北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第8575号
上诉人（原审原告）何洋，女，1989年10月21日出生。
委托代理人刘芳伶，北京市信凯律师事务所律师。
委托代理人李颖，女，1963年4月12日出生。
被上诉人（原审被告）北京途牛国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路9号1008号。
法定代理人于敦德，总经理。
委托代理人陈丽，女，1973年2月18日出生，北京途牛国际旅行社有限公司职员。
被上诉人（原审被告）北京北旅时代商务旅游投资有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路32号。
法定代表人景长华，总经理。
委托代理人许兵，男，1967年7月5日出生，北京北旅时代商务旅游投资有限公司职员。
被上诉人（原审被告）李英慧，男，1984年4月9日出生。
被上诉人（原审被告）安盛天平财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市东城区东直门外大街46号天恒大厦701-703。
负责人皮闯，经理。
委托代理人梁茜，女，1985年5月19日出生，安盛天平财产保险股份有限公司北京分公司职员。
上诉人何洋因与被上诉人北京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛公司）、北京北旅时代商务旅游投资有限公司（以下简称北旅公司）、李英慧、安盛天平财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称安盛保险北京分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第11700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何洋之委托代理人李颖，被上诉人途牛公司之委托代理人陈丽，被上诉人北旅公司之委托代理人许兵，被上诉人李英慧到庭参加了诉讼。被上诉人安盛保险北京分公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何洋在原审法院诉称：2012年6月23日16时45分，在门头沟区109国道62公里＋400米处，北旅公司司机王卫国驾驶京B109**大客车由西向东行驶，适有李英慧驾驶在安盛保险北京分公司投保交强险及20万不计免赔商业三者险的京P81W**号小型客车由东向西驶来，两车接触，造成我受伤。事故经交通管理部门认定，王卫国为主要责任，李英慧为次要责任。我无责任。我与途牛公司签有旅行合同，且是在旅行中发生的事故。诉讼请求：依法判令北旅公司、李英慧、途牛公司、安盛保险北京分公司支付医疗费1633元、营养费3000元、后续美容费20000元、护理费11250元、交通费1976元、辅助器具费（理疗仪）1250元、精神损害抚慰金15000、财产（衣物）损失费1500元，要求途牛公司返还团费285元，并承担诉讼费。
途牛公�在原审法院辩称：我公司对事故事实和责任认定无异议。何洋起诉的是侵权，我们不是侵权人，不同意承担赔偿责任。
北旅公司在原审法院辩称：我公司对事故事实和责任认定无异议。王卫国是我公司职员，认可王卫国职务行为。我公司垫付的医疗费不需要法院一并处理，我方另行起诉。护理费、营养费、交通费、辅助器具费不同意赔偿。
李英慧在原审法院辩称：我对事故事实和责任认定无异议，但不同意承担赔偿责任。
安盛保险北京分公司在原审法院辩称：我公司对事故事实和责任认定无异议。京P81W**号小型客车在安盛保险北京分公司投保交强险及20万不计免赔商业三者险，事故发生在保险范围。同意承担赔偿责任。我方是次要责任。护理费、营养费无医嘱，精神损失费、后续治疗费无依据；财产损失费过高。团费系间接损失，不同意赔偿。诉讼费不同意承担。
原审法院经审理查明：途牛公司及何洋均认可，双方存在合同关系。何洋系履行该合同过程中，发生了交通事故。
2012年6月23日16时45分，在门头沟区109国道62公里＋400米处，北旅公司司机王卫国驾驶京B109**大客车由西向东行驶，适有李英慧驾驶在安盛保险北京分公司投保交强险及20万元不计免赔商业三者险的京P81W**号小型客车由东向西驶来，两车会车时，王卫国车辆左前部与李英慧车辆左前部相接触后，王卫国驾驶的车辆驶出道路向右侧翻到苹果地内，造成两车部分损坏，王卫国驾驶的车辆内乘车人魏学军、马洪峰、……、何洋、……受伤。经调查，王卫国驾驶车辆与对面来车有会车可能时超车发生交通事故，是事故发生的主要原因，李英慧驾驶车辆未保证安全发生交通事故，是事故发生的次要原因，确定王卫国为主要责任，李英慧为次要责任，何洋无责任。
事故发生后，何洋在医院进行了治疗。其提交的门诊病历字迹潦草，何洋亦表示不能完全识别门诊记录的内容，就能够识别的记载显示，6月23日，右腿外伤3小时，3小时前因车祸伤及右膝及右小腿外侧，伤后出血疼痛。查神清，头、颈、心、肺等（-），右膝前见5处伤口，最长约6cm，余达1-2cm，深达筋膜，外侧关节囊裂开，右小腿远端外侧有三处1.5cm伤口。右腿活动良好。处理为：X光未见明显骨折，右膝、右小腿伤处缝合，伤口处异物（小石子），缝合关节囊及皮下、皮肤，术后伤口包扎，……定期复查、拆线。
2012年7月12日医院门诊病历显示，右膝前方皮肤裂伤，缝合术后二周，膝前方红肿，诊断为右膝皮肤裂伤及滑膜炎。
7月12日医院门诊显示，右侧膝关节轻度肿胀，局部已结痂。
7月12日积水潭医院的门诊病历显示，右膝软组织损伤，滑膜炎。
7月18日304医院�诊显示，右膝外伤后20余天，查体：右膝肿胀，膝前伤口已愈合，右膝浮髌试验阳性，侧方挤压试验阴性，侧翻、屈伸及麦氏试验因患者疼痛无法实行。查右膝MR：关节腔大量积液，股骨外髁T2高信号，前交叉韧带中下部高信号影，撕裂，内外侧负韧带T2高信号影。印象：右膝扭伤，前交叉韧带损伤，侧副韧带损伤，股骨外髁骨挫伤。处理：制动3-4周，对症治疗，不适随诊。
7月30日北医三院运动医学科门诊病历显示，右膝清创缝合术后5周，……活动度较前好转，达屈曲110度，……处理为加强功能练习。
8月3日北医三院运动医学科门诊病历显示，病史如前，处理为功能练习。
12月7日北医三院运动医学科门诊病历显示，复诊，MRI未见明显异常，屈伸（-），磨髌（＋）疼痛，内外侧（-），处理为肌力练习，外用药物。当天医院开具处方药品为创伤止痛乳膏、关节止痛�。
12月13日门诊病历显示，右侧小腿外伤仅半年，膝部疤痕增生伴色沉，毛发加重，诊断为疤痕，多毛。
12月20日北医三院内分泌科门诊病历显示，右下肢受伤后毳毛重6个月，体毛已变化。
2013年1月15日空军总医院激光整形美容中心门诊病历显示，右侧膝部疤痕，右小腿多毛，处理为疤痕治疗，5次以上，每次500元，小腿激光脱毛，右侧每次2000元，双侧每次3000元。
2013年5月12日门诊病历显示，右膝部瘢痕1年，处理为积雪苷霜软膏外用药。
何洋主张医疗费1633元，其提供了医疗费挂号费票据共计1598.3元，其中有4元，何洋仅提供了海淀医院2014年5月9日上午的挂号单，未提供收费收据；其中7月21日票据365.45元，途牛公司、北旅公司、李英慧及安盛保险北京分公司均表示，没有相关就医记录及诊断证明，不予认可，何洋表示不能提供此次就医的记录或诊断证明。何洋还提供了北京养生堂药店购买药品发票33.1元。
何洋主张营养费，其称按每天50元，计算60天，其称2012年7月21日中国人民解放军总医院第一附属医院门诊收据中列明的J硫酸氨基葡萄糖胶囊既是医药费，也是其营养费的证明。
何洋主张交通费，其提供了出租车发票共计1976元，其称系看病、上班产生，其于2012年8月6日正式上班，其住在海淀区北洼路，在海淀区上地地区上班。以上出租车车费大部分发生于2012年7月21日至9月3日，其中8月车费发生时段多为每日早7点至8点，晚7点至8点，里程多介于13-16公里。此外尚有2012年9月28日中午12：35分至13：09分发生出租车费42元，9月29日上午10：23分至10：43分发生出租车费发票22元。
何洋主张护理费，其称从6月23日起算至9月5日，由其母护理，按每天150元计算，其母已退休，退休后另找一工作，工作三天后，为护理何洋辞职，没有相关证�。虽何洋在2012年8月6日已经上班工作，但上下班由其母接送，下班后由其母照顾生活，故仍主张此时段的护理费。
何洋主张医疗辅助器具费用，其提交了购买治疗仪的发票1025.64元，其称为尽快上班购买该仪器，不能提供书面医嘱。
何洋主张精神损害抚慰金15000元，其提交了腿部疤痕的照片。其称因受伤疤痕没有参加学校毕业典礼，无法穿裙子，疤痕会永远存在，即使祛疤效果也不会好。
何洋主张后续美容费用20000元，称为祛除膝盖上的疤痕要求此费用。
何洋主张财产损失1500元，称车祸造成其衣物、书包损坏，鞋丢失，但未提供相关证据。
庭审中，各方均表示，超出交强险的部分，李英慧应承担30％的赔偿责任。
另查，李英慧驾驶的京P81W**在安盛保险北京分公司投保交强险及不计免赔三者责任险（限额20万元），本次交通事故发生在保险期限内。
原审法院认为：王卫国驾驶的车辆与李英慧驾驶的车辆发生交通事故，何洋作为王卫国所驾车辆上乘客在事故中受伤，王卫国及李英慧分别实施侵权行为，造成何洋受伤的结果，二者均系侵权行为人。北旅公司认可王卫国系职务行为，应就王卫国的职务行为承担责任。此次交通事故经交通管理部门认定，王卫国负主要责任，李英慧负次要责任，法院酌定，北旅公司承担70％的赔偿责任，李英慧承担30％的赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中，李英慧驾驶的车辆在安盛保险北京分公司投保交强险及商业三者险，应由安盛保险北京分公司在交强险限额内先行承担赔偿责任，不足部分，由承保商业三者险的安盛保险北京分公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。
现何洋主张的医疗费中，途牛公司、北旅公司、李英慧及安盛保险北京分公司均提出2012年7月12日在中国人民解放军总医院第一附属医院的J硫酸氨基葡萄糖胶囊及挂号费共计365.45元，因没有相关的门诊及诊断证明，不予认可，法院认为，硫酸氨基葡萄糖胶囊系治疗骨关节炎的药物，与何洋在交通事故中的伤情比较吻合，且收据上记载了何洋的名字，发生时间也在何洋治疗的合理期间，故法院对该部分费用予以确认。而海淀医院2014年5月9日上午的挂号单显示的4元，因没有相关收费收据，法院不予支持；何洋还提供了在药店购买药品的发票，但缺乏明确医嘱，且未列明药品名称，不能证明与本次交通事故的关联�，故相关费用，法院不予确认。何洋主张营养费，其既未提供明确医嘱，也没有相关证据，法院综合考虑何洋的伤情、年龄，对此予以酌定；何洋主张护理费，其从2012年6月23日起算至9月5日，但何洋自己亦表示，2012年8月6日起已经上班，即使其没有完全康复，但能够上班，反映其至少可以自理生活，自主行动，从事部分劳动，其要求上班后的护理费，显属不合理，不能得到支持，其要求按照每日150元的标准计算护理费，过高，法院予以酌减；何洋要求交通费，法院审查其交通费票据，认为大部分尚属真实合理，但9月28日、9月29日的出租车费，与其他车费的发生时间间隔较长，时间亦与工作、就医时间不能印证，法院对此不予确认；何洋主张辅助器具费1250元，因缺乏明确医嘱，相关票据亦未显示具体仪器名称，无法证明与交通事故的关联性，法院不予支持；何洋主张财产损失，但其未提供证据予以证明，考虑到何洋的伤情，法院对此予以酌定；何洋主张后续治疗费20000元，但该费用尚未实际发生，法院不予支持，其可在相关费用发生后，另行主张；何洋主张精神损害抚慰金，法院认为，肉体上的伤害势必造成精神上的痛苦，但并非所有的肉体伤害都可以当然要求精神损害的抚慰，根据相关法律规定，侵害人身权益，造成他人严重精神损害的，才可以要求精神损害的赔偿。本案中，何洋提供的治疗资料并未显示其伤情非常严重，给其造成了严重的精神损害，其诉称没有参加毕业典礼，不能穿裙子，法院认为并不足以要求精神损害的抚慰，其虽膝部有疤痕，但并非没有修复手段，且何洋在诉讼中亦要求了后续治疗的费用，何洋可继续祛疤美容治疗，待治疗结束后，视情况，可再行起诉要求精神损害抚慰金，其现阶段要求精神损�抚慰金，不能得到支持。
关于何洋要求途牛公司承担侵权责任，并退还团费一节，法院认为，直接侵害何洋人身及财产权益的系北旅公司及李英慧之间发生的交通事故，途牛公司对损害事实并没有直接的侵权行为，其履约行为与损害结果之间也并没有直接的因果关系，因此，途牛公司并非侵权人，不应承担侵权责任。
经核实，何洋的损失为：医疗费1598.3元，营养费1000元，护理费4500元，交通费1912元，财产损失500元。
综上所述，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内在交强险限额内赔偿何洋医药费、营养费共计二千五百九十八元三角，赔偿何洋护理费、交通费、财产损失费共计六千九百一十二元；二、驳回何洋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，何洋不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。第一，何洋系为了不违反与单位的工作协议，才在身体未完全康复的情况下带伤上班，从事一些不需要走动的工作，但还是需要其母亲的护理，因此一审认定护理期限过短；第二，本次事故造成何洋膝盖受伤，原审法院判决后何洋经医院检查为瘢痕体质，其腿上疤痕已经无法得到缓解，并且在何洋受伤后因为体内激素失衡，导致腿部汗毛加重对身体造成严重损害，并造成何洋无法参加毕业典礼，今后无法再穿未过膝盖短裙�夏季工作服，给其精神和工作产生影响，应当赔偿精神损害抚慰金；第三，何洋为尽快康复，在医生建议下购买了理疗仪，对方应当支付此项费用；最后，途牛公司在事发当日，其导游在没有理由的情况下调换乘客位置，将何洋调至发生事故一侧，已经构成侵权，应当承担相应责任。综上，请求二审法院撤销原审法院判决，依法改判途牛公司、北旅公司、李英慧及安盛保险北京分公司赔偿何洋营养费3000元、护理费11250元、精神损失费15000元、理疗仪费用1250元、途牛公司返还何洋团费285元。
途牛公司答辩称：同意原审法院判决，本案是侵权之诉，我公司并非侵权人，不应承担侵权赔偿责任，且何洋未提供证据证明导游调换位置，即使存在亦非侵权行为。关于护理费，何洋上班已经反映其至少可以生活自理，不需要再行护理；关于精神损害抚慰金，本案中并不存在何�严重精神损害的情形，故原审法院不支持精神损害抚慰金正确；关于理疗仪费用，没有医嘱不应当支付。
北旅公司答辩称：同意原审法院判决，不同意何洋的上诉请求。
李英慧答辩称：同意原审法院判决，不同意何洋的上诉请求。
安盛保险北京分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，书面申请法院书面审理本案。
本院经审理，核对相关证据后认为，原审法院认定事实正确。二审审理中，何洋提交医院病历复印件，证明其系瘢痕体质，客观上已无法进行后续治疗，故放弃后续治疗费用该项诉讼请求，请求二审法院判决精神损害抚慰金一节。途牛公司、北旅公司、李英慧认可病历的真实性。
上述事实，有双方当事人陈述，何洋提供的旅游合同、交通事故认定书、门诊病历、检查报告单、医疗费票据、交通费票据、治疗仪票据、北医三院处方、挂号费收据、照�、保险信息，李英慧提供的保单复印件在案佐证。
本院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。现何洋主张营养费，但其未提供相关医疗机构的意见，亦未提供其他票据等证据来证明其主张的数额，原审法院根据何洋的伤情酌定相应营养费，并无不当，何洋主张的营养费数额缺乏事实和法律依据，本院不予支持；何洋在原审庭审中表示已于2012年8月6日起上班，原审法院据此认定何洋已可自主行动并从事部分劳动，故未支持其上班后的护理费，有事实依据，现何洋上诉仍要求的护理费，本院不予支持；对于护理费标准，何洋主张数额过高且未提供相关证据予以证明，原审法院酌情予以减少并无不当；何洋主张辅助器具费用1250元，对此未提供明确医嘱来�明此项费用支出的必要性，故对其该项主张本院不予采信；何洋主张途牛公司承担侵权责任及返还团费一节，本案系侵权之诉，依据本案查明事实途牛公司并非侵权人，不应承担侵权责任纠纷，关于返还团费系基于双方之间的合同关系，非本案处理范围，双方可以另行解决。
就何洋主张精神损害抚慰金一节，现何洋主张其因瘢痕体质，客观上已无法进行后续治疗，故放弃主张后续治疗费用，并要求判决精神损害抚慰金。考虑到何洋年龄等实际因素，因本次交通事故导致膝部留有难以消除的疤痕，会对其心理和今后的工作生活产生一定的影响，故本院综合何洋所受伤情、疤痕的部位等具体情况酌定赔付精神损害抚慰金一万元。
安盛保险北京分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故视为其放弃答辩及质证的权利。
综上，因发生新的事实，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第11700号民事判决第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第11700号民事判决第二项；
三、安盛天平财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内在交强险限额内赔偿何洋精神损害抚慰金一万元；
四、驳回何洋其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费五百九十九元，由何洋负担四百九十七元（已交纳），由安盛天平财产保险股份有限公司北京分公司负担一百零二院（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费四百三十二元，由何洋负担二百五十九（已交纳），由北京北旅时代商务旅游投资有限公司负担一百二十一元（本判决生效后七日内交纳），由李英慧负担五十二元（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
代理审判员 白 云
代理审判员 王玲芳
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 刘 佳