广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤07行终180号上诉人（原审原告）广东开平市三建集团有限公司。住所地：广东省开平市。法定代表人杨炳旺，总经理。委托代理人黄新跃、刘铭仪，均系广东良匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江门市蓬江区人力资源和社会保障局。住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人何锡基，局长。出庭负责人薛永鸿，党组成员。委托代理人王娟、林健洪，均系该局工作人员。原审第三人付明文，男，住址：湖南省衡东县。委托代理人李力，广东聚溪律师事务所律师。委托代理人吴慧嫦，广东聚溪律师事务所实习律师。上诉人广东开平市三建集团有限公司（以下简称“开平三建公司”）因与被上诉人江门市蓬江区人力资源和社会保障局（以下简称“蓬江区人社局”）、原审第三人付明文劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：江门市星汇名庭第二期7、8栋住宅楼由江门越秀城建房地产开发有限公司投资开发，施工单位为开平三建公司。案外人潘某承包了江门市星汇名庭第二期7、8栋住宅楼外墙贴砖工程后又将部分工程分包给付明文，并签订了《外墙贴砖工程施工协议书》。付明文雇请多名工人进入江门市星汇名庭第二期工地工作，工作内容是负责7、8栋住宅楼外墙贴砖及收尾工作，付明文已收到其承包涉案工程的所有工程款。2014年6月27日6时57分，付明文驾驶粤Ｊ×××××号普通二轮摩托车沿江门市蓬江区北环路往建设三路方向行驶，行驶至该区北环路新昌路口路段时发生道路交通事故受伤，该事故经交警部门处理，认定付明文承担此事故的次要责任。当日付明文被送江门市第二人民医院治疗，2014年9月12日，该医院出具《疾病诊断证明》，诊断付明文左足跖骨以远缺如、左胫腓骨中段骨折、左内踝开放性骨折、失血性休克、轻度贫血。2015年6月5日，付明文向蓬江区人社局提出工伤认定申请，称其工作单位是开平三建公司，要求认定其在2014年6月27日6时57分发生交通事故造成的受伤为工伤。蓬江区人社局经审查，于2015年7月31日作出蓬人社工不受[2015]22号《工伤认定申请不予受理通知书》，认为付明文提交的工伤认定申请材料缺少与开平三建公司建立劳动关系的有效证明材料，且未在规定的补正期限内提交相关的补正材料，根据《工伤保险条例》第十八条和《工伤认定办法》第八条的规定，决定不予受理付明文提出的工伤认定申请。付明文不服，向原审法院提起行政诉讼。2015年11月13日，原审法院作出（2015）江海法行初字第198号《行政判决书》，判决撤销上述《工伤认定申请不予受理通知书》并由蓬江区人社局重新作出行政行为。付明文、蓬江区人社局在法定期限内均未提起上诉，上述行政判决已发生法律效力。蓬江区人社局对付明文的工伤认定申请重新进行审查后，于2015年12月23日依法予以受理。蓬江区人社局对付明文、开平三建公司提供的材料进行调查核实后，于2016年2月19日作出蓬人社工认[2015]A1356号《工伤认定决定书》，对付明文于2014年6月27日因交通事故导致的受伤不予认定也不视同为工伤。付明文不服，向原审法院提起行政诉讼。2016年8月31日，原审法院作出（2016）粤0704行初95号《行政判决书》，判决驳回付明文的诉讼请求。付明文不服提起上诉，本院于2016年12月13日作出（2016）粤07行终111号《行政判决书》，判决撤销原审法院作出的（2016）粤0704行初95号行政判决及蓬江区人社局作出的蓬人社工认[2015]A1356号《工伤认定决定书》，判令蓬江区人社局应于该判决生效之日起依法对付明文提出的工伤认定申请事项重新作出处理，并载明：“本院认为，关于付明文已被发生法律效力的《仲裁裁决书》（蓬江劳人仲字[2015]1887—1893号）确认属于不具备用工主体资格的组织或自然人，而非该组织或自然人聘用的职工，故付明文不能确认为工伤的认定是否妥当的问题。其实该已发生法律效力的《仲裁裁决书》，所调整的是付明文与其雇请了7个施工人员工资支付关系问题，所确定也仅是开平三建公司、潘某、付明文三者对付明文雇请7个施工人员工资责任问题，并没有就付明文与开平三建公司是何种关系予以确定。反之，根据本案已查明的事实，付明文除了雇请7个施工人员其本身也参与施工涉案工程。作为一个参与并组织人员的施工者，仅仅因为其有雇请其他人员参与施工而否定其劳动者身份，蓬江区人社局作此认定，有违公平，显然不妥。根据人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条……《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条……的规定，本案开平三建公司将承包业务转包，而付明文作为其中具体从事施工人员，开平三建公司应当作为承担工伤保险责任的单位。据此，蓬江区人社局认为付明文与开平三建公司之间不存在劳动关系，且付明文是承建工程的包工头不适用用工单位违反法律、法规规定转包给不具备用工主体他人雇请劳动者的有关工伤法律规定的认定不当，应予以纠正。”该判决书于2016年12月23日生效。2017年1月9日，蓬江区人社局向开平三建公司送达举证通知，开平三建公司向蓬江区人社局提交了《举证说明》、《道路交通事故认定书》、《星汇名庭二期管理人员刷卡记录表》、相关工地规章制度、《江门市劳动合同书》、《关于付明文情况说明》、《工资明细及计算方法确认书》、江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出的蓬江劳人仲字[2015]1887-1893号《仲裁裁决书》、江门市蓬江区人民法院作出的（2016）粤0703民初1493号《民事判决书》、江门市蓬江区人民法院作出的（2016）粤0703民初1152号、本院作出的（2016）粤07民终1883号《民事判决书》等证据材料。2017年2月28日，蓬江区人社局作出蓬人社工认[2017]A23号《工伤认定决定书》并于2017年3月3日、7日分别送达付明文及开平三建公司。该决定书认为根据本院（2016）粤07行终111号《行政判决书》，付明文的受伤情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项和第四十二条的规定，认定付明文于2014年6月27日因交通事故导致的左足跖骨以远缺如、左胫腓骨中段骨折、左内踝开放性骨折为工伤，开平三建公司承担工伤保险责任，载明了如不服该决定，当事人可以申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。开平三建公司不服该决定，遂向原审法院提起本案行政诉讼。另查明，编号为440703201108150701的建筑工程施工许可证，工程名称为“星汇名庭第二期2-7、2-8栋住宅”、建设地址为“江门市蓬江区北环路南侧地段”。本院于2016年10月28日作出的（2016）粤07民终1883号《民事判决书》载明：“付明文……现住广东省江门市××镇江××号之二XXX室……”。各方当事人对前述事实均没有提出异议。再查明，开平三建公司因不服（2016）粤07行终111号《行政判决书》向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2017）粤行申410号《受理通知书》，载明：“本院决定受理你单位的申请，并对是否符合再审立案条件进行审查”，开平三建公司据此向原审法院申请中止本案的审理。原审法院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”蓬江区人社局作为江门市蓬江区工伤保险工作的主管部门，依法享有对本行政区域内发生的工伤事故进行处理和认定的职权，蓬江区人社局在本案中，执法主体适格，原审法院予以确认。本案的争议焦点是：蓬江区人社局作出的涉案工伤认定决定是否合法。本院生效的（2016）粤07行终111号行政判决认定，付明文除了雇请7个施工人员其本身也参与施工涉案工程，根据人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”的规定，本案开平三建公司将承包业务转包，而付明文作为其中具体从事施工人员，开平三建公司应当作为承担工伤保险责任的单位。据此，蓬江区人社局根据双方当事人提供的证据材料及有关部门证明材料并经调查取证，依照《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的……”和第四十二条：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任……”的规定,作出涉案《工伤认定决定书》，认定付明文于2014年6月27日因交通事故导致的受伤为工伤，开平三建公司承担工伤保险责任，并送达给各方涉案当事人，各方当事人对涉案决定程序未有提出异议，该决定实体处理亦无不当。开平三建公司主张付明文涉案事故伤害并非因公外出期间由于工作原因受到的事故伤害，故不应当认定为工伤，根据《工伤认定办法》第十七条：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，该主张应当由开平三建公司承担举证责任，但在付明文发生道路交通事故地点处于其往返工作地与当时居住地的合理路线、生效判决已认定付明文除了雇请7个施工人员其本身也参与施工涉案工程等情况下，开平三建公司在工伤认定行政程序中提供的证据不足以证明其所主张的事实或推翻涉案工伤认定决定所认定的事实，应承担举证不能的法律后果，本案亦无证据显示涉案伤害发生时付明文具有《工伤保险条例》第十六条规定的“故意犯罪”等不得认定为工伤或者视同工伤等情形，无证据显示涉案伤害发生时付明文具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定的职工外出期间从事与工作无关的个人活动受到伤害等不认定为工伤等其他情形，故开平三建公司该主张，原审法院不予采纳。同时开平三建公司以广东省高级人民法院作出（2017）粤行申410号《受理通知书》为理由申请本案中止诉讼，但该通知书仅为对是否符合再审立案条件进行审查的通知，并非对（2016）粤07行终111号行政案件正式进入再审程序，其主张中止本案诉讼，事实及法律依据不足，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回开平三建公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由开平三建公司负担。上诉人开平三建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省江门市江海区人民法院作出的（2017）粤0704行初152号行政判决；2.请求二审法院依法改判，撤销蓬江区人社局作出的蓬人社工认[2017]A23号《工伤认定决定书》，并判令蓬江区人社局重新作出具体行政行为；3.本案诉讼费用由蓬江区人社局承担。主要事实和理由：付明文与开平三建公司不存在劳动关系，亦不属于具体从事施工的人员，其受伤不属于工伤。一审法院认为蓬江区人社局作出的蓬人社工认[2017]A23号《工伤认定决定书》正确，是认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、付明文是涉案工程的自然承包人，开平三建公司与付明文不构成劳动关系。开平三建公司为江门市星汇名庭第二期7、8栋的施工单位，开平三建公司承包工程后将7、8栋住宅楼外墙贴墙工程分包李某，再由李某将部分工程分包给潘某，潘某后又将部分工程分包给付明文，付明文雇请多名工人进入工地工作，且付明文已收到其承包涉案工程的所有工程款。付明文作为自然承包人，其与开平三建公司是平等的法律主体，两者不构成劳动关系。二、付明文不属于具体从事施工人员。根据李某、潘某证实，付明文是涉案工程的自然承包人，付明文以组织工人进场后并没有实际参与施工，付明文不需要听从开平三建公司的管理，具有完全的自主性，也经常不出现在施工现场。此外，在报酬支付方面，付明文与潘某之间是按照《外墙贴砖工程施工协议书》的约定，根据实际完成工作量由潘某直接与付明文进行结算。三、付明文于2014年6月27日6时57分发生交通事故所受伤害，因付明文未能举证证明其在上下班途中受到的伤害，亦未能证明其因工作原因外出而受到伤害，因此，不能认定为工伤。根据《工伤保险条例》规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的认定为工伤。付明文事故发生时间为6时57分，其表述是因缺少施工工具而回家取工具途中遭受交通事故，该时间根本不是涉案工地开工的时间（实际为八点），而且付明文并未具体从事工程施工，因此，从付明文受伤时间、地点、外出原因来看，均不符合《工伤保险条例》关于遭受交通事故认定工伤的条件，故付明文因该交通事故所遭受的伤害不应认定为工伤，开平三建公司亦不应对付明文承担工伤保险责任。四、开平三建公司因不服本院作出的（2016）粤07行终1ll号行政判决，已于2017年3月6日向广东省高级人民法院申请再审。而蓬人社工认[2017]A23号《工伤认定决定书》根据该lll号行政判决：“开平三建公司将承包业务转包，而付明文作为其中具体从事施工人员，开平三建公司应当承担工伤保险责任的单位”而认定开平三建公司承担工伤保险责任是没有事实与法律依据的。综上所述，蓬江区人社局作出的蓬人社工认[2017]A23号《工伤认定决定书》是缺乏事实和法律依据的，工伤认定的决定是不合法的、是错误的。原审法院事实认定不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，支持开平三建公司的全部诉讼请求，维护开平三建公司的合法权益。被上诉人蓬江区人社局二审辩称：蓬江区人社局作出的涉案工伤认定决定主体适格、程序合法。根据双方当事人提供的证据及有关部门证明材料并经调查取证，确认以下事实，江门市星汇名庭第二期7、8栋住宅楼由江门越秀城建房地产开发有限公司投资开发，施工单位为开平三建公司，该公司将7、8栋住宅楼外墙贴砖工程分包给案外人李某，李某将该工程转包给案外人潘某，潘某又将部分工程分包给付明文，并签订了《外墙贴砖工程施工协议书》。付明文作为工程自然承包人雇请了工人进入江门市星汇名庭第二期工地工作，工作内容是负责7、8栋住宅楼外墙贴砖及收尾工作，潘某已支付付明文其承包工程的所有工程款。2014年6月27日6时57分，付明文驾驶粤Ｊ×××××号普通二轮摩托车回家取工具途中经江门市蓬江区北环路篁庄新昌路口路段时发生交通事故导致受伤，后被送至江门市第二人民医院诊治，开平三建公司将承包业务转包，而付明文作为其中具体从事施工人员，开平三建公司应当承担保险责任主体。付明文的受伤情形符合《广东省工伤保险条例》第九条和第四十二条的规定，故认定其前述伤害为工伤，开平三建公司承担工伤保险责任，因此，涉案工伤认定决定合法。原审第三人付明文二审述称：一、付明文与开平三建公司之间构成劳动关系。其一，开平三建公司、付明文符合法律法规规定劳动关系的主体资格。根据开平三建公司的机读档案资料“经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级”，开平三建公司是具备用工主体资格的用人单位，且具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。而潘某是自然人，不符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用工主体资格。开平三建公司把其承建的江门市星汇名庭二期1、2、7、8栋住宅楼的外墙贴砖工程非法转包给没有资质且不具备用工资质的潘某，潘某再雇请付明文等工人具体从事七八号楼部分的外墙贴砖工程施工，根据劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，故应当由具备用工主体资格的开平三建公司承担用工主体责任。其二，付明文需遵循开平三建公司、潘某的劳工管理制度及劳动纪律制度及工作安排。根据潘某与付明文签订的《外墙贴砖工程施工协议书》的相关规定，付明文等人在星汇名庭二期工作期间必须遵循开平三建公司、潘某的劳工管理制度及劳动纪律制度，具体按开平三建公司、潘某的管理要求进度进行工作，遵守安全生产文明施工的有关规定，遵守一切规章制度和有关法律法规、服从开平三建公司现场管理人员的监督管理调配。更何况事实上付明文自2013年5月起受雇于开平三建公司在星汇名庭二期从事外墙施工工作起至2014年6月27日受伤期间并没有在其他建筑工地从事建筑施工劳动。其三，付明文及外墙贴砖施工的工人向开平三建公司、潘某提供的是工资单价报酬为38.3元/平方米的外墙贴砖工作劳动。根据潘某与付明文之间签订的《外墙贴砖工程施工协议书》,潘某是将工程外墙面抹灰及镶砖分项工程的劳务工作交给付明文从事，双方约定工资单价为外墙面纸皮砖38.3元/平方米、仅抹底层灰17元/平方米计算，付明文只要按开平三建公司、潘某提供清理基层、抹底层灰、抹平整压面等劳动工作即可取得工资报酬。同时，根据凌某、陈某等人的证明，可证实付明文本人有实际参与抹底灰层、抹平整压面、清洗外墙等贴砖扫尾工作，在2014年6月27日付明文发生交通事故受伤住院治疗期间，是由李某、潘某在工地监督管理指挥分配凌某、陈某等人的工作情况，对其工作验收合格后再发放工资的事实，进一步证明付明文实际上担任的是潘某7、8栋外墙贴砖班组代理班长的角色是劳动者，而非开平三建公司认为的建筑承包人。其四，付明文提供的一部分外墙贴砖劳动是开平三建公司承建星汇名庭二期建设施工工程的组成部分。开平三建公司在承接星汇名庭二期建设施工工程业务后，再雇请潘某对l、2、7、8栋外墙贴砖工程进行施工，因工作量太大，潘某做不来就再雇请付明文、凌某等人进行施工，付明文提供的清理基层、抹底层灰、抹平整压面施工劳动是开平三建公司承建星汇名庭二期建设施工工程的组成部分，符合劳动关系的特征。二、自然人潘某与付明文之间签订的《外墙贴砖工程施工协议书》对承包建筑工程法律关系是无效的，除甲方潘某为自然人外实质属于劳动合同的性质，内容符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中劳动关系法律特征，付明文与开平三建公司间的关系应为劳动关系而非承包关系。其一，付明文经潘某介绍于2013年5月起开始在星汇名庭二期工地实际参与外墙贴砖工程中的抹底灰层、抹平整压面、清洗外墙等贴砖扫尾工作，后潘某使用其与李某所签订的《外墙贴砖工程施工协议书》模板与付明文签订《外墙贴砖工程施工协议书》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第8条“有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：……（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包”的规定，自然人潘某、付明文均未取得建筑施工企业资质，他们相互间签订的《外墙贴砖工程施工协议书》承包建筑工程部分均属无效协议。其二，《外墙贴砖工程施工协议书》完全具备《中华人民共和国劳动法》第十九条所规定的劳动合同的必备条款，实际上属于劳动合同的性质。其三，付明文是作为与其一同在星汇名庭二期7、8栋一起进行外墙贴砖工作的工友的代表来签订施工协议书的，付明文实际上担任的是潘某7、8栋外墙贴砖班组代理班长的角色，是具体从事施工人员。根据凌某的证言，证实了凌某与付明文每天都参与星汇名庭二期7、8栋外墙抹底灰层，抹平整压面、清洗外墙贴砖扫尾工作，而不是开平三建公司所陈述的付明文没有参与实际施工。且付明文与一同在7、8栋进行外墙贴砖施工的工人做的是分项散包，其与同组其他职工的工资计算方式是相同的，是通过自身劳动获取工资而并未从其他职工处获得利益更并非通过“工程承建”获取利润，付明文实际上担任的是潘某7、8栋外墙贴砖班组代理班长的角色。三、生效的（2016）粤07行终111号《行政判决书》已查明并认定付明文是江门市星汇名庭第二期7、8栋住宅楼工程中具体从事施工人员，且蓬人社工认[2017]A23号《工伤认定决定书》已认定付明文于2014年6月27日因交通事故导致的左足跖骨以远缺如、左胫腓骨中段骨折、左内踝骨开放性骨折为工伤，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》“13、发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”的规定，付明文与开平三建公司之间存在劳动关系。四、付明文是在上下班的途中发生交通事故的，应当认定为工伤。根据工友单某、陈某、凌某的证言以及付明文的通话清单，可证实2014年6月27日付明文开粤Ｊ×××××号摩托车接上新请来清理基层、抹底层灰、抹平整压面上班的单某、陈某，约早上6：00到星汇名庭二期工地，因斗车被锁，付明文打电话告诉潘某搭挡陈老板，经陈老板电话指示付明文用铁锤把锁打掉拿出斗车给陈某、单某并安排好其工作内容后，付明文在准备清洗外墙时发现清扫外墙所必需的木桶、毛刷等工具早上出门时没带来工地，就骑摩托车返回木朗杜阮镇的家中取回再开工，才刚出工地开到北环路新昌路口路段时就与黄某驾驶的粤Ｊ×××××号重型半挂牵引车相撞，造成付明文受伤的交通事故，经江蓬公交认字[2014]第00422号《道路交通事故认定书》认定付明文承担此事故的次要责任，黄某承担此事故的主要责任。同时，根据百度地图查线路图符合其在工作期间发现清扫外墙工作所必需的木桶、毛刷等工具不齐需返回木朗杜阮镇的家中取回的这一因公外出办事的合理线路。根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定，付明文在星汇名庭项目工地上班后6时57分左右因工作需要外出途中发生交通事故受伤的事实清楚、证据充分，属于工伤。五、开平三建公司提交的（2017）粤行申410号《受理通知书》仅能证明其向广东省高级人民法院提出再审申请后，广东省高级人民法院对其是否符合再审立案条件进行审查，并未影响到（2016）粤07行终111号判决书的生效情况，因此蓬江区人社局依（2016）粤07行终111号判决书处理付明文的工伤认定事宜并出具蓬人社工认[2017]A23号《工伤认定决定书》是合法合理的。综上所述，开平三建公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回开平三建公司的上诉请求，维持一审判决，维护付明文的合法权益。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，开平三建公司因不服（2016）粤07行终111号《行政判决书》向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2017年11月23日作出（2017）粤行申410号《行政裁定书》，裁定驳回开平三建公司的再审申请。本院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”蓬江区人社局作为江门市蓬江区社会保险行政部门，依法享有对本行政区域内发生的工伤事故进行处理和认定的职权。本案中，蓬江区人社局的执法主体适格，本院予以确认。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：蓬江区人社局作出的蓬人社工认[2017]A23号《工伤认定决定书》是否合法。《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上述规定可知，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，江门市星汇名庭第二期7、8栋住宅楼工程系开平三建公司承建，后开平三建公司将住宅楼外墙贴墙工程分包给李某，李某又转包给潘某，潘某再分包给付明文，最后由付明文负责并雇请工人进入该工程工地工作。因李某、潘某是不具备资质的个人，而付明文是不具备用工主体资格的自然人招用从事工程项目，在付明文具体从事工程项目的过程中发生受伤，作为具备用工主体资格的承包单位，即开平三建公司应当作为承担工伤保险责任的单位。依照《工伤保险条例》第十四条第（五）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定,付明文是否认定工伤需要重点审查两个因素：“是否因工外出”以及“是否从事与工作有关的个人活动受到伤害”。本案中，从现有证据可知，付明文于2014年6月27日7时许到达江门市星汇名庭第二期7、8栋住宅楼工地后发现缺少施工工具，遂驾驶粤Ｊ×××××号摩托车返回木朗杜阮镇的家中取工具，在途中发生交通事故受到伤害，且经交通部门出具的交通事故认定书认定付明文承担此事故的次要责任。因付明文已经到达工地并且开始上班，在上班后发现缺少施工工具，后返回家中取工具，取工具行为与工作存在密切关系，可以认定属于因工外出。并且发生交通事故并非付明文故意为之，且付明文在该过程中承担次要责任，发生交通事故的地点也在付明文从工地往返家中合理的路线之内，因此付明文外出行为与从事工作存在相关性。因此，蓬江区人社局认定付明文的受伤属于工伤并无不当。另外，《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”因此，开平三建公司认为付明文的受伤不是因工外出受伤，且不符合工伤的认定条件，应当承担举证责任，但是开平三建公司并未提供付明文存在不宜认定为工伤的理由及证据，因此应承担举证不能的法律后果。综上所述，开平三建公司上诉请求事实与法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广东开平市三建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 球审 判 员  廖学安审 判 员  陈 健二〇一七年十二月十三日法官助理  何晓涛书 记 员  黄咏仪