广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16708号
上诉人（原审原告）：刘某。
委托诉讼代理人：雷云汉，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟学武，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州晋亿汽车配件有限公司。
法定代表人：蔡永龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴娇，广东安国律师事务所律师。
上诉人刘某因被上诉人广州晋亿汽车配件有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘某于2009年10月26日入职广州晋亿汽车配件有限公司（以下简称晋亿公司），离职前任职抽线组组长。双方最后一期劳动合同期限从2015年1月1日至2016年12月31日，该合同约定刘某应严格遵守国家的法律、法规及晋亿公司依法制定的各项规章管理制度，并服从晋亿公司管理。
2013年11月21日，刘某在工作中受伤。广州市萝岗区人力资源和社会保障局于2014年1月20日作出穗萝人社工伤认[2014]003253号《工伤认定决定书》，确认刘某的受伤为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2014年6月5日作出穗劳鉴[2014]014380号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定刘某的受伤达到劳动功能障碍程度十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2013年11月21日至2014年2月20日。双方确认刘某受伤前12个月的月平均工资为5972.70元。《工伤待遇审核表》载明，广州开发区社会保险基金管理中心于2014年7月17日核定刘某的一次性伤残补助金为22314.60元。刘某于2014年8月25日收到一次性伤残补助金22314.60元。
晋亿公司落款时间为2015年8月31日的《奖惩规定》第三条“处罚”第（二）项“处罚情况”规定，消极怠工者超过2小时，经劝解及沟通后仍拒绝上岗，给予降级、撤职、留用察看、解除劳动合同或者追踪法律责任，并扣浮动奖金300元。刘某对《奖惩规定》的真实性不予确认，主张是晋亿公司单方制作，没有经过民主程序，也未向其送达。为了反驳上述主张，晋亿公司提交了《会议记录》和《会议签到表》。时间为2015年9月1日的《会议记录》载明，参会人员为全体人员，会议目的为“召开全体员工会议，向员工宣导公司颁布的奖惩、品质奖惩的新规定，提升品质管理，做到安全生产，保证品质，促进公司的发展”，讨论议定事项中提及会议上向全体员工宣导了《奖惩规定》等新的管理制度，要求全体员工严格遵守。时间为2015年9月1日的《会议签到表》载明，会议名称为“2015年首次员工大会”，会议主题为“向全体员工宣导公司颁布的奖惩新规定，提升品质管理，做到安全生产，做到品质保证，促进公司的发展”，刘某在“出席人员”栏中签名。刘某确认《会议签到表》中签名的真实性，但对《会议记录》以及《会议签到表》其他内容的真实性均不予确认。
2016年12月27日，晋亿公司管理部向全体员工发出《通知》，称“今日2016年12月27日，现场车间酸洗组、抽线组无预警消极怠工，已严重违反公司规章制度，按公司规章制度规定：消极怠工者解除劳动合同。以下人员即日起解除劳动合同：刘某等，其他参与罢工人员经管理部调查，已将员工诉求记录备案，公司将按照法令法规进行逐项整顿整改，并在2016年12月30日前给予员工处理答复。现公司要求全体员工于2016年12月28日早八点复工，今日罢工一事则不予以追究，如仍有人不听劝导，消极怠工，公司将按公司规定处理”。刘某于当日离职，离职前十二个月的月平均工资为5595.70元。
晋亿公司主张刘某在2016年12月27日参与并煽动罢工，为此提交了罢工事件的录音录像光盘及说明、录音文字整理、《劳动保障监察日常巡查登记表》予以证明。录音、录像、监控录像截图显示，2016年12月27日凌晨4时左右开始车间没有生产活动；10时30分左右刘某与管理人员在警卫处办公室谈话，刘某确认车间存在停工情况，自己身为组长并未进行有效宣导，在公司领导宣布免去刘某的组长职务后，刘某离开警卫处办公室；11时30分左右管理人员召集员工进行复工谈话；12时30分劳动监察部门的工作人员到场处理员工消极怠工事件；14时刘某等人与劳监工作人员在制造课办公室谈话，刘某等人向劳监工作人员陈述了自己包括增加工资待遇在内的诉求，劳监工作人员劝导刘某应该依法提出相关诉求，而不是通过违法手段，刘某未对复工作出任何回应；15时30分管理部警卫班组长与文员至办公室请组长们叫组员复工；16时20分劳监工作人员和公司领导一同到车间召集员工进行沟通，劳监工作人员告知员工罢工是错误的行为，公司领导对员工反映的一些问题作出回复，并宣布对罢工事件带头人的处理通知。刘某对上述证据的真实性不予确认，认为录音、录像存在剪接，不能完全反映事实，但承认有参加劳监工作人员组织的沟通。《劳动保障监察日常巡查登记表》载明，2016年12月27日早上，晋亿公司“生产线的员工待工、停工，反映薪资、高温津贴、劳保用品的相关诉求，双方协商调解，了解员工相关的反映问题”。
双方发生争议，刘某于2017年1月6日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.晋亿公司出具违法与刘某解除劳动关系的证明；2.晋亿公司向刘某支付2016年12月工资5595.70元；3.晋亿公司向刘某支付一次性伤残就业补助金23890.80元；4.晋亿公司向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金83935.50元；5.晋亿公司向刘某支付因未足额缴纳工伤保险导致工伤保险待遇降低的差额30958.90元。刘某撤回第2项仲裁请求。2017年4月21日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字[2017]312号《裁决书》，裁决晋亿公司向刘某出具解除劳动关系证明并支付一次性伤残就业补助金22382.80元，驳回刘某的其他仲裁请求。刘某不服该裁决，于2017年4月25日向原审法院提起诉讼。
上述事实有双方签订的劳动合同，《工伤认定决定书》、《广州市劳动能力鉴定结论》、《工伤待遇审核表》、《奖惩规定》、《会议签到表》、《通知》、录音录像、《劳动保障监察日常巡查登记表》，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会的穗开劳人仲案字[2017]312号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
原审法院认为：刘某与晋亿公司签订劳动合同建立劳动关系，该劳动合同是双方当事人真实的意思表示，与我国现行的法律、行政法规并不相悖，是有效合同，对双方当事人具有约束力，双方应切实履行。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。晋亿公司已于2016年12月27日与刘某解除劳动合同关系，依法应当出具解除劳动关系的证明。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，十级伤残职工与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，一次性伤残就业补助金标准为四个月的本人工资。由此，晋亿公司应向刘某支付一次性伤残就业补助金23890.80元（5972.70元×4个月）。
本案争议的第一个焦点是晋亿公司与刘某解除劳动合同关系是否合法的问题。原审法院对此分析认定如下：首先，刘某虽然否认晋亿公司《奖惩规定》的真实性，但从刘某签字确认的《会议签到表》可知，晋亿公司已经召开全体员工大会对《奖惩规定》进行了宣导，故原审法院晋亿公司的《奖惩规定》已经向刘某公示或告知。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，晋亿公司的《奖惩规定》可以作为审理本案的依据。其次，晋亿公司提交的录音、录像反映了当时多方人员参与的情况，且劳监部门工作人员也介入协调，现刘某否认录音、录像的真实性，但未提交任何证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，原审法院对录音、录像的真实性予以确认。最后，根据录音、录像及《劳动保障监察日常巡查登记表》的记载，晋亿公司在2016年12月27日上午开始发生车间全线停工停产，刘某清楚知悉上述情况但未及时报告，也未提供有效证据证明其提供了劳动，此后在与晋亿公司沟通及劳监部门工作人员的介入后也未返回工作岗位，且刘某对公司领导的询问一直持沉默或回避态度，对劳监部门的劝解也不予回应，可以认定刘某存在消极怠工超过2小时、经劝解及沟通后仍拒绝上岗的情形。综上，晋亿公司与刘某解除劳动关系的情形，符合晋亿公司《奖惩规定》的内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，应属合法解除，现刘某要求晋亿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
本案争议的第二个焦点是晋亿公司是否需要向刘某支付因降低社保缴费标准导致工伤保险待遇降低的问题。《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。本案中，刘某受伤前12个月的月平均工资为5972.70元，而从社保部门审核的一次性伤残补助金的金额反推的发放标准为3187.80元/月，由此可知，晋亿公司未按刘某的实际月工资数额为刘某缴纳工伤保险，由此导致刘某可享受的工伤保险待遇降低，刘某要求晋亿公司支付一次性伤残补助金的差额，并无不当，具体金额应为19494.30元（5972.70元×7个月-22314.60元）。刘某请求过高部分，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、晋亿公司于本判决发生法律效力之日起7日内向刘某出具解除劳动关系证明；二、晋亿公司自本判决生效之日起7日内向刘某支付一次性伤残就业补助金23890.80元；三、晋亿公司自本判决生效之日起7日内向刘某支付一次性伤残补助金差额19494.30元；四、驳回刘某的其他诉讼请求。债务人如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由晋亿公司负担。
判后，刘某不服，向本院提起上诉，认为:一、《奖惩规定》未经职工代表大会或者全体职工讨论，不具有合法性，不能作为解除劳动合同的依据，原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”明显错误。首先，晋亿公司制定的《奖惩规定》未经职工代表大会或者全体职工讨论。该《奖惩规定》制定于2015年8月31日，而《会议记录》和《会议签到表》的时间在《奖惩规定》制定以后的2015年9月1日，会议名称为“2015年首次员工大会”，即晋亿公司2015年8月31日制定的《奖惩规定》未经过了职工代表大会或者全体职工讨论。根据劳动合同法第四条第二款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”的规定，晋亿公司2015年8月31日制定的《奖惩规定》未经过职工代表大会或者全体职工讨论，不能作为解除劳动合同的依据。其次，晋亿公司制定的《奖惩规定》直接涉及到上诉人的切身利益，但晋亿公司未对《奖惩规定》的内容进行公示，该《奖惩规定》不能作为解除劳动合同的依据。原审法院以未通过民主程序制定的规章制度作为解除劳动合同的依据，属于适用法律错误。二、消极怠工是指用消极的方法不认真工作，上诉人发现员工罢工后已经及时主动的向晋亿公司进行了报告，上诉人不存在消极怠工、参与罢工和煽动罢工的行为。原审法院未查明该事实，且晋亿公司认为的消极怠工的时间自相矛盾。首先，晋亿公司主张2016年12月27日4:00开始罢工，而晋亿公司的上班时间为白班时间为8:00点至17:00点，夜班时间为20:00至第二天4:00。2016年12月27日，上诉人是正常上白班，晋亿公司所称从凌晨4:00开始消极怠工没有事实依据。根据晋亿公司提供的《劳动保障监察日常巡查登记表》，生产线的员工待工、停工的时间为2016年12月27日早上开始，与晋亿公司的陈述时间明显不同，且上诉人是生产车间抽线组组长，不是生产线的员工，不存在待工、停工的事实。其次，上诉人按照晋亿公司要求参与调解，原审法院将上诉人参与劳监部门的协商的时间认定为消极怠工时间，属实认定事实错误。再次，上诉人不存在参与罢工和煽动罢工的行为，从晋亿公司提供的《解除劳动合同通知》来看，其解除劳动合同的主要原因是在2016年12月27日罢工行动中未起到向员工劝导沟通复工的作用。三、晋亿公司以消极怠工为由解除劳动合同，应当对消极怠工的事实进行举证证明，原审法院以上诉人未提供有效证据证明提供了劳动认定上诉人消极怠工，该举证责任分配明显错误。四、根据晋亿公司提供的《奖惩规定》，“消极怠工超过2小时，经劝解及沟通后仍拒绝上岗。”的处罚种类为：“降级、撤职、留用查看、解除劳动合同或者追踪法律责任”，晋亿公司并没有对该处罚的条件进行细分；假设上诉人符合处罚条件，也应当优先保护劳动者的利益，优先选择降级或撤职的处罚，而不能直接选择解除合同的处罚。五、原审法院忽略对晋亿公司未按照《奖惩规定》处罚程序进行处罚的事实，其作出的判决存在明显的错误，应当予以纠正。首先，根据晋亿公司提供的《奖惩规定》的处罚、赔款程序为，相关执行部门填写“违规联系单”后经违纪人员所属部门科长(副)和经理(副)签字;员工在知道自己被处罚或赔款时，在3个工作日内到部门主管(副科长以上)处申诉并举证证明。晋亿公司直接在给全体员工的《通知》中解除与上诉人的劳动合同，不符合《奖惩规定》的处罚程序。晋亿公司在原审庭审中已经确认没有按照《奖惩规定》的处罚程序进行处罚。其次，晋亿公司做出的处罚决定应当送达给上诉人，晋亿公司在没有作出处罚前就直接在给全体员工的《通知》中违法解除与上诉人的劳动合同，严重侵犯了上诉人的合法权益。再次，法律面前人人平等，用人单位的制定的规章制度应当具有统一适用性，不能因人而异。晋亿公司对参与罢工和带头罢工的人员不进行处理，选择性的对工作多年的上诉人进行解除合同，明显违法。据此，刘某上诉请求：1、撤销原审第四项判决：2、判决晋亿公司向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金83935.5元；3、本案诉讼费由晋亿公司承担。
被上诉人晋亿公司答辩称：同意原审法院的判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于晋亿公司是否应当支付刘某违法解除劳动关系赔偿金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，刘某既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘某要求晋亿公司支付违法解除劳动关系赔偿金83935.5元的上诉主张，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十一月十三日
书记员 郭文蕾
梁安安