湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第411号
上诉人（原审原告）邵阳市鼎盛装饰有限公司，住所地邵阳市大祥区一园艺场三角塘队。
法定代表人范太平，该公司董事长。
委托代理人曹天舒、陈叶兰，湖南闻胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省建筑工程集团总公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段788号。
法定代表人刘运武，该公司董事长。
委托代理人刘邵武，湖南邵文律师事务所律师。
委托代理人白欢欢，该公司员工。
被上诉人（原审被告）湖南多隆置业有限责任公司，住所地长沙市开福区四方坪商贸城A12栋东1门。
法定代表人刘松云，该公司董事长。
上诉人邵阳市鼎盛装饰有限公司（以下简称鼎盛公司）与上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称建工集团）及被上诉人湖南多隆置业有限责任公司（以下简称多隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省益阳市中级人民法院于2015年5月8日作出（2013）益法民一初字第13号民事判决，鼎盛公司、建工集团均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鼎盛公司诉称：2009年6月10日，其与建工集团的泓泰国际公寓项目部签订《内部水电安装合同》，约定由鼎盛公司以包工包料的方式承包位于益阳市康富路与海棠路拐角处的益阳泓泰国际公寓水电安装工程。合同签订后，鼎盛公司已完成绝大部分工程量，但建工集团却未能按合同约定支付工程款，导致合同无法继续履行。现鼎盛公司已完成工程量合计价款900万元（实际金额以最后审计为准），但建工集团到目前为止仅支付工程款292.4万元，尚有607.6万元未支付。依据合同第十条第6款之规定，建工集团延期超过30天支付工程款的，视为违约，应支付鼎盛公司3000元/天的违约金。从2011年10月24日起至今，建工集团应支付鼎盛公司违约金共计219万元（3000元/天×730天）。请求判令建工集团、多隆公司支付工程款及质保金合计607.6万元（最终以审计金额为准）、违约金219万元（暂从2011年10月24日计算至2013年10月23日），由建工集团、多隆公司承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：2009年6月10日，湖南省建筑工程集团总公司泓泰国际公寓项目部（以下简称建工集团泓泰项目部）与鼎盛公司签订《内部水电安装合同》（以下简称《合同》），建工集团泓泰项目部将益阳泓泰国际公寓水电安装工程交由鼎盛公司承包。双方在《合同》中约定：工程名称为益阳泓泰国际公寓水电安装工程，工程总造价暂估600万元；工程结算以工程施工图纸、设计变更和技术核定，按《2006年湖南省统一安装工程基价表》及现行政府文件取费标准取费（其中临建、劳保、城建、排污费用不计），按结算总价的10%下浮，建筑税由鼎盛公司支付，建工集团泓泰项目部代缴；合同签订十日内，鼎盛公司按合同工程总造价的10%（捌拾万元整）向建工集团泓泰项目部交付信用保证金，未履行本条款内容，合同无效；工程进度款按±0层、转换楼层、标准层每5层按完成工程量的80%支付；竣工验收合格后，向建工集团泓泰项目部及有关单位提供完整的竣工资料四套，付总工程款的80%；鼎盛公司完成结算后，并足额发放人工工资及税务部门的税金，建工集团泓泰项目部付清结算工程款的97%，剩下3%在合同所签订的保修期到期后支付；若建工集团泓泰项目部未按合同约定及时支付工程款，延期超过30天，视建工集团泓泰项目部违约。违约责任按3000元/天支付给鼎盛公司。《合同》还对施工工期、付款方式、双方的责任、义务及权利等作出了约定。《合同》签订后，鼎盛公司向多隆公司支付了信用保证金90万元，并组织人员进行施工，完成了部分工程。多隆公司陆续向鼎盛公司支付工程款共计292.4万元。后因工程款支付问题，双方发生纠纷，鼎盛公司诉至法院。
本案诉讼中，根据鼎盛公司的申请，原审法院依法委托湖南广源工程咨询有限公司对鼎盛公司已完成的益阳泓泰国际公寓水电安装工程的工程量及工程款进行造价鉴定。2014年8月26日，湖南广源工程咨询有限公司作出广源鉴字（2014）01号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：益阳泓泰国际公寓水电安装工程（鼎盛公司已完成部分）总造价为574.2176万元（其中包含建设方未签字的签证单造价7.3145万元）。
另查明，多隆公司系益阳泓泰国际公寓的开发商，建工集团系承包方。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、建工集团是否系本案的适格被告；二、本案工程款是否应按鉴定造价的10%下浮；三、建工集团、多隆公司是否应返还鼎盛公司信用保证金；四、建工集团、多隆公司是否应支付鼎盛公司违约金。
一、关于建工集团是否系本案的适格被告的问题。建工集团泓泰项目部与鼎盛公司于2009年6月10日签订的《合同》，合法有效，双方均应按照《合同》的约定全面履行自己的义务。虽然签订《合同》的一方是建工集团泓泰项目部，但建工集团对《合同》上“湖南省建筑工程集团总公司泓泰国际公寓项目部”的印章的真实性无异议，且建工集团泓泰项目部对外不能独立承担法律责任，其在《合同》中的权利义务应由建工集团承受，故建工集团是本案适格的被告。
二、关于本案工程款是否应按鉴定造价的10%下浮的问题。《合同》约定，工程造价暂估600万元，工程结算按结算总造价的10%下浮。此处的“结算总造价”，应指全部工程竣工验收后，双方协商确定的总造价。本案中，鉴定造价是鼎盛公司实际已完成的工程的造价，既非《合同》约定的工程总造价，亦非竣工验收后双方协商结算的造价，故本案工程款不应按鉴定造价的10%下浮，本案工程款应为566.9031万元（鉴定总造价574.2176万元，扣除建设方未签字的签证单造价7.3145万元）。
三、关于建工集团、多隆公司是否应返还鼎盛公司信用保证金的问题。本案中，信用保证金是为了保证鼎盛公司在《合同》约定的期限内开工，现鼎盛公司已按《合同》约定的限期开工，且多隆公司对鼎盛公司已向其支付90万元信用保证金的事实不持异议，故多隆公司应返还鼎盛公司信用保证金90万元。建工集团未收取鼎盛公司90万元的信用保证金，无需返还。
四、关于建工集团、多隆公司是否应支付鼎盛公司违约金的问题。本案中，《合同》约定，若建工集团泓泰项目部未按合同约定及时支付工程款，延期超过30天，视为违约。涉案工程尚未竣工验收，也未结算，鼎盛公司亦未提供充分有效的证据证实建工集团泓泰项目部未按合同约定支付工程进度款。多隆公司不是《合同》的相对方，没有按《合同》约定支付违约金的义务。故鼎盛公司提出，建工集团、多隆公司应支付违约金的主张不能成立。
综上所述，建工集团应支付鼎盛公司工程款566.9031万元，已支付292.4万元，还应支付274.5031万元。多隆公司作为益阳泓泰国际公寓项目的发包方，可以直接向鼎盛公司支付承包款，其已向鼎盛公司支付工程款292.4万元，各方当事人对此均无异议，故该292.4万元可以抵扣建工集团应支付的工程款。多隆公司不是《合同》的签订方，鼎盛公司亦不是法律意义上的“实际施工人”，故鼎盛公司提出的要求多隆公司连带支付工程款的主张，不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：一、建工集团于判决生效后十日内支付鼎盛公司工程款274.5031万元；二、多隆公司于判决生效后十日内返还鼎盛公司信用保证金90万元；三、驳回鼎盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69662元，鉴定费90000元，合计159662元，由鼎盛公司负担86218元，建工集团负担55882元，多隆公司负担17562元。
鼎盛公司上诉称：1、建设方未签字的签证单造价7.3145万元确系上诉人已实际完成的工程造价，建设方未签字系建工集团未指定项目负责人所致，且原审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告认定的工程总造价包括该笔工程款；2、建工集团未依约支付工程进度款，承担每天3000元违约金的违约责任符合法律规定和合同约定。双方订立的《内部水电安装合同》第六条、第十条明确约定了该违约责任，根据鉴定报告，建工集团应于2011年10月23日前支付已完成工程总造价的80%计459.37408万元，但建工集团之间累计仅支付292.4万元，违约事实明确，且上诉人因建工集团经年拖欠工程款，高息借贷偿还民工工资、材料款，造成上诉人重大损失；3、建工集团应承担返还90万元信用保证金的责任。上诉人依照合同约定分三次向建工集团交纳了90万元保证金，由建工集团、多隆公司分别出具的收据为证，原审认定保证金收款方为多隆公司不当。请求：撤销原判，改判建工集团向上诉人支付工程款281.8176万元、退还保证金90万元、支付违约金219万元（违约金应计算至工程款付清之日止），由被上诉人承担本案诉讼费。
建工集团辩称：1、涉案工程系建设方直接指定分包，合同当事人系多隆公司与鼎盛公司，保证金、工程款支付、结算等均由多隆公司与鼎盛公司发生关系，故答辩人不应对本案承担责任；2、涉案工程鼎盛公司至今未完工，应依照约定承担3000元每天的违约责任；3、涉案工程未完工、未结算、未验收，不符合支付情形，对方主张违约没有理由；4、未经答辩人签字的签证单不能认定为支付工程款的依据。请求：驳回鼎盛公司的上诉。
建工集团上诉称：一、上诉人并非水电安装合同签约人，真正合同当事人为多隆公司，合同虽然加盖了项目部公章，但签字人系多隆公司法定代表人；二、水电安装合同未生效未成立，鼎盛公司未向项目部支付保证金，根据合同约定该情形应属无效，且上诉人并非合同项下权利义务人，多隆公司才是实际履行人；三、原审法院对鼎盛公司的工程款应付数额、应付比例、应扣减项目等事实认定错误。具体体现在：1、合同第三条约定工程结算按总价下浮10%，且鉴定报告也确认涉案工程总价按合同下浮10%的事实，但原审法院不予下浮不当；2、合同第三条约定建筑税由鼎盛公司支付，上诉人代缴，鉴定报告认定应缴税款189641.67元，但原审法院不予认定不当；3、涉案工程至今未完工、未结算，根据合同第六条约定，工程在竣工验收后才付总工程款的80%，故上诉人只应当支付鼎盛公司已完工程量80%的工程款；4、合同第五条约定工程施工工期为480天，第十条违约责任约定在土建已完工的情况下，若鼎盛公司未按约定工期完工，视为其违约，应按3000元每天支付违约金，现土建早已完工，鼎盛公司自2009年开工至今未完工，已违约，从2011年10月计算至起诉之日共计219万元；5、鼎盛公司完成水电工程存在质量问题，造成的损失应当从工程款中扣除。四、鉴定报告结论依据不足，未对工程是否合格进行认定，而多隆公司提交的证据，证实涉案工程明显存在质量问题需返工。请求：依法改判。
鼎盛公司辩称：1、建工集团系合同签约主体。答辩人系建工集团分包人，答辩人向对方支付了信用金，建工集团向答辩人提供了施工图纸，合同履行过程中形成的签证单，有项目部公章，有项目部人员签字，上述行为表明建工集团实际参与了合同履行，内部水电安装合同合法有效，对方应依约支付工程款；2、对于工程款应否下浮的问题。根据安装合同规定，在水电安装合同全部完成，进行总结算后才能下浮10%计算最后工程款，而本案中水电安装工程并未进行最后结算，已完成工程款系工程进度款非工程总造价，本案对方拖欠答辩人工程款4年有余，造成极大损失，从公平角度考虑，也不应下浮；3、建筑税的承担，对方未提交缴纳建筑税的证据，不应支持；4、根据合同约定，对方应当及时支付工程进度款；5、我方在2011年底，基本完成一区水电工程，后因对方未按期支付工程进度款，导致未按合同约定的时间完工，对方应向我方支付每天3000元的违约金；6、对方没有证据证明工程存在质量问题，我方不予认可；7、鉴定系法院委托，具有法律效力。
多隆公司未发表意见。
二审中，鼎盛公司向本院提交如下证据：1、收据、借据及要求保证金返还的报告，拟证明鼎盛公司支付保证金90万元，建工集团一直参与合同履行，应当承担返还保证金的义务；2、工作联系单、报告、整改通知及一区水电需整改的问题、领款单，拟证明一区于2011年底验收交房，水电安装工程已于验收交房前完工；3、泓泰国际公寓水电安装合同的三方协议，拟证明涉案工程于2013年前完工，装饰公司已将工程决算书交于建工集团，因建工集团原因导致停工。
建工集团质证意见：1、上述证据不属二审新证据；2、对证据1的真实性、合法性、关联性均有疑议，收据上加盖的建工集团项目经理部行政章不清晰不完整，对其真实性无法确认，借据与保证金无关联，建工集团对保证金不知情；对证明目的有异议，恰好能证明鼎盛公司工程分包项目是由多隆公司直接发包或者指定分包，应由多隆公司承担保证金返还、支付工程款的责任；3、证据2中的工作联系单、领款单一审已质证，对报告真实性存疑，该报告系单方制作，该组证据均不能达到其证明目的；4、对三方协议合法性有疑义，因鼎盛公司未签字，不具有法律效力，不能达到其证明目的。
多隆公司未发表意见。
本院对鼎盛公司提交的证据的认证意见：鼎盛公司二审提交的证据1、2，不能达到其证明目的，本院不予采信；鼎盛公司提交的证据3因无鼎盛公司签名盖章，该协议未生效，不能证明案件事实，本院亦不予认定。
建工集团、多隆公司未向本院提交新证据。
本院二审经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议焦点如下，1、建工集团是否系本案适格被告；2、涉案工程款应如何确定；3、本案违约主体及违约责任应如何认定；4、涉案工程是否存在质量问题，应否扣减相应费用；5、建工集团应否对90万元保证金承担连带返还责任。
一、关于建工集团是否系本案适格被告的问题。根据建工集团与鼎盛公司签订的2009年6月10日签订的《内部水电安装合同》的内容，合同甲方为建工集团鸿泰国际公寓项目部，乙方为鼎盛公司，该合同加盖了双方公章，建工集团至今未否定项目部公章的真实性，因建工集团在原审庭审中认可其为项目承包方，其也不能提交安装合同系多隆公司自行与鼎盛公司签订的依据，现签订合同的双方当事人均有相应资质，合同应认定为工程分包合同，系有效合同。建工集团上诉称其并非内部安装合同签约主体、合同无效的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。
二、关于涉案工程款应如何确定的问题，分述如下：1、鼎盛公司上诉提出建设方未签字的签证单造价7.3145万元应认定，虽然鉴定报告在工程总造价的数字中包含了该部分款项，但同时也标注了该部分签证单没有建设方的签字，现鼎盛公司上诉提出未签字的原因在于建设方未及时指定项目负责人，但未提供证据证明该事实，且鼎盛公司也未在建设方指定负责人后完善该部分签证单，故没有建设方签字的签证单不能认定，相应的工程款也不能认定，鼎盛公司该上诉理由不能成立。2、建工集团上诉提出应付工程款应当按总价下浮10%，建筑税应由鼎盛公司支付。根据安装合同第三条“造价结算按结算总价的10%下浮，建筑税有鼎盛公司支付”的约定，虽然本案涉案工程并未全部完工，但双方在争议发生后经委托鉴定得出工程造价，该造价即为双方履行安装合同的结算总价，且鉴定结论按合同下浮10%后明确认定涉案工程款为516.7985万元，故建工集团上诉提出涉案工程款应当下浮10%的上诉理由成立。关于建筑税的问题，虽然合同约定建筑税由鼎盛公司支付，建工集团代缴，但建工集团未提供其向税务机关代缴税费的凭据，故不能认定代缴事实，建工集团要求鼎盛公司向其支付税款189641.67元的上诉理由不能成立。3、对于建工集团上诉提出其应当按已完工程量支付工程款的问题。虽然安装合同中的付款方式为：竣工验收合格后，向有关单位提供完整的竣工资料后才付总工程款的80%，现工程虽未竣工验收，但主要工程已经基本完工，且双方也无继续履行合同之可能，故应当对应付工程款进行明确，鉴于工程已经实际交付使用，建工集团理应支付已完工部分全额工程款。基于前述，涉案工程款为工程总价下浮10%后的510.21279万元。现双方认可已付工程款为292.4万元，建工集团尚欠工程款为217.81279万元。
三、关于本案违约主体及违约责任应如何认定的问题。双方均上诉提出对方违约，建工集团认为对方违约的主要理由是未按期完工，鼎盛公司认为对方违约的主要理由是延期支付工程款。根据本案事实，双方在合同中约定，工程进度款应当按照完成工程量的80%支付，现鉴定报告明确鼎盛公司已完工程量为516.7985万元，而双方认可的已付工程款为292.4万元，故建工集团未按合同约定支付工程进度款，系违约。鼎盛公司虽也未按期交付涉案工程项目，但其违约是建工集团未先履行付款义务所致，故建工集团应当对其在先违约行为承担违约责任。鉴于双方约定的违约责任过高，本院酌情调整为由建工集团向鼎盛公司承担逾期支付拖欠工程款的两倍利息，即自2011年10月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日止。鼎盛公司该上诉请求于法有据，本院予以部分支持。
四、关于涉案工程是否存在质量问题，应否扣减相应费用的问题。建工集团上诉提出工程存在质量问题，但未提交相关证据，本院对该上诉理由不予采信。
五、关于建工集团应否对90万元保证金承担连带返还责任的问题。鼎盛公司上诉提出建工集团应当对保证金承担连带返还责任，根据原审庭审中鼎盛公司、建工集团、多隆公司的陈述，该保证金实际收取人系多隆公司，故应由多隆公司返还保证金。鼎盛公司要求建工集团连带返还保证金没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市中级人民法院（2013）益法民一初字第13号民事判决第一、三项；
二、维持湖南省益阳市中级人民法院（2013）益法民一初字第13号民事判决第二项；
三、上诉人湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效后十日内支付上诉人邵阳市鼎盛装饰有限公司工程款217.81279万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日止）；
四、驳回上诉人邵阳市鼎盛装饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费69662元，鉴定费90000元，合计159662元，由上诉人邵阳市鼎盛装饰有限公司负担80218元，上诉人湖南省建筑工程集团总公司负担61882元，被上诉人湖南多隆置业有限责任公司负担17562元。二审案件受理费69662元，由上诉人邵阳市鼎盛装饰有限公司负担32662元，上诉人湖南省建筑工程集团总公司37000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理审判员 刘 杨
代理审判员 向 英
二〇一六年三月五日
书 记 员 吕 晶