陕西省西乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0724刑初115号
公诉机关西乡县人民检察院。
被告人徐明明，男，1966年11月23日出生，汉族，中专文化，系西乡县国土局工作人员，因涉嫌犯诈骗罪被西乡县公安局于2013年11月7日刑事拘留，同年12月16日取保候审，2015年1月6日监视居住，2015年12月11日经本院决定逮捕，2016年4月27日被取保候审。2016年8月23日被本院决定解除取保候审，10月26日被本院决定取保候审。
辩护人卢飞，陕西锐博律师事务所律师。
辩护人徐志丹，陕西朝扬律师事务所律师。
汉中市中级人民法院发回重审的被告人肖某、金某、徐明明诈骗一案，西乡县人民检察院以西检公诉变诉[2015]36-2号起诉书，指控被告人徐明明犯诈骗罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西乡县人民检察院指派代检察员彭康出庭支持公诉，被告人徐明明及其辩护人卢飞、徐志丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
西乡县人民检察院指控，2012年8月，汉中市开山矿业责任有限公司（以下简称：开山公司）股东刘某、赵某、吴某三人经公司法人代表李某介绍与西乡县国土资源局工作人员徐明明相识。徐明明在明知道西乡县北部花岗岩矿进行专项整治，本县对花岗岩矿区采矿权进行整合，相关采矿证已暂停办理的情况下，对刘某等人承诺，其能为开山公司办理西乡县城关镇乔山村学岭沟、张理沟0.8平方公里花岗岩矿的所有采矿证件手续（以下简称采矿证），但需要提供相关费用，刘某等三人同意出资。
2012年9月中旬，上述办证过程中被告人徐明明向刘某等人称，手中有一块西乡县三友村5、411平方公里花岗岩矿，与上述0.8平方公里花岗岩矿进行资源整合后就可以开采，但必须先做矿产储量报告，刘某等人同意其提议，并询问徐明明费用，徐明明谎称编制储量报告及后期评审费用需35万元，刘某等人觉的费用过高，徐明明便又改称需30万元，先付25万元。刘某等人同意后，徐明明委托汉中核工业地质科技有限责任公司（后称214大队）为开山公司对西乡县三友刘院一带花岗石矿进行储量核实，并拟制开山公司与214队间的储量勘测委托协议，协议载明214队负责编写储量核实报告及报告评审，总金额8万元，预付5万元。在加盖214队的公章后，徐明明将协议带回西乡，并将第一页上的合同总金额篡改成30万元，将预付款篡改为25万元，后将协议交予刘某等人并虚假报价，并让刘某在委托方开山公司项下签字。2012年9月18日，刘某、赵某等人向徐明明转账25万元，徐明明只将其中的5万元付给214大队，其余20万元被其使用。
西乡县人民检察院认为，被告人徐明明趁受托代办矿产储量评估之机，以非法占有为目的，通过欺骗手段，骗取他人财物。数额巨大，行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究责任。建议对被告人徐明明判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人徐明明及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均提出异议。徐明明辩称，办理5.411平方公里花岗岩的事情不是自己提出的，是开山公司提出的；是李某让罗某修改的与214大队签订的储量勘测委托协议，自己没有修改也没有指使别人修改；2013年县政府出台了办理饰面用花岗岩采矿权的规程，是允许办证的；自己也是受欺骗，还垫支了48万；自己没有欺骗受害人。辩护人认为，徐明明将与214大队签订的储量勘测委托协议金额改动是为了给开山公司办理采矿证使用资金方便，并非为了非法占有。并没有向他人隐瞒自己的真实身份，为开山公司办理采矿证收受三被害人的255万元钱，也都交给了肖某和金某用于办理此事，并一直积极联系办理，未向开山公司的法人代表李某和三被害人有所隐瞒。且为办理此事其还自费出资24万元，将三被害人为此多支付的20万元用于与此相关的勘测花费和给开山公司办理采矿证支出，并未私自占有；徐明明在受托为开山公司办理采矿证中，并未实际骗得被害人的财产，其客观上虽有虚构事实、隐瞒真相的行为，但主观上并没有非法占有的故意。期间，徐明明与三被害人就给开山公司办理采矿证的时限及承担的违约责任等协商后签订了相关合同，并提供了担保，且已退还了三被害人48万元。起诉指控其通过欺骗手段骗得他人财物20万元不符合事实真相，将该20万元与其受托为开山公司办理采矿证割裂开来明显不妥。故，徐明明未能办理好采矿证，是受他人所骗导致，非其本人故意欺骗或误导委托人，徐明明的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，汉中市开山矿业责任有限公司于2011年12月29日成立，注册资本500万元，由胡某出资25万元，王某出资25万元，各占5%的股份，李某出资450万元，占90%的股份，2012年8月27日，原股东李某将其所持有股份中的60%转让给刘某、赵某、吴某三人各20%，将5%的股份以25万元转让给王某，并召开全体股东大会决定股权转让变更前的债权债务由原股东承担。2012年8月28日，李某分别与刘某、赵某、吴某三人签订了《开山公司股权转让协议书》，同日，李某向刘某、赵某、吴某分别出具收到股权转让金100万元的收条。2012年8月30日，开山公司向汉中市工商行政管理局办理了变更登记手续并经核准，变更该公司股东为胡某、王某、刘某、赵某、吴某、李某，并由李某为法定代表人，刘某任总经理。
2012年8月，汉中市开山矿业责任有限公司（以下简称：开山公司）股东刘某、赵某、吴某三人经公司法人代表李某介绍与西乡县国土资源局工作人员徐明明相识。徐明明在明知道西乡县北部花岗岩矿进行专项整治，本县对花岗岩矿区采矿权进行整合，相关采矿证已暂停办理的情况下，对刘某等人承诺，其能为开山公司办理西乡县城关镇乔山村学岭沟、张理沟0.8平方公里花岗岩矿的所有采矿证件手续（以下简称采矿证），但需要提供相关费用，刘某等三人同意出资，让徐明明以开山公司名义为其办理采矿证。
在上述办证过程中，被告人徐明明于2012年9月中旬称，西乡县三友刘院村5、411平方公里花岗岩矿与上述0.8平方公里花岗岩矿进行资源整合后就可以开采，但必须先做矿产储量报告。刘某等人同意，并询问徐明明费用，徐明明谎称编制储量报告及后期评审费用需35万元，刘某等人觉的费用过高，徐明明便又改称需30万元，先付25万元。刘某等人同意后，徐明明委托汉中核工业地质科技有限责任公司（后称214大队）为开山公司对西乡县三友刘院一带花岗石矿进行储量核实，并拟制开山公司与214队间的储量勘测委托协议。协议载明由214队负责编写储量核实报告及报告评审，总金额8万元，预付5万元。在加盖214队的公章后，徐明明将协议带回西乡，并将第一页上的合同总金额篡改成30万元，将预付款篡改为25万元后，将协议交予刘某等人并虚假报价，并让刘某在委托方开山公司项下签字。2012年9月18日，刘某、赵某等人向徐明明转账25万元，徐明明只将其中的5万元付给214大队，其余20万元被其使用。
另查明，自2012年9月至2013年5月期间，被告人徐明明先后向三被害人索要资金共计255万元，其给付肖某160万元，给付金某100万元。期间，被告人未向国土资源等相关部门上报办理采矿证的相关资料。后因采矿证迟迟未能办理，案发期间，被害人以开山公司名义曾与徐明明签订了委托办证合同，后因徐明明未能如期办得采矿证，三被害人向其讨要说法未果为由，并让其出具了资金收条、逾期未办证退还办证资金的承诺书。徐明明向其退还48万元。
上述事实，有公诉机关当庭提交的以下证据：
1.被告人徐明明的户籍证明及照片，证明被告人具备完全刑事责任年龄；
2、西乡县公安局受案登记表，证明被害人报案、西乡县公安局决定立案的事实。
3、公安机关调取的汉中市开山矿业有限责任公司注册登记、股权变更登记工商档案及西林证字（2008）第2424060124号林权证复印件、证明李某取得西乡县城关镇乔山村学岭沟、张理沟0.8平方公里花岗岩矿山林权证后于2011年12月29日注册成立汉中市开山矿业责任有限公司，注册资本500万元，由胡某出资25万元，王某出资25万元，各占5%的股份，李某出资450万元，占90%。2012年8月27日，原股东李某将其所持有股份中的60%转让给刘某、赵某、吴某三人各20%，将5%的股份以25万元转让给王某，并召开全体股东大会决定股权转让变更前的债权债务由原股东承担。2012年8月28日，李某分别与刘某、赵某、吴某三人签订了《开山公司股权转让协议书》，同日，李某向刘某、赵某、吴某出具分别收到股权转让金100万元的收条。2012年8月30日，开山公司向汉中市工商行政管理局办理了变更登记手续并经核准。变更该公司股东为胡某、王某、刘某、赵某、吴某、李某，并由李某为该公司法定代表人的事实。
4、赵某提供的开山公司与徐明明的合同、补充合同复印件、以及徐明明出具的证明、承诺书、收条、欠条复印件，证明徐明明受开山公司委托为其办理采矿证的事实。
5、赵某给徐明明汇款、转账凭证复印件及徐明明的中国农业银行账户信息查询单一张、证明赵某于2012年9月18日向徐明明农行账户转账25万元的事实。
6、刘某向西乡县公安局提交的2012年9月10日开山公司与214地质队签订的《委托协议书》复印件，证明徐明明交给其以开山公司名义委托214地质队对西乡县三友刘院一带饰面用花岗岩矿进行储量核实，编写储量核实报告。项目合同总金额为30万元，预付款为25万元的事实。
7、刘某1（214地质队负责人）提供的2012年9月10日开山公司与214地质队签订的《委托协议书》复印件及收款收据、应收账款明细账，收款凭证复印件各一份，证明开山公司委托214地质队对西乡县三友刘院一带饰面用花岗岩矿进行储量核实，编写储量核实报告。该项目合同总金额为8万元，预付款为5万元。并于2012年10月9日收到徐明明给付预付款5万元的事实。
8、证人罗某证言证明，与徐明明是朋友关系。与214大队签订协议不久，徐明明来找到自己，给了一份协议的第一页（只有一页，其他内容没看到），徐明明安排找一个打字复印店，把给的那份协议上的金额修改一下，自己就按照他的安排把上面的金额按照徐明明的要求改了。徐明明当时安排自己改了两处，一处是将合同项目总金额8万元改成30万元，第二处是预付款5万元改成25万元，其他内容都没有任何改动。协议的第二页都没有任何改动。自己记不清是在哪家打字复印店改的。之后，自己将改之前和改之后的两页协议都交给了徐明明，徐明明将协议收下后什么也没说。因为经常性帮徐明明修改资料，认为是正常工作，也没有留意。214大队来西乡勘查期间，徐明明给自己7万元，用于接待勘查人员花费3、4万元，其余是自己此前给徐明明跑腿办事的工资。
9、证人刘某1的证言及亲笔证词证明，所在单位原名为汉中核工业地质科技有限责任公司，2013年3月已注销，成立了核工业214大队地质调查院。2012年9月10日徐明明代表开山公司委托214地质队去西乡调查核实三友刘院饰面用花岗石矿储量，双方商定项目总额为8万、预付5万。正常费用为6-8万，没有30万的价格，也没听徐提过35万或30万的话。后自己将拟定的委托协议书打印了四份签名盖章后都给了徐明明，让他找开山公司签字后再返还给两份。214地质队去西乡做的野外调查开始做资料，9月底完成初稿。2012年10月9日徐明明给交了5万现金，按协议应由214地质队负责报告的评审，但徐明明说省上有熟人坚持把初稿拿走自己搞评审，自己就将三套做好的矿产储量核实报告初稿全部给了徐明明，徐明明同时将让开山公司签了字的协议交给自己单位。之后再没联系；矿产储量核实的正规程序为：必须经过国土资源局划定地方选择空白区，后进行调查编写矿产储量核实报告初稿，由省国土资源厅评审中心组织专家进行评审，进行修改再交省国土资源厅评审中心或汉中市国土资源局出具储量备案证明文件，才能进行探矿或采矿的后续工作。
10、证人刘某证言证明，2012年7月，通过他人与李某认识，李某说他有一矿山，需要100万到180万才能把手续办齐，办完之后就可以投产。徐明明提到花120万，可在15天之内把大理石的采矿证办下来，同时再办理一个综合利用报告就可以开采铁矿了。自己就决定和吴某、赵某与李某合伙投资。2012年9月2日、3日给徐明明提供的账户上（户名黎某）转了100万后，徐明明说有一块三友村5.411平方公里的大理石和铁矿在他手里控制着，不用经过招拍挂程序，可一次将两块矿办在一个采矿证上，省钱且比乔山那块矿好，只需要35万元办一个矿产储量报告就可办证。自己提出找人办，徐明明说不是关系单位在西乡县国土局不好备案，做报告的214大队属局里关系户需要打点关系。后徐明明拿一份35万元勘测合同让签字，自己没签。后徐明明电话联系后说要30万元，先付25万元，剩下5万元等办好了付清；几天后，徐拿一份30万元合同说214大队把合同金额改了，自己签字后要收据，徐说以后补；2012年11月份徐给一份“陕西省西乡县三友刘院饰面用花岗石矿资源储量核实报告”，并告知国土局已备案待领导回来就给出证，下欠的5万元他已垫付；
11、证人吴某证言证明，办理5.411平方公里采矿证的事是徐明明提出，徐明明说报告必须由西乡县国土局来委托，私人委托不行，不是该局的关系单位也不行，否则到时候通不过也是白做。问徐明明做份报告需要多少钱，徐明明说35万元，都觉得太贵。刘某问徐明明能不能少点，要是太贵就不做了。徐明明说回去和领导商量一下再回话。后来徐明明说最低30万，大家就同意了。过了一两天，徐明明拿出份协议，说是和214队签订的，对方已经签好字盖了章了，协议金额是30万元，现付25万元，事成后再付5万元。协议共两页，第二页有214大队的公章，还有签名。刘某在协议上签了字并向徐账户转账25万元。2012年10月中旬，徐明明拿了一份矿产储量核实报告，交给了刘某，还让支付剩余的5万元，刘某说等证下来了一并给，徐明明也同意了。不知道徐明明和214大队签的协议实际金额是多少，也没有任何人说过。
12、证人赵某证言证明，开山公司于2012年8月初成立。李某说徐明明有关系可办证，刘某、吴某和自己就让李联系徐办证；徐明明说一个月可以把证办下来，提出先给他100万元，等证办下来再给他80万，大家就同意了。9月2日，徐明明给了一个叫黎某的银行账号，自己和吴某各转了50万，共100万元。9月12日，徐明明提出给省上领导打点需要现金50万元，证马上就办下来了，我们就把50万元现金交给了徐明明。后来徐明明写了办证的承诺，但到期后还是没把证办下来。此外徐明明说要办三友村5.411平方公里矿山储量报告，还给过他25万元现金。报案前曾向徐要过好几次钱，徐都以各种理由搪塞，电话、短信都不回，后来徐明明在2013年7月给退还了18万、8月退还了30万。
13、证人李某证言证明，开山公司成立后，自己提议请西乡县国土局矿管股的徐明明来帮忙办证，刘某等三人也同意了。5.411平方公里的矿区是自己发现后请徐明明查了一下，还没有人办，自己就想第一时间把这个区域的地质报告做了。刘某等三人看后也满意，就问徐明明做个地质报告得多少钱。徐明明说需要30万，刘某他们就答应了，说写个协议，徐明明也答应了。过了几天，徐明明说：和老刘说好了编写地质报告要30万，但214地质大队人熟着只要8万元，这协议咋签呀？自己问他“这8万元包括评审、备案以及一整套程序的费用吧？”徐明明说还差的远，这8万元只负责编写，其他费用都不包括，编写初稿后，送市国土局审核认定，如果没有问题则请专家评审，评审通过后报省国土厅备案下发评审通知书，然后市局发文，才能结束。徐明明自始至终都没有和自己说过和214地质大队签了8万元协议的事，也没有授意徐明明将214地质队签订的协议金额将8万元改成30万元，这个协议自己一不知道二没见过。徐明明拿给刘某的那份协议具体内容不知道，具体金额不清楚，只知道刘某先给了徐明明25万元，刘某说剩下的5万元等整个程序办完后再付清。徐明明篡改协议的事自己到现在都不知道。至于徐明明和214地质队怎么签的协议又是怎么和刘某签的协议，具体经过自己都不知道。这次说的是真实的，以前汉中中院到西乡开庭时，自己出庭作证回答的很简单，是徐明明把自己骗到西乡来作的伪证。
14、被告人徐明明的供述及辩解，2012年9月，李某说他在刘院买了一块山坡地，里面的花岗石好，自己就去实地看了一下，经查询后发现这一块矿区还没有人办理采矿证，李某就联系刘某等人实地查看后，刘某决定投资。自己对刘某说按程序要先做矿产储量核实报告，收集资料、评审加上差旅费要30万，先给自己25万，刘某也同意了。自己就和214队的刘某1联系，以8万元的总金额和刘某签了委托协议。先付5万，定审后付余款3万，这8万元包括编写修改核实报告，也包括扣1万多元的评审费用。为办事方便，回西乡后，自己找了个打字复印店，把协议的首页换掉，把协议第一页总合同金额8万元改成30万元，预付5万元改成预付25万元，第二页没有变动，刘某1的签字盖章完好。自己把改了内容的合同让刘某签了字，一共三份，给刘某一份、自己留了两份。并让他按要求预付25万的预付款，2012年9月18日，赵某往自己的账户上转款25万元，自己取了5万元付给214地质大队，剩下的都用在开山公司的办证上了。刘某不知道真实的合同金额是8万元。把合同金额多写22万元是当时留了一手，自己正在给刘某办采矿证，害怕办证到后期刘某等人给钱不爽快，自己到时作难，先放在自己这里用的时候方便，打算用在给他们办证这个事情上。这25万元除给214地质大队5万元外，其余都用在帮他们办0.8平方公里采矿证的事情上，付给金某了。县上后来出台文件还是可以办理采矿证件的，只是由于资金断裂导致没办成。自己为开山公司办证共收到汇款四笔，其中，给弟媳黎某银行卡上汇款100万元，自己工行卡上第一次30万、第二次25万，第三笔农行卡50万，另有现金50万元，一共255万。其中25万元就是用于办理矿产储量报告。所收取的款项中，支付给肖某160万元、金某100万，给214地质队5万元，安排勘测人员支付差旅招待费用7万元、编制西乡县矿业权设置方案支付张某5万元、去西安申报三友花岗岩资料发生交通事故支付费用2.7万元、修车费2000元、租用磁力仪2000元、此外，李某借款7万元批准从三友勘测费用中列支。此外刘某等人向自己索要办证费用，自己给他们退了48万。所以，自己没有诈骗行为，没有非法占有他人财物。庭审过程中，徐明明当庭翻供称，是李某让罗某修改的协议，自己不知情。
以上证据经审查，来源合法，证明内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，且相互间能够印证，经被告人及辩护人当庭质证，合议庭予以采信。被告人徐明明对罗某的证言提出异议，认为是李某让罗某修改的协议。经本院审查，罗某证言与被告人此前在公安机关的供述相一致，被告人虽当庭翻供否认修改合同，但没有事实和依据推翻此前供述，本院对罗某的证言予以采信。
庭审过程中，徐明明提交《西乡县矿业权设置方案》、自己与陕西金源地质工程公司签订的《西乡县三友聂家院子饰面用花岗岩核实报告合同书》、张某、张某1收条、罗某领条、李某收条、汇款凭证及说明、西乡县人民政府《关于印发饰面用花岗岩采矿权办理审批规程的通知》等证据。证明自己收取的25万元的用途及去向。经当庭质证，公诉人提出质证意见，认为《西乡县矿业权设置方案》不能证明开山公司已向有关部门提出采矿权申请并获得批准；《西乡县三友聂家院子饰面用花岗岩核实报告合同书》与本案所涉三友刘院不是同一矿区、张某的5万元收据不能证明金源地质工程公司收到该款且与本案有关联；李某的7万元借条及说明均形成于徐明明收到25万元之前，不能证明其目的、用途，应属个人经济往来；罗某的7万元领条属其个人之间的经济往来；租用磁力仪2000元不能证明具体用途；西乡县人民政府《关于印发饰面用花岗岩采矿权办理审批规程的通知》不能证明矿区整合结束可以办理采矿证的事实。经本院审查认为，上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人徐明明趁受托代办矿产储量评估报告之机，通过篡改协议，虚假加大金额，骗取被害人20万元占为己有，数额巨大，其主观上诈骗犯意明显，客观上也实际骗得了款项，完成了其非法占有的目的，故应认定其犯诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的证据充分，事实清楚，本院予以支持，依法应予刑罚处罚。被告人徐明明及辩护人认为其没有非法占有的行为，不构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。案发期间，被害人以开山公司名义曾与徐明明签订了委托办证合同，后因徐明明未能如期办得采矿证，三被害人向其讨要说法未果，让其出具了资金收条、逾期未办证退还办证资金的承诺书。徐明明退还资金48万元。受害人的证言对此也均有反映。从有利于被告人考虑，可认定其在本案中已全部退赃，可对徐明明酌情从宽判处并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人徐明明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起60日内交纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 琼
审 判 员 穆光华
人民陪审员 余盛华
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 赵潇潇