重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝03刑终32号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1995年6月1日出生于重庆市涪陵区，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年8月9日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人谢辉，重庆峡阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，1995年7月26日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年6月18日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2015年9月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人鲜好平，重庆佳士律师事务所律师。
原审被告人李某，男，1995年12月3日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年8月17日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人黄某某，男，1993年12月25日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年5月6日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，同年12月24日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人张某某，男，1985年8月18日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年4月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同年9月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人盛某某，男，1993年11月9日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年8月18日被取保候审。
被告人田某某，男，1986年5月14日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民。因犯寻衅滋事罪，2006年2月15日被判处有期徒刑二年六个月，2008年1月29日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年9月28日被刑事拘留，2015年10月27日被取保候审。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区�民检察院指控原审被告人黄某、李某、张某、黄某某、张某某、盛某某、田某某犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月29日作出（2015）涪法刑初字第00707号刑事判决。原审被告人黄某、张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员黄艳梅出庭履行职务，上诉人黄某、张某及辩护人谢辉、鲜好平到庭参加了诉讼。原审被告人李某、黄某某、张某某、盛某某、田某某未提出上诉，也未被申请出庭，本院未传唤到庭。现已审理终结。
原判认定，2015年1月27日22时许，王某某（另案处理）因朋友严某在涪陵城区内从事发招嫖卡片业务与陈某（另案处理）产生纠纷，双方电话中约定在涪陵区殡仪馆附近通过斗殴进行解决。随后，王某某电话邀约被告人张某某、黄某某等人参与斗殴，并准备砍刀等作案�具。张某某受邀约后，安排黄某某到涪陵区海陵厂拿砍刀，黄某某拿到砍刀后受王某某安排到殡仪馆查看情况，与王某某等人汇合。之后，王某某安排被告人田某某驾驶一辆皮卡车载王某某、黄某某等人前往殡仪馆准备斗殴。同时，陈某邀约了被告人盛某某、李某等人参与斗殴，被告人张某、黄某也受到邀约。陈某等人汇合后，准备好砍刀等作案工具，前往殡仪馆准备斗殴。王某某、陈某双方人员分别来到殡仪馆，但均未见到对方人员，双方又约定到涪陵区八角井三岔路口斗殴。
2015年1月28日凌晨0时许，被告人张某某、黄某某与王某某等人持砍刀等工具，乘坐被告人田某某等人所驾车辆来到涪陵区八角井三岔路口。陈某与被告人黄某、李某、盛某某、张某等人持砍刀等工具也来到该处，双方人员各持砍刀等工具参与斗殴。在斗殴过程中，王某某、张某某�砍伤。经鉴定，王某某右耳外伤性离断，右耳耳廓瘢痕长7.6cm×0.lcm，其损伤程度为轻伤二级。张某某因外伤致右食指、中指中节指节、末指节活动功能丧失，其损伤程度为轻伤一级；因外伤致右手第2、3掌骨骨折，其损伤程度为轻伤二级。
2015年8月17日，被告人盛某某主动向公安机关投案，并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
原判认定的上述事实，有下列予以证实：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书。2.归案经过、抓获经过、投案自首情况表、办案说明。3.户口信息。4.通话清单。5.病历资料。6.法医学人体损伤程度鉴定意见书。7.现场方位图、指认现场笔录及照片。8.辨认笔录及照片。9.刑事判决书及刑满释放证明书。10.同案人王某某、陈某的供述。11.证人严某、秦某、朱某、刘某某的证言。12.被告人黄某、李某、张�、黄某某、张某某、盛某某、田某某的供述。
原审法院认为，被告人黄某、李某、张某、黄某某、张某某、盛某某、田某某持械聚众斗殴，破坏公共秩序，均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。盛某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；其协助公安机关抓捕同案犯，是立功，可以减轻处罚。黄某、李某、张某、黄某某、张某某、田某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。田某某在聚众斗殴中未直接实施斗殴行为，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。盛某某符合判处缓刑条件，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第三十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定判决：一、被告�黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人黄某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人盛某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。七、被告人田某某犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚。
上诉人黄某及其辩护人提出，黄某在共同犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯，故一审对其量刑过重，请求二审法院予以改判。
上诉人张某及其辩护人提出，张某在共同犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯；张某规劝同案人投案，具有立功表现。请求二审法院予以改判。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见是，张某规劝同案犯自首，具有立功表现，建议予以改判。其余事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议予以维持。
经二审审理查明的事实，与原判认定的事实一致，原判所列证据已经庭审质证、认证，本院依法予以确认。
另查明，上诉人张某在取保候审期间，规劝同案人黄某、盛某某向公安机关自首，黄某未向公安机关自首即被抓获，盛某某事后主动向公安机关投案。认定该事实的证据有上诉人张某、黄某在二审期间的当庭供述，一审所确认的盛某某的供述、证人刘某某的证言等证据予以证实。
本院认为，上诉人黄某、张某及原审被告人李某、黄某某、张某某、盛某某、田某某接受他人邀约后，双方纠集多人持械斗殴，破坏公共秩序，上诉人和原审被告人均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，并属于持械聚众斗殴。盛某某犯罪后自动�案，并如实供述自己的罪行，是自首，并协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，故对其予以减轻处罚。张某归案后，能够如实供述自己的罪行，且在取保候审期间，规劝同案人黄某、盛某某向公安机关自首，虽然黄某未自首即被抓获，但对张某规劝黄某自首的行为，应视为具有悔罪表现；事后，盛某某向公安机关投案，张某成功规劝盛某某自首，具有立功表现，故对张某予以减轻处罚。黄某、李某、黄某某、张某某归案后，能够如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。田某某在归案后，能够如实供述自己的罪行，且聚众斗殴中未直接实施斗殴行为，犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。盛某某在参与聚众斗殴的犯罪过程中，犯罪情节较轻，并有悔罪表现，无再犯罪的危险性，宣告缓刑后对所居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑的条件。
关于上诉人黄某、张某以及辩护人提出，黄某、张某在共同犯罪中的作用较小，应当认定为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，黄某、张某受他人邀约后，积极参与斗殴，在共同犯罪过程中的地位和作用，与其他同案人无明显主从之分，不宜认定为从犯。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
关于黄某及其辩护人提出，原判对黄某量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，黄某犯聚众斗殴罪，属于持械聚众斗殴，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。原判根据黄某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合具有坦白的从轻处罚情节，对其判处有期徒刑三年，量刑适当。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见、上诉人张某及其辩护人提出张某具有立功表现的意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。鉴于二审期间有新的证据证实上诉人张某具有立功表现，应当依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，三十七条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初第00707号刑事判决主文第一项、第二项、第三项中对张某的定罪部分、第四项至第七项。即“一、被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人张某犯聚众斗殴罪。四、被告人黄某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人盛某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。七、被告人田某某犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚。”
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法刑初第00707号刑事判决主文第三项中对张某的量刑部分。即“判处有期徒刑三年。”
三、上诉人（原审被告人）张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。张某因本案于2015年6月18日被抓获至2015年7月17日被决定取保候审，被羁押30日，应折抵刑期30日，即自2015年9月11日起至2018年2月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 军
代理审判员 何 虎
代理审判员 张胜仙
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 刘芳洁