广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）深中法刑一终字第32号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男。因本案，于2009年3月6日被羁押，同年3月7日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某某，男。因本案，于2009年3月6日被羁押，同年3月7日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
上诉人（原审被告人）钟某某，女。因本案，于2009年3月6日被羁押，同年3月7日被刑事拘留，同年4月7日被监视居住，同年4月14日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人张某某，广东XX律师事务所律师。
辩护人黄某，广东XX律师事务所实习律师。
深圳市罗湖区人民法院审理罗湖区人民检察院指控被告人刘某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人黄某某、钟某某犯非法持有毒品罪一案，于2009年11月4日作出（2009）深罗法刑一初字第1240号刑事判决。宣判后，三名被告人均不服判决，向本院提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经广东省高级人民法院批准，延长审限一个月。现已审理终结。
原判认定：2009年3月6日下午15时许，公安人员根据群众的举报在被告人刘某某的住处将刘某某抓获，并查获被刘某某容留吸食毒品的三名吸毒人员何某志、谯某、刘某琼，缴获毒品及吸毒工具。经鉴定，缴获的毒品中含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品净重4.58克、含甲基苯丙胺成份的毒品净重0.24克、含氯胺酮成份的毒品净重0.3克。
同日，公安人员接群众举报后将被告人黄某某、钟某某抓获，并缴获毒品、工具一批。经鉴定，缴获的毒品中含有咖啡因成份的毒品净重950.5克，含有可卡因成份的毒品净重66.88克，含有四氢大麻酚成份的毒品净重0.8克，含有甲基苯丙胺成份的毒品净重20.57克。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被告人供述。
被告人刘某某在公安机关供述09年3月5日12时许，何某某等人到其家中打牌，打到6日凌晨5、6点钟大家都很困，于是其就拿出毒品给他们吸食，后警察来检查即将他们抓获的事实经过。
被告人黄某某在公安机关供述其住处缴获的毒品是向刘某某购买的毒品。还供述其和钟某某一起居住的地方缴获的毒品均是其购买的，毒品均存入在客厅的电脑台及茶几等地上。
被告人钟某某在公安机关供述在其与黄某某居住的住处缴获的毒品是黄某某的，其表示知道放着的东西是毒品及一些制毒工具和原料，还曾经帮黄某某去买过苏打粉。黄某某购买毒品回来后一部分放在大厅的电脑桌上、一部分放在茶几上。其本人也是吸毒的，有时候和黄某某在家中一起吸食。
2、证人证言。
证人何某某、谯某、刘某某的证言，均证实在刘某某的住处吸食毒品的，并证实毒品是刘某某提供的，当时没有付钱给刘某某。
证人王某某，证明案发地是租给刘某某居住。
3、搜查证及搜查笔录。
4、扣押物品清单，扣押了毒品一批、电子称、计数器。
5、被告人刘某某的电话通话记录清单。
6、房屋租赁合同。
7、三被告人的尿检报告，证实三被告人MET均呈阳性。
8、何某某等三人的行政处罚决定书。
9、抓获经过。证实抓获三被告人的经过。
10、被告人黄某某、钟某某的电话通话记录清单。
11、被告人黄某某的前科材料，证实其于2007年11月28日因贩卖毒品罪被深圳市罗湖区法院判处有期徒刑十个月。
12、现场勘查笔录及现场照片。
13、鉴定结论，经鉴定，从刘某某处缴获的毒品中含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品净重4.58克、含甲基苯丙胺成份的毒品净重0.24克、含氯胺酮成份的毒品净重0.3克。从黄某某住处缴获的毒品含有咖啡因成份的毒品净重950.5克，含有可卡因成份的毒品净重66.88克，含有四氢大麻酚成份的毒品净重0.8克，含有甲基苯丙胺成份的毒品净重20.57克。
原判对公诉机关指控被告人刘某某贩卖毒品的事实不予认定，理由是：公诉机关指控被告人刘某某向被告人黄某某贩卖含可卡因成份的毒品27.5克，提交了被告人黄某某在公安机关的供述及从黄某某住处缴获有可卡因等证据，黄某某当时供述被告人刘某某向其贩卖了27.5克可卡因。被告人刘某某对此予以否认。原判认为，公诉机关对被告人刘某某贩卖毒品的指控，主要是根据被告人黄某某在公安机关的供述，除此之外缺乏其他直接证据相印证，且被告人黄某某在法庭上亦称向其贩卖可卡因的不是被告人刘某某，而是另有其人，故认定被告人刘某某贩卖毒品的证据不足，对该项指控不予认定。
原判据此认为：被告人刘某某为他人吸食毒品提供毒品和场所，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人黄某某、钟某某明知是毒品而非法持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关对被告人刘某某犯容留他人吸毒罪、被告人黄某某、钟某某犯非法持有毒品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持；但公诉机关对被告人刘某某犯贩卖毒品罪的指控证据不足，指控的罪名不成立。被告人黄某某的辩护人辩称黄某某归案后协助公安人员抓获被告人刘某某，属立功。经查，公安机关在同一时间在不同地点分别抓获被告人刘某某和被告人黄某某，并没有证据显示被告人刘某某的归案是被告人黄某某提供线索抓获，故其不具有立功情节。被告人钟某某辩解其知道家里有冰毒，但是并不知道家里存放了大量的可卡因。其辩护人称涉案的毒品是黄某某购买及存放，被告人对上述毒品没有支配权和控制权，故被告人的行为不构成非法持有毒品罪。经查，根据公安机关制作的搜查记录及现场拍照，毒品分散在房间各处，且被告人钟某某亦承认其不用经黄某某同意可以自已拿毒品吸食。从上述经过可以看出，被告人钟某某对房间的毒品有管理或支配的权利，应认定为非法持有。故对被告人钟某某及其辩护人的辩解不予采信。被告人黄某某因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，属再犯，应从重处罚。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十四条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年零六个月；并处罚金人民币3000元，上缴国库。二、被告人黄某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年；并处罚金人民币5000元，上缴国库。三、被告人钟某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年；并处罚金人民币3000元，上缴国库。四、没收三被告人持有的上述毒品及作案工具，毒品交由公安机关按规定销毁，作案工具上缴国库。
上诉人刘某某提出，其系初犯，并无前科，原判其有期徒刑二年零六个月量刑过重，请求二审酌情减轻量刑。
上诉人黄某某提出，其有协助公安人员抓获同案被告人刘某某的立功行为，被抓后在第一时间供出了毒品的来源，认罪态度好，应当从轻或减轻处罚。对可卡因的重量有异议，其有两袋可卡因。一袋为27.5克，另一袋则是29克，并不是公安机关所说的39.88克，希望重新鉴定。
上诉人钟某某提出，其对毒品来源不明，也不知道家中放有这么多的毒品，其只知道家中有冰毒，而且都被黄某某锁在电脑台的柜子里，是黄某某管理和控制的，供其吸食的只是黄某某从中抽出放在桌面上的少量冰毒，吸食的冰毒是黄某某提供的，其并没有管理权、控制权和支配权，请求二审法院减轻上诉人的刑事责任，从轻判处。其辩护人提出，一审判决认定钟某某非法持有毒品的事实不清，证据不足，量刑明显过重。
经审理查明，本案的事实已经一审法庭查证属实，证据充分，二审予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对刘某某、黄国城的量刑适当，审判程序合法。原判未能充分考虑钟某某在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，以及其主观恶性的大小，导致量刑过重。在非法持有毒品犯罪中，黄国城是毒品的所有人，对毒品有完全的控制权和支配权，其应是起主要作用的主犯，钟某某对黄国城将毒品拿回他们同居的住地藏放不予有效制止，并从中拿取部分毒品吸食，构成共犯，但其不是毒品的所有人，其对毒品的支配也仅限于可以自取吸食，因其与黄国城是同居关系，其持有毒品的行为是被动的，主观犯意也仅是为了可以方便地吸食毒品，故其是非法持有毒品罪中起辅助作用的从犯，可减轻处罚。对于钟某某及其辩护人所提原判对钟某某量刑过重，理由充分，予以采纳。对其辩护人认为钟某某仅应对所吸食种类的毒品负责的理由不能成立，不予采纳。刘某某上诉提出减轻刑罚，原判是在法定幅度内量刑，其上诉理由不充分，不予采纳。黄国城提出其有协助公安人员抓获刘某某的立功情节，根据侦查机关出具的抓获经过，证实公安机关是根据已掌握的情况在同一时间不同地点分别抓获黄国城和刘某某，黄国城不存在立功情节。其对原判认定其非法持有的可卡因数量提出异议，经查，原判认定的数量是根据毒品鉴定所得，该鉴定对所查获的毒品进行了称量，黄国城所提异议与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十六条第四款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2009）深罗法刑一初字第1240号刑事判决第一项、第二项、第四项以及第三项中对被告人钟某某的定罪部分。
二、撤销（2009）深罗法刑一初字第1240号刑事判决第三项中对被告人钟某某的量刑部分。
三、上诉人钟某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月6日起至2012年3月5日止）；并处罚金人民币2000元，自本判决生效后一个月内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 莉
审判员 周 祖 文
二〇一〇年一月七日
书记员 李明珍（兼）