河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第790号
上诉人（原审原告）：国网河南省电力公司洛阳供电公司。
负责人：付红军，该公司总经理。
委托代理人：贾亚敏，河南开物律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：李琳，河南开物律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：洛阳金水湾大酒店有限公司。
法定代表人：何则文，该公司董事长。
委托代理人：李双虎，河南焦点律师事务所律师。特别授权。
上诉人国网河南省电力公司洛阳供电公司（以下简称洛阳供电公司）因与上诉人洛阳金水湾大酒店有限公司（以下简称金水湾大酒店）供用电合同纠纷一案，前由原审法院作出（2010）西民初字第2259号民事判决，该判决生效后。金水湾大酒店向本院申请再审，本院于2014年6月16日作出（2014）洛民申字第121号民事裁定，指令原审法院再审，原审法院于2014年11月25日作出（2014）西民再字第20号民事判决，洛阳供电公司及金水湾大酒店均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳供电公司的委托代理人贾亚敏、李琳，上诉人金水湾大酒店的委托代理人李双虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院原审查明：洛阳供电公司向金水湾大酒店供电。金水湾大酒店2004年7-8月用电量分别是452318kwh、453207kwh，电价是0.641元/千瓦时，2005年11月金水湾大酒店用电量是276498kwh，电价是0.691元/千瓦时。金水湾大酒店应支付2004年7-8月,2005年11月电费分别是289935.84元、290505.69元、191060.12元。金水湾大酒店已支付2005年11月电费125000元。金水湾大酒店未支付电费合计646501.65元。2001年6月8日，洛阳市电业局与SHROPSHIREPROPERTYLIMITED（中文译名是索普物业有限公司）签订《洛阳市金水湾大酒店有限公司60%权益转让协议》。金水湾大酒店因洛阳供电公司未支付签单消费款项另案提起诉讼。
原审法院原审认为：《洛阳市金水湾大酒店有限公司60%权益转让协议》是洛阳市电业局与索普物业有限公司就金水湾大酒店股权转让达成的协议，不涉及金水湾大酒店支付电费事宜。金水湾大酒店与洛阳供电公司分别就服务合同纠纷、供用电合同纠纷提起诉讼，本案不涉及签单消费与电费相抵消事宜。洛阳供电公司与金水湾大酒店成立供用电合同关系，金水湾大酒店作为用电人应当支付电费，逾期支付电费还应当支付违约金。依据《电力供应与使用条例》第三十九条，《供电营业规则》第九十八条的规定，违约金计算至电费交纳日止，当年欠费部分，每日按欠费总额的2‰计算，跨年度欠费部分，每日按欠费总额的3‰计算，按日累加计收。截止2010年6月30日，金水湾大酒店因未支付2004年7-8月,2005年11月电费发生的违约金分别是1833554.26元、1819146.63元、329309.7元，合计3982010.59元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十六条、第一百八十二条之规定，判决：（一）洛阳金水湾大酒店有限公司于判决生效之日起十五日内支付国网河南省电力公司洛阳供电公司2004年7-8月，2005年11月电费646501.65元。（二）洛阳市金水湾大酒店有限公司于判决生效之日起十五日内支付河南省电力公司洛阳供电公司因未支付2004年7-8月，2005年11月电费产生的违约金3982010.59元（上述违约金计算至2010年6月30日）及2010年7月1日至判决生效确定的给付之日止的违约金（违约金以646501.65元扣除已支付的电费为基数，按日千分之三计算）。如洛阳金水湾大酒店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44480元，由洛阳金水湾大酒店有限公司承担。
原审法院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
原审法院再审另查明，河南省电力公司洛阳供电公司于2013年7月9日更名为国网河南省电力公司洛阳供电公司。
原审法院再审认为：洛阳供电公司与金水湾大酒店成立供用电合同关系，金水湾大酒店作为用电人应当支付电费，逾期支付电费还应当支付违约金。但由于双方当事人没有签订书面的供用电合同，故违约金从2006年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十六条、第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2010）西民初字第2259号民事判决；二、洛阳金水湾大酒店有限公司于判决生效之日起十五日内支付国网河南省电力公司洛阳供电公司2004年7-8月，2005年11月电费646501.65元及违约金，违约金从2006年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止；三、驳回国网河南省电力公司洛阳供电公司的其他诉讼请求。如洛阳金水湾大酒店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44480元，由洛阳金水湾大酒店有限公司承担。
洛阳供电公司不服原审法院再审判决向本院提起上诉称：一审判决的违约金起算时间错误。一审判决“本院认为”中错误认定“但由于双方当事人没有签订书面的供用电合同，故违约金从2006年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜”，并由此导致一审判决结果“违约金从2006年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止”错误。电费履行期限应为当月交纳当月电费，若欠费，欠费月份的次月1日即应计算违约金，而不应按欠费月份的次年才开始计算违约金。虽然上诉人与被上诉人双方没有签订书面的《供用电合同》，但法律规定了交纳电费的履行期限：《电力供应与使用条例》第八十四条规定了“基本电费以月计算……”《供电营业规则》第八十六条的“对用电量较大的用户，供电企业可按用户月电费确定每月份若干次收费，并于抄表后结清当月电费”。即使法律没有规定履行期限，那么依照《合同法》第六十一条的规定，履行期限不明的，可以依照交易习惯确定，而于用电量较大的用户，供用电的交易习惯均是当月结清当月的电费。因此，即使双方没有书面约定，那么，交纳电费的履行期限就应为发生费用的当月，欠费次月1日即应开始计算违约金。综上，一审法院的判决是错误的。请求贵法院:1.依法撤销洛阳市西工区人民法院（2014）西民再字第20号《民事判决书》第二项判决中的“违约金从2006年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止”内容，改判违约金按一审诉求的起算时间（即从欠电费月份的次月1日）进行计算；2.本案一、二审诉讼费用由被告承担。
金水湾大酒店答辩称:1、上诉人主张的《电力供应与使用条例》及《供电营业规则》不适用于本案。因为该2部规定使用前提是供电企业与用户签订供用电合同，如没有合同则不能使用相关规定；2、上诉人国网主张的次月计算违约金没有事实依据。本案中双方是因为互负债务(国网欠金水湾餐费）形成诉讼，诉讼前双方也因债务抵消问题进行协商，最终未协商一致而诉讼。综上，双方有关国网电费问题一直在协商，即支付多少？何时支付？均存在争议和在协商。即便支付相应损失也应从起诉之日计算。
金水湾大酒店不服原审法院再审判决亦向本院提起上诉称：一、一审法院判决支持被上诉人违约金无事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第十章“供用电、水、气、热力合同”一章中第一百八十二条“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违金。……”的规定。由于双方没有合同或其他书面约定，故被上诉人在诉状中主张违约金无事实及法律依据。二、一审法院判决支付同期贷款利率超出被上诉人诉讼请求范围。违约金是合同一方违反合同约定而承担的违约责任，而双方无违约金约定不应当支持；而一审判决中判决的所谓“违约金”实际系利息损失，对于利息损失明显与违约金不属于同一法律依据，如果要求也应当由被上诉人变更诉讼请求后来审理；但一审中被上诉人并未变更诉讼请求，人民法院不应支持。即使变更请求后支持也只应判决上诉人从起诉之日起支付，而不是一审判决的时间点。三、一审法院有关诉讼费承担明显有失公正。被上诉人诉讼请求中有关违约金未全部支持，故缴纳的诉讼费用不应由上诉人全部承担。综上，一审法院查明事实错误，适用法律错误，判决错误，应当依法改判。请求二审法院：1、撤销洛阳市西工区人民法院（2014）西民再字第20号民事判决书第二项中违约金部分的判决，并依法改判驳回被上诉人违约金的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
洛阳供电公司答辩称：一、一审法院判决金水湾大酒店支付违约金有充分的事实依据。根据合同法第36条规定“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，国网河南省电力公司洛阳供电公司（下称洛阳供电公司）与金水湾虽然没有签订书面的供用电合同，但是数年来，洛阳供电公司向金水湾供电，履行了供电这一主要合同义务，金水湾也缴纳了部分电费，所以洛阳供电公司与金水湾之间的供用电合同成立。根据《供电营业规则》，电费应当当月结清。洛阳供电公司一审向法院提交了金水湾欠费当月的催收证据，证明了金水湾应当按月向洛阳供电公司缴纳电费，金水湾逾期缴纳电费的，就应当支付违约金，所以一审法院判决金水湾支付违约金是有充分事实依据的。金水湾逾期缴纳电费，违约金应当从欠电费月份次月1日起计算。二、洛阳供电公司关于违约金的诉讼请求应当得到支持。虽然洛阳供电公司与金水湾之间没有约定违约金计算方式，但是法律关于电费违约金是有明确规定的。在双方没有对电费违约金约定的情形下，应当使用法律规定的违约金计算方式。1996年4月17日国务院发布的《电力供应与使用条例》第三十九条明确规定“逾期未交付电费的，供电企业可以从逾期之日起，每日按照电费总额的千分之一至千元之三加收违约金”；1996年10月8日电力工业部发布的《供电营业规则》第九十八条规定又进一步明确了违约金的计算办法，即用户在供电企业规定的期限内未交清电费时，应承担电费滞纳金的违约责任，电费违约金从逾期之日起计算至交纳日止。（1）居民用户每日按欠费总额的千分之一计算；（2）其他用户：1）当年欠费部分，每日按欠费总额的千分之二计算；2）跨年度欠费部分，每日按欠费总额的千分之三计算。所以，洛阳供电公司对于金水湾跨年度欠缴电费主张应当按欠费额千分之三支付违约金是有法律依据的，应当得到支持。三、一审法院判决金水湾支付同期贷款利率并没有超出诉讼请求。金水湾拖欠巨额电费，已导致洛阳供电公司资金无法及时收回，造成巨大的资金占用损失。一审法院以中国人民银行同期贷款利率要求金水湾支付违约金是在洛阳供电公司诉讼请求跨年度欠费额的千分之三违约金范围之内，没有超出洛阳供电公司的诉讼请求。四、洛阳供电公司的诉讼请求是有充分的事实和法律依据的，一审法院判决诉讼费用的承担并无不当。综上，金水湾的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。
本院经审理查明的事实与原审法院再审查明的事实相同。
本院认为，洛阳供电公司与金水湾大酒店虽未签订书面的供用电合同，但洛阳供电公司为金水湾大酒店实际供电，双方已经形成事实上的供用电合同。原审法院再审判决认定金水湾大酒店2004年7-8月，2005年11月欠付洛阳供电公司电费电费646501.65元，数额正确，双方对此事实并无异议，本院予以确认。关于洛阳供电公司起诉金水湾大酒店欠付电费的违约金计算问题，因双方未签订书面的供用电合同，对于电费的支付期限及违约责任未予约定。《电力供应与使用条例》第八十二条规定：“用户应按供电企业规定的期限和缴费方式交清电费，不得拖延或拒交电费。”《供电营业规则》第九十八条规定：“用户在供电企业规定的期限内未交清电费时，应承担电费滞纳金的违约责任。”同时依据《合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，金水湾大酒店应赔偿欠付洛阳供电公司上述期间电费所产生的违约金损失。关于2004年7-8月，2005年11月期间欠付电费的违约金损失的起算时间，因洛阳供电公司未能提供有效的证据证明上述期间向金水湾大酒店催收欠付电费的事实，洛阳供电公司主张上述期间电费从欠付电费次月1日起计算违约金损失没有依据，本院认定违约金损失应按照中国人民银行同期贷款利率，从洛阳供电公司起诉之日起计算至判决确定的履行期限届满之日止。原审法院再审判决对于上述期间的电费违约金损失从2006年1月1日起开始计算不当，本院予以纠正。综上，金水湾大酒店的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院再审判决认定基本事实清楚，但部分实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2014）西民再字20号民事判决第一项；
二、变更洛阳市西工区人民法院（2014）西民再字第20号民事判决第二项为：洛阳金水湾大酒店有限公司于判决生效之日起十五日内支付国网河南省电力公司洛阳供电公司2004年7-8月，2005年11月电费646501.65元及违约金，违约金从2010年7月7日起按照中国人民银行同期贷款利率，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、撤销洛阳市西工区人民法院（2014）西民再字第20号民事判决第三项；
四、驳回国网河南省电力公司洛阳供电公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44480元，由洛阳供电公司负担36474元，由金水湾大酒店负担8006元；二审案件受理费5349元，由洛阳供电公司负担4386元，由金水湾大酒店负担963元。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一五年七月十三日
书记员 李 程