中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民终703号上诉人（一审原告）：盂县晋玉贸易有限公司。住所地：山西省阳泉市德胜东街73号楼3层盂县晋玉办事处。法定代表人：文亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋巨科，该公司员工。委托诉讼代理人：刘永超，天津纳淼律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：阳泉市上社煤炭有限责任公司。住所地：山西省阳泉市盂县南娄镇北上社村。法定代表人：赵小红，该公司董事长。委托诉讼代理人：任志文，该公司员工。委托诉讼代理人：王方遒，北京市浩东律师事务所律师。上诉人盂县晋玉贸易有限公司（以下简称晋玉贸易公司）因与被上诉人阳泉市上社煤炭有限责任公司（以下简称上社公司）借款纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2015)晋民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，晋玉贸易公司的委托诉讼代理人蒋巨科、刘永超，上社公司的委托诉讼代理人任志文、王方遒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晋玉贸易公司上诉请求：一、撤销一审判决书，确认《借款合同》合法有效；二、改判支持晋玉贸易公司一审诉讼请求，即借款本金、利息、逾期利息、违约金合计149240305.12元，利息计算至判决生效之日止；三、上社公司承担一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、上社公司作为煤矿整合主体责任人，整合兼并山西晋玉煤焦化有限公司所有的上社煤矿和二坑煤矿。期间双方签订一系列协议，最终确定上社公司欠山西晋玉煤焦化有限公司1.28752亿股权款，并应当一次性付清的事实。山西晋玉煤焦化有限公司通过《债权转让协议》将上述款项转让给晋玉贸易公司，并以《借款合同》的形式借给上社公司冲抵拖欠山西晋玉煤焦化有限公司的股权款，得以实现煤矿兼并整合全面到位的最终目的。煤矿兼并整合完成且标的公司山西煤炭运销集团阳泉上社晋玉煤业有限公司（以下简称阳泉上社晋玉煤业公司）已经生产经营三年时间，这是借款合同法律关系发生、存在的客观事实基础，依法应予以支持；二、晋玉贸易公司与上社公司签订的《借款合同》合法有效，不违反法律、法规的强制性规定，一审法院否认合同效力没有法律依据。上社公司答辩称：一、本案是因兼并重组山西晋玉煤焦化有限公司所属煤矿而产生的资产收购纠纷，并非借款法律关系，争议主体是上社公司和山西晋玉煤焦化有限公司，与晋玉贸易公司无任何关联。晋玉贸易公司没有出借款项的行为和事实且当庭主张解除该合同，其诉讼请求归还借款及利息不能成立。二、晋玉贸易公司诉请涉及的1.28752亿元债权不存在，各方存在重大争议。按照上社公司与山西晋玉煤焦化有限公司在煤矿兼并重组协议中约定“最终以（被兼并方）实际移交实物资产价值为准确定资产收购价”，因二坑煤矿并未实际移交，双方至今尚未进行实物资产移交清查，故上社公司应支付的实物资产收购价尚未确定；三、虽然晋玉贸易公司与上社公司签订了《借款合同》，但借贷行为没有实际发生。借款合同实质上是晋玉贸易公司以合法形式（名为借贷）掩盖非法目的（拟侵占上亿元国有资产），违反了法律强制性规定，该合同应为无效合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。晋玉贸易公司向一审法院起诉请求：一、撤销晋玉贸易公司与上社公司所签订的《借款合同》；二、上社公司立即返还晋玉贸易公司借款本金1.28752亿元；三、上社公司立即给付晋玉贸易公司借款利息7725121元，欠款逾期利息515008.07元；四、上社公司给付晋玉贸易公司逾期违约金386256.05元，以上合计137378385.12元；五、本案诉讼费用由上社公司承担；六、晋玉贸易公司聘请诉讼代理人所产生的费用由上社公司承担。一审开庭时晋玉贸易公司增加诉讼请求为：将上述三项请求顺延计算至2015年11月30日，即利息增加7725121元；逾期利息增加2363885元；违约金增加1772914元，并变更第一项请求为解除双方所签订的《借款合同》。庭审结束后，晋玉贸易公司于2016年1月6日又向一审法院提交了《变更诉讼请求申请》，要求将第一项诉讼请求变更为责令上社公司严格按照借款合同执行。一审法院查明：一、2009年10月1日，山西省煤炭企业兼并重组整合工作领导组办公室作出《关于阳泉市营、盂县、郊区、平定县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复》（晋煤重组办发[2009]52号），阳泉市《煤矿企业兼并重组整合方案》已于2009年7月3日经省煤矿企业兼并重组整合工作领导组审查通过，阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑列为重组整合关闭的矿井。按照上述兼并重组整合方案，2009年11月6日盂县苌池镇南上社煤矿（甲方）与阳泉上社晋玉煤业公司（乙方）、上社公司（丙方）签订了《采矿权转让合同》，主要内容为：根据山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室晋煤重组办发[2009]52号《关于阳泉市营、盂县、郊区、平定县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复》，批准山西阳泉盂县南上社煤业有限公司（暂定名）为整合保留煤矿，由上社公司作为主体。经山西省工商行政管理局企业名称预先核准通知书（晋）名称预核内[2009]第008378号核准的名称为阳泉上社晋玉煤业公司。根据《探矿权采矿权转让管理办法》及其他有关法律、法规相关规定，经甲、乙、丙三方充分协商，甲方愿将盂县苌池镇南上社煤矿之采矿权一次性转让给乙方。甲方根据市政府[2004]30号文件及山西省人民政府[2006]187号令要求缴纳采矿权价款2429.96万元；所缴采矿权价款已按照晋政办发[2008]83号文件精神进行了处置。阳泉上社晋玉煤业公司投资人、投资额、投资比例为：山西晋玉煤焦化集团有限公司1274万元（49％）；上社公司1326万元（51%）；甲方要向乙方提供有关转让采矿权所需证件及有关资料，乙方按照有关法律、法规办理采矿权转让手续，申领采矿许可证。经省国土资源厅批准办理合法手续后，乙方享有原盂县苌池镇南上社煤矿之采矿权。2009年11月22日阳泉上社晋玉煤业公司在山西省工商行政管理局进行了名称预核准，注册资本为2600万元；上社公司投资额1326万元，投资比例51%；山西晋玉煤焦化集团有限公司投资额1274万元，投资比例49%。2009年12月23日上社公司（甲方）与山西晋玉煤焦化集团有限公司（乙方）就阳泉上社晋玉煤业公司的有关事宜签订《协议》，主要内容为：1、本协议签订后，甲方即委派专职安全管理人员进驻阳泉上社晋玉煤业公司，负责阳泉上社晋玉煤业公司的安全监管和生产、技术指导工作，并承担阳泉上社晋玉煤业公司的安全生产主体责任。2、在上级有关部门批复阳泉上社晋玉煤业公司基建和生产后，乙方在保证安全的前提下，负责阳泉上社晋玉煤业公司的基建（投资）、生产和日常生产经营工作，乙方须按规定每年足额缴纳山西煤销集团阳泉有限公司煤业公司吨煤5元的管理费（基建矿按投资额的l％上缴）。甲方按阳泉上社晋玉煤业公司实际产量收取乙方吨煤30元的管理费。3、阳泉上社晋玉煤业公司的证照办理工作由甲方牵头，乙方负责办理。4、2010年底前，甲方、乙方共同出资设立阳泉上社晋玉煤业公司，在甲方控股的前提下，拟定新公司股权比例为甲方占51%，乙方占49％。5、甲乙双方确认，从山西煤炭运销集团公司指定的有资质的评估机构中，选择评估公司对乙方的实物进行评估，以甲乙双方共同认可的《资产评估报告》的评估结果作为正式资产交易的依据之一。本协议生效后至正式资产交易前，乙方的投入另行评估作为资产交易的依据，乙方资产及资源减少部分在正式资产交易中予以扣除。6、阳泉上社晋玉煤业公司成立和运行过程中被整合矿井（盂县南上社煤矿、阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑）所有债权债务、资源价款以及矿井基本建设投资等均由乙方承担。7、本协议有效期为两年，自2010年1月1日起至2011年12月31日止。2009年12月28日山西通诚资产评估有限公司作出《阳泉市上社煤炭有限责任公司拟收购盂县苌池镇南上社煤矿实物资产项目评估报告》（晋通诚评报字【2009】第067号），主要内容：委托方：上社公司。被评估单位：盂县苌池镇南上社煤矿。二、评估目的：上社公司作为兼并重组整合主体，对盂县苌池镇南上社煤矿审计后的在评估基准日2009年10月31日的实物资产进行收购整合，故本次评估目的是对盂县苌池镇南上社煤矿审计后的在评估基准日2009年10月31日的实物资产的市场价值进行评估，为该经济行为的顺利实施提供价值参考依据。三、评估对象和评估范围：评估对象为盂县苌池镇南上社煤矿审计后的在评估基准日2009年10月31日拟被收购的实物资产，账面价值99896596.4元；评估范围具体包括存货、房屋建筑物、井巷工程、机器设备，不包括采矿权。九、评估假设：（一）评估前提：假定资产能够继续按原有用途使用。十、评估结论：盂县苌池镇南上社煤矿审计后在评估基准日2009年10月31日的资产在按原有用途继续使用假设，公开市场假设前提条件下，资产账面价值为9989.66万元，评估值为9513.68.万元。十一、特别事项说明：（一）本次报告是根据山西永信会计师事务所作出的《阳泉市盂县苌池镇南上社煤矿资产清查专项审计报告》（晋永信专审字【2009】第0012号）的清查值作为本次评估明细表的账面值。（三）评估资料不完整的情形：公司在整个经营过程中对合同、协议会计资料等的归档管理不力，原始资料和票据缺失，本次评估未能收集到全部资料。（六）其他需要说明重要事项。3、纳入本次评估的资产，在与上社公司进行资产交接时，应以双方实盘数量和质量状况为准进行交接。十二、评估报告使用限制说明。1、本评估结果是以资产按原有用途继续使用为前提，在该前提发生变化时，本评估结果无效；3、本评估报告需经山西煤炭运销集团有限公司核准后方有效，经核准的评估报告的使用有效期自评估基准日起一年即：2009年10月31日至2010年10月30日，在此期间评估目的实现时，可以该评估结果作为参考依据，并结合评估基准日期后有关事项进行调整，超过一年使用本报告所列示的评估结果无效。评估师声明：评估报告中分析、判断和结论受评估报告中的假设和限定条件的限制。2009年12月25日，山西永信会计师事务所作出《阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑资产清查专项审计报告》（晋永信专审字【2009】第0013号），主要内容为：十一：清查结果，截止审计基准日：2009年10月31日阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑实物资产总额为176941502.21元，清查值167569866.42元，比账面值减少9371635.79元。十三：其他重要事项：（2）由于阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑属于山西晋玉煤焦化集团有限公司下属单位，财务与晋玉集团统一核算，此次清查只提供了实物明细表，清查所属的房屋均未办理房屋产权证，房屋机器设备及存货均为企业采购及相关技术人员估价入账，我们已获取阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑提供的相关承诺。提请报告使用者予以关注。（8）阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑此次申报厂区土石方288000立方米，金额合计2304万元，单价80元/方。审计中，我们未见到阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑提供的与此土石方有关的施工合同、工程结算资料及原始付款单据。2009年12月28日山西通诚资产评估有限公司作出《阳泉市上社煤炭有限责任公司拟收购阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑实物资产项目评估报告》（晋通诚评报字【2009】第068号），主要内容：委托方：上社公司。被评估单位：阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑。二、评估目的：上社公司作为兼并重组整合主体，对阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑审计后的在评估基准日2009年10月31日的实物资产进行收购整合，故本次评估是对阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑审计后的在评估基准日2009年10月31日的实物资产的市场价值进行评估，为该经济行为的顺利实施提供价值参考依据。三、评估对象和评估范围：评估对象为阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑审计后的在评估基准日2009年10月31日拟被收购的实物资产，账面价值167569866.42元；评估范围具体包括存货、建筑物、井巷工程、机器设备，不包括采矿权。九、评估假设：（一）评估前提：假定资产能够继续按原有用途使用。十、评估结论：阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑审计后在评估基准日2009年10月31日的资产在继续使用，公开市场假设前提下，资产账面价值为16756.99万元，评估值为13619.9万元。十一、特别事项说明：（一）本次报告是根据山西永信会计师事务所作出的《阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑二坑资产清查专项审计报告》（晋永信专审字【2009】第0013号）的清查值作为本次评估明细表的账面值。（三）评估资料不完整的情形：公司在整个经营过程中对合同、协议会计资料等的归档管理不力，原始资料和票据缺失，本次评估未能收集到全部资料。（六）其他需要说明重要事项。4、纳入本次评估范围的资产，在与上社公司进行资产交接时，应以双方实盘数量和质量状况为准进行交接。5、截止评估报告日，阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑处于停产状态。十二、评估报告使用限制说明。1、本评估结果是以资产按原有用途继续使用为前提，在该前提发生变化时，本评估结果无效；3、本评估报告需经山西煤炭运销集团有限公司核准后方有效，经核准的评估报告的使用有效期自评估基准日起一年即：2009年10月31日至2010年10月30日，在此期间评估目的实现时，可以该评估结果作为参考依据，并结合评估基准日期后有关事项进行调整，超过一年使用本报告所列示的评估结果无效。2010年6月26日上社公司（甲方）与山西晋玉煤焦化集团有限公司（乙方）、盂县苌池镇南上社煤矿（丙方）签订了《兼并重组协议书》，内容为：“鉴于（l）根据《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发[2008]23号）等一系列文件规定，基于煤炭资源整合的需要，甲方作为整合主体，与乙方合作投资成立新晋玉煤业公司。（2）丙方在本次煤矿企业兼并整合重组中被列为被兼并重组煤矿。依据晋煤重组办发[2009]52号文，《关于阳泉市营、盂县、郊区、平定县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复》已经省煤矿企业兼并重组整合工作领导组审查同意，甲方作为整合兼并主体整合丙方。乙方为丙方的实际产权人。（3）乙方愿意将丙方的部分实物资产等作价后转让给甲方，并以保留的部分实物资产等作为出资与甲方共同组建新公司。原丙方遗留的债权债务均由乙方承担。在甲乙丙三方相互承诺以上条件成就的前提下，就上述合作事宜达成如下协议：第一条兼并重组模式与股权结构。（1）甲乙双方同意，以新设公司形式进行资产重组，并在新公司成立后由乙方完成对原丙方的注销工作。新公司暂定名为阳泉上社晋玉煤业公司，具体名称以工商登记机关核准登记的最终名称为准。（2）新设公司的注册资本为2600万元。乙方以丙方实物资产等共计1274万元作为出资，占注册资本的49％，甲方以收购丙方的实物资产等出资1326万元，占注册资本的51％。第二条甲方、乙方转让和出资额的确定及采矿权价款的支付。（1）根据评估机构山西通诚资产评估有限责任公司出具晋通诚评估报字[2009]第067号《山西煤炭运销集团有限公司阳泉市分公司拟兼并重组整合盂县苌池镇南上社煤矿资产项目资产评估报告书》丙方实物资产总额为9218.81万元（总资产15078.88万元，扣除流动资产1815.13万元、无形资产4044.94万元）。（2）甲乙双方原则上同意以评估报告为依据，确定丙方实物资产作价出资额为人民币9218.81万元，但是最终以实际移交实物资产价值为准确定乙方投资额，做到客观、公平、公正。（3）丙方实物资产9218.81万元，甲方购买丙方1326万元的实物资产投入新公司，作为对新公司的出资；乙方以1274万元实物资产投入新公司，作为对新公司的出资；新公司的注册资本为2600万元。乙方将剩余实物资产6618.81万元，作为对新公司债权投入新公司。（4）采矿权价款的相关事宜，待双方协商后签订补充协议。第五条权利和义务：（一）甲方的权利和义务，按本协议约定按期足额缴纳注册资本金。（二）乙方的权利和义务，1、乙方保证足额、真实的将作为出资的实物资产按期办理相关转移手续并交付新公司。2、保证出资实物资产具有合法性。3、在协议确定日将资产完整地移交新公司。第十二条协议生效。本协议经各方签署并在如下先决条件成就之日生效：（一）甲方应成就的先决条件。1、甲方有权决策机构通过决议，批准本次资产重组有关事宜；2、与乙、丙方就本次资产重组有关事宜协助和配合获得有权政府机关的批准、确认、同意、许可。（二）乙、丙方应成就的条件。1、乙、丙方根据法律规定已做出同意本次资产重组的决议；2、与甲乙方就本次资产重组有关事宜协助和配合获得有权政府机关的批准、确认、同意、许可。2011年4月11日，阳泉上社晋玉煤业公司领取了企业法人营业执照，经营范围是煤炭开采；股东分别为文飞（持股24%）、文亚军（持股25%）、上社公司（持股51%）。2011年5月15日，上社公司（甲方）与山西晋玉煤焦化有限公司（乙方）、阳泉上社晋玉煤业公司（丙方）签订《兼并重组补充协议》，主要内容为：“为了进一步贯彻落实《兼并重组协议书》，明确三方权利义务，签订如下补充协议：一、协议依据：晋煤重组办发[2009]52号文件；2、山西科贝律师事务所出具的法律意见书；3、山西通诚资产评估有限公司出具的阳泉市上社煤炭有限责任公司拟收购盂县苌池镇南上社煤矿、阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑实物资产项目评估报告（晋通诚评报字[2009]第067号、晋通诚评报字[2009]第068号）；4、山西煤炭运销集团有限公司煤矿企业兼并重组整合工作领导组出具的我公司拟收购盂县苌池镇南上社煤矿、阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑实物资产评估项目予以核准的函（晋煤销重组评审函[2010]187号、晋煤销重组评审函[2010]188号）；5、上社公司党政联席会、股东会、山西煤炭运销集团阳泉有限公司党政联席会通过的整合方案。二、根据以上五项依据，确定盂县苌池镇南上社煤矿、阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑总资产共计27178.52万元。最终确定整合方案按控股51％权益比例计算甲方应支付对价给乙方13861.05万元，其中：（1）盂县苌池镇南上社煤矿总资产13558.62万元（含资源价款4044.94万元），按控股51％计算甲方应支付6914.9万元，该款项已通过对新公司注资由新公司货币资金支付。（2）阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑实物资产13619.90万元，三方约定由新公司以购买方式接受阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑的实物资产13619.90万元（支付对价总金额以实际接收资产为准），甲方按51％的权益比例计算应支付对价6946.15万元，该款项由丙方从应分配给甲方的利益中逐年付给乙方，直至付清为止，三方约定该款项不计收利息。六、本协议签订后，甲、乙、丙三方应成立实物资产移接交小组，聘请三方认可的中介机构参与，由乙方按《评估报告》所列实物明细逐一向丙方进行移交。对移交过程中可能出现的《评估报告》所列实物明细有而实收实物没有的，应从总价款中予以核减；对《评估报告》以后新增的财产，经三方共同委托评估机构进行评估后确定价款予以核增。全部移接交工作完成后最终确认丙方应付给乙方的价款。在移接交过程中，须将全部实物登记造册，由移接交人员签名，经各方认真核对后加盖公章，以此作为实物资产所有权转移依据。八、甲乙双方要严格落实省煤矿兼并重组整合领导组办公室（晋煤重组办发[2009]52号文件）的有关规定，积极推进兼并重组整合工作，双方承诺不从事有悖于晋煤重组办发[2009]52号文及《兼并重组协议书》、《兼并重组补充协议》的行为，否则由此产生的任何法律责任由违约方承担。二、晋玉贸易公司成立于2013年4月22日，法定代表人为文亚军，注册资本2000万元，股东为文飞、文亚军、王林风、文成保。山西晋玉煤焦化集团有限公司成立于1998年9月3日，法定代表人为殷俊文，股东为文亚军、文成保、王林风。2012年6月25日经工商机关核准，山西省晋玉煤焦化集团有限公司变更为山西晋玉煤焦化有限公司。2013年6月28日经工商机关核准法定代表人变更为文亚军，股东变更为山西天星煤气化有限公司、殷俊文。2012年8月18日山西晋玉煤焦化有限公司（转让方）与晋玉贸易公司（承让方）签订《债权转让协议》，内容为：“根据《中华人民共和国民法通则》第91条之规定：山西晋玉煤焦化有限公司自愿将债权128752000元（债务方为上社公司）转让给晋玉贸易公司，该意思表示完全真实无误。并已将债权转让意思表示告知债务方。”三、2013年6月30日山西博丰会计师事务所作出《山西煤炭运销集团阳泉上社晋玉煤业有限公司审计报告》（晋博丰审专[2013]第0015号），主要内容为：对阳泉上社晋玉煤业公司2012年11月30日的资产负债表中所列实物资产（包括存货、固定资产）进行了清产核资。审计发现的情况：1、经审计，截至2012年11月30日，公司共计盘亏实物资产70276543.38元（南上社13361620.34元、二坑56914923.04元）。2、经审计，截至2012年11月30日，公司共计盘盈实物资产1492项，其中：存货（原材料）1271项（南上社147项、二坑1124项），房屋建筑物3项（南上社3项），井巷工程14项（南上社14项），设备204项（南上社129项、二坑75项），盘盈实物资产价值已经山西博丰评估事务所有限公司评估确定，并出具了晋博丰评报字[2013]第049号报告。其他需要说明的问题：1、阳泉上社晋玉煤业公司固定资产机器设备项目中有35619865元为井下设备，因矿井已封闭故审计无法确定其是否真实正在，另外还有价值1530050元的资产已不能使用属于待报废资产。2、盘盈实物资产价值未包括在本审计报告清查数中，具体金额根据山西博丰评估事务所有限公司出具的评估报告（晋博丰评报字[2013]第049号）确定。2013年7月15日山西博丰资产评估公司作出《山西煤炭运销集团阳泉上社晋玉煤业有限公司拟收购晋玉煤焦化公司实物资产评估项目资产评估报告》（晋博丰评报字[2013]第049号），主要内容为：委托方为阳泉上社晋玉煤业公司；被评估方为山西晋玉煤焦化有限公司；评估目的：对兼并重组整合后新组建的阳泉上社晋玉煤业公司拟收购山西晋玉煤焦化有限公司（原盂县苌池镇南上社煤矿、上社二坑）2009年10月31日至2012年11月31日购置及修建形成的实物资产进行评估（具体包括：原材料、机器设备、房屋建筑物、井巷工程。具体评估对象和评估范围以委托方提供的资产评估明细表载明的资产为准），该行为已经阳泉上社晋玉煤业公司、山西晋玉煤焦化有限公司董事会、股东会通过，并已形成决议。评估结论：被评估单位资产在评估基准日2012年11月30日，在资产继续使用、公司持续经营和公开市场的假设前提下，评估结论为：30189369.72元，其中原盂县苌池镇南上社煤矿资产合计14296883.32元，原上社二坑合计15892486.4元。评估结论使用有效期：根据国家有关规定，本评估报告资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年，即2012年11月30日至2013年11月29日。在此期间评估目的实现时，要以该评估结果作为作价参考依据，结合评估基准日期后有关事项进行调整。超过一年使用本报告所列示的评估结果无效。对评估结论产生影响的特别事项：1、原盂县苌池镇南上社煤矿已于2012年注销所有证照，公司原所形成的资产所有权归其控股公司山西晋玉煤焦化有限公司所有。9、在对山西晋玉煤焦化有限公司提供的评估范围内原阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑的机器设备进行评估时，因工作环境（井口封闭）等原因的限制，未能对井下资产进行核实，仅根据山西晋玉煤焦化有限公司的情况说明和井下设备购置发票及山西晋玉煤焦化有限公司与阳泉上社晋玉煤业公司双方的资产管理人员共同签字确认的资产数量假设其资产真实存在，根据其购置、使用时间确定成新率，未考虑资产的实际使用状况。若因资料不真实导致资产数量、评估结果错误，本机构不承担责任。双方在资产移交时，如与评估数量不一致，应以实际盘点的井下设备数量对评估报告进行调整。2013年8月30日山西博丰资产评估事务所有限公司作出《山西煤炭运销集团阳泉上社晋玉煤业有限公司拟收购晋玉煤焦化公司实物资产评估项目资产评估报告》（晋博丰评报字[2013]第057号），主要内容为：委托方为阳泉上社晋玉煤业公司；被评估方为山西晋玉煤焦化有限公司；评估目的是对兼并重组整合后新组建的阳泉上社晋玉煤业公司拟收购山西晋玉煤焦化有限公司（原盂县苌池镇南上社煤矿）2009年10月31日至2012年11月31日购置或自制形成的部分机器设备进行补充评估。评估范围：阳泉上社晋玉煤业公司拟收购的山西晋玉煤焦化有限公司（原盂县苌池镇南上社煤矿）2009年10月31日-2012年11月30日购置或自制形成的部分机器设备（第一次评估时未纳入评估范围，上述部分机器设备外借），共计30项，50台。评估结论：经评估，被评估单位资产在评估基准日2012年11月30日，在资产继续使用、公司持续经营和公开市场的假设前提下，评估结论如下：3281895元。评估结论使用有效期为自评估基准日起1年，即2012年11月30日至2013年11月29日。四、2013年9月2日上社公司（甲方）与山西晋玉煤焦化有限公司（乙方）签订《阳泉上社晋玉煤业有限公司关于兼并重组补充协议》，内容为：“根据山西省煤矿企业兼并重组整合领导组《关于阳泉市营、盂县、郊区、平定县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复》（晋煤重组办发[2009]52号）文件的规定，组建了阳泉上社晋玉煤业公司，并于2010年6月26日签订了《兼并重组协议书》。新公司在2012年年末与原被整合矿井进行了实物交接，为了进一步贯彻执行《兼并重组协议书》，签订如下补充协议：一、股东出资情况，（l）上社公司持股51％，出资额6914.9万元，资金已全部到位。（2）山西晋玉煤焦化有限公司持股49％，出资额6643.72万元，资金已全部到位。（3）上社二坑资产1.36亿元，按股比51％计算上社公司的资金尚未到位6946.15万元，资源价款2724.3万元2012年3月31日由山西晋玉煤焦化有限公司代付，按51％股比计算应支付山西晋玉煤焦化有限公司1389.39万元，上社公司借山西晋玉煤焦化有限公司往来款3000万元，资产交接中新增固定资产3018.94万元（暂定价），按5l％股比计算应支付山西晋玉煤焦化有限公司1539.66万元，合计欠款1.287亿元。二、公司的经营方式：新公司按照股份制企业的管理模式进行管理。在生产经营过程中，原材料的供应及原煤的销售由阳泉上社晋玉煤业公司独立经营，原则上实行以质论价、随行就市。原煤销售单价由上社公司和山西煤炭运销集团阳泉公司及山西晋玉煤焦化有限公司三方共同确认市场价格。客户购煤款全部实行预付款方式，煤款直接汇入阳泉上社晋玉煤业公司，同时接受山西煤炭运销集团阳泉有限公司的监督管理。三、对于上社公司所欠山西晋玉煤焦化有限公司的1.287亿元股权款，甲方一次性付清。四、签约各方不能从事违背于晋煤重组办发[2009]52号）文件及《兼并重组协议书》的行为，否则由此产生的任何法律责任由违约方承担。协议上有上社公司的公章和代表人赵小红的签字、晋玉贸易公司公章。同日，上社公司（甲方、借款方）与晋玉贸易公司（乙方、贷款方）签订《借款合同》，内容为：“甲方在资源整合过程中，向乙方借款，经双方协商，就借款事宜达成一致，（1）贷款种类：一次性借款。（2）借款用途：用于偿付山西晋玉煤焦化有限公司资源整合资金。（3）借款金额：人民币128752000元。（4）借款利率：按年息6％计算。（5）借款和还款期限：借款时间：自2013年8月26日起，至2016年8月25日止。（6）还款方式：每年8月25日之前甲方还清利息及部分本金，2016年8月25日之前甲方还清全部利息及本金。如遇政策性停产等特殊情况还款期限顺延，甲方有义务提前告知乙方，借款利率双方另行商定。”该合同上有上社公司的公章和代表人赵小红的签字、晋玉贸易公司公章。同日，上社公司出具收款《收据》，内容为：“交款单位晋玉贸易公司；收款方式为转；金额为128752022.04元；收款事由借款。”《收据》上加盖有上社公司的公章以及财务主管双永强的签字。晋玉贸易公司并未向上社公司支付该款项。同日，山西晋玉煤焦化有限公司出具收款《收据》，内容为“交款单位为上社公司；收款方式为转；金额为128752022.04元。”《收据》上加盖有山西晋玉煤焦化有限公司的公章。五、2013年10月15日上社公司第二届股东会第十次会议决议审议通过了《阳泉市上社煤炭有限责任公司关于推选董事长的报告》，主要内容为，上社公司原董事长刘海俊同志，因工作变动原因，不再担任上社公司董事长职务。同意山西煤炭运销集团阳泉有限公司提名赵小红同志为上社公司董事长。2013年11月1日阳泉上社公司向工商局提交了变更法定代表人申请书，将公司法定代表人刘海俊变更为赵小红。一审法院认为：2009年10月根据山西省煤矿企业兼并重组整合领导组《关于阳泉市营、盂县、郊区、平定县煤矿企业兼并重组整合方案（部分）的批复》（晋煤重组办发[2009]52号）等一系列文件规定，上社公司作为整合主体，整合兼并了山西晋玉煤焦化有限公司所有的盂县苌池镇南上社煤矿和阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑，与山西晋玉煤焦化有限公司合作投资成立了阳泉上社晋玉煤业公司。整合初期，山西晋玉煤焦化有限公司与上社公司于2009年12月23日签订《协议》，约定2010年1月1日至2011年12月31日由山西晋玉煤焦化有限公司具体负责阳泉上社晋玉煤业公司的生产经营活动，上社公司按照实际产量收取30元／吨管理费用。在此期间，双方先后签订了《采矿权转让合同》、《兼并重组协议书》和《兼并重组补充协议》，对兼并重组模式、股权结构、出资额的确定、重组后企业的管理，以及所收购的盂县苌池镇南上社煤矿和阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑的资产价格、支付主体、支付价格、支付方式作出了明确约定，并按照协议约定报送相关政府部门审批备案。按照《兼并重组协议》和《兼并重组补充协议》的约定，山西晋玉煤焦化有限公司应取得的被兼并整合煤矿资产价款应以阳泉上社晋玉煤业公司实际接收资产为准，且由阳泉上社晋玉煤业公司从应分配给上社公司的利益中逐年给付，直至付清为止，不计收利息。2012年8月18日山西晋玉煤焦化有限公司与晋玉贸易公司签订《债权转让协议》，约定山西晋玉煤焦化有限公司将对上社公司的债权128752000元转让给晋玉贸易公司。2013年9月2日，山西晋玉煤焦化有限公司与上社公司签订《阳泉上社晋玉煤业有限公司关于兼并重组补充协议》，对双方在阳泉上社晋玉煤业公司的出资情况进行了梳理，确定上社公司欠山西晋玉煤焦化有限公司1.287亿元股权款，应一次性付清。同日，晋玉贸易公司与上社公司签订《借款合同》，约定上社公司在资源整合过程中向晋玉贸易公司借款12875.2万元，用于偿付山西晋玉煤焦化有限公司资源整合资金。同日，上社公司和山西晋玉煤焦化有限公司分别出具了收款《收据》，证实上社公司收到了晋玉贸易公司给付的借款128752022.04元，山西晋玉煤焦化有限公司收到了上社公司给付的煤矿资产价款128752022.04元，虽该笔借款并未通过银行实际转账交付，但由此将《阳泉上社晋玉煤业有限公司关于兼并重组补充协议》中约定的上社公司欠付的整合煤矿资产价款虚拟为已经偿还山西晋玉煤焦化有限公司，从而在上社公司与山西晋玉煤焦化有限公司之间消灭了整合煤矿资产欠款之债，在晋玉贸易公司与上社公司之间成立了借款之债，进而获得了用借款之债的法律规范调整的法律效果。由此可见，晋玉贸易公司、上社公司之间的借款行为并非为生产、经营所需而订立的民间借贷合同，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”晋玉贸易公司与上社公司所签订的《借款合同》应认定为无效合同。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”诉讼中，晋玉贸易公司虽提供了收款收据，并未提供银行转账凭证等证实其按照《借款合同》的约定给付了上社公司128752022.04元借款，且晋玉贸易公司认可该笔借款其并未实际给付，故而晋玉贸易公司依据《借款合同》要求上社公司归还借款及支付利息和违约金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对于本案所涉盂县苌池镇南上社煤矿和阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑被兼并重组后煤矿资产、采矿权价款的补偿给付问题，可依据相关政府文件、政策和协议另行主张权利。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，判决如下：驳回晋玉贸易公司的诉讼请求。案件受理费788002元，由晋玉贸易公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理，除阳泉上社晋玉煤业公司领取了企业法人营业执照时间应为2012年4月11日外，对一审法院查明的其它事实予以确认。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案焦点问题是：本案争议是应按借款法律关系还是兼并重组法律关系审理？晋玉贸易公司依据《借款合同》要求上社公司归还借款及支付利息和违约金的诉讼请求能否得到支持？根据本案查明的事实、证据，对上述焦点问题分析评判如下：晋玉贸易公司认为，上社公司整合兼并山西晋玉煤焦化有限公司所有的上社煤矿和二坑煤矿，双方最终确定上社公司欠山西晋玉煤焦化有限公司1.28752亿股权转让款，而山西晋玉煤焦化有限公司通过《债权转让协议》将债权转让给晋玉贸易公司，并以《借款合同》的形式借给上社公司冲抵拖欠山西晋玉煤焦化有限公司的股权款，借款合同法律关系发生、存在有客观事实基础。上社公司认为，《借款合同》项下借款并没有实际发生，本案系因山西晋玉煤焦化有限公司所属煤矿兼并重组发生的纠纷，争议主体是上社公司和山西晋玉煤焦化有限公司，按照双方“最终以（被兼并方）实际移交实物资产价值为准确定资产收购价”的约定上社公司应支付的实物资产收购价尚未确定。本院认为，根据查明的案件事实，晋玉贸易公司并没有向上社公司实际交付《借款合同》项下的借款，晋玉贸易公司主张的债权系通过其与山西晋玉煤焦化有限公司的《债权转让协议》而来，山西晋玉煤焦化有限公司在《债权转让协议》中的债权系来源于其与上社公司《兼并重组协议》及补充协议约定的煤矿收购价款，该收购价款包括盂县苌池镇南上社煤矿和阳泉市上社煤炭有限责任公司二坑两煤矿资产。而《兼并重组协议》及补充协议约定山西晋玉煤焦化有限公司应取得的被兼并整合煤矿资产价款应以阳泉上社晋玉煤业公司实际接收资产为准，上社公司主ＸＸ泉上社晋玉煤业公司并没有实际接收阳泉上社煤炭有限责任公司二坑煤矿资产，双方对《兼并重组协议》及补充协议的内容及履行存在实体争议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条关于“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案应当按照上社公司、山西晋玉煤焦化有限公司、阳泉上社晋玉煤业公司之间的兼并重组基础法律关系进行审理，而本案兼并重组法律关系的审理还涉及山西晋玉煤焦化有限公司、阳泉上社晋玉煤业公司的实体权利和义务。在本案审理中经多次释明，晋玉贸易公司坚持按借款合同关系审理本案，不变更诉讼请求和申请山西晋玉煤焦化有限公司、阳泉上社晋玉煤业公司参加诉讼，因此，晋玉贸易公司的起诉应予驳回。一审法院按照借款合同关系审理并以晋玉贸易公司没有实际支付借款为由在实体上判决驳回其诉讼请求，剥夺了各当事人的诉讼权利，违反法定程序，本院予以纠正。综上，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山西省高级人民法院(2015)晋民初字第13号民事判决；二、驳回盂县晋玉贸易有限公司的起诉。一审案件受理费788002元，退还盂县晋玉贸易有限公司；盂县晋玉贸易有限公司预交的二审案件受理费762811.21元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 年代理审判员  高燕竹代理审判员  钱 晖二〇一七年××月××日书 记 员  侯佳明