云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终972号
上诉人（原审被告）：吴彦颖，女，1980年9月25日生，汉族，云南省文山市人，现住文山市。
委托诉讼代理人：陈正林，云南君山律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：文山盛德物业服务有限公司。
住所地：文山市开化街道西山社区环城西路红石溪谷*号。
法定代表人：李建坤，总经理。
委托诉讼代理人：王金凤，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。
原审第三人：许贤鑫，男，1985年2月19日生，傣族，云南省文山市人，现住文山市。
委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。
上诉人吴彦颖因与被上诉人文山盛德物业服务有限公司（以下简称盛德公司）、原审第三人许贤鑫物业服务合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2017年11月9日组织双方当事人进行法庭调查，吴彦颖委托代理人陈正林，盛德公司委托代理人王金凤，许贤鑫委托代理人杜文雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴彦颖上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项、第三项，并改判上诉人不承担本案的违约金；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对违约金的判决缺乏事实依据，导致判决错误。本案中，已签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》中详细约定了各自的权利和义务，虽权利与义务并不对等，但在约定被上诉人收取物管费的同时还约定了被上诉人的合同义务。根据“谁主张、谁举证”的民事举证规则，被上诉人有举证证明自己履行了合同义务的举证责任。但是在一审庭审中，被上诉人未能列举任何一份证据来证明其已经按合同履行了合同义务。一审法院在被上诉人未能举证的情况下混淆了签订合同与履行合同，缺少履行合同的事实依据。二、上诉人不应承担物管费、水电违约金。首先，在上诉人与被上诉人及第三人签订《三方协议》时上诉人并不知道第三人与被上诉人签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》的具体约定，被上诉人及第三人只告知上诉人物业管理费的金额及支付方式，对于违约金的约定并不是上诉人的真实意思表示。其次，《炬隆万商汇物业管理服务协议》由被上诉人起草适用于整个商场的商户，系严格意义上的格式合同。从合同内容看，被上诉人只享受权利并不承担义务，严重的权利义务不对等，针对违约金等相关约定，属霸王条款，应认定为无效条款。再次，上诉人迟延支付物管费的行为并未给被上诉人造成任何经济损失。最后，出租人云南云祺商业运营管理有限公司在未通知上诉人的情况下，于2016年8月将上诉人经营的酒吧强行关闭导致上诉人完全不能经营，其行为已经给上诉人造成损失。综上所述，一审法院在被上诉人一方未能举证的情况下作出判决，该判决缺少履行合同的事实依据，且上诉人不应承担违约金。请二审法院依法审查本案并改判支持上诉人的上诉请求。
在二审审理过程中，吴彦颖提出，根据《炬隆万商汇物业管理协议》第八十三条约定“双方在履行本协议过程中发生争议，应协商解决。协商不能解决，任何一方可将争议事项提交文山市仲裁委员会。”所以，吴彦颖认为本案应先经文山市仲裁委员会仲裁。
盛德公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一审法院判决认定“违约金是指当事人完全不履行或不适当履行债务时，按约定给付对方的一定数额的金钱或一定金钱的计算方法。本案双方约定物管费违约金为每天按欠缴金额的0.3%收取违约金、水电费每日按欠缴金额的0.5%收取违约金，属约定违约金的计算方法。盛德公司据此主张物管费违约金146151.40元、水电费违约金35295.70元，庭审中，吴彦颖主张违约金过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院予以支持盛德公司物管费违约金为吴彦颖欠交物管费的30%，水电费违约金为欠交水电费的30%”，对此，盛德公司认为是正确的。吴彦颖使用商铺后，自2015年1月开始就未缴纳过物业管理费，其行为已构成违约，根据盛德公司及第三人于2014年3月14日签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十三第一款“物业管理费用按产权面积每日每平方米0.39元，每月每平方米产权面积物业管理费为12.00元，月物业管理费总计为5614.20元”、第三款“物业管理费缴费期为6月一缴”、第六款“乙方不按时足额交纳物业管理费的，甲方有权每天按欠缴金额的0.3%收取违约金”以及盛德公司、吴彦颖及第三人之间签订的三方协议约定，物业管理费及违约金的数额是在双方平等自愿的前提下签订的，并未违反我国相关法律的强制性规定，且物业管理费的金额吴彦颖也予以认可，因此，一审法院据此判决吴彦颖承担物管费及水电费的违约金是正确的，应当予以维持。二、对于吴彦颖的主张，盛德公司认为不能成立。在本案中，吴彦颖主张盛德公司未履行合同约定的义务，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，吴彦颖应当自行承担举证责任，而非要求盛德公司提供证据来证明盛德公司已履行了合同义务。且吴彦颖主张其不知道《炬隆万商汇物业管理服务协议》的具体约定也不符合客观实际，吴彦颖与盛德公司、第三人签订《三方协议》时，作为概括承受第三人权利义务的吴彦颖不可能不了解清楚自己所享有的权利义务，因此，吴彦颖的主张不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回吴彦颖的上诉请求，维持原判，以维护盛德公司的合法权益。
针对吴彦颖提出的补充意见，盛德公司认为该约定是无效的，因为文山没有商事仲裁委员会，所以才向法院提起诉讼。
许贤鑫答辩称，一、许贤鑫与盛德公司不存在物业服务合同关系，许贤鑫不承担任何责任。许贤鑫与吴彦颖之间曾系合伙关系，双方约定租用文山市开化中路炬隆万商汇4栋1层1-5、18-21号铺位经营酒吧，由许贤鑫与盛德公司签订《炬隆万商汇物业管理服务协议》。2014年8月25日，许贤鑫将合伙经营酒吧的份额转让至罗正香，退出了酒吧的合伙经营。2014年10月15日，许贤鑫、吴彦颖、盛德公司签订了《三方协议》，该协议约定因酒吧法人变更，由吴彦颖承担《炬隆万商汇物业管理服务协议》的全部权利义务，许贤鑫不承担任何责任。据此，许贤鑫与盛德公司之间已经不存在物业服务合同关系，许贤鑫不承担支付物业管理服务、水电费、违约金的义务。二、本案对盛德公司负有支付物业管理服务、水电费、违约金义务的主体为吴彦颖、罗正香。许贤鑫将酒吧的经营份额转让至罗正香后，文山市爵色酒吧的实际经营者也变更为罗正香。依据《民法通则》第二十九条关于“个体工商户、农材承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”之规定，文山市爵色酒吧属于个体工商户，罗正香作为酒吧的经营者，对经营酒吧所产生的物业管理服务、水电费、违约金承担连带责任。因此，吴彦颖、罗正香对盛德公司负连带责任。综上所述，许贤鑫与盛德公司之间不存在物业服务合同关系，许贤鑫不承担任何责任：吴彦颖、罗正香应承担责任。为此，一审判决适用法律正确、事实认定正确，应当予以维持。
盛德公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与第三人签订并由被告承接的《炬隆万商汇物业管理服务协议》；2.判令被告支付原告物业管理费117879.20元及逾期违约金145161.40元；3.判令被告支付原告水电费28414.69元及逾期支付违约金35295.70元；4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月14日，原告与第三人签订《物管协议》，协议约定：1、原告负责第三人租用的文山市开化中路（炬隆万商汇）4栋1层1-5、18-21号商厦的物业管理……月物业管理费为5614.20元；……物业管理费缴费期为6月一缴……第三人进场时应缴纳物管保证金人民币2807.10元。此项保证金将在第三人撤场并结清各项费用后，原告无息全额退还第三人。第三人应按时足额交纳物业管理费，第三人不按时足额交纳物业管理费的，原告有权每天按欠缴金额的0.3%收取违约金。……第三人应承担自用水、电，第三人同意电费按第三人用电量的10%收取公摊电费，水费按用水量的10%收取公摊水费，原告每月底抄录第三人水、电表，第三人应于次月20日前向原告交纳费用，第三人逾期不交水、电的，原告有权按每日欠缴金额的0.5%收取违约金。《物管协议》还对物业管理范围及双方的其他权利义务进行了约定。同年3月25日，第三人向原告交纳了物管保证金2807.10元，同年5月7日，第三人向原告交纳了装修保证金、装修垃圾保证金、水电费押金共计9517.75元。同年10月15日，原、被告及第三人签订《三方协议》，协议约定：……原、被告及第三人同意原告与第三人所签订的《物管协议》由第三人更换为被告。第三人与云南云祺商业运营管理有限公司签署的租赁合同所有债权债务与权力及义务均转为被告承担。其后，被告经营爵色酒吧。2016年8月8日，被告未经营酒吧，被告欠缴原告物管费105359.85元，欠缴原告水电费28414.69元。
原审法院认为，原告及第三人签订的《物管协议》及原、被告及第三人所签订的《三方协议》系各方当事人的真实意思表示，协议合法、有效，应受法律保护。第三人将其与原告签订《物管协议》中的权利义务转予被告且原、被告及第三人均同意，权利义务转让后，原、被告均受《物管协议》约束，均有《物管协议》所约定的权利义务，现原、被告均同意解除《物管协议》，故原告要求解除该协议的诉请，原审法院予以支持。本案被告经营酒吧至2016年8月8日，且被告认可原告物管费、水电费计算标准、金额及未支付物管费、水电费，故对原告要求被告支付物管费117898.20元、水电费28414.69元的诉请，原审法院予以部分支持，即予以支持物管费105359.85元、水电费28414.69元。违约金是指当事人完全不履行或不适当履行债务时，按约定给付对方的一定数额的金钱或一定金钱的计算方法。本案原、被告约定物管费违约金为每天按欠交金额的0.3%收取违约金、水电费每日按欠交金额的0.5%收取违约金，属约定违约金的计算方法。原告据此主张物管费违约金146151.40元、水电费违约金35295.70元,庭审中，被告提出原告主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院予以支持原告物管费违约金为被告欠交物管费的30%，即31607.96元（105359.85元×30%），水电费违约金为欠交水电费的30%，即8524.41元（28414.69元×30%）。本案第三人向原告交纳了物管保证金、装修保证金、装修垃圾保证金、水电费押金共计12324.85元，第三人交纳的上述费用《物管协议》仅约定了物管保证金将在第三人撤场并结清各项费用后，原告无息全额退还第三人且原、被告及第三人已约定《物管协议》中第三人的权利义务转让给被告，故被告要求原告退还保证金12324.75元的辩驳主张，原审法院予以部分支持，即予以支持原告退还被告物管保证金2807.10元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告文山盛德物业服务有限公司与第三人许贤鑫于2014年3月14日签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》；二、被告吴彦颖于本判决生效之日起三十日内向原告文山盛德物业服务有限公司给付物管费102552.75元（已扣减物管保证金2807.10元）及物管费违约金31607.96元；三、被告吴彦颖于本判决生效之日起三十日内向原告文山盛德物业服务有限公司给付水电费28414.69元及水电费违约金8524.41元；四、驳回原告文山盛德物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6220元，减半收取3110元，由被告吴彦颖负担。
本院二审期间，三方当事人均未向本院提交证据。
一审法院在未结合证据和事实进行综合评判的基础上就在认定事实部分确认“2016年8月8日，被告未经营酒吧，被告欠缴原告物管费105359.85元、欠缴原告水电费28414.69元”欠妥，本院予以纠正。
本院认定的其余法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
因吴彦颖、盛德公司均同意解除2014年3月14日签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》，本院予以支持。归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.本案是否应该仲裁前置。2.双方在履行租赁合同过程中哪方违约；3.文山盛德物业服务有限公司要求吴彦颖支付物业管理费、水电费及违约金共计327759.99元的诉讼请求应否得到支持。4.许贤鑫交付的物管保证金、装修保证金、装修垃圾保证金、水电费押金12324.85元应否从盛德公司的物管费中予以扣减。
针对本案是否应该仲裁前置的问题，本院认为，虽然双方在物业管理协议中约定了仲裁前置程序，但双方约定的仲裁机构“文山市仲裁委员会”并不存在，故本案不属于仲裁前置，盛德公司直接向人民法院提起诉讼并无不当。
针对双方在履行租赁合同过程中哪方违约的问题，本院认为，许贤鑫与与云祺公司于2014年3月14日签订了《商铺租赁合同》（另案处理），租赁位于文山市开化中路炬隆万商汇4栋1层1－5、18－21号的商铺用于开设酒吧。同日，其又与盛德公司签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，合法有效。合同签订后，盛德公司已按合同约定履行了物业管理义务，许贤鑫也按约支付了2014年7月15日至2015年1月15日的物业管理费。在许贤鑫租赁经营酒吧期间，经许贤鑫、吴彦颖、云祺公司、盛德公司协商一致，于2014年10月15日签订了《三方协议》，根据协议第二条约定，许贤鑫与云祺公司的租赁合同所有债权债务与权利义务均转由吴彦颖承担，同时，盛德公司也同意将《炬隆万商汇物业管理服务协议》约定的权利义务转由吴彦颖承担，即《炬隆万商汇物业管理服务协议》约定的内容对吴彦颖同样具有法律约束力。吴彦颖承租后，物业管理费应从2015年1月16日起开始计付，根据协议第二十三条第3项约定，至2015年7月15日吴彦颖就应支付物业管理费，但吴彦颖并未按约定支付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
关于文山盛德物业服务有限公司要求吴彦颖支付物业管理费、水电费及违约金共计327759.99元的诉讼请求应否得到支持的问题，本院认为，首先，对于物业管理费，经吴彦颖与云祺公司租赁合同纠纷一案查明，因吴彦颖未按约定支付租金，云祺公司于2016年8月8日在未与吴彦颖协商一致的情况下采取单方换锁行为，将吴彦颖经营的酒吧门锁更换，事后也未将钥匙交付给吴彦颖，导致酒吧关门歇业至今。盛德公司在云祺公司关闭酒吧后，直至2016年11月2日才与云祺公司一起向一审法院提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”故盛德公司不得就关闭酒吧后扩大的损失要求赔偿，即盛德公司主张的物业管理费、水电费只能计算至2016年8月8日，本案的物管费计算为：2807.10+5614.20×18+5614.20÷30×8＝105359.82元。其次，对盛德公司主张的水电费金额28414.69元，吴彦颖无异议，本院予以支持。第三，对于违约金，双方在《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十三条第6项约定“乙方应按时足额交纳物业管理费，乙方不按时足额交纳物业管理费的，甲方有权每天按欠缴金额的0.3%收取违约金，并有权暂时停止部分或全部物业管理服务。”第二十四条第4项约定“乙方逾期不交水、电费的，甲方有权每日按欠交金额的0.5%收取违约金，乙方在收到收费通知单15日内未支付的，甲方无须经由乙方同意，有权停水、停电。”。在审理过程中，吴彦颖主张合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条第二款规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二规定的过分高于造成的损失。”本案中，盛德公司的实际损失在于物业管理费损失105359.82元和水电费损失28414.69元，两项共计133774.5元，其30%为40132.35元，而其要求吴彦颖承担违约金高达181447.10元，显然属于“过分高于造成的损失”，根据违约金兼具补偿性及惩罚性的性质，本院对吴彦颖要求调整违约金的请求予以支持，即其应承担违约金40132.35元。
关于许贤鑫交付的物管保证金、装修保证金、装修垃圾保证金、水电费押金12324.85元应否从盛德公司的物管费中予以扣减的问题，本院认为，根据《三方协议》约定，许贤鑫与盛德公司签订的物业服务合同所有债权债务与权利义务均转由吴彦颖承担，即许贤鑫交付的相关费用也应由吴彦颖承接。《炬隆万商汇物业管理服务协议》第二十三条第4项约定“乙方进场时，应缴纳物管保证金，共计2807.10元，此项保证金将在乙方撤场并结清各项费用后，甲方无息全额退还乙方。”因吴彦颖现并未撤走酒吧里的物品，且也未结清物业管理费用，故由盛德公司退还该笔款项的条件未成就，但可在吴彦颖撤场时折抵物业管理费。其次，双方在《炬隆万商汇物业管理服务协议》并未约定装修保证金、装修垃圾保证金、水电费押金等项目，且酒吧已装修完毕，吴彦颖已实际经营了酒吧，故不存在装修问题，该笔费用应退还给吴彦颖，也可折抵成吴彦颖欠交的水电费。
综上所述，原审判决认定基本事实部分错误，导致实体处理错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2016）云2601民初3746号民事判决第一项、第四项，即“一、解除原告文山盛德物业服务有限公司与第三人许贤鑫于2014年3月14日签订的《炬隆万商汇物业管理服务协议》；四、驳回原告文山盛德物业服务有限公司的其他诉讼请求。”。
二、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初3746号民事判决第二项、第三项，即“二、被告吴彦颖于本判决生效之日起三十日内向原告文山盛德物业服务有限公司给付物管费102552.75元（已扣减物管保证金2807.10元）及物管费违约金31607.96元；三、被告吴彦颖于本判决生效之日起三十日内向原告文山盛德物业服务有限公司给付水电费28414.69元及水电费违约金8524.41元；”。
三、由吴彦颖向文山盛德物业服务有限公司给付物业管理费105359.82元、水电费28414.69元，违约金40132.35元，共计173906.86元，限本判决送达之日起三十日内履行。
四、由文山盛德物业服务有限公司在吴彦颖结清本判决第三项费用时退还物管保证金、装修保证金、装修垃圾保证金、水电费押金共计12324.85元。
上述三、四项款项可在执行时进行相应抵扣。
二审案件受理费6220.00元，由吴彦颖承担3297.00元，由文山盛德物业服务有限公司承担2923.00元。一审案件受理费按照二审判决执行。
本判决送达即发生法律效力。
当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 秦永兴
审判员 熊 祥
审判员 张文科
二〇一七年十一月十四日
书记员 李官耀