河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终671号
上诉人（原审原告）：徐向明，男，1975年3月18日出生，汉族，住安阳市北关区。
委托诉讼代理人:王保安、李勇，河南九明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南仁和置业有限公司，住所地安阳市北关区人民大道与红旗路交叉口金豪商务楼。
法定代表人王振全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李光忠，系该公司在职职工。
委托诉讼代理人：李永和，河南永生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安阳市金豪数码有限公司，住所地安阳市红旗路中段。
法定代表人裴庆丰，该公司总经理。
上诉人徐向明、河南仁和置业有限公司（原称为安阳市仁和房地产开发有限责任公司，以下简称仁和公司）因与被上诉人安阳市金豪数码有限公司（以下简称金豪数码公司）侵权纠纷一案，均不服安阳市北关区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0503民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐向明委托诉讼代理人王保安、李勇、上诉人仁和公司的委托诉讼代理人李光忠、李永和到庭参加诉讼。被上诉人金豪数码公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐向明上诉请求：请求二审撤销原判第一项，改判仁和公司赔偿其2013年至2016年12月31日期间商铺租赁损失81052元；改判第二项为金豪数码公司承担上述损失连带责任。理由：1、一审判�按2010年租金标准判决租赁损失显失公平，其在一审提供了金豪数码公司2014年至2015年租赁协议一份，证明商铺租金已达每平米150元，一审法院未参照该标准，却以其不申请评估为由仍按2010年标准判决明显不当；2、金豪数码公司明知道商铺系上诉人所有仍向仁和公司租赁使用且不缴纳租赁费，侵犯了其权益，应承担本案连带责任。
仁和公司上诉请求：请求二审撤销原判，驳回徐向明诉讼请求。理由：1、双方房屋买卖合同因国家政策变化已无法继续履行，徐向明未取得商铺所有权，要求赔偿商铺损失无事实依据；2、双方之间不存在租赁关系，房屋尚未交付，不存在所谓租赁损失；3、房屋租赁具有一定成本，比如维修、管理、水电费，徐向明要求按每平米150元租金标准赔偿损失显失公平。
金豪数码公司未到庭答辩。
徐向明向一审法院起诉请求：1、要求判决被告赔偿侵占原告金豪数码广场负一层A62号商铺给其造成的租赁费损失（从2013年1月1日至被告向其交付房产时止，截止2016年12月31日损失金额为81052元）；2、案件受理费由被告承担。
一审法院经审理查明，2005年11月25日原告与被告仁和公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告仁和公司位于安阳市××与人民大道交叉口东南角××广场商业房××房，建筑面积共20.94平方米，房款总额为123782元。同日，原告与商业公司签订了委托经营协议书，原告将购买的商铺由商业公司整体经营并支付收益，经营期限从2006年2月1日至2011年1月31日。因被告仁和公司未按约定给原告出具购买手续、办理房产产权等手续，原告提起诉讼后，本院二审判决仁和公司为原告开具购房款发票并协助原告办理房产证及国有土地使用权证等相关房地产权属证书手续等。判决生效后，该案现正由一审法院执行。
2010年,被告仁和公司与商业公司签订租赁合同，被告仁和公司将原告商铺出租给商业公司。2011年1月28日，被告仁和公司与被告金豪数码公司签订了一份金豪库商业楼经营管理合作协议，将含原告商铺在内的金豪库商业楼出租给被告金豪数码公司经营管理使用，租赁期限为10年即2011年2月1日至2021年1月31日。现金豪库商业楼实际由被告金豪数码公司租赁。被告仁和公司与被告金豪数码公司均未向原告支付租金，原告于2013年向一审法院提起诉讼，请求判令两被告支付2011年2月1日至2012年12月31日的租赁损失，因原告未对租金数额进行评估鉴定，一审参照其上年度即2010年租金13454元/年的标准，判决被告仁和公司支付原告2011年2月1日至2012年12月31日期间的租金损失，驳回原告的其他诉讼请求，后原告和被告仁和公司上�至本院，本院维持一审判决。
本案审理过程中，一审法院向原告释明其对商铺的租金数额应在法院限定的期限内进行评估鉴定，逾期申请将承担不利后果。原告在一审限定的期限内未提出申请。
一审法院认为，被告仁和公司将原告所有的商铺出租给被告金豪数码公司，收取该商铺的收益，侵犯了原告对上述商铺的收益权，故原告要求被告仁和公司返还商铺的收益的诉讼请求，于法有据，予以支持。原告主张商铺损失按照其与商业公司签订的经营委托协议中约定的数额参照2009年房租逐年递增1%计算，被告仁和公司不予认可。根据谁主张谁举证原则，向原告释明对商铺的租金数额应进行评估鉴定，并告知原告在限定的期限内提出书面申请，原告未予申请。鉴于原告确实存在租金损失的实际情况，参照上一年度即2012年租金数额13454元/年予以确认�失数额。由于2016年之后的损失并未实际产生，确定原告损失暂计算至本年度即2016年止，原告主张2016年之后产生租金损失费用，待损失发生后，可另行主张。故原告2013年1月1日至2016年12月31日的租赁费损失为53816（13454元×4年）。被告金豪数码公司与被告仁和公司签订了租赁协议，根据合同的相对性，被告金豪数码公司没有向原告支付租金的义务，故原告要求被告金豪数码公司对其租金损失承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。被告仁和公司主张原告系重复诉讼，但原告主张损失的期间与之前生效判决并不重叠，不属于重复诉讼，故对被告仁和公司的此项主张，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南仁和置业有限公司公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐向明商铺租赁损失53816元（2013年2月1日至2016年12月31日期间的租赁损失）；二、驳回原告徐向明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1862元，减半收取913元，由原告徐向明负担307元，被告河南仁和置业有限公司负担606元。
本院经审理查明的事实与一审判决查明事实相同。
本院认为，1、关于仁和公司是否应赔偿租赁损失问题，双方已经签订商品房买卖合同，且经一、二审判决认定双方商品房买卖合同有效，应当依法履行合同义务，故仁和公司在已有生效判决且未予解除双方合同情况下，擅自将案涉商铺对外租赁，侵犯了徐向明房屋收益权益，依法应当承担侵权责任，赔偿因侵权给对方造成的租赁损失；2、关于租赁费损失的计算依据问题，徐向明主张应以金豪数码公司与租户张守巍签订的店面租赁暨经营管理合同来确定租金数额，因金豪数码公司与租户签订的租赁协议中的租金价格包含了金豪数码公司的管理、服务等费用，此价格必然高于徐向明实际的租金损失，故不能作为计算租赁费损失收益的依据；一审法院向徐向明释明其在限定期限内申请对商铺租金数额进行评估鉴定，徐向明未予申请，一审法院参照上次诉讼年租金来确定上诉人诉求期间的租金损失合法有据；仁和公司主张不应赔偿租赁损失理由不足，不予采纳；3、关于金豪数码公司责任承担问题，2011年1月26日未解除购房合同的商户包括徐向明以河南金豪商业经营有限公司（后改名为河南润众商贸有限公司）、仁和公司、金豪�码公司为被告起诉至一审法院，要求河南金豪商业经营有限公司支付4960个月的收益金及利息，仁和公司、金豪数码公司承担连带责任。金豪数码公司此时已知案涉商业房系徐向明购买，但其于2011年1月28日与仁和公司签订金豪库商业楼经营管理合作协议，将徐向明商铺对外出租但未向徐向明交纳租金至今，且在之后的诉讼中，金豪数码公司一直作为被告参与诉讼，金豪数码公司的行为与仁和公司共同对徐向明构成侵权，应与仁和公司共同承担侵权赔偿责任。4、关于是否构成重复起诉问题，上次诉讼是解决双方2011年至2012年12月31日期间租赁损失，与本案诉讼解决的损失期间不同，不构成重复诉讼。本案系侵权纠纷，一审定性为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。
综上，徐向明部分上诉请求成立，本院予以支持，一审判决相应内容应予纠正；双方其它上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
改判一审判决第一项内容为：河南仁和置业有限公司公司与安阳市金豪数码有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐向明商铺租赁损失53816元（2013年2月1日至2016年12月31日期间的租赁损失）；
一审判决第二项即：驳回徐向明的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1626元，由上诉人徐向明负担481元，河南仁和置业有限公司、安阳市金豪数码有限公司负担1145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 段合林
代理审判员 闫海英
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 韩冰倩