广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗南法民一初字第344号
原告：严锡裕，住广东省广州市白云区。
委托代理人：黄福轩，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：司徒琳达，广东广信君达律师事务所律师助理。
被告：广州中国科学院先进技术研究所，住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人：樊建平，职务院长。
委托代理人：汤易，该所法务员。
委托代理人：陈任远，该所人教处主任。
原告严锡裕诉被告广州中国科学院先进技术研究所劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员李嘉亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告严锡裕及其委托代理人黄福轩、司徒琳达，被告的委托代理人汤易、陈任远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2012年10月23日向原告发出《录取通知书》，同意录用原告作为被告职工，原告于2013年1月28日入职，与被告于2013年2月20日签订了《劳动合同书》。根据《录用通知书》及《劳动合同书》约定，原告担任助理研究员一职，劳动期限从2013年1月28日起至2018年1月27日止，约定的工资为月薪16000元、安家费及其他各项补贴（住房、交通、通讯等）或奖金等。合同签订后，原告兢兢业业工作，专心研究，然而被告一心追求经济的效益，在没有合法的依据及事实情况下，于2015年1月31日违法解除与原告的劳动关系，且未支付任何经济补偿金或赔偿金。另外，按照被告《高端人才安家费管理办法》的规定及《劳动合同》的约定，被告应当分期划拨转账方式向原告支付安家费28.8万元，并应当在第一年支付40%，第二、第三年各支付30%，而被告并未严格按照约定向原告支付，根据该管理办法的规定，因被告违法解除劳动关系，原告也不需要返还相应的安家费。入职前，原告已符合享受法定年休假，但被告2013年度并未按照法律规定让原告享受年休假，也未安排调休或支付任何的经济补偿，依法应向原告支付未休年休假的300%补偿金。综上，根据我国劳动法及劳动合同法之规定，原告诉诸法院，请求判令：1.被告支付违法解除劳动关系赔偿金10.4万元；2.被告向原告支付克扣的工资（安家费）13.38万元；3.被告向原告支付应休未休带薪年休假工资28689.66元；4.被告承担本案诉讼费。
庭审中，原告对于其诉讼请求予以明晰：1.关于第2项请求，原告不同意被告在仲裁提出的返还安家费请求也不同意安家费维持现状；2.同意在仲裁中被告提出的返还笔记本电脑之请求；3.原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，若法院审查后认为并不构成违法解除劳动合同，则原告仍主张被告支付解除劳动合同补偿金。
被告辩称：一、被告解除劳动合同具有合法性，不需给予原告赔偿金。根据员工手册第4章第3条的规定，原告在2013年度应完成的工作任为“获得经费20万元、发表国际期刊1篇，申请专利1项”，根据2013年度智能芯片年度工作总结显示，原告未获任何项目经费、也未发表任何文章和专利。被告根据员工手册第4章第4条的规定，结合原告的工作实际，给予原告C等的最终考核结果，证明原告不能胜任工作。经与原告沟通，被告同意原告在智能芯片研究中心继续担任助理研究员职位，继续从事科研工作，而根据2014年度智能芯片年度工作总结显示，原告仍未获任何项目经费、也未发表任何文章和专利，被告给予D等的最终考核结果。根据劳动合同法第40条第2款规定，被告有权解除与原告之间的劳动合同，因此，原告请求被告支付双倍经济补偿金的请求十缺乏事实依据及法律依据的。被告是自收自支、自负盈亏的新型科研机构，员工的工作业绩直接影响科研机构的生存与发展，原告并未产生任何经济效益确获得工资334205.47元，考虑到被告的长远发展，被告解除与原告的劳动合同是合乎市场规律的，合乎情理的。二、被告并未克扣原告工资。被告工资由基本工资、生活补贴、餐费补贴、交通补贴、高温补贴（特殊月份才有）组成。其中，2013年申请人的全勤基本工资为1.6万元每月，全勤生活补贴500元每月，全勤餐费补贴264元每月，全勤交通费补贴200元每月。若申请人未出勤或请假的，工资及补贴按比例扣除。因2013年考核结果为C，故原告工资调低一档，即全勤基本工资为14203元每月，补贴不变。被告按3000元每月向原告发放了安家费，安家费只针对引进的海外高端人才，是被告对员工的特殊照顾，并不在工资总额组成范围内，按约定原告被解聘应当返还安家费。国家统计局《关于工资总额》的规定，安家费不在工资范围内，因此被告向原告发放的工资是符合法律规定的。且安家费请求并未经过仲裁，在诉讼程序中突然提出，违反法律规定，应予以驳回。从2013年2月至劳动合同解除之日，原告均知悉工资发放情况，且未提出任何异议，因此被告认为原告主张其税前工资为20800元缺乏依据，因此被告根据原告考勤和国家规定发放工资并无不妥，故原告第2项请求是缺乏事实依据的。三、原告请求带薪年休假补偿金没有事实依据，且其诉讼请求违反未经劳动仲裁程序不得诉讼的原则。原告认为其工作年限已超10年，但并无提供相应证据佐证，其1995年报到证仅能证明其1995年开始工作，不能证明其一直在工作，且原告承认存在继续学习的过程，因此该阶段不能认为在工作。因此，原告对被告主张已工作10年没有确切证据，不能采信，更不能主张对年假进行补偿。同时，原告没有为年休假是否少于10天进行举证。
经审理查明：被告于2012年10月23日向原告发出《录用通知书》，同意录用原告作为被告职工，通知载明：录用原告为智能芯片与系统研究中心的助理研究员，聘用期5年；原告月薪为16000元，被告会把原告工作表现纳入考核参考之一，如原告表现良好且资金准许的情形下被告将向原告颁发1-2个月工资数额的奖金，被告采用秘薪制，原告薪酬不得外泄；该通知书与《聘用合同》构成双方的完整协议。原告于2013年1月28日向被告报到入职。原、被告于2013年2月20日签订《聘用合同》，约定原告每日工作8小时，每周工作5天。《聘用合同》并未对原告薪酬金额进行明确约定。纵观《录用通知书》及《聘用合同》，均未明确约定或提示经考核后存在降低薪酬的可能。
2013年7月22日，被告向原告送达《员工手册》，原告向被告出具《员工手册签收证明》称愿意严格遵守。员工手册载有以下内容：
1.手册第二章《招聘》第二条内容系关于岗位设置的规定，其中助理研究员位列研究体系的中级。该条第4项为岗位及薪酬架构参考图，图表记载助理研究员分为三级：助理研究员三级薪酬最低值8.97万元，中位值10.88万元，最高值12.8万元，助理研究员二级薪酬最低值10.99万元，中位值13.33万元，最高值15.67万元，助理研究员一级薪酬最低值13.45万元，中位值16.32万元，最高值19.19万元。
2.手册第四章《薪酬及考评》第二条表三规定被告岗位薪酬范围，其中中级月薪4500元至12500元，副高级月薪9300元至18500元，高级月薪16500元至36500元。
3.手册第四章《薪酬及考评》第三条规定被告的考评制度，分三个阶段，分别系工作计算、考核指标制定，工作计划、考核指标修订，年终考核。该条第三项规定了考核的先后步骤为：考评人提交考评报告并附相关材料；中心、部门主管填写考评反馈；中心、部门主管约见考评人，讨论后双方签署考评报告；中心、部门主管将审核结果交人教处、科研处核对资料准确性；人教处将考评报告交所部审核；所部给予反馈意见，并签署审批结果；所部备案并通知员工本人。该条第四项规定了考核结果分A、B、C、D四级，其中获评C级的岗位及工资下调一档，获一年考察期，期满业绩仍不达B级者，被劝离职；而获D级的立即被劝离职。该条列出考评获A级最低参考标准，其中中级为：获得经费40万元，发表文章国际期刊1篇、国际会议1篇，获得专利1项。纵观手册全文，并未对B、C、D级规定参考标准。
4.除考核外，手册记载关于被告可行使劳动合同解除权的情形有：发现员工隐瞒、虚报、造假个人资料；因一般过失一年累计三次警告或严重过失，且手册列明了一般过失与严重过失的情形；连续旷工两天或旷工累计达五天；兼职不报。
被告为证明对原告工作的考核情况，举出《2013年度智能芯片（中心/部门）的工作总结》及《2014年度工作总结》两表格，该两表格均包含“项目名称”、“员工自我评价”及“整体评估结果”等栏，而整体评估结果一栏含ABCD四等选项。在《2013年度智能芯片（中心/部门）的工作总结》一表中，上级领导对原告的评价为B等，而整体评估结果一栏中，B等选项与C等选项均被勾选，其中，B等选项除打勾外画一圆圈，C等选项打勾上加盖被告公章且正下方有被告所长杜某的签名。在《2014年度工作总结》一表中，整体评估结果一栏中，B等选项与D等选项均被勾取，“所部意见”栏有被告加盖公章及杜某签名。
被告对年度工作总结的产生过程作如下解释：表格格式由被告提供，“项目名称”与“员工自我评价”栏由原告填写，填写后由后勤部分核实真实性，最后交所长决定最终评估结果。两表格的B项均系原告自我评价而勾选，2013年度的C项与2014年度的D项是被告对原告的最终考核评价。原告确认“项目名称”与“员工自我评价”栏是自己填写，但对两年的考核结果均不予确认，其以下质疑：1.其对评价结果没有参与其中；2.认为被告证据存在篡改行为。
2015年1月20日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》1份，记载根据2014年员工工作业绩考评结果和被告相关制度规定，经考虑后被告决定于2015年1月31日解除与原告的劳动合同。
另查明，被告对安家费福利有《广州中国科学院先进技术研究所所长基金管理制度——高端人才安家费管理办法》作规定，如下：安家费共288000元，采取分期付款方式支付，第一年40%，第二、三年各30%，如员工提前解聘，包括员工自己提出解约或由于考核不合格单位提出解聘，需在离开单位前一次性返还一定比例的安家费，返还金额=（5年-已在本单位服务的年限）×12个月×4800元。
另查明，被告在庭审中已经提交了原告的工资明细（其中2014年2月至2015年1月原告的应发总收入，剔除每月3000元安家费后，详见后文表格），原告确认其金额的真实性，但不确认被告主张的工资结构，但原告并未提交反驳证据。
双方因解除劳动合同关系产生纠纷，申诉至广州市劳动人事争议仲裁委员会，该委作出裁决后，原告不服裁定提起本案诉讼，被告逾期并未向本院提出起诉，却在原告起诉后向本院提出反诉，本院不予受理。
以上案件事实，有各当事人的举证及陈述在案佐证，本院予以认定。
本院认为：本案系劳动争议，对于被告在劳动仲裁阶段提出的返还笔记本电脑一台及移动硬盘一个之请求，原告在诉讼中予以同意，故双方对此不持争议，本院予以确认，但因这些财产的交付不在本案诉讼请求之中，故本院不作判决，原、被告应在庭外迳行交割，如原告怠于交割的，被告可另行提起侵权之诉。
本案中，原、被告的讼争焦点为：1.原告的工资构成是否包含安家费？其月平均工资该如何计算？2.被告解除与原告之间的劳动合同，是否应向原告作出赔偿或补偿？3.被告是否须向原告补足安家费？被告是否有权向原告要求退还安家费？4.被告是否应向原告支付应休未休带薪年休假工资？
一、关于第一项争议焦点。
对于原告工资，被告已经履行举证义务，提交了原告近两年的工资台账，纵观本案庭审及参考仲裁笔录，可得知原告实际收入与被告所举工资台账是一致的，故本院认定原告的实际收入中是包含了每月3000元安家费。
从现有证据进行考察，原、被告对工资的约定主要记载在《录用通知书》中，该通知与《聘用合同》均无反映原、被告在薪酬方面存在安家费之约定，被告对员工工资的调整制度记载在《员工手册》中，亦无关于安家费的记载，而被告向原告发放的安家费是根据另一制度即《广州中国科学院先进技术研究所所长基金管理制度——高端人才安家费管理办法》，且原、被告之间并不存在把安家费计入工资的特别约定，根据一般生活常识即可理解被告向原告发放的安家费是独立于工资以外的其他福利，且符合国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条及第十一条第（六）项的规定，故本院认定在计算原告的平均工资时，不应将安家费纳入。因此，对于原告主张本案在计算赔偿金或补偿金时，适用平均工资的标准20800元，本院不予支持，原告的每月实际收入总额，减去安家费，方为工资收入。
关于原告的月平均工资该如何计算？根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，原告的月平均收入应以劳动合同解除前12个月的应得工资计算平均值，但原、被告在劳动合同解除前12个月的工资是否足额发放存在争议：被告主张因原告在2013年考核结果为C等，故根据《员工手册》的固定将原告的2014年度月薪调低，原告对此不予确认，本院经审查后，对被告该抗辩意见不予采信，理由如下：
首先，纵观《录用通知书》及《聘用合同》，均未约定明确约定或提示经考核后存在降低薪酬的惩罚机制。虽然《员工手册》载有此制度，但该手册向原告送达时已在原告入职半年之后。故降薪机制对原告而言是不公平的。
继而，纵观被告的《员工手册》，对薪酬的规定有两个部分，一是第二章的关于招聘及岗位设置，二是第四章关于薪酬及考评，第二章有薪酬参考图，载明“参考”字样，第四章的薪酬范围则对不同级别的薪酬列出范围。被告录用原告为助理研究员，在第二章岗位设置中属于中级，但《录用通知书》所承诺原告月薪16000元却高于《员工手册》第四章中级（月薪4500元至12500元）的薪酬范围。而被告在《录用通知书》向原告所承诺的“秘薪制”方能对上述矛盾的现象作出合理而周延的解释。根据一般生活经验，秘薪制应理解为劳动者的薪酬由劳动者与用人单位作特别的、独立于其他劳动者以外的约定。而《员工手册》是被告对其所有员工进行管理的一般性规定，根据特别约定优于一般性规定的法理原则，既然原、被告对薪酬另有约定，则应优先适用。
退一步说，且无论《员工手册》的第二章抑或第四章，对薪酬的规定均作有上、下限的范围规定，并不明确何为一档，更不明确降低一档该如何操作。《员工手册》第四章第三条第四项关于考核后调薪的规定，是在该手册第二章、第四章第二条对员工薪酬所规定基础上作出的规定，因原告适用秘薪制，双方所约定薪酬本已高于第四章第二条的规定，故即便原告考核获C级，被告仍不可适用第四章第三条第四项直接降低原告薪酬，应另行约定薪酬。
小结上述，本院认为在本个案中，被告不能因原告考核成绩不理想而直接把原告的月薪总额降低至约定值16000元以下。因此，在计算原告月平均工资时，应结合考勤，全勤月份的工资总额若低于16000元的仍应按16000元计算，并根据公平原则，非全勤的月份仍按发放数额计算，具体如下：
年月
实际工资
考勤情况
应得工资
2014年2月
16964.00
全勤
16964.00
2014年3月
15167.00
全勤
16000.00
2014年4月
15167.00
全勤
16000.00
2014年5月
15167.00
全勤
16000.00
2014年6月
15268.77
缺1天
15268.77
2014年7月
15317.00
全勤
16000.00
2014年8月
15317.00
全勤
16000.00
2014年9月
15317.00
全勤
16000.00
2014年10月
14856.03
缺9天
14856.03
2014年11月
15167.00
全勤
16000.00
2014年12月
15167.00
全勤
16000.00
2015年1月
15167.00
全勤
16000.00
平均工资
15924.07
二、关于第二项争议焦点。
《员工手册》是被告对员工进行合理管理的规章制度，经全面审查并无显失公平的内容，且原告签收、知悉并表示自愿同意遵守，故除却前述关于薪酬方面基于特别约定优于一般性规定而适用《录用通知书》外，其余由《员工手册》所载规章制度均视为原、被告合意一致，原告必须严格遵守。《员工手册》赋予了被告对原告工作的考核权，规定了考核的操作细则，规定了如原告被考核为D等时赋予被告解除劳动合同的权利，故被告举出2013与2014年度的考核结果，主张原告经考核获评D等而解除劳动合同，符合《员工手册》的规定，故不存在违法解除劳动合同的情形，因此原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持。
关于原告对被告所举考核结果存在异议，其认为没有参与评价过程并不合理，又认为被告证据存在篡改行为，本院经审查认为，原告对考核结果中“项目名称”与“员工自我评价”栏的内容不持异议，应认定原告已参与了考核程序并作出了自己的意思表示，且根据《员工手册》第四章《薪酬及考评》第三条规定，可得知被告所部或所长对考核结果有最终决定权，并没有规定或约定原告对考核结果有参与评价的权利。被告举出2013与2014年度的考核结果均有被告所长杜某的签名确认，故符合手册规定的考评结果要件，本院予以采信。
至于原告质疑被告证据存在篡改行为，被告已作出解释，称B档的勾选为原告自我评价，2013年的C档及2014年的D档才是被告最终的决定，该解释较为合理，理由为：虽手册没有对B、C、D档作出详细规定，但对A档作出了详细的规定，结合本案，2013及2014年两年原告显然与工作目标相差甚远，被告对原告作出C或D档的评价是符合常理的。
小结上述，被告解除与原告的劳动合同是根据其规章制度即《员工手册》的规定，原告签收并自愿同意接受手册的约束的行为，符合《中华人民共和国民法通则》第五十六条、第五十七条关于民事法律行为的规定，应认定双方对员工手册关于解除权合意一致，具有法律效力，而当被告在解除条件成就时行使解除权，视为双方协议一致解除劳动合同，故被告仍应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，向原告支付经济补偿金。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告于2013年1月28日入职，被告于2015年1月31日解除劳动合同，合共2年另3天，故经济补偿金应计算为2.5月平均工资，即39810.17元（15924.07元×2.5月）。
三、关于第三项争议焦点。
原告请求被告支付克扣的安家费，其依据被告《广州中国科学院先进技术研究所所长基金管理制度——高端人才安家费管理办法》规定：安家费共288000元且第一年40%，第二、三年各30%，因原告已服务2年另1个月，故其主张计算方式为（288000元×70%+28000元×30%÷12个月/年×1个月-3000元/月×工作25个月），计得133800元。对于该种计算方法，本院经审查后不予采纳，理由为原告所主张的这种方法完全是依照《高端人才安家费管理办法》中安家费的发放方法去计算的，而纵观《高端人才安家费管理办法》，除了规定有安家费的发放方法外，还规定有安家费的返还制度，故原告该计算方法以偏概全、似是而非，本院不予采纳。
已查明《高端人才安家费管理办法》对安家费的返还安排如下：如因员工考核不合格而单位提前提出解聘的，员工须一次性返还一定比例的安家费，金额=（5年-已在本单位服务的年限）×12个月×4800元。据此得知，返还金额的设定基础前提是假定安家费总额288000元都支付完毕的情形下计算。已查明，原告已在被告处工作24月余，原告在诉讼请求中已确认领取安家费为3000元/月、24个月。根据规定，在假定足额领取安家费的前提下，应返还金额为172800元[（5年-2年）×12个月×4800元]，换言之，原告应向享有的安家费为115200元（288000元-172800元），而原告实际获得72000元（3000元/月×24个月），因此，原告无须向被告返还任何安家费，且被告仍应向原告补足43200元（115200元-72000元）。
四、关于第四项争议焦点。
关于应休未休的带薪年休假问题。在仲裁中，双方已确认原告入职后第一年未休年休假，也未支付年休假工资，被告抗辩理由为原告没有连续工作，故不符合带薪年休假的享有条件，但其没有为此举证，本院不予采信。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被告应以日平均工资300%向原告支付10天的应休未休带薪年休假工资，减去已支付1倍工资，还应补足200%部分，即14642.82元（15924.07元/月÷21.75天/月×10天×2倍）。
综上所述，原告之请求中，有事实依据及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分不予支持；被告的抗辩意见中，有事实依据及法律依据的部分，本院予以采纳，其余部分本院不予采纳。现依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第二十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条以及第十一条第（六）项的规定，判决如下：
一、被告广州中国科学院先进技术研究所应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告严锡裕支付解除劳动合同补偿金39810.17元；
二、被告广州中国科学院先进技术研究所应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告严锡裕支付拖欠的安家费43200元；
三、被告广州中国科学院先进技术研究所应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告严锡裕支付未休年休假工资14642.82元；
四、驳回原告的其余诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告广州中国科学院先进技术研究所负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求金额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员李嘉亮
二〇一五年十月二十二日
书记员黄桂欢