海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
琼97民终935号
上诉人（一审被告）：肖建彪，男，1984年2月11日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。
委托代理人：钟绍芬，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（一审原告)：陈庆玲，女，1982年12月16日出生，汉族，住广东省深圳市。
委托代理人：钟凌云，男，1980年6月18日出生，汉族，住海南省海口市。
上诉人肖建彪因与被上诉人陈庆玲房屋租赁合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理了本案，现已审理终结。
上诉人肖建彪上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院作出的（2016）琼9027民初124号民事判决书第二项和第三项，并发回重审；2.请求判决驳回陈庆玲第二项、第三项、第四项、第五项诉讼请求；3.请求判决陈庆玲承担本案一审、二审全部诉讼费用。
事实与理由如下：一、一审判决认定肖建彪在经营期间有关部门将A2铺面的部分门面安装电梯，双方当事人在签订合同之前已知情，因此，陈庆玲在签订A2铺面租赁合同时，约定减免了肖建彪3个月的房租，还补偿30000元给肖建彪，没有事实根据。（一）在A2铺面安装电梯问题上，陈庆玲早已和镇政府签订合同，允许镇政府在A2铺面里安装电梯，可在陈庆玲与肖建彪签订A2铺面租赁合同时，陈庆玲并未将该事实告知肖建彪，故意隐瞒。一审判决认定肖建彪在签订A2铺面租赁合同之前已知情，没有证据支持，没有事实根据。（二）双方当事人在签订A2铺面租赁合同时，没有减免3个月的房租和补偿30000元给肖建彪的条款，如果有该条款，陈庆玲应按约定补偿30000元给肖建彪。二、一审判决认定肖建彪违约并应向陈庆玲支付租金，属认定事实不清，适用法律错误。（一）肖建彪与陈庆玲签订A2铺面租赁合同之前，陈庆玲故意隐瞒镇政府将在A2铺面安装电梯的事实，违背了诚实信用原则。（二）A2铺面租赁合同签订后，肖建彪于2014年8月22日将货物搬至租赁房屋，准备开业，可在8月27日相关部门强行打开店铺，安装电梯，造成肖建彪无法经营，以及放在A2铺面里的物品丢失。之后，肖建彪就一直与陈庆玲协商处理此事，主张权利。陈庆玲交付的租赁物不符合合同约定，其行为已构成违约。（三）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。肖建彪签订A2铺面租赁合同的目的在于对租赁物使用、收益。陈庆玲有依照合同约定交付租赁物的义务，同时承担租赁物效用的瑕疵担保责任，即担保租赁物无灭失或减少效用的瑕疵。肖建彪租赁的A2铺面门面因安装电梯，使其使用价值降低、效用减少，此后果应由陈庆玲负瑕疵担保责任，肖建彪据此有权拒付租金。（四）《合同法》第二百三十一条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”。可见，法律明确了房屋租赁合同中的风险负担和出租人的违约责任。一审判决已查明肖建彪在经营期间有关部门将A2铺面的部分门面安装电梯，此应视为租赁物部分灭失，影响了租赁物的使用效益，据此，风险责任应由陈庆玲负担，肖建彪可以对抗陈庆玲不支付租金。三、一审判决认定陈庆玲收取肖建彪的保证金5000元抵作定金，不再退回，属适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>的若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。合同签订后，肖建彪交付给陈庆玲的5000元是保证金，而合同中并没有约定是定金性质。一审判决将保证金5000元认定为定金，不再退还，属适用法律错误。四、一审判决违反法定程序。1.陈庆玲的诉讼请求主张从2014年1月20日起至2016年1月19日止计付租金，一审判决却认定从2014年1月20日起至2016年4月19日止计付租金，延长计付时间。2.陈庆玲请求支付租金、物业费、水电费、公摊费，四项合计为38920元，而一审却判决肖建彪支付租金44200元。一审判决超出诉讼请求范围，违背了不告不理的司法审判原则，违反法定程序。五、一审判决肖建彪支付滞纳金6585元给陈庆玲，属适用法律错误。滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱，是行政管理的罚金，它是违反行政行为的一种行政责任形式，不是民事责任形式。因此，本案陈庆玲只能主张违约金，不能主张滞纳金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决不公，请求依法支持肖建彪的上诉请求。
被上诉人陈庆玲答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求依法驳回肖建彪上诉，维持原判。一、一审判决肖建彪支付从2014年11月20日起至2016年4月19日止租金并未超出诉讼请求范围。陈庆玲一审诉讼请求第二项和第四项已经提出主张肖建彪应该支付的租金及滞纳金是从2014年11月20日起至清缴租金、铺面清理完毕归还陈庆玲之日止。一审判决按照2600元/月的标准，至判决之日恰好为17个月，故判决肖建彪支付44200元租金是正确的。二、陈庆玲已依照合同约定于2014年8月20日将A2铺面交付肖建彪。肖建彪上诉主张陈庆玲未将A2铺面交付肖建彪，肖建彪的上述主张表述严重违背了诚实信用原则，混淆了事实。理由如下：（一）肖建彪主张程赛媚和肖建彪是两个独立的民事权利人，其分别与陈庆玲签订的《商铺租赁合同》都有效力，陈庆玲向程赛媚交付了铺面不等同于向肖建彪交付铺面。陈庆玲认为，肖建彪和程赛媚是母子关系，两人是同一民事主体。2014年8月20日，肖建彪与陈庆玲签订了《商铺租赁合同》，肖建彪将其母程赛媚经营服装的场所从原A1铺面转换到A2铺面，并收取了陈庆玲30000元的补偿费。肖建彪表示其是代表其母亲签订合同并收取搬迁补偿费。A2铺面视为家庭经营。（二）肖建彪不承认陈庆玲已交付铺面违背事实。肖建彪在诉讼中已经承认交付A2铺面，人民法院应当予以确认。自认方如果没有相反证据足以推翻自认事实的，其撤回自认无效。陈庆玲已交付肖建彪A2铺面，且其也已实际占用了A2铺面。三、陈庆玲告知肖建彪铺面门口将安装电梯，不存在故意隐瞒。（一）陈庆玲在2014年8月份委托乐东白马商城管理有限公司负责人吴天乐与肖建彪母亲就调换铺面一事进行协商时，吴天乐明确告知对方政府将在A2铺面安装电梯。事实上，该商场内的经营者都知道政府将安装电梯通往三楼便于商场经营。（二）陈庆玲和肖建彪2014年8月20日签订的《商铺租赁合同》约定租金从2014年11月20日起计算，免除了肖建彪3个月的租金，并一次性补偿肖建彪30000元，就是因为肖建彪知道A2铺面将安装电梯。四、肖建彪对抗陈庆玲不支付租金的理由有悖事实和法律。（一）A2铺面的房产证《平面分布图》清晰地显示，电梯不在A2铺面范围内，没有占用A2铺面的实际使用面积，并未导致肖建彪所称的租赁物部分灭失。（二）肖建彪违反补偿协议，拒不配合安装电梯。施工队只好强行破门施工。物业人员现场把肖建彪的货品进行了打包，保管在商场管理公司仓库，并未毁损。（三）肖建彪认为A2铺面门面已安装电梯，其使用价值已降低，效用已减少，其说法与实际情况根本不符。实际上，正因为A2铺面门口安装了直通3楼的电梯，该铺面人流量相比此前大幅度增加，正常经营并未受影响。（四）肖建彪一直占用陈庆玲的铺面，从未提出解除合同的要求，没有对铺面使用、收益是其自身原因，不能作为拒付租金的理由。如果真如肖建彪所称铺面因政府安装电梯失去使用价值，其完全可以在合理期限内提出解除合同的意见。五、陈庆玲收取肖建彪5000元的保证金抵作违约金不予退回，有合同约定。肖建彪搬入A2铺面后从未向陈庆玲支付过租金，根据《商铺租赁合同》第三条及第五条规定，5000元保证金抵作违约金不予退回，有充分的合同依据。六、一审判决肖建彪支付6585元滞纳金有理有据。（一）由于当事人缺乏专业法律知识，在订立协议时，双方往往不能分清违约金与滞纳金的法律性质及区别，可视为对违约金的约定。一审中肖建彪对约定的滞纳金条款没有异议，对滞纳金条款能否适用《合同法》规定的违约金条款也没有提出异议，那么，一审法院将该约定视为双方当事人对违约金的约定，并适用《合同法》的违约金条款，做出判决时仍表述为滞纳金，是合理的。（二）6585元滞纳金合理有据且并未超过相关法律规定上限。根据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十九条的规定，一审判决肖建彪支付6585元滞纳金在合理范围内，并未超过主合同标的额44200元的百分之三十。
陈庆玲向一审法院起诉请求：1.确认双方当事人于2014年8月22日签订的《商铺租赁合同》解除；2.判令肖建彪支付从2014年11月20日起至2016年1月19日止的租金、物业费、水电公摊费共计38920元，未按时交纳租金、物业费、水电费所产生的滞纳金6585元，物品托管费2000元，以上共计47505元；3.判决肖建彪支付违约金5000元给陈庆玲；4.判决肖建彪赔偿陈庆玲经济损失按房租2780元每月从2016年1月20日起至交清租金及所有费用，铺面清理完毕归还陈庆玲之日止；5.肖建彪负担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年8月22日，陈庆玲、肖建彪双方当事人协商后，陈庆玲拟将其家庭所有的位于黄流镇商业步行街白马商城第一层A2号商铺出租给肖建彪，双方当事人于2014年8月22日签订了《商铺租赁合同》。合同约定：租期两年，租金半年一付，履约保证金5000元，水电、物业费由物业公司向租户收缴等相关内容。合同签订后，陈庆玲依照约定将铺面交付肖建彪，肖建彪也向陈庆玲缴纳5000元履约保证金，并将销售的服装饰品搬进A2铺面进行经营。肖建彪在经营期间有关部门将A2铺面的部分门面安装电梯，双方在签订合同之前已知情，因此，陈庆玲在合同中约定减免3个月的房租，之后还补偿30000元给肖建彪。在合同履行过程中，陈庆玲依照约定向肖建彪催缴租金，肖建彪总以各种理由推脱。在陈庆玲无法联系到肖建彪的情况下，陈庆玲通过张贴通知及在海南日报上发布通知的方式，要求肖建彪支付租金，解除合同，清理物品。因肖建彪未按通知确定的期限缴纳租金及清理租赁铺面中的物品，2015年8月18日，陈庆玲在商城保安、物业管理人员的见证下，将肖建彪的部分物品清理寄存到物业公司的仓库。至目前为止，肖建彪的部分物品还放置在该商铺中。现陈庆玲以肖建彪拖欠一年多的租金，给其造成巨大经济损失为由，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点是，肖建彪是否存在违约行为，是否向陈庆玲缴纳租金等费用。《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《合同法》第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金…。本案中，陈庆玲、肖建彪于2014年8月22日签订的《商铺租赁合同》，是双方当事人在协商一致，平等自愿的基础上签订的，是合法有效的合同。双方当事人在履行合同过程中，肖建彪按约定支付5000元作为履约保证金，陈庆玲也按合同约定将租赁房屋交付肖建彪使用。但自陈庆玲将租赁房屋交付给肖建彪使用后，肖建彪至今尚未履行给付租金的义务，从2014年11月20日起至2016年4月19日止，共拖欠陈庆玲租金17个月×2600元/月＝44200元。肖建彪拖欠租金的行为已构成违约，因此，依法应承担违约责任。陈庆玲要求肖建彪支付租金及违约金的主张，于法有据，予以支持。即肖建彪应向陈庆玲支付租金为44200元，陈庆玲在合同签订时已收取肖建彪的保证金5000元，该保证金应抵作履约违约金，不再退回。肖建彪以相关部门在该商铺门口设置电梯造成其不能营业为由提出抗辩，但并没有提供相关证据证明，且自陈庆玲将租赁物交付给肖建彪使用后，肖建彪对该承租物即具有经营管理（包括具有占有、使用、收益）的权利。在肖建彪承租该房的过程中，肖建彪从未向陈庆玲提出解除合同的要求，并一直占有该房至今。因此，肖建彪的抗辩理由不成立，不能作为免责的事由。依据《商铺租赁合同》第五条：“乙方（肖建彪）如拖欠租金、物业管理费、公共分摊水电费，则每天按应缴租金、物业管理费的千分之三交纳滞纳金”的约定，因肖建彪违约，陈庆玲要求其交纳滞纳金6585元的请求，予以支持。由于陈庆玲没有提供相关证据证明物业费、水电费、公摊费及物品托管费的具体数额，因此，其要求肖建彪支付物业费、水电费、公摊费及物品托管费的主张，不予支持。《合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。在诉讼过程中，双方明确表示同意解除2014年8月22日签订的《商铺租赁合同》，是双方当事人处分自己的实体权利的真实意思表示，其行为合法，予以照准。在审理过程中，经审查，发现必须共同诉讼的当事人吴烈（陈庆玲的丈夫）没有参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定通知其参加诉讼。在诉讼中，吴烈明确表示放弃诉讼权利，是吴烈处分自己的诉讼权利的真实意思表示，其行为合法，予以照准。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条第一款、第九十三条第一款、第一百一十五条、第二百二十六条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除陈庆玲与肖建彪于2014年8月22日签订的《商铺租赁合同》。二、肖建彪应于判决发生法律效力之日起10日内，一次性支付拖欠陈庆玲的租金44200元及滞纳金6585元，共计50785元给陈庆玲。三、陈庆玲收取肖建彪5000元的保证金抵作违约金，不再退回。四、驳回陈庆玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费591元，由肖建彪负担（陈庆玲已预付，由肖建彪直接支付给陈庆玲）。
本院二审审理期间，肖建彪提交的新证据如下：证据一《承诺书》，拟证明：吴天乐承诺由A1铺面到A2铺面后，同意给原承租A1铺面者赔偿30000元。证据二《陈人良的证言》，拟证明：程赛媚（肖建彪的母亲）让其搬衣服到A2铺面，后面修电梯，衣服就不见了。证据三《海南琼岛物流货运凭单》，拟证明：程赛媚进货。陈庆玲质证意见：对证据一的真实性、合法性都予以认可，对证据二、三的真实性不予认可。本院认为，肖建彪提供的证据与本案没有关联性，不予采信。
陈庆玲提交的二审新证据如下：证据一《收条》复印件一份，拟证明：2014年8月22日肖建彪收到陈庆玲补偿30000元；证据二《承诺书》复印件一份，拟证明：吴天乐2014年8月20日出具的承诺书同意肖建彪搬迁到A2铺面的补偿方案。肖建彪质证意见：对于收条真实性合法性都予以认可，证明力不予以认可。本院认为，陈庆玲提供的证据与本案没有关联性，不予采信。
本院查明的事实如下：2015年4月10日陈庆玲在海南日报上向肖建彪发出通知，单方解除了租赁合同。2015年8月18日陈庆玲在商场保安和物业管理人员的见证下将肖建彪的衣物等物品寄存到商场管理公司仓库保管，陈庆玲此时已实际控制A2商铺。2015年上半年肖建彪以其承租A2铺面经营服装期间，白马商场、吴天乐强行打开A2铺面大门安装电梯，造成其货物丢失为由，起诉白马商场、吴天乐赔偿其经济损失140500元。一审法院判决驳回肖建彪的起诉。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一、陈庆玲有否将A2铺面交付肖建彪承租；二、肖建彪是否存在违约行为问题；三、5000元的履约保证金是否应予退还肖建彪；四、肖建彪应当向陈庆玲缴纳A2铺面租金、滞纳金以及铺面租金计算至何时止，支付多少。
关于陈庆玲有否将A2铺面交付肖建彪承租问题。肖建彪在二审诉讼过程中否认陈庆玲将A2铺面交付其承租，目的是为了对抗陈庆玲的主张。但是，在一审诉讼过程中，肖建彪没有否认接收A2铺面，只是抗辩主张从A1铺面搬到A2铺面的时候并不知道A2铺面的前门要安装电梯。2015年上半年肖建彪以其承租A2铺面经营服装期间，白马商场、吴天乐强行打开A2铺面大门安装电梯，造成其货物丢失为由，起诉白马商场、吴天乐赔偿其经济损失140500元。一审法院判决驳回肖建彪的起诉。因此，肖建彪抗辩主张陈庆玲没有将A2铺面交付其承租是不成立的。
关于肖建彪是否存在违约行为问题。是否应当向陈庆玲缴纳A2铺面租金、滞纳金以及铺面租金计算至何时止问题。陈庆玲交付租赁物给肖建彪使用后，肖建彪应依照约定支付房租。肖建彪自从接收A2铺面后，从未向陈庆玲支付过租金，已经构成违约，应当承担违约责任，向陈庆玲支付租金及滞纳金。
三、关于5000元的履约保证金是否应返还给肖建彪问题。履约保证金是商业合同一方为确保合同履行约定由对方提供一定数额的金钱保证，确保对方履约的一种财力担保。双方当事人可在合同中约定在一方违约时该笔履约保证金的处理方式。即5000元的履约保证金在肖建彪拖欠租金等费用时作为违约金处理，不予退还。双方当事人的约定不违反法律规定，合法有效。双方当事人对该笔履约保证金约定了处理方式，但未约定定金性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”故肖建彪主张该5000元不是定金性质，理由成立。但由于肖建彪拖欠租金，其主张退还，不予支持，5000元履行保金应抵消肖建彪拖欠的租金。
四、肖建彪应当向陈庆玲缴纳A2铺面租金、滞纳金以及铺面租金计算至何时止，支付多少问题。陈庆玲交付租赁物给肖建彪使用后，肖建彪应依照约定支付房租。肖建彪自从接收A2铺面后，从未向陈庆玲支付过租金，已经构成违约，应当承担违约责任，向陈庆玲支付租金及滞纳金。2015年8月18日陈庆玲在商场保安和物业管理人员的见证下，将肖建彪的衣物等物品寄存到商场管理公司仓库保管，陈庆玲此时已实际占有A2商铺，不应继续计算租金。故陈庆玲的租金损失计算应从2014年11月20日起至2015年8月18日止。根据合同约定肖建彪应于2014年11月20日支付第一期半年租金15600元，第二期最迟应于2015年5月20日起至2015年8月18日止支付，租金为7627元，两项共计23227元。5000元履行保金抵消肖建彪拖欠的租金23227元，即肖建彪应支付给陈庆玲租金18227元（23227元-5000元）。根据双方当事人签订的《商铺租赁合同》第五条约定：肖建彪若违约应支付陈庆玲租金损失日3‰的滞纳金。该滞纳金约定是合同双方当事人对一方违约行为给对方造成损失数额的预测，根据合同性质和合同义务的约定，应视为违约金的约定。根据《解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，双方当事人约定租金损失按日3‰计算滞纳金过高，应按拖欠的租金18227元为基数计算，不超过30％为限，肖建彪应向陈庆玲支付的滞纳金5468元（18227元×30%）。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，应依法改判。肖建彪上诉理由部分成立，予以支持；部分不当，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条、第二百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初124号民事判决第一项、第四项。
二、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初124号民事判决第二项、第三项。
三、肖建彪于本判决生效之日起十日内，支付陈庆玲租金18227元及滞纳金5468元，两项共计23659元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费591元，二审案件受理费1182元，共计1773元，由肖建彪负担1000元，陈庆玲负担773元。
本判决为终审判决。
审判长 符嘉华
审判员 何昌恩
审判员 龙蜀娟
二〇一六年九月二十八日
法官助理陶月月
书记员邓业荣