黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终201号
上诉人（原审被告）：姜秀琴，女，1934年12月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市恒山区自建委*组。
委托诉讼代理人：王文湘（系上诉人姜秀琴之女），女，1962年6月11日出生，汉族，鸡西市恒山区人民法院工作人员，住黑龙江省鸡西市鸡冠区西康委10组。
委托诉讼代理人：郝旭东，黑龙江雪原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李绍刚，男，1969年4与5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区新力委。
委托诉讼代理人：高翠琴，鸡西市鸡冠区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：鸡西市肛肠医院，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区和平南大街**号。
法定代表人：矫淮奎，职务院长。
委托诉讼代理人：邢萍萍，黑龙江唯实律师事务所律师。
上诉人姜秀琴因与被上诉人李绍刚、鸡西市肛肠医院医疗损害责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人姜秀琴的委托诉讼代理人王文湘、郝旭东，被上诉人李绍刚及其委托诉讼代理人高翠琴，被上诉人鸡西市肛肠医院的法定代表人矫淮奎、委托诉讼代理人邢萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜秀琴上诉请求：一、撤销原审判决，依法予以改判或发回重审；二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院判决上诉人李绍刚进行赔偿事实认定错误，应当依法予以撤销。第一，鸡西市卫生局、鸡西市恒山区人民政府卫生局行政执法档案材料不应作为认定事实的依据，一审法院对以上行政执法档案材料予以采信是错误的。1、鸡西市卫生局对其作出的鸡卫医罚字（2013）051号行政处罚决定书已自行撤销，上诉人在一审时已经提交了鸡西市卫生局的撤销决定予以证实。被撤销的具体行政行为包括调查取证行为，调查取证行为和处罚行为都属于无效，不能作为认定案件事实的依据；2、鸡西市恒山区人民政府卫生局行政执法档案材料不真实，不能作为认定案件事实的依据；3、黑龙江省医院司法鉴定中心（2015）省医临鉴字第105号鉴定意见书认定上诉人对被上诉人李绍刚采取针挑方式进行治疗依据的是鸡西市恒山区人民政府卫生局行政执法档案材料中的询问笔录，但该笔录中并没有上诉人签字，所按手印也不是上诉人所按，通过鸡西市卫生局和鸡西市恒山区人民政府卫生局行政执法档案材料比照也能证实恒山区人民政府卫生局对上诉人取证、处罚不真实，且通过被上诉人李绍刚在恒山区法院起诉时的起诉状、庭审笔录和李绍刚妻子李欣在鸡西市卫生局2013年6月21日所作的询问笔录中陈述的对李绍刚治疗过程，也能证实上诉人没有采取针挑方式对李绍刚进行治疗，故鉴定机构认定上诉人采取针挑方式对被上诉人李绍刚进行治疗是错误的。第二，黑龙江省医院司法鉴定中心（2015）省医临鉴字第105号司法鉴定意见书鉴定意见第一项“姜秀琴对李绍刚的诊疗行为存在过错，过错与李绍刚的损害后果存在因果关系。参与度为50%”的认定明显依据不足，不应作为认定案件事实的依据，一审法院依据该鉴定意见作出的判决是错误的。
二被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李绍刚向一审法院起诉请求：1、请求二被告赔偿原告医疗费10000元，急救费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金；2、请求司法鉴定，待鉴定后增加诉讼请求；3、本案的诉讼费、鉴定费由二被告承担。
一审法院认定事实，2013年5月下旬，李绍刚到不具有医师资格证及医师执业资格证的姜秀琴位于鸡西市恒山区东风委小恒山沙石线火车道口附近的家中治疗痔疮，姜秀琴对李绍刚进行治疗，李绍刚支付费用2500元。之后，李绍刚出现发热、肢体抽动现象。李绍刚自行到恒山区小诊所静点消炎药进行治疗。同年6月8日，李绍刚因疼痛、肢体抽动加重，到肛肠医院治疗，诊断为肛周多间隙脓肿、混合痔、肢体抽动待查、梅毒，住院治疗4天，该院给予肛周多间隙脓肿切开术、混合痔切除术，李绍刚支付医疗费4147.30元。同年6月11日，李绍刚因术后仍然发热、抽搐逐渐加重，到鸡西矿业集团总医院门诊检查，该院门诊行头部CT未见异常，脑电图提示轻度异常，未给予特殊处置。李绍刚支付门诊医疗费36.90元。同年6月12日，李绍刚出现抽搐加重，饮水呛咳、呼吸困难，被转入鸡西矿业集团总医院ICU病房进行治疗，诊断为混合痔术后、肛周脓肿术后、混合性感染、破伤风？、气性坏疽？，住院2天，该院给予镇静、气管插管，抗炎、对症、支持、静点及肌肉注射破伤风抗毒素，李绍刚支付医疗费9886.14元、复印病历费4.50元。鸡西矿业集团总医院出具出院记录医嘱为：转上级医院继续治疗。同年6月14日，李绍刚被鸡西市紧急医疗救援中心送至哈医大附属一院ICU病房治疗，诊断为：破伤风、肛周脓肿、肺炎、脓毒血症。该院给予完善相关检查，血常规、心电图等，行脓肿切开引流术，住院期间对症营养支持治疗，抗炎治疗。住院34天，李绍刚支付鸡西市紧急医疗救援中心急救费8000元，哈医大附属一院门诊医疗费1.50元、住院医疗费125770.29元、复印病历费76.50元。李绍刚提交证据证实其在哈医大附属一院治疗期间，到哈尔滨市道外区恒明医疗设备批发市场购买气垫床、输液恒温器，到北京同仁堂哈尔滨药店有限责任公司购买拜复乐-
盐酸莫西沙星，但未提交哈医大附属一院批准允许其外购药品及器械的相关证据。李绍刚提交证据证明其出院后到哈尔滨市德邦大药房有限公司购买拜复乐-
盐酸莫西沙星、到同益堂药店购买阿莫西林克拉维酸钾分散片所支出的费用情况，哈医大附属一院对李绍刚的出院医嘱为：1、易消化饮食。2、伤口护理。3、定期检查，如有不适，随时就诊。4、高营养饮食，适量活动，李绍刚未提交证据证实哈医大附属一院允许其外购药品。李绍刚向法院提交鸡西市鸡冠区众成轿车维修厂营业执照及该单位出具的证明，证实其系该单位员工，月工资3400元，治疗痔疮期间单位没有支付工资。李绍刚治疗期间由李玉梅及儿子李晨护理，并向法院提交了鸡西明贝康健器械销售有限公司的营业执照及该单位出具的证明，证实李玉梅系该单位的员工，月工资3200元，护理李绍刚期间单位未给开资；提交了鸡西市农丰植物医院的营业执照及该单位出具的证明，证实李晨系该单位的员工，月工资3000元，护理李绍刚期间单位未给开资，姜秀琴对护理人员的工资情况有异议，提出应当提交劳动合同、工资台账、交纳社会保险的相关凭证。李绍刚在哈医大一院治疗期间，恒山区卫生局卫生监督员接到举报，前往小恒山沙石线火车道口，对一家正在开展诊疗活动的外科诊所进行现场检查，检查中发现：1、该诊所无《医疗机构执业许可证》。2、姜秀芹无《医师执业证》。卫生监督员于当日制作了现场检查笔录，并向姜秀芹进行了询问，制作了询问笔录。姜秀芹在笔录中称：自己没有《医疗机构执业许可证》和《医师执业证》。私自开展诊疗活动3-4年了。行医是祖传的，父亲教的，治疗痔疮和皮肤病，十七、八天前给一名叫李绍刚的患者治疗过痔疮，收了2500元钱。治了七、八天，有时一天治两次，给李绍刚治疗痔疮没有动过刀，就用针挑过。同年7月19日，鸡西市恒山区人民政府卫生局对姜秀芹作出恒卫医罚字[2013-014号]行政处罚决定书，决定罚款壹万元整的行政处罚，同时责令立即停止执业活动，改正违法行为。2015年4月21日，鸡西市恒山区人民政府卫生局出具一份更正证明，证明恒卫医罚[2013-014号]行政处罚卷宗材料中行为人“江秀芹”为“姜秀琴”。2013年6月21目，鸡西市卫生局卫生监督所接到群众举报线索，执法人员李树民、赵日光对姜秀琴诊疗场所进行现场检查，当日制作现场笔录，发现姜秀琴未取得《医疗机构执业许可证》和《医师执业证》。姜秀琴诊疗场所有一名女性患者正在进行痔疮治疗，见有自制药3瓶，小柄针一个、注射器头一个。并将当时现场情况进行了拍摄，照片中有姜秀琴本人及姜秀琴身边的药瓶、小柄针等物品，当日执法人员向姜秀琴进行了询问，制作了询问笔录，姜秀琴在询问笔录中称：没有《医疗机构执业许可证》和《医师执业证》。在自家房屋治疗痔疮两年半，违法收入5000元。今年5月23日给一个叫李绍刚的人治过痔疮。同年8月15日，鸡西市卫生局作出鸡卫医罚字[2013]051号行政处罚决定书，对姜秀琴罚款5000元，没收违法收入5000元，并没收药品及医疗器械的行政处罚，同时责令立即停止医疗执业活动。姜秀琴不服，向鸡西市人民政府申请行政复议，2013年11月7日，鸡西市卫生局作出撤销姜秀琴鸡卫医罚字[2013]051号行政处罚决定书的决定，内容如下：姜秀琴，因你不服本机关于8月15日作出的鸡卫医罚字[2013]051号行政处罚决定，于2013年10月14日向鸡西市人民政府提起行政复议，复议期间本机关决定暂予撤销。同年11月12日，姜秀琴以书面形式请求撤回行政复议申请。鸡西市人民政府于当日作出复议终止决定书。同年12月17日，李绍刚以姜秀琴为被告，向鸡西市恒山区人民法院提起诉讼，案件审理期间，李绍刚申请鉴定，鉴定机构黑龙江新讼司法鉴定中心以被告姜秀琴否认曾使用刀具对李绍刚痔疮进行切割手术，肛肠医院专科检查中也未发现手术切口的记载为由，作出鉴定意见书，鉴定意见为：无法认定被告的医疗行为与李绍刚所患的破伤风存在因果关系。2014年6月23日，李绍刚向恒山区人民法院申请撤诉。之后，李绍刚将肛肠医院、姜秀琴列为共同被告向本院起诉。原审中，依据李绍刚申请，经本院司法技术室随机选择黑龙江省医院司法鉴定中心为司法鉴定机构，对李绍刚的损伤进行了司法鉴定。鉴定过程中，李绍刚支付交通费292元、司法鉴定费7610元。黑龙江省医院司法鉴定中心于2015年5月8日作出[2015]省医临鉴字第105号鉴定意见书，鉴定意见为：1、姜秀琴对李绍刚的诊疗行为存在过错，过错与李绍刚的损害后果存在因果关系。参与度为50%；2、破伤风、混合痔术后、肛周脓肿后为无残；3、在姜秀琴处治疗开始，3个月医疗终结；4、需2人护理1个月，之后1人护理1个月；5、不支持增加营养。原审中，李绍刚对鉴定意见有异议，但不申请重新司法鉴定。姜秀琴对鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭接受质询。姜秀琴支付鉴定人员出庭费用1500元。本次诉讼中，李绍刚对鉴定意见仍有异议，但不申请重新司法鉴定。姜秀琴对鉴定意见有异议，申请重新鉴定，但未提出符合法律规定能够进行重新鉴定的事由。庭审中，姜秀琴表示卫生部门的相关卷宗中的询问笔录不真实，没有姜秀琴的签字，但经本院依法释明后明确表示不对卷宗中加盖的手印是否为姜秀琴加盖申请进行司法鉴定。诉讼中，姜秀琴申请对肛肠医院的病历是否存在后填写的部分进行笔迹鉴定，后明确表示撤回该项鉴定申请。一审法院认为，黑龙江省医院司法鉴定中心所作出的鉴定意见书程序合法，应当作为证据使用。姜秀琴提出肛肠医院病历有后填写的内容，没有证据证实，本院不予认定。姜秀琴提出哈医大附属一院对李绍刚被诊断为破伤风没有依据，且未诊断出李绍刚患有糖尿病，其未提交证据证实其主张，本院不予认定。黑龙江省医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定姜秀琴对李绍刚的诊疗行为存在过错，过错与李绍刚的损害后果存在因果关系，参与度为50%。故被告姜秀琴对于李绍刚的各项合理损失应当承担50%的赔偿责任。因李绍刚未提交其在哈医大附属一院治疗期间及出院后经医务部门批准到其他医疗机构和药店购买药品及器械，故其支出的费用，不符合法律规定，本院不予支持。根据鉴定意见，李绍刚2人护理1个月，之后1人护理1个月，因李绍刚未提交本人及护理人员所在单位的工资台账及用人单位与劳动者签订的劳动合同，故其本人及护理人员误工损失可按上一年度人均可支配性收入的标准予以支持。李绍刚参加鉴定的交通费票据虽然丢失，但其参加司法鉴定必然会发生交通费用，故李绍刚到黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定的交通费应予支持。因鉴定机构出具司法鉴定意见未认定李绍刚的损伤与肛肠医院的诊疗行为有因果关系，故对李绍刚要求肛肠医院承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。李绍刚的合理损失为：医疗费150423.13元（包括复印病历费）、误工费6050.75元（3个月×24203元/年÷12个月），护理费6050.75（2人×1个月×24203元/年÷12个月+1个月×24203元/年÷12个月）、住院伙食补助费600元（40天×15元／天），合计163124.63元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告姜秀琴于判决生效后十日内赔偿原告李绍刚医疗费150423.13元、误工费6050.75元、护理费6050.75元、住院伙食补助费600元，合计163124.63元的50%即81562.32元，原告李绍刚自行负担各项损失的50%即81562.32元。二、驳回原告李绍刚要求鸡西市肛肠医院赔偿各项损失的诉讼请求。案件受理费2021元、鉴定费及鉴定交通费7902元、鉴定人员出庭费1500元，合计11423元，原告李绍刚负担4133元，被告姜秀琴负担7290元，此款原告李绍刚预付9923元，被告姜秀琴预付1500元，被告姜秀琴于本判决生效后十日内给付原告李绍刚5790元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人姜秀琴的诊疗行为与李绍刚的损失是否存在因果关系及被上诉人鸡西市肛肠医院对李绍刚损失是否应当承担赔偿责任的问题。黑龙江省医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定姜秀琴对李绍刚的诊疗行为存在过错，过错与李绍刚的损害后果存在因果关系，参与度为50%。姜秀琴虽对此鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但未能提出能够重新鉴定的法定事由，且该司法鉴定意见书程序合法，使用的检材系经庭审质证的材料，故一审法院采信鉴定意见书，认为上诉人姜秀琴的诊疗行为与李绍刚的损失之间存在因果关系并无不当。另外，鉴定机构出具的司法鉴定意见书并未认定李绍刚的损伤与肛肠医院的诊疗行为有因果关系，故原审法院判决驳回李绍刚对鸡西市肛肠医院请求赔偿的主张亦无不当。
关于原审认定赔偿数额是否正确的问题。原审判决的赔偿数额系根据李绍刚提供的医疗费票据及鉴定结论相结合计算得出的，并无不当。
综上，姜秀琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2021元（姜秀琴已交纳），由上诉人姜秀琴负担2021元。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟国
审判员 季学平
审判员 刘兆宇
二〇一七年七月二十七日
书记员 贾天齐
书记员 苏 爽