周细荣、梅保根与南昌市第一建筑工程公司、深圳市温馨家园实业有限公司、江西华东装潢建材博览城有限责任公司、章保财建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民一终字第61号
上诉人（原审原告）周细荣，男，住江西省南昌市青云谱区。
委托代理人江祥忠，江西策源律师事务所律师。
委托代理人王兆昌，江西策源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）梅保根，男，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
委托代理人江祥忠，江西策源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南昌市第一建筑工程公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人姜云鹏，该公司总经理。
委托代理人余会，江西英华律师事务所律师。
委托代理人芦朝瑞，江西英华律师事务所律师。
原审被告深圳市温馨家园实业有限公司，住所地广东省深圳市福田。
法定代表人吴润林，该公司董事长。
委托代理人崔莹，江西商海律师事务所律师。
委托代理人金桑，江西商海律师事务所律师。
原审被告江西华东装潢建材博览城有限责任公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人吴润林，该公司董事长。
委托代理人崔莹，江西商海律师事务所律师。
委托代理人金桑，江西商海律师事务所律师。
原审第三人章保财，男，汉族，住江西省南昌市东湖区。
上诉人周细荣、梅保根因与被上诉人南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建公司）、原审被告深圳市温馨家园实业有限公司（以下简称深圳温馨公司）、江西华东装潢建材博览城有限责任公司（以下简称华东建材公司）、原审第三人章保财建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周细荣委托代理人江祥忠、王兆昌，梅保根委托代理人江祥忠，被上诉人南昌一建公司委托代理人余会、芦朝瑞，原审被告深圳温馨公司及华东建材公司委托代理人崔莹，原审第三人章保财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年9月1日，南昌一建公司与深圳温馨公司签订《建设工程施工合同》。2005年9月8日，周细荣、章保财与南昌一建公司第五分公司签订《南昌市一建公司项目内部承包合同》，合同约定：“甲方南昌一建公司第五分公司承揽的华东建材装潢大市场工程项目按公司管理规定委托乙方周细荣、章保财包工包料形式承包施工。本项目按省2004年定额，直接工程费加8.5%的管理费由乙方包干（包括安全设施防护费）。乙方周细荣、章保财按111元／㎡交纳履约保证金。”周细荣按约于2005年9月15日向南昌一建公司支付了工程保证金220万元。同年12月12日，南昌一建公司与华东建材公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由南昌一建公司自筹资金承建华东建材公司开发的位于南昌市昌南工业园内华东建材装潢博览城一期的土建、水电、消防、市政、园林等配套工程，工程价款结算按2004年版《江西省建筑、装修、安装工程消耗量定额及单位估价表》、《江西省建筑安装工程费用定额》执行。合同签订后，周细荣组织人员组织了施工，周细荣、梅保根自认南昌一建公司共计支付工程款计9218186元。2009年9月15日南昌一建公司与华东建材公司对周细荣、梅保根所涉完成的工程量签字确认《工程结算审核定案表》，结算金额为12194431.52元。周细荣、梅保根对此不予认可，诉至法院，要求进行工程司法鉴定确认其工程款。庭审中，经原审法院组织协商，各方当事人对工程造价同意进行司法鉴定，并确定以下鉴定方案：一、关于周细荣、梅保根的实际施工范围：华东建材装潢博览城工程所属41#、46#、49#、50#、53#、54#、57#、58#、27#-A、27#-B、44#-B、44#-C、44#-D、44#-E供给十四栋楼的土建（其中只包含主体结构、外墙粉刷、地面找平及内墙粉刷）和水电预埋建设。门窗，外墙涂料、屋面防水、屋面保温、外墙保温、户内穿线，配电箱、灯具、开关插座、卫生洁具等均未由其建设施工。二、工程造价鉴定确定材料：1、周细荣与南昌一建公司所鉴定的合同；南昌一建公司与深圳温馨公司、华东建材公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、竣工图、工程施工过程中的签证及变更施工图；3、现场核对，如现场与竣工图不一致，以现场为准（如红外线扫射）；三、工程造价鉴定涉及的范围：根据合同第6（1）条：“本项目按省2004年定额，直接工程费加8.5%的管理费由乙方包干（包括安全设施防护费）。”因此本案鉴定涉及的范围仅限于工程的直接工程费，其他费用均不在双方结算范围之内。四、由南昌一建公司提供以下鉴定材料：1、建设工程施工合同；2、竣工图纸；3、工程施工过程中的变更施工图。五、鉴定费由周细荣、梅保根垫付。原审法院根据该鉴定原则委托进行鉴定。江西德隆司法鉴定中心于2013年8月13日形成《鉴定意见》初稿，鉴定涉案工程价款7153753.28元，并将鉴定初稿送达各方当事人，各方当事人对鉴定初稿内容均未提出异议。在鉴定过程中，周细荣、梅保根只缴纳鉴定费3万元，剩余鉴定费经原审法院催缴，其明确表示拒绝缴纳鉴定费致使鉴定机构未出具正式鉴定报告。
本案一审争议焦点：1、周细荣、梅保根是南昌一建公司的内部承包人还是实际施工人？2、涉案工程造价总额如何计算？
原审法院认为，关于周细荣、梅保根与南昌一建公司的关系问题。我国法律规定建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工管理资质或者超越资质等级以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。本案中，《内部承包合同》的签订主体是周细荣、章保财、南昌一建公司，南昌一建公司认为周细荣、梅保根是其员工，但未提供相应的证据证明，南昌一建公司所主张的周细荣、梅保根是其员工的抗辩理由无事实依据，不予采信。周细荣在庭审中明确表示涉案工程的实际施工人是其与梅保根，周细荣的陈述对其不利且未损害其他当事人的利益，予以采信，原审法院认定涉案工程的实际施工人是周细荣、梅保根、章保财。本案中，周细荣与南昌一建公司签订的《内部承包合同》，实质是没有资质的实际施工人周细荣、梅保根、章保财借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，因周细荣、梅保根、章保财未取得从事该工程的资质，故《内部承包合同》无效，但双方对工程的计价方式应属有效。周细荣、梅保根根据合同的约定要求南昌一建公司支付的工程款，理由充分，应予支持。
关于涉案工程造价总额计算的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周细荣、梅保根主张工程造价款为17633258.11元，南昌一建公司不予认可，在各方当事人同意按鉴定原则对所涉工程进行司法鉴定的情况下，周细荣、梅保根又拒不按约缴纳鉴定费，致使无法确定工程造价款，故其要求南昌一建公司支付工程款8415072.11元的诉讼请求无事实依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回周细荣、梅保根诉讼请求。案件受理费70706元，预交的鉴定费30000元，由周细荣、梅保根负担。
周细荣、梅保根不服一审判决，上诉称：一、一审法院以周细荣、梅保根拒不按约缴纳鉴定费，致使无法确定工程造价为由驳回周细荣、梅保根的诉请是错误的。1、周细荣、梅保根已完工程初步决算为17633258.11元，并将决算资料报南昌一建公司，南昌一建公司亦盖章确认，但在与华东建材公司办理决算时，双方擅自扣减周细荣、梅保根的工程量，将工程总造价调减至12194431.52元。周细荣、梅保根已将所有竣工决算资料报送给南昌一建公司，南昌一建公司依法应对周细荣、梅保根完成的工程总造价负举证责任，一审法院错误将该举证责任分配给周细荣、梅保根，显失公平。2、一审法院以无效的《南昌市一建公司项目内部承包合同》作为鉴定依据，使鉴定机构无法准确鉴定出涉案工程总造价，明显违法。3、一审法院限定鉴定范围，导致鉴定意见初稿得出了工程造价比周细荣、梅保根实际得到的工程款还少200多万元的荒谬结论。4、周细荣、梅保根凑交3万元鉴定费已很不易，没有能力为错误结论再交巨额费用。二、周细荣、梅保根作为实际施工人，所得工程款只有9718186元，南昌一建公司与华东建材公司签字确认的工程量为12194431.52元，即使周细荣、梅保根无力缴纳巨额鉴定费，一审法院也可以根据南昌一建公司与华东建材公司确认的实际工程量判令南昌一建公司支付其截留的工程款。综上，请求二审法院依法撤销原判，判令南昌一建公司支付周细荣、梅保根工程款2476245.52元，本案所有诉讼费用由南昌一建公司承担。
南昌一建公司答辩称，一、南昌一建公司作为涉案工程承包人为组织涉案工程的施工，派遣了项目经理，施工员，财务等对工程进行实际的管理，花费了大量的人力物力，包括支付搭建临时设施费、材料款、劳务费、购意外保险费、宣传费、清理场地费、开关箱款、电缆款等费用，并进行了环保文明措施，缴纳包括防洪保安金、其他国有企业所得税、一般营业税、教育附加费、地方教育附加费、国有企业城市维护建设税、其他印花税、资源税以及价格调节基金，为施工人员缴纳社保费，参与招投标交易以及工程材料检测等。南昌一建公司与发包方依照《建设工程施工合同》进行结算，是承包人应有的权利，该结算金额仅对合同双方有效，与周细荣、梅保根无任何法律关系。二、南昌一建公司与周细荣、梅保根之间的工程款结算应依据《南昌市一建公司项目内部承包合同》。该合同第二条第六款约定：本项目按省2004年定额，直接工程费加8.5%的管理费由乙方包干（包括安全设施防护费）。即使该合同无效，根据司法解释的规定，亦应参照合同约定结算工程款。故周细荣、梅保根依据南昌一建公司与发包方的工程总造价主张工程款，无任何事实及法律依据。三、本案一审过程中，周细荣、梅保根向一审法院申请对诉争工程造价进行鉴定，因周细荣、梅保根拒绝缴纳鉴定费用，导致鉴定程序未完成。根据谁主张，谁举证的原则，周细荣、梅保根应当承担举证不能的法律后果。综上所述，周细荣、梅保根要求南昌一建公司向其支付2476245.52元工程款没有任何事实和法律依据。请二审法院依法查明事实，驳回上诉、维持原判。
深圳温馨公司和华东建材公司陈述，深圳温馨家园有限公司不是本案施工合同的当事人，在本案施工合同纠纷中不实际承担义务和享有权利。华东建材公司作为发包人和南昌一建公司之间的工程结算具有法律效力，应当受到法律保护，华东公司与南昌一建公司的建设工程施工合同纠纷经南昌市仲裁委审理并裁决，华东建材公司已经按照裁决书的内容向南昌一建公司支付了全部的工程款。因此华东建材公司作为本案建设工程施工合同的发包人已经履行了全部的义务。
章保财陈述，同意南昌一建公司的答辩意见。
二审中，南昌一建公司提交了以下证据：1、南昌一建公司文件、施工记录文件、工程项目部费用支出凭证；临时设施费支付凭证；环保安全文明措施费支付凭证；税金凭证；社保缴纳凭证；付款凭证。证明南昌一建公司实际履行了与华东建材公司签订的《建设工程施工合同》，为工程花费了大量人力物力。本案所涉工程的临时设施建设，环保文明措施，交纳税金包括防洪保安金、其他国有企业所得税、一般营业税、教育费附加费、地方教育附加费、国有企业城市维护建设税、其他印花税、其他资源税以及价格调节基金，社保费、招投标交易费以及工程材料检测费等，共计2230209.07元，均由南昌一建公司完成及缴纳，南昌一建对诉争工程进行了实际施工。2、工程款支付凭证、江西省南昌市中级人民法院（2011）洪民四终字第217号民事调解书，证明截至目前，南昌一建公司已向周细荣、梅保根支付工程款977.2713万元，根据南昌市中级人民法院委托江西德隆司法鉴定中心所作出的造价总计7153753.28元的鉴定结论，南昌一建公司已向周细荣、梅保根超付工程款，对此保留追偿权。周细荣、梅保根质证认为，对南昌一建公司提交证据的关联性有异议，因为这个项目分包给了20多家做，与本案没有关系，深圳温馨公司和华东建材公司质证认为与其没有关联性。章保财对南昌一建公司提交的证据予以认可。本院认为，南昌一建公司提交的以上证据与本案的工程款数额的争议没有直接的关联，故对南昌一建公司提交证据的关联性不予确认。
华东建材公司提交了南昌仲裁委员会（2012）洪仲裁字第47号《裁决书》；2012年10月22日华东建材公司汇款给南昌一建公司360万元的汇款凭证；2012年10月23日华东公司汇款给南昌一建公司440万元的汇款凭证；2012年10月16日南昌一建公司开具给华东建材公司800万元的收款收据；2012年10月29日华东建材公司汇款给南昌一建公司86946元的汇款凭证，证明2012年10月15日华东建材公司与南昌一建公司建设工程施工合同纠纷案经南昌仲裁委员会裁决，华东建材公司已按裁决向南昌一建公司支付了800万元工程款及86946元仲裁费，华东公司已不欠南昌一建公司工程款。周细荣、梅保根质证对华东建材公司提交证据的真实性、关联性均无异议，亦未向其主张工程款。南昌一建公司质证认为，对真实性无异议，但本案是南昌一建公司与周细荣、梅保根之间的内部承包合同结算，南昌一建公司与发包方的结算与本案无关。章保财对华东建材公司提交的证据没有异议。本院认为，各方当事人对华东建材公司提交证据的真实性均无异议，但该证据与周细荣、梅保根向南昌一建公司主张工程款并无直接关联，故本院对华东建材公司提交证据的真实性予以确认，关联性不予确认。
二审查明的案件事实与原审相同，对于原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：南昌一建公司应否支付周细荣、梅保根工程款2476245.52元？其中包括：鉴定工程造价应否以《南昌市一建公司项目内部承包合同》为依据？周细荣、梅保根应否承担工程总造价的举证责任？一审限定鉴定范围是否违反程序？
南昌一建公司与华东建材公司签订《建设工程施工合同》，由南昌一建公司承建华东建材装潢博览城一期的土建、水电、消防、市政、园林等配套工程，合同约定工程价款结算按2004年版《江西省建筑、装修、安装工程消耗量定额及单位估价表》、《江西省建筑安装工程费用定额》执行。南昌一建公司承接该工程后，将该工程的部分业务分包给周细荣、章保财，并与其签订了《南昌市一建公司项目内部承包合同》，该承包合同约定周细荣、章保财采取包工包料形式承包施工，按省2004年定额，直接工程费加8.5%的管理费由乙方包干（包括安全设施防护费）。因周细荣、梅保根、章保财未取得从事该工程施工的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中周细荣、梅保根系不具有建设工程施工资质的实际施工人，其与南昌一建公司签订的《内部承包合同》应属无效，由于该工程已经竣工并交付使用，故该合同虽然无效，但仍应当按照合同的约定结算工程款。故周细荣、梅保根、章保财与南昌一建公司签订的《南昌市一建公司项目内部承包合同》应当作为结算工程款的依据。周细荣、梅保根向原审法院起诉要求南昌一建公司、深圳温馨公司、华东建材公司支付工程款8415072.11元，并向一审法院申请对诉争工程造价进行司法鉴定。一审法院根据当事人的申请和鉴定资料，依照合同约定的结算条款，确定鉴定的原则和事项，委托司法鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构只能依照法院的委托就专门性问题提出鉴定意见。确定鉴定事项系合议庭审理案件的职责所在。周细荣、梅保根上诉认为一审法院以无效的《内部承包合同》为鉴定依据和不应当限定鉴定范围无法律依据，本院不予支持。南昌一建公司与华东建材公司之间的结算不能作为周细荣主张工程款的事实依据。周细荣、梅保根只能依据其与南昌一建公司的合同进行结算。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中周细荣、梅保根诉至法院主张工程款，根据谁主张谁举证的原则，周细荣、梅保根对其主张工程造价款的事实负有举证责任。在一审诉讼中，周细荣、梅保根为明确其主张工程款的数额，亦向一审法院提出了司法鉴定的申请，各方当事人均同意按法院确定的鉴定原则对所涉工程进行司法鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因周细荣、梅保根拒不按约缴纳鉴定费，致使无法确定工程造价款，故其要求南昌一建公司支付工程款2476245.52元的诉讼请求无事实依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人周细荣、梅保根的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26610元，由周细荣、梅保根承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 邓相红
代理审判员 吴玉萍
二〇一四年六月十六日
书 记 员 张 英