河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀02刑终331号
原公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兴起，男，1969年4月17日生，汉族，初中文化，现住河北省唐山市曹妃甸区，无业。2014年12月2日因犯合同诈骗罪被唐山市丰润区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2015年9月7日因涉嫌强奸罪被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2015年9月17日经唐山市曹妃甸区人民检察院批准，2015年9月18日由唐山市曹妃甸区公安局执行逮捕。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院审理唐山市曹妃甸区人民检察院指控原审被告人张兴起犯强奸罪一案，于2016年5月11日作出（2016）冀0209刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人张兴起均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院认定，2015年9月4日8时许，被告人张兴起用微信添加女性好友，将被害人王某添加成功。被告人张兴起得知被害人王某为平安保险公司业务员，遂称要入保险，并邀王某到其租房处商谈。9时许被害人王某来到曹妃甸区唐海镇通北小区16号楼4单元502室被告人张兴起租房处，两人在谈某的过程中，被告人张兴起先是用言语挑逗，未果后将被害人拉拽到东侧主卧室，欲与王某发生性关系，被告人王某反抗后逃离被告人张兴起的租房处。被告人张兴起已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。
另查明，2014年12月2日，被告人张兴起因犯合同诈骗罪被唐山市丰润区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。期间羁押6个月19天，即从2014年6月5日至2014年12月23日。
上述事实由公诉机关举证并经当庭质证的下列证据予以证实：
1．被害人王某的陈述，证实被告人张兴起通过微信加她为好友，得知其为平安保险公司业务员，以买保险的名义，邀其到被告人租房处。后两人在被告人张兴起的租房处谈某的过程中，被害人曾与被告人张兴起自称为女友的人通过电话，后被告人张兴起说自己要入保险的话让被害人与其相好，被害人不同意，后被告人将被害人强行拖拽到卧室，欲对其进行强奸，经反抗后逃离被告人租房处。后被告人找多名中间人说和想私了，其并没有同意，后报案。
2．被告人张兴起的供述与辩解，证实其通过微信添加被害人，得知被害人为平安保险公司业务员后，约被害人到其租房处商谈买保险的事宜。在商谈过程中，说过自己要是入保险的话，让被害人和其相好，后被害人生气想离开，该用手扒拉被害人的左手腕，后来被害人就离开了其租房处，其随后离开了租房处。后被害人及被害人对象多次与他打电话联系，让他回来说说。后又通过多名中间人与被害人联系，称因为自己说厌恶话，想跟被害人道歉，但没有说和成。且证实其所说的厌恶话、不好的话就是说让被害人与其相好，没说过其他的，且认为这种行为不构成犯罪。并称在与被害人谈某的过程中，曾与小娜打电话发视频，并让被害人与小娜通过电话。
3．证人柴某、张某、刘某1、赵某1、赵某2、杨某、刘某2、祁某、康某、刘某3、孙某1、高某、蔡某、孙某2的证言，其中柴某证实其妻子给其打电话称被人占便宜了，其赶到被告人租住处时，发现被告人已经离开。后与其妻子多次与被告人通过电话联系，想与被告人谈谈，被告人并没有回来，而是找多名中间人与其联系，说和这件事，并通过中间人表示愿意出钱赔偿一下。证人张某证实其父亲张兴起曾跟他说和一个卖保险的争吵起来了，还和那个跑保险的撕扯着，让其去找对方。其到通北小区门口后见到被害人，并且被害人让其看了左胳膊上的红印，下嘴唇内侧破了。证人刘某1、赵某1、祁某、刘某3等证实，被告人张兴起曾与他们联系，说跟一个卖保险的发生争执，跟人家说厌恶话着，想让他们从中说和，跟对方道歉。其中孙某1证实9月4日晚上被告人张兴起给其打电话，说他出事了，跟一个卖保险的女的说投保的事时，和对方说厌恶话了，对方要走时，他拽了一下卖保险女的的手，后听说那个女的报警了，告他强奸未遂，让其帮忙打听一下够不够立案。
4．视听资料，证实案发后被害人王某与被告人通话，让被告人到约定地点见面谈谈。其中被害人王某说“我消不了气，要是你家闺女被人强奸了，你愿意吗赔点钱？”张兴起说“你有啥要求你提，跟你老公说，让你老公跟我朋友说。”王某说“我没啥要求，你就是负责任就行，我也不要钱，你就负责任就行，你别想拿钱解决事，不是什么事都可以用钱解决。”张兴起说“杀人不过头点地，哥知道错了就是错了，哥也没把你咋地，你委屈了哥知道，你说咋整？”王某说“你为什么没成？不就是我大喊大叫。”张兴起说“我知道我错了，你也没有啥后果，也没有酿成后果，你生气我可以理解，说句实在话，你就是经公了，把我判了，咱们事儿还是照着事儿解决，出来以后多条朋友多条路好吧。”王某说“你当初为什么那么做呢？”张兴起说“我也想投个保。”王某说“那为什么你就那样了呢？”张兴起“我跟你说说我的家底，看你能理解不能理解，哥离婚将近十年了，我到现在也没有结婚，家里父母九十多了，这事我就想整平了，别让妹子委屈了。”王某说“今天那事发生了你咋想的？你有没有想后果？”张兴起说“这么多犯罪的哪个想后果啊，脑袋一热就是。”张兴起说“离婚这么多年，浪荡了，哥今天这一出就是错了。”张兴起说“你就把我送进去了，你是解气了，你得到了什么？事解决了，经公了，跟你没关系了，你就是个受害者，你对象也说了强奸未遂，也就一年左右，有啥用，咱们也没有多大仇多大恨，后果也没多大后果。”
5．门诊病历，证实案发当天被害人王某处于月经第一天。且被害人王某下唇黏膜挫伤，左上臂下段淤青，右足背外侧淤青。
6．王某手机内聊天记录证实被告人张兴起通过微信加好友的方式加上被害人王某后，在得知被害人从事保险工作时，便以入保险为由，与被害人通电话，约被害人到其租房处商某事宜。
7．其他情况有现场勘验笔录、辨认笔录、案件来源、受案登记表、到案经过、接受证据材料清单、案件相关照片、证明、调取证据清单、扣押、随案移送清单、记账单、租房合同、保险代理合同书、明细话单、户籍证明、刑事判决书、释放通知书、执行通知书、办案说明等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。
河北省唐山市曹妃甸区人民法院认为，被告人张兴起违背妇女意志，强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪，但由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，唐山市曹妃甸区人民检察院指控其犯有强奸（未遂）罪的罪名成立。关于被告人张兴起及其辩护人提出的本案事实不清，证据不足，被告人张兴起不构成强奸罪（未遂）的辩护意见，经查被害人事后所做的陈述，虽然对于细节描述前后出现不一致，但对于被告人犯罪行为的描述始终一致。且通过被告人张兴起最初就是想用微信加女性聊聊天，在微信加上被害人后得知被害人从事保险工作，便将其约到自己的租房处称要入保险。在与被害人商某过程中，说自己要是入保险让被害人与其相好。被告人张兴起一名单身男性以加女性好友聊天为目的，邀请被害人一人到其家中，并在商某的过程让被害人与其相好，进行言语挑逗，这就说明被告人从一开始主观上存在不良企图。被害人王某证实被告人张兴起将其强行拖拽到卧室，欲对其实施强奸行为，但因其激烈反抗后逃走，过程中嘴唇内侧、左手臂、右脚背受伤。该事实证人柴某（被害人丈夫）可以证实，案发后其妻子也就是被害人给其打电话称被人占便宜了。且证人张某（被告人张兴起之子）也是在案发后就赶到现场的，该证实被害人受伤的事实，且其父亲在案发后给他打电话称和一个卖保险的发生撕扯。证人孙某1也证实张兴起给其打电话和其说和一个卖保险的说厌恶话，卖保险的生气了，往外走他拽人家一下。这些都可以证实被告人张兴起在挑逗未果的情况下，对被害人实施暴力，且被害人的伤情情况亦可佐证。结合其之前的语言挑逗行为，应采信被害人所述，被告人张兴起挑逗未果情况下，欲行强奸，因反抗未能得逞。另外被告人张兴起在案发后与被害人的通话过程有录音为证，其说过“我知道我错了，你也没有啥后果，也没有酿成后果，你生气我可以理解，说句实在话，你就是经公了，把我判了，咱们事儿还是照着事儿解决，出来以后多条朋友多条路好吧。”“哥离婚这么多年，浪荡了，哥今天这一出就是错了”“这么多犯罪的哪个想后果啊，脑袋一热就是。”等等这些话，亦可以佐证被告人张兴起对被害人不只是说了厌恶话，而是实施了强奸行为，只是没有得逞。且在案发后，被告人张兴起一直积极通过多名中间人与被害人联系和解，与他人了解公安机关是否立案。这些均佐证被害人所说的事实是客观真实的，而被告人张兴起所述是虚假的，并不是被告人所述的扒拉一下手腕，说厌恶话。虽然被告人左胳膊上的伤未经过鉴定证实是如何形成的，但这一证据的瑕疵不影响本案的认定，上述相关证据均可以证实被告人张兴起已经着手实施了犯罪行为。故被告人张兴起及其辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。被告人张兴起已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张兴起在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，认定被告人张兴起犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑一年。与原判合同诈骗罪所判有期徒刑一年合并执行，决定执行有期徒刑一年零六个月。
宣判后，原审被告人张兴起以原判认定事实不清，证据不足为主要理由提出上诉。
经二审审理查明，原判认定上诉人张兴起犯强奸罪的相关证据均已在一审庭审时出示并经质证、认证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，原判认定上诉人张兴起犯强奸罪一案的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。关于上诉人张兴起所提主要上诉理由，经查，根据一审庭审质证、认证的被告人供述、被害人陈述、鉴定结论、证人证言、书证、物证、视听资料等相关证据，证实上诉人张兴起违背妇女意志，强行与妇女发生性行为的事实，原判依法定罪、量刑并无不当。故上诉人张兴起上诉所提理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 李 博
代理审判员 孙国斌
二〇一六年八月九日
书 记 员 刘丽叶