甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0503刑初190号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人刘某，男。2016年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月21日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人王丕琪，甘肃鑫盾律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2016]169号起诉书指控被告人刘某犯职务侵占罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院于同月7日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派代理检察员刘飞出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人王丕琪均到庭参加诉讼，现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2013年3月至2016年3月，被告人刘某担任天水新光药业有限公司业务员期间，利用职务之便，先后分数十次将公司收缴的货款用于购买彩票、个人花销等，数额共计68.063844万元。公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。鉴于被告人刘某有自首情节，建议对其判处两年六个月以上四年以下有期徒刑。
被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议，但辩解其构成挪用资金罪，请求从轻判处。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人刘某在天水新光药业有限公司工作期间，为购买彩票分次挪用其从客户处收取的货款，主观上以暂时使用为目的，客观上一直有归还行为，故其构成挪用资金罪，而非职务侵占罪；2.被告人刘某有自首情节，具有悔罪表现。综上，请求对被告人处以一年以上两年六个月以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2013年3月至2016年3月，被告人刘某在天水新光药业有限公司（自然人投资或控股）担任业务员，具体负责在张家川回族自治县、清水县区域内医院、卫生服务站、药店及诊所的药品销售，收取、上交货款，对账和售后服务工作。期间，被告人刘某利用其收取货款、对账的便利，采取向公司虚报欠款，使公司账面金额与客户实欠货款金额不一致，从中侵吞差异金额的手段，将收取的张家川回族自治县张川镇中城北路爱民医院等部分医院、卫生服务站、药店、诊所的680638.44元货款非法占为己有。
另查明，2016年3月16日，被告人刘某主动到天水市公安局麦积分局刑事侦查大队投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队受案登记表及天水新光药业有限公司的报案材料。证明本案来源。
2.天水新光药业有限公司营业执照、聘用人员登记表、差异金额明细表、对账单（函）43张（截止2016年3月14日往来账款，编号为1、4-12、14-22、24-26、28-36、38、40-44、46-49、53、54），被告人刘某在侦查机关的供述。证明：2013年3月至2016年3月，被告人刘某在天水新光药业有限公司（自然人投资或控股）担任业务员，具体负责在张家川回族自治县、清水县区域内医院、卫生服务站、药店及诊所的药品销售，收取、上交货款，对账和售后服务工作。期间，被告人刘某利用其收取货款、对账的便利，采取虚设假账，使公司账面金额与客户实欠货款金额不一致，从中侵吞差异金额的手段蒙骗公司，将收取的张家川回族自治县张川镇中城北路爱民医院等部分医院、卫生服务站、药店、诊所的680638.44元货款非法占为己有的事实。
3.证人黎某的证言证明2013年初，被告人刘某进入天水新光药业有限公司担任业务员，主要负责张家川回族自治县附近的药品销售、收款、对账及售后服务工作。2015年年底，天水新光药业有限公司发现由被告人刘某负责的部分客户拖欠货款已逾两年，遂通知刘某当面与客户对账。之后，被告人刘某承认其为购买彩票，挪用货款约80万元。经天水新光药业有限公司再次对账发现，刘某利用作假对账单、新款补旧款的方式蒙骗天水新光药业有限公司，截止2016年3月16日，已确认刘某骗取公司货款580844.15元。还有二十余家客户对账工作未完成，故刘某侵占的具体数额尚不明确。
4.天水新光药业有限公司出具的录音光盘及说明。证明2016年3月12日晚至次日凌晨，天水新光药业有限公司法定代表人王某及职工黎某、俞某、张某、黄某与被告人刘某交谈时，被告人刘某承认其挪用货款约80万元。
5.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队出具的办案说明。证明2016年3月16日，被告人刘某主动到天水市公安局麦积分局刑事侦查大队投案的事实。
6.户籍证明。证明被告人刘某的身份信息等基本情况。
经质证，被告人刘某认为其侵占的数额应以上述对账函中的差异金额为准。辩护人对报案材料及证人黎某的证言中关于被告人刘某出具虚假对账单骗取公司财产的陈述提出异议，认为与事实不符。
经审核，上述证据系公安机关依法收集，符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，能够证实被告人刘某利用职务便利侵占天水新光药业有限公司货款680638.44元的犯罪事实，均作为本案定案根据予以确认。辩护人的质证意见与事实不符，不予支持。
庭审中，公诉机关还出示了《劳动合同》、《应收账款管理制度》各1份，编号为2、3、13、23、27、37、39、45、50、51、52号的对账函及截止2015年12月31日的对账函15张。经查，该部分证据与公诉机关指控的犯罪事实无关，故不作为本案定案根据采信。
辩护人出示了银行汇款回单17张。拟证明，被告人刘某向天水新光药业有限公司上交货款992698.89元，故其犯罪行为构成挪用资金罪。经质证，公诉人认为上述汇款票据系案发前，被告人刘某曾向“王某”汇过货款，与本案无关联。经查，上述票据仅能证明2016年3月11日前，被告人刘某具有向天水新光药业有限公司法定代表人王某及“滕俊霞”汇款的行为，并不能证实案发后其有退赃行为，该证据材料与本案无关联，不作为本案定案根据采信。
本院认为，被告人刘某以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位所有的财物非法占为己有，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪。公诉机关的指控及适用法律的意见成立，予以支持。
关于被告人刘某及其辩护人提出其犯罪行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪的辩护意见。经查，挪用资金罪与职务侵占罪的主要区别在于挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪用资金归自己支配使用。而职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。本案中，被告人刘某利用其收取货款、与客户对账的职务便利，采取向公司虚报欠款，使公司账面金额与客户实欠货款金额不一致，从中侵吞差异金额的手段蒙骗公司，分数次侵吞其已收取的货款，且案发至今未还，足以说明其主观上具有非法侵占货款的故意。故被告人及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持。
鉴于案发后，被告人刘某向公安机关自动投案，到案后能够如实供述其犯罪行为，是自首，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，为了打击犯罪，保护公司财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2019年7月15日）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周呈祥
代理审判员 王启珊
人民陪审员 陈旺喜
二〇一六年九月十九日
书 记 员 金文洁