山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第210号
原公诉机关山东省沂南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张峰。2004年4月至2009年3月任沂南县殡仪馆副馆长（主持工作），2009年3月至2012年6月任沂南县殡仪馆馆长，2012年6月至案发前任沂南县流浪乞讨人员救助站站长。2013年12月31日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。现羁押于沂南县看守所。
辩护人桑昌峰，山东界湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，沂南县殡仪馆职工，2004年10月至案发前任沂南县殡仪馆和沂南县殡仪服务中心会计。期间2008年8月份转为殡仪服务中心工人。2014年2月28日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人柳某，殡仪馆离岗职工。2004年9月至2008年3月任沂南县殡仪馆服务中心现金出纳，2008年3月至案发前离岗。2013年12月31日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2014年1月15日被逮捕，同年3月18日被取保候审。
山东省沂南县人民法院审理山东省沂南县人民检察院指控原审被告人张峰犯受贿罪、贪污罪，被告人柳某、刘某犯贪污罪一案，于二O一四年八月十八日作出（2014）沂南刑初字第210号刑事判决。原审被告人张峰、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2006年至2012年，被告人张峰利用职务之便，单独或与被告人柳某、刘某合谋，多次采取虚列支出等手段，从沂南县殡仪服务中心（全民所有制企业）骗取、侵占国家财产。其中被告人张峰贪污公款125020.3元，被告人刘某贪污公款20962.3元，被告人柳某贪污公款29120元。被告人张峰又利用主持沂南县殡仪馆工作，具有决定拨付货款的职务便利，于2006年2月份、2007年7、8月份两次收受与沂南县殡仪服务中心有买卖关系的烟台缝纫机厂职工梁岩贿赂，数额分别为人民币10000元、20000元。
另查明，被告人张峰被采取强制措施后如实交待司法机关已掌握贪污罪中同种罪行中较重的罪行；对受贿罪构成自首；为侦破其他犯罪案件提供重要线索，构成立功、部分退赃30000元。被告人刘某在未接受讯问时主动到办案机关投案，并如实交待犯罪事实，是自首，且已退赃。被告人柳某在共同犯罪中系从犯，被采取强制措施后如实供述自己的犯罪行为，且已退赃。具体事实如下：
贪污罪
1、沂南县殡仪馆自2006年从五莲县于里镇法庄村个体服装业主常云欣处采购尸体袋。2006年4月至2008年12月，被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长（主持工作），具有支付货款决定权的职务之便，与常云欣合谋，通过常云欣提高尸体袋价格、开具高于真实货物价格的发票，以多列支出的手段，多次从沂南县殡仪服务中心骗取国家财产，由常云欣再将多出的价款返还给被告人张峰，数额累计人民币37342元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）书证：沂南县殡仪馆记账凭证、常云欣开具的发票一宗证实相关货款已经支付。
（2）证人常云欣证实：我在日照五莲县开服装厂，主要加工尸体袋。2006年初，我开始给沂南县殡仪馆供应尸体袋，每条13元。和当时的张峰馆长联系时我告诉他每条可以按15元每条开，多的2元作为好处给他。发票都是按照殡仪馆的人的要求开的。给我钱后我一开始是下次送货时把回扣给他，2007年、2008年都是年底一起给的。只有一次是3元钱每条给的回扣，其他都是2元每条的回扣。我一共给他29200元回扣。2009年两次送了4000条，他让我开了一次发票，我交的税款。我也没联系上他，所以2009年的回扣一直没给他。给他（回扣）就是为了让殡仪馆用我的货。张峰没有退给我钱。
（3）被告人张峰供述：2006年初常云欣来殡仪馆推销尸体袋，他说每条尸体袋可以给我2元钱的回扣。后来就开始送货了。当时定的是13元每条，按15元开发票，这事其他人不知道。按照规定我们对外销售的东西利润不能超过30%，尸体袋对外卖是四十几元，进价按15元开的话是要被处罚的，所以发票上的单价高一些，货款总额不变，数量比实际的小。2006年是下一次送货时给我，2007年、2008年都是年底一起给。2009年我问他要了几次也没给。2009年两次送了4000条。逢年过节时还给我送点东西。这些钱和物我没有退过。
原审法院认为，被告人张峰作为沂南县殡仪馆主持工作的副馆长，利用自身有管理公共财产的职权，出于非法占有公共财产的目的，与他人商量后通过多列支出的方式占有国家财产，其行为符合贪污罪的犯罪构成。2009年的回扣8000元常云欣虽未支付给被告人张峰，但该笔国有财产已从沂南县殡仪馆套出，是既遂。
2、沂南县殡仪馆从枣庄市山亭区城头镇前大宫村个体户鞠瑞祥处采购骨灰盒。2006年6月至2008年底，被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长（主持工作），具有主管单位财产的职务之便，与鞠瑞祥合谋，通过鞠瑞祥提高骨灰盒价格、开具高于真实货物价格的发票，以多列支出的手段，多次从沂南县殡仪服务中心骗取国家财产，数额累计人民币11596元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）书证单据复印件一宗证实相关货款已支付。
（2）证人鞠瑞祥证实：我在枣庄山亭区开了生产骨灰盒的工艺美术厂。2006年我开始向沂南县殡仪馆供应骨灰盒，我和张峰协商每个加2元钱。第一次送的时候没给他回扣。到了第二次结算货款的时候就开始给他每个两元的回扣。2006年6月到2008年12月共给张峰回扣11400元，每次的零头196元没给张峰。都是我领出货款后到张峰办公室给的。每个加2元钱就是向给沂南县殡仪馆持续供货，张峰是馆长，结算的时候也及时。
（3）被告人张峰供述：枣庄的鞠瑞祥从2006年到2008年给我们供应骨灰盒，每个给我2元钱的回扣，三年一共给我11400元回扣，都是在我办公室给的回扣。
3、2008年7月，被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长（主持工作），具有主管单位财产的职务之便，向济宁市嘉祥县华韵殡葬用品厂索取空白发票。后在处理单位建设费用时，以提高建设费用的金额、多列支出的手段，从沂南县殡仪服务中心骗取国家财产10000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的嘉祥华韵殡葬用品销售商相关发票及发货记录、证人刘扬、姚娇娥、朱春太的证言、被告人张峰的供述等证据证实。
4、2006年，被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长（主持工作），具有主管单位国有财产的职务之便，利用沂南县殡仪服务中心的资金，以单位名义，以30000元价格从赵坤处购买殡仪馆宿舍区房屋一套，并利用单位的40000元进行装修。2012年，被告人张峰将该套房屋以个人名义出租给他人，并将收取的7000元租金据为己有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的以沂南县殡仪馆的名义赔偿赵坤房屋拆迁损失30000元的收到条，证人胡桂凤、刘富平、证人刘乃吉、谢少林的证言、被告人张峰、柳某的供述等证据证实。
5、2007年10月，被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长（主持工作），具有主管单位公共财产的职务便利，安排被告人刘某将其个人结婚时支出的租车、购物费用从沂南县殡仪服务中心下账报销，从沂南县殡仪服务中心骗取国家财产1800元，全部由被告人刘某占有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的刘某报销的相关单据，被告人张峰、刘某的供述等证据证实。
6、2009年12月，被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长的职务便利，以支付货款的名义虚列支出，从殡仪服务中心骗取国家财产12000元。被告人张峰和刘某合伙分掉，其中张峰贪污数额为12000元，实际占有9000元，刘某实际占有3000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的嘉祥华韵殡葬用品销售商相关发票及发货记录、证人张成芳的证言、被告人张峰、刘某的供述等证据证实。
7、2009年12月，被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长，具有主管单位财产的职务便利，安排被告人刘某，以报销会议费的名义，利用虚假的发票从沂南县殡仪服务中心下账，骗取国家财产8000元，被告人刘某占有8000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的刘某虚开发票报销的相关单据一宗、证人刘秀珍的证言、被告人张峰、刘某的供述等证据证实。
8、2009年12月，被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长，具有主管单位财产的职务之便，安排被告人刘某及出纳张庆英，以报销招待费的名义，利用虚假发票从殡仪服务中心骗取国家财产8162.3元，其中被告人刘某分得4081.15元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的刘某、张庆英虚开发票报销的相关单据两宗、证人张庆英的证言、被告人张峰、刘某的供述等证据证实。
9、2007年年底，被告人张峰、柳某与他人合谋以发辛苦费的名义侵占单位资金。此后张峰与柳某利用各自担任殡仪馆副馆长（主持工作）及殡仪服务中心出纳、具有主管、经手单位财产的职务便利，与副馆长刘西永一起，在无实际公务支出的情况下，采取虚列支出、利用假发票下账的手段，从沂南县殡仪服务中心骗取国家财产29120元并分赃，其中被告人张峰分得10000元，被告人柳某分得11000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人张峰、柳某等虚开发票的相关单据一宗、证人常云欣、刘西永、高民的证言、被告人张峰、柳某的供述等证据证实。
受贿罪
烟台缝纫机针厂与沂南县殡仪馆存在供应、维修火化机的业务关系。被告人张峰利用担任沂南县殡仪馆副馆长（主持工作），具有决定拨付货款的职权，于2006年2月份及2007年7、8月份，两次收受烟台缝纫机针厂火化机销售员梁岩为让沂南县殡仪馆及时拨付货款及维持业务关系而送的人民币10000元及人民币20000元，被告人张峰将该两笔款项共计30000元据为已有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的查账笔录一份、烟台火化机厂厂家的相关材料一份、证人梁岩的证言、被告人张峰的供述等证据证实。
经原审庭审举证、质证的还有常住人口登记表、沂南县民政局出具的三被告人个人简历、沂南县人事局关于被告人张峰的任免文件，沂南县人民政府关于成立沂南县殡仪服务中心的批复、事业单位法人证书、企业法人营业执照，被告人柳某、刘某的退赃发票，搜查证、搜查笔录、扣押清单，发破案经过，被告人张峰的立功说明、材料，被告人张峰退赃30000元的收据等证据。
原审法院认为，被告人张峰、刘某、柳某身为国家工作人员，以非法占有公共财产为目的，利用各自主管、管理、经手单位国有财产的职务之便，侵吞公共财务，其行为侵犯了国家机关工作人员的廉洁性，构成贪污罪；被告人张峰又利用主管单位公共财产、具有拨付货款决定权的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国有事业的正常管理活动及国家工作人员的廉洁性，构成受贿罪。应对被告人张峰数罪并罚。被告人张峰主动供述侦查机关未掌握的其他贪污行为，可从轻处罚；受贿罪构成自首，依法可从轻处罚；被告人张峰提供重要线索，得以侦破其他案件，构成立功，依法可减轻处罚；被告人张峰共退赃款30000元，可酌情从轻处罚。被告人刘某构成自首且已退赃确有悔罪表现，依法从轻处罚。被告人柳某在共同贪污犯罪中系从犯，且已退赃，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十七条、第三十七条、第二十五条、第四十五条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条之规定，以被告人张峰犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑六年零六个月。被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。被告人柳某犯贪污罪，免予刑事处罚。追缴被告人张峰违法所得106600元上缴国库（已缴纳30000元）；追缴被告人刘某违法所得16881.15上缴国库（款在山东省沂南县人民检察院）；追缴被告人柳某违法所得11000元上缴国库（款在山东省沂南县人民检察院）。
宣判后，原审被告人张峰不服，以“对贪污第一、二起有异议，属受贿，不是贪污，受贿是自首，对共同犯罪数额的认定有异议，量刑过重，有立功情节”的上诉理由，其辩护人提出“贪污第一、二起应认定被告人张峰是受贿，不是贪污”的辩护意见。原审被告人刘某不服，以“认定我的犯罪数额比同案犯柳某少，量刑过重，我也是被动找领导签字报销的，应认定为从犯”的上诉理由。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
本院认为，上诉人张峰、刘某与原审被告人柳某身为国家工作人员，以非法占有公共财产为目的，利用各自主管、管理、经手单位国有财产的职务之便，侵吞公共财务，其行为侵犯了国家机关工作人员的廉洁性，均构成贪污罪；上诉人张峰又利用主管单位公共财产、具有拨付货款决定权的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国有事业的正常管理活动及国家工作人员的廉洁性，构成受贿罪。应对上诉人张峰数罪并罚。
上诉人张峰所提“对贪污第一、二起有异议，属受贿，不是贪污”的上诉理由及其辩护人所提“贪污第一、二起应认定被告人张峰是受贿，不是贪污”的辩护意见。经查，该两起犯罪均是上诉人张峰利用采购殡葬物品之机，与卖方合谋，通过开具高于真实货物价格的发票，多列支出的手段，套取的是沂南县殡仪服务中心即国家的财产，相关卖方在原定价格的基础上并没有遭受任何损失，故该两起犯罪应认定上诉人张峰构成贪污。
上诉人张峰所提“对共同犯罪数额的认定有异议”的上诉理由，经查，上诉人张峰系其所在单位的负责人，本案所涉及贪污的款项均需其审核同意并签字后才能套取，故原审法院对其所认定的数额恰当，上诉人张峰的上诉意见本院不予采纳。
上诉人张峰所提“受贿是自首，对共同犯罪数额的认定有异议，量刑过重，有立功情节”的上诉理由，上诉人刘某所提“认定我的犯罪数额比同案犯柳某少，量刑过重，我也是被动找领导签字报销的，应认定为从犯”的上诉理由。经查，原审法院在量刑时已考虑该二人所具有的自首等情节，并根据其所实施的犯罪行为、情节、社会危害性及认罪态度综合考量，量刑并无不当之处，故二上诉人的上诉意见本院均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李殿基
审 判 员 郑 华
代理审判员 朱崇宝
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 刘文青