河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第709号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘玉清，男，1964年3月16日出生。
委托代理人祝爱香，女，1964年9月11日出生，系上诉人刘玉清之妻。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘如义，男，1962年3月5日出生。
委托代理人程玉生，河南向东律师事务所律师。
上诉人刘玉清与被上诉人刘如义房屋租赁合同纠纷一案，刘如义于2013年8月27日向原审法院提起诉讼，请求依法判令被告退回原告所交房屋转让费60000元、水电押金2000元及原告房屋投资、设备改造款53030元。刘玉清于2013年10月13日向原审法院反诉请求依法判令�如义返还垫付的房租租金40400元，并承担反诉费。该院审理后于2014年2月25日作出（2013）商睢民初字第01725号民事判决，刘玉清不服该判决向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后依法组成合议庭，并于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人刘玉清及其委托代理人祝爱香，被上诉人刘如义及其委托代理人程玉生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年1月3日，刘如义与刘玉清协议租赁长江路辣椒炒肉馆东侧第一家1-2层约340平方米房屋。该房由张某某经营饭店，经协商交给了张某某转让费90000元从而取得房屋的承租权及饭店相关设备。2008年2月28日，刘如义与刘玉清经协商达成了如下协议：1、刘如义与刘玉清共同承担90000元接店转让费和下年房租46000元；2、刘玉清承担50000元转让费（包括一年房租）以后按每年46000元房租为标准，双方各自分摊23000元�续，门前停车归刘如义安排，所有楼梯以北归刘如义所有，由刘如义把楼梯封死。刘如义用烟酒由刘玉清供应并按进价，烟不能产生任何矛盾，楼下空调归刘玉清所有。3、桌子一张，凳子8把。协议签订后，转让费刘如义实际承担60000元，刘玉清实际承担30000元。房屋承租后双方按照约定一楼由刘玉清经营烟酒、二楼作为饭店由刘如义使用，刘如义对二层进行了改造和装修，换置了空调等。2013年3月30日刘如义出具保证书一份，刘如义放弃与房东签订租房合同，由刘玉清与房东签订合同。2013年3月31日，刘玉清与房东丁某某签订房屋租赁合同一份，租期为2013年2月6日至2016年2月6日，其中2013年租金76500元。2013年5月10日，因刘玉清堵塞二楼通道，双方发生纠纷，诉至该院。
原审认为，原告刘如义与被告刘玉清就该案房屋租赁费、转让费及房屋的使用达成的协议不违反法律�有关规定，为有效协议，虽在实际履行中双方对租赁费及转让费的承担有所变更，但还应该按照协议的约定及实际的变更情况确定双方的合同义务。刘玉清未按照双方协议履行私自堵塞二楼通道，导致刘如义无法使用二楼房屋具有一定过错，导致原告刘如义无法再继续使用二人所共同承租房屋，且原、被告共同承接房屋时，共同支付房屋转让费用，现因被告刘玉清独自享有使用权，阻止共同使用人使用，对此，原告刘如义请求刘玉清返还其分摊的转让费60000元，合法有据，予以支持。因原转让费中包含有设备款，且刘如义的重新装修及添置新设备属于经营的必须行为，因此请求刘玉清赔付房屋投资、设备改造款53030元的诉请于法无据，不予支持。请求退还水电押金2000元未提供相关证据，依法不予支持。刘玉清反诉请求刘如义返还2011年、2012年垫付的两年租金30000元�能提供相关证据，依法不予支持。请求刘如义支付2013年2月6日至5月10日的房租，从刘如义自述可以认定自2013年5月10日后刘如义不再使用该房屋，对于2013年2月6日至5月10日的房租，刘如义应当支付刘玉清，按照2014年的租金标准及以往双方承担房租的比例支持4873元，刘玉清反诉请求超出部分，不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百二十六条之规定，判决：一、被告刘玉清返还原告刘如义人民币60000元，于判决生效后10日内履行完毕；二、反诉被告刘如义支付反诉原告刘玉清人民币4873元，于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告刘如义的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告刘玉清的其他诉讼请求。如果上述付款责任人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费2600元，由原告刘如义承担1170元，被告刘玉清承担1430元；反诉诉讼费810元，由反诉原告刘玉清承担510元，反诉被告刘如义承担300元。
刘玉清不服原判上诉称，1、原审认定事实不清，证据不足、适用法律错误。被上诉人在2008年2月6日从案外人张某某处以90000元费用租到双方争议的房屋后，被上诉人与上诉人达成书面协议共同使用此房各自经营。原审出庭证人张某某也证实其接前手房屋后为经营的需要进行了装修，花费210000元左右，经营才三个月就转让了。在张某某转让饭店时收取的转让费中实为饭店的装修及物品的作价，刘如义出资60000元，与其分得的物品对等，此有双方达成的协议为证，原审也认为转让费中也包含有设备款，原审对此事实于不顾作出上诉人返还60000元的判决错误。2、原审认为上诉人请求被上诉人支付垫付的租金30000元，未能提供相关证据错误。上诉人与刘如义于2008年2月28日达成的协议中，双方已对租金的平均分摊作出约定。由于刘如义的欺骗行为致使上诉人为其垫付了201l、20l2年两年的租金共计30000元，经上诉人多次催要刘如义至今未还。原审也对双方关于房租租金分摊的事实作了认定，但原判却以上诉人未提供相关证据，不予支持的理由与其认定事实自相矛盾。2013年上诉人与房东签订房屋租赁合同年租金为76500元，上诉人多次向刘如义催要垫付的30000元房租和2013年的房租被上诉人不给，所以上诉人将刘如义使用的房屋收回，从20l3年2月6日至5月10日上诉人使用的房屋租金共计9987.5元，被上诉人至今未还，其也予以认可，请求法院判令被上诉人支付该房租及利息。2、原判违反法定程序。原审对该案的审理超过法定审理�限，影响该案实体公正审理。请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘如义答辩称，原判上诉人刘玉清返还被上诉人刘如义60000元事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：1、上诉人是否构成违约，应否返还被上诉人房屋转让费60000元。2、上诉人反诉请求应否予以全部支持。
二审期间上诉人提交张某某的一份情况说明并附有农家鑫苑装修改造物品清单，主要证明张某某接饭店后对饭店进行装修改造花费约210000元，经营三个月因故将该饭店整体作价90000元转让给刘如义，收取的90000元名为转让费，实为物品作价等。被上诉人质证认为，上诉人提交的是复印件不是原件，不能作为有效证据使用，且该证�不真实。本院认为，上诉人提交证人张某某出具的证明，张某某未出庭接受质询，上诉人也没有提供张某某有正当理由不能出庭的证据，故依照民事诉讼举证规则的相关规定，对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实同原审查明的基本事实一致。
本院认为，一、关于上诉人应否返还被上诉人房屋转让费60000元的问题。被上诉人刘如义从涉案的房屋前承租人张某某手中转租得到二楼房屋，支付房租转让费60000元，在租用房屋过程中，上诉人擅自堵住二楼的过道房门，致使被上诉人对二楼房屋无法正常使用而上诉人自己独自经营使用，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第七条之规定，转让费可以看做是某一领域或行业的交易习惯，当事人应该予以遵守。由于因经营需要租赁房屋，在房屋租赁过程中，房屋转让费是客观存在的事实。本案中，上诉人虽有违约行为，但被上诉人刘如义支付的转让费中含有饭店经营所用的设备款，且被上诉人支付房屋转让费后已经使用达五年多之久，该转让费应予部分扣除，根据本案上诉人的过错程度及其全部使用租赁房屋的具体情况，以上诉人酌情返还被上诉人40000元为宜，原判上诉人返还60000元过高，二审应予纠正。
二、关于上诉人反诉请求应否予以全部支持的问题。上诉人反诉称其在2011年至2012年每年替被上诉人缴纳房屋租赁费15000元共计30000元，上诉人虽主张按照双方2008年2月28日签订的协议约定，房屋租赁费应平均分摊，但其并没有提供出2011年至2012年房屋租赁费平均分摊的相关证据，且被上诉人对此也不认可，故其主张2011年至2012年其为被上诉人垫付30000元房屋租赁费的上诉请求依法不予支持。被上诉人又反诉称在2013年2月6日至5月10日使用的房屋租赁费原审计算不当。2013年2月6日以后的合同是上诉人与房东丁某某签订的房屋租赁合同，2013年租赁合同约定该年租金为76500元，原审按照该年的年租金数额、以前的双方房租费用承担比例及被上诉人使用的天数计算被上诉人承担租金的数额并无不当。至于上诉人提出的原审对该案的审理超过法定审理期限的问题。经本院审查，该案已经法定程序对审限的延长进行了报批，并没有超过审理期限，故上诉人主张该案已超过审理期限的主张也不能成立。
综上，原审认定事实清楚，但对上诉人返还房屋转让费数额的判令过高，应予变更，其余判项应予维持。依照《中华人民共国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市睢阳区人民法院（2013）商睢民初字第01725号民事判决的二、三、四项及反诉费承担部分，即：二、反诉被告刘如义支付反诉原告刘玉清人民币4873元，于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告刘如义的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告刘玉清的其他诉讼请求；反诉诉讼费810元，由反诉原告刘玉清承担510元，反诉被告刘如义承担300元。
二、变更商丘市睢阳区人民法院（2013）商睢民初字第01725号民事判决第一项为：上诉人刘玉清返还被上诉人刘如义房屋转让款40000元，于判决生效后10日内履行完毕；
如果义务承担人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计5200元，由上诉人刘玉清负担3392元，被上诉人刘如义负担1808元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 盛立贞
代理审判员 刘瑞英
二〇�四年十二月十五日
书 记 员 邵 甜