浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第3020号
上诉人（原审被告）：张玉田。
被上诉人（原审原告）：胡小兵，男，1974年7月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区上东领地公寓*幢*单元****室。
原审被告：周文香。
上诉人张玉田为与被上诉人胡小兵、原审被告周文香保证合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年7月8日，案外人周文涛向胡小兵借款50万元，并出具借条，载明：今本人周文涛（身份证号：××）因资金需求向胡小兵借款人民币伍拾万元整（￥500000.00），借款期限为60天，定于2011年9月7日前归还，利息合计为人民币40000元。周文香、张玉田在担保人处签名捺印。向周文涛交付借款后，周文涛共计归还胡小兵160001元。2014年6月18日，案外人周文涛因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，而本案借款行为系周文涛非法吸收公众存款罪行为之一。
胡小兵于2014年12月30日起诉至原审法院，要求判令：张玉田、周文香返还人民币16.667万元（50万元的三分之一），并赔偿胡小兵利息损失（自2011年7月8日开始，按照银行同期贷款利率四倍计算至判决确定履行之日止）。后胡小兵变更诉讼请求为请求判令张玉田、周文香返还人民币50万元并支付利息41万元（按月利率2%自2011年7月8日暂计算至2014年11月7日，要求实际计算至判决确定之日）。
张玉田、周文香在原审中共同答辩称：一、本案担保合同为无效合同，张玉田、周文香不存在任何过错，本案中借款人周文涛已被法院判决非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，涉诉的借款合同因借款人犯罪而为无效合同，那么主合同借款合同无效则必然导致担保合同无效。担保人对此不存在任何过错，无需承担任何民事责任。二、本案胡小兵向借款人交付实际借款为33万元整，双方并未约定借款利息，借款人已经向胡小兵还款28万元，借款人未还款数额仅为5万元。因此胡小兵诉状陈述与事实不符。综上，请求驳回胡小兵全部诉讼请求。
原审法院认为：周文香、张玉田为案外人周文涛担保，向胡小兵借款50万元的事实，原审法院予以认定。本案借款被认定为案外人周文涛非法吸收的公众存款，借款合同无效，有关利息约定也无效。周文香、张玉田清偿的款项160001元在折抵贷款利息后，应先充抵本金。截至2012年10月17日尚欠借款本金为376620元。现胡小兵要求周文香、张玉田承担全部债务的赔偿责任，原审法院认为周文香、张玉田仅需承担主债务人不能清偿债务部分的三分之一的赔偿责任。周文香、张玉田的辩解合理部分，原审法院予以采信。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，判决：一、周文香、张玉田于本判决生效后十五日内对周文涛向胡小兵的借款376620元及利息（从2012年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；二、驳回胡小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，由胡小兵负担9410元，周文香、张玉田负担3490元。
张玉田不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案原来适用简易程序审理，后变更为普通程序组成合议庭审理，开庭审理时只有两名法官，判决书落款仅有一名法官署名，严重违反法律程序，应撤销原判、发回重审。二、一审判决认定基本事实不清，依法应发回重审或查清事实后改判。1、一审判决未审理保证合同的效力问题，也未审理保证人是否有过错的问题，径直作出保证人承担保证责任判决，缺乏事实和法律依据。本案的主合同已经被认定为无效合同，根据《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。故本案保证合同是无效合同。本案借款合同无效的原因是借款人与胡小兵造成的，与张玉田、周文香无关。张玉田、周文香在借款过程中，只是被动参与双方的借款行为，不存在任何欺诈、胁迫等过错行为，对此不存在任何过错，无需承担任何责任。2、周文涛向胡小兵借款数额为人民币330000元，有中国银行业务回单为证。胡小兵未交付其余17万元。一审判决认定借款本金为50万元，缺乏事实和法律依据。3、一审判决认定周文涛已归还款项先折抵贷款利息缺乏事实和法律依据。一审判决已经认定周文涛与胡小兵之间的借款合同无效，同时也认定双方对于利息的约定无效。根据合同法的规定，双方的借款合同视为不支付利息，则周文涛已向胡小兵返还的均应是本金，不应折抵贷款利息。此外，一审判决只根据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定判决张玉田、周文香承担责任，系适用法律错误。综上，请求二审法院：发回重审或直接改判驳回胡小兵全部诉讼请求。
胡小兵答辩称：我借给周文涛50万元，该款未拿回。张玉田和周文香是担保人，找不到周文涛就让张玉田和周文香来还我这个钱。
周文香答辩称：对张玉田的上诉内容没有意见。
二审期间，各方当事人均未提供证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，借条上的利息部分系在张玉田、周文香不在场的情况下填写。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、案涉借款合同的效力问题；2、关于案涉借款实际交付情况、还款数额及利息的认定问题。3、关于案涉担保合同是否有效及担保人张玉田、周文香是否应当承担相应民事责任的问题。一、关于借款合同的效力问题。依照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用﹤最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》第三条第（一）款明确：人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》。根据该《规定》第十三条第（一）款之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。胡小兵在与周文涛订立案涉借款合同时，均系基于意思自治的合同行为，并无法定无效之情形，故按该《规定》案涉民间借贷合同有效。二、关于案涉借款实际交付情况、尚欠金额及利息的认定问题。张玉田主张案涉借款实际转账交付33万元，另17万元未交付，但未提供充分的证据予以证明，胡小兵对于17万现金交付作了合理解释，原审法院认定借款实际交付50万元并无不当。案涉借条约定的利息过高，周文涛已经清偿的款项折抵中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍后，应先冲抵本金。张玉田主张周文涛已清偿的款项全部折抵本金，依据不足，本院不予支持。三、关于案涉担保合同是否有效及担保人张玉田、周文香是否应当承担相应民事责任的问题。前已述及案涉借款合同有效，张玉田、周文香为本案借款债务提供担保，系其真实意思表示，并无法定无效之情形，故本案担保合同亦应认定为有效。借条中的利息部分系在张玉田、周文香不在场的情况下填写，故张玉田、周文香仅对借条中的本金部分承担担保责任。张玉田主张借款主合同无效，担保合同也无效，担保人无需承担责任，依据不足，本院不予支持。另，关于一审程序问题。原审法院由代理审判员楼小康、人民陪审员黄璟、刘剑军组成合议庭进行审理，符合法律规定，原审判决书落款处为笔误，原审法院已作出补正裁定。
综上，本案事实清楚，张玉田的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定借款合同无效不妥，应予纠正，鉴于一审判决结果认定的张玉田、周文香所承担的责任数额明显低于上述保证债务数额，并未加重上诉人张玉田的债务负担。且债权人胡小兵就一审判决提起上诉后未缴纳上诉费用按照其撤回上诉处理，因此本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7505元，由上诉人张玉田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年三月十七日
代书记员 张青青