浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2881号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江大兴置业有限公司，住所地绍兴市袍江滨河公寓18-19号营业房。法定代表人：张兴根，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐炜，浙江铁诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆仕超，浙江铁诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市立鼎广告有限公司，住所地绍兴颐高广场1幢1406室。法定代表人：王国平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张薇，浙江近远律师事务所律师。上诉人浙江大兴置业有限公司（以下简称大兴置业公司）因与被上诉人绍兴市立鼎广告有限公司（以下简称立鼎广告公司）广告合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年8月28日主持法庭询问。上诉人大兴置业公司的委托诉讼代理人骆仕超，被上诉人立鼎广告公司的委托诉讼代理人张薇到庭参加询问。本案现已审理终结。大兴置业公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在被上诉人未提交任何证据证明案涉合同期间被上诉人按约履行广告发布义务的情形下，以被上诉人陈述合理及上诉人陈述与常理不符为由，认定被上诉人履行了合同义务，显属事实认定和法律适用错误。一、案涉合同属于双务合同，被上诉人主张付款必须举证证明履行了广告画面上刊及发布义务，不能仅以一方陈述合理、另一方陈述不合理作为事实认定依据。二、从被上诉人陈述事实看，既不合理，也漏洞百出。1.被上诉人陈述第一笔6万元系在上诉人代表确认广告画面已上刊后才支付，但该陈述与合同约定不一致，合同约定广告画面上刊应在第一次付款之后，前一年度的广告合同也是如此执行的。因此从被上诉人陈述内容看，其是为了规避承担收到第一笔款后广告画面上刊的举证责任。2.既然被上诉人能提供2015-2016年度广告发布的监测记录（暂且不论是否具备证明力），却无法提供案涉合同期间广告发布的监测记录，只能得出被上诉人确实未发布的事实。三、一审法院违反证据审核原则，主动变更了被上诉人待证事实。1.被上诉人在一审本诉阶段提交的两份监测记录，其所要证明2016年3月23日至2017年3月23日间发布且更新过广告。被上诉人在一审庭审中从未主张该份证据证明2015年度广告合同期间发布且更新的事实，只是在一审法院审核该两份监测记录形成时间时才发现形成于2015年，但一审法院在证据认定中，却主动将其变更为证明2015—2016年度广告发布期间的监测记录。2.被上诉人提交这两份监测记录证明其履行了案涉合同义务，也反证了其实际并未履行而试图以该两份记录作为履行义务的依据。3.被上诉人对于发布广告系有能力且具备行业习惯进行记录，即便被上诉人记录了案涉合同期间的广告监测记录，因违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，也应当认定被上诉人未履行案涉合同义务。四、即使被上诉人在2015年度曾经更新过广告画面，且案涉合同系2015-2016年度合同的延续，也不能当然推定出被上诉人履行了案涉合同义务；一审法院以上诉人没有证据证明案涉合同期间上诉人撤掉了被上诉人发布的广告内容，属于举证责任分配错误。五、本案不存在举证责任转移的情况。1.在被上诉人没有提交证据证明其在案涉合同期间发布过广告的情形下，上诉人无需承担有无向被上诉人提供宣传画面资料的举证责任。即只有被上诉人提交相关监测记录或视频证明在案涉合同期间发布过广告的前提下，上诉人才需要提供相关宣传画面资料证明被上诉人有无按照上诉人要求进行广告发布。2.也只有被上诉人已经提交证据证明案涉合同期间发布过广告的情况下，上诉人才需要对被上诉人有无撤掉委托发布的广告承担举证责任。3.被上诉人提交的两份监测记录系由绍兴立鼎文化传媒有限公司出具的，经上诉人查询及被上诉人自认，该公司根本不存在，即该份证据来源不具有合法性，不能作为认定案件事实依据。六、上诉人是否接受广告制作费发票，不能反证被上诉人履行了合同义务。立鼎广告公司辩称，一审判决认定的事实和适用的法律均正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。涉案的2016年3月24日至2017年3月23日的合同签订是在2015年3月25日到2016年3月24日上诉人和被上诉人已经存在广告合同的背景下，签订下一年度的合同，两份合同中约定的权利义务均是延续的。被上诉人接着上一年的任务履行了第二年度的广告发布任务，根据合同的约定，广告内容是由上诉人提供，被上诉人予以发布。基于该合同的约定，在第一年度的广告发布中，上诉人方提供了两次广告发布的内容，因此，被上诉人就有了两次广告发布的监测记录。在第二年合同签订后，上诉人并没有向被上诉人提供新的需要更新的广告发布内容，被上诉人就继续以上一年度的广告内容予以发布，且该情况也是得到了上诉人经理的认同。正是基于广告的上刊，在2016年3月30日，上诉人支付了该年的第一笔广告费6万元。因此，从广告发布的实际情况看，被上诉人已经按时履行了自己的广告发布义务。从双方的开票情况和付款情况看，被上诉人也履行了相应义务。上诉人仅是为了逃避剩余广告费的支付而进行无理抗辩。从双方的开票情况看，第二年合同是第一年合同的延续，上诉人均在被上诉人开票后予以付款。2016年9月份被上诉人开票，上诉人也接受了该票据，说明上诉人接受该广告内容。立鼎广告公司向一审法院起诉请求：一、判令大兴置业公司立即支付给立鼎广告公司拖欠的价款60000元及相应的逾期付款利息（其中48000元自2016年3月31日起至判决确定履行之日止，其中12000元自2017年3月24日起至判决确定履行之日止，均按年利率24%计算）；二、诉讼费用由大兴置业公司承担。大兴置业公司向一审法院反诉请求：一、判令解除《立鼎广告广告发布合同》；二、判令立鼎广告公司返还大兴置业公司已付广告费60000元；三、判令立鼎广告公司支付大兴置业公司违约金18000元；四、诉讼费用由立鼎广告公司承担。一审法院认定事实：2016年3月24日，立鼎广告公司作为乙方，大兴置业公司作为甲方，签订广告发布合同一份，约定：甲方委托乙方将甲方的广告发布于立鼎广告终端传媒机下屏，发布周期为2016年3月24日至2017年3月23日，发布费用为120000元整；合同签订后甲方支付乙方合同总价款的30%计人民币36000元，款到进行画面上刊，画面上刊完毕支付乙方60%计人民币72000元，余下款项10%计人民币12000元于合同到期前一个月内全部付清，乙方提供广告制作费发票；合同并约定了广告发布内容、播放时间、出现频次、发布形式等，在合同期限内，乙方免费为甲方进行画面更新（每月不超过一次）；甲方须严格按照合同规定日期将相应的发布费用支付给乙方，若甲方未按合同约定付款，甲方应承担违约责任，甲方每逾期一天应按合同金额的2‰向乙方支付违约金；甲方在严格遵守合同的一切条款的情况下，发现乙方未能及时将甲方所要求的广告内容发布，乙方应承担违约责任，自乙方出现违约情形之日起，甲方有权每日按合同总价款的2‰向乙方收取违约金；在甲方提供给乙方所需要宣传的画面起，乙方必须在五个工作日内完成广告发布，在甲方严格遵照乙方所规定的广告内容更换条例的基础上，乙方必须及时为甲方更换广告内容，不得逾期；媒体点位画面更新一般在五个工作日内完成，乙方应以电子邮件或电话形式通知甲方，并提供给甲方媒体点位监测记录报告（监测报告只提供首次上刊监测记录），甲方应在五个工作日内安排验收，如不安排则按验收通过执行。2015年4月4日和2015年10月16日，立鼎广告公司先后制作两份监测记录报告，两份报告显示广告画面内容有更新。2017年5月21日，立鼎广告公司拍摄的部分媒体机点位播放的是大兴置业公司开发的香江名邸房地产广告内容。根据双方当事人确认及大兴置业公司庭前提供的2015年3月25日广告发布合同复印件，立鼎广告公司和大兴置业公司于2015年3月25日签订过一份广告发布合同，除发布周期为2015年3月25日至2016年3月24日、广告出现频次为>350次/日外，其余合同内容与案涉广告发布合同内容完全一致。2015年4月6日，立鼎广告公司提供60000元广告制作费发票，2015年10月14日，大兴置业公司支付广告制作费60000元；2016年3月4日，立鼎广告公司提供60000元发票，2016年3月16日，大兴置业公司支付60000元；2016年3月21日，立鼎广告公司提供60000元发票，2016年3月30日，大兴置业公司支付60000元（附言为：广告制作费）；2016年9月26日，立鼎广告公司提供60000元发票。一审法院认为，该案主要的争议焦点在于立鼎广告公司是否按合同约定为大兴置业公司发布广告。立鼎广告公司提供的监测记录报告制作于案涉广告发布合同签订之前，大兴置业公司也否认收到过，故仅凭立鼎广告公司提供的该证据不足以证明合同期限内立鼎广告公司为大兴置业公司发布广告的事实。然而，根据案涉广告发布合同的约定，大兴置业公司需提供给立鼎广告公司需要宣传的画面，现大兴置业公司未提供证据证明其在合同签订后提供了需要宣传的画面资料，结合立鼎广告公司提供的视频资料、监测记录报告，立鼎广告公司关于宣传广告内容由大兴置业公司在2015年3月25日的广告发布合同履行期间内提供并进行过一次更新、案涉2016年3月24日广告发布合同是对前述合同的延续的陈述合理。在延续的两份合同履行期限内，并没有证据证明案涉合同履行期限内立鼎广告公司撤掉了大兴置业公司委托发布的广告内容，相反，立鼎广告公司提供的视频显示广告内容在诉讼期间仍在发布，且大兴置业公司在案涉合同履行期间内支付过60000元广告制作费，也接受了共计120000元的广告制作费发票，应当认定案涉合同履行期间内，立鼎广告公司依约为大兴置业公司发布了广告。大兴置业公司认为支付的60000元是预付款，与银行支付凭证中备注的用途“广告制作费”不符，与合同约定的预付款金额36000元不符，也与2015年3月25日合同的履行方式不符，对其该陈述该院不予采纳。大兴置业公司认为立鼎广告公司没有为其发布广告也从未通知其广告画面已经上刊，但其未收到通知即支付60000元广告制作费，且在整个合同履行期内对广告内容是否发布毫不过问，显然与常理不符，对其该陈述该院亦不采纳。综上，对立鼎广告公司要求大兴置业公司支付60000元的诉讼请求，该院依法予以支持。合同约定，合同签订后支付36000元，画面上刊完毕支付72000元，余款12000元于合同到期前一个月内付清，逾期付款的违约金按应付合同金额的日2‰计算，现立鼎广告公司自愿按照年利率24%的标准计算，未超过法律规定，第二期款项72000元大兴置业公司仅支付24000元，剩余48000元自2016年3月31日开始计算违约金，第三期款项12000元自2017年3月24日开始计算违约金，均符合合同约定，该院依法予以支持。因立鼎广告公司已经履行了合同义务，大兴置业公司要求解除广告发布合同、返还广告费、支付违约金的诉请，均缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大兴置业公司支付立鼎广告公司60000元，并按年利率24%支付至判决确定履行之日止的利息损失（其中以48000元为基准自2016年3月31日起算，以12000元自2017年3月24日起算），于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回大兴置业公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费依法减半收取809元，财产保全费770元，反诉案件受理费875元，均由大兴置业公司负担，于该判决生效之日起七日内付清。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为,案涉双方对彼此之间签订广告合同的事实并无争议，本案二审的主要争议焦点为被上诉人是否按照合同约定履行了广告发布义务以及上诉人是否应当支付尚欠广告款项及利息损失。根据双方合同约定，上诉人需向被上诉人提供广告内容，画面上刊完毕后上诉人应支付被上诉人总价60%的人民币72000元，但上诉人并未举证证明其在案涉合同签订后向被上诉人提供了需要发布的广告内容，却于2016年3月30日向被上诉人支付了60000元广告制作费，既不符合合同约定，也与常理不符。另结合双方庭审一致确认存在2015年3月25日广告发布合同以及先开票后付款的内容，被上诉人陈述案涉合同系对前述合同的延续更为合理以及监测报告系对更新的广告进行记录，也符合合同约定。上诉人称被上诉人未发布广告，也未通知其广告画面已上刊的意见，与其实际支付广告制作费行为不相一致，对其反诉主张亦未提供相关证据证明，应当承担举证不能法律责任。综上所述，上诉人大兴置业公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2493元，由上诉人浙江大兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 柳雪松审判员 陆卫东二〇一七年九月十四日书记员 李佳丽