湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4146号
上诉人（原审原告）：周密
上诉人（原审原告）：周力
上诉人（原审原告）：丁淑娟
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：李循，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：周克静，北京盈科（武汉）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道****号。
法定代表人：王国斌，院长。
委托诉讼代理人：王建强，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人周密、周力、丁淑娟因与被上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周密、周力、丁淑娟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、湖北省医学会出具的鄂医损鉴[2016]第013号鉴定意见书鉴定依据不足、鉴定存在错误，该鉴定书不能采信，与武汉市大学医学院法医鉴定所作出的武医法[2016]病理鉴字第12号法医病理司法鉴定意见书鉴定内容相互矛盾，前者应当以后者为依据；2、一审判决适用法律不当，本案中协和医院存在严重医疗过错，应当承担全部责任后者主要责任，精神损害抚慰金应当确定为50000元。
协和医院辩称，本案属医疗损害赔偿纠纷，需医学鉴定和司法过错鉴定为依据，本案鉴定程序合法，也经过听证会等程序才得出结论，符合法律规定，重新鉴定申请不合法。
周密、周力、丁淑娟向一审法院起诉请求：1、判令协和医院赔偿因医疗损害造成的损失共计629739元；2、本案的诉讼费由协和医院承担。
一审法院查明，患者（即死者周美富）系丁淑娟之夫，周密、周力之父。2014年7月4日，患者因“四肢震颤2年，加重20天”到协和医院住院，入院诊断为帕金森病，入院完善相关检查，给予抗帕金森药物治疗，后于同月18日出院。2015年1月14日，患者第二次到协和医院住院，入院完善PSG检查后于次日出院。2015年11月10日，患者因“四肢震颤4年，加重7天”第三次到协和医院住院，入院完善相关检查，增加美多巴、泰舒达，同时予以奥沙西泮半粒每晚改善睡眠，予以申捷、杜马静滴营养神经，改善肌肉代谢等处理。11月14日，出现尿潴留，予以急性导尿处理，予以思瑞康、右佐匹克隆口服处理，效果欠佳，晚上予以氟哌啶醇5毫克肌注处理，患者夜间间断入睡，未再出现精神亢奋及多语情况。11月16日多语、欣快症状较前明显控制，但患者精神差、食欲减退、四肢僵硬明显。同年18日患者神清、胡言乱语、有自残倾向，情绪表现为欣快，出汗多。体温36.2度，脉搏95次/分，呼吸20次/分，血压120/75mmHg，神志清楚，查体基本合作，面具脸，全体燥汗情况较前好转，吐词欠清晰。颅神经（一）。颈软，四肢肌力能自行活动，震颤较前减轻，但肌张力明显增高，双下肢较明显。11月20日患者神清，精神差，夜间睡眠差，有胡言乱语、吐痰动作，饮水时间断呛咳，出汗多，体温37.5度，吐词不清晰，思维混沌，不能正常与人交流。11月25日晨查房患者体温升至39度，血压157.78mmHg意识模糊，双肺呼吸音粗，双下肺及背部可闻及湿罗音，无哮鸣音。随即转入神经内科ICU治疗，12月3日转出ICU。2016年1月20日下午6时10分，患者出现呼吸急促、喘息样，立即给予相关治疗，下午7时15分转入ICU后进行抢救。晚8时53分宣布临床死亡。死亡原因：呼吸循环衰竭。死亡诊断：1、帕金森病；2、帕金森病相关恶性综合症；3、肺部感染；4、电解质紊乱；5、泌尿系统感染；6、呼吸循环衰竭。
经双方当事人共同申请，武汉大学医学院法医司法鉴定所对患者死亡原因进行了鉴定。2016年2月1日，该所作出武医法[2016]病理鉴字第12号法医病理司法鉴定意见书，鉴定意见为：患者因神经阻滞剂恶性综合征合并电解质紊乱及肺部感染死亡。
经周密、周力、丁淑娟申请，一审法院委托湖北省医学会对协和医院对患者的诊疗行为是否存在医疗过错；如有过错患者死亡与协和医院的过错是否存在因果关系；医疗过错与死亡结果之间参与度进行鉴定。2016年10月8日湖北省医学会出具了鄂医损鉴[2016]第013号鉴定意见书，该鉴定意见书的分析说明部分载明：1、医方根据患者病史、临床表现及辅助检查结果，诊断“帕金森病”明确，针对该疾病，在原使用的药物基础上，入院给予适当调整用药种类及剂量，符合医疗常规；2、根据入院记录过敏史记载：“否认药物及食物过敏”，医方在对患者使用抗精神类药物未进行过敏试验，并未违反现有的法律法规及药物说明书的相关规定；3、2015年12月6日病程记录中记载：患者家属诉患者有青光眼，12月7日请眼科专家会诊认为，测量眼压处于正常范围，暂无明显急性青光眼体征，故根据现有鉴定资料，患者有青光眼的诊断依据不充分。医疗过失行为：根据氟哌啶醇的药物说明书中“禁忌”项记载，医方于2015年11月14日肌肉注射“氟哌啶醇”违反了“帕金森病、帕金森综合征”禁用的规定。患者于2014年11月14日晚肌肉注射“氟哌啶醇”5mg，11月18日病程记载，体温36.2度，患者神清，胡言乱语，有自残倾向，情绪表现为欣快，出汗多。11月22日记载，家属与孙博士商量后要求美多巴为1/4-1/8粒每次，3小时一次口服。11月24日患者意识模糊，精神差，不能言语。11月25日患者出现高热，11月26日，肌酸激酶3203U/L,由于帕金森相关恶性综合征与抗××药引起的恶性综合征的临床表现相似，两者的区别仅在于原发病和诱发因素上。“氟哌啶醇”的不良反应项记载：偶见过敏性皮疹、粒细胞减少及恶性综合征；而抗帕金森病药物尤其是左旋多巴突然撤药或者减量，也是诱发帕金森病相关恶性综合征的最常见原因。尽管医方有违规使用“氟哌啶醇”的过失行为，但用药后患者神志清楚，体温正常，并未出现“恶性综合征”的典型表现，而患者于11月21日-22日美多巴减量，24日患者出现意识模糊，25日出现高热等“恶性综合征”临床表现。故患者在治疗过程中出现的“恶性综合征”，除与帕金森相关恶性综合征有相关性外，也不排除于肌肉注射“氟哌啶醇”有一定相关性。综上所述，患者在治疗过程中恶性综合征虽然已发生，但经医方采取积极的抢救措施，其相关指标检测显示，患者的恶性综合征已经缓解。患者死亡时间：2016年1月20日。故恶性综合征并非患者的直接死亡原因。患者的死亡主要与其自身帕金森病末期衰竭导致肺部感染、电解质紊乱等直接相关。而医方的上述医疗过失仅与“恶性综合征”有一定相关性。鉴定意见为：医方医疗过失行为与患者死亡之间可能存在不能排除的因果关系，协和医院承担轻微责任。周密、周力、丁淑娟对该鉴定不服，认为鉴定意见中的记载与死亡原因鉴定中的记载内容和鉴定结论相矛盾，故申请重新鉴定或依据死亡原因鉴定认定协和医院承担全部责任。
一审另查明，患者（即死者周美富）生于1953年6月28日出生，系赤壁市赤马港河北大道206号居民。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。鄂医损鉴[2016]第013号鉴定意见书中明确说明：医疗过失行为与患者死亡之间可能存在不能排除的因果关系，协和医院承担轻微责任。故根据上述鉴定意见协和医院应在20%的范围内承担责任。周密、周力、丁淑娟认为要求重新鉴定的申请因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，不予准许。对周密、周力、丁淑娟要求按照死亡原因鉴定的内容，认定协和医院承担全部责任的请求，因死亡原因仅仅是对尸体进行解剖急查后的病理方面的认定，并不涵盖对医疗行为的是否存在过错以及因果关系的认定，故该鉴定不能作为认定医疗损害责任的大小的依据，故对周密、周力、丁淑娟该主张法院不予支持。一审法院对周密、周力、丁淑娟主张的各项赔偿费用依法予以审核。周密、周力、丁淑娟的损失包括：1、死亡赔偿金，患者生于1953年5月，死亡时间为2016年1月20日，死亡时已满62岁，故死亡赔偿金为按湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准按18年为27051×18＝486918元；2、住院伙食补助费，按患者的住院时间共计72天以每天15元标准计算为15×72=1080元，3、营养费，考虑到患者在住院期间需要加强营养，酌定为1000元；4、医疗费，住院期间的医疗费70845.59元，扣统筹支付的46877.83，周密、周力、丁淑娟自行支付的医疗费为23967.76元。按照医保政策的相关规定，医疗费用依法应当由第三人负担的，第三人不支付或者无法确定第三人的，由医保基金按规定比例先行支付，这项规定说明医疗保险报销和侵权人赔偿只能选择其一，这也符合我国民法的损害补偿的原则，即受害人不能获得双份赔偿。故在协和医院应赔偿的损失费中应扣除患者已经在统筹报销的费用，对周密、周力、丁淑娟主张全部住院费用的意见法院不予支持。对门诊费用100.80元因发生在住院期间，法院予以认可；5、护理费，根据湖北省雇请雇工的标准，按照患者住院72天计算，为31138÷365×72=6142.29元；6、交通费，考虑到患者家住外地，且患者死亡后丧葬需要支出相应的费用，故法院酌定为1200元；7、丧葬费，按照本地上一年度职工月工资标准以六个月总额计算，47320÷12×6=23610元；8、鉴定费，尸体解剖鉴定费根据票据确认为10000元；9、办理丧事其他费用，根据法律规定，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救情况赔偿第一款规定的相关费用外，还应赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金以及受害人亲属办理丧事事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。对周密、周力、丁淑娟主张的太平间、丧葬、墓地的费用属于丧葬费，法院不予以支持，但考虑到其合理支出，法院酌定为5000元；10、律师费，周密、周力、丁淑娟主张协和医院承担律师无依据，法院不予支持。上述1-10项费用合计559018.85元，按20%计算，协和医院应赔偿的损失为111803.77元。11、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，酌定为10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起十日内赔偿周密、周力、丁淑娟各项损失共计121803.77元；二、驳回周密、周力、丁淑娟其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5049元，由周密、周力、丁淑娟负担4049元，由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担1000元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本案二审争议焦点为：湖北省医学会出具的鄂医损鉴[2016]第013号鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。
本院认为，武汉市大学医学院法医鉴定所出具武医法[2016]病理鉴字第12号法医病理司法鉴定意见书是对患者死亡原因进行鉴定，是对尸体进行解剖急查后的病理方面的认定，该鉴定不能作为认定医疗损害责任的大小的依据，而湖北省医学会出具的鄂医损鉴[2016]第013号鉴定意见书是一审法院经当事人申请并依法委托对医疗行为的是否存在过错以及因果关系的认定，程序合法，对于鉴定结论是否存在明显依据不足（法定条件）的情形，本院认为，虽然两份鉴定意见书在分析说明部分确实存在表述不完全相同的情况，但二者的鉴定目的不同，从内容上看不存在根本性矛盾，本案系医疗损害赔偿纠纷，死亡原因鉴定不能作为确定侵权责任大小的依据，而过错鉴定正是为了明确各方过错及责任大小而进行的鉴定，因此，湖北省医学会出具的鄂医损鉴[2016]第013号鉴定意见书应当作为本案认定过错及责任大小的依据。
综上所述，周密、周力、丁淑娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3145元，由上诉人周密、周力、丁淑娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文
审判员 刘阳
审判员 叶钧
二〇一七年八月二十五日
书记员 肖遥