广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终367号上诉人（原审原告、被告）：张志德，男，1965年11月7日出生，汉族，住广东省阳东县。委托诉讼代理人：项颂边，广东威望律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯志明，广东威望律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：阳江纳谷科技有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇裕东一路**号。法定代表人：ThomasWilling，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭伟嘉，广东固法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立宏，广东固法律师事务所律师。上诉人张志德与上诉人阳江纳谷科技有限公司（以下简称纳谷公司）劳动争议纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初1021、1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。张志德的上诉请求：维持原审判决第四项判决，撤销第一、第三项，改判纳谷公司支付张志德：1、违法解除劳动合同的赔偿金137370.72元；2、2015年未休年假工资5729.10元；3、2015年的分红24386.88元；4、补缴2010年11月至2015年12月社保差额部分及住房公积金，如未能补缴的，支付相应的经济补偿；5、支付失业保险金7744元。事实与理由：一、原审法院认定纳谷公司违法解除劳动合同的事实清楚，证据充分，应予维持。但是，原审法院认定纳谷公司违法解除劳动合同的时间和张志德离职前12个月的月平均工资金额存在不当之处，应予改判并支持上诉人的请求金额。关于违法解除劳动合同的时间。根据本案的证据显示，纳谷公司在2015年12月18日就向张志德出具解除劳动合同通知书，并且在双方还没有完成办理工作交接手续时，就禁止张志德到公司上班，可见纳谷公司该行为足以认定双方解除劳动合同的时间为2015年12月18日。至于纳谷公司向张志德所支付的那笔费用中，是纳谷公司自行支付的，支付时也没有列具明细表，依法不能认定为双方解除劳动合同的时间为2015年12月31日，原审法院在认定该问题上存在不当之处，应当认定双方解除劳动合同的时间为2015年12月18日。关于张志德离职前十二个月平均工资的金额。如上所述，纳谷公司违法解除劳动合同的时间为2015年12月18日，则前12个月应当为2014年12月至2015年11月，但原审法院同样计算该期限有误，而且，将上诉人在2015年2月所取得的工资性收入24386.88元剔除，认为是2014年度的分红，不应计入2015年的工资收入，从而认定上诉人的工资为10682.34元存在不当之处。该笔收入同样属于张志德离职前12个月的工资性收入，应当计入月平均工资的计算。而且此前纳谷公司计算所有员工的经济补偿、赔偿，都自认该部分收入为离职前12个月的工资收入，阳江地区法院处理被上诉人其他员工的劳动纠纷案件时，都将这部分工资性收人认定为奖金，并全部列入月平均工资的计算范围。所以，张志德被违法解除劳动合同前12个月的平均工资应为12488.25元，相应的经济赔偿金应为137370.72元，请二审法院予以支持并改判。二、原审法院认定张志德应休未休年假工资为3819.40元存在错误之处，实际上应为5729.10元。原审法院认定张志德的应休未休年假天数为8天，双方解除劳动合同的时间为2015年12月18日，而且纳谷公司向张志德所支付的那笔费用，是纳谷公司自行支付的，支付时也没有列具明细表。此外，从纳谷公司违法解除劳动合同的行为和有利于保护劳动者的角度而言，也依法不能认定为纳谷公司已经支付了应休未休年假工资部分。因此，纳谷公司应支付上诉人的应休未休年假工资应为5729.10元，请二审法院予以支持并改判。三、原审判决不予支持张志德2015年生产分红存在不当之处，二审法院应予纠正并改判。张志德自入职纳谷公司工作以来，历年都有年终13薪和分红发放，尽管纳谷公司没有将之列入劳动合同，但纳谷公司在仲裁及庭审时均已经承认并按时支付了，纳谷公司恰恰以其行为印证了存在13薪及分红的事实。而且，从张志德提供的《邮件通知》、《分红通知书》、《工资单》、《银行卡流水》、《个人纳税清单》等证据材料，足以证明纳谷公司分红制度的事实，而且从2016年纳谷公司已经向其他职工发放2015年度的分红来看，原审法院不予支持该部分，不仅违背了本案的客观及法律事实，而且也违反了劳动法同工同酬的基本原则，属于事实认定欠妥、法律适用不当。四、纳谷公司理应为张志德补缴社会保险费用或者支付相应的经济补偿金，以及按张志德的工资收入为张志德补缴入职后至被违法解除劳动合同前的住房公积金。根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第二十三条、第六十条、第六十三条、第八十六条等有关规定，以及根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，纳谷公司并未为张志德等人缴纳住房公积金，也严重违反了《住房公积金管理条例》第十五条和第二十条的规定，纳谷公司应当及时依法办理补缴的手续，若无法补缴的，则应当按欠缴部分支付相应的经济补偿。五、因纳谷公司没有及时为张志德出具解除劳动合同证明，导致张志德无法办理失业保险待遇，已经给张志德造成了失业待遇损失，请二审法院予以纠正，并按照阳江市失业保险待遇的标准判决纳谷公司支付经济赔偿，即应支付2016年1月至8月共计8个月的失业保险金（8月×968元/月=7744元）。纳谷公司辩称：对于原审判决，除了第一项有意见，其他事实认定及判项无异议。纳谷公司的上诉请求：1、依法撤销（2016）粤1704民初1021、1022号民事判决书第一项判决；2、本案一、二审诉讼费用均由张志德承担。事实与理由：一、原审法院适用《关于若干条文的说明》认定纳谷公司违法解除双方劳动关系，属于法律适用错误。本案中，纳谷公司是依据劳动合同法第四十一条第四项情形解除被上诉人的劳动合同。四十一条中“客观经济情况”与“客观情况”并非同一法律概念。“客观经济情况”更多考虑企业自身经营状况，企业可通过调整人力成本逐步改善经营状况，避免丧失扭亏机遇。《关于若干条文的说明》第二十六条中亦明确指出，“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移，并且排除第二十七条所列的客观情况，即排除客观经济情况。因此，原审法院在未能查明”客观经济情况”和“客观情况”两者概念的前提下即认定纳谷公司违法解除，明显属于适用法律错误。二、原审法院认定纳谷公司与张志德解除劳动合同的情形不符合法律规定，属于事实认定不清。（一）纳谷公司依据《劳动合同法》第四十一条与张志德解除劳动关系，符合“客观经济情况发生重大变化”的法定实质要件。纳谷公司是一家外商投资企业，主营LED手电筒业务，产品主要出口欧洲，因受2015年全球整体经济环境及欧元贬值的影响，纳谷公司2015年的销售利润急剧下滑，且根据预测会对纳谷公司2016年的销售利润产生负面效应，但运营成本却在不断攀升，同时纳谷公司的总部作出调整全球发展战略的决定，并削减纳谷公司的经营预算。为摆脱困境，实现自救，纳谷公司决定对现有架构中的部门职能分工及人员配置进行重大调整，以降低成本，挽救企业于危难，避免企业关闭而导致的更严重的社会问题。纳谷公司在庭审中已向法院提交大量关于欧元贬值的新闻报道、董事会决议及公司组织架构调整图，上述证据证明纳谷公司经济状况确实受到巨大的冲击和影响，因无法维持原有管理架构和保持高昂的人力成本，已进行重大的组织架构调整。根据《劳动合同法》第四十一条的规定，本质上已符合“客观经济情况发生重大变化”的实质要件。二、纳谷公司依据《劳动合同法》第四十一条与张志德解除劳动关系，符合法定程序要件。正如《劳动合同法》第四十一条规定：企业实行经济性裁员在程序上具有严格的限制，包括但不限于提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见、裁减人员方案向劳动部门报告备案等。而在本案中，纳谷公司作为外资企业亦十分重视程序要求：1、纳谷公司在实行裁员前，管理层多次召开会议进行研究并制订了详细裁员安置方案；2、提前三十日向工会组织说明情况，并征得同意；3、将裁员方案依法向劳动部门进行申请，并提交包括但不限于裁减人员名单、工会会议纪要及工会意见等材料；4、裁员方案实施前，为妥善处理劳资关系，减少纠纷，纳谷公司和张志德一并进行会议协商，希望以高于法定补偿标准的方式，双方协商友好解除劳动合同，但因与张志德意见分歧过大双方未能达成一致意见；5、纳谷公司按《劳动合同法》规定，征求工会意见后向张志德发出《解除劳动合同通知书》，双方正式解除劳动合同。《劳动合同法》第四十一条所规定的经济性裁员程序主要为劳动部门对用工关系变化进行监督，从程序上，纳谷公司依据《劳动合同法》第四十一条实施经济性裁员，已按法律规定向工会说明情况，并听取意见。同时，裁减人员方案也向当地劳动部门进行了报告，已达到劳动部门进行监督的目的，纳谷公司裁员行为完全符合该法第四十一条的程序要件。三、纳谷公司实施经济性裁员符合《劳动合同法》第四十一条的立法本意。《劳动合同法》第四十一条规定已对经济性裁员的情形作出相关的规定，并未仅仅局限于经营困难，增加了可以经济性裁员的法定情形。从《劳动合同法》第四十一条的立法本意分析，是希望在激烈的市场竞争之中，当企业出现经济危机时，可以及时主动采取裁员措施进行自救，相比《劳动法》第二十七条规定已适当放宽此前政府对企业的干预和监管，简化裁员程序，使企业得快速“瘦身”以避免经济状况进一步恶化而导致更为严重的后果。本案中，纳谷公司的客观经济情况已发生重大变化，为避免经济情况的进一步恶化，纳谷公司在保证被裁减人员的法定利益的前提下，及时采取措施予以自救，符合《劳动合同法》第四十一条的立法本意，亦兼顾企业应承担的法定责任。张志德辩称：纳谷公司的上诉请求理据不足，应予驳回。具体理由与张志德的上诉理由一致。张志德向一审法院的起诉请求：1、判决纳谷公司支付违法解除劳动合同的赔偿金137370.72元；2、判决纳谷公司支付2015年12月份的工资12488.25元；3、判决纳谷公司支付2015年的13薪9651.36元；4、判决纳谷公司支付2015年的分红24419.36元；5、判决纳谷公司支付2015年未休年假工资5729.10元（5192元/月÷21.75天×8天×3倍）；6、判决纳谷公司按张志德的实际工资为张志德补缴2010年11月至2015年12月的社保差额部分，如未能补缴的，支付相应的经济补偿；7、判决纳谷公司为张志德补缴2015年4月至2015年12月的住房公积金4153.6元（5192元/月×10%×8月）；8、判决纳谷公司为张志德出具解除劳动合同的证明，并依法赔偿张志德2015年12月至2016年8月的失业保险待遇损失7888元（986元/月×8月）。纳谷公司向一审法院的起诉请求：1、判决纳谷公司无需向张志德支付未休年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金67914.52元；2、由张志德承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月11日，张志德入职纳谷公司，从事设备工程师工作。2013年11月8日，双方签订无固定期限劳动合同，该合同载明：甲方（用人单位）阳江纳谷科技有限公司，乙方（劳动者）张志德，约定劳动期限为无固定期限，自2013年11月11日起至法定的终止条件出现时止。合同还明确了职工的工作岗位、地点、工作时间、休息休假和劳动者报酬等。2015年12月15日，纳谷公司向全体员工发出《致员工的沟通信》，该信主要载明：根据公司总部的要求，将对公司的组织架构进行相应的调整。在此次调整受影响的全部43名人员中，绝大部分已达成一致意见，但仍有个别员工尚未达成一致意见，解除劳动合同的磋商期限和工资结算日期为2015年12月18日。2015年12月18日，纳谷公司向张志德发出《解除/终止劳动合同通知书》，该通知书大致内容：因公司组织架构调整变化，公司的部门分工和人员配置等方面已经发生重在变化，现导致了原签订的劳动合同客观上无法继续履行，根据劳动合同法的相关规定，本公司现定于2015年12月31日与你张志德（解除/终止）劳动合同，请你于2015年12月31日前办理（解除/终止）劳动合同的相关手续。自本通知书发出之日起，公司给予你带薪假期，至劳动合同正式解除之日，双方关系正式解除。一审法院另查明，庭审时，纳谷公司主张张志德离职前12个月的平均工资为9444.65元，张志德则主张为12488.25元。根据张志德提供的《工资单（月薪）》显示，张志德2015年1月至11月应发工资分别为7400.62元、7627.78元、8833.03元、9395元、9833.39元、11661.52元、10572.26元、12378.38元、8303.27元、8729.48元、12415.52元，纳谷公司提供张志德2015年12月份的工资条显示，张志德2015年12月份标准基本工资5192元，应发基本工资5192元，加班工资2461.8元、夜班津贴120元，其他3819元，应发工资11592.8元，代扣代缴社保和个人所得税后,实发工资10325.29元。纳谷公司并主张2015年12月的工资中“其他3819元”是2015年未休年休假工资（5192元/30天÷21.75天×8天×2）=3819.4元。张志德对该工资表的相关数额表示确认。另纳谷公司在2015年2月9日发给张志德的2014年生产分红24386.88元。纳谷公司提供的银行代发工资凭证显示2016年1月5日支付张志德71432.20元，与张志德提交的中国农业银行银行卡明细清单一致。纳谷公司主张该71432.20元已包括：2015年12月份实发工资10325.29元；2、经济补偿金51946元；3、13薪实发工资9161元（注：应发9445元，扣除代缴个人所得税283元）。2015年2月9日纳谷公司发给张志德2014年生产分红21377.76元。张志德在职期间，纳谷公司从其入职当月起已为其建立社会保险关系。张志德主张2015年度未休年休假8天，纳谷公司代理人在其庭审提交的代理词亦予以确认。另张志德主张其2015年未休假8天的休假工资为（5192元/30天÷21.75天×8天×3）=5729.10元，并请求纳谷公司支付其2015年的生产分红24419.36元。但张志德与纳谷公司签订的劳动合同并无生产分红的约定，张志德亦未提交证据证明纳谷公司应当向其支付2015年的生产分红24419.36元。一审法院再查明，纳谷公司主张其经济情况发生重大变化，与张志德解除劳动合同符合劳动合同法第四十一条规定的要件。另外，纳谷公司提供的2015年12月4日向阳江市阳东区人力资源和社会保障局作出的《关于人员裁减的报告》和2015年12月18日的《关于人员裁减的进展报告》称：我公司是一家外商投资企业，主营LED手电筒业务，产品主要出口欧洲，因受全球整体经济环境以及欧元贬值的影响，集团公司2015年的销售利润急剧下滑，预计上述因素对整个集团2016年的销售利润将持续产生负面效应，对整个集团的经营业绩带来明显影响，根据总部的决定，我公司的组织架构被迫需进行重组调整，计划对相应受影响岗位人员进行裁减，共涉及人数为43人等。2016年2月24日，张志德以纳谷公司违法解除劳动合同为由，提出以下仲裁请求：1、违法解除劳动合同的赔偿金137370.72元；2、被告还需支付原告2015年12月的工资按合同约定的工资计为12488.25元；3、2015年的13薪9651.36元；4.2015年度生产分红24419.36元；5、2015年未休年假补偿金5729.1元；6、补缴2010年11月至2012年12月的社保费用，或支付相应的经济补偿，并按实际工资补缴1999年4月至2015年12月的社保差额部分，如未能补缴的，支付相应的经济补偿；7、补缴2015年4月至2015年12月的住房公积金人民币4300元；8、出具解除劳动合同的证明，并依法赔偿原告的失业保险等社保待遇损失不低于7888元。2016年6月20日，阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案非终字[2016]013号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人须在本裁决生效后5天内向申请人支付未休年休假工资、违法解除劳动合同经济补偿金共67914.52元；二、被申请人须在本裁决生效后5天内向申请人出具解除劳动合同的证明；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”张志德、纳谷公司均不服该仲裁裁决，均于2016年7月18日向原审法院提起本案诉讼。本案审理期间，张志德及其委托诉讼代理人在提交法院的代理词中，又变更请求纳谷公司支付其2015年12月份的工资为11592.80元、13薪为9445元。一审法院认为：本案争议焦点为：1、张志德请求纳谷公司支付2015年12月工资的问题；2、张志德请求纳谷公司支付2015年13薪的问题；3、张志德请求纳谷公司支付2015年未休年假工资问题；4、张志德离职前12个月的平均工资问题；5、纳谷公司应否支付张志德解除劳动合同赔偿金的问题；6、张志德请求纳谷公司支付2015年分红的问题；7、张志德请求纳谷公司补缴社保费或支付相应经济补偿的问题；8、张志德请求纳谷公司补缴2015年4月至2015年12月的住房公积金的问题；9、张志德请求纳谷公司出具解除劳动合同的证明，并依法赔偿失业保险等社保待遇损失的问题。关于张志德请求纳谷公司支付其2015年12月工资11592.8元的问题。根据纳谷公司提供的张志德2015年12月份的工资表显示，张志德2015年12月份应发工资为11592.8元，扣减合理费用后实发工资为10325.29元。由于纳谷公司确认在2016年1月5日支付张志德的71432.20元中已包括了支付张志德2015年12月份的工资，张志德也对相关数额予以认可，故本院对张志德该项请求，不予支持。关于张志德请求纳谷公司支付2015年13薪9445元的问题。由于纳谷公司在2016年1月5日已支付张志德该13薪工资，故本院对张志德该项请求不予支持。关于张志德请求纳谷公司支付2015年未休年假工资5729.1元的问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪休假。本案中，张志德主张2015年未休年假为8天，应当支付未休年休假工资5729.1元（5192元/月÷21.75天/月×8天×3）。纳谷公司对张志德2015年未休年假为8天没有异议。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条第一款：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”的规定，带薪年休假的300%工资报酬中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分，实际另付200%。鉴于纳谷公司已经支付了张志德在职期间的工资，故纳谷公司应支付张志德未休年休假工资3819.40元(5192元÷21.75天×8天×200%），由于纳谷公司在解除劳动合同时已支付张志德未休年休假工资3819元，少给了0.40元，可视为纳谷公司已支付了张志德未休年休假工资。故对张志德该项请求不予支持。关于张志德离职前12个月平均工资的问题。张志德2015年1月至12月应发工资分别为7400.62元、7627.78元、8833.03元、9395元、9833.39元、11661.52元、10572.26元、12378.38元、8303.27元、8729.48元、12415.52元、11592.80元。由于“十三薪”属于国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定的奖金性质，属于工资总额的组成部分。因此，计算张志德离职前12个月平均工资应当将张志德的“十三薪”9445元计算在离职前12个月平均工资内。因此张志德离职前12个月平均工资为（7400.62元+7627.78元+8833.03元+9395元+9833.39元+11661.52元+10572.26元+12378.38元+8303.27元+8729.48元+12415.52元+11592.80元+9445元）÷12=10682.34元。纳谷公司在2015年2月9日发给张志德的2014年生产分红24386.88元,属于张志德2014年的工资收入,不应计入2015年的工资收入。张志德主张其离职前12个月的平均工资为12488.25元，因无事实依据，原审不予采纳。关于纳谷公司应否支付张志德解除劳动合同赔偿金的问题。纳谷公司向阳江市阳东区人力资源和社会保障局提交的《关于人员裁减的报告》和《关于人员裁减的进展报告》显示，其裁员的理由主要有：一、受全球整体经济环境以及欧元贬值的影响，集团公司2015年的销售利润急剧下滑，预计2016年仍对整个集团的销售利润、经营业绩带来明显影响；二、根据集团总部的决定，纳谷公司被迫进行重组调整，对相应岗位人员进行裁减。结合纳谷公司出具给张志德的《解除/终止劳动合同通知书》载明的解除理由：因公司组织架构调整变化，公司的部门分工和人员配置等方面已经发生重在变化，导致了原与张志德签订的劳动合同客观上无法继续履行。因此，可归纳出纳谷公司解除与张志德劳动合同的主要理由是由于2015年国际经济大环境的影响和集团公司总部的决定，以及纳谷公司的组织架构调整导致其与张志德原签订的劳动合同客观上无法继续履行。但参照原劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的相关规定，劳动法第二十六条第三项规定的致使劳动合同无法履行的客观情况是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除劳动法第二十六条所列的客观情况，故纳谷公司主张其与张志德原签订的劳动合同客观情况不符合法律规定的情形，纳谷公司以与张志德原签订的劳动合同客观上无法继续续履行为由单方解除与张志德的劳动合同，理据不足，原审法院不予支持。纳谷公司没有合法的事实和理由解除与张志德的劳动合同，属于违法解除，依法应支付张志德违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，张志德从2010年11月11日至2015年12月31日在纳谷公司工作，工作年限应按照5.5年计算，纳谷公司应当向张志德支付解除劳动合同赔偿金117505.74元（10682.34元/月×5.5月×2）。由于纳谷公司已于2016年1月5日向张志德支付了经济补偿金51946元，故纳谷公司还应支付张志德解除劳动合同赔偿金65559.74元（117505.74元-51946元）。纳谷公司请求无需向张志德支付违法解除劳动合同赔偿金的理据不足，原审法院不予支持。关于张志德请求纳谷公司支付2015年生产分红24419.36元的问题。张志德主张纳谷公司每年都进行分红，应当提交与纳谷公司有明确约定的证据。由于张志德与纳谷公司对于发放年度分红并无书面约定，且张志德未提供纳谷公司有关必须固定发放员工分红的书面规定。故张志德请求纳谷公司发放2015年分红24419.36元的请求，缺乏事实和法律依据，本原审法院不予支持。关于张志德请求纳谷公司补缴社保费或支付经济补偿的问题。用人单位无故不缴纳社会保险费的，依法应由劳动行政部门责令其限期缴纳。而张志德直接请求由纳谷公司补缴社保费或支付经济补偿没有法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”的规定，张志德可向劳动行政部门申请解决。关于张志德请求纳谷公司补缴2015年4月至2015年12月的住房公积金，如未能补缴的，支付相应的经济补偿的问题。由于住房分积金不属于劳动法调整的范围，不作为劳动争议处理。故原审法院对张志德的该请求不予审查。关于张志德请求纳谷公司出具解除劳动合同的证明，并依法赔偿失业保险等社保待遇损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，纳谷公司应当在解除劳动合同时向张志德出具解除劳动合同的证明，因此，对张志德请求纳谷公司出具解除劳动合同的证明，本院予以支持。至于张志德请求纳谷公司赔偿因没有出具解除劳动合同证明的失业保险等社保待遇损失不低于7888元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，纳谷公司应当对张志德因此造成的经济损失承担赔偿责任。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”的规定，张志德应当承担因此造成其经济损失的举证责任。张志德主张其该部分损失不低于7888元（986元/月×8月），只有自己的陈述而没有提供相关证据证明，且纳谷公司又不予认可，故本院对张志德该项请求因证据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决：一、纳谷公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向张志德支付解除劳动关系赔偿金65559.74元；二、纳谷公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向张志德出具解除劳动合同的证明；三、驳回张志德的其他诉讼请求；四、驳回纳谷公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费20元，由张志德负担10元、纳谷公司负担10元。二审审理期间，张志德向本院提交4份证据：1、成福荣和冯思宁出具的《证明》，证明纳谷公司在2016年2月已经向所有员工支付了2015年的分红；2、《分红通知书》，证明内容同上；3、阳江市失业人员待遇核发卡，证明张志德领取失业保险金的时间是从2016年9月，纳谷公司之前没有为张志德开具合法有效的解除劳动合同的证明，导致张志德无法依法领取失业保险金，所以推迟到2016年9月才领取，张志德没有领取2016年1-8月的失业保险金；4、（2015）阳中法民一终字第729号《民事判决书》，证明阳江市中级人民法院之前对纳谷有限公司的员工过去十二个月平均工资的计算包括了13薪及生产的分红，但是本案一审法院并没有依法计算该部分费用，导致上诉人张志德十二个月平均工资计算错误，不符合双方实际情况。纳谷公司对张志德提交的上述证据的质证意见：对于证据1，关联性、真实合法性均不予确认，该证据的落款时期虽然是2017年4月10日，但其想证明的事实是在2016年2月3日支付分红的情况，该案在一审时候是2016年7月8日立案的，不应作为新证据提交。依照法律规定，证人需要出庭质证证言才能被采信，证人没有出庭；对于证据2，通知书上没有公司盖章，真实性不与认可；对于证据3，真实性认可，关联性不认可，纳谷公司不是没有开具解除劳动的相关证明，是劳动者没有来公司，所以纳谷公司无法开具；对于证据4，真实性认可，但与本案没有关联性。经审查查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：关于关于纳谷公司应否支付张志德解除劳动合同赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分十以上的。用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后中，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。可以裁减人员：（一）……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”的规定，虽然纳谷公司裁减人数为二十人以上，且提前三十日向工会说明情况，听取工会意见，并向阳东区人力资源和社会保障局报告关于人员裁减方案，但其提供的2015年欧元贬值的新闻报道和公司组织调整图证据，不足以证明纳谷公司与张志德解决劳动关系符合《劳动合同法》第四十一条第一款第四项的情形。由于纳谷公司解除与张志德劳动合同不符《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，属于违法解除劳动合同，应当支付张志德经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，张志德从2010年11月11日至2015年12月31日在纳谷公司工作，工作年限应按照5.5年计算，其离职前12个月平均工资为10682.34元，纳谷公司应当向张志德支付解除劳动合同赔偿金117505.74元（10682.34元×5.5个月×2倍）。由于纳谷公司已经向张志德支付的经济补偿金51946元，故纳谷公司还应支付解除劳动合同赔偿金65559.74元（117505.74元-51946元）。纳谷公司请求依法撤销（2016）粤1704民初1021、1022号民事判决书第一项判决，即无需向张志德支付违法解除劳动合同赔偿金65559.74元的理据不足，本院不予支持。关于张志德上诉请求改判纳谷公司支付2015年的分红24386.88元的问题。张志德二审期间提供了《证明》及《分红通知书》两份证据，本院经审查，张志德提供的这两份证据只能证明纳谷公司向冯思宁、成福荣、乐履勇、阮兰香支付了2015年的分红，张志德与纳谷公司对于发放上述分红并无书面约定，故张志德请求纳谷公司支付2015年分红的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于张志德上诉请求改判纳谷公司支付2015年未休年假工资5729.10元的问题。张志德主张纳谷公司应当支付未休年休假工资5729.10元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条第一款：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”的规定，带薪年休假的300%工资报酬中已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分，实际另付200%。鉴于纳谷公司已经支付了张志德在职期间的工资，故纳谷公司应支付张志德未休年休假工资3819.40元（5192元/月÷21.75天×8天×200%），由于纳谷公司在解除劳动合同时已支付张志德未休年休假工资3819元，故本院对张志德的该请求不予支持。关于张志德请求纳谷公司补缴社保费差额或支付相应的经济补偿的问题。用人单位无故不缴纳社会保险费的，依法应由劳动行政部门责令其限期缴纳。而张志德直接请求由纳谷公司补缴社保费或支付经济补偿没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”的规定，张志德可向劳动行政部门申请解决。关于张志德请求纳谷公司补缴住房公积金或支付相应的经济补偿的问题。由于住房公积金不属于劳动法调整的范围，不作为劳动争议处理。故本院对张志德的该请求不予审查。关于张志德上诉请求改判纳谷公司支付失业保险待遇损失的问题。张志德向本院提交证据《阳江市失业人员待遇核发卡》，该证据只能证明其于2016年9月开始领取失业保险金，不能证明张志德2016年1月至8月没有领取失业保险金是纳谷公司造成的，故本院对张志德的该请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张志德负担5元，上诉人纳谷公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一七年六月六日书记员  陈星宇