陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终717号
上诉人（原审原告、再审被申请人)：中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行。住所地:陕西省榆林市榆阳区上郡北路**号。
负责人:李晓东，该支行行长。
委托诉讼代理人:秦涛，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:曹振龙，陕西永嘉信（榆林）律师事务所律师。
上诉人(原审被告、再审申请人)：榆林市博腾商贸有限责任公司。住所地:陕西省榆林市榆阳区红山云岗巷*排**号*号。法定代表人:杨仲怀，该公司总经理。
委托诉讼代理人:张军，陕西格道律师事务所律师。
原审被告:榆林市凯元房地产开发有限公司。住所地:陕西省榆林市高新技术产业园区开元大道东侧3层1号(文昌建材公司办公楼三层)。
法定代表人:张伟，该公司总经理。
上诉人中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行(以下简称农行榆林南郊支行)因与上诉人榆林市博腾商贸有限责任公司(以下简称博腾公司)及原审被告榆林市凯元房地产开发有限公司(以下简称凯元公司)借款合同纠纷一案，榆林市中级人民法院于2015年7月18日作出（2014）榆中民三初字第00370号民事判决。该判决生效后，博腾公司向本院申请再审。本院于2016年8月12日作出（2016）陕民申687号民事裁定，指令榆林市中级人民法院再审。榆林市中级人民法院再审后，于2016年12月26日作出（2016）陕08民再16号民事判决，农行榆林南郊支行、博腾公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农行榆林南郊支行委托诉讼代理人秦涛、曹振龙和上诉人博腾公司的法定代表人杨仲怀、委托诉讼代理人张军及原审被告凯元公司法定代表人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农行榆林南郊支行上诉提出：1、请求依法撤销榆林市中级人民法院(2016)陕08民再16号民事判决书。2、改判博腾公司偿还借款本金3000万元及利息(其中2000万元的利息从2014年2月10日起计算至本金偿还完毕之日止;1000万元的利息从2014年2月18日起计算至本金偿还完毕之日止;年利率均以7.8%计算)。3、博腾公司不履行上述给付义务时，农行榆林南郊支行有权就凯元公司抵押合同中提供的抵押物(坐落于苏庄则、地号0379，图号12-379，权属性质国有，使用权面积23825.77平方米)折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。4、本案原审、再审、二审全部诉讼费用由博腾公司承担。事实与理由:一、(2016)陕08民再16号判决书认定“农行榆林南郊支行未向博腾公司有效支付2500万元借款”的事实严重错误，主要理由如下:1、2014年2月10日、2月19日农行榆林南郊支行分两次按照《流动资金借款合同》约定，向博腾公司支付借款3000万元，全部履行了借款合同约定的义务。2、农行榆林南郊支行在办理转账支票和支付密码器时合法合规，不存在再审判决认定的的审查不严、存在严重过错的问题。3、(2014)榆中刑二初字第00029号刑事判决书及(2016)陕刑终字178号刑事裁定书已明确认定，农行榆林南郊支行已履行了借款交付义务，刑事被告人秦瑞侵犯的是博腾公司的财产所有权。(2014)榆中刑二初字第00029号刑事判决书判决依法继续追缴被告人(秦瑞)非法所得返还被害人(博腾公司)。因此，博腾公司的损失已获得生效刑事判决的救济，如依据再审判决不被撤销，不仅使博腾公司凭空获得了2500万元的债权，而且使农行榆林南郊支行2500万元的本息无处追索。二、(2016)陕08民再16号民事判决书程序违法。再审判决第四项判令“农行榆林南郊支行向博腾公司返还所扣利息660195.68元”。农行榆林南郊支行认为榆林中院再审违反了不告不理的诉讼原则。原审及再审期间，博腾公司未提起反诉，也并未要求返还660195.68元的利息，而榆林中院再审一审判决却径行判决农行榆林南郊支行向博腾公司返还所扣利息，其程序严重违法。综上，(2016)陕08民再16号民事判决书认定事实错误，程序违法，应依法予以撤销，改判支持农行榆林南郊支行的全部上诉请求。
博腾公司答辩称：1、关于借款是否交付问题，榆林中院一审刑事判决书已经明确认定秦瑞在王帅办理支付密码器和转账支票的时候是没有博腾公司授权的，当时农行榆林南郊支行是知道这个情况的，并且办理的人是秦燕，是秦瑞的亲姐姐，与王帅很熟，当时就把申办资料给了王帅，王帅在柜台上就办理了，秦瑞对此供认不讳，农行榆林南郊支行本就知道是违规的，这个账户属于一般存款账户，支配手段只有一种就是用转账支票和密码支付器通过转账支票的方式。只有同时具有支付密码器和转账支票的时候才能动用账户的资金。在秦燕违规办理支付密码器和转账支票后，借款交付前，博腾公司已经丧失了对资金的控制权，原因是农行榆林南郊支行导致的。并且账户所有权和资金的占有权是可以分离的，进入博腾公司的资金不代表博腾公司对该笔资金拥有支配权。2、一审存在对66万元利息处理方式的选择问题，博腾公司没有拿到3000万元的款项，直接扣除博腾公司的款项是缺乏法律依据的。应从博腾公司借款的数额上对66万元利息进行扣减，而不应该判决向博腾公司返还66万元利息。
凯元公司答辩称：同意博腾公司意见。
博腾公司上诉提出：1、撤销一审判决主文第二判项，改判由博腾公司向农行榆林南郊支行偿还借款本金400万元。2、本案的诉讼费用由农行榆林南郊支行承担。一、一审判决对部分事实的认定存在错误。一审判决认定借款合同有效属于事实认定错误。2013年11月间，博腾公司和凯元公司在农行榆林南郊支行提供的空白贷款申请表、借款合同、抵押合同、空白贷款收据等文件上单方签字盖章，由秦瑞向农行榆林南郊支行予以提交，由此向农行榆林南郊支行发出了借款要约，而农行榆林南郊支行最终于2014年2月10日签署了博腾公司和凯元公司提交的借款合同和抵押合同。鉴于农行榆林南郊支行在签署合同后既未向博腾公司给予通知，也未给博腾公司交付借款合同，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺时合同成立”和第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”之规定，农行榆林南郊支行就博腾公司借款要约作出的承诺尚未生效，而其与博腾公司之间的借款合同则无法有效成立并生效。二、一审判决认定博腾公司的借款本金为500万元属于事实认定错误，博腾公司实际取得的借款金额为400万元。榆林市嘉鸿房地产公司借用的500万元于2014年2月27日归还到博腾公司账户后，其中除660195.68元款项被农行榆林南郊支行以利息满意直接扣收，另外34万元，连同榆林市嘉鸿房地产公司支付的借款利息2万元，总计36万元被农行榆林南郊支行以借款手续费名义转入农行理财账户。因此，博腾公司实际接收的借款只有400万元人民币。
农行榆林南郊支行答辩称：1、关于效力一审判决认定合同有效是正确的。博腾公司认定为邀约承诺，但即使是空白合同，博腾公司加盖印章签了字，对于农行榆林南郊支行来说合同就是成立且生效的，根据合同法的规定合同自双方签字盖章后生效，所以合同无效的上诉理由不能够成立。2、农行榆林南郊支行认为应该偿还3000万元借款而不是500万元和400万元的问题。
凯元公司陈述称：同意博腾公司意见。
博腾公司申请再审称:1、原审判决认定基本事实证据不足。农行榆林南郊支行缺乏证据证明对博腾公司的借款要约给予有效通知，并有效支付借款。2、原审判决适用法律错误。农行榆林南郊支行工作人员秦燕明知他人未经委托授权，违规办理了博腾公司新的支票薄和支付密码器，致使博腾公司丧失了对其账户资金的支配和控制，而农行榆林南郊支行发放的两笔借款均被秦瑞利用新办理的转账支票薄和支付密码器转入其他账户挪作他用，因此，农行榆林南郊支行未有效履行付款义务，因其违规的重大过错直接导致借款丢失的全部责任应由其自行承担，原审认定借款有效并判决博腾公司承担还款责任，适用法律错误。此外，原审认定的借款3000万元，在秦瑞刑事案件案发后追回500万元，其余款项均未追回。3、原审判决程序违法。本案属刑民交叉案件，但在原审审理中，未因秦瑞涉嫌刑事案件而中止本案的审理，程序违法。综上，请求再审撤销原审判决，驳回农行榆林南郊支行的诉讼请求。
一审法院经再审审理查明：2013年年底，博腾公司口头委托秦瑞帮助其在农行榆林南郊支行办理贷款业务。经秦瑞联系，博腾公司和凯元公司及其法定代表人在农行榆林南郊支行提供的空白借款合同、贷款收据、抵押合同等文件上签字。期间，为了方便办理贷款手续，博腾公司将公司印鉴、公章交与秦瑞，但转账支票与密码支付器仍由博腾公司管理。在贷款发放前，秦瑞让其司机王帅在博腾公司以及法定代表人杨仲怀不知情的情况下使用博腾公司的印鉴、公章在农行榆林南郊支行补办了转账支票和密码支付器，农行榆林南郊支行柜台工作人员明知不是博腾公司法定代表人杨仲怀本人，由王帅在柜台以杨仲怀的名义签署委托书，为其办理了博腾公司的转账支票和密码支付器。后经农行逐级审批，2014年2月10日，农行榆林南郊支行与博腾公司签订编号为61010120140000325《流动资金借款合同》，约定农行榆林南郊支行向博腾公司借款3000万元，期限两年，借款利率按所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%(即年利率7.8%)以及解除合同等相关权利义务。同日，农行榆林南郊支行与凯元公司签订编号为6110022014004212《抵押合同》，约定凯元公司以横山县苏庄则23825.77平方米土地使用权为上述借款本息提供抵押担保，并由横山县国土资源局2014年1月14日就上述抵押土地使用权出具横他项(2014)第04号土地他项权利证明书，土地他项权利人为农行榆林南郊支行，地号为0379，图号12-379，权属性质国有，使用权面积23825.77平方米，土地他项权利证明书的期限为至本次贷款还清为止。在农行榆林南郊支行与博腾公司和凯元公司形成借款合同和抵押合同的当日，即2014年2月10日，农行榆林南郊支行未通知博腾公司及其法定代表人杨仲怀，将借款2000万元打入博腾公司农行账号26005301040013564内，秦瑞亦对博腾公司以及法定代表人杨仲怀等人隐瞒了贷款发放的事实，并让王帅使用补办的转账支票和密码支付器将该笔贷款转入榆林市蓝宇商贸有限公司账户，再转至王帅的个人账户，后分笔转出用于偿还秦瑞个人债务。2014年2月19日，农行榆林南郊支行将第二笔贷款1000万元打入博腾公司账户，亦未通知博腾公司及其法定代表人杨仲怀，秦瑞继续隐瞒贷款发放的事实，让王帅再次使用补办的转账支票和密码支付器将该笔贷款转入榆林市蓝宇商贸有限公司账户，再转至王帅个人账户，其中500万元偿还秦瑞个人债务，500万元借给榆林嘉鸿房地产公司。后博腾公司得知农行榆林南郊支行对其贷款申请已审核发放，但已被转走，随即于2014年2月27日向公安机关报案。案发后，榆林嘉鸿房地产公司将500万元归还打入博腾公司账户。农行南郊支行从博腾公司账户扣取利息660195.68元后，于2014年10月24日向博腾公司送达告知函，以博腾公司违反合同约定，自2014年6月起要求停止付息，按照合同约定解除借款合同，并在十日内还清借款本金、利息、复利。同日，农行榆林南郊支行向凯元公司送达告知函，以博腾公司违约，其已通知解除了借款合同，要求凯元公司十五日内代博腾公司还清借款本息，或者按照抵押合同第十条的约定实现抵押权。后农行榆林南郊支行涉诉本院，在本案一审审理期间，榆林市人民检察院指控秦瑞犯盗窃罪向榆林市中级人民法院提起公诉，在该刑事案件审理期间，本案于2015年7月18日榆林市中级人民法院作出民事判决，于2015年10月16日宣判送达后，当事人均未提出上诉，本案发生法律效力后，博腾公司向陕西省高级人民法院提出再审申请，期间，秦瑞涉嫌盗窃一案经榆林市中级人民法院及陕西省高级人民法院审理，于2016年5月30日作出终审裁决后，陕西省高级人民法院将本案指令榆林市中级人民法院再审。
另查明，秦瑞涉嫌盗窃一案，经榆林市中级人民法院及陕西省高级人民法院审理，认定秦瑞借帮助博腾公司办理贷款之机，伪造博腾公司与他人的购销协议，通过秘密补办博腾公司转账支票和密码支付器的手段，以博腾公司名义将贷款转出，归其个人所有，构成盗窃罪。秦瑞犯盗窃罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50000元。
一审法院再审认为：博腾公司向农行榆林南郊支行申请借款，经审批，农行榆林南郊支行与博腾公司于2014年2月10日签订《流动资金借款合同》，凯元公司以其公司所有的土地使用权为该借款提供担保，亦与农行南郊支行签订《抵押合同》，该两份合同均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。博腾公司认为农行榆林南郊支行对其借款要约的承诺未予通知，故同意借款的承诺尚未生效，由于金融机构的商业借款合同属诺成性合同，借贷双方在借款合同上签章即生效，且本案借贷双方并未约定签订合同后需有效通知后生效，故博腾公司认为借款合同未有效成立的理由不能成立。农行榆林南郊支行与博腾公司签订《流动资金借款合同》后，借贷双方均应按约履行合同义务，但农行榆林南郊支行既未及时向博腾公司通知贷款发放的事实，且违规为他人办理了博腾公司的转账支票和密码支付器，其审查不严违规办理的严重过错，使博腾公司丧失了对其账户资金的占有、管理、控制和支配，致使犯罪分子利用重新办理的博腾公司转账支票和密码支付器盗取了贷款金额。因此，农行榆林南郊支行虽将贷款打入博腾公司账户，但由于农行榆林南郊支行的过错，博腾公司对其账户中的借款自己并未实际管控，故农行榆林南郊支行与博腾公司签订的《流动资金借款合同》虽然有效成立，但农行榆林南郊支行未实际有效履行付款义务。鉴于案发后向秦瑞借款的榆林嘉鸿房地产公司将所涉500万元打入博腾公司账户，后博腾公司除农行榆林南郊支行扣除利息外，对该款予以使用，因此，应当认定农行榆林南郊支行与博腾公司签订的《流动资金借款合同》中，500万元借款实际履行支付，2500万元借款未有效支付。农行榆林南郊支行按照与博腾公司借款合同的约定，向博腾公司送达告知函要求提前解除合同，博腾公司在合同约定期限内未提出异议，故借款合同被解除。农行榆林南郊支行诉讼要求博腾公司支付借款本金3000万元及利息，根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故对农行榆林南郊支行尚未实际有效支付履行的2500万元借款，依法终止履行，博腾公司只承担实际履行支付的500万元借款本金及约定利息的清偿责任，农行榆林南郊支行要求支付复利的请求，无法律依据，不予支持。凯元公司以其公司所有的土地使用权为该笔借款作抵押，并办理了土地抵押登记手续，故农行榆林南郊支行在博腾公司不履行还款义务时，有权就凯元公司在抵押合同中提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依照《担保法》第五十七条的规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿，即凯元公司在其抵押物被折价或者以拍卖、变卖被农行榆林南郊支行优先受偿后，有权向博腾公司追偿。
综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，依法应予改判。本案经榆林市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十二条、第九十七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条，«中华人民共和国担保法》第三条、第十四条、第三十三条、第三十四条第一款第(三)项、第三十八条、第四十六条、第五十七条之规定，判决:一、撤销(2014)榆中民三初字第00370号民事判决。二、由榆林市博腾商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行偿还借款本金500万元，及从2014年2月19日起至本金500万元偿还完毕之日止的利息，以年利率7.8%计算。三、中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行在榆林市博腾商贸有限责任公司不履行上述给付义务时，有权就榆林市凯元房地产开发有限公司在抵押合同中提供的抵押物(座落于苏庄则，地号0379，图号12-379，权属性质国有，使用权面积23825.77平方米)折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。四、由中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行于本判决生效之日起十五日内向榆林市博腾商贸有限责任公司返还所扣利息660195.68元。五、驳回中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196600元，由榆林市博腾商贸有限责任公司、榆林市凯元房地产开发有限公司负担46600元，由中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行负担150000元。
二审审理中，当事人没有提交新的证据。再审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案当事人双方争议的焦点问题是：1、农行榆林南郊支行与博腾公司于2014年2月10日签订的合同编号为61010120140000325《流动资金借款合同》是否生效。2、农行榆林南郊支行与博腾公司签订的《流动资金借款合同》是否实际履行。3、原审判决农行榆林南郊支行返还所扣利息660195.68元是否超诉讼请求。
1、关于本案《流动资金借款合同》是否生效问题。农行榆林南郊支行与博腾公司于2014年2月10日签订的合同编号为61010120140000325《流动资金借款合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。博腾公司在签订《流动资金借款合同》中将公司印章、法定代表人私章均交给秦瑞，应视为博腾公司全权委托秦瑞办理签订《流动资金借款合同》事宜，对《流动资金借款合同》的签订，秦瑞是知晓的，《流动资金借款合同》在双方签字盖章后即行生效。因此，农行榆林南郊支行通知秦瑞即代表通知了博腾公司。故博腾公司上诉提出农行榆林南郊支行对其借款要约的承诺未予通知，故同意借款的承诺尚未生效的理由不能成立。
2、关于农行榆林南郊支行与博腾公司签订的《流动资金借款合同》是否实际履行问题。依照已查明的事实，在《流动资金借款合同》签订前的2014年1月28日，秦瑞为侵占该笔贷款，指示其工作人员王帅持伪造购销合同、委托书等在农行榆林南郊支行补办了博腾公司的转账支票和密码器。即博腾公司于2014年1月28日起已不能对其在农行榆林南郊支行的账户进行控制。农行榆林南郊支行在他人替博腾公司购买支票和更换密码的过程中有审查不严的严重过错。密码器是每个公司支取现金的重要手段，只有公司的财务人员才能掌握和使用，因此更换密码器银行应该有严格的审查标准，而本案非博腾公司人员王帅在农行榆林南郊支行工作人员的帮助下轻而易举地更换了密码器，导致在农行榆林南郊支行发放该两笔贷款时博腾公司的账户已不在其公司掌控之下，是博腾公司账户款项被转出的根本原因。虽然《流动资金借款合同》签订后，农行榆林南郊支行分别于2014年2月10日将借款2000万元，2月18日将借款1000万元打入博腾公司农行账户，但该账户已名为博腾公司账户，实为秦瑞所控制，且农行榆林南郊支行明知是博腾公司贷款，秦瑞只是博腾公司委托的联系人，而两次贷款的发放农行榆林南郊支行均没有及时通知博腾公司。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，农行榆林南郊支行上诉称其向博腾公司支付了贷款的理由本院不予支持。原审判决认定双方签订的《流动资金借款合同》已经解除，博腾公司实际收到500万元借款正确。
三、关于原审判决农行榆林南郊支行返还所扣利息660195.68元是否超诉讼请求问题，本案原审、再审一审中，博腾公司均未提出反诉，原审法院径行判决农行榆林南郊支行向博腾公司返还所扣利息，违反了法律规定的不告不理的诉讼原则，应予纠正。故农行榆林南郊支行的该上诉理由本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，维判决中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行向榆林市博腾商贸有限责任公司返还所扣利息不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，应判决：
一、维持榆林市中级人民法院（2016）陕08民再16号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销榆林市中级人民法院（2016）陕08民再16号民事判决第四项。
一审案件受理费196600元，由榆林市博腾商贸有限责任公司、榆林市凯元房地产开发有限公司负担46600元，由中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行负担150000元。
二审案件受理费222504元（中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行预交198592元、榆林市博腾商贸有限责任公司预交23912元），由上诉人中国农业银行股份有限公司榆林南郊支行负担180000元，由上诉人榆林市博腾商贸有限责任公司负担42504元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 路亚红
代理审判员 赵 霜
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 郭雨晗