河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终3491号
上诉人（原审原告）:唐山市丰南区农业投资担保有限公司。住所地：唐山市丰南区行政办公大楼。
法定代表人：裴金月，该公司总经理。
委托代理人：耿建军，河北丰华律师事务所律师。
委托代理人：李国丰，河北丰华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:高春利，男，1974年3月17日生，汉族，现住唐山市丰南区。
委托代理人：刘卫国，河北北辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张秀玲，女，1963年3月11日生，汉族，现住唐山市丰南区。
委托代理人：安仕光，河北燕南律师事务所律师。
原审第三人：张秀丽，女，1962年3月12日生，汉族，现住唐山市丰南区。
委托代理人：安仕光，河北燕南律师事务所律师。
上诉人唐山市丰南区农业投资担保有限公司因第三人撤销之诉纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院(2015)丰民初字第3860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员孙海双任审判长、代理审判员赵阳、李鑫参加的合议庭审理了本案，书记员刘丽莉担任法庭记录,现已审理终结。
原审法院经审理查明，第三人张秀丽系唐山市丰南区新启农业畜牧有限责任公司（下称：新启农牧公司）法定代表人。2009年11月1日，张秀丽与唐山市丰南区国营第二原种场（下称：第二原种场）签订土地承包合同，约定：第二原种场将东至黄各庄二村地、南至红花园地、西至西城坨地、北至黄各庄二村地的机场大瓦房19条地，共计334.3亩及周边沟、渠、池塘承包给张秀丽，承包期限自2010年1月1日至2019年12月31日，共计10年，承包费一次性交清。2012年6月12日，双方第二次续签承包合同，约定承包期限从2019年12月31日至2039年12月31日，续签20年。
2012年5月31日，原告与新启农牧公司签订反担保抵押合同，约定由原告为新启农牧公司与信用联社于2012年5月31日签订的借款合同提供担保，抵押反担保的主债权金额为500万元，抵押反担保的范围为借款合同项下的借款本金、利息等，抵押财产为房屋、土地使用权及地上建筑设施，在抵押财产清单中注明：张秀玲为新启农牧公司的借款向原告承担连带清偿责任，在该反担保抵押合同签订当日，张秀丽向第二原种场提出抵押申请，请求对其依据2009年11月1日与第二原种场签订的土地承包合同取得的334.3亩土地承包经营权抵押给原告，用于向唐山市丰南区农村信用合作社借款500万元，投资于张秀丽所承包的土地的种植业发展，第二原种场在抵押申请上盖章同意。反担保抵押合同签订后，因新启农牧公司未按借款合同约定期限还款，唐山市丰南区信用合作联社从原告账户直接划款本金475万元。随后，原告向本院起诉新启农牧公司、张秀丽、ＸＸ刚、张秀玲等人承担保证责任，本院于2014年7月6日作出（2014）丰民初字第657号民事判决书，判决新启农牧公司给付原告代偿本金475万元及违约金，张秀玲承担连带偿还责任，张秀丽、ＸＸ刚在提供抵押财产范围内承担连带偿还责任。该判决生效日期为2015年1月4日。在该案诉讼过程中，经原告申请，本院于2014年1月27日作出（2014）丰民初字第6572号民事裁定，查封了张秀丽2009年11月1日与第二原种场签订土地承包合同所取得的土地承包经营权，查封期限为二年，在查封期间禁止对上述土地承包经营权转让、转包及其他权利。
2014年8月24日，本院立案受理原告高春利诉被告张秀玲土地租赁合同纠纷一案，高春利诉请张秀玲撤出并返还“机场大瓦房19条地共计334.3亩”及地上附着物，支付拖欠的承包费1102500元及利息损失，赔偿自2014年4月15日起至返还之日止按照每月122500元计算的损失。该案审理查明的事实为：2013年3月14日，张秀丽与高春利签订两份土地承包合同，张秀丽将其承包的第二原种场的机场大瓦房19条地，共计334.3亩及周边沟、渠、池塘转包给高春利，承包期自2013年3月14日至2039年12月31日止，承包费共计人民币3500000元，并约定将承包费转入张秀玲女儿代薇的银行账户。2013年3月15日，高春利在办理银行转账业务时，因张秀丽所指定的代薇账户不能正常使用，经与张秀丽协商，将承包费3380000元转账至被告张秀玲账户。2013年4月24日，高春利与张秀玲签订土地承包合同，约定高春利将其从张秀丽手转包的机场大瓦房19条地，共计334.3亩及周边沟、渠、池塘租赁给张秀玲，租赁期间从2013年4月15日至2014年4月15日，租金每3个月一交，每月租金为人民币122500元，同时，双方口头约定，以高春利尚未支付张秀丽的承包费120000元，抵顶张秀玲应付高春利的首月承包费。本院于2014年11月17日作出（2014）丰民初字第2557号民事判决书，判决：一、张秀玲给付高春利所欠租金1102500元，并自2014年4月15日起至给付之日止，按照同期人民银行贷款利率支付利息；二、张秀玲于本判决生效之日起十日内，向高春利支付自2014年4月15日起至土地返还之日期间的租金，租金按每月人民币122500元计算；三、张秀玲于本判决生效之日起十日内返还由高春利处所承包的土地（机场大瓦房19条地）共计334.3亩及周边沟、渠、池塘。该判决生效日期为2014年12月13日。
原告一审起诉，请求判令：依法撤销（2014）丰民初字第2557号民事判决；诉讼费用由被告负担。
原审法院认为，本案原、被告之间争议所涉及的“机场大瓦房19条地共计334.3亩及周边沟、渠、池塘”，在2012年5月31日，上述争议土地原告与张秀丽虽然签订了反担保抵押合同，但并未按照担保法第四十二条（一）项的规定向土地管理部门办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未办理登记，该抵押权并未设立。2013年3月15日，张秀丽与高春利签订土地承包合同，将争议土地经营权转包给高春利，2014年4月24日高春利又与张秀玲签订土地承包合同，将争议土地租赁给张秀玲，以上转包及租赁行为均发生在本院（2014）丰民初字第657号民事裁定查封上述争议土地之前，故对采取查封措施之前的转包及租赁行为不具有强制约束力。虽然原告与张秀丽之间的抵押合同成立在先，但因双方未依法办理抵押登记，抵押权未设立，故不能对张秀丽与高春利之间的转包行为以及高春利与张秀玲之间的租赁行为产生对抗效力，原告的诉讼请求不成立。遂判决：驳回原告唐山市丰南区农业投资担保有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币80元，由原告负担。
判后，唐山市丰南区农业投资担保有限公司不服提出上诉，上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审诉讼费、二审上诉费用由被上诉人承担。主要上诉理由为：1、一审判决认定事实不清。一审判决认定：“2013年3月15日，张秀丽与高春利签订土地承包合同，将争议土地承包经营权转包给高春利，2014年4月24日高春利又与张秀玲签订土地转包合同，将争议土地租赁给张秀玲，以上转包及租赁行为均发生在本院(2014)丰民初字第657号民事裁定查封上述争议土地之前，故对采取查封措施之前的转包及租赁行为不具有强制约束力”，属认定事实不清。被上诉人高春利与第三人张秀丽之间的土地转包合同、被上诉人高春利与被上诉人张秀玲之间的土地租赁合同均是虚假的，在2013年3月14日被上诉人高春利与第三人张秀丽签订的两份土地承包合同中，被上诉人张秀玲均作为转包方签字。在唐山市丰南区人民法院(2014)丰民初字第2557号案庭审笔录中，高春利的代理人在庭审中称：“第四组证据为资金往来信息结果表一份，证明高春利已经按照张秀丽与高春利的土地承包合同约定向张秀丽、张秀玲等支付了3380000元（根据合同约定，应当向张秀玲女儿代薇账户汇款，因当时代薇账户不能正常使用，跟张秀丽联系，将款汇入张秀玲账户），另外经双方协商张秀玲预付了一个月的租金折合120000元，从张秀丽和高春利所签订的土地承包合同约定的应付款中扣除。”根据上述表述，土地承包合同应当是张秀玲等与高春利签订的转让合同，张秀玲确实作为第一转让方签字并且收款，这可以确认当时张秀玲也是作为土地的出让人的。在时隔一个月之后，张秀玲又以高出原承包费数倍的价格将争议土地承包回来，明显不符合常理。而且从经双方协商张秀玲预付了一个月的租金折合120000元，即在2013年3月14日时就已经对2013年4月24日的合同有了相应的约定，明显是虚假的。在庭审过程中，被上诉人张秀玲、第三人张秀丽的委托代理人也认可双方并非真实的土地承包合同关系，实际是民间借贷关系，为了掩盖高息的事实，双方签订土地承包协议。所以被上诉人高春利与第三人张秀丽之间的土地转包合同、被上诉人高春利与被上诉人张秀玲之间的土地租赁行为均是以合法形式掩盖非法高息的事实，是无效的。被上诉人高春利与第三人张秀丽之间、被上诉人高春利与被上诉人张秀玲之间不存在合法有效的土地转包以及土地租赁关系。2、一审判决适用法律不当。法庭调查已查明，2012年5月31日，唐山市丰南区新启农业畜牧有限责任公司（下称：新启农牧公司）从唐山市丰南区农村信用合作联社借款500万元，上诉人作为新启农牧公司的担保人与唐山市丰南区农村信用合作联社签订保证合同。同日，上诉人与新启农牧公司签订反担保抵押合同，张秀丽将本案争议土地抵押给上诉人，并取得唐山市丰南区国营第二原种场同意。因为涉及争议土地承包经营权的流转，在实践中不存在办理抵押登记的相关部门，无法办理抵押登记。虽然未办理抵押登记，但并不影响抵押合同的效力。根据相应法律规定，抵押权与抵押合同是分开的，抵押权是否成立不影响抵押合同的成立生效。为此上诉人与张秀丽签订的抵押合同已经成立生效，同时上诉人也就享有了上述承包土地的抵押债权。唐山市丰南区人民法院(2014)丰民初字第657号民事判决书判决张秀丽、ＸＸ刚在提供的抵押财产范围内承担连带偿还责任，即张秀丽承包的“飞机场”草泊245亩及本案争议土地（丰南区国营第二原种场334.3亩土地）、明珠都市花园72201、72202房屋。张秀丽有义务在上述抵押财产的范围内承担保证责任。上诉人在该案诉讼中对争议土地采取了财产保全措施，对本案争议土地具有执行利益。唐山市丰南区人民法院(2014)丰民初字第2557号民事判决侵犯了原告的合法权益。综上，为维护上诉人合法权益，特诉至贵院，望依法判决。
被上诉人高春利答辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据确实充分：1、答辩人与张秀丽、张秀玲分别签订的土地承包合同合法有效：被答辩人因为缺乏资金，在2013年3月经其亲属介绍找到答辩人，要求把其具有承包权的机场大瓦房19条土地共计334.3亩及周边的沟渠、池塘承包给答辩人，要求答辩人交付承包费350万元，由于该地当时由张秀玲实际占用，张秀玲提出其一个月就将土地交出，张秀丽、张秀玲也同意少交12万元，抵顶张秀玲占用土地一个月的承包费，所以答辩人交了承包费338万元，一个月后张秀玲一直占用不能把土地交出，张秀玲等提出其再租赁一年，每月租金122500元，一年后就把土地交还答辩人，双方在这种情况下才签订了第二份土地承包合同。所以该两份承包合同，完全是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，两份合同均合法、有效。2、两份承包合同的效力，已经生效判决予以确认。答辩人按照承包合同约定及时支付了承包费用，被答辩人张秀丽也予以接收，合同均已实际履行。同时，合同的效力也经过了丰南区法院（2014）丰民初字第2557号民事生效判决予以确认。因此，答辩人在善意取得涉案334.3亩土地承包权即取得物权的情况下，依法应当受到法律的保护。被答辩人提出，双方实为借款，土地承包合同虚假的主张与客观事实不符，更无任何证据予以证实。二、原审判决适用法律完全准确，被答辩人与张秀丽的反担保抵押合同，并未依法办理抵押权登记，其以涉案土地进行的抵押权并未设立，不得对抗答辩人依法取得的该地的承包权。被答辩人提交丰南区人民法院（2014）丰民初字第657号民事判决书充分证实，被答辩人与张秀丽的反担保抵押合同，并未依法办理抵押权登记，依据《中华人民共和国物权法》第180条、187条规定“应当进行抵押权登记，抵押权自登记时设立，未进行登记，抵押权并未设立”。所以，被答辩人无权主张以涉案的334余亩土地承包权优先受偿,上述事实已经被被答辩人自己提交的生效判决予以确认，因此，被答辩人取得的债权，不得对抗答辩人依法取得的就该地的承包权。原审法院依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，做出判决，适用法律完全准确。三、被答辩人唐山市丰南区农业投资担保有限公司明显不具有适格的原告主体资格。由于抵押权并未设立，被答辩人并非答辩人与张秀玲、张秀丽承包权纠一案的第三人，其与丰南法院（2014）丰民初字第2557号民事案件，不存在任何的利害关系，其无权提起第三人撤销之诉。综上，原审法院作出的（2015）丰民初字第3860号民事判决书，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，被答辩人的上诉理由均不能成立。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张秀玲与张秀丽答辩，张秀玲、张秀丽与高春利双方签订的合同实际是假的，她向张秀丽借的钱考虑到利息，所以才签订的土地转包合同，12万是利息。张秀玲把地承包给高春利，高春利再把地给张秀玲，实际上是借贷的关系。二个判决均应撤销。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、被上诉人高春利与张秀玲及第三人张秀丽之间的土地租赁及土地转包是否合法有效。2、上诉人与新启农牧公司签订的抵押合同未登记是否生效。
关于被上诉人高春利与张秀玲及第三人张秀丽之间的土地租赁及土地转包是否合法有效的问题，上诉人虽主张被上诉人高春利与张秀玲是借贷关系，系以通过签订土地转包合同等合法形式掩盖借贷关系的非法目的，并且被上诉人张秀玲、原审第三人张秀丽在庭审中也予以认可，对此被上诉人高春利予以否认，并有双方签订的书面承包合同等书证予以证明，特别是原审法院作出（2014）丰民初字第2557号一审民事判决后，被上诉人张秀玲既未在法定期限内提出上诉，也未在法定期限内申请再审，上诉人与张秀玲及第三人张秀丽虽均承认被上诉人高春利与张秀玲是借贷关系，但因未向法院提交借贷关系的证据，原审未予采信并无不妥。
关于上诉人与新启农牧公司签订的抵押合同未登记是否发生法律效力的问题，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未办理登记，该抵押权并未设立。涉案的抵押合同签订后应在行政主管部门登记，上诉人与新启农牧公司签订的抵押合同未经登记，原审认定抵押权未设立、抵押合同不能对张秀丽与高春利之间的转包行为以及高春利与张秀玲之间的租赁行为产生对抗效力符合法律规定。
综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人唐山市丰南区农业投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海双
代理审判员 赵 阳
代理审判员 李 鑫
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 刘丽莉