福建省连江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑初字第339号
公诉机关连江县人民检察院。
被告人卞某甲，男，1968年7月23日出生，汉族，文盲，无业，户籍地址福建省连江县。2014年12月25日因涉嫌犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法出售珍贵、濒危野生动物罪，被福州市公安局刑事拘留，2015年1月31日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈晖、邓斌（实习），福建中美律师事务所律师。
被告人谢某甲，男，1979年7月5日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地址福建省连江县。2015年1月14日，因涉嫌犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪被福州市公安局刑事拘留，2015年1月30日经福州市人民检察院不批准逮捕，次日由福州市公安局取保候审。2015年10月10日经本院决定由福州市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
连江县人民检察以连检公刑诉（2015）310号起诉书指控被告人卞某甲犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法出售珍贵、濒危野生动物罪，谢某甲犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派检察员陈禄邃、庄举、代理检察员周虹出庭支持公诉，被告人卞某甲及其辩护人陈晖、邓斌，被告人谢某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
连江县人民检察院指控：2014年9月份，同案人卞某乙（另案处理）对闽连渔运×××67号渔船和×××85号渔船进行改装，用于出海捕捞红珊瑚，经和被告人卞某甲商议，决定由卞某甲随闽连渔运×××67号渔船出海，负责该船管理。2014年10月12日，被告人卞某甲带着船长老魏（身份不明）、被告人谢某甲等船员，驾驶闽连渔运×××67号渔船从连江苔录港出发前往钓鱼岛海域从事捕捞作业。之后经卞某甲同意，前往日本冲绳岛海域附近捕捞红珊瑚，在卞某甲的安排下，谢某甲等船员共计捕捞红珊瑚20余千克，交由卞某甲保管。返航后卞某甲将捕捞到红珊瑚一事告诉卞某乙，并将红珊瑚存放在其位于连江县住处，待出售后按比例分成。
2014年11月底，闽连渔运×××85号渔船返港，卞某乙将该船捕捞的70余千克红珊瑚存放在其借住的位于连江县的吴某甲（另案处理）住所内，期间，卞某甲为了出售红珊瑚，多次带人查看红珊瑚，后因价格原因未交易。
2014年12月24日14时，福州市公安局在连江县查获红珊瑚。经鉴定，卞某甲住所有25.905千克，吴某甲住所有75.386千克。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人卞某甲非法猎捕红珊瑚25.905千克，非法出售红珊瑚75.386千克，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条的规定，应当以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法出售珍贵、濒危野生动物罪（未遂）追究其刑事责任，实行数罪并罚；被告人谢某甲非法猎捕红珊瑚25.905千克，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款的规定，应当以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。
被告人卞某甲辩称：2014年9月份，卞某乙打电话给他说船没有人管理，叫他去管理。出海是捕捞金昌鱼和龙虾，不是故意去捕捞红珊瑚。他不知道怎么开船，船老大说怎么开就怎么开。捕捞上来的海草、红珊瑚等东西都放在船上，回港后被卞某乙带走了。之后卞某乙把红珊瑚带到他家里，他当时不在家，他妻子不知道是什么东西，就把红珊瑚放在家里。他根本不知道买卖红珊瑚的事情。
辩护人的辩护意见是：1、首先，认定构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪不成立。这批红珊瑚是不是另一条船捕捞回来的不明确，只知道是在203房间查获到的，卞某甲也始终未参与销售，卞某甲参与出售红珊瑚证据不足，不能认定。2、猎捕红珊瑚的犯意不是卞某甲提起的，其与其他船员在船上分工一样，应认定卞某甲为从犯。3、鉴定机构没有鉴定资质。鉴定机构必须经过司法行政部门授予的资质证书，本案证据中的鉴定机构和鉴定人员不具资质，不符合法律法定。
被告人谢某甲辩称，他受雇于卞某乙打工三四年，负责看管机器，给机器加油等工作。闽连渔运×××67号渔船具体捕捞回来多少红珊瑚他也不太清楚。出海回来以后他就在船上维修机器，红珊瑚运到哪里去他不知道。船没有改装之前是收饵料的，工资一年8万元左右，这次出去捕捞红珊瑚也没有具体说是去干嘛。闽连渔运×××67号渔船产权证上虽是吴魁和他的名字，但2012年之后他就退股了，只是产权没有转移。
经审理查明，2014年9月份，同案人卞某乙（另案处理）对闽连渔运×××67号渔船进行改装，用于出海捕捞红珊瑚，经和被告人卞某甲商议，决定由卞某甲随闽连渔运×××67号渔船出海，负责该船管理，并享有股份。2014年10月12日，被告人卞某甲带着船长老魏（身份不明）、被告人谢某甲等船员，驾驶闽连渔运×××67号渔船从连江苔菉港出发前往钓鱼岛海域从事捕捞作业。之后经被告人卞某甲同意，前往日本冲绳岛海域附近捕捞红珊瑚，共计捕捞疑似红珊瑚20余千克，由被告人卞某甲保管。返航后被告人卞某甲将捕捞到红珊瑚一事告诉卞某乙，并将红珊瑚存放在其位于连江县连江县住处。
2014年11月底，卞某乙将闽连渔运×××85号渔船捕捞的70余千克疑似红珊瑚存放在其借住的位于连江县凤城镇连江县的吴某甲（另案处理）住所内。期间，被告人卞某甲为了出售红珊瑚，多次带人查看红珊瑚，后因价格原因未出售。
2014年12月24日14时，福州市公安局在连江县查获疑似红珊瑚物品。经计量，被告人卞某甲住所有25.905千克，吴某甲住所有76.495千克。经中国科学院南海海洋研究所研究员黄晖出具鉴定报告，上述查获的红珊瑚物品中，卞某甲住所查获的均为国家一级保护水生野生动物珊瑚虫纲柳珊瑚目红珊瑚科红珊瑚，吴某甲住所查获的送检物品中，有红珊瑚75.386千克，石珊瑚0.073千克，碳化岩石0.8千克。
以上事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实：
1、同案人吴某甲的供述，证实红珊瑚被查获前半个月左右，她回到家中，看到卞某乙、吴某乙、卞某甲带了五、六个人来其家中，在客厅内的地板上摆放很多红珊瑚，卞某乙还和这些客人商量红珊瑚的价格。过了两天卞某乙、吴某乙、卞某甲又带了三、四个人来看红珊瑚的品质。12月22日左右，卞某甲自己带了三、四个人来她家，当时她本人在场，被告人卞某甲告诉她，这些客人是准备来买红珊瑚的，随后，被告人卞某甲从厨房边的榻榻米处将隔层打开，让客人看红珊瑚的品质。客人提出的价格，卞某乙他们接受不了，因此没有销售成功。
2、证人谢某乙的证言，证实2014年9月份，他受卞某乙、卞某甲要求，为闽连渔运×××67号渔船安装卧式鱼网车，事后，他有听卞某乙他们说安装卧式鱼网车目的是出海捕捞红珊瑚。2014年12月21日，因为渔政部门要检查，应卞某乙要求，他将两艘船上的卧式鱼网车的底座拆除。
3、证人刘某的证言及苔菉镇渔业站出具的相关材料，证实刘某是连江县苔菉镇渔业站负责人，主要负责沿海船舶的管理工作，从2014年4月份起，连江县苔菉镇就开始宣传禁止捕捞红珊瑚和禁止改装船舶出海捕捞红珊瑚。
4、被告人卞某甲在侦查阶段的供述，证实2014年9月初，其接到弟弟卞某乙的电话，让他到连江县商谈出海捕捞的事情，卞某乙意向是把渔船改装后前往外海捕捞红珊瑚，由其负责管理船上人员。卞某甲称没有捕捞过红珊瑚的经验。9月底，卞某乙授意其在苔菉镇将闽连渔运×××67号渔船进行改装后出海，在冲绳海域附近捕捞到20千克左右的红珊瑚。2014年11月23日渔船返回苔菉港，之后他打电话将捕捞到红珊瑚一事告诉卞某乙，卞某乙说先把红珊瑚放在他家中，如何处理再联系他。2014年11月下旬，卞某乙打电话说有人来看红珊瑚，他便和卞某乙夫妻一起到连江县看红珊瑚，后听说客人对价格不满意。过了两天，卞某乙又打电话说有人来看红珊瑚，后又因质量和价格原因，交易未达成。12月22日，他接到客人电话，说要看红珊瑚质量，之后就带了三个客人来到家里，但是客人对红珊瑚质量不满意，他便打电话给卞某乙询问是否要带客人到连江县看红珊瑚，卞某乙表示同意，他告诉吴某甲客人是来买红珊瑚的，随后就让客人看了连江县这批红珊瑚的品质，然而客人对销售的价格不满意就离开了。
5、被告人谢某甲的在侦查阶段的供述，证实他在卞某乙的闽连渔运×××67号渔船工作，2014年9月底，卞某乙打电话叫他到苔菉港帮忙改装渔船，于是他和卞某甲在苔菉港对渔船进行了改装，改装的目的就是能让网沉到海底，到外海捕捞红珊瑚，改装好后等待出海。2014年10月12日出发，卞某甲是船上管理人，船开了两天两夜到钓鱼岛附近，继续向北至冲绳海域，下网后捞到了红珊瑚，他不清楚具体捕捞数量。11月23日返港后，卞某甲将红珊瑚运走。闽连渔运×××67号渔船证书上记载有20%是他的股份，2012年时他已退股。
6、户籍证明，证实被告人卞某甲，1968年7月23日出生；被告人谢某甲，1979年7月5日出生，犯罪时均已达法定刑事责任年龄。
7、到案说明，证实两被告人到案过程情况。
8、船舶证书，证实闽连渔运×××67号渔船产权登记情况。
9、办案说明，证实犯罪嫌疑人卞某乙及其妻子吴某乙未到案。
10、扣押物品清单，证实公安机关在吴某甲家中扣押涉案疑似红珊瑚物品76.495千克，在卞某甲家中扣押疑似红珊瑚物品25.905千克，涉案的闽连渔运×××67号渔船及相关证件同时被公安机关扣押。
11、华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告书两份，证实经中国科学院南海海洋研究所研究员黄晖出具的鉴定报告，送检疑似红珊瑚物品76.259千克（不计算第一次鉴定取样在内）中，有珊瑚虫纲柳珊瑚目红珊瑚科红珊瑚75.386千克，石珊瑚0.073千克，碳化岩石0.8千克。送检疑似红珊瑚物品25.905千克中，均为珊瑚虫纲柳珊瑚目红珊瑚科红珊瑚。上述红珊瑚列入《国家重点保护野生动物名录》，属于国家一级保护动物。
12、华南野生动物物种鉴定中心样品耗损证明，证实因鉴定需要，从总重25.905千克的样品中，抽样57.5克用于鉴定实验损耗，不予退还。
以上证据，经庭审举证、质证及本院审查，可以确认。现结合以上证据，就本案的事实认定与法律适用问题综合评判如下：
对于辩护人关于华南野生动物物种鉴定中心及检验人黄晖不具备检验资质的意见不能作为定案依据的辩护意见。经查，根据农业部公告（第1376号），中国科学院南海海洋研究所具备水生野生动植物种鉴定资质，黄晖是该所研究员，具备对本案犯罪对象红珊瑚的鉴定资质，故黄晖所作的鉴定意见，可以作为本案定案的依据。上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人卞某甲及其辩护人提出的其不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪的辩解及辩护意见，经核实，被告人卞某甲在侦查阶段供述与同案人吴某甲供述相互印证，可以证实被告人卞某甲先后两次与卞某乙、吴某乙带人到吴某甲家中查看其未参与的非法猎捕的红珊瑚品质，因价格协商不成未达成交易。于2014年12月22日左右又一次单独带三个客人到吴某甲家中查看其未参与的非法猎捕的红珊瑚品质，亦因价格协商不成未达成交易。上述事实足以证明被告人卞某甲参与实施帮助出售他人猎捕的红珊瑚75.386千克的行为，符合非法出售珍贵、濒危野生动物罪的构成要件，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人卞某甲的辩解与辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人卞某甲、谢某甲违反国家有关野生动物保护法规，共同猎捕国家重点保护的珍贵、濒危野生动物红珊瑚，侵害国家对野生动物资源的管理制度，二被告人的行为均已构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。被告人卞某甲在他人猎捕红珊瑚后，参与实施帮助出售红珊瑚，其行为又构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关对二被告人的指控的罪名均成立。被告人卞某甲一人犯二罪，应实行数罪并罚。被告人卞某甲在非法猎捕珍贵、濒危野生动物共同犯罪中系管理者，并享有股份，有别于一般船员，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人卞某甲在帮助出售红珊瑚过程中因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，对其所犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人谢某甲在非法猎捕珍贵、濒危野生动物的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。扣押在案的闽连运×××67号渔船，因同案人卞某乙未到案，应待同案人卞某乙到案查清事实后一并处理。辩护人关于被告人卞某甲不构成出售珍贵、濒危野生动物罪及华南野生动物物种鉴定中心及检验人黄晖不具备检验资质，其作出的意见不能作为定案依据的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人卞某甲犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币30万元；犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元，决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币35万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月25日起至2020年6月24日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳）。
二、被告人谢某甲犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年10月10日起至2017年3月22日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳）。
三、扣押在案的红珊瑚75.386千克及25.8475千克（已扣除鉴定样品57.5克）予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正副本各一份。
审判长 魏 捷
审判员 张锦生
审判员 何吾勇
二〇一五年十月二十八日
书记员 林 佳
书记员 万白雪
附本案适用的主要法律条文
第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。