浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2230号
上诉人（原告原告）北京夏中电子技术有限公司，住所地北京市海淀区翠微东里甲2号楼为华大厦302室。
法定代表人訾予新，系公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）陈会军，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)浙江博尚电子有限公司，住所地浙江省金华市龙潭路288号。
法定代表人黄晓锋，系公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）王伟伟，浙江铭瑞律师事务所律师。
上诉人北京夏中电子技术有限公司(以下简称夏中公司)为与被上诉人浙江博尚电子有限公司(以下简称博尚公司)买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院作出的〔2015〕金婺白商初字第00830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：夏中公司与博尚公司素有业务往来，由夏中公司向博尚公司供应电子产品。2012年9月24日，博尚公司将盖有其公司合同专用章的《北京夏中电子技术有限公司买卖合同》（合同编号BS20120924A）以传真方式发送给夏中公司，意在约定夏中公司（乙方）向博尚公司（甲方）供应SHARPVA1TIED6092型调谐器（高频头）相关权利、义务，合同载明合同签订地点为北京；签订时间为2012年9月24日；产品名称为SHARPVA1TIED6092型调谐器（高频头）5200片，总价90116.00元；交付产品的时间、地点为买方指定地点交货；结算方式及期限为经协商由北京四达时代软件技术股份有限公司（以下简称四达时代公司）支付，合同还载有双方其他权利、义务。夏中公司收到该合同传真件后自行将结算方式及期限涂改为：款到发货。2012年10月22日，博尚公司将盖有其公司合同专用章及由洪益民盖章的《北京夏中电子技术有限公司买卖合同》（合同编号BS20121022B）以传真方式发送给夏中公司，意在约定夏中公司（乙方）向博尚公司（甲方）供应SHARPVA1TIED6092型调谐器（高频头）相关权利、义务，合同载明签订时间为2012年10月22日；产品名称为SHARPVA1TIED6092型调谐器（高频头）7200片，总价124776.00元，备注FZ-T-25-6,其他合同条款同2012年9月24日博尚公司发给夏中公司的BS20120924A号买卖合同。夏中公司收到该合同传真件后亦自行将结算方式及期限涂改为：款到发货。2012年9月29日至2013年7月29日，夏中公司、博尚公司及案外人四达时代公司业务人员就涉案合同履行有多封电子邮件往来，涉及内容为：案外人要求夏中公司备货；夏中公司要求博尚公司尽快下单确认订购；夏中公司通知博尚公司已备货完毕；夏中公司要求博尚公司付款、提货，但针对夏中公司电子邮件，博尚公司均未有实质回应。2014年7月2日，夏中公司委托北京市高润律师事务所向博尚公司发送律师函，要求博尚公司付款、提货。另查明，夏中公司分别于2012年9月25日、2012年10月9日、2012年11月6日分三次向夏普电子（上海）有限公司（以下简称夏普公司）采购SHARPVA1TIED6092型调谐器（高频头）20600只,数量分别为5200只、7400只、8000只。
原审原告夏中公司于2015年10月13日向原审法院起诉称：2012年9月24日，夏中公司、博尚公司双方就规格为SHARPVA1TIED6092调谐器（高频头）签订《北京夏中电子技术有限公司买卖合同》（编号：BS20120924A），约定供货数量为5200片，合同价款为90116元，付款与交货方式为款到发货。2012年9月29日，博尚公司的采购方四达时代公司要求夏中公司为博尚公司追加备货SHARPVA1TIED6092调谐器（高频头）数量至12560只。2012年10月8日，夏中公司通过电子邮件要求博尚公司追加订单数量，以便夏中公司向夏普公司提交订货单采购备货。2012年10月9日，夏中公司通过电子邮件告知博尚公司已根据四达时代公司追加备货的指令向夏普电子公司提交订货单，并要求博尚公司追加订单。2012年10月22日，双方就规格为SHARPVA1TIED6092调谐器（高频头）签订《北京夏中电子技术有限公司买卖合同》（编号：BS20121022B），约定供货数量为7200片，合同价款为124776.00元，付款与交货方式为款到发货。2012年10月30日，夏中公司通知博尚公司首批5600片货品到位，请博尚公司付款并提货，博尚公司未予回应。2012年11月14日，夏中公司通知博尚公司上述两份合同项下剩余货品全部到位，请博尚公司付款并提货，博尚公司仍无回应。2013年7月29日，夏中公司要求博尚公司付款并提货，并告知因博尚公司拒绝付款与提货给夏中公司造成资金压力和长期库存，但博尚公司仍无回应。2014年7月3日，夏中公司在博尚公司恶意违约且多次口头和电子邮件方式催促均不予付款和收货的情况下委托北京市高润律师事务所向博尚公司发出署期为2014年7月2日的《律师函》，要求博尚公司支付全部货款并提取上述两份合同项下全部货品，但博尚公司仍未予以回复。另外，四达时代公司是数字电视整体解决方案提供商和有线数字电子增值服务运营商，由作为机顶盒供应商的博尚公司向其提供作为数字电视配件的机顶盒，即博尚公司是四达时代软件公司机顶盒的OEM工厂（定点生产工厂，负责机顶盒的成品组装）。夏中公司是夏普公司在中国大陆的电子元器件全线产品代理商，开展其电子元器件在中国市场的销售代理业务，为通讯行业、电子整机厂家及各界用户提供相关配套产品及技术咨询服务，为博尚公司提供作为机顶盒成品零配件的协调器（高频头）。博尚公司在夏中公司完全履行合同义务的情况下既不支付货款，又不提取货物，构成根本违约，除应支付货款外，还应赔偿由此给夏中公司造成的一切损失。故诉请判令博尚公司：1.向夏中公司支付货款214892.00元及逾期付款利息损失37058.72元(按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率从2012年11月15日起计算至2015年9月14日止），此后利息仍按此标准计算至实际付款日止；2.承担诉讼费。
原审被告博尚公司在原审中答辩称：1.《电子签名法》规定数据电文须满足能够可靠保证内容保持完整未被更改的要求，双方以传真形式签订合同，夏中公司单方对合同重要条款进行更改未经博尚公司确认，博尚公司未收到夏中公司传回的合同件，夏中公司、博尚公司之间的合同未达成合意，双方合同关系不成立；2.即使双方达成口头协议，夏中公司未发货，亦不存在支付货款的情形。综上，请求驳回夏中公司的诉讼请求。
在原审审理过程中，夏中公司以四达时代公司与夏中公司、博尚公司存在业务链关系、由其直接向夏中公司下达供货指令为由，向原审法院提出追加四达时代公司作为本案第三人参加诉讼的申请。
原审法院经审理认为：关于夏中公司要求追加第三人的请求，因四达时代公司并非签订合同的相对方，当事人一方和第三方之间如存在纠纷，应依照法律规定或者按照约定解决，夏中公司申请追加第三人于法无据，不予支持。本案争议焦点为案涉二份买卖合同是否成立。博尚公司将盖有其合同专用章的买卖合同以传真形式发送给夏中公司，应视为博尚公司对该合同内容的认可，由于该合同系由博尚公司首先提供，故应视为合同法上的要约。夏中公司收到该二份合同传真件后自行对合同中的结算方式及期限条款进行了涂改，而结算方式及期限条款系合同的主要条款，故夏中公司涂改行为系对原合同内容的实质性变更，夏中公司自行涂改合同条款的行为应视为对博尚公司发出了新的要约而非对原合同的承诺。因此，夏中公司主张其修改后的二份合同成立，即应由其举证证明该二份合同得到了博尚公司的承诺。由于夏中公司、博尚公司双方系通过传真方式订立买卖合同，依据交易常识，在夏中公司修改合同条款后应由其将修改后的合同传真给博尚公司签章确认。而本案中夏中公司所提交的证据均不能就此关键点予以证明，且夏中公司、博尚公司在此后的电子邮件交流中未有与此相关之内容，夏中公司也不能提交其他证据证明其修改后的合同条款得到了博尚公司的追认，故其应承担举证不能的不利后果。同时，由于夏中公司将结算方式及期限涂改为“款到发货”，其实际上是将是否发货、何时发货的权利赋予了博尚公司，故在博尚公司不要求夏中公司发货而夏中公司也未实际发货的情况下，夏中公司直接要求博尚公司支付货款并赔偿迟延付款的利息损失，不予支持。夏中公司、博尚公司双方在案涉买卖合同前已有多年业务往来，博尚公司向夏中公司购买的调谐器需要夏中公司先行向第三方购买，而庭审查明博尚公司也明知上述情况。因此，博尚公司在自称传真买卖合同件后未收到夏中公司的回传件，且在夏中公司多次以电子邮件等方式告知其备货等信息，并催告下订单、付款、收货等情形下，应按诚实信用原则，主动询问夏中公司是否同意合同条款内容以确保合同条款的真实稳定，或者向其忠实告知相关情况。而由于博尚公司的懈怠，对夏中公司的上述行为未作出实质性回应，也在一定程度上促成了本案纠纷成讼。但由于夏中公司未就博尚公司是否存在缔约过失责任提出相应诉请，故对此不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国电子签名法》第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回夏中公司的诉请;本案受理费2540元，保全费1770元，由夏中公司负担。
宣判后,夏中公司向本院提起上诉称:第一、原审认定事实错误,遗漏四达时代公司代表博尚公司向上诉人发出供货邀约等关键事实,是典型的“掐头去尾,断章取义”式事实认定错误。上诉人与博尚公司就诉争标的物买卖存在长期的分期分批供货的买卖合同关系，而且基于多年来友好合作的信任，平时都是通过电话、电子邮件的方式进行合同的洽商以及履行。上诉人是四达时代公司指定为其博尚公司供应调谐器的供应商（这也是为何博尚公司在买卖合同条款上设置由四达时代公司直接向上诉人付款的缘故，后因不符合“合同、增值税发票和付款流向一致”的财务制度而作罢）。博尚公司对四达时代公司代表自身向夏中公司发出要签约的代理行为是长期知悉且认可的，博尚公司不仅没有对此表示异议，而且根据四达时代公司所要求的数量、规格以及上诉人要求出具书面订单确认的请求向上诉人出具书面订单（即诉争买卖合同）。第二、原审适用法律错误，诉争合同成立是通过四达时代公司发出供货指令的要约，和博尚公司向夏普公司下单采购和要求被上诉人出具书面订单的行为承诺达成的，而并非通过博尚公司和上诉人之间以传真方式发送和回传订单达成的。具体理由如下：①夏中公司和博尚公司就调谐器这一种类物存在长达多年的分期分批买卖合同的事实，并且形成每购买一批，签一次书面订单（即买卖合同）的交易习惯。原审显然罔顾上述交易习惯和诉争买卖合同的，将双方买卖合同关系成立在一次性买卖的假设背景下认定，显然是错误的；②四达时代公司、博尚公司和上诉人存在上下游业务链且指定配件采购的关系——四达时代公司向博尚公司采购机顶盒，并指定博尚公司向上诉人采购作为机顶盒的调谐器，且这一业务关系持续多年，正因为这一特殊业务形态关系，四达时代公司一直代表博尚公司向上诉人下达供应调谐器的指令，代表博尚公司向上诉人发出买卖合同关系成立的要约；另外，四达时代公司向上诉人发出要约供货的要约若非代表被上诉人作出的意思表示，便应该是自身的意思表示，故是与本案具有利害关系的第三方，正因四达时代公司一审阶段缺席造成关键事实查明不清，直接影响着本案的事实查明及其法律适用的对错。③诉争二份合同成立归纳出下列法律事实及其关系：第一步，四达时代公司代表博尚公司要求上诉人向博尚公司供应调谐器，这是博尚公司发出要约；第二步，上诉人接到供货要求后向夏普公司下单采购，并在已向夏普公司下单的情况下多出催促博尚公司出具书面订单加以确认，这是上诉人用实际行为接受要约；第三步，根据交易习惯，博尚公司通过传真向上诉人出具书面订单，明确价格、结算方式及期限；第四步、上诉人接到博尚公司的传真件订单后，对订单上所载明的“结算方式及期限：经协商由北京四达时代软件技术股份有限公司支付”修改为“款到发货”,并传真回博尚公司。从本案情况看，可以推定博尚公司对上诉人的上述涂改行为是认可的，截止本案一审起诉前从未提出异议。另，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，本案中，合同主体、标的物、数量和价格均明确，付款方式及其期限并非合同实质性要件，并不影响合同关系的成立；根据《合同法》第五十二条的规定，即由四达时代公司承担付款义务的约定也因违反不得为第三方设定义务的原则而属于无效约定。合同个别条款无效的，不影响整个合同的效力，买卖合同的其他约定对双方仍有约束力。从本案情况看，可以推定博尚公司对夏中公司的涂改行为是认可的，2012年10月22日向夏中公司提交订单时,并未对夏中公司涂改2012年9月24日的订单结算方式及期限提出异议，在夏中公司长期要求提货付款的过程中也未提出过任何异议,根据生活常识,博尚公司的代理人在一审中称对上述涂改行为是不同意的,应当会在夏中公司主张货款时明确提出异议,主张夏中公司应向四达时代公司主张货款。综上，原审认定事实与适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉请。
原审被告博尚公司答辩:原审法院认定买卖合同不成立的事实清楚，夏中公司的上诉理由不应支持，请求驳回夏中公司的上诉请求。
各方当事人在二审中均未提供新证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为,根据各方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点在于:1、四达时代公司能否代表博尚公司与夏中公司就购买涉案调谐器作出要约的意思表示；2、诉争两份合同能否成立；3、原审未允许四达时代公司作为本案第三人参加诉讼是否合理。对此，本院评析如下：
关于争议焦点1，博尚公司与四达时代公司系两个独立的法人。博尚公司虽与四达时代公司有业务往来,但夏中公司并未提供证据证明博尚公司将购买涉案调谐器事宜委托给四达时代公司;另,仅凭交易习惯及博尚公司按四达时代公司要求向夏中公司出具书面订单,不足以认定四达时代公司的意思表示就代表博尚公司的意思表示,故四达时代公司的需货邮件并不能如夏中公司上诉所主张的应视为四达时代公司代表博尚公司向夏中公司发出关于要求供应调谐器的要约。
关于争议焦点2，合同要发生当事人预期的法律效力应当具备合同的成立要件和生效要件，而合同的成立通常须基于当事人的合意。《中华人民共和国合同法》第十三条、十四条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺内容一般须与要约的内容一致，若受要约人对要约的内容作出实质性变更，便不构成承诺，而是视为对要约的拒绝，是一项新要约；若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。另，《中华人民共和国合同法》第二十二条规定“承诺应当以通知的方式作出”，《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”，即承诺须向要约人明确地表达出来，沉默不具有意思表示的意义；要约和承诺结合达成意思合意后，合同始成立。从本案情况看，夏中公司接到案外人四达时代公司业务人员的供货要求后向夏普公司下单采购，并不能代表夏中公司用实际行为接受要约，而应当视为夏中公司作出为将来合同的履行所作的准备；博尚公司将盖有其合同专用章的两份买卖合同传真给夏中公司，应视为博尚公司向夏中公司发出要约，但是夏中公司在收到该二份合同传真件后，认为诉争两合同的结算方式及期限条款不符合“合同、增值税发票和付款流向一致”的财务制度，单方将结算方式及期限条款从“经协商由四达时代软件公司支付”改为“款到发货”,并此后多次要求博尚公司付款并提货。由于出卖人转移标的所有权于买受人，买受人向出卖人支付价款系买卖合同的主要内容，买受人付款方式及期限乃买卖合同实质性要件,故夏中公司单方更改结算方式及期限条款，实为对买受人博尚公司“如何支付价款”义务的变更，属于对要约内容的实质性变更，应当视为新的要约。另，从此后的电子邮件交流来看，夏中公司、博尚公司及案外人四达时代公司业务人员虽就涉案合同有多封电子邮件往来，但涉及内容为：四达时代公司要求夏中公司备货；夏中公司要求博尚公司尽快下单确认订购；夏中公司通知博尚公司已备货完毕；夏中公司要求博尚公司付款、提货。针对上述邮件，博尚公司均未有实质回应。博尚公司的沉默不能当然视为构成对夏中公司新要约的承诺。故综合上述情况，夏中公司未能提交证据证明其修改后的买卖合同条款得到了博尚公司的书面追认，或博尚公司用行动表示认可，故应当认为博尚公司与夏中公司并未就涉案货物买卖达成合意，诉争两份买卖合同并未成立，原审法院认定并无不当。由于诉争两合同并未成立，对夏中公司要求博尚公司承担违约责任的诉请本院不予评判。
关于争议焦点3，根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。也就是说，第三人一般指与他人的诉讼结果有法律上的直接利害关系的第三人，一方当事人的胜诉与否直接影响其是否承担民事责任。根据本案在卷证据以及各方陈述，在诉争两份合同不能成立的情况下，四达时代公司显然与本案的诉讼结果无法律上的直接利害关系；原审法院不予追加四达时代公司为本案诉讼第三人并无明显不当，也并不影响本案的审理，故本院对夏中公司要求追加四达时代公司作为本案第三人参加诉讼的申请不予支持。
综上，夏中公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5080元，由上诉人北京夏中电子技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理审判员 应 帅
二〇一六年八月五日
代书 记员 蒋 丹