甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘09民终252号上诉人（原审原告）：段志宝，男。被上诉人（原审被告）:闫殿林，男。委托诉讼代理人：郎世才，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。上诉人段志宝因与被上诉人闫殿林承揽合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第161号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段志宝、被上诉人闫殿林的委托诉讼代理人郎世才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。段志宝上诉请求：1、撤销一审判决，改判由闫殿林偿付承揽报酬538421.67元及利息；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。一、一审认定上诉人于2013年9月30日完成了施工错误。客观事实是承揽完成并交付工作成果的时间是2012年9月下旬。二、依合同约定，工程造价乙方报预算，甲方审定或由第三方审计确定，工程结束后，双方核算工程量并决算。本案中，施工结束承揽完成并交付工作成果后，上诉人依约聘请第三方李孝文，于2013年3月16日作出价值1438421.67元的《建设工程结算书》，呈送给被上诉人，被上诉人收悉后，答复一月内审计确定。一月期限届满，被上诉人没有提出异议，上诉人不断追索报酬，被上诉人陆续付款，被上诉人遂聘请张某为其审核，并于2014年1月6日作出价值1060290.82元的《建设安装工程（结）算书》，在上诉人催收欠款时，被上诉人将该复印件交上诉人，对该结算书因逾期作出，上诉人不予认可。因此，不存在上诉人举证不足的问题。三、法院委托鉴定，因鉴定人不能客观公正地开展工作，不按客观事实或法庭认定的事实进行鉴定，而是非要将鉴定人自己的主观意愿强加于鉴定事项，因此，上诉人要求更换鉴定机构终止鉴定，法院也于2016年6月16日以（2015）酒肃民二初字第161号函，通知鉴定人终止鉴定退回案卷。故所谓的鉴定报告认定的工程价款，没有参照价值。四、本案的焦点问题是如何认定承揽报酬工程价款，即是采信1438421.67元的《建设工程结算书》，还是采信1060290.82元的《建设安装工程（结）算书》。依合同约定，工程结束后，双方核算工程量并决算。不能因为一方拒不配合决算，阻挠决算，就认定另一方举证不足。否则有违诚实信用原则，有违公正公平原则。闫殿林辩称，一审判决正确。1、上诉人的完工时间超过了合同约定的期限。2、上诉人按照自己制作的结算书确定工程价款不合适。3、鉴定程序符合法律规定，鉴定结果正确，按司法鉴定结果，被上诉人已经超付了工程款。段志宝向一审法院提出诉讼请求：判令被告闫殿林支付承揽报酬494948.25元并支付利息。一审法院认定事实：2012年5月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《施工合同》，合同约定：甲方计划在苜场沟自有土地范围内修建围墙、四合院及附属工程，由甲方提供图纸，乙方负责施工。一、工程修建内容包括围墙、四合院及附属工程；二、工程造价：乙方报预算，甲方审定或由第三方审计确定。三、工程款支付，双方预计该工程总造价为70万元。预计工程9月底结束，工程结束后，双方核定工程量并决算。合同并就工程质量等问题进行了约定。合同签订后，原告于2013年9月30日完成了施工，并交付被告使用。后双方因工程款的支付发生争议，原告起诉来院。另查明，审理中，原告申请就本案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司进行了鉴定。在鉴定过程中，因部分工程需现场挖掘进行测量，原告不同意挖掘，也不同意与被告协商确定，致使部分工程无法鉴定，被告已付工程款超过鉴定报告认定的工程价款。一审法院认为，原、被告签订的《施工合同》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。根据合同约定，工程完工后，双方应进行决算，但因双方在决算中争议较大引发纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求被告支付剩余承揽报酬，其应提交相应的证据证明工程款的数额。审理中，经原告申请法院依法委托酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司对涉案工程款进行了鉴定。在鉴定过程中，因部分工程需现场挖掘进行测量，原告不同意挖掘，也不同意与被告协商确定，致使部分工程无法鉴定，被告已付工程款已超过鉴定报告确定的工程价款。原告要求按照其提交的编制日期为2014年1月6日的建设安装工程结算书认定工程款。因该结算书系复印件，被告不予认可，原告再未提交其他证据予以印证，对该结算书，不予认可。综上，原告提供的证据不足以证明其主张，其应承担举证不利的后果。综上所述，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告段志宝的诉讼请求。案件受理费8723元，鉴定费用25000元，由原告段志宝负担。本院二审期间，被上诉人未提供新证据。上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提供了以下证据：1、2012年酒泉市第二期建设工程1类材料市场综合指导价；2、甘肃省建筑安装工程费用定额；3、甘肃省住房和城乡建设厅甘肃价【2009】406号文件：关于印发《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》的通知，试证实酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司所作的《工程造价鉴定报告》未依据上述规定及文件对其所完工程进行造价，该鉴定报告未按客观事实进行鉴定。经庭审质证，被上诉人提出上述证据不是新证据，均有异议：证据1没有任何单位公章，出处不明，不能作为证据使用；证据2不适用于双方合同约定的工程；证据3真实性无异议，但对证明目的有意见，上诉人没有资质，按照规定不能收取规费。经审查，上述证据均不能直接证实酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司所作的《工程造价鉴定报告》程序违法、内容不真实等事实，本院不予采信。二审期间，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司根据上诉人段志宝在一审及二审中对《工程造价鉴定报告》提出的异议，向法院出具酒中造字【2017】-01号《答复意见》。经庭审质证，上诉人提出：1、答复意见按第三季度计算价格是错误的，应该按第二季度计算；2、对于机械费，国家的文件只是规定不做调整，并不是不计费，应该给我计算；3、关于我提到的漏计工程量，虽然没有单独的工程签证单，但设计图纸中均能看出来，而且施工过程中，被上诉人的相关人员在场，可以证实；4、答复意见中浆砌石、四合院屋面瓦片价格和普通粘土砖价格均不正确，平整场地费及模板、脚手架费用的计算也不对；5、对园路下的垫层所产生的挖、填、垫、夯、外运未进行鉴定。被上诉人提出：1、对答复意见所述的漏项浆砌石费用无意见；2、对定额套用部分四合院屋面瓦片不同意调整。经审查，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司酒中造字【2017】-01号《答复意见》来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采信。经二审查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人段志宝提出一审认定2013年9月30日完工的事实错误的主张，经查，上诉人在一审庭审中自述：”5月份签完合同就开工了”，”2013年9月30日完工”，被上诉人对该陈述表示”属实”。二审中，就该陈述核实时，上诉人陈述”都是对的，是我说的”，被上诉人陈述”没有意见”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人自述工程的完工时间为2013年9月30日，被上诉人对此亦予以认可；二审中，上诉人虽在上诉状中表述反悔，但并未提供相反证据推翻，且对一审中的陈述再次认可，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于如何认定上诉人所完工程的价款问题。一、关于上诉人提供的2013年3月16日的《建设工程结算书》（工程造价1438421.67元）能否作为上诉人所完工程的工程款结算依据的问题。首先，该结算书系上诉人单方制作，结算书首页仅有上诉人委托的结算人员”李孝文”盖章，并无被上诉人签字或盖章；其次，该结算书的编制单位为甘肃省金佛寺建设工程有限公司，该公司并不具有工程造价鉴定资质，依据上诉人陈述，该公司为上诉人所挂靠的单位，且制作人李孝文的身份为该公司预算员，李孝文虽具有甘肃省造价工程师资质，但并未受聘于具有鉴定资质的机构或以鉴定机构鉴定人员的身份制作；第三，制作人李孝文证言证实”我方出了一个工程量143万，但是没有核对”、”原告提交的这份结算书就是我单方出具的”，故该结算书不能作为认定上诉人所完工程价款的依据。二、关于上诉人提供的2014年1月6日的《建设安装工程（结）算书》能否作为上诉人所完工程的工程款结算依据的问题。首先，该结算书是复印件，证据形式上存在瑕疵；其次，该结算书系孤证，无其他证据相印证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，该结算书不能单独作为认定案件事实的依据。第三，该结算书没有上诉人签字确认，亦无上诉人委托的结算人员李孝文的签字或盖章。上诉人的结算人员李孝文虽陈述：”最后我和张某经过核对认可工程量是106万，双方都认可这个数字”，但该结算书首页并无”李孝文”的签名或盖章确认；证人张某证实（106万）：”当时闫殿林找我，让我对工程做一个概算，这个是对工程的一个概算，是我出具的，但是上面的签名不是我签的，双方争议很大，没有形成最终的结算。”对张某的证言，一审质证时，上诉人段志宝陈述”事实就是这样，没有意见”。第四，上诉人段志宝在上诉状中陈述：”对此《建设安装工程（结）算书》因逾期作出，上诉人不予认可”，庭审中，被上诉人对该106万的结算书亦不予认可，故该结算书形式上存在瑕疵、系孤证、上诉人与被上诉人均不认可，不能作为认定上诉人所完工程价款的依据。三、关于酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司所作的《工程造价鉴定报告》能否作为上诉人所完工程的工程款结算依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：”审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经审查，首先，该鉴定报告系在上诉人申请的基础上，经人民法院审查后依法指定的鉴定机构所作出的造价鉴定；第二，鉴定机构即酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司及鉴定人员具备鉴定资质；第三，鉴定过程中，2015年8月26日鉴定机构通知上诉人与被上诉人及一审法院审判人员到现场，进行现场勘验。第四、鉴定报告的工程量根据上诉人向法院提供的四合院工程施工图纸、附属及零星工程施工签证单及2015年8月26日的现场勘验笔录计算；一类材料价格酒泉市第二季度综合材料指导价及市场询价；定额基价套用《甘肃省建筑工程消耗量定额》DBJD25-14-2004酒泉地区基价、《甘肃省装饰工程消耗量定额》DBJD25-15-2004酒泉地区基价、《甘肃省安装工程消耗量定额》DBJD25-13-2004酒泉地区基价及相关取费文件；第五，对现场勘验时，双方有争议、需现场挖掘进行测量的部分，经征求上诉人意见，上诉人不同意进行挖掘，也不同意协商确定的部分，未进行鉴定。上诉人虽对该鉴定报告提出异议，但未提出充分证据予以推翻。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，该鉴定报告可以作为上诉人所完工程的工程款结算的依据。关于工程款的数额，1、答复意见中载明漏项浆砌石费用1250.96元，应计入工程款数额；2、答复意见中四合院屋面瓦片价格，鉴定部门按市场询价进行调整作价并未违反相关规定，不宜进行调整；3、答复意见中普通粘土砖价格，结合工程工期，不宜进行调整。结合鉴定报告及答复意见，四合院工程造价为434436.68元，双方签字确认签证工程5项的工程造价为406640.11元，被上诉人未签字确认签证工程4项工程造价为42442.56元，浆砌石费用1250.96元，合计工程造价为884770.31元，双方均认可被上诉人已支付工程款90万，被上诉人支付的工程款已超过鉴定报告确定的工程价款，故一审判处驳回上诉人的诉讼请求适当。关于在鉴定过程中，因部分工程需现场挖掘进行测量，上诉人不同意挖掘，也不同意与被上诉人协商确定，致使部分工程未鉴定的，上诉人可通过其他途径解决。综上所述，段志宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9184元，由上诉人段志宝承担。本判决为终审判决。审 判 长  蔺春辉审 判 员  崔莉娟代理审判员  赵建兵二〇一七年五月十一日书 记 员  陈立玲