贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终128号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨秋成，男，1986年12月12日出生于贵州省德江县，土家族，专科文化，贵州秋风道投资有限公司法人，住贵州省贵阳市白云区。2016年3月29日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被德江县公安局刑事拘留，同年5月5日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
原审被告人杨德春，男，1964年11月9日出生于贵州省德江县，汉族，高中文化，贵州秋风道投资有限公司股东，住德江县。2015年8月12日，因犯职务侵占罪被判处免予刑事处罚。2016年5月9日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被德江县公安局德江县公安局取保候审。现在家。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院起诉指控原审被告人杨秋成、杨德春犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月25日作出（2016）黔0626刑初332号刑事判决。原审被告人杨秋成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人杨秋成，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年5月至2014年7月，被告人杨秋成找代办公司注册成立“贵州秋风道投资有限公司”，经营范围“非金融性项目投资；投资项目信息服务”。该公司有2名股东，杨秋成占股80%、杨德春占股20%。杨秋成以做生意、需要资金周转为由，以3%-4%的月利息、按月支付到期还本的“借款”形式，在德江县境内通过杨德春宣传介绍，由杨德春或者“贵州秋风道投资有限公司”作为担保人，向社会不特定人员张某1、田仁喜、张某2、曹某1、曹某2、李某、赵某、陈某1、代炳秀、王某、夏天周、杨某1、陈某2、余某、张某3、周某非法吸收存款170万元人民币。
2012年至2015年期间，杨秋成个人以2.5-5%的月利息、按月支付到期还本的“借款”形式，向张某4、张开、安明杰、陈某3、陈某4、陈某5、曾某、杨某2、杨某3、杨某4、刘某、杨德春等12人非法吸收存款190万元人民币。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人杨秋成注册的贵州秋风道投资有限公司，其经营范围是“非金融性项目投资；投资项目信息服务”，依法无资格从事吸收公众存款业务，却未经主管部门批准，通过杨德春或者贵州秋风道投资有限公司担保，以提高利率还本付息方式，向社会公众融资360万元，数额巨大，其行为严重侵犯了国家金融管理制度，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处五万元以上五十万元以下罚金”以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的除外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”、第三条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的数额巨大或者有其他严重情节：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的”之规定，已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，杨秋成成立贵州秋风道投资有限公司的目的是融资，并没有开展业务，只是授意杨德春在其亲友中通过借款形式融资，所融资金均被杨秋成拿走，杨德春并无支配权。因此，杨秋成系主犯；杨德春是在杨秋成授意下从事融资，起次要或者辅助作用的，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。杨秋成到案后如实供述案件事实，庭审中自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。杨秋成共还本金20.9万元，可酌情从轻处罚。杨德春有自首情节，可从轻处、减轻或者免除罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十一条，第二十六条第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人杨秋成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。二、被告人杨德春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。三、责令被告人杨秋成、杨德春对尚未退赔的款额予以退赔。
宣判后，原审被告人杨秋成不服，提起上诉。其上诉理由是：自己与杨德春系合伙关系，杨德春的41万元中包含向杨德春借款、杨德春入股股金及杨德春替上诉人偿还的债务，不应计入吸纳金额，自己有自首情节，原判没有明确自己与杨德春退赔责任，且量刑过重。在二审期间仍以相同理由为自己辩护。
经审理查明，原判认定2012年至2015年，上诉人杨秋成个人吸收公众存款149万元，伙同原审被告人杨德春以贵州秋风道投资有限公司的名义，向公众吸收存款170万元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，杨秋成未提出新的证据，本院对一审法院所认定的该部分事实和证据予以确认。
关于上诉人杨秋成所提“自己与杨德春系合伙关系，杨德春的41万元中包含向杨德春借款、杨德春入股股金及杨德春替上诉人偿还的债务，不应计入吸纳金额”的上诉理由。经查，杨秋成、杨德春的供述以及贵州秋风道投资有限公司相关注册信息、公司章程、合伙协议等书证证实，杨德春系贵州秋风道投资有限公司股东，占股10%。同时，杨秋成证实因其向杨德春借款、杨德春出资入股股金及杨德春替杨秋成归还他人债务等无法归还，故杨秋成向杨德春出具了41万元借条，未约定利息及还款期限。杨德春的供述及借条能够予以佐证。综上，杨德春与杨秋成之间不是存储关系，即该41万元不是杨秋成向杨德春吸收的存款。故此上诉理由能够成立，予以支持。
本院认为，上诉人杨秋成单独或伙同原审被告人杨德春违反国家规定，个人或者通过杨德春及贵州秋风道投资有限公司担保，以提高利率还本付息方式，向社会公众吸收存款319万元，数额巨大，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定，构成非法吸收公众存款罪，依法应负刑事责任。关于上诉人所提“自己有自首情节”的上诉理由。经查，德江县公安局接处警登记表证实杨秋成系被杨德春、张某1等人扭送至公安机关，不是主动投案，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，不属于自首。故此上诉理由不能成立，不予支持。但其归案后，直至庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人所提“原判没有明确自己与杨德春退赔责任”的上诉理由，经查属实。杨秋成系本案主犯，应当对全部犯罪金额承担退赔责任。杨德春协助杨秋成吸纳存款170万元，杨德春在此范围承担连带责任。综上，原判定罪正确，审判程序合法，但认定杨秋成的犯罪金额有误，导致对上诉人的量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七第三款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2016）黔0626刑初332号刑事判决主文第一项的定性部分及第二项，即被告人杨秋成犯非法吸收公众存款罪；被告人杨德春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2016）黔0626刑初332号刑事判决主文第一项的量刑部分及第三项，即判处被告人杨秋成有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；责令被告人杨秋成、杨德春对尚未退赔的款额予以退赔。
三、原审被告人杨秋成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月29日起至2021年1月28日止。罚金刑限本判决宣判或送达之日起30日内付清。）
四、责令上诉人杨秋成退赔被害人全部损失，原审被告人杨德春对其介绍的被害人损失承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年六月二十六日
书记员 陈 宇