湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）双刑初字第181号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人邱志彪（外号“毛毛”），男，28岁。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年3月26日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，同年4月28日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省双峰县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省双峰县看守所。
辩护人张志红，湖南泰涟律师事务所律师。
湖南省双峰县人民检察院以双检刑诉（2013）163号起诉书指控被告人邱志彪犯贩卖毒品罪，于2013年7月11日向本院提起公诉，并同时建议适用简易程序。本院受理后，依法决定适用简易程序，由审判员钟国辉担任审判长，与人民陪审员彭爱军、朱帜组成合议庭，于2013年7月29日公开开庭进行了审理，在开庭审理过程中，被告人邱志彪对公诉机关所指控的犯罪事实提出异议，本院于当天依法决定适用普通程序进行审理，并于2013年10月14日、2014年1月14日公开开庭进行了审理，书记员邓静出庭担任记录。湖南省双峰县人民检察院指派检察员谢兰出庭支持公诉，被告人邱志彪及其辩护人张志红到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
湖南省双峰县人民检察院指控，2013年2月，被告人邱志彪认识一名贩卖毒品的男子（身份待查），并多次从该男子处购买毒品贩卖给他人，从中获利。具体事实如下：
1、2013年3月上旬，被告人邱志彪在娄底市康复医院附近自己的租房内贩卖了5克冰毒和5粒麻古给吸毒人员刘某某，获毒资1500元。
2、2013年3月24日，被告人邱志彪在娄底市康复医院附近贩卖了5克冰毒和5粒麻古给吸毒人员刘某某，获毒资1500元。
3、2013年3月25日，刘某某与被告人邱志彪联系要购买毒品，邱志彪便携带毒品来到双峰县城湘军大酒店519房内，并贩卖了10克冰毒和10粒麻古给刘某某，获毒资3000元，后被双峰县公安局民警抓获。民警从邱志彪处缴获白色晶体2.0935克，从刘某某处缴获白色晶体9.7213克、红色片状物0.9306克。经鉴定：从邱志彪、刘某某处缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；从刘某某处缴获的红色片状物中检出咖啡因、甲基苯丙胺成分。
2013年6月24日，被告人邱志彪被双峰县公安局罚没收入3000元。
湖南省双峰县人民检察院向本院提供的认定上述事实的证据有：1、户籍资料、抓获经过、扣押物品清单等书证；2、证人刘某甲、朱某某等证言；3、被告人邱志彪的供述和辩解；4、鉴定意见；5、辨认笔录。
湖南省双峰县人民检察院认为，被告人邱志彪违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次进行贩卖，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。建议对被告人邱志彪犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年六个月以上九年六个月以下，并处罚金。
被告人邱志彪认为公诉机关指控的贩毒事实不实在，公安机关对其进行讯问时存在违法行为，其行为只构成非法持有毒品罪，请求人民法院从轻判处其二年左右的刑罚。
被告人邱志彪的辩护人张志红认为，本案公诉机关指控被告人贩卖毒品的证据绝大部分属于言词证据，相关的证人没有到庭接受询问，各证人陈述的内容相互矛盾，没有细节的描述，甚至连时间这一重要因素也无法具体确定，而且对“交易时的场景”描述与常识不符，被告人不可能在贩卖毒品后又与买毒人员在一起吸毒，这是明显不符合常理的。从公诉机关提交录像资料来看，第一次讯问的时间从2013年3月25日20点一直持续到2013年3月26日9点，但笔录记录的时间与实际不符。在讯问过程中，邱志彪被脱掉衣服，双手被反绑，侦查人员有五、六人之多，并且是彻夜审讯、轮番审讯。在讯问的过程中侦查人员对邱志彪有言语上的威胁，并对其头部和肩部有拍击的动作。在如此长时间的讯问时间里，邱志彪没有被允许吃饭和睡觉。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第196条的规定：传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。很显然，侦查人员违反了相关的规定。其次，应当对同步录音录像中被告人表现出的精神状态是否自然、正常，是否自愿供述，是否存在逼供、指供、诱供、骗供等违法取证情形进行审查。在公诉机关提交的录像中可以看出被告人邱志彪因为遭到彻夜审讯，没有必要的休息和饮食，在精神状态上是不正常的，侦查人员采取变相的手段逼迫被告人在笔录上签字很显然属于非法取证。公诉机关对邱志彪的指控证据不足，已有的证据存在非法取证的情形，应当认定为非法证据予以排除，公诉机关对邱志彪犯有贩卖毒品罪的指控不能成立，请求法院依法判决邱志彪无罪。
经审理查明：2013年2月，被告人邱志彪认识一名贩卖毒品的男子（身份待查），并多次从该男子处购买毒品贩卖给他人，从中获利。具体事实如下：
1、2013年3月上旬，被告人邱志彪在娄底市康复医院附近自己的租房内贩卖了5克冰毒和5粒麻古给吸毒人员刘某某，获毒资1500元。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
、证人贺某某的证言证明，她外号“多米”、“佐佐”，认识一个外号叫“毛毛”的男子，是网上认识的朋友，该男子二十多岁，租住在娄底市。2013年3月初的一天下午，“六妹叽”（双峰县走马街镇人，30多岁，手机号1868043****）跟她讲要到娄底去找“毛毛”，“毛毛”讲一定要带她去，她就同意和“六妹叽”一起到娄底去见“毛毛”，到娄底“毛毛”的租房，他们两人在房子里讲什么，讲了一下“毛毛”就出去了，过了半个小时后，“毛毛”带了一包冰毒和一包麻古给“六妹叽”。她没注意“六妹叽”是否拿钱给“毛毛”，后“毛毛”又拿出一小包冰毒和一粒麻古请客，她们三人一起吸食了，吸完后“六妹叽”和她一起返回了双峰。“六妹叽”去娄底之前和她讲是要去向“毛毛”购买毒品，而且“毛毛”以前和她讲过其卖冰毒、麻古，还问她在双峰有没有朋友要购买，如果有人要买冰毒、麻古就给其介绍。
、证人刘某某的证言证明，他的联系电话为1868043****、1560738****，2013年2月份，他通过朋友认识了一个叫“毛毛”的人，得知其是一个贩毒的，其有一个网友叫贺某某，在湘军KTV上班，其也是一个吸毒的，那时候“毛毛”正在追求贺某某。3月上旬的一天，他因为想吸毒了，就用1868043****打电话给“毛毛”1871183****要买毒品，“毛毛”同意了，并要他带贺某某一起去。当天下午，他就带着贺某某租车到了娄底康复医院下面不远处“毛毛”租的房间内，给了“毛毛”1500元，然后其就说帮他去拿货，其到外面去了大概30分钟就回来了，给了他5克冰毒和5粒麻古，而且其还拿了1克冰毒和1粒麻古请他和贺某某吸，吸完后，他就带着这些毒品回家吸食了。
、辨认笔录及照片证明，贺某某辨认出2013年3月初在娄底向“毛毛”购买毒品的男子“六妹叽”是刘某某，贩卖毒品的“毛毛”是邱志彪。被告人邱志彪辨认出从他手中购买毒品的刘某某及陪同刘某某的女子“多米”（真名贺某某）。
、被告人邱志彪的供述证明，他的外号“毛毛”，他从2011年开始吸食毒品冰毒、麻古成瘾，后经朋友介绍认识一个在娄底贩卖毒品的男子，每次他用电话与其联系，其卖给他的价格是每克冰毒加一粒麻古300元。从2013年2月份开始，他就帮朋友到这个上线手里购买毒品，而他的上线会每次交易优惠100元至几百元的价格将毒品卖给他，或货多点给他，让他得好处。最近他通过朋友认识了一个双峰男子，此人叫刘某某，自称“六”，双峰县走马街镇人，其知道他可以拿到毒品冰毒和麻古，他帮刘某某购买过三次毒品。第一次是2013年3月份上旬的一天上午，刘某某用电话打其电话，说想买点毒品冰毒和麻古，他同意了，并要其带他一个朋友“多米”一起来娄底，当天下午刘某某带“多米”到娄底市康复医院附近他租的房间里，拿了1500元钱给他，他到外面和上线联系好，在卡尔顿酒店的花坛边的树底拿到了用烟盒包好的毒品，里面有一包大的冰毒约5克重，一包麻古有5粒，还有他自己购买的200元毒品一小包冰毒约0.7克和一粒麻古，返回他租的房子后将5克冰毒和5粒麻古拿给了刘某某，将自己买的那200元冰毒麻古拿出来和刘某某、“多米”一起吸食掉了，吸完后，刘某某就带着那些冰毒麻古回双峰了。
2、2013年3月24日，被告人邱志彪在娄底市康复医院附近贩卖了5克冰毒和5粒麻古给吸毒人员刘某某，获毒资1500元。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
（1）、证人李某某的证言证明，她系四川省江安县人，联系电话1869285****。2013年3月24日，她男朋友刘某某喊她到娄底去玩，晚上其带她去了娄底康复医院附近一个朋友那里玩，她听刘某某叫其“毛毛”，“毛毛”的情况是：男，26岁左右，住在娄底市康复医院附近。刘某某对“毛毛”讲要购买1500元的冰毒、麻古，并付了1500元钱给“毛毛”，“毛毛”拿过钱就讲要刘某某等一下，其出去一下，过了半个小时，“毛毛”拿了一包冰毒和5粒麻古给刘某某，刘某某拿过那些冰毒、麻古后就带她回双峰了，后这些毒品被刘某某吸掉了，那包冰毒具体多少克她不清楚，但交易时听说是5克。
、证人刘某某的证言证明，2013年3月24日晚上8点左右，他带着女朋友李某某一起租车来到娄底康复医院下面不远处“毛毛”租房那里，像上次一样，他给了其1500元，其就说帮他拿货，其到外面大概30分钟就回来了，其给了他5克冰毒和5粒麻古，拿到货后他和李某某就回双峰了。这些毒品都被他自己吸食了。
、辨认笔录一份证明，李某某辨认出2013年3月份在娄底市康复医院附近贩卖毒品给其男友刘某某的外号叫“毛毛”的男子邱志彪。
、被告人邱志彪的供述证明，2013年3月24日，刘某某通过QQ聊天跟他说要购买毒品，晚上8时许，刘某某带了一个妹子（刘称是其女朋友）来到他租住的房子里，其拿了1500元给他，说要买5个“货”（冰毒和麻古），他就像上次一样和上线联系好，在娄底市华凌酒店大门前的一个盆栽里拿到了一大包冰毒重约5克和5粒麻古，还有他自己购买的260元毒品约1克冰毒和一粒麻古，他将5克冰毒和5粒麻古给了刘某某，另外的毒品他自己吸食了。
3、2013年3月25日，刘某某与被告人邱志彪联系要购买毒品，邱志彪便携带毒品来到双峰县城湘军大酒店519房内，并贩卖了10克冰毒和10粒麻古给刘某某，获毒资3000元，后被双峰县公安局民警抓获。民警从邱志彪处缴获白色晶体2.0935克，从刘某某处缴获白色晶体9.7213克、红色片状物0.9306克。经鉴定：从邱志彪、刘某某处缴获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；从刘某某处缴获的红色片状物中检出咖啡因、甲基苯丙胺成分。
2013年6月24日，被告人邱志彪被双峰县公安局罚没收入3000元。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
、双峰县公安局扣押物品、文件清单证明，2013年3月25日双峰县公安局禁毒大队从邱志彪处扣押了冰毒疑似物二袋、面值一百元的人民币30张；从刘某某处扣押冰毒疑似物品三袋、麻古疑似物一袋、吸壶一个。
、照片打印件6张证明，邱志彪指认毒品交易地点及被缴获的毒品情况。
、湖南省毒品收缴专用收据证明，双峰县公安局禁毒大队收缴邱志彪冰毒共计11.8148克、麻古0.9306克。
、湖南省非税收入一般缴款书证明，双峰县公安局于2013年6月24日对邱志彪罚没收入3000元。
、娄底市公安局物证鉴定所于2013年4月12日作出的娄公物鉴（理化）字（2013）106号毒品检验鉴定报告证明，2013年3月25日晚双峰县公安局禁毒大队在双峰县永丰镇湘军大酒店519房间从邱志彪、刘某某处缴获的可疑物品经抽样检查出甲基苯丙胺成分、咖啡因成分。
、证人朱某某的证言证明，2013年3月25日下午18时20分许，她一个朋友刘某某打电话给她，要她去湘军大酒店519房间玩，她答应了，后她打的来到湘军大酒店519房间时，看见其一个人坐在电脑旁边玩，其对她说：“等会我两个朋友过来，我要向他们购买冰毒、麻古，”，她就讲好的。然后她就看到其走向房间里的卫生间打电话，大约过了两分钟，就有两个男的敲门，他们三个一起坐到房间内的桌子旁边，聊了几句，她坐在电脑旁边看到刚进来的其中一个男子（后她得知这男子为邱志彪）从裤子口袋里拿出用塑料袋包装的冰毒和红色的麻古给刘某某，刘某某就付钱给邱志彪，邱志彪就把钱收起来了，具体多少钱她不知道。他们三人就坐在桌子旁边，她就坐在电脑旁边玩电脑，过了一会儿，公安机关的人就进来控制了他们，并扣押了桌子上的冰毒和麻古。
、证人邱某某的证言证明，他跟邱志彪认识多年了，知道其是吸毒的。2013年3月25日下午14时许，邱志彪打电话给他，要他去玩，他开着自己的小车（湘KG92**）到娄底市康复医院旁邱志彪租的房子内，与其一起聊天到下午15时许，邱志彪要他一起到双峰去玩，那边有朋友请客，他就和邱志彪一起开车来到双峰县的湘军大酒店。在路上的时候他看到邱志彪打了几个电话给双峰的朋友，内容主要是问具体的地方，到了18时许，他跟邱志彪到了湘军大酒店，到了五楼后邱志彪打了电话，打完后其喊他一起走到519房间门口，一个男子（他们被抓后得知是刘某某）开的门，进去后，他看见里面还坐了一个女的在电脑旁边，他们几个围着桌子坐下后，邱志彪就从身上掏出用卫生纸包着的里面有几袋用白色塑料袋装着的冰毒、麻古，那个男子问邱志彪要多少钱，邱志彪说3000元，于是那个男子就给了3000元给邱志彪，都是百元大钞，邱志彪接钱后数了一下就放到身上去了。然后那个男子从电脑桌后拿出一个吸食冰毒、麻古的吸壶放在桌子上，那女子拿出锡纸准备打条时，公安人员就进来将他们抓获了，并在房间内的桌子上查获了三袋冰毒和一包麻古，还有一个吸壶，然后又从邱志彪身上查获出二袋冰毒。
、证人刘某某的证言证明，2013年3月25日上午，他打电话给“毛毛”要买10克毒品，下午“毛毛”回电话说其带毒品来双峰交易，于是他就在湘军大酒店开了间519房，在房间里等其过来，当时他还叫了一个朋友叫朱某某的过来一起玩，大概19时许，“毛毛”和其另一个朋友过来了，其当面将10克冰毒、10粒麻古放到房间内的桌子上，他就给了其3000元钱，其把钱放到口袋里，买了毒品后，他们正准备吸食的时候，就被公安机关的人抓获了，并且将桌子上的毒品扣押了，还在“毛毛”身上扣押了3000元现金和2小包冰毒。直到被抓后，他才知道“毛毛”的真实姓名叫邱志彪。
、辨认笔录二份证明，朱某某、刘某某辨认出2013年3月25日晚在双峰县湘军大酒店519房贩卖毒品给刘某某的男子邱志彪。
、被告人邱志彪的供述，证明2013年3月25日早上8时许，刘某某打电话给他，说要买10克毒品，他开始没有同意，后来刘某某要他去双峰玩妹子，顺便帮其买10克冰毒，他就同意了。然后他打电话给一个朋友邱某某叫其来玩，他也用手机发短信给他的上线说要帮朋友买10克毒品，他自己购买500元的毒品，要上线分量足一点。后来他借邱某某的车子将钱放在上线指定的九龙商业城，又按照上线指定的地方拿到2包大的冰毒约10克重另外还有10粒麻古，还有2小包冰毒约2克重，另外还有5粒麻古，开车回到租的房子里，然后他约邱某某一起到双峰来玩妹子，到双峰后，刘某某告诉他其在双峰县湘军大酒店519房间里面，他和邱某某来到湘军大酒店519房间，看到刘某某和另外一个女孩子在房子里，进去后他将那包用卫生纸包着的毒品放在桌上，刘某某拿了3000元钱现金给他，然后他从卫生纸中将那2小包冰毒放在自己外衣后面的帽子里，再从口袋中拿出一小包原来在上线那买的冰毒想和大家一起吸食，正在做吸毒准备时，就被公安民警抓获了。
综合证明全案事实的有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
、常住人口信息证明，被告人邱志彪的出生年、月、日及家庭住址等基本情况。
（2）、抓获经过证明，2013年3月25日下午19时许，双峰县公安局禁毒大队接群众举报后，在湘军大酒店519房间将被告人邱志彪抓获，并从其衣服口袋里搜出现金3000元，上衣外套帽子内搜出2小包冰毒。
（3）、尿样检测报告书证明，双峰县公安局对邱志彪的尿样采用AC分析法进行苯丙胺类毒品筛选试验结果呈阳性反应。
（4）、邱志彪所用的手机号码于2013年3月份通话及信息详单证明，该号码2013年3月9日、3月20日、3月23日、3月25日与刘某某所使用的1868043****有多次联系，在3月份有多次短信联系。
（5）、光盘一张证明，双峰县公安局在其执法办案对被告人邱志彪进行讯问的情况。
（6）、双峰县人民检察院检察员谢兰、戴美丽对被告人邱志彪的讯问笔录证明，被告人邱志彪对其三次贩卖毒品的事实进行了供述。
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人邱志彪违反国家毒品管理法规，明知是毒品而多次进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人邱志彪认为其行为构成非法持有毒品罪，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的主要区别是被告人是否以贩卖毒品为目的，本案中第一、二次事实有购买毒品的刘某某的证言，在场人员贺某某、李某某的证言，以及被告人邱志彪在侦查、起诉阶段所作的供述，均证明了被告人邱志彪贩卖毒品给刘某某，并且在贩卖的时间、地点、毒品的种类、数量上能够相互印证；本案第三次事实有购买毒品的刘某某的证言，在场人员朱某某、邱某某的证言，以及被告人邱志彪在侦查、起诉阶段所作的供述，均证明了被告人邱志彪贩卖毒品给刘某某，且有公安机关扣押物品清单、娄底市公安局物证鉴定所作出的毒品检验鉴定报告、毒品收缴专用收据证明公安机关从邱志彪、刘某某处扣押的可疑物品为毒品，故上述证据均能证明被告人邱志彪存在主观上以贩卖毒品为目的，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪，对被告人邱志彪的上述辩解意见本院不予采纳。被告人邱志彪的辩护人张志红认为，本案公诉机关指控被告人贩卖毒品的证据绝大部分属于言词证据，相关的证人没有到庭接受询问，对其证言不能认定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第59条规定了证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人质证并且查实以后，才能作为定案的依据，但并没规定所有证人均须出庭作证才能认定，本案中证人证言与被告人在侦查、起诉阶段的供述均能相互印证，还有辨认笔录、扣押物品清单等其他证据佐证，证人并非必要出庭作证，故对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳；被告人邱志彪及其辩护人张志红还认为，公安机关在讯问时存在违法行为，从公诉机关提交的公安机关讯问录像资料来看，录像时间从2013年3月25日20点到3月26日8点31分，从2013年3月25日20点30分左右开始正式作笔录，至3月26日0点开始签字，此后被告人及办案人员在办案区里休息，3月26日8点31分被告人被带离开办案区，在此期间，公安机关对被告人邱志彪不存在刑讯逼供行为，且保证了被告人邱志彪的饮食和休息，不存在违法行为，对被告人邱志彪及其辩护人张志红的上述辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人邱志彪的辩护人张志红认为被告人邱志彪无罪的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告人邱志彪系吸毒人员，存在以贩养吸的情形，可以酌情从轻处罚。湖南省双峰县人民检察院的量刑建议符合法律规定，本院在其建议范围内对被告人邱志彪判处刑罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：第四款、第二十七条、第六十九条、第五十六条之规定，羞
被告人邱志彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月26日起至2022年9月25日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟国辉
人民陪审员 彭爱军
人民陪审员 朱 帜
二〇一四年二月十七日
书 记 员 邓 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。