吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终144号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宋庆茂，男，汉族，1950年1月8日生，农民，住吉林省白山市浑江区。
委托代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨玉春，男，汉族，1960年6月5日生，农民，住吉林省白山市浑江区。
上诉人宋庆茂因买卖合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初字第1212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨玉春原审诉称：2012年3月21日杨玉春与宋庆茂签订一份松木杆买卖协议书，宋庆茂要定金，杨玉春交其1000元，宋庆茂称有些少，杨玉春就交给了宋庆茂2000元定金款。宋庆茂在写协议书时写1000元的定金款，因为是邻居所以也就没再更改，也相信对方（买别人家的松木杆也是给了1000元的订金，为此也就没再更改协议书）。结果杨玉春给宋庆茂办了采伐证之后，宋庆茂一点木材也没有给杨玉春，宋庆茂违约。杨玉春向宋庆茂要钱，宋庆茂不给，所以杨玉春向法院起诉宋庆茂，提出如下诉讼请求：一、依法解除2012年3月21日签订的协议；二、判令宋庆茂返还杨玉春购买落叶松杆款1000元和同期人民银行贷款利息；三、依据合同法第一百一十五条，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，所以宋庆茂应给付杨玉春违约金1000元；四、杨玉春向浑江区林业局交付的育林费、设计费计373.5元，由宋庆茂赔偿给杨玉春。
宋庆茂原审辩称：一、双方协议中约定的1000元订金的性质是定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，杨玉春不履行合同约定的义务，该定金宋庆茂不予返还；二、杨玉春请求宋庆茂给付育林设计费没有法律依据。该笔设计费是杨玉春以宋庆有的林权证办理的，是杨玉春承诺对给宋庆茂造成的损失进行赔偿的前提，才允许杨玉春重新办采伐证再采伐5立方米，但杨玉春在第二次订货后仍然违约，况且双方在协议中也约定了由杨玉春办理采伐证，因此该笔款应由杨玉春自行承担。
宋庆茂原审反诉称：2012年3月21日杨玉春与宋庆茂就宋庆茂家院内存放的近7立方米落叶松小杆签订了买卖协议，总价款近7000元，杨玉春交纳定金款1000元，口头约定三个月内拉走。谁知到期后杨玉春以当时松木杆市场价太低为由，推脱不去拉走。因杨玉春已交纳定金款，宋庆茂对院内的松木杆不敢卖给他人，为此宋庆茂多次催杨玉春来拉货，杨玉春置之不理。时间久了存放在露天的松木杆部分已烂掉，宋庆茂找来杨玉春让其解决，杨玉春称损失的松木杆由其承担，并称让宋庆茂再卖给他5立方米松木杆。宋庆茂信以为真，从弟弟处借来林权照，由杨玉春去办采伐证。谁知杨玉春走后再无信息。目前宋庆茂院内的松木杆已烂掉大部分，现存不足2立方米。综上，因杨玉春一再违约，给宋庆茂造成较大的经济损失。宋庆茂考虑相互之间是邻居关系，以和为贵，谁知杨玉春恶人先告状。为此，宋庆茂依法提起反诉，请求判令杨玉春赔偿因其不履行合同给宋庆茂造成的经济损失5000元，并承担宋庆茂的3000元律师代理费。
杨玉春针对原审反诉辩称：杨玉春和宋庆茂只在2012年3月21日签订了一次协议，没有所谓后期的口头协议，而且这次协议签订以后，宋庆茂从来没有向杨玉春提供木材，所以对宋庆茂的反诉请求杨玉春根本不应承担。
原审法院审理查明：2012年3月21日杨玉春与宋庆茂签订一份协议书，协议书写明：“今有杨玉春买宋庆茂落叶松小杆长3米粗5公分以上每根8元，4米长粗5公分以上每根10元，5米长5公分以上每根12元。杨玉春给办采伐证，宋庆茂负责松木杆选材、装车。杨玉春现交给宋庆茂订金款1000元，剩余款装完车一次性付清。”2013年12月13日白山市浑江区林业局为杨玉春发放了浑林采字（2013）145号《林木采伐许可证》，批准在白山市浑江区大镜沟林场006林班1作业区24小班采伐落叶松116株，5立方米（出材量），规定采伐期限为2013年12月13日至2013年12月31日。同月18日，杨玉春向白山市浑江区林业局交纳设计费三笔，共238.5元（杨玉春称其中第二笔设计费73.5元与本案有关，另外两笔与本案无关）、育林费三笔，共1200元（杨玉春称其中300元与本案有关，其余900元与本案无关）。杨玉春与宋庆茂从签订上述协议书至今没有进行买卖标的物松木杆的交付。
原审法院认为：杨玉春与宋庆茂2012年3月21日签订的协议书明确约定由杨玉春办理采伐证，众所周知，办理木材采伐许可证是依法采伐之前才需要履行的手续。因此，宋庆茂关于签订协议之前其院内即有2005年、2006年采伐完毕的松木杆的事实主张不符合常理。对宋庆茂主张的这一事实，本案中宋庆茂为支持其反诉请求所提供律师对赵文科、潘永江的调查笔录内容、内有堆放木材的八张照片、2005年和2006年的采伐申请等证据均有所涉及，但均不足以作为认定这一案件事实的依据。理由是：一、两名被调查人均未作为证人出席法庭接受质询，故无法辨别证言真伪。况且该两份证据均属于传来证据；二、八张照片由于不是签订协议时所拍摄，故不能反映当时的情况；三、2005年和2006年的采伐申请既无采伐许可证加以佐证，也无证据证明当年采伐的林木就是其所主张的签订协议时业已堆放在院落中的林木。因此，照片和采伐申请无法成为律师调查笔录的有效佐证，宋庆茂的上述事实主张不能得到法院确认。退一步讲，即便双方签订协议时宋庆茂有采伐完的现成的林木，也未必是双方约定的买卖合同标的物。正如前文所述，协议书已经明确约定由杨玉春办理采伐许可证。
接下来，是究竟谁违约的问题，即究竟是杨玉春始终拒绝接收货物还是宋庆茂不提供货物的问题。本案中杨玉春主张，由于不知道何时能够办妥采伐手续，所以双方在签订协议时没有明确约定交付货物的时间。杨玉春的这一事实主张符合本案买卖标的物的交易惯例和常理，故依法予以确认。宋庆茂主张双方在签订协议时口头约定杨玉春在三个月内将松木杆拉走，证据不足，不予确认。有鉴于此，在杨玉春办妥采伐许可证后，宋庆茂应当在规定的采伐期限（2013年12月13日至2013年12月31日）届满时向杨玉春交付货物，但其至今没有交付，构成违约，依法应当承担违约责任。杨玉春诉请解除双方签订的买卖协议，依法应予以支持。杨玉春所主张的设计费和育林费，从交款时间等方面考察，与采伐许可证相互吻合印证，应当认定系因宋庆茂违约所造成的损失，应当由宋庆茂给予赔偿。杨玉春主张签订协议时交给宋庆茂2000元而非1000元，对此，宋庆茂予以否认，仅认可1000元。杨玉春的这一事实主张证据不足，认定为1000元。对于该1000元款项的性质，虽然双方为达到各自的诉讼目的均主张系“定金”，但协议书明确写明为“订金”，根据我国担保法司法解释的规定，当事人对此主张定金权利的，不予支持。协议解除后，宋庆茂应当返还杨玉春订金1000元，并赔偿利息损失。本案中，宋庆茂关于杨玉春承诺对因其违反2012年3月21日协议约定给宋庆茂造成的损失给予赔偿，以及双方存在第二次口头买卖协议的事实主张，均证据不足，不予确认。对于宋庆茂的反诉请求，由于其主张杨玉春违约证据不足，故不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，原审法院判决：“一、解除原告（反诉被告）杨玉春与被告（反诉原告）宋庆茂2012年3月21日签订的买卖协议；二、本诉被告宋庆茂在本判决生效后立即返还原告杨玉春订金1000元，并支付此款从2014年1月1日起至款付清之日止按照人民银行同期存款利率计算的利息。三、本诉被告宋庆茂在本判决生效后立即赔偿原告杨玉春设计费73.50元、育林费300元，计373.50元。四、驳回本诉原告杨玉春的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告宋庆茂的反诉请求。本诉案件受理费200元减半收取（本诉原告杨玉春已预交100元），由宋庆茂承担25元，杨玉春承担75元。反诉案件受理费50元减半收取（反诉原告宋庆茂已预交25元），由宋庆茂承担25元。”
宋庆茂的上诉理由为：原审法院认定事实错误。因杨玉春违约造成宋庆茂的松木杆损失，应由杨玉春承担，恳请二审法院查清事实，依法改判。
杨玉春答辩称：原审法院判决正确，望二审法院依法维持原审判决。
二审查明事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：杨玉春与宋庆茂于2012年3月21日签订协议约定由杨玉春办理林木采伐许可证，宋庆茂负责松木杆造材、装车。杨玉春已按照约定办理了林木采伐许可证，而宋庆茂却没有按照约定将松木杆进行造材、装车，已构成违约。宋庆茂主张其将放置在自家院中的松木杆出售给杨玉春，杨玉春没有在双方约定的时间将松木杆拉走构成违约，但宋庆茂对其主张并没有提供充分证据予以证实，本院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由宋庆茂承担举证不能的后果，本院对宋庆茂的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宋庆茂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 毕克强
代理审判员 郭惠靖
二〇一六年三月三十日
书 记 员 李 勇