江西省吉安县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）吉刑初字第126号
公诉机关江西省吉安县人民检察院。
附带民事诉讼原告人（被害人）周某，男，1985年11月18日出生，汉族，初中文化，家住吉安县永阳镇。
诉讼代理人尹远明，江西钧略律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告人罗某，男，1976年12月27日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，家住吉安市吉州区。2007年7月17日因犯非法拘禁罪，被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑十个月。2014年12月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪被吉安县公安局刑事拘留，2015年2月6日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
辩护人兼附带民事诉讼代理人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师，代理权限：特别授权。
辩护人邬志勇，江西求正沃德律师事务所律师。
被告人胡某，男，1986年12月30日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，小学文化，无业，家住吉安市吉州区。2004年2月20日因犯寻衅滋事罪，被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑二年。2014年12月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪被吉安县公安局刑事拘留，2015年2月6日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
被告人邵某，男，1984年6月1日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，家住吉安市吉州区。2004年11月5日因犯寻衅滋事罪，被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑一年五个月。2015年5月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被吉安县公安局刑事拘留，2015年6月12日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
被告人杨某，男，1977年5月15日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，家住吉安市吉州区。1998年1月20日因犯诈骗罪，被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。2015年5月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被吉安县公安局刑事拘留，2015年6月12日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
被告人甘某，男，1973年11月30日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，家住吉安市吉州区。2002年7月11日因犯故意伤害罪，被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑三年，2009年10月29日因犯贩卖毒品罪，被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元，2012年5月1日刑满释放。2015年3月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被吉安县公安局刑事拘留，2015年3月19日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
附带民事诉讼被告人谢某，男，1972年3月7日出生于江西省南昌市，汉族，家住南昌市西湖区。
诉讼代理人戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师，代理权限：一般代理。
江西省吉安县人民检察院以吉检公诉刑诉（2015）105号起诉书指控被告人罗某、胡某犯故意伤害罪、被告人甘某犯寻衅滋事罪，于2015年6月29日向本院提起公诉。2015年6月30日，江西省吉安县人民检察院以吉检公诉刑追诉（2015）1号追加起诉决定书指控被告人邵某、杨某犯故意伤害罪，向本院追加起诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人周某向本院提起附带民事诉讼。
本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭合并审理了本案。吉安县人民检察院指派检察员裴建红出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人周某及其诉讼代理人尹远明、被告人罗某及其辩护人兼民事代理人罗瑞华、辩护人邬志勇、被告人胡某、邵某、杨某、甘某、附带民事诉讼被告人谢某的委托代理人戴佑鹏，鉴定人何镜清等到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉安县人民检察院指控：
2014年12月20日12时许，被告人罗某得知被害人周某带领多人到吉安县登龙乡荷塘村白泥矿找其老板谢某结账，认为周某等人是有意挑事，故决定报复周某。被告人罗某先后纠集被告人胡某、甘某、邵某、杨某等人携带斧头、菜刀等工具，分乘三辆小汽车至登龙乡荷塘村白泥矿。被告人罗某先冲下车与周某发生拉扯，随即被告人胡某、邵某、杨某、甘某等人携带斧头、菜刀下车向被害人周某冲去，被告人胡某、邵某、杨某持工具砍伤被害人周某头部、右手腕、左前臂、右臀等部位。此时被害人周某旁边的朋友想上前帮忙，被告人罗某立即掏出随身携带的一只疑似手枪击发一枪，将被害人周某的朋友吓退，被告人罗某等人即驾车离开现场。
2014年12月23日，经吉安浩然法医司法鉴定所鉴定，被害人周某的损伤程度暂定为轻伤一级，2015年3月16日，经吉安浩然法医司法鉴定所复验鉴定，被害人周某的损伤程度为重伤二级。
对指控的事实，公诉机关提交和出示了：1、被害人周某的陈述；2、证人谢某乙、彭某甲、李某、彭某乙、陈某、项某、欧阳某的证言；3、鉴定意见书；4、现场勘验笔录；5、扣押疑似手枪、说明、刀具清单及照片；6、五被告人的人口信息全项查询、前科犯罪记录证明材料，归案情况说明、辨认笔录；7、被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某的供述和辩解等证据证实。
指控认为，被告人罗某、胡某、邵某、杨某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条之规定，构成故意伤害罪，被告人甘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一项、第二十五条之规定，构成寻衅滋事罪，且被告人甘某具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之情节，系累犯，请求本院依法判处。
附带民事诉讼原告人周某诉称，被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某是受附带民事诉讼被告人谢某的指派，将其砍成重伤，并致五级伤残，诉请判处被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某及附带民事诉讼被告人谢某共同连带赔偿附带民事诉讼原告人周某经济损失1119940元，具体为：医药费50000元，误工费23400元，护理费13500元，住院伙食补助费225元，营养费225元，残疾赔偿金243090元，交通费7000元，食宿费30000元，后续治疗费700000元，精神抚慰金50000元，鉴定费2500元。并向法庭提供和出示了：1、入、出院记录、手术记录、影像诊断报告及身份信息；2、治疗费用发票及清单合计金额31858.82元；3、住宿费发票2713.2元；4、餐费发票5593元；5、交通费凭证3505元；6、伤残鉴定费发票1600元；7、受伤照片及吉安司法鉴定中心五级伤残鉴定书等五组证据。
附带民事诉讼原告人周某的代理人提出，本案是附带民事诉讼被告人谢某指使的，系本案主犯，不仅要依法承担刑事责任，还应承担连带民事赔偿责任。并提出伤残鉴定是在公安、公诉机关没有查清的情况下，由江西钧略律师事务所委托鉴定机关依法作出的，具有法律效力，应作为五被告人的定罪量刑依据。附带民事诉讼原告人提供的证据虽与诉请赔偿金额有一定差距，希望法庭根据实际情况依法判决。
被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某除对鉴定机关就被害人周某的损伤程度作出重伤二级的鉴定意见提出异议外，对公诉机关的其他指控均不持异议。对附带民事诉讼原告人周某的民事赔偿诉讼请求，要求法院依法判决。
被告人罗某的辩护人及诉讼代理人对公诉机关指控被告人罗某构成故意伤害罪的指控不持异议，但提出：1、本案只有伤害的故意，没有寻衅滋事的故意，属故意伤害犯罪；2、吉安浩然法医司法鉴定所对被害人周某的损伤程度评定为重伤二级的法医鉴定意见，鉴定程序不规范，鉴定方法不科学，不能采信；3、吉安浩然法医司法鉴定所对被害人周某损伤程度评定为轻伤一级的法医鉴定意见，依据较充分，请求依法采信；4、对于附带民事诉讼原告人的民事赔偿诉求，请求依法判决。并对附带民事诉讼原告人出示的证据提出如下质证意见：1、对入、出院记录、手术记录、影像诊断报告的真实性、合法性、关联性没有异议；2、对治疗费用发票及清单，认为只要是有正规的治疗票据，予以认可；3、对住宿费发票、餐费发票，认为与本案没有关联性、也不具合法性，不予认可；4、交通差旅费由法庭酌定；5、对受伤照片及吉安司法鉴定中心对原告人周某作出的伤残鉴定，认为该证据只能是民事赔偿的依据，而不能作为刑事案件的定案证据。
附带民事诉讼被告人谢某的代理人提出，被告人罗某纠集被告人胡某、邵某、杨某、甘某对被害人周某实施的伤害，纯属个人行为，没有证据证明是受附带民事诉讼被告人谢某的指使；在本案中，附带民事诉讼原告人负有过错；附带民事诉讼的赔偿范围只能是针对直接的物质损失即医药费用而不包括间接损失，原告人提出的后续治疗费、精神损失费、伤残赔偿金等都不属本案审理范围；原告人出示的伤残鉴定书应由司法机关委托鉴定，该证据取得的程序违法。对公诉机关出示的证据及附带民事诉讼原告人提供的证据，同意被告人罗某的辩护人及附带民事诉讼代理人提出的质证意见。
经审理查明：2014年12月20日12时许，被告人罗某得知被害人周某带领多人在吉安县登龙乡荷塘村白泥矿找谢某结账，决定去找周某。被告人罗某先后纠集被告人胡某、甘某、邵某、杨某等人携带斧头、菜刀等工具，分乘二辆小汽车至登龙乡荷塘村白泥矿。被告人罗某先下车与被害人周某发生拉扯，见状，被告人胡某、邵某、杨某、甘某等人携带斧头、菜刀下车冲向被害人周某，被告人胡某、邵某、杨某三人持斧头、菜刀等工具将被害人周某的头部、右手腕、左前臂、右臀等部位砍伤。此时，被害人周某旁边的朋友上前帮忙，被告人罗某立即掏出随身携带的一把疑似手枪击发一枪，将被害人周某的朋友吓退。随后，被告人罗某等人即驾车离开现场。
2014年12月23日，经吉安浩然法医司法鉴定所鉴定，被害人周某的损伤程度暂定为轻伤一级，2015年3月16日，经吉安浩然法医司法鉴定所复验鉴定，被害人周某的损伤程度为重伤二级。
被害人周某受伤后，先后到吉安县永阳医院、吉安市红十字医院住院治疗15天，并到南昌、北京等地医院进行检查治疗，造成医疗费用31858.82元、误工费80.5×（90＋15）=8452.5元、护理费118.7×15=1780.5元，营养费20元×15=300元、住院伙食补助20元×15=300元、住宿费2713.2元、交通费3505元，合计48910.02元的经济损失。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人周某的陈述，证实2014年12月20日上午10时许，和朋友谢某乙（绰号“小风”）、项某、彭某甲等人一起到吉安县登龙乡荷塘村白泥矿货场找老板谢某结账，电话联系谢某，谢某说不关他的事，于是项某又和谢某联系，谢某说要等一下，于是其和项某等人就在白泥矿货场等候。中午12时许，突然来了三辆车，从二辆车上下来七、八个人，将其围住，其中一叫“歪麻俚”的男子要拖其走，其不肯，“歪麻俚”就用枪指着，和“歪麻里”来的其他人就从身上掏出斧头、刀等工具将其砍倒在地，有人朝其头上、右手腕砍了，彭某乙看见想过来帮忙，就听见一声枪声，随后“歪麻俚”等人就离开了现场，其被彭某乙等人送往医院治疗。同时证实，受伤后在医院住院治疗15天。
2、证人谢某乙的证言及辨认笔录，证实2014年12月20日上午10时左右，周某打电话要其一起去吉安县登龙乡荷塘村白泥矿货场找老板谢某结账。到了货场，工作人员说谢某不在，于是就在白泥矿货场水泥路等候，期间项某和谢某进行了电话联系。12时左右，彭某甲和开挖掘机的师傅有事先离开，其和周某就站在水泥路上继续等谢某。这时来了三辆车，二辆黑色，一辆白色，有二辆车开到其和周某身边，从车上下来七、八个人，将周某围住，其中一个戴墨镜的男子要周某跟着走，周某不肯，“戴墨镜的男子就从腰间掏出一把枪指着周某，这一群年轻人就从腰间掏出斧头、刀等工具，其对戴墨镜男子劝说有什么事好好说，戴墨镜男子说不关其他人的事，其见戴墨镜男子手中有枪，就后退了，这群男子就将周某砍倒在地，其见有人按住周某，用斧头砍了右手。后看见二名男子朝货场这边跑过来，戴墨镜的男子就对着这几人的脚边开了一枪，其听见声枪声，就朝货场办公室方向翻山逃跑，离开了现场。同时辨认出被告人罗某就是2014年12月20日在吉安县登龙乡荷塘村白泥矿持枪开枪的人。
3、证人彭某甲的证言，证实谢某因挖白泥欠其和周某等人60余万元货款。2014年12月20日上午10时左右，看见谢某的车子往白泥矿方向去，就电话联系周某一同去找谢某结账，周某答应了。其和开挖掘机的师傅一起去吉安县登龙乡荷塘村白泥矿货场，不久彭某乙也过来了，过了一会儿周某、项某、“小风”三人也到了货场。到了货场，没有看见谢某，工作人员说谢某去矿上了，于是就在白泥矿货场水泥路等候，期间项某和谢某进行了电话联系。将近12时，其有事先离开了。12时许，其在回白泥矿货场的路上就接到彭某乙的电话说出事了，周某受伤了，赶到货场已经没有人了，只见地上有几滩血迹。
4、证人李某的证言，证实2014年12月20日上午11时30分许，到吉安县登龙乡荷塘村白泥矿货场，看见项某、周某等人在货场等老板谢某结账。中午12时50分左右，听见有人跑动，回头一看发现周某倒在地上，有四、五个人打完人后拿着刀之类工具往货场方向跑，坐二辆车子离开的，之后有人送周某去医院。同时证实2012年12月20日10时20分许，谢某和一个朋友到货场，之后其带谢某到矿区看看，在矿区转了一会儿，在登龙乡荷塘村山上的矿区，谢某说有人找他有事，于是开车回来并送谢某到永阳镇新哇村路口。
5、证人彭某乙的证言及辨认笔录，证实谢某欠其和周某等人几十万元货款。2014年12月20日上午10时左右，其电话和彭某甲联系，彭某甲说和周某、项某在吉安县登龙乡荷塘村白泥矿货场找谢某老板结账。其一人开车到了货场，周某说谢某把车仍在货场，人走了。期间，彭某甲因要给挖掘机加油就先走了。大概12时30分左右，来了二辆车开过来，从车上下来七、八个人，每个人手中都有砍刀、钢管等工具，对方就有人说了句你就是周某，问完后，一个戴黑色眼镜框的平头男子直接抓到周某衣领，这伙人就用刀、钢管对周某全身砍，还看见有一辆银灰色轿车停在那，车上下来四个人快速朝打架方向跑去，打周某的人与那四名男子相遇并互相打起来，那个戴黑色眼镜框的平头男子拿了一把黑色手枪，并朝地上开了一枪，那四个人就往停车的地方跑，和周某一起的朋友就往办公室后面跑，打周某的人就开车离开了。其就将周某送到永阳医院治疗。对方来了二辆车，有6
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7人，远处还停了一辆车，但那车上的人没有下来，之后离开时也是和那二辆车一起离开的。同时辨认出被告人罗某就是2014年12月20日在吉安县登龙乡荷塘村白泥矿出持枪开枪的人。
6、证人陈某的证言，证实2014年12月20日上午10时左右，其在吉安县登龙乡荷塘村白泥矿上班时，看见矿上办公室前空地上来了二辆车，后面又来了二辆车，来了有二十人左右，认识其中一个叫项某的，其他有永阳人，但不认识，只下来项某等三、四人，其他人都隐藏起来。大概11时30分左右，又来了一辆白色车子，后面跟着二辆车子停在矿区办公室楼前路上，从白色车上下来三、四个年轻人，后面二辆车上下来了十来个人，对前面车上下来的人进行殴打，双方都拿了东西，打了一会儿永阳镇那边其中一个人手受伤了，之后他们都乘车离开了现场，并带走打架的工具。并证实这些工具应该是刀具和铁棍之类的。
7、证人项某的证言，证实2014年12月20日上午11时左右，周某打电话要其一起到吉安县登龙乡荷塘村白泥矿货场找老板谢某结账。之后和周某、“老鼠”三人到了货场，但没有看见谢某，于是其和谢某进行了电话联系，谢某回复说今天是周末，周一再来。之后“老鼠”就离开去加油了，其和周某就在现场继续等。12时15分许，开来了二辆车，从车上下来五、六个人，每个人手中都拿着刀、钢管朝其二人走来，其看见对方的人是来打架的，就往边上走远一些，对方的人过来就揪周某的衣服，其继续往矿区办公室门口走，见对方没有针对其，就回头看，发现周某已经倒在地上，并且流了很多血。对方那些人就坐车离开，之后其要一个女的送周某去医院，其也离开了现场。
8、证人欧阳某的证言，证实2014年12月20日中午12许，听到吉安县登龙乡荷塘村白泥矿区办公楼前有打架的声音，出来一看，看见有几十人在办公楼前空地上，双方的人打完架了，很多人往登龙方向和安塘方向驾车走，办公楼前路边上有一个人受伤了，手喷血出来，之后有一个女人从一辆车子下来，将受伤人送走。
9、鉴定意见书证实被害人周某的损伤程度为重伤二级。
10、现场勘验笔证实案发现场情况及作案工具斧头一把和遗落的手机一部。
11、扣押疑似手枪及说明、刀具清单及照片证实用于作案的疑似手枪一把，凶器刀具、斧头五把的事实，并证实扣押的疑似手枪经检测无枪支必要构件。
12、人口信息全项查询、判决书及前科犯罪记录证明材料证实被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某的身份信息，同时证明被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某均曾因犯罪被判处刑罚的事实。
13、归案情况说明证实被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某均系抓获归案的。
14、被告人罗某的供述和辨认笔录，证明2014年12月20日接近中午时，得知被害人周某带领一些人到吉安县登龙乡荷塘村白泥矿找老板谢某结账，便想去矿区砍周某。于是电话要求“巴脚”（赖为佳）召集胡某、“枪枪”（系被告人甘某），同时其还电话联系“黄庆”（被告人杨某）、“黄剑”，要求二人各自叫上几个人带家伙向吉安县永阳方向赶过去。其和胡某、邵某、甘某同乘赖为佳驾驶的车辆前往，并带了一把枪，邵某带了二把斧头，在车上，其说了是去砍周某，大家都同意，并还打电话告诉了杨某是去砍周某的事。后杨某的车子跟上来，而“黄剑”的车还在安塘，于是领着杨某驾驶的车子开至登龙乡荷塘村白泥矿货场。一进货场水泥路，其发现周某站在水泥路边上，旁边还有一个不认识的人，二辆车开至离周某七、八米的地方停下，其先冲下车与周某发生拉扯，随即站在其身后的胡某、邵某、杨某、甘某等人携带斧头、菜刀向被害人周某冲去，胡某、杨某等人将被害人周某砍伤，具体怎样砍的没有看清。此时货场入口处有十多人手持刀想冲上前帮忙，其立即掏出随身携带的手枪击发一枪，将被害人周某的人吓退，然后驾车离开现场。同时辨认出其所说的“黄庆”为被告人杨某，“巴脚”为赖为佳，“枪枪”为被告人甘某，并辨认邵某也参加了砍人。
15、被告人胡某的供述及辨认笔录，证明2014年12月20日11时许，接到罗某的电话说去矿上看一下，于是其和罗某、邵某、甘某同乘赖为佳（绰号“八角”）驾驶的越野车辆前往吉安县方向，在车上罗某说是有一个人总在矿上搅事，今天又带了人在那边不知想干什么，去看看。马上到矿区时，罗某告诉其说后面跟着的轿车有一把菜刀，叫其拿到，下车后，到后面的车中拿了一把菜刀放在身上，并看见车里面有三个不认识的男子。车子开到登龙乡荷塘村白泥矿货场，一进货场水泥路，其发现周某站在水泥路边上，旁边还有一个不认识的人，二辆车开至离周某七、八米的地方停下，罗某先冲下车与周某发生拉扯，并把对方摔在地上，其和邵某、甘某、罗某将周某围住，之后，其和邵某、甘某三人持刀一起去砍对方男子，其用刀背砍了对方的头，准备再砍时，看见对方右手腕被砍裂了，就没有再砍，就用脚踢了一脚。邵某、甘某是拿斧头，他们二人具体如何砍，看不清楚。转身看见对方有七、八个人拿刀、铁棍围过来，罗某说不关他们的事，他们准备砍人时，听到一声枪声，并看见罗某手中拿着一把疑似枪的东西，对方听见枪声后，都后退，坐车跑了。同去的还有二辆车子，其中一辆跟着进了货场，上面好像下来了三个人，都不认识。另外一辆是打完架后才赶到的，上面的人没有下车。作案的刀具在被抓获时被公安机关扣押了。同时辨认出被告人甘某参与了打架。
16、被告人邵某的供述，证明案发当天上午10时许，和甘某在一起玩时接到罗某的电话，要其和甘某同他去处理一点事情。在宏泰宾馆门口和甘某坐上了赖为佳开得越野车，罗某当时坐在车上，胡某腰上插着二把菜刀刚上车。在去吉安县的路上，罗某说了去吉安县的目的，说在吉安县永阳的白泥矿有点股份，现在有人在矿上闹事，要他们一起去看看，当时还询问胡某的菜刀是哪里来的，后来还发现车后坐下面多了几把菜刀、斧头。一共去了三辆车，另外一辆是“阿仔”带几个人，还有一辆事后听说是罗某的三菱越野车，但当时没看见，可以肯定这辆车的人没有参与打架。到了登龙乡荷塘村白泥矿货场，罗某先冲下车与周某发生拉扯，并把对方摔在地上，其和胡某各持菜刀先砍了周某，“阿仔”也持刀砍了周某，因当时场面混乱，每个人持什么工具、砍了哪个部位都没注意。砍的过程中，对方有七、八个人拿刀、铁棍围过来，罗某拿着一把疑似枪的东西，说不关他们的事，然后开了一枪，对方听见枪声后，都跑掉了。被砍伤的人也被抬走，其这边的人也坐车离开现场。其本人、胡某、“阿仔”都砍了周某，甘某拿了工具在身后，但其没看见他砍人。
17、被告人杨某（绰号“阿仔”）的供述，证明2014年12月20日上午10时许，接到罗某的电话，要其带“家伙”赶紧去吉安县，于是其联系“阿文”（刘美炎）开了一辆黑色“帕萨特”车来接，在车上还有另外一个不认识的男子，其带了四把菜刀上车往吉安县永阳方向去，在吉安县安塘加油站和罗某会合，胡某从其车上拿了三把菜刀过去。其乘坐的黑色轿车跟着罗某的车到了登龙乡荷塘村白泥矿货场，罗某他们先下车朝周某冲过去，对方摔倒在地上，胡某等人持菜刀围着周某砍，其看见后也下车持刀砍了周某头部一、二下，随后对方有七、八个人拿刀、铁棍冲过来，与他们对峙不到一分钟，听见枪声后，对方都跑掉了。之后罗某、胡某上车离开，其也坐上“阿文”的车跟着离开，这时罗某的车刚过来，之后那辆车也跟着离开了。和罗某坐同一辆车的人有甘某、赖为佳、邵某、胡某，其是和“阿文”及“阿文”的一个朋友坐同一辆车，“阿文”及其朋友在现场没有干什么。
18、被告人甘某的供述，证明案发当天上午10时许，和邵某在一起玩时，邵某接到罗某的电话，要其和邵某一起去吉安县永阳镇打一转。后和邵某坐上了赖为佳开得越野车，罗某和胡某都是坐同一辆车。在车上，罗某说吉安县安塘白泥矿的老谢被一帮人拦住了，一起去看一下，一路上罗某说怕吃亏，联系其他人买刀。在安塘加油站，停了一会儿，来了一辆黑色“帕萨特”轿车，车上有三人，其中认识一个叫“阿仔”（系被告人杨某）的人从车上拿了几把菜刀、几把斧头递到其坐的车上，然后二辆车共八人去了安塘白泥矿。车到了白泥矿货场，罗某先冲下车与周某发生拉扯，邵某和胡某各持菜刀冲上去，“阿仔”也持刀冲上去，四人围住砍周某。其也拿了一把刀跟了上去。收手走向车时，对方七、八个人冲过来砍人，罗某拿着一把疑似枪的东西，说不关他们的事，然后开了一枪，对方听见枪声后都跑掉了。其这边的人也坐车准备离开现场，又有一辆车过来，罗某就示意这车跟着我们前面二辆车离开现场。
19、附带民事诉讼原告人提供的入、出院记录、手术记录影像诊断报告、治疗费用发票及清单、住宿费发票、交通费凭证等证据证实为治疗受伤所造成的经济损失为48910.02元。
上述证据，经庭上举证、质证，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本案控、辨双方及附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人争议的焦点为：
1、吉安浩然法医司法鉴定所对被害人周某损伤程度所作的重伤二级的法医鉴定是否能采信为定案依据；2、被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某的犯罪行为是在实施寻衅滋事犯罪行为过程中，同时还符合故意伤害罪的构成要件，还是单纯的故意伤害犯罪；3、附带民事诉讼原告人通过律师事务所委托鉴定机关作出的伤残鉴定意见能否采信为定罪量刑依据；4、附带民事诉讼原告人遭受经济损失的赔偿范围和赔偿金额的确定；5、附带民事诉讼被告人谢某是否应承担连带赔偿责任。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
1、虽被害人周某不配合司法机关对伤害后果进行重新鉴定，但法庭审理查明，吉安县公安局依法委托吉安浩然法医司法鉴定所2014年12月23日对被害人周某损伤程度所作的吉浩司鉴（2014）临监字第1297号法医临床鉴定意见，是在被害人周某受伤右手功能丧失度无法确定的情况下，暂定为轻伤一级，属一种不确定性的鉴定意见，不能作为定案依据。2015年3月16日吉安浩然法医司法鉴定所根据被害人受伤治疗近3个月后恢复程度，作出吉浩司鉴（2014）临监字第1297号的复验鉴定意见书，明确评定被害人周某的损伤程度为重伤二级的法医鉴定意见，程序合法，鉴定真实、科学，该鉴定意见应予采信。故被告人罗某的辩护人及附带民事诉讼代理人、附带民事诉讼被告人的代理人提出本案被害人周某的损伤程度应采信为轻伤一级的法医鉴定意见而不应采信重伤二级的法医鉴定意见与事实和法律规定不符，不予采信。
2、法庭审理查明，被告人胡某、邵某、杨某、甘某是在被告人罗某的指使和授意下，藐视社会公德，借故生非，肆意殴打他人，五被告人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，在寻衅滋事犯罪过程中，五被告人殴打他人致重伤二级，其行为同时符合故意伤害罪的构成要件，依法律规定，应依照处罚较重的故意伤害罪定罪处罚。此外，根据公诉机关指控和法庭查明的犯罪事实，被告人甘某虽然没有持刀直接伤害被害人周某，但在被告人罗某的纠集下，被告人甘某明知是去肆意殴打他人，仍然持刀积极参与犯罪活动，只是在犯罪过程中看见同案被告人已将被害人周某砍倒在地的情形才没有实施砍人的行为，被告人甘某主观上有随意殴打他人的故意，客观上也伙同本案其他被告人持刀冲到了对被害人的面前，被告人甘某的行为属故意伤害罪的共同犯罪，应以故意伤害罪定罪处罚。辩护人提出本案没有侵犯公共秩序，只构成故意伤害罪的意见不符合本案事实和法律规定，不予以采信。
3、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”之规定，附带民事诉讼原告人向法庭提供的伤残鉴定不是司法机关委托鉴定机关作出的，且审理期间附带民事诉讼原告人不配合审判机关对该损伤结果进行重新鉴定，该伤残鉴定不符合刑事案件鉴定意见的取得程序，不能作为本案刑事部分定罪量刑依据。此外，伤残赔偿金也不属于附带民事诉讼的审理范围，故被告人罗某的辩护人及附带民事诉讼代理人、附带民事诉讼被告人的代理人提出附带民事诉讼原告人提供的伤残鉴定意见书不能作为本案证据的意见符合法律规定，予以采纳。
4、附带民事诉讼原告人周某要求被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某赔偿经济损失的要求，理由正当，予以支持，但其诉求赔偿金额中部分没有证据证明及不符合法律规定，本院不予全部支持。根据原告人向法庭提供的经济损失凭证据实核算确定，原告人的损失核定如下：医疗费用31858.82元，误工费因原告人仅提供了身份证信息，法庭据此按80.5元／天的标准，结合原告人受伤情况酌情赔偿即80.5×（90＋15）=8452.5元，护理费118.7×15=1780.5元，住院伙食补助费、营养费赔偿金额按20元／天标准计算，即营养费20元×15=300元，住院伙食补助20元×15=300元，住宿费凭票据据实核定为2713.2元，交通费凭票据据实核定为3505元，合计48910.02元。因餐费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金不属附带民事诉讼赔偿范围，故上述费用均不予支持。
5、庭审查明，原告人周某没有提供证据证明被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某实施的伤害行为是受附带民事诉讼被告人谢某的指使，公诉机关指控的犯罪证据中也无证据证实附带民事诉讼被告人谢某参与了实施伤害原告人周某的事实，故原告人周某要求附带民事诉讼被告人谢某共同承连带担民事侵权责任的证据不足，不予支持。附带民事诉讼被告人谢某不承担附带民事原告人遭受经济损失的赔偿责任。附带民事诉讼被告人谢某的代理人提出，谢某与被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某的犯罪行为没有任何关联，各被告人是受附带民事诉讼被告人谢某的指使没有任何依据的意见属实，本院予以采信。
综上，本院认为，被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某公然藐视社会公德，借故生非，肆意殴打他人，在寻衅滋事行为过程中，故意非法损害他人身体健康并至重伤二级，五被告人的行为均已构成故意伤害罪。吉安县人民检察院对被告人罗某、胡某、邵某、杨某的指控事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立。公诉机关对被告人甘某指控的犯罪事实清楚，证据充分，但适用法律不当。
在实施故意伤害的共同犯罪中，被告人罗某起纠集、组织作用，被告人胡某、邵某、杨某积极参与并具体实施伤害行为，均起主要作用，系本案主犯；被告人甘某起次要作用，系本案从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗某、胡某、邵某、杨某曾因犯罪被判处刑罚，有犯罪前科，依法应酌情从重处罚，被告人甘某曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，并应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚。案发后，被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某当庭认罪，可酌情从轻处罚。
附带民事诉讼原告人周某遭受被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某的伤害，要求赔偿经济损失符合法律规定，予以支持，但其诉求赔偿金额中没有证据证明及不符合法律规定的部分，本院不予支持。根据原告人向法庭提供的经济损失凭证，依法据实核算遭受的经济损失48910.02元，由被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某共同赔偿。
因原告人没有证据证明被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某实施的伤害行为是受附带民事诉讼被告人谢某的指使，公诉机关的起诉书也没有指控附带民事诉讼被告人谢某，故原告人周某要求附带民事诉讼被告人谢某共同承担连带民事侵权赔偿责任的证据不足，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月31日起至2018年10月30日止。）
二、被告人胡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月31日起至2018年10月30日止。）
三、被告人邵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月9日起至2019年3月8日止。）
四、被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月9日起至2019年3月8日止。）
五、被告人甘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月9日起至2018年5月8日止。）
六、被告人罗某、胡某、邵某、杨某、甘某共同赔偿附带民事诉讼原告人周某经济损失48910.02元；（上述款项限判决生效后三十日内给付。）
七、驳回附带民事诉讼原告人周某对附带民事诉讼被告人谢某的诉讼请求；
八、驳回附带民事诉讼原告人周某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 彭洪基
代理审判员 罗丽群
人民陪审员 王 智
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 匡慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
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行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
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