贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔04刑终206号
原公诉机关贵州省关岭布依族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，小名小某，男，汉族，1990年10月10日出生于贵州省六枝特区，初中文化，无业，户籍地贵州省六枝特区，住关岭布依族苗族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月25日被刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于关岭自治县看守所。
上诉人（原审被告人）殷鹏，曾用名殷鹏鹏，男，布依族，1991年1月3日出生于贵州省关岭自治县，高中文化，个体经营户，户籍地贵州省关岭自治县，住关岭自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于关岭自治县看守所。
上诉人（原审被告人）殷庆福，曾用名殷冬冬，小名冬俊，男，汉族，1996年1月1日出生于贵州省关岭自治县，初中文化，个体经营户，户籍地贵州省六枝特区，住关岭自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。
原审被告人杜威，曾用名杜治民，小名江民，男，汉族，1989年10月25日出生于贵州省关岭自治县，中专文化，无业，住关岭自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现取保在家候审。
原审被告人孟培，男，汉族，1994年8月26日出生于贵州省关岭自治县，初中文化，无业，户籍地关岭自治县，住关岭布依族苗族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现取保在家候审。
贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院审理关岭布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人陈某、殷鹏、殷庆福、杜威、孟培犯故意伤害罪一案，于2017年9月20日作出（2016）黔0424刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某、殷鹏、殷庆福不服，提出上诉。本院于2017年11月3日受理后依法组成合议庭，经过查阅案件材料，讯问上诉人陈某、殷鹏、殷庆福及原审被告人杜威、孟培，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2016年2月23日23时许，被告人殷鹏、殷庆福、陈某、杜威、孟培等人到关岭自治县关索镇“玛莎潮流夜店”（以下简称“玛莎”）喝酒，次日凌晨1时许，被告人殷庆福送朋友走出“玛莎”时与被害人黄某1发生争执，后殷庆福与殷鹏、孟培到殷庆福的住处拿了两把单刃刀放于殷鹏驾驶的贵Ｇ×××××尼桑牌轿车的后备箱内后，三人返回“玛莎”。殷庆福再次与黄某1在“玛莎”门口发生争执，殷鹏、陈某、孟培看见后便到殷鹏驾驶的轿车后备箱内拿事前准备好的凶具。这时殷庆福独自返回“玛莎”内，在“玛莎”厕所洗手池处被黄某1与王崴殴打，殷庆福被打伤后跑出“玛莎”，陈某等人见状便立即手持凶具冲进“玛莎”。陈某与殷鹏手持单刃刀、孟培手持套筒扳手、杜威手持啤酒瓶与殷庆福共同对黄某1进行殴打。殴打过程中，陈某持刀杀伤被害人黄某1右胸部，并用刀朝黄某1身上其他部位乱砍。被告人殷鹏持刀朝黄某1背部、头部、手脚等部位乱砍。被告人黄某1被打倒在地后，殷鹏又将黄某1拖至“玛莎”后门处，持刀再次砍了黄某1身体。随后五人驾车逃离现场，被害人黄某1经送医院抢救无效后死亡。经法医鉴定，被害人黄某1系被单刃锐器刺伤致右肺下叶、肝脏破裂致急性失血性休克死亡。
另查明：2016年2月24日，被告人殷鹏、殷庆福、陈某、杜威、孟培主动到关岭自治县公安局刑侦大队投案。本院审理过程中，经本院组织调解，五被告人家属已与被害人黄某1家属达成赔偿协议并实际履行，五被告人的行为均取得被害人家属谅解。
原审法院认为，被告人陈某、殷鹏、殷庆福、杜威、孟培因殷庆福与被害人黄某1发生矛盾纠纷，在看到殷庆福被打后，便共同对黄某1实施追打、砍杀，致一人死亡，五被告人的行为已构成故意伤害罪。五被告人系共同犯罪。被告人陈某在共同犯罪过程中，作用积极、地位突出，认定其系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年之内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；案发后，主动到案，如实供述，具有自首情节，可从轻处罚；其家属已赔偿被害人家属遭受的经济损失并取得谅解，可从轻处罚；被害人对本案的引发具有一定责任，可酌情从轻处罚。被告人殷鹏在共同犯罪过程中，作用积极、地位突出，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；案发后，主动到案，如实供述，具有自首情节，可从轻处罚；其家属已赔偿被害人家属遭受的经济损失并取得谅解，可从轻处罚；被害人对本案的引发具有一定责任，可酌情从轻处罚。被告人殷庆福在共同犯罪过程中虽系矛盾引发者，但对于造成被害人死亡的犯罪后果并无组织、指挥等行为，作用相对较小，系从犯，应减轻处罚；案发后，主动到案，如实供述，具有自首情节，可从轻处罚；其家属已赔偿被害人家属遭受的经济损失并取得谅解，可从轻处罚；被害人对本案的引发具有一定责任，可酌情从轻处罚。被告人杜威在共同犯罪过程中作用相对较小，系从犯，应减轻处罚；案发后，主动到案，如实供述，具有自首情节，可减轻处罚；其家属已赔偿被害人家属遭受的经济损失并取得谅解，可从轻处罚；被害人对本案的引发具有一定责任，可酌情从轻处罚。被告人孟培在共同犯罪过程中作用相对较小，系从犯，应减轻处罚；案发后，主动到案，如实供述，具有自首情节，可减轻处罚；其家属已赔偿被害人家属遭受的经济损失并取得谅解，可从轻处罚；被害人对本案的引发具有一定责任，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决：1.被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；2.被告人殷鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；3.被告人殷庆福犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；4.被告人杜威犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；5.被告人孟培犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；6.作案工具单刃刀两把，依法没收，予以销毁。
宣判后，原审被告人陈某以其未造成被害人致命伤、并非主犯，不构成累犯，请求改判十年以下有期徒刑为由提出上诉。原审被告人殷鹏以其具有自首情节、应予减轻处刑，所起犯罪作用相对较小、应系从犯，被害人具有重大过错，系初犯、认罪态度好、有积极赔偿被害人家属并取得谅解，请求改判十年以下有期徒刑为由提出上诉。原审被告人殷庆福以其具有自首情节、系从犯，被害人有严重过错，有积极赔偿被害人家属并取得谅解，请求减轻处罚为由提出上诉。
经审理查明:2016年2月23日晚11时许，上诉人殷庆福因过生遂邀约上诉人陈某、殷鹏及原审被告人杜威、孟培在关岭自治县关索镇“玛莎潮流夜店”（以下简称“玛莎酒吧”）喝酒，次日凌晨1时许，殷庆福、陈某、殷鹏、杜威、孟培在玛莎酒吧门口偶遇被害人黄某1，因双方之前琐事殷庆福被黄某1辱骂，遂起争执。双方被他人劝开以后，陈某、杜威原地等待，由殷鹏驾车载殷庆福、孟培前往殷庆福住处持得两把单刃刀放于车辆后备箱中并返回玛莎酒吧门口。殷庆福再次与黄某1在玛莎酒吧门口发生争执，陈某、殷鹏、孟培见此情形后便到殷鹏所驾车辆后备箱内取出单刃刀、扳手。此时殷庆福独自于玛莎酒吧卫生间处被黄某1殴打，尔后殷庆福跑出玛莎酒吧，正遇陈某、殷鹏、孟培取得凶器返回，随后陈某、殷鹏、殷庆福、杜威、孟培一起对黄某1进行砍刺及殴打。其中，陈某持刀刺中黄某1右胸，并砍劈，殷鹏持刀进行砍劈，杜威手持啤酒瓶、孟培手持扳手与殷庆福共同对黄某1进行殴打。黄某1受伤倒地后，殷鹏又将黄某1拖至玛莎酒吧后门处，再次持刀砍劈黄某1。随后，由殷鹏驾车载陈某、殷庆福、杜威、孟培逃离现场。黄某1经送医抢救无效后死亡。经鉴定，被害人黄某1系被单刃锐器刺伤致右肺下叶、肝脏破裂致急性失血性休克死亡。
2016年2月24日上午10时50分许，陈某、殷鹏、殷庆福、杜威、孟培五人一同到贵州省关岭自治县公安局刑事侦查大队投案。
上述事实清楚，据以定案的有经一审庭审举证、质证的
单刃刀两把、户籍证明、到案经过说明、谅解书、证人证言、被告人供述、尸体检验鉴定书、现场勘验检查笔录及照片、监控视频等证据佐证，二审查证属实，予以确认。在二审审理中，上诉人陈某、殷鹏、殷庆福及原审被告人杜威、孟培均未提交新的证据。
本院认为，上诉人殷庆福因与黄某1发生口角纠纷，作为成年人未能作出冷静处理，尔后伙同上诉人陈某、殷鹏及原审被告人杜威、孟培持刀砍刺、持械敲击、拳脚殴打被害人黄某1，在混乱打斗中致黄某1死亡，五被告人的行为均已构成故意伤害罪。
关于上诉人陈某所提其未造成被害人致命伤、并非主犯，不构成累犯，请求改判十年以下有期徒刑的上诉理由。经查，上诉人陈某在侦查机关多次供述其持刀刺中被害人黄某1背部上腰际处，上诉人殷鹏则供述其仅用刀砍、未有刀刺被害人，结合查获的两把单刃刀具、证人证言、其他被告人的供述及尸体检验鉴定书，足以证实上诉人陈某刀刺中被害人黄某1的部位是致命伤，原判依法认定为主犯并无不当。上诉人陈某于本案前所受到的刑事处罚系未成年人犯罪，故不应认定为累犯，原判为此从重处罚错误，二审予以纠正。
关于上诉人殷鹏所提其具有自首情节、应予减轻处刑，所起犯罪作用相对较小、应系从犯，被害人具有重大过错，系初犯、认罪态度好、有积极赔偿被害人家属并取得谅解，请求改判十年以下有期徒刑的上诉理由。经查，殷鹏在本案中积极驾驶车辆前往殷庆福住处获取作案刀具，在殴打过程中持刀对被害人进行砍劈，并将被害人黄某1由酒吧内拖至酒吧外继续伤害，在整个犯罪过程中，所起犯罪作用较大，原判依法认定为主犯并无不当。本案中被害人黄某1并无重大过错。但殷鹏在本案中并非造成被害人黄某1致命伤的行为人，案发后亦自动投案并如实供述犯罪事实，结合其自首的法定量刑情节和系初犯、取得被害人家属谅解的酌定量刑情节，可对其减轻科处刑罚。故其所提具有自首情节、有积极赔偿被害人家属并取得谅解，请求改判十年以下有期徒刑的上诉理由成立，予以采纳。综合其量刑情节，决定对其减轻处罚。
关于上诉人殷庆福所提其具有自首情节、系从犯，被害人有严重过错，有积极赔偿被害人家属并取得谅解，请求减轻处罚的上诉理由。经查，原审法院虽然根据殷庆福属从犯，具有自首情节，有赔偿被害人家属并取得谅解，对其减轻处罚，殷庆福在本案中虽系矛盾的引发者，但其并未持械伤人，也未积极组织其余被告人对被害人黄某1进行伤害，故原判科处刑罚过重，应予纠正。原判根据原审被告人杜威手持酒瓶、孟培手持扳手对被害人黄某1进行殴打的事实以及二人均属从犯、自首、取得谅解的量刑情节，予以减轻处罚并适用缓刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2016）黔0424刑初151号刑事判决主文中的第四、五、六项，即：
1.原审被告人杜威犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
2.原审被告人孟培犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
3.作案工具单刃刀两把，依法没收，予以销毁。
二、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2016）黔0424刑初151号刑事判决主文中的第一、二、三项，即：
1.上诉人（原审被告人）陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
2.上诉人（原审被告人）殷鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。
3.上诉人（原审被告人）殷庆福犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。
三、改判：
1.上诉人（原审被告人）陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2026年8月24日止）。
2.上诉人（原审被告人）殷鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2024年2月23日止）。
3.上诉人（原审被告人）殷庆福犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2022年2月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈佳宏
审判员 刘海萍
审判员 刘 涛
二〇一七年十二月二十八日
书记员 石雪梅