广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民二终字第133号
上诉人（一审被告）广西翔吉有色金属有限公司。
法定代表人吴堪吉，总经理。
委托代理人谢仁文，广西万通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西强强碳素股份有限公司。
法定代表人赵唯皓，董事长。
委托代理人林仁聪，广西仁聪律师事务所律师。
委托代理人陆仕平，广西仁聪律师事务所律师。
上诉人广西翔吉有色金属有限公司（以下简称翔吉公司）因与被上诉人广西强强碳素股份有限公司（以下简称强强公司）买卖合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2013）平民二初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月7日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月15日公开开庭进行审理。上诉人翔吉公司的法定代表人吴堪吉及委托代理人谢仁文，被上诉人强强公司的法定代表人赵唯皓及委托代理人林仁聪、陆仕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年4月20日，原告强强碳素公司（供方）与被告翔吉金属公司（需方）签订了一份《预焙阳极购销合同》，合同约定：由供方向需方提供预焙阳极；供货时间：2010年1月-2011年8月；供货数量：每月均衡发货量为2000吨，供货总量为：40000吨；供货地点：供方厂内发货；产品价格：双方商定不变价为3000元／吨出厂价；结算方式：每月25日根据供需双方确认的数量为办理结算，一票结算（供方出具17%税率增值税专用发票交需方）；付款方式：当月入账的货款在次月10日内结清，电汇支付；需方支付供方定金：壹佰万元。双方还对供需双方的违约责任、产品质量、规格及检验作了相关约定。合同履行期限到后，因原告按合同约定生产产品，而被告却超时仍未提货，原告即分别于2010年3月24日、2010年4月10日和2010年8月19日通过传真的方式将《关于要求付款提货的函》传至被告工作人员指定的广西翔吉物流有限公司（传真号为0771-2310932），但被告翔吉金属公司既不答复也不提货。直至2010年10月4日被告才通过传真的形式将《商务函》传真给原告，内容为：“现我公司已开始使用预焙阳极。从2010年10月6日起我公司开始均衡派车提货，请贵公司给予我公司备货。”2010年10月6日被告又通过传真的形式将《复函》传真给原告，内容为：“2010年10月10日开始提货，10月份总数量为1664块。贵公司提出于今年3月24日、4月10日、8月19日函告我公司提货，因我公司的法人吴堪吉同志工作过忙，没有及时复函，深感歉意!。”2010年10月，原告同意被告开始提货，被告2010年10月提货382.34吨、同年11月提货397.58吨、同年12月提货518.88吨、2011年1月提货589.30吨。由于被告提货量不足合同约定量，2011年1月22日，原告将“关于终止合同函”和法律函传真给被告，认为在合同履行过程中，被告存在多处违约情况，势必影响上市进程，故提出与被告协商终止合同事宜，并要求被告于2011年2月10前答复。此后针对此事双方多次相互发函，2011年1月26日原告在给被告的《复函》中明确提出解除合同。被告当天复函要求原告发货。由于此后双方意见相距较远，协商未果，原告遂于2011年2月23日诉至该院。经查，被告对原告提供的其提货的数量无异议，但提出提货时间上的推迟和提货量的不足，是因原告违约不能发货和发货量不足所致，并提供《派车通知书》和2010年10月4日、2010年10月6日的传真函证实，但原告不予认可。而原告对此提供了2010年3月24日、2010年4月10日和2010年8月19日的传真给被告《关于要求付款提货的函》，并提供被告于2010年10月4日、2010年10月6日传真给原告的函，证实被告在函中承认收到原告三份《关于要求付款提货的函》的传真，并提出被告提供的函是其另行制作的，故内容与原告收到被告的函的内容不一致；被告对原告提供的传真函的内容也提出异议，并提出传真函的印章不是被告公司使用的印章。为此，原告向该院提出申请，要求向平果县电信局查询原告是否于2010年3月24日、2010年4月10日和2010年8月19日曾传真函给被告；被告是否于2010年10月4日、2010年10月6日和2011年1月22日传真函给原告。此外，原告还申请对被告于2010年10月4日、2010年10月6日和2011年1月22日传真给原告的三份《函》上所盖的“广西翔吉有色金属有限公司”的印章与被告提供的《派车通知书》复印件上的“广西翔吉有色金属有限公司”的印章是否为同一公章所盖进行司法鉴定。经该院委托平果县电信局查询，结果显示在2010年3月24日、25日和2010年8月19日当天，原告作为主叫与被告有过通话记录；2010年10月4日、2010年10月8日、2011年1月24日，被告作为主叫与原告有过通话记录。平果县电信局同时出具说明：“查询结果为通话记录，无法显示是否为传真”。此外，经该院委托公明司法鉴定中心对原告提供的被告于2010年10月4日、2010年10月6日和2011年1月22日传真给原告的《函》上所盖的“广西翔吉有色金属有限公司”印章与被告提供的《派车通知书》复印件上该有的“广西翔吉有色金属有限公司”印章是否为同一公章所盖进行司法鉴定，得出的鉴定结论为：检材1、检材2、检材3传真文件上所盖的“广西翔吉有色金属有限公司”印文与样本文件（即《派车通知书》）同名印文是同一印章所盖印。另查，广西翔吉物流有限公司系原广西桂鑫金属有限公司的股东，持有29.9%的股份，广西桂鑫金属有限公司变更为广西翔吉有色金属有限公司后，广西翔吉物流公司实为翔吉有色金属公司的股东、实际控制人。
一审法院认为，原、被告签订的《预焙阳极购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应该按合同约定履行自己的义务。综合原、被告双方的诉、辩意见，该案争议的焦点为：一、被告是否存在严重违约行为；二、双方签订的《预焙阳极购销合同》是否应当解除；三、定金100万元应否归原告所有。
一、关于被告是否存在严重违约行为的问题。首先，从提货数量上看被告是否存在违约行为。按合同约定被告每月应均衡提货量为2000吨。但从原告提供的数量确认函，广西增值税专用发票等证实被告从2010年10月开始提货至2011年1月共提货1888.10吨，远不足合同约定的每月均衡提货2000吨的提货量，因被告亦对其提货数量无异议，故原告主张被告提货量远不足合同约定量，存在严重违约行为的理由成立，该院予以采纳。其次，从提货时间上看被告是否存在根本性的违约行为。按合同约定，供货时间从2010年1月至2011年8月。从被告对以上提货数量的认可可知，被告从2010年10月开始提货是事实，并且原告提供的2010年3月24日、2010年4月10日和2010年8月19日其传真给被告的函与被告2010年10月4日、2010年10月6日传真给原告的函之间与该院委托平果县电信局的通话查询记录以及公明司法鉴定中心的鉴定意见已形成完整的证据链，且证据内容均能相互印证。因此，原告提出被告在提货时间上违约的主张，有事实依据。但鉴于原告在2010年10月已同意被告提货，应视为其对被告在提货时间上违约的一种谅解即同意继续履行合同。但被告开始提货后，提货量严重不足，四个月的提货量之和仍达不到合同约定一个月的提货量，该提货量严重不足的违约行为，是导致原告提出解除合同的最终原因。故被告未依法按量提货，违约事实存在，应承担违约责任。原告的主张有事实和法律依据，该院予以支持。被告辩称是因原告无法供货，致使其不能按时提货的辩解理由，因其提交的证据理由不充分，该院不予采纳。二、关于双方签订的《预焙阳极购销合同》是否应当解除的问题。在原告原谅被告推迟9个月提货的违约行为，同意合同继续履行后，被告连续四个月的提货量与合同约定的提货量相差甚远，原告认为，由于被告的严重违约，使其生产的产品大量积压，仓储消耗增大，造成极大的的库存压力、流动资金压力以及增加财务费用和造成原料成本的提高，并影响了公司上市进程，造成极大的经济损失。鉴于被告的行为确已符合《合同法》第九十四条第四项的规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，构成严重违约，故原告要求解除合同理由充分，符合法律规定，该院予以支持。原告自2011年1月26日传真复函给被告明确提出解除合同，且被告当天的复函已承认收到该函，故该院确认，自被告收到原告提出解除合同的函之时起（即2011年1月26日）合同已经解除。被告辩称其不存在违约行为，不同意解除合同的理由不成立，该院不予采纳。三、关于定金100万元应否应归原告所有的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条即“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”之规定，现因被告不履行合同约定，违约事实存在，应承担违约责任，并且双方对定金的约定没有超过法律规定的主合同标的额的20％。因此，原告请求定金100万元应归其所有，有事实和法律依据，该院予以支持；被告提出双方已履行部分合同，且原告违约在先，定金应作为原告继续履行合同的依据的辩解，因没有事实和法律依据，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）款、第九十六条第一款、第一百一十五条的规定，判决：一、确认原告广西强强碳素股份有限公司与被告广西翔吉有色金属有限公司于2009年4月20日签订的《预焙阳极购销合同》自2011年1月26日解除；二、被告广西翔吉有色金属有限公司给付的定金100万元，归原告广西强强碳素股份有限公司所有。该案受理费646800元，鉴定费9000元，共计655800元（此款原告已预交，由被告直接付给原告），由被告广西翔吉有色金属有限公司负担。
上诉人翔吉公司上诉称，一、一审判决认定本案的事实不清，与客观事实不符。本案合同在履行过程中，上诉人已于2009年6月2日按约定交付定金，履行了合同义务，但被上诉人却违反合同约定，从2010年1月至2010年8月以产品不合格为由拒不发货。在上诉人多次要求下，2010年10月至2011年1月才陆续少量发货，最后再次拒绝发货。本案的法律关系是买卖合同关系，而买卖合同属双务合同，双方当事人互负相应的义务。根据合同法第一百三十五条的规定，被上诉人负有向上诉人交付合同标的物的义务，且该义务属于主要义务、先义务。因此，被上诉人交付标的物义务是双方合同得以履行的关键。一审判决在无任何证据证明被上诉人按照双方签订的合同履行交付标的物义务的情况下，却以上诉人提货作为先履行义务，认定上诉人提货数量不符合同约定，从而认定上诉人存在违约行为，既无合同依据，也违背买卖合同关系的法律性质。在合同签订过程中，由于上诉人急于备料，以高于市场价的不变价格3000元／吨向被上诉人购买产品，但在合同履行过程中，产品价格不断上涨，2010年12月已涨至3999元／吨。因此，被上诉人不顾及诚信，仅从经济利益考虑，以高价将产品另转卖给他人以取得更大的经济利益。至2011年1月，上诉人只收到被上诉人交付的货物1888.1吨，之前上诉人并无拒收货物的情形。从被上诉人函告上诉人不交付货物之日起，距合同约定的供货期届满尚有8个月，被上诉人完全有足够时间交付剩余的货物，合同仍可继续履行。上诉人也不存在合同履行不能的情形，随时愿意按合同约定收货付款。二、一审判决认定上诉人收到被上诉人2010年3月24日、4月10日、8月19日、10月6日发送的传真函的事实错误。被上诉人没有任何证据证明在上述时间与上诉人存在通话和发送传真的事实。中国电信股份有限公司平果分公司提供2011年9月9日的通话记录详单，可以证实双方没有通话，2010年10月6日上诉人也未传真复函给被上诉人。此外，被上诉人提交复函所加盖的公章与上诉人在相关部门批准备案使用的公章有本质区别，上诉人的真实公章有号码，而复函中的公章却没有，因此，被上诉人提交2010年10月6日的复函是虚假的，不是上诉人的真实意思表示。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十一条、第二十二条规定，传真件为数据电文，不是原物或经核对无误的副本或复制件，故，司法鉴定中心以传真文件的印章作为检材作出的鉴定意见书不能作为民事诉讼证据使用，但一审却以此作为定案依据，明显违反法律规定。诉讼中，上诉人提交的派车通知书是客观的，与本案有密切关联，可以证明上诉人从2010年1月至2011年1月向被上诉人派车要求提货的事实，但一审判决却不予以支持，甚至在一审判决中只字不提。因被上诉人拒不发货，上诉人被迫于2011年2月15日起，将提货的五辆货车停在被上诉人厂区及路边，以促使被上诉人积极履行合同，但并未妨碍被上诉人的生产经营。此事，经百色市政府有关部门组织调解，被上诉人仍拒绝发货。因此，以上事实可以证明上诉人不存在违约行为。三、一审判决适用法律不当。本案买卖合同是双务合同，存在合同履行的先后义务，被上诉人却倒置了义务履行的法定顺序及合同的约定顺序。一审判决没有依照合同法第四十五条、四十六条、六十七条、一百三十五条的规定作出正确判决。一审判决以合同法第九十四条第（四）项的规定，解除双方签订的合同属适用法律错误。本案合同约定了解除条件，但条件并不成就，被上诉人公然拒绝发货并主动提起诉讼，其行为符合“不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的法律规定。事实上，上诉人没有违反合同的约定，不存在违约行为，一审判决确认双方签订的合同解除没有事实依据。另外，至今为此，双方当事人作为职业的商事主体，公司仍在良性运转，上诉人随时可以按合同约定接收货物，合同不存在不能实现的事实。根据合同法鼓励交易和维护交易安全的原则，应当严格限制合同解除，一审判决解除合同，制造了交易不安全因素，更是破坏了商事诉讼裁判效益至上兼顾公平的规则，也违反了不告不理原则。四、上诉人无违约行为，一审判决对被上诉人处罚定金无法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，判令被上诉人继续履行双方签订的《预焙阳极购销合同》。
被上诉人强强公司答辩称，一、双方当事人对于以下事实无异议，应予以确认：2009年4月20日签订《预焙阳极购销合同》，对于各自的权利、义务作出明确约定，自2010年1月起至2011年8月，每月均衡供货2000吨，合同总数量4万吨；2010年1月至9月，上诉人未提走一吨货物。2010年10月至2011年1月，上诉人分别提货共1888.1吨，四个月提货量不足合同约定的一个月2000吨的数量，上诉人付清已提货物的货款。双方已交易成功的习惯是：上诉人向被上诉人通过传真发《派车单》或《委托书》，告知上诉人提货的车辆、司机、联系方式，车辆抵达被上诉人工厂后，司机出示《派车单》或《委托书》，被上诉人装满车后过磅，货物运抵上诉人公司后结算，被上诉人无需通知上诉人提货。2011年1月26日，被上诉人向上诉人传真送达了《关于中止合同的函》及《法律函》，上诉人已经收到。上诉人确认其铝厂于2011年7月16日才正式投产。广西翔吉物流有限公司系广西桂鑫金属有限公司股东，桂鑫公司的项目业主变更为广西翔吉有色金属有限公司后，翔吉物流公司实为翔吉有色金属公司股东、实际控制人。二、本案因上诉人严重违约，才导致合同无法履行，应予解除。涉案合同没有约定供方发货前必须通知需方，也未约定需方提货之前应提前通知供方，但合同约定的交货地点是供方工厂内，即上诉人应当到被上诉人工厂提货，而不是由被上诉人送货。根据《合同法》第六十一条的规定，合同生效后，对合同约定不明的，可以协商补充，不能补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。从双方已经交易1888.1吨阳极的惯例看，被上诉人无需事先通知上诉人提货，即使上诉人不知何时能够提货，但合同每月的结算期为25日，根据常理，每月供货2000吨，前一月不能提货，次月必然留存积货，货源充足，上诉人随时可以提货。2010年10月至2011年1月，上诉人共派车31次、62辆都是满载而归，被上诉人不存在供货不足。经一审查明，翔吉物流公司系上诉人的实际控制人，被上诉人发往翔吉公司的传真，是受其业务员的指示，上诉人必然收到，该事实有通话详单、上诉人的回函、司法鉴定意见书等证据可以佐证。其中，2010年3月24日16时17分36秒至16时19分06秒被上诉人使用07715809726向翔吉公司07712310932发送《关于要求付款提货的函》；2010年3月25日11时23分54秒至11时25分04秒发送《关于业务往来联络函》；2010年4月10日发送《关于要求付款提货的函》；2010年8月19日11时12分34秒至11时13分25秒发送《关于要求付款提货的函》。2010年10月6日上诉人回函确认已收到被上诉人发送的上述传真，因此，被上诉人发函催告上诉人提货付款的事实客观存在，被上诉人全部予以否认的理由不成立。上诉人对于2010年10月6日的复函存在异议，认为该复函内容被替换，但根据广西公明司法鉴定中心《检验鉴定文书》，该函件上盖章与上诉人使用公司一致。上诉人与原二审法院判决认为“传真件为数据电文，不是原物或者经核对无误的副本或复印件，故以传真文件中的印章作为司法鉴定的检材不符合民事诉讼证据的要求”。根据合同法第十条、十一条的规定，传真是合同的书面形式之一，本案中的传真件并非独立的，也是一个载体，依照现有的科技程度、鉴定水平，传真件上的公章，是完全可以比对和鉴定的。在原审时，上诉人也同意以传真件的公章与其提交的派车单公章进行鉴定，然而鉴定结果对其不利后，却以复印件不能鉴定为由，予以否认。根据民事诉讼证据规定第七十一条的规定，本案的《检验鉴定文书》是经双方当事人同意，共同由法院委托的司法鉴定部门作出的鉴定，鉴定文书对双方均具有法律效力。被上诉人提供的证据已形成相互印证的证据链，足于证实被上诉人催促上诉人提货付款及上诉人违约的事实。三、庭审中上诉人承认其所建铝厂于2011年7月份才投产，在此期间上诉人也未向其他厂家购买阳极，上诉人故意不“均衡提货”，意图将库存和资金压力转移给被上诉人。合同签订后，被上诉人向银行申请贷款，购入原材料，已生产备货。预焙阳极是行销货，属于定向供应的特制产品，各个厂家对阳极的规格需求不一，若上诉人拒收产品，便难于找到买家，因此，被上诉人不存在拒不供货的情形。四、由于上诉人严重违约，合同目的已无法实现，被上诉人提出解除合同后，上诉人派出近十辆卡车堵截被上诉人公司大门，严重干扰被上诉人的正常经营秩序，造成严重的社会影响，合同已无继续履行的基础。根据合同法第九十四条第三、四款及第九十六条的规定，上诉人于2011年1月26日通过传真明确向上诉人提出解除合同，上诉人已经复函确认收到此函件，因此，被上诉人请求解除合同，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，上诉人于2011年1月26日收到解除合同通知，至本案庭审之前未提出异议，故双方签订的《预焙阳极购销合同》已于2011年1月26日解除。五、根据合同法第一百一十五条的规定，由于上诉人严重违约，被上诉人没收上诉人交付的100万元定金有事实和法律依据，应予支持。综上所述，被上诉人的请求有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，被上诉人无证据材料提交。上诉人提供以下证据材料复印件：1、阳极钢爪补充协议和报告，证明2010年3月至12月，双方高层来往并签署文件，被上诉人举证的三份付款提货函根本不存在；2、《百色早报》；3、百色市工信委函。证据材料2、3证明上诉人被迫停车待装货物的事实，也证明因市场价格上涨，被上诉人不愿交货也不愿意接受政府部门调解的违约事实；4、右江区法院（2012）367号执行令，证明2011年2月15日到2011年11月被迫停车待装货，造成上诉人严重损失；5、重审法院证据收据，证明2013年3月22日收到上诉人提交的路桥费收据；6、路桥费收据，证明上诉人派出足够车辆提货，积极实现合同。7、四份证据目录，证明上诉人在一、二审，高院复核、重审提交的证据。上诉人提供的上述证据材料均为复印件。经庭审质证，被上诉人认为，证据材料1不是新证据，虽然双方签订书面文件，但上诉人也承认双方有传真文件往来；证据材料2、3、4不属于新证据，《百色早报》是用上诉人的观点报道，具有倾向性，工信委的函对本案争议的事实没有关联性。证据材料5，派车单时间与实际不符，上诉人提供的派车单是载别的货物，与本案无关联性；证据材料7上诉人已向法院提交，不是新证据。本院认为，关于上诉人提交的证据材料1，上诉人在庭审确认不是本案合同的补充协议和报告，而是双方就买卖钢爪签订的合同，因此，上诉人提交的该证据与本案无关联性，本院不予以采纳。关于证据材料2、3，《百色早报》的报道及工信委出具的协调函仅证明双方就本案合同的履行发生争议的情况，应视同当事人的陈述，其内容并不能证实何方当事人在履行合同过程中存在违约及过错。故，对该证据材料，本院不予以认定。关于证据材料4，仅证明上诉人在被上诉人厂区内堆放旧钢材及停放五辆货车的情况，而不能直接证实上诉人的车辆是否存在被迫停放待货的情形。关于上诉人提交的证据材料5、6，本院认为，根据双方签订合同的履行地是在被上诉人厂区交货以及上诉人的存货地，上诉人提交的车辆路桥费收据应形成完整的收费路线，而其所提供的每一车辆的路桥费收据并不能形成完整的运输路线，故对上诉人提供的路桥费收据不予采纳。关于证据材料7，上诉人仅提供证据目录，具体材料在一、二审及申诉过程中已经提交并经认证，在本案不另作认定。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、涉案合同是否存在可解除情形，被上诉人主张解除合同的理由是否成立。二、被上诉人主张100万元合同定金归其所有的理由是否成立。
关于焦点一。在本案合同履行过程中，合同已丧失继续履行的基础，被上诉人于2011年1月26日发函给上诉人，明确要求与上诉人解除合同，从上诉人的复函可确定该解除合同的意思表示已经到达上诉人，上诉人对此并未依法提起仲裁或诉讼，因此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，一审判决根据被上诉人的诉求，确认双方2009年4月20日签订的《预焙阳极购销合同》于2011年1月26日解除有事实依据，符合法律规定，本院予以维持。
关于焦点二。定金是合同债权的担保，本案，被上诉人诉请确认双方合同解除同时，双方均未证明对方违约责任的大小及各自损失，因此，对于定金的归属问题，应另案处理。
综上所述，上诉人上诉要求继续履行合同的理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但对合同的定金处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2013）平民二初字第19号第（一）项民事判决；
二、撤销平果县人民法院（2013）平民二初字第19号第（二）项民事判决。
一审案件受理646800元，鉴定费9000元；二审案件受理费6900元，由上诉人广西翔吉有色金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭承峙
审判员 冯碧绮
审判员 杨玉林
二〇一三年十二月二十三日
书记员 许艳梅