江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终859号
上诉人（原审原告）方军，男，1962年7月28日生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人（原审原告）高军，女，1956年8月31日生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人（原审原告）樊荣，男，1967年3月26日生，汉族，住南京市鼓楼区。
三上诉人共同委托代理人张琴锋，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处，住所地南京市鼓楼区水佐岗64号。
法定代表人胡宇，南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处主任。
委托代理人王国培，江苏金大律师事务所律师。
上诉人方军、高军、樊荣因与被上诉人南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处（以下简称宁海路办事处）物业管理行政监督一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初728号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于２０１７年１２月５日公开开庭审理了本案。上诉人高军、樊荣及三上诉人的委托代理人张琴锋，被上诉人宁海路办事处的行政机关负责人及工作人员未到庭参加诉讼，其委托代理人王国培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，方军、高军、樊荣系星汉城市花园小区（以下简称星汉小区）业主，且系星汉小区第二届业委会委员。星汉小区第二届业委会于2014年7月完成换届选举后，未在宁海路办事处进行备案。星汉小区第二届业委会换届成立后，部分业委会委员、业主之间因对相关事项存在不一致的观点，产生了部分矛盾，并引发了相关的诉讼，并有部分委员、业主将相关情况通过口头或书面形式向宁海路办事处进行了反映。2015年8月11日，星汉小区部分业主向宁海办事处提交了《星汉花园小区业主关于召开业主大会临时会议改选业委会联名提议执行情况的报告》，反映超过业主总数20%的小区业主（50名）联名申请，要求召开业主临时会议对小区业委会进行改选。收到该报告后，宁海办事处向星汉小区业委会下达了《指导意见书》，要求业委会收到后15日内核实业主签名真实性后召开业主大会临时会议对相关议题进行表决，并要求作出书面答复。2015年9月28日，宁海办事处张贴《公告》，称星汉小区业委会在规定时间内未能提供20%以上业主提议的具体核实结果，视同认可业主签名的真实性，故其与康藏路社区将牵头组织小区召开业主大会临时会议，具体时间、何种方式将另行通知。2015年10月9日，宁海办事处与康藏路社区共同发布《公告》，称“本次业主大会临时会议议题：一、是否同意对业主委员会进行改选；二、业主委员会进行改选。现正进行业主大会临时会议的前期准备工作，将在宁海路办事处物业办、康藏路社区设置报名点”等，并称报名截止时间为2015年10月23日。2015年11月25日，宁海办事处的物业办公室向星汉小区业委会发《函》，称“对贵小区业主反映的问题，我办一直以来高度重视，并坚持依法处理。为此，近期将牵头组织贵小区召开业主大会临时会议，希望就‘是否改选业主委员会’议题提交广大业主，由广大业主投票表决。我办将依法办事，该议题若在业主临时大会上不能得到半数以上业主同意，此次大会后将不再讨论改选业主委员会”等。2015年11月26日，宁海办事处物业办公室发布《公告》，称“星汉花园小区业主大会临时会议将于2015年12月12日召开，大会将首先征求全体业主意见，对是否同意改选业委会进行表决，若小区半数以上业主不同意改选业委会，将不会进行第二议题，小区半数以上业主如同意改选业委会，将对业委会进行改选。届时希望业主积极参加。本次公示时间为15日。”2016年6月3日，康藏路社区发布《告示》，称“2016年6月6日起，康藏路社区将受星汉城市花园小区业主委员会委托，对选聘物业，上门征求各位业主意见。同时以第三方身份，对小区是否同意改选业主委员会再行征求各位业主意见。”2016年6月24日，经唱票，本次征求意见有效票数为148张，其中同意89张，不同意25张，弃权34票。唱票后，星汉小区业委会向宁海办事处提交了投票结果审核意见，认为该小区内有7套房屋的产权人为省级机关事务管理局，该局委托业主在投票时为同意改选，故该7票应视为1票。2016年7月22日，宁海办事处向星汉小区业委会发《函》，称本次征求意见，原同意的89票应为83票，其他反对、弃权的不变，因小区业主总人数为171人，同意人数未过半数，特此函告。2016年7月26日，星汉小区部分业主向宁海办事处提交了《恳请宁海路街道、宁海路街道物业办就〈函〉中错误内容予以纠正》，认为本次业主大会中同意改选的票数无论是89票还是83票，都已过参与此次业主大会总人数的半数以上，因此本次业主大会会议的投票结果有效，请求被告继续组织进行业委会改选活动。宁海办事处未予同意，三上诉人遂提起诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第三十四条、第六十七条之规定，作为被告的行政机关对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，其不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据；行政诉讼的被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。根据上述规定，一般行政诉讼案件的举证责任由被告承担，被告在法定期限内无正当理由不提交或逾期提交的，将会承担不利后果。本案中，宁海路办事处收到本院向其送达的本案起诉状副本、应诉通知书等材料后，应在十五日向本院提交相关证据和规范性文件，但其未在法定期限内向本院提交相关证据材料及规范性文件，违反了上述法律规定。举证责任的承担方，是在情况不明的情况下，承担不利的法律后果。而本案中，案件的原告方在起诉时提交了相关证据材料，作为被告方的宁海路办事处对这些证据材料的真实性均无异议，且双方当事人对案件相关事实亦无异议，并不存在案件直接相关事实不明的情况，依据在案证据能够查明案件事实，故不会产生直接不利于宁海路办事处的后果，但其应反思工作方式、方法，在应诉时严格按照依法进行，避免类似事件再次出现。
《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第七十五条第一款规定了业主可以设立业主大会，选举业主委员会，从而更好、更有效地实现业主自治。同时，为了保障业主自治权利有序地、更好地实现，物权法第七十五条第二款规定了地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。同时，为规范业主大会和业主委员会的活动，维护业主的合法权益，住房和城乡建设部于2009年12月1日根据物权法和《物业管理条例》制定了《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称指导规则），对业主大会和业主委员会及包括街道在内的相关政府机关的权利义务作了进一步的规定。综合上述法律、法规及相关规定可以看出，小区管理的主体是小区业主，体现了业主自治精神与理念，具体方式是成立业主大会，选举成立业主委员会。同时，为更好地保障各业主的合法权益，亦规定了包括房产管理部门、街道办事处等在特定环节、特定情况下的指导、监督职责。前者的权利行使，后者的职责履行，均需严格按照规定进行。
指导规则第四十九条规定：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当积极开展物业管理政策法规的宣传和教育活动，及时处理业主、业主委员会在物业管理活动中的投诉。”本案中，星汉小区位于宁海路办事处的辖区范围之内，其接到相关业主的投诉后具有及时处理的法定职责。根据本案查明的事实，宁海路办事处接到要求改选委员会的投诉后，进行了情况了解，并与社区一起组织进行了公告发布、征询意见（社区进行）、唱票统计等活动，履行了上述职责；至于是否实现部分业主所愿，是否依法履行了其监督指导职责，需根据相关法律进行分析认定。
根据物权法第七十六条第一款第（三）项的规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案问题的关键之一是“改选”是否属于该项规定中的“选举”或“更换”？根据文义理解，结合双方在庭审中的陈述，“改选”并非针对星汉小区特定业委会委员，而是针对整个星汉小区业委会全体成员，“改选”并不能超过“选举”与“更换”的范围之外，适用该项规定应无疑义。本案问题的关键之二是征求业主是否同意改选，是否属于该项规定的内容？是否属于该条第一款第（七）项规定的“其他重大事项”？还是该事项就不属于该条法律规定的事项,从而不适用“双过半”的要求？根据物权法、《物业管理条例》及指导规则等相关规定，选举成立委员会，目的是在一定期限内由少部分热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主共同方便、有效地维护全体业主的合法权益；同时，为保证业委会的稳定性、有效性，规定了每届业委会的任期一般为三至五年，具体年限由相关议事规则制定；根据该条第一款第（三）项之规定，选举业主委员会需适用“双过半”规则。具体分析本案，星汉小区本届业委会经选举成立于2014年7月，按规定该届期限至少需满三年即至2017年7月，而部分业主要求“改选”本届业委会的时间为2015年8月，实际征求全体业主意见的时间为2016年6月，均不满三年。为保证经特定程序、人员、标准选举成立的业委会的稳定性与有效性，在不满一届任期的情况下，如需进行“改选”，无疑需要求更为严格的标准，即使“改选”程序的启动也需要符合物权法第七十六条第一款第（三）项所要求的条件。据此，原审法院对于“征求是否同意改选”是独立程序、不需要满足“双过半”要求的主张不予采纳。宁海路办事处根据唱票结果，结合业委会反馈的情况，将相关征求意见进行调整并作出涉案《函》，符合客观实际，且方军、高军、樊荣对投票结果进行调整认定的情况亦不持异议，宁海路办事处根据最终认定结果，认为投票结果不符合相关法律规定，不能继续组织进行“改选”业委会的回应，亦符合法律规定，并无不当。关于征求业主意见时程序不合法的主张，根据查明的案件事实，涉案征求意见活动系由康藏社区经星汉小区业委会委托进行，非宁海路办事处的行为，原审法院亦不予采纳。
综上，宁海路办事处针对方军、高军、樊荣等提出的投诉履行了相关法定职责，组织进行了相关“改选”活动，并根据客观情况出具了涉案《函》，认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当。方军、高军、樊荣要求撤销宁海路办事处于2016年7月22日出具的《函》，并履行相关法定职责的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。根据行政诉讼法第六十九条之规定，判决驳回方军、高军、樊荣的全部诉讼请求，案件受理费50元，由方军、高军、樊荣承担。
上诉人方军、高军、樊荣上诉称，根据行政诉讼法第三十四条、第三十七条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据及依据的，视为没有相应的证据。一审中，被上诉人没有提交证据，也没有提供其作出行政行为的依据。原审法院以上诉人提交的证据否认上诉人的诉请不当。原审判决认为不存在案件直接相关事实不明的情况，但实际上本案有诸多事实没有查明，根据《函》的内容，必须证明这个小区业主的总人数是171票，该数据并未核实，而小区内存在机关单位一户购买多套的情况。同时，《函》中认定的同意票数是83票的证据材料应该提供。认定票数未过半数，也应该提供相关法律依据。征询业主意见是否改选，不属于选举业委会的一个程序，只是被上诉人做的一个摸底调查，并不属于法律规定的启动改选程序。故请求：1、依法判决撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求；2、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宁海路办事处未提交书面答辩状，当庭答辩称，上诉状阐述的观点均系上诉人单方片面的观点，也是将简单问题复杂化，上诉人始终存在着对现行法律法规错误理解的问题。一审法院认定事实清楚，所有的事实都是十分细致明确的，其适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人方军、高军、樊荣向本院提出上诉后，原审法院将案涉证据及依据均随案移送本院。三上诉人在一审时的诉讼请求为：1、撤销被上诉人于2016年7月22日给星汉小区业委会确认业主大会投票结果“同意人数未过半数”的《函》；2、判决被上诉人对于“业主委员会不能正常开展工作”的星汉小区，依法履行组织召开业主大会临时会议对业委会进行调整的法定职责；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。上诉人方军、高军、樊荣在一审期间提交的证据有：1、星汉小区业主联名投诉信（复印件）一份；2、《告示》、《业主大会意见征询表》及唱票结果各一份；3、2016年7月22日的《函》及张贴《函》的公示照片各一张；4、《恳请宁海路街道、宁海路街道物业办就〈函〉中错误内容予以纠正》材料及邮寄凭证各一份；5、接处警回执单及现场照片、《协议》、水管破裂照片、唱票记录、星汉小区业委会委员2016年4月17日的会议纪要、（2016）苏0106民初1898号《民事裁定书》、《情况说明》及授权委托书各一份；6、《指导意见书》、2015年9月28日的《公告》、2015年11月25日的《函》、2015年10月9日的《公告》及2015年11月26日的《公告》各一份。被上诉人在法定举证期限内及一审庭审前均未提交相关证据材料，其在一、二审期间均称所有的证据上诉人都已提交并且其也认可，所以没有另行提供其他证据，但上诉人在一审期间提交的上述６项证据并未提及《函》所涉事实及依据。经审查，原审法院对原告提交证据的认证程序合法，对原审法院查明的案件事实，本院予以确认。
二审庭审中，三上诉人陈述，2016年6月24日唱票，实际收到148票，同意改选票数为89票，不同意的票数为25票，34票弃权。被上诉人的物业科科长贾晖，康藏路社区李冬书记到场唱票，并宣布结果。被上诉人对此不持异议。对星汉小区有无类似同一产权人拥有多套房屋的情况，被上诉人认为统计户数并非其职能，目前未收到这方面的投诉。
本院认为，分析上诉人的诉讼请求、上诉请求与理由，结合被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人作出的确认业主大会投票结果“同意人数未过半数”的《函》是否合法有据；2、被上诉人是否应当履行组织召开业主大会临时会议，对业主委员会进行调整的法定职责。
关于争议焦点一，根据行政诉讼法第二十五条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，三上诉人作为星汉小区业主，认为被上诉人作出的《函》，系对是否同意改选业委会的征求业主意见结果所作的确认，对是否推进业委会改选有直接影响，故而提起本案诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围。
根据物权法第七十五条第二款规定，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。同时，指导规则对业主大会和业主委员会及包括街道在内的相关政府机关的权利义务作了进一步的规定。指导规则第四十九条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当积极开展物业管理政策法规的宣传和教育活动，及时处理业主、业主委员会在物业管理活动中的投诉。因案涉星汉小区处于被上诉人辖区范围之内，其具有接到业主投诉后及时处理的法定职责。
三上诉人一审中的第一项诉讼请求虽指向被上诉人于2016年7月22日作出的《函》，但涉及改选小区业委会是否需事先征求业主意见，对同意改选的票数计算及通过票数比例设定等问题。关于设置事先征求业主意见的工作程序，根据《江苏省物业管理条例》第二十一条第二款的规定，业主委员会每届任期三至五年，因星汉小区第二届业委会于２０１４年７月完成换届选举，部分业主最初提出改选动议时间为２０１５年８月，被上诉人为保证符合程序和条件选举成立的业委会的稳定性，采取事先征求意见的工作方式符合行政合理性要求。2016年6月24日，被上诉人的工作人员到唱票现场并宣布结果后，又于2016年7月22日再次发《函》，对结果作出修改，并确定同意人数未过半数。根据行政诉讼法第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被上诉人须对修改结果所依据的事实承担举证责任，包括业主总人数的认定、同意票数的计算、业委会对投票结果的审核意见提交情况等。被上诉人在法定举证期限内及一审庭审前均未提交相关证据材料，其称证据包含于上诉人在一审提交的证据里，但上诉人提交的证据不能证明作出《函》所依据的相关事实。根据行政诉讼法第三十七条的规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供证据不成立的，不免除被告的举证责任。故被上诉人依法应承担举证不能的法律后果。
关于《函》的依据，物权法第七十六条规定：下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。该条第一款第（三）项之规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据国务院《物业管理条例》第十三条第二款的规定，业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经２０%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。《江苏省物业管理条例》第十八条第二款的规定，业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经专有部分占建筑物总面积百分之二十以上且占总人数百分之二十以的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。虽然上述法律法规及规范性文件有不同的规定，但并未直接规定本案事先征求业主意见，决定是否启动业委会改选工作所适用的通过比例，被上诉人应当提供作出《函》所依据的规范性文件及适用理由。
鉴于被上诉人在法定期限内未提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，应视为被上诉人没有证据和依据。被上诉人迳行作出涉案《函》主要证据及依据均不足，依法应予撤销。原审法院驳回上诉人要求撤销该《函》的诉讼请求于法无据，本院依法予以纠正。
关于争议焦点二，根据请求权分析法，上诉人提起的两项诉讼请求虽相互独立，但又相互关联，最终诉求是对现业委会进行改选。原审法院本着促进行政争议实质性化解，高效化解纠纷的原则一并审理亦无不当。
本案中，星汉小区第二届业委会于2014年7月完成换届选举，2015年8月11日，部分业主即反映有超过业主总数20%的小区业主联名申请，要求召开业主大会临时会议对小区业委会进行改选。2015年9月28日、2015年10月9日，被上诉人分别通过张贴《公告》，与康藏路社区共同发布《公告》，对业主签名的真实性、业主大会临时会议议题等开展工作。2015年11月25日、2015年11月26日、2016年6月3日，被上诉人的物业办公室、康藏路社区通过向业委会发《函》、发《公告》、发布《告示》等方式，对召开业主大会临时会议工作进行推进，确定了会议时间和议题。2016年6月24日，被上诉人的工作人员、康藏路社区领导到唱票现场并宣布结果，明确本次征求意见有效票数为148张，其中同意89张，不同意25张，弃权34票。2016年7月22日，被上诉人再次发《函》，明确本次征求意见中的原同意89票改为83票，其他反对、弃权的不变，因小区业主总人数为171人，同意人数未过半数。该项工作前后时间跨度近一年时间，涉及小区业主人数众多，宁海路办事处为此做了大量工作。
物业小区通过业主大会选举业主委员会，目的是更好、更有效地实现业主自治。地方人民政府有关部门如何对业主大会及业委会选举工作进行指导、协助，如何处理业主的投诉，在具体工作中如何实现业主有序自治与行政职权适度干预指导的良性互动，系社会管理中面临的新问题。物业小区人数众多，广大业主利益诉求的出发点、表达方式亦呈多样化，认定“业主委员会不能正常开展工作”需要充分的证据，亦需一定比例的业主形成共识。指导规则第五十一条规定，业主委员会未按业主大会议事规则的规定组织召开业主大会定期会议，或者发生应当召开业主大会临时会议的情况，业主委员会不履行组织召开会议职责的，行业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开，逾期不召开的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下召开。行政指导、监督与依法履行法定职责对于行政机关履行职责的要求并不相同，且案涉《函》被撤销后，三上诉人第二项诉讼请求的诉讼目的亦可实现，故一审法院对该项诉讼请求不予支持并无不当。
综上，三上诉人的部分上诉理由成立，其请求撤销被上诉人作出涉案《函》的诉讼请求于法有据，本院予以支持。原审判决适用法律错误，裁判结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南京铁路运输法院(2016)苏8602行初728号行政判决；
二、撤销被上诉人南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处于2016年7月22日向星汉小区业委会作出的《函》；
三、驳回上诉人方军、高军、樊荣的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计１００元，由被上诉人南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 董学峰
审判员 谢宇飞
审判员 王攀峰
二〇一七年十二月十二日
书记员 曹 洁