广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑二终字第00027号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李XX，男。因涉嫌犯盗窃罪于2013年9月5日被羁押并被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人刘汉东，广东国律律师事务所律师。
原审被告人罗X，曾用名罗军，男。因涉嫌犯盗窃罪于2013年9月5日被羁押并被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人罗X、李XX犯盗窃罪一案，于2014年1月17日作出（2014）东一法刑初字第107号刑事判决。原审被告人李XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人罗X、李XX均系东莞市松山湖漫步者科技有限公司员工，二人经商量后决定盗窃该公司仓库原料。2013年9月4日11时许，罗X联系好货车进入该公司仓库转货平台，罗X、李XX趁其他员工下班之际进入该公司5区1小区仓库，将该仓库内140包塑胶原料（共重3.5吨，价值约49000元）装上货车后，罗X冒签周X的姓名出具放行条，让货车驾离该公司并吩咐货车司机代为转卖塑料原料。当日18时许，货车司机将转卖塑料原料所得的14000元交给罗X，罗X将其中2000元支付给货车司机作为运费。
次日，东莞市松山湖漫步者科技有限公司发现被盗，通过监控确定被告人罗X、李XX有作案嫌疑后报案，侦查机关接报后在该公司将罗X、李XX抓获，并起回赃款12000元发还被害公司。
上述事实，有现场勘验、检查笔录，被告人户籍材料，到案经过，书证，证人证言，被害人陈述，被告人罗X、李XX供述及辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人罗X、李XX无视国法，以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人罗X、李XX归案后如实供述自己的罪行，且所盗取赃物变卖款项大部分已经发还，依法可以从轻处罚。视被告人罗X、李XX的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条的规定，判决认定被告人罗X犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；被告人李XX犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人李XX及其辩护人提出：原审认定事实不清，其应属从犯，犯意的提出、放行条的伪造、赃物的销售、赃款的分配均是由罗X独立操作完成；原审定性错误，同案人罗X是利用了仓库管理责任者的身份和地位完成犯罪的，不应构成盗窃罪，构成的是职务侵占罪；其在作案后没有实际分到赃款，该5000元是罗X归还的个人欠款。原审法院认定其盗窃属事实不清，证据不足，量刑过重。
经审理查明，上诉人李XX是东莞市漫步者科技有限公司质检部的员工，原审被告人罗X系东莞市漫步者科技有限公司的仓管，二人经商量后决定盗窃该公司仓库原料。2013年9月4日11时许，罗X联系好货车进入该公司仓库转货平台，罗X、李XX趁其他员工下班之际进入该公司5区1小区仓库，将该仓库内140包塑胶原料（共重3.5吨，价值约49000元）装上货车后，罗X冒签组长周X的姓名出具放行条，让货车司机驾离该公司并吩咐货车司机代为转卖塑料原料。当日18时许，货车司机将转卖塑料原料所得的14000元交给罗X，罗X将其中2000元支付给货车司机作为运费。
次日，东莞市漫步者科技有限公司发现被盗，通过监控确定该公司员工罗X、李XX有作案嫌疑后报案，侦查机关接报后在该公司将二人抓获，并起回赃款12000元发还给被害公司。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.证人刘XX的证言，证实2013年9月5日9时许，东莞市漫步者科技有限公司发现一批塑胶原料被盗后，其与负责安保的行政助理黎XX查看相关的录像，调出了公司一楼材料仓库的相关视频录像后发现有两名男子盗窃塑胶原料的经过，再通过调出其它位置的录像，二人都认得出该两名男子他们是公司的员工。穿蓝色工服的男子（罗X）是五区三楼的包材仓库工作，另一个粉红色工服的男子（李XX）是在七区一楼的品检部工作的。
经辨认，刘XX辨认出录像截图中的人员分别是罗X（穿蓝色工服）、李XX（穿粉红色工服）。
2.证人周X的证言，证实2013年9月4日的塑胶原料的放行条上的名字是其名字，但不是其签的名。罗X在其单位是负责包装纸箱的管理，周X是负责物料部进出货物管理的。
3.证人李X的证言，证实2013年9月4日14时许，其发现公司仓库的5区1小区少了2卡车140包原料。其还证实罗X是公司5区2小区物料仓管员，管理2小区一楼和三楼包材仓库包装材料质量的检验。罗X和李XX都不负责5区1小区物料的仓库。
4.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市漫步者科技有限公司的原料仓库的情况。
5.搜查证、搜查笔录，扣押、发还物品清单，证实在李XX、罗X住处搜查到销赃所得12000元，扣押后全部返还给被害公司东莞市漫步者科技有限公司。
6.通话清单，证实罗X使用的手机与李XX使用手机、罗X供述的司机使用的手机于2013年9月4、5日有多次通话情况。
7.车辆／货物放行条一张、车辆出入登记表一张，证实该涉案塑胶材料于2013年9月4日被提取，授权放行人签名“周X”。
8.到案经过，证实罗X、李XX到案的时间、地点和过程。
9.户籍证明及身份信息材料，证实罗X、李XX的身份情况。
10.涉案财产价格核定表，证实涉案被盗物品3.5吨塑胶原料在案发日价格为45500-52500元。
11.被害单位员工黎XX的证言，证实2013年9月5日08时10分，公司物料部门经理郭锐到行政部要求查看监控录像，查找140包塑胶原料的去向，后其和另外一个同事就开始查看录像，发现9月4日12时公司员工罗X、李XX从公司5区2小区通过一道防火门进入1小区，然后两个人一起推动了一叉车（70包）的原料前往包材仓库，两个人把这一叉车的原料放在了包材仓库来料收货台后又原路返回拉了另外一叉车过来，接着两个人就一包一包往一辆货车上面装，装完后他们就回到公司了，货车就开出了公司。当查看录像后发现这一情况其马上派人去控制了罗X和李XX，同时报了警。黎XX还证实，被盗物料在5区1小区物料仓库，而罗X是公司5区2小区的物料仓管员，管理2小区包装材料的来料退料的管控。李XX是公司品管员，管理包材仓库包装材料质量的检验。黎XX辨认出监控录像视频截图中人员分别是公司的员工罗X及李XX。
12.上诉人李XX供述及辩解，证实罗X向其提议说偷公司的塑胶原料并联系好了货车司机，后于2013年9月4日9时许，罗X和其在外包仓库商量准备在中午下班后偷走公司仓库的塑胶原料去卖点钱。到了当天中午12时许，等公司其他员工都离开了之后，罗X把仓库门打开了，然后二人一起走到来料待检验仓，并用仓库里的叉车将原料运到货车停放的位置，二人一起将原料运到了包材仓的卸货平台，在卸货平台上，已经有一辆蓝色大货车停在平台那里，货车司机也帮忙将原料装上货车，就这样一共偷了140包原料。当天下午下了班，大约是6时许，碰到了罗X，罗X给了其5000元。司机是由罗X联系的。在审查起诉阶段称案发前罗X叫其去帮忙推一下东西，其是去到原料仓库搬运原料时，才知道罗X要偷公司的物料出去卖的。在庭审过程中供述其分到的5000元是之前罗X欠其的借款。
李XX辨认出同案人为罗X，指认出东莞市漫步者科技有限公司仓库为其作案现场。
13.原审被告人罗X的供述，证实其在东莞市漫步者科技有限公司工作了几年，其系公司5区2小区的物料仓管员，主要负责管理2小区包装材料的来料退料的管控。其了解到公司的仓库物料管得比较松，所以就有了在公司偷些材料出去卖的想法。大约案发前几个月，在黄江路边看到有贴有“出租”的货车，就留了其中一个司机的联系电话，后来就与那辆车的司机联系上了。后与李XX说过公司的仓库看得好像比较松，二人都有了找机会偷一点出去卖钱的想法。2013年9月4日10时许，其联系了一名“齐姓”司机过来帮忙拉货，当天11时40分，司机将货车开到厂里，停在仓库的卸装平台，二人就在仓库的车间里用仓库的人力叉车将一卡板（70包）的塑胶原料拉到货车旁边，与司机一起将货搬到货车上，之后二人进仓库的同一地点又拉了一卡板货物（70包）出来，以同样的手法搬到货车上。之后其冒充组长周X的签名开了一张放行条给司机将货拉出厂区，并叫司机将车上的货找地方处理。到了18时许，司机打电话约定在迎宾路与工业东路附近见面，拿到处理塑胶原料所得费用，随后罗X给了司机2000元，给了李XX5000元，罗X自己拿到7000元（其中2000元打算给司机的，因为司机说风险大要多拿2000元）。在庭审过程中，罗X供述给李XX的5000元是之前欠李的借款，其余款项二人没有来得及商量分赃就被抓了。
罗X辨认出李XX就是与其一起参与盗窃的同案人，辨认出东莞市漫步者科技有限公司仓库为其作案现场。
关于上诉人李XX及其辩护人提出其不构成盗窃罪，构成职务侵占罪的上诉意见，经查，有同案人罗X的供述、被害单位员工黎XX的证言，均证实被盗物料在5区1小区物料仓库，而罗X是公司5区2小区的物料仓管员，负责2小区包装材料的来料退料的管控。李XX是公司品管员，管理包材仓库包装材料质量的检验。本次被盗的物品均不在两人的经手管理范围内，上诉人李XX二人的行为无利用职务上的便利。因此，对于上诉人所提其行为是职务侵占的意见，本院不予采纳。关于辩护人在二审期间提交的关于罗X向李XX借款的材料，以证明李XX没有分赃，且是为了尽快获得罗X还款而参与本案的意见。经查，该材料只能证明李XX和罗X之间存在借款关系，这与罗X、李XX在二审期间的供述相印证。但是，李XX、罗X均供述李XX参与本案的原因与罗X归还其借款没有关系；李XX参与本案分赃与罗X的还款完全是两回事，因此，辩护人提交的材料及相应的辩护意见本院不予采信。关于上诉人李XX所提其他上诉意见，原审法院在一审时已予以考虑，且原审定罪准确，量刑恰当，本院予以确认。
本院认为，上诉人李XX、原审被告人罗X无视国法，以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于被告人罗X、李XX归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈旭均
审 判 员 廖 政
代理审判员 吕 萌
二〇一四年三月十九日
书 记 员 黄嘉琳