广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终608号
上诉人（原审被告）：临海市东海建筑劳务有限公司，住所地：浙江省临海市。
法定代表人：徐叨总，经理。
委托代理人：汤芙新，男，××年××月××日出生，住广东省惠州市惠城区，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：蒋国全，男，瑶族，身份证住址：广西富川瑶族自治县，现住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××2237。
委托代理人：庄奕展，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
上诉人临海市东海建筑劳务有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人蒋国全生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月10日上午，蒋国全受东海公司雇佣在拆除变压器围栏过程中从高处坠落受伤。蒋国全受伤后随即被送往珠海市第二人民医院住院治疗，经医院诊断为：多发脑挫裂伤、左额硬膜下血肿、颅底多发骨折、肺挫伤、左坐骨骨折、左股骨粉碎性骨折、左足跟骨骨折、左踝皮肤挫裂伤、前额头皮挫裂伤、左上肢皮肤电烧伤。蒋国全于2014年9月23日出院，住院440天，医嘱住院期间陪护1人，加强营养，拆除内固定装置费用约8000元。在治疗过程中，蒋国全自行支付医疗费134.8元，东海公司为蒋国全垫付住院费217697.3元、门诊费2811.8元、2013年7月10日至2013年10月7日的护理费13500元、生活用品费907元。蒋国全向东海公司借支生活费9500元、营养费3000元，东海公司要求予以抵扣，蒋国全表示同意。蒋国全主张事故发生后一直由蒋国全的妻子进行护理，事故发生后因蒋国全伤情严重，需要两个护工，东海公司聘请护工的时间段内仍然主张护理费。
在治疗结束后，蒋国全委托广东正光法医临床司法鉴定所对伤情进行鉴定，支付了鉴定费1500元。2014年5月14日，该鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见是蒋国全的伤残等级评定为八级。后原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2015年10月15日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见是蒋国全的伤残等级评定为九级、十级、十级。东海公司支付了重新鉴定费2230元，蒋国全因重新鉴定支出检查费1252.1元、交通费591元。蒋国全主张因重新鉴定支出餐费200元，东海公司不予认可。蒋国全委托广东正光法医临床司法鉴定所对后续治疗费进行鉴定，支付了鉴定费600元。2014年5月14日，该鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见是拆除内固定装置，后续治疗费约10000元。
蒋国全主张其自2011年起就在珠海工作生活。蒋国全举证的珠海市前山东坑社区居委会证明显示，蒋国全于2011年底至今居住在珠海市香洲区南屏镇北山村南街55号A栋201房，从事建筑行业。蒋国全主张其与东海公司口头约定工资为每天240元，误工费应按照240元／天计算，东海公司对此不予认可，其主张东海公司没有固定工作，只是从事建筑零工，认可误工费按每天100元计算。
蒋国全举证的户籍信息及证明显示，蒋国全系农村户籍，蒋国全的母亲为唐金荣，唐金荣于1933年11月6日出生，其共生育了四个子女。蒋国全和妻子生育了两个子女，女儿蒋雪玉出生于2011年3月22日，儿子蒋贤至出生于2012年6月19日。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”由于蒋国全是受东海公司的雇佣在工作过程中受伤，故东海公司作为雇主依法应当承担赔偿责任。东海公司主张蒋国全在事故发生过程中存在过错，但没有提交证据予以证明，原审法院不予采信，东海公司应对蒋国全承担100%的赔偿责任。现就蒋国全索赔的具体赔偿项目和数额分别认定如下：
一、残疾赔偿金。原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心的鉴定意见是蒋国全的伤残等级评定为九级、十级、十级，蒋国全、东海公司均予以认可，原审法院对上述鉴定意见予以采信。蒋国全提交的证据足以证明其满足了在城镇居住工作一年以上的条件，根据上一年度珠海城镇居民人均可支配收入35287.3元／年计算，蒋国全的伤残等级评定为一个九级、两个十级，定残时尚不满六十周岁，故残疾赔偿金为169379.04元（35287.3元／年×20年×24%）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。至蒋国全伤残鉴定日，蒋国全需要扶养的母亲唐金荣至其定残日已年满75周岁，应当按照5年计算被扶养人生活费，其母亲的生活费应由四个子女共同承担。为此，蒋国全对其母亲承担的被扶养人生活费应为26637.8元／年×5年×24%÷4=7991.34元。蒋国全的女儿蒋雪玉至其定残日4周岁零6个月，被抚养人生活费应当按照13年零6个月计算。蒋国全的儿子蒋贤至至其定残日3周岁零4个月，被抚养人生活费应当按照14年零8个月计算。为此，蒋国全对其儿女承担的被扶养人生活费应为26637.8元／年×（13＋6／12＋14＋8／12）年×24%÷2=90035.76元。原审法院认定被扶养人生活费为98027.1元（7991.34元＋90035.76）。因此，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应为267406.14元。二、医疗费。蒋国全自行支付了医疗费134.8元，并提交了相关票据，东海公司予以认可，原审法院予以采信，原审法院认定医疗费为134.8元。三、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”蒋国全住院440天，有医嘱证明，原审法院予以采信，原审法院认定误工时间为440天。蒋国全主张口头约定日工资240元，东海公司不予认可，蒋国全的证据不足以证明其工作、固定收入及平均收入情况，误工费应当按照误工时珠海市最低工资标准计算，东海公司认可的误工费标准每天100元高于珠海市最低工资标准，原审法院予以确认，原审法院认定误工费按照每天100元计算，误工损失为44000元（100元／天×440天）。四、护理费。根据医嘱，蒋国全在住院期间需1人护理，故蒋国全需护理的时间为440天。蒋国全主张其妻子一直进行护理，符合常理，原审法院予以采信。2013年7月10日至2013年10月7日，东海公司为蒋国全聘请护工护理共89天，东海公司仍需支付351天的护理费。蒋国全主张440天的护理费，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原审法院认定护理费为35100元（100元／天×351天）。五、住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，蒋国全主张住院期间的伙食补助费44000元（100元／天×440天），原审法院予以支持。
六、交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。虽然蒋国全未提交交通票据，但根据其住院时间、就医情况，蒋国全主张交通费2000元，原审法院予以支持。七、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”蒋国全因伤住院440天，伤情达到九级伤残，且医嘱亦要求加强营养，蒋国全主张营养费10000元，原审法院予以支持。八、后续医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”蒋国全在住院期间做了内固定手术，故因术后拆除内固定需要后期治疗费符合常理，但医嘱取内固定费用约8000元，鉴定意见取内固定费用约10000元，相互矛盾，后续治疗费的金额无法确定，蒋国全主张后续治疗费10000元，原审法院不予支持，蒋国全可待实际发生后另行起诉。九、鉴定费用。蒋国全因到南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定支出检查费1252.1元、交通费591元，东海公司予以认可，原审法院予以采信。伤残鉴定系为确定蒋国全伤残等级所必须，因鉴定产生的相关费用应由东海公司承担，蒋国全主张检查费1252.1元、交通费591元，原审法院予以支持。蒋国全主张餐费200元，没有法律依据，原审法院不予支持。蒋国全自行到广东正光法医临床司法鉴定所进行鉴定产生鉴定费2100元，原审法院没有采用该所的鉴定意见，该2100元由蒋国全自行承担。原审法院认定鉴定费用为1843.1元（1252.1元＋591元）。十、精神损害抚慰金。根据蒋国权的受伤程度、侵权人过错程度以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，蒋国全主张精神损害抚慰金15000元过高，原审法院酌情支持精神损害抚慰金12000元。综上，东海公司应赔偿蒋国全损失合计416484.04元（267406.14元＋134.8元＋44000元＋35100元＋44000元＋2000元＋10000元＋1843.1元＋12000元），扣除蒋国全向东海公司借支的生活费9500元、营养费3000元，东海公司应向蒋国全赔偿403984.04元（416484.04-9500元-3000元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，原审法院作出如下判决：一、临海市东海建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向蒋国全赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费用、精神损害抚慰金共计人民币403984.04元；二、驳回蒋国全的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10598元，由蒋国全负担人民币4300元，由临海市东海建筑劳务有限公司负担人民币6298元。
一审判决后，东海公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销一审判决书。二、依法分配、划分双方责任，并按责任划分予以改判。三、一审、二审诉讼费按责任划分予以承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以撤销并改判。一、原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，来认定东海公司承担全部责任属于适用法律错误。2012年东海公司向中建八局承包的珠海南湾国际公馆二期工程的脚手架项目，并于2013年3月份全部完工，工人已经退场，另有路边变压器围栏一点材料需要拆除（不到半个工作日），东海公司现场负责人在工地现场门口路边准备临时雇人拆除，当时蒋国全在工地附近打零工找活干，他说他会做，双方协商蒋国全以500元价格包拆包整理码堆。在此之前东海公司从未雇用过蒋国全从事任何工作，也不认识蒋国全，其间双方口头约定要按规范作业拆除，要带安全带，安全帽，安全等各方面全包干，他说很矮没问题，也是很矮。可是刚作业不到半个钟就从围栏上摔下来。从蒋国全提供的证据来看，蒋国全称长期从事工地工作，其应当对拆除工作有充分的安全意识和认识，蒋国全没有佩戴安全带、安全帽就不应当进行拆除作业，从而导致自己从围栏上摔下。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据上述规定无论双方有无过错，蒋国全都应承担相应的责任。二、一审法院以东海公司没有证据表明蒋国全有过错为由，判令东海公司承担100%的责任，与事实不符。本次事故的出现本身是蒋国全自己从围栏上掉下来的，又不是东海公司推下来的，本身就不属于东海公司的举证范畴，如果说东海公司不承担责任，那么就需要东海公司来举证，蒋国全的操作不慎导致自己受伤，原审法院反而要求东海公司来证明蒋国全有过错，属于认定事实不清。三、原审法院计算残疾赔偿金错误。蒋国全属于农业户口，其适用标准应按照农村标准来计算；另外蒋国全评定为伤残九级，两个十级，应按照22%来计算赔偿金，而一审法院按照24%来计算赔偿金，不知依据的是什么计算公式，也没有说明。四、原审法院计算被扶养人生活费错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》28条被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原审法院将蒋国全所有的被扶养人生活费累计叠加来计算，明显违反法律规定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人蒋国全答辩称：一、蒋国全是受东海公司的雇佣，不是承包关系；二、蒋国全在工作过程中没有过错，东海公司应该承担全部责任；三、蒋国全符合城镇标准计算赔偿以及被扶养人生活费计算正确。
二审期间，双方没有提交新证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
二审法庭调查时，蒋国全表示事发当天带了安全带过去，但是被人借走了，所以直接上去作业了，有没有带安全帽记不清楚了。
本院认为，本案二审争议的焦点在于蒋国全在本案事故中是否存在过错及能否减轻东海公司的赔偿责任，本案的赔偿系数如何确定，残疾赔偿金、被扶养人生活费应适用的标准及计算是否错误。
一、关于蒋国全在本案事故中是否存在过错以及能否减轻东海公司的赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故东海公司作为雇主依法应当承担相应的赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和三十五条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蒋国全是在受东海公司雇佣从事拆除变压器围栏过程中从高处坠落受伤。二审时，蒋国全本人亦表示事发当天带了安全带过去，但是被人借走了，所以直接上去作业了，有没有带安全帽记不清楚了。可见，蒋国全作为提供劳务的一方，在提供劳务过程中没有有效地采取安全措施，对损害的发生也存在一定的过错，可以减轻东海公司的责任。根据双方各自的过错，本院酌情东海公司承担80%的赔偿责任。东海公司关于蒋国全对事发也存在一定过错亦应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定东海公司应对蒋国全承担100%的赔偿责任不当，本院予以纠正。
二、关于本案的赔偿系数如何确定的问题。参照公安部2002年出台的（GB18667－2002）《道路交通受伤人员伤残》附则及附录中的规定，赔偿系数是根据多伤伤残最高处的伤残赔偿指数（即最高伤残等级的赔偿比例）加上附加指数（即每增加一处伤残所增加的赔偿比例，少于等于10%）。本案中，一审诉讼中，原审法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行对蒋国全的伤残等级进行了重新鉴定，评定为九级、十级、十级。一审判决根据蒋国全的伤残等级中最高处的伤残赔偿指数即一个九级的赔偿比例20%加上附加指数即两个十级的赔偿比例共4%，确定赔偿系数为24%，符合上述规定。东海公司上诉主张应按照22%的赔偿系数来计算残疾赔偿金，理据不足，本院不予支持。
三、关于本案中的残疾赔偿金、被扶养人生活费应适用的标准及其计算是否错误的问题。蒋国全虽然为农村户口，但其自2011年起就在珠海工作生活并提交了珠海市前山东坑社区居委会证明一份，证明其于2011年底起一直居住在珠海市香洲区南屏镇北山村南街55号A栋201房，从事建筑行业。可见，蒋国全在事发一年前即在珠海市城镇生活工作，经常居住地和收入来源地均来自于城镇，一审判决按照城镇标准来计算蒋国全的残疾赔偿金和被扶养人生活费，并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审判决核算蒋国全母亲唐金荣的被扶养人生活费5年共7991.34元，蒋国全的女儿蒋雪玉的被抚养人生活费13年零6个月、儿子蒋贤至的被抚养人生活费14年零8个月共计90035.76元。平均算下来年赔偿总额累计并没有超过珠海市2014年度人均城镇消费性支出额26637.8元／年。东海公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，但赔偿责任划分不当，本院予以纠正。上诉人东海公司的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以采纳。对于一审判决认定的其他赔偿项目和数额以及一审判决的其他判项，因当事人未提出异议，本院径行予以维持。经本院核算，东海公司应向蒋国全赔偿各项损失为403984.04元×80%即人民币323187.23元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第331号民事判决第二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第331号民事判决第一项为：：临海市东海建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋国全赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费用、精神损害抚慰金共计人民币323187.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10598元，由蒋国全负担人民币5300元，由东海公司负担人民币5298元；二审案件受理费人民币10598元，由蒋国全负担人民币2120元，由东海公司负担人民币8478元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志俊
审 判 员 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
二〇一六年五月三日
书 记 员 陈培蓓