福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0302刑初117号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人程鑫，男，1987年3月9日出生于湖北省黄石市，汉族，中专文化，务工，住湖北省黄石市。曾因犯非�经营罪，于2016年1月15日被湖北省蕲春县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元，同年1月29日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月20日被湖北省黄石市公安局下陆分局老下陆派出所民警抓获，同月24日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人林旭佣，福建华忠盛律师事务所律师。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉[2018]264号起诉书指控被告人程鑫犯非法经营罪，于2018年5月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员徐晋雄出庭支持公诉，被告人程鑫及其辩护人林旭佣到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市城厢区人民检察院指控：2017年4月份起，被告人程鑫通过同案人徐某2（另案处理）承接网络删帖的订单后，联系同案人余某（另案处理）及网站、论坛的站长、版主等人有偿删除有关的帖子，从中非法牟利。至案发时，被告人程鑫通过支付宝账户收到同案人徐某2转账的删帖费用共计人民币7万余元，从中赚取人民币1万余元。同年10月20日12时许，被告人程鑫在湖北省黄石市下陆区老下陆程金山小区26号被公安民警抓获。指控认为被告人程鑫的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，其系累犯，依法应当从重处罚。
另查明，莆田市公安局城厢分局于工作中发现该案线索，并于2017年8月7日对同案犯郑某（已判刑）涉嫌非法经营一案立案侦查。同年10月20�，公安民警在湖北省黄石市下陆区老下陆程金山小区26号被告人程鑫的住处抓获其，并对该处进行搜查，向被告人程鑫扣押作案工具苹果6手机、三星手机各一部，电脑主机一台。
上述事实，被告人程鑫在开庭审理过程中亦无异议，且有搜查证，搜查笔录，扣押物品清单，支付宝交易记录，指认QQ账号，QQ聊天记录截图，关于余某社区服刑的情况说明，同案人徐某2孕产妇检查情况，公安机关出具的情况说明，刑事判决书，刑满释放证明书，户籍证明，受案登记表，立案决定书，抓获经过及破案报告书，提起批准逮捕书，强制措施及同案人徐某2、余某、郑某、被告人程鑫的供述等证据证实，足以认定。
对于被告人程鑫及其辩护人关于程系自动投案的辩解及辩护意见。经查，现有证据仅有被告人程�在庭审上供述公安民警在外错抓了其哥，由其哥带民警到其家里，其便如实供述了自己的罪行，无其他证据予以佐证，其同时供述在公安民警抓获其前，其不知道什么情况。且公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过及扣押物品清单等证据相互印证公安民警在被告人程鑫住处抓获其前已掌握该案线索，且在其住处发现与犯罪有关的物品，依法不能认定被告人程鑫自动投案，故被告人程鑫及其辩护人关于程系自动投案的辩解及辩护意见，均与庭审查明的事实不符，不予采信
在本案审理期间，被告人程鑫的家属代其向本院退出违法所得人民币10000元。
本院认为，被告人程鑫违反国家规定，以营利为目的，伙同同案人通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，非法经营数额人民�7万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人程鑫系被公安民警抓获，而非自动投案，故其归案后虽能如实供述自己的罪行，但依法不能认定为具有自首情节，故被告人程鑫及其辩护人关于程具有自首情节的辩解及辩护意见，缺乏依据，不予采纳。被告人程鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；但其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；退出违法所得，酌情对其从轻处罚。辩护人关于被告人程鑫归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法�、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第十条之规定，判决如下：
一、被告人程鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月20日起至2018年12月19日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
二、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具苹果6手机、三星手机各一部、电脑主机一台，均由扣押机关予以没收，上缴国库。
三、被告人程鑫退出的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判员 邱晓敏
二〇一八年五月三十日
书记员 林 兵
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或�赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚�
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：
（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。
实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节特别严重”。
第十条本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。