浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭民终字第563号
上诉人（原审原告）杭州××隍假日酒店，住所地杭州
市××××号。
投资人陈甲。
委托代理人汪某某。
委托代理人陈乙。
上诉人（原审被告）杭州××信鞋业有限公司，住所地
杭州市××城区国都公寓4，5幢304室。
法定代表人石某某。
委托代理人高某某。
上诉人杭州××隍假日酒店（以下简称假日××）、上
诉人杭州××信鞋业有限公司（以下简称杭××鞋业）因房屋
租赁合同纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2009）杭
下民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月
24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终
结。
原审判决认定下列事实：坐落于本市××（××至××
层）房屋面积6400平方米系下杭州市下城区国有投资控股有限
公司（以下简称下国投公司）房产。2005年7月8日杭××鞋业
与下国投公司签订了为期三年的房屋租赁合同，即从2005年1
月18日至2008年1月17日止。同时合同还约定杭××鞋业未经下国投公司书面同意，转租或变相转租属违约，下国投公司有
权解除合同等条款。2007年9月30日双方又签订了房屋租赁补
充协议，将双方的租赁期限延长至2008年10月17日。2007年7
月6日假日××、杭××鞋业签订了租赁合同，杭××鞋业将
延安路458号一楼部分房屋（面积847.8平方米）出租给假日×
×，租赁期限自2007年11月16日起至2012年11月15日，年租金
650万元。双方约定合同签订后交房前10日内，假日××一次
性支付给杭××鞋业第一期租金325万元，合同签订后3日内假
日××一次性支付给杭××鞋业履约保证金50万元，2007年11
月1日至11月15日为假日××的免费装修期，从2007年11月16
日开始计租。杭××鞋业自本合同签订之日起至租赁期限届满
之日的期限内，若原房屋产权所有者欲将房产所有权转让给第
三方，应提前三个月以书面形式通知假日××，合同第十三条
第5项还约定：乙方（假日××）不得拖欠租金，如逾期15天
不支付租金，甲方（杭××鞋业）按租金总额的日千分之十加
罚滞纳金并有权解除合同并停水、停电，没收乙方交纳的合同
履约保证金。2007年7月7日杭××鞋业收到假日××交付的人
民币50万元后出具了收据，收据记载的款项内容为“一楼租赁
定金”。截止2007年10月31日，假日××未向杭××鞋业支付
第一期租金。2008年3月11日杭××鞋业向下国投公司提出转
租申请，同年3月18日下国投公司给予回复，同意杭××鞋业
在约定的期限即2008年11月18日前将一楼部分房屋（面积847.
8平方米）转租给假日××。
另查，2007年10月25日杭××鞋业与浙江易某体育用品连锁有限公司（以下简称易川某某）签订了租赁合同一份，约
定杭××鞋业将案涉房屋即延安路458号一楼部分房屋出租给
易川某某，租赁期限为2007年11月1日至2012年10月30日，交
房时间为2007年11月1日。后该租赁合同按约定实际履行。200
8年2月22日下国投公司在钱江晚报上刊登了整体招租广告。杭
××鞋业与假日××纠纷发生后，假日××向法院提起诉讼，
请求：1、解除双方签订的2007年11月16日至2008年11月18日
的租赁合同，并判决杭××鞋业双倍返还定金100万元整；2、
判令确定双方之间签订的2008年11月19日至2012年11月15日租
赁合同无效，并判令杭××鞋业赔偿经济损失70万元。
原审法院认为，本案争议的焦点，首先是假日××、杭
××鞋业之间签订的房屋租赁合同的效力。诉争房屋系下国投
公司的房产，根据下国投公司与杭××鞋业签订的房屋租赁合
同及补充协议，双方的租赁期限为2005年1月18日至2008年10
月17日。之后杭××鞋业将其向下国投公司某租的房屋中一楼
部分房屋转租给假日××并与假日××签订房屋租赁合同，该
合同中双方约定的租赁期限为2007年11月16日至2012年11月15
日，其中2007年11月16日至2008年10月18日的转租期限在杭×
×鞋业与下国投公司的租赁期限内，且已获得下国投公司的追
认，故合法有效，该部分约定对缔约双方具有约束某。自2008
年10月18日起因转租期限已超过杭××鞋业的承租期限，故双
方就该期限作出的转租约定属无效约定，对缔约双方不具有法
律效力。其次，对于假日××、杭××鞋业之间的房屋租赁合
同中有效部分的履行，假日××、杭××鞋业是哪一方违约在先。庭审中，假日××、杭××鞋业均确认交付房屋的时间为
2007年11月1日，合同第五条约定租金先付后用，假日××应
当在交房前10日内一次性支付第一期租金325万元，虽然双方
对第一期租金的最后支付日有争议，假日××、杭××鞋业分
别认为应在2007年10月31日和2007年10月22日，但双方对先支
付租金后使用房屋的约定均无异议，即双方在租赁合同中存在
先后履行顺序，假日××先履行支付租金债务，杭××鞋业后
履行交付房屋的债务。假日××至2007年10月31日仍未支付第
一期租金，属违约在先。第三、在假日××至2007年10月31日
仍未支付第一期租金而违约在先的前提下，杭××鞋业是否有
权直接没收假日××支付的50万元定金。假日××、杭××鞋
业在合同第十三条第5项约定：假日××不得拖欠租金，如逾
期15天不支付租金，杭××鞋业按租金总额的日千分之十加罚
滞纳金并有权解除合同并停水、停电，没收乙方交纳的合同履
约保证金。庭审中，双方均认同50万元履约保证金的性质已变
更为定金。根据该约定，杭××鞋业需在假日××逾期15天不
支付租金的情况下才有权解除合同并没收定金，也就是说在20
07年11月1日至11月15日期间如假日××交纳了第一期租金，
杭××鞋业则无权解除合同没收定金。而事实上杭××鞋业于
2007年11月1日即将涉案房屋交付给易川某某并实际履行与之
签订的房屋租赁合同，而此时假日××、杭××鞋业之间的房
屋租赁合同的解除条件尚未成就，但杭××鞋业的该行为已导
致其与假日××之间的房屋租赁合同无实际履行的可能，故杭
××鞋业的该行为同样违反了合同的约定。自2007年11月1日起假日××已知道杭××鞋业的行为无论从主观上还是客观上
均将产生无法交付房屋的后果，故其可以中止履行不再向杭×
×鞋业支付租金，该行为亦可以防止损失的扩大。第四、假日
××的诉请是否有事实和法律上的依据。1、关某某同有效部
分的解除，杭××鞋业向法庭提交了一份解除合同的通知，但
无法证明该通知已有效送达给假日××，虽然庭审中假日××
、杭××鞋业均同意解除合同，但从形式上来说该合同的有效
部分仍未解除，故现假日××对合同有效部分主张解除，原审
法院予以支持；2、关于双倍返还定金100万元的诉请，因假日
××违约在先，其违约行为虽不足以构成定金被没收的条件，
但其要求双倍返还，无事实和法律依据，原审法院不予支持，
结合假日××、杭××鞋业的违约事实，为衡平双方的利益，
原审法院认为由杭××鞋业返还假日××50万元定金更为符某
某同的约定和法律的规定；3、关某某同无效的确认及损失赔
偿70万元的诉请，关某某同无效部分的认定已作论述，在此不
再赘述。本案中杭××鞋业明知自己租期在2008年11月18日到
期而与假日××签订长达五年的转租合同，事后也未能取得下
国投公司赋予的剩余租赁期限的转租权，是造成该部分合同无
效的主要原因，对造成合同无效有过错，如因此而造成假日×
×损失，应予赔偿。但由于假日××在履行合同有效部分时即
存在违约，即使该损失存在，也非合同无效所导致，且假日×
×所提交的证据尚不足以证明该部分损失的存在，故对假日×
×主张的70万元经济损失，不予支持。综上，依照《中华某某
共和国合同法》第六十条、第六十八条第一款第（四）项、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租
赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条、《
中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决
：一、解除假日××与杭××鞋业签订的租赁期限为2007年11
月16日至2008年11月18日的租赁合同；二、确认假日××与杭
××鞋业签订的租赁期限为2008年11月19日至2012年11月15日
的租赁合同无效；三、杭××鞋业于判决生效之日十日内返还
假日××租赁定金50万元；四、驳回假日××的其他诉讼请求
。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中
华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由假日××
负担9100元，杭××鞋业负担6500元，诉讼保全申请费5000元
，由假日××负担2917元，杭××鞋业负担2083元（于判决生
效之日起十日内履行完毕）。
宣判后，假日××和杭××鞋业均不服，假日××向本
院提起上诉称：一、本案中假日××并没有违约，没有支付租
金是杭××鞋业的违约行为导致。根据合同约定假日××只要
在2007年10月22日至2007年10月31日内向杭××鞋业支付第一
笔租金即可以理解为其履行了合同义务。杭××鞋业在假日×
×支付租金期限未满的情况下，于2007年10月25日与易川某某
就同一房屋签订了同样的租赁合同，系一房二租，假日××有
不缴纳租金的抗辩权。杭××鞋业只有在假日××逾期15天不
支付租金的情况下才有解除合同的权利并没收定金。但杭××
鞋业又与第三人签订了房屋租赁合同，此时双方之前的租赁合同并未解除，杭××鞋业违约。二、原判认定杭××鞋业仅需
返还定金50万元于法无据，适用法律错误。杭××鞋业先违约
，其应当向假日××双倍返还定金。三、原判认定假日××在
履行合同有效部分时即存在违约，即使该损失存在，也非合同
无效所导致，且假日××提交的证据不足以证明该部分损失的
存在，该认定不符合客观事实，是错误的。杭××鞋业明知自
己没有转租权且租期到2008年11月18日，仍在2007年7月6日与
假日××签订长达5年的合同，事后也未取得之后的转租权，
该部分合同无效。假日××为了履行合同作了大量准备工作，
造成了很大的损失，有一系列的证据可以反映该客观事实。该
部分损失确实是由杭××鞋业的违约行为及合同无效行为所导
致，杭××鞋业应当赔偿假日××的经济损失。综上，请求维
持原判第一、二项，撤销原判第三、四项，改判杭××鞋业双
倍返还假日××定金100万元，赔偿假日××经济损失70万元
。
上诉人杭××鞋业针对假日××的上诉，答辩称：一、
假日××违约在先。合同中约定很明确，租金是先付后用，双
方在一审中也确认房屋交付的时间应是07年11月1日，但假日
××至今也没有缴纳过租金。只有对方先缴纳租金，杭××鞋
业才有交付房屋的义务。假日××提出因为杭××鞋业转租给
了易川某某，所以其不交租金，这在法律上不能成立。假日×
×不能证明当时其已经知道杭××鞋业转租了。即使是假日×
×知道了转租行为，按照《中华某某共和国合同法》第六十九
条之行为，不安抗辩权需要履行法定的通知义务后方能主张。假日××无证据证明其履行了通知义务。假日××称杭××鞋
业违约在先不符合客观事实，也不符合法律规定。二、因为假
日××违约在先，合同双方对定金条款的有效性均无异议，显
然假日××无权要求返还定金。不管杭××鞋业是否发通知给
假日××，都不影响定金效力。只要迟延支付租金超过15天，
杭××鞋业就有权没收定金。三、关于假日××诉称的损失问
题。假日××几次变化诉讼请求，其提供的证据也不能证明其
具体的损失。假日××称为履行合同做了大量准备工作，但其
连租金都没有支付，根本谈不上其他的准备工作。
上诉人杭××鞋业上诉称：一、原审判决适用《中华某
某共和国合同法》第六十八条第一款第四项，认为假日××有
权主张不安抗辩权错误，该权利的行使需履行通知义务。二、
原审判决认为杭××鞋业租房给易川某某构成违约错误。原审
法院已经认定了假日××作为先履行债务一方是违约在先，杭
××鞋业有后履行抗辩权。假日××不缴纳租金，杭××鞋业
有权采取一定的措施防止损失扩大。杭××鞋业的行为不能算
是违约行为。如果假日××缴纳了租金，杭××鞋业也会履行
交房义务，而向易川某某承担违约责任。《最高人民法院关于
审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释
》规定，一房多租的情况下，拿不到房屋的人可以请求索赔，
但这是建立在承租人履行合同义务的情况下，现假日××根本
没有履行合同义务。按一审判决，假日××没有缴纳租金却无
需承担任何责任，有失公平。请求：一、撤销原判第三项，驳
回假日××该项诉讼请求。上诉人假日××针对杭××鞋业的上诉答辩称：一、原
审判决适用《中华某某共和国合同法》第六十八条第一款第（
四）项审理本案正确，假日××依法行使不安抗辩权中止履行
，不再向杭××鞋业支付租金是为了防止损失扩大。假日××
有确切证据证明杭××鞋业有丧失或者可能丧失履行债务能力
的情形：1、2007年10月25日杭××鞋业就本案同一租赁房屋
又与易川某某订立了《租赁合同》；2、杭××鞋业直至2008
年3月11日才取得涉案房屋产权人下国投公司的转租追认。不
安抗辩权是为了切实保护合同先履行一方的合法权益，防止相
对方借合同进行欺诈而设置的，之所以规定权利人中止履行合
同义务要及时通知对方是为了让交易相对方提供担保或者促使
相对方甲行义务，保障交易继续履行。其构成要件之一是先履
行一方的债务已经届满清偿期。因杭××鞋业存在上述两种情
形，假日××自2007年11月1日起就有权中止履行，不再向杭
××鞋业支付租金，假日××的行为也是为了防止损失扩大。
二、杭××鞋业在债务履行期限内将涉案房屋租赁给他人易川
某某，并实际交付给易川某某。本案中最终导致双方不能履行
合同原因是杭××鞋业将租赁房屋实际交付给了易川某某所导
致。杭××鞋业的行为违反了诚实信用原则也违反了与假日×
×的合同的约定，原审判决认定杭××鞋业违约是正确的。根
据合同约定，杭××鞋业需在假日××逾期15天不支付租金的
情况下才有权解除合同并没收定金，而杭××鞋业不仅没有在
合理期限内对假日××进行履行债务催告，反而在租赁合同解
除条件未成就的情况下，就将涉案房屋实际交付给了易川某某。合同法规定的违约责任构成要件中并不包含相对方乙履行了
合同义务，杭××鞋业关于在假日××“未依约支付租金前，
杭××鞋业租房给易川某某的行为是不可能构成违约行为”的
观点是错误的。如前所述，本案是由于杭××鞋业违约在先的
行为导致本案合同不能履行，假日××没有支付租金是行使不
安抗辩权的行为，不构成违约，杭××鞋业应双倍返还定金并
赔偿假日××相应的损失。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，二审中双方当事人对合同的效力问题均已无
争议，双方争议的焦点是违约责任的确定。根据合同约定，假
日××应在交房前10日内支付第一期租金，2007年11月1日至1
1月15日为假日××的免费装修期，可推知2007年11月1日为交
房时间，故假日××应在2007年10月22日前交纳第一笔租金。
假日××未按约履行交纳租金义务存在违约。根据先付后用的
合同约定，杭××鞋业有权在假日××未履行交付租金义务的
情况下，拒绝交付房屋，但其并不当然享有合同解除权。假日
××未支付租金存在两种可能：1、迟延履行；2、不支付租金
或迟延履行达到合同约定的程度构成根本性违约。在第1种情
形下，假日××承担违约责任，合同继续履行，在第2种情形
下，杭××鞋业享有合同解除权。在双方订立的合同中对迟延
支付租金在何种情形下构成根本性违约，杭××鞋业享有合同
解除权作了约定，即逾期超过15天。然而杭××鞋业在合同约
定的解除权尚未成就，也未通过催告履行的方式，确定假日××是否存在根本违约的情形下，在2007年10月25日即与易川某
某就同租赁物签订了租赁合同，将房屋以高于其与假日××合
同的租金标准出租给了易川某某，并于2007年11月1日将房屋
实际交付给了易川某某。杭××鞋业在前合同未解除的情形下
，将房屋另行出租给他人，造成前合同客观上无法实际履行，
亦存在违约。且杭信公司的违约行为阻断了假日××支付租金
的义务，在合同无法履行的情况下，假日××没有必要再履行
交付租金义务。杭××鞋业主张假日××至今未缴纳租金，其
享有合同解除权，本院不予支持。因杭××鞋业、假日××均
存在违约行为，故原审法院对假日××要求双倍返还定金、杭
××鞋业主张罚没定金均不予支持正确。关于假日××主张的
损失赔偿，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事
实清楚，实体处理恰当，假日××及杭××鞋业的上诉理由均
不能成立，对其上诉请求本院均不予支持，依照《中华某某共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由杭州××隍假日酒店负担11
000元，由杭州××信鞋业有限公司负担4600元。
本判决为终审判决。
审判长 傅 东 红
审判员 王辉代理审判员王亮
二〇一〇年五月七日
书记员 张 怡