贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终1248号
上诉人（原审原告）：蒋信朋，男，1965年11月30日出生，仡佬族，居民，住贵州省德江县。
上诉人（原审被告）：刘太强，男，1985年3月14日出生，汉族，居民，户籍所在地贵州省德江县，现住贵州省德江县。
被上诉人（原审被告）：简永瑶，男，1984年6月4日出生，土家族，居民，住贵州省德江县，系温州商贸城王者陶瓷业主。
被上诉人（原审被告）：熊太军，男，1968年11月15日出生，汉族，居民，住贵州省德江县。
上诉人蒋信朋、刘太强因与被上诉人简永瑶、熊太军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2015）德民初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
蒋信朋上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：1、一审判决熊太军和简永瑶承担按份责任不当，根据法律规定发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故造成损害的，发包人应与雇主承担连带责任。本案中，简永瑶将其用于经营瓷砖的商场发包给熊太军装修，双方成立商场装修合同，简永瑶明知承包人熊太军没有相应资质和安全生产条件，且蒋信朋受雇熊太军后系在商场装修中受伤，对蒋信朋的损害结果，熊太军和简永瑶应承担连带责任。2、一审判决蒋信朋没有过错，却要自己承担损失的20％违反法律规定。3、一审判决计算蒋信朋的误工费时，没有将住院66天计入误工时间错误。4、一审判决认定的伤残系数不正确，伤残系数应为22％，而非20.2％。5、一审判决采信的《鉴定意见书》不正确，德医司鉴[2015]临鉴字第187号《鉴定意见书》依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》，对蒋信朋因伤遗留的残疾程度评定为一处9级和二处10级，明显与本案事实不符，而德医司鉴所[2015]残鉴字第39号《鉴定意见书》依据《职工工伤与职业病致残等级》作出的意见是客观公正的，即将蒋信朋评定为一处8级和一处10级。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法予以纠正。
刘太强上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判；2、上诉人承担的一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、刘太强系熊太军的雇请人员，刘太强在工作中造成他人人身损伤，财产损失的，排除刘太强故意实施的情况下，应当由被上诉人熊太军承担，一审法院在上诉人刘太强不存在故意和重大过失的情况下，判决上诉人刘太强承担20％的责任，系适用法律错误，显失公平。2、刘太强和蒋信朋均系熊太军雇请人员，二人的具体施工由熊太军安排，熊太军选择底部带有滑轮的铁架子，且滑轮锁不死，让蒋信朋站在3.8米高的铁架子上用电钻打孔，熊太军没有对刚进入装修行业的刘太强作安全上的宣传，直接造成了蒋信朋受伤，一审认定蒋信朋的伤直接为刘太强所致系事实认定不清。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人简永瑶、熊太军未作二审答辩。
蒋信朋向一审法院起诉请求：请求判决简永瑶、熊太军、刘太强共同赔偿蒋信朋医疗费26348.39元、后续治疗费10000元、误工费25866.12元（332天×77.91元/天）、护理费5142.06元（66天×77.91元/天）、交通费1255元、住院伙食补助费6600元（100元/天×66天）、营养费1980元（30元/天×66天）、伤残赔偿金139798.90元（22548.21元/年×31%×20年）、精神抚慰金9000元、鉴定费700元，共计226690.47元。
一审法院认定的事实：2014年，简永瑶将其温州商贸城尚家饰馆的装修工程以总价款48000元的价格承包给熊太军施工，熊太军分别以200元/天、100元/天的价格雇佣蒋信朋、刘太强等人具体施工。2014年5月3日下午14时许，蒋信朋在架子上打眼时因站立不稳而从架子上摔下受伤，被送至德江民族中医院诊治，诊断为：中医诊断1、右桡骨远端粉粹性骨折；2、右尺骨茎突骨折；3、右内踝骨折、血淤气滞。西医诊断1、右桡骨远端粉粹性骨折；2、右尺骨茎突骨折；3、右内踝骨折；4、右眶上、右外踝部皮肤挫裂伤；5、右距骨粉粹性骨折；6、右外踝骨折。蒋信朋住院治疗8天，支付医疗费4340.5元。蒋信朋于2014年5月11日转至铜仁袁家寺骨科医院，住院治疗58天，支付医疗费21315.39元。蒋信朋损伤经德江县人民医院法医临床鉴定为蒋信朋于2014年5月3日所受损伤致右桡骨远端粉粹性骨折评定为伤残九级（玖级）；致双下肢不等长差距3㎝评定为伤残十级（拾级）；致右踝关节功能丧失10%评定为伤残十级（拾级）。蒋信朋定期检查X片、适时服用促进骨折愈合药物、适时功能锻炼、取出内固定需后续治疗费10000元。另查明，蒋信朋受伤住院过程中，熊太军曾向蒋信朋支付费用35500元。
一审法院认为，简永瑶为扩大营业场所而将温州商贸城营业大厅装修工作以包工、包料方式交由无施工资质的熊太军施工，双方在工作上不存在支配与被支配关系，简永瑶只是按约定接受熊太军的工作成果，并按事先约定向其支付工程价款，故二人之间是承揽关系。熊太军与简永瑶签订装修合同后，雇请蒋信朋及刘太强为其具体施工，蒋信朋与熊太军之间已经形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担责任。”的规定，蒋信朋在提供劳务过程中系正常施工，因架子过高而站立不稳摔下，蒋信朋对此虽然并无过错，但自己未尽必要的注意义务，故应对该次事故承担20%的责任。熊太军作为承揽人雇请蒋信朋等人施工，未能加强监督和管理，缺乏安全保障意识，放纵了事故的发生，造成蒋信朋受伤，故对该次事故承担主要责任，即40%的责任。简永瑶明知熊太军无施工资质和安全生产能力而将其装修工作交其承建，对承揽人的选任具有一定过失，故简永瑶应根据其过错对蒋信朋损失承担20%的赔偿责任。刘太强的职责是直接对蒋信朋的安全负责，但在工作时麻痹大意，不尽职尽责，放松警惕，对蒋信朋摔伤负有不可推卸的责任，故对该次事故应承担20%的责任。蒋信朋主张的2565.89元医疗费及后续治疗费10000元问题，因三被告质证无异议，应予支持。对于蒋信朋主张护理费5142.06元、交通费1255元、住院伙食补助费6600元等问题，因蒋信朋主张的天数、标准及金额均符合法律规定，对蒋信朋的该几项诉讼请求予以支持。关于误工费问题，蒋信朋第一次评残的时间为2015年4月3日，故误工时间332天，庭审过后，熊太军对蒋信朋的伤残鉴定标准有异议，故向该院申请要求重新鉴定，该院于2015年12月7日委托德江县人民医院重新鉴定，德江县人民医院虽然于同年12月9日作出鉴定，但蒋信朋主张天数应以第一次评残时间为准即计算至2015年4月2日，根据《解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，蒋信朋主张的误工天数于法有据，即误工天数应为266天，贵州省上一年度居民服务业的年平均工资为28437元，误工费应为20723.2元（28437元×266天÷365天）。关于蒋信朋主张1980元营养费的问题，蒋信朋受伤部位有三处，其中一处评定为伤残九级，其余两处被评定为伤残十级，且病历上有需要加强营养的医嘱，故对于蒋信朋的营养费主张，一审予以支持。关于住院伙食补助费问题，虽然简永瑶提出其计算标准过高的异议，但从本地的实际情况来看，应以100元/天计算为宜。故对蒋信朋的该项主张应予以支持。残疾赔偿金问题，蒋信朋系城镇居民，应按城镇居民标准计算，贵州省上年度城镇居民人均可支配收入为22548.21元/年，其残疾赔偿金应为91094.8元（22548.21元×20×20.2%）。700元鉴定费问题，因该费用蒋信朋已实际支出，应予支持。蒋信朋主张的9000元精神抚慰金问题，其请求过高，酌情支持5000元为宜。以上费用共计168150.95元（25655.89元+10000元+20723.2元+5142.06元+1255元+6600元+1980元+91094.8元+700元+5000元），熊太军应承担67260.38元（168150.95元×40%）,因熊太军已先行向蒋信朋支付费用35500元，故熊太军最终应向蒋信朋支付费用31760.38元（6260.38元-35500元）。简永瑶应承担33630.19元（168150.95×20%）。刘太强应承担33630.19元（168150.95×20%）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、熊太军一次性赔偿蒋信朋医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计人民币31760.38元（67260.38元-35500元）；二、简永瑶赔偿蒋信朋医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计人民币33630.19元；三、刘太强赔偿蒋信朋医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计人民币33630.19元；上列一、二、三项限判决生效后30日内支付。案件受理费4060元，减半收取2030元，由熊太军负担812元，由简永瑶、刘太强以及蒋信朋各负担406元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审宣判后，各方当事人对一审判决认定蒋信朋医疗费25655.89元、后续治疗费10000元、护理费5142.06元、交通费1255元、住院伙食补助费6600元、营养费1980元、鉴定费700元、精神抚慰金5000元的金额无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是各方当事人对蒋信朋损失的责任分担问题。针对该焦点，本院认定如下：
关于上诉人蒋信朋所提自己不应承担20％的责任，以及熊太军和简永瑶应对自己的经济损失承担连带责任的问题。经查，首先，蒋信朋作为熊太军雇请的装修工人，熊太军为雇主，接受劳务并支付报酬，蒋信朋为雇工，提供劳务，双方之间系雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，蒋信朋因在提供劳务的过程中对存在安全隐患的铁架缺乏足够安全注意义务，致使其从铁架上摔下受伤，故蒋信朋对自己的损害存在一定过错，应自行承担相应的过错责任，一审判令蒋信朋自行承担20％的责任恰当，予以支持。其次，简永瑶系业主，将营业大厅的装修工程承包给熊太军，二人之间订立装饰装修合同，形成了发包和承包的关系。蒋信朋是因缺乏安全措施从高铁架上摔下致伤，为安全事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定。熊太军作为个人，没有装修施工的相应资质，也没有相应的安全生产条件。简永瑶作为装修工程的发包方，应当对承包人的资质或者安全生产条件予以审查。简永瑶在未对熊太军是否具有相应资质或者安全生产条件进行审查的情况下，仍然交由其承包，存在选任过失，对于蒋信朋的损失应与熊太军承担连带责任。综上，除蒋信朋对自己的损失自行承担20％的责任以后，在简永瑶和熊太军之间，本院根据二人在本案中所处的法律关系及地位，判令简永瑶对蒋信朋的损失承担20％的责任，熊太军对蒋信朋的损失承担60％的责任，同时简永瑶和熊太军对蒋信朋80％的损失承担连带赔偿责任。
关于蒋信朋上诉所提一审判决采纳的鉴定意见依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》不当，应依据《职工工伤与职业病致残等级》的上诉理由。经查，蒋信朋与熊太军之间系个人之间的雇佣关系，并非劳动关系，即蒋信朋并非工伤，其伤残鉴定当然不能依据《职工工伤与职业病致残等级》的标准作出，德医司鉴[2015]临鉴字第187号《鉴定意见书》依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》依法作出鉴定意见并无不当。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于蒋信朋所提误工时间以及残疾赔偿系数计算有误的问题。蒋信朋受伤后经鉴定构成残疾，根据相关规定其误工时间可以计算至定残日，即误工时间应为332天，一审以266天作为其误工时间有误，依法应予以纠正，即根据相关计算标准蒋信朋的误工费应为25865.98元。依据贵州省德江县人民医院法医司法鉴定所德医司鉴[2015]临鉴字第187号《鉴定意见书》，蒋信朋因伤遗留的残疾程度评定为一处9级和二处10级，其伤残系数应为22％，一审按照20.2％作为残疾系数不当，应予纠正，即根据相关计算标准蒋信朋的残疾赔偿金应为99212.12元。故蒋信朋因伤造成的经济损失应为医疗费25655.89元、误工费25865.98元、护理费5142.06元、交通费1255元、住院伙食补助费6600元、营养费1980元、残疾赔偿金99212.12元、鉴定费700元、精神抚慰金5000元、后续治疗费10000元，以上共计181411.05元。
关于上诉人刘太强是否应对蒋信朋的损失承担法律责任的问题。熊太军与刘太强约定刘太强为其承包的简永瑶“温州商贸城营业大厅”装修工程提供劳务，熊太军按日支付刘太强报酬，即二人之间成立雇佣关系。首先，对于蒋信朋的损害，本案现有证据不能证明刘太强有直接的侵权行为，即不能证明蒋信朋的损害系刘太强造成的，刘太强无需对蒋信朋承担赔偿责任。其次，即使刘太强有过错，对蒋信朋的损害构成侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，刘太强在从事雇佣活动中致他人伤害的，系提供劳务过程中造成他人损害，根据以上规定应由接受劳务一方承担侵权责任，即对于蒋信朋的损失也应由刘太强的雇主熊太军承担赔偿责任。综上，一审判决刘太强对蒋信朋的损失承担20％的责任不当，依法应予纠正。
综上所述，蒋信朋的上诉请求部分成立，刘太强的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：
一、撤销贵州省德江县人民法院（2015）德民初字第1154号民事判决；
二、简永瑶赔偿蒋信朋各项经济损失36282.21元，熊太军赔偿蒋信朋各项经济损失73346.63元，简永瑶、熊太军对蒋信朋的经济损失109628.84元承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2030元，蒋信朋负担406元，简永瑶负担406元，熊太军负担1218元；二审案件审理费2917元，蒋信朋承担2276元，熊太军负担641元。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一七年一月十九日
书记员 余 涛