上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终242号
上诉人(原审被告)：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市。
法定代表人：梁志祥，经理。
委托诉讼代理人：陈建民，北京罗杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海汉涛信息咨询有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：张涛，经理。
委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游闽键，上海市协力律师事务所律师。
原审被告：上海杰图软件技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：王帅，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：吴向东，上海汉商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马赛，上海汉商律师事务所律师。
上诉人北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)因不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日、2016年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人百度公司的委托诉讼代理人陈建民、张永宜，被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司(以下简称汉涛公司)的委托诉讼代理人傅钢到庭参加诉讼。原审被告上海杰图软件技术有限公司(以下简称杰图公司)经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人百度公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求。事实和理由：(一)百度地图是一项搜索引擎服务。百度地图产品是百度搜索项下的一个垂直搜索子栏目，垂直搜索是对相关领域的信息进行搜索，决定了百度地图中最终展现的搜索结果必然集中来自于大众点评、订餐小秘书等几家网站。(二)百度公司通过搜索技术抓取来自大众点评网的信息，严格遵循了行业惯例，且符合汉涛公司关于搜索的要求。(三)被控不正当竞争行为并未对大众点评网构成实质性替代。1.点评信息仅是消费者选择商家的参考因素之一，甚至不是主要因素。一审法院认为用户看了百度地图索引的点评信息就足以作出选择，属于以偏概全。2.点评信息只是大众点评网的部分功能，一审法院以点评信息是汉涛公司的核心竞争资源，索引其点评信息即构成替代的认定缺乏事实依据。本案中，汉涛公司未提供任何证明百度地图产品已经实质性替代大众点评网的证据。3.百度地图产品不仅未实质性替代大众点评网，反而给大众点评网无偿带来了新的访问路径和流量。百度地图在展示来自于大众点评网的评论信息时，提供了跳转链接，以百度地图庞大的用户数量，无疑可为大众点评网增加访问流量。(四)一审判决的赔偿数额失当。用户点评信息不属于反不正当竞争法目前可以确认的任何具体对象，不能仅以违反反不正当竞争法第二条规定而判决较高数额的赔偿。
被上诉人汉涛公司辩称：(一)百度公司在百度地图产品服务中扮演角色并非网络服务提供商，而是内容提供商。用户可以直接在百度地图产品中获取完整的本地生活服务商户信息和消费者点评的内容，其中来自于大众点评网的信息占据主流，因此百度地图产品并非单纯提供搜索引擎服务，而是一种内容提供行为。(二)本案与搜索引擎服务无关，百度公司应为其非法复制并传播来自大众点评网的信息承担责任。搜索引擎是引导用户进入第三方网站的桥梁，其应当只提供链接和摘要，且不会不合理地影响原网站对内容的正常使用和获利，百度公司对来自大众点评网的信息的使用显然不符合该特点。(三)百度公司通过搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但并不意味着百度公司可以任意使用该些信息，若不对使用他人网站信息的方式进行合理控制，将导致百度公司以极低的成本攫取汉涛公司的经营成果。(四)百度公司的被控不正当竞争行为已经构成对大众点评网的实质性替代。基于用户习惯和中国流量费用较高的情况，一般消费者只需要看3-6条用户评论信息，即可决定对商户的选择，不必再跳转至大众点评网重复浏览相关内容，百度公司使用涉案信息实际上已经实现了对大众点评网的替代。(五)百度公司的行为给汉涛公司造成了巨大损失，一审法院在损害赔偿数额的确定上，已经综合考虑了各种因素，所确定的数额没有超出合理范围。
杰图公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。
汉涛公司一审诉请法院判令：一、百度公司立即停止不正当竞争行为，即停止制作及删除百度公司运营的网站(网址：www.baidu.com)以及百度地图手机软件上的不正当竞争内容；二、杰图公司立即停止不正当竞争行为，即停止在其网站内嵌并使用含有侵权内容的百度地图的相关产品及服务；三、百度公司、杰图公司共同赔偿汉涛公司经济损失人民币(以下币种相同)9,000万元及汉涛公司为制止侵权行为支出的合理费用453,470元；四、百度公司、杰图公司在《中国知识产权报》刊登公告，在百度公司、杰图公司网站首页显著位置上连续三十天刊登公告，澄清事实消除不良影响，公告内容需征得汉涛公司的书面许可。
一审法院认定事实：
一、大众点评网的经营情况
汉涛公司是大众点评网(网址：www.dianping.com)的经营者。大众点评网为网络用户提供商户信息、消费评价、优惠信息、团购等服务。商户信息通常包括联系电话、地址、图片等信息。大众点评网的注册用户可以对商户进行评论，评论通常包括环境、服务、价格等方面，并可附上照片。大众点评网提供商户分类导览，网站的商户分为餐饮、丽人、电影、休闲娱乐、酒店等类别，网络用户可以从分类商户列表中查找商户。网络用户也可以通过网站的搜索框查找相关商户。网络用户若需要使用地图查看商户地理位置，或者需要规划路线、导航，大众点评网可为用户调用其他网站的地图，如腾讯地图。大众点评网提供部分商户的团购等业务。
汉涛公司举证的(2014)沪东证经字第310号公证书载明：2014年1月8日进行公证时，大众点评网的“关于我们”有以下内容：大众点评是中国领先的本地生活信息及交易平台，也是全球最早建立的独立第三方消费点评网站。大众点评不仅为网友提供商户信息、消费点评及消费优惠等信息服务，同时亦提供团购、电子会员卡及餐厅预订等O2O(OnlineToOffline)交易服务。大众点评是国内最早开发本地生活移动应用的企业，目前已经成长为一家移动互联网公司，大众点评移动客户端已成为本地生活必备工具。大众点评网于2003年4月成立于上海。截止到2013年第三季度，月活跃用户超过7,500万，点评数量超过2,800万条，收录的商户数量超过600万家，覆盖全国2,300多个城市。截止到2013年第三季度，月综合浏览量(网站及移动设备)超过25亿，其中移动客户端的浏览量超过70%，移动客户端累计独立用户数超过8,000万。目前，除上海总部外，大众点评已经在北京、广州等40多座城市设立分支机构。
大众点评网设置了众多城市站点。百度公司举证的(2015)沪东证经字第16874号公证书载明：2015年9月29日进行公证时，大众点评网拼音首字母为A的站点就有近120个，其中包括境内的城市站点如鞍山、安康等，也包括境外的城市或国家站点，如安哥拉、奥地利。网站收录的商户数据十分庞大。如仅北京市就收录餐厅134,072家、影院194家、景点8,310家、酒店21,711家，休闲娱乐类21,076家、购物类105,517家，运动健身类8,509家、教育培训类17,176家、生活服务类67,523家、爱车类24,112家、宠物类2,107家。
汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第4008号公证书载明：2014年12月10日进行公证时，大众点评网的“用户使用协议”有以下内容：大众点评网所提供的各项服务的所有权和运作权均归汉涛公司所有。大众点评网用户使用协议系由大众点评用户与汉涛公司就大众点评网的各项服务所订立的相关权利义务规范。用户通过访问和/或使用本网站，即表示接受并同意本协议的所有条件和条款。任何用户接受本协议，即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作财产权，以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有，同时表明该用户许可大众点评网有权利就任何主体侵权单独提起诉讼，并获得赔偿。大众点评网要求各搜索引擎遵循行业规范，即“拒绝Robots访问标准”，否则将视你的抓取行为是对我网站财产权利和知识产权的侵犯，有权通过法律诉讼维护网站利益。
百度公司举证的(2014)京方正内经证字第15706号公证书载明：2014年9月17日，百度公司的代理人对大众点评网的Robots规则(网址：www.dianping.com/robots.txt)进行证据保全公证。根据大众点评网的Robots规则，大众点评网未对百度搜索引擎抓取其用户点评信息进行限制。在一审庭审过程中，汉涛公司亦确认，百度公司的搜索行为未违反大众点评网的Robots规则。
使用百度(网址：www.baidu.com)搜索餐饮商户名称时，大众点评网通常排在搜索结果的前列。汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第1268号公证书载明：2014年5月7日，汉涛公司的代理人使用百度搜索“奥华餐厅”、“北京比格披萨”等餐饮店，搜索结果中有大众点评网、爱帮网、百度地图、开饭喇等网站的相关信息，其中大众点评网通常排在搜索结果第一页的靠前位置。
大众点评网提供了多种登录途径。百度公司举证的(2014)京方正内经证字第16692号公证书载明：2014年10月15日，百度公司的代理人使用浏览器打开大众点评网的注册、登录页面。在注册大众点评网账号时，有“同意大众点评网《用户使用协议》”的选项。用户也可以用QQ、微某、支付宝、人人网、百度等网站的账号及密码直接登录大众点评网，使用其他网站的账号登录时，没有“同意大众点评网《用户使用协议》”的选项。
大众点评网的帮助中心载明：网络用户发表点评、上传商户图片，根据点评内容的丰富程度，可获得相应的贡献值和D币。网站个别功能需要贡献值达到一定程度才可以使用。贡献值高的会员的点评，也会在一些活动和推荐中，拥有较高的优先权。D币是可以在大众点评网进行礼品兑换或参与其他活动的“站内货币”。
上海求信会计师事务所出具的审计报告载明：2011年至2013年，汉涛公司连续三年亏损。其中2013年度的营业总收入约为2.9亿元，营业总成本约为3.9亿元。
二、百度地图使用大众点评网点评信息的相关情况
百度公司是百度网(网址：www.baidu.com)的经营者。百度公司除了向公众提供电脑端的百度地图(网址：map.baidu.com)，还推出适用于移动设备的百度地图应用。百度地图除了提供定位、地址查询、路线规划、导航等常用地图服务外，还为网络用户提供商户信息查询、团购等服务。百度地图中有搜索框，网络用户可以通过关键字搜索商户。也可以先定位当前地址，然后通过附近商户列表查找商户。百度地图中的商户包括餐饮、酒店、景点、超市等类别，商户页面有商户地址、电话、用户点评等信息。百度地图也有点评功能，百度的注册用户可以对商户进行评论。
百度地图中商户的数量庞大。百度公司举证的(2014)京方正内经证字第16109号公证书载明：2014年9月27日，在百度地图搜索框搜索“娱乐”，搜索结果显示，北京市有4,357家商户，上海市有5,113家商户，广州市有1,773家商户。百度公司举证的(2014)京方正内经证字第16888号公证书载明：2014年10月18日，在百度地图搜索框搜索“酒店”，搜索结果显示，在北京市有3,140家，上海市有2,509家，广州市有1,641家。在百度地图搜索框搜索“餐饮”，搜索结果显示，北京市有4,756家，上海市有5,292家，广州市有2,755家。在百度地图中搜索“丽人”，搜索结果显示，北京市有4,928家，上海市有4,461家，广州市有2,931家。“景点”、“超市”、“KTV”、“银行”、“加油站”、“酒吧”、“购物”等类别同样有数量庞大的商户。
汉涛公司举证的公证书主要涉及百度地图中餐饮类的数百家商户。公证书显示，此类商户大部分点评信息来源于大众点评网等网站，直接由百度地图用户撰写的点评数量不多。百度地图对于来源于其他网站的信息，标注了信息的来源，如对于来源于大众点评网的点评信息，标注“来自大众点评”等标识。
(一)百度地图电脑端的情况
汉涛公司举证的(2013)沪卢证经字第1123号、第1149号公证书载明：2013年4月18日、19日，汉涛公司的代理人对百度地图中的相关商户的信息进行公证。该两次公证采用相同的方法，均通过输入商户名称进行搜索的方式选定商户。该版本百度地图中的商户可显示5条来自于大众点评网的点评信息，每条点评信息后面都有“详情”，点击“详情”可跳转至大众点评网相应的点评页面。如百度地图中的商户“pankoo釜山料理(国瑞店)”的基本信息包括地址、电话、人均价等，并有13条团购信息，另后有5条点评信息。在大众点评网，商户“pankoo釜山料理(国瑞店)”的点评信息有166条。两次公证涉及北京、成都、广州、上海、西安等地的餐饮商户。
汉涛公司举证的(2013)沪卢证经字第3674号公证书载明：2013年11月29日，汉涛公司的代理人对百度地图中指定商户的信息进行证据保全公证。如百度地图中商户“Post餐厅”的页面，有3条来自大众点评网和1条来自订餐小秘书的点评，每条点评后有“详情”，点击“详情”可跳转至点评的源网站。
汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第673号公证书载明：2014年3月28日及5月7日，汉涛公司的代理人对百度地图餐饮类指定商户的信息进行了证据保全。百度地图中每个商户显示了约20条点评，分别来源于大众点评网、订餐小秘书、QQ美食等网站，每条点评信息都标明来源。每条点评信息后有“详情”，点击“详情”，可跳转至点评信息的源网站。百度地图中也有少部分百度地图用户发布的点评信息。本次公证涉及北京、上海、广州、成都、西安、重庆、深圳等地的商户。
汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第3622号公证书载明：2014年11月10日，汉涛公司的代理人对百度地图餐饮类指定商户的信息进行了证据保全。如百度地图中的商户“外婆家(华润时代店)”显示有963条点评，商户页面中已显示的9条点评中，有6条来源于大众点评网；每条点评均有来源，如标注“来自大众点评”，点击“来自大众点评”，可跳转至大众点评网。
此外，百度地图中的其他类型的商户也有大量来自大众点评网的点评信息。汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第3851号公证书载明：2014年11月25日，汉涛公司的代理人对百度地图中“丽人”、“景点”、“餐饮”、“超市”、“KTV”等商户进行公证，从商户列表中随机选择商户。上述商户的点评信息中，有很多来自于大众点评网。如百度地图中“东瀛国际造型(人民广场店)”有点评信息617条，其中来源于大众点评网的有615条。百度地图对源于其他网站的长点评亦予以全文显示，如百度地图中“好乐迪(新天地旗舰店)”有一条来自大众点评网的点评信息，有400多字。
汉涛公司举证的(2015)沪卢证经字第3236号公证书载明：2015年8月17日公证时，百度地图中的商户仍然向用户提供来自大众点评网的点评信息。部分商户有百度糯米的团购业务，点击团购链接，可跳转至百度糯米网站(网址：www.nuomi.com)。部分商户有外卖服务，点击“订外卖”，可跳转至百度外卖网站(网址：waimai.baidu.com)。
百度公司举证的公证书中，百度地图中商户的点评信息也有很多来源于大众点评网。如百度公司举证(2014)京方正内经证字第16093号公证书载明：2014年9月17日、18日，百度公司的代理人对百度地图中指定商户进行公证。本次公证主要涉及餐饮商户。根据该公证书，总体而言，百度地图中商户的点评信息主要来源于大众点评等网站，只有少量点评信息来源于百度地图的用户。如商户“迪欧咖啡大兴店”的25条点评信息中，有16条来源于大众点评网，其余9条来源于QQ美食、美团等网站，只有一条来源于百度地图用户。商户“聚源楼”的10条点评信息中，有7条来源于大众点评网，有3条来源于百度地图用户。商户“哈根达斯(西单店)”的点评信息则主要来源于QQ美食网。再如商户“载巷小食”的19条点评信息中，有11条来源于大众点评网，有7条来源于百度地图用户，有1条来源于订餐小秘书网。
百度地图中，有些类别的商户点评信息没有或较少使用大众点评网的点评信息。百度公司举证的(2014)京方正内经证字第16094号公证书载明：2014年9月25日进行公证时，百度地图上景点的点评信息主要来源于百度旅游网、携程网、去哪儿网，也有一些点评信息来源于大众点评网。
百度公司举证的(2014)京方正内经证字第16108号公证书载明：2014年9月26日进行公证时，百度地图中的“酒店”类的点评信息主要来源于去哪儿网、携程网、艺龙网、同程旅游网等网站。
百度公司举证的(2014)京方正内经证字第16109号公证书载明：2014年9月27日进行公证时，在百度地图随机选择娱乐、KTV、体育场馆、网吧、足疗、游泳馆、美容、电影院等类别的商户中，也有相当多的点评信息来源于大众点评网。有部分商户的点评信息主要来源于大众点评网，有部分商户的点评信息主要来源于第三方网站，也有部分商户的点评信息主要来源于百度地图用户。
百度公司举证的(2015)沪东证经字第17025号公证书载明：2015年10月9日进行公证时，百度地图中“房产”的信息来源为搜房网、安居客、新浪乐居等网站，“酒店”的点评来源于去哪儿网站。
(二)百度地图移动端的情况
百度网载明：百度公司于2012年8月1日推出百度地图安卓(Android)版V1.2版，于2015年7月3日推出安卓(Android)版V8.4版。除了安卓(Android)版，百度公司还推出使用iPhone版及iPad版的百度地图。
汉涛公司举证的(2013)沪卢证经字第655号公证书载明：2013年4月11日，汉涛公司的代理人从商场购买了AUXV960手机一部，并将该手机封存于公证处。(2013)沪卢证经字第1047号公证书载明：2013年4月12日，汉涛公司的代理人对AUXV960手机中的百度地图AndroidAUX专版3.1.0.162BuildXXXXXXX的内容进行公证；其使用百度地图搜索框搜索“美食”，出现餐饮商户列表；依次点击列表中的餐饮商户，可进入该餐饮商户的页面，内有商户信息和点评信息。点评信息来源于大众点评、开饭喇、QQ美食、订餐小秘书等网站。该版本的百度地图并未完整显示点评信息。如商户“渝香情(丽园路店)”显示了3条来自大众点评网的点评信息，3条信息下方有“到大众点评查看全部653条评论”的链接；对于已显示的3条信息，百度地图页面也未完整显示，每条点评信息后方有“查看全文”；点击“查看全文”，会启动手机中的浏览器，页面跳转至大众点评网的相关网面。
汉涛公司举证的(2013)沪卢证经字第1048号、第1049号公证书载明：2013年4月15日、16日，在AUXV960手机上安装百度地图V4.7.0，在百度地图搜索框搜索“美食”，对列表中的商户进行公证。此版本百度地图中每个商户可显示5条来自大众点评网的点评信息，这5条点评信息系全文显示，较长的点评信息有“点开展示”标识，点击该标识可查看该点评信息的全部内容，但页面仍停留在百度地图的页面，未跳转至大众点评网。该次公证涉及上海、北京、广州、重庆、西安等地“美食”类商户。
汉涛公司举证的(2013)沪卢证经字第3674号公证书载明：2013年12月4日，汉涛公司的代理人使用公证处封存的AUXV960手机，在该手机上安装百度地图V6.2.0，并通过百度地图搜索框找到指定餐饮商户。百度地图中的点评信息主要来源于大众点评网、订餐小秘书等网站。
汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第782号公证书载明：2014年4月4日，汉涛公司的代理人在HUAWEIG610-T11手机上安装百度地图V6.9.0，对百度地图中指定餐饮商户的信息进行公证。百度地图中大部分点评信息来源于大众点评、订餐小秘书等网站，每个网站选取5条信息，且5条信息均予以全文显示。也有部分点评信息来源于百度地图用户。
汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第3852号公证书载明：2014年11月26日，汉涛公司的代理人在“红米手机1S”上安装百度地图V7.6版，对百度地图中“美食”、“酒吧”、“咖啡厅”、“网吧”、“丽人”、“超市”等商户列表中的商户进行公证。上述商户的点评信息大部分来源于大众点评网。如商户“沧浪亭(马当路店)”有31条点评信息，商户“Scarpetta”有90条点评信息，大部分点评信息来源于大众点评网，且每条点评信息均予以全文显示。本次公证涉及上海、北京、广州、杭州等地的商户。
汉涛公司举证的(2015)沪卢证经字第3237号公证书载明：2015年8月17日，汉涛公司的代理人使用该公证处提供的“红米1S”手机，在手机上安装百度地图V8.5版，对百度地图上的相关商户信息进行公证。公证时，百度地图中仍有大量来自大众点评网的点评信息。
在案件一审审理过程中，一审法院于2016年4月11日组织当事人对百度地图进行勘验，确认在点击安卓手机的百度地图和电脑端百度地图中商户的点评信息后面的“来自大众点评”字样，可以跳转至大众点评网的该点评页面。
三、百度知道使用大众点评网点评信息的相关情况
百度知道(网址：zhidao.baidu.com)是百度公司推出的另一个产品。百度知道中包括提问和回答，通常由一个百度用户提出问题，由其他一个或数个百度用户提供答案。百度知道提供搜索功能，网络用户可以搜索已经发布的问题及答案。
网络用户在百度知道搜索餐饮商户名称时，百度公司会直接向网络用户提供来自大众点评网的点评信息。汉涛公司举证的(2013)沪卢证经字第3675号公证书载明：2013年11月29日，汉涛公司的代理人使用该公证处的电脑，使用浏览器打开百度知道(网址：zhidao.baidu.com)，在搜索框输入“四叶(三里屯店)”，搜索出很多含有关键词“四叶三里屯店”的问题，如：“哪位知道四叶三里屯店和新原理店有何区别？哪家更好？”“四叶寿司三里屯店150元午式套餐哪些团购网可以消费？”“请问四叶寿司除了三里屯店还有哪家？”搜索结果排第一的是标题为“四叶(三里屯店)怎么样百度知道”的内容，点击该搜索结果，跳转至百度知道“四叶(三里屯店)怎么样”的页面，页面没有商户信息，只有点评信息，共有190条点评，全部来源于大众点评网。在百度知道中搜索“海底捞火锅(大钟寺中坤店)”、“金福源铁板烧”、“福临德海鲜火锅”等商户名称，也出现相同的情况，即百度知道会直接向网络用户提供来自大众点评网的点评信息。
四、杰图公司运营街景地图的情况
杰图公司运营的城市吧街景地图(网址：www.city8.com)向网络用户提供实景地图，该地图未向用户提供来自大众点评网的信息。该网站通过API调用了百度地图或腾讯地图。在城市吧街景地图网页，街景地图和百度地图在同一个页面展示。街景地图中没有被控侵权的信息，涉案信息存在于百度地图中。
汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第1048号公证书载明：2014年4月15日，汉涛公司的代理人对网站www.city8.com的相关内容进行证据保全公证。(一)网站“关于我们”有以下内容：2006年7月17日，城市吧网站正式上线，在全球范围内率先推出实景地图概念。相对于传统的地图搜索服务，除文字和二维地图的信息，城市吧的优势在于，可以提供每个位置点对应的360度真实场景。2008年4月，城市吧推出上海地图新版。新版中，城市吧将其定位从实景地图拓展到实景城市。目前，城市吧已经开通41个城市的街景。2012年7月6日，城市吧推出了地图查询服务，覆盖了国内近150个城市，您可以查询到街道、银行、医院、宾馆、公园等地理位置，也可以帮助您找到地理位置相关的生活服务，如娱乐、美食、汽车服务、旅游等。(二)进入北京街景地图(网址：bj.city8.com)，在页面上方有杰图公司的街景地图，在页面下方有百度地图；依次点击网页左侧的“街景商家”、“餐饮服务”、“餐馆”，显示餐馆列表；从列表中选择餐馆，在bj.city8.com网站的百度地图窗口中有相应的餐馆信息，点击餐馆信息后方的“详情”，可跳转至百度地图的网站(网址：map.baidu.com)，在百度地图网站可看到该商户有来源于大众点评网的点评信息。该次公证还涉及上海、天津、大连、沈阳等地的商户。
杰图公司举证的(2014)沪东证经字第8011号公证书载明：2014年5月23日公证时，百度地图API说明(网址：developer.baidu.com/map)中的“常见问题-
使用者须知-
使用范围”有以下内容：百度地图API可让您在接受使用条款约束的情况下，在您的网站上显示百度地图图片，进行地点搜索、路线查询和交通流量显示等操作。您只可使用在百度地图API文档中所列明开放的API功能来对API相关服务数据的结果进行展示，不得直接存取、使用内部数据、图片、程序、模块或是任何其他百度地图的服务或功能。在接受使用条款约束的情况下，您可以在向最终用户提供其他信息的同时，使用API获得API相关服务数据。
五、百度公司被控虚假宣传的情况
汉涛公司举证的(2015)沪卢证经字第3236号公证书载明：2013年4月16日9时41分，名为“叶立鹤”的网络用户在其微某“weibo.com/laoyehome”发布评论：“百度地图的美食部分在大量直接引用大众点评网评论和介绍，但仅允许用百度账号登录进行评论，怎么回事？@大众点评网@百度地图”。该微某仅有一条回复，即“百度地图”官方微某(weibo.com/baidumap)于当日17时24分的回复：“亲我们现在是合作关系呀”。
六、其他相关事实
汉涛公司举证的(2014)沪东证经字第4756号公证书载明：《中国经济时报》于2007年5月30日刊载的文章《大众点评：你的地盘，听我的》中载明：目前第三方餐饮服务网站信息来源通常有两种模式。其一是以饭统、请客800、订餐小秘书等为代表的模式，网站员工全程“扫街”，收集并更新餐饮场所基本信息，如地址、电话、菜系；另一种模式则是以大众点评网为代表的“点评模式”，这是一种最彻底的Web2.0模式，所有信息采集与更新都由有实际消费体验的网民上传提供，网站方面只需做一些信息筛选、整理等工作。前一种模式好处在于起点低，无须用户积累。但这种模式耗费的成本相对来说要大。相比之下，“点评模式”需要较长时期的用户、访问量积累，起点较高，进入难度大。
汉涛公司举证的(2014)沪卢证经字第953号公证书中载明：中国电子商务研究中心网站(网址：b2b.toocle.com)于2014年2月28日转载新京报的文章《地图战：O2O生态“核变”》中载明：百度端来糯米，阿里一统高德，腾讯分羹大众点评。围绕地图入口，BAT构建O2O生态圈，烧的是钱，拼的是时间。从根本上说，互联网切入本地生活服务，最核心的是能够线上与线下如何形成闭环。也就是说，是从线上带客流到线下消费，用户需要到线下进行体验和消费，然后再付费。这些应用如何形成闭环，关乎这个应用能否成功接入。
《人民日报》于2014年2月20日刊载的文章《大众点评与腾讯达成战略合作》中载明：大众点评与腾讯控股有限公司19日共同宣布达成战略合作。通过此次合作，大众点评在本地生活O2O(OnlineToOffline，线上线下融合服务)领域所积累的海量内容、用户及线下商户等将与腾讯旗下的QQ、微信等社交平台进行深度合作。同时，腾讯投资入股大众点评，占股20%。业内人士表示，双方的此次合作也彰显出O2O领域正在成为行业竞争热点。今年2月，阿里巴巴集团披露拟全面收购高德，提升地图与导航应用竞争力；百度也于今年1月宣布将全资收购糯米网，发力推进本地生活服务。随着移动互联网的发展，这一领域的竞争将日益激烈。
汉涛公司举证的(2015)沪卢证经字第3236号公证书载明：南方网IT频道(网址：it.southcn.com)于2015年7月11日转载第一财经日报的文章《BAT角力团购类网站美团糯米及大众点评三足鼎力》。该文称：被百度收购之后颇为低调的糯米网在几天前突然被推到台前。按照百度董事长CEO李彦宏的表述，百度将在3年内对糯米业务追加200亿元投资。从团购网站排名来看，美团网、大众点评、糯米网前三名的顺序已经很长时间没有变化。团800发布的数据显示，今年5月份，美团网的销售额是86亿元，大众点评是46亿元，糯米网则是14亿元。
汉涛公司举证的(2013)沪东证经字第22125号公证书载明：2013年12月4日，汉涛公司的代理人对2013年4月至2013年10月期间汉涛公司员工与百度公司员工的往来邮件进行证据保全公证。在此期间，双方就百度地图如何使用大众点评网的信息等问题进行磋商，并草拟了合作协议，但最终未签署书面协议。
百度公司举证的(2014)京方正内经证字第16989号公证书载明：在2014年9月28日进行公证时，高德地图(网址：www.amap.com)、腾讯地图(网址：map.qq.com)、搜狗地图(网址：map.sogou.com)都有百度地图类似的业务模式。上述地图亦提供商户的地址、电话等信息及来源于其他网站的点评信息，部分商户有团购等业务。其中，搜狗地图中每个商户显示3条来源于大众点评网的点评信息，对于较长的点评需跳转至大众点评网才能查看全文。搜狗地图中部分商户提供大众点评、美团、窝窝团、百度糯米等网站的团购业务。
汉涛公司举证的其与案外人高德软件有限公司(以下简称高德公司)于2012年9月25日签订的《数据合作协议》中约定：汉涛公司在商户数据深度和营销方面具有明显优势，高德公司在数据广度、位置精度、地理信息及车载导航方面具有明显优势，双方将充分利用其丰富的数据、服务、用户、平台资源共同力争在基于位置服务的生活服务领域获得行业领先地位；合作内容主要包括双方数据的交换与融合，及相互开放API供对方根据本协议约定使用；协议有效期为三年。
汉涛公司为本案共支出打印费、复印费3,470元。2013年4月至2014年5月，上海市协力律师事务所向汉涛公司开具了三张律师费发票，总额共计40万元。汉涛公司主张为本案支出公证费5万元，举证了6,000元的公证费发票原件及总额为44,000元的盖有公证处公章的发票复印件。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案各方的主要争议体现在五个方面：一、关于百度公司使用大众点评网点评信息是否构成不正当竞争；二、关于百度公司对案外人微某的回复行为是否构成虚假宣传；三、关于百度公司使用“大众点评”等标识是否构成擅自使用知名服务特有名称；四、关于杰图公司是否与百度公司构成共同侵权；五、关于应承担的民事责任。分述如下：
一、关于百度公司使用大众点评网点评信息是否构成不正当竞争
(一)百度公司和汉涛公司是否存在竞争关系
汉涛公司经营的大众点评网向网络用户提供商户基本信息及点评信息。商户基本信息包括地址、联系方式、商户简介等信息。点评信息是消费者对该商户服务、价格、环境等方面所发表的评论。网络用户若对某商户感兴趣，可以调用地图查询路线。大众点评网还提供部分商户的团购等服务。
百度公司辩称，大众点评网自称是“城市生活消费平台”，而百度公司是搜索引擎服务商，百度地图、百度知道提供信息亦是其百度搜索服务的一部分，百度地图提供基于位置的服务，故百度公司与汉涛公司不存在竞争关系。一审法院认为，在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下，市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础。即使双方的经营模式存在不同，只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。本案中，百度公司除了提供网络搜索服务，还提供其他网络服务。尤其是随着移动互联网的高速发展，百度地图已逐渐成为百度公司最重要的移动端产品之一。百度地图除了提供传统的地理位置服务如定位、导航等之外，亦为网络用户提供商户信息及点评信息，并提供部分商户的团购等服务。大众点评网和百度地图都为用户提供LBS服务(LocationBasedServices，即基于位置的服务)和O2O服务(OnlineToOffline，即线上到线下的服务)，两者在为用户提供商户信息和点评信息的服务模式上近乎一致，存在直接的竞争关系。此外，百度公司还通过百度知道向用户提供来自大众点评网的点评信息。百度公司通过搜索技术从大众点评网等网站获取信息，并将搜索引擎抓取的信息直接提供给网络用户，其和大众点评网一样都向网络用户提供商户信息和点评信息，百度公司不仅是搜索服务提供商，还是内容提供商。百度公司通过百度地图和百度知道与大众点评网争夺网络用户，可以认定百度公司与汉涛公司存在竞争关系，百度公司的上述辩称意见一审法院不予采纳。
(二)汉涛公司是否因百度公司的竞争行为而受到损害
汉涛公司诉称，百度公司大量使用大众点评网的点评信息，给大众点评网造成损害。百度公司辩称，大众点评网和百度地图都有海量的商户，汉涛公司仅公证了极其有限的商户，并不能证明百度公司大量使用大众点评网的点评信息。一审法院认为，大众点评网和百度地图均有庞大的商户数量，当事人不可能对所有商户都进行公证，只能选取部分商户进行公证。汉涛公司举证的公证书中，所涉及的商户主要为餐饮类商户。汉涛公司进行公证时，根据百度地图自行生成的商户列表进行公证，此种方式所选取的商户具有随机性。此外，汉涛公司亦通过关键词搜索的方式选取商户进行公证。汉涛公司举证的公证书中，不管哪种方式选定的商户，百度地图中都有大量来源于大众点评网的点评信息。即使是百度公司举证的证据，如(2014)京方正内经证字第16093号公证书，也可证明百度地图餐饮等类别的商户大量使用大众点评网点评信息的事实。百度公司还举证了大量的公证书，欲证明百度地图中房产、酒店等类别的商户未使用大众点评网的点评信息，但上述证据并不能否认百度地图中其他类别尤其是餐饮类商户大量使用点评信息的事实。
百度公司还辩称，其仅少量使用大众点评网的信息，且在使用点评信息时设置了指向大众点评网的链接，不会对大众点评网产生实质性替代，不会对汉涛公司造成损害。一审法院认为，百度公司使用了部分大众点评网的点评信息，如大众点评网某商户可能有几千条点评信息，百度地图使用了其中的几百条或者几十条信息。按照常识，网络用户通常不会完整查看某商户的几百条甚至几千条点评信息后才作出选择，网络用户通过几十条甚至十几条评论就足以作出选择。尤其对于目前大量使用手机的用户而言，受屏幕尺寸、阅读习惯等因素的制约，网络用户作出选择所需的信息量可能更少。虽然百度地图中设置了指向大众点评网的链接，但由于百度地图中的每一条点评信息都是完整的，用户并不需要再去大众点评网查看该信息。百度地图大量使用大众点评网的点评信息，替代大众点评网向网络用户提供信息，会导致大众点评网的流量减少。百度地图在大量使用大众点评网点评信息的同时，又推介自己的团购等业务，攫取了大众点评网的部分交易机会。百度公司大量使用大众点评网点评信息的行为，会给汉涛公司造成损害。此外，当网络用户使用百度搜索商户名称时，百度公司通过百度知道直接向用户提供来自大众点评网的点评信息，将一些想获取点评信息的网络用户导流到百度知道，即百度公司通过百度知道代替大众点评网向公众提供信息。百度知道上述使用方式，也会截取大众点评网的流量，给汉涛公司造成损害。
(三)百度公司的行为是否具有不正当性
市场经济鼓励正当的竞争，通过竞争，可以实现优胜劣汰。不正当竞争行为会扭曲竞争机制，扰乱市场秩序，应当予以禁止。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二章列举了常见的几类不正当竞争行为，但市场竞争行为方式具有多样性和可变性，法律不可能对所有类型的不正当竞争行为都预先作出规定。《反不正当竞争法》第二条属于原则条款，具有填补法律漏洞的作用。在具体案件中，对那些虽不属于《反不正当竞争法》第二章所列举，但确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的竞争行为，法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以调整，以保障市场公平竞争。
一审法院认为，市场经济鼓励市场主体在信息的生产、搜集和使用等方面进行各种形式的自由竞争，但是这种竞争应当充分尊重竞争对手在信息的生产、搜集和使用过程中的辛勤付出。对涉及信息使用的市场竞争行为是否具有不正当性的判断应当综合考虑以下因素：涉案信息是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势；信息获取的难易程度和成本付出；对信息的获取及利用是否违法、违背商业道德或损害社会公众利益；竞争对手使用信息的方式和范围。针对本案百度公司使用大众点评网点评信息的行为是否具有不正当性，一审法院分析如下：第一，大众点评网的点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，能给汉涛公司带来竞争优势，具有商业价值。以大众点评网为代表的点评类网站的出现，有效拓展了消费者获取商户信息的途径，解决了商户和消费者之间信息不对称的问题。在大众点评网提供的信息中，商户基本信息即商户名称、电话、地址、商户简介等信息类似于电话号码簿，尽管包含了商户简介等内容，但其信息量仍然有限，且用户很难判断信息的真伪，尚不能完全解决商户和消费者之间信息不对称的问题。大众点评网真正的优势在于其提供消费者真实的消费体验报告即用户点评。潜在的消费者可以通过点评获取有关商户服务、价格、环境等方面的真实信息，帮助其在同类商家中作出选择。同时，对于商家而言，也能通过用户点评更准确地了解消费者需求，据此改善服务质量，采取更精准的营销措施。第二，汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本，网站上的点评信息是其长期经营的成果。点评类网站很难在短期内积累足够多的用户点评，因为每一条点评都需要由用户亲自撰写。点评类网站具有集聚效应，即网站商户覆盖面越广，用户点评越多，越能吸引更多的网络用户参与点评，也越能吸引消费者到该网站查找信息。此类网站，在开办的早期通常只有投入而没有收益，甚至需要额外支付费用吸引用户发布点评。只有点评数量达到一定规模，网站才有可能进入良性循环。也只有网站的浏览量达到一定的数量，网站才有可能通过广告、团购等途径获取收益。百度地图也有点评功能，百度的用户也可以直接发布点评。但在很多类别的商户中，直接来源于百度用户的点评只占很小的比例，如百度地图中餐饮类商户的点评信息主要来源于大众点评网等网站。在这些类别，仅凭百度用户贡献的少量点评，百度公司无法为消费者提供足够的信息量。百度公司在我国互联网行业中处于领先的地位，拥有庞大的用户数量，其尚且不能凭借自己的用户获取足够的点评信息，由此亦可见点评信息的获得并非易事。第三，大众点评网的点评信息由网络用户发布，网络用户自愿在大众点评网发布点评信息，汉涛公司获取、持有、使用上述信息未违反法律禁止性规定，也不违背公认的商业道德。通过法律维护点评信息使用市场的正当竞争秩序，有利于鼓励经营者创新业务模式，投入成本改善消费者福祉。相反，将没有经营者再愿意投入巨额成本进行类似的创新性、基础性的工作，从而抑制经营者创新的动力。第四，在靠自身用户无法获取足够点评信息的情况下，百度公司通过技术手段，从大众点评网等网站获取点评信息，用于充实自己的百度地图和百度知道。百度公司此种使用方式，实质替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成损害。百度公司并未对于大众点评网中的点评信息作出贡献，却在百度地图和百度知道中大量使用了这些点评信息，其行为具有明显的“搭便车”、“不劳而获”的特点。正是基于上述综合考虑，一审法院认为，百度公司大量、全文使用涉案点评信息的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性。
百度公司上述行为给汉涛公司造成了实质损害，具有不正当性，构成不正当竞争。百度公司辩称，大众点评网的Robots协议允许百度公司抓取其网站的信息，故百度公司的行为不构成不正当竞争。一审法院确认，网站通过Robots协议可以告诉搜索引擎哪些内容可以抓取，哪些内容不能抓取。由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则，故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。但并不能因此认为，搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息，百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。百度公司拥有强大的技术能力及领先的市场地位，若不对百度公司使用其他网站信息的方式依法进行合理规制，其完全可以凭借技术优势和市场地位，以极低的成本攫取其他网站的成果，达到排挤竞争对手的目的。
一审法院注意到，百度地图经过多次改版，不同版本的百度地图使用其他网站点评信息的方式并不完全相同。在百度地图早期的安卓版本中，百度地图谨慎地少量使用来自其他网站的点评信息。如(2013)沪卢证经字第1047号公证书载明，在该版本的百度地图中，其商户页面仅显示了三条来自大众点评网的点评，且每条点评信息都未全文显示，每条信息都设置了指向大众点评网的链接。汉涛公司主张，百度公司的上述使','2018-09-27
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