广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）粤15刑终121号
原公诉机关广东省海丰县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）姚斯铭，男，1985年6月18日出生，汉族，广东省海丰县人，住海丰县。
法定代理人姚某，男，汉族，1949年11月22日出生，广东省海丰县人，住址同上，系附带民事诉讼原告人姚斯铭的父亲，
法定代理人罗某1，女，汉族，1957年3月2日出生，广东省海丰县人，住址同上，系附带民事诉讼原告人姚斯铭的母亲。
上诉人（原审被告人）郑文彬，男，1993年5月23日出生，汉族，广东省惠来县人，小学文化程度，住惠来县。因是本案于2016年4月4日被广州市公安局越秀区分局羁押，同月6日被海丰县公安局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。
海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人郑文彬犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人姚斯铭提起附带民事诉讼一案，于2017年4月7日作出（2016）粤1521刑初269号刑事附带民事判决。原审附带民事原告人姚斯铭和原审被告人郑文彬均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人姚斯铭的法定代理人的意见，讯问上诉人郑文彬，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2015年12月8日2时许，罗某2（另案处理）纠集被告人郑文彬与杨某1（已起诉）、陈某2（另案处理）、“阿某1”等六名男青年，由被告人郑文彬携带三支棒球棒来到海丰县海城镇荷园小区停车场，以姚斯铭强逼其哥吸食毒品为由意图对姚斯铭实施报复。由罗晓霖与杨海宝将正在海城镇荷园小区游戏机室打游戏的姚斯铭诱骗至室外，后罗某2将姚斯铭打倒在地。在游戏机室内的刘某1听到吵闹声后来到现场试图劝架，被杨某1按倒在地。接着，被告人郑文彬与罗某2等人用拳脚对姚斯铭进行殴打。不久，游戏机室的老板娘林某出来劝架，被告人郑文彬等人停止殴打，但罗某2仍拿起事先携带的棒球棒对姚斯铭进行殴打。几分钟后，被告人郑文彬与罗某2、杨某1、陈某2等六人离开现场。当天凌晨7时许，刘某1发现姚斯铭被被告人郑文彬等人殴打后病情加重即将其送往海丰县彭某医院抢救治疗，并拨打110报警。经海丰县公安司法鉴定中心鉴定，姚斯铭的损伤程度为重伤一级。2016年4月4日19时许，被告人郑文彬在广州市越秀区海珠中路37号广州市锦泰酒店8412房被公安机关抓获归案。
另认定，附带民事诉讼原告人姚斯铭非农业家庭户口。姚斯铭于2015年12月8日至2016年1月16日在海丰县彭某纪念医院住院治疗，共住院39天；于2016年1月16日至2016年11月12日在深圳市龙城医院分四次共住院301天。附带民事诉讼原告人姚斯铭经深圳龙城医院目前诊断：1.重度颅脑损伤术后：四肢运动功能障碍、言语功能障碍；2.轻度脑积水；3.脑萎缩;4.右尺骨中段陈旧性骨折。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的赔偿标准，附带民事诉讼原告人姚斯铭的经济损失计有：1.医疗费人民币357481.41元；2.住院伙食补助费人民币340天×100元=34000元；3.护理费以二人计，其他服务业62190元÷365天x2人×住院340天=115860.82元；4.交通费酌定人民币4000元；5.营养费酌定35000元；6.误工费72659元÷365天×住院340天=67682.35；7.住宿费酌定25000元。以上各项费用合计人民币639024.58元。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言和被告人的供述等。
原审法院认为，被告人郑文彬伙同罗某2、杨某1等人，故意非法伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人郑文彬能当庭认罪，依法可以从轻处罚。附带民事诉讼原告人姚斯铭要求被告人郑文彬赔偿其各项经济损失的诉讼请求，本院予以支持，但其赔偿请求数额偏高，其赔偿数额应按法律及有关规定计算。本案中，根据被告人郑文彬及同案人罗某2、杨某1、陈某2在实施致害过程中所起的作用，确定罗某2对被害人姚斯铭的经济损失承担60%的赔偿责任，即承担639024.58×60%=383414.74元；确定被告人郑文彬及同案人杨某1应分别承担15%的责任，即承担639024.58×15%=95853.68元；确定同案人陈某2应承担10%的赔偿责任，即承担639024.58×10%=63902.45元。根据被告人郑文彬的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条，第十六条以及最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：1.被告人郑文彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年七个月；2.被告人郑文彬附带民事诉讼原告人姚斯铭经济损失639024.58的15%，即人民币95853.68元，并扣除同案人杨某1应赔偿的份额后对其他同案人应赔偿附带民事诉讼原告人姚斯铭经济损失的70%即人民币447317.22元承担连带赔偿责任；3.驳回附带民事诉讼原告人姚斯铭其他诉讼请求。
上诉人姚斯铭上诉提出，原判没有根据其起诉的赔偿项目和数额判令上诉人郑文彬进行赔偿，请求本院判令上诉人郑文彬连带赔偿其人身损害和精神损失费等共计人民币600万元。
上诉人郑文彬以原判量刑过重为由提出上诉，在本院对其讯问时称其虽有动手殴打被害人，但没有使用棒球棒，并表示由其父母代表他就就附带民事诉讼部分接受调解并赔偿，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人郑文彬于2015年12月8日2时许，伙同同案人罗某2、杨某1、陈某2和“阿某1”等六人，持三支棒球棒在海丰县海城镇荷园小区停车场殴打被害人姚斯铭，致被害人姚斯铭重伤的事实清楚，确定上诉人姚斯铭经济损失的项目和数额正确，本院予以全部确认。
另查明，同案人杨某1于案发后已一次性赔偿了被害人姚斯铭的经济损失人民币20万元。
确认上述事实的证据有：
1.被害人姚斯铭提交的身份证复印件证实了被害人姚斯铭及其父母姚某和罗某1的基本身份情况。
2.惠来县公安局鳌江派出所出具的《户籍证明》证实了上诉人郑文彬的出生时间和住址等基本身份情况。
3.广州市公安局光塔派出所出具的《抓获经过》证实，2016年4月4日19时许，该所民警在广州市越秀区海珠中路37号广州市锦泰酒店8412房将上诉人郑文彬抓获归案。
4.海丰县公安局新园派出所制作的《现场勘验笔录》证实，该所侦查人员于2015年12月8日7时20分至7时44分对海丰县海城镇荷园小区停车场进行勘查，当时受伤人员已经被其朋友送往海丰县澎湃医院治疗。现场有打斗过的迹象。现场勘查制作了现场方位示意图并拍照附卷。
5.海丰县彭某纪念医院、深圳龙城医院出具的《病程记录》和《医疗费单据》证实了被害人姚斯铭的伤情和住院治疗的情况。
6.广东省海丰县公安局司法鉴定中心出具的（海）公（司）鉴（法）字2015[1235]号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》证实，被害人姚斯铭的损伤程度为重伤一级。
7.《赔偿协议书》、《收款条》和《谅解书》证实，同案人杨某1在案发后已一次性赔偿了被害人姚斯铭的医疗费等经济损失人民币20万元。
8.证人刘某1的证言：2015年12月8日凌晨2点半左右，我和姚斯铭在海城镇荷园小区的电子游戏机室玩游戏。罗某2、杨某1和一名青年进游戏室并把姚斯铭叫出游戏室外面。不久，我听到外面传来姚斯铭的吵闹声而走出游戏机室，看见刚才那三名男青年在围殴姚斯铭。我上前劝架，杨某1拦住我并将我按倒在地，说不关我事；罗某2和另外一名男青年则继续殴打姚斯铭。此时，游戏机室的老板娘“阿花”也出来劝架，将他们拉开。罗某2从旁边拿起一支棒球棒，过去打了姚斯铭好几下，姚斯铭被打倒在地，“阿花”又再次把罗某2劝住。但罗某2仍不罢休，冲过去又对姚斯铭的身上打了几下。然后，他们就走了。我将斯铭扶到游戏室里面坐，当时斯铭的头部有血肿，手脚很多地方都肿起来。我问他需不需要送他去医院，他说不用，我就开摩托车送他去城东富民小区的朋友“亚锐”家睡觉。到了“亚锐”家，姚斯铭脸色不对并且说其想呕吐，我就拨打120电话，把姚斯铭送到彭某医院治疗。到了医院后，我拨打110报了警，并打电话通知了姚斯铭的家人。
经对二组混杂照片的辨认，证人刘某2从一组中指认出上诉人郑文彬就是案发时殴打姚斯铭的人之一，从另一组指认出同案人罗某2就是案发时带头殴打姚斯铭的人。
9.证人林某的证言：2015年12月8日凌晨2时许，我听到外面有吵闹声而走出家门，看见“阿某2”被三名男青年殴打，其中一名还拿着棒球棒。我叫他们不要打了，但他们可能喝了酒，没有听劝，继续打“阿某2”。我去拉开他们，但他们把我推开了，继续在打“阿某2”。我一直在旁边劝说，过了几分钟后他们才停手离开。我将“阿某2”扶起来了，并问他会不会怎样，“阿某2”说他有点晕晕的，其他没什么大碍，并在原地坐了一会儿，后其朋友阿瀚载他离开。我当时看见三名男青年在殴打“阿某2”，还有三名男青年在旁边把“阿某2”控制在地上，其中有一名叫做“晓霖”的男青年持一支有红白色间条的棒球棒殴打“阿某2”。
经对混杂照片的辨认，证人林某从中指认出同案人罗某2就是持棒球棒打伤“阿某2”的人，同案人杨某1就是将“阿某3”按在地上并阻止其劝架的男青年，被害人姚斯铭就是案发时被打伤的人。
10.证人姚某（被害人姚斯铭的父亲）的证言：2015年12月8日7点左右，姚斯铭的朋友刘某1打电话给我亲戚，说姚斯铭被人打伤并送彭某医院抢救，我的亲戚转告我。我马上赶到彭某医院，看见姚斯铭在急症室的病床昏迷不醒。医生说姚斯铭情况紧急，需马上进行开颅手术。术后，姚斯铭一直处于昏迷中。
11.证人陈某1（荷园小区物业管理处工作人员）的证言：案发时，我不在现场。事后根据荷园小区停车场视频，我可以认出打人的人是罗某2、杨某1、“阿某1”和一个不知名的男青年和一名叫的男青年。荷园小区的视频显示：2015年12月8日凌晨2点25分左右，有六名男青年（其中三名男青年各手持一把棒球棒）进入荷园小区，于2点32分离开；荷园小区停车的视频显示，同日凌晨2点12分左右，几个人在殴打一个人。荷园小区停车视频监控的系统时间和门口视频监控的系统时间相差17分钟左右。
经对混杂照片的辨认，证人陈某1从中指认出同案人罗某2、杨某1和陈某2就是案发时殴打“阿某2”的人，被害人姚斯铭就是被殴打的人。
12.同案人杨某1的供述：2015年12月上旬的一天凌晨一点多钟，罗某2打电话说有点事要我帮忙，叫我到荷园小区去。我开摩托车来到荷园小区，在小区保安亭旁见到罗某2。一二分钟后，“俊泽”、海生及其朋友等三人开着摩托车过来，每人拿着一支棒球棒。罗某2跟我们说，“老高”强迫他的哥哥吸食冰毒，现在“老高”荷园小区的游戏机室里，他要进去找“老高”算账。罗某2叫我跟他一起进入游戏机室，并让“俊泽”、海生和海生朋友在门口守着。进入游戏室后，罗某2跟“老高”说了几句话，然后“老高”跟着我和晓霖往外走。在游戏室门口，罗某2不知道跟“老高”说了什么，“老高”就想跑回游戏室内，而罗某2不让他走，把他拉倒在地并用巴掌打他。这时，“老高”的朋友从游戏室出来，我上前把他按在地上。“俊泽”、海生和海生朋友也赶过来，跟晓霖一起把“老高”围起来打。我回头时看见罗某2拿着棒球棒对“老高”的身上打了几下。没有多久，游戏室的老板娘出来把大家劝开，我们就走了。
同案人杨某1经对三组混杂照片进行辨认，从一组相片中指认出同案人罗某2、陈某2就是参与殴打“老高”的人；从第二组中指认出指认出上诉人郑文彬就是那名叫“俊泽”的男青年；从第三组中指认出被害人姚斯铭就是案发时被殴打的人，刘某2就是上前劝架而被他拦住并按在地上的人。
13.上诉人郑文彬的供述和辩解：2015年12月初的一天凌晨，我的朋友罗某2打电话叫我架摩托车到海城二环路武装部旁边，搭载陈某2及其朋友到海城镇荷园小区，并带上他放在我家里的三支棒球棒。于是，我带上三支棒球棒，驾摩托车载陈某2及其朋友三人到了荷园小区，看见罗某2、杨某1和“阿某1”已在荷园小区保安亭旁。罗某2跟我们五人说，他哥被一个叫“老高”的人强迫吸食冰毒，现“老高”在荷园小区游戏室内，他要进去找他出来教训一下。接着，罗某2和杨某1二人进入游戏室。隔了一会儿，我看到罗某2和“老高”在游戏室门口争执，“老高”被拖出门口。这时，有另一个青年从游戏室内走了出来，被杨某1按在地上。我和“阿某1”围了上去，与罗某2一起用拳脚殴打在地上的“老高”。过了一会儿，游戏室的老板娘走过来叫我们别打，我和“阿某1”就收手了。而罗某2还不甘心，他还在骂“老高”害人，拿冰毒给他哥食，并从我的摩托车上拿了一支棒球棒来打“老高”。我过去阻止罗某2，叫他不要打了，教训一下就好了。
上诉人郑文彬对案发现场进行了指认，警方对此有拍照附卷。
上诉人郑文彬经对一组混杂照片进行辨认，从中指认出同案人杨某1、陈某2和罗某2就是案发时参与殴打的人；经对另一组混杂照片进行辨认，从中指认出被害人姚斯铭案发时被郑文彬和罗某2等人殴打的人。
上述证据均经原审法庭质证，且能相互印证，本院予以确认。
在本院二审期间，上诉人郑文彬辩称其殴打被害人姚斯铭时没有使用棒球棒，经查属实，本院予以采纳；上诉人郑文彬又表示由其父母代表他就就附带民事诉讼部分接受调解并赔偿被害人，经本院询问其父亲的意见，上诉人郑文彬的父亲表示其家庭无经济赔偿能力。
上诉人姚斯铭上诉提出，原判没有根据其起诉的赔偿项目和数额判令上诉人郑文彬进行赔偿。经本院对上诉人姚斯铭的民事起诉书和原判确定的项目和数额进行比对核查，在上诉人姚斯铭起诉的赔偿项目中，对于残疾辅助器具费，上诉人姚斯铭没有提供辅助器具配制机构的意见，以确定相应的合理费用标准，器具更换周期和赔偿期限；对于后续治疗费，没能提供相关的医疗证明或者鉴定结论来确定其必然将发生的费用，上诉人姚斯铭可以待实际费用发生后另行起诉；对于残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害赔偿金等三项，不属于法院受理附带民事诉讼的范围；对于上诉人姚斯铭在民事起诉书中提出的其它赔偿项目，原判均依法予以支持，对相应项目下的赔偿数额，原判均根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算，对上诉人姚斯铭超出标准的数额部分不予支持。因此，原判确定的经济损失的项目和数额正确，上诉人姚斯铭请求本院判令上诉人郑文彬连带赔偿其人身损害和精神损失费等共计人民币600万元的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑文彬受同案人罗某2招集，伙同同案人杨某1、杨某2等共六人，故意非法伤害被害人姚斯铭的身体健康，致姚斯铭重伤，上诉人郑文彬的行为已构成故意伤害罪。上诉人郑文彬在原审时能当庭认罪，依法可以从轻处罚。上诉人郑文彬因其犯罪行为而给附带民事诉讼原告人（被害人）造成的经济损失依法应予合理赔偿。上诉人姚斯铭的经济损失合计为人民币639024.58元，共同侵权人（同案人）杨某1此前已赔偿上诉人姚斯铭的经济损失人民币200000元，因此，上诉人姚斯铭的经济损失尚有人民币439024.58元没有得到偿付，上诉人郑文彬对此依法应予赔偿。
原判认定事实清楚，审判程序合法，对刑事部分的定罪和适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。上诉人郑文彬上诉提出原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。对于附带民事诉讼部分，原判对侵权人赔偿份额的确定违背法律规定，理由如下：1.经查明，上诉人郑文彬和同案人罗某3等六人共同实施侵权行为，给上诉人姚斯铭的身体健康造成损害，原判只确定其中四人需按份额承担全部民事赔偿责任；2.同案人杨某1和上诉人姚斯铭双方此前虽经调解达成赔偿协议，但其赔偿份额没有明确。同案人罗某3、杨某2以及另外两名身份有待查明的侵害人尚未归案。且同案人杨某1、罗某3和杨某2均不是本案附带民事诉讼的民事主体，未参与到本案的附带民事诉讼中来，在其不知情的情况下，原判在实体上确定或判决其承担具体的赔偿份额，对其有未审先判之嫌；3.本案中，上诉人姚斯铭起诉请求上诉人郑文彬赔偿其全部经济损失，作为负有连带赔偿责任的上诉人郑文彬，其对外负有全部赔付的义务，无需确定其赔偿份额。如有需要，赔偿份额可以在所有侵权人并案处理的情况下依侵权人的请求依法确定；4.如上诉人姚斯铭在其他同案人归案后再次提起附带民事诉讼，法院可以在查明事实的基础上确定其他同案人应否对本判决确定的赔偿判项附连带责任即可，亦无需确定其赔偿份额。因此，原判确定侵权人的赔偿份额既不需要也不恰当，故本院对民事部分予以改判。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：
一、维持海丰县人民法院（2016）粤1521刑初269号刑事附带民事判决的第一、三项。
二、撤销（2016）粤1521刑初269号刑事附带民事判决的第二项。
三、上诉人郑文彬赔偿上诉人姚斯铭的经济损失人民币439024.58元，限于本判决生效后三个月内一次性付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾学武
审 判 员 钟荣军
审 判 员 陈朝伟
二〇一七年六月二十七日
法官助理 施陆海
书 记 员 曾向虹