浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙刑再字第5号
原公诉机关浙江省洞头县人民检察院。
原审被告单位方方集团有限公司。
原审诉讼代表人潘顶光。
辩护人陈雄飞。
原审被告人方某敏。因本案于2003年12月1日被刑事拘留，2004年1月8日被逮捕。现刑满释放。
辩护人李贵方、王灵芳。
原审被告单位平阳县天成房地产有限公司。
原审诉讼代表人方培辉。
原审被告人方某聪。因本案于2003年11月29日被刑事拘留，2004年1月8日被逮捕。现缓刑考验期已满。
原审被告单位温州市方方房地产开发有限公司。
原审诉讼代表人黄卫东。
浙江省洞头县人民法院审理洞头县人民检察院指控被告单位方方集团有限公司（以下简称方方集团）、被告人方某敏犯虚开增值税专用发票罪，方方集团与被告单位平阳县天成房地产有限公司（以下简称天成公司）、温州市方方房地产开发有限公司、被告人方某敏、方某聪犯非法转让、倒卖土地使用权罪，被告人方某敏犯虚报注册资本罪一案，于2005年11月1日作出（2005）洞刑初字第42号刑事判决。方方集团及方某敏不服，分别提出上诉。温州市中级人民法院于同年12月16日作出（2005）温刑终字第810号刑事裁定。裁判发生法律效力后交付执行。方某敏不服，向本院提出申诉，本院于2008年8月29日作出（2008）浙刑监字第11号再审决定书，提审本案，并于2009年9月21日作出（2008）浙刑再字第3号刑事判决。方某敏不服，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2012年5月22日作出（2011）刑监字第292号指令再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了方某敏涉案部分，对于本案其余部分采用书面方式进行审理。浙江省人民检察院指派代理检察员范红森、赵宝琦出庭执行职务。方某敏及其辩护人李贵方、王灵芳，方方集团的辩护人陈雄飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
洞头县人民法院一审认定：（1）1997年8月至1998年11月间，被告人方某敏在担任被告单位方方集团法定代表人期间，其公司在与上海市宝山区罗南服装二厂等17家单位无货物购销的情况下，为上述17家单位共虚开增值税专用发票109份、价税合计8696160.06元、税款1263544.61元，其中己抵扣70份，价税合计4776752.85元，税款694058.08元。（2）被告人方某敏、方某聪在分别担任被告单位方方集团董事长、副董事长期间，该公司于1998年12月份以出让方式取得平阳县水头镇“大转盘”处1.675亩土地使用权，土地使用功能为建设办公综合楼。1999年4月10日，两被告人未经平阳县土地局等主管部门批准，商谋并形成董事会决议，改变土地用途功能，将该地块划成16间地基，委托全额入股方方集团的被告单位天成公司出售。1999年4月至2000年间，天成公司将其中的13间地基以每间40至55万元的不等价格直接出售给施明协等12人，共收取购房款614万元，除交给水头镇政府90万元和上缴有关规费14.623万元外，非法获利509.377万元。案发后，方方集团退赃款509万元。（3）被告人方某聪、方某敏在分别担任被告单位天成公司法定代表人、股东期间，该公司于1997年4月至12月间，在未取得土地使用权证、建设用地许可证以及未依法投资开发的情况下，将平阳县水头镇上林村凤林小区的4.71亩水田划成51间地基，出售给水头镇的李孝友等47名自然人，收取地基款1617.4万元，除交给水头镇政府“土地征用费”150万元、上缴有关规费125.2742万元外，非法获利1342.1258万元。案发后，天成公司退赃款160万元。（4）1997年6月，被告人方某敏作为组建方方集团的发起人，在其个人实际出资未达到2004万元的情况下，为虚增其在公司的出资额，虚构了其在浙江貂乐实业有限公司、平阳县侨信实业公司等六家企业有长期投资共计960万元，该960万元作为其在方方集团的部分出资额，从而使方方集团于同月6日取得工商登记。
洞头县人民法院认为，被告单位方方集团及作为直接负责的主管人员被告人方某敏违反国家税收征管和发票管理规定，在自己没有货物购销的情况下为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，并已造成国家税款流失，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告单位方方集团、天成公司及作为直接负责的主管人员或直接责任人员被告人方某敏、方某聪以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人方某敏违反公司法规定，虚假出资960万元，数额巨大，其行为还构成虚假出资罪，公诉机关指控方某敏犯虚报注册资本罪，系定性不准，予以纠正。由于被告单位温州市方方房地产开发有限公司转让温州市区车站大道15-1#土地使用权业经土地部门审批，且无证据证明该公司主观上具有非法转让、倒卖土地使用权的故意，公诉机关也未提供该公司从中非法获利的证据，故公诉机关指控温州市方方房地产开发有限公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪不成立，因此对此节指控被告人方某敏犯非法转让、倒卖土地使用权罪亦不成立。另外公诉机关还指控平阳金凤皮革有限公司、平阳侨信实业有限公司以方方集团的名义开具的增值税专用发票，价税合计234588745.26元、税款34085447.12元，但因与受票单位有实际货物往来，平阳金凤皮革有限公司、平阳县侨信实业有限公司又是方方集团的核心企业，并均具有一般纳税人资格，且方方集团在主观上是为了扩大公司的经营业绩，不具有偷骗税的目的，客观上也不会造成国家税款损失，故此部分所开发票数额不以虚开增值税专用发票罪论处。鉴于被告人方某聪认罪态度较好，有悔罪表现，且已退出部分赃款，可予以从轻处罚并适用缓刑。根据相关法律，判决：以虚开增值税专用发票罪，判处被告单位方方集团罚金人民币五十万元；以非法转让、倒卖土地使用权罪，判处其罚金人民币一百万元；决定执行罚金人民币一百五十万元。以非法转让、倒卖土地使用权罪，判处被告单位天成公司罚金人民币二百一十万元。宣告被告单位温州市方方房地产开发有限公司无罪。以虚开增值税专用发票罪，判处被告人方某敏有期徒刑十年；以非法转让、倒卖土地使用权罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；以虚假出资罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元。以非法转让、倒卖土地使用权罪，判处被告人方某聪有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元。判决没收被告单位方方集团退赃款五百零九万元和被告单位天成公司退赃款一百六十万元；继续追缴天成公司犯罪所得一千一百八十二万五千零二十八元，上缴国库。
温州市中级人民法院二审认为，一审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确。审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
本院原再审判决认定，一审、二审裁判认定方方集团及方某敏犯虚开增值税专用发票罪就目前掌握的证据尚难以认定；认定方方集团、天成公司、方某敏、方某聪非法转让、倒卖1.675亩土地使用权和天成公司、方某敏、方某聪非法转让、倒卖4.71亩土地使用权，及方某敏在方方集团工商登记时虚报注册资本960万元的事实清楚，证据确实、充分。原再审判决认为，原审被告单位方方集团、天成公司及作为直接负责的主管人员或直接责任人员原审被告人方某敏、方某聪以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原审被告人方某敏还在申请登记方方集团时，采用欺诈的手段，虚报注册资本数额巨大，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为又构成虚报注册资本罪，应一并惩处。原判对温州市方方房地产开发有限公司宣告无罪正确，原判鉴于方某聪有悔罪及退赃表现，对其适用缓刑得当。但原判认定原审被告人方某敏犯虚假出资罪，系定性错误应予以纠正。方某敏及其辩护人提出方某敏的行为不构成虚假出资罪的意见，予以采纳。原判认定方方集团及作为直接负责主管人员的方某敏犯虚开增值税专用发票罪的部分事实不清，证据不足，出庭的检察员、方方集团和方某敏及其辩护人提出其行为不构成该罪的意见成立，予以采纳。检、辩双方提出的其他意见和理由，经查均与查明的事实与法律规定相悖，均不予采纳。原判对方方集团、方某敏、方某聪犯非法转让、倒卖土地使用权罪的定罪、量刑均属得当。审判程序合法。惟对方方集团、方某敏虚开增值税专用发票的定罪量刑及对方某敏虚假出资的定罪不当，应予纠正。依照相关法律，作出如下判决：（1）撤销温州市中级人民法院（2005）温刑终字第810号刑事裁定和洞头县人民法院（2005）洞刑初字第42号刑事判决中对被告单位方方集团、被告人方某敏虚开增值税专用发票罪的定罪和量刑及决定刑，以及被告人方某敏虚假出资罪的定罪部分，维持裁判的其余部分；（2）原审被告单位方方集团犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币一百万元；（3）原审被告人方某敏犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一百五十万元。
方某敏及其辩护人提出，方的行为不构成犯罪，要求撤销原判、宣告无罪。理由如下：（1）关于4.71亩土地。平阳县政府同意出让该宗土地及出让所得在扣除相关规费后全部用于补偿方方大厦建设资金不足；签订土地使用权出让合同的双方分别是平阳县土地局和高鹏等47名自然人，土地出让方并非天成公司，土地出让后相关政府部门已为受让人办理了土地使用权证，天成公司仅组织受让人与土地局签订合同、代收土地款，并已退清所有所得；原再审中出庭检察员意见也认为该节事实不应认定为犯罪；天成公司不具有非法牟利的目的，该宗土地出让所得是政府同意给予的补偿，不应予以追缴；原裁判认定“非法获利”时对其中两笔分别为37.5万元和33.8万元存在重复计算；方某敏仅是天成公司的股东，认定方为直接责任人员的证据不足。（2）关于1.675亩土地。方方集团和天成公司并未改变该地块作为综合用地的用途，该地块没有建造办公综合楼，仅仅是改变建设规划而并非改变土地用途；方方集团有权依法转让该地块；事实上，方方集团、天成公司主观上是就该地块与购房户进行集资联建，没有非法转让、倒卖土地使用权的故意。（3）关于虚报注册资本。方没有犯罪的主观故意，该行为没有给任何单位和个人造成损失，没有社会危害性，情节显著轻微，不应认定为犯罪。原判罚金刑判罚有误，亦应纠正。
出庭检察员意见：（1）关于4.71亩土地。天成公司之所以能办理该宗土地的出让手续，是基于平阳县政府于1997年3月24日、3月29日出具的两份抄告单，并得到了当地主管部门的默许和认可，该行为未造成当地政府经济损失，不宜认定为犯罪。虽天成公司的行为不构成犯罪，但其行为无论在形式上还是内容上都是不合法的，政府抄告单也存在超越土地审批权限的性质，据此收取的土地出让金属于非法所得。（2）关于1.675亩土地。方方集团以牟利为目的，违反土地管理法规，未经依法审批，擅自改变了该宗土地用途，实际作为地基予以出售，有相应证据予以证实，方方集团及方某敏等的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。（3）关于虚报注册资本。原再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。
关于原审被告人方某敏及其辩护人辩护理由、出庭检察员意见，经查：
1、关于4.71亩土地。再审查明，1995年11月，平阳县水头镇经济开发指挥部与天成公司签订了关于方方大厦建设用地出让协议书，明确除大厦用地外，周围用地可以用作房地产开发。1997年2月，天成公司以投资大、资金不足为由向水头镇政府书面报告要求将方方大厦后面的5亩左右土地给天成公司用于房地产开发或由土地局组织出让，出让所得除交足有关税费外全部用于补偿方方大厦建设资金不足。水头镇政府根据天成公司报告向县政府请示。同年3月24日、3月29日，平阳县政府办公室先后两次发出抄告单给水头镇政府，分别同意征用凤林小区1.97亩、2.74亩土地进行出让，出让由土地局组织实施，出让所得除交足规费外，根据镇政府与天成公司的协议，全部用于补偿方方大厦资金不足。根据抄告单，当地政府及有关部门经审批同意征用该两宗土地，后天成公司将上述4.71亩土地划成51间，与47名自然人签订协议，并由土地局与该47名自然人签订出让国有土地使用权合同。天成公司收取出让金1546.1万元，除上缴有关规费125.2742万元和水头镇土地征用费150万元，天成公司获利1270.8258万元。
根据上述查明的事实：（1）案涉4.71亩土地由平阳县土地局出让，出让所得除上缴相关规费外，其余用于方方大厦建设资金不足的方案，是经过镇、县两级政府同意后实施的；平阳县土地局与受让人签订了出让国有土地使用权合同，表明土地局同意天成公司与相关受让人所签订的协议，土地局亦默许天成公司收取相关款项，事后土地局亦为受让人办理了国有土地使用权证；天成公司收取出让所得款项与土地局出让该宗土地系一个整体行为，天成公司的行为不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件。方某敏及其辩护人，以及出庭检察员提出此节不应认定为犯罪的理由成立，均予采纳。（2）天成公司与47名受让人签订协议并收取土地出让款项的行为虽不构成犯罪，但由于政府及相关部门和天成公司出让案涉土地的行为违反了土地管理法规，天成公司收取的土地出让款项属于违法所得，应予追缴。方某敏及其辩护人提出相关所得不应追缴，与查明的事实和法律的规定不符，不予采信。（3）方某敏的辩护人提出此节有两笔款项即黄寿益的37.5万元、高全聘的33.8万元存在重复计算问题。根据相关收款收据、黄寿益和高全聘的证言及再审期间调查核实证据的情况，方某敏及其辩护人就此提出的异议成立，予以采信。
2、关于1.675亩土地。再审查明：（1）根据方方集团《关于建设办公综合楼的立项申请报告》、《平阳县企业单位基建项目申请表》，方方集团申请该宗地块的用途是建造办公综合楼，用于解决公司相关人员的办公和住宿问题；平阳县国土局、县计委、县规划建设局的审批文件和出让国有土地使用权合同中注明土地用途是“综合楼”；根据平阳县发展计划局的证明，“综合楼”即方方集团要求立项的是技术人才办公综合楼；建设用地规划许可证上注明项目名称系综合办公用房；该宗土地的出让金亦未按照商业用途或房地产用途的标准收取，而是按照较低的综合用途标准收取。（2）根据施明协等12名受让人的证言，以及他们与天成公司签订的协议，案涉款项支付和房子承建方式，天成公司实际上在对土地进行简单平整后，即将该地块分成16间地基，并将其中的13间地基直接出售给12名受让人。（3）方某敏、方某聪为规避法律法规，通过方方集团董事会决议搞集资联建，还通过苏文秀与受让人统一口径，以集资联建合同的形式掩盖出卖地基的真相，同时还伪造了相关施工合同、材料领款凭证等以应付土地执法。方某敏、方某聪对上述事实亦有供认在案，足以认定。（4）根据1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和1998年修订的土地管理法，建设单位需要改变土地建设用途的，均应履行报批手续，但方方集团在改变该宗土地建设用途过程中并未报批，其行为违反了土地管理法规的规定。（5）方方集团有牟取非法利益的行为。方方集团改变该宗土地建设用途，将其划为地基予以出售后，除去交给水头镇政府的90万元和上缴规费14万余元外，非法获利509万余元，属于情节特别严重。综上，方方集团及方某敏、天成公司及方某聪以建设综合办公楼名义获取土地使用权后，为牟取利益，非法转让、倒卖土地使用权，原裁判予以定罪并无不当。
3、关于虚报注册资本。再审查明：（1）根据平阳县工商局档案室资料、平阳县侨信公司等单位关于参加组建方方集团的情况说明及相关证人证言，方某敏在浙江貂乐实业有限公司、平阳县侨信实业公司等六家企业并无投资960万元；方方集团注册成立后上述960万元资产并未注入方方集团；方方集团的章程、资产投资转移协议书等书证、徐定高、赵汉艺、方某聪的证言均证实方某敏对于虚报该960万元资本的事实是明知的，方某敏还参与办理了相关手续。方某敏虚报注册资本的事实成立，且数额巨大，原裁判予以定罪亦无不当。（2）原裁判对方某敏犯虚报注册资本罪所科的罚金刑超出了刑法规定的幅度，应予纠正。方某敏及其辩护人就此所提的异议成立，予以采信。
本院认为，原审被告单位方方集团、天成公司及作为直接负责的主管人员或直接责任人员原审被告人方某敏、方某聪以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原审被告人方某敏还违反公司法规定，虚报注册资本数额巨大，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为又构成虚报注册资本罪，应一并惩处。方某敏及其辩护人提出方不构成非法转让、倒卖土地使用权和虚报注册资本罪，要求宣告无罪的理由不足，均不予采信。但原裁判认定原审被告单位天成公司及其直接负责的主管人员、直接责任人员方某敏、方某聪非法转让、倒卖4.71亩土地使用权构成犯罪依据不足，对该节事实不应以犯罪论处，出庭的检察员、方某敏及其辩护人就此提出的意见成立，予以采纳，据此可对天成公司、方某敏、方某聪从轻改判。由于案涉4.71亩土地征用、出让违反了土地管理法规，天成公司收取的相关款项属于违法所得，应予追缴。但原裁判计算天成公司获取违法所得数额有误，应予纠正，方某敏及其辩护人就此提出的意见成立，予以采纳。根据方方集团、天成公司、方某敏、方某聪非法转让、倒卖土地使用权和虚报注册资本犯罪的具体情节，原裁判科以罚金刑分别存在过重、畸重的情形，均应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第（四）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十八条、第二百三十一条、第一百五十八条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）浙刑再字第3号刑事判决和温州市中级人民法院（2005）温刑终字第810号刑事裁定及洞头县人民法院（2005）洞刑初字第42号刑事判决中对被告单位方方集团有限公司、平阳县天成房地产有限公司和被告人方某敏、方某聪犯非法转让、倒卖土地使用权罪的量刑和方某敏犯虚报注册资本罪的罚金刑及方某敏的决定刑部分；撤销洞头县人民法院（2005）洞刑初字第42号刑事判决中的第六项，即没收被告单位方方集团有限公司退赃款五百零九万元和被告单位平阳县天成房地产有限公司退赃款一百六十万元；继续追缴平阳县天成房地产有限公司犯罪所得一千一百八十二万五千零二十八元，上缴国库部分；维持判决的其余部分；
二、原审被告单位方方集团有限公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币三十一万元；
三、原审被告人方某敏犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十一万元；犯虚报注册资本罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十一万元；
四、原审被告单位平阳县天成房地产有限公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币三十一万元；
五、原审被告人方某聪犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十一万元；
六、没收被告单位方方集团有限公司退赃款五百零九万元和被告单位平阳县天成房地产有限公司退赃款一百六十万元；追缴平阳县天成房地产有限公司违法所得一千一百一十一万二千零二十八元，上缴国库。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘柏强
代理审判员 王松波
代理审判员 王耀华
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 黄佳伟