甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘09民终1030号上诉人（原审被告）：王某，女，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：师兵业，甘肃政剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，住甘肃省金塔县。被上诉人（原审原告）：张某2，女，住甘肃省酒泉市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李伟德，酒泉航天律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人张某1、张某2继承纠纷一案，不服金塔县人民法院（2016）甘0921民初351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人师兵业，被上诉人张某1、张某2的共同委托诉讼代理人李伟德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某上诉请求：1、撤销金塔县人民法院(2016)甘0921民初351号民事判决第二、四项内容；2、改判金塔县中山街西苑小区5-4-1-2号房屋属于夫妻共同财产，并依法分割；3、改判张永年抚恤费163708元，由上诉人分得70%，被上诉人分得30%；4、依法由上诉人与被上诉人分担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法。本案中，被上诉人张某1作为张永年的父亲，多次对上诉人表示不参与本案遗产及其他财产的分割，且张某1本人也始终没有出庭。一审法院在庭审中对上诉人要求确认张某1身份的请求没有提供相关手续进行庭审质证，显然属于程序违法。二、一审认定事实错误。一审仅依据不动产销售发票认定位于金塔县中山街西苑南小区5-4-1-2号房屋为张永年的个人遗产，与基本事实不符。一审中，上诉人提交的马洪军的借条及杨生年出具的证明，均证实张永年生前在购房的过程中，曾先后向马洪军、杨生年借款三万元，该款至2014年张永年与上诉人共同偿还，另该房屋的装修费用45170元，亦由上诉人与张永年婚后共同支付，一审对此认定事实错误。三、一审将张永年抚恤费163708元由三人均分属于适用法律错误。依照相关规定，一次性抚恤金标准和领取参照《军人抚恤优待条例》执行，本案中，张永年的父亲张某1属于退休教师，其每月由政府发放退休工资，不需要张永年供养；张某2现已满29岁，且在上海独立生活，也不属于张永年生前供养人。依据本案的事实，上诉人与张永年结婚时就无工作，婚后一直在家照顾张永年的饮食起居，其生活的唯一来源为张永年生前的工资所得，也是张永年生前唯一的被供养人。同时，上诉人系张永年的合法妻子，无论从供养事实上，还是从抚恤金的适用条件上，上诉人都应享有抚恤金的大部分以及全部，且上诉人年龄偏大、无法就业、享受低保、没有子女，生活更为困难。被上诉人张某1、张某2答辩称：一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、关于本案的程序问题。本案并不存在上诉人所说的程序违法的问题。张某1作为被继承人张永年的父亲，属于法定第一顺序继承人，有权作为原告参与诉讼，且作为原告参与诉讼是其真实意思表示。上诉人称张某1多次表示不参与本案遗产继承及其他财产的的分割，纯属上诉人无中生有所编造的谎言。二、一审认定事实正确，证据确实充分。涉诉房屋是被继承人张永年2010年4月就出资购买的，而上诉人与张永年登记结婚的时间是2010年11月4日，同时，上诉人在一审中提供的马洪军的借条和杨生年的证明，其来源不合法，不能作为证据使用。三、一审将抚恤费163708元判决由三人均分，符合本案事实和法律规定。被上诉人张某1系张永年的父亲，被上诉人张某2系张永年的女儿，均是被继承人张永年的直系亲属。二被上诉人与张永年生前共同生活时间较长，感情深厚，特别是对于老年丧子的被上诉人张某1，对其精神打击和痛苦很大，现在张某1年老体弱，疾病较多，退休工资不足以维持正常的生活，尚需子女承担赡养义务；被上诉人张某2虽已成年，但并没有固定的生活来源，其生活一直由其父亲张永年接济，而上诉人王某与张永年共同生活时间较短，且有生活来源，亦未丧失劳动能力。综上，作为抚恤费，虽不是遗产，但根据继承法规定，应当适当照顾被上诉人张某1。张某1、张某2向一审法院起诉请求：1、依法分割张永年遗产楼房一套；2、张永年的公积金及利息共计72051.75元，二原告要求分割获得33880.02元。张永年婚前公积金为29588.39元，婚后公积金部分为42462.36元，婚前公积金部分不属于共同财产，应按照遗产分割；3、抚恤金及生活困难补助作为二原告和被告的共同财产进行分割；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被继承人张永年出生于1962年9月24日，于2015年9月20日因消化道出血、肝硬化死亡。原告张某1是张永年父亲，原告张某2系张永年女儿。被告王某与张永年于2010年11月4日在金塔县民政局登记结婚。张永年生前于2010年4月17日购买金塔县西苑南小区5号住宅楼4-1-2号房屋，于2010年9月26日缴纳房款并开具不动产销售发票，于2014年7月18日领取房屋所有权证。该房屋一直由张永年与被告王某居住。被继承人张永年在金塔县住房公积金管理中心账号×××留有公积金本息合计65661.64元、账号×××留有公积金本息合计6390.11元。张永年死后，金塔县人力资源和社会保险局于2016年5月30日以金人社发[2016]197号文件通知发放张永年抚恤费163708元、临时性遗属生活困难补助费12966元。一审法院认为，被继承人张永年生前未立有遗嘱，故对其遗留财产按照法定继承的原则由其第一顺序继承人即原、被告三人共同继承。因原、被告不能自行协商确定遗产继承的份额，现原告提起诉讼要求依法予以分割，原、被告为同一顺序的继承人，应当均等继承遗产的份额。案件所涉房屋一套系被继承人张永年在和被告王某结婚前购买，不属于夫妻共同财产，应当作为遗产分割。庭审中原、被告均认可该房屋估价为210000元，予以确认，据此分割。考虑到该房屋在张永年生前由被告王某居住使用，且庭审中原告主张房屋所有权可以归被告，故确定该房屋归被告王某所有，由被告王某支付二原告遗产补偿款140000元。张永年遗留公积金72051.75元为夫妻共同财产，其中50%即36025.88元属于被继承人张永年的遗产，由二原告和被告平均分割。原告提出公积金中有29588.39元是张永年婚前财产，对此庭审中原告所提供的公积金清册未能证实，不予采信。抚恤费163708元是金塔县商务局给予张永年家属的物质帮助和精神抚慰，不属于张永年遗产。二原告和被告属于张永年的直系亲属，享有均等分得抚恤金的权利。临时性遗属生活困难补助费12966元是金塔县商务局对死者家属发放的困难补助，是为了帮助死亡职工的家属解决因职工死亡而带来的生活困难，与金塔县人力资源和社会保障局金人社发[2016]197号文件第四项遗属定期生活补助费类似，不属于张永年遗产，应由张永年生前共同生活家属取得。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十三条、第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、金塔县中山街西苑南小区5-4-1-2号被继承人张永年名下房屋归被告王某所有；二、被告王某自判决生效之日起十日内支付原告张某1遗产补偿款70000元，支付原告张某2遗产补偿款70000元；三、被继承人张永年名下住房公积金及利息共计72051.75元，原告张某1分得12009元、原告张某2分得12009元，被告王某分得48033.75元；四、张永年抚恤费163708元，原告张某1分得54570元，原告张某2分得54569元，被告王某分得54569元；五、张永年临时性遗属生活困难补助费12966元，归被告王某所有。案件受理费4300元，由原告张某1负担1280元，原告张某2负担1280元，被告王某负担1740元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王某围绕上诉请求向本院提供了四份证据：1、金塔县人民法院（2010）金民一初字第216号民事调解书复印件一份，试证实张永年生前与前妻离婚的时间是2010年7月20日及离婚时的财产状况。经庭审质证，被上诉人对真实性无异议，但对证明目的提出异议，被上诉人提出张永年离婚时分割的只是夫妻共同财产，不能证实张永年的个人财产状况。经查，该证据无法直接反映张永年的财产状况，与本案没有关联性，本院不予采信。2、政剑律师事务所律师2016年11月7日对马洪军所作的调查笔录，试证实在张永年装修房屋时，马洪军给张永年借款1万元，大约2013年还清，利息结清已到了2014年。经庭审质证，被上诉人提出该证据不属于新证据，证人未出庭作证，对证言的真实性有异议。经查，马洪军无正当理由未出庭作证，且该笔录无其他证据相印证，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。3、政剑律师事务所律师2016年11月4日对杨生年所作的调查笔录，试证实2010年3月张永年购房时，向杨生年借款3万元，此后，杨生年自己购买材料，给张永年装修房屋，总计装修费45170元。张永年借杨生年的购房款及装修费用由张永年、王某在婚后共同偿还，截止2013年年底才还清。经庭审质证，被上诉人提出该证据不属于新证据，证人未出庭作证，对该证言的真实性有异议。经查，杨生年一审时向法院出具的证明表述：”兹有张永年、王某买房借我贰万元整，结婚后于二零壹四年付清”，二审提供的调查笔录与该证明内容相矛盾，且杨生年无正当理由未出庭作证，该笔录无其他证据相印证，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。4、金塔县中东镇学区2016年11月7日出具的证明一份，试证实被上诉人张某1不属于张永年生前被抚养人的范围，被上诉人张某1为该学区退休教师，退休工资为3833元。经庭审质证，被上诉人提出该份证据不是新证据，形式不合法，对真实性和证明目的均有异议。经查，被上诉人张某1系被继承人张永年之父，该证明无法证实张某1不属于张永年生前被抚养人的事实，本院不予采信。被上诉人张某1针对上诉人的上诉请求向本院提供了一份谈话笔录，试证实被上诉人张某1要求继承张永年的遗产及相关财产，因其年纪较大，行走不便，委托代理人办理。经庭审质证，上诉人王某提出未见过张某1的笔迹，对真实性有异议。二审中，本院就被上诉人张某1是否参与继承张永年的遗产及分割相关财产进行了询问，张某1表示起诉是其真实意思表示，授权委托书是其本人的签字和捺印，同时陈述，现在身体状况不佳，坚持药物治疗，每月支出医药费用1000余元。张某1向法院提供了酒泉市人民医院的诊断证明书、住院病案首页、住院收费票据及出院证明书复印件，试证实张某1因冠心病于2015年9月2日住院治疗，于右冠植入支架3枚。对上述证据，经质证，上诉人王某对张某1住院治疗的事实认可，本院对上述证据予以采信。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，并由金塔县住房公积金管理中心《住房公积金业务存折打印清册》、金塔县商务局证明、《居民死亡医学证明书》、金塔县腾达房地产开发公司收据及《销售不动产统一发票》、《房屋所有权证存根》复印件、金塔县人力资源和社会保障局金人社发[2016]197号文件、《结婚证》复印件、双方当事人的陈述及庭审笔录在案佐证。本院认为，关于上诉人王某提出被上诉人张某1未亲自出庭、一审程序违法的主张，《中华人民共和国继承法》第二十五条规定：”继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”第47条规定：”继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。”本案中，上诉人王某称被上诉人张某1向其多次表示放弃继承，但未向法院出具书面说明，亦无其他相关证据证明张某1放弃继承，同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人有权委托代理人，且张兆文不属于必须到庭的当事人，其庭前向法院提交的《授权委托书》载明，委托诉讼代理人的代理权限包括代为起诉、应诉，代为承认部分部诉讼请求，代为放弃或变更诉讼请求等内容。二审中，本院就被上诉人张某1是否参与继承张永年的财产及分割相关财产和授权委托书的真实性进行了核实，被上诉人张某1认可起诉是其真实意思表示，授权委托书是其本人的签字和捺印，综上，上诉人王某的该项上诉请求不能成立。关于上诉人王某提出涉案房屋系夫妻共同财产的主张，经庭审询问，上诉人王某陈述，其与被继承人张永年2010年5月相识，2010年9月谈婚论嫁，当时被继承人张永年表示自己有房子，2010年11月4日双方登记结婚。就本案诉争房屋，被继承人张永年于2010年4月17日向金塔县腾达房地产开发有限公司缴纳物业费、公共设施维修基金等相关费用，2010年9月26日金塔县腾达房地产开发有限公司出具销售不动产统一发票。同时，诉争房屋《房屋所有权证》存根显示”房屋所有权人”为”张永年”，”共有情况”处空白。审理中，上诉人王某为证实其主张向法院提供了马洪军、杨生年的证言，试证实购房借款及婚后还款的事实存在，经审查，杨生年关于借款事实的陈述与一审提供的证明相矛盾，同时，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。马洪军、杨生年二人无正当理由均未出庭作证，且证言无其他证据印证，故二人的证言不能单独作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人王某提供的证据不能证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故上诉人王某的该项主张不能成立。关于上诉人王某提出一审对抚恤金三人均分适用法律错误，其应享有70%的份额的主张，经查，首先，被上诉人张某1系被继承人张永年的父亲，被上诉人张某2系被继承人张永年的女儿，上诉人王某系被继承人张永年的妻子，均为被继承人张永年的直系亲属，被继承人张永年病故，给三人均造成了较大的精神损失，均依法可以获得相应份额的抚恤金。其次，上诉人王某虽无固定工作，但并未向法院提供劳动部门出具的其丧失劳动能力的证明。一审法院结合案件的实际情况，充分考虑被上诉人张某1现已七十多岁，老年丧子、疾病较多及被上诉人张某2系被继承人张永年唯一子女且未成家的实际情况，对抚恤金均分判处适当，上诉人王某的该项上诉请求不能成立。综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5856元，由上诉人王某承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 伟审 判 员  崔莉娟代理审判员  胡国丽二〇一六年十一月三十日书 记 员  蒋怡珊