黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终24号
上诉人（一审被告）黑龙江天宏房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区红平小区18号楼。
法定代表人：李普楠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴伟，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：计军，黑龙江大地律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市呼兰区利民开发区海北路西玉田28号。
法定代表人：安博民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：盛玉涛，黑龙江冰都律师事务所律师。
上诉人黑龙江天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏公司）与被上诉人哈尔滨市东方国际建筑工程有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2016年7月22日作出（2015）哈民二民初字第16号民事判决。天宏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以询问及阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人天宏公司的委托诉讼代理人吴伟、计军，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人盛玉涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天宏公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回东方公司全部诉讼请求；二、由东方公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院忽略本案存在非法转包或违法分包的导致合同无效的法定情形。二、一审判决适用法律错误。1.东方公司诉讼主体不适格，实际施工人应当为本案原告。2.认定《补充协议》有效错误。3.违法所得应当收缴。三、一审判决程序违法。1.一审诉讼中，对于工程质量和损失数额，天宏向法庭举证，但一审法院未对该部分证据进行评价。2.遗漏必要的诉讼主体。一审法院应依法追加实际施工人为本案第三人。3.东方公司虽未列应当参加诉讼的实际施工人为第三人，但一审法院未行使释明权进行释明追加。四、东方公司违约在先是天宏公司未付工程款的根本原因。天宏公司在施工过程中，将工程非法转包给不具备任何资质的实际施工人，工程质量无任何保障，故天宏公司未及时支付工程款，系行使不安抗辩权，并非违约行为。五、争议项目各担一半，无法律依据。六、利息不应当支持。天宏公司未支付剩余部分工程款，主要是由于东方公司在结算书确定工程款总额后不尽对账义务，致使该工程尾款数额无法确定，进而天宏公司无法支付。
东方公司辩称：一、一审判决认定的事实客观公正，判决应给付的工程款数额是经双方庭审期间对账后确认的，且法律依据更是正确无误，天宏公司的上诉理由与其一审答辩内容和原庭审笔录自述的内容存在矛盾和不实，也于法无据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。二、关于天宏公司认为和表明东方公司诉讼主体不适格的观点，客观事实上本案东方公司的诉讼主体是明确和适格的，不存在分包、转包问题。三、关于补充协议效力，该《补充协议》与《建设工程施工合同》是两个独立的合同，不存在主合同与从合同一说，《补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，故协议合法有效。四、天宏公司即没有按照《建设工程施工协议》，也未按照《补充协议》约定的时间给付工程款，其违约在先。五、一审法院对争议项目各担一半认定及利息的支持有理有据。
东方公司向一审法院起诉请求：1.天宏公司给付东方公司工程款31,566,588.71元；2.天宏公司承担违约金8,000,000.00元；3.天宏公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院判决认定，2012年，天宏公司开发的通河县观江名苑小区公开招标。2012年5月22日，经公开开标后，确定东方公司为中标人，中标价为167,980,552.81元，中标范围房屋建筑工程施工总承包，中标工期：2012年6月1日开工，2013年6月30日竣工，共395日历天，工程质量要求达到合格工程标准。2012年5月24日，天宏公司向东方公司发出《中标通知书》。2012年5月31日，天宏公司与东方公司签订备案的《建设工程施工合同》，约定：工程名称为通河观江名苑住宅小区1＃--15＃楼，总面积113,934.72平方米，承包范围为招标图纸内全部施工内容；开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年10月30日，合同工期总日历天数576天；工程质量标准为合格；合同价款167,980,552.81元…质量保证金约定为预留总承包人自身工作范围内的工程竣工结算总造价的3％，质量保证金的利率为无利息。2012年5月28日，天宏公司与东方公司签订《建设工程施工协议》，约定：结合本工程具体情况，经甲乙双方友好协商，对《建设工程施工合同》条款作如下调整，此协议及内容与原合同有相悖之处，以本协议为准，为明确双方在施工中的权利、义务和经济责任，签订本协议，以滋共同遵守。工程名称为通河观江名苑；工程内容为建筑面积高层84091.77平方米，多层49345.59平方米（以实际施工面积为准）；工程总承包为招标图纸内全部施工内容；施工开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年10月30日，合同工期总日历天数576天；合同价款198202643.10元；…工程结算总额3％为质保金。除防水工程质保金（按防水工程结算金额5％计算）发包人预留5年外，第一年返还1％、第二年返还0.5％、第三年返还0.5％、第四年返还1％、第五年余额付清。其他部分质保金在工程竣工验收合格后壹年内无息返还。详见《工程质量保修约定》…同日，天宏公司与东方公司签订《工程质量保修书》，约定：本工程质量保修书，由施工合同甲乙双方共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。东方公司于2012年5月1日开始施工，于2013年10月30日竣工并交付给天宏公司。2013年12月2日，经双方工程结算并制作《工程结算书》，确认工程总造价为163,397,569.36元。2013年11月1日，双方就工程尾款结算给付的问题达成一致并签订《补充协议》，约定：甲方：黑龙江省天宏房地产开发有限责任公司；乙方：哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司。甲方在通河县开发观江名苑住宅小区，由乙方承建，因施工结算问题，特签订补充协议，内容如下：1.甲方2013年11月1日分别付给解宇明100万元整、申振浩100万元整、吴崇逸及各分包商250万元整。2.甲方于2013年11月15日分别给付解宇明分包商50万元整.申振浩分包商50万元整、吴崇逸分包商250万元整，逾期不付，由此前所付各分包商的款项作为违约金，不作为后期结算工程尾款，解宇明、申振浩、吴崇逸所出具收条无效。3.甲方拿出套房产，合计约3000万元，并签订商品房买卖合同，开具发票，抵押给东方国际，解宇明与东方国际共有，申振浩与东方国际共有，吴崇逸与东方国际共有。4.双方约定2013年11月30日前结算完毕，逾期因甲方原因而未结算完毕，则东方国际解宇明、申振浩、吴崇逸有权对抵押房产进行转卖、出售。甲方无条件为乙方办理更名手续。5.2013年11月30日前，乙方无权对抵押房产出售、转卖。6.乙方负责配合观江名苑小区进户、售后维修各项相关工作。7.东方国际负责人为冯贵君及各分包商。因东方国际和各分包商（个）人原因造成逾期未结算完毕，则甲方不负任何责任。乙方无条件将所抵押房产归还甲方，东方国际则将甲方付给乙方的（1）、（2）条款的款数视为甲方拨款，开具拨款收据。8.结算完毕乙方退还抵押房合同，发票。9.观江名苑水暖、电器材料及人工费由甲方按照乙方施工合同代为结算，乙方给予承认。本协议一式五份，自签字之日起生效。另认定：经组织双方核对往来账目，双方确认：案涉工程中水暖电气工程并非东方公司施工，此部分工程款12,491,074.00元；工程质保金为4,901,927.08元。经对账，双方认可东方公司收到工程款为131,302,187.65元，天宏公司主张，东方公司施工工程质量不合格部分施工费2,051,800.00元，以及部分未完工程施工费用1000万元左右，应从工程造价中扣除。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题为：1.《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》、《补充协议》的效力及结算依据问题。2.天宏公司是否应给付东方公司余欠工程款及数额；3.天宏公司是否应给付东方公司8,000,000.00元违约金；4.关于天宏公司的反诉问题。一、关于《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》、《补充协议》的效力及结算依据问题。1.关于《建设工程施工协议》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…(五)商品住宅、包括经济适用住房；…”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：…（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，天宏公司与东方公司签订《建设施工协议》及中标价格均在1亿元以上，按照上述法律、法规规定，案涉通河观江名苑项目为必须招投标项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，2012年5月24日，天宏公司向东方公司发出《中标通知书》，中标价为167,980,552.81元；2012年5月28日，天宏公司与东方公司签订的《建设工程施工协议》中约定的合同价款为198,202,643.10元，合同价款发生重大变化；2012年5月31日，天宏公司与东方公司签订备案的《建设工程施工合同》，依据以上事实可以认定双方签订的《建设工程施工协议》系属于背离合同实质性内容而再行订立的协议，违反了上述法律的强制性效力性规定，为无效合同。2.关于《建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”国家工商管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第五条规定，违反本规定第三条、第四条的规定，进行串通招标投标的，其中标无效。第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万以上二十五万以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”通河观江名苑工程于2012年5月22日公开开标，于2012年5月24日天宏公司发出《中标通知书》，确定东方公司为中标人。审理中，双方均认可东方公司实际进入工地开工日期为2012年5月1日，早于备案合同约定的开工日期一个月；双方认可实际履行的《建设工程施工协议》的签订日期也早于备案的《建设工程施工合同》，故天宏公司与东方公司之间的上述行为，名为公开招标投标，实属未招先定的串通投标行为，违反了上述法律、规定中关于禁止串通招标投标的规定，故中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，天宏公司与东方公司签订《建设工程施工合同》为无效合同。3.关于天宏公司与东方公司签订的《补充协议》的效力问题。该协议系工程竣工交付后，天宏公司与东方公司就工程结算问题达成的协议，该协议系双方当事人之间的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规强制性效力规定，故为有效协议。4.关于结算依据问题。天宏公司与东方公司签订的《建设工程施工协议》及《建设工程施工合同》均为无效合同，故并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案合同作为结算工程价款的依据。从本案的实际情况看，《建设工程施工协议》是双方当事人的真实意思表示，备案合同是为了办理相关手续订立。而实际施工中，天宏公司与东方公司均系按照《建设工程施工协议》的约定进行施工操作并按该合同的约定结算工程价款。因此，依据《建设工程施工协议》作为结算依据，不损害双方当事人的合法权益，符合本案的客观实际。二、天宏公司是否应给付东方公司余欠工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据上述规定，建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用，质量风险责任即转移至发包人，发包人不得以工程质量问题为抗辩而拒付工程款。本案中，2012年10月30日，东方公司即将案涉工程交付天宏公司使用，且东方公司提交的《单位工程竣工验收报告》能够证明，经天宏公司和监理公司确认，东方公司承建的通河观江名苑住宅小区全部工程已于2013年10月30日竣工，质量合格并达到市优级。故可以认定，案涉工程虽未完成相关行政主管部门的全部验收，但甲乙双方初验合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故东方公司请求天宏公司依据《建设工程施工协议》支付工程款，符合上述规定，应予支持。三、关于天宏公司给付东方公司工程款数额问题。1.关于工程造价数额问题。2013年12月2日，天宏公司与东方公司制作《工程结算书》确认，通河观江名苑住宅小区的工程造价为163,397,569.36元。2.关于东方公司收到工程款数额问题。东方公司与天宏公司认可，东方公司收到的工程款为131,302,187.65元，对此应予确认。3.关于工程款扣款数额问题。双方均认可案涉工程中水暖电气工程并非东方公司施工，此部分工程款12,491,074.00元应从工程造价中扣除；工程质保金为工程造价的3％，计4,901,927.08元，按照《建设工程施工协议》的约定，第一年返还1％，第二年返还0.5%，均为无息返还，东方公司于本次诉讼中也仅主张返还1.5％,故该院予以支持，另1.5％的质保金应从本次给付工程款中扣除。关于天宏公司主张的施工工程质量不合格部分施工费2,051,800.00元，以及部分未完工程施工费用1000万元左右问题，天宏公司提交《2013年12月19日应拨款明细》载明，争议项目包括塑钢窗玻璃1,531,800.00元、涂料420,000.00元、杂碎玻璃及压条100,000.00元，共计2,051,800.00元,对上述款项双方认可从工程造价中扣除,但价格为暂定。本案审理过程中，双方对上述项目的价款不能达成一致，且对上述款项数额的合理性双方各执一词，均未提交充分证据予以佐证，依据民事诉讼的公平原则，应各自分担二分之一为宜，即其中1,025,900.00元应从工程造价中扣除。关于天宏公司主张部分未完工程施工费用1000万元左右，应从工程造价中扣除问题，因其未举示充分证据予以证实，故对该主张不予支持。四、天宏公司应给付东方公司8,000,000.00元违约金还是给付工程款利息问题。天宏公司与东方公司在《补充协议》中约定，天宏公司应于2013年11月15日前给付解明宇、申振浩、吴崇逸等分包商8,000,000.00元，逾期不付，由此前所付各分包商的款项作为违约金，不作为后期结算工程尾款。本案审理查明，在实际履行过程中，天宏公司已经根据实际情况向上述分包商给付了7,900,000.00元，双方并无异议。因将上述款项作为违约金的前提条件，即逾期不付的情形并未发生，故上述款项仍为给付的工程款。并且，如将上述给付款项作为违约金，天宏公司应当向东方公司履行的是再行给付8,000,000.00元工程款的合同义务，而并非是再给付8,000,000.00元违约金。因此，东方公司依据上述约定，向天宏公司主张给付8,000,000.00元违约金缺乏事实和法律依据，该院不予支持。2.天宏公司应当给付东方公司逾期付款利息。本案中，天宏公司客观存在逾期给付工程款的情形，给东方公司造成损失。东方公司提出给付8,000,000.00元违约金的诉请虽不成立，但毕竟就天宏公司的逾期付款行为提出了赔偿损失的诉请，应当由天宏公司以给付逾期付款利息的方式承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工决算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，天宏公司与东方公司签订的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》均为无效合同，且案涉工程于2013年10月30日已经交付，故应认定该日期为应付款日期，拖欠工程款利息应从该日期给付。关于利息的给付标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”鉴于本案施工合同无效的实际情形，故工程价款利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。五、关于天宏公司的反诉问题。本案审理中，天宏公司反诉东方公司赔偿因其工程质量问题及无法办理产权证造成的损失。2016年1月12日，该院依法向天宏公司送达了反诉交费通知书，天宏公司未在规定的期间内缴纳反诉费用，故应按其自动撤回反诉处理。
一审法院判决：一、天宏公司于判决书送达之日起二十日内一次性给付东方公司工程款13,676,480.43元，并自2013年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付上述款项的利息；二、天宏公司于本判决书送达之日起二十日内一次性给付东方公司工程质保金2,450,963.64元。案件受理费222,022.02元，由东方公司负担122,112.11元；由天宏房公司负担99,909.91元。
本院经审理确认的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为,依据双方当事人签订《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》的过程及内容，一审法院适用《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关条款认定《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》均为无效正确，本院予以维持。双方于2013年11月1日签订的《补充协议》系案涉工程完工交付且经双方验收合格后，双方就工程结算达成的新协议，是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性效力性规定，一审法院认定该《补充协议》合法有效正确。该《补充协议》与《建设工程施工协议》之间不存在主合同与从合同关系，而系两个各自独立的合同，《建设工程施工协议》的效力不能影响对后续因工程款结算而签定的《补充协议》的效力。
关于东方公司作为原告主体资格是否适格的问题。根据合同相对性的定义，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求。结合本案相关事实，发包人天宏公司与承包人东方公司针对案涉工程先后签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》以及《补充协议》，约定了双方的权利义务，且在施工期间天宏公司向东方公司支付工程款，并在工程完工交付后双方进行工程总决算，形成《工程结算书》。故东方公司依据合同相对性原则，作为本案原告的主体资格是适格的，有事实依据的。对于案涉工程是否存在分包或转包的实际施工人，本案中双方举示的证据不足以对此作出认定，亦非本案的焦点问题。本案审理的是承包人东方公司依据合同起诉发包方天宏公司建设工程施工合同纠纷，在案外人未明确提出其为实际施工人身份参加诉讼的情况下，一审法院根据本案已查明事实未追加与双方当事人无合同关系的案外人，程序上并无不当。
关于一审法院是否存在部分证据未予认证的问题。一审审理期间，天宏公司提交反诉状，请求东方公司赔偿因质量问题及无工程验收报告造成的损失，并举示工程质量及损失的相关证据。但天宏公司在一审法院规定的时间内未缴纳反诉费用。对此，一审庭审中，亦已释明对天宏公司的反诉请求不予审理。故一审法院针对天宏公司举示的支持其反诉请求的相关证据未予作出认证程序合法。
关于先违约及利息的问题。本案中，案涉工程于2013年10月30日完工交付，且经三方初验合格。后双方于2013年12月2日进行结算，协商确认天宏公司尚欠东方公司的工程款数额。一审审理期间，在一审法院组织下经双方对账最终确认工程款数额。结合上述事实，天宏公司拖欠东方公司工程款的事实客观存在。天宏公司主张因存在违法分包导致工程质量无保障而未拨付工程款，缺乏事实和法律依据，且与上述相关事实存在矛盾，本院不予支持。关于利息应否给付的问题，本案中，天宏公司逾期给付工程款，东方公司必然产生一定的损失，一审法院依据相关事实和司法解释的规定，判令天宏公司给付逾期付款利息并无不当。天宏公司主张不应支付利息，因东方公司在结算书确定工程款总额后不尽对账义务，致使天宏公司无法给付工程款，该事实缺乏依据，亦有悖于常理，本院不予支持。
关于争议项目2,051,800.00元的认定。本案中，《2013年12月19日应拨款明细》载明争议项目暂定金额为2,051,800.00元，双方均认可从工程款中予以扣减。但双方对该争议项目的最终价款不能达成一致，且对上述款项数额的合理性双方各执一词，在双方均未提交充分证据证明的情况下，一审法院依据公平原则，认定双方当事人对该争议项目金额各分担一半，符合本案实际，本院予以维持。且对于该问题的解决方式，一审法院在审理期间已向双方当事人释明，双方当事人对于由法院酌定处理均表示同意。
综上所述，天宏公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99,909.91元，由天宏公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 茗
审判员 胡乃峰
审判员 王成慧
二〇一七年三月二十六日
书记员 刘 丹