甘肃省兰州市城关区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0102民初8008号
原告：兰州晨报传媒发展有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：李盾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖明，甘肃中立源律师事务所律师。
被告:兰州领秀餐饮娱乐有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：吴小明,该公司经理。
原告兰州晨报传媒发展有限责任公司与被告兰州领秀餐饮娱乐有限公司广告合同纠纷一案，本院于2015年4月13日作出(2014)城民二初字第547号判决,原告不服判,上诉于兰州市中级人民法院。2016年10月10日兰州市中级人民法院裁定发回本院重审。本院另行组成合议庭于2017年7月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人廖明到庭参加诉讼,被告兰州领秀餐饮娱乐有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本案按被告兰州领秀餐饮娱乐有限公司缺席进行了审理。现本案已审理终结。
原告兰州晨报传媒发展有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付广告费91200元，违约金6000元，计97200元；2、由被告承担诉讼费。事实和理由：2012年2月27日,其司与被告签订广告发布合同，为被告在兰州晨报刊登广告，其司按约为被告发布了广告，但被告未按期支付广告费，尚欠广告费91200元。
被告兰州领秀餐饮娱乐有限公司未作答辩，亦未提交书面答辩状及反驳证据。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告所举证据，本院认定如下：1、2012年2月27日原告与案外人兰州领秀纯K音乐会所所签广告发布合同。原告据此证明领秀纯K音乐会所是兰州领秀餐饮娱乐有限公司的筹备机构,是兰州领秀餐饮娱乐有限公司在进行筹备阶段的广告宣传；合同签署人吴建华是兰州领秀餐饮娱乐有限公司发起人。该合同订立于2012年2月27日，而被告兰州领秀餐饮娱乐有限公司设立于2014年1月30日。从合同内容及形式上看,也与原告的证明事项无内在关联性，不能证明兰州领秀纯K音乐会所是兰州领秀餐饮娱乐有限公司的筹备机构,是兰州领秀餐饮娱乐有限公司在进行筹备阶段的广告宣传；合同签署人吴建华是兰州领秀餐饮娱乐有限公司发起人，对其证明目的本院不予采信。2、兰州晨报2012年2月28日B01版广告刊发报样、2012年3月1日B01版广告刊发报样、2012年4月17日A13版整版广告刊发报样、2012年4月18日A02版整版广告刊发报样、2012年4月24日B02版半版广告刊发报样、2012年4月25日半版广告刊发报样、2012年4月26日半版广告刊发报样、2012年4月27日C04整版广告刊发报样、2012年4月28日A35整广告刊发报样版。原告据此证明领秀纯K音乐会所是兰州领秀餐饮娱乐有限公司的筹备机构和试营业场所；兰州领秀餐饮娱乐有限公司在进行营业广告宣传；贵宾固定电话电话号码与兰州领秀餐饮娱乐有限公司其后招聘电话号码一致，具有同一性，没有排他性；该地址为兰州领秀餐饮娱乐有限公司的注册地；领秀餐饮娱乐有限公司在招聘总经理。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条规定，申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。KTV娱乐会所属特种经营许可的行业，需营业执照才能申请特许经营证照。但原告所举广告刊发报样证明兰州领秀餐饮娱乐有限公司在2011年7月即进行了工商登记，并领取相关证照。否则，即产生兰州领秀餐饮娱乐有限公司无照经营达两年并原告违规刊发广告，显然于理不合。其次,兰州晨报广告刊发报样表明”兰州领秀餐饮娱乐有限公司”成立于2011年7月，而原告是在2012年2月27日与兰州领秀纯K音乐会所签订的广告发布合同，显与2014年1月30日设立的被告无关，该证据反证兰州领秀纯K音乐会所主体独立于”兰州领秀餐饮娱乐有限公司”，兰州领秀纯K音乐会所不是被告的筹备机构。兰州晨报广告刊发报样与原告关于兰州领秀纯K音乐会所是被告的筹备机构和试营业场所的证明目的无内在关联性，不能证明被告是兰州领秀纯K音乐会所与原告所签广告发布合同合同权利义务的承继者。再者，权利必有主体。合同具有相对性，仅发生在特定人之间，即合同只能对合同的当事人产生法律拘束力。兰州晨报广告刊发报样反证兰州领秀纯K音乐会所其权利义务独立于”兰州领秀餐饮娱乐有限公司”。能证明法人权利义务承继关系的唯一有权机关是工商行政管理部门，所以兰州晨报广告刊发报样中电话号码、地址与2年后设立的被告电话号码、注册地址一致，不能当然证明兰州领秀纯K音乐会所与被告间存在权利义务的承继关系或内在的必然联系，亦不能当然证明兰州领秀纯K音乐会所是被告的筹备机构。电话号码的机主具有变动性。实践中多有机主停机后再次被电信运营商赋予其他使用者的情况，还有通过办理移机，转让等行为产生机主与实际使用人不同等行为发生。综上所述，原告的证明目的不能成立，本院不予采信。3、2012年2月29日甘肃省地方税务局通用机打发票。原告据此证明兰州餐饮娱乐有限公司的筹备机构和营业场所是领秀纯K音乐会所；被告向原告部分履行了合同义务；被告继受了其筹备机构的义务；原告向被告出具收到该两笔款项共计12800元的发票。该发票客户名称为”兰州领秀餐饮娱乐有限责任公司”，非被告，本案被告设立于2014年1月30日，该发票产生于2012年2月29日，当时被告尚未设立，显与案件事实无关联性，对其证明目的本院不予采信。4、2014年1月6日、2016年12月7日原告的催款函、2016年12月10日原告刊发于兰州晨报上的催款通知。原告据此证明其司向被告催款的事实。通知需以到达作为其生效的法律要件。原告并未举证证明2014年1月6日、2016年12月7日的催款函已到达被告。其次，通知受送达人需是所通知内容的权利义务人。原告未举证证明被告与兰州领秀纯K音乐会所存在法律上的关联关系，同时，原告发函前也没有被告对兰州领秀纯K音乐会所与原告所签广告发布合同合同权利义务承继的书面确认。基于原告刊发广告未有被告确认或事后追认，故其在诉讼期间突破广告发布合同中对合同相对人的约定向被告主张权利，显不成立，对其证明目的本院不予采信。5、兰州领秀餐饮娱乐有限公司工商注册登记信息。原告据此证明吴建华是兰州领秀餐饮娱乐有限公司的发起人之一，是占股90%的大股东；公司发起人的行为，应由成立后的公司承担；公司注册地与其筹备机构所在地和营业场所完全一致。被告是依法成立的具有独立法人资格的有限责任公司，其法人的人格独立于股东而存在。综合全案原告所举所有证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，对其证明目的，本院不予采信。6、被告2017年最新招聘信息。原告据此证明兰州领秀餐饮娱乐有限公司地址与兰州领秀纯K音乐会所地址一致；兰州领秀餐饮娱乐有限公司对外电话号码0930-465****与公司筹备机构兰州领秀纯K音乐会所联系电话完全一致。首先，该信息的发布者是58同城，该信息的发布内容是否受被告委托，原告未举证证明。其次，确定被告与兰州领秀纯K音乐会所是否有关联关系的唯一有权机关是工商行政管理部门，而非原告通过地址和电话相同继而得出的结果推理。综合全案原告所举所有证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，对其证明目的，本院不予采信。7、兰州市城关区人民法院（2014）城民二初字第547号民事判决书,原告据此证明其与被告签订了广告发布合同,被告支付了部分广告款,尚欠广告款91200元;被告发起人吴建华占被告90%的股份;被告发起人吴建华在被告公司筹备设立尚未办理工商登记期间与原告签订合同,成立后公司即被告应承担合同义务。该判决未生效，不具既判力，不能作为证据使用,此为不争的事实。对其证明目的，本院不予采信。8、证人唐定远的证言。证人证言是证人就其所了解的案件情况，以口头或书面形式向法院所作的陈述。证人证言的形成要经过了解，记忆、叙述三个阶段，在每个阶段都可能出现影响证人证言准确性的因素。因此，证人证言具有变动性。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。证人唐定远作为原告与兰州领秀纯K音乐会所所签广告发布合同的原告代理人、原告员工，与原告有利害关系，且其证言无其他证据佐证,并其在庭审作证后拒不在笔录上签字，对其证言本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2012年2月27日，原告与案外人兰州领秀纯K音乐会所签订广告发布合同，约定原告为案外人兰州领秀纯K音乐会所发布规格为23㎝×16.5的彩版广告，广告发布时间为2012年2月28日至2013年2月27日。广告价格8000元，广告次数以实际刊发为准，总计200000元。付款方式为80%现金，20%抵顶。付款时间为每次发布前支付。甲方（案外人兰州领秀纯K音乐会所）付乙方（原告）消费券不应设有时间及种类限制（服务费除外）。乙方按甲方要求的时间，规格刊发广告；为确保甲方所定版面正常刊发，甲方需提前三天向乙方定版。甲方应按乙方的要求提供营业执照，身份证明或相关证明材料，并承诺所提供的广告内容及相关证明文件真实合法。广告发布内容以甲方签字（网络方式确认也可）为准，否则出现错误乙方不负责任。若甲方未按本合同约定时间付款，每逾期一天，应按广告总价款的3‰向乙方支付违约金；逾期15天，乙方有权停止刊发广告。待甲方付清应付款项后，双方另行协商刊发时间。合同签订后，原告先后于2012年2月28日，3月1日、4月17日、18日、24日、25日、26日、27日、28日在兰州晨报上为兰州领秀纯K音乐会所刊发了广告。
另查，被告兰州领秀餐饮娱乐有限公司于2014年1月30日登记设立。原股东吴小明、吴建华，于2014年4月10日变更为吴小明、龚宝云。
本院认为，当事人适格，也称正当当事人，系指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案裁判约束力的当事人。这种以自己名义作为当事人并受本案裁判拘束的权能，称为诉讼实施权。具有诉讼实施权的原告和被告，被分别称为正当原告和正当被告。本案中，与原告签订广告发布合同的相对人是案外人兰州领秀纯K音乐会所，依法原告与案外人兰州领秀纯K音乐会所即是广告合同权利义务关系的当事人。基于合同相对性的原理，原告因履行广告发布合同发生争议的相对人理应也是案外人兰州领秀纯K音乐会所，即案外人兰州领秀纯K音乐会所才是有资格以自己名义成为被告，并受本案裁判约束力的当事人，依法享有本案的诉讼实施权。依据事实主张者尽举证责任之原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条规定”依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”基于原告不能举证证明案外人兰州领秀纯K音乐会所与被告存在法律上的关联关系或承继关系，并兰州领秀餐饮娱乐有限公司在被告设立时已经营近两年事实的客观存在，案外人兰州领秀纯K音乐会所与被告显系两个不同的民事法律主体。原告基于2012年2月27日广告发布合同的适格诉讼主体应是案外人兰州领秀纯K音乐会所，与被告无涉。另，合同的适当履行原则又称全面履行原则，是指当事人按照合同约定的标的，以适当的履行方式全面履行合同义务的履行原则。其要求当事人履行合同时要履行主体适当，履行标的适当，履行方式适当。本案中，原告适当履行广告发布合同义务的相对主体应是案外人兰州领秀纯K音乐会所。根据权责相统一的原则，负有为原告已履行的广告发布合同支付对价的责任承担者显然也非被告。再者，依据原告所举广告发布合同，审查案外人兰州领秀纯K音乐会所主体是原告应负义务，广告发布内容以案外人兰州领秀纯K音乐会所的签字或网络方式确认为准。原告既未履行对发布对象的审查义务，也未审查案外人兰州领秀纯K音乐会所所要求发布的广告内容，更未依约将其司发布的广告内容交案外人兰州领秀纯K音乐会所签字确认，即行刊登发布广告，其行为本身存在过错，依约原告应承担相应的责任，依据合同的全面履行原则及广告发布合同的约定，原告的诉讼主张也不能成立。因此，原告要求被告承担支付广告费及违约金的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，基于原告不能举证证明其事实主张法律事实的存在，其诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的意见》第二条、第五条之规定，判决如下：
驳回兰州晨报传媒发展有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费2230元，由原告兰州晨报传媒发展有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审 判 长 陈 晖
审 判 员 张世华
人民陪审员 张繁芹
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 乔宁宁
??
??
??
??