河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3226号
上诉人（原审被告）：刘某。
法定代理人：刘校鹏，男，汉族，系刘某之父。
法定代理人：张丽丽，女，汉族，系刘某之母。
委托诉讼代理人：李旭歌，郏县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）张颜丽，女，汉族。
上诉人刘某因与被上诉人张颜丽健康权纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘某不承担侵权责任；一、二审诉讼费由张颜丽承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，本案中不存在刘某侵权的事实。张颜丽在一审中称其是因为刘某将凳子搬走才导致自己摔伤的说法，没有证据予以证明。一审法院未对证人所见到的孩子是否是刘某本人进行查明，也未组织证人对刘某本人进行辨认。事发时，刘某只是一个2周岁的孩子，根本没有能力在瞬间将凳子抽走的能力。一审法院以“王某作为刘某的奶奶，与张颜丽互不认识，在张颜丽摔伤后曾两次去看望张颜丽，不符合常理”。为由推定刘某为侵权人，并承担侵权责任不符合以事实为依据，以法律为准绳的审判原则。张颜丽提供的病例中显示其2014年11月份有过腰伤，但本案发生的其摔倒的时间是2015年1月16日，从此可以看出，张颜丽的伤情与摔倒之间没因果关系。张颜丽在一审庭审结束后才提出伤残鉴定，司法鉴定程序严重违法。
张颜丽辩称，刘某作为两岁的孩子，足以有能力将张颜丽所坐的凳子移开，出事当时，我就跟马进国说了此事。我的伤情是经过鉴定机构鉴定的，程序也是合法的。一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
张颜丽向一审法院起诉请求：1、判令刘某赔偿张颜丽医疗费、护理费等10000元整；2、其他费用待鉴定结果作出后另行增加；3、案件受理费由刘某负担。2016年7月26日，张颜丽将诉讼请求10000元增加至90230.72元。
一审法院认定事实：2015年1月16日，案外人马进国在李世和庄红旗酒楼请客。应马进国邀请，张颜丽参加了宴请，王某带着其孙子刘某参加了宴请。席间张颜丽起身为其女儿夹菜，落座时所坐的小圆凳被搬走，张颜丽坐空摔倒在地，刘某在张颜丽所坐的小圆凳上趴着。2015年1月17日，经郏县堂街镇卫生院X片检查，张颜丽为尾骨骨折。张颜丽去过多家医疗机构，但均未住院治疗。
刘某的证人王某证明其在饭店吃饭过程中一直照顾着刘某，并未让刘某离开。庭审中，王某称不认识张颜丽，在张颜丽受伤后，王某曾两次去张颜丽家，但王某去张颜丽家是马进国要求去的。王某系刘某之奶奶。
2016年3月28日庭审结束后，张颜丽提出伤残等级鉴定申请。平顶山正平法医临床司法鉴定所作出平正司鉴所[2016]临鉴字第026号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张颜丽损伤致残程度十级伤残。张颜丽支出鉴定费700元。2016年7月26日，张颜丽将诉讼请求的赔偿数额从10000元增加至90230.72元。
另查明，张颜丽系农业户口。张颜丽受伤之日，张颜丽的父亲张付青年满61周岁，母亲张梅年满59周岁。张付青与张梅共生育两个子女。张颜丽与其丈夫马中峰生育两个子女，儿子马腾龙年满8周岁，女儿马巧莹年满5周岁。
河南省农村2015年人均纯收入10853元/年；河南省农村2015年人均生活消费支出7887元/年；农、林、牧、渔业为28849元/年。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，张颜丽因所坐凳子被移动而坐空摔倒在地，张颜丽作为完全民事行为能力人，落座时应当具备基本的防范和保护意识，张颜丽未尽到安全注意义务，故张颜丽对自己的摔倒应当承担一定责任。张颜丽摔倒时，刘某在张颜丽所坐的小圆凳上趴着，致使张颜丽无法正常落座，是导致张颜丽摔伤的原因之一，故刘某对张颜丽摔伤也应承担一定责任。庭审中，证人王某称刘某一直没有离开过王某的事实，因王某系刘某奶奶，其证言证明力较弱，张颜丽提供的证人能够证明张颜丽摔倒时刘某在其所坐的小圆凳上趴着。同时，王某作为刘某的奶奶，与张颜丽互不认识，在张颜丽摔伤后曾两次去看望张颜丽，不符合常理，故对刘某一直没有离开过王某的事实，不予认可。综上，应酌定张颜丽承担50%责任，刘某承担50%的责任为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”因刘某作为无民事行为能力人，应由其法定监护人刘校鹏、张丽丽承担50%的责任。
关于赔偿数额：1、医疗费，张颜丽主张医疗费4952.02元，因张颜丽第二次庭审中提供的证据三4月19日手写医疗费票据及三张白色购药小票并非正规医疗费票据，对于手写医疗费票据及三张白色购药小票不予支持，故医疗费应为4880.22元；2、误工费，张颜丽主张误工时间为515天，因张颜丽未住院治疗，但张颜丽摔伤导致尾骨骨折会产生一定的误工费，酌定张颜丽的误工时间为120天，误工费应按照2015年度河南省农、林、牧、渔业28849元/年的标准计算120天，其误工费应为9484.60元；3、残疾赔偿金，张颜丽系农村户口，鉴定为十级伤残，残疾赔偿金应按河南省农村2015年人均纯收入10853元/年的10%计算20年，其残疾赔偿金应为21706元；4、被扶养人生活费：自张颜丽受伤之日，张颜丽之子马腾龙年满8周岁，其扶养费应按河南省农村2015年人均生活消费支出7887元/年的10%计算10年的1/2，即3943.50元；张颜丽之女马巧莹年满5周岁，其扶养费应按河南省农村2015年人均生活消费支出7887元/年的10%计算13年的1/2，即5126.55元；张颜丽之父张付青共生育二个子女，现张付青年满61周岁，其扶养费应按河南省农村2015年人均生活消费支出7887元/年的10%计算19年的1/2,即7492.65元；张颜丽之母张梅年满59周岁，其扶养费应按河南省农村2015年人均生活消费支出7887元/年的10%计算20年的1/2，即7887元；故被扶养人生活费共计24449.70元；5、鉴定费700元；6、交通费，张颜丽主张1150元，酌情支持300元；7、护理费、住院伙食补助费及营养费，因张颜丽未住院治疗，故对张颜丽的该项请求，不予支持。以上赔偿数额共计61520.52元。根据责任比例划分，刘某的法定监护人刘校鹏、张丽丽应赔偿张颜丽医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计30760.26元(61520.52元×50%)。关于精神损害抚慰金，张颜丽主张精神损害抚慰金5000元，因张颜丽伤情构成十级伤残，但张颜丽对自身损伤存在过错，酌定精神损害抚慰金为2500元，故刘某的法定监护人刘校鹏、张丽丽应赔偿张颜丽精神损害抚慰金2500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘某的法定监护人刘校鹏、张丽丽于本判决生效之日起十日内赔偿张颜丽医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计30760.26元；二、刘某的法定监护人刘校鹏、张丽丽于本判决生效之日起十日内赔偿张颜丽精神损害抚慰金2500元；三、驳回张颜丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2181元，张颜丽负担1221元，刘某的法定监护人刘校鹏、张丽丽负担960元。
本院二审期间，刘某向法院申请两名证人出庭，双方当事人对证人证言进行质证。二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，因过错造成他人人身损害的应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘某称其不具备将凳子搬走的能力，根本不存在侵权的事实，王某对张颜丽的看望只是对自己社会关系的处理，并不代表刘某承认或者默认任何事实的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，因刘某没有提供充分有效的证据加以证明，应当承担不利的法律后果。结合本案的案情一审法院判决刘某承担50%的责任并无不当。对于刘某所提出的程序问题，一审经过两次开庭审理，对双方提供的证据及司法鉴定意见书均进行了质证，符合法律规定。
综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 王少峰
审判员 张姗姗
二〇一六年十二月六日
书记员 郭闪闪