浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第212号
原公诉机关浙江省绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万刚，农民。2004年12月17日因犯盗窃罪被浙江省杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；2010年10月12日因犯盗窃罪被浙江省杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2011年9月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2013年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）万淼森，农民。2012年1月17日因犯盗窃罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2012年4月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2013年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）杨明杰，农民。2010年6月13日因犯故意伤害罪被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月10日假释。因涉嫌犯盗窃罪于2013年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）谢龙兵，农民。2005年12月16日因犯盗窃罪被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元，2007年5月25日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2013年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）田健飞，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2013年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵、田健飞犯盗窃罪一案，于2014年5月8日作出（2013）绍越刑初字第479号刑事判决。原审被告人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵、田健飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵、田健飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年2月15日凌晨1时至3时许，被告人万刚、万淼森、谢龙兵、杨明杰、田健飞经事先合谋，由被告人田健飞负责开车接应，被告人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵分组负责实施盗窃，窃得财物能估价的合计价值人民币202139元，并共同分赃。具体分述如下：
1、被告人万刚、万淼森撬窗进入绍兴市高新区稽山街道勾乘路东泽庄园80幢被害人滕某的别墅内，窃得人民币20000元、价值人民币159000元的女式伯爵手表1只、价值人民币4000元的女式彩金戒指1枚、价值人民币1200元的红木基座1个、仿象牙制品1件（无法估价），窃得财物能估计的合计价值人民币184200元。案发后，伯爵手表、戒指、仿象牙制品及基座已被追回并发还给被害人。
2、被告人杨明杰、谢龙兵撬窗进入绍兴市高新区稽山街道阳明路香格里拉春简路2号被害人孙某的别墅内，窃得人民币3000元、价值人民币5780元的苹果笔记本电脑1台、价值人民币4579元的苹果5代手机1只、价值人民币3705元的tod′s鞋子1双、价值人民币875元的zippo打火机1只，窃得财物合计价值人民币17939元。案发后，鞋子、打火机已被追回并发还给被害人。
窃后，五被告人各分得人民币约5000元，被告人万淼森还分得伯爵手表、女式戒指，被告人杨明杰分得仿象牙制品和基座、苹果电脑、苹果手机、打火机和鞋子。
2013年2月16日23时30分许，被告人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵、田健飞在浙江省宁波市镇海区骆驼镇一夜宵摊被公安机关抓获归案。
另查明，被告人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵均有犯罪前科。其中被告人杨明杰曾因犯故意伤害罪于2010年6月13日被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月10日假释，假释考验期自2012年5月10日至2014年2月25日。其因该案于2010年2月26日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。
原审判决认为，被告人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵、田健飞的行为均已构成盗窃罪，有其他特别严重情节，且系共同犯罪。万刚、万淼森属累犯，应分别依法从重处罚；杨明杰在前罪假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚；五被告人均能如实供述盗窃事实，万刚、谢龙兵、田健飞认罪态度较好，且本案大部分赃物已被追回，可对五被告人分别酌情从轻处罚；谢龙兵有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第六条之规定，判决：1、被告人万刚犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万三千元；2、被告人万淼森犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万三千元；3、被告人杨明杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元，与前罪尚未执行完毕的刑罚一年九个月十六天并罚，决定执行有期徒刑十一年八个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元；4、被告人谢龙兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；5、被告人田健飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；6、公诉机关移送扣押的液压钳1把、螺丝刀2把、口罩1个，均系作案工具，予以没收。
原审被告人万刚上诉称：1、其窃得的手表与被鉴定的手表不是同一块手表，其所窃手表指针已停止转动，且外观上与一审庭审中出示的手表不一致。2、大部分赃物已被退还给被害人。请二审查明事实并从轻处罚。
原审被告人万淼森上诉称，一审庭审所出示的手表与其窃得的手表非为同一块手表，且对手表进行鉴定的机构不具备鉴定资质、鉴定方法不科学。综上，请二审查明手表真伪，并在此基础上重新鉴定。
原审被告人杨明杰上诉称：1、一审庭审中出示的手表与其窃得的手表并非同一块手表。2、即使为同一块手表，也应当对手表（特别是手表的机芯）真伪作出鉴定。3、其窃得的鞋子为黑色耐克鞋，并非原判认定的tod’s鞋。鉴于此，请二审查明事实并依法改判。
原审被告人谢龙兵上诉称，其与杨明杰的盗窃行为仅限于一楼大厅，未进入卧室行窃，且其对于万刚窃得的手表等物并不知情。请二审查明事实并从轻处罚。
原审被告人田健飞上诉称：1、原判认定手表价值有误，具体理由如下：首先，鉴定意见中没有对手表机芯的鉴定，该表有可能为组装表；其次，一审法院调取的伯爵杭州万象城专卖店员工何某的证言及伯爵微信客户端查询结果与本案待证事实无关联性。再次，手表已损坏，鉴定价值过高。2、其在共同犯罪中仅起到辅助作用。鉴于此，请二审对涉案手表价值重新鉴定并依法改判。
浙江省绍兴市人民检察院认为：原审判决庭审程序合法，证据确实充分，但部分事实认定错误。具体如下：1、从证据印证及有利于被告人的证据采信规则，第一节及第二节事实的盗窃现金数额应分别认定为21000元及6000元，一审分别认定为20000元、3000元系事实认定错误。2、上诉人的上诉理由均不能成立。（1）送检手表系被告人窃得的手表，且为正品。公安民警所送检的手表为实物，且该表扣押于被告人租房内，表身所注明的编码又与购买发票载明的编码及微信客户端查询的结果一致。此外，经鉴定，表身材质为玫瑰金且镶嵌钻石，上述特征与发票记载相吻合。（2）涉案手表被追回时直至被发还时均系完好。二审期间，出庭检察院提交被害人滕某的证言、绍兴市公安局高新分局稽山派出所的情况说明，用以证明上述观点。（3）各上诉人系共同犯罪。根据各上诉人的多次供认，各人对于分组实施盗窃是明知的，所窃得的现金亦基本平分，各人均应对盗窃总额承担责任。（4）根据扣押清单的记载，从上诉人住处扣押的鞋应为tod’s鞋无疑。综上，原判定性准确，虽少认定盗窃数额4000余元，但量刑基本适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵、田健飞合伙以非法占有为目的，入户秘密窃取他人价值人民币20余万元财物的事实，由原公诉机关、被告人及辩护人提交并经一审庭审质证、认证的被害人滕某、孙某的陈述，现场勘验检查笔录及照片、搜查笔录、搜查同步录像及照片、扣押、发还清单，伯爵手表（实物）、香港伯爵销售发票（英语）及翻译件，伯爵微信客户端查询结果、证人何某的证言，tod’s销售发票、中国电信销售发票、中原电器行有限公司销售发票，物证鉴定书，贵金属及珠宝玉石检验报告（附样品图），价格鉴定意见书，抓获经过说明，户籍证明，浙江省杭州市西湖区人民法院（2004）杭西刑初字第652号刑事判决书、（2010）杭西刑初字第423号刑事判决书、浙江省杭州市余杭区人民法院（2005）余刑初字第922号刑事判决书、浙江省余姚市人民法院（2012）甬余刑初字第135号刑事判决书、宁波市镇海区人民法院（2010）甬镇刑初字第184号刑事判决书、刑满释放证明书、假释证明书，被告人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵、田健飞的供述等证据证实，足以认定。
关于各上诉人提出的涉案伯爵手表同一性及真伪问题，经查：1、搜查笔录同步录像及照片中显示的手表在外观特征上与涉案手表实物一致，且实物背面的独立编号与价格鉴定书中记载的被鉴定标的独立编号一致，足以认定被鉴定物即为从被告人住处查获的赃物。2、通过在伯爵公司微信客户端对涉案手表上编号的查询，可确认手表为该公司产品，结合贵金属及珠宝玉石检验报告中对手表表面材质、镶嵌珠宝的鉴定，足以认定该表为伯爵正品。3、被害人滕某的陈述及侦查人员出具的情况说明均证明涉案手表在被查获直至鉴定后发还被害人时，均能正常走字。综上，上诉人相关意见无事实与法律依据，不能成立。
关于被告人杨明杰认为其窃得鞋子为nike牌的意见已被被害人孙某的陈述、扣押清单所否定，本院不予采信。
本院认为，上诉人万刚、万淼森、杨明杰、谢龙兵、田健飞合伙以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，有其他特别严重情节，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。五上诉人盗窃前经共谋、并约定赃物平分，事后亦对现金予以均分，已成立盗窃的共同犯罪，五人均应对盗窃故意支配下所窃取的财物总额负责，且彼此仅有分工及分赃不同，无明显作用大小之分，谢龙兵认为其不构成共同犯罪、田健飞认为其系从犯的意见，均不能成立。万刚、万淼森曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应分别依法从重处罚。杨明杰在前罪假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。五被告人均能如实供述盗窃事实，万刚、谢龙兵、田健飞认罪态度较好，且本案大部分赃物已被追回，可对五被告人分别酌情从轻处罚。谢龙兵有犯罪前科，可酌情从重处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟明
代理审判员 翟金源
代理审判员 李 莹
二〇一四年十月十三日
书 记 员 毛秀琴