广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23490号
上诉人（原审原告）：林娟，女，1968年8月16日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州尊豪伟帮汽车美容服务有限公司，原住所地：广东省广州市越秀区白云路111号白云大厦2311-2319房，2401-2423房，2501-2523房，2601-2623房，自编2619房。现住所地：广东省广州市海珠区赤岗北路**号首层自编D10。
法定代表人：余刚。
上诉人林娟因与被上诉人广州尊豪伟帮汽车美容服务有限公司（以下简称尊豪公司）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林娟的委托诉讼代理人唐萍到庭参加诉讼，被上诉人尊豪公司经合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
林娟上诉请求：1.在原审判决第一项的基础上，判令尊豪公司向林娟增加退还投资款315840元；2.本案的诉讼费用由尊豪公司负担。事实和理由：因尊豪公司自2016年7月拖欠出租方广州捷瑞置业有限公司（以下简称捷瑞公司）租金，故店铺一直处于停水停电状态，根本无法正常运营，2016年9月20日，捷瑞公司向林娟委托人林少阳发出《解除合同书》，称林少阳欠付其案涉店铺2016年7-9月份租金，并于2016年9月22日解除与林少阳签订的《房屋租赁合同》。可见，尊豪公司并未向捷瑞公司缴纳2016年7-9月份租金，而且捷瑞公司已向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求林娟的委托人林少阳支付2016年7-9月份租金及违约金。因此，该部分租金并未实际支付，不应当作为经营成本在投资款中扣除。鉴于以上事实，林娟认为原审法院认定事实有误，二审法院应当根据事实和法律予以纠正，支持林娟的上诉请求。补充意见如下：原审判决书第六页第一、二段，查明尊豪公司未向林娟支付任何的劳动费也未支付7、8、9月的租金，因此劳务费及其中两个月12天的租金并未实际支出，不应当作为经营期间的支出。更不应当由林娟按亏损比例承担，因此原审法院认为退还的投资款中应当扣除劳务费5万元*9个月12天*60%，以及租金81600元/月*2个月12天*60%与事实不符，其他与上诉状一致。
尊豪公司未到庭亦未陈述答辩意见。
林娟向原审法院起诉请求：1.判令尊豪公司向林娟退还投资款1950000元；2.判令尊豪公司向林娟支付指定人员劳务费，自2016年4月份正式营业开始计算，每月50000元，支付至合同期满36个月止，暂计至2016年9月31日止为300000万元；3.判令尊豪公司向林娟赔偿商铺租赁保证金163200元、2016年7月至9月的租金244800元及因欠缴租金而支付的违约金225216元；4.判令尊豪公司向林娟支付违约金300000元；5.本案诉讼费由尊豪公司承担。
原审法院认定事实：2015年11月27日、2015年12月3日，案外人林木迎向尊豪公司支付1950000元。
2015年12月1日，案外人捷瑞公司与林少阳（林娟之子）签订《房屋租赁合同》，约定林少阳承租捷瑞公司的房屋作为案涉店铺的经营之用，月租金为81600元。林少阳向捷瑞公司交付163200元作为保证金。
2015年12月2日，尊豪公司（甲方）与林娟（乙方）签订《委托管理合同》，主要约定：1.乙方委托甲方管理店铺珠江新城中心3X店，乙方将该店铺经营管理权独家、全权委托给甲方，乙方为该店铺的投资者，享有店铺51%的绝对控股权，享受店铺的利润分红，乙方向甲方支付投资款1950000元（包括450000元会所跨境电商食品及简单快餐及饮品配套费用），两个月按金由乙方自己缴纳。2.店铺经营费用（包括前期装修、购买设备设施、跨境电商食品采购、日常经营备料、租金、雇员工资等所有经营相关的支出费用、除租赁押金外）从投资款及店铺资产收入中支出，店铺开业后收入不足以承担经营费用的，超出部分由甲方垫付，垫付款由甲方根据经营情况自行决定从店铺收入中扣回。3.因乙方参与店铺的经营管理的，店铺每月向乙方指定人员发放劳务费50000元（该劳务费可从乙方应分得的利润中抵扣），甲方应于店铺开业起每月15日向乙方发放上月劳务费用，劳务费用也作为经营成本进行扣除。无论店铺经营是否盈亏，甲方应保证上述给乙方指定人员的劳务费用每月按时发放，否则乙方有权即时解除合同，并要求甲方补足应付给乙方指定人员的全部劳务费用，并赔偿乙方在合作期间的一切亏损。4．甲方按照利润的40%进行分配，乙方按照利润的60%进行分配，利润分配方式为按季度分配，若分配季度的上一季度店铺总体为亏损状态（亏损由甲方承担40%、乙方承担60%），如有亏损由甲方先行垫付，则此时乙方应得150000元分红应先弥补其所占比例的亏损，剩余部分由乙方获得。且乙方人员每月应得的劳务费用不得以任何理由进行扣减或延迟支付。5．合同期间由于乙方原因导致甲方无法正常经营店铺的，或由于甲方原因导致商铺无法正常经营的；合同期内任何一方无法定或约定的理由擅自提前终止本合同的；守约方可以书面通知另一方解除本合同，违反合同的一方，应向另一方支付300000元的违约金，托管期限共36个月。
2016年9月12日，林娟向尊豪公司发出《解除合同通知书》，认为尊豪公司自2016年4月份正式营业开始，至今尚未向其支付劳务费，同时“跨境电商食品及简单快餐及饮品配套”也未开设，其要求于2016年9月12日起解除《委托管理合同》，并要求尊豪公司退还投资款1950000元并赔偿商铺租赁按金300000元。
后案涉店铺因逾期未向捷瑞公司支付租金，于2016年9月13日被捷瑞公司收回。
2016年9月20日，捷瑞公司向林少阳发出《解除合同通知书》，称林少阳欠付其案涉店铺2016年7、8、9月份租金，因林少阳违反《房屋租赁合同》的约定，其要求于2016年9月22日解除与林少阳签订的《房屋租赁合同》，并要求林少阳支付案涉店铺的租金442860元，违约金407431.2元，共计850291.2元。
原审庭审中，尊豪公司确认收取林娟支付的1950000元投资款，确认其公司未曾向林娟支付过劳务费，并确认可向林娟退回450000元。但称其公司与林娟在缴纳租金方面产生纠纷，其认为案外的另一店铺租金不应由其公司垫付。为此，尊豪公司提供了银行电子回单、微信聊天记录等证据予以证明其公司支付了2016年3、4、5、6月份的两个店铺的租金。对此，林娟不予认可，并认为案外的另一店铺其已另案起诉，与本案无关。
原审庭审中，尊豪公司称其公司支付了案涉店铺的装修费330000元，并提供了《装修合同书》、银行电子回单予以证明。对此，林娟不予认可，但未提供证据予以反驳。
原审庭审中，林娟称其主张的案涉店铺的租金及违约金均未向捷瑞公司支付。
原审法院认为，林娟与尊豪公司签订《委托管理合同》是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。
关于退还投资款的问题。尊豪公司未向林娟支付劳务费，亦未支付案涉店铺租金，已违反双方合同约定，构成违约，林娟于2016年9月12日发出《解除合同通知书》，要求解除双方于2015年12月2日签订的《委托管理合同》，该解除合同通知书有效，原审法院予以确认，双方的合同关系解除，尊豪公司理应向林娟退还投资款，但根据《委托管理合同》的约定，在案涉店铺的经营期间产生的劳务费、租金、装修费均为店铺的经营费用，且双方确认案涉店铺经营期间收入为483996.01元，案涉店铺经营期间支出为1567040元（50000元/月×9个月12天＋330000＋81600元/月×9个月12天），案涉店铺支出大于收入处于亏损状态，根据公平原则及诚实信用原则，双方可依照各自的亏损分配比例进行分摊，故对于林娟要求退还投资款的主张，原审法院酌情予以支持如下部分：尊豪公司应向林娟退还投资款1493772.01元[1567040×40%＋（1950000＋483996.01－1567040）]。
关于劳务费的问题。根据《委托管理合同》的约定，劳务费属于经营费用，虽先由甲方（尊豪公司）垫付，但属于经营成本，在案涉店铺亏损的状态下，理应由双方按各自的亏损负担比例负担，该费用已一并在尊豪公司的应退投资款中计算，不再赘述。
关于案涉店铺租金及其违约金的问题。同理，租金问题不再赘述。虽案外人捷瑞公司要求赔偿违约金，但林娟确认未向案外人捷瑞公司支付违约金，故原审法院对于林娟关于店铺承租产生的违约金主张不予支持。
关于违约金的问题。尊豪公司违约，理应向林娟支付违约金综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、条六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、尊豪公司于判决发生法律效力之日起十日内，向林娟退还投资款1493772.01元；二、尊豪公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向林娟支付违约金300000元；三、驳回林娟的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32270元、财产保全申请费5000元，由林娟负担14090元，尊豪公司负担23180元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为联营合同纠纷。根据林娟的上诉意见，本案的争议焦点为尊豪公司应当向林娟返还款项的数额。
关于林娟主张的劳务费，按照合同约定，劳务费是无论盈亏均要向林娟指定人员帐户支付，尊豪公司未支付构成违约，尊豪公司请求林娟支付合法合理，按照合同约定尊豪公司应向林娟指定人员帐户支付劳务费5万元/月*5个月12天（从林娟主张的正式营业即2015年4月份开始至2015年9月12日解除合同之日止）=25万元+2万元=27万元。
林娟主张返还租金及劳务费尚未实际发生的不应列入开支，由于本案已经实际判决支付劳务费，劳务费用以原审按照合同约定作为经营成本计算予以扣减可行，但7-9月的租金未实际发生，故不应该列为费用。联营实际发生的经营成本为劳务费27万元+装修款33万元+租金571200元（81600*7个月=571200）=1171200元。由于联营收入低于开支，联营处于亏损状态，按照双方合同约定，如亏损则林娟承担60%的责任，尊豪公司承担40%的责任。双方亏损为开支1171200元-收入483996.01=687203.99元，林娟应承担412322元，尊豪公司应承担274882元。尊豪公司应返还投资款为195万元-412322元=1537678元。
关于林娟主张返还商铺保证金及7-9月租金损失，由于承租人不是林娟，林娟本身也是承责主体故无权要求返还，应由承租人向尊豪公司主张要求返还。
尊豪公司应返还的投资款是1537678元+27万元=1807678元。
综上所述，林娟上诉请求有部分成立，应予支持。原审判决认定事实不清，处理欠妥，故本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17182号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17182号民事判决第一项为：被上诉人广州尊豪伟帮汽车美容服务有限公司于本判决送达之日起十日内，向上诉人林娟退还投资款1807678元；
三、驳回上诉人林娟的其他诉讼请求。
一审案件受理费37270元（含财产保全申请费5000元），由上诉人林娟负担12593元，尊豪公司负担24677元；二审案件受理费6038元，由上诉人林娟负担3456元，尊豪公司负担2582元。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 汤 瑞
审判员 曹佑平
二〇一七年十二月二十九日
书记员 钟晨曦
陈莹颖