河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终702号
上诉人（一审被告）：孙凡瑞，男，汉族，1961年4月9日出生，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：何溢，河南力天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵红彬，河南力天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：史文堂，男，汉族，1959年10月15日出生，住河南省民权县。
委托诉讼代理人：丁磊，河南豫龙律师事务所律师。
上诉人孙凡瑞因与被上诉人史文堂民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）郑民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙凡瑞的委托诉讼代理人何溢、赵红彬，被上诉人史文堂及其委托诉讼代理人丁磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙凡瑞上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或驳回史文堂的起诉；2、判令本案一、二审诉讼费用由史文堂承担。事实和理由:1、一审法院未按照规定向孙凡瑞送达起诉状和开庭传票，而进行缺席审理并作出判决，程序违法。2、史文堂系河南张弓酒供销股份有限公司（以下简称张弓酒供销公司）的经销商，其提交的张弓酒供销公司的24份收款收据已充分证明了这一事实。孙凡瑞是张弓酒供销公司的法定代表人向史文堂出具1100万元的欠条，系典型的职务行为。因此，史文堂应以张弓酒供销公司为被告提起本案诉讼，其仅以孙凡瑞为被告提起本案诉讼显属错列诉讼主体，依法应驳回其起诉。史文堂起诉的理由是孙凡瑞因增资而向其借款，而史文堂在原审庭审中对1100万元欠条的解释是该1100万元系冲抵酒款后的欠款。史文堂的起诉理由与庭审陈述相互矛盾。史文堂是否实际向张弓酒供销公司付款2119万元，张弓酒供销公司是否实际欠史文堂1100万元，均需要将张弓酒供销公司作为本案被告或第三人。3、史文堂提供的24份收据证明交款总金额是2119万，除两笔为刷卡交付外，其余22笔均为现金交付，收款事由为酒款或专款。一审对此均没有查清。4、史文堂系河南省张弓酒业有限公司（以下简称“张弓酒业公司”）的经销商，张弓酒供销公司出具的收据上载明的款项系代张弓酒业公司收取的货款，非孙凡瑞个人向史文堂的借款。5、孙凡瑞于2014年12月27日向史文堂出具的欠条系孙凡瑞在丧失了张弓酒业公司实际控制人身份后，应史文堂要求出具的。该欠条既非明确的债权债务凭证，也不是张弓酒业公司或者张弓酒供销公司确认的对账凭证，更不是孙凡瑞加入债权债务的意思表示，而仅是孙凡瑞代表张弓酒供销公司出具的附条件的收结款证明。
史文堂答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，应予维持。孙凡瑞上诉理由不能成立：1、关于程序问题，一审法院根据法律规定方式向孙凡瑞送达传票及法律文书，在通过上门送达、邮寄送达均无法送达，根据民诉法相关规定，才公告送达，符合法律规定。2、孙凡瑞欠款事实清楚，依法应偿还本案借款，是适格被告。首先孙凡瑞给史文堂出具有欠条，该欠条落款签名系孙凡瑞，并没有载明欠款债务人是张弓酒供销公司。虽然孙凡瑞是张弓酒供销公司的法定代表人，该欠条并不显示也不能证明孙凡瑞是代该公司履行其职务行为，欠条完全是个人所欠债务的凭证。其次，张弓酒供销公司只是法律意义上的公司，是该公司登记的控股股东及法定代表人孙凡瑞为了个人使用资金或开展其他业务方便而设立的公司，并不存在实际经营。史文堂将孙凡瑞向其所借款项交付给孙凡瑞后，孙凡瑞指示以张弓酒供销公司的名义出具的收据。孙凡瑞向张弓酒业公司入股注资的事实存在，根据工商登记信息，孙凡瑞2014年6月份向张弓酒业公司注资5000万元，持续持有股份截止到2014年11月份，这印证了史文堂在一审诉讼中所述的孙凡瑞向其借钱的原因。再次，张弓酒业公司和张弓酒供销有限公司是两个不同公司，均具有独立的法人主体资格。张弓酒业公司没有委托张弓酒供销公司向史文堂收取货款，三方没有代收酒款的协议，史文堂是张弓酒业公司的实际经销商，与张弓酒供销公司没有业务关系。孙凡瑞所述代张弓酒业公司收取货款情况不属实。最后，孙凡瑞出具的欠条并不是附条件的收款证明。史文堂向孙凡瑞支付借款在前，用酒款充抵还部分款在后。基于民间借款未还也可以出具欠条，借款未还也是欠条形成的原因之一。关于借款资金来源证明，史文堂提供了相应的取款转缴款证明，可以印证本案款项实际支付的情况。
史文堂2015年1月19日向一审法院起诉请求：1、孙凡瑞支付借款1100万元；2、诉讼费用由孙凡瑞承担。
一审法院认定事实：2014年1月2日至2014年11月21日期间，史文堂分24次共向张弓酒供销公司缴纳酒款2119万元。2014年12月27日，孙凡瑞向史文堂出具欠条一份，载明:“欠条现金壹仟壹佰万元整（11000000元）。以实际对账为准。孙凡瑞2014.12.27”。史文堂称该欠条载明的1100万元冲抵酒款后的欠款。
另查明：孙凡瑞系张弓酒供销公司法定代表人，出资比例为91.4％。
一审法院认为：债务应当清偿。孙凡瑞以个人名义向史文堂出具欠条，载明欠款1100万元，史文堂主张孙凡瑞清偿欠款1100万元，依法应予支持。孙凡瑞经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：孙凡瑞于判决生效之日起十日内偿还史文堂欠款1100万元。如未按判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87800元、保全费5000元，共计92800元，由孙凡瑞负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于一审程序问题。一审法院根据孙凡瑞身份证上载记的住址，通过直接送达和邮寄送达的方式向孙凡瑞送达法律文书，均无法送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条有关“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定，一审法院在直接送达、邮寄送达的方式均无法送达成功的情况下，向孙凡瑞公告送达法院诉讼文书，符合上述法律规定。因此，孙凡瑞主张一审程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于孙凡瑞与史文堂之间是否存在借贷关系的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借条、收据、欠款等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”、第二十三条规定“企业法定代表人或者负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”，本案中，史文堂将款项交给孙凡瑞，张弓酒供销公司出具了收款证明，张弓酒供销公司向史文堂提供了部分酒，2014年12月27日孙凡瑞以个人名义向史文堂出具了欠条，孙凡瑞是张弓酒供销公司的法定代表人和控股股东，故孙凡瑞出具欠条的行为应视其和史文堂经过清算达成的债权债务。并且，出具欠条的时候，孙凡瑞对史文堂提供的收款及以供销公司以酒抵款的情况也进行了确认，虽然欠条上写了“以实际对账为准“，但孙凡瑞却一直不进行再次对账，本案诉讼中，也没有提交与欠款数额有关的证据，应承担相应的不利后果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，孙凡瑞出具欠条的行为，是其真实意思的表示，故借款关系成立。孙凡瑞的上诉理由，没有事实和法律依据，一审法院判令孙凡瑞承担还款责任并无不当。本案史文堂大多以现金支付款项，有24份收据印证，符合酒经销商的交易习惯。史文堂虽然是张弓酒业公司的经销商，但在其支付案涉款项时，孙凡瑞是张弓酒供销公司的实际控制人，也是张弓酒业公司的法定代表人。孙凡瑞上诉称张弓酒供销公司是代张弓酒业公司收取货款，并没有证据可以证实。同时，孙凡瑞称2014年12月27日出具欠条的行为系附条件收借款证明，也与事实不符。孙凡瑞上诉主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。孙凡瑞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87800元，由孙凡瑞负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 艳 梅
审判员 赵 建 祖
审判员 王 艳 玲
二〇一七年二月二十八日
书记员 柔伊（代）