新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终726号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆纳福房地产开发有限公司,住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人:万兰琴，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人:司省良，新疆同创(乌鲁木齐)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:方晶，新疆同创(乌鲁木齐)律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司,住所地：新疆乌鲁木齐市。 法定代表人：李建军，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭炫彤，新疆百丰天圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范国荣，新疆百丰天圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆巴州万方物资产业有限公司，住所地：新疆库尔勒市。 法定代表人：李元武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张步华，新疆天雪律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：新疆纳福房地产开发有限公司库尔勒分公司，住所地：新疆库尔勒市。 负责人：叶道龙，该分公司负责人。 委托诉讼代理人:司省良，新疆同创(乌鲁木齐)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:方晶，新疆同创(乌鲁木齐)律师事务所实习律师。 上诉人新疆纳福房地产开发有限公司（以下简称纳福公司）、新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司（以下简称西源公司）因与被上诉人新疆巴州万方物资产业有限公司（以下简称万方公司）、原审被告新疆纳福房地产开发有限公司库尔勒分公司（以下简称纳福库尔勒分公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出的（2014）巴民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人纳福公司法定代表人万兰琴及委托诉讼代理人司省良，上诉人西源公司委托诉讼代理人郭炫彤、范国荣，被上诉人万方公司委托诉讼代理人马中嫣、张步华，原审被告纳福库尔勒分公司公司委托诉讼代理人司省良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人纳福公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；改判纳福公司按拆除地上建筑物对等价值对万方公司予以补偿。2、本案一、二审的诉讼费用由万方公司承担。事实与理由：一、依据相关法律法规及最高人民法院司法解释的规定，联合开发房地产合同，是以当事方共同投资、共担风险、共享收益为基本内容的协议。而本案双方之间的合同约定万方公司只享受固定收益，而不承担项目投资和亏损风险，故本案合同并不具备联合开发房地产合同的基本法律特征。按司法解释的规定，联合开发合同约定提供土地使用权一方不承担经营风险的，应认定为土地使用权转让合同，同时也规定了划拨土地使用权人在未得到批准的情况下转让土地使用权的合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准的合同有效。涉案土地使用权取得方面的证据显示，原万方公司名下划拨土地使用权已经被政府收回，并重新以出让形式出让给了纳福公司，我公司认为这是一个新的土地使用权出让，而不是基于万方公司受让才得到土地使用权。故原审判决认定双方合同有效并转性为土地使用权转让合同，对此认定有待商榷。二、若双方合同有效且转性，则我公司有权根据情势变更原则重新确定补偿标准，但对于我公司提出的变更反诉请求，原审法院未予准许，剥夺了我公司的程序权利。三、原审判决未能区分联建分成与补偿的本质区别。2009年我公司以万方公司提供的四川绵阳设计方案为初始投资测算依据，在对涉案项目进行考察后，以不超过2000万元的补偿标准与万方公司签订联合开发协议，并按当时市场情况确定万方公司的合同分成。原审判决认定双方之间的联合开发合同变性为补偿性质的合同，并最终按土地使用权转让合同来进行处理。我公司认为，当合同改变了性质之后，原合同条款中所约定的分成即不能成立，因为分成是包含了商业利益的，而商业利益成立也是以项目盈利为前提基础的，故本案中原定分成不能直接等于补偿。四、原双方合同约定万方公司分成所得包含非法转让划拨土地使用权的价值，合同签订后出现重大情势变更造成我公司不能按原标准给予万方公司补偿。双方合同是以万方公司提供的四川绵阳设计方案为核算前提，但该方案最终未能实施。2013年新的设计规范和法定建设要求增加了一户一车位、医用电梯、配套廉租房、肉类直销点等，加上建筑材料及人工大幅上升，导致项目投资成本成倍增加，导致双方合同履行时的条件已发生根本性变化。且房产市场的剧烈下滑也造成仍按原定条件补偿对我公司明显不公。五、原审判决无法体现合同双方权利与义务的对等性。万方公司原有地上建筑物根据其自身提供的单方委托评估报告价值4000万元左右，还不包括其中没有合法产权手续的部分，也不包括其用地是划拨零成本的因素，而我公司需承担全部开发投资，还要自担项目亏损风险，当投入与产出不成正比时，法律应当平衡当事双方的权利与义务。且双方据以约定分配的设计方案是明确的，而设计方案根本就没有实施，原审判决仍按原协议，对一个根本就没有实施的图纸上的房屋进行判决分配，从逻辑上讲亦存在问题。 被上诉人万方公司辩称，一、涉案项目工程延迟并错过市场利好期，主要是纳福公司资金实力不足、过分逐利（为增加容积率导致高层施工延迟）、项目实际控制人不断更换等三个方面主要原因导致的，纳福公司对此应自行承担不利后果。二、原审判决认定双方所签《联合开发房地产合同书》的性质属于补偿性质的合同，是土地使用权转让的一种特殊形式正确。本案联合开发合同签订后，经库尔勒市国土局的批准改变涉案土地性质，我公司在取得涉案土地后，在未收取任何费用的情况下将《建设用地批准证书》变更至纳福公司名下，纳福公司只参与了拍卖的形式程序，并未支付拍卖标的物的价款。双方签订的合同虽名为"合作开发"，但根据合同约定的内容及相关法律及司法解释的规定，原审法院将本案纠纷的性质认定为建设用地使用权转让符合相关规定。而且在双方签订《拆迁补偿协议》时，对交付房屋的面积及位置予以明确，使纳福公司需交付我公司的房屋特定化，从而使《联合开发房地产合同书》也具有了拆迁安置补偿的相应特点，纳福公司对我公司交付的房产就是补偿的性质，是对我公司在拆迁中的损失及土地转让的收益以房产的形式予以弥补，对于双方在签订合同时如何补偿我公司的损失和我公司土地转让的收益国家并不干预，故纳福公司理应按照双方约定的22073平方米房产办理。且涉案土地实质并不是国家将净地招拍挂给了纳福公司，而是双方达成协议后，我公司在未收到任何款项的情况下组织协调企业、职工、商户拆迁后，纳福公司才得以顺利开发，纳福公司方可在2013年取得6、7号楼约7000多万元的销售收益。故我公司所获房产面积是多重因素叠加的结果，并非出让地价这个单一因素所能体现的。三、根据最高人民法院相关司法解释的规定，情势变更和商业风险应严格区分，本案明显属商业风险范畴，不应对双方商业交易明确约定的分配面积进行调整。双方始终是依据整个小区"总体规划许可"确定的总建筑面积并确定双方的应分配面积，而不是按具体楼房"工程施工设计方案"。2010年12月29日《补充协议》显示，容积率增中的规划许可库尔勒市规划局已同意，新规划的建筑面积将超过88266平方米，故该协议中双方对容积率增加而产生的新增面积如何分配进行了约定。该协议是双方的真实意思表示，我公司应获得的是固定的房产面积，而不是钱款收益，所以不应受纳福公司后期建设、销售过程中建设成本的增加或减少，或是房屋销售价格的涨跌所影响，纳福公司只应按约定向我公司交付房产。四、关于纳福公司所称原审程序问题，原审法院在庭审程序终结半年之后再次组织开庭，已充分考虑了纳福公司的诉讼权利，并不存在程序违法情形。综上，纳福公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。 西源公司述称，认可纳福公司的第一项、第三项诉讼请求，对于纳福公司的第二项上诉请求，恳请二审法院查明事实后予以认定。 纳福库尔勒分公司述称，认可纳福公司的上诉意见。 上诉人西源公司的上诉请求：请求撤销原审判决第二项关于"西源公司对上述款项承担连带责任"的判决内容，改判驳回万方公司对西源公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案《拆迁补偿协议》与《联合开发房地产合同书》法律性质完全不同，《拆迁补偿协议》系对《联合开发房地产合同书》的实质性改变，西源公司不应再承担任何担保责任。原审判决将《联合开发房地产合同书》认定为补偿性质的合同，属认定事实错误。在《联合开发房地产合同书》项下双方是典型的合作开发法律关系，万方公司不只享有权利，还要承担相应的合作开发义务，但《拆迁补偿协议》项下万方公司不再承担任何义务，而是单纯的享有相应拆迁补偿利益，二者之间的法律性质截然不同，属于对合同基础法律关系的变更。《联合开发房地产合同书》应已经终止，不再履行，西源公司在该合同项下的保证责任亦已终止。二、纳福公司以自有财产为万方公司提供了抵押担保，该项抵押权完全可以实现。万方公司应先就物的担保实现债权，无权直接要求西源公司承担保证责任。纳福公司的抵押担保虽未办理抵押登记，但并不影响合同的效力，原审判决以未办理抵押登记为由，直接判令西源公司承担连带责任，属适用法律错误。三、原审中，万方公司已明确表示其对于本案合同中所约定的抵押权登记事宜从未催告过纳福公司，亦从未诉请要求过纳福公司。由此可见，即便本案抵押权因未登记导致无法实现，亦完全是因为万方公司怠于行使权利造成，应视为其对本案抵押权的放弃，西源公司不应再在本案中承担任何保证责任。四、本案《联合开发房地产合同书》中西源公司的保证行为未经公司股东会、董事会的同意，应属无效。万方公司无权依据该合同要求西源公司在本案中承担保证责任。 被上诉人万方公司辩称，一、本案所涉合同及补充协议均是基于涉案土地地上建筑物拆除、房产建造及房产分配而引起的，《拆迁补偿协议》是对《联合开发房地产合同书》中约定内容的细化和补充，而不是性质的变更或对主合同的废止，西源公司认为签订《拆迁补偿协议》后其就无需承担连带保证责任的观点不能成立。二、万方公司在签订合同之初并不知晓西源公司法定代表人同时是纳福公司控制人的事实，作为债权人的万方公司在签订担保合同时，不能要求万方公司去审查西源公司的章程以及担保是否业经决议通过，这是对债权人注意义务的加重，不具有合法性，且相关法律规定也是非效力性强制性规定，不应据此认定保证担保无效。三、涉案合同中虽然约定纳福公司在取得土地使用权后5天内办理土地的他项权证交付万方公司，但因纳福公司违约并未办理物的担保，该合同债权人的抵押权并未实现亦非取决于万方公司的意志。且在合同签订时，纳福公司与西源公司均系同一自然人控制，西源公司对于合同债务未实际取得抵押担保是明知的，西源公司据此主张不承担担保责任无法律依据。综上，我公司认为西源公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。 纳福公司辩称，纳福公司与万方公司之间所签的协议并未发生变性，西源公司应当承担担保责任。 纳福公司库尔勒分公司述称，与纳福公司的答辩意见一致。 万方公司向一审法院起诉请求：1、纳福公司及纳福库尔勒分公司按约定向万方公司交付库尔勒市库尉北路纳福花好越园小区22073平方米的房产，并办理房屋相关产权证书。2、纳福公司及纳福库尔勒分公司给万方公司支付租金损失50万元。3、纳福公司及纳福库尔勒分公司赔偿因逾期交付房屋给万方公司造成的经济损失1703.65万元（系合同约定交付之日至起诉之日的损失）；4、纳福公司及纳福库尔勒分公司向万方公司支付违约金200万元；5、西源公司对上述第1、2、3、4项债务承担连带责任。6、由纳福公司、西源公司、纳福库尔勒分公司承担本案的涉诉费用。 一审法院认定事实：2009年12月26日万方公司与纳福公司签订一份《联合开发房地产合同书》，协议约定："经甲乙双方协商同意联合开发甲方（万方公司）位于库尔勒市库尉公路西侧，土地面积42068.055平方米，合63.11亩（含甲方已申请办理的3989.82平方米的土地）。开发建设项目地上总建筑面积应达到88266平方米以上，建设期为两年。2010年元月至2012年元月第一年完成5万平方米，第二年完成其余面积。开发方式:甲方（万方公司）以63.11亩土地的相关权益及拆迁的房屋作为联合开发的投入，并负责开发地块上约8900平方米房屋的拆迁。乙方（纳福公司）以全部建设资金作为投入，并承担土地出让金。纳福公司要在办理土地过户前将3000万元人民币打入双方共同管理账户，纳福公司投资建设项目地上总面积必须达到88266平方米以上，并应在2013年元月前全部完工。另，纳福公司承诺将分配给万方公司的底商楼作为第一年必须完成的工程。管理及分配办法，甲乙双方联合开发的建设项目中，万方公司占地上总建筑面积的17653.2平方米（含拆迁补偿面积）其中：商业建筑面积4234平方米，住宅面积13419.2平方米，另，纳福公司将商业楼地下停车场50％的建筑面积无偿分配给万方公司，分配给万方公司的住宅、商铺，万方公司可委托纳福公司销售。同时合同还约定，纳福公司不按合同约定投入工程款和不能按期完成合同约定的建设项目，万方公司有权终止合同，纳福公司应向万方公司一次性支付违约金200万元人民币，对竣工验收的部分首先满足万方公司应分配的面积。另，合同约定由西源公司自愿作为纳福公司履行该合同的担保方，担保方式为连带责任保证。 2010年8月19日万方公司与纳福公司签署了《补充协议一》，该补充协议约定：调整分配面积由原88266平方米变为80550平方米，按原分配比例不变，甲乙双方联合开发的建设项目中，甲方（万方公司）占地上总面积的16110平方米(含拆迁补偿面积)，其中：商业建筑面积4000平方米（即库尉路一侧商业面积的50％，以实际为准），住宅面积12110平方米；另，乙方（纳福公司）将商业楼地下停车场50％的建筑面积无偿分配给甲方（万方公司），其余均归乙方所有，本补充协议作为对《联合开发房地产合同书》的调整和补充，与《联合开发房地产合同书》具有同等法律效力。 2010年12月29日万方公司与纳福公司签署了《补充协议二》，该补充协议约定：经申请变更该总土地的容积率，新规划的建筑面积将超过88266平方米，经双方协商超过88266平方米的建筑面积，甲方（万方公司）得8％，乙方（纳福公司）得92％的比例分配，88266平方米以内（含88266平方米）的分配比例和商业等面积的分配方案不变。本补充协议作为对《联合开发房地产合同书》的调整和补充，与《联合开发房地产合同书》具有同等法律效力。 2011年3月2日万方公司与纳福公司签署了《补充协议三》，该补充协议约定：1、上述甲乙双方签订《联合开发房地产合同书》，按照规定，甲方必须先行办理完成43＃土地出让及缴清相关税费方能进行该宗土地对乙方的过户程序,预计土地出让金及各项税费共约1700万元人民币(壹仟柒百万元,具体按实缴金额计算)。根据双方《联合开发房地产合同书》约定，前述若干项费用由乙方缴纳，缴清后方可办理后续手续。2、甲乙双方约定，乙方在缴纳完成任务"第1条"所述若干项费用后，如果该宗土地使用权未能由乙方获得而被其他第三方获得，那么甲方应全额退还乙方所缴纳的全部费用，并另赔偿乙方该全部费用四倍的赔偿金；该费用及赔偿金可由甲方向第三方提出要求，由第三方承担，并一次性支付给乙方，乙方在收到全部费用及赔偿金后三日内，将缴纳费用的全部票据原件提交给甲方。甲方在对外要求时应将该条款内容如实表述，如若第三方未能明确该条款内容，责任应由甲方承担。3、本协议为双方签订的《联合开发房地产合同书》的补充协议，与《联合开发房地产合同书》具有同等法律效力。 2012年7月31日万方公司与纳福公司签署了《拆迁补偿协议》，该协议约定：该宗土地由乙方以出让形式获得，具体规划及设计等手续均由乙方办理。乙方针对原土地上建筑部分给予甲方实物面积补偿，补偿面积为地上19920平方＋地下室约2153平方，其中：A、该项目商业建筑面积的50%分给甲方，即约4661平方(2号楼商业面积约3761平方+8号楼商业面积900平方）；B、上述A款约定中甲方分得的商业的基底面积的同等面积的地下室面积，即约2153平方（即2号楼地下室面积1253平方+8号楼地下室面积900平方）；C、其余面积约15259平方（其中含公租房面积460平方+廉租房面积460平方+住宅面积14339平方）；D、最终结算面积按照实际测绘面积为准。补偿原则：A、补偿的商业面积为纵向切割，即补偿面积应按照实际商业楼层自下至上纵向分割计算，双方均能分得各楼层的相应面积；B、甲方分得的商业面积的基底面积为补偿地下室的依据；C、补偿的住宅面积应按照同比例在每栋楼里进行分割，原则上应在同一个单元或同一个单元的同一侧补偿。如果双方同意，可以集中在一栋楼里统一补偿，具体补偿方案见附件。D、补偿面积中，甲方分得的商业面积将留作固定资产，乙方予以配合办理相关手续；甲方分得的住宅面积中，有约20套住宅将按照甲方意见分配给有关职工，乙方予以协助办理有关手续，其与相关职工的结算工作由甲方自行办理，乙方不予干涉；甲方应分得的其余面积由甲方委托乙方予以销售，实际实现销售款项应由乙方分期支付给甲方，乙方不得以任何理由截留。E、按照政府有关规定的公租房和廉租房也按照相应比例在给甲方的补偿面积中分摊。F、双方涉及到补偿的有关税务工作应由双方共同协商办理。G、上述补偿面积的定价按照实际销售价格执行，相关的税费由甲方承担。 协议签订后，万方公司按照协议的约定完成了开发地块的房屋拆迁，并将物资回收公司搬迁至塔什店镇，同时万方公司在库尔勒市国土资源局办理了土地出让手续，并按双方约定将万方公司名下经出让取得的土地使用权变更至纳福公司名下，由纳福公司及纳福库尔勒分公司负责该地块的开发建设。纳福公司及纳福库尔勒分公司未按照合同约定期限在2013年元月前完成合作开发建设项目整体竣工的义务，未能按照合同约定给万方公司交付房产。另查明，纳福公司将特定拟分配给万方公司2号楼一层商铺对外予以销售。万方公司多次与纳福公司、纳福库尔勒分公司、西源公司协商未果，万方公司诉至法院。 一审法院认为，本案双方争议焦点如下：1、《联合开发房地产合同书》及补充协议的性质及效力；2、纳福公司是否应当交付22073平方米的房产；3、纳福公司及纳福库尔勒分公司是否有违约行为，万方公司主张损失及违约金有无事实及法律依据；4、西源公司是否应承担连带担保责任。 (一)关于《联合开发房地产合同书》及补充协议性质和效力问题。涉案《联合开发房地产合同书》虽然以"联合开发"为名，但合同中明确约定万方公司只享有固定开发收益，不承担开发经营的风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条"土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。"第二十四条"合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同"。结合本案事实，应当认定本案《联合开发房地产合同书》及补充协议为补偿性质的合同。由于补偿性质的合同为无名合同，目前尚无对应案由规定，故本案仍以建设用地使用权转让合同纠纷确定案由为宜。 该案中，纳福公司及纳福库尔勒分公司主张《联合开发房地产合同书》无效，认为该合同违反了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日颁布）第4条的规定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年6月18日颁布）第28条"本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准"之规定，《联合开发房地产合同书》及补充协议是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认为有效。因此纳福公司及纳福库尔勒分公司主张合同无效缺乏法律依据，应不予支持。 (二)关于纳福公司及纳福库尔勒分公司是否应当履行交付22073平方米房产的问题。万方公司和纳福公司签订的《联合开发房地产合同书》、《补充协议》及《拆迁补偿协议》合法有效，根据约定纳福公司给万方公司需交付22073平方米的房产，对面积及位置均予以明确约定，对交付房屋特定化，是纳福公司自愿给万方公司的补偿，系双方的真实意思表示，双方应按合同约定履行。因此，万方公司主张纳福公司按约交付22073平方米房产有相应的合同依据，原审法院予以支持。纳福公司主张按照8900平方米地面建筑物评估价值给付补偿房产面积，无事实根据，应不予支持。 (三)纳福公司及纳福库尔勒分公司是否存在违约行为，万方公司主张的损失、违约金有无事实及法律依据。根据《联合开发房地产合同书》约定，纳福公司应当于2013年元月前全部完工，现该工程既未完工也未给万方公司交付房产，且纳福公司将合同约定分配给万方公司2号楼商铺对外予以销售，以其行为表明拒绝按照涉案合同约定履行，明显构成违约，理应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"的规定，万方公司要求纳福公司支付200万元违约金的诉请，有合同依据，符合法律规定，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。"本案中，《联合开发房地产合同书》第六条第（二）款第7项约定"因开发导致万方公司损失的门面房租金，纳福公司承担50万元"，为此，万方公司关于要求纳福公司支付50万元门面房租金损失的诉请亦予以支持。关于万方公司要求纳福公司赔偿1703.65万元损失的问题。由于万方公司未能提供证据证实造成实际损失的依据及计算方式，故对万方公司的该项请求，缺乏事实依据，不予支持。 (四)西源公司是否应承担连带责任问题。涉案《拆迁补偿协议》是《联合开发房地产合同书》的补充，2010年12月29日的《补充协议》第二条约定"纳福公司在取得土地使用权后５天内办理土地的他项权证交付万方公司"，因纳福公司未按约办理土地抵押，本案所涉物的抵押权并未设立。同时《拆迁补偿协议》是对《联合开发房地产合同书》主合同中交付房产内容的细化及特定化，并未突破主合同的实质要件内容，且合同的性质原审法院已作综合认定，因此，西源公司以合同变更及应在物的抵押权实现后再承担保证责任的抗辩理由，不能成立。原审法院不予支持。原审遂判决：一、纳福公司、纳福库尔勒分公司于判决生效后十五日内向万方公司交付达到综合验收合格条件的纳福?花好越园小区22073平方米的房产（其中商铺【底商】面积为4661平方米，住宅面积15259平方米，地下室面积2153平方米），并负责办理房产证和国有土地使用权证；二、纳福公司、纳福库尔勒分公司于判决生效后十五日内向万方公司支付租金损失50万元，支付违约金200万元，西源公司对上述款项承担连带责任；三、驳回万方公司的其他诉讼请求；四、驳回纳福公司及纳福库尔勒分公司的反诉请求。本诉案件受理费139019元（万方公司已预交），万方公司负担41705.7元，纳福库尔勒分公司、纳福公司负担97313.3元。反诉费150元（纳福公司已预交），纳福库尔勒分公司、纳福公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。纳福公司提交了二份证据，新疆巴音郭楞蒙古自治州住房和城乡建设局巴建城【2012】111号《关于进一步加强城市（县城）停车位规划建房管理的通知》（复印件）及新疆维吾尔自治区公安厅、新疆维吾尔自治区住房城乡建设厅新公通【2012】69号《关于印发的通知》（复印件），用以证明合同履行过程中因为国家政策的重大调整，导致纳福公司投资成本数倍增加，情势变更情形事实发生。万方公司提交了一份证据，纳福公司于2014年5月21日致万方公司的函件（复印件），用以证明纳福公司同意向万方公司提供13户房屋，由万方公司满足拆迁户要求。本院对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性结合本案其他证据及事实一并予以确认。 本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉联合开发房地产合同书及补充协议的性质及效力应如何认定；2、原审法院判决由纳福公司向万方公司交付22073平方米的房产并办理房产证及国有土地使用证是否正确；3、纳福公司在合同履行过程中是否存在违约情形，是否应承担向万方公司支付违约金200万元及租金损失50万元的责任；4、原审判决西源公司承担连带担保责任是否正确；5、原审程序是否存在违法情形。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定："土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。"第十四条规定："合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"第十六条规定："土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作出投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。"第二十四条规定："合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同"。本案中，纳福公司与万方公司分别于2009年12月26日签订了《联合开发房地产合同书》，于2010年8月19日签订了《补充协议一》，于2010年12月29日签订了《补充协议二》，于2011年3月2日签订了《补充协议三》，于2012年7月31日签订了《拆迁补偿协议》，上述合同及补充协议约定，万方公司的投入是63.11亩土地的相关权益及拆迁的房屋，并负责开发地块上约8900平方米房屋拆迁，其收益是一定面积的房产，而纳福公司以全部建设资金作为投入，并承担土地出让金，其收益是其开发出的，除应补偿及分配给万方公司的房产外的其余全部房产。故根据上述约定及合同的实际履行情况来看，本案《联合开发房地产合同书》及补充协议均为有效合同，其性质为具有补偿性质的土地使用权转让合同，原审判决对此认定正确。本院立案时确定本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷有误，予以纠正。 关于争议焦点二。万方公司与纳福公司签订的《联合开发房地产合同书》、三份《补充协议》及《拆迁补偿协议》均合法有效，根据上述合同约定，万方公司应履行的合同义务即投入63.11亩土地上的相关权益及开发地块上约8900平方米房屋的拆迁，相应其应获得的补偿面积为地上19920平方米加地下室约2153平方米，双方对应交付房产的面积及位置均予以明确约定。上述约定系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性的规定，双方均应按约严格履行。纳福公司上诉主张因合同签订后出现重大情势变更，造成其不能按原标准给予万方公司补偿，对于该主张，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定："合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况是否变更或者解除。"根据以上规定及立法本意，情势变更原则的适用条件为：（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；（2）情势变更须为当事人所不能预见的；（3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起的；（4）情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；（5）情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。司法实践中，对于何种情形应认定为情势变更，应根据具体个案作出合法合理的判断，如物价飞涨，合同基础丧失，汇率大幅度变化，国家经济贸易政策发生重大变化等情形一般是可以认定为情势变更的。而本案中，纳福公司与万方公司于2009年12月26日签订《联合开发房地产合同书》后，又分别于2010年8月19日、2010年12月29日、2011年3月2日、2012年7月31日签订了三份补充协议及《拆迁补偿协议》，以上事实足以证实双方在签订《联合开发房地产合同书》后，根据合同的履行情况进行了多次协商并达成一致意见的过程，且纳福公司在本案一、二审审理过程中，也未提供合同履行过程中确已出现上述情势变更情形有效证据，故纳福公司关于本案应适用情势变更原则，对合同约定的补偿面积进行减少变更的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。"第一百一十四条规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"，本案中，双方签订的《联合开发房地产合同书》约定："......因开发导致甲方（万方公司）损失的门面房租金乙方（纳福公司）承担50万元，合作结束前一次性付清。......乙方（纳福公司）不按合同约定投入工程款和不能如期完成合同约定的建设项目，甲方（万方公司）有权终止合同，另行选择合作伙伴，乙方向甲方一次性支付违约金200万元。......"合同另约定："......乙方投资建设的项目地上总建筑面积必须达到88266平方米以上，并在2013年元月前全部完工，达到设计要求。"现纳福公司并未在合同约定的时间内将工程完工，亦未按约定向万方公司交付房产，其理应依约承担相应的违约责任。万方公司的此项诉讼请求，有合同、事实及法律依据，原审判决予以支持并无不当。 关于争议焦点四。纳福公司与万方公司签订的《联合开发房地产合同书》第九条约定：“为保证乙方的履约能力，新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司自愿作为乙方履行本合同的担保方，担保方式为连带责任保证。担保期限至本协议履行期满后两年。”西源公司在该合同担保单位处加盖了公司印章。2010年12月29日纳福公司与万方公司签订的《关于联合开发房地产合同书的补充协议》第二条约定：“......为保证甲方的权益，除新疆兵团西源建筑安装有限责任公司担保外，同时在办理完出让手续后五天内，乙方应办理该宗土地的他项权证交甲方”，后纳福公司并未按约办理相关土地抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第十五条"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。“《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。......”的规定，纳福公司未依约办理土地抵押登记手续，并不导致合同抵押条款的无效，但抵押物不对外产生担保的法律效力。且就合同约定内容来看，办理相关抵押登记手续的义务方是纳福公司而非万方公司。而《关于联合开发房地产合同书的补充协议》仅是对《联合开发房地产合同书》的补充和细化，并非对主合同主要条款的变更，《联合开发房地产合同书》也没有终止履行，故西源公司关于主合同终止履行及抵押权无法实现，是因为万方公司怠于行使权利造成，西源公司不再承担担保责任的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十六条虽规定了公司对外提供担保的内部决议相关程序，但该条款并非效力性强制性的规定，亦未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序，并不能约束第三人，故西源公司关于其保证行为未经公司股东会、董事会的同意，应属无效的上诉理由无法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决由西源公司承担连带担保责任并无不当。 关于争议焦点五。根据原审卷宗及庭审笔录的记载，纳福公司的反诉请求为：一、确认纳福公司与万方公司2009年12月26日签订的《联合开发房地产合同书》及四份补充协议无效；二、确认纳福公司与万方公司名为联合开发实为拆迁补偿的法律关系（即：纳福公司应按项目建设所拆除的万方公司8900平方米房屋地面建筑物评估价值履行补偿义务），并未显示有纳福公司要求适用情势变更原则变更补偿面积，而原审法院未予准许的相关记载，故纳福公司关于原审程序违法的上诉理由没有依据，本院不予采信。 综上，纳福公司、西源公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费97413.3元（新疆纳福房地产开发有限公司已预交），由新疆纳福房地产开发有限公司负担。二审案件受理费26800元（新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司已预交）由新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 亚 卉 审判员 库西塔尔 审判员 赵 亚 丽 二〇一七年二月二十一日 书记员 张 井 译