重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝民再256号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵富超，男，1956年2月24日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：刘崇洪，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓云，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆筑安建筑工程有限公司，住所地重庆市南岸区。法定代表人：李陶，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝霞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆继善房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：牟兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝霞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。一审第三人：重庆渝松建设有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：孙启华，该公司总经理。申诉人赵富超因与被申诉人重庆筑安建筑工程有限公司（简称筑安公司）、重庆继善房地产开发有限公司（简称继善公司）及一审第三人重庆渝松建设有限公司（简称渝松公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决，向检察机关申诉。2015年7月14日，中华人民共和国最高人民检察院作出高检民监〔2013〕98号民事抗诉书，向中华人民共和国最高人民法院提出抗诉。2016年12月23日，中华人民共和国最高人民法院作出（2016）最高法民抗147号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。重庆市人民检察院指派罗永莲、任志勇出席法庭。申诉人赵富超及其委托诉讼代理人刘崇洪，被申诉人筑安公司、继善公司的委托诉讼代理人刘晋、王朝霞到庭参加诉讼；一审第三人渝松公司的法定代表人，经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华人民共和国最高人民检察院抗诉认为，本院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、终审判决认为合同约定的承包范围未包括土石方外运内容，不符合合同约定。合同第一条关于“工程内容”的约定是“‘东城半岛’项目约450米堤防工程的全部施工内容”，只要属于该工程的施工内容，即属于本案中的工程承包范围。本案中堤防工程的施工内容既然包括了土方开挖，就必然包括了土方的外运，从而土方外运就属于合同第一条约定的工程承包范围。合同第二条约定的工程承包范围是“包含土石方开挖、平整、夯实，砂卵石回填碾压夯实......等施工内容”。从语法上讲“等施工内容”一词表明可能还有未能详尽列举的其他施工项目，不能仅因该句中未列明有“土石方外运”就认为不包括之。双方当事人不但均认为施工内容包括土石方外运，而且在合同的实际履行中也确实外运了土石方，并已支付了部分外运费用。终审判决认为施工内容不包括土石方外运，违反了合同的约定，与当事人的实际履行情况也不符。二、终审判决认定赵富超没有外运土石方的基本事实缺乏证据证明。“四川省渠县东城区堤防工程土方工程施工补充方案”、“渠县东城区堤防一期续建工程马道至齿墙斜坡换填施工措施”和2008年7月13日提交的竣工申请书等，都已经明确载明了赵富超外运土石方的事实。筑安公司关于赵富超没有外运土石方的诉讼主张并无相应的证据支持，终审判决认定赵富超没有外运土石方也就缺乏证据证明。三、终审判决要求赵富超对其外运土石方的相关事实承担举证责任，适用法律错误。终审判决认为赵富超应当承担该举证责任的基本前提，是施工合同未约定土石方外运的承包内容，以及2008年l月16日的现场签证单(6号)(简称6号签证单)中“请确定运量后补签此签证”的内容。如前所述，施工合同约定的工程承包内容包括土石方外运，这一论述的前提并不存在。2008年3月份制作的2月份《工程款支付申请表》、《进度款拨付申请审批表》、《工程款支付证书》、《建设工程(进度)预算书》等证据已经证明，在没有所谓的“甲方签证”的情况下，各方已经无争议地确认了2月份的土石方外运量及外运费用，并已支付了外运费用。这说明，双方当事人均认为，确定土石方的外运数量以及相应的费用时，无需所谓的“甲方签证”。终审判决认为需要通过“甲方签证”来确定土石方外运量，不但于合同无据，也与双方当事人在正常履行合同期间的共识相悖。从终审判决引用的合同附件三《工程预(结算)编制审核规定》第4.1.3条的内容来看，现场收方的条件是“基础开挖到设计的要求”，该约定是针对挖方而非运方，由此不能得出“土石方外运应当有现场收方签证”的结论。另外，终审判决一方面认为施工合同的承包范围不包括土石方外运，另一方面又认为该合同附件的现场收方约定是针对土石方外运的，也自相矛盾。6号签证单中的申请内容为“渠县东城堤防工程土石方外运弃土运输距离经实际测量，运输距离为2100米。”监理工程师、甲方工程师及预算人员于l月18日签字认可。可见，该签证单本来是用来确认外运土石方的运输距离的，在l月18日已经完成签证。至于所谓“请确定运量后补签此签证”的内容，则是在该签证单已经完成的三个月之后，也即2008年4月22日出现过境洪峰之后的4月24日，筑安公司单方在签证单上增加上的内容，并未得到赵富超的认可。可见在2008年4月22日洪峰过境之前，包括会签前述6号签证单之时，各方当事人对于土石方外运问题并无争议;但在该洪峰过境之后，筑安公司又单方提出了“请确定运量后补签此签证”的意见，并据此否认赵富超的土石方外运工作，从而才有了本案关于土石方外运是否属于约定施工内容的争议。因此，终审判决把6号签订单中筑安公司单方提出的意见作为证据，否定赵富超外运土石方的事实，并要求赵富超为外运土石方承担举证责任，是把筑安公司单方的意思强加于其他合同当事人，是完全错误的。另外，即使按照筑安公司在6号签证单上的单方意见，也说明外运土石方的事实是客观存在的，只是关于如何确定运量还有问题。筑安公司在诉讼中否认赵富超有外运土石方的事实，也与其在签证中的意见自相矛盾。申诉人赵富超在再审中称，土石方外运属于《建设工程施工合同》及《东城半岛项目附属河堤工程施工合同补充条款》（简称《补充条款》）约定的施工范围。在施工过程中，被申请人对运距进行了签证确认。赵富超报请的2008年2月总进度款中含土石方外运造价，被申诉人也进行了相应审定，赵富超实际进行了土石方的外运工作。二审举证责任分配不当，认定事实不清，判决不当，应予纠正。请求增判被申诉人向申诉人支付外运土石方工程款3803918.92元并承担利息。再审诉讼中，申诉人赵富超将外运土石方工程款的主张金额调整为340万元。被申诉人继善公司、筑安公司辩称，赵富超要求被申诉人支付土石方外运工程款，应当对土石方外运是否属于合同约定的承包范围、是否进行了土石方外运以及外运的方量承担举证责任。根据《建设工程施工合同》及《补充条款》的约定，土石方外运不属于合同所包含的施工范围；施工组织设计等资料属于施工计划方案，不能以此推断土石方外运属于合同承包范围；竣工图说中没有显示土石方外运的工作内容，申诉人以竣工图说推定土石方外运属于合同约定的施工范围没有依据。即使土石方外运属于合同约定的施工范围，申诉人也应对是否实际完成土石方外运工作以及外运方量承担举证责任。赵富超举示的2008年2月工程进度表，不是工程结算资料，不能真实反映工程量，也不能证明土石方外运的事实。6号签证单已经明确外运工程量需另行签证确认，99号《现场签证单》载明土石方没有外运。申诉人没有完成土石方外运的举证责任，事实上申诉人根本就没有外运土石方，所谓的土石方外运实际上因渠江涨水的原因已被大量冲入河道，剩余部分由被申诉人另行请第三方进行了处理。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审第三人渝松公司未到庭亦未提交书面意见。2009年12月21日，赵富超向重庆市第五中级人民法院起诉请求：1、被告立即支付完工进度款至少5026785元，并从2008年7月21日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率支付利息，利随本清；2、被告立即支付工程结算款7271467元，并从2008年11月20日起，按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率支付利息，利随本清；3、被告立即退还履约保证金20万元，从2008年12月17日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率支付利息，利随本清；4、两被告对上述诉讼请求承担连带支付责任；5、本案诉讼费用由被告承担。重庆市第五中级人民法院一审查明：2007年11月27日，渝松公司与渝松公司第二项目部签订《建设工程施工合同》及《补充条款》。该合同由渝松公司渠县分公司盖章及徐华在其法定代表人处签字，渝松公司渠县分公司第二项目部盖章及赵富超在承办人处签字。合同约定，工程名称为渠县“东城半岛”项目附属河堤工程，工程地点为四川省渠县天星镇菜场村，工程内容为“东城半岛”项目约450米堤防工程的全部施工内容，承包范围为按成都市水利电力勘测设计院设计的施工图范围内的土建、安装、排水、附属项目等工程的建设。其中包含土石方开挖、平整、夯实、砂卵石回填碾压夯实、混凝土齿墙施工、浆砌块石回填，混凝土面板、马道、花格预制面块铺装、道路施工、石砌栏杆安装、土石方回填碾压夯实和设计变更、甲方签证变更等施工内容。合同约定，监理单位委派的总监理工程师为蒋木成，发包人派驻的工程项目经理为陈正建，成金龙为现场代表，职权负责合同履行，督促指导监理工程师行使职权，协调施工现场各方面的关系，协调工程质量，进度和安全文明施工中存在的问题，解决有关设计和技术签证，办理现场经济技术签证，审核工程进度报表。合同还约定，本工程保修期为二年，工程保修金按结算总额的5%扣留，竣工验收之日起计算工程保修期。《补充条款》第七条约定“付款办法：1、本工程不支付工程预付款，由承包人垫资施工至本工程暂定总价的45%（或形象进度的45%）后，从次月起按发包方审定每月完成工程进度的70%支付工程款。2、承包人申报工程进度工程量后，由发包人组织现场代表、预算人员、监理人员进行复核，经双方签字确认；承包人垫资施工部分完成后，从次月起发包人按审定月完成工程进度并扣出甲方所供材料基价后按实际完成工程量的70%支付工程进度款，由承包人完善相关支付手续后，发包人在次月5日前该部分工程进度款支付给承包人。3、正式施工30天后，承包人方可对已完合格工程的工程进度款进行申报，每月25日申报当月进度工程量和次月进度计划、材料计划。4、本工程的全部税费由甲方在支付工程进度款时统一按四川省相关规定代扣代缴。5、进度款，工程完工、初验合格后7日内支付至累计审定总产值的85%。6、本合同全部工作内容完成，由监理单位组织的竣工验收合格，竣工资料验收合格。承包人应在竣工验收合格后28天内向发包人报送竣工结算书，发包人收到竣工结算书后60天内办理完毕审结并经有关审计部门审计确认后，其结果将作为最终的合同结算价格。7、竣工资料、竣工图移交清楚，竣工结算合同价格经审计完毕后，甲方负责在十日内将竣工结算合同价格的95%支付给乙方，余5%作为工程保修金，二年保修期满后结算给承包人。8、如因发包方资金周转困难，不能按合同约定时间支付完工后的工程尾款，在三个月内，承包方不计利息（应视为正常履行合同）；超过三个月，发包方从应付款之日起，按应付款额的相应期银行贷款利率付给承包方利息，同时合同履约期顺延。第十条第一款约定，“…工程履约保证金余下200000元保证金在工程完工时一次性返还完毕。履约保证金在合同履行期间不计取利息”。2007年12月20日，渝松公司第二项目部王培全、重庆敬业监理有限公司刘景昭、继善公司伍怀德、抄测记录冉啟宽对河堤原始地貌进行抄测记录。2007年12月底，赵富超对渠县“东城半岛”项目附属河堤工程进行了施工。2008年1月16日，筑安公司成立。诉讼中，赵富超与筑安公司均认可虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方是按渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》履行各自的权利义务。庭审中，原、被告一致认可，赵富超以筑安公司渠县分公司第二项目部名义进行施工、领取工程进度款等，并累计领取工程款6570695元。2008年3月13日，渠县市政工程公司与筑安公司签订《建设工程施工合同》，约定由筑安公司承建渠县渠城东区一期市政基础设施图说中“东城半岛”626.35亩地块范围内的全部内容：包含市政干道、市政综合管网、市政绿化、亮化、滨江景观、堤防工程；安置房54.6亩土地范围内的市政干道、市政综合管网、市政绿化、亮化等的土建、安装的全部内容。2008年8月6日，渠县“东城半岛”项目附属河堤工程进行了竣工预验收并形成《会议纪要》。《会议纪要》载明，渠县“东城半岛”项目附属河堤工程于2008年7月13日完工，质量优良，继善公司渠县分公司向荫豪、陈正建，重庆敬业建设工程监理有限公司渠县分公司蒋木成、刘正建，筑安公司渠县分公司第二项目部赵富超等参加了竣工预验收。2008年9月10日，赵富超向被告送达了渠县东城半岛项目附属河堤工程竣工结算书、签证单等资料。同年10月16日，赵富超向被告送达渠县东城半岛项目附属河堤工程竣工档案，2009年1月18日，赵富超向被告送达河堤工程竣工档案（含竣工图）。2008年12月16日，赵富超申请按合同约定退取履约保证金20万元，并经继善公司法定代表人签字同意支付，但迄今未支付。2008年12月3日，筑安公司第二项目部向继善公司渠县分公司出具催款报告，请求支付工程尾款。2008年12月23日，继善公司渠县分公司回函称，该工程已超额支付工程款，且筑安公司第二项目部未提交合格的竣工资料。2009年1月6日，继善公司渠县分公司向渠县人民政府作出《关于筑安公司第二项目部河堤工程进度款支付情况的汇报》，称在工程土石方工程量未得到双方最终确认前，其已按合同约定超额支付了约170万元工程款，因此拒绝筑安公司第二项目部的付款请求。诉讼中，赵富超向法院申请对案涉渠县东城堤防工程结算进行造价鉴定。法院委托重庆中瑞工程造价咨询有限公司（简称中瑞咨询公司）对工程造价进行了鉴定。该鉴定结论载明，该项目赵富超主张工程结算金额为19713950.28元，经鉴定工程结算造价为13220093.45元，其中关于河堤土石方工程量的计量问题，鉴定依据原告提供的“原始地貌测量记录”等现场测绘结果进行鉴定并计入鉴定结论；若按被告提供的渠县土地勘测设计队测绘的“供地平面图”等资料计算，相应鉴定造价减少1064693.86元；关于土石方外运工程量，由于在鉴定过程中，双方均未提供土石方外运工程量的现场签证单，被告方也未提供土石方（余土）因河道涨水没来得及外运的相关证明资料，鉴定结论系按照将弃方全部按外运进行计算的，其外运工程总造价为3803918.92元。中瑞咨询公司于2011年6月7日作出《关于渠县东城堤防工程结算鉴定造价中土石方外运工程量计价的说明》，称：1、由于被告未能提供土石方被洪水冲走的具体工程数量的相关证据，故在鉴定报告中未扣除土石方可能被洪水冲走的工程数量，而是反映了每外运1立方米土石方的单位造价，以便在双方确定具体被冲走的土石方工程量后，扣减所对应的鉴定造价。2、根据2011年5月30日被告提供的《渠县防洪指挥部水情登记表》及《2008年渠城涨水情况》，可以看出涨水超过了临时堆土点的标高，土石方有被洪水冲走的可能，但具体冲没冲走？冲走的数量是多少？该资料未反映，其它提交的鉴定资料也未明确。故建议项目当事人对土石方外运量共同确认签证后，再予以调整鉴定结论。经庭审质证，双方当事人对上述鉴定报告发表了质证意见。（一）关于河堤土石方工程量的计量问题。原告提出应当按照双方共同签字认可的“原始地貌测量记录”进行结算。整个抄测由筑安公司派测量人员实施，由筑安公司冉啟宽记录；继善公司审计部负责人伍怀德，监理公司代表刘景昭，施工方代表赵富超，筑安公司冉啟宽均在该抄测记录上签字，且对于河堤工程来说，只有先进行现场测量，才能在施工后进行计算土石方工程量，确定工程造价。被告提出，“原始地貌测量记录”上签字人员不属于施工合同约定人员签字，也未加盖公司印章，不能作为结算依据；根据其于2010年11月16日对尚未破坏的高程测量点的复测，复测结果与上述资料的高程相差2米左右，且与渠县国土局提供的地形图上的高程相吻合。因此，河堤土石方工程量应以渠县国土局提供的原始地形图为依据进行计算。（二）土石方外运工程量的计量。原告认为，案涉工程是全河堤开挖，没有回填，案涉河堤工程现场无弃土石方且土石方不允许留置堵塞河道，因此，弃方全部外运，根据外运量=开挖量-利用量，案涉工程无利用量，开挖量则依据原始地貌测量记录和实际开挖的竣工断面对照计算，进而可以计算出案涉工程外运量；双方在签证单中已写明“经实测，土石方运距为2100米”，可确定工程单价，因此土石方外运工程款可以确定。被告认为，原告不能提供关于外运量的签证，且原告并未将土石方外运，并提供以下证据：1、现场签证单一份。该现场签证单载明：事项名称“东城区堤防工程土石方外运弃土”；签证原因“堤防工程土石方外运弃土运距确认”；签证内容“渠县东城堤防工程土石方外运弃土运输距离经实际测量，运输距离为2100米。”建设单位栏签注为“请确定运量后补签此签证，徐华2008.4.24”。被告拟证明外运量应实际产生后另行签证确定，而赵富超并没有实际外运土石方故其没有前述签证单；2、赵富超向建设方所打的报告。（1）2008年1月20日，渝松公司渠县分公司第二项目部向渝松公司渠县分公司、达州市渠县国资公司、敬业监理有限公司报告称“我项目部现已增加土石方设备进场，对渠县东城堤防工程土石方开挖工作进一步展开，因河堤工程工期紧迫并受渠江水位制约，现弃渣场及弃土道路也不能满足工程顺利进展”。（2）2008年4月28日，筑安公司第二项目部向筑安公司渠县分公司报告称“我项目部承建的渠县东城区堤防工程已进入与洪水作斗争的关键时期。受该工程地质条件限制并受4月19日洪水淹没影响，经战备码头修建的临时道路已不能通行，造成K0+130M至K0+200M齿墙护脚浆砌片石无法运至施工现场，为保证工程在渠江涨水前顺利完成，现我项目部拟在K0+60M至K0+130M范围新开辟运输道路，恳请公司同意并协调该地块的占用工作，根据合同约定，此费用应由公司承担”。（3）2008年5月12日，筑安公司第二项目部向筑安公司渠县分公司报告称“我项目部承建的渠县东城区堤防工程已进入与洪水作斗争的关键时期。因该工程土石方弃土场外道路不通畅，无弃土渣场，现洪水淹没在即，恳请公司即日指定渣场并协调处理场外道路，以便我项目部在洪水来临将渠江边暂时堆放土方外运弃倒”。3、2008年7月22日及2008年8月18日，筑安公司的费用报销单，分别载明河滩土石方平整费用8120元，河堤工程土石方平整机械费油料费6767.60元，拟证明赵富超没有外运土石方，堆积的土石方由于没有及时外运大部分被河道涨水冲走，剩余的极少数土石方由被告自行雇佣第三方处置。4、渠县防洪指挥部水情登记表，2008年渠城涨水情况，筑安公司关于渠县人民政府抗旱指挥部提供资料的情况说明，拟证明2008年4月22日、7月6日洪峰水位均超过余土堆积点的标高，赵富超未及时外运的土石方被河道涨水冲走。另查明，在2008年3月至2009年2月期间，继善公司代筑安公司实际向渠县地方税务局缴纳了“东城半岛”项目附属河堤工程中的土石方工程应缴税金419916.70元。2008年12月12日，筑安公司渠县分公司缴纳渠县河堤工程质检费8000元，由渠县国有资产经营公司出具了《四川省政府非税收入一般缴款书》。庭审中，继善公司表示愿意在筑安公司应当向赵富超支付的工程款范围内承担付款责任。重庆市第五中级人民法院一审判决：一、继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内支付赵富超工程款1954754.10元及利息（以1013136.65元为基数按同期人民银行贷款利率支付自2008年7月21日起至付清时止的逾期利息以及以941617.45元为基数按同期人民银行贷款利率支付自2008年11月20日起至付清时止的逾期利息）；二、继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内退还原告赵富超履约保证金200000元，并按同期银行贷款利率支付2008年12月17日起至付清时止的逾期利息；三、驳回赵富超的其他诉讼请求。本案案件受理费96789元，保全费5000元，合计101789元，由赵富超承担61073元，继善公司、筑安公司承担40716元，本案申请鉴定费283567元，由赵富超承担141783.50元，由继善公司、筑安公司承担141783.50元。赵富超不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判由继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内支付赵富超工程款6229481.75元及利息；2、本案诉讼费用由继善公司、筑安公司承担。二审中，赵富超以其一审举示的建设工程造价预（结）算书（2008年2月进度）、工程款支付申请表、进度工程款支付证书、进度款拨付申请审批表，以及2008年2月15日《渠县东城区堤防一期续建工程马道至齿墙斜坡确定现场办公会议纪要》（复印件）及《关于渠县东城区堤防工程机械土石方施工淤泥确认的说明》为据，拟证明：赵富超向继善公司报送的2月份工程进度为6652005.46元，经监理公司和继善公司审核确认工程量为5005692.47元，并且亦按所审核的工程量及合同约定拨付了2月份工程进度款，其中有350万元系土石方外运工程款，有土石方外运的事实存在及具体的外运土石方工程量。继善公司和筑安公司认为：上述证据只是反映2月工程进度，而非土石方签证，并不代表实际工程量，不能作为双方的结算依据。首先，建设工程造价预（结）算书是对方单方制作的，我方未签字确认。其次，土石方工程计价表中的第2项是以第1项为基础，第1项不成立，则第2项亦不成立；第3项运距与签证上的运距不符。第5项，我方并未予以确认。第三，《渠县东城区堤防一期续建工程马道至齿墙斜坡确定现场办公会议纪要》无原件，不能证明各方对第5项工程已经确认；《关于渠县东城区堤防工程机械土石方施工淤泥确认的说明》所载内容也不能证明对第5项工程量的确认。经查，赵富超提交的建设工程造价预（结）算书（2008年2月进度）中的机械土石方工程计价表共12项，其中第1项为：全程运距100m以内～运距20m以内转两次，工程量70510m3；第2项为：全程运距2100m，工程量70000m3；第3项为：全程运距500m以上～运距1000m以内；第4项为：全程运距100m以内～运距20m以内转两次淤泥，工程量81690m3；第5项为：全程运距2100m淤泥，工程量54650m3。在该工程计价表下方，蒋木成签署意见：“本页1、4、5项无依据，无法认定”。冉啟宽签署意见：“第五项根据现场四方相关单位人员确认，暂没完善相关手续”。《渠县东城区堤防一期续建工程马道至齿墙斜坡确定现场办公会议纪要》载明：各单位人员在现场实际查看、了解、测量后确定，因堤防工程设计桩号K0+200m至K0+420m之间，原始自然地貌与设计坡面部位的土石方（淤泥）经过开挖后形成1：2.2斜坡淤泥不能作为持力层，为保证工程质量并满足设计要求，经各方协商确认，堤防工程马道外K0+200m至K0+420m在斜坡淤泥挖掉后用砂卵石换填碾压施工，其具体换填深度待施工时根据实际情况确定。《关于渠县东城区堤防工程机械土石方施工淤泥确认的说明》载明：根据渠县东城区堤防一期续建工程2008年2月15日现场办公会确定（附会议纪要），渠县东城区堤防一期续建工程设计施工图桩号K0+200m至K0+420m之间因原始地貌开挖均为淤泥，工程量确定以堤防工程原始地貌测量为准（原始地貌测量桩号为K0+80m至K0+300m）。赵富超另举示：1、继善公司渠县分公司2007年12月25日发出的函告，函告载明：根据12月25日公司总经理办公会议研究决定，我司特指派下列人员担任各工程项目的现场代表，授权其行使有关工程质量、进度、安全及造价控制等方面的协调管理职权，请予配合……二、河堤工程徐维淼……发函单位为继善公司渠县分公司。2、现场签证单（3、5、11）。现场签证单（3）载明：渠县东城堤防工程场外土石方弃渣场地道路因不能承载弃土车辆行驶，产生道路机械挖运石渣修建工程量如下……提出时间：2008年1月5日，甲方工程师徐维淼2008年1月7日签字；现场签证单（5）载明：堤防工程马道以下土方外运因无法直接从马道上运出，根据批准的施工组织设计，先从战备码头沿河边修建片石道路共760米运输土方外运弃渣，工程量如下……提出时间：2008年1月12日，甲方工程师冉啟宽2008年5月14日签字；现场签证单（11）载明：渠县东城堤防工程场外土石方弃渣场地道路因不能承载弃土车辆行驶，产生道路机械挖运石渣修建工程量如下……提出时间：2008年1月19日，甲方工程师徐维淼2008年1月22日签字；3、照片；4、工程竣工报验单及单位工程竣工报告，载明：工程范围及内容：包含堤防工程K0+500m-K0+105m土石方开挖外运，砂卵石回填碾压……。拟证明：1、现场签证单（6）甲方工程师处签字的徐维淼系该工程最初的现场代表；2、因土石方外运道路不能承载弃土车辆行驶，施工人在部分道路上回填石渣、片石所报的工程量经现场代表审核，存在土石方外运的事实；3、土石方挖运的事实；4、施工方完成的全部工程内容中包含了土石方开挖外运。继善公司和筑安公司对上述证据的真实性没有异议，但认为：1、甲方现场代表并不仅仅是徐维淼，现场多数是冉啟宽签字；2、现场签证单（3、5、11）的工程内容是修路，与外运工程无关，且已计入工程造价；3、照片是现场，但从照片看余土仍然堆在江边；4、竣工报告不能证明余土已经外运，也不能证明土石方外运工程量。继善公司和筑安公司举示施工合同附件三《工程预（结）算编制审核规定》，该附件的4.1.3条载明现场收方的操作流程为：基础开挖到设计的要求，由监理、发包人工程师（设计、地勘）验收合格（或整改后复查验收合格），发包人工程师通知造价工程师到现场收方，施工方提供一份经监理和发包人工程师签字的本次要收方的基础桩号（自编号），按本文《基础土石方现场收方》程序分别进行现场收方，收方各作记录，现场收方完成后，三方（发包方、承包方、监理）及时当面核对数据并在承包人的原始记录上签字，承包人以原始记录为依据整理成正式收方工程量汇总表格（加盖发包人公章）及经手人签字并附现场收方原始记录，交发包人和监理单位审核签字盖章，以此作为基础工程基础土石方结算依据。拟证明工程结算应当以现场收方为据，仅凭赵富超提交的2月进度报表，不能作为双方结算依据。赵富超认为，该条规定证明收方在完工后进行，而非过程收方。二审中，本院委托原鉴定单位中瑞咨询公司对原鉴定报告所含的机械土石方造价予以明确，并就建设工程造价预（结）算书（2008年2月进度）中的机械土石方工程计价表第2、3、5项所涉及的工程内容作出工程造价补充鉴定。中瑞咨询公司据此作出造价分析表，载明：原鉴定造价13220093.45元中所含的机械土石方共计4940179.88元，其中包括土石方挖转1136260.96元，土方外运3803918.92元。2008年2月进度预算书中的土石方分别为：第2项，运土2.1km，工程量70000m3，造价986480.79元；第3项，运土1km内，工程量30000m3，造价334780.23元；第5项，淤泥2.1km，工程量54650m3，造价1386287.21元。二审中，本院询问赵富超土石方外运至何处。赵富超称，通过战备码头运到由继善公司在东城半岛指定的位置，并确定了运距。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院二审认为，本案所涉工程系筑安公司承建的渠县渠城东区一期市政基础工程的一部分，实际由赵富超承建施工，在施工过程中，赵富超以筑安公司渠县分公司第二项目部名义与筑安公司、继善公司发生联系。赵富超个人无建筑资质，但其承建的本案所涉工程，已竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，赵富超有权请求参照合同约定支付工程价款。由于赵富超与筑安公司、继善公司均未签订书面的建设工程施工合同，但本案双方当事人在一审中认可按照渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》履行各自的权利义务。故一审法院参照上述合同约定结算本案所涉工程价款判决由继善公司和筑安公司共同承担支付工程款义务的处理，符合法律规定和本案实际。筑安公司和继善公司在二审期间就该责任主体问题仍未提出异议，本院对此予以确认。二审中，双方当事人争议焦点为：1、本案所涉工程是否存在外运土石方的问题；2、工程保修金470808.73元是否应计入应付工程款的问题。1、关于本案所涉工程是否存在外运土石方的问题。既然本案双方当事人均认可系按照渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》确定并履行各自的权利义务，那么，按照前述合同对承包范围包括土石方开挖、平整、夯实、砂卵石回填碾压夯实、混凝土齿墙施工、浆砌块石回填，混凝土面板、马道、花格预制面板铺装、道路施工、石砌栏杆安装、土石方回填碾压夯实和设计变更、甲方签证变更等施工内容的约定，开挖后的土石方是否需要外运、外运多少、运距确定等，非合同确定的承包范围，但若实际发生，应属变更施工的内容，且需经“甲方签证”确认，方可计付该单项工程价款。因此，在土石方开挖后，是否存在外运土石方以及外运的方量、运距，应由主张计付土石方工程价款的施工人承担举证责任。现赵富超提出计付外运土石方工程价款的请求，却仅能提供“甲方签证”的运距，未能举示出其外运土石方量的签证，而继善公司在确定运距的签证单中，已明确要求“请确定运量后补签此签证”表明双方当事人就此项施工内容的结算仍明确应当以签证为准。施工合同附件三对土石方现场收方的约定，也进一步印证土石方外运应当有现场收方签证。况且，赵富超对其土石方外运所需倾倒的地点、运载的车辆、机械设备、相关费用的支出等情况，亦未提供相应证据予以证明。故仅凭确定的运距，尚不能认定赵富超实施了开挖土石方后的外运，以及外运的方量。赵富超所提供的2008年2月的进度报表，仅仅是为要求支付工程进度款而报送的，既不能反映准确的工程量，也不能作为最终工程结算依据。因此，赵富超对于其要求继善公司和筑安公司支付外运土石方工程价款的诉讼请求，因未尽到应尽的举证责任，应当承担举证不能的不利后果。本院对于赵富超的该项上诉请求不予支持。一审判决对于本案所涉工程结算造价为9416174.53元的认定正确，应予维持。2、关于工程保修金470808.73元是否应计入应付工程款的问题。按照渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》的约定，本工程保修期为二年，工程保修金按结算总额的5%扣留，竣工验收之日起计算工程保修期。关于竣工验收时间，赵富超认为是2008年8月6日。继善公司和筑安公司则认为是整个工程竣工验收时间。本院认为，筑安公司与渠县市政工程公司签订的施工合同所约定的工程内容为渠县渠城东区一期市政基础设施施工图说中“东城半岛”626.35亩地块范围内的全部内容，远远超出本案所涉工程范围。而渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》并未约定保修期起算时间为全部工程竣工验收开始。就本案所涉工程的验收而言，已于2008年8月6日进行了竣工预验收。因此，可以将该时间节点视为本案所涉工程的竣工验收时间。那么，至2010年8月6日，两年保修期限已届满，保修金应该退还。另外，继善公司和筑安公司至今亦未对赵富超所完成工程提出质量问题，故此后也不应再继续扣留工程保修金。关于继善公司和筑安公司提出赵富超未就工程保修金问题提出诉讼请求的问题。因赵富超在其支付工程价款的诉讼请求中，并未主动扣减该保修金。因此，继善公司和筑安公司的此项理由不能成立。赵富超关于工程保修金470808.73元应计入应付工程价款内的上诉意见，本院予以采纳。关于逾期付款责任的问题。一审法院根据渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《补充条款》的约定，确定分段计付逾期付款利息。对此，双方当事人均未提出异议，本院予以维持。对于质保金470808.73元的计息，因两年质保期限已届满，即2010年8月6日后就应支付该笔款项，故本院确定以470808.73元为基数，自2010年8月7日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计付利息。综上所述，赵富超关于外运土石方的上诉理由不能成立，其此项诉讼请求本院不予支持；关于工程保修金，虽然赵富超提起本案诉讼时，保修期限尚未届满，但在一审判决时，保修期限已届满。为减少讼累，本院决定采纳赵富超关于将工程保修金计入应付工程款的上诉意见，确认本案应付工程款为2425562.83元。遂判决：一、维持重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民初字第00027号民事判决第二项、第三项;二、变更重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民初字第00027号民事判决第一项为：继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内支付赵富超工程款2425562.83元及利息(以1013136.65元为基数，自2008年7月21日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算;941617.45元为基数，自2008年11月20日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算;以470808.73元为基数，自2010年8月7日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算)。一审案件受理费96789元，保全费5000元，合计101789元，由赵富超负担61073元，继善公司、筑安公司负担40716元，鉴定费283567元，由赵富超负担141783.50元，由继善公司、筑安公司负担141783.50元。二审案件受理费55406元，由赵富超负担44324.80元，继善公司、筑安公司负担11081.20元。本院再审查明，案涉土石方工程总方量为182557.88m3，其中挖转的方量为132449.44m3，无需挖转的方量为50108.44m3。根据中瑞咨询公司作出的造价分析表内容分析，普通土石方运距500-1000米运费为11.16元/m3，运距2100米运费为14.09元/m3；淤泥部分单价在同等距离的情形下乘以系数1.8。再审中，赵富超称，有5万多方土石方是直接外运的，从马道上直接运走的部分运距是500-1000米，从渠江边运走的部分运距是2100米。考虑到本案的实际情况，自愿将外运土石方费用的主张金额由3803918.92元调整为340万元。再审中，赵富超提交了下列证据：1、《渠县“东城半岛”项目附属河堤工程竣工档案（工程照片）》一份，拟佐证赵富超进行了土石方外运工作，堆放在渠江边的土石方没有被洪水冲走；2、渠县东城区地形平面图一份，拟佐证即使涨水，堆放在渠江边的土石方不一定会被水冲走；3、调查何向东、杨大春、彭斌的笔录各一份，以及彭斌出具的收条一份，拟佐证赵富超进行了土石方的外运工作并支付了费用。继善公司、筑安公司质证认为：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据三的真实性不予认可。再审查明的其他事实与二审一致。本院再审认为，再审中当事人争议的焦点为：1、土石方外运是否属于合同约定的施工范围；2、赵富超是否进行了土石方外运；3、如果存在土石方外运，其方量如何确定。结合本案情形，评析如下：关于土石方外运是否属于合同施工范围的问题。首先，虽然《建设工程施工合同》及《补充条款》相关条款中未列明“土石方外运”字样，但其相关工程内容约定为“……堤防工程的全部施工内容”，相关工程承包范围约定为“包含土石方开挖、平整、夯实，砂卵石回填碾压夯实……等施工内容”。案涉工程的特殊性在于，开挖的土石方，既不能回填，也不能就近永久存放，必然会产生土石方外运，故土石方外运施工应包含于前述“全部施工内容”、“等施工内容”之中。其次，从《施工组织设计》、相关施工补充方案及其施工措施、运距确认签证单、工程竣工报验单等内容分析，在施工过程中，案涉工程包含土石方外运，施工单位系土石方外运工作的实施者。故案涉合同约定的施工范围包含土石方外运。关于赵富超是否进行了土石方外运的问题。首先，2008年的部分签证单中，明确反映出为土石方外运修路的事实。其次，赵富超报送的2008年2月进度表中，载明了土石方外运方量数据，监理单位相关人员对其进行了审核，继善公司按审核意见确定了当期应付工程进度款数额，证明土石方外运的事实存在。第三，渠江涨水是在2008年4月下旬，而土石方工程从2007年12月底开始，从工程进度讲，土石方工程应当进行了绝大部分，如果开挖的土石方堆积于施工现场，必然会妨碍下一工序工程的施工。第四，工程竣工报告、竣工总说明中明确完成的工程内容有土石方外运。第五，继善公司和筑安公司举示的双方往来函件及洪峰过境的证据，虽然可以证明洪峰到来时渠江边还堆放有土石方，但并不能否认土石方外运的事实。因此，应当认定赵富超进行了案涉工程的土石方外运工作。关于土石方外运量的问题。案涉土石方不存在现场回填利用、就近永久存放的情形，开挖的土石方均应外运。施工期间，发生过二次洪峰过境，可能存在部分土石方被洪水带走，同时洪水带来的泥沙也将部分沉积的情形；洪水来临时，土石方的堆放点处于背水区并非冲刷区，因此洪水经过后堆放区的土石方量是否必然减少则不确定。在竣工验收时，施工现场无土石方，表明土石方的外运工作已经结束，赵富超据此主张其完成了土石方的外运工作，相关举证责任已经完成。筑安公司、继善公司辩称施工方根本就没有进行土石方外运，堆放在渠江边的土石方大部分被水冲走，剩余部分由其处理；筑安公司、继善公司对施工方外运土石方的事实予以否认，应当承担相应举证责任。诉讼中，筑安公司、继善公司既未提供证据证明施工期间筑安公司、继善公司以及监理公司向施工方提出过堆放在渠江边的土石方被洪水冲走，将要扣减方量的事实，或者洪水前后堆放区土石方的相关照片或文字记录资料，亦未提供证据证明冲走土石方的方量为多少，故筑安公司、继善公司的相关主张缺乏充分证据证明，对其辩解不予采信，应认定赵富超进行外运的土石方量与开挖方量一致。前述方量，经中瑞咨询公司按签证单确定的运距2100米计算，外运造价为3803918.92元。诉讼中，赵富超关于直接外运的5万多立方米土石方中，部分运距为500-1000米的陈述，系其对相关事实的自认；以此为据，依据中瑞咨询公司的评估计价，扣除相应价差后的土石方外运费用不低于340万元。再审中，赵富超要求筑安公司、继善公司支付土石方外运费用340万元，系其对自身权利的处分，故对其相关再审请求，本院予以支持。据此，赵富超应收取的工程款金额总计为12816174.53元，扣除相对方已经支付的款项金额6990611.7元，案涉尚欠工程款金额为5825562.83元。关于逾期付款责任问题。以当事人在原合同中的约定为据，分段计算逾期付款利息情形如下：1、逾期未付工程进度款利息。案涉工程于2008年7月13日完工，按照合同约定，2008年7月20日前应支付工程进度款10893748.35元，逾期未付工程进度款为3903136.65元，故逾期付款利息应以3903136.65元为基数，自2008年7月21日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算。2、逾期未付工程尾款利息。按照合同约定，工程尾款1281617.45元（不含质保金）应在收到赵富超竣工结算书后70日内，即2008年11月19日支付，逾期未付，应以1281617.45元为基数，自2008年11月20日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算。3、逾期未付质保金利息。按照合同约定，质保金640808.73元应于2010年8月6日支付，逾期未付，应当以640808.73元为基数，自2010年8月7日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，原二审判决部分不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销本院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决和重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决第一项、第三项；二、维持重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决第二项；三、重庆筑安建筑工程有限公司、重庆继善房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵富超工程款5825562.83元及利息（5855562.83元中，3903136.65元自2008年7月21日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计息；1281617.45元自2008年11月20日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计息；640808.73元自2010年8月7日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；四、驳回赵富超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96789元、保全费5000元、鉴定费283567元，二审案件受理费55406元，共计440762元，由赵富超负担220381元，重庆筑安建筑工程有限公司、重庆继善房地产开发有限公司负担220381元。本判决为终审判决。审 判 长  李兴华审 判 员  谭继权代理审判员  马艳艳二〇一八年六月十一日书 记 员  黄映雪