7月5日期间已足额支付刘新涛延时加班工资的情况负有举证责任，现天旭物业未能对此举证证实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于天旭物业的该项主张不予采信，天旭物业应当支付刘新涛2015年7月11日至2017年7月5日期间延时加班工资，具体数额由一审法院依法予以核算。同时，刘新涛对于2014年1月1日至2015年7月10日期间天旭物业未支付其延时加班工资的主张负有举证责任，现刘新涛未能对此举证证实，亦应承担举证不能的不利后果，故一审法院对于刘新涛的该部分主张不予采信，对其相关诉请，一审法院不予支持。
用人单位未依法为农民工缴纳社会保险的，应当赔偿农民工因此遭受的损失。现刘新涛在天旭物业处工作期间，天旭物业未依法为其缴纳2005年6月1日至2010年5月31日期间的养老及失业保险，理应赔偿刘新涛因此遭受的损失，具体数额由一审法院依法予以核算，故对于天旭物业要求不支付刘新涛上述期间养老及失业保险损失赔偿金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。对于刘新涛要求天旭物业支付其上述期间养老保险损失赔偿金的诉请，合理合法的部分，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。
此外，天旭物业、刘新涛双方均认可仲裁裁决关于劳动关系存续期间、2017年6月21日至7月5日期间工资、服装押金的裁决结果，一审法院对此亦不持异议。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认2005年6月1日至2017年7月5日期间北京市天旭物业管理中心与刘新涛之间存在劳动关系；二、北京市天旭物业管理中心于判决生效之日起七日内支付刘新涛2017年6月21日至7月5日期间工资1625元；三、北京市天旭物业管理中心于判决生效之日起七日内支付刘新涛服装押金400元；四、北京市天旭物业管理中心于判决生效之日起七日内支付刘新涛2005年6月1日至2010年5月31日期间未缴纳养老保险损失赔偿金7698.65元、未缴纳失业保险损失赔偿金2280元；五、北京市天旭物业管理中心于判决生效之日起七日内支付刘新涛2015年7月11日至2017年7月5日期间未休带薪年休假工资5678.16元；六、北京市天旭物业管理中心于判决生效之日起七日内支付刘新涛2015年7月11日至2017年7月5日期间延时加班工资5803元；七、北京市天旭物业管理中心于判决生效之日起七日内支付刘新涛违法解除劳动合同赔偿金78000元；八、驳回北京市天旭物业管理中心的诉讼请求；九、驳回刘新涛的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，用人单位未依法为农民工缴纳社会保险的，应当赔偿农民工因此遭受的损失。刘新涛为农业户口，在天旭物业工作期间，天旭物业未依法为其缴纳2005年6月1日至2010年5月31日期间的养老及失业保险，应赔偿刘新涛因此遭受的损失，一审法院认定数额符合法律规定，本院予以确认。
关于天旭物业是否支付未休带薪年休假工资。刘新涛主张工作期间天旭物业未安排其带薪年休假，因此天旭公司应当支付未休年休假工资。天旭物业称已安排休带薪年休假，但未能举证证明2015年7月11日至2017年7月5日期间已安排刘新涛休年休假，故天旭物业应当支付刘新涛上述期间未休带薪年休假工资，一审法院核算数额正确，本院予以确认。
关于天旭物业是否支付延时加班工资。2015年7月11日至2017年7月5日期间，刘新涛工作时间为工作12小时休息24小时、后工作12小时休息48小时，按上述倒休制，刘新涛存在延时加班的事实，天旭物业应当依法支付刘新涛延时加班工资。但对于上述期间，天旭物业未举证证明已足额支付刘新涛延时加班工资，应当承担举证不能的不利后果，故本院对天旭物业的该项上诉主张不予采信，一审法院核算数额正确，本院予以确认。
关于天旭物业是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。天旭物业主张刘新涛在工作期间存在旷工、兼职两项严重违反规章制度的情形，天旭物业依据员工手册与其解除劳动合同并不违法，因此不应当支付赔偿金。对此本院认为，2017年5月31日，刘新涛因左脚踝关节韧带损伤经医院诊断病休二周，后刘新涛于2017年5月20日、6月1日、6月5日、6月6日、6月13日、6月17日期间找他人替班，天旭物业并未对此及时提出异议，在此情况下，天旭物业后再将刘新涛的上述行为视为旷工，缺乏事实依据。天旭物业主张刘新涛存在兼职情形，但未能提交确实有效的证据予以证实。而且，《中华人民共和国劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”根据上述规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对于完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，而天旭物业亦未能举证证实刘新涛在外兼职的行为对于完成本单位的工作任务造成严重影响或者经其提出刘新涛仍拒不改正。因此，天旭物业解除与刘新涛的劳动关系缺乏事实依据，应当向刘新涛支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定数额不违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，天旭物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京市天旭物业管理中心负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 解学锋
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年六月十二日
法官助理 张雅霖
法官助理 王雯雯
书 记 员 马梦蕾