广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终1114号
上诉人(一审原告)：金萍，女，1983年10月17日出生，汉族，住广西富川瑶族自治县。
委托诉讼代理人：廖丽华，广西益远律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：广西富川盛华房地产投资有限公司，住所地：广西富川县富阳镇沿江路商住小区。
法定代表人：李伟超，该公司总经理
委托诉讼代理人：陈福有，广西共恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦志伟，系该公司员工。
上诉人金萍因与被上诉人广西富川盛华房地产投资有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2017）桂1123民初573号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金萍的委托诉讼代理人廖丽华、被上诉人广西富川盛华房地产投资有限公司的委托诉讼代理人陈福有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金萍上诉请求:1、依法撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，即判令被上诉人赔偿上诉人逾期交房违约金33007元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院歪曲认定事实，案件事实认定错误，从而导致对违约天数的认定错误。1、双方签定的《商品房买卖合同》对双方均有法律约束力，双方应按合同全面履行合同义务。被上诉人履行的义务必须符合合同约定，即需取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，否则不能交付房屋。但是一审法院却认定“竣工验收备案文件并非原告方所指的《竣工验收备案表》，而是指经勘察、设计、施工、监理、建设五部门验收质量达到合格的任何证明材料均可认为是竣工验收备案证明文件”，显属错误。首先，竣工验收与备案是完全不同的。竣工验收备案是房管局办理产权的必备要件。竣工验收是勘察、设计、施工、监理、建设五个公司自行进行验收，没有向任何部门申请备案，而且经竣工验收后形成的是验收报告，没有任何备案文件。但是备案则需向建设行政主管等政府部门申请并由政府部门认可，只有在此阶段才能产生备案证明文件。因此，勘察、设计、施工、监理、建设等五方主体验收只能证明其验收合格，不能证明已经向建设主管部门办理了备案或申请了备案。其次，从备案程序上，必须先经过验收合格才能申请备案，从备案要求的文件上看，必须提交竣工验收报告。因此，勘察、设计、施工、监理、建设等五方主体验收合格是备案的基础，验收合格并不必然就是备案。竣工验收和备案是完全不同的，不能将两者混为一谈。一审法院认定被上诉人应交付的商品房于2017年2月28日己具备合同约定的交付条件，显属歪曲事实，错误认定。本案应采纳上诉人的证据《竣工验收备案表》中备案之日即2017年4月28日才符合交房条件。2、一审法院认为，在出具《竣工验收备案表》的过程中要经历一个行政审批期间，而且期间的长短取决于这些部门行政效率的高低，将行政部门在行政审批过程中经历的期间强加在房地产开发商身上对其有失公平，因此认为不应承担此期间的逾期违约责任。上诉人认为，法院该认定事实错误。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案。而本案，竣工验收合格日期为2017年3月27日，被上诉人在合格之日起30天后即2017年4月26日才申请备案，是其自身怠于履行备案义务，与行政审批无关。而且从《竣工验收备案表》上可以看到，被上诉人4月26日申请，4月28日住建局就给予了处理意见同意备案，行政审批效率可以说是前所未有的高。
二、一审法院片面适用法律，存在明显错误。1、一审法院认为争议商品房在2017年2月28日达到交付的实质要件，可以交付使用是错误的。交付的法定要件除了《建筑法》第六十一条要求的验收合格之外，还必须满足其他法律的强制规定。《消防法》和《城乡规划法》、《环境保护法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规和部门规章都有对交付条件的规定。因此，房地产开发项目是否通过验收合格的标准应为是否取得了《建筑工程竣工验收备案表》。具体到本案，被上诉人于2017年4月28日才取得备案表，这时才符合交房条件，应承担违约责任。2、一审法院认为日万分之五违约金标准过高，酌情认定按日万分之二标准支付违约金为宜，是不顾案件具体情况对自由裁量权的滥用。首先，在本案中商品房买卖合同条款是由开发商提供的格式合同，对迟延交付的违约金的条款，是开发商单方制定的，也是其自愿的，开发商不能在出售房屋时把违约金定的高高的，在发生诉讼时又要求法院调低。不然开发商的行为就属存在欺诈，法院将违约金调低就是让开发商的欺诈得逞。而且，违约金万分之五不违反法律规定，也不超过法律禁止的利息范围，理应支持。3、一审法院片面理解和引用了《合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条作为一审判决的法律依据。4、一审法院分配举证责任错误。根据“谁主张谁举证”原则，被上诉人认为违约金超过损失的30％，应举证证明其主张，但是其并未提供任何证据，应承担由此带来的不利后果。但是法院认定“虽然原告主张因被告违约给其造成的损失高于银行贷款利息，但未能提供证据予以证实”，实际上是将举证责任强加给了上诉人，属于举证责任分配错误。5、在本案中，上诉人及其它买受人早早的将购房款缴纳至被上诉人，被上诉人占有利用该笔资金，甚至上诉人及其它买受人背负银行借款压力长达一年以上而不能按期享有房屋的占有使用权，况且被上诉人缺乏诚实守信的基本准则，迟延交付的过错也完全在于被上诉人。对此，一审法院对该法律条款的适用明显有意歪曲，不尊重事实，不忠于法律，明显有失公允。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求并依法予以改判。
被上诉人广西富川盛华房地产投资有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
金萍向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告逾期交房违约金共计人民币33007元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：原告金萍与被告广西富川盛华房地产投资有限公司于2016年1月26日签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的富川星都时代广场商品楼房6栋1单元701号商品房。双方对商品房价款、付款方式及逾期付款违约责任、商品房交付条件、交房时间及逾期交房责任等事项作了约定。其中第八条约定:“除不可抗力外，买受人未按约定时间付款的，双方同意按照下列第1、2种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）、逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的滞纳金，合同继续履行。（2）、逾期超过90日后，出卖人有权解除合同……。2、买受人不按本合同约定支付房款或办理按揭贷款手续的，视为买受人违约，买受人已缴付的定金不予退还，出卖人有权单方解决合同……”。第九条约定：“商品房交付条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件……”。第十一条约定：“交付时间和手续：（一）、出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。”第十二条约定：“逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按第十一条约定的时间将该商品房交付买受方的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）、逾期90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人交付已付款万分之五的违约金。（2）、逾期超过90日后，买受人有权解除合同……”。原告按合同规定按时交纳首付款162158元，合同签订后，原告通过中国工商银行股份有限公司富川支行交纳余款290000元，共452158元。由于被告内部原因，导致施工队不能按时施工，造成交房延迟。2017年2月28日，被告开发的涉案商品房经过勘察、设计、施工、监理、建设等部门验收。2017年2月底，被告通过邮寄、电话通知等方式向全体买受人发出《业主入伙通知书》，限买受人于2017年3月1日办理收房手续。被告的通知发出后，部分买受人如期办理了收房手续。但是包括本案原告在内的其余买受人以未取得竣工验收备案证为由拒绝收房。2017年3月27日，勘察、设计、施工、监理、建设五部门出具验收意见。2017年4月26日，富川瑶族自治县住房和城乡建设局签订备案意见，出具竣工验收备案表。从2017年4月底开始，包括本案原告在内的商品房买受人陆续收房。上述事实，双方当事人无异议，予以认定。
一审法院经审理认为，原被告签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，也未损害国家、集体或他人的合法权益，该合同合法有效。双方当事人应依合同约定，全面正确履行合同约定的义务。（一）关于被告在商品房销售中是否违约的问题。原被告在双方签订的《商品房买卖合同》第十一条明确约定：“出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房”。原告以被告未履行合同约定的按期交房义务，已经造成逾期交房为由，要求被告承当违约责任，事实清楚，证据充分，予以支持。被告以逾期交房是由于不可抗力因素所致，不应承担逾期交房的违约责任的抗辩主张，缺乏理据，不予采信。（二）关于如何确定违约金的数额问题。违约金数额的确定涉及违约天数和支付标准两个问题。第一，关于违约天数问题。根据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”以及《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，商品房交付的实质要件是工程质量经验收合格。本案争议商品房质量验收合格时间为2017年2月28日，被告方以五部门验收质量合格为基础，向原告发出《业主入伙通知书》，限原告于2017年3月1日收房。根据上述规定，本案商品房已经达到交付的实质要件，可以交付使用。原告以被告未取得竣工验收备案表为由拒绝收房，从交付催收之日即2017年3月1日起，延迟交房的违约责任不应由被告承担。理由有二:其一，原被告在双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定：“商品房交付条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件……”该约定“竣工验收备案证明文件”并非原告方所指的《竣工验收备案表》，而是指经勘察、设计、施工、监理、建设五部门验收质量达到合格的任何证明材料均可认为是“竣工验收备案证明文件”，本案证据表明，2017年2月28日是五部门实际验收的时间。经验收质量合格后，被告完全有理由告知并催促原告方收房；其二，勘察、设计、施工、监理、建设五部门在竣工验收合格后，在出具《竣工验收备案表》的过程中，往往要经历一个行政审批期间，而且期间的长短取决于这些部门行政效率的高低。将行政部门在行政审批过程中经历的期间，强加在房地产开发商身上，要求其承担逾期的违约责任，对房地产开发商有失公平。庭审中，被告提出原告应根据房地产开发惯例及本案实际给予被告交房3个月展期。对此，原告不予认可。被告对这一主张未提供依据，不予支持。据此，本案违约天数应从2017年1月1日起计算到2017年3月1日止（不包括当日），共59天。第二，关于违约金计算标准问题。本案被告抗辩主张违约金按双方合同约定的日计算万分之五过高，应按银行同期同类贷款利率计算原告的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成损失的，可以请求人民法院予以适当减少”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，被告的辩驳主张于法有据，予以支持。本案中，被告逾期交房构成事实，其在逾期交房期间违约占用了原告已付房款，客观上造成了原告被占用资金在此期间的利息损失。因此，可参照中国人民银行同期同类贷款利率标准确定被告违约给原告造成的损失。虽然原告主张因被告违约给其造成的损失高于银行贷款利息，但未能提供证据予以证实。2017年1月中国人民银行一年以内含一年贷款基准利率为年利率4.35%，折算为日利率为日万分之一点二，即原告损失计算标准应为已付房款的日万分之一点二。对比原告主张的按照合同约定的违约金计算标准为已付房款的日万分之五计算标准得出的违约金明显超过了原告损失的30%。以当事人的实际损失为基础，兼顾违约金的惩罚性质，结合案件的实际和本区域的审判实践，酌定本案违约金的计算标准为已付房款的日万分之二。经计算，被告应当支付原告违约金为5335元（452158元×0.0002／日×59日）。
综上，判决：被告广西富川盛华房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金萍逾期交房违约金5335元。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据，对一审认定的事实也无异议。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审判决对双方约定的交房条件的认定是否正确？2、一审判决对本案违约金的调整是否有事实和法律依据？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，本案中，上诉人与被上诉人在平等、自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》，内容合法，形式完备，具有法律效力，双方应遵照合同履行。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第九条约定商品房交付条件中第一项约定“1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；……”，该约定是指“取得建设工程竣工验收备案证明文件”，没有直接指明要“取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》”，且本案勘察、设计、施工、监理、建设五部门验收等证明文件均属于“建设工程竣工验收备案证明文件”的范畴。因此，上诉人主张被上诉人应取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，即2017年4月28日方符合合同约定的交房条件，依据不足。被上诉人以该商品房经五部门验收质量合格为基础，于2017年2月底向上诉人发出《业主入伙通知书》，限上诉人于2017年3月1日收房，上诉人对此也予以签收。且在案证据材料中的上诉人所签收《收楼意见书》及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》也反映了被上诉人通知上诉人“入伙”的房屋实质上符合商品房买卖合同的房屋居住质量条件，不存在整改的问题。
关于本案违约金适用问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案中，考虑被上诉人逾期交房期间客观上造成上诉人被占用资金在此期间的利息损失，以及违约金以赔偿非违约方的损失为主要功能，兼顾当事人的过错程度和预期利益等因素，结合案件的具体情况，一审酌情确定本案违约金的计算标准为已付房款的日万分之二，公平合理，本院予以确认。一审对违约金的酌情调整，上诉人虽然持有异议，但并未提出确凿充分的事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人金萍的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费626元，由上诉人金萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌丽琪
审判员 严永茂
审判员 陈小坤
二〇一八年一月五日
书记员 袁 巧