云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）楚中刑终字第120号
原公诉机关元谋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，女，傈僳族，生于1966年9月2日，大专文化，云南省元谋县人，原元谋县人民政府蔬菜外销办主任。因本案于2014年5月10日被元谋县人民检察院立案侦查，同年5月11日被元谋县人民检察院取保候审。
辩护人荆成良，云南恒鑫律师事务所律师。
辩护人曹文贵，楚雄州公职律师事务所律师。
元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控原审被告人李某甲犯滥用职权罪、挪用公款罪一案，于二0一四年十月二十七日作出（2014）元刑初字第135号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚雄彝族自治州人民检察院指派检察员张绍宏出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某甲及其辩护人荆成良、曹文贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）滥用职权的犯罪事实：被告人李某甲在担任元谋县供销社党组书记、理事主任、元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司董事长职务期间，在处置县人民政府划拨给县供销社的元国用（2010）第0443号（该土地座落于元谋县元马镇能禹蔬菜公司冰厂旁，面积为4283.5平方米）国有商业用地过程中，召开董事会讨论后，违反国有土地出让的相关规定，于2012年3月16日，将元国用（2010）第0443号国有商业用地以每亩20万元，合计128.4万元的价格转让给元谋县钰坤包装制品厂。后钰坤包装制品厂支付了土地出让金128.4万元、赞助办公经费10万元及购车款6万元，元谋县供销社元合社有资产管理有限公司开具“收到土地出让金128.4万元”的收据给钰坤包装制品厂。签订土地转让协议后，元谋县供销社向元谋县人民政府请示报告土地转让事宜，后元谋县人民政府不同意转让，只允许合作开发。为了应付元谋县政府检查，掩盖土地已经实际转让的事实，李某甲安排元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司经理文某某与元谋县钰坤包装制品厂另外签署假的土地出租协议书和承诺书，承诺双方只认可土地转让协议，并按土地转让协议履行合同。经评估，元国用（2010）第0443号国有商业用地在转让时价值人民币161.9163万元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人李某甲的户口证明，证实被告人李某甲的基本情况，其已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力。
2、立案决定书，证实2014年5月10日，元谋县人民检察院对本案立案侦查。
3、干部档案材料及任职文件，证实被告人李某甲系国家工作人员。在本案发生期间，其担任元谋县供销社党组书记、理事主任、元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司董事长等职务。
4、元谋县质量技术监督局出具的证明，证实元谋县供销合作社联合社的法人代表为李某甲，组织机构代码为015177968。
5、元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司组建方案，元谋县供销社元供联（2011）17号、37号文件，元谋县人民政府第21期会议纪要，元政复（2011）48号、53号文件，证实元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司成立情况，任免公司董事会、监事会组成人员及职务情况，其中李某甲担任该公司董事长职务。
6、元谋县工商局出具的内资企业登记基本信息，证实元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司属于非自然人出资有限责任公司，法定代表人为文某某，经营范围为资产管理。
7、元国用（2010）第0443号土地的相关材料，证实2010年11月24日，元谋县政府将元国用（2010）第0443号土地划拨给元谋县供销合作社联合社使用，土地用途为商业用地，使用权属于元谋县供销合作社联合社，该土地位于元谋县元马镇能禹集镇蔬菜公司冰厂旁，面积为4283.5平方米，地号为532328103-OJ-09-18，土地证书编号为017793940。
8、元谋县供销社元合社有资产管理有限公司第三次董事会会议记录，证实2012年3月15日，经元合社有资产管理有限公司第三次董事会讨论，决定将元国用（2010）第0443号土地以每亩20万元的价格转让。
9、土地转让协议书、资产转让协议书，证实2012年3月16日，元谋县供销社元合社有资产管理有限公司以每亩20万元的价格将元国用（2010）第0443号土地及地上资产转让给元谋县钰坤包装制品厂，转让价格合计人民币128.4万元。
10、元谋县农村信用合作社联社对账单，证实2012年3月19日，元谋县供销社元合社有资产管理有限公司帐户内转入128.4万元。
11、土地出租协议书、承诺书，证实元谋县供销社元合社有资产管理有限公司与元谋县钰坤包装制品厂签订了土地出租协议书及承诺书的情况。此证据与被告人供述、证人证言证实内容相互印证，共同证实转让土地后，县政府不同意转让，为了应付县政府检查，掩盖土地已经实际转让的事实，李某甲安排元谋县供销社元合社有资产管理有限公司经理文某某与元谋县钰坤包装制品厂另外签署了假的土地出租协议书，并书写承诺书承诺双方只认可土地转让协议的事实。
12、元谋县供销社元供联（2012）39号文件、元谋县人民政府办公室公文批办单，证实2012年12月26日，元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司向元谋县人民政府请示元国用（2010）第0443号土地转让事项，县政府领导要求严格按照政府会议决定落实的情况。
13、楚雄州人民政府文件及《楚雄彝族自治州州级行政事业单位国有资产管理办法》，证实国有资产管理、处置情况的相关规定。
14、元谋县财政局出具的情况说明，证实国有资产的处置和划拨，应先由各单位提出书面申请上报政府，由政府开会讨论批复，后参照州政通（2012）38号文件执行。
15、委托鉴定书、司法鉴定意见书，证实元国用（2010）第0443号国有商业用地在转让时价值人民币161.9163万元。
16、土地招拍挂工作程序、招拍挂流程图、划拨及出让土地并改变用途的程序规定，证实划拨及出让土地的相关程序规定。
17、证人文某某、陆某某、李某乙、余敏利、李某丙、阮某某、余某某的证言，证实2012年3月16日，元谋县钰坤包装制品厂与元谋县供销社元合社有资产管理有限公司在供销社召开会议，商谈元国用（2010）第0443号土地转让事宜，并签订了土地转让协议书，以每亩20万元，合计128.4万元的价格将元国用（2010）第0443号国有商业用地出让给钰坤包装制品厂。后钰坤包装制品厂支付了土地出让金128.4万元、赞助办公经费10万元及购车款6万元，元谋县供销社元合社有资产管理有限公司开具“收到土地出让金128.4万元”的收据给钰坤包装制品厂。双方签订土地出让协议后，供销社向县政府汇报情况，县政府不同意出让，只同意合资开发。李某甲为隐瞒土地已经实际出让的事实，应付县政府检查，安排公司人员与钰坤包装制品厂重新签订假的土地出租协议，并承诺双方只认可土地出让协议，按土地出让协议履行合同的事实。
18、被告人李某甲的供述和辩解，证实其违反规定将元国用（2010）第0443号国有商业用地转让给元谋县钰坤包装制品厂，转让资金总价为128.4万元，后阮某某又分两次共赞助16万元经费给县供销社。与元谋县钰坤包装制品厂签订土地转让协议后，向政府请示报告土地转让事宜，政府不同意转让只允许合作开发。为了应付政府检查，李某甲安排文某某与元谋县钰坤包装制品厂另外签署假的土地出租协议书和承诺书，承诺双方只认可土地转让协议，并按土地转让协议履行合同的事实。
（二）挪用公款的犯罪事实：2012年8月8日，元谋聚元商品有限公司经理梁某某到被告人李某甲办公室向李某甲借款10万元，李某甲同意后安排元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司经理文某某、副经理李某乙将公款10万元借给梁某某。2012年12月27日，梁某某将借款10万元归还给元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被告人李某甲的户口证明，证实被告人李某甲的基本情况，其已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力。
2、立案决定书，证实2014年5月10日，元谋县人民检察院对本案立案侦查。
3、干部档案材料及任职文件，证实被告人李某甲系国家工作人员。在本案发生期间，其担任元谋县供销社党组书记、理事主任、元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司董事长等职务。
4、元谋县质量技术监督局出具的证明，证实元谋县供销合作社联合社的法人代表为李某甲，组织机构代码为015177968。
5、元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司组建方案，元谋县供销社元供联（2011）17号、37号文件，元谋县人民政府第21期会议纪要，元政复（2011）48号、53号文件，证实元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司成立情况，任免公司董事会、监事会组成人员及职务情况，其中李某甲担任该公司董事长职务，元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司隶属于元谋县供销社下属的法人企业。
6、元谋县工商局出具的内资企业登记基本信息，证实元谋县供销社元合作社有资产经营管理有限公司属于非自然人出资有限责任公司，法定代表人为文某某，经营范围为资产管理。
7、元谋聚元食品有限公司登记信息，证实元谋聚元食品有限公司的基本情况，该企业属于自然人出资有限责任公司，法定代表人为梁某某，经营范围为脱水蔬菜加工、销售。
8、云南省农村信用合作社现金存根复印件、云南省农村信用合作社现金进账单，证实2012年8月8月，元谋县供销社元合社有资产管理有限公司账上支出借款10万元。同年12月27日，该公司帐户进账10万元。
9、元谋县供销社元合社有资产管理有限公司出具的情况说明二份，证实2012年8月8月，元谋县供销社元合社有资产管理有限公司借公款10万元给元谋聚元食品有限公司总经理梁某某，同年12月27日收回借款10万元，该笔业务未在公司财务中做账，元谋县供销社元合社有资产管理有限公司与元谋聚元食品有限公司没有业务往来关系。
10、元谋县检察院出具的情况说明，证实李某甲主动交待将公款10万元借给梁某某使用的事实。
11、证人文某某、李某乙、陆某某的证言，证实2012年8月份的一天，按李某甲安排，三人违反财务管理规定将公司的公款10万元借给梁某某，12月份梁某某归还借款10万元，借款情况未在公司会计账和出纳账上记录的事实。
12、证人梁某某的证言，证实元谋县供销社元合社有资产管理有限公司与元谋聚元食品有限公司没有业务往来关系。2012年8月份的一天，因资金周转不开，梁某某向李某甲借款，李某甲叫梁某某去找文某某，后文某某安排公司出纳取10万元给梁某某，同年12月份梁某某将10万元借款归还给公司的事实。
13、被告人李某甲的供述，证实其违反规定，安排元谋县供销社元合社有资产管理有限公司经理文某某、副经理李某乙将公款10万元借给元谋聚元食品有限公司总经理梁某某的事实经过。
原判认为，被告人李某甲在担任元谋县供销社党组书记、理事主任、元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司董事长职务期间，滥用职权，违反法律规定的权限和程序处理县人民政府划拨给县供销社的国有商业用地4283.5平方米，在县人民政府明确不同意转让的情况下，仍安排他人签订虚假出租协议并承诺按转让合同履行，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；利用职务上的便利，挪用公款给他人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，应当数罪并罚。在侦查机关立案侦查之前，被告人李某甲如实供述其犯罪事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚；挪用公款给他人使用后，在案发前全部归还本金，依法可以从轻处罚或者免除处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持；提出在五年以下有期徒刑的幅度内数罪并罚的量刑建议，符合案件事实和法律规定，予以采信。被告人及其辩护人提出李某甲的行为不构成滥用职权罪和挪用公款罪的辩护意见及其理由，与在案证据证明事实不符，不予采信。综合考虑被告人李某甲的犯罪事实、犯罪情节、社会危害、认罪态度及悔罪表现，对滥用职权罪依法予以从轻处罚，对挪用公款罪依法免予刑事处罚。据此，为打击犯罪，确保国家工作人员依法依规履行职责，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十四条、第三十七条、第六十七条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第四项、第五条第二款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项之规定，判决：被告人李某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。总合刑期有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。
原审被告人李某甲上诉提出：1、其是在职权范围内对元谋县供销元合社的社有资产进行盘活，过程公开透明，无超越职权为自己牟取利益的事实，原判忽略了元合社收到的款项不是128.4万元，而是144.4万元，没有造成国有资产损失33.5163万元的后果，造成的经济损失只有17.5161万元，不构成滥用职权罪；2、元合社出借10万元给梁某某的行为，属于企业之间的民间借贷，之所以出借10万元给梁某某，是因为元谋县供销社农资直营店装修工程欠付梁某某工程款，其行为不构成挪用公款罪为由提出上诉，认为原判认定事实错误，缺乏事实和法律依据，请求宣告无罪。辩护人亦提出相同的意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲利用职务上的便利，挪用公款给他人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。李某甲在担任元谋县供销社党组书记、理事主任、元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司董事长职务期间，违反法律规定的权限和程序处理县人民政府划拨给县供销社的国有商业用地4283.5平方米，在县人民政府明确不同意转让的情况下，仍安排他人签订虚假出租协议并承诺按转让合同履行，滥用职权的行为客观存在，但在案证据不能证明其行为造成的损失属于刑法意义上的重大损失，李某甲的行为不构成滥用职权罪。在侦查机关立案侦查之前，李某甲如实供述其犯罪事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚；挪用公款给他人使用后，在案发前全部归还本金，犯罪情节轻微，可以免除处罚。李某甲及其辩护人提出李某甲的行为不构成滥用职权罪的辩解和辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。提出李某甲的行为不构成挪用公款罪的辩解和辩护意见，经查，元谋县供销社农资直营店装修工程是云南省农资公司发包给梁某某的，工程款由省农资公司和直营店承担，供销社只是负责协调直营店付款给梁某某，元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司与梁某某之间无经济往来，李某甲利用职务上的便利指令具有法人资格的元合社有资产经营管理有限公司将公款供梁某某个使用的，属于挪用公款行为，应以挪用公款罪定罪处罚。故李某甲及其辩护人提出李某甲的行为不构成挪用公款罪的辩解和辩护意见不予采纳。原判审判程序合法，但认定事实不清，判处不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十一条、第一百九十五条第（三）的规定，判决如下：
一、维持元谋县人民法院（2014）元刑初字第135号刑事判决中挪用公款罪部分的判处，即李某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚；
二、撤销元谋县人民法院（2014）元刑初字第135号刑事判决中滥用职权罪和数罪并罚部分的判处，即李某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；总合刑期有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。
本判决为终审判决。
审判长 夏绍兴
审判员 李发连
审判员 王中强
二０一四年十二月二十九日
书记员 杨 蕊