浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1519号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某甲，个体经商。因本案于2014年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人史向阳，浙江越人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温某乙，无业。因本案于2014年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人方君伟，浙江越人律师事务所律师。
瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人温某甲、温某乙犯故意伤害罪一案，于2014年11月13日作出（2014）温瑞刑初字第1832号刑事判决。温某甲、温某乙不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张惟雅出庭履行职务，上诉人温某甲、温某乙及其辩护人史向阳、方君伟到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2014年2月3日21时许，被告人温某甲和其兄温阿貌（另案处理）在瑞安市高楼镇宁益下巨垟村村办公楼内因琐事与被害人温某癸发生口角，继而互殴，后被他人拉开。随后，温某癸与被告人温某甲之母林某在村办公楼后门又发生纠纷，被告人温某甲和其父即被告人温某乙等人见状即围殴温某癸，致被害人温某癸受伤。其中，被告人温某甲持菜刀砍被害人温某癸，被告人温某乙持石头殴打被害人温某癸。经鉴定，被害人温某癸主要损伤有头面部、双上肢共20处创疤累计长117cm，并致右桡侧腕长短伸肌腱断裂，右食指伸肌腱固有肌腱断裂，右中环指伸肌腱断裂，右桡神经浅支部分断裂，左中环指伸肌腱部分断裂，鼻骨骨折，经过半年多时间治疗与恢复，目前右腕关节功能部分丧失（未达一腕关节功能50%），其损伤程度属轻伤一级。案发后，被告人温某甲、温某乙于2014年2月4日凌晨到公安机关投案，但均未如实供述自己的罪行。在本案审理过程中，温某甲、温某乙的亲属主动向瑞安市人民法院缴纳赔偿款人民币15000元。
原审法院以故意伤害罪，分别判处被告人温某甲有期徒刑二年六个月；被告人温某乙有期徒刑一年六个月；随案移送的作案工具菜刀一把，予以没收。
被告人温某甲上诉提出：（1）一审判决没有认定自己有自首情节，违反事实和法律规定；（2）被害人温某癸有过错；（3）一审判决量刑畸重，请求二审改判从轻处罚。其辩护人史向阳提出如下辩护意见：（1）上诉人温某甲有自首情节；（2）被害人温某癸挑衅在先，有过错责任；（3）上诉人悔罪态度强烈，已委托家属致歉赔偿；（4）一审法院未依法启动非法证据排除程序和重要涉案材料未予以出示质证存在程序违法，建议二审发回重审或改判从轻处罚。
被告人温某乙上诉提出：一审判决认定自己犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，程序违法，请求二审改判其无罪。二审庭审时称其身体有病，请求从轻处罚。其辩护人方君伟提出如下辩护意见：（1）被害人的伤势不是温某乙石头砸造成的，且证人证言间互相矛盾，因此，一审判决认定上诉人温某乙犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，请求二审改判其无罪；（2）二审期间，请求12名证人及经办本案的多名公安民警出庭作证，并对作案工具石头进行鉴定，同时还提供了一组照片和一段夜晚视频的光盘2张。后又改为请求证人林某、叶某、温某丙出庭作证。庭审时又提供录音记录2份。
检察员出庭意见：（1）一审判决认定上诉人温某甲、温某乙伤害被害人温某癸的事实清楚，证据确实充分；（2）被害人温某癸没有过错；（3）一审判决没有认定温某甲有自首情节，是因为其没有如实供述。本案证据证明温阿弟、温某乙均在案发现场参与持械殴打被害人，但温某甲一直没有供认温阿弟、温某乙的行为，因此，不构成自首情节；（4）辩护人提出一审法院未依法启动非法证据排除程序存在程序违法，是因为要求未被一审法院采纳。分析本案的证据，应是辩护人提出的理由不足；（5）一审判决定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人温某甲、温某乙伙同他人，持械故意伤害致一人轻伤一级的事实，有上诉人温某甲、温某乙的供述，被害人温某癸的陈述，证人林某、温某丁、温某戊、叶某、温某己、黄某、温某丙、陈某、温某庚、温某辛、温某壬的证言，作案凶器菜刀一把、扣押笔录、扣押清单，法医学人体损伤程度鉴定书、补充鉴定书，户籍证明等证据予以证实。本院予以确认。
关于二被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见。综合评析如下：（1）事实和证据。经查，温某甲的供认与在案其他证据印证，证实温某甲持菜刀砍击温某癸数刀的事实；被害人温某癸的陈述、证人林某、温某丁、温某戊、叶某、温某己、黄某、温某丙、陈某的证言，证实温某乙持石头已接近被害人温某癸并有砸的动作。法医学人体损伤程度鉴定书、法医学人体损伤程度补充鉴定书，证明温某癸轻伤一级的伤势主要由刀砍击造成，但也反映出温某癸的头脸部、身上有不规则创伤、红肿和软组织挫伤。因此，虽然可排除温某乙持石头猛砸温某癸头脸部，但不排除其有持石头轻砸温某癸的伤害行为；被害人温某癸的陈述、证人叶某、温某己、黄某、温某丙、陈某、温某庚的证言，足以证明温阿貌伙同温某甲、温某乙持械共同伤害温某癸的事实。且温阿貌在案发后因涉嫌故意伤害罪被公安机关批准刑拘在逃；（2）被害人温某癸有无过错问题。经查，温某甲的供述、温某癸的陈述、证人温某丁、温某戊、温某己、黄某、温某丙、温某庚、温某辛、温某壬的证言，印证证实起因是温某癸与温某甲、温阿貌在村办公楼内因琐事发生口角，继而互殴，后温阿貌持凳子、温某甲用拳脚殴打将温某癸打倒在地，才被村民拉开。随后，温某癸与温某甲之母林某在村办公楼后门对叫对方名字并喊“皇天”，才发生后来的伤害行为。林某称先被温某癸用麻将尺轻敲了头部两下，但没有其他证据印证。因此，被害人温某癸不存在起因过错；（3）自首认定问题。经查，本案证据能证明温阿貌、温某乙均在案发现场参与持械殴打被害人，但温某甲一直不供认同案犯温阿貌、温某乙的共同伤害行为，而温某乙仅供认自己有持石头，却拒不供认参与故意伤害的行为。因此，温某甲、温某乙虽然案发后主动向公安机关投案，但均属于不如实供述的情形，依法不构成自首情节；（4）非法证据排除和鉴定问题。辩护人在一审法院审理期间提出多个证人证言属于非法证据，并要求对作案工具石头进行鉴定。经查，本案大多数证人系案发当晚或次日凌晨主动到公安机关作证，由不同的多个民警分别询问制作笔录，此时，温某甲、温某乙及温某癸均未被讯问和谈话，民警也不知具体案情，少数几个证人也系十余日后到公安机关作证。温某乙使用的作案工具石头已被其抛弃，下落不明，而到案的石头系村民提供的普通石块，并无特殊特征。因此，一审法院审查后认为本案的证人证言程序合法，内容客观真实；到案的石头来源不明，不能确定系作案工具，不作为证据采用，据此不启动非法证据排除程序，对石头不作鉴定的决定并无不当，程序也不违法；（5）二审审理期间，辩护人提供了一组照片和一段夜晚视频的光盘2张，庭审时又提供录音记录2份。经审查，上述材料均来源不明，且内容没有证明力，不能证明本案事实，因此，不作为证据采用。综上，上诉人温某甲、温某乙及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见均不能成立或与法律规定不符，不予采纳。
关于本院审理期间，温某乙的辩护人请求证人林某、叶某、温某丙出庭作证的问题。本院经庭前审查和电话联系，认为林某系温某甲的母亲、温某乙的妻子，现不适宜出庭作证。叶某、温某丙均表示与双方没有矛盾和利害关系，原证言真实，因时间久了，现已记不清当时的具体情况，因此不愿意再出庭作证。
本院认为，上诉人温某甲、温某乙因琐事纠纷结伙持械故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为均已构成故意伤害罪。原判鉴于温某甲、温某乙的亲属能主动缴纳部分赔偿款，均已予以酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。温某甲、温某乙及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 民
审 判 员 南凌志
代理审判员 林方芳
二〇一五年四月二十八日
代书 记员 林蒙蒙