湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终371号上诉人（原审被告、反诉原告）：来凤县新发建筑有限责任公司,住所地：来凤县翔凤镇。法定代表人：田树生，该公司经理。委托诉讼代理人：张才明，湖南喳哂呔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南通海亿利房地产开发有限公司，住所地:湖南省龙山县。法定代表人：资维鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏跃武，男，汉族，住云南省玉溪市红塔区红塔大道。委托诉讼代理人：向德堂，湖南湘龙律师事务所律师。上诉人来凤县新发建筑有限责任公司(以下简称“来凤新发建筑公司”)因与被上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司（以下简称“湖南亿利房地产开发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙山县人民法院（2016）湘3130民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人来凤新发建筑公司的法定代表人田树生及其委托诉讼代理人张才明，被上诉人湖南亿利房地产开发公司的委托诉讼代理人苏跃武、向德堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。来凤新发建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：1.一审判决认为上诉人违约，证据不足。上诉人在工期上不存在违约，工期延误是因为被上诉人办理建设工程施工许可证迟延，以及被上诉人未按合同约定的期限和方式支付工程款导致的；2.即便上诉人违约，一审判决就违约的算法没有法律依据。合同虽然约定了迟延交付工程的违约责任，但写的是“处罚”，与合同9.2条的约定相矛盾，根据权利义务相一致的原则，违约应互相赔偿损失，即便上诉人违约，也没有给被上诉人造成任何损失；3、一审判决不支持上诉人的反诉请求明显歪曲事实，偏袒被上诉人。上诉人没有委托丁仁刚，被上诉人明知丁仁刚挪用工程款还高利贷，也明知涉案工程实际施工人是钟先红和张永鼎，仍将工程款向丁仁刚支付，而不支付给上诉人公司，被上诉人违约，造成了实际施工人钟先红和张永鼎起诉上诉人，上诉人向实际施工人支付了934697.53元，造成了上诉人的损失，被上诉人理应赔偿。总之，被上诉人将工程款支付给第三人，并且在几次协商后，被上诉人写出承诺书，仍不将工程款按合同约定的方式付给施工单位即上诉人，被上诉人违约。被上诉人湖南亿利房地产开发公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，合同约定了开工时间、竣工时间和违约金的计算方式，由于上诉人违约，导致迟延交房，被上诉人在履行合同的过程中不存在任何违约行为；2.一审判决适用法律正确；3.上诉人的反诉请求没有事实依据，上诉人与丁仁刚、钟先红、张永鼎之间的纠纷，不属于与被上诉人的施工合同纠纷，是他们自已内部的问题，与被上诉人没有关联性。请求驳回上诉，维持原判。湖南亿利房地产开发公司向一审法院起诉请求：1.判令被告来凤新发建筑公司履行合同至工程完工之日止，并办理竣工验收备案手续；2.判令被告来凤新发建筑公司支付违约金从2014年9月2日至2015年5月3日按4000元/天计算，从2015年5月3日至本案执行终结按2000元/天计算；3.由被告来凤新发建筑公司承担诉讼费用。来凤新发建筑公司反诉请求：1.判令反诉被告湖南亿利房地产开发公司支付工程尾款（以结算为准）；2.判令反诉被告湖南亿利房地产开发公司赔偿损失934697.53元。一审法院认定事实：2014年4月1日，湖南亿利房地产开发公司（发包人、甲方）与被告来凤新发建筑公司（承包人、乙方）就龙山县召市亿利购物广场建设工程施工签订了建设工程施工合同，被告丁仁刚系被告来凤新发建筑公司的委托代表人在该合同上签名，该公司及该公司法定代表人田树生均盖有印章。该施工合同工程内容为：框架结构5层，建筑面积5203.58平方米，资金来源为自筹。工程承包范围：包含施工图纸范围之内的基础工程、主体工程、屋面工程及屋面生活水池、消防水池等相关内容。承包方式为：本工程采用固定总价包干方式承包，建筑面积以设计图纸测算面积为准，竣工后，不再进行复算。开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年9月2日。合同工期总日历天数150天，延误在30天之内，一天处罚2000元，延误超过30天的加倍处罚4000元，以此类推。质量标准为：满足国家现行的相关标准、规范规定及设计要求，并且客户满意，一次性验收合格并备案。合同价款内容为：施工单位（乙方）在合同签订3个工作日之内向甲方提交20万元履约保证金，履约保证金在工程验收并备案完成后7个工作日之内甲方不计利息一次性退还乙方。经甲乙双方商定，甲方不拨付工程启动资金，具体拨付进度见后工程款支付。工程总承包包干价为：人民币5723938元整，价款构成，约定单价为1100元/平米×图纸测算建筑面积（不再进行复算）为5203.58平方米=5723938元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、主体第三层完成支付总造价的25%；2、主体工程完成支付工程总价的20%；3、装饰装修工程完成支付工程总价的20%；4、室外附属工程完成支付工程总价的5%；5、工程竣工验收备案完成支付工程总价的15%；6、工程通过竣工结算审计确认之后，余款扣除保修金（保修金为总造价的3%即17万元）之后，一个月之内全部付清。该合同还约定：工程必须一次性竣工验收合格，并成功备案。中间验收、分部验收由乙方（来凤新发建筑公司）组织，监理主持，甲方（湖南亿利房地产开发公司）参与。竣工验收由甲方（湖南亿利房地产开发公司）组织，乙方（来凤新发建筑公司）、监理主持。相关的一切费用由乙方（来凤新发建筑公司）承担。发包人（湖南亿利房地产开发公司）向承包人（来凤新发建筑公司）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2014年4月24日，丁仁刚（发包人、甲方）与钟先红（承包人、乙方）签订建设工程施工合同。2014年4月24日，张永鼎（甲方）与钟先红（乙方）签订合伙协议。现该建设工程已于2015年2月15日左右全部完工，湖南亿利房地产开发公司与被告来凤新发建筑公司尚未进行竣工验收。2015年5月3日，该建设工程已交付给湖南亿利房地产开发公司，该公司已实际接收并使用。建设工程许可证上载明的合同开工日期是2014年5月10日，合同竣工日期是2014年10月12日。湖南亿利房地产开发公司因本案涉及的工程共支付了六次工程款：2014年9月30日、10月13日分别向来凤新发建筑公司支付了工程款30万元、1130984元；2014年12月31日、2015年2月13日分别向来凤新发建筑公司的委托代理人丁仁刚支付了工程款1144787元两次，2015年9月24日、2015年6月15日，在相关职能部门的监督下，湖南亿利房地产开发公司分别向农民工直接支付了因该工程所产生的1140000元、444928元工资。来凤新发建筑公司于2017年3月7日在该工程涉及的技术档案和施工技术资料盖章确认。本案涉及工程没有完成竣工验收备案手续。来凤新发建筑公司至今就该工程尚未和湖南亿利房地产开发公司进行工程结算。一审法院认为，本案本诉及反诉争议的焦点共有三个方面：一是被告（反诉原告）来凤新发建筑公司是否有义务协助办理竣工验收备案手续;二是原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司要求被告（反诉原告）来凤新发建筑公司支付违约金的诉求是否有事实依据和符合法律规定；三是被告（反诉原告）来凤新发建筑公司要求原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司承担934697.53元违约金是否有事实依据和符合法律规定。原、被告双方于2014年4月1日签订的协议书（建设工程施工合同）系双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体及他人的合法权益，且合同已经实际履行，故依法成立的合同应受法律保护，双方当事人应按照合同的约定各自履行自己的义务。关于问题一。竣工验收指建设工程项目竣工后开发建设单位会同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督部门，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证。原、被告双方在协议书第二条十二项中约定：竣工验收由甲方（湖南亿利房地产开发公司）组织，乙方（来凤新发建筑公司）主持。被告（反诉原告）来凤新发建筑公司完成了建筑物的修建后，就应该在原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司组织下，协助其办理竣工验收备案手续，完成施工竣工报告，整理完整的技术档案和施工技术资料。被告（反诉原告）来凤新发建筑公司在本案审理过程中，于2017年3月7日才给该工程涉及的技术档案和施工技术资料盖章确认，在本案一审辩论前都没有完全协助原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司完成竣工备案手续。被告（反诉原告）来凤新发建筑公司协助原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司办理竣工备案手续是其合同约定义务、后合同附属义务及法定义务，故原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司要求被告（反诉原告）来凤新发建筑公司办理竣工备案手续，符合法律规定，该院予以支持。关于问题二。原、被告于2014年4月1日签订的协议书中约定：该工程总工期为150天，延误30天之内，一天处罚2000元，延误超过30天的加倍处罚（即一天处罚4000元）。被告（反诉原告）来凤新发建筑公司于2015年5月3日将该工程实际交付给原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司接受并使用，应认定2015年5月3日为该工程实际竣工日期。原、被告双方虽然在合同约定的开工时间为2014年4月1日，但建设工程许可证上载明的合同开工日期是2014年5月10日，合同竣工日期是2014年10月12日，应视为原、被告双方对合同约定的开工及竣工日期变更顺延，故认定本案涉及工程合同约定的竣工日期以建设工程施工许可证上载明的竣工时间（2014年10月12日）为宜。被告（反诉原告）来凤新发建筑公司承建的本案涉及工程延期共计203天（2014年10月12日至2015年5月3日）。所以，被告（反诉原告）来凤新发建筑公司应向原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司支付迟延交付工程违约金共计75.2万元（30天*2000元+173天*4000元）。被告（反诉原告）来凤新发建筑公司辩称该条约定不是关于违约金的约定，原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司无权对被告（反诉原告）来凤新发建筑公司进行处罚。该院认为违约金是当事人在合同中约定或者法律规定的，一方在违约时应当支付给对方的惩罚性或者赔偿性货币，主要目的是敦促合同各方信守合同约定，遵守诚实信用原则。在本案中“处罚”虽然具有行政强制性的字眼或色彩，但在本案平等主体之间的民商事合同中，“处罚”应该是违约方向守约方支付违约金的意思，这既符合当事人双方订立合同的本意，也符合合同法规定的违约金的立法原则。故本案当事人双方对违约责任的表述虽然不够规范，但这是双方在建立合同关系时自愿设定的承诺，违约责任的适用应当尊重当事人的意思自治原则。违约金的本质不因为名称的不同而改变其性质，原、被告双方约定的处罚实质就是违约金。故原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司可以依据该条主张违约金，被告（反诉原告）来凤新发建筑公司的抗辩理由，该院不予采纳。原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司主张从2015年5月3日至该工程验收竣工之日止每天2000元违约金，无合同约定，于法无据，且本案涉及工程至今尚未验收竣工，故该诉讼请求不予支持。关于问题三。在本案审理中，被告（反诉原告）来凤新发建筑公司明确其主张的934697.53元违约金是因为原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司没有按照合同约定将工程款支付给其公司账上，反而将工程款支付给丁仁刚，后因另一案件当事人张永鼎、钟先红、丁仁刚之间的纠纷造成其公司损失934697.53元，故予以主张934697.53元违约金。该院认为被告（反诉原告）来凤新发建筑公司依据上述理由主张违约金不能成立。其一、在本案中已查明的事实，丁仁刚系被告（反诉原告）来凤新发建筑公司本案涉及工程的委托代理人，张永鼎、钟先红是本案涉及工程的实际施工人。被告（反诉原告）来凤新发建筑公司、丁仁刚、张永鼎、钟先红之间的纠纷是其内部管理矛盾，系另一法律关系，两者之间不属于同一法律关系，因此产生的法律后果不能由原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司承担；其二、原、被告双方至今就本案涉及工程尚未结算，是否因丁仁刚、张永鼎、钟先红之间的纠纷确以给被告（反诉原告）来凤新发建筑公司造成了损失，尚未清楚。即使被告（反诉原告）来凤新发建筑公司因此造成的损失客观存在，但在本案中没有证据证明原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司对该损失存在过错，具有因果关系，故被告（反诉原告）来凤新发建筑公司的抗辩理由也不能成立。其三、原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司因该工程共支付了六次工程款：第一、二次工程款支付给被告（反诉原告）来凤新发建筑公司的公司账户，第三、四次支付给被告（反诉原告）来凤新发建筑公司的委托代理人丁仁刚，丁仁刚系被告（反诉原告）来凤新发建筑公司该工程的委托代理人，原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司向丁仁刚支付工程款的行为没有违反合同约定，且在湘西土家族苗族自治州中级人民法院的（2016）湘31民终464号民事判决书中已经认定丁仁刚因该工程对外产生的行为由被告（反诉原告）来凤新发建筑公司承担，2015年9月2日后，原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司依据其承若，没有再支付工程款给丁仁刚；第五、六次是原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司依据合同约定，在相关职能部门的监督下，将工程款支付给农民工。故被告（反诉原告）来凤新发建筑公司在本案中以上述理由主张原告（反诉被告）湖南亿利房地产开发公司违约的反诉请求，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款，第六十条第一款、第二款，第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告（反诉原告）来凤县新发建筑有限责任公司于本判决生效之日起五日内协助原告（反诉被告）湖南通海亿利房地产开发有限公司办理完结本案涉及工程的竣工验收备案手续；二、被告（反诉原告）来凤县新发建筑有限责任公司于本判决生效之日起五日内给原告（反诉被告）湖南通海亿利房地产开发有限公司支付违约金75.2万元；三、驳回原告（反诉被告）湖南通海亿利房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）来凤县新发建筑有限责任公司的反诉请求。案件受理费（本诉）18800元，由被告（反诉原告）来凤县新发建筑有限责任公司承担11320元，由原告（反诉被告）湖南通海亿利房地产开发有限公司承担7480元。案件保全费5000元，由被告（反诉原告）来凤县新发建筑有限责任公司承担。案件受理费（反诉）13000元，由被告（反诉原告）来凤县新发建筑有限责任公司承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，本案争议焦点如下：一、本案的违约责任人是谁，如何承担违约责任；二、上诉人来凤新发建筑公司要求被上诉人湖南亿利房地产开发公司赔偿损失934697.53元是否有法律依据。争议焦点一，合同约定涉案工程开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年9月2日，但建设工程施工许可证上记载的开工日期为2014年5月10日，竣工日期为2014年10月12日，视为双方当事人对合同约定的开工日期和竣工日期进行了变更。一审判决认定建设工程施工许可证上记载的竣工日期2014年10月12日为约定的竣工日期并无不当。上诉人来凤新发建筑公司实际于2015年5月3日才将涉案工程交付给被上诉人湖南亿利房地产开发公司，上诉人来凤新发建筑公司共迟延交付203天，上诉人来凤新发建筑公司违约，应承担迟延交付工程的违约责任。合同约定涉案工程总工期150天，延误30天之内，每天按2000元处罚，超过30天的加倍处罚。一审判决依照此约定，判决上诉人向被上诉人支付迟延交付工程违约金752000元。对于该项违约金的约定，上诉人来凤新发建筑公司通过反诉的方式提出了抗辩，要求不承担违约金。本院综合考虑本案的实际情况、被上诉人的实际损失、合同的履行情况以及当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院对一审判决的违约金予以调整。综合衡量各方因素，对上诉人迟延交付工程应向被上诉人承担的违约金酌情支持120000元。合同第九条约定，发包人（湖南亿利房地产开发公司）向承包人（来凤新发建筑公司）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应付款项。在合同中并没有约定，涉案工程款必须要进上诉人公司账户。丁仁刚是上诉人来凤新发建筑公司的委托代理人，本院生效（2016）湘31民终464号民事判决已经认定丁仁刚因该工程对外产生的行为由来凤新发建筑公司承担，因此，被上诉人向上诉人的委托代理人丁仁刚支付部分工程款没有违反合同约定。合同第十条约定，因拖欠工人工资发生劳务纠纷的，甲方（湖南亿利房地产开发公司）可以直接与第三方处理，并可以直接从应付乙方（来凤新发建筑公司）工程款中抵扣，因此，被上诉人在相关职能部门的监督下，直接将工程款支付给农民工也没有违反合同约定。根据合同约定涉案工程总价为5723938元，至工程竣工验收备案前被上诉人已支付了绝大部分工程款，被上诉人在支付工程进度款的过程中也没有明显违约行为。争议焦点二，上诉人来凤新发建筑公司与丁仁刚、张永鼎、钟先红之间的纠纷是其内部管理问题，与本案无关，况且被上诉人湖南亿利房地产开发公司在本案中没有违约行为，因此产生的法律后果不能由被上诉人承担。本案中也没有证据证明被上诉人存在过错，被上诉人的行为与上诉人的损失之间也不存在因果关系，一审判决对上诉人要求被上诉人赔偿损失934697.53元的反诉请求不予支持，并无不当。综上所述，来凤新发建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持龙山县人民法院（2016）湘3130民初179号民事判决第一、三、四项，即“一、被告（反诉原告）来凤县新发建筑有限责任公司于本判决生效之日起五日内协助原告（反诉被告）湖南通海亿利房地产开发有限公司办理完结本案涉及工程的竣工验收备案手续；三、驳回原告（反诉被告）湖南通海亿利房地产开发有限公司的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）来凤县新发建筑有限责任公司的反诉请求。”；变更龙山县人民法院（2016）湘3130民初179号民事判决第二项为上诉人来凤县新发建筑有限责任公司于本判决送达之日起五日内向被上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司支付违约金120000元；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（本诉部分）18800元、保全费5000元，合计23800元，由上诉人来凤县新发建筑有限责任公司承担10625元，被上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司承担13175元；反诉案件受理费13000元，由上诉人来凤县新发建筑有限责任公司承担。二审案件受理费31800元，由上诉人来凤县新发建筑有限责任公司和被上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司各承担一半。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  李华华二〇一七年七月五日书记员  向俊庭附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。......