河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第00421号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：谢世林。
委托代理人：盖永喜。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：韩秀英。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：张某。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：王俊丽，同时系被申诉人张某的法定代理人。
三被申诉人的共同委托代理人：聂荣中，河南豫上律师事务所律师。
一审被告：上蔡安康医院。住所地：上蔡县城蔡候路中段。
法定代表人：刘洪岭，该医院院长。
委托代理人：布安山、史秀秀，河南澄析律师事务所律师。
申诉人谢世林因与被申诉人韩秀英、张某、王俊丽（以下合称韩秀英等三人）及一审被告上蔡安康医院（以下简称安康医院）医疗损害责任纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2013）驻民一终字第168号民事判决，向该院申请再审，该院于2014年9月19日作出（2014）驻民申字第00085号民事裁定，驳回谢世林的再审申请。后其向检察机关申诉，河南省人民检察院于2015年7月13日作出豫检民（行）监（2015）41000000138号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月6日作出（2015）豫法立二民抗字第00140号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员陈征宇、任洁出庭。申诉人谢世林的委托代理人盖永喜，被申诉人韩秀英等三人的委托代理人聂荣中，一审被告安康医院的委托代理人布安山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月19日，韩秀英等三人起诉至上蔡县人民法院，请求依法判令谢世林和安康医院赔偿其经济损失275376.5元。
上蔡县人民法院一审查明，2011年11月20日下午2时左右，患者张洪涛以感冒、发烧为由到谢世林卫生室治疗，经检查谢世林诊断为：无明原因高烧40℃并呕吐。开具处方载明：××柴胡针2支、灭吐灵针lOmg、安乃近针1支、5%糖盐水500ml、双黄连针40ml、5%糖水500ml、清开灵针40ml、瑞之清2袋、6号输管1支、20ml针1支”，进行静脉滴注。
下午5时，张洪涛家人赶到谢世林卫生室。此时，谢世林拨
打××120”急救电话，安康医院接到××120”电话后到谢世林卫生室接诊，张洪涛于当日20：00入住安康医院，该院进行了诊治，病历载明：××初步诊断：1、心衰；2、休克；3、高热原因待查；诊断计划：1、积极完善各项检查；2、强心利尿；3、抗感染，休克；4、告病危，必要时转院治疗”。当日22：20分，张洪涛突然出现肠痛、胸闷，咳粉红色泡沫样痰，该医院医生经和张洪涛家属协商同意后转上蔡县人民医院治疗。同日23：15时，张洪涛被转往上蔡县人民医院急救，诙院抢救记录表载明：××初诊：昏迷待查。…经过抢救50分钟后，患者依然意识丧失，双侧瞳孔散大固定，颈动脉博动消失，呼吸音消失，心音消失，心电图一直线，经抢救无效死亡”。2011年12月12日，张洪涛家属委托河南检苑司法鉴定中心鉴定，出具了豫检苑司鉴中心（2011）病鉴字第6号鉴定意见书，鉴定意见为：××张洪涛符合过敏性休克死亡，上蔡县新型农村合作医疗机构百尺乡谢世林卫生室没有注意到患者病情变化的严重性，未及时给予抗过敏药物等治疗措施的医疗过错”。为此，支出鉴定费18400元。诉讼过程中，谢世林申请一审法院对张洪涛死亡原因及谢世林给张洪涛的治疗过程是否存在过错进行鉴定，经双方协商同意，一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定。2012年3月16日，新乡医学院司法鉴定中心出具了豫新乡医学院司鉴中心（2012）病鉴字第17号鉴定意见书（以下简称医学院鉴定意见书），内容为：××…五、法医病理学诊断：1、××症；细支气管慢性炎症；肠管慢性炎症；2、轻度脑淤血，脑水肿；3、急性重度肺水肿，肺淤血；4、心肌间质淤血；5、肝淤血；6、喉、气管、支气管、胃壁、肠管粘膜散在嗜酸性粒细胞浸润；7、脾脏切除术后脾脏缺如，阑尾切除术后；8、各脏器不同程度自溶甚至腐败改变；六、分析说明：1、被鉴定人张洪涛生前患××症、细支气管慢性炎症、肠管慢性炎症等疾病诊断成立；2、…可以排除其系脑、心脏、肺脏等器质性病变导致猝死的可能；3、…被鉴定人张洪涛脾脏切除术后脾脏缺如，致使其机体免疫功能低下，对严重感染的易感性增加；4、…被鉴定人张洪涛系静脉滴注双黄连、清开灵引起过敏性休克死亡的可能性大；5、…可见清开灵、双黄连注射液引起过敏的原因是多方面的。被鉴定人张洪涛脾脏切除，免疫功能低下是静滴清开灵、双黄连注射液引起过敏的原因之一；6、…七、鉴定意见：1、被鉴定人张洪涛的死亡原因系静脉滴注双黄连、清开灵引起过敏性休克死亡的可能性大。2、谢世林在诊治被鉴定人张洪涛的过程中存在医疗过错，主要表现为对清开灵、双黄连注射液的不良反应-
药物热、过敏性休克的认识不足，未及时给予抗休克、抗过敏药物等治疗措施。另查明，2011年11月23日，张洪涛之兄张中阁与安康医院达成调解协议，该协议载明：××病人张洪涛因××高热、心衰”于2011年11月21日晚8点经乡医转我院治疗，经值班医生积极抢救未见明显好转，于11月21日晚10点左右转至县人民医院救治无效后死亡。我院本着人道主义一次性给予张洪涛家属补偿三万元，张洪涛亲属表示此纠纷处理终结，以后不再以任何理由向安康医院提出其它任何要求，并放弃其它请求”。又查明：l、死者张洪涛系农村居民，其母韩秀英，生于1945年12月20日，有五个子女；其子张某，生于2008年12月19日，均系农村居民；2、张洪涛死亡后，韩秀英等三人为存放张洪涛尸体租水晶棺，花费11134元，已给付2000元，下余9134元尚未给付；3、2011年度河南省在岗职工平均工资为30303无，农村居民人均可支配收入为6604.03元／年，人均消费性支出为4319.95元／年。
上蔡县人民法院一审认为，公民的生命健康权受法律保护。患者张洪涛因发热到上蔡县百尺乡鸳店村谢世林卫生室诊疗，谢世林对张洪涛进行了治疗，双方形成医患关系。经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，张洪涛的死亡原因系静脉滴注双黄连、清开灵引起过敏性休克死亡的可能性大；谢世林在诊治张洪涛过程中存在医疗过错。因死者张洪涛生前脾脏切除，脾脏切除术后患者免疫功能低下，并终身增加对严重感染的易感性，故对于其死亡，张洪涛自身机体亦存在一定的原因。综上所述，医生肩负着救死扶伤的人道义务，对病人的治疗应尽到全方位的职责及相关义务，本案中谢世林在治疗张洪涛过程中，存在医疗过错，故对患者的死亡应承担相应的过错责任，考虑到张洪涛本身身体存在免疫力低下的不足，故以谢世林承担70%责任为宜。综上，韩秀英等三人存在以下经济损失：1、医疗费446.8元，根据医疗部门出具的正规票据确定，即446.8元；2、丧葬费，按照河南省2011年度职工平均工资标准计算六个月，即15151.5元；3、死亡赔偿金，根据张洪涛的年龄，结合2011年河南省农村居民人均纯收入标准确定，即6604.03元／年×20年=132080.6元；被抚养人生活费，根据被扶养人韩秀英的年龄按照2011年河南省农村居民人均生活消费支出标准计算，即4319.95元／年×14年÷5人=12095.86元；被抚养人张某的生活费为4319.95元／年×15年÷2人=32399.63元；4、精神损害抚慰金，因张洪涛的死亡给韩秀英等三人造成极大的精神创伤，因此，关于精神损害抚慰金的诉请，符合法律规定，应予支持，其数额以50000元为宜；5、鉴定费，根据实际支出的数额确定，即18400元；6、交通费，以1500元为宜；7、租水晶棺费用，根据必要支出数额确定，即11136元。上述7项，合计273210.39元。关于要求安康医院承担赔偿责任的诉讼请求，因安康医院已同死者家属达成调解协议，双方表示以后就此事不再追究，故对此本案不再处理。上蔡县人民法院于2012年6月6日作出（2012）上民一初字第309号民事判决：谢世林赔偿韩秀英等三人医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、租水晶棺费用共计273210.39元的70%，即191247.27元，限判决生效后10日内付清。案件受理费5431元，由韩秀英等三人负担1659元，谢世林负担3772元。
谢世林不服一审判决，上诉至驻马店市中级人民法院。
驻马店市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
驻马店市中级人民法院二审认为，一审中两次司法鉴定均认定谢世林在诊治张洪涛过程中存在医疗过错，谢世林应当承担相应的赔偿责任。两次司法鉴定并未认定安康医院存在医疗过错，一审判决未让安康医院承担责任正确。该案已经两次司法鉴定，一审法院依据鉴定结论意见，综合考虑谢世林的过错责任及张洪涛特殊体质的情况，判决谢世林承担70%的赔偿责任正确，一审法院据此未予支持谢世林的再次鉴定申请正确。张洪涛因医疗损害死亡，给其家人造成严重的精神损害，一审判决支持5万元的精神损害抚慰金适当，谢世林请求按照l万元赔偿没有依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。驻马店市中级人民法院于2013年6月27日作出（2013）驻民一终字第168号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3772元，由谢世林负担。
河南省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，安康医院的诊疗行为有无过错，抢救措施是否得当，其应否对张洪涛的死亡依法承担赔偿责任的事实不清，在没有排除安康医院与张洪涛死亡之间可能存在因果关系以及过错的情况下，判令谢世林单方承担70%的赔偿责任不当，且安康医院与张洪涛家属达成的调解协议有可能加重谢世林的赔偿责任，原审判决以双方已达成调解协议为由不再予以处理亦不当。
在本院再审过程中，谢世林申诉称，患者张洪涛在其治疗过程中未发生过敏反应，从安康医院的处方笺、护理记录单等病历资料能看出，正是安康医院在治疗过程中使用头孢地嗪才使张洪涛发生了过敏反应及恶性病变，而医学院鉴定意见与上述病历所反映的客观事实不符，不应作为定案依据。谢世林请求依法撤销原审判决，改判驳回韩秀英等三人对谢世林的诉讼请求。韩秀英等三人答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，本案两份鉴定意见书均证明谢世林在诊疗活动中存在过错，其依法应承担赔偿责任，但该两份鉴定意见书并未认定安康医院有过错。安康医院答辩称，医学院鉴定意见书的委托事项含有张洪涛死亡的原因，鉴定材料含有安康医院的病历资料，经鉴定排除了安康医院的过错责任，其实正是谢世林违反首诊负责制原则导致张洪涛死亡，另外，安康医院与张洪涛家属签订的补偿协议不会加重其他当事人的责任，由于该协议已履行，且在未判令安康医院承担责任的一审判决作出后的诉讼程序中，安康医院均系一审被告身份，故安康医院不应承担责任，请求维持二审判决。
本院再审查明：1、安康医院于2011年11月20日针对患者张洪涛开具的处方笺显示先后使用了××速尿”和××头孢地嗪”4克。2、《注射用头孢地嗪钠说明书》载明：（1）在用法用量一栏显示，该药每日用药总量最多为4克；（2）在不良反应一栏显示，可能引起休克、过敏反应（红斑、呼吸困难、水肿、痉挛等）和急性肾功能衰竭等；（3）在药物相互作用一栏显示，使用强效利尿剂，如速尿的患者，大剂量使用头孢菌素治疗可以引起肾功能损伤。3、韩秀英等三人在一审庭审中针对张洪涛之兄张中阁与安康医院达成的协议称未授权张中阁签订该协议，也不予以追认。4、安康医院基于本案诉前其与张洪涛家属达成的协议，已向韩秀英等三人一方支付3万元。其他事实与二审一致。
本院再审认为，医学院鉴定意见书已经庭审质证，谢世林虽提出异议，但并未提供充分证据予以推翻，经审查，可以作为定案依据。该鉴定意见与谢世林对张洪涛的诊疗过程相结合，能证明谢世林在诊疗过程中存在过错，其依法应承担赔偿责任。关于安康医院的责任问题，虽然安康医院与张洪涛之兄张中阁达成协议，但是韩秀英等三人仍将其作为被告起诉，在一审庭审中表示未授权张中阁签订该协议，也不予以追认，在本次庭审中亦未明确放弃对安康医院主张权利，其关于原审法院对双方已达成协议不再予以处理并无不当的答辩意见属于论述原审判决正确的理由，且该协议性质上属于补偿性约定，不同于根据法律规定应当承担的赔偿责任，故安康医院关于其已与张洪涛家属达成协议并已履行，不应承担责任的理由不能成立。根据本案查明的事实，安康医院对张洪涛使用××头孢地嗪”不仅达到《注射用头孢地嗪钠说明书》载明的日使用最大剂量，而且与××速尿”先后使用，很容易引起休克、过敏等不良反应，故安康医院的诊疗行为存在过错，有可能成为张洪涛的死亡原因之一，且该判断与医学院鉴定意见并不矛盾。理由是，该鉴定意见中关于被鉴定人张洪涛的死亡原因表述为，系静脉滴注双黄连、清开灵引起过敏性休克死亡的可能性大。该表述不具有周延性，除能说明谢世林的诊疗行为对于张洪涛的死亡具有原因力外，并未排除其他原因。
本案中对于张洪涛死亡的损失，原审法院基于张洪涛自身原因酌定韩秀英等三人自负30%适当。下余70%，在谢世林与安康医院均应当承担赔偿责任的情况下，还应当依法确定二者的责任大小。与此相关的是，医学院鉴定意见认为被鉴定人张洪涛的死亡原因系静脉滴注双黄连、清开灵引起过敏性休克死亡的可能性大。但是，该××可能性大”是否系指与其他原因力相比较的参与度大不清，即使作此解释，因该意见未予以明确比较对象，亦无法据此判断该原因与其他原因的比例大小。除此以外，在案其他证据亦不能确定二人责任大小。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：××二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，…难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”据此，张洪涛死亡损失的70%，应由谢世林和安康医院平均承担，即二人应分别赔偿韩秀英等三人95623.64元（273210.39元×70%÷2）。由于安康医院已经基于诉前协议以补偿的形式向韩秀英等三人一方支付了3万元，故安康医院在支付给韩秀英等三人的赔偿款中应将该3万元扣除。综上，谢世林的申诉理由部分成立，原审判决有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销驻马店市中级人民法院（2013）驻民一终字第168号民事判决及上蔡县人民法院（2012）上民一初字第309号民事判决；
二、谢世林于本判决生效后十日内赔偿韩秀英、张某、王俊丽医疗费等经济损失95623.64元；
三、上蔡安康医院于本判决生效后十日内赔偿韩秀英、张某、王俊丽医疗费等经济损失65623.64元；
四、驳回韩秀英、张某、王俊丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5431元，由韩秀英、张某、王俊丽共同负担1659元，谢世林和上蔡安康医院各负担1886元。二审案件受理费3772元，由韩秀英、张某、王俊丽共同负担1132元，谢世林和上蔡安康医院各负担1320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 黄爱玲
代理审判员 王德齐
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 胡 婷