上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪03刑终19号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王艳，女，1986年7月23日出生，户籍地江苏省。
辩护人刘小吾，国浩律师(南京)事务所律师。
原审被告人王某某，女，1975年9月25日出生，户籍地江苏省姜堰市。
上海市黄浦区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控被告人王艳、王某某犯假冒注册商标罪一案，于二○一七年五月三十一日作出(2017)沪0101刑初217号刑事判决。原审被告人王艳不服，提出上诉。本院于2017年7月7日立案并依法组成合议庭。经检察机关二次提出申请，本院决定延期审理后，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员房某某、代理检察员吴某某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)王艳及其辩护人刘小吾、原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据证人齐某某、范某某、陆某某的证言，“阿飞为东风”淘宝店交易记录，上海市公安局长宁分局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，北京(上海)新诤信知识产权服务有限公司的营业执照、鉴定证明，三星物产株式会社、惠普发展公司有限责任合伙企业的商标注册证、授权委托书，上海市长宁区发展和改革委员会出具的关于涉案销售假冒侵权惠普、三星商标硒鼓的价格认定意见书，上海市公安局长宁分局北新泾派出所出具的本案侦破的事实经过，连云港市赣榆区公安局沙河派出所出具的王艳被抓获及羁押的经过以及被告人王艳、王某某的当庭供述等证据认定，2016年3月起，被告人王艳、王某某经共谋共同销售假冒他人品牌的硒鼓等商品。王艳在其经营的“阿飞为东风”淘宝网店招揽客户，且出资为王某某租借房屋和购买硒鼓、假冒三星、惠普等品牌标签、包装盒等犯罪工具，并发货至王某某的租借暂住地。王某某则按照王艳发送的购买硒鼓的品牌、型号、数量及送达地址的信息，采用空硒鼓灌充碳粉，加贴假冒惠普、三星品牌标签和塑封、包装后，通过快递公司送达客户。王某某按每月领取工资形式与王艳结算基本报酬。至案发，王艳在“阿飞为东风”淘宝网上已销售的假冒惠普、三星品牌的硒鼓经营额计人民币16万余元(以下币种均为人民币)。2016年10月25日和10月27日，王艳、王某某分别在各自暂住地被公安人员抓获。2016年10月28日，民警在王艳、王某某暂住地内查获三星、惠普品牌硒鼓共计一千余个及三星、惠普等品牌标签、包装盒、封口机、胶枪等物。经鉴定，上述假冒三星、惠普等品牌硒鼓共计价值24万余元。
原判认为，被告人王艳、王某某经共谋后，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达40万余元，情节特别严重，其行为显已触犯刑律，均构成假冒注册商标罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。其中，被告人王艳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚；但被告人王艳到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人王某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人王某某到案后能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚；综合被告人王某某的犯罪情节和悔罪表现，且其系怀孕的妇女，故依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项之规定，分别以假冒注册商标罪判处被告人王艳有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人王某某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人王艳、王某某已销售假冒注册商标商品的违法所得，责令退赔上缴国库；查获的涉案假冒注册商标的硒鼓、标签、包装盒、封口机、胶枪等，予以没收。
上诉人王艳辩称其在网上销售假冒硒鼓时存在大量虚拟“刷单”销售情况，且其曾向他人销售过其注册的苏美、永诚牌硒鼓，原判认定的数额有误，请求二审法院依法改判。其辩护人认为：1、上诉人王艳曾向他人销售过其注册的苏美、永诚牌硒鼓，查获的硒鼓不一定全部用于假冒注册商标犯罪，故查获部分的硒鼓不应计入犯罪数额；2、碳粉并非硒鼓的核心技术，在废弃三星、惠普硒鼓中加入其他品牌的碳粉，不属于侵犯整个硒鼓的注册商标权。综上，请求二审法院对王艳减轻处罚，并适用缓刑。此外，辩护人在二审庭审时为证实其观点，当庭出示了南京跃武办公耗材销售中心、南京美益多电子科技有限公司以及南京中原房地产营销顾问有限公司负责人、员工的调查笔录，相关银行交易明细，上述三家公司处拍摄的苏美牌硒鼓包装照片打印件及样品，苏美牌商标注册证等证据。
原审被告人王某某对起诉指控的基本事实及证据无异议，但辩称查获的硒鼓中部分欲作为苏美、永诚品牌出售，请求二审法院依法改判。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定王艳、王某某犯假冒注册商标罪并销售共计20万余元的事实清楚，证据确凿，但检察机关二审期间至保管单位仓库进行清点时发现，涉案物品中有无品牌的硒鼓、佳能牌硒鼓以及被无标示的标签纸覆盖原品牌的硒鼓共计188个，与扣押清单记载情况不符。据此，建议二审法院依法改判。为证实上述意见，检察机关在二审庭审时，当庭出示了检察员前往涉案暂扣物品仓库查验的工作情况以及相关刑事摄影照片。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。
根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
1、关于保管的涉案暂扣物品与扣押清单记载不符的问题。上海市人民检察院第三分院认为，二审期间检察员至涉案暂扣物品仓库进行清点发现存在与扣押清单记载不符的情况。经查，上海市公安局长宁分局在对王某某、王艳暂住地进行搜查过程中，依法搜查并扣押了涉案假冒三星、惠普品牌硒鼓一千余个及三星、惠普标贴、包装盒、气泡袋等物品，随后制作详细的扣押决定书和扣押清单，并经上诉人、原审被告人、见证人签名确认，整个过程均符合法律及有关规定，客观真实地反映了现场扣押情况。由委托单位长宁分局警保处、长宁分局北新泾派出所盖章，以及保管单位上海新诤信知识产权公司盖章的《涉案财务委托保管书》《涉案财物委托保管清单》可以证实，由于涉案财物数量多、体积大等原因，公安机关依法将扣押物品委托上海新诤信知识产权公司保管，保管单位对公安机关扣押并委托保管的涉案物品的具体名称及数量予以确认。据此，可以判断检察机关在扣押一年后发现暂扣物品与扣押清单载明不符，是由于保管单位保管不力造成其他非涉案物品混入所致。检察机关的相关出庭意见，本院不予采纳。
2、关于已销售假冒注册商标商品的数额认定问题。上诉人王艳在庭审时辩称，其在淘宝网店销售假冒硒鼓时自己虚拟“刷单”或通过他人帮助虚拟“刷单”。但经辩护人、检察员多次取证均无法提供证据证明王艳在销售过程中存在虚拟“刷单”情况，故上诉人王艳的相关辩解缺乏证据支持，与查明的事实不符，本院不予采纳。
3、关于扣押的假冒注册商标商品的认定问题。上诉人王艳及其辩护人认为，王艳曾向他人销售过其注册的苏美、永诚品牌硒鼓，扣押的硒鼓并不是全部用于假冒注册商标犯罪。经查，根据“阿飞为东风”淘宝店交易记录证实，上诉人王艳在其经营的“阿飞为东风”的淘宝网店上销售假冒惠普、三星品牌硒鼓共计16万余元；上诉人王艳、原审被告人王某某到案后亦对他们一起生产、销售假冒惠普、三星品牌硒鼓的犯罪供认不讳。王某某的在案供述，证实因为和王艳是老乡，所以他们一起合伙做假冒硒鼓生意；自2015年12月至今所生产销售的全部是假冒惠普、三星、兄弟、联想、松下等六个品牌的硒鼓。王艳的在案供述，证实在其和丈夫做文具生意期间，经常有顾客向他们咨询购买各类假冒硒鼓，因文具生意不好，于是2015年12月她和老公就想到一起做假冒硒鼓生意，他所开的“阿飞为东风”网店内所销售的惠普、三星等硒鼓都是假冒的，所购买来的原材料也都用来假冒惠普硒鼓，其他三星、松下、佳能、兄弟、联想做的比较少。公安机关出具的搜查笔录、扣押清单证实，公安人员在王艳、王某某暂住地查获一千余个假冒惠普、三星品牌的硒鼓以及惠普防伪标、包装盒、包装盒标贴等，未发现苏美牌、永诚牌硒鼓商标、包装盒等物品。综合上述证据，可以证实这些扣押的硒鼓将用于假冒惠普、三星商标。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，应当计入非法经营数额。辩护人在二审期间虽然提供了证人证言、银行交易明细，照片打印件等证据，但无确凿证据证明王艳曾向他人销售过苏美、永诚品牌的硒鼓，故上诉人王艳及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
4、关于在废弃三星、惠普硒鼓中加入其他品牌的碳粉，是否构成假冒注册商标罪的问题。经查，上诉人王艳、原审被告人王某某回收废弃三星、惠普硒鼓后，在未经注册商标所有人许可的情况下，在空硒鼓内灌充碳粉，并加贴假冒惠普、三星品牌标签、塑封、包装后予以销售，该行为侵害了相关商标权利及品牌信誉，王艳辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王艳、原审被告人王某某经共谋后，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，又销售该假冒注册商标的商品，非法经营数额达40万余元，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人王艳招揽客户，出资购买犯罪工具，并指使王某某实施犯罪，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚；原审被告人王某某听从王艳指挥加贴假冒品牌标签等，并通过快递送达客户，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。王艳、王某某到案后均能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院第三分院建议改判的意见，本院不予支持。原判根据王艳、王某某的犯罪事实、数额、情节等，对其作出的量刑并无不当。王艳及其辩护人关于对王艳适用缓刑的上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦 珏
审判员 高卫萍
审判员 程亭亭
二〇一七年十二月二十九日
书记员 蓝 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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