重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00274号
上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县寅源旅游开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇南宾路25号
法定代表人：粟伟，该公司董事长。
委托代理人：杨溢，重庆强毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆永辉建筑工程有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道黄金坡住宅小区D-1栋。
法定代表人：杨龙华，该公司经理。
委托代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。
上诉人石柱土家族自治县寅源旅游开发有限公司（以下简称寅源旅游公司）与被上诉人重庆永辉建筑工程有限公司（以下简称永辉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2015年4月8日作出（2015）渝四中法民初字第00009号民事判决，寅源旅游公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案，寅源旅游公司的委托代理人杨溢、永辉建筑公司的委托代理人刘明华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：永辉建筑公司与寅源旅游公司于2014年5月13日签订《岩口旅游度假区念情谷土建工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同对工程名称、合同金额、工期要求、进场时间、双方责任、保证金、违约责任等内容进行了约定。合同签订当日，永辉建筑公司按照合同约定支付了履约定金100万元，寅源旅游公司向永辉建筑公司出具了定金100万元的收款收据。2014年5月25日，永辉建筑公司以该工程不具备进场开工条件、施工图纸未下来为由向寅源旅游公司申请延时进场，寅源旅游公司签批同意延长至2014年6月10日。2014年6月29日，永辉建筑公司函告寅源旅游公司，因该工程不具备水、电、便道三通一平条件、相关手续不完善致使施工人员无法进场，要求寅源旅游公司核实相关情况并办理相关手续，以便永辉建筑公司早日进场。2014年7月4日，寅源旅游公司回函永辉建筑公司，表示因气候异常、雨水较大，对永辉建筑公司没有进场表示理解，并提出一旦天气好转，永辉建筑公司应立即进场施工。2014年7月6日，永辉建筑公司再次函告寅源旅游公司，要求寅源旅游公司具体回复永辉建筑公司提出的施工场地不具备水、电、便道三通一平条件，寅源旅游公司未提供红线图和施工蓝图的问题。2014年7月9日，寅源旅游公司回函永辉建筑公司，表示案涉工程已具备施工条件，请永辉建筑公司尽快组织人员进场施工。
永辉建筑公司以寅源旅游公司未履行《施工合同》约定的义务为由向一审法院提起诉讼，请求：1.解除双方于2014年5月13日签订的《施工合同》；2.寅源旅游公司双倍返还永辉建筑公司缴纳的定金100万元；3.寅源旅游公司承担本案的诉讼费用。
一审庭审中，永辉建筑公司、寅源旅游公司均确认双方于2014年5月13日签订的《施工合同》有效，寅源旅游公司当庭同意解除《施工合同》。
一审法院认为，永辉建筑公司与寅源旅游公司于2014年5月13日签订的《施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，系有效合同，签约各方理应依约履行合同义务，永辉建筑公司已经履行了支付100万元履约定金的义务。永辉建筑公司主张解除该合同，寅源旅游公司表示同意，故对永辉建筑公司要求解除《施工合同》的请求，一审法院予以支持。
关于永辉建筑公司主张双倍返还定金的问题。首先，虽然《施工合同》第十一条第一款中约定的100万元系“履约订金”，但该条第三款约定的系“履约定金”，第十八条约定100万元系“履约定金”，且寅源旅游公司为永辉建筑公司出具的100万元收据上载明的也是“履约定金”。因此，永辉建筑公司向寅源旅游公司支付的100万元款项的性质应当认定为“履约定金”，而不是“订金”。其次，根据《施工合同》第十一条第一款的约定，永辉建筑公司缴纳的100万元履约定金在其进场施工后全部转化为森林防火保证金。本案中永辉建筑公司否认其已进场施工，且寅源旅游公司没有举示充分证据证明永辉建筑公司已经进场施工，因此，寅源旅游公司提出该100万元履约定金已经转化为森林防火保证金的抗辩意见不能成立。再次，根据《施工合同》第十条的约定，寅源旅游公司作为发包方，应当履行“在施工前，完善场区内房屋搬迁，青苗赔偿，树木砍伐，移栽等相关手续，同时水、电、便道三通一平，具备开工条件，且书面下达动工通知书”的义务。本案中，通过永辉建筑公司与寅源旅游公司几次函件沟通内容可知，永辉建筑公司认为案涉工程不具备“水、电、便道三通一平”、“相关图纸未到位”等开工条件，其未进场施工，而寅源旅游公司认为施工条件已经具备并要求永辉建筑公司进场施工。寅源旅游公司是否依约履行了提供进场施工条件的义务，应当由其举示证据予以证明。本案中，寅源旅游公司没有举示充分证据证明其已经依照合同约定履行了提供进场施工条件的义务，因此，可以认定寅源旅游公司存在违约行为。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，寅源旅游公司收取了永辉建筑公司支付的100万元履约定金，而又不履行提供施工条件的义务，应当双倍返还定金。对永辉建筑公司主张的双倍返还定金的请求，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、解除永辉建筑公司与寅源旅游公司于2014年5月13日签订的《施工合同》；二、寅源旅游公司双倍返还永辉建筑公司支付的定金共计200万元，限于本判决生效后十五日内一次性付清。案件受理费22800元，由寅源旅游公司负担。
寅源旅游公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，寅源旅游公司只应向永辉建筑公司返还森林防火保证金100万元而不应当双倍返还；2.本案上诉费用由永辉建筑公司承担。主要事实和理由：1.一审法院认定事实错误，永辉建筑公司向寅源旅游公司缴纳的100万元定金已经转化为森林防火保证金。虽然双方合同约定在永辉建筑公司进场施工后，永辉建筑公司缴纳的100万元定金才转化为森林防火保证金，但在寅源旅游公司给永辉建筑公司出具的定金收据中特别注明“在进场后转为森林防火保证金”，应当认定为双方对100万元定金转化为森林防火保证金的条件进行了变更；寅源旅游公司已经向永辉建筑公司开出了进场通知书，永辉建筑公司也陈述虽然工程没有正式开工，但其已经开始搭建临时工棚，并且部分机具已经进场，因此可以认定永辉建筑公司实际已经进场；根据双方于2014年7月23日签订的《补充协议》第一条“合同签订后，乙方按照甲方的要求进场做施工前的准备工作”的约定，可以确定，永辉建筑公司已经进场，故永辉建筑公司缴纳的100万元定金已经转化为森林防火保证金，因此不存在适用定金法则双倍返还的问题。2.一审法院以《中华人民共和国担保法》的规定作为判决的法律依据，适用法律不当。根据《施工合同》第十二条第四款的约定，寅源旅游公司在施工手续不齐全的情况下向永辉建筑公司承担的违约责任是给予补偿、顺延工期、承担罚款，不存在适用定金法则双倍返还的问题。
永辉建筑公司答辩称：一审判决书认定事实清楚，适用法律正确。永辉建筑公司没有进场更没有施工，缴纳给寅源旅游公司的100万元定金没有转化为森林防火保证金，寅源旅游公司没有证据证明永辉建筑公司已经进场施工；寅源旅游公司开具的定金收据不属于双方的补充协议，寅源旅游公司在该收据上注明“在进场后转为森林防火保证金”等内容仅是寅源旅游公司的单方注明，不能改变案涉100万元款项的定金性质；永辉建筑公司做好了施工准备，但并没有进场，更没有施工，做施工准备的场所不是合同约定的施工地点；《补充协议》第一条的意思是永辉建筑公司做了施工前的准备，并且表明不能进场的原因不在永辉建筑公司；寅源旅游公司提出即使违约也不能双倍返还，而只是补偿问题的观点是错误的，永辉建筑公司选择适用定金法则符合本案实际情况。
本院二审查明：寅源旅游公司（甲方）与永辉建筑公司（乙方）于2014年5月13日签订《施工合同》，该合同第十条第一款第一项约定：“乙方施工前，甲方完善场区内房屋搬迁，青苗赔偿，移栽等相关手续，同时水、电、便道三通一平，具备开工条件，且书面下达动工通知书。”第十一条第一款约定：“甲乙双方签订正式施工合同后，乙方应向甲方缴纳森林防火安全保证金250万元，分两次支付：甲乙双方签订施工合同时支付100万元合同履约订金，进场施工5日内交齐剩余150万元保证金，进场施工后全部转为该工程的森林防火安全保证金。”第十一条第三款约定：“如果乙方在甲方开出进场通知之日起5天内仍未进场施工，甲方有权解除本协议，并且不退还乙方已交的合同履约定金。”第十二条第四款约定：“因甲方施工手续未完善影响工程无法正常进行，甲方给予乙方相应的补偿，并相应顺延工期。造成乙方被罚款的，由甲方承担。”第十八条约定：“本合同签订时，甲乙双方法定代表人签字（盖章）并以乙方向甲方交纳100万元合同履约定金到甲方指定银行账户上本合同生效。”
2014年5月13日，寅源旅游公司给永辉建筑公司出具了100万元履约定金收据，并在该收据上载明：“进场后转为森林防火保证金”。
2014年7月23日，寅源旅游公司（甲方）与永辉建筑公司（乙方）签订《石柱土家族岩口念情谷公寓别墅土建工程补充协议》（以下简称《补充协议》）载明：甲乙双方于2014年5月13日签订了《施工合同》，在合同履行过程中，甲乙双方沟通良好，合作愉快。一、合同签订后，乙方按照甲方的要求进场作施工前的准备工作…
另查明，永辉建筑公司对案涉工程至今没有开工；案涉工程已经由其他单位在施工。双方约定森林防火安全保证金的目的是为了防止施工中发生失火等责任事故。
寅源旅游公司确认：《施工合同》约定的100万元款项的性质是履约定金，永辉建筑公司已经向其缴纳了100万元履约定金；案涉工程的进场与开工是不同的时间点；寅源旅游公司没有案涉工程需要的开工手续及土地使用手续，砍伐许可证、规划手续、用地手续均正在办理过程中；收取履约定金的目的是为了保证《施工合同》的履行。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：寅源旅游公司是否应当向永辉建筑公司双倍返还100万元定金。
寅源旅游公司应当向永辉建筑公司双倍返还100万元定金。主要事实和理由：
1.永辉建筑公司向寅源旅游公司缴纳的100万元履约定金没有转化为森林防火保证金。第一，根据《施工合同》第十一条第一款的约定，永辉建筑公司向寅源旅游公司缴纳的100万元履约定金在永辉建筑公司“进场施工”后才转为该工程的森林防火安全保证金。寅源旅游公司认为根据其给永辉建筑公司出具的100万元定金收据上载明的“进场后转为森林防火保证金”等内容，应当认定为双方对100万元定金转化为森林防火保证金的条件进行了变更，即永辉建筑公司“进场”后，100万元定金即转化为森林防火保证金。因寅源旅游公司在定金收据上注明的“在进场后转为森林防火保证金”内容仅是其单方意思表示，且永辉建筑公司对此不予认可，寅源旅游公司也未举示其他证据予以佐证，故寅源旅游公司的该项上诉理由不能成立。第二，寅源旅游公司提出永辉建筑公司已经搭建临时工棚、部分施工机械设备已经进入施工现场，因此可以认定永辉建筑公司已经进场，但其也表示没有证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对寅源旅游公司的该项辩解意见，本院不予采信。第三，寅源旅游公司提出根据《补充协议》载明的相关内容，永辉建筑公司已经进场施工。永辉建筑公司对此予以否认，认为《补充协议》的内容仅能表明其在作进场施工前的准备，并没有实际进场施工。因进场做施工前的准备工作与进场施工是不同的概念，因此根据《补充协议》载明的内容不能得出永辉建筑公司已经进场施工的结论。第四，根据《施工合同》第十条第一款第一项的约定，在永辉建筑公司施工前，寅源旅游公司应完善相关施工手续，且书面下达动工通知书。根据寅源旅游公司的陈述，案涉工程需要的相关手续正在办理过程中，寅源旅游公司没有证据能够证明其已经向永辉建筑公司下达动工通知书，据此也可以佐证永辉建筑公司对案涉工程并未开始施工。因寅源旅游公司举示的证据既不能充分证明永辉建筑公司已经进场，也不能证明永辉建筑公司已经施工，故案涉100万元定金转化为森林防火保证金的条件没有成就。
2.寅源旅游公司存在违约行为。根据《施工合同》第十条第一款第一项的约定，在永辉建筑公司施工前，寅源旅游公司应完善相关施工手续，同时水、电、便道三通一平，具备开工条件，且书面下达动工通知书。本案中寅源旅游公司自认其没有案涉工程需要的开工手续及土地使用手续，也没有证据证明其已经向永辉建筑公司下达动工通知书，案涉工程需要的砍伐许可证、规划手续、用地手续均还在办理过程中。寅源旅游公司虽提出施工条件已经具备并要求永辉建筑公司进场施工，但没有举示任何证据予以证明。因此，寅源旅游公司没有按照合同约定在永辉建筑公司施工前提供施工条件，也没有向永辉建筑公司下达动工通知书。加之，永辉建筑公司对案涉工程至今没有开工，案涉工程已经由寅源旅游公司发包给其他单位且已经开始施工，故《施工合同》已经不具备履行可能，寅源旅游公司存在根本违约行为。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，寅源旅游公司应当向永辉建筑公司双倍返还100万元定金，故一审判决对永辉建筑公司要求寅源旅游公司双倍返还100万元定金的主张予以支持并无不当。
关于寅源旅游公司提出不应以双倍返还100万元定金作为其承担违约责任方式的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六的规定，在《施工合同》既约定了定金条款，同时约定其他违约责任条款的情况下，永辉建筑公司有选择适用定金条款的权利，故寅源旅游公司的该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由石柱土家族自治县寅源旅游开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 郭 勇
代理审判员 谭振亚
二〇一五年九月三十日
书 记 员 张 青