新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民二终字第144号
上诉人（原审被告）：山东胜动燃气综合利用有限责任公司。住所地：山东省东营市经济开发区一类园区。
法定代表人：甘辉，该公司董事长。
委托代理人：葛立勤，男，汉族，山东胜动燃气综合利用有限责任公司职员，住山东省东营市东营区。
委托代理人：许静，男，汉族，山东胜动燃气综合利用有限责任公司职员，住山东省东营市东营区。
被上诉人（原审原告）：安德利集团有限公司。住所地：浙江省温州市乐清市乐清经济开发区。
法定代表人：程安林，该公司董事长。
委托代理人：江川，乌鲁木齐市天山区北辰法律服务所法律工作者。
原审被告：乌恰胜动燃气发电有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌恰县城东工业区。
法定代表人：甘辉，该公司执行董事。
上诉人山东胜动燃气综合利用有限责任公司（下称山东胜动公司）因与被上诉人安德利集团有限公司（下称安德利公司）、原审被告乌恰胜动燃气发电有限公司（下称乌恰胜动公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院于2013年4月22日作出的（2012）克民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人山东胜动公司的委托代理人葛立勤、许静，被上诉人安德利公司的委托代理人江川到庭参加诉讼。原审被告乌恰胜动公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2006年5月9日，安德利公司驻新疆电器销售中心经理戴利（身份证记载的姓名为戴立勇）代表安德利公司与东营燃电有限公司签订《工矿产品购销合同》，约定由东营燃电公司购买安德利公司生产的S9-M-2500KVA-0.4／10KV型变压器6台，单价为每台2671**元；S9-M2500KVA-0.4／35KV型变压器5台，每台为343400元；S9-M-3150KVA-0.4／30KV型变压器3台，单价每台3724**元，总价格为4436800元，质量标准为国标；GB1094.1-5，质保期为一年，终身维护，交货地点为青海格尔木工地及新疆乌恰县工地，运费由供方承担，按国标验收，如有异议在到货后十五日内以书面通知供方，预付定金60%，货到后付35%，余5%质保金一年内付清，违约责任由违约方承担，违约方向守约方赔偿20%的违约金。2006年12月14日，东营燃电公司因与山东胜动公司合并而注销，其债权债务由山东胜动公司承继。安德利公司与东营燃电公司签订的变压器购销合同由山东胜动公司履行。合同履行过程中，安德利公司于2006年7月至8月间向山东胜动公司青海格尔木工地供应中国中变变压器有限公司生产的S9-2500／10.5型变压器6台，向新疆乌恰县工地供应S9-3150／0.4型变压器2台，以上8台变压器的价格为2347400元。至2009年9月30日，山东胜动公司累计支付给安德利公司购货款2550000元，剩余1886800元货款经安德利公司多次催要，至今未付，也未向安德公司要求提货，导致安德利公司�产的设备积压至今。
原审另查明，山东胜动公司在收到安德利公司供应的8台变压器后，已经安装使用至今，其未在约定的异议期内提出任何异议。乌恰胜动公司是山东胜动公司出资成立的有限责任公司，是独立的法人。
原审法院认为，安德利公司与东营燃电公司签订的《工矿产品购销合同》是双方自愿达成的买卖合同，内容符合法律规定，为有效合同。合同签订后，东营燃电公司被山东胜动公司吸收合并，其债权债务应由山东胜动公司承继，本案购销合同的权利义务也应由山东胜动公司行使和承担。合同履行过程中，安德利公司根据东营燃电公司的要求向青海格尔木、新疆乌恰县工地供应变压器8台，东营燃电公司在收到货物时并未在合同约定的异议期内对质量和生产厂家提出异议，并且将该批设备一直使用至今，表明安德利公司的履行行为属正当履行，没有构成违约。山东胜动公司辩称该设备的生产厂家不符合合同约定构成违约的理由不能成立。山东胜动公司接收东营燃电公司的货物后未积极履行合同义务，合同签订后六年多时间里既不完全履行付款义务，也未提取剩余货物，给安德利公司造成一定损失，其行为已构成违约，应承担继续履行合同并按照约定支付20%违约金即887360元的责任。安德利公司请求继续履行合同、支付剩余货款、支付违约金的诉讼请求符合法律规定，原审予以支持。安德利公司要求支付利息的请求不符合法律规定，不予支持。乌恰胜动公司是经依法登记成立的独立法人，与山东胜动公司、安德利公司之间签订的合同无关，在本案中不承担责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决：一、�东胜动公司于本判决生效后十五日内支付安德利公司剩余货款1886800元，并在支付货款后十五日内提取货物；二、山东胜动公司在本判决生效后十五日内支付安德利公司违约金887360元；三、驳回安德利公司其他诉讼请求。一审案件受理费32893元，由山东胜动公司承担27959元，由安德利公司承担4934元。
山东胜动公司不服该判决，向本院上诉称：一、本案原告的诉讼行为属于冒名诉讼，起诉状上加盖的公章与安德利公司在工商部门备案的印鉴不一致，安德利公司的工作人员对诉讼亦不知情，故安德利公司对冒名诉讼的违法行为追认无效。原审法院对未经质证的证据进行采信有误。二、原审认定事实错误。原判认定我方未在合同约定的异议期内对质量和生产厂家提出异议，表明安德利公司的履行行为正当，该认定有误。双方签订的合同中明确约定我方购买的是安德利公司生产的变压器，而安德利公司提供的却是中变变压器公司生产的变压器，其行为构成违约；我方使用其提供的不符合约定的变压器是为了避免造成更大损失。原判认定我公司违约有误。合同中约定货物交付方式为安德利公司送货，而不是我方提货，付款方式为货到后付款。安德利公司不按合同约定提供其生产的产品，我公司就无义务支付货款，我公司拒付剩余货款的行为未违反合同约定，且符合合同法第六十七条规定的抗辩权。三、原判适用法律不当。原判决变更了购销合同中“出卖人送货并承担运费、货到后付款”的条款，判令我方支付剩余货款后十五日内提货，不仅改变了货物的送达方式，亦改变了付款与供货的先后顺序，违反了不告不理的诉讼原则。原判决驳回了原告继续履行合同的请求，却判令我方支付货款、提取货物，明显缺乏法律依据。原判按�购销合同总额的20%确认违约金违反公平原则。我方已经履行了部分合同义务，即使存在违约行为，也只能按照未履行部分计算违约金。综上，请求二审法院撤销原判，确认安德利公司冒名诉讼的追认行为无效，驳回安德利公司的诉讼请求。
被上诉人安德利公司口头答辩称：本案不存在冒名诉讼，所有的委托手续都是安德利公司出具的。一审法院调取证据后，多次打电话通知两上诉人到庭质证，但上诉人未到法院质证，一审卷宗里有电话记录。安德利公司和中变公司只是生产厂家不同，质量标准一致，交付货物的质量没问题。合同第七条对验收、异议有明确约定，异议应在十五日内书面提出。对方未在十五日内提出，应视为我方交付的货物质量合格。上诉人已使用了我方交付的变压器，剩余货物没有指明交付地点及时间，导致我方无法交货。本案违约方是上诉人，�至今未付够合同约定的60%的定金。
经本院审理查明，原审关于双方签订购销合同的内容、安德利公司交付8台变压器、山东胜动公司支付255万元货款的事实认定正确，本院予以确认。安德利公司未举证证明其余变压器已生产完毕具备交付条件且存在货物积压的事实，原审法院认定山东胜动公司导致安德利公司生产的设备积压的事实证据不足，本院对此不予确认。
本院认为，一、关于安德利公司的诉讼主体资格。根据原审法院依据当事人的申请调取的工商档案、原审法院对安德利公司相关工作人员所作的调查笔录证实，本案原告使用的公章虽与安德利公司在工商部门备案的印鉴不一样，但该印章经过安德利公司授权并认可，安德利公司并为原告诉讼亦出具了委托手续。因此，本案原告具有合法的诉讼主体资格，山东胜动公司此项上诉理由不成立。原审法院向安德利公司有关人员所作调查笔录的内容，已通过电话方式告知了山东胜动公司与乌洽胜动公司，二被上诉人发表了口头质证意见，原审法院作了电话记录。现山东胜动公司上诉称原审法院采信了未经质证的证据与事实不符，本院不予支持。
二、关于山东胜动公司是否应支付货款并承担违约责任。双方在购销合同中约定，需方（东营燃电公司）向安德利公司订购了14台变压器，交（提）货方式为：需方青海格尔木工地及新疆乌洽县工地，运输方式为：铁运加汽运，费用由供方承担。结算方式为：预付定金60%，货到后付35%，余5%质保金一年内付清。上述约定表明，本购销合同采用卖方发货的方式，卖方在收到定金后应向需方发运符合合同约定的货物，买方收到货物后应支付余款，即：卖方安德利公司负有先发货义务，买方收货后方支付余款。在合同履行中，安德利公司仅发�部分设备，未按约履行发运其余设备的合同义务。对此，安德利公司未举证证明合同约定的其余设备已生产完毕、因山东胜动公司的原因未能交付、且货物存在积压的事实，亦未举证证明安德利公司已依照合同约定或合同法规定的其他方式履行了发货义务。而山东胜动公司累计向安德利公司支付货款255万元，其数额已超过安德利公司实际发运8台设备的价值2347400元。因此，安德利公司在未履行先发货义务的情况下要求山东胜动公司先行支付余款，无事实和法律依据，本院不予支持。原判决改变了双方约定履行合同义务的顺序，超越了当事人的诉讼请求，属适用法律不当，本院予以纠正。关于山东胜动公司提出安德利公司交付的货物不符合合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，山东胜动公司未能举证证明其收到货物后在合同约定的异议期间十五日内提出了异议，故应视为货物质量符合约定，山东胜动公司此项上诉理由于法无据，不能成立。鉴于在本合同的履行过程中，山东胜动公司未按约足额支付60%的定金，安德利公司亦未按约发运14台变压器，实际仅发运8台设备价值。双方均未严格按合同约定履行义务，均存在违约行为，应各自承担相应的责任，因此山东胜动公司上诉称其不应向安德利公司承担违约责任的请求成立，本院予以支持。
综上，安德利公司要求山东胜动公司与乌洽胜动公司支付剩余货款并承担违约金的诉讼请求不符合合同约定和法律规定，不能成立，本院对山东胜动公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（2012）克民二初字第5号民事判决；
二、驳回安德利集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费32893元由安德利集团公司负担；二审案件受理费28993.28元由安德利公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑾
审 判 员 黄竹玲
代理审判员 刘雅文
二〇一四年七月四日
书 记 员 华玉洁