河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终2618号
上诉人（原审被告）：王翠芳（又名ＸＸ），女，汉族，1979年7月20日出生，住河南省登封市。
委托诉讼代理人:程霄艺，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张耀轩，男，汉族，1971年6月29日出生，住漯河市召陵区。
委托诉讼代理人:陈业，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南泰威房地产开发有限公司，住所地漯河市召陵区中山路和黄山路交叉口东南角。
法定代表人：刘云丽，该单位总经理。
被上诉人（原审被告）：河南泰威建设工程合同有限公司，住所地漯河市源汇区泰山路南口。
法定代表人：刘跃卫，该公司总经理。
二被告共同委托诉讼代理人：赵迪，河南永力律师事务所律师。
上诉人王翠芳因与被上诉人张耀轩、河南泰威建设工程有限公司、河南泰威房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，王翠芳不服漯河市召陵区人民法院（2017）豫1104民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审查。
上诉人王翠芳上诉请求：一审认定事实清楚，但适用法律错误。1、上诉人与被上诉人张耀轩之间存在劳务关系，王翠芳雇佣张耀轩在泰威东方港湾小区的工地上用拖拉机拉混凝土，工作完成后，王翠芳仍拖欠5000元劳务费没有支付，并给张耀轩出具了一张欠条。2、本案所涉及的泰威东方港湾小区是被上诉人河南泰威房地产开发有限公司（泰威建设公司）开发的，泰威建设公司承建的工程。泰威建设公司作为总承包方将工程分包给没有资质的个人即冯海潮、王翠芳，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。泰威建设公司应当承担连带清偿责任。3、河南泰威房地产开发有限公司（泰威开发公司）作为开发商应当在工程完结时按照合同及时决算发放工程款。但是至今开发商都没有进行工程决算。张耀轩干的活是泰威开发公司的工程，冯海潮与王翠芳拖欠农民工工资的原因正是是泰威开发商、泰威建设不予决算所导致的。依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。泰威开发应在未支付工程款范围内先行支付拖欠张耀轩的工资。综上，一审法院适用法律错误，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》泰威建设应当承担违法分包的连带责任而泰威开发应当在未支付工程款的范围内承担连带责任，请二审法院依据《民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决适用法律错误的，依法改判。予以改判。
被上诉人张耀轩辩称：一、被上诉人泰威房地产公司及泰威建筑公司应当在未支付工程款范围内先行支付上诉人的工资。1、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条规定：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。2、根据以上司法解释、行政法规的规定，被上诉人泰威建筑公司将工程包给不具备施工资质的冯海朝、王翠芳，给答辩人造成损失，被上诉人泰威房地产公司作为发包方，被上诉人泰威建筑公司作为总承包企业应当在未结算工程款范围内支付答辩人工资。二、被上诉人泰威建筑公司应当承担连带清偿责任。1、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。2、答辩人作为农民工，运输混凝土的行为是在被上诉人泰威建筑公司建设的工地内进行的。并且答辩人运输的混凝土用在了被上诉人泰威房地产公司开发的工程上。被上诉人泰威建筑公司作为总承包人，应当承担清偿拖欠工资的连带责任。综上所述，答辩人同意上诉人的上诉理由及意见，请求判决泰威建筑公司承担连带清偿责任。
张耀轩向一审法院起诉请求：判决王翠芳、河南泰威建设工程有限公司、河南泰威房地产开发有限公司劳务合同支付张耀轩拖拉机运费人民币5000元；本案诉讼费由河南泰威建设工程有限公司、河南泰威房地产开发有限公司劳务合同、王翠芳负担。
一审法院经审理查明：王翠芳与张耀轩协商，由张耀轩为泰威东方港湾小区运送搅拌混凝土。张耀轩工作结束后，经结算共计5000元。2016年4月16日，王翠芳给张耀轩出具了一份由其签字的欠条，内容为：今欠拖拉机运费伍仟元整（5000）。另外，张耀轩还提供了一份由王翠芳签名的河南泰威东方港湾工资表。王翠芳认可该欠款事实，但是认为该款应由开发公司和建设公司承担连带还款责任，并向法庭提供王翠芳与冯海朝签订的联合经营协议，及冯海朝与开发公司签订的工程分包合同，但该合同的抬头名称写明的是甲方建设公司，落款处的盖的是开发公司的公章。开发公司也向法庭提供了相关证据，主要有：1、东方港湾项目工程款支付明细表；2、工程决算定案表；3、已支付工程款。证明开发公司与建设公司的工程款已结算，不存在欠款的问题。同时认为王翠芳不是开发公司工作人员，其以个人名义给张耀轩出具的欠条，开发公司不知情也不认可。
一审法院认为：张耀轩与王翠芳虽然没有签订劳务合同，但张耀轩在泰威东方港湾小区工地，按王翠芳的要求用自己的拖拉机运送混凝土的工作，已形成事实上的劳务关系，王翠芳认可欠张耀轩拖拉机运费5000元，就应该按时、足额支付给张耀轩。对张耀轩要求王翠芳支付运费5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。开发公司与冯海朝签订的工程分包合同，以及冯海朝与王翠芳签订的联合经营协议应为建设工程方面的法律关系。张耀轩应王翠芳的要求短期运送混凝土的工作，只是与王翠芳形成了雇佣劳务关系，王翠芳应对拖欠张耀轩的运费负责清偿。张耀轩在泰威东方港湾小区建设工程中，不应该认为是“实际施工人”的身份，其要求发包人承担责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。因此，其要求开发公司支付欠款的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、王翠芳于本判决生效后十日内支付给张耀轩运费5000元。二、驳回张耀轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费50元，由王翠芳承担。
双方当事人二审均未提交新证据，本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：王翠芳与张耀轩协商，由张耀轩为泰威东方港湾小区运送搅拌混凝土，双方虽然没有签订劳务合同，但张耀轩按照王翠芳的要求用自己的拖拉机运送混凝土工作，一审认定双方已形成事实上的劳务关系正确，本院予以支持。张耀轩请求王翠芳支付其拖拉机运费伍仟元，有王翠芳出具的欠条在卷佐证，且王翠芳对此予以认可，一审判令王翠芳支付张耀轩运费5000元正确，本院仍予以支持。关于王翠芳上诉称，河南泰威建设工程有限公司作为总承包方将工程分包给没有资质的个人即冯海潮、王翠芳，河南泰威建设工程有限公司应承担清偿拖欠张耀轩运费的连带责任。张耀轩应王翠芳的要求短期运送混凝土的工作，与王翠芳形成了雇佣关系，其拖拉机运费应有王翠芳负责清偿，且张耀轩在本案中亦不符合“实际施工人”的身份，故一审认定河南泰威建设工程有限公司对王翠芳拖欠张耀轩运费承担连带责任的请求缺乏事实和法律依据，于法有据，本院予以维持。
综上，王翠芳的上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由王翠芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 昊
审判员 刘继伟
审判员 王路明
二〇一七年十二月二十七日
书记员 王瑞珺