新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第1197号
上诉人（原审被告）：冯文军，男，1985年4月2日出生，回族，无固定职业，住新疆特克斯县。
委托代理人：张健，新疆仕诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安殿军，男，1982年12月5日出生，汉族，乌鲁木齐市艾美国际婚纱摄影摄影师，住新疆昌吉市。
委托代理人：王艳兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高克红，女，1969年4月7日出生，汉族，个体工商户，住新疆克拉玛依市润福小区。
上诉人冯文军因与被上诉人安殿军、高克红劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月26日，高克红将自己出资成立并登记在自己名下的摄影店变更登记经营者为冯文军，摄影店名称也变更为“天山区红旗路圣地安娜潮摄影店”（以下简称摄影店）。高克红与冯文军约定，冯文军会从该摄影店的经营利润中分红。变更登记前，安殿军就已经在该摄影店从事摄影师工作，变更登记后，安殿军仍在原岗位工作，月平均工资为4000元。冯文军未代表摄影店与安殿军签订书面劳动合同，也未给安殿军缴纳社会保险费。在冯文军经营期间，摄影店所有的支出由会计报经冯文军同意后，再将信息通过网络传送给高克红在克拉玛依市经营的摄影店的会计，最后由高克红同意后，才能支付支出的款项。2014年12月至2015年3月18日期间，摄影店未给安殿军发放工资。2015年3月18日，冯文军注销了摄影店。
2015年6月25日，安殿军向乌鲁木齐市天山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委以其申请不在其受理范围为由未予受理。安殿军不服，诉至原审法院。
原审法院认为，一、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》?第五十九条规定，“?在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中，摄影店系个体工商户，该企业登记的经营者为冯文军，实际出资人也即实际经营者为高克红，属于个体工商户登记经营者与实际经营者不一致的法定情形。冯文军关于其不应承担法律责任的抗辩理由无事实及法律依据，故原审法院认定，摄影店注销后，登记经营者冯文军与实际经营者高克红应对其经营期间所负债务承担连带责任；
二、《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，冯文军与高克红未提交已经向安殿军支付2014年12月1日至2015年3月18日工资的相关证据，也未提交应向安殿军发放工资数额的相关证据，应承担举证不能的法律后果。高克红关于安殿军月平均工资为4000元的陈述与安殿军主张的其每月工资4000元的事实相互印证，因此，原审法院对安殿军要求冯文军与高克红向其支付2014年12月至2015年3月18日摄影店注销之前拖欠工资的诉讼请求予以支持，数额应为14206.9元（4000元／月×3个月＋4000元／月÷21.75×12天）。安殿军未就其主张的摄影店注销后仍在为高克红与冯文军提供劳动的事实予以举证，故原审法院对其要求冯文军与高克红支付企业注销之后的工资的诉讼请求不予支持；
三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，摄影店在登记成立后至被注销前，未与安殿军签订书面劳动合同的事实客观存在，冯文军与高克红应当向安殿军支付未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分44000（4000元／月×11个月）；
四、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，冯文军与高克红在经营期间未给安殿军缴纳社会保险费、拖欠安殿军工资的事实客观存在，安殿军要求冯文军与高克红向其支付解除劳动合同经济补偿金6000元（4000元／月×1.5个月）的诉讼请求合法有据，故应予支持；
五、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，劳动关系存续期间，冯文军与高克红未给安殿军缴纳社会保险费的事实客观存在，故冯文军与高克红应当为安殿军补缴2014年2月至2015年3月期间的养老及失业保险费。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》?第五十九条之规定，判决如下：一、冯文军向安殿军支付2014年12月至2015年3月18日期间的工资14206.9元（4000元／月×3个月＋4000元／月÷21.75×12天）；二、冯文军向安殿军支付2014年2月26日至2015年1月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分44000元（4000元／月×11个月）；三、冯文军向安殿军支付解除劳动合同经济补偿金6000元（4000元／月×1.5个月）；四、高克红对上述款项承担连带责任；五、冯文军与高克红于本判决生效后十日内按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例，为安殿军补缴2014年2月至2015年3月期间的养老、失业保险费。
上诉人冯文军不服一审判决，向本院提起上诉称，1、本案所涉摄影店在经营者名称变更前后的实际经营者为高克红，实际投资人为高克红，决定经营方针者为高克红，享受经营利润者为高克红，故本案债务应由高克红承担。我在摄影店经营者名称变更前后均为该摄影店的雇员。高克红称我在本店经营利润中有分红并没有证据予以证实，高克红逃避责任的陈述不应得到法院的认可；2、由于安殿军在摄影店变更我为名义经营者之前早已在该店工作，早已存在事实劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条和第八十二条的规定，向安殿军支付未签订劳动合同二倍工资的起算点应当为用工之日，安殿军主张该摄影店变更我为名义经营者之日即2014年1月26号日至之后11个月的未签订劳动合同的二倍工资不符合上述法律规定。据此，原审法院判决有误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人安殿军答辩称，冯文军不仅系工商注册登记的经营者，而且实际经营摄影店，原审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》?第五十九条的规定，判决冯文军承担摄影店被注销后的用工主体责任符合法律规定。本案所涉摄影店自2014年1月26日成立，该摄影店成立后未与我签订劳动合同的事实存在，我主张2014年2月26日至2015年1月26日未签订劳动合同的二倍工资符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审正确判决。
被上诉人高克红二审未到庭参加诉讼。其在一审中答辩称，摄影店是我出资的，该摄影店自2014年1月成立至被注销我都没有参与经营。安殿军也知道我一年没有进店。店面注销关门是因为营利不好，无法缴纳各项费用（包括房租、水电、员工工资等）。员工工资里是有业绩工资的，如果经营不好，员工也应当共同承担责任，员工法定的基本工资应当拿，经营不善是所有人的责任，不应当由我一人承担。我与冯文军系合作关系，他会分一部分利益。安殿军入职时我不在场，员工的工资标准、社保怎么约定我也不清楚。该付的基本工资应当支付，至于谁支付，我不清楚。
本院经审理查明，一审法院判决认定事实属实。
本案案件事实的认定，有工资银行卡对账单、个体工商户登记情况（注销）表，法院庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在卷为证。
本院认为，本案所涉摄影店登记为个体工商户，登记的经营者为冯文军，对该摄影店被冯文军注销后的责任主体问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》?第五十九条规定，“?在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案冯文军系摄影店登记的经营者，本案审理过程中双方当事人对冯文军实际参与摄影店经营的事实均无异议，摄影店被冯文军申请注销登记后，只表明摄影店自注销之日起丧失了经营资格，在营业执照注销前摄影店应承担的劳动用工责任并未消失，仍应由登记的经营者作为责任主体，依据上述法律规定，原审法院判决冯文军承担本案摄影店被注销后的用工主体责任并无不当。冯文军称其仅为摄影店的雇员的主张与摄影店的工商登记信息不符，故本院不予采信。高克红对原审法院判决其承担本案的连带责任以及与冯文军共同补缴安殿军2014年2月至2015年3月期间的养老、失业保险费表示认可，并未就其责任承担提起上诉，本院对此予以确认。据此，冯文军称其不应承担摄影店被其注销后的用工主体责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，最长不超过十一个月。本案所涉摄影店自2014年1月26日成立，在与安殿军劳动关系存续期间摄影店未与安殿军签订劳动合同的事实存在，原审法院依据安殿军的期间主张以及安殿军的月平均工资标准，判决冯文军向安殿军支付2014年2月26日至2015年1月26日未签订劳动合同的二倍工资44000元（4000元／月×11个月），符合法律规定。冯文军称安殿军应主张在摄影店变更登记其为经营者之前的未签订劳动合同的二倍工资的上诉主张，与法无据，故本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（冯文军已预交），由上诉人冯文军负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍 文 林
审判员 胡颖代理审判员韩璟
二〇一五年十二月二十八日
书记员 谭 长 博