大连市西岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0203民初3490号
原告：汤承娟，女，汉族，退休职工，住大连市中山区。
委托代理人：刘和友，辽宁翊鼎律师事务所律师。
被告：平安银行股份有限公司大连西岗支行，住所地大连市西岗区。
负责人：何华伟，该支行行长。
委托代理人：于昕，辽宁丰源律师事务所律师。
原告汤承娟与被告平安银行股份有限公司大连西岗支行服务合同纠纷一案，本院于2016年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤承娟及其委托代理人刘和友，被告委托代理人于昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年5月12日，原告在被告营业厅拟认购保本型理财产品，被告工作人员积极推介，原告出于对金融机构的信赖，机械性地听命于被告工作人员的操作指引，匆忙投资了32万元，认购其一再推介并宣称的某款保本型银行理财产品。购买案涉基金后，原告偶然获知该理财产品并非保本型，而是一款存在中高风险的“大成睿景混合A”基金理财产品。原告遂不断向被告投诉交涉，未得到解决。原告是在2013年11月22日在纸质的客户风险承受度测评文件上签过字，没有做过其他两次网上测评。现因被告违反了与客户缔约前的风险评估和适当推介义务，还构成侵权责任，造成原告投资损失。原告诉至法院要求判决被告赔偿投资本金亏损75440元及利息损失（利息以32万元为基数，自2015年5月12日起至法庭辩论终结之日止，按照年利率2%计算）。
被告辩称,被告已充分履行相关义务，不应对原告的损失承担任何责任，理由如下：1、被告代销基金，没有法定义务为原告提供服务，也不收取任何费用。代销协议及相关法律法规均未要求银行在从事代销业务时必须以书面形式向客户告知产品信息及提示风险。只要被告妥善充分履行告知义务即可。视频资料可以证明被告已当面讲解和告知，并交给原告相关介绍材料。原告充分认知风险后，自愿投资购买。2、原告做过三次风险评测。原告于2013年8月16日登录个人网上银行第一次评测风险承受度，风险等级3级。2013年11月22日，原告在被告的柜台做了第二次风险承受度评估，评估结果为成长型。2015年2月4日，原告又自行在网上重新进行了风险承受度评估，评估结果为进取型，进取型说明原告的风险承受度已为最高风险承受等级，其可以购买被告代销或自行开发的任意种类基金理财产品。3、原告具有基金产品购买经验。2013年至2015年,原告连续三年在被告处购买过不同种类的基金理财产品，每次购买被告都详细介绍产品，全面告知风险。其首次购买的产品就是基金类，产品名称为“诺安稳固收益一年定期”，该基金与案涉基金属于同等风险等级产品。另外，原告首次购买基金需要先行在个人网银上开设账户，原告必须是在打开“权益须知”界面，阅读完毕才能完成开户程序，“权益须知”里面也有详细的基金知识和风险讲解，原告对投资基金风险有充分认知。原告带走的基金简介材料中已明确写明案涉产品为证券投资基金以及该基金产品的名称、类型、风险特征及风险提示。4、原告购买的案涉基金系2015年5月26日成立发行，目前仍处于亏损状态。2015年7月2日为涉案基金封闭期限的到期日，原告即有权赎回基金，但截止开庭时，原告仍未赎回，该基金的净值不断变化，故盈亏结果并不明确。原告明知该基金亏损，仍未及时赎回、放任损失结果的扩大。
经审理查明，2015年2月4日，原告输入用户名和密码，登录平安银行个人网上银行评测自己的风险承受度，评测结果为：风险等级五级、高风险。2015年5月12日上午，原告因为以前年度通过被告购买的理财产品到期，到被告的经营场所咨询了解其他理财产品，被告的工作人员聂丽颖接待了原告，向其提供了理财产品的宣传资料。聂丽颖主要介绍了“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金，”该基金类型：混合型，风险特征：中等风险，投资起点：1000元，该基金是被告接受大成基金管理有限公司的委托，代理销售。聂丽颖当面对照该基金的介绍资料，向原告说明、提示了基金的风险特征、该基金的历史业绩、基金经理的选股能力等，并将介绍资料交给原告。原告认购了“大成睿景混合A”，支付金额32万元，扣除手续费后，实际认购的基金产品份额是316378.33元。原告认购基金后至2015年7月1日封闭期届满，7月2日开放申购、开放赎回，该日至今案涉基金的单位净值低于购买日。因基金价格下跌，原告以被告欺骗其基金保本为由，多次投诉交涉，要求被告赔偿，双方未能达成一致。
另查，原被告在案涉基金认购以前，有多次业务往来。原告用于认购案涉基金的银行卡于2013年8月9日开立，登录个人网上银行，必须先输入用户名和密码，然后才能进入客户风险承受度测评界面。被告的网银系统记载，原告于2013年8月16日输入用户名和密码，登录个人网上银行测评风险承受度，风险等级三级，并于2013年8月19日认购了“诺安稳固收益一年定期”基金，该基金为债权型，风险评级三级。2013年11月22日，原告在被告处柜台评测风险承受度，填写了纸质的“客户风险承受度评估报告，”测评结果为成长型。
本院所确认的上述事实，有原告提供的个人帐户汇总信息清单、2015年理财账户交易明细，被告提供的客户基金产品查询单、《大成旗下开放式证券投资基金销售服务代理协议》、大成睿景灵活配置混合型证券投资基金简介、截至2016.12.13原告持仓记录、2013年11月22日的平安银行客户风险承受度评估报告、2015年2月4日的查询客户风险评估明细、资金账户签约操作流程、《平安银行基金业务交易协议及证券投资基金投资人权益须知》，大成睿景灵活配置混合A（001300）历史净值明细、2013至2015年的账户交易明细，诺安稳固收益一年定期介绍资料，以及当事人的当庭陈述在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，证据来源及形式合法，内容客观真实有效，与本案待证事实有关联性，均予以采信。
本院认为，本案的争议焦点如下：诉争法律关系的性质，被告的义务有哪些，被告负担义务的履行情况，原告诉请的亏损是否已经实际发生。围绕前述焦点，具体分析如下：
一、关于诉争法律关系的性质
原告以被告客户的身份，向被告咨询理财产品信息，被告作为基金的销售服务机构，向原告介绍案涉理财产品等投资信息，原被告构成金融服务法律关系。现原告以被告没有评估客户风险承受度，欺骗基金保本为由，主张赔偿经济损失。虽然原告还主张被告构成侵权责任，但因为原告的诉讼目的在于取得赔偿，对于是合同纠纷还是侵权纠纷，并非双方关注的焦点，无论是按照合同违约责任处理，还是按照侵权责任处理，原被告均已经充分行使了辩论权，都没有超出原告诉讼请求范围，故本院对双方纠纷直接审理并作出处理。
二、关于被告的义务内容
该金融服务法律关系项下的权利义务内容，因原被告之间并没有详细的书面合同，故应当依照法定来补充。依据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十九条的规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品，即投资者适当性义务。被告作为大成基金的代销方，提供金融服务中的代理销售服务，其应当按照前述法律规定，对投资人履行义务。被告提出自己对原告不承担任何义务的抗辩，于法无据，本院不予支持。
三、关于被告负担义务的履行情况
现原告否认被告履行了前述两项义务，被告作为履行义务一方，负担举证责任，应当举证证明自己义务的履行情况。
关于充分揭示风险义务。原告主张被告宣称产品保本，没有向其揭示风险，只是告诉基金经理的业绩如何好等事项。原告为此提举了2016年7月22日其与被告方工作人员聂丽颖、支行行长的谈话录音。录音中，原告要求被告承认其欺骗保本，聂丽颖未承认；聂丽颖表示无论原告所持基金将来盈亏，其个人愿意承担原告经济损失的3.5万元，以彻底了结纠纷，原告不同意，双方协商未果。因该录音是原告为了获取对自己有利的证据，有意设计谈话内容，而被告工作人员也因原告多次投诉交涉，出于息事宁人、了结纠纷的目的，聂丽颖个人承诺赔偿，且就双方谈话具体内容来看，聂丽颖也没有承认自己有欺骗保本的行为。该录音虽具有真实性、合法性，但缺乏关联性，不具有证明力，故本院不予采信
为反驳原告，被告提举了原告认购案涉基金时的营业厅视频，用以证明自己履行了揭示风险义务。该视频因为距离过远，没有录制到双方谈话的内容，可以看到聂丽颖面对原告，指着基金资料，与其交谈，谈话之后原告将基金资料装在自己的包内。因该证据产生于交易的当时当地，从视频中的情景、场景、双方动作等，按照通常观念，认定被告告知了基金风险、基金业绩等内容，更符合情理、常理、事理。退一步讲，被告作为上市商业银行，有严格完整的经营内控制度，故意欺骗普通客户基金是保本的，故意不告知基金风险，不符合其作为上市公司、全国性商业银行应有的经营审慎和专业实力；同时，原告也具有一般投资人的理性，以前也购买过基金，具有基金投资经验和风险认知能力，在被告欺骗保本的情况下，仍然径行购买，也不符合其理智与经验水平，且关于基金风险的内容与基金业绩的内容在同一纸面上，双方又是当面对照基金资料进行交流。由前述，原告提出的被告欺骗保本的主张，理据不足，本院不予支持。同理，对被告提出的已经充分揭示风险的抗辩，本院予以支持。
关于投资者适当性义务。投资者适当性要求被告应当事先了解自己的客户，了解产品的风险收益，把适当的产品卖给适当的投资者。被告为此提交了2013年11月22日的“客户风险承受度评估报告”、“关于客户历史风险评测结果无法通过个人网银查询的情况说明”、“查询客户风险评估明细”、“平安银行个人网银”操作截图等。原告否认被告的证据，否认自己在个人网银上做过风险评测。对此，因在被告平安银行的个人网银系统当中，原告只能是输入用户名、用户密码之后，才能进入风险评测界面，被告并不掌握原告的密码，原告的否认既不符合操作流程，也不符合常情常理，本院不予采纳。被告提举的个人网上银行风险评测证据，虽然评测结果是以电子数据的方式储存在被告的数据处理系统当中，但其客观存在，不能仅仅因为电子数据的存储方式而否认其证据能力，且考虑到被告是上市公司、全国性的商业银行，不是普通的私人公司，其数据保存还受到证监会、中国人民银行等部门的严格管控，原告也没有证据证明平安银行因为本案而违规擅自篡改用户电子数据，故对该证据，本院予以采信。至于2013年11月22日的“客户风险承受度评估报告，”其上有原告的亲笔签名，即便原告否认答题，签名也推定其对评测结果的认可。
由前述，原告具有高风险的风险承受能力，被告据此向原告介绍了案涉的中度风险基金，低于原告的高风险承受能力。被告了解了基金风险，了解了自己的客户，并且基金风险与客户风险承受能力匹配、契合，本院认定被告履行了投资者适当性义务。
四、原告诉请的亏损是否已经实际发生
原告主张的亏损是32万投资额与2015年12月3日基金净值的差额，利息是以32万元为基数。因基金价格持续起伏不定，在原告仍持续持有基金的情况下，该种计算并不具有法律意义，并不属于实际损失。因原告损失尚不明确，故不具有法律保护的必要。
综上，因被告已经履行了充分揭示投资风险以及投资者适当性义务，原告的损失尚未实际发生，故其赔偿本金亏损和利息损失的请求，理据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国证券投资基金法》第九十九条的规定，判决如下：
驳回原告汤承娟的诉讼请求。
案件受理费1923元，由原告汤承娟负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判员 于荣年
二〇一七年二月四日
书记员 纪成成