重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终209号
上诉人(原审被告)：崔运林，男，1990年9月29日出生，汉族，居民，户籍所在地重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：周进奎，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：王厚祥，男，1983年1月23日出生，汉族，居民，户籍所在地重庆市奉节县。
被上诉人(原审原告)：刘志琴，女，1969年8月14日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：刘平钊，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。
上诉人崔运林、王厚祥因与被上诉人刘志琴买卖合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2017)渝0236民初5265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
崔运林上诉请求：撤销原判，改判崔运林不承担责任，一、二审诉讼费由刘志琴、王厚祥承担。事实与理由：1、崔运林出具欠条是代理关系，一审认定为买卖关系无事实依据。事实是王厚祥与刘志琴形成买卖关系，崔运林只是代王厚祥出具欠条。2、刘志琴有重大过错，应承担相应责任。刘志琴不顾及行业规则，利用经销商的便利套取上家利益，属于不法行为，其应承担40%的责任；崔运林即便有过失，也是协助，承担的责任也应是次要的，不能与他人同等承担责任。3、本案系因涉嫌诈骗而引起的民事诉讼，刘志琴就算有损失，也只能责令退赔，不能单独提起民事诉讼。4、无证据证明刘志琴的拉环损失为39100元。
刘志琴辩称，崔运林在公安的材料可以认定他和王厚祥伙同做拉环交易，在民事上应是合伙；崔运林是完全民事行为能力人，应当知道签字的后果；帮王厚祥出具欠条不是事实，出具欠条时王厚祥也在场，合伙是事实；刘志琴没有责任，当时她根本不知道拉环的真假，刘志琴也没向公安机关报案；因检察院作出不起诉的决定，本案只能提起民事诉讼保护刘志琴的合法权益；拉环的数量是均认可的，刘志琴的损失属实。
王厚祥辩称，王厚祥2015年才认识崔运林，他说一个人跑车拉上王厚祥一起好玩；王厚祥只见过刘志琴几次面，话都没说过，崔运林与刘志琴见面时王厚祥只在车上玩手机，不知崔运林与刘志琴说过什么，不了解什么启力拉环；欠条是崔运林自己写的；崔运林说帮王厚祥出具欠条不是事实，王厚祥也没委托他出具欠条。
王厚祥上诉请求：撤销原判，改判王厚祥不需支付刘志琴欠条中的费用，诉讼费用由刘志琴承担。事实与理由：崔运林给刘志琴出具启力拉环欠条一张，王厚祥从头到尾没参与过，也不知他们间的交易，王厚祥也没做过拉环交易，欠条上也没王厚祥签名，王厚祥也没授权，王厚祥与本案无关；王厚祥只是陪崔运林去玩，才与刘志琴见过几次面，王厚祥与刘志琴没有其他联系。
刘志琴辩称，崔运林与王厚祥伙同做拉环交易，其中一部分销往刘志琴这里，刑事案件有结论；王厚祥也承认买过拉环；以拉环换购的饮料由王厚祥、崔运林运走的。
崔运林辩称，刘志琴和王厚祥做拉环生意，交易是1.7元一个；刘志琴和王厚祥不是很熟悉，才要求崔运林帮忙出具欠条；崔运林只是运输人；刘志琴有责任，利用经销商的优势地位作假；王厚祥与刘志琴交易的拉环崔运林没看到，刘志琴要求崔运林出欠条是因其跟王厚祥不熟，且王厚祥也要求崔运林出欠条，崔运林是受托人。
刘志琴向一审法院起诉请求：判令崔运林支付刘志琴115000元。在审理过程中，经释明后，变更诉讼请求为：1、确认各方当事人于2017年11月29日解除合同关系；2、判令崔运林、王厚祥共同赔偿刘志琴损失115000元。
一审法院认定事实：刘志琴系娃哈哈系列饮料在重庆市奉节县二级经销商。娃哈哈推出以启力饮料（再来一瓶）瓶盖兑换启力饮料相关促销措施，其中规定一个兑奖拉环兑换一瓶启力饮料，七个兑奖拉环兑换八瓶启力饮料。崔运林在从事山城啤酒销售工作。2015年，王厚祥与崔运林相识，并通过崔运林认识刘志琴。此后，崔运林、王厚祥一起到奉节县吐祥镇找到刘志琴，推销启力饮料有奖拉环，经协商按每个有奖拉环1.7元的价格卖给刘志琴，刘志琴先后接收了3200个有奖拉环并支付了相应价款（或以启力饮料折价交易），刘志琴亦通过上级经销商获得了相应奖励。此后，刘志琴陆续从崔运林、王厚祥处购得23000个“有奖”拉环，并按约定价格折算成启力饮料交付给了崔运林、王厚祥。在刘志琴购得该23000个拉环后，被上级经销商发现系假冒拉环，刘志琴未能兑换到奖品，遂找到崔运林、王厚祥索赔，2016年7月3日，崔运林便向刘志琴出具欠条，载明：“今欠刘自群（即刘志琴）23000个启力盖子”，同时收回了该23000个拉环。此后，崔运林、王厚祥分别被涉嫌诈骗罪立案侦查，2017年6月7日，奉节县人民检察院经审查后决定对崔运林、王厚祥不予起诉，理由是因涉案兑奖拉环灭失，又无其他证据充分证实犯罪行为。
一审法院认为，本案法律关系之性质？
从本案查明事实来看，崔运林、王厚祥给刘志琴提供有奖拉环，刘志琴支付价款（或折价以物易物），并通过上级经销商兑换奖品获得利益。《合同法》第一百七十五条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定”，同时，《合同法》第一百三十二条第二款关于买卖标的物的规定：“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”，由于兑换拉环系市场主体根据自由原则依法推出的有奖经销活动，该活动中的有奖承诺具有合同法上的承诺性质，对市场主体具有法律约束力，从而造成标记有兑奖样式的拉环具有市场价值，当事人以该拉环进行交易，不违反法律规定，且没有证据证明存在损害他人利益等合同无效情形，故本案法律关系应为买卖合同法律关系，案由应确定为买卖合同纠纷。
关于违约损失的确定？
本案刘志琴从崔运林、王厚祥处购进的23000个有奖拉环被发现不能兑奖以后，便退还了拉环，同时崔运林出具“欠23000个启力盖子”的欠条，表明了崔运林、王厚祥有采取补救措施、继续履行合同的意思表示，但在诉讼过程中，崔运林、王厚祥均拒绝承认与刘志琴建立了合同法律关系，实质是表达了拒绝向刘志琴履行交付欠条载明的“启力盖子”的意思表示，故刘志琴解除合同符合法律规定，予以确认。根据法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。在本案中，因崔运林、王厚祥不能返还已经领取的启力饮料，只能折价返还财产（即赔偿损失）；按照双方约定，刘志琴系按每个有奖拉环1.7元的价格购进，并折算成启力饮料代替现金交付给了崔运林、王厚祥，故本案崔运林、王厚祥赔偿损失的计价方式应按23000个有奖拉环×1.7元／个＝39100元。对于刘志琴主张的预期利益问题（即每个有奖拉环可以兑换一瓶启力饮料所获得的利益），刘志琴作为启力饮料的二级经销商，当崔运林、王厚祥向其推销数量庞大的有奖拉环时，刘志琴明知自己没有销售到相应数量的启力饮料，且明知崔运林、王厚祥提供的有奖拉环来路不明，存在骗取奖励损害他人利益的可能性，其仍然为了牟利而进行收购，其主观上存在的过失有违善良风俗，刘志琴预期利益的“不正当性”高度存疑，不予支持。
崔运林、王厚祥是否应共同承担责任？
崔运林以自己名义向原告出具欠条，没有证据证明系接受王厚祥的委托行为，且奉节县公安局调查认定崔运林在2015年至2016年期间“伙同王厚祥将伪造的娃哈哈启力饮料兑奖拉环”销售到兴隆镇、吐祥镇等地方，应当认定崔运林具有向刘志琴推销有奖拉环的行为并建立了合同法律关系，应承担相应违约责任。另外，刘志琴和崔运林均主张王厚祥、崔运林一起多次向刘志琴推销有奖拉环等事实，王厚祥也自认通过崔运林认识刘志琴，且时常一起“玩”，同时，公安机关侦查查明2015年至2016年期间，王厚祥“通过非法渠道获得伪造的雪花啤酒兑奖瓶盖、体质能量饮料兑奖瓶盖、启力饮料兑奖拉环”，销售给刘志琴等人，上述事实能够说明向刘志琴推销启力饮料有奖拉环系崔运林、王厚祥共同之行为，尽管奉节县检察院决定不予提起公诉，但理由是因为没有找到王厚祥“假冒”兑奖拉环的物证，对公安机关查明的王厚祥与崔运林一起推销有奖拉环的事实并没有否认，故本案从民事责任上应认定崔运林、王厚祥共同承担相关责任。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百七十五条之规定，判决：一、刘志琴与崔运林、王厚祥因2016年7月3日《欠条》所涉买卖合同于2017年11月29日解除；二、崔运林、王厚祥自本判决生效后立即共同赔偿刘志琴损失39100元；三、驳回刘志琴的其他诉讼请求。案件受理费2600元，减半收取1300元，由刘志琴负担860元，由崔运林、王厚祥共同负担440元。
二审中，当事人双方均未提交新证据材料。王厚祥在上诉状中申请调取刑事案件笔录；崔运林在二审中申请调取刑事案卷。
根据上诉人崔运林、王厚祥的申请，本院从王厚祥、崔运林涉嫌诈骗案件中调取了以下证据材料：1、公安机关对王厚祥的5次讯问笔录。2、公安机关对耿志新(华润雪花啤酒四川分公司渝东销售大区总经理助理，报案奉节经销商交回的有奖啤酒瓶盖存在假的)、黄成(娃哈哈集团奉节片区销售经理，报案奉节各地批发商交回一批假冒“启力”牌功能饮料有奖拉环)、陈仕海(奉节县兴隆镇场镇“仕海副食”经营者，证实有个叫“王华”的2015年底拿启力饮料兑奖拉环在其门市来卖，其从“王华”手上以一个2.5元换了几千个拉环，从公司兑了一些，后来不给兑了，“王华”单独50个拉环换一次、1700个拉环换一次另送50个拉环，“王华”、崔运林一起2380个拉环换一次另送100个拉环、3400个拉环换一次另送100个拉环)、盛强伍(青莲镇场镇“盛强伍副食批发”经营者，证实有个叫“小王”的2015年下半年以2元一个卖了750个启力饮料兑奖拉环，以70元一件或75元一件每次100件共销了3次启力拉罐饮料)、魏兴明(三角坝场镇“英明副食”经营者，证实2015年7月24号，两个奉节本地人30岁左右，以1.5元一个卖了2000个雪花啤酒瓶盖)、贺安平(“奉节县贺王副食经营部”经营者，证实2015年5手左右，两个2、30左右的人拿10000个啤酒瓶盖叫兑换，讲成3元一个，兑换成后按1.8/1.2分成，但没成功)、李中燕(万州区沙龙路土宝街“华燕副食批发”经营者，证实2016年6月，号码为1858134****的机主打电话给门市上送来2850个体质能量饮料兑奖瓶盖，是其母亲牟维兰经手的，谈成2元一个，2016年6月10日其家属将5700元转给卖瓶盖的人，账号是6217003760XXXXXXXX4，户名叫王厚祥)、牟维兰(李中燕的母亲，证实2016年6月份帮女儿、女婿看门市时，一个2、30岁左右的人拿来体质能量盖子)、谭家学(大树镇梅子场镇“大树镇山城啤酒总经销”批发门市经营者，证实2015年底，崔运林与另一个30岁左右的人到门市按85元/件一次销售50件一次销售20件左右启力饮料，钱支付30岁左右的人，价也是与他谈的)、赵义东(竹园镇场镇“赵义东副食批发”经营者，证实2015年底，崔运林与另一个30岁左右的男子到门市按70元/件销售了20件启力饮料，钱付给与崔运林一起来的男子的)、钟伟先(平安乡双店村“钟静超市”经营者，证实2015年底崔运林联系后一个30岁左右的男子给门市送了50件启力饮料，按80元/件给的钱，第二次崔运林送了50件启力饮料，也是按80元/件给的钱)、饶卢(公平镇场镇“山城啤酒批发部”经营者，证实2015年底崔运林和一个30岁左右的男子以75元/件给门市销售三次启力饮料，第一次50件，第二次50件，第三次20件左右，每次货款都交给30岁左右的男子)、周有安(青莲镇街上超市经营者，证实2015年底崔运林和一名30岁左右的男子以75元/件四次到门市上销启力饮料，第一次60件，第二次50件，第三次50件，第四次2、30件左右，只晓得男子姓王)的询问笔录。3、公安机关组织辨认笔录，刘志琴(辨认出自称“王华”的人是王厚祥)、陈仕海(辨认出自称“王华”的人是王厚祥)、赵义东(辨认出与崔运林一起销售启力饮料的男子是王厚祥)、魏兴明(辨认出卖给其雪花啤酒瓶盖的是王厚祥)、钟伟先(辨认出与崔运林一起销售启力饮料的男子是王厚祥)。
刘志琴对公安机关的侦查材料的真实性无异议，认为能证明王厚祥、崔运林一起共同与经销商交易假兑换拉环。
崔运林认为王厚祥的口供不是新证据，和本案没多大关联性，应提取整个侦查案卷完整地看，单独王厚祥的口供笔录没有客观性；对公安机关的侦查询问笔录的真实性无异议，证明是王厚祥兑换拉环、卖启力饮料，崔运林只是帮开车。
王厚祥公安机关对其的讯问笔录的真实性无异议；对公安机关的侦查询问笔录中指证的关于卖饮料盖子、兑换拉环的事均予以否认。
本院经审理查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：崔运林上诉主张其是代王厚祥出具欠条的理由与其在公安机关的供述内容不一致。由崔运林在公安机关的供述及公安机关对刘志琴的询问笔录、结合崔运林出具的欠条能证明：王厚祥伙同崔运林一起以启力饮料兑奖拉环在刘志琴处兑换启力饮料的事实。虽然刘志琴因不能成功向生产厂家兑换遂要求更熟悉的崔运林出具了本案欠条，但以物易物的行为及事实是王厚祥、崔运林与刘志琴之间形成的，出具欠条并不是仅代替王厚祥，而是为二人的共同以物易物行为出具相应凭据，一审认定本案以物易物为买卖法律关系恰当。本院对崔运林上诉主张其出具欠条是代理关系、一审认定为买卖关系无事实依据的理由不予支持。尽管本案所涉以物易物中刘志琴存在贪便宜、侥幸的心理，但现有证据证明刘志琴是依法依规向生产厂家兑换，而王厚祥、崔运林交易给刘志琴的兑奖拉环不能兑换，刘志琴并没有明显过错，因此，本院对崔运林上诉称刘志琴有重大过错，应承担40%的责任的理由亦不予支持。王厚祥、崔运林涉嫌诈骗案件已因检察院作出不起诉的决定而终结，且不予起诉决定书后均交代被害人可直接向人民法院提起自诉，现刘志琴提起民事诉讼保护自己的合法权益并无不当，本院对崔运林上诉称只能责令退赔而不能单独提起民事诉讼的理由不予采纳。王厚祥、崔运林以1.7元/个启力饮料兑奖拉环的价格共计用了23000个拉环向刘志琴换取相应的启力饮料的事实有刘志琴作为被害人在公安机关的指证，也有其他被害人以不低于1.7元/个的价格接受王厚祥、崔运林的兑奖拉环的指证相印证，一审认定刘志琴被欠23000个启力盖子直接损失39100元的证据充分，本院对崔运林上诉称没有证据证明刘志琴的拉环损失为39100元的理由亦不予采纳。虽然王厚祥未在公安机关供述，其也未在欠条上签字，但结合刘志琴在公安机关的指证材料、崔运林在公安机关的供述材料、公安机关对耿志新、黄成等13人的询问笔录、公安机关组织辨认笔录，以上证据已经形成完整的证据链条，能够达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，证明以启力饮料兑奖拉环向刘志琴换取相应的启力饮料，是王厚祥与崔运林二人的共同行为。因此本院对王厚祥上诉称其未参与、不知情的理由不予采纳，一审判决王厚祥与崔运林共同赔偿刘志琴损失39100元并无不当。
综上所述，崔运林、王厚祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1760元，由崔运林负担880元，由王厚祥负担880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 健
审 判 员 李洪武
审 判 员 龙江莉
二〇一八年四月十日
法官助理 陈 冉
书 记 员 朱 海