广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19546号
上诉人(原审被告):广州美城环保工程服务有限公司，住所地：广州市天河区岑村圣堂大街98号三A02房。
法定代表人：李大永。
委托诉讼代理人：付建华，广东汇俊律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):杨祖林，男，1968年2月17日出生，汉族，住重庆市江津市。
委托诉讼代理人：刘英勋，北京市炜横（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许慧，北京市炜横（广州）律师事务所律师。
上诉人广州美城环保工程服务有限公司（下称美城公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
美城公司上诉请求为：撤销一审判决，依法改判，由杨祖林承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审被告不应是美城公司。杨祖林是一个自由职业者，并不属于任何公司的员工，大家以互通电话分享资源。当法官询问杨祖林和证人，他们亦确认上述情况。美城公司的法人李大永提供了5张外墙清洗增值税的发票，足以证实外墙清洗服务的购买方是广东省华侨物业发展有限公司广州开发区分公司，销售方为广州卓立清洁服务有限公司。李大永只是好心分享工作信息资源，美城公司并非杨祖林的雇主，不应该是一审被告。二、一审判决认定双方存在劳务关系以及美城公司承担80％的过错责任，该认定错误。杨祖林虽曾在该公司工作过，但其实际上是帮多个公司工作，双方没有签订劳务合同，也不存在实质上的劳务关系。杨祖林是自由劳动者，以自己的人力、专有技术和工作设备对外提供外墙清洗服务，并且按照美城公司的要求完成清洗外墙的工作，以完成的工作成果和服务换取约定的报酬；并不受任何公司的管理和支配，工作时间自由，杨祖林的工作具有独立性。因此，双方是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，杨祖林作为承揽人，应独立承担取得该工作成果的风险。美城公司若因为未尽必要的提醒义务而应按过错承担80％的责任，实属牵强。美城公司本无义务为杨祖林购买商业意外保险，该公司自愿出钱为其购买保险，是顾及、考虑其工作安全，并给予其充分保障。杨祖林从事高空作业多年，对高空作业非常熟练，却因自己的疏忽大意，在没有系安全绳的情况下作业，没有做好基本的安全防护工作而导致事故的发生。且事故发生后，美城公司也积极配合杨祖林向保险公司进行索赔，并已支付38000元，尽最大能力去帮助其进行治疗。因此，美城公司对杨祖林人身损害不存在过错与过失，不应当承担赔偿责任。三、一审判决适用法律错误。本案中杨祖林因自己疏忽大意而导致事故发生，其损害并非由第三人造成，且双方并非劳务关系，美城公司是法人，并非自然人，一审判决适用侵权责任法第二十八条、第三十五条规定错误。四、美城公司对杨祖林单方出具的鉴定意见存疑，申请补充鉴定，但一审判决并未对此作出准许与任何说明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。杨祖林于2015年12月13日出院后，单方向中山大学法医鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心于2016年2月22日出具鉴定结果。此鉴定意见是由杨祖林单方申请，未向法院申请鉴定，不具有说服力。且杨祖林出院与进行鉴定之间的时间间隔太短，对实际的伤残情况认定不准确，此鉴定意见不符合相关的规定。美城公司对此提出质疑，要求重新鉴定，但一审法院并未批准，也未进行解释说明，而是直接采信了该鉴定意见。该鉴定意见存在严重瑕疵，不具有证明力，使判决显失公平。
杨祖林答辩称：不同意美城公司的上诉请求，同意一审判决，请予以维持。
杨祖林一审诉讼请求：1.判决美城公司赔付其人身损害赔偿共计186002.45元，包括如下：误工费24000元、护理费7200元、交通费1000元、住院伙食补助费1900元、营养费3000元、伤残鉴定费980元、残疾赔偿金60385.8元、被扶养人生活费77601.65元、后续治疗费4935元、精神损害抚慰金5000元；2.本案诉讼费由美城公司承担。
一审法院查明：2015年11月24日，杨祖林因从高处坠落致腰背疼痛前往中山大学附属第六医院就诊，并于2015年11月24日至2015年12月13日在该院住院治疗19天。出院诊断为：1.胸12椎体压缩性骨折；2.甲状腺功能减低。出院医嘱为：1.绝对卧床休息3-6周；2.出院带碳酸钙、骨松宝等药物；3.门诊定期复查，不适随诊。2016年2月22日，中山大学法医鉴定中心对杨祖林的伤残情况进行鉴定后作出中大法鉴中心[2016]临鉴字第L54622号《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：杨祖林因伤致残等级相当于道路交通事故十级伤残。杨祖林支付了伤残鉴定费980元。
杨祖林主张其经人介绍到美城公司从事清洗外墙工作，双方未签订劳务合同，按日酬计算工钱400元/天，美城公司的老板李大永在每个项目完成后向杨祖林的妻子的银行账户支付工资，杨祖林提供劳务期间美城公司为杨祖林投了平安保险；2015年11月24日当天美城公司的工作人员胡军武叫其到在广州生物岛内其中一幢大厦清洗外墙，在搭建楼梯的过程中不慎从竹梯上摔下，导致杨祖林的腰部受伤，美城公司对其所受损失应承担全部赔偿责任。对此，杨祖林提供了：证据一、刘德华的证人证言，刘德华到庭陈述：杨祖林在广州生物岛清洗外墙时摔伤，其与杨祖林是工友，其当时也是从事清洗工作，李大永叫他们去干活，大家只知道李大永是美城公司的老板，但是不是法定代表人并不清楚；工钱都是李大永支付的，基本上是微信转账方式；工钱按天计算，当时在广州生物岛清洗外墙是450元/天；一般上半年9月份之前是淡季，下半年略忙时，工钱最高结算有1000多元/天，普通有500元/天-600元/天。大家的工钱大多数是到年底集中才结算，这也是这个行业不成文的规定；大家不固定一个老板，谁有活就喊大家去干活，一般在工地上由胡军武管理，计工分，由李大永支付工钱，帮其他老板干活就由其他老板付钱。当时杨祖林受伤时其在现场，这个工地是李大永找大家去干活，工钱也是李大永支付的。事发时胡军武也开车送杨祖林去医院，还有一个工友背着杨祖林。证据二、杨祖林与美城公司签订的《证明》，该证明称“1.甲方（指美城公司，下同）于2015年11月24日至2015年12月3日，共支付乙方（指杨祖林，下同）医疗费用共计贰万叁仟元整{其中叁仟元整由胡军武转交乙方，伍仟元整转入杨静账户（杨祖林女儿），其余款通过转账给予杨祖林的妻子邓德维广州农商银行账户}；2.甲方于2015年12月4日支付壹万伍仟元整，通过转账给予邓德维广州农商银行账户。3.共计支付叁万捌仟元整。”该证明有杨祖林及妻子邓德维的签名、指模以及美城公司的盖章。证据三、杨祖林名下广州农村商业银行卡号尾数为4253的银行交易明细清单，显示2016年5月4日平安养老保险股份有限公司向杨祖林账户转入13859.36元。证据四、杨祖林与妻子邓德维的《结婚证》、邓德维名下广州农村商业银行账户交易流水。美城公司对上述证人证言有异议，认为证人的陈述说明工人不固定一个老板，证人认定是李大永发工钱但不代表工地就是李大永的工地；对证据二的真实性无异议，但认为杨祖林想利用李大永向保险公司索赔，而李大永与杨祖林是老乡所以才出面协调的；对证据三有异议，认为不能证实杨祖林与美城公司存在劳务关系，由于杨祖林与李大永关系较熟，李大永也为杨祖林购买了保险，保险公司也赔付了部分款项，该款项应在本案中扣除；对证据四有异议，认为不能证实杨祖林的工资为400元/天。
美城公司主张杨祖林虽曾经在其司工作过，但杨祖林实质上是帮不同的公司做工，杨祖林与美城公司或者李大永之间均不存在劳务关系，李大永为杨祖林购买保险并出事后赔付杨祖林医疗费仅因李大永与杨祖林关系较好；承包出事外墙清洁活动的是广州卓力清洁服务有限公司并非美城公司，故美城公司无需对杨祖林的受伤承担责任；而且杨祖林长期从事外墙清洁工作，其应对自身受伤承担一定的责任。对此，提交了：增值税发票，显示广东省华侨物业发展有限公司广州开发区公司向广州卓力清洁服务有限公司支付外墙清洁费。经质证，杨祖林对该证据有异议，认为发票上没有体现发票对应的工程，发票中也未显示与杨祖林受伤时提供劳务的关系，无法证明杨祖林与美城公司之间不存在劳务关系。
杨祖林在庭审中表示其在工作过程中搭建楼梯，因事发时其未绑安全绳在固定位置而摔倒受伤。杨祖林的户籍在重庆市××区永兴镇万狮桥，杨祖林的父亲是杨银华（1931年5月28日出生），其父母共生育了5个子女。杨祖林与邓德维系夫妻关系，杨祖林与邓德维共生育有两个子女，女儿杨静（1996年2月27日出生）、儿子杨棚（2002年9月6日出生）。杨祖林主张其已在广州居住满一年以上且有固定收入，要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金以及父亲和儿子的被扶养人生活费。对此，提交了：证据一、租赁合同，显示杨祖林与罗慕慈签订租赁合同，承租地点为广州市海珠区江贝村陇西里1巷17号房，租赁期自2012年6月30日至2016年12月30日。证据二、重庆市江津区公安局永兴派出所出具的证明。经质证，美城公司对证据一有异议，认为合同无落款时间，亦无相应的房租依据、备案证明等材料佐证；对证据二有异议，认为被扶养人生活费适用的标准过高不符合规定。
双方确认杨祖林共发生了医疗费22181.07元，包括：住院医疗费21085.59元、2015年12月30日的门诊医疗费1095.48元，其中美城公司已垫付了医疗费38000元。杨祖林要求赔偿后续治疗费4935元。对此，杨祖林提交了：医疗费票据，包括：重庆市江津区白沙中心门诊费256.1元、自购夹克式背架2500元、广州市正骨医院1218.9元、自购药物960元。美城公司不同意赔偿杨祖林自购的药物和自购夹克式背架的费用。
杨祖林要求按400元/天的标准计算自事发之日至定残前一天的误工费24000元。对此，提交了：证据一、杨祖林的妻子邓德维名下的银行流水明细，显示该账号从2015年2月15日开始李大永向该帐户支付报酬，分别在2月转入22400元、5月转入5000元、8月转入10900元。证据二、刘德华的证人证言。美城公司对上述证据均有异议，认为不能证实杨祖林日薪400元。杨祖林要求赔偿伤残鉴定费980元、住院伙食补助费1900元、三个月一人陪护的护理费7200元，美城公司对上述费用均有异议，认为鉴定费与美城公司无关，住院伙食补助费应按每天50元的标准计算，护理费应以80元每天的标准计算住院期间的护理费用。杨祖林要求营养费3000元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元。对于上述费用的主张，杨祖林未提供相应的证据。美城公司对上述费用均有异议。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。杨祖林主张其受美城公司雇佣从事外墙清洁工作，由美城公司的法定代表人李大永支付报酬，对此提交了相应的证据。杨祖林的证人刘德华的证言与美城公司事发后主动向杨祖林赔付医疗费、美城公司的法定代表人李大永在2015年期间定期向杨祖林的妻子邓德维转账的事实相互印证可以证实杨祖林的主张。美城公司虽否认其与杨祖林存在劳务关系，并主张与杨祖林存在劳务关系的主体为广州卓力清洁服务有限公司，但美城公司对此并未提供充足的证据予以证实，故应由美城公司承担举证不能的法律后果，一审法院对杨祖林的主张予以采信。美城公司作为接受劳务的一方，应该对杨祖林的劳务活动作出正确的指示，并在杨祖林提供劳务的过程中为其提供足够的安全保障，否则应对杨祖林因劳务活动而造成的人身损害承担赔偿责任。本案中美城公司未充分注意杨祖林从事高空作业的安全保障，对楼梯设施进行安全检查，亦未提醒要求杨祖林做好安全作业措施，对此存有过错。本案中杨祖林作为一个成年人，应该明知在高空作业的过程存在跌落的危险，但杨祖林仍在没有系安全绳作好安全防护的情况下进行作业，没有尽到应尽的注意义务，亦存在过错。综合双方过错程度及原因力的大小，一审法院确定杨祖林承担20%的责任，美城公司承担80%的责任。
针对杨祖林的各项具体的赔偿项目和数额：（一）医疗费：美城公司对于杨祖林住院期间以及2015年12月30日发生的医疗费合共22181.07元，美城公司无异议，一审法院予以确认。对于杨祖林在重庆市江津区白沙中心门诊费256.1元、自购夹克式背架2500元、广州市正骨医院1218.9元、自购药物960元，杨祖林提供的医疗费票据显示其治疗以及自行购买的辅助器具与药物均与其伤情相关，一审法院予以支持。（二）误工费：杨祖林要求赔偿事发当天至定残前一天（即2016年2月21日）的误工费，对此杨祖林虽然未能提供相应的全休证明，结合杨祖林的伤情以及公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中的关于脊柱骨折误工损失日的相关规定以及考虑到杨祖林从事体力劳动职业的特殊性，一审法院对杨祖林的主张予以支持。对于误工费的标准,杨祖林要求按每天400元的计算误工费，但对此并未提供充足的证据证实，一审法院对此不予采信。杨祖林从事建筑外墙清洁工作,故可以参照2015年度广东省建筑装饰和其他建筑业的国有同行业在岗职工年平均工资56700元/年标准计算13980.82元（56700元/年×90天）。（三）护理费：杨祖林提供的医嘱及陪护证明显示杨祖林住院期间需1人陪护,出院后需绝对卧床3-6周，故一审法院酌情支持杨祖林住院19天以及出院后30天的一人护理的费用。杨祖林未提供证据证实护理人员的工资收入情况,故护理费可参照广州市护工从事同等级别护理的劳动报酬标准80元/天，护理费应为3920元（80元/天×49天）。（四）交通费：酌情支持1000元。（五）住院伙食补助费：杨祖林共住院治疗了19天，杨祖林要求按100元/天的标准赔偿住院伙食补助费并无不当，一审法院予以支持，故住院伙食补助费应为1900元。（六）营养费：结合杨祖林的伤情，酌情支持营养费1000元。（七）残疾赔偿金：杨祖林经鉴定构成十级伤残，杨祖林提供的证据足以证实其在事发前已在城镇居住一年以上且有收入，因此杨祖林主张按城镇居民的标准计算残疾赔偿金有理，一审法院予以支持。现杨祖林要求赔偿残疾赔偿金60385.8元并无不当，一审法院予以支持。（八）被扶养人生活费：至杨祖林定残时，杨祖林的父亲杨银华84周岁还需扶养5年,杨祖林父母共生育五个子女，其他四个子女也有扶养义务,故杨祖林父亲杨银华的被扶养人生活费为2567.31元（2015年度广东省城镇居民人均生活消费支出25673.1元/年÷5×10%×5年）；杨祖林的儿子杨棚13周岁5个月还需抚养4年7个月（共55个月），杨祖林的妻子邓德维对儿子杨棚也有抚养义务，故杨祖林儿子杨棚的被扶养人生活费为5883.42元（2015年度广东省城镇居民人均生活消费支出25673.1元/年÷2×10%×55个月）。被扶养人生活费合共8450.73元。（九）伤残鉴定费：980元。综上，杨祖林可以获得的赔偿项目如下：1.医疗费27116.07元；2.营养费1000元；3.住院伙食补助费1900元；4.误工费13980.82元；5.护理费3920元；6.残疾赔偿金60385.8元；7.被扶养人生活费8450.73元；8.交通费1000元；9.伤残鉴定费980元，合共118733.42元。
如前所述，美城公司应承担上述款项80%的承担赔偿责任，即94986.74元。另，杨祖林因伤导致十级伤残，其所遭受的精神痛苦是显而易见的，杨祖林要求赔偿5000元精神损害抚慰金并无不当，一审法院予以支持。综上，美城公司应赔偿杨祖林99986.74元。但鉴于杨祖林确认美城公司实际已支付了38000元，而且美城公司为杨祖林投保的保险公司也向杨祖林赔付了13859.36元，因此美城公司主张上述款项应予以扣除有理，一审法院予以采纳。经核算，美城公司还需赔偿杨祖林48127.38元（99986.74元-38000元-13859.36元）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年8月9日作出判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，美城公司赔偿杨祖林48127.38元；二、驳回杨祖林的其他诉讼请求。案件受理费4020元，由杨祖林负担2980元，美城公司负担1040元。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于本案法律关系认定问题，根据双方诉辩意见、杨祖林提交的《证明》、杨祖林妻子邓德维名下广州农村商业银行账户交易流水明细、证人证言等证据，一审认定美城公司与杨祖林之间成立劳务关系证据充分，认定并无不当，本院予以确认。美城公司上诉称清洗外墙购买方是广东省华侨物业发展有限公司，销售方是广州卓立清洁服务有限公司，而美城公司法定代表人李大永只是好心分享工作信息资源，美城公司并非杨祖林雇主，该主张既与上述证据证明的事实不符，也不符合日常生活经验法则。根据杨祖林妻子邓德维名下广州农村商业银行账户交易流水明细，可以证实美城公司法定代表人李大永多次向杨祖林支付工资报酬的事实；根据《证明》，可以证实事发后美城公司向杨祖林支付医疗费共计23000元，另支付款项15000元。美城公司称是受广州卓立清洁服务公司请托代为协调，对此没有提供证据证实，与《证明》相矛盾，不符合经验法则，本院不予采纳。据此，本案应认定杨祖林是为美城公司提供劳务过程中受伤，美城公司应承担雇主责任。
关于本案责任认定问题，本案并非个人之间形成的劳务关系，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审已经考虑到杨祖林摔伤的具体原因，认定由美城公司承担80%的民事责任，杨祖林自负20%的责任，判决并无不当，本院予以维持。
关于伤残等级鉴定问题，美城公司未提供充分理据证明杨祖林提供的中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书不符规定，其据此申请重新鉴定依据不足，本院不予采纳。经审查，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。美城公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1003元，由广州美城环保工程服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十一月十七日
书记员 曾凡峰
何晶