浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑再5号
原审公诉机关浙江省余杭临平地区人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵在科,男，1979年1月10日出生，汉族，文化程度初中，原住浙江省余姚市。2001年8月24日因犯盗窃罪、敲诈勒索罪被浙江省宁波市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元，2001年9月28日,被押送至浙江省第四监狱服刑，2004年4月28日经浙江省高级人民法院裁定减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利十年（刑期自2004年4月28日起至2024年4月27日止），2006年4月25日经浙江省杭州市中级人民法院裁定减刑一年八个月，2008年4月25日经浙江省杭州市中级人民法院裁定减刑一年七个月，2010年9月10日经浙江省杭州市中级人民法院裁定减刑一年八个月。2012年3月26日因犯行贿罪,被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年，连同原判未执行刑罚有期徒刑七年十一个月二十一天，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万九千元，予以并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万九千元。现在浙江省第四监狱服刑。
辩护人汪叶静、杨佳炳,浙江阳明律师事务所律师。
原审被告人赵在科犯行贿罪一案，原经浙江省杭州市余杭区人民法院于2012年3月26日作出（2012）杭余刑初字第64号刑事判决。该判决发生法律效力后，该院发现原审对赵在科量刑错误，于2016年10月11日作出再审决定书，决定对本案进行再审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2017年1月25日作出（2016）浙0110刑再4号刑事判决。宣判后，原审被告人赵在科不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原一审认定,2010年5月至2011年4月，被告人赵在科在浙江省第四监狱服刑期间，为了让浙江省第四监狱民警孔某（已判刑）帮助其携带香烟、白酒、熟食等物品进入监内，以从孔某处高价购买物品并给予约定差价款的方式，给予孔某贿赂款共计人民币34800元。被告人赵在科除自己违法享用上述物品外，还将部分香烟转卖给监内服刑人员唐某、袁某等人，从中谋取利益。
另查明，被告人赵在科于2001年8月24日因犯盗窃罪、敲诈勒索罪被浙江省宁波市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元，2004年4月28日经浙江省高级人民法院裁定减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利十年（刑期自2004年4月28日起至2024年4月27日止），2006年4月25日经浙江省杭州市中级人民法院裁定减刑一年八个月，2008年4月25日经浙江省杭州市中级人民法院裁定减刑一年七个月，2010年9月10日经浙江省杭州市中级人民法院裁定减刑一年八个月（刑期至2019年5月27日止）。2010年3月31日，被告人赵在科已向浙江省宁波市中级人民法院缴纳前罪的罚金人民币一千元。杭州市余杭临平地区人民检察院于2011年6月7日对本案立案侦查。
上述事实的证据,有证人孔某、卞某、唐某、袁某、杨某、黄某、赵某、葛某,4、潘某、陈某的证言、罪犯档案资料、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、浙江省罚没财物专用票据、执行通知书、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料、赵在科涉嫌行贿案破案经过、被告人赵在科的供述和辩解等证据予以证实。
原一审判决认为,赵在科为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。赵在科如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。赵在科在庭审中自愿认罪，该院酌情予以从轻处罚。赵在科在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚予以并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条之规定，作出判决：赵在科犯行贿罪，判处有期徒刑一年，连同原判未执行刑罚有期徒刑七年十一个月二十一天，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万九千元，予以并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万九千元（刑期自2011年6月7日起至2020年4月6日止）。
再审一审庭审中，浙江省余杭临平地区人民检察院对原判认定的事实、罪名无异议，但认为原判对被告人数罪并罚时，其减刑的刑期不应计算在已执行的刑期内。原审被告人赵在科对原判认定的事实、罪名、量刑均无异议，认为最高院法（2012）44号文件对其不适用,其已减刑期应视为已经执行的刑期，希望法院再审时公正判决。
再审一审查明原审被告人赵在科行贿的事实及前科情况与原审认定一致。另查明，原审被告人赵在科前罪没有执行的刑罚应为十二年十个月二十一天，剥夺政治权利十年，罚金余刑二万九千元。
再审一审认为：原审被告人赵在科谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应予数罪并罚。原判认定赵在科构成行贿罪，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人赵在科在服刑期间曾减刑四年十一个月，其在服刑期间又犯新罪，数罪并罚时，该四年十一个月应计入前罪没有执行的刑期。但原判将其减刑的四年十一个月刑期视为已执行的刑期，导致对赵在科判决决定执行的刑期错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(三)项之规定，判决：一、维持本院（2012）杭余刑初字第64号刑事判决“被告人赵在科犯行贿罪，判处有期徒刑一年”部分；
二、撤销本院（2012）杭余刑初字第64号刑事判决“连同原判未执行刑罚有期徒刑七年十一个月二十一天，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万九千元，予以并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万九千元”部分。
三、原审被告人赵在科犯行贿罪，判处有期徒刑一年；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑十二年十个月二十一天，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万九千元，予以并罚，决定执行有期徒刑十三年九个月，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万九千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月7日起至2025年3月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
再审一审宣判后,上诉人赵在科及其辩护人对原判认定其行贿犯罪事实、罪名、量刑均无异议，但上诉提出原审再审认定赵在科前罪没有执行的刑罚应为十二年十个月二十一天的事实错误,赵在科减刑的刑期不计算在已执行的刑期内没有法律依据，导致对赵在科量刑明显过重,认为原审启动再审程序错误,最高人民法院法（2012）44号文件对赵在科不适用,希望二审法院撤销原审再审判决,依法予以改判。
本院再审二审查明的事实和证据与再审一审认定一致。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人赵在科谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应予数罪并罚。上诉人赵在科及其辩护人提出相关意见，经查,上诉人赵在科在服刑期间曾获减刑四年十一个月，其在服刑期间又犯新罪，数罪并罚时，该四年十一个月不应计入已经执行的刑期，原判将减刑的四年十一个月刑期视为已执行的刑期，导致对赵在科判决决定执行的刑期错误，故原审启动再审程序予以纠正并无不当。上诉人赵在科及其辩护人提出相关意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人赵在科及其辩护人提出原判量刑过重,据此请求撤销原审再审判决，依法改判之理由不能成立，本院不予支持。原审再审定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人赵在科之上诉，维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑再4号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱 晴
审判员 寿俊峰
审判员 张喜妹
二〇一七年五月十二日
书记员 俞 戈