宁波市北仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0206刑初524号
公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
被告人吴秀华，男，汉族，1973年11月9日出生于安徽省枞阳县，小学文化，个体经营，住枞阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月3日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年3月11日被依法逮捕。
辩护人陈海群，上海元才律师事务所律师；
辩护人方忠东，安徽枞川律师事务所律师。
被告人袁义忠，男，汉族，1955年4月3日出生于浙江省奉化市，小学文化，个体经营，住奉化市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月3日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年3月11日被该局取保候审。
辩护人饶进平、李达，浙江亚辉律师事务所律师。
被告人谢红雷，男，汉族，1974年8月8日出生于浙江省宁波市，初中文化，个体经营，住宁波市北仑区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月29日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审。
辩护人姜苏挺、吕春钢，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
宁波市北仑区人民检察院以甬仑检公诉刑诉（2016）527号起诉书指控被告人吴秀华、袁义忠、谢红雷犯非法经营罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间经公诉机关建议，本院决定对本案延期审理一次。宁波市北仑区人民检察院指派检察员单亚飞出庭支持公诉，被告人吴秀华及其辩护人陈海群、方忠东，被告人袁义忠及其辩护人饶进平，被告人谢红雷及其辩护人姜苏挺、吕春钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：
2012年6、7月份至2016年2月3日，被告人吴秀华伙同吴吾荣（另案处理）在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》的情况下，从湖南、慈溪等地购买烟花爆竹，雇佣被告人袁义忠予以运输并将烟花爆竹销往本区新碶等地。被告人袁义忠在没有取得《烟花爆竹道路运输许可证》、《道路危险货物运输证》等资质的情况下，按照被告人吴秀华、吴吾荣的安排，驾驶厢式货车将烟花爆竹销售给他人，累计销售金额达到人民币760000余元。2016年2月3日，被告人吴秀华、吴吾荣存放于租赁地慈溪市掌起镇任佳溪洞山寺公墓旁一仓库内的烟花爆竹2008箱（价值人民币266850元）被公安机关查获。
2013年1月份至2016年1月29日，被告人谢红雷在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》的情况下，从被告人吴秀华及陈红军（已判刑）处购买烟花爆竹，并予以销售，累计销售金额人民币25000余元。2016年1月29日，被告人谢红雷存放于租赁地本区许胡村一处民房、嘉溪加油站附近一废弃房子内的烟花爆竹758箱（价值人民币70642元）被公安机关查获。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为被告人吴秀华、袁义忠、谢红雷的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，其中被告人吴秀华、袁义忠属情节特别严重，现提请本院依法予以判处。
被告人吴秀华辩解称：其从2015年开始和吴吾荣合伙非法经营烟花爆竹，总共进了三千箱左右的烟花爆竹，销售了七八百箱，销售金额有10万元左右；其对查获烟花爆竹的价格鉴定意见有异议，2008箱中有六七百箱价值四五万元的烟花爆竹因运输中淋雨受潮是不合格产品。其辩护人陈海群、方忠东认为：1.起诉书指控的“累计销售金额达到人民币760000余元”一节犯罪事实的证据不足；2.相关价格鉴定结论书不能作为定案证据；3.被告人吴秀华认罪态度好；4.建议法庭在排除本案证据不足部分的指控后对被告人吴秀华判处缓刑。
被告人袁义忠对起诉指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人饶进平对起诉指控的罪名没有异议，认为：1.被告人袁义忠利用自有车辆运输烟花爆竹，按次结算运费，只参与了运输行为，未参与购买、仓储、联系买家、商谈价格等，也未参与利润分配，其行为应单独构成犯罪，故应按照被告人袁义忠非法从事运输经营所收取的运费金额或获利金额作为非法经营数额；2.被告人袁义忠认罪态度较好；3.建议法庭对被告人袁义忠适用缓刑。
被告人谢红雷对起诉指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人姜苏挺认为：1.被告人谢红雷被查获的758箱烟花爆竹尚未销售获利，应当认定为犯罪未遂；2.被告人谢红雷销售烟花爆竹从中获利金额不大，应酌情从轻处罚；3.本案未造成公共安全事故，未造成人身、财产损害，社会危害性较小；4.被告人谢红雷具有坦白情节，悔罪态度明显。5.被告人谢红雷没有犯罪前科。综上，建议法庭对被告人谢红雷从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
（一）被告人吴秀华、袁义忠非法经营
2012年6、7月份至2016年2月3日，被告人吴秀华伙同吴吾荣（另案处理）在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从多地购进烟花爆竹，雇佣被告人袁义忠负责运输，将烟花爆竹销往宁波市北仑区大碶街道等地，累计销售金额达到人民币760000余元，被告人吴秀华从中获利人民币7000余元。2016年2月3日，被告人吴秀华伙同吴吾荣存放于租赁地慈溪市掌起镇任佳溪洞山寺公墓旁一仓库内的2008箱烟花爆竹（共价值人民币266850元）被公安机关查获。
在本案审理期间，被告人袁义忠主动向本院退缴违法所得人民币20000元。
证明上述事实的证据有：
1.同案犯吴吾荣的供述：其和吴秀华从2012年开始合伙无证做烟花爆竹生意。烟花爆竹从湖南、慈溪周巷等地进货。被查获的存放烟花爆竹的仓库是其和吴秀华在2015年9月30日租的。其和吴秀华从2012年开始让“老袁”（即袁义忠）帮忙运输烟花爆竹给客户，“老袁”开他的厢式货车运货，自己承担油费等费用，其和吴秀华每趟付给他300元至500元的车费。烟花爆竹几乎都卖到北仑，有新碶、大碶几家门市店和大碶人“小谢”（即谢红雷）。与客户交易时吴秀华都会写送货单。2012年和2013年每年的烟花爆竹销售额有八万元；2014年的销售额有十二万元左右；2015年到被抓时的销售额其不清楚，比之前多一点。其和“老袁”去“小谢”处送了三次货，其他地方送了几次货，每车装的烟花爆竹价值平均下来有七千元。其与吴秀华销售烟花爆竹利润五五分成，其总共分到七千元。
2.被告人袁义忠的供述：其在慈溪市掌起镇开厢式货车做运输生意。2012年6、7月份，吴秀华、吴吾荣找其帮忙运输烟花爆竹，其曾因非法运输烟花爆竹被处理过，知道吴秀华、吴吾荣没有许可证让其运输烟花爆竹是非法的。每年1、2月份快过年时，吴秀华、吴吾荣会让其帮忙将仓库里的烟花爆竹装车送货，每次给其300元到500元不等，扣除过路费、油费后，其总共获利二万余元。2012年其大概帮忙运了十几次，2013年运了十几次，2014年他们生意好些，大概运了二十几次，2015年12月15日到2016年2月3日被抓，其帮吴秀华、吴吾荣运货出车的次数记录在记事簿上，运了69次，其中送到大碶人“小谢”（经辨认为被告人谢红雷）处有七八次，这期间他们分两次付给其二万元和八千元的运费。其运的烟花爆竹有时一车有一万多元，有时一车有七八千元，平均下来每车有七千元以上。在其货车上查扣的二本送货单和十二张送货单据是吴秀华、吴吾荣的，这些送货单是他们找客户收钱的凭证，基本都是吴秀华写的。
3.被告人谢红雷的供述：2013年时，“安徽老吴”（经辨认为被告人吴吾荣）、“安徽小吴”（经辨认为被告人吴秀华）向其推销烟花爆竹，2014年1月份，其从“安徽老吴”、“安徽小吴”处进了一万元左右的烟花爆竹；2015年1月份其从“安徽老吴”、“安徽小吴”处进了一万元左右的烟花爆竹；2015年年底到2016年年初，其从“安徽老吴”、“安徽小吴”处进了五万五千元约六车的烟花爆竹，每次都是“老袁”（经辨认为被告人袁义忠）送货，“安徽老吴”、“安徽小吴”都来送过货。从其仓库查获的烟花爆竹都是从“安徽老吴”、“安徽小吴”处进的货。
4.证人郑某1的证言：证明其在北仑区柴桥街道开了一家太阳能店，曾分别于2014年年初、2015年年初、2015年下半年、2016年年初向安徽人“老吴”（经辨认为吴吾荣）、“小吴”（经辨认为被告人吴秀华）共购进五千多元的烟花爆竹。
5.证人沃某的证言：证明其在北仑区大碶农贸市场对面管理鑫盛烟花爆竹零售店，曾从2014年下半年开始向安徽人“老吴”（经辨认为吴吾荣）、“小吴”（经辨认为被告人吴秀华）共购进三万元的烟花爆竹。
6.辨认笔录及照片：证人郑某1、沃某、被告人谢红雷分别辨认出被告人吴秀华及吴吾荣；被告人吴秀华、袁义忠辨认出向其购买烟花爆竹的大碶人“小谢”即被告人谢红雷；被告人袁义忠辨认出销售烟花爆竹的送货地点。
7.搜查笔录、扣押清单及照片：证明2016年2月3日，公安机关对慈溪市掌起镇任佳溪洞山寺公墓旁一仓库和仓库旁的白色厢式货车进行搜查，查获并扣押烟花爆竹2008箱、送货单据12张、送货单二本、黑色封面记事簿一本，后将吴秀华、袁义忠等涉案人员传唤至公安机关。
8.价格鉴定结论书：证明本案被扣押的2008箱烟花爆竹的价值。
9.记事簿：证明2015年12月15日至2016年2月3日被告人袁义忠为吴秀华、吴吾荣运送烟花爆竹共计69次的事实。
10.送货单：证明被告人吴秀华销售各种烟花爆竹的品种、数量、价格等情况。
11.暂扣款凭证：证明被告人袁义忠的退赃情况。
12.常住人口基本信息、抓获经过：证明被告人吴秀华、袁义忠的身份情况及其到案经过。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
（二）被告人谢红雷非法经营
2013年1月份至2016年1月28日，被告人谢红雷在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从被告人吴秀华及吴吾荣、陈红军（已判刑）处购进烟花爆竹并予以销售，累计销售金额人民币25000余元，从中获利人民币10000余元。2016年1月28日，被告人谢红雷存放于租赁地本区新碶街道许胡村一处民房、大碶街道嘉溪加油站附近一废弃房子内的758箱烟花爆竹（共计价值人民币70642元）被公安机关查获。
在本案审理期间，被告人谢红雷主动向本院退缴违法所得人民币10000元。
证明上述事实的证据有：
1.被告人谢红雷的供述：其没有烟花爆竹经营许可证。从2014年1月份开始，其从“安徽老吴”、“安徽小吴”处总共购进七万多元的烟花爆竹，从舟山陈红军处购进一万多元的烟花爆竹，并将向姐夫梅某租的新碶街道许胡村28房29号以及由其父亲管门的大碶街道嘉溪加油站附近一个废弃房子作为存放烟花爆竹的仓库。其将烟花爆竹卖给一些店面及个人，总共盈利一万余元，具体向柴桥老林及小林（经辨认为东胜路烟杂店）销售11500元左右、向大碶阳光小区小店（经辨认为鑫梦食品店）销售7000多元、向新碶承荣食品店销售1500元、向新碶陈敏副食店销售2000多元、向“忠杰”的朋友“小乐”销售7200多元、向惠方食品店销售1000元。被查扣的送货单是其销售烟花爆竹的交易单据。
2.被告人吴秀华、袁义忠、同案犯吴吾荣的供述：均证明谢红雷曾向吴秀华、吴吾荣购进烟花爆竹的事实。
3.证人林某的证言：证明其在北仑区柴桥街道开了一家东胜路烟杂店，曾向谢红雷先后三次买过共计一万多元的烟花爆竹。
4.证人张某的证言：证明其在北仑区大碶街道开了一家鑫梦食品店，曾于2016年1月份向一名中年男子（经辨认为被告人谢红雷）订购六千多元的烟花爆竹，实际送货5894元。
5.证人吴某的证言：证明其在北仑区新碶街道开了一家承荣食品店，曾于2014年过年时向一名本地男子（经辨认为被告人谢红雷）购进400多元的烟花爆竹。
6.证人郑某2的证言：证明其在北仑区柴桥街道开了一家陈敏副食店，曾于2015年1月份向一名三十多岁的男子（经辨认为被告人谢红雷）购进1300元的烟花爆竹。
7.证人陆某的证言：证明其经过朋友“小杰”介绍于2016年1月20号左右向大碶“小三”（经辨认为被告人谢红雷）购买了一万元的烟花爆竹。
8.证人刘某的证言：证明其在北仑区新碶街道开了一家惠方食品店，曾于2015年年初向一名四十岁左右的男子（经辨认为被告人谢红雷）购进二千多元的烟花爆竹。
9.证人梅某的证言：证明2014年1月份其将承租的新碶街道许胡村28房29号一间房屋给妻弟谢红雷堆放烟花爆竹。
10.辨认笔录及照片：证人林某、张某、吴某、郑某2、陆某、刘某分别辨认出被告人谢红雷；被告人谢红雷辨认出销售烟花爆竹的地点。
11.价格鉴定结论书：证明被扣押的758箱烟花爆竹的价值。
12.搜查笔录、扣押清单、现场照片：证明2016年1月28日，公安机关对北仑区新碶街道许胡村28房29号和大碶街道嘉溪加油站南方约500米处一废弃房进行搜查，查获并扣押烟花爆竹758箱、送货单一本，后将被告人谢红雷传唤至公安机关的事实。
13.送货单：证明被告人谢红雷销售各种烟花爆竹的品种、数量、价格以及从陈红军处购进烟花爆竹等事实。
14.暂扣款凭证：证明被告人谢红雷的退赃情况。
15.抓获经过、户籍证明：证明被告人谢红雷的到案过程及身份情况。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴秀华违反国家规定，伙同他人未经许可非法经营烟花爆竹，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人袁义忠明知吴秀华等人非法经营烟花爆竹，仍为其提供帮助，其行为亦构成非法经营罪，且系共同犯罪，属于情节特别严重；被告人谢红雷违反国家规定，未经许可非法经营烟花爆竹，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人袁义忠的辩护人提出袁义忠单独构成犯罪的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人吴秀华起主要作用，系主犯；被告人袁义忠起次要或者辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。关于被告人吴秀华提出其自2015年开始非法经营烟花爆竹，累计销售金额仅10万元左右的辩解及其辩护人提出指控吴秀华累计销售金额达76万余元证据不足的辩护意见，经查：根据被告人袁义忠、谢红雷的供述，同案犯吴吾荣的供述，证人郑某1、沃某等人的证言以及查获的记事薄、送货单等证据，可以认定被告人吴秀华伙同吴吾荣自2012年开始非法经营烟花爆竹，累计销售金额达76万余元的事实。故被告人吴秀华及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见，与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。被告人吴秀华对查获的烟花爆竹的价格鉴定意见有异议，辩称其中有部分因受潮是不合格产品，其辩护人认为价格鉴定结论书不能作为定案证据。本院认为，被查获的烟花爆竹均系被告人吴秀华等人购进用于非法经营，是否属于不合格产品不影响本案犯罪数额的认定；宁波市北仑区价格认证中心作出的鉴定意见程序合法，鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定方法和过程符合相关专业的规范要求，该价格鉴定结论书可以作为定案的根据，故对被告人吴秀华及辩护人就此所提不予采纳。关于被告人谢红雷的辩护人提出被查获的758箱烟花爆竹尚未销售获利，应当认定为犯罪未遂的辩护意见。本院认为，被告人谢红雷未经许可非法购买、储存并销售烟花爆竹，虽然被查获的烟花爆竹尚未售出，但其行为已经对市场管理秩序造成侵害，因此，依法应认定为犯罪既遂，故其辩护人就此提出的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人袁义忠、谢红雷到案后能如实供述基本犯罪事实，依法予以从轻处罚。对于被告人袁义忠、谢红雷的辩护人提出的二被告人认罪态度较好等罪轻情节的辩护意见，本院予以采纳。案发后被告人袁义忠、谢红雷能积极退缴违法所得，有悔罪表现，酌情从轻处罚。根据被告人袁义忠、谢红雷的犯罪情节及其悔罪表现，可以对二被告人宣告缓刑。已扣押的烟花爆竹，予以没收。三被告人的违法所得，应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴秀华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月3日起至2021年8月2日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人袁义忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人谢红雷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、三被告人的违法所得，予以追缴；扣押在案的烟花爆竹共计2766箱，予以没收（由公安机关处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴问娟
人民陪审员 袁素月
人民陪审员 张秀云
二〇一六年十一月三十日
代书 记员 刘晓辉