成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）高新知刑初字第3号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人张某某。
辩护人王波，北京市华泰（成都）律师事务所律师。
被告人巫某。
辩护人张明军，四川协众律师事务所律师。
被告人谢某。
辩护人李小蕾，四川中一律师事务所律师。
被告人邵某某。
辩护人曾露，四川中一律师事务所律师。
被告人侯某某。
辩护人向敬，四川协众律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉（2014）第300号起诉书以及成高新检公诉刑变诉（2014）第1号变更起诉决定书指控被告人张某某、巫某、谢某、邵某某、侯某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员曹炜姗出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王波、被告人巫某及其辩护人张明军、被告人谢某及其辩护人李小蕾、被告人邵某某及其辩护人曾露、被告人侯某某及其辩护人向敬到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民检察院指控，被告人张某某系成都当乐科技有限公司（以下简称：当乐公司）法人代表，被告人巫某、谢某、邵某某、侯某某均为该公司员工。为拓展公司业务，提高公司知名度，张某某于2012年底着手组建项目组，由巫某、谢某、邵某某、侯某某等人开发了一款针对市面上众多手机单机游戏的外挂程序“烧饼修改器”，并建立烧饼辅助程序网站（域名：www.sbtools.me）提供免费下载以扩大知名度，用于吸引APP游戏推广商在其网站上推广。该烧饼辅助程序下载量达数百万人次。2013年9月至2014年3月，该公司通过烧饼辅助网站收取费用，获利7万余元。
上述事实，被告人张某某、巫某、谢某、邵某某、侯某某在开庭审理过程中无异议并认罪，并有受案登记表，到案经过，深圳市腾讯计算机系统有限公司报案材料，证人刘体育、鄂生伟、王轶、肖永泉、黄晟、刘军、朱国静、梁超、李华、许艳、耿超伟、张亚兰、蒋伟、蒋雨菲的证言，深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的电子邮件记录，搜查笔录，扣押物品清单，现场勘验笔录，现场照片，侦查实验笔录，“天天飞车”游戏中使用烧饼修改器的人数统计，“天天飞车”运营数据，当乐公司与北京艾瑞斯科技有限公司的合作协议，中国银行客户回单，网上转账支付操作凭证，侯某某电脑上的QQ聊天记录以及烧饼程序对外推广资料，巫某电脑上的电子邮件内容及烧饼软件收入表，谢某电脑上的烧饼项目考核总结及烧饼修改器源文件，从耿超伟电脑上提取的烧饼软件收入表，当乐公司出具的烧饼软件收入数据表，福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告，常住人口信息表等证据证实，足以认定。
张某某的辩护人提出以下辩护意见：1、烧饼修改器与其他专门用于侵入计算机信息系统的犯罪工具有明显区别，社会危害性小；2、张某某有自首情节，归案后认罪态度好，积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解；3、张某某为社会和公司作出了突出贡献，也是家庭的唯一收入来源。请求对张某某免予刑事处罚或者单处罚金。
张某某的辩护人向法庭出示了：1、深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的谅解函，证实了腾讯公司对被告人张某某、巫某、谢某、邵某某、侯某某予以谅解，请求司法机关对被告人宽大处理；2、成都市公安局高新技术产业开发区分局中和派出所出具的无违法犯罪记录证明以及高新区中和街道办事处姐儿堰社区居委会出具的证明，证实了张某某平时表现良好。
被告人巫某的辩护人提出以下辩护意见：1、烧饼修改器的社会危害性小；2、巫某的行为属于职务行为；3、巫某的犯罪主观恶性不深，认罪态度好，取得了腾讯公司的谅解；4、巫某家庭困难。请求对巫某免予刑事处罚或者单处罚金。
巫某的辩护人向法庭出示了华阳街道四河社区居委会出具的证明，证实了巫某无违法犯罪记录，平时表现良好。
被告人谢某的辩护人提出以下辩护意见：1、烧饼修改器的社会危害性小；2、谢某的行为属于职务行为；3、谢某系初犯，认罪态度好，取得了腾讯公司的谅解；4、谢某家庭困难。请求对谢某免予刑事处罚或者单处罚金。
谢某的辩护人向法庭出示了双流县公安局航空港派出所出具的证明，证实了谢某无违法犯罪记录。
被告人邵某某的辩护人提出以下辩护意见：1、烧饼修改器的社会危害性小；2、邵某某的行为属于职务行为；3、邵某某系初犯，认罪态度好，取得了腾讯公司的谅解；4、邵某某家庭困难。请求对邵某某免予刑事处罚或者单处罚金。
邵某某的辩护人向法庭出示了成都市公安局高新技术产业开发区分局三瓦窑派出所出具的证明，证实了邵某某无违法犯罪记录。
被告人侯某某的辩护人提出以下辩护意见：1、侯某某的犯罪情节轻微；2、侯某某系初犯，认罪态度好，取得了腾讯公司的谅解。请求对侯某某免予刑事处罚。
侯某某的辩护人向法庭出示了成都市公安局金牛区分局曹家巷派出所出具的无违法犯罪记录证明以及成都市金牛区驷马桥街道星辉东路社区居委会出具的证明，证实了侯某某平时表现良好。
对辩护人出示的上述证据，本院认为来源合法，内容客观真实，但与本案的定罪无关，可在量刑时酌情予以考虑。
本院经审理查明的事实与起诉书指控的一致。另查明，2014年3月27日9时许，公安机关在当乐公司开展工作时，被告人张某某主动投案自首。
本院认为，被告人张某某、巫某、谢某、邵某某、侯某某提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，违法所得7万余元，且有数百万人次下载该程序，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人张某某、巫某、谢某、邵某某、侯某某的行为属职务行为，犯罪虽以单位的名义实施，但张某某作为当乐公司直接负责的主管人员，被告人巫某、谢某、邵某某、侯某某作为直接责任人员，均应当承担刑事责任。在量刑时，本院同时考虑以下情节：1、被告人张某某有自首情节，可以从轻处罚；2、被告人张某某、巫某、谢某、邵某某、侯某某均系初犯，归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚；3、当乐公司已与腾讯公司达成了和解，腾讯公司对被告人张某某、巫某、谢某、邵某某、侯某某的行为予以谅解，可对五名被告人酌情从轻处罚。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。本院认为，被告人张某某、巫某、谢某、邵某某、侯某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定对五名被告人从轻处罚并宣告缓刑。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款和第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，被告人张某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，被告人巫某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，被告人谢某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，被告人邵某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
五、依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，被告人侯某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
六、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的作案工具电脑主机六台、笔记本电脑二台、硬盘四个、服务器三台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 晶
代理审判员 张媛媛
人民陪审员 常璟璞
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张雨潇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。