广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终519号
上诉人（一审原告）蒙启生，项目经理。
委托代理人农罗骁，广西桂百律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）杨经海，个体工商户。
委托代理人覃晓晗，广西中名律师事务所律师。
委托代理人杨洋，广西中名律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）广西铭都建设工程有限公司百色分公司。
法定代表人潘宝旭，该公司经理。
上诉人蒙启生因与被上诉人杨经海、广西铭都建设工程有限公司百色分公司（以下简称铭都公司百色分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服隆林各族自治县人民法院（2015）隆民一初字第496号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人蒙启生及其委托代理人农罗骁，被上诉人杨经海及其委托代理人覃晓晗、杨洋被上诉人广西铭都建设工程有限公司百色分公司的法定代表人潘宝旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月22日，被告杨经海作为转包方与原告作为承包方签订《平班镇各教学楼装修工程协议》，由被告杨经海将其承包的隆林各族自治县平班镇农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目工程转包给原告施工。原告于2013年10月25日开工，2013年12月23日通过相关部门验收。另查明，隆林各族自治县平班镇农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目工程原来是隆林各族自治县教育局发包给广西铭都建设工程有限公司施工，双方签订有《建设工程施工合同》。后来，该公司的下属单位，即被告广西铭都建设工程百色分公司与被告杨经海签订《工程施工内部承包协议书》，将上述工程转包给被告杨经海，并约定被告广西铭都建设工程百色分公司收取工程总造价10%的管理费。再查明，被告杨经海从被告广西铭都建设工程百色分公司处领取了本案工程预付款700000元，被告杨经海已经支付给原告630000元。被告杨经海缴纳本案工程税费44210元，支付工程搭建外架工资3000元，支付给被告广西铭都建设工程百色分公司管理费88454元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，隆林各族自治县平班镇农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目为广西铭都建设工程百色分公司的中标工程，隆林各族自治县教育局作为发包人与广西铭都建设工程百色分公司签订了《建设工程施工合同书》，但广西铭都建设工程百色分公司已经于中标工程项目合同签订前将工程转包给被告杨经海，而被告杨经海亦先于中标工程合同签订前将工程项目转包给原告蒙启生，并由原告负责施工。隆林各族自治县教育局与广西铭都建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》中明确承包人不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一、第二款之规定，法院认定被告杨经海与被告广西铭都建设工程百色分公司的《工程施工内部承包合同书》及原告与被告杨经海签订的《平班镇各教学楼装修工程协议》为违法转包。但本案的工程已经经过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，实际施工人有权参照合同的约定支付价款。本案中，对于工程结算后的价款及支付均已经处理完毕，当事人均无异议，原告系因被告杨经海领取700000元工程预付款尚未完全支付给原告而诉至法院。故原告与被告杨经海是否约定有管理费系当事人的争议焦点。而本案中，出现了两份有关管理费的约定协议，其中原告提交的《平班镇各教学楼装修工程协议》尚未约定管理费，因被告杨经海否认在该份协议的签名，并申请司法鉴定，后广西金桂司法鉴定中心鉴定结论为该份协议的签名为被告杨经海所签。被告杨经海第二次庭审前补充提交一份《平班镇各教学楼装修工程协议》，与原告提交的协议不同之处在于协议中约定了原告须按照工程总价款10%的管理费付给被告杨经海，原告对该份协议的签名予以否认，但未提出司法鉴定申请。法院认为，被告杨经海否认经过司法鉴定的笔迹非自己所签无法律依据，法院不予采纳，而原告否认被告杨经海提供的《平班镇各教学楼装修工程协议》非自己签名，未申请司法鉴定，法院亦不予采纳。本案中被告杨经海既已与被告广西铭都建设工程百色分公司约定管理费，且也缴纳了管理费88454元，根据交易习惯，被告杨经海与原告约定管理费亦为符合常理，且被告杨经海提供的《平班镇各教学楼装修工程协议》中有原告与被告杨经海的签名及时间，较之原告提供的装修工程协议较为完整，也较符合常理，故法院采纳被告杨经海提供的《平班镇各教学楼装修工程协议》作为原告与被告有关本案工程的约定。原告在法院第一次开庭审理时否认被告杨经海提出的税费44210元及工程搭建外架工资3000元，但在该院第二次组织开庭审理时认可税费44210元及搭建外架工资3000元系被告杨经海从领取的700000元工程预付款中支出，故该院予以确认。因原告诉请被告杨经海与被告广西铭都建设工程有限公司百色分公司支付费用为70000元，故扣减除被告杨经海已经支付的税费44210元，工程搭建外架费用3000元，及管理费88454元，被告杨经海与被告广西铭都建设工程有限公司百色分公司不需再支付原告费用，故原告的诉讼请求无依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告蒙启生的诉讼请求。案件受理费775元，由原告蒙启生承担。上诉人蒙启生上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判被上诉人支付拖欠的工程款7万元。1、上诉人已向被上诉人铭都公司百色分公司支付了管理费，且上诉人与被上诉人杨经海之间没有关于支付管理费的约定，杨经海也没有实际参与隆林各族自治县平班镇农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目十三标段的项目施工及管理。2、上诉人挂靠广西铭都建设工程有限公司承建隆林各族自治县平班镇农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目十三标段，该工程于2013年10月25日开工，于2013年12月23日通过相关部门验收，经审计该工程结算价为1323430.17元，上诉人已按工程结算价的1%向铭都公司百色分公司支付管理费，共计13235元。3、上诉人与杨经海签订的一份《平班镇各教学楼装修工程协议》，经杨经海申请鉴定，鉴定意见为该协议的签名为杨经海所签，可以认定双方没有约定管理费的事实；杨经海提交的另一份《平班镇各教学点装修工程协议》，上诉人认为是虚假的，但一审法院并未向上诉人阐明法义，也未向上诉人说明不申请司法鉴定的法律后果，仅凭所谓的交易习惯便予以采纳是错误的。4、杨经海未实际参与管理不应收取管理费，该工程的实际施工人系上诉人，上诉人负责该工程的全部工作，而杨经海做的与该工程有关的事项都是其行使铭都公司项目部负责人的权利，即便索要劳务费、管理费也应当由铭都公司对其支付与上诉人无关。5、杨经海与铭都公司百色分公司签订的《工程内部承包协议书》是虚假的，一审法院认定杨经海向铭都公司百色分公司支付管理费88545元是错误的，双方约定的管理费交纳比例与市场交易惯例不符也与事实不符。6、一审认定税费44210元和黄定关工程外架工资3000元系杨经海另外支出的费用是错误的，上诉人收到的63万元包含税费44210元和黄定关工程外架工资3000元以及上诉人向铭都公司交纳的管理费7000元。被上诉人杨经海答辩称，杨经海与铭都公司百色分公司签订有内部承包合同，约定由杨经海承建平班镇各教学楼装修工程，应缴管理费10%。后杨经海与上诉人口头约定，由上诉人负责上述工程，并向杨经海支付结算款10%，用以补偿杨经海向铭都公司百色分公司缴纳的管理费。合同履行期间，铭都公司百色分公司转给杨经海70万元工程预付款，杨经海将其中的63万元交付给上诉人，并缴纳税费44210元，支付黄定关搭建外架工资3000元，三项共计677210元，且又于2013年12月28日按照合同约定向铭都公司百色分公司缴纳工程管理费88454元，四项支出共计765664元。再者，杨经海在工程中具体参与了施工管理及验收工作，完成缴纳税及验收、代付部分工资等工作，而上诉人未向杨经海支付过劳务费，也未按照双方约定按照结算款的10%支付费用。由于上诉人违反双方约定，拒不向杨经海支付结算款10%的费用，导致杨经海不得不代为垫付管理费，上诉人的行为给杨经海造成的经济损失将另行起诉，故请求驳回上诉人的诉请。
被上诉人铭都公司百色分公司答辩称，铭都公司百色分公司只与杨经海签订合同，本案与其没有关系。
二审期间，上诉人蒙启生提交证据1《农村信用社汇款单》证实上诉人交纳隆林县农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目十三标段投标费用以及上诉人为该项目实际施工人。证据2《会议签到表》证实上诉人参加隆林县农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目会议以及上诉人为该项目实际施工人。证据3《隆林县审计局审计报告（2014）130号》证实经审计该项目造价为1323430.17元，上诉人作为铭都公司代表签字确认以及上诉人为实际施工人。证据4《隆林县财政性专项资金支付申请单》证实隆林县财政局将该项目工程余款623430元支付给铭都公司。证据5《农业银行转账凭证》证实铭都公司财务人员在扣除1%的管理费后，于2014年12月15日汇入上诉人账户工程款551687元以及上诉人已向铭都公司交纳管理费。证据6《农村信用社转账凭证》证实铭都公司财务人员在扣除1%的管理费后，于2015年1月19日汇入上诉人账户质保金余款65508元以及上诉人已向铭都公司交纳管理费。证据7《发票》证实上诉人就该项目工程余款623430元交纳了相应税金以及上诉人为该项目实际施工人。经质证，被上诉人杨经海对证据1、2、3、4真实性及证明目的无异议。对证据5、6真实性无异议，但对证明目的有异议，缴纳管理费的义务是杨经海和上诉人签订的协议，管理费是10%，由杨经海根据与铭都公司百色分公司签订的协议缴纳的。对证据7真实性无异议，一审时杨经海提供的证据证明杨经海缴纳税款4万多元，余下税金由上诉人来支付也是正常的。被上诉人铭都公司百色分公司对证据1、2不予以质证，没有意见。对证据3铭都公司百色分公司只认可和杨经海签订的协议，对“上诉人作为铭都公司代表签字确认”不予认可。对证据4予以认可。对证据5关于扣除1%管理费有异议，不清楚这1%是什么钱。对证据6、7无异议。本院认为，对上诉人提交的证据1、2、4、7被上诉人无异议本院予以确认。对证据3该证据不能证实上诉人得到铭都公司授权为其代表人参加会议，故对该证明目的本院不予确认。对证据5、6不能证实管理费为1%，故对该证明目的本院不予确认。两被上诉人二审期间无证据材料提供。
二审经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，1、上诉人与杨经海于2013年10月22日签订一份《平班镇各教学楼装修工程协议》，将平班镇各教学点装修工程转包给上诉人，该协议并未写有关于10%管理费的约定以及签字落款处杨经海并未填写日期，该协议经鉴定为杨经海签字。2、一审第二次庭审前杨经海提交另一份上诉人与杨经海于2013年10月22日签订的《平班镇各教学楼装修工程协议》，该协议写有按工程总结算价百分之拾付给管理费的约定且签字、落款日期也填写完整，上诉人否认该协议为其签字。3、杨经海与铭都公司百色分公司于2013年10月28日签订的《工程施工内部承包协议书》，将隆林各族自治县平班镇农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目工程转包给杨经海，该协议写有关于铭都公司百色分公司计取工程总造价10%的管理费。4、隆林各族自治县教育局与广西铭都建设工程有限公司于2013年12月25日签订《建设工程施工合同》，将隆林各族自治县平班镇农村闲置校舍改建及教学点增设幼儿园项目工程发包给广西铭都建设工程有限公司施工，合同约定不得将工程转包他人。5、经两被上诉人确认，铭都公司百色分公司已经将70万元工程款支付给了杨经海，经上诉人与杨经海确认，杨经海已向上诉人支付了63万元工程款。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、被上诉人是否应当向上诉人支付工程余款7万元。2、被上诉人杨经海与上诉人之间是否有关于管理费的约定。
关于焦点一。2013年10月22日的两份《平班镇各教学楼装修工程协议》与2013年10月28日的《工程施工内部承包协议书》均为违法转包合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条之规定，故本院确认该三份合同无效。虽然该三份协议无效，但涉案的项目工程已验收合格，所以实际施工人即上诉人有权诉请转包人支付工程款，而铭都公司百色分公司已经将全部工程款支付给杨经海，故本院确认铭都公司百色分公司在本案中不负支付工程款的义务；在本案中，当事人明知合同不许转包，但依然违法转包，故应对合同无效承担相应的过错责任，杨经海主张其已向铭都公司百色分公司支付管理费而要求抵扣支付给上诉人的工程款本院不予支持；但杨经海已经缴纳本案工程税费44210元以及支付本案工程工资3000元，共47210元，该费用属于工程款的一部分，应从7万元工程款中扣除，工人工资属于工程款的一部分，所以一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求错误，本院予以纠正，故杨经海应当向上诉人支付工程款22790元。
关于焦点二。在本案中，双方当事人签订的合同都先于发包人与承包人签订的合同，根据证据高度概然性，上诉人与杨经海未约定管理费确有可能存在，且上诉人提交的2013年10月22日的《平班镇各教学楼装修工程协议》经鉴定确为当事人签字，而杨经海提交的2013年10月22日的《平班镇各教学楼装修工程协议》上诉人否认，也无其他更充足证据相互印证，双方当事人都为完全民事行为能力人，理应能够预见到合同签订的风险，且双方当事人签订的合同为无效合同，故本院确认双方未对管理费进行约定。
综上所述，上诉人已按照合同进行施工，且项目工程业已通过竣工验收，其有权获得相应的工程款，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决程序合法，事实认定清楚，但实体处理错误，本院予以纠正、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销隆林各族自治县人民法院（2015）隆民一初字第496号民事判决；
二、被上诉人杨经海向上诉人蒙启生支付工程款22790元；
三、驳回上诉人蒙启生的其他诉讼请求。
一审案件受理费775元，二审案件受理费1550元，共计2325元，由上诉人蒙启生负担1558元，被上诉人杨经海负担767元。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 林 兴
二〇一六年六月十五日
书 记 员 陈妍妍