陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民再1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）杨宝，男，1971年11月10日出生，汉族，村民，住泾阳县。
委托代理人刘群，女，1969年2月20日出生，汉族，职业住址同上，系杨宝之妻。
委托代理人胡有朝，陕西万兴律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）吕琦，男，43岁，汉族，村民，住泾阳县。
委托代理人刘巧萍，住泾阳县，系吕琦妻子。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）泾阳县住房和城乡建设局。
法定代表人杨西安，系该局局长。
委托代理人张鹏哲，陕西天之骄律师事务所律师。
再审申请人杨宝因与被申请人吕琦、泾阳县住房和城乡建设局健康权纠纷一案，不服本院（2016）陕04民终300号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2016年12月5日作出（2016）陕民申1443号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人杨宝及其委托代理人刘群、胡有朝，被申请人吕琦及其委托代理人刘巧萍，被申请人泾阳县住房和城乡建设局委托代理人张鹏哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人杨宝申请再审称，第一、终审判决认定住建局与吕琦有承揽关系属于认定事实错误。1、赔偿协议书已被撤销，其中的事实不能采信；2、杨宝对协议书上的事实一直有异议；3、吕琦与住建局补签了承揽合同；4、住建局在诉讼活动中违反民事诉讼法诚实信用原则，规避法律，提供伪证，作虚假陈述。第二、适用法律错误。1、住建局雇用吕琦、杨宝为其干活，杨宝出事，住建局应承担全部责任，判决住建局免责无法律依据；2、即使住建局与吕琦存在承揽合同关系，那么住建局把具有高度危险的作业发包给经营水暖材料的吕琦个人，存在明显过错，应与吕琦承担连带责任；3、雇员在从事雇用活动中受到伤害，住建局为雇主应承担责任，不存在划分责任的问题；4、后续护理费与假肢费是两个独立的赔偿项目，对杨宝的后续护理费不支持没有法律依据。综上，再审申请人杨宝请求撤销终审判决，改判由住建局赔偿杨宝342516.61元，吕琦对上述赔偿费用承担连带责任；改判由住建局赔偿杨宝假肢费189000元，吕琦对上述费用承担连带责任；增判住建局赔偿杨宝精神抚慰金50000元、护理费每月1221元，时间从2014年12月1日开始计算，吕琦对上述赔偿费用承担连带责任；原审诉讼费用由被申请人承担。
被申请人吕琦辩称，1、杨宝因交通事故受伤，杨宝的健康损失是由电动三轮车主郭新利直接造成，住建局负责协调相关部门，设置路障，提示牌等责任，住建局存在协调不力，应负主要责任；2、杨宝与我在施工中同工同酬，不存在雇用关系。杨宝亦提出我与其均受雇于住建局，我与杨宝不存在雇用关系；3、所有我与住建局签订的合同，实际签订的合同均在杨宝受伤之后，是住建局要挟、哄骗下补签的合同；4、杨宝截肢是在事发十个月之后，其截肢是否与骨折有关联，杨宝应对其截肢与骨折之间的关联性予以举证说明，如果其不能举证证明应当通过法医鉴定程序来明确，否则应当承担不利的法律后果。
被申请人住建局辩称，1、其与吕琦之间系承揽合同关系，双方有书面合同，三方协议对此予以确认，吕琦一审也自认该事实；2、住建局没有过错，悬挂灯笼不属于市政工程，由吕琦水暖部承担不违反规定，且事后已尽到应尽的救助责任，杨宝自身存在过错，终审判决是正确的。
杨宝向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费合计111040.61元；2、判令被告赔偿误工费77720元、护理费4800元，从2013年2月6日至2014年11月30日出院后护理费24426元；从2014年12月1日后每月护理费1221元；扶养人生活费：杨毅帆30051元、杨里德16027元、王淑会24041元；残疾赔偿金91042元、假肢费189000元、后续治疗费5000元、鉴定费3600，精神抚慰金50000元，共计515707元；3、判令二被告承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年2月4日被告泾阳县住房和城乡建设局与被告吕琦签订城区春节亮化承揽合同，约定由被告泾阳县住房和城乡建设局提供灯笼，协调相关单位，由被告吕琦负责辅材采购、运输、悬挂及拆卸等工作，总计悬挂灯笼73只，合同价款为2800元，工期为2013年2月6日至2月27日，并约定施工期间安全责任由吕琦负责，如发生事故一切费用由吕琦全部承担。2013年2月6日10时许被告吕琦雇佣原告在泾阳县电影院门前悬挂灯笼时，因原告所站立的脚手架被郭新利驾驶的电动三轮车碰撞，致原告从脚手架上坠落，经泾阳县公安局交通警察大队认定，该起交通事故由原告负主要责任，郭新利负次要责任。当天，原告被先后送往泾阳县医院、西安市红十字会医院进行治疗，经红十字会医院出院诊断为：1、右跟骨开放性粉碎性骨折；2、左胫骨平台骨折；3、左骰骨骨折；4、××；5、××。住院21天，于2013年2月27日出院，住院医疗费结算合计65859.81元。2月19日原告在咸阳市秦都区凤梅诊所购买人血白蛋白花费13920元。期间被告吕琦当天在泾阳县医院花费1100元，在红十字会医院两次交给原告之妻共计9000元，7日交5000元，8日交给原告妻2000元，17日预付手术费40000元，19日预付医疗费13000元，21日交给原告妻2000元，付陪护费400元，总计72500元。之后，原告先后在红十字会医院复查花费共计988元。2013年8月26日原告与两被告达成协议，约定2013年2月吕琦承揽泾阳县住房和城乡建设局在县城街道悬挂灯笼的工程，原告受雇于吕琦干活过程中受伤，在泾阳县医院、西安红十字会医院住院期间共花费医疗费72500元，已由吕琦全部支付完，由两被告再支付给原告65000元作为赔偿一次性了结此事，该赔偿包括后续二次手术医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等全部费用，无论原告后续是否进行伤残等级评定，此费用也包括伤残赔偿金在内。当天两被告交付原告50000元，并于2013年10月28日交付15000元。2013年12月13日原告因双下肢疼痛、麻木在第四军医大学西京医院急诊治疗，23日原告住院进行截肢手术，入院诊断为：1、左下肢血管栓塞后肢体坏死；2、双下肢血管栓塞；3、××综合症。29日出院，合计医疗费100989.61元，合疗报销43865.62元，原告实际支出医疗费57123.99元。2014年1月17日原告在延安大学咸阳医院检查花费405元。5月11日、23日原告两次经泾阳县云阳镇滑里村卫生室处方购买盐酸氟桂利嗪胶囊花费225元、购买迈之灵片花费1140元。原告于2014年5月23日诉至本院，并以急需继续治疗费用为由提交先予执行申请，要求依法裁定由被告泾阳县住房和城乡建设局先行给付50000元医疗费。本院依法裁定由被告泾阳县住房和城乡建设局先行给付原告医疗费50000元，6月18日被告泾阳县住房和城乡建设局按照裁定给付原告50000元。2014年7月8日原告在延安大学咸阳医院住院治疗，经诊断为：1、右下肢动脉血栓；2、右下肢静脉血栓。7月17日出院，医疗费为5207.62元。2014年9月10日经原告申请，咸阳市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心对原告伤残等级及后续治疗费用，护理依赖程度、残疾辅助器具费用进行评定，鉴定意见为：1、杨宝双下肢损伤属四级伤残；2、杨宝后续治疗费用约需5000元；3、护理依赖程度为部分护理依赖；4、配置组件式大腿假肢壹具约需21000元，更换年限为3年。原告预付鉴定费3600元。本案在审理中，原告向本院提起诉讼，要求撤销原告与两被告签订的协议书，2015年1月21日本院以（2014）泾民初字第01734号民事判决书依法撤销杨宝与被告泾阳县住房和城乡建设局、被告吕琦于2013年8月23日签订的协议书。被告不服，上诉至咸阳市中级人民法院，2015年8月4日咸阳市中级人民法院以（2015）咸中民终字第00775号民事判决书驳回上诉，维持原判。另查明，原告的被扶养人有：父亲杨里德，1941年6月7日出生，农民；母亲王淑会，1945年7月28日出生，农民；儿子杨毅帆，2010年1月17日出生，学生。原告的父母共生育两子两女，原告为长子，现随次子杨俊共同生活，两女杨艳婷、杨小艳均已出嫁。
一审法院认为，被告吕琦与被告泾阳县住房和城乡建设局签订亮化承揽合同，在履行合同中雇佣原告，即与原告形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中人身受到损害，作为雇主应当承担赔偿责任。但原告人身受到损害系因交通事故所导致，在该交通事故中原告负主要责任，即产生雇佣活动中存在重大过错的行为后果，因此应减轻被告吕奇的赔偿责任，原告要求被告承担精神损害赔偿，本院不予支持。被告泾阳县住房和城乡建设局与原告不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任，由于其系管理机构，自愿给与一定的补偿，不违反法律规定。原审法院判决：一、原告杨宝的医疗费79009.61元、住院伙食补助费1440元、营养费4000元、交通费173元、误工费77720元、护理费30447元、被扶养人生活费：儿子杨毅帆30051元、父亲杨里德8014元、母亲王淑会12020元、残疾赔偿金91042元、后续治疗费5000元、鉴定费3600元，合计342516.61元。由被告吕琦于本判决生效后三十日内一次性赔偿原告杨宝274014元，其余部分由原告杨宝自行承担（因协议吕琦已支付的65000元在执行中予以扣除）；二、由被告吕琦于本判决生效后立即支付杨宝首次残疾辅助器具费21000元，每三年更换一次，到期更换假肢费用由吕琦在更换前三日内支付，至杨宝七十周岁止；三、由泾阳县住房和城乡建设局给付杨宝50000元经济补偿（已给付）。四、驳回杨宝对泾阳县住房和城乡建设局的诉讼请求。一审案件受理费6040元，原告已预交1000元，由原告承担1000元，由被告吕琦承担5040元。
杨宝不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：请求撤销原判第（一）、（四）项，改判为由泾阳县住房和城乡建设局赔偿杨宝345482.61元，吕琦承担连带责任。增判由泾阳县住房和城乡建设局赔偿残疾辅助器具费189000元，并支付护理费每月1221元，精神损害抚慰金50000元，由吕琦对上述费用承担连带责任。
二审查明的事实与原审一致。本院二审认为，关于本案中三方当事人之间法律关系的性质，在2013年8月26日三方当事人达成的《协议书》确认的基本事实中，已有记载，在以上各方确认合同效力的案件中，对此节事实实际上各方并无异议，在本案审理中，吕琦虽然辩称其与泾阳县住建局之间签订的《城区春节亮化承揽合同》系补签，但吕琦对合同内容本身并未提出异议，且吕琦亦认可泾阳县住建局已按照合同约定向其支付了该合同的工程款，故原判认定的“吕琦与泾阳县住房和城乡建设局签订亮化承揽合同，在履行合同中雇佣原告，即与原告形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中人身受到损害，作为雇主应当承担赔偿责任”的事实符合本案事实情况，此节认定并无不当。杨宝、吕琦均上诉称杨宝与泾阳县住建局之间形成雇佣关系，但对此节并未提供有效证据，对其此节上诉理由，本院不予采信。就吕琦在三方协议前已支付的72500元赔偿费用，原判并未就该部分划分责任错误，此节应予改判。因原判已就残疾辅助器具费作了处理，杨宝请求后续护理费已无充分依据。结合杨宝的残疾等级，以及侵权行为中侵权人过错程度、手段、侵权人的获利情况等因素，原判对杨宝精神损害抚慰金的请求未予支持，此节判决正确。就吕琦上诉的残疾辅助器具费未能划分责任比例一节，此节上诉理由成立，应予支持。综上，杨宝的上诉理由不能成立。吕琦的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决一、维持陕西省泾阳县人民法院（2014）泾民初字第00946民事判决第（三）、（四）项，即：“三、由泾阳县住房和城乡建设局给付杨宝50000元经济补偿（已给付）。四、驳回杨宝对泾阳县住房和城乡建设局的诉讼请求。”二、变更陕西省泾阳县人民法院（2014）泾民初字第00946民事判决第（一）项“原告杨宝的医疗费79009.61元、住院伙食补助费1440元、营养费4000元、交通费173元、误工费77720元、护理费30447元、被扶养人生活费：儿子杨毅帆30051元、父亲杨里德8014元、母亲王淑会12020元、残疾赔偿金91042元、后续治疗费5000元、鉴定费3600元，合计342516.61元。由被告吕琦于本判决生效后三十日内一次性赔偿原告杨宝274014元，其余部分由原告杨宝自行承担（因协议吕琦已支付的65000元在执行中予以扣除）；”为：杨宝的医疗费79009.61元、住院伙食补助费1440元、营养费4000元、交通费173元、误工费77720元、护理费30447元、被扶养人生活费：儿子杨毅帆30051元、父亲杨里德8014元、母亲王淑会12020元、残疾赔偿金91042元、后续治疗费5000元、鉴定费3600元，合计342516.61元。由吕琦于本判决生效后三十日内一次性赔偿杨宝274014元，其余部分由杨宝自行承担（因协议吕琦已支付的65000元在执行中予以扣除）；就吕琦在协议之前已支付的72500元赔偿费用，由杨宝退还吕琦14500元。三、变更陕西省泾阳县人民法院（2014）泾民初字第00946民事判决第（二）项“由被告吕琦于本判决生效后立即支付杨宝首次残疾辅助器具费21000元，每三年更换一次，到期更换假肢费用由吕琦在更换前三日内支付，至杨宝七十周岁止；”为：由吕琦于本判决生效后立即支付杨宝首次残疾辅助器具费16800元，每三年更换一次，到期更换假肢费用由吕琦在更换前三日内支付，至杨宝七十周岁止；一审案件受理费6040元，杨宝已预交1000元，由其承担1000元，由吕琦承担5040元。二审案件受理费7164元，由杨宝承担2164元，由吕琦承担5000元。
本院再审查明，泾阳县住房和城乡建设局的“城区春节亮化工程”总造价为174856.09元，住建局为“总包人”，财政支出项目为“城市基础设施配套费安排支出”，吕琦承包了住建局总标的为17万余元的市政亮化工程，后又雇用杨宝进行具体施工。吕琦仅为个体水暖部的经营者，无相应的安全生产条件或照明施工资质等。2013年2月6日10时许，杨宝在泾阳县电影院门前悬挂灯笼时，因其所站立的脚手架被郭新利驾驶的电动三轮车碰撞，致杨宝从脚手架上坠落，经泾阳县公安局交通警察大队认定，该起交通事故由杨宝负主要责任，郭新利负次要责任。当天，杨宝被先后送往泾阳县医院、西安市红十字会医院进行治疗，经红十字会医院出院诊断为：1、右跟骨开放性粉碎性骨折；2、左胫骨平台骨折；3、左骰骨骨折；4、××；5、××。住院21天，于2013年2月27日出院，住院医疗费结算合计65859.81元。2月19日杨宝在咸阳市秦都区凤梅诊所购买人血白蛋白花费13920元。期间吕琦在泾阳县医院花费1100元，在红十字会医院两次交给杨宝之妻共计9000元，7日交5000元，8日交给杨宝妻2000元，17日预付手术费40000元，19日预付医疗费13000元，21日交给杨宝妻2000元，付陪护费400元，总计72500元。之后，杨宝先后在红十字会医院复查花费共计988元。2013年8月26日杨宝与吕琦、泾阳县住房和城乡建设局达成协议，约定2013年2月吕琦承揽泾阳县住房和城乡建设局在县城街道悬挂灯笼的工程，杨宝受雇于吕琦干活过程中受伤，在泾阳县医院、西安红十字会医院住院期间共花费医疗费72500元，已由吕琦全部支付完，由吕琦、泾阳县住房和城乡建设局再支付给杨宝65000元作为赔偿一次性了结此事，该赔偿包括后续二次手术医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等全部费用，无论杨宝后续是否进行伤残等级评定，此费用也包括伤残赔偿金在内。当天吕琦、泾阳县住房和城乡建设局交付原告50000元，并于2013年10月28日交付15000元。2013年12月13日杨宝因双下肢疼痛、麻木在第四军医大学西京医院急诊治疗，23日杨宝住院进行截肢手术，入院诊断为：1、左下肢血管栓塞后肢体坏死；2、双下肢血管栓塞；3、××综合症。29日出院，合计医疗费100989.61元，合疗报销43865.62元，杨宝实际支出医疗费57123.99元。2014年1月17日杨宝在延安大学咸阳医院检查花费405元。5月11日、23日杨宝两次经泾阳县云阳镇滑里村卫生室处方购买盐酸氟桂利嗪胶囊花费225元、购买迈之灵片花费1140元。杨宝于2014年5月23日诉至法院，并以急需继续治疗费用为由提交先予执行申请，要求依法裁定由泾阳县住房和城乡建设局先行给付50000元医疗费。泾阳县人民法院依法裁定由泾阳县住房和城乡建设局先行给付杨宝医疗费50000元，6月18日泾阳县住房和城乡建设局按照裁定给付杨宝50000元。2014年7月8日杨宝在延安大学咸阳医院住院治疗，经诊断为：1、右下肢动脉血栓；2、右下肢静脉血栓。7月17日出院，医疗费为5207.62元。2014年9月10日经杨宝申请，咸阳市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心对杨宝伤残等级及后续治疗费用，护理依赖程度、残疾辅助器具费用进行评定，鉴定意见为：1、杨宝双下肢损伤属四级伤残；2、杨宝后续治疗费用约需5000元；3、护理依赖程度为部分护理依赖；4、配置组件式大腿假肢壹具约需21000元，更换年限为3年。杨宝预付鉴定费3600元。本案在审理中，杨宝向泾阳县人民法院提起诉讼，要求撤销杨宝与吕琦、泾阳县住房和城乡建设局签订的协议书，2015年1月21日泾阳县人民法院以（2014）泾民初字第01734号民事判决书依法撤销杨宝与泾阳县住房和城乡建设局、吕琦于2013年8月23日签订的协议书。被告不服，上诉至咸阳市中级人民法院，2015年8月4日咸阳市中级人民法院以（2015）咸中民终字第00775号民事判决书驳回上诉，维持原判。另查明，杨宝的被扶养人有：父亲杨里德，1941年6月7日出生，农民；母亲王淑会，1945年7月28日出生，农民；儿子杨毅帆，2010年1月17日出生，学生。杨宝的父母共生育两子两女，杨宝为长子，现随次子杨俊共同生活，两女杨艳婷、杨小艳均已出嫁。
本院再审经审判委员会讨论认为，吕琦实际承包了泾阳县住房和城乡建设局总造价为为174856.09元的“城区春节亮化工程”，杨宝系吕琦雇用的具体施工人员，杨宝在从事雇佣活动中人身受到损害，作为雇主的吕琦应当承担赔偿责任。但杨宝人身受到损害系因交通事故所导致，在该交通事故中杨宝负主要责任，即产生雇佣活动中存在重大过错的行为后果，因此应减轻吕琦的赔偿责任；吕琦仅为个体水暖部的经营者，无相应的安全生产条件或照明施工资质等，泾阳县住房和城乡建设局在分包其工程时未尽审查义务，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于杨宝所主张的后续护理费，因其伤残鉴定意见中认定其属“部分护理依赖”，彼时其并未安装假肢，在残疾辅助器具安装之后其护理依赖程度应有所降低，故原审不予支持其请求并无不当。故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决如下：
一、撤销（2016）陕04民终300号民事判决；
二、杨宝的医疗费79009.61元、住院伙食补助费1440元、营养费4000元、交通费173元、误工费77720元、护理费30447元、被扶养人生活费：儿子杨毅帆30051元、父亲杨里德8014元、母亲王淑会12020元、残疾赔偿金91042元、后续治疗费5000元、鉴定费3600元，合计342516.61元。由吕琦于本判决生效后三十日内一次性赔偿杨宝274014元，泾阳县住房和城乡建设局承担连带赔偿责任，其余部分损失由杨宝自行承担（因协议吕琦已支付的65000元在执行中予以扣除；泾阳县住房和城乡建设局已支付的50000元经济补偿在执行中予以扣除；吕琦在协议之前已支付的72500元赔偿费用，由杨宝退还吕琦14500元）；
三、由吕琦于本判决生效后立即支付杨宝首次残疾辅助器具费16800元，每三年更换一次，到期更换假肢费用由吕琦在更换前三日内支付，至杨宝七十周岁止，泾阳县住房和城乡建设局承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6040元，杨宝已预交1000元，由其承担1000元，由吕琦承担3040元，泾阳县住房和城乡建设局承担2000元。二审案件受理费7164元，由杨宝承担2164元，由吕琦承担3000元，泾阳县住房和城乡建设局承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈凤梅
审判员 李翔宇
审判员 倪治国
二〇一七年五月二十三日
书记员 李 晗