湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民再79号
原审原告：周某1，男，2001年10月23日出生，汉族，住湖南省浏阳市，
法定代理人：周某2，曾用名周耀庆，男，住湖南省浏阳市，系周某1之父，
委托诉讼代理人：周才忠，湖南众议律师事务所律师。
原审被告：湖南嘉友房地产开发有限公司，住所地岳阳市屈原管理区岳飞路营建大楼，组织机构代码为57860178-5。
法定代表人：冯建国，该公司经理。
原审被告：徐仁辉，男，1972年1月4日出生，汉族，住湖南省湘阴县，
原审被告：冯建国，男，1974年2月5日出生，汉族，住湖南省湘阴县，
第三人：李志红，男，1968年6月18日出生，汉族，住湖南省湘阴县，
委托诉讼代理人：杨广，湖南大鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高榕，湖南大鲲律师事务所律师。
原审原告周某1与原审被告湖南嘉友房地产开发有限公司（以下简称嘉友房地产公司）、徐仁辉、冯建国商品房买卖合同纠纷一案，本院(2015)岳中民一初字第31号民事判决已经发生法律效力，本院于2017年11月7日作出（2017）湘06民监5号民事裁定，决定本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。案外人李志红当庭书面申请作为第三人参加诉讼，原审原告、原审被告均无异议，本院依法允许。原审原告周某1的法定代理人周某2、委托诉讼代理人周才忠，原审被告徐仁辉、冯建国并作为嘉友房地产公司的法定代表人、第三人李志红及其委托诉讼代理人杨广、高榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周某1再审称，嘉友房地产公司将案涉门面交付给了周某1，周某1基于买卖合同占有并已将门面出租，请求确认周某1对案涉门面的所有权，依法维持原审判决。
嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国共同辩称，李志红没有交清购房款，公司才将案涉门面出卖给周某1，并于2016年交付给周某1。
李志红述称，李志红签订购房合同先于周某1，周某1与嘉友房地产公司可能恶意串通损害李志红的合法权益；即使不构成恶意串通，周某1没有合法的交付手续，也不能认定为合法占有；李志红取得门面后可以出租给现承租人。请求改判先出卖给李志红的门面部分，驳回周某1相应的诉讼请求。
周某1向本院起诉请求：判令嘉友房地产公司立即交付位于湘阴县文星信用社东侧东雅苑商住楼一楼门面中由西至东第五号、第七号、第八号、第九号门面面积279平方米及二楼整层写字楼面积820平方米房产和五楼A2户型住房面积139平方米等房屋，承担自2013年5月1日起至2015年4月30日的违约金2429536元，承担自2015年5月1日至房屋交付之日按5281600元总额按月2%计算的违约金，承担诉讼费用，徐仁辉、冯建国对上述义务承担连带责任。本院原审认定案件事实：嘉友房地产公司通过拍卖方式竞得湘阴县原公安局斜对面国有土地一宗，开发建设东雅苑商住楼项目。2012年5月16日，经浏阳市淮川易安居房地产中介服务部见证，周某1（乙方）、嘉友房地产公司（甲方）签订《门面、写字楼、住房买卖及土地转让协议书》，协议列明徐仁辉、冯建国为甲方责任人，协议约定：一、甲方开发建设的东雅苑商住楼位于湘阴县文星信用社东侧，其中一层为商业门面，二层为写字楼，甲方同意将一层门面中由西至东第五号、第七号、第八号、第九号门面二层写字楼整层（详见双方界定图纸红线范围区域）五楼A2户型（三室二厅住房一套）出售给乙方。二、甲方所售第五号门面面积为129平方米，第七、第八、第九号门面面积为150平方米，门面层高为5.8米，二楼写字楼为前后栋整层，面积为820平方米，层高为设计图纸标示层高，五楼A2户型三室二厅住房壹套，面积139平方米。三、计价方式及付款方式。1、由西至东第五号门面面积为129平方米，每平方米门面价格为8500元人民币，门面价格为壹佰零玖万陆仟伍佰元整，由西至东第七、八、九号门面面积为150平方米，每平方米门面价格为11500元，门面价格为壹佰柒拾贰万伍仟元整，二层整层写字楼面积为820平方米，每平方米价格为2695元，写字楼价格为贰佰贰拾万零玖仟玖佰元整，五楼A2户型住房面积为139平方米，单价为1800元/平方米，房款为贰拾伍万零贰佰元，以上四项产业合计总价款为伍佰贰拾捌万壹仟陆佰元整。2、付款方式：本协议签订之日乙方交付定金贰佰伍拾万元人民币；2012年7月25日前乙方再付房款壹佰万元人民币；2012年10月30日前乙方再付房款捌拾万元人民币；甲方主体竣工验收后乙方再付房款贰拾万元人民币；剩余房款待甲方办好乙方名下产权手续交付乙方时，乙方按实际面积计算房款一次性付清给甲方。交付期限，甲方承诺在2013年4月30日前交付门面、写字楼、住房给乙方使用。七、产权约定。3、甲方负责办理产权手续（国有土地使用证、房屋产权所有证、不动产发票），凡涉及本协议书所购产业，办理房屋所有权证、国土使用证的一切手续税费概由甲方负责。4、甲方承诺在2013年10月30日前将门面、写字楼及住房的产权手续办到乙方名下，并交付乙方，如因甲方责任，乙方在规定期限内不能取得房地产权属证书，则视甲方违约，乙方有权追究甲方的违约责任。八、违约责任。1、甲方如不能按本协议约定的日期交付房屋产权和产权手续，每逾期一天，按房屋总价款的0.2%计算违约金给乙方，逾期超过4个月，乙方有权单方面解除本协议，解除时甲方除将已收的房款全部退还给乙方外，另一次性支付违约金贰佰万元整给乙方。周某1的法定代理人周某2在协议上签字捺印，嘉友房地产公司东雅苑项目部在协议上加盖了公章，徐仁辉、冯建国亦在协议上签字捺印，浏阳市淮川易安居房地产中介服务部作为见证方加盖了公章。协议签订后，周某1于2012年5月16日交付购房定金250万元，嘉友房地产公司出具收据并加盖了公司财务专用章及东雅苑项目部公章，徐仁辉、冯建国也在收据上签字捺印；周某1又于2012年7月28日交付购房款100万元，嘉友房地产公司出具收据并加盖了公司财务专用章及东雅苑项目部公章，徐仁辉在收据上签字捺印，被告冯建国亦签字；周某1又于2012年10月25日交付购房款60万元，嘉友房地产公司出具收条并加盖了公司财务专用章，徐仁辉、冯建国在收据上签字捺印；周某1又于2012年11月21日交付购房款20万元，嘉友房地产公司出具收条并加盖了公司财务专用章及东雅苑项目部公章，冯建国在收据上签字，收据上并加盖了徐仁辉、冯建国的印章。周某1总计交付购房款430万元，嘉友房地产公司至今未为周某1办理诉争房屋的产权手续。另查明，诉争房屋所属的湘阴县东雅苑商住楼项目未办理竣工验收手续。本院原审认为：本案争议的焦点为：一、嘉友房地产公司是否应当立即向周某1交付诉争房屋，并支付违约金？如应支付违约金，违约金如何计算？二、徐仁辉、冯建国是不是本案适格被告，是否应当与嘉友房地产公司承担连带责任？关于焦点一、根据已查明的事实，周某1与嘉友房地产公司签订的《门面、写字楼、住房买卖及土地转让协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行义务。嘉友房地产公司未依约为周某1办理诉争房屋的产权手续，应当按照合同约定承担违约责任，但诉争房屋尚未经过有关部门验收合格，未办理竣工验收手续，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的规定，诉争房屋不具备立即交付使用的前提条件，故对周某1要求嘉友公司立即交付诉争房屋的诉讼请求不予支持，但诉争房屋可在办理竣工验收手续后交付并办理相关产权手续，周某1应当支付的剩余购房款亦应按双方的合同约定支付给嘉友房地产公司。根据双方的合同约定，嘉友房地产公司应该在2013年10月30日前向周某1交付房屋产权和产权手续，逾期交付的，每逾期一天，按房屋总价款的0.2%计算违约金给周某1。嘉友房地产公司逾期未向周某1交付房屋产权和产权手续，应当自2013年10月31日起支付违约金。周某1要求嘉友房地产公司支付自2013年5月1日起至2015年4月30日的违约金2429536元，并按5281600元的购房款总额，每月利率2%计算自2015年5月1日起至房屋交付之日的违约金的主张没有事实和法律依据，双方合同约定的按房屋总价款的0.2%计算每天的违约金亦过高，故酌情判令嘉友房地产公司自2013年10月31日起至向周某1交付之日止，以周某1已缴纳的430万元购房款为基数，按月利率2%计算，向周某1支付违约金。关于焦点二、根据我国有关房地产开发经营的法律法规规定，从事房地产开发经营的主体必须是依法取得房地产开发经营资质的房地产开发企业，自然人不能成为房地产开发经营主体，本案合同的当事人是周某1与嘉友公司，徐仁辉、冯建国不是本案合同的当事人，虽然周某1主张徐仁辉、冯建国系嘉友公司开发的东雅苑商住楼项目的项目负责人，未完全按照公司规程进行经营，其经营方式存在人格混同，应当与嘉友公司承担连带责任，但周某1并未提供确实证据证明该事实，故对周某1这一主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院原审判决：一、由嘉友房地产公司在对其公司开发建设的湘阴县东雅苑商住楼项目进行竣工验收后七日内，向周某1交付一层门面中由西至东第五号、第七号、第八号、第九号门面（总面积279平方米），二层整层写字楼（面积820平方米），五楼A2户型住房一套（面积139平方米）；二、嘉友房地产公司自2013年10月31日起至向周某1交付房屋之日止，以周某1已缴纳的4300000元购房款为基数，按月利率2%计算，向周某1支付违约金（周某1应当向嘉友房地产公司支付的剩余购房款可予以抵扣）；三、驳回周某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱和其他义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，支付迟延履行金。案件受理费65778元，由周某1负担5778元，嘉友房地产公司负担60000元。
再审中，周某1提供了证据1即物业管理费收据，拟证明周某1于2016年7月13日交纳了物业管理费，已占有使用案涉第七号、第八号门面；证据2即门面租赁合同书，拟证明已于2017年3月18日将案涉第七号、第八号门面及二层写字楼租赁给案外人，行使财产收益权，已占有使用案涉第七号、第八号门面；证据3即房屋钥匙交付表、执行异议申请书、执行裁定书，拟证明嘉友房地产公司向周某1交付了案涉第七号、第八号门面，在湘阴县人民法院执行李志红与嘉友房地产公司房屋买卖合同纠纷一案查封案涉门面后，提出了执行异议，湘阴县人民法院解除了查封。李志红提交了证据4即强制执行申请书、查封裁定书及查封现场照片，拟证明湘阴县法院于2017年5月11日执行查封了案涉第七号、第八号门面。嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国质证认为：周某1提交的证据1、2、3，李志红提交的证据4情况属实。李志红质证认为：证据1不是正规发票，真实性、合法性有异议；证据2真实性也存疑；证据3中房屋钥匙交付表有事后补填的可能性，不是正规的房屋交付手续，其他无异议；周某1质证认为：李志红提交的证据4属实。本院认证如下：周某1提交的证据1、2、3，李志红提交的证据4，嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国均无异议，周某1对李志红提交的证据4无异议，李志红对周某1提交的证据1即物业管理费收据、证据2即门面租赁合同书、证据3中的房屋钥匙交付表的真实性提出异议，但并未提交证据进行反驳，本院对上述证据均予以采信。
本院再审认定事实如下：2012年，冯建国、徐仁辉以嘉友房地产公司名义成立了嘉友房地产公司东雅苑项目部，开发建设东雅苑商住楼01幢（座落于湘阴县南侧），该项目于2012年年初开工建设，预计竣工时间为2013年4月，于2012年10月23日取得了《房屋预售许可证》。2012年3月20日，徐仁辉、冯建国以嘉友房地产公司东雅苑项目部（甲方）名义与李志红（乙方）签订《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》(以下简称李志红购房合同)，其主要内容为：1、甲方同意向乙方出售位于湘阴县老公安局对面东雅苑商住楼一层临街门面自东向西第四、五行（即自西向东第八号、第七号）门面，面积约30.42、36.05平方米，实际面积以房产局的测绘面积为准，该商铺的成交价为13000元每平方米，人民币大写捌拾万元。2、乙方承担甲方出售给乙方门面的契税、水电户头费、房产国土手续等相关费用中乙方应当承担的部分。3、乙方需交的房屋维修基金。4、甲乙双方签订本认购书后，乙方愿意支付总价的百分之九十给甲方作为认购商铺的定金，如甲方违约，则适用《合同法》的定金法（罚）则。5、商铺的高度为5.8米。6、如果商铺未达到5.8米，甲方同意向乙方赔偿20万元。7、甲方应当在2013年5月1日之前向乙方交付门面。如迟延交付门面，则按每迟延一日向乙方支付500元的标准支付违约金。8、本协议在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，依法向当地人民法院起诉……协议签订后，李志红即将70万元汇入由徐仁辉提供的公司帐户，余款10万元双方同意在2012年5月20日前付清。嘉友房地产公司项目部出具了收据，收据载明“今收到李志红购门面款捌拾万元整”。同时李志红出具了一张欠条，载明“今欠到嘉友房地产公司购房预付款拾万元整（￥100000元）李志红2012.3.20号2012.5.20号归还”。李志红未在2012年5月20日前向嘉友房地产公司支付10万元房款。此后，李志红向徐仁辉要求交付门面，徐仁辉以门面尚未建好、李志红需补交房屋差价款及欠付的10万元等为由未予交付门面，李志红遂起诉至湘阴县人民法院。湘阴县人民法院作出(2015)湘民一初字第172号民事判决后，嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国不服提出上诉，本院二审作出（2016）湘06民终118号民事判决：一、撤销湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决第二项；二、变更湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决第一项为：限嘉友房地产公司于判决生效后十五日内支付李志红逾期交房违约金（违约金按10万元/年计算，自2013年5月2日起至交付符合交付条件的位于湘阴县临街门面自东向西第四、五行门面之日止）；三、驳回李志红的其他诉讼请求。湘阴县人民法院在执行上述原生效判决过程中，于2017年5月11日作出执行裁定并查封案涉自东向西第四、五行（即自西向东第八号、第七号）门面。周某1依据本院已生效的（2015）岳中民一初字第31号民事判决提出执行异议。湘阴县人民法院于2017年6月29日作出（2016）湘0624执89号之一执行裁定，解除对案涉门面的查封，同时对门面产权予以冻结。因案涉门面在本案中及李志红与嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国房屋房买卖合同纠纷案生效判决确定的交付对象存在冲突，本院裁定两案均予以再审。案涉湘阴县东雅苑商住楼项目至今未办理竣工验收手续。2016年5月9日，周某1的法定代理人周某2经冯建国、徐仁辉签字同意领取上述由西至东第七号、第八号门面钥匙，交纳物业管理费后于2017年3月18日将该二门面及商品房买卖合同所涉二层写字楼出租案外人经营窗帘，租赁期限为十年。本院经再审李志红与嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国房屋买卖合同纠纷另案已判决：一、撤销本院（2016）湘06民终118号民事判决和湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决；二、驳回李志红的诉讼请求。本院再审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院再审认为：嘉友房地产公司在与李志红签订购房协议后，在李志红出具的余欠购房款欠条上约定的还款期限届满前，另行与周某1签订商品房买卖合同，将案涉门面出卖给周某1，属于典型的一房二卖。李志红购房合同及周某1的商品房买卖合同均为有效合同。周某1应支付房屋总价款5281600元，已经支付430万元。嘉友房地产公司应交付周某1面积共计279平方米的四个门面、面积820平方米的写字楼、面积139平方米的住宅房一套，双方确认已交付其中二个门面及二层写字楼。虽然东雅苑商住楼至今未办理竣工验收，但是嘉友房地产公司于2016年5月9日将门面钥匙交给周某1实际占有使用案涉二门面，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，应认定案涉二门面已经交付给周某1。再审中，嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国明确表示已将案涉二门面交付给周某1，无法向李志红交付，主张解除李志红购房合同并愿意退款，可以认定嘉友房地产公司已经选择对李志红根本违约，李志红的合同目的已经无法实现。本院经再审李志红与嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国商品房买卖合同纠纷另案已判决：一、撤销本院（2016）湘06民终118号民事判决和湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决；二、驳回李志红的诉讼请求。李志红可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，另行请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
综上，嘉友房地产公司一房二卖、将案涉二门面实际交付给周某1占有使用后，明确选择对李志红根本违约，李志红的合同目的因嘉友房地产公司根本违约而无法实现，李志红再审中作为第三人提出的改判案涉二门面部分的请求，本院不予支持。李志红要求嘉友房地产公司交付案涉二门面及支付迟延交付违约金的一审诉讼请求经本院另案再审驳回后，李志红可另行向嘉友房地产公司主张解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失等。本案中和李志红与嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国房屋买卖合同纠纷案生效判决确定的交付对象存在的冲突已经消除，本院原一审判决并无错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项规定，判决如下：
一、原判正确，予以维持；
二、驳回第三人李志红的再审诉讼请求。
案件受理费65778元，由原审原告周某1负担5778元，原审被告湖南嘉友房地产开发有限公司负担60000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
（此页无正文）
审判长 甘春汉
审判员 刘景镔
审判员 周闻丽
二〇一八年六月四日
书记员 刘 洁
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款
的合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。