广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终756号
上诉人（原审被告）：周广通，男，1961年11月8日出生，汉族，广东省惠东县人,住广东省惠东县。
委托代理人：曾远光，广东翔伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠东县房产管理局，地址惠东县平山镇广汕路旁。
法定代表人：赖冠彪，局长。
委托代理人：魏宏强，广东瀛仁律师事务所律师。
上诉人周广通因与惠东县房产管理局返还原物纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告惠东县房产管理局诉称：位于惠东县大岭镇粤惠贸易广场E栋9至13号房产，为原告所有的财产，面积185平方米，结构一层，原告在1999年11月24日领取了《房地产权证》，证号为：粤房地证字第××号。但是被告无视事实与法律，非法侵占属于原告所有的上述l0、11、12号三间房产并擅自改建第二层。被告后于1999年11月30日以书面形式向原告言明E栋10、11、12号三间房屋属其所有。为了原告房产所有权避免外人争议，原告于1999年11月23日、2010年1月20日发出声明书，粘贴在上述房产外墙，表明粤惠贸易广场E栋9至13号房产归属于原告所有。但被告视而不见，继续实施其违法占房的行为。被告的侵权行为依法是不能容忍的。为了维护原告合法权益，原告仍抱着友好解决的态度，于2012年3月8日由大岭镇司法所通知被告到场与原告调处占房事宜，但被告没有诚意解决，一推了之。现根据《民法通则》第一百三十四条，被告应当对自己的行为承担民事责任。并依照《物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，请求被告对原告所有的房产停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物。请求判令：一、被告拆除占有原告房上的违建物，把所占用的三间房屋交回给原告(位于惠东县大岭镇粤惠贸易广场E栋10至12号，价值约为人民币30万元)；二、诉讼费由被告承担。
被告周广通辩称：1993年上半年，地方国营惠东县食品厂、惠东县工程综合开发集团公司、惠东县粤惠房产发展公司三方在县食品厂用地范围内联合开发惠东县大岭镇粤惠贸易广场，贸易广场除四层市场主楼外，市场主楼前后还设计有几幢四层高的商住楼，该工程报建建设单位为惠东县粤惠房产发展公司，施工单位为惠东县建筑安装工程公司。工程于1993年6月底开始动工，计划在1995年9月上旬竣工。该工程施工一段时间后，因开发商资金问题，至l995年上半年，在只完成市场主楼工程后停建，其他几幢商住楼均未完工，其中本案诉争房屋所在的E座商住楼只建好一楼，并筑了二楼的几条柱，就停工了。
1996年11月，因建设单位惠东县粤惠房产发展公司拖欠该工程施工单位惠东县建筑安装工程公司项目经理吴振光的工程款，开发商惠东县粤惠房产发展公司将该项目已建好一层编号为E座10、11、12号的3间商住楼(整幢楼尚未完工)转给吴振光，抵顶其建设该项目所欠吴振光的工程款。双方签订协议书，协议书写明房屋转让款以吴振光在该广场的工程款中扣除。吴振光与惠东县粤惠房产发展公司签订协议书后的当日，即1996年11月11日，又将该3间一层房屋转让给答辩人，答辩人为此与吴振光签订《协议书》，约定答辩人向吴振光购买粤惠贸易广场编号为E座的10、11、12号3间商住楼，价格为108900元整。该3间商住楼设计为四层，但因停工，当时只建好一层，第二层只建有水泥柱。签订协议书后，答辩人即通过长兄周广春付清全部购房款给吴振光。同时，吴振光即向答辩人交付其当日与惠东县粤惠房产发展公司签订的购房《协议书》以及粤惠贸易广场(包括市场主楼及商住楼)的建筑设计图纸。协议书签订后，上述3间房屋即交付给答辩人使用，直到现在。答辩人使用上述3间房屋至1999年11月初，答辩人开始续建该3间房屋的第二层，续建期间，被答辩人知道了答辩人购得该房屋并续建的情况，于1999年11月23日，被答辩人在该房屋外墙张贴《声明》书，言明答辩人购买的上述3间房屋属被答辩人所有，并告知任何人对该房屋进行加建、扩建等均属违法行为，应立即停工。答辩人看到被答辩人等人发出的《声明》书后，同年11月30日，向发出《声明》书的四家盖章单位发出一份函，认为该房屋属答辩人向吴振光及惠东县粤惠房产发展公司购买所得，并要求确权。2010年1月20日，被答辩人再一次以《声明》书的形式将《声明》书贴在答辩人的外墙上，言明答辩人购买的上述三间房屋被答辩人于1999年8月18日由被答辩人、地方国营惠东县食品厂、惠东县工程综合开发集团公司三方签订《房地产调换协议书》所得，任何人不得对上述房屋进行加建、扩建等行为。之后，上述纠纷一直未得到解决。
今年，答辩人收到起诉状副本后，经委托律师到有关政府部门查证，查明：该粤惠贸易广场设计除市场主楼四层外，还包括周边的几幢商住楼，但开发商建设单位只报建了市场主楼，其他几幢商住楼并没有报建，商住楼土地使用权登记在地方国营惠东县食品厂名下，1999年6月粤惠贸易广场市场主楼通过工程竣工验收及规划验收，但周边几幢商住楼(包括诉争房屋所在的一幢)却没有进行报建及验收(规划验收及竣工验收)。
上述事实表明，答辩人于1996年11月11日签订协议购买了上述3间本案诉争的房屋，答辩人已付清购房款，并善意、合法占有使用该房屋直今近16年，虽然被答辩人于1999年11月已办理了该3间房屋的房产证，但该房产证并不是合法取得，而是被答辩人恶意、违法取得，在本案中该房产证作为一个民事证据不具有合法性，不能据此证明该3间房屋属被答辩人合法所有，法庭不应采信该证据。理由如下。首考，讼争房屋所在的商住楼开工前未报建，即未取得工程规划许可及施工许可，事后也没有经有关部门进行工程竣工及规划验收，根据规划法及建筑法的规定，该幢商住楼是违法建筑。依据一九八七年十月一日起实施的《广东省城镇房屋登记办法》第六条第(一)款规定，房屋所有权登记，必须提交建设许可证。又依据一九九二年七月十八日实施的《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十三条规定，建设工程竣工后，未经规划行政部门验收，有关部门不予办理房屋产权确认手续。据此，被答辩人的房产证是违法取得，不具有合法性，该证作为一个民事诉讼证据，法庭不应采信。其次，被答辩人在《声明》书中言明，其原接管的公房登记编号为004、005号的房屋办理了房产证，但被答辩人没有证据证明，而编号为006号的房屋是否办理了房产证则没有交待，也就是说，被答辩人与地方国营惠东县食品厂调换的公房9-13号五间(含本案3间)没有合法存在的前提，而被答辩人《声明》书中说的调换公房的重要依据即《房地产调换协议书》同样也没有证据证明，即是说，被答辩人没有合法调换公房而取得本案3间房屋的依据。再次，1999年11月答辩人正在加建房屋第二层时，被答辩人在答辩人房屋处张贴前述声明书，这就充分说明该3间房屋产权有争议，依据一九八七年七月一日起实施的原《广东省城镇房屋登记办法》第十五条关于房屋所有权发生纠纷尚未解决完毕的暂缓登记的规定，本案诉争的3间房屋是不能登记发放房地产权证书的。因此，被答辩人的房产证来源是违法的，不是合法取得。最后，本案被答辩人是办理房屋所有权证的行政主管部门，而申请办证人又是其本人，也就是说，被答辩人是自己为自己办理房地产权证，也就是“公权私用”的问题。可见，被答辩人为了自己的利益，在明知本案房屋权属有争议、房屋建筑未办理任何合法的工程规划许可、施工许可、竣工验收及规划验收等法定手续，即该房屋仍属违法建筑物的情况下，利用自身的行政职权，违法强行为自己发放了房产证，使得违法建筑合法化，逃避了法律监管，且加剧了原已存在的房屋纠纷各方之间的矛盾，损害他人利益，此行为为国家法律所明文禁止，这充分说明其公权私用，其房产证是违法、恶意取得，被答辩人将该房产证在本案中作为证据使用，因其不具有合法性，法庭不应采信，且法院有权作出与该房产登记内容不同的民事判决。对此，省高院已有明确意见。按公平、正义的裁判原则及个案正义审判理念，在民事诉讼中，若已查明当事人某一行为构成实质性违法，则法院不应认可该行为，更不能不顾其行为的实质违法性而仅凭形式满足要求就认定该行为符合合法性要求，并据此作出裁判。
综上所述，被答辩人房产证取得不合法，我国《民法通则》第七十二条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。因此，法庭不应采纳被答辩人依房地产权证为依据证明其是本案诉争房屋合法权属人的观点。也就是说，被答辩人不是本案诉争房屋的合法权属人，其诉请自然没有证据支持，请法庭驳回被答辩人的诉请。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：1993上半年，地方国营惠东县食品厂、惠东县工程综合开发集团公司、惠东县粤惠房产发展公司三方在县食品厂用地范围内联合开发惠东县大岭镇粤惠贸易广场（其中惠东县粤惠房产发展公司是惠东县工程综合开发集团公司投资设立的公司），贸易广场除四层市场主楼外，市场主楼前后还设计有几幢四层高的商住楼，该工程报建建设单位为惠东县粤惠房产发展公司，施工单位为惠东县建筑安装工程公司，工程于1993年6月底开始动工。l995年上半年，上述工程在完成市场主楼工程后停建，其他几幢商住楼均未完工，其中本案诉争房屋所在的E座商住楼只建好第一层。因建设单位惠东县粤惠房产发展公司拖欠该工程施工单位惠东县建筑安装工程公司项目经理吴振光的工程款，1996年11月11日，双方签订一份协议书，约定开发商惠东县粤惠房产发展公司将该贸易市场已建好第一层的编号为E座10号、11号、12号的3间商住楼转给吴振光，抵扣其建设该项目所欠吴振光的工程款。同日，吴振光将上述3间商住楼以108900元的价格转让给被告周广通，双方签订一份协议书。1996年11月12日，被告周广通通过其哥哥周广春支付上述购房款108900元给吴振光，吴振光出具一份收据给被告收执。协议签订后，吴振光将上述3间房屋即交付被告使用。
原告惠东县房产管理局原有3间编号分别为004号、005号和006号的公产房在地方国营惠东县食品厂内，长期租给地方国营惠东县食品厂使用，分别办理了编号为粤房字第××号、3133086号和2031021号房屋所有权证。地方国营惠东县食品厂在与惠东县工程综合开发集团公司和惠东县粤惠房产发展公司联合开发惠东县大岭镇粤惠贸易广场时未经原告同意擅自将其3间公产房拆除改建。1999年8月8日，地方国营惠东县食品厂与原告惠东县房产管理局及惠东县工程综合开发集团公司和惠东县粤惠房产发展公司签订一份承诺书，约定地方国营惠东县食品厂将惠东县大岭镇粤惠贸易广场所在的E座商住楼的9号、10号、11号、12号、13号五间半成品商住楼房（面积180平方米，总价214180元）与原告原有的3间编号为004号、005号和006号的公产房调换，惠东县工程综合开发集团公司和惠东县粤惠房产发展公司承认上述调换房产的所有权归地方国营惠东县食品厂所有。同年8月18日，原告与地方国营惠东县食品厂签订一份《房地产调换协议书》，约定上述房屋的调换事宜，惠东县工程综合开发集团公司作为见证人在该协议上签名和盖章。原告与地方国营惠东县食品厂调换的上述房产中包含被告向吴振光购买的编号为E座的10号、11号、12号的3间商住楼。
1999年11月初，被告将上述E座的10号、11号、12号的3间商住楼加建第二层，同年11月23日，原告与地方国营惠东县食品厂、惠东县工程综合开发集团公司和惠东县粤惠房产发展公司联合发出声明，声明被告上述加建的房屋属于原告所有，要求被告停止施工。同日，被告去函要求原告及地方国营惠东县食品厂、惠东县工程综合开发集团公司和惠东县粤惠房产发展公司对上述争议房屋进行权属确认。1999年11月24日，原告将上述与地方国营惠东县食品厂调换的座落在惠东县大岭镇粤惠贸易广场所在的E座商住楼的9号、10号、11号、12号、13号五间房屋办理了粤房地证字第××号房地产权证。2010年1月20日，原告再次发出声明，声明上述五间房屋署其所有，任何单位和个人不得对上述房屋进行违法处置、加建、扩建、改建、拆建和装修等。2012年4月28日，原告向本院提起诉讼，提出诉称时的请求。
另查，惠东县大岭镇粤惠贸易广场四层市场主楼有工程规划许可证及施工许可，有工程竣工验收，其余几幢四层高的商住楼均未取得工程规划许可证及施工许可，也未竣工验收。
诉讼期间，对被告将上述争议房产E座的10号、11号、12号的3间商住楼第二层加建的问题，本院征询被告是否主张权利，被告表示暂不主张权利。
2014年11月28日，被告向本院提起行政诉讼，请求撤销原告于1999年11月24日登记核发证号为粤房地证字第××号房地产权证。2015年1月7日，本院作出（2015）惠东法立行初字第1号行政裁定书，裁定对被告的起诉，本院不予立案，被告未提起上诉。
以上事实，有原告惠东县房产管理局提交的起诉状、人口信息查询资料、房屋所有权证、规划图、声明、证明、照片、承诺书、房地产调换协议，被告周广通提交的答辩状、协议书、收据、施工报告、工程竣工验收证、规划图和本院的庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告惠东县房产管理局已领取了位于惠东县大岭镇粤惠贸易广场所在的E座商住楼的9号、10号、11号、12号、13号五间房屋的编号为粤房地证字第××号的房地产权证，原、被告争议的10号、11号、12号房屋包含在其中，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，上述争议的位于惠东县大岭镇粤惠贸易广场所在的E座10号、11号、12号三间房屋属于原告所有，为此，原告要求被告返还上述房产，理由充分，本院予以支持；原告要求被告拆除上述房产E座的10号、11号、12号的3间商住楼加建的第二层部分建筑，因该加建部分房屋未取得工程规划许可证及施工许可证，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”的规定，应由相关行政部门作出处理，本案不作处理。被告辩称原告不是上述争议房产的合法所有人，因其未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，为此，对被告的上述辩解，本院不予采纳。关于原告取得的上述争议房产的房地产权证的问题，已由本院另一行政案件作出处理，本案不作处理。对于被告将上述争议房产E座的10号、11号、12号的3间商住楼第二层加建的问题，被告可另行通过其他法律途径解决，本案不作处理。至于被告与吴振光的房屋的买卖关系属另一法律关系，本案亦不作处理。综上，原告惠东县房产管理局的诉请有理，予以支持；被告周广通的辩解无理，予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告周广通于本判决生效之日起15日内返还原告惠东县房产管理局位于惠东县大岭镇粤惠贸易广场的E座商住楼10号、11号、12号的三间房屋[房地产权证号：粤房地证字第××号]。二、驳回原告惠东县房产管理局其他诉讼请求。本案受理费5800元，由被告周广通负担。
当事人二审的意见
周广通不服原审判决，向本院提出上诉。请求:1、判令撤销一审判决,驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被告承担。上诉事实与理由:一审判决适用法律错误。一审已查明,本案诉争的三间房屋未取得工程规划许可证及施工许可,即未报建,属违章建筑,建了一层之后亦没有经过工程规划验收和竣工验收。这种建筑物,依据《广东省城镇房屋登记办法》和《广东省实施中华人民共和国城市规划法办法》的规定，是不能办理房屋产权确认书的,何况在1999年11月,诉争的房屋还处于上诉人与被上诉人发生纠纷未解决的时候,依法也不能办理产权证书的。但是，被上诉人作为发放房产证书的行政管理部门,却“公权私用”利用自己管理的行政职能违法自己为自己办理了房产证书,这种只有形式要件的房产证书,显然是违法的。而被上诉人仅凭房产权证书,以证明自己是房屋的合法权属人,诉求上诉人返还已经长期占有使用的房屋,在一审开庭时,上诉人一针见血地提出,被上诉人的房产违法取证不具有合法性,法庭不应当采纳该证据作为被上诉人对房屋具有合法杈属而赶走上诉人的依据,请法庭驳回被上诉人的诉请。但一审却置之不顾,明知其证据不合法而违法采信支持被上诉人诉请,显属适用法律错误。一审时,法庭释明上诉人如果要否定被上诉人房产证,应该提起行政诉讼,即所谓的“先行后民”原则,依法庭的释明,上诉人只好向一审法院提起行政诉讼,诉请撤销被上诉人的房产证登记行为,但一审法院立案庭却又认为本案应“先民后行”的方式解决而裁定不予立案,既然是“先民后行”,本案就可以直接因房产证不合法取得而不予采信,而驳回被上诉人诉请,但一审民事庭却又不理会,这“一院二法”的法律观点致使上诉人无所适从，实属无奈。被上诉人作为管理房产登记的行政机关,其财产的取得更加应当讲究合法化,被上诉人违法自己发证强行与平民百姓诉争房屋,在实施法制化的今天,何以服人。一审法院的错误判决,必将更加严重加剧了社会矛盾的激化,致使平民百姓与行政机关产生矛盾对立,极不利于社会的和谐稳定,一审法院违法办案,是加剧矛盾恶化的始作俑者,上诉人请二审依法改判。
被上诉人答辩称：一、我方认为，一审判决查明事实清楚适用法律正确应当依法予以维持；原判决是依据房地产权证、房地产置换协议及四家联合作出的声明，这三份证据作出的事实认定是正确合法的。二、我方认为对方的上诉理由不能成立，应当予以驳回，上诉人认为我方在办理房产登记过程中存在办证手续上的某些与瑕疵，由于历史遗留问题以前办证的手续可能并不是相当的规范，但并不能否认房产调换的基本事实；上诉人在民事案件审理过程中向惠东法院提起过行政诉讼，但不知道是什么原因又没有再诉，现在在民事方面已经进行了确权认定房产归我方所有，所以行政案件没有受理不能推翻本案的认定。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是返还原物纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一是被上诉人惠东县房产管理局提起的涉案房房屋返还请求，人民法院是否应当受理；二是上诉人惠东县房产管理局对于涉案房屋的权属是否合法以及上诉人周广通是否应当还反的问题。具体判析如下：
关于被上诉人惠东县房产管理局提起的涉案房房屋返还请求人民法院是否应当受理的问题。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第一条规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”本案中，惠东县房产管理局提起的不动产物权返还请求，实质属于不动产物权的归属纠纷，而该不动产物权归属纠纷为上诉人周广通与案外人吴振光的房屋买卖以及惠东县房产管理局公产房调换而引起的诉讼，属于人民法院民事诉讼的受案范围，本案的确权纠纷无需以另一个行政诉讼审理结果作为本案的依据，并且上诉人周广通向惠东县法院提起行政诉讼，请求撤销惠东房产管理局于1999年11月24日登记核发证号为粤房地证字第××号房地产权证，于2015年1月7日，惠东县法院作出（2015）惠东法立行初字第1号行政裁定书，裁定不予立案，上诉人也未提起上诉。据此，上诉人认为，讼争的房屋未办理报建手续，未取得工程规划许可证，以及房屋产权的登记违法问题，均属于行政诉讼请求范围，上诉人应另行诉讼途径解决，在民事诉讼程序中不予评价。
关于上诉人惠东县房产管理局对于涉案房屋的权属是否合法以及上诉人周广通是否应当还反的问题。根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案中，惠东县房产管理局，于1999年8月8日，与地方国营惠东县食品厂、惠东县工程综合开发集团公司和惠东县粤惠房产发展公司签订一份承诺书，达成公产房调换的协议。并且惠东县房产管理局已领取了包含涉案房屋，位于惠东县大岭镇粤惠贸易广场所在的E座商住楼的9号、10号、11号、12号、13号五间房屋的编号为粤房地证字第××号的房地产权证，被上诉人依据不动产物权的公示原则，取得涉案房屋产权。据此，原审法院认定，涉案房屋归于被上诉人惠东县房产管理局所有，并判决上诉人周广通返还，处理并无不妥，应予维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用5800元，由上诉人周广通负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年四月八日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；