山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）任民初字第523号
原告陈某。
委托代理人陈某甲。
委托代理人岳某。
被告山东兴唐源建设工程有限公司。
被告山东兴唐源建设工程有限公司第二分公司。
以上两被告共同委托代理人李某。
被告彭某。
被告杨某。
被告王某。
委托代理人杨某。
原告陈某与被告山东兴唐源建设工程有限公司（下称兴唐源公司）、山东兴唐源建设工程有限公司第二分公司（下称兴唐源二分公司）、彭某、杨某、王某健康权纠纷一案，原告于2014年1月16日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。原告陈某委托代理人陈某甲、岳某，被告兴唐源公司、兴唐源二分公司委托代理人李某、被告彭某、杨某及被告王某委托代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称，2013年8月29日，原告跟随被告王某、杨某到济宁市凤凰城附近的运河家园B1B2沿街商务楼工程从事建筑施工。该工程由被告兴唐源公司总承包，由被告兴唐源二分公司分包，由被告彭某承包劳务作业。2013年9月16日下午，原告在从事拆除电梯井的梁帮时，掉入电梯井中摔伤，伤后于济宁市第一人民医院住院治疗。本案事发电梯井周围未设置任何警示标志及安全防护设施，劳务承包人不具有相应资质和安全生产条件，因此，各被告对原告的受伤具有过错，依法应承担连带赔偿责任。被告兴唐源公司及二分公司明知被告彭某借用济南博华建筑劳务有限公司的名义及资质，应知道被告彭某没有相应资质及安全生产条件，对于原告的损害具有过错；被告彭某知道被告王某与杨某没有相应资质及安全生效条件，而将其承包的劳务作业中的部分工程分包给被告王某、杨某，对于原告的损害具有过错；原告在为被告王某、杨某提供劳务过程中，因被告未采取任何安全措施而遭受损害，两被告对于原告的损害具有过错，故五被告应当对原告的损害承担连带赔偿责任。原告伤情严重，住院期间花费医疗费用7万余元，已由被告彭某支付，后原告的伤情被鉴定为六级伤残。原告与各被告就赔偿事宜多次协商未果。请求判令五被告连带赔偿原告医疗费611元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金282640元、鉴定费2800元、误工费18000元、护理费11200元、交通与住宿费13018元，精神损害赔偿金10000元，合计353269元。
原告为证实自己的主张，向本院举证如下：
1、原告身份证，证明原告身份情况。2、济宁市120指挥中心出车单，证明原告受伤后被送往济宁市中区人民医院，后转往济宁市第一人民医院。3、原告之子与被告彭某、杨某、王某签订的《关于陈某工地摔伤的后续治疗和理赔的初步商谈结果》，证明原告与被告彭某、杨某、王某之间存在雇用关系。4、调查笔录两份（复印件）两份，证明原告受伤后被告兴唐源公司及二分公司、彭某就赔偿事宜进行了协商，各被告认可原告在工地受伤的事实，认定应当承担侵权责任。五、现场照片一宗，证明事发现场电梯井周围未设置安全防护设施及警示标志。6、证人张某甲、张某乙的证言一份，证明原告与两证人及被告王某电话邀请到事故发生的工地从事建筑施工。7、原告的门诊病历、住院病案，证明原告伤情及治疗情况。8、门诊病员检查证明书，证明原告伤情及二次手术费用。9、门诊病历、检查报告及门诊收费票据5份，证明原告花费门诊检查费用611元。10、司法鉴定意见书2份，证明原告伤残等级为六级伤残，后续治疗费需15000元。11、鉴定费票据2份，证明原告因做法医鉴定支出鉴定费2800元。12、原告户口本、喀左县建筑公司证明，证明原告为城镇居民，为喀左县建筑公司的下岗职工。13、陪护人员陈智杰的工资证明，证明陈智杰的月工资为2800元。14、交通费、住宿费票据一宗，证明原告及护理人员因原告受伤及鉴定花费交通住宿费13018元。15、山东省企业信用信息平台中关于济南博华建筑劳务公司的企业信息，证明被告彭某并非该公司的法定代表人或股东，该公司已被注销。
对于原告提交的证据，被告兴唐源公司及兴唐源二分公司质证如下：
对证据1、2、3、4、7、9、11真实性无异议，但不能证明应由我公司承担赔偿责任。对证据5真实性无异议，但该照片仅是工地一部分，不能显示整个工地现场。对证据6有异议，证人对整个工程的情况并不知情。对证据8有异议，认为上面的二次手术费过高。对证据10真实性无异议，但认为鉴定的伤残等级过高，且后续治疗费应以医院出具的会诊意见书进行评定。对证据12有异议，该证据不能证明原告为非农业人口。对证据13有异议，该证据不符合法律规定，且还应出具扣发工资证明和前三个月的工资证明。对证据14有异议，其中的发票与客观事实不符，且有乘坐高档交通工具的发票。对证据15真实性无异议，但对原告的证明内容有异议，我公司与博华公司签订合同时彭某为该公司的代表。
被告彭某质证如下：对证据3中的涂改部分有异议，其中我支付的74500元的医疗费和出院后支付的15000元，应由原、被告共同承担，不应由我一人承担。其他证据质证意见同第一、二被告。
被告杨某、王某对原告提交的证据未发表质证意见。
被告兴唐源公司、兴唐源二分公司辩称，原告所诉主体错误，不应由我公司参加诉讼。我公司与原告无任何劳动关系，运河家园凤凰城商务楼是我公司公开竞标，济宁汇源华兴房地产公司开发的工程，具体承建是兴唐源二分公司。在兴唐源二分公司施工前，就用工方面，二分公司与济南市博华建筑劳务公司签订了劳务用工合同及劳务费用的相关合同，工地在施工中所用的劳务人员全部是由济南博华公司派遣到二分公司。博华公司是派遣方，即用人单位。本案中，原告是在派遣期间受到的伤害，也就是说博华公司应当承担赔偿责任。我公司与原告之间不是雇用关系，原告的劳务用人关系在劳务派遣公司。原告就根据相关规定向劳务部门提起仲裁，不应提起民事赔偿诉讼，请求驳回原告的起诉。
被告兴唐源公司、兴唐源二分公司为证实自己的主张，向本院举证如下：兴唐源二分公司与济南博华建筑劳务有限公司签订的劳务合同，证明兴唐源公司用的劳务人员完全由博华公司派遣，且约定了劳务内容和工程劳务范围，我公司不应为原告受到的伤害支付相关费用。
对于被告兴唐源公司、兴唐源二分公司提交的证据，原告质证意见为：对证据真实性无异议，但通过合同的承包范围可以看出被告兴唐源二分公司将运河家园主体工程施工分包给了济南博华建筑劳务有限公司，该行为违反法律强制性规定。被告兴唐源二分公司从被告兴唐源公司处分包了涉案工程再分包给济南博华建筑劳务有限公司，两被告都违反法律规定。济南博华建筑劳务有限公司已于2013年2月份进行清算备案，现已被注销。彭某并非该工司的工作人员，也没有该公司的授权，因此在签订该合同时被告兴唐源二分公司明知被告彭某借用他人公司的名义与资质，违反法律规定，对于原告的损害，被告兴唐源公司与兴唐源二分公司违法分包应承担责任。
对该证据被告彭某无异议。
被告杨某、王某质证意见为：合同中未明确安全管理费，因此，安全管理责任应在兴唐源公司。
被告彭某辩称，就本案涉案工程我以济南市博华建筑劳务有限公司的名义与兴唐源公司签订了劳务承包合同，由我来承包工程的劳务。工程施工期间经过被告杨某、王某介绍，原告到我工地工作。由于原告不遵守工地安全警示，出现意外受伤。被告兴唐源公司及二分公司作为总承包单位应负责安全管理责任。被告杨某、王某承包了我的一部分劳务工程，原告是干这一部分工程的施工，杨某和王某也负有管理责任。另外，原告要求的一些赔偿数额过高。
被告彭某为证实自己的主张，向本院举证如下：原告住院收费票据一份，证明原告住院费用系由彭某垫付。
对该证据其他各当事人均无异议。
被告杨某、王某辩称，杨某与彭某是老乡，彭某把工程承包过来又转包给了韩磊。开始是让带人来干邹城的一个工地。杨某和王某带着原告等人来到后，邹城的工地让别人干了，就让我干运河家园这个工地的砌砖工程。邹城的工地订的价格是每平方米36元，运河家园的工地没定合同，也没按36元的价格结算，只是按工作量给劳务费。另外兴唐源公司对工地的安全不重视，原告受伤时是在拆模板，另外一个人拆，原告用钢管顶住模板。固定模板的卡弄下来后，原告就顶不住了，连钢管带人一起被推到了电梯井里摔了下来。电梯井也没有警示标志和安全防护。另外，原告住院期间的护理人员是杨某和王某开的工资，每天240元，共护理了65天，一共15600元。另外还支付了原告住院期间的生活费7500元。
被告杨某、王某为证实自己的主张，向本院举证如下：张某甲签名的原告住院期间护理费用及生活费支出情况，住院期间其安排张某甲护理65天并发放给张某甲工资。另付给张某甲7500元，其中3500元用于张某甲在医疗护理期间原告方的日常开支，另外4000元支付给原告方。
对该证据原告质证意见为：张某甲护理了2个月，在住院期间，杨某共支付给我方现金4000元。对该证据其他各方当事人无异议。
经审理本院认定，2013年9月16日下午，原告在被告兴唐源公司二分公司承建的运河家园凤凰城B1商务楼工程工地施工时，从电梯井中摔下受伤，随即被送至济宁市中区人民医院后又转至济宁市第一人民医院住院治疗，诊断为胸外伤、双侧肋骨骨折、左侧气胸、创伤性湿肺、头部外伤、腰椎骨折、四肢外伤、脊髓圆锥损伤、多发胸腰附件骨折，住院治疗101天，花费医疗费74244元，该费用由被告彭某支付。2014年1月2日，原告委托山东金盾司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，山东金盾司法鉴定所于2014年1月6日出具鲁金司所（2014）临鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈某本次损伤相当于职工工伤陆级伤残。后双方因赔偿事宜协商未果，原告诉至本院，请求判令五被告连带赔偿原告医疗费611元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金282640元、鉴定费2800元、误工费18000元、护理费11200元、交通与住宿费13018元，精神损害赔偿金10000元，合计353269元。
本案审理期间，被告兴唐源公司对山东金盾司法鉴定所出具的鲁金司所（2014）临鉴字第1号司法鉴定结论提出异议，并申请了重新鉴定，同时，原告亦对其后续治疗费申请了司法鉴定。经本院技术室委托，济宁平直物证司法鉴定所于2014年3月20日出具了济平直司鉴所（2014）法临鉴字第195号、第196号司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：被鉴定人陈某胸、腰部多发性骨折并脊髓损伤后遗留，综合评定为六级伤残；被鉴定人陈某腰椎骨折内固定术后，取出内固定物所需费用预计需要人民币壹万伍仟元左右。
另查明，运河家园凤凰城B1商务楼工程系被告兴唐源公司承建，交由被告兴唐源二分公司施工的工程。被告兴唐源二分公司将该工程基础、主体结构的工程施工承包给济南博华建筑劳务有限公司，并订立了建设工程施工劳务承包合同。被告彭某为济南博华建筑劳务有限公司签订该合同的代表人，其系挂靠于济南博华建筑劳务有限公司，为该工程劳务的实际承包人。济南博华建筑劳务有限公司成立于2007年4月10日，经营项目为：机械工具、设备租赁；建筑劳务的分包；建材的销售；建筑工程施工。事故发生后，被告彭某支付了原告陈某住院期间的74244元，并于出院后支付原告现金15000元。被告杨某、王某安排一人在医院陪护原告60天，并支付给原告现金4000元。2013年11月18日，被告彭某、杨某、王某与原告委托代理人陈智杰就原告受伤后的住院治疗及工资支付达成了初步协议，后双方就残疾赔偿金等问题未能协商一致，原告诉来本院，请求五被告连带赔偿其各项损失共计353269元。
本院认为，被告兴唐源公司将承建的施工工程交由兴唐源二分公司施工，被告兴唐源二分公司又与济南博华建筑劳务有限公司签订了劳务承包合同，将工程劳务承包给济南博华建筑劳务有限公司，济南博华建筑劳务有限公司具备建筑劳务分包、建筑工程施工资质，因此，被告兴唐源公司、兴唐源二分公司的行为并不违反相关法律规定。原告以被告兴唐源公司、兴唐源二分公司违法分包为由，要求被告兴唐源公司、兴唐源二分公司承担赔偿责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。被告彭某认可其系挂靠于济南博华建筑劳务有限公司，为涉案工程中济南博华建筑劳务有限公司承包项目的实际施工人。其称将部分工程承包给被告杨某、王某施工，原告系由杨某、王某介绍到工地上工作，其受伤时也是干的这一部分工程的施工。对此，被告杨某、王某认可原告系跟随二人来该工地工作，但二人与被告彭某协商承包的施工并非该工地的工程，对于该工地施工工程并未达成承包协议，实际也未按承包进行结算。但从三人与原告之子陈智杰在事故发生后达成的《关于陈某工地摔伤后的后续治疗和理赔的初步商谈结果》可以看出，施工期间原告的工资由被告杨某、王某发放，但工作中受被告彭某的指派与管理，因此被告彭某、杨某、王某对原告受到的损害应共同承担赔偿责任。另被告彭某主张原告不遵守工地安全管理警示，存在过错，但未能提供证据予以证实，故对其主张本院不予支持。
对于原告要求的各项赔偿数额，结合庭审中当事人提交的证据，本院确认如下：1、医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费，要求合理，本院予以支持。2、误工费原告提交证据证明其为喀左县建筑工程公司下岗职工，因此其无固定收放，应参照山东省城镇居民人均可支配收入28264元／年计算其误工费；其误工期限应自受伤之日起至伤残评定前一日即2014年1月5日，共计111天，其误工费计算为8595.84元。3、护理费原告未提供证据证明其住院期间需要陪护人员人数，故应按一人陪护；且原告认可被告杨某、王某安排一人在医院陪护了60天，故原告护理费应按41天计算，根据其提供的护理人员陈智杰的工资收入，其护理费应为3720元。4、交通与住宿费、精神损害抚慰金原告要求过高，结合本案实际情况及原告伤情、就医情况，本院酌定为交通与住宿费5000元、精神损害抚慰金5000元。综上，原告的各项损失数额为医疗费611元、残疾赔偿金282640元、鉴定费2800元、误工费8595.84元、护理费3720元、交通住宿费5000元、精神损害抚慰金5000元，合计308366.84元。另被告彭某出院后支付给原告的15000元及被告杨某在原告住院期间支付给原告的4000元，应从原告的损失数额中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告彭某、杨某、王某共同赔偿原告陈某医疗费611元、残疾赔偿金282640元、后续治疗费15000元、鉴定费2800元、误工费8595.84元、护理费3720元、交通住宿费5000元、精神损害抚慰金5000元，合计323366.84元，扣除已支付的19000元，剩余304366.84元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6599元，由原告陈某承担1188元，被告彭某、杨某、王某承担5411元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 潘荣颖
审判员 张建国
审判员 谭新颜
二〇一四年八月十日
书记员 辛丽娜