湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂监二抗再终字第00010号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、再审申请人）：镇学勤。
委托代理人：胡志斌，湖北文学泉律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、再审被申请人）：杜金元。
申诉人镇学勤因与被申诉人杜金元承包合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院于2013年3月28日作出的（2013）鄂黄石中民再终字第00006号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2013年10月28日作出鄂检民抗（2013）83号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年1月20日作出（2014）鄂民监二抗字第00004民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。申诉人镇学勤及委托代理人胡志斌到庭参加诉讼。湖北省人民检察院指派检察员何汉新、黄炎子出庭履行职务。被申诉人杜金元经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
2006年6月26日，杜金元起诉至湖北省阳新县人民法院称，2005年12月11日，其与镇学勤签订了一份承包合同，将其中标的阳新县富河下游防洪灭螺治理一期工程2005年度二标段部分项目承包给镇学勤，但镇学勤未按合同约定履行完义务，属违约行为。请求判令镇学勤返还多领取工程款30000元，并承担违约金20000元。
湖北省阳新县人民法院一审查明，2005年12月11日，杜金元与镇学勤签订一份承包合同，将杜金元中标的阳新县富河下游防洪灭螺治理一期工程2005年度二标段，桩号为FZ41＋250-FZ40＋964，堤身全长286米，总土方24024方承包给镇学勤，约定：每立方米5.4元包干，工程款在扣除有关费用后按土方进度的80%支付给镇学勤，镇学勤必须在2006年3月27日前完工，任何一方违约，承担违约金20000元。合同签订后，镇学勤于同月15日开始施工，并先后在杜金元手中领取油料费、生活费计117618元。2006年5月9日镇学勤未与杜金元协商，擅自离开工地返回天门市，致使工程无法施工，经葛洲坝集团第三工程有限公司阳新富水干流灭螺治理一期工程第二标施工项目部验收，镇学勤实际完成土方量21000方，整形修坡未完成，每立方应扣减1.2元。镇学勤实际应得工程款88200元，多领取29418元。尔后，杜金元将镇学勤未完成的工程另行承包给他人施工。双方由此发生纠纷，杜金元要求判令镇学勤返还多领工程款30000元，承担违约金20000元。
2006年11月14日，湖北省阳新县人民法院作出的（2006）阳民三初字第58号民事判决认为，镇学勤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。双方签订的承包合同是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。镇学勤未同杜金元协商擅自终止合同的行为，属违约行为，多领取的工程款应予以返还。故对杜金元的诉讼请求，予以支持。镇学勤辩解自己未多领取工程款及没有违约的辩解证据不充分，不予采信。据此判决：镇学勤在判决生效后十日内返还杜金元工程款29418元，承担违约金20000元。
镇学勤不服，提起上诉。2007年9月6日，湖北省黄石市中级人民法院以镇学勤未缴纳上诉费为由，作出了（2007）黄民终字第34号的民事裁定，按自动撤回上诉处理。镇学勤仍不服，一直申诉上访。2012年9月17日，湖北省黄石市中级人民法院作出（2012）鄂黄石中民申字第00034号民事裁定，提审本案。
湖北省黄石市中级人民法院再审查明，镇学勤签订承包合同的履行情况等事实与原审判决认定的事实相符。另查明，2005年12月11日，郭佑新接受杜金元的委托，与镇学勤签订名为机械租赁协议、实为阳新县富河下游防洪灭螺治理一期工程2005年度二标段的土方承包合同。合同签订后，镇学勤邀约了案外人熊士庆、郭先喜、胡海洋、李阳华、陶建国、李故松等人参与该工程的施工。施工过程中，杜金元先后向施工方支付油料费、修理费、生活费等共计117618元，其中镇学勤经手领取了102202元，其余款项由施工方的熊士庆等人领取。
2013年3月28日，湖北省黄石市中级人民法院作出的（2013）鄂黄石中民再终字第00006号民事判决认为，镇学勤与杜金元的委托人郭佑新签订的承包合同是双方真实意思表示，属有效合同。双方当事人应当按照合同的约定履行各自义务。对于镇学勤提出杜金元派人将其打伤后，同意其回家治疗，其不存在违约，原审判令其承担违约金不当的再审事由，因镇学勤未能就此提供相关证据予以证实，不予支持。但镇学勤擅自撤离工地，属单方终止合同，且未按约定的期限完成施工，其行为存在违约，故镇学勤应当承担违约责任。对于镇学勤提出的本案遗漏了其他诉讼参与人，杜金元委托郭佑新与其签订承包合同，郭佑新亦应是本案的原告；其是乙方的牵头人，还应通知熊士庆、郭先喜、胡海洋、李阳华、陶建国、李故松等人参加诉讼的再审事由，因郭佑新仅为杜金元的委托人，并非该工程的当事人；而作为参与镇学勤一方施工的熊士庆等人，属于该承包合同的相对方乙方的施工人员，因此，其参与施工并经手领取部分铲运机油料费、修理费、生活费的行为，应属于镇学勤乙方的行为，其后果应归属于镇学勤。因此，原审判决不存在遗漏了其他诉讼参与人，镇学勤的该项再审事由不能成立，不予支持。至于镇学勤提出原审判决认定土方为21000，少算了3272方，且将约定的每方5.4元扣减了1.2元，原审判决采信证据错误的再审事由，因为双方约定的每方5.4元系包干价，包含整形修坡的施工费用在内，而镇学勤亦承认其完成的土方工程均没有进行整形修坡。原审判决采信第三方出具的工程验收情况的证明，是在镇学勤离开施工工地后，由葛洲坝集团的该工程施工项目部对镇学勤所做工程的验收证明。该第三方的书证材料，无需经合同双方签字认可。原审判决采信该书证材料并无不当，镇学勤的该项再审事由亦不能成立，不予支持。据此判决：维持阳新县人民法院（2006）阳民初字第58号民事判决。
宣判后，镇学勤不服，向检察机关申诉。湖北省人民检察院抗诉认为，1、原审判决采信第三方出具的工程验收情况的《证明》，认定镇学勤完成的土方量和总价款额错误。首先，《证明》是复印件，根据法律规定，不能单独作为证据使用；其次，该证明材料存在瑕疵。签章时间与手签时间差两个多月，不符合常理；最后，单价扣减1.2元的事实缺乏相应证据证明。2、原审判决认定熊士庆等人参与施工并经手领款行为后果应归属于镇学勤的事实缺乏证据证明。杜金元与镇学勤在承包合同中并未明确约定工程结算的领款人，在一般情况下镇学勤作为乙方的牵头人应由其本人签字领取甲方支付的各种款项。在杜金元提交的《计算明细》、《领款凭证》两项单据上，镇学勤仅领款102202元，其余款项分别为熊士庆、郭先喜等人领取。而熊士庆、郭先喜等人的领款是因另外一增加的工程领款，与本案所涉工程没有关联性，故原审判决将熊士庆、郭先喜等人的领款行为归属于镇学勤显属不当。
杜金元未出庭参与庭审，亦未提交书面答辩意见。
本案在再审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院再审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院再审认为，2005年12月11日，郭佑新接受杜金元的委托，与镇学勤签订名为机械租赁协议，实为阳新县富河下游防洪灭螺治理一期工程2005年度二标段的土方承包合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方本应按照诚实信用原则，忠实地履行各自的义务，但因镇学勤未完全履行合同中约定义务从而导致了本案的纠纷。根据检察机关的抗诉理由及镇学勤的申诉意见，本院归纳本案的争议焦点并评析如下：
一、关于工程验收情况的《证明》能否作为原审判决依据的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杜金元起诉镇学勤，主要依据双方签订的承包合同、葛洲坝集团第三工程有限公司阳新富水干流灭螺治理一期工程第二标施工项目部出具的工程完工情况《证明》以及镇学勤等人从杜金元处领款条据等证据。从合同和《证明》的内容来看，合同中约定的总土方量为24024方，而《证明》中确认镇学勤完成的工程土方量为21000方。在本次再审庭审中，镇学勤亦陈述其离场时并未完成合同中约定的全部工程。根据上述举证责任分配的规定，杜金元已经完成了举证责任。镇学勤认为《证明》中的工程量不应作为本案判决的依据，但其在一审中既不到庭参加诉讼，又未提交其完成的工程土方量的证据，更未申请对已完成的工程量进行鉴定。在这种情况下，原审判决根据双方签订的合同、镇学勤等人从杜金元处的领款单据及镇学勤未完成本案所涉工程的事实，采信《证明》中确认的土方量并无不当。关于检察机关认为《证明》系复印件不能单独作为证据使用等问题，经查，虽然原一审案卷中留存的《证明》系复印件，因镇学勤未到庭参加庭审，没有证据证明在一审庭审质证中杜金元出具的《证明》为复印件。且在二审案卷中，杜金元提交了《证明》的原件，因镇学勤在法律规定的时间内未交纳诉讼费而原审法院按其自动撤诉处理，镇学勤应对此承担相应的法律责任。在本次再审庭审质证中，镇学勤虽然对该《证明》原件的真实性及内容不予认定，但其未提交反驳的证据，又未申请鉴定。故检察机关认为该《证明》只是复印件，且有瑕疵，不能作为定案依据与本院查明的事实不符，该节抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于每方扣减1.2元是否系适用法律错误的问题，经查，双方合同约定本案工程系合同包干价为每方5.4元，但因镇学勤未完成整形修坡工程，原审判决相印予以扣减既符合双方合同的约定，又符合公平原则，检察机关的此节抗诉理由亦不能成立，本院不予支持。
二、关于熊士庆等人的领款行为是否应当计入镇学勤的工程款内的问题
本院认为，镇学勤在本次庭审中陈述，熊士庆、郭先喜与其是合伙承包关系，其为其余几人的牵头人。因此，熊士庆、郭先喜等人参与施工并经手领取部分铲运机油料费、修理费、生活费的行为，应包含在本案所涉工程款的数额内。镇学勤认为熊士庆、郭先喜等人领款的款项为其他工程的费用，因其未提交相应的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。故检察机关的此节抗诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。检察机关的抗诉理由均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
维持湖北省黄石市中级人民法院（2013）鄂黄石中民再终字第00006号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋媛媛
代理审判员 周常芳
代理审判员 邬文俊
二〇一四年五月六日
书 记 员 吴雨珠