安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终397号
上诉人（原审原告）：余丙先，女，1966年8月7日出生，汉族，住安徽省定远县。
委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽博艺建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市光彩大市场北1栋215号，统一社会信用代码91340300719957049H（2-8）。
法定代表人：徐安延，该公司经理。
委托诉讼代理人：王庆学，安徽曲阳律师事务所律师。
上诉人余丙先、徽博艺建设工程有限公司（以下简称博艺公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初4857号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
余丙先上诉请求：撤销原判，改判确认其丈夫杨继刚与博艺公司于2016年6月30日至2016年7月25日期间存在劳动关系或由博艺公司承担用工主体责任。事实和理由：2016年6月30日，其丈夫杨继刚经人介绍到博艺公司承建的定远县“冠城公馆三期”工地从事立模板工作，双方口头约定了工资等事项，工作期间双方没有签订书面劳动合同。2016年7月25日13时50分左右，杨继刚从家前往“冠城公馆三期”工地的上班路上，发生交通事故经抢救无效死亡。一审中，其已变更诉讼请求要求确认杨继刚与博艺公司于2016年6月30日至2016年7月25日期间存在劳动关系或由博艺公司承担用工主体责任，一审法院已查明杨继刚2016年7月25日在博艺公司工地工作的相关情况，但一审法院仍驳回其诉讼请求，系适用法律不当。请求二审法院查明事实依法予以改判。
博艺公司辩称：1、杨继刚不是其公司员工，双方不存在劳动关系，杨继刚没有在其公司承建的“冠城公馆三期”工地做过立模板工作，更无理由和证据证明事发当天杨继刚是到其公司工地上班出事的，余丙先的上诉事实和理由不能成立。2、一审中，余丙先增加诉讼请求要求其公司承担用工主体责任，增加的诉讼请求与原诉讼请求在法律关系上并非同一诉请，一审法院分别驳回余丙先的诉请和起诉，适用法律正确，依法应当予以维持。
博艺公司上诉请求：原判认定杨继刚在2016年6月30日至2016年7月25日上午期间，曾在其公司劳动11.5个人工时没有依据，请求二审法院在维持原判结果的同时，对该原判错误认定的事实依法予以纠正。事实和理由：1、一审中，其公司提供的证据证明杨继刚在2016年6月进入安徽华瓴建工集团有限公司古城工地上班，2016年7月5日该公司为杨继刚办理了工伤保险。由此可见，2016年6月30日至2016年7月25日期间杨继刚不可能在其公司工地上班。2、余丙先提供的通话记录等证据，不具有合法性、关联性和真实性，依法不应采信。余丙先提供的证据与一审法院调取的证据不能相互印证，因此，原判认定杨继刚在2016年6月30日至2016年7月25日上午期间，曾在其公司劳动11.5个人工时，特别是认定2016年7月25日上午在其公司工地劳动，缺乏依据。据此，原判认定事实部分错误，请求二审法院予以查明。
余丙先辩称：一审法院查明杨继刚于2016年6月30日进入博艺公司工地工作，共计11.5个工时的事实是清楚的，该公司的上诉理由不能成立。一审时其已明确说明杨继刚的带班人为张学云，并提供了记工本复印件、张学云的视频资料。一审法院也向张学云的村委会核实了相关情况，但博艺公司在仲裁庭审时和一审庭审时，明确否认其公司存在张学云这个人，后根据其申请，一审法院向人社部门调取了张学云作为博艺公司员工，并参加工伤保险的事实，证明了博艺公司在仲裁和一审庭审中作了虚假陈述。据此，请求驳回博艺公司的上诉。
一审法院认定事实：（一）博艺公司在承建定远县“冠城公馆三期”工程的过程中，将其中的木工工程分包给张勇，相关工程款项均与张勇进行结算。张勇在施工中，又将其承包的木工工程分包给不同的班组具体负责，张学云是其中一班组的带班人。（二）杨继刚系余丙先的丈夫。2016年6月30日，经马阳会（音）、杨庆龙（音）介绍，杨继刚进入张学云的木工班组，在冠城公馆三期工地从事立模板等工作。双方口头约定，由张学云根据杨继刚实际出勤的工时数向杨继刚支付劳动报酬。2016年7月份，杨继刚先后于7月2日、3日各出勤1个工时，7月5日出勤0.5个工时，6日、7日、8日各出勤1个工时，7月9日出勤0.5个工时，7月17日、18日各出勤1个工时，7月21日、22日、23日各出勤1个工时，7月25日上午出勤0.5个工时，共计11.5个工时。自2016年6月30日至2016年7月25日期间，杨继刚未与博艺公司签订书面劳动合同，亦不接受博艺公司的管理。另，前述期间内，杨继刚除在冠城公馆三期工地做活，还经常穿插至曲阳农贸市场、定远县“古城六号别院”等工地做活。2016年6月份，古城六号别院的承建人安徽华瓴建工集团有限公司为杨继刚申报了建筑行业工伤保险。（三）2016年7月25日上午，杨继刚结束在冠城公馆三期工地的劳动后，回到家中。当日下午，杨继刚驾驶二轮摩托车外出，13时50分许，其行驶至定远县定城镇迎宾东路与东顾村路路口东15米处时，与定远县城市管理行政执法局所有的易华峰驾驶的皖Ｍ×××××号牌的轻型普通货车发生相撞。杨继刚在事故中受伤，后经抢救无效于当日死亡。事故发生后，杨继刚的亲属即余丙先等人已经获得56万余元的交通事故赔偿款。（四）杨继刚因交通事故死亡后，余丙先向定远县劳动（人事）争议仲裁委员会提出申请，请求确认杨继刚与博艺公司自2016年6月30日至2016年7月25日期间存在劳动关系。之后，该委员会于2016年11月20日作出定劳仲裁字〔2016〕101号仲裁裁决书，驳回了余丙先的仲裁请求。余丙先对该仲裁裁决不服，故诉讼至法院。
一审法院认为：本案的争议焦点系杨继刚与博艺公司之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的在劳动过程中双方之间的权利、义务关系。建立劳动关系后，劳动者成为用人单位的成员，双方之间具有隶属关系，用人单位为劳动者提供必备劳动条件和劳资报酬，劳动者应当遵守用人单位的规章制度并完成用人单位交办的劳动任务。余丙先请求人民法院判决确认杨继刚与博艺公司自2016年6月30日至2016年7月25日期间存在劳动关系，其应当举证证明双方签订了书面劳动合同或者双方之间存在事实劳动关系。根据庭审查明的事实，博艺公司在承建冠城公馆三期过程中，将木工工程分包给张勇，张勇又将其承包的木工工程分包给张学云等班组，张学云为了完成工作任务，遂雇佣杨继刚等人从事具体施工。杨继刚在冠城公馆三期工地提供劳动的过程中，事实上只接受张学云的管理，并根据其提供的劳动量从张学云处获取相应的劳动报酬。对于杨继刚与博艺公司之间，1.杨继刚与博艺公司之间未签订书面的劳动合同；2.博艺公司未对杨继刚进行录用、考勤管理，杨继刚不是从博艺公司处获取劳动报酬，双方之间无建立劳动关系的合意，故亦不存在事实劳动关系。余丙先诉称交通事故现场存有博艺公司向杨继刚发放的安全帽，但是其举证的交通事故现场照片不能证明前述事实。
综上所述，因余丙先不能举证证明杨继刚与博艺公司之间存在劳动关系的事实，应当承担举证不能的法律后果，故对其提出的诉讼请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告余丙先的诉讼请求。案件受理费10元，由余丙先负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本案已查明，博艺公司在承建定远县“冠城公馆三期”工程的过程中，将其中的木工工程分包给张勇，相关工程款项均与张勇进行结算，案涉工程存在违法分包、转包的情形。本案中，余丙先主张其丈夫杨继刚与博艺公司存在劳动关系，按余丙先主张的诉讼请求及事实和依据，本案属于建筑施工企业将部分工程分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者与该建筑施工企业是否具有劳动关系的法律适用问题，由于不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者与该建筑施工企业不具有建立劳动关系的合议，且双方之间并无直接的管理与被管理关系，依据法律规定，对此情形不应认定不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者与该建筑施工企业具有劳动关系，故余丙先主张其丈夫杨继刚与博艺公司存在劳动关系于法无据。余丙先丈夫杨继刚是否于2016年6月30日至2016年7月25日期间，在博艺公司承建的工程中从事立模板工作双方存在争议，由于余丙先主张的法律关系及诉讼请求本身不符合法律规定，而上述事实是否成立并不影响原判结果，故本院对“杨继刚是否于2016年6月30日至2016年7月25日期间，在博艺公司承建的工程中从事立模板工作”的事实不予审查，对原判认定的该部分事实不予确认。
二审查明其他的事实与一审一致，对一审法院认定的该部分事实本院予以确认。
本院认为，关于余丙先主张其丈夫杨继刚与博艺公司存在劳动关系，以及博艺公司的上诉主张，本院在本案查明事实部分已进行了具体阐述，在此不予赘述。余丙先主张其丈夫杨继刚与博艺公司存在劳动关系于法无据，本院不予支持。余丙先在劳动仲裁时并未主张要求博艺公司承担杨继刚的用工主体责任，其一审中才提出该部分诉求，由于该部分诉求属于独立的诉讼请求，依法应先申请劳动仲裁，故本院对该部分诉求不予审理，一审法院驳回余丙先该部分起诉，并无不当。据此，原判适用法律正确，裁判结果符合法律规定，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人余丙先、安徽博艺建设工程有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 谭庆龙
审判员 张明勇
二〇一八年四月二十五日
书记员 余 梦
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。