重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02286号
上诉人（原审原告）张玉林，男，汉族，1961年8月29日出生。
委托代理人赵芡，渝北区双龙法律服务所法律工作者。
委托代理人王永强，重庆泽耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆云天物业发展有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路548号。组织机构代码：62204113－0。
法定代表人陈开富，董事长。
上诉人张玉林与被上诉人重庆云天物业发展有限公司（下称云天公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08268号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于2010年2月1日签订《商品房买卖合同》（合同编号：CQ－727556，合同主要约定：原告购买被告开发的位于重庆市南岸区辅仁路4号××××××号住宅房屋（项目暂定名：云天锦绣前程），房屋建筑面积69.24平方米，建筑面积单价为5634.63元／平方米，房屋总价款390142元；房屋属预售商品房，《商品房预售许可证》号：2010－052。另约定房屋实际交付使用之日起60日内，由买卖双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。买卖双方应相互配合办理本商品房产权登记。由买方委托卖方办理的，买方应在签订本合同30日内，将办理本商品房产权登记需由买方提供的资料提供给卖方。如因卖方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：逾期超过60日后，买方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至卖方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，卖方按日向买方支付已付房价款万分之一的违约金，并于卖方实际取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日起30日内向买方支付违约金。合同补充协议第六条卖方逾期交房的违约责任（补充买卖合同之第九条），即鉴于买方充分了解其购买房屋的实际情况，经买卖双方协商一致，若卖方未能按约定交房，从逾期之日起30个工作日内，买方不追究卖方的违约责任；若卖方逾期交房超过30个工作日内，卖方每日按买方已付购房款的万分之一向买方支付违约金。补充协议第九条产权登记（补充买卖合同之第十三条），由买方委托卖方办理的，买方应按买卖合同第十三条第三款约定的时间将办理产权登记所需全部资料提交给卖方。若买方在规定时间内未提供所需资料，或未付清已到期的银行贷款、相关税费、专项大修基金，卖方有权拒绝按买卖合同约定的时间为买方办理产权登记的相关手续，且不视为违约。若因卖方原因不能在规定期限内办理房地产权属证书时，从逾期之日起，卖方每日按买方已付购房款的万分之一向买方支付违约金。若因政策变化或相关主管部门办事程序的影响，造成不能按约定时间办理相关手续的，卖方不承担违约责任。
合同签订后，原告按约付清了房屋总价款390142元。
2012年8月30日，涉案工程项目取得建设工程竣工验收备案登记证。
2012年8月31日，涉案房屋交付原告使用。2012年9月5日，原被告双方签订《接房备忘录》，约定：一、卖方即被告愿意承担截止时间为2012年7月31日的《商品房买卖合同》项下包括但不限于因其逾期交房等产生的违约金及造成买方即原告的其他全部经济损失共计17359元，对之前已收到首笔30%违约金的，于此次付款中予以扣除。二、2012年8月1日起至取得竣工备案证期间的违约金按万分之三另计。三、鉴于卖方资金紧张，承诺分三期向买方支付第一条项下款项，第一期于2012年9月15日前向买方支付第一条项下款项的30%，约5208元；第二期于2012年11月15日前向买方支付第一条项下款项的30%，第三期于2013年1月15日前向买方支付第一条项下款项的40%以及2012年8月1日之后的违约金。……六、买方不再追究签订的《商品房买卖合同》项下包括但不限于卖方因交房逾期而产生的任何违约责任，双方债权债务在卖方交房且买方支付完其他应付款项之后全部了结。
另查，涉案房屋权属转移登记已在办理中。
审理中，双方当事人争议的主要焦点如下：
1、被告抗辩原告放弃主张办证违约金的权利之辩称理由是否成立？2、《接房备忘录》第六条是否属格式条款是否无效？
关于争点，原告主张原告自始未放弃主张办证违约金的权利。被告所举《接房备忘录》属实，但该备忘录第六条属格式条款，此条免除了双方买卖合同第十三条被告的违约责任，而被告未依法提示原告注意该免责条款。故根据合同法相关规定此条款应无效。
被告辩称主张，《接房备忘录》非格式条款，因业主众多，所以我方印制了备忘录，以便于使用。但该备忘录是双方在平等自愿的基础上协商达成的一致意见，合法有效。签订备忘录时已向原告进行了说明，其签订该协议对其请求逾期办证违约金等权利进行了放弃。
原审原告张玉林诉称，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告开发的位于重庆市南岸区辅仁路4号××××××商品房，合同总价款390142元。并约定被告于房屋交付后60日内申办《房地产权证》。合同签订后，原告按约履行了付款义务。被告于2012年8月31日将房屋交付原告，而被告逾期未申办《房地产权证》，应承担逾期办证违约责任。故起诉至法院，请求：1、判令被告立即办理《房地产权证》；2、判令被告支付至2014年5月30日为止的逾期办证违约金22433元。
原审被告云天公司辩称，被告办证迟延是事实，但原告已对办证违约金的债权予以了放弃。故原告诉讼请求不成立，请求驳回其诉讼请求。
原审原告认为：原告从未作出过放弃请求逾期办证违约金的权利。备忘录签订时关于第六条内容的含义被告未向原告进行说明。该第六条约定未包含出原告放弃了请求逾期办证违约金的权利的内容。
原审法院认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。原告按约履行了合同约定的付款等义务，被告理应完成合同约定之义务。被告作为诉争所涉房地产开发项目的开发商，负有办理房地产物权初始登记及转移诉争所涉房屋的房地产权属登记给原告的义务；原告要求被告办理涉案房屋的房地产权证，其实质即是要求被告履行物权转移登记之义务。但根据现行房地产登记政策，应当在开发商取得新建商品房房地产权证即初始登记完成后才能进行转移登记；由于被告现未能取得涉诉房屋所在楼幢的新建房屋物权登记即初始登记，原告要求被告履行办理《房地产权证》即转移登记的义务，事实上履行不能。经本院释明，原告仍坚持前述请求，故对原告该诉讼请求本院不予支持，待阻碍房地产权属转移登记的原因消除后原告可再行要求被告履行转移诉争房屋的房地产权属登记给原告的义务。
关于原告提出的第二项诉讼请求，其争议焦点为2012年9月5日《接房备忘录》的性质及效力。原告张玉林认为《接房备忘录》系格式条款，商品房买卖合同中《特别告知》第7条明确规定，对本合同文本条款进行增补的格式条款，不得含有免除或限制房地产开发企业自身责任、扩大房地产开发企业权利、加重购房人责任或排除购房人主要权利的内容。而《接房备忘录》第六条显然排除了购房人的主要权利、免除了被告主要义务，应属无效。经审理查明，《接房备忘录》仅是双方就接房事宜进行的特别约定，并不具有格式合同的性质，其中第六条约定原告不再追究案涉《商品房买卖合同》项下包括但不限于被告因交房逾期而产生的任何违约责任，双方债权债务在被告交房且原告支付完其他应付款项之后全部了结。此文字内容表明原告为了接房而放弃对合同项下其他违约责任进行追究的权利，当然亦包含逾期办证违约金在内，该约定明确具体，也并非含义不明需要特别解释。故原告该诉称理由不成立，法院对其诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百一十条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告重庆云天物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内继续履转移重庆市南岸区辅仁路4号××××××号房屋所有权和国有土地使用权给张玉林的义务；二、驳回原告张玉林的诉讼请求。
宣判后，张玉林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由云天公司负担。其理由是：《接房备忘录》系云天公司单方大量印制并重复使用，属于格式合同与格式条款，上诉人认为，《接房备忘录》是《商品房买卖合同》的一部分，是对合同的补充与修改，应受《合同法》对格式合同、格式条款规定的规范与制约，也应受到《商品房买卖合同》中“特别告知”的限制，即不得含有免除或限制房地产开发企业自身责任，扩大其权利、加重购房人责任或排除购房人主要权利的内容。一审判决认为备忘录系特别约定，却未对“特别”的含义加以明确，即推断备忘录不是格式合同，与事实和法律不符。另外，《接房备忘录》也非上诉人自愿与被上诉人协商后签订，上诉人系被迫签字。
被上诉人云天公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审查明，在上诉人与被上诉人签订的《接房备忘录》第六条对于上诉人不再追究合同项下包括但不限于被上诉人因交房逾期而产生的任何违约责任之约定中，系将双方签订的《商品房买卖合同》日期以手工方式填写。二审审理查明其余事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：关于《接房备忘录》第六条“买方不再追究签订的《商品房买卖合同》项下包括但不限于卖方因交房逾期而产生的任何违约责任”是否属于格式条款而无效的问题，虽然备忘录系被上诉人大量印制并用于与购房者签订，但并不属于格式合同，而是仅就被上诉人逾期交房应支付上诉人违约金、如何支付以及上诉人放弃权利等事宜作出的特别约定，并且备忘录第六条还以手工书写方式填写了双方购房合同的签订日期，客观上也起到了提醒上诉人注意该条内容的作用，上诉人若对此条款有意见，即可选择与被上诉人重新协商或依法维护自身的合法权益，且根据上诉人的陈述，仍有部分业主未签字而采取起诉的方式要求被上诉人交房，可见未签订备忘录并不必然导致业主接不了房，这也与格式合同“一旦拒绝接受，合同即不能订立”而产生全盘否定的结果不相一致。故上诉人认为备忘录第六条无效的理由不能成立，本院不予支持。上诉人称《接房备忘录》系其为了接房而被迫签订，但其即使不签字，也可以依法主张相应权利，其为了早日接房而放弃部分权利的行为并非受到胁迫。因此，上诉人的理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费362元，由张玉林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 张乾胜