四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第227号
上诉人（原审被告）张恩德，男。
委托代理人何军，南江县集州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周建平，男。
委托代理人（特别授权）王永江，四川蜀南律师事务所律师。
上诉人张恩德因与被上诉人周建平确认合同无效纠纷一案，不服南江县人民法院作出的（2015）南民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张恩德的委托代理人何军、被上诉人周建平及其委托代理人王永江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年3月，原告周建平经余水情介绍与被告张恩德和吴飞飞相识。2014年7月，被告张恩德以承包南江县城棚户区改造工程，邀约原告周建平来四川省南江县城，并与余水情陪同原告周建平考察南江县城的建设工地，且同意原告分包该棚户区改造工程，要求原告先交纳400000.00元工程履约保证金，双方才能签订工程承包合同。2014年7月19日，原告周建平同意承包该工程，并将自己在中国农业银行江安县支行6228482468482729578卡号账户内的存款400000.00元汇入被告张恩德自己在中国农业银行南江县支行6228463850011092813的账户，原告周建平持银行汇款单于次日回四川省江安县。同日，被告张恩德收到原告周建平400000.00万元工程履约保证金后，亲笔给余水情出具了收条，该收条记载“收到余水情交保证金肆拾万元。”收款人张恩德。2014年7月25日，余水情回到四川省江安县将被告张恩德出具的收条交与原告周建平，并给原告出具了书面说明，该说明记载“张恩德于2014年7月19日出具给余水情400000.00万元保证金的收条，系周建平支付的，已将收条原件交与周建平，此款的所有权属于周建平，由周建平向张恩德主张权利”。说明人余水情。2014年10月5日，被告张恩德（甲方）与原告周建平（乙方）签订了工程总包协议，约定“甲方自愿将位于南江县红星桥头五金公司及林产品公司棚户区改造项目“江都名城”修建工程总包与乙方，修建内容按该工程施工图内容执行；甲方承诺该项目按照南江方圆房地产开发有限公司与建筑公司所签订的工程承包合同所有条款执行。由乙方垫资修建该项目含基础主体15层封顶前所有工程；甲乙方在该协议签字确认后的十个工作日内乙方支付甲方100万元作为该项目的工程履约保证金；本协议签订后，乙方在两个月后若不能入场施工，甲方无条件退还乙方缴纳的工程履约保证金，并按照银行贷款月息2%支付资金利息。”工程总包协议签订后，原告未交下余工程履约保证金，被告未通知原告进场施工。
同时查明：南江县方圆房地产开发有限公司开发南江县“江都名城”工程，南江县方圆房地产开发有限公司未与被告张恩德签订南江县“江都名城”建设工程施工承包合同。
原审认为：无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力。被告张恩德以其个人名义将南江县“江都名城”建设工程发包给原告周建平承建，被告张恩德收到原告周建平支付的工程履约保证金400000.00元属实，双方均无异议。被告张恩德未取得“江都名城”工程承包资格，且无发包该工程建设施工资质，原、被告双方于2014年10月5日签订的工程总包协议无效，被告张恩德应当返还原告周建平工程履约保证金400000.00元。原告主张与被告于2014年10月5日签订的工程总包协议无效、由被告返还原告工程履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称原告周建平与余水情、吴飞飞系合伙关系，提供了2014年7月22日（甲方发包方）张恩德、张连德、朱峻良，（乙方承包方）余水情、吴飞飞、周建平、其中甲方张恩德、乙方吴飞飞签订的工程总包协议；并将原告的工程履约保证金已退还原告的合伙人吴飞飞。被告张恩德与吴飞飞系亲戚关系，虽有吴飞飞在协议上签字，余水情、周建平均未在协议上签字，且无余水情、周建平委托吴飞飞签字的依据。故此，被告提供吴飞飞于2014年7月22日在工程总包协议签字的证据不能证明原告周建平与余水情、吴飞飞系合伙关系；余水情在吴飞飞处借款300000.00元。庭审中，虽不能与余水情予以核实该借款的事实，但余水情与吴飞飞之间的债权债务属另一法律关系，被告张恩德将原告周建平支付的工程履约保证金支付吴飞飞，不能约束原告周建平向被告张恩德主张权利。被告张恩德辩称的事实和理由均不能成立，本院不予支持。据此判决：一、原告周建平与被告张恩德于2014年10月5日签订的工程总包协议无效。二、由被告张恩德返还原告周建平支付的工程履约保证金400000.00元，限本判决发生法律效力后十日内付清。
宣判后，上诉人张恩德不服向本院提出上诉。其理由是：原审认定事实错误。1、与上诉人商谈工程、洽谈合同的是余水情，周建平、吴飞飞均是余水情找来共同投资的，上诉人根本不认识周建平，不可能将工程单独分包给被上诉人。2、上诉人收到过被上诉人转款的40万保证金，但该款是被上诉人单独所出还是与余水情、吴飞飞共同所出，上诉人不清楚，上诉人只认可余水情，才向余水情出具的收条。故40万元的保证金应该是合伙人共同出资，工程是三人共同承包。3、原审认定“上诉人要求原告先缴纳40万元工程履约保证金，双方才能签订工程承包合同”无依据。在一审中，没有任何证据证明上诉人是和被上诉人单独签订合同和缴纳保证金，无论谁出资，上诉人都视为三人合伙缴纳保证金，认可为余水情。4、一审以合同双方于2014年7月22日拟定的协议余水情、被上诉人未签字为由，否认被上诉人与余水情、吴飞飞系合伙关系，该认定错误。2014年7月22日双方拟定的协议，余水情、被上诉人未签字属实，但未签字的原因在于被上诉人与合伙人之间的问题，但协议未签字，显然不能否认他们三人当时打算合伙承包工程的事实。吴飞飞签字的行为、吴飞飞的证言、上诉人在收到保证金后向余水情出具的收条，这些事实，均证明了当时该三人就是合伙承包工程的客观事实。5、该40万元保证金系银行转款，从证据来看，只能认定为被上诉人、余水情、吴飞飞合伙出资，如果仅以余水情的一份说明认定该款属被上诉人所有，那余水情于2014年7月28日给吴飞飞出具的《借条》又如何解释。据上诉人了解，余水情因涉嫌诈骗，其户籍地公安机关已立案进行追逃，一审仅以余水情的一份说明，认定履约保证金40万元属被上诉人所有，该认定错误。6、被上诉人、余水情、吴飞飞三人系合伙关系，在双方协议不能履行的情况下，上诉人应该返还该保证金，上诉人在一审庭审中已明确说明了是应余水情的要求返还给吴飞飞，上诉人提供与余水情的通话记录证明。因此，这是他们三人合伙纠纷，不应由我返还。7、一审查明余水情找来周建平、吴飞飞、准备合伙承包“江都名城”工程，双方商谈好后，于2014年7月19日，通过被上诉人以余水情的名义向上诉人银行转款缴纳40万元保证金，后协议未签字，也未能履行，上诉人于2014年9月5日应余水情的要求，将保证金退还给吴飞飞。被上诉人于2014年10月5日单独与上诉人签订协议，是因余水情在逃无法主张权利，就以这样的借口和理由，将单独的协议与转款混为一谈，让上诉人担责。综上请求：1、撤销（2015）南民初字第34号民事判决的第二条，改判驳回周建平要求张恩德返还40万元工程履约保证金的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由双方共同承担。被上诉人周建平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，我并未与余水情、吴飞飞合伙，吴飞飞是介绍人、余水情是中间人，履约保证金400000.00元是我转账支付给张恩德的，现合同无效应当返还给我。
本院认为：上诉人张恩德作为自然人不具有开发建设南江县“江都名城”工程的资质，无权以发包方的名义对外分包工程，因此，原审认定张恩德未取得“江都名城”工程承包资格，且无发包该工程建设施工资质，上诉人张恩德与被上诉人周建平签订的工程总包协议无效是准确的。故被上诉人周建平通过银行向上诉人张恩德转账工程履约保证金400000.00元，上诉人张恩德应当承担返还责任。虽上诉人张恩德辩称被上诉人周建平与案外人余水情、吴飞飞是合伙关系，履约保证金400000.00元是经余水情同意已经支付给案外人吴飞飞，但在一、二审审理过程中，上诉人张恩德所提供的证据均不能证实存在被上诉人周建平与案外人余水情、吴飞飞三人是合伙承包“江都名城”工程的事实。在二审庭审中，上诉人张恩德也认可向案外人吴飞飞支付履约保证金400000.00元，没有被上诉人周建平和案外人余水情的书面同意，同时，上诉人张恩德与案外人吴飞飞系亲戚关系，其证人证言的证明力明显小于被上诉人周建平提供的转款单等书证的的证明力。而上诉人张恩德认为案外人余水情涉嫌诈骗，但未提供证据证实。故原审认定应由上诉人张恩德返还被上诉人周建平履约保证金400000.00元并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。因此，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300.00元，由上诉人张恩德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 明
审 判 员 吴 全
代理审判员 杨璐菥
二〇一五年五月二十日
书 记 员 张智慧