湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂96民终613号上诉人（原审原告）：金仁述，男，1954年6月11日出生，汉族，湖北省仙桃市人，退休职工，住仙桃市油厂路**号。委托�讼代理人：许少华，湖北瑞通天元(仙桃)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市三虎房地产开发有限责任公司。住所地武汉市汉南区汉南大道***号。法定代表人：涂少彪，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：湖北三虎油脂化工有限责任公司。住所地仙桃市油厂路**号。法定代表人：李文斌，该公司执行董事。上列二被上诉人共同的委托诉讼代理人：向勇，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。上诉人金仁述因与被上诉人武汉市三虎房地产开发有限责任公司（以下简称三虎房地产公司）、湖北三虎油脂化工有限责任公司（以下简称三虎�脂公司）回购合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金仁述的委托代理人徐少华、被上诉人三虎房地产公司、三虎油脂公司共同的委托代理人向勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金仁述的上诉请求：撤销原判，依法改判三虎油脂公司赔偿因不能履行合同义务给金仁述造成的设备损失2453300元；评估鉴定费3万元、诉讼费由三虎房地产公司承担；三虎油脂公司承担连带责任。事实和理由：1、金仁述提交的《关于整套炼油设备涉案财产价格鉴定结论书》《关于油脂设备价格鉴定的复函》应予采信，上述证据能证明诉争设备的价值在250万元以上；2、金仁述没有收到三虎房地产公司支付的设备款100万元，出具收据不一定给付了钱款。合同签订于2008年3月31日，而收据载明的时间为3月30日，不可能先付款后签订付款合同。三虎房地产公司、三虎油脂公司共同答辩称，鉴定结论书不是针对实物的鉴定，不应被采信，且鉴定结论在本案中无法律上的意义，无论当时设备价值多少，都是按100万转让给了三虎房地产公司；金仁述没有主张过100万的设备款，三虎房地产公司也支付了该设备款100万。请求二审法院驳回上诉，维持原判。金仁述向一审法院起诉请求：三虎房地产公司赔偿因不能履行合同义务给金仁述造成的设备损失2453300元；评估鉴定费3万元、诉讼费由三虎房地产公司承担；三虎油脂公司承担连带责任。事实和理由：2008年3月31日，金仁述与三虎房地产公司签订设备转让《补充合同》，合同约定，金仁述愿意将原厂区范围内全部设备与机配件作价100万元，转让给三虎房地产公司，三虎房地产公司同意在签订合同一个月内支付全部设备转让款。同时还约定，若三虎房地产公司停止油脂加工生产的经营合同，金仁述有权按原价回购设备，若金仁述自动放弃回购，三虎房地产公司才能另售别人。后金仁述因涉嫌职务侵占罪被判刑，2012年11月19日刑满释放，当金仁述要求回购设备时，发现设备已由三虎房地产公司控制的三虎油脂公司于2011年3月另售他人，导致金仁述无法回购其设备进行生产经营。另外，三虎房地产公司也没有按约定支付设备转让款100万元。一审法院认定，2001年4月29日，金仁述受让了仙桃市雄风油脂有限责任公司所属二分公司的部分房地产及炼油设备一套。2001年11月21日，金仁述成立腾达油脂公司，注册资本180万元，均为货币出资，金仁述出任法定代表人。2005年12月20日，公司内部原股东通过股权转让，股东分别为金仁述、彭长华、金菁、孔明。2007年8月8日，腾达油脂公司与三虎房地产公司签订《土地使用权转让合同书》，将腾达油脂公司名下的土地使用权转让给三虎房地产公司。同日，双方签订《关于合资成立油脂化工公司的协议书》、《承包经营合同》各一份，约定由三虎房地产公司与腾达油脂公司合资经营，经营方式由腾达油脂公司承包。后因故合资公司未成立，双方约定合作从事油脂加工。2007年11月15日，经股东大会同意，腾达油脂公司股东金仁述、彭长华、金菁、孔明将其全部股权分别转让给涂少彪及其配偶曹小英，并在工商部门办理股东变更登记手续，涂少彪出任该公司法定代表人。2007年11月29日，腾达油脂公司变更为三虎油脂公司。2008年3月31日，金仁述以腾达油脂公司名义与三虎房地产公司签订《补充合同》一份，合同约定：原土地使用权转让合同书的转让标的未包含机器设备，乙方（金仁述）将厂区范围内的全部设备与机配件合计作价100万元转让给甲方（三虎房地产公司），此合同签订一个月内付清款项。若甲方停止油脂加工生产的经营合同，乙方有权按原价回购设备。若乙方自动放弃回购，甲方才能另售别人。合同签订后，金仁述按三虎房地产公司要求将设备交付三虎油脂公司生产经营，但没有制作交付设备的清单。2008年3月30日，金仁述向三虎房地产公司出具收据，收到设备转让款100万元。2008年5月8日，三虎油脂公司与金仁述签订了一份《经营目标责任书》，约定将三虎油脂公司交给金仁述负责经营，经营期限为每一年度进行签订和结算，期限至2009年4月30日止。金仁述经营期满后，于2009年5月21日提出继续经营，�虎房地产公司未同意。2011年3月3日，三虎油脂公司未通知金仁述，与山东省梁山县个体经营者王元习、王兆廷签订《油厂旧设备出售合同》一份，将全部机器设备以总价77.4万元出售。2009年7月30日，金仁述因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，2011年3月31日被仙桃市人民法院判处有期徒刑三年四个月，2012年11月19日刑满释放。一审法院认为，本案是因买卖合同约定的设备回购权履行问题产生的纠纷，针对当事人争议焦点评述如下：一、关于金仁述的诉讼主体资格问题。2001年4月29日，金仁述以自己的名义购买了仙桃市雄风油脂有限责任公司转让的机器设备一套，后成立腾达油脂公司，以货币出资注册，不是实物出资，该机器设备仍是金仁述的个人财产。金仁述与三虎房地产公司签订《补充合同》时，虽然以腾达油脂公司名义签订，并加盖�腾达油脂公司的印章，但此时腾达油脂公司已变更为三虎油脂公司，腾达油脂公司的法人资格已依法终止。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（三）项的规定，法人依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的，以行为人为当事人。因此，该合同的双方主体实为金仁述与三虎房地产公司，金仁述具备诉讼主体资格，三虎房地产公司关于金仁述无权提起诉讼的抗辩理由不成立，不予采纳。二、关于三虎房地产公司是否已支付100万元设备转让款的问题。仙桃市人民法院已发生法律效力的（2011）仙刑初字第12号刑事判决、（2010）仙民二初字635号民事判决，均认定金仁述于2008年3月30日向三虎房地产公司出具了收到100万元设备转让款的收据，金仁述并不否认亲笔书写的收据。因此，三虎房地产公司辩称已支付100万元设备款的理由成立，予以采纳。三、关于三虎房地产公司是否应赔偿违约损失和三虎油脂公司是否应承担连带责任的问题。三虎房地产公司在三虎油脂公司转让设备时没有通知金仁述，使金仁述丧失了设备的回购权，三虎房地产公司违反了合同约定，应当承当违约责任。但《补充合同》没有约定违约责任，其违约造成的损失应以实际损失为限。因机器设备已出售，无实物作鉴定，鉴定机构以金仁述2001年受让设备时的清单做鉴定，依据不足，鉴定结论不能采信。因此，金仁述所举证据不足以证明违约造成的直接经济损失，金仁述要求三虎房地产公司赔偿不履行合同义务给其造成的损失2453300元并支付鉴定费3万元的诉讼请求，依法不予支持；金仁述要求三虎油脂公司承担连带责任的理由不成立，依法不予支持。四、关于诉讼时效问题。《补充合同》虽约定�止油脂加工的经营合同，金仁述有权回购设备，但合同没有约定回购时间，金仁述可以随时主张回购。因此，诉讼时效期间不能从停止经营合同时起算，应当从金仁述知道或者应当知道回购权被侵害时起算。金仁述于2012年11月19日刑满释放后，才知道机器设备被转让他人，2014年4月10日提起诉讼，没有超过2年的诉讼时效期间，三虎房地产公司关于诉讼时效的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述，金仁述的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回金仁述对武汉市三虎房地产开发有限责任公司、湖北三虎油脂化工有限责任公司的诉讼请求。案件受理费26426元，�金仁述负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织双方进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：因金仁述在诉讼中未明确提出三虎房地产公司支付设备款100万的诉请，本院不予审理，金仁述可另行主张。本案二审时的争议焦点是：三虎房地产公司违约侵犯金仁述回购权对金仁述造成的损失应如何认定。双方签订的“补充合同”约定，原土地使用权转让合同书的转让标的未包含机器设备，乙方（金仁述）将厂区范围内的全部设备与机配件合计作价100万元转让给甲方（三虎房地产公司）。若甲方停止油脂加工生产的经营合同，乙方有权按原价回购设备。若乙方�动放弃回购，甲方才能另售别人。从双方约定看，三虎房地产公司通过双方交易，取得了诉争设备的所有权，享有处分权；同时约定了金仁述享有回购权。在没有证据证明金仁述放弃回购权的前提下，三虎房地产公司将设备全部出卖给案外人，属于违约。但双方并没有约定违约的法律后果，金仁述是否因不能回购存在损失可以诉争设备实际售价为衡量标准。鉴于诉争设备的实际出售价为77.4万元（没有证据证明三虎房地产公司是恶意低价出售），比双方约定的回购价100万要低，金仁述回购的话并不能获利。故不能认定三虎房地产公司造成了金仁述损失。金仁述要求三虎房地产公司赔偿其未能回购造成的损失没有事实依据。金仁述主张按照原设备的价值赔偿其损失，因双方合同约定金仁述享有回购权，并不是约定三虎房地产公司返还原物，也即三虎房地产公司并没有退还原物的义务，故以原设备的价值来计算金仁述的损失没有事实和法律依据。《关于整套炼油设备涉案财产价格鉴定结论书》是对原设备价格进行的鉴定，与本案没有关联性，不予采信。综上，金仁述的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26426元，由金仁述负担。本判决为终审判决。审 判 长  别瑶成代理审判员  邵 晨代理审判员  陈�二〇一六年十二月二十八日书 记 员  ＸＸ燕