湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第143号
上诉人（原审被告）董继东。
委托代理人郑炳辉。
被上诉人（原审原告）卢忠新。
委托代理人罗立伟。
上诉人董继东因与被上诉人卢忠新用益物权确认纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法姜民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人董继东的委托代理人郑炳辉、被上诉人卢忠新及其委托代理人罗立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：1999年12月21日，被告董继东以董波名义与原告卢忠新作为乙方与湘潭市商贸工业特区建筑工程有限公司第一工程处签订《土地转让协议书》，约定湘潭市商贸工业特区建筑工程有限公司第一工程处将湘潭市南岭南路开发建设有限公司抵账的市建二公司油漆队围墙边东向、南边的一宗土地使用权转让给乙方。2010年3月10日，原告卢忠新与被告董继东签订《协议》确认，1999年12月21日，董继东、卢忠新共同出资购买了湘潭市商贸特区建筑工程有限公司第一工程处坐落在雨湖区宝丰街与南岭南路交叉路口一宗土地，面积为3420.7㎡，原土地使用权人冠名为湖南省鼎立房地产开发有限公司。后鼎立公司解散，土地使用权暂变更登记于被告董继东名下，权证号为潭国用（2005）第1100379号。为明确双方权利、义务关系，经双方共同商议，自愿签订本协议并明确以下内容：“一、潭国用（2005）第1100379号土地使用权由董继东、卢忠新俩人共有，双方各占土地使用权份额为50％。二、董继东同意将潭国用（2005）第1100379号土地使用权人，由董继东变更为董继东、卢忠新共有。三、该宗土地投资款由董继东、卢忠新各出资约50％，具体投资数额由刘旭英会计提供数据。四、本协议签订后，双方应立即开始办理土地使用权人变更登记手续，争取在三个月内完成变更登记手续。五、双方其他无异议。本协议自双方签字之日起生效。”双方均在该协议上签字。协议签订后，原告要求被告办妥变更登记手续，但被告拒绝办理。原告遂诉至法院，请求依法确认原告享有潭国用（2005）第1100379号国有土地使用权证项下地块50％份额，并办理共有人变更登记。
原审法院认为，本案双方争议的焦点是能否依双方签订的协议由原告享有潭国用（2005）第1100379号国有土地使用权证项下地块50％份额。原告认为应依协议确认原告占有50％份额，至于出资额是否到位，不影响该份额的占有。被告则认为应首先确认原告的出资额，再根据该出资额确定原告占有的份额。法院支持原告的观点，理由如下：
1、本案双方争议的是物权（建设用地使用权）的归属问题，系用益物权确认纠纷，应当适用《中华人民共和国物权法》的相关规定的案庭定会院具体而言。
2、对于该土地使用权的取得经过，2010年3月10日原、被告双方签订的协议，已阐述得很清楚，且该协议经双方签字确认，系双方真实意思的表示，是对双方出资额及享有的份额的确认。该“协议”事实上不是一份真正的协议，因为该“协议”只是双方对既有事实的确认，并未创设新的权利义务关系，即没有形成、变更或消灭民事法律关系，是双方对既存法律关系的确认，承认一个事实即该土地使用权为双方共同出资购买，为共有土地使用权。本案争议的标的物为潭国用（2005）第1100379号国有土地使用权。综观本案，该宗土地使用权至今为止事实上只发生了一次具有法律效力的物权变动，即湘潭市商贸工业特区建筑工程有限公司第一工程处与卢忠新、董波及湖南鼎立房地产开发有限公司（为进行房地产开发而冠以该公司名义）的土地使用权转让协议，并于2001年6月12日办理了变更登记。尽管转让方湖南鼎立房地产开发有限公司与受让方董继东于2005年9月26日再次向湘潭国土资源局申请办理了土地使用权变更登记，将该土地使用权登记到了被告董继东名下，但根据查明的事实是原、被告双方暂时同意登记在被告一方名下，且没有相应证据证明该物权变动存在有效的基础民事法律关系，即不存在转让方湖南鼎立房地产开发有限公司与受让方董继东之间的转让合同，故该宗土地使用权仍为共有土地使用权。
3、《中华人民共和国物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第九十四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”第一百零五条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”根据2010年3月10日原、被告双方签订的协议，该讼争土地已明确为董继东、卢忠新共同出资购买，协议第一条明确约定双方享有的份额，该讼争土地应为按份共有。双方当事人应按约定享有份额。2010年3月10日后双方没有再出资，该协议第三条该宗土地投资款由董继东、卢忠新各出资约50％，具体投资数额由刘旭英会计提供数据。应为双方对原来出资的确认。双方出资是否到位，是一种债权债务关系，双方可通过其他途径解决，本案不予审理。因此，被告认为应当先处理出资额，再按出资额确定份额的抗辩意见不予采纳。
根据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：
原告卢忠新享有潭国用（2005）第1100379号国有土地使用权证项下地块50％份额，由被告董继东在本判决生效后十日内办理共有人变更登记手续。
一审案件受理费500元，财产保全申请费5000元，合计5500元，由被告董继东负担。
宣判后，董继东不服，上诉称：上诉人单独享有潭国用（2005）第1100379号国有土地使用权证项下土地的使用权。物权法第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，前述土地使用权证登记的权利人是上诉人，依据法律规定，该土地使用权为上诉人单独享有，不是与被上诉人共有，一审将2010年3月10日的协议作为认定事实的依据明显错误。上诉人对被上诉人提交的2010年3月10日的协议申请鉴定。由于被上诉人拒绝提交协议原件，致使无法鉴定，应由被上诉人承担不能鉴定的法律后果。一审法院要求上诉人自行提交协议原件，因协议是被上诉人提交，上诉人未签订该协议，不可能有协议原件。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，上诉人特提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人负担一审、二审诉讼费用。
被上诉人卢忠新答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉理由不成立，应当驳回。
上诉人为了支持其上诉请求，提交了如下证据：
1、湘潭市国土局调取的土地档案资料共六份，即湘潭市出让国有土地使用权转让申请、审批表、湘潭市城镇国有土地使用权转让审批单、土地转让合同、国有土地登记呈报表、土地登记申请书、土地登记审批表，拟证明：湖南鼎立房地产开发有限公司已将土地转让给了上诉人董继东，双方签订了转让合同，一审认为转让方湖南鼎立房地产开发有限公司与受让方董继东之间不存在转让合同不成立，他们之间有转让合同；
2、湘潭市雨湖区法院2011雨法民初字第534号民事判决书，证明一审证人刘旭英在一审期间频繁在法院活动，并不是一审认定的刘旭英年事已高，不便出庭。
被上诉人对上诉提交的证据质证如下：证据1不属于新证据，上诉人在一审可以收集该证据，并不是客观原因不能收集。董继东作为该宗土地受让方，只是代表行为，即便其提交该证据，也不能证明该宗土地的份额都是属于董继东所有。对证据2的真实性没有异议，但是与本案无关，也不能达到上诉人的证明目的。刘旭英有能力主张权利的话就不用聘请两位委托代理人。
上诉人的委托代理人补充说明如下：证据1是针对一审判决第12页中段“不存在转让方湖南鼎立房地产开发有限公司与受让方董继东之间的转让合同，故该宗土地使用权仍为共有土地使用权”提出，一审判决出来之前上诉人不知道法院会这么认定，因为一这认定错误才提交该证据。一审判决认定的基础事实不存在，董继东占有百分之百的使用权。关于证据2、在该案审理过程中，刘旭英本人均有参加，不管是开庭还是质证，刘旭英频繁出现在法院。
被上诉人未向法庭提交证据。
本院对上诉人的证据认证如下：证据1来源于国土部门，本院对证据的真实性予以认定；证据2系人民法院生效的法律文书，本院对该证据的真实性予以认定，对关联性不予认可。
在本案审理过程中，上诉人向本院提交了鉴定申请书，请求对2010年3月10日的《协议》上“董继东”签名的真实性进行鉴定。本院经审查，上诉人在2011年3月26日的答辩状中明确表示：“对于本案争诉地土地使用权的取得，原告卢忠新只支付了贰万伍仟陆佰元的对价，原告卢忠新只能按支付的对价占当时土地使用权价值的比例来确认其占土地使用权的份额”。在原审开庭时，上诉人对协议的质证意见为“对证据二（即3月10日的《协议》）的真实性予以认可，对其关联性不予认定，对卢忠新出资百分之五十不予认可，因为出资必须要提供财务数据为准……”，在庭审中上诉人强调“应该谁出多少钱就占多少份额”。由此可以看出，上诉人对3月10日的《协议》的真实性是认可的，有异议的是卢忠新在诉争的土地使用权中所占的份额。故本院对上诉人在认可协议真实性之后又申请对协议签名的真实性进行鉴定的请求不予准许。
原审查明的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要有两个：
一、被上诉人提交的2010年3月10日能否作为认定事实的依据。如前所述，上诉人在原审第一次庭审时对协议的真实性并不否认，其否认的是被上诉人在诉争土地使用权中所占份额的大小，认为被上诉人只占很小的份额，之后上诉人才提出被上诉人伪造协议的意见。上诉人申请鉴定后，虽然原审法院通知上诉人提交协议原件不妥，但上诉人可以自行向法院提交自己同时期的亲笔签名作为比对，因上诉人未提交相应的材料，且之前已经对协议真实性予以认可，故原审法院依法终止对外委托，依据该协议认定本案事实并无不当。
二、双方当事人所诉争国有土地使用权到底是上诉人单独享有还是上诉人和被上诉人各占50%的份额。上诉人认为，根据物权法的相关规定，潭国用（2005）第1100379号国有土地使用权证登记的权利人为上诉人一人，应当认定该诉争的土地由上诉人单独享有，不是与被上诉人共有。虽然上诉人针对原审判决的认定提交了诉争土地从湖南鼎立房地产开发有限公司过户登记到其名下的相关材料，但该转移登记行为发生在2005年，双方在2010年3月10日的协议中对诉争国有土地使用权的来历与转让经过及双方的权利义务关系进行了明确，故双方之间对诉争国有土地使用权份额应当以协议书的内容为准，原审判决被上诉人卢忠新享有诉争土地使用权证项下地块50%的份额，由上诉人董继东在判决生效后十日内办理共有人变更登记手续并无不当。
因此，上诉人的上诉理由本院均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费500元，由上诉人董继东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 李强华
代理审判员 曾波毅
二〇一三年八月一日
书 记 员 周 尧
附：本案适用的法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……