山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第439号
上诉人（原审被告）：张健。
委托代理人：王东伟，山东明公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄市市中区住宅建设开发公司。住所地：枣庄市市中区。
法定代表人：王绥金，总经理。
委托代理人：殷昭际，系该单位职工。
委托代理人：李普安，山东全和律师事务所律师。
原审被告：张勇。
原审被告：周磊。
上诉人张健因与被上诉人枣庄市市中区住宅建设开发公司（以下简称“开发公司”）以及原审被告张勇、周磊商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张健及其委托代理人王东伟，被上诉人开发公司的委托代理人殷昭际、李普安到庭参加诉讼。原审被告张勇、周磊经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月24日，原告与张健签订《商品房买卖合同》，合同约定原告将其开发的国泰花园18#楼1-5层商业用房以1750万元的价格出卖予张健。该合同第八条付款方式及期限约定：“买受人首期支付购房总价款的30%，其余价款1220万元可以向农业银行贷款支付”；第九条约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之2.1的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起10日内按照累计的逾期应付款的0.021%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行。自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之2.1的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金。”；第十条约定：“出卖人应当在2009年12月30日前，将符合下列第1、2、3项所列条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：。3、单体工程竣工验收完毕，水、电、燃气达到使用状态···”；第十五条：“出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第2种方式处理：···2.按照约定的商品房装饰标准补偿差价”；第十六条：“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、上水、下水：2009年12月30日达到使用条件；2、电：2009年12月30日达到使用条件；3、供暖：2009年12月30日达到使用条件；4、燃气：2009年12月30日达到使用条件···如果在约定期限内未达到上述使用条件，双方同意按照下列第1种方式处理：出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金···”；第二十三条：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第1种方式解决：1、提交枣庄仲裁委员会仲裁”。合同还约定了其他事项。该合同附件三：装饰、设备标准约定：“···5、门窗：塑钢窗、双层玻璃”。出卖人原告、买受人张健分别在该买卖合同上盖章、签字。合同签订后，张健按照合同约定向原告支付首期房款530万元，原告向张健交付房屋。2011年7月6日，张健向原告出具书面保证一份，保证其在两个月内交清房屋余款1220万元，若不能履行保证，自愿接受原告起诉法院后的一切判决。张勇、周磊作为担保人在该保证书上签字并捺印。2013年3月7日，原告法定代表人甘信标及刘波向张健催要所欠房款，张健承诺其将于2013年3月31日前还清所欠的购房款1008万元，双方对此谈话记录形成书面文件，并在该笔录上签字。2013年3月31日，张健出具保证书一份，保证：其将于2013年4月5日前还清原告500万元、2013年4月15日前还清原告508万元，否则其自愿接受原告的起诉，所欠购房款及利息（从购房合同签订之日并自愿用其车辆及房产作抵押。2013年4月15日，张健向原告出具保证一份，保证其于2013年5月20日将剩余房款1008万元起算，并按2013年4月份的银行贷款利息执行）一并还清，一次性还清。至起诉之日止，原告认可张健已经支付房款862万元。
另查明：庭审中，原告认可涉案房屋的水、电、供暖、燃气均未开通且门窗玻璃为单层。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否属于法院管辖；二、张健是否应当向原告支付剩余房款及承担相应的利息；三、张勇、周磊是否应当承担相应的担保责任。
关于焦点一，本案中的《商品房买卖合同》上均有双方的签字，是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，涉案《商品房买卖合同》合法有效。
涉案合同第二十三条约定了双方纠纷的处理方式为向枣庄市仲裁委员会提起仲裁。张健于2011年7月6日出具的保证上载明“若本人不能履约本保证，自愿接受开发公司起诉法院后的一切判决”。张健在该保证上签字，且原告对该保证予以认可，故该保证真实有效，是双方的真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同”之约定，法院认为双方在2011年7月6日保证中将买卖合同中约定的纠纷处理方式由仲裁变更为诉讼。因此，该案属于法院管辖范围。张健关于本案应当提起仲裁而非诉讼的主张不能成立，不予支持。
关于焦点二，双方买卖合同订立后，双方均应依照该合同的约定行使权利、履行义务。作为出卖人的原告应当向张健按照合同约定交付房屋，作为买受人的张健应当按照合同约定向原告支付房款。
涉案房屋的水电暖燃气基础设施至今未接通，原告的行为违反了《商品房买卖合同》第十六条的约定。涉案房屋安装的门窗玻璃为单层玻璃亦违反了《商品房买卖合同》附件三的约定。原告的行为存在明显的违约，应当承担相应的违约责任。张健未按照合同及保证的时间支付剩余房款的行为属于明显的违约，亦应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之约定，双方应当按照违约责任的程度承担相应的违约责任。
关于焦点三，2011年7月6日的保证并未约定周磊及张勇承担担保责任的方式，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有应当或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”之约定，张勇及周磊在本案中的担保方式为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之约定，该保证合同的保证期间为自保证合同订立之日起至主债务履行届满之日即2011年9月5日止。原告并未提供证据证明其在此期间内要求保证人张勇及周磊承担保证责任，故依法认定应当免除张勇及周磊的保证责任。原告要求张勇及周磊对本案债务承担保证责任的主张不能成立，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十五条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告张健向原告枣庄市市中区住宅建设开发公司支付房款888万元；二、被告张健赔偿原告枣庄市市中区住宅建设开发公司经济损失9万元，并承担银行利息（自2011年6月24日起至判决生效之日止，按照2013年4月份银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告枣庄市市中区住宅建设开发公司的其他诉讼请求。上述第一项内容，于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73960元，诉讼保全费5000元，由被告张健负担。
张健不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定部分事实错误，适用法律错误，程序违法。一、原审判决以2011年7月6日单方出具保证，认定双方将买卖合同中约定的纠纷处理方式由仲裁变更为诉讼，这一认定事实错误。2011年6月24日双方签订《商品房买卖合同》，该合同第二十三条约定，双方纠纷应当向枣庄市仲裁委提出申请而非诉讼。这份《商品房买卖合同》是被上诉人制定的格式合同，管辖权约定是仲裁而不是诉讼。上诉人方出具保证，不是双方真实意思表示，也不是双方协商一致，而是单方表示。因此，此案应驳回被上诉人起诉。二、原审判决查明被上诉人没有按照合同约定交付房屋，涉案房屋的水电暖气基础设施至今未开通，被上诉人违反合同第十六条约定：涉案房屋安装的门窗玻璃为单层违反附件三约定为违约，上诉人未支付剩余房款属于履行抗辩权。三、原审判决认定双方违约，却只让上诉人承担违约责任，依据《合同法》的9个条款作出判决，属于适用法律错误。
开发公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张勇、周磊未到庭参加诉讼，也未作陈述。
二审期间，上诉人张健提交枣庄市兴鲁公证处公证书一份及附随照片一组，证明被上诉人没有按照合同约定施工完毕构成违约，上诉人不支付购房款属于履行抗辩权。1、关于土建部分该楼房为5层建筑，每一层公共洗手间没有建，每个单间的洗手间没有建，电梯未安装，上下楼梯扶手地面未施工，单间的隔墙未施工，所有的墙面未施工，消防未施工。2、安装工程，上下水电暖、燃气未施工。3、装饰工程、门窗为单层，玻璃幕墙不符合合同约定。4、单项验收和竣工验收均没有提供，一审法院只认定了安装工程，也就是水电暖，但没有认定土建工程、装修工程和相关手续。
被上诉人开发公司质证称，该份证据在一审中没有提交，在二审中提交不应采纳。并且该份证据与本案没有关联性，不能证明其证明目的。关于违约行为，对方应另行起诉。再者，其提交的证据载明了房屋没有水电暖，但是该房屋被上诉人已经移交给上诉人，而且过户在其名下，对方也用该处房产办理了银行抵押手续，说明了对方对该房屋已经认可，否则不会接受该房屋并过户在自己名下。
另外，上诉人张健当庭提交解除查封申请，认为原审法院采取的保全措施超标的查封了其财产，请求予以解封。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，张健于2011年7月6日出具的保证上载明“若本人不能履约本保证，自愿接受开发公司起诉法院后的一切判决”。后开发公司提起诉讼，表明开发公司以事实行为接受了张健的邀约，原审法院据此认为双方当事人将买卖合同中约定的纠纷处理方式由仲裁变更为诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，原审法院审理本案并无不当。张健认为本案应当提起仲裁而非诉讼的上诉主张不能成立，本院不予支持。双方当事人对原审判决认定的“张健欠付开发公司购房款888万元，以及涉案合同有效并应继续履行”没有异议，本院审查后认为原审判决的认定正确，予以确认。合同继续履行，张健以开发公司违约为由拒绝支付购房款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。张健没有提起反诉，开发公司是否构成违约及如何承担违约责任，不属于本案审理范围。张健在二审期间提交的证据，不能支持其履行抗辩权的主张，本院不予采信。原审法院采取的保全措施系依据开发公司的申请依法作出，张健主张原审法院超标的查封，没有提供充分证据证明，其申请解封，本院不予准许。原审判决判令张健赔偿开发公司经济损失9万元缺乏查明的事实依据，并且经本院查阅原审卷宗，本院所能认知的该9万元可能是开发公司委托诉讼代理人的代理费，但委托诉讼代理人非开发公司实现债权所必需，涉案合同对合同当事人委托诉讼代理人的代理费负担也未作约定，故原审判决判令张健赔偿开发公司经济损失9万元缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第46号民事判决；
二、上诉人张健于本判决生效后10日内支付被上诉人枣庄市市中区住宅建设开发公司房款888万元及利息（利息以888万元为基数，自2011年6月24日起至本判决生效之日止，按照2013年4月份银行同期贷款利率计算）；
三、驳回被上诉人枣庄市市中区住宅建设开发公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费73960元，由上诉人张健负担73000元，被上诉人枣庄市市中区住宅建设开发公司负担960元；诉讼保全费5000元，由上诉人张健负担。二审案件受理费73960元，由上诉人张健负担73000元，被上诉人枣庄市市中区住宅建设开发公司负担960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 曹 毅
二〇一五年十二月一日
书 记 员 史小君