调兵山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽1281刑初117号
公诉机关辽宁省调兵山市人民检察院
被告人秦某，男，汉族。2015年7月9日因涉嫌诈骗罪被调兵山市公安局刑事拘留，同年8月17日经调兵山市人民检察院批准被调兵山市公安局执行逮捕。现羁押于调兵山市看守所。
辩护人冷某，系辽宁某律师事务所律师。
调兵山市人民检察院以辽铁调检公诉刑诉（2016）23号起诉书指控被告人秦某犯诈骗罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。本院于2016年5月24日作出（2016）辽1281刑初48号刑事判决，被告人秦某不服判决提出上诉，铁岭市中级人民法院作出（2016）辽12刑终94号刑事裁定书，发回本院重新审判，本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。调兵山市人民检察院指派检察员何娜、李菲楠出庭支持公诉，被告人秦某及辩护人冷某、被害人徐某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
调兵山市人民检察院指控：2014年7月至2015年5月间，被告人秦某以“倒卖油卡”和做信用卡垫还为名，骗取王某某（被害人）60万元，骗取王某（被害人）129万元，骗取徐某（被害人）5万元，骗取韩某某（被害人）6.4万元。2015年5月7日晚，以替洪某某还信用卡为由，骗取王某（被害人）黄金项链一条，价值28590元。所获赃款被挥霍。2015年7月7日被淄博市公安局民警抓获。
综上，被告人秦某共骗取5名被害人，骗取财物总金额为200余万元人民币。
公诉机关当庭列举了被害人陈述、被告人供述、估价鉴证结论等证据。公诉机关建议对被告人秦某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪处罚。建议对其判处十年以上十四年以下有期徒刑。
被告人秦某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解被害人王某某、王某的财物均已归还，对诈骗被害人徐某、骗取了被害人王某的金项链，但已经归还15000元，韩某某的40000元钱无异议，确实没有想归还。
辩护人冷某提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人犯罪事实不清、证据不足。公安机关对被告人的询问笔录没有合法性，不能作为证据使用，请求排除非法证据。被告人当庭自愿认罪，主观恶性小，建议判处2-3年有期徒刑。
经审理查明：2014年7月至2015年5月间，被告人秦某以倒卖油卡和做信用卡垫还为名，骗取被害人王某某人民币30万元，骗取被害人王某人民币129万元，骗取被害人徐某人民币5万元，骗取被害人韩某某人民币6.4万元。2015年5月7日晚，被告人秦某以替洪某某还信用卡为由，骗取被害人王某黄金项链一条，价值人民币28,590.00元。所获赃款1732,590.00元被其挥霍。2015年7月7日，被告人秦某被淄博市公安局民警抓获。
上述事实有如下经庭审质证的证据证实：
（一）被告人秦某骗取被害人王某某人民币30万元的证据
1、被害人王某某的陈述：我跟秦某认识4、5年了，我们平时总在一起。2014年4月，秦某跟我说他战友在南方能买到加油卡，10000元的油卡，他战友9800元就能买来，把油卡放到加油站，让加油员帮他刷卡给别人加油，一万块钱能赚200块钱，给加油员100块钱，自已能赚100块钱，我俩对半分红。2014年5、6月份的时候，我给秦某拿了2万元，他也确实每天都按照他说的给我送200元，到2014年11月，我又陆续给了他5万元钱。2014年11月份的时候，秦某找我跟我说，他现在想整信用卡垫还套现，别人把信用卡给他，他给做套现和垫还，一万块钱能挣150元，他按照一万块钱每天给我一百块钱分红给我，我就陆续给秦某拿了几万元，到2015生1月7日，我连之前给他拿的钱，一共给秦某拿了十一万块钱，这些钱给秦某之后，秦某也确实每天都给我钱。到2015年春节，我一共给秦某拿了十八九万元。秦某本人没有pos机，秦某说他是跟孙某某一起整的。到2015年4月末左右，我能给秦某拿了60多万元。他曾拿着一堆pos机让我跟我媳妇看，证明他确实一直干刷卡这事，但是秦某跑了之后，我找过孙某某，孙某某跟我说当时秦某给我看的pos机都是孙某某自己的，压根儿就没有秦某啥事儿。2015年5月13日，我最后一次给他拿了十万块钱，之后就联系不上秦某了。我朋友徐某、栾某某、媳妇裴某某都见过我给秦某钱。我从秦某找我办油卡到信用卡垫还，我一共给他拿了85万元，秦某给我返回25万左右。
2、证人裴某某证言：王某某是我丈夫，我给秦某转了3次钱，一共45万元，通过手机银行给秦某转过38万元，有7万元是给秦某的现金。秦某的手机银行账号是6228482188468406674。
3、证人栾某某证言：王某某是我朋友，2015年5月份中旬的一天，王某某向我借了10万元现金，之后他给秦某打的电话，秦某过来把这10万元现金拿走了，当时我在场。
4、提取笔录：将秦某放在李某某家的小型白色POS机提取。
5、被告人秦某供述：2014年7月21日，我开始向王某某借钱的。我之前在淘宝网上知道有买油卡的，打九八折，我就想对缝，把这件事和他说了。他借了我一万元。我在淘宝网上买了十张中国石油加油卡，到2014年11月份，他共计给我拿了7万元钱，我每天给他七百元。2015年春节左右，他借我有20万了，我还是每天给他利润。这时我从孙某某那知道帮别人刷POS机能挣钱，我就又向他借钱，他也同意了。到2015年4月，我又从他那借了50多万元。5月13号他又借我10万，我拿完钱就跑了。我一共在王某某手里拿了85万元。我刷POS向他借钱时他没过多问，到我借40万元时（2015年4月），他就对我说，这件事不能总背着他媳妇裴某某，我就拿着我自己一台大的，三台小的POS机，加上孙某某的POS机，让他媳妇看。后来他媳妇跟着我刷PoS机能有一个多月。我向王某某借85万元钱，我每天要给他所谓的利润，我根本就挣不出来，没办法就得硬撑。我付了一部分利润，剩下的我花了。我还从沈阳一个姓张的女的手中购买过油卡，不超过10万元钱，我都是在调兵山卖的，到2015年春节前就买不到卡了，我也就不干了，因为没有油卡可以经营，但我又有窟窿堵，不能对外说，没办法就得继续骗下去，拆东墙补西墙，到2015年5月14号我实在没办法了，没钱了就跑了。窟窿是我向别人借的买油卡的本钱，本钱让我一部分钱在网上赌博输了70-80万，一部分消费了。
（二）被告人秦某骗取被害人王某人民币129万元的证据
1、被害人王某陈述：2014年7、8月份，秦某找到我管我借钱，要倒卖油卡，我当时没借给他。过后我给李某某打电话，问他是否秦某在做倒卖油卡的事，李某某告诉我说有这事。2014年10月中旬，秦某又来找我，谈合作一事，由我出钱，秦某操作，赚到钱后一人一半。我当时同意了。我于2015年1月15日到2月18日，一共给了秦某30万元。2015年2月24日我母亲六十六大寿，我接了15万现金，又从朋友陈某和家人那借了5万元现金，一共20万现金在西调大队东院门口在秦某的车里把钱给秦某了，当时陈某、李某某在场。2015年3月7日，秦某给我打电话说要用钱，说大车要用油卡，用的很多，我听后就管我朋友陈某某借了20万元，在商业大夏对面的建设银行取的钱，取完钱后我跟陈某到新区嘉宁宾馆附近找秦某，当着陈某的面在秦某的车里给他20万现金。2015年3月25日，秦某给我打电话说要用钱，说拿油卡要到法库那边发展，我跟陈某开车去法库王某那借了15万，又在杨某某那借了10万元钱，回来后在晨安小区浴池门口等秦某，秦某自己开着绿色桑塔纳来的，秦某到我车上把25万现金取走了，当时陈某在场。2015年4月8日，秦某给我打电话说用钱买油卡，我从李某某那借了22万，秦某到我家西调的房子那取得，当时李某某在场。2015年5月10日上午11点，秦某给我打电话，说洪小子还信用卡要10万，我说我没有那么那么多我只有9万，在新区狗市那把9万元给秦某了，当时李某某在场，过了一个多小时，秦某又给我打电话，说买油卡需要钱，秦某又到我家楼上取走10万元现金，当时李某某、陈某在场。具体时间我记不清了，秦某和他对象在美新火锅吃饭，给我打电话让我给他送钱，说要买油卡，我自己去给他送了3万现金。2015年3月1日，秦某给我打电话，又让我往刘某某的卡里打12万元钱。刘某某的卡号我不记得，但我陆续向刘某某的银行卡里打了30万元。我一共给秦某拿了169万元现金，他给了我利润397250元。
2、证人李某某证言：秦某和王某我都认识，我知道王某给秦某拿过两次钱买油卡，第一次是我还完王某30万元后，秦某和王某都跟我说过这30万元王某都拿给秦某买油卡了。在有一次正月初六（2月24日），王某他母亲过六十六，王某接了点钱，在王某家西调的平房给秦某的，王某说给秦某拿了20万元现金。
3、证人陈某证言：我是王某的司机，王某给秦某拿过四次钱，一共84万。第一次是2015年2月24日正月初六，那天是王某的母亲过六十六大寿，秦某给王某打电话说要借20万元，王某就让我查当天接礼的钱，我查完是15万多，王某不知道又管谁借的钱，凑够了20万。下午3点的时候，秦某开车到王某他母亲家西调的平房门口，王某把20万元现金给了秦某。第二次是2015年3月7日，秦某给王某打电话说用20万，王某说手里没有，王某就给一个叫某某的朋友打电话，向他借20万元。当天中午12点多，我和王某开车到大厦北门的建行，某某不知道在哪个银行取的20万元交给了王某。我和王某就到新区嘉宁宾馆附近的天德寄卖行门口，秦某从寄卖行里出来上的我车，在车里王某把钱给的秦某，当时就我和王某还有秦某在车上。第三次是2015年3月20号左右，秦某给王某打电话说用钱，王某手里没有钱，王某就让我开车和他到法库，找一个叫王某的借了15万元，又在一个叫“杨哥’’的人手里借了10万。从法库回来后我和王某又去找的秦某，将25万现金给了他。第四次是2015年5月10日左右，当时我和王某在新区狗市看狗，秦某又给王某打电话说用钱，大约10点多钟，秦某来狗市从王某那拿走了9万元现金，当天中午大约12点多，我和王某在城市VIP小区王某家喂鱼，秦某又从王某手里拿走了10万元。这些钱说是王某和秦某做买卖，倒油卡，他们两具体怎么操作的我不清楚。
4、证人李某某证言：秦某是通过王某认识的，听王某说他给秦某拿钱买油卡，我知道王某给秦某拿过三次钱，第一次是2015年2月24日正月初六，王某的母亲过66大寿，在平房的大门里，王某给秦某拿了20万元。第二次是2015生4月8日我从沈阳回来把22万元现金交到王某手，王某给我打的欠条，然后王某在他家平房门前把这22万元现金交给了秦某，当时我在场。第三次是2015年5月10日上午10时许，我和王某去调兵山新区狗市，秦某给王某打电话，说要用钱，王某让秦某到调兵山狗市找他，不一会秦某来狗市找王某，王某在车里给秦某9万元钱，秦某说不够，让在给多拿点，王某说那我回家在给你取10万元钱吧，然后我们三个人就到王某的家楼下，王某自己到楼上取了一捆钱，到楼下后就把钱交到秦某手里了，我当时也在场。
5、证人杨某某证言：我和王某是朋友，2015年3月份，王某从我借了10万元钱，给我打了欠条。
6、证人王某证言：我和王某是朋友，2015年3月25日，王某从我借了15万元钱，给我打了欠条。
7、秦某往来账目：秦某从2014年12月29日起到2015年4月12日止，共计给王某转账28笔，合计金额：219400元．从2014年12月30日起到2015年2月27日止，共计给刘某某转账3笔，合计金额：131000元。
8、银行账单统计表：2014年12月31日至2015年3月12日四次王某通过卡号为XXX的农业银行卡转给秦某卡号为XXX的农业银行卡共计78300元。从2014年12月29日至2015年4月12日秦某28次通过卡号为XXX的农业银行卡转给王某通过卡号为XXX的农业银行卡共计：219400元。2015年1月19日至2015年3月31日13次王某通过卡号为XXX的农业银行卡转给刘某某卡号为XXX的农业银行卡共计495700元。2014年12月30日至2015年2月27日3次秦某通过卡号为XXX的农业银行卡转给刘某某卡号为XXX的农业银卡131000元。
9、借条：杨某某借王某10万元。王某借王某15万元。李某某借王某22万元。秦某向姜某(徐某妻子)借5万元。
10、证人马某证言：2014年7、8月份，秦某让我帮他收油卡，我按秦某说的在赶集网、58同城网上找卖油卡的，找到后就联系交易，我拿到油卡后把卡给秦某，秦某再给我钱，这样持续1个月左右，后来秦某不给我钱了，我就不帮他了。我帮他能收了大约40万元的油卡，1万元给我50元好处，我共得2000元好处。我帮秦某送过一次油卡，是电厂对面的加油站给一个女加油员送去的是1万元的油卡。
11、被告人秦某的供述：刘某某是四平人，我战友，没工作。他不能搞到油卡，我刚开始说过他能搞到油卡，提高我的知名度吧，证明我能整来油，让别人相信我，我向王某借过钱，我跟李某某关系挺好，他知道我倒卖油卡能挣钱。王某跟李某某关系挺好，王某也知道这个事了，王某主动找到我，我对他说一万元钱一天能挣200元，给加油员100元钱，剩下100元钱咱们俩一人各五十元。王某对这件事挺感兴趣，到2015年1月份王某给我拿钱了，拿了5万元，后来多次给我拿钱，后来到我跑，总共给我拿了115万。在我借钱的过程我没有间断付王某利润钱，都是按天给的。我向王某借这115万元钱我是拆东墙补西墙，输了一部分，剩下的都零花了，我记不清了。
（三）被告人秦某骗取被害人徐某、韩某某分别为人民币5万元、6.4万元的证据
1、被害人徐某陈述：我通过王某某认识了秦某，他说他有个战友能买到便宜的油卡，9800元能买到1万元的油卡，这个油卡拿回来，放到加油站10000元一天能赚100元。2014年9月，我投了10000元，然后从那开始他每天都给我100元钱。2015年1月，我需要用钱，我就找秦某把我那10000元钱本钱要回来了。3月份的时候，他让我再投点钱，我就投了3万元，他每天给我300块钱分红钱。4月份，他跟我说和他一起干这买卖的人不干了，把钱都撤出去了，他那边油卡都定完了，让我再投点钱，我就于4月4日又投了5万元钱，后期就找不到他了。秦某一共骗我9.5万元钱，包括信用卡的1.5万，给我回扣3万元钱。
2、被害人韩某某陈述：2015年3月初的一天，徐某和我说一个叫秦某的倒卖油卡挺挣钱，他放了一笔钱，问我放不，我说行，过两天徐某和秦某来找我，我就给秦某拿了3万元，在兀术新村对面的道上，在秦某车里给的，当时徐某在场，当时讲按1万元每天100元给我利润周六、周日节假日除外，大约给我将近6000元。4月份，秦某给我打电话说买油卡需要钱，我说不能用时间太长，随时用还得拿回来，他说行，就这样我又给他拿了4万元。过几天秦某没给我返利润，我就打电话追问秦某要钱，他一直说过几天，大约过了两个星期我再打电话给秦某，他答应星期五结帐，结果星期五我在给他打电话就转移小秘书了，第二天就听说秦某跑了，我觉得是被骗了。
3、被告人秦某的供述：我还向徐某借过钱，我刚开始倒卖油卡时徐某投过资，不长时间我连本带利还他了。到2015年3月末，我当时就没多少油卡卖了，入不嫡出了，我就又向徐某借了三万元，答应他每天三百元分红钱，我付他分红钱了。到2015年四月初，我又没钱了，油也没了，我就编造谎言说：“我的一个合作伙伴不干了，把钱撤出去了，取油的钱不够了，你在投点吧”徐某同意了。我是去他家取的钱，他媳妇也在家，我拿到钱后给他媳妇打了一张欠条我又借走五万元。我每天付他八百元钱利润钱。我一共向徐某借了十五万元，徐某八万，徐某从韩某某那拿了七万，但我不对韩某某，徐某和他讲话。我向徐某借的钱，我当时没什么收入了，都拆东墙补西墙了，付他人利润了。
（四）被告人秦某骗取被害人王某黄金项链一条，价值人民币28590元的证据
1、被害人王某的陈述：2015年5月7日晚上7点左右，我在钱柜一楼大厅坐着，这时秦某在楼上下来，对我说“你大哥洪某某说让你把项链给我，帮他还信用卡”我说行，就把我戴的金项链交给秦某了。秦某就走了。过了二个多小时我上楼看见老板洪某某，我对他说：我项链被秦某拿走了，秦某说是你让拿走的。洪某某听后说：谁让他拿的，当时你咋不和我说呢。然后我就给秦某打电话跟秦某说：我大哥（洪某某）也没说让我把项链给你啊，秦某说:我明天就把项链给你送过去，秦某就把电话挂了。第二天再给秦某打电话就关机了。我把项链给秦某的时候刘非也在场。
2、证人洪某某证言：我和秦某认识但不熟，王某以前是我店的经理。我没让秦某去王某那拿项链，我都不知道这个事情，是王某上楼的时候跟我说项链被秦某拿走了，秦某跟他说是我让秦某去拿的，我跟王某说我没让秦某去，之后王某就给秦某打电话，秦某拖了拖，再打电话就找不到秦某了。
3、证人刘非证言：2015年5月7日王某把项链给秦某的时候我在场了。秦某对王某说：你大哥（洪某某）说让你把项链押我这，还信用卡。王某说行，就把项链给秦某了。
4、情况说明：涉案的第四条项链是秦某从王某那骗取的，此项链为估价中的第一条项链，重110.812g，项链所有人为王某。
5、被告人秦某的供述：两年前开始到今年的5月份分三次在调兵山市钱柜歌厅拿走朋友王某的金项链三条，第一条是78克，第二条100多克第三条也有100多克。
6、估价鉴定：黄金项链2条及黄金吊坠1条价值51824元。其中王某项链28590元。（项链18656元，吊坠4578元）
（五）本案综合证据
1、案件来源及抓捕经过：案件来源于被害人王某某等被害人的报案，被告人秦某于2015年7月7日被淄博市公安局张店分局抓获。
2、户籍证明：被告人秦某，男。
3、证人王某某证言：我以前在市府路加油站上班，秦某总来加油就认识了，大约在去年，秦某来找我说他有油卡，让我帮他倒出点钱，他把手里的10000元钱的油卡给我了，当天我帮她刷了2000元，当天晚上秦某把钱取走了，在我第二个班时秦某又来了，又给我扔了很多油卡，我把秦某给我的刷了3个班，刷了1万元左右，秦某来我单位找我，我把钱和油卡都给他了，他要给我100元好处，我没有要。
4、证人刘某某证言：我没给秦某刷过油卡。帮王荣霞刷过2张1万元油卡给我好处费200元。
本院认为，被告人秦某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，公诉机关建议适用法律的意见予以采纳。
被告人秦某对骗取徐某5万元、骗取韩某某6.4万元、骗取王某黄金项链一条价值28590元的事实无异议。被告人提出的自己已经将被害人王某某、王某的投资款全部返还、无诈骗故意的辩解，因不能提供相应的证据，本院不予采信。关于诈骗被害人王某某数额的认定，王某某证实自己给了被告人秦某投资款85万元，证人裴某某证实其中45万元，证人栾某某证实其中10万元，另30万元无其他证据佐证，被害人证实被告人给自己返还了25万元，因此应认定被告人秦某骗取被害人王某某30万元人民币。关于诈骗被害人王某的数额认定，王某证明自己给被告人秦某169万元人民币，因证人李某某证实看见王某给秦某拿了30万元，陈某、李某某、李某某均证实看见王某给了秦某20万元，另外陈某、李某某证实看见王某给秦某19万元，陈某另证实看见王某给被告人秦某45万元，李某某看见王某给秦某22万元，被害人的陈述与证人证言能够相互印证，可以证明被害人王某给被告人秦某现金136万元现金的事实，另外双方的往来帐目可以证明被害人王某给被告人秦某的卡上打进现金78300元，给秦某使用的刘某某的卡上打进现金495700元，秦某往刘某某的卡上转款131000元，被害人陈述自己给被告人秦某卡上打进现金30万元，与双方往来帐目基本接近，能够证明被害人陈述的真实性、客观性，因此应认定被害人王某给被告人秦某人民币169万元的事实成立，被害人王某陈述被告人秦某返还给自己397250元人民币，被告人秦某供述自己把被害人钱赌博输了，辩解已全部返还的主张不具有真实性及客观性，因此应认定被告人秦某骗取被害人王某人民币129万元事实成立。综上，被告人秦某诈骗数额为1732，590.00元。
被告人秦某具有以下量刑情节：1、多次诈骗的，可以酌情从重处罚。根据辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，对被告人以上量刑情节进行量化分析。根据规定，诈骗公私财物达到数额特别巨大的起点为五十万元，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点，确定被告人秦某的量刑起点为有期徒刑十年，在量刑起点的基础上，诈骗数额每增加8万元，可以增加一个月刑期，确定增加十五个月刑期，确定被告人的基准刑为有期徒刑十一年三个月。根据规定，对于取得被害人谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下，被告人秦某认罪悔罪，取得部分被害人谅解，但诈骗赃款未返还被害人，确认减少基准刑的5%，结合以上量刑情节采用同向相加、逆向相减的方法计算，对被告人应减少基准刑的5%，计算公式为135×（1-5%）=128个月，综合考虑本案情节，量刑结果为有期徒刑十年八个月。对被告人秦某提出的自己已将被害人王某某、王某的财物归还，没有诈骗二被害人故意的辩解意见，因不能提供相应的证据证明，本院不予采纳。对辩护人提出的公安机关取得的证据不合法，排除非法证据的辩护意见，因没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人秦某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币一百万元（未缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2026年3月6日止。所判处罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）
二、继续追缴被告人秦某犯罪所得人民币1732，590.00元返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张芳
人民陪审员 李娜
人民陪审员 聂淼
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王丹