新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新刑终32号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市（以下简称乌鲁木齐市）人民检察院。
上诉人（原审被告人）马方荣，男，回族，1973年11月29日出生于乌鲁木齐市，初中文化，无固定职业，住乌鲁木齐市。2015年10月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人于敏，新疆井然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李强，男，回族，1978年6月28日出生于乌鲁木齐市，小学文化，无固定职业，住乌鲁木齐市。1997年10月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，2005年5月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零四个月,并处罚金人民币2000元。2015年10月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人韩宝儒，新疆恒瑞律师事务所律师。
辩护人李志祥，新疆恒瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马国良，男，回族，1973年2月11日出生于乌鲁木齐市，小学文化，无固定职业，住乌鲁木齐市。2015年10月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
指定辩护人钟翠芳，新疆星河律师事务所律师。
乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人马方荣、李强、马国良犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月12日作出（2016）新01刑初58号刑事判决。原审被告人马方荣、李强、马国良均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月26日，公安机关接举报得知被告人李强有贩卖毒品海洛因的重大嫌疑。同月28日20时许，公安侦查人员假扮成购毒者，与举报人一同乘车前往李强住处，李强上车后与被告人马国良联系确定毒品交易地点，后一同乘车前往新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）五家渠市文化宫电影院附近。在该电影院附近，马国良将李强和假扮购毒的侦查人员带至被告人马方荣跟前，在查验毒资后，马方荣从身上取出外用白色塑料袋包装的白色块状物1包交予李强，公安机关遂将被马方荣、马国良、李强抓获，从交易现场地面缴获外用白色塑料袋包裹的白色块状物1包。经依法搜查，从马方荣衣服口袋内搜查出外用白色塑料袋包裹的白色块状物2小包，从李强身上搜查出外用黄色塑料袋包裹的白色块状物9小包。经鉴定，交易现场地面查获的白色块状物1包，净重200克；从马方荣身上搜查的白色块状物2小包，净重1.9克；从李强身上搜查出的白色块状物9小包，净重2克。上述白色块状物中均检出毒品海洛因成分。
据此，原判认定被告人马方荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元；被告人李强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；被告人马国良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；本案扣押的毒品海洛因203.9克及马方荣、李强、马国良作案使用的4部手机予以没收。
被告人马方荣在一审宣判后上诉称，涉案毒品是马国良的，其从未碰过这些毒品，没有贩毒。在二审期间，其承认毒品是本人从他人处赊来的用于贩卖。其与辩护人诉辩称，其因长期身患疾病需花费大量医药费，不得已才铤而走险；其具坦白情节，系初犯、偶犯，毒品未流入社会，社会危害性不大，量刑过重，请求减轻处罚。
被告人李强及其二审辩护人诉辩称，其一直清楚马某的特情身份，此次是为了帮助马某完成任务，才与马国良联系购买毒品；本案存在”特情引诱”和”数量引诱”；其有稳定收入，没有证据证实其贩过毒；无证据证实李强加价销售毒品，应系居间介绍而非居间倒卖；从李强身上搜查出的2克毒品海洛因是用于治病而非贩卖；李强受马某委托购买毒品，应与马某构成共同犯罪，而李艳不构成犯罪，因此认定李强构成贩卖毒品共同犯罪失去成立的基础。李强作为居间介绍者，没有贩卖毒品的主观故意，其为公安特情介绍案件线索的合理怀疑不能排除，从有利于被告人来认定，不应作为犯罪予以处罚。故请求二审法院依法改判李强无罪或者将本案发回重审，如果二审法院不采纳辩护意见，希望结合本案特殊情况，对李强免除刑事处罚。
被告人马国良上诉称，其系居间介绍人，未接触毒品和毒资，只是从马方荣处得到一些好处费，所以不构成贩卖毒品罪；其认罪态度好，应认定坦白；毒品未流入社会，社会危害性不大，请求从轻、减轻处罚。其二审辩护人辩称，本案存在”犯意引诱”和”数量引诱”，马国良认罪、悔罪，系从犯、初犯，毒品未流入社会，请求从轻处罚。
经审理查明的事实与原审一致；另查明，2015年10月，上诉人马方荣联系毒品卖家意欲贩卖毒品海洛因牟利。上诉人马国良获知此情后，告知上诉人李强可联系毒品买家。以上事实有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2015年10月28日，乌鲁木齐市公安局禁毒支队二大队接群众举报并经侦查获知，李强欲与马国良在新疆维吾尔自治区五家渠市文化宫电影院附近贩卖毒品海洛因。在举报人与李强联系后，侦查人员化装成毒品买家与李强、举报人一同赴该地进行交易，当场将交易毒品海洛因的犯罪嫌疑人马方荣、李强、马国良抓获，缴获毒品海洛因合计203.9克。当日，公安机关遂立案侦查。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2015年10月28日20时许，公安机关在抓获马方荣、李强和马国良时依法进行了搜查。从抓捕现场地面上查获外用白色塑料袋包裹的白色块状物1包，从马方荣身上搜查出外用白色塑料袋包裹的白色块状物2小包和白色”OPPO”手机一部，从马国良身上搜查出黑色”HUAWEI”手机一部，从李强身上搜查出装在小药瓶里的外用黄色塑料袋包裹的白色块状物9小包和黑色”LENOVO”手机一部、”SAMSUNG”手机一部。
3、理化检验鉴定书证实，从案发现场地面上查获的1包白色块状物，净重200克；从马方荣身上搜查出的2小包白色块状物，净重1.9克；从李强身上搜查出的1小包白色块状物，净重2克。从上述白色块状物中均检出毒品海洛因成分。
4、中国电信、中国移动通话详单、手机截屏照片和短信聊天记录、电子证物勘验报告证实，2015年10月19日至10月28日，李强使用手机（133XXXX****、152XXXX****）与马某（181XXXX****）有过31次通话；2015年10月14日至10月28日，李强使用手机（152XXXX****）与马国良（188XXXX****）有过39次通话；2015年10月21日至10月28日，马国良使用手机（188XXXX****）与马方荣（182XXXX****）有过3次通话；2015年10月28日14时12分至18时36分，李强使用手机（152XXXX****）与马国良手机（188XXXX****）通过短信联系毒品交易。
5、尿液毒品检测报告证实，从马国良尿液中检出毒品吗啡成分；未从马方荣、李强尿液中检出毒品成分。
6、证人马某证实，其接触过李强，知道李强是贩毒的，遂向公安机关进行检举，并愿意配合公安机关抓捕李强，其未向李强说过协助公安机关破案的事。2015年10月28日18时许，其与李强电话联系称，有朋友欲购买毒品海洛因200克，李强称每克600元人民币，两人商定在乌鲁木齐市米东区交易，后又将交易地点更改至新疆五家渠市文化宫电影院附近。随后，其与假扮毒品买家的公安侦查人员乘车来到李强家接上李强一同前往交易地点。当日20时许到达交易地点后，公安侦查人员与李强下车，在马路对面与两名毒品卖家进行毒品交易，这两名毒品卖家中一人个子高点、皮肤黝黑（马国良），另一人腿有些瘸、比较胖（马方荣）。毒品卖家在验过毒资后，马方荣从上衣右侧口袋掏出外用塑料袋包装的毒品交给李强，随后公安人员将李强及两名毒品卖家抓获。其未向李强透露过假扮成毒品买家的公安侦查人员的身份。
7、上诉人李强供称，其于2015年7月在修车时与马某相识，在以后的接触中其告诉过马某可以联系上毒品卖家。同年10月中旬，马国良称有毒品让其联系买家。同年10月28日中午，马某通过电话称有朋友要买200克毒品海洛因，其就通过电话与马国良约定当天下午见面交易毒品。之后，马某和毒品买家开车到其家接上其后，其再次联系马国良确定在新疆五家渠市文化宫电影院附近交易毒品。到达交易地点后，其同毒品买家与马国良、马方荣进行毒品交易。毒品买家让对方看了毒资，马国良让马方荣把毒品拿出来，马方荣从上衣右侧口袋掏出毒品，买家让其先拿上，马方荣就交到其手上，这时买家亮明警察身份，其将毒品扔在地上，随后被抓获。其身上的9小包毒品海洛因是从一甘肃人处购买的，但没有使用过。
8、上诉人马国良供称，其于2015年9月在买小包毒品时经朋友介绍与李强认识，其与马方荣都吸毒。案发前几天，其问马方荣有无毒品，马方荣称如有人要毒品可电话联系。案发前半个月，其告知李强如有人要毒品可与其联系。2015年10月28日14时许，李强给其打电话称要200克毒品海洛因，其给李强报价为每克500元。随后，其与马方荣联系，马方荣称每克毒品海洛因350元，其赚取这150元差价是为了给自己治病。其与马方荣约定在新疆五家渠市文化宫电影院附近交易毒品，并将交易地点告知了李强。其到达交易地点后，看见马方荣在附近，李强坐在一辆车上。其将李强、马方荣叫到一起进行毒品交易，同李强一起来的还有一名30岁左右男子。其与马方荣验过该男子的毒资后，就让马方荣把200克毒品海洛因交给了李强，这时公安人员就将其三人抓了。
9、上诉人马方荣在二审时供称，案发前几天，其在新疆五家渠市一个市场内看见几个彝族人在卖蜂蜜，其发现彝族人胳膊上有针眼，就知道他们涉毒，其与他们攀谈后，还花100元钱从彝族人处购买了2小包毒品海洛因，彝族人称如要的毒品数量大可直接找他。其给马国良说过要毒品可联系其。本案200克毒品海洛因就是案发当天其从五家渠市那个彝族人处拿的，商定每克330元，其给马国良的价格是每克350元，赚的钱准备治疗腿部疾病。其当时没有钱，就让彝族人与其一同前往五家渠市文化宫电影院附近交易毒品，并让彝族人在远处看着。其在被公安人员抓获时看见那个彝族人就在离其50米远的地方。
10、常住人口信息证实，马方荣于1973年11月29日出生，马国良于1973年2月11日出生，李强于1978年6月28日出生。作案均已达到完全刑事责任年龄。
11、公安机关出具的情况说明证实，李强不是公安机关特情，只有马某一人协助公安机关破案。
12、（2015）米刑初字第78号刑事判决书证实，1997年10月30日李强因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，1999年2月19日刑满释放；2005年5月30日李强因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币2000元。
本院认为，上诉人马方荣、李强、马国良贩卖毒品海洛因，总计203.9克。涉案毒品中，马方荣、李强和马国良涉及毒品数量分别为201.9克、202克和200克。3名上诉人均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。
关于马方荣及其辩护人的前述诉辩理由，本院认为，马方荣在二审期间如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚，但不适用减轻处罚。因原审已在法定最低刑量刑，再无从轻量刑空间。故对该诉辩意见，本院不予支持。
关于李强、马国良及其辩护人诉辩称，”本案存在\'犯意引诱\'和\'数量引诱\'”的意见，本院认为，首先，在案发前，李强和马国良就已存在实施毒品犯罪的主观故意，故不存在”犯意引诱”；其次，”数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在侦查一方引诱下实施了数量明显超出毒品持有一方可能提供的数量,且由侦查一方坚持购买大量毒品而进行的毒品犯罪。而李强、马国良对本案交易的毒品在数量上并无限制，对于马某提出的毒品数量并无任何拒绝,亦不存在毒品数量从小到大的实质性引诱。故对该诉辩理由，本院不予支持。原判认定侦查一方对李强、马国良存在毒品”数量引诱”不当，本院予以纠正。
关于李强及其辩护人”李强知道马某特情身份，是在协助公安机关破案”诉辩理由，经查，该理由只有李强供述，无其他证据证实，且马某予以否认，公安机关亦不认可，故该理由无事实依据，本院不予采纳；关于其辩护人辩称”因马某不构成犯罪，故缺乏共同犯罪基础，李强不构成犯罪”的理由，本院认为，李强接受毒品买卖双方委托促成毒品交易，可认定其与贩毒方构成共同犯罪，故对该辩护理由，本院不予支持。关于李强及其辩护人的其他诉辩理由，原审已予评析，并在量刑时已予充分考虑，本院予以认可，故不再重复评价。
关于上诉人马国良及其辩护人的前述诉辩理由，本院认为，马国良虽然未接触过毒品和毒资，但其为牟利，居间倒卖，构成贩卖毒品罪的共犯，应当承担刑事责任；关于马国良及其辩护人的其他诉辩理由，原判已予评析，并根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度依法量刑，并无不当，故对其诉辩理由，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余 亮
审判员 汪云华
审判员 张宇辉
二〇一七年二月二十一日
书记员 苗德旺