湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张中民一终字第210号
上诉人（原审被告、反诉原告）周怀祥，男，1950年1月15日出生，土家族，永定区国营农场职工。
委托代理人陈德智，张家界市永定区永定法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张家界市永定区电影发行放映公司。
法定代表人余大力，该公司经理。
委托代理人汪明苏，男，1955年9月18日出生，土家族，大专文化，张家界市永定区电影发行放映公司职工。
上诉人周怀祥与被上诉人张家界市永定区电影发行放映公司（以下简称电影公司）合同纠纷一案，前由湖南省张家界市永定区人民法院于二〇〇六年七月十三日作出的(2006)张定法民二初字第23号民事判决，判决：一、原告（反诉被告）张家界市永定区电影发行放映公司给被告（反诉原告）周怀祥赔偿损失450000元，现判决生效后5日内履行完毕；二、驳回被告（反诉原告）周怀祥的其他反诉请求。该判决已经发生法律效力。周怀祥不服，向检察机关申诉，张家界市人民检察院于2011年12月1日向本院提出抗诉，同月11日本院作出(2011)张中立民一抗字第2号民事裁定，指令湖南省张家界市永定区人民法院对本案再审。2012年5月31日，湖南省张家界市永定区人民法院作出(2012)张定法民二再初字第2号民事判决，周怀祥不服，向本院提出上诉。本院审理后认为原审部分事实未查清，裁定撤销再审判决，发回重审。2013年10月14日，湖南省张家界市永定区人民法院作出（2012）张定民二再初重字第2号民事判决，宣判后，周怀祥仍不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日受理后，依法组成由审判员黄勇芳担任审判长，审判员田玉萍、代理审判员尹立参加的合议庭，于2013年12月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人周怀祥及其委托代理人陈德智，被上诉人张家界市永定区电影发行放映公司法定代表人余大力、委托代理人汪明苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1999年12月8日，电影公司与周怀祥为了解决张家界电影院门前脏、乱、差的现象，并获得一定经济效益，在互惠互利的原则下，双方签订了《合作建造张家界电影院门前园林小品式门面合同书》。合同约定其中有：1、双方合作的条件和时间，由电影公司提供土地，其面积以设计施工图纸面积为准，周怀祥负责项目建设的所需一切资金，以电影公司的名义办理项目的各种建设手续并实施施工建设，合同期限为15年，即从2000年2月1日至2015年1月31日；2、合作期间双方受益回报分成办法，6间门面由周怀祥经营管理受益使用15年，产权归电影公司所有，周怀祥向电影公司交门面租金为前5年每年20000元，后10年为每年23000元，共计330000元；3、违约责任，如周怀祥违约，电影公司可提前2年收回，如电影公司违约，周怀祥可延长2年门面使用经营受益的权限。2000年1月7日，双方在张家界市公证处对该合同进行了公证。在双方签订合同之前，周怀祥以电影公司的名义于1999年3月28日向张家界市建委提交《关于要求改造装饰人民电影院门前场地的报告》，同年4月2日，向张家界市城建部门提交了《关于要求解决人民电影院门前脏、乱、差及清洁文明卫生问题的报告》。1999年4月29日，张家界市规划管理局集体研究，同意电影公司在拆除原有占用在人行道上的旧房部分建筑后，修建临时性的商业门面6间，搞好环境美化，彻底解决该处脏、乱、差的状况，限建一层，办理临时性工程规划建设手续。1999年12月13日，周怀祥以电影公司的名义向张家界市规划管理局交办证费3240元，同年12月16日，周亚平(周怀祥之女)在张家界市规划管理局领取了第9912011号建设工程规划许可证，此后，周亚平将第9912011号建设工程规划许可证交由电影公司保管。合同签订后，双方自觉履行合同，周怀祥已向电影公司上交4年的租金80000元，下欠2005年、2006年两年的租金共计43000元未交。电影公司要进行整体开发，于2004年7月26日以本案涉及的6个门面为临时性建筑为由，给周怀祥去函要求终止履行双方签订的合同，双方就如何补偿未达成协议。2006年5月17日，张家界市永定区集中整治违法建设领导小组办公室下发张定治违办(2006)1号文件，确定电影公司的包括本案所涉及的6个门面在内的30个门面是占压道路影响规划，并定为第一批张家界市永定区区管党政机关、国有企事业单位部分严重影响市容市貌及顶风在建违法建筑限期自拆的行列之内。本案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人对本案本诉已达成调解协议，协议内容为：l、电影公司自愿放弃要求确认《合作建造张家界电影院门前园林小品式门面合同书》效力的诉讼请求和划分双方责任的诉讼请求，周怀祥同意放弃；2、电影公司要求终止履行《合作建造张家界电影院门前园林小品式门面合同书》，周怀祥同意终止履行；3、周怀祥于2006年7月20日前将其承租的6个门面退回电影公司；4、周怀祥于2006年8月5日前给电影公司交付租金31500元。本诉案件受理费8510元，实际支出费2500元，共计l1010元，电影公司自愿负担。湖南省张家界市永定区人民法院制作了(2006)张定法民二初字第23号民事调解书，并已给双方当事人送达，本案反诉部分经法院主持调解，双方当事人未达成一致协议。
原判认为：电影公司与周怀祥签定的《合作建造张家界电影院门前园林小品式门面合同书》，是双方在平等、自愿基础上签订的，是双方真实意思表示，合同依法成立。涉案的6个门面虽有规划许可证，但双方未能向法庭提交规划许可证副本、原件以及相关证据证明为永久性建筑，而在《建设项目选址(定点)踏勘审批报告》中相关审批意见均为临时性商业门面，故应认定为临时性建筑。该合同履行到2006年5月17日，张家界市永定区集中整治违法建设领导小组办公室下发张定治违办(2006)1号文件，确定电影公司的包括本案所涉及的6个门面占压道路影响规划，定为第一批张家界市永定区区管党政机关、国有企事业单位限期自拆的严重影响市容市貌及顶风在建违法建筑。故本案所涉及的六间门面属临时性建筑，可能会因为政府的相关管理政策和城市规划变化而导致门面的拆除，周怀祥和电影公司都是应该明知的，在诉讼中，经法院调解，双方现已终止履行合同，对于终止履行的后9年合同期限，由于门面拆除所带来的损失，双方应当适用公平原则，按同等比例承担责任。周怀祥损失计算应以2006年周怀祥与他人签定合同的租金为基数，总损失为991800元[年收益133200元(1900元/月×12月×3间门面+1800元/月×12月×3间门面)×9年-207000元(上交电影公司的租金)]，按承担比例双方各自承担495900元。原判认为电影公司是整体开发受益人，终止履行合同给周怀祥造成一定的损失，应酌情补偿的观点错误，应予纠正；原判认为周怀祥要求电影公司赔偿损失991800元的反诉请求偏高，不予支持的观点正确，予以维持；原判认为电影公司给周怀祥的损失补偿中，已经包括了修建6个门面的直接损失，周怀祥要求电影公司给付工程款和办理各项手续的费用不能重复计算，不予支持的观点正确，予以维持。检察机关抗诉电影公司违约及应赔偿所造成周怀祥的损失金额理由不成立，不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，判决：一、维持(2006)张定法民二初字第23号民事判决第二项；二、撤销(2006)张定法民二初字第23号民事判决第一项；三、原审原告、反诉被告张家界市永定区电影发行放映公司补偿原审被告、反诉原告周怀祥的损失四十九万五千九百元，限判决生效后五日内履行完毕。原审反诉案件受理费16219元，实际支出费2500元，共计18719元，由原审原告、反诉被告张家界市永定区电影发行放映公司负担9359.5元，原审被告、反诉原告周怀祥负担9359.5元。宣判后，周怀祥不服，向本院提起上诉。
上诉人周怀祥上诉认为：一、认定事实错误。1、政府行为不是门面拆除的原因；2、本案门面根本不在2006年5月政府行文拆除范围；3、商业开发是门面拆除的原因。二、适用法律错误。1、商业开发不属于不可抗力；2、电影公司因履行商业开发合同而拆除。对于电影公司与周怀祥的租赁合同，属于电影公司违约，应当追究违约责任，适用违约责任条款；3、无论房屋属于临时建筑，还是永久建筑，都不影响租赁合同的效力，原审也认为租赁合同合法、有效。对有效合同违法解除，无疑应当承担违约责任。三、电影公司不提交《规划许可证》，应承担举证不能得责任。四、原判实体判决不公。1、电影公司拆除门面的目的，是为了履行影视城项目商业开发合同，并获得更大的商业利益。电影公司作为租赁合同的出租方，应当对租赁合同解除行为承担全部违约责任；2、因原判错误对租赁合同解除的原因归责于不可抗力，导致实体判决规避违约责任。3、既然租赁合同合法、有效，对有效合同违法解除，无疑应当承担违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人承担全部违约损失。
被上诉人电影公司辩称：1、电影公司与江西宜春公司准备开发想收回门面，但未达成协议，在2006年5月政府下文撤除违章建筑后，2006年7月达成开发协议；2、上诉人认为门面是永久性的应当提供证据证明。3、撤除门面是依据政府文件。无论是永久性还是临时性门面均不影响租赁合同，被上诉人认为租赁合同无效，且显示公平。综上，原判判决公平公正，支持原审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
因双方当事人对原审查明的事实均无异议，故二审查明的事实与原判一致。本院依据《合作建造张家界电影院门前园林小品式门面合同书》和《房屋门面租赁合同》另查明：2006年，周怀祥与门面租赁方签订的门面租赁合同中，确定其中3间门面租金为每月1800元，另3间门面租金为1900元，6间门面的年收益为133200元；截止到2006年，周怀祥与电影公司合同已履行6年，还有9年合同期限未履行；期间周怀祥应向电影公司上交租金207000元。
还查明：2006年4月12日，原审法院依法给张家界市规划管理局去函，要求该局就其l999年12月16日颁发的第9912011号建设工程规划许可证所涉及的房屋，即本案所涉及的6个门面的建筑性质属于永久性还是临时性进行确认。2006年4月22日该局函复，称该局是2001年8月新成立的，仅从原张家界市建委下设的规划局移交的资料看，无法认定第9912011号建设工程许可证所涉及的建筑物到底是永久性还是临时性。
本院认为：关于电影公司与周怀祥签订的《合作建造张家界电影院门前园林小品式门面合同书》是否有效的问题。该合同是双方在平等、自愿基础上签订的，是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，电影公司应当确保周怀祥对门面享有十五年的使用权。
关于本案中所诉争的6间门面是临时性建筑还是永久性建筑的问题。上诉人周怀祥依据与电影公司签订的《合作建造张家界电影院门前园林小品式门面合同书》建设的6间门面，是经张家界市规划管理局批准后修建的,手续合法，系合法建筑。对建筑物临时性建设还是永久性的定性，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，应属规划部门行政许可权限，规划部门不定性，司法无权确认。故原审认定案涉门面属临时性建筑错误，本院予以纠正。
关于本案中导致门面拆除的原因问题。在合同履行期间，2004年7月26日，电影公司以本案涉及的6个门面.是临时性建筑为由，给周怀祥去函要求终止履行双方签订的合同，电影公司要求周怀祥退还门面，经双方协商，终止合同的履行，电影公司最终收回门面并将门面拆除，导致周怀祥的合同目的不能实现，造成周怀祥的经济损失。因此，上诉人认为原判认定不可抗力错误的主张应予支持。该合同履行到2006年5月17日，张家界市永定区集中整治违法建设领导小组办公室下发张定治违办(2006)1号文件，确定电影公司的包括本案所涉及的6个门面占压道路影响规划，定为第一批张家界市永定区区管党政机关、国有企事业单位限期自拆的严重影响市容市貌及顶风在建违法建筑。故政府的相关管理政策和城市规划变化是本案所涉及的六间门面拆除的又一重要因素。
在诉讼中，经法院调解，双方现已终止履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。周怀祥与电影公司在签订的《合作建造张家界电影院门前园林小品式门面合同书》中对违约责任进行了约定:如果周怀祥违约,电影公司可提前二年收回；如果电影公司违约,周怀祥可延长二年门面使用经营收益的权限。该违约责任的实现以合同可以继续履行为前提。因本案所涉门面已被电影公司收回拆除,合同已无法履行，周怀祥延长使用二年的约定无法实现,故双方在合同中对违约责任的约定已无法履行。但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，对于该合同终止履行的后9年合同期限，由于门面拆除所带来的预期利益损失，电影公司应予以赔偿。但应充分考虑电影公司因商业开发主动要求解除合同的因素以及因政府的相关管理政策和城市规划变化可能导致该6间门面拆除的原因，电影公司按60%比例承担损失责任较为恰当。周怀祥损失计算应以2006年周怀祥与他人签订合同的租金为基数，总损失为991800元（年收益133200元×9年-207000元），电影公司应承担595080元的损失责任。上诉人周怀祥要求电影公司赔偿全部的损失991800元的反诉请求，予以部分支持。
综上，原判认定的基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省张家界市永定区人民法院（2012）张定民二再初重字第2号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2012）张定民二再初重字第2号民事判决第三项；
三、被上诉人张家界市永定区电影发行放映公司赔偿上诉人周怀祥的损失595080元，限判决生效后五日内履行完毕。
一审原审反诉案件受理费9200元，实际支出费2500元，共计11700元，上诉人周怀祥负担4680元，由被上诉人张家界市永定区电影发行放映公司负担7020元；二审案件受理费9200元，由上诉人周怀祥负担3680元，由被上诉人张家界市永定区电影发行放映公司负担5520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄勇芳
审 判 员 田玉萍
代理审判员 尹 立
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 龙建媛
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。