贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终561号上诉人（原审原告）：李成芳，男，1951年6月19日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。被上诉人(原审被告）：何祥富，男，1966年7月11日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：何珊，女，1988年10月18日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区中华南路61号，统一社会信用代码91520300914761463U。上诉人李成芳因与被上诉人何祥富、何珊、中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初3997号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李成芳上诉请求：请求依法判令被上诉人何祥富、何珊、中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司增加赔偿误工费45180.29元，被扶养人生活费38403.36，残疾赔偿金12034.18元；本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、由于上诉人是技术工，虽然年满60周岁，但每月能够拿到8000元，因此一审按照建筑行业标准计算损害了上诉人的利益；一审计算误工时间不当，因上诉人受伤至定残前一日为227天，因此应当计算227天；二、上诉人的妻子无生活来源，需上诉人扶养，因此应支持被扶养人生活费；三、上诉人因本次事故造成了职业妨害，影响了劳动就业，因此上诉人的残疾赔偿金应适当增加30%。综上所述，一审判决是部分事实不清，是法律错误，望二审依法支持上诉人的请求。被上诉人何祥富、何珊、中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司在二审中未提交书面答辩意见。李成芳向一审提出诉讼请求：1、判令被告何祥富、何珊赔偿原告因交通事故造成的各项损失136211.54元。其中医疗费2103.95元、护理费8760.33元、误工费60533.33元、住院伙食补助费3300元、营养费4500元、残疾赔偿金40113.93元、后续治疗费8000元、鉴定费1900元、交通费2000元、精神抚慰金5000元。2、判令被告保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月31日，被告何祥富持C1型驾驶证驾驶电动三轮车由遵义市××区龙坑镇马家湾往水果市场方向行驶，10时31分，行驶至包南××水果市场路段，挂撞行走中的原告，造成原告受伤，经交警部门认定，何祥富负事故全部责任，李成芳无责任。原告受伤后，在遵义市播州区人民医院住院治疗34天。2017年6月15日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、原告2016年10月31日所受损伤致腰2椎体压缩性骨折内固定术后评定为十级伤残；2、李成芳2016年10月31日所受损伤，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日；3、李成芳目前腰2椎体压缩性骨折切开复位内固定物取出费用约8000元。被告何祥富所驾驶的电动三轮车，在被告保险公司投保了责任限额为110000元的第三者责任保险。一审法院认定事实：2016年10月31日，被告何祥富持C1型驾驶证驾驶其女儿即被告何珊所有的电动三轮车由遵义市××区龙坑镇马家湾往水果市场方向行驶，10时31分，行驶至包南××水果市场路段，挂撞行走中的原告，造成原告受伤。经交警部门认定，何祥富负事故全部责任，李成芳无责任。原告所受之伤，经诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、右外踝软组织擦挫伤；3、骶管小囊肿；4、腰5/骶1椎间盘后纤维环撕裂。原告在遵义市播州区人民医院住院治疗34天。原告的医疗费用被告何祥富垫付了46104.88元，原告自己支付了2103.95元。2017年6月15日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、原告2016年10月31日所受损伤致腰2椎体压缩性骨折内固定术后评定为十级伤残；2、李成芳2016年10月31日所受损伤，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日；3、李成芳目前腰2椎体压缩性骨折切开复位内固定物取出费用约8000元。原告支付了鉴定费1900元。被告何祥富所驾驶的电动三轮车，在被告保险公司投保了责任限额为110000元的第三者责任保险，每次事故绝对免赔额为100元，医疗费用累计责任限额10000元，累计财产损失责任限额2000元。另查明，原告原曾持有工程师证和施工员证，本次交通事故发生前，从2014年至2016年10月前，原告为蒋春旭在遵义市××岗区巷口镇承建的工程担任施工员。一审法院认为，根据交警部门的事故责任认定，此次事故由被告何祥富负全部责任，当事人双方对此认定没有异议，该责任认定符合法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，侵权人即被告何祥富应当赔偿原告李成芳因交通事故受伤的损失。因何祥富驾驶的电动三轮车在被告保险公司投保了责任限额为110000元的第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款的规定，被告保险公司应在保险责任范围内对原告的损失予以赔偿。被告何珊是肇事电动三轮车所有人，对事故的发生没有过错，不应承担本案的赔偿责任。依据相关事实、法律，原告损失认定如下：1、医疗费48208.83元（其中，被告何祥富垫付了46104.88元、原告支付了2103.95元）；2、误工费15352.44元（贵州省建筑业职工平均工资45192元/年÷365天×124天）。结合原告伤情，本院酌情认定误工天数为124日，原告主张按照月收入8000元计算误工损失，没有依据，但原告之前系从事建筑业，且还有劳动能力，故按照建筑业职工工资标准计算其误工损失；3、护理费7030.5元（贵州省居民服务业职工平均工资34214元/年÷365天×75天）。原告住院34天，鉴定确定需要护理期60-90天，本院酌情认定75天；4、住院伙食补助费2380元（70元/天×34天）；5、营养费2250元（30元/天×75天）；6、交通费酌情支持600元；7、鉴定费1900元；8、后续治疗费8000元；9、残疾赔偿金40113.93元（贵州省居民人均可支配收入26742.62元/年×15年×10%）；10、精神抚慰金酌定3000元，以上损失共计128835.7元，扣除被告何祥富垫付了医疗费46104.88元、住院伙食费400元，保险公司应赔偿原告各项损失共计82330.82元。原告的其余诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。被告何祥富请求对其垫付的费用在本案中进行处理，根据保险约定，现保险公司应当赔偿被告何祥富的金额为8196.05（医疗费赔偿责任限额10000元-保险公司赔偿给原告的医疗费2103.95元+何祥富支付给原告的住院伙食费400元-绝对免赔额100元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司赔偿原告李成芳因交通事故所遭受的各项损失82330.82元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司赔偿被告何祥富垫付的医疗费、住院生活费8196.05元。上述一、二项，限判决生效后十日内付清。三、驳回原告李成芳其余诉讼请求。案件受理费减半收取485元，由被告何祥富负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是：一、一审计算李成芳的误工费的标准和时间是否合理；二、上诉人在二审中增加的诉讼请求被扶养人生活费和残疾赔偿金是否应当得到支持。关于焦点一，李成芳虽持有工程师证和施工员证证、受伤前在蒋将春旭的工地上担任施工员，但因其已年满60周岁，任何单位均不能与其建立劳动关系，同时，其又未提供误工损失证明，因此其主张按固定收入8000元计算无事实依据，一审按建筑行业工资标准计算误工费（45192元/年÷365天＝123.81元），并无不当。为124天，因李成芳伤后住院34天出院，医嘱注明：多卧床、胸腰椎矫形器外固定制动3-6个月，且静止负重，久坐6个月，因此一审酌情误工天数124天不当。由于李成芳受伤到定残前一日为227天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，李成芳的误工时间应按227天计算。即上诉人的误工费为45192÷365×227＝28105.70元。关于焦点二、因上诉人在一关于焦点二、因上诉人在一审中未提起被扶养人生活费，一审主张的残疾赔偿金得到全额支持，因此其在二审中提起被扶养人生活费和增加残疾赔偿金属增加独立的诉讼请求，本院通知各方调解，被上诉人不同意调解，同时不同意一并审理，根据《最高人民法院法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人资源的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，对上诉人的请求，本院不予支持。原告的损失为：医疗费48208.83元（其中何祥富垫付46104.88元，原告之夫2103.95元），误工费28105.70元，护理费7030.5元，住院伙食补助费2380元，营养费2250元，交通费600元，鉴定费1900元，后续医疗费8000元，残疾赔偿金40113.93元，精神抚慰金3000元，合计141588.96，扣除何祥富垫付的医疗费46104.88元，住院或补助费400元，由保险公司赔偿李成芳各项损失合计95074.08元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初3997号民事判决书第二、第三项；二、变更贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初3997号民事判决书第一项为由被告中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司赔偿李成芳各项损失95074.08元，限本判决生效后十日内付清。审案件受理费485元，合计1455元，由何祥富负担970元，由李成芳负担485元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  梁华勇代理审判员  贺灿灿二〇一八年三月七日书 记 员  钟永海