江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）澄民初字第0691号
原告上海山萌松工程机械有限公司，住所地上海市松江区佘山镇天马山天新路27号A区。
法定代表人赵兰海，该公司总经理。
委托代理人赵兰军，该公司职员。
委托代理人任政，上海四维乐马律师事务所律师。
被告钱建江，男，1969年10月7日生，汉族。
委托代理人施胜华，江阴市澄江法律服务所法律工作者。
被告江阴市建丰土石方工程有限公司，住所地江苏省江阴市澄江街道工农村19号。
法定代表人夏国建，该公司董事长。
委托代理人周叙明、俞坚，江苏申越律师事务所律师。
原告上海山萌松工程机械有限公司（以下简称机械公司）诉被告钱建江、江阴市建丰土石方工程有限公司（土石方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月28日立案受理后，依法组成合议庭于2013年7月9日、9月23日、12月31日公开开庭审理了本案。原告机械公司的委托代理人赵兰军、任政，被告钱建江及其委托代理人施胜华、被告土石方公司的委托代理人周叙明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告机械公司诉称：2009年8月6日他公司和甲公司（以下简甲公司）签订了工程合同1份，约定由他公司为甲公司承包的某高尔夫球场后9洞土方工程进行土方石料的挖运和回填工作，合同期限到2011年5月30日。按照要求地面有突起的部分必须铲平填土。2011年4月13日，他公司与钱建江签订开山合同1份，合同期限自2011年4月13日至2011年5月8日。开山合同签订后钱建江将工程转包给土石方公司，约定合同期限从2011年4月15日至2011年5月15日。自2011年4月13日起钱建江既未挖运石料，也未回填土方。2011年5月2日，钱建江当着原告、土石方公司、某派出所郭某警官面承诺会按开山合同约定的期限回填土方。但承诺后钱建江仍未回填土方，且将机器设备停在施工路上，第三方施工的可能性丧失。2011年5月4日，钱建江仍未回填土方，按期履行合同已不可能。
他公司迫于工期压力，2011年5月4日与土石方公司签订《协议书》，约定由土石方公司完成土方回填工程，土石方公司于2011年5月18日完工，实际工期为14天。为了赶工期，他公司租赁了一台推土机配合土石方公司施工。钱建江没有回填土方的行为给原告造成了重大损失。钱建江的违约行为得到了土石方公司的恶意配合。故向法院起诉，请求法院判令1、钱建江赔偿因违约给原告造成的损失355500元；2、钱建江承担自2011年5月8日至2011年5月18日的迟延履行违约金5万元；3、土石方公司对钱建江应承担的支付款项负连带责任。
被告钱建江辩称：（一）在合同履行过程中，合同约定的期限没有届满的情况下机械公司单方违约与土石方公司签订填土合同，故是机械公司违约；（二）他没有迟延履行合同。虽然开山合同上约定工期从2011年4月13日至5月8日，但这中间不包括雨天顺延的期限。工程到5月18日完工，但是扣除雨天应顺延的期限后工程还是提前完工的；（三）工程完工后，机械公司已于2011年5月30日与实际施工的土石方公司进行了结算。结算时原告根本没有提及他和土石方公司之间存在违约和逾期的情况；（四）依据江苏省人大常委会2001年8月28日通过的关于限制开山、开石的决定及江阴市人民政府澄镇发（2002）85号文件，自2001年10月1日起就明令禁止限制开山、开石。另他个人也不具备开山的资质，故他与机械公司签订的开山合同应当无效。2011年4月13日，机械公司与他签订开山合同后，当天支付给机械公司13万元。事后他与土石方公司签订了开山协议，将开山合同所涉的全部施工内容转给了土石方公司，土石方公司支付他15万元，开山的具体实施均由原告与第二被告在进行。
综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告土石方公司辩称：机械公司主张的具体损失均是他公司与机械公司签订的回填协议中应得的报酬，该协议是当事人的真实意思表示，他公司按协议书约定完成了全部工程内容，机械公司理应按约履行付款义务。机械公司将其已付款项作为损失要求他公司承担没有法律依据。在履行他公司与机械公司签订的协议书过程中，他公司也无违约行为。请求法院驳回原告全部的诉讼请求。
经审理查明：2009年8月6日，甲方甲公司与乙方机械公司签订工程合同1份，合同主要约定：二、工程地点：江阴市黄山村黄沙村黄沙湾；三、工程范围：依据高尔夫球场土方调配设计图及造型图标注的等高线挖运填土到位；六、工程期限：1、进场日2009年7月1日，2、竣工日2009年9月30日。合同附土方工程合同清单：1、土方工程（含挖、装、运及填土至设计标高的所有费用）工程量281919m3，单价9.5元/m3，金额2678230.5元；2、开挖石方5000m3，单位15元/m3，金额75000元；3、植物移栽/清理9万元；4、施工临时排水132230元，以上合计2975460.5元。后双方又签订某高尔夫球场后9洞土方工程补充协议1份，补充协议载明：合同完工工期延长至2011年5月30日，或甲方指定完工期。
2011年4月13日，甲方机械公司与乙方钱建江签订开山合同1份，合同主要约定：1、乙方负责开山的机械费用及施工安全、运输、铺路、燃油等一切费用由乙方自己负责。2、乙方一次性向甲方付款壹拾壹万元。石头由乙方自己处理。3、向甲方交纳2万元的保证金，保证在2011年4月13日-5月8日完成，工期为25天，完成石方量，并且进土方填满石坑，恢复到设计标高。（雨天再双方协商）5、如果在规定的日期内延误一天罚款5000元。合同下方甲方机械公司处有“赵兰军”的签名，乙方处有“钱建江”的签名。开山合同签订后，机械公司收取了钱建江交付的13万元（含2万元保证金）。
2011年4月15日，甲方钱建江与乙方土石方公司签订高尔夫球场开山协议1份，协议主要约定：一、在开矿期间所有经营由乙方负责，如在经营期间发生工伤事故与甲方无关；二、协议签订后，钱款一次付清（壹拾伍万元整）；三、开矿时间为2011年4月15日-2011年5月15日，雨天顺延；四、在开矿期间，甲方准许乙方无限制开矿，开矿深度不限制，到规定时间停止，并退出场，不能提出任何条件。协议尾部甲方处有“钱建刚”的签名，乙方处加盖土石方公司的印章并有“翟某某”的签名。协议签订后，土石方公司按约支付了15万元。
2011年5月2日，因开挖某村某高尔夫球场工地的石料产生纠纷，赵兰军向某派出所报案。
2011年5月4日，甲方机械公司与乙方土石方公司签订协议书1份，协议约定：1、乙方负责完成某高尔夫球场九洞18#道基坑土方回填工作，要求回填至业主要求的设计标高，土方压实度达到85%。工期要求：2011年5月12日完工，最迟至5月15日，如遇雨天双方协商日期，顺延工期；2、球场九洞18#道基坑位置需破碎的剩余石方，由乙方负责破碎，乙方不负责办理开采手续，乙方同时配合、协调钱建刚不阻止施工；3、乙方在填土时，由甲方无偿提供一台山推160推土机给乙方配合填土；4、协商金额为人民币叁拾贰万元整，协议签字生效后3天内支付协议金额的50%，计壹拾陆万元整，余额在乙方工程完成后15天内一次性付清。协议书下方甲方处有机械公司印章，乙方处有土石方公司印章。双方签订合同后，为配合施工机械公司向上海响瑞市政工程有限公司租赁了一台山推160推土机，所涉的回填工程土石方公司于2011年5月18日完成，机械公司支付土石方公司工程款32万元并承担了该款项的税金12000元，支付给上海某市政工程有限公司租赁费23500元。
审理中，土石方公司承认法院依申请向某某派出所调取的证据中土石方公司与钱建江签订的高尔夫球场开山协议是他公司提供给派出所的。
关于税金问题，机械公司称他公司与土石方公司签订回填土方的协议书时，并没有谈税的问题，仅是32万元工程款，他公司提出要开具发票后，土石方公司提出要他公司承担税金，他公司同意了。而土石方公司称双方口头约定了税金由机械公司承担。
关于实际损失，机械公司在庭审中明确为以下几部分：回填土方合同款32万元，12000元税款及推土机租赁费23500元。
2014年1月24日，本院就机械公司与钱建江签订开山合同的效力问题向机械公司进行了书面释明，要求其如同意变更诉讼请求应于2014年1月30日前向本院提交书面申请，至今未收到书面变更诉讼请求的材料。
上述事实，有开山合同、高尔夫球场开山协议、协议书、上海某市政工程有限公司开具的建筑业统一发票及情况证明、土石方公司开具的建筑业统一发票、土石公司出具的收款收据、告知书及当事人陈述等证据在卷予以佐证。
本案的争议焦点：机械公司与土石方公司之间签订开山合同的效力。
关于机械公司与土石方公司签订开山合同的效力问题。庭审查明的事实：某国际工程将其承揽的某尔夫球场后9洞土方工程交与机械公司施工，机械公司又将其承接的部分工程（原告自认其与钱建江签订的开山合同仅是其承接的部分工程）分包给钱建江。依据建筑法第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。结合本案某工程公司将其承接的土石方工程或转包或分包给机械公司，而机械公司又将其承接的土石方工程或转包或分包给钱建江，根据建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》第五条建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。而依照建设部关于专业承包企业资质等级标准的规定，土石方工程包括在专业承包的范围内，而承包人钱建江没有相应的资质等级，不具备取得专业分包资质而承包了土石方工程，故双方签订的开山合同应属无效。机械公司主张开山合同有效要求被告承担因违约给其公司造成的损失及违约金的诉讼请求与本院根据案件事实作出的认定不一致，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，本院已书面通知机械公司变更诉讼请求，但机械公司至今未按本院告知书确定的期限及方式提出变更诉讼请求。因此机械公司主张开山合同有效，要求两被告承担违约责任，该诉请缺乏合同有效之事实。
据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如下：
驳回上海山萌松工程机械有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费7380元，财产保全费2550元，合计9930元（上海山萌松工程机械有限公司已预交），由上海山萌松工程机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行；帐号：1103020129200024805。
审 判 长 李 峰
人民陪审员 陶一鸣
人民陪审员 刘生贤
二〇一四年二月十二日
书 记 员 周纯洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国建筑法》：
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。