山西省广灵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广刑初字第34号
公诉机关山西省广灵县人民检察院。
被告单位山西煤炭运销集团大同广灵有限公司，组织机构代码8xxxxxxx，单位住所地山西省大同市广灵县新建东街路南。
法定代表人王根生，该公司经理。
诉讼代表人王根生，男，1963年10月26日生，汉族，2014年7月5日任山西煤炭运销集团大同广灵有限公司总经理，现住广灵县。
辩护人李磊，山西邦宁律师事务所律师。
被告人周择盛，男，1968年11月7日生，身份证号码14212xx****xx，汉族，专科文化，山西省广灵县加斗乡西加斗村人，现住广灵县，原山西煤炭运销集团大同广灵有限公司副总经理。2014年2月21日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被大同市公安局取保候审，于2014年5月4日被广灵县人民检察院取保候审，同年11月17日被本院取保候审。2015年5月8日被本院决定逮捕，同日由广灵县公安局依法执行逮捕。现羁押于广灵县看守所。
辩护人杜云江，山西阳和律师事务所律师。
山西省广灵县人民检察院以广检公诉刑诉（2014）第1号起诉书指控被告单位山西煤炭运销集团大同广灵有限公司（以下简称广灵煤运公司）、被告人周择盛涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年11月10日向本院提起公诉。本院审理后，于2015年5月8日作出（2014）广刑初字第29号刑事判决书，被告人周择胜不服一审判决，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院于2015年8月5日裁定发回本院重新审理，本院另行组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理，广灵县人民检察院指派检察员孙彦文出庭支持公诉，被告单位山西煤炭运销集团大同广灵有限公司法定代表人王根生及辩护人李磊、被告人周择盛及辩护人杜云江均到庭参加了诉讼。本案经大同市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
广灵县人民检察院指控：2012年4月至6月期间，山西煤炭运销集团大同广灵有限公司在与双辽市双发矿产品有限公司、双辽市鑫源矿产品经销有限公司、辉南县宏丰矿产品经销有限公司、辉南县宇邦矿产品经销有限公司、吉林省抚康矿产品经销有限公司无真实货物交易的情况下，接受上述5家公司虚开增值税专用发票共计80份，金额74416176.41元，税额12650749.99元，并用上述发票抵扣税款12650749.99元。以上虚开增值税专用发票的行为是广灵煤运公司经理王剑巍（另案处理）、副经理周择盛为完成上级单位工作任务，并为单位谋取非法经济利益，在明知没有真实业务发生的情况下，与马某某（已死亡）等人实施完成。
对于上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述及辩解等证据。认为被告单位山西煤炭运销集团大同广灵有限公司在没有货物购销的情况下，接受虚开增值税专用发票，数额特别巨大，被告人周择盛系直接责任人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。请求本院依法判处。
被告单位山西煤炭运销集团大同广灵有限公司辩护人李磊辩称：被告单位在犯罪构成上没有主观故意，且无骗取税款的行为和结果，被告人从事的是正当的煤炭贸易，以挂靠方式挣取经销利润，虚开增值税专用发票罪是结果犯不是行为犯，被告只提供经营煤炭所需要的一切手续及增值税专用发票，不参与煤炭的购买、运输、销售，对于进项税发票如何取得、销项税发票去往哪里并不实际操作，所以被告行为是否构成犯罪，存在疑问。另外给国家造成的损失无法确定，虚开增值税的数额仍未查实。
被告人周择盛辩称：对公诉机关指控的罪名有异议，认为自己没有犯罪的主观故意行为，我单位该业务是王剑巍负责，我是受其指派为财务下账而签的字，对该业务是否真实发生我不知情，我是在完成单位指派的工作和上级下达的任务，才这样做的，所有合同和票据上的签名都是总经理王剑巍让签的，所以自己的行为不构成虚开增值税专用发票罪。
辩护人杜云江辩称：1、被告人周择盛不属于我国《刑法》第205条中规定的其他直接责任人员。根据我国刑事政策以及单位犯罪的特点，在单位犯罪中对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。这一点在2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已经被明确确定下来。在本案中，没有证据证明被告人周择盛分管营销方面的业务，该公司在煤炭营销方面的业务都是“一把手“在抓。2、从犯罪构成的其他方面来分析，被告人周择盛的行为不构成犯罪。首先，被告人周择盛主观上没有犯罪的故意，其只是单位行为的执行者，犯意不具有独立性，处于被决策者犯意支配与制约地位。其次，被告人周择盛的行为不属于重要作用。没有证据证明被告人周择盛之前就认识小姜、马某某，该案业务不是被告人明知属于犯罪而故意介绍给本单位。被告人没有参与协商谈判，决定业务具体如何操作，《代经营煤炭购、运、销业务协议书》也只有王剑巍一人签字，被告人在购销合同及经营报销单上的签字均受直接负责人主管人员王剑巍的指使，有些销售合同没有被告人的签字，也能下账。综上，被告人周择盛在本案中的行为就是受领导指示，属于正常履行职责，并未起到积极、主要或重大作用，因此不宜追究刑事责任。
经审理查明：2012年4月至6月期间，被告单位山西煤炭运销集团大同广灵有限公司在与双辽市双发矿产品有限公司、双辽市鑫源矿产品经销有限公司、辉南县宏丰矿产品经销有限公司、辉南县宇邦矿产品经销有限公司、吉林省抚康矿产品经销有限公司无真实货物交易的情况下，接受上述5家公司虚开增值税专用发票共计80份，金额74416176.41元，税额12650749.99元，并用上述发票抵扣税款12650749.99元。以上虚开增值税专用发票的行为是广灵煤运公司原经理王剑巍（另案处理）、副经理周择盛为完成上级单位工作任务，并为单位谋取非法经济利益，在明知没有真实业务发生的情况下，与马某某（已死亡）等人实施完成。2014年8月21日，广灵县国家税务局出具稽查报告和处罚决定书，作出对广灵煤运公司追缴税款12650749.99元，罚款12650749.99元的决定，广灵县煤运公司一直未执行。
对于上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的下列证据证实。
1、山西煤炭运销集团大同广灵有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记资料，证实山西煤炭运销集团大同广灵有限公司的相关资质情况。
2、2012年度经营目标责任书及山西煤炭运销集团大同有限公司文件，证实市煤运公司给广灵煤运公司下达了任务和处理办法。
3、常住人口详细信息，证明被告周择盛的自然人身份。
4、山西煤炭运销集团大同有限公司文件，证实聘任周择盛为广灵煤运公司副经理。
5、山西煤炭运销集团大同广灵有限公司证明，证明该公司法人王根生的身份情况。
6、大同市公安局立案决定书和取保候审决定书，证明本案同案犯王剑巍另案处理。
7、户口注销证明，证明马某某因交通事故死亡。
8、证人韩某某的证言笔录，证实她在广灵煤运公司担任会计。证实第一次是周择盛副经理把她叫到王剑巍经理的办公室，王经理指着一个年轻人说：他以后与你联系有关财务方面的业务，是咱公司的合作伙伴。从此这个年轻人常去财务室送进项增值税专用发票，取销项增值税专用发票，她拿到辽宁省双辽市双发矿产品有限公司、双辽市鑫源矿产品经销有限公司、吉林省辉南县宏丰矿产品经销有限公司、吉林省辉南县宇邦矿产品经销有限公司增值税专用发票后先记应付款，等开出销项增值税专用发票后，她拿到销项增值税专用发票存根联记应发款，等“货款”回到公司的帐上，王剑巍经理或孟志勇经理就会通知她给公司取得进项增值税专用发票的企业汇“货款”。广灵煤运公司按销项增值税专用发票上的货物吨数，扣下每吨3元钱，就是公司的利润，该利润给员工开资、缴纳税款、办公经费使用了。具体开了多少份增值税专用发票，都开到了哪些企业，发票号码、金额、税额、价税合计多少，她记不清了，以公司帐目为准。因为与辽宁省双辽市双发矿业有限公司等多家公司没有真实的业务，签订《购销合同》只是为了记帐用。
9、证人王某某的证言笔录，王某某为广灵煤运公司职工，负责公司开票、报税工作，证明广灵煤运公司所有的增值税专用发票都是韩某某让开的，开的全是煤，因为在国税局办理一般纳税人系统信息，录入的经办人是姚炳，实际开票人是她，具体开了多少份增值税专用发票，发票号码、金额、税额、价税合计多少，记不清了，以公司帐目为准。增值税专用发票已全部抵扣了税款。
10、证人孟某某的证言笔录，孟某某于2014年1月担任广灵煤运公司副经理兼综合办主任，证实广灵煤运公司与辽宁省双辽市双发矿产品公司等公司的业务是由周择盛副经理具体负责，广灵煤运公司开出去销项增值税专用发票后，收到接受我公司增值税专用发票的企业打给我公司农行帐户的“货款”，只要该帐户有钱，下午5点以前自动上划给山西煤炭运销集团大同有限公司的帐上，财务的王某某就做下拨款计划，报给市公司结算中心审批，结算中心审批后就把“货款”下拨到我公司工行帐户，至于“货款”再支付给哪个企业，是王剑巍经理通知出纳姚炳具体办理，并证实没有真实的煤炭交易业务。
11、证人王剑巍的证言笔录，王剑巍为广灵煤运公司原经理，负责全面工作。证实周择盛负责经销煤炭业务，听周择盛向他汇报马某某需要公司的资质，广灵煤运公司与马某某等人合作经销煤炭业务的目的是为完成山西煤炭运销集团大同有限公司下达的任务指标，并能获得每吨煤3元左右的经销利润，所获得的利润主要用于给职工开资了，现在知道该行为是非法的。
12、证人仝某某的询问笔录，证明其是姓姜的人雇佣来为他抄录他与广灵煤运公司发生的业务数据，在报销单上的签名，是韩某某让姓姜的人签，姓姜的人又让她签名，于是就签了她的名字。
13、证人闫某某的证言笔录，证实辉南县宇邦矿产品经销有限公司是他于2012年1月12日注册的，该公司没有实际的经营场地，租用了一套楼房，就是为了虚开增值税专用发票，按照虚开发票的面额赚取开票费，其大约虚开增值税发票面额约一亿元左右，非法获利30万元左右。
14、广灵县国家税务局的询问笔录，证实该局曾对周某某、仝某某、韩某某、王某某、段某某、周择盛、孟某某、姚某等人调查询问，被告单位与其他单位办理非正常营销手续。
15、被告人周择盛的供述笔录。证实他于2001年任山西煤炭运销集团大同广灵有限公司副经理，分管公路稽查和驻站检查工作，是马某某和周某某和一个姓姜的来公司找他联系开票事宜的，马某某说需要广灵煤运公司的资质，他有资金、有客户，公司按接受、开出的增值税专用发票货物吨数，每吨收取3元的好处费，当时他向王剑巍经理汇报了此事，王剑巍经理同意这么操作，并授权他全权处理与马某某的业务，隔了几天，周某某与姓姜的来到公司找王剑巍经理面谈，当时他不在场，说完后，王剑巍经理给他打电话让去经理办公室，说这事能做，王剑巍给姓姜拿走了公司的六证复印件，经理身份证复印件，并安排公司提供开票信息。后来，每次马某某安排人来公司取走销项增值税专用发票，拿来进项增值税专用发票都直接去了帐务，并不找他，也不通过他。并证实广灵煤运公司与辽宁省双辽市双发矿产品有限公司等公司没有实际货物交易，《购销合同》上的签名是王剑巍安排他签的，是补签的，为了下账用。广灵煤运公司虚开的增值税专用发票到底开到什么公司、多少份、发票号码、金额、价税合计多少，他记不清了，以公司帐目为准。
16、山西煤炭运销集团大同广灵有限公司出具的增值税专用发票统计表。证实该公司接受双辽市双发矿产品有限公司增值税专用发票17份、双辽市鑫源矿产品经销有限公司发票7份、辉南县宏丰矿产品经销有限公司发票28份、辉南县宇邦矿产品经销有限公司发票14份、吉林省抚康矿产品经销有限公司发票14份，共计80份，金额为74416176.41元，税额12650749.99元。
17、煤炭贸易采购合同，证实广灵煤运公司为下帐需要而与辉南县宏丰矿产品经销有限公司等公司签订的煤炭贸易采购合同，合同显示乙方法定代表人为王剑巍，委托代理人为周择盛。
18、银行转帐凭证、报销单、银行承兑汇票、增值税专用发票复印件，证实广灵煤运公司财务往来、转帐、记帐情况和虚开的增值税专用发票。
19、四平市国税稽查局承兑汇票协查信息分析回函，证实查到的财务往来汇票都是虚假的。
20、辉南县、双辽市国家税务局稽查局已证实虚开通知单，证明虚开增值税发票的份数及金额。
21、广灵县国家税务局关于山西煤炭运销集团大同广灵有限公司接受虚开增值税专用发票已抵扣进项税额的证明，证明广灵煤运公司接受辉南县宏丰矿产品经销有限公司等公司的虚开增值税专用发票的税款已全部抵扣。
22、广灵县国家税务局提供的案件情况说明，证明广灵煤运公司为一般纳税人，接受虚开增值税专用发票的份数及数额。
23、广灵县国家税务局稽查报告、税务处理决定书、税务行政处罚决定书，证实该局已于2014年8月21日依法对广灵煤运公司做出了追缴税款12650749.99元，罚款12650749.99元的决定，但广灵煤运公司一直未缴纳。
24、税务登记表、状态变更信息，证明和广灵煤运公司联系的三家虚开增值税专用发票的公司已注销。
25、吉林省四平市公安局案件复印件，证明已对吉林双辽市双发矿产品经销公司、双辽市鑫源矿产品经销有限公司虚开增值税专用发票案立案侦查。
被告单位山西煤炭运销集团大同广灵有限公司、被告人周择盛的辩护人李磊和杜云江提供了以下证据：
1、代经营煤炭购、运、销业务协议书，证明被告单位与蔚县西坡煤炭运销有限公司签订《代经营煤炭购、运、销业务协议书》，协议约定，甲方提供有关煤炭经营所需一切手续与证件及增值税专用发票，乙方按每吨3元向甲方交纳经销利润，双方从未约定过虚开增值税专用发票。
2、山西煤炭运销集团大同广灵有限公司关于进一步加大煤炭物流贸易工作推进力度的会议纪要（2012）35号，关于印发《山西煤炭运销集团大同有限公司公路煤炭经销绩效考核办法》的通知（2012）161号，关于印发《山西煤炭运销集团大同有限公司“两路”煤炭全员经销试行办法》的通知（2012）189号。证实山西煤炭运销集团大同有限公司为了做大、做强、做实煤炭贸易，加快推进企业转型发展，制定了公司煤炭全员经销办法，规定了全公司的营销范围、营销体制、运作模式、考核奖励等制度，采取完全买进卖出的市场运作方式，开展煤炭贸易活动，业绩效益直接和工资、职务晋升挂钩，要求“一把手”负总责。
3、山西煤炭运销集团大同广灵有限公司关于调整公路稽查分队队长的请示及稽查日志，证实被告人周择盛为该公司稽查队长。
4、山西煤炭运销集团大同有限公司关于调整公路稽查分队队长的请示，证实从2012年2月开始，被告人周择盛担负山西煤炭运销集团大同广灵有限公司公路稽查分队队长职务。
5、山西省大同市人民检察院同检公诉二刑诉（2014）8号起诉书，证明在对王剑巍提起公诉一案中，王剑巍在担任山西煤炭运销集团大同广灵有限公司法定代表人期间涉嫌虚开增值税专用发票的行为没有被作出处理。
6、大同市南郊区人民检察院南检公诉刑诉（2014）2号起诉书、公安机关对王剑巍的询问笔录，证实王剑巍与马某某在2011年就已经认识，且有业务往来。
综合分析以上证据：
被告人周择盛的供述笔录和证人韩某某、王某某、孟某某、王剑巍、仝某某、闫某和的证言笔录，山西煤炭运销集团大同有限公司关于进一步加大煤炭物流贸易工作推进力度的会议纪要（2012）25号、关于印发《山西煤炭运销集团大同有限公司公路煤炭经销绩效考核办法（试行）》和山西煤炭运销集团大同有限公司关于印发《山西煤炭运销集团大同有限公司“两路”煤炭全员经销试行办法》的通知（2012）189号、涉案的增值税专用发票统计表、煤炭贸易采购合同、银行转帐凭证、报销单、银行承兑汇票及涉案增值税发票复印件、四平市国税局稽查局的已证实虚开通知单、广灵县国家税务局向关于山西煤炭运销集团大同广灵有限公司接受虚开增值税专用发票已抵扣进项税额的证明和情况说明及稽查报告、处罚说明书等证据所证明的内容基本一致，能够相互印证，证实被告单位在无真实货物交易的情况下，接受双辽市双发矿产品有限公司等5家公司虚开增值税专用发票80份，金额74416176.41元，税额12650749.99元，并抵扣税款12650749.99元的事实。王剑巍身为广灵煤运公司经理、法定代表人，为完成上级单位的工作任务，授意分管业务的副经理周择盛分别与双辽市双发矿产品有限公司等公司签订了煤炭购销合同，在和相关业务公司没有真实煤炭买卖交易的情况下，通过马某某等人从中联系，接受相关公司的80份虚开增值税专用发票，金额74416176.41元，税额12650749.99元。王剑巍通过马某某等中间人实际操作，利用国有企业广灵煤运公司的煤炭经营资质，为其他公司虚开增值税专用发票，造成与他公司存在业务和货物交易的假象，从而使帐面看起来合法，进而掩盖接受虚开增值税专用发票和虚开增值税专用发票的违法事实，从而提高广灵煤运公司的业绩和任务量。山西煤炭运销集团大同有限公司出具的文件只是要求下属各公司提高业绩，并没有要求各公司在没有实际货物交易的情况下，采用虚开增值税专用发票报进销项帐目的方式来增加公司的业绩。
对辩护人李磊和杜云江提交的证据材料，经查与事实相符，本院予以采纳。
本院认为，山西煤炭运销集团大同广灵有限公司原法人代表王剑巍为了增加公司业绩，为公司谋取非法经济利益，违反国家税收征管和增值税专用发票管理的规定，在明知与双辽市双发矿产品有限公司等5家公司之间无实际货物交易的情况下，采用签订虚假的煤炭购销合同，伪造有进行真实货物交易的假象，接受他人为广灵煤运公司虚开增值税专用发票并为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，因该行为系法定代表人决定，并以广灵煤运公司的名义组织实施，并为公司谋取利益，应为单位行为，构成单位犯罪，故公诉机关指控广灵煤运公司构成虚开增值税专用发票罪，罪名成立。对于广灵煤运公司辩护人李磊认为本案存疑的辩护意见，本院不予采纳。被告人周择盛身为广灵煤运公司分管营销业务的副经理，违反国家税收征管和增值税专用发票管理的规定，在明知没有业务发生的情况下，为增加公司业绩，听从单位安排，代表单位签订虚假的煤炭购销合同，属在单位实施违法行为的过程中直接参与实施违法行为的人员，故其行为亦构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控罪名成立。对被告人周择盛和其辩护人杜云江提出无罪的辩解和辩护意见，通过本院对证据的综合分析认定，本院不予采纳。鉴于被告单位广灵煤运公司和被告人周择盛虚开增值税专用发票的行为，是为了完成上级单位下达的任务和提高本单位的效益业绩，且在虚开增值税专用发票的过程中，未谋取个人私利和好处，如对被告人周择盛在十年以上有期徒刑量刑与其罪责明显不适应，故决定对被告人周择盛在法定刑以下判处刑罚，因其不具有法定减轻处罚的情节，应逐级报最高人民法院核准。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十三条二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告单位山西煤炭运销集团大同广灵有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金20万元。
（罚金限自本判决生效次日起十日内缴纳）
二、被告人周择盛犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月8日始至2017年5月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
审 判 长 陈建明
人民陪审员 王元春
人民陪审员 刘志杰
二〇一六年二月十八日
书 记 员 王春芳