辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3035号
上诉人（原审被告）：李茂华，男，1978年7月17日生，汉族，个体业主，现住瓦房店市。
委托诉讼代理人：王宝珊，辽宁翊鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩丽苹，女，1979年11月6日生，汉族，无职业，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：陈阳，辽宁光莹律师事务所律师。
上诉人李茂华因与被上诉人韩丽苹装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初6204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李茂华的委托诉讼代理人王宝珊、被上诉人韩丽苹及其委托诉讼代理人陈阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李茂华上诉请求：撤销原审判决，直接改判被上诉人返还上诉人的装修工具、9张生态板以及装修剩余材料即地砖，鉴定费12000元不应由上诉人全额承担，不予返还工程款25616元。事实和理由：一、上诉人在一审答辩中已提出房屋内还有装修工具、9张生态板，但一审法院却置若罔闻，不但在事实查明中没有提及在本院认为中也没有表述，此乃为漏项审理。二、关于鉴定费，被上诉人在申请鉴定时，将与本案毫无关联性的项目一并申请鉴定，导致多花鉴定费，该部分不应由上诉人承担。三、由于上诉人的赔偿款中已含装修材料款，其所剩余的材料即地砖亦应返给上诉人，一审判决对此节事实也未作出判项。四、本工程合同议定的价格是68000元，瓷砖费用是在68000元之外的，一审判决不但认定总造价是61181元，还减掉合同外的瓷砖款36797元，这个计算方法是错误的。五、一审判决认定双方签订合同无效是错误的，因为双方在签订合同的时候，双方都是以个人身份签订的，应当归属于劳务合同纠纷的范畴，只是提供一个内部家庭装修人工费用的方法，人工费用并不涉及建筑工程资质，上诉人和被上诉人签订合同当时双方主体都没有任何隐藏和隐瞒，都是真实意思表示，应当合法有效。六、上诉人与被上诉人在这个案件一审鉴定之前上诉人就同意给被上诉人损失4万元，在一审笔录当中应当有记载，经鉴定实际上被上诉人的损失脱落的瓷砖损失是31522元，造成长期诉讼和增加的诉讼成本，都是被上诉人自己造成的，被上诉人不应当承担这部分的费用。七、瓷砖因为是没有贴牢，但是还是有使用价值的，在一审判决要求上诉人给付被上诉人脱落瓷砖的价值之后，被上诉人应当将原有的瓷砖交付上诉人。
被上诉人韩丽苹辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
韩丽苹向一审法院起诉请求：1.请求被告返还原告已付的工程款25646元；2.被告依法赔偿因施工质量不合格给原告造成的全部损失，损失额度31522元；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月30日，原告韩丽苹以韩平的名义与被告李茂华签订《住宅室内装饰装修施工合同》，双方约定被告李茂华承包原告韩丽苹位于亿达人家4＃2-802的室内装修工程，合同总价68000元，开工日期为2014年8月30日，竣工日期为2014年10月30日；同日原告韩丽苹向被告李茂华支付装修首期款30000元。合同签订后，被告李茂华开始施工，2014年9月18日，原告韩丽苹购买马可波罗瓷砖支出35438元，2014年10月28日，原告韩丽苹向被告李茂华支付装修款20000元。2014年11月12日，原告韩丽苹以被告李茂华没有按照要求施工、厨房及卫生间的瓷砖出现脱落的现象，要求被告李茂华停工，并要求解除双方签订的《住宅室内装饰装修施工合同》，被告李茂华同意解除。
在诉讼过程中，原告韩丽苹向一审法院申请对案涉房屋厨房及卫生间瓷砖脱落原因及维修损失进行鉴定，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心对原告韩丽苹申请的项目进行鉴定。大连理工大学司法鉴定中心于2015年7月22日作出大工[2015]GC鉴字第JD061号《司法鉴定意见书》，认为施工过程采用地砖上墙的施工方法，墙面瓷砖粘结剂没有起到粘结作用，瓷砖出现大面积脱落，未脱落部分也出现大面积空鼓现象，并对上述情况出具修复方案。后原告韩丽苹向一审法院提出鉴定申请，要求根据大工[2015]GC鉴字第JD061号《司法鉴定意见书》鉴定维修费用。后通过大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对维修造价进行鉴定；大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2015年11月18日作出光华所发鉴定[2015]020号《韩丽苹诉李茂华墙面瓷砖修复工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：韩丽苹房屋厨房及卫生间墙面瓷砖（不包括厨房内下方白色瓷砖）修复费用为叁万壹仟伍佰贰拾贰元（31522元）。原告韩丽苹在诉讼中要求对被告李茂华已完工程量进行鉴定，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对原告韩丽苹申请的项目进行鉴定；大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2017年12月18日作出光华所发鉴定[2017]058号《”韩丽苹诉李茂华已完工的”工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：已完工的工程造价为陆万壹仟壹佰捌拾壹元（61181元），其中甲方（韩丽苹）供材为叁万陆仟柒佰玖拾柒元（36797元）。
原告韩丽苹在庭审过程中要求增加诉讼请求，请求被告李茂华赔偿租金损失41800元，没有在规定的期限内补交诉讼费用。
一审法院认为，原、被告双方签订的《住宅室内装饰装修施工合同》是双方的真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...”，因被告李茂华个人不具有建筑工程施工资质，双方签订的合同应为无效。被告李茂华按照合同约定进行了部分施工，原告韩丽苹也按照约定支付了部分工程款。由于被告李茂华施工的厨房及卫生间瓷砖出现脱落和空鼓等质量问题，给原告韩丽苹造成了经济损失；经过鉴定维修脱落瓷砖的费用需31522元，对原告韩丽苹诉请被告赔偿维修损失31522元的主张，予以支持。
关于原告韩丽苹诉请被告返还已付装修款25646元一节，根据大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的《”韩丽苹诉李茂华已完工的”工程造价司法鉴定意见书》，已完工的工程造价为61181元，其中原告韩丽苹供材为36797元，原告韩丽苹已付工程款为50000元，被告李茂华应返还原告韩丽苹为25161元[50000元－（61181元－36797元）]。
关于原告韩玉苹诉请被告李茂华赔偿租金损失41800元，因原告韩丽苹没有在规定的期限补交诉讼费用，不予审理。综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
综上，一审法院判决：一、被告李茂华于判决生效之日起十日内支付原告韩丽苹装修瓷砖脱落损失31522元；二、被告李茂华于判决生效之日起十日内返还原告韩丽苹工程款25616元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1713元，鉴定费12000元，合计13713元（原告韩丽苹已预交），由被告李茂华负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，但上诉人对一审判决认定”已完工的工程造价为61181元”有异议，认为工程造价不应当包括瓷砖在内，应为58000元，另外，还认为一审遗漏了关于应当返还物品和抵扣价款等事实，被上诉人对一审判决认定的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉工程已完工的工程造价为61181元系鉴定机构鉴定结论，上诉人虽有异议但并没有证据推翻该鉴定结论，一审采信鉴定机构的结论并无不当；关于上诉人陈述的关于应当返还物品一节事实，因该项主张系独立的诉，而上诉人在一审中并未提起反诉，一审对该节事实不予审理并无不妥；而关于抵扣价款一节，该问题不属事实问题。综上，本院对一审认定的事实予以确认。另，本院二审补充查明：《住宅室内装饰装修施工合同》关于承包方式约定，承包人包工包部分材料；其他约定中载明”注：本施工项目不含主材，如：地板、地砖、石材、窗台板、木门等”。
本院认为，就韩丽苹房屋装修事宜，李茂华与韩丽苹签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，约定了李茂华承包韩丽苹发包的室内装修工程、包工包部分材料以及结算方式等双方之间的权利和义务。从该合同约定的内容上看，李茂华进行室内装饰装修工程建设，韩丽苹支付价款，李茂华提供的是劳动成果，而不仅仅是劳动，因此双方之间是工程施工关系，而非劳动雇佣，且合同名称明确写明”施工合同”，因此，李茂华认为本案属于劳务合同纠纷范畴没有法律依据，一审确认本案案由为装饰装修合同纠纷正确。
根据双方之间签订的《住宅室内装饰装修施工合同》关于承包方式、结算方式以及备注中”本施工项目不含主材，如：地板、地砖、石材、窗台板、木门等”的约定，上诉人与被上诉人结算工程款时工程款中确实不应含瓷砖等主材的费用，而大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的《”韩丽苹诉李茂华已完工的”工程造价司法鉴定意见书》载明”已完工的工程造价为61181元，其中原告韩丽苹供材为36797元”，正是因为双方之间的前述约定，所以李茂华应得工程款是从包含了瓷砖等主材费用的”工程造价61181元”中扣除瓷砖等主材费用后的价款，一审对于返还多付工程款的计算方法正确。至于李茂华抗辩应将尚存使用价值的瓷砖的价款抵扣或由韩丽苹将该部分瓷砖交付给李茂华一节，因该部分瓷砖已经过了粘贴，是否仍可使用，李茂华并没有证据予以证明，一审没有抵扣或将该部分瓷砖交付给李茂华并无不妥，因此，一审判决返还工程款的数额正确。
关于李茂华要求返还装修工具和9张生态板问题，因该项要求系独立的诉请，并非抗辩，而李茂华在一审中并未就此提起反诉，一审不予审理并无不当。
综上所述，李茂华的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但由于韩丽苹在原一审第一次法庭调查终结前的诉讼请求是要求返还全部已付工程款5万元，而本案最终并未完全支持其诉请，因此，诉讼费、鉴定费全额由李茂华承担不妥，对此，本院对诉讼费用及鉴定费承担予以调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1713元，鉴定费12000元，合计13713元（韩丽苹已预交），由李茂华负担11228元，韩丽苹负担2485元。二审案件受理费1713元（上诉人李茂华已预交），由上诉人李茂华负担1228元，由被上诉人韩丽苹负担485元。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 阁成宝
二〇一八年五月二十八日
书记员 任建芳