山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终285号
上诉人（原审原告）：焦自国，男。
委托诉讼代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东日正建筑工程有限公司。
法定代表人：李宜春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张红亮，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。
上诉人焦自国因与被上诉人山东日正建筑工程有限公司（以下简称日正建筑公司）返还原物纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
焦自国上诉请求：依法撤销原判，重新作出公正的裁决，支持焦自国的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，定性有误。一、日正建筑公司对焦自国存放的物品实施了非法扣留并欲将其抵账，在焦自国申请拉走得不到允许的情形下，日正建筑公司就负有看管又务。1、日正建筑公司对焦自国存放在其院内的物品有无偿看管义务。在焦自国将其物资设备存放于日正建筑公司院内之前，由于焦自国的经营场所被日照市人民政府建设银河公园占用，而焦自国欲将从江苏东台市串场河大桥工程竣工撤场后的机械设备等物资运回日照却没有合适的场所存放，恰此时焦自国得知日正建筑公司后院闲置。因此，焦自国与日正建筑公司经双方协商达成如下口头协作协议：（1）日正建筑公司同意焦自国将从江苏东台市串场河大桥工程竣工撤场后的机械设备、周转材料等物资运至日正建筑公司院内存放，并提供3间库房存放小型机具和贵重物品。（2）从此焦自国以日正建筑公司第六项目部的名誉对外承揽工程，并按工程总造价的1%交纳管理费。（3）日正建筑公司己派专人看管护院，防偷防盗措施得当。且基于双方的友好协作与合理信赖，对焦自国存放在日正建筑公司院内的上述财产，不需焦自国再派人看管，而由日正建筑公司代焦自国无偿看管，即日正建筑公司对其存放的物品有无偿看管义务。2、由于焦自国与日正建筑公司另案发生经济纠纷，日正建筑公司对焦自国存放的物品实施了非法扣留，日正建筑公司应当承担由此产生的对其不利的法律后果。因此，日正建筑公司对其存放的物品不但负有看管义务，而且还应赔偿因非法扣留造成焦自国的损失。（1）上述口头协作协议达成后，焦自国将其物资设备存放于日正建筑公司院内。在焦自国转包日正建筑公司的岚山区虎山镇桥南头村建设工程施工过程中，由于日正建筑公司严重拖欠焦自国工程款，致使焦自国拖欠人工费、设备租赁费、材料费等达100多万元，因此部分债权人诉至岚山区人民法院，日正建筑公司承担连带责任。为此，日正建筑公司于2006年1月6日向焦自国发出日正办字[2006]02号通知，通知载明：“焦自国经理，你项目部严重拖欠虎山桥南头村居民楼工程人工费及设备租赁费的情况，己严重影响了本公司的经常经营和生产秩序，另外，你租赁的塔吊至今未交回公司，鉴于上述情况，请你接此通知后，五日内将公司塔吊交回公司并协商所欠费用的清偿事宜，如未能如期将塔吊交回，公司将变卖你存放在公司院内的所有财产，以偿还部分所欠债务，不足部分将通过司法程序进行解决”。由此可以确定并足以证明，焦自国存放在日正建筑公司院内的全部财产，己由日正建筑公司控制、扣留，没有日正建筑公司的许可，焦自国想拉也拉不走。（2）在日正建筑公司向焦自国发出日正办字[2006]02号通知之后，焦自国偿还了除欠汾水兴安租赁站、日照市汾水镇恒信水泥预制场及日正建筑公司租赁费以外的其他所有债务。2006年9月14日日正建筑公司再次向焦自国送达通知，通知焦自国七天内到日正建筑公司处协商处理塔吊等事宜，逾期将出卖焦自国存放在日正建筑公司院内的部分财产，以抵塔吊的价款，塔吊归焦自国所有。由此进一步证明，日正建筑公司对焦自国存放的物品实施了非法扣留，是一个不争的事实。（3）岚山区人民法院执行人员在一审法院向其调查笔录中证明：焦自国当时也想出售其存放在日正建筑公司院内的财产顶账，但日正建筑公司不同意。在另案执行焦自国与汾水兴安租赁站欠款纠纷一案时，焦自国是付款人，日正建筑公司负连带责任，迫于无奈，配合法院联系并同意焦自国从存放在日正建筑公司院内一部分的废旧建筑设备出售了4万元，并将款交给执行人员。更进一步证明，日正建筑公司对焦自国存放的物品实施了非法扣留，不让焦自国拉走。（4）2014年6月10日日正建筑公司向焦自国送达《相关情况证明并对其承诺书》，该《相关情况证明并对其承诺书》载明，“日正建筑公司至今尚未出卖焦自国存放在其院内的部分财产，现部分财产存放在日正建筑公司院内，自即日起，焦自国可随时主张要回该财产”。由此足以证明，日正建筑公司对焦自国存放的物品一直实施非法扣留，在此之前，日正建筑公司从未允许焦自国拉走所存物品。二、焦自国提供的证据足以证明其要求日正建筑公司返还的物品的种类及数量的正当性。1、焦自国将其物资设备存放于日正建筑公司院内，焦自国又以日正建筑公司第六项目部的名誉承包施工了岚山区虎山镇桥南头村建设工程。对此，应视为双方己实际履行了彼此达成一致的协作协议。首先，焦自国将其从江苏东台市串场河大桥工程竣工撤场后的机械设备、周转材料等物资运至日正建筑公司院内存放时，有关人员做了详细点验，并如实制作了物资清单。其次，从日正建筑公司于2006年1月6日向焦自国发出的日正办字[2006]02号通知和日正建筑公司于2006年9月14日再次向焦自国送达的通知、一审法院对岚山区人民法院执行人员的调查、日正建筑公司于2014年6月10日向焦自国送达的《相关情况证明并对其承诺书》可以看出，各证据相互吻合、内容相互认证形成了完整的证据链，充分证明焦自国的主张，足以证实焦自国在日正建筑公司院内存放了物资清单中所列财产，且该财产受日正建筑公司控制、非法扣留至今未归还焦自国。再次，本案中日正建筑公司予以认可焦自国物资设备存放于日正建筑公司院内。而一审判决置上述事实于不顾，而作出了错误的认定。2、岚山区人民法院在另案执行焦自国与汾水兴安租赁站欠款纠纷一案时，焦自国是付款人，日正建筑公司负连带责任。因此，日正建筑公司迫于无奈，不但不敢阻止，反而配合法院联系焦自国，在此情形下，岚山法院从存放在日正建筑公司院内的一部分的废旧建筑设备出售了4万元，由焦自国处理后并将款交给执行人员。一审判决对上述事实证据不采信，不支持，作出了与事实相悖、与法律相悖的不当判决，损害焦自国的合法权益。
日正建筑公司辩称，焦自国的上诉没有事实和法律依据，一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求驳回焦自国的上诉，维持一审判决。
焦自国向一审法院起诉请求：判令日正建筑公司返还焦自国的各种设备（价值先计25万元，最终价值以鉴定结果为依据，其余部分焦自国保留另行主张的权利）并赔偿给焦自国造成的损失。
一审法院认定事实：2002年，焦自国将其购买及租借的物资设备一宗存放于日正建筑公司院内，日正建筑公司未收取焦自国费用。
2006年9月14日，日正建筑公司向焦自国出具通知一份，通知载明：“焦自国先生：十天前，你与本公司总经理李宜春先生通电话时称，在七、八天内来本公司商定塔吊如何处理一事，但时至今日仍不见你前来协商处理。为此，本公司特通知你自即日起七日内前来本公司协商处理塔吊等事宜，逾期不前来协商，本公司将出卖你存放于本公司院内的部分财产，以抵塔吊的价款，塔吊将归你所有，并由你承担其他后果责任。”2014年6月10日，焦自国、日正建筑公司因其他纠纷在日照市中级人民法院达成调解时，日正建筑公司向焦自国出具了一份《相关情况证明并对其承诺书》，载明：“日正建筑公司在2006年9月14日向焦自国送达的通知中载明：日正建筑公司通知焦自国七天内协商处理塔吊等事宜，逾期将出卖焦自国存放在日正建筑公司院内的部分财产以抵塔吊的价款，塔吊归焦自国所有。对此，日正建筑公司特此证明并承诺如下：一、日正建筑公司至今尚未出卖焦自国存放在其院内的部分财产，现部分财产存放在日正建筑公司院内，自即日起，焦自国可随时主张要回该财产。二、在此之前，焦自国给日正建筑公司出具的所有欠条、借条全部作废，不再具有任何效力，日正建筑公司不再以任何理由向焦自国追偿。”在焦自国提交的该份《相关情况证明并对其承诺书》第二条中，添附有手写内容“并在本承诺书签订之日起七日内拉走该部分财产，逾期视为放弃该财产”等字样，焦自国主张系在盖章后日正建筑公司添上去的，而日正建筑公司主张是焦自国要求日正建筑公司当场写上的。
又查明，焦自国曾因其他案件的执行需要，而自行出卖了部分存放于日正建筑公司院内的物资设备，所得款项已交由岚山区人民法院，但本案中，焦自国并未提供证据证明其已出卖的物资设备清单。
诉讼中，焦自国主张2002年其与日正建筑公司法定代表人李宜春协商并经其同意将焦自国的物资设备一宗存放于日正建筑公司院内，由日正建筑公司看管，之后焦自国、日正建筑公司发生经济纠纷，日正建筑公司扣留了焦自国的物资设备，至今未返还，故焦自国起诉要求日正建筑公司立即返还焦自国的各种设备。为证明其主张，焦自国提交了物资清单、货运发票、收到条、通知、调查笔录、承诺书、（2007）日民三终字第64号民事判决书等证据予以证明。
经质证，日正建筑公司对焦自国提供的发票真实性没有异议，但认为发票有涂改痕迹，且付款单位并不是焦自国，因此不能证明焦自国的主张；对焦自国提供的物资清单不予认可，该清单系焦自国自行整理制作，焦自国从未跟日正建筑公司清点过其存放于日正建筑公司院内的物品，且日正建筑公司虽同意焦自国将物品存放于公司院内，但日正建筑公司并未同意帮焦自国看管，焦自国对其物品自行看管，日正建筑公司未收取焦自国任何费用；对于2006年9月14日日正建筑公司向焦自国出具的通知真实性没有异议，焦自国确实有部分物品存放在日正建筑公司院内，但因焦自国在另案中拖欠款项，其存放的物品已被岚山区人民法院给拉走变卖了，该通知并没有实际履行；对调取证据申请书无异议，该申请书系日正建筑公司在另外一案件中申请法院调取的，日正建筑公司没有变卖焦自国的物品；对调查笔录无异议，该笔录可以证明是焦自国带着岚山区法院执行人员将其存放于日正建筑公司处的物品自行变卖，法院跟着拿钱，与日正建筑公司没有关系；对2014年6月10日日正建筑公司出具的情况证明及承诺书真实性没有异议，经日正建筑公司现场勘查，焦自国确实有部分东西在日正建筑公司院内，日正建筑公司通知焦自国将东西拉走，但焦自国不拉走，日正建筑公司院内同时有其他公司存放物品，但没有人对这些物品进行管理，因此日正建筑公司不清楚现在物品的去向；对焦自国提交的（2007）日民三终字第64号民事判决书真实性没有异议，但该判决书不能证明焦自国的主张，焦自国在日正建筑公司院内存放物品，日正建筑公司不管理不看管。
一审认定上述事实的证据有焦自国、日正建筑公司陈述、物资清单、货运发票、收到条、通知、调查笔录、承诺书、民事判决书等。
一审法院认为：本案的争议焦点为日正建筑公司是否对焦自国存放的物品负有看管义务以及日正建筑公司是否应返还焦自国主张的设备物品并赔偿损失。首先，日正建筑公司虽同意焦自国在其公司院内暂时存放物品，但日正建筑公司仅仅是同意焦自国在其院内存放物品，并不能由此证明日正建筑公司对焦自国存放的物品负有看管或管理义务，日正建筑公司未收取焦自国任何的存放费用或看管费用，即日正建筑公司未从焦自国的存放行为中获取直接的经济利益，而焦自国虽主张日正建筑公司对其物品有看管义务，但焦自国并未提供任何证据证明其与日正建筑公司达成了物品看管或管理协议，故对焦自国关于日正建筑公司对其物品有看管义务的主张，因缺乏证据支持，一审法院不予采信；其次，本案中焦自国将其物资设备存放于日正建筑公司院内，日正建筑公司虽予以认可，但焦自国将其物资设备存放于日正建筑公司院内时，焦自国并未将其存放的物资设备向日正建筑公司一一清点并交接给日正建筑公司，日正建筑公司主张其对焦自国存放的物品种类及数量并不清楚，焦自国亦认可其提供的物资清单系焦自国与他人自行制作，相关存放的物资设备并没有经过日正建筑公司的确认与清点，现日正建筑公司对焦自国的物资清单不予认可，焦自国也没有提供充分的证据证明其主张日正建筑公司返还的物资种类及数量的正当性，且焦自国曾因其他案件的执行需要，而自行出卖了部分存放于日正建筑公司院内的物资设备，所得款项已交由岚山区人民法院，但本案中，焦自国并未提供证据证明其已出卖的物资设备种类及数量，故根据现有证据一审法院不能确定焦自国要求日正建筑公司返还的物资设备的种类及数量。综上，焦自国未能提供证据证明日正建筑公司对其存放的物品负有看管义务，也未提供证据证明其要求日正建筑公司返还的物品的种类及数量的正当性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”故焦自国应承担举证不能的法律后果。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回焦自国要求日正建筑公司立即返还其各种设备并赔偿损失的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由焦自国负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审中，焦自国提交了：证据一、（2007）日民三终字第64号民事判决书、署名为焦某的证明、公司职员电话号码一览表、内部施工承包合同，证明焦自国在日正建筑公司处存有货物，双方达成了口头的协议，日正建筑公司对焦自国存放的物品负有看管义务，日正建筑公司对焦自国的全部财产实施了非法扣押。证据二、货物运输合同书、货物运输清单、运输物资到货验收单、收条，证明焦自国委托他人从江苏东台市串场河大桥将相关物品运至日正建筑公司院内。证据三、机械设备周转材料租赁合同、物资买卖协议、署名为秦玉团的证明，证明焦自国在日正建筑公司处存放的物品种类及数量。证据四、付款凭证、收到条，证明岚山区法院执行案中，出售了焦自国存放在日正建筑公司处的部分物品。
日正建筑公司质证认为，对于证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该系列证据不足以证明焦自国的主张，且证据都是崭新的，怀疑是虚假证据。按照法律规定，证人焦某应出庭接受法庭质证和询问，且焦某的证明和内部施工承包合同自相矛盾，焦某证明收取管理费是1%，内部施工承包合同中管理费是2%，因此证人作假证。一审法院在审理时已给焦自国足够的举证时间，庭审后又限期举证，焦自国在法庭指定的举证期限内未能提供该系列证据，该宗证据为失权证据。
焦自国还申请证人费某、张某出庭作证。证人费某证明，2002年期间焦自国在江苏有个大桥施工，费某在工地上收料，材料从工地拉到日照北老204国道附近的一个大院，拉了好几天，费某负责接收，当时收料单上记载着卸货地点和名称。证人张某证明，2002年期间，焦自国找张某在城北一个大院里卸搞建筑的一些设备，卸了好多回。
日正建筑公司质证认为，证人费某曾经是焦自国的雇员，与焦自国有利害关系，证人证言含糊不清，以上两证人证言已超过举证期限，是失权证据。即使两证人证言成立，因焦自国搞了多年的工程，也不排除焦自国在这么长的时间内挪作他用的可能性。该院落早已荒废无人看管，日正建筑公司只是提供场地，具体看管义务应该由焦自国负责，焦自国和日正建筑公司没有约定、也没有法律规定日正建筑公司负有看管义务。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，焦自国主张日正建筑公司扣押了其机械设备，诉请日正建筑公司返还并赔偿损失。焦自国应当举证证明日正建筑公司具有扣押焦自国机械设备的行为，以及被扣押的机械设备的型号、种类、数量。
焦自国为证明其主张的事实，提交了货物运输合同、物资清单、运货单、证人证言等证据，上述证据能够证明焦自国于2002年将相关机械设备放置在日正建筑公司院内。焦自国主张与日正建筑公司形成保管关系，提交了落款为焦某的证明材料，首先该证明材料出具人身份无法核实，其次该证明材料证明的内容无其他证据佐证，最后该证明材料与其他书证相矛盾，故该证据不足以证明焦自国主张的事实。如果双方形成保管合同关系，焦自国应当向日正建筑公司索要保管凭证，以确定寄存物的类型、数量，但焦自国提交的相关物资清单上并无日正建筑公司盖章及相关负责人签字。故焦自国提交的证据不足以证明其事实主张，应当承担举证不能的不利后果，应当认定日正建筑公司系无偿提供场所，对相关设备的看管义务仍应由焦自国负责。
焦自国主张日正建筑公司扣押了其全部机械设备，焦自国提交了日正建筑公司2006年的通知，证明相关机械设备在日正建筑公司院内。因双方发生纠纷已通过法院处理，日正建筑公司于2014年出具证明：日正建筑公司未处理焦自国的财产、焦自国可在七日内拉走。且日正建筑公司在本案中否认扣押了焦自国的机械设备。焦自国未提供现场照片、勘查笔录等能够证明其机械设备至今仍在日正建筑公司院内的证据。同时结合焦自国以日正建筑公司第六项目部的名义对外承揽工程，日正建筑公司对焦自国存放的设备并不管理，存在焦自国将相关设备用于工程施工的情形；且自2002至今已近15年，也存在相关设备自然灭失的情形。综上，焦自国不能举证证明日正建筑公司扣押了其相关机械设备，以及被扣押的机械设备的型号、种类、数量，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，焦自国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人焦自国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 刘 芳
代理审判员 李 云
二〇一七年四月十八日
书 记 员 王建秀