湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第207号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南巴陵建设有限公司，住所地岳阳市九盛大厦十二楼。
法定代表人钟秋良，该公司董事长。
委托代理人王小青，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）岳阳人和新天地公共设施有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区云梦路21号昌地广场5楼。
法定代表人张大滨，该公司总经理。
委托代理人唐金华，该公司员工。
上诉人湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）与上诉人岳阳人和新天地公共设施有限公司（以下简称人和公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省岳阳市中级人民法院于2014�8月2日作出（2013）岳中民一初字第20号民事判决。巴陵公司、人和公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。巴陵公司的委托代理人王小青及人和公司的委托代理人唐金华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
巴陵公司诉称：2010年1月24日至2010年10月24日原告承包兴建人和公司开发的岳阳市东茅岭步行街人防工程市政道路、人行道及道路排水恢复工程。2012年12月，经双方结算，人和公司应支付原告工程款12066690.97元，在施工中已支付了工程款9640436.38元，尚欠2489688.92元。请求：1、判令被告支付工程款2426254.59元及违约金485250元；2、判令被告承担诉讼费；3、判令被告承担延迟付款利息14万元。
人和公司反诉称：巴陵公司逾期违约，且恢复工程没有办理市政交接手续，根据合同巴陵公司应承担违约责任。请求：1、判令巴陵公司支付违约金2604241.9元；2、判令巴陵公司支付水电费127366.31元；3、本案诉讼费由巴陵公司承担。
原审法院经审理查明：2010年12月6日，巴陵公司作为承包方，人和公司作为发包方，双方就“岳阳东茅岭商业步行街人防工程市政道路、人行道及道路雨排水恢复工程（以下简称“恢复工程”）”签订施工合同，合同主要约定：1、工程内容为市政道路回填土、道路雨排水管道恢复、车行道路面恢复、人行道恢复、路边石恢复；2、合同工期总日历天数为12日历天（书面定开工日期为2010年12月2日，竣工日期为2010年12月13日，实际已提前施工。）；3、合同价款合计总价为￥10301454.60元，本合同价款采用暂定合同价格方式确定，竣工后，按发包人认可的结算单价及实际工程量据实决算。发包人在承包人进驻施工现场二日内，支付不低于工程总价款30%的工程预付款，付款后承包人向发包人提供同等金额的保函，完成路基、雨水管道、人行道恢复后，铺设沥青、混泥土前支付工程总价款的30%作为工程款。工程完工通车后支付工程总价款的20%作为工程款，办理工程竣工交接手续后，并报工程结算审计合格，工程款支付到工程总价款的95%，余款（工程总价款的5%）为质量保证金，保修期满工程无质量问题后无息返还；4、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；5、工程竣工后，承包人按规定整理提供完整的竣工资料，连同竣工图和竣工通知书交送市政管理部门，由承包人组织监理单位及相关单位按照市政行业要求进行竣工验收，承包人保证在道路恢复�车后一个月内办理完竣工验收手续。验收合格后，承包人应保证做好工程移交工作，并负责移交前的管理工作。若验收不合格，停止支付工程款；6、承包人必须在工程完工后一个月内办完市政工程（路面施工）交付手续，不办完市政交付交接手续，后期的款项发包人不予支付，同时承包人应向发包人支付合同总价款20%的违约金；7、承包人在工程竣工验收前，与发包人签订质量保修书，作为合同的附件，质量保修书约定：“本工程的质量保修期为壹年，保修金为工程总价款的5%，即人民币515072.73元。除以上约定外，双方还就工程其他事项进行了约定。合同签订后，承包方巴陵公司即组织人员施工，“恢复工程”项目于2010年12月24日竣工，2011年1月8日正式验收合格，2011年1月26日移交岳阳市城市管理局。双方认可该工程完工通车时间为2011年1月26日。该工程双方于2012年1月9日通过结算会签，共计审定金额为9882547.99元，人和公司已支付金额8390436.38元，尚欠金额1492111.61元，尚欠金额中包含质保金金额494127.40元和双方有争议的水电费103766.75元。
2012年6月，巴陵公司与人和公司就“岳阳东茅岭商业步行街人防工程市政道路修复”工程（以下简称“修复工程”）签订施工合同，约定：1、工程内容为“市政快车道、人行道、路边石修复”；2、合同工期总日历天数15天（开工日期2012年6月15日，竣工日期2012年6月30日）；3、合同采用包干固定单价，合计金额1813170.00元；4、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，竣工验收后十四日内办理结算，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工�程交付发包人；5、工程保修期为壹年，保修期从竣工验收合格之次日起算；保修金为工程总造价的5%。除以上约定外，当事双方还就工程其他事项进行了约定。合同签订后，巴陵公司按合同约定完成了施工任务，但双方均未提供验收结算资料。巴陵公司认可修复工程没有验收是事实，理由是人和公司没有提供施工图纸，修复工程属隐蔽工程，只有在“修复工程”完工后，方可进行“沥青铺设”的施工，巴陵公司已提供证据证明“沥青铺设”已于2012年6月27日完工，且事实上“岳阳市东茅岭步行街人防工程”整个建设项目于2012年10月1日已投入使用。被告陈述称，根据合同的约定，巴陵公司应提供竣工资料，巴陵公司声称被告没有提供施工图与事实不符，整个工程项目投入使用是被逼无奈，如果不投入使用，造成路面封闭，这个后果谁都无法承担，人和公司认可2012�10月1日工程投入使用的事实。“修复工程”双方于2012年12月10日通过结算会签，经结算、审定工程总计金额为2184142.98元，已付金额1250000元，尚欠金额为934142.98元，尚欠金额中包含质保金金额112378.87元和双方有争议的水电费23599.56元。
原审庭审后，巴陵公司申请撤销对肖建新作为第三人的起诉，原审法院经审查后，认为巴陵公司的撤诉申请，符合法律规定，已予以准许。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、人和公司是否应向巴陵公司支付剩余工程款，应支付多少？二、未支付的剩余工程款中应否扣除水电费和质保金？三、双方在施工合同履行过程中是否有违约行为，应承担什么样的违约责任？人和公司应否承担延迟支付工程款利息140000元？
关于焦点一，巴陵公司与人和公司签订“恢复工程”和“修复工程”两个建筑施工合同，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，“恢复工程”的施工项目已于2011年1月8日通过市政验收，2011年1月26日交付岳阳市城市管理局投入使用。“修复工程”双方当事人均没有提供竣工、验收的证据，但双方认可该施工项目已于2012年10月1日投入使用，以上事实应认定巴陵公司已完成合同约定的施工任务。现双方已对两项工程的工程款进行了审计、结算，根据双方在合同中“在两项工程竣工、验收并报结算审计合格后，人和公司应向巴陵公司支付工程款总价款的95%。”的约定，巴陵公司要求人和公司支付剩余工程款的诉求成立。依据双方确认的结算单，两项工程款总额为12066690.97元，人和公司已支付工程款总额为9640436.38元，尚欠工程余款2426254.59元（12066690.97元-9640436.38元=2426254.59元）。
关于焦点二，虽然当事人双方在合同条款中并没有明确约定水电费由谁承担，人和公司也没有提供水电费相关票据，但水电费属承包方巴陵公司在施工过程中形成的正常支出。人和公司按工程总造价金额的1.05%计算得出的水电费，符合建筑施工工程项目造价计算惯例，且在“岳阳东茅岭商业步行街人防工程结算表”中已有说明，巴陵公司也没有就水电费应否扣除的事实提出异议，故对人和公司反诉“水电费共计127366.31元应从工程余款中扣除”的诉求予以支持。关于质保金应否退还的问题，根据双方签订的合同约定，“恢复工程”和“修复工程”的工程质量保修期限均为壹年，保修期从工程竣工验收合格之次日起算，工程保修金为工程造价的5%，工程如无质量问题，发包人于保修期满后十五日内无息返还保修金。“恢复工程“于2011年1月26日通过竣工验收并交付岳阳市城市管理局，该工程的保修�为494127.40元，该工程的保修期限应为2011年1月27日至2012年1月26日，人和公司应于2012年2月10日前退还保修金给巴陵公司。“修复工程”于2012年11月28日报审结算，最终审计会签时间为2012年12月10日，保修金额为112378.87元。“修复工程”双方没有提供具体竣工、验收事实的证据，但双方认可2012年10月1日投入使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应认定“修复工程”于2012年10月1日竣工，由此修复工程的保修期限应从2012年10月2日计算至2013年10月2日，该工程质保期在诉讼期间已满，且人和公司也未在此期间内提出工程有质量方面问题的异议，故人和公司应于2013年10月17日前退还巴陵公司该部分保修�。
关于焦点三，1、人和公司在双方结算后，没有按约定支付工程款，系违约。但双方并没有就工程款迟延支付应如何承担违约责任进行约定，故巴陵公司向人和公司主张违约金485250元的请求不予支持。2、根据双方在“恢复工程”合同中的约定，巴陵公司应在工程竣工后一个月内办完市政工程交付手续，否则应向人和公司支付合同总价款20%的违约金。事实上巴陵公司承建的“恢复工程”于2010年12月24日竣工，2011年1月8日验收合格，2011年1月26日才办完市政工程交付手续，并交付岳阳市城市管理局，巴陵公司已逾期2天，构成违约，应承担违约责任，对人和公司反诉主张予以支持，巴陵公司以诉讼时效为由，抗辩人和公司的反诉主张，理由不能成立。但本案中巴陵公司迟延交付工程仅仅2天的时间，并未因此造成损失，人和公司要求按工程总价款的20%计�违约金200余万元过高，应予调整，酌情裁定违约金100000元。3、根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后进行验收，是发包方和承包方双方的强制义务。“修复工程”施工项目虽然约定是由巴陵公司组织验收，但人和公司同样负有组织、监督与配合的义务。在双方不能举证证明其已履行验收相关义务的情况下，造成该工程没有实际验收，当事人双方都具有过错，都应该承担相应的责任。但人和公司在明知该项目没有验收的情况下，仍默许巴陵公司将工程交付市政擅自投入使用，尔后还和巴陵公司进行工程审计、结算，同时该项目从交付起使用至今，人和公司和使用单位亦未提过任何工程质量方面的问题，因此可视该工程已验收。故人和公司以巴陵公司未按约定完成验收系违约，应承担违�责任的请求不予支持。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对巴陵公司主张延期支付工程款利息的请求予以支持。两个工程的工程余款应从工程交付之日起算，质保金从质保期届满十五日后起算。“恢复工程”中，人和公司欠付巴陵公司的工程款为1492111.61元-494127.40元（应扣除的保修金）-103766.75元（应扣除的水电费）=894217.46元，其利息起算日从交付之日的次日起算（即从2011年1月27日）；“修复工程”中，人和公司欠付巴陵公司的工程款为934142.98元-112378.87元（应扣除的质保金）-23599.56元（应扣除的水电费）=798164.55元，其利息起算日为工程结算审计签字之日的次日即2012年12月11日，“恢复工程”的质保金494127.40元的利息从2012年2月13日起算，“修复工程”的质保金112378.87元的利息，因在诉讼期间才满质保期，故不计利息。以上三项利息均计算至起诉之日（2013年8月1日）。参照中国人民银行同期贷款利率5.6%计算利息。经核算，人和公司支付巴陵公司的“恢复工程”工程款的利息为125259.04元（894217.46×5.6%÷365×913），质保金利息为40331.63元（494127.40×5.6%÷365×532），支付“修复工程”工程款的利息为29634.9元（798164.55×5.6%÷365×229），以上利息合计195225.57元。因巴陵公司起诉仅请求人和公司承担延迟付款利息为140000元，故支持其诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由人和公司于判决生效之日起十日内向巴陵公司支付工程款2426254.59元；二、由人和公司于判决生效之日起十日内向巴陵公司支付迟延支付的工程款利息140000元；三、由巴陵公司于判决生效之日起十日内向人和公司支付水电费127366.31元；四、由巴陵公司于判决生效之日起十日内向人和公司支付违约金100000元；五、驳回巴陵公司的其他诉讼请求；六、驳回人和公司的其他反诉请求。以上给付内容款项相抵后，人和公司应于判决生效之日起十日内向巴陵公司支付人民币2338888.28元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费26718元，保全费5000元，反诉案件受理费14326元，共计46044元，由巴陵公司负担20000元、人和公司负担26044元。
巴陵公司上诉称：1、水电费不应由巴陵公司承担，人和公司未提供水电费结算依据，双方对该费用也未在合同中约定；2、巴陵公司不应承担10万元违约金，工程验收的组织者应为人和公司，人和公司不能提供验收资料导致未及时验收，应由人和公司自行承担未及时验收的责任；3、人和公司拖欠工程款913天，应承担20%的违约金责任；4、原审对诉讼费的处理不当。请求：撤销原判，在原判基础上增加工程款227366.31元，违约金485250元。
人和公司上诉称：1、原审违反程序审理。本案系两份合同，是两个法律关系，原审擅自并案审理并导致审级变化违反程序；2、恢复工程中的人行道恢复至今未验收，根据合同约定人和公司有权拒绝支付剩余工程款；3、巴陵公司存在违约行为，原判在巴陵公司未要求调整的前提下，将巴陵公司应承担的违约金予以调低，没有法律依据；4、原审判决对巴陵公司违法转包未予以认定不当；5、人和�司不应承担14万元的违约责任，合同对违约利息未予以约定。请求：1、撤销原判第一、二、四、六项；2、判令巴陵公司支付违约金2604241.9元；3、诉讼费由巴陵公司承担。
二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点如下：1、原审法院受理本案是否符合法律规定；2、涉案工程水电费应否由巴陵公司支付；3、人和公司应否向巴陵公司支付工程款及利息，若应支付，金额该如何认定；4、本案的违约主体及违约责任该如何认定；5、原审对诉讼费的处理是否适当。
一、关于原审法院受理本案是否符合法律规定的问题。本案虽然系因两份合同引发的诉讼，但两份合同当事人一致，合同施工内容系同一工程“岳阳东茅岭商业步行街人防工程”下的分项工程，且巴陵公司的诉讼标的额达到200万元以上，符�《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，本案巴陵公司选择将涉及到两个合同的纠纷一并向原审法院提起诉讼并无不当。且本案人和公司提出的的管辖异议已经过本院审理，本院已作出（2013）湘高法立民终字第137号民事裁定书，裁定驳回人和公司对本案的管辖异议。故人和公司提出本案不应由原审法院审理的上诉理由不能成立。
二、关于涉案工程水电费应否由巴陵公司支付的问题。双方签订的施工合同中未约定水电费的承担主体，但巴陵公司对涉案项目进行施工必然产生水电费开支，在合同对该费用没有约定的情况下，应当由实际使用人即巴陵公司承担该费用。另，巴陵公司提供的岳阳东茅岭商业步行街人防工程结算表中标注了扣水电费金额127366.31元，巴陵公司并未提出异议，故水电费应当由巴陵公司承担。巴陵公司上诉称其不应承担水电费的理由不能成立。
三、关于人和公司应否向巴陵公司支付工程款及利息，若应支付，金额该如何认定的问题。双方对恢复工程已经市政验收的事实无异议，人和公司上诉提出恢复工程中的人行道恢复并未验收移交，但其未提交证据，不予采信。人和公司上诉还提出恢复工程验收超过约定期限两天，可拒付工程款的理由。经审查，合同约定了“若验收不合格，停止拨付工程款”的内容，恢复工程虽然逾期两天验收，但验收合格并已投入正常使用，故上诉人对恢复工程提出应当停止支付工程款的理由不能成立。关于修复工程部分，双方均认可该部分工程未经市政验收，巴陵公司认为未经验收的理由因人和公司未提供工程施工图纸，无法验收，人和公司称未验收的理由因巴陵公司未提供竣工资料，双方对各自主张�未提交证据。基于该工程已经于2012年10月1日投入使用，并且已正常使用至今，结合双方于2012年12月10日的结算会签单，应认可该部分工程投入使用的行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，据此应认定修复工程于2012年10月1日竣工。根据双方在合同中的约定，工程竣工并结算后，人和公司应当支付工程款。人和公司提出涉案工程均不应支付工程款的上诉理由不能成立。
四、关于本案的违约主体及违约责任该如何认定的问题。双方当事人均主张对方违约，应承担违约责任。巴陵公司提出人和公司拖欠工程款，应承担拖欠款项的20%的违约金485250元。本院认为，因合同中对拖欠工程款的行为未约定违约责任，原审根据本案情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷�件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对人和公司所欠工程款按照人民银行同期同类贷款利率计算利息，以利息的形式弥补了巴陵公司的损失，处理基本恰当。巴陵公司上诉提出人和公司应承担20%的违约金的理由不能支持，人和公司上诉提出不应支付利息的理由也不能成立。人和公司还主张巴陵公司因逾期验收应当承担20%的违约金。根据查明的事实，虽然双方在合同中对此作出约定，但恢复工程的结算有人和公司签字，人和公司在结算时并未提出异议，也未要求巴陵公司承担逾期两天的违约责任，原审根据本案情况，在逾期验收未致人和公司损失的情况下，对巴陵公司承担的违约金酌情调整为10万元并无明显不当。原审对违约主体及违约责任的认定均符合法律规定，巴陵公司、人和公司对此提出的上诉理由均不能成立。
五、关于原审对诉讼费的处理是否适当的问题。原审法院根据双方的诉讼请求综合考虑，对诉讼费的划分并无明显不当。巴陵公司对该部分提出的上诉理亦不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费41044元，财产保全费5000元，共计46044元，由上诉人湖南巴陵建设有限公司承担20000元，上诉人岳阳人和新天地公共设施有限公司承担26044元。二审诉讼费41044元，由上诉人湖南巴陵建设有限公司承担10926元，上诉人岳阳人和新天地公共设施有限公司承担30118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理审判员 刘 杨
代理审判员 樊 航
二〇一五年一月二十五日
书 记 员 吕 晶