山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终810号
上诉人（原审原告）方巍娜。
委托代理人郑伟成，青岛市北佳城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）青岛市人民政府，住所地青岛市香港中路11号。
法定代表人孟凡利，市长。
委托代理人张前进。
委托代理人张付合。
被上诉人（原审第三人）顾鹏程。
委托代理人邹倩，山东华冠律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中国建设银行股份有限公司青岛市分行，住所地青岛市崂山区深圳路222号天泰金融广场。
法定代表人郝子健，行长。
委托代理人张雪松，山东中苑律师事务所律师。
委托代理人高建成。
被上诉人（原审第三人）青岛金田城建开发有限公司，住所地青岛保税区九区二号402室。
法定代表人黄立平，经理。
上诉人方巍娜因与被上诉人青岛市人民政府、顾鹏程、中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称“建行青岛分行”）、青岛金田城建开发有限公司（以下简称“金田公司”）行政复议一案，不服青岛市中级人民法院于2016年8月23日作出的（2015）青行初字第40号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审原告方巍娜向原审法院起诉称，被告在未查明案件事实的情况下，适用法律错误，做出的青政复决字（2015）52号行政复议决定书是错误的，应依法予以撤销：1、本案第三人（行政复议申请人）顾鹏程在复议申请书中已将金田公司列为第三人参与诉讼，金田公司既是涉案房屋的出卖人，也是本案利害关系人，而在决定书中，金田公司被遗漏，被告对此未予审查，明显错误。本案中，金田公司必须参与诉讼，才能查明案件事实。2、顾鹏程作为申请人主体不适格，根据公房租赁相关规定，原承租人死亡后，其配偶及子女有权利承租该房屋。该决定书对以下事项未予审查，包括原承租人顾德喜何时死亡、顾鹏程之母曹剑秋如何取得房屋承租权、顾德喜与曹剑秋生育子女几人、其他子女是否自愿放弃承租权、顾鹏程如何取得该房屋承租权，决定书认定顾鹏程是承租人完全没有法律依据。3、顾鹏程在该复议申请中称，其承租的房屋系公房性质，这与他本人的陈述自相矛盾。在青岛市中级人民法院民事裁定书中记载，第四页最后一段至第五页第一段顾鹏程自认，原告与金田公司签订的房屋买卖合同不是公房出售问题。因此，决定书认定事实错误，适用法律错误。4、金田公司与顾鹏程之母及顾鹏程签订的租房合同并非公房租赁合同，公房承租，应该由公房住房管理单位出具房单予以确认，并由房管部门收取房租，不需要签订租赁合同。而申请人承租的房屋已在1999年由金田公司取得房屋所有权，后取得单独产权。显然，该租赁关系不是公房租赁关系。5、顾鹏程对金田公司于1999年取得涉案房屋所有权，后取得单独产权的行为没有提出异议，对青岛市国土资源和房屋管理局为金田公司颁发的涉案房屋产权证也未提出异议，说明顾鹏程是认可的。所以原告与金田公司的房屋买卖合同合法有效，是一般的商品房买卖关系，而非公有住房买卖关系。综上，原告与金田公司于2008年11月11日签订的房地产买卖契约合法有效，青岛市国土资源和房屋管理局为原告颁发青房地权市字第××号房地产权证的具体行政行为合法有效。故请求依法撤销被告作出的青政复议字（2015）52号行政复议决定书，诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明，涉案房屋位于青岛市市南区天津路44号4单元102户，建筑面积56.77平方米，为原市南区汶上路20号1户公房（承租人顾德喜，系顾鹏程之父）拆迁异地安置房屋。1999年1月7日签订的《拆迁安置协议》载明被拆迁人以及户主均为曹剑秋（系顾鹏程之母），在册人口及应安置人口均为5人，该协议落款处被拆迁人处签字由赵桂华签署。房屋拆迁时，房屋内户口有曹剑秋、顾鹏程、赵桂华、顾文斌、顾文涛共5人。1999年1月8日，顾鹏程母亲曹剑秋与金田公司（已于2010年1月被吊销）就涉案房屋签订《公有住宅房屋租赁合同》，载明租赁期限自1999年1月8日至2002年1月8日，并载明“期满前一个月内，双方均无异议时，本租赁合同的租赁期自动延长壹年，延长期满时，乙方对原承租的房屋有优先承租权。”该合同落款处载明由赵桂华代为签署。曹剑秋于2000年12月21日死亡。2004年11月1日，顾鹏程与金田公司签订《公有住宅房屋租赁合同》，载明租赁期限自2004年11月1日至2007年11月1日，并同样载明“期满前一个月内，双方均无异议时，本租赁合同的租赁期自动延长壹年，延长期满时，乙方对原承租的房屋有优先承租权。”2006年12月25日，顾鹏程与金田公司签订《房屋租赁合同》，载明按照《青岛市城市公有房产管理暂行办法》的规定，签署该合同，租赁期限自2006年7月2日至2009年7月1日。第三人顾鹏程主张，2008年11月13日，金田公司向其收取2008年11月房租后便再未向其收取房租。
1999年8月5日，金田公司就市南区天津路44号住宅楼申请自管房产权登记，并于同年11月取得房权证自字第××号《房屋所有权证》。2007年10月16日，金田公司向青岛市房地产交易中心出具《说明》，称其对包括涉案房屋在内的天津路44号6套剩余房屋未进行出让，如因此出现一切后果由公司负责。同年10月23日，青岛市国土资源和房屋管理局就上述6套房屋为金田公司颁发青房地权市字××号《房地产权证》。同年11月，经变更登记，金田公司单独就涉案房屋取得青房地权市字第××号《房地产权证》。2008年11月11日，金田公司将涉案房屋售于方巍娜，成交价格53931.50元，并签订《房地产买卖契约》。该买卖契约第四条载明，“因房屋被拆迁使用人顾鹏程等居住，故无法交付买方”，该契约补充条款载明，“房屋使用权由顾鹏程及其同住人享有，买方享有该套房屋的收益、处分权，不享有占有、使用权，该房屋现承租人系卖方异地安置的被拆迁使用人顾鹏程、买方在取得房地产证后应按照国家和青岛市的相关规定收取使用人的房屋租金。”同日，买卖双方持青房地权市字第××号《房地产权证》、身份证明、登记申请书、房地产买卖契约等相关材料向市国土资源和房屋管理局申请涉案房屋转移登记。同年11月21日，市国土资源和房屋而管理局为方巍娜颁发青房地权市字第××号《房地产权证》。
顾鹏程于2012年4月25日向被告提出行政复议申请，顾鹏程在申请中主张，2012年4月，因方巍娜向其声称已经购买涉案房屋，要求顾鹏程向其缴纳房租，此后，其经查询得知房屋产权变更情况，故申请行政复议。被告依法受理顾鹏程行政复议申请后分别向青岛市国土资源和房屋管理局、方巍娜送达提出行政复议答复通知书和第三人参加行政复议通知书。后又追加涉案房屋抵押权人建行青岛分行作为第三人参加行政复议。行政复议期间，被告于2012年6月20日根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，作出行政复议决定延期审理通知，因案件审理涉及法律适用，且顾鹏程欲通过民事途径解决涉案房屋买卖合同纠纷，被告于2012年7月4日根据《中华人民共和国行政复议法》第四十一第一款的规定，作出行政复议中止通知。2015年3月20日，被告恢复行政复议案件审理。被告经审理认为，涉案房屋系原青岛市市南区汶上路20号1户拆迁异地安置房屋，顾鹏程等作为被拆迁人安置在涉案房屋内，并与金田公司签订公房住宅房屋租赁合同，且已居住使用多年。根据《青岛市公有住房出售暂行办法》第五条第三款的规定，有租赁关系的公有住房，只售给已经建立租赁关系的承租人或与其有直系亲属关系的同住人。青岛市国土资源和房屋管理局在顾鹏程承租并实际居住涉案房屋情况下，为方巍娜颁发涉案房地产权证的具体行政行为，属认定事实不清、证据不足。据此被告于2015年3月24日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定作出青政复决字[2015]52号《行政复议决定书》，确认青岛市国土资源和房屋管理局颁发青房地权市字第××号《房地产权证》的具体行政行为违法，责令其重新调查处理。后被告将行政复议决定向当事人送达，其中邮局回执显示，2015年4月4日向原告方妥投。
另查明，2010年10月28日，方巍娜与建行青岛分行签订《个人消费借款抵押合同》，就涉案房屋与案外人王广杰提供抵押担保，担保的债权本金为47万元，建行青岛分行取得青房地权市他字2010806022《房地产权他项权证》。因借款合同纠纷，2013年建行青岛分行将王广杰、方巍娜起诉至李沧区人民法院。同年7月17日李沧区法院作出（2013）李商初字第203号《民事调解书》、双方当事人就继续还本付息等事宜达成协议。因王广杰、方巍娜未履行（2013）李商初字第203号《民事调解书》确定的义务，2014年3月12日李沧区人民法院作出（2013）李执字第894-2号《执行裁定书》，裁定拍卖已经被查封的涉案房屋。
顾鹏程就方巍娜与金田公司涉案房屋买卖合同向市南区人民法院提起诉讼，请求判令方巍娜与金田公司就涉案房屋签订的买卖契约无效。2014年1月17日，青岛市市南区人民法院作出（2013）南民初字第10479号《民事裁定书》，认为涉案房屋出售问题，涉及的是公房出售的买受人如何确定的问题，不属于法院民事案件的受理范围，驳回顾鹏程起诉。2014年7月29日，青岛市中级人民法院作出（2014）青民一终字第1651号《民事裁定书》认为，顾鹏程基于公房租赁关系租住涉案房屋，且已居住使用多年，而方巍娜基于房屋买卖关系取得涉案房屋的权属证书，金田公司亦于2010年1月被吊销。在此情况下，顾鹏程对涉案房屋应享有哪些权利，属于行政机关依职权处理的范围，由此引发的纠纷不属于人民法院民事案件处理的范围，故维持一审裁定。
原审法院经审理认为，本案争议的焦点问题有二：其一是关于原告提起本案行政诉讼是否超过起诉期限的问题；其二是关于青岛市人民政府作出的青政复决字[2015]52号《行政复议决定书》的合法性问题。
一、关于原告提起本案行政诉讼是否超过起诉期限的问题。因原告主张曾到青岛市市南区人民法院立案起诉，后被告知应到青岛市中级人民法院立案，故导致起诉期限超期。青岛市中级人民法院经核实青岛市市南区人民法院，该院答复2015年4月中下旬处于新《行政诉讼法》即将实施之际，确实曾答复过一些当事人，以县级以上地方人民政府为被告的案件应到中级人民法院提起诉讼。鉴于此，本案不宜认定原告超过起诉期限。
二、关于被告作出青政复决字[2015]52号《行政复议决定书》的合法性问题，从以下三方面进行审查：
（一）第三人顾鹏程是否有权申请行政复议。
关于原告提出的第三人顾鹏程无权申请本案行政复议的主张，法院认为，顾鹏程本人与金田公司于2004年11月1日签订天津路44号四单元102户《公有住宅房屋租赁合同》，故其系该房屋承租人。此外，在原告与金田公司2008年11月11日签订的《房地产买卖契约》补充条款中记载“该套房屋的使用权由顾鹏程及其同住人享有……”，因此，原告在购买涉案房屋时即明知涉案房屋由顾鹏程使用的前提下，在发生本案纠纷时仍提出顾鹏程无权申请行政复议的主张，于法无据，不予支持。
（二）被诉行政复议决定行政复议程序是否合法。
原告提出被告行政复议决定中遗漏复议申请人在复议申请书中列为第三人的金田公司，故行政复议程序违法，法院认为，本案中，金田公司与本案诉争标的之间并无直接的利害关系，并非必要参加复议程序的当事人，且法院基于全面查明事实的考量而追加金田公司为第三人参加本案诉讼，但因其已于2010年被吊销，公司地址查无所踪，法院在直接送达、邮寄送达均无法通知的情况下，采用公告送达方式通知其参加诉讼，金田公司仍未实际参加本案诉讼。在此种情况下，再强求复议机关追加其为复议程序第三人已无实际意义，故对于原告主张的因金田公司未作为行政复议第三人参加行政复议，故被告作出行政复议决定程序违法的意见，不予支持。
对于被告行政复议程序的其他方面，原告没有提出异议，经审查，被告行政复议程序符合法律规定，依法予以确认。
（三）被诉行政复议决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确。
被告依照《青岛市公有住房出售暂行办法》第五条第三款，认为有租赁关系的公有住房，只售给已经建立租赁关系的承租人或与其有直系亲属关系的同住人。本案中，涉案房屋系原青岛市市南区汶上路20号1户拆迁异地安置房屋，顾鹏程等作为应安置人口居住在涉案房屋内，并与金田公司签订公房住宅房屋租赁合同，且居住使用多年。青岛市国土资源和房屋管理局在顾鹏程承租涉案房屋并且实际居住在涉案房屋内的情况下，为方巍娜颁发涉案房地产权证。被告据此适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项第1目之规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；……”认定青岛市国土资源和房屋管理局在顾鹏程承租涉案房屋并且实际居住在涉案房屋内的情况下，为方巍娜颁发涉案房地产权证属于事实不清、证据不足。但是，被告行政复议决定在并未查明建行青岛分行是否属善意第三人的前提下，直接作出确认青岛市国土资源和房屋管理局颁发青房地权市字第××号《房地产权证》行政行为违法，并责令其重新调查处理的决定，属于认定事实不清，适用法律错误。
综上，青岛市国土资源和房屋管理局在顾鹏程承租涉案房屋并且实际居住在涉案房屋内的情况下，为方巍娜颁发涉案房地产权证属于事实不清、证据不足，依法应予撤销。因此，被告青政复决字[2015]52号《行政复议决定书》作出确认青岛市国土资源和房屋管理局颁发青房地权市字第××号《房地产权证》行政行为违法，并责令其重新调查处理的决定，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销重作。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决撤销青岛市人民政府2015年3月24日作出的青政复决字[2015]52号《行政复议决定书》，青岛市人民政府对顾鹏程的行政复议申请依法在法定期限内重新作出复议决定，案件受理费人民币50元，由青岛市人民政府负担。
上诉人方巍娜不服原审法院判决提起上诉，认为原审认定事实不清、适用法律错误，请求撤销青岛市中级人民法院（2015）青行初字第40号行政判决书并依法改判，或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：1、原审法院关于青岛市国土资源和房屋管理局为上诉人颁发的涉案房屋房地产权证依法应予撤销的认定是错误的，且超出了上诉人原审诉讼请求范围，属于诉判不一。原审法院认定被上诉人遗漏第三人金田公司的行为合法明显错误。依据顾鹏程的行政复议申请书可以确定，其已将与本案有利害关系的金田公司列为第三人参与诉讼，而本案原审法院对被上诉人故意遗漏金田公司第三人主体身份的行为认定合法，明显错误。被上诉人应对复议程序的合法性承担举证责任，被上诉人并未举证证明遗漏金田公司的法律依据，复议程序严重违法。方巍娜涉案房屋买卖合同的相对人为金田公司，所有的房产资料均由金田公司提供，只有金田公司参与本案审理，才能对上诉人依法购买涉案房屋的合法行为再次在本案中予以明确。2、原审法院未对顾鹏程违反我国法律规定的“禁止反言”的行为进行认定，明显错误。原审法院未对顾鹏程的行政复议申请书、执行异议申请书中载明的请求事项、事实与理由与青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1651号民事裁定书中的请求事项、事实与理由、上诉理由、答辩意见的不同部分予以审查，明显偏袒顾鹏程。顾鹏程曾上诉请求依法确认方巍娜与金田公司签订的涉案房屋买卖合同是一般民事法律关系，属于民事案件受理范围，顾鹏程也曾答辩称2007年11月13日后，涉案房屋变为金田公司的私有房产，不再是公房租赁关系，变为普通的租赁关系。方巍娜也认为涉案房屋属于私房而非公房。顾鹏程的上诉状及答辩状中确认的事实与理由完全颠覆了2012年4月25日其在行政复议申请书中事实与理由的陈述以及2014年3月26日其在执行异议申请书中事实与理由的陈述，违反了我国法律规定的禁止反言的法律规定，原审法院依法应作出对第三人顾鹏程不利的解释。而原审法院对顾鹏程及方巍娜自认且相同的案件事实未依法予以认定，明显错误。顾鹏程已经明确，2007年11月13日之后，涉案房屋已经变为金田公司的私有财产，可见，顾鹏程可以在具备行政复议申请主体资格的情况下，向金田公司主张权利，而非向善意取得涉案房屋所有权的上诉人方巍娜主张权利，顾鹏程行政复议申请的相对人主体错误。3、顾鹏程根本不具备申请行政复议的主体资格，上诉人多次要求顾鹏程出具亲属关系证明(父母生育子女几人的证明，同户籍所有居住人的证明)，以证明顾鹏程是唯一合法的承租人，但是其拒不提供，说明第三人顾鹏程并不是合法的承租人，故其不具备申请行政复议的主体资格。另根据《青岛市公有房产管理暂行办法实施细则》第十七条、第十八条的规定可以确定，顾鹏程不具备取得涉案房屋承租权的资格。4、青岛市国土资源和房屋管理局为上诉人颁发涉案房屋房地产权证的具体行政行为完全合法。根据青岛市国土资源和房屋管理局的行政复议答复书可以确认，该行政机关依据金田公司与上诉人提交的相关材料为上诉人颁发青房地权字第××号《房地产权证》，其已经履行了审查义务，程序完全合法。涉案房屋已经于2007年由金田公司取得私有产权，依据《中华人民共和国物权法》的规定，金田公司有权利处分该涉案房屋，上诉人有权利购买涉案房屋。5、上诉人系依法善意取得涉案房屋所有权，顾鹏程应依法向金田公司主张权利，而非向上诉人主张权利。金田公司于2007年取得涉案房屋产权后，顾鹏程已经不具备因为拆迁安置而获得涉案房屋产权的资格，其权利已经灭失。顾鹏程根据2008年金田公司与上诉人签订的房屋买卖合同，先提出行政复议申请，主张涉案房屋是拆迁安置房屋，应予撤证。后又在青岛市市南区人民法院起诉上诉人，认为涉案房屋系普通商品房买卖关系，属于民事案件，主张上诉人与金田公司的买卖行为无效。可见，顾鹏程为了能够合法的侵占涉案房屋，动用相互矛盾的诉讼方式。而事实证明，上诉人并非涉案房屋的侵权人，更没有侵犯顾鹏程的拆迁权益，故顾鹏程应向金田公司主张拆迁安置权益。6、原审法院依据涉案房屋《房地产买卖契约》中补充条款载明的“该套房屋的使用权由顾鹏程及其同住人享有…”确认顾鹏程具有行政复议申请的主体资格，而且确认“青岛市国土资源和房屋管理局为上诉人颁发房地产权证属于事实不清、证据不足，依法应予撤销”是完全错误的，这一补充条款还载明“上诉人享有该房屋的收益权、处分权，…上诉人在取得房地产权证后应按国家和青岛市的相关规定收取使用人（顾鹏程）的房屋租金”，这补充条款恰恰证明顾鹏程不享有该房屋的购买权或者是顾鹏程已经自愿放弃了该涉案房屋的优先购买权这一重要事实。7、原审法院对被上诉人依照《青岛市公有住房出售暂行办法》第五条第三款的规定“有租赁关系的公有住房，只售给己经建立租赁关系的承租人或与其有直系亲属关系的同住人”这一法规认定是公房买卖关系，没有认定该法规的适用和被上诉人认定的事实是否错误，说明原审法院混淆事实。被上诉人依据的该条款并不完整，故意删掉了“购房人申请购房时需出具经过公证的同住人意见书”这一规定。而原审法院依据该条款认为“本案中，涉案房屋系原青岛市市南区汶上路20号1户拆迁异地安置房屋，顾鹏程等作为应安置人口居住在涉案房屋内，并与金田公司签订公房住宅房屋租赁合同，且居住使用多年”，对这一认定完全错误。根据金田公司与顾鹏程之母曹剑秋签订的《青岛市城市房屋拆迁安置协议》第十一条第一款明确约定：“过渡期30个月，现发壹年补偿费，回迁时按实际过渡时间补足”。说明该涉案房屋是由金田公司为曹剑秋安置的过渡房，并非是拆迁异地安置房屋。另根据该安置协议第九条规定：“本协议经双方签字盖章后生效，不得涂改、转让、买卖、交易，违者本协议作废”。而该安置协议第十一条第一款已经被顾鹏程私自划掉，以达到其非法占有涉案房屋的目的。对此篡改安置协议的行为，原审法院亦未予以认定。另外，顾鹏程未向法庭提交其购买涉案房屋的相关证据，没有购买该房屋的事实，所以被上诉人所使用的该条款是错误的。8、原审法院未予认定涉案房屋系公房买卖合同纠纷还是一般商品房买卖合同纠纷就作出撤销上诉人依法取得涉案房屋房地产权证的认定，明显错误。9、顾鹏程自称购买了涉案房屋超面积安置费用，故其获得部分面积的产权。而根据曹剑秋、顾鹏程与金田公司签订的房屋租赁合同和金田公司取得的房屋产权登记证书可以确定，顾鹏程不享有涉案房屋的任何产权，同时证明顾鹏程应向金田公司主张权利，而非是向上诉人主张权利。10、上诉人与金田公司签订的涉案房屋《房地产买卖契约》完全合法，上诉人取得的不动产物权受法律保护，任何人不得侵犯。
被上诉人青岛市人民政府向本院提交书面答辩意见称，原审认定事实清楚，但适用法律依据错误，请求撤销原审判决，并维持青岛市人民政府作出的行政复议决定。理由如下：1、原审判决关于答辩人应查明建行青岛分行是否属善意第三人的主观判断，及据此作出的判决结果错误。建行青岛分行与上诉人之间系借贷民事法律关系，上诉人将涉案房屋抵押给建行青岛分行，并签订借款抵押合同，该过程中建行青岛分行是否善意属于民事审判确认范畴，青岛市人民政府无权作出认定。其次，上诉人办理涉案房屋产权登记、建行青岛分行办理涉案房屋抵押权登记是两个先后且独立的行政行为，在抵押登记行为未经法定程序被确认无效或撤销的情况下，建行青岛分行的抵押权应得到相应保护。据此，被上诉人在认定青岛市国土资源和房屋管理局为上诉人颁发涉案房地产权证的行政行为属认定事实不清、证据不足的情况下，作出确认该行政行为违法，并责令其重新调查处理的行政复议决定并无不当。原审法院却认为青岛市人民政府应当查明建行青岛分行是否属善意第三人，并据此作出行政复议决定属于认定事实不清，适用法律错误的判定错误。2、原审法院认为上诉人起诉未超过法定起诉期限，无法律依据。原审法院以2015年中下旬处于新《行政诉讼法》即将实施之际，青岛市市南区人民法院曾答复过一些当事人以县级以上地方人民政府为被告的案件应到中级人民法院提起诉讼为由，认为不宜认定上诉人超过起诉期限，该事实认定无法律依据，依法应当驳回上诉人的起诉。
被上诉人顾鹏程向本院提交书面答辩意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案纠纷已经长达数年之久，上诉人以金田公司是否被作为第三人追加并参加复议及诉讼程序为由提起上诉，将案件拖延下去，仅是为了拖延时间，增加诉累。我国法律及司法解释中并无“禁止反言”的称谓和明确概念，上诉人在无事实和法律依据的前提下称原审法院“明显偏袒第三人顾鹏程”，该行为已经证实其为维护其非法获得的权利，随意创造法律术语，牵强附会。顾鹏程在复议及原审程序中提供的证据已经足以证明其具备申请行政复议的主体资格，根据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，上诉人作为行政诉讼的原告，如果其主张顾鹏程不具备申请行政复议的主体资格，应当由其承担相应的举证责任，否则由其承担举证不利的后果。上诉人从未提供任何可以被采纳的证据，可见其主张无任何的事实和法律依据。青岛市国土资源和房屋管理局作为青岛市房屋信息综合管理的部门，在审查为上诉人颁发涉案房屋房地产权证的过程中，未尽到详尽审查的义务，程序上严重违法，所以导致因涉案房屋纠纷所产生的一系列诉累。上诉人意欲取得涉案房屋的初始目的，就是通过以涉案房屋提供担保取得银行贷款，其因无力偿还相关贷款已经被起诉并承担败诉责任，即便其最终败诉，此前经过的数年诉讼时间，也达到了其逃避还款义务的目的。顾鹏程作为涉案房屋的承租人从未书面或口头表示自愿放弃对涉案房屋的优先购买权，上诉人自认其于2008年11月11日签署的《房地产买卖契约》明确载明顾鹏程及其同住人居住在涉案房屋中，这与其在行政复议程序中答复的称其于2012年4月才知道涉案房屋内有人居住的陈述自相矛盾，上诉人就其所称事实也无证据予以证明，所以不能证明顾鹏程曾放弃对涉案房屋的优先购买权。顾鹏程通过举证己经证明其母亲、妻子和孩子共5人是涉案房屋的被安置人口，并在被安置涉案房屋时缴纳了超面积安置费，从而获得超面积安置部分的房屋产权。上诉人在无证据的情况下称涉案房屋是拆迁过渡房以及顾鹏程篡改安置协议，顾鹏程保留向其追究责任的权利。原审法院根据行政复议决定针对青岛市国土资源和房屋管理局为顾鹏程颁发青房地权字第××号《房地产权证》的行政行为进行审查判决，并无不当。顾鹏程已经举证证明其在被安置涉案房屋时缴纳了超面积安置费，从而获得超面积安置部分的房屋产权。上诉人通过非法手段以涉案房屋提供担保并承担败诉责任的行为，严重侵犯了顾鹏程的权利，该侵权结果是由青岛市国土资源和房屋管理局违法为上诉人颁发青房地权字第××号《房地产权证》的行政行为所导致的，顾鹏程向青岛市国土资源和房屋管理局及上诉人主张权利是符合法律规定的。
被上诉人建行青岛分行、金田公司未向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的案件事实。
本院认为：
被上诉人青岛市人民政府关于原审法院认定上诉人起诉不超过起诉期限，无法律依据，应当驳回上诉人起诉的主张，因上诉人主张曾到青岛市市南区人民法院立案起诉，后被告知应到原审法院立案，导致起诉期限超期，且原审经核实，青岛市市南区人民法院在2015年4月中下旬新《中华人民共和国行政诉讼法》即将实施之际，确实曾答复过一些当事人，以县级以上地方人民政府为被告的案件应到中级人民法院提起诉讼。因此原审法院认定上诉人起诉未超过起诉期限，并无不当。
关于上诉人上诉称的原审法院对青岛市人民政府遗漏金田公司第三人主体身份的行为认定合法明显错误的主张，本案的诉讼标的为青岛市人民政府作出的涉案行政复议决定的合法性，金田公司虽参与涉案房屋买卖，但与本案诉讼标的并无直接的利害关系，并非必要参加复议程序的当事人，且金田公司已被吊销，公司地址查无所踪，原审法院为全面查清案件事实将其追加为第三人公告送达后，金田公司仍未实际参加诉讼。因此，青岛市人民政府未追加金田公司为复议程序第三人，为程序瑕疵，但不产生实质影响，对于上诉人关于青岛市人民政府未将金田公司列为第三人，复议程序严重违法的主张，本院不予支持。
关于上诉人上诉称的顾鹏程违反“禁止反言”，原审法院未予认定，明显错误的主张，涉案房产的性质究竟是私有房产还是公房，顾鹏程与金田公司之间是公房租赁关系还是普通租赁关系，方巍娜与金田公司之间签订的买卖合同是否合法等，要根据相关法律、法规审查金田公司获得涉案房产过程是否合法、方巍娜与金田公司之间签订的《房地产买卖契约》是否有效，顾鹏程的表述并非直接影响因素。因此，上诉人关于原审法院未对顾鹏程和方巍娜自认且相同的案件事实予以认定，明显错误的主张，本院不予支持。
关于上诉人上诉称的顾鹏程不具备申请行政复议主体资格的主张，顾鹏程本人与金田公司于2004年11月1日签订过天津路44号四单元102户《公有住宅房屋租赁合同》，方巍娜与金田公司签订的《房地产买卖契约》补充条款中也记载“该套房屋的使用权由顾鹏程及其同住人享有……”，因此顾鹏程系该房屋承租人，顾鹏程拒绝向上诉人提供亲属关系证明并不能否定上述租赁合同和买卖契约两份证据的真实性，对于上诉人主张的顾鹏程不具备申请行政复议主体资格的主张，本院不予支持。
关于上诉人上诉称的青岛市国土资源和房屋管理局为上诉人颁发涉案房屋房地产权证的具体行政行为合法的主张，因为青房地权市字第××号房地产权证载明涉案房屋产别为其他，青房地权市字第××号房地产权证载明其涉案房屋产别为股份制，仅通过相关房产信息无法明确相关房产改变了企业自管公有住房的性质。结合《青岛市公有住房出售暂行办法》第五条第三款规定“有租赁关系的公有住房，只售给已经建立租赁关系的承租人或与其有直系亲属关系的同住人”，涉案房屋系原青岛市市南区汶上路20号1户拆迁异地安置房屋，顾鹏程等作为应安置人口居住在涉案房屋内，并与金田公司签订公房住宅房屋租赁合同，且居住使用多年的事实，青岛市国土资源和房屋管理局在顾鹏程承租涉案房屋并且实际居住在涉案房屋内的情况下，为方巍娜颁发涉案房地产权证，属于主要事实不清、证据不足。对于上诉人关于青岛市国土资源和房屋管理局颁证行为合法的主张，本院不予支持。
关于青岛市人民政府上诉称的原审判决认为青岛市人民政府应查明建行分行是否属善意第三人，及据此作出的判决结果显然错误的主张，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项第1目之规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；……”，青岛市人民政府在行政复议过程中认定青岛市国土资源和房屋管理局为上诉人颁发涉案房地产权证属主要事实不清，证据不足，认定正确。对于事实不清，证据不足的情形，青岛市人民政府对颁证行为的处理方式有三种，即决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。青岛市人民政府上诉称涉案房屋产权登记、建行青岛分行办理涉案房屋抵押权登记是两个先后且独立的行政行为，在抵押登记行为未经法定程序被确认无效或撤销的情况下，建行青岛分行的抵押权应得到相应保护。对此，本院认为抵押登记行为未被确认无效或撤销，不能成为涉案颁证行为被确认违法而不被撤销的决定理由。青岛市人民政府应当运用善意第三人理论对建行青岛分行是否善意进行判断，属于善意的作出确认具体行政行为违法的决定，不属于善意第三人的，应当对涉案颁证行为决定撤销。原审法院认定青岛市人民政府在未明确建行青岛分行是否属于善意第三人的情况下，直接作出确认颁证行为违法，责令重新调查处理的决定，属于认定事实不清，适用法律错误，该认定并无不当。原审法院在青岛市人民政府重新作出复议决定前，即对建行青岛分行是否属于善意进行判断前，直接认定青岛市国土资源和房屋管理局为上诉人颁发的涉案房屋房地产权证依法应予撤销，显然不当。原审法院关于青岛市国土资源和房屋管理局为上诉人颁发的涉案房产证属于事实不清、证据不足，认定准确，但是否“依法应予撤销”应由青岛市人民政府在重新作出复议决定过程中进行判断。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。本院对上诉人的上诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人方巍娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王海燕
审判员 张景凯
审判员 孙晓峰
二〇一七年十二月八日
书记员 李 倩