浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第356号
上诉人（原审被告）：温州市宏诚融资担保有限公司。
法定代表人：李炎。
委托代理人：苏潮勇。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司温州城东支行。
负责人：徐克加。
委托代理人：蔡福双。
委托代理人：李金龙。
原审被告：温州市中苑航空服务有限公司。
法定代表人：付双强。
原审被告：付双强。
上诉人温州市宏诚融资担保有限公司（以下简称宏诚公司）为与被上诉人中国工商银行股份有限公司温州城东支行（以下简称工商银行）、原审被告温州市中苑航空服务有限公司（以下简称中苑公司）、付双强金融借款合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月16日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、代理审判员陈学箭参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月24日，工商银行与中苑公司签订了编号为2011年（城东）字0250号《小企业借款合同》一份，合同约定：（1）借款金额为150万元；（2）借款期限为6个月，从2011年8月24日起至2012年2月24日止；（3）借款年利率为7.625%，按月结息，借款到期利随本清；（4）借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人自逾期之日起按在原借款利率基础上加收50%计收逾期罚息即按年利率11.4375%计收，对借款人不能按时支付的利息，按年利率11.4375%计收复利；（5）本合同项下借款的担保方式为《最高额抵押》与《最高额保证》，具体以编号为2011年城东（抵）字0034号《最高额抵押合同》和2011年城东（保）字0055号《最高额保证合同》的约定为准。2011年2月10日，工商银行与付双强签订了编号为2011年城东（抵）字0034号《最高额抵押合同》，约定：以登记在付双强名下坐落于温州市鹿城区新城大道金庭花苑4、5幢105室房产（房屋产权证号为温房权证鹿城区字第××号），在主债权自2011年2月10日至2014年2月10日期间，在最高额251万元内为中苑公司上述借款提供抵押担保，工商银行对抵押物进行了登记。2011年8月23日，工商银行与宏诚公司签订了编号为2011年城东（保）字0055号《最高额保证合同》，约定：在主债权自2011年8月23日至2012年2月23日期间，在最高额187.5万元内为中苑公司上述借款提供连带责任保证；本主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权方有权要求保证方先承担保证责任，保证方承诺不因此而提出抗辩。2011年8月24日，工商银行依约向中苑公司发放了借款150万元。在借款合同履行过程中，中苑公司资金链断裂财务恶化，法定代表人去向不明，造成企业停产歇业，且其他债务的贷款300万元于2011年11月24日到期不能偿付。中苑公司的行为已违反合同约定，工商银行有权对未到期的借款合同宣布合同立即到期（确定2011年11月24日为宣布合同到期日）。本案借款利息已付清至2011年10月20日，从2011年10月21日开始未付，现尚欠借款本金150万元、利息39461.54元（暂计至2012年2月20日止）。原审法院另认定，除本案借款外，2011年城东（抵）字0034号《最高额抵押合同》担保的借款还有：2011年（城东）字0145号《小企业借款合同》，借款本金300万元及利息；2011年（城东）字0041号《小企业借款合同》，借款本金150万元及利息。因借款人没有偿付借款，工商银行均提起了诉讼，上述纠纷也在原审法院审理中。工商银行于2012年2月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中苑公司立即偿付借款本金150万元、利息（包含期内息、罚息、复利）39461.54元（暂计至2012年2月20日）及至贷款本息履行完毕之日止所产生的利息（包含期内息、罚息、复利）。［本金150万元的利息从2011年10月21日至2012年2月24日按年利率7.625%计收期内息，从2012年2月25日起按年利率11.4375%计收罚息，对不能按时支付的利息（包括罚息），按年利率11.4375%计收复利］；2、中苑公司若不能偿付借款本息，则工商银行有权依法拍卖、变卖登记在付双强名下坐落于温州市鹿城区新城大道金庭花苑4、5幢105室房产（房屋产权证号为温房权证鹿城区字第××号），所得价款由工商银行优先受偿；3、宏诚公司对上述第一项债务在最高额187.5万内元承担连带责任保证，同时工商银行有权要求宏诚公司先承担保证责任；4、本案诉讼费用由中苑公司、宏诚公司、付双强负担。中苑公司、付双强在原审中未作答辩。宏诚公司在原审中答辩称：一、涉案的贷款已经涉及刑事案件，已被公安机关立案，故应驳回工商银行的诉请；二、工商银行已经选择先行使物的担保，又在请求中主张优先行使人的担保，诉请自相矛盾；三、宏诚公司所提供的对抵押余额的补充担保，对工商银行行使物的担保后的不足部分承担担保责任。
原审法院审理认为：工商银行与中苑公司签订的《借款合同》、与付双强签订的《最高额抵押合同》、与宏诚公司签订的《最高额保证合同》，均为各方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有法律约束力。工商银行依约向中苑公司发放贷款，中苑公司应依约偿付借款本息。中苑公司于2011年10月20日开始停止付息，借款期限届满后，其未偿付借款本息，违反了借款合同的约定，故工商银行要求中苑公司偿还借款本金、利息、逾期利息及复利的诉讼请求，符合双方的约定，应予以支持。本案借款合同已约定罚息，已对借款人等追究违约责任，故其要求对逾期利息支付复利，不予支持。本案抵押物已经向有关部门办理抵押登记手续，抵押权依法设立，该抵押系最高额抵押合同，约定的最高债权限额为251万元，故工商银行依法对本案抵押物在最高额251万元范围内享有优先受偿权。我国《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。工商银行与宏诚公司在《最高额保证合同》第六条中已对此作了约定。现工商银行要求保证人承担连带保证责任，同时主张抵押权，符合法律规定和合同的约定，应予以支持。宏诚公司抗辩称本案已涉及贷款诈骗，宏诚公司对工商银行行使物的担保后的不足部分承担担保责任，均没有提供相应证据加以证明，不予采信。中苑公司、付双强经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条的规定，于2012年9月17日判决：一、温州市中苑航空服务有限公司于判决生效之日起三日内偿付中国工商银行股份有限公司温州城东支行借款本金150万元及利息、复利（从2011年10月21日起至2012年2月24日止，均按年利率7.625%计算）、逾期利息（从2012年2月25日起至判决确定履行义务之日止，按年利率11.4375%计算）；二、若温州市中苑航空服务有限公司未在上述期限内履行，则依法拍卖、变卖付双强提供抵押的坐落于温州市鹿城区新城大道金庭花苑4、5幢105室房产（证号：623059，地号：1-09850307-8-5，建筑面积91.75平方米），所得价款由中国工商银行股份有限公司温州城东支行行优先受偿，受偿范围与2011（城东）字0041号《借款合同》和2011年（城东）字0145号《借款合同》项下债权合计不超过251万元；三、温州市宏诚融资担保有限公司对第一项债务在最高额187.5万元范围内负连带保证责任；四、温州市宏诚融资担保有限公司、付双强承担担保责任后，有权向温州市中苑航空服务有限公司追偿；五、驳回中国工商银行股份有限公司温州城东支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18655元，由温州市中苑航空服务有限公司、温州市宏诚融资担保有限公司、付双强共同负担。
上诉人宏诚公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、宏诚公司在一审时提供的《温州市公安局回复函》证明对中苑公司骗取贷款案的立案时间为2012年2月16日，案件现在移送至鹿城经侦大队办理。同时结合应急办的《联系单》及所附《立案报告》，形成了完整的证据链，证明公安机关立案调查的就是本案所涉150万元贷款。但一审判决却置如此明确的证据而不顾，得出了“公安机关没有对本案贷款定性为涉嫌刑事犯罪”的错误结论。故一审判决将贷款诈骗错误地认定为合法金融借贷，属认定事实错误。二、在不考虑本案属于刑事案件的情况下，根据《最高额保证合同》的约定，工商银行必须在起诉时选择先行使物保还是人保的权利。结合工商银行在起诉时已经请求拍卖或变卖抵押物优先受偿，应视为其已作出选择。故宏诚公司只需对物保不足部分承担保证责任。三、工商银行明确告知宏诚公司，中苑公司的最高额抵押是251万元，在已经贷款150万元的情况下尚有101万元的抵押余额，宏诚公司所提供的是抵押余额再贷款的补充担保，这是双方当时达成的真实合意。但现在工商银行将上述101万元抵押余额又使用于中苑公司的另一笔300万元的借款，恶意加大保证人的保证责任，违反诚实信用原则。因此，宏诚公司只应对抵押物拍卖变卖之后不足清偿部分承担保证责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人工商银行答辩称：一、工商银行与宏诚公司签订的最高额保证合同约定主债权存在物的担保的，不论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，债权人放弃、变更或者丧失主合同项下其他担保权益的，保证人的担保责任仍持续有效。因此，本案借款、担保事实清楚，证据充分。二、2013年3月1日温州市公安局鹿城分局作出了温鹿公撤字（2013）30004号《撤销案件决定书》：“我局办理的温州市中苑航空服务有限公司涉嫌骗取贷款案，因没有犯罪事实，不需要追究刑事责任，根据《刑诉法》第161条规定，决定撤销此案”。三、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告中苑公司、付双强均未作陈述。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人宏诚公司与被上诉人工商银行均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：宏诚公司为中苑公司向工商银行的借款提供最高额保证，双方签订了《最高额保证合同》，该合同主体合格，内容合法，系双方的真实意思表示，依法应确认有效。宏诚公司应按合同约定对本案借款承担相应的保证责任。《物权法》第一百七十九条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，而本案双方签订的《最高额保证合同》中已明确约定“本主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权方有权要求保证方先承担保证责任，保证方承诺不因此而提出抗辩”，且工商银行在起诉时也已明确提出“宏诚公司对上述第一项债务在最高额187.5万元内承担连带责任保证，同时工商银行有权要求宏诚公司先承担保证责任”的诉讼请求，因此宏诚公司应对本案借款承担保证责任，而不是仅对抵押物拍卖变卖之后的不足清偿部分承担保证责任。宏诚公司提出的其仅对物保不足部分承担保证责任的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。关于本案借款的合法性问题，虽然公安机关曾对本案所涉贷款立案侦查，但现公安机关已撤销该案，因此本案借款的合法性可予确认。综上，宏诚公司提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费18655元，由上诉人宏诚公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 潘海津
代理审判员 陈学箭
二〇一三年三月二十六日
代书 记员 胡淑丽