河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终43号
上诉人（原审被告）：刘保伏，男，1955年6月22日出生，汉族，住所地邢台市桥西区，现住邢台市。
委托诉讼代理人：张旭辉，河北ＸＸ律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢海水，男，1963年12月1日出生，汉族，住所地邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：刘立强，河北ＸＸ律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邢台市永腾建筑工程有限公司。住所地邢台市桥西区冶金北路***号。
法定代表人：谢海水。该公司经理。
委托诉讼代理人：刘立强，河北ＸＸ律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘迎立，男，1980年4月8日出生，汉族，住所地任县。
委托诉讼代理人：张振华，河北章理桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张艳青，河北章理桥律师事务所律师。
上诉人刘保伏、谢海水、邢台市永腾建筑工程有限公司（以下简称永腾公司）因与被上诉人刘迎立民间借贷合同纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2016）冀0526民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘保伏的委托诉讼代理人张旭辉，谢海水和永腾公司两上诉人的委托诉讼代理人刘立强，被上诉人刘迎立的委托诉讼代理人张振华、张艳青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘保伏上诉请求：撤销原判，驳回刘迎立的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定基本事实错误，导致判决错误，应予撤销。一审判决认定借款本金为100万元错误。2016年6月6日，我与刘迎立签订《借款抵押合同》（以下简称借款合同），当日刘迎立以手续费为由，从我处支取1万元，该款项不应作为借款本金予以计算。一审判决认定借款本息未清偿是错误的，一审判决认定我提交的银行交易明细清单未显示刘迎立账号和姓名是错误的，银行转账票据记载刘迎立和刘保伏的户名及其银行账号，银行交易明细清单记载交易双方的姓名及账号，一审判决未审查借款期限内的利息支付情况属认定事实不清。
刘迎立辩称，一审认定借款100万元事实清楚，一审判决认定事实和适用法律正确。
谢海水、永腾公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，谢海水、永腾公司不应承担保证责任。谢海水是永腾公司的法定代表人，在借款合同和《保证担保合同》（以下简称保证合同）上签字均是代表永腾公司履行职务行为，不应当由谢海水个人承担保证责任。本案中存在免除保证人保证责任的事实，借款合同约定的还款期限是2014年12月6日止。而刘保伏2015年3月14日仍在偿还债务利息，刘迎立及刘保伏对主合同内容作出重大更改，依据《中华人民共和国担保法》规定，应当免除保证责任。借款合同约定刘保伏提供房产抵押，依据《中华人民共和国物权法》规定未办理物权登记的，不影响合同效力。刘迎立因自己过错没有办理抵押登记，所产生的扩大损失不应当由保证人承担责任。保证人对超出抵押物剩余部分借款承担保证责任。刘迎立与刘保伏之间签订的借款合同约定的借款履行期限为2014年12月6日，刘迎立应当在履行期限届满后6个月内向保证人主张权利，而刘迎立的起诉已超出保证期间，因此应当免除保证责任。刘保伏已全额清偿了刘迎立起诉的这一笔借款，保证人不承担责任。
刘迎立辩称，谢海水在借款抵押合同和保证担保合同的保证人处，均以自然人的身份签名按手印，而不是以法定代表人的身份签字按手印，谢海水不是职务行为。刘保伏用不能办理抵押手续的房产做抵押，导致无法抵押登记，刘迎立并无过错。担保合同约定担保期间两年，刘迎立起诉时并未超过担保期间。刘迎立对合同条款没有任何修改和变更，而担保人的担保责任均不应免除，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
刘迎立向一审法院起诉请求：请求三被告偿还借款本金100万元，及自借款抵押合同到期日（2014年12月6日）至借款实际清偿日的利息，并承担原告律师费78000元。
一审法院认定事实：2014年6月6日，原告与被告刘保伏签订了一份借款合同约定，被告刘保伏向原告借款100万元，用于房地产经营投资；借款期限为6个月，借款利率为月利率3%，利息每月支付一次；被告以邢台市北小汪106室的房屋作为抵押，如作为抵押的房产的实际价值低于借款本息数额时，不足部分由担保公司承担还款责任。被告谢海水在该借款合同的保证人处签字。当日，原告与被告刘保伏、谢海水、永腾公司签订了的一份保证合同。被告谢海水在保证合同首、尾部的保证人处签名。保证合同尾部的保证人处加盖了永腾公司的印章。该合同约定：保证担保的范围包括100万元的主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金、以及包括律师费和诉讼费的实现债权的费用。保证的方式为连带责任保证。保证期限为借款合同履行期限届满之日起两年。在该合同签订日期的下方以手写的方式，添加了“担保公司只担保本金壹佰万元整”的内容，且原告在添加内容下方书写了“刘迎立同意”并加按了手印。当日，原告向被告刘保伏转款100万元。原告自认被告支付了借款期限内的利息。原告委托河北章理桥律师事务所的张振华、张艳青律师作为其诉讼代理人，向该律师事务所支付民事代理费78000元。被告刘保伏所提交的银行转账票据、写有“付给刘迎立现金1万元”字样的书面证明均是复印件，原告对真实性不予认可，因此，对上述证据不予采信。被告刘保伏提交的交易明细清单，并不显示对方账号和户名，且原告方不予认可，故该证据不能证实被告刘保伏向原告偿还借款的事实。被告谢海水在借款合同“保证人”处签署了姓名，没有加盖永腾公司印章；且谢海水在保证合同的首部及尾部的“保证人”处而不是“法定代表人”处签名，证明谢海水是保证人。认定被告谢海水、永腾公司均为保证人。保证合同约定的保证期限为两年，原告起诉时，保证期限尚未届满，被告谢海水、永腾公司的保证责任不能免除。一审法院认为，被告刘保伏于2014年6月6日向原告借款100万元，事实清楚，证据充分。被告刘保伏提交的证据，不足以证实其向原告履行了还款义务，因此，被告刘保伏应当清偿所借原告100万本金、逾期利息、并承担原告支付的民事代理费78000元。被告刘保伏向原告借款，系自然人之间的民间借贷，原告关于按月利率3%计算2014年12月6日之后的逾期利息主张，超过了民间借贷月利率上限为2%的规定，因此，逾期利息应按月利率2%计算，对超出的部分不予支持。虽然被告刘保伏在借款合同中约定，将邢台市北小汪106室房屋作为向原告借款的抵押，但没有证据证明该房屋依法办理了抵押登记，依法不产生抵押权，因此，被告谢海水、永腾公司的委托代理人关于原告应首先行使该房产的抵押权，不足部分由谢海水、永腾公司承担保证责任的答辩意见，依法不能成立。被告谢海水、永腾公司作为保证人，应当按照各自的保证承诺，向原告履行保证义务。被告谢海水应当对借款的本金、逾期利息、原告支付的民事代理费，向原告承担连带清偿责任。原告与永腾公司在保证合同签订后，又与永腾公司约定，永腾公司只担保借款本金100万元，说明原告免除了永腾公司借款本金之外的保证责任，因此，永腾公司只对100万借款本金承担连带清偿责任。判决：一、被告刘保伏于本判决生效之日起十日内，将所借原告刘迎立的100万元本金、逾期利息及原告的78000元民事代理费给付原告。逾期利息按月利率2％计算，计算期间为2014年12月6日至本金全部清偿之日。二、被告谢海水对刘保伏上述给付义务承担连带责任。三、被告永腾公司对刘保伏给付原告100万元借款本金的义务，承担连带责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14502元，诉讼保全申请费5000元，由三被告共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除本案借款外，刘迎立于2013年4月10日、2014年9月6日、23日分别贷给刘保伏230万元、80万元、50万元，共计360万元；对该三笔借款双方均未提交借款合同，也未证明有担保。刘保伏在2014年6月16日至2015年2月3日期间分8次偿还给刘迎立117万元，分别是2014年6月16日9.9万元、7月21日13.3万元、8月12日12.9万元、9月16日12.9万元、10月10日16.7万元、11月10日17.1万元、12月10日17.1万元、2015年2月3日17.1万元。但刘迎立不认为是偿还的是2014年6月6日这笔借款。刘保伏在一审提交2015年3月13日、14日中国农业银行回单主张给付刘迎立17.1万元，因该件为复印件，刘迎立不认可，本院不予采信。刘迎立向一审法院起诉的时间为2016年5月20日。
本院认为，刘保伏主张给付刘迎立1万元手续费，其提交的2014年6月6日刘保伏、景月磊的证明条，不能证明刘迎立收到1万元手续费，一审认定刘保伏于2014年6月6日向刘迎立借款100万元正确。刘迎立贷给刘保伏460万元，除本案2014年6月6日刘保伏向刘迎立借款100万元有担保外，另外360万元没有证明有担保，也没有证明未到偿还期限，双方也没证明约定了清偿抵充顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，刘保伏2014年6月6日借款100万元有担保，应是最后抵充的债务，刘保伏不能证明该117万元是其偿还刘迎立2014年6月6日借款100万元及2014年12月6日后的利息。刘保伏提交的金色家园购房协议书，是河北景运房地产开发有限公司与刘迎立订立买卖合同，因合同具有相对性，与本案借款合同无关，不能证明刘保伏用该房款偿还了借款。一审判决刘保伏支付本金及利息符合法律规定。因谢海水在借款合同的保证人处签名，在保证合同首、尾部的保证人处签名，保证合同成立并生效，其主张系代表公司的职务行为不成立。因谢海水、永腾公司不能证明刘迎立与刘保伏协议变更了借款合同，其主张免除其保证责任不成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条的规定，邢台市北小汪106室的房屋所涉土地系农村集体土地使用权，该房屋不得抵押，刘迎立与刘保伏在借款合同中订立的抵押条款无效，谢海水、永腾公司主张刘迎立放弃抵押登记存在过错没有依据。担保合同约定担保期间两年，自2014年12月7日起算至2016年5月20日刘迎立起诉，并未超过保证期间。一审判决谢海水、永腾公司承担保证责任正确。
综上所述，刘保伏、谢海水、永腾公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29004元，由刘保伏负担14502元；由谢海水、邢台市永腾建筑工程有限公司负担14502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新戈
审 判 员 秦一臣
代理审判员 刘 杰
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 田 雨