广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法少民终字第36号
上诉人（原审原告）何某甲，女，2012年9月21日出生，汉族。
法定代理人陈某乙，女，1982年2月22日出生，汉族，是上诉人何某甲的母亲。
委托代理人杨春莹，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何某乙，男，1981年8月6日出生，汉族。
委托代理人孙志如，广东瑶琨律师事务所律师。
上诉人何某甲因抚养费纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法少民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何某甲的法定代理人陈某乙及委托代理人杨春莹、被上诉人何某乙的委托代理人孙志如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月7日，何某甲向原审法院起诉，请求判令何某乙自2013年2月4日起每月向其支付抚养费3000元，并负担特种证件查询费10元和本案受理费。
原审法院查明：陈某乙与何某乙于2010年10月10日登记结婚，双方于2012年9月21日生育何某甲，于2013年2月5日分居。之后何某甲由母亲陈某乙携带抚养。
陈某乙原为广东颐和律师事务所的律师，该所于2013年5月21日出具《证明》，证实陈某乙自2012年1月怀孕后，为安胎及生产，未回单位上班，无收入。陈某乙提交《社保缴费历史明细表》，证实2011年7月至2012年6月其缴费基础分别为1700元、2018元及2725元；2012年7月至2013年5月分别为1700元、2258元及2873元。
何某乙为广东工业大学老师，该校土木与交通工程学院于2013年5月30日出具《收入证明》，证实何某乙自2012年7月入职，至2013年4月30日止，月工资为3935.87元（含公积金、养老保险、失业保险），课酬业绩金平均为1185.92元。何某乙提交《社保参保证明》证实2013年1月至2013年6月其缴费工资为4083元，《广东工业大学租住公有房屋协议书》证实其自2012年7月6日起租住该校大学城校区东2栋3梯202房。
一审期间，双方当事人均提供多种支付的票据、凭证等，以证实陈某乙及何某乙为何某甲及家庭产生了多种支出。
何某甲提供中国工商银行《个人业务凭证》，证明案外人谢某于2012年7月23日曾向何某乙汇款30000元。何某甲称该款系何某乙向陈某乙的母亲所借，谢某系受陈某乙母亲的委托而代办汇款；何某乙称该款是陈某乙提供的房屋装修款。何某甲还提供中国工商银行广州万通支行《证明》，证实陈某乙于2012年3月9日向何某乙汇款20000元；另外，陈某乙称其曾向何某乙支付现金10000元，上述两笔共30000元的款项均是陈某乙委托何某乙代为缴纳律所管理费、社保费等费用。何某乙称谢某汇款的30000元是陈某乙一方出资的房屋装修款，而陈某乙所汇的20000元是陈某乙让其代为缴纳的款项，其已代为缴纳了相关费用，另外陈某乙称交给其现金10000元，但其并未收到。何某乙提供《银行账户交易明细》，证实其于2013年2月4日向陈某乙支付了60000元，并称该60000元为抚养费，陈某乙确认收到该60000元。
原审法院委托社会观护员刘洁完、陈丽梅进行社会调查，调查报告反映：陈某乙现未工作未有收入，仍希望何某乙能给女儿一个完整的家；何某乙称已经支付一笔款项给陈某乙作抚养费，现何某甲及陈某乙仍在其学校宿舍内居住生活，双方感情不好，以后会提出离婚。社会观护员认为，现陈某乙与何某乙尚在婚姻存续期间，何某乙很少回家，应当向何某甲支付抚养费，但3000元的标准略高。
原审法院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第三条规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持”。何某甲出生后，陈某乙与何某乙于2013年2月5日分居，何某甲一直随母亲陈某乙生活，何某乙依法应当履行抚养子女的义务。何某甲主张何某乙支付其由陈某乙携带抚养期间的抚养费，合理合法，法院予以支持。
关于抚养费的金额问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。”根据何某乙提供的《收入证明》及《社保参保证明》，可确认何某乙的月均收入为5121.79元。考虑到何某甲为刚满1周岁的婴儿，结合广州市平均生活水平、陈某乙及何某乙的工作状况、何某乙的实际负担能力，酌情确定何某乙每月负担何某甲的抚养费为1200元。
关于何某乙向陈某乙支付60000元款项的性质问题。经查，何某甲提供的中国工商银行《个人业务凭证》证明谢某曾受陈某乙母亲之托于2012年7月23日向何某乙汇款30000元，何某甲主张该款为何某乙向陈某乙母亲的借款，但未提供借条予以证实；而陈某乙与何某乙于2012年7月6日开始租住广工宿舍并有装修，该款项发生在租房之后，何某乙主张该款为陈某乙一方提供的装修款，陈某乙亦确认该款为房屋装修和购置家具所用，故该款项视为父母对子女的赠予更合乎情理。故对何某甲主张该款为借款的主张，不予采纳。何某甲主张陈某乙于2012年3月9日向何某乙汇款20000元，何某乙主张已代陈某乙缴纳律所管理费等，但未提供证据予以证实，何某乙主张该款作为抚养费予以抵扣，不予支持。何某甲主张陈某乙曾给何某乙现金10000元，因何某甲未提供证据证实，何某乙亦表示否认，故不予认定。综上，上述何某乙已支付陈某乙的60000元款项中，2012年3月9日的汇款20000元应视为陈某乙的个人款项，何某乙应予返还；剩余的40000元款项，因何某甲并未提供证据证实何某乙有其它向陈某乙支付款项的义务，故该40000元款项应视为何某乙向何某甲支付的抚养费。
关于何某甲要求何某乙从2013年2月4日起每月支付抚养费的问题。陈某乙与何某乙的婚姻关系尚在存续期间，双方从2013年2月5日开始分居，至一审最后庭审日（2013年11月8日）的抚养费，何某乙未提供证据证实其已履行支付抚养费的义务，故对该期间的抚养费，予以支持，共计金额为10800元（以每月1200元为标准，共计9个月）。而2013年12月起至何某甲年满18周岁前，何某乙是否拒绝履行抚养子女义务尚不确定，故该期间的抚养费，何某甲可在何某乙存在拒不履行抚养子女义务的情况下另案主张，本案不予处理。综上，因何某乙已向何某甲支付抚养费40000元，数额已超过本案处理的抚养费用，故对何某甲的诉讼请求，不予支持。
关于何某甲主张何某乙支付特种证件查询费的意见，因缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第三条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年11月20日作出如下判决：驳回何某甲的诉讼请求。一审受理费100元，由何某甲负担。
判后，上诉人何某甲不服，向本院提起上诉称：一、陈某乙母亲汇至何某乙账户的30000元是借款，原审法院认定该款项为赠与属认定事实错误。首先，赠与要有赠与的意思表示，要有口头或书面的赠与合同。陈某乙母亲从未向陈某乙或何某乙做出过此类的意思表示，何某乙在一审庭审中也从未主张该款为赠与；其次，中国是人情社会，一般熟人之间借款尚存在大量没有签订书面合同的现象，何况父母与子女之间。很多借款都没有书面合同，但这不影响事实上合法有效的借款关系存在，父母与成年子女之间的金钱往来被贴上赠与的标签是没有法律依据的。本案中，陈某乙母亲对陈某乙和何某乙没有抚养义务和资助义务，更没有赠与的意思表示，且证人谢某的证言证实该款确为陈某乙母亲所出及何某乙曾向陈某乙母亲提出借款的事实。何某乙没有证据证明陈某乙母亲与其有其他经济往来，也没有主张或提交证据证明该款是陈某乙母亲对其的赠与，何某乙应承担举证不能的责任。因此，原审法院认定该款为赠与不当。二、何某乙转账给陈某乙的60000元是何某乙的还款，原审判决认定该款为预付抚养费错误。该款的来由是：陈某乙怀孕后回河南老家安胎待产，临行前通过银行转账给何某乙，委托其到陈某乙当时的工作单位广东颐和律师事务所缴纳社保费、管理费等相关费用；后陈某乙接到单位的催款通知，才得知何某乙不仅没有为陈某乙缴纳费用，而且还产生新的费用，共约30000元，故陈某乙又给了何某乙10000元现金，再次叮嘱其连同之前转账的20000元一起交到广东颐和律师事务所，但何某乙始终没有为陈某乙缴费；2013年2月4日，时值年关，陈某乙和何某乙带着女儿回到何某乙老家顺德过年，陈某乙母亲因思念女儿和四个多月的外孙，提出春节期间要来广州，这本来是一件欢喜的事情，但何某乙不仅不同意陈某乙母亲来广州看望外孙，更出言伤人，陈某乙当时提出何某乙向陈某乙母亲借30000元时可不是现在这么六亲不认的态度，何某乙一气之下，将这30000元及之前未为陈某乙交的30000元费用一次性转账给陈某乙，并且称钱已还，不欠人钱自然不看人脸色。原审法院认定该60000元的性质为预付抚养费无充分证据，且有悖常理。2013年2月4日，是民间的小年，在这样的喜庆日子里，陈某乙与何某乙根本不可能考虑分居的事情，且两人此前虽有争吵但也从未提及离婚，更加没有形成任何离婚或分居的协议。在此种情况下，面对过年时何某乙在这一天对前来看望女儿和外孙的陈某乙母亲破口大骂，导致何某乙与陈某乙突然爆发争吵和矛盾，最终何某乙一气之下把陈某乙与女儿赶出家门。这完全是何某乙一时气愤，在这种情况下其怎么可能还能冷静的将所谓生活费预付给陈某乙与女儿并且还在自有资金不足的情况下，再向其姐姐借了约30000元支付抚养费事实是，何某乙一气之下，将此前的借款及30000元未缴费用共60000元一次性还给陈某乙，以此表明其钱都还完了，不再用女方的钱了。其次，即便如原审法院认定陈某乙母亲给何某乙30000元的行为是赠与，那么何某乙汇款60000元的行为也应认定为自愿返还赠与。何某乙与陈某乙没有就生活费的给付达成任何协议，何某乙也无法提供证据证实。且从情理上，何某乙也没有理由在临近过年在一家团聚的时刻一次性大额预付女儿的生活费。何某乙在女儿回到广州后没有为女儿换过一次尿片、冲过一次奶粉，其更没有理由也不可能预付女儿生活费。尤其是在双方夫妻关系存续期间，何某乙给陈某乙的款项性质上属于夫妻共同财产，陈某乙本有一半的所有权，何来预付生活费一说若法院认定陈某乙母亲转给何某乙的30000元是赠与，那么何某乙转账60000元的行为，也应认定为其自愿返还赠与，而非预付生活费。三、原审判决何某乙每月仅负担女儿的抚养费1200元，明显过低，与婴儿的实际需要和广州市的消费水平严重不符。何某甲尚年幼，以奶粉为主要食物，一审期间，我方提交了何某甲的费用清单，证明维持其生活所需约3000元／月。何某甲尚在哺乳期，何某乙弃家不顾，陈某乙独自养育女儿，无法外出工作，亦无收入，且为抚养女儿付出艰辛的劳动。虽然何某乙提交证明证实其工资收入约5000元／月，但本案不应按其收入20％一30％的幅度确定何某甲的抚养费。为此，请求撤销原判，改判支持何某甲的诉讼请求。
被上诉人何某乙答辩称：一、上诉人所述与客观事实严重不符。2013年2月4日，陈某乙吵闹非常激烈，在极度生气的情况下，我提出这样的生活没法过了，陈某乙马上提出要60000元，我在一气之下向姐姐借了31000元，加上自己账户剩余的工资，一次性转账60000元给陈某乙作为生活费以满足其要求，希望能得到宁静的生活。但陈某乙收到钱后，第二天擅自带着女儿和夫妻俩的金银首饰离家出走。陈某乙的母亲在2月4日根本没到过我家，陈某乙捏造事实以达其不可告人的目的。二、陈某乙称其母亲冯某借30000元给我作为装修费，不属实。我从未向陈某乙娘家借钱，更不存在任何借据等凭证。2012年7月，单位分配宿舍给我家庭居住，我和陈某乙商量装修事宜，陈某乙答应愿承担部分装修费。当时我也在银行账户中收到30000元，陈某乙也一直强调是她自己汇的钱。我没有想到陈某乙早已处心积虑地故意让其母亲的同事转账，还声称是其母亲冯月玲借给我的，以此来陷害我。从陈某乙的银行流水可以看到，其在转账30000元的前几天，从她自己银行账户里提了40000元现金，由此，有理由怀疑陈某乙是故意采取这种方式转账其所称的30000元装修费，以达到其不可告人的目的。同时，宿舍的装修费合计约65000元，全部由我支付。而且，从双方的银行流水记录来看，我和陈某乙两人均有足够支付装修费的存款。三、陈某乙称给我20000元缴纳社保费用，不属实。2012年3月9日，陈某乙汇给我20000元，委托我帮其缴纳律师事务所的相关费用以及代其缴付越秀区建两套房的出租屋管理费和税金，我己帮其全额办妥。我汇款给其律师事务所的同事账户为现金无存折转账，缴纳出租屋管理费和税金均为现金缴纳，而且所有单据也还给陈某乙。作为夫妻，我对陈某乙交代的事情从不设防，每次都把票据还给她。四、陈某乙称给我10000元现金，纯属捏造事实。五、原审判决由我每月支付何某甲抚养费1200元偏高，但我会尽父亲的责任。我的工资约5000元／月，何某甲及陈某乙现住房的租金、水电、宽带、电视、电话等费用均从我工资扣除，且我患有抑郁症，每月支付抚养费1200元相当吃力。陈某乙是专职律师，其收入远高于我，且是高级消费者。作为父母，我和陈某乙对何某甲都有抚养义务，应共同承担抚养费。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，一审期间，何某甲提供了谢某的书面证言和中国工商银行《个人业务凭证》两份，载明案外人谢某于2012年7月23日向何某乙的账户转账30000元，于2012年12月10日向叶某汇款35000元，谢某称其汇给何某乙的30000元是冯月玲（陈某乙母亲）委托其汇给何某乙用于装修及购置家具的，汇给叶某的35000元是冯月玲委托其代陈某乙向单位会计叶某缴纳拖欠的2012年度社保费和卡位费。
二审期间，双方当事人均确认何某乙与陈某乙于2013年2月4日发生争吵时并未提及离婚事宜。何某乙称其当天晚上汇给陈某乙的60000元是其给女儿何某甲的抚养费，但陈某乙对此予以否认，并认为该60000元是何某乙的还款。为证实何某乙在收到陈某乙于2012年3月和7月先后给付20000元和10000元后并未向广东颐和律师事务所交纳管理费和社保费，陈某乙后让其母亲代为缴纳的事实，何某甲向本院提交了以下证据：1.广东颐和律师事务所出具的收款收据两张，证实该所于2012年12月14日收取陈某乙缴纳的社保费用21000元和2012年年度管理费10000元；2.广东颐和律师事务所于2014年2月20日出具的《证明》一份，载明叶某是该所的财务人员；3.叶某的身份证复印件；4.署名为“叶某”、日期为2014年2月25日的《情况说明》一份，载明：陈某乙曾是广东颐和律师事务所的专职律师，陈某乙因怀孕生产无法前来缴纳费用，故委托其代为向所里交费，陈某乙委托其母亲于2012年12月向叶某的工行账户汇款35000元，叶某收到该款项后代为向广东颐和律师事务所缴纳费用。何某乙对上述证据均不予确认，认为与本案无关。
本院认为，关于被上诉人何某乙于2013年2月4日转账给陈某乙的60000元是否其给付上诉人何某甲的抚养费的问题。何某乙主张该款是其给付何某甲的抚养费，但未能举证证实，亦无证据显示当天何某乙与陈某乙提及离婚事宜或就何某甲的抚养费问题达成协议。何某乙与陈某乙尚处于婚姻存续期间，何某乙在没有与陈某乙达成离婚协议或抚养协议的情况下一次性支付女儿的抚养费60000元，有违常理。因此，何某乙的上述主张缺乏理据，本院不予采纳。上诉人认为该款是何某乙的还款，为此提供了证人谢某的书面证言和中国工商银行《个人业务凭证》两份，证实案外人谢某于2012年7月23日代陈某乙母亲向何某乙汇款30000元用于装修及购置家具，于2012年12月10日向叶某汇款35000元代陈某乙向单位缴纳拖欠单位的2012年度社保费和卡位费；上诉人还举出了广东颐和律师事务所出具的收款收据和叶某的书面证言，证实该所于2012年12月14日收取陈某乙缴纳的社保费用21000元和2012年年度管理费10000元，该款为该所会计叶某收到汇款35000元后代陈某乙缴纳。上诉人举出的上述证人证言、汇款凭证和收款收据能相互印证，与何某乙于2013年2月4日汇给陈某乙的60000元数额相当；其次，何某乙承认收到谢某的汇款30000元用于装修，收到陈某乙的汇款20000元是陈某乙让其代为缴纳的款项，何某乙虽称其已代陈某乙缴纳了相关费用并将单据交给陈某乙，但未能举证证实。由于上述款项的往来发生于陈某乙与何某乙婚姻存续期间，应为何某乙与陈某乙之间就夫妻财产的处分，与何某甲的抚养费无关，本案不作处理。原审法院认为其中40000元应视为何某乙向何某甲支付的抚养费，属认定事实错误，将何某乙应负担何某甲的抚养费在该款中扣减不当，本院依法予以纠正。
关于何某乙与陈某乙分居后应负担何某甲的抚养费问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第三条规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持”。何某乙是何某甲的父亲，负有抚养何某甲的义务，何某乙与陈某乙于2013年2月5日开始分居，此后何某甲一直随母亲陈某乙生活，何某乙未能举证证实其在与陈某乙分居后曾支付何某甲的抚养费，何某甲主张何某乙支付其自2013年2月起的抚养费，合理合法，本院予以支持。鉴于何某乙与陈某乙尚在婚姻存续期间，二人尚有继续共同生活的可能，故本案何某乙负担何某甲的抚养费应暂计至一审最后庭审结束当月，但此后何某甲仍可在何某乙存在拒不履行抚养义务的情况下另案主张抚养费。
关于何某乙应负担何某甲抚养费的数额问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第一款和第二款规定：“子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。”本案中，何某乙举证证实其2012年7月至2013年4月工资和课酬业绩金收入为5121.79元／月，原审法院参照上述规定，酌定由何某乙每月负担何某甲的抚养费1200元，并无不当，本院予以维持。何某甲请求何某乙每月负担其抚养费3000元过高，本院不予采纳。
关于何某甲请求的特种证件查询费，因缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决驳回何某甲的诉讼请求不当，本院依法予以撤销。何某甲的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款和第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第三条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第一款和第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法少民初字第61号民事判决。
二、自本判决生效之日起十日内，被上诉人何某乙向上诉人何某甲一次性支付2013年2月至11月的抚养费12000元。
三、驳回上诉人何某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各100元，由被上诉人何某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 赵剑奕
审判员 钟淑敏
二〇一四年四月××日
书记员 邱穗珠
冼日飞