北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终3023号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙成恩，男，1964年5月3日出生。委托诉讼代理人：郑朋，男，由北京市昌平区某村村民委员会推荐。上诉人（原审被告、反诉原告）：滕蓓，女，1963年7月12日出生。委托诉讼代理人：冯彬，北京市齐致律师事务所律师。上诉人孙成恩因与上诉人滕蓓农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第13065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙成恩上诉请求：变更原审法院判决第一项为滕蓓给付孙成恩别墅工程款1428289元。事实和理由：原审法院认定事实错误。原审法院认定孙成恩已收工程款1067.4万元，但孙成恩实际收取了1031.5万元，原审法院对35.9万元的差额进行了错误认定。滕蓓上诉请求：撤销原审法院判决第一项、第二项、第四项，改判：1.孙成恩返还滕蓓多支付的工程款136.4万元；2.孙成恩支付滕蓓返工维修费28.23万元；3.孙成恩支付滕蓓违约金39.9万元。事实和理由：1.原审法院适用法律错误。本案为农村自建房，双方均是自然人，孙成恩不具备施工资质及取费资格。孙成恩也未向滕蓓开具任何合法票据，不会产生间接费、利润、社会保障费、住房公积金、企业可持续发展基金等按发票开具的金额依法抵扣的费用。原审法院却认定滕蓓应支付上述费用,于法无据。2.孙成恩一再延误工期，给滕蓓造成了损失。原审法院对此未予认定。3.《鉴定报告》中认定的建筑工程的工程量、安装工程的工程量、装饰工程的工程量、屋面工程的工程量等与实际严重不符。原审法院却予以认定。4.滕蓓在原审中提交的证据已经可以证明返工的事实。孙成恩的工程量应当按照施工图纸显示的总的工程量减去案外人的施工量计算。5.滕蓓与第三人之间的开山协议中发生了约83万元的工作量，《鉴定报告》却将其列为孙成恩的工程量。滕蓓、孙成恩均不同意对方的上诉请求和理由。孙成恩向原审法院起诉请求：滕蓓支付尚欠孙成恩合同别墅工程施工款298.5万元。滕蓓向原审法院反诉请求：1.滕蓓与孙成恩签订的《昌平区某文化新村北九中区B地块别墅工程施工总承包合同》已于2014年5月2日解除；2.孙成恩支付逾期未交付别墅工程的违约金39.9万元；3.孙成恩支付工程质量问题违约金266万元；4.孙成恩赔偿滕蓓别墅工程的返工维修费28.232万元；5.孙成恩退还滕蓓多支付的工程款136.4万元。原审法院认定事实：2012年2月10日，滕蓓（发包人）与孙成恩（承包人）签订《昌平区某文化新村北九中区B地块别墅施工总承包合同》，约定由孙成恩承包建设北京昌平某新村B地块别墅工程，工程规模为6987.59平方米，承包范围：合同图纸范围内的全部建筑工程以及安装工程，具体包括土建工程、给排水、采暖工程、电气工程、消防、电梯等全部图纸内容和工程量清单中所列内容，并对工程质量、工期、安全负责。在施工实际过程中，发包人有权根据现场实际情况对承包范围的工作内容进行变更、增加或减少，将以书面形式通知承包人，工程费按照承包人的投标报价及合同进行相应的调整。合同外增加工程约定：若实际施工过程中发生合同外增加工程内容，承包人需要配合施工，不得以任何理由予以拒绝，所发生的施工费用执行合同条款中合同价款调整办法。合同价款为：1330万元，其中安全防护、文明施工措施费为26万元；合同工期为210日历天，计划开工日期2012年2月11日，计划竣工日期2012年9月10日；工程质量标准：合格。承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任；发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。预付款及工程进度款约定为：第一笔：合同签订10日内预付合同总额10%的预付款；第二笔：底层平层基础及保护做好之后发包人向承包人付合同总额10%；第三笔：地下一层封顶之后，发包人向承包人付合同总额15%；第四笔：地上一层封顶之后，发包人向承包人付合同总额10%；第五笔：地上二层封顶之后，发包人向承包人付合同总额15%；第六笔：地上三层封顶之后，发包人向承包人付合同总额10%；第七笔：砌筑工程完成后，发包人向承包人付合同总额10%；第八笔：竣工验收结算后，28日天内发包人向承包人支付到结算合同价款的95%。质量保证金：质量保证金额度为本工程竣工结算合同价款的5%。关于承包人违约补充：如因承包人原因造成工期每延迟一天，导致影响正常竣工验收，承包人应缴纳合同总价款万分之二的违约金，并承担给发包人造成的经济损失，延迟超过30天发包人有权解除本合同并扣除应向承包人支付的剩余全部费用作为经济损失补偿，承包人并承担给发包人造成的全部经济损失。承包方原因导致严重质量问题，且影响正常使用，则由承包方返工并承担全部费用，并按合同金额的20%支付违约金，且承担给发包方造成的全部经济损失。承包人承诺本工程保证使用由发包人指定砖厂的红砖（涿州某厂），其他材料采购、使用及品牌严格按补充协议及施工方案中所示执行。此外，合同还对其他相关合同条款进行了约定。上述合同签订后，孙成恩进入昌平区某村北侧的别墅工程现场,按照滕蓓提供的别墅图纸进行施工，直至2014年2月前后别墅工程停止施工，孙成恩施工建设别墅7栋,完成别墅地下一层、地上三层主体结构的施工。滕蓓自2012年2月10日至2013年6月15日期间，按合同分批陆续给付孙成恩别墅工程施工费1067.4万元，孙成恩收款后为滕蓓出具收条。2013年2月16日，孙成恩向滕蓓出具书面“承诺”，载明“某小区B地块施工进度计划2013年7月1日前把所有合同内工作全部完成。2013年6月24日，滕蓓向孙成恩出具了《告知书》，载明“2013年6月23日，经设计方、技术人员、滕蓓和现场技术员对主体质量检查，砌筑隔墙不符合验收规范的占80%，混凝土柱、梁跑模的未处理。特告知暂停室内抹灰作业，责令处理完不合格项，自检完毕后通知滕蓓现场检查，符合验收规范后方可进行抹灰作业”。因孙成恩停工时并未按照合同约定全部完成别墅工程的施工，于2014年5月1日，滕蓓实际终止了与孙承恩所签订别墅工程施工合同，由滕蓓委托第三方进场接续施工，在第三方进场施工前，滕蓓自己对孙成恩施工现场施工情况进行了录像和拍照。在第三方进入涉案别墅工程之前，滕蓓未就孙成恩完成的别墅工程量进行确认或双方进行结算。另查，涉案建房用地系滕蓓自昌平区某村民委员会购买所得，系农村集体土地，土地性质并非农村集体建设用地和农村宅基地，该别墅工程项目没有办理合法的规划审批手续。滕蓓建别墅房屋所用土地，系滕蓓与北京市昌平区某村集体签订土地转让合同取得土地使用权，使用期限50年。本案诉讼中，孙成恩与滕蓓就已完成的别墅工程量有争议，孙成恩提出对其实际施工的别墅工程量及工程量增项进行评估鉴定，依规经摇号确定北京某审工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构。于2016年6月29日，法院根据鉴定机构要求，组织案件双方当事人、鉴定人一起到别墅工程现场进行勘查。2016年6月30日，鉴定机构作出了涉案别墅工程《造价鉴定报告》。经对该鉴定报告开庭质证，滕蓓对该鉴定报告提出异议书，并申请鉴定人员出庭接受质询，法院将滕蓓提出的书面异议转交鉴定机构，并组织案件双方当事人、鉴定人到庭，听取双方当事人，特别是滕蓓对鉴定报告异议意见。于2016年8月23日，鉴定机构作出《复审报告》，对滕蓓提出的异议问题进行答复，并修改了部分鉴定数额，最终作出复审鉴定结果为：可确定部分金额为11743289元；不可确定部分金额为791999元。同时《复审报告》载明，经复核，孙成恩已施工的合同和增项建筑面积共计7211.05平方米。鉴定机构相关工作人员亦出庭接受双方的质询。针对鉴定机构的复审报告，滕蓓仍对其中计取利润、规费、税金及部分争议项目、数额提出质疑。本案滕蓓提起反诉，并提出对别墅工程进行司法鉴定的申请，要求对涉案孙成恩施工部分工程质量及施工部分中合格部分占合同约定的总工程量的比例进行鉴定。依规确认北京市某工程质量第二检测所司法鉴定所作为鉴定机构，于2016年11月1日，该鉴定机构到别墅工程现场进行实际勘验，事后要求滕蓓按期提供别墅工程相关设计图纸资料，因滕蓓未予配合鉴定工作，于2016年11月24日，法院向滕蓓出具了书面《通知》，按照鉴定机构要求及时提供涉案别墅工程施工相关设计图纸等资料，逾期未提交或不配合鉴定工作，视为其撤回鉴定申请。但滕蓓未向鉴定人提交鉴定材料，2016年12月27日，鉴定机构出具《委托鉴定回函》，鉴于上述情况，作出退函处理。原审法院认为，本案的争议焦点之一，在于案件的别墅施工承包合同法律效力问题。于2012年2月10日，孙成恩、滕蓓签订的《昌平区某文化新村北九中区B地块别墅施工总承包合同》，一方面，该合同虽系双方真实意思表示，但涉案别墅楼房的建设所用土地性质，系农村集体农用土地，并非农村集体建设用地，亦非农村宅基地，且滕蓓并未提供所建别墅用地的规划审批等相关文件，该别墅工程已违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条的规定,滕蓓在农村非建设土地建造别墅行为，改变了土地的性质，涉案别墅工程施工合同应属无效。另一方面，孙成恩以个人名义与滕蓓签订的别墅建筑施工合同，根据该合同约定及实际施工情况，本案所建别墅房屋的层高三层（不含地下一层）、建筑面积7000余平方米，依据《中华人民共和国建筑法》及相关法规规定，本合同别墅工程施工须具备相应的建筑工程施工资质，而孙成恩签订合同的行为已违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性法律规定，双方签订的《别墅工程施工的合同》亦应为无效合同。本案的争议焦点之二，在于滕蓓是否应支付相应的施工款及根据工程量，孙成恩实际施工的工程款数额。虽涉案的别墅施工合同无效，但参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽涉案工程并未按照合同约定全部竣工，但滕蓓并未提供有效证据证明孙成恩施工质量不合格。同时，孙成恩未按合同约定的完成别墅工程项目的施工，但已向滕蓓交付别墅工程（主要工程量），并由滕蓓实际接收别墅房屋，基于公平合理原则，滕蓓亦应按合同约定及孙成恩实际已交付的别墅工程量，合理给付孙成恩别墅工程款。至于滕蓓应支付孙成恩工程款的数额，应结合孙成恩实际施工的工程量和参照合同约定予以计算。因孙成恩、滕蓓双方对已完成的工程量存在争议，孙成恩申请司法鉴定，鉴定机构依法依规作出了鉴定结论，法院采信鉴定机构作出的《复审报告》结论中可确定部分金额为11743289元，同时结合滕蓓已付款项，及孙成恩实际完成别墅工程量，合理确定滕蓓应付孙成恩别墅工程施工款。而孙成恩要求滕蓓支付剩余工程款2985000元，缺乏事实和法律依据，法院不予以支持。关于本案鉴定复审报告提出“不可确定部分的款项791999元”，其中有屋面陶粒保温62948元、屋面找平层37302元、砌砖人工增加123180元、墙面勾缝72243元、未施工部分的红机砖87000元、税金409325元。孙成恩未能证实屋面陶粒保温、屋面找平层、砌砖人工增加、墙面勾缝已经施工的事实，故法院对此款项不予采信。关于鉴定报告税金款项，因孙成恩不能证实已交税金的凭证，对此款法院亦不予支持。至于孙成恩存放工地未用价值87000元的红机砖，是否应计算在内双方产生争议。孙成恩庭审时，已提供工程停工的现场照片，证实在工程现场存放红砖的事实，并有鉴定的复审报告，确认未使用部分的红机砖价值87000元；而滕蓓主张并未使用上述红砖，而是由后续第三方另行购买一事。法院认为，孙成恩存放在别墅现场红机砖一事，并有照片证实在他人接续别墅工程施工时，工地存放备用红砖的事实，目前施工现场已没有红砖是事实。但滕蓓无证据证明孙成恩停工后自行处置存在别墅工地红砖相关事实，又不能提供第三方接续别墅工程继续施工未用该砖的事实，也未提供第三方或其本人购买红砖的用于别墅的事实，故法院确认孙成恩在工地有价值87000元的红砖的事实，不排除由被第三方在后续别墅工程施工使用。故此砖款应当由滕蓓依据鉴定确认款项负责给付孙成恩。滕蓓以孙成恩违反合同约定，逾期未交付别墅工程，应承担合同的违约责任并赔偿其相关合同损失。法院审理认为，双方签订的别墅工程施工合同,违反了国家法律行政法规效力性的强制规定,合同无效，该合同内容对双方不具有法律约束力。法院对此已进行释明，但双方当事人仍持所签同合法有效的意见，双方均不变更其各自诉求。故滕蓓要求确认，双方于2014年5月2日签订的别墅施工承包合同解除，同时要求孙成恩按照合同约定给付延期违约金399000元，法院认为，于法无据，不予支持。关于滕蓓要求孙成恩支付工程质量违约金2660000元和返工维修费282320元，滕蓓并未提供合法有效的证据，证明孙成恩施工的别墅工程是否有质量问题，特别质量问题的修复费用的相关事实；同时因滕蓓自身的原因，致工程质量鉴定申请被鉴定人退函处理。故滕蓓的上述两项诉求，无事实和法律依据，法院无法采纳予以支持。关于滕蓓要求孙成恩返还多支付的工程款1364000元，滕蓓以孙成恩完成的工程量约70%，而已付孙成恩工程款10674000元，据此要求孙成恩退还超付的工程款1364000元；但滕蓓并不能证明孙成恩完成别墅工程量为70%，且其主张明显与鉴定报告评估的鉴定数额不符。法院认为，滕蓓付案外人工程款项，并不能证明孙成恩未施工的工程量为30%，所以滕蓓以此为据提出超付工程款，无事实依据，其诉求不能成立，对此法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、滕蓓于本判决生效后十日内一次给付孙成恩别墅工程款一百零六万九千二百八十九元。二、滕蓓于本判决生效后十日内给付孙成恩存放在别墅工地的红砖款八万七千元。三、驳回孙成恩的其他诉讼请求。四、驳回滕蓓的反诉请求。如果不按本判决指定的期间给付款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：根据孙成恩在二审中认可的票据计算，滕蓓已经向孙成恩支付工程款1052.4万元。另有2012年2月10日的收条显示，孙成恩收滕蓓水电费、清除坑槽、原护坡费用15万元。孙成恩主张该15万元为滕蓓向其支付的水电费而非工程款，水电费应该由滕蓓支付。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。1.滕蓓提交的2012年2月10日收条已经可以证明其向孙成恩支付了15万元的费用。该收条中的表述“清除坑槽、原护坡”均与工程有关，应当认定该收条中的款项为工程款。孙成恩主张收条中的费用并非工程款，本院不予采信。综合滕蓓提交的交款凭证，可以认定滕蓓已经向孙成恩支付工程款1067.4万元。孙成恩以滕蓓向其支付的工程款为1031.5万元为由提起上诉，该主张无事实依据，应不予支持。2.滕蓓主张孙成恩的施工质量不合格，滕蓓应承担举证责任。滕蓓未能证明孙成恩的施工存在质量问题，特别是工程质量的鉴定因滕蓓自身原因被鉴定人退回，应由滕蓓承担相应的不利后果。截至二审判决作出前，滕蓓依然未能证明孙成恩的施工质量存在问题，应由滕蓓承担相应的不利后果，本院对滕蓓的相关主张不予采信。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。原审法院经摇号确定了鉴定机关，鉴定机关作出了《造价鉴定报告》。经过各方当事人的质证，鉴定机关就本案工程出具了《复审报告》。应当认为，《复审报告》中确定的工作量具有较强的证明力。滕蓓不认可《复审报告》中的相关数据时，滕蓓应当提供证据予以反驳。滕蓓虽然对开山等工程量有疑问，但其提交的证据不足以否认《复审报告》中确定的工程量，对滕蓓的相关主张应不予采信。《复审报告》中关于工程量的相关结论应当作为认定本案的依据。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，孙成恩与滕蓓签订建筑施工合同所建别墅建筑面积7000余平方米，孙成恩应当具备相应的施工资质。孙成恩不具备相应的资质，孙成恩与滕蓓签订的《昌平区某文化新村北九中区B地块别墅施工总承包合同》应为无效合同。原审法院对此认定正确，本院予以确认。除法律或司法解释的特别规定外，无效合同的条款对当事人不具有拘束力。滕蓓主张孙成恩向其支付违约金，该违约金的逻辑基础是《昌平区某文化新村北九中区B地块别墅施工总承包合同》中有关条款的约定。上述合同条款对当事人不具有拘束力时，滕蓓的该项请求于法无据，应不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以确认。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。滕蓓未能证明该工程主体质量不合格，且滕蓓实际接收了该工程，应视为孙成恩建设的主体质量合格，孙成恩有权利要求滕蓓支付工程款。1.孙成恩所施工部分的工程款。《复审报告》中可确定部分的金额为11743289元，其中包括利润和社会保障费、住房公积金。滕蓓以孙成恩未开具票据不会产生社会保障费、住房公积金、利润为由，主张可确定金额部分不应包含利润和社会保障费、住房公积金。（1）前述司法解释中规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，而合同约定的价款自然包括利润。滕蓓以未开票据为由主张可确定金额部分不应包含利润，于法无据，应不予支持。（2）社会保障费、住房公积金系按照政府部门的规定必须缴纳的费用。上述费用必须缴纳时，应当列入用工成本，不可排除在可确定部分的金额之外。2.滕蓓欠付的工程款。滕蓓应当支付的工程款总额为11743289元，扣去其已付款的10674000元，滕蓓还应当向孙成恩支付1069289元。需要说明，滕蓓虽主张总工程量扣除案外人的工程量就可以计算出孙成恩的工程量，但滕蓓未能证明该建设工程中不存在设计变更、其严格按照合同数额向案外人支付工程款等事项，本院对滕蓓主张的简单计算方式不予采信。对未经起诉的事项，人民法院不应处理。此谓不告不理原则。孙成恩在原审中的诉讼请求是支付工程施工款，并不包括支付备用红机砖的费用。原审法院对此进行了处理，该处理是错误的，本院予以纠正。综上所述，原判部分错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零五条，之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第13065号民事判决第一项、第四项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第13065号民事判决第二项、第三项。鉴定费249344元，由孙成恩负担124672元（已交纳），由滕蓓负担124672元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审本诉案件受理费30680元，由孙成恩负担19256元（已交纳15340元，余款3916元于本判决生效之日起七日内交纳），滕蓓负担11424元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费44443元，由滕蓓负担（已交纳）。二审案件受理费39098元，由孙成恩负担8660元（已交纳6685元，余款1975元于本判决生效之日起七日内交纳），滕蓓负担30438元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  刘国俊审 判 员  范 磊二〇一八年五月三十日法官助理  张 超书 记 员  武 旋