河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第430号
上诉人（原审被告）：河南顺豪房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市南阳路219号。
法定代表人：段战军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段留玉，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：胡冰，河南艾斯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。
法定代表人：于彩峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许铁，河南铁霖律师事务所律师。
上诉人河南顺豪房地产开发有限公司（以下简称顺豪公司）因与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2015）郑民一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人顺豪公司的委托诉讼代理人段留玉、胡冰，被上诉人黑龙江建工集团的委托诉讼代理人许铁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
顺豪公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回黑龙江建工集团的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由黑龙江建工集团承担。事实与理由：一、一审未追加必须参加诉讼的当事人郑州市惠济区老鸦陈粮管所（以下简称老鸦陈粮管所）参加诉讼，程序违法。本案所涉工程，系顺豪公司与老鸦陈粮管所依据《联合建房协议》共同合作开发的工程，老鸦陈粮管所是直接的利害关系人，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第7条：“两个以上法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同被告”的规定，一审遗漏案件必要当事人，审理程序违法。二、顺豪公司不应退还黑龙江建工集团保证金50万元。按照施工合同的约定，黑龙江建工集团应向顺豪公司交纳保证金100万元，但其仅交纳了50万元,未足额交纳100万元保证金，构成违约，其已交纳的50万元保证金不应退还，一审判决退还错误。三、一审判决顺豪公司支付黑龙江建工集团剩余工程款501.690491万元错误，顺豪公司已付清所有工程款，且已超付234.648328万元。第一，双方于2009年12月30日对工程进行决算，已确认工程量总额为895.724151万元，截止2009年12月30日，顺豪公司下余工程款数额为395.4586万元。第二，双方签订的施工合同第五条约定：“按施工图预算价下浮6%”，专用条款第24条约定：“结算价按双方核对总造价扣减6%”，但一审未予扣减不当，应扣减53.743449万元（895.724151万元×6%）。第三，依据郑州市政府关于建设工程费用计价项目中社会保障费管理工作的通知郑政文（2009）324号的规定，应扣除工程预算书中违法计取的社会保障费和公积金两金25.091649万元。第四，应扣除2009年12月30日之后顺豪公司又实际支付的工程款551.261828万元[其中：（1）2010年1月27日支付工程款50万元；（2）2010年1月29日支付水电工程款4.5万元；（3）2010年5月13日转给郑州中祥贸易公司钢材款22.17万元；（4）2010年6月17日转给郑州市鑫海混凝土有限公司112.534523万元；（5）2010年8月5日转给亿鑫建筑设备租赁站租赁费10万元；（6）2010年8月16日转给金水超强建材行材料款5万元；（7）2010年9月18日任为民借支3万元；（8）2010年11月2日郑州市建委罚款84万元；（9）毛维明水电安装款15.177305万元；（10）2011年12月-2014年12月23日支付给河南和力建设劳务有限公司（陈长忠）（以下简称和力劳务公司）人工工资27.28万元；（11）支付和力劳务公司架子管、塔吊看场费（陈长忠）173万元；（12）黑龙江建工集团一审自认收取工程款44.6万元]，以上款项扣除后，顺豪公司超付234.648328万元。第五，一审判决认定第十一层工程款24.42884万元没有依据。黑龙江建工集团在施工完第十层后，于2009年11月11日擅自撤场终止施工，其主张十一层工程款60余万元没有依据，而一审判决认定第十一层工程款24.42884万元也是没有依据的。综上，应驳回黑龙江建工集团的诉讼请求。
黑龙江建工集团答辩称：一、一审程序适当，不应追加老鸦陈粮管所作为第三人参加诉讼，且《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》并未实际颁布实施。二、顺豪公司应退还黑龙江建工集团保证金50万元。黑龙江建工集团实际向顺豪公司交纳了50万元保证金，双方所签施工合同无效，不存在违约的问题，且保证金的所有权属于黑龙江建工集团，因此该50万元保证金应予以退还。三、一审法院判决顺豪公司支付黑龙江建工集团剩余工程款501.690491万元是正确的，不存在顺豪公司超付234.648328万元的问题。第一，双方确实于2009年12月30日对工程进行决算，双方确认的工程量总额895.724151万元是-1层—10层的工程款，加上11层的工程款24.42884万元，共计为920.152991万元，而截止2009年12月30日，扣除2009年12月30日之前所支付的工程款205万元，顺豪公司欠付工程款为715.152991万元。第二，不应扣减53.743449万元，最后的结算是鉴于合同无效，双方对各自的利益最大化后作出的，不存在再优惠6%的问题。第三，不应扣除社会保障费和公积金两金25.091649万元。该两金是工程价款的组成部分，且黑龙江建工集团没有缴纳的义务，其不应从工程款中予以扣除。第四，2009年12月30日之后，顺豪公司实际支付的工程款为206.9745万元[其中：（1）2010年1月18日收到50万元；（2）2010年1月27日支付收到30万元；（3）2010年2月4日支付5万元；（4）2010年2月6日支付5万元；（5）2010年2月6日支付毛维明水电工程款4.5万元，该项与（2）、（3）、（4）项相加为44.5万元，系黑龙江建工集团一审自认的款项；（6）2010年6月17日收到支付给郑州市鑫海混凝土有限公司的混凝土款112.4745万元]，并非551.261828万元，其主张的其他代付材料费、租赁款及罚款等均与黑龙江建工集团无关。因此顺豪公司尚欠的工程款508.178491万元，不存在其超付工程款的问题。第五，第十一层的工程款24.42884万元应予认定。黑龙江建工集团对涉案工程的第十一层进行了施工，只是未施工完毕，2009年12月30日的结算单中也明确十一层未完工暂未计算价款；且2013年1月28日调解的协议中也说明十一层已经施工，只是没有完工而已，一审判决仅支持每层总工程价款的三分之一即24.42884万元，对黑龙江建工集团是不公平的。综上一审认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黑龙江建工集团于2015年1月30日向一审法院起诉，请求判令：1、顺豪公司支付下欠工程款650.87万元，退还保证金50万元，支付违约利息231.63万元，以上共计932.5万元；2、本案诉讼费用由顺豪公司负担。一审庭审中，黑龙江建工集团将顺豪公司支付下欠工程款数额650.87万元变更为550.87万元（其中包括11层工程款62.2万元）。
根据顺豪公司与黑龙江建工集团的诉辩意见，并征得双方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、本案应否追加老鸦陈粮管所作为本案被告参加诉讼；2、顺豪公司应否返还黑龙江建工集团保证金50万元；3、顺豪公司欠付黑龙江建工集团工程款的数额应如何确定。
一审法院审理查明：2007年6月6日，顺豪公司与老鸦陈粮管所签订《联合建房协议》一份，双方约定由老鸦陈粮管所提供土地，顺豪公司负责建房。顺豪公司负责办理建房的一切手续（含土地变更手续），该协议对双方权利、义务及分成均进行了约定。
2009年4月24日，黑龙江建工集团与顺豪公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由黑龙江建工集团承建该项目1＃、2＃楼的土建和装饰工程。承建范围：距建筑物主体外围1.5米范围内的工程施工图所包括的全部内容：土建和装饰工程。安装工程（不包含电梯、消防、弱电、小区高低压配电等项目的设备采购及安装工程，但含弱电预埋管、盒、座、电梯预埋件费用）。开工日期：以监理现场签发文件载明日期为准。竣工日期：以双方认可的开工令之日起顺延合同工期总天数。合同总工期：原定380个日历天。至黑龙江建工集团提出竣工验收申请、经相关责任主体共同验收合格及全部工程竣工验收确认合格并移交完毕为最终日期。合同价款：暂定陆仟万元（含1＃、2＃楼建筑面积约五万平方），最终以本合同约定按实结算（人民币）。工程款（进度款）支付：施工至地上八层主体结构时7日内付已完成主体工程量的70%（如果在此期间地下室或地上主体通过主体结构检测，顺豪公司增付该部分工程款至80%），以后每月20日前支付一次当月完成工程量的80%；工程竣工验收合格及工程资料备案后，顺豪公司支付至已完成全部工程量的80%；双方结算办理完毕之日起7日内，付到结算价的95%，余款（结算价的5%）作为质量保修金。
2009年5月9日，顺豪公司收取黑龙江建工集团合同履行金50万元。2009年5月25日，顺豪公司收取黑龙江建工集团工程质量保证金50万元。
2009年5月4日，黑龙江建工集团与和力劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定和力劳务公司承包顺豪公寓住宅小区1＃楼土建、水电安装工程。和力劳务公司项目经理为陈长忠。
合同签订后，顺豪公司2009年5月23日下达《开工通知》，要求黑龙江建工集团于2009年5月24日开工，黑龙江建工集团按照顺豪公司的要求开始施工。
2009年6月10日，双方签订了《补充协议》一份，该协议第一条约定：按照双方签订的原合同中付款条款的约定：八层及八层以上的付款方式。先开工1号楼由黑龙江建工集团垫资至八层付款，八层以上按每月工程形象进度付款（如顺豪公司不能按时付款所造成的一切经济损失由顺豪公司承担）。第三条约定黑龙江建工集团开始施工，因顺豪公司原因所造成的违章罚款及停工的全部经济损失，由顺豪公司负责承担。本案工程1＃楼，黑龙江建工集团垫资施工至地上8层。
2009年11月11日，因顺豪公司未完善相关手续，多次接到国土、规划等相关职能部门停工通知及罚款通知，以及顺豪公司未按约定支付工程进度款等原因，黑龙江建工集团施工至1＃楼11层，2009年11月11日停止施工。
2009年12月30日，黑龙江建工集团项目经理任卫民与顺豪公司法定代表人段战军就1＃楼工程款达成了结算意见：1、基础部分：工程造价353.058379万元。2、-1层—10层（不含基础）主体工程款+水电工程款。合计895.724151万元。按合同约定付至已完主体工程量的70%为627.0068万元，11层因未完工暂未计算。3、已付工程款205万元，下余工程款422.0068万元。4、原场地剩余钢材计62.72吨×3875元=24.304万元，加工厂剩余钢材6.234吨×3600元=22.4424万元，合计26.54824万元。5、扣除钢材款26.54824万元，应由施工方承担，下余工程款395.4586万元。
黑龙江建工集团分别于2011年12月22日、2014年向法院起诉，均按原告撤诉处理。2014年12月本案工程被郑州市惠济区政府拆迁。
2009年12月30日，黑龙江建工集团项目经理任卫民与顺豪公司法定代表人段战军就1＃楼工程款达成结算前：1、2009年5月9日，顺豪公司收取黑龙江建工集团合同履行金50万元。2、2009年5月25日，顺豪公司收取黑龙江建工集团工程质量保证金50万元。3、顺豪公司庭审中提交2009年5月14日银行转账支票存根，证明顺豪公司支付钢材款30万元。4、2009年10月3日，黑龙江建工集团项目经理任卫民领取工程款5万元。5、2009年10月30日，黑龙江建工集团项目经理任卫民收到顺豪公司工程款50万元。6、2009年10月30日，黑龙江建工集团项目经理任卫民出具欠条，黑龙江建工集团欠顺豪公司电费款1万元。7、2009年11月3日，黑龙江建工集团项目经理任卫民收取顺豪公司工程款50万元。8、2009年11月19日，黑龙江建工集团项目经理任卫民收取顺豪公司工程款100万元。9、2009年11月25日，黑龙江建工集团项目部出具欠条，黑龙江建工集团欠顺豪公司电费款0.888万元。
2009年12月30日，黑龙江建工集团项目经理任卫民与顺豪公司法定代表人段战军就1＃楼工程款达成结算后：10、2010年1月27日，黑龙江建工集团项目经理任卫民签名，收取顺豪公司工程款50万元。11、2010年1月29日，黑龙江建工集团项目经理任卫民签名同意顺豪公司支付毛维明水电工程款4.5万元。12、顺豪公司庭审中提交2010年5月13日、2010年6月17日、2010年8月5日、2010年8月16日银行转账支票存根，证明顺豪公司分别支付材料款、水泥混凝土款、租赁费22.17万元、153.6493万元、10万元、5万元。13、2010年9月18日，黑龙江建工集团项目经理任卫民借顺豪公司现金3万元。14、2011年12月1日，顺豪公司支付和力劳务公司2009年5月至2010年1月1-10层施工中工人工资等27.28万元。15、顺豪公司庭审中提交2014年12月23日银行转账回单，证明由于顺豪公寓长期不能施工其向和力劳务公司支付使用架子管和塔吊的费用、看场费及拆除架子管和塔吊的费用100万元。16、顺豪公司庭审中提交毛维明2014年11月16日的证明，证明1＃楼水电安装由其施工，劳务费已付4.5万元，本工程目前造价15.177305万元。17、2014年12月12日，顺豪公司向老鸦陈粮管所支付看场费、垃圾清运费、塔吊费用等共计3.0193万元。
2011年7月13日，黑龙江省工商行政管理局直属分局出具证明，黑龙江省建工集团有限责任公司与黑龙江省第一建筑工程公司合并，黑龙江省第一建筑工程公司办理了注销登记。
另查明，黑龙江建工集团代理律师在代理词中自认，2010年1月份收取顺豪公司94.6万元，该94.6万元中包括2010年1月27日黑龙江建工集团收取顺豪公司工程款50万元；2010年6月份顺豪公司支付的经双方结算的混凝土款112.4745万元应由其承担。
一审法院认为：虽然本案工程因顺豪公司未能完善相关手续，无规划许可证，导致双方2009年4月24日签订的《建设工程施工合同》、2009年6月10日签订的《补充协议》无效，但2009年12月30日黑龙江建工集团项目经理任卫民与顺豪公法定代表人段战军，对已完成1＃楼工程款进行了结算，双方结算时，顺豪公司对黑龙江建工集团完成的工程量、应付工程款进行了确认，顺豪公司未对工程质量提出任何异议。现本案工程因政府拆迁，标的物已不存在，无法对黑龙江建工集团完成的工程进行质量鉴定。顺豪公司对黑龙江建工集团完成的工程量、应付工程款确认的行为，应视为顺豪公司对黑龙江建工集团施工量及施工质量的认可，本案应参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定处理。
在2009年12月30日的结算中双方均认可第11层未完工暂未计算。双方结算的-1层—10层的总工程款为895.724151万元，平均每层的工程款为81.429468万元，黑龙江建工集团请求顺豪公司支付11层工程款62.2万元，一审法院酌定按楼层平均工程款的30%计算第11层黑龙江建工集团已完成工程量的工程款，顺豪公司应支付黑龙江建工集团第11层的工程款为81.429468万元×30%=24.42884万元。
双方2009年12月30日就1＃楼工程款结算时，就顺豪公司应付工程款、已付工程款、钢材款进行了结算。双方结算的结果为：-1层—10层的工程款合计895.724151万元，结算时已付工程款205万元，钢材款26.54824万元，应由施工方承担。
2010年1月27日，顺豪公司支付黑龙江建工集团项目经理任卫民的工程款50万元，2010年1月29日黑龙江建工集团项目经理任卫民签字、同意顺豪公司支付毛维明水电工程款4.5万元，2009年10月30日黑龙江建工集团项目经理任卫民出具欠条欠顺豪公司电费款1万元，2009年11月25日黑龙江建工集团项目部出具欠条欠顺豪公司电费款0.888万元应当从结算后顺豪公司欠工程款中扣除。依据双方结算意见第4条，钢材款26.54824万元应由黑龙江建工集团承担，该款也应从顺豪公司欠黑龙江建工集团工程款中扣除。黑龙江建工集团自认2010年1月份收取顺豪公司94.6万元，该94.6万元中包括2010年1月27日黑龙江建工集团收取顺豪公司工程款50万元；2010年6月份顺豪公司支付的经双方结算的混凝土款112.4745万元应由其承担。顺豪公司对黑龙江建工集团2010年1月份收取顺豪公司的94.6万元仅举证2010年1月26日的50万元，黑龙江建工集团自认的2010年1月份收取顺豪公司的44.6万元、2010年6月份顺豪公司支付的经双方结算的混凝土款112.4745万元也应当从顺豪公司欠黑龙江建工集团工程款中扣除。
顺豪公司应付黑龙江建工集团未付工程款为：895.724151万元+24.42884万元-205万元-50万元-4.5万元-1万元-0.888万元-44.6万元-112.4745万元=501.690491万元。
关于顺豪公司2010年5月13日、2010年6月17日、2010年8月5日、2010年8月16日通过银行转账，分别注明支付材料款、水泥混凝土款、租赁费22.17万元、153.6493万元、10万元、5万元；2011年12月1日顺豪公司支付和力劳务公司2009年5月至2010年1月1-10层施工中工人工资27.28万元；顺豪公司2014年12月23日通过银行转账向和力劳务公司支付使用架子管和塔吊的费用、看场费及拆除架子管和塔吊的费用100万元；2010年9月18日黑龙江建工集团项目经理任卫民借顺豪公司现金3万元应否从下欠工程款中抵扣的问题。顺豪公司2010年5月13日、2010年6月17日、2010年8月5日、2010年8月16日分别通过银行转账支付的材料款、水泥混凝土款、租赁费22.17万元、153.6493万元、10万元、5万元，因顺豪公司所举《混凝土结算单》证明双方对混凝土款进行了结算，黑龙江建工集团认可双方结算后顺豪公司支付的混凝土款112.4745万元应由其承担，且双方对应付工程款、已付工程款、下欠工程款、钢材款进行了结算，黑龙江建工集团对上述顺豪公司2010年5月13日、2010年6月17日、2010年8月5日、2010年8月16日通过银行转账支付的款项不认可，上述款项不应从下欠工程款中抵扣。2011年12月1日，顺豪公司支付和力劳务公司“2009年5月至2010年1月1-10层施工中工人工资等27.28万元”，因陈长忠2011年12月1日出具的证明没有黑龙江建工集团签字，黑龙江建工集团对此不认可，该款项不应从下欠工程款中扣除。顺豪公司2014年12月23日通过银行转账向和力劳务公司支付使用架子管和塔吊的费用、看场费及拆除架子管和塔吊的费用100万元，因该款是由于顺豪公司未能办齐本案工程开发和施工手续，导致本案工程长期不能施工，造成和力劳务公司损失，其向和力劳务公司支付的100万元，不应从下欠工程款中抵扣。2014年12月12日顺豪公司向老鸦陈粮管所支付看场费、垃圾清运费、塔吊费用等共计3.0193万元，也不应从下欠工程款中抵扣。2010年9月18日黑龙江建工集团项目经理任卫民借顺豪公司现金3万元，因是任卫民个人借款，黑龙江建工集团当庭不认可，该3万元借款可另案处理。
综上，黑龙江建工集团按双方合同约定对顺豪公司发包的工程进行了施工，因顺豪公司未能办齐本案工程开发和施工手续、工程款不能按时支付，造成本案工程2009年11月11日被迫停工,双方对黑龙江建工集团已完成工程量、顺豪公司应付黑龙江建工集团工程款进行了结算，现本案工程已被政府拆迁。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，顺豪公司欠付黑龙江建工集团的工程款501.690491万元应予支付。
顺豪公司认可实际收取黑龙江建工集团保证金100万元。但黑龙江建工集团要求顺豪公司退还保证金50万元，因双方所签合同无效，且本案工程已被拆迁，黑龙江建工集团要求顺豪公司退还保证金50万元的请求，予以支持。
黑龙江建工集团停止施工双方结算后，顺豪公司未按双方的结算支付黑龙江建工集团工程款，应当支付欠付黑龙江建工集团工程款的利息。因黑龙江建工集团自认2010年6月21日顺豪公司支付的混凝土款112.4745元应由其承担，该款为黑龙江建工集团认可的顺豪公司最后一次付款，酌定顺豪公司自2010年6月22日起至本判决确定的付款之日止，以501.690491万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付黑龙江建工集团利息（以黑龙江建工集团诉请的231.63万元为限）。
顺豪公司称其不但不欠黑龙江建工集团工程款，还超付300余万元的辩称理由缺乏事实依据，对其该辩称理由，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、河南顺豪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付黑龙江省建工集团有限责任公司工程款501.690491万元，并自2010年6月22日起至本判决确定的付款之日止，以501.690491万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向黑龙江省建工集团有限责任公司支付利息（以黑龙江省建工集团有限责任公司诉请的231.63万元为限）。二、河南顺豪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还黑龙江省建工集团有限责任公司保证金50万元。三、驳回黑龙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70075元，黑龙江省建工集团有限责任公司负担27845.62元，河南顺豪房地产开发有限公司负担42229.38元。保全费5000元，由河南顺豪房地产开发有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1、二审中，黑龙江建工集团认可其实际向顺豪公司交纳50万元保证金，并非100万元。2、2009年4月24日双方所签订的《建设工程施工合同》第五条约定：金额暂定6000万元（含1﹟、2﹟楼建筑面积约5万平方），最终以本合同约定按实结算，按施工图预算价下浮6%。该合同专用条款第24条：结算价款=双方核对总造价（按合同约定的主材调整及优惠后的调整总造价）+（设计变更+签证）×（1-6%）。《建设工程施工合同》第十条：本合同经双方签字盖章后生效，双方约定：黑龙江建工集团向顺豪公司交纳的履约保证金或履约保函100万元，如合同签字盖章五日内黑龙江建工集团未将履约保证金壹佰万元汇到顺豪公司指定的账户上，合同将自动作废。3、二审中，黑龙江建工集团出具已付款确认书，确认已付款数额为411.9745万元，其中（1）2009年10月3日收到5万元；（2）2009年10月30日收到50万元；（3）2009年11月3日收到50万元；（4）2009年11月19日收到100万元；（5）2010年1月18日开票100万元，实际收到94.5万元（包括2010年1月18日50万元、1月27日30万元、2月4日5万元、2月6日5万元、2月6日支付毛维明4.5万元）；（6）2010年6月17日收到112.4745万元（支付郑州市鑫海混凝土有限公司混凝土款项），其他款项均不予认可。4、2010年3月29日，顺豪公司向黑龙江建工集团发《工作联系单》一份，该联系单中载明：“贵公司出具的顺豪公寓住宅小区1＃楼，春节前承建到主体11层停工至今没有开工承建，……”。5、黑龙江建工集团认可的已付款凭证上均有其项目经理任为民的签字。6、顺豪公司提供转账支票存根联三份，分别为2010年5月13日、8月5日、8月16日各一份，顺豪公司以此证明其已代黑龙江建工集团支付中祥公司材料款22.17万元、支付租赁费10万元、支付超强公司材料款5万元。7、顺豪公司提供2013年10月22日顺豪公司与陈长忠签订的协议一份，约定由顺豪公司支付和力劳务公司截止2013年10月22日的架子管、塔吊及看场费173万元，并提供了2014年12月23日向陈长忠转款100万元的转款凭证。8、顺豪公司提供了：（1）2010年8月16日郑州市城乡规划行政执法文书《罚款处罚决定书》即（郑城规）罚款字（2010）第1056号，该处罚决定书显示：被处罚人老鸦陈粮管所，因未取得建设工程规划许可证，建设框架结构楼房一处，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，决定给予87.3042万元的罚款。（2）2010年9月20日郑州市城乡建设委员会《行政处罚书一份》，即郑建罚决字（2010）97号，该处罚决定书载明的被处罚单位为老鸦陈粮管所，因未办理施工许可手续擅自开工，处20万元罚款；因未办理质量监督、施工图审查手续擅自开工，处20万元罚款；因未办理工程招投标手续擅自开工，处10万元罚款。（3）2010年9月20日郑州市城乡建设委员会《行政处罚书一份》，即郑建罚决字（2010）98号，该处罚决定书载明的被处罚单位为郑州市邙山第三建筑公司，因未取得施工许可证擅自施工，处2万元罚款。
针对二审争议焦点问题，本院分别评述如下：
一、关于应否追加老鸦陈粮管所为本案被告参加诉讼的问题。
本院认为：顺豪公司依据2002年8月5日的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第7条：“两个以上法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同被告”的规定，主张本案应追加老鸦陈粮管所为本案被告，但该暂行意见并未公布实施，其亦非法律规定或司法解释，且2005年1月1日最高人民法院公布实施了《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因此该暂行意见并非处理建设工程施工合同的法律依据，本案应适用最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定来处理，而该司法解释中并未规定联建一方当事人因与工程承包人签订建设工程施工合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为被告的规定，因此顺豪公司依据该暂行意见主张本案应追加老鸦陈粮管所作为被告参加本案诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于顺豪公司应否返还黑龙江建工集团保证金50万元的问题。
本院认为：顺豪公司以“黑龙江建工集团未足额缴纳履约保证金100万元为由”主张黑龙江建工集团已交纳的50万元履约保证金因其违约而不予以退还。但双方所签订《建设工程施工合同》第十条约定：“黑龙江建工集团向顺豪公司交纳的履约保证金或履约保函100万元，如合同签字盖章五日内黑龙江建工集团未将履约保证金壹佰万元汇到顺豪公司指定的账户上，合同将自动作废”，而双方在黑龙江建工集团未足额缴纳另50万元履约保证金的情况下并未将本案施工合同作废，而是继续履行合同至2009年11月11日，该行为系对履约保证金所作出的变更，且合同中亦未约定黑龙江建工集团不足额支付履约保证金系违约的一种情形，因此，顺豪公司应退还黑龙江建工集团已交纳的履约保证金50万元，其主张不应退还该50万元履约保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于顺豪公司欠付黑龙江建工集团工程款的数额应如何确定的问题。
本院认为：（一）关于黑龙江建工集团已施工的范围问题。对于黑龙江建工集团已施工完毕-1—10层，工程价款895.724151万元，双方没有异议，但顺豪公司主张黑龙江建工集团仅施工至10层，对第11层未进行施工，而从2009年12月30日双方签字确认的1＃楼工程量工程款结算单中载明的“11层因未完工暂未计算”的内容看，黑龙江建工集团对11层已部分施工，只是因未全部完工而未将11层的工程款计算在内，该内容足以说明黑龙江建工集团对11层进行了部分施工，且顺豪公司于2010年3月29日向黑龙江建工集团送达的《工作联系单》中亦载明：“贵公司承建的顺豪公寓住宅小区1＃楼，春节前承建到主体11层停工至今没有开工承建……”。由此看，黑龙江建工集团对第11层确实进行了部分施工，虽然黑龙江建工集团主张第11层应计付工程款62.2万元，但一审法院将其酌定为平均每层工程款的30%即24.42884万元是适当的，因此顺豪公司主张不应支付第11层工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案工程价款总额应为920.152991万元（895.724151万元+24.42884万元）。
（二）关于顺豪公司应否享有优惠率6%的问题。虽然黑龙江建工集团与顺豪公司在《建设工程施工合同》中约定了6%的优惠率，但该优惠率应是在黑龙江建工集团施工完毕涉案全部工程后，顺豪公司享有的价格优惠。而本案中，在黑龙江建工集团仅施工了1＃楼至11层的土建工程时，由于顺豪公司未及时支付已完工工程款及未及时完善涉案工程的相关建设手续而被相关职能部门下发停工通知而停工，双方对仅施工部分工程是否仍适用该优惠率没有约定，且目前建筑市场土建工程利润率较低，因此本案不再适用优惠率。顺豪公司主张应按照合同约定的优惠率6%扣减工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于应否从工程价款中扣除社会保障费和公积金两金25.091649万元的问题。顺豪公司虽然主张应从总工程价款中扣除社会保障费和公积金两金25.091649万元，但按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》的规定，社会保障费和公积金均为工程价款的组成部分，且顺豪公司至今也未提供证据证明其已向相关管理部门交纳了该费用，因此该费用应直接支付给黑龙江建工集团，不应从总工程价款中予以扣除，顺豪公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于顺豪公司已付款的数额问题。顺豪公司和黑龙江建工集团对2009年12月29日前已付工程款205万元均无异议。对于2009年12月30日之后顺豪公司的已付款数额，顺豪公司主张其已付551.261828万元，但黑龙江建工集团仅对顺豪公司主张的第（1）笔即2010年1月27日支付工程款50万元、第（2）笔即2010年1月29日支付水电工程款4.5万元、第（12）笔中的40万元、第（4）笔2010年6月17日转给郑州市鑫海混凝土有限公司112.534523万元（认可112.4745万元）认可，以上共计206.9745万元，对该已付款数额本院予以确认。对于顺豪公司主张的第（3）笔2010年5月13日转给郑州中祥贸易公司钢材款22.17万元、第（5）笔2010年8月5日转给亿鑫建筑设备租赁站租赁费10万元、第（6）笔2010年8月16日转给金水超强建材行材料款5万元的问题,顺豪公司仅提供转账支票的存根联，没有银行支付凭证，且也无黑龙江建工集团任为民的签字认可，因此该三笔款项不应认定为顺豪公司的已付款；对于顺豪公司主张的第（7）笔2010年9月18日任为民借款3万元的问题，因该借据上明确载明：今借段战军现金叁万元整，说明该借款系任为民与段战军之间的借款，并非黑龙江建工集团与顺豪公司之间的借款，且黑龙江建工集团不予认可，因此该借款不应认定为顺豪公司的已付款。该借款段战军可另行主张；对于顺豪公司主张的第（8）笔2010年11月2日建委罚款84万元的问题，该84万元罚款系郑州市城乡规划局因老鸦陈粮管所违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，未取得建设工程规划许可证建设涉案房屋的罚款84万余元，并非针对黑龙江建工集团的罚款，因此顺豪公司要求黑龙江建工集团承担该罚款没有依据，该款项不应认定为顺豪公司的已付款；对于顺豪公司主张的第（9）笔毛维明水电工程款15.177305万元的问题，顺豪公司提供了毛维明的证明，但该证明仅说明水电工程结算款为15.177305万元，毛维明并未证明除2010年1月29日通过任为民已支付的4.5万元外，顺豪公司支付了剩余的其他水电款项，且毛维明也未出庭作证，因此顺豪公司提供的毛维明的证明不能证明其已支付毛维明工程款15.177305万元；对于顺豪公司主张的第（11）笔支付和力劳务公司架子管、塔吊看场费（陈长忠）173万元的问题，顺豪公司主张该款项的依据是2013年10月22日其与陈长忠签订的《协议》及向陈长忠转款100万元的转款凭证，但该费用系由于顺豪公司未能及时办齐本案工程款的开发、施工手续，导致本案工程长期不能施工，造成和力劳务公司损失，且黑龙江建工集团已于2009年11月11日停工后退出工地，也未参与《协议》的签订，该损失与黑龙江建工集团无关，该款项不应认定为已付款。因此顺豪公司的已付款数额应为411.9745万元（2009年12月30日的已付款数额205万元+2009年12月30日之后的已付款数额206.9745万元）。
（五）关于顺豪公司尚欠工程款数额问题。本案工程总价款为920.152991万元，已付款为411.9745万元，但黑龙江建工集团欠付的电费1.888万元（2009年10月30日欠条1万元、2009年11月25日欠条0.888万元）应从工程价款中予以扣除，因黑龙江建工集团向顺豪公司出具有欠条，且一审判决该款项从工程总价款中予以扣除，黑龙江建工集团也未对此提出上诉，因此该款项应予以扣除。另原场地剩余钢材款26.54822万元也应从总工程价款中予以扣除，因2009年12月30日的工程款结算单中已明确约定，该26.54822万元应由黑龙江建工集团承担，因此该款项亦应从工程总价款中予以扣除，一审未予扣除不当，本院予以纠正。顺豪公司尚欠黑龙江建工集团的工程款数额为479.742271万元（920.152991万元-411.9745万元-1.888万元-26.54822万元），该款项顺豪公司应予以支付，其主张已超付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人顺豪公司的上诉理由部分成立，对其成立部分予以支持。一审法院认定事实清楚，程序适当，但扣减工程款的数额有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一初字第22号民事判决第二项，即：“河南顺豪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还黑龙江省建工集团有限责任公司保证金50万元”；
二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一初字第22号民事判决第三项，即：驳回黑龙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求；
三、变更河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一初字第22号民事判决第一项为：河南顺豪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付黑龙江省建工集团有限责任公司工程款479.742271万元及利息（以479.742271万元为基数，自2010年6月22日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付，总利息额以231.63万元为限）；
四、驳回黑龙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70075元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担7008元，河南顺豪房地产开发有限公司负担63067元；财产保全费5000元，由河南顺豪房地产开发有限公司负担。二审案件受理费42229.78元，由河南顺豪房地产开发有限公司负担40118.28元，黑龙江省建工集团有限责任公司负担2111.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 宏
审 判 员 周 会 斌
代理审判员 袁 方
二〇一七年八月八日
书 记 员 赵登辉（代）