湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂02刑终17号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，无职业。2006年3月10日因犯生产、销售伪劣产品罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十八万元。2016年1月29日因涉嫌犯非法经营罪被黄石市公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕；同年3月22日被黄石市公安局取保候审。黄石港区人民法院于同年9月22日决定对其逮捕，并于当日由黄石市公安局执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人王娆，湖北东楚律师事务所律师。
原审被告人陈某，无职业。2013年3月1日因吸食毒品被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十日、罚款一千元。2016年3月30日因涉嫌犯非法经营罪被黄石市公安局刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人王某、陈某犯非法经营罪一案，于2016年12月1日作出（2016）鄂0202刑初156号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明：1、2015年12月，由被告人陈某联系，被告人王某、陈某先后二次驾驶被告人王某的车牌为鄂B×××××的小汽车到黄冈市浠水县散花镇，将300条黄鹤楼（软蓝）卷烟以135元/条、100条红金龙（软精品）卷烟以88元/条的价格，卖给智慧便利店经营户叶某。
2、2016年1月19日，由被告人王某联系，被告人王某、陈某驾驶被告人王某的车牌为鄂B×××××的小汽车到黄石市黄石港区沈家营，将50条黄鹤楼（软蓝）卷烟以125元/条的价格，卖给鑫发水果店经营户石某。
3、2016年1月28日，黄石市烟草专卖局直属分局工作人员从王某驾驶的车牌为鄂B×××××汽车内查获447条黄鹤楼（软蓝）卷烟，在王某位于黄石市黄石港区天舜金港明珠小区的家中查获155条黄鹤楼（软蓝）卷烟、19.6条黄鹤楼（硬1916）卷烟。随后，王某带工作人员在大冶市灵乡镇芭山村上转咀湾13号查获300条黄鹤楼（软蓝）卷烟。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，以上卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、2016年3月30日，广东省东莞市公安局常平分局金美派出所民警在常平镇袁山贝村雄盛汽车服务中心将被告人陈某抓获，并在陈某使用的津A×××××汽车后尾箱中查获28条黄鹤楼（软蓝）卷烟。次日，黄石市公安局环保支队侦查员在东莞市公安局常平分局金美派出所民警的配合下，在被告人陈某位于东莞市常平镇朗贝新围村一街52号三楼楼梯口的租住房内查获148条黄鹤楼（软蓝）卷烟。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，以上卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
同时查明，被告人王某、陈某均未办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发许可证、烟草专卖品准运证。经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会确认，黄鹤楼（硬1916）的价格为1000元/条，黄鹤楼（软蓝）的价格为190元/条。
上述事实，有户籍证明、刑事判决书、抓获经过、黄石市烟草专卖局直属分局出具的证明、随案移交物品清单、扣押清单、湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会出具的价格证明；证人叶某、石某、谢某、胡某的证言；勘验、检查、辨认笔录、搜查笔录、视听资料、鉴定意见以及被告人王某、陈某的供述等证据证实。
原判认为，被告人王某、陈某以非法牟利为目的，在未办理国家相关烟草专卖品许可证的情况下，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人王某非法经营卷烟价值人民币187900元，被告人陈某非法经营卷烟价值人民币79310元，二被告人的行为均已构成非法经营罪。在二被告人的共同犯罪中，在第一起犯罪中，被告人陈某起主要作用，被告人王某起次要作用，对被告人王某应当从轻处罚；在第二起犯罪中，被告人王某起主要作用，被告人陈某起次要作用，对被告人陈某应当从轻处罚。二被告人能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王某有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，以被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；以被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人王某上诉称，原判认定其向叶某贩卖49300元卷烟的证据不足且与其无关；向石某销售6250元香烟证据不足；涉案物品价值鉴定不合法，应当由公诉机关委托鉴定；行政机关烟草局所做勘验检查笔录不能作为刑事证据，且无见证人签名不具有合法性，请求宣告无罪。
黄石市人民检察院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，且有经一审庭审举证、质证，经二审核实的证据证实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于原审被告人王某提出向叶某贩卖49300元卷烟的证据不足且与其无关的上诉理由。相关证据表明，证人叶某证明王某、陈某向其贩卖卷烟的时间、地点、数量、价格的证言；与原审被告人陈某证明2015年12月，其给浠水县散花镇的叶某送了二次卷烟，这二次都是其联系的，价格也是其谈的，王某开着车跟其一起去的庭审供述，以及原审被告人王某在公安机关对该情节的供述相印证，且有视听资料和证人叶某的辨认笔录予以佐证，足以认定。故对该上诉理由，不予支持。
关于原审被告人王某提出向石某销售6250元香烟证据不足的上诉理由。经查，证人石某、谢某相互证明2016年1月20日左右，“小王”和“另外一个男的”到其店门口推销香烟，他们购买了一件用绿色蛇皮袋包装的（50条）黄鹤楼（软蓝）香烟，价格是125元/条，同年4、5月份，“小王”到其店里把6250元拿走了的证言；与原审被告人王某证明卖烟给石某的时间、地点、数量、价格、品牌、外包装的供述，以及被告人陈某对该情节的供述相印证；且证人石某、谢某均依法辨认出“小王”即上述期间贩卖香烟的被告人王某，“另外一个男的”即被告人陈某。故对该上诉理由，不予支持。
关于原审被告人王某提出涉案物品价值鉴定不合法，应当由公诉机关委托鉴定的上诉理由。经查，我国法律规定在生产、销售伪劣商品罪中，对于提起公诉的生产销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等所涉生产销售产品是否属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格新品难以确定的，才由公诉机关委托鉴定；而本案所涉物品系专营、专买物品和限制买卖物品，规定在扰乱市场秩序罪当中，应当依法适用《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的相关规定，即本案中香烟价值以实际交易价格确定，对于无法查清销售价格的黄鹤楼1916香烟按照市场交易价格确定。故对该上诉理由，不予支持。
关于原审被告人王某提出行政机关烟草局所做勘验检查笔录不能作为合法的刑事证据，且无见证人签名不具有合法性的上诉理由。我国《刑诉解释》第65条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。关于无见证人签名问题，我国《刑事诉讼法》第73条规定，勘验检查笔录或者扣押清单没有见证人签名的，属于可补正的范围，依法不属于直接排除的范畴，且烟草部门已对该细节予以了补正并作出了合理解释，依法应当采用。故对该上诉理由，不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李立新
审判员 吕 林
审判员 田刚华
二〇一七年一月十七日
书记员 李 武