广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1685号
上诉人（原审被告）：珠海市盆景协会。住所地：广东省珠海市第三城市开发公司内。
法定代表人：肖炳南，会长。
委托诉讼代理人：杨大强，男，住广东省阳春市，系该协会会员。
委托诉讼代理人：黄俊飞，广东德纳（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海经济特区恒隆房产开发有限公司。住所地：广东省珠海市前山。
法定代表人：苏枝桓，董事长。
委托诉讼代理人：李任开，广东德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丽，广东德赛律师事务所律师。
原审第三人：珠海市国土资源局。住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：袁学东，局长。
委托诉讼代理人：李军华，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人珠海市盆景协会（以下简称盆景协会）因与被上诉人珠海经济特区恒隆房产开发有限公司（以下简称恒隆公司）、原审第三人珠海市国土资源局（以下简称珠海市国土局）返还原物纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2016)粤0404民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盆景协会上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、驳回恒隆公司的全部诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由恒隆公司承担。
事实和理由：一、盆景协会管理、使用涉案土地有合法依据，原审法院认定盆景协会非法占用系查明事实错误。盆景协会用地系由市规划局和西区建设指挥部规划、建设的总面积约73亩的公园绿化用地，后因其他原因政府委托盆景协会进行管理、使用。至2007年市政府投入约1000万元建设，恒隆公司所涉地块大部分是2011年珠海市国土局和规划局因建设金湾互通立交需要而置换的，并且置换地块时两部门委托红旗镇政府组建征地协调小组，给予盆景协会及部分会员一定的搬迁补偿款，盆景协会目前所管理、使用的地块是原西区建设指挥部规划、建设的生态绿化公园用地，现违法变更规划为商业房地产用地，与原规划背道而驰。2015年9月2日金湾国土分局向盆景协会发出的限期清场通知与本案无关，而金湾区政府于2016年7月5日才正式向盆景协议发出书面通知，要求限期7月29日前清场，由此可知至少从2003年批准使用，至2016年7月29日，盆景协会管理、使用涉案地块都是合法的。
二、原审法院未查明事实武断认定盆景协会侵权。盆景协会是民间团体，无权要求政府无偿给予地块使用，涉案地块是政府交由盆景协会代为管理及使用，并非占用，恒隆公司的主张应向国土部门反映，并且盆景协会至2016年7月5日才收到政府部门正式书面通知要求搬迁，在此前是合法管理、使用地块，不存在侵权之说。
三、恒隆公司未在举证期限内提出测绘申请，原审法院委托测绘机构未征求盆景协会同意，并且未与盆景协会协商，直接指定金湾区测绘大队进行测绘，程序违法，并且测绘方法欠缺科学，未与盆景协会确认四至坐标，未扣除案外人养猪场占用面积，测验结果有失公允。
四、原审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条认定盆景协会使用涉案土地系适用法律错误。盆景协议管理、使用涉案地块已得到金湾区政府的准许，并且并非建设项目施工，也非地质勘查需要，不应适用该条法律规定。
五、评估报告是恒隆公司单方委托，并且在未经盆景协会同意情况下单方选择鉴定机构，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，并且该机构未提交任何文件证明其有评估资质，盆景协会对于该机构作出的评估结论不予认可，而即使有占用，其时间也仅是在2016年7月29日至2016年9月11日之间的43天，政府部门于2016年7月5日才正式向盆景协议发出书面通知，要求最迟7月29日清退，在未解决争议情况下，恒隆公司于2016年9月11日凌晨对盆景协议部分会员财物进行毁灭性破坏，退一万步，恒隆公司在明知未妥善解决争议情况下开发，造成的损失应由其全部自行承担。原审法院按土地比例划分责任显失公平。
六、恒隆公司强闯盆景协会基地，毁坏部分会员个人财物，至今没有给予任何赔偿。
恒隆公司二审辩称：一、盆景协会非法占用涉案土地的行为构成侵权。根据金湾区政府的批复，已经明确涉案土地是作为用地临时使用，但盆景协会既未到国土部门办理任何用地手续，也未支付临时用地补偿费，在临时用地期限两年届满后，盆景协会未重新申请临时用地，其对涉案土地已不再享有合法权益，处于非法用地状态。而盆景协会拒不清场，非法占用涉案土地的行为已构成侵权，包括涉案土地在内的地块是恒隆公司从国土部门受让并办理了产权证书而合法取得，恒隆公司是涉案土地的合法使用权人，原审判决认定盆景协会非法占用涉案土地的行为构成侵权是正确的。
二、盆景协会应当为其非法占用涉案土地的侵权行为造成恒隆公司的财产损失承担赔偿责任。为了确定赔偿损失的数额，恒隆公司委托评估机构出具了评估报告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，盆景协会对评估报告评估的损失金额既未提供相反证据予以反驳，也未申请重新评估，原审判决根据评估报告及案件事实认定恒隆公司的经济损失，根据测绘所的测绘结果确定盆景协会的侵权范围是正确的。盆景协会称恒隆公司明知未妥善处理争议而盲目开发应承担全部经济损失的说法没有事实依据和法律依据，称恒隆公司指使他人毁坏其财产也没有事实依据并与本案无关。
恒隆公司向原审法院起诉请求：1、盆景协会停止侵权，搬离侵占恒隆公司土地使用权8832平方米的地块；2、盆景协会赔偿恒隆公司经济损失人民币36320975元；3、本案诉讼费由盆景协会承担。
原审法院认定事实：2000年11月30日，盆景协会经珠海市民政局批准登记成立（社团法人）。2003年2月13日，盆景协会致函金湾区政府，请求将位于金湾互通立交桥西侧，靠近金湾互通立交，面积约为76亩国有绿化地委托给盆景协会管理使用，建成盆景基地，并承诺如因城市建设布局调整，该绿化地功能改变，盆景协会将服从规划需要，由金湾政府另行调整。2003年3月7日，金湾区人民政府办公室批复（珠金府办函[2003]6号），同意盆景协会在该地块种植和展示盆景，建成后的盆景基地由盆景协会管理。同时明确该用地为临时使用，政府使用该土地时应无偿交回，并要求盆景协会到有关部门办理手续，但盆景协会使用后，未到国土部门办理任何用地手续。2011年底，因修建金湾立交须让出部分绿化用地，盆景协会在原用地范围向南占用部分国有土地。
2000年9月29日，恒隆公司取得西湖城区首期C20地块29230平方米国有建设用地使用权，并办理《房地产权证》（粤房地证字第2991742号）。2010年4月27日，因规划调整，珠海市政府发文（珠府批[2010]32号）拟收回上述地块土地使用权。2013年10月25日，珠海市政府批复（珠府批[2013]169号），决定不再收回上述土地使用权。2013年11月12日，珠海市住房和城乡规划建设局金湾规划分局发函（珠归建金业函[2013]182号），对上述用地作了规划调整；2013年11月26日，恒隆公司与珠海市国土资源局签订了《调整用地合同》，将上述用地坐标、四至等做了调整，用地面积不变。恒隆公司根据该合同，注销了原房地产权证，重新办理了《房地产权证》（粤房地权证珠字第××号）。2015年10月31日，恒隆公司取得《建设工程规划许可证》[建字第（金湾）2015-057号]。2016年1月25日，恒隆公司取得建筑工程施工许可证（编号440404201601250101），项目开始动工。
因恒隆公司取得的调整后C20地块部分用地与盆景协会已经使用的土地面积重叠，双方为用地发生争议。2016年4月7日，经恒隆公司申请，珠海市金湾区公证处出具了《公证书》[（2016）粤珠金湾第951号]，对新C**地块的地上附着物的现状进行证据保全。2016年7月5日，珠海市金湾区人民政府向盆景协会发出《限期清场通知》，要求盆景协会将占有的77亩国有土地（包括涉案土地在内），于2016年7月29日前自行清理，并交回土地。逾期不清理，政府将依法清场，由此造成的一切后果及损失由盆景协会负责。但盆景协会至今未能清退土地。
本案诉讼过程中，经恒隆公司申请，原审法院委托珠海市测绘院金湾测绘所对双方实际控制分界线珠海市盆景协会一侧盆景协会占用的恒隆公司土地（即重叠部分）面积及四至进行现场勘测。2017年2月24日，珠海市测绘院金湾测绘所向原审法院出具报告,经过实地勘察测绘，盆景协会占用恒隆公司用地面积为9392.82平方米。
以上事实有《房地产权证》、《调整用地合同》、《建设工程规划许可证》、《限期清场通知》、《建筑工程施工许可证》、《公证书》、《备案证》、《关于珠海市西湖城区首期C20地块国有建设用地有关情况的复函》、《关于要求把绿化地委托我盆景协会管理的函》、《关于绿化地管理问题的批复》、测量情况说明及庭审笔录等在卷证实。
原审法院认为，涉案土地恒隆公司经规划部门批准，与国土部门签订了国有建设用地出让合同并办理了房地产权证，依据《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，恒隆公司属于涉案土地的合法使用权人。本案双方争议的焦点是盆景协会占用恒隆公司的国有建设用地是否构成侵权及盆景协会是否应承担赔偿责任的问题。
一、关于盆景协会占用恒隆公司的国有建设用地行为是否构成侵权。首先，盆景协会占用恒隆公司的国有建设用地没有法律依据。本案中，2003年3月，盆景协会经珠海市金湾区政府批准使用包括涉案土地在内的国有绿化用地，金湾区政府在批复中明确“用地临时使用”，依据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第一款规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费”。第三款规定：“临时使用土地期限一般不超过二年”。因此，盆景协会临时使用国有土地，应依法与国土部门签订土地使用合同，支付临时使用土地补偿费，且该临时使用土地期限不得超过二年。但盆景协会既未与国土部门签订土地使用合同，也未支付临时使用土地补偿费，在该临时使用土地期限到期后，也未重新申请临时用地，故盆景协会在该临时使用土地期限到期后再使用土地并无法律依据。其次，恒隆公司已依法取得了涉案土地的国有建设用地使用权。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，本案中，恒隆公司于2013年11月26日与珠海市国土资源局签订了《调整用地合同》，2014年7月21日取得包括涉案土地在内的面积为29230平方米的《房地产权证》（粤房地权证珠字第××号），该国有建设用地使用权自依法登记时发生法律效力，恒隆公司为涉案土地的合法使用权人。第三，盆景协会在明知恒隆公司已经合法取得C20地块（包括用地重叠部分在内）的建设用地使用权后，在政府相关部门及恒隆公司的催告下，仍占用涉案9392.82平方米土地有明显过错，构成侵权。《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。盆景协会并非涉案土地合法使用权人，故盆景协会占用涉案土地对恒隆公司构成侵权行为。故恒隆公司请求由盆景协会停止侵权，返还非法占用的9392.82平方米土地之诉讼请求，原审法院予以支持。
二、关于盆景协会的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失……”。诉讼中，恒隆公司提交了由广东华晨项目管理咨询有限公司出具的《恒隆·御雅园项目建设用地被占用经济受损评估报告》，显示：该项目包括1栋2层商业楼、7栋18层高层住宅。由于部分用地长期被盆景协会占用，致使6﹟、7﹟高层及1栋商业楼不能开工，造成包括项目管理成本增加费、大型设备进场补偿、安保费用增加、总包垫付资金费增加、外购土方、小型材料增加费、工人误工费、设备窝工费、管理人员、办公费用、差旅交通费、职工教育经费、工费经费增加等，损失金额合计为人民币36320975元。原审法院认为，本案属于盆景协会非法占用恒隆公司合法使用的国有建设用地产生的侵权，盆景协会应对其因过错造成的恒隆公司财产损失承担赔偿责任。赔偿责任的范围包括：一是因非法占用土地造成土地使用价值贬损的直接损失；二是因非法占用土地造成土地利用额外产生的间接损失。盆景协会在明知恒隆公司已对该土地统一规划，整体设计开发建设，仍占用涉案土地，故应对因其非法占用土地造成土地利用额外产生的损失承担赔偿责任。但本案中，恒隆公司在明知盆景协会实际占用涉案土地在先，双方产生争议尚未获得解决的情况下，未对项目开发进度、内容进行谨慎管理以防止损失进一步扩大，因此，对损失的产生亦有一定过错，参照盆景协会占用土地面积占C20地块土地面积比例32%（9392.82平方米÷29230平方米），故对恒隆公司损失11622712元（36,320,975元×32%），由盆景协会承担赔偿责任。至于盆景协会辩称因恒隆公司对盆景协会财物进行损毁，盆景协会已经向公安机关报案，盆景协会可另循途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国土地管理法》第十三条、第五十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，原审法院判决：一、盆景协会于判决发生法律效力之日起七日内向恒隆公司返还9392.82平方米土地（面积及四至以珠海市测绘院金湾测绘所测量成果表为准）；二、盆景协会于判决发生法律效力之日起七日内向恒隆公司赔偿损失11622712元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费277755元，由恒隆公司珠海经济特区恒隆房产开发有限公司负担186096元，由盆景协会珠海市盆景协会负担91659元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，首先，本案中包括涉案土地在内的C20地块由恒隆公司合法从珠海市国土管理部门受让取得，盆景协会认为其管理、使用涉案土地的依据是金湾区政府办公室出具的“珠金府办函[2003]6号”批复。一方面，由政府非土地行政主管部门作出的批复并不能作为土地使用的法律依据，另一方面，该批复亦明确了用地为临时使用，政府使用该土地时应无偿交回，并要求盆景协会办理相关手续。因此，盆景协会并非涉案土地的合法使用权人，原审判决认定盆景协会占用涉案土地的行为构成侵权正确。其次，恒隆公司于本案主张侵权赔偿，其自行对经济损失委托第三方机构作出评估报告系行使诉讼权利之举，亦符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，在盆景协会未提出有效证据予以反驳并且亦未申请评估的情况下，原审判决以上述评估报告作为认定赔偿金额的事实依据并无不妥。同理，在双方对于占用土地面积及四至有争议的情况下，原审法院为查明事实而依职权委托第三方对土地面积进行测绘亦无不当。综上所述，盆景协会的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91659元，由上诉人盆景协会负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年六月二十九日
书记员 王 莉