江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终75号
上诉人(原审原告):陈开明,男,1954年7月8日出生,汉族,住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：顾洪，滨海县城中法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告):吉剑,男,1971年12月26日出生,汉族,住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：汪红新，江苏阜东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:徐州市徐州公路总公司,住所地徐州市鼓楼区。
法定代表人：周明利,该公司总经理。
委托诉讼代理人：张渝，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:滨海赛欧建筑工程有限公司,住所地盐城市滨海县。
法定代表人：高汝艳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汪红新，江苏阜东律师事务所律师。
上诉人陈开明、上诉人吉剑与被上诉人滨海赛欧建筑工程有限公司（以下简称赛欧公司）、徐州市徐州公路总公司（以下简称徐州公路总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈开明上诉请求：1、一审判决劳务费113571元基础上增补四项：①增补主线桥箱梁劳务费（奖金）25539.50元；②增补门洞返工劳务费20360元；③增补扣除的门洞杂工4160元；④增补奖佥2万元。2、案件受理费由吉剑承担。事实与理由：一、关于按期完工依约应当增补主线桥箱梁施工奖金25539.50元的事实，根据《木工劳务分包合同》约定，每立方米多加5元作为2014年8月31日关门工期的奖金，实际完工日期是2014年8月30日，吴美成、周胜东的证人证言、《陈开明杂工总汇》、《赣榆拓汪互通现浇箱梁决算清单》等证据证明陈开明按期完工，应按每立方米5元奖金补算劳务费25539.50元。二、门洞返工是D匝道第二联和E匝道第三联，每联长度100米，上述两联各为长15米长。一审判决认定门洞返工费用为30400元，少算方量，应当补算门洞返工劳务费20360元。三、扣除陈开明门洞安装杂工4160元错误。门洞安装是陈开明安排当地农民工完成，吉剑直接支付给当地农民工，没有重复结算给陈开明。四、徐州公路总公司支付给吉剑2万元奖金应当结算支付给陈开明，项目部经理王新生公开承诺按期完工给陈开明奖金。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
吉剑辩称：一、一审查明陈开明施工队伍未能按时完成工期进度，在施工过程中为赶工期，增加张学治施工队伍进行赶工，其要求兑现工期奖金的诉求缺乏事实依据，一审中证人均是其亲戚，证人证言不能作为定案的依据，陈开明与施工队伍的结算清单没有奖金兑付一项。二、关于门洞方量的问题，门洞返工那一联箱梁是变截面，分为实心段、加厚段、标准段，陈开明返工的那一部分是标准段取平均值不合理。三、关于门洞安装杂工问题，依照合同约定应该由陈开明队伍完成，但因其未能完成约定的劳务，该部分费用支付给实际施工人，原审予以划扣正确。四、关于徐州公路总公司支付奖金问题，与陈开明无关，该部分奖金是安全文明奖，且与陈开明所主张的25000多元的工期奖并非同一回事。
赛欧公司答辩意见同吉剑的答辩意见。
徐州公路总公司答辩：徐州公路总公司认为一审判决事实清楚，法律适用正确。徐州公路总公司对陈开明及吉剑的权利义务关系及后期履行关系均不知晓，且徐州公路总公司与吉剑关于案涉的工程款均已结清。
上诉人吉剑上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或改判；2、诉讼费用判由陈开明承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误；1、原判认定《陈开明连云港工地总账目》作为结算凭证没有法律依据。原判将不具有双方签字认可的草稿认定为本案结算凭证错误。再则，如果认定《陈开明连云港工地总账目》是双方结算根据，那么，《陈开明连云港工地总账目》第4项、第9项、第10项及砼方量总额也当然依照该单据结算。原判在认定上述项目时作出相互矛盾的认定。2、吉剑与徐州公路总公司的结算单为10131.8立方米，由三部分组成：一是张学治完成方量1829立方米；一是门洞返工方量100立方米；三是陈开明完成方量8202.8立方米，不存在少结算100立方米方量问题。3、关于门洞返工的方量，当时现场返工准确数量为152立方米，陈开明只完成80070的工作量，虚为121.6立方米。吉剑在与徐州公路总公司结算时只补100立方米。该部分返工费用已经按实补给陈开明。吉剑向法庭提交陈开明内部结算单也能够证实，陈开明与其施工队内部结算也是按照80070的工作量结算。4、关于杂工及门洞打杂工分摊是工地施工惯例。关于分摊杂工一事，《陈开明连云港工地总账目》对于上述费用有记载，完成杂工是必不可少的事务，各施工队相互分摊杂工是工地施工的惯例，陈开明与其施工队内部结算也是按照杂工分摊进行内部结算。二、原判决适用法律错误。吉剑签订合同行为是职务行为，不应承担民事责任。吉剑作为赛欧公司的项目负责人，代表赛欧公司与陈开明签订《劳务分包合同》，该事实已经由原审查明，得到赛欧公司确认。吉剑与陈开明签订合同的民事责任，依法应由赛欧公司承担。2、原审诉讼超过法定诉讼时效。由原审已经查明的事实，双方结算后，从2015年2月12日汇出最后一笔工程款的时间计算，到2017年2月28日起诉，超过2年诉讼时效。其胜诉权不应得到支持。综上，原判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予发回重审，或在查明事实后予以改判。
陈开明辩称：一、原审法院认定《陈开明连云港工地总账目》记载的内容为吉剑认可的工作量及劳务费数额正确。二、原审法院认定方量少结算100立方米正确。三、关于门洞返工费用，吉剑要求按80%结算没有事实依据。四、原审法院认定吉剑对扣除分摊杂工38160元、款项2740元不应扣除正确。
赛欧公司答辩意见同吉剑的答辩意见。
徐州公路总公司答辩同上。
陈开明向原审法院提出诉讼请求：1、判令吉剑支付陈开明劳务费221970元，并支付违约金50000元；2、判令赛欧公司、徐州公路总公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由吉剑承担。事实与理由：2014年2月15日，吉剑与陈开明签订《木工劳务分包合同》，将其承接徐州公路总公司的沈海高速赣榆柘汪互通建设工程现浇箱梁施工范围内，除钢筋、钢绞线以外的所有工序的劳务作业分包给陈开明。合同约定的劳务费价格为主线桥箱梁180元/立方米；匝道桥箱梁200元/立方米，并约定工期至2014年8月31日，若主线桥箱梁按期完成，每立方米多加5元，又约定隔月支付上月工程70%款项，余款在工程验收合格后二个月内付清，还约定如出现违约情况，违约方需支付另一方违约金5万元。合同签订后，陈开明组织一百多个农民工进行施工。施工期间，因吉剑没有备足材料，导致陈开明方工人停工待料，为了保证按期完工，吉剑与徐州公路总公司的项目部负责人共同召集陈开明施工队的班组长开会，并当众承诺，只要在2014年8月底前按期完工，按总施工量每立方米奖励5元，再支付停工待料伙食补助费1万元，另外再奖励每个班组1-2万元。陈开明于2014年8月30日按期将工程全部完工。2015年2月，吉剑与陈开明结帐，单方出具一张《陈开明连云港工地总帐目》让陈开明对帐，吉剑认为陈开明的劳动费总额为166万余元，扣除已付款，只欠4.65万元。陈开明认为劳动费总额应是1835470元，吉剑少算了主线桥齿块、档块、垫石和匝道桥箱梁、门洞、齿块、垫石的劳动费，而且未按约定结算按期完工的奖金和伙食补助，并违约扣除杂工费用等。综上，扣除已付1613500元，吉剑实际尚欠陈开明劳务费221970元，吉剑违约，还应支付违约金50000元。另，赛欧公司和徐州公路总公司应对陈开明的劳务费承担连带清偿责任。
原审法院经审理认定事实如下：2014年2月23日，徐州公路总公司的“沈海高速赣榆柘汪互通建设工程项目经理部”（甲方）与赛欧公司（乙方）签订《劳务协议书》，将其承包的沈海高速赣榆柘汪互通建设工程主线桥第五联、第七联，D匝道桥第一至第四联，E匝道桥第一至第五联连续箱梁支架现浇工程的劳务分包给赛欧公司。合同约定的劳务分包单价为箱梁钢筋550元/吨，箱梁C50砼570元/立方米，后张法预应力钢绞线1500元/吨。徐州公路总公司签订合同的代表人为王新生，赛欧公司的代表人为吉剑。2014年2月15日，吉剑（甲方）与陈开明（乙方）签订《木工劳务分包合同》，将赛欧公司承包的上述工程中，除钢筋、钢绞线以外的所有工序的劳务作业交由陈开明施工。合同约定的施工期限至2014年8月31日；工程单价为主线桥箱梁按砼方量计180元/立方米；匝道桥箱梁按砼方量计200元/立方米；主线桥箱梁砼立方量多加5元/立方米，作为2014年8月31日关门工期的奖金，如果按期完成，则全部奖金给乙方，如果不能完成，或需增加其他队伍，则需从已完成砼方量中拿出20元补偿给新队伍；工程款支付：隔月支付上个月的工程量70%款项，余款在工程竣工验收合格后二个月内付清；违约责任：协议经双方签字后生效，甲方在开工之前10天通知乙方，乙方应无条件按工程需要开始施工，如出现违约情况，违约方需支付另一方违约金50000元。陈开明提供的协议书落款下方的补充内容为：“4个门洞的条形基础按50元/方计，所有材料的吊装、安装、拆除均由乙方完成。”吉剑提供的协议书落款下方除上述补充内容外，还有“因设计问题，高速公司上已搭好的门洞返工，经甲乙双方认同，按10.5米桥宽，15米桥长，计算砼方量的80%的款给乙方。”的内容。协议书签订后，陈开明组织工人进场施工，2014年4月中旬，案外人张学治带队参与施工，具体施工了D匝道第三联、第四联，E匝道第一联、第四联，其余工程为陈开明施工。施工完成后至2015年2月12日，吉剑分多次共计支付陈开明工程款161.35万元。吉剑称已与陈开明完成结算，陈开明称双方虽多次进行结算，但并未最终达成一致意见。吉剑对双方已结算完毕的事实未能举证证明。另查明，赛欧公司的经营范围包括施工劳务作业。
原审法院认为，吉剑将赛欧公司分包的建设工程中的劳务作业两次分包给不具备法定资质的陈开明，双方签订的《木工劳务分包合同》应系无效合同。鉴于陈开明已完成施工，其有权要求吉剑按照合同约定支付劳务费。陈开明应得的劳务费应按其实际完成的工作量来计算，吉剑的工地技术员单立安向陈开明出具的总账目单中少算了D匝道、E匝道100立方米的砼方量，应予增算，该部分的劳务费为20000元。总账目单中门洞返工费用应按实际砼量计算，为30400元。吉剑对总账目单中扣除陈开明分摊杂工38160元和款项2740元未作出合理说明，亦未提供相应的证据证明，因此，该部分款项不应扣除。搭设门洞的4160元劳务费因合同有约定应予扣除。陈开明对其主张的奖金未提供充分的证据证明，对此原审法院依法不予支持。综上，陈开明应得劳务费总额应为1727071元，扣除已付1613500元，吉剑还应支付113571元。鉴于双方签订的合同无效，合同中的违约条款亦应归于无效，因此，陈开明要求吉剑给付违约金50000元的请求，原审法院依法不予支持。吉剑辩称其系赛欧公司委托的工地代表，与陈开明签订合同系履行职务行为，应由赛欧公司承担合同责任。赛欧公司对吉剑的辩解予以认可。结合吉剑系赛欧公司与徐州公路总公司沈海高速赣榆柘汪互通建设工程项目经理部签订劳务分包合同的代表人这一情况，对吉剑系赛欧公司委托代表人的身份原审法院予以认可。由于《木工劳务分包合同》系吉剑以自己名义签订，且其未能举证证明在与陈开明签订合同时，曾向陈开明披露赛欧公司系委托人或陈开明对该事实是知情的。依据我国《合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，陈开明仅能选择吉剑或赛欧公司其中一方作为相对人主张权利，其要求赛欧公司承担连带责任无法律依据，原审法院不予支持，但对其要求吉剑支付劳务费的请求原审法院予以支持。吉剑未能举证证明已与陈开明就劳务费进行了最终结算，且陈开明怠于行使权利超过两年，因此，对其关于陈开明诉求超过诉讼时效的辩解，原审法院依法不予支持。
赛欧公司的经营范围包括施工劳务作业，因此，其与徐州公路总公司签订的劳务分包合同应为合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定，实际施工人可突破合同相对性原则，直接以转包人、违法分包人和发包人为被告主张工程款，但此处的实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合法的专业分包人及劳务作业承包人。陈开明作为劳务作业的再分包人，无权要求徐州公路总公司对其劳务费用承担连带责任。
综上所述，陈开明的诉讼请求部分成立，原审法院在合理范围内予以支持。徐州公路总公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四百零三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吉剑应于判决生效之日起十日内给付陈开明劳务费113571元。二、驳回陈开明的其他诉讼请求。案件受理费5380元，由陈开明负担2690元，由吉剑负担2690元。
本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点：一、一审法院判决劳务费数额113571元是否正确，是否应增加奖金25539.50元、门洞返工劳务费20360元、门洞杂工费4160元、徐州公司奖金2万元；双方未签字单据能否作为结算凭证；一审法院认定陈开明施工砼方量少结算100立方米是否正确、门洞返工费用是否正确；杂工及门洞打杂工判是否正确。二、吉剑的行为是否属于职务行为。三、本案是否超过诉讼时效。
本院认为，吉剑将赛欧公司分包的建设工程中的劳务作业两次分包给不具备法定资质的陈开明，双方签订的《木工劳务分包合同》应系无效合同。鉴于陈开明已完成施工，其有权要求吉剑按照合同约定支付劳务费。
关于一审法院判决劳务费数额113571元是否正确的问题，陈开明应得的劳务费应按其实际完成的工作量来计算，吉剑的工地技术员单立安向陈开明出具的总账目单中少算了D匝道、E匝道100立方米的砼方量，应予增算，该部分的劳务费为20000元。总账目单中门洞返工费用应按实际砼量计算，为30400元。吉剑对总账目单中扣除陈开明分摊杂工38160元和款项2740元未作出合理说明，亦未提供相应的证据证明，因此，该部分款项不应扣除。搭设门洞的4160元劳务费因合同有约定应予扣除。陈开明对其主张的奖金未提供充分的证据证明，对此依法不予支持。
关于吉剑的行为是否属于职务行为的问题，吉剑称其系赛欧公司委托的工地代表，与陈开明签订合同系履行职务行为，应由赛欧公司承担合同责任。赛欧公司对吉剑的辩解予以认可。结合吉剑系赛欧公司与徐州公路总公司沈海高速赣榆柘汪互通建设工程项目经理部签订劳务分包合同的代表人这一情况，对吉剑系赛欧公司委托代表人的身份予以认可。由于《木工劳务分包合同》系吉剑以自己名义签订，且其未能举证证明在与陈开明签订合同时，曾向陈开明披露赛欧公司系委托人或陈开明对该事实是知情的。依据我国《合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，陈开明仅能选择吉剑或赛欧公司其中一方作为相对人主张权利，其要求赛欧公司承担连带责任无法律依据，不予支持，但对其要求吉剑支付劳务费的请求原审法院予以支持并无不当。
关于本案是否超过诉讼时效的问题，吉剑未能举证证明已与陈开明就劳务费进行了最终结算，对其关于陈开明诉求超过诉讼时效的上诉理由，依法不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10760元，由上诉人陈开明负担5380元；由上诉人吉剑负担5380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 王抒彦
审 判 员 程 艳
二〇一八年三月二十八日
法官助理 孙宜峰
书 记 员 王 冰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。