浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民再字第46号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：余××。
委托代理人（特别授权）：王××。
对方当事人（一审原告、二审被上诉人）：财通证券有
限责任某司，住所地杭州市××号。
法定代表人：沈××。
委托代理人（特别授权）：谢××。
委托代理人（特别授权）：方××。
余××与财通证券有限责任某司借款合同纠纷一案，杭
州市上城区人民法院于2005年9月20日作出（2005）上近民二
初字第147号民事判决。余××不服，向杭州市中级人民法院
提出上诉。杭州市中级人民法院于2006年9月12日作出（2006
）杭民二终字第108号民事判决，已经发生法律效力。余××
仍不服，向检察机关提出申诉。浙江省人民检察院以（2008）
浙检民行抗字第124号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于200
9年2月20日作出（2009）浙民抗字第21号民事裁定，决定本案
由本院提审。本院依法组成合议庭，于2009年5月18日公开开
庭进行了审理。申诉人余××及其委托代理人王××，对方当
事人财通证券有限责任某司委托代理人谢××、方××等到庭
参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2000年，余××欲向浙江省工商
信托投资股份有限公司庆春路证券交易营业部（以下简称庆春
路营业部）借款。2001年1月11日庆春路营业部通过陆晓峰的
资金账户，将200万元人民币划入实际由余××控制的陆晓峰
之资金账号中，之后余××即用该笔资金购入了环保股份的股
票。同年12月21日庆春路营业部通过浙江恒励置业集团有限公
司（下称恒励置业）的证券账户，将中国某某95×××00股（72739
0.6元）、乐凯胶片38500股（894502.04元）、京西旅游16620
0股（3215812.08元）、环保股份9000股（161401.5元）四只
股票划入余××的证券账户中，当天这些股票的市值合计为49
99106.2元，为此余××出具了500万元的借据，其中涉及本案
的金额为上述四笔股票转入余××账户金额中的100万元。实
际庆春路营业部给余××的股票当天的市值为4999106.2元，
其中的差额为894元。在借据中双方约定了归还日期及余××
应付的利息，期满后余××未还款，经庆春路营业部要求余×
×再次出具借条，言明还款的日期及应支付的利息。但直到20
02年1月7日余××仍未归还上述欠款，为此余××又出具了包
括上述300万元在内的1900万元的一张欠条（其余1600万元系
余××对庆春路营业部的其他欠款）。再次约定借款期限为5
个月，从2001年12月31日至2002年5月31日止，年息10％，按
月结息。天和证券经纪有限公司（以下简称天和证券）于2002
年8月20日成立，庆春路营业部同时划归天和证券，更名为天
和证券庆春坊营业部，原庆春路营业部的债权债务由天和证券
继受。因期满后余××仍未还款，经催讨，余××承诺还款并分别出具800万元、700万元、300万元、100万元合计1900万元
的借据四张。其中天和证券认为涉及本案300万元的借据期限
为自2002年12月31日至2003年3月11日止，年息10％，到期付
息。截至天和证券起诉之日，天和证券认为本案中余××共计
归还1269440元，尚欠1730560元，扣除股票差额894元，余×
×实际欠款为1729666元。余××认为除天和证券认可的还款
外，从2000年4月11日开始至2002年12月31日止尚有十几笔款
项由天和证券从其资金账户中扣除，这些款项也应予以抵扣，
其中2002年12月31日由天和证券扣除的款项为两笔共计150万
元。
一审法院认为：本案系因融券所引起的欠款及企业出借
资金给个人所形成的纠纷。其焦点在于，由于双方的这种无效
融券、融资行为所产生余××实际所欠天和证券资金的返还，
以及余××是否应当赔偿天和证券损失。如果应当赔偿，损失
应当从何时开始计算。纵观本案的事实，双方间自2000年1月
起实际发生了天和证券融券、融资给余××的行为，此种行为
显然是违反我国有关法律规定的，属无效民事行为，应当返还
原物恢复原状。但是由于余××事实上已经变卖了天和证券融
券给其的全部证券，因此返还原物恢复原状已经不可能，只能
以其接受证券的市值作为基准点确定返还人民币的金额，即天
和证券所主张的1729666元。然而本案又有一个特殊情节，即
余××在最后一次出具借据的当天，也有被天和证券扣划150
万元的事实。尽管天和证券对此予以否认，但在该院审理的整
个过程中（庭外调解中），天和证券是承认余××有过交付利息事实的，但余××是不承认所付给天和证券的款项中有部分
是支付利息的。加之2002年12月31日余××既出具了最后一次
欠条，又有交付给天和证券150万元的行为，这当中显然存在
两种可能性，即要么出借条在先，150万元还款在后，要么150
万元还款在先，出具借条在后。但余××在当日确有150万元
款项到达天和证券处。而从审理过程看，天和证券所认可的每
一笔余××还款均是由天和证券认定的，在诉讼之前双方对此
并未进行确认。既然天和证券否认除其认可的余××还款外，
没有收到余××其他任何形式的款项，表明该笔天和证券收到
的款项即应视为是余××的还款。由于双方的融券行为是一种
无效的民事行为，自始不发生法律效力，故天和证券无权主张
其在诉讼以前的赔偿请求。但其在诉讼以后的赔偿请求，基于
余××事实上需要返还天和证券原物不能及应返还天和证券借
款，并对融券部分需以其接受证券的当日市值作为基准点确定
返还人民币之情形，天和证券的该项请求可以支持。综上，依
法判决：一、余××返还天和证券人民币229666元，于判决生
效后十日内履行；二、余××赔偿天和证券损失4736.86元（
自2004年11月4日起计算至2005年10月4日止），于判决生效后
十日内履行；三、驳回天和证券其他诉讼请求；案件受理费20
008元，财产保全申请费10770元，由天和证券负担27171元，
余××负担3607元。
中院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
中院认为：本案涉及融资与融券两种无效的民事行为。
对于余××通过陆晓峰资金账户从天和证券处融资取得的200万元，余××应当承担返还责任。余××上诉认为并无上述向
天和证券借款事实，与其在一审时的答辩意见相悖，且该反言
亦无相应证据证实，其该项上诉理由该院不予采信。根据现有
证据及当事人的陈述，本案所涉的另100万元包含于2000年12
月21日通过恒励置业证券账户融券至余××证券账户的95×××00
股中国某某（727390.6元）、38500股乐凯胶片（894502.04元
）、9000股环保股份（161401.5元）、166200股京西旅游（32
15812.08元）中，余××上诉认为其中京西旅游应为140900股
而非166200股，与查明的事实不符，该院不予采信。鉴于上述
融券行为违反《中华人民共和国证券法》第三十六条关于“证
券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”的规定
，应认定无效，对于该无效的民事行为，天和证券和余××均
有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合
同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方
应当赔偿对方某此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自
承担相应的责任”的规定，余××应将取得的股票予以返还，
对造成的损失，双方根据各自的过错承担相应的责任。但在本
案中，上述股票融入后即由余××卖出，账户中融券取得的股
票已不复存在，而上述股票所代表的财产所有权已经转移至余
××名下。同时，经过每年的送配、分红及损益，融券时上述
股票所代表的权某与诉讼时的权某已无可比性，要求余××返
还原物已无事实上的可能，而以现仍在市场流通的相同数量的
同名股票返还则对天和证券显失公平，且余××对于天和证券自认的余××的还款事实并无异议，表明双方在诉讼之前亦有
按照融券时的市值还款的合意。在此情况下，一审法院以余×
×融券时的股票市值作为基准点确定应赔偿人民币的金额并无
不当，余××的该项上诉理由亦不能成立。有关150万元款项
是否应当作为还款扣除的问题，天和证券上诉认为该150万元
仅有余××支取的证据，并不能证明上述款项已经转入天和证
券，故不应作为还款扣除，对此该院认为，根据双方在一、二
审中的陈述，天和证券对于还款系由其扣划的事实未持异议，
而对于其认可的余××的还款，亦均仅有余××的支取凭证，
并无天和证券的入账凭证，因此，天和证券以余××未提供还
款凭证为由否定该150万元系还款不能成立。鉴于双方在一审
庭审中对于落款时间为2002年12月31日借据的出具日期表述不
一，则应以书面记载的日期为准，而天和证券并不认可余××
于借据出具之日支取的该150万元系还款，故可以认定上述款
项并未被扣除，据此，天和证券关于借据出具于150万元支取
之后故150万元即使是还款也已被扣除的上诉理由亦不能成立
。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理得当。依法判决：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20008元，由天和证券
和余××各负担10004元。
检察机关抗诉以及余××申诉认为，原判判令余××按
照其接受证券时的市值作为基准点返还人民币229666元给天和
证券，适用法律错误，实体处理不当。
本案经再审开庭，除原审已查明事实外，另查明：天和
证券经纪有限公司于2006年12月1日被财通证券经纪有限责任某司吸收合并，原天和证券经纪有限公司的债权债务由合并后
的财通证券经纪有限责任某司承继。2009年3月17日，财通证
券经纪有限责任某司经工商管理部门批准，更名为财通证券有
限责任某司。
本院认为，本案实体处理问题是双方当事人再审争议的
焦点。由于实体如何处理与双方法律关系的界定直接相关，因
此关键还在于如何认定双方之间的法律关系。双方对于天和证
券所主张300万元当中的200万元系天和证券融资给余××并无
异议，余××应当承担返还责任。有争议的是如何认定天和证
券通过恒励置业证券账户向余××证券账户转入股票行为的性
质及效力，这关系天和证券所主张的另外100万元应该如何处
理的问题。从外在表现形式上看，天和证券转入余××证券账
户的确实是股票，是证券，余××在取得这些股票之后也进行
了交易操作。虽然余××在诉讼中一直主张双方之间为融券关
系，但从现有证据来看，除了股票是由天和证券买入后转给余
××之外，双方并没有按照融券这一特定的法律关系来明确各
自的权利和义务，也即双方当事人并没有按照融券法律关系来
调整双方之间的利益和风险，在实际操作过程中，余××在取
得股票以后，也是向天和证券出具借据，明确借款的期限、利
息以及借款担保事宜。尽管余××在诉讼中主张其出具借据是
出于天和证券做账需要，并非真的借款，但是余××并不能提
供相应证据予以证明，因此其的主张不能采信。从余××出具
借据以及向天和证券归还部分款项等行为反映，天和证券与余
××之间的行为从表现形式上看类似融券，但是实质上并非真正的融券行为，而是一种变相的融资行为。依照1999年7月1日
起施行的《中华人民共和国证券法》第三十六条“证券公司不
得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”的规定，双方之
间的行为应属无效。余××依法应当将当初天和证券融给其的
资金返还给天和证券。根据余××本人所出具的借据反映，双
方所确定的融资金额是以余××接受股票当日的股票市值作为
依据。虽然原判认定双方之间的行为属于融券行为与事实不符
，但判令余××按照其接受股票时的市值为准返还资金，实体
处理并无不当，检察机关的抗诉理由以及余××的申诉理由不
能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百八十六条第一款以及最高人民法院《关于适用﹤中华人
民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十
七条之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2006）杭民二终字第108号民
事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆华
审 判 员 赵永伟
代理审判员 骆苏英
二〇〇九年七月十五日
书 记 员 黄佳伟