青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青02刑终71号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，生于1957年5月5日，回族，小学文化，个体户。户籍所在地青海省海北藏族自治州门源回族自治县，现住青海省海东市平安区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月11日被监视居住，同年8月24日被依法逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控的原审被告人马某甲犯故意伤害罪一案，于2016年8月24日作出（2016）青0221刑初30号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院检察员李雪梅出庭履行职务，上诉人马某甲及辩护人刘喜全到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年11月18日13时许，被害人袁某甲到被告人马某甲经营的位于海东市平安区平安镇化隆路商业步行街的“永顺棋牌室”内坐在过道处观看他人打麻将，马某甲劝说袁某甲到旁边坐，把过道让出来便于给客人倒茶水，袁某甲不同意，为此马某甲与袁某甲发生争执，并相互厮打，期间，被害人袁某甲持刀将马某丙左臂戳伤，后被告人马某甲持木棍将被害人袁某甲打伤。经鉴定，被害人袁某甲的损伤构成轻伤二级。案发后，被告人马某甲向公安机关投案，主动到海东市平安区公安局接受调查，并如实供述了上述事实。
另查明，被害人袁某甲于2015年11月18日至2015年12月7日在海东市平安区中医院住院手术治疗，共花去医疗费12987.23元。经医院诊断：头顶部皮肤挫裂伤；左尺骨远端骨折；双下肢皮肤挫裂伤；双下肢软组织挫伤；左手背软组织挫伤；癫痫。
原判认定上述事实的证据如下：
（一）公诉机关提供的证据
1、海东市平安区公安局平安镇派出所受案登记表、到案经过证实，2015年11月18日13时许，被告人马某甲向该局报案，该所民警从现场将马某甲带到该所接受询问，并于2016年1月22日决定立案侦查。
2、被害人袁某甲陈述：2015年11月18日中午，我到化隆路商业街“永顺棋牌室”坐在凳子上看他人打麻将时，棋牌室老板马某甲以我挡路为由抽掉我坐着的凳子，让我到里面去看，为此我和棋牌室老板发生吵架，我将棋牌室老板推了一下，棋牌室老板的儿子见状就拿水壶准备来泼我，我就拿出随身携带的蝴蝶刀将老板的儿子的胳膊上戳了一刀，我又推了老板一下，并往老板的小腿部用脚踢了两下，我看见旁边有人在看我们打架，我对这个人说你别看出去，话刚说完，棋牌室老板朝我头部打了一拳，将我打倒在地，并从我手中夺取刀子，老板的儿子用木棒在我头部、腿部打了几下，致我头部流血，在打的时候我用左胳膊挡了一下，就打到我胳膊上了，接着老板用他儿子手中的木棒继续打我，后警察来了。
3、证人马某乙证言：2015年11月18日13时许，袁某甲在马某甲的“永顺棋牌室”内看别人打麻将时，马某甲让坐在过道的袁某甲往旁边坐，可袁某甲不同意，为此双方吵起来了，袁某甲往马某甲的裆部踢了一脚，这时马某甲的儿子质问袁某甲说：“你要干嘛”，并用脚踢了一下袁某甲，但没有踢上，然后袁某甲从腰部取出一把约10CM的匕首将马某甲儿子的手臂戳伤流血了，对我们在座的人说：“你们都滚出去”，然后我们大家走出棋牌室，过了一会警察来了。
4、证人何某甲证言：2015年11月18日中午13时许，我在商务会馆步行街一麻将馆内打麻将时，坐在旁边看的一男子袁某甲挡住了两张麻将桌中间过道的路，麻将馆老板叫他让路，那名男子不同意，后那名男子就站起来右手从身上拿出一把刀，左手朝老板的胸部打了两拳，又往老板的臀部踢了一脚，这时老板的儿子过来劝架，那名男子用刀将老板儿子的左胳膊上戳了一刀，老板将那名男子一拳打倒在地。
5、青海警官职业学院司法鉴定中心青警院司鉴中心（2015）法临鉴字第350号司法鉴定意见书证实，被害人袁某甲的左上肢左侧尺骨损伤构成轻伤二级。
6、刑事照片证实，案发现场情况。
7、证据保全决定书、接受证据清单、收缴物品清单证实，公安民警从案发现场提取蝴蝶刀一把、木棒一根，将木棒予以保全，将蝴蝶刀已收缴。
8、附带民事诉讼被告人马某丙供述：2015年11月18日13时许，在平安区平安镇化隆路我家开的“永顺棋牌室”内来了一名男子坐在了两张麻将桌间的过道处，我给客人倒茶水不方便，我就叫那名男子把过道让出来，但那名男子不让，这时我父亲马某甲从楼上下来，我对父亲说这名男子在找茬，我父亲把那名男子坐的椅子往边上挪了一下，但那名男子又用椅子堵住过道说：“这两天你看不惯我呗”，后那男子在我父亲的肚子上打了两拳、胸部踢了一脚，我过去质问那男子为何打我父亲时，那名男子从其腰间掏出刀子在我左胳膊上戳了一刀，我父亲将那名男子推倒在地并夺取了男子手中的刀子，我父亲叫我去取房内的木棒，我取回木棒就在那男子的腿部打了几下，那男子站起来和我撕扯在一起，我父亲用手中的木棒朝那男子的腿部打了几下，那男子用左胳膊护住腿部，就打在了那男子的胳膊和手部，后我父亲又用木棒在那名男子的腿部打了几下，将他打倒在地，然后我父亲报警了。
9、被告人马某甲供述：2015年11月18日中午12时30分许，我和我儿子马某丙在位于平安区平安镇化隆路步行街“永顺棋牌室”内，当时有两桌人在打麻将，袁某甲坐在中间的过道处看别人打麻将，他挡住了我给客人倒茶的路，我让袁某甲往边上坐，把过道让出来，袁某甲不愿意，并从其右侧裤兜里拿出一把刀，用其左手在我胸部打了两拳，左腿膝关节部位踹了一脚，这时我儿子过来了，袁某甲用手中的刀将我儿子左手小臂戳伤流血了，我怕袁某甲用刀再戳人，就在袁某甲的胸部打了一拳，然后我和袁某甲厮打在一起，我夺下袁某甲手中的刀扔到柜子上，我儿子用木棒打袁某甲，具体打到什么部位没看清，后我用木棒打袁某甲的头部、腿部时，袁某甲用左胳膊挡着，木棒打在了袁某甲的左胳膊上，我把袁某甲打倒在地后就打电话报警了。
10、平安区公安局平公（平）行罚决字（2016）87号行政处罚决定书证实，案发后海东市平安区公安局作出对被害人袁某甲行政拘留九日，并处罚款300元的处罚决定。
11、青海省门源回族自治县公安局浩门镇派出所证明及户籍证明、海东市平安区公安局的情况记录证实，被告人马某甲的身份及无违法犯罪记录情况。
（二）被害人袁某甲向法庭提交并经庭审质证，认证的证据如下：
1、海东市平安区中医院的病历、出院证、医药费单据证实，被害人袁某甲受伤后在海东市平安区中医院治疗的事实。
2、海东市平安区中医院出具的疾病诊断证明书证实,被害人袁某甲后续治疗费需7000元左右。
3、鉴定费发票证实，被害人袁某甲支出鉴定费用的事实。
原判认为，被告人马某甲无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案中被害人袁某甲亦有一定的过错责任。被告人马某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的伤害后果，依法应承担民事赔偿责任。虽附带民事诉讼被告人马某丙和被告人马某甲事先没有伤害被害人袁某甲的犯意，但马某丙持木棒共同参与殴打了被害人袁某甲。致被害人左尺骨远端骨折是被告人马某甲实施的行为，故附带民事诉讼被告人马某丙虽依法不承担刑事责任，但造成被害人损害后果与附带民事诉讼被告人的共同侵权行为有一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，附带民事诉讼被告人对共同侵权行为依法应连带承担民事赔偿责任。对附带民事诉讼原告人的诉讼请求，应依法合理计赔。附带民事诉讼原告人袁某甲提出由附带民事诉讼被告人马某丙承担刑事责任的诉求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。案发后被告人马某甲主动向公安机关报警，且未逃离现场，并如实供述其罪行，属于自首，依法应从轻处罚。辩护人提出被告人马某甲系初犯、偶犯、认罪态度较好，应酌情从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。辩护人提出被告人马某甲的伤害行为属于防卫过当的辩护意见与查明的事实不相符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条和《最高人民法院关于处理自首的立功若干具体问题的意见》第一条之规定，判决如下：一)、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年;二)、附带民事诉讼原告人袁某甲的各项经济损失共计36387.23元（其中医疗费12987.23元、住院伙食补助费1200元、误工费12000元、护理费2400元、鉴定费800元、后续治疗费7000元），由被告人马某甲赔偿70%，即25471元（限判决生效后十日内付清）,附带民事诉讼原告人自行承担30%,即10916.2元；三)、附带民事诉讼被告人马某丙对被告人马某甲承担的赔偿款项承担连带赔偿责任;四)、驳回附带民事诉讼原告人袁某甲的其他诉讼请求。
上诉人马某甲及辩护人上诉理由及辩护意见称，被害人先动手殴打上诉人，并拿出匕首将马某丙戳伤，被害人有重大过错，上诉人是初犯、偶犯，具有自首情节，属于防卫过当，已赔偿被害人的经济损失,请求撤销原判，改判上诉人免于刑事处罚。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，定性准确，程序合法，被害人存在过错，现上诉人已赔偿被害人损失，并取得被害人家属的谅解，建议对上诉人予以改判适用缓刑。
经审理查明，原判认定的2015年11月18日13时许，被害人袁某甲到上诉人马某甲经营的位于海东市平安区平安镇化隆路商业步行街的“永顺棋牌室”内坐在过道处观看他人打麻将，上诉人马某甲劝说袁某甲到旁边坐，把过道让出来便于给客人倒茶水，袁某甲不同意，为此马某甲与袁某甲发生争执，并相互厮打，期间，袁某甲持刀将马某丙左臂戳伤，后上诉人马某甲持木棍将袁某甲打伤。经鉴定，被害人袁某甲的损伤构成轻伤二级。
案发后，上诉人马某甲向公安机关投案自首的事实清楚，证据确实充分，应予以确认。
另查明，原审附带民事诉讼原告人袁某甲于2016年9月27日发生交通事故已死亡，其民事部分由其妻周文兰代理。
二审期间，在本院主持调解下，上诉人马某甲及原审附带民事诉讼被告人马某丙与原审附带民事诉讼原告人袁某甲的法定代理人周文兰自愿就民事赔偿部分达成调解协议，上诉人马某甲及马某丙一次性赔偿袁某甲医疗费等各项经济损失18471元（已履行），并取得被害人亲属谅解。
关于上诉人马某甲及辩护人称被害人先动手殴打上诉人，并拿出匕首将其儿子马某丙戳伤，被害人有重大过错，上诉人是初犯、偶犯，具有自首情节，属于防卫过当，并赔偿被害人的经济损失,请求免于刑事处罚的诉辩理由。经查，被害人在本案中存在一定过错，根据现有证据不能证实被害人袁某甲存在重大过错，但上诉人马某甲、马某丙的行为给被害人造成了伤害，应当承担相应的刑事责任及民事赔偿责任。关于上诉人马某甲的自首情节，原判在量刑时已充分体现，且上诉人马某甲关于防卫过当的上诉理由，不符合相关法律规定，不能成立，不予支持。鉴于二审期间上诉人马某甲及原审附带民事诉讼被告人马某丙一次性赔偿了被害人袁某甲的医疗费等经济损失，被害人亲属对上诉人的行为表示谅解，在量刑时可予以酌定从轻处罚。
本院认为，上诉人马某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，审判程序合法。上诉人马某甲及原审附带民事诉讼被告人马某丙与被害人亲属达成一次性调解协议并取得谅解，可依法酌情从轻处罚，上诉人及辩护人的部分诉辩理由成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院关于从轻处罚的二审出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初30号刑事附带民事判决对上诉人马某甲的定性部分；
二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初30号刑事附带民事判决对上诉人马某甲的量刑部分；
三、上诉人马某甲犯故意伤害罪，判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日至2016年11月23日）
本判决为终审判决。
审判长 徐玲玲
审判员 葛 新
审判员 马晓辉
二〇一六年十一月九日
书记员 李嫣婷