浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终180号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨铸成，男，1964年12月18日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住浙江省青田县。因本案，于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人张承红，男，1966年4月3日出生于浙江省丽水市莲都区，汉族，高中文化，个体劳动者，户籍住所地浙江省丽水市莲都区，居住丽水市。曾因犯流氓罪，于1989年8月25日被判处有期徒刑一年。因本案，于2016年10月31日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人徐品雄，男，1956年6月9日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，经商，户籍住所地浙江省青田县，居住贵州省遵义市。因本案，于2016年11月8日被取保候审。
原审被告人叶昆呈，男，1969年12月24日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，个体劳动者，住浙江省丽水市莲都区。因本案，于2016年11月16日被取保候审。
原审被告人宁葱娥，女，1977年2月10日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，户籍住所地浙江省青田县，居住浙江省丽水市。因本案，于2016年11月16日被取保候审。
原审被告人陈正斌，男，1960年11月5日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，个体劳动者，户籍住所地浙江省青田县，居住浙江省丽水市。因本案，于2016年11月14日被取保候审。
原审被告人汪文军，男，1970年7月21日出生于浙江省丽水市莲都区，汉族，初中文化，个体劳动者，户籍住所地浙江省丽水市莲都区，居住贵州省遵义市。因本案，于2016年11月8日被刑事拘留，同日被取保候审。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人张承红、杨铸成、徐品雄、叶昆呈、宁葱娥、陈正斌、汪文军犯开设赌场罪一案，于2017年7月14日作出（2017）浙1102刑初284号刑事判决。被告人杨铸成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年11月，被告人张承红承租了丽水市区古城路145号，用于开设“资金周转咨询公司”（未注册），以为需要借钱周转的人提供帮助，联系筹集资金等业务。2013年年初，被告人杨铸成发现该咨询公司有空余房子后，遂向被告人张承红转承租了部分房子后，用于开设经营“鑫鑫酒业”店。同年7月，被告人张承红、杨铸成经协商后，结伙在“鑫鑫酒业”店内的二楼，以麻将为赌具开设玩放炮广东麻将的赌场，赌场采用以先玩“麻将”赌博，赌场提供每个参赌人员100筹码底资，大多以每个筹码为人民币300元的价值，每局（四圈为一局）麻将向每人抽取一个筹码作为赢利，次日再到被告人张承红处进行输赢结算，赌博赢钱者由被告人张承红先垫付资金、输钱者在超过100个筹码的，超过部分需付钱给被告人张承红，或者经被告人张承红同意可出具欠条收取高息赌债的方式，供他人在赌场内进行赌博活动，并从中抽头渔利。被告人张承红、杨铸成约定：“该赌场的资金（俗称“麻将库”）由被告人张承红提供，并对赌场的输赢进行结算，实际控制赌场股份的分配；被告人杨铸成则负责赌场的经营、招揽参赌人员等事宜，并占有赌场20%的股份”。尔后，被告人张承红雇佣被告人汪文军负责在赌场内记帐、抽头，以及为赌场提供烟、茶、水果、食品等系列服务，并承诺给予人民币5000元或8000元不等的月工资，吃、住、消费在赌场。被告人汪文军接受雇佣后，每天将赌场抽头、消费记帐的情况，及时向被告人张承红汇报，并将所记的帐目交给被告人张承红审查登记。该赌场开设后，被告人杨铸成先后纠集了被告人徐品雄、叶昆呈、宁葱娥、陈正斌及杨某2（占有赌场股份）、“海英”（占有赌场股份）、阮某、吴某、陈某1、杨某1、陈某2、徐某（均另案处理）等人到该赌场进行赌博活动。自2013年7月起至2014年9月止，被告人张承红、杨铸成结伙开设的赌场共抽头获得人民币2000000余元（其中2014年7月14日至9月1日止，共抽头780个筹码，价值人民币234000元）。在此期间，被告人杨铸成因先期自己参与赌博输钱欠了赌场许多赌债后，于2014年2月份起渐渐退出该赌场，其共涉及该赌场抽头获利数额为人民币1000000余元，实际分得赌场抽头股份分红人民币15000余元。被告人汪文军受雇佣在该赌场从事记帐等系列服务活动期间，扣除日常生活费用后，其应得工资为人民币100000余元，但因与被告人张承红存在担保纠纷，其未实际取得该部分工资。
被告人徐品雄、叶昆呈、宁葱娥、陈正斌在该赌场的赌博过程中，因输钱而欠了许多的赌债，为了让输钱的参赌人员能继续在该赌场进行赌博，被告人张承红先后将该赌场的干股分别配送给被告人徐品雄、叶昆呈、宁葱娥，并将其所持有的赌场股份分红用以抵欠该赌场的赌债。其中：2014年1月至2月，被告人徐品雄先后两次被分配占有该赌场的20%股份，涉及赌场抽头获利人民币400000余元，实际分得股份分红款人民币50000元；被告人叶昆呈、宁葱娥分别被分配占有该赌场一个多月的10%股份，分别涉及赌场抽头部获利人民币300000余元、290000余元，实际均分得股份分红款人民币8000元。被告人徐品雄、叶昆呈、宁葱娥所得的股份款，均被用于抵扣其欠被告人张承红的赌债。2013年10月份，被告人陈正斌因赌博输钱后，被告人杨铸成将自己所占有的股份转让给被告人陈正斌一个半月的10%股份，涉及赌场抽头获利人民币140000元，被告人陈正斌实际分得股份分红款人民币5000元，被告人杨铸成未将该分红款支付给被告人陈正斌。
2014年9月至10月，被告人杨铸成参与吴某、陈某1（另案处理）开设在丽水市区“路虎咖啡厅”等处后，负责帮助招揽参赌人员到该赌场进行赌博活动。该处的“麻将”赌场以玩“放炮广东麻将”的方式进行赌博，每局（四圈为一局）麻将向每人抽取一个筹码作为赢利，每个筹码为人民币500元的价值。该处赌场的资金由吴某提供并实际控制该处赌场的股份，陈某1占该处赌场的20%股份。吴某、陈某1开设的赌场，则由雇佣的桂某、柯某（另案处理）负责管理、抽头等服务。被告人杨铸成在该处赌场期间，帮助招揽了参赌人员徐品雄、叶昆呈、徐某、杨某1、宁葱娥等人到该处的赌场进行赌博活动，而被告人杨铸成在该处赌场内不占有实际的股份，但享受在该处赌场赌博时不被抽头的好处。期间，被告人杨铸成在该赌场涉及抽头获利人民币200000余元。
原判另查明，2016年10月19日18时45分许，被告人杨铸成在江西省南昌市西火车站，被南昌铁路公安处乘警支队民警抓获归案。同年10月31日13时许，被告人张承红在丽水市区紫金新村停车场附近，被公安民警抓获归案。同年11月8日，被告人汪文军主动到丽水市公安局莲都区分局万象派出所自首归案。同日，被告人徐品雄经被告人汪文军劝说后，主动到丽水市公安局莲都区分局万象派出所自首归案。同月14日，被告人陈正斌在被告人汪文军的劝说下，主动到丽水市公安局莲都区分局万象派出所自首归案。同月16日，被告人叶昆呈、宁葱娥主动到丽水市公安局莲都区分局万象派出所自首归案。
原判据以认定上述事实的证据有：接受证据清单、抽头记录账本；证人吴某、桂某、陈某1、陈某2、杨某1、徐某的证言；被告人张承红、杨铸成、徐品雄、叶昆呈、宁葱娥、陈正斌、汪文军的供述和辩解；辨认笔录；归案经过；户籍证明、情况说明、出入境记录等。另有丽法（1989）刑字第88号刑事判决书证实被告人张承红的犯罪前科情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人张承红犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人杨铸成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人徐品雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人叶昆呈犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人宁葱娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人陈正斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；七、被告人汪文军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；八、被告人张承红、杨铸成、徐品雄、叶昆呈、宁葱娥、陈正斌、汪文军的违法所得人民币二百万元（其中：被告人张承红一百六十二万七千元、杨铸成二十万元、徐品雄八万元、叶昆呈三万元、宁葱娥二万九千元、陈正斌一万四千元、汪文军二万元），予以追缴，上交国库。
被告人杨铸成的上诉理由是：1.其在张承红开设的赌场中先期只是参与者，后期因参与赌博输钱太多不想再参赌，张承红才给其股份引诱，其在赌场中无股份分配权，无权查阅帐目，张承红每月告诉其可以分得的钱款，其未组织人员参赌；张承红开设赌场的场所是在鑫鑫酒业二楼，而不是原判认定的鑫鑫酒业中，其于2013年初向张承红转租一楼部分房子用于经营红酒，二楼仍属于张承红使用，其无权将二楼提供给他人用做赌博场所，其与徐品雄等被告人地位一样，只是赌场中的协助者，原判认定其为主犯错误；2.其参与张承红开设的赌场只有三个来月，且这三个月的每天抽头约2400元到3000元左右，原审按六、七个月的时间计算认定赌场抽头一百余万错误；3.在吴某开设的赌场中，其只是一个打麻将的参与者，没有股份，也没有参与经营，检察机关指控该赌场获利20万元，原判却认定其非法获利20万元，认定错误。综上，请求二审对以上事实重新认定，并考虑其有老年亲人和未成年子女需要照顾等困难，给予从轻处罚。
经审理查明，杨铸成参与吴某等人开设在丽水市区“路虎咖啡厅”等处的赌场中，杨铸成不占有实际股份，但享受在该处赌场赌博时不被抽头的好处。期间，该赌场涉及抽头获利人民币200000余元。
二审查明的其他事实与原审一致，原审在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
本院认为，原审认定被告人杨铸成参与开设“鑫鑫酒业”二楼赌场直至2014年2月退出，期间该赌场抽头100余万的事实，有被告人杨铸成、张承红、汪文军、徐品雄、宁葱娥、陈正斌等人的供述等证据证实，在案的抽头记录帐本亦能佐证，原审据此作出的前述事实认定正确，被告人杨铸成就此提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。前述证据同时证实被告人杨铸成与被告人张承红等人共同商议合伙开设赌场、被告人杨铸成在赌场占有一定股份并纠结相关人员在该赌场赌博的事实，可以认定被告人杨铸成系开设“鑫鑫酒业”二楼赌场的主犯，被告人杨铸成提出其在该赌场中系从犯的上诉理由不成立。被告人张承红、杨铸成以营利为目的，结伙开设赌场，组织他人进行聚众赌博活动，并从中抽头渔利；被告人徐品雄、叶昆呈、宁葱娥、陈正斌、汪文军以营利为目的，明知张承红、杨铸成组织赌博活动，分别参与结伙开设赌场、或受雇在赌场内参与帮助记帐、抽头等服务，并以此获取非法利益，七被告人行为均已构成开设赌场罪，且抽头渔利数额累计在人民币50000元以上，属情节严重。被告人张承红曾因故意犯罪被判处刑罚，具有犯罪前科，酌情从重处罚。在七被告人共同开设赌场的犯罪中，张承红、杨铸成起主要作用，是主犯；徐品雄、叶昆呈、宁葱娥、陈正斌、汪文军起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人杨铸成在参与吴某等人开设赌场的共同犯罪中起次要作用，是从犯，对该部分犯罪应从轻处罚。被告人张承红、杨铸成归案后能供述自己的部分犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐品雄、叶昆呈、宁葱娥、陈正斌、汪文军有自首情节，可从轻处罚。被告人汪文军有立功表现，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建群
审 判 员 周小兰
审 判 员 金建荣
二〇一七年八月二十八日
代书记员 何依珂