湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00114号
原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤杨超，无业。曾因犯盗窃罪，于2011年12月被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2012年2月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
上诉人（原审被告人）黄某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月25日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人吴某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人廖某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
原审被告人肖某，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2013年6月8日被监视居住，2013年12月7日被解除监视居住。
湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人吴某、廖某、汤杨超、黄某、肖某犯盗窃罪一案，于2014年1月23日作出（2013）长县刑初字第514号刑事判决。原审被告人汤杨超、黄某不服，提出上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日通知检察机关借阅案卷审查，并于2014年5月23日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员周志峰出庭履行职务，上诉人汤杨超、黄某及原审被告人吴某、廖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年2月至2013年4月期间，被告人吴某、廖某、汤杨超、黄某、肖某等人相互纠集，多次窜至长沙县榔梨街道、泉塘街道、宁乡县、衡山县等地以撬门入室的方式实施盗窃，盗得手机、烟、酒等财物。其中，被告人吴某参与作案三次，盗得手机、香烟等财物价值共计人民币114064元；被告人廖某参与作案二次，盗得香烟等财物价值共计人民币104896元；被告人汤杨超、黄某均参与作案一次，盗得烟、酒等财物价值共计人民币47292元；被告人肖某参与作案一次，盗得手机等财物价值共计人民币9168元。
原审判决认定上述事实的证据有书证、现场勘验、检查笔录、价格认证结论书、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等。
该院认为，被告人吴某、廖某、汤杨超、黄某、肖某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，被告人吴某、廖某盗窃数额巨大；被告人汤杨超、黄某、肖某盗窃数额较大，五被告人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人吴某、汤杨超积极实施、起主要作用，系主犯；被告人廖某、黄某、肖某起次要作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人汤杨超系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴某、廖某、汤杨超、黄某、肖某认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人肖某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法可以适用缓刑。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金一万元；二、被告人廖某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金五千元；三、被告人汤杨超犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金五千元；四、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元；五、被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。
原审被告人汤杨超上诉称：其不是主犯，盗窃的财物没有被害人报案的那么多。
原审被告人黄某上诉称：其协助侦查机关抓获收赃的人，有立功表现；事前没有参与盗窃共谋，所盗财物也没有被害人讲的那么多，只盗窃烟酒三箱。
检察人员认为，在证据存疑的情况下，可以有利于被告人的原则认定盗窃的数额，大于或等于销赃的数额。
经审理查明：2013年2月至2013年4月期间，上诉人汤杨超、黄某及原审被告人吴某、廖某、肖某等人相互纠集，多次来到长沙县榔梨街道、泉塘街道、宁乡县、衡山县等地以撬门入室的方式实施盗窃，盗得手机、烟、酒等财物。其中，吴某参与作案三次，盗得手机、香烟等财物共计价值26168元；廖某参与作案二次，盗得香烟等财物共计价值1.7万元；汤杨超、黄某均参与作案一次，盗得烟、酒等财物价值共计2.3万元；肖某参与作案一次，盗得手机等财物价值共计9168元。具体事实分述如下：
一、2013年2月28日凌晨，原审被告人吴某、肖某伙同胡钢（另案处理）驾车窜至长沙县榔梨街道紫东苑安置区梓湘手机商行，由肖某开车望风接应，吴某与胡钢撬门入室实施盗窃，盗得店内6台步步高手机、4台诺基亚手机、3台三星手机、1台酷派手机。经鉴定，被盗14台手机共计价值9168元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人易宇军的陈述，证明2013年2月28日，其手机商行被盗，被盗的财物有6台步步高手机、4台诺基亚手机、3台三星手机、1台酷派手机。
2、价格认证结论书，证明上述被盗手机价值9168元。
3、现场指认照片等书证。
4、原审被告人吴某、肖某的供述，二人对上述事实供认不讳。
二、2013年3月8日凌晨，原审被告人吴某、廖某伙同胡钢驾车窜至衡山县开云镇义安路86号中意名烟名酒店，由廖某开车望风接应，吴某与胡钢撬锁入室盗得芙蓉王等各种品牌香烟共计价值为1.2万元。
证明该次盗窃事实的证据有：
1、被害人赵林亮的陈述，报案登记表、立案决定书，证明其于2013年3月8日8时许，发现其在衡山县开云镇义安路86号经营的中意名烟名酒店被人以套锁入室的方式盗窃，被盗财物价值9万余元。
2、指认现场照片，证明胡钢及吴某指认在衡山县中意名烟名酒店盗窃的事实。
4、现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片，证明案发现场的基本情况。
5、长县价刑鉴（2013）255号价格鉴定意见书及价格鉴定意见书的说明证明，被害人报案被盗的财物价值8.8万元。
6、原审被告人吴某、廖某及胡钢的供述，证明此次盗窃的烟由胡钢销赃，卖了一万多元，销赃价格与市场价差不多，每人分了4000多元。
三、2013年3月23日凌晨，上诉人汤杨超、黄某伙同胡钢驾车窜至宁乡县白马桥乡白马大道西一街惠祥烟酒城，由黄某开车望风接应，汤杨超、胡钢撬锁入室盗得芙蓉王等各种香烟、白酒共计价值2万元和现金3000余元。
证明该次盗窃事实的证据有：
1、被害人朱晓军及其妻子黄海霞的陈述、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2013年3月23日7时许，朱晓军报警称其位于宁乡县白马桥乡西一街76号的惠祥烟酒店被人撬开卷闸门盗走财物，价值4万余元的烟酒及放在店内收银台抽屉内的3000多元现金被盗。
2、长县价刑鉴（2013）119号价格鉴定结论书，根据被害人朱晓军及黄海霞提供的被盗香烟和酒的品名和数量鉴定，烟酒价值43292元。
3、上诉人汤杨超、黄某的供述证明，盗得的香烟有一百七多条，2瓶五粮液、2瓶国窖，现金3000元，烟酒销赃卖了2万元，销赃价格与市场价格差不多。
四、2013年4月8日凌晨，原审被告人吴某、廖某驾车窜至长沙县泉塘街道创业乐园乐园超市，由廖某开车望风接应，吴某撬锁入室盗窃财物，盗得芙蓉王等各种品牌香烟共计价值4200多元及现金800元。
证明该次盗窃事实的证据有：
1、被害人徐丽平及其妻子周巧丽的陈述、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2013年4月8日5时许，周巧丽报警称其在长沙县泉塘街道创业乐园小区A-8经营的乐园超市被盗，被盗各种品牌的价值约2万元的香烟。
2、指认现场照片，证明吴某指认伙同廖某盗窃长沙县泉塘创业乐园小区门口乐园超市的情况。
3、长县价刑鉴（2013）120号价格鉴定结论书，被害人提供被盗香烟的数量和品名，鉴定共计价值16096元。
4、证人颜通亮的证言证明，2013年4月初的一天，其店里来了一名中年男子，其花4000多元收购了一些烟，具体数量和品种记不清楚了，对方说是收账收来的。
5、原审被告人吴某、廖某的供述证明，此次盗窃的现金800余元，烟100条左右，销赃卖了4200多元至4300元，销赃价格与市场价格差不多。
另查明，上诉人汤杨超曾因犯盗窃罪，于2011年12月被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年2月5日刑满释放。一审审理过程中，原审被告人肖某赔偿了被害人易宇军经济损失九千一百六十八元。
证明上述事实的证据有：刑事判决书、释放证明、被害人易宇军出具的收条等。
本院认为，上诉人汤杨超、黄某及原审被告人吴某、廖某、肖某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人吴某及上诉人汤杨超积极实施盗窃，起主要作用，系主犯；上诉人黄某、原审被告人廖某、肖某起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。上诉人汤杨超上诉称其系从犯的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人汤杨超系累犯，依法应当从重处罚。上诉人汤杨超、黄某及原审被告人吴某、廖某、肖某认罪态度好，依法可以从轻处罚。原审被告人肖某有悔罪表现，积极赔偿被害人的损失，没有再犯罪的危险，依法可以适用缓刑。上诉人汤杨超、黄某上诉称盗窃的财物数量认定有误，经查，关于被盗财物数量，被害人陈述与上诉人、原审被告人的供述存在矛盾，各上诉人及原审被告人的供述，辩解能够相互吻合，均称系大致以市场价格销赃。在被盗数量这一事实存疑的情况下，根据有利于被告人的原则，应以销赃价格认定被盗财物数量。对该上诉理由及检察机关提出的以有利于被告人原则认定盗窃数额的意见，本院予以采纳。对于上诉人黄某上诉称其协助抓获了收赃人颜通亮，有立功表现的理由，经查，上诉人黄某协助抓获颜通亮属实，但没有证据证明颜通亮的行为构成犯罪，故上诉人黄某的行为不能认定是立功。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对被盗财物数量及价值认定有误，致使量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2013）长县刑初字第514号刑事判决第一、二、三、四项中对上诉人汤杨超、黄某及原审被告人吴某、廖某的定罪部分及第五项；
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2013）长县刑初字第514号刑事判决第一、二、三、四项中对上诉人汤杨超、黄某及原审被告人吴某、廖某的量刑部分；
三、上诉人汤杨超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2015年2月16日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）；
四、上诉人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2014年8月24日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）；
五、原审被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月9日起至2015年10月8日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）；
六、原审被告人廖某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月9日起至2014年8月8日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 牟治伟
附相关法律条文：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。