河南省安阳市殷都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）殷刑初字第136号
公诉机关安阳市殷都区人民检察院。
被告人史忠臣，男，1979年12月11日出生，汉族，中专文化程度，安阳某A服务有限公司经理，住河南省安阳市殷都区。因涉嫌挪用资金罪，于2014年6月18日被安阳市公安局殷都分局刑事拘留。2014年7月1日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人李杰，大沧海律师事务所律师。
安阳市殷都区人民检察院以安殷检公诉刑诉（2014）127号起诉书指控被告人史忠臣犯挪用资金罪一案，于2014年10月16日日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市殷都区人民检察院指派检察员李振超出庭支持公诉，被告人史忠臣及其辩护人李杰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安阳市殷都区人民检察院指控，2013年6月18日，被害人张某、黄某某与被告人史忠臣达成合伙协议，约定共同出资100万元设立安阳某A服务有限公司，共同合伙运营渤海商品交易所（螺纹钢安阳）项目。其中，史忠臣出资34万元，张某、黄某某各出资33万元。2013年7月9日，安阳某A服务有限公司登记成立，史忠臣的妻子张某甲为该公司法人代表，张某、黄某某为该公司股东，史忠臣为该公司实际经营人兼公司经理。之后，被告人史忠臣利用职务上的便利，私自将公司账户（账号41001502210050208924）上99万元资金分三笔挪用，用于归还个人债务和进行营利活动，超过三个月未归还。三笔资金分别挪用至：第一笔72万元，于2013年7月12日转账至史忠臣实际控制的山西某A服务有限公司安阳分公司账户（账号41001502210050207189），并于2013年7月15日转移至史忠臣妻子张某甲个人建设银行账户中（账号6227002463010220821），同日将其中20万元转账至张某甲天津渤海商品交易所个人账户内进行买卖交易并最终全部亏损，另52万元用于归还其以父亲史某某的名义在安阳市市区农村信用合作联社夏蕾信用社贷款；第二笔20万元，于2013年8月28日转账至史忠臣妻弟张某乙农业银行个人账户内，并将该20万元用于归还其以岳父张某丙的名义在安阳市市区农村信用合作联社郭某某信用社贷款；第三笔7万元，于2013年9月17日转账至张某乙建设银行账户（账号6227002463010204585）中，并将该款用于归还其以张某乙名义在安阳市市区农村信用合作联社新兴信用社贷款。
为指控上述犯罪事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：1.被告人史忠臣的供述与辩解；2.被害人张某、黄某某陈述；3.证人张某乙、张某甲等人证言；4.其它相关证据。
安阳市殷都区人民法院认为，被告人史忠臣身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用、进行盈利活动，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，请依法判处。
被告人史忠臣对指控的犯罪事实无异议。
史忠臣的辩护人认为，指控挪用的资金中包括34万是被告人出资，是挪用自己的资金，应当扣除。公司运营费用、前期投入及回笼资金应当从挪用资金中扣除，被告人垫付的运营费用也应从挪用的资金中扣除。某B对账博上2013年11月7日转入的15811.02元是被告人资金的钱，足以说明其偿还部分挪用资金，不超过3个月，应当从挪用总数上刨掉。故量刑时应当以两股东出资的66万为挪用数额。被告人认罪态度较好，应从轻处罚。
经审理查明，2013年6月18日，被害人张某、黄某某与被告人史忠臣达成合伙协议，约定共同出资100万元设立安阳某A服务有限公司（以下简称某B公司），共同合伙运营渤海商品交易所（螺纹钢安阳）项目。其中，史忠臣出资34万元，张某、黄某某各出资33万元。2013年7月9日，某B公司登记成立，史忠臣的妻子张某甲为该公司法人代表，张某、黄某某为该公司股东，史忠臣为该公司实际经营人兼公司经理。之后，被告人史忠臣利用职务上的便利，私自将公司账户（账号41001502210050208924）上99万元资金分三笔挪用，用于归还个人债务和进行营利活动，超过三个月未归还。三笔资金分别挪用至：第一笔72万元，于2013年7月12日转账至史忠臣实际控制的山西某A服务有限公司安阳分公司账户（账号41001502210050207189），并于2013年7月15日转移至史忠臣妻子张某甲个人建设银行账户中（账号6227002463010220821），同日将其中20万元转账至张某甲天津渤海商品交易所个人账户内进行买卖交易并最终全部亏损，另52万元用于归还其以父亲史某某的名义在安阳市市区农村信用合作联社夏蕾信用社贷款；第二笔20万元，于2013年8月28日转账至史忠臣妻弟张某乙农业银行个人账户内，并将该20万元用于归还其以岳父张某丙的名义在安阳市市区农村信用合作联社郭某某信用社贷款；第三笔7万元，于2013年9月17日转账至张某乙建设银行账户（账号6227002463010204585）中，并将该款用于归还其以张某乙名义在安阳市市区农村信用合作联社新兴信用社贷款。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人史忠臣的供述：我和黄某某及张某都是山西某A有限公司在各地分公司的负责人，在山西孝义参加培训时认识。为了推动安钢螺纹钢在天津渤海商品交易所股份有限责任公司（以下简称渤海商品交易所）上市，我们共同出资成立了安阳某A服务有限公司。我们三人是股东，因我为朋友贷款担保，朋友贷款到期后没有如约支付，我在银行有不良记录，所以我以张某甲的名义入股，公司章程及工商登记等手续都是以张某甲的名义出现。共出资100万元，我出34万，法人代表是张某甲，黄某某、张某各出资33万，各占公司33%的股份，均按约定在2013年6月份左右在工商局验资完成后就转入了公司的正式账户。他们平常不在公司也不参与公司的经营，我是公司的总经理，实际上公司就是我在经营。我原来以张某甲的名义成立的山西某A服务有限公司安阳分公司（以下简称某C分公司）除了工商登记档案以外都已注销。上述两个公司的账户资金均是我实际控制。
我和张某、黄某某商定是推动安阳螺纹钢在渤海商品交易所上市交易后，安钢就相当于我们公司的客户，全国各地的买家都可以通过渤海商品交易所的交易平台购买安钢螺纹钢，每次交易会产生手续费，我们主要收入就是这个手续费，同时产生大量经销商客户，他们再次在渤海商品交易所买卖安阳螺纹钢时我们都可以收取手续费，这个手续费实际上是渤海商品交易所收入的手续费给我们的分红，分红比例按照我们给渤海商品交易所的上市费用定，最多交600万，最多为30%。我们合伙出的这100万是前期投资的资金，分红比例为5%。
我们公司没有成功推动安阳螺纹钢上市项目，安钢和渤海商品交易所方面都已经谈好后，就合伙出资100万成立了某B公司，在和渤海商品交易所谈好后，这100万就应该打到渤海商品交易所账户上，当时约定等我们和安钢在一些主要地市开完安钢螺纹钢在渤海商品交易所上市的推进会后，将100万转入渤海商品交易所账户上，公司开始运营。但就在推进会前，安钢人事变动，这个项目就搁置了。当时是2013年7月份左右，我们共同出资的100万元就留在了公司账户上。我和张某、黄某某商量，我的意见渤海商品交易所有时间限制，先将100万转过去，再协调安钢。他们二人意见是将100万元留在公司账户上，先协调安钢关系，安钢同意后再将100万元转入渤海商品交易所账户。
我分三次将这100万元转出了公司账户：第一笔是2013年7月的一天，我将72万元从公司账户转入我个人控制的某B分公司账户上，然后分两笔转入张某甲的个人账户上。其中，20万元转账至张某甲天津渤海商品交易所个人账户内进行买卖交易并最终全部亏损，另52万元用于归还以我父亲史某某的名义在安阳市市区农村信用合作联社夏蕾信用社贷款；第二笔20万元，转账至史忠臣妻弟张某乙农业银行个人账户内，并将该20万元用于归还以我岳父张某丙的名义在安阳市市区农村信用合作联社郭某某信用社贷款；第三笔7万元，转账至张某乙建设银行账户（账号6227002463010204585）中，并将该款用于归还其以张某乙名义在安阳市市区农村信用合作联社新兴信用社贷款。我转出这100万元没有告诉张某、黄某某。公司成立时约定了公司项目运营决策三人共同研究决定，具体内容以我们三人的合伙协议为准。
2.证人张某的证言：我与黄某某在2012年5月份认识了史忠臣，之后史忠臣邀请我们二人参与推荐安阳螺纹钢上渤海商品交易所，我们同意后，共同出资注册成立某B公司，注册资金100万元，我与黄某某各出资33万元，史忠臣出资34万元。我们三人商定是推动安阳螺纹钢在渤海商品交易所上市交易后，买家都可以通过渤海商品交易所的交易平台购买安钢螺纹钢，每次交易会产生手续费，分红比例按照我们给渤海商品交易所的上市费用定，最多交600万，最多为30%。我们合伙出的这100万是前期投资的资金，分红比例为5%，所有我们才共同出资凑够了100万元。2013年6月25日我们三人同时将出资款项打入公司账户内，并于2013年7月初成立某B公司，张某甲为公司法定代表人，史忠臣实际经营。当时渤海商品交易所已经协调好，所以我们才把钱打到公司账户，成立公司。但安钢一直是史忠臣在协调，他没有告诉我们没有协调好。2013年9月份，史忠臣和我一起去渤海商品交易所签订安钢螺纹钢项目上市协议书，后来我们查账时，才知道100万上市资金已经被转走了。2013年8月25日，张某甲、史忠臣未经我们二人同意，将公司账户内的72万元转到某B分公司账上，2013年10月又将20万元转入一姓段的个人账户上，2013年11月9日，我与黄某某到公司查账，发现公司账户内的资金已剩1万余元。资金至今未还。
3.证人黄某某的证言：某B公司于2013年7月份正式成立，渤海商品交易所已经协调好，但安钢没有协调好，我和张某一直催促史忠臣，他推脱说正在联系中。2013年9月份，史忠臣和张某一起去渤海商品交易所签订安钢螺纹钢项目上市协议书时，才知道某B公司用于推动螺纹钢上市的100万元早已被转走，签完协议后就联系不上史忠臣了。其他证明内容与张某证言证明内容一致。
4.证人段保生的证言：经史忠臣在渤海商品交易所投资，我出资50万元，后来史忠臣等人操作赔钱，账户仅剩3万元。我要求他和他手下的分析师崔某某、宋志强按约定赔钱，崔某某押给我一个房产证，宋某丙赔我10万元，史忠臣赔我10万元，现在还赔27万元。史忠臣是使用张某乙的卡一次性转给我20万元，因为2013年6月份他和两个山西人共同出资100万推动安阳螺纹钢在渤海商品交易所上市，史忠臣出资的钱里有10万元就是宋志强入股的钱。
5.证人张某乙的证言：我姐夫史忠臣使用我的建行卡，他曾以我的名义从安阳农村信用社贷了一笔款，史忠臣就给我转了20万元，应该就是这20万元，我归还贷款后又贷出来20万元给了史忠臣。史忠臣应该用这20万元安排，让我还段保森，具体情况我记不清了。
6.证人张某甲的证言：证明史忠臣以张某甲的名义注册成立某B公司，但是史忠臣实际控制。
7.银行查询通知书、扣押清单、农信社证明、抓获证明等其他证据材料。
本院认为，被告人史忠臣身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金99万归个人使用、进行盈利活动，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控被告人史忠臣犯挪用资金罪罪名成立。对于史忠臣的辩护人认为挪用的资金中包括34万是被告人出资，是挪用自己的资金，应当扣除，以张某、黄某某出资的66万元认定犯罪数额，以及被告人垫付的运营费用也应从挪用的资金中扣除以及公司运营费用、前期投入及回笼资金应当从挪用资金中扣除的意见，某B对账博上2013年11月7日转入的15811.02元是被告人资金的钱，足以说明其偿还部分挪用资金，不超过3个月，应当从挪用总数上刨掉的辩护意见，经查，史忠臣与张某、黄某某约定成立某B公司时出资的100万元应是用于安阳螺纹钢在渤海商品交易所上市的投入资金，史忠臣在未经张某、黄某某同意的情况下，挪用99万元个人使用，超过3个月未还，其犯罪数额应以挪用的99万元为准。史忠臣的辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人史忠臣认罪态度较好，本院酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人史忠臣犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月（刑罚从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2017年12月17日止）；
二、赃款予以追缴，退赔被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新宇
审 判 员 申瑛昌
代理审判员 王 超
二〇一五年一月十四日
书 记 员 周斌浩