新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再25号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）:刘克明，甘肃省庄浪县人，住库车县。
委托代理人:王军，新疆广翼律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）:马宏祥，新疆焉耆县人，住库车县。
委托代理人：马青山（系马宏祥之父），新疆焉耆县人，住焉耆县。
委托代理人：朱越，新疆天澈律师事务所律师。
申请再审人刘克明因与被申请人马宏祥承揽合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民二终字第193号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月24日作出（2015）新民申字第396号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘克明及其委托代理人王军，被申请人马宏祥的委托代理人马青山、朱越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告马宏祥向库车县人民法院起诉称，2012年2月15日，被告将其砂石料场的生产任务承包给我，并签订了《承包生产合同》，我如约履行合同，但被告一直未向我付砂石料款，请求判令被告支付砂石料款302670.45元、鉴定费3000元、租车费400元，合计306070.45元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审被告刘克明辩称，我与原告之间是存在承揽关系，因双方未进行结算，原告请求我支付砂石料款的数额有误，应扣除相关费用后明确债权债务的数额，砂石料资源补偿费及水土保持设施补偿费也应由原告承担。
库车县人民法院一审查明，2012年2月15日，原告与被告签订了一份《承包生产合同》，合同中约定，2012年被告需订购原告砂子石料3万方，由原告供给，砂子每方30元，石子每方10元；砂场经营的一切手续都由被告办理，原告不承担任何费用；被告给原告提供震动筛砂机一台价值18万元，由原告分两年负责偿还；被告为原告提供装载机一台，按照每月1.8万元租用费计算；原告在生产期间所需的燃油、水费、电费、生活用品由被告暂时垫付，垫付款从被告拉运原告砂石料中扣除；被告运输车油耗按每公里4.5元计费，每月按运往各个工地的票据为依据结算；双方结算不能超过2012年12月底，除扣除筛砂机的半价和被告垫付的一切费用，被告应付清原告的砂石料款。合同签订后，被告向原告提供了一台装载机和一台筛砂机，原告于2012年4月1日正式生产，期间，原告向被告交付沙子7822方、石子3740方。2012年7月21日被告向原告支付油款188012元，同年7月24日，被告给付原告现金1000元。2012年2月至7月15日，砂石料厂累计用电量18000度，合计电费18000元。另查明：2012年6月7日，库车县工商局、库车县安全生产监督管理局及库车县国土资源局，因砂石料厂未取得工商营业执照、采矿许可证、安全生产许可证即从事开采砂石料，责令砂石料厂停止开采作业。2012年10月15日，原告将装载机归还被告。2012年10月15日，经新疆疆南律师事务所委托，由新疆国地测绘工程有限责任公司对被告的库车县爱荣砂石料厂内的石料堆方量进行测量，测量结果为：DYM法土方计算两期间方量总计为20029.8方，方格网法计算方量为19700.0方，最终结果取平均值为19865.1方。原告因做砂石料堆方量测绘花费鉴定费3000元、租车费400元。原告停产后，被告按照河道管理部门的规定雇庞俊对河道进行了清理平整，产生费用7200元。本案在审理过程中，经原告申请，2012年9月13日，法院以（2012）库民初字第1060号民事裁定书裁定对被告刘克明所有的德龙牌翻斗车一辆（车号×××）予以扣押；2012年9月14日，法院因被告刘克明提供了财产担保，以（2012）库民初字第1060-1号民事裁定书裁定解除对被告刘克明所有的德龙牌翻斗车（车号×××）的扣押。
库车县人民法院一审认为，原、被告因签订承包生产合同而在双方之间形成承揽合同关系，双方并已实际履行该合同，因被告未为其砂石料厂办理相关证照而于2012年6月7日被库车县工商局等单位责令停止采砂作业，致原告无法继续履行合同，被告应与原告就原告已采挖出的沙、石进行结算、付款。对原告已向被告交付了沙子7822方、石子3740方的事实，双方均无异议，法院予以确认，该部分的砂石料款合计为272060元（7822方×30元／方+3740方×10元／方=272060元）应由被告向原告支付；对未能交付的原告堆放在被告的库车县爱荣砂石料厂的石子方量，因原、被告双方不能协商确定，法院以原告方委托新疆国地测绘工程有限责任公司测绘的结果19865.1方为依据予以认定，按照合同约定的石子每方10元的价格，由被告向原告给付石子款19865.1方×10元／方=198651元；被告虽对测绘结果不予认可，且辩称该石子堆不全是原告采挖的意见，因其提供的证据证明力较低，法院不予采信；被告辩称合同约定的是对出售出去的沙子、石子才支付价款，因而不同意支付19865.1方石子的价款的辩解理由，属于对合同条款的曲解，法院不予采纳；对被告的自有×××号车辆自本案所涉砂石料厂往外拉运砂石料时的油耗，双方已在合同中约定按4.5元／公里计算后由被告向原告支付，在本案本次庭审中，双方对此已达成一致意见，即按7032公里×4.5元／方=31644元由被告向原告支付，法院予以支持；原告要求被告承担的3000元测绘鉴定费、400元租车费的意见，因双方均不能确定石子堆的方数，故法院确定鉴定费由原、被告各承担一半即1700元；对被告要求在应付款中扣减其已向原告给付的188012元油款及现金1000元的意见，原告予以认可，法院予以采纳；对被告称在已给付原告的188012元油款中不包括（2013）库民初字第1471号案件原告及其兄弟马宏伟、马宏俊在宋立军处的加油款而应在本案应付款中扣减的意见，因无证据证实，法院不予采纳；对被告要求在应付款中扣减其在原告经营生产期间为原告垫付的电费18000元的意见，因根据双方的合同约定，电费应由原告承担，故对被告的意见法院予以采纳；对原告称只愿承担正式生产期间的电费的意见，不符合合同约定，法院不予采纳；对被告要求由原告承担砂石料厂的砂石料资源补偿费及水土保持设施补偿费的意见，因砂石料厂属被告所有，且双方并未约定该费用由原告承担，故对被告的意见，法院不予采纳；对被告要求在应付款中扣减原告在2012年2月5日至2012年10月15日期间的筛砂机使用费60000元的意见，虽然双方在合同中约定，筛砂机是被告卖给原告的，货款分两年付清，但原告实际只使用了两个多月（在2012年4月1日开始生产，至2012年6月7日被停工），且被告实际已将筛砂机运回库车县城，被告在本案中也是主张由原告承担筛砂机的使用费，原告也无异议，所以关于筛砂机的买卖关系撤销，但原告应承担在此期间的筛砂机使用费180000元÷24个月÷30天×67天=16750元，此费用应在被告的应付款中扣减；对被告要求在应付款中扣减原告在2012年2月5日至2012年10月15日期间的装载机租赁费144000元的意见，根据本次庭审及原一审的法庭调查，查明原告将被告的装载机持有了八个月（即自2012年2月15日至2012年10月15日），以双方在合同中约定装载机的租赁费每月按18000元计算，原告应承担在2012年4月1日至2012年10月15日期间五个月（扣除2012年6月7日至2012年7月21日合理归还的期限）的装载机租赁费18000元×5个月=90000元，此费用应在被告的应付款中扣减；对被告要求在应付款中扣减清理河道的费用7200元的意见，双方虽然对此费用由谁承担没有约定，但河道的不平整是由于原告的采挖行为所致，根据河道管理部门的规定必须进行平整，所以清理河道的费用7200元应由原告承担，应在被告的应付款中扣减，对被告的此项意见法院予以支持。库车县人民法院于2013年12月11日作出（2013）库民初字第843号民事判决：一、由被告刘克明于本判决生效后十日内向原告马宏祥支付沙子、石子款合计181393元（272060元沙子石子款+198651元石子款+31644元被告自有车油耗费-188012元-1000元-18000元-16750元筛砂机使用费-90000元装载机租赁费-7200元河道清运费=181393元）；二、由被告刘克明于本判决生效后十日内向原告马宏祥支付鉴定费及租车费1700元。案件受理费5891元，保全费1020元，合计6911元，由原告马宏祥承担2777元，由被告刘克明承担4134元。
刘克明不服，向阿克苏地区中级人民法院上诉称，1、被上诉人马宏祥共生产了7822方粗砂，对此双方无异议，但对生产7822方粗砂同时会产生多少石料，马宏祥单方委托的机构只是对现有石料的体积进行了测量，测量方法错误，依据生产工艺，应当对原料中的粗砂与石料的比例进行测定才符合逻辑和实际，对石料数量的举证责任在马宏祥。现刘克明已找到依法能做鉴定的机构，请求二审法院依法委托；2、对于装载机已认定马宏祥使用了8个月，却扣除2、3月租金毫无道理，双方约定装载机是按月支付租金，这与是否生产使用无关，马宏祥实际控制装载机拒绝返还的理由也是合同约定使用8个月，一审扣除部分显失公平；3、一审判决按合同约定的3万方给马宏祥计算了一年全部的合同收益，筛砂机的费用也应当按一年的使用费认定，一审判决认定的使用期间错误；4、188012元油料款是刘克明在合同履行期间垫付的费用，现宋立军油料欠款案件中，又判决刘克明承担了一部分马宏祥在宋立军处加油的油款，这两笔款形式上没有重合和关联，应由马宏祥证明宋立军处加油的油料款包括在188012元油料款中，一审判决认定错误。综上，请求二审法院依法查明事实，予以改判，驳回马宏祥的一审诉讼请求。
被上诉人马宏祥辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院依法驳回刘克明的上诉请求，维持一审判决。
阿克苏地区中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
阿克苏地区中级人民法院二审认为，上诉人刘克明与被上诉人马宏祥签订的《承包生产合同》已实际履行，现因刘克明未办理相关证照致使库车县工商局等单位责令停止采砂作业，合同无法继续履行。刘克明要求按照双方合同约定就已挖出的砂、石进行结算合法有据，法院应予支持。刘克明上诉认为对未能交付的石子方量的测算，应当以对原料中的粗砂与石料的比例进行测定确定石子方量才符合逻辑和实际，而不是对现有石料的体积进行测量。一审审理中，刘克明也提出此观点，但因其自称现无鉴定机构能够对此进行测量，故一审法院采纳了马宏祥的测量依据。二审中刘克明称其已找到鉴定机构，法院认为，以马宏祥的测量方式测量结论为石子的现有实际方量，刘克明现未能提交证据证实马宏祥生产时料场已有刘克明自行生产的石子及石子数量，而刘克明所称的测量方式是理论计算方式，不能证实石子实际数量，据此，刘克明该上诉理由不成立，法院不予支持。刘克明上诉称对于装载机已认定马宏祥使用了8个月，却扣除2、3月份租金毫无道理。对此法院认为，双方合同虽约定了装载机的使用期限，但合同未能继续履行的主要责任在刘克明，据此，一审判决计算的装载机租赁费适当，刘克明该上诉理由不成立，法院不予采信。刘克明上诉还认为一审判决已按合同约定的3万方给马宏祥计算了一年全部的合同收益，筛砂机的费用也应当按一年的使用费认定，一审判决认定的使用期间错误。双方合同关于筛砂机约定为买卖，现合同未能继续履行，双方均认可按使用费计算，马宏祥实际生产至2012年6月7日，据此，一审判决以实际使用期间计算使用费适当，刘克明该上诉理由不成立，法院不予支持。刘克明上诉认为188012元油料款与宋立军油料欠款案件中的油料款没有重合和关联，应由马宏祥证明宋立军处加油的油料款包括在188012元油料款中，因本案油料款的认定与宋立军案油款的认定依据不同，上诉人刘克明未能提交证据证实该上诉理由成立，故其该上诉请求法院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理适当，应予维持。阿克苏地区中级人民法院于2014年6月16日作出（2014）阿中民二终字第193号民事判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费3962元，由上诉人刘克明负担。
刘克明申请再审称，本案一、二审法院认定事实和适用法律错误，具体如下:1、一审法院对争议的生产7822方粗砂会产生多少石料的事实未查清，在不能查清产生7822方粗砂附带产生多少石料的前提下，一审法院采用单方委托石料数据作为定案依据错误。在二审期间，二审法院不采纳申请人找到可对此作鉴定的机构进行专项鉴定的上诉请求，就是对一审认定事实错误认可。2、部分扣减装载机费用错误。从当年2月15日至10月15日期间，装载机由被申请人承租使用，除非合同有明确约定，可以免租金，一审法院主观认定的合理归还期限，即无合同依据也没有法律依据；被申请人抗辨为前期安装工作进行了二个月时间，这些均无证据支持，也不符合情理和客观事实，一、二审法院判处扣除两个月租金没有事实和法律依据，明显偏袒被申请人。3、法院判决认定被申请人支付一个月筛砂机使用费不当。而涉案的筛砂机原是申请人卖于被申请人，在解除买卖以后应支付实际占有期间的使用费，法院判决起算点和截止日期错误，应对筛砂机占有期间和合同约定权利义务一致的原则认定被申请人应支付的费用。4、一审判决认定申请人给付被申请人188012元的油料款事实错误。188012元的油料是申请人给被申请人的实物及部分现金，并有被申请人书写的收据为证。法院在审理宋立军诉申请人与被申请人油料欠款案中，判决申请人承担了一部分被申请人在宋立军油库加油的油款，被申请人出具的收据与本案宋立军加油款不发生重合，也不包含在188012元的油料款中。被申请人抗辩包含在188012元油料款中亦应承担举证责任。法院认定宋立军案中的油料款与188012元油料欠款发生重合，是认定事实错误，并不予扣除是适用法律错误。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判，由被申请人承担本案一、二审诉讼费。
被申请人马宏祥辩称，原审法院认定事实和适用法律正确，由于申请再审人未办理相关证照致使相关行政单位责令停止采砂作业，合同无法继续履行，双方均对己交付生产的7822方砂无任何异议。双方就应据此结算。新疆国地测绘工程有限责任公司出具的测绘结果，足以证明被申请人剩余采挖的砂子、石子数量。装载机原本就在申请再审人的砂石料厂内，该装备经过组装，调试至真正投入使用之间长达两个月之久。申请再审人的砂石料厂因未取得工商营业执照、采矿许可证、安全生产许可证即从事开采砂石料，已于2012年6月7日责令停止开采作业，停止作业后，申请人租赁该装载机的目的根本无法实现，故实际租赁使用期间只有三个多月。双方合同关于筛砂机的约定实际为买卖，现合同因申请再审人过错未能继续履行，扣去组装调试期间，直至6月7日停工期间，实际使用了67天，据此，原审判决计算的使用费用恰当。关于油料款问题，原审判决认定事实清楚、证据充分。被申请人在原审法院庭审中提交了收到刘克明油款的收条，申请再审人主张从宋立军处加油的油料款也包括在188012元之中，就应提交有力证据来证实，事实上申请再审人没有任何证据证明该款项中包含其他油料款，故该再审理由不成立。综上，原审判决事实认定清楚适用法律正确，为维护被申请人合法权益，请求法院依法驳回申请再审人的全部再审请求。
本院再审期间，申请再审人刘克明提交以下证据：
第一组第一部分油料款证据，证明这部分油料款发生时间在2012年2月-6月，是库车县北郊加油站×××号车运输，共5车，金额为188012元。
证据一、马宏祥于2012年7月2日出具收条，证明马宏祥收到刘克明油款188012元。
被申请人马宏祥对真实性认可，但认为该油款已包含在宋立军处加的油，不能重复计算。
本院对其该收条真实性予以确认。
证据二、库车县公证处（2016）新库证字第465号公证书，系中石油库车县北郊加油站站长张长峰出具证人证言证明，2012年2月至6月期间刘克明在中石油库车县北郊加油站购买柴油5车，金额为188012元。由该公司×××号运到刘克明的沙石料场工地。
被申请人马宏祥经质证对公证书的真实性认可，认为证人应当出庭接受质证，对证言内容不予认可。
证据三、库车县公证处（2016）新库证字第466号公证书，×××号车司机刘银社出具证人证言证明，在2012年2月-6月共运5车油，计188012元，由马宏祥本人押车并确认卸油，油运到刘克明的石料场，即马宏祥承榄的沙石场。
被申请人马宏祥经质证对公证书的真实性认可，认为证人应当出庭接受质证，对证言内容不予认可。
本院对证据二、三公证书的形式真实性予以确认，因申请再审人不能提供5车油的具体数量、付款方式、付款票据等证据予以佐证，故对证人证言不予采信。
证据四、库车县人民法院（2012）库民初字第1060号判决书，在判决书第6页载明，对刘克明向马宏祥给付的188012元油款及现金1000元，马宏祥予以认可。
被申请人马宏祥对真实性、关联性、有效性均不予认可，该判决被二审法院撤销发回后重新做出的（2013）库民初字第843号判决书取代。
因该判决被二审法院撤销后发回重审，故本院不予采信。
证据五、库车县人民法院（2013）库民初字第843号判决书，在判决书第2页载明，2012年7月21日刘克明向马宏祥给付的188012元油款。
被申请人马宏祥对该事实不认可。
因本院已对该判决提起再审，该判决不具有证据属性。
第一组第二部分油料款证据，证明马宏祥等三人在案外人宋立军处多次加油共发生油料款合计108301元，与第一部分油款料共同构成涉案油款296313元。
证据六、加油记录表，证明库车县人民法院（2013）库民初字第1471号案中，原告宋立军记录马宏祥在其加油站加油72155元，马宏祥对此记录表在法庭上认可，该加油记录表原件在1471号案卷中。
被申请人马宏祥对该证据真实性予以认可，对证明内容不认可。
本院对证据真实性予以确认。
证据七、马宏祥等人在宋立军加油站加油时所写的16张欠条，合计32789元，欠条原件在（2013）库民初字第1471号案卷中。
被申请人马宏祥对其关联性不予认可。
证据八、库车县人民法院（2013）库民初字第1471号民事判决书1471号判决书第3页查明马宏祥所用的车为×××号、×××号，共产生油费108301元。
被申请人马宏祥对其关联性不予认可。
本院对证据七、八真实性予以认可。
证据九、阿克苏地区中级人民法院作出（2014）阿中民二终字第92号民事判决，油款108301元由刘克明支付。
被申请人马宏祥对其关联性不予认可。
本院对证据九真实性予以认可。
证据十、结案确认书，证明2015年12月14日，在执行（2013）库民初字第1471号案时，原告宋立军向库车县法院出具结案确认书，确认在执行程序中收到刘克明全部执行款。
被申请人马宏祥对其关联性不予认可。
本院对证据九真实性予以认可。
证据十一、库车县人民法院（2013）库民初字第843号民事判决书，该判决书第5页载明：对刘克明称在已给付马宏祥的188012元油款中不包括本院(2013）库民初字第1471号案件马宏祥及其兄弟马宏伟、马宏俊在宋立军处的加油款而应在本案应付款中扣减的意见，因无证据证实，本院不予采纳。
被申请人马宏祥对该证据的关联不认可。
因本院已对该判决提起再审，故该判决不具有证据属性。
证据十二、（2014）阿中民二终字第193号判决书，第8页载明，因本案油料款的认定与宋立军案油款的认定依据不同，刘克明未能提交证据证实该上诉理由，故该上诉请求本院不予支持。
被申请人马宏祥对该证据的真实性予以认可，但对证明内容不认可。
因本院已对该判决提起再审，故该判决不具有证据属性。
第二组证据：
证据一、马宏祥出具13份收款收据，证明：2012年7月至8月2日，马宏祥在此期间仍在生产销售，而不是其所说在6月7日停产，同样证明了装载机、筛砂机在占有使用。该收据原件在库车县法院库民初字第1060号案卷中。
被申请人马宏祥认为证据是复印件无法确定其真实性，关联性不予认可，认为只能证明销售不能证明是生产，如果收据是从1060号案卷中复印的，我们认可其真实性。
本院对其真实性及关联性予以确认。
证据二、用电明细表，证明马宏祥找第三人接的电，明细表载明2012年2月至9月用电，表明一直在8月份尚在使用筛砂机。
被申请人马宏祥对证据的真实性不予认可，认为是伪造的证据，生产用的三项电在6月1日当天被停掉了，之后通过其他人接的照明电。
本院对其真实性予以确认。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，申请再审人刘克明与被申请人马宏祥签订的《承包生产合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，故合法有效，本院予以确认。依法成立的合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。在实际履行过程中，因刘克明未办理相关证照被库车县工商局等单位责令停止采砂作业，导致合同无法继续履行。对马宏祥已开采但未能交付，堆放在刘克明的库车县爱荣砂石料厂的石子方量，刘克明应当按合同约定向马宏祥支付款项，因双方不能协商确定石子方量数，一审法院以马宏祥委托新疆国地测绘工程有限责任公司测绘的结果19865.1方为依据予以认定并作出判决，因刘克明已将砂料出售，原物不存在，现刘克明申请重新鉴定石子方量的请求，本院不予支持。刘克明申请再审称，马宏祥出具的收据与本案宋立军加油款不发生重合，也不包含在188012元的油料款中，其再审期间所提供的证人证言不能说明5车油料的数量、付款方式并提供付款票据等证据予以佐证，故本院对证人证言不予采信，该项再审请求不能成立，本院不予支持。刘克明认为马宏祥持有其装载机八个月（即自2012年2月15日至2012年10月15日），应以双方在合同中约定装载机的租赁费每月按18000元计算，马宏祥应承担八个月的装载机租赁费18000元×8个月=1440000元，原审法院仅支持五个月租赁费不当的主张，因双方合同约定自2012年4月1日起正式生产，故租赁费应以此时间起算，2012年6月7日，砂石料厂被相关部门责令停止开采作业后，马宏祥应及时归还装载机，而其仍占有并转移他处，应视为继续租赁，自2012年4月1日至2012年10月15日计算，可扣除15日合理归还时间，故马宏祥应支付刘克明装载机6个月租赁费108000元，原审扣除合理归还时间过长，本院予以纠正。关于马宏祥使用筛砂机应当支付的费用及其他费用原审计算正确，理据充分，本院予以维持。综上，申请再审人刘克明的部分再审请求成立，本院予以支持。综上，原审认定基本事实清楚，部分处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持库车县人民法院（2013）库民初字第843号民事判决第二项，即：”由刘克明于本判决生效后十日内向马宏祥支付鉴定费及租车费1700元”；
二、变更库车县人民法院（2013）库民初字第843号民事判决第一项，即：”由刘克明于本判决生效后十日内向马宏祥支付沙子、石子款合计181393元（272060元沙子石子款+198651元石子款+31644元被告自有车油耗费-188012元-1000元-18000元-16750元筛砂机使用费-90000元装载机租赁费-7200元河道清运费=181393元）”为：”由刘克明于本判决生效后十日内向马宏祥支付沙子、石子款合计163393元（272060元沙子石子款+198651元石子款+31644元被告自有车油耗费-188012元-1000元-18000元-16750元筛砂机使用费-108000元装载机租赁费-7200元河道清运费=163393元）”；
上述款项，刘克明应于本判决送达之日起十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5891元，保全费1020元，合计6911元，由马宏祥承担3181元，由刘克明承担3730元；二审案件受理费3962元，由马宏祥承担1863元，由刘克明承担2099元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 英 琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 祁 万 杰
二〇一六年七月二十日
书 记 员 希丽娜依