甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘04刑终178号
原公诉机关白银市白银区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈彦勇，男，汉族，1983年7月20日出生于甘肃省景泰县，大学文化，住景泰县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年3月14日被白银市公安局白银分局取保候审。
白银市白银区人民法院审理白银市白银区人民检察院指控原审被告人陈彦勇犯信用卡诈骗罪一案，于2017年8月10日作出（2017）甘0402刑初368号刑事判决。原审被告人陈彦勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月8日，被告人陈彦勇在中国农业银行白银区支行申领了尾号为2483金穗贷记卡。截止2016年7月11日累计透支本金40773.88元。后银行工作人员以电话、短信、信函等方式多次催收，陈彦勇仍未还款。
公安机关立案后，被告人陈彦勇于2017年2月28日归还全部款息，并向白银市公安局白银分局投案。
原审认定上述事实的主要证据有：被害单位报案材料及其工作人员雷振华的陈述、信用卡申请材料、信用卡交易明细、中国农业银行金穗贷记卡催收通知书、催收记录及催收登记簿，中国农业银行股份有限公司白银西区支行出具的说明及谅解书、被告人户籍信息、公安机关出具的《到案经过》及被告人陈彦勇的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人陈彦勇以非法占有为目的，持信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。陈彦勇犯罪后自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚；鉴于其已全额归还透支款本息，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。结合其犯罪的情节、对社会的危害程度及认罪、悔罪态度，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人陈彦勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2万元（已缴纳）。
上诉人陈彦勇上诉提出，其出于方便生活需要而办理信用卡使用，由于出现资金紧张的客观情况才导致还款不及时，透支的4万余元均为正常的消费、取现支出，没有刻意要破坏国家的金融秩序及非法占有银行财产的故意。其在公安机关对其传唤前已主动归还了全部银行欠款本息及滞纳金并取得了金融机构的谅解，之后又主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，情节显著轻微，社会危害不大，根据法律规定可以不以犯罪论处，请求二审对其改判无罪。
经审理查明，2014年1月8日，上诉人陈彦勇在中国农业银行白银西区支行申领了尾号为2483金穗贷记卡，授信额度为45000元。上诉人陈彦勇持该卡从2014年7月15日使用，至2016年5月23日最后一次消费还款逾期（2016年7月11日）后，银行工作人员多次以电话、短信、信函等方式进行催收，陈彦勇仅于2016年8月21日至2017年2月9月间通过现金存款、银行转账等方式还款6776.23元,并向银行承诺于2017年1月15日前还清全部欠款,但截止2017年2月17日银行工作人员向公安机关报案时，透支银行卡本金40773.88元尚未归还。
公安机关立案后，上诉人陈彦勇于2017年2月28日归还了全部款息，并主动向白银市公安局白银分局投案。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证明中国农业银行白银西区支行工作人员于2017年2月17日因上诉人陈彦勇涉嫌信用卡诈骗向公安机关报案，公安机关于同月21日决定立案的事实。
2、报案材料及银行工作人员雷振华的陈述，证明上诉人陈彦勇于2014年1月8日在中国农业银行白银西区支行申领金穗贷记卡一张（卡号：×××，授信额度45000元）。陈彦勇持此卡自2014年7月15日开始消费使用，于2016年5月23日最后一次消费还款逾期（2016年7月11日），经银行多次以电话、短信、信函等形式向其催收，陈彦勇也书面承诺于2017年1月15日前还款，但截止报案时拖欠总金额45699.39元（本金40773.88元、利息3184.39元、滞纳金1741.08元）。
3、申请贷记卡材料，证实上诉人陈彦勇于2014年1月8日在中国农业银行白银西区支行申领金穗贷记卡一张（卡号：×××），授信额度为45000元。
4、中国农业银行白银西区支行出具的《说明》、信用卡交易明细、银行催收通知书及催收登记簿，证明上诉人陈彦勇持中国农业银行金穗贷记卡（尾号2483）从2014年7月15日开始消费使用，至最后一次消费还款逾期（2016年7月11日）后，银行工作人员以电话、短信、信函等方式多次催收，陈彦勇于2016年8月21日至2017年2月9月，分八次共还款6776.23元。截止2017年2月15日累积拖欠金额45699.35元（本金40773.88元、利息3184.39元、滞纳金1741.08元），同年2月28日已全部还清信用卡透支本息。
5、谅解书，证明上诉人陈彦勇于2017年2月28日还清拖欠中国农业银行信用卡全部透支欠款，该行对陈彦勇予以谅解的事实。
6、白银市公安局白银分局出具的《到案经过》，证明上诉人陈彦勇于2017年3月14日主动到公安机关投案，并就其利用信用卡实施诈骗的犯罪事实如实供述。
7、人口信息表，证明上诉人陈彦勇的年龄等基本情况。
8、上诉人陈彦勇供述，其为了消费和应急于2014年1月8日从中国农业银行白银西区支行申领到一张尾号为2483的金穗贷记卡，一直用于自己的刷卡消费和取现。2016年5月最后一次刷卡消费2万多元后，由于没有钱归还欠款，逾期后银行卡被冻结。2016年7月之后，其每个月都收到银行的催收短信、电话或信函，2016年12月23日还签收了一张催收通知书。其于2016年8月至2017年2月9日，通过网上银行转账、现金存款给贷记卡上还了一些钱，2017年2月28日还清了全部欠款。
以上所列证据，已在一审公开开庭审理时举证、质证、辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，应予以确认。本院二审期间，上诉人陈彦勇未提交新的证据。
关于上诉人陈彦勇所提其犯罪情节显著轻微、危害不大，请求对其不作犯罪处理的上诉理由，经查，上诉人陈彦勇超过规定的期限透支，经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍未归还，根据刑法的规定，其行为已构成信用卡诈骗罪。根据已审理查明的事实，证实上诉人陈彦勇在申领信用卡时所留个人信息均无虚假，其在透支逾期后既未变更联系方式，也未躲避银行催收工作人员，虽没在还款期及承诺期限内还清透支款息，但陆续以银行转账、现金存款等方式归还了部分款息，非法占有的故意并不明显。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定：”恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院宣判前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。”本案中，上诉人陈彦勇在公安机关立案后尚未对其采取传唤等侦查措施前就主动归还了透支的银行卡本金、利息、滞纳金，并取得了金融机构的谅解；之后又主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有悔罪表现。根据上述司法解释精神，可以认定其的行为属情节轻微，依法可免除处罚。原审判决虽根据上诉人陈彦勇有自首、款息已全部归还等情节对其作出宽缓处罚，但未充分考虑其犯罪的主观恶性、全案的事实、情节和对于社会的危害程度以及相关司法解释精神，仍对其处罚过重，本院予以纠正。故上诉人陈彦勇所提其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳，但所提其犯罪情节轻微的上诉理由属实，本院予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人陈彦勇犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当。鉴于上诉人陈彦勇系初犯，有自首情节，且案发后已归还金融机构全部款息，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省白银市白银区人民法院（2017）甘0402刑初368号刑事判决对上诉人陈彦勇的定罪部分；
二、撤销甘肃省白银市白银区人民法院（2017）甘0402刑初368号刑事判决对上诉人陈彦勇的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈彦勇犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 于 欣
审判员 张学丽
审判员 滕文祥
二〇一七年十一月十六日
书记员 曾春艳