新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1591号
上诉人（原审被告）：秦涛，男，汉族，1966年10月19日出生，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。
委托诉讼代理人：刘永昌，奇台县奇台镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邵世亮，男，汉族，1964年9月16日出生，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师，特别代理。
原审被告：新疆蓝天宏基建筑工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县健康西路2区11丘209幢143号。
法定代表人：罗建红，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：申延鸿，系新疆铭�铨律师事务所律师。
上诉人秦涛因与被上诉人邵世亮承揽合同纠纷一案，不服奇台县人民法院（2017）新2325民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后依法组成合议庭，并于2017年10月30日公开开庭审理了本案，上诉人秦涛的委托诉讼代理人刘永昌，被上诉人邵世亮及委托诉讼代理人朱玉妍，原审被告新疆蓝天宏基建筑工程有限公司（以下简称：”宏基公司”）的委托诉讼代理人申延鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人秦涛提起上诉，请求:1、撤销奇台县人民法院（2017）新2325民初1143号民事判决书，判决驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定主要事实错误。原判认定”本院认为，被告秦涛作为一个完全民事行为能力人，应当知悉向原告出具上述明细单的后果，即便明细单上的数据是原告抄自案外人，但其依据该数据出具明细单的行为表明其是认可以明细单上数据进行工程结算的。故本院对被告秦涛辩解意见不予采信”显属错误。事实上，被上诉人邵世亮拿着一份自称是在房产公司处抄取的数据，让上诉人确认签字，因没有经过决算，上诉人无法确认，故将邵世亮的清单复印了一份，以便参考，遂将邵世亮拿来的清单退回了被上诉人邵世亮，原判可以认定是我给被上诉人出具了明细单，试问，如果上诉人对该明细单的金额是确认的，为什么不给被上诉人签字确认，依照法律规定，民事法律行为生效必须同时具备三个条件：1、民事法律行为必须合法；2、必须是当事人明确的意思表示；3、行为人具有完全的行为能力�本案中，秦涛对被上诉人邵世亮出具的明细单上的数据没有签字确认，那原审法院是依据哪一条法律规定，认定该民事法律行为即合法有效呢？故原判认定主要事实错误，导致原判未错判，显然是主管臆断。二、原判认定”且被告秦涛在原告施工完毕后又另行找人进行施工”，即表明，被上诉人的工程未完工或质量不合格，否则，上诉人秦涛因何画蛇添足，”又另行找人进行施工”，因此，对被上诉人邵世亮未完成的工程质量或对不合格的工程进行维修，因此产生的工程价款应从给付被上诉人的工程款中扣除，上诉人已在原审提供了充分的证据，原判何以不予认定？故导致原判未错判。综上，请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人邵世亮的一审诉讼请求：被告立即支付原告工�款300000元（庭审中原告减少诉讼请求为273339.4元）；2、被告承担违约金20000元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院经审理查明：2015年7月18日，原告邵世亮与被告秦涛签订《聚苯板外墙保温施工合同》，由原告承揽被告承包的奇台县龙庭花园3#住宅楼进行外墙保温施工工程。合同约定承包方式为包工包料，工程造价为多层聚苯板90元/平方米、高层阻燃聚苯板100元/平方米、真石漆150元/平方米（阳台、窗口、门口、线条、柱子按苯板厚度折算），合同同时约定了双方的责任与义务，合同第四条约定的质量验收方式为按现行《建筑工程施工质量验收规范》及《保温工程施工规范》进行验收，保温层与墙体之间粘接牢固，面层无空鼓、裂缝现象，饰面层平整，窗口、洞口平直流畅，流水坡度正确，且必须达到建设单位、建设行政�管部门的验收，如发生验收不合格造成损失，责任乙方承担；合同第五条约定的结算和付款方式为按实际面积结算，验收合格后一个月内支付支付工程款，留5%质保金在一年后付清。另合同约定了工期，违约责任，合同末尾手写约定违约金50000元，其中违约责任为：”8.1甲、乙双方应严格履行本协议，任何一方不得违约，如有违约，违约方赔偿对方的经济损失及造成的一切后果；8.2若乙方未按协议约定期限和未按质量标准要求施工，甲方有权给予乙方约定的经济处罚或解除施工合同。质量标准按新疆地方行业标准执行”。合同签订后，原告使用被告的材料施工，材料款折抵工程款。施工完毕后，经过被告蓝天公司技术员核算向原告出具工程明细单一份，核算工程款总金额为499542.4元。庭审中，原告认可自被告秦涛处领取工程款32000元，使�被告秦涛的材料款金额为194203元。现涉案工程已经于2016年交付使用至今。
一审法院认为，本案中，原告邵世亮与被告秦涛签订《聚苯板外墙保温施工合同》，由原告施工被告秦涛承揽的奇台县龙庭花园小区3#楼外墙保温施工工程，双方在合同中约定了工程造价、验收方式、付款方式和时间及违约责任等内容，双方均应按照合同约定严格履行自己的合同义务。案涉合同虽然约定了质量验收方式，但双方并未按照合同约定的方式组织质量验收，且被告秦涛在原告施工完毕后又另行找人进行施工，案涉工程也已经办理交付入住，依照合同约定的验收方式已不再可能。依照相关法律规定，未经竣工验收交付使用的视为验收合格。则本案合同约定的验收条件已经达成，被告秦涛应当按照合同约定向原告付款。对于工程款具体金额，原告提交了被告秦涛出具的工程款明细单，提出应以该明细单载明的工程款金额499542.4元向原告支付工程款。被告秦涛提出该工程款明细单系原告自房产公司处抄取的数据，对以该数据结算本案工程款不认可。一审法院认为，被告秦涛作为一个完全民事行为能力人，应当知悉向原告出具上述明细单的后果，即便明细单上的数据是原告抄自案外人，但其依据该数据出具明细单的行为表明其是认可以明细单上数据进行工程结算的。故一审法院对被告秦涛辩解意见不予采信。按照双方约定，原告施工过程中使用被告秦涛的原材料并用于折抵工程款，庭审中，被告提交时间载明为2015年1月28日的欠条，提出原告使用的部分材料款金额为194203元。原告提出该欠条的时间写错，应为2016年1月28日。从双方签订合同的时间看，合同签订时间为2015年7月18日，原告收到32000元工程款后出具证明的时间为2015年9月23日，显然原、被告双方不可能在工程尚未施工完毕前对材料款作出结算，故一审法院采信原告的意见，该欠条的形成时间应为2016年1月28日。从欠条内容和形成时间看，是对原告使用材料款项的结算，因此，该笔款项按照约定应当用于折抵本案的工程款。被告秦涛同时提交了欠条三张、领条一张、借条一张，提出上述条据上的材料亦为原告使用，应当折抵相应的工程款，原告提出上述条据中的欠条二张、领条一张、借条一张已经结算到2016年1月28日的欠条中。一审法院认为，从上述条据的形成时间看，均在2016年1月28日欠条之前，从条据的形式看，均非被告秦涛用于正式结算的条据，而是临时手写的欠款条据，原告与被告既然在后结算，依照通常的交易方式，应当包括上述条据的款项，故一审法院对原告的意见予以采信。则本案工程款，扣除原告已收到的工程款32000元及材料款194203元，剩余工程款金额为273339.4元（499542.4元-194203元-32000元）。对于被告秦涛提出的维修费用，从庭审陈述中可以看到，部分费用为维修费用，部分费用为改色费用，本案中并不能做出区分，且被告秦涛并未实际支付亦未在本案中提出反诉要求原告支付维修费用，故被告秦涛应另案处理，本案中不再处理。对于被告秦涛提交的其他欠条，与本案欠款无关，且原告不同意折抵，被告秦涛应另案主张，本案中不再处理。同时，合同约定，留5%工程款作为质保金在一年后支付，即质保金应为24977元（499542.4元×5%），对于质保金是否满足支付条件，原告并未举证予以证明，应自被告秦涛支付的工程款中扣除。故综合上述意见，被告秦涛应当向原告支付工程款248362.4元（273339.4元-24977元）。对于原告主张的违约金20000元。依照合同约定，被告秦涛未�约定付款，应当承担一定的违约责任。原告主张20000元违约金符合合同约定，应当予以支持。对于原告主张被告蓝天公司应当承担付款责任，本案中蓝天公司与原告间不存在合同关系，原告主张要求蓝天公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。遂判决：一、被告秦涛于本判决生效后十日内向原告邵世亮给付工程款248362.4元，违约金20000元；二、驳回原告邵世亮的其他诉讼请求。
上诉人秦涛为证实其上诉请求向本院提交以下证据：
一、新疆蓝天宏基施工日志，拟证实2016年5月10日到2016年6月16日上诉人将外墙保温维修工程承包给了案外人田某。经质证，被上诉人邵世亮对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为2015年年底就将工程全部移交给了秦涛，施工日志记载的内容与上诉人无关�所提到的工程返工未告知上诉人。原审被告新疆蓝天宏基建筑工程公司对以上证据的真实性认可。
对上诉人提供的施工日志本院综合全案予以评定。
二、《收据》二份，《工资管理台账》三份。拟证实讼争工程外墙保温工程在2016年5月至6月进行返工的事实。经质证，被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为田某是秦涛的工作人员，上诉人施工的是3号楼，其它楼都是田某施工。原审被告认为没有见过该组证据，不发表意见，但认可田某维修的事实。
对上诉人提供的《收据》、《工资管理台账》本院综合全案予以评定。
三、《返工处理意见》一份，拟证实上诉人施工的3号楼的外墙保温质量不合格。经质�，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为没有向被上诉人给过。原审被告对该证据的真实性认可。
对以上《返工处理意见》的真实性本院予以认定。
证人田某出庭陈述以下内容：”因为我们施工的外墙保温工程不合格，对工程进行了返工和维修，我干的是1、2、4号楼的外墙保温，3号楼是邵世亮施工的。2015年9月我见过邵世亮，2016年没有见过，返工前，秦涛让我找邵世亮，我给他打电话打不通，后来我就和秦涛签订了施工合同，带了十几个人进行返工，其中包括贾某，返工是因为墙面不平整、西面的墙面空鼓、垮塌，楼顶上的女儿墙没有刮腻子、没有刷漆、造型粘贴不规范。后来结算3号楼返工费用是51740元。”证人贾某出庭出庭陈述以下内容：”我是田某施工队的，从事保温工程的维修工作。2016年我干了1、2、3号楼的外墙质感漆及外墙保温的返工，其中1、2号楼做了质感漆，第二年1、2、3号楼改变了刷漆颜色。3号楼改变刷漆颜色返工花费了5000元”。经质证，上诉人对以上两位证人证言认可。被上诉人认为田某的证言因双方存在经济关系，不予认可。对于贾某陈述对颜色的变更秦涛没有对邵世亮进行有效通知，认可贾某的证言。原审被告对两位证人证言认可。
对证人田某及证人贾某的证言本院综合全案予以确认。
二审经审理查明与原审查明案件事实一致，对原审查明事实本院予以确认。
另查，2015年，因被上诉人邵世亮所施工的奇台县龙庭花园3#住宅楼的外墙保温设施存在质量�题，及对于外墙墙面进行部分变更颜色。上诉人秦涛雇佣案外人田某对存在质量问题的部分进行了维修，对部分变更颜色部分进行了从新施工。共向田某支付维修费及变更颜色部分费用51740元。其中变更颜色部分费用5000元。维修费用46740元。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。上诉人秦涛与被上诉人邵世亮签订的《聚苯板外墙保温施工合同》系双方真实意思表示，合同的双方应当全面履行各自的义务。上诉人秦涛抗辩《工程款明细单》未经过其签字确认，但根据一审中上诉人秦涛的陈述，该《工程款明细单》是其出具，虽然未签字，但不能推翻其向被上诉人邵世亮出具《工程款明细单》的事实，且明细单中包含了结算的必要内容。故上诉人认为《工程款明细单》不能作为结算依据的理由不能成立。
根据本院查明事实，被上诉人邵世亮所施工的奇台县龙庭花园3#住宅楼的外墙保温设施确存在质量问题，且在被上诉人邵世亮施工完毕后，上诉人秦涛确雇佣他人对其施工的部分进行了维修，根据双方的合同约定，被上诉人邵世亮应当对不合格部分进行修补和返工。但被上诉人邵世亮未完成相应的合同义务，上诉人雇佣他人完成被上诉人邵世亮应当履行的合同义务。上诉人秦涛所支出的费用46740元理应由被上诉人邵世亮负担，但秦涛雇佣他人对外墙部分墙体颜色进行变更超出合同内容，所花费的5000元应当由秦涛负担。
另，上诉人秦涛与被上诉人邵世亮签订的《聚苯板外墙保温施工合同》约定5%质保金在一年后付清，本案讼争合同实际验收时间为2016年10月，现质保期已过，质保金24977元理应向被上诉人邵世亮支付。
综上，本院确定上诉人秦涛应当向被上诉人邵世亮支付的工程款为226599.4元（499542.4元-194203元-32000元-46740元）。
对于被上诉人主张的违约金问题，依照上诉人秦涛与被上诉人邵世亮签订的《聚苯板外墙保温施工合同》约定，上诉人秦涛未按照合同约定支付相应的工程款，逾期应当承担相应的违约责任，被上诉人邵世亮以利息计算为依据主张相应违约损失。根据双方合同约定的结算和付款方式为验收合格后一个月内支付工程款，留5%质保金在一年后付清。根据庭审查明情况，本案讼争保温施工合同的验收期限为2016年10月。违约损失的起算时间亦应当从2016年10月起计算至一审开庭之日。本院确定违约金为10089元（194203元×6%÷12个月×8个月×1.3倍）。
综�所述，原审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销奇台县人民法院（2017）新2325民初1143号民事判决；
二、上诉人秦涛于本判决送达后十日内向被上诉人邵世亮给付工程款226599.4元；
三、上诉人秦涛于本判决送达后十日内向被上诉人邵世亮支付违约金10089元；
四、驳回被上诉人邵世亮的其他原审诉讼请求；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。
一审案件受理费3050元，由被上诉人邵世亮负担550元，由上诉人秦涛负担2500元，二审案件受理费5325元，由上诉人秦涛负担4900元，由被上诉人邵世亮负担425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊健健
审 判 员 马玉文
审 判 员 王 鑫
二〇一七年十二月五日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 石 雪