山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋03刑终225号
原公诉机关阳泉市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1959年5月24日出生，汉族，初中，山西省阳泉市郊区坪上村村民，户籍所在地山西省阳泉市郊区，住山西省阳泉市郊区荫营镇，因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年6月26日被阳泉市公安局郊区分局刑事拘留，同年7月9日被阳泉市公安局郊区分局逮捕。现押于阳泉市郊区看守所。
阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院指控被告人赵某某犯职务侵占罪一案，于2016年10月11日作出（2015）郊刑初字第177号刑事判决。宣判后，被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2011年，被告人赵某某利用自己在2011年经手阳泉市郊区荫营镇坪上村拆迁工作的便利条件，私自保留加盖坪上村村委会公章和时任村委会主任任某某印章的空白《拆迁协议》。随后，于2014年10月，伙同村委会主任郭某某（另案处理），利用其职务便利，私自编造填制拆迁面积390平方米，骗取村集体拆迁安置住宅。赵某某将所骗得的拆迁安置补偿面积385平方米以1600元/平方米的价格分别变卖给坪上村村民史某某25平方米、赵某某1120平方米、史某某1120平方米、史某某2120平方米，共得赃款616000元。并将剩余的拆迁安置补偿面积5平方米转赠赵某某的姐夫聂某某。由于史某某2没有安置到合适楼房，要求赵某某退还购买拆迁面积款项，赵某某退款192000元，赃款剩余424000元，赵某某分给村委会主任郭某某192000元，其余232000元据为己有。2015年3月23日，荫营镇成立坪上村拆迁工作调查组之后，赵某某分三次主动到村集体财务上缴款项515500元。
另查明，《坪上村馨宇小区安置办法》规定“拆迁户安置新房时，按楼层补楼层差价。1层、6层拆一还一，不补差价”。史某某1、赵某某1、史某某、聂某某分别分得坪上村鑫宇小区3-1-601室、3-4-302室、2-1-401室、3-1-202室，四人均已将楼层补款交付村委会。《关于坪上村收回聂某某拆迁平米情况说明》中史某某1楼层6层市场价1800元/平方米，赵某某1、史某某楼层分别为3层和4层市场价均为2000元/平方米，聂某某楼层2层市场价1900元/平方米。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人聂某某（赵某某姐夫）的证言，证实自己有一处四合院，正面五眼窑洞，还有一些别的房子。2010年被拆迁，村里王某某1和一个女的测量的，面积大概344平米。和村里签过两份协议，第一份2010年签的，是村里拆我房子时签的，拆迁面积344平米，平均分成四份，每份面积86平米，自己和三个儿子每人一份。第二份是2015年3月份签的，是赵某某让替他签的。面积390平米，自己不认识字，赵某某只是让其在协议上签字，不知道写的内容。甲方聂某某，乙方赵某某1，内容为赵某某1用19.2万元购买聂某某120平米的协议，签字是自己签的，内容不知道，可以肯定是在赵某某家与390平米的拆迁协议一块签的；聂某某与史某某1的用19.2万购买聂某某120平米的协议，签字也是自己签的，也是内容不知道，在赵某某家与390平米的拆迁协议一块签的。与史某某用4万元购买其25平米的协议不是本人签的字，不知道怎么回事。没有收到过卖房或卖平米的钱款。自己有一张农村信用社的银行卡，用于坪上村发放退休金，在2015年的年初，赵某某和其要这张卡，说用一下，用了十几天就还了，办什么事不知道。卡上的交易记录，除了450元退休金，别的都不是自己的钱。
2、证人史某某3（坪上村财务人员）的证言，证实其从2010年后半年负责村委会的文印工作和档案室的管理。荫营镇坪上村拆迁补偿协议书（聂某某）这份合同上左下角和右下角所写的内容是自己写的，这份合同在2015年1月16日分别给了史某某1120平米，史某某25平米，赵某某1120平米，史某某2120平米，这份合同执行完毕了，后来由于史某某2的120平米没有分下楼房，史某某2就不要这120平米了，赵某某退回村里钱，这120平米就没有再结算。合同共有三份，1份由拆迁户保存，1份由财务室保存，1份交档案室存档，史某某4在2014年换届前给了其一份合同，就存放在档案室，上面有分楼时写的内容。任某某担任村委会主任期间签订的合同2011年以前就存放在档案室。
3、证人史某某4（坪上村财务人员）的证言，证实荫营镇坪上村拆迁补偿协议书（聂某某）自己经手过，2014年具体时间记不清，赵某某给了我两份合同，是聂某某的拆迁合同，上面写的390平米，当时村委主任郭某某也在场，郭某某让其拿着合同，其收下后，给了管档案的史某某3一份，在财务室存放一份，放到2012年以前的拆迁合同中去了。2012年以前的拆迁合同要在2015年前安置完，2012年以后的拆迁安置就靠后了。这份合同按有效合同对待。2014年底自己不在财务室工作，后来这个合同就顶了平米分了房了。
4、证人郭某某1的证言，证实自己是郭某某弟弟，是老六，2015年一月份的一天，赵某某给其打电话让到荫营煤矿和育才小学打交界的地方，给了其一个绿色袋子，他说把东西给了四角（郭某某）。忙了几天，然后其找到四角和他说这是赵某某给你的，郭某某让我给退回去，结果没有找见赵某某，就放起来了。过了一段时间四角给我打电话问东西是不是给了赵某某，我就让我五哥郭某某2拿上给赵某某退回去。
5、证人郭某某2的证言，证实2015年春的一天，其接到弟弟郭某某1的电话，到了郭某某1家，郭某某1从床下拿出一个包让给了赵某某，其给赵某某打了电话把包给了他。赵某某问是钱？其说不知道，赵某某就拿上走了。
6、书证荫营镇坪上村拆迁补偿协议（聂某某）、聂某某与史某某、赵某某1、史某某1签订的协议，证实赵某某虚构协议的事实。
7、坪上村两委扩大会议纪要，专项研究聂某某增加390平米，出售给别人270平米，群众影响较大，处理意见按出售面积市场价计算及按所买人楼层市场价计算，应追缴515500元，剩余120平米作废收回。
8、关于坪上村收回聂某某拆迁平米情况说明，证实赵某某代缴聂某某购房款405000元，出售给史某某1的120平米，分得鑫宇小区3-1-601，出售于赵某某1120平米，分得鑫宇小区3-4-302室，出售于史某某25平米，分得鑫宇小区2-1-401室，聂某某本人占用5平米，分得鑫宇小区3-1-202室，还剩余120平米未安置。根据2015年5月2日坪上村两委会议，将已出售的270平米以市场价计算并收回，协议中剩余120平米同时作废。并附有应收出售平米明细，四户共计515500元。
9、坪上村记账凭证、报账单现金缴款单，证实赵某某分两次交回405000元的事实。坪上村账务资料，证实赵某某补交购房差价110500元，共计退还村委515500元的事实。
10、证人任某某（原坪上村村委会主任）证言，证实荫营镇坪上村拆迁补偿协议书（聂某某），这个合同不是在自己任期签的，在其任职期间聂某某已经参加了村里的拆迁安置，不会存在390平米这么多的情况。这个合同是虚假合同。拆迁合同上自己的印鉴章是在空白的格式合同上用印，分管拆迁工作的人员手中存有这种用好印的格式合同。
11、证人王某某证言，证实任某某任主任期间搞过拆迁，村委会公章和任某某的印鉴章由自己保管。每次盖章都是负责跑拆迁的人拿着空白协议找我盖章，每次盖章都要数一下是几份协议，都是断断续续盖的，没有统计数据。是余某某、王某某1负责这事，找其盖章。没有不搞拆迁的找其盖章的事。
12、证人赵某某1证言，证实其是坪上村村民，听说村里拆迁户有多余的安置房出售，就委托在村委工作的赵某某给其牵线找一家卖楼房的拆迁户，赵某某给其介绍了聂某某家。其还证实委托赵某某把前期手续办妥后在赵某某家签的协议，事后亲自将其中2份协议送交村委财务，一份本人留存。2015年1月份其将19.2万元存入赵某某提供的一张荫营信用社银行卡，后来又付给村里配套费3.2万元。证人刘某某证言证实史某某是其丈夫，其以4万元通过赵某某联系购买聂某某25平米，每平米1600，村委会向外卖是2000元每平米。协议上两个史某某的签字都是赵某某代签的。其和聂某某不熟，在购买拆迁平米过程中没有和聂某某打过交道。证人史某某1的谈话记录，证实让当时的党支部书记郭某某帮忙找一下村里靠前的拆迁户，问是否有闲置的平米，2015年1月10日赵某某找其说他姐夫聂某某有闲置的120平米，价格统一是1600元每平米，后来赵某某就拿着一份协议找其，内容是聂某某将他的390拆迁平米中的120平米以1600元每平米价格转让给其，其就在协议上签了字，将19.2万元转到聂某某的信用社卡里。
13、郊区纪委对聂某某存款查询，赵某某通过聂某某银行卡收取卖平米款的银行凭证及赵某某取款的交易明细，佐证本案犯罪事实。
14、同案郭某某的供述，证实其2011年12月22日当选为坪上村村委主任，书记余某某，2014年11月15日当选党支部书记，主任赵某某2，上一届村委主任是任某某。2014年8、9月份，赵某某在村委会是一名司机，他私下和我说，从前负责拆迁测算工作时，私自留下了一套《拆迁补偿协议》，一式三份，已经加盖村委会公章和上一届村委主任任某某个人印鉴。他还说上一届的领导答应给他姐家处理善后事情，承诺给他姐家的拆迁补偿多一些，用于他姐得了癌症去世欠下的外债。他跟我说了多次，因为当时面临换届，自己想连任，当时村民反映赵某某是给告状上访的人提供材料的人员，为了稳定村里不要乱了套，在赵某某多次找的情况下，就答应了他。随后赵某某就将填好的拆迁协议拿了过来，自己一看填好了，而且有村委会公章和任某某印鉴，也没有和任某某核实，没有多问，然后把拆迁协议当是赵某某的面给了财务。拆迁协议上的面积自己看了一下是三百九十多平米，拆迁户是聂某某，在这之前，聂某某家已经进行了补偿，2014年底村里进行分房，这样就对聂某某进行了再次补偿，实际补偿给他二百七十平方米，其余部分计划下一次再补偿。后来是赵某某用聂某某的名义办理转让手续，转给了史某某1和赵某某1，还有史某某，赵某某在财务办理转让手续时，因为自己的办公室紧挨着财务，他进去告的我。听他说转让给别人每平米1500元。过了些天，赵某某给我打电话问在不在家，其告知在外面有事，没有见他。又过了几天其弟弟郭某某1打电话说赵某某给他一个塑料袋，让转交给我。我告诉弟弟不要要他的东西，赶紧退了。后来村里村民议论赵某某卖平米的问题，其认为问题严重，及时汇报村干部和镇长，他们要求自查自纠。其赶回村里召开了两委会及监督会，形成会议纪要，决定让赵某某按市场价将已分出去的270平米的钱退回村里，剩余120平米原协议作废。形成决议后赵某某及时将钱全部交回村里。有人议论开这件事，自己就让弟弟郭某某1把赵某某给的192000元退回去了。
15、郊区纪委立案决定书，证实2015年6月18日对郭某某违纪问题予以立案。信访案件办理卡，证实2015年3月9日坪上村村民史某某5等人反映赵某某3、任某某、余某某、郭某某拆迁中的问题。郭某某任职情况说明，证实郭某某在坪上村历任职务情况，2015年4月经镇党委研究，暂停郭某某坪上村党支部书记职务。
16、被告人赵某某在案供述，证实拆迁390平米的拆迁协议和转让赵某某1120平米、史某某1120平米的这三份协议是让姐夫聂某某签的，转让史某某25平米的协议是自己签的，另外5平米因为协议是姐夫聂某某的，所以不需要办手续。赵某某1和史某某1的钱是其将聂某某的身份证和银行卡分别给了二人，赵某某11月13日打了19.2万，史某某21月14日交到聂某某银行卡19.2万，然后给了其回单。其把签好的合同给了他。史某某1买了120平米，交款192000元。史某某给了40000元现金，买了25平米，我把协议给了他。还有5平米给了姐夫聂某某，没有收他的钱。史某某2没有分到合适的楼房，又要求退款，其就把聂某某的身份证和银行卡给了史某某2，给他退了192000元。2015年1月20日从聂某某的银行卡转到自己银行卡192000元，1月21日在荫营储蓄所又取出现金192000元，交给郭某某，史某某交的40000元自己陆续花了。交给郭某某是因为当时签协议时郭某某说给我一套家的钱，也就是说除了给我192000元，其余的钱都是他的。收到钱后就把一套家的钱先给了郭某某。我取出钱后给郭某某打电话，他让我去荫营矿，我去了荫营矿他又打电话让他弟弟五角来取钱。假协议是以前自己在村里负责拆迁丈量平米，由于村里管理比较混乱，当时手里有空白的拆迁合同还没有用完，私自留下三份，这三份合同加盖了村委会公章和任某某个人名章。我在和村委会主任郭某某闲聊时他说自己干了一届，对我没有帮助，我就说自己手里有几份空白的拆迁协议，他让我取上，我取上拿到他办公室，他让我怎么填我就怎么填，这样制作了假协议。记不清用聂某某名义是谁提议。协议是郭某某说，自己填写，然后拿回我家叫来姐夫让他签的字，没有告聂某某协议内容，就说村里要分家，让他签个字。空白协议是跟余某某1领的，村里没有和其要，就没有交回。2015年4月分三次交回村里51.55万元。第一次在荫营信用社现金交了24万，第二次在荫营镇政府旁边的储蓄所交了16.5万元，第三次在储蓄所交了11.05万元。
17、荫营镇党委、政府关于坪上村调查工作情况说明，证实在调查组工作期间，2015年4月27日至5月13日，坪上村财务收到村民赵某某交来的三笔购房款共计515500元。
18、常住人口信息，证实被告人个人基本情况。
阳泉市郊区人民法院要求公诉机关就赵某某所持空白协议如何填写、如何被视作有效协议，赵某某如何将192000元给付郭某某，郭某某所收192000元如何给付赵某某，赵某某如何退赔村委会款项，以及犯罪数额的认定进行补充核实。
公诉机关提交：
1、2016年3月25日赵某某的供述，赵某某证实当时郭某某和我说你跟我干了这几年，我对其没有什么帮助，我说挣工资就行了，也没有什么帮助的。后来他又和我这样说，我就说前几年村里搞拆迁，还私自放着几份盖了章的空白协议。他说你拿下来吧。我从家里拿到他办公室，他看了看协议然后他说拆迁面积，我就按照他的安排往空白协议上写，这样形成假的拆迁协议。写起以后他说你不用管了，然后把协议放到他办公桌上我就走了。记不清谁提出用聂某某的名字。大约过了一段时间，分配补偿拆迁房，我问郭某某那些补偿的房屋怎么办，他说你该卖卖吧。然后我按1600元/平米的价格卖了两套，我就告诉郭某某卖房情况，卖下多少钱，卖给什么人。我告他说有一套卖给我姊妹赵某某1了，后来他又安排史某某1去找我买了一套房，史某某1把房钱给了我，我就告诉郭某某说史某某1已经把房钱全部给了我共计192000元。后来他就安排他兄弟“五角”和我取钱，是“五角”开车拉上我在荫营矿那儿给的钱，钱是我自己从银行提出来，装在袋子里，我什么也没说，东西给了“五角”就走了。是“五角”打电话找的我，他给我打电话问东西在哪儿？我就说你下来哇。应该是郭某某安排好的，要不然他怎么知道打电话找我取东西。后来村里乱哄哄的，我就主动找见郭某某和他说让他把“五角”拿走的房钱退出来，我找了他好几次，他才让他弟弟“六角”给我退回来。我再给村委退回去。
2、证人史某某4的补充证言，证实当时赵某某叫我去郭某某办公室，赵某某递给我拆迁合同，郭某某说把这合同放起。我就拿着这两份合同存放起来，和以前的拆迁合同放到了一起。到了实际进行补偿房屋分配时针对这几份聂某某的合同，郭某某什么也没有说过。
3、同案郭某某补充供述，证实涉案拆迁协议是赵某某提供的，他拿着协议找我的时候，协议已填好，他说是上一届领导答应给他姐家处理的，我想是上一届遗留问题，就相信他了。然后当着他的面叫过来史某某4，或者是史某某3，然后把拆迁协议就给了史某某4或史某某3。我就和他说这份拆迁协议是上一届遗留问题，别的什么也没有说。赵某某将一个装有钱的袋子给弟弟郭某某1，我不知道，我弟弟收到装有钱的袋子后告我说赵某某让他转交我，我当时不知道是什么东西，就告我弟弟不管什么东西赶紧给人家退回去。过了些时村里有了上访情况，我问我弟弟是否将袋子退回，他说退回去了，可能是钱，这时候我才知道。我没有给他介绍购买的人，都是他自己卖的。赵某某退回钱的数额是村里开了会形成一个方案，按照方案上的价格确定的。自己没有和上一届领导核实过赵某某所说问题。
4、坪上村拆迁安置方案，证实犯罪数额认定依据。
5、坪上村馨宇小区1-4号楼折算表、结算明细表、收款收据和证明证实：聂某某、赵某某1、史某某在结算楼房时，将楼层补款已交付村委会，因史某某1是6层，按规定结算时6层楼房不予交楼层补款。根据2015年5月2日村支两委扩大会议决定，赵某某交付村委款时是按楼层市场价交纳，市场价内已包含楼层补款。
被告人赵某某职务侵占的数额为伙同郭某某编造的拆迁面积390平方米，以村委会制定的安置住宅1层或6层市场价1800元/平方米的标准计算为702000元。其中赵某某向史某某2出售120平方米，因史某某2要求退款而未骗得该变卖的拆迁面积所置换的安置住宅，价值为1800元/平方米*120平方米计216000元。
原判认为，被告人赵某某利用曾经经办村集体拆迁工作的便利，保留拆迁协议，并伙同时任村委会主任郭某某，利用郭某某村委会主任的职务便利，非法侵占村集体财产702000元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控部分成立。被告人伙同同案变卖拆迁面积后，由于意志以外的原因，未骗得变卖拆迁面积120平方米所置换的安置住宅价值216000元，属于犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚。被告人到案后如实供述其罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人案发前主动退赃退赔，酌情予以从轻处罚。据此，判决如下：被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
上诉人赵某某的主要上诉理由：1、原判认定上诉人职务侵占数额为702000元错误，应通过司法鉴定390平米拆迁面积对应的数额认定，既遂数额应以上诉人实际支配的424000元或通过司法鉴定的房屋价值认定；2、应认定上诉人为从犯；3、原判对上诉人的量刑过重。
经二审审理查明的事实与原判一致，认定事实的证据与原判所列相同。
对于上诉人赵某某所提原判认定上诉人职务侵占数额为702000元错误，应通过司法鉴定390平米拆迁面积对应的数额认定，既遂数额应以上诉人实际支配的424000元或通过司法鉴定的房屋价值认定的上诉理由，经查，坪上村委会作为馨宇小区住宅的所有者，依据建设成本、市场行情等因素有对其所有的房产制定价格的权利。原判依据《坪上村馨宇小区安置办法》规定的安置住宅1层或6层市场价1800元/平方米的标准来计算涉案拆迁面积390平方米，并无不当。该上诉理由不予采纳。
对于上诉人赵某某所提应认定上诉人为从犯，经查，赵某某在共同犯罪中提起犯意，提供了空白的《拆迁协议》，将所取得安置补偿面积变卖或赠与他人，积极参与和实施了犯罪，在共同犯罪中其所起作用不是次要或者辅助的。该上诉理由不予采纳。
对于上诉人赵某某所提量刑过重的上诉理由，经查，原判综合考虑赵某某犯罪的事实、情节在量刑幅度内对其科处刑罚并无不当。该上诉理由本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某某伙同郭某某利用职务之便，将村集体财产非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
代理审判员 姚晓东
代理审判员 张 煦 轩
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李 娟