中华人民共和国
浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第483号
上诉人（原审原告）：LAISHAOTSUNG（中文姓名：黎绍聪），马来西亚国籍。
委托代理人：刘放、张赛，国浩律师（上海）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿克苏诺贝尔涂料（嘉兴）有限公司。住所地：浙江省嘉善经济开发区东升路*号。
法定代表人：苏格拉帝。
委托代理人：周懿懿、刘丹竹，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人LAISHAOTSUNG（以下以中文名“黎绍聪”称之））因与被上诉人阿克苏诺贝尔涂料（嘉兴）有限公司（以下简称“阿克苏嘉兴公司”）劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2013）嘉善民初字第1658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2014年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人黎绍聪的委托代理人刘放、张赛，被上诉人阿克苏嘉兴公司委托代理人周懿懿、刘丹竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年7月20日，黎绍聪与阿克苏嘉兴公司签订期限自2012年8月1日起生效的无固定期限劳动合同一份，约定黎绍聪工作地点为嘉善，担任中国区商务经理-
铝材涂料职务，税前月薪84000元，合同第9.2条约定，订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以以书面形式变更本合同的相关内容，如双方不能就变更本合同达成一致的，公司提前三十日以书面形式通知员工或者额外支付员工一个月工资后，可以解除本合同。合同10.1条约定，公司依照9.2条解除劳动合同的，公司需根据员工在公司的工作年限，向员工提供经济补偿。劳动合同签订前，双方曾于2012年6月20日签订函一份，函件载明公司向员工提供住房补贴20000元每月（税前），员工在每月个人报销中申报，并提供具有公司抬头的发票。黎绍聪及其随行家庭成员（配偶及子女）将享有国际医疗保险计划，另外还载明本函的签署不视作为黎绍聪与公司之间建立劳动关系，公司与黎绍聪之间的劳动关系将于双方签订书面劳动合同之后开始。随后双方开始履行劳动合同，履行期间，黎绍聪每月月薪为84000元（税前），并由公司提供住房补贴20000元，国际医疗保险计划无具体履行方案，也未实际履行。2013年1月18日，阿克苏嘉兴公司出具解除劳动合同通知书一份，以“由于公司内部业务重组，劳动合同所订立时所依据的客观情况发生变化，您现任的中国区铝材涂料业务经理一职被取消，阿克苏诺贝尔涂料（嘉兴）有限公司决定正式与您解除劳动合同”为由，宣布双方的劳动合同于2013年1月18日解除，并于2013年1月31日通过中国工商银行股份有限公司嘉善支行向黎绍聪转账支付167958.18元。对此，黎绍聪表示不服，于2013年9月27日，向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁定：阿克苏嘉兴公司单方解除与黎绍聪的劳动合同为非法解除劳动合同；阿克苏嘉兴公司与黎绍聪恢复劳动关系；阿克苏嘉兴公司向黎绍聪补发非法解除劳动合同期间的工资至劳动关系恢复日（暂算至2013年9月18日为人民币672000元）；阿克苏嘉兴公司向黎绍聪补发非法解除劳动合同期间的住房补贴至劳动关系恢复日（暂算至2013年9月18日为人民币160000元）；阿克苏嘉兴公司为黎绍聪及黎绍聪随行家庭成员（配偶及子女）购买国际医疗保险。2013年11月5日，嘉善劳动人事争议仲裁委员会作出善劳仲案字（2013）第196号仲裁裁决书，裁决驳回黎绍聪的全部仲裁请求。黎绍聪不服该裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。请求判令：1、阿克苏嘉兴公司单方解除与黎绍聪的劳动合同为非法解除劳动合同；2、阿克苏嘉兴公司与黎绍聪恢复劳动关系；3、阿克苏嘉兴公司向黎绍聪补发非法解除劳动合同期间的工资至劳动关系恢复日（暂算至2013年9月18日为人民币672000.00元）；4、阿克苏嘉兴公司向黎绍聪补发非法解除劳动合同期间的住房补贴至劳动关系恢复日（暂算至2013年9月18日为人民币160000.00元；5、阿克苏嘉兴公司为黎绍聪及其黎绍聪的随行家庭成员（配偶及子女）购买国际医疗保险；6、阿克苏嘉兴公司向黎绍聪支付应付未付的绩效奖金人民币403200.00元。
一审另查明，解除劳动合同过程中，阿克苏嘉兴公司认为岗位已不存在，故解除时未涉及岗位变更内容，亦未涉及合同变更等内容。黎绍聪就业证有效期为自2012年9月4日起至2013年9月3日止。2013年1月18日，阿克苏嘉兴公司以因与黎绍聪解除劳动合同关系为由，向嘉兴市就业管理服务局申请办理黎绍聪就业证注销手续，并称黎绍聪就业证遗失，故不能提供原件。同日，黎绍聪就业证被注销。而就业证原件在黎绍聪处。
阿克苏嘉兴公司一审答辩称，黎绍聪的第三、四、六项诉请与劳动仲裁期间的诉请不一致，尤其是第六项未经过劳动仲裁前置程序。黎绍聪的所有诉讼请求均不同意。2012年8月1日原、阿克苏嘉兴公司双方签订劳动合同，黎绍聪担任是铝材业务经理，后来公司将铝材业务和卷钢业务放在一起，取消了铝材业务经理一职，公司也通知了黎绍聪，并办理了业务交接，是依据劳动合同中有关解除的约定，是合法解除，故阿克苏嘉兴公司不同意黎绍聪提出的所有诉讼请求。
一审法院经审理认为，本案双方的争议焦点有二，一是阿克苏嘉兴公司方解除与黎绍聪的劳动合同是否合法，二是如果阿克苏嘉兴公司方为非法解除劳动合同，黎绍聪方是否可以要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同及获得补发工资、住房补贴等。关于争议焦点一，阿克苏嘉兴公司方认为解除与黎绍聪的劳动合同符合双方劳动合同9.2条的约定，其主要证据为“董事会决议”，认为原提供给黎绍聪的中国区商务经理-
铝材涂料一职被撤销，故双方所订立合同时的客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行。双方所争论的“董事会决议”，虽黎绍聪方提交了“苏格拉帝”董事会召开当日不在境内的证据，但本院认为即便“苏格拉帝”当日不在境内，对于董事会决议的相关内容，“苏格拉帝”可以追认，在无其他证据证明的情况下，尚不能认定“董事会决议”系“伪造”，且黎绍聪本人也在庭审中陈述其所带团队仍存在，而其职位被他人取代，“现为一个人做两个职位”，而该事实与“董事会决议”中“原有的两个商务经理分别管理中国区卷刚业务和铝材业务的管理模式将变更为由一位商务经理负责卷刚以及铝材涂料业务”相一致，故对“董事会决议”的真实性本院予以认定，但本院认为，阿克苏嘉兴公司方该业务调整及职位变更尚不属客观情况发生重大变化，退一步讲即便构成客观情况发生重大变化，按照双方合同的约定，阿克苏嘉兴公司亦应与黎绍聪就合同内容变更进行协商，如双方不能就变更本合同达成一致的，阿克苏嘉兴公司方可与黎绍聪解除劳动合同。再从黎绍聪就业证注销的细节来看，也印证原、阿克苏嘉兴公司双方并未就解除劳动合同达成一致意见。故一审法院认为阿克苏嘉兴公司解除双方劳动合同的行为，显属不当。但具体到黎绍聪的第一项诉讼请求的主张，系案件的先决事项，只能作为诉讼的理由，而不能作为一项诉讼请求提出。关于争议焦点二，法律规定，外国人在中国就业，最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险的劳动标准适用中国的劳动基准，在上述规定之外，当事人之间约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确认。因黎绍聪《外国人就业证》已被注销，且黎绍聪的就业证有效期在黎绍聪提请仲裁之日已到期，双方合同并未约定因阿克苏嘉兴公司违反规定而解除合同的，黎绍聪可要求继续履行劳动合同，故对黎绍聪要求恢复劳动关系的诉请不予支持。基于双方劳动关系已于2013年1月18日解除，黎绍聪实际亦未向阿克苏嘉兴公司提供劳动，故对黎绍聪要求阿克苏嘉兴公司向黎绍聪补发非法解除劳动合同期间的工资至劳动关系恢复日（暂算至2013年9月18日为人民币672000元）及阿克苏嘉兴公司向黎绍聪补发非法解除劳动合同期间的住房补贴至劳动关系恢复日（暂算至2013年9月18日为人民币160000元）的诉讼请求不予支持。至于黎绍聪要求阿克苏嘉兴公司为黎绍聪及黎绍聪的随行家庭成员（配偶及子女）购买国际医疗保险的诉讼请求，虽在双方签署的意向函中有载明，但并无具体履行方案，且黎绍聪在庭审中明确要求阿克苏嘉兴公司购买国际医疗保险的时间为2013年1月1日起至劳动关系恢复日止，而国际医疗保险不同于社会养老保险，无法进行补买，而且2013年1月18日后双方已解除劳动合同关系，故对黎绍聪的该项诉讼请求亦不予支持。至于黎绍聪要求阿克苏嘉兴公司向黎绍聪支付应付未付的绩效奖金人民币403200元的诉讼请求，因黎绍聪未曾就该项诉请提请浙江省嘉善县劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，且该项请求也并不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条所规定的情形，故对该项诉请本院不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回黎绍聪的全部诉讼请求。案件受理费10元，由黎绍聪负担。
一审宣判后，黎绍聪不服，向本院提起上诉称，1、一审判决对被上诉人阿克苏嘉兴公司提供的“董事会决议”的真实性予以认可属事实认定错误。因为，根据出入境查询结果，董事会决议当天，三名董事中梁月香、郭来在中国，而苏格拉底不在中国，三人不可能在当天的董事会决议上签字。这份董事会决议的签署时间、记载的内容是假的，是被上诉人为了解除劳动合同或应付本案仲裁和诉讼而故意编造的。一审认为即便苏格拉底在董事会决议当天不在中国境内，也可以追认。但苏格拉底回到中国的时间晚于上诉人劳动合同被解除的时间，这充分证明这份董事会决议是被上诉人故意编造的。另外，一审以上诉人自认其原所带团队仍存在，而职位被他人取代为由，认为董事会决议内容属实，进而对董事会决议的真实性予以了认可，这也是错误的。上诉人只是说明公司未招聘新员工代替其岗位，不能印证董事会决议的真实性。再有，根据被上诉人集团总部合规部总监Roland发给上诉人的电子邮件，被上诉人解除劳动合同的理由是认为上诉人在2012年的业绩不达标。这说明被上诉人解除劳动合同的理由相互矛盾，董事会决议不可信。2、一审以上诉人为外国人，不适用中国《劳动合同法》相关规定及合同约定为由，不支持恢复劳动关系，属于法律适用错误。1）外国人在华合法就业，应适用中国劳动法律法规。根据《中华人民共和国涉外民事法律适用法》第43条规定，本案应以中国法律为准据法。而根据《中华人民共和国共和国劳动合同法》第2条规定，被上诉人作为中国境内的企业，其与上诉人订立、履行、解除或终止劳动合同应当适用中国的劳动法律法规。《外国人在中国就业管理规定》第22条规定，用人单位支付所聘用的外国人的工资不得低于当地最低工资规定；第23条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。但并不是说除了“最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险”外，就不适用中国的劳动基准。2）被上诉人没有任何或约定的理由，单方面通知上诉人解除劳动合同，不仅违反了中国的劳动法律法规，也明显违反了双方的劳动合同及诚实信用原则。严重损害了上诉人的合法权益。一审根据被上诉人单方解除劳动合同的行为得出“双方劳动关系已于2013年1月18日解除”这一结论不具有法律依据。3、一审以《外国人就业证》已被注销、已到期为由不回复劳动关系，属于适用法律错误。根据《外国人在中国就业管理规定》，就业证的申领和办理是用人单位的责任和义务，并且，《外国人就业证》不是签订劳动合同的前置条件，相反是先有劳动合同才能办理就业证，因此一审不应以就业证问题为由而不恢复劳动关系。用人单位擅自注销就业证，或者故意不办理就业证的延期或年检手续，是一种违反诚实信用原则的违约行为，应对外籍雇员承担违约责任，赔偿其在停工期间的收入损失。4、一审以劳动关系已解除，被上诉人实际未向被上诉人提供劳务为由，驳回被上诉人关于补发停工期间工资、补贴的请求，属适用法律错误。综上，请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人阿克苏公司庭上口头答辩称，被上诉人不同意上诉人的所有诉讼请求。被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确。有关董事会决议，并没有法律规定董事必须在同一天、同一地点签署董事会决议。有关就业证被注销后是否可以劳动关系，一审认定也是正确的。外国人就业证的申领、延期行为属于行政法处理范围，民事案件不能取代行政主观部门的审核审批权限，不能认为外国人就业证被注销后可以当然地恢复。并且被上诉人在提起本案劳动争议时，就业证的期限已经到期，因此再要求恢复劳动关系或恢复办理就业证是没有依据的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审庭审中，上诉人对一审认定“履行期间……国际医疗保险计划无具体履行方案，也未实际履行。”提出异议，称之前上诉人是在被上诉人上海公司工作，当时已经办理了国际医疗保险，履行期是到当年的12月底。被上诉人实际是从2013年起没有为上诉人办理国际医疗保险。被上诉人对一审认定被上诉人在向嘉兴市就业管理服务局申请办理上诉人就业证注销手续时，称就业证遗失不能肯定。除上述异议外，双方当事人对一审认定其余事实均没有异议。
经查，1、被上诉人未为上诉人办理国际医疗保险属实，但根据上诉人一审提供的证据，可以证明阿克苏诺贝尔管理（上海）有限公司（以下简称“阿克苏上海公司”）为上诉人在招商信诺人寿保险公司投保了医疗保险。保险到期日为2012年12月31日。2、根据规定，注销就业证应将就业证交还发证机关，现就业证尚在上诉人处，可以推断被上诉人必是向发证机关隐瞒了这一事实。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间的劳动合同合法成立，被上诉人在劳动合同存续及上诉人就业证有效期间，无法定理由擅自解除与上诉人的劳动合同并注销上诉人的就业许可证，违反了我国劳动法律法规的有关规定，构成违法解除劳动合同。但由于上诉人申请劳动仲裁时，上诉人的就业许可证有效期已届满（上诉人就业许可证的有效期为2012年9月4日至2013年9月3日，而上诉人申请劳动仲裁的时间是在2013年9月27日），故上诉人主张恢复劳动关系的请求，本院不予支持。上诉人可就被上诉人违法解除劳动合同的损失及违法解除劳动合同赔偿金等向被上诉人提出主张。本案中，上诉人提出了支付工资、补贴等请求，这些请求均是基于劳动合同恢复之下正常履行所提出的，鉴于本院对其恢复劳动合同的请求不予准许，故相关工资、补贴等上诉人可作为损失另案向被上诉人主张，本案不作处理。至于上诉人要求确认被上诉人非法解除劳动合同这一请求，由于这一请求从诉的类型讲，属于确认之诉，而确认之诉的提起需以该项待确认的法律关系必须构成民事诉讼的核心法律关系而不是先决事项为要件，上诉人主张确认被上诉人违法解除劳动合同仅仅是其主张恢复劳动关系或将来主张赔偿的先决事项，故不宜独立作为一项请求提出。一审相关意见符合民事诉讼原理，本院予以确认。综上，一审认定被上诉人违法解除劳动合同正确，同时基于就业证有效期已届满，判决驳回上诉人恢复劳动合同的诉讼请求和基于该项诉讼请求之下的其余各项诉讼请求，亦无不当。本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人LAISHAOTSUNG（中文姓名：黎绍聪）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 苏 轶