广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法刑重字第3号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人黄某甲，出生地广西壮族自治区东兴市，户籍地广西壮族自治区东兴市。因本案于2014年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人潘捷，广西中司律师事务所律师�
被告人李某，出生地广西壮族自治区东兴市，户籍地广西壮族自治区东兴市。因本案于2014年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人黄纳川，北京大成（广州）律师事务所律师。
辩护人陈静佳，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉[2014]1140号起诉书指控被告人黄某甲、李某犯非法经营罪，向本院提起公诉，本院经审理后以（2014）穗越法刑初字第1087号刑事判决书作出一审判决，被告人黄某甲、李某不服判决提起上诉，广州市中级人民法院经审理后将该案发回本院重审，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市越秀区人民检察院指派代理检察员骆婷婷出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人潘捷，被告人李某及其辩护人黄纳川、陈静佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控：2014年4月7日，被告人黄某甲、李某在同案人“阿某甲”（另案处理）的授意下，在未取得《烟草专卖品准运证》和《烟草专卖零售许可证》的情况下，驾驶一辆悬挂假车牌号码为粤A×××××的黑色小车（原号码为桂N×××××）从广西运送雪茄香烟来广州交货。2014年4月8日2时15分许，被告人黄某甲、李某在本市越秀区广某御龙服装城对出路段被公安人员抓获归案，当场从车上缴获雪茄香烟795条（经鉴定，价值人民币337833元）、机动车牌四副（经鉴定，除桂N×××××车牌外，均属伪造号牌）。
公诉机关随案提交了相关证据，并认为被告人黄某甲、李某无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人黄某甲辩称其只是帮“阿某甲”开车将车上的东西从广西运到广州民航酒店附近，并不知道运输的是香烟，车辆、假车牌及车上货物都是“阿某甲”准备好的，“阿某甲”告诉其若怕车辆超速就换假车牌，故其认为自己的行为不构成犯罪。
被告人黄某甲的辩护人认为被告人黄某甲的行为不构成非法经营罪，理由如下：1.无直接证据证明被告人黄某甲明知运输货物为烟草制品，在案证据也不能推定被告人黄某甲应当知道运输货物为烟草制品；2.“阿某甲”尚未到案，“阿某甲”是否持有烟草专卖许可证、烟草来源是否合法、烟草是否用于销售，均无法查明；3.涉案香烟价格委托鉴定主体不适格、鉴定程序违法，鉴定意见明显依据不足，不能作为定案依据；4.被�人黄某甲没有得到“阿某甲”运输香烟的明确授意，没有证据证明被告人明知他人非法销售烟草专卖品仍为其提供运输帮助，被告人无证运输烟草的行为也不能扩大解释为非法经营行为，属于行政违法行为，不属于刑事犯罪；5.公诉机关没有在规定期限内补充侦查完毕，程序违法。
被告人李某辩称其只是帮“阿某甲”开车送货到广州，当时不知道运输的是香烟，“阿某甲”准备了假车牌放在车上，是为了应对车辆超速。其认为自己的行为不构成犯罪。
被告人李某的辩护人认为被告人李某的行为不构成非法经营罪，理由如下：1.被告人李某的文化水平为小学三年级，没有阅读能力，但侦查机关对李某所作讯问笔录没有向被告人宣读，应当依法排除；2.侦查机关清点涉案烟草制品时，两被告人均不在场，清点结果不能作为定案依据；3.广东省烟草专卖局在没有鉴定涉案烟草真伪的情况下出具的价格证明不符合规定，不应作为定案依据；4.刑法及相关司法解释没有将无证运输烟草专卖品的行为规定为非法经营犯罪行为；5.“阿某甲”是否实施非法经营烟草专卖品的行为尚不明确，被告人李某也并不知道“阿某甲”是否实施非法经营烟草专卖品的行为，因此不构成共同犯罪；6.公诉机关没有在规定期限内补充侦查完毕，程序违法。
经审理查明，2014年4月7日，被告人黄某甲、李某在同案人“阿某甲”（另案处理）的指使下，在未取得《烟草专卖品准运证》和《烟草专卖零售许可证》等许可证明的情况下，驾驶1辆悬挂假车牌号码为粤A×××××的黑色丰田小汽车（原号码为桂N×××××）从广西运输一批未经烟草专卖部门许可经营的雪茄香烟来广州交货。2014年4月8日2时15分许，被告人黄某甲、李某驾车行驶至本市越秀区广某御龙服装城对出路段被公安人员人赃并获归案，当场从车上缴获“cafécrème”雪茄烟795条（经鉴定，价值人民币337833元）、机动车牌4副（经鉴定，除NLY298车牌外，均属伪造车牌）。
以上事实，有公诉机关向法庭提交，并经控辩双方质证的以下证据证实，本院予以确认：
1．广州公安局交通警察支队出具的查获经过，广州市公安局越秀区分局出具的接警经过、破案报告及现场录像，证明公安机关抓获被告人黄某甲、李某的现场经过。
2.广州市公安局越秀区分局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押收据，证明广州市公安局越秀区分局依法扣押车牌号码为粤A×××××的黑色丰田牌卡罗拉小汽车、车牌号码为粤O×××××、桂A×××××、桂A×××××、桂N×××××的车牌。
3.悬挂粤A×××××车牌的黑色丰田小汽车的照片、查获的四副车牌的照片、车上查获的雪茄香烟照片，证明案发现场及查获赃物的情况。
4.手机短信照片，证明号码为138××××1825的手机向被告人黄某甲使用的黑色诺基亚手机发短信，指示黄某甲二人在沙某甲下高速，打电话133××××9238联系阿某乙；号码为183××××5896的手机向被告人黄某甲使用的黑色诺基亚手机发短信，指示黄某甲二人过了沙某乙接环城高速大概一、二公里东风路出口等。
5.证人徐某、梁某的伤情照片，证明徐某、梁某在抓获被告人黄某甲、李某的过程中遭到反抗导致手指受伤的情况。
6.钦州市伍玖捌汽车交易有限公司《车辆委托管理合同》，证明黄某丁自愿将自己的车牌号码为桂N×××××的丰某拉小汽车交予伍玖捌汽车交易有限公司进行租赁业务。
7.钦州市伍玖捌汽车交易有限公司汽车《租赁合同》及钟某身�证复印件，证明钟家恒于2014年4月7日向钦州市伍玖捌汽车交易有限公司租用车牌号码为桂N×××××的小汽车。
8.车牌号码为粤O×××××、桂A×××××、桂A×××××、桂N×××××的车辆信息证明，车牌号码为粤O×××××、桂A×××××、桂A×××××的车辆与涉案的黑色丰某拉小汽车不符，该车真实车牌号为桂N×××××。
9.广州市烟草专卖局出具的证明，证明：（1）被告人李某、黄某甲在2006年7月1日至2014年4月21日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖品准运证》的记录。（2）车牌号为粤A×××××、桂N×××××的小汽车在2006年7月1日至2014年4月21日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖品准运证》的记录。
10.广州市烟草专卖局出具的证明，证明被告人李某、黄某甲在2004年1月1日至2014年4月21日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟�专卖零售许可证》的记录。
11.关于调查租车人钟某的情况说明，证明公安机关曾经通过电话联系上钟某，钟某承认租车，当时是帮一位朋友（东兴人，不知具体姓名）租车并交给其使用，后来该朋友手机关机无法联系。民警约钟某到东兴当地派出所做笔录，但钟某第二天没有如约并且关机。东兴当地派出所和村委协助查找也没有找到钟某。
12.广东省广州市司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（文检）字【2014】96号文件鉴定书，证明送检的号码为“粤O×××××、粤A×××××”的机动车号牌是伪造的。
13.广西机动车辆牌照证件制作印刷中心出具的《鉴别机动车牌证明》，证明号码为桂A×××××、桂A×××××小型汽车号牌不系该中心制造，属伪造号牌；NLY298小型汽车号牌系该中心制造。
14.广州市烟草专卖局越秀稽查大队出具的调查报�，证明委托广东省质量监督烟草检验站对涉案雪茄烟鉴定，由于检验站无实物对照样品，无法接受委托检验；该批进口雪茄烟无印有“由中国烟草总公司专卖”字样。
15.广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，证明涉案雪茄建议零售价为4.11元/支及4.67元/支，总价值为337833元。
16.证人黄某丁的证言：其是涉案的黑色丰田小汽车（车牌号码是桂N×××××）的车主，其将该车委托钦州市伍玖捌汽车交易有限公司对外租赁，签订了《车辆委托管理合同》，其对租车人的违法行为并不知情。
17.证人黄某戊的证言：其是钦州市伍玖捌汽车交易有限公司总经理，黄某丁委托该公司将涉案的黑色丰田小汽车用于出租，该公司于2014年4月7日将涉案的黑色丰田小汽车出租给钟某（东兴人），价格为每日250元，签订了《汽车租赁合同》，到5月份联系不�钟某的电话。
18.证人曾某的证言及辨认笔录：其是越秀交警大队四中队民警，2014年4月8日凌晨2时15分许，其与同事姚某及协管员梁某、徐某在广州市广某御龙服装城对出的路面查车，在执勤中发现一辆黑色的小轿车，示意该车停车接受检查，但该车立刻掉头企图逃离，于是执勤人员上去把阻车钉放在该车下面，该车经过阻车钉后依然行驶，但被其他车辆阻碍被迫停下，随后就有两名男子分别从驾驶座及副驾驶座下来分别逃跑，执勤人员就立刻上去先把驾驶座的男子控制住，随后在不远处再追上副驾驶座的男子，控制好之后就对该车进行检查，经查，发现该车为套牌车，在车内发现有其他几副车牌及几百条雪茄烟，于是请示电台后通知了矿泉派出所民警到场处理。该车是一台黑色丰田小轿车，车牌是粤A×××××，原号牌为桂N×××××，车辆经过阻车钉后两�后轮轮胎被压爆。执勤人员在该车的驾驶座下面搜出一副桂N×××××的车牌，在副驾驶座下面搜出桂A×××××、粤O×××××、桂A×××××三副车牌，从车后座查获雪茄烟795条。在控制两名男子时，两名男子挣扎企图逃跑，致使协管员梁某左手尾指内出血扭伤，徐某右手尾指断甲出血。其辨认出被告人李某就是从驾驶座上下来逃跑被抓获的男子，被告人黄某甲是从副驾驶座上下来逃跑被抓获的男子。
19.证人姚某的证言及辨认笔录：其是越秀交警大队四中队民警，2014年4月8日凌晨2时15分许，其与同事曾某及协管员、梁某、徐某在广州市广某御龙服装城对出路面查车，这时有一辆黑色小轿车即将进入查车点，执勤人员示意该车停车接受检查时，该车没有停下并立刻掉头逆向行驶，执勤人员立刻上前，把阻车钉放于该车下面，该车经过阻车钉后依然行驶，但由于被其他车辆所阻而停下，这时从该车驾驶座及副驾驶座下来两名男子，两名男子下车后分别逃跑，执勤人员就合理先后将驾驶座的男子及副驾驶座的男子控制住，随后对该车进行检查，从该车上查获几副假车牌及几百条雪茄烟，之后就通过电台通知矿泉派出所到场处理。该车是一辆黑色丰田小轿车，车牌为粤A×××××。车上下来的两名男子企图立刻逃跑，但被执勤人员先后控制，在控制两名男子的过程中，两名男子反抗挣扎企图摆脱，致使协管员徐某右手尾指断甲出血，协管员梁某左手尾指内出血扭伤。经查，该车为套牌策划，原号牌为桂N×××××。在检查时，从该驾驶座下搜出一副桂N×××××的车牌，在副驾驶座下面搜出桂A×××××、桂A×××××、粤O×××××三副车牌，从该车后座搜出雪茄烟795条。其辨认出被告人李某就是从驾驶座上下来并逃跑后被抓获的男子，被告�黄某甲就是从副驾驶座上下来并逃跑后被抓获的男子。
20.证人徐某的证言及辨认笔录：其是越秀交警大队四中队的协管员，2014年4月8日1时50分许，其在交警的带领下在广某御龙服装城对出路段查醉酒驾驶。在盘查车辆时，有一部悬挂车牌为粤A×××××的丰田小汽车来到查车点前面时，突然转向要掉头逃跑。见此情况，执勤队员放置了三个阻车钉，该车压过阻车钉，但被后面的汽车拦住逃跑不了。这时，从车上跳下两名男子，他们扔下汽车往东边逃跑，执勤队员在交警的带领下追赶这两名男子，其跑在前面抓住了那名司机，那名司机反抗时把其右手小指搞伤了，另外两名辅警赶来一起控制住那名司机，带到执勤点。接着梁某等人把副驾驶座上的逃跑男子抓住带过来。交警检查了该车，汽车的后座后排有一批香烟，车上还有另外三块车牌。交警把以上情况汇�电台后，有派出所的巡逻警察来到，一起将两名男子带回派出所调查。其辨认出被告人李某就是逃跑时被其控制并整伤其手指的驾驶员，被告人黄某甲就是坐在副驾驶座的男子。
21.证人梁某的证言及辨认笔录：其是越秀交警大队四中队的协管员，2014年4月8日1时50分许，其在交警的带领下，在广某御龙服装城对出路段查车，其负责在前面警戒。在工作过程中，其突然见到有两名男子跳下一部小汽车朝其这边跑来，当时从驾驶座跳下的男子被同事抓住，另外一名男子则朝其面前跑来，其立即上前把这名男子抓住，在抓这名男子时他反抗，将其左手小指弄伤，其忍痛将这名男子死死抓住，其他同事赶来一起将这名男子抓住带到执勤点。交警检查了该车，汽车上的后座后排有一批香烟，车上还有另外三块车牌。交警把情况汇报电台后，有派出所的警察来到，一起把这两名男子带回派出所调查。其辨认出被告人李某就是逃跑时被队友控制住的驾驶员，被告人黄某甲就是逃跑时被其控制住的坐副驾驶座的男子。
22.被告人黄某甲的供述及辨认笔录，证明被告人黄某甲与李某在“阿某甲”的授意下，未取得相关烟草专卖许可，驾驶套牌车从广西运送雪茄烟到广州，尚未交付时就被公安人员抓获的事实。
23.被告人李某的供述及辨认笔录，证明被告人李某与黄某甲在“阿某甲”的指使下，未取得相关烟草专卖许可，驾驶套牌车从广西运送雪茄烟到广州，尚未交付时就被公安人员抓获的事实。
24.被告人黄某甲、李某的户籍证明，证明被告人黄某甲、李某的主体身份情况。
25.广州市公安局越秀区分局预审大队出具的情况说明，证明由于“阿某甲”没有具体的身份信息和资料，暂时无法抓获归案。�案缴获的烟草品牌“cafécrème”经中国烟草公司查询，该公司没有在国内注册，也没有办事处在国内，中国烟草公司称该扣押的烟草是否属于假冒伪劣产品应由“cafécrème”公司出具鉴定意见。
本院认为，被告人黄某甲、李某明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，而为他人运输烟草专卖品，情节特别严重，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄某甲、李某非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于被告人黄某甲、李某是否知道运输的货物为烟草专卖品的问题，经查，被告人黄某甲、李某被抓获后一直承认是帮“阿某甲”运一批香烟到广州交货，并且承认知道运输香烟不合法所以在交警查车时逃跑，结合被告人黄某甲、李某使用假车牌运输以及在被抓获过程中逃跑、反抗的表现，足以认定被告人黄某甲、李某明知“阿某甲”让其运输烟草专卖品的事实，被告人黄某甲、李某翻供称不知道运输何种货物的理由不成立，本院不予采信。关于“阿某甲”是否非法经营烟草专卖品的问题，经查，涉案“cafécrème”雪茄烟在我国并未注册登记，该品牌烟草公司也未在我国设立办事机构，而缴获的烟草包装上也没有“由中国烟草总公司专卖”等专门标识，按照国家规定，不得销售经营。况且，缴获的该批香烟数量巨大，已超出正常的自用范围。因此，可以确定“阿某甲”没有取得涉案烟草专卖品的相关许可，其行为属于非法经营行为。关于涉案烟草的价格鉴定问题，经查，因无实物对照样品，广东省质量监督烟草检验站无法检验涉案烟草的真伪，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法�若干问题的解释》第四条明确规定了非法经营数额的计算方法，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，并且第二条规定了查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟的价值也是按照上述相同方法计算。因此无论烟草真假，只要有品牌，都是按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，本案中由广东省烟草专卖局出具价格鉴定意见符合法律规定，本院予以确认。关于公诉机关在补充侦查期间是否违反法定程序的问题，经查，公诉人在开庭审理过程中说明了补充侦查超过期限的原因，补充侦查期间收集的证据已由本院通知辩护人查阅、复制，并经过当庭出示、质证，查证属实，因此，补充侦查的证据效力不受影响，可以作为定案依据。综上，被告人黄某甲、李某及辩护人认为两被告人无罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人黄某甲、李某明知他人非法经营烟草专卖品，仍为其提供运输帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。综合考虑被告人黄某甲、李某的犯罪事实、对社会的危害程度及认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年4月8日起至2016年4月7日止。罚金在本判决发生法律效力之次日起五日内一次性本院缴纳。）
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年4月8日起至2016年2月7日止。罚金在本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳。）
三、缴获的桂N×××××小型轿车发还车主黄永龙（由广州市公安局越秀区分局执行）。
四、缴获的雪茄香烟、假车牌予以没收（由扣押机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 涛
人民陪审员 沈 绍 棠
人民陪审员 �耀邦
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 黄 婉 娜