辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1698号
上诉人（原审原告）：方大锦化化工科技股份有限公司。
上诉人（原审被告）：李锦东。
上诉人方大锦化化工科技股份有限公司（以下简称方大公司）与上诉人李锦东劳动争议一案，葫芦岛市连山区人民法院作出（2017）辽1402民初817号民事判决，判决送达后，双方均向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方大公司的委托诉讼代理人李文峰、上诉人李锦东及其委托诉讼代理人安静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方大公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判方大公司与李锦东的解除劳动合同合法有效；2、不履行原劳动合同及安排其回原岗位；3、不予补发解除劳动合同期间工资；4、由李锦东承担案件诉讼费用。事实和理由：一、《录像资料》及《后勤部作息时间的申请》足以证明李锦东在工作时间打牌赌博的事实。二、判决李锦东继续履行劳动合同、回原岗位工作及支付实发工资无事实和法律依据。2016年9月5日，李锦东被解除劳动合同至今，一致未上班，未提供劳动，不应支付其实发工资。安排李锦东回原岗位不属于人民法院受案范围。
李锦东辩称，《后勤部作息时间的申请》是下级对上级的请示，未经过公司领导审批也未经过职工代表大会讨论通过。同时，关于员工作息时间变更的公示文件，没有向员工及李锦东公示过。《录像资料》属方大公司单方制作，没有原始载体。且李锦东所在岗位属弹性工作岗位，午休不打指纹。中午干完后即可休息。方大公司解除劳动合同属于任性违法行为。安排李锦东回原岗位工作是继续履行合同、纠正违法行为的前提。补发工资应按照《辽宁省工资支付办法》第36条规定执行。2016年葫芦岛市职工平均工资为3789.60元，应按此标准给李锦东补发。同时还应补发休假工资7840.55元，补缴违法解除劳动关系期间及下一年的各种保险、住房公积金、2016年奖金10000元及取暖费等。
李锦东上诉请求：1、补发工资标准按葫芦岛市2016年每月平均工资3789.60元支付至恢复劳动关系止，还包括带薪休假工资7840.55元；2、判决应明确按3789.60元工资标准补缴违法解除劳动关系期间的各种保险及住房公积金；3、支付违法解除劳动合同期间的年终10000元红包及取暖费1675元。事实与理由：《辽宁省工资支付办法》第36条规定：用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资。本市2016年职工平均工资是3789.60元。所以，方大公司应支付违法解除劳动关系期间的工资按每月3789.60元补发，不应按1695.90元补发。同时，应补发年休假工资7840.55元。在判决中应明确按3789.6元工资标准，为李锦东支付各种保险和公积金及红包10000元及取暖费等。
方大公司答辩称，解除与李锦东的劳动关系有事实和法律依据，不应补发工资。即使补发，标准应按照李锦东被解除劳动关系前12个月的平均工资补发，并按照此标准缴纳养老保险等。李锦东在被解除劳动关系期间没有为企业提供劳动，一致处于休假状态，不应补发带薪工资。10000元红包是大股东对员工的慰问金，不是法定每年都有的，不属于工资、奖金范畴。仲裁及一审均未认定补发。取暖费不属于人民法院的调整范围。
方大公司向一审法院起诉请求：判令我单位解除与被告的劳动合同合法有效，依法不应支付被告工资等各种费用，被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：被告李锦东于2010年8月1日与原告方大化工签订了无固定期限劳动合同，其于2012年调至后勤服务部餐饮二部后厨做杂工，后厨班（白班）工作时间周一至周五8：00至17：00，后厨A、B班，工作时间晚19：30至次日凌晨2：00，上一天休一天，后厨A班周六上白班、后厨B班周日上白班，实际弹性岗位作息时间。被告工作岗位一天打二次指纹，即早、晚下班各打一次，而原告单位其他岗位员工上班时一天打四次指纹，即除早、晚上、下班各打一次指纹外，中午12时休息时及下午1时上班时在各打一次。原告单位职工中午就餐休息时间为12时至下午1时，该时间段被告不能休息，要为就餐人员提供服务。2016年9月3日13时许，员工用餐结束后，被告及案外人张东群、杨振中三人在后勤食堂休息室玩扑克，后被原告单位保卫工作人员发现。2016年9月5日，原告作出方大化工治字[2016]202号《关于对张东群等人的处理决定》，与被告李锦东解除劳动合同。2016年9月14日，原告要求被告签署《终止（解除）劳动合同证明书》，并发放给被告费用15643.50元。原告不服该处理决定，于2016年12月12日向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销《关于对张东群等人的处理决定》中对其的处理条款，返回原工作岗位，并从2016年8月至恢复劳动关系日按月2800.00元发放工资。2017年1月20日葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会作出葫劳人仲字[2016]460号仲裁裁决书，裁决撤销方大化工治字[2016]202号《关于对张东群等人的处理决定》中对李锦东的处理决定，安排李锦东到解除劳动合同前原岗位工作。原告按1695.90元标准支付给被告工资（2016年9月至恢复劳动关系日止，其相关保险按原标准补缴）。另查明，原告《员工守则》规定，工作时间打牌、下棋、赌博或为赌博活动提供场所或便利条件的，给予责任人解除（终止）劳动合同处理。从2016年10月起原告停发被告工资，在原告解除与被告劳动合同前被告十二个月平均实发工资1695.90元。再查明，2015年1月5日，原告后勤服务部制作关于《后勤服务部关于作息时间确定的申请》，其中申请中午休息时间为13：30-14：30）。
一审法院认为，被告李锦东系原告方大化工员工，双方签订了无固定期限劳动合同，合法的劳动关系应受法律保护。根据法律规定，因用人单位做出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中原告未能提供其后勤服务部关于作息时间调整已向劳动者公示、告知的证据，且其提供的关于被告玩扑克的录象资料中，关于时间的显示，仅是其单方调制，被告对该时间不予认可，故不能认定被告是在工作时间玩扑克赌博，原告单方解除与被告之间劳动合同的行为无效。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、原告方大锦化化工科技股份有限公司解除与被告李锦东之间的劳动合同无效，双方继续履行于2010年8月1日签订的无固定期限劳动合同，安排被告到解除合同前原岗位。二、原告方大锦化化工科技股份有限公司从2016年10月起按每月1695.90元标准向被告支付工资，至恢复劳动关系日止。案件受理费10.00元，由原告方大锦化化工科技股份有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，方大公司以李锦东在工作时间内玩扑克为由，解除与李锦东的劳动合同。李锦东否认是在工作时间内玩扑克。尽管方大公司出具作息时间调整的申请等证据，但并不足以证明作息时间调整的内容经过了公示或告知。故方大公司解除与李锦东劳动合同，缺乏法律依据，一审裁判方大公司解除与李锦东的劳动合同无效并无不当。但企业对其职工岗位安排享有自主权，人民法院不应干涉，故一审判令安排李锦东到解除合同前原岗位，缺乏法律依据，本院予以纠正。关于方大公司提出不应向李锦东补办解除劳动合同期间工资的主张。本院认为，该期间李锦东虽未实际向单位提供劳动，但未提供劳动的原因在于方大公司对李锦东作出了解除劳动合同的决定，而并非李锦东自身原因所致，故方大公司的该项主张，本院不予支持。
关于李锦东提出应按照全市在岗职工工资3789.60元补发工资的主张。本院认为，劳动仲裁裁定按照每月1695.9元标准支付自2016年9月至恢复劳动关系日止的工资，李锦东对该裁决并未提起诉讼，则应视为其对该裁决的认可，故对该项主张，本院二审不予支持。关于李锦东提出按照3789.60元的标准补发带薪休假工资。本院认为，该问题李锦东并未在仲裁时提出，且仲裁裁决作出后其并未对此仲裁提起诉讼，故本院二审对此不予审理。关于公积金、社会保险问题。因补缴公积金、社会保险不属于人民法院民事案件受案范围，李锦东的此项上诉请求，本案不予审理。关于10000元红包和取暖费问题。本院认为，应由用人单位自主决定发放，职工福利并非劳动报酬，故对该部分上诉请求，本院不予审理。
综上，方大公司部分上诉请求成立，应予以支持，其他上诉请求不能成立；李锦东的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初817号民事判决第二项；
二、变更葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初817号民事判决第一项为：方大锦化化工科技股份有限公司解除与李锦东之间的劳动合同无效，双方继续履行于2010年8月1日签订的无固定期限劳动合同；
三、驳回方大锦化化工科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，由方大锦化化工科技股份有限公司负担。本案二审受理费10元，由方大锦化化工科技股份有限公司负担5元，由李锦东负担5元；二审预交的受理费各退回5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 席 贺
审判员 梁珏景
二〇一七年十二月十九日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”