江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终123号上诉人（原审原告）：饶华峰，男，1982年4月26日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。委托诉讼代理人：俞城峰，江西秉伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌顶津食品有限公司，住所地：江�省南昌经济技术开发区双港西大街1589号，统一社会信用代码：913601006984530432。法定代表人：曹福龄，该公司董事长。委托诉讼代理人：李子，湖北山河律师事务所律师。上诉人饶华峰、南昌顶津食品有限公司（以下简称为南昌顶津公司）劳动合同纠纷一案，均不服江西省南昌经济技术开发区人民法院(2016)赣0192民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。饶华峰上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人南昌顶津公司支付解除劳动合同赔偿金80307.84元；2、本案上诉费由被上诉人南昌顶津公司负担。事实与理由：饶华峰的工作年限应计算7年6个月（自2009年1月1日入职至2016年7月6日解除劳动合同）。2014年4月1日，与我签订劳动合同的单位由武汉顶津食品有限公司（以下简称“武汉公司”）变更为被上诉人南昌顶津公司,是被上诉人关联企业武汉公司的内部安排，并非我自身原因导致。1、饶华峰2009年1月1日入职至2016年7月6日解除劳动合同，一直是负责抚州周边县域地区行销和管理，工作地点和工作性质没有实质性的变化。2、2014年4月1日之后，签订劳动合同的单位由武汉顶津食品有限公司变更为南昌顶津公司，与南昌顶津公司签订的是无固定期限劳动合同，正是考虑此前由武汉顶津食品有限公司与我连续签订劳动合同的事实；一般来说，如果是与此前武汉顶津食品有限公司没有关联，被上诉人不可能直接与我签订无固定期限的劳动合同。3、从南昌顶津公司及武汉顶津食品有限公司的基本信息方面也可以反映出，南昌顶津公司和武汉顶津食品有限公司均是由康师傅饮品控股有限公司控股，武汉顶津食品有限公司是南昌顶津公司的股东之一，南昌顶津公司和武汉顶津食品有限公司的法定代表人均是曹福龄，由此可知南昌顶津公司和武汉顶津食品有限公司之间存在密切的关联。4、实际上，武汉顶津食品有限公司于1999年9月27日在江西南昌设立了武汉顶津食品有限公司南昌分公司（开业，被列入经营异常名录），于2006年12月25日在南昌设立了“武汉顶津食品有限公司南昌生产分公司”（已注销），南昌顶津公司是于2009年12月14日成立。这些事实也充分说明：2014年4月1日，与我签订劳动合同的单位由武汉顶津食品有限公司变更为被南昌顶津公司，是因武汉顶津食品有限公司投资设立南昌顶津公司之后，由被上诉人南昌顶津公司与武汉公司的内部安排，并非我自身原因导致。5、我的“工资条”可以证实，虽然2014年4月1日与我签订劳动合同的单位由武汉顶津食品有限公司变更为被南昌顶津公司，但2014年4月之后我的工资条显示的工资发放单位和2014年4月1日之前一致，一直是武汉顶津食品有限公司，而且我的员工号也和2014年4月1日之前一致，是53402348。2014年4月1日，与我签订劳动合同的单位由武汉顶津食品有限公司变更为南昌顶津公司，武汉顶津食品有限公司没有向我支付经济补偿。2014年4月1日，与我签订劳动合同的单位由武汉顶津食品有限公司变更为南昌顶津公司，是武汉顶津食品有限公司与南昌顶津公司内部的安排，并非其他原因导致，虽然签订劳动合同的单位主体在法律上有所不同，但对一个普通劳动者而言，我认为用人单位就是“康师傅饮品公司”，至于南昌顶津公司和武汉顶津食品有限公司是怎么回事，我并没有太多在意，主要是签订劳动合同的单位变更后，我的工资待遇发放及社会保险缴纳等各方面均没有受到任何不利影响，所以签订劳动合同的单位变更后，我没有向武汉顶津食品有限公司主张支付经济补偿金。若被上诉人南昌顶津公司主张武汉顶津食品有限公司已经向我支付过经济补偿金，被上诉人南昌顶津公司作为现用人单位和原用人单位的关联企业，则应当向法庭提供相关证据材料。综上所述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，我主张工作年限应计算7年6个月（自2009年1月1日入职至2016年7月6日解除劳动合同）符合事实，依法应当予以支持，而一审法院在计算解除劳动合同赔偿金的工作年限时，没有按照本人要求把我在武汉顶津食品有限公司的工作年限合并计算，只认定我的工作年限为2年3个月（自2014年4月1日至2016年7月6日），请二审法院依法查明事实，作出公正的判决。针对饶华峰的上诉，南昌顶津公司答辩称，南昌顶津公司自2014年4月起与饶华峰签订劳动合同，为其发放工资，缴纳社保，南昌顶津公司与武汉顶津公司具有独立的人员、财务和管理，各自独立承担用工主体责任，饶华峰工作年限不适用合并计算的法律规定。原审认定饶华峰工作年限不适用合并计算，属认定事实正确，应予维持。南昌顶津公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）赣0192民初909号判决，改判上诉人南昌顶津公司不支付违法解除劳动合同经济赔偿金；2、请求依法改判上诉人南昌顶津公司支付被上诉人饶华峰工资5382元；3、请求判令本案一、二审诉讼费全部由被上诉人饶华峰负担。事实与理由：一审法院片面理解上诉人解除劳动合同的制度依据，继而判令规章制度未经公示不能作为审理案件的依据，系事实认定不清。上诉人南昌顶津公司在一审中提交了《劳动纪律手册》及被上诉人饶华峰签名的《个人声明》，在《个人声明》中，被上诉人饶华峰明确表示知晓并愿意遵守《劳动纪律手册》的各项规定，因此《劳动纪律手册》规定的内容应当作为本案审理的依据。该《劳动纪律手册》第4.（3）.Q条规定，员工年度内累计两次记大过，经权责主管核准者，可向员工本人说明缘由，与之解除劳动合同，不支付经济补偿金。根据该项规定，上诉人南昌顶津公司提出解除劳动合同，但一审法院没有充分审查《劳动纪律手册》第4.（3）.Q条的规定，仅审查《员工奖惩管理办理》的规定，并因上诉人南昌顶津公司公示《员工奖惩管理办理》的证据不足，继而判定上诉人系违法解除劳动合同。事实上，《劳动纪律书册》明确了上诉人南昌顶津公司可在员工年度内累计两次记大过的情况下与之解除劳动合同，被上诉人饶华峰在2016年7月2日、4日分别被记大过，上诉人南昌顶津公司按照该项规定解除劳动合同，并未违反相关法律规定，不应当支付经济赔偿金。一审法院错误的适用《中华人民共和国劳动合同法》关于违法解除劳动合同的法律规定，系法律适用错误。本案上诉人南昌顶津公司是依劳动者知晓并自愿遵守的《劳动纪律手册》规定内容解除劳动合同，该手册内容不违反劳动合同法及相关法律、行政法规的规定，应当对上诉人南昌顶津公司和被上诉人具有约束力，一审法院错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判定上诉人南昌顶津公司违法解除劳动合同并支付经济赔偿金，明显系法律适用有误。综上所述，为维护自身合法权益，上诉人南昌顶津公司特提起上诉，请求二审法院查清事实，依法裁判。针对南昌�津公司的上诉，饶华峰答辩称：南昌顶津公司对饶华峰记两次大过毫无事实依据且程序违法，因此，解除劳动合同无事实依据。1、南昌顶津公司提供的“江西部2016年冰准E站仓储配送服务商签约事宜”、“2016冰箱仓储配送服务合同”、“东乡县珍金商行仓库冰箱照片”，均缺乏真实性和关联性，必须要提的是“东乡县珍金商行仓库冰箱照片”，该照片的来源、形成、制作均由南昌顶津公司单方面实施，根本不具有证据的真实性和关联性。南昌顶津公司提供的现有证据不能证明“在任职期间冰箱管理混乱，未经权责主管许可使用未签约服务商提供服务”，更无法证明饶华峰违反《员工奖惩管理办法》第4.4.3.O条“执行特定交办事项有重大疏忽、产生不良影响”。2、南昌顶津公司提供的“2016年抚州所水品类批发商达成奖励申请”、“抚州所5月水品类批发商提货进度”�均属于南昌顶津公司单方制作形成的，不具有证明力。南昌顶津公司对饶华峰记大过处罚称“对水品类批发商建制专案执行不力，销量达成、覆盖率达成、客户达标率均落后于抚州所其他组达成”，“导致拖累抚州所达成较低，对主管交代事项敷衍了事”，这些所谓的惩处事由均未能得到证实，完全是南昌顶津公司的一面之词。实际上，饶华峰在2016年5月期间的工作按时按点，认真履行自己的工作职责，没有违反《员工奖惩管理办法》第4.4.3.O条“执行特定交办事项有重大疏忽、产生不良影响”，饶华峰2016年5月份的工资发放额也很正常，饶华峰根本不存在南昌顶津公司所谓的“执行不力”“敷衍了事”。退一步讲，即便南昌顶津公司提供的“2016年抚州所水品类批发商达成奖励申请”、“抚州所5月水品类批发商提货进度”是事实，因工作负责区域和市场因素不同，�不同时间不同地点，存在业务量的相差，属于正常现象，南昌顶津公司根本没有证明饶华峰违反《员工奖惩管理办法》第4.4.3.O条存在“重大疏忽”。3、南昌顶津公司对饶华峰两次记大过均依据《员工奖惩管理办法》第4.4.3.O条“执行特定交办事项有重大疏忽、产生不良影响”作出，且对饶华峰正式做出两次记大过的文书时间均是2016年7月4日，和解除劳动合同决定的时间均是同一日，一个正规企业对职工作出记大过处分乃至解除劳动合同，应该是非常慎重的，而南昌顶津公司作为一个大型企业，对待饶华峰这样一个为公司做出了近八年贡献的老职工，更不应该是缺乏事实依据的情况下，直接做出两个记大过处分。因此，从做出解除劳动合同的程序上来看，南昌顶津公司完全是为了掩盖其违法解除劳动合同的目的，在缺乏事实依据的情况下于同一时间仓促对饶华峰分�做出两个记大过处分。南昌顶津公司解除劳动合同依据的《员工奖惩管理办法》未向饶华峰公示，不能作为南昌顶津公司对饶华峰解除劳动合同的依据。南昌顶津公司在劳动仲裁和一审庭审中均未能提供任何证据证明其行使解除权所依据的《员工奖惩管理办法》向饶华峰告知过。南昌顶津公司仅仅是提供一张模糊不清的照片，即所谓的“制度公告”，该份照片的内容、形成的时间、地点均不能客观反映，因此，该份所谓的“制度公告”不具有真实性、合法性和关联性，不能达到南昌顶津公司证明的目的。饶华峰向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告南昌顶津公司立即支付违法解除劳动合同赔偿金80307．84元(5019．24元／月×8个月×2倍=80307．84元)；二、判决被告南昌顶津公司立即支付2016年6、7月份工资4590．79元、1400元，合计5990.79；三、案件�理费由被告南昌顶津公司承担。一审法院认定的事实：原告饶华峰与被告南昌顶津公司于2014年4月1日签订无固定期限劳动合同一份，从事行销经理工作。2016年7月4日，被告南昌顶津公司以原告饶华峰分别于2016年7月2日、4日被记大过两次，并依据《员工奖惩管理办法》4.4.4第AH条：“大过处分后一年内再次违犯记大过处分条款者”规定作出通知函，通知原告饶华峰于2016年7月6日解除劳动合同关系，并且不支付经济补偿金，南昌顶津食品公司工会委员会在该通知函上加盖了印章。之后，被告南昌顶津公司向原告饶华峰邮寄送达了该通知函。2016年7月14日，原告饶华峰因经济补偿金、工资等问题与被告南昌顶津公司协商无果后向仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被告南昌顶津公司立即支付违法解除劳动合同赔偿金77839.2元（4864.95元/月×8个月×2倍�，支付2016年6、7月份的劳动报酬5590.29元、800元，合计6390.29元。仲裁委员会于2016年9月21日作出洪劳人仲裁字（2016）526号仲裁裁决书，裁决如下：第一，被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付违法解除经济补偿金21520.95；第二，被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2016年6月工资4590.79元；第三，被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2016年7月工资791.57元。原告饶华峰不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院起诉。另查明，双方当事人对原告饶华峰2016年6月、7月工资未发放以及2016年6月工资为4590.79元的事实没有异议。原告饶华峰解除劳动合同前12个月的平均工资为5019元。原审法院认为，双方当事人争议的焦点如下：第一，被告南昌顶津公司解除原告饶华峰劳动合同的依据《员工奖惩管理办法》是否可以作为的审理依据？第二，原告饶华峰是否严重违反上述规章制度？第三，原告饶华峰的工作年限如何计算？第四，原告饶华峰2016年7月的工资如何计算？关于第一个争议焦点，被告南昌顶津公司解除原告饶华峰劳动合同的依据《员工奖惩管理办法》是否可以作为案件的审理依据？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由此可见，用人单位的规章制度可以作为法院审理劳动争议案件的依据有三个必要条件，即通过民主程序制定，不违反规定，并已向劳动者公示。双方当事人对用人单位据以解除劳动者劳动合同的公司规章制度即《员工奖惩管�办法》通过民主程序制定均没有异议，但对该规章制度是否已向劳动者公示有争议。被告南昌顶津公司认为，该公司将包括该规章制度在内的所有关于劳动管理的规章制度通过邮件形式发送到每位员工的邮箱，并在公司OA系统及公告栏中均予以公示。原审法院认为，被告南昌顶津公司的上述主张，只有本人陈述，而未提供其他相关证据，加之原告饶华峰不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，不予采纳。由于被告南昌顶津公司提供的证据并不足以证明该公司据以解除劳动合同的规章制度即《员工奖惩管理办法》已向劳动者公示，因此，该规章制度并不能够作为法院审理劳动争议案件的依据。关于第二个争议焦点，原告饶华峰是否严重违反被告南昌顶津公司制定的规章制度《员工奖惩管理办法》？被告南昌顶津公司认为，原�饶华峰所辖区域未经权责主管许可使用未签约服务商东乡县珍金商行仓储配送，导致辖区冰箱管理混乱，使公司存在重大资产管理风险。另外，原告饶华峰2016年5月期间对水品类批发商建制专案执行不力，销量达成覆盖率达成客户达标率均落后抚州所其他组，导致拖累抚州所达成较低,对主管交代事项敷衍了事，严重违反了《员工奖惩管理规定》第4.4.3条第O项“执行特定交办事项有重大疏忽，产生不良影响者”之规定（根据该规定，应受到记大过处分）。由于原告饶华峰犯大过分处分后一年内再违犯记大过处分，该公司据此于2016年7月4日作出解除原告劳动合同的决定。原审法院认为，由于被告南昌顶津公司提供的证据并不足以证明上述主张，并不能认定原告饶华峰严重违反被告南昌顶津公司制定的规章制度《员工奖惩管理办法》。因此，被告南昌顶津公司解除原�饶华峰的劳动合同属违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，该公司应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告饶华峰支付赔偿金。关于第三个争议焦点，关于原告饶华峰的工作年限？原告饶华峰认为，虽然2014年4月1入职被告南昌顶津公司，但2009年1月1日就已入职武汉顶津食品有限公司，南昌顶津公司系武汉顶津食品有限公司投资设立的公司，二者之间存在关联，并且，原告2014年4月1日入职被告南昌顶津公司系武汉顶津食品有限公司的安排，工作地点和工作内容没有实质改变，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，原告饶华峰在武汉顶津食品有限公司的工作年限应当合并计入被告南昌顶津公司的工作年限，因此，原告饶华峰的工作年限为7年7个月，原审法院认为，适用上述规定的前提是劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。就本案而言，原告饶华峰主张非因本人原因从武汉顶津食品有限公司到被告南昌顶津公司工作，只有本人的陈述，而未提供其他相关证据，加之被告南昌顶津公司不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，本院不予采纳。因此，原告饶华峰的工作年限为2年3个月（从2014年4月1日至2016年7月6日），根据《劳动合同法》第四十七条的规定，被告南昌顶津公司向原告饶华峰支付2.5个月工资的经济补偿。由于被告南昌顶津公司解除原告饶华身的劳动合同属违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，该公司应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告饶华峰支付赔偿金。原告饶华峰解除劳动合同前12个月的平均工资为5019元。因此，被告�昌顶津公司向原告饶华峰支付的赔偿金为25095元（5019元/月×2.5个月×2）。关于第四个争议焦点，原告饶华峰2016年7月份的工资如何计算？原告饶华峰认为，应按原告解除劳动合同前12个月的平均工资乘7月的工作天数6天，被告南昌顶津公司认为，应按基础工资2300元/月/21.75天×4天，原审法院认为，月工资不仅包括基础工资，还应包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。由于被告南昌顶津公司违法解除原告饶华峰的劳动合同，导致原告7月只工作了4天（7月2日、3日为周末），当月的奖金、津贴和补贴等货币性收入无法计算。在此情况下，原告饶华峰主张按解除劳动合同前12个月的平均工资5019元/月作为月工资基数计算7月工资的主张，原审法院予以采纳。因此，原告饶华峰2016年7月的工资为923元（5019元/月/21.75天×4天），加上双方当事人没有异议的2016年6月的工资4590.79元，合�5513.79元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告南昌顶津食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告饶华峰解除劳动合同赔偿金25095元；二、被告南昌顶津食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠原告饶华峰工资5513.79元；三、驳回原告饶华峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告南昌顶津食品有限公司负担。本院经审理查明，2009年1月1日，饶华峰入职武汉顶津食品有限公司；南昌顶津公司系武汉顶津食品有限公司投资设立的公司�2014年4月1日，饶华峰入职南昌顶津公司。本院认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。本案的争议焦点为：1、南昌顶津公司解除与饶华峰劳动合同是否符合法律的规定？2，饶华峰经济补偿工作年限应如何计算？本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。南昌顶津公司认为饶华峰严重违反用人单位的规章制度，据此解除与饶华峰的劳动合同。从南昌顶津公司对饶华峰二次记大过的事实来分析，南昌顶津公司曾以“饶华峰2016年5月期间对水品类批发商建制专案执行不力，销量达成覆盖率达成客户达标率均落后抚州所其他组”记大过。而该次记大过是以饶华峰工作业绩的高低来认定，并不是饶华峰违反用人单位的规章制度，据此认定饶华峰严重违反用人单位的规章制度明显证据不足，且在二审中未能提供有效证据来改变一审认定的事实，应承担举证不能的法律后果，本院认定南昌顶津公司解除与饶华峰劳动合同违法。南昌顶津公司关于不支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉理由不成立，本�不予支持。关于饶华峰经济补偿工作年限应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）�用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，饶华峰从武汉顶津食品有限公司南昌分公司到南昌顶津公司工作，属于劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；且武汉顶津食品有限公司南昌分公司与南昌顶津公司系关联企业，本院认定饶华峰系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。饶华峰关于原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的上诉理由成立，本院应予支持。原审法院关于饶华峰经济补偿工作年限属于认定事实错误，本院应予纠正。据此，本院认定饶华峰经济补偿工作年限为8年（从2009年1月1日入职至2016年7月6日），按每年一个月计算，经济补偿期限应计算8个月，经济补偿金为80304元（5019元/月×8个月×2）。另，原审关于南昌顶津食品公司支付饶华峰工资的判决并无不当，本院应予维持。综上，原审法院认定事实部分有误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院(2016)赣0192民初909号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院(2016)赣0192民初909号民事判决第一项为：南昌顶津食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付饶华峰解除劳动合同赔偿金80304元；三、驳回南昌顶津食品有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审中由上诉人南昌顶津食品有限公司、饶华峰各自预交的10元，共计20元案件受理费，由上诉人南昌顶津食品有限公司负担，并在执行中一并抵扣。本判决为终审判决。审 判 长  姚永忠代理审判员  张宗华代理审判员  周中瑞二０一七年三月十五日书 记 员  易晓天