内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂前民初字第1124号
原告（反诉被告）梁永利，女，汉族。
委托代理人段普复，系内蒙古京蒙律师事务所律师。
委托代理人高林澍，系内蒙古京蒙律师事务所律师。
被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司，组织机构代码证代码16869793-X，住所地山东省平邑县城浚河路207号。
法定代表人刘加营，系该公司总经理。
委托代理人李涛�系山东邦源律师事务所律师。
原告梁永利（反诉被告）诉被告被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司（以下简称冠鲁公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年8月28日受理后，被告冠鲁公司于2014年12月11日提起反诉，依法适用普通程序由审判员陈继平担任审判长，与代理审判员呼布钦、人民陪审员金达楞太组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭进行了审理。原告梁永利及其委托代理人段普复、高林澍，被告冠鲁公司的委托代理人李涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）梁永利诉称，2011年10月17日，经被告冠鲁公司鄂托克前旗上海庙镇铁苑小区售楼部宣传介绍其在建设中的鄂托克前旗上海庙镇铁苑小区商业街的商业楼（商铺）正在销售，双方签订了《上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议书》（以下简称协议书）。协议约�：被告冠鲁公司将位于鄂托克前旗上海庙鹰骏时代S104号商业房屋（建筑面积为320.78平米）出售给原告，并按协议约定收取了购房款的30%即651304元。2012年7月20日，得知被告冠鲁公司所开发及销售宗地的性质为住宅，并非其宣传的商业街、商业楼、商铺的商业用地。曾经多次主动与其协商，但被告冠鲁公司拒不退还已收的购房款，也拒绝解决双方之间的争议问题，并表示无法变更为商业房屋使用用途。
综上原告认为，被告冠鲁公司在房屋销售及宣传时具有严重的欺诈行为和误导购房人的违约情形，导致合同目的无法实现。被告冠鲁公司的违约行为明显侵犯了原告的合法权益，同时给原告造成了较大经济损失。故根据《中华人民共和国合同讼法》第一百零八条之规定，请求人民法院依法解除原、被告于2011年10月17日签订的《上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认�协议书》，退还原告已支付的购房款651304元及由其违约所造成的经济损失，并承担本案一切诉讼费用。
被告（反诉原告）冠鲁公司辩称，原告梁永利以不能实现合同目的理由解除合同，不符合解除合同的法定条件，故原告的诉讼请求不能成立，应依法予以驳回。
被告（反诉原告）冠鲁公司反诉称，2011年10月17日，反诉被告（本诉原告）与反诉原告（本诉被告）自愿签订一份了协议书，该协议约定，反诉被告购买鹰骏时代S104号商业房总价为2181304元，于2011年10月17日支付购房款651304元，于2012年3月30日前支付购房款65万元，剩余购房款88万元通过银行按揭贷款的方式支付，同时该协议充分约定了双方的其他权利和义务，签订协议书当天双方并对反诉被告购买房产的房产分户图进行签字盖章确认，也就是说，反诉被告对其所购买商业房的楼层、性质等�完全明知的。协议书签订后，反诉被告按购房协议约定支付第一笔购房款651304元，对于剩余购房款至今未予支付，后经反诉原告多次催收，反诉被告毫无任何理由的拖延付款。故诉至人民法院请求：1、判令反诉被告继续履行与反诉原告签订的商品房认购协议，立即支付拖欠反诉原告的购房款1530000元，并判令反诉被告承担因其违约给反诉原告造成的损失；2、诉讼费用全部由反诉被告承担。
原告（反诉被告）梁永利辩称，驳回反诉原告的全部诉讼请求，其要求本诉原告支付153万元购房款是没有法律依据的。
庭审中原告（反诉被告）提供的证据及被告（反诉原告）质证情况：
1.上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议书一份、收据两支，用以证明原告与被告签订了鄂托克前旗上海庙镇鹰骏时代商业用房一套的认购协议一份，后原告向被告付�购房款人民币651304元的事实。被告（反诉原告）对此证据的真实性没有异议，但认购协议书后所附的房产分户图，原告对其购买房屋楼层的性质是清楚的。
2.国有建设用地使用权出让合同一份、鄂前国土资函（2012）24号函一份，土地使用权一份，用以证明被告用于建设位于鄂托克前旗上海庙镇铁苑小区项目的土地用途为住宅用地而并非商业用地，双方无法就购买房屋的土地性质和购买房屋产权的性质等问题达成一致意思表示，因此原告的合同目的无法实现，现依法请求解除双方签订的认购协议书的事实。被告（反诉原告）对此证据的真实性没有异议，但上海庙镇的所有土地全部办理的住宅用地，且上海庙镇的商品房在房管局所办理产权时全部商业性质的。
3.建设用地规划许可证一份（共3页）、建设用地规划许可证附件2页，用以证明被告建设的�于鄂托克前旗上海庙镇铁苑小区项目用地性质为居住用地，土地兼容性没有商业性质，双方仍无法就购买房屋的最终使用性质达成一致的意思表示，因此原告购买纯商业街房产的合同目的无法实现，现在依法请求解除双方签订的认购协议书的事实。被告（反诉原告）对此证据的真实性没有异议，虽在协议中没有约定用地的性质，但原告所购的房屋是商业性质的。
4.宣传海报一份，用以证明被告在销售过程中的宣传“虚伪不实”、“引人误解”，其宣传的“旺铺商街”与事实严重不符。被告销售的房屋并不属于真正意义的商街，由于其误导宣传，导致原告的合同目的不能实现，因此双方无法就该商铺的销售达成一致的意思表示，原告只能依法解除与被告签订的认购协议书的事实。对此证据被告（反诉原告）委托代理人质证称，没有见到过，庭后进行核实，�该宣传单也不能证明被告宣传是虚假的，旺铺商街也不是虚假的。
5.证人张建成的证言，证明目的同证据4。对此被告认为证人和原告有亲属关系，且证人所述原告在买房时已经清楚所购买的房屋的结构，故对其证明目的不予认可。
6.录音资料一份，用以证明被告在销售过程中一再的错误宣传其出售的商铺为商业性质，导致原告认为所购房屋应当是纯商业街的房屋，土地使用权性质应当为商业，并且经营业态不受任何限制，而被告对该问题一再的回避，最终双方未能就最终的《商品房买卖合同》达成一致的意思表示（因原告购买纯商街商铺的合同目的不能实现），现原告有权依法解除双方签订的认购协议书的事实。被告（反诉原告）认为对录音1、2需要核实，但该证据也不能证明原告的房屋不具备商业用途；录音3、反映了本案的客观事实，进一步证实原告购买房屋并不是其所说纯商业性的商铺。
7、通知书一份，用以证明因房屋性质出现问题后，原告与被告冠鲁公司曾交涉过此事的事实。被告冠鲁公司认为因对该证据无公司盖章，故对其真实性有异议。
被告（反诉原告）提供的证据及原告（反诉被告）质证情况：
1.协议书一份，房管局办理的商品房预销售许可证一份、证明一份、鄂托克前旗规划局颁发的建设工程规划许可证一份；用以证明原告对其所购买的房屋的楼层及用途是清楚的，即1、2楼是商业，3、4楼是住宅的，且双方约定的权利和义务明确，反诉被告应按约履行义务的事实。原告（反诉被告）对该四组证据真实性的没有异议，但认购协议书后所附的房产分户图，当时是为了确认房号的，原、被告对房屋的楼层位置无争议，争议的是房屋的性质，并不影响被告虚假宣传；协议书是一份预约合同，并不是商品房买卖合同，被告依据预约合同要求原告支付房款，没有法律依据；被告的工程规划许可证明确标注建设功能为商住，不是纯商业的，原告购买的是商业街的纯商业房，而不是土地商住混用的，故对其证明目的均不予认可。
根据双方当事人举证、质证情况，本院对原告（反诉被告）提供的第1、2、3组证据，被告（反诉原告）对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，故本院对该三组证据的真实性予以采信；对原告（反诉被告）提供的第4、5组证据，因被告（反诉原告）在宣传公告上对其销售商品房虽存在合理的联想与夸张，但其内容并不失真，且被告所售房屋确为商业套房，故对其证明目的不予采信；对原告（反诉被告）提供的第6、7组证据，虽被告（反诉原告）均不予认可，但因该两组证据相互映证，故本院对�真实性予以采信。对被告（反诉原告）提供的1组证据，原告（反诉原告）对其真实性均予认可，但对其证明目的不予认可，故本院对其真实性予以采信。
经审理查明，2011年10月17日，原告（反诉被告）梁永利与被告（反诉原告）冠鲁公司签订了《认购协议书》。协议约定：一、被告冠鲁公司将位于鄂托克前旗上海庙鹰骏时代S104号商业房屋（建筑面积为320.78平米）出售给原告，单价为6800元平方米，总价为2181304元；二、付款方式为：1、2011年10月17日前支付总房款30%即651304元；2、2012年3月30日前支付总房款30%即650000元；3、余款880000元办理银行按揭贷款。三、买受人如未按本协议规定时间付款，逾期10日之内，自本协议规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，本协议继续履行；逾期超过10日后，出卖人有权解除协议，并在三个月内无息退还买受人已支付房款。签订协议后，原告按约定向被告支付了第一笔购房款651304元。2012年12月26日，被告冠鲁公司销售中心书面通知原告履行协议付款义务，并说明与总公司商榷决定：同意在2013年1月2日前履行协议付款内容，除不追缴逾期付款所产生的违约金以外，还将免除一年物业管理费等优惠措施，如逾期尚不能履行协议付款内容，被告（反诉原告）将下达书函，解除认购协议（1、解除认购协议，按日向被告冠鲁公司支付逾期应付款万分之5的违约金，冠鲁公司三个月内退还已支付房款；2、解除认购协议，冠鲁公司在十个月内无息退还已支付房款）。2012年12月29日原告梁永利等人就针对该通知作出答复，认为被告冠鲁公司宣传虚假，误导买受人，有欺诈行为，所售商业楼并非纯商业楼，而是商住楼等情况�要求被告冠鲁公司收到通知7日内返还房款并支付占用资金使用费用。此后原告以被告冠鲁公司所开发及销售的宗地的性质为住宅，并非其宣传的商业街、商业楼、商铺的商业用地，曾多次与被告协商，但被告冠鲁公司不予退还所收的购房款，要求原告继续履行合同。2014年8月28日，原告以被告冠鲁公司在房屋销售及宣传时具有严重的欺诈行为和误导购房人的违约情形为由，诉至人民法院提出上述诉讼请求。
被告冠鲁公司收到诉状后，于2014年12月11日提起反诉，认为反诉被告在本诉中的诉讼请求不能成立为由诉至人民法院提出上述诉讼请求。
本院认为，根据原告（反诉被告）的诉讼主张和被告（反诉原告）的答辩意见，本案的争议焦点为，一、原、被告所签《上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议书》的性质如何认定；二，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《认购协议书》是否符合解除条件；三，被告是否承担违约责任，尚若承担应以何标准计算。
关于焦点一，本院认为，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。本案中，原、被告签订的《认购协议书》属预约合同。首先，从双方签订《认购协议书》的内容来分析，2011年10月17日，原、被告签订的《认购协议书》，虽对原告所购买商品房的具体位置、楼层、面积、单价、总价、付款方式、违约责任进行了约定，但并未对被告交付房屋使用条件及日期，以及签订房屋买卖合同的期限、办理产权登记等有关重要内容进行约定，故该《认购协议书》不符合《商品房销售管理办法》中规定的商品房买卖合同理应载明的主要内容。其次，从双方签订的《认购协议书》的目的来看，原、被告签订的《认购协议书》中第五条明确约定甲方（本诉被告）承诺，如甲乙就上述特定房产签署《商品房预售合同》，则合同中约定的单价与本协议约定的单价一致，说明双方在今后依该预约合同再签订《商品房预售合同》；且该《认购协议书》整体内容中只约定了买受人原告的义务，并未约定出售人被告的义务，说明被告冠鲁公司防止原告梁永利予以违约，确保原、被告依预约合同签订《商品房预售合同》，故属预约合同。
关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”；《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。本案中，双方协议约定第二笔款即65万元应于2012年3月30日前支付�原告梁永利却因房屋使用性质等争议原因一直未予交付第二笔购房款，这表明原告梁永利用实际行为要求解除认购协议书，对此被告冠鲁公司售楼处于2012年12月26日又向原告梁永利下达催款通知并告知逾期解除认购书时，原告梁永利在接到通知3日（2012年12月29日）内便给予答复，明确表示解除认购书，并要求被告冠鲁公司7日内返还已付房款并支付占用资金使用费。但被告冠鲁公司至原告梁永利起诉为止一直未采取任何措施，也未明确表示是否同意原告梁永利解除协议的意见，对此应认定为被告冠鲁公司对解除认购协议书的默认。据此，本院认定，对于解除《认购协议书》系双方当事人的一致意思表示，自愿将所签订的《认购协议书》予以解除，且该解除行为不违反法律规定，现原告（反诉被告）梁永利要求被告冠鲁公司退还已付购房款的请求，本院予以支持；对被告（反诉原告）冠鲁公司反诉要求原告梁永利继续履行合同并支付拖欠1530000元购房款的请求意见，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，双方虽签订的是预约合同，但该合同同样具有合同的效力。依照上述规定，因被告在解除合同后，未按解除协议通知的第二项即在十个月内无息退还原告梁永利已支付购房款，故其请求赔偿经济损失，符合法律规定，本院予以支持；但就其损失情况，因原告梁永利对其损失未向法庭提供有效证据予以证实，故应以银行同期活期存款利率计算为宜。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院�于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第66条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第三款、第九十七条，《最高人民法院民事诉讼法解释》第九十四条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）梁永利与被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司于2011年10月17日签订的《认购协议书》。
二、被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司于本判决生效之日退还原告（反诉被告）梁永利已支付的购房款651304元及利息（利息从2013年10月1日起至还清购房款之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）。
三、驳回被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。
案件受理费10313元、反诉费18570元，均由被告（反诉原告）冠鲁房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 陈 继 平
代理审判员 呼 布 钦
人民陪审员 金达楞太
二〇一五年六月十五日
书 记 员 高 金 明
法条链接-----
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条第三款规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
第九十七条规定：“合�解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。