浙江省德清县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湖德行初字第1号
原告陆波。
原告赵建平。
原告赵少仕。
上述三原告共同委托代理人朱广阳。
费嘉仪，（实习）。
被告湖州市国土资源局，住所地湖州市仁皇山新区开发路88号。
法定代表人朱仲华。
委托代理人叶建新。
委托代理人徐晓青。
第三人杭州联合农村商业银行股份有限公司上塘支行，住所地杭州市拱墅区湖州街150号101室。
负责人闻建初。
委托代理人张帆、林宇。
第三人湖州东瑞房地产开发有限公司，住所地湖州新天地商务公寓楼2705、2706室。
法定代表人周爱国。
第三人湖州大唐汽车服务有限公司，住所地湖州市清远路1600号。
法定代表人陆正尧。
委托代理人葛敏敏。
陆波、赵建平、赵少仕等三人诉湖州市国土资源局土地行政登记一案，陆波等三人于2014年12月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于次日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。2015年1月4日，被告向本院提交了答辩状及作出被诉土地登记行为的证据、依据。因杭州联合农村商业银行股份有限公司上塘支行（以下简称上塘支行）、湖州东瑞房地产开发有限公司（以下简称东瑞公司）、湖州大唐汽车服务有限公司（以下得称大唐公司），均与本案审理有法律上的利害关系，故本院于同年1月13日通知其作为第三人参与本案诉讼。本院依法组成合议庭，并于2015年2月11日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人朱广阳、费嘉仪，被告湖州市国土资源局的委托代理人叶建新、徐晓青，第三人上塘支行的委托代理人张帆、林宇，以及第三人大唐公司的委托代理人葛敏敏到庭参加诉讼。第三人东瑞公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。
被告湖州市国土资源局于2011年12月8日作出湖土他项（2011）字第09675号土地登记，以东瑞公司享有的座落于湖州市湖东路北侧地块（原吴兴区政府地块）、面积为8189平方米的国有土地使用权，为第三人上塘支行办理了抵押登记，抵押期限为2011年12月8日至2012年8月9日。
被告在法定期限内向本院提交如下证据，以证明其被诉登记行为具有事实依据：
1.土地登记申请书，2.土地登记卡，3.土地登记委托书，4.承诺书，5.最高额抵押合同，6.估价协议，7.抵押财产清单，8.股东会同意抵押决议书，9.东瑞房地产开发有限公司章程，10.土地登记法定代表人身份证明，11.东瑞公司企业法人营业执照，12.最高额融资合同，13.上塘支行营业执照，14.上塘支行负责人身份证明，15.土地登记审批表，16.国有土地使用权抵押登记证。
被告在法定期限内提交如下规范性文件，以证明其被诉登记行为具备法律依据：1.《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第21条、第135条、第143条，2.《国土资源部土地登记办法》（以下简称《土地登记办法》）第9条、第12条，3.《城市商品房预售管理办法》第10条。
原告陆波等三人诉称，2008年东瑞公司动工开发湖州东瑞一品园小区的商品房项目，并于2010年9月2日取得由湖州市规划和建设局颁发的《商品房预售许可证》（售许字2010第043号）。2010年9月24日、2010年10月2日，三原告分别向东瑞公司购买了一品园5幢3号、3幢3号两套商品房，之后向湖州市房产管理中心申请办理了预购商品房预先登记。2014年底，该楼盘申请综合验收并即将交房之时，湖州市建设局以该楼盘的土地尚处于抵押状态为由不予办理综合验收。原告方得知东瑞公司将商品房出场并预告登记于原告后，又未经原告同意，把该商品房占用范围内的土地的建设用地使用权，抵押给上塘支行，并于2011年12月8日向被告申请办理抵押登记，此后被告作出湖土他项（2011）字第09675号行政登记，并向上塘支行出具了土地抵押他项权证。原告于2014年9月11日，提起行政复议，浙江省国土资源厅于同年11月17日决定维持了该登记行为。上述登记行为，存在适用法律错误、违反法定程序的情况，致原告至今无法验收、领受房屋、办理相关土地证等手续，侵害了原告的合法权益。请求撤销被告作出的上述湖土他项（2011）字第09675号土地使用权抵押登记。
原告在法定期限内提交了下列证据：1.湖土他项（2011）字第09675号抵押登记证，2.复议决定书，3.房屋买卖合同，4.预先登记证，5.商品房预售许可证；6.个人住房贷款合同，7.国有土地使用权拍卖公告，8.一品园3号楼竣工验收备案表，9.建筑工程施工许可证（编号：330502201003160101）、建设用地规划许可证（地字第003501200900082号）、建设工程规划许可证（建字第330501201000007号）。用以证明，被告在办理被诉土地登记时，涉案地块已有地上建筑物，原告已经购买了涉案房屋并办理了预告登记，不能办理“净地”抵押登记。
被告湖州市国土资源局辩称，1.被诉登记行为法律依据充分。根据《物权法》第135条、第143条的规定，东瑞公司是涉案地块的合法使用权人，依法对该地块享有占有、使用和收益的权利，有权将该地块的建设用地使用权进行抵押。被告依申请办理的土地抵押登记法律依据充分。2.被诉登记行为事实依据清楚。2011年11月18日，东瑞公司和上塘支行签订的最高额抵押合同中写明“抵押人（东瑞公司）自愿以有完全处分权的财产【湖土国用（2011）020779号】作为抵押财产，为债权人（上塘支行）向债务人大唐公司自2011年11月18日至2012年8月9日融资期间内最高融资限额为4500万元的所有融资债权提供最高额抵押担保”。该合同是双方经过充分磋商订立的，上塘支行已提请东瑞公司对该合同作全面、准确的理解，并按抵押人的要求对各条款予以充分说明，东瑞公司对该条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。双方在对该抵押物权属无争议的情况下签订该最高额抵押合同。2011年12月7日，双方委托上塘支行的工作人员到湖州市国土资源局申请办理土地抵押登记。东瑞公司以其名下的湖土国用（2011）020779号土地使用权为抵押物，以第三人抵押担保的方式，抵押给上塘支行，最高抵押金额4500万元。该抵押物上的建筑物虽预告登记，但东瑞公司未按《城市商品房预售管理办法》第十条的有关规定，在与承购人签订商品房预售合同后，到土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续，导致土地管理部门对该预售行为及其后预告登记行为不知情，经窗口收件人员询问，双方对该抵押物权属无争议，上塘支行已出具承诺书，承诺对申请内容的真实性负责，如有不实，上塘支行承担经济和法律责任。根据依申请登记的原则，按照双方约定的抵押时间、金额，被告于2011年12月8日为其办理了土地使用权抵押登记。3.被诉登记行为程序合法。2011年12月7日，双方委托上塘支行的工作人员申请办理土地抵押登记，委托人提供的资料齐全，且对申请内容的真实性出具了承诺书。经审查，符合办理土地抵押登记的条件，根据依申请登记的原则，办理了土地抵押登记。4.被诉登记行为未侵犯原告合法权益。涉案土地抵押权系东瑞公司与上塘支行签订的最高额抵押合同订立，并由双方承担相应的法律责任，被诉登记仅是该物权的生效要件，并不必然导致物权处分的效果，未侵犯原告合法权益。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人上塘支行在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审时同意被告答辩意见，并称其系受湖州陆羽天然水有限公司委托向大唐公司发放的贷款、办理的抵押登记。
第三人东瑞公司在法定期限内未提交书面答辩意见。
第三人大唐公司在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审时同意被告答辩意见。
庭审中，各方当事人围绕“被诉登记行为是否具有事实和法律依据”的审理焦点，进行了举证、质证与辩论。综合各方举证、质证意见，本院对各方提交的上述证据综合认证如下：被告提交的16份证据，系为证明被诉行政行为合法的必要材料，与本案具有关联性，无相反证据证明其不具有真实性，符合证据形式要求且均系在行政程序中取得，本院予以确认。原告提交的证据1、2、3、4、5以及证据9中的建设用地规划许可证（地字第003501200900082号），与判断本案被诉登记行为合法性相关，且无证据证明其不具有真实性、合法性，本院亦予以确认；原告提交的上述其他证据，与本案被诉登记行为合法性不具有关联性，本院不作为定案证据采纳。第三人上塘支行主张其系受委托发放贷款、办理抵押登记，但未在法定期限内提交相关证据，且与在案其他证据不符，本院不予采信。
根据庭审及证据的认证，本院确认本案事实如下：
由东瑞公司开发建设的“东瑞一品园”住宅小区建设项目，用地位于湖州市湖东路北侧（原吴兴区政府地块）。2010年9月2日湖州市规划与建设局向东瑞公司颁发售许字（2010）第043号《商品房预售证》。同年9月24日，原告陆波与第三人东瑞公司签订《商品房买卖合同》，以3369802元价款购买一品园5幢3号商品房一套；同年10月2日，原告赵建平、赵少仕与第三人东瑞公司签订《商品房买卖合同》，以3493974元价款购买一品园3幢3号商品房一套。上述《商品房买卖合同》均载明，由东瑞公司“负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明”、“负责申请该商品房所有权初始登记，取得该房屋《房屋所有权》”，并承诺于2011年12月8日前，取得上述土地、房屋权属证书。上述商品房买卖合同于2010年10月25日在湖州市规划与建设局办理了备案。2010年11月12日、2011年1月21日，原告赵建平、赵少仕以及陆波分别为其所购买的上述房屋办理了预购商品房预告登记，登记编号分别为湖房预湖州市字第110027524号与湖房预字湖州市字第110030890号。2011年12月6日，被告湖州市国土资源局在为东瑞公司办理坐落于湖州市湖东路北侧地块（原吴兴区政府地块），面积为8189平方米的国有土地使用权登记后，第三人东瑞公司领取湖土国用（2011）第020799号国有土地使用权证。2011年11月18日，第三人上塘支行与大唐公司签订《最高额融资合同》，约定在2011年11月18日至2012年8月9日期间，由上塘支行向大唐公司提供最高额为4500万元的融资；同日，上塘支行与东瑞公司签订《最高额抵押合同》，约定由东瑞公司（抵押人）以湖土国用（2011）第020779号土地使用权为抵押财产，为上塘公司向大唐公司自2011年11月18日至2012年8月9日融资期间内最高融资限额为4500万元的所有融资债权提供最高额抵押担保。同年12月7日，上塘支行、东瑞公司以湖土国用（2011）第020779号权证登记地块的土地使用权为抵押物向湖州市国土资源局申请土地抵押登记，同年12月8日，被告湖州市国土资源局经审核后为上塘支行办理了湖土他项（2011）字第09675号土地使用权抵押登记。三原告向对该抵押登记行为不服提起行政复议，2014年11月17日，浙江省国土资源厅作出浙土资复决（2014）77号行政复议决定书，维持湖土他项（2011）字第09675号土地抵押登记。
本院认为，原告陆波等三人购买了东瑞公司开发的一品园住宅小区的涉案商品房，相关合同业经备案且所购房屋已办理预告登记，其合法权益应受到《物权法》的保护。原告虽非被诉土地抵押登记行为的行政相对人，但由于在该房屋占用范围内的国有城镇住宅用地上设定抵押登记，可能侵犯其将取得的已预告登记房屋的所有权及相应的国有土地使用权，故被诉土地抵押登记行为与其具有法律上的利害关系。国有建设用地上进行城市房地产开发建设，无论是对房屋或者土地设定抵押权，将影响到权利人行使对土地或房屋的处分权利。《物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。被告湖州市国土资源局作出被诉土地登记行为时，涉案国有建设用地上已实际建成商品房。东瑞公司与上塘支行提交的抵押物清单中虽仅包括涉案国有土地不包括该地块上的建筑物，但根据《物权法》的上述规定，附着在该块土地上的商品房依法被视为一并抵押给上塘支行。在办理抵押登记后，东瑞公司已实际处分了上述已办理预告登记的房屋。根据《物权法》第二十条第一款“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，该处分行为因未经原告同意，故依法不应具有物权效力。上塘公司与东瑞公司仅以涉案国有建设用地使用权作为抵押物提出的抵押权登记申请，应属于《土地登记办法》第十八条第一款第（五）项规定的情形，故被告湖州市国土资源局依法不应予以登记。
综上，原告请求撤销被诉土地抵押登记行为的理由成立，本院予以支持；被告及第三人请求驳回原告诉讼请求，因与在案事实及《物权法》规定不符，本院不予采纳。被诉土地抵押登记行为，主要证据不足、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告湖州市国土资源局于2011年12月8日作出的（2011）字第09675号土地抵押登记行为。
案件受理费人民币50元，由被告湖州市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院，并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元（浙江省湖州市中级人民法院开户银行：湖州市农业银行营业部；户名：湖州市财政局非税收入汇缴结算户；账号：103001040019121352001）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 管 征
代理审判员 王 静
人民陪审员 刘淑芬
二〇一五年三月十六日
代书 记员 沈淑芸
附：相关法律条款
《物权法》第二十条第一款当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
《土地登记办法》第十八条有下列情形之一的，不予登记：
（一）土地权属有争议的；
（二）土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的；
（三）未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的；
（四）申请登记的土地权利超过规定期限的；
（五）其他依法不予登记的。
不予登记的，应当书面告知申请人不予登记的理由。
《行政诉讼法》第五十四条第（二）项人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1.主要证据不足的；
2.适用法律、法规错误的；