云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终168号
上诉人（原审原告）：武荣新，男，汉族，1970年7月22日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：何卫东，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南正林实业集团有限公司。
住所：云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口。
法定代表人：何淑芳，总经理。
委托诉讼代理人：杨慧，该公司法务经理，特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵博文，该公司法务，特别授权代理。
上诉人武荣新因与被上诉人云南正林实业集团有限公司（以下简称：正林公司）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武荣新的委托诉讼代理人邓金荣，被上诉人正林公司的委托诉讼代理人杨慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武荣新上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实有误。被上诉人所提交证据不能证明其向上诉人邮寄《催缴房款通知函》；2、一审法院回避被上诉人多次延期交房并且至今不能交房的事实；3、上诉人与被上诉人签订《商铺VIP会员认购协议》的核心目的是购买商铺，而不是仅仅在于签订商品房购销合同；4、一审法院认定上诉人违约违背事实，可能造成上诉人合法权益得不到保护。上诉人于2012年12月27日交清全部购房款的50%是受到被上诉人2013年上半年可以取得商品房预售许可证与2014年年底能够顺利交房的宣传所致，但被上诉人至今不具备交房条件，上诉人是行使不安抗辩权而拒绝签订商品房购销合同。另，一审认定了上诉人2014年年底多次到被上诉人处要求退房的事实，却不支持上诉人从2014年年底至今的资金占用经济损失实属错误；5、上诉人要求被上诉人赔偿损失合理合法。
正林公司辩称，一审法院认定事实清楚，双方签订认购协议是真实意思表示，内容合法有效，被上诉人在取得预售许可证之后通知上诉人签订商品房购销合同，已经履行了认购协议所约定的义务，所以被上诉人不存在违约；双方签订认购协议的合同目的是签订商品房购销合同，而非交房。被上诉人交房与否与本案没有直接关联，上诉人要求被上诉人承担违约责任、赔偿相应损失没有法律依据，应予驳回。
武荣新向一审法院起诉请求：1.解除武荣新、正林公司签订的《商铺VIP会员认购协议》；2.正林公司双倍赔偿武荣新商铺定金100000元；3.正林公司退还武荣新商铺首期款802820元以及赔偿经济损失（经济损失从2012年12月28日起算至还清全部款项之日止，以首期款为基准，按照中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算）；4.正林公司承担本案的诉讼费及保全费。
一审法院认定事实：2012年12月20日，原被告签订《商铺VIP会员升级选房协议》（以下简称：选房协议），约定：原告向被告认购“山海城邦”项目一期A1幢1层57号商业用房，建筑面积41.94平方米，协议签订之日原告须向被告交付立约定金50000元，立约定金在双方签订《商铺VIP会员认购协议》时自动转为房款。同时选房协议中还约定了原告采取按揭付款的方式、原被告双方的其他权利义务、优惠折扣等内容。当天，原告向被告交付50000元定金，被告向原告出具《收款收据》。
2012年12月26日，原被告签订《商铺VIP会员认购协议》（以下简称：认购协议），约定：原告向被告认购“山海城邦”项目一期A1幢1层57号商业用房，享受优惠后的单价为41429.92元/平方米，优惠后的总房款为1737571元。原告应当于签署认购协议当天付清首期房款852820元。若原告按照被告通知的时间签订商品房购销合同，并提供全套办理按揭贷款和合同备案所需的资料，在签订商品房购销合同当天，可获得总房款9.8折的优惠。原告应当在该商铺取得预售许可证之后，持选房协议、身份证及收据与被告签订商铺房购销合同。如被告在原告履行上述约定后，拒绝与原告签订商品房购销合同，则双倍返还原告立约定金，剩余已付款在30个工作日内无息退还。当天，原告向被告支付购房首期款752820元。双方一致认可，原告共向被告支付了852820元首期款。
涉案商铺于2014年11月14日取得商品房预售许可证（预售许可证号：预许昆字2014190号）。2014年12月8日，被告向原告邮寄《催缴房款通知函》，要求原告尽快到被告处办理涉案商铺按揭贷款手续。原告陈述，自2014年年底起多次到被告处要求退房退款。
被告向一审法院提交了2014年8月、12月期间与案外人戴锦文、蔡晓娴，马荣彬，张国霞、肖文，李永刚、张德正就购买涉案地块上其他商铺所签订的商品房购销合同以及商品房买卖合同登记备案表。
一审法院认为,本案的争议焦点如下：一、双方签订的《商铺VIP会员认购协议》的合同目的是什么？本案中，原、被告在平等自愿基础上签订的《商铺VIP会员升级选房协议》、《商铺VIP会员认购协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，故原被告均应按照合同约定履行各自的义务。原告已经按照约定向被告支付了购买涉案商铺的首期款，在被告取得涉案商铺预售许可证之后，原告亦应当持选房协议、身份证以及收据履行与被告签订商品房购销合同的义务，即双方签订认购协议的合同目的在于签订商品房购销合同，而非交房。二、本案原被告双方谁构成违约？2014年11月14日，被告取得涉案商铺预售许可证。原告称从未接到被告要求与之签订商品房购销合同的通知，但被告提交的顺丰速递单中载明的收件人姓名、地址、电话均与原告信息相符，而且被告提交的与案外人戴锦文、蔡晓娴，马荣彬，张国霞、肖文，李永刚、张德正于2014年8月、12月期间签订的商品房购销合同、商品房买卖合同登记备案表以及原告自认从2014年年底多次找到被告要求退房退款的陈述相互印证、形成证据锁链证实被告在取得预售许可证后已通知原告与之签订商品房购销合同。故认定原告未按约定履行与被告签订商品房购销合同的义务，已构成违约。三、原被告签订的《商铺VIP会员认购协议》是否应当解除？原被告签订《商铺VIP会员认购协议》的目的在于签订商品房购销合同，在原告坚持解除合同、被告坚持继续履行合同的情况下。根据民事活动应当遵循的自愿原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高……”之规定,一审法院认为，继续履行合同不仅有悖进行民事活动应当遵循的自愿原则，而且被告已当庭明确至今不能确定涉案商铺的交房时间，若继续履行《商铺VIP会员认购协议》，双方继续签订商品房购销合同，势必扩大损失，《商铺VIP会员认购协议》不适于强制履行，故一审法院对原告要求解除《商铺VIP会员认购协议》的诉讼请求予以支持。至于因原告违约所造成的损失，被告可以另案起诉要求原告承担违约责任。四、合同解除后，原告所交的定金及购房款是否应当返还以及如何返还？《商铺VIP会员升级选房协议》约定协议签订之日原告须向被告交付立约定金50000元，该笔立约定金在双方签订《商铺VIP会员认购协议》时自动转为购房款。现原被告已经按约定签订了《商铺VIP会员认购协议》，则原告所交的50000元定金依约转为购房款，即原告向被告实际缴纳的购房款为852820元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，被告应当返还原告所支付的852820元购房款。原告要求被告按照定金罚则双倍返还原告100000元定金无事实和法律依据，不予支持。至于原告的经济损失问题，原被告未能签订商品房购销合同的原因系原告违约，原告支付的资金占用损失系原告自身原因所致，现原告要求被告予以赔偿无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十条，《中共人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、解除原告武荣新与被告云南正林实业集团有限公司于2012年12月26日签订的《商铺VIP会员认购协议》；二、被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告武荣新购房款852820元；三、驳回原告武荣新的其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人对一审判决认定2014年12月14日被上诉人向上诉人邮寄《催缴房款通知函》的事实提出异议，本院认为，首先，被上诉人一审提交顺丰速运第四联载明收件人信息亦与上诉人信息一致；其次，上诉人虽然提交的快递查询信息载明查不到，但是一审法院庭审后拨打顺丰速递客服电话400××××1111，客服陈述2014年的订单信息无法查询，而非明确该单速递并未发生；最后，上诉人自述在2014年年底多次向被上诉人主张退款，被上诉人在上诉人主张时进行通知即可完成其约定义务并且签订合同即可获得全部购房款，而被上诉人履行通知义务比不履行通知义务可以获得更高的收益，更加符合常理；即被上诉人向上诉人送达《催缴房款通知函》具有高度盖然性，故一审确认被上诉人向上诉人送达《催缴房款通知函》并无不当，本院予以确认，上诉人的该异议不能成立。二、上诉人认为一审遗漏以下事实：1.在签订认购协议时，被上诉人承诺最迟在2013年6月30日前取得商品房预售许可证；2.被上诉人承诺在2014年12月30日之前交房；3.被上诉人在售楼部及各大网站发布公告，承认逾期交房，并支付了相应的违约金；4.被上诉人没有通知购房者何时取得商品房预售许可证；5.上诉人多次通知被上诉人如果其不能在2013年6月30日前取得商品房预售许可证就会影响上诉人购房计划，并明确要求解除合同、退房退款；6.同期的其他购房合同中约定了交房时间，被上诉人均未能按约交房；7.截止目前为止，涉案工程仍未竣工。本院认为，上诉人提出的遗漏事实1、2没有相应的证据证实，被上诉人也不认可，本院不予确认；遗漏事实3、4、6、7与本案的待证事实没有直接的关联性，本院不予确认；遗漏事实5一审判决已经认定。综上，上诉人对一审判决认定事实提出的异议均不能成立，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，双方当事人于2012年12月分别签订《商铺VIP会员升级选房协议》、《商铺VIP会员认购协议》，该两份协议均不具备前述法规规定商品房买卖合同主要内容；而《商铺VIP会员认购协议》所载明内容符合前述司法解释关于预约合同的规定，故本案为商品房预约合同纠纷。针对本案争议，本院评判如下：一、关于本案中的违约方。如前所述，《商铺VIP会员认购协议》属于预约合同，系为订立商品房买卖合同提供担保，并且协议第四条约定了上诉人的合同义务为在接到通知后与被上诉人签署商品房购销合同，故上诉人在被上诉人已经通知签订商品房销售合同的前提下不予签订，构成违约。至于上诉人抗辩被上诉人承诺在2013年6月30日之前取得预售许可证并且被上诉人延期交房构成违约，本院认为，《商铺VIP会员认购协议》并未约定取得预售许可证和交付房屋的时间，该协议的合同目的是签订商品房购销合同，交房并不是协议约定的合同义务，上诉人的主张没有合同和法律依据，本院不予支持。二、关于不安抗辩权。上诉人主张其拒绝签订合同是行使不安抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条规定，不安抗辩权是适用于当事人互负债务，并且有先后履行顺序的情形，本案不适用该条规定。三、关于本案的责任承担。如前所述，本案的违约方为上诉人，故其要求被上诉人双倍返还定金没有法律依据。至于上诉人主张的资金占用损失，本院认为，上诉人主张退款及赔偿损失的前提是合同已经解除，虽然上诉人在2014年即要求解除合同，但被上诉人并未同意，双方就解除合同未达成一致意见，在本案诉讼判令解除合同之前，双方签订的认购协议仍是合法有效的，被上诉人依据该协议占有首期房款有相应的合同依据，上诉人主张的资金占用损失不能成立。商品房预约合同相比正式的现房购销合同，具有更大的交易风险和不确定性，购房人以预先交付定金或首付款的方式来取得相应的价格上的优势，本案上诉人根据被上诉人的工程实际建设情况，通过违约的方式来避免自己更大的损失，就应当承担相应的合同违约责任，这是上诉人在签订预约合同时就应当预见的正常的交易风险，而不能要求被上诉人来承担资金占用损失。
综上所述，武荣新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10865.18元由武荣新负担。二审中武荣新预交的诉讼费人民币18834元予以退还人民币7968.82元。
本判决为终审判决。
审判长 付立红
审判员 贾 音
审判员 李蔚然
二〇一八年二月十四日
书记员 秦 张