浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第71号
上诉人（原审原告）：陆天宝，男，1954年12月26日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。
委托代理人：吴卫国，浙江众信达律师事务所律师。
委托代理人：王小燕，浙江众信达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：吴安新，男，1966年10月31日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。
委托代理人：杜亚炜，浙江三利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆斌奇，男，1971年11月22日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。
上诉人陆天宝为与被上诉人吴安新、陆斌奇合伙协议纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2008）南民二初字第1264号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年5月12日，陆天宝与王传甫、鲁德风合伙创办了广德县嘉广建材厂(以下简称建材厂)，2004年3月12日，建材厂新增合伙人吴安新、陆斌奇、殷玉根、吴传先，王传甫退出合伙，执行合伙企业事务的合伙人由鲁德风变更为吴安新，2004年11月10日，建材厂作出关于对部分合伙人出资不到位的处理决议，以合伙人陆天宝、殷玉根、吴传先、鲁德风未足额交付出资金额为由将陆天宝、殷玉根、吴传先、鲁德风除名，并要求上述人员赔偿协议出资额20％的违约金。2005年12月27日吴安新、陆斌奇与陆天宝签订《退伙协议书》一份，约定：根据建材厂的现状，陆天宝在建材厂的股份按贰拾捌万元整退伙；陆天宝退出后，不再对建材厂享有任何权利，也不承担任何责任和义务；付款期限:在2007年12月31日前付壹拾贰万元，余款在2008年12月31日前付清。2008年5月11日，陆天宝与吴安新签订协议一份，约定：双方于2005年12月27日订立的协议，陆天宝同意顺延一年履行。顺延期间吴安新按同期银行贷款利率支付利息。2008年7月8日，陆天宝向吴安新、陆斌奇发出律师函称陆天宝已经恢复建材厂的原合伙人地位并担任合伙执行人，要求吴安新、陆斌奇于2008年7月15日前将建材厂的有关证件、印章、财务账册等全部交给陆天宝。2008年7月17日，双方之间为建材厂经营之事发生纠纷，陆天宝之子陆法明在该纠纷中受伤，广德县公安局新杭派出所接警后作出处理，由吴安新赔偿陆法明医药费误工费共计贰仟元整。2008年7月29日，陆天宝到广德县工商行政管理局欲变更工商登记，因申报资料不全，广德县工商行政管理局不予受理。2008年8月1日陆天宝诉至该院。
审理中吴安新对陆天宝提供的2008年5月11日签订的《协议》原件(以下简称协议原件)的真实性提出异议，认为该协议有相当多的内容是背着吴安新事后添加上去的，与吴安新持有的2008年5月11日的《协议》复印件(以下简称协议复印件)大相径庭。要求对陆天宝提供的协议原件进行司法鉴定。2008年9月17日，该院委托浙江大学司法鉴定中心对双方提供的协议原件和协议复印件进行鉴定，经鉴定：(1)陆天宝提供的落款日期为“2008年5月11日”协议原件与吴安新提供的落款日期为“2008年5月11日”协议复印件不一致部分是事后添加的；(2)吴安新提供的落款日期为“2008年5月11日”协议复印件，不是利用陆天宝提供的落款日期为“2008年5月11日”协议原件经过修改后形成的。
原审法院审理认为：由于陆天宝主张权利的主要证据即：2008年5月11日协议原件的部分内容经鉴定为事后添加，故陆天宝的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：驳回陆天宝的诉讼请求。本案受理费100元，鉴定费3000元由陆天宝负担。
宣判后，陆天宝不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决审核、采信证据错误致认定案件基本事实错误。从证据形式上看，陆天宝提供的证据系原件，而吴安新提供的证据系复印件。涉案鉴定结论完全没有科学依据，其鉴定、分析、推理显然违反逻辑规则，该鉴定结论不具有证明力。因此请求重新鉴定。对于协议的形成，陆天宝主张其提供的协议原件内容是经双方协商分六个阶段形成的，其中协议首部、第一条“履行”字样之前内容，第二条“利息”字样之前内容、第三条全部内容、“甲方”、“乙方”、“订立期间”字样是第一阶段形成的，其他内容系以后几个阶段形成的。协议的形成并不是正常按照从上到下的顺序书写的，而是当事人经过修改形成的（协议内容系由陆天宝的本案代理人写的）。二、鉴于原审判决认定事实错误，故原审适用法律错误。因此，请求二审法院撤销一审判决，支持陆天宝一审的诉讼请求。
吴安新辩称：陆天宝的上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和适用法律都是正确的。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中陆斌奇未提出书面答辩。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：
本案在一、二审期间，陆天宝均陈述在协议原件全部内容形成后，提供给吴安新一份协议原件的复印件。而吴安新一直称双方确认的是协议复印件的内容，其持有的即为协议的复印件。
陆天宝提供的2008年5月11日的协议原件条款如下：“甲方陆天宝，乙方吴安新、陆斌奇。甲、乙双方就甲方原退伙协议的有关事项协商一致，订立协议如下：一、双方于2005年12月27日订立的协议，甲方同意乙方顺延一年履行，但退伙款按甲方真实出资58万元支付。二、顺延期间，乙方按同期银行贷款利率支付利息，前二年的利息和应付工资等112647元，乙方在今年6月底付清。三、因甲方已经帮助乙方赶走了另外股东，故乙方不按期支付112647元的，甲方不再退伙，仍按原真实出资承担权利义务，乙方同意从今年7月1日起由甲方担任合伙执行人。四、双方确认原为赶走其他合伙人所订立的处理决议、审计报告书等全部作废，对乙方前二年主持经营期间的财务状况另行商定。甲方：陆天宝(系签名)，乙方：吴安新、陆斌奇(系签名)。订立期间：2008.5.11。注：1、2006年开始我未参加经营管理。2、本协议复印件二份，与原件有相同效力。陆斌奇(系签名)”。
吴安新提供的2008年5月11日的协议复印件条款如下：“甲方陆天宝，乙方吴安新。甲、乙双方就甲方原退伙协议的有关事项协商一致，订立协议如下：一、双方于2005年12月27日订立的协议，甲方同意乙方顺延一年履行。二、顺延期间，乙方按同期银行贷款利率支付利息。甲方：陆天宝(系签名)，乙方：吴安新(系签名)。订立期间：2008.5.11。”
本院认为：本案是合伙协议纠纷。陆天宝以其提供的落款时间为2008年5月11日的协议原件较吴安新提供的落款时间为2008年5月11日的协议复印件中多余部分(不一致部分)之内容为依据，要求确认其为合伙人，但吴安新认为，这些多余部分内容系陆天宝事后添加的，不予确认。故本案关键是要解决多余部分的内容是否为当事人双方确认一致的意思表示。本院比对两份协议，协议复印件的全部内容以及形式与协议原件所具有的这部分的内容、形式完全一致（除一、二两项后的标点，协议复印件为“。”协议原件为“，”），对此双方也予以确认。争议的是协议原件较协议复印件所多余部分的内容即协议原件第三、四项、第一、二项后半部分以及注明的内容，陆天宝认为在形成一、二两项后，由当事人一再商量，取得吴安新同意的情况下添加的。而吴安新对此予以否认，认为双方确认一致内容只有一、二项，即为其提供的协议复印件之内容，协议原件多余部分的内容系陆天宝事后自行添加。
对此本院认为：虽然陆天宝提供的是协议原件，但该原件中多余部分之内容与双方确认的协议一、二项内容矛盾、且行文布局标点符号等均存在一定瑕疵，在对方当事人又不予确认定的情况下，本院需综合本案全部证据，进行考量。首先，从当事人订立协议的目的来看，在2005年12月27日双方已订立退伙协议，明确陆天宝退出合伙关系，而协议原件中双方无异议的一、二项与前述协议的目的是一致的，实为对陆天宝退伙的再次确认，对退伙款给付再行约定，并无任何改变退伙的意思。当事人所表示的意思与前面已形成的退伙事实是连贯，一致的。而协议原件多余部分的内容所反映的目的，是要恢复陆天宝为合伙人，与最初的退伙事实和对退伙再行确认的无异议的一、二项是矛盾的。在同一天，同一时间，将两个目的完全相反的内容书写在同一份协议中，显然有悖常理，一般当另行制作协议，应对前述协议确认的权利义务予以解除或撤销，再行确认新的权利义务关系。其次，协议复印件的全部内容以及形式与协议原件所具有的这部分的内容、形式完全一致（除一、二两项后的标点，协议复印件为“。”协议原件为“，”）。本案在一、二审期间，陆天宝均陈述在协议原件全部内容形成后，给了吴安新一份协议原件的复印件。如果陆天宝所述属实，则吴安新持有的协议复印件当是从协议原件经修改后形成的，即协议复印件上的“。”当是由原件上的“，”涂改而成的。但事实恰恰是协议原件上的“，”是由“。”涂改而成的。且经鉴定，结论为吴安新提供的落款日期“2008年5月11日”协议复印件，不是利用陆天宝提供的落款日期为“2008年5月11日”协议原件经过修改后形成的。故吴安新在本案诉讼中一直称其持有的协议复印件之内容才是双方当时一致确认的协议，可以采信。由此亦可以解释陆天宝提供的协议原件多余部分的字体较双方确认部分明显较小且拥挤，布局行距没有合理的间隔，即为事后添加形成的格局。
虽然二审中，陆天宝又提出重新鉴定申请。但是，本院认为是否重新鉴定，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的规定进行审查判断，而本案中经审查，涉案鉴定结论并不存在第二十七条规定情形，陆天宝重新鉴定申请，本院不予准许。
最后，二审中，陆天宝主张其提供的协议原件是一次性形成的，内容是经双方协商分六个阶段形成的，其中协议首部、第一条“履行”字样之前内容，第二条“利息”字样之前内容、第三条全部内容、“甲方”、“乙方”、“订立期间”字样是第一阶段形成的，其他内容系以后几个阶段形成的。对于陆天宝该主张，吴安新予以否认，陆天宝也没有提供其他证据证实其主张。而且，经审查陆天宝的主张存在以下不合理之处：首先，经比对第三条字体小于陆天宝主张的第一阶段形成的其他内容字体，不符合一次性形成书写内容的写字习惯。其次，从内容上分析，第二条“利息”字样之后的内容，即“前二年的利息和应付工资等112647元，乙方在今年6月底付清”的内容形成，也应早于第三条“因甲方已经帮助乙方赶走了另外股东，故乙方不按期支付112647元¨¨¨”的内容，而陆天宝的主张却与此相反，其主张不符合常理。因此，陆天宝关于其提供的协议形成系经双方协商分几阶段形成的主张，本院不予采信。
综上所述，陆天宝提供的落款时间为2008年5月11日的协议原件较吴安新提供的落款时间为2008年5月11日的协议复印件多余部分的内容不是双方确认一致的意思表示，故该内容不能作为认定陆天宝是合伙人的依据。陆天宝的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由陆天宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 欢
审判员 马 蕾
审判员 王宗明
二〇〇九年四月一日
书记员 赵 瑾