四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川14民再4号上诉人（原审原告）：王天明，男，1965年5月7日生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：伍国洪，洪雅县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：王雨，四川洪运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何雨，男，1964年9月1日生，汉族，住洪雅县。委托诉讼代理人：张建平，四川必应律师事务所律师。上诉人王天明因与被上诉人何雨建设施工合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2015）洪雅民再字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王天明及其委托诉讼代理人伍国洪、王雨，被上诉人何雨及其委托诉讼代理人张建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王天明向本院上诉请求：1、撤销洪雅县人民法院（2015）洪雅民再字第2号民事判决，判决被上诉人支付欠款1386497.6元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、再审认定案由错误。本案因王天明持何雨出具的欠条提起诉讼，应为欠款合同纠纷而不是建设工程合同纠纷；2、再审认定事实不清。（1）结算款构成认定有误。本案所建房屋未修完，不能按合同约定的单价计算，而应按实际工程完工情况。何雨出具的欠条载明金额即是对该工程的结算款；（2）再审裁定书及判决书认定事实不清。首先，洪雅县人民法院将“价格（造价）”与“市场价值”两组词的含义混淆。久源公司进行的评估价值鉴定，是对市场价值的鉴定，不是工程造价鉴定。其次久源公司的鉴定不是工程造价鉴定，而中则公司的鉴定再审时没有认定其鉴定效力，因此两个鉴定均不能作为工程款造价鉴定，故“悬殊大”没有事实与法律依据。再次，因部分损失无法在造价鉴定中反映出来，不存在欠条所载金额有虚高嫌疑；3、再审认定证据不足，判决结果错误。首先，该判决与本案案由不符，本案案由应为欠款合同纠纷。工程造价评估结果以及何雨单方自认金额均与本案无直接关联。其次，以何雨自认价款作为该工程结算金额，与实际情况不符，也违背合同法基本原则中的公平原则。被上诉人何雨辩称，上诉人的主张与事实不符，没有法律依据，再审一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2011年8月31日，原审原告王天明向四川省洪雅县人民法院（以下简称洪雅法院）起诉称，原审被告何雨筹建“洪雅县盛世酒店”，2011年4月21日，被告与原告签订建筑施工合同，原告为被告修建房屋，但被告却不按合同约定支付工程款（材料费、人工费等），现已欠原告材料费、人工费1386497.6元。原告多次找被告协商无果，故请求判令被告支付原告材料费、人工费1386497.6元及利息32353元。被告何雨辩称，双方签订了承包合同，但原告没有建设资质，应对工程质量及造价进行鉴定后才能确定。欠条系受到胁迫下形成的，请求撤销。原告做的工程二楼都未完工，不符合合同约定，被告不应支付工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。洪雅法院一审查明：被告何雨准备修建“洪雅县盛世酒店”（又名何雨综合楼），于2010年6月28日向洪雅县规划和建设局提出了用地申请，2010年7月5日洪雅县规划和建设局出具了选字第5114230017号建设项目选址意见书，拟用面积533平方米，拟建规模5000平方米，2010年8月25日被告何雨向洪雅县国土资源管理局缴纳了补缴土地价款18153元后于2010年8月30日获得了“洪雅县盛世酒店”的土地使用权证，使用类型为出让，用途为商用，终止日期为2050年8月18日，使用面积：533.92平方米。前期准备工作就绪后，被告何雨先让彭茂良为其修建“洪雅县盛世酒店”。彭茂良修建部分工程停工后，被告何雨才找到原告王天明在彭茂良修建的基础上继续修建。2011年4月21日，被告何雨与原告王天明签订《承包合同》，该协议主要约定：“一、工程地点：洪雅县；二、工程名称：何宇综合楼；三、承包单价内容如下：1、负责承包结构图从层台至屋面所有工程（包括钢筋工、模工、泥工、水电工、防水材料及人工费）。外墙按图纸施工，内墙抹灰，不刮白、不做墙地砖，水、电、线管通。水龙头、灯泡、卫生洁具由甲方（即本案被告）负责。2、合同包干价：1280元/㎡（不含一切税费，从±0至7层），收方以滴水为界。原已修至1号楼，1号楼原设计为7层，现改为9层，建筑面积5000㎡，总造价650万元。砖混结构，安预制板，屋面线浇，原已修好±0下—4.2米至—8.4米的主体工程，后面的工程由乙方负责完成，清水房交付，按600元/㎡计算支付给乙方（即本案原告）。四、付款方式：乙方进场施工15日内，甲方拨付乙方工程款50万元，乙方必须完成主体工程量二层。每月25日报已完工程量，每月5号内拨付工程量的80%，工程竣工5日内甲方付清全部工程款。五、双方责任。六、违约：1、甲方：如不按时付款，乙方有权将土地和建筑物转让，作为建筑工程款和支付工人工资。如逾期未支付工程款，或其它原因造成的停工，超过三日，应支付每个工人200元/天的生活费，现场的租赁机械、周转材料按1万元/天计算。塔机租赁从开工起计算直至1号楼主体完工为止，如后面2号楼没有得到开工通知，前期塔机基础和租赁费用由甲方承担并支付给乙方，直到解决好为止。如甲方违约，按总造价的20%赔偿给乙方作为违约金。2、乙方：如乙方在施工过程中无故停工，一周内不复工，甲方支付总造价已完工程量的90%，另10%作为违约金。七、本项目第二期装饰工程按甲方的要求设计，按市场价格由乙方继续施工。八、原已修好的三层如有质量问题由甲方负责，与乙方无关。九、原设计图纸为7层，现改为9层，设计院应出设计变更通知书交由乙方。十、现场原有部分材料双方认定数量和价格后，在完工后的工程尾款内扣除。”合同签订后，原告王天明于2011年4月27日进场施工，修建了1、2楼和3楼部分工程后，因与被告何雨发生工程款结算纠纷，原告王天明于2011年7月16日退场。原、被告于2011年7月28日在成都市金沙车站旁的经典茶楼内进行工程结算后，被告何雨向原告王天明出具一张欠条。该欠条载明：“今欠到王天明修建盛世酒店（何雨综合楼）人工费、材料费工程款1386497.6元（壹佰叁拾捌万陆仟肆佰玖拾柒点陆元）。此据欠款人：何雨2011年7月28日证人：沈武此合同经双方协商同意。证明人：江海峰何朝栋”。当日，为防止被告何雨歪曲事实（受胁迫），原告王天明一方打了110报警，110出警到现场并询问了被告何雨是否受到胁迫？何雨未当场向民警反映其受到胁迫。2011年7月28日21时45分，被告何雨用其手机向洪雅县瓦屋山派出所报案称其受到胁迫打了欠条。同日22时45分，被告何雨到成都市金沙派出所报案称其受到胁迫打了欠条。洪雅县瓦屋山派出所、成都市金沙派出所接到报案后均进行了登记，但最终未立案侦查。另查明，原告王天明认可被告何雨已经支付其工程款20000元，余款1386497.6元未支付。洪雅县盛世酒店、何宇综合楼均系同一建筑物。该建筑物属被告何雨家庭共有财产。洪雅法院一审认为：1.“洪雅县盛世酒店”坐落于洪雅县，且该房屋修建不需要经过招投标确定承包人。被告何雨自行找原告王天明为其修建“洪雅县盛世酒店”，未违背相关法律的强制性规定，故该院不主动审查《承包合同》效力；2.被告何雨于2011年12月5日向洪雅法院提出申请，要求对原告王天明承建部分但尚未竣工的“瓦屋山盛世酒店”进行工程造价和工程质量鉴定。因何雨在无正当理由的情况下未交纳鉴定费用，导致鉴定程序终结，被告何雨应承担举证不能的法律后果；3.被告何雨与原告王天明于2011年7月28日在成都市经典茶楼内进行修建工程的结算后，何雨向王天明出具欠条。虽然何雨称系受到胁迫出具，但未提供充分的证据予以证明，而王天明则向该院提供了房屋保坎修建清单、修建1、2楼清单、工程结算清单及欠条，已完成举证责任。故原、被告之间的承包建房合同性质转换为普通债权债务关系（即欠款纠纷），该欠条的性质应为欠款合同纠纷，对原告王天明的诉讼请求予以支持；4.关于利息问题，原、被告双方有约定的按约定计算，没有约定的应当按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。至于利息的起算时间，由于被告何雨出具给原告王天明的欠条上未载明付款时间，应当从原告王天明向该院提起诉讼，该院立案受理之日起开始计算利息。据此洪雅法院判决：由被告何雨在本判决生效后十日内一次性给付原告王天明人工费、材料款1386497.6元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2011年8月31日起计算至实际付清之日止）。该判决生效后，洪雅法院在对该案件执行过程中，发现涉案工程评估价格与判决确认的欠条金额悬殊大，欠条所载金额有虚高嫌疑。为保护当事人的合法权益，遂提起再审。洪雅法院再审认定原审查明事实，另查明如下事实：一、原审判决在执行过程中，经洪雅法院委托四川省久源房地产估价有限公司对案涉房屋进行了评估，该估价公司于2013年9月13日作出了估价意见：总价为355.18万元，其中负1层至负3层建筑物总价105.83万元、第1层至第3层建筑物总价75.74万元。二、何雨自行申请四川中则建设管理造价咨询有限公司对涉案房屋1-3层底进行了造价咨询，咨询结算价为445047元。上述事实，有双方当事人当庭陈述及该院确定的身份证、欠条、土地使用证、补办征用土地的批复、四川中则建设管理造价咨询有限公司竣工结算总价、四川省久源房地产估价有限公司房地产估价报告等证据予以证实。洪雅法院再审认为，本案合同相对方为王天明与何雨，故王天明起诉何雨支付工程款不存在遗漏主体问题。首先应当确认本案中双方签订了《承包合同》效力，何雨向洪雅县规划和建设局提出了用地申请，补缴了土地价款并获得了“洪雅县盛世酒店”的土地使用权证，使用类型为出让，用途为商用，即该建筑物为商用酒店，承包人应当取得建筑施工企业资质，而本案中承包人为个人，没有取得相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故应当认定该合同无效。因双方均已按照合同约定履行了部分义务，王天明已按照合同包工包料完成一至三层房屋的修建，何雨也未提供证据证明该房屋有质量问题，应当按照实际完成的工程量支付工程价款。洪雅法院再审中双方的争议焦点是能否按何雨向王天明出具的欠条所载明的金额1386497.6元确定何雨应向王天明支付工程款？王天明认为该欠条确定的1386497.6元除了工程造价，还包含了人工、材料等方面的损失，符合实际情况，应予以支持。何雨认为该欠条系受到胁迫出具，不是真实意思表示，不应支持。对此洪雅法院认为，王天明以何雨出具的欠条作为结算凭据，请求支付工程款，因该欠条金额1386497.6元与四川省久源房地产估价有限公司评估价757400元及四川中则建设管理造价咨询有限公司咨询结算价为445047元金额悬殊大，且王天明主张该欠款中含人工、材料等方面的损失，而该工程承包方式为包工包料，鉴定意见中的项目也包含了人工、材料等费用，王天明也未提供证据证明有其他人工、材料等损失，应当承担举证不能的不利后果，故该院对该欠条所确定的工程款及损失1386497.6元不予认可，即不能以此认定本案何雨应当支付王天明的工程款及损失。洪雅法院再审中，王天明不认可何雨自行申请四川中则建设管理造价咨询有限公司作出的咨询结算价，经合议庭释明后也不申请进行造价鉴定，故王天明没有证据证明已建工程的造价及损失。虽然四川中则建设管理造价咨询有限公司作出的咨询结算价系何雨单方提供，不能作为工程造价的结算依据，但是应当视为何雨对应当支付王天明工程价款的自认，对何雨自认的该部分价款予以支持，应当由何雨支付王天明445047元。对王天明主张的其余款项，因王天明没有证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，该院不予支持。王天明可待有证据时另行主张。因何雨已经支付了王天明20000元工程款，故还应当支付工程款425047元。王天明同时请求何雨支付欠款利息，本案利息的起算时间应当从王天明主张之日即原审起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息结清之日止，即以本金425047元从2011年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息结清之日止。洪雅法院于2016年12月30日作出再审判决：一、撤销本院作出的（2011）洪民初字第688号民事判决书；二、由何雨在判决生效之日起十日内支付王天明425047元工程款及利息（以本金425047元从2011年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息结清之日止）；三、驳回王天明其他诉讼请求。案件受理费17570元，由王天明负担12170元、由何雨负担5400元。二审中，应上诉人王天明申请，本院委托四川鸿正建设管理有限公司（以下简称鸿正公司）对诉争房屋进行工程造价鉴定。2017年10月2日，鸿正公司作出川鸿鉴[2017]工鉴字第02号鉴定意见书。鉴定何雨综合楼第一层至第三层的工程造价为559044.49元。在异议期内，何雨、王天明对该鉴定报告提出异议，经鸿正公司复核后，于2017年11月10作出《关于的补充说明》，维持造价为559044.49元的鉴定意见。庭审过程中，被上诉人何雨称，曾支付王天明维修保坎费7万余元，有洪雅法院（2013）洪民监字第2号民事裁定书为证。王天明辩称，收到何雨支付的保坎费属实，但只有4万元。其余查明的事实与洪雅法院再审一审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为：1.本案案由是欠款纠纷还是建设合同纠纷；2.工程款欠条能否作为工程结算依据；3.再审一审以何雨自行委托的中则公司造价咨询意见作为何雨的自认从而支持该部分款项是否合理。关于焦点1，本案中，王天明以何雨出具的欠条提出诉讼，因产生该欠条的基础法律关系为建设工程合同，并由建设工程而引发纠纷。何雨虽据此出具欠条，但不认可欠条的合法性。双方争议较大。本院认为，欠条仅能表明当事人之间存在债权债务关系，但仅凭欠条本身无法明确是因何基础法律关系产生的债权债务关系，因此，王天明持具有争议的欠条提起诉讼，洪雅法院将案由确定为建设工程合同纠纷，并无不妥。关于焦点2，王天明认为何雨根据双方建设工程合同约定结算而出具欠条，是经过双方核算，并有何雨的亲笔签名，能够作为结算依据。何雨辩称，自己出具欠条是受到对方胁迫出具，并不是自己真实意思表示。本院认为，欠条虽有何雨的签名捺印，但该欠条系在特定环境下出具，且王天明不能对该欠条构成金额提供相关证据予以证实，因此该欠条不能作为工程款的结算依据。关于焦点3，原审中，何雨自行申请四川中则建设管理造价咨询有限公司作出的咨询结算价为445047元。王天明称，四川中则建设管理造价咨询有限公司作出的咨询结算价系何雨单方提供，不能作为工程造价的结算依据。本院认为，原审中王天明既不认可四川中则建设管理造价咨询有限公司作的咨询结算价，也不申请对工程造价进行鉴定，也未提交工程造价及损失的相关证据。在此情况下，洪雅法院以何雨自行申请的四川中则建设管理造价咨询有限公司作出的咨询结算价445047元作为其对工程造价的自认，并无不当。本院在收到王天明鉴定申请后，按规定通知了双方当事人参与抽取鉴定评估机构，本院采用摇号方式确定了鸿正公司作为鉴定机构。鸿正公司出具鉴定意见后，何雨、王天明对鉴定意见提出异议，鸿正公司复核后对双方异议进行了解答，出具了书面意见并出庭进行了质证。何雨、王天明没有提出足以推翻鉴定意见的相应证据。本院认为，该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，对该机构出具的鉴定意见应予采信。故应认定王天明与何雨的工程结算款为559044.49元。何雨提出应扣除给付王天明7万余元的保坎费，由于维修保坎不属于合同约定范围，本案对此不作处理。另据原审查明的事实，对王天明认可收到的2万元工程款，应予以扣除。综上，原判认定事实基本清楚，但由于出现新证据致原判决认定金额不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百零七条第一款》、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省洪雅县人民法院作出的（2015）洪雅民再字第2号民事判决第一项和第三项；二、由被上诉人何雨在本判决生效之日起十日内支付王天明工程款539044.49元（以本金539044.49元从2011年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本金结清之日止支付）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17570元，由王天明负担10486元、何雨负担7084元；二审案件受理费13414元，鉴定费14000元，共计27414元，由王天明负担16448元，何雨负担10966元。本判决为终审判决。审判长 高 茜审判员 冷 晶审判员 王正文二〇一七年十二月十二日书记员 杨颜如