浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭江刑初字第45号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人于绍亮。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2012年8月27日被取保候审，于2013年8月2日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人宋勇。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2012）1063号起诉书指控被告人于绍亮犯非国家工作人员受贿罪，于2013年1月24日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，本院于同日立案受理。本院经审查认为本案不适宜适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员虞红平、书记员方祺出庭支持公诉，被告人于绍亮及辩护人宋勇到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人于绍亮利用任职杭州九阳生活电器有限公司（以下简称“九阳公司”）四川分部市场经理、负责分部经销商促销费用预算的控制审核等职务便利，在组织九阳公司四川分部经销商采购促销赠品过程中，于2010年11月收受供货商南京康丰工贸有限公司义乌分公司（以下简称“康丰公司义乌分公司”）的回扣款共计人民币122140元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、物证、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人于绍亮的行为已构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款之规定予以惩处。
被告人于绍亮对公诉机关指控的基本犯罪事实并无异议，惟辩称收受回扣系受吴某指使，且分给吴某的回扣款为70000元，其本人实际仅分得赃款52140元。辩护人主要认为本案系共同犯罪案件，被告人于绍亮的作用次于吴某，被告人于绍亮有自首情节，并已退出个人所得的赃款，请求对被告人于绍亮减轻处罚并适用缓刑。辩护人在庭审中提交了谅解书1份。
经审理查明：被告人于绍亮在2010年9月期间，利用时任杭州九阳生活电器有限公司四川分部市场经理、对分部促销费用预算控制审核等职务便利，组织九阳公司四川经销商统一向南京康丰工贸有限公司义乌分公司采购促销赠品。采购过程中，被告人于绍亮伙同时任九阳公司四川分部经理的吴某（另行处理）共同向康丰公司义乌分公司收取回扣，并由被告人于绍亮具体与康丰公司义乌分公司负责人杨宁商谈、联系。2010年11月9日，被告人于绍亮通过其个人银行账户从康丰公司义乌分公司负责人杨某甲处收取回扣款人民币122140元。被告人于绍亮将其中的70000元交给吴某，余款为己所有。
案发后，公安机关通过九阳公司审计监察部告知被告人于绍亮应前往公安机关接受调查。后被告人于绍亮接到审计监察部的通知于2012年8月27日到公安机关接受调查。被告人于绍亮已向九阳公司退交人民币70000元、吴某已退交人民币80000元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
（1）证人杨某甲的证言，证实被告人于绍亮在组织九阳公司四川经销商采购康丰公司义乌分公司的物品作促销赠品过程中，向康丰公司义乌分公司索要回扣，并商定将抬高采购价格后获取的差价作为回扣款，之后，其将回扣款122140元汇入被告人于绍亮的个人账户。
（2）证人吴某的供述，证实其和被告人于绍亮在组织九阳公司四川经销商向康丰公司义乌分公司采购促销赠品过程中，被告人于绍亮同供货商商谈好收取回扣，被告人于绍亮将该情况告知后其也同意，之后被告人于绍亮从康丰公司义乌分公司收取回扣款，给了其70000元。
（3）证人邱某、杨某乙、桂某的证言，均证实被告人于绍亮组织九阳公司四川经销商统一向康丰公司义乌分公司采购促销赠品的情况。
（4）证人王某的证言，证实九阳公司各分部的职权情况以及九阳公司关于对经销商营销费用支持的政策规定。
（5）调取证据通知书、企业法人营业执照、工作职责的证明、劳动合同、劳动关系的证明，证实被告人于绍亮在2010年期间系杭州九阳生活电器有限公司四川分部市场经理，其职责有协助分部经理管理所辖区域内整体营销运营，分部促销费用预算的控制审核等。
（6）调取证据通知书、四川分部统采明细、账户明细查询、四川统采明细表，证实四川分部各经销商向康丰公司义乌分公司采购各类促销赠品的价款等情况，以及康丰公司义乌分公司根据赠品采购中的加价情况给予被告人于绍亮回扣款122140元。
（7）调取证据通知书、建设银行明细账查询表，证实杨某甲通过其个人银行账户于2010年11月9日向被告人于绍亮的账户转账汇款人民币122140元作为回扣款。
（8）九阳公司销售中心营销分部费用使用指导原则、费用明细，证实九阳公司关于对经销商促销费用补贴支持的政策规定以及九阳公司四川经销商从九阳公司申领的促销费用补贴情况。
（9）收款证明，证实被告人于绍亮于2012年8月27日向九阳公司退交人民币70000元。
（10）九阳公司收据复印件，证实吴某于2012年8月28日向九阳公司退出人民币80000元。
（11）户籍证明、到案经过，证实被告人于绍亮的身份情况以及被告人于绍亮经公安机关通知后到案的情况。
（12）被告人于绍亮的供述，证实被告人于绍亮在组织四川经销商采购康丰公司义乌分公司的产品作促销赠品过程中，向康丰公司义乌分公司索要回扣，后与康丰公司义乌分公司商定抬高经销商的采购价格，由康丰公司将抬高采购价格后的差价款作为回扣款，总共收到回扣款人民币122140元，其中70000元其给了吴某。
上述证据均系依法取得，证据之间能形成证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。对于辩护人提交的九阳公司出具的谅解书，本院认为该证据与本案犯罪事实缺乏关联性，本院不予确认。
被告人于绍亮关于其收受回扣系受吴某指使的辩称以及辩护人关于本案系共同犯罪案件，被告人于绍亮的作用次于吴某的意见，本院经审查认为，现有证据尚不能查实系吴某指使被告人于绍亮收受回扣。根据在案证据可以证实与供货商具体联系采购价格、数量以及回扣数额均是由被告人于绍亮具体所为，回扣款也是由被告人于绍亮本人收取，回扣款的分赃亦是由被告人于绍亮本人确定，虽然被告人于绍亮本人分得的赃款少于吴某，但也不能据此认定被告人于绍亮在共同犯罪中的作用次于吴某，上述意见本院均不予采纳。
辩护人关于被告人于绍亮有自首情节的意见，本院经审查认为，杭州市公安局杭州经济技术开发区分局经侦大队出具的到案经过显示公安机关在侦查其他案件时已发现被告人于绍亮具有重大犯罪嫌疑，遂通知九阳公司审计监察部让被告人于绍亮去公安机关接受调查，后被告人于绍亮接到九阳公司审计监察部的通知于2012年8月27日到公安机关接受调查，对于公安机关已经掌握一定的线索或证据，经电话通知后到案的，因其投案缺乏主动性，被告人于绍亮不构成自首。辩护人的该意见本院不予采纳。
本院认为，被告人于绍亮身为公司工作人员，伙同他人在经济往来中利用职务上的便利非法收受回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人于绍亮在庭审中自愿认罪，并已退出个人所得赃款，可酌情从轻处罚，辩护人据此请求从轻处罚的相关意见，本院予以采纳。但辩护人要求对被告人于绍亮减轻处罚并适用缓刑的意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于绍亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月2日起至2018年8月1日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人于绍亮案发后退出的现暂存于杭州九阳生活电器有限公司的人民币52140元予以追缴，上缴国库；其他涉案赃款人民币70000元继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋鲲鹏
人民陪审员 刘 平
人民陪审员 都力军
二〇一三年八月二日
书 记 员 吴斌元
代书 记员 裘咪娜