福建省南靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）靖刑初字第141号
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人刘利兵，男，1966年9月1日出生，初中文化，汉族。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年8月15日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2014年6月19日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
辩护人吴华平，湖北鹰之歌律师事务所律师。
被告人周少军，男，1971年11月06日，高中文化，汉族。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2012年9月29日被湖北省天门市公安局张港派出所抓获，于同年10月11日被刑事拘留，同月23日被取保候审，2013年10月23日被解除取保候审，2014年2月26日被监视居住，同年6月19日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
辩护人胡兆基，福建华闽律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1959年8月17日，初中文化，汉族。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年9月11日被刑事拘留；同月28日被取保候审，2013年9月28日被解除取保候审；2013年10月22日被监视居住，2014年4月21日被解除监视居住；同年5月20日被取保候审，同年6月19日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。
辩护人陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。
辩护人张颖，福建仁胜律师事务所实习律师。
福建省南靖县人民检察院以靖检公刑诉（2014）88号起诉书指控被告人刘利兵、周少军、陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、代理检察员黄国华出庭支持公诉，被告人刘利兵及其辩护人吴华平、周少军及其辩护人胡兆基、陈某某及其辩护人陈龙民均到庭参加诉讼。2014年8月26日，公诉机关提出需要补充侦查，建议延期审理，本院于当日决定延期审理，2014年9月25日恢复审理。现已审理终结。
福建省南靖县人民检察院指控，2012年8月初，被告人刘利兵经被告人周少军介绍找到被告人陈某某，并谈妥由陈某某向刘利兵提供麻笋原材料，刘利兵按熏制好的麻笋每吨给100元人民币的抽头给陈某某，刘利兵负责熏制麻笋及销售。后陈某某向蔡某某（另案处理）借用某某公司给刘利兵用于熏制麻笋；周少军则向刘利兵提供熏制麻笋所用工业硫磺。之后，被告人刘利兵开始使用禁止添加于食品的工业硫磺熏制麻笋，并雇请李某某（另案处理）及其他工人帮忙。2012年8月中旬，刘利兵通过周少军介绍，将用工业硫磺熏制好的麻笋以每斤人民币1.3元的价格共出售138461斤（经鉴定价格110768元）给广东东莞的李某甲（另案处理），获利180000元。该窝点于2012年8月31日被南靖县质量技术监督局查获，现场查获熏制好尚未出售麻笋50550公斤及工业硫磺。
经漳州市产品质量检验所测试，被查获麻笋二氧化硫残留为26.3g／kg；经南靖县价格认证中心鉴定被查获加工好尚未销售的麻笋价格合计为80880元。
综上所述，被告人刘利兵、周少军、陈某某在生产、销售的麻笋食品中掺入有毒、有害的非食品原料工业硫磺，生产、销售金额共计人民币191648元。
2012年9月29日，被告人周少军在湖北省天门市鑫港酒店被天门市公安局张港派出所抓获，羁押至2012年10月10日后移交给南靖县公安局；2013年8月15日，被告人刘利兵在周少军的动员下到南靖县公安局投案。
针对上述指控，公诉机关出示宣读了相关证据证实。公诉机关指控认为，被告人刘利兵、周少军、陈某某明知工业硫磺是有毒、有害的非食品原料，在生产、销售的麻笋中予以故意掺入，生产、销售金额共计人民币191648元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人刘利兵、陈某某犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人周少军协助公安机关抓捕在逃同案涉案人员，具有立功表现，可以从轻处罚；被告人陈某某在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人刘利兵、陈某某有缴交违法所得，均可以酌情从轻处罚。建议对被告人刘利兵、周少军、陈某某在有期徒刑二年至三年的幅度内判处刑罚，并处罚金。
被告人刘利兵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议；提出其与被告人周少军一起做麻笋生意，有利润一起分。其辩护人吴华平提出，被告人刘利兵和被告人周少军是合伙生产、销售有毒、有害食品，本案的犯意是周少军提出，被告人刘利兵只出资50000元，工业硫磺是被告人周少军提供，生产的产品销售也是被告人周少军联系，被告人刘利兵在共同犯罪中属从犯；被告人刘利兵是初犯，具有自首情节，认罪态度好，被告人刘利兵所生产的有害食品是半成品，并非直接食用，对社会危害性较小；本案发生在2012年8月，而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》自2013年5月4日起施行，不能适用该司法解释的相关规定。请求法庭对被告人刘利兵从轻或者减轻处罚。
被告人周少军对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。其辩护人胡兆基提出被告人周少军没有直接参与本案的经营活动，没有参与分赃获利，具有立功表现，请求对被告人周少军从轻处罚，并适用缓刑。
被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。其辩护人陈龙民提出被告人陈某某系从犯；在公安机关电话通知后，就主动到公安机关接受调查，如实交代犯罪事实，应认定为自首；归案后多次动员同案犯刘利兵投案，具有立功表现；被告人陈某某向公安机关缴交暂扣款人民币100000元，请求对被告人陈某某从轻处罚，在有期徒刑六个月至一年的幅度内判处刑罚，并适用缓刑。
经审理查明，2012年8月初，被告人刘利兵经被告人周少军介绍找到被告人陈某某，并谈妥由被告人陈某某向被告人刘利兵提供麻笋原材料，被告人刘利兵按熏制好的麻笋每吨付人民币100元的抽头给被告人陈某某，被告人刘利兵负责熏制麻笋及销售。后被告人陈某某明知被告人刘利兵用工业硫磺熏制麻笋，仍向蔡某某（另案处理）借用某某公司给被告人刘利兵用于熏制麻笋；被告人周少军则向被告人刘利兵提供熏制麻笋所用的工业硫磺。之后，被告人刘利兵开始使用禁止添加于食品的工业硫磺熏制麻笋，并雇请李某某（另案处理）及其他工人帮忙。2012年8月中旬，被告人刘利兵通过被告人周少军介绍，将用工业硫磺熏制好的麻笋出售给李某甲（另案处理），得款人民币180000元。2012年8月31日，南靖县质量技术监督局查获被告人刘利兵熏制麻笋的窝点，现场查获已熏制的麻笋50550公斤（已销毁）及工业硫磺17.5公斤。
经漳州市产品质量检验所测试，被查获麻笋二氧化硫残留为26.3g／kg（最大使用量以二氧化硫残留量计为0.2g／kg）；经南靖县价格认证中心鉴定，被查获已熏制的麻笋50550公斤价值人民币80880元。
综上所述，被告人刘利兵、周少军、陈某某在生产、销售的麻笋食品中掺入有毒、有害的非食品原料工业硫磺，生产、销售金额共计人民币260880元。
2012年9月29日，被告人周少军在湖北省天门市鑫港酒店被天门市公安局张港派出所抓获，羁押至2012年10月10日后移交给南靖县公安局；2013年8月15日，被告人刘利兵在被告人周少军的动员下到南靖县公安局投案。被告人刘利兵向南靖县公安局缴交人民币150000元，被告人陈某某向南靖县公安局缴交人民币100000元。
另查明，南靖县质量技术监督局查获被告人刘利兵熏制麻笋的窝点的第二天，被告人陈某某主动到南靖县质量技术监督局配合调查并对相关材料进行确认。2012年9月11日，被告人陈某某接到南靖县公安局治安大队电话通知后，即于同日到南靖县公安局执法办案中心接受侦查机关调查，并如实交代其生产、销售有毒、有害食品罪的主要犯罪事实。
上述事实，被告人刘利兵、周少军、陈某某在开庭审理过程中均没有异议，并有证人韩某某、张某甲、陈某甲、陈某乙、吴某某、陈某丙、蔡某某、张某乙、陈某丁、陈某戊、陈某己的证言、现场勘查笔录及现场示意图、现场照片、查封扣押决定及涉案物品清单、扣押物品过磅单、扣押清单、南靖县质量技术监督局出具的情况说明、漳州市产品质量检验所测试报告、南靖县价格认证中心价格鉴定结论书、中国农业银行汇款记录、银行存款凭条、取款凭条、周少军邮政储蓄账户交易明细、销毁笔录、清单、湖北省天门市公安局九真派出所出具户籍证明及证明、南靖县公安局出具的证明、户籍证明、南靖县公安局治安管理大队出具的抓获经过、说明及情况说明、投案证明书、湖北省天门市公安局张港派出所出具的羁押证明、卫生部公布食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用食品添加剂名单、被告人刘利兵、周少军、陈某某的供述与辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于被告人刘利兵提出其与被告人周少军合伙做麻笋生意，有利润一起分的意见。经查，2012年8月中旬，被告人刘利兵通过被告人周少军介绍，将用工业硫磺熏制好的麻笋出售给李某甲，得款人民币180000元，货款汇到被告人周少军账户，被告人周少军按被告人刘利兵的意见，将货款人民币180000元转到被告人陈某某的账户。上述事实，被告人刘利兵、周少军、陈某某均没有异议，该事实可以认定，但不能证实被告人刘利兵、周少军是合伙做麻笋生意。被告人刘利兵提出其与被告人周少军合伙做麻笋生意，有利润一起分的意见，没有其他证据证实，本院依法不予认定。被告人主张其与被告人周少军合伙做麻笋生意，不影响公诉机关指控其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。
关于辩护人吴华平提出本案不能适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的问题。经查，本案发生在2012年8月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年5月4日起施行；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中规定，司法解释自发布或规定之日起施行，对于司法解释实施之前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故辩护人吴华平提出不能适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
关于辩护人陈龙民提出被告人陈某某具有立功表现的辩护意见，经查，被告人陈某某在案发后，于2012年9月份至10月份，多次打电话叫被告人刘利兵到南靖县公安局处理用工业硫磺熏制麻笋的事，被告人刘利兵对陈某某说其要去借钱后再来处理。后被告人陈某某与被告人刘利兵就没有再联系。2013年8月14日，被告人刘利兵在周少军的动员并带领下到南靖县公安局投案，上述事实，被告人刘利兵、陈某某均没有异议，因此，被告人陈某某虽然有动员被告人刘利兵投案的行为，但被告人刘利兵在陈某某的动员下仍未能投案；后来被告人刘利兵经被告人周少军动员后才向公安机关投案。因此，辩护人陈龙民提出被告人陈某某具有立功表现，与事实不符，不予采纳。
关于公诉机关提出应以鉴定价值认定本案生产、销售有毒、有害食品罪犯罪数额的公诉意见的问题。经查，2012年8月中旬，被告人刘利兵通过被告人周少军介绍，将用工业硫磺熏制好的麻笋出售给李某甲，得款人民币180000元，被告人刘利兵、周少军、陈某某对该事实也没有异议，并有被告人周少军、陈某某银行账户交易明细佐证，可以认定。本案已销售部分的犯罪数额应当以销售数额认定；当场查获的已用工业硫磺熏制好的麻笋50550公斤按鉴定价格人民币80880元认定。综上所述，被告人刘利兵、周少军、陈某某在生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪数额应认定为260880元。故公诉机关提出以鉴定价格认定本案犯罪数额的公诉意见不当，不予采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人刘利兵、周少军、陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人刘利兵、周少军、陈某某明知工业硫磺是有毒、有害的非食品原料，在生产、销售的麻笋中予以故意掺入，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法均应当追究其刑事责任。被告人刘利兵、周少军、陈某某生产、销售有毒、有害食品金额共计人民币260880元，属于刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”；三被告人已销售部分价格可以查清，应按销售价格认定，公诉机关将已销售部分以鉴定价格认定犯罪数额的公诉意见不当，不予采纳。被告人刘利兵在生产、销售的麻笋中掺入工业硫磺，被告人周少军向被告人刘利兵提供工业硫磺，并介绍被告人刘利兵销售已熏制麻笋，在共同犯罪均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但被告人周少军的作用相对较小，可以酌情从轻处罚；被告人陈某某提供生产原料及场地，起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人刘利兵、陈某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人周少军动员并带领被网上通缉的同案犯投案，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人周少军归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人刘利兵、陈某某有退缴违法所得，均可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人刘利兵、周少军、陈某某的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，本院对被告人刘利兵、周少军、陈某某均减轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第九条第一款、第十四条第（二）项、第（三）项、第十七条、第二十条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人刘利兵犯生产、销售有毒、有害的食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2017年12月3日止；罚金限判决生效后十日内缴清）。
二、被告人周少军犯生产、销售有毒、有害的食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2017年11月24日止；罚金限判决生效后十日内缴清）。
三、被告人陈某某犯生产、销售有毒、有害的食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2016年11月30日止；罚金限判决生效后十日内缴清）。
四、现场扣押的工业硫磺17.5公斤，予以没收；被告人刘利兵、周少军、陈某某违法所得人民币十八万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓云珠
审 判 员 游 艳
人民陪审员 黄少丽
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 肖春妮
附：有关法律法规条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据第第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：
（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；
（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；
（六）其他情节严重的情形。
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十四条明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；
（四）提供广告等宣传的。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。