浙江省开化县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢开民初字第306号
原告:中交路桥建设有限公司，住所地：北京市通州区潞城镇通胡大街8号1层001室，组织机构代码证：59062789-X。
法定代表人：弓天云，董事长。
委托诉讼代理人：方国强，浙江浙源律师事务所律师。
被告:浙江中汉土石方工程有限公司,住所地：浙江省杭州市潮王路稻香园公寓1704室，组织机构代码证：73688303-7。
法定代表人：陶冶，副总经理。
委托诉讼代理人：张熙，浙江天册律师事务所律师。
第三人：张华，男，1970年4月21日出生，汉族，汉族，浙江省绍兴市人，住浙江省绍兴市上虞市。
委托诉讼代理人：卢燎峰，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许佩军，浙江天册律师事务所律师。
原告中交路桥建设有限公司（以下简称中交路桥公司）为与被告浙江中汉土石方工程有限公司（以下简称中汉公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年6月16日向本院起诉。被告中汉公司在提交答辩状期间向本院提交管辖权异议。本院经审理后，于2015年9月14日依法作出（2015）衢开民初字第306-1号民事裁定书，驳回被告提出的异议。被告中汉公司不服，向衢州市中级人民法院提出上诉。衢州市中级人民法院于2015年10月16日作出（2015）浙衢辖终字第73号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。由于被告中汉公司向本院提出追加第三人张华的申请，为便于查明案件事实，本院依法追加第三人张华作为本案的第三人。后由于被告中汉公司未能取得有效联系，又不符合公告条件，故对本案进行中止审理。由于案情复杂，本院于2016年12月2日决定延长6个月审理期限。本案于2017年2月23日、3月1日先后两次公开开庭审理。第一次开庭审理期间，原告中交路桥公司委托诉讼代理人方国强，被告中汉公司委托诉讼代理人张熙，第三人张华委托诉讼代理人卢燎峰到庭参加诉讼。第二次开庭期间，原告中交路桥公司委托诉讼代理人方国强，第三人张华委托诉讼代理人卢燎峰、许佩军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告系杭新景高速公路建德寿昌至开化白沙关（浙赣界）段施工第18标段中标人。中交路桥建设有限公司杭新景高速公路第18标段项目部系原告批准成立的下属机构。2013年2月23日，原告项目部和被告就“杭新景高速公路第18标段路基工程”的承包经协商达成一致意见，双方并签订《路基工程施工承包合同》。依照合同约定该工程合同工期为2013年2月至2014年10月31日（合同第六条），并且被告应缴纳履约保证金（按合同价5%计）。合同签订后原告依约履行合同义务。然被告严重违约。至2015年3月2日仅完成总工程量的69%，工程进度严重滞后，为加快工程进度，原告多次与被告协商，要求被告增加施工人员和设备，被告一直未予实施。尤为严重的是，在协商过程中被告未经原告同意于2015年3月24日擅自停止现场施工。基于无奈，原告于2015年3月24日通知被告中止双方间的合同关系，并另行安排队伍进场施工，造成损失1763330元。原告认为被告的行为已构成严重违约：1、未在合同或工期内完成施工义务；2、未按合同约定交纳履约保证金；3、擅自停止现场施工。故原告请求法院：一、判令2015年3月24日原告“终止合同通知书”有效。二、判令被告给付下列款项：1、工期延误违约金6329448元；2、履约保证金1600000元；3、赔偿被告未按约履行给原告造成的实际损失1763330元；4、工程返工费用622255元；以上款项额合计10315033元，减去被告剩余工程款113611元，被告尚应给付原告10201422元；三、由被告承担本案诉讼费用。
被告中汉公司答辩称：第一、被告中汉公司并非实际施工人，被告已将相关工程交付第三人张华，相关工程款也是全部给付给张华。案涉合同虽是以中汉名义签订，但中汉公司与张华有内部承包协议，均由张华实际施工，实际上工程也是由张华实际施工。原告对相关事实均明知且认可。第二、工期的延误系原告自身原因所致，在施工过程中，双方也协商将工期进行了延迟，因此本案并不存在拖延工期的事实。实际施工人张华在施工过程中遭到当地村民阻挠，并且原告自身不断调整工程设计，无法按原合同约定的进度开展施工活动。张华也多次以被告中汉公司名义发函，要求尽快解决施工问题，但一直未得到满足。第三、涉案履约保证金均由张华支付，原告相关诉请没有依据。第四、本案所涉的路基承包合同是无效合同，由于原告存在违法分包、转包问题，而且被告中汉公司至今未取得路基工程施工资质。因此涉案的路基承包合同是无效合同，因此合同当中违约金、实际损失、返工费用的约定是无效的，因此原告的相关诉请没有法律依据。第五、原告至今尚欠实际施工人2000余万工程款未支付。因此，原告中交路桥公司针对被告中汉公司的诉请无任何依据，请求法院驳回原告中交路桥公司的诉请。
第三人答辩称：第一点，原、被告签订的合同是无效合同。主要理由是被告中汉公司不具有相应的建设资质。同时被告中汉公司与原告中交路桥公司存在违法分包的问题。第二、原告陈述不属实，原告诉称仅完成69%的工程量，实际上本案工程已基本履行完毕。第三、关于工期问题，原告不断进行设计变更，也没有提供必要的施工条件，因此导致工期的延期，原因在于原告。第四、原告提出的工期延误违约金、实际损失、返工费等，原告没有提供任何证据证明。第五、原告至今还拖欠2000余万元工程款，这也是工期延期的一个原因。综上，应驳回原告全部诉请。
原告中交路桥公司为支持其主张的事实在举证期限内向本院提供了如下证据材料：
1、中标通知书复印件一份，用以证明原告中标并可以将工程进行分包的事实；
2、路基分包合同及附件原件一份，用以证明原被告之间存在分包关系以及根据合同约定工程未按合同约定的工期完工、工期延误违约金是按总工程量的10%计算、被告应缴纳履约保证金1600000元、解约条款、履约保证金以及增加费用承担的约定等事实；
3、补充协议原件四份，用以证明被告分包的工程量有调整的事实；
4、授权委托书原件一份，用以证明第三人张华是受中汉公司指派进行工程的管理的事实；
5、要求加快工程施工进度的函复印件一份，用以证明被告未按合同约定完成工程进度，要求被告加快施工进度的事实；
6、终止合同通知书原件一份，用以证明因被告严重违约，原告通知被告解除合同的事实；
7、诉讼事宜说明一份，用以证明第二项诉讼请求款项的来源的事实；
8、衢州康平司法鉴定所司法鉴定意见书原件、公证书复印件各一份，用以证明被告所完成的工程量的事实；
9、三工区返工费用一览表、另寻分包队伍增加成本复印件各一份，用以证明返工所花费用622255元、另寻分包队伍增加成本造成损失1763330元的事实。
针对原告提供的上述证据，被告以及第三人的质证意见如下：
被告质证认为，对原告没有原件的证据的真实性均不予以认可。在原告提供证据原件的前提之下，对于证据1没有异议；对于证据2、证据3，属于无效合同；对于证据4，对证明目的有异议，出具授权书是为方便工作才这样出具的，张华才是实际施工人；对于证据5，也恰恰印证被告观点，双方对工期进行延期，也提到了受到拆迁等影响；对于证据6，对内容合法性有异议，原告不能单方解除合同，被告书面回复不同意解除；证据7、9都是原告单方制作的，不予认可。对于证据8，该鉴定报告的“三性”有异议，鉴定程序不符合法律规定，施工方、监理方均未到场。形象外观进度的鉴定，仅能反映工程外观现状，不能反映工程量。鉴定主体缺乏工程施工相应资质。鉴定方法缺乏科学依据，要根据原貌与现状相对比，才能得知工程量，该份鉴定报告鉴定方法仅为测量现状，且还有很多隐蔽工程无法测量。鉴定结论也与事实不相符，例如鉴定结论第三十二条、第四十三条，事实上已全部完工，监理方签过字确认过的。
第三人质证认为，如果没原件，均不予以认可。假设所有证据有原件。对于证据1，合法性和关联性有异议，仅说明原告有承包权利，不能说明原告有发包的资格。对证据2的合法性有异议，被告中汉公司没有路基施工资质，是无效合同。本案工程量的认定是按业主及监理签字认定的，而不是拍照、现场保全来确定的。履约保证金是张华通过中汉公司交付过的。如果是业主原因造成的工期延误，被告是不承担违约金的。对证据3，尤其是2014年9月20日工程量清单，可以看出施工主材料、注浆方法、工程量都是有变化的，导致工期延误。对证据4，这组证据恰恰证实了张华是实际施工人。对证据5的真实性有异议，这份函反应的内容是不真实的。对证据6，内容不合法也没有法律依据。对证据7、9是单方制作的，不予认可。对证据8，内容、程序都是不合法、不真实的，同意被告中汉公司代理人的说法。鉴定依据仅仅是一份合同，鉴定方法是形象保全，鉴定方法是不恰当的，鉴定结论是很模糊的，得不出完成工程量，不能作为证据使用的。
被告中汉公司未提供证据材料。
第三人张华为支持其主张的事实在举证期限内向本院提供如下证据：
1、变更申请表复印件六份，用以证明本案工期延长的原因是由于设计方案的调整，并非被告方与第三人的原因导致的事实。
2、公证书原件两份，用以证明本案工期延长的原因是因为设计方案的调整，并非被告方与第三人的原因导致的事实。
3、资质证书复印件一份，用以证明被告不具备相关资质，原、被告之间签订的合同是无效合同的事实。
4、鉴定查核意见书原件一份，用以证明本案张华已经完成工程量造价66206819.1元，同时说明原告提供的鉴定意见不具有科学性的事实。
5、情况说明原件两份及证明原件三份，用以证明本案工期延误是原告没有与村民达成协议，村民阻挠施工的事实。
6、施工勘察报告封面原件一份，用以证明2014年11月还在进行勘查，说明不具备施工条件，工期延误的原因是原告造成的。
7、关于尽快解决村民阻工的报告复印件一份，用以证明工期延误的原因在原告，并且部分路段无法施工或被迫暂停施工的事实。
8、会议纪要复印件一份，用以证明监理办2015年6月25日还在讨论涉案工程处置问题，延误工期不在施工方的事实。
9、关于尽快解决施工干扰的报告复印件一份，用以证明工期延误原因在于原告的事实。
10、个人结算申请书原件四份，用以证明张华已将履约保证金1600000元通过被告缴纳的事实。
11、《说明》复印件一组，用以证明横坞桥已经施工完毕，原告的鉴定意见书不真实、不客观的事实。
对于第三人提供的证据，原告质证意见如下：对于证据1，双方在合同上对工期进行了明确约定，除非有监理单位的同意。对复印件不予认可，要求提供原件。对于证据2，对该公证书的合法性有异议。短信内容属于一方擅自将短信截图，未经另一方同意不能作为证据使用。关联性也有异议，短信涉及的人物是案外人，与本案无关。再者图纸细微的变更，不能成为工期延误的理由。对于证据3，证据形式不合符法律规定，对复印件不予质证。对于证据4，该鉴定查核意见书把三工区所有工程量都结算在里面。正确的工程量应计算到2015年3月25日。再者该鉴定意见是第三人单方委托鉴定的，我们认为该证据不能作为本案定案依据。对于证据5，该证据形式不合法律规定，相关证明人应出庭作证。工期延误是原告造成的不能成立。对于证据6，第三人认为2014年11月还在进行勘查是错误的，实际上仅对部分工程进行勘探，不影响其他工程的施工。对于证据7，该报告体现一个问题，该工程2012年10月份就开工的事实。原告与业主签订合同约定的时间，不影响原被告之间签订合同约定的时间。被告延误工期的事实是明显的。对于证据8、9，2015年3月24日,涉案合同已经解除。第三人的证据目的不能成立。对于证据10，交款人是被告，是被告参与招投标交纳的保证金，不是本案履约保证金。对于证据11，证据形式不符合法律规定，不予认可。
对于原告以及第三人提供的证据，本院认证如下：
原告提供的证据1，该证据虽是复印件，但可以证实原告作为涉案工程的中标人，且在实际施工过程中进行分包的事实，应予认可。对于证据2，可以证明原告将涉案工程转包给被告的事实，应予确定。对于证据3，可以证明在施工过程中存在施工量调整的事实，应予确定。对于证据4，原告的证明目的不能成立，实际上第三人张华借用被告公司资质承包本案工程，第三人是实际施工人的事实已经在另案当中予以认定，故被告以及第三人的抗辩意见成立。对于证据5，虽是复印件，但可以说明原告曾催促要求加快施工进度的事实。至于是否存在延误工期，延误工期的原因有待证明。对于证据6，说明双方对于施工的进度协商不一致，原告提出要求解除合同的事实。对于证据7，属于原告单方制作，且不符合证据形式要件，不予认定。对于证据8，该鉴定意见以及公证书虽为原件，但从证据“三性”角度分析，被告以及第三人提出的异议具有合理依据，原告不能仅凭该鉴定意见说明被告以及第三人实际施工的工程量，因此不能作为定案依据。对于证据9，属于原告单方制作，且不符合证据形式要件，不予认定。
第三人提供的证据1，虽为复印件，但工程调整、设计变更等事实成立，说明导致工期延长的原因是多方面。对于证据2，也是同样说明设计变更等事实，导致工期延长。应予认可。对于证据3，虽然是复印件，原告的质证认为不符合法律规定，但该事实已经在另案当中予以认定，故第三人的证明目的成立。对于证据4，该鉴定意见是第三人单方委托鉴定的，同样也不能作为定案依据。对于证据5、7、9，可以说明工程延误的原因部分是由于施工条件不具备，存在村民阻扰施工的情形，应予确认。对于证据6、8，能够说明工期延误的原因，应予确定。对于证据10，应予认可。对于证据11，证据形式要件不符合法律规定，不予认可。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：
原告系杭新景高速公路建德寿昌至开化白沙关（浙赣界）段施工第18标段中标人。中交路桥建设有限公司杭新景高速公路第18标段项目部系原告批准成立的下属机构。2013年2月23日，原告项目部和被告就“杭新景高速公路第18标段路基工程”的承包经协商达成一致意见，双方并签订《路基工程施工承包合同》,随后另行签订四份补充协议。合同就工期完工、工期延误违约金以及违约条款作了相关约定。依照合同约定工程合同工期为2013年2月至2014年10月31日（合同第六条），并且被告应缴纳履约保证金（按合同价5%计）。在施工过程中，原告认为被告完成工程进度严重滞后，尤其是擅自停止现场施工，因此于2015年3月24日单方向被告送达终止合同通知书。同时，原告为了确定被告实际完成的施工量，于2015年3月24日委托衢州康平建筑工程司法鉴定事务所对已完工程形象进度进行保全鉴定。2015年4月衢州康平建筑工程司法鉴定事务所出具司法鉴定意见书。2016年5月20日，第三人张华委托浙江科佳工程咨询有限公司制作了涉讼杭新景第18标段三工区实际完成工程造价鉴定查核意见书。该鉴定意见认为，第三人张华实际完成的第18标段三工区工程总价为66206819.1元。
另查明，根据本院2015年10月20日作出的（2015）衢开民初字第255号、第256号生效判决，被告中汉公司注册资本金为500万元，主项资质等级为市政公用工程总承包三级，可承担单项合同不超过企业注册资本金5倍的市政公用工程施工，包括城市道路工程（不含快速路）。2013年2月23日，第三人张华、俞宝郎借用被告中汉公司资质与原告杭新景高速公路第18标段项目部签订了路基工程施工承包合同。合同约定原告将杭新景高速公路第18标K231+555-K237+800路基工程发包给被告。被告出具授权委托书，委托张华、俞宝郎二人代理被告在杭新景高速公路第18标项目的施工现场管理、工程签认结算及合同履行相关的一切工作。同时，2017年1月11日，第三人张华以原告身份起诉中汉公司、中交路桥公司，要求支付尚欠的工程款。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案当中，被告作为名义承包人，并未取得相应的建筑施工企业资质，因此原、被告之间于2013年2月23日签订的《路基工程施工承包合同》为无效合同，随后签订的一系列补充协议亦为无效合同。同时第三人张华作为涉案工程的实际施工人，属于没有资质的实际施工人借用建筑施工企业名义的情形，因此本案所涉原告与被告、第三人之间的合同均为无效合同。解除合同的前提条件为合同有效，本案所涉合同既已认定为无效合同，故原告主张2015年3月24日发出《终止合同通知书》有效，没有相应法律依据，本院不予支持。同时，《路基工程施工承包合同》当中关于违约金的条款亦无适应之情形，因此原告主张工期延误违约金6329448元，无法律依据，亦不能支持。原告主张履约保证金的诉请，第三人提出的相应证据证实已经通过第三人张华以被告中汉公司名义缴纳相应保证金1600000元，故原告主张支付履约保证金的诉请，不能成立。至于原告主张被告所造成的损失以及返工费用，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案当中，原告所提供的证据均属于单方制作，不符合证据形式要件，故本院对于该部分的诉请，不予支持。鉴于第三人张华已经在另案当中提出诉讼要求支付相应工程款，为便于案件审理，故建议各方当事人可在另案诉讼过程中就涉案工程款以及各方损失再行举证主张相应诉讼请求，据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告中交路桥建设有限公司的诉讼请求。
本案受理费83009元，由原告中交路桥建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 叶光辉
审 判 员 汪伟国
代理审判员 陈 莹
人民陪审员 柴相明
人民陪审员 方晓庭
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 齐 鑫