陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第02412号
上诉人（原审原告）李玉林，无业。
委托代理人梁东陵，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
被上诉人（原审被告）中国石油天然气运输公司长庆运输分公司，住所地西安市未央区经济技术开发区B4区迎宾大道138号豪盛花园A座301室。
负责人胡克泽，该公司总经理。
委托代理人郑琳平，陕西金镝律师事务所律师。
委托代理人季建文，该公司员工。
被上诉人（原审被告）西安长兴人力资源开发有限责任公司，住所地西安市高新区唐延路35号旺座现代城H座2105室。
法定代表人寇晓钟，该公司董事长。
委托代理人杨妮，该公司员工。
委托代理人张峰，该公司员工。
上诉人李玉林与被上诉人中国石油天然气运输公司长庆运输分公司（以下简称长庆运输公司）、西安长兴人力资源开发有限责任公司（以下简称长兴公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第00689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年2月28日，被告长庆运输公司与被告长兴公司签订劳务派遣协议，期限自2011年3月1日至2016年2月28日。后原告被长兴公司派遣至长庆运输公司担任驾驶员。2013年3月1日，原告与被告长兴公司签订劳动合同，约定劳动合同期限二年，岗位为驾驶员，工作地点为被告长庆运输公司生产作业区。2014年3月被告长庆运输公司因合作方中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司（以下简称长庆油田公司）不准五十岁以上驾驶员进入油田驾驶服务区，告知原告不能再从事驾驶工作，原告自2014年3月25日后再未上班，工资领至2014年2月，此前12个月平均工资为2930.16元（其中基本工资平均每月为1385.32元）。原告在职期间，被告长庆运输公司依据原劳动与社会保障部劳部发（1995）128号及劳部发（1996）26号文件对原告实行不定时工作制。2014年3月30日被告长庆运输公司以前述理由向被告长兴公司发出《关于退回驾驶员段效文、李玉林的函》。2014年8月14日，被告长兴公司通过EMS向原告寄发《关于督促员工回单位的函》，告知原告接函后7日内办理相关手续或协商工作事宜，否则其将依据双方劳动合同的约定，按自行解除劳动合同处理。2014年9月10日，被告长兴公司再次通过EMS向原告寄发了《关于解除劳动关系及办理相关手续的通知》，告知因原告未在公司要求的期限内上班报到，现依据劳动合同的约定与被告解除劳动合同，并要求被告在30日内办理相关后续手续。后原告以二被告为被申请人，申请劳动仲裁，请求裁决：1、双方劳动合同合法有效，要求继续履行，被告提供车辆、驾驶员岗位等工作条件、安排任务；2、要求被告长兴公司支付加班工资18133元；3、被告赔偿因不提供工作岗位、驾驶车辆并不符合法律规定解除劳动合同造成的各项损失4.48万元；4、被告补发2014年度奖金1.5万元；5、被告为其补缴2014年3月至仲裁审理终结时的各项保险。2015年1月16日，陕西省劳动争议仲裁委员会作出陕劳仲案字（2014）675号裁决书，裁决：1、被告长庆运输公司支付原告法定节假日加班工资1409.96元；2、被告长兴公司为原告办理2014年4月至2014年9月19日的养老、医疗、工伤、失业、生育保险；3、驳回原告其余请求。原告不服该裁决，遂诉至本院，形成诉讼。庭审中，被告长庆运输公司提交了2013年2月至2014年3月期间的考勤表，证明原告2013年度已经享受过5天带薪年休假及原告其他出勤情况。原告对该考勤表真实性予以认可。该表反映原告在该期间有法定假节日加班情况，有薪假期5天。被告长兴公司提交了原告2013年4月至8月期间的工资表，原告对该工资表的真实性不予认可。经核，该表与原告提交的银行流水及被告长兴公司提交的工资流水实发工资数额一致，表中记载有加班费一项。庭审调解，因双方分歧较大未果。上述事实，有劳务派遣协议、劳动合同书、劳部发（1995）128号文件、劳部发（1996）26号文件、长油安字（2010）5号文件、原告的银行流水、工资表、考勤表、《关于退回驾驶员段效文、李玉林的函》、特快专递单以及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，原告系与被告长兴公司签订的劳动合同，并被长兴公司派遣至长庆运输公司从事驾驶员工作，其现请求确认与被告长庆运输公司存在劳动关系，本院不予支持。被告长庆运输公司因合作方长庆油田分公司不准五十岁以上驾驶员进入油田从事驾驶工作，将原告退回被告长兴公司，属于客观原因，现原告要求被告长庆运输公司继续履行合同，提供驾驶车辆，已无实际可能，本院对原告该请求不予支持。
企业实行不定时工作制不执行加班工资的规定。本案中，被告长庆运输公司的直属公司经批准实行不定时工作制，原告主张休息日加班工资，本院不予支持。另，被告长庆运输公司提交的工资表中有法定节假日加班的记录，且被告长兴公司提交的工资表中有加班费一项，与被告长庆运输公司提交的考勤表加班统计相符，证明被告已经支付了法定节假日加班费，故原告主张法定节假日加班费，本院不予支持。
国家实行带薪年休假制度，职工享有带薪年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。用人单位未安排职工年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，被告长庆运输公司提交的考勤表中2013年12月16日至20日为有薪假期，被告长庆运输公司称该5日为原告带薪年休假，本院予以采信，故原告主张2013年5天年休假工资，本院不予支持。被告无证据证明，2014年度原告享受过带薪年休假，故原告主张2014年度带薪年休假工资，本院予以支持。原告2014年3月25日后再未上班，经折合该期间可享受带薪年休假天数为1天，被告长庆运输公司应支付原告2014年带薪年休假工资269.44元（2930.16元÷21.75天×1天×2倍=269.44元）。
用人单位应当按月足额向劳动者支付劳动报酬。被告长庆运输公司提交的考勤表显示，2014年3月17日之前原告处于冬休期，3月18日至25日未出车或待派，原告也自认自3月21日后再未上班，之后被告长庆运输公司于2014年3月30日将原告退回被告长兴公司，结合该实际情况，被告长兴公司应参照原告此前月基本平均工资1385.32元向原告支付2014年3月的劳动报酬。被派遣的劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。2014年3月之后因客观原因未能上班，被告长兴公司于2014年9月10日解除双方劳动关系，应当按照2014年度西安市最低工资标准向原告支付该期间工资6811.95元（1280元×5月＋1280元÷21.75天×7天=6811.95元）。综上，被告长兴运输公司总计应支付原告2014年3月至9月10日期间的工资8197.27元。原告主张此后的工资损失，无法律依据，本院不予支持。
原告主张被告因违法解除劳动合同等造成的交通、住宿及代理费等损失共计4000元，无事实及法律依据，本院不予支持。
劳动争议仲裁委员会作出裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，原告在仲裁时请求被告补发2014年度奖金1.5万元，在本案中未起诉，亦未提交相关证据，原告该请求，本院不予支持。劳动者与用人单位因补缴社会保险费发生争议，不属于人民法院审理的劳动争议案件受案范围，原告仲裁请求被告补缴养老、医疗、工伤、失业、生育保险，本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告中国石油天然气运输公司长庆运输分公司于本判决生效后十日内支付原告李玉林应休未休年休假工资269.44元；二、被告西安长兴人力资源开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李玉林工资8197.27元；三、驳回原告李玉林其余请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告西安长兴人力资源开发有限责任公司承担，于上述第二项付款时一并给付原告。
宣判后，上诉人李玉林不服原审判决提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，1、本案的基本事实，已被多项证据所证实，也被被上诉人认同，但原审法院没有依法认定。2006年6月上诉人进入被上诉人的前身长庆运输公司工作，其不直接与上诉人签订劳动合同，却安排劳动者与长兴公司签订劳动合同，再被派遣至长庆运输公司。上诉人先后与长兴公司签订过四次固定期限劳动合同，最后一份合同期限尚未终止时，上诉人来工作却被告知因年龄超过50岁而要解除劳动关系，长庆运输公司拒不提供工作条件和生产任务，要求劳动者回原籍等候安排，后长兴公司不提供岗位也不出具书面的解除合同通知，让上诉人提出辞职申请。一审法院未对违法退回劳动者的事实进行认定，对劳动者两次来到长兴公司要求上班的事实未认定有悖公平公正。2、原审法院对上诉人在正常工作状态下一年的平均工资收入的数额认定错误，平均每月工资应为4245元。3、退回函证据材料所涉及的事实及性质认定错误，劳动者并不知道，且其能证明上诉人离职原因不是辞职和旷工，而是单位以超过50岁为由，停发工资，拒不安排生产任务、拒不提供车辆后被撵走。二、原审判决适用法律错误。1、关于劳动关系事项中的事实劳动关系中用人单位的认定、违法劳动关系的确认及继续履行问题，在劳动合同履行期间，单位拒绝向劳动者提供生产条件，将劳动者恶意退回。因此，上诉人要求继续履行劳动合同的请求，有事实与法律依据，应予支持。上诉人驾驶员的岗位不属于劳务派遣的用工岗位，应认定上诉人与长庆运输公司存在事实劳动关系。2、关于不定时工作制的违法性、无效性及加班工资问题，被上诉人对上诉人适用不定时工作制是违法的，不适当的。无证据证明长庆运输公司和长兴公司取得了实行不定时工作制的批复，上诉人采用的是综合工时工作制。被上诉人应当支付上诉人加班工资和带薪年休假工资。3、被上诉人违法退回劳动者、不向劳动者提供劳动条件而造成的工资收入损失和其他损失，其应当承担。请求二审法院撤销原判，改判：一、确认上诉人与被上诉人长庆运输公司存在劳动合同（事实劳动）关系，并继续履行劳动合同；二、判令由两被上诉人支付上诉人休息日加班工资67139元，法定节假日加班工资9368元，未休年休假工资6440元，共计82947元；三、判令由两被上诉人赔偿工资收入损失89145元，从2014年3月至劳动合同实际履行日为止；四、判令由两被上诉人赔偿因违法解除劳动合同退回上诉人而造成的上诉人其他损失共4000元；由两被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人长庆运输公司辩称，一、原审法院认定事实清楚、明确，上诉人与我公司之间不存在劳动关系，我公司因客观原因依据劳务派遣协议的约定按约退回劳务派遣人员，符合法律规定。二、上诉人在我公司工作期间，适用不定时工作制符合法律规定以及劳动合同约定，且上诉人在提供劳务派遣用工期间我公司未拖欠上诉人任何加班工资和年休假工资。三、原审法院适用法律正确，我公司与上诉人之间不存在劳动关系，亦不存在违法退回劳动者或不向劳动者提供劳动条件的情形。原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人（原审被告）长兴公司辩称，一、我公司与上诉人解除劳动合同关系事实清楚，证据确凿。二、上诉人已经享受休息休假，不存在加班事实，无权要求加班工资。三、上诉人要求赔偿工资损失无事实及法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人要求确认其与被上诉人长庆运输公司存在劳动关系，并继续履行劳动合同，其在2013年3月1日与长兴公司签订为期两年的劳动合同，被派遣至长庆运输公司从事驾驶员工作岗位，并接受长兴公司为其发放的工资和缴纳的社会保险，故其该项请求，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人上诉要求两被上诉人支付其加班工资和未休年休假工资的诉请，上诉人在本案二审庭审中对被上诉人长庆运输公司提供的考勤记录表的真实性改称不予认可，但其未能提供有效证据证明上诉人工作期间存在加班事实及2013年未享受带薪年休假的事实，故其该项请求，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人上诉要求两被上诉人支付其工资收入损失的诉请，其主张的工资数额是按照其认为的为单位提供正常劳动时的全额工资标准计算的，但其在2014年3月25日后再未向单位提供正常劳动，故其该项诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人上诉要求被上诉人赔偿其因违法解除劳动合同退回上诉人而造成的交通、住宿损失及代理费支出共4000元的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李玉林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 赵广艳