安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终159号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖期峰，男，1992年6月2日出生于海南省儋州市，黎族，初中文化，无业，住海南省儋州市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月11日被海口市公安局刑警支队抓获，次日被羁押于海口市第二看守所，同年7月19日被固镇县公安局押回，因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月21日被固镇县公安局刑事拘留，并羁押于固镇县看守所，同年7月25日因患严重疾病由固镇县公安局决定被取保候审。2017年3月21日经固镇县人民法院决定逮捕，同年3月23日由固镇县公安局执行逮捕，现羁押于固镇县看守所。
辩护人王毅，安徽振固律师事务所律师。
固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人赖期峰犯诈骗罪一案，于2017年3月21日作出（2016）皖0323刑初71号刑事判决。原审被告人赖期峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员王磊出庭履行职务。上诉人赖期峰及其辩护人张建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年5月28日前后，曾辉伙同“阿汉”等人在海南省儋州市南丰镇通过发送虚假淘宝中奖信息实施诈骗。2015年6月28日被告人赖期峰受曾辉（已判刑）之邀，帮助曾辉从事淘宝中奖诈骗活动，曾辉先在网上发送虚假的淘宝中奖信息，安排好提款人员后，让被告人赖期峰冒充淘宝客服，接听兑奖热线电话，以领奖需交纳保证金、公证金、个人所得税等名义实施诈骗。至同年7月11日，曾辉同被告人赖期峰等人在海南省儋州市南丰镇、海口市美兰区水产小区5栋504室等地共同作案六起，诈骗被害人69300元。具体犯罪事实如下：
1、2015年7月4日，广东省英德市浛洸镇居民邹某收到虚假的淘宝中奖信息后，被被告人赖期峰同曾辉等人冒充淘宝客服人员以领奖需要交纳保证金为由骗取6000元。
2、2015年7月7日，湖南省花垣县居民李某收到虚假的淘宝中奖信息后，被被告人赖期峰同曾辉等人冒充淘宝客服人员以领奖需要交纳保证金为由骗取6000元。
3、2015年7月4日，广东省深圳市龙华新区居民伍某收到虚假的淘宝中奖信息后，被被告人赖期峰同曾辉等人冒充淘宝客服人员以领奖需要交纳保证金为由骗取5700元。
4、2015年7月2日，浙江省金华市居民丰某收到虚假的淘宝中奖信息后，被被告人赖期峰同曾辉等人冒充淘宝客服人员以领奖需要交纳保证金为由骗取5800元。
5、2015年6月30日，安徽省滁州市凤阳县居民周某收到虚假的淘宝中奖信息后，被被告人赖期峰同曾辉等人冒充淘宝客服人员以领奖需要交纳保证金、公证金为由骗取人民币38000元。2015年11月17日，被害人周某从固镇县公安局连城责任区刑警队领取退赃款11500元。
6、2015年7月2日，广东省佛山市居民肖某收到虚假的淘宝中奖信息后，被被告人赖期峰同曾辉等人冒充淘宝客服人员以领奖需要交纳保证金、税金为由骗取7800元。
原判认为：被告人赖期峰伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，通过发送短信对不特定多数人实施诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人赖期峰受他人领导和指挥从事电信诈骗活动，参与了犯罪过程中的冒充淘宝客服接电话的环节，其不是犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，且同案人退赔了一定款项，使被害人的部分损失得以挽回，故对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（一）项之规定，判决被告人赖期峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
原审被告人赖期峰上诉提出，其是在2015年7月5日以后才参与诈骗，一审认定事实不清，以致量刑过重，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出了与上诉人基本相同的辩护意见。
出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的主要事实与原审一致。原判认定上述主要事实的证据已经法庭当庭质证查证属实。二审期间，上诉人赖期峰未提出影响原判事实认定的新的证据。本院对原判认定的主要事实及相关证据予以确认。
另查明，原审认定2015年7月2日赖期峰伙同曾辉诈骗广东省佛山市居民肖某人民币7800元的时间错误，根据通某、汇款清单等在案证据，赖期峰伙同曾辉诈骗受害人肖某人民币7800元的时间应为2015年6月28日，本院予以纠正。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受理登记表、立案决定书，证明被害人邹某、李某、伍某、丰某、周某、肖某因被骗报警及立案的时间。
2、抓获经过及海口市看守所寄押提单，证明被告人赖期峰及同案人曾辉于2015年7月11日下午14时在海南省海口市美兰区水产小区宿舍504室被获，次日被告人赖期峰被寄押于海口市看守所，同年7月19日被固镇县公安局押回。
3、现场勘查记录、现场图、现场照片及扣押清单等，证明2015年7月11日公安机关对海南省海口市美兰区水产小区宿舍504室进行勘查，当场查获并扣押手机22部，笔记本电脑4台，U盘4个，长方型字条两张。其中15部涉案手机的序列号分别为：356424023237912、358956012337706、358957011892089、359837018293359、359530015994828、353526029850424、353516029838743、3552180500800828、353522029873714、351972036282817、356424023237987、358763065030497、356141067822553、862409026700112、356121048237717。扣押的两张纸条上记有户名为黄安元、何斌的邮、工、建、农、中的银行卡信息。
4、通某，证明2015年7月4日被害人邹某手机159××××6751与作案手机132××××9055（串号35197203628281为现场查获手机）、152××××7618（串号35895701189208为现场查获手机）有过多次通话；同年7月7日，被害人李某手机158××××0433与作案手机132××××9055（串号35197203628281为现场查获手机）、152××××7618（串号35895701189208为现场查获手机）有过多次通话；同年7月4日，被害人伍某用手机152××××5004与作案手机156××××9375（串号35953001599482为现场查获手机）有过通话；同年7月2日，被害人丰某用手机138××××3840与作案手机号132××××5902（串号353516029838743为现场查获手机）有过通话；同年6月30日，被害人周某用手机139××××7625与作案手机号132××××5902（串号353516029838743为现场查获手机）有过多次通话；同年6月28日，被害人肖某用手机136××××0178与作案手机号132××××5902（串号353516029838743为现场查获手机）有过多次通话。
5、银行转账凭条、账户交易明细等，证明各被害人从银行卡上将钱款转入被告人提供的账户上的时间、数额等情况。
6、被害人邹某、李某、伍某、周某、肖某的陈述，证明各自被骗的经过。
7、领条，证明2015年11月17日，周某从固镇县公安局连城责任区刑警队领取退赃款11500元。
8、证人吴某1的证言，证明2015年7月7日中午13时许，李某打电话告诉我说李某被骗了。李某手机收到一条短信，就按短信里的步骤进入一个网站，和客服聊天、打电话。客服就让李某打6000元钱过去，客服人员讲：如果你没打钱的话，一切法律后果由你自己负责。李某有点怕了，就按要求给对方打了6000元钱。李某把这些事跟她讲后，她和李某上网查之前进入的网站，电脑提示是“假冒网站”。李某在花垣县花垣镇中医院对面农业银行的柜员机上给对方汇的款。
9、证人吴某2的证言：证明他是在7月8号左右的时候跟曾辉他们联系的。我跟曾辉是小学同学。我就问曾辉在哪里，他说他现在在海口，我就说：“我想去你那玩几天，你那有没有地方住？”，曾辉就说他那有地方住，然后我就到海口去找曾辉。曾辉是在海口市海甸岛的一个小区里面租的房子住的，我找到他的时候看到他房间里面还有赖期峰、曾辉的姐夫邱某和曾辉的一个大哥。当时我看到曾辉在打电话，他说什么我现在记不清了，但是我听得出来他们是在搞诈骗的。曾辉他们干的是淘宝诈骗。
曾辉是和赖期峰、邱某，还有一个叫什么哥的一起搞诈骗的。
10、证人邱某证言：证明和他住一起的都是骗子，我和他们平时都住在海口市美兰区水产小区里。
房子是曾辉租的，就是今天你们抓我们的那个房间。
我没有骗人，是曾辉、赖期峰、赖可远，还有阿怀他们四个骗的。我是给他们做饭的，他们几个都打电话，我没有打过。
11、同案人曾辉的供述：证明6月29号的时候，我就不和阿汉一起干了，我把他的手机要了回来给了赖期峰，和他一起干了。7月1日的时候，我和赖期峰到了海口找房子，找到房子后，2号下午的时候，我们回到了儋州，4号上午，我们还在儋州。中午的时候，我和赖期峰、邱海涛、赖科援就开车往海口去，下午我们就到了海口……水产小区的房子是我让我表哥廖之统租的，应该是廖之统的名字，租了一个星期，12号就到期了，158元一天。
我在老家南丰的时候，就和他们讲过，我说我要到海口去做网络，就是做诈骗的意思，我让他们愿意去的就跟我去，后来他们就都来了。
到海口，我带了一台三星笔记本电脑，还有4台诺基亚直板手机，都是用来作案的。我们都是各自带各自的东西，我的4台诺基亚手机都是在那大的凯丽买的。
我先在网上通过QQ购买一个假的中奖网站，他做好后把网址发给我，这个网址显示的内容就是淘宝中奖网站，这个假网站可以用1个月，要花1300块钱。上面有一个400开头的号码，还有二个银行卡号，邮政和工商的。我会在QQ上联系大陆的人，让他们发短信，我给他们短信内容，大致是：淘宝中奖了，二等奖，奖金16万，再把假网站给他们，他们就会帮我们把短信内容编辑好，然后群发给别人。500块钱发送10000条信息，有时候要700块钱。我会登录网站，看网站的浏览量就知道他有没有发短信了。有人看到短信，再上我的网站，相信的话，就会联系我，我就告诉他中奖了，让他们交5500块钱的太平洋保险抵押金。我会口头把汇款的银行卡号提供给他。他如果打过钱，再联系我，我会让他继续交20%的个人所得税3200块钱。
骗成的钱，我会电话联系一个专门负责取款的女的，我所骗人的那张卡就是这个女的提供的，她会帮忙取款或者刷POSS机，她收取10%的好处费，再把余下的钱打到我的卡上。其他三人，赖期峰有时候帮我接听电话，我姐夫帮我们做饭，吴槐怎么做的我不知道。
今年7月5号的时候，我又联系我的姐夫邱某、我小舅子赖期峰，还有一个赖可远让他们来帮我一起搞诈骗，我们四个在海口市的水产小区租的房子准备干的，还有一个叫吴某2的朋友是7号过来的，8号的时候阿汉也来我这了，我带了我自己的一台三星笔记本电脑，还有4部作案手机和三部平时生活用的手机。赖期峰、赖可远帮我接电话，他们负责接到太平洋风险保证金这步，如果有打钱来的，我就继续骗下去进行下面步骤了，吴某2也打接电话，阿汉天天也在我这打接电话。
银行卡都是我姐夫李太给我提供的，我只要骗到钱，就给他联系让他取钱，卡都是他搞的，只是把卡号给，取到钱，我姐姐曾易兰给我送来……从诈骗到现在就用了二个银行卡，一套户名叫黄安元，一套户名叫王金兰，卡号我都记不住了。我就四个手机，用了二个诺基亚，一个三星直板手机，用这三部手机诈骗的。
我小舅子赖期峰帮我接电话的手机是我提供给他的，就是那部黄色边框的黑色直板手机。到了海口以后，我和赖期峰都用那部手机接电话，属于我们二个一起用的。
他们都是我的亲戚朋友，都是奔着我来的，所有的花费就我来付了。
12、赖期峰的供述与辩解：证明今年3月，曾辉让我跟他去接电话诈骗，我就跟他去了。当时我们在儋州市南丰镇一个山头上开始干的，我们负责接打电话，曾辉负责和上面联系。我们在儋州干到6月底，7月3、4号，我们把点搬到了海口市水产小区5号楼504室，这次我姐夫邱某、赖可远、曾辉我们四个一起过来的。过了一二天，有个叫吴某乙的也过来了，平常我和赖可远、曾辉、吴某乙接电话。
被骗的人会收到一条淘宝中奖短信，是事前曾辉用短信群发给被骗的人，就是告诉被骗的人淘宝中奖了，奖金16万和笔记本电脑一台。短信里还有一个网站，网站上有我接的电话的号码，被骗的人相信的话就会打电话给我，我就告诉对方先按照网站上的提示进行操作支付保证金、个人所得税，然后才能领奖，我们会把银行卡号提供给对方，卡号是曾辉抄给我的。对方要是相信，真的交钱后，他们打电话给我，我就说之后会安排他们领奖，让他们稍后联系网上预留的淘宝热线，就是400的那个号码。我们骗人用的电话是红色的诺基亚直板手机，就是你们今天从我们房间里收到的那些，大概有3、4个，用一段时间电话卡就要更新，电话卡都丢到水里了。
我是今年3月20号的时候开始诈骗的。到了6月28号我就去找曾辉，我和他一起搞诈骗了，就是给人发短信，告诉别人淘宝中奖了，中了16万和一台笔记本电脑，然后我们就冒充淘宝客服，告诉他们领奖需要交纳各种费用，让他们打钱到我们提供的账号，在儋州做了一两天以后，我就和曾辉一起到海口，到海口找了一两天房子，后来在水产小区5号楼504室租了一个三室一厅一卫一厨的房子，后来我们就回到了儋州，到4号下午的时候，我就和曾辉、邱某还有赖可远四个一起又开车到了海口，后来我们就一直在海口呆到11号。
我只负责冒充淘宝客服接电话，给我一百块钱一天。我和曾辉一起做淘宝诈骗使用的手机都被查获了，一共有十几部手机，其中3部是我用的，一部是白色翻盖的，一部是黄色后壳的，一部是黑色三星的，都是曾辉给我的。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院评判如下：
关于上诉人及其辩护人提出其2015年7月5日之前未参与诈骗的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赖期峰在侦查阶段多次供述，其在2015年6月28日就与曾辉一起做诈骗了。上诉人的供述，有被害人的陈述、证人证言、现场勘查、扣押手机物品等情况及通某、汇款凭证等书证予以佐证，足以认定。上诉人辩解其仅在2015年7月5日才参与诈骗的上诉理由及辩护人的意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出一审认定事实不清，以致量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，一审认定的上诉人伙同曾辉实施诈骗的事实，有上诉人供述、被害人陈述、证人证言、以及现场勘查、扣押的手机、通某、汇款凭证等物证、书证印证，事实清楚，证据确实充分。一审虽然对第六起诈骗的时间认定有误，但不影响对上诉人伙同诈骗广东省佛山市居民肖某7800元客观事实的认定，不影响对上诉人的定罪量刑。
本院认为：上诉人赖期峰伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪。上诉人在共同犯罪中受他人指挥，起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。原判认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李永成
审 判 员 饶 刚
审 判 员 秦 玉
二〇一七年六月二十八日
法官助理 季 灿
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。