福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终382号
上诉人（原审被告）：上海托鑫特种涂装有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路333号C座412室。
法定代表人：赖大伟，经理。
委托诉讼代理人：刘付成，福建富柏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨天海，男，1961年12月30日出生，汉族，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：何秋芬，福建瑞权律师事务所律师。
上诉人上海托鑫特种涂装有限公司因与被上诉人杨天海劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院(2017)闽0105民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上海托鑫特种涂装有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：一、一审法院判决上海托鑫特种涂装有限公司向杨天海支付经济补偿金是错误的。1.上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月17日发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》是为了更好地保障劳动者权利而拟实施的方案，并未实际实施，且上述通知并未载明轮休的具体名单、未载明杨天海就是轮休人员，并未实际侵害杨天海的权利。杨天海基于自身原因的考虑，自行提出解除劳动关系，与上海托鑫特种涂装有限公司发布的通知无关。2.上海托鑫特种涂装有限公司发布的上述通知仅仅是在公司工作量不大期间临时节约成本的经营性决策，不属于规章制度，一审法院认定上述通知属于规章制度且违法侵害劳动者权益，是错误的。3.上海托鑫特种涂装有限公司基于杨天海主动辞职，将其工资全部予以支付，并无违法之处。二、上海托鑫特种涂装有限公司2013年7月2日才成立，且杨天海一审时也明确表示其于2015年10月才与上海托鑫特种涂装有限公司建立劳动合同关系，一审法院认定杨天海自2012年3月即在上海托鑫特种涂装有限公司工作，并依此判决上海托鑫特种涂装有限公司向杨天海支付5年经济补偿金，是错误的。
杨天海辩称，1.上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休方案已经公司主管部门认可并实施，导致部分员工无法维持生计而被迫离职，实际侵害了劳动者的合法权益，上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张轮休通知尚未执行，缺乏证据证明。2.上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知系公司管理规章制度的一部分。
杨天海向一审法院起诉请求：1.解除杨天海与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系；2.上海托鑫特种涂装有限公司支付杨天海解除劳动关系经济赔偿金46000元；3.本案全部诉讼费用由上海托鑫特种涂装有限公司承担。
一审法院认定事实：上海托鑫特种涂装有限公司成立于2013年7月2日。杨天海入职上海托鑫特种涂装有限公司从事杂工工作，工作地点在福建省船厂。双方均有订立书面劳动合同，最后一份杨天海提供的2017年《劳动合同书》，该合同第一条约定合同期限为2017年3月20日至用工结束止。第二条约定工作岗位为从事杂工工作。约定杨天海的月基本工资为2000元。上海托鑫特种涂装有限公司发放工资待遇方式为每月通过银行转账将工资（含基本工资、绩效工资、奖金、津补贴、加班加点工资等）发给杨天海。合同还就工作条件和劳动保护、工作时间、劳动纪律、解除合同的有关规定等均作明确的约定。
2017年3月17日，上海托鑫特种涂装有限公司发布《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》，载：调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员需留下个人的电话联系方式，在公司有需要的时候必须在五天内（含五天）回到公司上班，通知回公司上班的而不能在规定的时间赶到，则压的一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给于发放。轮休时间暂定半个月一轮休，在职人员暂定还是按原定的制度工薪不变。
杨天海不同意轮休，与上海托鑫特种涂装有限公司发生争议，杨天海向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，“1.要求裁决解除杨天海与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系；2.要求裁决上海托鑫特种涂装有限公司支付经济补偿金23000元；后增加仲裁请求，要求上海托鑫特种涂装有限公司支付经济赔偿金46000元”。福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会认为，《劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿或赔偿金均基于双方劳动关系已经解除的事实，解除劳动关系是由劳动者或用人单位自行行使，不属于劳动争议仲裁范围。本案中，杨天海诉请上海托鑫特种涂装有限公司逼迫其辞职，但上海托鑫特种涂装有限公司实际上未作出单方解除的行为，杨天海也明确表示其没有解除劳动关系的意思表示，因此，双方劳动关系并未解除，杨天海主张经济补偿或赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2017年6月23日作出榕开劳仲裁[2017]587号《裁决书》，裁决“驳回杨天海全部仲裁请求事项”。杨天海不服榕开劳仲裁[2017]587号仲裁裁决，于2017年7月10日向一审法院提起本次诉讼，上海托鑫特种涂装有限公司未起诉。
根据福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会《裁决书》上委托代理人杨万贵质证意见的陈述：杨天海2012年3月进入上海托浦公司，2013年之后上海托浦公司换成上海托鑫特种涂装有限公司，上海托鑫特种涂装有限公司继续聘请杨天海，2013年之后杨天海在上海托鑫特种涂装有限公司处。杨万贵、杨万辉（系杨万贵的哥哥）共同负责上海托鑫特种涂装有限公司在福建的事宜。根据上海托鑫特种涂装有限公司提供证明材料B1《证明》，可知杨天海于2017年3月28日后离职。杨天海的工资构成为基本工资2000元+绩效2600元，出满勤的绩效就为2600元，少做一天就按天数相应扣除。杨天海的工资均由杨万贵或者杨万辉发放，根据杨天海提供证明材料A4《银行历史流水清单》，得知：2017年1月20日杨天海工资收入4600元、2016年12月30日杨天海工资收入4200元、2016年12月2日杨天海工资收入4600元、2016年10月31日杨天海工资收入4600元、2016年9月27日杨天海工资收入4600元、2016年9月4日杨天海工资收入4600元、2016年8月2日杨天海工资收入4600元、2016年6月28日杨天海工资收入3835元、2016年6月1日杨天海工资收入3180元，以及2017年1月-3月杨天海工资收入为10500元，故离职前杨天海月平均工资为4109.6元（上述工资相加之和÷12）。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.杨天海是否可以主张解除其与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系；2.上海托鑫特种涂装有限公司是否应该支付杨天海解除劳动关系经济赔偿金。
关于第一个争议焦点即杨天海是否可以主张解除其与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系的问题。“轮休”并不是劳动法上的标准用语，它不是工时制度，如标准工时制、综合工时制或不定时工作制，也不是倒班制度，它只是公司为应付目前工作量不大的一种节约成本的措施。从“轮休”本身来说，就是放假，是减少职工的工作时间。公司安排职工放假，如果不涉及工资等劳动报酬问题，是企业经营自主权问题，法律不会多加干涉。但在具体本案中，上海托鑫特种涂装有限公司单方作出“轮休”决定，并规定在调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，且还规定工资按以前的方式往后压一个月……，这是不符合劳动法律、法规规定的。上海托鑫特种涂装有限公司此举系单方变更了劳动合同中的工作时间和劳动报酬。然根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中上海托鑫特种涂装有限公司未与杨天海协商一致，即单方变更劳动合同，对杨天海的劳动岗位及薪酬作重大变动，既与劳动合同的约定不符，亦与法律规定不符。再则，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。上海托鑫特种涂装有限公司自始至终并没有向一审法院提供证明就轮休期间发基本工资的事宜与职工达成一致，也没有提供证据证明已采取集体协商的方式与职工代表进行协商确定轮休方案，故上海托鑫特种涂装有限公司单方面决定轮休的做法是没有法律依据的。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。故杨天海据此要求解除与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系的主张，于法有据，一审法院予以支持。虽上海托鑫特种涂装有限公司辩称该轮休方案并未事实执行，但亦确认杨天海系因不同意轮休而离职，故该轮休方案是否执行不影响杨天海依法享有的单方解除权。另，根据上海托鑫特种涂装有限公司提供证明材料B1《证明》，可以确认在上海托鑫特种涂装有限公司轮休通知发布后，杨天海与上海托鑫特种涂装有限公司在2017年3月28日进行工资结算过的事实，又根据双方签订的《劳动合同书》第八条第四款的约定，一审法院依法可以确认杨天海在2017年3月28日与上海托鑫特种涂装有限公司解除了劳动关系。
关于第二个争议焦点即上海托鑫特种涂装有限公司是否应该支付杨天海解除劳动关系经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。具体在本案中，在上海托鑫特种涂装有限公司违规发布轮休决定侵害杨天海合法权益情况下，杨天海依法解除与上海托鑫特种涂装有限公司劳动合同关系后，只能主张要求上海托鑫特种涂装有限公司支付经济补偿金。杨天海于2012年3月参加工作，于2017年3月28日解除劳动关系，经计算，上海托鑫特种涂装有限公司应向杨天海支付经济补偿金20548元(4109.6元×5个月）。关于杨天海主张确认上海托鑫特种涂装有限公司违法解除与杨天海劳动关系，但杨天海并无证据证明上海托鑫特种涂装有限公司违法解除与杨天海劳动关系，且根据法律规定，上海托鑫特种涂装有限公司也无需向杨天海支付经济赔偿金，故杨天海主张要求上海托鑫特种涂装有限公司支付经济赔偿金的诉请，与法无据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条第一款、第三十八条第四项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条规定，判决：一、确认杨天海与上海托鑫特种涂装有限公司之间的劳动关系于2017年3月38日解除；二、上海托鑫特种涂装有限公司于判决生效后10日内支付杨天海经济补偿金20548元；三、驳回杨天海其他的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由上海托鑫特种涂装有限公司负担。
双方当事人对一审法院已查明的事实均无异议。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上海托鑫特种涂装有限公司于2017年3月17日发布的《关于近期几个月船厂工作量不大暂定工作人员调整轮休通知》规定，调整轮休期间按各工种的职务来发放基本轮休工资，工资按以前的方式往后压一个月，轮休人员在公司有需要的时候必须在五天内（含五天）回到公司上班，否则压的一个月工资按其本人擅自离职并补回公司的损失处理不给予发放。从内容上看，该通知系对劳动报酬及工作时间的重大变动，直接涉及劳动者的切身利益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，但本案并无证据证明上海托鑫特种涂装有限公司在发布上述通知前有就通知内容与职工达成一致或与工会、职工代表平等协商，故该轮休通知系上海托鑫特种涂装有限公司单方作出的变更劳动者工作时间及劳动报酬的决定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四项规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，因此，针对上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知，杨天海依法可以解除劳动合同，上海托鑫特种涂装有限公司应当向杨天海支付经济补偿。上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张轮休通知不属于规章制度且未实际实施，故其不应向杨天海支付经济补偿。本院认为，用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，上海托鑫特种涂装有限公司发布的轮休通知在内容上涉及工作时间、劳动报酬、轮休人员未按规定到岗的处理等，属于用人单位的规章制度范畴；上海托鑫特种涂装有限公司在一、二审期间对杨天海确系因不同意轮休而离职的事实均不持异议，一审法院关于其主张轮休通知未实际实施与事实不符的认定并无不当，上海托鑫特种涂装有限公司关于其不应向杨天海支付经济补偿的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于杨天海经济补偿金的计算年限问题。上海托鑫特种涂装有限公司上诉主张其于2013年7月2日才成立，且杨天海一审时确认其于2015年10月才与上海托鑫特种涂装有限公司建立劳动合同关系，故杨天海的工作年限不应从2012年3月起算。本院认为，上海托鑫特种涂装有限公司一审时主张杨天海2014年离职后2015年6月回来，现二审主张双方2015年10月才建立劳动合同关系，前后陈述不相符，且杨天海一、二审期间仅陈述期间有回家一段时间，虽然二审期间双方均确认杨天海在上海托鑫特种涂装有限公司工作期间有8个月未在公司上班，后于2015年10月才回到公司，但本案证据不能证明杨天海8个月未在岗的具体事由，上海托鑫特种涂装有限公司主张双方2015年10月才建立劳动合同关系缺乏事实依据。上海托鑫特种涂装有限公司一审时已确认其2012年至2017年均与杨天海签订了劳动合同，一审法院根据上海托鑫特种涂装有限公司的委托代理人杨万贵在仲裁阶段的陈述认定杨天海自2012年3月开始与上海托鑫特种涂装有限公司建立劳动关系正确，上海托鑫特种涂装有限公司对杨天海工作年限从2012年3月起算的异议不能成立。杨天海自2012年3月与上海托鑫特种涂装有限公司建立劳动关系，至2017年3月28日双方解除劳动关系，工作年限5年，杨天海离职前一年的月平均工资为4109.6元，故上海托鑫特种涂装有限公司应向杨天海支付经济补偿金20548元（4109.6元/月×5个月）。
综上所述，上海托鑫特种涂装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上海托鑫特种涂装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 黄 锋
审 判 员 陈碧珍
二〇一八年二月五日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 赵 坤