湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2732号
上诉人(原审被告)：李万顺,男，1957年7月25日出生，汉族，住湖南省永兴县。
委托诉讼代理人：曾庆忠，男，住湖南省永兴县水南村五星组，湖南省永兴县。
被上诉人(原审原告)：衡�华泰建筑工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市。
法定代表人：王文峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王信学，湖南尊元律师事务所律师。
原审第三人：李世红，男，1958年6月13日出生，汉族，住湖南省永兴县。
委托诉讼代理人：王信学，湖南尊元律师事务所律师。
原审第三人：曹小街，男，1959年8月2日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：王信学，湖南尊元律师事务所律师。
上诉人李万顺因与被上诉人衡阳华泰建筑工程有限责任公司（以下简称华泰公司），原审第三人李世红、曹小街劳动争议一案，不服湖南省永兴县人民法院（2017）湘1023民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人李万顺及其委托诉讼代理人曾庆忠、被上诉人华泰公司及第三人李世红、曹小街共同委托的诉讼代理人王信学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李万顺上诉请求：1.撤销原判；2.改判李万顺与华泰公司之间存在劳动关系，由华泰公司为李万顺承担工伤保险责任；3.由华泰公司承担全部诉讼费。事实和理由：一审法院没有认定李世红与李万顺之间的劳务合同违法，因而未按法律规定认定事实。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。曹小街和李世红都是不具备用工主体资格的自然人，其与华泰公司签订的劳务承包合同违法，因此虽然事实上是李世红招用李万顺，工资也是李世红支付给李万顺的，但因华泰公司是违法发包，因此依法应当认定是华泰公司在用工，工资是华泰公司所发，并认定自李世红招用李万顺之日起，李万顺与华泰公司形成劳动关系。李万顺因公受伤，其工伤保险责任，应由华泰公司承担。
华泰公司辩称，华泰公司与曹小街签订的劳务合同是否有效，与本案没有关系；劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的是发包方承担用工主体责任。承担用工主体责任不等于形成劳动关系。最高院有明确答复，实际施工人招用的劳动者与发包人之间不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
第三人曹小街、李世红的陈述意见与华泰公司的答辩意见一致。
华泰公司向一审法院起诉请求：1.撤销永兴县劳动人事争议仲裁委员会永劳人仲案字[2017]第12号仲裁裁决书，依法判令华泰公司与李万顺之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由李万顺负担。
一审法院认定事实：华泰公司是经衡南县工商行政管理局登记的有限责任公司（自然人投资或控股）。华泰公司承建永兴县城南新区保障性住房工程后，将该工程发包给了曹小街，曹小街又将该工程中的A标1栋房屋建筑的整体施工（包工不包料）以《劳务合同》的形式发包给了李世红。
2015年9月，李世红雇佣李万顺在永兴县城南新区保障性住房工程从事砌砖工作。2016年8月19日，李万顺驾驶无牌轻便二轮摩托车由永兴县便江镇电影院方向驶往永兴县便江镇水南转盘方向中。7时12分，当车行至永兴县便江镇大桥路与跃进路岔路口路段，遇驾驶人陈桂红驾驶湘LLR5**小型轿车由相对方向行驶而来左转弯驶往永兴县便江镇跃进路方向，李万顺驾驶车辆避让不及，两车侧面相撞，导致李万顺受伤�两车受损的道路交通事故。事故发生后，李万顺被送入永兴县人民医院住院治疗64天，诊断为：左股骨粗隆粉碎性骨折，出院医嘱：1、出院后继续全休四个月；2、行左下肢功能锻炼，拄双拐下床活动；3、定期复查；4、骨折愈合1年后取出内固定物，取出费用约6000元。2016年9月1日，永兴县公安局交通警察大队作出的永公交认字[2016]第A267号道路交通事故认定书认定陈桂红应负此事故的主要责任，李万顺应负此事故的次要责任。2016年11月28日，湖南正宏司法鉴定中心作出的湖南正宏司鉴中心[2016]临鉴字第987号司法鉴定意见书评定李万顺的损伤为九级伤残。
华泰公司在永兴县城南新区保障性住房工程工地工作期间自备工具、安全帽，吃、住自理。李万顺上班时，由李世红进行考勤登记、安排工作，并由李世红支付工资。
2017年7月26日，永兴县劳动人事�议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2017）第12号仲裁裁决书裁决：“申请人李万顺与被申请人衡阳华泰建筑工程有限责任公司自2015年9月起至今双方存在劳动关系”。
一审法院认为，本案争议的焦点是李万顺与华泰公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是以劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬为表现形式。劳动者与用人单位建立劳动关系后，劳动者应当服从用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方存在管理和被管理的关系。本案华泰公司承建永兴县城南新区保障性住房工程后，将该工程发包给了曹小街，曹小街又将该工程中的A标1栋房屋建筑的整体施工（包工不包料）以《劳务合同》的形式发包给了李世红。本案李万顺由李世红雇佣从事砌砖工作，由李世红进行考勤登记、安排工作，并由李世红支付工资。从上述情况来看，华泰公司未招用李万顺，不对李万顺实施管理，也不支付劳动报酬（工资），因此，李万顺与华泰公司之间并不具备劳动关系特征，双方之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，判决如下：“原告衡阳华泰建筑工程有限责任公司与被告李万顺之间不存在劳动关系。本案免交诉讼费。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是李万顺与华泰公司之间是否存在劳动关系，承担用工主体责任是否等同于形成劳动关系。
华泰公司将其承建的永兴县城南新区保障性住房工程转包给曹小街，曹小街又将其中的一部分分包给了李世红，李万顺受李世红的雇请到工地上砌砖，对该事实，双方无争议，因此，李万顺的实际用工人是李世红。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定没有明确建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，对该自然人招用的劳动者，可以认定或者视为与发包方形成劳动关系，只规定由发包方承担用工主体责任。与李万顺形成用工关系的是李世红，不是华泰公司，李万顺请求依据上述规定确认其与华泰公司形成劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。李万顺请求华泰公司承担工伤保险责任，是二审新增诉讼请求，本院不予审理。
综上，李万顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用�律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 何双高
二〇一八年一月九日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实�清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。