广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第154号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人(原审被告人)唐某（绰号“阿某”），男，汉族，初中文化，户籍地湖南省沅江市，公民身份号码×××2515。因本案于2014年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人江某（绰号“文某”），男，汉族，初中文化，户籍地江西省，公民身份号码×××003X。因本案于2014年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2015年2月16日被取保候审。
原审被告人朱某（曾用名朱彪彪，绰号“标某”），男，汉族，高中文化，户籍地湖北省通山县，公民身份号码×××0014。因本案于2014年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2015年2月16日被取保候审。
原审被告人李某甲，男，汉族，初中文化，户籍地四川省资阳市雁江区，公民身份号码×××0234。因犯寻衅滋事罪于2010年3月8日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2010年12月19日刑满释放。因本案于2014年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人江某、朱某、唐某、李某甲犯故意伤害罪、原审被告人唐某、李某甲犯开设赌场罪一案，于2015年2月13日作出(2014)珠香法刑初字第2608号刑事判决。原审被告人唐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人唐某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定:
（一）寻衅滋事、故意伤害事实
2013年12月29日凌晨3时许，原审被告人江某、朱某、唐某、李某甲和被害人陈某在珠海市香洲区拱北围基村龙记大排档吃宵夜期间，因被害人陈某和朱某等人言语不合，朱某、李某甲持酒瓶砸陈某，并和唐某等人对陈某拳打脚踢。陈某受伤后，江某开车搭载陈某离开龙记大排档，送陈某回家。途中，陈某与江某发生争吵，当车行驶至珠海市拱北桂花路与侨光路交界处时，江某用拳头殴打陈某，并叫来“老三”等数名男子（均另案处理）再次对陈某拳打脚踢,致陈某受伤晕倒。经鉴定，陈某膀胱破裂、腹腔积液，所受损伤为重伤。
2014年3月19日，原审被告人李某甲在前山丑小鸭湘菜馆被抓获，原审被告人朱某在拱北领秀城沃尔玛被抓获，原审被告人江某在前山映辉湾被抓获。2014年4月21日，原审被告人唐某在珠海市夏湾东升西街被抓获。
另查明，原审被告人江某、朱某委托家属与被害人陈某达成和解协议，一次性赔偿陈某经济损失共计人民币400，000元，并得到陈某的谅解。
上述事实，有经过原审庭审举证、质证的以下证据证实：
1.原审被告人江某在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，2013年12月28日23时，我和朱某及各自女友，还有李某甲等一帮朋友在兰埔“王子肥牛餐厅”宵夜后，到餐厅对面的V0GUE酒吧继续喝酒,认识该酒吧老板陈某。29日3时许，我邀请陈某及其女朋友区绮琪坐我的车到拱北围基村龙记大排档吃宵夜，朱某、李某甲、“老三”、“阿某”“阿强”等一帮朋友也去了。因陈某说话很窜，朱某就顺手拿个酒瓶砸了陈某头部，李某甲也拿起酒瓶砸陈某头部，接着“阿某”、“阿强”、“老三”就用拳脚打陈某头部、身体等部位，当时见到陈某头部流血出来。“大江”（李某乙）、“小永”（谭某甲）有没有打陈某我想不起来了。我当时没有动手殴打陈某。陈某被殴打之后，我送陈某及其女朋友区绮琪去医院，其余人在后面有没有跟上来或去哪我不知道，我女友阿英坐副驾驶位。在车上因陈某责怪被我朋友打，我们争吵起来，当车行驶至拱北桂花路与侨光路红绿灯交界处时，陈某在后座开门下车，我停车就在车旁和他争吵，生气之下我用手推了陈某胸部一下，接着在车旁拉扯、推搡，后来“阿某”、“阿强”、“老三”见到我们拉扯,就围上来对陈某拳打脚踢,我在旁边看了一会,就开车载着女友往前山桥方向走了。大排档距离泰锋电器十字路口大约有一公里。江某辨认出李某甲，朱某就是“阿标”。
2.原审被告人朱某在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，2013年12月28日23时，我和江某、李某甲等朋友在兰埔“王子肥牛餐厅”宵夜后继续在对面的V0GUE酒吧喝酒。29日3时许，江某和酒吧老板陈某叫我们去到拱北围龙记大排档吃宵夜并继续喝酒。因为陈某喝多了骂我，我就随手拿桌上一酒瓶砸了陈某头部一下。接着李某甲、“阿某”（唐某）等人见我动手也动手用拳脚打陈某，李某甲用酒瓶殴打陈某，没留意江某有无动手，打什么部位我也没有留意。我们没有打陈某女友，也没有拿他女友身上的东西。我打完陈某后，我女友就送我回家了，我离开时没有看到陈某有明显的伤痕。我回家睡觉起床后，发现有江某和“老三”的未接来电，我回电“老三”，其告诉我，我离开后，江某送陈某回家，半路吵起来，江某叫了人过来把陈某打了，后“老三”还过去送陈某去医院了。接着打江某电话，他也是这么说是叫人打了陈某，但没说清楚具体叫了谁，以及如何打陈某的。朱某辨认出李某甲，江某就是“阿文”，唐某就是“阿某”。
3.原审被告人李某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，2013年12月28日23时，我和江某、朱某，还有我一帮朋友在兰埔“王子肥牛餐厅”宵夜后继续在对面的V0GUE酒吧喝酒。29日3时许，江某、酒吧老板陈某、我、“标某”、“阿某”、“阿强”、“老三”等人去到拱北围龙记大排档吃宵夜并继续喝酒。喝酒过程中，不知为何陈某和我们发生争吵，我看见朱某从桌上拿酒瓶砸陈某头部一下，不知有没砸破酒瓶。我因陈某搂我脖子想教训他，也拿一酒瓶砸陈某脑袋，第一下没砸破，第二下将酒瓶砸破了，陈某头部流血。接着“阿某”（唐某）、“阿强”、“老三”等人对陈某拳打脚踢，打了什么部位不知道，陈某没有倒地，江某当时有无打，我没看见。“标某”和他女友先离开，后来“文某”开车带陈某离开。我也离开大排档回家睡觉。第二天听“阿强”、“老三”等人说，后来在车上江某与陈某又吵起来，江某打陈某，“阿某”、“阿强”、“老三”也过去打陈某，“老三”将陈某送去医院治疗了。李某甲辨认出江某就是“文某”，朱某就是“阿标”，唐某就是“阿某”。
4.原审被告人唐某在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，2013年12月底的一天晚上，我和李某甲、“标某”、“文某”、“阿强”、“大江”、“阿正”等人和陈某一起在围基村吃宵夜，“标某”突然和陈某吵起来，“标某”拿了酒瓶砸陈某脑袋，接着李某甲又拿了酒瓶砸向陈某头部，当时陈某头部就流血了。“标某”喊了一声给我打，李某甲、“文某”、“阿强”、“老三”等人冲上去对陈某拳打脚踢，但打到什么部位我不清楚。我也用手照着陈某的脑袋打了一巴掌，之后我见到陈某被大家打倒在地。打完后“文某”把陈某带走了，我也回家了。第二天，“阿强”告诉我，说“文某”叫人在泰锋门口打陈某，陈某受伤，“阿强”、“老三”送陈某去医院治疗。唐某辨认出李某甲，江某就是“文某”，朱某就是“标某”。
5.被害人陈某的陈述及辨认笔录证实，2013年12月29日1时许，经理黄新星告诉我有一帮男子30至40人聚集在酒吧门口。一自称“文某”男子（江某）跟我聊，叫我投资5万元做某生意项目，我未置可否，就请他们进酒吧喝酒。后“文某”（江某）、“标某”（朱某）要我去吃宵夜，我不想去，但他们拉我上车，我和女友就到了拱北围龙记大排档吃宵夜，并继续喝红酒。朱某向我介绍了几名男子，我没打招呼，这时朱某就拿桌上红酒瓶打我头部一下，并弹到我女友，接着朱某又拿起另一酒瓶继续敲我头部几下，我头部马上流血，旁边另外几名男子开始对我拳打脚踢。我提出回家，江某主动称载我回去，途中，我们发生争吵，我问江某为什么打我，他说我态度恶劣，要搞死我。江某停车用拳头打我头部一下，然后拉我和女友下车，并开始殴打我。我让女友先坐摩托离开，接着江某就打电话叫了六七个男子过来，这些男子一来就对我拳打脚踢，我被打倒在地，失去知觉，醒来已在医院。我头部被敲裂两道口，下腹膀胱被踢裂，肝脏和肾脏受伤。我对打我的“文某”、“标某”还有一名光头男子（李某甲）印象较深。陈某辨认出李某甲、朱某，江某就是“文某”。
6.证人区绮琪的证言及辨认笔录证实，2013年12月29日凌晨，在V0GUE酒吧，朱某拉着陈某去围基村龙记大排档吃宵夜，当时陈某不想去。后来我、陈某、“文某”（江某）、“阿标”（朱某）和他们两人的女友就上了一台白色商务车去了。在大排档，我们六人一桌，后来又来了8人，朱某介绍某男子什么哥，陈某没叫，朱某用红酒瓶扔向陈某没砸中，又拿起一个红酒瓶砸到陈某头上，陈某头上马上流血，他们就打起来了。然后，我被江某、朱某的女友拉出去，我想报警，结果手机（我1台，陈某2台由我保管）被她们抢了。过了一会，陈某冲出来满身是血。江某让我们上他的车离开，到了拱北××路与××光路交界路口时，争吵中江某一拳打中陈某鼻子，然后让我们下车，过一会有10多名男子围过来，陈某让我先走，我坐摩托走时，他们已经开始殴打陈某了。殴打陈某的这帮男子是江某叫过来的，也是之前一起吃宵夜的男子。我返回时，陈某趴地上满脸是血，江某这帮朋友中有个叫“阿武”的男子扶起陈某，我们一起去了拱北医院。区绮琪辨认出被告人李某甲、朱某、江某就是殴打陈某的人。
7.证人卓某的证言证实，2013年12月29日4时许，围基村龙记大排档发生打架，当时一帮男子（约8个）和两名女子在吃宵夜，点了一些菜和两瓶红酒。后来我听到有打斗的声音，看到一名男子满头是血，一个红酒瓶被打烂，另一个没烂，我都扔垃圾桶了。
8.证人黄某甲（黄新星）的证言证实，2013年12月29日1时许，“标某”、“文某”来V0GUE西餐厅消费，后来叫老板陈某出去吃宵夜。
9.证人谭某甲的证言证实，2013年12月28日18时许，我与“勇哥”在兰埔“王子肥牛”餐厅吃饭，在当天22时许离开，与朋友去拱北喝酒。后听说“勇哥”（李某甲）、“文某”（江某）、“标某”（朱某）在2013年12月28日晚以后在拱北围吃宵夜时将一澳门男子打伤了。
10.证人李某乙的证言证实，其没有参与打架，也不知道谁打架了。
11.证人蒙某的证言证实，其认识李某甲，不知道李某甲打架的事。
12.证人谭某乙的证言证实，其与谭某甲是堂兄弟，谭某甲做什么不清楚。
13.法医学人体损伤程度鉴定书证实被害人陈某膀胱破裂，腹腔积液，所受损伤为重伤。
14.抓获经过证实四原审被告人归案的情况。
15.情况说明证实案件需要说明的情况。
16.通话记录证实案发期间原审被告人江某与原审被告人朱某有多次通话的情况。
17.现场照片证实案发现场的概貌。
18.户籍资料证实四原审被告人的身份情况。
19.上网追逃人员登记表证实对涉案的人员上网追逃的情况。
20.珠海市香洲区人民法院(2010)香刑初字第308号刑事判决书证实原审被告人李某甲的前科情况。
21.和解协议、谅解书及收据证实被害人陈某与原审被告人江某、朱某达成和解、被害人对原审被告人江某、朱某予以谅解以及收到赔偿款的情况。
（二）开设赌场事实
2013年12月起，原审被告人李某甲、唐某伙同黄某乙、刘雄、“猴哥”等人（均另案处理），在珠海市拱北围基义富新村10栋32号福泰小食店内开设赌场，以扑克牌赌“三公”的方式招揽赌客，并雇请于某、林某、张某等人（均另案处理）在赌场内发牌、望风。2014年1月20日3时许，民警在珠海市拱北围基义富新村10栋32号福泰小食店内发现有人赌博，当场抓获于某等人，缴获扑克牌一副、赌资人民币1500元。
上述事实，原审被告人李某甲、唐某在原审开庭审理过程中无异议，且有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证人于某、林某、张某、李某丙、黄某乙的证言及辨认笔录，户籍证明，上网追逃人员登记表，现场及物证照片，刑事判决书，被告人李某甲、唐某在公安侦查阶段的供述等证据证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人江某伙同他人，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪；原审被告人朱某、唐某、李某甲伙同他人，持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；原审被告人唐某、李某甲伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控朱某、唐某、李某甲犯故意伤害罪不当，予以纠正。原审被告人李某甲曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。四原审被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。江某、朱某积极赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。唐某、李某甲犯数罪，依法应当数罪并罚。根据江某、朱某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，以故意伤害罪判处原审被告人江某有期徒刑三年，缓刑四年；以寻衅滋事罪判处原审被告人朱某有期徒刑二年，缓刑三年;以寻衅滋事罪判处原审被告人李某甲有期徒刑二年九个月,以开设赌场罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期三年七个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。以寻衅滋事罪判处原审被告人唐某有期徒刑二年六个月,以开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期三年三个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人唐某上诉提出：其碍于朋友情份打了被害人陈某头部一个巴掌，李某甲、江某、朱某指证其对陈某拳打脚踢不是事实。其没有参与第二次打架。归案后认罪态度好，是初犯。原判以寻衅滋事罪判处其二年六个月徒刑,量刑过重，请求从轻改判。
本院经审理查明的事实、证据与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人唐某所提的上诉理由。经查，上诉人唐某受原审被告人朱某唆使参与对被害人陈某拳打脚踢的事实，有同案人江某、朱某、李某甲的供述一致指证，上诉人唐某的供述亦供认其参与殴打被害人陈某，被害人陈某的陈述、证人区绮琪的证言均证实陈某被在场的多人拳打脚踢。因此，上诉人唐某参与殴打对被害人陈某拳打脚踢的事实及证据俱在。但上诉人唐某是受原审被告人朱某临时起意的纠合参与群殴被害人陈某，且未参与原审被告人江某纠合下对被害人陈某的第二次群殴，在寻衅滋事共同犯罪中起次要作用，是从犯。原审判决未根据上诉人唐某在寻衅滋事共同犯罪中的作用及地位，依法比照主犯对其从轻或减轻处罚，以致寻衅滋事罪量刑失当。因此，上诉人唐某提出原判寻衅滋事罪量刑过重的上诉理由成立，请求从轻改判，本院予以支持。
本院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人唐某量刑畸重，应予纠正。原审被告人李某甲受原审被告人朱某唆使参与对被害人陈某的第一次殴打，但未参与原审被告人江某纠合下对被害人陈某的第二次群殴。原审判决对其犯寻衅滋事罪的量刑亦属畸重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院(2014)珠香法刑初字第2608号刑事判决对原审被告人江某、朱某的定罪量刑、上诉人唐某、原审被告人李某甲的定罪及犯开设赌场罪的量刑部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院(2014)珠香法刑初字第2608号刑事判决对上诉人唐某、原审被告人李某甲犯寻衅滋事罪的量刑部分；
三、上诉人唐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期一年九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年六月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月21日起至2015年10月20日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、原审被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年十个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2016年9月18日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。