重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00222号
上诉人（原审原告）：重庆百货大楼股份有限公司垫江商场，住所地重庆市垫江县桂溪镇西欧花园步行街一号，组织机构代码78159629-9。
法定代表人：梁晓和，该公司总经理。
委托代理人：张应渝，男，1975年7月9日出生，汉族，该公司员工，住重庆市南岸区。
委托代理人：张华，重庆天亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邬昌霞，女，1975年2月20日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托代理人：王德文，重庆贤正律师事务所律师。
上诉人重庆百货大楼股份有限公司垫江商场（以下简称重百垫江商场）与被上诉人邬昌霞经济补偿金纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2014年12月5日作出（2014）垫法民初字第03670号民事判决。上诉人重百垫江商场对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年6月1日，重百垫江商场与邬昌霞签订劳动合同书，约定由重百垫江商场根据生产（工作）需要安排邬昌霞在质管部服务质量管理员岗位工作，实行岗位绩效工资制，岗位工资530元／月，绩效工资按重百垫江商场的薪酬方案执行，劳动合同期限为2007年5月1日至2008年4月30日。
2008年5月1日，重百垫江商场与邬昌霞再次签订劳动合同书，约定：重百垫江商场根据工作（生产）需要安排邬昌霞从事服务质量检查员岗位（工种）工作，工资实行标准工时制，岗位绩效工资不低于520元／月，劳动合同期限为2008年5月1日至2010年12月31日。2009年4月30日，双方经协商一致，签订了劳动合同变更书，将邬昌霞的工作岗位由服务质量检查员变更为自2009年4月30日起任品类销售组组长，但劳动合同的其他未变更条款继续有效。2010年3月11日，双方再次签订劳动合同变更书，将邬昌霞的工作岗位由品类销售组组长变更为计划分析员。
2011年1月1日，重百垫江商场与邬昌霞第三次签订劳动合同书，约定重百垫江商场根据工作（生产）需要安排邬昌霞从事计划分析员工作，工资实行标准工时制，岗位绩效工资不低于710元／月，劳动合同期限为2011年1月1日至2015年12月31日。2012年5月10日，双方签订劳动合同变更书，将邬昌霞的工作岗位变更为经理助理岗位工作。
2014年6月19日，重百垫江商场以邬昌霞在工作中出差错以致不能胜任业务经理助理岗位工作为由，将邬昌霞的工作岗位由经理助理调整为品类销售主管，并作出易岗易薪申请表。该申请表载明，因工作需要，拟将邬昌霞从助理岗位调整为品类销售主管岗位，并将岗位由工资2900元／月调整为2000元／月。重百垫江商场的负责人在该申请表签署了“同意调整”意见。同日，重百垫江商场办公室作出岗位调整通知，通知邬昌霞从业务部助理岗位降为食品部生鲜组品类销售主管，并要求邬昌霞于2014年6月23日到食品部报到。2014年6月23日，重百垫江商场将易岗易薪申请表和岗位调整通知送达给邬昌霞。邬昌霞对岗位调整、降薪均不予认可，未到食品部报到。邬昌霞从2014年6月24日下午起，在工作时间内每天上午、下午均到重百垫江商场按指纹报到。诉讼中，重百垫江商场未举证证明其对邬昌霞进行岗位调整、降薪前与邬昌霞进行讨论、磋商并达成一致意见。
2014年7月15日，重百垫江商场向邬昌霞邮寄了一份通知。该通知载明“邬昌霞系重百垫江商场合同制工，于2014年6月24日至今累计旷工已超过3日，该行为严重违反了公司的管理制度。请接本通知后于7月16日内到重百垫江商场办理相关手续，逾期不回，商场将按照国家有关法律规定与邬昌霞解除劳动合同”。2014年7月17日，邬昌霞居住小区的门卫签收该邮件。2014年7月23日，重百垫江商场在垫江日报刊登通知，内容为“请邬昌霞于2014年7月25日前到商场办理违规处理相关事宜，否则，商场将依法与邬昌霞解除劳动合同”。
2014年7月30日，重百垫江商场作出《关于解除与邬昌霞劳动合同的决定》（重百垫发（2014）25号文件），重百垫江商场以邬昌霞“从2014年6月24日起未办理任何请假手续，自行离开工作岗位至今，经过商场多次通知，仍未到岗位上班，已连续矿工27天（已剔除节假日），严重违反公司管理制度”为由，决定从2014年7月30日起解除与邬昌霞之间的劳动合同。邬昌霞于2014年7月31日收到该文件后，认为重百垫江商场解除劳动合同属于违法解除。此后，邬昌霞未到重百垫江商场报到、上班。重百垫江商场举示的关于解除邬昌霞劳动关系的会议纪要虽有重百垫江商场办公室对邬昌霞“严重违纪”及商场处理情况的说明、商场职工代表大会参会人员“一致同意商场解除邬昌霞劳动合同的决定”等内容，但没有说明重百垫江商场向参会人员举示了邬昌霞严重违纪的事实依据，亦没有显示“一致同意商场解除邬昌霞劳动合同的决定”系经过参会人员进行了充分讨论而得出的一致处理意见。重百垫江商场在举证期限内未举证证明其解除与邬昌霞之间的劳动合同前，已将解除劳动合同的理由通知了工会。
一审法院另查明：2009年3月10日，邬昌霞被重百垫江商场评为2008年度“优秀员工”；2012年1月5日，邬昌霞被重百垫江商场评为2011年度“十佳员工”。重百垫江商场在举证期限内，未举证证明经邬昌霞知晓经理助理岗位职责、任职要求及不胜任的标准，未举示充分证据证明邬昌霞不能胜任经理助理工作，亦未举证证明就邬昌霞不能胜任经理助理岗位工作的考核或者评估结果且将结果告知了邬昌霞。
重百垫江商场向垫江县仲裁委员会提交的工资发放及扣款明细表显示，邬昌霞2013年8月至2014年7月“应发工资合计86366元，2013年8月至2014年7月平均工资7197元”。该明细表还显示，邬昌霞2014年“5月岗位工资2900元、绩效工资2036元、工龄工资14元、加班工资180元、其它100元，应发合计5230元；6月岗位工资2900元、绩效工资1200元、工龄工资14元，应发合计4114元；7月岗位工资1136元、绩效工资0元、工龄工资14元，应发合计1150元”。2014年5月至7月，邬昌霞缴纳社会保险费的工资基数均为6545元／月。邬昌霞认为重百垫江商场未足额发放2014年5月、6月、7月工资，主张按照社会保险费缴费基数6545元／月补发2014年5月至7月的工资差额，即5月1315元、6月2431元、7月5395元，但对此未提供充分证据予以证明。
2013年8月至2014年4月，邬昌霞应发工资合计75873元。重百垫江商场于2014年8月向邬昌霞发放2014年上半年奖金4004元。诉讼中，邬昌霞表示其不同意回重百垫江商场上班，并另案主张加班工资，本案不处理加班工资问题。
邬昌霞认为其入职重百垫江商场的时间为2006年1月，但其举示的学习纪录、职业资格证书、考试卷、证人等证据均不能有效证明其于2006年1月入职重百垫江商场。邬昌霞举示的重百垫江商场工会会员证载明，邬昌霞入会时间为“2007年4月”，重百垫江商场认为该入会时间不正确，系笔误。邬昌霞自己在合同工登记表上填写的其到重百垫江商场工作的时间为2007年5月1日。
重百垫江商场提供的邬昌霞等人2014年6月、7月的考勤统计表，欲证明邬昌霞从2014年6月24日起旷工的事实，但该考勤统计表未经邬昌霞签名确认，邬昌霞对此不予认可。邬昌霞与重百垫江商场的保安人员通话录音显示，2014年7月30日，保安人员阻止邬昌霞以重百垫江商场的员工身份进入重百垫江商场上班。邬昌霞与重百垫江商场的人力资源管理部主任的通话录音证据显示：2014年7月15日，重百垫江商场人力资源管理部主任陈述邬昌霞每天到重百垫江商场处报到；2014年7月30日，重百垫江商场人力资源管理部主任陈述邬昌霞早退；2014年7月31日，重百垫江商场人力资源管理部主任陈述重百垫江商场从2014年7月30日起不准邬昌霞上班。重百垫江商场提供的出庭作证证人均未证明邬昌霞在工作中出差错且造成较为严重的后果。重百垫江商场对邬昌霞举示的其与重百垫江商场的保安和人力资源管理部主任的通话录音证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，重百垫江商场未提供充分的相反的证据予以反驳，亦未在指定的期限内对通话录音证据内容的真实性申请司法鉴定。
邬昌霞向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认重百垫江商场系违法解除劳动关系，并支付赔偿金117810元、违约金78540元；2、由重百垫江商场支付工资（2014年5月1447元、6月6545元、7月6545元）；3、由重百垫江商场支付加班工资1199元。该委员会于2014年9月15日作出仲裁裁决书，确认重百垫江商场解除与邬昌霞之间的劳动合同系违法解除，并裁决重百垫江商场向邬昌霞支付赔偿金107955元、补发2014年6月至7月工资9130元。重百垫江商场不服仲裁裁决，遂诉至一审法院，以该商场已向邬昌霞发放了2014年6月至7月工资，未违法解除劳动合同为由，请求判决不向邬昌霞支付赔偿金107955元，不补发2014年6月至7月工资9130元。
邬昌霞辩称：我于2006年1月到重百垫江商场上班，双方建立了劳动关系。重百垫江商场没有足额发放我2014年5月、6月、7月工资，没有发放加班工资，违法解除双方的劳动关系，请求人民法院判决重百垫江商场支付我：1、2014年5月份的工资差额1315元、6月份的工资差额2431元、7月份的工资差额5395元；2、加班工资1199元；3、赔偿金149268元。
一审法院认为，邬昌霞在重百垫江商场处上班，双方存在劳动关系，双方当事人的合法权益均受法律保护。本案争议的焦点：一、邬昌霞入职重百垫江商场的时间；二、重百垫江商场调整邬昌霞岗位和工资是否合法；三、重百垫江商场解除劳动合同是否属于违法解除；四、重百垫江商场是否拖欠邬昌霞工资；五、重百垫江商场应否支付邬昌霞赔偿金。对此，一审法院作如下评析：
一、关于邬昌霞入职重百垫江商场的时间问题。邬昌霞认为其入职重百垫江商场的时间为2006年1月，但其举示学习纪录、职业资格证书、考试卷、证人等均不能有效证明其于2006年1月入职重百垫江商场。邬昌霞举示的重百垫江商场工会会员证注明邬昌霞入会时间为“2007年4月”，重百垫江商场认为该入会时间系笔误。邬昌霞自己在合同工登记表上填写其到重百垫江商场工作的时间为2007年5月1日，与劳动合同中计算期限的开始时间2007年5月1日相印证，故邬昌霞入职重百垫江商场的时间应为2007年5月1日。
二、关于重百垫江商场调整邬昌霞岗位和工资是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法﹤javascript：SLC（94833，0）﹥》第十七条﹤javascript：SLC（94833，17）﹥第一款第（四）、第（六）项的规定，“工作内容”、“劳动报酬”是劳动合同必备条款之一，因此，“工作内容”、“劳动报酬”是劳动合同的重要组成部分。劳动立法在保护劳动者权益的同时，也赋予了企业自主经营权、管理权，企业可以依法制定包括劳动纪律、薪酬福利、考核、晋升等各种管理制度，以保证企业的正常运行。本案中，重百垫江商场与邬昌霞双方在劳动合同中明确约定了邬昌霞的工作岗位，虽然合同中还约定重百垫江商场可根据实际情况需要对邬昌霞的工作岗位进行调整，但是该约定并不表明重百垫江商场可单方随意变更邬昌霞的工作岗位。重百垫江商场在履行劳动合同过程中需要变更邬昌霞的工作岗位，应依法进行。《中华人民共和国劳动法》第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。重百垫江商场未举证证明其变更劳动合同与邬昌霞进行了讨论、磋商并达成一致意见。
根据《中华人民共和国劳动合同法﹤javascript：SLC（94833，0）﹥》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整劳动者的工作岗位，但用人单位应对劳动者不能胜任工作的情况承担举证责任。根据《劳动部关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条第三款的规定，劳动者不能胜任工作是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。因此，要认定劳动者是否胜任工作，首先要看用人单位是否明确了劳动者的工作任务或工作量；其次劳动者不能胜任工作的结论应当按照公平合理的程序及标准，在对劳动者的工作表现进行考核后做出。本案中，重百垫江商场认为邬昌霞在工作中出差错以致不能胜任业务经理助理岗位工作而需要对其岗位进行调整，但在举证期限内未举证证明经邬昌霞知晓的经理助理岗位职责、任职要求、不胜任的标准，重百垫江商场提供的出庭作证的证人均未证明邬昌霞在工作中出差错且造成较为严重后果，亦未举证证明就邬昌霞不能胜任经理助理岗位工作经过了必要的评议程序并将评议结果告知了邬昌霞。因重百垫江商场未举示充分证据证明邬昌霞不能胜任经理助理工作，故其将邬昌霞从业务部助理降为食品部生鲜组品类销售主管，以及将其岗位工资由2900元／月调整为2000元／月，不具有合法性。
三、关于重百垫江商场解除劳动合同是否属于违法解除的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对解除劳动合同的原因负举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，重百垫江商场以邬昌霞“连续矿工27天，严重违反公司管理制度”为由，决定从2014年7月30日起解除其与邬昌霞之间的劳动合同。重百垫江商场提供的邬昌霞等人2014年6月、7月的考勤统计表未经邬昌霞签名确认，且邬昌霞对此不予认可，故对此不予认定。重百垫江商场虽然对邬昌霞举示的其与重百垫江商场的保安和人力资源管理部主任的通话录音证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，但重百垫江商场未提供充分的相反证据予以反驳，亦未在指定的期限内对通话录音证据内容的真实性申请司法鉴定，该通话录音证据与本案事实具有关联性，对其合法性、真实性予以认定。
重百垫江商场的人力资源管理部主任与邬昌霞通话录音中显示，邬昌霞每天到重百垫江商场到。重百垫江商场举示的录像整理材料显示，邬昌霞每天到重百垫江商场公司的时间与邬昌霞到重百垫江商场处按指纹报到基本吻合，因此重百垫江商场主张邬昌霞连续矿工27天，与本案查明的事实不符。重百垫江商场举示的解除邬昌霞劳动关系的会议纪要虽有商场办公室对邬昌霞“严重违纪”及商场处理情况的说明、商场职工代表大会参会人员“一致同意商场解除邬昌霞劳动合同的决定”等内容，但没有载明重百垫江商场向参会人员举示了邬昌霞严重违纪的事实依据，亦没有证据显示会议纪要中“一致同意商场解除邬昌霞劳动合同的决定”系经过参会人员充分讨论而得出的一致处理意见。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，重百垫江商场在举证期限内未举证证明重百垫江商场解除劳动合同前已将解除劳动合同的理由通知了工会。综上所述，重百垫江商场解除劳动合同没有充分的事实依据，且其解除劳动合同程序不符合法律规定，故，重百垫江商场属于违法解除劳动合同。
四、关于重百垫江商场是否拖欠邬昌霞工资的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。如前所述，重百垫江商场于2014年6月19日将邬昌霞岗位工资由2900元／月调整为2000元／月欠妥，重百垫江商场已支付邬昌霞2014年7月岗位工资1136元，故，还应支付岗位工资差额1764元（2900元－1136元）。邬昌霞主张按照社会保险缴费基数6545元／月补足2014年5月、6月、7月的工资差额于法无据，对此不予支持。
五、关于重百垫江商场应否支付邬昌霞赔偿金的问题。如前所述，重百垫江商场系违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法﹤javascript：SLC（94833，0）﹥》第四十七条第一、三款、第四十八条和第八十七条的规定，应当按照经济补偿标准的2倍向邬昌霞计付赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。邬昌霞2013年8月至2014年4月的应发工资合计为75873元，解除劳动合同前12个月（2013年8月至2014年7月）的应发工资合计为92135元（75873元＋5230元＋4114元＋1150元＋1764元＋4004元），平均工资为7677.92元／月（92135元÷12个月）。邬昌霞于2007年5月1日入职重百垫江商场，至2014年7月30日解除劳动合同时的工作年限为7年零3个月，故，重百垫江商场应支付邬昌霞赔偿金为115168.80元（7677.92元／月×7.5个月×2）。
诉讼中，邬昌霞表示另案主张加班工资，本案不处理加班工资问题，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，予以准许。
据此，根据《中华人民共和国劳动法﹤javascript：SLC（94833，0）﹥》第十七条﹤javascript：SLC（94833，17）﹥、《中华人民共和国劳动合同法﹤javascript：SLC（94833，0）﹥》第七条、第十七条﹤javascript：SLC（94833，17）﹥第一款第（四）、（六）项、第三十条、第四十条第（二）项、第四十三条、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、劳动部《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条第三款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、重百垫江商场于判决发生法律效力后十日内支付邬昌霞2014年7月工资差额1764元。二、重百垫江商场不支付邬昌霞2014年5月和6月工资差额。三、重百垫江商场于判决发生法律效力后十日内支付邬昌霞赔偿金115168.80元。四、驳回被告邬昌霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重百垫江商场负担。
重百垫江商场不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判不支付邬昌霞违法解除劳动合同的赔偿金。其主要上诉理由是：1、一审对于同样的证据采取了不同的评判标准，属于适用法律错误。邬昌霞从2014年6月24日起开始旷工，所以我商场2014年6、7月的考勤统计表上不可能有邬昌霞的签字。一审以该考勤表无邬昌霞签字、邬昌霞对此不认可为由，未采信该考勤表，相反，我商场对于邬昌霞举示的通话录音资料也不认可，但一审却要求我商场提供充分的反驳证据来否定通话录音资料，并以我商场未对录音资料的真实性申请司法鉴定、未提供充分的反驳证据为由，采信了该通话录音资料。一审法院对双方当事人举示的证据明显是采取了不同的评判标准。2、我公司举示的职代会会议纪要有全体参会人员签字，足以证明该会议纪要是参会人员经讨论得出的一致意见。我公司提交的职代会会议纪要加盖了工会的印章，能够证明我公司已经通知了工会。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判其不承担责任。
邬昌霞答辩称：重百垫江商场调整了我的工作岗位后，在指纹签到系统中取消了我的指纹打卡考勤信息，导致我上下班无法指纹签到。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审补充查明：
1、双方签订的《劳动合同书》第五条约定：。。。。。。。。。。。
2、2013年10月1日，重百垫江商场与邬昌霞签订《劳动合同变更书》，将邬昌霞的工作岗位由经营部经理助理变更为业务部助理。同时任命邬昌霞以业务部助理身份主持业务部工作。
3、重百垫江商场在二审中，承认调整邬昌霞工作岗位后，取消了邬昌霞的指纹打卡信息，但辩解该商场的指纹打卡考勤仅适用于后勤和行政管理人员，食品部等一线岗位的考勤采取签到方式，不是指纹打卡方式。
4、重百垫江商场在二审中陈述，参加讨论对邬昌霞处理决定一事的胡某某、郑某某、赵某、周某等人，既是职工代表，也是工会成员，且胡某某是工会主席。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，重百垫江商场与邬昌霞以《劳动合同变更书》的形式明确约定了邬昌霞的工作岗位为业务部助理。双方在劳动合同中明确约定如需调整邬昌霞工作岗位及其工作报酬的，原则上应由双方协商一致。故在双方已明确约定具体工作岗位的情况下，重百垫江商场将邬昌霞由业务部助理岗位调整为食品部品类销售主管岗位，原则上应与邬昌霞协商一致。虽然双方在劳动合同第五条中约定了用工方可单方调整劳动者工作岗位的情形，重百垫江商场以邬昌霞不能胜任工作的原因而调整其工作岗位，但其在诉讼中提供的证据不足以证明邬昌霞不能胜任业务部助理岗位，故本院对重百垫江商场主张的该事实不予采信。重百垫江商场未经协商单方调整邬昌霞工作岗位，邬昌霞因此未到新的工作岗位报到，不能视为旷工。故重百垫江商场主张邬昌霞旷工的事实不能成立，其以邬昌霞旷工为由解除劳动合同系违法解除，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向邬昌霞支付赔偿金。
需要指出的是，法律和行政法规均没有规定解除职工劳动合同的决定需要参会代表一致同意才有效，一审要求重百垫江商场提供参会职工代表一致同意解除邬昌霞劳动合同的证据，没有法律依据。重百垫江商场在研究解除邬昌霞劳动合同的事项时，同时邀请了工会代表参加会议，应视为已经将解除劳动合同的理由告知了工会。一审认定重百垫江商场在解除劳动合同前没有将理由告知工会的事实有误，本院予以纠正。
综上所述，一审法院虽然认定事实部分有误，但适用法律和判决结果均正确，故依法应予维持。重百垫江商场的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆百货大楼股份有限公司垫江商场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 李 泓