广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第111号
上诉人（原审原告）牟某，男，汉族。
委托代理人牟某某，男，汉族，系某的父亲。
委托代理人张某，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市XX租售房地产顾问有限公司。
法定代表人林某，董事长。
委托代理人宫某，男，汉族，系该公司员工。
上诉人牟某因与被上诉人深圳市XX租售房地产顾问有限公司（以下简称XX公司）档位租赁合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第8299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月26日，牟某的委托代理人牟某某与XX公司签订了一份深（龙）0185350号《深圳市房地产租赁合同》及补充协议，约定牟某将其所有的位于深圳市龙岗区横岗街道的振业城4号楼第一层商铺11号房地产出租给XX公司使用，租用期限为三年，自2007年7月28日至2010年7月27日，第一年月租金14928元，第二年月租金为16420元、第三年月租金为18883元，租金需于每月28日前交付，牟某应于2007年7月30日前将租赁房地产交付XX公司使用，交付租赁房地产时，牟某可向XX公司收取三个月租金数额即44784元的租赁保证金，约定了租约未到期、XX公司逾期20天及其以上未交租金、XX公司转租房地产时牟某可不予退还保证金及XX公司拖欠租金达20天以上等情形时牟某可予提前解除合同等内容。牟某诉称合同签订后就将涉案房产交付XX公司使用，已收取租赁保证金44784元、2007年10月27日前三个月租金，10月28日发现XX公司未按期交付当月租金，即与XX公司沟通，但XX公司2007年11月17日致函牟某提出不符合约定的要求，双方多次沟通无果，牟某先后于2008年1月31日、2月18日致函XX公司要求全面履行合同，但XX公司未给予任何答复，其又于2008年11月8日致函XX公司解除租赁合同，而XX公司辩称牟某并未交付商铺给XX公司使用，牟某存在根本违约的情形。庭审中，牟某称双方于2008年12月到合同登记机关对租赁合同办理了协商提前解除的备案手续，XX公司对此不认可，牟某也未在限定的期限内提交协商解除合同的证据。XX公司确认其公司因受中天置业事件的影响导致公司经营困难于2007年10月份从涉案商铺中撤出，且因撤出当时场面混乱没有和牟某协商解除租赁合同的事宜。
2009年7月16日，牟某诉至原审法院，请求：1、解除双方签订的《深圳市房地产租赁合同书》；2、XX公司支付2007年10月28日至2008年11月27日的租金共计200032元；3、牟某收取XX公司的租赁保证金44787元不予返还；4、XX公司承担诉讼费。
牟某庭审时变更第一项诉讼请求为确认双方签订的《深圳市房地产租赁合同书》已于2008年12月份解除。
原审法院认为，双方争议的焦点主要是牟某在签订租赁合同后是否按时交付了涉案房产给XX公司使用的问题。双方签订的房地产租赁合同系双方真实意思的表示，且没有违反法律的强制性规定，其法律效力应予确认。根据合同的约定，牟某应于2007年7月30日前将涉案房产交付XX公司使用，牟某尽管没有提交已按时交付房产给XX公司使用的证据，鉴于XX公司庭审时已确认其2007年10月份从涉案房产里撤出的事实，由此证明牟某已按时交付了涉案房产给XX公司实际使用，则XX公司依约应支付房屋租金给牟某，但XX公司缺乏证据证实其已支付了2007年10月28日后的房屋租金，XX公司的行为违反了合同的约定，牟某基此诉求XX公司支付租金的主张符合法律规定，原审法院予以支持，但原审法院认为牟某诉求直至2008年11月租金的主张不合理，理由为XX公司陈述其撤出涉案房产的时间为2007年10月份，结合牟某陈述的2007年10月28日发现被告未按时支付租金、XX公司随后于11月17日致函牟某提出不符合合同约定要求的事实，原审法院认为XX公司陈述的撤出涉案房产的时间及事实是可信的，既然XX公司在2007年10月份就撤出了涉案房产，且未按时支付租金，又提出不符合合同约定的要求，双方多次沟通无果，牟某2008年1月31日、2月18日先后致函XX公司履行合同义务又未获答复，依据合同的约定，XX公司已迟延履行主要义务近4个月之久，且经牟某催告后在合理期限内仍未履行，XX公司的违约情形已成就了牟某解除合同的条件，那么牟某此时应当采取解除合同的措施来防止损失的扩大，但牟某并没有及时解除合同，其诉称双方于2008年12月份协商解除租赁合同的主张又缺乏证据证实。基此，原审法院认为2008年2月份后的损失属于牟某没有采取适当措施致使扩大的损失，牟某诉求XX公司支付2008年2月28日后的损失不符合法律规定，原审法院不予支持，只支持XX公司应支付2007年10月28日至2008年2月27日期间的租金为59712元（14928元×4个月）。至于牟某庭审时变更第一项诉求为确认双方签订的《深圳市房地产租赁合同》已于2008年12月份解除的主张因未在举证期限内提出，原审法院不予准许。XX公司未依约履行合同约定的义务，牟某依约诉求不予返还租赁保证金的主张符合合同的约定及法律的规定，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：一、解除双方签订的深（龙）0185350号《深圳市房地产租赁合同》及补充协议；二、XX公司应于本判决生效之日起三日内向牟某支付2007年10月28日至2008年2月27日期间的租金共计59712元；三、牟某不予返还XX公司已收取的租赁保证金44784元；四、驳回牟某的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由牟某负担1508元，XX公司负担642元。
上诉人牟某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，判令XX公司向牟某支付2007年10月28日至2008年11月27日的租金共计200032元；2、XX公司承担诉讼费。
事实和理由：一、原审判决违反了《合同法》”依法成立的合同，受法律保护”的一般规定。1、牟某提交了2008年11月8日致XX公司的《关于解除振业城4号楼第一层商铺11号房租赁合同的函》、邮寄及有XX公司签章的《国内特快专递邮件详情单》，深圳市邮政营业局查验单专用信封。以上证据表明，双方2007年7月26日签订的合同在2008年11月28日之前是合法有效的，应受法律保护。
2、牟某提交了深圳市出租屋综合管理系统《合同管理》信息，显示：双方合同起止时间为2007年7月28日至2010年7月27日，合同终止时间为2009年2月20日。如果出租屋综合管理机构不认定双方之间的合同终止并登记，牟某无法将商铺出租给他人。
3、2009年9月3日，本案原审判决解除双方签订的涉案租赁合同。那么，该合同在2008年11月28日之前是合法有效的。
二、原审判决认定XX公司陈述其撤出涉案房产的时间是可信的，是错误的。1、XX公司未在2007年10月撤出，而是在2008年12月才交还涉案房产。（1）、XX公司2007年11月17日致函牟某称，”与我司继续履行合同：我司继续装修营业，开展经纪业务，牟先生与世华地产彻底解除租赁关系（注：牟某2007年10月24日已与世华解除合同，并于当日已口头通知XX公司）”，上述内容证明其未在2007年10月撤出涉案房产。（2）、2008年11月8日牟某发出《关于解除振业城4号楼第一层商铺11号房租赁合同的函》后，XX公司于12月15派代表与牟某某联系，牟某某向其转交了牟某提供的《振业城4号楼第一层商铺11号房交接记录》及数张《双方交房现状记录单》，该代表称带回公司签章。12月20日该代表又与牟某某见面，称公司不同意在《振业城4号楼第一层商铺11号房交接记录》上签字盖章，并重新提供了已加盖XX公司印章的《解除租赁协议》，因牟某某不同意该协议第四条”双方不得追究任何法律责任”的条款，没有在协议上签字，无奈之下牟某某只好要回了涉案房产钥匙和《解除租赁协议》。该协议第二条、三条完全抄录了《振业城4号楼第一层商铺11号房交接记录》中的第一、二条内容，此可以证明双方交接房产的真实时间。
2、原审判决对本案关于”损失”的理解是偏面的和肤浅的。本案真正的损失是牟某向XX公司提供了商铺而没有收到约定的租金，而牟某的商铺一直在为XX公司产生效益。牟某的商铺在振业城风情商业街的最东头，面积很小，位置很好，对于房地产中介机构来讲该铺的商业价值最高；XX公司在商业街的最西头早已开了一个商铺，这个商铺的位置与牟某商铺的经营价值相差很远，如果另一家房地产中介公司租用了牟某的商铺，XX公司的效益将大大减少。振业城主要房产为别墅，每一单的交易额都在500万以上，中介服务费非常可观。为此，XX公司在与牟某签订合同时就称，只要其他中介不进来，他们不一定要装修营业，主要目的是阻止其他中介进入。事实上，XX公司在振业城商业街的最西头的商铺一直没有停止营业，但在世华公司租赁牟某的商铺后，效益差了很多。在2009年牟某将商铺租赁给X公司以后（这之前该区域只有XX公司一家），XX公司法定代表人林凤辉还多次致电牟某某，希望能够解除与X公司的合同，双方继续履行原合同。
3、XX公司的违约情形的确已经成就了牟某解除合同的条件，牟某有行使约定解除权的权利。但是，牟某可以行使，也可以不行使。原审判决认定牟某必须行使是错误的。
4、XX公司一直租占房产，从中获益，却不承担租金，违背公平原则。
三、原审判决适用法律错误。1、《合同法》第119条规定”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。牟某认为适用该条应具备以下条件：（1）、要存在损失，牟某因XX公司违约没有收到租金，还代交了管理费等，在双方交接后，XX公司没有按约定，恢复涉案房产原状，而XX公司的效益并没有减少。（2）、违约方对损失的扩大不是放任的，更不是故意的，而XX公司人既不支付租金，又躲避牟某的多次联系。（3）、牟某应具有防止损失扩大的措施。
2、原审判决适用《合同法》119条，是错误的。双方在合同中没有约定XX公司不营业或撤出，牟某即必须单方解除合同。合同生效后，只要XX公司没有出现约定不允许的情况，其是不是营业、撤出，牟某都不承担责任。
3、原审判决要求牟某采取解除合同的措施来防止损失扩大，牟某无法完成。一方面牟某一直在寻求协商解决的可能：在收到XX公司2007年11月17日的函后，牟某立即与XX公司的代表进行了沟通，对方表示可能是误解，并称将会就有关情况再向公司领导报告后通知牟某，之后虽然多次电话联系均无结果，后该公司的法务部总监张某称，他们近来资金周转有点困难，缓解后租金会尽快到帐。直到2008年1月底，牟某在查询租金仍然未付的情况下，分别于1月31日和2月18日两次去函催交租金，但均没回复。之后，XX公司的办公地点更换，牟某在其所设的门店打听，得到的答复均为不知如何与总部联系。后于2008年11月初才打听到XX公司在八封岭的办事处，故于11月8日发出了《关于解除振业城4号楼第一层商铺11号房租赁合同的函》。以上说明，牟某一直在寻求协商解决的办法，而XX公司却采取了极不诚信、不友好的方式，使牟某的意愿无法实现。另一方面牟某也想过单方强制收回房产、解除合同，但租赁房产一直被XX公司占有使用，牟某没有钥匙，也不能强行进入，必须双方共同办理解除合同、交接房产的相关手续。
被上诉人XX公司未到庭，亦未提交书面答辩状。
经二审审理查明，牟某于2008年11月11日通过邮政特快专递（编号：EU090906475CN）的方式向XX公司寄送《关于解除振业城4号楼第一层商铺11号房租赁合同的函》。同日XX公司以加盖公司业务专用章的形式确认收到该函件。
另查明，牟某二审提交了一份在2008年12月XX公司制作加盖好公司印章的《解除租赁协议》，牟某称其因不同意该协议第四条内容而没有签署。该协议第三条载明：入户门也已损毁。
另，牟某在二审自认其于2008年12月24日取回涉案房产的钥匙。
原审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有：一、双方的租赁合同于何时解除；二、牟某是否有采取措施防止损失扩大的义务。
关于第一个争议焦点问题，首先，关于涉案房产的有无给XX公司的问题，XX公司已经支付了2007年7月28日至10月27日的三个月租金，又在原审时陈述于2007年10月搬离，因此，在没有相反证据的情况下，本院认为，2007年7月28日牟某已将涉案房屋交付XX公司使用。原审判决认定正确，本院予以确认。
其次，关于XX公司搬离涉案房产或交还的时间，原审判决认定XX公司在2007年10月就撤出了涉案房产，依据仅是XX公司的陈述。本院认为，仅有当事人的陈述而没有其他证据的，该陈述不能作为认定案件事实的依据，且即使在该时间XX公司撤出，但其没有向牟某交还涉案房产，双方没有办理交接手续，因此，原审判决认定错误，本院不予确认。
再次，关于合同解除的时间，本案中，牟某依约将涉案房产交付XX公司使用，XX公司应当依约支付租金。但XX公司在仅支付了三个月的租金之后即未再支付，也没有举证证明其不履行合同义务的原因是因不可抗力或符合约定的免责事由，因此，依照合同约定，在XX公司拖欠租金达20天以上，牟某即有权行使约定解除权。在XX公司违约的情况下，牟某可以选择解除合同也可以选择不解除合同。但其确认在2008年11月11日致函XX公司要求解除合同，且在该日解除通知到达XX公司。因此，本院确认，双方的合同于2008年11月11日解除。合同解除后，XX公司没有举证证明其已返还涉案房产，因此，XX公司应当支付返还涉案房产前的占有使用费，该标准参照双方约定的租金标准。牟某陈述其于2008年12月24日取回涉案房产钥匙，并请求至2008年11月27日止的租金，系其对自己权利的处分，本院予以确认。
另外，原审判决称牟某将第一项诉讼请求，即解除双方签订的租赁合同，变更为确认双方签订的租赁合同已于2008年12月解除，该变更已超过举证期限，不予准许，而判决双方合同在2009年9月3日解除。本院认为，牟某主张的合同解除时间，即2008年12月，早于原审法院判决解除的2009年9月3日。在XX公司违约的情况下，牟某变更该诉讼请求系对自己权利的处分，该变更非给付之诉中的增加诉讼请求，应予准许，原审判决认定不当，本院予以纠正。但如前所述，双方的租赁合同是于2008年11月11日解除，而非牟某主张的其收到涉案房产钥匙之日，即2008年12月24日解除。
关于第二个争议焦点，在XX公司违约的情况下，牟某是否有义务采取措施防止损失扩大，即其是否不应迟至2008年11月11日才行使合同解除权。本院认为，防止损失扩大规则是指，一方违约并造成对方损害后，若受害人继续履行合同不具有合理性，其即应当采取合理措施，防止损失的扩大，且该措施不能损害受害人自身利益。本案中，XX公司无正当理由未支付租金，构成违约，但并未明确提出或以自己的行为表明要解除合同，因此，双方签订的租赁合同并不存在不能继续履行的可能，继续履行也不会造成社会资源的浪费，在此种情形下，牟某不是必须行使约定解除权并作替代安排，其继续履行合同至2008年11月10日，是合理合法合约的。原审判决认定牟某应在2008年2月27日行使约定解除权，否则无权就该日期之后的扩大的损失提出主张，属适用法律错误，本院予以纠正。
综上，双方租赁合同于2008年11月11日解除，XX公司应当向牟某支付2007年10月28日至2008年11月10日止的租金及2008年11月11日至11月27日止的占有使用费，经计算，为200032元。
综上所述，上诉人牟某的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第二百一十六条、第二百二十七条、第二百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第8299号民事判决第三项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第8299号民事判决第四项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第8299号民事判决第一项为：牟某、深圳市XX租售房地产顾问有限公司签订的深（龙）0185350号《深圳市房地产租赁合同》及补充协议于2008年11月11日解除；
四、变更深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第8299号民事判决第二项为：深圳市XX租售房地产顾问有限公司应予本判决生效之日起五日内向牟某支付2007年10月28日至2008年11月10日止的租金及2008年11月11日至11月27日止的占有使用费，共计200032元；
如深圳市XX租售房地产顾问有限公司未在本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币共计6450元，由深圳市XX租售房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 赵 霞
二〇一〇年五月十九日
书 记 员 刘云（兼）