重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02740号
上诉人（原审被告）重庆红楼医院，住所地重庆市长江二路39号附甲15号，组织机构代码78159253-8。
投资人游福荣，该医院总经理。
委托代理人陈渝，重庆中力律师事务所律师。
委托代理人王倩，重庆中力律师事务所律师。
上诉人（原审原告）周国春。
委托代理人王贵元，重庆宏州律师事务所律师。
委托代理人范金英，重庆宏州律师事务所律师。
上诉人重庆红楼医院与上诉人周国春因经济补偿金纠纷一案，均不服重庆市渝中区人民院（2013）中区民初字第04086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，红楼医院隶属于成都军区三十八分部驻渝办事处，因部队精简整编，经部队研究决定，于2005年6月30日变更给重庆市红楼投资有限公司经营，医院名称变更为“重庆红楼医院”，法定代表人变更为重庆市红楼投资有限公司的法定代表人王志元，经营地址仍为重庆市渝中区长江二路39号附甲15号。2005年8月22日，重庆市渝中区卫生局向重庆红楼医院发放了医疗机构执业许可证，有效期限为2005年8月22日至2010年8月22日。2005年10月27日，王志元与游福坤向工商行政部门申请将重庆红楼医院设立为合伙企业，其中王志元出资65万元，游福坤出资55万元。2009年7月1日，王志元与游福荣签订《重庆红楼医院整体转让协议》，王志元自愿将重庆红楼医院整体转让给游福荣，游福荣以其个人财产对企业转让前和转让后的债务承担无限责任。2009年5月8日，重庆市工商行政管理局渝中区分局为重庆红楼医院发放了个人独资企业的营业执照，投资人为游福荣。
周国春系重庆红楼医院食堂的厨师，月收入2200元，每月工资现金发放。重庆红楼医院从未与其签订书面劳动合同，也未为其购买社会保险。2012年9月20日下午17时许，周国春在与院方负责人刘金加商谈绩效工资问题时，与刘金加等院方工作人员发生纠纷，被刘金加抓扯受伤，后至解放军第三军医大学大坪门诊医院治疗，诊断为左胸软组织损伤，医院出具假条，休假七天。同月30日，经大坪派出所调解，重庆红楼医院院长熊正金一次性支付周国春300元医疗费，双方纠纷一次性了结。
2012年12月3日，周国春因重庆红楼医院违法解除劳动合同问题向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求重庆红楼医院支付其违法解除劳动合同的赔偿金57600元（2400元／月×12个月×2）。该院于2013年2月21日出具渝中劳仲案字（2012）第905号《仲裁裁决书》，驳回了周国春的仲裁请求。周国春不服，遂起诉来院，请求法院判如所请。
庭审中，周国春为证明其入职时间为1996年6月，申请证人钟锡海出庭作证。钟锡海原系红楼医院食堂司务长。钟锡海证明，周国春系其于1999年6月招聘进入红楼医院食堂工作的，一直担任厨师工作。
周国春向一审法院诉称，原告于1999年6月进入被告医院工作，担任该医院食堂厨师，连续工作超过十三年，月工资为2400元。2012年9月20日，原告在询问被告负责人刘金加扣发原告绩效工资原因时，其胸口及左臂被刘金加抓伤，经医院检查为软组织伤，并经大坪派出所治安调解。此后，被告多次通知原告离岗，但拒绝为原告办理相关离职手续，并将原告上班指纹打卡卡号注销，强行解除与原告的劳动关系，属于违法解除。但原告仍然坚持每天上班，直到2012年11月底。在原被告双方劳动关系存续期间，被告从未与原告签订劳动合同，未为原告办理社会保险，也从未安排原告在休息日、法定节假日及年休假进行休息休假。被告医院原系中国人民解放军78438部队联勤第38分部经营，后将该院转让与王志元、游福坤二人合伙经营，由王志元担任执行事务人。2005年王志元申请合伙企业登记，但其医疗执业许可证起始日期为2002年4月3日。2009年7月10日，被告变更为个人独资企业，投资人为游福荣，但被告2012年颁发执业许可证显示其所有制形式为股份制。原告认为，原被告双方的劳动关系已于1999年建立，由于被告违法解除与原告之间的劳动合同，因此被告应支付违法解除劳动合同的赔偿金57600元（2400元×12个月×2）。故原告起诉来院，请求法院判决：被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金57600元。
重庆红楼医院一审辩称，被告医院系2009年设立，原告从被告设立时到被告处工作，职务是食堂厨师，平均工资为每月2200元。自2012年9月发生冲突后原告就未到被告处上班，双方的劳动关系解除时间是2012年10月5日。原告未上班的行为严重违反了劳动纪律，属于旷工行为。原告自行离职并非被告解除与其劳动合同，更不存在违法解除的问题，被告不应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于原告的入职时间问题。《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”根据证人钟锡海的证言，原告系1999年6月由其招聘进入红楼医院食堂担任厨师工作。因证人钟锡海系当时红楼医院食堂的司务长，对该事实清楚，因此一审法院对证人钟锡海的证言予以采信，原告的入职时间为1999年6月，双方从2000年6月起应视为订立了无固定期限的劳动合同。至于被告关于双方的劳动关系于2009年5月8日被告成立时才开始的辩称，一审法院认为，《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，红楼医院原隶属于成都军区三十八分部驻渝办事处，后变更为王志元、游福坤合伙经营，名称变更为“重庆红楼医院”，现由游福荣个人投资，但其经营地址仍为重庆市渝中区长江二路39号附甲15号，原告也一直在该医院食堂担任厨师工作，工作地点、工作性质都未发生变化，因此原告的入职时间应当认定为1999年6月。
关于被告是否存在违法解除劳动合同以及原被告双方劳动合同解除的时间的问题。本案中，关于原被告双方劳动关系解除的过程，除双方当事人的陈述外，仅有原告申请的证人出庭作证。虽然证人廖碧容、辜桂花、杨小华均称被告于2012年10月1日取消了原告的指纹打卡记录，后原告仍继续上班，但证人辜桂花、杨小华的身份无法核实，且原告也无证据证明其上班需要打卡，故原告目前并无证据证明劳动合同的解除系被告违反《劳动合同法》相关规定导致，应视同双方以事实行为协商一致解除劳动合同，并由被告用人单位提出解除劳动合同。至于被告关于原告违反单位的《员工考勤管理制度》，属于旷工后自行离职的辩称，一审法院认为，《劳动合同法》第四条规定：“……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”本案中，被告并无证据证明其举示的《员工考勤管理制度》的制定符合《劳动合同法》第四条的规定，也无证据证明该制度已经向原告公示或者宣读。因此，被告认为原告系违反单位考勤制度，属于旷工后自行离职的辩称并无事实依据。关于劳动合同的解除时间问题，应由用人单位举证证明，现被告并无证据证明双方的劳动关系解除时间为2012年10月5日。原告称其一直工作到2012年11月底，但其举示的2012年11月考勤表上并无原告考勤记录，因此一审法院认定原告在被告处工作至2012年10月31日，双方劳动关系解除的时间为2012年10月31日。
关于被告是否应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金问题。《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”原被告之间于1999年6月建立劳动合同关系，2012年10月31日解除劳动合同关系，双方劳动关系存续期间为13年零5个月，原告的月平均工资为2200元，因此被告应向原告经济补偿金26400元（2200元／月×12个月）。
综上所述，原告的诉讼请求成立。遂判决：一、被告重庆红楼医院在本判决生效后立即支付原告周国春经济补偿金26400元；二、驳回原告周国春的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告重庆红楼医院负担。
宣判后，周国春和重庆红楼医院均不服一审判决，向本院提起上诉。周国春请求：撤销原判，改判支持周国春被重庆红楼医院违法解除劳动合同的经济赔偿金57600元。主要理由：1.周国春没有违反《劳动合同法》第39、40条的任何情形，重庆红楼医院违反了上述规定解除与周国春的劳动合同。2.一审适用法律错误。重庆红楼医院应当举证证明周国春违反了劳动合同法的规定，否则应承担举证不能的后果。
重庆红楼医院请求并答辩：周国春与刘金加发生矛盾后，就一直未到重庆红楼医院上班，根据《员工考勤管理制度》第五条第二项规定，周国春已连续旷工超过3天，视为自动离职，重庆红楼医院与周国春解除劳动关系没有过错，不应向其支付经济补偿金。周国春请求的是赔偿金，一审判决补偿金错误。请求：撤销原判，驳回周国春的诉讼请求。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：二上诉人之间存在劳动关系，一审法院根据开庭质证的证人证言和考勤表，认定双方劳动关系存在的时间为1999年6月至2012年10月31日，符合民事证据的采信规则，本院予以确认。
关于劳动关系解除过程，周国春申请了证人出庭作证，证人廖碧容证明周国春在2012年10月1日后仍继续上班。重庆红楼医院认为周国春违反了《员工考勤管理制度》系自动离职，但既没有举示其制定的《员工考勤管理制度》符合《劳动合同法》第四条的规定，也没有举示周国春自动离职的证据。一审法院结合双方的陈述，认为双方以事实行为协商一致解除劳动合同，本院予以确认。
重庆红楼医院认为周国春请求的是赔偿金而一审法院判决支付补偿金错误问题。在劳动合同法中，赔偿金和补偿金的支付是基于不同的法律事实。用人单位违法解除劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金；用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，周国春认为重庆红楼医院是违法解除劳动合同应当支付赔偿金，一审法院经审理认定双方是协商一致解除劳动合同，故重庆红楼医院应当向周国春支付经济补偿金。一审法院的上述认定符合法律规定。
综上，二上诉人的上诉请求及理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人重庆红楼医院负担10元；由周国春负担10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年七月十六日
书 记 员 张乾胜