广东省汕头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤05行终26号
上诉人（原审原告）汕头市勤加兴食品有限公司，住所地汕头市龙湖区天山路７８号西幢２∕６０１号房。
法定代表人许美玉，经理。
委托代理人吕伟彬，广东华诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市龙湖区食品药品监督管理局，住所地汕头市龙湖区梅溪东路经济综合楼二楼。
法定代表人林文耀，局长。
委托代理人曾爱东、陈蕊，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
上诉人汕头市勤加兴食品有限公司因与被上诉人汕头市龙湖区食品药品监督管理局食品安全管理行政处罚决定纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511行初2号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人吕伟彬，被上诉人的副局长卢毅鹏及委托代理人曾爱东、陈蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年8月24日，根据汕头市“12345”热线“龙湖交办单”，被告依法对原告经营场所进行检查，现场查获“高大上”牌系列饼干成品291箱、“高大上”牌食品包装材料一批，生产日期打码机、封口机、生产日期打码数字模等生产工具，塑料托盘、塑料托盘裁剪后边角料及“双面胶纸”使用后的基材、酒精等食品加工材料，以及作为“高大上”牌系列饼干成品填充物的没有标签标识的小包装饼干。因原告无法提供《食品生产许可证》，其持有的《食品流通许可证》已过期，也无法提供查获的“高大上”牌系列饼干购进凭证，被告依法对上述物品予以查封扣押。经涉案“高大上”牌系列饼干生产商汕头市乐柏福食品有限公司、委托方汕头市金意食品有限公司鉴别，证实上述涉案“高大上”牌系列饼干系假冒生产的。被告根据查获的销往“诏安文贞姐”单据，依法对诏安县南诏美誉食品总汇（经营者许文贞）进行调查，证实原告于2016年8月2日向该商行出售4件(箱)假冒的“高大上”牌盒装饼干（规格240克/盒，20盒/件），每件单价97元，总销售额388元。根据查获的295箱（4箱）已出售）“高大上”牌240g盒装饼干，以及原告的销售价，被告认定原告违法生产经营假冒伪劣商品货值为27，469.60元，违法收入388元。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第五十四条、第一百二十二条第一款、第一百三十二条，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条第二款、第十条第（三）项和第（十）项，并参照《汕头市规范行政处罚裁量权规定》第十五条的规定，被告认定原告未取得食品生产许可从事食品生产，分装生产经营假冒食品，未按照食品安全的要求贮存食品等违法行为，依法对其作出汕龙食药监〔2016〕124号行政处罚决定。原告不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的行政处罚决定。
原审法院认为，取得食品生产许可证、食品流通许可证是食品生产经销企业合法经营的前提。被告作为辖区内食品监督管理的主管部门，有权对辖区内的食品企业进行管理、监督和处罚。原告在未依法取得《食品生产许可证》，持有的《食品流通许可证》已过期的情况下，擅自生产经营假冒食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的相关规定。被告对原告的违法行为的认定和处罚，事实清楚，证据确凿，处罚恰当，程序正当。原告认为，被告现场查获的“高大上”牌系列饼干成品，系与原告同楼四层的汕头市金意食品有限公司（下称金意公司）寄放的。对此，金意公司的法定代表人和厂长均予以否定，原告也无法提供证据支持。原告认为，生产日期打码机、封口机、生产日期打码数字模等生产工具，塑料托盘、塑料托盘裁剪后边角料及“双面胶纸”使用后的基材、酒精等食品加工材料，以及电脑是其合法生产工具、材料和财产。但作为食品贸易商，上述生产工具、材料和电脑的使用，被告认定为违法生产经营的工具、设备和原料，符合客观事实。综上，被告于2016年12月7日作出的汕龙食药监罚〔2016〕124号行政处罚决定，符合行政处罚及食品安全管理法律法规的有关规定。原告的诉求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告承担。
上诉人汕头市勤加兴食品有限公司上诉称，被上诉人作出的汕龙食药监罚〔2016〕124号行政处罚决定存在严重的证据瑕疵和适用法律错误问题，以及原审法院判决错误，应予以撤销。理由：上诉人原员工陈文才为泄愤报复，故意编造上诉人存在“销售篡改生产日期的食品”的事实举报上诉人。被上诉人于2016年8月24日到上诉人经营场所进行检查。检查现场并没有查到上诉人有任何的篡改生产日期、生产、分装假冒食品的现场违法行为。被上诉人在上诉人仓库里发现有标称生产者为“汕头市乐柏福食品有限公司”的“高大上TM”牌系列饼干5个品种[标称委托方“汕头市金意食品有限公司”或“英冠（国际）食品有限公司”授权]共计291箱及该产品的包装材料一批和超过保质期的食品一批。该“高大上TM”牌系列饼干产品及包装材料，系金意公司寄仓物品，属于金意公司所有。有关超过保质期的食品，系因产品滞销库存尚未进行销毁处理而暂时存放在仓库，有关过期食品的处理，上诉人都会定期以送到养猪场喂猪的方式进行销毁处理。被上诉人作出的汕龙食药监罚[2016]124号行政处罚决定，认定事实缺乏证据。首先，仅凭在上诉人仓库里发现存放有“高大上TM”牌系列饼干产品及包装材料，并不能认定上诉人存在“擅自分装生产‘高大上TM’牌系列饼干”违法行为。其次，“高大上TM”牌系列饼干并非畅销产品，“高大上TM”既非注册商标也非驰名商标。“高大上TM”牌系列产品只是一种及其普通的饼干食品，认定上诉人存在擅自分装生产经营“高大上TM”牌饼干，有悖常理。其三，被上诉人在2016年8月26日向金意公司的厂长陈伟民调查，陈伟民承认据其向公司原员工陈学忠了解，有借用上诉人场地存放金意公司的一部分包材，包括了“高大上TM”牌系列饼干的包装及纸箱。虽然陈伟民的证词未谈及饼干成品的寄存问题。在此情况下，被上诉人应全面查清事实真相。被上诉人并没有向陈学忠调查取证，查清金意公司寄仓物品中是否包括饼干成品。在未查清该问题的情况下，被上诉人作出的行政处罚决定，属于认定事实不清，适用法律错误。其四，被上诉人提交的数份“证据”以“证明”上诉人存在向“诏安文贞姐”销售四件涉嫌为假冒的“高大上TM”牌240克盒装饼干，每件销售单价为97元，总销售额388元。该证据存在重大瑕疵问题。一是该证据线索标明为“勤加兴食品商贸有限公司”，客户名称为“诏安文贞姐”的表格，该证据只有取证人的签名及盖章，没有被提收人的签名，且在被上诉人所提交的扣押查封提收清单中，根本就没有类似的表格物品。二是客户名称标识为“诏安文贞姐”，被上诉人向“诏安县南诏美誉食品总汇”进行调查，该“诏安县南诏美誉食品总汇”经营者虽然姓名为许文贞，但“诏安文贞姐”是否就是“诏安县南诏美誉食品总汇”经营者许文贞，被上诉人并没有进行调查取证，也没有任何证据予以证明，两者之间欠缺同一证据认定，不能成为认定案件事实的依据。被上诉人还提交了一张有“许文贞”签名的所谓的“勤加兴食品商贸有限公司”的送货单，该“送货单”已被涂改变造，涂改变造处显示为“出厂日期16年7月2日货已卖完每包卖6元”，已丧失了证据的完整性和真实性，不能成为认定案件事实的依据。并且，被上诉人提交的两张“高大上TM”牌产品照片，声称照片系于2016年10月20日摄取于福建省××县南××镇环城东路××号，且“该盒装饼干的填充物是小包装无标示的饼干”。该证据与被上诉人前项据称相矛盾，既然“货已卖完”，为何会存在该侵权产品；且被上诉人未对该证据进行提取并封存、扣押原物，而仅仅采用拍照的方式进行取证，该证据被提收人亦未对照片签名确认。另外，对于生产日期打码机、封口机、生产日期打码数字模等工具，属于上诉人的合法财产，不是非法生产工具。综上所述，被上诉人在上诉人经营场所没有发现任何的假冒“高大上TM”牌系列饼干产品的生产现场，其在上诉人仓库处所发现的“高大上TM”牌饼干及包装材料系金意公司寄存物品，对于被上诉人为指认上诉人向福建省漳州市诏安县南诏美誉食品总汇（经营者许文贞）销售4件假冒的“高大上”牌饼干而提交的证据不具真实性、合法性，依法不能成为认定案件事实的依据。故被上诉人指认上诉人存在所谓分装生产经营假冒的“高大上”牌饼干缺乏证据证明。被上诉人的处罚决定违反了《行政处罚法》第三十条的规定。上诉请求：请求法院：1.撤销汕头市金平区人民法院作出的(2017)粤0511行初2号行政判决；2.改判撤销被上诉人作出的汕龙食药监罚[2016]124号行政处罚决定；3.一、二审诉讼费用由由被上诉人承担。
被上诉人汕头市龙湖区食品药品监督管理局辩称，原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一、上诉人实施无证生产等违法行为事实清楚，证据确凿，诉请撤销一审判决的理由不成立。2016年8月24日，被上诉人依法对上诉人的经营场所开展现场检查时，查获“高大上TM”牌[标称生产者：“汕头市乐柏福食品有限公司”、标称委托方：“汕头市金意食品有限公司”或标称“英冠（国际）食品有限公司”授权]系列饼干成品291箱、“高大上TM”牌食品包装材料[包装袋（盒）及包装箱]一批，生产日期打码机、封口机、生产日期打码数字模等生产工具，塑料托盘、塑料托盘裁剪后边角料及“双面胶纸”使用后的基材、酒精等食品相关材料，以及作为“高大上TM”牌系列饼干成品填充物的没有标签标识的小包装饼干。因涉嫌未经许可从事食品生产加工经营活动，被上诉人于当天对上诉人立案调查。在调查期间，上诉人一直未能提供“高大上TM”牌系列饼干合法有效的购进凭证，也无法提供任何合法有效的来源证明。上诉人辩称上述饼干成品是金意公司所寄放与事实不符。被上诉人委托涉案“高大上TM”牌系列饼干生产商汕头市乐柏福食品有限公司进行鉴定，经鉴定，该批涉案“高大上TM”牌系列饼干不是乐柏福公司生产的产品，属冒用生产商厂名、厂址的假冒食品。被上诉人对涉案“高大上TM”牌系列饼干产品的委托方金意公司进行调查，并对该企业法定代表人、厂长分别进行了询问，金意公司曾于2015年1月1日至2015年12月31日期间委托乐汕头市乐柏福食品有限公司生产“高大上TM”牌系列饼干，最后一批产品于2015年11月上旬交付后没有再生产同类产品。根据金意公司提供的销售凭证：《送货单》、《赠品单》，以及上诉人提供的“高大上TM”牌系列饼干进货单据，能够相互印证上诉人曾于2015年12月23日向金意公司购进了3个品种计125箱的“高大上TM”牌系列饼干。而涉案“高大上TM”牌系列饼干包装上显示的生产日期均为2016年7月或8月生产，不是上诉人于2015年12月23日向金意公司购进的产品。且被上诉人于现场查获的其中1台生产日期打码机，该生产工具的色带上的打码日期显示为“2016年8月8日”，打码形式与涉案“高大上TM”牌系列饼干的生产日期打码形式相吻合。能证明上诉人使用该生产工具进行食品分装生产。根据现场查获的销售单据（单号：A201607311011），上诉人于2016年8月2日向客户“诏安文贞姐”售出了“高大上TM”牌240g盒装消化饼干4件（规格：20盒/件），销售单价：97元/件，4件销售额388元。经对照上诉人2015年12月23日购进“高大上TM”牌系列饼干的进货单据，品种、规格均不相符。而上述销售行为中的“高大上TM”牌240g盒装消化饼干（20盒/箱）与涉案“高大上TM”牌系列盒装饼干（盒装，规格240克/盒，20盒/箱）品种、规格相符。被上诉人于2016年10月20日到位于福建省××县南××镇环城东路××号的“诏安文贞姐”食品经营门店：“诏安县南诏美誉食品总汇”（经营者：许文贞）进行调查取证，查证了上诉人于2016年8月2日向“诏安县南诏美誉食品总汇”售出了“高大上TM”牌240g盒装饼干（盒装，规格240克/盒，20盒/箱）的行为事实。查证属实该批已售产品生产日期是2016年7月2日，且产品填充物与涉案产品相符。根据以上调查情况，据统计，上诉人未取得食品生产许可违法分装生产经营假冒伪劣商品（“高大上TM”牌系列饼干295箱）货值27469.6元，销售收入388元为违法所得。另查实，上诉人没有及时清理超过保质期食品，也没有对存放于其经营场所的超过保质期食品进行明显分隔、区分，在上诉人营业场所，还查获“港圣堂龟苓膏”等一批超过保质期食品，该批超期食品品种、数量较多，且上诉人无法提供上述过期食品完整的清理记录或台账，存在未按法定要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品的违法行为。被上诉人依法对上诉人涉嫌存在的违法行为进行了认真、细致的调查及取证，相关证据具有客观真实性，与认定的事实存在逻辑上的联系，证据与证据之间能够相互印证，形成证据链条。综上，上诉人在其经营场所利用生产日期打码机、封口机、生产日期打码数字模、酒精等工具，以采购而来的小包装无标签饼干为填充物，使用他人寄存的食品包装箱、包装盒、包装袋，以及塑料托盘、双面胶纸等食品相关产品，在未获授权加工，且未取得食品生产许可的情况下，擅自组织员工分装生产及销售“高大上TM”牌系列饼干以及不按规定及时清理超过保质期食品等违法事实清楚，证据确凿，足以认定。二、被上诉人作出的行政处罚程序合法，适用法律正确。被上诉人在查处过程中，严格遵守有关行政执法规定，依法保障上诉人的合法权益。上诉人未取得食品生产许可从事食品分装生产的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，构成未取得食品生产许可从事食品生产经营的违法行为。上诉人未按照食品安全的要求贮存食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十四条规定。上诉人擅自分装生产经营他人品牌的产品的行为，违反了《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条第二款、第十条第（三）项及第（十）项规定，构成分装生产经营假冒伪劣商品的违法行为。被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、第一百三十二条的规定，参照《汕头市规范行政处罚裁量权规定》第十五条的规定，作出《行政处罚决定书》（汕龙食药监〔2016〕124号），对上诉人依法予以行政处罚。请求法院维持原判。
原审法院经审理查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”被上诉人作为辖区内食品监督管理的主管部门，有权对辖区内的食品企业进行管理、监督和处罚。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”本案中，上诉人并没有取得食品生产许可证，原所持有的食品流通许可证也过期，被上诉人认定上诉人存在未取得食品生产许可从事食品分装生产经营的行为，未按照食品安全的要求贮存食品，并据此进行了处罚，其处罚行为证据充分，适用法律正确，原审判决认定被上诉人的处罚决定符合行政处罚及食品安全管理法律法规的规定故驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人上诉主张，被上诉人认定上诉人存在所谓的“擅自分装生产经营”假冒的“高大上”牌系列饼干成品的行为缺乏证据予以证明，在上诉人仓库所发现的“高大上”牌系列饼干成品及包装材料系金意公司寄存物品属于金意公司产品，以及被上诉人为认定上诉人向福建省漳州市诏安县南诏美誉食品总汇（经营者许文贞）销售4件假冒的“高大上”牌饼干而提交的证据不具真实性、合法性等。经查，被上诉人认定上诉人存在未取得食品生产许可擅自从事食品分装生产经营行为，有被上诉人在上诉人处查获的打码机、电脑、食品包装袋、无标签散装饼干以及经上诉人法定代表人的妻子确认的现场照片和金意公司相关人员的陈述等证据，被上诉人认定上诉人销售商品的主要证据销售单据亦经购买方许文贞签名确认，与其他证据相互印证形成证据链，足以证明上诉人的违法事实。综上，上诉人的上诉理由均缺乏事实依据和法律依据，上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人汕头市勤加兴食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈楚纯
审 判 员 陈勇蓬
审 判 员 陈壮丽
二〇一七年十一月二十日
法官助理 林天送
书 记 员 郭丹虹