青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终180号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）巩建英，男，1973年9月9日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，个体经营户，户籍所在地青海省西宁市，现住青海省西宁市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月3日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人祁辉成、马莉娟。
西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人巩建英犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年7月10日做出（2017）青0102刑初144号刑事判决。原审被告人巩建英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静、张岩出庭履行职务，上诉人巩建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月2日，西宁市公安局民警根据群众匿名举报后会同西宁市烟草局在被告人巩建英经营的位于西宁市城中区翠南路27-1号聚丰超市内及其所属的南山路地矿南山庭苑小区8号楼2单元地下内查扣了大量的被告人从他处购进欲销售的假冒注册商标的卷烟、白酒。其中，假冒注册商标的卷烟有：软中华（271、1条，价值189770元）、硬中华（121、6条、价值54270元）、芙蓉王（硬27、9条、价值6975元）、芙蓉王（软蓝3条、价值1800元）、黄鹤楼（硬1916，共10条，价值10000元）、云烟（软大重九10条，价值9800元）、苏烟（软金砂1、8条、价值864元）、苏烟（硬金砂1条，价值900元）、兰州（飞天2条、价值1300元）、共计9个品牌，合计价值276129元；假冒注册商标的白酒：贵州茅台（53°112瓶，价值111888元）、贵州茅台（30年2瓶、价值18498元）、五粮液1618（52°、42瓶、价值35647元）、五粮液普通（52°、108瓶、价值89532元）、五粮春（3D、50°、53瓶、价值13144元）、剑南春（52°、73瓶、价值36354元）、海之蓝（52°、2瓶、价值396元）、天之蓝（52°、5瓶、价值1990元）、梦之蓝（M3、52°、18瓶、价值15300元）、梦之蓝（M6、52°、20瓶、价值23600元）、共计10个品牌，合计价格346349元。以上从被告人巩建英处查获的假冒注册商标的卷烟、白酒共计622478元。
2016年12月14日，后经西北烟草质量监督监测站对该案中的涉案卷烟出具的《检验报告》，检验结论为：涉案9种卷烟产品系假冒注册商标且伪劣卷烟，9个品种合计449.4条卷烟产品，认定价值为人民币276268元。
2016年12月6日，经贵州茅台酒股份有限出具的鉴定证明：送检样品不是我公司生产、包装（出品）。出具价格证明：贵州茅台酒53°零售价999元，贵州茅台30年零售价9249元。
2016年12月9日，经四川宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书，该送检样品包装完好，封口标签、防伪标识完整。经鉴定：送检样品防伪标识的防伪功能与我公司防伪标识的防伪功能不符，均为侵犯我公司”160922”、”1257697”注册商标专用权的假冒产品。出具价格证明：五粮液1618酒终端零售价829元，新品五粮液终端零售价为579元。新品五粮春零售价248元，
2016年12月8日，经四川绵竹剑南春酒厂有限公司出具的鉴定证明书，意见为：送检样品属假冒我公司的产品。出具证明：剑南春52°销售指导价格为498元。
2016年12月6日，经江苏洋河酒厂出具的产品检验报告，意见为：该产品非我公司产品，侵犯我公司”海之蓝”、”天之蓝”、”梦之蓝”商标注册专用权，属假冒我公司产品。出具的价格证明：（46度、52度）海之蓝销售指导价198元、（46度、52度）天之蓝销售指导价398元、（46度、52度）梦之蓝（M3）销售指导价850元、（46度、52度）梦之蓝（M6）销售指导价1180元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.常住人口基本信息证实被告人巩建英实施犯罪行为时的年龄及身份情况。
2.到案经过证实被告人巩建英被依法传唤到案的事实。
3.搜查笔录及扣押清单证实公安机关依法从被告人处起获假冒注册商标的商品并依法扣押假冒注册商标的伪劣卷烟及白酒的事实。
4.价格认定证明证实涉案的卷烟价格经认定的事实。
5.行政处罚决定书证实，2016年5月25日因从被告人经营的聚丰烟酒超市查获伪劣卷烟，由西宁市烟草专卖局决定罚款的事实。
6.西宁市烟草专卖局案件移送函、检查勘验笔录、涉案卷烟入库清单证实西宁市烟草专卖局于2016年12月2日从被告人处查获假冒注册商标的卷烟，将案件移送侦查机关侦办，并将涉案卷烟依法入库的事实。
7.西北烟草质量监督检测站检测检验委托协议及检验报告、价格认定证明，证实涉案的卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟，价格经认定的事实。
8.贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明、营业执照副本、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、证实从被告人处查获的”贵州茅台酒”系假冒注册商标的商品，该商标是经国家商标局依法核准登记注册，由贵州茅台酒厂有限责任公司取得商标，受国家法律保护的注册商标。
9.价格证明证实涉案茅台酒的市场价格。
10.四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书、营业执照副本、五粮液商标注册证、核准续展注册证明、注册商标转让证明、五粮春商标注册证及认定五粮春驰名商标的批复证实从被告人处查获的”五粮液”、”五粮春”系假冒注册商标的商品，该商标是经国家商标局依法核准登记注册，由宜宾五粮液股份有限公司取得商标，受国家法律保护的驰名注册商标。
11.价格证明证实涉案”五粮液”、”五粮春”的市场价格。
12.四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定证明证实，从被告人处查获的”剑南春”系假冒注册商标的商品、商标注册证、驰名商标的通知证实该商标是经国家商标局依法核准登记注册，由四川绵竹剑南春酒厂有限公司取得商标，受国家法律保护的驰名注册商标；价格证明证实该涉案”剑南春”白酒的市场价格。
13.江苏洋河酒厂股份有限公司产品鉴定报告、”海之蓝”、”天之蓝”、”梦之蓝”商标注册证证实从被告人处查获的”海之蓝”、”天之蓝”、”梦之蓝”系假冒注册商标的商品、商标注册证、驰名商标的通知证实该商标是经国家商标局依法核准登记注册，由江苏洋河酒厂股份有限公司取得商标，受国家法律保护的驰名注册商标；价格证明证实该涉案”海之蓝”、”天之蓝”、”梦之蓝”白酒的市场价格。
14.刑事照相说明书证实被告人依法指认被查获的假冒注册商标的商品及案发地点。
15.快递单证实被告人从深圳、广东等地通过快递购销涉案假冒注册商标的卷烟及白酒。
16.被告人巩建英的供述证实，其通过快递从广东省深圳市购销假冒注册商标的商品，准备在其超市销售的事实。
（二）视听资料
光盘1张证实侦查机关依法审讯被告人巩建英，程序合法的事实。
原判认为，被告人巩建英无视国家法律，销售假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予处罚。公诉机关指控被告人犯罪事实及罪名成立。侦查机关委托酒厂对涉案的假冒品牌的白酒所做的指导价格予以认定。被告人巩建英由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可依法从轻处罚。鉴于被告人在庭审中能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人巩建英犯有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元。
上诉人巩建英上诉和其辩护人提出：1.本案涉案的烟酒均为假烟、假酒，在库房被查获，且没有销售出去，没有明确的标价，应按照市场价格的中间价来确定，一审判决按市场零售价格认定涉案金额错误；2.上诉人系犯罪未遂，主动认罪，积极缴纳罚金，请求二审法院从轻、减轻处罚并适用缓刑。
二审出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，一审判决书列举的认定本案事实的证据确实、充分，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人巩建英及其辩护人及未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认。
关于上诉人巩建英及其辩护人所提”本案涉案的烟酒均为假烟、假酒，在库房被查获，且没有销售出去，没有明确的标价，应按照市场价格的中间价来确定，一审判决按市场零售价格认定涉案金额错误”的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据西北烟草质量监督监测站、相关白酒生产、销售企业的《价格证明》确定本案涉案卷烟、白酒市场零售价格合计为622478元，由于本案查获的未销售卷烟、白酒没有标价，也无相关证据证实销售价格，应按市场中间价确定为311239元。上诉人的此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人巩建英违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，其中未销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人巩建英库存的假冒注册商标的商品尚未销售，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。考虑到上诉人巩建英归案后主动认罪，且在一审期间积极缴纳罚金等情节，对其可从轻处罚。同时，根据上诉人巩建英居住社区同意对其进行社区矫正的意见，对上诉人巩建英适用缓刑，进行社区矫正，不致再危害社会。对于上诉人巩建英及其辩护人请求二审法院对巩建英适用缓刑的上诉理由及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初144号刑事判决对上诉人巩建英的定罪及罚金部分。
二、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初144号刑事判决对上诉人巩建英的量刑部分。
三、上诉人巩建英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元（已缴纳五万元）。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 吕 勇
审判员 赵丽艳
审判员 李小梅
二〇一七年九月二十九日
书记员 马振凯