浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2125号
上诉人（原审原告）：徐雪娥，女，1951年1月26日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：傅荣新，男，1947年6月23日出生，汉族，住桐乡市，系徐雪娥丈夫。
委托诉讼代理人：沈丽萍，桐乡市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：桐乡市建泰纺织有限公司。住所地桐乡市梧桐街道公园北路11号。组织机构代码14683367-0。
法定代表人：沈建平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜晓鸣，屠骏蔚，浙江中锐律师事务所律师。
上诉人徐雪娥因与上诉人桐乡市建泰纺织有限公司（以下简称建泰纺织公司）劳动争议一案，不服桐乡市人民法院（2016）浙0483民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日受理后，依法组成合议庭，于同年12月14日公开开庭进行了审理，上诉人徐雪娥的委托诉讼代理人傅荣新、沈丽萍，上诉人建泰纺织公司的委托诉讼代理人杜晓鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐雪娥上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持徐雪娥一审的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清。事实上徐雪娥丈夫傅荣新在退休时，与建泰纺织公司的法定代表人口头约定仅仅是当时护理费为每月发放436元，但并未就之后的护理费标准作出约定，更未明确护理费标准不变更或者说不随物价等情况变化而变化，一审法院认定双方口头约定建泰纺织公司每月发放436元，而非根据统计标准逐年上涨的说法扩大理解了双方的约定是错误的。二、根据《工伤保险条例》第三十二条规定，本案徐雪娥自1985年9月18日在工作中受伤，造成下半身瘫痪、大小便失禁的残疾，现生活完全不能自理，徐雪娥要求按照上年度全省在岗职工年平均工资50%的标准发放护理费，是符合事实情况和相关法律规定。且双方口头约定距今已有10年，436元护理费标准根本不足以支付护理费用，傅荣新也已近70岁，身体多病，已无力照顾徐雪娥，须请人护理，建泰纺织公司理应承担该护理费。
建泰纺织公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回徐雪娥一审的诉讼请求。一、�判认定事实有误。事实上建泰纺织公司发放傅荣新款项是考虑到傅荣新的家庭生活困难而给予的照顾，绝非是给徐雪娥的护理费。建泰纺织公司与傅荣新是两个独立的民事主体，双方之间的权利义务是不能混同的，一审判决将建泰纺织公司发放给傅荣新的家庭生活困难补助混同于发放给徐雪娥的护理费有悖于事实和法律，且每月436元系建泰纺织公司给徐雪娥护理费的说法除了徐雪娥的陈述外，无其他证据佐证。二、建泰纺织公司没有义务承担徐雪娥的护理费。徐雪娥的工伤发生于市羊毛纺织厂。该厂于1999年转制为建泰纺织公司，而股权转让协议上，徐雪娥的护理费没有列入建泰纺织公司应承接的义务范围中。另外，护理费是法定赔偿的项目，其承担该项目的前提是须经过专门机构给予鉴定后才能依法认定，一审法院对是否需要护理费没有鉴定，自行判决实属不当�
徐雪娥向一审法院起诉请求：1、建泰纺织公司继续向徐雪娥按月发放生活护理费，付至徐雪娥去世时止；2、每月生活护理费由过去的436元调整为2015.50元（即浙江省人力资源和社会保障厅发布的2014年全省在岗职工年平均工资48372元的50%的标准），今后按浙江省人力资源和社会保障厅每年发布的全省在岗职工年平均工资50%的标准发放；3、建泰纺织公司支付徐雪娥2013年3月至2016年3月期间欠发的生活护理费66921.25元（2013年3月至5月期间为4466.37元＝1488.79元/月×3个月；2013年6月至2014年5月期间为20043.48元＝1670.29元/月×12个月；2014年6月至2015年5月期间为22256.40元＝1854.70元/月×12个月；2015年6月至2016年3月期间为20155元＝2015.50元/月×10个月）。
一审法院认定：徐雪娥系桐乡市建泰集团退休员工。1999年10月28日，桐乡市建泰集团开始转制。建泰纺织公司系桐乡市建泰集团转制后成立的企业。
1985年9月18日，徐雪娥在工作中受伤，但未按当时我国《劳动保险条例》的规定进行工伤认定。徐雪娥受伤后，即回家休养，并继续由单位发放工资直至其退休。1995年6月，徐雪娥丈夫傅荣新调入徐雪娥单位工作，单位让傅荣新在家照顾徐雪娥，无需在单位实际工作，并由单位发放工资直至其退休。1995年12月，徐雪娥退休。2007年6月，傅荣新退休。2007年7月至2013年2月期间，建泰纺织公司额外以工资名义每月发放傅荣新4**元。2013年3月，建泰纺织公司停发该款项。2014年2月10日，徐雪娥向桐乡市人民政府梧桐街道办事处信访反映此事，要求建泰纺织公司参照现行工伤标准继续发放或一次性发放护理费。2014年4月8日，桐乡市人民政府梧桐街道办事处出具信访事项答复意见书，载明：经街道人力社保所多方了解，徐雪娥反映的情�属实，但因双方分歧太大，调解未果。徐雪娥遂诉至原审。
一审法院认为，本案争议焦点为2007年7月至2013年2月期间，建泰纺织公司每月发放436元的性质及其是否应继续发放以及按照何种标准发放的问题。徐雪娥称，傅荣新退休时，双方口头约定，建泰纺织公司每月支付傅荣新4**元护理费，直至徐雪娥去世。建泰纺织公司称，436元系经建泰纺织公司工会讨论后，决定给予傅荣新的生活困难补助费。原审认为，傅荣新自1995年6月调入徐雪娥单位工作后，一直在家照顾徐雪娥，而未去单位实际工作，建泰纺织公司发放傅荣新工资至其退休的行为，应视为双方已对由傅荣新在家专职护理徐雪娥并由建泰纺织公司发放工资达成一致约定。傅荣新退休后，双方虽未有书面约定，但徐雪娥仍需护理，结合建泰纺织公司对傅荣新先前护理行为的认可，采信徐雪娥陈述，即建泰纺织公司每月发放436元的行为，应视为双方对由傅荣新退休后继续在家护理徐雪娥的约定。建泰纺织公司虽称该款系给予傅荣新的生活困难补助费，但其既未提供证据证明，亦不符合常理，不予采信。故对于徐雪娥要求建泰纺织公司继续发放护理费至徐雪娥去世的主张，予以支持。但对于徐雪娥要求建泰纺织公司按照我省在岗职工年平均工资50%的标准发放护理费的主张，因徐雪娥明确表示傅荣新退休时，双方口头约定建泰纺织公司每月发放436元，而非根据统计标准逐年上涨，故该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、建泰纺织公司于本判决生效之日起十日内支付徐雪娥2013年3月至2016年10月的护理费19184元（自2016年11月起，建泰纺织公司于每月10日前支付徐雪娥护理费436元，支付至徐雪娥去世时止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐雪娥其余诉讼请求。案件受理费10元，由建泰纺织公司负担。
当事人在二审中未提供新的证据，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保障。本案中，双方当事人对徐雪娥1985年9月18日在工作期间受伤系工伤并无异议，但对2007年7月至2013年2月期间，建泰纺织公司每月发放436元的性质存在争议，本院认为，本案双方当事人对建泰纺织公司每月发放的436元虽无书面约定，但结合本案事实，傅荣新自1995年6月调入徐雪娥单位工作后，一直在家照�徐雪娥，而未去单位实际工作，建泰纺织公司发放傅荣新工资至其退休的行为，应视为双方已对由傅荣新在家专职护理徐雪娥并由建泰纺织公司发放工资达成一致约定。傅荣新退休后，因徐雪娥仍需护理，双方虽未有书面约定，但建泰纺织公司仍每月发放436元的行为，应视为双方对由傅荣新退休后继续在家护理徐雪娥的约定。但是，本案由于历史的原因，徐雪娥在工作期间受伤后并未进行工伤认定以及伤残鉴定，所以按照现有的《工伤保险条例》来支付徐雪娥的护理费于法无据，因此，对于徐雪娥要求建泰纺织公司按照浙江省在岗职工年平均工资50%的标准增加护理费的主张，本院不予支持。但由于经济的增长以及社会消费水平的普遍提高，并从本案的特殊性以及社会的公平正义等各种因素综合考虑，适当增加徐雪娥护理费对本案而言更具合理性。为此，本院酌�将其护理费适当调整为每月700元。
综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，但实体处理结果稍有不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桐乡市人民法院（2016）浙0483民初1837号民事判决；
二、桐乡市建泰纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐雪娥2013年3月至2016年10月的护理费30800元，并自2016年11月起，建泰纺织公司于每月10日前支付徐雪娥护理费700元，支付至徐雪娥去世时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人徐雪娥的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人桐乡市建泰纺织有限公司的其他诉讼请求；
一审案件受理费10元，由桐乡市建泰纺织有限公司负担；二审案件受理费各10元，由上诉人桐乡市建泰纺织有限公司和上诉人徐雪娥各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 樊钢剑
审判员 张波诚
审判员 梁建琴
二〇一七年一月十二日
书记员 李 洁