四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第229号
上诉人（原审被告）郑发彬，男，1973年6月12日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托代理人：李芹斌，四川阳安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓福龙，男，1970年7月4日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托代理人严应兵，四川瑞能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹飞虎，男，1972年7月23日出生，汉族，住陕西省丹凤县。
上诉人郑发彬因与被上诉人邓福龙、曹飞虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2014）简阳民初字第2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人郑发彬及其委托代理人李芹斌、被上诉人邓福龙及其委托代理人严应兵、被上诉人曹飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告郑发彬是个体工商户简阳市简城镇淼淼经营部的经营者，经营范围为彩钢加工、销售。家住简阳市空压厂附近的严某购买被告郑发彬的彩钢板，并要求郑发彬负责到其家完成约300平方米的彩钢家庭安装，因被告曹飞虎常间断性为被告郑发彬从事彩钢的安装工作，故被告郑发彬联系被告曹飞虎，由曹飞虎联系原告邓福龙及案外人陈某，原告邓福龙与被告曹飞虎及陈某对被告郑发彬销售与严某的彩钢进行安装，由被告曹飞虎提供安装工具。在安装过程中，被告郑发彬到安装现场要求工人节约材料，并参与安装。2014年3月31日，原告在二楼高的由被告郑发彬与陈姓小工搭建的固定在矩管上的板子上进行焊接工作时，因板子未固定好而从板子上掉落到一楼而受伤。原告受伤后被送到简阳市华西医院住院治疗，经诊断为右跟骨骨折、左桡骨远端骨折，经手术后于2014年7月19日好转出院。被告曹飞虎支付了部分医药费，现原告尚欠简阳市华西医院医疗费4000元。原告经资阳求真司法鉴定中心鉴定为十级伤残。因伤残鉴定原告支付了鉴定费700元。另查明，被告郑发彬与被告曹飞虎在此次安装前约定安装完毕后，被告郑发彬以12元／平方米向被告曹飞虎支付安装费；原告与被告曹飞虎约定由被告曹飞虎给付原告每天170元的工钱；被告曹飞虎没有安装彩钢的资质。原告请求被告赔偿残疾赔偿金15790元、误工费49300元、护理费6600元、精神抚慰金3000元、交通费600元、住院伙食补助费2200元、营养费1650元、医疗费4000元、后续治疗费12000元、鉴定费700元等共计95840元。经审理查明：1、关于残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告为农村居民，且原告经鉴定伤残确定为十级，资阳地区农村居民人均纯收入为每年7895元，原告的残疾赔偿金应为7895元／年×20年×0.1=15790元；2、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告住院110天，原告的《出院证明》上出院医嘱记明“建议休息6月”，原告的误工时间应为290天，原告为农村居民，其务工是间断性的，原告也未举证证明其最近三年的平均收入，按资阳地区误工费标准60元／天计算，原告的误工费应为60元／天×290天=17400元；3、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”的规定，原告住院110天，按资阳地区护理费标准60元／天计算，原告的护理费应为60元／天×110天=6600元；4、关于精神抚慰金。原告的伤情构成了伤残等级，给原告造成了一定的精神损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，结合资阳地区精神抚慰金标准，本院确定原告精神损害抚慰金为3000元；5、关于交通费。原告受伤后，其亲属及护理人员在医院与住处之间来往，必然会产生交通费，原告请求赔偿交通费600元，但原告未提交交通费发票予以证明，本院酌定为300元；6、关于住院伙食补助费；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，按照资阳地区住院伙食补助费标准，原告住院伙食补助费应为20元／天×110天=2200元；7、关于营养费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，本案中虽然医院在医嘱中没有注明加强营养，但本院根据原告受伤被评十级伤残，认为原告在住院期间加强营养，更利于原告康复出院，结合资阳地区营养费标准，原告的营养费应为15元／天×110天=1650元；8、原告的残疾等级鉴定费为700元；9、关于医疗费及后续治疗费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，原告住院治疗产生了医疗费，被告曹飞虎支付了部分医疗费用，尚欠简阳市华西医院医疗费4083.73元，该医疗费为原告实际发生的费用，应纳入本案的赔偿范围，故对原告请求赔偿医疗费4000元，原审法院予以支持。因后续治疗费尚未产生，无法确定具体金额，原告可待实际发生后另行起诉，故对原告请求赔偿后续治疗费12000元，院审法院不予支持。综上，原告的损失为：医疗费4000元、误工费17400元、住院伙食补助费2200元、营养费1650元、护理费6600元、残疾赔偿金15790元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费700元，合计51640元。
原判认为，被告郑发彬为从事彩钢销售的小规模个体工商户，其销售模式为销售彩钢并为部分买家提供安装，在一定期限内长期临时雇请被告曹飞虎为其销售的彩钢提供安装劳务，被告曹飞虎只是一个临时雇员的组织者，被告曹飞虎又组织原告等人到被告郑发彬的安装工作场所从事彩钢安装工作，工作地点是在被告郑发彬指定的工作场所，用于安装彩钢瓦的木板等设备和原材料也是被告郑发彬提供，且在安装彩钢瓦的过程中，被告郑发彬对原告也指挥和监督并参与安装工作。根据被告郑发彬的经营管理模式，其销售模式为按客户要求对其销售的彩钢包安装，其安装工作由其临时雇佣人员完成，这一经营模式为大多数小规模各类商品经销商的经营模式习惯，故认定原告和被告曹飞虎都与被告郑发彬形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，作为雇主的被告郑发彬应对提供劳务者在施工中的人身安全负主要义务，对因原告为被告郑发彬提供劳务所受的人身损害，被告郑发彬应承担主要责任，被告郑发彬对原告的人身损害应承担90%的赔偿责任；原告自身也有安全注意义务，但因原告为被告郑发彬雇佣的未经与安装工作相关的培训和缺乏安全意识的临时被雇佣人员，原告的过错程度相对较低，故对自身的人身损害原告应承担10%的责任。经审理查明原告的人身损害赔偿款项为51640元，故对原告诉讼请求95840元的人身损害请求赔偿款部分予以支持，按照责任划分，原告应获得的赔偿为51640元×90%=46476元，被告郑发彬应对原告的人身损害赔偿损失46476元承担赔偿责任。因被告曹飞虎与原告同为被告郑发彬所雇佣的劳务提供者，被告曹飞虎与原告不存在雇佣关系，被告曹飞虎对原告所受的人身损害不应承担赔偿责任，故对原告请求被告曹飞虎承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，判决如下：一、被告郑发彬于本判决生效之日起十日内支付原告邓福龙残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、医疗费等共计46476元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费948元，由原告邓福龙负担300元，被告郑发彬负担648元。
宣判后，被告郑发彬不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判郑发彬不承担对邓福龙的赔偿责任，并由邓福龙、曹飞虎承担一、二审案件受理费。其事实和理由为：1、原审认为郑发彬与曹飞虎属雇佣关系是认定事实不清。此次对严某住房进行铝合金、彩钢安装，是郑发彬与曹飞虎约定以12元／平方米向被告曹飞虎支付安装费后，由曹飞虎自行组织机具、设备独立完成或者另行组织其他安装人员进行安装并由其支付相应劳务报酬。曹飞虎间断性地多次在郑发彬处单包安装劳务事项，自备加工安装机具设备，并每次雇佣不特定的人员协助其完成安装任务并支付报酬，从中获取相应利益。故郑发彬与曹飞虎间属于承揽关系。2、邓福龙与曹飞虎约定按170元／天计酬，其在曹飞虎的组织、指示、安排下从事安装工作受伤，应当由曹飞虎承担赔偿责任。3、邓福龙在安装过程中存在过错，也应当承担相应的责任。4、《中华人民共和国合同法》第256条规定“定作人提供材料的，应当及时检验、更换、补齐”，郑发彬到安装现场是为了原材料的补给、更换、及时验收，原审判决认定为是在指示、安排二被上诉人工作，有背于事实。即使郑发彬因协助搭建踏板有一定过失，最多据此承担10%的相应责任。5、邓福龙主张医疗费4000元的赔偿依据不足，不应获得支持。
邓福龙答辩称，郑发彬在签订购销合同的同时负责并附带了安装的义务，郑发彬与曹飞虎间的协议只是约定了计算劳务的方式方法，并不成立承揽关系。原审认定曹飞虎及其招来的邓福龙二人与郑发彬之间是雇佣关系正确。否则郑发彬就不会到场指挥、指示并参与安装，如果是承揽关系他只应对成果进行验收。出事踏板的固定工作也是郑发彬及一起做活的小工一起完成的。郑发彬的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
曹飞虎答辩称，曹飞虎从2014年2月15日到5月31日都在帮郑发彬安装彩钢，郑发彬说间断帮他做与事实不符，曹飞虎垫支的医药费、生活费共计18480元，还有未付清邓福龙的治疗费4000元需考虑如何安排。
二审诉讼中，各方当事人均未提交证据材料。
邓福龙主张尚欠医院医疗费4000元，郑发彬对此提出异议，邓福龙未能对欠费事实提出相应证据予以证实，本院不予采信。本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
证明本案的事实，有各方当事人的身份证明、简阳市简城镇淼淼经营部的个体工商登记情况表、简阳市华西医院出具出院证明、资阳求真司法鉴定中心出具的伤情的司法鉴定意见书、郑发彬营业执照、曹飞虎在郑发彬处承担安装工作的清单以及各方当事人的陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点为：1、与邓福龙形成雇佣关系的是郑发彬还是曹飞虎。2、邓福龙因提供劳务所受损失应当由谁承担。
本院认为，关于与被上诉人邓福龙形成雇佣关系的是上诉人郑发彬还是被上诉人曹飞虎的问题。曹飞虎以使用自有的劳动工具，为他人安装彩钢棚为业。曹飞虎在联系好安装业务后，自行联系邓福龙及案外人小工陈某等人员参与安装，与邓福龙、陈某约定按做工天数结算工钱。三人在安装郑发彬销售给客户的彩钢之外，也在曹飞虎的带领下一起为其他客户安装彩钢以谋生。郑发彬销售给案外人严某的彩钢需要进行安装，与曹飞虎联系安装事宜并约定按照12元／平方米标准与其结算安装费。将曹飞虎与郑发彬约定的安装费结算方式与曹飞虎支付邓福龙、陈某工资的情况相比较可知，曹飞虎存在从邓福龙、陈某等人的劳动成果中获得曹飞虎自身劳动收入以外经济利益的情况。且在施工过程中，对安装人员的雇请、工作安排、工作时间、工资标准及工资支付等均由曹飞虎决定并负责，郑发彬对曹飞虎、邓福龙、小工陈某并没有进行作息考勤与管理支配等行为。郑发彬作为定作人，到场对材料使用、安装提出要求以及进行查验符合常理，不能据以否定与曹飞虎的承揽合同关系。故本院认定郑发彬与曹飞虎间形成承揽合同关系，曹飞虎与邓福龙、陈某间形成雇佣关系。
关于邓福龙因提供劳务所受损失责任承担问题。原审认定邓福龙的人身损害赔偿款项为51640元，其中包括邓福龙主张尚欠医院的医疗费4000元，因邓福龙未能提出相应证据证实尚欠医院医疗费4000元的事实，故应当予以扣除，本院对邓福龙主张的人身损害赔偿款中的47640元损失予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，作为接受劳务一方的曹飞虎应当对邓福龙的损害承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，因郑发彬在主动参与搭建踏板过程中形成安全隐患，并对邓福龙到存在安全隐患的踏板上施工不及时进行制止，存在指示过错，且该过错与最终造成邓福龙受伤存在因果关系，应当承担相应的赔偿责任，本院确认其对邓福龙的损害承担30%的赔偿责任。邓福龙在提供劳务活动中未尽到应有的安全注意义务而受伤，根据其自身存在过错程度，应减轻赔偿义务人20%的赔偿责任。
综上，上诉人郑发彬主张其与曹飞虎成立承揽合同关系的上诉理由成立，对其部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院（2014）简阳民初字第2792号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、变更四川省简阳市人民法院（2014）简阳民初字第2792号民事判决第一项“被告郑发彬于本判决生效之日起十日内支付原告邓福龙残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、医疗费等共计46476元”为“被告郑发彬于本判决生效之日起十日内支付原告邓福龙残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计14292元”；
三、被上诉人曹飞虎于本判决生效之日起十日内支付被上诉人邓福龙残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计23820元。
本案一审案件受理费948元，由邓福龙负担190元，曹飞虎负担474元，郑发彬负担284元。本案二审案件受理费1896元，由邓福龙负担380元，曹飞虎负担948元，郑发彬负担568元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 王 力
代理审判员 严霁云
二〇一五年五月十一日
书 记 员 卓浩军