山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4644号
上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司济南高新技术产业开发区支行，住所地济南市。
主要负责人：李增义，行长。
委托诉讼代理人：黄梁林，北京德恒（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王磊，女，该支行员工。
被上诉人(原审原告)：于静海，男，1987年5月16日出生，汉族，住济南市。
上诉人中国农业银行股份有限公司济南高新技术产业开发区支行（以下简称农行高新支行）因与被上诉人于静海借记卡纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行高新支行上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回于静海的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由于静海承担。事实和理由：一、本案系储蓄存款合同纠纷，为违约之诉。根据我国法律、法规之规定，违约责任的产生至少应当具备以下两方面条件，一是存在违约行为，二是违约行为与损失之间存在因果关系。本案一审判决认定我行对于于静海卡内款项被盗取存在过错，应承担全部的违约责任。该认定与事实不符，且适用法律错误。（一）本案所涉款项的使用人(即使用销售终端POS消费款项的人)和转款人(即通过黔汇通以转账方式使用款项的人)知晓该银行卡密码是造成涉案款项被取出或转出的一个主要且直接的原因。本案所涉及的71220元自于静海卡内流出系通过两种形式，一是三次以个人电脑为交易渠道，通过“黔汇通”以无卡转账方式转出51320元，二是通过销售点终端POS进行了消费19900元。而无论以上哪种形式消费或转账，无论是否需要银行卡，使用人或转款人均需知晓且正确输入该银行卡密码方才完成相关取款或转款操作。如果使用人或转款人不知晓该卡密码，则即使其持有该银联卡也无法转出卡中款项。因此，使用人或转款人知晓该银行卡密码是造成涉案款项被取出或转走的一个主要且直接的原因，而就该问题于静海应当承担全部责任。1、根据银联卡业务运作规章：“持卡人银联卡的账户资料和个人密码不得向他人泄露。持卡人应承担银联卡账户转借给他人、个人密码保管不慎产生的风险”。《中国农业银行金穗借记卡章程》也明确规定“持卡人应妥善保管金穗卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”，因此，本案于静海负有对涉案卡片密码的保管义务，且在实际操作中，银联卡密码由持卡人设立，仅有持卡人个人知晓，银行对银联卡密码不知情也不可能泄露。综上，上述证据可以充分证明，本案使用人或转款人知晓该卡密码系由于于静海对密码保管不当或故意告知造成，与我行无关，由于静海承担该责任具有合同和事实依据。2、一审判决就密码泄露问题举证责任分配不当。如上所述，使用人或转款人知晓该银行卡密码是造成涉案款项被取出或转走的一个主要且直接的原因。而本案系于静海主张要求我行承担合同违约的损失赔偿责任。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，应当由其举证证明我行对密码的泄露存在过错，并承担举证不能的不利后果，一审判决将该举证责任分配给我行显属分配不当。3、使用人或转款人凭借密码使用或转走款项，我行不应对此承担责任。《中国农业银行金穗借记卡章程》规定“申领金穗借记卡必须设定密码，凡是密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”。根据该规定并结合银联卡使用规定，于静海保管不当造成卡片款项被取出(转出)，我行不应对此承担责任。二、于静海并无证据证明本案所涉银联卡内款项被消费、使用及转出系因卡片被伪造(即存在复制卡)的原因造成，且本案所涉银行卡3次转账并不需要卡片，一审判决认定事实不清。(一)通过“黔汇通”手机银行进行转账操作无需银联卡，且仅需通过输入银行卡号和密码即完成交易，与银行卡是否被伪造无关，该部分损失的原因系于静海未妥善保管银行卡号和交易密码所致，应由其个人承担。“黔汇通”手机银行系第三方支付平台，只要在个人电脑或手机上下载“黔汇通”软件，任何人在任何地点都可以通过该个人电脑或手机使用“黔汇通”进行转账操作。本案中，于静海并不能证明该3笔转账系被盗刷而非其本人或其委托人所进行的操作。更为重要的是，“黔汇通”是贵阳银行下属的第三方支付平台，与我行不存在任何的关系。而通过“黔汇通”可以进行任何银行卡(不区分发卡行)之间的转账操作，且在转账时仅需知晓转出卡的卡号、密码即可，并不需要银行卡。因此，即使退一步讲，该笔款项确系被第三方盗刷，其也是由于贵阳银行开发的“黔汇通”软件存在漏洞造成，与我行并无任何直接关系。(二)于静海并无证据证明本案所涉及的销售点终端POS消费所使用的卡片是伪造、编造的。本案中，于静海并无证据证明本案所涉及的l9900元是使用的伪造的银联卡还是我行向于静海发放的银联卡。而一审判决直接认定该卡存在复制卡并且被异地盗刷，没有任何的事实、法律依据。三、即使本案涉案款项确系不法分子通过伪造银联卡在销售终端POS进行取款，我行亦不应就相关款项承担相关责任。如前文所述，本案涉案款项被取出(转出)的原因包括两方面，除使用人(或转款人)持有卡外，更重要的是其知晓相关银联卡密码，而就该问题应由于静海承担全部责任，损失也应当由其自行承担。而就银行卡伪造问题，首先，在科技高速发展的今天，银行不可能制造出一张永远无法被复制的卡片，如果仅仅因为银行发放的卡片可以被复制就要求银行承担全部责任显属要求过高。这时卡片的安全责任就需要持卡人所设置的密码来担当。密码由持卡人独自设立、知晓和保管，保管不当，就应当承担相关责任，而不应片面的仅强调卡片的不安全。其次，本案涉案银联卡系根据银联卡业务运作规章及国家相关规定的要求制作，并非我行单方标准。且在本案中，使用人(即消费款项的人)也是通过销售终端POS进行消费，而并非是在我行操作取款。因此即使系使用伪造银行卡取款，我行亦不应当承担责任。退一步讲，于静海负有妥善保管密码信息，维护存款安全的义务，于静海保管密码不善，导致卡内存款被转走及消费，其亦应负有一定的责任。根据公平原则及当事人的过错程度，于静海亦应当承担一定的责任，而不能机械的全部归责于我行。四、一审判决中认定于静海的损失是由其银行卡可能被复制、资金盗刷的交易介质全部为磁条卡属于事实认定错误。(一)银行卡被盗刷方式分为有卡盗刷和无卡盗刷两种，不同的盗刷方式直接关系到我行的不同义务，一审判决未对两种方式加以区分，一味认定损失全部因我行在“保障储户交易安全方面存在疏忽”造成，明显属于事实认定错误。1、有卡盗刷即伪造或变造银行卡这一介质通过ATM、POS等方式进行交易，本案通过有卡盗刷(交易渠道：有线销售点终端POS)的资金共计19900元，有卡盗刷必须同时具备三个条件，即卡号、密码和磁条卡片。有卡盗刷的第三人首先必须伪造或变造银行卡卡片。如上所述，借记卡被盗刷，最直接和可能的原因是储户对密码和卡号的未妥善保管导致泄露，在双方签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》中特别约定了“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码”的义务，“因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”。银行卡密码由储户自己设置和唯一控制掌握，是交易得以进行的最关键因素，因此，于静海应对“未应尽到妥善保管和保密”密码的义务而承担全部的责任，而不应由我行为此而承担任何的法律责任。此外，如上所述，于静海未对其资金被POS消费时银行卡是否在其手中进行举证，即使POS消费时卡在其手中，基于公平原则，也不应由我行承担全部的责任。2、无卡盗刷即在各种网上交易平台中输入正确的银行卡卡号和密码等方式进行交易，无卡盗刷不以在银行开通网银或手机银行为必要。无卡盗刷一般同时具备如下四个条件：本案涉案银行通过无卡方式转账(商户名称：黔汇通转账无卡，交易渠道：个人电脑)的资金共计51320元。在此类被盗刷中，因无需磁条卡，不存在我行的银行卡被复制而促成盗刷得以进行问题，只可能是“如上文所述，至于于静海的此部分损失，可以向对用户注册信息审核不严的第三方支付平台和直接侵害人主张。(二)一审判决认定“交易地点涉及贵阳市、天津市、广州市，并且2014年11月17日、l8日涉案银行卡存在多次无卡异地交易操作，可排除原告本人操作并可认定改卡存在复制且被异地盗刷的事实。可见农行高新支行在保障储户交易安全方面存在疏漏”为认定事实错误。第一、本案涉案银行卡有51320元为无卡消费，并非为用银行卡消费，并非一审判决认定的“被异地盗刷”；第二、涉案51320元，为转账人员通过个人电脑以“黔汇通转账”的方式消费或转账，该消费地点并不能排除位于于静海所在的济南或聊城，而不能直接得出涉案银行卡存在被盗刷的结论，不能得出涉案银行卡存在被异地盗刷的事实；第三、我行以保护储户个人信息不泄露为最高安全原则，从未因任何原因致使于静海银行存款信息泄露，在保障储户交易安全方面不存在任何的疏漏。第四、一审判决并未查明于静海的银行卡是否存在盗刷的事实，其中51320元为何人通过电脑以黔汇通转账方式进行了转账，而直接认定于静海的银行卡存在盗刷，实为认定事实不清；第五、退一步讲，即使该51320元并非于静海消费或转账，则该第三人是如何获取于静海的银行卡信息及支付密码?一审判决并未查明，而直接认定为我行的责任，没有任何的事实和法律依据，且显失公平。请求二审法院依法查明，于静海的银行卡是否存在盗刷，何人盗刷或非法以黔汇通转账方式取走其银行存款，该第三人如何获取于静海的银行卡信息及支付密码的事实，我行与于静海哪一方应对第三人盗取银行存款的事实承担责任。只有依法查明如上事实，方可判定我行是否应对于静海的损失承担责任，以及承担何种程度的责任。因此，一审判决认定事实不清，应依法改判。五、一审判决我行按照中国人民银行同期存款利率承担利息损失属于适用法律错误。（一）根据前述意见，我行本案所涉银行卡被消费使用或转账过程中不存在任何担任过错，因此，我行不应承担任何违约责任，更不应该承担利息损失。（二）退一步讲，即使我行应承担部分损失，也不应按照银行同期存款利率计算利息损失，而应当按照同期活期存款利率计算。在该案中，于静海开立的为活期储蓄存款，即双方订立的应为活期储蓄存款合同，即使违约，也应当按照订立合同时确定的活期利率计算损失金额，若按照定期存款利率，明显违反订立合同时可以预见到违约损失，增加了我行的法律责任，明显违反法律规定。（三）再退一步，即使我行承担部分利息损失，我行不应对一审判决迟延送达期间内的利息损失承担赔偿责任。该案2015年1月13日立案，并于2015年5月19日、29日两次开庭，于2016年7月21日作出一审判决。而一审判决书于2017年4月7日向我行送达。我行签收时间为2017年4月7日，送达期间长达8个半月的时间，在我行与一审法院属于同城同区且不存在我行无法联系的情况下，该时间远远超过了正常的送达时间。一审判决的送达时间远远超过了法律规定的l0日，导致了若按一审判决执行，我行多承担8个多月的利息赔偿数额，极大损害了我行的合法利益。六、一审判决要求我行承担于静海交通费没有法律依据，请求依法予以撤销。（一）该费用与本案毫无关联。本案为储蓄存款合同纠纷，合同双方的权利义务应按照合同的约定确定。本案中交通费为于静海提供的面额为43元的山东汽车客票，一审判决在没有任何合同依据及法律依据，且于静海没有提供证据证明该费用为参与诉讼之必要支出的情况下，判决由我行承担该费用，属于认定事实和适用法律错误。（二）即使该费用是于静海参与诉讼的必要支出，因我行在本案中并没有过错，我行不应承担该部分支出。退一步，即使我行承担部分赔偿责任，违约损害赔偿的范围也不应包括于静海参与诉讼的交通费支出。
被上诉人于静海辩称，一、银行卡信息是怎么泄露的，我作为持卡人也不清楚，我的所有信息(包括姓名、二、从银联出具的证据证明：本案所涉银行卡，在2014年ll月18日晚上9点以后，在近20分钟的时间内分别在广州市、天津市、贵阳市三地用POS机刷卡操作，而且在2014年11月l8日晚上9点半以后短短6分钟之内分四次通过贵阳银行把我银行卡里的钱71220元转走，说明我的这张银行卡的确有复制卡，而且至少复制了3张，所以这确实是一起银行卡遭克隆复制案。三、农行高新支行称黔汇通转账是通过银行卡信息及支付密码，我也不知道什么是黔汇通，第一次听说这个名词，至于银行卡信息(包括姓名、四、关于利息赔偿问题，由于我的银行卡钱款被盗刷，致使此期间用款时必须贷款，所以请求利息赔偿按贷款利息计算，从2014年11月18日银行卡款项被盗刷之日起算起。至于农行高新支行说的送达时间，这不是我本人造成的，是一审法院的原因，期间我也催了好多次。综上，请求驳回上诉，维持原判。
于静海向一审法院起诉请求：1.判令农行高新支行赔偿存款本息共计71257.56元；2.判令农行高新支行支付自2015年1月12日起至判决确定履行之日止的存款利息；3.判令农行高新支行支付因本次赔偿产生的其他损失共计2419元（交通费400元、误工费2019元）；4.全部诉讼费用由农行高新支行承担。
一审法院认定的事实：2012年9月13日，于静海在农行高新支行办理银行借记卡开户业务，卡号为6228480253088566810。办理该卡时《中国农业银行金穗借记卡章程》规定，申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易；持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。于静海在办理开卡业务时，未办理网银或手机银行业务，办理了自助银行业务，开通消息服务，接收手机号码为1509873****。2014年11月18日于静海在聊城出差，当天晚上21点43分至21时49分，其手机收到中国农业银行95599发来的短信四条，内容为：21时42分于静海持有的上述银行卡完成一笔消费交易，被扣款19900元，21时44分该卡完成一笔贵阳银行交易被扣款19900元，21时46分完成一笔贵阳银行交易被扣款19910元，21时48分完成一笔贵阳银行交易被扣款11510元，以上共计扣款71220元，之后卡内余额4.7元。2014年11月19日上午，于静海到出差地的中国农业银行聊城分行查询账单，该账单显示2014年11月18日支出明细与上述短信内容相同。于静海称在当地报警后，聊城市东昌府区公安机关告知其去发卡行所在地进行处理，遂于静海于当日11时乘坐聊城至济南的客车回到济南，并于当日向济南市公安局历城区分局东风派出所报案。经查询，于静海涉案银行卡在2014年11月18日的交易记录，其中21时27分18秒至21时49分分别在广州市、贵阳市和天津市三地的有线销售点终端（POS）进行了刷卡交易，21时42分交易的19900元一笔地点在贵阳市，而且同一天在三地多次进行无卡交易。事发后于静海要求农行高新支行赔付遭拒绝。农行高新支行主张系于静海的责任导致款项被提走，但未提供证明于静海自行泄露密码的证据。
一审法院认为，于静海、农行高新支行之间形成的储蓄存款合同关系，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。农行高新支行作为金融机构，其向于静海发放的银行卡应该具有可识别性和唯一性，而且其向于静海发放银行卡后，应负有保障储户交易安全的义务。本案于静海提供的2014年11月18日住宿证明以及2014年11月19日从聊城回济南的汽车票形成完整的证据链，足以证明于静海在案发时身在山东省聊城市。在涉案银行卡未办理手机银行及网上银行业务的情况下，于静海银行卡内的存款在6分钟之内被操作四次，卡内金额几乎被提空，交易介质为磁条卡，交易地点涉及贵阳市、天津市、广州市，并且2014年11月17日、18日涉案银行卡存在多次未成功的无卡异地交易操作，可排除于静海本人操作并可认定该卡存在复制卡且被异地盗刷的事实。可见农行高新支行在保障储户交易安全方面存在疏漏。农行高新支行主张于静海自己泄露密码，或授意他人盗刷以骗取银行赔偿，未提供证据予以证明，故对农行高新支行的抗辩理由，不予采信。于静海已向公安机关报案，本案虽与公安机关立案侦查的银行卡被盗刷案有牵连，但于静海依据储蓄存款合同关系要求农行高新支行承担合同违约责任，故两者所涉法律关系性质不相同。《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”农行高新支行要求待刑事案件结束后再行审理本案，无法律依据，不予采纳。因此储户向公安机关报案，并不能免除银行向储户履行支付存款本息的义务，银行可在履行义务后向盗刷银行卡的责任人进行追偿。综上，农行高新支行对于静海卡内款项被盗取存在过错，应承担相应的违约责任，于静海要求农行高新支行赔偿储蓄存款损失71220元及相应的存款利息损失的诉讼请求，依法予以支持。于静海要求农行高新支行支付交通费以及误工费的请求，提供面额为43元的山东汽车客票一张予以证实，对此43元的交通费予以支持，其他请求无证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限农行高新支行于判决生效之日起十日内赔偿于静海存款损失71220元。二、限农行高新支行于判决生效之日起十日内赔偿于静海以71220元为基数、自2014年11月18日至判决规定的履行期内自觉履行义务之日止按照中国人民银行同期存款利率计算的利息损失。三、限农行高新支行于判决生效之日起十日内赔偿于静海交通费43元。四、驳回于静海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1642元，于静海负担59元，农行高新支行负担1583元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。农行高新支行提交中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询，拟证明在2014年11月18日本案所涉后三笔款项交易地点均为贵阳银行，交易代码3959。3959系自动授权业务的交易代码，自动授权在银行业中交易渠道为CMIP，自动授权是持卡人与第三方签订协议，可能是在网上签协议，也可能是纸质协议，自动发出支付指令给第三方，第三方根据指令进行相关交易，和支付宝是一个性质的。综合于静海提交的银行卡的交易明细，系该卡与贵阳银行黔汇通系统有协议，后三笔款项均为通过该系统转出，为无卡交易，通过网上操作时仅需要知道卡号和密码即可交易。因此，该三笔款项被转出系于静海未妥善保管卡号和密码所导致的。于静海质证后认为，已经三年时间了，记不清了。对第一笔POS机交易没有异议，对后三笔是怎么交易的，其不知道。本院认为，农行高新支行提交的证据，并不能能够证明2014年11月18日本案所涉后三笔款项系无卡交易。对此问题，本院指令农行高新支行限期提交其所主张的2014年11月18日本案所涉后三笔款项系无卡交易，在规定的期限内，农行高新支行未提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：农行高新支行主张2014年11月18日本案所涉后三笔款项系无卡交易，未有证据证明。
《中国农业银行金穗借记卡章程》中特别约定了“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码”的义务，“因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”，系格式条款，农行高新支行未有证据证明其尽到了合理的提示和说明义务。
农行高新支行主张盗刷于静海银行卡资金的犯罪嫌疑人已被公安机关抓获，未有证据证明。
农行高新支行与贵阳银行及贵阳银行的黔汇通系统，未有合作协议，与包括贵阳银行在内的其他银行之间的资金往来结算，系通过中国人民银行及中国银联进行。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，于静海主张其银行卡被不明人员盗刷共计71220元，在盗刷时于静海在山东省聊城市出差，本案所涉银行卡在其身边，盗刷的地点位于广州市、天津市、贵阳市，于静海不具有自己操作的可能。农行高新支行主张2014年11月18日本案所涉后三笔款项系无卡交易，未有证据证明。故应认定于静海银行卡内的资金被盗刷系伪卡交易所致。
农行高新支行作为专业的金融机构负有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复制的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。即持卡人在取款或购物消费时所使用的银行卡，必须是农行高新支行发行的、真实的银行卡。农行高新支行作为银行储蓄部门，应通过技术投资和软硬件改造加强风险防范，确保储存于银行卡内的储户信息安全，案外人使用伪造银行卡将于静海账户内资金转出及消费，农行高新支行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，因安全漏洞及技术风险造成于静海卡内的存款损失，农行高新支行理应对银行卡交易而导致的于静海的损失承担赔偿责任。
虽然农行高新支行主张在《中国农业银行金穗借记卡章程》中特别约定了“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码”的义务，“因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”的内容，但该约定系格式条款，且内容系免除农行高新支行责任，加重于静海责任，排除于静海主要权利，农行高新支行未有证据证明其尽到了合理的提示和说明义务，故该条款约定的内容对于静海无效。农行高新支行以此作为免除其民事责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。农行高新支行未有证据证明系于静海导致密码泄露，故其主张于静海应承担密码泄漏的民事责任，本院不予支持。
于静海主张的车票损失，系其处理本案伪卡交易所导致的费用，应由农行高新支行承担。
一审判决农行高新支行按中国人民银行同期存款利率赔偿于静海利息损失，符合法律规定，本院予以维持。
综上，农行高新支行的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1642元，由上诉人中国农业银行股份有限公司济南高新技术产业开发区支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一七年九月二十五日
书记员 穆瑜