内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内09民终658号上诉人（原审被告）内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司。住所地，乌兰察布市集宁区民建路**号。法定代表人高志平，系公司董事长。委托代理人赵金龙，该公司员工。委托代理人弓海瑞，该公司员工。上诉人（原审被告）卢平，男，汉族，1963年8月27日出生，住鄂尔多斯市东胜区。被上诉人（原审原告）郝某，1966年2月16日出生，汉族。被上诉人（原审原告）李四娃，男，1943年10月29日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。被上诉人（原审原告）张小女，女，1945年1月27日出生，汉族，现住鄂尔多斯市达拉特旗。被上诉人（原审原告）李娇娇，女，1989年1月2日出生，汉族。被上诉人（原审原告）李某，男，2007年7月18日出生，汉族。法定代理人郝某，1966年2月16日出生，汉族，系李某母亲。上列被上诉人共同委托代理人马永胜，内蒙古瑞民律师事务所律师。上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司、卢平因建设工程施工合同纠纷一案，均不服兴和县人民法院（2014）兴民初字第1467号民事判决，分别向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司的委托代理人、上诉人卢平，被上诉人郝某及其委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定：2007年5月2日，原告李连树与被告卢平以及卢平代表的中国核工业中原建设公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目部签订了“施工合同”。原告李连树承揽了内蒙古兴托高速公路第A29标的土建施工。工程内容：路基土石方、填方、防护、挖方等。工程范围：K230+000—K233+000。合同单价为：路基填土借方、单价每立方米9.5元，贰公里以外运费按业主给定的价格下浮20%，台背回填、换填、防护等价格另行协商；工程结算方式为：以实际发生工程量结算。另外，双方还就施工过程中的双方权利义务事项进行了约定。李连树按合同约定缴纳了500000元履约保证金，并组织施工队进行了路基工程施工作业。2012年8月14日，孙智江因“伪造国家机关证件、印章罪和伪造企业、事业单位印章罪”案发。内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司立即宣布与核工业中原公司签订的所有合同无效。原告李连树与被告卢平所签订的“施工合同”也因加盖伪造的“核工业中原建设公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部”印章，被迫中止履行。致使原告李连树投入巨额资金的工程被迫清退出场。内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司对施工单位因合同无效清退出场的施工主体的损失承诺给予补偿，并在《乌兰察布日报》“声明”对相应因被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司单方宣布合同无效的施工主体予以补偿。但原告申报后，被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司并未将补偿款直接补偿给施工单位原告。内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司将履约保证金1472万元，工程补偿款1850万元擅自退还给卢平。为此，原告依法向内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院提出包括返回履约保证金、工程款及拖欠工程款利息损失，人工、机械停工、窝工损失，附属工程款的给付之诉。乌兰察布市中级人民法院经审理后，将履约保证金50万元判决退还原告李连树，工程款因工程量未做司法鉴定，对原告李连树的诉权予以保留，其他与工程款相应的利息损失等请求均被驳回。为此，原告李连树于2014年12月11日，向兴和县人民法院提起诉讼，并申请对工程量进行了司法鉴定。经委托乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司依法对工程项目、工程量、工程造价进行了司法鉴定。兴和县人民法院委托鉴定后，并依法组织双方当事人、代理人及鉴定机构乌兰察布兴正工程造价咨询事务所主任王正光召开了听证会。双方当事人及其代理人充分表达了意见，王正光主任对相关专业技术问题现场解答了当事人的提问。对原告方提交材料中的13个项目的工程量、工程造价进行了鉴定。对被告不认可的项目进行了标注，并责令被告在法定期限内提交证据。但被告在法定期间内未提交反驳证据用以支持自己的主张。同时被告在法定期间内也没有向司法鉴定机构提交相应的有效证据。故乌兰察布兴正工程造价咨询事务所作出“乌兴造鉴报字（2015）第8号《司法鉴定意见书》”。经鉴定，工程总造价合计6871612元（其中庭审质证被告不认可部分为1612341.6元）。经兴和县人民法院释明，责令被告在指定期间内提交不认可项目的证据。但被告逾期提供证据，且均为复印件，故本院对原告明确认可的土工格栅项目33615元，从鉴定总价中核减。其他项目因被告不能提供证据又拒不说明理由，理应承担举证不能的法律后果。结合双方的证据及当庭双方自认，对被告方前期支付工程款及施工材料款两项合计4155228元，予以认定。原告为了支持自己的诉讼请求向法庭提交以下证据：施工合同（2007年5月2日签订；缔约甲方：卢平、中国核工业中原建设公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部，乙方：李连树）、《非正常停工期间民工误工等费用的补偿合同书》（2009年4月1日签订；缔约甲方内蒙古兴托重载高速公路有限公司、乙方核工业中原集团A29标项目经理部、卢平）、《协议书》（2012年3月1日签订；缔约甲方内蒙古准兴高速公路有限责任公司，乙方中国核工业中原建设公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部，丙方卢平）、内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2013）乌民初字第3号民事判决书；内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第157号民事判决书；“一事不再理”原则学理解释（一事不再理原则的法理根据及其运用）、乌兰察布市吉宁公证处公证书；内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司在《乌兰察布日报》刊登的公告、乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司出具的“乌兴造鉴报字（2015）第8号《司法鉴定意见书》”；借据、收据、材料款。以上证据经过法庭质证，真实有效，本院予以采信。被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司向法庭提交反驳原告的诉讼请求向法庭提供以下证据：承诺书、内蒙古高院（2015）内民一终字第00008号民事判决书、最高人民法院（2015）内申字第3424号民事裁定书。被告卢平向法庭提交以下证据：“施工合同”；A29标项目部制作的工程核算表（13页）及施工工程中施工进度单、进度表（1087页）测量表、检验表等；原告的借款单据、支款证明及银行回单（61份）；A29标项目部与衡水中铁建土工材料公司签订的“土木格栅加工定做合同”；乌兰察布市中级人民法院（2013）乌民初字第3号民事判决书，内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第157号民事判决书。因上述证据均系复印件，经法律释明后，被告仍不能提供原件，且原告对被告提供的复印件提出明确不予认可的异议。同时，被告又不能提供其他证据予以佐证。故本案中无法确定被告提供的证据材料的真实性。因此，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，被告未完成相应的举证责任，应承担举证不利的法律后果。另查明，A29标K230+000-K233+000段总工程造价6871612元（司法鉴定结论），李连树支取施工材料、工程款两项共计4155228元；其中土工格栅项目33615元，已由被告卢平支付。原告李连树主张的735303元，系施工期间，被告卢平向李连树的借款的本金及利息。关于被告卢平辩称的已经支付原告李连树工程款6303179元，李连树质证后有异议的项目其中有A11标的1790000元，王斌的130000元左右，税金190000元左右，经本庭审查核实，上述三个项目的款项与原告李连树请求的给付A29标工程款无关，本庭不做审理，原告主张的卢平向其借款735302元，因系双方之间的民间借贷行为，故本院不做审理。综上，被告卢平、被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司应当支付原告李连树A29标工程款为2682769元（A29标经评估后工程总造价为6871612元，核减被告已经支付的工程款4155228元、施工材料款，再核减被告卢平自行支付的土工格栅项目款33615元）再查明，内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司与卢平、A29标项目部签订最终协议，A29标项目部、卢平退场后，内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司已退还完毕卢平缴纳的履约保证金1470万元，并支付完毕相应退场补偿款。一审经审理认为：尽管原、被告双方所签订的“施工合同”。因孙智江伪造中国核工业中原建设有限公司公章、证照刑事案件发生，被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司立即宣布与核工业中原公司签订的所有合同无效。原被告之间的“施工合同”也因加盖虚假的核工业中原公司内蒙古兴托高速公路第A29标项目经理部印章，被迫终止履行，清退出场。但原告退场前已经实际完成了全部土建工程的施工，而且支出了相应的工程款、材料款。原告作为该工程的实际施工者与内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司已形成建设工程施工合同实际履行的合同相对人，原告所完成的工程量理应参照内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司与其他合同相对人签订的有效合同的有关工程造价标准予以结算。同时，内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司对施工单位因合同无效清退出场的施工主体的损失承诺给予补偿，并在《乌兰察布日报》“声明”对相应因被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司单方宣布合同无效的施工主体予以补偿。但原告申报后，被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司并未将补偿款直接补偿给施工单位原告，擅自将补偿款给付被告卢平。工程停工后，因被告卢平未将其从被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司领取的款项支付原告，原告遂向内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司提出追偿工程款请求。因被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司在招投标程序中未尽到必要的审查注意义务，且由于其自身原因导致工程长期停工。事后，内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司在未告知原告结算工程款及相应补偿款的情形下，直接将工程款、补偿款结算后支付本案被告卢平，致使原告至今无法取得应得工程款。因此，依据合同相对性原则以及被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司在退还履约保证金和支付工程补偿款中所存在的过错综合考虑，被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司均应对原告请求支付工程款与被告卢平承担连带给付责任。因原告主张的给付工程款请求，经兴和县人民法院依法委托乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司进行了司法鉴定。相应的诉讼请求已经为有效证据予以证实，被告卢平虽对相关项目提出异议，但在举证期限内经多次法律释明，均未提交支持其异议的相关证据，故本院对原告的诉讼请求予以支持。一审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决为：被告卢平于本判决生效之日起15日内，向原告李连树支付工程款2682769元。被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司承担连带责任。案件受理费22327元，由被告卢平、被告内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司共同承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司、卢平均不服一审判决，分别向本院提出上诉。内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司的上诉请求为：1、请求驳回一审判决承担连带责任的错误判决，依法重审或改判不承担连带责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、准兴公司与卢平的合同、卢平与被上诉人的合同均为无效合同，应当根据合同法第58条的规定，由无效合同的双方各自承担合同无效责任，而不能跳过合同相对性，由第三方承担责任。二、相关司法解释和会议纪要均明确规定要严格控制实际施工人向没有合同关系的转包人发包人等提起民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。相关判决均已查明准兴公司与卢平完成工程结算以及保证金的退还，目前没有欠付工程款，因此不应对被上诉人承担连带责任。三、根据被上诉人提交的报纸公告准兴公司并没有直接承诺付款的内容，只是告知当事人及时与退出施工现场的项目部负责人进行结算确认，准兴公司并不直接承担付款义务。卢平的上诉请求为：1、请求撤销一审判决认定的上诉人欠被上诉人工程款事实和判决上诉人给付被上诉人工程款。2、本案适用法律错误。3、请二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并承担一、二审案件受理费。事实与理由为：一、原审认定事实错误，被上诉人诉讼请求没有充足证据，表现在：1、本案是连环合同，中核公司承包人伪造证件是不合格的承包主体被发包单位终止合同，导致合同无效不能履行，究其过错是准兴公司审查有误被骗，上诉人也是受害者无过错。2、无效合同自始无效，依合同法58条规定由有过错方赔偿，合同无效不能履行来自准兴公司而不是上诉人所为。3、被上诉人在2013年12月12日起诉被告准兴公司，上诉人为第三人，被上诉人认为其与准兴公司存在工程纠纷，卢平是无独立请求权的第三人。4、经中院审理并判决，又经高院判决，属生效判决。5、被上诉人无视两级法院判决，在2015年又以准兴公司和卢平在兴和县法院提起诉讼，没有充足证据，属于重复诉讼，其诉讼不能成立。6、一审举行听证会，有关方都到会，上诉人与被上诉人分歧很大，上诉人不能认同其工程项目及欠款。7、我方对工程造价不认可，该鉴定未到现场查对核实，该意见书不公平不具真实性，且文书未加盖鉴定单位公章和鉴定人签字。8、一审对工程款计算错误。9、无效合同处理很明确，应参照原合同约定的价格计算，不能评估造价。10、上诉人已多付工程款，不欠对方工程款。二、一审适用法律不正确。1、一审以合同法107条作为判案依据，因双方的合同为无效合同，不能履行，并非不履行合同，混淆法律概念。2、原审适用法律违背以事实为根据以法律为准绳的办案原则，双方工程造价原合同有约定也不是工程设计变更或质量纠纷，而是因无效合同导致工程停工形成的后果。被上诉人以同意原判做了答辩。经审理查明：一审认定的事实与本院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：本案所涉及的合同虽均为无效合同，但被上诉人作为实际施工人完成全部土建工程的施工，而且支出了相应的工程款、材料款。同时准兴公司承诺对施工单位因合同无效清退出场施工主体的损失给予补偿，因此承担连带责任符合法律规定，其上诉理由不能成立。关于上诉人卢平的上诉理由，因没有足以推翻鉴定结论的证据，故本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44654元，由上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司负担22327元；由上诉人卢平负担22327元。本判决为终审判决。审判长  郝春雷审判员  尹志明审判员  杨吉兰二〇一七年九月二十七日书记员  张 鹏