内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第19号
上诉人（�审被告）二连市白音敖包萤石有限责任公司。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市苏尼特街南、建设路西万达家园小区*号*****号。
法定代表人雷礼安，职务总经理。
委托代理人于建国，内蒙古口岸线律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李铁军，男，1970年12月17日出生，，现住吉林省伊通满族自治县。
委托代理人苏日娜，二连浩特市基层法律服务所法律工作者。
上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2014）二民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日上午9时在锡林郭勒盟中级人民法院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司的委托代理人于建国、被上诉人李铁军的委托代理人苏日娜到庭参加诉讼。本案�已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月9日，原告受雇于被告二连市白音敖包萤石有限公司，在该公司矿上工作，但双方未签订书面的劳动合同。2014年3月20日，原告在矿上工作时不慎被掉下的石块砸伤左手，此时原告仍处于试用期内。2014年3月21日至24日，原告在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，诊断结论为2-5指皮肤挫裂伤、2-4指中节背侧皮肤软组织部分脱套毁损伤、示中指中节指骨骨折、环指中节指骨头粉碎型骨折、环指尺侧指神经血管损伤。2014年3月25日至同年4月3日，原告在二连浩特市医院住院治疗，诊断结论为左手环指中远节骨折术后、中指中节骨折、左手示中环指伸肌腱断裂术后、左手环指伤口感染。2014年4月3日至4月29日，原告在中国人民解放军第二五三医院住院治疗，诊断结论为左手外伤术后伤口感染。原告在内蒙古医科大学第二附属医院、二连浩特市医院、中国人民解放军第二五三医院产生的医疗费已由被告方全部支付，原告在三家医院住院总天数为38天。另查明，被告与新华人寿保险股份有限公司签订保单为886673066529号，名称为员工福利保障计划无忧型-
基本计划保险合同。该保险合同的保险责任约定，意外伤害80000.00元、意外伤害医疗10000.00元、意外住院津贴30.00元／天。2014年3月17日，被告向新华人寿保险公司增加了被保险人名额，其中包含原告李铁军。再查明，2014年5月25日，原、被告双方签订工伤协议一份，该协议约定经双方协商，原告同意一次性处理回家养伤，被告一次性给付原告二次手术治疗费、误工费等各项费用28000.00元，不包括二五三医院治疗费。该协议的中间人韩树喜出庭作证，证明双方约定的28000.00元包含原告6个月的工资、二次手术费、交通费、营养费。原告当庭陈述其母亲于2014�9月份去世。经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定，原告李铁军伤残等级为七级伤残，续医费为3000.00元。上述鉴定费为1300.00元。2014年8月30日至同年9月1日，原告入住二连浩特市恐龙旅店，住宿费为120.00元。2014年10月11日至13日，原告再次入住上述旅店，住宿费为120.00元。后李铁军以赔偿28000.00元显失公平为由，诉至二连浩特市人民法院。请求撤销双方于2014年5月25日签订的协议书，被告赔偿医疗费、药费、残疾赔偿金等共计246462.32元。
一审法院认为，本案中原、被告双方争议的焦点在于原告是否属于工伤、工伤协议是否有效、工伤协议中是否包含残疾赔偿金。1、关于原告是否属于工伤的问题。首先，原、被告双方未签订书面的劳动合同。其次，原告于2014年3月9日受雇于被告，同年3月20日不慎被掉下的石块砸伤左手，这段期间原告仍处于试用期内，原告与被告未建�事实上的劳动关系。最后，员工福利保障计划无忧型-
基本计划保险单属于商业保险。故原告不属于工伤。2、关于原、被告签订的工伤协议是否有效的问题。首先，原告虽当庭提出迫于情急之下无奈签字，但并没有提出被告存在胁迫、利诱的行为，且未提供证据证明存在以上事实，故应当承担举证不利的后果。其次，被告已按照协议履行了给付义务，原告已接收协议约定的28000.00元。故原、被告签订的工伤协议是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。3、关于工伤协议是否包含残疾赔偿金的问题。原、被告签订的工伤协议约定被告一次性给付原告二次手术治疗费、误工费等各项费用28000.00元，对于上述各项费用双方存在争议。经证人韩树喜出庭证明，签订合同时约定的各项费用包含原告六个月的工资、二次手术费、交通费、营养�，且被告当庭亦认可证人证明的事实。故工伤协议中未约定伤残赔偿金。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告二连浩特市白音敖包萤石有限责任公司于本判决生效之日起十日内，一次性给付原告残疾赔偿金203976.00元（0.4×20年×25497.00元／年）、住宿费240.00元、伙食补助费1520.00元（40.00元×38天），上述费用共计205736.00元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5475.00元（原告已缴纳1977.00元），其中4539.37元由被告负担，935.63元由原告负担。
宣判后，一审被告二连市白音敖包萤石有限责任公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：双方于2014年5月25日签订的《工伤协议》合法有效，上诉人的赔偿范围已涵盖了伤残赔偿金；本案不属于民事法律所调整的人身损害赔偿范围，应属于劳动部门调整的工伤法律关系；上诉人为被上诉人缴纳的保险应属于工伤保险，被上诉人申请法院委托鉴定机构的鉴定违反由保险公司指定鉴定机构的约定条款，被上诉人七级伤残的鉴定无效，该鉴定结论所参考的是被上诉人治疗过程中的病历，没有对其180天治疗终结后，医疗机构出具的相关资料进行评定，不能作为本案有效证据使用。请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人李铁军的委托代理人答辩称，被上诉人与上诉人没有签订书面协议，我方认可与上诉人签订了《工伤协议》，也收到了28000.00元。但是工伤协议并不是劳动合同，工伤协议是被上诉人与韩树喜签订的。被上诉人受伤仍在试用期，上诉人与被上诉人没有形成事实上的劳动关系。被上诉人伤残等级为7级，上诉人仅依据一份《工伤协议》赔偿28000.00元，是不合理的。签订《工伤协议》的时候被上诉人要回家，身上没有钱，为了要钱才签订的这份协议。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院应予确认。
本院认为，2014年3月9日，被上诉人李铁军受雇于上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司在该公司矿上工作，双方未签定劳动合同，被上诉人李铁军于2014年3月20日在矿上工作时不慎被掉下的石块砸伤左手的事实及后经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所（2014）临鉴字第446号司法鉴定意见书鉴定被上诉人李铁军左手损伤评定为七级伤残的事实均属实，本院予以确认。被上诉人李铁军作为上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司的雇员，其在从事劳务雇佣活动中遭受人身损害，其雇主二连�白音敖包萤石有限责任公司应当承担赔偿责任。鉴于上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司作为被上诉人李铁军的雇主，被上诉人李铁军工作环境的特殊性，其雇员应尽到安全管理责任，而上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司亦未尽到安全保障义务，结合本案实际，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”规定，上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司对于被上诉人李铁军在雇佣期间受到的损害应承担主要赔偿责任即70%，被上诉人李铁军作为完全民事行为能力人，对于自己在工作中应当尽到注意安全的义务，而其因未能尽到安全注意义务，故其本人对自己造成的伤害结果，亦应承担一定的民事责任即30%的过错责任。对于赔偿的标准应参照《2013年内蒙古自治区交通事故人身损害赔偿�准》的相关标准，被上诉人李铁军合理损失为：1、医疗费1043.32元（根据被上诉人李铁军提供有效的医疗费票据原件核算医疗费为1043.32元）；2、住院伙食补助费40元／天×38天=1520.00元；3、营养费40元／天×38天=1520.00元；4、护理费91.6元／天×38天=3480.8元；5、误工费91.6元／天×168天=15388.8元，因被上诉人李铁军未能提供证据证明其从事的行业及收入情况，故对于被上诉人李铁军的误工费参照居民服务和其他服务业的标准计算每天为91.6元，误工时间为168天；6、交通费410.00元（交通费根据就医时间，受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭）；7、残疾赔偿金23150元×20年×40%=185200.00元；8、后续治疗费3000.00元；9、精神抚慰金12000.00元，合计223562.92元。被上诉人李铁军所主张的被扶养人生活费及住宿费，因其未提供相关证据，本院不予支持。因双方在签订《工伤协议》时，显失公平，依法予以撤销。上诉人已支付的28000.00元应予以扣减。根据双方的责任划分，上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司应赔偿被上诉人李铁军医疗费、残疾赔偿金等共计128494.04元（223562.92×70%-28000.00）。对于上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司上诉主张的，双方于2014年5月25日签订的《工伤协议》合法有效，上诉人的赔偿范围已涵盖了伤残赔偿金的上诉理由，虽然《工伤协议》约定一次性处理，协议签订后，乙方（李铁军）出现任何伤、病、残的后果，甲方（二连市白音敖包萤石有限责任公司）不负任何法律责任，且上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司已按该协议内容给付了被上诉人李铁军28000.00元，但被上诉人李铁军的伤情及损失远超出双方调解赔偿的结果，根据二连浩特市医院、内蒙古医科大学第二附属医院及中国人民解放军第二五三医院的伤情诊断，被上诉人李铁军在签订协议时尚不能预料到其左手损伤构成七级伤残的损害后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项之规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。”双方在此基础上达成一次性赔偿28000.00元的调解协议符合订立合同显失公平的可撤销情形。被上诉人李铁军在一审中请求撤销该《工伤协议》，符合法律规定。原审判决在认定该调解协议合法有效的基础上又判决上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司给付被上诉人李铁军残疾赔偿金203976.00元（0.4×20年×25497.00元／年）、住宿费240.00元、伙食补助费1520.00元（40.00元×38天）自相矛盾。本院予以纠正。因被上诉人李铁军在一审中请求撤销《工伤�议》符合法律规定，故上诉人的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。对于上诉人提出的本案不属于民事法律所调整的人身损害赔偿范围，应属于劳动部门调整的工伤法律关系的上诉理由，因上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司与被上诉人李铁军未签订书面的劳动合同，被上诉人李铁军于2014年3月9日受雇于上诉人，2014年3月20日受伤，其双方当事人之间形成的是劳务雇佣关系而非劳动合同关系，被上诉人受伤亦不属于工伤。故上诉人的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。对于上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司上诉主张的，上诉人为被上诉人缴纳的保险应属于工伤保险，被上诉人申请法院委托鉴定机构的鉴定违反由保险公司指定鉴定机构的约定条款，被上诉人七级伤残的鉴定无效，该鉴定结论所参考的是被上诉人治疗过程中的病历，没有对其180天治疗终结后医疗机构出具的相关资料进行评定，不能作为本案有效证据使用的上诉理由，因上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司为被上诉人李铁军缴纳的员工福利保障计划无忧型-
基本计划属于商业保险，上诉人的委托代理人在一审审理期间以要提出工伤认定，不需由保险公司指定鉴定机构，对本案不再提出重新鉴定，故上诉人的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持二连浩特市人民法院（2014）二民初字第298号民事判决第二项；
二、撤销二连浩特市人民法院（2014）二民初字第298号民事判决第一项；
三、上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人李铁军各项损失共计128494.04（223562.92×70%-28000.00）。被上诉人李铁军应自行承担各项损失为67068.88（223562.92×30%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5475.00元（被上诉人李铁军已缴纳1977.00元）、鉴定费1300.00元，由上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司负担3779.888元，被上诉人负担2995.12元，二审案件受理费5475.00元由上诉人二连市白音敖包萤石有限责任公司负担2869.88元，被上诉人李铁军负担2605.12元。
本判决为�审判决。
审 判 长 杨 树 平
审 判 员 张 慧 玲
代理审判员 锡林塔娜
二〇一五年三月十六日
书 记 员 图 娅