甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘06刑终7号
原公诉机关甘肃省古浪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张天耀，男，1992年12月28日出生，捕前住古浪县
古浪县人民法院审理古浪县人民检察院指控原审被告人张天耀犯强奸罪一案，于2016年12月20日作出（2016）甘0622刑初53号刑事判决。原审被告人张天耀不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原判认定，被告人张天耀和朋友安某于2016年3月3日0时30分，受来古浪玩耍的兰州交通大学学生师某之邀，到其入住的古浪县城阳光假日大酒店716房间，同师某及被害人张某2四人玩牌饮酒至4时许，因安某醉酒睡在床上无法叫醒，被害人张某2与师某同睡一床，被告人张天耀因无法叫醒安某便躺在椅子上休息，后与师某及被害人张某2睡在一张床上，见张某2酒后熟睡，不能反抗，便产生与其发生性关系的念头，后被告人张天耀趁师某去卫生间之际，睡在张某2旁边，师某回来无法叫起被告人张天耀，便与安某睡在一张床上，被告人张天耀趁机对张某2进行抚摸、搂抱发现张某2无反应后，遂脱去张某2裤子将其奸污。案发后，被害人张某2书面申请对被告人张天耀从轻处罚。
上述事实，原审法院依据由公诉机关当庭出示质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证明,本案的受、立案情况。
2.古浪县公安局拘留证、逮捕证证明,被告人张天耀于2016年3月4日被古浪县公安局刑事拘留，于2016年3月15日经古浪县人民检察院批准逮捕。
3.证人师某证言证明，2016年3月2日晚上22点多，我和朋友张某22从兰州到古浪住在阳光假日酒店716房间，24点多，安某和张天耀提一箱啤酒和一袋零食到酒店，我给张某2介绍了安某和张天耀后就开始喝酒。啤酒喝完后我和安某出去又买了一箱啤酒和一瓶白酒后继续喝到凌晨4点多，我感觉喝醉了不能再喝了，安某要回家，张天耀说深更半夜就住这儿吧，安某在靠卫生间的床上躺下了，张某2喝醉在靠窗户的床上睡了，张天耀拉了把椅子和凳子在窗户边睡了，我在张某2旁边睡了。一会张天耀拽了我几下说安某有话说，我没过去，他就挤到我旁边睡了，我胃不舒服去卫生间吐，从卫生间出来看见张天耀睡在张某2旁边，张天耀叫我过去睡，我说你睡在那里我怎么睡，张天耀没有说话，我就和安某睡在一个床上，睡下后就什么都不知道了。早上5、6点我醒来后看见张天耀只穿着内裤上完厕所又睡到张某2床上，8点多张天耀穿上衣服洗漱完就走了，我看见张某2不高兴就问她怎么了，张某2不说话，在我的追问下说张天耀和她发生了性关系，她说醒来发现自己内裤和裤子都没穿，喝太多睡下后什么都不知道了。安某问张某22是不是真的，张某2说这事能有假吗。下午3点多，张天耀和他的几个朋友到宾馆问我们怎么办，还说要私了，我很生气就说给18万，张天耀不说话就走了。
4.证人安某证言证明，2016年3月2日晚上23点多，师某打电话让我们去阳光假日酒店716房间喝酒，我和张天耀买了一箱啤酒、一袋零食到716房间，互相认识后，我们开始喝酒，到凌晨2点左右，我和师某又出去买酒，张天耀喝啤酒过敏，就买了一瓶白酒，回去之后继续喝，到我们四人都醉了，我在靠卫生间的床上横着躺下，他们三人是如何睡觉的我就不知道了。3日早上8点多我醒来后张天耀已经走了，张某2在我对面的床上躺着不高兴，师某说昨天晚上她喝完酒到卫生间吐完后看见张天耀和张某2在一张床上睡着，张天耀和张某2发生性关系了。我问张某2是不是真的，张某2点头，我问现在怎么办，师某说等张天耀下班了商量。我给张天耀打电话问他是不是和张某2发生性关系了，张天耀说是。
5.证人胡某证言证明，2016年3月3日，我开车拉张某3、马某、张某4、张天耀到阳光假日酒店一间客房，里面是我初中同学师某，一个我不认识的女的，从酒店出来张天耀说他喝醉了，那个女的也喝醉了，他和那个女的发生了性关系。
6.证人米某证言证明，2016年3月3日，张天耀打电话让我准备些钱，说他和安某在酒店同师某及师某同学喝酒喝醉后和师某的同学发生了性关系，对方要18万。
7.证人张某3证言证明，2016年3月3日，胡某开车拉着我和马某、张某4、张天耀到阳光假日酒店716房间，路上张天耀给我说3月2日晚上，他和师某她们喝完酒后，在酒店和师某的朋友发生性关系了。
8.证人张某4证言证明，2016年3月3日16时许，胡某开车拉着张天耀和张某3将我和马某接上拉到假日阳光大酒店，房间里是吕晓龙、师某和一个不认识的女的，胡某说3月2日晚上，张天耀喝酒后和那个女的发生了性关系，张天耀去宾馆是解决和那个姑娘发生性关系的事情。
9.证人马某证言证明，2016年3月3日下午4、5点胡某开车拉着张天耀和张某3，接上我和张某4，张天耀说昨天晚上师某和她朋友从兰州过来，他们在酒店喝酒后他把永昌的姑娘”胡做”了一顿，师某和她朋友要报警，我一听就知道张天耀没有经过那个姑娘同意就和她发生了性关系。
10.证人吕某证言证明，我上学时叫吕晓龙。2016年3月3日10点多我到阳光假日酒店716房间，师某和一个女的在一起，师某说那个女的叫张某2，3月2日晚上，她们和张天耀、安某在酒店喝酒喝到凌晨4点多都醉了，张天耀就趁张某2喝醉没有意识，没经张某2同意和张某2发生了性关系，张某2早上醒来后才发现。
11.被害人张某2陈述证明，2016年3月2日晚上11点多我们到古浪在广场的阳光假日酒店登了716号房间，大概3日凌晨0点30分，师某的两个朋友来了，一个是安某，一个是张天耀，他们来时提一箱啤酒，我们就在房间玩扑克喝酒，1点30分许酒喝完后安某和师某又出去买了一箱啤酒和一瓶白酒回来，我和师某、安某喝啤酒，张天耀喝白酒，4点左右，安某喝醉横躺在靠门的床上睡着了，张天耀在电视柜旁的椅子上坐着，我喝醉了先睡了，一会儿迷迷糊糊感觉有胳膊压在我胸前，我以为是师某就没在意。3月3日早上8点左右，我稍微清醒了些感觉有只手伸进我的睡衣摸我的乳房，有人亲我的脖子，而且发现我的胸罩被解开，觉得不对劲就把伸进我睡衣的手推了出去，坐起来发现我旁边睡着张天耀。这时我发现睡觉时穿的裤子没有了，被扔在了床和窗户之间的过道里，旁边还扔着张天耀的衣服和裤子，张天耀看我穿衣服就转过身，我看见他的后背有个看起来像佛像的纹身，我穿好裤子到卫生间，感觉自己可能被张天耀强奸了，因为我睡着根本没感觉到，不敢确定。师某问我是不是张天耀对我动手动脚了，我给师某说了后，师某叫醒安某并打电话问张天耀做了什么，张天耀说等他下班后再说。我睡觉时上身穿一件黑白条纹的圆领睡衣，里面穿一件黑色胸罩，下身穿一条黑色美体紧身线裤，里面穿黑色蕾丝三角内裤。醒来后发现身上穿着睡衣，里面的胸罩被解开，睡觉时穿的裤子、内裤都被脱了。
12.被告人张天耀供述证明，2016年3月2日晚上24点左右，我买了1箱啤酒、一些零食和安某到阳光假日酒店716房间，师某给我介绍了她同学张某2，互相认识后四人开始喝酒，啤酒喝剩一罐时，师某和安某又出去买了一箱啤酒和一瓶白酒回到房间继续喝，我喝白酒，凌晨4点多四人都喝醉了，安某在靠卫生间的床上横躺着，师某和张某2在靠窗户的床上睡，我在椅子上躺着，后来我就到张某2和师某睡的床上睡下，张某2在紧挨窗户的床边睡着，师某在中间，我在另一边，睡了一会儿，师某起床去吐，她回来喊我到安某的床上去，当时我就有和张某2发生性关系的想法，所以我就让师某到安某的床上去睡，师某看我赖在床上不起，就到安某睡的床上睡下了。后感觉冷了，我就和张某22盖一个被子，准备和她发生性关系，害怕她醒来，就抱住了她，她没有反应，我又开始摸她的后背，她还是没反应，这时我想趁这个机会把她强奸了，就脱光她的裤子，把自己的裤子也脱了，扔到了床和窗户的过道之间，之后我爬到张某2身上，将我的阴茎插到张某2的阴道内开始抽插，期间我将手伸到张某2的衣服里面隔着胸罩在张某2的乳房上摸，大概五、六分钟，我感觉快射精了，就将阴茎抽出来射了精。我酒喝多了，头脑发热，见张某2喝醉了睡在床上没有任何反应，想趁这个机会，怎么弄她，她也没能力反抗，把她强奸了。
13.现场勘查笔录及照片、提取痕迹、物证登记表证明，案发现场位于古浪县阳光假日大酒店8716房间及现场概貌，侦查人员从房屋东侧单人床提取到床单及床单可疑斑迹。
14.人身检查笔录及照片证明，经对被告人张天耀的人身进行检查，发现被告人张天耀背部有大面积彩色纹身。
15.视频监控说明证明，2016年3月3日0时16分58秒至17时16分08秒，被告人张天耀、被害人张某2和师某、安某等人出入阳光假日酒店716房间的情况。
16.调取证据通知书及阳光假日酒店住宿记录证明，师某、被害人张某2于2016年3月3日入住阳光假日酒店716房间。
17.提取笔录证明，侦查人员于2016年3月3日20时50分至21时10分在古浪县公安局办案中心提取到被告人张天耀血样1份、龟头拭子1份；于2016年3月3日19时00分至19时30分，提取到张某2的黑色内裤1条、阴道拭子1份、外阴擦拭物1份、血样1份。
18.鉴定委托书、武威市公安司法鉴定中心物证鉴定意见书证明，古浪县公安局于2016年3月15日委托武威市公安司法鉴定中心从送检的张某2血样、被告人张天耀血样中均未检出乙醇成分。
19.鉴定委托书、武威市公安司法鉴定中心生物物证鉴定意见书证明，古浪县公安局于2016年3月15日委托武威市公安司法鉴定中心从送检的张某2阴道拭子、外阴擦拭物、现场床单上的可疑斑迹中检出男性精斑，支持为被告人张天耀所留，不支持为其他个体所留。在送检的张某2黑色内裤剪片中未检出DNA分型。
20.悔罪书证明，被告人张天耀辩护人银万邦于2016年12月5日提交被告人张天耀悔罪书1份，被告人张天耀书面表示悔罪，认为其在庭审中反供是错误的，请求法庭从轻处罚。
21.户籍证明、公安综合查询系统人口信息证明，被告人张天耀、被害人张某2的出生日期等身份信息。
22、刑事谅解书1份证明，被害人张某2对被告人张天耀的行为表示谅解，请求从轻或者减轻处罚，经当庭质证，公诉机关无异议，对其证明效力予以确认。
原审认为，被告人张天耀利用被害人张某22醉酒后不知反抗的情形，仍与之发生性关系，其行为违背妇女意志，侵害了妇女性自主权，构成强奸罪。公诉机关指控被告人张天耀犯强奸罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人张天耀”张某2系自愿与其发生性关系，其不构成强奸罪”及其辩护人”本案定罪的事实不清，被告人和被害人是通奸不是强奸，应对被告人宣告无罪”的辩解辩护意见，经查，被告人张天耀趁被害人张某2熟睡之机对其进行奸污的犯罪事实由被害人张某2的陈述及证人师某、安某证言及被告人张天耀在侦查阶段的稳定供述所证实，故对上述辩解辩护意见不予采纳。审理期间，被告人张天耀向法院提交悔罪书，表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决：被告人张天耀犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人张天耀不服提起上诉，以”原审认定事实有误，被害人喝酒未达到不省人事的地步，被害人具有过错；被告人犯罪时未采取暴力、胁迫等手段，后果及社会危害性较小，并取得了被害人谅解；到案后积极坦白犯罪事实具有悔罪表现；被告人具有自首情节；被告人符合适用缓刑条件。”等理由提起上诉。
经审理查明，原判认定上诉人张天耀犯强奸罪的犯罪事实，由一审开庭审理时当庭宣读、出示并经质证、认证的证据证实。在二审审理中，上诉人张天耀对其强奸犯罪的事实供认不讳，本院予以确认。二审采信认定的证据和查明的事实与一审一致。
对上诉人张天耀所持的上诉理由，经查，强奸罪是违背妇女意志，对妇女性的侵害。被害人张某2虽然和被告人在喝酒时玩的较愉快，但被害人因为醉酒已失去了正常的分辨和认知能力，不能正确认知自身处境，不能正确表达内心真实意愿，就此不能认为被害人对被告人发生的性行为默示同意。被害人在案发后也有想”私了”的意思表示，但最终因未达成一致而报案，据此可以证明被害人对性行为的发生并非持有自愿的态度，被告人对被害人实施强奸的犯罪事实是成立的。对上诉人张天耀提出其对被害人未使用暴力、胁迫等手段，并在案发后取得被害人真诚谅解，到案后能如实供述其犯罪事实，与查明的事实一致，原审判决对此已做了充分的认定。对上诉人提出其具有自首情节，经查，上诉人张天耀已知被害人报案，但其既未在案发现场等候抓捕，亦未主动投案自首，主观上没有归案的意思表示，客观上在其他地方被抓获，其行为不符合刑法规定的投案自首的条件。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人张天耀犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王素芬
审判员 康永健
审判员 蔡立斌
二〇一七年三月三十一日
书记员 雷兴锋