云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第51号
原公诉机关云南省新平彝族傣族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨涛，男，1971年1月12日生，云南省新平县人，汉族，大专文化，原新平哀牢山旅游开发有限责任公司总经理、投资开发部主任。因本案于2014年7月25日被新平县公安局刑事拘留，同年8月11日被执行逮捕。
辩护人鲁万忠，云南新宇律师事务所律师。
云南省新平彝族傣族自治县人民法院审理云南省新平彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人杨涛犯贪污罪一案，于2015年3月17日作出（2015）新刑初字第2号刑事判决。原审被告人杨涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员龚艳红、代理检察员沈柯妤出庭履行职务，上诉人杨涛及其辩护人鲁万忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2009年4月至2011年12月期间，被告人杨涛利用新平县旅游局委派其管理哀牢山景区及担任哀牢山旅游公司总经理的职务便利，在负责收取管理哀牢山景区门票收入款过程中，采取收入不入账的手段非法侵吞哀牢山景区负责人张某甲上交的景区门票收入款170980元人民币。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人杨涛的供述与辩解，证人张某甲、张某乙、杨某、可某、可某某的证言，哀牢山景区结存票据移交清单，新平县旅游局出具的收据与哀牢山风景区门票领用登记表，张某甲出具的收条复印件12张，新平县农村信用合作社储蓄存款凭证，张某甲记录交款给杨涛的笔记，哀牢山旅游公司出具的收款证明，2009年至2011年哀牢山景区杨涛入账门票收入统计表，明细分类账，银行存款日记账，记账凭证，新平县旅游局科目明细账及记账凭证，哀牢山旅游公司记账凭证，2009-2011年报销业务费用凭证等证据在案证实。
二、2012年3月8日至2012年10月14日期间，被告人杨涛利用担任哀牢山旅游公司总经理的职务便利，在公司管理过程中私设小金库，非法侵吞小金库资金253756元人民币。
（一）2012年3月8日、3月12日，被告人杨涛利用担任哀牢山旅游公司总经理的职务便利，在管理公司过程中私设小金库，用小金库资金支付私人装修房子款项30250元人民币。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人杨涛的供述与辩解，证人李某某、可某、赵某、杨某某、何某、李甲的证言，小金库账户明细，可某记录的小金库账户收支明细账，昆明汉子木制品安装有限公司销售提成结算清单，发票存根，木制品现场安装合同，李甲出具的收据等证据在案证实。
（二）2012年8月6日至2012年10月14日期间，被告人杨涛利用担任哀牢山旅游公司总经理的职务便利，在管理公司过程中私设小金库，非法侵吞小金库资金223506元人民币。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人杨涛的供述与辩解，证人可某、赵某、杨某某、何某、马某某、黄某、马某的证言，小金库账户明细及取款凭条，可某记录的小金库账户收支明细账，哀牢山旅游公司记账凭证，昆明汉子木制品安装有限公司中国工商银行网上银行电子回单，发票存根，木制品现场安装合同，项目结算，中国工商银行转账支票存根，中国工商银行网上银行汇款查询，杨涛农村信用社账户交易明细及储蓄存款凭证，杨涛建行新平支行账户明细及存款凭条，借条，杨涛账户存款凭条，玉溪中升东本汽车销售服务有限公司记账凭证，笔迹鉴定意见书等证据在案证实。
三、2012年3月至2012年9月期间，被告人杨涛利用担任哀牢山旅游公司总经理的职务便利，在负责哀牢山景区揽云凉风亭、野猪林凉风亭工程建设过程中，非法侵吞工程款98000元人民币。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人杨涛的供述与辩解，证人可某、马某、普某某、张某甲、马某某的证言，哀牢山景区旅游基础设施三期建设工程建设协议，新平县文旅广体局关于哀牢山景区旅游基础设施三期建设项目竞争性谈判记录，法人授权委托书，中标通知书，2011年至2013年项目情况明细表，新平县文旅广体局记账凭证，新平县市政公司记账凭证，普某某农村信用社账户交易明细及转账支票、储蓄存款凭证、储蓄取款凭证，小金库账户明细，可某记录的小金库账户收支明细账，普某某记录的金山丫口工程，笔迹鉴定意见书等证据在案证实。
四、2013年2月被告人杨涛利用担任哀牢山旅游公司总经理的职务便利，在管理公司过程中，以发放2012年目标考核奖励的名义非法侵吞公款30000元人民币。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人杨涛的供述与辩解，证人李乙、可某的证言，哀牢山旅游公司记账凭证，小金库账户交易明细，可某农村信用社账户交易明细及储蓄取款凭证等证据在案证实。
全案还有下列经当庭举证、质证的综合证据予以证实：
1、新政办发（1996）82号、新机编字（1999）21号、新机编字（2009）3号文件，证实新平县旅游局为县政府管理全县旅游事业的职能部门，新平县旅游开发总公司为新平县旅游局管理的下属事业机构。1999年12月12日新平县旅游开发总公司更名为新平县旅游开发服务中心。2009年4月7日新平县旅游开发服务中心更名为新平县旅游质量监督管理所，更名后机构规格、人员编制和经费来源维持不变。
2、新平县旅游局新旅字（2009）33号《关于将哀牢山恩水线旅游景区交由我局开发管理的请示》、《解除合同协议书》、新平县旅游局新旅字（2010）29号《关于新平哀牢山旅游开发有限公司组建方案的请示》、新平县人民政府新政复（2010）46号《关于新平哀牢山旅游开发有限公司组建方案的批复》，证实2009年3月2日，甲方新平县人民政府与乙方玉溪鸿昊工贸有限责任公司、丙方新平茂森商贸有限责任公司解除了哀牢山恩水线景区开发协议，由乙方、丙方将协议中约定的景区、景点的全部设施及经营管理权完整移交还甲方。2010年5月25日，新平县旅游局上报关于组建新平哀牢山旅游开发有限公司的请示，新平县人民政府于2010年6月12日批复同意。
3、《中华人民共和国事业单位法人证书（副本）》、《企业法人营业执照（副本）》、《中华人民共和国组织机构代码证》、新平新田联合会计师事务所《验资报告》、新平县人民政府办公室新政办发（2010）162号《关于组建新平哀牢山旅游开发公司管理机构的通知》、新平县财政局新财请（2013）374号《关于调整新平哀牢山旅游开发有限责任公司董事会监事会人员名单的请示》、新平县人民政府新政复（2013）32号《关于对新平哀牢山旅游开发有限责任公司董事会监事会人员调整的批复》、新平哀牢山旅游开发有限责任公司新旅发（2013）1号《新平哀牢山旅游开发有限责任公司经营班子分工及部、室负责人任职的通知》，证实新平县旅游局系全额拨款的事业单位。新平哀牢山旅游开发有限责任公司系国有独资有限责任公司，属企业法人，新平县旅游局作为唯一股东注资100万元成立公司。公司董事会及监事会成员从旅游局、财政局选派兼任该公司职务。2010年11月10日，杨涛任新平哀牢山旅游开发公司副董事长兼总经理。2013年4月19日，杨涛任公司董事会董事，可某某任公司董事长，刘某某任公司总经理。2013年9月6日，杨涛任投资开发部主任，负责组织开展项目规划、产品开发、投资评估分析、工程管理、招商引资等工作。
4、新平县公安局桂山派出所出具的杨涛户口证明，证实杨涛的身份信息。
5、云南省劳动合同书、《2009年度至2013年度事业单位考核登记表》，证实杨涛于1995年12月参加工作，岗位工勤，先后在新平县旅游局下属的新平宾馆、新平县旅游质量监督管理所工作。2009年至2013年间，杨涛系新平县旅游质量监督管理所工作人员，主要分管哀牢山、石门峡等景区的建设施工监督、经营管理工作。
6、移送函、立案决定书，证实被告人杨涛涉嫌贪污罪一案的来源及立案情况。
原判另查明，被告人杨涛安排马某某于2012年8月28日存入哀牢山旅游公司小金库帐户现金52000元人民币；新平县地方税务局二分局于2013年7月20日发现哀牢山旅游公司出售没有税务监制章的门票后，被告人杨涛于2013年7月22日转帐存入小金库帐户120000元，分别于2013年7月24日、25日将现金共计275000元交给张某甲，安排张某甲将275000元现金存入哀牢山旅游公司帐户。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人马某某、张某甲的证言，小金库账户明细，笔迹鉴定意见书，新平哀牢山旅游公司出具的关于哀牢山景区门票的情况说明，小金库帐户明细、转帐凭条、杨涛建设银行帐户明细等证据在案证实。
原判认为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为构成贪污罪；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。被告人杨涛利用新平县旅游局委派其管理哀牢山景区及担任哀牢山旅游公司总经理、董事、投资开发部主任的职务便利，非法侵吞公款人民币552736元的行为，依法应按贪污罪论处；公诉机关指控被告人杨涛采取借支小金库资金、银行ATM机支取小金库资金、虚增工程量、虚开发票等方式侵吞公款共计人民币317700元的事实不清，证据不足，对该部分指控不予支持。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条、第四十七条之规定，判决：被告人杨涛犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币50000元。没收款于判决生效后三十日内缴纳。
上诉人杨涛上诉认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实，依法改判。理由如下：1、其在2013年交回公司公款395000元，应当从一审认定的贪污金额552736元中予以扣减；2、一审判决在认定贪污170980元时，对证据的评判相互矛盾；3、其没有贪污工程款98000元，其虽然安排马某某用普某某的卡转过90000元，取现8000元，但是该笔款项并不是哀牢山公司的公款，而是施工单位的工程款，其事后也已归还了普某某，不应认定为贪污数额；4、原判认定其用小金库资金30250元支付私人安装铁艺栏杆等物品的费用与事实不符；5、其没有贪污年终目标考核奖30000元。
上诉人杨涛的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人杨涛的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨涛在新平县旅游局委派其管理哀牢山景区及担任哀牢山旅游公司总经理、董事及投资开发部主任期间，利用职务便利，非法侵吞公款552736元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，原判结合本案事实以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪判处杨涛有期徒刑十三年，并处没收财产人民币50000元符合本案事实及法律规定。关于上诉人杨涛及辩护人所提原判认定事实错误等上诉理由及辩护意见，因在案的证人张某甲、张某乙、可某等证人证言，存、取款凭证，小金库账户明细，笔迹鉴定意见书等证据能够印证证实原判认定的事实，上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见与本案审理查明事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。出庭检察员所提原判认定事实清楚，证据充分、定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判的意见有理，本院予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张红胜
审 判 员 张 萍
代理审判员 倪海燕
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 阎璐一