新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第12号
上诉人（原审被告）：何强，男，l982年5月19日出生。
委托代理人：周旭，石河子市司法局�山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：董兴明，男，1951年3月8日出生。
委托代理人：杨柳，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子润天劳务派遣有限责任公司。住所地：石河子市北二路42小区***号。
法定代表人：宋志斌，董事长。
委托代理人：仇新民，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。住所地：石河子市北一路4小区***号。
法定代表人：马占国，董事长。
委托代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。
委托代理人：胡海，该公司司法办工作人员。
上诉人何强为与被上诉人董兴明、石河子润天劳务派遣有限责任公司（以下简称润天劳务）、新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第0362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员刘巧贞、代理审判员管仁石参加的合议庭，于2013年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人何强及其委托代理人周旭、被上诉人董兴明的委托代理人杨柳、被上诉人润天劳务的委托代理人仇新民、被上诉人天筑公司的委托代理人杨阳、胡海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月，石河子市白杨小区5号、8号住宅楼工程土建班代办人何强雇佣原告到天筑公司从事劳务工作。2009年10月31日，润天劳务与郭某某签订《建筑工程劳务分包项目承包协议》，约定润天劳务将白杨小区5号、8号住宅楼劳务分包项目交给郭某某劳务队长进行经济承包，进退场时间为2009年6月30日至2009年11月20日，承包范围为土建。2009年11月3日，天筑公司与润天劳务签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定天筑公司将白杨小区5号、8号住宅楼的砌筑、抹灰、模板、钢筋等劳务分包给润天劳务，工作日期为2009年6月30日至2009年11月20日止。天筑公司的项目经理为申某，该合同附件分包人员花名册有郭某某、何强等人。
2009年10月28日早上，原告在白杨小区5号楼二单元5层工作时髋部摔伤。第二天原告被送往人民医院进行检查。被诊断为股骨颈骨折，住院23天。医生对原告行股骨颈骨折切开复位内固定术＋股外侧肌骨瓣移植术；出院医嘱为：继续服药抗炎等治疗；坚持功能锻炼，每月复查；骨折未愈合前禁止患肢负重活动；有较高的骨折不愈合，延期愈合，股骨头颈吸收，迟发性股骨头坏死，感染等可能。何强支付了原告的住院费用。
2012年1月2日至1月11日，原告“以左侧股骨颈骨折术后2年1个月”为主诉入住石河子市人民医院。医院诊断原告为左侧股骨头坏死，建议原告行人工髋关节置换手术。原告拒绝手术治疗，自动出院。原告住院9天，支付住院费2186.3元、交通费100元。出院后，原告复查支付医疗费70.4元、复印费50元。双方就赔偿事宜协商未果，原告诉至法院。庭审中，原告不要求被告天筑公司承担本案责任。
原告董兴明于2013年1月16日向原审法院诉称：2009年8月至10月，原告跟着被告何强在天筑公司承建的白杨小区5号楼干活。同年10月28日，原告在该工地搬运水泥时从楼上摔下致伤，由工友背回宿舍。次日原告被送到石河子市人民医院检查，经诊断为左股骨颈骨折，原告住院治疗。医院给原告行股骨颈骨折切开复位内固定术和股外侧肌骨瓣移植术。原告住院23天，被告何强支付了医疗费。2012年1月，原告再次住院欲拆内固定，经医院确诊原告左侧股骨头坏死，必�行人工髋关节置换术，要几万元医疗费。原告无钱治疗，被迫出院。原告被雇佣期间在工作过程中受伤，被告应当赔偿。故请求被告润天劳务、何强连带赔偿原告：医疗费2256.7元、误工费2747.87元（31343元÷365天×32天）、护理费2747.87元（31343元÷365天×32天）、营养费480元（15元×32天）、住院伙食补助费800元（25元×32天）、复印费111.3元、交通费120元；诉讼费、送达费由被告承担。
被告天筑公司辩称：从原告受伤起至今已经3年，已超过诉讼时效。天筑公司承建的石河子市白杨小区5号、8号住宅楼，与润天劳务签订了劳务分包合同，天筑公司与原告没有关系，且对原告受伤一事不知情，不应承担本案责任。请求驳回原告对天筑公司的诉讼请求。
被告润天劳务辩称：润天劳务与天筑公司签订了劳务分包合同，但没有雇佣原告，原告何时何地受伤润�劳务不知情。原告受伤已经三年多，已超过诉讼时效。请求驳回原告对润天劳务的诉讼请求。
被告何强辩称：白杨小区5号楼是天筑公司承建，申某是项目经理，何强是劳务带班人员。何强介绍原告到白杨小区5号楼从事劳务工作，在搬运水泥时受伤，何强将原告送往医院，并垫付11000元费用。但何强不是原告的雇主，与原告不是雇佣关系。何强只是该工地的劳务人员，不应当承担事故的责任。请求驳回原告对何强的诉讼请求。
原告就其诉讼主张提供以下证据：
1、被告何强2012年11月13日出具的证明一份，用以证实原告2009年8月至2009年10月受雇于何强；2009年10月28日，原告在白杨小区5号楼工地干活时受伤，何强支付了原告住院费用。该证明内容为：“董兴明2009年8月份进入白杨小区天筑二建申某工地（5号楼7号楼）上班，于2009年10月28日早在白杨小区5号楼二单元五层摔伤，当时由项目经理申某调到5号楼二单元五层上水泥和瓷砖，在干活途中从阳台窗户掉到地上摔伤（当时共有3人，由申某姐夫姚某某负责干活）摔伤后由工友何某某与负责人姚某某背回宿舍，后于2009年10月29日上午由何强与他儿子董某某送往人民医院进行检查，结果左股骨颈骨折，要求住院，何强支付药费8000元，后不够就由申某姐夫姚某某带来医药费8000元。”被告天筑公司对该证据不予认可，并认为申某是天筑公司的项目经理，该项目的劳务已经分包给润天劳务，原告应该为何强雇佣。被告润天劳务不予认可。被告何强予以认可，并称何强是该项目的土建带班人员，何强介绍原告到工地干活，何强与申某是雇佣关系，与原告是管理与被管理关系。
2、马某某出具的董兴明2009年5月至10月的工资清算单两张，用以证实原告在白杨小区工地干活的事实。原告称�某某为何强的工人，负责给何强的工人发工资。该份证据三被告均不予认可。
3、录音证据一份，用以证实原告在白杨小区工作时受伤。原告称：该证据是2013年3月18日董某某、何强、何强爱人等人的谈话，该证据主要内容为何强认可董兴明于2009年10月28日在白杨小区工地工作时受伤。三被告均不予认可。
4、原告在石河子市人民医院两次住院病案各一份、石河子市人民医院出具的诊断证明一份、影像诊断报告单两份、门诊统一票据一张，用以证实原告受伤治疗情况。三被告对该组证据的真实性均予认可。
5、金额为111.3元的复印费收据一张、出租车发票120元。被告天筑公司、润天劳务对复印费票据的真实性认可，但认为与本案无关联性，被告何强不予认可；交通费被告天筑公司、何强认可50元，被告润天劳务不认可。
被告天筑公司提供2009年11月3日天筑公司与润天�务签订的《建设工程施工劳务分包合同》及附件，用以证实天筑公司将其承建的白杨小区5号、8号住宅楼工程的劳务分包给润天劳务，润天劳务的土建部分负责人是郭某某，郭某某、何强均为润天劳务的工作人员，本案与天筑公司无关。合同附件显示，申某在天筑公司签章处签名，郭海军在润天劳务签章处签名，分包人员花名册显示郭某某、何强均为劳务人员。被告润天劳务对该证据的真实性认可，但认为润天劳务只是形式上分包，郭某某挂靠在润天劳务，原告受伤在合同签订之前，花名册中没有原告姓名，原告受伤与润天劳务无关。原告予以认可。原告称其并不知情劳务分包一事，起诉天筑公司只是为了查清事实。原告不知道郭某某、申某的身份。被告何强予以认可。
被告润天劳务提供2009年10月31日润天劳务与郭某某签订的《建筑工程劳务分包项目承包协议》一份，用以证实原告不是润天劳务的劳务人员，何强不是劳务承包人，何强没有介绍董兴明到工地干活。被告天筑公司对该证据的真实性认可，认为合同履行时间是2009年6月，该合同是补签的。被告何强对证据的真实性无异议，但认为不能证明原告欲证明的问题。原告对合同的真实性予以认可，但认为原告并不认识郭某某，2009年8月，何强雇佣原告到工地上干活。
原审法院审理认为：原告2009年10月受伤，入院后手术安装了内固定，至今尚未取出。原告第二次住院，医院建议原告行髋关节置换术，原告的伤情至今尚未治愈。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条第四项“有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的'其他障碍'，诉讼时效中止：（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形”的规定，原告的伤情至今未愈，导致原告迟延起诉，应当视为诉讼时效中止。故原告的起诉尚未超过诉讼时效期间。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告在为被告何强提供劳务过程中受伤，被告何强应当承担相应的责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事�佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案被告天筑公司与润天劳务签订劳务合同的时间虽然为2009年11月，但从合同的内容看，合同的实际履行时间为2009年6月。天筑公司将其承建工程的劳务分包给被告润天劳务，并不违反法律规定，是双方真实意思的表示，合法有效。原告不要求被告天筑公司承担责任本院无异议。被告润天劳务将其分包的劳务工程再次转包给没有合法施工资质的个人郭某某，合同无效。被告润天劳务作为专业的劳务公司明知郭某某没有相应资质和安全生产条件，却将其分包的劳务转包给郭某某。本案何强显然又为该工地的分项劳务承包人。润天劳务应当与雇主何强承担连带赔偿责任。
根据《最高人民�院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，原告请求被告润天劳务、被告何强赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费的请求该院予以支持。原告请求的复印费为原告的实际损失，该院予以支持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：
一、被告何强赔偿原告董兴明医药费2256.7元；
二、被告何强赔偿原告董兴明误工费2747.87�（31343元÷365天×32天）；
三、被告何强赔偿原告董兴明护理费2747.87元（31343元÷365天×32天）；
四、被告何强赔偿原告董兴明营养费480元（15元×32天）；
五、被告何强赔偿原告董兴明住院伙食补助费800元（25元×32天）；
六、被告何强赔偿原告董兴明交通费100元；
七、被告何强赔偿原告董兴明复印费50元。
以上一至七项合计9182.44元，被告何强于本判决生效之日起三日内给付原告。
八、被告石河子润天劳务派遣有限公司与被告何强承担连带赔偿责任（此项及与诉讼费用的负担）。
案件受理费50元，送达费90元，合计140元（原告已预交），由被告何强负担，与前款一并向原告支付。
上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，漏列诉讼主体，致使漏判责任主体。一、被上诉人董兴明受天筑二建申某雇佣在其�建的白杨小区5号楼工地工作是受伤，实际雇主为申某。作为该工地的实际承建人，申某系履行职务行为，故被上诉人天筑公司和申某应承担雇主赔偿责任。原审法院以上诉人出具证明为由，判决上诉人承担雇主责任，混淆了责任主体，也没有查清被上诉人润天劳务、董兴明及上诉人之间的关系。二、本案中上诉人属被上诉人润天劳务的外派劳务人员，有劳务派遣合同及附件花名册可以证实。一审仅凭被上诉人董兴明的陈述和上诉人垫付医疗费就判决上诉人承担雇主责任依据不足。三、被上诉人董兴明主张权利漏列主体。原审对被上诉人天筑公司、润天劳务、申某之间的关系未予审查。申某为该工程实际承建人，与本案有关联。被上诉人董兴明应将其作为被告，法院在审理中也可以将其作为第三人通知其参加诉讼，但被上诉人董兴明和一审法院均未进行上述工作，�上诉人董兴明在主体选择上存在错误。四、被上诉人董兴明将上诉人何强、被上诉人天筑公司、润天劳务列为被告，一审判决被上诉人润天劳务和上诉人何强承担责任，但对被上诉人天筑公司的责任在判决中却没有表述，庭审中被上诉人董兴明也没有对被上诉人天筑公司作出撤诉的意思表示，故原审法院对此漏判。综上，原审认定事实不清，漏列主体，判决内容存在漏判事项。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审，如果不能发回重审，请求改判驳回被上诉人董兴明对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人董兴明承担一、二审诉讼费。
被上诉人董兴明向本院递交书面答辩意见，称：一、一审认定事实清楚。被上诉人董兴明2009年4月来疆，自5月开始一直跟着上诉人何强在石河子老街工地干活，8月又随之转到白杨小区工地干活。工钱一天45元由上诉人何强发放。被上诉人董兴明与上诉人何强存在雇佣关系。一审中被上诉人天筑公司、润天劳务提供的证据证实天筑公司将白杨小区5号、8号楼的劳务分包给润天劳务，上诉人何强系被上诉人润天劳务土建部分的劳务人员，但上诉人何强又雇佣被上诉人董兴明在该工地干活并支付工钱，原审判决上诉人何强承担赔偿责任正确。二、被上诉人董兴明不存在漏列主体的错误。被上诉人董兴明不知道也不认识申某，再者上诉人何强明知申某为该工地项目经理，也认可申某为职务行为，既然申某系履行职务行为，就不会成为雇佣关系中的雇主从而承担赔偿责任。被上诉人董兴明与申某没有任何法律关系。上诉人上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人润天劳务未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：上诉人上诉称其与被上诉人董兴明不存在雇佣关系的上诉理由不成立。二人之间存在雇佣关系，上诉人是被上诉人董兴明的工资发放人和实际用工人。虽然润天劳务与天筑公司签订了劳务分包合同，但润天劳务不是工程的实际承包人，实际承包人是申某，即便承担责任，也应由申某承担。同意上诉人关于原审漏列申某为被告的上诉意见。本案承担责任的主体应是上诉人何强和申某。同意将本案发回重审。
被上诉人天筑公司未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：天筑公司承建了白杨小区工程，并将劳务分包给润天劳务，润天劳务是用工主体，申某是该工地项目经理，申某和被上诉人天筑公司均不是用工主体，故被上诉人天筑公司不应承担被上诉人董兴明的赔偿责任。而且一审中被上诉人董兴明也放弃要求被上诉人天筑公司承担责任的诉讼请求。上诉人何强与被上诉人董兴明之间是个人劳务关系。被上诉人天筑公司和润天劳务均不知情，故应由上诉人何强个人承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。除上诉人和被上诉人润天劳务对原审认定“2009年8月，石河子市白杨小区5号、8号住宅楼工程土建班代办人何强雇佣原告到天筑公司从事劳务工作”的事实提出异议外，各方当事人对原审认定的其余事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人提出其没有雇佣被上诉人董兴明，而是介绍被上诉人董兴明到工地干活；被上诉人润天劳务提出上诉人不是该工地土建班代办人，上诉人是申某雇佣的，润天劳务和上诉人没有关系。上诉人对其提出的异议没有提供证据证实；被上诉人润天劳务提出的异议与天筑公司和润天劳务签订的《建设工程施工劳务分包合同》附件分包人员花名册显示的何强为劳务人员的事实不符，且被上诉人润�劳务对其异议也未提供证据，故上述二人提出的异议不能成立。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为：被上诉人董兴明受雇在白杨小区工地干活时受伤的事实清楚。现本案争议的焦点是本案的赔偿责任主体应如何确定。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应责任。确定本案赔偿责任主体的关健在于确定本案被上诉人董兴明的雇主。上诉人上诉称被上诉人董兴明系工地项目经理申某雇佣，上诉人与被上诉人董兴明之间无雇佣关系，并认为应追加申某为本案当事人。从二被上诉人天筑公司与润天劳务签订的《建设工程施工劳务分包合同》来看，被上诉人天筑公司将其承建的白杨小区5号、8号住宅楼工程的劳务作业分包给具有资质的被上诉人润天劳务�双方之间形成劳务分包合同关系。合同中记载申某为工程承包人即被上诉人天筑公司委派的驻工地履行该合同的项目经理，故申某履行该合同的行为为职务行为，由此产生的法律后果应由被上诉人天筑公司承担。上诉人要求追加申某为本案当事人的请求不符合法律规定，本院不予采纳。被上诉人董兴明作为劳务人员，并非受被上诉人天筑公司雇佣。上诉人主张被上诉人天筑公司承担雇主责任的上诉理由亦不能成立。上诉人称被上诉人董兴明系申某雇佣，对此未提供证据证实。被上诉人董兴明坚持主张其受上诉人雇佣，由上诉人发放工资，并且在一、二审中均不要求被上诉人天筑公司承担赔偿责任。故原审判决上诉人承担赔偿责任并无不当。被上诉人润天劳务作为劳务分包人，将其分包的劳务再次转包给无相应资质和安全生产条件的个人，并疏于管理，应当与实际�主即上诉人承担连带赔偿责任。被上诉人润天劳务不承担责任的答辩意见本院不予采纳。
关于上诉人提出原审判决中没有表述被上诉人天筑公司责任的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，第二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案原判决主文中对被上诉人天筑公司是否承担责任已作出明确论述，但判项中未予表述显属不当，但并不属于严重违反法定程序的情形，故本院二审予以纠正，对上诉人要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第0362号民事判决；
二、被�诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司在本案中不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人何强负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘巧贞
代理审判员 管仁石
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 周 莹