广西壮族自治区荔浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0331刑初281号
公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
被告人曾凡学，男，1962年2月16日出生于广西壮族自治区荔浦县，汉族，高中文化，居民，住荔浦县。因犯非法经营罪，于2015年12月15日被荔浦县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌非法经营罪，于2016年9月2日被荔浦县公安局刑事拘留，同月14日经荔浦县人民检察院批准逮捕，次日由荔浦县公安局执行逮捕，现羁押于荔浦县看守所。
荔浦县人民检察院以荔检刑诉[2016]274号起诉书指控被告人曾凡学犯非法经营罪，于2016年12月16日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭于2016年12月23日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区荔浦县人民检察院指派副检察长黄干莲、代检察员陈建都出庭支持公诉，被告人曾凡学到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年1月，被告人曾凡学、李某（不起诉）、何某（不起诉）在无烟草经营许可证的情况下，合伙做香烟生意，三被告人商定由曾凡学、何某夫妇出资2万元，李某出资1万元，所得利润按六成、四成分红，其中曾凡学、何某负责联系从桂林一姓王的男子处购买香烟及销售香烟，李某负责香烟的接送、储蓄。
2016年9月1日，荔浦县公安局民警会同荔浦县烟草专卖局工作人员，在荔浦县XX镇XX路XX号被告人曾凡学家中、荔浦县XX镇XX路XX号XX花园XX栋XX单元XX室李某家中、荔浦县XX镇XX宿舍XX单元XX室李某承租的仓库中，共查获红塔山(经典150专供出口)26条、红双喜(吉祥龙凤)6条、红塔山(经典100专供出口)28条、软盒恭贺新禧121条、红双喜(百年龙风)21条、NISE(专供出口)28条、红双喜(听装)14.75条、AROMA27条、RGD(专供出口)73条、NamKinh2条、真龙(娇子专供出口)24条、云烟(紫)10条、GOLDENDEER188条、云烟(软紫专供出口)57条、硬盒红双喜(专供出口)58条、黄鹤楼(软蓝专供出口)30条、软盒小熊猫(专供出口)10条、黄某2(发时达专供出口)20条、硬盒芙蓉王40条、中华(软)14条、玉溪(软)5条、硬盒玉溪15条、阿里山15条、阿里山(天韵)10条，共24个品种，合计842.75条卷烟，共价值人民币111914.18元。
案发后，被告人曾凡学、何某夫妇退出赃款人民币6万元、李某退出赃款5万元。
公诉机关提供了公安机关依法扣押的香烟等物证、荔浦县烟草局出具的《调查报告》、抓获经过等书证、证人吴某、杨某1、韦某及同案人何某、李某的证言、被告人曾凡学的供述与辩解、检验报告、检查笔录等认定上述事实的证据。
公诉机关认为，被告人曾凡学违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无任何烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人曾凡学在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，提请本院依法判处。
被告人曾凡学对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和罪名无异议，并当庭表示认罪。
经审理查明，2016年1月，被告人曾凡学与李某、何某（二人均不起诉）在无烟草经营许可证的情况下，合伙做香烟生意，三人经商定由曾凡学、何某夫妇出资2万元，李某出资1万元，所得利润按六成、四成分红，其中曾凡学、何某负责联系从桂林一姓王的男子处购买香烟及销售香烟，李某负责香烟的接送、储蓄。
2016年9月1日，荔浦县公安局民警会同荔浦县烟草专卖局工作人员，在荔浦县XX镇XX路XX号被告人曾凡学家中、荔浦县XX镇XX路XX号XX花园XX栋XX单元XX室李某家中、荔浦县XX镇XX宿舍XX单元XX室李某承租的仓库中，共查获红塔山(经典150专供出口)26条、红双喜(吉祥龙凤)6条、红塔山(经典100专供出口)28条、软盒恭贺新禧121条、红双喜(百年龙风)21条、NISE(专供出口)28条、红双喜(听装)14.75条、AROMA27条、RGD(专供出口)73条、NamKinh2条、真龙(娇子专供出口)24条、云烟(紫)10条、GOLDENDEER188条、云烟(软紫专供出口)57条、硬盒红双喜(专供出口)58条、黄鹤楼(软蓝专供出口)30条、软盒小熊猫(专供出口)10条、黄某2(发时达专供出口)20条、硬盒芙蓉王40条、中华(软)14条、玉溪(软)5条、硬盒玉溪15条、阿里山15条、阿里山(天韵)10条，共24个品种，合计842.75条卷烟，共价值人民币111914.18元。
另查明：1、被告人曾凡学因涉嫌非法经营罪于2015年9月25日被荔浦县公安局刑事拘留，同月30日被荔浦县公安局决定取保候审，于2015年12月15日被荔浦县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。
2、荔浦县烟草专卖局已于2016年9月1日将上述香烟移送给荔浦县公安局，现存放于荔浦县公安局保管。
上述事实，被告人曾凡学在开庭审理过程中亦无异议，并且有荔浦县烟草专卖局涉烟犯罪案件移送书、证明、关于“9.1”涉烟违法犯罪案件情况调查报告、涉嫌犯罪案件物品清单、举报记录表、移送财物清单、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、现场照片、先行登记保存现场笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、抽样取证物品清单、烟草专卖零售许可证持证情况说明、广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计（2016）15、17号文件及2016年全国卷烟价格在销目录、荔浦县人民法院（2015）荔刑初字第200号刑事判决书、到案经过、户籍证明、证人李某、何某、吴某、杨某2、韦某的证言、被告人曾凡学供述和辩解、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告及鉴定意见通知书、辨认笔录、现场辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曾凡学违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无任何烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人曾凡学犯非法经营罪罪名成立。依法应当在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的量刑幅度内追究其刑事责任。被告人归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人曾凡学退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。
被告人曾凡学在缓刑考验期内重新犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人因前罪被实际羁押六日，应当计算在本判决决定执行的刑期以内。据此，为了打击刑事犯罪，维护国家烟草专卖市场秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、第七十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、撤销荔浦县人民法院（2015）荔刑初字第200号刑事判决书对被告人曾凡学犯非法经营罪的缓刑宣告；
二、被告人曾凡学犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元，与前罪所判有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪实际羁押六日，一并折抵，即自2016年9月2日起至2018年2月23日止。前罪罚金一万元已缴纳，剩余罚金三万元限于本判决生效后十日内交至本院上缴国库，期满不缴纳的，则强制缴纳）；
三、登记保存在荔浦县公安局的涉案卷烟842.75条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接上诉于桂林市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 韦水秀
人民陪审员 刘发军
人民陪审员 兰 燕
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 韦 超