山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1656号
上诉人(原审被告)：济南市历城区人民政府鲍山街道办事处，住所地济南市。
负责人：彭敏，主任。
委托诉讼代理人：李朝阳，该单位政法科科长。
委托诉讼代理人：张端忠，山东易济律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：路雷，男，1983年8月13日出生，汉族，无固定职业，住济南市。
委托诉讼代理人：高广远，山东大正泰和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李强，山东大正泰和律师事务所律师。
原审被告：济南市历城区人民政府鲍山街道办事处环境卫生管理所，住所地济南市。
负责人：刘春玉，所长。
委托诉讼代理人：李朝阳，济南市历城区人民政府鲍山街道办事处政法科科长。
委托诉讼代理人：张端忠，山东易济律师事务所律师。
上诉人济南市历城区人民政府鲍山街道办事处(以下简称鲍山街道办)因与被上诉人路雷、原审被告济南市历城区人民政府鲍山街道办事处环境卫生管理所(以下简称鲍山环卫所)劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院作出（2015）历城民初字第3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲍山街道办上诉请求，一、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人鲍山街道办与被上诉人路雷之母李桂荣之间不存在劳动关系或者发回重审；二、诉讼费用由被上诉人路雷承担。事实与理由：一、一审诉讼中，鲍山街道办提交的“卫生保洁承包协议书”对发包人、承包人、承包工程量、承包期限、验收标准和要求等进行了明确的约定，符合承包合同的构成要件，足以说明双方当事人之间是平等主体之间的民事承包合同关系，不存在领导与被领导的从属关系。李桂荣发生交通事故后，鲍山环卫所出具的李桂荣是鲍山环卫所道路巡查管理人员的“证明”，是应其家属要求，为便于交通事故的索赔，证明李桂荣是城镇户口性质，不能改变双方之间是承包关系的事实。二、鲍山街道办作为发包人，设定清扫保洁的相关标准和要求、其间的监督和指导，是为了保证承包合同的有效履行，不能以此认定李桂荣受鲍山环卫所规章制度的管理和约束。李桂荣也不受鲍山街道办其他管理规章制度的约束。三、道路清扫并非鲍山街道办的职责范围，鲍山街道办也仅仅是协助历城区城市管理局完成道路保洁工作。在现实工作中，城建道路清扫承包费由历城区城市管理局拨付到鲍山街道办，由鲍山街道办代付给承包人。由于经费紧张，不能一次性支付，只能分月代上级拨款后再对外过付。此属于政府财政现状，不能将每月过付承包费视为用人单位向工作人员支付工资。李桂荣交通事故发生后，为了协助交通事故索赔，应家属要求鲍山环卫所出具的收入证明，表明双方属于承包关系，收入属于承包费收入，并非工资收入。四、鲍山街道办和鲍山环卫所从未设立过“道路管理科”，从未发放过路雷提交的工作证件，且路雷提交的工作证件系打印件，无印章，不能认定系鲍山街道办发放，属于无效证据。依此证据佐证李桂荣与鲍山街道办之间存在劳动关系是不正确的。综上，无证据证明李桂荣于2012年至2014年11月21日期间与鲍山街道办存在劳动关系；自2014年1月1日至2014年11月21日鲍山街道办与李桂荣之间存在平等主体间承包合同关系，并非劳动关系。
路雷辩称，其母亲李桂荣自2012年起与鲍山街道办存在劳动关系，一审过程中已提交证据予以证实。鲍山街道办提交的承包协议书，内容已经超出一般承包合同的范围，提供工装、工具、三轮清洁车，对保洁时间进行明确约定，服从鲍山环卫所业务监督和指导，同时还为李桂荣投保人身损害意外保险，承包费用按月发放，以上均显示李桂荣与鲍山环卫所之间的人身依附性较强，李桂荣与鲍山街道办之间存在劳动关系的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回鲍山街道办的上诉请求。
鲍山环卫所述称，同意上诉人意见。
路雷向一审法院提出诉讼请求：依法确认其母李桂荣与鲍山街道办、鲍山环卫所之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：路雷系李桂荣之子，李桂荣生于1963年1月21日。2011年李桂荣到鲍山环卫所，从事城建道路管理工作。2012年1月1日，鲍山环卫所为李桂荣发放过城建道路管理员证件，载明科室为道路管理科，落款为“济南市历城区城市管理局鲍山环卫所”。2014年1月1日，李桂荣（合同乙方）与鲍山环卫所（合同甲方）签订《卫生保洁承包协议书》，合同约定鲍山环卫所将工业北路济钢西门-
韩仓桥路段1700米道路的卫生清扫、保洁事务承包给李桂荣。其中载明：二、承包期限承包期限：一年，自2014年1月1日始至2014年12月31日止，期满本协议自动终止。本协议期满，乙方表示继续承包时，须经甲方同意并重新协商签订承包协议。三、承包费甲方向乙方按月支付承包费，并视乙方工作质量予以奖励。奖金与承包费一同发放。1、经协商，双方同意在每月10日前过付上月承包费。甲方每月向乙方支付承包费1395元······六、安全事故的处理及保障1、乙方委托甲方为其投保人身损害意外保险，以保障权益。2、乙方在保洁过程中要时刻注意人身安全，遇有恶劣天气可待过后再行上路保洁。3、在从事承包事务时，如乙方发生疾病，费用由乙方个人承担，与甲方无关；如乙方人身、财产受到意外侵害，由责任方承担赔偿义务，甲方不承担任何费用；如乙方原因给他人造成伤害，由乙方个人承担法律责任，与甲方无关。2014年10月26日，李桂荣被评为优秀城建道路巡查管理员，荣誉证书落款为鲍山街道办，但盖章单位为鲍山环卫所。2014年11月21日，李桂荣因发生交通事故，经抢救无效死亡。2014年11月24日鲍山环卫所出具证明一张，其中载明：李桂荣同志是鲍山环卫所的一名应聘道路巡查管理人员，日常在机场路进行巡查管理。特此证明！2015年10月28日，路雷申请仲裁，要求确认其母李桂荣与鲍山环卫所之间存在劳动关系。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲字〔2015〕172号仲裁决定书，决定如下：对申请人的仲裁申请，本委不予受理。路雷对该仲裁裁定不服，诉至一审法院。
庭审中，路雷、鲍山环卫所、鲍山街道办对《卫生保洁承包协议书》的争议较大。路雷认为：该协议书的真实性存疑，其母李桂荣生前并没有提起过该承包协议书，其之前也没有见过；即使该协议书确实系李桂荣与鲍山环卫所签订，也不能仅以该份协议的名称来确定该协议系承包协议书，且通过该承包协议书所记载的第三项，发包方向李桂荣按照工作质量予以奖励，以及该协议书所记载的承包费系每月进行发放、李桂荣所使用的三轮保洁车辆系由鲍山环卫所对其进行配备、每日的清扫保洁时间、鲍山环卫所向李桂荣投保人身保险意外保险等情况，均可以证实该承包协议书是鲍山环卫所为规避与劳动者之间发生的纠纷而逃避法律责任而签订的协议书，此协议书实质是李桂荣与鲍山环卫所签订的劳动合同。鲍山环卫所认为：双方签订承包协议，鲍山环卫所作为发包方对发包事项、承包人的工作质量均是有要求的，需达标才可以，承包方付出劳动、完成承包事项，鲍山环卫所向其支付对价亦属应尽义务；对于其提供的三轮车，此为普遍存在的承包方式，类同出租车公司向承包人提供出租车；合同中所述人身损害保险是应承包人的请求投保的商业险，与劳动法规定的社会保险有性质区别；该协议一式两份，双方各持一份，两份均具同等法律效力。经审查一审法院认为，路雷虽对该承包协议书真实性提出异议，但未提交证据予以证明亦未申请司法鉴定，故对其主张不予采信，对该协议书的真实性予以认定。
一审法院认为，当事人争议的焦点问题为：一、鲍山环卫所、鲍山街道办是否是适格的用工主体；二、李桂荣与鲍山环卫所、鲍山街道办之间是否存在劳动关系。对于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。鲍山环卫所作为鲍山街道办的内设机构，不具有独立的用人主体资格，但鲍山街道办作为依法登记的分支机构，具备用人单位主体资格，故鲍山环卫所、鲍山街道办辩称主体不适格一审法院不予采信。对于争议焦点二，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等报名记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据路雷提供的李桂荣工作证件及荣誉证书，可以证实李桂荣在鲍山环卫所管理下从事道路管理、巡查工作。对于路雷提供的鲍山环卫所2014年11月24日证明，鲍山环卫所辩称这是为方便李桂荣家属进行交通事故诉讼才出具的证明，是为了确定城镇居民赔偿标准，以此单证不能确认双方存在劳动关系。对此一审法院认为，该证明是鲍山环卫所出具，鲍山环卫所应当受其约束，不得反言。从该证明内容来看，载明了以下几方面内容：一是说明李桂荣入职是经过了鲍山环卫所的招聘程序；二是说明李桂荣的工作岗位是道路巡查管理员；三是说明李桂荣的日常工作是在机场路进行巡查管理。以上内容也可与路雷提交的工作证件、荣誉证书相印证，说明李桂荣的工作性质及工作情况，一审法院对此予以采信。对于鲍山环卫所提交的《卫生保洁承包协议书》，从内容上来看，系鲍山环卫所将部分路段的卫生清扫、保洁事务承包给李桂荣，但从实际工作情况来看，李桂荣主要是从事道路保洁工作的管理与巡查，其还管理环卫工人进行工作，因此显然不同于普通保洁事务的承包；从工作时间及工作要求来看，协议规定的工作时间每天超过8小时，鲍山环卫所提供保洁车，清扫、保洁时须穿着环卫所提供的环卫工装，并要服从环卫所业务监督与指导，人身依附性较强，显然也不同于一般的承包协议；从报酬发放来看，承包费每月1395元系固定数额，每月10日前支付上月承包费，此点也与一般承包协议根据业务量多少计算报酬不同。另外，根据承包协议李桂荣系承包济钢西门至韩仓桥段，但2014年11月其又根据鲍山环卫所的安排在机场路段进行道路巡查管理，也说明其工作是接受鲍山环卫所的安排和管理。综合来看，道路的保洁、巡查工作本身为鲍山环卫所业务的主要部分，即使其与李桂荣定期签订承包协议，但也系其工作的管理方式，协议性质也为内部承包协议，不能改变双方劳动关系的本质特征。鲍山环卫所作为鲍山街道办的内设机构，不具备独立的用工主体资格，其法律责任应由鲍山街道办承担。因此，路雷作为李桂荣的近亲属，要求确认李桂荣与鲍山街道办存在劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，判决：一、路雷母亲李桂荣于2012年至2014年11月21日与济南市历城区人民政府鲍山街道办事处存在劳动关系。二、驳回路雷的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交李桂荣银行卡及银行流水明细，证明上诉人每月为李桂荣发放工资。鲍山街道办对于该证据的真实性没有异议，但认为该证据证明鲍山环卫所按承包协议每月支付的承包费，而非工资。且该费用是鲍山环卫所代城市管理局发放。一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是李桂荣与鲍山街道办之间是否存在劳动关系。二审期间，上诉人否认与李桂荣之间存在劳动关系的理由与一审时一致，而对于上诉人否认与李桂荣之间存在劳动关系的理由，一审判决已做了充分的分析，认为上诉人的理由不能成立，并认定鲍山街道办与李桂荣之间存在劳动关系，本院对此予以确认。二审期间，路雷提交的李桂荣的工资卡及工资卡银行流水，在一审期间即已存在，本院经审查认为，该证据不作为新证据予以认定。综上所述，鲍山街道办的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南市历城区人民政府鲍山街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 赵建军
代理审判员 尹伊君
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张 强