湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0481刑初419号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人徐某某，男，1982年9月21日出生于湖南省慈利县，汉族，大专文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月17日被深圳市公安局油松派出所抓获，寄押于深圳市宝安区看守所，同年5月22日被耒阳市公安局刑事拘留，同年6月28日经耒阳市人民检察院批准，同年6月30日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2016]420号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月11日、12月1日二次公开开庭审理了本案。因公诉机关提出需补充侦查，建议延期审理，本院于2016年12月19日决定对本案延期审理，公诉机关提出新证据后，于2017年2月21日第三次公开开庭审理了本案，耒阳市人民检察院指派代理检察员许慧三次出庭支持公诉，被告人徐某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
耒阳市人民检察院指控，被告人徐某某为谋取非法利益，先后多次虚构客户信息，骗取被害人谢某某、贺某某的信任，从谢某某、贺某某店内骗取共计价值125800元的香烟和部分瓶装酒，所得赃款用于个人挥霍。其中，从谢某某处骗走经典董酒132瓶，紫运董酒6瓶，黄酒24瓶，和天下香烟7条，软芙蓉王香烟27条，蓝芙蓉王香烟80条，黄芙蓉王香烟95条，鉴定价值为63470元，从贺某某处骗走女儿红酒16瓶，软芙蓉王香烟24条，蓝芙蓉王香烟85条，黄芙蓉王香烟92条，和天下香烟4条，鉴定价值为62330元。
公诉机关提供了相关证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人徐某某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。建议对其在有期徒刑四年以上六年以下，并处罚金量刑。提请本院依法判处。
被告人徐某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均提出异议，辩称，没有诈骗谢某某和贺某某，与谢某某、贺某某之间系货款纠纷，与谢某某的货款已结清，谢某某提供的货单均系伪造。
经审理查明，贺某某在三湘明珠大酒店附近开了一家商行。2014年12月份开始，被告人徐某某虚构客户信息，从贺某某所开的烟酒店内骗取烟酒卖给他人，非法获利用于挥霍。
1、2014年12月18日，被告人徐某某谎称耒阳市神龙广场“光头佬”餐馆陈姓老板老表的父亲去世办酒席需购烟酒，从贺某某店内骗走软芙蓉王香烟10条，蓝芙蓉王香烟30条，黄芙蓉王香烟23条，后卖掉。
2、2014年12月底的一天，被告人徐某某谎称耒阳市有个酒店办酒席需购香烟，从贺某某店内骗走软芙蓉王香烟2条，蓝芙蓉王香烟5条，黄芙蓉王香烟10条，后卖掉。
3、2014年12月底的一天，被告人徐某某谎称耒阳市南阳财税所需购香烟，从贺某某店内骗走和天下香烟1条，软芙蓉王香烟8条，蓝芙蓉王香烟30条，黄芙蓉王香烟6条，后卖掉。
4、2015年1月4日，被告人徐某某谎称耒阳市南阳财税所需购香烟，从贺某某店内骗走和天下香烟2条，软芙蓉王香烟2条，蓝芙蓉王香烟8条，黄芙蓉王香烟20条，后卖掉。
5、2015年1月4日，被告人徐某某谎称耒阳市小水财税所需购香烟，从贺某某店内骗走和天下香烟1条，软芙蓉王香烟2条，蓝芙蓉王香烟4条，黄芙蓉王香烟15条，后卖掉。
6、2015年5月16日，被告人徐某某称耒阳市白沙煤矿白山坪有朋友办酒席需购烟酒，从贺某某店内骗走蓝芙蓉王香烟8条，黄芙蓉王香烟8条，女儿红酒16瓶，后卖掉。
综上，被告人徐某某从贺某某处骗走女儿红酒16瓶，软芙蓉王香烟24条，蓝芙蓉王香烟85条，黄芙蓉王香烟82条，和天下香烟4条，经耒阳市价格认证中心鉴定，烟酒价值60146元。
另查明，被告人徐某某因本案被网上追逃，2016年5月17日被深圳市公安局油松派出所抓获，寄押于深圳市宝安区看守所，同年5月22日被耒阳市公安局刑事拘留。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人贺某某的陈述，证实他通过朋友认识徐某某，徐某某自称是帮谢某某跑董酒业务的，有一次徐某某主动和他说有朋友要办酒席，到时候要的烟比较多，想和他合作，他见这个人好像很有能力的样子，就同意了。2014年12月18日，徐某某说神龙广场对面“光头佬”餐馆老板陈姓老表的父亲去世了，办白喜事需要一批烟，地点是在江头乌冲，而后开着一台黑色现代小车从他店子里拿了30条蓝芙蓉王香烟、10条软芙蓉王香烟、23条黄芙蓉王香烟，当时徐某某说办完酒席就结账，后来又说等过三天再结，三天再催，又说和办酒的老板兄弟之间闹矛盾，要过阵子再结，过几天再问，徐某某就和老板因为赌博借高利贷，钱被深圳过来收高利贷的人拿走了，反正就是不停地忽悠他，烟款至今未结。2014年12月底的一天，徐某某开了一台黑色现代小车从他店子里拿了10条黄芙蓉王香烟、5条蓝芙蓉王香烟、2条软芙蓉王香烟，说是送给耒阳市一个酒店办酒用，具体是哪里我也不知道。2015年1月3日，徐某某从他店子里拿了5件王老吉、10条黄芙蓉王香烟，说是送到衡阳建材老板那里，钱至今没有给他。2014年12月底，徐某某说他叔叔在南阳镇财税所上班，他们财税所要批烟送礼，从他店子里拿了30条蓝芙蓉王香烟、8条软芙蓉王香烟、1条和天下香烟、6条黄芙蓉王香烟。2015年1月4日，徐某某又说他叔叔财税所需要一批烟，并说把这次的烟送过去后说可以把上次的烟款结来，从他店子里拿了20条黄芙蓉王香烟、8条蓝芙蓉王香烟、2条和天下香烟、2条软芙蓉王香烟。2015年1月4日，徐某某说小水镇财税所需要一批烟送礼，从他店子里拿了15条黄芙蓉王香烟、4条蓝芙蓉王香烟、2条软芙蓉王香烟、1条和天下香烟。之后，他问徐某某要南阳镇的烟款，徐某某以各种理由推脱。2015年5月16日，徐某某说白山坪一个朋友家里办
酒席需要烟酒，从他店子里拿了8条黄芙蓉王香烟、8条蓝芙蓉王香烟、16瓶女儿红。
徐某某衡阳的同学办酒那一次是他和徐某某一起送的货，只有2000多元的样子，其他的都是徐某某自己去送的。
辨认笔录，证实贺某某辨认出被告人徐某某。
2、被告人徐某某的供述，证实他通过朋友认识了贺某某，贺某某开了一家烟酒店在耒阳市三湘明珠酒店边上，当时他经济比较紧张，就想着从贺某某那里骗烟酒去卖钱。2014年12月底的一天他到贺某某的店子里骗贺某某说他朋友神农广场“光头佬”老板的陈姓老表的父亲去世了，在江头办酒需要一批烟，贺某某同意后他就一个人从贺某某店子里拿了一批烟，具体数目记不清了，要以贺某某的发货单据为准，其实江口办酒是他虚构的，这些烟后来都卖给了一个常宁来的烟贩子，卖了多少钱也记不清了，卖烟所得的钱都被他挥霍掉了。之后有四、五次他陆陆续续虚构说南阳财税所、小水财税所过年送礼需要烟，从贺某某那里骗走香烟，都卖给了常宁的烟贩子，这些烟的具体数目，发货时间以及总价值都记不清了，具体以贺某某的发货单据为准。他记得有一次耒阳白山坪朋友那里是真的送去了，还有一次他一个搞建材的同学那里也是真的，其他都是虚构的。白山坪的账还没有结，搞建材的同学那里的账结了，钱被他用掉了。
3、证人李某某的证言，证实他是徐某某老婆的叔叔，在耒阳市南阳镇财税所上班，从来没有从徐某某处购买过烟酒。
4、证人雷某某的证言，证实耒阳市财政局小水财税所在2014年没有在外面烟酒行以单位名义购买过烟酒。
5、证人罗某某的证言，证实他是“光头佬”餐馆的老板。2014年12月份他没有亲戚办过红白喜事，他也从来没有介绍过烟酒生意给徐某某做。
6、证人陈某某的证言，证实她是做手机生意的。2015年5月29日，徐某某说他卖了一万多元的烟酒给南阳一个人，货款没收回，这个人不在南阳了，现厂家要追查这笔烟酒的去向，要她承认收到了他送的烟酒。
7、提货单据，证实被告人徐某某从贺某某处提取香烟、酒等的事实。
8、鉴定意见，证实被告人徐某某诈骗烟酒的价值。
9、收条，证实徐某某还款2200元给贺某某妻子张某的事实。
10、情况说明，证实耒阳市公安局对未核实徐某某交代的收买其烟酒的何某和常宁男子，以及徐某某交代真实存在的白山坪朋友、建材老板作出说明的情况。
11、抓获经过及临时寄押证明书，证实被告人徐某某因系网上逃犯，于2016年5月17日被深圳市公安局油松派出所抓获，寄押于深圳市宝安区看守所，耒阳市公安局民警于2016年5月21日将其接回。
12、户籍资料，证实被告人徐某某的基本情况。
本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，虚构客户信息，骗取他人数额巨大的烟酒，其行为已构成诈骗罪。耒阳市人民检察院指控被告人徐某某犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人徐某某诈骗了谢某某价值人民币63470元的烟酒，被告人徐某某辩称，谢某某提供的单据没有其本人签字，均系伪造，没有诈骗谢某某的烟酒，与谢某某之间的账款已结清。公诉机关为支持其指控被告人徐某某诈骗谢某某的事实，提供了被害人谢某某的陈述，证实被告人徐某某以南阳财税所、小水财税所、耒阳市高铁站黄副站长需要为由，从他的店子里拿走了价值90521元的烟酒；被害人谢某某提供的单据四张，证实被告人徐某某从谢某某处所拿烟酒的品种、数量及价值；证人王某某的证言，证实他于2013年任耒阳市高铁西站副站长，他不认识徐某某，他父亲2014年年底去世办酒席用的烟酒是他弟弟负责购买的，钱当时已经结了；证人李某某的证言，证实他是徐某某老婆的叔叔，在耒阳市南阳镇财税所上班，从来没有从徐某某处购买过烟酒；被告人徐某某的五次供述，第三次供述了他编造南阳财税所、耒阳高铁站黄站长、南阳的朋友、小水肖某某办酒需要烟酒的理由，四次从谢某某那里拿了烟酒未付款，约七万元，第四次供述了他帮谢某某跑业务送烟酒给客户，八个月送了差不多20万元的货，有四笔货款没有收回来，大约有4万元钱，具体的数字以谢某某的单据为准，第五次供述了他之前交代的涉嫌诈骗的犯罪事实是事实，诈骗了谢某某和贺某某的烟酒；被害人谢某某提供的短信记录照片，证实被告人徐某某拿烟酒的时间及数量的聊天记录；证人李某乙、郑某某、陈某乙的证言，证实他们曾见过一个男子从谢某某店铺拿烟酒未结账也未签字；证人雷某某的证言，证实耒阳市财政局小水财税所没有一个叫肖某某的人，小水财税所在2014年没有在外面烟酒行以单位名义购买过烟酒。综合分析在案证据，本院认为，被害人谢某某的陈述证实被告人徐某某虚构事实诈骗了其烟酒，被告人徐某某在侦查机关亦有虚构事实诈骗谢某某烟酒的供述，且对诈骗的时间、地点、编造的理由、财物的供述与被害人陈述基本吻合，但在开庭审理时，被告人徐某某当庭翻供，坚称与谢某某间的货款已结清。被害人谢某某提供的四张提货单据，因该单据上没有被告人徐某某的签字，被告人徐某某予以否认，其真实性未得到确认，该份证据不能作为定案依据；被害人谢某某提供的手机短信记录照片，因电子数据作为证据有严格的调取程序和方式，该份证据系由被害人自行调取，亦未提取承载证实案件事实内容的载体，不符合电子数据作为证据的形式要件，不能作为定案依据；证人李某乙、郑某某、陈某乙的证言，仅证实有一男子从谢某某处提取烟酒未结账亦未签字，但不能证实该男子是本案被告人，亦未证明男子提取烟酒的具体数量及品种；证人雷某某的证言，证实小水财税所没有一个叫肖某某的人，而被告人徐某某在侦查机关并未供述肖某某是小水财税所的人；另外，被告人徐某某虽然有虚构事实诈骗谢某某烟酒的供述，但其对所诈骗财物的数量、品种、价值的供述不稳定，且与被害人的陈述不吻合。故现有证据不能形成完整的证据链条，证实被告人徐某某诈骗谢某某烟酒的数量、品种，没有确定的数额，也就无法做到对被告人徐某某罚当其罪，故公诉机关指控被告人徐某某诈骗谢某某价值人民币63470元烟酒款的事实不清、证据不足，指控不成立，不予支持，可待公诉机关补充证据后另行起诉，再对该部分事实进行审理。公诉机关指控被告人徐某某虚构事实诈骗贺某某价值人民币62330元烟酒，被告人徐某某辩称，没有诈骗贺某某，与贺某某系货款纠纷。公诉机关为支持指控被告人徐某某诈骗贺某某的事实，提供了被害人贺某某的陈述，证实被告人徐某某以神农广场对面“光头佬”餐馆老板陈姓老表的父亲去世、耒阳一个酒店、衡阳建材老板、南阳财税所、小水财税所、白山坪一朋友等办酒需要烟酒为由，从他店铺拿走了价值人民币6万余元的烟酒；被告人徐某某的供述，证实他分别虚构神农广场对面“光头佬”餐馆老板的陈姓老表的父亲去世、南阳财税所、小水财税所等地方需要烟酒的事实，从贺某某店里拿了烟酒，衡阳建材老板、白山坪朋友是真的送去了，白山坪的账未结，衡阳建材老板的账结了，钱被他用了；被害人贺某某提供的单据七张，证实被告人徐某某从贺某某处所拿烟酒的品种、数量及价值；证人罗某某的证言，证实他是“光头佬”餐馆的老板，2014年12月份他没有亲戚办过红白喜事，他也从来没有介绍过烟酒生意给徐某某做；证人李某某的证言，证实他是徐某某老婆的叔叔，在耒阳市南阳镇财税所上班，从来没有从徐某某处购买过烟酒；证人雷某某的证言，证实小水财税所在2014年没有在外面烟酒行以单位名义购买过烟酒。综合分析在案证据，被告人徐某某对上述证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，上述证据形成了完整的证据链条，足以证实其以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人贺某某数额巨大的烟酒的事实。对被告人徐某某未诈骗贺某某的辩解意见，不予采信。但被告人徐某某在侦查机关供述送烟酒到其一做建材生意的衡阳同学是真实的，被害人贺某某亦陈述和徐某某一起送了价值2000余元的烟酒给其衡阳同学，且被告人徐某某妻子陆续于2015年8月26日至11月20日间付款2200元给贺某某妻子张某，故对该笔指控可不认为是诈骗。被告人徐某某在侦查机关还供述送烟酒到白山坪朋友处是真实的，被告人徐某某未提供白山坪朋友的真实信息，侦查机关亦出具说明证实无法核实，且无人证实该人的存在，故对被告人徐某某提出送烟酒到白山坪朋友处是真实的辩解意见，不予采纳。被告人徐某某的亲属代其退赔了被害人贺某某的损失，取得了贺某某的谅解，可酌情从轻处罚。综上，对被告人徐某某酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人徐某某在四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金量刑的建议不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（限在判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年11月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李 慧
人民陪审员 李永康
人民陪审员 严 松
二〇一七年三月二十七日
代理书记员 刘小容
附：本案法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。