广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第86号
上诉人（原审被告）：廖云，女，1981年8月10日出生，汉族。
委托代理人：张雪华、林松武，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟有莲，女，1956年12月23日出生，汉族。
委托代理人：ＸＸ红，广东粤北律师事务所律师。
上诉人廖云因与被上诉人钟有莲合伙协议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2011年12月22日，廖云在韶关市浈江区园前西路北铺48号（后变更为51号）开办了一间个体性质的“浈江区夜精灵商店”，领取了个体工商营业执照，该执照登记的经营范围为预包装食品（坚果、酒精饮料、非酒精饮料）、酒类零售许可证。廖云领取上述个体工商营业热照等证件后，对外以“夜精灵酒吧”名义（后改称为“男爵酒吧”）从事酒吧性质业务。2012年4月23日，钟有莲、廖云签订了一份《股权转让协议》，约定：廖云将其占有100%股权的“男爵（原名夜精灵）”酒吧的49％股权以85000元转让给钟有莲，廖云保证对其拟转让给钟有莲的股权拥有完全、有效的处分权，保证该股权没有质押，并免遭第三人追索，否则应由廖云承担由此引起的一切经济责任。钟有莲、廖云按股份比例分享利润和分担风险及亏损，如发生争议，双方协商不成就向韶关市中级人民法院起诉等内容，并约定该协议双方签订后，经公证人谭武华公证后，即时生效。该协议签订后当月24日和26日，钟有莲向廖云分两次付清转让款85000元。2012年6月至7月期间，钟有莲得到两次分红款，共5636元，之后再没有分红。后钟有莲以酒吧无证经营等原因提出退股，廖云不同意，2012年11月23日，廖云向韶关市浈江区工商行政管理局申请将“浈江区夜精灵商店”变更为“浈江区夜精灵酒吧”并获得批准。钟有莲还主张该酒吧因消防原因被处罚，但未提交相关证据予以证实。作为钟有莲与廖云签订《股权转让协议》的公证人谭武华于2012年12月28日出具证明，证实在钟有莲与廖云签订《股权转让协议》前已经知道廖云的夜精灵商店实际上是经营酒吧的业务，只是名义上挂商店，并且协议书签订前，廖云已向钟有莲出示了夜精灵商店的工商营业执照、酒水经营许可证、食品流通证，签订协议时在场的还有钟有莲的儿子谢铭、儿媳妇张衡，以上事实上述人员均知情。
另查明：中华人民共和国国务院于2006年颁布的《娱乐场所管理条例》第二条规定：“本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。”；中华人民共和国文化部于2006年颁布的《关于﹤娱乐场所管理条例﹥贯彻执行中若干问题的意见》第一条：“娱乐场所是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所，主要包括歌舞厅、卡拉OK场所等各类歌舞娱乐场所和以操作游戏、游艺设备进行娱乐的各类游艺娱乐场所。兼营娱乐项目的场所，其兼营部分适用《条例》规定。只对本单位内部员工开放的福利性娱乐场所和非营利性舞会、卡拉OK演唱等文化娱乐活动，不属于《条例》调整的范围。营利性保龄球馆、台球室、溜（旱）冰场等场所和大众健身娱乐场所的管理体制和制度由各地人民政府确定，可以参照《条例》制定管理办法。”；《广东省人民政府办公厅转发省工商局等部门关于做好我省娱乐服务场所审判登记管理工作意见的通知》第一条第三项规定：“录影放映场所、茶艺馆、酒吧、棋牌室、网吧属于娱乐场所、居民服务场所以外的其他服务场所。”
2012年12月24日，钟有莲向原审法院提起诉讼，诉称：钟有莲在廖云的花言巧语欺骗之下，于2012年4月23日与廖云签订了《股权转让协议》，约定廖云将于2011年12月20日成立的独资经营的男爵酒吧的49％的股权以85000元的价格转让给钟有莲。可在钟有莲按协议支付了转让股款85000元后，才发现酒吧无合法经营资格，廖云只有一个体工商户零售经营资格。廖云在转让股份给钟有莲后不久，又擅自将所谓的剩余股份转给第三人郭家驹，故廖云签署转让非法经营的酒吧股权是无效的。廖云的行为非法无效，严重损害了钟有莲利益。请求原审法院判令：1、确认钟有莲与廖云签订的《股权转让协议书》无效；2、判令廖云返还钟有莲已交付股款85000元及后期投入与损失17613元；3、由廖云承担诉讼费。
在钟有莲向原审法院提起解除合伙协议诉讼过程中，钟有莲、廖云同意协商和解。2013年1月16日，工商行政管理部门发出了浈江区夜精灵酒吧的个体工商户营业执照，但由其他管理部门颁发的许可证尚未领取到，钟有莲坚决要求退股。廖云现已将酒吧关闭停止营业。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政许可法》第八十一条“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的依法追究刑事责任”和《娱乐场所管理条例》第十一条“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。娱乐场所取得营业执照后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案”的规定，廖云经营“夜精灵酒吧”（又称为“男爵酒吧”）前没有领取酒吧营业执照及相关行政管理机关颁发的许可证，属无证经营，不得按照合法经营企业出让、转让其出资份额。尽管廖云事后补领取酒吧营业执照，但钟有莲己提起诉讼并进行了庭审，且其他部门颁发的许可证尚未领取，廖云与钟有莲签订的出让协议时违反法律法规的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，钟有莲与廖云签订的《股权转让协议书》依法应确认无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还……”。廖云收取钟有莲转让款85000元应当返还，钟有莲收取的分红款5636元也应返还，两者相抵，廖云应返还钟有莲款项为79364元。但钟有莲要求返还其入股后继续投入资金与损失17613元，因仅有其陈述，没有其他证据，且廖云也不予认可，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年9月5日作出广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第48号民事判决：一、确认钟有莲与廖云于2012年4月23日签订的《股权转让协议书》无效；二、限廖云于判决生效之日起10日内返还钟有莲转让款79364元；三、驳回钟有莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1176元，由钟有莲负担100元、廖云负担1076元。
廖云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，为廖云的酒吧经营设置前置经营许可。原审法院依照《娱乐场所管理条例》第十一条的规定，得出廖云因其他部门颁发的许可证尚未领取，从而认定廖云没有资质经营酒吧错误。首先，广东省人民政府《关于做好我省娱乐服务场所审批登记管理工作的意见》以及国务院颁布的《娱乐场所管理条例》的规定，并没有将酒吧列入其限定的娱乐场所范围。换言之，酒吧不属于娱乐场所，不是《娱乐场所管理条例》的监管对象，并不受其约束。其次，退一步讲，假设廖云经营的酒吧要受《娱乐场所管理条例》的约束，依据《娱乐场所管理条例》第十一条：“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。娱乐场所取得营业执照后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案。”的规定，营业执照是在取得娱乐经营许可证及相关批准文件后才可以领取并据此从事经营活动，但廖云已经取得最后最关键的行政许可-
营业执照，何谈其他许可证之说？原审判决无疑是超越审判权限，为廖云的酒吧经营设置前置许可。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定廖云无证经营属《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“违反法律、行政法规的强制性规定。”的情形，进而认定双方签订的合伙协议无效。首先，假设廖云属无证经营，该行为违反了相关行政管理性规定。但廖云与钟有莲签订的合伙协议并没有违反法律、行政法规的强制性规定。“无证经营行为”是否违反强制性规定与“合伙协议”是否强制性规定是两个概念。其次，假设廖云与钟有莲签订合伙协议前缺乏相关证件，但廖云在庭审阶段已经积极主动申请并领取酒吧营业执照的行为，属合同效力补正的情形，即当事人所签的合同因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件，促使合同有效。因此，在国家鼓励交易精神的大背景下，原审法院应当认定钟有莲与廖云签订的合伙协议有效。具体可以参照《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼阶段依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。”的规定。三、原审判决鼓励不诚信行为。钟有莲与廖云签订合伙协议时，廖云出示了“夜精灵商店”的工商营业执照、酒类零售许可证、食品流通许可证给钟有莲看（有公证人谭武华证明），钟有莲受让股权时非常清楚当时酒吧的营业执照，待合伙后一起去办理酒吧的营业执照（2013年初取得“夜精灵酒吧”的营业执照）。廖云并没有欺骗钟有莲，钟有莲在酒吧经营状况良好的时候不说廖云没有经营酒吧资质，甚至参与分红。后来看到酒吧经营状况不佳，就说廖云欺骗，要求返还出资款，其行为是极其不诚信的，而原审判决支持这种不诚信行为，明显与法律的公平原则、诚实信用原则相违背，是鼓励钟有莲以不诚信行为规避经营风险。据此，廖云请求本院：一、撤销原审判决，改判驳回钟有莲的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由钟有莲负担。
钟有莲答辩称：一、廖云的个体工商户的执照是酒类零售，但廖云擅自改变为酒类消费与娱乐的酒吧场所，是挂羊头卖狗肉的非法经营，自然不用办理许可证，但这并不意味着其酒吧的经营就是合法的。恰恰相反，正因为该酒吧经营非法，所以该酒吧常被政府有关部门罚款和勒令停业。廖云将零售店变为酒吧，并进行酒类消费和卡拉0K等娱乐活动，自然符合《娱乐场所管理条例》的第二条所规定的情形：条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。廖云自称其酒吧不属于娱乐场所明显与该条例规定相违背。二、廖云与钟有莲签订的合同并非合伙协议，廖云偷换概念，将廖云非法转让其个体工商户的股纷说成是合伙协议，与事实不符。廖云后来补发的营业执照，依旧是个体工商户，依旧不能转让所谓的股份，也不能从事酒吧娱乐场所经营。而且，上诉期间廖云将酒吧财产全部转让和变卖并侵占了全部款项，还将酒吧完全转让，目前该酒吧变成了一家叫“甜满记”的甜品店。廖云提起上诉，明显是故意拖延时间。因此，诉讼后的执照补发根本不能使原合同的效力合法有效。三、廖云主张钟有莲不诚信，却不愿说其自身的不诚信。正是廖云不诚信，隐瞒事实，欺骗钟有莲购买其所谓股份，再将所谓股份又转让给第三人，并在经营期间以被罚款办证等各种理由继续向钟有莲要钱，钟有莲多次找其协商处理不了，才导致此次诉讼发生。原审判决是查明事实后的依法公正处理，廖云的上诉理由是主观臆断，没有事实和法律依据的。综上，廖云的上诉意见，事实证据和法律依据明显不足，请求依法驳回其上诉，维持原判。
本院认为：本案系合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人廖云的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：钟有莲与廖云签订的《股权转让协议》是否有效，廖云应否返还投资款给钟有莲。
钟有莲主张廖云非法经营酒吧，故两人签订的《股权转让协议》无效。从查明的事实来看，廖云在2011年12月22日已经以“夜精灵酒吧”名义经营酒吧，但领取的是“浈江区夜精灵商店”个体工商营业执照、酒类零售许可证。而从公证人谭武华出具的证明来看，钟有莲是清楚知道上述事实并同意购买股权。在《股权转让协议》中，双方约定的是廖云保证对其拟转让给钟有莲的股权拥有完全、有效的处分权，保证该股权没有质押，并免遭第三人追索，并未有保证股权转让必须在领取钟有莲主张的消防许可证等证件才有效的约定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，只有上述五种情形下签订的合同才属法定无效。而本案中，钟有莲与廖云签订的《股权转让协议》并未存在欺诈等情形，对于转让酒吧股权是否需要消防许可的问题，并无法律、行政法规强制性规定。依照《娱乐场所管理条例》等规定，钟有莲与廖云亦可在签订《股权转让协议》后，一起申请办理相关的行政许可手续合法经营该酒吧，故原审法院认定钟有莲与廖云签订的《股权转让协议》违反法律、行政法规强制性规定而无效不当，本院予以纠正。因双方签订的《股权转让协议》有效，钟有莲主张确认双方签订的《股权转让协议》无效，廖云应返还投资款给钟有莲的诉讼请求不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。廖云的上诉主张成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一、二、三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第48号民事判决。
二、驳回钟有莲的诉讼请求。
一审案件受理费1176元，由钟有莲负担。二审案件受理费2352元，由钟有莲负担。二审案件受理费已由廖云预交2352元，由本院清退2352元给廖云。钟有莲应向本院交纳二审案件受理费2352元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 朱应麟
二〇一四年四月八日
书 记 员 邓才荣
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