江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3434号上诉人（原审被告、反诉原告）：沭阳县海华房地产开发有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道紫藤花园小区16号楼101室。法定代表人：杨与宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐涌，江苏固邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明亮，江苏固邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯昭，男，1969年4月22日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。原审被告：福建省透堡建筑工程有限公司，住所地福建省连江县莲荷东路6号楼三层。法定代表人：黄文先，该公司董事长。上诉人沭阳县海华房地产开发有限公司（以下简称海华公司）因与被上诉人冯昭、原审被告福建省透堡建筑工程有限公司（以下简称透堡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第03053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依�改判。事实和理由：一、根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条、第三十八条规定，有权对涉案工程造价进行审计的单位必须是具有甲级资质的工程造价咨询企业，如超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。涉案建设工程施工合同的合同价为8995.997611万元，涉案工程总造价超过5000万元。江苏志远工程管理咨询有限公司（以下简称志远工程管理公司）属于乙级资质的工程造价咨询企业，其对涉案工程造价作出的《决算审核报告》属于无效成果文件。涉案工程于2014年7月4日委托审计。根据双方于2014年7月4日签订的《沭阳县金地商城建设工程确认书》及2014年7月20日签订的《金地商城项目未完成工程日期安排》约定内容，在委托审计时涉案工程尚未完工。涉案工程最终竣工验收日期为2014年11月30日。在工程尚未竣工验收的情况下，审计单位于2014年9月30日即出具决算报告明显错误。鉴于上述两点，志远工程管理公司出具的《决算审核报告》不能作为定案依据，一审认定涉案工程总造价为5069.43万元错误。请求对涉案工程造价进行重新审计。二、2012年6月7日支付的220万元是工程款，并非冯昭所称的工程保证金。冯昭从未向海华公司支付过任何保证金。一审法院根据透堡公司在其他案件中向法庭提交的付款明细，认定该220万元为保证金错误。透堡公司是冯昭挂靠施工企业，透堡公司出具的付款明细等同于冯昭制作，在证据形式上相当于当事人的自认。海华公司在另案中未对该付款明细进行质证，在本案一审中海华公司对该付款明细也未认可，该证据不能作为定案依据。冯昭在一审中陈述因为海华公司未成立，所以将保证金打入杨与宝个人账户。事实上，海华公司2007年已成立。冯昭应提供证据证明其已�付保证金。冯昭在收到该220万元时出具的收据为人工费。2014年3月7日支付的149395元是海华公司支付给冯昭的工程款，不是冯昭处置抵工程款房屋的首付款。一审法院对海华公司已付款数额未查清。三、海华公司为冯昭垫付的招标劳动保险费223200元、招标服务费14700元、散装水泥专项资金87018元、行政安全罚款60000元，应当计算在已付工程款中。被上诉人冯昭辩称：一、涉案工程造价是当事各方同意建管处委托审计，建管处委托志远工程管理公司对涉案工程进行决算审计。在志远工程管理公司出具《决算审核报告》之前，海华公司的法定代表人杨与宝对涉案工程价款已签字确认。涉案工程价款已委托审计且经双方签字认可，无需再进行审计。海华公司要求重新审计没有依据，是为了拖延时间。二、在沭阳县人民法院（2015）沭民初字�04010号案件中，透堡公司提交的付款明细注明，2012年6月7日支付的220万元为应退还冯昭的保证金。按双方交易习惯，每笔工程款的支付，均有汇款凭证和冯昭一方出具的工程款收据。该220万元仅有汇款凭证，没有冯昭一方出具的工程款收据。根据双方签订的《补充协议》约定，主体到正负零时退还全部保证金，主体框架到三层封顶，到七层封顶，支付已完成工作量工程款的70%。201年6月3日，涉案工程主体到正负零，2012年6月7日退还保证金，与双方约定的退还保证金时间吻合。涉案工程三层封顶时间为2012年7月底，为海华公司支付第一笔工程款的时间，海华公司不可能在2012年6月提前支付工程款。综上，2012年6月7日支付的220万元应认定为退还冯昭保证金，而不是支付工程款。三、149395元是抵冯昭工程款的1803号房屋的首付款，票据上已注明为首付款。该款包括在抵工程款的房屋总价款中，抵工程款房屋的款项冯昭已出具收据给海华公司。因购房人张东杰的首付款需交到建管部门监管账户，海华公司仅是将冯昭的售房款返还给冯昭。该款不应认定为海华公司支付的工程款。四、对于海华公司主张的招标服务费等384918元，其中招标劳动保险费没有实际给付，其他费用是为整体工程支付的，冯昭只能按其施工部分及工程款的比例承担。海华公司未提供冯昭工程款占全部工程比例的依据，一审法院对此未予处理并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告透堡公司二审经传唤未到庭陈述意见。冯昭向一审法院起诉，请求判决海华公司给付冯昭工程款703万元及利息（其中90万元从2015年5月10日起计算至还清款之日止，以后每满一个月增加90万元为本金，到2015�9月10日以450万元为本金，按中国人民银行贷款利率计算至付清款之日止；房屋维修金253万元，从2015年11月21日起按照银行同期贷款利率计算至付清款之日止）。海华公司一审反诉请求：确认海华公司与冯昭于2014年12月16日签订的《和解协议》无效，判决冯昭返还海华公司已付的160万元及利息（按银行同期贷款利率，自2015年4月24日计算到实际还清款之日止）。一审法院认定事实：海华公司将其开发的沭阳县金地商城1、2、3号楼发包给冯昭承建后，经海华公司指定，冯昭挂靠透堡公司进行施工。因冯昭对透堡公司缺乏了解，海华公司于2012年1月11日向冯昭出具担保书，内容为“福建省透堡建筑工程有限公司与冯昭签订的沭阳金地商城项目协议书，工程款由沭阳县海华房地产开发有限公司担保”。海华公司的经理林毅文以透堡公司沭阳金地商城项目（甲方）名义与冯昭（乙方）签订了协议书、房屋建筑工程质量保修书、补充协议。协议约定，甲方将金地商城项目土建、水电、安装及装饰装修工程、施工图纸、设计变更等小区配套工程（桩基、基坑围护、电梯、消防工程、供电部门除外）发包给冯昭施工。开工日期在2012年3月30日前；竣工日期以最终整个单位工程竣工验收合格之日为准；合同工期总天数560天；工程造价暂定6000万元（人民币）。补充协议第一条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）主体到±0.000时退还全部保证金，主体框架到三层封顶，到七层封顶承包人每次报已完成工作量送监理单位审核，工程部核实确认后7日内支付其已完成工作量工程款70%。（5）余款5%作为保修金（必须履�保修责任，在竣工验收合格之日起，一年后到期付2%，第二年到期付1%，第三年到期付1%）。防水工程保修期五年到期付1%，保修金无息退还。房屋建筑工程质量保修书中对保修金作了同样的约定。协议签订后，冯昭以透堡公司的名义进行施工。2014年7月4日，海华公司（甲方）与冯昭（乙方）签订了《沭阳县金地商城建设工程确认书》，内容为：双方协商一致达成以下约定：一、乙方保证在2014年7月15日所有工程完工，16号验收。二、甲方保证在2014年9月28日前验收。三、甲乙双方一致同意委托建管处指定审计公司。四、本确认书一式三份，甲乙双方及建管处各执一份。同日，冯昭与海华公司共同向建管处出具委托书，同意委托建管处指定审计公司，对金地商城项目进行审计。2014年7�20日，海华公司（甲方）与冯昭（乙方）签订了《海华房地产开发有限公司“金地商城”项目未完成工程日期安排》，约定：1、老兰工程、2电梯工程、3、消防工程、4、排水工程、5、自来水工程、6、强电工程、7、天然气工程等相关工程，由海华房地产开发有限公司保证在2014年11月30日之前完工，安排质检站验收。若到期未完成与冯昭无关，视作验收合格交付，但交付后工程质保、维修由冯昭负责。2014年11月30日前验收，冯昭工程由冯昭负责。延期交房的所有费用、罚款由开发公司负责。2014年7月22日，海华公司向沭阳县建管处出具委托书，内容为“沭阳县建管处：为化解金地商城工程款结算纠纷，我公司全权委托贵处对金地商城工程造价进行审计，审计造价事务所由贵处指定。对造价事务所出具的审计结果，我公司予以承认。审计费用我公司承担一半。审计过程中，我公司委托林毅文作为业务经办人全程配合相关审计工作”。同日，透堡公司也向沭阳县建管处出具委托书，内容为“沭阳县建管处：为化解金地商城工程款结算纠纷，我公司全权委托贵处对金地商城工程造价进行审计，审计造价事务所由贵处指定。对造价事务所出具的审计结果，我公司予以承认。审计费用我公司承担一半。审计过程中，我公司委托冯昭作为业务经办人全程配合相关审计工作”。后沭阳县建管处委托志远工程管理公司对冯昭施工的沭阳金地商城1、2、3号楼的土建工程和安装工程进行了决算审核。2014年9月29日，志远工程管理公司就其决算审核的冯昭施工的沭阳金地商城的土建工程价款为4507.02万元和安装工程价款为562.41万元的审核结果�双方进行了询证。在冯昭与海华公司的法定代表人杨与宝对该价款均签字认可的情况下，该公司于2014年9月30日出具苏志远审（2014）0930号《关于对沭阳金地商城土建工程决算审核报告》及苏志远审（2014）0931号《关于对沭阳金地商城安装工程决算审核报告》，土建决算价为4507.02万元，安装工程决算价为562.41万元。后冯昭与海华公司因工程款的给付发生矛盾，双方于2014年12月16日在沭阳县公安局重庆路派出所，由相关民警及沭阳县住建局工作人员的协调下，签订了《和解协议》，协议约定：海华公司所欠冯昭剩余工程款大约610万元。现甲乙双方自愿协商，达成和解协议如下：一、付款方式从2015年1月10日至2015年4月10日，海华公司每月10日前支付冯昭工程款40万元整。二、2015年5月10日至2015年9月10日，海华公司每月10日前支付冯昭工程款90万元整。三、如到月不还，沭阳县�建局有权处理海华公司抵押在住建局房管处房产。四、2014年12月23日甲方必须对完所支付的冯昭工程款。五、交付时间2014年12月17日正式交付，并且打开所有房门。维修金按照合同支付。六、125号房开发公司在2014年12月24日前无条件需冯昭备案款由开发公司负责打款。协议签订后，海华公司向冯昭支付了4个月160万元工程款，余款经冯昭催要至今未付。庭审中，由于海华公司和透堡公司对《和解协议》不予认可，对《和解协议》中载明的海华公司欠冯昭工程款约610万元也不予认可，同时《和解协议》中第四条约定海华公司应于2014年12月23日对完所支付冯昭的工程款，也说明双方对所欠的工程款均不能确定，双方还应具体对账结算，故一审法院要求海华公司对已付的工程款进行举证。但海华公司称其没有直接给付冯昭款，每笔工程款�通过透堡公司给付，透堡公司有冯昭的收据，透堡公司所出示相关付款凭证和给付冯昭的工程款清单，海华公司均予以认可，冯昭也同意对海华公司所付的工程款予以对帐。经对账结算，海华公司仅向冯昭支付工程款42945017元。冯昭变更诉讼请求：要求判令海华公司支付工程款7749283元及逾期付款的利息。各方均认可冯昭与海华公司实际履行的合同是冯昭与林毅文以透堡公司沭阳金地商城项目名义签订的协议书、补充协议书及质量保修书。另查明，海华公司的总账会计鄢玉梅、出纳陈爱梅同时又是透堡公司沭阳城金地商城项目部的总账会计、出纳。一审法院认为，本案中虽然冯昭名义上是挂靠透堡公司施工，但是在冯昭与海华公司达成施工意向，冯昭进场施工、海华公司经理林毅文以透堡公司沭阳金地商城项目的名义与冯昭签订协议书、补充协议书及质量保证书后，海华公司和透堡公司才于2012年7月10日签订了建设工程施工合同。林毅文与冯昭签订的合同实际上就是冯昭与海华公司订立的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。本案中，冯昭未取得建筑施工企业的资质与海华公司签订的施工合同，属于无效合同。虽然冯昭名义上是挂靠透堡公司，但实际上就是冯昭与海华公司订立的建设施工合同，双方互为合同的相对方，故冯昭应直接与海华公司结算工程款。关于《和解协议》是否有效。海华公司称是在受冯昭胁迫的情况下订立协议，并提供了相关的照片与视频资料。冯昭对海华公司提供的该组证据的真实性不持异议，但对关联性不予认可。所谓胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。而本案中，冯昭与海华公司均认可双方是在沭阳县公安局重庆路派出所由沭阳县住建局和沭阳县公安局重庆路派出所相关工作人员协调下订立的《和解协议》，从订立协议的地点和相关参与人员来看，无法推出海华公司是在冯昭的胁迫下订立的，且海华公司在接下来的4个月中一直履行该协议。虽然海华公司出示了以上证据，但不能证明其是受到胁迫而订立的《和解协议》，故冯昭与海华公司于2014年12月16日签订的《和解协议》是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。关于冯昭施工的工程价款是否需要审计问题。双方于2014年7月4日共同委托沭阳县住建局建管处指定鉴定机构对冯昭施工的工程价款进行审计，建管处受双方的委托将该工程委托给志远工程管理公司审计，志远工程管理公司依照法定程序对该工程进行了审计，对审计的工程价款向双方进行了询证，在双方均签字认可工程价款的情况下，出具了苏志远审[2014]0930号关于对沭阳·金地商城土建工程决算报告和苏志远审[2014]0931号关于对沭阳·金地商城安装工程决算审核报告。该审核报告产生的程序合法，也充分尊重双方的意思自治，且该两份报告均在志远工程管理公司的审计范围内，故该审核报告合法有效。冯昭施工的工程总价款为5069.43（4507.02+562.41）万元。海华公司和透堡公司申请再次审计，无法律依据，依法不予支持。关于冯昭要求给付工程保修金条件是否已成就的问题。冯昭与海华公司在补充协议及质量保修书中约定工程价款的5%作为工程保修金，在工程完工后一年内付2%，第二年付1%，第三年付1%，余款于五年内付清。冯昭所建的工程于2014年11月30日全部验收合格，截止2015年11月30日已届满一年，双方约定在工程完工后一年内付2%工程款保修金的条件已成就，其余工程款保修金的支付条件尚未成就，海华公司应向冯昭支付2%的工程款保修金，即50694300*2%=1013886元。冯昭要求海华公司支付超出2%部分的工程款保修金的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。海华公司主张冯昭未尽维修义务，应当扣除相关的维修费用，但其主张的维修费用未得到冯昭的认可，其也未提供冯昭未尽维修义务和海华公司为维修冯昭施工的工程所支付维修费用的充分证据，对其主张不予支持。关于工程款是否按直接费进行结算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，冯昭与海华公司之间的施工合同虽然系无效合同，但冯昭已按照合同的约定，履行了全部施工义务，并经竣工验收合格，故冯昭要求按照委托第三方依据合同及约定进行审计的工程价款5069.43万元支付工程价款的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。海华公司主张应按直接费计算工程价款，无法律依据，依法不予支持。关于冯昭从海华公司领取的160万元是否应当返还，并支付利息的问题。因双方签订的《和解协议》合法有效，且海华公司仍欠冯昭工程款，故海华公司请求返还已支付的160万元工程款及利息，无事实和法律依据，依法不予支持。关于海华公司是否欠冯昭工程款，欠付工程款的具体数额，冯昭的诉讼请求是否应予支持的问题。冯昭施工的工程经志远工程管理公司审核，工程价款共计为5069.43万元，海华公司主张已支付了48017129.74元，并由透堡公司出具付款明细表。冯昭对其中的部分付款不认可为工程款，主张该部分款项分别是保证金、抵房款及工程配套费，不是海华公司给付的工程款。冯昭的主张得到了双方签订的补充协议、透堡公司在一审法院审理的（2015）沭民初字第04010号海华公司诉冯昭建设工程施工合同纠纷一案中提供的付款明细表的印证，也得到了海华公司在该案中提供的起诉状及证据目录说明的印证，且海华公司的总账会计鄢玉梅与出纳陈爱梅又是透堡公司沭阳金地商城项目部的总账会计和出纳，该付款明细表虽然在庭审中由透堡公司出具，但实际上也是由海华公司的会计人员根据账务出具。对冯昭的辩解事实予以认定。即海华公司已支付冯昭的工程款总额为42945017元，剩余5214568元（50694300*95%-42945017=5214568）工程款未付。海华公司应从双方《和解协议》约定的付款期限届满之日起支付逾期付款的利息。保修金中的2%即1013886元应予支付。因双方在合同中约定保修金到期后无息返还，故利息应从2015年12月1日，即海华公司逾期支付之日起计算。关于海华公司主张的垫付�问题。对于招标劳动保险费及招标服务费，冯昭在本案中同意承担，但要求按金地商城整体工程价款的比例承担。一审法院认为，冯昭只是承建了金地商城的部分工程，现海华公司要求冯昭承担该工程的全部招标劳动保险费和招标服务费，明显不合理，冯昭观点符合公平合理的原则，因海华公司并未就金地商城的整体价款进行举证，故在本案中对该两笔费用不作处理。对于散装水泥专项资金，冯昭不予认可，认为该项费用应由海华公司承担，海华公司也未提供充分证据证明该款应由冯昭承担，故对海华公司的该项诉求不予支持。对于行政安全罚款，冯昭同意在提供相应的罚款决定书和相应的罚款票据后，认可该笔罚款60000元，同意承担。海华公司一直未提供相关的证据，故在本案中对该项安全罚款亦不作处理。综上，冯昭与海华公司就沭阳金地商城项目签订的关于承建沭阳金地商城的协议书、补充协议均为无效合同。本案中虽然冯昭名义上是挂靠在透堡公司名下，实际上是冯昭与海华公司订立的建设施工合同，双方就是建设工程合同的相对方。且海华公司对工程款也提供了担保，故冯昭有直接向海华公司主张工程款的权利。因海华公司没有及时履行工程款给付义务，双方产生矛盾，在公安机关及沭阳县住建局相关人员的参与下，双方签订了《和解协议》，该《和解协议》是双方当事人的真实意思表示，且海华公司已履行了4期付款义务。海华公司主张该《和解协议》无效，要求冯昭返还已付的160万工程款，无事实和法律依据，依法不予支持。冯昭施工的工程经双方委托的志远工程管理公司审计，总价款为5069.43万元，该价款由双方签字认可，该审计报告对双方均有法律约束力，海华公司和透堡公司要求再次审计的请求，无法律依据，不予支持。但因双方《和解协议》中注明海华公司欠冯昭工程款大约610万，且约定了海华公司的对账期限，故双方应按对账后实际欠付的5214568元履行。根据双方的约定，5%保修金中有2%即1013886元已到付款期限，海华公司应当支付。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、海华公司于判决生效后十日内向冯昭支付工程款6228454元（其中保修金为1013886元）及利息，其中900000元从2015年5月11起至2015年6月10日止，1800000元从2015年6月11日起至2015年7月10日止，2700000元从2015年7月11日起至2015年8月10日止，3600000元从2015年8月11日起2015年9月10日止，5214568元从2015年9月11日至2015年11月30日止，6228454元从2015年12月1日起至海华公司实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回冯昭的其他诉讼请求；三、驳回海华公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61080元（冯昭已预付30540元），反诉案件受理费9780元，保全费5000元，共计75860元，由冯昭负担8000元，海华公司负担67860元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于2012年6月7日支付的220万元是工程款还是退还保证金的问题。海华公司二�提交其营业执照，以证明海华公司于2009年7月27日设立，冯昭一审陈述因海华公司尚未成立，冯昭于施工前将保证金打到杨与宝个人账户，冯昭该陈述不真实。海华公司另提供透堡公司沭阳金地商城项目部的银行对账单，以证明2012年6月7日支付的220万元，在银行转账中注明是人工费，不是保证金。冯昭对海华公司的营业执照真实性没有异议，但认为该证据不能证明海华公司主张，冯昭一审陈述的意思是海华公司当时没有具体的财务人员，公司未正常运作，所以将款打到海华公司法定代表人杨与宝的个人账户上。冯昭对海华公司提交的银行对账单真实性没有异议，但认为该证据不能证明海华公司的主张。针对该争议，冯昭二审提交了2009年7月6日、2010年2月2日、2011年7月9日分别向海华公司法定代表人杨与宝的账户汇款40万元、40万元、340万元的银行交易凭证，以证明冯昭向海华公司法定代表人杨与宝汇款，后杨与宝付给冯昭一部分，签订合同时留220万元作为保证金。海华公司对上述证据的真实性没有异议，但认为前述款项是冯昭与杨与宝个人之间的往来，没有与220万元保证金数额正好相符的款项，与涉案保证金之间无关。冯昭另提交涉案工程的混凝土抗压强度、试块强度检测报告和混凝土分项工程检验质量验收记录，以证明涉案工程于201年6月3日正负零施工完毕，于2012年8月三层封顶。按照双方签订的补充协议约定的付款进度，正负零施工完毕退还保证金，三层封项支付相应工程款。2012年6月7日未到支付工程款时间，所支付的220万元不是工程款。海华公司对上述证据的真实性没有异议，但认为冯昭未向海华公司交付保证金，2012年6月7日支付的220万元是工程款，不是退还保证金。本院认为，冯昭提交的相关汇款凭证虽然收款人为杨与宝，但杨与宝作为海华公司的法定代表人，有权代表海华公司收取相应款项。海华公司也未提供证据证明杨与宝与冯昭就该420万元款项已经另行结清。对冯昭关于其以前述款项中的部分作为工程保证金的主张应予以采信。除了争议的220万元以外，海华公司向冯昭支付工程款，除了汇款凭证以外，均有相应的收据，而海华公司未能提供冯昭一方出具的该220万元的收据。根据双方补充协议的约定和工程施工进度，2012年6月为退还保证金的时间，尚未达到支付工程进度款的条件。透堡公司在海华公司诉冯昭、透堡公司建设工程施工合同纠纷一案中提交的已付款明细注明2012年6月7日支付的220万元为向冯昭退还保证金。海华公司的总账会计鄢玉梅、出纳陈爱梅同时又是透堡公司沭阳城金地商城项目部的总账会计、出纳。透堡公司在一审陈述，其在另案中提交的付款明细中对220�元的说明只是转达海华公司的意思。因此，应当视为海华公司作出过该220万元为退还保证金的意思表示。海华公司在向冯昭汇款时注明为人工费，仅为其单方的意思表示。综上，海华公司主张争议的220万元为支付工程款证据不足，该220万元应认定为海华公司向冯昭退还保证金。二审中，海华公司对2014年3月7日支付的149395元是向冯昭返还处置抵工程款房屋的首付款予以认可，并表示对一审中其他已付工程款争议不再主张。故一审认定的海华公司已付工程款数额正确，依法予以确认。关于海华公司垫付款项问题。双方对海华公司为施工方垫付招标服务费14700元没有异议，依法予以确认。海华公司主张为施工方垫付223200元的招标劳动保险费，并提供了缴款回单、缴款收据，该缴款回单和缴款收据系缴�凭证，冯昭对该收据不予认可没有依据，对海华公司为施工方垫付223200元招标劳动保险费的事实依法予以认定。冯昭对海华公司垫付了散装水泥专项资金87018元的事实予以认可，依法予以确认。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。二审补充查明，海华公司与透堡公司签订的涉案工程总合同价款为89959976.11元。海华公司为施工方垫付招标服务费14700元、招标劳动保险费223200元、散装水泥专项资金87018元。二审过程中，海华公司与冯昭协商一致确定，对招标服务费、招标劳动保险费，冯昭应承担的数额，按冯昭与海华公司签订的合同约定价款与海华公司与透堡公司签订的总合同约定价款的比例确定。冯昭自愿承担海华公司垫付的散装水泥专项资金的一半。本院认为，志远工程管理公司受双方当事人委托对冯昭施工的工程造价进行审计，并分别作出土建工程和安装工程两份决算审核报告。经审计，冯昭施工的土建工程价款为4507.02万元、安装工程价款为562.41万元。在作出决算审核报告之前，海华公司的法定代表人杨与宝对工程造价数额已签字确认，且志远工程管理公司是受双方当事人委托进行审计，故志远工程管理公司作出的决算审核报告不应因其资质等级问题而无效。2014年7月4日，海华公司和冯昭只是委托沭阳县建筑工程管理处指定审计单位对冯昭施工的工程造价进行审计，尚未确定审计单位和开展审计工作。根据海华公司与冯昭2014年7月4日签订的《沭阳县金地商城建设工程确认书》，冯昭保证在2014年7月15日前完成所有工程，海华公司保证在2014年9月28日前验收。2014年7月20日，海华公司与冯昭又签订《金地商城项目未完成工程日期安排》，确定相关工程由海华公司在2014年11月30日前完工并验收。根据志远工程管理公司出具的决算审核报告，志远工程管理公司于2014年8月22日接受委托，于2014年9月30日作出报告。志远工程管理公司的决算审核报告是针对冯昭施工的工程作出，而非整个工程的决算审核报告。海华公司以委托审计时，工程尚未完工、未竣工验收为由，否定志远工程管理公司出具的决算报告没有依据。故志远工程管理公司作出的决算审核报告应作为确定本案工程价款的依据，海华公司关于应对涉案工程造价重新进行审计的主张不能成立。关于散装水泥专项资金87018元，根据涉案工程所在地相关文件规定，应由水泥使用单位承担。但涉案工程并非全部由冯昭承建，海华公司对冯昭应承担�散装水泥专项资金数额未能举证证明，冯昭自愿承担该项费用的一半即43509元，本院依法予以确认。海华公司与冯昭协商一致确定，对冯昭应承担的招标服务费、招标劳动保险费数额，按冯昭与海华公司签订的合同约定价款与海华公司与透堡公司签订的总合同约定价款的比例确定，故冯昭应承担的招标服务费为9804.36元（60000000÷89959976.11×14700）、招标劳动保险费为148866.2元（60000000÷89959976.11×223200）。上述费用，应从海华公司应付冯昭的工程款中扣除。对于海华公司垫付的行政安全罚款60000元，海华公司一直未能提供相应的罚款决定书，无法确定是因冯昭的原因所产生，故对海华公司要求冯昭承担该部分款项的主张不予支持。综上所述，上诉人海华公司的上诉请求部分成立。因双方在二审中对招标服务�、招标劳动保险费的负担达成一致意见，冯昭自愿承担散装水泥专项资金43509元，该部分费用应从海华公司应付冯昭的工程款中扣除，故对海华公司应付冯昭的工程款数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第03053号民事判决第三项，即驳回海华公司一审反诉请求的判决；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第03053号民事判决第一项为：海华公司于判决生效后十日内向冯昭支付工程款6026274.44元（其中保修金为1013886元）及利息，其中900000元从2015年5月11起至2015年6月10日止，1800000元从2015年6月11日起至2015年7月10日止，2700000元从2015年7月11日起至2015年8月10日止，3600000元从2015年8月11日起2015年9月10日止，5012388.44元从2015年9月11日至2015年11月30日止，6026274.44元从2015年12月1日起至海华公司实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；三、驳回冯昭其他诉讼请求。一审案件受理费61080元（冯昭已预付30540元），一审反诉案件受理费9780元，保全费5000元，合计75860元，由冯昭负担8000元，由海华公司负担67860元；二审案件受理费70860元，由冯昭负担4333元，由海华公司负担66527元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一七年一月二十五日书记员  许小璇第20页/共20页