浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温商终字第698号上诉人（原审原告）：衡水碧海工程橡胶有限公司。住所地：河北省衡水市彭杜乡王许庄村东106国道东侧。法定代表人：张景秋，该公司董事长。委托代理人：孙之法，该公司员工。被上诉人（原审被告）：苍南县交通建设工程有限公司。住所地：浙江省苍南县宜山镇宜山大道**号。法定代表人：林立左，该公司经理。被上诉人（原审被告）：吴可乐。原审被告：张天将。上诉人衡水碧海工程橡胶有限公司因与被上诉人苍南县交通建设工程有限公司、吴可乐、原审被告张天将承揽合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐虹商初字第823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员陈久松、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年12月30日，原告衡水碧海工程橡胶有限公司（承揽方）与被告张天将（定作方）签订加工定作合同一份。合同约定：产品名称橡胶支座数量82片，单价212元，总值16112元；C型缝子数量64.2米，单价360元，总值23112元；共计金额39224元。交（提）货地点或至达站（港）货：到虹桥××××大道沿江桥工地，杏二村那里。验收标准及提出异议期限：货至双方去杭州检验合格一切费用用方负担。结算方式及期限：货至付现金开收据，违约每月应付10%的迟纳金。承揽方衡水碧海工程橡胶有限公司由委托代理人孙之法签名，定作方由张天将签名。2014年1月10日，原告按照合同约定交付定作物，由被告张天将收取，被告张天将在送货单的收货人处签字，确认定作物的金额为39224元。因被告张天将未按合同履行义务，故导致诉讼。原告衡水碧海工程橡胶有限公司于2014年11月3日向原审法院起诉称：被告吴可乐、张天将挂靠苍南县交通建设工程有限公司中标“乐清市虹桥××××大道沿江桥”工程，被告吴可乐、张天将系该工程实际承包人，因工程施工需要“橡胶支座伸缩缝”产品，于2013年12月30日与原告签订一份《加工定做合同》，该合同约定产品名称，规格型号、数量、单价和金额，该合同总值金额为39224元。2014年1月10日，原告按照合同约定如期交付被告合格产品。后经原告多次催讨，但被告拖欠货款不付。故原告提出如下的诉讼请求：1、判令被告苍南县交通建设工程有限公司、吴可乐、张天将共同支付原告人民币39220元并赔偿利息损失（利息损失以39220元为基数自本案起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定之日止）。2、判令三被告支付原告迟纳金（以39224元为基数按照每月10%计算至实际付清之日止）。3、本案诉讼费用由三被告承担。被告苍南县交通建设工程有限公司、吴可乐、张天将未作答辩。原审法院经审理认为：原告衡水碧海工程橡胶有限公司（承揽方）与被告张天将（定作方）所签订加工定作合同依法成立，对当事人具有法律约束力。被告张天将未按约定支付39224元，依法应承担违约责任。但原告与被告张天将约定从货到之日（2014年1月10日）起违约应付每月10%的迟纳金，违约金约定数额明显过高，依法调整为以交货金额从交货之日起按每日万分之五计算违约金。根据本案的具体情况，上述调整后违约金已可补偿原告的利息损失，因此，对原告的利息损失部分的诉讼请求，不予重复计算。原告衡水碧海工程橡胶有限公司诉称被告吴可乐、张天将挂靠苍南县交通建设工程有限公司中标“乐清市虹桥××××大道沿江桥”工程的事实主张，其依法应负有举证责任，现其举证不能，应承担不利后果。其要求被告苍南县交通建设工程有限公司、吴可乐对上述款承担共同偿还的责任缺乏事实与法律依据，不予支持。被告苍南县交通建设工程有限公司、吴可乐、张天将经合法传唤，均无正当理由拒不到庭，应按缺席判决。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月9日判决：一、被告张天将应在本判决生效后十日内支付原告衡水碧海工程橡胶有限公司人民币39224元及违约金（以39224元为基数从2014年1月10日起按每日万分之五计算至判决确定履行之日止）。款交本院虹桥人民法庭转付。二、驳回原告衡水碧海工程橡胶有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告衡水碧海工程橡胶有限公司负担15元，由被告张天将负担785元。上诉人衡水碧海工程橡胶有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在一审中已经就吴可乐代表被上诉人苍南县交通建设工程有限公司参与投标的相关事宜（包括授权委托书、中标候选人公示、评标书面报告）进行充分地举证，以此证明被上诉人吴可乐、苍南县交通建设工程有限公司系乐清市虹桥镇杏湾大道沿江桥工程的承建商。而本案“橡胶支座伸缩缝”产品均使用于乐清市虹桥镇杏湾大道沿江桥工程。被上诉人苍南县交通建设工程有限公司系该承揽合同的实际相对人，应当就此协议承担支付合同款的责任。即使被上诉人苍南县交通建设工程有限公司无法明确为合同当事人，但是基于其为实际受益人，也应当基于公平责任，要求其对该合同款项承担支付义务。二、一审调整违约金计算标准不符合法律规定。承揽合同已约定逾期付款违约金按每月10％计算。因合同为双方协商并由被上诉人提供，没有违反法律规定，被上诉人应按约支付违约金。三、根据诉讼法及司法解释的精神，一审法院负有告知上诉人需要根据自己的诉请补充相关证据的义务。而一审法院未能释明，导致上诉人相关证据未能在一审中及时举证。综上所述，本案承揽合同实际相对人为苍南县交通建设工程有限公司，而被上诉人吴可乐与张天将系履行职务存在不当，也应承担连带责任。请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人苍南县交通建设工程有限公司、吴可乐未作答辩。原审被告张天将未作陈述。上诉人衡水碧海工程橡胶有限公司在二审期间提供了如下证据：1、杏港大道沿江大桥建设工程计量支付月报表复印件一份，以证明涉案工程是苍南县交通建设工程有限公司承包施工的事实；2、照片二份，以证明上诉人交付的产品用于杏港大道沿江大桥的事实；3、申请证人刘某出庭作证。被上诉人苍南县交通建设工程有限公司、吴可乐在二审期间没有提供相关证据材料。本院认为，上诉人二审期间提供的证据均属于逾期证据，且不影响本案基本事实的认定，本院不予采纳。经审理，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。”涉案加工定作合同的承揽方为衡水碧海工程橡胶有限公司，定作方为张天将，送货单记载的收货人也是张天将。上诉人既没有证据证明涉案加工定作合同系张天将受苍南县交通建设工程有限公司委托签订及收取货物的事实，也没有证据证明张天将的行为构成对苍南县交通建设工程有限公司的表见代理行为。被上诉人吴可乐、苍南县交通建设工程有限公司是否系乐清市虹桥镇杏湾大道沿江桥工程的承建商及“橡胶支座伸缩缝”实际用于何处，均不能否定涉案合同相对方为上诉人与张天将的事实。上诉人主张涉案加工定作合同的实际定作方为苍南县交通建设工程有限公司，证据不足，本院不予采纳。由于合同约定逾期付款按应付款的每月10%计算违约金过高，一审法院调整为每日万分之五计算逾期付款违约金，符合法律规定。综上，上诉人衡水碧海工程橡胶有限公司与张天将之间的加工定作合同合法有效。张天将尚欠上诉人价款39224元的事实清楚。原判判令张天将支付上诉人衡水碧海工程橡胶有限公司价款39224元及违约金，符合法律规定，本院予以维持。原判将被上诉人苍南县交通建设工程有限公司名称误写为“苍南县交通工程建设有限公司”，本院予以纠正。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人衡水碧海工程橡胶有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  陈久松代理审判员  黄丽君二〇一五年八月十三日书 记 员  周瀚阳