北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2073号
上诉人（原审被告、反诉原告）：游秀琴，女，1966年8月5日生，住福建省莆田市。
委托诉讼代理人：金欣，北京市隆安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁林茹，北京市隆安律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东方慧沃（北京）科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路甲13号院1号楼23层1-2301。
法定代表人：张康，经理。
委托诉讼代理人：王大治，北京市两高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高静，北京市两高律师事务所律师。
上诉人游秀琴因与被上诉人东方慧沃（北京）科技发展有限公司（以下简称东方慧沃公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初84089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人游秀琴的委托诉讼代理人金欣、袁林茹，被上诉人东方慧沃公司的委托诉讼代理人王大治、高静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游秀琴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回东方慧沃公司的全部诉讼请求，并支持游秀琴的全部一审反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由东方慧沃公司承担。事实和理由：1.一审法院遗漏追加房地产经纪公司作为必要的诉讼当事人，存在程序瑕疵；2.游秀琴在一审中并未承认其在合同签订前已明知东方慧沃公司承租房屋的目的是为了开办幼儿园，相关承诺均来自房地产经纪公司；合同签订时，约定的房屋用途就是“居家”，东方慧沃公司擅自改变用途已经构成违约，应当承担违约责任，游秀琴没有理由与其共担风险；3.一审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十条错误，因游秀琴不存在违约行为，因此不适用该条规定。
东方慧沃公司辩称，不同意游秀琴的上诉意见，请求维持一审判决。
东方慧沃公司向一审法院起诉请求：1.确认东方慧沃公司、游秀琴就位于北京市朝阳区××01号房屋（以下简称01号房屋）于2017年4月7日签订的房屋租赁合同于2017年9月15日解除；2.游秀琴返还东方慧沃公司押金5.5万元；3.游秀琴退还东方慧沃公司租金223666.67元。游秀琴向一审法院提起反诉：1.东方慧沃公司给付游秀琴欠付租金（自2017年10月18日起计算至实际腾房之日止）；2.东方慧沃公司给付游秀琴违约金5.5万元；3.东方慧沃公司给付游秀琴垫付物业费（自2017年4月11日起计算至实际腾房之日止，按每日58.17元计算）。
一审法院认定事实：东方慧沃公司、游秀琴与案外人北京我爱我家房地产经纪有限公司于2017年4月7日签订《北京市房屋租赁合同（经纪机构居间成交版）》，约定东方慧沃公司承租游秀琴01号房屋，租赁用途：居家；房屋租赁期自2017年7月18日至2024年7月17日，游秀琴应于2017年4月10日前将房屋按约定条件交付给东方慧沃公司；租金标准及支付方式：5.5万元/月，支付方式：押一付六，押金：5.5万元，租赁期满或合同解除后，房屋租赁押金除抵扣应由游秀琴承担的费用、租金，以及游秀琴应当承担的违约赔偿责任外，剩余部分应如数返还给东方慧沃公司；租赁期内的物业管理费由东方慧沃公司承担；租赁期内，游秀琴需提前收回该房屋的，或东方慧沃公司需提前退租的，应提前30日通知对方，并按月租金的200%支付违约金，游秀琴还应退还相应的租金；租赁期间游秀琴全权配合东方慧沃公司打理一切物业及周边业主协调沟通事宜。
就此，东方慧沃公司于2017年4月11日给付游秀琴房屋押金5.5万元、六个月租金33万元，一审庭审中，东方慧沃公司、游秀琴均认可游秀琴于2017年4月10日向东方慧沃公司交房，亦均认可东方慧沃公司于2017年9月29日将房屋钥匙、燃气卡交付中介机构，游秀琴表示至今仍未收取房屋钥匙。
庭审中，东方慧沃公司还向一审法院提交了：1.东方慧沃公司与游秀琴联系人张某的微信聊天记录，显示2017年5月7日，张某语音“那个你这个别墅装修的工人不能说那个你要开幼儿园，这样的话业主他们组织如果开幼儿园的话，到时候会闹”；2017年5月18日，东方慧沃公司“现在小区不让任何一个租户从事经营活动包括办公和幼儿园，原因是有几家业主投诉，你们这些出租户有没有办法协调下，现在是装修都没开始，干着急”“我现在连小区大门进不去，只让有业主卡的进”；2017年7月5日，东方慧沃公司“现在润泽庄园那边物业还是不让动工”，并提出组织业主签名同意方案，张某“可以”，并提供案外人马某联系电话，告知与马某联系；2017年9月15日，东方慧沃公司发送《润泽庄园122张总》文件，内容显示“最终我们所付房租和押金共7个月35万元的费用，您和我们一家一半，您再退还我们17.5万元费用。此租房合同正式中止”，张某回复《112号回复（1）》文件，要求东方慧沃公司支付违约金，并表示不同意退还租金及押金，未涉及合同解除事宜。2.东方慧沃公司、游秀琴短信聊天记录，显示2017年9月27日，东方慧沃公司“我们想联系你们请你们拿走润泽122的钥匙电卡等物品，如果不方便过来拿的话，现在就寄放在中介店里了，您可以去店里随时拿取”；3.东方慧沃公司与马某电话录音光盘及文字记录，显示东方慧沃公司“问下润泽当时那边当初通过小周送过来一个电、气卡，什么时候我给你送过去也好还是你拿一下怎么着”，“那我就先放小周中介那边，你随时去拿吧，好吧”，马某“你放中介那吧，我们暂时也不用”。就此，游秀琴表示对证据1真实性认可，张某系游秀琴的远房表亲，合同履行过程中确由张某负责沟通合同事宜，但张某无权代表游秀琴，且9月15日回复中亦未表示同意解除合同，双方实际未协商一致；对证据2真实性认可，游秀琴就此与周毅联系过，周毅表示未收到钥匙；对证据3真实性无法确认。
一审庭审中，游秀琴还向法院提交了物业费发票及交费通知单，显示自2016年12月4日至2017年7月17日物业费13365.26元、自2017年7月18日至2017年12月31日物业费9795.77元。东方慧沃公司表示对真实性均认可。一审庭审中，东方慧沃公司、游秀琴均认可物业费收取标准为每天58.17元。审理中，东方慧沃公司、游秀琴于2017年11月30日共同前往中介机构，游秀琴于当日自中介机构处领取房屋钥匙及卡。就此，游秀琴表示就其第一、三项反诉请求的截止时间确认为2017年11月30日。上述事实，有双方当庭陈述及相关书证等证据在案证明。
一审法院认为，东方慧沃公司、游秀琴于2017年4月7日就01号房屋签订的房屋租赁合同，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现东方慧沃公司、游秀琴均主张解除合同，法院对此不持异议。综合本案证据，可认定涉案小区难以开办幼儿园、致合同目的难以实现，系合同解除的事实原因。现东方慧沃公司、游秀琴均认可签订合同时已明知合同目的为开办幼儿园，法院对此予以确认。考虑到01号房屋性质为住宅，东方慧沃公司、游秀琴在对此明知的情况下签订以经营为目的的租赁合同，应就此共担风险，并就合同解除各自承担相应的责任。
就东方慧沃公司第一项诉讼请求，首先应考虑到，虽游秀琴表示张某无权代表游秀琴，但考虑到游秀琴与张某系亲戚关系，且合同履行过程中始终由张某联系沟通事宜，对游秀琴该项答辩，本院难以采信，此外，马某作为张某的指定联系人，其行为亦应对游秀琴构成约束。东方慧沃公司虽于2017年9月15日将退租方案送达张某，但张某的答复难以确定具有解除合同的明确意思表示，且该方案内容主要涉及东方慧沃公司另行承租的案外房屋，东方慧沃公司主张合同于2017年9月15日解除，法院难以采信。就此应考虑到，东方慧沃公司于2017年9月27日告知马某表示要将钥匙放置中介，马某予以肯定的答复，就此可认定双方就解除合同已达成一致，应认定合同于2017年9月27日解除。就东方慧沃公司第二项诉讼请求，综合考虑双方合同责任，东方慧沃公司主张游秀琴退还押金，法院予以支持。就东方慧沃公司第三项诉讼请求，应结合房屋交付时间予以确定。现东方慧沃公司、游秀琴均认可东方慧沃公司于2017年9月29日将房屋钥匙交付中介机构，法院对此予以确认，东方慧沃公司并已就交付钥匙一节告知游秀琴及马某，法院确定交付时间为2017年9月29日，游秀琴应就其未及时领取钥匙、自行扩大损失承担不利后果，游秀琴应予退还自2017年9月30日至2018年1月17日的租金共计198000元。
就游秀琴第一项反诉请求，游秀琴主张三个月的免租期系基于七年的履行期限予以确定，具备合理性，应认定相应租金确系游秀琴实际损失，结合双方责任程度、损失结果，法院酌情判定东方慧沃公司给付游秀琴租金3万元。就游秀琴第二项反诉请求，结合双方责任程度，法院不予支持。就游秀琴第三项反诉请求，东方慧沃公司确应支付自2017年4月11日起至2017年9月29日止的物业费共计10005元。
一审法院判决：1.确认东方慧沃公司与游秀琴就北京市朝阳区××01号房屋于2017年4月7日签订的房屋租赁合同于2017年9月27日解除。2.游秀琴于判决生效之日起七日内退还东方慧沃公司押金五万五千元。3.游秀琴于判决生效之日起七日内退还东方慧沃公司租金十九万八千元。4.东方慧沃公司于判决生效之日起七日内给付游秀琴租金三万元。5.东方慧沃公司于判决生效之日起七日内给付游秀琴物业费一万零五元。6.驳回东方慧沃公司的其他诉讼请求。7.驳回游秀琴的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，东方慧沃公司、游秀琴于2017年4月7日就01号房屋签订的房屋租赁合同，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，东方慧沃公司、游秀琴均主张解除合同，法院对此不持异议。东方慧沃公司于2017年9月27日告知相关利害关系人将钥匙放置于涉案房屋租赁中介处，利害关系人不持异议，一审法院认定合同于当日解除，具有事实依据，法院予以认可。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。游秀琴在一审程序中认可其在签订合同时知晓东方慧沃公司租赁涉案房屋的目的系用于开办幼儿园，现因幼儿园无法开办引发双方纠纷导致合同解除，系因不可归责于双方当事人的原因，对于租赁合同存续期间发生的租金，可以根据承租人是否实际使用租赁房屋、租赁房屋瑕疵是否影响承租人实际经营、租赁合同目的是否实现、当事人过错程度等因素酌情予以减免。本案中，东方慧沃公司除应承担其实际控制期间的房屋租金及物业费外，因其实际租赁时间远短于合同约定时间，故在合同约定的免租期内也应承担一定租赁费用，一审法院对该项费用的酌定并未畸低，本院予以认可。
综上所述，游秀琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1176元，由游秀琴负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨路
审 判 员 曹炜
代理审判员 徐晨
二〇一八年二月二十二日
法官 助理 田晔
书 记 员 胡潇