江苏省洪泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泽刑初字第332号
公诉机关洪泽县人民检察院。
被告人汤惠玲，退休工人。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
洪泽县人民检察院以泽检诉刑诉（2015）303号起诉书指控被告人汤惠玲犯诈骗罪，于2015年11月27日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。因案情复杂，本院于2015年12月16日转换并适用普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洪泽县人民检察院指派代理检察员张学良出庭支持公诉，被告人汤惠玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月，被告人汤惠玲与被害人冯某约定由汤惠玲为冯某代为销售香烟。2014年8月25日至9月19日期间，被告人汤惠玲隐瞒没有将香烟在药房代为销售的事实，先后多次从被害人冯某处骗取各种品牌香烟共计价值人民币103540元。被告人汤惠玲将出售香烟所得现金用于归还个人债务，部分香烟被其个人使用。被告人汤惠玲归案后如实供述自己的犯罪�实。
公诉机关针对上述指控的事实，当庭宣读或出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证等证据。
公诉机关认为，被告人汤惠玲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人汤惠玲辩称其主观上无诈骗冯某的故意，只是暂时无力归还，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2014年8月，被告人汤惠玲与被害人冯某（经营“冯某烟酒店”）约定由汤惠玲为冯某在洪泽县的药房内用刷医保卡的方式代为销售香烟。2014年8月25日至9月19日期间，被告人汤惠玲隐瞒没有将香烟在药房代为销售的事实，先后多次从被害人冯某处骗取“3字头”软中华香烟20条、软中华香烟54�、硬中华香烟72条、苏烟50条、紫一品香烟3条、磨砂一品梅香烟2条。被告人汤惠玲将上述部分香烟低价出售给贝某（经营“鑫某烟酒日杂商店”），所得现金主要用于归还赌债等个人债务，部分香烟被其个人使用。经鉴定，上述香烟共计价值人民币103540元。
被告人汤惠玲归案后如实供述自己的犯罪事实。
另查明，被告人汤惠玲检举他人犯罪行为未查证属实。
上述事实，有公诉机关提交，经过举证、质证的下列证据证实：
1、被告人汤惠玲的供述，2014年中秋节前夕，冯某与其商量好由其通过药房刷卡帮助销售香烟。8月下旬的一天，其第一次从冯某处拿了大概几千元香烟，有大苏烟、中华等。其拿到香烟后到洪泽县惠民小区金华大药房未卖成，因其所欠赌债追要的紧，便以低价将香烟卖给一姓贝的烟酒店，并告知是朋友、领导拜托处理的。其将未在药房刷卡卖烟的事实予以隐瞒，又继续从冯某处拿香烟转手低价卖给姓贝的，以此来套取现金还债。其一个月的时间从冯某家拿了十万元左右的烟。以前赌博欠下不少债务，卖烟的钱主要被其用来还赌债，其外债有一百多万，2014年11月其离开洪泽，一直在外躲债，更换号码后没跟冯某联系过。
2、被害人冯某的陈述，证实汤惠玲是其战友的妻子。2014年中秋节前夕，汤惠玲约其打牌，汤惠玲提出要通过药房刷卡的方式帮其销售香烟，每月结账。从2014年8月25日至9月19日，汤惠玲先后多次共拿走10万余元香烟，每次都写有欠条。其基本上都是让店里业务员李某甲送过去。2014年9月底，其不再给汤惠玲烟并要汤惠玲结账，汤惠玲则一直不提结账的事情。从2014年10月至11月，其打电话要过几次香烟钱，她总是以“账没结”、“最近比较忙”、“儿媳妇要生产”等理由搪塞。其最后一次联系汤惠玲，汤惠玲说她在郑州，回去还钱，之后其再打电话给汤惠玲就打不通了。后来李某甲告诉其汤惠玲把其家的香烟低价卖给东三街南头一家姓贝的烟酒店。其从来没有听汤惠玲跟其说过无法用刷医保卡卖烟的事情。
3、证人贝某的证言，证实汤惠玲在2014年9月左右到其店里，讲她朋友因帮别人办事收的烟让她处理。刚好其店里需要，便按照苏烟每条380-390元，硬中华每条390-400元，软中华每条550-580元的价格直接给她的现金。那些香烟加起来应该能有三、四万块钱。
4、证人李某甲的证言，证实2014年8月的一天，冯某告诉其汤惠玲会到店里拿烟，汤要多少就给她多少。汤惠玲每次都写有欠条，但从没结过账，快到一个月时其向她要烟钱，她讲卖到药店的香烟钱还没收回，让其等等。后其通过药房里面人了解到汤惠玲没往药房送过烟，每次都是坐一会就走了。后其向东三街贝某的商店供酒时，贝某告诉其汤惠玲曾低价卖给他中华、苏烟等。
5、证人赵某甲的证言，证实其在棋牌室认识汤惠玲，汤惠玲经常赌钱，其也借过钱给她。
6、证人潘某、曹某的证言，证实2013年被告人汤惠玲曾帮曹某销售医疗器材，但汤惠玲的销售费用一直未能收回，一年后双方不再合作的情况。
7、证人赵某乙、赵某丙、王某的证言，证实被告人汤惠玲从未在洪泽县惠民小区金华药房、洪泽县东风路82号医药公司零售部、洪泽县东风路45号仙居大药房租过柜台做生意，也从未提过销售香烟的事情。
8、证人杨某、李某乙、陈某、时某甲、刘某、时某乙、张某甲、张某乙、许某、石某的证言、借条，证实被告人汤惠玲自2012年12月至2014年10月从杨某、李某乙、�某某处共计赊欠软中华香烟73条、硬中华香烟23条零4盒、大苏烟93条、南京九五之尊香烟2盒、南京紫一品香烟2条，向刘某、时某甲、时某乙、张某甲、张某乙、许某、石某借款共计69万余元。
9、被害人冯某提供的“冯某名烟名酒”销售单，证实被告人汤惠玲于2014年8月25日至9月19日期间，先后9次从冯某处合计拿走“3字头”软中华香烟20条、软中华香烟54条、硬中华香烟72条、苏烟50条、紫一品香烟3条、磨砂一品梅香烟2条及香烟费用10万余元等情况。
10、洪泽县价格认证中心出具的价格鉴证结论书，证实涉案香烟经鉴定共计价值人民币103540元。
11、离婚协议书，证实被告人汤惠玲于2014年11月5日与其丈夫蒋玉良协议离婚，双方约定车贷由男方负责，其他债权债务各自处理。
12、江苏省企业职工退休养老金审批表，证实被告人汤惠玲于2012年11月退休，月基本养老金为1186.10元。
13、本院（2014）泽民初字第1835号、第1867号、第1946号、第1951号、第1947号、第1945号、第1942号民事判决书、本院（2015）泽民初字第00073号、第00078号、第00107号、第00094号、第00071号、第00074号民事判决书，证实本院于2015年4月至6月判令被告人汤惠玲及蒋某某偿还刘某某、刘某某、时某甲、石某、刘某、时某乙、陈某某、戚某某、陈某某、吴某某、许某、王某某、孙某某借款本金共计108万余元及利息。
14、洪泽县公安刑事警察大队出具的情况说明、营业执照、烟草专卖零售许可证，证实被告人汤惠玲检举冯某涉嫌犯非法经营罪，该线索未查证属实。
15、北京铁路公安局北京公安处北京西站派出所出具的到案经过、洪泽县公安刑事警察大队出具的刑事案件侦破经过，证实被告人汤惠玲被抓获归案等情况。
16、被告人汤惠玲的照片及户籍资料，证实被告人汤惠玲的基本情况。
对于被告人汤惠玲提出的其主观上无诈骗冯某的故意，只是暂时无力归还，其行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查：（1）被告人汤惠玲从2012年12月起举债，至2014年8月已背负大量未偿还债务，不具备实际履行债务的能力；（2）被告人汤惠玲隐瞒没有将香烟在药房代为销售的事实，多次从冯某处拿取香烟，将香烟低价卖给他人，将所得主要用于归还赌债等个人债务；（3）被害人冯某数次要求被告人汤惠玲结账，汤惠玲总以各种理由搪塞，且汤惠玲于2014年11月5日与丈夫离婚，随后逃离洪泽，不再与冯某联系。上述事实，有被告人汤惠玲在侦查机关的供述、被害人冯某的陈述、证人贝某、李某甲等多名证人的证言、借条、离婚协议书、本院（2014）泽民初字第1835号等多份判决�等证据证实。本院认为，被告人汤惠玲负债无力归还，隐瞒没有将香烟在药房代为销售的事实，将香烟低价套现后用于归还赌债等个人债务，后逃离洪泽，其对从冯某处拿取的香烟具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人汤惠玲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人汤惠玲有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤惠玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2019年2月25日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、对被告人汤惠玲的犯罪所得人民币103540元予以追缴并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 潘慧宇
人民陪审员 董 锋
人民陪审员 张 海
二〇一六年三月十五日
书 记 员 司 玥
附：本案相关法律条文--《中华人民共和国刑法》（节录）
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。