辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）辽行提字第00001号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梁恩伟，男，1966年11月26日出生，汉族，大连公交客运集团职员，住大连市西岗区。
委托代理人：秦广，北京市龙凯律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连市公安局交通治安分局，住所地大连市沙河口区民政街321号。
法定代表人：陈志刚，局长。
委托代理人：林永丰、唐明晖，该分局干部。
原审第三人：丛弄璟，男，1956年9月17日生，汉族，大连公交客运集团香周路车场职员，住大连市沙河口区。
梁恩伟诉大连市公安局交通治安分局撤销公安不予处罚决定一案，不服大连市中级人民法院作出的（2012）大审行终再字第12号行政判决，向本院申请再审，本院于2013年11月27日作出（2013）辽行监字第00149号行政裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年2月21日�开开庭审理了本案。申请人梁恩伟及其委托代理人秦广，被申请人大连市公安局交通治安分局委托代理人林永丰、唐明晖到庭参加了诉讼，第三人丛弄璟经法庭两次合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年7月31日，大连市公安局交通治安分局作出交公（二）决字（2008）第009号公安行政处罚决定，以2008年5月13日7时50分许，丛弄璟在11路公交车调度室，因发车之事被梁恩伟指责后双方发生口角，后相互撕扯，造成梁恩伟“颈间盘膨出症”旧病复发。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，决定给予丛弄璟行政罚款五十元的处罚。梁恩伟不服该处理决定，于2008年9月1日向大连市人民政府提出行政复议。在复议期间，大连市公安局交通治安分局于2008年l0月23日作出了交公撤决字（2008）第002号关于撤销交公（二）�字（2008）第009号公安行政处罚决定的决定。以交公（二）决字（2008）第009号公安行政处罚决定经分局执法检查，该具体行政行为认定事实不清，处罚失当，决定撤销交公（二）决字（2008）第009号公安行政处罚决定，责令重新作出具体行政行为。申请复议人梁恩伟因此撤回复议申请，大连市人民政府于2008年10月27日作出大政行复终字（2008）第70号行政复议终止决定，行政复议终止。2008年12月19日，大连市公安局交通治安分局重新作出交公（治）不罚字（2008）第003号、第004号不予处罚决定，分别认定丛弄璟、梁恩伟故意伤害他人身体的违法事实不能成立，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，分别对原告梁恩伟、第三人丛弄璟决定不予行政处罚。原告梁恩伟对交公（治）不罚字（2008）第003号处罚决定对第三人丛弄璟的处罚不服，于2009年3月24日向大连市沙河口区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告大连市公安局交通治安分局作出的交公（治）不罚字（2008）第003号不予处罚决定。
原审法院认为，大连市公安局交通治安分局是县级以上的公安机关，依法具有作出本案具体行政行为的职权。大连市公安局交通治安分局依法受理梁恩伟、第三人丛弄璟的治安案件后，经过讯问原告、询问第三人、证人等法定程序，认定了本案的事实，并根据认定的事实和造成的危害后果，依照法律规定作出了交公（治）不罚字（2008）第003号不予处罚决定的具体行政行为。大连市公安局交通治安分局的该具体行政行为，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，程序合法，适用法律正确。作出的上述具体行政行为所认定的事实清楚，证据相互印证一致，能够形成一个完整的证明体系，证据确实充分。梁恩伟诉称的大连市公安局交通治安分局不予处罚决定认定的事实违反程序，对原告“颈髓损伤”的事实没有认定。经查认为，大连市公安局交通治安分局依照法定程序对梁恩伟、丛弄璟及证人进行询问调查，征求原告进行司法鉴定的意见，由于原告不同意做司法鉴定，故认定“颈髓损伤”的事实和法律依据不足，不予支持。被告的答辩意见合理，予以支持。据此，原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，判决：维持大连市公安局交通治安分局作出的交公（治）不罚字（2008）第003号不予处罚决定的具体行政行为。
二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
大连市中级人民法院二审判决认为，大连市公安局交通治安分局依法具有作出本案具体行政行为的职权。大连市公安局交通治安�局接到案件后，经过调查，并三次委托相关部门进行伤情鉴定，因鉴定部门不予鉴定和梁恩伟本人拒绝鉴定而没有结果。此节事实已经过梁恩伟的签字确认。大连市公安局交通治安分局已经履行了委托鉴定的程序要求。事发当天梁恩伟和第三人只是互揪对方衣领，再无其他殴打他人和故意伤害他人身体的行为，相关司法鉴定机构对梁恩伟的伤情不予鉴定，且梁恩伟本人又拒绝交通治安分局法医对其进行伤情鉴定，因此，无据认定梁恩伟伤情与双方的相互撕扯行为有因果关系。大连市公安局交通治安分局依据《公安机关办理行政案件程序规定》及《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对第三人作出不予处罚的决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。梁恩伟的上诉理由不成立，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
大连市中级人民法院再审查明的事实与一、二审认定的事实相一致。
大连市中级人民法院再审判决认为，大连市公安局交通治安分局是大连市公安局的派出机构，具有作出本案具体行政行为的职权。治安分局收到梁恩伟与丛弄璟的治安案件，在询问双方当事人及证人后，先后三次带领梁恩伟去鉴定机构进行司法鉴定，但鉴定机构均不予鉴定。梁恩伟当庭对治安分局三次带其去鉴定机构表示认可，但认为鉴定机构即使不予鉴定亦应提供书面不予鉴定意见。本院认为治安分局无权强制鉴定机构进行鉴定，亦无权强制鉴定机构出具书面不予鉴定意见。在此情况下，梁恩伟不要求再进行鉴定，且治安分局已告知梁恩伟在询问笔录上签字确认。现有证据证实，事发当天梁恩伟与丛弄璟只是互揪对方衣领，再无其他殴打他人和故意伤害他人身体的行为，即无据认定梁恩伟的伤情与双方相互撕扯行为有因果关系。治安分局依据《公安机关办理行政案件程序规定》及《中华人民共和国治安管理处罚法》之规定，对丛弄璟作出不予处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。梁恩伟认为治安分局行政不作为理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（一）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条之规定，判决维持本院（2009）大行终字第261号行政判决。一、二审案件受理费合计人民币100元，由申请再审人梁恩伟负担。
再审申请人梁恩伟申请再审称：大连市公安局交通治安分局没有正式委托过任何一家鉴定机构对上诉人的伤�进行过正式鉴定，也没有任何一家鉴定机构对此出具过“旧病复发”、“不在鉴定范围”等正式的鉴定意见。在大连市公安局交通治安分局的误导下，我作出了“不申请做司法鉴定”意思表示。一、二审及再审判决没有认定第三人行为造成我“颈髓损伤”属于认定事实错误。请求撤销一、二审判决，责令大连市公安局交通治安分局对第三人重新作出处理。
再审被申请人辩称：我局于2008年12月19日对丛弄璟、梁恩伟二人作出的不予处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。
原审第三人述称：2008年5月13日当天，我与梁恩伟发生争执，相互揪住对方衣领，后被同事拉开，第二天去梁恩伟家看望他时，说的都挺好，一切正常。我认为他的伤不是我造成的。
再审中各方当事人对原一、二审判决认定的事实均无异议。本院经审理查明，原�、二审判决认定事实正确。
本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十九条“对需进行伤情鉴定的案件，被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的，公安机关应当将有关情况记录在案，并可以根据已认定的事实作出处理决定”。本案中，被申请人主张没有鉴定结论是因为鉴定机构不予鉴定且梁恩伟本人又拒绝鉴定一节，双方均认可被申请人曾三次委托相关部门进行伤情鉴定，被申请人却没有出具委托手续，也没有任何证据证明鉴定机构不予鉴定，不予鉴定的结论仅凭事后对梁恩伟的询问来证实缺乏事实依据。而梁恩伟本人在被申请人对其进行询问不再要求鉴定后（2008年10月30日），又于2008年12月3日与被申请人到大连市公安局刑侦支队法医处鉴定，证明梁恩伟并没有笔录所称的拒绝鉴定的意思表示。且梁恩伟的“颈髓损伤”已经大连医科�学附属医院确诊，并已将该诊断证明提供给被申请人。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十七条“卫生行政主管部门许可的医疗机构具有执业资格的医生出具的诊断证明，可以作为公安机关认定人身伤害程度的依据”的规定，即使在没有伤情鉴定的情况下公安机关也应依据现有证据做出处理。
关于本案行政行为在事实认定方面的问题，公安机关询问笔录中两位证人的证言均陈述双方有揪着对方衣领相互撕扯的过程，而且被申请人在第一次处罚决定中也认定了双方有撕扯行为。该决定被大连市公安局交通治安分局以事实不清为由撤销后，在没有对双方纠纷事实进行重新调查取证，也没有新的证据证明的情况下，涉案处罚决定就变更了对双方争执过程的事实认定和处罚结果，属于认定事实不清，证据不足。
本案中，大连市公安局交通治安分局于2008年7月31日作出交公（二）决字（2008）第009号公安行政处罚决定后，梁恩伟不服向大连市人民政府申请复议。后大连市公安局交通治安分局以该处罚事实不清为由撤销了第一个处罚决定，梁恩伟因此撤回了复议申请，2008年12月19日，大连市公安局交通治安分局重新作出交公（治）不罚字（2008）第003号处罚决定认定丛弄璟故意伤害他人身体的违法事实不能成立，对丛弄璟不予行政处罚。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。虽然被申请人主张是以该处罚事实不清、处罚失当为由撤销的交公（二）决字（2008）第009号处罚决定，但由于该撤销决定是在梁恩伟申请复议后作出，且梁恩伟也因此而撤回了复议申请，故被申请人的主张不能成立，被申请人其后做出的不予处罚决定对梁恩伟更为不利不当。
综上，大连市公安局交通治安分局做出具体行政行为认定事实不清，证据不足。原一、二审及再审判决适用法律错误，依法应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2012）大审行终再字第12号行政判决及（2009）大行终字第261号行政判决；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2009）沙行初字第30号行政判决；
三、撤销大连市公安局交通治安分局作出的交公（治）不罚字（2008）第003号不予处罚决定。
四、责令大连市公安局交通治安分局重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费各一百元，均由大连市公安局交通治安分局�担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕊
审 判 员 曹丽华
代理审判员 王永宏
二〇一四年三月十日
书 记 员 陈 默