江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终990号上诉人（原审原告）：余夫财，男，1990年6月14日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住上饶市广丰区，委托诉讼代理人：余树贵（系上诉人父亲），男，1964年5月16日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住上饶市广丰区，被上诉人（原审被告）：鲍同照，男，1963年2月12日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住上饶市广丰区，上诉人余夫财因与被上诉人鲍同照合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初第695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。余夫财上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付损失费用23万元整；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的是合伙协议书，一审法院参照建筑法相关规定，属适用法律错误；2、合同无效不影响合同中独立存在有关解决争议条款的效力，因此，协议书中约定双倍返还的条款有效；3、本案协议书已合法成立并生效，给双方造成损失的应当承担赔偿责任。综上，要求支持上诉人的诉讼请求。鲍同照辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。余夫财向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告给付原告损失费230,000元整（利息及误工费另行协商或起诉）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月5日，原告余夫财与被告鲍同照签订《合伙协议书》，被告承诺在同年5月15日前能与中交天津航道局有限公司签订海南三亚凤凰机场土石方工程，并约定签订合同的费用在60,000元左右，如果被告违约应在2016年5月15日起一周内双倍返还原告因协议约定而造成损失的所有费用。同年5月6日原告给付被告现金10,000元。同年6月8日原告通过微信转账给被告1,000元。双方签订《合伙协议书》后，双方没有与中交天津航道局有限公司签订海南三亚凤凰机场土石方工程。另查明，原、被告均没有建设工程企业的相关资质。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。本案原、被告均未取得建设施工企业资质，而双方签订的《合伙协议书》第一条约定，甲方（即本案被告）承诺在2016年5月15日前能与中交天津航道局有限公司签订凤凰机场土石方工程。第五条约定，“与中交天津航道局有限公司签约工程合同的挂靠公司由乙方（即本案原告）提供，挂靠费用在1%以内。”后中航长城工程建设武汉工程局有限公司授权原告作为该公司代理人以该公司名义办理投标、议标三亚凤凰机场土石方工程有关文件。据此，本院认为，原、被告签订《合伙协议书》，目的在于通过借用有资质的建筑施工企业的名义，与中交天津航道局有限公司签订海南三亚凤凰机场土石方工程合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，该《合伙协议书》应为无效合同，且自签订时就没有法律约束力，故原告要求被告按《合伙协议书》承担双倍返还原告所受损失的所有费用，本院不予支持；但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因合同无效取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告要求被告返还原告因本案合伙协议支付给被告的11,000元，本院予以支持；但原告要求被告支付其于2016年5月14日给付给被告鲍同照2,000元，以及赔偿同年7月27日因被告以各种理由推诿不去海南三亚而损失的机票及火车票2000元，因原告未提供证据佐证，本院不予支持；原告要求被告赔偿其向中航长城工程建设武汉工程局有限公司支付的100,000元资料费及前期管理费，因原告未提供合法票据等证据佐证，且原告作为无资质的个人以有资质的建筑施工企业的名义办理招标、议标建筑工程有关文件，属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条所禁止之行为，故原告要求被告赔偿原告因此所受的损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告鲍同照应在本判决生效后立即返还原告余夫财11,000元；二、驳回原告余夫财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,750元，减半收取2,375元，由原告余夫财负担2,261元，被告鲍同照负担114元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人余夫财提交收据原件一份，证明为了合伙协议约定的挂靠，上诉人交了十万元。被上诉人鲍同照质证：对该份证据不认可，从来没有见过该收据，也没有经手过。本院认为，该收据系原件，有中航长城工程建设武汉工程局有限公司印章，在无证据否定该收据的情形下，对其真实性应予以确认，关联性及证明对象结合案件查明的事实和其它证据综合予以认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，且自成立时生效。本案中，上诉人余夫财与被上诉人鲍同照签订的《合伙协议书》虽已成立，但协议书约定由上诉人提供挂靠公司，承包土石方工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，属合同无效的情形，故案涉《合伙协议书》成立但不发生法律效力，不受法律保护，一审法院认定合同无效正确，有事实和法律依据，本院予以采信。双方签订协议书的目的即是通过挂靠公司承包工程，因此该协议书自始没有法律约束力，不存在合同部分无效或有效的问题，且协议书约定的“双倍返还”条款亦不属于独立存在的有关解决争议方法的条款，故对于上诉人提出的协议书约定的双倍赔偿条款有效，被上诉人应按约定双倍返还损失费用的主张，本院不予支持。根据法律规定，因合同无效，一方取得的财产应当返还，被上诉人认可收取了上诉人11,000元，故一审法院判决予以返还，本院予以支持，其余4,000元，因上诉人未提供证据证明，本院不予采信。关于损失部分，上诉人主张为挂靠中航长城工程建设武汉工程局有限公司，支付了资料费及前期管理费用10万元，并于二审时补充提交了收据一份，该证据与一审时提交的中航长城工程建设武汉工程局有限公司出具的委托书及案涉协议书中要求上诉人提供挂靠公司的约定能够相互印证，有理由相信上诉人为挂靠公司支付了该笔费用，但作为具有完全民事行为能力的成年人，上诉人知道或应当知道个人挂靠公司承包工程属违法行为，因此，就协议书无效而造成的挂靠费用损失10万元，上诉人亦应承担相应的责任，在无充分证据证明被上诉人鲍同照有欺骗、隐瞒等故意的情形下，本院认为双方就上述损失各自承担一半责任，较为妥当。综上所述，余夫财的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初695号民事判决第二项，即“驳回原告余夫财的其他诉讼请求”；二、变更江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初695号民事判决第一项，即“被告鲍同照应在本判决生效后立即返还原告余夫财11,000元”变更为“鲍同照应在本判决生效后立即返还余夫财11,000元并赔偿损失50,000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,375元，由余夫财负担1,712元，由鲍同照负担663元。二审案件受理费4,750元，由余夫财负担3,424元，由鲍同照负担1,326元。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 李 虹审判员 徐迎风二〇一八年六月二十七日书记员 魏佳晨