上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第35935号
原告马玉环。
委托代理人陈丁莹，上海朱方官律师事务所律师。
被告上海进兴鞋业有限公司。
法定代表人严松良。
委托代理人夏顺富。
委托代理人严希勇，上海思济律师事务所律师。
原告马玉环与被告上海进兴鞋业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年11月12日公开开庭进行了审理，原告马玉环及其委托代理人陈丁莹、被告上海进兴鞋业有限公司的委托代理人夏顺富、严希勇到庭参加了诉讼。审理中，原、被告同意延长一个月继续适用简易程序审理本案。本案现已审理终结。
原告马玉环诉称，原告于2004年9月18日进入被告处从事鞋子涂胶工作，2011年4月1日，原、被告签订了一份期限为2011年4月1日至2014年4月2日的劳动合同，但被告未将合同文本交给原告。2013年6月27日，原告因职业病诊断、加班费等与被告发生争议并申请仲裁。2013年7月3日，被告在原告不知情的情况下，将一份除名通知偷偷塞进原告包中，原告下班回家后方发现除名通知，除名通知写明以原告违反劳动纪律为由对原告进行除名，但未写明具体违纪事由。2013年7月4日，被告拒绝原告上班。原告认为被告开除原告系明显的报复行为，缺乏事实依据和规章制度依据，且被告未事先将理由通知公司工会，属于违法解除，应支付原告赔偿金。原告在职期间月均工资3，300元（人民币，下同），在被告处工作近10年，故请求判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金66，000元。
被告上海进兴鞋业有限公司辩称，被告处规定下午4时30分下班，但原告在职期间多次无故早退，经被告口头警告后原告仍未改正，原告行为属于严重违纪，被告依据劳动合同和规章制度规定解除双方劳动合同并无不当，不属违法。原告请求没有依据，应予驳回。
经审理查明，原告马玉环于2004年9月18日进入被告上海进兴鞋业有限公司工作，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2011年4月1日至2014年4月2日。原告工资计发形式为计件制，被告每月20日以现金形式发放原告上个自然月的计件工资，并以打卡形式对原告进行考勤管理。被告处规定早上7时30分上班，下午4时30分下班。2013年7月3日，被告向原告发出通知，写明“本厂职工马玉环因违反劳动纪律，经厂部研究决定除名”，原告亦最后出勤至该日。2013年8月21日，原告作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案中诉请一致的请求。2013年9月24日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2013）办字第7735号裁决书，对申请人的请求未予支持。原告不服该裁决，诉至本院请求解决。
审理中，原告提交申请报告、南汇区航头镇总工会航工（2008）6号文件、仲裁庭审笔录，证明被告于2008年4月10日申请建立独立工会、民主推荐产生的工会主席为夏顺富（即被告代理人），原南汇区航头镇总工会于2008年5月4日批复同意，但被告代理人在仲裁庭审中谎称未建立工会，被告对前述证据材料的真实性无异议，但表示被告至今未成立工会。被告提交了2011年5月至2013年5月及2013年7月的考勤卡，证明原告存在多次早退行为，原告不认可考勤卡的真实性，经审查，考勤卡反映出被考勤人存在多次早于下午4时30分下班的情形。被告另提交了考勤、加班与休假制度，证明被告处规定对早退屡犯者视情节轻重予以教育、警告或劝退，原告对该份证据材料的真实性有异议，表示不知晓该规章制度。被告又提交了2012年8月至2013年7月的工资表，证明原告的工资支付情况，原告对工资表中的签名、总工资（应得工资）、实发工资无异议，但不认可工资组成，被告并表示同意以前述工资表中总工资（应得工资）栏得出的平均工资2，079.25元作为计算赔偿金的基数。被告还提交了通知1份，证明被告于7月3日作出除名通知后告知了航头镇鹤东村联合工会委员会，原告不认可该份证据材料的真实性，表示被告自己有独立工会不应通知村里的联合工会，且如果通知过应在仲裁时或起诉前就提交该份证据材料。
上述事实，由原、被告的陈述，劳动合同书，浦劳人仲（2013）办字第5738号裁决书，浦劳人仲（2013）办字第7735号裁决书及仲裁庭审笔录等证据证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告以打卡形式对原告进行考勤管理，原告虽不认可被告提交的考勤卡，但未提供相应证据予以反驳，故本院对考勤卡的证明力予以确认。原告提交了申请报告、南汇区航头镇总工会航工（2008）6号文件，证明被告经申请后被批准建立独立工会，被告认可申请报告及南汇区航头镇总工会航工（2008）6号文件的真实性，辩称至今未建立工会，但此辩称意见明显与前述申请报告、文件内容相悖，故对被告的意见不予采信，确认被告建立有工会组织。
根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位补正有关程序的除外。本案中，被告公司建立有工会组织，故即便被告主张的原告严重违纪属实，被告在单方作出解除决定前应将理由通知工会，但被告未履行此一程序亦未在原告起诉前补正此程序。审理中，被告虽提交了发给航头镇鹤东村联合工会委员会的通知1份，但该通知下方的落款日期墨迹明显淡于上一行字体的墨迹，难以确定被告通知该会的具体日期，且被告在仲裁时只强调自己没有工会，从未提及曾通知过该工会委员会，故原告以被告属于违法解除为由要求支付赔偿金的请求，本院予以支持。根据原告认可的2012年8月至2013年7月的月总工资（应得工资）核算，原告2012年8月至2013年7月期间月均工资为2，079.25元，原告虽主张在职期间月均工资3，300元，但未提供证据佐证，故本院对原告的意见不予采信，被告同意以2，079.25元作为计算赔偿金的基数，与法不悖，本院予以准许。根据原告的入职时间，经计算，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金37，426.50元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决如下：
被告上海进兴鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马玉环违法解除劳动合同的赔偿金37，426.50元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 李尚伟
二〇一四年一月二十日
书 记 员 顾培菲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。