湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终942号
上诉人（原审原告）：曹海燕，女，1974年4月30日出生，住襄阳市樊城区太平店镇。
委托诉讼代理人：陈杰，湖北长久律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：襄阳市永发纺织有限公司，住所地襄阳市樊城区太平店镇。
法定代表人：庞文浩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁世友，湖北联帮律师事务所律师。
上诉人曹海燕因与上诉人襄阳市永发纺织有限公司（以下简称永发纺织公司）劳动合同、追索劳动报酬纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院〔2015〕鄂樊城民一初字第00208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹海燕及其委托诉讼代理人陈杰、上诉人永发纺织公司的委托诉讼代理人丁世友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹海燕上诉请求：依法撤销一审民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定永发纺织公司提交的劳动纪律及劳动合同中的第七条系认定事实和适用法律错误。第一，永发纺织公司所举的劳动纪律文本本身不具有真实性，文本形成时间是2005年，而印章是现在的印章，很明显是永发纺织公司在诉讼中杜撰。劳动纪律文本称是2005年职工代表大会通过，而文本中没有当时职工代表签字和当时公司加盖印章。而且永发纺织公司也没有证据证明其所举劳动纪律程序合法。永发纺织公司没有职工代表通过的证明，也没有公告、公示及通知劳动者的证明。而且，曹海燕提供的证人也证明了永发纺织公司没有这样的劳动纪律。因此，永发纺织公司所举的劳动纪律是不存在的。第二，永发纺织公司所举的两份劳动合同中在签订时没有该项内容。曹海燕在仲裁前从永发纺织公司处复制的该合同（注：复制合同的原因系永发纺织公司未将劳动合同交劳动者，这点曹海燕提供的证人当庭证实。）也是没有该项内容，但一审法院以曹海燕所举劳动合同系复印件为由，让曹海燕申请鉴定，曹海燕便申请鉴定。后鉴定机构以永发纺织公司提供的两份劳动合同存在异常处理痕迹和保存条件差不受理。从这一点看很明显是永发纺织公司对劳动合同进行了异常处理才导致鉴定不能进行，责任在永发纺织公司，一审法院却将不能鉴定的责任归于曹海燕是十分错误和不公平的，属明显偏袒永发纺织公司。基于以上理由，永发纺织公司解除劳动合同的行为是违法的，应当向曹海燕支付赔偿金。2.一审认定永发纺织公司每月已支付加班费470元和永发纺织公司提交的考勤表是错误的。（1）永发纺织公司所举的工资表不真实，不能证明支付470元加班费。第一，这些所谓的工资表系电脑制作的打印件，可以随意在电脑上修改制作打印出来。再者，这些工资表从形式上来说没有财务人员的签字和相关主管人员签字，明显不真实。就算从表中每月470元加班工资来讲，每个工人的每月上班时间有不同，工人与工人每月上班天数也不同，那为什么这些工资表却是人人每月加班工资470元呢？（2）永发纺织公司所举的考勤表系复写纸复写，曹海燕当庭要求举出原稿，永发纺织公司却不能举出。而且考勤表没有班组长和考勤员及相关主管人员签字。再者，永发纺织公司当庭承认了曹海燕三班倒不断上班的事实，与永发纺织公司考勤表不符合。基于以上的理由，永发纺织公司未付加班工资的事实是明确的，永发纺织公司的举证存在矛盾和不确定性，永发纺织公司应承担举证不能的责任。法院应当据此确定曹海燕的主张才是公正公平的。3.永发纺织公司应当支付曹海燕应休而未休的年休假报酬。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。具体到本案，曹海燕诉求永发纺织公司支付加班工资，而曹海燕在应享受的年休假期间仍然上班，与本案中曹海燕请假休息及加班的情况存在密切的联系，而且合并审理也比较合理，可以更好地解决本案的劳动争议。因此，曹海燕认为该项请求法院可以合并审理为宜。
永发纺织公司辩称，永发纺织公司根据本公司制度对违反制度的员工予以处罚是没有错误的，曹海燕要求经济补偿没有法律依据。曹海燕要求正常加班工资，实际上经一审查明，曹海燕加班陈述不真实，曹海燕陈述节假日加班没有事实依据，永发纺织公司从未安排员工在节假日加班。永发纺织公司提供了工资单证明永发纺织公司向员工发放了年终工资。曹海燕的诉讼请求应予以驳回。
永发纺织公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回曹海燕要求支付节假日加班工资的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。（1）按永发纺织公司在原审提供的考勤表，曹海燕从没有在法定节假日让工人加班，因而原审法院认定曹海燕应休而未休的节假日天数为54天没有任何事实依据。（2）原审法院以永发纺织公司未提交2000年7月至2004年4月25日的考勤表为由，就推定在此段时间的法定节假日曹海燕在加班，并判决永发纺织公司向曹海燕支付所谓加班费，这样的认定既不严谨同时也有失作为判决的严肃性，是错误的。关于2000年7月至2004年4月25日的考勤表，永发纺织公司在提交证据时确实未一并提交，但在永发纺织公司后来找到此部分证据后，经与承办法官联系，承办法官当时表示反正对方也不认可，再提交没有意义，所以未提交，法院又以永发纺织公司举证不能为由判决永发纺织公司承担责任，对永发纺织公司是不公平的。（3）原审法院对法定节假日的天数计算也是不对的。比如，元旦放假是3天，其中包括一个星期六、一个星期天（该两天为调休），真正法定假日就1天，而原审法院是按3天计算的，是错误的。2.即使原审判决认定应休而未休假的天数是正确的，其加班费用的计算方法也是错误的，因为春节尽管放假天数7天，而真正法定假只有3天，而另外4天是用星期天调休的，该4天不应按300%支付加班费用，按永发纺织公司给曹海燕发工资的方式，每月加班费，是根据全年星期天数平均到每月的天数发放的，即包进了星期天休息，永发纺织公司已发放了加班费，此计算系重复计算。3.原审法院支持曹海燕要求的节假日加班费是不正确的。按永发纺织公司考勤记录，除法定节假日放假外，永发纺织公司在仲裁和原审中也认可曹海燕每周有一天的加班，而永发纺织公司都向曹海燕也固定支付了每月470元的加班费用，原审法院在此之外又支持曹海燕所谓节假日加班费，是没有事实依据的。综上所述，原审法院因认定事实错误，导致其实体处理错误，侵犯了永发纺织公司的合法权益。
曹海燕辩称，永发纺织公司的上诉理由不能成立，具体意见与曹海燕的上诉意见相同。
曹海燕向一审法院起诉请求：1.判令永发纺织公司向曹海燕支付违法解除劳动合同赔偿金89312元；2.由永发纺织公司向曹海燕支付解除劳动关系经济补偿金44656元；3.由永发纺织公司向曹海燕支付工作日加班工资26550元、休息日加班工资250348.8元、法定节假日加班工资37474.8元;4.由永发纺织公司向曹海燕支付应休而未休年休假报酬25022.7元。经一审法院庭审释明第一、二项诉讼请求应择其一，曹海燕选择请求第一项赔偿金。
一审法院认定事实：曹海燕于1999年9月到永发纺织公司处工作。2008年3月25日,双方签订过劳动合同一份，合同期限至2011年3月26日，曹海燕在永发纺织公司前纺车间工作，合同约定甲方（永发纺织公司）实行计时计件工作制，每日工作8小时。劳动报酬约定每月10日支付乙方（曹海燕）工资460元。甲方为乙方提供以下福利待遇：1、按实际出勤天数发放餐费补贴；2、高温和低温季节发放降温和取暖费。3、按时发放劳动保护用品。合同第七条：双方约定的其他事项：1、乙方在签本合同前，甲方已对乙方进行了安全操作规程和甲方劳动纪律培训；2、双方同意甲方操作规程、劳动纪律是本合同的组成部分，在双方发生争议时，作为处理双方的依据。2011年3月26日，双方又签订了无固定期限劳动合同一份。合同约定甲方（永发纺织公司）实行综合计算工作制，每日工作时间8小时，每周工作时间40小时，因生产需要加班加点，按国家规定支付加班工资或补休。劳动报酬约定，每月10日支付乙方工资750元。合同第七条双方约定的其他事项：约定事项同2008年劳动合同。合同由曹海燕亲笔签名，永发纺织公司盖有单位公章。曹海燕在仲裁庭审中对两份劳动合同的真实性无异议，但在本次诉讼中提出异议，认为两份劳动合同第七条双方约定的其他事项内容有异议，认为是永发纺织公司后添加的，在曹海燕签订合同时并没有该项内容。为此，曹海燕于2015年9月15日向一审法院申请对两份合同中第七条手写内容形成时间进行鉴定。2015年10月22日，西南政法大学司法鉴定中心作出案件不予受理说明，认为检材有异常处理痕迹，保存条件差，不具备形成时间鉴定的基本条件，故不予受理。同年10月27日，一审法院司法技术科终结了此项鉴定委托。2015年3月1日，曹海燕向永发纺织公司递交请假条，载明：本人因母亲生病住院需请假20天，请假时间为3月1日至3月20日，请给予批准。由曹海燕签名，车间负责人寿金义签字（3月1-3月3日），公司负责人张玉林签字同意3天。之后曹海燕未再去公司上班。2015年3月26日，永发纺织公司以曹海燕自动离厂为由对其予以除名，解除了双方的劳动合同，并以通知的形式张贴于公司。曹海燕于2015年4月8日向襄阳市樊城区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、永发纺织公司支付曹海燕解除劳动合同经济补偿金37500元；二、永发纺织公司支付曹海燕加班费15978.4元(其中延时加班费13478.4元,节假日加班费2500元);三、永发纺织公司支付曹海燕住房公积金并承担仲裁费用。2015年7月2日，该仲裁委作出樊劳人仲裁字[2015]22号仲裁裁决书，裁决驳回曹海燕的仲裁请求。曹海燕不服诉至一审法院。永发纺织公司提供有2005年制定的永发公司职工劳动纪律，第七条规定：一年以内累计旷工时间超过30天或连续旷工时间20日的，企业有权自动辞工并予以除名，因此被除名的公司不给予任何经济补偿。曹海燕认为该劳动纪律不是2005年制定，从未公示过，曹海燕也从未见过。但在仲裁庭审笔录中，仲裁员问曹海燕：“离开单位的时间，原因？”曹海燕陈述：“2015年3月份离开公司的，是当时家里有事，我请了20天，只批了3天，3天后我也没去公司，因家里有事没去”。又问：“单位规章制度你清楚吗？”曹海燕回答：“清楚”。永发纺织公司是以向曹海燕银行卡打款的方式支付工资。永发纺织公司提交了2013年9月至2015年2月工资明细。曹海燕对发放的工资总额无异议，但对工资明细的分项中“加班工资”一项有异议，认为工资总额并不包含加班费，是永发纺织公司自列的项目，不予认可。曹海燕也提交一份2014年工资明细复印件，永发纺织公司亦不予认可。永发纺织公司提供的工资表中所列“公司付加班工资”一项，在曹海燕工资表复印件中所列项目为“公司补”。曹海燕还提供了2014年8月至11月前纺车间丙工段的考勤表及个人产量登记台帐，证明曹海燕作为管理人员，记录手下员工的产量及考勤，以此反映曹海燕每天出勤情况。永发纺织公司也提供了从1999年12月至2015年2月的考勤表，双方对对方的考勤表均不予认可。一审法院认为，通过庭审查明的事实，曹海燕、永发纺织公司双方争议焦点一审法院分析评判如下：一、永发纺织公司是否违法解除劳动合同。永发纺织公司是以曹海燕连续旷工20日，违反其劳动纪律，予以除名的。曹海燕是否知晓劳动纪律的规定，又是否违反了劳动纪律。庭审中永发纺织公司提交二份劳动合同原件，以合同第七条内容证明曹海燕在签订劳动合同前对安全操作规程和劳动纪律已培训，曹海燕应知晓公司规章制度。但曹海燕对合同第七条内容有异议，认为签订劳动合同时并无该项内容，并对该项书写时间申请鉴定，因两份合同原件不具备形成时间鉴定的基本条件，致鉴定未予受理。虽双方对劳动合同有争议，但曹海燕并没有证据足以推翻该两份合同的真实性。结合仲裁委庭审笔录记载，曹海燕对单位规章制度应是知晓的。曹海燕2015年3月1日向永发纺织公司请假填写了请假条，申请请假20天，永发纺织公司批准三天。曹海燕直至2015年3月25日也未上班，连续旷工已超过20天。曹海燕称当日递交请假条要求请假20天，车间负责人是口头同意的，但没有证据证明。故曹海燕从2015年3月4日至2015年3月26日连续超过20日未上班，永发纺织公司依据劳动纪律解除双方劳动关系并无不当。故曹海燕要求永发纺织公司支付其赔偿金的请求，一审法院不予支持。二、曹海燕是否存在加班情形及永发纺织公司是否支付了加班费。首先,曹海燕要求永发纺织公司按每日加班0.5小时计算,支付工作日加班费。曹海燕称其每日工作8.5小时,从曹海燕庭审陈述及其证人证言证实，曹海燕工作时间为三班倒，早班7：30-下午3：30；中班：3：30-晚上11：30；夜班：11：30-早上7：30分，每班应为8小时。曹海燕所称每天因交接班会多工作0.5小时的陈述，没有证据证实，一审法院不予采信。故曹海燕要求永发纺织公司支付每日加班0.5小时的工作日加班费,一审法院不予支持。曹海燕要求永发纺织公司支付其休息日加班费。永发纺织公司认为每月已支付曹海燕加班费470元，曹海燕不予认可,认为其提供的工资表中470元所列项目为公司补助不是加班费。一审法院认为，双方劳动合同约定，曹海燕的劳动报酬为每月750元，福利待遇中有餐费补贴、降温或取暖费。结合曹海燕、永发纺织公司提交的2014年工资表中有基本工资、质量奖、餐费、取暖费、产量奖（超产奖）等项目，与劳动合同内容基本相符，即使有超出合同约定增加的补助也均有明确项目。而曹海燕提交的工资表中每月470元的“公司补”一项目，并没有明确是何补助，与劳动合同约定也不相符，且曹海燕提交的工资表系复印件。在永发纺织公司提交的工资表中470元为公司付加班工资，曹海燕认为永发纺织公司提交的工资表虚假，但没有证据证实，故永发纺织公司提交的工资表，一审法院予以采信。永发纺织公司已支付曹海燕休息日加班费，曹海燕的该项请求，一审法院不予支持。曹海燕要求永发纺织公司支付法定休假日加班费。永发纺织公司提交了1999年12月26日至2000年7月25日、2004年4月26日至2015年2月20日的考勤表，曹海燕对永发纺织公司提供的考勤表真实性有异议，但没有证据反驳其真实性，一审法院对永发纺织公司提供的考勤表予以采信。根据考勤表反映，其中2000年元旦、2004年劳动节（只放1天，少休2天）、2005年劳动节（只放2天，少休1天）、2007年元旦、春节、2009年端午节、2010年元旦、端午节、2014年元旦、清明节、劳动节、端午节、中秋节、2015年元旦未放假。以上应休而未休的法定休假日为17天；2000年7月26日至2004年4月25日的考勤表永发纺织公司未提交，该段时间法定休假日应为37天，永发纺织公司应承担举证不能的责任。以上未休法定休假日共计54天。因永发纺织公司已支付曹海燕当月工资，故永发纺织公司还应按200%再支付曹海燕应休法定休假日工资。因永发纺织公司提交的1999年至2013年期间的工资表不完整，曹海燕也未提交工资收入明细，无法核算其当年月平均工资，一审法院以2014年3月至2015年2月期间，曹海燕月工资收入扣减加班费470元为基数计算其月均工资为2342元，永发纺织公司应支付曹海燕未休法定休假日工资11629元（2342元/月÷21.75天×54天×200%）。三、曹海燕要求永发纺织公司支付年休假工资报酬问题。因曹海燕劳动仲裁时并未申请年休假工资报酬，该项请求与本案诉争的劳动争议不具有不可分性，属独立的劳动争议请求事项，曹海燕可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。曹海燕该项请求在未经劳动仲裁处理的情况下，直接向法院起诉，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十六条、第八十七条之规定，判决：一、被告襄阳市永发纺织有限公司支付原告曹海燕法定休假日加班工资11629元；二、驳回原告曹海燕的其他诉讼请求。以上给付义务，应在本判决生效后十日内履行。如逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。
二审中，永发纺织公司提交了2000年7月26日至2000年8月25日、2000年9月26日至2004年4月25日的永发纺织公司前纺车间丁工段考勤表。曹海燕认为，该证据不属于新的证据，不予质证，一审时对其他考勤表已发表了质证意见，不认可永发纺织公司提供的考勤表，上诉状中已阐述理由。本院认为，永发纺织公司二审中提交的考勤表不属于二审中新的证据，曹海燕也不予认可，故本院不予认定。本院对一审法院认定的事实予以认定。
本院认为，曹海燕在仲裁委庭审中已认可永发纺织公司提交的曹海燕与永发纺织公司签订的两份劳动合同的真实性，曹海燕虽在一审中对该两份劳动合同第七条关于双方约定的其他事项的内容提出异议，认为系永发纺织公司事后添加，但曹海燕未提供充分证据证实其该主张成立，故一审法院对该两份劳动合同予以认定符合法律规定。曹海燕上诉提出，一审法院认定劳动合同第七条错误，本院不予采纳。曹海燕与永发纺织公司于2008年3月25日签订的劳动合同第七条关于双方约定的其他事项的内容为，曹海燕在签本合同前，永发纺织公司已对曹海燕进行了安全操作规程和永发纺织公司劳动纪律培训，双方同意永发纺织公司操作规程、劳动纪律是本合同的组成部分，在双方发生争议时，作为处理双方的依据。曹海燕与永发纺织公司于2011年3月26日签订的劳动合同第七条关于双方约定的其他事项的内容为约定事项同2008年劳动合同。上述约定符合法律规定，根据双方的上述约定，永发纺织公司的劳动纪律可以作为处理曹海燕与永发纺织公司之间争议的依据。永发纺织公司提供的落款时间为2005年12月15日的永发公司职工劳动纪律第七条规定，一年以内累计旷工时间超过30天或连续旷工时间20日的，企业有权自动辞工并予以除名，因此被除名的公司不给予任何经济补偿。曹海燕虽对该劳动纪律的真实性不予认可，但未提供充分的证据证实其该主张成立，故本院对该劳动纪律的真实性予以认定。该劳动纪律第七条的内容并不违反法律规定。曹海燕上诉提出，一审法院认定劳动纪律错误，本院不予采纳。永发纺织公司以曹海燕连续旷工20日以上，严重违反了上述劳动纪律为由，对曹海燕予以除名，并解除与曹海燕之间的劳动合同，因解除劳动合同的依据符合永发纺织公司与曹海燕之间的约定，也不违反法律规定，故永发纺织公司解除与曹海燕之间的劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形。曹海燕上诉请求永发纺织公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。曹海燕上诉提出，一审法院认定永发纺织公司每月已支付加班费470元和永发纺织公司的考勤表错误，依据不足，本院不予采纳。曹海燕请求永发纺织公司支付应休而未休的年休假报酬未经过劳动仲裁前置程序，一审法院以曹海燕的该项请求与本案诉争的劳动争议不具有不可分性，属独立的劳动争议请求事项，曹海燕可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁为由，对曹海燕的该项请求不予支持，并不违反法律规定。曹海燕的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。曹海燕上诉请求依法改判支持其诉讼请求，依据不足，本院不予支持。永发纺织公司上诉提出，一审法院认定曹海燕应休而未休的节假日天数为54天没有任何事实依据，一审法院以永发纺织公司未提交2000年7月至2004年4月25日的考勤表为由，就推定在此段时间的法定节假日曹海燕在加班，并判决永发纺织公司向曹海燕支付所谓加班费错误，一审法院对法定节假日的天数计算错误，加班费用的计算方法错误，一审法院支持曹海燕要求的节假日加班费错误，该上诉理由既与事实不符，也不符合法律规定，本院不予采纳。永发纺织公司上诉请求改判驳回曹海燕要求支付节假日加班工资的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，曹海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；永发纺织公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人曹海燕负担10元，上诉人永发纺织公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈守军
审判员 焦静平
审判员 刘媛媛
二〇一七年二月十六日
书记员 焦喆兆