内蒙古自治区扎赉特旗人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内2223民初3318号
原告(申请执行人)：乌兰浩特市融海小额贷款有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市和平街南红云花园住宅小区18-商业-2。
法定代表人；周雪峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。
被告（案外人）：玄秀芝、女，1953年1月6日出生，汉族，退休工人，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：玄作鹏、男，1978年11月16日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。
被告（被执行人）：兴安盟久泰房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇光泰世纪城小区2号楼6号门市。
负责人:吴鲜，该公司股东。
被告（被执行人）：吴鲜，女，1963年3月6日出生，汉族，久泰公司股东，住内蒙古自治区
原告乌兰浩特市融海小额贷款有限公司诉被告玄秀芝、吴鲜、兴安盟久泰房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院于2017年6月19日立案受理。依法适用普通程序，于2017年9月11日，公开开庭进行了审理。原告乌兰浩特市融海小额贷款有限公司的委托诉讼代理人李杰、被告玄秀芝及委托诉讼代理人玄作鹏、被告兴安盟久泰房地产开发有限公司、被告吴鲜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
乌兰浩特市融海小额贷款有限公司向本院提出诉讼请求：准予执行坐落在扎赉特旗音德尔镇光泰世纪城小区一号商住楼南门市由西至东3号（1-103,1-203），面积为179.51平方米的门市楼。事实与理由：2014年8月11日，乌兰浩特市融海小额贷款有限公司与兴安盟久泰房地产开发有限公司、吴鲜办理了公证债权文书，并办理了抵押登记。乌兰浩特市融海小额贷款有限公司申请执行抵押财产，案外人玄秀芝于2017年5月10日提出书面执行异议，2017年5月24日，扎赉特旗法院作出（2017）内2223执异7号裁定书，裁决中止执行扎赉特旗音德尔镇光泰世纪城小区一号商住楼南门市由西至东3号（1-103,1-203），面积为179.51平方米的门市楼房。乌兰浩特市融海小额贷款有限公司认为应准予执行该房屋，主要理由：1、玄秀芝与兴安盟久泰房地产开发有限公司签订的房屋拆迁安置补偿协议，二者之间是合同债权行为，未形成实际意义的物权效力，无法与办理抵押登记的物权对抗，不享有足以排除强制执行的民事权益。2、兴安盟久泰房地产开发有限公司将乌兰浩特市融海小额贷款有限公司办理抵押登记的4号门市楼房变更为3号门市楼房的行为，不能对抗抵押权，抵押权有效、优先。3、玄秀芝不具有消费者的身份，置换的楼房并非住宅，即商业用房，只能抵押权优先。
玄秀芝辩称，应驳回乌兰浩特市融海小额贷款有限公司的诉讼请求。理由如下：1、诉争房屋是拆迁安置补偿的房屋，有别有其他标的物，优先于乌兰浩特市融海小额贷款有限公司的抵押权。2、乌兰浩特市融海小额贷款有限公司与兴安盟久泰房地产开发有限公司的抵押行为具有违法性，属无效行为。
兴安盟久泰房地产开发有限公司、吴鲜辩称，玄秀芝为拆迁安置户，必须优先安置，不同意乌兰浩特市融海小额贷款有限公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织了当事人进行质证。证据：1、乌兰浩特市融海小额贷款有限公司提交的（2017）内2223执异6号民事裁定书1份（留存复印件）、2、玄秀芝提交的房屋拆迁补偿安置协议1份（留存复印件）双方当事人无争议，本院予以确认并在卷佐证。
依据当事人提供的证据和当庭陈述，本院认定事实如下：2009年6月19日，兴安盟久泰房地产开发有限公司委托扎赉特旗诚信房屋拆迁公司与玄秀芝达成房屋拆迁补偿安置协议：1、被拆迁房屋情况：房屋为其他结构，用途为住宅（事营），建筑面积为99.45平方米。2、被拆迁房屋货币补偿金额总计为337,002元（门市楼60平方米×4000元/平方米、住宅楼57.06平方米×1700元/平方米）。3、补偿安置形式为房屋产权调换，兴安盟久泰房地产开发有限公司为玄秀芝调换的房屋为混合楼房结构，安置位置为新建1号楼自西向东第4户一二层连体门市楼和3号楼2单元302室住宅楼，建筑面积为门市60平方米、住宅57.06平方米（期房）。楼房竣工后，兴安盟久泰房地产开发有限公司将57.06平方米的住宅楼交付给玄秀芝，门市楼因建筑面积过大，至今没有交付给玄秀芝。
光泰世纪城小区1号楼开发施工时，与被拆迁人董平未达成协议，未按图纸实际施工，原1号门市未建。楼房竣工后，房管所对1楼序重新排号，原合玄秀芝房屋拆迁安置补偿协议中的4号门市楼由楼号由4号变为3号。
2014年8月11日，兴安盟久泰房地产开发有限公司在玄秀芝不知情的情况下将拆迁安置楼房已在建工程抵押的方式抵押给了乌兰浩特市融海小额贷款有限公司，抵押在建房屋10栋，建筑面积1713.68平方米（抵押面积），借款8,000,000元。债款到期后，乌兰浩特市融海小额贷款有限公司依据公正债权文书向本院申请强制执行抵押房屋，本院2017年2月7日，依法查封了扎赉特旗音德尔镇光泰小区1﹟商住楼南侧由西向东数3号门市，2017年5月10日，玄秀芝提出执行异议，2017年5月24日，本院（2017）内2223执异7号民事裁定书认为玄秀芝与兴安盟久泰房地产开发有限公司房屋安置补偿协议合法有效，因兴安盟久泰房地产开发有限公司的原因未办理网签和产权过户手续，玄秀芝能够证明按照约定已经符合取得预告登记物权条件，可以确定取得不动产物权，玄秀芝提出的执行异议请求成立，裁定中止执行。另，现尚有本院正在执行当中的商住门市楼5栋，建筑面积921.08平方米（抵押面积）。乌兰浩特市融海小额贷款有限公司不服该裁定，遂诉至法院。
本院认为,玄秀芝与兴安盟久泰房地产开发有限公司签订房屋拆迁补偿协议，合法有效。该协议签订于兴安盟久泰房地产开发有限公司与乌兰浩特市融海小额贷款有限公司签订在建工程能够抵押合同之前，产权调换的形式，应视为玄秀芝交付了全部房款，玄秀芝没有实际接受房屋，是因为兴安盟久泰房地产开发有限公司没有遵循诚信的原则，在开发建设过程中，没有按合同约定面积建设，人为增加了置换房屋面积造成的，不能因此归责与玄秀芝。玄秀芝没按《物权法》第九条规定进行物权登记，并非玄秀芝的过错，玄秀芝具备取得预告物权登记的条件，取得不动产物权，由于兴安盟久泰房地产开发有限公司在玄秀芝不知情的情况下与乌兰浩特市融海小额贷款有限公司签订在建工程抵押合同，限制了物权请求权的实现，依据《房屋登记办法》第六十二条规定,在建工程抵押在竣工后须经房管所有权登记后，当事人应申请将在建工程抵押转为房屋抵押。由此可见，在建工程抵押不是一个完整意义的物权抵押，是具有风险的抵押合同，抵押权是否得以实现，要看房屋能否顺利竣工交付使用，由在建工程抵押转为房屋抵押。综上，基于法的价值取向，按照公平原则解决纠纷。玄秀芝先于兴安盟久泰房地产开发有限公司与乌兰浩特市融海小额贷款有限公司签订在建工程抵押合同，通过合法的房屋拆迁安置补偿协议取得房屋的行为，对于玄秀芝而言属于生存权范畴，要优先于物权和其他债权，仅仅强调物权的抵押权优于债权，显失公平，不利于对合法债权保护和对违法行为的民事制裁。参考《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于建设工程价款优先于抵押权和其他债权，消费者交付大部房款后，工程价款优先权，不得对抗买受人的规定，结合本案实际，既抵押人兴安盟久泰房地产开发有限公司提供的抵押财产远高于抵押权人乌兰浩特市融海小额贷款有限公司债权，本院正在执行的剩余的抵押财产足已偿还抵押权人全部或大部的债务，且尚有玄秀芝本人和其他抵押诉争房屋的尾欠兴安盟久泰房地产开发有限公司房款可供执行，认为玄秀芝享有了足以排除强制执行的民事权益。
综上所述，原告提出的准予执行坐落在扎赉特旗音德尔镇光泰世纪城小区一号商住楼一号南门市由西至东3号（1-103,1-203，面积为179.06平方米的门市楼的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国诉讼法＞的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：
驳回原告乌兰浩特市融海小额贷款有限公司的诉讼请求
案件受理费100元（已减半收取），由原告乌兰浩特市融海小额贷款有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审判长刘维东
审判员白晓娟
人民陪审员赵桂香
二〇一七年十一月二十三日
书记员葛雪