吉林省临江市人民法院民 事 判 决 书（2012）临民二初字第230号原告富国纯，男，1971年11月6日出生，满族，无职业，住临江市。委托代理人张生武，男，住临江市，临江市司法局法律工作者。被告吉林佰新建筑安装有限公司，地址：吉林市丰满经济开发区。法定代表人金惠冬，系公司经理。委托代理人孙建华，男，吉林佰新建筑安装有限公司法律顾问。被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部，地址：白山市靖宇县。负责人董世军，男，吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部经理。委托代理人刘维彦，男，临江仲博法律服务所法律工作者。委托代理人黄海言，女，吉林靖吉律师事务所律师。原告富国纯诉被告吉林佰新建筑安装有限公司、吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部建筑施工合同纠纷一案，本院于2012年12月5日立案受理。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人张生武，被告吉林佰新建筑安装有限公司委托代理人孙建华，吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部委托代理人刘维彦、黄海言均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告富国纯诉称：2010年5月份原告与二被告之间签订靖宇县影东新区一期6号楼施工合同，施工期间，原告垫付工程的所有材料款及其他各项支出。2010年10月20日二被告通知我解除靖宇县影东新区一期6号楼施工合同，经双方协商被告同意给付我施工以来垫付的所有工程款，但我多次索要尚欠85万元，为维护我的合法权益不受侵害，特诉至法院请求法院判令二被告支付工程款85万元，并由被告承担案件的诉讼费用。根据原被告之间签订的合同第一条，明确约定甲方将靖宇县“龙鼎福园6号楼交乙方承建，按图纸施工，总建筑面积多少平，其中框架部分多少平，（合同中当时都没有约定）以实际建筑面积为准。根据甲方后来提供的图纸看，“龙鼎福园”6号楼二楼以下为框架架构，二楼以上不是框架结构，那么原告承建的“龙鼎福园”6号楼1-2层就应该按照框架部分结算，每平方米按照1100元的价格计算。2010年在靖宇县施工建楼所有工程队承建框架部分结构的，都是按照每平方米1100元的价格计算的，原被告在签订建筑施工合同后，被告将“龙鼎福园”6号楼图纸提供给原告，原告发现“龙鼎福园”6号楼是半框架结构的，也就是二楼以下是框架部分结构的，二楼以上不是框架架构的，这和原告原来讲的不一样，原来讲的没有框架架构，原告找被告说“龙鼎福园”6号楼不能都按照每平方米850元计算，被告说不会的，框架部分每平方米1100元的价格计算，其他按照850元计算。被告已付给原告的工程款有明确记录，各种票据应该以原告富国纯的签字为准并认可。李殿中、张启云签字的款项，原告从未授权给李殿中、张启云等任何人，他们的行为代表不了原告。从李殿中、张启云签字的单据的时间来看，原告施工的6号楼二层已封顶，已交由被告施工，施工人仍有李殿中、张启云。综上所述原告施工的“龙鼎福园”6号楼二层以下框架部分是原告施工并封顶属实，原告理应按照每平方米1100元的价格计算。被告吉林佰新建筑安装有限公司辩称：佰新公司董世军是建筑工程靠挂施工关系，董世军是该工程的实际施工人，工程由董世军具体负责，工程款由开发商龙鼎公司以给付房屋的形式抵顶工程款，工程款由董世军自行支配，就上述事项董世军与佰新公司以及龙鼎公司分别签订了施工协议，所以原告诉请佰新公司承担支付工程款的义务没有事实依据和法律依据，董世军已经向原告支付了一百一十多万元，原告的诉讼请求没有事实依据及法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部辩称：1、法院应当以白山市中级人民法院（2011）白山民二初字第49号民事判决为依据，判决本案依照三方当事人以850元平方米价格计算工程款数额。2、人民法院应依职权委托鉴定机构按照约定价格对工程款进行鉴定。3、临江市人民法院不能在已有（2011）白山民二终字第49号民事判决书的情况下，强行按鉴定工程量进行鉴定，该做法有悖于最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件若干问题解释之规定。原告针对自己的诉讼请求提出如下证据加以证明：一、建筑施工合同，证明原被告之间签订了建筑施工合同，还证明每平方米按照1100元计算。二、土地清包合同，证明施工地址，靖宇龙鼎福园及施工日期。三、建筑工程结算书，证明工程造价。四、短信，证明被告发短信通知原告解除施工合同。五、收据，证明原告施工期间的投入资金。六、水泥款135250.00元。七、外欠款明细一张，沙子款、石子款、水泥款等387425.00元。八、龙鼎福园6号楼施工图纸一张，证明工程名称叫龙鼎福园6号楼，还证明该楼一至二层框架结构。针对原告的证据二被告质证如下：被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部质证如下：对证据一有异议，没有甲方签字和署名，不清楚原告是和谁签订的合同书，我方与原告签订协议书，我们有，不是原告提供的这份。对证据二有异议，与二被告都没有关系。对证据三有异议，1、因为没有编制单位以及审核单位、建设单位、施工单位都没有签字和盖章，更不知道是什么单位做出来的鉴定；2、从结算书来看，工程单位造价达到1017.78元每平方米，该价格还是在原告没有完工的情况下的价格，而根据原告与董世军签订的合同在工程全部完工验收合格的情况才每平方米850元，所以该协议书是在违反双方约定价格的基础上，原告凭空想象编纂的价格；3、结算书第二页中倒数22-12行之间的费用根本没有发生过，因此不能作为证据使用。对证据四有异议，我们要看到手机母体，没有看到的情况下我们不予质证。对证据五有异议，1、对五本凭据有异议，凭据中有张伟签字的我们认可，张伟是我方的技术员；2、凭据中高文彬、张启云、于龙涛他们是原告的工作人员，或亲属，虽然有签字，但是仅凭票据本身除工人费外没有原告根本没有证据证明费用支出是用在6号楼工程上，因此原告的主张证据不足；3、其余票据中没有任何人签字，原告更无法证明该费用是用在了6号楼工程上；4、凭据中出现了日用品、伙食费、安全帽、鞭炮、皇家礼炮、对讲机等等费用，均应该是在原告自己承担的部分中，要求发包方毫无道理；5、从上述五本凭据当中可以确认从2010年8月13日起原告就没有再支付过工人费。对第六份证据有异议，对证据的真实性有异议，因为都是白条，也就是说原告方没有任何证据证明这13万多元的水泥是用在了6号楼工程上了。对第七份证据有异议，是原告自己书写的，没有其他证据能够证明。对证据八有异议，虽然1-2层是框架结构，但是原告提交的建筑施工合同第二条第一项约定按照建筑面积每平方米850元计算的，其中只有10号楼会馆框架部分按照建筑面积1100元每平方米计算，因此该6号楼无论什么结构都按照850元每平方米计算，而该份证据不是地上1、2层的施工图纸，是地下基础工程部分的施工图纸。被告吉林佰新建筑安装有限公司的质证意见同被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部的质证意见。被告吉林佰新建筑安装有限公司没有证据向法庭提交。被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部提交如下证据加以反驳原告的诉讼请求。证据一、保证书、通知单、工程主体进度通知书各一份，证明2010年8月14日原告及原告手下分包的施工人李殿中因多次未完成施工工程量，向项目部作出承诺保证，原告签收通知单和工程主体进度通知，认可全部内容。证据二、授权书一份，证明于2010年7月18日，6号工地清包人李殿中授权妻子张启云全权管理6号工地，李殿中不再进入，不再干扰6号工地施工。证据三、房屋买卖协议书一份，证明原告通过预售被告房屋在刘丽处取得五万元款项抵挡6号楼工程款。证据四、收条一张，证明董世军替富国纯支付购钢材款17万元，作为已付工程款的一部分。证据五、收据一张，证明原告2010年7月1日收到工程款3万元，作为已付工程款的一部分。证据六、借据一张、收据一张、欠据一张，证明2010年8月14日张启云收到2000元抵顶工程款；2010年8月27日刘忠宝收到董世军替原告支付水泥款12310元，作为工程款一部分；2010年8月6日原告收到沙子款29300元，共计43610元，作为已付工程款的一部分。证据七、借据三张，证明2010年8月11日张启云借支工人工资三笔计23170元，作为已付工程款的一部分。证据八、借据三张，证明2010年8月12日张启云借支人工费、电工工资二笔共计5340元，2010年8月13日张启云借支工人工资1180元，计6520元，作为已付工程款的一部分。证据九、借据三张，证明张启云于2010年8月9日，借款2000元顶工程款，2010年8月15日借支力、瓦工工资2笔计3050元，共计5050元，作为已付工程款的一部分。证据十、借据三张，证明张启云于2010年8月13日、14日、15日借支混泥土工资、工人工资、力工工资计4920元，作为已付工程款的一部分。证据十一、借据三张，证明张启云20**年8月11日借款2000元，买油丝绳，2010年8月13日借款1000元买吊车电缆线，2010年8月16日借款13800元买500搅拌机一台，计16800元作为已付工程款的一部分。证据十二、借据一张，证明2010年8月15日张启云借款2245元，作为已付工程款的一部分。证据十三、借据三张，证明张启云于2010年8月15日收到木工工资、打混泥土工资及路费三笔2720元，作为已付工程款的一部分。证据十四、借据三张，证明张启云于2010年8月16日、18日借支工人工资三笔计5925元，作为已付工程款的一部分。证据十五、借据三张，证明张启云于2010年8月19日借支楼梯混凝土、吊车、打混泥土工资，三笔计1820元，作为已付工程款的一部分。证据十六借据2张，收据1张，证明2010年8月11日杨杰、李庭贵、张仁收到木工支模款3000元，2010年8月19日张启云借支力工资450元，2010年8月22日张成武借支钢筋人工费10000元，计13450元，作为已付工程款的一部分。证据十七、借据三张，证明张启云20**年8月18日借支楼梯加外邦加固费4400元，2010年8月20日借支木工工资、拆模2300元，2010年8月24日借支楼梯混凝土720元，三笔计7420元，作为已付工程款的一部分。证据十八、借据三张，证明张启云于2010年8月19日借支楼梯款3700元，2010年8月20日借支力工工资160元，2010年8月22日借支木工工资3200元，三笔计7060元，作为已付工程款的一部分。证据十九、借据三张，证明张启云于2010年8月22日借支力工工资880元，2010年8月23日借支楼梯混凝土、力工工资510元，三笔计1390元，作为已付工程款的一部分。证据二十、收据三张，证明原告于2010年9月16日、17日收到工程款三笔计731753.8元，作为已付工程款的一部分。以上共付工程款1123853.8元。证据二十一、2010年5月25日吉林佰新建筑安装有限公司与原告签订的建筑工程施工合同，证明1、双方在第一条约定本案原告按图纸施工，这证明原告在施工的时候对施工的内容及结构是明知的，也就是1至2层是框架或半框架；2、根据合同第二条的约定施工价格为850元每平方米，这850元含基础、税费及相关其他费用，虽然在本合同中有1100元的约定，但是该价款只适用于10号楼会馆框架部分，因为本案原告的原因，没有资金垫付能力，所以10号楼的施工并没有进行，原告没有权利按照1100元的价格计算6号楼的施工价格；3、合同第三条规定本案被告以房屋抵顶工程款，住宅的价格是下浮100元每平方米，门市房是下浮300元每平方米，在原告起诉之前被告已经按照下浮之后的价格向被告履行支付价款的义务。证据二十二、（2009）白山民二初字第18号民事判决书以及（2012）吉民一终字第16号民事判决书，两份判决书证明是对于同一份施工合同纠纷的案件审理结果，这两份案例和本案例性质相同，也是没有实际施工资质的施工队起诉要求施工款的案件，最终法院并没有按照原告实际施工人的投入来判决支付工资款，而是按照双方的合同约定最终认定实际施工人的工程款数额。原告针对被告提交的证据质证如下：对于被告提交的证据除了第二十条证据外都有异议，因为2010年8月10日，原告已经撤出该工程，所以被告8月10日以后支付的款项与原告无关，所以被告雇用人工的工资和购买搅拌机等等其他物品理应被告承担。在第二十份证据中已经包括了房屋买卖协议中的5万元，其他的没有实际的支出和消费。对于被告提交的证据二十一本身没有异议，但是对证明的内容有异议，合同第一条规定乙方按照图纸施工，总建筑面积为多少平方米没有记录，其中会馆框架部分的面积为多少也没有记录，约定以实际建筑面积为准，这就证明6号楼为半框架结构，原告实际履行框架结构的价格，实际干了1至2层的框架结构，框架结构就应该按照1100元计算。第二十二份证据与本案没有关系。原告于2013年12月27日向本提交工程造价鉴定申请书，申请对龙鼎福园6号楼基础、1-2层工程进行造价评估鉴定，对龙鼎福园6号楼基础、1-2层项目的工程建筑面积进行鉴定。长春金兴工程造价咨询有限公司于2014年7月26日作出鉴定书初稿，被告长春金兴工程造价咨询有限公司万森分公司靖宇项目部对该份鉴定书提出书面异议书，经长春金兴工程造价咨询有限公司于2014年10月26日作出的长金鉴字（2014）第0432号工程鉴定报告，依据施工图工程造价为1661797元。原告对该份鉴定意见书没有异议。被告吉林佰新建筑安装有限公司对该份报告有异议，其认为应该按照工程造价的系数下调工程造价的结果。被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部对该份鉴定报告有异议，其认为鉴定结论缺少按照约定价格下调后的工程量结果。经审理查明：原告富国纯与被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部于2010年5月25日签订建筑施工合同，合同约定“被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部（甲方）将靖宇县“龙鼎福园”6#、10#（含会馆）综合楼交富国纯（乙方）承建，乙方按图纸施工（但未注明工程面积），除水、电、有限电视、基石开槽挖土方工程摘除，价款从乙方总工程款扣除，其余部分均由乙方承建，包工包料。对工程价款约定按建筑面积每平方850元计算，其中只有10#楼会馆框架部分按建筑面积每平方米1100元计算（含基础、政府及相关部门收取的各项税、费款及其他应当由乙方交纳的费用）。靖宇县龙鼎福园6#楼是半框架结构，其中一、二层是框架结构，二层以上不是框架结构。原告在完成基础、一层，二层完成框架未填充未砌小砌的情况下，因工程量和工期的原因，原被告中止合同，后在结算过程中对每平方米的价格发生争议，原被告对该争议的价格均同意申请鉴定。经鉴定原告在靖宇县龙鼎福园6#楼已完成工程量的工程造价的为1661797元。吉林佰新建筑安装有限公司与吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部是建筑工程靠挂施工关系。原告认可被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部已经支付原告工程价款731753.8元，其余部分工程款没有原告签字的不予认可。本院认为：虽然原被告之间签订的合同中对工程价款有相关的约定，但实际原告并没有完成“龙鼎福园”6#的全部工程，而是只完成了一、二层基础框架结构，因此如果仍然按照每平方米850元计算工程价款则明确有失公平。原告提交的工程造价的收据、欠据等因不能证明相关款项是用于龙鼎福园6#楼上，故对原告计算工程造价的方法本院不予认可。因对工程造价有鉴定结论，故对原告承建部分的工程价款应以鉴定结论为准。原告富国纯于2010年8月6日书写的欠6#楼沙子款29300元，因有原告签字，故对这部分款项认定为被告支付原告工程款。张启云作为原告施工队的工作人员，其在2010年8月9日至2010年8月24日之间向被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部借款的各项费用90490元，应认定为被告已经支付给原告工程款。被告辩称的董世军于2011年8月27替富国纯向刘忠宝垫付的水泥款12310元、2010年张成武向被告借走的10000元钢筋人工费及董世军替富国纯支付购钢材款170000元，由于没有原告及原告方施工人员的签字，故不能认定为被告替富国纯垫付的工程款。被告提交的2010年7月1日代富国纯签订的30000元工程款，因上面写着靖宇佰新项目部支付6#、10#工程款，并不能证明是向富国纯支付的龙鼎福园6#楼的工程款，故对该部分已付工程款，本院不予认可。被告主张预售被告房屋在刘丽处取得50000元款项抵顶6#楼工程款，但签订房屋买卖协议时间是2010年5月18日，而原被告之间签建筑施工合同的时间是2010年5月25日，故不能证明50000元房款是预售被告房屋抵顶工程款，故对被告的该项主张不予认可。对于被告主张的已经支付原告工程款731753.8元（有原告签字），原告予以认可，故对该部分工程款本院予以认可。因吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部靠挂在吉林佰新建筑安装有限公司，故对应支付给富国纯的工程款二被告应该承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：被告吉林佰新建筑安装有限公司与被告吉林佰新建筑安装有限公司万森分公司靖宇项目部于本判决生效后10日内支付原告富国纯工程款人民币810253.2元。鉴定费16000元，由原告承担8000元，二被告承担8000元。案件受理费12300元，减半收取6150元，原告承担288元，二被告承担5862元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。代理审判员 ：郑蓉菲二〇一四年十二月二十九日书 记 员 ：赵祥凤