北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终195号
上诉人（原审原告）北京小孔科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人印奇。
委托代理人袁媛，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人田苗，北京市柳沈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚玉杰，该委员会审查员。
上诉人北京小孔科技有限公司（简称小孔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3488号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标系第16206842号“Face++”商标（详见附件），由小孔公司于2015年1月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第42类的技术研究、替他人研究和开发新产品、计算机软件设计等服务上。
引证商标系第15138871号“DC数码脸Face及图”商标（详见附件），申请日为2014年8月12日，核定使用服务为第42类的替他人创建和维护网站、计算机编程、计算机软件设计等。该商标专用期限至2025年10月6日，现注册人为深圳市旭坤光电照明有限公司（简称旭坤公司）。
针对申请商标的注册申请，商标局于2015年12月8日作出《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。
小孔公司不服上述驳回通知，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2016年5月27日作出商评字[2016]第47149号《关于第16206842号“Face++”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：申请商标与引证商标已构成使用在类似服务上的近似商标；小孔公司提交的证据不能作为本案申请商标获得注册的充分依据。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
小孔公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，小孔公司提交了以下主要证据：1、以“Face++”为关键词在百度搜索的页面公证书、《第一财经周刊》的相关报道、相关合同复印件及增值税专用发票、《中国企业家》对“Face++”的报道，用以证明小孔公司是专注于人脸识别领域的专家，申请商标在申请日之前在相关领域内积累较高知名度和影响力，不会导致相关公众产生混淆误；2、相关网站对引证商标权利人的介绍截图、相关客户出具的证明，用以证明引证商标权利人的领域为LED照明和智能照明，小孔公司客户可以区分申请商标与引证商标。商标评审委员会对上述证据的真实性、合法性不持异议，但对证明目的不予认可。
小孔公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序，以及申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务均不持异议。
北京知识产权法院认为：申请商标提出申请注册时，引证商标尚未初审公告，因此申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标，应当适用商标法第三十一条进行判断。商标评审委员会适用商标法第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，予以指出。但因商标法第三十条和第三十一条对商标是否构成近似问题的判断并无本质差异，故对申请商标与引证商标是否构成近似商标一并予以评述；申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标；小孔公司另主张申请商标经过持续实际使用具有较高知名度，具备了区分服务来源的作用，不会对相关公众造成误认，但其提交的证据尚不足以证明申请商标于申请日之前在指定使用的复审服务上已与小孔公司建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明申请商标经使用已消除了相关公众误认的可能性。因此，对小孔公司的该项主张不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回小孔公司的诉讼请求。
小孔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、申请商标与引证商标在整体外观、视觉效果及含义存在明显差异，二者未构成近似商标；二、申请商标经长期宣传使用，已建立较高市场声誉并形成了相关公众群体，在市场实际中客观上已经和引证商标区别，应尊重已经形成和稳定的市场秩序；三、已有多个包含“Face”的商标在相同或类似服务上被核准注册，据此申请商标也应予以核准注册；四、申请商标即将在美国等国家获准注册，若在中国未被获准注册，将极大影响小孔公司产品及服务的推广，也不利于小孔公司品牌的统一维护；五、引证商标权利人（即旭坤公司）已出具《同意函》，同意申请商标的注册与使用，应据此认定申请商标与引证商标未构成近似商标；六、小孔公司与旭坤公司已经签署商标转让协议，并向商标局提交了引证商标转让申请，请求本案中止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
另查：在二审诉讼阶段，小孔公司向本院补充提交了以下证据：
1、商标转让合同、转让注册商标申请书、商标代理委托书2份、公司营业执照2份、报送商标变更、转让、续展等申请事项清单复印件，转让合同载明：转让方旭坤公司欲将第15138871号“DC数码脸Face及图”商标（即本案引证商标）转让给受让方小孔公司，签订日期为2017年1月12日，并盖有双方公司公章；申请书载明：转让人为旭坤公司，受让人为小孔公司，并盖有双方公司公章；代理委托书分别载明：旭坤公司委托北京市柳沈律师事务所代理第15138871号“DC数码脸Face及图”商标（即本案引证商标）转让注册商标申请书事宜，盖有旭坤公司公章，签订时间为2017年1月12日，小孔公司委托北京市柳沈律师事务所代理第15138871号“DC数码脸Face及图”商标（即本案引证商标）转让注册商标申请书事宜，盖有小孔公司公章，签订时间为2017年1月16日；申请事项清单载明：代理组织为北京市柳沈律师事务所，申请人名称为小孔公司，商标名称、类别、注册号为第42类第15138871号“DC数码脸Face及图”商标（即本案引证商标），盖有北京市柳沈律师事务所公章及“商标用书件收讫杨弘宇2017—01—18”章；
2、申请商标获得荣誉及有关小孔公司、申请商标的报道复印件，日期均为引证商标申请日之后；
3、旭坤公司出具的《同意函》原件，载明：旭坤公司于2014年8月12日申请注册第42类第15138871号“DC数码脸Face及图”（即本案引证商标），并于2015年10月7日获准注册。旭坤公司于2017年1月12日与小孔公司签订引证商标的转让合同，并于2017年1月18日与小孔公司共同委托北京市柳沈律师事务所向商标局提交了引证商标的转让申请。为加速申请商标的审理和注册，旭坤公司同意小孔公司的申请商标在指定使用服务上的使用和注册，旭坤公司同意基于双方经营业务领域的不同及上述两商标整体外观的差别，两商标在各自指定的服务上共存不会造成相关公众的混淆和误认。
商标评审委员会对上述证据的真实性和合法性表示认可，但认为证据1不足以证明商标局已经受理引证商标的转让申请，证据2不足以证明申请商标经使用具有知名度，足以与引证商标相区分，尽管有证据3中《同意函》的存在，申请商标与引证商标仍构成近似商标，不应予以核准注册。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、小孔公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述、工作记录等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
鉴于各方当事人对原审判决关于申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务的认定及适用商标法第三十一条进行审理不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：小孔公司与旭坤公司已签订《同意函》，是否应据此认定申请商标与引证商标未构成近似商标；小孔公司已与旭坤公司签订转让合同，并向商标局提交了引证商标的转让申请，本案是否应中止审理。
商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
商标评审委员对小孔公司提交的《同意函》的真实性和合法性予以认可，本院经审查予以认可。判断两商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应以是否造成相关公众的混淆为判断标准。引证商标权利人出具的《同意函》可以作为初步排除混淆的依据。本案中，首先，申请商标标志由英文字母“Face”及符号“++”构成，“Face”是其显著识别部分，引证商标标志由英文字母“DCFace”、汉字“数码脸”及图形构成，“DC”进行了艺术设计，图形为抽象的人脸图形，“数码”用在核定使用的替他人创建和维护网站、计算机编程等服务上，不具有显著性，“Face”、“脸”及图形相呼应。二者相比较，尽管申请商标与引证商标标志的的英文部分均由相同的四个字母构成，但申请商标标志还包括符号“++”，引证商标标志还包括英文字母“DC”、汉字“脸”及人脸图形，且均较易识别，二者存在一定区别。其次，引证商标的权利人旭坤公司出具的《同意函》真实、合法、有效且不存在损害公共利益、故意规避法律等情形，且明确表示同意申请商标在指定服务上的注册，表明其认为申请商标与引证商标共存于相同或类似服务上引起混淆的可能性较低。再次，无其他证据证明申请商标与引证商标足以导致相关公众对服务的来源发生混淆。综上，申请商标与引证商标未构成近似商标。小孔公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于本院已认定，申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标，本院对小孔公司关于其与引证商标权利人旭坤公司已经签署商标转让协议，并向商标局提交了引证商标转让申请，请求本案中止审理的主张不再予以评述。
证明申请商标经宣传使用具有知名度，进而可与引证商标相区分的证据一般是引证商标申请日之前的证据，小孔公司在二审诉讼阶段提交的证据2所显示的时间均在引证商标申请日之后，结合小孔公司在原审诉讼阶段提交的证据亦不能证明申请商标经宣传使用可与引证商标相区分。小孔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
小孔公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。
本案二审诉讼阶段小孔公司提交的《同意函》所证明的事实发生于被诉决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据小孔公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由小孔公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初3488号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第47149号《关于第16206842号“Face++”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第16206842号“Face++”商标重新作出商标驳回复审行政决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京小孔科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年四月一日
书 记 员 张 倪