河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终2515号
上诉人（原审原告、反诉被告）：三河市兴达超市有限公司，住所地三河市燕郊开发区燕顺路99号，统一社会信用代码：91131082755470297F。
法定代表人：王洪伟，该公司经理。
委托代理人：张国庆、何宁，河北张国庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京好伦哥餐饮有限公司，住所地北京市海淀区魏公村5号。
法定代表人：牟骥，该公司董事长。
委托代理人：任玉刚、张智国，北京市亿达律师事务所律师。
上诉人三河市兴达超市有限公司（以下简称兴达超市）因与被上诉人北京好伦哥餐饮有限公司（以下简称好伦哥餐饮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服三河市人民法院（2016）冀1082民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兴达超市的上诉请求：维持一审判决第一、二项，将第三项改判为被上诉人好伦哥餐饮公司支付上诉人兴达超市违约金421600元（即527000×80%），对被上诉人好伦哥餐饮公司已支付的履约保证金100000元不应予退还。事实和理由：被上诉人好伦哥餐饮公司提前终止合同的行为给上诉人兴达超市造成的损失远大于4个月的租金，被上诉人至今没有将房屋交还上诉人，依本案合同约定被上诉人好伦哥餐饮公司提前终止合同无权要求上诉人兴达超市退还履约保证金，一审认定事实不清，适用法律不当，判决结果显失公平。
被上诉人好伦哥餐饮公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
一审法院认定的事实：2010年8月3日，原告兴达超市（甲方）与被告北京好伦哥公司（乙方）签订《房屋租赁合同》。合同约定甲方愿意出租及乙方愿意承租位于河北省三河市燕郊学院路南公园西侧百花超市的建筑物的一部分，用于经营好伦哥餐厅。室内使用面积461平方米。租期为8年，自2011年10月1日至2019年9月30日，免租期自合同正式生效至2011年10月1日。乙方应于本合同签订后的15个工作日内向甲方支付保证金100000元（合同到期或提前解除，终止后十天内甲方应不计利息退还乙方所交全部保证金）。合同第2条约定乙方按半年租金额度向甲方支付租金，具体标准如下：第一年租金：400000元／年（包含物业费）；第二年租金：424000元／年（包含物业费）；第三年租金：449440元／年（包含物业费）；第四年租金：476406.4元／年（包含物业费）；第五年租金：504990.7元／年（包含物业费）；第六年租金：535290.2元／年（包含物业费）；第七年租金：567407.6元／年（包含物业费）；第八年租金：601452.1元／年（包含物业费）。合同第11条约定因甲方原因单方面提出提前终止本合同，甲方须无条件退还乙方所有保证金和剩余的租金，并支付乙方违约金，违约金为当年年租金的80%，违约金不足以弥补乙方损失的，以实际损失为准。因乙方原因单方面提出提前终止本合同，甲方可扣除乙方所交纳的保证金及剩余租金，乙方并支付甲方违约金，违约金为当年年租金的80%，违约金不足以弥补甲方损失的，以实际损失为准。第13条约定产生纠纷双方应先友好协商解决，如未能于一方书面通知另一方后的十五天内得到解决，任何一方有权诉至租赁物所在地人民法院，在纠纷尚未解决前，双方应继续履行本合同所规定之义务，除非双方同意终止本合同。第19.2条约定乙方不按时交纳租金及本合同规定的有关费用，每逾期一天，向甲方支付当年全额租金金额的5‰作为违约金，乙方连续拖欠达十五个工作日，甲方有权解除合同，一方已缴纳的租金及保证金等费用不予退回，并追究乙方违约责任。合同签订后，被告好伦哥餐饮公司向原告兴达超市支付保证金100000元，并支付了租赁期间涉案房屋的部分租金。后因被告好伦哥餐饮公司管理不善导致经营状况暂时处于低迷状态，原告兴达超市为了支持乙方快餐业的发展，就租金问题，原、被告于2015年4月22日签订了《补充协议书》，协议约定自2015年3月1日始至2016年2月28日止，年租金250000元；管理费200000元。2016年3月1日始至2017年2月28日止，年租金260000元；管理费217000元。2017年3月1日始至2018年2月28日止，年租金280000元；管理费225620元。2018年3月1日始至2019年2月28日止，年租金295000元；管理费240957元。2019年3月1日始至2019年9月30日止，年租金180000元；管理费151400元。同时原告兴达超市提交一份甲方为王志永，乙方为被告好伦哥餐饮公司，丙方为兴达超市的服务合同，该合同约定乙方租赁河北省三河市燕郊学院路南公园西侧百花超市的建筑物部分场地经营餐饮业，租赁期限为4年7个月，自2015年3月1日开始至2019年9月30日止，原租赁费为4352325元，甲方负责与原告兴达超市协调租赁费事宜，将乙方租赁的建筑物租赁费自2015年3月1日始争取达到下调47.15％，即租赁费为2299977元。被告好伦哥餐饮公司向原告兴达超市交纳涉案房屋的租金和管理费至2015年11月30日。2015年10月9日，被告好伦哥餐饮公司向原告兴达超市寄送告知函，该函载明：“因经营不善，我司燕郊好伦哥餐厅连续亏损。经我司慎重考虑，决定该餐厅停止营业，同时，终止我们双方于2011年8月签订的《房屋租赁合同》的履行。关于合同解除后的责任承担问题，有待于贵我双方的进一步协商。同时，为避免贵公司损失的扩大，我司特向贵司发送本告知函，燕郊好伦哥餐厅将于2015年10月15日停止营业。自该日起，我司可随时协助贵司办理承租房屋的腾退及交接事宜，以便贵司及早地展开新的招租工作……”收到该函后，原告兴达超市于2015年10月14日委托河北张国庆律师事务所向被告好伦哥餐饮公司发出律师函，原告兴达超市不同意立即终止合同履行，但鉴于被告好伦哥餐饮公司已经决定不再经营该餐厅，为避免被告好伦哥餐饮公司损失的扩大，原告兴达超市同意在被告好伦哥餐饮公司找到转租方后，协商终止合同履行事宜，同时原告兴达超市协助被告好伦哥餐饮公司寻找转租方。庭审中双方对租赁费是否包含管理费有争议，原告兴达超市主张租赁费包含管理费，管理费为实际租金一部分，如果减去管理费，按照当时的物价，租赁费过低，只是为了便于做账，将租赁费的一部分写成管理费。被告好伦哥餐饮公司不认可原告兴达超市的意见，主张合同及补充协议将租金和物业管理费单列，表明管理费不作为租金。被告好伦哥餐饮公司提交其燕郊分店2015年度利润表、全年12个月的发生额及余额表，证明被告好伦哥餐饮公司燕郊分店全年亏损692737.71元。另提供拍摄于被告好伦哥餐饮公司燕郊分店的照片，证明被告好伦哥餐饮公司自2015年10月15日停止营业并将经营设备搬离了涉案房屋。原告兴达超市认为上述证据系商业风险，与本案无利害关系。因反诉原告好伦哥餐饮公司坚持要求终止合同，表示可以承担房屋租赁费及相应的违约金，庭审中经询问反诉被告兴达超市的意见，反诉被告兴达超市表示同意提前终止本合同，但要求反诉原告好伦哥餐饮公司赔偿反诉被告兴达超市的损失，除了扣除保证金外，还应赔偿6个月空租期的损失，因反诉原告好伦哥餐饮公司经营的是餐饮业，反诉被告兴达超市再行出租需要拆除以前的装修，重新装修，因此要求反诉原告好伦哥餐饮公司按照合同第11条的约定支付年租金80%的违约金，法院判决终止合同前，租赁期内，反诉原告好伦哥餐饮公司还应按照合同约定支付相应的租赁费。反诉原告好伦哥餐饮公司主张其在2016年2月3日反诉要求终止合同，租金可以支付到2016年2月3日，损失可以按照租金的标准，但不含管理费，因反诉原告好伦哥餐饮公司已经发出了解除通知，一再表明不再租赁，反诉被告兴达超市不应该使损失扩大，反诉原告好伦哥餐饮公司支付3个月的租金作为损失的赔偿，但保证金是履约担保的方式，不是违约赔偿的形式，因此保证金可以抵扣上述赔偿，但是不能并列算作损失部分。
一审法院认为，原告兴达超市与被告北京好伦哥公司签订的《房屋租赁合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，因被告好伦哥餐饮公司经营不善，导致北京好伦哥公司燕郊分店连续亏损，并在2015年10月15日停止营业，被告好伦哥餐饮公司将经营设备搬离了涉案房屋，并通过告知函告知原告兴达超市随时可以办理房屋腾退及交接事宜。因双方对终止合同事宜未协商一致，故形成诉讼。被告好伦哥餐饮公司提出反诉仍坚持终止合同，通过庭审查明的事实，可以看出被告好伦哥餐饮公司以其实际的行为表明不再履行房屋租赁合同，虽然原告兴达超市要求继续履行合同，但被告好伦哥餐饮公司作为承租人不愿继续履行房屋租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，显然房屋租赁合同的目的已无法实现，双方签订的《房屋租赁合同》应予以终止，故对反诉原告好伦哥餐饮公司要求判决终止双方签订的《房屋租赁合同》的该项请求，一审予以支持。原告兴达超市主张合同应在2016年2月3日第一次开庭时终止，但考虑到在2016年3月23日第二次开庭时针对反诉请求进行审理，故一审根据案件的实际情况，确定应以2016年3月23日第二次开庭时间作为合同终止的时间。在此之前，被告好伦哥餐饮公司应按合同及补充协议约定向原告兴达超市支付租赁费，关于租赁费的标准，双方存有争议，但根据原告兴达超市提交的服务合同约定的原租赁费数额进行计算，可以看出双方约定的租赁费应包括合同及补充协议中所涉及的租金和管理费，故一审认定双方约定的租赁费包含合同及补充协议中约定的租金和管理费。据此计算，被告好伦哥餐饮公司自2015年10月1日至2016年3月23日应向原告兴达超市支付租赁费数额为216250元。对于原告兴达超市请求的违约金，被告好伦哥餐饮公司主张已向原告兴达超市提出终止合同，故不应承担违约金，考虑到被告好伦哥餐饮公司未按约支付租赁费是因双方对合同是否应终止存有争议，并非被告好伦哥餐饮公司恶意拒付租赁费，且庭审中被告好伦哥餐饮公司也同意支付租赁费，故一审根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对原告兴达超市请求的违约金予以适当调整。一审法院酌定被告好伦哥餐饮公司逾期付款应承担的违约金为以所欠租赁费数额为基数，自2015年10月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算。庭审中，反诉被告兴达超市称同意提前终止本合同，但要求反诉原告好伦哥餐饮公司赔偿反诉被告兴达超市的损失，除了扣除保证金外，还应赔偿6个月空租期的损失，因反诉原告好伦哥餐饮公司经营的是餐饮业，反诉被告兴达超市再行出租需要拆除以前的装修，重新装修，因此要求反诉原告好伦哥餐饮公司按照合同第11条的约定支付年租金80%的违约金，法院判决终止合同前，租赁期内，反诉原告好伦哥餐饮公司还应按照合同约定支付相应的租赁费。一审认为，被告好伦哥餐饮公司已于2015年10月9日提出终止合同，故根据合同约定，原告兴达超市要求扣除被告好伦哥餐饮公司的保证金100000元，没有事实和法律依据。被告好伦哥餐饮公司提出终止合同，应当承担赔偿损失的违约责任，原告兴达超市作为出租人在被告好伦哥餐饮公司提出终止合同后亦负有减少损失扩大的义务，在庭审中被告好伦哥餐饮公司同意赔偿3个月的租金（不包含管理费）作为损失赔偿，根据双方签订合同后的履行情况、合同的剩余租期、房屋另行出租的时间等因素综合予以考量后，一审酌定被告好伦哥餐饮公司应赔偿原告兴达超市损失为4个月的租赁费即159000元。合同约定原告兴达超市应将100000元保证金在合同到期后退还给被告好伦哥餐饮公司，故将100000元保证金与被告好伦哥餐饮公司应承担的赔偿损失159000元进行折抵后，被告好伦哥餐饮公司还应赔偿原告兴达超市损失59000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、被告（反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司与原告（反诉被告）三河市兴达超市有限公司2011年8月3日签订的《房屋租赁合同》于2016年3月23日终止；二、被告（反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）三河市兴达超市有限公司租赁费人民币216250元，并按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算支付违约金（自2015年10月1日起至判决确定的给付之日止）；三、被告（反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告（反诉被告）三河市兴达超市有限公司损失人民币59000元；四、驳回原告三河市兴达超市有限公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人兴达超市向法庭提交王志永与被上诉人好伦哥餐饮公司工作人员（冯）的通话录音一份，录音内容主要是双方当事人工作人员曾协商交房一事。上诉人兴达超市举证目的是证明被上诉人好伦哥餐饮公司至今未交房。被上诉人好伦哥餐饮公司的质证意见是：该证据不能证明被上诉人存在消极交房的事实，被上诉人好伦哥餐饮公司曾将房屋钥匙带到一审开庭现场。被上诉人好伦哥餐饮公司二审中未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，一审法院在认定被上诉人好伦哥餐饮公司应支付上诉人兴达超市租赁费数额上计算出现错误，庭审中已查明被上诉人好伦哥餐饮公司交纳租赁费至2015年11月30日，但一审计算租赁费时却从2015年10月1日起算，多算了两个月租金。被上诉人好伦哥餐饮公司应支付上诉人兴达超市租赁费的正确数额应该是141031元（2015年12月1日至2016年2月28日计90天乘以1233元（日租金）加2016年3月1日至2016年3月23日计23天乘以1307元（日租金））。
本院认为，上诉人兴达超市与被上诉人好伦哥餐饮公司在2010年8月3日签订的《房屋租赁合同》中第11条明确约定因被上诉人好伦哥餐饮公司原因单方提出提前终止合同，上诉人兴达超市可扣除被上诉人好伦哥餐饮公司所交纳的保证金及剩余租金，被上诉人好伦哥餐饮公司并支付上诉人兴达超市违约金，违约金为当年年租金的80%，违约金不足以弥补上诉人兴达超市损失的，以实际损失为准。经审查本案相关证据，本院认为，依本案《房屋租赁合同》第11条约定，上诉人兴达超市有权将被上诉人好伦哥餐饮公司所交纳的保证金不予退还，一审法院认定该保证金不应予以扣除，并在判决中与赔偿金予以折抵，不符合法律规定和合同约定，明显不妥，本院对此予以纠正。关于被上诉人好伦哥餐饮公司提前终止合同给上诉人兴达超市造成经济损失的赔偿以及上诉人兴达超市上诉请求支付违约金的问题，一审法院酌情判令被上诉人好伦哥餐饮公司赔偿上诉人兴达超市4个月租金159000元并以拖欠租赁费本金为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算支付违约金。本院认为，本案租赁合同系长期合同，合同履行初期，上诉人兴达超市为达到长期租赁的目的，曾给于被上诉人好伦哥餐饮公司近2个月的免租期，现被上诉人好伦哥餐饮公司提前终止合同，必然导致上诉人兴达超市空租期和装修期提前，给上诉人兴达超市带来经济损失不可避免，鉴于涉案租赁物目前还未正式移交等相关实际，本院认为一审法院确定的赔偿数额不能弥补上诉人兴达超市的实际损失。为了平衡双方当事人利益，从公平原则出发，本院酌情判令被上诉人好伦哥餐饮公司赔偿上诉人兴达超市损失为6个月租金即235260（180天乘以1307元（日租金）），对上诉人兴达超市请求支付违约金的请求不再予以支持。一审法院在计算被上诉人好伦哥餐饮公司应支付上诉人兴达超市租赁费数额上因存在错误，本院在此予以纠正。一审认定事实清楚，判决终止本案合同及给付违约金（利息）内容部分并无不妥，本院予以维持。但一审在计算被上诉人好伦哥餐饮公司应支付上诉人兴达超市租赁费数额上有误，在确定赔偿损失数额和扣除保证金问题上，适用法律不当，不符合本案实际，本院予以改判。上诉人兴达超市的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持三河市人民法院（2016）冀1082民初34号民事判决第一、四项，撤销第二、三项。
二、被上诉人（原审被告、反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司于本判决生效后七日内给付上诉人（原审原告、反诉被告）三河市兴达超市有限公司租赁费人民币141031元，并按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算支付违约金（自2015年12月1日起至判决确定的给付之日止）。
三、被上诉人（原审被告、反诉原告）北京好伦哥餐饮有限公司于本判决生效后七日内赔偿上诉人（原审原告、反诉被告）三河市兴达超市有限公司损失人民币235260元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5538元，由上诉人（原审原告）兴达超市负担2500元，由被上诉人（原审被告）好伦哥餐饮公司负担3038元；反诉案件受理费80元，由上诉人（反诉被告）兴达超市负担。二审案件受理费6739元，由被上诉人好伦哥餐饮公司负担4739元，上诉人兴达超市负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 于 东
审判员 郑海清
审判员 罗丕军
二〇一六年八月十五日
书记员 王 强