山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁01行初387号
原告徐维力，男，1955年5月25日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人戚卫国、许可，均系山东睿扬律师事务所律师。
被告山东省人民政府，住所地济南市。
法定代表人郭树清，省长。
委托代理人赵军，山东省人民政府工作人员。
被告山东省经济技术开发中心，住所地济南市。
法定代表人吴晓梦，主任。
委托代理人何山，该单位工作人员。
委托代理人周立波，该单位下属公司工作人员。
第三人王合望，男，1965年4月15日出生，汉族，居民，住济南市。
第三人夏永胜，男，1958年8月15日出生，汉族，居民，住济南市。
第三人刘玉忠，男，1962年9月1日出生，汉族，居民，住济南市。
第三人周明，男，1956年3月26日出生，汉族，居民，住济南市。
原告徐维力因不服山东省人民政府（以下简称省政府）、山东省经济技术开发中心（以下简称省开发中心）行政决定，于2016年6月6日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因王合望、夏永胜、刘玉忠、周明与本案案件处理有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人戚卫国，被告省政府的委托代理人赵军，被告省开发中心的委托代理人何山、周立波到庭参加诉讼。2016年10月28日，本院组织第三人王合望、夏永胜、刘玉忠、周明进行庭审调查。本案现已审理终结。
省开发中心于2015年8月18日作出鲁经开字[2015]19号《关于王合望等同志任免职的通知》（以下简称19号任免职通知），主要内容为：各集团、各分部、各直属公司、各部室：根据工作需要，经研究决定，聘任：王合望为山东兴业集团公司（以下简称兴业集团）总裁兼法人代表；周明为兴业集团副总裁；刘玉忠为兴业集团副总裁；夏永胜为兴业集团副总裁。鉴于徐维力同志已届退休年龄，免去其兴业集团总裁职务。
原告徐维力诉称：兴业集团是省政府公布的省重点国有企业集团之一，属于省政府及主管部门管理的企业。原告是该企业的法定代表人、总裁。2015年8月18日，被告省开发中心违法下发了19号任免职通知，免除原告的兴业集团总裁、法定代表人职务，并将王合望任命为兴业集团的总裁、法定代表人。兴业集团作为省属国有企业，只有被告省政府设立的国有资产监督管理机构和其授权的其他部门和机构，才能代表省政府对省属国有企业进行管理。而省开发中心不是被告省政府设立的国有资产监督管理机构，只能按照省政府的授权对国有企业实施管理，因此，省开发中心的上述行为应当视为被告省政府的行为。该行为严重违犯法律、法规和公司章程的规定，依法应予撤销。理由如下：1、省开发中心违反兴业集团公司章程规定。工商登记是具有公示作用和法律效力的证明文件，兴业集团在工商部门备案的公司章程规定：总裁办公会议为集团公司的最高权力机构，负责审议重大人事变动，总裁由主管部门批准。被告即使坚持是兴业集团的主管部门，也只有对兴业集团总裁、法定代表人人选的批准权，而没有直接任免权。被告擅自免去原告的职务，违反公司章程规定，是非法行为；2、省开发中心不是兴业集团的主管部门，也不具备兴业集团主管部门的资格。根据省工商局企业信息登记，兴业集团的主管部门是山东胜利集团。被告省开发中心与兴业集团无任何投资关系，根据省政府《关于印发推进省属经营性国有资产统一监管方案的通知》（鲁政字[2015]146号），省开发中心也无权行使出资人权利。其以行政主管部门的身份任免兴业集团领导成员是行使主管部门的行政管理权，属于无效行为；3、省开发中心已不具备行使任免权的组织基础。省开发中心的事业单位法人资格虽仍然存续，但省委、省政府已免去省开发中心包括吴晓梦在内的全部领导班子成员的职务并已全部办理了退休手续，其行使权利的组织基础已不存在；4、省开发中心不再具有行使任免权的权利能力。2015年7月，省委、省政府已组织十部委联合工作组进驻省开发中心，对省开发中心进行审计清算，已经不具有从事清算范围外活动的权利能力。综上，被告省开发中心违法发布任免文件，免去原告兴业集团总裁、法定代表人职务的行为，严重侵害了兴业集团的经营自主权和原告作为兴业集团总裁和法定代表人对兴业集团的合法权利，其行为既没有事实根据，也没有行使相应权利的组织基础，严重违反法律、法规和公司章程，依法应予撤销。请求：1、依法判令撤销被告作出的19号任免职通知；2、依法判令被告公告消除因其侵权行为给原告造成的不良影响，向原告赔礼道歉；3、诉讼费用由被告承担。
原告徐维力向本院提交了如下证据：
1、省政府办公厅鲁政办发[1998]23号文件，证明兴业集团为省属重点国企；
2、《事业单位登记管理暂行条例实施细则》，证明《事业单位法人证书》是事业单位法人资格的唯一合法凭证，注销前需进行清算，不得从事清算以外的活动，核准注销之日事业单位法人资格终止，未经注销的法人责任和义务存续，但权力不再存续；
3、省政府关于同意省开发中心及所属事业单位改为国有企业的批复，证明被告为事业单位，编制已被撤销，处在改制中，不再具有代表政府行使行政管理职能的资格和权力；
4、《事业单位法人登记信息查询情况》，证明被告省开发中心的《事业单位法人证书》已于2012年4月1日作废；
5、兴业集团工商登记信息，证明登记的兴业集团主管部门为胜利集团而非省开发中心；
6、《山东省事业单位法人注销登记管理办法》，证明注销前需清算，清算期间不得开展清算以外活动；
7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，证明确定一个企业的性质应以实际投资为准；
8、《国家国有资产管理局关于国有资产产权纠纷调处工作有关政策问题的通知》，证明确认产权要坚持“谁投资，谁拥有产权”的原则，兴业集团非省开发中心的权属企业；
9、省开发中心2015年度企业报告，证明省开发中心与兴业集团没有投资关系；
10、省开发中心2008年度报告书，证明省开发中心对兴业集团不存在投资；
11、省开发中心《企业法人年检报告书》（2012年度），证明省开发中心并非兴业集团的投资人；
12、省政府《关于印发推进省属经营性国有资产统一监管工作方案的通知》（鲁政字[2015]146号），证明被告省开发中心没有履行企业国有资产出资人职责的资格和权力。
以上证据证明省开发中心事业单位编制被撤销，不再具有代表省政府行使行政管理职权的资格和能力，其违法以行政命令的形式作出对原告的免职，应当属于滥用行政职权的行为，依法属于行政诉讼的受案范围。
13、省政府任免通知（鲁政任[1995]7号），证明原告经省政府任命为胜利集团副总裁，胜利集团为兴业集团主管部门而非省开发中心，省开发中心对原告无任命权；
14、省政府关于吴晓梦、刘大昌、李兵、万金一等班子成员的免职文件，证明包括吴晓梦在内的被告省开发中心全部领导班子成员的职务已被免除并已办理退休手续，其领导班子、党组已不存在，其行使权力的组织基础也不存在；
15、关于联大集团有限公司作出的《关于任免海南金轮董事、监事、董事长、付总经理的公告》严正声明，证明被告省开发中心领导班子、党组空缺，有权决策的班子成员全部退休，省开发中心无人能够做出重大决策。黄蒙地、赵全亭不是中心领导，并且滥用公章；
16、中共联大集团有限公司委员会、中共联大集团有限公司纪律检查委员会《公告》，证明被告省开发中心领导班子及党组空白；
17、《事业单位国有资产管理暂行办法》，证明事业单位改制为企业的，应当进行资产清查；
18、国务院《关于从事生产经营活动事业单位转制为企业若干规定》，证明被告省开发中心的资产清查工作要在转制方案批准（2012年4月16日）后6个月内完成；
19、省开发中心转企改制工作组会议纪要，证明省委、省政府派驻新的联合工作组进驻被告省开发中心，对其进行改企资产清查和审计清算。
被告省政府辩称：1、兴业集团属于国有企业，由省开发中心全额出资成立，省开发中心系隶属于省经委的事业单位，省开发中心于2015年8月18日作出的19号任免职通知属于国有企业内部管理的行为，原告针对该行为提起行政诉讼，不符合行政诉讼法规定的起诉条件，不属于行政诉讼的受案范围；2、省直部门省经委的下属国有事业单位内部管理其国有企业的行为与省政府无关，本案将省政府列为被告不符合有关法律规定。
被告省政府向本院提交了如下证据：
1、山东省经济委员会鲁经人字（1991）487号《关于山东省人才开发服务中心更名为山东省经济技术开发中心有关问题的通知》和工商信息一份，证明省开发中心系国有事业单位；
2、兴业集团章程，证明兴业集团隶属于省开发中心。
被告省开发中心辩称，山东省工商行政管理局依法颁发的营业执照和登记信息显示，省开发中心是全民所有制、非公司法人经济组织，经营范围：机电设备及相关产品的技术咨询、服务及展览服务；登记状态：在营企业。因此，省中心不是国家行政机关，不具有国家行政机关的管理职能，不是本案的适格被告。其它同省政府答辩意见。庭前提交的答辩状只主张第一条，第二条以后不再主张。
被告省开发中心向本院提交了如下证据：
1、山东省经济委员会鲁经人字（1991）487号通知和营业执照一份，证明省开发中心系国有事业单位；
2、兴业集团公司章程，证明兴业集团隶属于省开发中心；
3、1994年6月23日鲁经综字（1994）第426号《关于同意成立山东兴业集团公司的批复》，证明兴业集团隶属于省开发中心；
4、1994年7月25日鲁经开字（1994）第155号《关于山东兴业集团公司班子配备的通知》，证明原告徐维力兴业集团总裁职务系由省开发中心任命；
5、省开发中心于2015年8月18日作出的19号任免职通知。
第三人王合望、夏永胜、刘玉忠述称：1、省开发中心不属于行政机关，不是本案适格被告；2、省开发中心对其所属企业管理人员的任免，是企业内部管理行为，不属于行政诉讼受案范围；3、1993年2月9日，山东省经济委员会批复省开发中心成立山东国际经济贸易合作总公司，隶属于省开发中心下属企业山东省胜利集团公司，注册资金由山东省胜利集团公司拨付，1994年6月，山东省经济委员会作出鲁经综字（1994）第426号《关于同意成立山东兴业集团公司的批复》，同意由山东国际经济贸易合作总公司为核心层，组建成立兴业集团，该批复及兴业集团公司章程均明确：兴业集团隶属于省开发中心。2008年11月，山东省胜利集团公司被吊销，其相应债权债务及管理权应归属主管部门省开发中心负责。因此，省开发中心作为兴业集团的主管部门，依据《企业国有资产法》及行业集团公司章程，对兴业集团总裁予以任免，是主管部门对其所属企业行使内部管理的权力，是履行出资人管理职责的行为，不具有行政管理职能；4、原告徐维力兴业集团总裁职务是省开发中心任命的，省开发中心依法免除其兴业集团总裁职务，先任后免，合法合规，无可争议。
第三人王合望、夏永胜、刘玉忠提交了如下证据：
1、省开发中心营业执照（副本）；
2、省开发中心非公司法人信息。
以上证据证明省中心作为企业正常在营；
3、鲁经综字（1993）8号《关于同意成立山东国际经济贸易合作总公司的批复》；
4、鲁经开字（1993）20号《关于划拨山东国际经济贸易合作总公司注册资金的通知》；
5、企业法人申请开业登记注册书；
6、国有资产产权登记表。
以上证据证明山东国际经济贸易合作总公司是由山东省胜利集团公司出资组建的国有独资企业，隶属于山东省胜利集团公司，主管单位为省开发中心；
7、鲁经综字（1991）411号《关于同意组建山东胜利集团公司的批复》；
8、企业法人申请开业登记注册书（附国有资产产权登记表）；
9、山东省胜利集团公司非公司法人信息。
以上证据证明山东省胜利集团公司由省开发中心组建，隶属于省开发中心，目前处于被吊销状态；
10、鲁国字（1994）第30号《关于组建山东兴业集团公司的请示》（附可行性报告）；
11、鲁经开字（1994）第124号《关于组建山东兴业集团公司的请示》；
12、鲁经综字（1994）第426号《关于同意成立山东兴业集团公司的批复》；
13、企业法人申请变更登记注册书。
以上证据证明兴业集团由山东国际经济贸易合作总公司更名组建、隶属于省开发中心；
14、兴业集团公司章程（第1、3页），证明兴业集团隶属于省中心，总裁由上级主管部门批准；
15、鲁经开字（1994）第155号《关于山东兴业集团公司班子配备的通知》，证明原告徐维力兴业集团总裁职务系省开发中心任命；
16、省政府关于省开发中心转企改制工作专题会议纪要，证明省政府对省开发中心2016年9月19日之前的干部任免等管理行为未进行否定。
第三人周明述称，同意原告徐维力的意见和观点。
经庭审质证，原告认为被告省政府未在举证期限内提交证据，对省政府提交的证据不予质证。原告认为省开发中心的1号证据不具有关联性，对5号证据的合法性不予认可。原告对省开发中心的其余证据无异议。对第三人提交的1、2号证据的真实性无异议，但认为不具有合法性和关联性，且该证据不能否认省开发中心仍是事业单位的事实；3号证据不具有关联性，不能证明兴业集团的主管单位系省开发中心；对4、5、6号证据的真实性、合法性、关联性不认可；7、8、9、10、11、12、13、15、16号证据不具有关联性；对证据14无异议。
被告省政府对省开发中心及第三人提交的证据无异议。对原告的证据1、2、3没有异议，认为这些证据恰恰证明兴业集团属于国有企业，省开发中心属于国有事业单位，被诉行为是国有企业的内部管理行为；原告提交的其它证据不具有关联性。
省开发中心的质证意见与省政府一致。
第三人王合望、夏永胜、刘玉忠对省政府及省开发中心的证据无异议。对原告的证据同意省政府的质证意见。
第三人周明同意原告的质证意见。
本院对以上证据作如下确认：原告提交的14－19号证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信，原告的其余证据可以作为定案依据。被告省政府在法定期限内未提交证据，其在庭审中出示的证据不能作为本案定案依据。被告省开发中心提交的证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为定案依据。第三人提交的16号证据不具有关联性，其余证据可以作为定案依据。
经审理查明：1991年8月，山东省经济委员会作出鲁经人字[1991]第487号《关于山东省人才开发服务中心更名为山东省经济技术开发中心有关问题的通知》，山东省人才开发服务中心更名为山东省经济技术开发中心，为正厅级全民所有制事业单位，挂靠省经委。1991年6月，山东省经济委员会作出鲁经综字（1991）411号《关于同意组建山东胜利集团公司的批复》，同意组建“山东省胜利集团公司”，该集团公司为独立核算、自负盈亏，具有法人资格的全民所有制企业，隶属于省开发中心。1993年1月，山东省经济委员会作出鲁经综字（1993）8号《关于同意成立山东国际经济贸易合作总公司的批复》，省开发中心作出鲁经开字（1993）20号《关于划拨山东国际经济贸易合作总公司注册资金的通知》，同意成立山东国际经济贸易合作总公司，注册资金1000万元，由山东省胜利集团公司拨付，该公司为自主经营、自负盈亏、独立核算，具有法人资格的全民所有制企业，隶属于山东省胜利集团公司。1994年6月，山东省经济委员会作出鲁经综字（1994）第426号《关于同意成立山东兴业集团公司的批复》，同意以山东国际经济贸易合作总公司为核心层成立山东兴业集团公司，公司法人名称由“山东国际经济贸易合作总公司”变更为“山东兴业集团公司”，兴业集团为自主经营、自负盈亏、独立核算，具有法人资格的经济实体，隶属于省开发中心。2012年4月，省政府作出鲁政字[2012]71号《关于同意省经济技术开发中心及所属事业单位改为国有企业的批复》，同意省开发中心等事业单位改为国有企业，批复印发之日为改企基准日，撤销其事业单位建制，核销其事业编制。
另查明，省开发中心、山东省胜利集团公司、兴业集团工商登记均为全民所有制非公司法人。兴业集团公司章程第二条规定，兴业集团隶属于省开发中心，但该公司工商登记主管部门为山东省胜利集团。2008年11月，山东省胜利集团公司被吊销。1994年7月，省开发中心作出鲁经开字（1994）第155号《关于山东兴业集团公司班子配备的通知》，任命原告徐维力为兴业集团总裁。1995年2月，省政府作出鲁政任[1995]7号任职通知，任命原告徐维力为山东省胜利集团公司副总裁。2015年8月18日，省开发中心作出19号任免职通知，免去原告徐维力兴业集团总裁职务。原告徐维力对19号任免职通知不服，诉至本院。诉讼请求：1、撤销被告作出的19号任免职通知；2、被告公告消除因其侵权行为给原告造成的不良影响，向原告赔礼道歉；3、诉讼费用由被告承担。
本院认为：
一、关于原告对省政府起诉的问题。经审查，本案被诉19号任免职通知系省开发中心以自己名义作出的，没有证据表明省政府曾授权或委托过被告省开发中心对兴业集团实施管理，作出该任免职行为。因此，原告起诉省政府没有事实和法律依据，原告对省政府的起诉应予驳回。
二、关于被诉行为是否属于行政诉讼受案范围问题。《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条规定：“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”本案中，兴业集团系全民所有制非公司法人组织，资产属于国家所有，对该企业相关人员的管理职权由地方人民政府享有。被告省开发中心以兴业集团主管部门及省政府授权为由行使上述行政职权，作出19号任免职通知，原告对该通知不服提起诉讼，属于行政诉讼受案范围。
三、被告省开发中心作出19号任免职通知的合法性问题。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条第一款规定：“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。”第十二条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。”第十三条第一款规定：“国有资产监督管理机构的主要职责是：……（四）依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩；……”第十七条第一款规定：“国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人：……”上述规定表明，国家出资企业的企业负责人的任免职权应由地方人民政府或地方人民政府设立的国有资产监督管理机构行使。本案中，原告徐维力系国有企业兴业集团的负责人，被告省开发中心在未得到地方人民政府或地方人民政府设立的国有资产监督管理机构授权或委托的情况下，以自己的名义作出19号任免职通知，免去原告徐维力兴业集团总裁职务，属于冒用行政职权，侵犯原告合法权益的行为，应认定为超越职权，依法应予撤销。
四、关于原告请求判令被告公告消除因其侵权行为给原告造成的不良影响，向原告赔礼道歉问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，原告没有提供证据证明被告作出的行为存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三条或者第十七条规定的情形之一，并致其精神损害。原告提出的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第四项之规定，判决如下:
一、撤销被告山东省经济技术开发中心于2015年8月18日作出的鲁经开字[2015]19号《关于王合望等同志任免职的通知》。
二、驳回原告徐维力的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告山东省经济技术开发中心负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 孙继发
审 判 员 高同先
人民陪审员 李咏梅
二〇一六年十一月十三日
书 记 员 李志晓