吉林省敦化市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）敦民初字第2992号
原告：黄宝树，住敦化市。
委托代理人：王鲁民，吉林衡佳律师事务所律师。
委托代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。
被告：敦化市医院。
法定代表人：王琦，院长。
委托代理人：许家祥，敦化市医院骨科主任，住敦化市。
委托代理人：金承奎，吉林敖东律师事务所律师。
原告黄宝树诉被告敦化市医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年12月19日受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄宝树及其委托代理人王鲁民、刘景海，被告敦化市医院委托代理人许家祥、金承奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月1日，原告因在单位院内车祸受伤，到被告处住院治疗，被告在治疗过程中延误最佳治疗时机，导致原告右大腿被截肢。要求被告赔偿原告伤残赔偿金23217.82元×20年×60%×44%=122590.08元；误工费2435元／21.75天×150天×44%=7388.96元；护理费108.59元×60天×44%=2866.77元；住院伙食补助费100元×30天×44%=1320元；残疾辅助器具费用166784.99元{1、大腿假肢费4万元×7次（20年每3年更换一次）×44%=123200元，大腿假肢维修保养费4万元×10%×13年（20年-7年／更换次数的当年）×44%=22880元，大腿假肢安装期间的护理费124.08×30×7×44%=11464.99元，大腿假肢安装期间食宿费50元×30天×7次×2人／次×44%=9240元】；精神损害抚慰金2万元；鉴定费7800元，鉴定交通费140元；以上合计328890.80元，由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：原告陈述不是事实，起诉无理。敦化市医院在原告黄宝树的诊疗过程中，无任何过错。一、原告被铲车撞伤一小时后来敦化市医院就诊。初步诊断为右股骨髁上开放粉碎性骨折、创伤失血性休克（极高危险组）。因为原告病情危重，敦化市医院积极抢救生命，保肢治疗，骨折视病情变化择期手术治疗，并对病人家属告知，病人家属同意该治疗计划并签字。抢救12小时后病人意识恢复，但烦躁、躁动，查体不能配合，恶心呕吐数次，呕吐物为胃内容物，经普外医师会诊后，考虑病人外伤后应激溃疡，建议胃肠减压（此为首选治疗方案），遭病人家属拒绝并有家属签名确认（详见《拒绝或放弃医学治疗告知书》）。之后，给予维生素K3、胃复安肌注对症治疗（此为替代治疗方案，但是效果不如首选方案，如选用首选诊疗方案的话，就无需等到二天后病情症状才缓解），症状两天后缓解。入院后第二、三、四天病人状况欠佳，血压90／60mmhg，且不稳定，时有烦躁躁动，查体病人不能完全配合。右大腿远端、小腿近端弥漫性张力水泡形成，肢体末梢血运差，患肢皮温低，予以物理升温、为扩血管改善微循环并预防血栓形成故给予药物（血栓通）应用，口服利伐沙班10mg／次，日口服一次（《中国骨科之窗》“创伤骨科围手术期血栓筛查，预防及治疗”指导应用意见，应用时间为7-15天这一规定，此规定具备骨科行业权威性、规范性纲领）。12月5日病人住院四天后休克状况改善，血压检测100／60mmhg，查体能够配合，查体见小腿外侧至足趾远端感觉消失，补充诊断为腓神经损伤，予以营养神经对症治疗。肢体血管彩超检查显示血流变慢，血管管壁充盈，大腿远端、小腿弥漫性张力性水泡形成，皮肤条件差，创口红肿，经科室会诊意见，由于病人开放创口局部红肿，弥漫张力性水泡形成，骨折需暂行骨牵引复位治疗措施。骨牵引术后，经X线拍片显示由于断端粉碎严重，折端对位不良，对线尚可，肢体相对长度纠正恢复，病程病人体温持续高热，极度衰弱，白细胞计数高，血红蛋白45g／L，白蛋白32.8g／L。考虑感染，重度贫血，低蛋白血症，肢体血肿吸收热等与患者自身综合因素有关，以上症状均为创伤较大的骨折手术治疗的禁忌症。故先予以抗炎、间断输血、补充白蛋白支持疗法。高热状态持续两周后稳定（此时，距患者入院已经十七天），原告说延误治疗达17天，但是原告住院后由于伤情不具备手术条件，同时肢体肿胀进行性消退，下肢感觉平面进行性恢复，张力性水泡大部分吸收，血常规白细跑计数正常，血红蛋白90g／L，病人状态改善，条件符合《中华创伤骨科杂志》中《开放性骨折的诊断、处理和治疗中的要求》：“病人骨折内固定手术需要全身条件允许，且可以保证良好的软组织覆盖，感染几率低的要求”，患者经过17天的治疗，于12月18日科室会诊并进行手术前讨论，决定择期予以骨折手术治疗。20日术前查房见病人脚拇趾、小趾背侧皮肤发暗变黑，趾腹部饱满度欠佳，毛细血管反流迟钝，为进一步明确病因及治疗，立即将（强制）病人转往上级医院，即吉林大学第一临床医院诊疗。敦化市医院在对黄宝树的诊疗过程中不存在过错。在对患者的诊疗中，严格按照《临床技术操作规范》和《临床诊疗指南》等进行检查、诊断和治疗，积极为患者抗休克、抗感染、抗血栓治疗，未延误治疗的最佳时机。原告转院后经过7天的保守治疗，最终进行截肢手术，故原告截肢与敦化市医院的诊疗行为无关。二、导致原告损害的原因是车祸，而非敦化市医院的医疗行为。原告的各项经济损失业经敦化市劳动人事争议仲裁委员会（2014）敦劳人仲裁字第9号、敦化市人民法院（2014）敦民初字第2337号《民事调解书》调解给付完毕，调解时原告放弃的部分权利不能再向任何第三方提起请求。原告受伤后，于2014年04月01日经敦化市人力资源与社会保障局认定为工伤，于2014年06月23日经延边州劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。据此，原告到敦化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经敦化市劳动人事争议仲裁委员会（2014）敦劳人仲裁字第9号《裁决书》裁决：保留原告与敦化市信昱木业有限公司之间的劳动关系，原告退出工作岗位并由敦化市信昱木业有限公司赔偿原告法定赔偿项目中的相应经济损失，同时裁决原告每月享受伤残津贴至原告退休。原告退休后，领取法定的相应的退休金。原告不服敦化市劳动人事争议仲裁委员会裁决，到敦化市人民法院提起诉讼，要求人民法院判令敦化市信昱木业有限公司赔偿其各项经济损失合计人民币331043.80元。经法院审理后主持调解，原告自愿与敦化市信昱木业有限公司达成调解：“首先，原告同意与敦化市信昱木业有限公司解除劳动关系；其次，敦化市信昱木业有限公司赔偿其各项经济损失合计人民币12万元（该款不包括之前公司已经垫付的所有费用）后，原告放弃对敦化市信昱木业有限公司的其他诉讼请求，亦放弃对日后向敦化市信昱木业有限公司主张所有社会保险待遇及安装假肢等后续治疗的权利。”这说明，首先原告放弃了自己每月应当享受法定伤残津贴及达到退休年龄后享受终身退休工资的权利；其次，原告放弃了自己应当获取比12万元更多的法定赔偿金额等其他权利。也就是说，原告已经放弃了理应由敦化市信昱木业有限公司承担的经济赔偿责任转而将该义务自行转嫁给为其抢救生命、治疗创伤的无辜的敦化市医院是无理的、没有法律依据。综上，请人民法院依法驳回原告起诉。
经审理查明：2013年12月1日，原告黄宝树在劳动过程中被叉车挤伤腿部，于当日10时入住被告敦化市医院接受治疗，于2013年12月20日11时离院，共住院治疗19天。被告敦化市医院主要诊断为股骨干骨折（疾病编码为S72.3），其他诊断为创伤性休克（疾病编码为T79.4）、腓神经损伤（疾病编码为S84.101）、下肢动脉血栓形成？（疾病编码为T74.306）。被告根据急诊X线小号片显示的右股骨踝上见粉碎样骨折改变，多骨块游离，对位不良，入院后初步诊断为创伤失血性休克；右股骨踝上开放粉碎性骨折。2013年12月20日，被告敦化市医院考虑有下肢血管血栓形成的可能，建议原告转院，当日原告转至吉大第一医院住院。吉大第一医院入院诊断为右股骨踝上粉碎性骨折、右髌骨骨折、右足皮肤坏死、右小趾坏死、右股动脉下端损伤。通过多排CTＡ报告单显示的腹主动脉末端可见少许钙化斑形成，右侧股动脉下端未见显影纤细、浅淡，右侧胫前、胫后及腓动脉未见明显异常，于12月27日行右膝上1０厘米处右下肢截肢术，2014年1月19日出院，共住院治疗30天。出院诊断为右股骨踝上粉碎性骨折、右髌骨骨折、右足皮肤坏死、右小趾坏死、右股动脉下端损伤。
根据原告的申请，本院委托吉林延平司法鉴定所鉴定被告在诊疗活动中是否存在过错、因果关系及参与度等。吉林延平司法鉴定所根据本院提供的鉴定材料，结合检查分析认为，被鉴定人右股骨下端开放粉碎性骨折严重（无严重的肌肉及血管挫伤），存在有几率出现伤处以远肢体坏死、最终截肢的可能；被鉴定人腹主动脉末端少许钙化斑形成，存在易形成动脉血栓的病理基础；敦化市医院作为二级甲等医院对被鉴定人的基本的诊断、治疗过程符合临床诊疗相关的要求（医院虽然漏诊了右髌骨骨折，但与最终右下肢截肢不存在因果关系）。但在被鉴定人末梢血运欠佳时，应高度警惕可能出现动静脉血栓形成，应及时跟踪检查、发现，及时采取有效措施（无血管外科的情况下，应及时转院）。但在住院治疗19天期间只做了两次（12月3日和12月14日）下肢动静脉彩超（20日发现右足背动脉搏动触不清、足掌及足跟大面积皮肤坏死、皮肤感觉丧失），存在未能及时检查、发现股动脉血栓形成的过失；当被鉴定人病情较重，且医院没有血栓外科的情况下，应及时告知及转上级医院治疗（12月3日病历记载中虽有建议转院的记录。但病人家属不承认有此事），但病例中未见医院已通知转院、病人或家属签字拒绝转院、留院治疗的《住院期间医患沟通记录》等书面材料，现无法确认医院已经履行了告知义务。医院的上述过失使被鉴定人丧失了可能保留右下肢的机会。为此，敦化市医院的医疗过失行为与被鉴定人最终右下肢膝上截肢后果之间存在因果关系。其中被鉴定人自身因素（右股骨下端严重外伤）系其最终右腿截肢的主要因素，敦化市医院对其诊疗过程中存在的医疗过失行为属次要因素，其医疗过失参与度评定16-44%为宜。鉴定意见为：1.敦化市医院存在未能及时检查、发现股动脉血栓形成和未履行及时转院告知义务的医疗过失。2.敦化市医院的医疗过失行为与被鉴定人最终右下肢膝上截肢后果之间存在因果关系。其中被鉴定人自身因素（右股骨下端严重外伤）系其最终右腿截肢的主要因素，敦化市医院对其诊疗过程中存在医疗过失行为属次要因素，其医疗过失参与度评定16-44%为宜。3.被鉴定人黄宝树右下肢膝以上缺失评定为五级伤残。4.被鉴定人黄宝树右下肢截肢误工损失日评定为一百五十日。5.被鉴定人黄宝树右下肢截肢护理期限及人数评定为壹人护理六十日。
另查：2014年4月10日，原告黄宝树被敦化市人力资源和社会保障局（编号：2014091）认定，黄宝树于2013年12月1日在敦化市信昱木业有限公司工作中不慎被叉车挤伤腿部造成粉碎性骨折。黄宝树受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2014年6月23日，延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会（延州劳鉴2014年118号）鉴定，黄宝树伤残等级为四级，无护理依赖。2014年7月18日，延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会（编号：2014-027）依据吉林省人力资源和社会保障厅《吉林省工伤保险辅助器具配置目录》（吉人社函字2013-135号）文件出具确认书，确认组件式大腿假肢一具最高限价18000元，使用年限3年；硅胶套锁具一套最高限价3300元，使用年限3年；硅胶套一只最高限价5200元，使用年限1年。2014年9月24日，黄宝树就工伤待遇争议向敦化市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，敦化市劳动人事仲裁委员会（2014敦劳人仲裁字第9号）经审理后裁决，黄宝树不服向敦化市人民法院提起诉讼。在审理过程中，黄宝树与敦化市信昱木业有限公司达成了工伤补偿协议，协议约定：一、黄宝树不同意按照《工伤保险条例》的规定与公司继续保持劳动关系，自愿与公司解除劳动关系；二、公司已经全额支付了黄宝树的医疗费用；三、公司前期已经支付给黄宝树72000元，公司再给付黄宝树12万元，以此一次性解决双方的工伤待遇纠纷。公司两次合计给付黄宝树的192000元包括以下项目：1.包括黄宝树工伤三金143665元，其中一次性伤残补助金（21个月本人工资）51135元；一次性医疗补助金（20个月本人工资）48700元；一次性失业补助金（18个月本人工资）43830元；2.包括黄宝树截肢以前的停工留薪期间的工资2127.12元；截肢前住院伙食补助费1900元；截肢前住院护理费2063.21元；3.包括公司没有与黄宝树签订劳动合同给付11个月的工资26785元；4.包括公司与黄宝树解除劳动合同的补偿14610元（工作六年，每年给一个月的补偿）。敦化市人民法院根据双方协议内容出具民事调解书（2014敦民初字第2337号），调解书协议内容为：黄宝树于敦化市信昱木业有限公司于2014年12月5日解除劳动关系；敦化市敦化市信昱木业有限公司于2014年12月5日一次性给付黄宝树人民币12万元（该费用不包括之前给黄宝树垫付的所有费用）。
认定上述事实的证据有：敦化市医院和吉林大学第一医院的病例各一册、敦化市医院出院诊断书、吉林大学第一医院出院诊断书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定表、初次鉴定结论通知书、
吉林省工伤职工配置辅助器具确认书、敦化市劳动人事仲裁委员会裁决书、工伤补偿协议书、敦化市人民法院民事调解书、吉林延平司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费收据、交通费收据等。
本院认为：由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。原告黄宝树与原单位敦化市信昱木业有限公司就工伤待遇纠纷达成的工伤补偿协议书约定了具体赔偿明细，故应扣除原告不可兼得的全额医疗费用、截肢前住院护理费2063元、截肢前住院伙食补助费1900元外，伤残赔偿金、误工费、护理费（应扣除19天的）、残疾辅助器具费用、精神损害赔偿金、鉴定费、鉴定交通费等均属于原告应兼得或被补充的部分，且经审查，均有依据，予以支持。
被告敦化市医院在黄宝树末梢血运欠佳时，没有高度警惕可能出现动静脉血栓形成，没有及时跟踪检查、发现，及时采取有效措施（无血管外科的情况下，应及时转院）。在原告住院治疗19天期间只做了两次（12月3日和12月14日）下肢动静脉彩超（20日发现右足背动脉搏动触不清、足掌及足跟大面积皮肤坏死、皮肤感觉丧失）。存在未能及时检查、发现股动脉血栓形成的过失及没有及时告知原告或其家属转上级医院治疗（12月3日病历记载中虽有建议转院的记录，但病人家属不承认有此事）。被告的医疗过失行为与原告最终右下肢膝上截肢后果之间存在因果关系，其中原告自身因素（右股骨下端严重外伤）系其最终右腿截肢的主要因素，被告对其诊疗过程中存在的医疗过失行为属次要因素。被告对原告的诊疗过程中存在过错，被告的过错与原告损害后果之间存在因果关系，根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，被告应当承担相应的损害赔偿责任。
原告按照最高参与度44%主张各项损失，因为被告的过失行为属次要因素，结合原告自身因素，被告承担30%责任为宜。根据责任比例支持下列各项损失：一、伤残赔偿金23217.82元×20年×60%×30%=83584元；二、误工费2435元／21.75天×150天×30%=5038元；三、护理费108.59元×（60天-19天）×30%=1336元；四、鉴定费鉴定交通费2382元（7800元＋140元=7940元×30%），以上共计92340元。
原告主张的残疾辅助器具费用166784.99元缺乏依据，按照吉林省工伤职工配置辅助器具确认书支持20年的残疾辅助器具费用。即：组件式大腿假肢费36000元（18000元×（20年÷3年）=12万元×30%］；硅胶套锁具费6600元（3300元×（20年÷3年）=22000元×30%］；硅胶套费31200元（5200元×20年×30%），以上共计73800元。
原告右腿被截肢势必造成严重精神损害，但主张精神损害赔偿金2万元过高，支持5000元。
综上，被告应当赔偿原告的合理损失包括伤残赔偿金83584元、误工费5038元、护理费1336元、鉴定费及鉴定交通费2382元、残疾辅助器具费用73800元、精神损害赔偿金5000元，合计171140元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告敦化市医院于本判决生效之日赔偿原告黄宝树人民币171140元；
二、驳回原告黄宝树的其他诉讼请求。
如果被告敦化市医院未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6233元，邮寄费50元，由被告敦化市医院负担3773元，由原告黄宝树负担2510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 李 花
代理审判员 佟圣伟
人民陪审员 张 利
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 于婷婷