山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1407号
上诉人（原审被告）：河南汉王珠宝有限公司。住所地：河南省郑州市管城回族区紫荆山路**号*号楼***层。
法定代表人：张秀云，总经理。
委托诉讼代理人：黄昆，河南点石（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡方瑞，河南点石（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：艾影（上海）商贸有限公司。住所地：上海市徐汇区肇嘉浜路*****号*****室。
法定代表人：HIROSHIKONDO,董事长。
委托诉讼代理人：郑庆明，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛中百佳乐家超市有限公司。住所地：山东省平度市杭州路**号。
法定代表人：魏刚，董事长。
委托诉讼代理人：綦昌平，男，青岛中百佳乐家超市有限公司员工。
委托诉讼代理人：李新良，山东天正平（济南）律师事务所律师。
原审第三人：郑州市管城区福都广场铭心珠宝店。经营场所：河南省郑州市管城区航海东路福都购物广场一层珠宝区***号。经营者：王帅兵，男，汉族，1980年7月9日出生，住河南省平顶山市新华区。
原审第三人：吉安县陈记金银珠宝行。经营场所：江西省吉安县吉州路。经营者：陈金根。
原审第三人：刘毛毛，男，汉族，1966年1月10日出生，住山西省长治市城区县。
原审第三人：刘庆仁，男，汉族，1973年11月30日出生，住福建省莆田市荔城区。
上诉人河南汉王珠宝有限公司（以下简称汉王公司）因与被上诉人艾影（上海）商贸有限公司（以下简称艾影公司）、青岛中百佳乐家超市有限公司（以下简称佳乐家超市）及原审第三人郑州市管城区福都广场铭心珠宝店（以下简称福都广场）、吉安县陈记金银珠宝行（以下简称陈记珠宝行）、刘毛毛、刘庆仁侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉王公司的委托诉讼代理人胡方瑞、黄昆，被上诉人艾影公司的委托诉讼代理人郑庆明，被上诉人佳乐家超市的委托诉讼代理人綦昌平、李新良，原审第三人福都广场的经营者王帅兵到庭参加诉讼；原审第三人陈记珠宝行、刘毛毛、刘庆仁经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
汉王公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回艾影公司对汉王公司的诉讼请求，诉讼费用由艾影公司承担。事实和理由：1、一审法院认定艾影公司诉讼主体适格不当。2、一审法院认定事实错误，证据不足。（1）本案实际侵权人为佳乐家超市和刘庆仁，但一审法院认定汉王公司为被诉侵权产品的生产者和销售者不当。（2）一审法院认定山西及江西“铭心珠宝”侵权事实成立不当，该两处被诉侵权产品的购买过程没有进行公证，且吊牌标签与汉王公司正规产品标签不一致。（3）一审法院认定福都广场“铭心珠宝”侵权事实成立不当，该处被诉侵权产品的购买过程没有进行公证，其经营者王帅兵一审时表示其销售的产品是从深圳进货，其使用的标签系其自行制造。3、一审法院认定汉王公司未提交证据证明被诉侵权产品的实际生产者，也未采取任何措施对假冒其注册商标的行为进行维权，显然违背常理不当。4、一审法院认定被诉侵权产品与涉案作品整体特征或头面部主要特征相似不当。被诉侵权产品与涉案作品有明显区别，不构成实质相似。5、一审法院免除佳乐家超市及刘庆仁的侵权责任不当。佳乐家超市对刘庆仁销售的产品有审查、监管义务，刘庆仁则在电话中告知一审法院其在北京进货，并非汉王公司授权经营。6、一审判决汉王公司赔偿艾影公司40万元没有事实和法律依据。7、一审法院程序违法。汉王公司申请追加福都广场、陈记珠宝行、刘毛毛、刘庆仁为被告，一审法院却将其追加为第三人，也未按法定程序通知第三人参加诉讼，程序违法。
艾影公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
佳乐家超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
艾影公司向一审法院起诉请求：1、汉王公司、佳乐家超市立即停止侵犯艾影公司所享有的著作权；2、汉王公司、佳乐家超市赔偿艾影公司经济损失以及因制止侵权行为所支付的合理开支100万元；3、汉王公司、佳乐家超市承担本案诉讼费用。艾影公司在一审庭审中将第2项诉讼请求明确为：汉王公司承担面向全国的侵权责任赔偿经济损失100万元，佳乐家超市在10万元内承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2002年6月17日，株式会社藤子·F·不二雄（以下简称藤子株式会社）的董事长兼社长伊藤善章在日本东京宣誓声明：藤子株式会社系《哆啦A梦》(DORAEMON)的版权所有人，《哆啦A梦》漫画于1969年12月1日在日本出版，《哆啦A梦》电视剧于1979年4月2日在日本出版。2013年1月30日，藤子株式会社签署授权书，授权株式会社小学馆集英社（以下简称集英社）在中国等国家区域内以其名义或自己的名义使用电视剧《哆啦A梦》的名称、标志、设计、标识、肖像、视觉表现和衍生人物形象的促销权和商品权，授权期限自2013年1月1日至2015年12月31日。授权范围包括在其认为必要时，以授权人或其自己的名义采取任何行动保护和行使上述权利，包括向海关及其他执法机构举报投诉及付诸诉讼，进行正式书面陈述并提交相关证据，进行诉讼……，以及可授予其他人使用该项权利。更进一步获取许可将本授权书中所授予的全部或部分权利，在其认为合理时于授权区域内再授予任何人，但并没有因而剥夺他们被授予的所有权利。2015年7月1日，藤子株式会社再次签署授权书，将上述授权期限变更为自2015年1月1日至2017年12月31日。2014年2月1日，集英社签署授权书，将上述权利授权迪拜影业公司在中国等国家区域内以该公司或其自己的名义实施许可使用。迪拜影业公司指定香港国际影业有限公司（以下简称香港影业公司）作为代理人来实施和执行本授权书中规定的所有或任何事项。两公司更进一步获取许可将本授权书中所授予的全部或部分权利，在其认为合理时在授权区域内再授予第三者。授权期限自2014年1月1日至2014年12月31日。2015年7月1日，集英社再次签署授权书，将上述授权期限变更为自2015年1月1日至2017年12月31日。2014年3月11日，香港影业公司作出董事会决议:1、委托艾影公司继续作为《哆啦A梦》在中国内地唯一的全权代表，可以以本公司名义进行及拓展商品授权业务，并在需要时采取法律等行动，以确保本公司拥有的知识产权不受侵害；2、授权本公司董事签署有关的委托授权书。同日，签署授权委托书，载明香港影业公司授权艾影公司于2014年1月1日至2014年12月31日独家在中国大陆地域内以集英社名义、以委托人名义、或以受托人名义行使涉案权利。2015年10月2日，上述授权期限变更为自2015年1月1日至2017年12月31日。
《哆啦A梦》为一只猫型机器人，造型特征为头大且圆，身体相对较小，两只眼睛呈圆形挨在一起长在头和脸的分界线，鼻子也呈圆形紧挨在眼睛下，嘴巴很大几乎横跨整个脸，左右各三根猫须，脖子上有一个铃铛，肚子上有一个大口袋，手为圆形，脚为椭圆形，身后有个球形的尾巴。
2014年5月5日，艾影公司的委托代理人于超到佳乐家超市铭心珠宝专柜以普通消费者身份购买“千足吊坠”1个，并取得编号为“0200559”的销售凭证1张，号码为“69855”的购物小票及POS签购单1张。山东省平阴县公证处受平阴弘正法律服务所委托，依法对上述购买行为进行现场公证，并制作了(201４)平阴证经字第455号公证书。一审庭审中，在确认封条完好后打开(201４)平阴证经字第455号封存物品的包装。经比对，封存的黄金吊坠的卡通形象与涉案《哆啦A梦》的形象，虽然有局部的、细微的差异，但是都具有头大身体小，脸部表情特征夸张，眼睛较小，脸部左右各有三撇胡须，嘴巴大等特征。
2015年2月3日至2015年2月9日，艾影公司分别从山西省长治中诺百佳购物中心铭心珠宝专柜、江西省吉安县陈记金银珠宝行、河南省郑州市管城区福都购物广场铭心珠宝店等购买涉案侵权产品3件。经一审当庭查验比对，涉案侵权产品黄金吊坠的卡通形象与涉案《哆啦A梦》的形象，虽然有局部的、细微的差异，但是整体特征或头面部主要特征相似，且吊牌样式及包装标注信息均注明“铭心珠宝”字样。福都广场铭心珠宝专柜及陈记珠宝行均为汉王公司授权加盟商。
2013年11月14日，艾影公司与潮宏基公司签订《国际商品销售许可协议书》，许可潮宏基公司使用《哆啦A梦》作品所刻画虚构角色形象及商标，期限3年，最低授权金为2175921.66元，艾影公司已经收到1592137.80元。艾影公司为本案诉讼支出公证费、购买产品费用共计6103元。
汉王公司成立于2007年5月31日，注册资本6866万元，是8063349号图形商标及8503116号组合商标等铭心系列商标所有人，也是WWW.MX9999.COM网站的主办单位。该网站的宣传资料载明：“铭心珠宝”系中国著名品牌，汉王公司从事铭心珠宝的生产、批发、加盟等业务。涉案侵权产品均标注有“铭心珠宝”商标、汉王公司生产地址等企业标识信息，其中涉案侵权产品吊牌及包装盒、手提袋上均使用了“铭心珠宝”商标。
2013年6月21日，佳乐家超市与刘庆仁签订租赁合同一份，约定刘庆仁在佳乐家超市内设立专柜销售铭心珠宝系列产品，合同期限自2013年6月22日至2014年6月21日，具体的进货及销售由刘庆仁进行管理。合同期满后，“铭心珠宝”专柜已经从商场撤柜。
艾影公司为维护其享有的《哆啦A梦》相关著作权，先后在聊城市、莱芜市、济南市等地起诉过相关侵权单位。其中山东省高级人民法院作出并生效的（2013）鲁民三终字第218号民事判决认定艾影公司享有《哆啦A梦》卡通形象著作权，有权提起相关诉讼。
一审法院认为,本案争议焦点为：一、艾影公司的诉讼主体是否适格；二、汉王公司应否及如何承担侵权赔偿责任；三、佳乐家超市应否及如何承担侵权赔偿责任。
关于本案争议的焦点一。一审法院认为，根据我国著作权法的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。本案艾影公司提交的多份公证书能够证实藤子株式会社系《哆啦A梦》漫画与电视剧作品的著作权人。因此，藤子株式会社享有《哆啦A梦》的名称、标志、设计、标识、肖像、视觉表现和衍生人物形象等的著作财产权。我国与日本均属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故该作品受我国法律保护。藤子株式会社将其上述著作财产权授权许可他人使用，并授权被许可人再次授权第三人的行为不违反我国著作权法的规定。艾影公司提交的证据能够证实其依照合法授权取得包括《哆啦A梦》形象的复制权、发行权在内的著作财产权及以自己名义提起诉讼的权利。山东省高级人民法院作出并生效的（2013）鲁民三终字第218号民事判决认定艾影公司享有《哆啦A梦》卡通形象著作权，有权提起相关诉讼。故艾影公司作为本案原告诉讼主体适格。
关于本案争议的焦点二。一审法院认为，根据我国著作权法第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据本案查明的事实，涉案侵权产品均标注有“铭心珠宝”商标、汉王公司生产地址等企业标识信息，其中涉案侵权产品吊牌及包装盒、手提袋上均使用了“铭心珠宝”商标。汉王公司是8063349号图形商标及8503116号组合商标等铭心系列商标所有人，也是WWW.MX9999.COM网站的主办单位。该网站的宣传资料载明汉王公司从事铭心珠宝的生产、批发、加盟等业务。艾影公司据此主张汉王公司是涉案侵权产品的生产者和销售者。汉王公司抗辩其未生产、销售涉案侵权产品，其对此不知情，但其既未提交证据证明产品的实际生产者，也未采取任何措施对假冒其注册商标的行为进行维权，显然有违常理。一审法院综合分析各方当事人提交的证据及日常生活经验，认定汉王公司是涉案侵权产品的生产者和销售者。经一审当庭查验比对，涉案侵权产品黄金吊坠的卡通形象与涉案《哆啦A梦》的形象，虽然有局部的、细微的差异，但是整体特征或头面部主要特征相似，故汉王公司构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额问题。我国著作权法及相关司法解释规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，艾影公司未提交证据证明因侵权人侵权造成的实际损失及侵权人侵权的违法所得。鉴于以下几个因素：《哆啦A梦》动漫形象在广大消费者中具有极高的知名度和影响力；潮宏基公司使用《哆啦A梦》作品形象制造、销售黄金饰品最低授权金为2175921.66元；涉案的侵权产品的售价较高；汉王公司的注册资本以及经营规模、生产、销售侵权范围及侵权行为的恶意程度；艾影公司为制止侵权支出的合理开支等因素，结合著作权法及其相关司法解释规定精神，参照山东省高级人民法院部分相关生效判决结果，酌情确定汉王公司赔偿艾影公司经济损失共计400000元。
关于本案争议的焦点三。一审法院认为，第三人刘庆仁在佳乐家超市内设立专柜销售涉案产品，具体的进货及销售由刘庆仁进行管理。佳乐家超市作为销售商并未尽到足够的审查、监管、注意义务，对于第三人刘庆仁擅自在其出租的柜台中销售与艾影公司享有著作权的《哆啦A梦》形象基本一致的卡通形象的黄金吊坠，侵害了艾影公司对《哆啦A梦》作品享有的复制权、发行权，本应承担停止侵权的责任。鉴于佳乐家超市与刘庆仁签订的租赁合同期限较短，合同期满后，“铭心珠宝”专柜已经从商场撤柜，艾影公司请求停止侵权的事实已不存在，且汉王公司在本案中已承担赔偿责任，佳乐家超市对汉王公司的侵权行为并无主观故意，因此，一审法院对艾影公司主张佳乐家超市承担停止侵权及赔偿责任的诉讼请求，不再予以支持。
综上，艾影公司的诉讼请求部分成立，一审法院依法应予部分支持。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汉王公司立即停止生产、销售侵犯艾影公司复制权、发行权的黄金吊坠行为；二、汉王公司于判决生效之日起十日内赔偿艾影公司各项经济损失共计400000元；三、驳回艾影公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由艾影公司负担5520元，由汉王公司负担8280元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，另查明，二审庭审中，汉王公司表示对艾影公司享有对涉案作品的相关授权的事实没有异议。
本院认为，由于汉王公司在二审庭审中表示对艾影公司享有对涉案作品的相关授权没有异议，本院不再将艾影公司诉讼主体是否适格作为焦点问题。本案当事人争议的焦点问题为：一、汉王公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案作品的著作权及应如何承担民事责任；二、一审法院是否存在程序违法问题。
一、关于汉王公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案作品的著作权及应如何承担民事责任的问题。本案中，艾影公司主张汉王公司生产销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案作品的复制权、发行权。第一，关于被诉侵权产品是否汉王公司生产的问题。本院认为，首先，被诉侵权产品系艾影公司从佳乐家超市公证购买，被诉侵权产品手提袋及吊牌上均标有汉王公司的铭心商标，且吊牌上标注的地址信息与汉王公司一审提交的汉王公司产品吊牌标注的地址信息一致。汉王公司称被诉侵权产品吊牌与其一审提交的汉王公司产品吊牌并不完全相同，但汉王公司一审提交的是其2016年使用的吊牌，其未能提交与被诉侵权产品同时期的吊牌。汉王公司还称刘庆仁在电话中表示其销售的被诉侵权产品没有汉王公司的授权经营，不是从汉王公司处进货，但经查一审庭审时的通话情况，刘庆仁并未作出上述表述，其仅称从北京进货，具体货物来源不清楚，但汉王公司在北京亦有运营中心。并且，福都广场认可涉案相关被诉侵权产品系其销售，其系汉王公司的加盟店，汉王公司亦对该事实无异议，福都广场销售的被诉侵权产品的包装盒及吊牌上也有汉王公司的商标及地址信息，福都广场虽主张被诉侵权产品系其自行进货并自行制作标签，但未能提交证据证明。虽然汉王公司称被诉侵权产品系他人假冒其名义生产，但其亦未能提交有效证据证明。综合上述事实，本院认为，佳乐家超市及福都广场销售的被诉侵权产品能够认定系汉王公司生产。第二，关于被诉侵权产品与涉案作品是否构成相同或实质相同的问题。本院认为，经比对，虽然被诉侵权产品形象有多种形态和表情，但在整体的身体比例、五官的细节处理等方面均与涉案作品构成实质性相同。综上，汉王公司未经许可，生产销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案作品的复制权、发行权。第三，关于责任承担问题。如前所述，汉王公司的被诉侵权行为侵害了涉案作品的复制权、发行权，汉王公司应承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。至于赔偿数额，考虑到汉王公司在全国范围进行经营，经营规模较大，艾影公司要求汉王公司在全国范围进行赔偿以及涉案作品形象使用授权费、艾影公司为维权支出的合理费用等因素，一审确定的赔偿数额并无不当。第四，虽然汉王公司对佳乐家超市提出上诉，认为本案的实际侵权人为佳乐家超市，但根据本案现有证据已能够确定汉王公司系被诉侵权产品的生产商，在没有证据证明佳乐家超市与汉王公司有意思联络的情况下，佳乐家超市的被诉行为及责任承担与汉王公司的侵权行为及责任承担并无关联性，即使佳乐家超市的被诉行为构成侵权需承担侵权责任，也是佳乐家超市独立对其销售行为承担责任，而本案中，不论佳乐家超市是否应当承担责任，艾影公司均未对佳乐家超市提起上诉，所以，汉王公司的该项主张亦不能成立。
二、关于一审法院是否存在程序违法的问题。汉王公司称其一审中申请追加福都广场、陈记珠宝行、刘毛毛、刘庆仁为被告，但一审法院将其追加为第三人，且一审法院未按法定程序通知第三人参加诉讼，程序违法。本院认为，福都广场、陈记珠宝行、刘毛毛、刘庆仁并非本案中必须共同进行诉讼的当事人，一审法院将其追加为第三人程序上确有瑕疵，但该瑕疵未对本案处理结果产生影响。
综上所述，汉王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8280元，由河南汉王珠宝有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 于军波
审判员 柳维敏
二〇一八年三月六日
书记员 刘 霞