广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15701号
上诉人(原审原告、反诉被告)：袁勇根，身份证住址：江西省南昌市湾里区。
委托代理人：胡鹏，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告):潘建南，身份证住址：广东省广州市越秀区。
委托代理人：陈志文，湖南恒昌律师事务所律师。
上诉人袁勇根因与被上诉人潘建南承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年10月17日，潘建南向某根经营的澳斯盾门窗系统档口下了《货品订单》，载明：135窗纱一体窗、纱窗、大窗，开启扇平下悬两种打开方式，10-15天发货，总额10300元，订金4500元，诚意金500元，剩余5300元。潘建南提供两种窗户打开方式的样品照片，袁勇根对此照片予以确认。订单出具后，潘建南一共支付了袁勇根订金4500元，诚意金500元，袁勇根完成窗户定做和安装工作。但潘建南认为窗户打开的方式与样本不符，以及可能存在安全隐患为由，与袁勇根的工作人员在微信上商量拆除窗户和运走的事宜。潘建南提交了装好的窗口照片作为证据，袁勇根对该照片真实性予以确认。从照片可以看出装好的窗口的打开方式与样品的的打开方式不一致。双方的微信聊天记录记载了如下内容：2015年11月30日，潘建南：从上星期三你们确定技术达不到决定拿走窗退余款开始，我就通知你在这个星期三拆窗运走，到现在都没有明确此事，商家信誉要讲，开门做生意，如果技术达不到信誉又不讲，后来发生啥事各自负责就行，我希望你有个确切的回复，你可以转告你老板，这样的结果不是你我愿意看到的，是你们的产品达不到要求而更换，而且时间上也拖了这么长，关键是你们上的窗没有专业技术是拆不下的，这你们是知道的。袁勇根工作人员：潘先生，首先，你当初来订单的时候的确给过图片给我们来看，说要下悬又要平开，但并未要求一定是合页，而且后来我们给你的产品也是即可外开又可下悬的，你说的安全问题，工厂那边明知道有安全隐患的话是不会出厂的，所以是不会有什么质量问题。但后来你坚持说不行，我们也全部承担了下来，说去外面找一下配件。但也没保证一定能找到，我们也尽力去找了，但你那边时间又急，找符合我们产品的配件时间又比较久，所以我们答应你退，我们老板已经损失了很多，又加上现在工厂确实忙，抽不出人手，我们老板的意思就是你们那边拆一下，到时候我们也只是叫个司机过去拉，再把钱退还给你。2015年12月2日，潘建南：你们请的师傅是木工师傅，没有开大理石工具、没有活页配件、没有工具螺丝，就是安上也不会合格的，我将楼上的电话给你，自己联系，另拿走窗时带2400元给我（含500元，卫生间窗安好，133××××8939韦某）；袁勇根：我师傅没有和我说拆是我这边出，他和我说你要他帮忙拆，然后你付他费用。庭审中，潘建南表示：1、窗户仍在潘建南家中；2、潘建南主张的2060元违约金是根据合同总额的20%计算的，但合同没有约定。
袁勇根向原审法院提起诉讼，请求判令：1.潘建南向某根支付门窗购买安装款5300元以及利息（自2016年2月15日起按日息万分之二点一计算至实际支付之日止）；2.由潘建南承担本案诉讼费。
潘建南向原审法院提起反诉，请求判令：1.袁勇根向潘建南退还诚意金500元、订金4500元及资金占用费（自袁勇根答应退货之日2015年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.袁勇根向潘建南支付铝合金窗拆除费500元及资金占用费（自袁勇根答应退货之日2015年12月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；3.袁勇根向潘建南支付违约金2060元；4.袁勇根十日内将已拆除的窗户送走；5.由袁勇根承担本案诉讼费。
原审法院认为，潘建南在袁勇根处出具的《货品订单》及样本照片经双方确认，已构成承揽合同。该承揽合同符合双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有约束力。现查明，窗户的实际安装与样品照片不一致，且微信中袁勇根工作人员已明确表示退款和派司机窗户拉走。袁勇根的工作人员虽然不是袁勇根本人，但其履行的职务行为应由袁勇根承担，故原审法院采信潘建南主张的事实，即因袁勇根安装的窗户样式与样本不一致以及可能存在安全问题，袁勇根和潘建南已达成拆窗和退款的约定。至于拆除费，双方在微信中并无达成一致。袁勇根制作的窗户未符合合同标准，故拆除费用也应由袁勇根承担。至于潘建南反诉主张的已付货款和拆除费的利息，从微信中袁勇根有表示退款的意愿，但没有明确退款的时间，故原审法院将利息起算日定为袁勇根、潘建南相互主张诉请之日，即本案立案日（2016年2月15日）。至于潘建南反诉要求支付违约金2060元，因没有合同依据，故原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，袁勇根退还潘建南诚意金500元和订金4500元及相应利息（从2016年2月15日起至原审法院限定支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、自判决发生法律效力之日起十日内，袁勇根偿还潘建南拆除费500元（从2016年2月15日起至原审法院限定支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、自判决发生法律效力之日起十日内，袁勇根应运走已拆除的窗户，运费由袁勇根承担；四、驳回袁勇根的本诉的诉讼请求；五、驳回潘建南的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费人民币50元，由袁勇根负担。反诉受理费25元，由袁勇根负担18元，潘建南负担7元。
判后，上诉人袁勇根不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。1.按原审判决，袁勇根不仅无偿为潘建南做了5套纱窗，而且还要额外承担500元的拆除费用和定金利息。潘建南在袁勇根处定制了一个大窗和五套纱窗，支付了500元诚意金和4500元定金。原审判决认为袁勇根制作的大窗不符合约定，判令袁勇根返还全部预付款，并承担拆除大窗的费用500元和预付款的利息，调查事实里并没包含已经制作安装好的其他纱窗。这样，袁勇根无偿为潘建南制作安装了几套纱窗，还有承担拆窗费用和订金利息。2.原审法院仅凭潘建南提供的平面照片，便认定袁勇根制作的窗子不符合约定，明显违反一般生活法则。庭审过程中，袁勇根的代理人提出关于定制窗子是否符合约定的争议，完全可以请专业的人士到现场实物验证，也可以通过双方到现场拍摄视频的方式提交给法庭，以帮助法庭查清定制的窗子开启方式是否符合约定。但法院并不采纳袁勇根一方的建议，只是主观地根据潘建南提交的平面照片，便武断窗子的开启方式不符合约定。（二）原审判决适用法律错误。袁勇根起诉提交了证明自己主张的证据，完成了举证责任。潘建南主张袁勇根提供的窗子不符合合同约定、质量不符合安全规范的要求。根据《民事诉讼法》的规定，本案属于“谁主张，谁举证”的情形，应当由潘建南举证来证明其主张。潘建南在庭审时明确放弃质量鉴定申请，其提供的平面照片根本无法看出窗子的开启方式，潘建南没有合适的证据证明其主张。本来是潘建南举证不能，应当由其承担举证不能的法律后果，但原审法院却判令袁勇根承担不利法律后果。（三）本案属于双方协商变更合同，但未达成一致的情形。袁勇根确实与潘建南协商过把大窗拆回来，退回部分制作款，但不是因为制作的窗子不符合约定和质量原因，而是袁勇根不想搞僵与客户的关系。因潘建南在协商时说窗子的质量有问题，袁勇根便要与其一争到底，双方因此产生分歧，最终未能达成一致意见。合同未变更，袁勇根已经履行全部合同义务，便有权要求潘建南履行合同义务。综上，袁勇根上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持袁勇根原审诉讼请求；2.由潘建南承担本案诉讼费用。
被上诉人潘建南答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明：《货品订单》记载，5个纱窗的价格分别为615元、600元、600元、1285元（两套），共计3100元。庭审中，双方对于上述纱窗价格均无异议，并确认5个纱窗仍由潘建南实际使用。
本院认为:本案为承揽合同纠纷。双方对于成立承揽合同关系的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：袁勇根在完成承揽工作过程中是否存在违约行为，以及承揽费的金额如何确定？对此，本院认为：第一，从双方确认真实性的聊天记录来看，潘建南虽在承揽过程中有过对工作任务的变更，但袁勇根予以承诺接受，其应当按照更正后的承揽内容完成工作。袁勇根在微信聊天记录中明确表示因时间因素无法完成新任务，并明确表示同意退款，由此产生的费用应当由袁勇根自行负担。原审法院判决袁勇根承担因大窗不合约定而产生的拆卸费用，于法有据，本院予以维持。袁勇根要求潘建南继续支付剩余的承揽费用，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。第二，袁勇根承揽的5个纱窗已实际安装，潘建南使用至今且未有证据证明对该5个纱窗提出异议。因此，潘建南应当支付该5个纱窗的承揽费用。双方均确认5个纱窗的承揽费用共计3100元，因此，在潘建南反诉要求退还的诚意金和订金中应当扣除该3100元承揽费用，袁勇根应当向潘建南返还剩余款项1900元（5000元-3100元）。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人袁勇根的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以维持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1740号民事判决第二、三、四项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1740号民事判决第五项；
三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1740号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人袁勇根退还被上诉人潘建南诚意金、订金余额1900元及相应利息（以1900元为本金，从2016年2月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；
四、驳回被上诉人潘建南的其他反诉请求。
如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费50元，由上诉人袁勇根负担，反诉受理费25元，由上诉人袁勇根负担8元，由被上诉人潘建南负担17元；二审案件受理费86元，由上诉人袁勇根负担38元，由被上诉人潘建南负担48元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一六年十二月八日
书 记 员 林燕贞
李泳筠