新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵0502民初98号原告新疆华尔豪新型建材有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区古牧地镇上沙河二队。法定代表人王进其，系该公司经理。委托代理人于彬，新疆亚桥律师事务所律师。被告刘兴明，男，52岁。委托代理人丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司，住所地博乐市北京路542号。法定代表人郭旭东，系该公司董事长。委托代理人王卫国，系该公司副经理。委托代理人孔令君，新疆双湖律师事务所律师。被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司，住所地第五师九十团团部。负责人朱新华，系该公司经理。委托代理人赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。原告新疆华尔豪新型建材有限公司（以下简称华尔豪公司）与被告刘兴明、博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司（以下简称弘兴公司）、博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司（以下简称塔格特分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月26日立案受理，同日，本院依据原告华尔豪公司的申请，对被告刘兴明在塔格特分公司的工程款57万元予以保全。本案依法由代理审判员智京进行独任审理。2016年4月12日、2016年5月16日公开开庭审理了本案，原告华尔豪的委托代理人于彬、被告刘兴明的委托代理人丁建光、被告弘兴公司的委托代理人王卫国、孔令君、被告塔格特分公司的委托代理人赵剑平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华尔豪公司诉称，2014年，被告弘兴公司的下属单位塔格特分公司将自己承建的90团日月星辉小区3#、4#、5#、7#、10#、11#、14#、15#、16#、45#、47#的住宅楼交给被告刘兴明进行施工，刘兴明又将该工程的外墙保温工程交由原告施工，原告完成了该工程的外墙保温工作，现楼房已经交付使用，双方经结算，被告在支付了部分工程款后尚余546000元工程款至今未付。现原告要求被告刘兴明立即支付外墙保温工程款546000元，三被告承担连带给付责任，并由三被告承担本案诉讼费用。被告刘兴明未向本院提交书面答辩意见，但其在庭审中口头答辩称，原告华尔豪公司所诉基本属实，欠原告工程款是545942元不是546000元；因弘兴公司及塔格特分公司没有向其支付剩余工程款，其也没有向原告支付。另外，刘兴明认为原告施工的外墙保温材料存在质量问题，在施工过程中三次着火，虽然工程已经交付使用，但是为了广大业主的人身及财产安全着想，庭审中提出要求对原告提供的外墙保温一体板材料进行鉴定的申请，待鉴定结果确认没有问题，可以向原告支付剩余工程款。被告弘兴公司未向本院提交书面答辩意见，但其在庭审中口头答辩称，被告弘兴公司和原告不存在合同关系；弘兴公司档案中没有日月星辉项目的施工合同；弘兴公司没有将原告所述的项目交给刘兴明，刘兴明不是公司结算人员，不具备工程结算资格；工程结算的前提是工程质量合格。被告塔格特分公司未向本院提交书面答辩意见，但其在庭审中口头答辩称，其与原告没有关系，公司没有将工程承包给原告，原告起诉弘兴公司及塔格特分公司缺乏法律依据，不符合合同相对性原则；原告华尔豪公司与被告刘兴明的关系应该是承揽合同纠纷；同意对外墙保温一体板进行质量鉴定。综上，请求依法驳回原告对塔格特分公司的诉讼请求。原告华尔豪公司为证实其主张，向法庭提交如下证据：1、外墙保温一体板保温装饰工程施工合同一份，欲证实原告和被告刘兴明签订了外墙保温一体板施工合同，双方暂定价款为1920000元，固定单价为320元/米，暂定面积6000平方米，注明最终以决算价为准。经质证，被告刘兴明对该证据无异议；被告弘兴公司对该证据不予认可，其认为被告刘兴明不具体承包工程的资质，原告与被告刘兴明之间签订的合同和公司没有关系；被告塔格特分公司对该证据的真实性无异议，但认为和塔格特分公司没有关联性，其不应当承担连带给付责任。本院对该证据予以确认。2、90团刘新明日月星辉小区一体板结算单及新疆华尔豪装饰一体板2012农五师90团工程款情况汇报表各一份。欲证实双方经结算，被告刘兴明尚欠原告工程款545942元，原告起诉时取整数546000元的事实。经质证，被告刘兴明对该证据无异议，但认为原告庭前提供的证据中关于“其中5#、47#、16#、3#、4#未交工验收”这句话在原告提供的证据原件上被裁掉了，其认为上述几栋楼没有交工验收；被告弘兴公司对该证据不予认可，其认为被告刘兴明不符合法律规定的决算主体资格、原告也没有证据证明质量合格及工程量如何计算出来的详细计算公式；被告弘兴公司替刘兴明付款是不合理的；被告塔格特分公司对该证据不予认可，其认为原告提供的证据有缺损，不具有合法性；从证据上看不出弘兴公司和塔格特分公司需要为被告刘兴明向原告支付欠款。本院认为两份证据均有被告刘兴明的签字确认，是其与原告的真实意思表示，本院对该证据予以确认。被告刘兴明为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据：1、博州弘兴公司民工工资表两份及承诺书一份。欲证实2015年8月13日由塔格特分公司向刘兴明工地支付民工工资530000元。2015年12月7日，塔格特分公司向原告支付10万元，两次共计支付63万元的事实。经质证，原告对该组证据予以认可，同时认为这组证据证明了给原告付款的不是被告刘兴明本人，说明被告弘兴公司及塔格特分公司对该付款是认可的；被告弘兴公司表示不清楚这件事情；被告塔格特分公司对该证据的真实性认可，但其认为公司只是经被告刘兴明确认，代替刘兴明付款，不能直接证明公司对该工程有付款责任。本院认为上述证据来源合法、客观真实且有塔格特分公司的公章确认，故对该证据予以确认。2、照片三张，欲证实原告在施工过程中外墙三次着火，怀疑是外墙保温一体板质量不达标，要求对这一批次的外墙保温一体板的质量进行鉴定。经质证，原告对该证据不予认可，其认为该证据不能证明是原告施工的楼房外墙发生的起火；不能排除是人为原因造成的，同时认为起火是因为原告施工材料导致的，需要提交相关证据证实；被告弘兴公司对该证据的真实性认可，同时认为原告没有提供竣工验收的合格报告；不排除是原告施工的材料引起的起火；被告塔格特分公司对该证据无异议，其认为照片可以证明外墙起火的事实。本院认为上述证据无其他证据相印证，对该证据不予确认。被告弘兴公司为证实自己的主张，当庭提交了塔格特分公司的营业执照复印件一份，欲证实塔格特分公司具有施工总承包的叁级资质，对外应当独立承担责任的事实。经质证，原告对该证据无异议，能够证明弘兴公司与塔格特分公司之间的关系，原告起诉弘兴公司主体资格合法；被告刘兴明与原告的质证意见一致；被告塔格特分公司对该证据真实性认可，但是其认为对该工程款不能承担独立的民事责任。本院认为，该证据内容真实、来源合法，可以证实塔格特分公司具备分公司的资格，故本院对该证据予以确认。经审理查明，2014年，被告弘兴公司下属单位塔格特分公司将承建的九十团日月星辉小区工程分包给被告刘兴明（被告刘兴明没有相关建筑资质），刘兴明又将其中的3#、4#、5#、7#、10#、11#、14#、15#、16#、45#、47#楼外墙保温一体板工程交于原告华尔豪公司施工，2014年6月8日原告华尔豪与被告刘兴明签订《外墙一体板保温装饰工程施工合同》，合同约定承包方式为包工包料，合同价款暂定面积6000平方米，固定单价320元，暂定总价1920000元，最终以决算价为准。2015年7月20日由刘兴明在新疆华尔豪装饰一体板2012年农五师90团工程款情况汇报表签字确认未付工程款为210467元。2015年8月7日，刘兴明签字确认90团刘兴明日月星辉小区3#、4#、5#、7#、10#、11#、14#、15#、16#、45#、47#楼一体板总面积为4868.25平方米，每平米300元，总价款1460475元，减去已付的445000元、50000元之后尚欠原告工程款965475元。两项合计1175942元。2015年8月13日由塔格特分公司向原告华尔豪公司支付民工工资53万元，2015年12月7日，由塔格特分公司向原告华尔豪公司支付10万元，至此被告刘兴明尚欠原告工程款545942元（965475元+210467元-530000元-100000元）未付。本院认为，本案的争议焦点应该有二：1、原告施工的工程是否交工验收合格及应否支付545942元；2、如果工程合格被告弘兴公司、塔格特分公司是否应当承担连带给付责任。针对第一个争议焦点，被告刘兴明辩称原告在施工过程中涉案工程已经三次发生起火，怀疑是原告提供的外墙保温一体板存在质量问题。被告弘兴公司辩称原告没有提供工程验收合格报告，工程验收合格是决算的前提条件，原告的工程发生过三次着火事故，需要对外墙保温材料进行质量鉴定。被告塔格特分公司以与被告刘兴明的辩称意见一致要求对原告施工的外墙保温材料进行质量鉴定。被告刘兴明当庭向法院提出申请，要求对原告施工的外墙保温一体板的质量进行鉴定。本院经审查认为，原告虽未提供证据证明涉案工程已经交工验收合格，但该工程已经完工并交付使用，三被告未表示否认，且被告刘兴明提出要求鉴定的是外墙保温一体板，是工程的附属设施，而非工程的地基基础和工程主体结构。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故本院对被告刘兴明提出的鉴定申请不予准许，原告施工的工程已经交付使用应视为该工程已合格。被告刘兴明将该工程交于原告施工，双方形成了事实上的分包合同关系，原告依约完成了合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，本案被告刘兴明与原告之间分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，均属无效合同，自始没有法律效力。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但工程合格的可参照合同约定支付工程价款，故原告要求被告刘兴明支付剩余545942元工程款的诉讼请求合法有理，本院予以支持。针对第二个争议焦点，被告弘兴公司及塔格特分公司是否应当承担连带给付责任。根据《公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”所以，分公司没有独立的法人地位或资格，除法律另有规定外，分公司产生的债务均应由公司承担。针对本案，弘兴公司提交的塔格特分公司的营业执照复印件可知，塔格特分公司作为企业非法人，其并不具有独立的相关资质，其对外承建工程均使用被告弘兴公司的名义和资质，塔格特分公司的所有民事法律行为均应当视为弘兴公司的法律行为，其相应的法律后果理应由弘兴公司负担。故弘兴公司辩称塔格特分公司具有独立承担法律责任的意见与法律规定不符，本院不予采信。通过原、被告提交的证据及双方的当庭陈述可知，本案涉案工程由弘兴公司下属单位塔格特分公司具体承建，后又将该工程分包给被告刘兴明，虽然被告弘兴公司、塔格特分公司不认可该行为，但被告刘兴明提供的付款凭证上均有被告塔格特分公司的公章确认，可以证明被告刘兴明给原告支付民工工资的行为是得到塔格特分公司确认的，且刘兴明本人认可该工程就是由被告塔格特分公司分包给自己的，可以证明弘兴公司与刘兴明之间形成了事实上的建筑工程分包关系，塔格特分公司的一切法律行为均应由弘兴公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”作为总承包人的被告弘兴公司，在明知被告刘兴明不具备相应建筑施工资质条件的情况下，依然将其承包的工程非法转包具有过错，故对于原告要求被告弘兴公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告塔格特分公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告弘兴公司的辩称其不承担责任的意见，本院不予采纳。被告塔格特分公司辩称其不承担责任的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告刘兴明于本判决生效之日起十日内支付原告新疆华尔豪新型建材有限公司剩余工程款545942元；二、被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费9260元，减半收取4630元，诉讼保全费3370元，两项共计8000元，由被告刘兴明负担，被告博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司对上述费用承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第五师中级人民法院。代理审判员  智京二〇一六年五月十八日书 记 员  贾佳