辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终114号
上诉人（原审被告）：盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司，住所地盖州市。
法定代表人：杨学瑞，公司总经理。
委托诉讼代理人：申小曼，公司职员。
委托诉讼代理人：徐飞，公司职员。
上诉人（原审原告）：陈广余，男，1993年6月19日出生，汉族，辽宁省营口市人，居民，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：张情妮，辽宁昌赢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵志春，男，1954年1月1日出生，汉族，辽宁省盖州市人，退休干部，现住盖州市。
上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司因与上诉人陈广余房屋买卖合同纠纷一案，不服盖州市人民法院(2016)辽民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈广余的委托诉讼代理人张情妮，赵志春，上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司的委托诉讼代理人申小曼、徐飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司上诉请求：一、请求二审法院对(2016)辽0881民初3437号判决书依法改判。二、请求依法判令被告承担一、二审诉讼费用。事实与理由：2010年，上诉人开发建设思拉堡温泉小镇情景洋房小区由于当时房地产业处在鼎盛时期，所以房屋销售十分火爆。案外人赵志宇处于当时的社会环境及所建小区的优越位置，一次性认购上诉人十套房屋以备日后炒作。为了能满足十套房屋的按揭贷款手续，赵志宇借用亲属、朋友的身份证将十套房屋重新变更了认购人，与上诉人签定了《商品房买卖合同》以便顺利完成贷款。本案被上诉人就是十套变更房屋中的一户。2014年，房地产业开始下滑，赵志宇购得的十套房屋不但没有售出，还要按月向银行支付高额贷款，为此，赵志宇以房屋购买人的名义陆续将十套房屋起诉，要求退房，本案中诉讼主体虽然是陈广余，但实际购房人是赵志宇。针对被上诉人在原审时提出的退房请求，原审法院虽然没有支持，但却认定上诉人承担迟延交付房屋的违约责任。上诉人认为，原审的这一认定错误，理由如下：一、是被上诉人自己不办理入住，并非上诉人迟延交付被上诉人买房的目的不是入住而是炒房，所以在上诉人通知其办理入住手续时始终不予办理，对此上诉人已提供证据证明其他业主已按约定办理了入住。因此导致被上诉人至今未办理入住的原因不在上诉人，而是被上诉人自愿放弃入住行为所致。二、被上诉人的炒房行为是商业行为，应独自承担市场风险。被上诉人的炒房行为从如下3点可以体现：1、因办理入住需要支付费用，所以被上诉人一直不办理。2、被上诉人认为所购房屋在交房时没有验收合格，上诉人已构成违约。但被上诉人却未在交房期间向上诉人主张任何权利，这一行为有悖常理。3、被上诉人主张权利的时间是在交房期限三年后，且三年时间里没有与上诉人协商，也没有通知上诉人要求解除合同，而是直接起诉退房，显然，在房价低谷时被上诉人就不需要房子了，便找出各种理由转嫁商业风险。被上诉人的3点表现与真正的购房者完全不同，真正的购房者是实际入住、占有为目的，不会轻易退房。所以被上诉人因炒作不利向法院请求退房。以此主张上诉人的违约责任不应受法律保护。故请二审法院查明事实，依法改判。
上诉人陈广余辩称，一、被上诉人未按约定时间交付经验收合格的房屋的行为已达到了合同约定解除的条件。上诉人与被上诉人于2011年6月29日签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方应按约定履行相应的义务。一审法院查明合同签订后，上诉人交付购房款126277元，贷款290000元，由被上诉人开具了发票，故被上诉人应如约履行交付合格房屋的义务。且合同第八条明确约定交房时间为2011年12月31日前，交付条件为商品房经验收合格；第九条明确约定被上诉人逾期交房后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日，出卖人(被上诉)按日向买受人支付已交房价款日万分之一的违约金。故被上诉人应按约定向上诉人支付违约金。二、违约金计算的基数应为上诉人已交房价款416277元。上诉人已交付的房价款由两个部分组成，一部分为首付款即126277元，一部分为贷款即290000元。一审法院在判决时只以首付款为基数计算违约金明显错误。贷款也是上诉人的购房款，贷款也是以上诉人的名义申请，并由上诉人来偿还（包括本金及利息），只是支付的方式不同而已。因此，上诉人恳请法院查清事实，依法改判被上诉人按416277元的日万分之一向上诉人支付违约金。三、被上诉人除了应向上诉人支付违约金，还应赔偿因违约给上诉人造成的损失（详见诉请）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。故被上诉人应按已付购房款416277元的日万分之一向上诉人支付违约金，并赔偿给上诉人造成的其他损失（详见诉请）。综上所述，被上诉人应对自己的违约行为负责，承担违约责任，并根据法律规定赔偿给上诉人造成的其他损失。
上诉人陈广余上诉请求：1、被上诉人应以首付款和贷款之和为基数乘以违约天数（126277.00+290000=416277.00元的日万分之一即41.63×违约天数1962天=81678.06元）2、被上诉人承担因不能按时交房给上诉人造成的经济上的损失和精神上的损害，即五年之久的房租费4.5万元，购房款利息5万元。3、诉讼费用由被上诉人承担，以上合计176678.06元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间于2011年6月29日签订的商品房买卖合同是民事法律关系主体是真实有效的合同。且合同第八条交付期限约定的商品房交付时限明确约定，出卖人应在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房验收合格的商品房交付买受人使用。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，第一款（2）明确约定，逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已交房价款日万分之一的违约金。二、原审法院审理和判决此案，认定事实和依据不符合客观规律，法律依据不准确。第一、上诉人的诉求是，按违约条款判决被上诉人向上诉人支付购房款日万分之一的违约金。购房款也是合同上所指的累计已付款。累计已付款由两部分组成，一部分是首付款，另一部分是银行贷款。而一审法院在判决时只按首付款的万分之一判决被上诉人支付违约金。难道贷款不是购房款吗？只是向出卖人支付形式不同而已。第二，一审法院在判决支付违约金的起止时间上也存在无法律依据的现象。合同上明确约定支付违约金的起止时间即，在本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止。而一审法院的判决是自2012年2月1日起至2016年7月15日止。这个时限是依据那条那项规定？第三，上诉人的另外诉求，赔偿因不能按时入住造成的经济损失和精神上的损失是否应由被上诉人承担即租房居住的房租费4.5万元，和首付款的利息5万元，是否应由被上诉人支付，请二审法院给予判决。
上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司辩称，同上诉意见。
上诉人陈广余向一审法院起诉请求:判决被告履行与原告之间2011年6月29日签订的商品房买卖合同的违约责任，支付房款价日万分之一的违约金即68273.20元；被告支付首付款利息（按银行利率计算）约5万元；被告不能按时交付房屋所造成的被告租房居住的房租费45000元，合计168273.20元。
一审法院认定事实，2011年6月29日，原告陈广余与被告盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司签订一份“商品房买卖合同”。合同约定，原告购买被告的预售商品房，预售商品房批准机关为盖州市村镇规划建设管理处，商品房预售许可证证号为盖村销第2011-4号；原告购买第7幢1单元401号房，建筑面积97.63平方米，该房单价为每平方米4243.90元，总金额为416277元；房屋交付期限应在2011年12月31日前，该商品房经验收合格交付买受人使用；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，被告应自原告解除合同通知到达之日30日内返还全部已付款，并按累计已付款的1%向原告支付违约金；等等。合同签订后，原告交付购房款126277元，贷款290000元，由被告开具了购房发票。原告交纳了商品房契税6244.15元，办理了房屋契证。向盖州市物业管理部门交纳了专项维修资金2929元。在中国农业银行股份有限公司盖州市支行办理了29万元按揭贷款。原告认为，被告延迟交房的行为已经违反了原、被告之间签订的《商品房买卖合同》，实属违约，要求被告履行违约责任。即按合同约定的款项向原告支付违约金，及未能按时入住的经济损失租房费和已交首付款的利息。被告认为，本案原告于2015年4月27日已经起诉过了，在同年8月25日盖州法院已作出判决，我公司认可了。原告这次起诉构成重复起诉。
原告曾于2015年4月27日向本院提起诉讼，要求被告履行违约责任，解除合同、退还全部购房款、支付房屋维修基金、税款、购房款1%的违约金及租房费用等，本院于2015年8月26日作出（2015）盖民一初字第1931号民事判决书，判决驳回原告陈广余的诉讼请求。宣判后原告不服上诉于营口市中级人民法院。该院于2016年2月19日作出（2016）辽08民终27号民事裁定书，裁定：准许上诉人陈广余撤回起诉；本案按辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第1931号民事判决书执行。
另查，该小区共有20栋楼，510户，自2011年12月31日至今已办理登记入住手续共计120户。
一审法院认为，原告陈广余与被告盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司签订的房屋买卖合同成立。原告交付了购房款，被告应交付房屋，现房屋基本设施已完备，并且部分住户已经装修入住，由于争议房屋已经达到了入住条件。虽然被告在交付房屋时间上存在延迟的行为，但不构成解除房屋买卖合同的实质性条件，原告应接收房屋。但被告应支付给原告迟延交付房屋期间的违约金，自2012年2月1日起至2016年7月15日止按已交付房价款126277的日万分之一支付违约金，即1962天×12.63元=24780.06元。故对原告的部分诉讼请求，本院予以支持。对被告提出原告构成重复起诉一节，因原告本诉与前诉当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求不同，不构成重复起诉，故抗辩理由本院不予采纳。判决如下：一、被告盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司于判决生效后十日内给付原告陈广余违约金24780.06元；二、驳回原告陈广余的其他诉讼请求。案件受理费3655元（缓交），由被告盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
另查明，该楼房于2016年3月15日竣工验收备案，载明的竣工验收时间为2015年10月21日。
本院认为,上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司未按合同约定日期交付房屋违反了双方签订的合同第八条之约定，应按合同第九条1.（2）之约定即每日按已交房款416277元的日万分之一及41.63元承担违约责任。自2015年10月21日计1754天，计违约金为73019.02元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中上诉人陈广余与上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司签订的“商品房买卖合同”已约定了上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司逾期交房的违约金，故上诉人陈广余要求上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司支付逾期交房期间的房租的上诉请求于法无据。综上所述，上诉人陈广余的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盖州市人民法院(2016)辽民初3437号民事判决第一项；
二、上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司与本判决生效后十日内给付上诉人陈广余违约金73019.02元。
如果上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3655元（缓交），由上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司负担。二审案件受理费3390元，由上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盖世非
审判员 徐 丹
审判员 赵 群
二〇一七年六月十二日
书记员 宫 剑