中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第08807号
上诉人（原审原告）北京原创住业房地产开发有限公司，住北京市昌平区北七家镇郑各庄村宏富创业园56号。
法定代表人赵丹阳，总经理。
委托代理人丁飞，男，1990年2月20日出生。
委托代理人安二明，男，1983年7月2日出生。
被告WenDing（中文名丁文），男，1963年9月15日出生。
委托代理人吕品，北京市金栋律师事务所律师。
上诉人北京原创住业房地产开发有限公司（以下简称原创住业公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第7850号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原创住业公司在原审法院起诉称：原创住业公司与丁文于2005年4月25日签订了《商品房预售合同》（简称”《预售合同》”），约定由丁文购买原创住业公司上城国际花园×区（伊水原）住宅×户型等×项×第×层×号房，房屋价款为2932800元。原创住业公司与丁文及中国银行股份有限公司北京市昌平支行（简称”中行”）又签订了《楼宇按揭担保借款》（简称”借款合同”），丁文向中行贷款205万元，原创住业公司承担连带保证责任。合同签订后，原创住业公司依约将房屋交付丁文使用，但丁文自2008年起，不按时偿还贷款银行的贷款本息，导致原创住业公司承担担保责任，原创住业公司已为其垫付贷款本息425076.47元，虽经原创住业公司多次催要，丁文至今未还。依据《中华人民共和国担保法》规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。预售合同附件八第三条约定：”买受人未能向贷款银行偿还贷款本息，出卖人代为偿还的，买受人应在收到出卖人书面追偿通知后7日内偿还出卖人代垫款项，并向出卖人支付代垫款项10%的违约金。买受人收到出卖人书面追偿通知，逾期超过30日仍未支付上述代垫款项和违约金的，出卖人有权解除合同，收回该商品房。出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付合同总价款10%作为违约金，余下房款在扣除出卖人的代垫款项以及其他全部应付未付款项后无息退还买受人，如已付房款不足以支付上述费用，则由买受人补足”；第17条约定：”合同及本补充协议之所有通知以邮寄方式送达的，信件发出后第3日为送达日”。依据预售合同的约定，原创住业公司于2012年2月20日向丁文发出《解除合同通知书》，通知原创住业公司与丁文双方签订的预售合同正式解除。依据合同约定，信件发出后第3日为送达日。即2012年2月23日该通知送达丁文，合同于当天依法解除。丁文违反合同约定和违背诚实信用原则的行为给原创住业公司造成了很大的损失，故请求法院依法支持原创住业公司的诉讼请求。诉讼请求：1、请求判令解除原创住业公司与丁文签订的《商品房预售合同》；2、请求判令丁文配合原创住业公司共同到昌平区建委办理《商品房预售合同》登记备案解除手续；3、请求判令丁文向原创住业公司支付违约金293280元；4、请求判令丁文偿还原创住业公司为其垫付的贷款本息425076.47元及利息55988.9元（暂计至2012年2月23日，并要求支付至实际偿还之日止）；以上各项共计774345.37元。5、请求判令丁文承担本案诉讼费用。
丁文在原审法院辩称：首先，丁文不同意原创住业公司解除合同及配合解除备案手续的诉讼请求。丁文同开发商所签订的房屋买卖协议，已经通过银行贷款的方式向原创住业公司支付了全部的房屋价款，开发商基于房屋买卖协议所享有的全部权利均已享受，丁文作为合同的一方主体，剩下的仅是享有义务的问题。银行在贷款合同中要求原创住业公司提供阶段性担保加丁文用房屋抵押的方式，原因是在签订贷款协议时房屋仍未办理完毕产权转移过户手续，房屋仍登记在原创住业公司名下。为安全起见，银行才要求原创住业公司提供担保。而基于此贷款合同而产生的房屋合同附件八，本意是为防止购房人既不归还银行全部贷款，也恶意不归还开发商垫付贷款的情况，本案的情况完全不符合协议的签订本意。本案发生原因是，丁文因涉嫌刑事案件在2008年就已经被北京警方羁押无法偿还银行贷款，也根本没有办法获取到开发商的垫款通知，在2011年银行诉丁文同原创住业公司借贷合同纠纷一案中，原创住业公司作为被告参与了诉讼但其并未提出垫付银行款项的事宜也未书面予以告知丁文。丁文在羁押期间于2012年法院向丁文送达起诉书的时候才知道开发商曾经向丁文垫付过银行的贷款。而丁文有能力解决事情时，便还清了全部银行贷款，并积极解决与原创住业公司之间的欠款纠纷。故虽然丁文有一定过错，但并非恶意拖欠，尚不构成根本违约，相对于丁文已经履行的还款数额，丁文拖欠数额仅占极小部分，并且一直愿意偿还，故因此解除合同明显不公。
其次，原创住业公司违约在先，未履行合同根本义务是造成本案发生的根本原因。根据合同约定，原创住业公司应当在2007年3月31日前交付该房屋，但原创住业公司至今未交付该房屋给丁文；原创住业公司应当在2008年9月30日前取得该房屋产权并转移给丁文，但至今仍未给丁文办理产权证明。而上述义务均是原创住业公司作为房屋销售方最主要的义务，并且均在丁文因被羁押而拖欠银行贷款之前应当完成的义务。如果原创住业公司及时将房屋交付丁文，并为丁文办理完毕产权证明，也就免除了自己的阶段担保责任，故原创住业公司对本案发生负有重大、严重的过错。
综上，丁文认为，本案事发有因，原创住业公司又负有关键的责任。双方签订的合同附件八内容显失公平，同时原创住业公司作为格式合同提供方，应当按照丁文以及正常逻辑来理解本条文，故本案不应当适用合同附件八的约定，并且原创住业公司也未全部履行垫资义务，造成银行起诉丁文，由丁文支付巨额违约金，请求贵院依法驳回原创住业公司此项诉讼请求。丁文同意支付原创住业公司垫付的贷款本息，但对此产生的利息及罚款因无合同约定。
原审法院经审理查明：2006年4月25日，丁文（买受人）与原创住业公司（出卖人）签订《预售合同》，合同主要约定：买受人购买的出卖人开发建设的上城国际花园×区（伊水原）住宅×户型等×项×第×层×号房屋；该商品房总价为2932800元；出卖人应当在2007年3月31日前向买受人交付该商品房；出卖人应当在2008年9月30日前取得该商品房所在楼栋的权属证明；付款方式、期限的约定：商业贷款；房款人民币205万元由买受人向银行办理商品房担保贷款的方式支付。附件八补充协议主要约定：因买受人逾期偿还银行贷款，导致出卖人承担担保责任的，视为买受人逾期付款，出卖人有权选择以下方式处理：（1）买受人未能向贷款银行偿付贷款本息，出卖人代为偿还的，买受人应在收到出卖人书面追偿通知后7日内偿还出卖人代垫款项，并向出卖人支付代垫款项10%的违约金。买受人收到出卖人书面追偿通知，逾期超过30日仍未支付上述代垫款项和违约金的，出卖人有权解除《合同》及相关协议，收回该商品房。
2006年6月9日，丁文（甲方）、中行（乙方）与原创住业公司（丙方）签订《借款合同》，该合同主要约定：甲方向乙方申请借款，由丙方提供第三方保证或（并）由甲方以自有财产向乙方抵押或质押，乙方经审查同意发放贷款；贷款金额为205万元，贷款期限240个月，从2006年6月9日至2026年6月9日，每月应归还贷款本息14393.88元；贷款担保方式选择：由甲方提供抵押担保。由丙方提供不可撤销的连带责任还款保证。
上述合同签订后，原创住业公司收到了全部购房款。因丁文未按期偿还银行贷款，原创住业公司依约代丁文向银行支付了2008年9月至2010年12月期间的贷款本息共计425076.47元。2011年11月11日，丁文向中行偿还了剩余全部贷款。
原审法院认定上述事实，有《预售合同》、《借款合同》及双方当事人当庭陈述在案佐证。
原审法院判决认定：丁文与原创住业公司签订《预售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人均应按合同约定履行相应的义务。丁文应按照约定偿还银行贷款，因其未按期偿还贷款导致原创住业公司代丁文向银行承担了还款责任，丁文本应承担违约责任，但因丁文未按期偿还贷款事出有因，且原创住业公司代偿的贷款本息仅占丁文贷款额的很小部分。故原创住业公司以此为由要求解除合同的主张，对丁文显失公平，法院对原创住业公司该项请求不予支持；但丁文应按照合同约定承担支付违约金的责任，故法院对原创住业公司要求丁文支付违约金的请求予以支持。现丁文认可原创住业公司代偿贷款本息的数额且同意偿还该款项，对此法院不持异议。因双方在合同附件八中对原创住业公司代偿贷款一事约定了由丁文承担支付违约金的责任，故原创住业公司再另行要求丁文支付贷款本息的利息的请求，没有法律规定，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零四条之规定，判决：一、被告WenDing（中文名丁文）于本判决生效后十日内支付原告北京原创住业房地产开发有限公司违约金二十九万三千二百八十元。二、被告WenDing（中文名丁文）于本判决生效后十日内偿还原告北京原创住业房地产开发有限公司垫付的贷款本息四十二万五千零七十六元四角七分。三、驳回原告北京原创住业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原创住业公司不服，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原审判决第二项、第三项，依法改判解除双方签订的《预售合同》，判决丁文配合原创住业公司到昌平建委办理《预售合同》登记备案解除手续，判令丁文支付违约金293280元。丁文偿还原创住业公司为其垫付的贷款本息425764元及利息55988.9元（暂计至2012年2月23日，并要求支付至实际偿还之日止）。上诉理由是：原创住业公司享有合同解除权，合同约定的解除条件已经成就。第一，合同附件八约定，买受人未能向贷款银行偿付贷款本息，出卖人代为偿还的，买受人应在收到出卖人书面追偿通知后7日内偿还出卖人代垫款项。买受人收到出卖人书面追偿通知，逾期超过30日仍未支付上述代垫款项和违约金的，出卖人有权解除《预售合同》及相关协议，收回该商品房。由于丁文未及时偿还贷款，导致原创住业公司承担担保责任。原创住业公司依据上述约定享有合同解除权，并已经于2012年2月20日向丁文发函解除合同。第二，即使丁文未按期偿还贷款事出有因，合同责任属于无过错责任，无论丁文是否存在过错，只要其违反合同约定，未履行合同义务就应承担相应的违约责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
丁文服从原审法院判决。针对原创住业公司的上诉理由答辩称：不同意原创住业公司的上诉请求，请求维持原审判决。第一，就双方买卖合同而言，丁文已经通过贷款方式支付了全部款项。中行要求原创住业公司承担担保责任，是因为原创住业公司违约，迟延办理房屋产权证所导致。丁文在2008年因为涉及刑事案件被警方羁押，所以造成客观上无法还款。到2011年中行起诉时，原创住业公司也没有通知丁文垫款的情况。2012年法院送达文书时，丁文才知道有垫款的事情，于是就还清了全部银行贷款。丁文并不是恶意拖欠，也不构成根本违约。第二，由于原创住业公司没有履行合同的根本义务，未协助丁文及时办理房屋过户手续，原创住业公司违约在先造成了其承担担保责任。综上，请求维持原审判决。
原审法院审理查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人签订的《预售合同》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。依据约定，丁文应及时偿还银行贷款。后丁文因涉及刑事案件被警方羁押，无法按时偿还银行贷款，由原创住业公司代为偿还。依据约定，丁文应在收到原创住业公司的书面追偿通知后7日内偿还代垫款项，收到书面追偿通知后逾期超过30日仍未支付代垫款项的，原创住业公司有权解除合同，但现并无证据证明原创住业公司及时书面通知丁文偿还代垫款项。2011年11月11日，丁文向中行偿还了剩余全部贷款，避免损失扩大。综上，丁文因人身自由受到限制情况下未能及时还款，且数额相对较小，也无证据证明原创住业公司履行了书面催款义务，并不符合约定解除的全部条件，因此原审法院认定《预售合同》不予解除，并无不当。原审判决已认定丁文偿还了垫付款的本息，原创住业公司再另行主张利息，依据不足。综上，原创住业公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万一千五百四十四元，由丁文负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费七千六百八十七元，由北京原创住业房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冀 东
审 判 员 刘秋燕
代理审判员 刘 磊
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 刘芳芳