浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2012）嘉善西商初字第185号原告：陆小妹。委托代理人：朱泳，浙江东方正大律师事务所律师。被告：高贤荣。被告：嘉善城北管桩有限公司，住所地：嘉善县魏塘街道永富路181号。法定代表人：周翔，职务：执行董事。委托代理人：戴惠荣，浙江嘉诚中天律师事务所律师。被告：嘉兴建通管桩有限公司，住所地：嘉善县姚庄镇东方路668号。法定代表人：孙根兴，职务：执行董事兼总经理。委托代理人：张宏，浙江嘉深律师事务所律师。原告陆小妹与被告高贤荣、嘉善城北管桩有限公司（以下简称“城北公司”）、嘉兴建通管桩有限公司（以下简称“建通公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2012年6月29日立案受理后，依法由代理审判员单秀丽独任审判，后因被告高贤荣下落不明，本案依法转为适用普通程序，由审判员鄢云峰担任审判长，与代理审判员单秀丽、人民陪审员袁福庆组成合议庭，于2012年10月9日、10月13日公开开庭进行了审理。原告陆小妹及其委托代理人朱泳，被告城北公司委托代理人戴惠荣、被告建通公司委托代理人张宏均到庭参加诉讼，被告高贤荣经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告陆小妹起诉称：2011年8月30日原告与三被告签订了一份“借款协议”。该协议约定，由原告出借给被告高贤荣借款人民币100万元；借款利息按银行贷款同期利息为准，借款期限自2011年8月30日至2011年12月31日止；并约定了逾期还款的违约金等。被告城北公司、建通公司自愿为该“借款协议”项下被告高贤荣的借款偿还提供连带保证责任。“借款协议”签订后，原告委托第三人通过银行转账分2次向被告高贤荣交付了借款人民币100万元。但借款期限届满后，被告至今未按约归还借款本息，被告城北公司、建通公司也未按协议约定履行其连带责任保证，清偿担保债务。为此，原告为依法维护自己的合法权益，特向法院提出诉讼，请求判令：1、被告高贤荣立即归还借款本金100万元；2、被告高贤荣支付自2011年8月30日起至2011年12月31日止的借款利息20333元以及自2012年1月1日起至借款还清日止的逾期还款违约金（暂计122000元）；3、被告嘉善城北公司有限公司、嘉兴建通管桩有限公司对上述被告高贤荣债务承担连带清偿责任；4、三被告连带承担本案诉讼费用。被告高贤荣未提交书面答辩状亦未到庭答辩。被告城北公司答辩称：1、被告城北公司不是本案的担保人，在借款协议上并不是原告所称的担保角色，也从未承诺过对该笔个人借款提供担保，从借款协议上可以看到担保人一栏明确担保人为被告建通管桩，城北公司在本案中只是起到证明的作用；且原告提供的借款协议中有三处系事后添加，即“甲方后面的陆小妹、日期后面的2011年8月30日、城北公司法定代表人周翔签名前的‘担保人’三个字”，在原告提供给建通管桩的借款协议复印件中没有这三处字；2、被告高贤荣是城北公司的股东，占有55%的股份，即使本案的担保成立，也须经城北公司股东会的过半数决议通过，但本案中并没有股东会的决议，故城北公司的担保也是无效的；3、从原告提供的两组证据来看，原告并不能证明曾经借款100万元给高贤荣，只能证明双方曾经协议过要借款，从提供的农行的汇款凭证来看，从时间、汇款人来看与本案也没有关系，汇款人并不是原告，原告主张的委托他人付款给高贤荣，城北公司对此并不知情，需要原告提供证据来予以证明，也需要被告高贤荣来予以确认；即便双方的借款成立，借款协议的时间与约定借款的时间也是不一致的，另外协议中约定的每天2000元的违约金也是过高的。被告建通公司答辩称：1、依据本案中的借款协议，借款事实没有发生，或者至少是存有重大疑问的，故本案资金的往来不属于建通管桩的担保范围，一个是汇款人并非原告本人，不排除被告高贤荣与汇款人陆建林、张冬英之间另外存在经济往来，委托汇款不仅要原告与陆建林、张冬英的确认，也需要被告高贤荣的确认；2、汇款日期一笔是2011年8月31日，另一笔是2011年9月4日，不符合借款协议的约定，被告建通公司在签署借款协议时，如果要担保的话，范围是为协议中约定的借款日期为2011年8月30日原告陆小妹借给高贤荣的款项担保；2、对建通公司所盖的合同专用章认为不具备效力，合同专用章没有经过有关单位的备案，这是专门用于业务员方面销售业务由公司私自印刻的，没有经过工商备案登记，因此对外没有效力；3、即使被告建通公司的担保成立，也没有经过股东会的决议，是无效的。原告陆小妹为证明其主张，向本院提供了以下证据材料：证据1、原告陆小妹身份证复印件、被告高贤荣户籍证明原件、被告嘉善城北管桩有限公司、被告嘉兴建通管桩有限公司基本工商注册信息原件各1份，以证明原告、三被告的主体资格。被告城北公司质证意见：没有异议。被告建通公司质证意见：没有异议。本院对证据1予以认定。证据2、《借款协议》原件一份，以证明以下事实：（1）原告与被告高贤荣之间系民间借贷关系；（2）原告与被告建通公司、城北公司之间系保证合同关系；（3）原、被告约定的借款本金为人民币100万元，利息按照银行同期贷款利率计算，借款期限为2011年8月30日到2011年12月31日，且约定被告高贤荣在借款期限内应当于每月月底支付利息，若被告逾期归还本金或利息，则违约金按照每天2000元计算。被告城北公司质证意见：对借款协议中约定的内容没有异议，但认为该协议中有三处系原告事后添加的：（1）甲方后面的陆小妹；（2）日期后面的“2011年8月30日”；（3）城北公司法定代表人周翔签名前的“担保人”三个字，但对周翔的签名及城北公司盖章的真实性没有异议。被告建通公司质证意见：对该协议的真实性没有异议，建通公司加盖的合同专用章属于建通公司。本院对证据2的真实性予以认定，其他方面在论理部分阐述。证据3、中国农业银行转账凭证原件二份，以证明：原告委托案外人张冬英于2011年8月31日向高贤荣账户转入50万元，于2011年9月4日委托了案外人陆建林向高贤荣账户转入50万元，原告共向被告高贤荣交付借款100万元的事实。被告城北公司质证意见：（1）对真实性没有异议；（2）汇款人是张冬英与陆建林，并非本案原告，汇款日期也并非协议所约定的2011年8月30日；（3）借款协议中约定了高贤荣的农行账号，但本案的汇款账号并非是约定的高贤荣的农行账号，故并不能证明原告所要证明的事实。被告建通公司质证意见：对其真实性没有异议，该证据仅能证明张冬英和陆建林向高贤荣汇款，但不能证明这两笔款项是依据本借款协议所发生的。本院对证据3的真实性予以认定，其他方面在论理部分阐述。证据4、案外人张冬英、陆建林身份证复印件、确认书各1份，证明原告委托张冬英、陆建林向高贤荣各汇款50万元，并且确认该汇款与本人无关，系原告陆小妹出借给被告高贤荣的。被告城北公司质证意见：该证据并不能证明原告所要证明的内容，因为委托汇款最终需要高贤荣的确认。被告建通公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，但不能证明本案借款事实的发生及案外人张冬英、陆建林与高贤荣没有经济往来。本院对证据4的真实性予以确认，其他方面在论理部分阐述。证据5、高静飞出具的证明1份，以证明高静飞作为被告高贤荣的儿子及被告建通公司的前任法定代表人，对该笔借款协议的情况是知晓的事实。被告城北公司质证意见：对其真实性有异议，该证明是原告事后要求高静飞出具的，认为从原告提供的借款协议其中有三处内容是事后添加的，而高静飞对整个借款协议到底是否清楚无法确定，真实情况只有被告高贤荣最清楚。被告建通公司质证意见：证人应当当庭作证，但高静飞今天在旁听，而且他也未谈到资金的往来方面，故认为是没有效力的。本院认为高静飞作为被告建通公司的前任法人代表，对其出具的同意被告建通公司对本案借款协议作担保的情况，依法予以采信。被告高贤荣、建通公司均未提交证据材料。被告城北公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：证据6、借款协议复印件1份，以证明在原告提交的借款协议中有以下三处：（1）甲方后面的陆小妹；（2）日期后面的2011年8月30日；（3）城北管桩法定代表人周翔签名前面的“担保人”三个字，系事后添加；补充说明该复印件系建通公司给城北公司的。原告陆小妹的质证意见：该借款协议系复印件，不能作为证据使用，复印件也可以伪造的。被告建通公司的质证意见：对此不清楚。本院认证意见，证据6系复印件，在无法与原件比对一致以及原告方否认、被告建通公司不清楚的前提下，难以认定其真实性；且在第一次庭审中城北公司当庭提出“对借款协议上有异议的三处文字的形成时间进行鉴定”要求，经本院释明后明确表示不申请鉴定，视为认可其在担保人处盖章的真实性，故本院对证据6不予认定。证据7、城北公司的章程（2011年3月31日修订）原件1份，以证明被告高贤荣系城北公司的股东，持有55%的股份；且该章程第21条规定“公司对内担保必须经股东会决议”，故原告所提供的借款协议中城北公司的担保是无效的。原告陆小妹的质证意见：对其真实性没有异议，但认为公司章程是城北公司股东之间的契约，只对城北管桩股东间有约束力，不能对抗的第三人。被告建通公司的质证意见：没有异议。本院认为该证据7来源于工商行政管理部门，真实、合法，反映了被告高贤荣系被告城北公司股东之一的事实，与本案存在关联性，依法予以认定。根据原、被告双方提供的证据及庭审中的陈述，本院认定事实如下：2011年8月30日，原告陆小妹与被告高贤荣、建通公司、城北公司签订借款协议一份，约定：被告高贤荣向原告陆小妹借款人民币100万元，借款利息按银行贷款同期利息为准，借款期限自2011年8月30日至2011年12月31日止；到期须还清本息，如逾期不付，按每天支付违约金2000元。协议签订次日，原告委托案外人张冬英向被告高贤荣名下农行62×××16账户汇款50万元，2011年9月4日委托案外人陆建林向被告高贤荣名下农行62×××16账户汇款50万元。被告建通公司、城北公司在借款协议上担保人处盖章。借款期限届满后，被告高贤荣未归还借款本息，被告城北公司、建通公司也未承担保证责任。另查明，被告高贤荣系被告城北公司的股东，占55%的股份；2011年5月19日被告高贤荣将其拥有的被告建通公司85%的股份全部转让给案外人高静飞等四人；被告建通公司的原法定代表人为案外人高静飞，于2012年7月10日变更为孙根兴。本案审理的争议焦点：一、原告陆小妹借给被告高贤荣的款项是否已经实际交付；二、被告建通公司、城北公司对借款协议的担保是否有效；三、借款协议约定的借款期限与款项实际交付的时间不一致时，担保人是否对延期交付的款项继续承担担保责任；争议焦点一：原告陆小妹借给被告高贤荣的款项是否已经实际交付。本案中，原告陆小妹委托案外人张冬英、陆建林向被告高贤荣指定的农行账号各转账50万元，该行为视为原告陆小妹与被告高贤荣之间对100万元款项实际交付方式、期限作变更的新合意的体现；且案外人张冬英、陆建林明确了款项用途与其本人无关，对其转账行为受原告陆小妹委托予以确认，故对原告陆小妹而言，100万元出借的款项已经交付完毕。根据民事诉讼优势证据原则，原告的初步举证已完成，因被告城北公司、建通公司未提供相反证据予以反驳，本院对其提出的案外人张冬英、陆建林可能与高贤荣有其他经济往来之抗辩不予采信。争议焦点二：被告建通公司、城北公司对借款协议的担保是否有效。第一、担保合同是否有效，关键看主合同是否有效。一般而言，依法成立的合同即生效，但借款合同属于实践合同，款项的实际交付是合同的生效要件，而非仅仅是合同的履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，借款协议系原、被告之间的真实意思表示，主合同于2011年8月30日签订之日成立；借款协议约定的100万元借款实际分两次交付，故主合同的生效时间应分为两个部分：其中50万元的借款合同生效时间为2011年8月31日，另外50万元的借款合同生效时间为2011年9月4日。因此，担保合同的生效时间亦随主合同分为上述两个部分。第二、关于被告城北公司的担保效力问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该规定系担保合同生效的必要条件。本案中，被告城北公司未经股东会决议为其股东（即被告高贤荣）的借款协议提供担保，且事后不予以追认的情况下，担保合同违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，被告城北公司的保证方式担保应认定无效。第三、关于被告建通公司的担保效力问题。本案中，虽然被告建通公司辩称加盖在借款协议中的合同专用章未经工商部门备案是公司内部为方便业务开展而私自刻制的，但借款协议签订时（2011年8月30日）被告高贤荣已不是被告建通公司的股东之一，在担保人处加盖合同专用章的行为对外代表被告建通公司，并且借款协议的属性即合同，加盖合同专用章恰属适当，故被告建通公司保证方式的担保应认定有效。争议焦点三：借款协议约定的借款期限与款项实际交付的时间不一致，担保人是否对延期交付的款项继续承担担保责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期限。本案中虽然款项交付时间上与协议约定的借款期限有差异，但借款协议的缔结均是各方当事人真实意思的表示，实际交付款项的时间2011年8月31日、2011年9月4日，未突破约定的2011年8月30日至2011年12月31日的借款期限。延迟交付对原告陆小妹与被告高贤荣而言，借款协议的生效之日发生变动、利息按款项实际交付之日计算；对保证人被告建通公司而言，担保合同的生效之日起算日延迟，但不影响保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月的计算，且总的担保金额为100万元始终未变更，因此并不能免除被告建通公司作为担保人的保证责任。综上，本院认为：其一、借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定支付逾期利息。关于原告要求被告高贤荣返还借款本金100万元并支付利息的请求，依法有据，本院予以支持，但利息应以借款合同生效时间分两部分计算；借款协议约定逾期按照每天2000元违约金的计算过高，超过了银行同期贷款基准利率的四倍，超过部分本院不予支持。其二、本案被告建通公司的保证方式担保有效，借款协议中未约定保证方式，应按连带责任保证承担责任。债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求承担连带责任的保证人在其保证范围内承担责任，故原告要求被告建通公司连带偿还借款本金、利息及违约金的请求合理，应予支持。其三、关于原告要求被告城北公司承担连带责任的请求，因被告城北公司的保证合同无效，本院不予支持。担保合同被确认无效，债务人、保证人、债权人应按照其过错各自承担相应的民事责任。被告城北公司未经股东会决议对外提供担保，显然存在过错。原告在被告城北公司未提供股东会决议的情况下与其签订保证合同，未尽到合理注意义务，对造成保证合同无效也存在一定过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本院酌情认定被告城北公司对被告高贤荣本案债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。被告高贤荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法若干问题的解释﹥》第七条、第九条、第二十一条、第三十条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告高贤荣于本判决生效之日起五日内返还原告陆小妹借款本金1000000元；二、被告高贤荣于本判决生效之日起五日内支付原告陆小妹借款利息（以500000元为基数，自2011年8月30日起至2011年12月31日止，期间按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算；以500000元为基数，自2011年9月4日起至2011年12月31日止，期间按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）；三、被告高贤荣于本判决生效之日起五日内支付原告陆小妹逾期还款违约金：以1000000元为基数，自2012年1月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计至本判决生效之日止；四、被告嘉兴建通管桩有限公司对被告高贤荣的本案债务（含诉讼费用）承担连带清偿责任；被告嘉兴建通管桩有限公司承担清偿责任后有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定向被告高贤荣追偿；五、在被告高贤荣、嘉兴建通管桩有限公司的财产依法强制执行后仍不能清偿本案债务（含诉讼费用）时，由被告嘉善城北管桩有限公司对不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；被告嘉善城北管桩有限公司承担赔偿责任后有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定向被告高贤荣追偿；六、驳回原告陆小妹的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15081元，由原告陆小妹负担1101元，被告高贤荣负担13980元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  鄢云峰代理审判员  单秀丽人民陪审员  袁福庆二〇一二年十一月二十六日书 记 员  曹 律附页一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。