江西省鹰潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）赣06行终27号上诉人（原审原告）鹰潭市鑫河建筑工程有限公司，住所地：鹰潭市月湖区任家新村72号。法定代表人桂和平，总经理。委托代理人王骏，江西胜利律师事务所律师。委托代理人汪兵胜，江西胜利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鹰潭市人力资源和社会保障局，住所地：鹰潭市经济大厦C区。法定代表人段建龙，局长。委托代理人黄强，鹰潭市人力资源和社会保障局干部。委托代理人郑子燕，鹰潭市人力资源和社会保障局干部。被上诉人（原审被告）鹰潭市人民政府，住所地：鹰潭市经济大厦。法定代表人于秀明，市长。委托代理人吴军祥，鹰潭市政府法制办行政复议科副科长。委托代理人朱一涛，鹰潭市政府法制办行政复议科科员。原审第三人张三良，男，1966年12月23日出生，汉族，住余江县。委托代理人卢海燕，江西华星律师事务所律师。上诉人鹰潭市鑫河建筑工程有限公司（以下简称鑫河建筑公司）因诉鹰潭市人力资源和社会保障局（以下简称鹰潭市人社局）劳动行政确认、鹰潭市人民政府行政复议决定一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定事实如下：原告系清波雅苑二期工程建筑承包商，该工程内外墙粉刷业务逐级转包给了自然人余赛水。第三人张三良自2015年6月至2015年7月22日期间受雇于余赛水，在原告承建的清波雅苑二期工程建筑工地上从事粉刷工作。2015年7月22日上午，第三人张三良在清波雅苑二期工程建筑工地上进行粉刷施工时不慎从施工架5楼跌落到4楼后受伤，随后送至中国人民解放军第一八四医院进行治疗。经诊断为右侧第8肋骨至第12肋骨骨折、两下肺挫伤、双侧胸腔积液、L5-S1椎间盘突出。伤势稳定后，于2015年8月21日出院转至余江县人民医院继续住院治疗，并于2015年11月30日出院，共住院114天。2016年5月25日，第一被告鹰潭市人社局受理第三人张三良工伤认定的申请，于2016年9月8日向原告送达鹰人社伤举字〔2016〕10号《工伤认定限期举证通知书》，原告未在规定时限内进行举证。2016年11月7日，第一被告鹰潭市人社局作出鹰人社伤认字〔2016〕153号《认定工伤决定书》，认定第三人张三良因工受伤。原告不服，向第二被告鹰潭市人民政府提出行政复议，第二被告鹰潭市人民政府于2017年3月23日作出鹰府复字〔2017〕4号行政复议决定书，维持第一被告鹰潭市人社局作出的鹰人社伤认字〔2016〕153号《认定工伤决定书》，原告仍不服，诉至原审法院，请求判令所请。原审法院认为，第一被告鹰潭市人社局作出的鹰人社伤认字[2016]153号认定工伤决定书，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应予维持。第二被告鹰潭市人民政府作出的鹰府复字〔2017〕4号行政复议决定书，同样认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确，依法应予以维持。原告认为第三人张三良与原告不存在事实劳动关系，不属于工伤，原审法院认为根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，原告违反规定将承建的清波雅苑二期内外墙粉刷工程发包给不具备用工主体资格的自然人余赛水，余赛水招用第三人张三良从事粉刷工作，与张三良存在事实劳动关系，原告应该承担工伤保险责任，原告的该主张，原审法院不予采纳。原告同时提出第一被告鹰潭市人社局的送达超过法定期限，程序不合法，原审法院认为，第一被告鹰潭市人社局于2016年11月7日作出鹰人社伤认字〔2016〕153号《认定工伤决定书》，同年12月8日通过邮寄方式送达至原告，虽然送达超过了规定的期限，但未实质影响原告的救济权利，不能据此认定第一被告鹰潭市人社局的程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，作出如下判决：一、驳回原告鑫河建筑公司要求撤销被告鹰潭市人社局作出的鹰人社伤认字【2016】153号《认定工伤决定书》的诉讼请求；二、驳回原告鑫河建筑公司要求撤销被告鹰潭市人民政府作出的鹰府复字〔2017〕4号《行政复议决定书》的诉讼请求。上诉人鑫河建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人与原审第三人之间存在事实劳动关系，证据显然不足，适用法律错误。原审第三人张三良虽系在工作场所受伤，但其并非上诉人所雇佣的员工，不受上诉人管理，张三良与上诉人之间不存在任何劳动或者劳务关系，也不存在所谓的事实劳动关系。本案事实情况是张三良受雇于案外人余赛水，余赛水负责管理，工资发放事宜，余赛水也非上诉人员工。上诉人至始至终都不知道有张三良这样一个人在工地上干活，直到事故发生才知道。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第八项关于劳动争议纠纷案件第59条的规定和参照2013年11月21日经江西省高院、江西省人社厅联合发布的《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》规定：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。退一步说，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和最高院关于审理工伤保险行政案件规定的解释第三条规定也只是明确了“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该规定并未明确指出双方之间是否存在(事实)劳动关系，因为承担用工主体责任并不等同于成立劳动关系，同样根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条之规定，劳动关系的成立，必须是双方之间存在管理与被管理的关系，存在行政隶属关系，而本案中原审第三人张三良直接受雇于案外人余赛水，余赛水负责管理，工资发放事宜，上述事实也是第三人本人认可的。很显然，本案中上诉人和原审第三人张三良之间非劳动关系，非劳动关系何谈工伤?因此，一审判决明显适用法律错误。二、一审判决程序违法，一审判决即使认定被上诉人的行政行为程序轻微违法，对上诉人的权利不产生实际影响，那么判决主文依法也应确认被上诉人的具体行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：行政行为有下列情形之一的(其中第二项：行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响)，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。显然一审判决明显违背该规定。综上所述，上诉人认为，一审判决严重损害了上诉人的合法利益，故上诉人依法提出上诉，请求二审法院：1、撤销（2017）赣0602行初4号行政判决；2、撤销被上诉人鹰潭市人社局作出的鹰人社伤认字（2016）153号《认定工伤决定书》；撤销被上诉人鹰潭市人民政府作出的鹰府复字（2017）4号《行政复议决定书》，并确认二被上诉人的行政行为违法；3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。被上诉人鹰潭市人社局没有向本院提交书面答辩意见。被上诉人鹰潭市人民政府辩称，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(法释[2015)9号)第九条第二款规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任”。本案属于答辩人维持鹰潭市人社局作出的工伤认定决定的行政复议案件，答辩人经与鹰潭市人社局协商，工伤认定决定的合法性由鹰潭市人社局举证，答辩人对行政复议程序的合法性承担举证责任。上诉人对鹰潭市人社局2016年11月7日作出的认定工伤决定书(鹰人社伤认字[2016]153号)不服。于2017年1月18日向答辩人提出行政复议申请，答辩人依法予以受理。受理后，答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定，于2017年1月18日将提出答复通知书及行政复议申请书副本送达鹰潭市人社局。鹰潭市人社局于2017年1月26日提交书面答复及其他相关证据材料。经审查，上诉人鑫河建筑公司系清波雅苑二期工程建筑承包商，该工程内外墙粉刷业务逐级转包给了自然人余赛水。第三人张三良自2015年6月至2015年7月22日期间受雇于余赛水，在上诉人承建的清波雅苑二期工程建筑工地上从事粉刷工作。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，上诉人违反规定将承建的清波雅苑二期内外墙粉刷工程发包给不具备用工主体资格的自然人余赛水，余赛水于2015年6月开始招用第三人张三良从事粉刷工作。根据以上两个规定，认定申请人与张三良存在事实劳动关系，上诉人应该承担工伤保险责任。鹰潭市人社局于2016年11月7日作出鹰人社伤认字(2016)153号《认定工伤决定书》，同年12月8日通过邮寄方式送达至上诉人，鹰潭市人社局在作出工伤认定决定书时，依据江西省人社厅《关于印发和的通知》中规定的格式，载明了工伤认定的相关事项。被申请人的送达虽然超过了规定的期限，但未实质影响申请人的救济权利，不能据此认定被申请人的行为程序违法。本案中，第三人张三良受到的事故伤害属于工伤认定范围，鹰潭市人社局作出的工伤认定决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。为此，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，本机关于2017年3月23日作出行政复议决定，维持鹰潭市人社局2016年11月7日作出的认定工伤决定，并于2017年4月5日通过邮寄送达上诉人。综上所述，答辩人作出行政复议决定程序合法、适用法律正确，请予以驳回上诉人诉讼请求。原审第三人张三良没有向本院提交书面陈述意见。被上诉人鹰潭市人社局向一审法院提交的证据有：1、《工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理通知书》、《限期举证通知书》、《工伤认定决定书》；2、余赛水等工友的证言；3、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）、《内外墙粉刷施工合同》；4、国内挂号信函收据复印件（2张）、挂号信查询结果；5、医院诊断材料。被上诉人鹰潭市人民政府向一审法院提交的证据有：1、行政复议申请书；2、提出答复通知书；3、决定延期通知书；4、行政复议答复书；5、行政复议决定书；6、送达回证。上诉人鑫河建筑公司向一审法院提交的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明书；2、快递单。原审第三人张三良没有向一审法院提交证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本相同。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被上诉人鹰潭市人社局、被上诉人鹰潭市人民政府分别具有作出被诉行政行为的法定职权。根据原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。人力资源和社会保障部（人社部发[2013]34号）《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本案中，上诉人系具有合法用工主体资格的企业法人，其将承建的清波雅苑二期内外墙粉刷工程转包给不具备用工主体资格的自然人余赛水，余赛水招用的原审第三人张三良在从事承包业务时因工受伤。上诉人应当对原审第三人张三良承担用工主体责任，应当依法承担工伤保险责任。故上诉人提出其与原审第三人之间非劳动关系，原审第三人所受伤害不能认定为工伤的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤。本案中，原审第三人张三良在清波雅苑二期工程建筑工地上进行粉刷施工时，从施工架5楼跌落到4楼后受伤，其所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，应认定为工伤。被上诉人鹰潭市人社局受理工伤认定申请后，经调查核实，作出鹰人社伤认字[2016]153号认定工伤决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。虽然被上诉人鹰潭市人社局在向上诉人邮寄送达认定工伤决定书时送达程序存在瑕疵，但该瑕疵并不必然导致被上诉人鹰潭市人社局作出认定工伤决定书程序违法。被上诉人鹰潭市人社局在今后工作中应予以改进。被上诉人鹰潭市人民政府根据上诉人的复议申请，经审查，作出维持被诉认定工伤决定的复议决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元,由上诉人鹰潭市鑫河建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建东审判员  汪富华审判员  占景辉二〇一七年九月二十五日书记员  蒋慧卿