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四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终1225号
上诉人（原审被告）：余坤山，男，汉族，生于1963年8月14日，住四川省广元市利州区。
上诉人（原审被告）：樊丽萍（曾用名王丽萍、凡丽萍，）女，汉族，生于1970年11月5日，住四川省广元市利州区，系余坤山之妻。
上诉人（原审被告）：余佳其，男，汉族，生于1994年8月14日，住四川省广元市利州区，系余坤山与樊丽萍之子。
三上诉人共同委托诉讼代理人：郁刚，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审原告）：王国银，男，汉族，生于1956年8月29日，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：马俊民，四川天称律师事务所律师。
上诉人余坤山、樊丽萍、余佳其与被上诉人王国银民间借贷纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2017)川0802民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余坤山及三上诉人的委托诉讼代理人郁刚，被上诉人王国银及其委托诉讼代理人马俊民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
余坤山、樊丽萍、余佳其上诉请求：1、依法撤销（2017）川0802民初1911号民事判决；2、判令上诉人余坤山、樊丽萍向被上诉人归还借款893571元（比一审判决少支付1546429元）；3、一审诉讼费依法承担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2014年4月23日前共形成11张借（欠）条，金额139万元。其中2014年4月23日的75万元借条（由2013年4月3日和4月5日的两张借条合并形成）和20万元欠条是为了形成2013年7月8日债权转让协议准备诉讼虚拟的债权，并未实际发生。被上诉人称75万元的资金来源是其女儿王琼英，并提供了王琼英从2011年5月25日至2012年6月12日共计21次取款明细。被上诉人用一年多时间取款74万元，放在家中一年多再借给上诉人，这不符合常理。且王琼英在第一次开庭中旁听了本案，第二次开庭又作为证人出庭，违反法律规定。对于2014年4月23日之前的借条，余坤山与王国银还进行了算账，确认金额只有40万元，双方在当日的债权债务确认书上签字捺印，《补充协议》中约定王国银从诉讼可能收到的款项中只能扣取40万元亦为证明。2、2014年4月23日之后共形成10张借条，金额105万元，借条中包含了壹角的砍头息，实际金额只有94.5万元。这些均是诉讼开销，余坤山以借条的形式向王国银出具并承认归还，每月按壹角支付利息。2014年4月25日、2014年9月16日、2014年12月10日、2014年12月14日、2015年1月1日的借条金额与王国银提交的相应的（存）取款金额的差额能够确认壹角的砍头息。3、2014年4月23日至2015年1月31日之间的利息，上诉人以现金方式全部付清，其中九笔按壹角支付利息共计286500元，上诉人多付利息230129元。2015年12月1日至2016年10月9日，上诉人每天支付700元，共付216300元。2015年11月30日，上诉人支付了5000元现金，以上应冲抵借款本金。4月23日以后，上诉人欠王国银的借款本金应为493571元。4、余佳其与本案借款没有关系。上诉人一审中提交的录音证据能够证明以上相关事实，但一审判决未作评判。
王国银辩称，1、上诉人称2014年4月23日《补充协议》中的40万元工程款系双方对4月23日之前借款对账后确定的金额与事实不符。该协议是对2013年7月8日《债权转让协议》的补充，被上诉人在一审中对这两份证据进行了举证，直接证明了40万元是工程款结算的金额，且证据本身也没有“借款、对账”等类似表述。2、借款不存在砍头息。上诉人提交的录音证据，录音非常模糊，不能辨别各方身份及谈话内容，且录音作为孤证不能证明上诉人的陈述。3、虽然借条没有约定利息，但20万元利息的欠条证明了双方口头约定利息。一审判决事实清楚、证据确凿。
王国银向原审法院提出诉讼请求：判决三被告共同偿还原告借款244万元及利息（每笔借款产生之日起分段计算，按月息2%计算利息，计算至付清之日止）；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告间存在长期借贷往来，庭审中，原告提交了自2013年11月7日以来三被告单独或共同向原告书写的借条及相关银行支取凭证，以证明原、被告间的借款事实。
其中，2013年11月7日，被告余坤山向原告出具5万元的书面借条，其内容为“今借到王国银现金5万元”。原告以2013年10月27日银行取款明细证明其款项用于该借款；
2013年11月16日，被告余坤山向原告出具5万元的书面借条，其内容为“今借到王国银现金5万元整，按约定支付利息”；
2014年1月8日，被告余坤山向原告出具4万元的书面借条，其内容为“今借到王国银现金4万元整”。原告提交案外人姜秀芬的银行取款明细，证明该借款来源于他向姜秀芬所借；
2014年1月14日，被告余坤山向原告出具5万元的书面借条，其内容为“今借到王国银现金5万元整，此款用于诉讼案中的相关费用，按约定付息”。原告提交案外人姜秀芬的银行取款明细，证明该借款来源于他向姜秀芬所借；
2014年1月21日，被告樊丽萍向原告出具5万元的书面借条，其内容为“今借到王国银现金5万元整”。借款人落款王丽萍。原告提交案外人张学芬的银行取款明细，证明该借款来源于他向张学芬所借，张学芬也出庭作证证明原告向她借款属实；
2014年1月23日，被告樊丽萍向原告出具5万元的书面借条，其内容为“今借到王国银现金5万元整”。借款人落款王丽萍；
2014年1月28日，被告樊丽萍向原告出具5万元的书面借条，其内容为“今借到王国银现金5万元整”。借款人落款王丽萍。原告提交了其子王清明的银行取款明细，证明该借款来源，王清明出庭作证证明原告向他借款属实；
2014年2月27日，被告樊丽萍向原告出具5万元的书面借条，其内容为“今借到王国银现金5万元整”。借款人落款王丽萍；
2014年3月28日，被告余坤山向原告出具5万元书面借条，其内容为“今借到王国银现金5万元整，按约定付息”；原告提交案外人姜秀芬的银行取款明细，证明该借出的款来源于他向姜秀芬所借；
2014年4月23日，三被告向原告出具书面欠条，其内容为“经核算欠到王国银利息20万元”；
2014年4月23日，三被告向原告出具书面借条，其内容为“今借到王国银现金75万元整，用于香格里酒店改造工程。期限壹年（注明：原2013年4月5日打的借条35万元、2013年4月3日打的借条40万元作废）”；原告提交被告余坤山、被告樊丽萍于2013年4月5日出具的35万元借条和2013年4月3日出具的40万元借条作为附件，并提交了其女王琼英陆续取款的银行明细，证明该借款来源，王琼英出庭作证证明原告向她借款属实；
2014年4月25日，被告樊丽萍向原告出具书面借条，其内容为“经借到王国银现金5万元”。借款人落款王丽萍。原告以其在银行取款明细证明借款来源；
2014年6月5日，被告余坤山向原告出具书面借条，其内容为“经借到王国银现金3万元，按约定付息”；原告提交其子王清明的银行取款明细，证明借款来源，王清明出庭作证证明原告向他借款属实；
2014年8月30日，被告余坤山向原告出具借条，其内容为“经借到王国银现金10万元，用于香格里酒店改造工程使用，周转期1个月，按约定付息。”；原告提交其弟王国富的银行取款明细，证明借款来源，王国富出庭作证证明原告向他借款属实；
2014年9月16日，被告余坤山、樊丽萍向原告出具书面借条，其内容为“经借到王国银现金20万元，用于香格里酒店改造装修购材料人工等使用周转”。借款人落款余坤山、王丽萍。原告以其在信用社的取款明细，证明借款来源；
2014年10月18日，被告余坤山向原告出具书面借条，其内容为“经借到王国银现金5万元整。”；原告提交其子王清明的银行取款明细，证明该借款来源；王清明出庭作证证明原告向他借款属实；
2014年10月24日，被告余坤山向原告出具书面借条，其内容为“今借到王国银现金人民币5万元，此款用于装修香格里酒店七楼”；
2014年12月10日，被告余坤山、樊丽萍向原告出具书面借条，其内容为“经借到王国银现金17万元整，用于装修香格里酒店七楼使用”。借款人落款余坤山、王丽萍。原告提交了经自己账户给被告之子余佳其转款的银行转款明细和案外人杨全敏在银行的取款明细，证明在杨全敏处的借款也用于支付该借款，证明借款来源；
2014年12月14日，被告余坤山、樊丽萍向原告出具书面借条，其内容为“今借到王国银现金20万元整，用于装修香格里酒店（七楼改造）使用。按约定付息”。借款人落款余坤山、王丽萍。原告以其在信用社的银行取款明细，证明该借款的来源；
2015年1月1日，被告余坤山、樊丽萍向原告出具书面借条，其内容为“经借到王国银现金10万元整，用于装修香格里酒店七楼改造使用，按约定付息”。借款人落款余坤山、王丽萍。原告提交了其弟王国富在银行取款明细，证明借款来源，王国富出庭证明原告向他借款属实；
2015年3月10日，被告余坤山向原告出具书面借条，其内容为“经借到王国银现金10万元整，按约定付息。”；原告提交了案外人姜秀芬在银行的取款明细，证明他在姜秀芬处的借款用于支付该借款；
上述借款其中截止2014年4月23日被告分别在原告处借款是119万元（2013年4月3日出具借条40万元、2013年4月5日出具借条35万元、2013年11月7日出具借条5万元、2013年11月16日出具借条5万元、2014年1月8日出具借条4万元、2014年1月14日出具借条5万元、2014年1月21日出具借条5万元、2014年1月23日出具借条5万元、2014年1月28日出具借条5万元、2014年2月27日出具借条5万元、2014年3月28日出具借条5万元），结算利息为20万元，并由三被告出具20万元的利息欠条。该借款119万元的资金的利息按相关法律规定的年利率24%计息，从出具借条之日算至截止三被告出具欠条之日即2014年4月23日，应为220566.68元。原告将三被告出具的20万元利息欠款计入借款本金中主张权利，与上述借款119万元相加合计金额为139万元；2014年4月23日之后，被告余坤山、樊丽萍分别或共同又多次在原告处借款合计105万元（2014年4月25日借款5万元、2014年6月5日借款3万元、2014年8月30日借款10万元、2014年9月16日借款20万元、2014年10月18日借款5万元、2014年10月24日借款5万元、2014年12月10日借款17万元、2014年12月14日借款20万元、2015年1月1日借款10万元、2015年3月10日借款10万元）。
综上，被告余坤山向原告陆续出具借条金额合计为57万元；被告樊丽萍向原告陆续出具的借条金额合计为42万元；被告余坤山与被告樊丽萍共同向原告出具的借条合计50万元；三被告向原告出具的借条金额合计为75万元、欠条20万元；借欠总额为244万元。
该案审理中，被告提交了原告于2004年7月30日向被告樊丽萍出具的80万元借条和原告于2006年6月22日向被告凡丽萍出具的一张19万元的欠条，合计99万元，要求在原告的借款中扣减。对此原告称，虽然80万元借条和19万元欠条是自己书写，但并没有实际履行，不应在三被告向原告的借款中扣减。出具该借条和欠条的原因是被告余坤山系四川大世界房地产有限公司的法定代表人，原告曾一直在该公司施工，之前四川大世界房地产有限公司修建的肉联厂改制解困房工程被政府占用，就要对四川大世界房地产有限公司进行补偿，因该公司当时涉案较多，被告余坤山就让原告顶替帮他收款，于是在与肉联厂形成正式的补偿协议之前，经原、被告商量后，原告先后向被告余坤山之妻被告樊丽萍出具了一张80万元的借条和向被告樊丽萍出具了一张19万元的欠条，直至2007年才与肉联厂建房小组将正式的补偿事宜谈妥，并签订了补偿《协议》，补偿原告199.7万元，其中就包括了被告余坤山有99万元也就是原告提前向其妻被告凡丽萍出具的80万元借条和19万元的欠条。为此，原告提交了2007年11月6日签订的补偿《协议》，协议内容约定原肉联厂改制解困房工程230万元工程款，经四川大世界房地产有限公司依据生效的法律文书规定，同意确认支付王国银199.7万元等。根据该协议，肉联厂建房小组已向原告支付了工程款100万元。2007年11月14日，原告分六次合计取现415000元支付被告樊丽萍40万元，被告樊丽萍向原告出具了40万元收条；2008年2月3日原告又分四次合计取现337800元又支付被告樊丽萍31万元，被告樊丽萍向原告出具了31万元的收条；被告樊丽萍向原告出具的两张收条合计71万元，余款29万元原告称用于支付该工程所欠的民工工资和材料款。后因案外人广元市中区宝轮建筑工程总公司对该补偿《协议》提出了执行异议，认为四川大世界房地产有限公司拖欠本公司工程款120万元未付，该《协议》支付内容侵害了本公司工程价款优先受偿权，后经本院及中级人民法院审理，裁定支持了该总公司提出的执行异议，故原告只收到了上述100万元的补偿款，余款99.7万元肉联厂建房小组再未向原告支付。
庭审中，被告提交了2013年7月8日，四川大世界房地产有限公司（转让人）与原告（让与人）和原债权人即案外人王茂平、张兴伟签订的《债权转让协议》，被告余坤山作为四川大世界房地产有限公司法定代表人在该协议上签名。该协议约定：转让人将广元市城乡规划建设和住房保障局欠的建设费用（经审计为7825516.18元）转让给让与人；让与人因与另两位原债权人已构成合伙关系，另二位债权人的债权经二人同意，一并转让给让与人（原债权人王茂平260万元、张兴伟246万元）等；该协议签订后，2014年4月23日，原告与被告余坤山又签订了《补充协议》，该协议说明关于2013年7月8日签订债权转让协议经协商达成了补充协议，该协议约定该转让协议债权目前正在广元市中级人民法院审理中，待审理完毕执行到王国银即账户上后，原欠王国银的工程款经核算后尚欠40万元由其本人先扣完后，剩余部分全额退给余坤山等。原、被告签订上述《债权转让协议》、《补充协议》，实际上是双方当时进行的合作，目的是以原告名义起诉广元市城乡规划建设和住房保障局，要求对四川大世界房地产有限公司负责开发的平桥商业小区，总体规划涉及两条市政道路建设工程所垫资的款项进行支付，在2014年1月14日，原告曾根据该《债权转让协议》诉请法院判令其支付。但该案经四川省广元市中级人民法院和四川省高级人民法院一、二审审理后驳回了原告的诉讼请求，在此情况下，《补偿协议》中确认拖欠原告的工程款40万元，被告也就没有向原告支付。但被告认为，二被告于2014年4月23日之前的债务就只有这40万元。而原告认为，该40万元是《补充协议》中明确尚欠原告的工程款，与本案借款没有关系。
2015年12月1日，被告余坤山与其妻被告樊丽萍出具还款承诺书，其内容为“1、自2015年12月1日起，每天存入王国银儿子王清明账户700元，存入卡号为6222022309002884818，中国工商银行。以每天银行凭条为准，结算时减本金。2、归还主要借款以香格里酒店4至9层房屋出售款项归还王国银的本息，以借条为依据。出售房屋期限至2016年3月26日止，若银行拍卖，先扣除银行的贷款后，剩余款项首先支付王国银的借款本息。”二被告出具承诺后，按此承诺，从2015年12月1日起，被告每日给原告转存700元（该款存入原告之子王清明的银行账户），经核实从2015年12月1日起至2016年10月9日期间，被告合计给原告转存借款216300元。此外，被告称在2015年12月1日还原告现金5000元，原告予以认可。
一审法院认为，被告对其与原告间长期存在借贷的事实予以认可，但对原告诉请的金额有异议。
关于原告主张的借款金额认定问题，庭审中，原告提交了被告向原告出具的书面借条及款项来源相关证据。从20张借条可见，被告余坤山向原告陆续出具借条金额合计为57万元；被告樊丽萍向原告陆续出具的借条金额合计为42万元；被告余坤山与被告樊丽萍共同向原告出具的借条合计50万元；三被告向原告出具的借条金额合计为75万元，借款总额为224万元，对这一借款总额，一审法院予以认定，其理由有三点：一是被告对借条本身的真实性没有异议，其借条均具有形式上的证明力；二是借款事实是否真实发生。庭审中，原告出示了被告书写的借条，被告作为具有完全民事行为能力的人，应该清楚的知道借条的法律效力和出具借条的法律后果。同时，原告还出示了银行支取凭证，证明其出借能力，原告完成了举证责任。被告对借款事实及金额虽提出了原被告间的借贷系原告另外的诉讼支出的转换、借款提前扣减了利息等抗辩，并提交了原告另外的诉讼的判决书与录音资料等证据予以佐证，但未形成完整的证据链，尚不足以否定借条的实质性效力。三是被告余坤山与樊丽萍于2015年12月1日向原告出具的还款承诺书亦称还款“以借条为依据”，实际是对借条的再次确认。
此外，三被告向原告出具了20万元的利息欠条，该利息欠款是否应认定为借款本金问题，虽然，双方在庭审中均无法明确说明该利息是以本金为多少，从什么时间开始起算，利率按多少计算得出的。根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律问题若干问题的规定》第二十八条规定的借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。本案中，三被告并未就20万元利息欠条中利率适用超出法律禁止性规定提出抗辩，故该利息可以计入借款本金中。
综上，三被告在原告处借款75万元及出具的20万元欠条，合计95万元应由三被告共同偿还。广元市城区香格里酒店于2014年6月5日注销登记，其责任由个体工商户开办人余佳其承担。此外，被告余坤山与其妻被告樊丽萍夫妻分别或共同向原告出具借条合计为149万元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”而本案中被告未提交相关证据证明该情形的存在。故被告余坤山、被告凡丽萍应当就夫妻关系存续期间的借款244万元（95万元+149万元）承担共同偿还责任，对原告诉请被告余坤山、被告樊丽萍归还借款的诉请一审法院予以支持；虽然被告余坤山、被告樊丽萍所出具的上述149万元借条内容涉及有装修被告城区香格里酒店，但因该酒店并未向原告出具借条，故对149万元借款，被告余佳其不承担偿还责任。
原被告双方对借贷期间的利息约定不明确，对原告主张的借款利息，一审法院不予支持。
对被告要求对原告向其出具的80万元借条和19万元欠条抵消被告在原告处的借款问题，从证据显示被告樊丽萍随后也曾向原告出具过40万元收条和31万元收条，且双方出具借条、欠条、收条时间均在本案三被告向原告出具的借条、欠条之前，对此双方各持一说，双方在2013年11月7日之前的账务是否清结，双方可以自行清算，本案不予审查。
关于被告余坤山、被告樊丽萍合计给原告转存偿还的216300元和现金支付的5000元借款，应在原告的借款中予以扣减。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（二）第二十四条和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、判令被告余坤山、被告樊丽萍在本判决生效后10日内共同偿还原告王国银借款1268700元（已扣减216300元和5000元）；二、判令被告余坤山、被告樊丽萍、被告余佳其在本判决生效后10日内共同偿还原告王国银借款950000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王国银的其他诉讼请求。本案诉讼费26320元，被告余坤山、被告樊丽萍负担13792元；被告余坤山、被告樊丽萍、被告余佳其负担10528元；原告王国银承担2000元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、关于借款金额及应还款金额的认定；二、余佳其是否应承担偿还借款的责任。
一、关于借款金额及应还款金额的认定。上诉人主张4月23日的75万元借条及20万元欠条是为转让债权而形成，并未实际发生，双方在2014年4月23日对之前的借款结算为40万元。4月23日之后的借款提前扣除了壹角利息，实际交付金额94.5万元，借款本金合计134.5万元。但上诉人主张的2014年4月23日的结算依据《补充协议》中明确载明40万元是“原欠王国银的工程款经核算后尚欠肆拾万元整”，并非对借款的结算。双方签订的《补充协议》及《债权转让协议》也仅能证明双方约定余坤山转让700多万工程债权给被上诉人，由被上诉人向案外相关单位提起诉讼，在审理完毕且工程款执行到被上诉人账户后，被上诉人先扣除40万元工程款，余款退给余坤山的事实，不能证明本案75万元借条及20万元欠条与债权转让具有关系。而被上诉人就75万元借款的实际发生，出具了相应的借条、银行取款记录以及申请了证人出庭作证。4月23日之后的部分借款虽然银行取款记录与借条金额不一致，但这些借款均是以现金方式交付，且均是案外人取款交给被上诉人，不能排除银行取款记录仅是现金交付的一部分。且上诉人在2015年12月1日出具的《还款承诺书》中再次确认“以借条为依据”。故仅银行取款记录与借条金额不一致不足以证明借款提前扣除利息。而录音中上诉人虽多次提到2014年4月23日的结算及2014年4月23日之后的借款提前扣除壹角利息，但被上诉人并未明确表示。以上，上诉人主张的事实缺乏依据，本院不予支持。本案借款金额以借条载明金额确认为244万元。关于应还款金额，上诉人主张2014年4月23日之后的借款已按壹角向被上诉人支付了利息，超过法律规定的年利率36%的部分应冲抵借款本金，但其主张的已付利息并无证据证明，故本院不予支持。扣减上诉人2015年12月1日至2016年10月9日之间转存给被上诉人的216300元及2015年12月1日偿还的5000元现金，本案应还款金额共计2218700元。
二、余佳其是否应承担偿还借款的责任。2014年4月23日的75万元借条及20万元欠条均加盖广元市城区香格里酒店的印章以及余坤山、樊丽萍的签字，故该酒店与余坤山、樊丽萍为共同借款人。该酒店属于个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，该酒店债务应由其经营者余佳其承担。
综上所述，上诉人余坤山、樊丽萍、余佳其的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24550元，由上诉人余坤山、樊丽萍、余佳其负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 贺 斌
审判员 李 林
二〇一七年十一月二十九日
书记员 黄 莉