浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字第1678号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人张某，无业。因本案于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2014年9月23日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人苏进水，北京市金友律师事务所律师。
被告人林某，无业。因本案于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2014年9月23日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2014）2183号起诉书指控被告人张某、林某犯破坏公用电信设施罪，于2014年9月19日向本院提起公诉。本院于同月23日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员冯乐妮出庭支持公诉，被告人张某、林某及辩护人苏进水到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2013年11月23日至26日期间，被告人张某、林某受他人指使，驾驶租来的车辆，载带“伪基站”设备，在温州市区向不特定的电信用户发送含有赌博网站内容的广告短信，屏蔽正常电信用户使其脱网，影响电信用户正常通信，共发送短信29579条。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人张某、林某的行为均已构成破坏公用电信设施罪，均系从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十七条之规定予以处罚。
被告人张某辩解，其仅在2013年11月25日发送过短信，实际发送条数没有那么多，对指控的其他犯罪事实没有异议，并表示自愿认罪。
辩护人苏进水辩称，被告人张某系从犯，请求减轻处罚并适用缓刑。
被告人林某辩解，其只是帮张某开车，并不知道张某利用“伪基站”发送短信，其行为不构成犯罪
经审理查明，2013年11月23日至25日，被告人张某、林某受他人指使，由被告人林某驾驶承租的牌号为浙a×××××的别克凯越轿车载带“伪基站”设备，被告人张某随车负责操作该设备，在温州市区一带向不特定的电信用户发送含有“澳门银河娱乐城www.611626.com为您提供网上真人真钱娱乐，足球，百家乐，轮盘，港彩，体彩等，注册即送38元体验金向在线客服申请”广告内容的短信，影响电信用户正常通信。经鉴定，在上述期间内被告人张某、林某发送含有赌博网站内容的广告短信条数为29579条；涉案无线设备发射频率为945.01mhz，发射功率为25.59w，发射频率为中国移动通信公司使用频率。
2013年11月26日1时许，被告人张某、林某在温州市瓯海区梧田街道悦宾旅馆401房间被抓获，同时查获“伪基站”设备一套。
公诉机关在法庭上出示了下列证据：被告人张某、林某在侦查阶段的供述、证人周某的证言、查获的作案工具基站群发器、电源适配器、笔记本电脑、天线及手机、轿车的照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、关于“伪基站”工作原理的说明、关于用户imsi码的情况说明、旅馆业管理信息系统、租车单、验车单、温州无线电监测站检测报告、电子物证检验报告、归案情况说明、户籍证明等。
上述证据经法庭质证：
1、被告人张某对证据无异议。
2、辩护人提出证人周某的证言中关于使用“伪基站”发送短信会造成电信手机用户短暂脱网的表述，仅系其个人理解，并不具有证明力，不应采信。本院认为，证人周某系中国移动温州分公司网络部的技术人员，具有相应的移动通讯专业知识，且其所述与浙江省温州无线电检测站出具的关于“伪基站”工作原理的说明相一致，应予采信，故该质证意见不予采纳。
3、被告人林某提出因其当时没有仔细阅读讯问笔录就按照侦查人员的要求签名、捺印，故其在侦查阶段供认明知张某操作设备群发短信的供述不真实。经查，被告人林某在公安侦查阶段所作的多次供述，能明确供认其明知与被告人张某一起群发短信推销赌博网站，且其供述的短信内容与温州市公安司法鉴定中心出具的电子物证检验报告的检验结果相一致，足以证明其在侦查阶段所作供述是真实的。本院认为，被告人林某提出的质证意见，没有证据予以支持，不予采纳。
公诉机关提供的证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于被告人张某提出的其仅在2013年11月25日发送过短信，实际发送短信条数少于公诉机关指控条数的辩解意见。公诉人认为，1、根据旅馆业管理信息系统查询结果显示，被告人张某、林某在2013年11月23日至26日均有在温州市区登记入住的记录，足以证明二被告人在此期间均在温州市区一带活动；2、根据电子物证检测报告的检测结果显示，2013年11月23日至25日，使用涉案“伪基站”设备发送成功的短信数量为32454条，发送内容一致，发送时间与二被告人在温州的轨迹及供述相一致。以上证据足以证明发送的短信条数与二被告人实施的行为存在必然的关联，考虑到二被告人均辩解被告人林某系同年11月23日下午才到温州，故将检测结果中涉及11月23日白天发送的短信条数2875条予以剔除，已就低指控为29579条。本院认为，公诉人的公诉意见与在案证据所证明的事实相符，且已有利于被告人，依法应予采纳。被告人张某的上述辩解意见，与本案事实不符，不予采纳。
关于被告人林某提出其只是帮张某开车，并不知道张某利用“伪基站”发送短信的辩解意见。本院认为，1、被告人林某在侦查阶段的多次供述均能明确表述其与张某一起群发的短信内容，且该短信内容亦得到电子物证检验结果的印证；2、被告人林某对涉案“伪基站”设备构成的供述与查获的“伪基站”设备相一致，其与张某同在一辆空间狭小的车内实施作案，对于张某利用该设备发送短信的客观行为不可能不知道。综上，被告人林某的上述辩解意见，与本案事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人张某、林某受人指使结伙非法使用“伪基站”设备群发违法广告短信，干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人张某、林某认罪态度较差，均应酌情从重处罚；但考虑到二被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法均应当减轻处罚。辩护人就此分别发表的辩护意见，可予采纳。辩护人提出对被告人张某适用缓刑的辩护意见，与法不符，不予采纳。公诉机关建议判处被告人张某、林某有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑意见，与本案情节相符，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。折抵31日。即自2014年9月23日起至2016年6月21日止。）
二、被告人林某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。折抵31日。即自2014年9月23日起至2016年4月21日止。）
三、随案移送的作案工具手机二只、“伪基站”设备一套，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 伟
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 黄宏臻
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王天帆
附：本判决所依据的法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条第一款破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中储备、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处3年以上7年以下有期徒刑：
（二）造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时的；