山东省莒南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1327刑初110号
公诉机关山东省莒南县人民检察院。
被告人程某，男，1969年3月22日出生于山东省莒南县，汉族，个体工商户，现住莒南县。2008年5月29日因殴打他人被莒南县公安局行政罚款500元，2013年3月18日因嫖娼被莒南县公安局行政拘留10日并处罚款3000元。于2016年11月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被莒南县公安局刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人王向伟，山东祺君律师事务所律师。
山东省莒南县人民检察院以莒南检公刑诉［2017］105号起诉书指控被告人程某犯合同诈骗罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日、4月18日公开开庭审理了本案。莒南县人民检察院指派检察员曹现敏、杨凤玲出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人王向伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年6月15日，被告人程某在与被害人徐某签订二手挖掘机（型号SC60.8）交易协议的过程中，隐瞒该车仍拖欠山东力士德天地圆工程机械有限�司13万余元原始购车款的事实，谎称该车还剩2个月分期款未付清、付清后可立即过户等，将该车卖予徐某并骗取徐某12万元现金。同年7月29日凌晨，山东力士德公司因被告人程某拖欠原始购车款将该车从徐某存车处拖走，徐某多次联系程某无果，遂于同年8月19日报案，11月28日，程某被莒南县公安局抓获归案。
公诉机关提供的证据有二手车交易协议、合同书、承诺书、照片等书证，发破案经过、抓获经过、户籍信息等书证、证人邹玉均、栾某、逯彦飞等人的证言，被害人徐某的陈述以及被告人程某的供述等。
公诉机关认为，被告人程某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人程某对罪名没有异议，辩称卖车时我没有说是欠两个月的钱，我只是说欠一部分钱。去公司对账我没有去，我加上拖盘车一共卖给他12万元，现在拖盘车还在徐某那里。
辩护人的辩护意见称，对罪名没有异议，但被告人程某卖车款12万元中包括挖掘机及车辆托盘一个，车辆托盘仍在被害人处，价值2万元，应从指控的涉案数额中扣除。被告人程某归案后，彻底交待全部犯罪事实，系坦白；被告人自愿认罪，且具有悔罪表现，涉案数额不大，实际自己获款5万元，被告人程某同意将挖掘机款分期返还给被害人，取得被害人谅解，可以对其从轻处罚。
经审理查明，2016年6月15日，被告人程某将自己所有的以程某甲名义购买的型号为SC60.8的挖掘机及拖盘一部以12万元的价格卖给被害人徐某，并签订了二手车买卖协议，在签订协议过程中，被告人程某称该挖掘机仅拖有2个月的分期款未付，隐瞒了仍拖欠山东力士德天地圆工程机械有限公司13万余元原始购车款的事实。同年7月29日凌晨，山东力士德公司因被告人程某拖欠原始购车款将挖掘机从徐某存车处拖走，徐某多次联系程某无果。
另查明，被告人程某卖给被害人徐某的托盘一部尚在被害人处。本案在审理过程中，被告人程某与被害人徐某达成和解协议，双方认可拖盘价值为2万元，归被害人徐某所有，另被告人程某返还徐某5万元现金，剩余5万元在2018年12月31日前付清，徐某对被告人程某的行为表示谅解。
认定上述事实的证据如下:
1、被害人徐某（男，47岁，汉族，住莒南县十字路街道虎山泉村）的陈述：
2016年6月，我听说程某有台挖掘机要卖。2016年6月15日上午11点左右，我与我儿子徐某甲、邹某等人去与程某在莒南县开发区石桥子村东一个闲院里商谈买卖挖掘机的事，�某的挖掘机是一台七成新的力士德牌60型挖掘机，程某说挖掘机来源合法、手续齐全、能随时过户、无任何经济纠纷和其他法律问题。最后商定我以120000元价格买他的挖掘机，我们到莒南县交警队对过路西的一家二手车交易市场，我村书记孙某甲作为证明人，签订了买卖协议，车款一次性付清，给钱后我将挖掘机开走。平时我将挖掘机放到我村南边路东一家拌料的地方。2016年7月29日，化某说早上1点左右，有人开了一辆潍坊牌照的桑塔纳车来将我的挖掘机开走了。后来我问了潍坊力士德挖掘机厂，对方答复说程某之前以程某甲的名字在潍坊力士德挖掘机厂购买力士德60型的挖掘机一辆还欠10多万元的购车款，因到期未付清，厂子将挖掘机开回。我打电话问程某挖掘机的事，程某一直不接电话，到程某家里找他也不在家。开始我是听逯某说程某要卖这台挖掘机。我与程某签定《二手车交易协议书》时逯某不在场。我把买挖掘机的120000元给了程某后，听逯某说程某还欠他70000元工资。当时我问过程某挖掘机的发票、合格证，程某说这台力士德SC60挖掘机他还欠山东力士德天地圆工程机械有限公司两个月的分期款没支付，发票、合格证都在山东力士德天地圆工程机械有限公司，拿不出来，他说过段时间把分期付清了，就可以把发票、合格证拿出来，再给我。
2017年3月28日的陈述：我2016年6月15日从程某处购买挖掘机的120000元还包括一台放挖掘机的“东方红”牌拖拉机头的托盘一个，程某卖给我时，该托盘价值20000元，这台托盘还在我这里。
2、证人证言
（1）邹某（男，50岁，汉族，住莒南县十字路街道邹家扁山村）的证言：
2016年6月，徐某告诉我程某有台挖掘机要卖，让我帮他去试试车。6月15日上�10点多钟，我与徐某、徐某的儿子徐某甲到莒南县经济开发区石桥子村东一个闲院里，程某的挖掘机是一台黄色的力士德牌60型的挖掘机，有六、七成，我觉得车况可以，程某说他的这台挖掘机来源合法、手续找不到了、无任何经济纠纷和其他法律问题，如果有事，以前的事都由他担着。最后徐某与程某商定以12万元价格购买这台挖掘机，我们到莒南县交警队对过路西的一家二手车交易市场签订《二手车交易协议书》（编号：0000643），孙某甲作为证明人在协议书上签字，车款一次性付清，给钱后徐某将挖掘机开走。
大约40天后，徐某打电话说挖掘机被潍坊力士德挖掘机厂的人开走了，听说是因为程某买这台挖掘机时款没付清。徐某找程某一直找不到。
（2）孙某甲证言（男，53岁，汉族，住莒南县十字路街道虎山泉居）的证言：
2016年6月15日上午11点，徐某打电话说他花120000元从程某那儿买了一辆力士德挖掘机，正在莒南县交警队对过路西的一家二手车交易市场签买车协议书，让我作为证明人在《二手车交易协议书》上签字。当时我在开会，就说你弄好拿来我签字就行了。后来徐某拿了一份编号为0000643的《二手车交易协议书》，我在协议书的右下角处写的证明人，合同上注明挖掘机型号、交易时间，写的无发票、合格证，买、卖双方徐某与程某各人的名字、身份证号、手机号等。后来听说程某这台挖掘机款没付清，厂子把车开走了。
（3）程某甲（男，28岁，汉族，住莒南县金碧花园小区6号楼4单元401室，系被告人程某侄子）的证言：
2013年6月，程某让我给签字分期付款买挖掘机，因为的程某的信誉不好，用他的名字买不出来。在我父亲家，我提供了身份证、户口本等证件，卖挖掘机的业务员拿出合同书给我签字，内容我没有细看，只知道是购买挖掘机的合同。
2016年7月28日早上我接到一个号码为133××××8737的电话，对方自称是潍坊力士德公司的人员，说我买的挖掘机被公司给拖走了，拖到公司里去了。我问哪个挖掘机，他说就是那个小挖，我就明白是程某的那个小型挖掘机。之后我和我父亲说了，我父亲打电话问程某，没有打通。后来听说程某将这台挖掘机以12万元的价格卖给别人了。
（4）化某（男，57岁，汉族，住莒南县十字路街道虎山泉村）的证言：
2016年6月，徐某买了一台力士德牌60型的挖掘机，徐某和我商量将他的士德牌挖掘机放在我家门口拌料的地方。在2016年7月29日凌晨1点左右，我听到外边有车声，我从家里看到有四个男的把徐某的力士德牌挖掘机弄到一辆托盘车上拉走了，那四个男的开了一辆�坊牌照的桑塔纳车。我就打电话告诉徐某问他的挖掘机是不是他开走的，怕被人偷了，徐某说不是他开的，之后什么情况我就不清楚了。
（5）栾某（男，37岁，汉族，住山东省潍坊市奎文区梨园办事处后栾村）的证言：
2013年6月15日，程某以程某甲的名义在山东力士德天地圆工程机械有限公司购买力士德牌挖掘机一台，规格SC60.8，整机编号为06CT20400193K，单价320000元。程某支付首付款50000元，公司交付程某SC60.8型挖掘机一台，剩余的270000元程某在中国光大银行青岛分行办的分期付款，约定按月还款，36个月还清。当时是山东力士德天地圆工程机械有限公司临沂分公司袁某联系的。程某在收到挖掘机后，开始还能按期还款，在2015年3月23日还款40250元后，就一直没再归还剩余款项，到2016年7月27日，程某还欠中国光大银行青岛分行贷款102750元拒不归还，违约金12191.55元，公司根据合同约定，于2016年7月28日派人到莒南将挖掘机拖回公司。我不知道程某将这台挖掘机卖掉的事，后来听说了。2016年7月份，公司将程某的挖掘机拖回后，程某到公司来对过一次账，后来就没来过，最近也没和公司联系。
程某没有按期归还购买挖掘机的分期付款，剩余的银行贷款都是我公司给垫付的，现在程某还欠山东力士德天地圆工程机械有限公司的银行贷款102750元，违约金12191.55元，拖车费20000元，共欠山东力士德天地圆工程机械有限公司的134941.55元。
（6）徐某甲（男，25岁，汉族，住莒南县十字路街道虎山泉村，系被害人徐某之子）的证言：
徐某购买的程某的整机编号为：06CT20400193K的SC60.8挖掘机有时是我父亲徐某使用，有时是我使用。2016年6月15日购买的当天晚上，我开挖掘机时，看到这台整机编号为：06CT20400193K的SC60.8挖掘机的工作时间表是5401.3小时。2016年7月，我们的挖掘机被拖走，我们就一直联系不上程某，他的手机经常关机，有时开机，打电话，也不接，到他家也找不到他。
（7）逯某（男，37岁，汉族，住莒南县十字路街道淮海东路居）的证言：
2013年6月程某在山东力士德公司购买了力士德SC60.8型的挖掘机一台，因为程某手里没钱，想叫我一起买，我没同意，程某就说用我手里一台旧的玉柴牌60型小型挖掘机折抵后置换给山东力士德公司作为首付款，他再买一台新的挖掘机，折抵款作为程某借我的钱，给我打欠条，一年后归还。我就把我的玉柴牌挖掘机给了程某置换了5万元钱，在2013年6月17日分期付款买了一辆力士德牌SC60.8挖掘机，分期是三年，听说现在还没付清。第二天程某给我打了欠条，写着借逯某5万元。挖掘机所有权是程某的。后�某和我约定他去揽活，我去干活，根据我干活多少给我工资，这台挖掘机在2016年6月份被卖掉之前都是我开的。今年6月份程某要把这台挖掘机卖掉，我让程某卖了车把欠我的钱及工资给我。6月15日11时许，程某与徐某商议卖挖掘机，徐某看了挖掘机，我和他谈好以12万元的价格成交。徐某要挖掘机手续，程某说这台挖掘机还有两个月分期，现在没有发票、合格证，过几天分期付清就可以过户，这车来源合法、手续齐全，无任何经济纠纷及法律纠纷。当天签订了买卖协议，车款一次性付清，给钱后徐某把挖掘机开走。程某拿了5万元走了，我拿了剩下的7万元。
徐某8月份到我家问我为什么他买的挖掘机被人拖走了，我说我不清楚，叫他找程某。程某说他还拖欠山东力士德公司购车款，但我不清楚拖欠多少。徐某应该知道程某拖欠山东力士德公司车款的事，买�时程某跟徐某说拖欠了两个月的车款，但是没说多少钱。
（8）李某（女，48岁，汉族，住莒南县十字路街道淮海东路居,系被告人程某之妻）的证言：
我家有一台SC**.8挖掘机，是程某3年前与我村一个姓逯的合伙买的，是姓逯的用一台旧的挖掘机折价来支付的首付款，剩余的款是程某办的分期付款。这台SC**.8挖掘机今年6月份被程某卖了。程某现在出门了，从今年八月十五之后，程某就一直没回家，打电话也不接，还经常关机，我有三个月没见他了。
3、书证
（1）价格认定结论书及送达回执：
临莒价认定[2016]224号，该认定书证实该挖掘机价值为13万元。
（2）二手车交易协议。
（3）合同书、承诺书、担保函。
（4）还款计划书、往来对账单：
证实2013年6月15日山东力士德公司与程�甲签订挖掘机买卖合同时约定还款期限36个月，自2013年9月15日起至2016年8月15日止，每月应还款7500元；最后1期还款时间为2015年3月23日，还款金额为40250元，截止到2016年6月27日，仍拖欠该公司本金金额（到期+未到期+滞纳金+清欠费）134941.55元。
（4）挖掘机照片、合格证及发票。
（5）山东力士德公司出具关于客户程某甲的情况说明：
该公司于2013年6月15日签订挖掘机购机合同一份，约定程某甲以按揭方式购买涉案力士德挖掘机一台，但该合同在实际履行过程中并不是程某甲在还款，而是由合同担保人程某还款（因当时程某无法办理银行贷款业务，以程某甲名义购车）。签订合同后，山东力士德公司按约定交付了车设备，但程某甲与程某未按约定足额还款，指使公司遭受损失，鉴于程某甲及程某严重违约，公司于2016年7月将设�拖回公司。
（6）借条及证明：
证实2013年6月18日，程某以逯某的旧挖掘机折抵现金购买涉案挖掘机，向逯某出具5万元的借条。
（7）照片一张：
2016年11月10日，被害人徐某之子徐某甲向经侦大队提交一张涉案挖掘机工作时间的照片，证实2016年6月15日购买当日挖掘机已工作5401.3小时。
（8）和解协议、谅解书及收到条一张：
证实被告人程某和徐某达成和解协议，被告人程某返还徐某5万元现金，剩余5万元在2018年12月31日前付清，徐某对被告人程某的行为表示谅解。
4、被告人程某的供述和辩解：
2016年6月份，我打算将我的力士德牌SC60.8型的挖掘机卖掉（整机编号）为06CT20400193K，徐某打电话联系我。2016年6月15日上午11点，我与徐某约定在莒南县开发区石桥子村东一个闲院里商谈买卖挖掘机的�，当时徐某与他儿子徐某甲、他亲戚邹某等人去的。徐某看了挖掘机台后问我要挖掘机的手续，我告诉徐某这台挖掘机来源合法、手续齐全、能随时过户、无任何经济纠纷和其他法律问题，只是我还欠山东力士德天地圆工程机械有限公司一点分期，过几天我将分期付清就把手续给他。最后我与徐某商定我以12万元价格将我的这台挖掘机卖予徐某，当天我与徐某到了莒南县交警队对过路西的一家的二手车交易市场签订了买卖协议，徐某又找他村书记孙某甲作为证明人在协议书上签字。签完协议后徐某给了我12万元的现金，我拿了5万元，其余的7万给了小逯，徐某将挖掘机开走了。2016年7月29日，我侄子程某甲打电话说他接到潍坊力士德挖掘机厂电话，对方告诉他因购车款到期未付清，厂子将挖掘机拖回了，我确实现在还欠16万元的分期款没结清。
这台SC**.8挖掘机是2013年6月15日，我与我村的小逯合伙在山东力士德天地圆工程机械有限公司购买的，价款总额32万元。当时我与小逯口头约定把小逯名下的一辆旧的小型挖掘机折价五万给了山东力士德天地圆工程机械有限公司，作为首付款，剩余的27万元由我来支付，因为我拿不出钱，我就在中国光大银行青岛市分行申请办理按揭贷款，分期三年，每月由我来还银行的贷款，贷款还清后这台挖掘机就归我所有。在分期贷款期间，挣了钱，我和小逯平分，我不会开挖掘机，平时这台挖掘机都是由小逯来开，我管理。因为我在莒南农村信用社有40万元的贷款没还，无法办理分期贷款，我就以程某甲的名义购买挖掘机，并承诺“因尚未清结全部货款，银行贷款本息以及其他款项等，本人保证如期按约定全面履行合同义务”。从2013年8月15日起，每月还款7500元，期限36个月。2015年3月23日，�还款40250元，至此我共计还款15次，还款总额167250元。之后因为我与山东力士德天地圆工程机械有限公司还款数额发生异议，就一直没再还款，一直到现在我还欠中国光大银行本金16万多元的欠款没还上，还有利息等，具体数额以山东力士德天地圆工程机械有限公司出具的欠款为依据。
徐某知道挖掘机还欠山东力士德天地圆工程机械有限公司10多万元的购车款的事，买车时我说我还欠山东力士德天地圆工程机械有限公司购车款，但是我没说我欠多少。卖车款我只得了五万，我都拿来还账了。另外七万给了小逯了。徐某之后向我要购车款了，他多次打我电话，第一次我接了，我说我到山东力士德天地圆工程机械有限公司对对帐，把车拖来，后来车没拖出来，我就没再接徐某的电话，他到我家找我没找到我。
2017年3月28日供述：我2016年6月15日卖给徐某挖掘机的120000元还包括一台放挖掘机的“东方红”牌拖拉机头的托盘一个，该托盘价值20000元，这台托盘还在徐某处。
5、综合证据
（1）常住人口信息。
（2）发破案经过、抓获经过。
（3）前科查询证明、行政处罚决定书。
（4）现场检测报告。
（5）生物样本采集凭证。
（6）健康体检表、不适宜羁押建议。
本院认为，被告人程某以非法占有为目的，隐瞒自己购买的挖掘机尚欠商家购车款13万余元购车款的事实，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为扰乱了市场秩序，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人程某犯合同诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。
被告人程某收受被害人徐某12万元购车款中包括一部托盘，该托盘尚在被害人徐某处，经双方协商该托盘价值2万元，应从公诉机关指控被告人程某合同诈骗的数额中予以扣除，被告人程某合同诈骗的数额应认定为10万元。
被告人程某归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，并主动与被害人徐某达成和解协议，取得了被害人的谅解，可对被告人程某酌情从轻处罚。根据被告人程某的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。被告人程某应在本判决生效之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人程某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑一年，缓刑二年，�处罚金人民币五万元(缓刑考验期限自本判决确定之日起计算，罚金已缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 程传华
人民陪审员 隽希春
人民陪审员 刘树竹
二〇一七年四月十八日
书 记 员 厉 媛