广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民再10号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李志恒，男，1980年3月5日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托代理人：李荣杰，男，1962年4月24日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托代理人：谢茂兴，男，1962年8月2日出生，汉族，住广东省吴川市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曾亚强，男，1962年2月1日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托代理人：杨观强，吴川市公职律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曾亚荣，男，1960年9月22日出生，汉族，住广东省吴川市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蔡亚拉，男，1973年9月14日出生，汉族，住广东省吴川市。
再审申请人李志恒与被申请人曾亚强、曾亚荣、蔡亚拉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2014）湛中法民一终字第854号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年12月20日作出（2016）粤民申1717号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李志恒的委托代理人李荣杰、谢茂兴，被申请人曾亚强及其委托代理人杨观强、被申请人曾亚荣到庭参加诉讼。被申请人蔡亚拉经本院合法传唤，无正当理由不到庭，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
李志恒申请再审称，请求：1、撤销（2013）湛吴法黄民初字第41号民事判决和（2014）湛中法民一终字第854号民事判决；2、依法改判由被申请人承担本案全部责任，并连带赔偿申请人的损失610996.3元。事实与理由：一、一、二审判决均将佩戴安全设备的责任强加给作为劳动者的申请人，违反《劳动法》等法律法规及规章的规定。安全鞋、帽、安全带属劳动的保护用品，用人单位（雇主）应无偿提供给劳动者，还要教育和监督劳动者进行劳动保护，即对劳动者进行安全知识培训。这些都是用人单位（雇主）的责任，劳动法和相应的法律、法规规章均作了规定。二、一、二审判决认定事实错误。曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉于2012年6月17日订立《施工合同》，将工程发包给曾亚荣、蔡亚拉，双方的真实意思表示是符合《建筑法》规定的建设工程订立施工合同，并不是简单的“订作协议”。建设的标的物为面积达1140平方米，一层高达6米的二层结构中型厂房，是固定建筑，是不动产房屋，而不是“订作合同”（承揽）所指向的“物件”。原审判决认定这么大的厂房发生的安全事故为承揽合同中的订作合同法律关系，是明显的事实认定错误。三、原审对各方责任的分担极不公平、公正，加大申请人责任，大幅度减轻发包人曾亚强的责任，损害了申请人的合法权益。申请人与被申请人是建立劳动关系，不存在承包关系，申请人是接受被申请人的雇佣，遂产生的后果应当由被申请人承担连带责任。
曾亚强辩称：一、曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉签订的施工合同内容并不是承包整幢厂房的施工工程，只是在原有的厂房主体结构基础上进行厂房的楼梯焊接、铺设房顶和侧壁铁皮、铺设楼面木板三项特定工作。曾亚荣等人必须完成工作成果后，曾亚强才支付全部报酬，双方是承揽合同，不是建设工程施工合同。本案实际是属于普通农民工的施工工作，且该三项工作无需向政府审批、立项，且技术含量低和简单，属于加工承揽合同，而建筑法所调整的是有立项、必须报批的工程项目，申请人强调本案是建筑工程施工合同是错误的。二、施工合同已明确在一定高度内应佩戴安全带及安全帽，购买意外伤害保险。本案中事故发生主要原因是申请人没有佩戴安全帽和安全带及所穿的鞋子不符合安全规格。同时，曾亚荣、蔡亚拉自行雇请李志恒，与李志恒之间构成雇佣关系，曾亚荣、蔡亚拉未能教育督促李志恒做好安全防护措施，其应承担重要过错责任。三、一、二审对本案当事人之间的责任分配准确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
曾亚荣答辩称，同意曾亚强的答辩意见。
蔡亚拉未作答辩。
李志恒向广东省吴川市人民法院起诉请求：1、判令曾亚强、曾亚荣、蔡亚拉赔偿李志恒医疗费、误工费、护理费等共计1010076元；2、判令曾亚强、曾亚荣、蔡亚拉承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由曾亚强、曾亚荣、蔡亚拉承担。
广东省吴川市人民法院一审查明：曾亚强（甲方）与曾亚荣、蔡亚拉（乙方）于2012年6月17日签订《施工合同》，曾亚强将位于梅山开发区工业二路源隆鞋厂的厂房570平方米承包给曾亚荣、蔡亚拉施工。双方约定：一、搭建的厂房为双层结构，用铁结构作支承架，二层为木板铺设，房顶用铁皮铺盖，侧壁用铁皮建造、楼梯用铁焊接。二、搭建厂房所需要的一切材料由甲方提供，由乙方负责施工。施工价格为：铺设木板为30元/平方米、铺设房顶及侧壁为18元/平方米、楼梯150元/米。实际数据待完工后实地丈量为准。三、工程由乙方二人负责施工，若乙方在施工过程中需要增加施工工人，则由乙方负责，与甲方无关。为确保每位施工人员可能因施工意外造成伤害得到赔偿，乙方对全体施工人员于开工前为其投保施工意外伤害保险，所需要的费用由乙方负责。乙方要监督其施工人员在施工中，超过3米高度，应该佩戴有效安全带、安全帽，否则不能上岗施工。施工安全设施费用由乙方负责。在施工过程中，若乙方不按上述安全施工规定施工，所造成的一切责任由乙方负责，与甲方无关。四、在施工中，甲方有权监督乙方的施工质量，若乙方在施工中有不符合工程要求的，甲方有权向乙方提出意见，若意见正确，乙方应该采纳，已施工不合要求的部份，乙方应该重做。五、工程全部工期为15天，从甲方的厂房拆开清理完毕可由乙方正式施工之日起计算……。六、付款办法，甲方应按乙方施工进度向乙方适当借支工程款，乙方全部完工后，甲方支付全部工程款给乙方。合同签订后，曾亚荣、蔡亚拉雇请李志恒，凌尚兴等人进行施工。2012年7月10日上午九时左右，李志恒穿着皮鞋、不佩戴安全帽、安全带，在距离地面6米高的地方铺设木板时，不慎跌落地下。当即送到吴川市人民医院抢救，当天转到广西玉林市骨科医院住院治疗，诊断为：1、L2、3椎体粉碎性骨折并不全瘫；2、右桡骨远端骨折。同年7月12日进行L2、3椎体骨折并不全瘫后路切开复位钉棒系统内固定+椎板减压术。住院治疗期间，于同年7月24日购买胸腰支架一付2250元，同年8月24日购买助行器、坐便椅各一件合计230元。同年10月24日李志恒的家属办理出院手续，广西玉林市骨科医院在出院时记载：患者（李志恒）于2012年8月23日由家属擅自带离院至今未归，患者家属今日前来要求办理出院。李志恒住院期间，共用去医疗费用42160.7元。出院诊断为：L2、3椎体粉碎性骨折并不全瘫；右桡骨远端骨折。医嘱:建议全休半年，住院期间陪护人员两名；取内固定住院治疗费用约为2万元。
2013年7月3日，一审法院司法委托管理小组委托广东申正法医临床司法鉴定所对李志恒的伤残等级及后续治疗费、护理依赖程度作鉴定，该所于同年7月18日作出广申司鉴所[2013]临鉴字第528号法医临床司法鉴定意见：评定李志恒损伤构成一项Ⅱ㈡级和一项Ⅹ㈩级伤残，后续治疗费为11000元，每月医疗费用为1000元，护理依赖程度为大部份护理依赖。李志恒支付鉴定费用3000元。
在一审诉讼期间，曾亚强提供了2013年7月27日李志恒的活动照片及2014年1月29日李志恒的活动视频，予以证明李志恒下肢没有瘫痪，可以进行日常生产劳动，司法鉴定意见失实。
一审法院于2014年4月9日对李志恒的伤残等级及后续治疗费、护理依赖程度重新鉴定。广东中博法医临床司法鉴定所于2014年5月13日作出中博司鉴所﹝2014﹞临鉴字第00071号司法鉴定意见书，一、被鉴定人李志恒构成交通标准一项Ⅳ㈣级、一项Ⅹ㈩伤残；二、评定其后续治疗费用2万元；三、其护理依赖程度为部分护理依赖。分值为50分。曾亚荣支付鉴定费用5760元，检查费700元。
另查明，李志恒是农业户口，生育四个子女，均属农业户口，分别是：儿子李栋基于2003年11月3日出生，儿子李铭基于2009年7月26日出生，女儿李康萍于2005年12月12日出生，女儿李上兰于2007年7月12日出生。李志恒在治疗过程中，曾亚强、曾亚荣和蔡亚拉分别支付了7000元、26000元给李志恒。
根据以上事实，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》之规定，判决：一、限曾亚荣、蔡亚拉于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿279498.2元给李志恒；二、限曾亚强于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿69099.6元给李志恒；三、驳回李志恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，由李志恒负担7000元，曾亚荣、蔡亚拉负担5090元，曾亚强负担1800元。第一次支付的司法鉴定费3000元李志恒负担，第二次支付的司法鉴定费用6460元曾亚荣、蔡亚拉负担。
李志恒不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，改判由曾亚强、曾亚荣、蔡亚拉承担全部责任，并连带赔偿上诉人的损失；2、诉讼费用由曾亚强、曾亚荣、蔡亚拉承担。
本院二审审理查明：原一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院二审审理认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。原一审判决认定李志恒因本案损害而支出的必要费用及丧失劳动能力的收入损失合计为610996.3元［医疗费42160.7元＋残疾辅助器具费2480元＋护理费7040元＋住院伙食补助费4400元＋营养费1320元＋后续治疗费20000元＋交通、住宿费1800元＋残疾赔偿金（168037.9元＋72087.8元）＋依赖护理费246320元＋误工费45349.9元］以及精神损害抚慰金为15000元，李志恒、曾亚强、曾亚荣及蔡亚拉均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，以上内容不属于本院二审审理的范围。根据李志恒的上诉理由以及曾亚强、曾亚荣的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
关于曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉签订的《施工合同》是承揽合同还是建筑工程合同的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同；而承揽合同的标的一般较小。因此，为完成一般建设项目，对于不需要立项审批的投资小、技术简单的建筑活动，不受《中华人民共和国建筑法》的调整，因此而签订的合同不属于建设工程合同，而属于承揽合同。具体到本案中，曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉所签订的《施工合同》所完成的是搭建钢铁结构的厂房，不需要立项审批，投资较小，技术相对简单，曾亚荣、蔡亚拉只要按照曾亚强的要求完成工作，交付工作成果，曾亚强就支付报酬，双方的合同即可履行完毕。由此可见，曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉签订的《施工合同》符合承揽合同的特征，属于承揽合同，而不是建设工程合同。李志恒关于曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉签订的《施工合同》属于建设工程合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于广东中博法医临床司法鉴定所的《伤残鉴定意见书》能否作为认定本案事实的依据的问题。原一审期间，广东申正法医临床司法鉴定所接受原一审法院的委托，对李志恒的伤残等级及后续治疗费、护理依赖程度作出广申（2013）临鉴字第528号《法医临床司法鉴定意见书》。尔后，曾亚强认为李志恒的下肢没有瘫痪，可以进行日常生产活动，广东申正法医临床司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》失实，提供了李志恒进行活动的照片和视频。原一审法院遂委托广东中博法医临床司法鉴定所对李志恒的伤残等级及后续治疗费、护理依赖程度重新进行鉴定，广东中博法医临床司法鉴定所于2014年5月13日作出中博司鉴所（2014）临鉴字第00071号《伤残鉴定意见书》，鉴定结论是：一、被鉴定人李志恒构成交通标准一项Ⅳ（四）级、一项Ⅹ（十）级伤残；二、评定其后续治疗费用2万元；三、其护理依赖程度为部分护理依赖，分值为50分。李志恒对广东中博法医临床司法鉴定所作出的《伤残鉴定意见书》并无异议，曾亚强、曾亚荣虽然对该《伤残鉴定意见书》有异议，但未申请重新鉴定，故原一审法院以该《伤残鉴定意见书》作为认定本案事实的依据并无不当，本院予以确认。李志恒关于曾亚强提供的李志恒进行活动的照片和视频来源不合法，原一审法院予以采信并作出认定错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于李志恒受伤致残的赔偿责任应由谁来承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，曾亚强作为定作人，将钢铁结构的厂房搭建工作交给没有建筑施工资质和没有取得从事建筑执业证书的曾亚荣、蔡亚拉承建，其对承揽人的选任存在过失，应承担李志恒受伤致残所造成的损失的10%的赔偿责任；曾亚荣、蔡亚拉在没有具备从事建筑施工资质和没有取得从事建筑执业证书的情况下，竟然承揽曾亚强的厂房搭建工程，并雇请没有取得建筑施工资格的李志恒进行施工，特别是在高处施工过程中，曾亚强、蔡亚拉既没有为李志恒配备劳动防护用品，又没有采取任何安全防护措施，以致发生李志恒从高处坠落受伤的事故，曾亚荣、蔡亚拉的行为具有明显的过错，应承担李志恒受伤致残所造成的损失的50%的赔偿责任；李志恒没有取得建筑施工资格，却从事建筑施工工作，穿着皮鞋进行施工，明显违反施工操作规程，在高空作业中又未做好安全防护措施，以致从高处坠落受伤，李志恒的行为也存在一定的过错，应自负40%的责任。原一审判决对于曾亚强、曾亚荣、蔡亚拉及李志恒在本案中所应承担的赔偿责任的分担并无不当，本院予以维持。李志恒关于曾亚强属于发包人，原一审判决曾亚强承担10%的赔偿责任明显偏低，而且未判决曾亚强对曾亚荣、蔡亚拉应负的赔偿责任承担连带责任错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理均正确，应予维持。李志恒的上诉无理，应予驳回。本院二审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6529元，由李志恒负担。
再审期间，李志恒及曾亚强、曾亚荣、蔡亚拉均无新证据提交。
原一、二审判决认定的事实清楚，再审予以确认。
本院再审认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据李志恒的申请再审请求与理由及曾亚强、曾亚荣的答辩意见，本案当事人争议的焦点如下：
关于本案的法律适用问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同与承揽合同的区别在于建设工程需要立项审批，且投资大，技术复杂。本案中，曾亚荣、蔡亚拉承接的并不是整幢厂房的建筑工程，而是在已建好的厂房（两层）钢结构上进行厂房一到二楼的楼梯焊接、铺设楼面木板、铺设房顶及侧壁的铁皮三项特定工作，无需立项审批，工作技术要求相对简单，投资较小，曾亚荣、蔡亚拉只需按照曾亚强的要求完成工作，交付工作成果，曾亚强就支付相应的报酬，双方的合同即履行完毕。由此可见，曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉签订的《施工合同》符合承揽合同的特征，属于承揽合同，而不属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”中规定的建筑活动，故涉案的施工安装协议不属于建筑工程合同。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉对李志恒的损害赔偿，应依据各自的过错承担相应的法律责任，而不是承担连带责任，原二审法院适用法律正确，再审予以维持。李志恒主张曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉签订的《施工合同》为建设工程施工合同及曾亚强与曾亚荣、蔡亚拉承担连带赔偿责任依据不足，本院不予支持。
关于赔偿责任分担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，李志恒作为提供劳务的一方，其应当预见到高空施工行为的危险性，但未做好高空安全防护工作，穿着皮鞋，未佩戴安全帽、安全带进行高空施工，明显违反施工操作规程，自身未尽到相应的安全注意义务，其行为存在一定的过错，应对其自身的损失承担一定责任。曾亚强作为定作人，将施工安装工程交付曾亚荣、蔡亚拉完成，由于曾亚荣和蔡亚拉监督不力，导致安全事故的发生，曾亚强在选任上存在过失。曾亚荣和蔡亚拉雇请李志恒进行施工，未能对在高空施工过程中的李志恒尽到安全监管义务，未能采取其它安全生产防护措施，以致李志恒在提供劳务过程中受伤，曾亚荣、蔡亚拉的行为具有明显的过错。结合各方当事人的过错程度，原二审法院判决李志恒在本案中自负40%责任、曾亚强负10%赔偿责任、曾亚荣、蔡亚拉负50%赔偿责任，并无不当，再审予以维持。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）湛中法民一终字第854号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 冯维玉
审判员 冯小瑶
审判员 苏 斌
二〇一七年十一月十五日
书记员 王嘉钰
附：相关法律条文、司法解释
《中华人民共和国建筑法》
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。
本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。