吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第365号
上诉人（原审被告）：吉林龙潭建筑工程有限责任公司。住所：吉林市龙潭区。
法定代表人：刘国才，董事长。
被上诉人（原审原告）：杨守民，男，1967年4月15日生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区。
委托代理人：栾流星，吉林市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吉林化学工业园区建设开发有限公司。住所：吉林市龙潭区。
法定代表人：孙维国，董事长。
委托代理人：于毛，该公司职员。
委托代理人：浦克，吉林白桦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吉林市铭山实业有限责任公司。住所：吉林市龙潭区。
法定代表人：倪士富，总经理。
委托代理人：杨娜，该公司法律顾问。
上诉人吉林龙潭建筑工程有限责任公司（以下简称龙建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙建公司法定代表人刘国才，被上诉人杨守民及其委托代理人栾流星，被上诉吉林化学工业园区建设开发有限公司（以下简称化工园区公司）委托代理人于毛、浦克，被上诉人吉林市铭山实业有限责任公司（以下简称铭山公司）委托代理人杨娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨守民在原审时诉称：我与龙建公司于2010年6月20日签订防水工程施工合同，对化工园区展厅屋面的隔气层、防水层进行施工，我按合同的约定施工并交付使用，而龙建公司不按合同的规定给付相应的工程款。被告化工园区公司为本案受益人，拖欠涉案工程农民工工资43000元，并代表吉林市化学工业循环经济示范园区管理委员会，理应支付本案工程人工费。故原告诉至法院，要求：1.判令被告龙建公司与铭山公司连带给付工程款126992元，化工园区公司在未给付工程款内承担责任；2.诉讼费由被告承担。
龙建公司在原审时辩称：涉案项目不是我公司实际施工的，而且我公司也没有第五项目部，亦没有合同，我公司从铭山公司拿到一份协议，该工程的实际施工人是第三人铭山公司。
化工园区公司在原审时辩称：铭山公司借用龙建公司的资质，与我方签订施工合同，实际施工方是铭山公司，工程款已与铭山公司结算并已付清，与铭山公司不存在债权债务关系，所以原告不应向我公司主张工程款。
铭山公司在原审时辩称：原告主体不适格，我公司把涉案工程包给王德生，王德生干的该项工程与我公司无关，而且该工程与王德生现金结算完毕。
原判决认定：龙建公司第五项目部（甲方）与坤乐建材商店（乙方）签订防水施工合同，甲方委托代表人为王德生，乙方委托代表人为原告杨守民，双方约定由乙方承包化工园区展厅屋面隔气层、防水层，工程造价为隔气层14元／平方米，隔水层32元／平方米，工期自2010年6月20日至2010年6月30日。2010年11月20日，甲方验收决算人王德生与乙方坤乐建材商店的代表杨守民签订验收决算书，决算隔气层1432平方米×14元／平方米＝20048元，防水1406平方米×2遍×32元／平方米＝89984元，后又增加墙体保温212平方米×80元／平方米＝16960元，工程价款合计126992元。该工程实际施工人系原告杨守民。
坤乐建材商店承包的化工园区展厅屋面隔气层、防水层及墙体保温工程系化工园区展览馆项目的一部分，化工园区公司将化工园区展览馆项目发包给龙建公司，该工程的实际施工人系铭山公司，铭山公司将该工程中的部分工程分包给王德生，其中包括化工园区展厅屋面隔气层、防水层及墙体保温，现该工程已交付使用。
化工园区管理委员会于2012年3月13日作出《关于﹤吉林省吉林市中级人民法院协助调查函﹥的复函》，载明：“2011年7月4日，受吉林化工园区管委会委托，吉林化学工业园区建设开发公司与吉林市亿城石油焦有限公司、吉林市铭山实业有限公司达成工程决算协议，对化工园区展览馆项目……进行结算，三项款额合计8309万元，已给付2109万元，余款6200万元由龙潭区财政局及吉林市龙祥国有资产经营有限公司另行签署协议。”现所有款项，由吉林市龙祥国有资产经营有限公司已经全部支付给铭山公司。
原判决认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，本案中，第三人铭山公司借用龙建公司资质与化工园区公司签订的建设工程施工合同，为无效合同。坤乐建材商店与龙建公司第五项目部签订防水工程施工合同，因坤乐建材商店无建筑施工资质，且原告杨守民为该工程实际施工人，其作为公民个人，亦不具有建筑施工资质，故上述合同亦为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案中，铭山公司自认其将该工程中三楼展厅的部分工程分包给王德生个人，虽然铭山公司抗辩其已与王德生结算完毕，但是没有提供相应的证据予以证明，杨守民作为该工程的实际施工人，其已尽到了举证责任。同时，该工程现已实际使用，化工园区公司与铭山公司已经就展览馆工程进行了结算，工程款已经全部支付给铭山公司，在庭审中，化工园区公司亦未对该工程质量提出异议，故第三人铭山公司应承担给付工程款的责任。同时，被告龙建公司将其建设施工资质借给第三人铭山公司，与化工园区公司签订建设工程施工合同，因此出借单位龙建公司和借用人铭山公司应为共同诉讼人，故原告杨守民请求被告龙建公司与第三人铭山公司参照合同约定连带给付工程价款即126992元，本院予以支持。
被告化工园区公司与化工园区展览馆建设项目的实际施工人铭山公司已结算完毕，并支付了全部工程款，故原告要求被告化工园区公司在未给付工程款范围内承担责任的诉请本院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原判决主文：一、第三人吉林市铭山实业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告杨守民支付工程款126992元；二、被告吉林龙潭建筑工程有限责任公司与第三人吉林市铭山实业有限责任公司对上述工程款126992元负连带给付责任；三、驳回原告杨守民的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人龙建公司不服，向本院提起上诉。请求依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：1.原判决认定坤乐建材商店与龙建公司第五项目部签订防水工程施工合同是错误的。上诉人从未成立“第五项目部”，更未以其名义与坤乐建材商店签订防水施工合同。2.上诉人与被上诉人杨守民没有合同关系，不是合同相对人，不应承担任何形式的民事责任。3.原判决以上诉人龙建公司出借资质为由，将我公司列为共同诉讼人并判决承担连带给付责任，没有法律依据。故请求二审法院依法公正审理，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨守民辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
被上诉人化工园区公司辩称，原审判决没有判决化工园区公司承担责任正确。
被上诉人铭山公司辩称：同意上诉人陈述的第一、二项上诉理由。关于连带责任应由法院依法认定。
二审审理期间，被上诉人铭山公司向本院提交付款票据复印件4件，证明铭山公司受王德生的委托已支付杨守民工程款133700元，杨守民已经收到了该工程全部工程款。上诉人龙建公司质证后表示与我方无关；被上诉人杨守民质证后表示，此证据不是新证据，且该证据均是复印件，如果原件在审计部门复印件也应盖章。7169号请款单与本案无关，也不是本案诉讼工程产生的工程款。2009年9月24日票据与本案无关，款项不是涉案工程项目的工程款；被上诉人化工园区公司质证后表示无异议。
本院经审查后认为，该组证据不属于新的证据，本院不予采纳。
本院审理查明的事实与原判决认定的事实无异。
本院认为：上诉人龙建公司与被上诉人化工园区公司签订《建设工程施工合同》，约定“化工研发中心三层框架及消防水泵房工程”由龙建公司承包。上诉人龙建公司提供的《协议书》中亦写明，铭山公司以龙建公司名义承包化工园区展览馆建设项目，系该项目的实际施工方。故可以认定，铭山公司不具有建筑工程施工资质，铭山公司借用龙建公司资质，并以龙建公司的名义进行实际施工。2010年6月19日杨守民代表坤乐建材商店与龙建公司第五项目部的代表王德生签订了防水施工合同，合同中加盖“龙建公司第五项目部”的公章，虽龙建公司主张其从未成立过“第五项目部”，但杨守民有理由相信系工程承包人龙建公司向其转包涉案工程。涉案工程现已实际交付使用，杨守民作为该工程的实际施工人有权要求转包人龙建公司支付工程款。且龙建公司出借建筑工程施工资质，作为共同诉讼人应当承担给付欠付工程价款的连带责任。故原判决正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2840元，由上诉人龙建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾淑娜
审 判 员 付 广
代理审判员 张 蕾
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 程美俊