黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终920号
上诉人（原审原告）：谷深，男，56岁。
上诉人（原审被告）：鸡西市东北亚矿产资源有限公司，所在地址鸡西市柳毛矿。
法定代表人：杨国峰，董事长。
委托诉讼代理人：金洪久，男，49岁。
委托诉讼代理人：马忠贵，男，鸡西市东北亚矿产资源有限公司法律顾问。
原审被告：黑龙江普莱德新材料科技有限公司，所在地址鸡西市恒山区中心路65号。
法定代表人：原诚寅，董事长。
委托诉讼代理人：苏天，男，28岁。
上诉人谷深因与上诉人鸡西市东北亚矿产资源有限公司（以下简称东北亚公司）、原审被告黑龙江普莱德新材料科技有限公司（以下简称普莱德公司）劳动争议纠纷一案，不服鸡西市恒山区人民法院（2016）黑0303民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷深，上诉人东北亚公司的委托诉讼代理人金洪久、马忠贵，原审被告普莱德公司的委托代理人苏天到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
谷深上诉讼请求：1.依法撤销原判决书中的第（一）项，维持第（二）项、第（三）项。2.维护谷深的诉讼请求：判决东北亚公司支付谷深①2009年10月至2010年9月工资10800.00元（谷深当时月工资900.00元）；②2010年10月至2012年4月工资，19个月38000.00元（谷深当时月工资2000.00元）；③2012年5月至2017年6月工资62个月124000.00元；④拖欠工资经济补偿金（10800.00+38000.00+124000.00）x25%=43200.00元；⑤2010年10月至2011年9月东北亚公司没有与谷深签订书面无固定期限劳动合同双倍工资的差额24000.00元。事实和理由：1.一审判决适用劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定，认定按最低工资标准支付谷深工资，属适用法律错误。《劳动合同法》规定是先按照合同约定支付，然后才是国家规定，一审法院弄错了先后顺序。本案是合同违约应当适用《劳动合同法》第二十九条[劳动合同的履行]用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。东北亚公司不按照劳动合同约定履行义务，谷深有权要求违约方东北亚公司履行义务并承担违约责任及相应的法律后果。东北亚公司因合同违约要承担违约责任，应全额支付谷深的劳动报酬172800.00元，以及上诉人被拖欠93个月工资的经济补偿金43200.00元。2.一审判决认定“对谷深要求被告给付赔偿金的诉讼请求因于法无据，不予支持”错误。根据“违反和解除劳动合同的经济补偿办法”（1994年12月3日劳动部发布劳部发[1994]481号自1995年1月1日起施行）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，即谷深被拖欠的93个月工资172800.00元的25%为43200.00元。3.一审判决认定“对谷深要求因未签订劳动合同支付双倍工资的请求，因谷深主张其与鸡西柳毛石墨原资源公司有书面劳动合同，且本院认定东北亚公司应接收并与谷深继续履行劳动合同，则该项请求不予支持”错误。东北亚公司接收鸡西柳毛石墨资源公司企业后，对外经营仍使用鸡西柳毛石墨资源公司营业执照、印章、名称等，谷深在鸡西柳毛石墨资源公司工作，东北亚公司没有与谷深签订无固定期限劳动合同，谷深向东北亚公司主张权利是合法有效的。2000年至2010年10月，谷深在该公司连续�作满10年，双方劳动关系存续但用人单位未及时与谷深续订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2010年10月至2011年9月用人单位未依法与谷深订立书面无固定期限劳动合同，谷深有权要求用人单位支付双倍工资差额作为赔偿，但最长不超过十二个月，因此谷深有权要求用人单位支付双倍工资的差额24000.00元。
东北亚公司上诉请求：依法撤销黑龙江省鸡西市恒山区人民法院于2017年6月26日作出的（2016）黑0303民初7号民事判决书第一、二、三项判项内容，并改判驳回谷深的诉讼请求；上诉费用由谷深承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.谷深与鸡西柳毛石墨资源有限公司存在劳动关系，东北亚公司与谷深没有形成劳动关系。谷深2012年3月23日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提交的《仲裁申请书》自认，1981年3月－2000年在鸡西柳毛石墨资源有限公司研究所工作，2001年－2012年在销售部工作，2004年8月由鸡西柳毛石墨资源有限公司总经理安排谷深从事清欠货款工作。根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”2.东北亚公司与鸡西柳毛石墨资源有限公司不存在承继关系。因鸡西柳毛石墨资源有限公司欠缴鸡西市人保局、地税局、环保局和国税局等四部门养老、失业保险金、税金和非税收入，四机关依法律程序向鸡西市中级人民法院申请非诉执行，市中级人民法院依法受理，查封、评估、公告，在法定期限内查封资产无人竞拍，四机关同意受让流拍后的资产折抵债务。在案件执行过程中，四机关将裁定执行的资产委托给东北亚公司经营。在四机关接收的资产交接清单中并没有鸡西柳毛石墨资源有限公司的资产。目前，谷深原工作单位鸡西柳毛石墨资源有限公司仍然存在，谷深应当向原审被告主张相关权利。东北亚公司与鸡西柳毛石墨资源有限公司不存在合并、分立、承继等法律关系。因此，东北亚公司与谷深不存在权利和义务关系。3.一审法院仅凭一份上诉人单位中层以上干部会议纪作为认定为东北亚公司对鸡西柳毛石墨资源有限公司系概括性接收，既无事实，也无法律依据支持。从2012年8月31日的会议纪要的标题、参加人员和内容看，参加人员是鸡西柳毛石墨资源有限公司中层以上干部，具体内容是接收还在�位上工作的中层和机关干部，不针对不在岗的职工（包括谷深）。谷深从2009年停职，到2012年8月份东北亚公司接受委托，间隔四年时间，期间鸡西柳毛石墨资源有限公司管理领导也是多次更换，特别是最后一任领导ＸＸ总经理在任期间时间很长，谷深完全可以向鸡西柳毛石墨资源有限公司主张权利。再者，谷深是2009年10月起没有工资收入，一审法院判决东北亚公司从2009年10月至本判决作出之日期间的劳动报酬不妥。东北亚公司被委托经营的时间是2012年8月末，2009年10月—2012年8月鸡西柳毛石墨资源有限公司独立自主经营期间，由东北亚公司承继无事实和法律依据。一审法院仅依据一份会议纪要，就认定“东北亚公司对鸡西柳毛石墨资源有限公司概括性接收……”，一旦形成判例，将会引发案外第三方因鸡西柳毛石墨资源有限公司所形成的各项经济债务起诉东北亚公�，显然有失法律的公正，且对东北亚公司不公平。4.一审法院适用法律依据错误。本案一审法院引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、劳动部《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，均不能认定，“东北亚公司对鸡西柳毛石墨资源有限公司概括性接收……”应形成承继关系，均不适用于东北亚公司。一审法院判决书第10页第5行表述“故应认定东北亚公司对资源公司系概括性接收，被告东北亚公司与谷深存在劳动关系”，属于违反“穷尽法律规则，方得适用法律原则”的基本法理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）引入承继的方式来处理分立、合并的劳动争议案件中的程序性问题。该解释第10条规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议�由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”而东北亚公司与鸡西柳毛石墨资源有限公司不存在合并、分并、承继的法律关系，不存在承继劳动关系，即《劳动合同法司法解释（一）》第十条，不适用于本案。5.一审法院裁判程序违法。本案应当追加鸡西柳毛石墨资源有限公司为被告，属原判决遗漏当事人，违反法定程序。
原审被告普莱德公司述称，普莱德公司与东北亚公司是两个独立法人，不存在合并、承继等法律上的关系。两家公司是2015年底完成资产重组的，重组时双方约定，重组前的纠纷双方各自负责。谷深的诉求都是发生在2015年以前，且谷深与普莱德公司无法律上的劳动关�，普莱德公司无承担相应责任的义务，不应作为本案的被告。请求法院维持一审判决。
一审法院认定事实：谷深自1980年起至2012年4月，先后在鸡西市柳毛石墨矿、鸡西柳毛石墨资源有限公司工作。2010年3月13日，资源公司总经理石殳在干部会议上宣布停止原告的工作和工资，但原告仍然在鸡西柳毛石墨资源公司任销售员，没有离岗。2012年4月份，鸡西柳毛石墨资源公司销售部部长（原告的主管领导）通知原告停止工作，原告便至今没有工作，自2009年10月起未取得劳动报酬。2011年7月25日至2011年10月18日谷深经办的长兴县宏丰炉料有限公司支付货款共23万元，按公司规定应给予经办人1%的提成，而谷深只领取1.3万元，公司尚欠谷深1万元未给付。2012年3月23日谷深向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求报销为企业清欠货款、诉讼而发生的差旅费�诉讼费；补发2009年10月至2011年7月共22个月的工资合计27800.00元等。被鸡西市劳动人事争议仲裁委员会以鸡劳人仲裁字[2012]第395号仲裁裁决书驳回仲裁申请。2012年8月28日，鸡西柳毛石墨资源公司因欠缴保险、国地税款、环保规费等原因，其固定资产被鸡西市中级人民法院以12809.25万元执行拍卖给鸡西市社保局、地税局、国税局、环保局。因上述四机关不能经营执行所获得的资产，2012年12月27日，鸡西市地税局、国税局、环保局将执行获得的鸡西柳毛石墨资源公司资产份额转让给东北亚公司，鸡西市社保局于2014年6月16日将执行获得的鸡西柳毛石墨资源公司资产份额转让给东北亚公司。东北亚公司接收了全部资产及全体人员，并使用原鸡西柳毛石墨资源公司的营业执照、印章、名称等继续进行经营活动。东北亚于2015年1月24日与普莱德公司资产重组，两家公司合资。普莱�公司在2016年1月24日上午9时与东北亚公司合资，普莱德控股51%，东北亚控股49%，实际经营该公司的是东北亚公司。
一审法院认为，因原告谷深与其原工作单位鸡西柳毛石墨资源有限公司并未解除劳动关系，按照东北亚公司中层以上干部会议纪要显示东北亚公司对鸡西柳毛石墨资源公司的管理部门、职能、人员不变，其亦应接收谷深。东北亚公司称未接收鸡西柳毛石墨资源公司的债权、债务，且中层干部会议纪要中第二页第五项中“原企业部门人员职能、人员不变”，主要内容是董事长宣读管理层人员，是干部层的纪要，不是说明接收人员的情况，指的是原企业机关的职能和人员不变。对上述主张，东北亚公司未能举出充分证据予以证实，且东北亚公司经营至今仍使用原资源公司的营业执照、印章、名称等，故应认定东北亚公司对资源公司系概括性接收，被告东北亚公司与谷深存在劳动关系。对原告的诉讼请求中要求被告单位支付工资一项，按照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成停工、停产的，劳动者没有提供正常劳动的，按照国家有关规定办理。本案中，谷深累次被原单位通知停止工作，且自2009年10月起没有工资收入，东北亚公司应与谷深继续履行劳动合同，支付其未领取的相应劳动报酬，具体金额参照本地当年最低工资标准确定，给付的期限应自2009年10月至本判决生做出之日。因谷深主张继续履行劳动合同，则东北亚公司作为用人单位应继续履行双方的劳动合同。对谷深要求被告因未签订劳动合同支付双倍工资的请求，因谷深主张其与原资源公司有书面劳动合同，且本院认定东北亚公司应接收并与谷深继续履行劳动合同，则该项请求不予支持。对谷深要求被告给付赔偿�的诉讼请求因于法无据，不予支持。谷深关于销售提成等主张，东北亚公司虽称未接收该部分业务不予认可，但因未提供足以反驳的，故对谷深诉讼请求的1万元提成款，予以支持。对于谷深要求普莱德公司对其承担给付义务的诉讼请求，因普莱德公司与谷深无法律上的劳动关系，无承担相应责任的义务，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、劳动部《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：鸡西市东北亚矿产资源有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告谷深劳动报酬84060.00元；鸡西市东北亚矿产资源有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告谷深销售提成款1万元；鸡西市东北亚矿产资源有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告谷深与谷深继续履行劳动合同至其退休；驳回�告谷深的其他诉讼请求。
本院二审期间，谷深向法院提交了新证据“车全英大病医疗收据”一份，用以证明至2018年11月，东北亚公司的对外业务仍使用鸡西柳毛石墨资源有限公司的公章。
经庭审质证，东北亚公司对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。理由是：东北亚公司在生产、销售、经营过程中均是以东北亚公司的名义对外签订合同、开具发票、依法纳税、独立经营，但如上诉状所述，柳毛石墨资源公司欠缴职工养老、医疗，市人力资源局对其作出行政处罚决定后，原柳毛石墨资源公司职工的养老、医疗信息账户一直不能变更，市人力资源局要求东北亚公司继续使用原来的手续为职工缴纳养老、医疗保险。柳毛石墨资源公司拖欠的养老医疗费用，市人力资源部门一直没有为原欠账补交费用，经市有关部门同意，东北亚公司继续使�原柳毛石墨资源公司的名义办理，欠缴职工养老医疗费用的责任不是东北亚公司造成的。
经本院对上述证据质证认证如下，该份证据能够证明东北亚公司继续使用鸡西柳毛石墨资源有限公司的印章为职工缴纳养老、医疗保险，不能证明至2018年11月东北亚公司的对外业务仍使用鸡西柳毛石墨资源有限公司的公章，本院不予采信。东北亚公司、普莱德公司未向本院提交新证据。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：1.关于东北亚公司与谷深是否存在劳动关系的问题。东北亚公司成立后，工人主要来源于鸡西柳毛石墨资源公司，中层都来源于鸡西柳毛石墨资源公司，按照东北亚公司中层以上干部会议纪要显示，东北亚公司对鸡西柳毛石墨资源公司的管理部门职能、人员不变。因谷深与其原工作单位鸡西柳毛石墨资源有限公司并未解除劳动关系，故东北亚公司亦应接收谷深。东北亚公司在一审称未接收鸡西柳毛石墨资源公司的债权、债务，且中层干部会议纪要中第二页第五项中“原企业部门人员职能、人员不变”，主要内容是董事长宣读管理层人员，是干部层的纪要，不是说明接收人员的情况，指的是原企业机关的职能和人员不变。对上述主张，东北亚公司未能举出充分证据予以证实，且东北亚公司经营至今仍使用原鸡西柳毛石墨资源公司的营业执照、印章、名称等，东北亚公司缴纳公司职工养老保险、医疗保险继续使用鸡西柳毛石墨资源有限公司的印章，故应认定东北亚公司对鸡西柳毛石墨资源公司系概括性接收，东北亚公司与谷深存在劳动关系。2.关于谷深要求东北亚公司支付工资的问题。按照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动�原因造成停工、停产的，劳动者没有提供正常劳动的，按照国家有关规定办理。本案中，谷深多次被原单位通知停止工作，且自2009年10月起没有工资收入，东北亚公司应与谷深继续履行劳动合同，支付其未领取的相应劳动报酬，具体金额参照本地当年最低工资标准确定，给付的期限应自2009年10月至一审判决做出之日。谷深主张2010年10月至2017年6月按每月2000.00元支付劳动报酬，因谷深没有证据证明每月2000.00元就是本人的工资标准，本院不予支持。对谷深主张东北亚公司因未签订书面无固定期限劳动合同支付双倍工资和支付拖欠工资经济补偿金的请求，因谷深自认没有解除劳动合同，故不适用劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，对谷深主张东北亚公司因未签订书面无固定期限劳动合同支付双倍工资和支付拖欠工资经济补偿金的诉讼请求于�无据，本院不予支持。上诉人东北亚公司上诉主张的事实及理由没有证据证明其主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人谷深与上诉人鸡西市东北亚矿产资源有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人鸡西市东北亚矿产资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成涛
审判员 刘思凯
审判员 赵 清 梅
二〇一七年十二月十八日
书记员 李 晶 媛