黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终843号上诉人（原审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地：江苏省泗阳县众兴镇北京西路9号。法定代理人：倪绍兵。委托诉讼代理人：石光辉，江苏中领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于德春，男，1973年3月26日出生，汉族，农民，住所地：黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：马力，男，1948年11月6日出生，汉族，哈尔滨市呼兰区供销联社法制室主任，住所地：黑龙江省哈尔滨市。被上诉人（原审原告）：周建华，男，1964年7月8日出生，汉族，农民，住所地：黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：马力，男，1948年11月6日出生，汉族，哈尔滨市呼兰区供销联社法制室主任，住所地：黑龙江省哈尔滨市。原审被告：李宝贤，男，1953年5月22日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省绥化市。委托诉讼代理人：张黎明，黑龙江贵诚律师事务所律师。上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称江苏嘉隆公司）因与被上诉人于德春、周建华，原审被告李宝贤租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2016）黑1085民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏嘉隆公司的委托诉讼代理人石光辉，被上诉人于德春、周建华及其共同委托诉讼代理人马力到庭参加诉讼。原审被告李宝贤经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏嘉隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案遗漏必要的诉讼参与人。一是国道绥满公路马桥河至永安互通至兴源新丰互通改扩建工程A1段系上诉人中标承建，于2013年1月25日和绥化市公路桥梁工程有限公司（以下简称绥化路桥公司）签订承包合同，将涉案工程转包给绥化路桥公司。上诉人与绥化路桥公司在合同中约定派驻的项目负责人是原审被告李宝贤，因此李宝贤是绥化路桥公司的项目负责人。而实际上李宝贤是挂靠绥化路桥公司施工，系涉案工程的实际施工人，且已经将穆棱市交通局、穆棱市人民政府和涉案工程的指挥部及上诉人和绥化公司都作为当事人，诉至牡丹江市中级人民法院，主张工程款，法律关系很明确。（2016）黑10民初29号民事判决书已经查明李宝贤是涉案工程的实际施工人，该案中虽然黑龙江省高院最后以李宝贤没有向上诉人及绥化路桥公司提出诉讼请求、也未主张指挥部在欠付上诉人工程款范围内承担责任为由，驳回李宝贤的诉讼请求，但并不影响李宝贤是实际施工人法律关系的认定。一审法院未查明上述法律关系，混淆了挂靠关系和职务关系，认为李宝贤系履行职务行为，应当予以纠正。二是一审法院未查明涉案工程是哪一段工程，错误认为是马桥河至永安扩建工程AL段，这个工程根本不存在。三是一审法院对合同相对人认定错误，明知签订合同的实际主体为李宝贤，明知被上诉人知道李宝贤系挂靠施工。如果合同及欠条属实，应当由合同相对人李宝贤承担给付责任。李宝贤是实际施工人而非履行职务行为，其应对涉案工程款承担给付责任。二、一审法院程序违法。上诉人因本案提出管辖权异议，无论是否合法，均应下发裁定，但一审没有作出裁定。因本案第一次审理时没有依法送达，上诉人有权在重审时提出管辖权异议。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人于德春、周建华辩称，请求二审法院依法维持一审判决，本案诉讼费用由上诉人承担。一审判决认定事实客观公正。关于上诉人所说的对法律关系没有审查的说法是错误的，因为法律关系的突出特点是合法，上诉人通过非法合同转包而形成的关系非法律关系，一审法院不予审查是正确的。上诉人是本案工程的中标单位，依据国家建筑法、民法通则及最高院关于审理建筑工程合同若干问题的解释的相关规定，上诉人有义务承担本案的给付责任。二被上诉人承认李宝贤是本案工程的实际施工人，但从本案关系的角度认定李宝贤身份时，应明确界定李宝贤是上诉人的工作人员。上诉人所说一审法院对其管辖异议没有下达裁定、程序违法的说法是不成立的。民诉法及最高院相关司法解释规定，发回重审案件，一方当事人提出管辖异议，人民法院不予审查。所以也就不成立下达裁定一说。原审被告李宝贤未到庭，未答辩。于德春、周建华向一审法院起诉请求：1.被告李宝贤给付拖欠原告的机械费523589元，被告江苏嘉隆公司承担连带给付责任；2.被告李宝贤赔偿因拖延给付原告造成的经济损失（2013年10月18日的200000元租金，自出具欠条之日起按月利息2分计算，剩余323589元租金，自出具欠条之日起按银行同期借款利率计算）被告江苏嘉隆公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2012年10月15日，国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部与被告江苏嘉隆公司签订施工合同书，由被告江苏嘉隆公司负责施工国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路。2013年5月22日，被告江苏嘉隆公司永安至新丰项目A01项目部（甲方）与原告于德春（乙方）签订了工程机械（车辆）租赁协议，约定甲方租用乙方压路机龙工20T，月租金18000元。压路机龙工20T进入工地，甲方按月支付乙方租金。双方还对每个月机械维修保养天数、油料供应等事项进行了约定。被告李宝贤代表甲方在协议上签字，并加盖了江苏嘉隆公司永安至新丰项目A01项目部的印章。合同签订后，二名原告履行了合同约定义务。2013年10月18日，被告李宝贤给原告于德春、周建华出具了抬款200000元、2个月的利息16000元的欠据一张。2013年11月14日，李宝贤又出具了欠于德春、周建华机械租赁费523589元的欠据一张。2014年6月13日，被告江苏嘉隆公司在中国建设银行股份有限公司穆棱支行申请开户时提交了授权委托书，授权委托书里记载被告江苏嘉隆公司负责绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路施工，被告李宝贤是该项目负责人。一审法院认为，被告江苏嘉隆公司承包了永安至新丰段公路工程，其临时设立的项目部不具有民事主体资格，该项目部的民事责任应当由江苏嘉隆公司承担。原告申请本院调取的被告江苏嘉隆公司在中国建设银行股份有限公司穆棱支行开户时所提交的授权委托书中的内容，可以认定，至2014年6月份，穆棱市公路工程马桥河至永安扩建工程A1标段仍由被告江苏嘉隆公司负责施工，被告李宝贤是被告江苏嘉隆公司所中标的穆棱市公路工程马桥河至永安扩建工程A1标段项目部负责人。被告江苏嘉隆公司主张被告李宝贤是绥化路桥公司的项目经理，但根据被告江苏嘉隆公司所举证据1建设工程施工承包协议内容，被告江苏嘉隆公司委托绥化路桥公司施工，并要求绥化路桥公司所有进场的大型机械设备、安全帽和工作服涂“江苏嘉隆”字样，可以认定被告江苏嘉隆公司是委托人，绥化路桥公司只是具体施工的受托人，即使被告李宝贤是绥化路桥公司的项目负责人，也不排除被告李宝贤以江苏嘉隆公司的名义签订合同。因此，被告李宝贤签订租赁协议是履行职务行为，其履行的职务行为应由委托人被告江苏嘉隆公司承担。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的规定，原告于德春、周建华只能要求被告江苏嘉隆公司给付租赁费523589元，对要求被告李宝贤给付机械租赁费、承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告江苏嘉隆公司提出，双方对租金没有约定支付时间及利息，同时租赁协议中也未约定利息，不应予以保护的抗辩主张，根据原、被告签订的租赁协议，租赁费应该按月支付，截止至2013年10月18日前，二名被告欠原告租赁费200000元，双方当事人对此200000元租赁费约定损失计算方法，约定对200000元的租赁费2个月的利息为16000元，即月利率为4%，但该约定违背法律、行政法规的禁止性规定，利息可按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍即2%计算，即2个月利息应为8000元，超出部分不予保护。因此，被告江苏嘉隆公司在还清此200000元租赁费之前继续按2%计算租赁费利息亦符合法律规定。故自2013年10月18日至付清此200000元租赁费之日，被告江苏嘉隆公司仍应按照月利率2%继续给付200000元租赁费利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。剩余的323589元租赁费没有约定租赁费损失计算方法，故原告要求自出具欠条之日起，按银行同期贷款利率承担违约金的诉讼请求不予支持。被告李宝贤经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于怠于行使自己的诉讼权利，由此造成的不利后果由其自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》二百二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告江苏嘉隆工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告于德春、周建华租赁费523589元及相应利息（其中200000元租赁费自2013年10月18日至付清租赁费之日止，按月利率2%计算；剩余租赁费323589元不计算利息）；二、驳回原告于德春、周建华的其它诉讼请求。案件受理费9036元，财产保全费3270元，合计12306元，由被告江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人江苏嘉隆公司为证明其主张，向本院提供（2016）黑10民初29号民事判决书1份、（2017）黑民终120号民事裁定书1份、李宝贤起诉状1份，证明李宝贤是案涉工程的实际施工人，并非上诉人工作人员，上诉人是工程的中标人，并于2013年1月25日将工程转包给绥化路桥公司，李宝贤是作为绥化路桥公司负责人进驻工地施工的，李宝贤与上诉人的法律关系已经在该组证据中确认，二份法律文书均为生效法律文书。二被上诉人认为，对该组证据的真实性没有异议，上诉人所要证明的问题改变了本案是非，不成立，李宝贤在本案中除了是实际施工人以外，他还是上诉人的工作人员。本院认为，上述二份法律文书并未明确认定李宝贤与案涉工程，及李宝贤与江苏嘉隆公司、绥化路桥公司的关系，对江苏嘉隆公司意欲证明的问题不予采信。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人江苏嘉隆公司应否承担本案租赁费用；原审被告李宝贤应否对本案债务承担给付责任；本案是否遗漏必要的诉讼参与人；一审是否存在程序违法。一、关于上诉人江苏嘉隆公司应否承担本案租赁费用，本案是否遗漏必要的诉讼参与人，原审被告李宝贤应否对本案债务承担给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订《建设工程施工承包协议》，将案涉工程国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A1合同段转包给绥化路桥公司的行为是无效的。江苏嘉隆公司作为该工程的中标人，仍应作为义务主体承担因该工程建设产生的相关民事责任，本案一审未遗漏必要的诉讼参与人。（2016）黑10民初29号民事判决书及（2017）黑民终120号民事裁定书并未明确认定李宝贤与案涉工程之间的关系，江苏嘉隆公司亦未提出足以证明李宝贤挂靠绥化路桥公司及李宝贤是案涉工程实际施工人的证据，李宝贤与案涉工程的关系不影响本案中对江苏嘉隆公司应否承担租赁费给付义务的认定。本案租赁的工程机械用于案涉工程，江苏嘉隆公司系该工程的中标人，李宝贤以江苏嘉隆公司的名义在工程现场组织施工，施工现场悬挂江苏嘉隆公司的项目牌，所有进场的大型机械设备、安全帽和工作服喷涂“江苏嘉隆”字样，则根据《合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，二被上诉人有理由相信李宝贤即代表江苏嘉隆公司。江苏嘉隆公司不能举证证明二被上诉人明知李宝贤系挂靠施工或二被上诉人在签订租赁协议时主观上存在过失，故李宝贤对江苏嘉隆公司的代理行为有效，江苏嘉隆公司应当给付二被上诉人租赁费用。依据现有证据，不能认定李宝贤签订租赁协议系履行职务行为，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。李宝贤与江苏嘉隆公司、绥化路桥公司之间的债务纠纷，因无其他证据证实，本院在本案中不予审理，各方当事人可根据所签订的协议，另行主张权利。经查，一审判决第8页“本院认为”部分，将案涉工程国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A1合同段错误表述为AL合同段，本院予以纠正。二、关于一审是否存在程序违法的问题。江苏嘉隆公司认为，一审法院在本案发回重审后，对其提出的管辖权异议未下发裁定，程序违法。经审查，二被上诉人就本案向一审法院起诉后，一审法院向江苏嘉隆公司依法送达了开庭传票，江苏嘉隆公司无正当理由未到庭参加诉讼，亦未在法定期限内提出管辖权异议，视为其自动放弃诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款规定，“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”，一审法院对江苏嘉隆公司在本案发回重审后提出的管辖异议不予审查，符合法律规定，程序合法。综上所述，江苏嘉隆工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9036元，由上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欢审 判 员  蒋志红审 判 员  柳冬梅二〇一七年九月十五日法官助理  刘 洋书 记 员  韩江亓