广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1630号
上诉人（一审被告）：珠海正顺房地产代理有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：杨东方。
委托代理人：刘琛，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：林志坚，广东玉成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：方锡青，男，汉族，住珠海香洲区。
上诉人珠海正顺房地产代理有限公司（以下简称正顺公司）因与被上诉人方锡青居间合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：方锡青、正顺公司与案外人甘国荣于2012年7月15日签订《房地产买卖合同》，方锡青与案外人甘国荣为《房地产买卖合同》的买卖双方，正顺公司为居间人。合同约定：2.2买方在签署本合同时直接或通过经纪方向卖方支付定金5000元整；2.3买方于2012年8月25日前向卖方支付第一期房款人民币贰拾伍万元整；8、违约责任：8.2买方决定中途不买、逾期3日未交款或未按合同办理相关手续时，作买方中途悔约处理，卖方可获得②种处理方式赔偿：①没收买方定金；②买方赔偿卖方人民币伍万元整的违约金，可在买方已付房款或定金中扣除；8.4交易中非因买方、卖方及经纪方原因造成交易不成的，交易失败。卖方退还买方定金，经纪方不收取任何费用；10合同补充：2、买方须在本合同叁天内补足定金叁万圆整（人民币）给卖方。合同签订后，方锡青于2012年7月15日、17日共向案外人甘国荣支付购房定金3万元，后因方锡青认为其遭受正顺公司员工的威胁、恐吓而不敢继续履行合同，因此明确向案外人甘国荣表示不再履行合同。方锡青明确不履行合同的行为已经构成违约，因此案外人甘国荣按照合同约定没收方锡青已经支付的定金3万元，后经正顺公司协调，案外人甘国荣向方锡青退还1万元。对案外人甘国荣实际没收方锡青已付定金2万元的事实，方锡青、正顺公司双方均予以认可。
案外人甘国荣曾于2013年以方锡青违约为由，在一审法院提起诉讼，请求判令方锡青支付违约金2万元。一审法院（2013）珠香法民一初字第374号判决书支持案外人甘国荣该项请求，判决方锡青向案外人甘国荣支付违约金2万元。方锡青不服该判决，遂上诉至珠海市中级人民法院。二审法院于2015年12月2日作出的（2015）珠中法民三终字第458号判决书中没有直接认定正顺公司员工的行为已经达到威胁、恐吓的程度，但认定：涉案房地产买卖合同未能继续履行，是由于经纪方正顺公司的原因造成的。并结合其他事实的认定，判决撤销一审判决书中方锡青向案外人支付违约金2万元的判项。该二审判决书现已生效，方锡青根据该生效判决认定的事实，提起本案诉讼。
方锡青在一审中的诉讼请求为：1、正顺公司赔偿方锡青经济损失2万元和（2015）珠中法民三终字第458号案件方锡青负担的受理费400元；2、本案诉讼费由正顺公司承担。
一审法院认为：本案方锡青、正顺公司主要争议的是方锡青是否因遭受正顺公司员工威胁、恐吓而导致其不能继续履行合同的问题。方锡青、正顺公司与案外人甘国荣签订的《房地产买卖合同》中，方锡青与甘国荣之间存在的是房屋买卖合同关系，而方锡青与正顺公司之间存在的则是居间合同关系，该合同是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应恪守履行，正顺公司作为居间人，应积极促进方锡青与案外人甘国荣完成交易。根据现已生效的（2015）珠中法民三终字第458号民事判决书作出的认定：“涉案房地产买卖合同未能继续履行，是由于经纪方正顺公司的原因造成”，一审法院认定正顺公司在履行居间合同过程中确有存在过错，其过错行为导致方锡青未能继续履行《房地产买卖合同》，从而被案外人甘国荣依约没收定金2万元，方锡青要求正顺公司赔偿该2万元损失的主张，合法有据，一审法院予以支持。此外，对于方锡青还要求正顺公司赔偿（2015）珠中法民三终字第458号民事判决书中方锡青负担的受理费400元的主张，由于该受理费是方锡青在另案中的所承担的诉讼风险，其不利后果应由方锡青自行承担，方锡青对该受理费的负担与正顺公司没有直接联系。据此，方锡青的该项诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
另外，关于本案的诉讼时效问题。正顺公司辩称方锡青于2012年8月25日被没收定金，方锡青提起诉讼已距损失发生3年多，因此本案已超出诉讼时效，且没有中断、中止情形。珠海市中级人民法院于2015年12月2日作出的（2015）珠中法民三终字第458号民事判决书认定了方锡青未能履行房地产买卖合同是正顺公司原因造成，在该二审判决书发生法律效力之前，该损害事实尚未确定，因此，本案的诉讼时效应从损害事实确定之日，即（2015）珠中法民三终字第458号民事判决书发生法律效力之日开始计算。该二审判决书现已生效，方锡青恰恰是依据该生效二审判决书所认定的损害事实，于2016年1月6日提起本案诉讼，因此，方锡青提起本案诉讼并没有超出诉讼时效，正顺公司辩称方锡青的诉讼请求已超出诉讼时效，没有事实依据，一审法院不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十五条、第一百三十七条的规定，一审法院判决如下：一、正顺公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿方锡青的损失2万元；二、驳回方锡青其他的诉讼请求。正顺公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费155元，由正顺公司负担。
正顺公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回方锡青诉讼请求；3、诉讼费用由方锡青承担。其事实与理由如下：一、涉案《房地产买卖合同》未能继续履行，不是正顺公司的原因造成。首先，涉案《房地产买卖合同》未能继续履行，是方锡青违反了《房地产买卖合同》约定，坚持解除合同造成的。方锡青自己认为在履行与案外人甘国荣签订的《房地产买卖合同》过程中遇到不可抗力的情形，依法可以解除合同。而方锡青所认为的不可抗力是案外人刘汉成对其进行了短信威胁和恐吓。显然，方锡青所述的情况不属于“不可抗力”。正是因为方锡青其错误理解“不可抗力”，在没有法定解除权和约定解除权的情况下坚持解除合同才导致涉案《房地产买卖合同》未能继续履行，与正顺公司无关。其次，案外人刘汉成与方锡青发生矛盾是属于二人之间问题，正顺公司对此不应承担责任。方锡青不继续履行涉案《房地产买卖合同》是因为其与案外人刘汉成发生矛盾。而案外人刘汉成与方锡青之所以发生矛盾，是因为方锡青经案外人刘汉成提供看房服务后，未接受其提供的居间服务，却接受了正顺公司其他分店员工提供的居间服务。从而损害了案外人刘汉成的个人利益。而在此之前方锡青已经正顺公司其他分店员工提供居间服务，与案外人甘国荣签订了《房地产买卖合同》，即正顺公司的居间服务已经完成。因此，案外人刘汉成与方锡青发生矛盾并不是在其从事经营活动时发生的，而方锡青所称的案外人刘汉成通过短息恐吓、威胁的行为也是案外人刘汉成的个人行为。显然，案外人刘汉成与方锡青发生矛盾是属于二人之间问题，正顺公司对案外人刘汉成的个人行为不应承担责任，涉案《房地产买卖合同》未能继续履行更不是正顺公司的原因造成。再次，方锡青一直称正顺公司的工作人员案外人刘汉成对其进行了短信威胁、恐吓，但并未举证证明。不但本案中没有提供短信，在与甘国荣之间的房屋买卖合同纠纷一案中也没有举证证明。短信是否存在？短信内容如何？短信内容是否达到足以让方锡青放弃购房的程度？上述问题均无证据予以证实。方锡青解除合同是否与案外人刘汉成对其进行了短信威胁、恐吓有直接因果关系、正顺公司在履行居间合同过程中是否有过错均无法查清。在（2015）珠中法民三终字第458号案中，法院在方锡青没有提交证据证明的情况下，即认定涉案《房地产买卖合同》未能继续履行是正顺公司的原因造成。这是缺乏证据支持的。而方锡青在本案提交用于证明案外人刘汉成对其进行了短信威胁、恐吓的录音证据，但方锡青没有提交录音的原始载体，其整理的录音文字也与录音内容不一致。录音证据的三性均存在问题。在没有证据支持下，一审法院以（2015）珠中法民三终字第458号案中法院所认定为基础，认定正顺公司存在过错行为导致方锡青未能继续履行《房地产买卖合同》是错误的。最后，方锡青坚持解除《房地产买卖合同》是其自己做出的民事行为，后果应由方锡青自己承担，与正顺公司无关。方锡青与案外人刘汉成发生矛盾后，正顺公司积极沟通，并向方锡青提供方案解决问题。但方锡青仍坚持解除《房地产买卖合同》。经正顺公司协调，方锡青与案外人甘国荣就解除《房地产买卖合同》一事达成协议并履行完毕。但是，在方锡青与案外人刘汉成发生矛盾后，解除《房地产买卖合同》并不是解决问题的唯一方法。正顺公司也曾向方锡青提供其他方案解决问题，但方锡青仍选择解除《房地产买卖合同》，并与案外人甘国荣达成协议，同意案外人甘国荣仅退还1万元定金。而且在达成协议时，方锡青并未要求正顺公司承担任何责任。所以，方锡青坚持解除《房地产买卖合同》并承担2万元的损失，是其自己选择做出的民事行为，后果应由方锡青自己承担，与正顺公司无关。
二、一审法院判决正顺公司赔偿方锡青损失2万元缺乏依据。第一，正顺公司在提供居间服务过程中并无过错行为。由上述可知，涉案《房地产买卖合同》未能继续履行，不是正顺公司的原因造成。而且，正顺公司已经成功促成方锡青与案外人甘国荣订立《房地产买卖合同》，正顺公司的居间服务已经完成，居间合同义务已经履行。至于《房地产买卖合同》能否顺利履行，并不是正顺公司所能控制的。一审法院认定正顺公司在履行居间合同过程中确有存在过错是错误的。第二，一审法院所作出的裁判没有合同依据。本案案由为居间合同纠纷。一审法院作出正顺公司赔偿方锡青损失2万元的裁判应当在《房地产买卖合同》中找到合同依据。但方锡青与案外人刘汉成发生摩擦不是正顺公司的违约行为，而且《房地产买卖合同》也没有相关的约定正顺公司在此情况下须承担违约责任。因此，一审法院所作出的裁判没有合同依据。第三，一审法院所作出的裁判没有法律依据。法院作出裁判是依据《民法通则》第一百零六条。该条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”但本案中，正顺公司并没有过错行为，而方锡青的财产损失是其自己坚持解除《房地产买卖合同》而造成的。方锡青未提供充分证据证明其损失与正顺公司有因果关系。即使存在因果关系也是与案外人刘汉成。而且，这损失完全可以通过实施其他解决方案来避免。方锡青坚持解除《房地产买卖合同》的行为造成其损失应由方锡青自己承担。
三、方锡青的诉讼请求已经超过诉讼时效，其已经丧失胜诉权。一审法院关于诉讼时效问题的认定是错误的。一审法院认为（2015）珠中法民三终字第458号民事判决认定了损害事实，因此诉讼时效应在上述判决生效后才开始计算。这是错误的。根据《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”诉讼时效应是从被侵权人知道或者应当知道其权利被侵害。本案中，根据方锡青提供证据可知，案外人甘国荣于2012年8月25日没收方锡青2万元定金。因为方锡青与案外人甘国荣是经过协商，且案外人甘国荣通过正顺公司向方锡青退还1万元定金。所以，方锡青是知道案外人甘国荣已没收其2万元定金，即方锡青已经知道其损失2万元。而且，从方锡青与案外人甘国荣房屋买卖合同纠纷一案中可知，方锡青一直认为其损失2万元是因正顺公司员工案外人刘汉成通过短信威胁、恐吓其造成的。所以，方锡青于2012年8月25日已经知道其损失2万元并认定是正顺公司与案外人刘汉成造成的。方锡青向正顺公司主张权利的诉讼时效应于2012年8月25日开始计算。至于方锡青所认识的是否正确、方锡青的损害与正顺公司是否存在因果关系则是法院审理的内容，并不是一审法院所认为方锡青损害与正顺公司是否存在因果关系经判决确认后才开始计算诉讼时效。方锡青提起诉讼已距其损失发生3年多了。期间也不存在诉讼时效中止、中断的情形。因此，方锡青主张权利的诉讼时效已届满，已丧失胜诉权。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。正顺公司恳请二审法院撤销一审判决第一项，并依法改判驳回方锡青诉讼请求。
正顺公司二审当庭补充上诉意见如下：1、本案应当是侵权纠纷，而非合同纠纷，方锡青在一审起诉状中陈述其在交易过程的损失是因为正顺公司员工刘汉成对其进而产生威胁和恐吓，显然刘汉成的行为不是基于合同的履行等解除合同行为，而是合同之外的行为，方锡青认为该行为对其造成精神威胁进而产生解除合同被没收定金2万元的后果，因此，本案应当是侵权纠纷。2、即使刘汉成的行为与方锡青的损失有因果关系，但也应分析刘汉成的行为是个人行为还是代表正顺公司的经营行为，根据民法通则43条规定，若刘汉成的行为是代表正顺公司的经营行为，正顺公司才应当承担民事责任，否则正顺公司不应当承担民事责任。而正顺公司认为刘汉成的行为是其个人行为，从刘汉成当时的身份看虽然刘汉成是正顺公司员工，但方锡青与案外人的房屋买卖交易是在正顺公司的其它分店有其它员工完成，刘汉成并未参入交易，所以其行为并不是代表正顺公司的经营行为。而从行为的目的看，刘汉成向方锡青发短信等行为是在正顺公司促成双方交易后作出的，其目的并不是为了促成交易或协助交易进行，而是发泄对正顺公司不在其处交易造成其不能获得居间报酬的不满。显然其目的是基于个人目的，而非企业利益。而从行为的意志上看，刘汉成的行为完全是其个人意志不受正顺公司的控制和管理，因此刘汉成的行为属于个人行为。
被上诉人方锡青答辩称：1、刘汉成的行为并非个人行为。2、到2015年12月28日才起诉时因方锡青不确定损失的具体的数额，且个人法律知识不够。
上诉人正顺公司无证据向本院提交。
被上诉人方锡青当庭提交报案录音资料和与王寒的对话录音资料。
因上诉人正顺公司对方锡青提交的上述录音资料的真实性合法性关联性无异议，本院对上述证据予以采信。
对一审判决查明的事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，根据方锡青的报案录音，正顺公司的一名工作人员向警察陈述报警原因为正顺公司的员工向方锡青发恐吓信息。根据方锡青与案外人王寒的录音，正顺公司的经理王寒对公司员工发送短信事件与方锡青沟通协调解决方案。
本院认为，尽管方锡青未能提交正顺公司员工对其威胁恐吓的直接证据，但是根据方锡青提交的两份录音证据可知，正顺公司确认其员工发送相关短信的事实并试图消除该事件带来的负面影响，因此可以认定正顺公司员工向方锡青打电话、发短信的内容使得方锡青产生不安全感，最终解除与卖家的房屋交易。正顺公司与方锡青之间为居间合同关系，正顺公司作为居间人本应积极促成合同交易，根据（2015）珠中法民三终字第458号生效民事判决的认定：“涉案房地产买卖合同未能继续履行，是由于经纪方正顺公司的原因造成”，正顺公司未能对其员工进行有效管理，致使房屋交易终止、方锡青被卖家没收2万元定金，属于违反上述积极促成房屋交易的居间义务，应承担相应违约责任。因三方在《房地产买卖合同》未约定此种情况下的违约责任承担，一审法院根据方锡青的实际损失判决正顺公司赔偿方锡青2万元正确合理，本院予以维持。
关于本案的诉讼时效。本院认为，因涉案《房地产买卖合同》的解除，案外人甘国荣在（2013）珠香法民一初字第374号案件中诉请方锡青另外支付2万元违约金，一审法院支持了该项诉讼请求。方锡青不服提起上诉，本院于2015年12月2日作出（2015）珠中法民三终字第458号终审判决，驳回了甘国荣的该项诉讼请求，此时方锡青因涉案《房地产买卖合同》的解除需向甘国荣承担责任的款项具体数额才最终确定。因此，本案的诉讼时效应从（2015）珠中法民三终字第458号民事判决书发生法律效力之日开始计算，显然方锡青提起本案诉讼并没有超出诉讼时效，故本院对正顺公司关于诉讼请求已超出诉讼时效的上诉主张不予采信。
综上所述，正顺公司的上诉请求缺乏理据，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费310元，由上诉人珠海正顺房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
审 判 员 廖世娟
代理审判员 牟宏微
二〇一六年九月十四日
书 记 员 许婷婷