广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第628号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人谢刘邕，公司职员。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人周化冰，广西万益律师事务所律师。
辩护人彭昭辉，广西万通律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2014）628号起诉书指控被告人谢刘邕犯诈骗罪，于2014年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员蓝仁钟出庭支持公诉，被告人谢刘邕及其辩护人周化冰、彭昭辉到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控：2012年12月份，被告人谢刘邕在南宁市青秀区七星路绿都大酒店14楼南宁中讯互联网软件有限公司办公室对被害人黄某乙谎称其可以拿到奇虎360搜索代理权项目，可以与黄某乙合伙经营该代理权项目，被害人黄某乙信以为真。自2013年1月至7月份期间，谢刘邕以需要钱财疏通关系、支付招待费、缴纳担保费、支付代理权转让费等名义先后骗取黄某乙钱财共计643000元。为蒙骗黄某乙，谢刘邕向黄某乙提供了一块伪造的奇虎360搜索代理权牌照，并与黄某乙签订了一份虚假的合作协议。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示以下证据：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、扣押物品清单、调取证据通知书、银行账户交易流水清单、欠条、借条、360推广销售代理合同、谢刘邕、黄某乙合作公司协议章程、情况说明；涉案相片；证人陈某、麦某、文某、黄某甲、赵某、莫某、凌某、董某的陈述；被害人黄某乙的陈述；被告人谢刘邕的供述；辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人谢刘邕以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人谢刘邕辩称，其没有得到黄某乙的64万元，其没有对被害人实施诈骗，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出：（1）本案程序违法。新城派出所对本案没有侦查权。（2）公诉机关指控谢刘邕诈骗643000元的证据不足。（3）谢刘邕主观上没有非法占有313000元，客观上没有虚构事实或隐瞒真相。（4）奇虎360搜索代理权牌匾以及合作公司协议章程不是谢刘邕伪造。
被告人谢刘邕及辩护人均未向法庭提交任何证据。
经审理查明，2012年11月份，被害人黄某乙通过朋友介绍认识自称在百度公司上班的被告人谢刘邕。12月份的一天，谢刘邕找到黄某乙称其拿到奇虎360搜索代理权项目，可以与黄某乙合伙经营该代理权项目，黄某乙信以为真并交给谢刘邕钱款及按照谢刘邕要求转款给恒企教育培训中心。谢刘邕租用麦某位于南宁市航洋国际的祥发投资公司的办公室场地做办公场地，招聘员工进行培训等。之后，谢刘邕转到南宁市绿都大厦的13楼南宁中讯互联网络软件有限公司的办公室办公。谢刘邕得到黄某乙的钱款后，被黄某乙追问情况，于2013年6月4日，写下一张借条，借到黄某乙313000元。2013年7月25日，谢刘邕又写一张欠条，欠黄某乙16300元。由于黄某乙多次追问，谢刘邕谎称其用广西镇邕信息技术有限公司拿下360的代理权，并愿意将360代理权转移给黄某乙的广西南宁市中讯互联软件有限公司。2013年11月12日，谢刘邕与黄某乙签订一份《谢刘邕、黄某乙合作公司协议章程》。章程约定：谢刘邕与黄某乙共同成立公司，法定代表人是黄某乙。后来，黄某乙被客户投诉，即找到谢刘邕询问情况。谢刘邕拿出一块印有“兹授权广西南宁中讯互联网络软件有限公司为南宁一级代理商代理权限：360搜索业务代理时间为：2013年5月30日—2014年12月31日奇虎360科技有限公司”的虚假牌匾，以此证明他得到奇虎360代理权。黄某乙因为被客户投诉太多，在网上查询发现其公司实际上未得到360代理权。黄某乙向谢刘邕追讨钱款，谢刘邕以各种理由拒还。
另查明，被害人黄某乙一共交给被告人谢刘邕钱款共计329300元。案发至今，谢刘邕尚未归还黄某乙的钱款。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
物证照片，证实一块牌匾印有“兹授权广西南宁中讯互联网络软件有限公司为南宁一级代理商代理权限：360搜索业务代理时间为：2013年5月30日—2014年12月31日奇虎360科技有限公司”；一张名片印有“360搜索360广西地区营销服务中心谢刘邕总经理手机138××××9958QQ：13×××01电话：0771-590****传真：0771-2861346地址：广西南宁市民生路131号绿都商厦1309号”；由广西南宁一伙人网络科技有限公司提供授权证书照片，该证书印有“360搜索天津奇思科技有限公司兹授权广西南宁一伙人网络科技有限公司360搜索推广南宁地区总代理2013.1.1—2013.12.31周泓袆”。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实2013年11月11日18时许，黄某乙在南宁市公安局新城派出所指控被告人谢刘邕诈骗其钱财，根据黄某乙的报案，公安民警立即将谢刘邕控制，并展开调查。
3、户籍证明，证实被告人谢刘邕的身份情况，案发时已达到完全刑事责任年龄。
4、扣押物品清单，证实公安机关扣押黄某乙提供印有“360搜索360广西地区营销服务中心谢刘邕总经理手机138××××9958QQ：13×××01电话：0771-590****传真：0771-2861346地址：广西南宁市民生路131号绿都商厦1309号”的名片一张、印有“360搜索天津奇思科技有限公司兹授权广西南宁一伙人网络科技有限公司360搜索推广南宁地区总代理2013.1.1–2013.12.31”的授权证书一份。
5、调取证据通知书、银行账户交易流水清单，证实被告人谢刘邕、被害人黄某乙的银行账户流水交易情况。
6、欠条，证实2013年7月25日，被告人谢刘邕写一张欠条，欠黄某乙16300元。
7、借条，证实2013年6月4日，被告人谢刘邕写下一张借条，谢刘邕借到黄某乙313000元，定于2013年7月1日前归还。
8、360推广销售代理合同，证实2013年7月1日，南宁市冀牌电线电缆经营部与广西南宁中讯互联软件有限公司签订一份《360推广销售代理合同》。合同约定：广西南宁中讯互联软件有限公司为360科技有限公司在广西营销服务中心，负责360产品的销售代理工作；服务费每年500元；360推广业务费3500元等。
9、谢刘邕、黄某乙合作公司协议章程，证实2013年11月12日，被告人谢刘邕与被害人黄某乙签订一份《谢刘邕、黄某乙合作公司协议章程》。章程约定：谢刘邕与黄某乙共同成立公司，法定代表人是黄某乙等。
10、情况说明，证实360搜索推广南宁代理商是广西南宁一伙人网络科技有限公司。谢刘邕以及广西镇邕信息技术有限公司与北京奇虎科技有限公司无关。
（三）证人证言
1、证人陈某陈述，证实2013年4月中旬，谢刘邕叫其一起做“360搜索推广南宁地区总代理”项目。谢刘邕成立一个公司，借用南宁市航洋国际祥发投资公司的闲置场地办公，并且已经做了前期的市场工作，如培训、招聘等。一个月后，谢刘邕带其到南宁市绿都大厦的中讯互联13楼的一个办公室办公。6月1日，公司的一名员工与南宁市冀牌电线电缆有限公司签订合作业务，用“360推广业务”帮该公司做网络广告，费用3500元。当天，谢刘邕叫其私刻一枚公章，其不敢做。那天下午，谢刘邕就拿来一枚公章。7月初，一些客户反映收取费用为何不上线推广。其与其他员工开始怀疑谢刘邕。谢刘邕就拿来一块“360搜索推广业务”的牌匾给员工看，并告诉大家，他已经拿下这个项目。7月中旬，谢刘邕突然解散公司团队。其在公司工作，谢刘邕从未给其发过工资。
2、证人麦某陈述，证实2013年2月下旬，谢刘邕对其宣称，他拿下“360搜索广西总代理”，询问其是否感兴趣与他合作。其觉得不错叫他到其位于南宁市民族大道航洋国际2号楼恒富中心30层的公司办公。3月9日，谢刘邕带来几名员工在那里工作。后来，其找到一些客户签合同时，让谢刘邕提供公章，他提供的“广西镇邕信息科技公司”公章，其查询发现这个公司没有注册，感觉是假公章，怀疑他有问题，即终止与他合作。
3、证人文某陈述，证实2013年7月10日中午，谢刘邕与其签订一份关于订购服装的合同。合同签订后，谢刘邕迟迟没有履行合同内容，还向其借款并称转款到360总公司。
4、证人黄某甲陈述，证实2013年3月下旬，其应聘到南宁市祥发投资有限公司的网络推广客服，主要从事360推广与网站建设。在南宁市祥发集团会议室培训一个多月后，又转到谢刘邕的广西镇邕科技有限公司可发展客户，后来又转到南宁市绿都大厦1309号工作。7月初，谢刘邕曾经拿来一块“360搜索业务”牌匾给大家看，并说他已经拿下360这个项目。7月中旬，谢刘邕突然解散团队。
5、证人赵某陈述，证实2013年3月份，谢刘邕对其宣称他在做一个有关360搜索广西总代理项目，叫其跟他合作。6月份，其到谢刘邕在南宁市航洋国际祥发投资有限公司上班，后来搬到南宁市民生路绿都大厦13楼办公。7月10日左右，谢刘邕拿来一块关于“360搜索推广业务”的牌匾给大家看，并称他已经拿下这个项目，那个牌匾是北京总部发过来的。
6、证人莫某陈述，证实2012年12月份一天中午，其在黄某乙办公室喝茶，一名中年男人走进来自称谢刘邕。大家交谈过程中，谢刘邕主动说他有一个360搜索代理项目，需要投资300万元，询问黄某乙是否感兴趣合作。黄某乙愿意跟他合作。谢刘邕又说需要交纳36000元报名费、20万元保证金，还要租用场地。2013年6月底，黄某乙将他位于南宁市绿都大厦公司的一个办公室给谢刘邕和他的员工办公。后来，其见过谢刘邕几次，听他说已经拿下360推广项目了。2013年7月10日下午，谢刘邕在黄某乙办公室争吵。后来他们协商后签订一份关于360搜索代理权转让方面的内容的合同。谢刘邕还与黄某乙谈360代理权补偿条件，要求黄某乙补偿30多万元，但黄某乙只同意给24万元。
7、证人凌某陈述，证实2013年7月份的一天，其到南宁市民生路绿都商厦14楼找黄某乙，看见黄某乙与一男子争吵，后来黄某乙与他签订一份合同。黄某乙对其说他拿下360推广广西的代理权，并介绍那名男子。那名男子还给其一张名片，印有“谢刘邕总经理360广西地区营销服务中心”。
8、证人董某陈述，证实其系广西南宁一伙人网络科技有限公司副总经理。2012年8月份，其在网上看到天津奇思科技有限公司发布信息，招聘360搜索各地代理商。其所在公司就向天津奇思科技有限公司发出申请。经过天津奇思科技有限公司考察，2013年9月1日，其所在的公司与天津奇思科技有限公司签订合作协议。天津奇思科技有限公司同意其公司代理南宁市360搜索业务，并且得到天津奇思科技有限公司法定代表人周泓袆签名的授权证书。
（四）被害人陈述
被害人黄某乙陈述，证实2012年11月份，其通过朋友介绍认识自称在百度公司上班的谢刘邕。12月份一天，谢刘邕找到其称他有一个360代理权项目。2013年1月23日，谢刘邕叫其先垫付72000元给一个培训中心。1月24日，谢刘邕又叫其拿出36000元报名费。1月26日，谢刘邕称360公司要求交纳20万元担保费，其按照谢刘邕的要求转入他银行账户20万元。2013年5月的一天，谢刘邕以他去广州与360公司洽谈业务跟其要了27000元。2013年6月初，谢刘邕说他用广西镇邕信息技术有限公司拿下360的代理权。2013年7月初，谢刘邕与其签订一份《谢刘邕、黄某乙合作公司协议章程》，谢刘邕将360代理权转移到其公司。不久就有客户投诉其收了钱不能提供给360搜索业务。其找到谢刘邕，谢刘邕拿出一块360牌匾，让其相信他拿下360代理权项目。有客户投诉称其公司没有拿到360搜索代理权，其在网上查询发现其公司确实没有得到360搜索代理权限。其追问谢刘邕，谢刘邕躲避不肯见面又不退还钱款。其交给谢刘邕共计653000元。谢刘邕曾经写有借条和欠条。
（五）被告人供述
被告人谢刘邕供述，证实2012年10月，其打听到360公司在全国找代理商。黄某乙刚好与其洽谈做360代理商的事情，其与黄某乙协商，由其本人负责联系，黄某乙出资。2013年1月中旬后，黄某乙转给其银行账号20万元和36000元、帮其汇给恒企教育培训中心72000元，共计308000元。经黄某乙要求，其还特地写了一张借条313000元和一张欠条16300元给黄某乙。2013年3月份，其租用麦某的位于民族大道航洋国际的祥发公司做办公场地，进行培训，后来又搬到黄某乙位于绿都大厦13楼公司办公。7月3日，其与黄某乙签订一份《谢刘邕、黄某乙合作公司协议》。7月20日，其在黄某乙办公室看见一块“360代理权”的牌匾。一直以来，其没有拿到360代理权。其得到黄某乙的钱主要用于去北京、深圳旅差费、去云南旅游等。
（六）辨认笔录
1、辨认笔录，证实证人莫某从12张不同男子相片中辨认出向被害人黄某乙介绍360搜索项目并要钱的被告人谢刘邕。
2、辨认笔录，证实证人凌某从12张不同男子相片中辨认出与被害人黄某乙签订涉及360搜索代理权的转让合同的被告人谢刘邕。
以上证据形成完整证据锁链，证明案件事实，本院予以确认。
关于被告人谢刘邕辩称，其没有得到黄某乙的64万元以及辩护人提出公诉机关指控谢刘邕诈骗643000元的证据不足的意见。经查，黄某乙报案及其本人陈述，以证实其交给谢刘邕共计653000元。而谢刘邕供认黄某乙转到其银行账号20万元和36000元、帮其汇给恒企教育培训中心72000元，一共308000元。谢刘邕经黄某乙要求，还写了一张借条313000元和一张欠条16300元给黄某乙。由此可知，借条、欠条均进过庭上质证、认证，被告人与被害人均无异议，书证的效力明显大于有利害关系的言辞证据。从有利于被告人原则考虑，认定谢刘邕从黄某乙处得到的款项，应以书证借条、欠条上表明的数额，以及谢刘邕也认可的为准，即329000元。而黄某乙陈述其被谢刘邕骗取653000元，没有其他证据佐证。故对谢刘邕及辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出本案程序违法，新城派出所对本案没有侦查权的意见。经查，被告人谢刘邕与被害人黄某乙签订合同地位于南宁市民生路绿都商厦。南宁市新城派出所位于南宁市新民路，对本案的发生有管辖权。故辩护人提出上述辩护意见，不能成立。
关于辩护人提出奇虎360搜索代理权牌匾以及合作公司协议章程不是谢刘邕伪造的意见。经查，证人陈某、黄某甲、赵某证言与被害人黄某乙陈述相互印证，证实他们看见谢刘邕拿来一块“360搜索推广代理权”的牌匾。证人莫某也证实其听见谢刘邕说他拿下360搜索代理权。证人董某证实广西南宁一伙人网络科技有限公司经过天津奇思科技有限公司考察，与天津奇思科技有限公司签订合作协议。天津奇思科技有限公司同意广西南宁一伙人网络科技有限公司代理南宁市360搜索业务，并且该公司得到天津奇思科技有限公司法定代表人周泓袆签名的授权证书。显而易见，谢刘邕与黄某乙签订的合同以及提供的牌匾是虚假的。虽然谢刘邕予以否认，却不能以此改变事实真相。故对辩护人提出上述辩护人意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢刘邕以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款329300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控谢刘邕诈骗数额不正确，应予以更正。
天津奇思科技有限公司在全国招代理商，广西南宁一伙人网络科技有限公司向天津奇思科技有限公司发出申请。经过天津奇思科技有限公司考察，广西南宁一伙人网络科技有限公司与天津奇思科技有限公司签订合作协议。天津奇思科技有限公司同意广西南宁一伙人网络科技有限公司代理南宁市360搜索业务，并且得到天津奇思科技有限公司法定代表人周泓袆签名的授权证书。而被告人谢刘邕借此机会，擅自拿来一块说明其获取360搜索业务代理权的牌匾，虚构其成为360搜索推广南宁地区代理商的事实，致使被害人信以为真，与其签订合作协议，并将巨款转给其使用。事情败露后，谢刘邕拒不归还被害人钱款。显然，谢刘邕主观目的是为了非法占有被害人的钱财。谢刘邕的行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。因此，对于被告人谢刘邕辩称其没有对被害人实施诈骗，其行为不构成诈骗罪以及辩护人提出谢刘邕没有虚构事实或隐瞒真相，公诉机关指控谢刘邕犯诈骗罪证据不足的意见，本院不予采纳。
综上，根据被告人谢刘邕犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人谢刘邕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月11日起至2019年1月10日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人谢刘邕退赔被害人黄伟勋经济损失共计人民币三十二万九千三百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 胡 杏
人民陪审员 周少清
人民陪审员 黄燕妮
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 黄秋玉
附：判决书引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。