浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第15号
上诉人（原审被告）富阳市精诚装饰有限公司，住所地杭州市富阳市富春街道金桥北路48号。
法定代表人黄水龙，总经理。
委托代理人（特别授权）李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡招芬。
委托代理人（特别授权）蔡水鑫、王斌，浙江博凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡欢水。
委托代理人（特别授权）周东、郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。
原审被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司，住所地诸暨市浣东街道苎萝东路807号。
负责人黄仲文。
上诉人富阳市精诚装饰有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人富阳市精诚装饰有限公司之委托代理人李乐敏、被上诉人胡招芬之委托代理人王斌、被上诉人蔡欢水之委托代理人郦周辉、原审被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司的负责人黄仲文到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经院长批准，依法延长审限1个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月16日，被告蔡欢水驾驶电动三轮车从诸暨市浣东街道新塘顶村驶往诸暨市区方向。18时50分许，途经浣东街道福田花园二期后门地方时，与行人原告胡招芬相撞，造成原告胡招芬受伤和车辆损坏的道路交通事故。该次事故经浙江省诸暨市公安局交通警察大队道路交通事故认定，被告蔡欢水夜间驾驶电动三轮车，行驶中未注意前方路面情况，未采取措施碰撞同向前方行人，是造成事故的全部原因，负事故全部责任；原告胡招芬无责任。事故发生后，原告胡招芬被送往诸暨市人民医院住院治疗40天，经诊断为双侧多肋骨折，右侧血气胸，右肩胛骨骨折，肺挫伤，左侧胫腓骨骨折，出院后经门诊治疗，共花去医疗费143277.15元。治疗终结后，原告之伤经绍兴文理学院司法鉴定所鉴定，原告胡招芬右侧1-7肋骨骨折，左侧第2-7肋骨骨折的损伤，左膝关节、踝关节活动功能障碍的后遗症分别构成道路交通事故捌级伤残、拾级伤残；建议给予误工时限为12个月左右，需一人护理，护理时限为90天左右，建议给予营养支持，营养补偿时限为90天，花去鉴定费2000元。被告蔡欢水系被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司雇员，月工资1800元。2010年9月16日18时46分，被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司负责人黄仲文妻子黄丽萍致电被告蔡欢水，指示被告蔡欢水将切割机从浣东街道新塘顶村35号仓库送往诸暨市区贵族咖啡。被告蔡欢水在执行上述工作任务途中发生本案交通事故。事故发生后，被告蔡欢水已支付给原告胡招芬30000元。
以上事实，由事故认定书、门诊病历、住院病历、费用清单、医疗费票据、鉴定意见书及鉴定费发票、被征地农民养老保险手册、证明、诸暨市公安局交警大队对被告蔡欢水及被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司负责人黄仲文的询问笔录、证人宋小珍的证人证言、诸暨市公安局交警大队对宋小珍的询问笔录、在道路交通事故案卷中的现场照片及当事人的陈述等证据所证实。
原审判决认为：被告蔡欢水驾驶电动三轮车与原告相撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故，负事故全部责任，应承担相应的赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告蔡欢水与被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司对于双方之间系雇佣关系无异议，本案争议焦点是交通事故发生时，被告蔡欢水是否执行工作任务。根据已查明的事实，本案事故发生时，被告蔡欢水是根据黄丽萍的指示，将切割机从浣东街道新塘顶村35号送往诸暨市区贵族咖啡，切割机系被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司主营装修装饰业务所需的工具，黄丽萍系被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司负责人黄仲文妻子，且平时黄仲文和黄丽萍也常通过电话对被告蔡欢水指派任务，故应认定被告蔡欢水系在执行工作任务中发生交通事故，由被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司承担相应的赔偿责任，由于被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司系被告富阳市精诚装饰有限公司的分支机构，且无独立资产，故本案民事赔偿责任应由被告富阳市精诚装饰有限公司承担。在审理过程中，被告富阳市精诚装饰有限公司和被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司提出了，从接到电话到发生交通事故已经远远超过4分钟时间的主张，为此，该院在原、被告双方当事人见证下进行了车辆行驶时间测试，从新塘顶村35号仓库到本案事故发生地，汽车以均速每小时30公里的速度行驶，耗时分别为3分1秒、3分14秒、3分5秒，考虑到电动三轮车在转弯等方面比汽车更为灵活，而被告蔡欢水住处在仓库隔壁，从接到电话开始装货到驶至福田花园后门发生本案交通事故，在时间上也属合理，故对上述主张不予采信。现原告起诉要求赔偿损失，符合事实和法律依据，对其合理部分请求，该院予以支持。因原告系被征地农民，已办理被征地农民养老保险手续，本案事故发生时原告已达法定退休年龄，且未提供证据证实其存在误工损失，故误工费不予支持。根据原告的伤情及鉴定机构的意见，护理时间确定为90日，因原告在住院期间已经使用了注射用人血白蛋白等营养用药，故支持出院后营养补偿时间为50日。本案交通事故致原告构成一处捌级伤残和一处拾级伤残，精神损害抚慰金支持15000元。因原告系被征地农民，故其残疾赔偿金参照城镇居民标准计算。原告要求赔偿的交通费，未提供证据，该院不予支持。综上，原告可列入赔偿范围的损失有：1、医疗费143277.15元，2、护理费8810.10元（97.89元／天×90天），3、住院伙食补助费900元，4、残疾赔偿金198214.40元（30971元／年×20年×32%），5、营养费1000元（20元／天×50天），6、精神损害抚慰金15000元，7、鉴定费2000元，合计369201.65元。上述损失由被告富阳市精诚装饰有限公司赔偿。被告蔡欢水提出的其受被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司雇佣，是在工作过程中发生交通事故，故应由被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司承担赔偿责任的辩称，与事实相符，予以采纳。对于被告蔡欢水已经支付给原告胡招芬的30000元，被告蔡欢水表示不需要原告返还，对此该院予以准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、被告富阳市精诚装饰有限公司赔偿原告胡招芬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计369201.65元，款限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告胡招芬其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2352元，由被告富阳市精诚装饰有限公司负担。
上诉人富阳市精诚装饰有限公司上诉称：原审法院认定被上诉人蔡欢水受富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司雇佣并在工作中发生交通事故致使被上诉人胡招芬受伤，系认定事实错误，导致判决错误。原审作出认定的证据仅为现场照片、证人宋小珍的证言、黄丽萍的电话通话记录，但上述证据均不能证实原审认定的事实。公安案卷中没有任何一张照片可以反映出当时事故三轮车上装有物体，原审法院却判定“照片中能看出肇事电动三轮车上载有物体”，且即使载有物体，也难以进一步确定为切割机。证人宋小珍在法庭上的证言不具有真实性，且与其在公安机关的笔录有明显矛盾，她在公安笔录中陈述到车上是什么东西看不清楚，但在庭上却认为是切割机。对于黄丽萍的电话通话记录，黄丽萍与上诉人及诸暨分公司无任何业务及法律关系，电话记录除了说明事故前4分钟有过通话，并不能证明“黄丽萍指示蔡欢水送切割机到市区贵族咖啡”这一内容。且通话记录时间和事故发生时间只有4分多点时间，恰恰证明两者之间没有任何关联。蔡欢水自己的陈述有矛盾之处。其在事故当天的笔录和第二天的笔录内容不一致，第二天的笔录增加了雇佣关系及电话安排工作的内容。蔡欢水在公安笔录中讲到是“老板打电话给他的”，而且讲到“都是老板打电话我才去加班的”，事实上，黄仲文并没有打给他电话。三、原审判决认定平常黄丽萍多次致电蔡欢水以及事故后赶至现场的情况，但原审审理时并未涉及。即使如此，也无法证明与指示工作是否有关。四、上诉人原审提供的两个证人证言，完体可以证实“送切割机去贵族咖啡”系子虚乌有。6点50分肯定是下班之后的时间，被上诉人要证明是在加班期间致人伤害，负有对加班事实的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人胡招芬要求上诉人及原审被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司承担赔偿责任的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人胡招芬答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：一、交警队的现场照片可以反映出三轮车上载有物体。二、对于宋小珍的证言，事发当时宋小珍在场，所以其证人证言是真实有效的。宋小珍的证言有利于蔡欢水，所以宋小珍的证言不存在法律上的利害关系，可以反映当时的客观情况，她陈述当时看到车里有东西，但是看不清楚是什么。因为切割机不是平常生活用品，所以宋小珍认不出来是正常的。三、对于黄丽萍的通话记录，黄丽萍平时与其存在多次通话记录，而且事故发生前有电话，事故发生后也有通话记录，这可以证明是黄丽萍指示蔡欢水送切割机。蔡欢水的陈述虽然前后有矛盾，但是在交警部门已经说明了具体理由，是因为黄丽萍和黄仲文要求其作虚假笔录。所以第一次是虚假笔录，而第二次陈述的是客观情况。四、对于原审的证人，因没有证据证明两位证人是在贵族咖啡进行装修，所以证人证言不能证明他们的证明目的。对于蔡欢水及原审被告之间的雇佣关系，这个在公安交通笔录中，黄仲文的笔录中都有陈述。
被上诉人蔡欢水答辩称：原审认定没有错误。现场照片可以看到三轮车上载有物体，但切割机并非日常生活用品，证人宋小珍及在场其他人没有分辩清楚也理所当然。只要三轮车上载有机器就可以证明被上诉人蔡欢水当时收到老板指示去送机器。证人宋小珍并非本案利害关系人，且在公安笔录及庭审中的证言并无矛盾之处。黄丽萍虽不是直接老板，但从其是老板妻子的身份及几个月来与被上诉人蔡欢水的电话联系来看，其平时参与了上诉人公司的工作，且老板黄仲文在公安笔录上陈述到事故发生后打电话给黄丽萍让其去现场看一下，也证明了平时黄丽萍是在参与管理工作的。上诉人根据通话时间到交通事故发生间隔4分钟来认定通话与事故没有关系，这一认定毫无道理，是在咬文嚼字，交通事故认定书中记录事故发生时间为18时50分许，期间相差几分钟是非常正常的事。被上诉人蔡欢水在公安的两次笔录的变化之处是客观真实的，这从黄仲文的公安笔录上就可以看出，且反而印证了黄丽萍让被上诉人蔡欢水在第一次笔录中作虚假陈述的情况是真实的。至于上诉人提出的其他上诉理由，都与事实不符，且原审审理时已经明确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司答辩称：黄丽萍不是在公司上班的，她是在保险公司上班的。她没有来公司指派工作，全部都是负责人自己安排的。蔡欢水出交通事故之前，黄仲文并没有打电话给他。出了交通事故之后，蔡欢水打电话给黄仲文，黄仲文再打电话给黄丽萍。公司是5点下班的，负责人也没有指派他拉切割机到贵族咖啡。因为贵族咖啡5点以前维修人员要清场，晚上要营业的。
上诉人富阳市精诚装饰有限公司在二审中提供了如下证据：证据1、向诸暨市交警大队调取的照片8张，要求证明当时车里面没有放切割机；证据2、诸暨市贵族咖啡店出具的证明1份，证明当时的店只是局部装璜，当时发生事故时，天已经暗了，不存在装璜的事实；证据3、证人黄丽萍当庭提供的证人证言，要求证明黄丽萍在事发当晚给蔡欢水打电话是询问其姨妈有没有回来，且平时打电话给蔡欢水也是问姨妈的情况，事故当天其没有去现场，且平时不参与公司经营；证据4、证人楼仁达当庭提供的证人证言，要求证明贵族咖啡店5点半之前装修要清场，且在事发时并不需要切割机，也没有打电话给黄仲文及其妻子要求送切割机。
被上诉人胡招芬质证认为：对证据1，从三轮车背后拍摄的照片可以看清楚里面有物体；对证据2，属于虚假证明，不具有真实性；对证据3，证人跟黄仲文是夫妻关系，所以证人证言不具备真实性；对证据4，证人证言跟本案没有关联性。
被上诉人蔡欢水质证认为：对证据1真实性无法确认，且有一张照片模糊可以看出载有物体；对证据2，咖啡店是否工作跟切割机拿去干什么，这个是老板的问题，老板说要送过去。咖啡店晚上不能用切割机，也可能是第二天、第三天要使用；对证据3，不属于新的证据，且证人与本案有直接利害关系，证人证言不可信。故从实体和程序上，该证人证言均不应采纳；对证据4，该证人的两次作证是有矛盾的，并不可信，不能达到证明目的。
原审被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司质证认为：对证据1，照片上看不出有东西；对证据2，咖啡店傍晚5点半之间要清理完毕的，晚上要营业；对证据3、证据4，均没有异议。
本院经审查后认为，对证据1，因拍摄距离及角度问题，均无法辩识车上是否载有物体，故对该证据，依法不予认定；对证据2，性质上属于证人证言，但因未到庭作证，故不符合法定形式要件，且证明力不强，故本院依法不予认定；对证据3，证人系原审被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司负责人黄仲文的妻子，与本案处理结果有利害关系，且其证人证言并未有其他有力证据相佐证，与不符合日常生活情理，故本院依法不予认定；对证据4，因没有其他有力证据相佐证，故本院依法不予认定。
其余当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于讼争交通事故，是否系被上诉人蔡欢水受富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司的雇佣，在从事履行职务的行为过程中发生，富阳市精诚装饰有限公司是否应当承担相应的雇主责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人胡招芬、被上诉人蔡欢水为证明事发时蔡欢水系履行职务行为，在原审中提供了诸暨市公安局交警大队对蔡欢水、黄仲文所作的询问笔录、蔡欢水与黄丽萍的通话记录等证据，蔡欢水的二次笔录虽然前后不一，但其对此作出了解释，且其在第二次询问笔录中所作的“电动自行车是老板的”、“打电话给老板说出了交通事故”陈述与黄仲文在交警大队的询问笔录中的陈述亦相一致，其第二次询问笔录中“送切割机过去”的陈述与证人宋小珍在交警大队的询问笔录中所作的“三轮车车兜里看到有东西装着的”陈述相一致，因宋小珍系本案目击证人，与本案无直接利害关系，故其在事发次日在交警大队所作的笔录的可信度和客观性均较强。同时，被上诉人蔡欢水与黄丽萍的通话记录表明，事发前即2010年9月16日18时46分黄丽萍曾致电蔡欢水，平常也曾多次致电蔡欢水，这也可以在一定程度上证实被上诉人蔡欢水主张的黄丽萍平时参与公司管理，事发时系受指派运送切割机的可信度，且老板黄仲文在公安笔录上陈述到事故发生后打电话给黄丽萍让其去现场看一下，这也进一步证实了黄丽萍平时在参与管理工作、事发时被上诉人系在从事履职行为的可能性。另，原审法院为慎重起见，在双方当事人见证下进行了车辆行驶时间测试，证实了被上诉人蔡欢水从接到电话开始装物到驶至福田花园后门发生本案交通事故，在时间上的合理性。综上评述，本院认为，被上诉人胡招芬、被上诉人蔡欢水的主张已进行积极举证，且上述证据之间相互印证，形成了一个较为完整的证据锁链，有较强的证明力和盖然性，进一步证实了其主张的合理性和可信度。上诉人虽提出异议，但一、二审中均未能提供有力证据予以反驳，且其反驳理由和所作的解释也有悖常理，应当承担举证不能的法律后果。至于黄丽萍在事发时是否到过现场的问题，与本案审理结果并无实质性关联和决定性影响，故本院依法不予审查和评判。原审法院根据本案现有证据和事实，认定被上诉人蔡欢水“系在执行工作任务中发生交通事故，应由被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司承担相应的赔偿责任，由于被告富阳市精诚装饰有限公司诸暨分公司系被告富阳市精诚装饰有限公司的分支机构，且无独立资产，故本案民事赔偿责任应由被告富阳市精诚装饰有限公司承担”，符合本案实际和法律规定，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2352元，由上诉人富阳市精诚装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 冯 奇
代理审判员 钟丽丹
二〇一三年四月十五日
书 记 员 叶 婷