内蒙古高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）内民一终字第00128号
上诉人（原审被告）满洲里国旅房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人王建，该公司经理。
委托代理人代钦，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）如皋市振华建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市。
法定代表人杨德华，该公司经理。
委托代理人孙畅，内蒙古乌恩律师事务所律师。
委托代理人冀录云，内蒙古冠胜律师事务所律师。
上诉人满洲里国旅房地产开发有限公司（以下简称国旅公司）因与被上诉人如皋市振华建筑安装工程有限公司（以下简称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民初字第1号民事判决，向本院提出上诉，本院审理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国旅公司的委托代理人代钦，被上诉人振华公司的委托代理人孙畅、冀录云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月10日，国旅公司作为发包方，振华公司作为承包方，签订了《建筑工程施工协议书》。振华公司承建国旅公司开发的满洲里国旅大厦续建工程。双方在协议书中明确约定，工程内容：4层以上设计图纸范围内的土建、水暖电安装、防盗门、单元门、窗户安装、电话、电视的弱电管预埋、室内粗装修（不包括消防、通风、电梯、弱电的穿线及弱电插座的面板）外，工程造价：1750元／平方米，如遇半拉工程，扣除已完工作量后，按实际面积结算，其余按图纸规定实际建设面积计算。建设项目工程施工总承包：建筑施工图纸范围内所有施工内容（不含设计变更和签证部分），除电梯、消防等由甲方（国旅公司）指定专业单位施工和业主自住装修的项目外，其余由乙方按图纸设计内容以包工包料方式进行总承包。钢材由甲方（国旅公司）提供，按市场价双方确认。10层以上用量，每月按实际用量足额从工程款中扣减。开工日期：2012年7月15日前乙方（振华公司）进场，竣工日期：2013年10月30日乙方（振华公司）交付甲方（国旅公司）。结算调整：1、甲方（国旅公司）提出的经设计单位同意的工程变更，凭甲方（国旅公司）签证程序签证的有效联系单进行。2、在施工过程中的材料品种、规格、型号、质量等级的改变，除甲方（国旅公司）要求设计变更调整价格外，其余均不作调整。3、变更及调整部分的工程费用编制依据与本协议约定的价格计算依据相同。工程价款、工程签证，经甲方（国旅公司）代表签字及加盖甲方（国旅公司）印章后生效。4、甲方（国旅公司）代缴纳的各项费用在返还乙方（振华公司）时作为工程款。协议约定乙方（振华公司）2012年12月份前完成6层以下的封闭及室内粗装修，4层以下需要乙方（振华公司）完成的工程量，甲乙双方认定后，甲方（国旅公司）按内蒙古自治区2009年定额及内蒙古自治区和地方政府规定的人工调整，材料调差及各项取费标准给付乙方（振华公司）。同时协议对工程价款支付及双方责任等均进行约定。
又查明，2012年8月27日，双方又签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程范围为4层以上设计图纸范围内的土建、水暖电安装、防盗门、单元门、窗户安装、电话、电视的弱电管预埋、室内粗装修（不包括消防、通风、电梯、弱电的穿线及弱电插座的面板、通风排烟工程、房外给排水管网、电力设施及线路铺设）。开工日期为2012年8月28日，竣工日期为2013年12月30日。合同采用固定价方式确定，工程造价为1750元／平方米，如遇半拉工程，扣除已完工作量后，按实际面积结算，其余按图纸规定实际建设面积计算，设计单位同意的工程变更凭甲方（国旅公司）签证的有限联系单进行结算，其余按2012年6月10日工程协议执行。合同约定的合同价款调整因素为，因图纸变更及签证进行定额结算。工程款进度结算支付方式和时间执行2012年6月10日双方协议内容及辅助协议内容。合同签订后，振华公司进入现场施工，目前该工程已经基本完工但未竣工验收，没有经过最终决算；
另查明，振华公司主张国旅公司应给付已施工的-1、-2、4层以下电照、采暖给排水工程、4层以上增加的装修工程及增加的工程量的工程价款8445235.53元。国旅公司认为该部分工程量的工程价款系振华公司单方计算，对该部分工程量的工程价款不认可。振华公司对该部分工程量的工程价款并未提交有效证据证实。在庭审中振华公司提出对已完工程量的工程价款申请鉴定，但振华公司并未在约定期限内提交鉴定申请，后振华公司向法庭提交申请提出对国旅公司未确认的部分工程量的工程款将另案主张权利。因振华公司的该项申请不违反法律、法规的强制性规定，故对振华公司提出的该项申请予以准许。
还查明，经振华公司的举证及双方对账可确认国旅公司应付的工程价款为54160960元（5-28层工程价款）＋360366元（增加的2-4层钢筋砼地坪加固工程）＋999808.97元（国旅公司认可的签证单工程款）＋747781.50元（外挂理石、租赁费等）＋240000元（脚手架工程借款及垫付的安全监控费）=56508916.47元。振华公司自认在施工中存在工程量减少、材料价格下调、甲供材及质保金未扣除等情况，振华公司自认这部分工程价款为7197072元，并认可国旅公司给付的工程款为29400000元，现国旅公司尚欠振华公司工程款为19911844.47元（56508916.47元-7197072元-29400000元）。
振华公司请求法院判令，1、解除国旅公司与振华公司双方签订的《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》，2、偿还拖欠的工程款28097080元及利息（从2014年1月14日至2015年2月15日）1131573元，3，偿还代垫款26万元。
原审法院认为，本案所争议的焦点是双方签订的《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》是否应该解除、国旅公司是否应给付振华公司工程款28357080元及利息1131573.69元。
2012年6月10日，振华公司与国旅公司签订的《建筑工程施工协议书》及2012年8月27日双方签订的《建设工程施工合同》，均系双方的真实意思表示，内容又不违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》合法有效。
关于振华公司与国旅公司签订的《建筑工程施协议书》及《建设工程施工合同》）是否应解除的问题。振华公司主张国旅公司不按合同约定及时给付工程款，在振华公司自筹资金垫付部分工程款后，被告国旅公司仍未能如期给付工程款。现振华公司主张解除振华公司与被告国旅公司签订的《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》。
双方当事人签订的《建设工程施工协议书》第五项第二款约定“工程主体完成后付至总工程款的80%，安装装饰工程按750元／平方米的70%支付；工程具备竣工验收条件时，甲方（国旅公司）付至工程总造价的80%；竣工验收合格一个月内，甲方、（国旅公司）拨付至工程总造价的95%，留下5%的工程保修金，保修金按国家规定，土建、装修、安装工程两年内付清，防水工程五年内付清”。但国旅公司并未提交其按协议拨付工程进度款及振华公司施工部分存在未完工程的证据，国旅公司存在违约行为，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，对振华公司要求解除双方签订的《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》的主张予以支持。
振华公司主张国旅公司应给付已施工的-1、-2、4层以下电照、采暖给排水工程、4层以上增加的装修工程及增加的工程量的工程价款8445235.53元。国旅公司认为该部分工程量的工程价款系振华公司单方计算，对该部分工程量的工程价款不认可。振华公司对该部分工程量的工程价款并未提交有效证据证实。在庭审中振华公司提出对已完工程量的工程价款申请鉴定，但振华公司并未在约定期限内提交鉴定申请，后振华公司向法庭提交申请主张对国旅公司未确认的部分工程量的工程款将另案主张权利。因振华公司的该项申请不违反法律、法规的强制性规定，故对振华公司提出的该项申请予以准许。
关于国旅公司是否应给付振华公司工程款28357080元及利息1131573.69元的问题。经振华公司的举证及双方对账后确认，国旅公司应付的工程价款56508916.47元。振华公司自认在施工中存在工程量减少、材料价格下调、甲供材及质保金未扣除的情况，振华公司自认这部分工程价款为7197072元，并认可被告国旅公司已给付的工程款为29400000元，应在国旅公司应付工程款56508916.47元中扣除，现国旅公司尚欠振华公司工程款为19911844.47元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。振华公司主张国旅公应从2014年1月14日起给付欠付工程款利息但并未提交2014年1月14日国旅公司应付工程款利息的证据证实。2015年1月7日振华公司起诉，欠付工程款利息应从2015年1月7日起计算。双方当事人对欠付工程款计息标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对振华公司要求国旅公司支付欠付工程款利息的主张予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审判决：一、解除如皋市振华建筑安装工程有限公司与满洲里国旅房地产开发有限公司签订的《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》；二、满洲里国旅房地产开发有限公司于本判决生效之起十日内给付如皋市振华建筑安装工程有限公司工程款19911844.47元；并从2015年1月7日起至给付之日止，按中国人民银行的同期同类贷款利率标准给付利息。案件受理费197457.86元，由如皋市振华建筑安装工程有限公司负担60396元，满洲里国旅房地产开发有限公司负担137061.86元。保全费5000元，由满洲里国旅房地产开发有限公司承担。
上诉人国旅公司不服原审判决，向本院提出上诉称，请求撤销原审判决第一项，改判驳回振华公司解除双方签订的《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》的诉讼请求。理由：振华公司在工程未完工的前提下提出解除上述两份合同，不符合法律规定。原审认定国旅公司未按照约定支付工程款，构成违约，适用法律错误。仅仅是部分工程款未付，不构成违约。振华公司已完成的工程量未经过竣工验收，工程质量是否合格不确定，对未完工程振华公司应当继续完成。
被上诉人振华公司答辩称，施工过程中，国旅公司不按双方签订的施工合同约定支付工程进度款，致使振华公司无法继续履行合同，国旅公司构成根本违约；国旅公司恶意转移全部资产振华公司无法继续履行合同。国旅公司将全部房屋对外进行了销售，并签订了网签合同，国旅公司除此外没有任何资产，如继续履行合同将会给振华公司造成更大的经济损失。
本院二审查明，涉案工程现处于停工状态，上诉期间双方2015年9月25日签订的协议书，约定国旅公司在先期解决前期遗留问题及分期支付拖欠工程款条件下，振华公司同意继续履行《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》内容，被上诉人同意将未完工程续建至验收合格为止。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，双方当事人对此不持异议，依法予以确认。
根据国旅公司的上诉理由及振华公司的答辩意见，本案的焦点为，国旅公司与振华公司签订的《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》应否解除。
国旅公司与振华公司签订的《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，程序合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于合同应否被解除的问题。国旅公司未能提供证明其依约定拨付进度款的证据，涉案工程基本完工，国旅公司已付工程款29400000元占应付工程款56508916.47元的52%；国旅公司不能按约定支付进度款，构成根本违约，诉讼中国旅公司不能支付其拖欠的19911844.47元工程款，也不能提供付款担保，振华公司的履行建筑工程施工合同的经营目的无法实现，现振华公司已经停止履行合同，工程处于停工状态；涉案工程是否经过验收质量是否合格不是解除合同的必要条件。原审判决认定解除合同，适用法律适当，予以支持。国旅公司的不应解除《建筑工程施工协议书》及《建设工程施工合同》的上诉理由，缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人国旅公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法的一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人国旅公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 武 菲
代理审判员 常 青
代理审判员 汪海波
二〇一五年十月十五日
书 记 员 胡 琨