贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔南刑终字第36号
原公诉机关贵州省荔波县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某某，男，1978年12月20日生于贵州省荔波县，水族，专科文化，中共党员，农民.因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年4月29日被取保候审，现在家候审。
辩护人韦继克，广西皓辰律师事务所律师。
辩护人潘永会，男，1965年3月12日生，家住荔波县佳荣镇拉易村三组21号，系被告人潘某某之哥。
贵州省荔波县人民法院审理荔波县人民检察院指控原审被告人潘某某犯非法出售国家重点保护植物罪一案，于2014年7月22日作出（2014）荔刑初字第67号刑事判决。原审被告人潘某某不服，提出上诉。本院于2014年11月10日作出（2014）黔南刑一终字第129号刑事裁定，以“事实不清、证据不足、程序违法”为由发回原审法院重新审理。荔波县人民法院另行组成合议庭，于2014年12月17日作出（2014）荔刑初字第106号刑事判决。原审被告人潘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黔南布依族苗族自治州人民检察院检察员朱江出履行职务，上诉人潘某某及辩护人韦继克、潘永会到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月中旬，杨某某（已判决）、潘某某（已判决）、潘某某（已判决）合伙向潘某某（已判决）、潘某某（已判决）购买位于荔波县佳荣镇拉易村“姑后山”的两棵楠木树。被告人潘某某知道后，以楠木树系自家祖业山林木为由制止潘某某、潘某某出卖。买方找被告人协商，在协商过程中，潘某某等人将楠木树砍倒。被告人知道树木被砍倒后，要求买方支付人民币2万元才能运走树木。2012年4月3日，潘某某支付1万元现金和写一张1万元欠条给被告人潘某某。2012年4月4日晚，潘某某等人将砍倒的楠木树运走，在运输过程中被荔波县佳荣镇政府查扣，材积木为4.75立方米。经云南云林司法鉴定中心鉴定，被查获的楠木树为“樟科桢楠木材”，为国家Ⅱ级重点保护野生植物。2012年5月15日，潘某某、潘某某与潘某某、潘某某协商由潘某某、潘某某各自将0.5万元退给潘某某、潘某某；潘某某退还潘某某出具的1万元欠条。
另查明，1、被告人潘某某将剩余的0.5万元上缴，由荔波县公安局森林警察大队上交财政；2、荔波县佳荣镇拉易村“姑后山”系被告人潘某某家族祖业山，由被告人潘某某家族管理，但林权证只发放到村组，没有发放到户；3、经委托荔波县司法局对被告人潘某某进行社区服刑调查评估，荔波县司法局认为被告人一贯表现较好，与邻里关系融洽，无犯罪前科，建议适用社区矫正。
上述事实，原判列举了受案登记表、立案决定书、举报、控告信、询问通知书、传唤证、取保候审决定书、协议书、刑事判决书、勘验、指认、辨认笔录、收缴的楠木扣押清单、鉴定意见、证人证言、被告人潘某某供述等证据。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《最高人民法院产感动审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以非法出售国家重点保护植物罪判处被告人潘某某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二千元。
宣判后，原审被告人潘某某不服，提出的上诉理由及辩护人的辩护意见是：
1、原判事实不清，一审没有查明上诉人出于什么动机、在什么时间、什么地点、通过什么手段向他人出售国家重点保护植物。
2、原判证据不足，一审庭审中，潘某某、潘某某当庭翻供，其在侦查机关的证据纯属虚构，原判采信的证人证言不能证明上诉人有罪，上诉人事前并不知道是楠木树，卷内无证据上诉人出售了本案中的楠木。
3、上诉人及其家族成员在发现两棵树被偷砍后，阻止买树人运走，在受到威胁无力制止的紧急情况下，上诉人及其家族只能通过掌握买卖两棵树交易款两万元的中间人（潘某某、潘某某），扣两万元交易款作为保全金以待政府处理，上诉人根本不存在触犯森林法的行为。
4、潘某某的证言证实上诉人是受家族成员委托代收交易用价款，该行为是家族行为而非上诉人个人行为。
综上所述，应改判上诉人无罪。
经审理查明：2012年2月中旬，杨某某通过潘某某、潘某某向潘某某、潘某某购买位于荔波县佳荣镇拉易村“姑后”山的两棵楠木树。潘某某得知消息后，告知上诉人潘某某，潘某某向潘某某、杨某某提出双方共同投资、利润各占一半的合伙要求。潘某某家族与潘某某、潘某某因山林及树木纠纷于2012年3月16日经村委会组织调解未果。3月23日，杨某某请潘某某、潘某某等人到拉易村姑后山砍树。潘某某等人得知后，不让把树木拉走。2012年4月3日，潘某某支付了1万元现金，并书写了一张1万元欠条给潘某某。2012年4月4日，潘某某等人将楠木树运走，在运输过程中被荔波县佳荣镇政府查扣。经云南云林司法鉴定中心鉴定，被查获的楠木树为樟科桢楠木材，为国家Ⅱ级重点保护野生植物，材积为4.75立方米。2012年5月15日，甲方潘某某、潘某某与乙方潘某某、潘某某达成协议，潘某某、潘某某各将0.5万元现金退还潘某某，潘某某将潘永规出具的1万元欠条退还。此后，被告人潘某某将剩余的0.5万元上交荔波县林业公安局。上述事实有已经一审庭审举证、质证并查证的各类证据予以证实。本院审理过程中，上诉人潘某某未提出新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人及其辩护人所提“原判事实不清，潘某某、潘某某的证据属虚构，没有证据证明上诉人向他人出售国家重点保护植物”的上诉理由及辩护意见，经查，卷内不仅有潘某某、潘某某举报潘某某后在侦查机关所作的证言，还有二人涉案时的供述，与证人潘某某、潘某某、杨某某等人证言、欠条、协议等证据相互印证，证实了上诉人潘某某在得知潘某某等人要购买涉案的两棵树木后，联系潘某某、杨某某并提出合伙要求，即在树木未被砍伐之前，潘某某就提出了出售树木的犯意；在树木被砍伐后，潘某某并未向有关部门反映非法盗伐林木的行为，而是与家族成员阻止树木被拉走，2012年4月3日收到潘某某1万元现金及所打的1万元欠条后，4月4日树木就被拉走，出售树木的目的明确。所有证据的来源合法、有效，证实潘某某出售国家重点保护植物的事实，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于上诉人及其辩护人所提“收得的2万元款项系阻止交易的保全款，不存在触犯森林法行为”上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，“后姑山”的山林纠纷是潘某某家族与潘某某、潘某某之间的争议，与潘某某并无关系，在树木被砍后，潘某某如需保全树木、阻止交易，可向有关部门反映依法处理，但潘某某在收取买树中间人潘永规2万元后第二天树木就被拉走，潘某某得款后既未阻止交易，也未保全树木，出售树木并收取售树款的事实清楚；在2012年5月15日树木被查获后，潘某某、潘某某又与潘某某、潘某某达成了退款协议，该协议实质是潘某某、潘某某出售树木被查获后为了逃避查处而签订。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人及其辩护人所提“该行为是家族行为而非上诉人个人行为”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，潘某某与潘某某、杨某某协商合伙、收取潘某某1万元现金及1万元欠条、达成协议退还潘某某1万元欠条及5000元现金的过程，均是由潘某某处分和决定，并经手进行办理，故该上诉理由本院不予采纳。
对于上诉人所提“事前并不知道是楠木树”的上诉理由，经查，根据一般常理，楠木树的价值与一般树木的价值差别较大，上诉人以两万元的价值将两棵树木出售给他人，应知道其为国家重点保护的树种，故该上诉理由本院不予采纳。
本院认为，潘某某违反国家规定，非法出售国家重点保护植物，其行为构成非法出售国家重点保护植物罪。原判根据上诉人潘某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，对其定罪量刑符合法律规定，上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王亚宏
审 判 员 胡庆朝
代理审判员 姚清明
二〇一五年五月四日
书 记 员 张海涛