温州市鹿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温鹿行初字第212号
原告彭坚。
被告温州市鹿城区市场监督管理局，住所地温州市鹿城区隔岸垟巷38号工商大楼。
法定代表人柯志成。
负责人陈斌。
委托代理人叶杨（特别授权）。
委托代理人王干益（特别授权）。
第三人中国电信股份有限公司温州分公司，住所地温州市市府路517号。
法定代表人张建国。
委托代理人王强（特别授权）。
委托代理人林锋（特别授权）。
原告彭坚不服被告温州市鹿城区市场监督管理局（以下简称鹿城区市场监管局）工商行政处理一案，于2015年6月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，经各方当事人同意，适用简易程序独任审判。在审理过程中，本院发现案件不宜适用简易程序，转入普通程序。本院依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。原告彭坚，被告鹿城区市场监管局的负责人陈斌及委托代理人叶杨、王干益，第三人中国电信股份有限公司温州分公司（以下简称中国电信温州分公司）的委托代理人王强、林锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告鹿城区市场监管局下属江滨工商所于2014年4月15日作出不予立案告知书（以下简称被诉告知），内容如下：本所于2014年3月27日，收到彭坚关于中国电信温州分公司广告违法的举报材料，本所经核查，原告反映的情况不属广告违法行为，经局长批准，决定不予立案。
原告彭坚诉称，2014年2月，原告发现温州市鹿城区人民路全线公交站台均有第三人中国电信温州分公司发布的广告“欢乐享：用易信，短信流量全免费”（以下简称涉案广告）。原告到温州市电信南站营业厅亦看到涉案广告，于是在手机上安装了易信软件，并用手机号189××××6625开通了易信功能业务。2014年3月17日，原告在家使用手机上网，产生流量费用14.26元。原告认为，涉案广告的意思是安装易信软件后，使用手机产生的短信流量全免费，但有可能有期限限制；但第三人解释称，涉案广告的意思是开通易信后，首月赠送流量300M，使用易信软件中的短信功能发送给装有易信手机客户端的用户免费。涉案广告的内容与业务优惠的内容不相符，属于欺诈消费者的行为，该广告存在不真实、不客观、不全面的情况，具有误导和欺骗性质，违反了《欺诈消费者行为处罚办法》第三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条、《中华人民共和国广告法》第四条的规定。2014年3月24日，原告向温州市工商行政管理局实名举报，要求对第三人发布虚假广告的行为进行查处。温州市工商行政管理局将原告的举报流转到被告处办理。被告的调查取证不客观、不公正、不全面，被诉告知认定事实不清，证据不足，为保护原告的合法权益，请求法院依法予以撤销。
原告彭坚在法定举证期限内向本院提交如下证据：1.举报中国电信股份有限公司温州分公司在推广“易信”软件中发布虚假广告，证明原告向被告鹿城区市场监管局提出举报申请的事实。2.中国电信网上查询清单，证明原告手机流量的收费情况。3.不予立案告知书，证明被告作出被诉行政行为。4.中华人民共和国工业和信息化部信访答复，证明中华人民共和国工业和信息化部将原告的举报转交中国电信集团公司调查处理及其处理情况。5.中华人民共和国工业和信息化部信访复查答复，证明中华人民共和国工业和信息化部将原告的举报交浙江省通信管理局核查。6.浙通改（2014）15号责令改正通知书，证明涉案广告属于欺骗和误导消费者的虚假广告。
被告鹿城区市场监管局辩称，2014年3月27日，被告收到上级转办的举报函，举报人彭坚称：第三人中国电信温州分公司在温州市鹿城区人民路公交站台发布的涉案广告，让人误解为手机只要安装了易信软件，上网或者发短信就全部免费，涉嫌虚假宣传。被告当日即予以受理，并进行调查。经综合调查，被告及调查的消费者均认为涉案广告的意思是使用易信发送短信产生的流量免费，而不是使用易信产生的流量全免费或安装易信后，使用手机产生的短信流量全免费，不会对一般大众消费者产生误导，不存在欺骗，并未违反《中华人民共和国广告法》第四条：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”的规定。2014年4月8日，经局长批准，被告作出被诉告知并于同月16日送达原告。综上，被告对原告的举报已依法作出处理，请求法院依法驳回原告的起诉。
被告鹿城区市场监管局在法定举证期限内向本院提交如下证据：1.来信来函阅办单；2.原告举报时提供的材料。证据1-2证明原告彭坚向被告提出举报申请并提交相关材料。3.询问通知书；4.第三人中国电信温州分公司的营业执照、授权委托书、关于易信广告宣传问题的回复、手机图片；5.ＸＸ的询问（调查）笔录；6.询问（调查）笔录（徐放蕊、汤海鸥、柯展）；7.身份证明。证据3-7证明被告已依法对原告的举报进行调查。8.（不予立案）审批表；9.不予立案告知书；10.送达回证。证据8-10证明被告作出被诉告知并送达原告。
被告鹿城区市场监管局并提供《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条的规定，作为其作出被诉告知的法律依据。
第三人中国电信温州分公司述称，1.第三人推出的涉案广告，不存在误导和欺骗的情形，被告作出被诉告知是合法、有效的。2.“用易信，短信流量全免费”是指使用易信软件发送短信不再收取短信流量费用，但登陆使用易信软件本身是会产生流量的，该流量不免费。在活动期间，第三人已通过多种途径提醒告知了用户。第三人开发的易信不同于微信，用易信发送短信是通过传统短信平台发送短信的，是不会产生流量的，故短信流量全免费。3.第三人从未向原告等用户承诺开通易信软件，每月要送300MB的流量，这属于原告的误解。原告安装并注册易信软件后，第三人已于2014年2月14日通过短信方式告知原告，原告当日一次性获赠的300M流量的有效期为30天。原告诉称其2014年3月17日产生的14.26元费用，是其在获赠的300M流量有效期30日到期后，因原告使用手机上网等所产生的流量费用，与涉案广告无关。4.原告的起诉已过诉讼时效。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人中国电信温州分公司在法定举证期限内未向本院提交证据。
经庭审质证，1.对原告彭坚提供的证据，被告鹿城区市场监管局及第三人中国电信温州分公司对中国电信网上查询清单的真实性和关联性均有异议，认为该份证据不能证明原告使用易信有产生费用；对中华人民共和国工业和信息化部信访答复、中华人民共和国工业和信息化部信访复查答复、浙通改（2014）15号责令改正通知书的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为上述证据不能证明涉案广告违反广告法；对其他证据的三性无异议。2.对被告提供的证据，原告对手机图片的关联性有异议，认为该份证据与涉案广告无关；对徐放蕊的询问（调查）笔录有异议，认为该份证据上徐放蕊的手机号码是错误的；对其他证据三性均无异议；第三人对被告提供的证据三性均无异议。
本院对上述证据认证如下：1.原告彭坚提供的中国电信网上查询清单与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。2.原告提供的中华人民共和国工业和信息化部信访答复、中华人民共和国工业和信息化部信访复查答复、浙通改（2014）15号责令改正通知书，与本案待证事实具有关联性，被告鹿城区市场监管局及第三人中国电信温州分公司对其真实性均无异议，本院予以采信。3.被告提供的手机图片，与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。4.被告提供的徐放蕊的询问（调查）笔录，徐放蕊的手机号码系输入错误，该错误不影响其证明力，且被告已于庭后进行补正，本院予以采信。5.原、被告提供的其他证据，各方对其三性均无异议，可以证明本案的待证事实，本院均予以采信。
经审理查明，“欢乐享：用易信，短信流量全免费”即涉案广告系第三人中国电信温州分公司于2014年春节期间发布的广告，其实际服务内容为：安装并使用易信软件，通过易信软件的短信功能发送短信产生的流量免费。2014年2月，原告彭坚看到涉案广告后，安装了易信软件，并用其手机号189××××6625注册了易信账号。2014年3月24日，原告因认为涉案广告属虚假广告，向温州市工商行政管理局实名举报。后温州市工商行政管理局将该举报移转给原温州市工商行政管理局鹿城分局办理，该局于2014年3月27日收到原告的举报后，经调查于2014年4月15日作出被诉告知并于次日送达原告。原告不服，提起本案诉讼。
另查明，因机构调整，现组建成立的温州市鹿城区市场监督管理局行使原温州市工商行政管理局鹿城分局的职能，并承担相应的法律责任。
本院认为，1.根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，原告彭坚于2014年4月16日收到不予立案告知书，被诉告知未告知其诉权及起诉期限，原告于2015年6月12日提起本案诉讼，符合上述规定。第三人中国电信温州分公司主张原告的起诉已超法定期限，与法不符，本院不予支持。2.根据《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日发布版）第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；第九条规定，广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。本案中，第三人向消费者提供的服务内容为：安装并使用易信软件，通过易信软件的短信功能发送短信产生的流量免费。但该服务的宣传即涉案广告易误导消费者，使消费者误解为使用易信软件发送短信免费，使用该软件产生的流量亦免费。第三人发布涉案广告的行为，违反了上述规定。被告鹿城区市场监管局认定第三人的行为不属广告违法行为，主要证据不足，本院不予支持。综上，原告要求撤销被诉告知的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
撤销被告温州市鹿城区市场监督管理局于2014年4月15日作出不予立案告知书的行政行为，责令被告温州市鹿城区市场监督管理局自本判决生效之日起90日内重新作出行政行为。
本案受理费50元，由被告温州市鹿城区市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 侯璐琼
人民陪审员 郑黎萍
人民陪审员 朱汉阳
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 董舒舒
附：本判决适用的相关法律依据
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第二十条经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。
《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日发布版）
第四条广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。
第九条广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。