河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终1234号上诉人（原审原告）焦作市森格高新材料有限责任公司。住所地：焦作市山阳区工业东路北侧。法定代表人刘光林，董事长。委托代理人邱胜利，员工。委托代理人赵振华，河南苗硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海红霞投资管理有限公司。住所地：上海市奉贤区柘林镇奉海村****号。被上诉人（原审被告）上海市奉贤区柘林镇投资服务办证中心。住所地：上海市奉贤区柘林镇新寺村。被上诉人（原审被告）上海市奉贤区柘林镇人民政府。住所地：上海市奉贤区柘林镇联业路****号。法定代表人鲁瑛，镇长。委托代理人王群辉，上海市昆仑律师事务所律师。原审被告上海观渝贸易有限公司。住所地：上海市奉贤区柘林镇胡桥村窑桥***号第*幢。上诉人焦作市森格高新材料有限责任公司（以下简称森格公司）因与被上诉人上海红霞投资管理有限公司（以下简称红霞公司）、上海市奉贤区柘林镇投资服务办证中心（以下简称柘林镇办证中心）、上海市奉贤区柘林镇人民政府（以下简称柘林镇政府）以及原审被告上海观渝贸易有限公司（以下简称观渝公司）买卖合同纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2015）山民一初字第00924号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。森格公司的委托代理人邱胜利、赵振华，柘林镇政府的委托代理人王群辉到庭参加了诉讼。观渝公司、红霞公司、柘林镇办证中心经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森格公司上诉请求：请求二审撤销原判，改判支持森格公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、根据一审法院认定的事实，应当认定柘林镇政府系观渝公司的实际控制人，柘林镇政府应对本案合同价款及违约金承担连带责任。观渝公司的股东银行账户、公司基本户、验资账户都由柘林镇办证中心开立，验资资金亦由其提供。验资资金从股东账户转入公司验资账户。验资后再转到公司基本户，再通过基本户在公司实际经营前转到红霞公司账户，柘林镇办证中心实际上控制着观渝公司的资金脉络，之后的工商及税务登记也是柘林镇办证中心办理的。观渝公司设立过程中，柘林镇办证中心所做的远远超过了一个代办公司正常的职责范围，柘林镇办证中心能实际控制观渝公司，柘林镇办证中心系柘林镇政府的下属单位，故应当认定柘林镇政府系观渝公司的实际控制人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（2014年修订）第14条第2款的规定，柘林镇政府应对本案合同价款及违约金承担连带责任。二、根据民通意见第196条规定、合同法解释（一）第1条的立法精神以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第1条规定可知，本案应适用修改前的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的有关规定。修改前的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第15条规定，第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，红霞公司、柘林镇办证中心、柘林镇政府应对本案合同价款及违约金承担连带责任。柘林镇政府答辩称：柘林镇政府不是观渝公司的股东，柘林镇政府没有替观渝公司出资、垫资。观渝公司、红霞公司、柘林镇办证中心未答辩。森格公司向一审法院起诉请求：1.观渝公司返还森格公司337800元；2.观渝公司向森格公司支付违约金10134元；3.红霞公司、柘林镇办证中心、柘林镇政府对上述还款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2012年12月26日，森格公司作为需方，观渝公司作为供方，双方通过传真方式签订购销合同一份，约定：观渝公司向森格公司供应1#电解铜（智利产），型号为CCC，数量为6吨，每吨单价为56300元，总金额为337800元，交货期限3天，运费供方支付。合同约定的结算方式为款到发货。合同违约责任中约定：需方延付货款或付款后供方无货使对方造成损失，应偿付对方此批货款总价3%的违约金。根据合同约定，森格公司于2012年12月27日向观渝公司支付了全部货款337800元，但此后观渝公司并未履行发货义务。2012年12月28日，森格公司报案至上海市公安局奉贤分局经济犯罪侦查支队。该局2014年12月18日给森格公司出具书面案件侦办情况一份，其中载明：经侦查发现，观渝公司的公司注册登记手续均由上海市奉贤区柘林镇投资服务办证中心在未经核实登记股东真实身份的情况下代为办理，故目前仍未能确定犯罪嫌疑人的真实身份，案件尚未能侦破。该局在该书面材料中建议森格公司采用其他途径进行维权。另查明，柘林镇办证中心为柘林镇政府下属招商单位。观渝公司的公司注册手续系观渝公司的股东联系专门代理注册公司的中介王某某办理的，办理公司注册的中介王某某持观渝公司的股东寄来的身份证办理了银行卡，并和奉贤区柘林镇胡桥村的村委副书记陆某某联系了代为注册公司及代为垫资的相关事宜，陆某某让红霞公司垫资50万元，观渝公司验资成功后，给观渝公司负责办理公司注册的中介王某某将红霞公司垫资的50万元转到了红霞公司的账户。陆某某将验资报告等材料交给柘林镇办证中心，柘林镇办证中心委托工作人员去工商部门办理了观渝公司的工商登记手续。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。森格公司按合同约定支付货款后，观渝公司未按约履行发货义务，森格公司要求观渝公司返还货款并按约支付违约金10134元，理由正当，予以支持。修改后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》自2014年3月1日起开始施行。修改前的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第15条规定，第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。修改后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中删去了原来第15条的规定。观渝公司的注册资金50万元虽系红霞公司垫资，观渝公司通过验资后，红霞公司已将垫资款50万元抽回，但森格公司要求代垫资金的红霞公司对观渝公司的前述义务承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。此外，森格公司要求柘林镇办证中心、柘林镇政府对观渝公司的前述义务承担连带责任，亦缺乏法律依据，不予支持。一审法院判决：一、上海观渝贸易有限公司在本判决生效后十日内向焦作市森格高新材料有限责任公司返还货款337800元并支付违约金10134元；二、驳回焦作市森格高新材料有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费6519元，由上海观渝贸易有限公司承担。二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：修改前的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第15条规定，第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。修改后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》删去了上述条款。修改后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》于2014年3月1日起开始施行，森格公司于2014年7月17日向法院提起诉讼，即森格公司起诉时上述第15条已经废止，故森格公司依据上述第15条主张红霞公司对本案债务承担连带责任，于法无据，本院不予采纳。森格公司设立过程中，柘林镇办证中心只是提供了代办服务，森格公司主张柘林镇办证中心的上级单位柘林镇政府系观渝公司的实际控制人，柘林镇政府应对本案债务承担连带责任，无事实和法律依据，本院亦不予采纳。森格公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6519元，由焦作市森格高新材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卫芳审判员  朱 海审判员  原小波二〇一七年八月十四日书记员  左梦娇