福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终1059号
上诉人（原审原告）：福建晋江三超鞋服实业有限公司，住所地福建省晋江市陈埭岸兜南工业区54号，统一社会信用代码×××56Ｊ。
法定代表人：陈瑞芬，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：林栋梁，泉州市名牌促进会工作人员。
委托诉讼代理人：陈晰，泉州市名牌促进会工作人员。
被上诉人（原审被告）：泉州礼丰鞋业有限公司，住所地福建省晋江市池店镇梧潭工业区伊望奇鞋业大厦，统一社会信用代码×××501。
法定代表人：林小云，该�司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：施明行，北京中银（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑馨如，北京中银（福州）律师事务所实习律师。
上诉人福建晋江三超鞋服实业有限公司（以下简称三超公司）因与被上诉人泉州礼丰鞋业有限公司（以下简称礼丰公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三超公司的委托诉讼代理人陈晰、被上诉人礼丰公司的委托诉讼代理人施明行、郑馨如到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三超公司上诉请求：1.请求依法撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初4139号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由：本案中，礼丰公司生产的产品标有涉案商标标识，该标识侵犯了三超公司的商标专用权。Mohammed公司在沙特注册了相近似的商标，但礼丰公司生产的产品上所使用的商标与其获得Mohammed公司授权的商标并未完全一致；且Mohammed公司在沙特注册商标的时间晚于三超公司在中国注册商标的时间。因此无论是站在使用注册商标应以核准注册的商标为限抑或是保护在先权利的原则，均应认定为商标侵权行为。基于礼丰公司所使用的标识与三超公司注册商标相同或近似，从视觉效果上易使相关公众产生混淆。此外，礼丰公司作为受委托方，并未对境内的系争商标及其受委托形态施以较为谨慎的注意和审查义务，使得涉案拖鞋上使�了与三超公司构成近似的标识。另外，因存在通过互联网买到已出口至境外商品的可能性，会引起国内相关公众的混淆与误认，故三超公司认为礼丰公司在相同商品上使用相同或近似商标的行为构成了对三超公司商标专用权的侵犯，应承担停止侵权等民事责任。综上，一审判决认定事严重错误，导致适用法律错误，请求依法改判。
礼丰公司辩称，第一，礼丰公司是接受境外沙特公司的委托，生产的产品全部出口境外，是典型的涉外加工行为。第二，三超公司所注册的商标和所生产的产品也是接受境外的委托生产销售，在一审庭审中，三超公司确认其产品未在境内销售，所以不存在混淆的情况。最后，三超公司说可以通过互联网购买的依据并没有证据证明。所以应驳回三超公司的诉讼请求。
三超公司向一审法院起诉请求：1.礼丰公司立即停止侵犯三超公司注册商标专用权的行为；2.礼丰公司赔偿三超公司经济损失及合理开支49万元。
一审法院认定事实：三超公司系第6855205号“”商标和第8237981号“”商标的注册权人，注册有效期分别为2010年8月14日至2020年8月13日和2011年5月14日至2021年5月13日，核准使用商品为第25类服装、拖鞋等。Mohammed公司系2001年8月30日在沙特注册成立的公司，其于2014年1月31日在沙特注册了“”商标，注册登记证编号为1434000906，商标类别为25类，商标保护期限为2013年10月30日至2023年7月13日。Mohammed公司于2015年5月份委托礼丰公司生产加工标有“”和“”标识的拖鞋。2015年6月26日和2016年9月5日，晋江市公安局根据三超公司的举报，两次在礼丰公司处查获标有涉案商标的鞋子分别为8697双、5112双。目前上述涉案产品尚处于公安机关扣押中。Mohammed公司于2015年7月13日出具情况说明，证实其公司授权礼丰公司贴牌加工其在沙特享有注册商标权的“”拖鞋，授权期限自2015年5月1日至2016年4月30日。情况说明明确礼丰公司所加工的产品全部出口，不在中国销售。另查明，三超公司生产的涉案商标鞋子均出口至国外，未在中国境内销售过。
一审法院认为：礼丰公司被诉侵权行为是否属于商标法意义上的使用是确认其是否侵权的关键。商标法意义上的商标使用问题，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”可见，商标法意义上的商标使用应满足以下几个条件：将商标用于商业活动；使用的目的是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。本案中，礼丰公司接受Mohammed公司委托，加工生产带有被诉侵权标识的拖鞋，并约定产品全部运送给Mohammed公司，不在中国境内销售，属于涉外贴牌加工行为。虽然礼丰公司加工的产品因被公安机关查扣，未能出口，但不影响本案涉外贴牌加工的性质。另外，礼丰公司生产的涉案产品并未在国内销售，三超公司亦未提供礼丰公司所生产的涉案产品有在国内销售的证据。更为关键的是，三超公司亦未在国内有销售过标注涉案商标的产品。在国内消费者均无法接触双方涉案�标产品的情况下，不存在国内消费者对该商品的来源发生混淆或者误认的基础，礼丰公司贴牌加工的行为亦不会对三超公司在中国市场份额带来任何实质性损害或者被不正当挤占。因此，在中国境内，礼丰公司在产品上贴附的涉案商标不具有识别商品来源的功能，不是商标法意义上的商标使用行为。另外，在案证据显示，礼丰公司在接受Mohammed公司委托加工时，对Mohammed公司提供商标的合法来源进行了必要的审查，主观上没有侵权的故意，尽到合理的注意义务。综上所述，三超公司在我国注册了涉案商标，其依法享有的注册商标专用权受我国法律保护。但礼丰公司在委托加工产品上贴附的标识，在我国境内不具有区别所加工商品来源的意义，不能实现识别该商品来源的功能，不属于我国商标法意义上的商标使用，不构成对三超公司注册商标专用权的侵权。三超公司�于礼丰公司侵犯其商标专用权并赔偿经济损失的诉求，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第八条、第四十八条、第五十七条规定，判决如下：驳回三超公司的诉讼请求。案件受理费8,650元，由三超公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于礼丰公司对于涉案标识的使用是否构成商标法意义上的使用行为。《中华人民共和国商标法》（以下简称为商标法）第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”因此，商标的本质属性是其识别性和指�性，基本功能在于区分商品或服务的来源。相反，若不用于区分或识别来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为。本案中，根据已查明的事实，礼丰公司生产标有被控侵权标识的产品，系受沙特Mohammed公司的委托，相关标识均指向作为委托人的沙特Mohammed公司。同时，礼丰公司与沙特Mohammed公司约定，所有产品均出口至国外；三超公司亦未举证证明被控侵权产品流入国内市场。因此，就商标的识别性功能而言，礼丰公司对涉案被控标识的使用，并未影响三超公司其商标在国内市场上的识别功能，不会造成相关公众的混淆。另外，礼丰公司在接受委托加工时，已审查了沙特Mohammed公司的商标权利证明，履行了合理的注意义务。综上所述，礼丰公司对于涉案标识的�用不构成商标法意义上的使用行为，其生产行为同样不构成对三超公司所享有的商标专用权的侵害。因此，三超公司主张礼丰公司侵害其商标权的上诉理由，依据不足，不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,650元，由上诉人福建晋江三超鞋服实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林玮珊
审 判 员 张国民
审 判 员 黄玮鹏
二〇一八年四月二十三日
法官助理 赖世耀
书 记 员 李钰涵
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。