四川省绵阳市游仙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）游刑初字第225号
公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。
被告人段小华，女，生于1970年5月9日，四川省大英县人，汉族，初中文化，无业。曾因犯非法持有毒品罪，2014年8月8日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年7月24日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留；经绵阳市游仙区人民检察院决定，同年8月6日被逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
辩护人龚林，四川浩鼎律师事务所律师。
绵阳市游仙区人民检察院以绵游检诉刑诉（2015）236号起诉书指控被告人段小华犯贩卖毒品罪，于2015年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案，绵阳市游仙区人民检察院指派检察员王宁出庭支持公诉，被告人段小华及其辩护人龚林到庭参加诉讼。现已审理终结。
绵阳市游仙区人民检察院指控：2015年7月9日18时30分许，被告人段小华在游仙区剑南路东段明辉宾馆210号房间内以2000元的价格卖给田某某3袋冰毒及1颗麻古。后被公安民警在宾馆二楼过道内抓获，当场缴获段小华卖给田某某的白色晶体状物3袋、红色药丸状物1粒及段小华从田某某处收到的毒资2000元，并从段小华随身的挎包中查获白色晶体状物9袋。后经绵阳市计量测试所称量，当日现场查获的白色晶体状物共计净重12.2977克，红色药丸状物净重0.0818克，经司法鉴定，白色晶体状物中含甲基苯丙胺，红色药丸状物中含甲基苯丙胺、咖啡因。
公诉机关认为，被告人段小华向他人贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人段小华因毒品犯罪刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。现提起公诉，请依法判处。
被告人段小华辩称：是田某某不停的打电话给我，让我去帮她买毒品的，我只是帮她带毒品，没有贩卖，不构成贩卖毒品罪。
辩护人的辩护意见为：1.毒品数量应该是9克，不能把她送给田某某的和她自己包里持有的一同算上；2.对段小华的行政拘留是7月10号的，而7月9日段小华就被公安挡获，这种情况属于双重打击，该次行政拘留应该折抵之后的刑期；3.段小华犯罪系侦查机关引诱犯罪，请酌情考虑。
经审理查明，2015年7月9日18时30分许，被告人段小华在游仙区剑南路东段明辉宾馆210号房间内以2000元的价格卖给田某某2袋冰毒。因与田某某熟识，又赠送给田某某1小袋冰毒及1颗麻古。后被公安民警在宾馆二楼过道内抓获，当场缴获段小华卖给田某某的毒品及段小华从田某某处收到的毒资2000元，并从段小华随身的挎包中查获白色晶体状物9袋。后经绵阳市计量测试所称量，当日现场查获田某某处的白色晶体状物共计净重9.7630克，红色药丸状物净重0.0818克，段小华包中查获的白色晶体状物共计净重2.5347克。经司法鉴定，白色晶体状物中含甲基苯丙胺，红色药丸状物中含甲基苯丙胺、咖啡因。
上述事实，被告人段小华及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有以下证据予以证实：
一、书证：
1.立案决定书、受案回执、受案登记表，证实本案立受案情况。
2.拘留材料、逮捕材料，证实被告人被采取强制措施情况。
3.被告人归案情况说明，证实案发当天，田某某电话联系段小华并商定以2000元价格购买10克冰毒，公安民警案发地将与田某某完成交易的段小华当场挡获，并从其随身携带的挎包内查获白色晶体状物9袋和毒资2000元人民币，从田某某处查获白色晶体状物3袋和1颗红色药丸状物。
4.被告人基本情况及户籍证明，证实段小华的人身基本情况。
5.扣押决定书、扣押清单，证实扣押物品名称及数量。
6.鉴定聘请书及委托书，证实本案鉴定聘请的程序合法。
7.现场毒品称量报告书，证实现场称重扣押的3袋冰毒计11.66克、麻古0.09克。
8.行政处罚决定书，证实被告人段小华于2015年7月10日因吸食毒品被行政拘留十五日。
9.公安监管场所犯罪线索转递，证实绵阳市强制隔离戒毒所将犯罪线索转去绵阳市公安局游仙区分局。
10.情况说明，证实本案毒品交易过程是在公安民警的控制下进行的。
11.现金使用情况说明，证实本案的毒品资金2000元系案侦现金。
12.通话记录，证实段小华与田某某通话的详单。
13.四川省绵阳市涪城区人民法院（2014）涪刑初字第305号刑事判决书，证实段小华于2014年8月8日因非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。
二、证人证言
1.证人田某某证言：段小华在我被抓获之前曾向我卖过冰毒和麻古。2015年7月9日下午16时，我在明辉宾馆210号房间用号码为1369963****的电话给段小华打电话，问她10克冰毒多少钱，她说1400元。我又说我是帮一个朋友买的，朋友出2000元。18时30分她发短信说她到了，我就给她打电话，说让个兄弟来接她。我和朋友吴某某就在房间里等。她进了房间后给了我两袋透明塑料袋装的冰毒，一共10克左右，她又从她挎包里拿了一小袋冰毒和一颗麻古，说送给我吃的，那袋送的冰毒大概有0.4克。我给她2000元钱她就说她下楼去买瓶水，出了门就被警察抓了。
2.证人吴某某证言：2015年7月9日，我接到田某某打给我的电话，让我去明辉宾馆找她，我到了后看见她和一个男的在房间里。田某某给我说她要找段小华买冰毒。田某某用手机给段小华打电话说要10个（就是10克）冰毒到明辉宾馆，问多少钱，段小华说1400元。大概等了40多分钟，田某某见段小华没有来，就给她打电话，问走到哪里了，并且说10个可以给到1800元到2000元。大概在18时左右，我由于困了，就在房间里的床上睡着了，过了一会迷迷糊糊听到田某某给段小华说“那就2000元”，段小华说“2000就2000元嘛。”等了一会儿，你们警察就进到房间里来，让我、田某某和那个男的不准动，我这才发现段小华没在房间里了。等警察把我们带到宾馆的巷道里时，我看见段小华已经被警察控制在地上蹲着，然后警察从她包里搜出了2000元钱，和另外一些冰毒，还有一些百元现金，又从田某某包里搜出了2000元的冰毒。段小华的冰毒从哪来的我不知道，我只知道段小华一直在绵阳卖冰毒，以前还卖给冰毒给田某某。
3.证人于某证言，证实段小华在宾馆里被公安民警抓获的经过。
三、被告人段小华的供述与辩解：田某某是我在绵阳市看守所关押期间认识的同舍人员，她是我认的“干女儿”。2015年7月9日那天，田某某给我打电话让我给她带点冰毒，说她有个哥要2000元的“东西”，就是指冰毒。我也不知道2000元钱的冰毒有多少，我身上又没有2000元的冰毒，就直接在花园五队河边一个茶馆找一个叫“叻哥”的彝族人买了2000元钱的冰毒，我也不知道有多重，是两个透明塑料包包着的。我进了田某某所在的房间后坐下，就把两包从“叻哥”处买的冰毒给了田某某，田某某给了我一叠钱，我也没数，应该是2000元钱，我还另外给了她一小包冰毒和一粒红色的麻古，冰毒大概1克，200元左右，麻古是以前一起吃冰毒的人给我的，大约价值30元左右。这些是我送给她吃的，算是我一点心意，因为她也是要吃冰毒的。我出了房间就被警察抓了，然后对我进行了搜身，从我随身带的包里搜出了9小包冰毒和10000多元钱，这些冰毒是我自己准备拿来自己吸的，那10000多元钱是我女儿结婚时别人送我的礼钱。
四、现场勘验笔录、现场图及刑事照件，证实本案现场情况。
五、辨认笔录及照片。
六、鉴定文书，证实本案扣押的疑似毒品数量与审理认定的一致，并从中检出甲基苯丙胺及咖啡因；
七、毒品交易视听资料。
以上证据来源合法，具有真实性、客观性、关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人段小华明知是毒品而向他人非法销售毒品的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人段小华辩解自己帮人带毒品不是贩卖毒品罪，但段小华明知是毒品而有偿转让手中的毒品给其他人，属于“贩卖毒品”的行为范畴，故辩护意见本院不予支持。辩护人关于段小华包中搜出的9小袋冰毒不能算入贩卖毒品数量的意见本院予以采纳。被告人段小华自身也在吸毒，本案没有充分的证据证明段小华包中的9袋冰毒将用于贩卖，也没有足够的证据证明段小华有多次贩卖毒品、“以贩养吸”的行为。对被告人段小华包中的9袋毒品定性为非法持有更为适当，而段小华非法持有的毒品未达到定罪的数量标准，不构成非法持有毒品罪。被告人段小华的辩护人关于本案贩卖毒品的数量不能把她送给田某某的毒品一同计算在内的意见本院予以采纳，贩卖毒品罪只包括贩卖毒品的行为，不包括赠送毒品，即无偿给予毒品的行为，因对该部分毒品公诉机关未能提供准确的毒品重量，需以“有利于被告人”的原则认定该毒品重量为1克，扣减后应认定被告人段小华贩卖毒品的重量为8.7630克。辩护人关于段小华行政拘留的期间应该折抵之后刑期的辩护意见本院不予采纳。被告人段小华被公安机关处以15日行政拘留的处罚是因为其吸毒的行为被处罚，与其贩卖毒品、非法持有毒品的行为不是同一行为，并不违反“一事不二罚”的原则，故该行政处罚的期间不能折抵刑事处罚的刑期。辩护人关于段小华系被侦查机关引诱犯罪，可酌情从轻处罚的意见本院予以采纳。被告人段小华在前罪刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人段小华归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。被告人段小华系侦查机关引诱犯罪，可酌情从轻处罚。为维护社会治安秩序，打击刑事犯罪，根据被告人段小华的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人段小华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月24日起至2018年7月23日止；所处罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
二、本案涉案冰毒12.2977克，麻古0.0818克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 王昕怡
人民陪审员 金小平
人民陪审员 刘兴富
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 贾秋娟
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。