安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终1109号上诉人（原审原告、被告）：巢湖市报业传媒文化有限公司，住所地巢湖市环城路157号，统一社会信用代码913401815621590721（1-1）。法定代表人：甄奎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏伟，安徽神州行律师事务所律师。委托诉讼代理人：何世常，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：凌恩枝，男，1975年11月出生，汉族，住巢湖市。委托诉讼代理人：杜波，安徽蒋平华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巢湖市力源劳务派遣服务中心，住所地巢湖市巢湖路192号，统一社会信用代码91340181661429074W（1-1）。法定代表人：雍成志，该中心主任。上诉人巢湖市报业传媒文化有限公司（以下简称巢湖报业）因与被上诉人凌恩枝、巢湖市力源劳务派遣服务中心（以下简称力源中心）劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。巢湖报业上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判巢湖报业不支付凌恩枝解除劳动合同赔偿金60570元和带薪年休假工资14068元；3、判决巢湖报业不补缴凌恩枝各项劳动保险费；4、本案全部诉讼费用由凌恩枝承担。事实和理由：一、一审认定基本事实错误。从力源中心提交的《劳动保障事务代理协议书》可以看出2013年9月1日至2015年8月31日代巢湖报业办理凌恩枝社保缴纳事宜，在此期间凌恩枝与巢湖报业建立了劳动关系。巢湖报业提交的证据《劳动派遣合同》证明2013年9月前凌恩枝是力源中心派遣至巢湖报业印务有限公司工作的，其未与巢湖报业建立劳动关系。2013年9月之前凌恩枝在巢湖报业印务有限公司上班，劳动仲裁答辩时巢湖报业理解错误，误以为巢湖报业印务有限公司是巢湖报业下属的分公司，是法律认识上的错误。实际上巢湖报业和巢湖报业印务有限公司是两个相互独立的企业法人。一审判决巢湖报业从1999年起支付凌恩枝的解除合同补偿、年休假工资及补偿社保等显然错误。二、凌恩枝是自行离职，依法不应当支付赔偿金，一审认定巢湖报业违法解除合同适用法律错误。凌恩枝与2016年2月20日自行离职，在凌恩枝多日未来上班后，巢湖报业于2016年3月10日向凌恩枝发出《关于要求凌恩枝同志报到的通知》，要求凌恩枝于2016年3月15日前报到，否则予以解除合同。该通知由凌恩枝签收，但凌恩枝签收后仍拒不报到上班，足以证明凌恩枝恶意违反劳动合同的约定，自行离开，在此情况下，巢湖报业依据法律规定合同内部规章制度，作出《关于对凌恩枝同志予以除名的决定》也仅仅是程序性的，无法改变凌恩枝于2016年2月20日自行离职时已实际解除双方劳动合同的事实。本案中，在凌恩枝未经巢湖报业同意自行离职、用人单位发函要求凌恩枝报到凌恩枝拒绝的情况下，巢湖报业完全有权利履行解除合同的程序。凌恩枝辩称，一、凌恩枝与巢湖报业之间系劳动关系，非劳动派遣关系。第一，巢湖报业与力源中心签订的《劳动保障事务代理协议书》的第二条明确约定，力源中心与凌恩枝之间无劳动关系，力源中心仅是代理巢湖报业公司发放人员工资和代为办理各项社保。第二，凌恩枝自1999年11月份以来一直在原巢湖日报社即现今的巢湖报业上班（虽然中途短暂被原巢湖日报社要求停岗六个月），其工作岗位的性质也不符合劳务派遣的法律规定，依据《劳动合同法》第66条的规定，劳务派遣仅是针对临时性、辅助性或替代性的工作岗位，即使凌恩枝于2012年7月1日至2013年8月24日之间是力源中心的派遣员工，也是不符合劳务派遣岗位的法律规定。第三，巢湖报业即使认为2012年7月1日至2013年8月24日凌恩枝与其之间系劳务派遣关系，依据《劳动合同法》第58、59条的规定，派遣单位与劳动者签订劳动合同，派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议。结合本案来看，巢湖报业并未与力源公司签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的形式要求。凌恩枝于2016年2月20日之前一直在巢湖报业上班，其工作轨迹可以简单归结如下：1999年11月至2007年1月，在巢湖日报社上班；2007年2月至2007年6月巢湖日报社要求凌恩枝保留劳动关系的情况下停岗，等待安排工作；2007年7月至2012年6月份（其中，2011年地级巢湖市被撤销，巢湖日报社名称变更为巢湖报业），凌恩枝被巢湖报业安排到巢湖报业印务公司上班，但劳动关系仍在巢湖报业；2012年7月份至2016年2月20日，巢湖报业安排凌恩枝到合肥上班及工作地点发生变化，但安排凌恩枝到合肥上班时巢湖报业明确说明人事关系仍在巢湖报业。二、凌恩枝并非自行离职而是巢湖报业违法解除劳动关系。第一，案件的实际情况是，凌恩枝等人要求合肥报业传媒有限公司（以下简称合肥报业）能够本着同工同酬、从促进巢湖报业外派到合肥报业人员积极性的角度出发，与合肥报业同岗位的其他员工大致相同的待遇，但该要求遭到合肥报业管理层部分人员的忌恨。凌恩枝大感意外的是，于2016年2月20日，合肥办公室向凌恩枝下达口头通知从该日起，单方决定其不要到合肥报业（包括巢湖报业）来上班，之后，合肥报业连发两份快递，以旷工为由擅自解除巢湖报业与凌恩枝的劳动关系。第二，合肥报业向凌恩枝发出的《解除劳动关系通知书》已经表明，合肥报业将凌恩枝以旷工为由予以除名，现上诉人认为凌恩枝是自动离职，明显前后不一、自相矛盾。第三，在劳动仲裁和一审程序，巢湖报业也是完全同意而且也是完全按照合肥报业的意愿，认为必须要以旷工为名开除凌恩枝。第四，用人单位对劳动者的除名或开除，必须要符合《最高院关于审理劳动劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条的规定，也即只要用人单独解除劳动关系程序不合法，必须要支付双倍的经济赔偿金。综上，请求二审法院依法驳回巢湖报业的上诉请求，判决维持原判。力源中心辩称，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审理程序合法。2012年7月1日至2013年8月31日，凌恩枝与力源中心虽然存在劳动关系，但是根据力源中心（乙方)与巢湖传媒印务有限公司（甲方）签订的《劳务派造协议书》，其中第七条约定，在服务期内，甲方或乙方提前解除或终止与劳务人员的劳务合同或劳动合同，需支付的赔偿金或经济补偿费用，由甲方（渠湖传媒印务公司）承担和支付。巢湖传媒印务和巢湖报业是同一个集团公司，因此是否支付经济补偿金与力源中心无关。请二审法院对巢湖报业不符法律规定的请求依法予以驳回。巢湖报业向一审法院起诉请求：1、不支付凌恩枝经济补偿金60570元；2、不支付凌恩枝带薪年休假工资14068元；3、不为凌恩枝补缴2007年7、8、11月的职工医疗保险，2007年6月-2008年8月期间以及2010年2、3月的生育保险，2007年6月-2010年4月期间的工伤保险，2007年6月-2010年7月期间的失业保险；4、驳回凌恩枝的诉讼请求；6、诉讼费用由凌恩枝、力源中心承担。凌恩枝向一审法院起诉请求：1、巢湖报业支付违法解除劳动关系的经济赔偿金132600元；2、巢湖报业支付2008年1月1日起至2016年2月20日止的带薪年休假工资20597.3元；3、巢湖报业补办自1999年11月至2016年2月20日止的社会保险；4、驳回巢湖报业的诉讼请求。一审法院认定事实：1999年11月，凌恩枝到原巢湖日报社（后改制为“巢湖报业”）工作。2007年1月，凌恩枝自动离开。7月，凌恩枝又应聘至巢湖报业下属印务公司工作。2011年原地级巢湖市被撤销，巢湖报业成为合肥报业集团子公司。2012年7月1日，力源中心与凌恩枝签订劳动合同，约定凌恩枝由力源中心派遣到巢湖传媒印务有限公司（系巢湖报业下属公司）工作，合同期限三年，力源中心按月支付凌恩枝劳动报酬。当年，巢湖报业安排凌恩枝等人到合肥报业传媒有限公司（以下简称“合肥报业”）下属合肥报业印务公司上班。2016年2月20日之后，凌恩枝未再到合肥报业印务公司上班。3月9日，合肥报业印务公司向集团请示表示“经研究，决定对凌恩枝予以除名”。3月10日，合肥报业印务公司通过快递向凌恩枝送达“关于要求凌恩枝同志报到的通知”，要求凌恩枝于3月15日前至单位报到，逾期将解除劳动关系。3月15，合肥报业作出合报经字[2016]2号“关于对凌恩枝同志予以除名的决定”。当日，该公司通过快递向凌恩枝送达“解除劳动关系通知书”，表示凌恩枝无故连续旷工25天，严重违反公司规章制度，根据劳动法律、法规和公司的管理制度，决定解除双方间劳动关系。凌恩枝不服，申请仲裁。2016年11月7日，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会作出489号仲裁裁决书，裁决巢湖报业支付凌恩枝违法解除劳动关系经济补偿金和带薪年休假工资，为凌恩枝补缴相关社会保险，驳回凌恩枝的其他仲裁请求。一审另查，2013年8月25日，巢湖报业与力源中心签订“劳动保障事务代理协议书”，约定力源中心自2013年9月1日起至2015年8月31日止，只负责巢湖报业委托代理人员的社保资金代缴，与代理人员无劳动关系，若巢湖报业与代理人员产生劳动争议，力源中心不承担任何责任。巢湖报业在缴纳代理职工社保资金时，同时向力源中心支付代理服务费，每人每月20元。此后，力源中心根据协议以自己的名义为凌恩枝代缴了1999年11月-2016年3月期间的职工基本养老保险，2007年6、9、10月及2007年12月-2016年3月期间的职工医疗保险，2008年9月-2010年1月及2010年4月-2016年3月期间的生育保险，2010年5月-2016年3月期间的工伤保险，2010年8月-2016年3月期间的失业保险。2015年2月至2016年元月期间，凌恩枝的月平均工资为3365元。一审法院认为，一、关于凌恩枝的劳动关系问题1999年11月凌恩枝到巢湖报业工作。2007年元月，凌恩枝自动离开，此时双方间的劳动关系终止。当年7月，凌恩枝又应聘到巢湖报业印务公司工作，自此双方又重新建立劳动关系。2012年7月1日，凌恩枝被力源中心派遣到巢湖报业工作，期限三年。2013年8月25日，巢湖报业与力源中心约定自2013年9月1日起至2015年8月31日止，力源中心负责巢湖报业委托代理人员的社保资金代缴，与代理人员无劳动关系。可见，凌恩枝在巢湖报业工作期间，自2012年7月1日起至2013年8月31日止，与力源中心之间存在劳动关系，其他时间与巢湖报业存在劳动关系。所以，力源中心与巢湖报业应分别承担其与凌恩枝存在劳动关系期间的用人单位的法定责任。2016年2月20日凌恩枝离开巢湖报业，此后亦未再到巢湖报业工作，故凌恩枝与巢湖报业间的劳动关系自此终止。二、关于解除劳动关系经济赔偿金凌恩枝自2016年2月20日起，未再到其实际工作单位合肥报业印务公司上班，合肥报业虽依据规章制度解除与凌恩枝之间的劳动关系，但其未举证制定该规章制度履行了法定的民主程序，也未举证其解除劳动关系前通知了工会，故其解除劳动关系的行为不符合法律规定，现凌恩枝要求用人单位巢湖报业承担违法解除劳动关系经济赔偿金符合法律规定，依法应予支持。自2007年7月至2016年2月20日，凌恩枝在巢湖报业工作8年6个月零20天，故巢湖报业应支付凌恩枝违法解除劳动关系经济赔偿金60570元（3365元/月×9个月×2）。三、关于带薪年休假工资国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，依法享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年，年休假10天。巢湖报业未安排凌恩枝休年休假，其认为凌恩枝未提出书面申请，故不应支付应休未休年假工资的辩解，不符合法律规定，依法不予支持。凌恩枝在巢湖报业工作超过10年，故其每年应休年休假10天。2008年其应休年休假5天（184天÷365天/年×10天）；2016年其应休年休假1天（50天÷365天/年×10天）；故凌恩枝应休未休年休假共计66天。凌恩枝2014年之前的月工资标准，双方当事人在本案审理过程中均未举证证明，仲裁委依据巢湖报业在仲裁过程中提交的证据作出认定，现双方当事人对仲裁委的认定均未提出异议，予以确认。故巢湖报业应支付凌恩枝应休未休年休假工资14068元（1005元/月÷21.75天×5天×200%+1214元/月÷21.75天×10天×200%+1401元/月÷21.75天×10天×200%+1600元/月÷21.75天×10天×200%+1875元/月÷21.75天×10天×200%+2169元/月÷21.75天×10天×200%+3061元/月÷21.75天×10天×200%+3145元/月÷21.75天×10天×200%+3324元/月÷21.75天×1天×200%）。四、关于社会保险劳动法规定用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。巢湖报业表示在凌恩枝被派遣到巢湖报业工作期间，一直按照与力源中心签订的合同约定，向力源公司支付凌恩枝的各项费用，但未举证证实，力源中心又不予认可，故不足以采信。因凌恩枝在巢湖报业工作期间，巢湖报业未及时为其缴纳全部社会保险，故巢湖报业应为凌恩枝补缴2007年7、8、11月的职工医疗保险，2007年6月-2008年8月及2010年2、3月的生育保险，2007年6月-2010年4月期间的工伤保险，2007年6月-2010年7月的失业保险。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条；《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条；《职工带薪年休假条例》第三条；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、巢湖市报业传媒文化有限公司支付凌恩枝违法解除劳动关系经济补偿金60570元。二、巢湖市报业传媒文化有限公司支付凌恩枝带薪年休假工资14068元。三、巢湖市报业传媒文化有限公司为凌恩枝补缴2007年7、8、11月的职工医疗保险，2007年6月-2008年8月及2010年2、3月的生育保险，2007年6月-2010年4月期间的工伤保险，2007年6月-2010年7月期间的失业保险。上述款项于判决生效后五日内一次性付清，逾期加倍支付迟延履行期间利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由巢湖市报业传媒文化有限公司承担。二审中当事人均未提供新的证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，关于巢湖报业与凌恩枝是否存在劳动关系及劳动关系存续起止期间的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。巢湖报业在本案仲裁期间，并未否认其与凌恩枝之间存在劳动关系，并认可凌恩枝于1999年11月应聘原巢湖日报社工作（地级巢湖市撤销后为合肥报业传媒集团巢湖报业传媒文化有限公司），2007年1月至2007年6月离岗，2007年7月重新入职，并于2012年3月至2016年2月内部交流到合肥报业传媒有限公司工作。现巢湖报业只认可其与凌恩枝在2013年9月至2015年8月存在劳动关系，违反禁止反言原则，本院不予采信。关于巢湖报业是否应当支付凌恩枝违法解除劳动合同赔偿金的问题。凌恩枝于2016年2月20日离岗，凌恩枝称系合肥报业印务公司口头通知其不要在去公司上班，但凌恩枝对此并未举证证明。且2016年3月10日，合肥报业印务公司通过快递向凌恩枝发出《关于要求凌恩枝同志报到的通知》，要求凌恩枝于2016年3月15日前到单位报到，办理相关手续，逾期不到将依公司相关制度及法律规定解除劳动关系。凌恩枝收到该通知后亦未到单位报到。凌恩枝以其行为表明其不再与巢湖报业继续履行劳动合同。在此情况下，合肥报业传媒有限公司于2016年3月15日向凌恩枝发出《解除劳动关系通知书》并不属于违法解除劳动关系的情形。因凌恩枝在职期间，巢湖报业存在未依法为凌恩枝办理社会保险的情形，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。故巢湖报业应当向凌恩枝依法支付解除劳动合同的经济补偿金30285元（3365元×9个月）。关于未休年休假工资报酬问题。巢湖报业主张其不应当支付未休年休假工资报酬的原因系凌恩枝与巢湖报业之间只在2013年9月至2015年8月期间存在劳动关系，该理由如前所述不能不成立。另巢湖报业没有证据证明其已安排凌恩枝享受年休假，故应当依法向凌恩枝支付未休年休假工资报酬。巢湖报业没有证据证明其已向凌恩枝支付了未休年休假工资，故巢湖报业关于不支付未休年休假工资报酬的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4822号民事判决第二项、第三项，即:“巢湖市报业传媒文化有限公司于本判决生效后五日内支付凌恩枝带薪年休假工资14068元”、“巢湖市报业传媒文化有限公司于本判决生效后五日内为凌恩枝补缴2007年7、8、11月的职工医疗保险，2007年6月-2008年8月及2010年2、3月的生育保险，2007年6月-2010年4月期间的工伤保险，2007年6月-2010年7月期间的失业保险”；二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4822号民事判决第一项，即：“巢湖市报业传媒文化有限公司支付凌恩枝违法解除劳动关系经济补偿金60570元”；三、巢湖市报业传媒文化有限公司于本判决生效之日后五日内支付凌恩枝解除劳动关系经济补偿金30285元。如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由巢湖市报业传媒文化有限公司承担，二审案件受理费5元，由巢湖市报业传媒文化有限公司承担，负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一七年六月十二日书记员  金婉莹附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；