河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终1627号
上诉人（原审原告）：马子保，男，汉族，1956年10月17日出生，住河南省中牟县。
委托代理人：蔡红颖，河南光法律师事务所律师。
委托代理人：吴玉博，河南光法律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：王延涛，男，汉族，1986年4月2日出生，住河南省尉氏县。
上诉人马子保因与上诉人王延涛机动车交通事故责任纠纷一案，均不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2017）豫0192民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人马子保委托代理人蔡红颖，上诉人王延涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马子保上诉请求：1、依法改判（2017）豫0192民初3100号民事判决书第一项，增加王延涛赔偿马子保误工费、护理费共计人民币18457.58元；2、本案一审、二审诉讼费用均由王延涛承担。事实与理由：一、一审法院对护理费方面认定事实不清，计算标准和计算期限错误。根据相关法律规定，本案护理期限应计算至马子保出院后75天，一审法院计算护理期限为30天没有依据；护理人马鑫杰系个体经营者，护理费用应按照个体经营者标准计算，一审法院按照居民服务行业收入标准计算护理人收入，与实际情况不符。二、一审法院对误工费方面适用法律错误，判决显失公平。马子保在事故发生前一直在郑州居住且长期依靠打零工维持收入来源，虽无固定的工作但却有实际收入，且误工期可计算至定残前一天为125天，因此马子保的误工费应按照居民服务业标准计算125天，一审法院认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院在责任划分方面适用法律错误，责任划分错误。马子保驾驶的车辆为电动车辆，不属于机动车，根据相关规定，在承担同等责任的情况下，由机动车乙方承担60%的赔偿责任，故一审法院判决马子保承担50%的赔偿责任，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望判如所请！
王延涛答辩称：不同意马子保的上诉请求。
王延涛上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项中王延涛赔偿马子保××赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计54542.7元（××赔偿金51742.7元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费800元），并依法改判驳回马子保的上述诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由马子保承担。事实与理由：一、一审判决认定马子保构成十级伤残属于认定事实不清。1、【2017】临鉴字第1307号鉴定意见书系马子保单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定机构系马子保单方选定，王延涛未参与鉴定过程，因此对该鉴定意见书有异议，且马子保一审提交的病历、出院诊断证明及检查结果均未显示鉴定机构所述构成伤残的情况，一审法院在未予查明事实的情况下直接采信鉴定结论，并将举证责任分配给王延涛，违反法律规定。二、应当按照农村居民标准计算马子保的各项损失。一审中马子保没有提供有效证据证明其居住在城镇，主要收入来源于城镇。马子保向一审法院提交的户口薄明确证明其职业为粮农，马子保并未失去土地；一审中，马子保向法院提交的政府文件、政府征迁补偿表均为复印件，真实性无法核实，一审法院按照城镇居民标准计算赔偿，属于认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，结果显失公平，望二审法院查明事实，依法予以纠正。
马子保答辩称：1、王延涛所述鉴定意见与出院诊断不一致与事实不符。第二、第五根肋骨错位愈合是在后期恢复时鉴定确定，故鉴定结论符合法律规定。鉴定结论虽为单方鉴定，但鉴定书是具有鉴定资质的鉴定机构及具有司法鉴定证的职业人员作出，依据举证规则可知，在王延涛未提出相反证据的情况下，应认定鉴定结论为本案的依据，一审认定事实清楚。2、马子保所居住土地及房屋均已被政府拆迁，收入不再来源于土地，且马子保一直在所拆迁周围从事零工工作，因此××赔偿金按城镇计算，有事实及法律依据，请求驳回王延涛的上述请求。
马子保向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费19843.74元、住院伙食补助费1400元、营养费2700元、误工费11594.86元、护理费8217.12元、××赔偿金51742.7元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费800元、交通费600元，扣除被告王延涛先行垫付的10000元，按照责任比例，以上各项共计86320.92元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：对2017年5月12日被告王延涛驾驶豫Ｂ×××××号车沿郑州航空港区新1**省道由东向西行驶至坡董村口时，与沿通往坡董村无名路由南向北行驶的马子保驾驶的雅马哈牌电动三轮车相撞发生交通事故的事实、原告的诊断证明、住院病历、出院证、医疗费发票，原、被告各方均无异议，该院予以确认。对有争议的事实：1.被告对郑州新亚法医临床司法鉴定所于2017年9月15日作出郑新亚司鉴所【2017】临鉴字第1307号鉴定意见书有异议，该院经审查认为，该鉴定意见书系具有鉴定资质的鉴定机构及具有司法鉴定人职业证的鉴定人员作出，对该鉴定意见的真实性，予以采信，并据此认定原告的伤情构成十级伤残；2.根据原告提交的政府文件、政府征迁补偿明细表以及户口本，可以证明原告的土地房屋已被政府征迁，其主张的各项损失可以按照城镇标准计算；3.根据原告提供的住院病历及医疗费票据，可以证明原告在中牟县人民医院住院治疗28日，共花费医疗费19258.74元。原审法院另查明，事故发生后，被告王延涛向原告马子保先行垫付有10000元医疗费，原告马子保的儿子马鑫杰向被告出具有收据一份，该部分费用不包含在原告诉讼请求之中；被告王延涛未为其驾驶的豫Ｂ×××××号车投保交强险。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，本案被告王延涛违反法律规定，驾驶未投保交强险的机动车上路行驶，通过交叉路口时未减速慢行，负事故同等责任，对原告损害的发生具有过错，根据其过错程度，故应当对原告的损失承担50%的民事赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”故该院对原告主张被告王延涛首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求予以支持，超出部分，按照50%的责任比例予以赔偿。就原告马子保主张的各项损失，该院认定如下：1.医疗费，根据原告提供的医疗费票据和门诊票据，该院认定原告花费的医疗费为19843.74元；2.营养费，根据原告的伤情及住院病历、出院医嘱，营养期酌定为30日，其主张的营养费计算为600（20元/天×30天）元；3.住院伙食补助费，原告实际住院治疗28天，参照30元/天的标准计算为840（30元/天×28天）元；4.××赔偿金，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入27233元/年的标准计算为51742.7（27233元×19年×0.1）元，被告辩称对郑新亚司鉴所【2017】临鉴字第1307号鉴定意见书不予认可，并申请重新鉴定，但未提供相应证据予以反驳，该院对被告此项辩称不予采信，对被告重新鉴定申请不予准许；5.精神损害抚慰金，根据原告伤残程度及侵权人的过错程度，结合受诉法院所在地的经济发展水平，依法认定原告的精神损害抚慰金为2000元；6.护理费，根据原告的住院病历、出院医嘱，护理期酌定为30日，护理费参照受诉法院所在地上一年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资33857元的标准计算为2782.77（33857元÷365天×30天）元；7.误工费，原告未提交证据证明其事故发生前具有固定收入，也未提交证据证明其从事的行业，故对该项诉讼请求，该院不予支持；8.鉴定费，根据原告提交的鉴定费票据，该院依法认定鉴定费为800元；9.交通费，根据原告提交的交通费票据，结合原告居住地与住院、复查医院的实际距离，该院酌定交通费为200元。综上，原告马子保主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、××赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、鉴定费、交通费，以上各项损失共计78809.21（19843.74+600+840+51742.7+2000+2782.77+800+200）元，其中交强险医疗费限额下的损失为21283.74元，已经超出交强险医疗费限额，故被告王延涛应首先在交强险下赔偿原告67525.47元，超出交强险部分按照责任比例赔偿原告5641.87元（11283.74÷2），共计73167.34元，扣除被告王延涛先行垫付的10000元，被告王延涛还应当向原告赔偿63167.34元。原告主张其他损失过高部分，未提供充分证据证明，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告王延涛于该判决生效之日起十日内赔偿原告马子保医疗费、营养费、住院伙食补助费、××赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费、交通费共计63167.34元；二、驳回原告马子保的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2208元，减半收取计1104元，由原告马子保负担304元、被告王延涛负担800元。
本案二审审理中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于马子保单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论能否作为本案的有效证据。马子保在诉前单方委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定机构依法出具了司法鉴定意见书。王延涛虽在一审庭审时提出重新鉴定，但其未提供充分证据予以反驳鉴定意见，不符合重新鉴定的法定条件，故鉴定机构出具的鉴定意见能够作为本案有效的证据使用。二、关于马子保的各项损失如何确定。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，根据马子保伤残情况以及医嘱内容，一审法院酌定护理期为30天，并无不当；马鑫杰虽为个体工商户经营者，但其工作性质属于服务业，一审法院按照居民服务业标准计算其收入，亦无不当。关于误工费，马子保在事故发生前未进行固定工作，其在一审中也未提交证据证明其有固定收入，故误工数额无法确定。关于××赔偿金，本院认为，当事人有责任就自己的主张提供证据，马子保提供了证据证明其系城镇居民，王延涛应提供相反的证据证明马子保系农村居民，但其未提供，故马子保的××赔偿金应按照城镇居民标准予以确认。三、关于马子保所驾驶车辆是否属于机动车。“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运输物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；“非机动车”是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸、符合有关国家标准的××人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。本案中，马子保所驾驶的电动三轮车空车重量超过40公斤，车速最高可达40公里/小时，明显不属于电动自行车范畴，一审法院按照机动车对其责任进行判决，符合法律规定。综上，马子保、王延涛的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适当法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425元，由上诉人马子保负担261元，上诉人王延涛负担1164元。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 马常有
审判员 李文兵
二〇一八年三月二十九日
书记员 胡保亚