云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民一终字第22号
上诉人（原审原告）董诗刚，男，汉族。
委托代理人兰生国，云南兰云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周文炳，男，汉族。
委托代理人李天分，女。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司瑞丽支公司。
负责人孙治锦，瑞丽支公司经理。
委托代理人董书祥，男，汉族。
上诉人董诗刚因与被上诉人周文炳、中国人民财产保险股份有限公司瑞丽支公司（以下简称财保瑞丽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2013）瑞民一初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人董诗刚及其一般授权的委托代理人兰生国，被上诉人周文炳及其特别授权的委托代理人李天分，被上诉人财保瑞丽公司特别授权的委托代理人董书祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年6月，董诗刚到周文炳的家具厂帮其妹妹做漆工，同年9月1日，正式在周文炳的家具厂从事木工活。董诗刚与周文炳未签订劳动合同，董诗刚的报酬按计件工资支付。董诗刚吃住在厂上（周文炳免费为工人提供住处，吃由工人在厂上自行解决）。2012年12月底，董诗刚因其妻子将生孩子，故回老家。2013年2月底，董诗刚回到周文炳的家具厂打工。同年4月22日至24日，董诗刚因其他工友因工作需要加班。4月25日下午3时许，董诗刚在工作期间左手拇指受伤。周文炳将董诗刚送至芒市创伤骨科医院住院治疗，经诊断，董诗刚因机器致“左手第一指重度毁损伤”。董诗刚于2013年5月12日出院，共住院17天，产生医疗费5234.22元（其中周文炳支付现金2333.69元，云南省新型农村合作医疗住院费用报销2900.53元）。住院期间，周文炳支付董诗刚生活费1900元（分三次支付，第一次支付1000元，第二次支付500元，第三次支付400元）。周文斌家具厂的机器设备上未配套使用原靠板，现使用的靠板系周文炳自己配置的。
2012年6月29日，周文炳在财保瑞丽公司投保团体意外伤害保险。按照《团体意外伤害保险条款（2009版）》的保障项目为意外身故、残疾、烧伤给付，每人保险金额50000元。该《团体意外伤害保险条款（2009版）》约定：伤残等级一级，最高给付比例为100%；……；伤残等级七级，最高给付比例为10%等条款。同时，按照《附加意外伤害医疗保险条款（2009版）》的保障项目为意外医疗费用补偿，每人保险金额5000元，每次事故门诊、急诊限额500元，每次事故免赔额100元，给付比例80%。2013年6月27日，德宏求实司法鉴定所作出德宏州求实司法鉴定所（2013）鉴字第77号《司法鉴定意见书》，确定董诗刚的伤残等级为七级伤残。董诗刚因此次鉴定，支出鉴定费700元，交通费66元。
在诉讼期间，周文炳提出重新鉴定申请。经委托昆明法医院司法鉴定中心对董诗刚的伤残等级重新进行司法鉴定。2013年12月3日，昆明法医院司法鉴定中心作出昆明法医院司法鉴定中心（2013）LC鉴字第4930号《法医临床鉴定意见书》，确定董诗刚的伤残等级为十级。周文炳因此次鉴定，支出鉴定费790元。
原审法院认为：周文炳雇请董诗刚在其家具厂从事木工工作，周文炳与董诗刚之间是雇佣关系，周文炳系雇主，董诗刚系雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主周文炳应承担80%的赔偿责任。董诗刚在从事雇佣活动过程中对自身的安全负有高度警觉和注意义务，但因其未能尽到充分的安全注意义务，致使自己遭受人身损害，对于损害的发生具有一定过错，应承担20%的责任。董诗刚的损失为：医疗费5234.22元，误工费2963.96元，护理费981.58元，交通费66元，住院伙食补助费850元，残疾赔偿金10834元，鉴定费700元，合计21629.76元。由财保瑞丽公司按照《附加意外伤害医疗保险条款（2009版）》的保障项目意外医疗费用补偿，在每人保险金额5000元的限额内赔偿董诗刚医疗费人民币2333.69元。由于《团体意外伤害保险条款（2009版）》伤残等级七级的最高给付比例为10%，而董诗刚的伤残等级为十级伤残，故财保瑞丽公司对于董诗刚的伤残不承担赔偿责任。扣除财保瑞丽公司应赔偿的医疗费2333.69元，剩余部分19296.07元，由董诗刚自行承担20%，即3859.21元，由周文炳承担80%，即15436.86元，扣除周文炳已经支付的4233.69元，周文炳还应再支付董诗刚11203.17元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、由财保险瑞丽公司赔偿董诗刚损失人民币2333.69元，于判决生效后十日内一次付清；二、由周文炳赔偿董诗刚损失人民币15436.86元，于判决生效后十日内一次付清。案件受理费1372元，由董诗刚负担900元，由周文炳负担372元，由财保瑞丽公司承担100元。
原审判决宣判后，董诗刚不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法判决；一、二审诉讼费，由被上诉人负担。其主要上诉理由是：1、上诉人已经连续在瑞丽居住生活一年以上，现在也仍在瑞丽打工，上诉人主张的费用应按城镇标准计算；2、上诉人是在工作期间受到的伤害，应按职工工伤鉴定标准进行鉴定，原审适用人损标准不当；3、上诉人对损害不应承担责任，损害是因被上诉人提供的机器设备存在安全隐患造成的；4、出院后的误工费应按三个月计算。
被上诉人周文炳答辩称：原审认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人在被上诉人处工作的时间不具有连续性，且上诉人并未在公安局办理过暂住证，住院期间的治疗费也是按新农合进行报销，故上诉人的残疾赔偿金应按农村标准计算；2、原审适用《民法通则》、《侵权责任法》、《人损解释》的规定对上诉人的主张进行判决符合法律的规定，上诉人主张按工伤等级确定的七级伤残进行赔付的依据不足；3、上诉人提供的工作台板符合安全生产要求，上诉人受伤与其未尽到安全注意义务有关，其应承担主要责任；4、上诉人提交的病情证明中“全休三个月”是出院后补写的，原审酌情认定一个月符合法律规定；5、被上诉人支付的鉴定费原审应一并予以处理。
被上诉人财保瑞丽公司答辩称：1、上诉人以劳务合同纠纷提起诉讼，是合同之诉，将被上诉人作为案件当事人没有法律依据；2、根据周文炳与被上诉人签订的团体意外伤害保险，被上诉人只应在本案中承担2333.69元的医疗费。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，对原审确认的事实，上诉人董诗刚提出以下异议：1、“2012年12月底，董诗刚因妻子将生小孩，故回老家”，认为与事实不符，上诉人当时是请假回家，并经被上诉人周文炳的多次催促后返回木材加工厂；2、“同年4月22日至24日，董诗刚及其他工友因工作需要加班”，认为是在被上诉人周文炳的安排下加班；3、“原审委托昆明法医院司法鉴定中心对董诗刚的伤残等级重新进行司法鉴定”，认为原审漏认首先确定的鉴定机构是鼎丰鉴定中心，是在被上诉人的要求下，最终才确定昆明法医院司法鉴定中心；4、对残疾赔偿金认为应按城镇标准计算；5、对误工费认为应按107天计算；被上诉人周文炳、财保瑞丽公司对原审确认的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点的是：1、上诉人董诗刚对损害的发生是否有过错，应否承担责任；2、上诉人董诗刚的损失应如何认定。
针对归纳的争议焦点，上诉人董诗刚、被上诉人财保瑞丽公司无新证据提交。上诉人董诗刚对其在原审提交的第八组证据即证人韦正科、董菊春、尹加雷的证言进行强调说明，认为能证实上诉人在被上诉人周文炳处打工的时间，上诉人在事故发生时已经在瑞丽市连续居住、生活一年以上。
被上诉人周文炳提交照片二张，欲证明机器设备未存在安全隐患。
经质证，上诉人董诗刚认为照片中的台板并非事发时使用的台板，该证据与本案无关，不予认可；被上诉人财保瑞丽公司认为该证据与其不具有关联性。
经举证、质证，本院认为，被上诉人周文炳提交的证据不能证实是否是与造成上诉人损害的机器有关，不予采信。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。关于上诉人对损害是否有过错，应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，上诉人董诗刚在提供劳务的过程中未尽到必要的安全注意义务和被上诉人周文炳提供的机器设备未配套使用原靠板是造成事故发生的原因，双方对损害的发生均有过错，原审在责任比例的认定上适当。
关于上诉人的损失应如何认定的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，上诉人董诗刚住院17天，其自认提交的病情证明上的“建议院外全休三个月”是复查时医生标注的意见，本院对“全休三个月”的意见不予采信。根据上诉人受损害程度，原审酌情认定误工时间为47天符合法律规定。上诉人董诗刚在原审提交的第七组、第八组证据及被上诉人周文炳在原审提交的第八组证据能证实上诉人董诗刚在事故发生时已经在瑞丽连续生活一年以上，其收入来源地及消费支出地均为城镇，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，上诉人的残疾赔偿金应按城镇标准计算，原审按农村标准计算不当。关于上诉人主张其是在工作时间受到损害，对其伤残鉴定结论应采信德宏求实司法鉴定所作出的德宏求实司法鉴定所（2013）鉴字第77号《司法鉴定意见书》的七级伤残的鉴定结论进行计算的主张，因该鉴定结论是参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）作出的，而根据《工伤保险条例》第十七条、第二十三条的规定，工伤的认定部门为用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门，而劳动能力鉴定的部门为设区的市级劳动能力鉴定委员会，故上诉人提交的鉴定结论于法无据。上诉人董诗刚主张按人身损害赔偿标准计算损失，其残疾等级应采纳昆明法医院司法鉴定中心（2013）LC鉴字第4930号《法医临床鉴定意见书》作出的鉴定结论，其残疾赔偿金为42150元（21075元×20年×10%）。上诉人对原审确认的医疗费、交通费、鉴定费无异议，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，本院认为，原审在对以上三项的损失认定上存在不当，予以纠正。上诉人在原审主张的医疗费为2333.69元（在计算费用时已经自行扣减了新农合报销的2900.53元），原审按5234.22元予以确认存在不当。关于鉴定费700元及因鉴定产生的交通费66元，因原审对上诉人提交的德宏州求实司法鉴定所作出的德宏求实司法鉴定所（2013）鉴字第77号《司法鉴定意见书》不予采信，故，对因该鉴定产生的鉴定费及支出的交通费应不予支持。原审对被上诉人财保瑞丽公司的认定正确，本院予以确认。
综上，上诉人董诗刚的损失为：医疗费2333.69元，误工费2963.96元，护理费981.58元，住院伙食补助费850元，残疾赔偿金42150元，合计49279.23元。扣除财保瑞丽公司应承担的2333.69元，被上诉人周文炳应承担46945.53元的80%的赔偿责任，即37556.43元。
综上所述，本院认为，原审认定部分事实不清，适用法律不当。上诉人董诗刚的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持瑞丽市人民法院（2013）瑞民一初字第167号民事判决书之第一项；
二、撤销瑞丽市人民法院（2013）瑞民一初字第167号民事判决书之第二、三项；
三、由被上诉人周文炳赔偿上诉人董诗刚各项损失合计37556.43元，扣除其已经支付的4233.69元（2333.69元＋1900元），余款33322.74元于本判决送达后十日内一次付清；
四、驳回上诉人董诗刚的其他上诉请求。
一审案件受理费1372元，由上诉人董诗刚负担274.4元，被上诉人周文炳负担1097.60元；二审案件受理费1372元，由上诉人董诗刚负担274.4元，被上诉人周文炳负担1097.60元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。
审判长 向明阳
审判员 李江润
审判员 张静玲
二〇一四年三月二十八日
书记员 郭锴洁