江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00201号
上诉人（原审原告）淮安汉邦万融建材有限公司，住所地在江苏省涟水县保滩镇工业园区。
法定代表人王成，该公司总经理。
委托代理人罗璇，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人唐平，江苏天茂律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）江苏新都建筑有限公司，住所地在江苏省泰州市高港区创业园振北路8号。
法定代表人周震，该公司董事长。
委托代理人帅冬琴，江苏江豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏新都建筑有限公司江阴分公司，住所地在江苏省江阴市延陵路232号。
负责人黄建忠，该分公司经理。
上诉人汉邦万融建材有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人江苏新都建筑有限公司（以下简称新都公司）、江苏新都建筑有限公司江阴分公司（以下简称新都江阴分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中商初字第0215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人汉邦公司的委托代理人罗璇、唐平，被上诉人新都公司的委托代理人帅冬琴到庭参加诉讼。被上诉人新都江阴分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汉邦公司原审诉称：新都公司因承建江苏月亮电机有限公司、江苏康马机械有限公司、江苏日久胶带有限公司工程之需，于2013年8月17日与汉邦公司签订《商品混凝土供应合同》一份，合同签订后汉邦公司依约向新都公司、新都江阴分公司承建工程供应混凝土，合同履行过程中，新都公司、新都江阴分公司没有按约付款。请求判令：1、新都公司、新都江阴分公司向汉邦公司支付砼款2861021元及违约金（按照月息2%计算，从2014年1月28日起计算至实际履行之日止）；2、新都公司、新都江阴分公司向汉邦公司支付律师费8万元；3、新都公司、新都江阴分公司承担本案诉讼费。
新都公司原审辩称：案涉三项目确实由新都公司承建，但新都公司从未与汉邦公司，也未授权任何人与汉邦公司签订任何合同，新都公司未收到其供应的混凝土，没有支付合同款项的义务。鲍家元为新都公司一般工作人员，案涉合同因涉嫌伪造新都公司印章，已被泰州市公安局高港分局以高公（创）立字（2014）723号立案侦查，人民法院应裁定驳回汉邦公司起诉，将有关材料移送公安机关。综上，请求裁定驳回起诉，将案件材料移送公安机关。
新都江阴分公司原审未到庭，也未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2013年8月17日，鲍家元、唐杰以新都公司名义与汉邦公司签订《商品混凝土供应合同》，约定：由汉邦公司向江苏月亮电机有限公司、江苏康马机械有限公司、江苏日久胶带有限公司工程供应混凝土，还约定了混凝土强度等级、各种费用、双方义务、付款方式及办法、违约责任等，该合同上需方处有“江苏新都建筑有限公司”印章以及唐杰、鲍家元签名。上述三个工程为新都公司承建。
2012年11月30日，“江苏月亮电机工程新都建筑江阴分公司项目部”出具任命书，载明江苏月亮电机建设工程项目由新都江阴分公司鲍家元项目部负责承包施工，任命唐杰为该项目主要负责人，负责该项工程全面管理，签署该工程所发生往来合约。
2013年10月10日，汉邦公司向新都公司发出调价函，上面有“江苏新都建筑有限公司工程技术资料专用章经济类文件盖章无效”印章以及鲍家元签名及其签署的2013年10月30日日期。2013年12月9日，汉邦公司向新都公司发出调价函，上面有鲍家元签名及其签署的2013年12月14日日期。2013年12月20日，汉邦公司向新都公司发出调价函，上面有唐杰签名及其签署的2013年12月23日日期，以及鲍家元签名及其签署的2013年12月24日日期。
2013年11月29日汉邦公司砼结算单载明江苏日久工程合计用砼501立方，合计金额164247元，上面有鲍家元签名及其签署的金额、数量属实，落款日期为2014年元月2日。2014年1月8日汉邦公司砼结算单载明江苏康马机械有限公司工程合计用砼2439立方，合计金额781998元，上面有鲍家元签名及其签署的金额、数量属实，落款日期为2014年元月2日。2014年1月8日汉邦公司砼结算单载明江苏月亮电机工程合计用砼6643立方，合计金额2014776元，上面有鲍家元签名及其签署的金额、数量属实，落款日期为2014年3月2日，其中3月的“3”字有涂改痕迹，另外，还加盖了新都江阴分公司月亮电机工程项目部印章。
汉邦公司为本案讼争向江苏省涟水县人民法院申请诉前保全并向该院缴纳了诉前保全费10000元。江苏省涟水县人民法院作出（2014）涟诉保字第23号、（2014）涟诉保字第25号民事裁定，对新都公司的财产采取了保全措施。
原审法院另查明：泰州市公安局高港分局接到新都公司关于鲍家元伪造其单位印章与汉邦公司签订合同的报案后，经泰州市公安局物证鉴定所鉴定，案涉《商品混凝土供应合同》上的“江苏新都建筑有限公司”印文与新都公司提供的“江苏新都建筑有限公司”印章印文样本不是同一枚印章盖印形成。2014年9月7日，泰州市公安局高港分局作出高公（创）立字（2014）723号立案决定书，决定对鲍家元伪造印章案立案侦查。
新都公司陈述：鲍家元系其公司一般工作人员，负责案涉项目的安全保卫工作；唐杰不是其公司员工；新都公司没有授权鲍家元、唐杰对外签订案涉工程的相关买卖合同。
汉邦公司陈述：签订案涉《商品混凝土供应合同》时没有在住建部门看到反映鲍家元、唐杰在案涉工程中身份的相关材料；记不清楚有无在签订案涉《商品混凝土供应合同》时在工地现场看到反映鲍家元、唐杰在案涉工程中身份的公示牌、工作牌等相关材料；唐杰没有向该公司出示其他授权材料；鲍家元在案涉《商品混凝土供应合同》签订之后出示过其与新都公司之间的《委托管理合同》，汉邦公司称庭后一周内向原审法院提交该《委托管理合同》照片但未提交；新都公司是否用过两枚（含）以上的公章其不清楚，目前也没办法举证；案涉《商品混凝土供应合同》签订及本案起诉时汉邦公司认为鲍家元是职务行为。经释明后，汉邦公司主张鲍家元和唐杰的行为构成表见代理，但关于鲍家元和唐杰的行为构成表见代理目前没有相关证据。
原审法院认为：由于经泰州市公安局物证鉴定所鉴定，案涉《商品混凝土供应合同》上的“江苏新都建筑有限公司”印文与新都公司提供的“江苏新都建筑有限公司”印章印文样本不是同一枚印章盖印形成，汉邦公司也没有举证证明新都公司用过两枚以上印章。新都公司否认授权鲍家元、唐杰签订案涉《商品混凝土供应合同》，故无证据认定鲍家元、唐杰签订合同为有权代理行为。同时，汉邦公司又没有提供充分证据证明唐杰、鲍家元的行为构成表见代理，因此，汉邦公司关于其与新都公司、新都江阴分公司之间形成买卖合同关系的主张，以及其诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：驳回汉邦公司对新都公司、新都江阴分公司的诉讼请求。案件受理费32239元，诉前保全费10000元，合计42239元，由汉邦公司负担。
汉邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、仅凭泰州市公安局高港分局的《情况说明》不能否定《商品混凝土供应合同》上所盖新都公司公章的效力。泰州市公安局物证鉴定所用检材为复印件，该检材不具备鉴定条件，鉴定意见不应被采信。《文件检验鉴定文书》至今未能在法庭上质证，而《情况说明》作为间接证据不能作为认定案件事实的依据。二、即使《商品混凝土供应合同》上所盖新都公司公章系私刻，新都公司仍然应当承担合同责任。1.新都公司和汉邦公司之间的混凝土买卖合同依法成立，新都公司应当按约履行付款义务。本案中，新都公司认可江苏月亮电机有限公司、江苏康马机械有限公司、江苏日久胶带有限公司的建筑工程由其承建，鲍家元系其工作人员，且新都公司已实际将汉邦公司所供应的混凝土用于上述工程。新都公司虽否认鲍家元代表其与汉邦公司订立混凝土买卖合同，但未能证明其与哪家公司订立并履行混凝土买卖合同，应认定新都公司与汉邦公司间以书面形式订立了混凝土买卖合同。退一步讲，即使不能认定双方以书面形式订立了混凝土买卖合同，也应当认定双方以口头形式订立合同，双方间的混凝土买卖合同依法成立且有效，新都公司应当按约履行合同义务。2、新都公司已实际使用汉邦公司供应的混凝土，应当支付货款，否则对汉邦公司而言显失公平。鲍家元系为了新都公司利益、以新都公司名义订立案涉买卖合同，应由新都公司承担相应的民事责任。综上，请求撤销原审判决，改判新都公司、新都江阴分公司支付汉邦公司砼款2861021元及相应的违约金（按月息2%计算，从2014年1月28日起计算至实际履行之日止）、支付律师费8万元并承担本案全部诉讼费用。
新都公司二审辩称：一、新都公司通过向公安机关报案已经证明案涉合同上加盖的新都公司印章是伪造的，原审法院要求公安机关出具立案决定书并附相关案件情况说明合情合理，公安机关物证鉴定有严格的程序，必然是符合鉴定条件才会鉴定。二、买卖合同纠纷不能突破合同相对性原则，案涉合同的签订、结算均为鲍家元，鲍家元才是合同的相对人。鲍家元并未得到新都公司的授权，也不具有代理权表象，故新都公司不应当承担民事责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
新都江阴分公司二审未提交答辩意见。
二审庭审中，汉邦公司对原审判决查明的如下事实存在异议：案涉合同签订主体为新都公司而非鲍家元；江苏月亮电机工程砼结算单上鲍家元的签字日期为2014年元月2日，并未涂改“3月”的“3”字；汉邦公司在原审中并未放弃或者更改鲍家元、唐杰系职务行为的主张，只是强调即使二人没有代理权，本案也构成表见代理，对原审判决查明的其他事实没有异议。新都公司对原审判决查明的事实均无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，汉邦公司提交了案涉三项工程混凝土供应单及统计表。拟证明：1、汉邦公司向案涉土地供应了混凝土，供应单详细记载了每次供货的时间、数量、施工的具体部位等信息。2、供应单上明确记载了购买混凝土的单位系新都公司，供应单是双方实际履行合同的凭证，是双方存在混凝土买卖合同关系的表现形式之一。3、供应单上记载的供应混凝土日期、混凝土等级、输送方式、供应量均与《砼结算单》记载一致，《砼结算单》应当作为双方结算的有效凭证。
新都公司质证认为：对上述证据的真实性、关联性、合法性不予认可。供应单的签收人均不是新都公司的工作人员，新都公司未收到供应的相关混凝土，合同的相对人为鲍家元。
新都公司二审陈述，案涉三工程系新都江阴分公司承建，鲍家元系新都江阴分公司的一般员工，新都公司并未收到汉邦公司所供应的混凝土，其所用混凝土是江苏名和集团兴和新型建材有限公司（以下简称名和公司）供应的。为此，本院要求新都公司限期提交其所主张的与名和公司之间签订的混凝土供应合同、名和公司向案涉三工地供应混凝土的相关证据，并说明混凝土供应量与三个工地实际使用量之间的关系
新都公司在本院限期内提交了如下证据：名和公司收据原件18张和复印件1张、函一份，淮安市淮阴区王营振兴建材经营部出具的调价函和委托书，12张照片。拟证明案涉工地混凝土的实际供货单位为名和公司，案涉项目所需混凝土除了名和公司供应的以外，还有其自行搅拌的。但新都公司未提供其和名和公司的混凝土买卖合同，也未说明混凝土供应量与案涉三项工程的关系。
汉邦公司质证认为：1、对19张收据的真实性无法确认，收据并非合法的收款凭证，上面也没有名和公司的公章。新都公司的付款时间几乎都是在汉邦公司供应混凝土之前，因此与本案并没有关联性。且名和公司所供应的混凝土量远低于案涉工程所需混凝土的，不能否认汉邦公司也向案涉工程供应混凝土的事实。2、对淮安市淮阴区王营振兴建材经营部出具的委托书和调价函的真实性无法确认，也与本案混凝土供应没有关联性，调价函中表明案涉工程混凝土的原材料供应价格是不断上涨的。3、对照片的真实性无法确认。新都公司没有提交供应合同、供应单、汇款证明等证据，所举证据明显不符合举证要求，应当由其承担举证不能的后果。
本院认为：汉邦公司提交的混凝土供应单上详细记载了供货的时间、数量、施工的具体部位，且载明委托单位系新都公司，其数量与汉邦公司提交的鲍家元签署的结算单相互印证，可以作为认定本案事实的证据，本院对其予以采信。新都公司提交的名和公司的收据上载明的供应期间与汉邦公司主张的供应期间并不一致，不足以证明案涉三工地的混凝土全系名和公司供应，且新都公司未按本院要求说明所供应的混凝土数量与工程需要的数量之间的关系，故对该证据本院不予采纳。因王营振兴建材经营部出具的委托书和调价函并不能证明系用于本案混凝土供应，本院不予采信，对该证据的真实性亦不予审查。
本院另查明：1、案涉《商品混凝土供应合同》约定，付款方式为垫资一万立方，在2014年元月28日前付垫资款的80%，余款在2014年5月30日前付清。需方未按合同约定付款，需方应承担总混凝土款的违约金（按涟水县农村商业银行同期同类贷款利息的4倍支付，起诉到涟水县人民法院所产生的律师费、诉讼费等由需方一并承担）。
2、汉邦公司的预拌混凝土供应单载明委托单位为新都公司，分别载明了工程名称为江苏月亮电机有限公司、江苏康马机械有限公司、江苏日久胶带有限公司及具体施工部位，并载明了供应数量。
3、泰州市公安局高港分局于2014年11月10日出具的《关于鲍家元伪造印章案相关情况说明》中载明：该局接到报案后，将涟水县人民法院提供的商品混凝土供应合同复印件以及新都公司提供的“江苏新都建筑有限公司”印章印文样本送至泰州市公安局物证鉴定所进行鉴定。2014年7月31日，该所出具《文件检验鉴定文书》，鉴定意见为商品混凝土供应合同复印件上的“江苏新都建筑有限公司”印文与新都公司提供的“江苏新都建筑有限公司”印章印文样本不是同一枚印章盖印形成。
4、汉邦公司与江苏冠誉律师事务所于2014年5月6日签订诉讼代理协议，约定汉邦公司委托江苏冠誉律师事务所律师担任其与新都公司、新都江阴分公司买卖合同纠纷一案的诉讼代理人，汉邦公司支付律师代理费8万元。后汉邦公司支付了8万元律师费，江苏冠誉律师事务所开具了发票。
本案二审争议焦点为：1、汉邦公司与新都公司、新都江阴分公司间是否存在混凝土买卖合同关系。2、如双方间成立并履行了混凝土买卖合同，新都公司、新都江阴分公司应向汉邦公司支付的货款、违约金、律师费如何确定。
本院认为：
一、汉邦公司与新都公司之间存在混凝土买卖合同关系，理由如下：首先，新都江阴分公司承建了案涉工程的建设，且鲍家元系新都江阴分公司的工作人员。鲍家元以新都公司的名义与汉邦公司签订了案涉混凝土供应合同，在合同上加盖了印文为“江苏新都建筑工程有限公司”的公章，其行为应视为代表新都公司的职务行为。无论所加盖的公章与新都公司所提交的公章是否一致，其法律后果应由新都公司承受。根据泰州市公安局高港分局《情况说明》，在新都公司报案后，将案涉合同复印件和新都公司单方提供的印文样本送交鉴定，该鉴定结论也未经双方当事人质证，不能在本案中直接作为证据使用。仅凭该《情况说明》不能否定案涉商品混凝土供应合同上加盖的“江苏新都建筑工程有限公司”公章，原审判决以此认定鲍家元、唐杰没有代表新都公司签订案涉合同的权限错误，应予纠正。其次，因汉邦公司提交了鲍家元授权委托书、鲍家元签署的混凝土供应合同和结算单、混凝土供应单上载明的委托单位均系新都公司，故即使鲍家元并未得到新都公司、新都江阴分公司的授权签订和履行案涉合同，其行为也构成对新都公司的表见代理，新都公司依然要承担合同责任。最后，新都公司否认汉邦公司向其承建的工地供应了混凝土，称系名和公司提供和其自行搅拌，本院要求其在限期内提交相应证据并说明案涉工程所需混凝土数量情况，但新都公司所提交的证据并不能证明案涉工地的混凝土全部系名和公司供应和其自行搅拌，应承担举证不能的不利后果，本案应认定新都公司已实际收到了案涉混凝土。虽案涉工程由新都江阴分公司承建，但合同所载买方为新都公司，未包括新都江阴分公司，故新都江阴分公司不是案涉合同当事人，不应承担合同责任。
二、新都公司应向汉邦公司支付混凝土货款2861021元，并给付相应违约金及承担汉邦公司为本案诉讼所支付的律师费。首先，根据鲍家元签字确认的数份砼结算单，结合汉邦公司所提交的混凝土供应单、调价函等证据，可以证明新都公司尚结欠汉邦公司混凝土货款2861021元，新都公司应予支付。其次，《商品混凝土供应合同》约定如新都公司未按合同约定付款，应承担总混凝土款的违约金，按涟水县农村商业银行同期同类贷款利息的4倍支付，并承担律师费、诉讼费等费用，该约定不违反法律强制性规定，应为有效。新都公司违反上述合同约定，未能按期支付货款，已构成违约，应按合同约定承担给付违约金责任。汉邦公司在本案中主张按月息2%计算违约金，考虑到违约金兼具惩罚性和补偿性的性质，本院结合本案的具体情形对双方合同约定的违约金条款适当调低至按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算，故新都公司应向汉邦公司支付违约金（以2288817元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍从2014年1月29日起计算至实际给付之日止；以572204元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍从2014年5月31日起计算至实际给付之日止）。再者，汉邦公司为本案诉讼，与江苏冠誉律师事务所签订了诉讼代理协议，并支付了律师费8万元，根据《商品混凝土供应合同》的约定，上述律师费应由违约方新都公司承担。
综上，上诉人汉邦公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院依法予以支持。原审判决认定汉邦公司与新都公司之间未成立买卖合同，新都公司不承担给付货款责任不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中商初字第0215号民事判决；
二、新都公司于本判决生效之日起10日内向汉邦公司给付混凝土货款2861021元，并承担相应违约金（以2288817元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍从2014年1月29日起计算至实际给付之日止；以572204元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍从2014年5月31日起计算至实际给付之日止）；
三、新都公司于本判决生效之日起10日内向汉邦公司给付律师费8万元；
四、驳回汉邦公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32239元、诉前保全费5000元，由新都公司、负担。汉邦公司预交的一审案件受理费32239元、诉前保全费10000元由原审法院退还。新都公司应负担的一审案件受理费费32239元、诉前保全费5000元于本判决生效之日起10日内向原审法院缴纳。二审案件受理费32239元，由新都公司负担。汉邦公司预交的二审案件受理费32239元由本院退还。新都公司应负担的二审案件受理费32239元于本判决生效之日起10日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
代理审判员 王 强
代理审判员 林 佳
二〇一五年六月十八日
书 记 员 李斯琦
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。