广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤15刑终字47号
抗诉机关（原公诉机关）广东省陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李胡雄，男，1977年2月14日出生，广东省陆丰市人，小学文化，汉族，职业：汽车美容，住陆丰市。因本案于2015年3月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于陆丰市看守所。
辩护人蔡震峰，广东陆洲律师事务所律师。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人李胡雄犯非法持有毒品罪一案，于2016年1月21日作出（2015）汕陆法刑初字第215号刑事判决。宣判后，原审被告人李胡雄不服，提出上诉。原公诉机关广东省陆丰市人民检察院以本案适用法律错误，量刑明显不当为由提出抗诉，汕尾市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人李胡雄及其辩护人到庭参加诉讼，汕尾市人民检察院指派检察员刘孝友出庭履行职务。现已审理终结。
原审认定，被告人李胡雄向他人购买甲基苯丙胺后，藏匿身上。2015年3月31日晚上10时许，被告人李胡雄乘坐郑某1驾驶的小汽车往海丰县，途经本市南塘镇铜南路段时，被公安机关拦下检查，从被告人李胡雄身上查获可疑毒品白色块状物1小袋，重计9.66克、结晶状物1小袋，重计1.64克，药丸状物1小袋，重计0.4克；在被告人李胡雄车上查获吸管、锡纸等吸毒工具。经汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验，（1）结晶状物1小袋，净重1.64g，用塑料封口小袋包装；（2）白色块状物1袋，净重计9.66g，用塑料封口袋包装；（3）药丸状物1袋，净重计0.40g，用塑料封口袋包头。取送检1至3号检材适量作前处理后，供毒品免疫法检验及GC/MS仪器定性分析，送检1、3号检材检出甲基苯丙胺成分；2号检材中检出海洛因成分。甲基苯丙胺合计2.04克；海洛因9.66克。
原审认定上述事实的证据有：物证、书证、辨认笔录、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人供述等。
原审据此认为，被告人李胡雄明知是毒品甲基苯丙胺和海洛因，仍予以运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。对公诉机关指控被告人李胡雄犯非法持有毒品罪，不予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人李胡雄犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
汕尾市人民检察院出庭意见：陆丰市人民检察院抗诉正确，应予支持。原审被告人李胡雄作为吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，本案没有证据证明其是为了实施贩卖、运输毒品等其他犯罪，毒品数量达到非法持有毒品的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪量刑，请二审法院依法纠正。
上诉人李胡雄上诉称原审判决罪名定性错误，其是吸毒者，查获的冰毒和海洛因是用于自己吸食，同时也被查获了吸毒工具，其不构成运输毒品罪，请求二审法院依法改判。其辩护人提出上诉人李胡雄随身携带毒品的行为属于动态非法持有毒品，不能认定为运输毒品，上诉人不具备运输毒品的主观故意，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
经审理查明：2015年3月31日晚上10时许，上诉人李胡雄乘坐郑某1驾驶的小汽车往海丰县办理二手车过户手续，途经陆某市南塘镇铜南路段时，被公安机关拦下检查，从上诉人李胡雄身上查获可疑毒品白色块状物1小袋，重计9.66克、结晶状物1小袋，重计1.64克，药丸状物1小袋，重计0.4克；并在上诉人李胡雄车上查获吸管、锡纸等吸毒工具。经鉴定，缴获的白色白色块状物9.66g，检出海洛因成分；结晶状物1.64g、药丸状物0.40g检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局金厢边防派出所陆公金边受案字（2015）11号受案登记表、陆公立字（2015）203号立案决定书，证实2015年3月31日晚上10时许，该所边防官兵在南塘镇铜南路段设卡查车时，发现驾车（临时车牌号：粤Ａ×××××）经过该处的李胡雄、郑某1有吸毒嫌疑，经当场检查，从李胡雄身上搜出冰毒约2克，海洛因约10克，麻古约1克，从其驾驶的车上搜到吸毒工具若干，遂决定对李胡雄非法持有毒品案立案侦查。
2．陆丰市公安局金厢边防派出所出具的抓获经过，证实上诉人李胡雄于2015年3月31日被抓获。
3．陆丰市公安局检查笔录、扣押清单、现场勘验笔录、现场平面图、现场相片6张，证实2015年3月31日22时许，公安机关南塘镇铜南路段设卡查车时，发现李胡雄有吸毒嫌疑。对李胡雄的人身进行检查，在其身上一件白色衣服口袋中查获疑似冰毒约2克、疑似海洛因约10克、疑似麻古约1克，分别装在三个小密封透明胶袋中，吸毒工具吸管、锡箔纸若干等物品，并予以扣押。
4．汕尾市公安局司法鉴定中心（汕）公司鉴化字（2015）154号刑事化验检验报告，证实送检检材为（1）结晶状物1小袋，净重1.64g，用塑料封口小袋包装；（2）白色块状物1袋，净重计9.66g，用塑料封口袋包装；（3）药丸状物1袋，净重计0.40g，用塑料封口袋包头。经鉴定，送检1、3号检材检出甲基苯丙胺成分；2号检材中检出海洛因成分。
5.陆丰市公安局瀛北派出所出具的户籍证明及证明，证实上诉人李胡雄的基本情况及其于2008年11月13日因吸毒被海丰县公安局禁毒大队抓获处强制戒毒，2012年4月1日又因吸毒被惠城区公安分局巡警大队抓获处强制戒毒。
6．汕尾市海丰县车世界汽贸城车辆销售协议，证实海南马自达粤Ａ×××××，卖方王某，买方郑某2，提车时间2015年2月29日。
7.证人郑某1证言：李胡雄是我姐夫。昨天（2015年3月31日）晚上19时许，李胡雄说已经没有去海丰的客车了，让我开他的车送去海丰，然后再让我自己开车回甲子，我不知道李胡雄想去海丰干什么。到20时许，我驾驶小汽车（车牌号粤Ａ×××××）送李胡雄（男，现年约40岁，甲子镇人）去海丰，途经南塘镇铜南路路段时，执勤的边防官兵依法对我们进行检查，他们在我和李胡雄身上搜出吸毒工具和毒品，随后我们就被派出所官兵带到金厢边防派出所接受调查了。执勤官兵依法对我们进行人身检查，并在李胡雄身上搜出海洛因、冰毒、麻古及吸毒工具等违禁物品，具体的情况我不是很清楚。
8.证人郑某2证言：2015年3月31日晚上10时许，我老公李胡雄和我的弟弟郑某1（男，36岁，甲子镇人）驾驶一部无牌照的海马轿车，准备过去海丰县的二手车市场办理该车辆的过户手续。在经过南塘镇的时候，因李胡雄涉嫌非法持有毒品、郑某1涉嫌吸毒，被执勤的官兵抓获，该车辆就被扣押至派出所。该车辆是白色的海南马自达，是于2015年2月29日在海丰县车世界汽贸城购买的，当时车辆没有过户。
9.上诉人李胡雄供述：2015年3月31日22时许，我和我小舅子郑某1开着一辆车从甲子镇家里出发准备去海丰县帮我刚买的小汽车过户。22时许，我们途经南塘镇铜南路路段的时候被设卡的边防官兵示意我们停车接受检查，边防官兵在我的车上查处了若干吸毒工具和毒品，于是我和郑某1就被带到了派出所。查获的毒品是我的，有海洛因、冰毒、麻古三种毒品，海洛因约有10克、冰毒约2克、麻古约1克。主要是我自己吸食用的，是在揭阳市惠来县览表镇的一个市场里，从一个外号“哑巴”的人处购买的。我是从去年9月份开始向他购买毒品的，具体多少次我忘记了。我是从1994年开始吸食毒品海洛因；2014年9月份开始吸食毒品冰毒；2015年3月开始吸食毒品麻古。
上述证据均经一审庭审质证、认证，事实清楚，证据充分，足资认定。
本院认为，上诉人李胡雄无视国家法律，明知是毒品海洛因、甲基苯丙胺而运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。对于抗诉机关提出的抗诉意见及上诉人提出的上诉理由，经查：根据最高人民法院《关于印发<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的通知》的规定，上诉人李胡雄在驾驶小汽车的途中，被公安机关查获甲基苯丙胺合计2.04克；海洛因9.66克，合计11.7克，数量较大，其行为应以运输毒品罪论处，抗诉机关提出的抗诉意见、出庭检察员的出庭意见及上诉人的上诉理由不充分，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈朝伟
审判员 钟荣军
审判员 李 平
二〇一七年九月十三日
书记员 曾向虹