贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第1365号
上诉人（原审原告）杨瑞秀，女，汉族，1941年4月20日出生，不识字，农民，贵州省威宁县人，住威宁县陕桥街道。
被上诉人（原审被告）翟思全，男，汉族，1967年9月20日出生，初中文化，农民，贵州省威宁县人，住威宁县陕桥街道。
上诉人杨瑞秀因与被上诉人翟思全排除妨害纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：1984年第一轮土地承包和1998年第二轮承包时，陕桥街道新林村将本村15亩土地发包给本村村民杨兴合经营管理，杨兴合生前年老丧失劳动能力，就将其承包的15亩土地中的部分土地交给原告杨瑞秀耕种。杨兴合于1998年12月去世，杨兴合的生养死葬都是其女儿杨瑞秀和女婿陈小多负责。杨兴合去世后，被告翟思全的父亲翟绪清（已故）来找原告商量借地耕种，原告便同意将地名叫辛家地约1.5亩、红岩坪子约0.2亩、豹子洞约0.3亩共计2亩土地暂时交给翟绪清（已故）管理耕种，翟绪清在未得到原告同意的情况下，又将上述土地交给被告翟思全耕种，近几年来，原告的子孙逐渐长大，要求被告将上述土地归还未果。为维护原告的合法权益，请求法院依法判决：判令被告停止侵占原告的辛家地约1.5亩、红岩坪子约0.2亩、豹子洞约0.3亩，并归还我的上述土地。
原审被告辩称：早在1964年，原告杨瑞秀的父亲杨兴合与母亲蔡某某关系破裂，原告出嫁到新发村后只收留母亲，其父亲无家可归，由于原告的父亲杨兴合与我祖母系亲姐弟关系，就来投靠我祖母，我祖母就将杨兴合安排给我父亲弟兄四人轮流赡养，每家轮流赡养1年。1981年土地承包到户，杨兴合分得承包土地3.5亩，我父亲四弟兄将3.5亩土地平分，税费均担，杨兴合仍由我父亲四兄弟轮流赡养。1998年第二轮土地承包，仍然续包。1998年，原告杨瑞秀别有用心，声称接杨兴合到她家过个春节，春节过后将老人送回。刚接去一个多月，杨兴合去世，安埋杨兴合的棺木都是我父亲四弟兄买的。原告对她的父亲杨兴合没有尽到生养死葬的义务，没有续包杨兴合土地的权利，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：原告杨瑞秀的父亲杨兴合与母亲蔡某某属原草海镇新林村一组村民。1964年，原告的父母亲关系破裂。原告杨瑞秀出嫁到新发村后，其母亲跟随其生活，父亲杨兴合居住的房屋被火烧毁没房居住，杨兴合与被告翟思全的祖母系亲姐弟关系，就来到原草海镇新林村二组投靠被告翟思全的祖母，翟思全的祖母就将杨兴合安排给翟思全的父亲翟绪清及翟绪清的兄弟翟绪安、翟绪顺、翟呼绪弟兄四人轮流赡养，每家轮流赡养1年。1981年土地承包到户，杨兴合仍由翟绪清、翟绪安、翟绪顺、翟呼绪弟兄四人轮流赡养。1997年，原告杨瑞秀将杨兴合接到家中生活，1998年12月10日，杨兴合去世，杨瑞秀夫妇将杨兴合安埋。第一轮土地承包时，杨兴合分得土地3.5亩，翟绪清、翟绪安、翟绪顺、翟呼绪弟兄四人将杨兴合的3.5亩土地平分耕种，税费均担，1998年第二轮土地承包，仍然续包，但村民委员会没有填发杨兴合的土地承包经营权证。翟绪清耕种的杨兴合的土地共三幅，第一幅辛家地，四至为：东至山林，西至翟思全地，南至沟，北至山林；第二幅红岩坪子，四至为：东至庭光地，西至刘江地，南至翟思全，北至夏富明地；第三幅豹子洞，四至为：东至翟思伯地，西至夏二明地，南至翟绪周地，北至翟二兵地。上述三幅土地在翟绪清去世后由本案被告翟思全耕种。杨兴合去世后原告杨瑞秀曾找被告要回上述土地未果。另查明：杨瑞秀出嫁前在威宁县草海镇新林村二组没有分得承包地。
原审认为：《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。第十五条规定：农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。第三十一条规定：承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期限内继续承包。第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。从以上规定可知，本集体经济组织成员死亡后，只有承包人应得的承包收益，才能依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期限内继续承包。本案原告杨瑞秀主张其在父亲杨兴合生前自己尽了生养死葬的义务，可以作为杨兴合法定继承人继续承包其生前的承包土地，其主张继续承包杨兴合的承包土地不符合法律规定，不予支持。再者，原告杨瑞秀系威宁县陕桥街道新发村二组村民，其不是威宁县陕桥街道新林村二组集体经济组织成员。如果杨瑞秀要在陕桥街道新林村承包土地，应当满足“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的条件。而本案原告主张要求承包的土地没有经过法定程序，办理相关发包手续，其对争议土地没有承包经营权。故其主张排除妨害的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第三十一条、第四十八条之规定判决：驳回原告杨瑞秀的诉讼请求。案件受理费30元，由原告杨瑞秀承担。
上诉人杨瑞秀不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人杨瑞秀出嫁给新发村村民陈小多后，为便于赡养母亲就将母亲接到家中居住，父亲为了便于管理土地才留在新林村，在其未丧失劳动能力前自耕自种，独自照料自己的生活，上诉人及其丈夫陈小多也时常到新林村帮助父亲耕种并照料其生活，杨兴合年老丧失劳动能力后，是由上诉人养老送终的，同时根据威宁县公安局威宣路派出所颁发的户口簿证实上诉人杨瑞秀之父杨兴合出生于1913年6月15日，以此推算1964年杨兴合才年满51周岁，未达到丧失劳动能力年龄，属自食其力年龄阶段，不需要任何人赡养，这一事实在一审中被上诉人申请出庭作证的证人朱绍贤在庭审中也予以证实。本案一审中上诉人的诉求是侵权之诉，请求法院排除被上诉人妨害上诉人对其父亲杨兴合承包地的经营管理，要求被上诉人将其所侵占杨兴合的承包地归还给上诉人经营管理；上诉人未提及过由其继续承包其父亲杨兴合所取得的土地承包经营权，而原审却以上诉人要求继续承包其父亲承包地为诉求，擅自变更了上诉人的诉求，作出错误的判决，故原判认定事实不清。2、原审应根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国物权法》的规定依法判决被上诉人停止侵害、排除妨害，而原审却适用《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国农村土地承包法》，属适用法律错误。3、如上诉人无权对父亲杨兴合的承包地享有主张经营管理的权利，那么一审法院应依法提出司法建议，给上诉人指明寻求化解该案矛盾纠纷的途径，建议陕桥街道新林村收回被上诉人侵占的土地。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，判令被上诉人停止侵权，并将其所侵占的杨兴合承包地交给上诉人监护管理至承包合同期限届满为止，维护上诉人的合法权益。
被上诉人翟思全未提交书面答辩意见。
二审经审理查明的事实及证据与原审查明的一致。
本案二审争议的焦点为：被上诉人翟思全应否对争议的土地停止侵害、排除妨害？
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。首先，物权人必须占有其物，其次，妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定物的权利行使权利，只有权利人可以请求排除妨害。本案中，双方当事人均认可争议土地系上诉人杨瑞秀之父杨兴合承包的土地，杨瑞秀并不是土地的承包经营权人，无权行使土地承包经营权，在其父杨兴合过世后，亦无法律依据对争议土地行使监护管理的权利。故其并不是土地的权利人，无权要求他人停止侵害、排除妨害，原判驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
对上诉人提出“其诉求是侵权之诉，请求法院排除被上诉人妨害上诉人对其父亲杨兴合承包地的经营管理，要求被上诉人将其所侵占杨兴合的承包地归还给上诉人经营管理，其未提及过由其继续承包其父亲杨兴合所取得的土地承包经营权，而原审却以上诉人要求继续承包其父亲承包地为诉求，擅自变更了上诉人的诉求，认定事实不清”的上诉理由，经查，只有家庭承包户内的成员才能对已去世的承包人口的土地继续承包并经营管理，杨瑞秀不是杨兴合土地承包户内的成员，其无权继续承包杨兴合的土地，亦无权对其父承包的土地进行经营管理，上诉人又在一审起诉状中提出“杨兴合生前年老丧失劳动能力，将其承包的15亩土地交给原告经营管理，原告将其中的部分暂时借给被告之父经营管理”等。故原审认为杨瑞秀不能继续承包，并非改变其诉求，只是说明其无经营管理的权利，其亦无权将土地暂时借给被上诉人之父耕种。故对该上诉理由，本院不予采纳。对上诉人提出“请求判令被上诉人停止侵权，并将其所侵占的杨兴合承包地交给上诉人监护管理至承包合同期届界满为止”的上诉主张于法无据，本院不予支持。
对上诉人提出“如上诉人无权对父亲杨兴合的承包地享有主张监护管理的权利，那么一审法院应依法提出司法建议，给上诉人指明寻求化解该案矛盾纠纷的途径，建议陕桥街道新林村收回被上诉人侵占的土地。”的上诉主张，因村集体应否收回承包地是其依法自主行使的权利，人民法院应否作出司法建议是人民法院依法作出的决定，不应由当事人指示应不应该作出。故对该上诉主张，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持，上诉人杨瑞秀的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币60元由上诉人杨瑞秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明会
审 判 员 殷 勇
代理审判员 丁晓燕
二〇一五年十月九日
书 记 员 王 露