安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终85号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院
上诉人（原审被告人）曾平嫒，曾用名曾萍嫒，女，1982年9月7日出生于湖南省永州市，汉族，无业，住所地湖南省道县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月16日被吉林省长春市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年12月23日被长春市公安局经济开发区分局取保候审；因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月12日被南陵县公安局刑事拘留；于2015年9月17日经安徽省南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
安徽省南陵县人民法审理南陵县人民检察院指控原审被告人曾平嫒犯故意伤害罪、盗窃罪一案，于2016年2月5日作出（2015）南刑初字第00380号刑事判决。原审被告人曾平嫒不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认：一、故意伤害罪
2014年8月3日17时许，在长春市经济技术开发区亚泰梧桐公馆门口处，被害人赵某因怀疑被告人曾平嫒与其丈夫陈某有关系，遂用手抓挠曾平嫒的脸部，曾平嫒趁陈某拉住赵某之机，从地上捡起一块砖头砸向赵某的左额头处，致使赵某左额部皮肤裂伤。经鉴定，赵某的人体损伤程度为轻伤二级。
2014年12月8日，被告人曾平嫒主动至公安机关投案。2014年12月14日，被告人曾平嫒与被害人赵某达成赔偿协议，曾平嫒赔偿赵某5万元经济损失，赵某谅解了曾平嫒的行为。
二、盗窃罪
2015年5月17日9时许，被告人曾平嫒伙同柏燕全等人驾车至浙江省义乌市北苑街道农贸城蔬菜市场37号场地上，曾平嫒、柏燕全、何某借买菜为掩护，“晶晶”趁人不备，将俞某放在木桌抽屉里的一个棕褐色女式挎包盗走，内有现金36000元。
2015年8月，李伍嫒、蒋某经商议邀曾平嫒一道至安徽省实施盗窃，由曾平嫒租车并驾驶车辆。到达城区后，李伍嫒、蒋某下车寻找盗窃目标并实施盗窃行为，事后曾平嫒再以邮寄方式处理赃物。三人在芜湖市、宣城市、池州市、安庆市、六安市等地作案十二起，盗窃苹果手机13部，鉴定价值共计人民币60285元。其中10部手机被曾平嫒以胡倩倩的名义分别从南陵县、池州市、怀宁县、东至县、霍山县的顺丰快递公司邮寄至深圳市龙岗区步吉镇。具体犯罪事实如下：
1.2015年8月7日下午13时25分许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至宣城市郎溪县，李伍嫒、蒋某进入郎溪县建平镇N0.88服装店。在店内，李伍嫒以买衣服吸引被害人包婷婷的注意力，蒋某趁机将包婷婷放在柜台上的一部苹果6PLUS手机盗走。经南陵县价格认证中心鉴定，该手机价值5225元。
2.2015年8月7日下午16时30分许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至宣城市宣州区，李伍嫒、蒋某以上述方法在宣州区轻贸商城“好久不见”服装店内，窃得刘某丁、柳某苹果6PLUS手机一部、苹果6手机一部。经鉴定，该两部手机价值共计9225元。
3.2015年8月7日下午18时33分许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至宣城市泾县，李伍嫒、蒋某以上述方法在泾县泾川镇迎宾路三星手机店内，窃得被害人岳某苹果6手机一部。经鉴定，该手机价值4770元。
4.2015年8月8日上午10时30分许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至芜湖市南陵县，在南陵县籍山镇夫子庙莉莉女装店内，李伍嫒、蒋某以上述方法窃得被害人石某苹果6PLUS手机一部。经鉴定，该手机价值4950元。
5.2015年8月8日下午15时10分许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至池州市贵池区，在贵池区兴佳小区MC女装店内，李伍嫒、蒋某以上述方法窃得被害人罗某苹果6PLUS手机一部。经鉴定，该手机价值4675元。
6.2015年8月8日晚20时10分许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至安庆市迎江区，在迎江区人民路地下步行街区“镜”衣服店内，李伍嫒、蒋某以上述方法窃得被害人陆某苹果6PLUS手机一部。经鉴定，该手机价值4320元。
7.2015年8月9日上午10时许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至安庆市桐城市，李伍嫒、蒋某进入在桐城市文昌街道步行街的新思维服装店店内，以上述方法窃得被害人尹某苹果6手机一部。经鉴定，该手机价值4050元。
8.2015年8月9日下午12时40分，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至安庆市枞阳县，在枞阳县“百分百女人”店内，李伍嫒、蒋某以上述方法窃得被害人董某苹果6PLUS手机一部。经鉴定，该手机价值4675元。
9.2015年8月9日下午17时许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至安庆市怀宁县，在怀宁县高河镇横翼手机店内，李伍嫒、蒋某以上述方法窃得被害人刘某丙苹果6手机一部。经鉴定，该手机价值4050元。
10.2015年8月10日上午9时许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至安庆市岳西县，在岳西县天堂镇步行街玉兰酷烫理发店内，李伍嫒、蒋某以上述方法窃得被害人方某乙苹果6手机一部。经鉴定，该手机价值3990元。
11.2015年8月10日下午16时许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至六安市金安区，在金安区澳洲伊微美容店内，李伍嫒、蒋某以上述方法窃得被害人袁某苹果6PLUS手机一部。经鉴定，该手机价值6080元。
12.2015年8月10日下午18时45分许，被告人曾平嫒、李伍嫒、蒋某驾车至六安市舒城县，在舒城县城关镇女人街一楼精品店内，李伍嫒、蒋某以上述方法窃得被害人程某苹果6手机一部。经鉴定，该手机价值4275元。
2015年8月11日，被告人曾平嫒被公安机关抓获归案，并在其租用的车辆上扣押苹果6手机两部、苹果6PLUS手机一部。其中，手机串号尾数为4155和4046的两部手机已发还被害人程某和袁某。
另有手机串号尾数为4972的苹果手机，鉴定价值3825元。
2015年8月11日，公安机关在深圳市顺丰速运有限公司龙岭营业部扣押曾平嫒邮寄的苹果6手机两部，手机串号尾数分别为5157和3415，分别发还给被害人刘某丙和方某乙。
2015年8月11日，公安机关扣押曾平嫒现金6380元；2015年8月13日，蒋某近亲属代其退出赃款40000元。公安机关代为发还被害人共计41890元。
另查明：曾平嫒因犯故意伤害罪，于2014年12月8日向公安机关投案，于同日寄押在湖南省道县看守所，于2014年12月16日被公安机关刑事拘留，羁押于长春市第三看守所，于2015年12月23日被取保候审。因犯盗窃罪于2015年8月11日被抓获归案。
上述事实有经庭审举证质证的下列证据证实：
一、故意伤害罪
1.被告人曾平嫒供述和辩解：2014年8月3日17时许，因被害人赵某怀疑曾平嫒与其丈夫陈某有染，在长春市经济技术开发区亚泰梧桐公馆门口处，赵某用手抓挠曾平嫒脸部，因赵某拽着被告人衣服不放，曾平嫒趁陈某拉着赵某之际，捡起一块砖块砸向赵某左额头，赵某头部出血。
2.被害人赵某的陈述：2014年8月3日，其看到老公与曾平嫒在一起，知道曾平嫒是其丈夫情人，遂上前与曾平嫒发生厮打，厮打中，曾平嫒捡起一个砖头扔向其头部，其头部受伤出血。
3.证人陈某的证言：证实其妻赵某因怀疑其与曾平嫒有染，看到他们在自家经营的门市内看电视，先动手打了曾平嫒，继而二人发生厮打，其将赵某拉住，曾平嫒从地上捡起砖头砸向赵某，致赵某头部受伤。
4.法医学人体损伤程度鉴定书，证实赵某外伤致左额皮肤裂伤已构成轻伤二级。
5.医疗病历及照片：证实赵某受伤部分及治疗情况。
6.赔偿协议及申请书、收据：证实被告人曾平嫒赔偿被害人各项经济损失5万元，赵某谅解曾平嫒行为。
7.在逃人员登记信息表、户籍信息、情况说明：证实曾平嫒身份信息。
8.抓获经过：证实2014年12月8日曾平嫒向公安机关投案。
二、盗窃罪
（一）物证：虞丽娟、黄远花、胡倩倩身份证各一张。
（二）视频资料：李伍嫒、蒋某多次实施盗窃活动经过。
（三）证人证言
1.证人何某的证言：证实曾平嫒与其一道在义乌菜市场盗窃的事实，其与曾平嫒、“堂姐”负责打掩护，小孩负责偷东西，“老五”负责开车。
2.证人蒋某的证言：我是8月份到上海碰到李伍嫒，在这期间我与李伍嫒同住，有天李伍嫒对我说出去玩，尽管她没有明说，但我知道她是指出去偷东西，后由曾平嫒开车，到了一个县城，曾平嫒就把我们放下来，我和李伍嫒就在街上逛，逛到店内就以买东西的名义叫店员帮我们选东西，然后趁店员不注意，把手机偷走，偷的都是苹果6或6PLUS手机，大概五六部，具体多少记不清了。我和李伍嫒不分工，谁方便就谁偷。我们按500元一天付给曾平嫒工资，我和李伍嫒平分去除租车、吃饭、过路费、宾馆等日常开销后的钱。曾平嫒以前我不认识，出来前几天才认识的。
3.证人徐某甲的证言，证实车牌号为浙G×××××车辆，由其朋友孙某放在其处对外出租，是一辆黑色丰田凯美瑞。
4.证人孙某的证言，其所有的浙G×××××黑色丰田凯美瑞于2015年8月租给一个叫曾平嫒的人，车辆有GPS轨迹。
5.证人李某甲的证言，深圳顺丰速运工作人员，经公安机关要求，依法打开货单号尾数为00593的包裹，发现内有两部苹果6手机。
6.证人徐某乙的证言，证实货单号尾数为00593的包裹寄件人是一名女性，寄送内容为两部苹果手机，运单由寄件人本人填写并保价，落款人名为胡倩倩。
7.证人黄某甲的证言，证实顺丰运单号尾数为58777的快递寄件人外貌情况及寄送内容为一部苹果6和一部苹果6PLUS手机。
8.证人方某甲的证言，证实顺丰运单号尾数为50704的快递寄件人外貌情况及寄送内容为两部苹果手机。
9.证人李某乙的证言，证实顺丰运单号尾数为30438的快递寄件人为女性，寄送内容为2部苹果手机。
10.证人刘某甲的证言：证实方某乙苹果6手机被盗的事实。
11.证人黄某乙的证言：证实袁某苹果6PLUS被盗的事实。
12.证人刘某乙的证言：证实其母亲柳某和姐姐刘某丁苹果手机被盗的事实。
（四）被害人陈述
1．被害人俞某的陈述：其在义乌菜场卖菜，2015年5月17日，其在卖菜时，包被人窃走，现金被盗。
2.被害人包婷婷的陈述：其在2015年8月7日，在其上班的郞溪县NO.88服装店失窃苹果6PLUS手机一部，2015年6月购买，当时价格6000元左右人民币。通过调取监控发现，可疑人员为两名妇女，其中一名为孕妇。
3.被害人刘某丁的陈述：2015年8月7日16时30分左右，在我经营的宣城市宣州区轻贸商城4号“好久不见”服装店，失窃苹果6一部，2015年7月购买，购买价格为4800元、苹果6PLUS手机一部，2015年6月购买，购买价格5800元。在此之前二名妇女到柜台来过后离开，好像都是怀孕的。
4.被害人柳某的陈述：证实内容与刘某丁一致，并证实被窃手机准确价格，苹果6PLUS购买时间为2015年5月，价格5640元；苹果6购买时间为2015年7月23日，价格为4798元。
5.被害人岳某的陈述：2015年8月7日18时33分许，其在泾县泾川镇迎宾路165-169三星手机店内，自己的苹果6被盗，2015年3月购买，购买价5680元。通过监控发现是二名女子所为，其中一名是孕妇。
6.被害人罗某的陈述：其在池州经营名为MC的女装店，2015年8月8日下午大概15时10分左右，其在店内被盗苹果6PLUS手机一部，购买价约为6000多元，通过调取的店内监控发现系二名女子所为，其中一名为孕妇。
7.被害人陆某的陈述：2015年8月8日晚20时10分至15分之间，在安庆市人民路地下步行街E区“镜”衣服店，放在收银台电脑上的苹果6PLUS被盗，2015年5月18日购买，时价5020元，之前来了二名女子，其中一名孕妇看衣服，因价格没谈好，她们没有买就走了，之后我发现手机被盗。
8.被害人刘某丙的陈述：2015年8月9日，其在怀宁县高河镇经营的恒翼手机店内里失窃苹果6手机一部，时价4690元，于2015年3月份购买。被盗之前来了二名女子要查看其他手机，其中一名是孕妇，我将自己的手机放在收银柜台上，因价格问题她们没有购买就走了，之后我发现自己手机失窃。
9.被害人尹某的陈述：2015年8月9日，我在自己经营的位于桐城市步行街后门对面的新思维服装店里，被人窃取苹果6手机一部，2015年4月1日购买，时价4750元。当日上午10点多，来了二名妇女，其中一名孕妇，不断询问衣服款式价格，孕妇在我身后看衣服，她们走后不久，我发现手机不见了。
10.被害人董某的陈述：其系枞阳县“百分百女人”的员工，2015年8月19日在店内，失窃苹果6PLUS手机一部，时价约6000元，当时其的手机在充电，来了二名女子，其中一名孕妇，询问服务项目，因店内电话响，其离开接电话，返回后发现手机被窃。
11.被害人方某乙的陈述：其在岳西县天堂镇步行街81号玉兰酷烫理发店工作，2015年8月10日，其将手机放在店内柜台上充电，本人则在旁边给顾客吹头发，过后发现手机被盗，系苹果6手机，2015年6月17日购买，时价4400元。后听老板娘称是二名孕妇所为。
12．被害人袁某的陈述：其在六安市金安区澳洲伊微美容店工作，约报案前的一个多星期下午，其在店内被盗苹果6PLUS手机一部，2015年7月20日购买。事发当时除了二名妇女，其中一个为孕妇，并没有来其他顾客。
13.被害人程某的陈述：其在舒城县城经营一家精品店，2015年8月10日晚上大概6点40分，其将手机放在柜台上充电去买菜，回来发现手机被盗，经查看监控，发现是二名妇女所为，其中是一名孕妇。被盗手机为苹果6，2015年6月20日购买，时价4850元。
14.被害人石某的陈述：系南陵县夫子庙莉莉女装店店主，2015年8月8日，店里来了二个妇女，一名孕妇，一个瘦子。其中有个妇女询问衣服价格，之后没有买衣服就走了。10分钟后，发现本人于2015年5月份买的苹果6PLUS手机被盗，购买价5600元。
（五）被告人曾平嫒的供述和辩解：
2015年5月份，金玉出来偷东西，喊我一起打掩护，当时一共五个人，包括驾驶员老五、金玉、晶晶、金玉嫂子。我们下车后在当地打了个车去了一个菜市场，到了菜市场后，金玉发现了一个地方，给我们使了一个眼色，我们就过去了，我和金玉嫂子装作买菜，金玉跟老板讲话，晶晶趁机偷到了包出来，之后金玉清点了包里的钱一共是36000元，我分了9000元。
2015年8月，李伍嫒让我拿自己的驾驶证租了辆轿车，按每天500元算我工资，第一天，她就给了我4000元，讲3000元是租车费，1000元是工资。之前李伍嫒、蒋某说来出工，就是偷东西，偷苹果手机。李伍嫒说哪里离的近就到哪里，车上我们三个商量安徽比较近，就先到了安徽。具体到了哪些地方我也记不清了，每到一个地方，她们让我把车停在一个地方，她们下来，下车后我也不知道她们去哪了，一段时间后，她们会自己打车回来。第二天，蒋某给我一个地址，让我用快递将手机寄到深圳，每次寄两部，好像寄了三、四次，我是用胡倩倩的名义寄出的。我和李伍嫒、蒋某来安徽一共偷了有十部手机左右，具体我记不清了，都是苹果手机，我们在肥西被抓获时，从租来的丰田车上搜到了三部手机，不是李伍嫒就是蒋某放进去的，那个时候打算回去，就没有寄出去。
（六）书证
1.顺丰快递单据复印件，证实署名为胡倩倩的快递寄件人，投送地址、寄送内容。
2.车辆交接单（汽车租赁合同单）、行驶轨迹：证实浙G×××××车辆于2015年8月6日出租于曾平嫒；车辆于2015年8月6日至2015年8月11日的行驶轨迹。
3.发票及收据：被害人提供，证实各自所购苹果手机价格。
4.曾平嫒户籍：证实曾平嫒户籍信息。
5.破案经过：公安机关出具起诉书指控手机被盗事实的破案经过以及被告人归案情况。
6.扣押、发还物品清单、领条，证实车辆、手机、现金发还及退赔情况。
（七）公安机关调查笔录等
1.搜查笔录，公安机关对浙G×××××车辆搜查情况；
2．辨认笔录：石某等被害人辨认出实施盗窃行为的李伍嫒、蒋某；曾平嫒辨认出与其一同来安徽实施盗窃行为的上述二人；黄某甲等人辨认出寄件人曾平嫒。
（八）鉴定结论
南价证鉴（2015）61号价格鉴定结论：手机14部，价值共计64110元。
1.关于辩护人提出被告人实施的故意伤害行为是一种防卫过当的行为的辩护意见，被告人与被害人之间是以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，是相互侵害的行为，属于互相斗殴，且被告人是在被害人暂时被拉开，行为暂时中止的情形下实施的侵害行为，不属防卫过当，该项辩护意见不予采纳。
2.关于辩护人认为被告人在盗窃手机行为中属从犯的辩护意见，经查，本案被告人曾平嫒并未直接实施盗窃行为，其驾车载李伍嫒、蒋某至多地实施盗窃行为，盗窃地点并无证据证实由曾平嫒带至或指定，据蒋某证言及曾平嫒本人供述能够印证，曾平嫒事先知道参与盗窃行为，并以“工资”方式按每日500元计酬，盗窃所得除去费用由李伍嫒、蒋某平分，事后再按李、蒋二人要求投寄处理赃物。认定曾平嫒在与李伍嫒、蒋某共同实施的盗窃行为中，起主要作用、主犯地位，证据显属不充分，故从证据和有利于被告人角度，对辩护人该项辩护意见予以采纳。
3.关于辩护人提出涉案4部手机，经苹果官网查询串号，查无结果，真伪不明，价值不能计入盗窃数额的意见。本案涉案财物均为苹果6或6PLUS手机，被害人的购买价值与使用价值与被告人作为盗窃目标和销赃物的价值，均具价值认知的一致性，辩护人提供的查询结果并无实际参考依据，对该项意见不予采纳。
4.公安机关在被告人驾驶车辆扣押手机三部，其中两部已发还给被害人程某、袁某，手机串号尾数为4972的苹果6手机，公诉机关指控该部手机系盗窃所得，证据不足，不予认定。
5.关于被告人提供同案犯信息，由其家人查找准确信息并提供给公安机关，公安机关据此查找、定位该同案犯。经查属实，但被告人以提供同案犯姓名、住址或体貌特征等基本情况，司法机关据此抓捕同案犯的或犯罪分子亲友为使犯罪分子立功，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认为犯罪分子有立功表现。
原判认为：被告人曾平嫒与被害人之间以侵害对方身体的意图进行了相互攻击的行为，被告人行为亦造成他人身体轻伤结果，行为符合故意伤害罪的犯罪特征。被告人曾平嫒伙同他人以非法占有为目的，多次跨地域实施盗窃行为，且涉案数额巨大，行为构成盗窃罪。被告人曾平嫒犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人曾平嫒与他人在义乌市实施的盗窃现金行为，曾平嫒的行为、作用与其他行为人相当，被告人曾平嫒应为主犯地位；曾平嫒伙同他人实施的盗窃手机行为，虽可对其认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，但被告人实施的流窜性盗窃活动，社会危害性较大，针对被告人该项犯罪活动，从宽幅度从严。被告人在故意伤害犯罪行为中有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；有赔偿行为并已取得谅解，酌情从轻处罚。被告人在盗窃犯罪中有坦白情节，依法可以从轻处罚；有主动向办案机关提供同案犯线索、揭发同案犯共同犯罪事实的情节，具有一定的认罪态度及悔罪表现，酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人曾平嫒犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条之规定，判决：被告人曾平嫒犯故意伤害罪，判处拘役五个月；犯盗窃罪判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币10000元。
曾平嫒上诉提出：量刑过重，对13部手机价值认定有异议。
经二审审理查明事实和证据与一审一致，原判所列的经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人曾平嫒故意侵害他人身体，造成他人身体轻伤的结果，其行为构成了故意伤害罪，上诉人曾平嫒伙同他人以非法占有为目的，多次跨地域实施盗窃行为，且涉案数额巨大，其行为构成盗窃罪，原判定罪正确。上诉人犯数罪，原判予以数罪并罚，符合法律规定。对上诉人提出13部手机价值认定有异议的上诉理由，经查：该13部手机均经南陵县价格认证中心进行价格鉴定，南陵县价格认证中心及从业人员均具有从事涉案物品鉴定资质，该鉴定程序合法，鉴定意见予以采信。原判根据上诉人犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其量刑适当，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年三月二十九日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。