北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6067号
上诉人（原审互为原、被告）：张林，男，1978年11月29日出生，住江苏省镇江市。
委托诉讼代理人：孙征，北京市伟石律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）：北京华联综合超市股份有限公司，住所地北京市西城区阜外大街1号四川经贸大厦负2层3号。
法定代表人：罗志伟，董事长。
委托诉讼代理人：陆昀，北京市环中律师事务所律师。
上诉人张林因与上诉人北京华联综合超市股份有限公司（以下简称华联综超公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初20135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张林上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：未休年休假举证责任应该倒置，违法解除劳动关系经济赔偿一审数额计算错误，我已经举证证明竞业限制补偿金的存在，一审法院未予支持。
华联综超公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司无需支付张林未休年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金、2015年第13个月工资。事实和理由：张林关于未休年休假工资的主张已过时效且应由张林举证，张林作为高级管理人员，执行不定时工作制，无需打卡考勤，应由其承担相应举证责任。我公司合法解除双方劳动合同，无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金。双方劳动合同未约定十三薪，我公司亦未对此有任何承诺。
张林向一审法院起诉请求：华联综超公司支付1.未休年假工资120200元（2008年1月1日至2015年12月31日，以劳动合同解除前12个月的月平均工资16800元为标准计算）；2.违法解除劳动合同经济赔偿金571200元；3.2015年第13个月的工资17300元；4.竞业禁止补偿金60500元。
华联综超公司向一审法院起诉请求：判令我公司解除劳动合同合法，无需承担违法解除劳动合同赔偿金，无需支付未休年休假工资。
一审法院认定事实：张林于2000年10月16日入职镇ＸＸ联综合超市有限公司（以下简称镇ＸＸ联公司），并签订《镇江市职工劳动合同书》，合同期限自2000年10月16日起至2002年1月15日止。2002年，华联综超公司收购镇ＸＸ联公司，交易双方约定与相关资产有关的员工由华联综超公司接收，该等员工与镇ＸＸ联公司签订的聘用合同项下的权利义务由华联综超公司承接。
华联综超公司（甲方）与张林（乙方）于2012年12月26日签订无固定期限劳动合同，该合同约定：甲方聘任乙方到甲方从事遂宁分公司总经理工作，工作岗位及职务以甲方任命为准。甲方有权根据工作需要及乙方的工作能力和实际表现，对乙方的工作重新进行安排和调整，乙方应积极服从甲方的管理和安排。乙方应按甲方指定的岗位职责、工作规范和标准、作业流程、考核标准等规定，按时、保质、保量地完成甲方规定的工作任务和目标，接受甲方的监督、指导、考核，维护甲方的利益。乙方应当保守甲方的商业秘密，遵守竞业禁止的规定、维护甲方的知识产权。具体义务见合同附件《保密及知识产权保护协议》、《竞业禁止协议》。乙方作为高级管理人员，根据工作特点，执行不定工时工作制，实行经营目标和管理目标责任制，薪资确定时已考虑了其工作的特殊性，因此乙方为完成所承担的经营管理目标而进行的工作，不视为加班，不再另行支付加班费。乙方工作地点为甲方指定的合同履行地，如乙方与总部签订聘用合同的，工作地点包括法人公司及其在全国设立的各分支机构。乙方的薪资为年薪人民币195000元。乙方的薪资为税前薪资。甲方于次月10日前支付乙方上月薪资，薪资标准按双方约定标准。在乙方的薪资收入中包含甲方提供的各项福利待遇和补贴等工资性报酬，具体薪资标准根据乙方工作岗位和职责不同按甲方薪资制度执行，乙方同意甲方根据经营情况和乙方的岗位、职责及工作表现和工作业绩，对乙方工资报酬进行合理调整。订立合同所依据的客观情况发生变化，致使合同无法继续履行，经甲、乙双方协商一致的，甲乙双方应变更劳动合同，并办理相关变更手续。甲乙双方订立合同所依据的客观情况发生变化，致使合同无法继续履行，甲、乙双方协商不能变更合同达成协议的，甲方可解除合同，但应提前三十天以书面形式通知乙方。甲方根据合同约定的有关条件解除劳动合同的，应按合同和国家法律、法规办理。应当支付经济补偿金的，按以下标准支付：已履行合同年数×乙方过去12个月的平均工资，已履行合同年数不满一年超6个月的按一年计算，未满6个月的按半月工资补偿。乙方属于月工资标准高于当地社平工资基数三倍以上的，有关经济补偿的标准按照国家规定执行。
2012年，华联综超公司任命张林为遂宁中心店总经理。2013年4月，华联综超公司任命张林为北京华联集团综超事业部滁州大金新百中心店总经理，后免去张林该职务，该店已关闭。后张林调至华联综超公司总部事业部工作。关于调任时间和职责，华联综超公司与张林陈述不一致，华联综超公司称张林调任时间为2015年4月，职务为普通员工，负责店铺管理；张林称调任时间为2015年1月，职务为副总监，负责研究工作。双方均认可张林在总部事业部月薪17300元。2016年1月28日，华联综超公司任命张林为广安门店生鲜部经理，并下达新任职务通知书，内容为：“张林：您曾担任总经理的安徽滁州中心店因亏损严重已经在2015年初被迫关闭，公司已免去您滁州中心店总经理的职务。现根据公司经营管理和业务发展需要以及劳动合同相关条款的约定，公司给予您新的职务任命，请按规定到任。现正式通知您，请您收到此通知后，于2016年2月1日前，到我公司广安门店担任生鲜部经理一职，每月薪资参照门店生鲜部经理标准执行”。当日张林向华联综超公司回函称：“本人不同意公司单方面调整本人工作岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位必须与劳动者协商一致才能调整劳动者的工作岗位”。2016年2月5日，华联综超公司向张林发出到岗通知书，内容为：“公司已于2016年1月28日正式下达你的最新任职通知文件及《新任职务通知书》，你本人已当场签收。该通知书要求你应于2016年2月1日前到我公司广安门店报到。鉴于你至今仍未到新岗位报到，现再次通知你，如你还未按本通知要求于2016年2月6日到广安门店报到，公司将按相关规定处理”。张林当日再次回函重申：“本人已于1月28日回复公司不同意公司单方面调整本人工作岗位，现再次回复公司不同意公司单方面调整岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位必须与劳动者协商一致才能调整劳动者的工作岗位”。2016年4月20日，华联综超公司向张林发出解除劳动合同通知书，内容为：“鉴于：1、我司与你于2012年签订无固定期限劳动合同，根据劳动合同第一条、第四条、第八条及第九条的规定，你的工作岗位及职务以公司任命为准，应按我司指定的岗位和制度工作，工作地点为我司指定的合同履行地，包括我司及下属的各分支机构；2、我司因业绩持续下滑，经营困难，为确保公司能够维持经营发展，我司于2016年1月中旬决定将总部与北京大区管理部合并，精减机构，优化岗位。劳动合同订立时所依据的客观情况已经发生重大变化，公司办公地址已变更，2016年1月28日，我司依据劳动合同的约定，将你任命为北京华联综合超市股份有限公司广安门店生鲜部经理，但你拒绝依约履职；3、2016年1月29日至今，你未到广安门店生鲜部履职，由于你原工作的管理中心已由北京市大兴区青云店搬迁至西城区阜成门四川大厦，你亦未到我司新管理中心西城区阜成门四川大厦东塔楼六层工作。因此，我司现依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，决定于2016年4月21日解除我司与你的劳动合同，自该日起双方解除劳动合同关系。公司将依法与你办理解除劳动合同相关事宜，请你于本通知发出之日起七日内到我司办理离职手续”。张林签收该通知。2016年4月11日，华联综超公司将与张林解除劳动合同事宜通知工会，4月15日，工会回函：同意依法解除与张林的劳动合同。
张林提交招商银行工资卡交易明细，证明华联综超公司存在每年为其发放第13个月工资的事实。该明细显示：2009年1月13日，华联综超公司代发工资8955元，同月21日代发工资9025元；2010年2月2日，代发工资8491.80元，同月9日代发工资9025元；2011年1月31日，代发工资9025元，同日代发工资12473.95元；2012年1月4日，代发工资14962.77元，同月20日代发工资10670元；2013年2月4日代发工资14283.25元，2月8日另代发工资12833.75元；2014年1月6日，代发工资10710.01元，同月22日代发工资14841元；2015年2月10日，代发工资10548.88元，同月16日代发工资14841元。张林称每年度第二笔代发工资为第十三薪，华联综超公司对此予以否认，称为其他奖励。
张林与华联综超公司均认可张林的入职时间为2000年10月16日、劳动合同解除前12个月张林的平均工资为16800元。庭审中，华联综超公司称2016年已支付张林4天未休年休假工资3181.61元，张林对此认可。
华联综超公司称其因2015年度及2016年第一季度严重亏损，故对机构进行合并、撤销、搬迁，导致张林原工作岗位和原工作地点不存在，并提交2015年度报告及2016年度第一季度报告，主要财务数据显示其2015年归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润为-28005920.91元。2016年第一季度归属于上市公司股东的净利润比上年同期增减-134.68%，归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润比上年同期增减-4217.49%。华联综超公司另提交2015年12月24日颁布的京华联综超发[2015]014号《关于北京华联综合超市股份有限公司组织机构调整的通知》，显示综超公司总部与北京大区所有部门合并，合并后的综超公司各部门负责全国的业务管理并直接负责北京大区的经营和管理，北京大区管理部只保留对所属于门店的日常营运管理职能；综超公司总部共下设九个部门分别为：采购部、营运部、投资租赁部、财务部、人力行政部、信息部、证券法务部、北京大区管理部、高超管理部。华联综超公司以此证明公司原组织机构变化，张林所在事业部已撤销。对此张林予以否认，称事业部下属于营运部，张林另提交2015年9月7日华联综超公司董事会因股价连续三个交易日收盘价格跌幅偏离值累计超过20%而发布的公告，内容显示：“公司近期经营情况正常，内外部经营环境未发生生大变化，不存在影响公司股票价格异常波动的重大事宜。公司、公司控股股东及实际控制人不存在其他应披露而未披露的重大信息，包括但不限于重大资产重组、发行股份、上市公司收购、债务重组、业务重组、资产剥离和资产注入等重大事项，并承诺至少未来3个月内不会策划上述重大事项”，以此证明华联综超公司经营正常。
2016年4月22日，张林向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华联综超公司支付：1.2008年1月1日至2015年12月31日期间2008年至2009年度每年5天，2010年至2015年度每年10天未休年假工资120200元；2.违法解除劳动合同经济赔偿金571200元；3.2015年十三薪17300元；4、2016年4月21日至2017年4月20日期间的竞业禁止补偿金60500元。该仲裁委员会于2016年7月7日作出京西劳人仲字[2016]第1961号裁决书，裁决华联综超公司支付张林2014年4月至2015年12月未休年休假工资26262元、违法解除劳动合同经济赔偿金554400元，驳回了张林的其他申请请求。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于张林主张华联综超公司给付未休年假工资120200元及华联综超公司无需支付张林未休年休假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）；单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。张林作为劳动者，依法享有年休假的权利。《工资支付暂行规定》规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。双方于2016年4月解除劳动合同关系，张林同年4月22日提起仲裁。故华联综超公司应对2014年4月23日至2015年12月31日是否安排张林年休假承担证明责任，张林应对2008年1月至2014年4月22日华联综超公司未安排其年休假承担证明责任。因张林未提供相关证据，其主张的此期间的未休年休假工资，法院不予支持。2014年4月23日至2015年12月31日期间，因华联综超公司未能提供证据证明已安排张林休年假，对于张林主张的该部分年假请求，法院予以支持，具体工资数额，法院依据双方认可的张林的工资数额计算。
关于张林主张华联综超公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金571200元及华联综超公司称解除劳动合同合法，无需承担违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。华联综超公司提供的证据，可以证明其存在2015年度及2016年第一季度经营亏损，部门调整合并，生产经营情况发生重大变化的事实。张林原工作岗位已不存在，华联综超公司可以调整张林的工作岗位，但不应作不利变更。现华联综超公司将张林由总部事业部调整至广安门店生鲜部经理一职，但未提供证据证明该岗位与张林原劳动条件、职级与工资待遇相匹配，故法院认定华联综超公司属于调岗不当。故在与张林就调岗问题不能协商一致的情况下，单方解除与张林的劳动合同，其行为无法律依据，属于违法解除，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，支付违法解除劳动合同赔偿金，具体数额由法院按照张林入职时间与平均工资计算。张林主张的超出法院确定数额的部分，法院不予支持。
关于张林主张华联综超公司给付其2015年第13个月工资17300元的诉讼请求。华联综超公司答辩称劳动合同中未约定第13个月工资事项。张林提交其2008年3月至2016年1月的工资卡明细，证明华联综超公司存在每年为其发放第13个月工资的事实。根据工资卡明细载明的交易记录，除了每月正常的“代发工资”记录，在2009年1月、2010年2月、2011年1月、2012年1月、2013年2月、2014年1月、2015年2月均存在两次“代发工资”记录，且相隔时间均为一年左右，可以证明华联综超公司每年为张林发放13次工资，即存在发放第13个月工资的情形。故华联综超公司应支付张林2015年的第13个月的工资。因该项工资每年的数额均不一致，法院参照张林平均工资数额，予以酌定。关于张林主张的华联综超公司给付竞业禁止补偿金60500元的诉讼请求，因其未提供充分证据予以证明，法院不予支持。
判决：一、判决生效之日起7日内，北京华联综合超市股份有限公司支付张林自2014年4月至2015年12月未休年休假工资23430元；二、判决生效之日起7日内，北京华联综合超市股份有限公司支付张林违法解除劳动合同赔偿金537600元；三、判决生效之日起7日内，北京华联综合超市股份有限公司支付张林2015年第十三个月工资15000元；四、驳回张林其他诉讼请求；五、驳回北京华联综合超市股份有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。另，一审中华联综超公司称张林工资参照门店生鲜部经理标准执行的含义，是按照张林表现、年限和能力发放，没有具体数额，其公司一直按照17300元发放，其公司没有薪酬发放相应的规章制度，高管内部可能有，属于内部机密文件，与张林无关。二审中，华联综超公司称张林调岗前后属于两个不同系统，不存在共同职级体系，且店铺事业部已经不存在，职级上不存在可比较之处，张林调岗前后待遇没有发生变化。张林称调岗前后其职级差4级，华联综超公司是上市公司，不同职级的薪资都有规定，由于其没去新岗位赴任，工资是按原岗位的薪资发放的。张林称华联综超公司与其在劳动合同中约定《竞业禁止/知识产权保护协议》《保密协议》作为附件，但华联综超公司没有将附件发给他。华联综超公司对此不予认可，称双方从未签订竞业禁止协议，劳动合同相关条款是针对全体员工的格式条款，张林所称的附件根本不存在，劳动合同一式两份，如张林主张曾签订过作为附件的竞业禁止协议，应当提交，否则应承担举证不能的法律后果。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，华联综超公司有权依据双方劳动合同的约定及自身经营状况的变化，合理调整张林的工作岗位，但工资待遇等劳动条件不应做对劳动者不利的变更。华联综超公司因经营管理和业务发展需要，将张林由总部事业部调整到广安门店担任生鲜部经理，每月薪资参照门店生鲜部经理标准执行。但华联综超公司未提交证据证明门店生鲜部经理的具体薪酬标准等劳动条件，未能证明该岗位的工资待遇等劳动条件与原总部事业部的劳动条件相当，且其未提交充分证据证明曾就调岗事宜与张林事先进行过协商，故一审法院认定华联综超公司违法解除与张林的劳动合同，并判令其支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。华联综超公司上诉请求无需支付张林违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。张林上诉称一审法院此项数额计算错误，经本院核算，无误，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。
关于未休年休假工资，用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。华联综超公司应对张林主张的2014年4月23日至2015年12月31日期间是否已安排张林休年休假或支付未休年休假工资承担举证责任，张林应对其主张的2008年1月至2014年4月22日未休年休假承担举证责任。华联综超公司未提供证据证明2014年4月23日至2015年12月31日期间已安排张林休年休假，故一审法院判令其支付张林2014年4月至2015年12月未休年休假工资，并无不当。华联综超公司不同意支付的上诉请求，本院不予支持。张林主张2008年1月至2014年4月22日的未休年休假亦由华联综超公司承担举证责任，无法律依据，一审法院未予支持，并无不当。
关于2015年第13个月工资，华联综超公司虽称双方劳动合同未约定第13个月工资，但从张林提交的2008年3月至2016年1月的工资卡交易明细来看，其实际上存在每年发放13次工资的情形，华联综超公司虽称为其他奖励，但未提交证据证明，故一审法院判令其支付张林2015年第13个月工资，并无不当。关于竞业限制补偿金，张林提供的证据不足以充分证明其主张，故一审法院未予支持，并无不当。
综上所述，张林及华联综超公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张林及北京华联综合超市股份有限公司各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 杨志东
审 判 员 卜晓飞
二〇一七年八月三日
法官助理 马卫丰
书 记 员 王铎霖