四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终349号
上诉人（原审原告）：张成强，男，1967年1月3日出生，汉族，住四川省三台县老马乡。
委托诉讼代理人（一般代理）：任永林，四川弘风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川富源建筑工程有限公司，住所地：四川省三台县潼川镇。
法定代表人：谢先浩，公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐兰，四川智禾田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰继红，男，1969年2月22日出生，汉族，住四川省三台县老马乡。
委托诉讼代理人（一般代理）：王德斌，三台县北坝法律服务所法律工作者。
上诉人张成强、四川富源建筑工程有限公司因与被上诉人兰继红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三台县人民法院（2016）川0722民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭于2017年3月7日进行了审理。上诉人张成强及其委托诉讼代理人任永林、上诉人四川富源建筑工程有限公司之委托诉讼代理人唐兰、被上诉人兰继红及其委托诉讼代理人王德斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：四川富源建筑工程有限公司曾经承建三台县老马乡文化站电影院装修工程。2015年12月19日，张成强在案涉工地务工时因操作不当击伤右眼。事故发生后，张成强赴三台县老马乡卫生院门诊治疗，《病情证明书》载明“诊断：右侧颧部皮肤裂伤”，发生门诊治疗费用162.6元。2015年12月20日张成强赴三台县老马乡卫生院住院治疗至2015年12月22日，《出院证明》载明“诊断：1.支气管肺炎；2.慢性浅表性胃炎；3.右侧颧部皮肤裂伤。出院情况：患者于今日转上级医院进一步检查治疗”，发生住院治疗费用585.16元。2015年12月23日张成强赴绵阳市中心医院住院治疗至2016年1月7日、《出院证明书》载明“出院诊断：右眼球钝挫伤：前房积血、人工晶体异位、新生血管青光眼、视网膜视神经挫伤”同时出院医嘱休息1周，2016年3月4日张成强赴绵阳市中心医院住院治疗至2016年3月11日、《出院证明书》载明“出院诊断：1.右眼新生血管性青光眼（绝对期）；2.右眼人工晶体夹持”同时出院医嘱休息1周，共计发生住院治疗费用19026.17元。2016年3月25日张成强委托绵阳维益司法鉴定中心就其伤残等级、误工护理营养时间、后续治疗费用进行鉴定，2016年3月29日该中心出具《法医学鉴定意见书》载明“鉴定意见：1、张成强的伤残等级属：五级（但应扣除既往右眼外伤致残部分，建议：后期以六级伤残纳入后期赔偿）。2、张成强的误工时间应为：180天，护理时间应为：90天，营养时间应为：90天。3、张成强的后续医疗费，应以医院证明为准或一次性给付5万元为宜”，发生鉴定费用2100元。2016年5月16日，张成强向三台县人民法院提起诉讼请求判令兰继红、四川富源建筑工程有限公司赔偿一次性伤残补助金、工伤医疗补助金等共计464200.64元。案件审理过程中，兰继红申请就张成强伤残等级、案涉事故参与度重新鉴定，三台县人民法院依法委托四川西科大司法鉴定中心进行，2016年9月6日该中心出具《法医学鉴定意见书》载明“鉴定意见：1.张成强的伤残等级评定为Ⅵ（六）级。2.2015年12月19日损伤对张成强目前视力障碍伤残的参与度以50%认定为宜”，张成强支付鉴定费用498.6元。
本案二审庭审过程中，四川富源建筑工程有限公司为支持其关于兰继红系案涉工程实际施工人之主张提交《建筑业统一发票》、《税收缴款书》、银行转账流水作为补充证据，张成强质证认为对该补充证据不持异议，兰继红质证认为该补充证据与本案不具关联性无法达到证明目的且2016年2月5日款项系“老马敬老院劳务费借支”。兰继红为支持其关于所收款项仅系代为转款支付兰在武之主张提交手机微信截图2份作为补充证据，四川富源建筑工程有限公司质证认为对该补充证据真实性不持异议，张成强质证认为对该补充证据真实性持有异议。四川富源建筑工程有限公司所提交补充证据显示：《建筑业统一发票》、《税收缴款书》载明2015年12月22日兰在武、四川富源建筑工程有限公司收取案涉工程款项、交纳税费情况，银行转账流水载明四川富源建筑工程有限公司分别于2016年1月4日及20日收到案涉工程款项两个8万元、2016年2月1日四川富源建筑工程有限公司员工谢莉（公司、张成强认可）转账支付兰继红7.84万元（注明“老马项目借支款”）、2016年2月5日四川富源建筑工程有限公司转账支付兰继红7.86万元（注明“老马敬老院劳务费借支”）。兰继红所提交补充证据显示其与谢莉相互告知兰在武及兰继红银行账号、2016年2月1日兰继红收到谢莉转款7.84万元。
另查明：1.张成强系农业家庭户、持有低压电工《特种作业操作证》，其曾于2010年12月份右眼受伤并在绵阳市中医医院住院治疗。2.本案一审庭审过程中，张成强提交证人证言2份、人工工资表2份、《证明》2份、银行账户交易明细、中国邮政储蓄银行存取款凭单及手续费收据、购买手机票据、《居住证》及《无偿献血证》作为证据同时申请证人张成国、谢光明出庭作证（庭审过程中兰继红、四川富源建筑工程有限公司均同意证人不需出庭）拟证明兰继红应当承担责任、赔偿费用应按城镇居民标准计算，兰继红、四川富源建筑工程有限公司质证认为对银行账户交易明细、中国邮政储蓄银行存取款凭单及手续费收据、购买手机票据、《居住证》及《无偿献血证》真实性不持异议但上述证据均无法达到证明目的。兰继红为支持己方主张提交三台县司法局老马司法所《关于老马文化站电影院装修过程张成强受伤情况的调查材料》作为证据，张成强质证认为对该证据真实性持有异议，四川富源建筑工程有限公司未予质证。张成强所提交证据显示：证人证言载明张成国及谢光明均陈述其与张成强系兰继红雇请，人工工资表载明张成强每月平均工资7千多元，《证明》载明阿克苏市柯柯牙街道办事处祥云社区居民委员会、三台县老马乡涪江村一经济合作社证明张成强自2014年1月起在新疆维吾尔自治区阿克苏市务工并居住，银行账户交易明细载明张成强在阿克陶县存取情况，中国邮政储蓄银行存取款凭单及手续费收据载明2015年3月24日张成强在阿克苏市存取款情况，购买手机票据载明2015年12月2日在阿克苏市智捷通讯部购买手机情况，《居住证》载明张成强居住于阿克陶县北大街26院4号楼3单元501室，《无偿献血证》载明2014年11月26日张成强在阿克苏市献血情况。兰继红所提交三台县司法局老马司法所《关于老马文化站电影院装修过程张成强受伤情况的调查材料》显示谢光明陈述其在案涉工程从事木工工作、张成国与张成强从事电工工作、张成国系兰继红雇请、张成强系张成国所“喊”、兰继红“并未直接喊张成强”、张成强受伤自身存在过错。同时，张成强陈述其受雇于兰继红，兰继红2016年7月12日陈述“我是电影院工程现场负责人，没人给钱，我只是义务指挥”、2016年10月26日陈述其与四川富源建筑工程有限公司“没什么关系，我是村主任，负责关系协调，也不领工资”，四川富源建筑工程有限公司陈述其与兰继红系分包关系，对于2016年9月6日四川西科大司法鉴定中心所出具《法医学鉴定意见书》质证时兰继红、四川富源建筑工程有限公司均不持异议。3.本案二审庭审过程中，张成强陈述案涉事故并未进行工伤认定，四川富源建筑工程有限公司陈述案涉工程均未签订书面合同，兰继红陈述案涉工程系兰在武承包、全部收取款项均系代为支付兰在武、并不清楚案涉工程所在场所四川富源建筑工程有限公司是否尚有其它工程。
以上事实，有出院证明、法医学鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：原告张成强受人邀请在老马乡政府电影院工地务工，具有资质的承包人四川富源建筑工程有限公司应视为实际雇主。张成强在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主四川富源建筑工程有限公司应当承担赔偿责任。对张成强要求四川富源建筑工程有限公司进行赔偿的请求予以支持。四川富源建筑工程有限公司辩称未雇佣张成强，与张成强无法律关系的理由与事实不符，不予采纳。无充分证据证实工程分包或转包给被告兰继红，对张成强要求兰继红承担责任的请求不予支持。在案件中，张成强系有资质的电工。无证据证实在操作时候有过错。对被告称张成强有过错的理由不予采纳。在案件中，张成强与四川富源建筑工程有限公司系单纯的以劳动力为对价的雇佣关系，不兼具人身隶属关系，二者不构成劳动关系，张成强之伤也未由相关部门作出工伤认定。加之不能认定四川富源建筑工程有限公司将工程分包或者转包给无资质的兰继红。张成强的费用计算标准不符合《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》及其他相关规定，张成强的费用应依法按雇佣关系依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算。对于张成强的计算标准，张成强为农村户口，但审理中提供了2份工资表，银行账户交易明细，献血证，居住证等，足以证明近2年张成强居住于新疆阿克陶县和主要收入来源于城市。其相关赔偿费用按城镇人口计算。张成强与四川富源建筑工程有限公司并非职工与单位之间的纠纷，系平等主体之间的民事纠纷。张成强的伤残等级适用以《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为标准的四川西科大司法鉴定中心伤残结论。对张成强主张的各种费用做如下认定：1.医疗费19773.93元。2.误工费180×193=34740元。3.护理费90×100=9000元。4.营养费90×20=1800元。5.住院伙食补助费25×20=500元。6.鉴定费2598.6元。7.后续治疗费50000元。8.交通费酌定为500元。9.精神损害抚慰金2500元。10.残疾赔偿金26205×20×50%×50%=131025元共计252438元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、由四川富源建筑工程有限公司在判决生效后二十日内赔偿张成强医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金共计252438元；二、驳回张成强其他诉讼请求。
宣判后，原审原告张成强、原审被告四川富源建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。张成强主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，赔偿费用应按工伤标准进行计算。故请求撤销原判、依法改判。
四川富源建筑工程有限公司主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，张成强赔偿费用应按农村居民标准计算，案涉赔偿责任应由兰继红承担。故请求撤销原判、依法改判。
被上诉人兰继红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。
本院认为：各方当事人对于一审法院认定张成强医疗费19773.93元、护理费9000元、营养费1800元、住院伙食补助费500元、鉴定费2598.6元、后续治疗费50000元、交通费500元均不持异议，本院予以确认。根据当事人诉辩理由，本案争议焦点有两个：一是张成强赔偿费用应否按照工伤标准、城镇居民标准计算；二是如何认定各方当事人就案涉事故所应承担责任。
对于张成强赔偿费用应否按照工伤标准、城镇居民标准计算问题，本案二审庭审过程中张成强陈述案涉事故并未进行工伤认定，故其请求按照工伤标准计算赔偿费用并无事实法律依据，本院不予支持。本案一审庭审过程中张成强为支持其关于赔偿费用应按城镇居民标准计算之主张提交人工工资表2份、《证明》2份、银行账户交易明细、中国邮政储蓄银行存取款凭单及手续费收据、购买手机票据、《居住证》及《无偿献血证》作为证据，其已依法完成举证责任，虽兰继红、四川富源建筑工程有限公司质证认为该证据无法达到证明目的但所提交证据不足以支持其事实主张，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当依法承担不利后果。故一审法院认定张成强误工费34740元、精神损害抚慰金2500元、残疾赔偿金131025元并无不当，上诉人张成强、四川富源建筑工程有限公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于如何认定各方当事人就案涉事故所应承担责任问题，张成强持有低压电工《特种作业操作证》，具备该种行业专业技能，提供劳务过程之中并未尽到足够安全注意义务，应当自负相应责任。本案二审庭审过程中四川富源建筑工程有限公司为支持其关于兰继红系案涉工程实际施工人之主张提交《建筑业统一发票》、《税收缴款书》、银行转账流水作为补充证据，兰继红质证认为该补充证据与本案不具关联性无法达到证明目的且2016年2月5日款项系“老马敬老院劳务费借支”，兰继红为支持其关于所收款项仅系代为转款支付兰在武之主张提交手机微信截图2份作为补充证据，同时兰继红陈述并不清楚案涉工程所在场所四川富源建筑工程有限公司是否尚有其它工程、该陈述内容与其质证意见存在矛盾，加之本案一审庭审过程中张成强提交证人证言2份作为证据同时申请证人张成国、谢光明出庭作证拟证明兰继红应当承担责任但兰继红、四川富源建筑工程有限公司均同意证人不需出庭，兰继红所提交三台县司法局老马司法所《关于老马文化站电影院装修过程张成强受伤情况的调查材料》亦有其雇请人员相关内容，综合上述证据应当认定兰继红系案涉工程实际施工人、其与张成强之间系雇佣关系。基于兰继红作为个人并不具备案涉工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，结合案件查明事实本院认定张成强承担案涉事故20%责任、兰继红承担80%责任，四川富源建筑工程有限公司对于兰继红责任承担连带赔偿责任。故上诉人四川富源建筑工程有限公司上诉理由部分成立，本院予以支持。
一审法院认定张成强损失共计252438元，兰继红所应承担金额201950.4元（252438元×80%）。
综上所述，四川富源建筑工程有限公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持三台县人民法院（2016）川0722民初1538号民事判决第二项即“驳回张成强其他诉讼请求”；
二、撤销三台县人民法院（2016）川0722民初1538号民事判决第一项即“由四川富源建筑工程有限公司在本判决生效后二十日内赔偿张成强医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金共计252438元”；
三、兰继红于本判决生效之日起三十日内支付张成强人民币201950.4元；
四、四川富源建筑工程有限公司对第三项款项承担连带赔偿责任。
本案一审案件受理费5209元，由张成强负担2376元，由兰继红、四川富源建筑工程有限公司负担2833元；二审案件受理费9560元（4473元+5087元），由张成强负担4473元，由兰继红负担2544元，由四川富源建筑工程有限公司负担2543元。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一七年三月八日
书记员 毛玉红