内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1250号
上诉人（原审原告）：陈洪志，男，1970年11月3日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：杨集文，内蒙古富河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白晓兵，男，1975年2月4日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区。
被上诉人（原审被告）：于晓贤，女，1976年8月25日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
二被上诉人委托诉讼代理人：郑志杰，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人陈洪志因与被上诉人白晓兵、于晓贤买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈洪志上诉请求：1、依法撤销巴林左旗人民法院（2017）内0422民初3591号民事判决，将本案改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》是错误的，因为该司法解释的第一条明确规定：”本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案的二被上诉人作为涉案房屋的出卖方并不是房地产开发企业，二被上诉人是以个人名义将位于振通商厦二楼4、5号商厅转卖给上诉人的，因此本案不适用该司法解释。若本案适用该司法解释，按照该解释第十八条：”由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应承担违约责任；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”的规定，二被上诉人出卖给上诉人的房屋是已经竣工的，但到现在已经6年多上诉人依然不能取得房屋权属证书，若本案适用该司法解释二被上诉人也已严重违约，上诉人也可以依据该解释第十五条起诉要求解除上诉人与二被上诉人在2011年4月3日签订的《房屋买卖合同》，法院依法也应予以支持。第二、一审判决认为”本案中原、被告之间订立买卖合同的目的已基本实现，即被告出售的房屋已经交付给原告，且原告已经使用。虽然被告有协助办理产权证的的附随义务未履行，但并不必然导致合同目的不能实现。”该认为错误，虽然二被上诉人出售的房屋已经交付给上诉人，但并不证明订立的买卖合同目的已基本实现，因为本案争议的标的物属于不动产，不动产的所有权转移主要看是否登记，动产所有权转移才是看是否交付。依据《物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力。”因此，本案二被上诉人出售的房屋并没有登记到上诉人名下，上诉人并没有取得房屋所有权，双方订立的买卖合同因上诉人取得不了权属证书而根本就没有实现，上诉人有权依据合同法94条解除合同，合同解除后二被上诉人应依法返还购房款及承担违约责任。第三、一审时上诉人所举1号证据《振通商厦二三楼预定协议书》能够证明二被上诉人在2010年6月26日与巴林右旗振通房地产开发有限公司（简称振通公司）签订涉案房屋的是预定协议，在将涉案房屋出售给上诉人时本案二被上诉人并没有取得该房屋所有权，导致目前因振通公司没有缴纳涉案房屋不动产交易税款等原因不能办理权属证书，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条（二）款：”出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”依据物权法第9条规定未经登记的所有权不发生转移效力，因此涉案房屋所有权还属于振通公司，上诉人根本就没有取得该房屋的所有权，因此上诉人有权解除双方的《房屋买卖合同》并要求二被上诉人赔偿损失，对此一审判决不给予支持是错误的。第四、上诉人出具《解除合同通知书》送达后该房屋买卖合同就已经予以解除。我国《合同法》第96条规定了合同当事人行使解除权权的方式：”当事人一方依照本法第93条第二款、第94条第四款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中上诉人因购买房屋不能办理权属证书，有权解除双方双方签订房屋买卖合同，二被上诉人如果对上诉人解除合同有异议应当诉至人民法院，有仲裁条款约定的申请仲裁机构确认上诉人解除合同是否有效，如二被上诉人不提确认解除合同效力之诉，那么双方签订的《房屋买卖合同》就已经解除。第五、本案二被上诉人将涉案的两个商厅出售给上诉人6年不能办理过户登记，构成《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项和第（四）项等规定的当事人一方迟延履行主要债务，或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，属于根本违约，符合法定解除合同的条件。第六、一审时因二被上诉人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向法庭举证证明再过多久才能取得房屋权属证书，难道让上诉人再等6年？一审法院在没有证据证明双方签订《房屋买卖合同》还是否能予以办理房屋权属证书，能否继续往下履行等情况下就依照《民法总则》第一百七十九条第（七）项规定予以判令继续履行是错误的。第七、上诉人与被上诉人在2011年4月3日签订《房屋买卖合同》后，当年租金因二被上诉人欠振通公司房款，当年租金被振通公司直接收取，上诉人没有得到，二被上诉人已经构成违约。综上所述，现在二被上诉人出售给上诉人的房屋依然不能办理权属证书，上诉人解除合同符合法律规定，恳请中级人民法院纠正一审判决，改判或发回重审。
白晓兵、于晓贤辩称，一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人提起二次诉讼无事实和法律依据，我方不存在违约情形，不存在解除合同的事由。一、并非我方不协助上诉人办理过户，而是上诉人违约在先，未向我方付清房款；二、双方签订的房屋买卖合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护；三、本案双方在合同中未约定解除权的行使期限，也未出现法定的和约定的解除合同的情形，上诉人单方提出解除合同不具有法律效力。
陈洪志向本院提出诉讼请求：1、判令白晓兵、于晓贤退还购房款355580元。2、逾期利息以355580元为基数按照中国人民银行贷款基准利率（月利率0.5％）的双倍计算至本息还清时止，起诉时暂计312910元，总计668490元。3、本案诉讼费由白晓兵、于晓贤承担。
一审判决认定：白晓兵、于晓贤系夫妻关系，在2010年6月26日白晓兵、于晓贤与振通公司签订振通商厦二三楼预定协议，振通公司将二层4号、5号精品间出售给白晓兵、于晓贤。白晓兵、于晓贤在2011年4月3日与陈洪志签订《房屋买卖合同》，约定白晓兵、于晓贤将自己所有位于振通商厦二楼4号、5号商厅转卖给陈洪志，价格380000元，当时约定白晓兵、于晓贤必须保证合法所有，如因此厅不能正常过户给陈洪志，给陈洪志带来的一切损失由白晓兵、于晓贤双倍赔偿，合同签订之日白晓兵、于晓贤收取陈洪志购房款280000元，余款100000元用陈洪志门市钢材抵顶。2011年4月9日、2011年7月23日白晓兵一共从陈洪志处运走钢筋合款75580.8元。白晓兵、于晓贤还与振通公司签订委托租赁协议，振通公司收取了两年的房租抵顶白晓兵的欠款。陈洪志在取得商厅后只收取了两年的租金。陈洪志称商厅现在空闲着。陈洪志称曾多次找白晓兵办理产权手续，白晓兵至今未能办理。陈洪志在2017年4月28日通过公证向白晓兵邮寄了解除合同通知书，白晓兵没有答复。故陈洪志诉至巴林左旗人民法院提起上述诉讼请求，要求返还商厅款及利息。
一审法院认为，本案中双方当事人之间的房屋买卖合同并不违反法律规定，双方之间订立买卖合同的目的已基本实现，即白晓兵出售的房屋已经交付给陈洪志，且陈洪志已经使用。虽然白晓兵有协助办理产权证的附随义务未履行，但并不必然导致合同目的不能实现。还有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定当事人可以解除合同的情形：不可抗力不能实现合同目的；履行期限届满前，当事人明确表示不履行主要债务的；迟延履行主要债务的；迟延履行主要债务或者其他违约行为使合同目的不能实现；法律规定的其他情形。本案中的白晓兵不存在上述合同解除的情形。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定了由于出卖人的原因在下列期限未能取得房屋产权证，出卖人应当承担违约责任。商品房买卖合同约定的办证登记的期限；商品房未建成，自房屋交付90日；商品房已经竣工，自订合同之日90日；第十九条规定了登记办证期限已经超过一年，由于出卖人的原因导致买受人无法办证的商品房买卖合同予以解除。故陈洪志要求白晓兵、于晓贤返还房款，给付利息的诉讼请求本院不予支持。
一审法院依据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（七）项，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回原告陈洪志要求被告返还房款及利息的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，双方签订的《房屋买卖合同》还约定，合同签字生效后，白晓兵、于晓贤将原置换合同一并转给陈洪志，两间商厅与白晓兵、于晓贤无任何关系，而与两间商厅发生的相关事宜（含过户税费商厅租金等和原合同约定事项）均属陈洪志。上述事实有双方签订的《房屋买卖合同》在卷佐证。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条主张解除合同的前提是，合同的解除必须符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的解除合同的条件，上诉人主张的其已经向被上诉人送达了解除合同通知书，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，该通知到达对方时合同解除。但上诉人并没有提供证据证明其要求解除的合同符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的解除条件，因此，上诉人送达给被上诉人的解除合同的通知不发生法律效力。同时，由于双方当事人签订的《房屋买卖合同》明确约定，合同签字生效后，白晓兵、于晓贤将原置换合同一并转给陈洪志，两间商厅与白晓兵、于晓贤无任何关系，而与两间商厅发生的相关事宜（含过户税费商厅租金等和原合同约定事项）均属陈洪志。由此说明上诉人在签订合同后，同时继受了被上诉人与振通公司之间房屋买卖合同的权利和义务。上诉人应当依据该合同的约定向振通公司主张其对白晓兵应履行的义务，如果在履行合同的过程中，由于白晓兵的原因，振通公司不履行合同义务，且达到了合同法第九十四条规定的解除合同的条件，上诉人才享有解除合同的权利。上诉人不能提供证据证明其已经依据白晓兵与振通公司签订的《振通商厦二三楼预定协议书》向振通公司主张权利，并且是由于白晓兵的原因不能办理产权证书，其应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10484元，由上诉人陈洪志负担。
本判决为终审判决。
审判长刘润涓
审判员周振卿
审判员张国利
二○一八年五月七日
书记员王燕