湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终657号
上诉人（原审被告）：张健，男，1986年2月21日出生，汉族，湖北省宜昌市伍家岗区健业百货商行经营者，经营场所宜昌市伍家岗区三峡物流园D2-2232、2233号，住湖北省天门市渔薪镇解放街**号。
委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省武义县百花山工业区。
法定代表人：郑世武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李闯，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李家军，湖北今天律师事务所律师。
上诉人张健因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称浙江正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张健及其委托诉讼代理人余立宁、被上诉人浙江正点公司的委托诉讼代理人李闯、李家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张健上诉请求：撤销宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初155号民事判决，依法改判或发回重审，判令由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.河北廊坊市奥姿化妆品有限公司（以下简称廊坊奥姿公司）先后于2000年2月7日、2010年2月21日取得第1360243号“癞蛤蟆”商标、第5037639号“正点打击”商标，核定使用商品均为第五类。廊坊奥姿公司作为“正点打击”商标的所有人，有权在其生产的杀虫气雾剂上使用前述商标。上诉人从廊坊奥姿公司推销人员手中采购5瓶“正点打击”杀虫气雾剂，其作为经销商合法销售该产品，不存在侵犯被上诉人的商标权；2.上诉人销售的杀虫气雾剂使用的商标及外形图文，与被上诉人注册的“正点”商标差异巨大，不会造成消费者误认，不存在商标侵权事实。上诉人销售的商品上“正点打击”标识与被上诉人的“正点”商标在汉字排列方式、字数、字体等方面均不相同，外围图形也不同。被控侵权商品的瓶盖颜色、上端形状，与廊坊奥姿公司生产的杀虫气雾剂也明显不同，一般正常人能够分清。且被上诉人生产的杀虫气雾剂为单一“正点”图文商标，而廊坊奥姿公司生产的杀虫气雾剂除“正点打击”外，还同时使用了“癞蛤蟆”商标，不会引起误认；3.被上诉人2011年曾对廊坊奥姿公司注册的“正点打击”商标提出过异议，被国家工商行政管理总局裁定驳回，该行政行为已经生效，一审作出的认定与生效行政裁决相违背，应当撤销。
浙江正点公司辩称，1.上诉人所主张的“正点打击”和“癞蛤蟆”注册商标并非涉案侵权商品上所标识的商标，同时也不能免除上诉人的侵权责任。廊坊奥姿公司注册的“正点打击”商标是四字一行，仅为文字商标，而侵权商品上是文字分两行且有盾形图案，并非廊坊奥姿公司的注册商标。上诉人未提供证据证明其销售的侵权商品的合法来源，其主张的第三人廊坊奥姿公司未到庭参加诉讼，即使“正点打击”和“癞蛤蟆”注册商标存在，也不能改变涉案侵权商品对被上诉人“正点”商标字样和图形侵权的事实；2.上诉人销售的商品在外观上与被上诉人生产的杀虫气雾剂类似，均为红白相间的长圆柱形，涉案侵权商品上所使用的商标采用了“正点”黑体字样以及盾形图标，系变造被上诉人第4381106号、第7666482号注册商标的文字和图标，结合于商品的正面显著位置突出标识，容易造成消费者的误认，应认定构成商标侵权。同时被上诉人第1172265号“正点”（文字及图）注册商标为驰名商标，也应进行扩大保护；3.上诉人自2015年6月营业至今达2年，其所使用的正点商标和图形给被上诉人造成重大损失，应予以赔偿。被上诉人对廊坊奥姿公司的“正点打击”商标曾提出异议申请，与本案的司法认定无关。
浙江正点公司向一审法院起诉请求：1.张健停止销售侵犯浙江正点公司商标权商品的行为；2.张健赔偿浙江正点公司经济损失20000元（人民币，下同）；3.张健向浙江正点公司支付因本案而产生的合理费用10000元（包括公证费、律师费、差旅费）；4.本案诉讼费用由张健承担。
一审法院认定事实：浙江正点公司成立于1996年11月29日，注册资本6000万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），营业期限为1996年11月29日至2016年11月28日。经营范围：蚊香、电热蚊香片、电热蚊香液、灭蟑香片、杀虫气雾剂的制造；包装装潢、其他印刷品印刷。空气清新剂、固体芳香剂……的制造、销售。
浙江正点公司申请注册了多个与“正点”相关的商标，涉案被侵权的商标分别为第5230309号商标被侵权的商标分别为第5230309号商标（）、第7666482号商标（）、第4381106号商标（）、第3713695号商标（），均在有效期内。涉案商标核定使用商品均为第五类，含蚊香、灭蚊药片、烟精（杀虫剂）、杀害虫剂、灭蟑螂药、灭蝇剂等产品。2009年5月、2015年1月，“正点（蚊香）”企业商号被浙江省工商行政管理局授予“浙江省知名商号”。2013年12月，第3713695号商标（）被浙江省金华市工商局认定为金华市著名商标。浙江正点公司另有包含“正点”字样的第1172265号商标（文字及图）被认定为金华市著名商标和浙江省著名商标。
2015年7月10日，湖北省武汉市楚信公证处公证员张某、陈某1浙江正点公司的代理人李闯、刘洋来到湖北省宜昌市××物流××、××百货商行，刘洋在该店面内以16元现金支付的方式购买了杀虫气雾剂一瓶，并从该店铺取得健业针织销售单一张。2015年7月21日，李闯在公证处对所购物品的销售单进行了复印，并对所购物品、销售单进行了拍照。李闯和刘洋购物、复印、拍照的过程均由公证员张某、陈某2场监督。公证员张某、陈某3所购物品进行了封存。
一审法院当庭对封存的杀虫气雾剂进行了拆封，该物品的中上醒目位置印有文字及盾形图案（），其文字为“正点打击”，位于盾形图案中间，“正点”二字在上，“打击”二字在下，均横排。该商品的生产厂家为廊坊奥姿公司，该公司注册了第5037639号“正点打击”（横排）文字商标，注册有效期为2010年2月21日至2020年2月20日。张健认可该封存的物品系其售出。
另查明，伍家岗区健业百货商行系个体工商户，于2015年6月11日工商注册，经营范围为劳保用品、一次性用品、日用百货批发零售。浙江正点公司因本案支付公证费800元。浙江正点公司称为本案支付了律师费5000元，但未提交票据予以证实。
一审法院认为，浙江正点公司是第5230309号商标、第7666482号商标、第4381106号商标、第3713695号商标的所有人，商标均在注册有效期内，其商标专用权受我国法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权。
涉案商品使用的“正点打击”文字，其中的“正点打击”文字系廊坊奥姿公司合法注册商标，与浙江正点公司的第5230309号商标、第4381106号商标、第3713695号“正点”文字商标是否存在冲突或侵权，不宜在民事案件中进行判断，应通过行政途径予以解决。但涉案商品使用的“正点打击”文字及盾形图案与浙江正点公司的第7666482号“正点”文字及盾形图案商标构成近似，极易导致消费者误认，且商品类别相同，被诉商品侵犯了浙江正点公司的第7666482号注册商标专用权。张健销售侵权商品，也构成对浙江正点公司注册商标专用权的侵犯，应依法承担侵权民事责任。张健辩称被诉侵权商品有合法来源，但无足够证据证实，对其辩称不予支持。浙江正点公司要求张健停止侵权的诉讼请求符合法律规定。关于赔偿损失，因浙江正点公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及张健因侵权所获得的利益，故综合考虑浙江正点公司商标的声誉和知名度、张健的经营地点、规模、侵权持续时间等因素，酌定张健赔偿浙江正点公司经济损失1000元；关于为制止侵权所支出的合理开支，浙江正点公司提供了证据证实公证费，律师费虽未提交证据，但本案诉讼中浙江正点公司委托了律师，综合考虑酌定由张健赔偿浙江正点公司合理开支2000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张健立即停止销售侵犯浙江正点公司第7666482号注册商标的杀虫气雾剂商品；二、张健于判决生效之日起十日内赔偿浙江正点公司经济损失1000元及为制止侵权所支出的合理开支2000元；三、驳回浙江正点公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由浙江正点公司负担250元，张健负担300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人张健在二审举证期限内向本院提交了四份证据。证据一、个体工商户营业执照、廊坊奥姿公司产品出库单（编号为0006208），拟证明张健为宜昌市伍家岗区健业百货商行经营者，于2015年7月5日从廊坊奥姿公司购进正点打击卫生杀虫剂5瓶，其所销售的产品有合法来源；证据二、国家工商行政管理总局商标局（2011）商标异字第51558号“正点打击”商标异议裁定书、河北省文安县公证处2016年12月15日作出的（2016）文证民字第493号公证书，拟证明浙江正点公司曾就廊坊奥姿公司申请注册的第5037639号“正点打击”商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局裁定异议不成立，对第5037639号“正点打击”商标予以核准注册；证据三、河北省著名商标证、廊坊市知名商标证书、河北省名牌产品证书，拟证明廊坊奥姿公司的癞蛤蟆及拼音商标2014年分别获得河北省著名商标、廊坊市知名商标，该公司生产的癞蛤蟆牌杀虫剂获2014年河北省名牌产品称号，因被上诉人起诉的涉案商品上既使用了“正点打击”，同时也使用了“癞蛤蟆”商标，癞蛤蟆牌杀虫剂是名牌产品著名商标，不存在侵权事实；证据四、廊坊奥姿公司生产的“正点打击”杀虫气雾剂与浙江正点公司生产的“正点”杀虫气雾剂彩色照片，拟证明两个公司的产品既不相同，也不相似，不存在商标侵权事实。
被上诉人浙江正点公司对上诉人所举证据一的个体工商户营业执照真实性、合法性、关联性均无异议，但对廊坊奥姿公司产品出库单的真实性、合法性、关联性均有异议，出库单不属于新证据，且涉及的廊坊奥姿公司未出庭，该出库单不能达到上诉人的证明目的；对证据二的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，国家工商行政管理总局商标局核准“正点打击”商标，主要原因是其使用范围与“正点”、“正点及图”等商标的使用范围不一致，未构成近似商标，且廊坊奥姿公司注册的“正点打击”商标与侵权商品使用的商标并不一致；对证据三的真实性、合法性、关联性有异议，三份证书都是复印件，显示的产品是杀虫剂，商标都是“癞蛤蟆”，不能证明涉案商品没有侵犯被上诉人的注册商标；对证据四的真实性、合法性、关联性有异议，廊坊奥姿公司没有出庭作证，且照片上声明为廊坊奥姿公司第“5037639”号商标的产品与本案侵权商品在外观上并不相同。
本院认为，上诉人提交的证据一中的个体工商户营业执照，被上诉人无异议，本院予以采信。廊坊奥姿公司出库单上标明的产品为“卫生杀虫剂”，是否即指本案上诉人销售的“正点打击”杀虫气雾剂，无法核实。在本案无其它证据与出库单相互印证的情况下，上诉人提交的出库单的关联性无法确认，不能达到上诉人主张的其销售产品有合法来源的证明目的，故本院对该出库单不予采信。关于证据二，被上诉人对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。但该公证书仅证明国家工商行政管理总局商标局曾驳回被上诉人针对廊坊奥姿公司“正点打击”商标申请的异议，与上诉人销售的商品是否侵犯被上诉人的“正点”商标无关，且涉案侵权商品上使用的商标并非规范使用案外人廊坊奥姿公司注册的“正点打击”商标，故不能达到上诉人主张的其销售产品为廊坊奥姿公司合法生产、不侵犯被上诉人商标权的证明目的，本院不予采信。关于证据三，其所涉商标都是“癞蛤蟆”，产品为杀害虫剂，且均为复印件，既与本案无关，也不能达到上诉人主张的涉案商品没有侵犯被上诉人注册商标的证明目的，本院不予采信。关于证据四，该照片上声明为廊坊奥姿公司生产的使用第“5037639”号“正点打击”商标的产品外观与本案侵权商品并不相同，该照片载明的廊坊奥姿公司产品的瓶盖为白色圆形，而本案被控侵权商品的瓶盖为红色锥体弧线形，故该照片与本案被控侵权的事实无关，故不能达到上诉人主张不存在商标侵权事实的证明目的，本院对该证据亦不予采信。
被上诉人浙江正点公司在二审举证期限内向本院提交了一份证据：驰名商标查询结果打印件，拟证明通过在中国驰名商标网上查询，被上诉人注册的第1172265号正点及图商标于2013年12月27日被认定为驰名商标，应予扩大保护。
上诉人张健对被上诉人所举证据的真实性没有异议，但对该证据的证明目的有异议，被上诉人注册的第1172265号正点及图商标与涉案侵权商品上的商标图文并不一致，无可比性，故上诉人不构成侵权。
本院认为，被上诉人提交的驰名商标查询结果打印件，经本院庭审时当庭上网查询核实，可以证实该打印件的真实性，其内容真实、来源合法，可以证明被上诉人的第1172265号商标被认定为驰名商标，“正点”商标具有知名度的事实。该证据与本案待证事实相关，具有关联性，故本院确认其证据效力，予以采信。
二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，被上诉人1998年注册的第1172265号正点及图商标，核定使用于第5类商品，即蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂。2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定第1172265号正点及图商标为驰名商标。
本院认为：根据诉辩双方的请求及理由，本案二审争议焦点为：1.上诉人张健销售的涉案被控侵权商品是否侵犯了被上诉人浙江正点公司注册商标专用权。2.上诉人张健主张的合法来源抗辩能否成立。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于上诉人张健销售的涉案被控侵权商品是否侵犯了被上诉人浙江正点公司注册商标专用权的问题
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，浙江正点公司是第7666482号、第4381106号、第1172265号、第5230309号、第3713695号商标的所有权人，其依法取得的注册商标专用权应受法律保护。根据（2015）鄂楚信证字第17475号公证书及封存的被控侵权商品，被上诉人公证购买的杀虫气雾剂经一审当庭拆封并质证，上诉人认可该商品系其售出，并确认该商品上醒目位置印有文字及盾形图案（）。上诉人销售的被控侵权商品使用了“正点打击”黑体字样以及盾形图案，其中“正点”（横排）二字位于商品的显著位置突出标识，与被上诉人第1172265号、第4381106号、第3713695号、第5230309号商标的读音相同，字体构成近似。“正点打击”文字及盾形图案系变造被上诉人第7666482号商标的文字排列及盾牌形状的标识，也构成近似。特别是经过被上诉人长期的持续使用和宣传，其第1172265号商标已被认定为驰名商标，具有较高的知名度。上诉人销售将“正点”二字与盾形图标结合的被控侵权商品，极易导致消费者的误认，侵犯了被上诉人主张的上述五个注册商标专用权。上诉人提出其未侵犯被上诉人注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出廊坊奥姿公司注册了第5037639号“正点打击”和第1360243号“癞蛤蟆”商标，该公司有权在其生产的杀虫气雾剂上使用“正点打击”商标，且与被上诉人的“正点”商标差异巨大，不会造成消费者误认，以及一审的认定与生效行政裁决相违背的上诉理由。经查，廊坊奥姿公司注册的“正点打击”仅为文字商标，且四字均为横排，而本案被控侵权商品上使用的是“正点打击”图文商标，“正点打击”四字位于盾形图案中间，且“正点”二字在上，“打击”二字在下，即被控侵权商品上所标识的商标并非规范使用廊坊奥姿公司的“正点打击”商标。至于被控侵权商品上是否有“癞蛤蟆”商标，与被上诉人的诉讼请求无关，不能因此而免除上诉人的侵权责任。被上诉人对廊坊奥姿公司注册“正点打击”商标提出异议申请被驳回一事，系浙江正点公司与案外人廊坊奥姿公司之间的纠纷，与本案认定上诉人销售的商品侵犯被上诉人“正点”图文商标无关。故上诉人提出的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于上诉人张健的合法来源抗辩能否成立的问题
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”上诉人在一审庭审时不能说明其销售的侵权商品的提供者，二审庭审时提交的廊坊奥姿公司产品出库单（0006208）上标明名称为“正点打击卫生杀虫剂”的产品，与本案侵权商品“正点打击”杀虫气雾剂的名称不完全一致，无法证实二者的同一性。且上诉人二审提交的照片中，声明系廊坊奥姿公司生产的使用第“5037639”号“正点打击”商标的产品在瓶盖形状及颜色上与涉案侵权商品均不相同，这更加不能证明本案被控侵权产品来源于廊坊奥姿公司。因上诉人未举出有效证据证明涉案侵权商品的提供者，故其提出所销售的侵权商品有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人张健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人张健负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 毛向荣
审判员 彭 胜
二〇一七年七月十四日
书记员 郑琳诣