广西壮族自治区西林县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）西刑初字第86号
公诉机关广西壮族自治区西林县人民检察院。
被告人杨某某，男，1964年10月20日出生于云南省曲靖市罗平县，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2012年11月5日被西林县公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2013年9月30日本院对其变更强制措施为取保候审。
被告人朱某某，男，1977年1月18日出生于云南省曲靖市富源县，汉族，初中文化，司机。因涉嫌犯非法经营罪，2012年11月5日被西林县公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2013年10月23日本院对其变更强制措施为取保候审。
辩护人李某某，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区西林县人民检察院以西检刑诉（2013）23号起诉书指控被告人杨某某、朱某某犯非法经营罪，于2013年5月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2013年7月15日作出（2013）西刑初字第29号刑事判决，认定被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；认定被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。宣判后，被告人杨某某、朱某某均不服一审判决，被告人杨某某以其所收购的烟叶是当地烟草部门不收购的等外品，其收购的价格远远低于鉴定价格，且是在运输途中被抓获，该批烟草未流入社会，未造成危害后果，一审量刑过重为由，向百色市中级人民法院提出上诉；被告人朱某某以其主观恶性不大，犯罪情节轻微，未造成危害后果，一审量刑过重为由，向百色市中级人民法院提出上诉。2013年9月25日，广西壮族自治区百色市中级人民法院作出（2013）百刑终字第179号刑事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定撤销本院（2013）西刑初字第29号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2013年10月14日对本案重新立案，因被告人杨某某患有严重疾病，无法出庭，本院于2013年12月16日作出（2013）西刑初字第86号刑事裁定，裁定本案中止审理。2014年7月7日对本案恢复审理，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区西林县人民检察院指派检察员袁平秀出庭支持公诉，被告人杨某某、朱某某及其辩护人李东硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区西林县人民检察院指控：2012年8月至11月间，被告人杨某某收购初烤烟叶15050公斤。在未办理烟草专卖品准运证和其它合法手续的情况下，雇请被告人朱某某驾驶货车欲将烟叶运至广西壮族自治区博白县销售。2012年11月5日2时许，被告人杨某某、朱某某途经西林县境内时被西林县烟草专卖局工作人员查获，车辆及烟叶被扣押。经检验，抽样的15把烟叶中属于X4L级的7把、GY2级的4把、级外的4把。经核算，该车烟叶的总价值价值为428624元人民币。针对指控的事实，公诉机关向法庭得交了能够证明被告人杨某某、朱某某犯罪事实的证据。公诉机关认为，被告人杨某某、朱某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人杨某某起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人朱某某起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人杨某某对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议。但提出的辩护意见是：其收购的烟叶只是2万多元，鉴定为40多万元，鉴定的价值过高，不符合实际，应按当地烟草部门收购价计算，即价值79062.6元，希望法庭公正处理。被告人杨某某家属在庭前向法庭提交了李某甲、李某乙、殷某甲、牛永清、许格狗、李某丙、殷论德、李某丁出具的证明，拟证明杨某某收购的烟叶价格为1千克0.8元至2元之间。
被告人朱某某对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议。其辩护人对公诉机关指控被告人朱某某犯非法经营罪没有异议。提出的辩护意见是：1、鉴定的价值过高，应以当地烟站收购价为基准进行计算，即价值应为79062.6元；2、被告人朱某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻减轻处罚；3、被告人朱某某犯罪后认罪态度好；4、被告人朱某某只是为了得到运费才帮杨某某拉烟叶的，其主观恶性不大，且烟叶也没有流到社会上，危害不大。建议法庭对被告人朱某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年8月至11月间，被告人杨某某在云南省曲靖市师宗县、罗平县等地收购烟叶15050千克。在未办理烟草专卖品准运证和其它手续的情况下，雇请被告人朱某某驾驶货车欲将烟叶运至广西壮族自治区博白县销售。2012年11月5日2时许，二被告人驾车行至广西壮族自治区西林县境内时被西林县烟草专卖局工作人员查获，车辆和烟叶被扣押。经西林县烟草专卖局工作人员对该车烟叶抽样进行检验，在抽样的15把烟叶中，属于X4L级的7把、GY2级的4把、级外的4把。按照云南省2012年X4L级的二价区烤烟收购价为1千克人民币9.20元、GY2级的二价区烤烟收购价为1千克人民币3.60元核算，该车烟叶总价值为人民币79062.63元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人李某甲的证言笔录，证实2012年8、9月份杨某某到其寨上向村民收购烟叶，其得将1.8吨左右的烟叶卖给杨某某，价格每千克0.5元至1.5元之间。2012年11月3日，杨某某叫其帮联系车辆拉烟叶，其与司机谈好拉烟叶到广西的运费为15600元，当晚就叫司机拉烟叶去广西。因为去广西的路其比较熟，杨某某就叫其坐一辆面包车在前面带路。次日晚上到西林县泥洞村时拉烟叶的车就被公安人员查获。杨某某收购的烟叶都是些不好的烟叶。
2、证人殷某丙的证言笔录，证实其寨上农户的主要收入是种烟，种烟的农户都和各当地的烟草公司签订有合同，烟草公司收购以后剩下的都是不好的，由群众自己处理，如果有人来收购，农户就卖，一般卖的都是每1千克1块多钱，并证实2012年，殷云东家没有种植烤烟。
3、证人保某某的证言笔录，证实云南师宗县葵山镇烟叶收购价格是按照云南二价区收购标准收购。群众在烟草公司收购后剩下的不太好的烟叶卖给一些个体老板，价格比烟草公司收购的要低一点。
4、证人杨某甲的证言笔录，证实烟站是根据与烟农的合同收购烟叶的，云南师宗县是按照二价区的收购标准收购的，其中下柠四（X4L）是9.2元1千克，青黄二（GY2）是3.6元1千克，至于群众私下买卖烟叶是不合法的。
5、证人张某某的证言笔录，证实云南省师宗县葵山镇的烟叶烟草公司是按照二价区的价格收购的，烟草公司收购后还会剩下一些比较差的烟叶，有人来收购时，群众就以比烟草公司收购标准低的价格卖出去。
6、证人赵某某的证言笔录，证实云南省师宗县种烟的农户都要和烟草公司签订合同。每年十月，烟草公司按合同收购烟农的烟叶后，农户都剩有一些烟叶，主要为下等烟和低等烟叶的多，中等烟叶有少部分，剩下的烟叶农户就私下交易了。烟草公司对于群众私下买卖烟叶的行为是禁止的，但群众偷偷摸摸私下交易。
7、证人耿某某的证言笔录，证实其家当地农户的主要经济收入是靠种植烟，种烟的农户都和烟草公司签订销售合同，在烟草公司按合同规定收购以后，剩下的烟叶不懂得如何处理。
8、证人李某乙的证言，证实其2012年得卖了2吨左右的烟叶给罗平县一个姓杨的老板，价格0.5元1千克、1元1千克、1.5元1千克的都有，其儿子李进堂也得卖了1.5吨左右的烟叶给姓杨的老板。署名为“李某乙”的证明不是其写的，其没有得出过证明给任何人，也没有人找其出过证明。
9、证人李某丁的证言，证实2012年间，其得给了2吨左右的烟叶卖给罗平县一个姓杨的老板，价格0.5元至1元1千克。署名为“李某丁”的证明不是其写的。
10、证人牛某某的证言及辨认笔录，证实2012年其得卖了2吨左右的烟叶给一个私人老板，价格每1千克0.3元、0.8元、1元多的都有。署名为“牛永清”的证明不是其写的。经其对12名不同男姓正面免冠照片辨认，其认出3号照片的人就是2012年向其购买烟叶的人。经核对，3号照片的男子就是杨某某。
11、证人殷某乙的证言，证实其不认识杨某某这个人，其家的烟叶只卖给烟站，没有卖给别人。署名为“殷论德”的证明不是其写的。
12、证人殷某甲的证言，证实其家2012年没有种植烤烟，署名为“殷某甲”的证明不是其写的。
13、广西壮族自治区西林县烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实2012年11月5日凌晨2时许，西林县烟草专卖局的执法人员在西林县古障镇央达村央达屯往西林县城方向一公里处对朱某某驾驶的云D589**车辆进行检查时，发现该车厢内装有烟叶，即对该案进行调查处理。
14、刑事照片证实查获烟叶的现场情况。
15、广西壮族自治区西林县烟草专卖局拟先行登记保存证据清单、处理通知书、保存清单、保存通知书、入库单、西林县公安局扣押物品清单，证实2012年11月5日，西林县烟草专卖局工作人员查获被告人杨某某、朱某某无烟草专卖准运证运输的烟叶共15050千克，以及扣押烟叶、将烟叶入库的情况。
16、西林县烟草专卖局抽样取证物品清单，证实2012年11月5日，西林县烟草专卖局人作人员对被告人杨某某、朱某某收购、运输的15050千克烟叶抽取15把进行烟叶级别检验。
17、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的“检验报告”，证实被告人杨某某、朱某某收购、运输的烟叶经抽取15把进行等级检验，其中X4L级7把、GY2级4把、级外4把。
18、云南省师宗县烟草专卖局提供的“2012-2011年烤烟收购价格表”，证实2012年，云南省二价区烤烟收购价的情况，X4L下柠四为9.20元1千克，GY2青黄二为3.60元1千克。
19、云南省师宗县公安局葵山派出所出具的3份证明，证实该辖区内葵山镇山乌果村委会海子村内无殷论德这个人，只有一个叫殷某乙的人，无许格狗这个人；红石岩村内无牛永清这个人，但有两个叫牛某某的人。
20、常住人口基本信息，证实被告人杨某某出生于1964年10月20日，被告人朱某某出生于1977年1月18日，二被告人犯罪时具有完全刑事责任能力。
21、被告人杨某某的供述笔录及辨认笔录，证实2012年8月份至11月份，其在云南省曲靖市师宗县葵山镇跟农户购买烟叶15050千克。2012年11月3日晚，由朋友李某甲帮忙雇请司机朱某某驾驶车辆到葵山镇将其收购得的烟叶装车。次日凌晨将烟叶运往广西方向，企图运到广西壮族自治区博白县销售，途经西林县境内时被查获。经其对12名不同男性正面免冠相片辨认，认出6号照片上的男子就是帮其联系司机朱某某的人，经核对，6号照片上在男子是李某甲。
22、被告人朱某某的供述笔录，证实2012年11月3日，其受李老板的邀请帮杨某某运输一车烟叶到广西玉林，谈好运费是15600元。当晚其就驾驶一辆车牌号为云D589**的自卸货车与货主杨某某一起将烟叶运往广西，途中被西林县烟草专卖局的人员查获。烟叶的数量是多少其不知道，运费其也没有得完。
上述证据，经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能证明本案的事实，予以确认。
关于公诉机关向法庭举出的广西壮族自治区烟草专卖局文件桂烟计（2012）95号“广西壮族自治区烟草专卖局关于下达2011年度烤烟调拨平均基准价格的通知”、广西壮族自治区西林县烟草专卖局出具的价格核算单，分别证实2011年广西初烤烟叶调拨平均基准价格为每担1424元；被告人杨某某、朱某某收购、运输的烟叶价值人民币428624元。评判如下：经查，云南省师宗县烟草专卖局提供的“2012-2011年烤烟收购价格表”，证实2012年，云南省二价区烤烟收购价的情况，X4L下柠四为9.20元1千克，GY2青黄二为3.60元1千克。证人李某甲、李某乙、李某丁、牛某某的证言，均证实了他们卖给杨某某的烟叶价格在每1千克0.5元至1.5元之间，证人殷某丙、保某某、赵某某的证言证实了当地群众卖给私人老板的烟叶都是烟草部门收购剩下的一些不好的烟叶，卖出去的价格也比烟站收购的价格要低，上述证人的证言虽不能证明被告人杨某某收购他人烟叶的确切数额，但可以证明当地群众私下卖给私人老板的烟叶价格在当地烟站收购价的范围内，西林县烟草专卖局按初烤烟叶调拨平均基准价格为每担1424元核算该批烟叶价值明显与实际价值不符，故上述两份证据不能作为本案的定案依据，本院不予采纳。
关于本案烟叶价值的认定问题，经查，证人殷某丙、保某某、赵某某的证言证实了当地群众卖给私人老板的烟叶都是烟草部门收购剩下的一些不好的烟叶，卖出去的价格也比烟站收购的价格要低，与被告人杨某某的供述及证人李某甲、李某乙、李某丁、牛某某证实他们卖给杨某某烟叶的价格基本吻合，能予认定被告人杨某某收购他人烟叶的收购价在当地烟站收购价的范围内，故按照当地烟站收购价来核算该批烟草的价值更为科学，也符合客观实际。被告人杨某某收购他人烟叶共15050千克，经抽检15把，其中X4L级7把、GY2级4把、级外4把。按照当地烟草部门的收购价核算，X4L级的烤烟占缴获的烟叶总重量的7／15，即7023.33千克，按每1千克9.20元计算，价值64614.64元，GY2级的烤烟占缴获的烟叶总重量的4／15，即4013.33千克，按每1千克3.60元计算，价值14447.99元。综上，被告人杨某某非法经营的烟叶价值共79062.63元。
关于被告人杨某某家属在庭前向法庭提交了李某皿、李某乙、殷某甲、牛某某、许某某、李某丙、殷论德、李某丁出具的证明。评判如下：经查，李某皿出具的证明内容与其在侦查机关、检察机关所作的证言不符；署名为李某乙、许格狗、殷某甲、殷论德、牛永清、李某丁的证明，经查，云南省师宗县葵山镇山乌果村委会无殷论德、许格狗、牛永清的人，证人李某乙、殷某乙、殷某甲、牛某某、李某丁均证实其等人没有得写过证明给他人。故本院对被告人杨某某家属提交的署名为李某甲、李某乙、殷某甲、牛永清、许格狗、李某丙、殷论德、李某丁等人出具的证明不予采信。
本院认为，被告人杨某某未经许可经营烟草专卖物品，价值79062.63元，被告人朱某某明知被告人杨某某非法经营烟叶，为了获得运费而帮助被告人杨某某运输，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人杨某某、朱某某犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，被告人杨某某起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪予以处罚；被告人朱某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于被告人杨某某、朱某某犯罪后自愿认罪，且二被告人非法经营的烟叶并未流入社会即被查获，可酌情从轻处罚。被告人杨某某提出的烟叶的价值鉴定为428624元，鉴定价值过高，不符合实际的辩护意见与法庭审理查明的事实相符，予以采纳。但其提出的其收购的烟叶只有2万多元的辩护意见与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。被告人朱某某的辩护人提出的被告人朱某某在共同犯罪中是从犯、鉴定的价值过高，与实际不符、被告人朱某某犯罪后认罪态度好、主观恶性不大，建议对被告人朱某某适用缓刑的辩护意见与本院庭审查明的事实相符，予以采纳。根据被告人杨某某、朱某某犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度以及犯罪后的认罪态度，决定依法对被告人杨某某、朱某某从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起15日内向本院缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起15日内向本院缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、缴获的烟叶15050千克，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 马建华
审 判 员 黄卉菁
人民陪审员 凌桂英
二〇一四年七月十一日
书 记 员 欧致畯