湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘06刑再2号
原公诉机关湖南省岳阳市云溪区人民检察院。
原审被告人张金红，男，1978年1月12日出生于湖南省岳阳市云溪区，汉族，大专文化，云溪区食品药品监督管理局工作人员，住岳阳市云溪区。因本案，现在家候审。
辩护人陈进，湖南万和联合律师事务所律师。
湖南省岳阳市云溪区人民法院审理湖南省岳阳市云溪区人民检察院指控原审被告人张金红犯诈骗罪一案，于2016年6月27日作出（2016）湘0603刑初28号刑事判决。原审被告人张金红不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月6日作出（2016）湘06刑终229号刑事裁定，该裁定已经发生法律效力。原审被告人张金红仍不服，向本院申诉。本院于2017年2月21日作出（2017）湘06刑申3号再审决定，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，岳阳市人民检察院指派检察员袁帅、吴彬出庭履行职务，原审被告人张金红及其辩护人陈进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，原审被告人张金红因经常租用被害人李某的面的车而与李某相识。2014年9月初，张金红听李某说想在外面做点业务赚钱，于是谎称自己和朋友张某1、任某一起合伙欲成立诚信建设秀美岳阳围挡租赁有限公司，并称可以给李某一个赚钱的机会，让李某出资6万元入股即将成立的围挡租赁公司，每个月可有1200元的分红。李某听闻后，表示同意。2014年9月18日，张金红事先伪造一份入股协议，并伪造了张某1、任某的签名，到李某家取走了现金6万元。拿到李某的6万元后，张金红将钱挥霍一空。之后，李某多次向张金红催讨每月红利无果。同年12月，李某向张金红表示，不要利息只需张金红退还本金6万元，张金红又一再推脱。2014年12月17日，李某电话联系任某，与任某交流后发现被骗。2015年1月，李某又持入股合同找张某1核实，得知张某1不知道该事且入股合同上的签名为假冒时遂报警。案发后，张金红的家属已向李某退还了全部赃款。
针对上述事实，一审判决列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
户籍资料。证明原审被告人张金红作案时已满负刑事责任的年龄。
岳阳市公安局云某分局立案决定书。证明2015年1月14日，岳阳市公安局云某分局决定对李某被诈骗一案立案侦查。
3、抓获经过。证明2015年1月27日，岳阳市公安局岳阳楼分局三眼桥派出所民警将原审被告人张金红抓获到案。
4、银行卡记录一份。证明被害人李某在华融湘江银行的账户明细。
5、津补贴发放表。证明原审被告人张金红在2015年1月之前，每个月的津补贴金额为人民币1925元。
6、岳阳市工商行政管理局云某分局信息中心证明。证明在岳阳市范围内，未查询到名为诚信建设秀美岳阳围挡护栏租赁公司的企业信息。
7、被害人李某的陈述。证明其拿人民币6万元入股张金红所说的诚信建设秀美岳阳围挡护栏租赁公司，后发现自己被骗，便于2015年1月13日到岳阳市公安局云某分局云松派出所报案。另证明2014年11月10日，原审被告人张金红支付了800元到其妻张某2的支付宝账户里。
8、证人证言：（1）证人任某的证言。证明张金红、张某1没有参与其经营的围挡护栏租赁生意，并且其没有在李某所说的入股单上签名。（2）证人张某1的证言。证明其没有在李某所说的入股单上签名，并且是在李某找其核实时才知道张金红收取了李某6万元的入股金。（3）证人张某2的证言。证明2014年9月18日，其丈夫李某给了张金红6万元的入股金。（4）证人苏某、邓某、唐某、刘某的证言。均证明原审被告人张金红向多个同事借钱未还的情况。
8、辨认笔录。证明被害人李某辨认出张金红。
9、刑事和解协议、收条及谅解书。证明2015年1月28日，被害人李某收到原审被告人张金红归还的现金人民币6万元，并且对原审被告人张金红的行为表示谅解。
10、岳阳市云某区司法局出具的《调查评估意见书》。证明原审被告人张金红符合社区矫正条件。
11、被告人张金红的供述与辩解。
一审法院认为，原审被告人张金红以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人张金红到案后能如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。案发后，原审被告人张金红退还了被害人的全部损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人张金红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
原审被告人张金红不服，向本院提出上诉。
本院二审对一审判决认定的事实予以确认。
本院二审认为，一审判决认定原审被告人张金红犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审被告人张金红申诉及其辩护人辩护提出：张金红从未否认应当归还李某6万元，其主观上没有非法占有的目的，其与李某之间系民间借贷关系而非诈骗；即使张金红涉嫌犯罪，本案也应当定性为合同诈骗，且张金红在一审判决前已退还全部涉案款项，并取得受害人谅解，应当对张金红免予刑事处罚。
再审过程中，原审被告人张金红未提交新的证据。再审对原审查明的事实予以确认。
本院再审认为：
一、已查明，张金红事先虚构与他人将成立围挡租赁公司的事实，邀请李某入股引诱其出资；后伪造入股协议并假冒他人的签名，获得李某信任；在取得李某6万元“入股金”后，张金红又未将款项用于成立公司或相关事务，而是用于日常开支和归还借款；在李某得知真相要求还款时，张金红又推脱并躲避还款直至案发。也没有证据表明，在李某要求退还“入股”本金后，张金红有筹措款项欲归还李某钱财的行为或意图。综合以上事实，原审认定张金红具有非法占有被害人财物的故意并无不当，再审对此予以确认。据此，张金红申诉及辩护提出其主观上没有非法占有的目的，与李某之间系民间借贷关系而非诈骗的意见，再审不予采纳。
二、我国刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物的，除本法另有规定的，以诈骗罪论处；第二百二十四条规定，以非法占有为目的，虚构单位或者冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的，以合同诈骗罪论处。可见，诈骗罪与合同诈骗罪在主观上均以非法占有为目的，都将公私财物作为犯罪对象；二者区别在于犯罪的手段和侵害的客体不尽相同。本案中，张金红虚构成立围挡租赁公司的事实，伪造“入股协议”并假冒张某1、任某的签名骗取李某钱财；该行为不仅符合合同诈骗的犯罪形式，侵犯了公民的私有财产，更妨害了正常的市场交易秩序，应当认定为合同诈骗。《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第七十七条规定，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。本案中，张金红在签订、履行“入股协议”的过程中，骗取被害人钱财6万元，其数额已达到追诉的标准，应当认定其犯合同诈骗罪。据此，张金红申诉及辩护提出其行为应定性为合同诈骗罪的意见，再审予以采纳。
三、在诈骗类犯罪中，犯罪数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。我国刑法规定，合同诈骗罪有数额较大、巨大、特别巨大三个量刑档次。现《追诉标准（二）》对合同诈骗罪数额较大（立案追诉）的标准作出明确规定，但合同诈骗罪数额巨大、特别巨大的标准，至今尚无相关司法解释予以明确；在审判实务中，合同诈骗罪的具体量刑往往比照诈骗罪处理。湖南省高级人民法院《关于贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》规定，我省诈骗罪数额较大（立案追诉）的起点为5千元，数额巨大的起点为5万元，数额特别巨大的起点为50万元。比照此规定，在合同诈骗罪数额较大的（立案追诉）起点为2万元的情况下，再审认定张金红合同诈骗的6万元，未达到数额巨大的标准。另外，最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）、（四）项规定，诈骗公私财物虽已达到“数额较大”的标准，但在一审宣判前全部退赃、退赔的，或者取得被害人谅解的，可以根据刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。比照此规定，并鉴于张金红到案后能如实陈述犯罪事实，在一审判决前也已退还全部赃款并取得被害人书面谅解，其人身危险性、社会危害性不大，再审对张金红申诉及辩护提出对其免予刑事处罚的意见，酌情予以采纳。
综上所述，原审被告人张金红的部分申诉理由成立，本院予以采纳。岳阳市云溪区人民法院一审判决及本院二审裁定，认定基本事实清楚，但定性不准，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第二百二十四条，最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条（二）、（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百四十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2016）湘06刑终229号刑事裁定及岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603刑初28号刑事判决；
二、原审被告人张金红犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决系终审判决。
审判长 许震鹏
审判员 周四平
审判员 乔宝全
二〇一七年七月五日
书记员 任 炼
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；
（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（四）被害人谅解的；
（五）其他情节轻微、危害不大的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。