陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第000328号
上诉人（原审被告、反诉原告）煤炭有限公司。
法定代表人张松奇，该公司执行董事。
委托代理人徐江涛，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中侨建筑安装工程有限公司。
法定代表人田军虎，该公司总经理。
委托代理人张科锋，陕西高理律师事务所律师。
委托代理人贾恩涛，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）煤电一体化有限公司。
法定代表人张文祥，该公司执行董事。
委托代理人张克哲，该公司职工。
上诉人国电咸阳煤炭有限公司（以下简称煤炭公司）因与被上诉人陕西中侨建筑安装工程有限公司（以下简称中侨建）、被上诉人国电咸阳煤电一体化有限公司（以下简称一体化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省永寿县人民法院（2013）永民初字第00177号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人煤炭公司委托代理人徐江涛，被上诉人中侨建委托代理人贾恩涛，被上诉人一体化公司委托代理人张克哲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定事实，2011年3月18日，原告中侨建（乙方）与被告一体化公司（甲方）经招投标后签订工程施工合同，由原告承包一体化公司煤炭储配基地工业场地平整工程施工项目，工程总造价暂定为3661700元，最终以实际土方量计算（合同第一条第四项），挖方综合单价8元／立方米，填方为3.33元／立方米。工程期限为2011年3月18日至4月16日，因阴雨及不可预见或不可抗力、因甲方原因不能正常施工时，工期顺延（合同第二条）。清表后，如土质松软、膨胀，晾晒1-2天后，方可进入下一阶段工作。施工中密切注意天气变化，当天填筑不过夜，避免受雨水影响，雨天过后，土的含水量偏大，不可立即填筑，需晾晒后方可填筑（合同第四条2．3、4．6款）。因甲方责任造成停工、窝工一天以上，乙方费用以现场鉴证计（合同第十条第6项）。合同对技术要求有如下约定：清表后，如土质松软、膨胀，晾晒1-2天后，方可进入下一阶段工作。……雨天过后，土的含水量偏大，不可立即填筑，需晾晒后方可填筑（合同第四条第2、4项）。合同签订后，原告方于2011年3月18日进入施工现场开始施工，2011年6月18日确认原告完成挖方298000立方米，填方259260立方米（原告申报的工程量为挖方300342.64立方米，填方261298.10立方米）。后因土方挖填量失衡，被告方对工程设计予以变更，原、被告协商后，在未另行签订书面合同情况下由原告方继续施工，后续工程于2011年8月8日开始施工，2012年5月4日，原告对工程自检合格，并提交竣工报告请求验收，2012年5月18日，被告方与原告方、监理公司三方就工程验收相关事宜进行会议研究，定于“下周二”（5月22日）验收，但当日并未实际验收，到了2012年9月15、16日，被告建设单位与设计单位、监理单位对工程予以验收，其中验收单上设计单位意见为合格，被告建设单位意见为现状验收，监理单位盖有印章，建设单位项目领导未签名。2012年9月28日，被告方与原告方、监理公司三方就工程验收及其它相关事宜进行协商确认，就后续的收尾工程，协商意见为“后续的收尾工程是否愿意干需中侨施工单位以书面的形式尽快答复”，当日，原告就剩余尾工书面答复被告：由于我项目部机械已撤离现场，剩余尾工我方不再修整。并提出现状验收申请，该书面申请有建设单位、监理单位签注意见，监理单位意见：工程主体施工规范，经有资质的单位检测合格，同意现状验收。煤炭公司意见：工程主体质量合格，遗留问题乙方不再修整，同意现状验收。工程建设部意见：对未完成工序、工作量及不符合要求部分要予以扣除核减，同意现状验收，请领导批示。煤电公司胡晓意见：同意现状验收。2012年12月10日，被告建设单位项目领导张松奇在验收单上签名。2012年10月23日、26日，监理公司与被告方分别在后续工程量确认审核单上签字，确认原告方后续工程量挖方123388立方米，填方81384立方米（原告申报的工程量为挖方138369.2立方米，填方102120.97立方米）。后因原被告就工程款的计算数额存在争议，原告索要剩余款项无果，遂于2013年4月16日起诉本院。2013年5月20日，被告提出反诉。
另查明1、2011年7月13日、2013年1月30日、2013年1月31日，被告国电咸阳煤电一体化有限公司分三次支付原告工程款2573869元、60万元、60万元，合计3773869元。2、①2011年6月22日监理公司向被告出具工程款支付证书一份，建议被告支付工程款3559313.09元，并注明原告本期应扣款为27000元。2013年1月5日监理公司向被告出具工程款支付证书一份，建议被告支付工程款2528064.81元，并注明原告本期应扣款为280896.09元。②2012年10月，原告曾向监理单位提交工程款申报表，申报的主体工程款前期为3559313.09元，后续为1333892.50元，签证部分共计489623.52元。3、原告在前期施工期间，完成合同外工作9项，具体工作量以9个签证审核单形式予以分别确认。另外，因土地复耕造成原告机械、人员误工9天，详情以签证审核单形式确认。4、本案涉及工程的主体部分（包括前期及后续工程）价款为4727135.78元，签证部分工程价款（不含窝工签证）为417079.31元。原告支付鉴定费3600元。5、从2011年3月18日施工开始至2012年5月4日施工结束，永寿雨雪天103天，阴天102天。从2011年10月21日起至2011年11月4日（原告承诺的15日工期期间），永寿阴雨天为11天。6、原告在施工期间，被告方于2011年4月8日至5月8日、8月9日至10月27日、2012年3月24日至6月10日作出处罚决定17个，合计处罚原告金额40200元。7、2011年3月至2012年6月，原告用水电费价款662.4元。8、2011年10月21日，原告曾向被告作出承诺：从2011年10月21日起在15个有效工作日内，保质保量完成剩余工作量。9、2011年12月26日，原告提出停工报告，预计停工60天，原因一是冬季气温不利于建筑施工。二是土质含水率大，土质结块，无法压实。并称等待开春、土质融化，施工条件允许情况下再进行复工。监理单位负责人签名意见为情况属实。10、在前期施工期间，被告存在迟迟不能技术交底情况。被告在变更设计时，存在对标高迟迟不能确定的情况。
据此原审法院认为，原告与被告一体化公司之间在自愿基础上签订的书面工程施工合同，不违反法律规定，应为有效合同，双方应严格履行。被告一体化公司在工程完工后，负有付清原告工程款的义务。被告主张在造价中应核减未完工程部分价款，但未提交未完工程部分价款的相关证据，且从工程量确认单签发时间来看，后续工程量的确认在工程建设部“对未完成工序、工作量及不符合要求部分要予以扣除核减”的意见之后，根据双方对工程量的确认习惯，工程量确认单反映的工程量应当对未完部分已经进行了核减，故如果再就价款进行核减系重复核减，将显失公平，另外，被告无证据证明工程量确认单反映的工程量中含有未完部分的工程量，故对被告该主张不予支持。据此本院认为被告于2013年12月12日就未完工程量价款申请进行司法鉴定并无必要，且该申请已超过举证期限，原告也对该申请提出异议，认为被告故意拖延诉讼时间，故对被告的鉴定申请不予准许。另外，原告要求被告承担前期施工期间因土地复耕导致机械、人员误工9天的损失，因被告方签证认可，故应予支持。就损失数额，因被告对原告主张的159834.42元提出异议，且签证单中未直接确认损失数额，故可参照施工合同第八条第1项“因乙方原因造成的工期延误，5天以内每日考核3000元，5日以上每日考核5000元”的约定，确定实际损失数额为35000元。被告主张挖电杆、水泥路面清除等两个签证属于合同中约定的“清表”范畴，不得另行计价，因与事实和合同约定不符，且其也签字认可，故对该主张不予支持。被告请求在工程余款中扣减水电费及施工考核罚款，原告无异议，应予支持。另外，原、被告均要求对方承担工程后期因工期延误造成损失的违约责任，但从本案合同订立及履行的实际情况看，前期工程双方订立了书面合同，对工期也有约定，但同时又约定“因阴雨及不可预见或不可抗力、因甲方原因不能正常施工时，工期顺延”这一根据实际情况变化的权宜条款，使得合同工期的约定客观上具有不确定性。前期合同履行较为顺利，原告方并无违约行为，被告方存在迟延技术交底，因土地复耕导致原告停工9天的行为；后期工程双方未订立书面合同，工期约定不明，口头合同履行迟缓，主要原因是被告方改变设计方案，改变后的设计方案也反复不定，验收迟延，阴雨天气较多影响施工等。在后续工程施工中，原告虽然承诺15日内完工，但在承诺的15天内，有11天为阴雨天气，之后进入冬季，不利于施工。在承诺的工期因客观原因无法实现情况下，双方再未订立任何补充协议。通过以上分析，原告客观上存在后期工程施工进度缓慢、工程完工时间较长的情形，被告主观上存在因自身原因导致工期延误使原告窝工的情形，且工期延误及窝工时间难以确定，故结合本案后续工程无书面合同、整个工程施工技术标准要求较高、天气因素影响等实际情况，对原、被告要求对方承担后期工程因工期延误或窝工造成损失的请求均不予支持。被告主张原告存在分包工程行为，因证据不足，故不予支持。原告请求由被告承担利息，符合有关法律法规规定，应予支持，就利息的起息时间，从监理公司向被告出具的最后一次工程款支付证书看，应付工程价款之日为2013年1月5日，考虑到被告履行给付应留足一定合理期间，故可按照被告最后一次给付日期之次日即2013年2月1日作为计息起始日。被告一体化公司自愿独立承担民事责任，符合法律规定和本案实际，原告也无异议，故应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条一款、一百零七条、二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、十九条之规定，遂判决：一、原告陕西中侨建筑安装工程有限公司与被告国电咸阳煤电一体化有限公司之间签订的施工合同有效。二、在本判决生效之日起10日内，由被告国电咸阳煤电一体化有限公司支付原告陕西中侨建筑安装工程有限公司工程欠款1329483.69元（主体工程价款4727135.78元＋签证工程价款417079.31元-已给付3773869元-水电费662.4元-罚款40200元），并承担利息（利息从2013年2月1日起至清偿完毕之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；支付原告窝工9天的损失35000元。三、驳回原告及反诉原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21511元、鉴定费3600元，由被告国电咸阳煤电一体化有限公司承担14853元，原告承担6658元；反诉受理费16616.5元，由反诉原告承担。
宣判后，煤炭公司不服，提起上诉要求改判上诉人支付被上诉人中侨建工程欠款818651.91元；并判令中侨建支付上诉人违约金1474661.81元，或发回重审。其事实及理由：1、本案不应由一体化公司承担全部责任，理应由煤炭公司承担责任。一体化公司与被上诉人中侨建签订的煤炭储备基地工业广场场地平整工程，签订时煤炭公司还没有成立，但该工程是在煤炭公司土地上进行建设并且为煤炭公司的项目，当煤炭公司成立后，所有的法律义务都应由煤炭公司承担法律责任。2、鉴定报告理应重新鉴定。3、认定砼路面拆除和拆除电线杆签证费用错误，虽然监理签证单上进行了签字，但是按照施工合同第一条第（三）对工作范围已作了明确的约定包括清除地表障碍物（不含地表以下的树根。清除障碍及垃圾转动一千方以上、一公里以外另行计价，隐蔽障碍物的清除以现场签证为准），故砼路面拆除和拆除电线杆签证的内容都属于清除地表障碍物，不应另行取费，该费用应扣除。4、应扣减未完部分工程的费用，中侨建给一体化公司出具的《煤炭储配项目部土方工程未完工程量说明》明确可以看出，中侨建自己已经很明确的说明了未完成工作量的数量，且时间的先后不能说明该工程量已核减，中侨建按照现状验收时，但中侨建从工作流程和程序上施工工艺并没有履行完毕，并自行做出了不在继续发行剩余工作的承诺，故应扣减未完部分工程费用495418.80元。5、被上诉人应承担工期延误的违约责任，中侨建未按承诺的15个有效工作日内保持保量完成剩余工程量，而是按现状验收，所以从被上诉人承诺完成时间到现状验收日期计算违约金。
被上诉人中侨建答辩认为，1、本案应由上诉人一体化公司承担全部责任。合同具有相对性，合同义务的转让必须经过合同相对方的同意，本案中煤炭公司及一体化公司并未与中侨建签订书面或达成口头的转让意向，更未取得答辩人的书面，因此无论煤炭公司是否存在，均不能免除一体化公司应承担合同义务的法律责任。2、关于鉴定一节，原审庭审中，为了查清事实，经法庭主持，双方对部分签证造价及依据达成了一致，对于四份有争议的签证，经双方同意并依答辩人申请，一审法院委托陕西鸿宇工程咨询有限公司进行了司法鉴定，鉴定程序合法。一体化公司虽提出异议，但未提供足够证据证明鉴定报告存在错误，且其申请重新鉴定理由不符合证据规则第27条之规定，故原审不准许重新鉴定正确。3、拆除砼路面和电线杆不属于清表范围。合同的工程量不需要签证，合同第一条第三项也未明确将拆除砼路面和电线杆计入清表范围，故原审对此认定正确。4、上诉人要求扣减未完部分工程的唯一依据是上诉人单方制作的《煤炭储配项目部分土方工程未完工程量说明》，但该证据不能作为定案依据。本案工程属于现状验收，并在验收的10月23日、26日上诉人及监理方对答辩人的工程量进行了确认，答辩人申报的比实际确认的工程量要少，已作了相应的扣减。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。
经审理查明，本院查明事实与一审判决查明事实一致。本院予以确认。
另查明，一体化公司与中侨建协商后，于2011年8月8日开始对本案所争议的后续工程施工。煤炭公司成立日期为2011年6月15日。
本院认为，被上诉人一体化公司与被上诉人中侨建在自愿基础上签订的书面工程施工合同内容真实有效，符合法律规定，且双方已实际履行，一体化公司及中侨建作为合同相对方均应依照合同履行各自的义务。上诉人煤炭公司上诉认为，一体化公司与中侨建施工合同所涉的煤炭储备基地工业广场场地平整工程，系煤炭公司项目，是因签订合同时，煤炭公司因未成立，才由一体化公司与中侨建签订，故应由上诉人煤炭公司承担该合同的法律责任的上诉理由。因一体化公司与中侨建所争议的后续工程，系2011年8月8日开始施工，在煤炭公司成立之后，且在后期的合同履行过程中，煤炭公司并未就合同主体问题向中侨建提出主张，现煤炭公司在原审未判令其承担合同义务责任的情况下上诉请求承担还款责任，但中侨建作为债权人并不同意其主张，该债务转移不能成立。
关于上诉人煤炭公司上诉主张的部分签证单的工程系合同约定工程范围，不应另以签证单的形式报价，一体化公司对签证单真实性无异议，该主张因缺乏证据，不予支持。对于上诉人所主张的未完程序工程款应扣除一节，因建设单位、监理单位在中侨建2012年9月28日现状验收申请单上均签字表示同意现状验收，并在验收会议纪要中载明对未完工程量进行相应的费用核减，在此后的2012年10月15日的工程量确认审核单中，业主审核后也对工程量进行了扣减，故原审认定正确，本院予以维持。
关于上诉人主张的被上诉人中侨建后续工程未按期完工，应承担违约责任一节，中侨建与一体化公司签订的合同中，对技术要求双方约定，清表后，如土质松软、膨胀，晾晒1-2天后，方可进入下一阶段工作。……雨天过后，土的含水量偏大，不可立即填筑，需晾晒后方可填筑（合同第四条第2、4项）。双方这一根据实际情况变化的权宜条款，使得合同工期的约定客观上具有不确定性。原审认定中侨建承诺的15天内，有11天为阴雨天气，之后进入冬季，不利于施工。在承诺的工期因客观原因无法实现情况下，双方再未订立任何补充协议。此节事实清楚，证据充分。故，天气的变化会导致工期的不确定，上诉人该节主张不能成立，原审处理正确，予以维持。综上，原审认定事实清楚，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费16765元由上诉人国电咸阳煤炭有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 昕
审 判 员 王 磊
代理审判员 张丽艳
二〇一四年五月十六日
书 记 员 蒋 楠