重庆市合川区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0117民初字94号
原告刘某某，男，汉族，农村居民，住重庆市合川区。
委托代理人刘某（系原告刘某某之父），汉族，住址同上。
委托代理人麻时红，重庆智权律师事务所律师。
被告陈某，男，汉族，城镇居民，住重庆市合川区。
被告陈某某，男，汉族，农村居民，住重庆市合川区。
被告重庆腾辉建设工程集团有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处石院街197号，组织机构代码68893850-6。
法定代表人王敏，该公司董事长。
委托代理人蒋甲洪，重庆合州律师事务所律师。
原告刘某某与被告陈某、陈某某、重庆腾辉建设工程集团有限公司（以下简称“腾辉建司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理。依法由审判员刘汉红独任审判，适用简易程序并于2016年1月27日、2月22日公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托代理人刘某、麻时红，被告陈某、陈某某、被告腾辉建司的委托代理人蒋甲洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，2014年10月20日，原告受被告陈某雇请为其开挖机，口头约定工资3000元∕月。2014年12月9日，原告在被告陈某承包的涞滩镇瓦学村3组公路工程从事挖边沟工作过程中，因挖机失控，挖机翻入夹院墙堰塘里，致原告右大腿外骨折，后送至重庆市合川区人民医院治疗，诊断为：股骨干骨折-
右侧中下段，髋骨软组织损伤-
全身多处创伤后伤口感染。住院治疗51天。原告的伤残程度经重庆市合川司法鉴定所鉴定为十级，需续医手术费8000-10000元，误工期180日、护理期90日，营养期80日。因原告所挖公路工程系被告腾辉建司承包，被告腾辉建司将该工程承包给被告陈某某，被告陈某某将该工程转包给被告陈某。原告与被告陈某形成了雇佣关系，被告陈某应当承担赔偿责任，被告陈某某系转包人，被告腾辉建司系工程承包人，被告陈某某、腾辉建司应当承担连带责任。要求三被告连带赔偿原告医疗费46370.94元、误工费18000元、护理费7200元、住院伙食补助费1632元、残疾赔偿金18980元、续医费10000元、营养费3000元、鉴定费2100元、交通费1000元、精神抚慰金5000元，合计113282.94元，扣除陈某已支付的18000元，还应支付95282.94元，本案受理费由被告承担。
被告陈某辩称，陈某是挖机机主，原告刘某某系被告陈某雇请的挖机操作员。被告腾辉建司承包修建涞滩镇桃庙路道路硬化工程，该公司租用陈某的挖机，口头约定租金180元∕小时，打炮280元∕小时。2014年12月9日，腾辉建司的工程现场负责人被告陈某某未经本人同意，邀请原告开动挖机，造成挖机翻入堰塘，致原告受伤的安全事故，陈某某应承担主要责任。原告受伤后在重庆市合川区人民医院治疗，陈某垫付了医疗费18000元，对原告的误工费、护理费等损失，陈某不应当赔偿，请法院依法裁决。
被告陈某某辩称，陈某系挖机机主，原告刘某某是被告陈某雇请的挖机操作员。被告腾辉建司承包修建涞滩镇桃庙路、搭巴路工程，雇请陈某某为工程施工现场负责人。被告腾辉建司租用陈某的挖机，口头约定租金180元∕小时，打炮280元∕小时。2014年12月9日，陈某某与原告刘某某一同到搭巴路工程现场。原告操作挖机完成部分工程后，自己开挖机翻入堰塘，造成原告受伤的事故。对原告受伤产生的损失陈某某不应承担赔偿责任，请依法裁决。
被告腾辉建司辩称，被告腾辉建司承包修建涞滩镇桃庙路、搭巴路工程，公司雇请被告陈某某为工程现场负责人。陈某系挖机机主，原告刘某某是被告陈某雇请的挖机操作员。被告腾辉建司租用陈某的挖机，口头约定按180元∕小时，打炮280元∕小时支付费用，被告腾辉建司与陈某系承揽合同关系，并通过银行支付给陈某报酬1.1万元。2014年12月9日，陈某某与原告刘某某一同到搭巴路工程现场，原告操作挖机完成部分工程后，挖机翻入堰塘，造成原告受伤。本次事故与被告腾辉建司无关，腾辉建司不应承担赔偿责任，原告的部分请求过高，请依法裁决。
经审理查明，2013年10月12日，被告腾辉建司与重庆市合川区涞滩镇人民政府签订《协议书》，腾辉建司为大中型水库移民后期后期扶持项目新建搭巴路畅通工程（以下简称“移民后扶搭巴路项目”）的施工单位，工程位于两堂村。腾辉建司雇请被告陈某某为该工程施工现场负责人。被告陈某系轮式挖机机主。被告腾辉建司在该工程施工期间，与陈某达成口头协议：被告腾辉建司租用陈某的轮式挖机，分别按180元∕小时、打炮280元∕小时支付租金。在此期间，被告陈某雇请未取得相关资质的原告刘某某操作挖机，口头约定由其支付工资。2014年12月9日，原告与被告陈某某一同到“搭巴路”畅通工程工地开挖机进行施工，原告在运作途中，挖机被开至夹墙院堰塘内，致原告受伤。随后原告被护送到重庆市合川区龙市中心卫生院门诊治疗，产生医疗费431.60元。当天，原告转入重庆市合川区人民医院治疗，该院诊断为：1、右股骨中下段骨折；2、全身多处软组织损伤。原告住院治疗51天，共产生医疗费45796.44元（其中门诊检查费976.40元）。出院医嘱：注意休息、加强钙质饮食；每三个月来院复查。2015年4月15日，原告在西南医院门诊检查，产生医疗费142.90元。医疗费合计46370.94元，其中被告陈某支付医疗费18000元。经刘某（原告父亲）委托，2015年5月22日，重庆市合川司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人刘某某右股骨骨折的伤残程度属于Ⅹ（十）级；2、被鉴定人刘某某取除固定物，需要手术费8000-10000元；3、被鉴定人刘某某损伤后的误工、护理、营养期综合分别评定为：误工期180日，护理期90日，营养期80日。产生鉴定费2100元由原告垫付。2016年1月7日，原告向本院提起诉讼，庭审中还查明，2014年12月11日，重庆市合川区涞滩镇人民政府与腾辉建司对移民后扶搭巴路项目验收，并出具《验收报告》，2014年12月16日，重庆市合川区水务局、财政局、发改委出具移民后扶搭巴路项目《区级验收报告》。2015年1月9日，被告陈某向重庆市合川区公安局涞滩派出所报案，称事故当天未同意原告到现场施工。事故发生后，被告陈某收到机械租金11000元。
上述事实，有原、被告的陈述，《协议书》、原告的住院病历、医疗费发票、重庆市合川司法鉴定所《司法鉴定意见书》、鉴定费发票等证据载卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告陈某系轮式挖机机主，雇请原告刘某某操作挖机，双方虽未签订书面协议，但刘某某的行为是在从事陈某承揽的业务范围内的劳务活动，事故发生后，被告陈某支付了部分医疗费，事实证明原告刘某某是提供劳务者，被告陈某系接受劳务者。轮式挖机系特种机械设备，被告雇请原告，未对原告的专业资质进行谨慎审查，自身存在重大过错。原告在操作挖机时受伤，事故发生时被告陈某虽不在现场，被告陈某提出其未同意原告当天操作挖机，在举证期间内，被告陈某没有向本院提交证据证实，故被告陈某依法应当承担侵权责任。本案原告明知未取得相关资质，却提供劳务，原告称摔伤系机械失灵所致，在举证期间内，原告没有向本院提交证据证实，原告亦有一定过错，应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。结合本案实际情况，本院确认由被告陈某承担60%的责任，原告自行承担40%的责任。被告腾辉建司修建移民后扶搭巴路项目期间，与陈某自愿达成口头协议，腾辉建司租用陈某的轮式挖机并按挖机运行时间支付租金，被告陈某对此无异议，故腾辉建司与陈某之间形成承揽合同关系。被告陈某某是腾辉建司雇请的现场管理人员，审理中，原告称腾辉建司将该工程转包给陈某某，陈某某将工程转包给陈某的事实，在举证期间内，原告没有向本院提交证据证实，原告要求被告腾辉建司、陈某某承担连带责任，其请求不当，故本院不予支持。
关于原告的各项损失，本院确认如下：1、医疗费。原告受伤后先后住院治疗、门诊检查产生医疗费合计46370.94元，其中被告陈某支付医疗费18000元，双方无异议，本院予以认定；2、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告受伤后，其损伤程度经重庆市合川司法鉴定所于2015年5月22日作出《司法鉴定意见书》，误工期为180日。对评定伤残后原告请求赔偿残疾赔偿金，故对定残后的误工损失不宜重复计算，至定残时间的前一天应为161天。对于误工费的标准，原告提出被告陈某口头约定工资按3000元／月计算，没有相关证据，结合当前的生活标准，其误工费按80元／天计算，其误工费为12880元（80元／天×161天）；3、护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的，参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬计算。护理人数原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度，并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。原告受伤后，实际住院治疗51天，在举证期间内，原告提交的《司法鉴定意见书》，鉴定护理期为90日，但对出院后的护理依赖程度未作鉴定，故以原告住院病历载明的住院时间为准。原告要求按80元／天计算护理费，本院予以尊重，护理费为4080元（80元／天×51天）；4、住院伙食补助费。原告实际住院51天，原告提出按32元／天计算的请求，本院予以尊重，故原告的住院伙食补助费为1632元（32元／天×51天）；5、残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年。”第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。原告刘某某系农村居民，经鉴定伤残程度为十级，定残时原告已年满十八周岁，计算二十年，结合鉴定结论，其残疾赔偿金为18980元（9490元／年×20年×10%）；6、后续治疗费。原告因本次事故右股骨粉碎性骨折，移位，切开复位内固定，应择期取除固定物，经鉴定约需后期医疗费人民币8000-10000元，结合本案实际，酌情主张9000元；7、营养费。原告因本次事故股骨粉碎性骨折，治疗机构出院医嘱中载明加强钙质饮食，经鉴定营养期80日，原告提出营养费3000元，其请求过高，结合原告的伤残等级，本院酌情考虑500元；8、鉴定费。原告因鉴定需要，产生鉴定费2100元，属合理的费用，本院予以主张；9、交通费。原告受伤后住院治疗，产生了一定的交通费，原告要求1000元，其请求过高，结合本案实际，酌情考虑300元；10、精神抚慰金。根据最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定精神，精神损害抚慰金一般以侵害行为后果严重为标准。原告因本次事故受伤致残，其精神上虽遭受了一定损害，但原告是在工地上摔伤，不是被告所为，且原告在本次事故中有一定过错，原告提出精神抚慰金5000元，其请求不当，本院不予支持；
综上，原告受伤后的损失为：医疗费46370.94、误工费12880元、护理费4080元、住院伙食补助费1632元、残疾赔偿金18980元、续医费9000元、营养费500元、鉴定费2100元、交通费300元、共计95842.94元。由被告陈某按责任比例赔偿57505.80元，被告陈某已支付的18000元应当予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告刘某某的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、续医费、营养费、鉴定费、交通费等共计95842.94元，由被告陈某赔付给原告刘某某57505.80元，扣减被告已支付的18000元后，被告陈某还应赔付给原告刘某某39505.80元。款限被告陈某在本判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告刘某某对被告陈某某、重庆腾辉建设工程集团有限公司的诉讼请求。
三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
案件受理费852元，减半收取426元，由原告刘某某负担186元，被告陈某负担240元，被告陈某应负担的金额，限在本判决生效后5日向本院纳清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费852元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定期限内均未提出上诉或仅有一方上诉又撤回的，本判决即发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期限的最后一日起计算。逾期申请的，本院不予执行。
审判员 刘汉红
二〇一六年三月十七日
书记员 何秋鸿