山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终91号上诉人（原审被告）：烟台隆祥纸业有限公司，住所地烟台市牟平区大窑镇尹宋周村。法定代表人：王德东，经理。委托诉讼代理人：曲行通，山东霖鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乳山市泰和橡胶厂，住所地乳山市南黄镇南黄村。法定代表人：李洪山，厂长。上诉人烟台隆祥纸业有限公司因与被上诉人乳山市泰和橡胶厂承揽合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2014）乳商初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台隆祥纸业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、本案双方当事人于2008年至2014年间存在业务关系，双方付款时间与实际发货并不一一对应，属于流水式付款，被上诉人主张2011年6月7日至2013年5月9日之间的欠款非此期间实际发货欠款数额，而是自2008年起的累计数额。经上诉人查账，2011年至2013年双方之间合同总额为400120元，此期间上诉人付款500333元，上述事实足以证明被上诉人主张的2011年至2013年之间的账目无法单独进行计算，双方为连续性供货、付款，不能单独以某一期间确定欠款数额，2011年至2013年间被上诉人的实际经营人发生变化，在此期间双方的发货、付款仍是连续的，只是由于实际经营人的变化，上诉人并未将被上诉人手中持有的发货回单收回，直至2014年上诉人依然在付款。因此按照谁主张、谁举证原则，被上诉人应当对双方自2008年至2014年之间所有业务量、上诉人付款数额进行举证，方可查清双方之间真实的欠款数额。一审法院在被上诉人未举证证明总供货量及付款总额的情况下，单独以某一时间段进行确认是错误的；二、本案以发货单为交易习惯认定案件事实明显错误。依据双方之间签订的购销合同约定，付款方式为货到验收合格付款，因此认定被上诉人是否付款应当严格按照合同约定，审查合同数额及付款数额才能认定被上诉人的欠款数额，双方并未在合同中约定必须以发货单留存底联来确定欠款数额。故一审法院认定事实不清，适用法律错误。乳山市泰和橡胶厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，要求驳回上诉，维持原判。乳山市泰和橡胶厂向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告支付欠款196365元并承担诉讼费。一审法院认定事实：自2008年至2014年，原、被告之间建立了加工承揽合同关系，由原告乳山泰和橡胶厂为被告烟台隆祥纸业有限公司修理胶辊、挂胶等业务，自2011年6月7日至2013年5月9日，原告乳山泰和橡胶厂持有的发货单第二联“回单”记载被告烟台隆祥纸业有限公司欠付原告乳山市泰和橡胶厂加工费共计196365元。同时查明，原、被告之间的交易习惯为：被告方的业务员或司机到原告处仓库或车间提取货物时，原告方保管人员开具一式三联的发货单，第一联是“存根”，第二联是“发货单”，第三联是“收货单位留存”。原告方保管人员清点好产品后，由被告方业务员或司机在收货单位处签字确认，原告方保管人员在发货人处签字确认（如果系原告方送货，提货人一般是原告方业务员或被告方工作人员）。货物送到被告处后，被告方的工作人员在收获单位处签字确认。双方签字后，第三联“收货单位留存”给付被告方，原告方留存第一二联。被告如果付款，原告开具增值税发票连同第二联“回单”一起给付被告。被告未付款，第二联“回单”就仍由原告持有。原、被告在交易过程中未进行过清算。一审法院认为，根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。合同当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实守信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达到补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，原告乳山市泰和橡胶厂与被告烟台隆祥纸业有限公司存在加工承揽合同关系，依据原、被告均认可的“第二联‘回单’由原告持有，表明被告未付款”交易习惯，原告持有第二联“回单”的发货单共计费用为196365元，该事实清楚；且原被告在交易过程中未进行过清算，被告的付款无法证实系支付原告主张的款项，故原告要求被告给付款项196365元，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百五十三条规定，判决：被告烟台隆祥纸业有限公司于判决生效后十日内给付原告乳山市泰和橡胶厂加工费196365元。案件受理费4253元，由被告负担。本院二审审理期间，上诉人提供双方建立业务以来被上诉人出具发票及上诉人支付货款的原始凭证，证明双方自开展业务以来，上诉人不定期向被上诉人付款，被上诉人收到货款后不定期开具相关发票，截止2014年12月，被上诉人为上诉人共计供货总量为815974元，上诉人共计付款798291元，上诉人尚欠被上诉人货款为17683元。经质证被上诉人对上诉人的提供上述票据的真实性没有异议，但主张其起诉的案涉货款不在被上诉人提供的相关单据及账目之内，对上诉人的主张不予认可。对此，本院要求被上诉人提供双方之间所有业务的发货单据以证明双方之间发生业务的总量，被上诉人当庭表示其认为已经付款的发货单没有保存的价值，很多单据已经找不到，无法提供全部的供货单据。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供相关票据及账目的真实性没有异议，本院予以采信。本院经二审审理查明，上诉人与被上诉人自2008年底开始发生业务关系，双方的业务往来一直持续至2014年，期间约于2012年底被上诉人的业务由他人承包经营，但上诉人与被上诉人之间的业务一直在持续。双方间签订过多份购销合同，被上诉人为上诉人提供并修理不同型号的胶辊等。双方自建立业务关系以来，一直持续不断的滚动式供货、付款，每次供货及付款数额并不一一对应。另查，被上诉人为索要双方业务开展期间的欠款，一审法院尚有被上诉人起诉上诉人的另一案件正在审理。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人以其持有2011年6月7日至2013年5月9日期间上诉人工作人员签字的发货单回单作为上诉人欠付货款的证据主张权利，证据是否充分。对此，本院认为，被上诉人主张权利的证据不充分。理由如下：首先，上诉人与被上诉人之间存在连续多年的业务往来，双方均认可相互之间一直是不间断的滚动发货、付款方式，每一笔付款并不是针对那笔货物的付款，因此，被上诉人只主张2011年6月7日至2013年5月9日期间的货款，界限不宜分清；其次，上诉人对被上诉人持有的发货单回单并不否认，上诉人认可收到被上诉人持有的发货单回单中载明的相关货物或相关修理服务，只是主张在此期间上诉人支付给被上诉人的款项还不止被上诉人主张的欠款196365元，如果单纯计算2011年6月7日至2013年5月9日期间双方的业务往来，上诉人还多支付货款；再次，被上诉人主张权利的发货单回单只是双方履行业务关系的部分凭证，不能孤立的作为欠据主张权利，而应结合合同约定、发货及付款情况综合考虑，查清双方业务往来的总业务量及付款总额，才能查清上诉人欠付被上诉人的具体款项。本院审理期间，被上诉人明确表示其不能提供全部的发货单据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对此负有举证责任，在其不能提供证据的情况下，上诉人应承担对其不利后果。另，本案审理期间，尽管上诉人认可尚欠被上诉人货款17683元，因被上诉人为索要双方业务往来欠款的另一案件正在一审法院审理，对于双方的欠款情况可在另案一并审理。综上，上诉人烟台隆祥纸业有限公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销乳山市人民法院（2014）乳商初字第91号民事判决；二、驳回被上诉人乳山市泰和橡胶厂的诉讼请求。一审案件受理费4253元，二审案件受理费4253元，合计8506元，均由乳山市泰和橡胶厂负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一八年三月二十六日书记员  姚玉娇