黑龙江省双鸭山市中级人民法院
& # x B ; 民 事 判 决 书
（2016）黑05民终974号
上诉人（原审被告）：友谊县正兴房地产开发有限责任公司。
法定代表人：吴湘。
委托诉讼代理人：徐延禄。
被上诉人（原审原告）：芦荣芝，女，汉族。
委托诉讼代理人：王成。
上诉人友谊县正兴房地产开发有限责任公司因与被上诉人芦荣芝承揽合同纠纷一案,不服友谊县人民法院（2016）黑0522民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人友谊县正兴房地产开发有限责任公司的法定代表人吴湘及其委托代理人徐延禄、被上诉人芦荣芝及其委托代理人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
友谊县正兴房地产开发有限责任公司上诉请求：一、撤销友谊县人民法院（2016）0522民初583号民事判决；二、改判上诉人不承担给付被上诉人塑钢窗款521055.00元及违约金318316.50元的责任；三、一、二审案件受理费均由被上诉人芦荣芝承担。上诉理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误，事实和理由：原审判决认定上诉人与被上诉人签订的三份合同均有效，却回避合同约定的主要内容，作出错误判决。事实为上诉人与被上诉人之间签订的三份合同中均明确约定“甲方（上诉人）先付给乙方（被上诉人）工程总价款的20%，工程验收合格后，支付剩余工程价款，并且按工程总价款的4%为质量保证金，待保修期满后一次付清”。从该合同内容明显看出双方约定给付剩余工程价款时附条件的（即待工程验收合格后给付）。首先，按法律规定的塑钢窗制作安装工程应由政府建设部门进行验收，本案塑钢窗制作安装工程没有经过任何机关单位或机构予以验收，一审中被上诉人卢荣芝也没有证据证明工程已经相关部门予以验收。其次，被上诉人制作、安装的塑钢窗质量严重不合格，上诉人在一审中已提交了监理公司出具的监理通知正式期质量不合格。故此塑钢窗工程未经验收且质量不合格，按双方合同约定，上诉人给付剩余工程价款的条件尚未成就，原审法院判决上诉人立即给付被上诉人塑钢窗款项是以权压法、置双方合同的约定内容于不顾。同时上诉人尚未达到给付剩余工程款的条件，又何来违约？相反是被上诉人卢荣芝制作安装的塑钢窗质量严重不合格，是被上诉人违约。综上，原审判决没有事实及法律依据，请二审法院查明事实，予以改判。
被上诉人芦荣芝辩称,上诉人承诺造成一切后果由其承担，因此在2014年9月30日之前被上诉人已经履行合同义务，之后工程质量由上诉人承担，且从2014年9月30日至今，已经超过质保期，上诉人以塑钢质量有异议，拒付剩余工程款错误；被申诉人在安装塑钢窗时，由上诉人现场质检员当场验收合格，当场直接拒绝，不可能完成所有工程。监理公司如果发现问题，随时监理，随时纠正，至被上诉人起诉前监理公司也没有发现质量问题，应视为塑钢窗质量合格。2016年3月31日，被上诉人书写的经验收塑钢窗面积3723平方米，是上诉人检验质量已合格并加盖了上诉人单位公章激发人签字确认；上诉人违反合同义务，应承担违约责任。上诉人至今扔钱被上诉人工程款521055元。请求二审维持原判。
芦荣芝向一审起诉请求：请求判令被告给付原告561055元及违约金3183126.50元，并由被告承担诉讼费。
一审判决认定事实，2013年7月18日，原告芦荣芝和大兴安岭华夏房地产开发责任有限公司签订了塑钢窗制作安装施工合同一份，双方约定：本工程包工包料一次包死；每平方米270.00元，最终按实际面积结算。2013年11月14日，原告芦荣芝又与被告的法定代表人吴湘签订了塑钢窗制作安装施工补充协议一份，双方约定：由于被告违约，在原每平方米270元的价格的基础上每平方米增加15元，即每平方米为285元，结算按每平方米为285元结算；合同双方任何一方违约，另一方有权要求违约方承担工程总造价的50%的违约金，并赔偿因违约造成的经济损失。2014年9月30日，原告芦荣芝又与被告签订了补充协议一份，双方约定：自2013年7月18日，双方签订安装施工合同后，乙方（原告）一直如期履行合同内容，按规定期限将门窗框安装完毕，因甲方（被告）违约至乙方至今未使玻璃安装上。故甲方承诺，因此造成一切后果全部由甲方负责（包括更换、维修或人工费等），与乙方无关。2016年3月31日，经原、被告双方验收原告施工的塑钢窗实际面积为3723.00平方米，原告施工的塑钢窗款合计，1061055.00元(3723.00平方米X285.00元/平方米），被告已给付原告540000.00元，尚欠521055.00元。一审判决认为，原告芦荣芝与大兴安岭华夏房地产开发责任有限公司签订的塑钢窗制作安装施工合同、原告芦荣芝与被告签订的塑钢窗制作安装施工补充协议及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，原告已履行合同义务，被告应按双方的约定向原告给付塑钢窗款，故原告请求被告给付所欠的塑钢窗款521055.00元(1061055.00元-540000.00元)的诉讼请求，本院予以支持。原告芦荣芝与被告签订的塑钢窗制作安装施工补充协议双方约定：合同双方任何一方违约，另一方有权要求违约方承担工程总造价的50%的违约金，并赔偿因违约造成的经济损失，2016年3月31日，原告履行完合同义务后，被告未能按期支付剩余塑钢窗款，已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款“当事人可以一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，原告请求被告承担违约金318316.50元(1061055.00元X30%)，本院予以支持。被告提出抗辩：原告没有依照建设安装规范进行门窗的加工和安装，质量没有达标，但其所提供的证据不足以证明其主张，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决，一、被告友谊县正兴房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告芦荣芝塑钢窗款521055.00元及违约金318316.50元，合计，839371.50元；二、驳回原告芦荣芝的其它诉讼请求。案件受理费12593.72元，减半收取6296.86元，由被告友谊县正兴房地产开发有限责任公司负担。
二审期间，上诉人向本院据示新证据如下：证据1办理竣工验收通知单，来源于友谊县工程质量监督站，证明上诉人开发的友谊县融和苑小区工程现在还没有经政府主管部门及工程质量监督部分进行竣工验收。同时证明上诉人与被上诉人签订的给付塑钢门窗款的实际约定还没有成就；同时证明一审法院判令上诉人现在给付塑钢工程款的判决是错误的；同时证明一审法院判决上诉人给付延期给付工程款利息的判决是错误的。证据2监理通知，来源于本工程监理单位双鸭山北冠监理友谊分公司，监理人刘涛，总工程师王国喜，通知时间2016年11月27日。证明被上诉人塑钢窗工程存在着重大的质量问题和质量瑕疵，同时证明被上诉人没有完全完成该项工程，同时证明被上诉人如不进行质量修复和完善塑钢窗工程将会影响上诉人整体项目工程的整体验收，同时证明一审法院判决上诉人现在给付工程款及工程款利息的判决是错误的。2014年5月8日该监理公司及监理总工程师就已经发出过让被上诉人对进场塑钢门窗二次送检，但被上诉人一直没有按照监理工程师的监理意见操作和二次检验，所以施工监理认为该项工程没有施工完毕。此意见也代表了上诉人的意见。证据3、视频录像一本，证明内容同证据2。证据4、塑钢窗质量瑕疵照片280张，证明内容同证据2。
被上诉人对上诉人证据质证意见如下：对证据1-4真实性、关联性、合法性均有异议，1、上诉人提交的该组证据不具有合法性，根据民事诉讼法证据规则规定，当事人举证应在开庭前举证期限内举证，上诉人在二审举证视为没有证据，不是新证据，二审法院不应当认定其法律效力。2、根据上诉人与被上诉人于2014年9月30日补充协议中明确规定，被上诉人如期履行合同，由于上诉人违反合同约定，上诉人承诺因造成的一切后果全部由上诉人承担，与被上诉人无关，如果塑钢窗质量有问题，也是由上诉人违约造成的，也应由上诉人承担。3、上诉人从塑钢窗安装完毕至起诉前，上诉人没有提出任何质量问题，被上诉人在安装塑钢窗时已经上诉人的现场质检员验收合格，被上诉人才能安装，如果塑钢窗质量有问题不合格，直接拒绝及时整改，被上诉人不可能安装。4、上诉人与被上诉人是加工承揽安装合同关系，上诉人提交的证据只能说明整体有问题，该证据不能说明被上诉人安装塑钢窗质量有问题，同时该整体工程，是友谊县棚户区工程，已经经友谊县棚改办验收合格，将政府资金打入上诉人，现有30多住户入住了，如果有质量问题不能交付入住。5、双鸭山市北冠监理公司与上诉人没有提交委托招标及相关文件手续，无法证明有权组织竣工验收，该单位是否有验收塑钢窗资质，监理公司工程师是否有关于塑钢窗监理资质，专业工程监理证，如果发现质量问题随时纠正错误，自被上诉人起诉所要工程款，又说有质量问题与事实不符，是不真实的。6、关于被上诉人提交的监理通知是不真实的，有伪造的肯能，监理通知单底下明确本表一式三份，有承包人签字，签收日期，被上诉人没有收到任何监理通知，该监理通知没有被上诉人签字，签收日期也没有，同时监理通知书书写日期为2016年11月27日，要求2014年5月8日下过整改通知，监理通知不真实，不具有法律效力。关于附表三张上诉人无法证实是监理通知，要求附表三张，附表没有被上诉人、上诉人及监理单位盖章，附表三张内容都是相同，密封条脱落、断裂，附表三张有伪造的可能。无法证实是被上诉人安装的塑钢窗，从被上诉人安装至今，上诉人和30多住户没有因为塑钢窗质量提出异议。7、关于竣工验收通知单与被上诉人塑钢窗质量没有关联性，该通知单是要求上诉人报送的整体竣工验收材料，没有要求塑钢窗报送材料。8、照片和视频资料没有具体时间、地点，从内容无法证明被上诉人安装塑钢窗有质量问题，同时该视频资料和照片也无法证明是被上诉人安装的塑钢窗，因此上诉人提交的证据不具有法律效力。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的塑钢窗制作安装施工合同及二份补充协议，是双方真实意思表示，不违反相关法律和行政法规强制性规定，合法有效。上诉人与被上诉人签订承揽合同后，被上诉人已经按合同约定在上诉人现场监装人员的指示下完成了工作任务。该工程虽未经验收，但该房屋已经实际入住。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，上诉人安装了塑钢窗，上诉人又以质量异议拒付尚欠工程款没有事实及法律依据。但原审对上诉人给付被上诉人违约金计算标准过高，本院予以调整。应当按拖欠工程款的30%支付违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更友谊县人民法院（2016）黑0522民初583号民事判决第一项为上诉人友谊县友正兴房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人芦荣芝塑钢窗款521055.00元及违约金156316.50元，合计677371.50元。
一审案件受理费12597.72元，减半收取6296.86元，由上诉人友谊县正兴房地产开发有限责任公司负担5102.00元，被上诉人芦荣芝负担1194.78元；二审案件受理费12597.72元，财产保全费5000元，由上诉人友谊县友正兴房地产开发有限责任公司负担14254.15元，芦荣芝负担3344.00元。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 李 曌
审判员 刘国玉
二〇一七年三月七日
书记员 乔思婷