上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3514号
上诉人（原审原告）：夏鑫，男，1985年6月26日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：吴文龙，重庆智渝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋花丽，女，1981年9月9日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：陈雷，上海市华亭律师事务所律师。
上诉人夏鑫因与被上诉人宋花丽合伙协议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初30155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，并于同年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人夏鑫及其委托诉讼代理人吴文龙，被上诉人宋花丽的委托诉讼代理人陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏鑫上诉请求：撤销一审判决，改判支持夏鑫一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。经夏鑫统计，2012年6月至2016年5月，夏鑫按30%的比例可分得的利润提成应为人民币683,498.10元（以下币种若未特别说明，均为人民币），而非一审判决认定的231,961.40元。在此期间，夏鑫从宋花丽处获取包括工资、利润提成等共计719,810.38元。夏鑫与Z公司（以下简称Z公司）之间构成劳动合同关系，应当获取工资收入，因此230,300元工资不应计入夏鑫已获取的利润提成。即使按照宋花丽的计算方式，夏鑫仍可获得利润提成193,987.72元。2.夏鑫在一审中确认已收到宋花丽向其支付的款项为719,810.38元，但其中包括利润提成、工资及报销费用。夏鑫并未陈述宋花丽发送的表格中剩余的51,309.54元与本案诉请无关，该51,309.54元应属于夏鑫应分得的利润提成。3.一审判决举证责任分配错误。宋花丽作为Z公司的负责人，应当留存公司的财务资料，Z公司历年财务报表显示Z公司总计盈利为港币2,249元，但该数据与宋花丽自行统计发出的经营利润数据不符。宋花丽应当保留了Z公司经营资料，但拒绝提供给审计机构，以致不能证明Z公司的经营状况，宋花丽应当承担举证不能的法律后果。
宋花丽辩称：不同意夏鑫的上诉请求。夏鑫并未证明其还应获得70万元利润，宋花丽向夏鑫支付的利润已经超过了30%。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
夏鑫向一审法院起诉请求：判令宋花丽向夏鑫支付2012年6月6日至2016年6月30日期间未分配合作利润700,000元。
一审法院认定事实：Z公司于2012年2月2日在香港特别行政区注册成立，该公司编号1702867，该公司股东、唯一董事为宋花丽。
2012年8月12日，宋花丽为甲方、夏鑫为乙方共同签订一份《工作协议书》，约定甲、乙双方经友好协商，乙方为甲方公司（Z公司）工作，双方根据《中华人民共和国劳动法》等法律、法规，在平等自愿、协商一致的基础上，制定本协议，建立劳动关系并共同遵守履行。1.工作任务：1.1甲方需要把握整个公司的发展方向，尽力维护好已有客户的订单，开发更多新客户，尽量让公司的利润最大化，为乙方创造一个稳定的平台；1.2甲方会根据公司的需求，安排乙方相应的工作，乙方需要尽力完成，共同为公司的发展努力；1.3乙方应按时完成工作任务，执行安全规程，遵守劳动纪律和职业道德；2.甲乙双方的义务：2.1甲乙双方应遵守法律、维护对方权益，且乙方应全力配合甲方完成订单；2.2乙方应忠实遵守本协议，在工作期间（即未终止合作前），不得在公司以外从事与公司利益相冲突的商业活动，除甲方有书面确认外，具有下列行为，需承担公司相应损失：（1）所收取货款未进入公司账户;（2）利用便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所在公司同类的业务；（3）接受他人与公司业务交易的佣金归为己有；（4）擅自披露公司秘密或违反对公司忠实义务的其他行为；2.3乙方所经营业务包括和客户及供应商所定合同需经甲方最终确认；3.劳动报酬：3.1甲方公司成立初期，甲方出资210,000元，乙方向甲方公司投资90,000元，作为甲方公司的启动资金，甲、乙双方共同承担公司的自负盈亏（另外，甲方另投资给公司的款项如补充协议）；3.2乙方协助甲方完成甲方客户的订单后，所产生利润的30%归乙方所有，70%归甲方所有，乙方工资（若有）含于乙方的报酬范围内；3.3乙方在完成甲方分配工作任务的同时，若为公司带来新的客户和利润，甲方可以依据利润的大小，对乙方进行额外的利润分配；3.4上述利润需扣除所有为该订单产生的费用，包括订单的国际快递费用、测试费用、国外业务开拓费用、客户招待往来费、公司办公费、其他员工工资及日常经营费用等（利润为公司净利润）；3.5每年利润结算时间为当年的1月1日至12月31日止，乙方的报酬在次年的第一个月里进行清算并支付（需货款正常回收），如需留一部分继续在公司做资金运转，具体分成金额需双方协商。
一审诉讼中，夏鑫和宋花丽均确认上述协议签署并履行至2016年6月。
2013年9月18日，宋花丽通过电子邮件将一份“Z公司投资款详细单”发给夏鑫，内容为：截止到2012年8月12日，宋花丽个人部分：1.公司花销167,940.21元，2.中国银行卡49,657.13元，3.Z公司美金账户463,847.56元（73,046.86美元），7,960.56元（9,708元港币），4.按协议需投资给公司210,000元，5.去掉需要投资给公司的21万元剩余金额479,405.46元（额外投资给公司的资金）；夏鑫个人部分：1.为公司花销18,915.64元，2.按协议投资给公司82,137.36元，3.去掉需要投资给公司的9万元，余额为11,053元（暂留在公司的费用）;总结：公司启动资金300,000元+额外投资到公司479,405.46元=779,405.46元。诉讼中，宋花丽确认夏鑫对Z公司出资90,000元。
2016年6月21日，宋花丽通过电子邮件将“服装面料利润表”、“公司费用清单”、“面料订单利润表”及“2013年9月至2016年6月面料部最终利润核算表”等文件发给夏鑫，表格数据显示：面料出口部分已经收到金额719,810.38元，剩余金额-36,312.28元；公司服装面料按照利润提成最终剩余51,309.54元。一审诉讼中，夏鑫确认已收到Z公司利润分成款719,810.38元，并表示表格中剩余51,309.54元与本案诉讼请求无关。
一审诉讼中，应夏鑫申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海XX事务所有限公司对Z公司2012年8月至2016年6月30日期间的净利润进行审计。一审法院于2017年1月收到上海XX事务所有限公司公函称，其接受委托后经向双方当事人了解案情，Z公司为一家注册在香港的公司，财务账交由香港当地的会计师事务所代为记账和报税，据宋花丽反映香港当地的作账方式和境内不一样，原始的财务资料会计师在报税以后并未完整保存，所以无法提供2012年8月至2016年6月30日期间完整的财务资料，鉴于以上情况，上海XX事务所有限公司认为该事项不具备司法鉴定的条件，申请撤销该司法鉴定。
一审诉讼中，宋花丽向一审法院提交经过香港XX有限公司转递的Z公司自2012年2月2日至2016年6月30日由康某会计师事务所有限公司的会计师作出的历年财务报表，根据报表统计，截至2016年6月30日发行股本10,000元港币，累积亏损7,751元港币，总计盈利2,249元港币。
一审法院认为，本案夏鑫与宋花丽合伙投资的标的公司Z公司系在香港特别行政区设立的有限公司，故本案系涉港纠纷，就本案纠纷的法律适用夏鑫与宋花丽未作事先约定，诉讼中夏鑫与宋花丽均同意本案纠纷适用中国内地法律处理，不违反法律规定，故一审法院确认本案适用中国内地法律处理。
夏鑫与宋花丽于2012年8月12日签订的《工作协议书》合法有效，该协议除了约定夏鑫为Z公司工作的相关劳动关系权利义务外，还对夏鑫与宋花丽投资Z公司的出资金额、利润分成及共同承担Z公司盈亏等内容作了约定，该部分内容约定超出了劳动关系范畴，符合个人合伙的法律特征，且宋花丽于2013年9月18日通过电子邮件发给夏鑫的“Z公司投资款详细单”中对双方合伙投资金额予以确认，故夏鑫主张夏鑫与宋花丽之间就共同投资Z公司建立合伙关系的事实成立。
关于夏鑫要求宋花丽向其支付2012年6月6日至2016年6月30日期间未分配合伙利润700,000元的诉讼请求，一审法院认为，宋花丽提交的Z公司历年财务报表经过域外公证和司法转递，符合证据形式要件，虽然夏鑫对宋花丽提交的财务报表数据不确认，但夏鑫申请的司法审计因不具备审计条件无法进行，夏鑫也未能提供其他有效证据推翻上述财务报表数据，故一审法院对宋花丽提交的Z公司财务报表数据予以采纳。根据财务报表显示，截至2016年6月30日，Z公司累积亏损7,751元港币，按1港元兑换0.8元人民币计算，拆合6,200.80元。按“Z公司投资款详细单”中列示夏鑫与宋花丽双方对Z公司共同投资人民币779,405.46元计算，Z公司盈余773,204.66元，按约定的30%计算夏鑫可得利润为231,961.40元。现夏鑫自认已经取得利润分成款719,810.38元，此款已经超过按《工作协议书》的利润比例夏鑫可以取得的利润金额。根据上述数据推演，夏鑫在本案中要求宋花丽再分配700,000元利润缺乏事实依据，一审法院难以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回夏鑫的诉讼请求。一审案件受理费10,800元，由夏鑫负担。
双方当事人在二审期间均未向一审法院提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
二审中，夏鑫陈述，其在本案中主张的系Z公司的利润部分。
本院认为，本案系具有涉港因素的合伙协议纠纷，一审审理中夏鑫与宋花丽均同意本案纠纷适用中国内地法律处理，一审法院据此确认我国内地法律为本案准据法，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.夏鑫是否有权向宋花丽主张700,000元未分配利润？2.51,309.54元是否属于本案的审理范围？
第一，关于夏鑫是否有权向宋花丽主张700,000元未分配利润的问题。其一，夏鑫于二审中陈述，其主张700,000元未分配利润系以“Z公司2014年4月到2015年12月的服装订单”、“2015年服装订单利润核算表”为依据。根据上述文件显示，该期间Z公司利润为367,399.68美元。则夏鑫可分得利润683,498.10元。夏鑫主张该文件系其从Z公司财务处取得。宋花丽不认可该份证据的真实性，认为系由夏鑫自行制作。本院认为，在夏鑫提交的上述文件中并未加盖Z公司印章，且无法得出该文件系由Z公司针对其服装利润所制作或可作为Z公司利润计算的依据。夏鑫据此主张宋花丽应向其支付700,000元利润，证据不足，本院不予支持。此外，Z公司系在香港特别行政区注册成立，一审法院采信经公证转递的康某会计师事务所有限公司制作的财务报表，并无不当。其二，夏鑫二审中认为，其自宋花丽处获取的工资、利润提成等合计719,810.38元，其中包括230,300元为工资收入，不应作为夏鑫已获取的利润提成，因夏鑫在本案中所主张的700,000元利润并非其根据“2013年9月至2016年6月面料部最终利润核算表”计算所得利润，故对夏鑫的该项主张，本院不予处理。
第二，关于51,309.54元是否属于本案处理范围的问题。夏鑫于二审中主张宋花丽并未向其支付该笔利润。宋花丽亦认可该笔款项并未支付。但夏鑫于2017年8月3日一审庭审中陈述：“原告除已领取的分成外，还有51,309.54元，这笔钱与诉请无关”。夏鑫二审中认可上述陈述为其代理人作出，并认为该51,309.54元为面料部分的利润，而本案诉讼请求700,000元系服装部分的利润，但又称起主张的700,000元利润中包括了服装部分和面料部分的利润。因夏鑫已于一审中明确陈述51,309.54元与本案无涉，且夏鑫在本案中主张700,000元系由服装部分利润计算得出，故该51,309.54元款项与本案无涉。
综上所述，夏鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,800元，由上诉人夏鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年五月二十八日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。