广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终220号
上诉人（原审原告）：韶关宝能置业有限公司。住所地：广东省韶关市仁化县。
法定代表人：李明。
委托代理人：卓远东。
被上诉人（原审被告）：胡有领，男，汉族，住河南省郸城县。
委托代理人：卜伟松，广东维群律师事务所律师。
上诉人韶关宝能置业有限公司（以下简称宝能公司）与被上诉人胡有领因劳动合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2015）韶仁法民一初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：宝能公司系宝能地产股份有限公司全额投资设立的子公司。宝能地产股份有限公司系由宝能控股（中国）有限公司所控制。
宝能公司与胡有领于2012年11月1日签订劳动合同，合同第一条约定：“一、劳动合同期限（一）合同期双方同意按以下第1种方式确定本合同期限：1、固定期限：从2012年11月1日起至2015年10月31日止。……”，第八条：“八、合同的解除和终止（一）解除……2、有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……（9）本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商未能就变更本合同达成协议的；甲方按照第（7）、（8）、（9）项规定解除本合同的，需提前三十日书面通知乙方（或者额外支付乙方一个月工资），并按规定向乙方支付经济补偿……”2014年12月3日，宝能控股（中国）有限公司发出《关于宝能控股组织架构调整的通知》对下辖公司的组织架构进行调整，宝能公司在本次调整范围内。2014年12月5日，宝能公司董事会通过决议，撤销原有的部门设置，撤销包括胡有领原属的工程部等部门，撤销胡有领任职的机电主管等职位。2015年4月7日至2015年6月4日，胡有领向宝能公司申请43天带薪假。2015年5月6日，宝能控股（中国）有限公司工会召开会议，讨论关于解除胡有领劳动合同事宜，经会议讨论，认为宝能控股（中国）有限公司对内部组织结构进行了调整，岗位设置发生变化，取消了机电主管的岗位，因此宝能公司多次与胡有领协商变更劳动合同内容事宜，均无法达成一致，宝能公司拟向胡有领支付经济补偿金及代通知金后解除与胡有领的劳动合同。经研究，认同宝能公司该决定。2015年5月7日，宝能公司向胡有领出具一份《解除劳动合同通知书》，通知书中记载：“经集团公司研究决定，本公司业务需进行调整，贵我双方签订劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化，致使贵我双方之间劳动合同无法继续履行。为此，公司就劳动合同履行等事宜已和你本人进行了多次协商，至今无法达成一致。鉴于上述情况，根据《劳动合同法》等相关劳动法律法规规定，公司特通知你：于2015年6月8日解除贵我双方之间的劳动合同，公司将按相关法律法规给予经济补偿，请你最迟于2015年6月8日前办理完毕离职和工作交接相关手续。”胡有领在“签收人”处签名确认。宝能公司于2015年7月3日通过电子银行退还了胡有领公积金31449.87元，2015年7月8日通过农业银行转账支付了胡有领36714.28元（其中包括经济补偿金33000元及2015年6月1日至9日的工资3714.28元）。另，宝能公司已支付了胡有领2015年5月份的工资9178.10元。宝能公司还与杨晓玲、孙新军、刘洋、王工页签订《劳动合同终止协议书》，并支付了相应的经济补偿金。
另查明：胡有领因与宝能公司解除劳动合同一事产生纠纷，胡有领向仁化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、宝能公司向胡有领支付2015年5月工资14000元；2、宝能公司支付2015年6月1日至9日的工资5793.10元；3、宝能公司支付胡有领解除劳动合同的经济补偿金42000元，另支付非法解除劳动合同的经济补偿金42000元，以上合计84000元；4、宝能公司向胡有领支付额外一个月工资14000元，作为违法解除劳动合同的代通知金；5、宝能公司向胡有领出具书面离职证明书；6、宝能公司履行向胡有领代领2012年11月1日至2015年6月9日在宝能公司工作期间的住房公积金并转入胡有领账户。仁化县劳动人事争议调解仲裁院开庭庭审时宝能公司向胡有领出具了书面离职证明，胡有领已当庭领取。2015年8月6日，仁化县劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳人仲案字[2015]5号仲裁裁决书，裁决如下：一、宝能公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付胡有领赔偿金叁万肆仟叁佰伍拾陆元（34356元）。二、驳回胡有领其他仲裁请求。
宝能公司不服上述裁决书，于2015年8月25日，向原审法院提起诉讼，诉称：2014年12月，宝能公司所在的集团决定对整个集团公司的业务进行整合，组织架构进行了调整，对部门岗位进行撤并，宝能公司根据集团决定并经股东及董事会决议对公司进行调整，撤销了包括胡有领在内的部分岗位。因劳动合同订立时的客观情况已发生变化，宝能公司与包括胡有领在内的被调整岗位员工进行沟通，协商劳动合同变更事宜，绝大部分员工均与宝能公司达成解决方案，但胡有领不同意宝能公司提出的变更方案，宝能公司因此在提前30天通知胡有领的情况下单方解除与胡有领的劳动合同，符合法律规定。一、宝能公司解除胡有领劳动合同前已就变更劳动合同事宜与胡有领进行协商。宝能公司针对公司内部组织架构、岗位调整以及与被调整岗位员工协商劳动合同内容变更等事宜，已召开全体员工会议进行通报及协商，绝大部分员工均与宝能公司达成解决方案，部分员工与宝能公司签订了《劳动合同终止协议书》，而胡有领不接受宝能公司的变更方案，宝能公司又再次与胡有领协商，并有视频录像为证。结合宝能公司提交的其他证据，完全足以证明宝能公司已与胡有领进行协商的事实，理由如下：1、宝能公司提交的与胡有领协商的视频录像的时间为2015年3月30日，与宝能公司和其他员工的多份《劳动合同终止协议书》签订时间相同或相近。胡有领已承认视频中的人是其本人，且视频中与胡有领谈话的人员为宝能公司的人力资源部员工，在该时间点再加上谈话人员的身份，即使该视频没有声音，完全可以推断双方是在协商劳动合同的变更事宜。2、胡有领申请休43天假的时间是2015年3月31日，该时间在双方协商的视频时间的次日，正好说明胡有领是在与宝能公司多次协商无果且岗位被撤销的情况下而选择申请休假，且胡有领选择将所有假期一次性全部休完，休假时间长达2个月，更是说明胡有领正因无法协商一致，知道宝能公司可能会与其终止劳动，而开始在做离职前的准备，否则一个员工在正常情况下不会休如此长的假期，更不可能获得用人单位的批准。而宝能公司在此情况下批准胡有领休假，一方面正是在给予胡有领就双方协商的情况再进行充分考虑，另一方面也在着手准备与胡有领终止劳动关系事宜。另外，胡有领申请休假的申请单中没有写任何事由，而宝能公司在不到1天的时间内就批准了胡有领的休假，也说明了双方此前已经提前进行过沟通，在此情况下的沟通，若宝能公司仍就劳动合同变更事宜与胡有领只字未提，完全不符常理。3、由于双方在胡有领休假期间仍无法就变更劳动合同内容协商一致，宝能公司在胡有领休假尚剩余1个月时，向胡有领发出了《解除劳动合同通知书》，提前30天通知胡有领解除了劳动合同，《解除劳动合同通知书》上已明确记载“……公司就劳动合同履行等事宜已和你本人进行了多次协商，至今无法达成一致”，胡有领签收了该通知书，并正常办理了各项离职手续，且直至其提起劳动仲裁前，其均未提出过任何异议。综上，宝能公司的证据间相互印证，推断符合逻辑，足以证明双方之间已进行协商的事实。二、宝能公司已就双方进行协商的事实提供证据予以证明，且证据充分，足以证明该事实，而胡有领并未就反驳该事实提供任何证据予以证明，仲裁委在此情况下仍判定宝能公司承担举证不利的后果，明显属适用法律错误。三、宝能公司为统一化管理的集团公司，集团在作出业务整合、组织架构调整的决定时，已明确要求各城市公司与被调整岗位的员工妥善进行沟通、协商（详见原告提交的证据），包括宝能公司在内的各城市公司均严格执行集团的要求，虽然在部分城市公司也出现员工主张违法解除而去申请仲裁的情况，但当地的仲裁委及法院均未支持员工的诉求，而是认定与宝能公司做法类似的各城市公司行为合法。请求判令：一、宝能公司无需向胡有领支付违法解除劳动合同赔偿金34356元；二、胡有领承担本案全部诉讼费。
再查明：宝能公司于2015年9月14日申请证人冯某、刘某出庭作证。证人冯某是宝能公司人事部门负责人，刘某是宝能公司综合部人事专员。两人均证实宝能公司在2015年3月份与胡有领协商变更岗位一事，但未形成书面记录，只有视频资料。宝能公司于2015年10月22日向原审法院申请调取仁化县劳动人事争议仲裁院于2015年7月10日开庭审理的宝能公司与胡有领劳动人事争议一案的庭审笔录及庭审录像。胡有领于2015年11月5日申请调取仁劳人仲案字[2015]5号案的案件材料。胡有领2014年6月至2015年5月的应发工资依次为：12300元、14860元、12250元、12250元、17010元、12100元、12100元、16770.08元、11760元、12060元、11700元及11700元，以上共计156860.08元。即胡有领解除劳动合同前十二个月的平均工资为13071.67元。胡有领认为其解除劳动合同前十二个月的平均工资是13071.37元，宝能公司无异议。韶关市上年度在岗职工月平均工资为3742元。
原审法院认为：胡有领于2012年11月1日入职宝能公司，双方签订了为期三年的固定期限劳动合同，构成劳动合同关系。2015年5月7日，宝能公司以公司业务进行调整，签订劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，向胡有领出具了《解除劳动合同通知书》，解除双方的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”宝能公司认为公司组织架构、岗位调整，胡有领岗位已经撤销，签订劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化，经多次与胡有领协商未达成一致意见，劳动合同已无法继续履行，因此解除双方的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此宝能公司应当就解除胡有领劳动合同承担举证责任。首先必须证明存有“客观情形发生重大变化致使劳动合同无法继续履行”的情形；其次必须证明双方就变更劳动合同内容进行协商过，但未达成一致。本案中，宝能公司虽然存在公司部门架构调整、岗位撤销的客观情况，但无证据证明宝能公司与胡有领就变更劳动合同事宜进行了协商，且就变更劳动合同内容不能达成一致。宝能公司提交会议通知，没有胡有领的会议签到，庭审时胡有领也表示没有参加会议，不知晓会议的内容。宝能公司提交的监控视频资料，没有声音，听不到交谈的内容，不能证明双方是在协商劳动合同变更事宜。上述两份证据均不能证明宝能公司与胡有领进行了变更劳动合同的协商。宝能公司申请证人冯某、刘某出庭作证，该院认为证人系宝能公司员工，与宝能公司有利害关系，故对证人证言，不予采纳。宝能公司应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案宝能公司未按法律规定的程序（经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的）解除与胡有领的劳动合同，属违法解除劳动合同，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。胡有领从2012年11月1日到宝能公司处工作，至2015年6月8日解除劳动合同，工作期间为两年七个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度在岗职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”韶关市上年度在岗职工月平均工资为3742元，胡有领解除劳动合同前十二个月的平均工资为13071.67元。由于胡有领解除劳动合同前十二个月的平均工资高于韶关市上年度在岗职工月平均工资三倍，因此申请人的月工资应按韶关市上年度在岗职工月平均工资三倍即11226元计算。据此，宝能公司应支付胡有领赔偿金为67356元（11226×3×2），减去宝能公司已支付的经济补偿金33000元，宝能公司仍应支付胡有领赔偿金34356元。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，于2015年12月3日作出（2015）韶仁法民一初字第268号民事判决：宝能公司应于判决书生效之日起十日内支付赔偿金34356元给胡有领。一审案件受理费10元，由宝能公司负担。
宝能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对于本案的关键事实认定错误。宝能公司解除与胡有领的劳动合同前已就变更劳动合同事宜与胡有领进行协商，原审判决认定宝能公司未经协商解除胡有领劳动合同属明显认定事实不清。1、宝能公司提交的与胡有领协商的视频录像的时间为2015年3月30日，与宝能公司和其他员工的多份《劳动合同终止协议书》签订时间相同或相近。胡有领已承认视频中的人是其本人，且视频中与胡有领谈话的人员为宝能公司的人力资源部员工，在该时间点再加上谈话人员的身份，即使该视频没有声音，完全可以推断双方是在协商劳动合同的变更事宜。2、胡有领申请休43天假的时间是2015年3月31日，该时间在双方协商的视频时间的次日，正好说明胡有领是在与宝能公司多次协商无果且岗位被撤销的情况下而选择申请休假，且胡有领选择将所有假期一次性全部休完，休假时间长达2个月，更是说明胡有领正因无法协商一致，知道宝能公司可能会与其终止劳动，而开始在做离职前的准备，否则一个员工在正常情况下不会休如此长的假期，更不可能获得用人单位的批准。而宝能公司在此情况下批准胡有领休假，一方面正是在给予胡有领就双方协商的情况再进行充分考虑，另一方面也在着手准备与胡有领终止劳动关系事宜。另外，胡有领申请休假的申请单中没有写任何事由，而宝能公司在不到1天的时间内就批准了胡有领的休假，也说明了双方此前已经提前进行过沟通，在此情况下的沟通，若宝能公司仍就劳动合同变更事宜与胡有领只字未提，完全不符常理。3、由于双方在胡有领休假期间仍无法就变更劳动合同内容协商一致，宝能公司在胡有领休假尚剩余1个月时，向胡有领发出了《解除劳动合同通知书》，提前30天通知胡有领解除了劳动合同，《解除劳动合同通知书》上已明确记载“……公司就劳动合同履行等事宜已和你本人进行了多次协商，至今无法达成一致”，胡有领签收了该通知书，并正常办理了各项离职手续，且直至其提起劳动仲裁前，其均未提出过任何异议。4、2014年12月10日，宝能公司通过公司0A系统电子邮件向胡有领传达了《公司内部组织架构、岗位调整及协商变更劳动合同内容的会议通知》，且胡有领已于2014年12月l0日阅读并知悉劳动合同变更等事宜，原审法院仅以该邮件未经公证、无法确认邮件收件人是否为胡有领为由即行对该份证据不予确认，而对宝能公司通过公司0A系统做出的含有胡有领姓名的调休申请的真实性却予以认可，明显属于前后矛盾，事实查明不清。5、原审庭审时，宝能公司申请冯某、刘某出庭作证，该两名证人证实了胡有领与宝能公司就劳动合同变更进行协商的事实，虽然该两名证人是宝能公司员工，即使不能作为认定事实的关键证据，但作为辅证，加强了宝能公司证明待证事实的效力，结合其他证据，可以形成完整证据链。综上，宝能公司的证据间相互印证，推断符合逻辑，足以证明双方之间已进行协商的事实。二、宝能公司已就双方进行协商的事实提供证据予以证明，且证据充分，足以证明该事实，而胡有领并未就反驳该事实提供任何证据予以证明，应当由胡有领承担举证不利的后果，但原审判决在此情况下仍判定宝能公司承担举证不利的后果，明显属适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
胡有领答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：宝能公司是否违法解除与胡有领的劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，法律允许企业在一定条件下，根据市场状况行使经营自主权，包括裁减人员。本案中，宝能公司根据其母公司的决定，对公司组织结构进行调整，导致胡有领任职的机电主管的岗位被撤，该事实属于双方订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大变化，宝能公司可以与胡有领协商变更劳动合同，如协商不成，可解除劳动合同。宝能公司主张已经就变更劳动合同与胡有领协商，提供了视频资料、证人证言、其他劳动者的《劳动合同终止协议书》。所提供的证人证实宝能公司已经与胡有领就变更劳动合同一事进行了协商，但未能协商一致。虽然两证人与宝能公司有利害关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”的规定，该证人证言不能作为单独认定事实的证据，故还应当结合宝能公司提供的视频资料、其他劳动者的《劳动合同终止协议书》，这些证据可见，宝能公司因经营情况发生重大变化时，与受影响的劳动者之间有协商形成解除劳动合同的协议，如果仅胡有领未协商，这有违常理。而且胡有领在宝能公司作出组织结构调整后，请了43天的带薪年假，按法律规定和生活常理，胡有××的情况下，用人单位不可能给予其这么长时间的带薪年假，故宝能公司的主张更符合常理。综上，宝能公司所提供的证据，对其所主张的事实具有较大的盖然性，已经完成了举证责任，胡有领如要反驳，应当提供相反的证据，但胡有领未提供相反的证据予以反驳，故本院认定宝能公司已经与胡有领协商调整岗位事宜，因此宝能公司系合法解除与胡有领的劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三项）：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，宝能公司应当支付胡有领经济补偿金33678元（11226元×3=33678元），扣除已经支付的33000元宝能公司仍应支付胡有领经济补偿金678元。
综上所述，原审法院认定事实错误，本院予以纠正。宝能公司的上诉主张理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项判决如下：
变更广东省仁化县人民法院（2015）韶仁法民一初字第268号民事判决为“韶关宝能置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付经济补偿金差额678元给胡有领。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由韶关宝能置业有限公司负担。
二审案件受理费10元，由胡有领负担，韶关宝能置业有限公司向本院预缴的10元，由本院退回给韶关宝能置业有限公司。胡有领应向本院缴纳二审案件受理费10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张 燕