宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第362号
上诉人（原审原告）马丽娟，女，1963年11月23日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托代理人刘建荣，男，1941年10月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。系社区推荐，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）高恒山，男，1966年5月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托代理人吴金燕，女，1967年5月7日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市，系被上诉人高恒山妻子。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）青铜峡市大坝镇沙庙村村民委员会，住所地：宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人郭建设，村委会主任。
委托代理人王建忠，男，汉族，1963年5月22日出生，系该村委会副书记。特别授权代理。
上诉人马丽娟因与被上诉人高恒山、青铜峡市大坝镇沙庙村村民委员会（以下简称沙庙村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字第168号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马丽娟及其委托代理人刘建荣、被上诉人高恒山及其委托代理人吴金燕、被上诉人沙庙村委会的委托代理人王建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原园艺场、沙湾村、沙庙村合并为现沙庙村。原告与被告高恒山均系大坝镇（原大坝乡）沙庙村7队（原沙湾林场园艺场1队）村民。原告与高勇曾系夫妻。1989年9月18日，高勇与被告沙庙村委会（原名大坝乡园艺场生产合作社管理委员会）订立《大坝乡园艺场承包合同书》1份，约定：园艺场将14.05亩地承包给高勇经营发展果园，承包期自1988年1月1日至1997年12月30日。合同书第五条承包方的权利和义务第1项约定：承包方必须按每亩新红星品种66棵，其他品种44棵的规定在1987年秋按承包面积全部栽齐，成活率1988年达到85%，1989年达到90%，1990年达到100%，低于该标准由承包方自费树苗补栽。第7项约定：10年期满，应按指定的经营指标进行验收，园艺场重新确定果园经营方式，或继续承包。第七条违约责任第3项约定：承包方必须保证五项条款要求，1990年达到母株100%（成活齐全）如少活一株应向发包方交违约金，以每株五元偿付，如损坏一棵三年生果树，每株罚款十元。第4项约定：承包方如不按合同中所提出的条款执行，或造成严重缺株，不按技术要求去做，经营管理混乱，造成损失由承包方负全部责任，发包方有权终止合同。1990年6月26日，经青铜峡市公证处（90）青证字第198号公证书进行公证。高勇经营期间，果树成活率达不到合同约定的标准，原大坝乡与园艺场从中收回3.5亩承包给被告高恒山耕种至今。期间，被告交纳了相应的提留款、水利费等。1995年10月13日，原告马丽娟起诉与高勇离婚，原审法院同年11月21日判决准予离婚的同时，认定二人承包生产队果园9.75亩（高勇证实此处有误，应为10.55亩），判决承包果园由西向东数至第19行果树（含桃树）以西部分由高勇经营，其余部分由马丽娟经营。马丽娟曾因其起诉高恒山相邻权纠纷，不服原审法院（1998）青小民初字第1号判决，上诉至原银南地区中级人民法院，该院以（1998）南法民终字第161号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2013年4月，原告与被告高恒山因本案诉争的3.5亩地发生纠纷，高恒山以该地属其所有，马丽娟强行翻犁构成侵权为由将马丽娟起诉至原审法院，原审法院以（2013）青民初字第761号民事判决书判决马丽娟停止侵权。马丽娟不服，上诉至吴忠市中级人民法院，后撤诉。2014年10月份，马丽娟因此又向原审法院提出再审申请，在审查期间，马丽娟申请撤诉，后以（2014）青民申字第3号民事裁定书裁定准许其撤回再审申请。
另查明，1993年：高勇4口人，实际耕种果园10.55亩，口粮地3.8，合计14.35亩；高恒山4口人，实际耕种果园3.5亩，口粮地1亩，合计4.5亩。1994年：高勇4口人，实际耕种14.35亩；高恒山3口人，实际耕种果园地3.5亩、口粮地1亩、机动地0.98亩，合计5.48亩。1995年：高勇4口人，实际耕种14.35亩；高恒山4口人，实际耕种7.7亩（其中口粮地4.2亩、果园3.5亩）。1996年至1997年：高勇实际耕种7.35亩；马丽娟耕种7亩；高恒山实际耕种6.9亩。
原审法院认为，原大坝乡与园艺场作为土地所有人将包含本案诉争地共计14.05亩承包给高勇经营发展果园，原告与高勇当时系夫妻，原告取得了14.05亩土地承包经营权。后因高勇经营期间果树成活率达不到承包合同约定的标准，原大坝乡与园艺场于1992年从中收回3.5亩，重新发包给被告高恒山耕种。该事实有证人张学良、王吉录、高勇到庭作证的证言与被告沙庙村委会出具的证明相互印证。（1998）南法民终字第161号民事判决书对此也予以认定。被告高恒山因此享有本案诉争3.5亩地的土地经营权。原告要求二被告返还该地的诉讼请求，不予支持。原告主张的另外1亩地，无证据证实，亦不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告马丽娟的诉讼请求。案件受理费100元（已缴纳50元），由原告马丽娟负担。
原审宣判后，马丽娟不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人高恒山返还马丽娟承包地4.5亩，本案一、二审诉讼费由被上诉人高恒山承担。事实和理由：一、一审法院以原大坝乡与园艺场于土地转包期间从上诉人手中收回承包地3.5亩，重新发包给高恒山耕种对该事实认定错误。1、一审认定村委会的证人张学良、王吉录、高勇作证的证词与沙庙村村委会出具的证明，证实合同书中约定果树成活率不达标3.5亩地被集体收回后发包给高恒山耕种。对该证人证言和证明的效力予以确认错误。因为三证人明显全部做了虚假证词，其中证人高勇与高恒山是叔侄关系，证人王吉录作为队长职务就没有调田收回地的资格，村委会被列为被告自己给自己作证不符合证据形式要件；上诉人马丽娟提交证据有岳根山、詹怀祥证言，已证明：“1987年我（岳根山）在园艺场担任村书记，高勇和马丽娟承包果树14.05亩，随后我调入镇上工作，詹怀祥接任村书记和场长，始终未收回过3.5亩”。上诉人的证据已对抗否定其他证人证言和村委会作证的效力。村委会就没有行使过对上诉人承包地调整和收回的事实，如村委会有以其他理由收回上诉人承包地，为什么上诉人土地没调整就给其他村民，而且就调整了3.5亩和上诉人转包给高恒山的果园相吻合。如村委会在承包期收回上诉人承包地明显违法。一审认定事实有失客观真实性。2、一审认定（1998）南法民终字第161号民事判决书证据错误。对该事实属于果园墙相邻纠纷，与本案不属于同一纠纷的事实；2013年上诉人因土地承包经营权纠纷要求高恒山返还当年转包其土地是上诉人采取行为不当发生的侵权纠纷。现上诉人主张高恒山返还土地4.5亩，上诉人找到公证土地承包合同的证据，结合其他证据，已充分证明上诉人承包地18.85亩（果园14.05亩，另外分得口粮地4.8亩）土地承包经营权。其中转包给高恒山果园3.5亩和口粮地1亩证据确凿。该证据属于在其他与高恒山发生纠纷案件中都未使用的证据，也属于新证据足以推翻与前面纠纷案中发生的事实。土地承包合同也是上诉人享有土地承包经营权的直接最大证明效力。一审再拿前面其他不同案由纠纷的事实来印证不符合本案认定客观事实的逻辑性。3、高恒山向上诉人应予返还承包地4.5亩。被上诉人高恒山系高勇侄子，当初从山西投奔叔父高勇就无一分承包地。耕种的4.5亩（果园3.5亩和口粮地1亩）都属于高勇和马丽娟转包的。一审已查明1993年：高勇（家庭成员包括马丽娟）4口人，实际耕种果园10.05亩，口粮地3.8亩；高恒山4口人，实际耕种果园3.5亩，口粮地1亩，合计4.5亩的事实。根据上诉人提供证据足以证实高恒山耕种土地4.5亩系高勇和马丽娟转包，上诉人起诉要求高恒山、村委会返还，一审法院应直接按上诉人的诉讼请求予以判决。二、一审适用法律错误。1989年，上诉人与高勇在园艺场自行开垦荒地、分得口粮地，并与原名大坝乡园艺场生产合作社管理委员会订立大坝乡园艺场承包合同，合同约定长期有效。马丽娟将承包地4.5亩不定期转包给高恒山耕种，上诉人随时都可要求返还权利。根据国发（1995）2号文件批转农业《关于稳定和完善土地承包关系的意见》通知第2项“保持土地承包关系的长期稳定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地，严禁强行改变土地权属关系”。《农村土地承包法》第39条规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。第27、35条规定，承包期内发包方不得收回、调整承包地；不得将承包地收回抵顶欠款。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包关系纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第二款规定，因发包方违法收回、调整承包地，发包方已将承包地另行发包第三人，承包人以发包方和第三人为共同被告，签订承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的，应予支持。综上所述，原审判决违背客观真实和法理，认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，改判被上诉人高恒山返还上诉人承包地4.5亩。
被上诉人高恒山针对上诉人马丽娟的上诉请求、事实和理由答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人诉请的4.5亩承包地的权利人是被上诉人高恒山，是被上诉人从村上和队上承包，上诉人在一审中陈述是其前夫让高恒山无偿耕种，而在上诉状中称其前夫转包给被上诉人高恒山，其前后陈述矛盾，并且均与事实不符。一审中被上诉人提供的证据、证人均能证实该承包地是因上诉人按照合同约定种植果树的成活率不达标，3.5亩承包地被集体收回后又分给了高恒山耕种。另外1亩口粮地与上诉人毫无关系。二、一审法院适用法律正确。涉案土地不属于上诉人所述的转包，也不属于发包方违法收回后发包，被上诉人高恒山是合法承包。土地权属属于被上诉人高恒山。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人沙庙村村委会针对上诉人马丽娟的上诉请求、事实和理由答辩称：沙庙村在2007年和沙湾村、园艺场村合并成一个村，即现在的沙庙村，并前后多次就本村的土地纠纷进行分析和确定，拿出方案，从2007年以后到现在，村上的土地谁耕种就属于谁。对于本案，我们村上也进行多次调解，调解之后双方又发生矛盾。双方针对涉案土地发生多次纠纷，我们经过几次核实，给青铜峡市法院出具证明，证明的争议的这块地1992年由园艺场集中收回，再重新发包给高恒山。现在争议的这块地应当是高恒山的，一审认定事实正确。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人马丽娟上诉主张4.5亩地是高勇和马丽娟不定期转包给被上诉人高恒山耕种。经核，原大坝乡与园艺场作为土地所有人将14.05亩地承包给高勇经营发展果园，后因高勇承包经营期间果树成活率达不到承包合同约定的标准，原大坝乡与园艺场将其中3.5亩收回后，重新发包给被上诉人高恒山耕种，该事实已由生效裁判文书予以认定。故，被上诉人高恒山享有诉争的3.5亩地的承包经营权，上诉人马丽娟要求返还该地的诉讼请求不能成立。上诉人马丽娟主张被上诉人高恒山返还另1亩地，但未提交相应证据证实其主张成立，故，马丽娟的该诉讼请求亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人马丽娟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人马丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
代理审判员 张 军
代理审判员 马春燕
二〇一五年八月十三日
书 记 员 王利武
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…….
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。