山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1322民初2580号原告：临沂中联混凝土有限公司。住所地：山东省临沂市临沂经济开发区沂河东路36号临沂软件园（金科财税大厦）B206室，统一社会信用代码：91371300052386611E。法定代表人刘尊科，董事长。委托诉讼代理人阚俊磊，山东沂河律师事务所律师，特别授权。被告：江苏荣邦建设有限公司。住所地：徐州市铜山区房村镇政府内，统一社会信用代码：913203126720340517。法定代表人王云堂，董事长。被告：山东瑞都建筑工程有限公司。住所地：临沂经济技术开发区皇山社区埠前店居委沿街楼，统一社会信用代码：91371300074433757H。法定代表人王廷，执行董事。委托诉讼代理人杨余久，临沂经济开发佳元法律服务所法律工作者，特别授权。原告临沂中联混凝土有限公司（下称中联公司）与被告江苏荣邦建设有限公司（下称荣邦公司）、山东瑞都建筑工程有限公司（下称瑞都公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中联公司的委托诉讼代理人阚俊磊和被告瑞都公司的委托诉讼代理人杨余久到庭参加诉讼，被告荣邦公司经传票传唤提交了书面答辩意见，但未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中联公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告立即向原告支付拖欠的混凝土款2510649.5元，并按合同约定向原告支付违约金52万元；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2014年底，被告江苏荣邦建设有限公司的下属江苏荣邦建设有限公司临沂分公司（已被注销），以被告江苏荣邦建设有限公司资质和名义承建了郯城星空置业有限公司星空喜园房地产项目。2015年1月1日，被告的临沂分公司与原告签订《预拌混凝土买卖合同》一份（详见合同），被告山东瑞都建筑工程有限公司为江苏荣邦建设有限公司临沂分公司提供保证。合同明确约定了：被告购买原告混凝与约25000方，C30单价每吨290元、C35单价每吨305元等等。从2015年1月1日起由临沂中联混凝土有限公司郯城分公司开始发货，截至2015年12月1日止，经双方对账，被告欠原告混凝土款2510647.5元。合同履行期间，被告曾一再违约，不仅不按合同约定向原告支付款项，还违反合同约定：在未结清原告货款的情况下，违约使用他人的混凝土。被告拖欠原告的货款却至今未还，被告的行为已构成严重违约，应承担违约责任。为维护原告合法权益，依法诉讼，请人民法院依法裁决支持原告的诉请。被告荣邦公司提交书面答辩意见称，一、涉案工程系郯城县星空置业有限公司发包，答辩人承建属实，但答辩人又将工程转包给了王廷实际施工。因此，涉案工程施工期间购买的预拌混凝土是王廷作为实际施工人购买，故该买卖合同的双方是被答辩人和王廷。二、买卖合同纠纷应严格遵循合同的相对性原则，由买方王廷承担履行合同义务的责任，除此之外包括答辩人在内的第三人均不应对此承担法律责任。被答辩人要求答辩人承担法律责任无事实和法律依据，请求驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。被告瑞都公司辩称，一、涉案《预拌混凝土买卖合同》为效力待定合同，涉案合同的买受人为江苏荣邦建设有限公司临沂公司，在未查清江苏荣邦建设有限公司授权范围的情况下，合同相对人也均未行使合同追认权或撤销权，江苏荣邦建设有限公司临沂分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》为效力待定合同。如查明江苏荣邦建设有限公司临沂分公司超出授权范围签订买卖合同，该合同无效，作为从合同的担保合同无效，答辩人无需承担保证责任。二、涉案合同为原告单方提供的格式合同，原告未对格式合同条款尽到提示和明确说明义务，合同第五条的第五款、六款、七款，第六条，该条款均系免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利，该格式条款无效，不对相对人产生法律约束力。三、涉案合同约定的违约金过高，请依据《合同法》第114条、《合同法司法解释二》第29条等关于调整过高违约金的规定内容和精神予以调整减少。中联公司应对其主张违约的事实承担举证责任。涉案工程因发包方划拨工程款不及时，造成各种业务款项支付推迟，中联公司约定了过高的违约金，严重超过其实际损失和可得利益损失，应依据合同法的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质且涉案工程尚有大量民工工资等涉及民生的债务等待拨款支付。四、买卖合同约定的保证期限不明，应为两年，答辩人对涉案债务已过保证期限，无需承担保证责任。综上，请求驳回对答辩人的诉讼请求或减轻答辩人承担的责任。本院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交了证据1、《预拌混凝土买卖合同》，用以证明原告与被告一于2015年1月1日签订买卖合同，合同对双方权利有明确约定；合同第5页第6条约定“买受人在未结清货款的情况下，不得使用其他出卖人的混凝土。买受人违反该约定的，应按与出卖人间发生货款的20%向出卖人支付违约金”。被告二作为该合同的担保人盖章确认。证据2、原被告的对账确认书三份，用以证明原告与被告一经过三次欠款对账，2016年10月16日双方确定被告一欠原告货款2510647.50元。证据3、郯城汇通混凝土有限公司预拌混凝土运输单。用以证明被告一存在违约行为，在未与原告结清货款情况下，使用郯城汇通混凝土有限公司预拌混凝土，按合同违约金的约定，被告应支付违约金52万元。被告瑞都公司经质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明的问题有异议，被告是在原告提供混凝土的时候因各种原因终止了一段送货，为不影响本案被告一的正常施工用了其他单位的混凝土；对证据2无异议；对证据3真实性无异议，对证明的问题有异议。因为星空公司拨款不及时导致了被告一给原告货款不及时，原告中断供货，为了保证工期第一被告用了其他单位的混凝土，大约有30万元，才产生了本案的纠纷，第二被告不应承担违约责任。经过双方上述的举证和质证，结合原告的陈述和被告的答辩意见。本院认为，关于证据《预拌混凝土买卖合同》，其签订双方为江苏荣邦建设有限公司临沂分公司和临沂中联混凝土有限公司，保证人为山东瑞都建筑工程有限公司，均加盖了合同专用章。被告瑞都公司对其真实性无异议，应系合同当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同，并已实际履行，本院对该证据依法予以采信，对其所证明的事实依法予以确认。关于对账确认书三份，被告瑞都公司经质证无异议，本院依法予以采信，对其所要证明的欠款数额2510647.50元予以确认。关于郯城汇通混凝土有限公司预拌混凝土运输单，被告瑞都公司对其真实性无异议，并对其发生的原因和用了第三方的混凝土的价值约30万元予以解释说明，原告对其解释予以认可。本院对该组证据依法予以采信，并对其所证明的事实予以确认。另，被告瑞都公司申请追加郯城县星空置业有限公司为被告参加诉讼，但其未提供足够的证据，申请理由不成立，对其追加申请本院依法予以驳回。本院认为，江苏荣邦建设有限公司临沂分公司作为被告荣邦公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其不具备企业法人资格，其民事责任应由总公司江苏荣邦建设有限公司承担。其与原告签订混凝土买卖合同后已实际履行，且经过结算尚欠原告货款2510647.50元。上述事实，证据确实、充分，本院依法予以认定。被告荣邦公司辩称买卖合同的双方系王廷和原告，应由王廷承担履行合同义务的责任，但其未提供证据予以证实涉案合同当事人有变更，本案系买卖合同法律关系，其权利义务关系应依据合同的约定和法律规定，因此，被告荣邦公司关于涉案合同的辩解意见，没有证据支持，本院依法不予采纳。被告荣邦公司应依法履行合同义务，偿还上述所欠货款。关于原告所诉请的违约金52万元，本案合同第五条第5、6项均约定了按应付款金额的20%支付违约金。本案被告未按约定付款，且在未结清货款的情况下使用第三方的混凝土，存在违约的事实，其应依约支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行义务”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”。根据上述法律规定和查明认定的事实，违约金应以给原告造成的损失为基础，综合本案实际情况，被告荣邦公司应支付给原告的违约金予以适当调整为20万元。被告瑞都公司作为合同履行的保证人，约定的保证条款为连带责任保证，保证范围约定为“本合同约定的主债权及所有应付款项。应付款项包括但不限于：债务人应支付的违约金或损害赔偿金以及债权人实现债权或担保权利的费用”，并约定保证期间为全部债务全部清偿完毕之日止。因此，被告瑞都公司应依据合同约定和法律规定承担上述货款及违约金的连带清偿责任。被告荣邦公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃了当庭举证、质证和辩论的权利，有可能承担对其不利的法律后果，不影响本案的审理。综上所述，原告中联公司的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江苏荣邦建设有限公司有限公司于本判决生效后五日内偿还原告临沂中联混凝土有限公司货款2510647.50元。二、被告江苏荣邦建设有限公司有限公司于本判决生效后五日内给付原告临沂中联混凝土有限公司违约金200000元。三、被告山东瑞都建筑工程有限公司对上述第一、二项货款及违约金承担连带清偿责任。四、驳回原告临沂中联混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31045元，由原告临沂中联混凝土有限公司负担2560元，由被告江苏荣邦建设有限公司和山东瑞都建筑工程有限公司负担28485元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  田学栋二〇一七年七月十日书记员  王真真