安徽省桐城市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0881民初4010号
原告：姜学明，男，1970年4月30日出生，汉族，住安徽省桐城市，
委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。
被告：章双一，男，1977年12月23日出生，汉族，住安徽省桐城市，
委托诉讼代理人：姚继会，桐城市法律援助中心工作人员。
被告：汪忠志，男，1970年8月14日出生，汉族，住安徽省桐城市，
被告：安徽颜彩包装材料有限公司，住所地安徽省桐城市双港镇练潭街，统一社会信用代码913408813255034070。
法定代表人：潘忠东，该公司总经理。
两被告共同委托诉讼代理人：汪礼清，桐城市双港镇法律服务所法律工作者。
原告姜学明诉被告章双一、汪忠志、安徽颜彩包装材料有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姜学明及其委托诉讼代理人肖培进、被告章双一及其委托诉讼代理人姚继会、被告汪忠志、安徽颜彩包装材料有限公司委托诉讼代理人汪礼清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜学明向本院提出诉讼请求：判令被告共同连带赔偿原告各项损失计12万元并承担本案诉讼费用。事实和理由：被告章双一承包了被告汪忠志建设的六层住宅楼墙地砖粘贴工程，被告章双一雇佣了原告从事该工程的施工，双方约定工资标准为200元/天。2016年5月25日下午1-2点，原告接受被告指派从货车上往下搬地砖，因接地转的板车移动导致原告右肘部着地受伤，被告章双一骑摩托车送原告先到桐城市双港中心医院检查后，到桐城市人民医院住院治疗，6月15日出院。诊断为：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折。原告损失计算如下：医疗费12660.81元，后续治疗费6000元，住院伙食费800元（20天*40元/天），营养费3000元（75天*40元/天），护理费8566.5元（75天*114.22元/天），误工费30000元（150天*200元/天），交通费600元，残疾赔偿金53872元（26936元/年*2年），鉴定费1400元，精神损害赔偿金8000元，合计124899.31元。因协商不成，故诉至法院，请求判如诉请。
章双一辩称：1、原告与答辩人都是砖瓦匠，关系很熟，经常在一起做事，这次为汪忠志老板建设的六层住宅楼贴瓷砖，虽然由答辩人牵头接此劳务，但所有4个做工的师傅都是平等的，工资平摊。答辩人是好意与原告合伙做事，不是雇佣关系。2、原告从事下瓷砖工作不属于贴瓷砖的范围，当时中午因为找不到人下货，司机又在催，等了一个多小时，汪老板打电话给我，我与原告等人才帮忙下货，这就更说明了答辩人与原告不是雇佣关系。3、答辩人与原告等人下瓷砖过程中，由于运输吊篮出现故障，大家都到吊篮那里去看，原告没有去，后来自己说受了伤，但大家都没有看到，原告怎么受的伤，我确实不清楚。原告自己存在过错。4、原告赔偿计算过高。住院伙食补助费、营养费每天补助标准30元，原告不可能天天都有事做，而且日工资也没有200元，原告提供不出纳税证明，工资应当不超过每月3500元。原告是农村户口，残疾赔偿金过高。综上所述，原告受伤原因不明，本身存在过错，而且也不受雇于我，我没有承担原告赔偿责任的法律上和事实上的依据，敬请依法驳回原告对我的诉讼请求。
汪忠志辩称：1、我事实上与姜学明没有任何关系，原告姜学明也无任何证据证明我们存在雇佣关系。2、我是业主单位安徽颜彩包装材料有限公司员工之一，不是该公司法定代表人。3、案中所述“六层住宅楼”系安徽颜彩包装材料有限公司职工集体宿舍楼，建设单位为安徽颜彩包装材料有限公司，而不是我汪忠志，其建筑施工许可手续也是由安徽颜彩包装材料有限公司层层申请后由各级机关批准的，均与我汪忠志毫无关系。综上所述，本案汪忠志与姜学明不存在雇佣关系，汪忠志不应成为本案被告，原告起诉汪忠志属于主体错误，请求依法驳回原告对汪忠志的起诉。
安徽颜彩包装材料有限公司辩称：1、原告起诉漏列被告双港建司和被告高光从，如原告不起诉该两个被告，应当视为放弃要求该两被告应当承担的部分。2、安徽颜彩包装材料有限公司将项目承包给双港建司，符合国家法律规定，没有过错，依法不应承担责任。3、原告受伤是如何形成的，没有人知道，原告不是在项目施工中受伤，原告也没有证据证明在工地受伤。
当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的下列证据：原告的身份证、被告章双一的身份证、安徽颜彩包装材料有限公司营业执照、法定代表人身份证明的真实性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的桐城市人民医院门诊病历、出院记录、诊断证明书、医疗费发票、桐城市双港中心医院X线检查报告单，客观反映了原告受伤的事实，本院予以认定。2、原告提供的《安徽永正司法鉴定所司法鉴定意见书》及鉴定费发票。因被告提出该鉴定不具有公平、公开、公正性，且鉴定材料缺少2016年5月25日双港中心医院X片及术后资料，故对该鉴定结果有异议并提出申请由法院委托重新鉴定，原告对此亦表示同意，故原告的伤残等级、护理期、误工期、营养期及后续治疗费，应当以本院指定的鉴定机构安徽同德司法鉴定所出具的《安徽同德司法鉴定所司法鉴定意见书》为准。3、原告提供的《商品房买卖合同》、购房发票、物业管理费发票、水电费清单。对该组证据的真实性，本院予以认定。原告虽为农村户口，但于2013年7月在桐城市同康路山水龙城购买了商品房一套，并缴纳水电费、物业费，故可以证明原告在城镇生活、居住，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。4、被告章双一提供的记账本复印件一份，因被告章双一未提供其他证据予以佐证，对该证据，本院不予采信。5、被告章双一提供的姜学明出具的工资款收条一张及证人吴某、方某证言，客观反映了姜学明、吴某、方某等人是由被告章双一召集组织，并由章双一对他人工资进行确认，对日常饮食进行安排的事实，本院予以认定。6、被告安徽颜彩包装材料有限公司提供的其与桐城市双港建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》、安徽颜彩包装材料有限公司土地证、安徽颜彩包装材料有限公司网上转账汇款给高光从的电子回单。因《建设工程施工合同》的工程内容是土建，被告庭审中亦承认本案装饰装潢工程中的贴瓷砖在该合同之外，同时，被告安徽颜彩包装材料有限公司并未提供其与桐城市双港建筑工程有限责任公司或者高光从关于本案装饰装潢工程的合同，也未申请追加被告桐城市双港建筑工程有限责任公司或者高光从，故对安徽颜彩包装材料有限公司该组证据的证明目的，本院不予支持。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告汪忠志系被告安徽颜彩包装材料有限公司股东，其经人介绍联系了被告章双一为被告安徽颜彩包装材料有限公司宿舍楼贴瓷砖，但不负责下瓷砖工作。后由被告章双一联系原告姜学明及吴某、方某等人进行施工，工资由章双一确认，日常饮食由章双一负责安排。2016年5月25日，因瓷砖运送到安徽颜彩包装材料有限公司厂区后缺少人手搬运，被告汪忠志联系被告章双一，由其找人下瓷砖，并另外计算工钱。于是章双一叫原告姜学明等人一起下瓷砖。在下瓷砖的过程中，因吊装机发生故障，下砖工人全部离开装运瓷砖的货车来到吊装机处，只有原告一人还在货车上。过了一段时间，被告章双一才发现原告姜学明受伤，问其原因，原告陈述自己跌倒的，当时无人在场。原告受伤后，先被送往桐城市双港中心医院检查，随即转至桐城市人民医院住院治疗20天，被该医院诊断为：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折。原告为此支付医疗费用12660.81元。因被告对原告提供的安徽永正司法鉴定所鉴定结果持有异议，经本院委托重新鉴定，2017年6月9日，安徽同德司法鉴定所对原告的伤情作出鉴定：被鉴定人姜学明因外伤致右肘关节功能丧失25%以上，伤残等级评定为十级，并评定伤后误工期120日、护理期60日、营养期75日、后续医疗费用6000元。审理中，原告申请残疾赔偿金标准由26936元/年变更为29156元/年，总赔偿额120000元不变更。另查，被告章双一、姜学明均无施工资质。
本院认为：综合当事人举证、质证及抗辩意见，本案争议焦点是：各方当事人在本案中是否承担责任及如何承担责任？关于原告姜学明，根据本院查明的事实及原告姜学明在庭审中的陈述，本院认为：1、原告姜学明是完全民事行为能力人，且一直从事贴瓷砖等相关装饰装潢工作，有一定的实际操作经验及预判能力。在其他下货工人全部离开后，其没有离开的原因不明，但原本多人合作完成的下瓷砖工作，其陈述一人准备自行完成，显然增大了其受伤的可能性及风险性。另外，原告在一人下瓷砖的实际操作中，存在较为明显的疏忽大意的过失。因二轮手推翻斗车是工地常用运输工具，为卸货方便，其本身不具有可靠的稳定性，易移动，原告对此应该有较为清醒的认识，但原告在实际操作中将脚放到翻斗车上来保持平衡，显然操作不当，故原告没有尽到应有的安全注意义务，对自己受伤存在较大的过错，应承担40%的责任。关于被告章双一。本院认为虽然被告章双一陈述安徽颜彩包装材料有限公司宿舍楼贴瓷砖工程是其与吴某、方某、姜学明合伙承包施工，彼此无雇佣与被雇佣关系，并由证人吴某、方某出庭证明，但是被告汪忠志就该工程只与被告章双一一人协商并发包给章双一，对于工程由哪些人施工、如何施工、工程款分配等，均由章双一自行处理。同时，被告章双一申请的证人吴某、方某的证言也证实了他们是由章双一召集并安排施工，日常饮食亦是章双一负责。至于章双一承包了该工程后如何与他人合作、怎么分配利益，是其承包后的行为，不影响章双一承包主体的地位。虽然本案工程被告章双一可能没有得到额外的经济利益，但是姜学明从事的贴瓷砖工作是按章双一指示或安排进行的，故应当认定章双一是本案工程的实际承包人，姜学明是雇员。本案下瓷砖的工作亦是被告汪忠志与章双一联系后，由章双一负责召集人员进行的。虽然下瓷砖工作在贴瓷砖工程之外，但是姜学明从事的下瓷砖工作是按章双一指示或安排进行的，否则其不会从事该项工作。作为承包人章双一疏于采取安全保障措施，且在其他人员均离开的情形下，没有及时发现姜学明还在车上，对施工过程缺乏必要的检查管理，存在过错，故对姜学明在施工场所受的伤，承包人章双一应当承担60%的责任。关与被告汪忠志。本院认为汪忠志是安徽颜彩包装材料有限公司的股东，其就安徽颜彩包装材料有限公司宿舍楼工程实施的相关行为，是代表安徽颜彩包装材料有限公司的行为，行为的后果也应当由安徽颜彩包装材料有限公司承担。故被告汪忠志在本案中不承担责任。关于被告安徽颜彩包装材料有限公司。本院认为章双一、姜学明均没有装饰装潢工程的施工资质，汪忠志代表安徽颜彩包装材料有限公司将涉案工程发包给章双一，对章双一的承包资格没有审查，未尽到法定的注意义务，属于法律规定的“知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的”情形，故被告安徽颜彩包装材料有限公司应当与被告章双一承担60%的连带赔偿责任。关于赔偿项目、标准和具体数额问题：1、医疗费的赔偿数额，按一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，原告姜学明的医疗费为18660.81元（含后续治疗费6000元）。2、住院伙食补助费600元（30元/天*20天）。3、营养费2250元（30元/天*75天）。4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原告姜学明的护理期为60日。其护理费原告按安徽省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资41690元标准计算为6853.2元（114.22元/天×60天），符合法律规定，本院予以认定。5、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因原告未提供证据足以证明其月工资为6000元，且原告无固定的工作单位，从事的贴瓷砖等装饰装潢工作也不具有长期性、稳定性，故本院酌定其日工资为120元/天。因此，原告的误工费为14400元（120元/天*120天）。6、交通费原告没有提供正式票据，且原告居住在桐城市，与就医地点较近，故本院酌定交通费为300元。7、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因原告姜学明在城镇生活、居住，故有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。原告庭审前申请变更残疾赔偿金计算标准，请求按安徽省2016年全年城镇居民人均可支配收入29156元计算，符合法律规定，本院予以认可。因此，原告姜学明的残疾赔偿金为58312元（29156元/年*20年*10%）。8、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。原告姜学明的伤残等级被评定为十级，给其精神上带来了一定的痛苦，故本院酌定原告姜学明的精神抚慰金为6000元。9、鉴定费1400元，本院予以认定。
综上所述，原告姜学明因本案事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费损失共计108776.01元，原告姜学明自行承担40%的责任即43510.4元，被告章双一承担60%的责任即65265.61元，被告安徽颜彩包装材料有限公司应依法承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告章双一应于本判决生效之日起十日内赔偿原告姜学明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费损失共计65265.61元。
二、被告安徽颜彩包装材料有限公司对被告章双一上述应赔偿原告姜学明的款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告姜学明的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，由原告姜学明负担1232元，被告章双一、安徽颜彩包装材料有限公司共同负担1468元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 员 吴跃辉
审 判 员 余月红
人民陪审员 范凌云
二〇一七年九月十四日
书 记 员 彭家吉
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。