中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1360号
再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：紫阳县交通运输局，住所地：陕西省安康市紫阳县城关镇红广路。
法定代表人：朱元地，局长。
委托诉讼代理人:陈灏，陕西德尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛萍，陕西德尊律师事务所实习律师。
被申请人：（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：陕西华通公路工程公司，住所地：陕西省商洛市商州区名人街中段。
法定代表人：尚军良，经理。
委托诉讼代理人：刘涛，陕西宁康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈峰，该公司项目经理。
再审申请人紫阳县交通运输局（以下简称紫阳县交通局）因与被申请人陕西华通公路工程公司（以下简称华通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2016）陕民终571号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
紫阳县交通局申请再审称，有新证据足以推翻原判决，原判决适用法律错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定的情形，应当再审。请求：1.撤销原判决。2.改判驳回华通公司要求紫阳县交通局支付工程款2792190.96元及利息的诉讼请求或发回重审。3.一、二审诉讼费由华通公司承担。具体理由如下：
有新证据，足以推翻原判决。新证据包括：六张《渔紫公路YZ-1标塌方清理就地抛施工汇总表》，由华通公司制作并由监理签字确认，记载施工日期分别为2011年5月22日、5月24日、6月14日、6月24日、6月25日、7月6日至9日，证明华通公司在施工时并未将弃土全部外运，足以推翻原判决认定的弃土方全部外运的事实，因此弃土方量外运应当减半计算。由华通公司编制的《增加挖石方与设计挖石方工程量对比表》，证明弃土方运输数量都是按照挖石方的一半计算，也证明弃土方外运量应当减半计算。审计机构《关于渔紫公路YZ-1标段公路工程<工程结算审核报告>核减情况的说明》，说明华通公司编制并向审计机构提交的审计资料中，华通公司按照挖土石方量减半计算了弃土石方运输量。涉案项目监理公司提供的《证明》，可以证明华通公司在施工现场将部分弃土就近倾倒处置并未全部外运，原判决将土石方外运量按照开挖量全额计算与施工客观事实不符，应当予以纠正并减半计算，《工程计量支付表》上盖章的行为只是对工程款中期支付进行确认，其数据不作为决算的依据。现场监理郑其林的证言、《调查笔录》，证明华通公司在现场监理郑其林在土石方外运量按照开挖量一半计算的单证上签字后，又伪造郑其林的签字虚构出土石方外运量按照开挖量全额计算的虚假单证，骗取监理公司和紫阳县交通局在《工程计量支付表》盖章，原判决将《工程计量支付表》作为认定依据是错误的。
原判决适用法律错误。首先，原判决将《工程计量支付表》作为认定工程总价款依据，明显违背当事人约定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第二项“确定民事责任明显违背当事人约定或法律规定”的适用法律确有错误的情形。合同第五条约定：工程款总额经“相关部门审计后据实认可”。此为双方关于工程款总额确定方式的约定意思表示真实、合法有效。根据最高人民法院（2001）民一他字第2号《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的规定，本案应当以审计结果作为结算依据，原判决将《工程计量支付表》作为认定工程总价款依据是错误的。其次，原判决以紫阳县交通局未提交有效证据证明涉案工程审计造价为65378004.39元，未能提供证据足以否认《工程计量支付表》真实性为由不采信审计结论违反证据规则。紫阳县交通局向法庭提交的审计结论足以证明涉案工程造价是65378004.39元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，紫阳县交通局已经完成举证责任，华通公司不认可应当提交充足证据进行反驳并申请重新鉴定。而原判决却将否认审计结论的举证责任以及申请重新鉴定的责任强加给紫阳县交通局，认为紫阳县交通局未提供有效证据证明涉案金额为65378004.39元，未能提供证据足以否认《工程计量支付表》真实性，未采纳紫阳县交通局的辩解意见违背证据规则，属于适用法律错误。最后，原判决以“因华通公司与紫阳县交通局并未约定委托审计事宜，陕西融威工程项目管理有限公司安康分公司系紫阳县交通局单方委托，华通公司不予认可，故其审计结论不能作为确定工程总价款的依据”是错误的。紫阳县交通局委托审计是有合同依据的，原判决以单方委托，华通公司不认可为由不采信审计结论与事实不符。紫阳县交通局委托审计过程中，华通公司只是在审计结果核减2792190.96元后，才开始不配合审计，但这并不改变华通公司前期认可并同意审计鉴定的事实。华通公司无证据否认审计结论，原判决以华通公司不认可为由不予采信审计结论也是错误的，审计结论应当作为认定工程总价款的有效证据。
华通公司辩称，紫阳县交通局并未提出新证据，并且原判决认定事实和适用法律正确，应当驳回紫阳县交通局的再审申请。紫阳县交通局提出的所谓新证据是在本案一、二审中出示过的证据，并且这些证据均不能证实华通公司在实际施工中对弃土的外运只有一半的事实。《渔紫公路YZ-1标塌方清理就地抛施工汇总表》的内容是确定抢修山洪造成意外塌方抢修施工工程部分的结算汇总表，与本案争议的正常的公路施工弃土方外运部分的工程量不是同一施工内容，紫阳县交通局以清理塌方施工存在就地抛的情况来证明本案正常开挖施工应当减半支付工程款2792190.96元的理由不能成立。《增加挖石方与设计挖石方工程量对比表》在华通公司提起诉讼时就举证说明系华通公司工作人员电脑操作时笔误，在审查不严的情况下提交给紫阳县交通局的，与实际施工的客观事实不符。但紫阳县交通局坚持不予退还和更换，并坚持认定是华通公司自愿降低土方外运造价按照50%计算，强行扣减了279万元工程款。因此，错误的《增加挖石方与设计挖石方工程量对比表》不能作为认定实际工程量的依据。同时，华通公司有承包合同以及三方单位共同确认的结算支付表以及工程验收报告等大量证据足以证实紫阳县交通局应当全额支付该279万元工程款。《关于渔紫公路YZ-1标段公路工程<工程结算审核报告>核减情况的说明》所依据的也是华通公司笔误的工程量对比表，并没有其他任何直接证据，且该审计也是紫阳县交通局单方委托的。因此，该说明只是审计机构在紫阳县交通局授意下对华通公司的失误提供的错误工程量对比表的重复认可，并不具有证明效力。对于紫阳县交通局请自己的监理公司出具的《证明》，属自证性质，不具有证明效力。同时，监理公司如果就弃土数量出示证据，就应该拿出施工期间每天在现场统计弃土外运的放量计量统计单并进行汇总。而事实上由于本案是总量承包施工方式，因此监理公司并没有进行具体的统计计量工作，其出具的证明显然无法证实弃土数量。对于《工程计量支付表》上的签字和盖章时被骗所为的新说法，紫阳县交通局没有证据证实，该表是工程发包人、承包人以及监理公司三方在工程完工交付后确认结算和支付工程款的依据，该表上不仅有各方代表签字，而且三个单位包括紫阳县交通局均加盖有公章，紫阳县交通局在一、二审中对其结算行为均无异议，现在却提出是被华通公司欺骗所致，与事实不符。涉案工程完工交付后，于2011年12月25日经华通公司、紫阳县交通局以及其总监办安康市新宇交通工程监理公司三方对工程量进行结算，确认了最终完成工程的总金额为68317153元，三方均在《工程计量支付表》上签字盖章。原审程序合法，由于在诉讼前双方对审计依据存在争议导致未能审计，在一审诉讼中紫阳县交通局申请审计后，一审法院同意其申请，但是其又放弃了审计权利。原判决依据事实证据及法律规定作出的判决完全正确，由于本案的施工合同，工程量变更文件以及工程验收证据及三方结算盖章确认的《工程计量支付表》等证据相互印证，足以证实已完成工程量价款总额为68317153元。
本院经审查认为，2010年11月26日，华通公司以51109442.42元中标建设世行贷款陕西安康农村公路发展项目第48号渔紫公路改建工程YZ-1标段工程。紫阳县交通局于该日向华通公司发出《中标通知书》。2010年12月1日，紫阳县交通局与华通公司签订《合同协议书》，约定：紫阳县交通局保证向华通公司支付最低中标价51109442.42元；开工时间为2010年10月20日，竣工日期为2011年8月20日；延期付款利率为同期中国工商银行最高贷款利率，但不计复利；扣保留金比例为期中支付的5%，保留金的限额为合同价的5%。在缺陷责任期过后并且监理证明华通公司已将缺陷责任期结束前项目监理通知华通公司的全部缺陷修正完毕时，紫阳县交通局将全部保留金还给华通公司。全部工程完工时应把保留金的一半返还给华通公司，在缺陷责任期过后并且项目监理证明华通公司已将缺陷责任期结束前项目监理通知华通公司的全部缺陷修正完毕时，另一半保留金也将还给华通公司。《合同协议书》约定的保证金以银行保函的方式开具，金额为合同价10%。对于该约定，双方当事人并未实际履行。双方当事人对合同约定的“保留金”实质为质保金，不持异议。
合同签订后，华通公司于2010年12月10日正式进驻工地开始施工。施工过程中，双方当事人一致同意增加工程价款4979057.08元。2011年12月30日，主体工程完工，华通公司交付该工程。2011年12月25日，华通公司、紫阳县交通局及总监办安康市新宇交通工程监理公司对工程量进行结算，三方确认的《工程计量支付表》载明：合同金额为50984556.68元、变更总金额为21951708元、变更后总金额为72936265元、到本期末完成金额为68317153元。
2012年8月9日至10日，涉案工程通过验收。2013年12月，安康市交通建设工程质量监督站出具了《紫阳县渔渡坝至紫阳公路改建工程质量鉴定报告》，紫阳县渔渡坝至紫阳公路改建工程质量等级评定为合格。
紫阳县交通局共计向华通公司支付工程款62109104.39元。华通公司主张经多次催要，紫阳县交通局仍未支付剩余工程款，遂提起诉讼，请求判令:1.紫阳县交通局向华通公司支付工程款本金2792190.96元及利息892309.77元；2.紫阳县交通局向华通公司支付因违约延期拨付的工程款部分（16509104.39元）应付的利息1970669.59元；3.紫阳县交通局支付工程质保期间留存的保证金3415857.65元及利息939539.71元；4.诉讼费由紫阳县交通局承担。紫阳县交通局认为华通公司逾期交工，已构成违约，应当支付误期赔偿费，提起反诉，请求判令华通公司支付紫阳县交通局误期赔偿费3268900.43元。
华通公司、紫阳县交通局及监理单位安康市新宇交通工程监理公司已于2011年12月25日三方确认制作《工程计量支付表》，该《工程计量支付表》认定工程总价款为68317153元。原判决据此认定紫阳县交通局应向华通公司支付欠付工程款2792190.96元及相应利息。紫阳县交通局认为工程总价款应为审计机构审计得出的65378004.39元，但由于审计机构是紫阳县交通局单方委托，供审计的资料和审计结论华通公司均不予认可，紫阳县交通局在一审审理中申请对涉案工程土方外运造价进行审计鉴定，但由于其不缴纳鉴定费导致鉴定无法进行，原审法院无法通过司法鉴定对双方有异议的工程造价进行认定。在紫阳县交通局未能提供充分证据推翻《工程计量支付表》所确认的工程造价的情况下，原判决根据《工程计量支付表》而未根据审计报告认定涉案工程造价，不存在适用法律错误的问题。
紫阳县交通局作为新证据提交了六组材料，用以证明华通公司在施工时并未将土方全部外运，土方外运部分的工程造价应当减半计算，紫阳县交通局不应再支付工程款2792190.96元。由于第一组材料显示的时间是2011年5月到7月之间，紫阳县交通局将其作为一审和二审之后的新证据提交，却未对为何在申请再审程序中才提交作出合理解释，故本院认为不宜确认其为新证据；第二组材料未标注形成时间，且无合理解释，亦不确认其系新证据；第三组材料为紫阳县交通局单方委托的审计机构出具，第四、五组材料为监理公司工作人员单方出具，第六组材料为紫阳县审计局根据紫阳县交通局单方提供的资料，对紫阳县交通局单方委托审计机构的审计结果进行复核，均只代表单方意思表示，证明力均不及三方确认的《工程计量支付表》。故紫阳县交通局作为新证据提交的以上六组材料，均不足以推翻原判决根据双方当事人及监理单位在结算时确认的《工程计量支付表》所认定的工程总造价，亦不能证明紫阳县交通局主张的不应支付土石方外运工程量所对应的工程造价2792190.96元。
综上，紫阳县交通局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回紫阳县交通运输局的再审申请。
审 判 长 王云飞
审 判 员 冯文生
审 判 员 崔晓林
二〇一七年五月二十五日
法官助理 李 宁
书 记 员 野丽晶