广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终6055号上诉人（原审被告）：深圳市新大兴科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道南坑村麒麟东193栋301室，组织机构代码：311924825。法定代表人：张帆。委托诉讼代理人：徐志辉，上海百悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭征，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘季松，男，汉族，1993年5月5日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：袁玲，广东钧霆律师事务所律师。上诉人深圳市新大兴科技有限公司（以下简称新大兴公司）因与被上诉人刘季松房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新大兴公司的委托诉讼代理人徐志辉、被上诉人刘季松的委托诉讼代理人袁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新大兴公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回刘季松的全部诉讼请求；由刘季松承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，违约责任在刘季松而不是新大兴公司。（一）一审法院认定“刘季松按约定分别向上述监管账户存入监管资金63万元、64万元”错误。双方签署的《二手房买卖合同》及《补充协议》均约定，应当以银行资金监管的方式支付剩余首付款172万元。依据双方与农业银行签订的结算资金托管协议中约定，由农业银行开立二手房交易结算资金专用账户，买方将托管资金存入农业银行开立的专用账户，由银行根据本协议的约定实施资金划转等托管。而刘季松并没有按协议的约定将64万元资金存入农业银行开立的专用账户中监管，刘季松的64万元首期款始终在刘季松自己的农业银行结算账户中。也就是说刘季松首期款中的64万元资金并未完成监管手续，一审法院认定刘季松已按约定向监管账户存入监管资金64万元错误。刘季松未按合同的约定将首期款存入银行的监管账户构成根本性违约。（二）一审法院认定“新大兴公司未配合提交办理按揭贷款买房需要配合提交的资料，导致银行无法审批通过刘季松的贷款申请”及“2015年7月1日，中原地产向新大兴公司发出履约催告函，催促新大兴公司按约定配合提交申请按揭贷款资料，因新大兴公司未履行该项义务，刘季松遂诉至本院”错误。1、按双方补充协议的约定，刘季松应在2015年6月10日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料。刘季松没有任何证据证明其已经向银行递交了办理按揭贷款的资料。刘季松一审庭审中提交的建设银行文件中的其它文件、农业银行文件中的其它文件，系刘季松自称的其办理银行贷款的手续，刘季松无法提交原件证明其已经履行了前往银行申请按揭贷款的义务。且新大兴公司在2015年6月30日发给刘季松的通知中已经明确告知刘季松要提交所有银行贷款手续，但刘季松始终没有提交贷款手续，属于严重违约，导致双方合同无法履行。2、按双方合同的约定，新大兴公司有配合刘季松办理申请按揭贷款而提供有关资料的义务。但新大兴公司履行这一义务的前提条件是，刘季松已经向银行申请了按揭贷款手续。可是，直到一审庭审结束，刘季松也没有提交证据证明其已经向银行申请了按揭贷款手续，直到本案件立案之日（2015年7月2日），新大兴公司不知、也无人告知新大兴公司刘季松已经向银行申请按揭贷款手续、新大兴公司为履行自身义务还缺少且应继续提供哪些资料。3、中原地产履约催告函的落款为2015年7月1日，并非2015年7月1日寄出，刘季松提交的快递单上注明交寄日期是2015年7月8日，寄出时间已经在本案件一审立案之后。且新大兴公司从未收到该《履约催告函》，而且中原地产寄出的文件内容并未经过公证处公证，是否寄出的就是刘季松提交的履约催告函也无法证实。一审法院据此认定新大兴公司未履行配合提交申请按揭贷款资料错误。（三）一审法院认定“刘季松未按约定足额办理首期款资金监管，迟延履行资金监管义务构成违约的理由不成立”错误。新大兴公司、刘季松在补充协议中约定在2015年6月10日之前办理172万元的首期款资金监管及申请按揭贷款，但实际于2015年6月18日，新大兴公司配合刘季松分别就1001、1005房在建设银行和农业银行办理了首期款资金监管手续，监管资金分别为63万元和64万元，首期款数额低于双方合同和补充协议的约定，新大兴公司只是配合刘季松办理资金监管的手续，不代表新大兴公司已经与刘季松就首期款监管资金减少已经协商一致，因为虽然2015年6月18日当天只办理了63万和64万的资金监管手续，不代表不可以去其它银行继续办理剩余首期款的资金监管。一审法院简单地凭新大兴公司配合办理资金监管手续就认定新大兴公司同意减少首期款金额的监管错误。刘季松办理资金监管的手续，鉴于首期款办理监管的数额少于补充协议约定的172万元，在2015年6月30日，新大兴公司致函刘季松要求将首期款不足部分继续监管，但刘季松只是将不足部分的数额45万元存入了其在农业银行的结算账户中，而不是监管账户，刘季松未按双方合同的约定交足首期款，构成违约。综上，因刘季松未将首期款中的64万元按监管协议的要求存入银行的监管账户，未向按揭银行递交按揭贷款申请的相关资料，未足额办理首期款的监管，构成违约，新大兴公司可以解除合同。一审法院认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，因双方二手房买卖合同缺失主要的合同条款，合同未成立。双方的房屋买卖合同因缺失主要条款，且双方未达成补充协议，双方的买卖合同没有成立。双方签订的《二手房买卖合同》约定了两套房的总房价，却没有约定每套房的单价及总价，因房屋过户是按套过户，且要注明每套的价款，从而计收每套的税费，因该《二手房买卖合同》没有约定每套房的单价及总价，会导致每套房屋应交的税费无法计算，也会导致银行无法根据每套房的价格确定贷款额度，导致合同无法继续履行。根据《城市房地产转让管理规定》第八条第六项的规定：房地产转让合同应当载明下列主要内容：…（六）成交价格及支付方式，双方约定的成交价格等内容属于合同主要内容的条款，而双方签订的《二手房买卖合同》没有约定每套房的价格，属于作为合同重要内容的“合同价款”项的约定不明，且双方此后又未能对此条款达成补充协议，应视为双方对此未能达成合意，双方的买卖合同未成立。三、一审对新大兴公司的违约金裁决显失公平。即使合同成立且新大兴公司违约，一审法院按日万分之五的标准判令新大兴公司向刘季松支付违约金1698800元（仅计算至一审庭审2016年11月21日，开庭之后的迟延履行金刘季松另行起诉），违约金数额过高，已远远高于刘季松的实际损失，一审法院判决刘季松得到涉案房产，同时诉讼费用也判令由新大兴公司全部承担，刘季松已经没有任何损失，现该房产房价已经涨到逾10万/平方米，刘季松反而能获得涉案房产因增值带来的将近千万的收入。一审法院要新大兴公司承担巨额的违约金明显不公平，请二审法院驳回刘季松违约金的请求或调低一审违约金判决数额。刘季松辩称，一、刘季松已依据双方约定和银行资金监管的要求，办理总共172万元的资金监管，不存在违约行为。事实与理由如下：（一）办理资金监管所需要提交和签署的资料或法律文件和申请住房贷款的手续刘季松均已经按照银行的要求完全办妥，而新大兴公司在提交和签署了部分资料、文件后，并没有按照银行的要求补齐相关资料和文件，也没按照要求在需要新大兴公司签字的文件上签章，如，农业银行尚缺“法人授权委托证明书、公司账号证明”，建设银行尚缺“公司章程、股东会决议”，需要新大兴公司签章落款处均为空白。（二）刘季松已按照约定和银行的资金监管的要求将监管资金汇入相关账户。如，2015年6月18日63万直接转入建设银行指定的监管账户，2015年6月18日分两笔共转入100万到三方约定的刘季松的结算资金托管账户，2015年7月3日根据新大兴公司的书面通知又转入45万至该结算资金托管账户，此时账上资金已有109万余元。上述两银行账户资金总共172万余元，满足监管资金数量要求。（三）农业银行的64万和45万从一开始就一直是按照农业银行的操作要求和流程先转入三方签署的《二手房交易结算资金托管协议》中约定的乙方即购房方的结算账户。等新大兴公司和刘季松提交和签署了资金监管所需的全部资料和法律手续后，由农行根据三方签署的法律文件，再从购房方的结算账户划入其专门统一的资金托管账户。但由于新大兴公司的原因，没有提供和签署全部的资料和法律手续，导致该监管资金仍在乙方即购房方的结算账户，滞留长达近一年之久，此责任不在刘季松。刘季松并没有违约。二、刘季松已提供充分证据足以证明于2015年6月10日之前向银行提交了办理住房按揭贷款的资料，新大兴公司在一审庭审时对相关证据予以认可。但新大兴公司并没有配合银行提交住房贷款审核所需的相关资料，如2015年6月16日之前未能提供房地产证等相关资料。三、双方在签署《二手房买卖合同》后，根据合同第四条的约定，“该楼款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金临管，”已经选择了建设银行和农业银行作为该楼款的资金监管机构，并且刘季松已经向该银行提交和签署了相关资料和办理了法律手续，并转入了监管资金，新大兴公司也提交和签署了部分的资料和法律手续，因此不可能如新大兴公司所讲，在其不配合办理的前提下，购房方可以向其他银行申请继续办理资金监管；更何况，在新大兴公司已经发生违约行为情况下，是否另行选择其他银行继续办理是刘季松的权利而非义务，刘季松也需考虑另行选择会带来的更大的风险和损失。四、《二手房买卖合同》依法成立有效。一是该效力经龙岗区人民法院生效判决确认有效，二是从该合同条款和内容来看是符合合同法对合同构成要件的规定，三是该合同也约定在办理房屋产权过户时需另行签署《深圳市二手房买卖合同》能实现产权转移登记。五、法院判决新大兴公司承担的违约责任不高。依据双方签订的补充合同的约定，新大兴公司需承担更大的违约责任，而且实际上刘季松的损失巨大，该违约金很难弥补。新大兴公司是企业法人，并且名下拥有该楼盘多套物业，其关联公司实力雄厚，刘季松才是弱者和受害者。刘季松向一审法院起诉请求，1、新大兴公司继续履行2015年4月29日双方签署的《二手房买卖合同》，并于判决生效后立即办理房地产过户手续；2、本案诉讼费用由新大兴公司全部承担。本案审理过程中，刘季松于2015年7月14日增加诉讼请求，请求判令新大兴公司承担违约金6.85万元（暂计至提出增加诉讼请求申请日，以后以《二手房买卖合同》金额685万元为基数，按每日百分之一计算违约金。一审庭审中，刘季松明确违约金计算至办理房产过户到刘季松名下之日止。一审庭审后，刘季松再次明确其违约金请求，请求违约金从2015年7月14日起计算至涉案房屋过户之日止（按照每日合同成交额的万分之五计算，暂计至庭审之日为1698800元，此后仍按每日合同成交金额的万分之五计算）。一审法院经审理查明，2015年4月29日，案外人张和平以新大兴公司代理人身份（卖方）与刘季松（买方）在中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产）的居间下签订一份《二手房买卖合同》，约定买方向卖方购买深圳市福田区兰江山第花园一期2A栋1单元1001、1005房，总价款685万元，买方在本合同生效之日当天向卖方支付定金20万元，在合同生效后9日内向卖方支付定金14万元，定金交由双方所约定的第三方监管，买方将定金支付给监管方后，即视为卖方本人已收讫定金；买方需于2015年5月20前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款172万元支付买卖双方约定的银行监管账号，其余款项由刘季松向银行按揭贷款支付；在买方取得银行贷款承诺函之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年6月15日；合同中刘季松、新大兴公司并明确交易房产无抵押、无租赁，交易的全部税费由刘季松负担，新大兴公司于收到全部楼款2日内将物业交付刘季松。合同第十一条约定，“如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同。如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。”同日，刘季松、新大兴公司与中原地产签订《资金托管协议》，约定刘季松、新大兴公司同意将定金34万元交中原地产。其后，刘季松依约定向中原地产支付了定金34万元，新大兴公司出具了2张《收款收据》。2015年5月20日，刘季松、新大兴公司又签订一份《补充协议》,双方约定买方须于2015年6月10日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款172万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中，买方须于2015年6月10日前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件的时间最晚不得迟于2015年6月10日，抵押贷款金额以银行承诺的为准，双方并约定，买卖双方签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续的时间，最晚不得迟于2015年6月25日。若一方超过合约期限的时间，需按超过合约期限十天后开始算（不含当日），按照每日房价的百分之一向守约方进行赔偿。2015年6月18日，刘季松、新大兴公司就兰江山第一期2A栋1单元1001房向建设银行申请办理了首期款资金监管，监管资金为63万元，刘季松并递交了按揭贷款申请资料。于同日就兰江山第一期2A栋1单元1005房与农业银行签订了《二手房交易结算资金托管协议》，约定监管资金为64万元。刘季松并向农业银行递交了按揭贷款申请资料。随后，刘季松按约定分别向上述监管账户存入了监管资金63万元、64万元。刘季松主张，因新大兴公司未配合提交办理按揭贷款卖方需要配合提交的资料，导致银行无法审批通过刘季松的贷款申请。2015年7月1日，中原地产向新大兴公司发出履约催告函，催促新大兴公司按约定配合提交申请按揭贷款资料，因新大兴公司未履行该项义务，刘季松遂诉至一审法院。2015年7月7日，刘季松、新大兴公司相约在中原地产进行商谈，新大兴公司明确表示拒绝继续履行合同，双方未能协商达成一致。再查，2015年6月30日，新大兴公司向刘季松书面通知刘季松在2015年7月3日前将合同约定的首期款172万元支付至双方约定的银行监管账号。刘季松遂于2015年7月3日向农行监管账户补充存入资金45万元。又查，本案审理过程中，新大兴公司以代理人张和平为无权代理，主张涉案《二手房买卖合同》为无效合同，向法院提起诉讼，本案因此中止审理，等待该案处理结果。2016年6月15日，一审法院作出（2016）粤0304民初4780号民事判决，驳回了新大兴公司的诉讼请求，判决查明事实部分并认定合同未能继续履行的原因为“新大兴公司以涉案合同并非其真实意思为由，拒绝履行合同”。该判决于2016年7月12日发生法律效力。更查，刘季松系深圳户籍，在签订合同时未婚，于2016年11月11日结婚，刘季松及其配偶张辰名下在深圳均无房产。一审法院认为，一、关于刘季松、新大兴公司所签订的《二手房买卖合同》的性质效力问题。刘季松、新大兴公司所签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，其效力已经生效的（2016）粤0304民初4780号民事判决认定，刘季松、新大兴公司均应按合同约定履行各自的权利义务。刘季松、新大兴公司所签订的《二手房买卖合同》，对交易的对象、标的、价款、履行期限、方式、违约责任等事项均约定明确，为具备商品房买卖实质性要件的合同，应认定为买卖合同。刘季松、新大兴公司在合同中约定过户时双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，系为办理产权转移登记而做的约定，仅为合同履行的一部分。刘季松、新大兴公司签署的《二手房买卖合同》与该《深圳市二手房买卖合同》并非预约合同与本约合同的关系，该履行约定并不能改变刘季松、新大兴公司所签署《二手房买卖合同》为买卖合同的性质，刘季松、新大兴公司将1001、1005两套房产合并作价，未违反法律法规的强制性规定，亦对合同的性质不发生影响，故新大兴公司主张刘季松、新大兴公司所签订的《二手房买卖合同》为预约合同，理据不成立，一审法院不予采信。二、关于违约责任。刘季松、新大兴公司在补充协议中约定在2015年6月10日之前办理172万元的首期款资金监管及申请按揭贷款，但实际于2015年6月18日分别就1001、1005房在建设银行和农业银行办理了首期款资金监管手续，监管资金分别为63万元及64万元，低于双方合同及补充协议的约定，鉴于首期款资金监管必须买卖双方共同办理，并在银行的资金监管协议上签名或签章确认，故一审法院视为对首期款资金监管办理时间的延迟及首期款监管资金的减少系双方当事人协商一致的结果，双方以实际行为变更了该项合同约定。新大兴公司主张刘季松未按约定足额办理首期款资金监管，迟延履行资金监管义务，构成违约，理由不成立，一审法院不予采信。新大兴公司作为房屋出卖方，在买方办理按揭贷款过程中，负有配合买方并向按揭贷款银行提交卖方所应提交资料的义务，新大兴公司未向一审法院提交证据证明其已履行了该项义务，且依照已发生法律效力的（2016）粤0304民初4780号民事判决认定事实，合同未能继续履行的原因在于新大兴公司，结合刘季松提交的2015年7月7日双方协谈过程中的录音，新大兴公司在该次协商过程中明确拒绝继续履行合同，故一审法院确认，新大兴公司拒绝继续履行合同已构成违约。刘季松请求继续履行，符合法律规定。本案审理过程中，刘季松明确表示愿意一次性支付剩余购房款，且交易房产亦不存在阻碍合同继续履行的障碍，合同继续履行亦未违反现行房地产限购政策，能够继续履行，故对刘季松诉请继续履行合同，一审法院予以支持。刘季松应向新大兴公司付清剩余购房款，新大兴公司应将涉案房产过户登记至刘季松名下并交付给刘季松。已托管在中原地产的34万元定金，由新大兴公司自行向中原地产领取。过户的所有税费按合同约定由刘季松承担，鉴于近期国家和地方房屋政策的变化，税费的高低直接影响到房屋交易的总成本，因新大兴公司违约而导致过户的税费上涨，刘季松主张多出的税费应由新大兴公司承担符合公平原则和诚实信用原则，至于上涨的税费金额应以税务机关核定的为准，刘季松实际支付该上涨的部分后可另行向新大兴公司主张。关于刘季松主张的迟延履行违约金，刘季松请求按照《补充协议》的约定，按成交价日百分之一支付违约金，过高于实际损失，庭审后，刘季松调整为按刘季松、新大兴公司签订的《二手房买卖合同》约定的以成交价日万分之五计算迟延履行违约金，一审法院予以支持。新大兴公司在刘季松起诉前即已违约，在2015年7月7日更明确拒绝继续履行合同，故刘季松请求从2015年7月14日起计算迟延履行违约金，一审法院予以支持。计至本案庭审之日（2016年11月21日），新大兴公司应向刘季松支付违约金计1698800元（6850000元×0.0005×496天），由于此后办理涉案房产的过户登记需要刘季松、新大兴公司双方配合完成，履行时间不明确，故对开庭之后的迟延履行违约金，一审法院暂不予处理，刘季松可待事实明确后另行起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘季松应在判决发生法律效力之日十日内向深圳市新大兴科技有限公司一次性支付剩余全部购房款651万元，深圳市新大兴科技有限公司应配合向刘季松提供收款账号；如深圳市新大兴科技有限公司不提供收款账号，则刘季松有权在前述履行期限届满之日起十日内将购房款651万元向有关部门提存，有关提存费用由深圳市新大兴科技有限公司承担；如刘季松未能在指定期限内向深圳市新大兴科技有限公司一次性支付剩余全部购房款，导致判决不能继续履行的责任由刘季松自行承担；二、在刘季松将剩余651万元购房款支付给深圳市新大兴科技有限公司后，深圳市新大兴科技有限公司应在五日内配合刘季松将涉案房产（即深圳市福田区兰江山第花园一期2栋A座1单元1005号房屋和兰江山第花园一期2栋A座1单元1001号房屋）转移登记至刘季松名下，办理过户的所有税费由刘季松承担；三、深圳市新大兴科技有限公司应在收到全部购房款之日起五日内结清涉案房产的物业管理费、水电费、燃气费、有线电视费、电话费、网络费等相关费用，配合刘季松办理有关过户手续，将涉案房产（即深圳市福田区兰江山第花园一期2栋A座1单元1005号房屋和兰江山第花园一期2栋A座1单元1001号房屋）交付给刘季松；四、深圳市新大兴科技有限公司应在判决生效之日起十日内向刘季松支付迟延履行违约金1698800元[违约金以每天3425元（6850000×0.0005）为标准，从2015年7月14日起，暂计至2016年11月21日止]；五、驳回刘季松的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定期间履行上述义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三条之规定处理。本案受理费79839.2元（已由刘季松交纳），由新大兴公司负担。案件保全费5000元（已由刘季松交纳），由新大兴公司负担。二审经审理查明：在一审法院做出的（2016）粤0304民初4780号民事判决中，认定刘季松与新大兴公司签订的买卖合同为有效合同。该判决已经发生法律效力。在一审庭审过程中，新大兴公司对刘季松提交的有关首期款资金监管的证据没有异议，指示认为刘季松没有足额交纳首期款。就案件的相关事实，依据新大兴公司的申请，本院向建行香蜜湖支行和农行深圳万象城支行发出协助调查函。建行香蜜湖支行回复：2015年6月18日客户刘季松与深圳市新大兴科技有限公司因房产买卖来我行办理房产交易资金监管，买方刘季松当日刷卡63万元入我行二手楼监管内部账。因卖方新大兴公司为法人企业，我行要求其提供公司章程及出售房产的相关决议，卖方一直未能提供上述资料，导致资金监管无法办理。我行没有保留买卖双方资料。后期我行通知买方回行办理资金退回手续，但买方一直不配合，直至2016年7月6日方做资金退回。农行深圳万象城支行回复双方曾在2015年到农行申请办理资金监管业务，但由于资料不全最终未能办理该业务，没有相应书面资料可以提供。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据新大兴公司的上诉理由，本案的争议焦点为：1、双方签订的买卖合同是否成立；2、合同如果成立，没有继续履行的责任方是谁；3、一审确定的违约金是否适当。关于本案争议的第一个焦点，本院认为，从生效判决确定的事实看，双方签订的合同为有效合同，各方均应切实严格履行，因此，新大兴公司主张合同不成立没有事实依据，本院不予采信。关于本案争议的第二个焦点，本院认为，根据合同约定，刘季松应在2015年6月10日前将首期款172万元支付至资金监管账户，双方虽然在2015年6月18日签订的资金监管协议中约定的监管总金额为127万元，但该金额加上买方已经支付的定金34万元后仍不能达到贷款的最低要求的205.5万元（房价的30%），结合新大兴公司在2015年6月30日书面通知刘季松其监管资金没有达到约定的172万元后刘季松马上补足的情况，可以认定双方实际上并没有改变首期款为172万元的约定。合同约定刘季松支付首期款的时间是在2015年6月10日，刘季松在2015年6月30日才将该义务履行完毕。即使从双方签订资金监管的2015年6月18日开始计算，刘季松支在2015年6月30日支付首期款，也已经逾期履行超过5天。根据合同约定，新大兴公司可以解除合同。但新大兴公司在2015年6月30日并未行使合同解除权，而是通知刘季松尽快补足首期款，以实际行为继续履行与刘季松签订的买卖合同。从建行的回函内容看，涉案合同没有继续履行的原因是由于新大兴公司没有配合提交有关资料造成的，因此，新大兴公司构成根本违约。关于本案争议的第三个焦点，本院认为，根据一、二审查明的案件事实，刘季松与新大兴公司在履约过程中均有违约行为，只是在刘季松构成根本违约后新大兴公司没有追究刘季松的违约责任，而是通知刘季松补足首期款，继续履行合同。因此，结合本案的实际情况，本院酌情调整新大兴公司应支付的违约金为34万元。综上，新大兴公司的上诉理由部分成立，应予相应支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1478号民事判决第一、二、三项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1478号民事判决第五项；三、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1478号民事判决第四项为：深圳市新大兴科技有限公司应在判决生效之日起十日内向刘季松支付违约金34万元；四、驳回刘季松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费、保全费共计164678.40元，由刘季松负担4678.40元，新大兴公司负担160000元。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 路  德  虎审判员 朱    宽二〇一七年十二月五日书记员 张东阳（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。