辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽09民终824号
上诉人(原审被告)：朱海。
委托代理人：徐斌，系上海市大众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张承国。
原审被告:中天银都（阜新）建设工程有限公司，住所地辽宁省阜新蒙古族自治县人民大街东侧。
法定代表人：田凤石，该公司经理。
委托代理人：李静，系该公司法律顾问。
上诉人朱海与被上诉人张承国、原审被告中天银都（阜新）建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱海的委托代理人徐斌，被上诉人张承国，原审被告中天银都（阜新）建设工程有限公司的委托代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张承国一审诉称：原告与被告朱海于2012年9月15日签订了工程施工合同，按照合同约定，原告为被告施工位于阜蒙县世纪豪庭商住小区10#楼的给水、水暖、消防、电气工程，负责现场临时水电安装。2013年11月17日计价一次，应付原告工程款45万元，被告于春节前予以支付20万元，余款再未支付。2014年5月份通知原告继续施工，但拒不支付所欠工程款，并且在未征得原告同意的情况下自行组织他人施工完成了电气穿线等工程量。原告认为，被告拒付工程款行为已构成违约，请求法院依法判令：1、被告朱海给付工程款25万元，中天银都（阜新）建设工程有限公司承担连带责任。2、被告朱海按合同要求自2013年10月30日起，以25万元为基数，按每日2‰支付违约金44.1万元，中天银都（阜新）建设工程有限公司承担连带责任。3、被告朱海按合同要求支付剩余工程款23.5714万元。中天银都（阜新）建设工程有限公司承担连带责任。4、本案诉讼费用由被告朱海承担。
被告朱海一审辩�：原告依据计价单来确定被告欠款25万元不正确。计价单上没有朱海和财务签字。我方也有一份计价单，计价是26万元，我方已付30万元，都已经付多了，所以，不再欠原告的工程款。原告出具的工程计价单，是全部工程的计价，原告工程没干完，不应该按计价单计算工程款。原告未完成全部工程，造成工期延误，违约在先，原告应承担违约责任。要求原告给付我方违约金51万元。2014年7月30日后我方承接后续工程，为了完成后续工程所花材料费19万元，欠工人齐成龙人工费2.56元，欠刘献平6.975万元都应由原告来支付。
被告中天银都（阜新）建设工程有限公司一审辩称：我公司与被告朱海不存在任何关系。原、被告签订的协议没有我公司公章，朱海也不是我公司员工，也不存在挂靠关系。工程也不是我公司拨款。我公司不应为被告，更不应承担任何责任。
一审法院经审理查明：原告与被告朱海于2012年9月15日签订了工程施工合同，按照合同约定，原告为被告施工位于阜蒙县世纪豪庭商住小区10#楼的给水、水暖、消防、电气工程，负责现场临时水电安装。同时，约定了违约责任，任何一方违约，每逾期一日承担2‰违约金。2013年11月17日计价一次，该计价单显示上次工程量计价10万元（已于2013年6月6日支付），本次工程量计价应付原告工程款45万元（于2014年1月29日支付20万元），累计完成量计价55万元。被告所欠25万工程款至今未支付。2014年5月份被告通知原告继续施工，但拒不支付所欠工程款。7月30日被告朱海承接后续工程，自行组织施工直到工程完工，现未与开发商进行决算。另查明，被告朱海既不是被告中天银都（阜新）建设工程有限公司的员工，也不存在挂靠关系。被告朱海的工程拨款直接由开发商拨款。�述事实，有原、被告签订的水电工程承包合同、工程计价单、证明材料，被告营业执照、原告户籍等材料在卷佐证，足资认定。
一审法院认为，原、被告签订的《水电工程承包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方均应依约全面履行自己的义务。但在实际履行中，被告朱海本应在2014年1月29日的付款时支付45万元，而实际只支付20万元，拖欠原告工程款25万元，造成工程无法继续施工，被告拖欠工程款的行为已构成违约，应该承担违约责任。本案虽出现两个相同日期的不同工程计价单，因原告提供的工程计价单有双方当事人签字，且与被告付款数额相吻合，一审法院予以确认。被告提供的工程计价单与付款事实不符，且只有单方当事人签字，不予确认。7月30日后，被告全面接管后续工程，自行施工，应视为双方合同已解除。故对原告请求支付所欠工程款和承担违约责任的诉讼请求，予以支持。工程计价后应及时全额支付工程款，被告在2014年1月29日支付工程款时未全额支付，故被告承担违约责任赔偿数额，应从2014年1月29日起至7月30日止，按合同约定计算。7月30日之后原告的损失，应按照中国人民银行同期利率计算利息。原告从2013年11月17日计价后至2014年7月30日间施工的工程款，因没有计价，且工程没有最终决算，原告要求支付剩余工程款的请求无法支持。对被告不欠工程款、已超额支付工程款和要求原告支付后续工程的材料费、人工费等辩解意见，因缺乏事实依据，均不予采纳。对原告要求被告中天银都（阜新）建设工程有限公司承担连带责任的请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法�《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决如下：一、被告朱海于判决生效之日起10日内支付原告张承国工程款人民币25万元，违约金25万元×2‰×182天=9.1万元及利息（从2014年7月30日至判决确定给付之日，按照中国人民银行同期利率计算）。二、驳回原告张承国对被告中天银都（阜新）建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13067元，由被告朱海承担7967元，原告承担5100元。
朱海上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。理由：原审判决违反法定程序。上诉人于2016年4月中旬某日收到阜蒙县人民法院寄送的起诉材料，内仅有诉状副本一份及开庭传票一份，原审法院没有送达案件受理通知书，应诉通知书、举证通知书及须知法律文件，也没有召开证据交换等庭前准备工作，径直于2016年5月11日组成合议庭开庭审理。庭审中，对被上诉人提交的证据材料上诉人无法作出反应，无法组织有效的答辩及质证，严重影响了上诉人诉讼权利的实现。原审判决认定事实错误。原审法院依据2013年11月17日的工程计价单的记载，认定被上诉人张承国累计完成工程量的价款为55万元，而该工程计价单系上诉人的内部审核资料，仅用于向建设单位报结上诉人工程量的结算依据，而与被上诉人的结算还要依据双方施工合同第五条第三款约定的方式结算，即以预算总价下浮20%结算，因此，原审判决对被上诉人工程价款数额的认定有误。原审判决适用法律错误。原审认定上诉人与被上诉人签订的《水电工程承包合同》合法有效，忽视了被上诉人不具备工程施工资质的事实，被上诉人没有施工资质，双方签订的合同无效，被上诉人除可依据合同约定取得相应价款外，其余合同条款包括违约条款不能适用。原审判决对违约金的判罚缺乏依据，显属不当。
张承国二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审判决没有改变事实依据，工程计价单在备注里明确写明，是施工的合同，不是结算合同，我们向建设单位上报的时候，是以单位工程上报的。工程计价单是已经把质量保证金等施工合同上应扣除的资金全部扣除后的计价单，关于预算总价20%下浮是已经扣除了剩余55万元。我没有施工资质，即使合同无效我也完成了施工，约定大于法定，我应得到工程款、违约金及利息。
中天银都（阜新）建设工程有限公司二审述称：原审�决正确，我方与本案无关，朱海是世纪豪庭项目经理，与我方不存在挂靠关系，世纪豪庭的工程款是独立结算的，不经过中天的账目。张承国与朱海存在承包或转包的协议，没有通知中天，也没在中天备案，他们之间的结算与中天无关。请求驳回上诉的诉求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程�体结构的施工必须由总承包单位自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。上诉人与被上诉人于2012年9月15日签订的施工合同因被上诉人不具有相关资质，故该合同违反法律强制性规定而无效，但被上诉人实际承建了位于阜蒙县世纪豪庭商住小区10#楼的给水、水暖、消防、电气工程的部分工程，因上诉人拒不支付所欠工程款导致被上诉人停工，故上诉人仍应据实支付所欠工程款。上诉人主张一审判决对被上诉人工程价款数额的认定错误。本案虽出现两份工程计价单，因被上诉人提供的工程计价单有双方当事人签字，且与上诉人付款数额相吻合，本院予以确认。上诉人提供的工程计价单与付款事实不符，且只有单方当事人签字，本院不予确认，故对上诉人该项主张不予支持。上诉人主张本案一审判决违反法定程序，没有送达案件受理通知书，应诉通知书、举证通知书。经询问一审法院办案人员，一审法院在送达时已将全部诉讼权利告知上诉人的委托代理人朱磊，上诉人的委托代理人朱磊已经出庭应诉，在一审庭审中也未提出上述意见，故对上诉人该项主张不予支持。上诉人主张被上诉人没有施工资质，双方签订的合同无效，原审判决对违约金的判罚缺乏依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因双方当事人签订的合同无效，一审法院判决违约金不当，但�诉人将工程分包给不具备相应资质条件的被上诉人且拒不支付所欠工程款导致被上诉人停工，故上诉人存在过错，应当赔偿被上诉人因此所受到的损失。本案中工程计价后应及时全额支付工程款，上诉人在2014年1月29日支付工程款时未全额支付，故上诉人应从2014年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初820号民事判决第二项；
二、变更阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921�初820号民事判决第一项为上诉人朱海于判决生效之日起10日内支付被上诉人张承国工程款人民币25万元及利息（从2014年1月29日至判决确定给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13067元，由上诉人朱海承担7967元，被上诉人张承国承担5100元；二审案件受理费13067元，由上诉人朱海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左见文
审 判 员 朱有明
代理审判员 苑明珠
二〇一六年十月十三日
书 记 员 宋丽月