浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终150号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周忠，男，1968年11月5日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，原系宁波英硕建筑节能材料有限公司法定代表人、总经理，住宁波市海曙区。2007年2月因犯滥用职权罪被宁波市海曙区人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2015年7月23日到案。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年7月29日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年8月12日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人朱祯学，浙江甬望律师事务所律师。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人周忠犯诈骗罪一案，于2017年1月19日作出（2016）浙0203刑初131号刑事判决。原审被告人周忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施卫红出庭执行职务，上诉人周忠及其辩护人到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
宁波安某新型建材有限公司（以下简称安某公司）成立于2005年7月，自2007年12月起租用宁波市海曙区望春路490弄28号地块，并在该地块上建造厂房作为公司生产经营场所，同时与出租方宁波市海曙区望春桥股份经济合作社书面约定，该地块如在2010年11月30日前被征用，地上建筑物赔偿所得双方各得50%；如在2010年11月30日之后被征用，地上建筑物归经济合作社所有。期间，被告人周忠系宁波安某新型建材有限公司股东。
2009年5月，宁波英硕建筑节能材料有限公司（以下简称宁波英硕公司）收购安某公司，同时租用海曙区望春路490弄28号安佳信公司建造的厂房作为公司生产经营场所，并与宁波海曙望春桥股份经济合作社签订房屋租赁协议，租赁期限自2009年5月1日起至2010年10月30日止。租赁期满后，宁波英硕公司一直承租该厂房直至2012年拆迁。后安某公司因未年检，依法被吊销营业执照。
2012年，望春路490弄28号地块被望春街道征收集体所有土地房屋拆迁办公室（以下简称望春街道拆迁办）确定拆迁。时任宁波英硕公司法定代表人的被告人周忠为达到侵占补偿款的目的，以“周某”的名义虚构了与望春桥股份经济合作社的房屋租赁协议，租赁期限为2011年1月1日至2012年12月31日。被告人周忠与海曙区望春桥村村书记杨健洪、望春街道拆迁办工作人员陈嘉法（均另案处理）经合谋后，利用上述虚假租赁协议，于2012年9月17日以“周某”的名义与宁波市海曙区望春街道拆迁办、望春桥股份经济合作社签订拆迁补偿三方协议书，周忠凭此协议书领取应补偿给宁波英硕公司的望春路490弄28号地块房屋装修、设施设备补偿费及一次性经济补贴共计人民币1293581元。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人周忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二十万元；二、责令被告人周忠退赔人民币1293581元，返还被害单位。
上诉人周忠提出，其没有侵占宁波英硕公司拆迁款的主观故意和客观事实。一审法院开庭审理时，其辩护人提交了宁波英硕公司出具的承诺书，证实宁波英硕公司已放弃了拆迁赔偿款，且证人韦某的证言也证实该承诺书是存在的。此外，在原宁波市江东区人民法院受理的与本案相关的民事纠纷证据材料中，宁波英硕公司向安某公司出具证明证实拆迁款317万元系由安某公司所建厂房的拆迁款。涉案的129万余元拆迁补偿款包括附属物补偿费、重大设施补偿费、装修费、重大设备搬迁费以及一次性经营补偿。其中前三项补偿费不属于宁波英硕公司，即便宁波英硕公司未放弃补偿，其应得的补偿费用仅80万元左右，而非原判认定的129万余元。在任职期间，宁波英硕公司尚欠其个人借款、工资、房租等100万元以上，两者相抵，公司仍然欠其款项，故其不存在职务侵占的行为。综上，请求二审法院宣告其无罪。
辩护人提出：1.本案公安机关立案违法，虽系移送管辖，但案卷中无被害人（被害单位）的陈述。检察机关、公安机关重复采取拘留强制措施，延长了拘留时间，导致实际羁押期间过长；2.原判部分事实认定错误。有证据证实，被拆迁厂房的建造者应系周忠、韦某等17名自然人出资建造，而非原判认定的系安某公司建造。安佳信公司、宁波英硕公司、望春桥村之间与被拆迁厂房的关系是占有、使用、收益、处分相分离，安某公司与厂房建造者混同，因此安某公司无偿承租其股东建造的厂房，后将厂房租给宁波英硕公司，安某公司退出厂房所在的土地，将承租权让与望春桥村。安某公司与宁波英硕公司签订的厂房出租合同已经对拆迁事项予以明确。根据合同法规定，出租人（转租人）有权要求次承租人在合同期满后搬离厂房，由此导致的损失合同双方均知情，无论拆迁与否，经营损失及设备搬迁损失均是存在的。在现有法律框架内，拆迁法律关系仅涉及拆迁人、被拆迁人、承租人，没有次承租人、实际承租人、使用人的概念。本案拆迁补偿款的归属仅包括房屋所有权人和承租人，即望春桥村和承租人安某及其股东；3.本案系安某公司及其股东与宁波英硕公司之间的拆迁款归属的民事纠纷，不存在犯罪事实。涉及拆迁补偿利益归属应由合同法调整；4.周忠以周某的名义领取拆迁补偿款系为简化手续的变通违规操作行为。周忠领取的拆迁补偿款并未被私吞，而是依据股份比例予以分配，尚未分配的只是周忠代为管理；5.周忠领取拆迁补偿款并非利用其系宁波英硕公司法定代表人的职务便利，只是利用其既是被拆迁房屋建设者的股东身份，又是宁波英硕公司法定代表人身份所形成的工作便利；6.职务侵占的对象应当是本单位财物，而拆迁补偿款本身系尚未归属单位的财物，不符合职务侵占罪的犯罪对象。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周忠的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人周忠犯职务侵占罪的事实，有证人陈嘉法、杨健洪、辛春华、周永林、韦丽华、黄先杰、王志刚、朱承斌、陈兆芳、陆某,4、张卫红、汪卫明、干振耀的证言、部分股东协议书、董监事会议记录、场地租赁合同、房屋租赁协议、记账联、情况说明、非住宅拆迁补偿资金核算单、拆迁补偿三方协议书、明细分类账、收据、场地租赁合同、评估报告书、关于望春桥桥弄拆迁地块村非住宅要求合理赔偿的申请、宁波市海曙区人民政府办公室会议纪要海政办会纪（2012）15号《关于海曙区段塘街道原粮丰村旧村改造房屋拆迁实施方案等相关事项的会议纪要》、关于同意望春街道原望春桥村二期旧村改造（轨道交通项目）房屋拆迁实施方案的批复、望春桥村二期旧村改造（轨道交通项目）房屋拆迁委托合同、关于成立望春街道望春桥旧村改造项目指挥部及建立例会制度的通知、关于望春桥股份经济合作社房屋拆迁补偿协议书、宁波市海曙区望春桥股份经济合作社章程、收据、公司基本情况、公司设立登记审核表、公司设立登记申请书、董事会决议、企业法人营业执照、户籍证明、刑事判决书等证据证实。上诉人周忠在侦查阶段亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。1.关于被拆迁厂房承租人的确定。在案证据证实，宁波英硕公司与望春桥村之间签订有房屋租赁协议。该份协议有周忠、韦某的签名，且周忠在侦查阶段对该份协议的真实性亦予确认，故宁波英硕公司是被拆迁厂房的承租人、使用人。二审阶段辩护人提交了宁波英硕公司向安某公司租用上述同一厂房的租房协议的复印件。该份协议签订的日期为2009年5月28日，晚于前份房屋租赁协议，但加盖宁波英硕公司的印章，而根据宁波英硕公司营业执照，此时宁波英硕公司尚未被经工商行政部门核准成立。故从形式上看，该份协议系后补，签订日期倒签，且无经手人签名、无原件，其真实性无法核实。从内容上看，该份协议的主要内容是解决安某公司从望春桥村租赁场地的剩余租赁期间的租金由宁波英硕公司支付以及安某公司从中赚取部分差价的问题。因此，即便该份协议真实存在，但其功能亦不在于否定宁波英硕与望春桥村签订的房屋租赁协议的效力。结合安某公司已被收购，本应注销的情况，故不应认定安某公司为被拆迁厂房的承租人；2.关于涉案的被拆迁房屋装修评估款、附属物补偿费、重大设备设施补偿费以及一次性经济补贴费的归属。经查，根据相关规定：“拆迁非住宅房屋造成被拆迁人停产、停业及搬迁、过渡的，拆迁人应当……支付一次性经济补贴费”。此处的被拆迁人应指在被拆迁房屋进行生产经营的人。因为无论是产权人望春桥村，还是辩护人及其上诉人周忠主张安某公司均无停产、停业、搬迁等损失，拆迁机构出具的非住宅拆迁补偿资金核算单载明，一次性经济补贴费归承租人所有，故宁波英硕公司作为承租人有权领取该补贴费。同理，附属物补偿费、重大设备设施补偿费系拆迁机构委托评估公司对宁波英硕公司所有的设备设施因厂房拆迁而产生的搬迁费用、损失费用进行评估出具的评估意见。故上述拆迁补偿费用应属宁波英硕公司所有。关于装修评估费用的归属。由于宁波英硕公司收购安某公司时，收购对象为除厂房之外的其他固定资产、设备等，由于装修评估费用独立于厂房拆迁补偿费，故该项费用亦应属宁波英硕公司所有；3.关于周忠提出宁波英硕公司已通过承诺书放弃拆迁赔偿款的理由。经审理认为，原审法院以该承诺书系复印件，且承诺仅针对厂房所有权及拆迁款，未涉及其他内容的拆迁补偿费的评判符合实际情况，并无不当；4.关于周忠提出宁波英硕公司欠其个人借款、工资等，足以抵消其职务侵占款的理由。经查，根据周忠提供的相关证据，其借给公司现金、公司欠其工资均发生在其领取拆迁补偿之后，不应冲抵其职务侵占的犯罪数额。此外，两者本属不同法律关系，不能相互抵消；5.关于辩护人提出周忠的行为不符合职务侵占罪犯罪构成的意见。经审理认为，如前述分析，原判认定的部分拆迁款应当属于宁波英硕公司所有，周忠利用职务上的便利，通过非法手段予以侵占，使本应属宁波英硕公司的拆迁款无法进入公司账户，侵害了公司所有权，至于周忠后续如何处理其职务侵占的款项并不影响犯罪的成立。故周忠的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件；6.关于辩护人提出的本案办理程序问题。经查，在案证据证实，周忠2015年7月23日被宁波市海曙区人民检察院以涉嫌滥用职权、行贿为由进行讯问。次日的讯问笔录记载，讯问地点在宁波市看守所。同月29日检察机关以发现该案主要犯罪事实属于公安机关管辖为由，将案件移送公安机关。周忠在检察机关侦查过程中所做的有罪供述主要是原判认定的职务侵占行为，故根据有利被告人原则，周忠的羁押期限应从2015年7月23日起计算，相应刑期亦应以此起始。综上，上诉人周忠及其辩护人提出周忠无罪的相关上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的相关意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周忠利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。周忠的违法所得应继续予以追缴，返还被害单位。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一七年六月九日
书 记 员 陈礼鸣