济南市长清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第790号
原告李洪胜，男，生于1976年8月28日，汉族，居民，住济南市槐荫区。
委托代理人邝林林，山东正唐律师事务所律师。
委托代理人袁倩，山东正唐律师事务所实习律师。
被告张元亮，男，生于1972年12月27日，汉族，居民，住济南市长清区。
委托代理人毕丽红，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人于思思，国浩律师（济南）事务所律师。
原告李洪胜与被告张元亮不当得利纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。原告李洪胜及其委托代理人袁倩、邝林林，被告张元亮的委托代理人毕丽红、于思思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李洪胜诉称，被告张元亮系原告李洪胜雇佣的司机。2013年8月15日，被告驾驶原告所有的鲁A397**号重型自卸车在济南市槐荫区青岛路和淄博路交叉口与案外人董传刚驾驶的刘菲所有的鲁AE79**号重型自卸车发生道路交通事故。被告与董传刚均因该次事故而受伤，两车亦不同程度受损。经交警部门认定，对该次道路交通事故，被告负次要责任，董传刚负主要责任。事故发生后，原告为被告垫付了医疗费41000元。此后，被告为获得相应赔偿将鲁AE79**号重型自卸车的车主、驾驶员和该车辆投保的保险公司诉至济南市槐荫区人民法院。经该院审理作出了（2013）槐民初字第2350号民事调解书，被告获赔医疗费43584元。原告多次要求被告返还已垫付的医疗费，但被告均拒绝返还。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告返还原告垫付的医疗费41000元；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告张元亮辩称，其一，原告李洪胜所述被告张元亮已从第三人处获赔医疗费43584元，与事实不符。被告诉案外人鲁AE79**号重型自卸车的车主、驾驶员和该车辆投保的保险公司机动车道路交通事故责任纠纷一案，经济南市槐荫区人民法院调解作出（2013）槐民初字第2350号民事调解书。根据该调解书，被告实际获赔的43584元并非仅为医疗费，还包括后续治疗费、住院伙食补助费、后续修复费、复查费等。其二，原告要求被告返还其垫付的医疗费用，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告作为原告的雇员，在从事雇佣活动中因第三人侵权造成自身受到损害的情况下，被告有权要求第三人承担侵权赔偿责任，也有权要求原告承担无过错的雇主赔偿责任。被告因涉案道路交通事故遭受人身损害并构成十级伤残，依据相关法律规定应获得15万余元的赔偿，但实际从第三人处获得113854元的赔偿，对于未获得赔偿部分，被告有权要求原告予以赔偿。其三，不当得利系指没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的情形。如前所述，被告获取原告的垫付款存有合法依据，故不属于不当得利，应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理本院认定，被告张元亮为原告李洪胜雇佣的从事运输车辆驾驶的司机，双方之间系雇佣关系。2013年8月15日，被告驾驶原告所有的车牌号为鲁A397**号的重型自卸车在济南市槐荫区青岛路和淄博路交叉路口与案外人董传刚驾驶的刘菲所有的车牌号为鲁AE79**号重型自卸车发生道路交通事故。该事故经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队处理作出济公交槐荫认字（2013）第303012号道路交通事故认定书，认定：董传刚承担事故的主要责任，被告承担事故的次要责任。
涉案道路交通事故发生后，被告张元亮因伤于当天被送至中国人民解放军济南军区第四五六医院就诊，住院治疗30天后，于2013年9月14日出院，花费医疗费48715.68元。被告住院期间，原告通过其姐姐李洪新给付被告人民币41000元。为此，被告出具证明一份，确认收到了上述钱款。此后，被告又因复查支出复查费360元。
2013年10月10日，被告张元亮为向侵权人即涉案道路交通事故的相对方索赔，以机动车交通事故责任纠纷为由，将鲁AE79**号重型自卸车的实际所有人徐丽霞、名义所有人刘菲和该车辆投保的中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司一并诉至济南市槐荫区人民法院。在该案审理过程中，济南市槐荫区人民法院依据被告申请就其伤残等级、误工时间、出院后护理人数及期限、后续治疗期间的治疗费及营养费等事项委托烟台富运司法鉴定中心进行了司法鉴定。该鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定：张元亮回肠破裂修补构成十级伤残，后续疤痕修复费用拟定8000元左右；其伤后误工时间为5个月（包括后续治疗期间的误工时间）、伤后护理时间为2个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理，包括后续治疗期间的护理时间）、伤后营养期限为3个月。除上述司法鉴定意见书之外，被告为证明其损失情况另行提供了原告为其出具的误工证明，拟证明其因伤导致误工费损失22500元；济南阳光大姐槐荫区服务中心出具案外人赵昌梅的工资证明、山东领秀塑业有限公司出具的案外人史振爱的工资证明各一份，拟证明其伤后护理费共计9600元；司法鉴定费发票一份，拟证明其支出司法鉴定费2800元。据此，被告主张侵权人应赔偿其经济损失为医疗费49075.68元、误工费22500元、护理费9600元、住院伙食补助费900元、营养费2700元、残疾赔偿金56528元、后续疤痕修复费8000元、鉴定费2800元，共计152103.68元。上述案件经济南市槐荫区人民法院调解，根据双方调解意见作出（2013）槐民初字第2350号民事调解书，确定：一、由中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于2014年5月14日前在交强险范围内赔偿张元亮医疗费10000元、误工费10500元、护理费6300元、伤残赔偿金51510元，共计78310元；在商业险范围内赔偿张元亮医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费共计30000元，以上合计108310元；二、由徐丽霞于2014年4月15日赔偿张元亮医疗费、住院伙食补助费、后续修复费、复查费共计3584元、鉴定费1960元；三、其他双方互不追究；案件受理费1759元，诉讼保全费1520元，由张元亮负担984元，由徐丽霞负担2295元。通过上述案件，被告实际获得赔偿款共计113854元。现原告以被告已从侵权人处获得赔偿为由，为要求被告返还其给付的人民币41000元诉至本院。
另查明，被告张元亮在诉徐丽霞、刘菲和中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司机动车交通事故责任纠纷一案中，委托了山东兴震律师事务所的孙仁禄、刘兆红作为其诉讼代理人，并为此支出律师费2000元。
本院所确认的以上事实，有原告李洪胜提供的被告张元亮的身份证和道路货物运输驾驶员从业资格证的复印件各一份、被告出具的证明原件一份；被告张元亮提供的中国人民解放军卫生医疗收费专用票据的复印件二份、烟台富运司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书和鉴定费发票的复印件各一份、原告出具的误工证明复印件一份、济南阳光大姐槐荫区服务中心出具的工资证明复印件一份、山东领秀塑业有限公司出具的工资证明原件一份、济南市公安局交通警察支队槐荫大队作出的道路交通事故认定书复印件一份、济南市槐荫区人民法院作出的（2013）槐民初字第2350号民事调解书复印件一份、山东兴震律师事务所发票原件一份和原、被告的陈述等在案为凭，经开庭质证和本院审查，予以采信。
本院认为，原告李洪胜与被告张元亮之间系雇佣关系，被告在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人侵权而遭受人身损害。该次损害发生后，被告除从原告处获得赔偿款41000元外，另从第三人处获得赔偿款113854元。当事人双方对于上述事实均予认可，本院予以确认。本案争议焦点主要集中于被告从第三人处获得赔偿之后，其已收取的原告先前给付的赔偿款41000元是否构成不当得利。对此问题，应从以下两个方面加以认定。
其一，雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人侵权遭受人身损害的情况下，雇主赔偿责任与第三人侵权赔偿责任的承担问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从上述规定可以看出，雇员在从事雇佣活动中无论是因自身原因，还是因第三人侵权而遭受人身损害，雇主均应承担无过错的赔偿责任。这是因为在雇佣关系中，雇员一般处于弱势地位，需接受雇主的管理并在雇主的指派和监督下从事雇佣活动，而雇主作为用工主体有义务、也有责任为雇员提供适宜的工作环境，并保障雇员在从事雇佣活动中的人身安全。上述规定体现了法律保护弱势群体之合法权益的价值取向，与《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”规定具有内在的统一性。
同时，基于风险与利益角度的考量，为避免雇员和雇主利益的失衡，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款明确规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。该规定与现行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，均是在进行了充分利益衡量的基础上，依据民法学的公平和诚信原则而制定，体现了法律体系内部的呼应与统一。
虽然《中华人民共和国侵权责任法》颁布施行在后，且其位阶高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但因前者第三十五条的规定系一般规定，而后者第十一条的规定系针对雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人侵权遭受人身损害所作的特殊规定，故在两者均为现行有效的审判依据，且其内在价值取向亦相一致的情况下，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。即仅在被告张元亮对其损害的发生存在重大过失的情况下，方可减轻原告李洪胜的雇主赔偿责任。对于原告主张的应根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第34条之规定，由雇主承担过错赔偿责任。因该规定与在后颁布施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定相抵触，故不应予参照执行。
本案中，被告张元亮对其损害的发生是否存在重大过失，应从损害结果的可预见性和是否具有可避免性，即被告是否具有从事所属职业的专业技能、是否具有年龄层所应有的认识能力、是否存在严重违反操作规程的行为等方面进行综合判断。被告作为专职司机，具备道路货物运输驾驶员证书，且从事驾驶工作亦已逾两年，其本身具备职业所需的专业技能，主观上不存在过失。涉案道路交通事故发生过程中，被告并不存在违反驾驶操作规程和严重违反交通规则进行违章驾驶的情形，客观上亦不存在重大过失。如交通事故的相对方，即案外人董传刚能严格遵守交通规则，依法依规作出避让，完全可以避免交通事故的发生。被告在驾驶车辆过程中，基于对董传刚应依法作出避让的合理预期而正常行驶，并无重大过失。故被告对于损害的发生，仅具有一般过失，不符合减轻原告赔偿责任的法律规定，原告应承担全部赔偿责任。
相对雇主应承担的无过错赔偿责任，第三人对因其侵权行为所导致的雇员的损害应依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定承担过错赔偿责任。因为第三人与雇员之间并不存在隶属和管理的关系，双方系独立、平等的个体，均应对自身的人身健康尽到最大的审慎注意和保障安全的义务。据此，第三人应承担的侵权赔偿责任往往小于雇主应承担的无过错赔偿责任。换而言之，在雇员对其损害的造成亦存在一定过失的情况下，雇员就不能从第三人处获得完全赔偿。基于侵权损害赔偿的完全赔偿原则，在法律未作出禁止性规定的前提下，雇员有权就其未从第三人处获得赔偿部分要求雇主承担相应的赔偿责任，但赔偿范围应根据雇员是否存在重大过失予以确认。故本案中，被告张元亮有权就未从第三人处获得赔偿部分要求原告李洪胜予以赔偿，但具体赔偿金额应由本院依法确认。
其二，被告张元亮因涉案道路交通事故从原告李洪胜和第三人处获得赔偿是否超出其所遭受的实际损失及原告和第三人应承担的赔偿范围。被告因涉案道路交通事故所遭受的损失范围应为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等费用，被告为证明其上述损失提供了相应的证据予以证明，且原告对该宗证据的真实性亦不持异议，经本院审核，被告所主张的实际损失152103.68元，证据充分，合法合理，本院予以确认。对于被告为向第三人索赔而支出的律师费2000元和其承担（2013）槐民初字第2350号案件受理费984元，因律师费并非因此次损害而必然发生的费用，案件受理费则系因被告存在一定过失而由承担的合理费用，故上述费用均应由被告自行承担。
根据济南市公安局交通警察支队槐荫区大队对涉案道路交通事故作出的道路交通事故认定书，被告张元亮对交通事故的发生承担次要责任，即被告对其损害结果的发生存在一定过失，应减轻第三人的侵权赔偿责任。故在被告与第三人机动车交通事故责任纠纷一案中，经济南市槐荫区人民法院调解，第三人赔偿了原告各项损失共计113854元，占原告实际损失的（113854元÷152103.68元）74.85%，相当于减轻了第三人25.15%的赔偿责任。在该案中，被告从第三人处所获得的赔偿款符合法律规定的责任划分标准，并不存在主动放弃自身利益的情形，亦未损害原告在承担赔偿责任之后的追偿权益。因如原告对被告进行了完全赔偿，则其向第三人追偿的范围也应以第三人应承担的赔偿责任为限。
根据被告张元亮的实际损失情况，扣除其已从第三人处获得赔偿款尚有（152103.68元-113854元）38249.68元未获得赔偿。如前所述，被告有权就该部分损失要求原告予以完全赔偿。对于被告已从原告处获得的超出部分（41000元－38249.68元）2750.32元，符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的不当得利，应予返还，但对原告诉请的超出部分，本院不予支持。
虽然被告张元亮向原告李洪胜出具证明中载明收到的款项为医疗费，但原告应承担的赔偿责任并非仅限于医疗费，故原告主张应按医疗费全额返还，依据不足，不能成立。原告自行给付41000元的行为系属主动履行赔偿义务，该义务的履行并不需要被告以诉讼方式向其主张权利为前提，故原告提出的被告未向其主张赔偿权益从而不能获得上述赔偿款的主张，于法无据，亦不能成立。综上所述，本案经调解未果。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、限被告张元亮于本判决生效之日起十日内返还原告李洪胜垫付款2750.32元。
二、驳回原告李洪胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费825元，由原告李洪胜负担760元，被告张元亮负担65元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张小亮
人民陪审员 卢宪华
人民陪审员 李吉寿
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 于 鑫