湛江经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2015）湛开法行初字第43号原告宋丽芳，住遂溪县。委托代理人宋志华。委托代理人苏小毅。被告遂溪县工商行政管理局，住所地遂溪县。法定代表人陈波。委托代理人陈泉，该局法规股股长。委托代理人黄凌霜，该局法规股副股长。原告宋丽芳因不服被告遂溪县工商行政管理局（以下简称遂溪工商局）作出遂工商洋处字[2014]68号《行政处罚决定书》（以下简称[2014]68号《处罚决定书》）的具体行政行为，于2015年1月29日向本院提起行政诉讼，本院于2015年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2015年3月18日公开开庭进行了审理，原告宋丽芳的委托代理人宋志华及苏小毅、被告遂溪工商局的委托代理人陈泉及黄凌霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告遂溪工商局于2014年11月18日对遂溪县洋青铭讯电器商店（经营者宋丽芳）作出[2014]68号《处罚决定书》，决定对其作如下处罚：1、责令立即停止违法经营行为；2、没收用于从事互联网上网服务经营活动的电脑主机11台、显示屏10台；3、罚款2万元。被告遂溪工商局在法定期限内向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据以及其所需证明的内容：1、宋丽芳《居民身份证》二份，主张证明原告的身份；2、被委托人宋志华《居民身份证》，主张证明宋志华的身份；3、《湛江市12345市民服务热线遂溪县事项交办单》及遂溪县洋青镇人民政府《关于湛江市12345市民服务热线来电反映我镇有一家无证经营黑网吧接纳未成年人上网问题的情况答复》，主张证明该案是经群众投诉案件来源，上级交办、政府统一行动办理；4、《现场笔录》，主张证明原告未取得相关许可，擅自开办“黑网吧”的事实；5、案件现场照片三份，主张证明原告在其经营场所开办“黑网吧”，接纳未成年人上网的事实；6、案件现场执法视频光盘及视频截图四份，主张证明当天现场执法情况与原告违法开办“黑网吧”，接纳未成年人上网的事实；7、遂溪工商局遂工商洋强字[2014]2号《实施行政强制措施决定书》、第2号《（场所、设施、财物）清单》、遂工商洋延字[2014]01号《延长（查封、扣押）期限决定书》，主张证明被告依法对涉案物品采取强制措施；8、2014年8月22日对在场管理人员询问了解制作的《询问（调查）笔录》，主张证明被告依法对涉案人员进行询问了解，宋志华故意签署宋丽芳名字的事实；9、2014年9月26日对宋丽芳询问了解制作的《询问（调查）笔录》，主张证明被告依法对当事人进行询问了解，当事人承认于2014年8月22日已经口头委托宋志华代其负责处理本案；10、2014年9月26日对宋志华询问了解制作的《询问（调查）笔录》，主张证明宋志华的个人身份为遂溪县洋青镇水流初级中学老师、本科学历，与其在2014年8月22日故意在现场笔录、询问笔录、案件证据粘贴表等材料签署宋丽芳名字的事实；11、宋丽芳的授权委托书，主张证明宋丽芳委托宋志华配合处理此案；12、被告对涉案未成年人与其监护人的《询问（调查）笔录》十一份与询问时的照片、未成年人及其监护人的身份证照片二十三份，主张证明未成年人与询问在场监护人的身份关系，被告系依法向证人调查了解，证实原告违法开办“黑网吧”，接纳未成年人上网的事实；13、遂溪县公安局洋青派出所《证明》与现场上网的未成年人名单，14、遂溪县洋青镇人民政府《证明》，均主张证明检查当天的情况以及原告违法开办“黑网吧”，接纳未成年人上网的事实；15、遂溪县人民法院[2013]遂刑初字第196号《刑事判决书》，主张证明原告自2013年7月已经开始在案发地址经营“黑网吧”。以上证据均为复印件。被告遂溪工商局向本院提供的法律依据以及其所需证明的内容：《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条，主张证明被告依据法律对擅自从事互联网上网服务经营活动的违法行为进行监督。原告宋丽芳诉称：遂溪县洋青铭讯电器商店（以下简称遂溪铭讯商店），是取得合法个体工商户《营业执照》和《中国体育彩票代销证》的商店，《营业执照》经营范围及方式：电脑、电脑配件、数码产品零售、电脑照相服务。《中国体育彩票代销证》允许销售品种：乐透型、数字型、竞猜型、即开型。遂溪铭讯商店按中国体育彩票《竞彩标准店面形象建设指导手册》要求：店内必须提供有至少4台液晶电视、至少4台电脑液晶显示屏合计至少8台显示屏，和至少4台电脑主机，以供彩民获取彩票资讯和查询使用。2014年8月22日上午，遂溪县洋青镇人民政府（以下简称洋青镇政府）、遂溪县公安局洋青派出所（以下简称洋青派出所）、遂溪县工商行政管理局洋青工商所（以下简称洋青工商所）等部门执法人员到店内检查，仅凭店内摆有电脑主机和液晶显示器，有人坐在电脑前的椅子上，不顾当时电脑没有开机使用的事实，没有当场为在场人员作现场笔录，没有在查封的电脑主机里查到非法经营证据，也没有在现场查到非法经营证据的前提下，无视遂溪铭讯商店销售电脑和中国体育彩票竞彩标准店需要使用液晶电脑的实际需要，违法查封了商店里的11台主机和10台液晶显示器，并送达遂溪工商局遂工商洋强字[2014]2号《实施行政强制措施决定书》（以下简称《强制措施决定书》）、遂工商洋询字[2013]4号《询问通知书》。《强制措施决定书》明确说明“实施行政强制措施的期限自2014年8月22日至2014年9月20日。情况复杂，需要延长期限的，本局将另行书面告知。”但至2014年9月20日止，洋青工商所一直没有处理，也没有书面通知送达当事人。洋青工商所在证据不足，违法事实不清，逾期查扣当事人财物，违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定。2014年9月23日，洋青工商所所长茅建青通知当事人到洋青工商所，要求当事人写申请书，申请减轻罚款，代理人拒绝，并指出洋青工商所在法律规定的处理期限内没作出处理，逾期查扣财物违反规定。2014年9月24日下午3时许，洋青镇政府、洋青派出所、洋青工商所等部门有关人员在洋青镇政府召开专题会议，商讨如何威胁利诱当事人及代理人妥协，以便于可以结案并向上级“请功”。同日下午4时许，洋青镇政府陈赵成书记通过代理人所属遂溪县洋青镇水流初级中学（以下简称洋青水流中学）周文波校长传话给当事人，要求代理人补做相关材料，并承诺做完材料后把被查扣的财物返还给当事人，此案了结。迫于单位领导的压力，代理人答应。2014年9月25日，洋青工商所送达遂溪工商局遂工商洋询字[2014]5号《询问通知书》，通知店主于2014年9月26日9时30分至洋青工商所执法组办公室接受询问。店主与代理人当日准时到接受询问。当日在场的执法人员有洋青工商所的卜德文、梁华玲、陈学明，遂溪工商局的陈泉、黄凌霜共5人。期间，当事人发现遂溪工商局为了包庇洋青工商所的违法行为，出具一份日期为2014年9月19日遂溪工商局遂工商洋延字[2014]01号《延长（查封、扣押）期限决定书》（以下简称《延长期限决定书》），妄图将行政强制措施的期限违法延长至2014年10月18日。当事人拒绝协同作假证，严厉指责遂溪工商局包庇洋青工商所执法人员知法犯法的事实。洋青工商所在自知违法执法的行为难得周全的情况下，2014年9月26日下午15至16时期间，洋青工商所所长茅建青通过洋青镇政府卜忠副书记多次联系当事人，邀当事人与他俩共3人在洋青工商所办公室商谈，承诺只要当事人与洋青工商所执法人员一道补办所需的假材料，协助工商所结案，被查封的财物将返回当事人，此案了结。在执法者的威迫利诱下，2014年9月26日下午17时许，在洋青工商所执法组办公室，代理人在相关执法人员的指教下，与多名执法人员共同制作了多份假材料。其中包括：（1）《延长期限决定书》。洋青工商所执法人员要求当事人在收件人栏内签名，并署上2014年9月19日这个日期。但当日因洋青工商所陈英、陈华均不在执法组办公室，送达人一栏无人签名，当事人当天没法拿到副本。（2）在未得到委托人允许的情况下，按洋青工商所的要求把委托书的日期从2014年9月26日违法更改为2014年8月22日。（3）制作了多份日期为2014年8月22日的假笔录材料。洋青工商所通过威胁利诱等手段，胁迫代理人与该所多名执法人员共同完成结案所需的假材料后，出尔反尔。2014年9月29日8时40分，洋青工商所所长茅建青电话通知代理人到执法组办公室，口头告知处理意见：需要没收被查扣的财物。代理人严斥洋青工商所涉嫌团伙做假材料的渎职事实。同时当事人要求领回2014年9月26日下午17时与洋青工商所执法人员一起造假制作的《延长期限决定书》副本，以作为洋青工商所团伙做假材料、渎职的证据。被以陈英、陈华外出办案还没签名为由拒绝。同日10时，当事人再次追讨《延长期限决定书》副本被拒绝。在当事人的强烈追讨下，洋青工商所的陈学明同意等陈英、陈华回来时让他们签名后再通知当事人去领。直到2014年9月29日12时57分，洋青工商所陈学明电话通知当事人去领《延长期限决定书》副本。当日16时20分，当事人到达洋青工商所执法组办公室，由梁华玲把《（查封、扣押）期限决定书》副本交给当事人。原告认为：1、遂溪铭讯商店，是取得合法《营业执照》和《中国体育彩票代销证》的商店，按《竞彩标准店面形象建设指导手册》的要求：店内必须提供有多台（套）电脑主机和显示屏，以供彩民获取彩票资讯和查询使用。洋青工商所为了达到违法处罚的目的，刻意回避中国体育彩票代销店可以合法使用电脑为彩民提供资讯这以事实，所作出处罚决定为违法行为。2、根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条“学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所，应当遵守有关法律、法规，不适用本条例。”的规定，中国体育彩票代销店内部所设电脑为特定对象（彩民）获取资料、信息所用，不适用此条例。洋青工商所依据此条例对原告作出的处罚是适用法律错误，滥用职权、乱执法。3、洋青镇政府、洋青派出所、洋青工商所等部门于2014年8月22日查扣当事人11台主机和10台液晶显示器后，至2014年9月20日止，在证据不足，违法事实不清，逾期查扣当事人财物，其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十五条的规定。4、洋青镇政府、洋青派出所、洋青工商所等部门相关工作人员官官相护，威胁利诱当事人与执法人员共同制作结案所需的假材料，并在假材料基础上作出处罚决定，是知法犯法的渎职行为。5、洋青镇政府、洋青派出所、洋青工商所等部门为当日共同执法的部门，在办案现场有录像为证的情况下，罔顾当时电脑并没有开机使用这一事实，同时没有当场为在场人员作现场笔录，没有在查封的电脑主机里查到非法经营证据，也没有在现场查到非法经营证据的前提下，出于官官相护和为了自身工作需要甚至威胁利诱当事人作假材料，所出证明没有事实依据，为无效证明。6、洋青镇政府、洋青派出所、洋青工商所等部门在案发现场没有当场为在场人员作笔录材料，却事后补作笔录材料。鉴于相关部门擅于威胁利诱和为追求结案的功利性，所作出的证据缺乏法律效力。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条、《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第三十条、《中华人民共和国行政强制法》第二十五条和《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定，原告认为被告在认定事实不清，程序错误，适用法律不当，存在威胁利诱“钓鱼”执法，和执法人员集体串通作假材料等违法渎职行为的情况下，给予原告以行政处罚的行为违法，并且无证据证明原告有违法事实。原告特向法院起诉，请求判决：1、撤销被告遂溪工商局[2014]68号《处罚决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。原告宋丽芳向本院提供的证据及其所需证明的内容：1、宋丽芳《居民身份证》、《常住人口登记卡》，主张证明原告合法公民身份；2、遂溪工商局[2014]68号《处罚决定书》，主张证明被告依据行政管理条例所作出的处罚，事实认定不清，适用法律错误，没有法律依据；3、《中国体育彩票代销证》、《营业执照》、《更正证明》、《竞彩标准店面形象建设指导手册》，主张证明原告取得合法的经营方式、经营范围，并不存在被告所作出的行政处罚的依据；4、《授权委托书》，主张证明原告9月26日所写的委托书，被告手上的是未经委托人同意，威迫利诱原告代理人修改了代理日期的委托书；5、通话语音清单，主张证明2014年9月份的通话记录，被告威迫利诱原告的过程与事实；6、存放被告与原告通话录音、被告威迫利诱原告伙同执法员制作假材料录音、原告追讨假的“延期书”录像等音频和视频资料的光盘二张，主张证明通话过程录音、工商所办公室谈话录音、被告执法室威迫利诱原告代理人制作假材料录音、被告未经原告同意威迫利诱代理人修改委托书日期录音、原告多次追讨假的“延期书”的录音、录像，被告威迫利诱原告的过程与事实；7、《房屋租赁合同》，主张证明原告店铺的正确地址为洋青镇洋青圩文明路16号；8、涉案未成年人与其监护人《证明》七份及身份证明材料十份，主张证明被告提交的涉案人员和其监护人指证被告对其教唆、欺骗等违法取证的事实；9、洋青水流中学《证明》，主张证明被告所言的“因被答辩方的故意逃避和其他客观原因，造成《延长期限决定书》未能及时送达”缺乏事实根据；10、洋清工商所茅建青所长2014年9月29日8时59分，与原告谈话现场录音光盘，主张证明茅建青在威胁利诱原告与执法人员一道制作了许多虚假资料后，利用工商所通过违法手段获取的违法材料，妄图“最低限度处理，要没收机（电脑），”被原告严厉驳斥。之后利用违法取得的虚假材料，打击报复原告，除了没收电脑外，另罚款二万元。以上证据均为复印件。被告遂溪工商局辩称：一、原告违法事实清楚、证据确凿，被告作出行政处罚的程序合法、证据正确。2014年8月22日，根据湛江市12345市民服务热线转到洋青镇政府的群众举报，洋青镇政府组织镇综治办、社会事务办、洋青工商所、洋青派出所等职能部门，对涉嫌无照经营上网服务场所（即俗称“黑网吧”）的洋青镇文明路17号遂溪铭讯商店进行检查。检查发现该场所分为里外两层房间，两层间有一小门，在外间工作人员宋志华正在一台电脑前面操作，经踩点，其违法经营的“黑网吧”电脑设备在里间，当检查人员进入里间时，发现里间摆有1台服务器，10台电脑，还有10名未成年人正坐在电脑前，电脑屏幕显示的是电脑黑屏画面。根据职责分工，洋青派出所将在场10名未成年人相关情况作了记录，洋青工商所对现场情况制作了现场笔录，根据制止违法行为、防止证据损毁的需要，对涉案的1台服务器主机、10台电脑采取了强制措施，并依法送达了《强制措施决定书》，在场管理人员宋志华进行了签收，但其签宋丽芳的名字。执法人员对宋志华进行了询问了解，要求宋志华提供电脑开机密码以进入涉案电脑查看相关信息，但宋志华以“不知道电脑主机密码”为理由不予配合，并在询问笔录上再次签成了宋丽芳的名字。针对涉案人员不配合调查的事实，洋青镇政府、洋青工商所本着人性化执法的精神，多次与宋志华沟通，希望其能认识错误，主动配合，早日结案，但宋志华一直不愿意予以配合。2014年9月26日，洋青工商所执法人员对当事人宋丽芳进行了调查询问，证实其2014年8月22日当天已经口头委托宋志华代其处理该案相关事项，并承诺向办案单位补交授权委托书，对办案单位要求其提供涉案电脑的密码以供调查之用，亦以“不清楚，不知道密码”的理由推搪。同日，对涉案人员宋志华进行了第二次调查询问，询问中宋志华承认已经于2014年8月22日得到了宋丽芳的电话委托，全权处理该案，并承认在检查当天在现场笔录、询问笔录、案件证据粘帖表等相关资料上故意签署宋丽芳名字的事实，但对其经营“黑网吧”的违法事实避而不谈，同时补交了宋丽芳的授权委托书。2014年9月27日，洋青工商所对检查当天在现场的未成年人陈嘉宝（13周岁，其父亲陈武华在场陪同）、陈景真（11周岁，其父亲陈淋在场陪同）、陈景军（15周岁，其母亲黄妹在场陪同）、陈德胜和陈皇强兄弟（孪生兄弟，10周岁，其父亲陈球陪同）进行了调查询问。根据对证人证言的梳理，发现了以下共同点：1、该“黑网吧”2013年开始已经存在；2、该“黑网吧”以价格便宜为卖点吸引未成年人进入；3、该“黑网吧”采取先收费后上机的模式，其收费端在销售彩票的前面房间；4、检查人员进入前电脑才突然停电关机，根据吴彬彬所述，是宋志华进入关电所致；5、所有的未成年人均没有购买彩票的嗜好或者行为。至此，案件的事实已经调查清楚。宋丽芳以遂溪铭讯商店为幌子，自2013年开始在其经营场所无照经营上网服务，采用先进的无盘网吧系统,即只需要一台服务器有硬盘，其他十台上网电脑不需要硬盘，一旦关电重启，只要服务器不开机，其他电脑无法进入系统，只要通过远程方式将服务器的内容进行格式化删除，所有电脑都无法寻找痕迹，并以外面房间的电脑为收费系统进行收费，以低价为卖点吸引未成年人前来上网、游戏。检查当天，宋志华发现执法人员准备进入其档口检查，马上进入里面房间进行拉闸关电，造成正在上网的电脑关机。从执法视频可以看到，宋志华在执法人员进入现场后，对执法人员的询问一直不理睬，在柜台的网吧收费系统电脑上紧张操作，事后当事人与其受委托人更加不愿意配合调查，不肯交出上网服务器密码进行取证，以图达到制造障碍、令执法单位无法结案的目的。执法单位通过对当天的在场未成年人进行询问了解，取得了原告违法的有力证据，洋青镇政府和洋青派出所也对当天的检查情况出具了证明，充足的证据证明了原告的违法事实。被告在调查过程中，依法取得了视听资料、证人证言、当事人陈述、现场笔录等相关证据，证据中所有签名的成年人均具有完全行为能力，未成年人均在监护人的陪同下进行取证，且相当一部分的证据还有见证人的签名，证据链充分完备，程序合法。二、根据新发现证据，原告经营“黑网吧”的违法行为长期存在。根据遂溪县人民法院作出的[2013]遂刑初字第196号《刑事判决书》的内容，宋志华在洋青圩文明路经营的中国体育彩票档无证兼营网吧行为至少是从2013年7月开始已经存在。三、被告因故未能按期送达《延长期限决定书》不影响行政案件定性。本案行政处罚是依据行政处罚法规定的程序作出。行政强制措施是在执法过程中需要依法实施的行为，并不是所有案件的必要环节。被告采取扣押涉案物品的强制性措施，是制止违法行为、防止证据损毁的需要作出的行为。该批电脑作为涉案工具，已经起着证据作用，强制措施时间的长短，不能改变证据性质，从而改变案件的定性，被告没有故意延长扣押违法物品的必要。2014年9月5日，洋青工商所工作人员致电通知宋志华到洋青工商所配合调查，宋志华说最近一段时间都没空过来。由于原告故意逃避和其他客观原因，造成了《延长期限决定书》未能及时送达，事后被告已经依法向原告送达。四、原告在行政起诉状中的论点错漏百出，所提供的“录音证据”更证实了其违法的事实。原告在起诉状中污蔑执法人员威胁利诱其做假材料，宋志华是具有本科学历的教师，具有强大反侦查能力，从案件现场就开始大量录音作为证据，在询问笔录中根本不承认经营“黑网吧”，不愿意提供电脑密码供办案单位取证，这种高素质的人才谁有能力威胁利诱。起诉状说2014年9月24日周文波校长传话给宋志华，做完材料后把查扣的财物返还，但原告提供的电话录音中可以听出，宋志华愿意被没收电脑，但不想被罚款。2、宋丽芳在《询问笔录》中明确从2014年8月22日开始委托宋志华全权处理此案，并答应将补交授权委托书，委托日期当然要按实际委托的日期签署。3、“多份日期为2014年8月22日的假笔录材料”，没有详细的文件名。原告为了达到其违法行为不受处罚的目的，无中生有。综上所述，原告的违法事实清楚，证据确凿。被告在执法过程中，程序合法，定性准确，对案件处理恰当，作出行政处罚的依据正确。原告诉求无理，恳请法院驳回原告的起诉。经庭审质证，本院认为，原告提交的以下证据：宋丽芳《居民身份证》、《常住人口登记卡》、遂溪工商局[2014]68号《处罚决定书》、《中国体育彩票代销证》、《营业执照》、《更正证明》、《授权委托书》、《房屋租赁合同》、涉案未成年人与其监护人身份证明材料，被告提交的以下证据：宋丽芳《居民身份证》、被委托人宋志华《居民身份证》、《湛江市12345市民服务热线遂溪县事项交办单》、《关于湛江市12345市民服务热线来电反映我镇有一家无证经营黑网吧接纳未成年人上网问题的情况答复》、案件现场照片、案件现场执法视频光盘及视频截图、《强制措施决定书》、《（场所、设施、财物）清单》、《延长期限决定书》、宋丽芳的授权委托书、被告对涉案未成年人与其监护人的《询问（调查）笔录》与询问时的照片、未成年人及其监护人的身份证照片、洋青派出所《证明》与现场上网的未成年人名单、洋青镇人民政府《证明》，以及开庭笔录可以作为认定案件事实的依据。原告提交的以下证据：1、《竞彩标准店面形象建设指导手册》、洋青水流中学《证明》，与本案无关联性，本院不予采纳；2、光盘三张，因是原告以偷拍、偷录手段获取的证据材料，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项“下列证据材料不能作为定案依据：（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；”的规定，不能作为定案依据；3、涉案未成年人与其监护人《证明》，因是原告自行获取，且未申请证人出庭作证，真实性无法确认，与被告依职权、合法程序制作的证人询问笔录相互矛盾，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；”的规定，本院不予采信。被告提交的遂溪县人民法院[2013]遂刑初字第196号《刑事判决书》，因是被告作出涉案行政处罚决定书后自行收集的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；”的规定，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，本院不予采纳。经审理查明，2014年8月21日，湛江市12345市民服务热线接到群众对湛江市遂溪县洋青镇文明路17号一家买福利彩票的门面经营黑网吧的举报，交由遂溪县人民政府转交洋青镇政府调查处理。同日下午，洋青镇政府工作人员对该地点进行暗访，发现该地点附近原告宋丽芳经营的个体户遂溪铭讯商店涉嫌存在举报的经营行为。2014年8月22日上午，洋青镇政府组织洋青工商所、洋青派出所等部门十余名执法人员，对遂溪铭讯商店进行检查，发现该商店分为内外两层房间，在外层房间有一名工作人员宋志华负责看店，内层房间摆有1台服务器，10台电脑，有10名未成年人坐在电脑前，电脑显示屏显示黑屏画面。同日，被告遂溪工商局对原告宋丽芳作出《强制措施决定书》，认为宋丽芳涉嫌擅自设立互联网上网服务营业场所，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，决定对宋丽芳经营的遂溪铭讯商店的电脑主机11台，显示屏10台实施查封的行政强制措施，期限自2014年8月22日至2014年9月20日。洋青工商所执法人员向在场的宋志华送达了《强制措施决定书》，宋志华在送达回证上签署了宋丽芳的姓名。另外，洋青派出所将在场10名未成年人信息情况作了记录。2014年10月10日，原告收到了被告《行政处罚听证告知书》，并提出听证要求。2014年10月21日，被告遂溪工商局对遂溪铭讯商店（经营者宋丽芳）涉嫌擅自设立互联网上网服务营业场所一案举行听证。2014年11月18日，被告遂溪工商局根据其查明“当事人遂溪铭讯商店（经营者宋丽芳）自2013年起，在没有取得从事互联网上网服务经营活动所需的《网络文化经营许可证》的情况下，未经许可，擅自在遂溪县洋青镇洋青圩文明路设立互联网上网服务营业场所，利用10台电脑、以2元/小时的收费标准向他人有偿提供互联网上网服务。由于当事人不配合调查，不承认其从事互联网上网服务经营活动而又未建立相关账簿，至2014年8月22日案发时止，其违法经营额及违法所得无法查明。当事人的经营行为已构成擅自设立互联网上网服务营业场所的违法事实”，对遂溪铭讯商店（经营者宋丽芳）作出了[2014]68号《处罚决定书》，处罚内容：1、责令立即停止违法经营行为；2、没收用于从事互联网上网服务经营活动的电脑主机11台、显示屏10台；3、罚款2万元。原告宋丽芳不服被告遂溪工商局[2014]68号《处罚决定书》，遂于2015年1月29日，向本院提起行政诉讼。另查明，2014年9月19日，被告遂溪工商局对原告宋丽芳作出《延长期限决定书》，认为因情况复杂，依据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条的规定，对宋丽芳经营的遂溪铭讯商店的电脑主机11台，显示屏10台采取的行政强制措施，决定将行政强制措施的期限延长至2014年10月18日。洋青工商所执法人员于2014年9月29日向宋志华送达了《延长期限决定书》。宋志华在送达回证上签署了自己姓名及落款时间2014年9月19日。为配合被告遂溪工商局调查遂溪铭讯商店（经营者宋丽芳）相关事项，原告宋丽芳于2014年9月26日出具《授权委托书》，委托宋志华全权处理相关事项。宋志华将《授权委托书》中的落款日期2014年9月26日修改为2014年8月22日。又查明，检查当日在现场的十名未成年人，其中有陈嘉宝、陈景真、陈景军、陈德胜、陈皇强、吴彬彬等六人。被告遂溪工商局于2014年9月27日分别询问陈嘉宝、陈景真、陈景军，于2014年9月28日分别询问陈德胜、陈皇强，于2014年9月30日询问吴彬彬，其六人均有表示：1、自2013年起获知遂溪铭讯商店可以上网，一般到该场所玩网络游戏；2、在该场所上网收费2元/小时，比其他网吧便宜1元/小时；3、先在销售彩票的柜台付费，经人在柜台面上的电脑进行操作后，就到后面的房间里用电脑上网；4、检查当天，已交钱上网在玩网络游戏；5、检查人员来检查时，电脑就停电关机；6、没有购买体育彩票的习惯。另外，吴彬彬、陈景军表示没有在该商店上网查过彩票信息。被告遂溪工商局在询问上述六名未成年人，均系两名工作人员进行询问，且未成年人均有各自监护人在场旁听及在询问笔录上签名。再查明，个体户遂溪铭讯商店于2009年3月30日在遂溪工商局注册登记，经营者是宋丽芳，经营范围：电脑、电脑配件、数码产品零售。电脑照相服务。原告宋丽芳取得广东省体育彩票中心颁发的《中国体育彩票代销证》，未取得《网络文化经营许可证》。本院认为，本案属于工商行政处罚纠纷。本案争议焦点问题：一、原告宋丽芳所经营的遂溪铭讯商店是否存在擅自设立互联网上网服务营业场所的事实；二、被告遂溪工商局所作的[2014]68号《处罚决定书》是否合法有据。一、关于原告宋丽芳所经营的遂溪铭讯商店是否存在擅自设立互联网上网服务营业场所的事实的问题。本案经查实，原告宋丽芳未取得《网络文化经营许可证》，其经营的遂溪铭讯商店提供10台电脑供他人上网使用，虽然原告主张是遂溪铭讯商店销售的电脑及中国体育彩票竞彩标准店需要使用的电脑，但从被告2014年8月22日查处该商店所拍摄的执法视频及截图，可见当天有10名未成年人坐在该10台电脑前。被告经过询问其中6名未成年人陈嘉宝、陈景真、陈景军、陈德胜、陈皇强、吴彬彬，均有陈述“自2013年起获知遂溪铭讯商店可以上网，一般到该场所玩网络游戏；在该场所上网收费2元/小时，比其他网吧便宜1元/小时；先在销售彩票的柜台付费，经人在柜台面上的电脑进行操作后，就到后面的房间里用电脑上网。”另外，检查当天虽然电脑突然停电关机，但从上述6名未成年人询问笔录均有陈述“检查当天，已交钱上网在玩网络游戏；检查人员来检查时，电脑就停电关机。”，可知当天检查时，被告在进去该商店进行检查时，电脑是处于开机的状态，未成年人在玩网络游戏。再加之，该6名未成年人均表示没有购买体育彩票的习惯。吴彬彬、陈景军也表示没有在该商店上网查过彩票信息。虽然原告宋丽芳主张被告威胁利诱其及宋志华进行询问谈话，所做的现场笔录、询问笔录违法，不予认可，但被告提交的案件现场照片、执法视频光盘及视频截图、《强制措施决定书》、上述6名未成年人询问笔录、洋青派出所《证明》与现场上网的未成年人名单、洋青镇政府《证明》等证据，可足以证明原告宋丽芳所经营的遂溪铭讯商店存在利用10台电脑无照经营互联网上网服务活动的事实。综上，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。”及第十一条第五款“申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，方可开业。”的规定，原告宋丽芳未取得《网络文化经营许可证》，未办理相关的营业执照，被告认定原告宋丽芳所经营的遂溪铭讯商店从事上述违法经营活动行为，已构成擅自设立互联网上网服务营业场所的违法事实，证据充分，本院予以认可。二、关于被告遂溪工商局所作的[2014]68号《处罚决定书》是否合法有据的问题。被告遂溪工商局对遂溪铭讯商店（经营者宋丽芳）擅自设立互联网上网服务营业场所的行为，作出[2014]68号《处罚决定书》，其中处罚内容第1项“责令立即停止违法经营行为”及第2项“没收用于从事互联网上网服务经营活动的电脑主机11台、显示屏10台”，符合《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：(一)责令停止相关经营活动；”及《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，……尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；……”的规定。另外，对于处罚内容第3项“罚款2万元”，本院认为，在被告无法查清原告宋丽芳从事违法经营活动的实际违法经营额和违法所得，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条“……违法经营额不足１万元的，并处１万元以上５万元以下的罚款。”的规定，被告以最低的违法经营额不足1万元的罚款标准，对原告作出罚款2万元，合法有据，并无不妥。综上，被告遂溪工商局对擅自设立互联网上网服务营业场所的行为具有查处权力，其对遂溪铭讯商店（经营者宋丽芳）作出[2014]68号《处罚决定书》的具体行政行为，整体上认定事实清楚、程序合法、适用法律法规并无不当，应予以支持。故原告宋丽芳请求撤销被告遂溪工商局[2014]68号《处罚决定书》，本院不予支持。关于原告主张被告逾期查扣其财物，违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定的问题。本案，被告作出《延长期限决定书》，延长扣押原告宋丽芳的财物的期限，但未及时送达告知原告宋丽芳，违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第二款“延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。”的规定，被告的行政强制措施行为程序方面存在瑕疵，但并不影响被告作出行政处罚的事实认定及案件实体处理，不足以导致被告的被诉[2014]68号《处罚决定书》具体行政行为被撤销。综上所述，依照《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条、第十一条第五款、第二十七条，《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项、第六十三条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告宋丽芳的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告宋丽芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  黄 胜代理审判员  方亦操代理审判员  傅彩萍二〇一五年四月十六日书 记 员  吴国驰附：相关法律条文及司法解释《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。第十一条第五款申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，方可开业。第二十七条违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：(一)责令停止相关经营活动；《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项下列证据材料不能作为定案依据：（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；第六十三条第（一）项证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；