山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终2309号
上诉人（原审原告）：山东翔盛融资担保有限公司。住所地：滨州市滨城区黄河五路与渤海十八路交汇处西北。
法定代表人：邓乃敏，董事长。
委托诉讼代理人：赵勇，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘凯，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：王丽莎，女，1984年5月13日出生，汉族，住邹平县。
被上诉人（原审被告）：释鑫，男，1982年5月13日出生，汉族，住邹平县。系被上诉人王丽莎的丈夫。
被上诉人（原审被告）：田德梁，男，1983年7月13日出生，汉族，住邹平县。
上诉人山东翔盛融资担保有限公司（以下简称翔盛公司）因与被上诉人王丽莎、释鑫、田德梁追偿权纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人翔盛公司上诉请求：1.撤销滨州经济开发区人民
法院（2017）鲁1691民初340号民事判决第二、三项，改判被上诉人田德梁对一审判决第一项的全部款项承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.《物权法》第188条规定：以交通工具抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立。被上诉人王丽莎、释鑫已将共有车辆先行抵押给了中国农业银行滨城支行并签订了抵押合同，中国农业银行滨城支行系抵押权人，对此一审判决已予确认；2.《委托保证合同》第三条约定：甲方拟以车辆抵押方式、自然人保证等方式为上诉人提供反担保，但王丽莎、释鑫并未与上诉人签订反担保抵押合同，即使因上诉人代为清偿债务而使主借款合同履行完毕且中国农业银行滨城支行抵押权已因主债权消灭而消灭，但上诉人亦因反担保抵押合同未签订成立而不享有该车辆抵押权；3.即使上诉人有王丽莎、释鑫提供的自物抵押，但被上诉人田德梁与上诉人签订的反担保合同第二条第三款约定：当被保证人不履行债务时，无论被保证人或第三人是否向乙方提供其他反担保，乙方均有权首先要求甲方对上述全部债权承担保证责任，根据《物权法》第176条、第194条第2款规定，被上诉人田德梁的反担保责任不能免除；4.上诉人提供的担保合同及委托保证合同为主合同，田德梁提供的反担保合同系从合同。田德梁担保的是上诉人承担保证责任即代偿完成后的追偿权，该反担保保证期间应当从上诉人最后一次代偿完成而获得追偿权之日起计算，而不能以借款债务履行期限届满债权人获得债权请求权之日起计算。
被上诉人田德梁辩称，1.上诉人翔盛公司拥有涉案车辆的抵押权，没有办理抵押登记是上诉人的过错。被上诉人王丽莎与上诉人签订的合同约定甲方用车辆抵押的方式向乙方提供反担保，根据《物权法》规定的抵押权不得与债权分离，上诉人代王丽莎偿还贷款后债权即转移给上诉人，抵押权应一并转让；2.关于诉讼期间和保证期间，一审法院认定反担保期间自2015年1月9日至2017年1月8日，本案起诉时已超过保证期间。涉案反担保合同约定，只有在第三人为债务人提供保证、抵押或者质押担保时才能要求债务人向其提供反担保。涉案反担保合同签订在前，而保证合同签订在后，所以反担保合同不成立。
被上诉人王丽莎、释鑫均未作答辩。
翔盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告王丽莎、释鑫夫妇立即支付原告代偿款本金113269.28元及违约金（自每一笔代偿款代偿之日起至本笔款项结清之日止按每日1‰计算）；2.原告对被告王丽莎抵押的车辆享有优先受偿权；3.判令被告田德梁对前款债务承担连带清偿责任；4.本案一切诉讼费用均由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月5日，王丽莎（借款人，××）、农业银行（贷款人，抵押权人）、释鑫（××）、翔盛公司（保证人）签订借款合同一份，约定：王丽莎为分期付款购买宝马牌汽车向农业银行借款376000元，分期付款期数为36期，分期手续费为33840元，王丽莎、释鑫同意以其购买的鲁Ｍ×××××号汽车作为抵押物，翔盛公司作为保证人承担连带保证责任，保证期间为每笔账单到期还款日起二年，抵押和保证的范围均为本合同项下的分期资金、利息、复息、滞纳金、超限费、分期手续费、损害赔偿金等实现债权和抵押权的一切费用，银行有权要求保证人先于抵押担保承担保证责任。2011年12月23日，王丽莎（被保证人，甲方）与翔盛公司（保证人，乙方）签订保证合同一份，约定：甲方因向农业银行申请贷款委托乙方提供汽车消费贷款担保服务，甲方用车辆抵押的方式向乙方提供反担保，甲方委托担保金额为376000元，期限为36个月，自2011年12月23日至2015年1月17日，若上述约定起止日与实际发生起止日不一致的，以业务实际发生起止日为准；保证方式为连带责任保证，保证范围为借款本息、贷款人损失和费用，保证期间为主债务履行期限届满之日起24个月；甲方须按乙方规定的时间内协助乙方办理车辆抵押手续，乙方有权采取任何方式占有并处置抵押车辆，处置车辆所得的价款优先抵偿乙方的代偿款及费用；若甲方逾期还款且由乙方代为偿还的，乙方有权要求甲方偿还全部借款本金及利息，甲方按代偿本息总额每日1‰向乙方支付违约金，乙方有权支取甲方的保证金用于优先代偿乙方的代偿本息及费用，乙方有权处置甲方的抵押物并将处置所得优先用于偿还乙方代偿的本息及费用，甲方放弃乙方对抵押物处置的抗辩权。同日，释鑫向翔盛公司出具了《夫妻赔偿责任书》和《产权共有人承诺书》，释鑫作为王丽莎的配偶，表示自愿与王丽莎一起以全部家庭共有财产对借款合同中的借款承担连带清偿责任；释鑫作为保证合同中约定抵押物的共有权人，同意用保证合同确定的抵押物为王丽莎的借款作抵押。同日，田德梁（反担保保证人，甲方）与翔盛公司（保证人，乙方）签订反担保合同一份，约定：根据乙方与王丽莎签订的保证合同的约定，乙方作为保证人为王丽莎向农业银行的借款376000元提供了担保，甲方自愿向乙方提供保证反担保；被担保的主债权为保证合同中乙方对王丽莎享有的债权，保证范围为王丽莎的借款本金、贷款人的损失和费用及保证合同中约定的王丽莎应向乙方支付的费用和乙方实现追偿权的费用等，保证方式为连带责任保证，保证期限为保证合同约定的主债务履行期限届满之日起二年，超出保证范围和保证期间的任何款项，甲方不承担保证责任。同日，田德梁向翔盛公司出具《反担保保证人承诺书》一份，表示对王丽莎在农业银行的借款376000元完全知情，并无条件对该借款承担连带清偿责任。同日，王丽莎（甲方）与翔盛公司（乙方）签订《保证金协议》一份，约定：甲方按贷款额度的5%向乙方缴纳保证金18800元，贷款期间甲方若按期偿还借款本息，乙方在甲方结清借款本息后全额返还保证金，若借款逾期超过20天时，甲方丧失全部保证金的返还请求权。翔盛公司收到了王丽莎交纳的保证金18800元。2012年1月9日，农业银行向王丽莎账户付款376000元，王丽莎向农业银行支付手续费33840元。因借款合同约定的还款起止日与实际发生起止日不一致，根据借款合同的约定应以业务实际发生起止日为准，故还款期限届满之日为2015年1月8日，田德梁的反担保期限应为2015年1月9日至2017年1月8日。2014年3月13日，翔盛公司代王丽莎向农业银行支付代偿款31488.92元；2014年5月31日，翔盛公司代王丽莎向农业银行支付代偿款31488.92元；2014年9月16日，翔盛公司代王丽莎向农业银行支付代偿款31488.92元；2014年11月24日，翔盛公司代王丽莎向农业银行支付代偿款20940.22元；2016年11月13日，翔盛公司代王丽莎向农业银行支付代偿款18712.30元；以上共计134119.28元。借款期限届满后，翔盛公司曾向王丽莎、释鑫、田德梁催要，田德梁亦认可翔盛公司曾向其打电话催要，其承诺帮助翔盛公司向王丽莎、释鑫催要，王丽莎、释鑫分别于2014年5月4日还款10000元、2014年6月11日还款10000元、2016年5月9日还款350元、2016年6月15日还款500元，以上共计20850元。王丽莎尚欠翔盛公司代偿款113269.28元未还。本案审理过程中，原告翔盛公司于2017年6月14日向一审法院提交撤诉申请，请求撤回对被告穆秀梅的诉讼，该撤诉行为系原告对其诉讼权利的处分，应予准许。
一审法院认为，原告翔盛公司、被告王丽莎与农业银行签订了借款合同，农业银行按约向王丽莎的账户交付了借款，双方之间的借款合同成立并生效，释鑫自愿与王丽莎一起承担还款责任，王丽莎、释鑫以其共有的鲁Ｍ×××××号宝马牌汽车为上述借款提供抵押担保，翔盛公司为上述借款提供连带责任担保，事实清楚，应予确认。翔盛公司与王丽莎签订的保证合同、与田德梁签订的反担保合同均系各方真实的意思表示，合法有效。在借款人王丽莎未按期还款的情况下，保证人翔盛公司按照借款合同的约定向农业银行偿还借款本息，履行了担保义务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定及翔盛公司与王丽莎签订的保证合同的约定，翔盛公司在履行保证责任代偿债务后，有权要求王丽莎偿还代偿款的本金及利息，并要求王丽莎每日按代偿本息总额的1‰承担违约金；释鑫作为王丽莎的配偶，自愿与王丽莎一起以全部家庭共有财产对借款合同中的借款承担连带清偿责任；故翔盛公司诉求王丽莎、释鑫支付代偿款113269.28元并按合同约定承担违约金，于法有据，予以支持。根据翔盛公司支付代偿款的时间及王丽莎、释鑫的还款时间，违约金应为：自2014年3月13日至2014年5月3日每日按31488.92元的1‰计算为1637.4元，自2014年5月4日至2014年5月30日每日按21488.92元的1‰计算为580.2元，自2014年5月31日至2014年6月10日每日按52977.84元的1‰计算为582.8元，自2014年6月11日至2014年9月15日每日按42977.84元的1‰计算为4168.9元，自2014年9月16日至2014年11月23日每日按74466.76元的1‰计算为5138.2元，自2014年11月24日至2016年5月8日每日按95406.98元的1‰计算为50756.5元，自2016年5月9日至2016年6月14日每日按95056.98元的1‰计算为3517.1元，自2016年6月15日至2016年11月12日每日按94556.98元的1‰计算为14278.1元，以上共计80659.2元；自2016年11月13日至实际支付之日止每日按113269.28元的1‰计算。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条的规定，以交通运输工具抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记的，不得对抗善意第三人。本案中，保证合同中约定以王丽莎、释鑫共有的车辆作为抵押物，但未办理抵押物登记，故翔盛公司依据保证合同的约定对抵押物享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应当按约定实现债权，没有约定或约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应优先就该物的担保实现债权。本案中，保证合同中约定的抵押物系债务人王丽莎自有的车辆，且保证合同对实现债权的顺序并未明确约定，故翔盛公司应优先就王丽莎自有的抵押物实现债权。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条、第三十四条第二款的规定，在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果；连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，按照翔盛公司与田德梁签订的反担保合同的约定，田德梁应对王丽莎的借款向翔盛公司承担连带保证责任，保证期间自2015年1月9日至2017年1月9日，在此期间，田德梁认可翔盛公司曾向其催要，其承诺协助翔盛公司向王丽莎、释鑫催款，且王丽莎、释鑫也在此期间内向翔盛公司先后四次偿还款项，故自翔盛公司向田德梁催款之日起，保证期间转化为诉讼时效，田德梁并未对诉讼时效提出抗辩，因此，田德梁应承担保证责任，其在承担保证责任后，有权向王丽莎追偿。被告王丽莎、释鑫经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对质证权、抗辩权的放弃，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王丽莎、释鑫于本判决生效后十日内偿还原告山东翔盛融资担保有限公司代偿款113269.28元、违约金80659.2元（截止2016年11月12日）及2016年11月12日之后的违约金（自2016年11月13日起至实际支付之日止每日按113269.28元的1‰计算）；二、原告山东翔盛融资担保有限公司对被告王丽莎、释鑫共有的鲁Ｍ×××××号宝马牌汽车享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人；三、被告田德梁在原告山东翔盛融资担保有限公司对被告王丽莎、释鑫共有的鲁Ｍ×××××号宝马牌汽车享有优先受偿权后的未清偿债务范围内承担连带保证责任，田德梁在承担保证责任后，有权向被告王丽莎追偿；四、驳回原告山东翔盛融资担保有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2565元，减半收取计1283元，保全费1270元，由被告王丽莎、释鑫负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明事实如下：被上诉人田德梁（甲方）与上诉人翔盛公司（乙方）签订的《保证反担保合同》第2.3条约定：当被保证人（王丽莎）不履行债务时，无论被保证人或第三人是否向乙方提供其他反担保，乙方均有权首先要求甲方对上述全部债权承担保证责任。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题：一、涉案委托保证合同中的车辆抵押权是否设立；二、被上诉人田德梁应对上诉人全部代偿款及违约金承担连带清偿责任还是仅对上诉人优先受偿抵押车辆后的未获清偿债务承担连带清偿责任。
关于焦点问题一，涉案《委托保证合同》系为“甲方用车辆抵押的方式向乙方提供反担保”签订，该合同第3.1条、第4.7-4.10条、第6.5条、第7.4条，针对被上诉人王丽莎以其与配偶释鑫共有的鲁Ｍ×××××号宝马汽车为上诉人翔盛公司提供抵押的具体事宜约定明确，且被上诉人释鑫签有《产权共有人承诺书》。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条规定，该合同的生效之日即为涉案车辆抵押权的设立之日。二审期间，上诉人自认其签订上述合同时知悉该车辆已被中国农业银行滨城支行先行抵押，因此未要求王丽莎办理车辆抵押登记。涉案车辆未经登记不影响抵押权的设立，但不得对抗善意第三人。上诉人主张抵押权未设立，与事实不符且于法无据，本院不予支持。
关于焦点问题二，涉案《保证反担保合同》第2.1条约定，被上诉人田德梁向翔盛公司的保证范围包括上诉人代偿款本金及违约金。该合同第2.3条约定：当被上诉人王丽莎不履行债务时，无论王丽莎或第三人是否向翔盛公司提供其他反担保，翔盛公司均有权首先要求田德梁对上述全部债权承担保证责任。该约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保债权的情形，债权人应当按约定实现债权”的规定，不属于该条规定的“没有约定或约定不明”的情形。涉案《委托保证合同》中对王丽莎所提供抵押车辆优先受偿的约定，不影响上诉人就其代偿款本金和违约金向田德梁主张连带清偿责任。一审法院认定上述合同未明确约定实现债权的顺序并判令田德梁在上诉人优先受偿后未获清偿债务范围内承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。
涉案《委托保证合同》第7.3条约定：发放贷款后，甲方（王丽莎）须按《借款合同》中的约定，定期按时偿还借款本息，如果还款逾期，且由乙方（翔盛公司）代为偿还：（1）乙方有权要求甲方偿还全部借款本金及利息，并且甲方应按代偿本息总额每日1‰向乙方支付违约金。该委托保证合同约定的日千分之一的违约金超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条关于年利率24%的规定，超出部分，应认定无效，本院不予支持。按照年利率24%计算，2014年3月13日至2016年11月12日期间的违约金为53235.1元（80659.2元×24%÷360天）。
综上所述，上诉人翔盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初340号民事判决第二项；
二、撤销滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初340号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、被上诉人王丽莎、释鑫于本判决生效后十日内偿还上诉人山东翔盛融资担保有限公司代偿款113269.28元、违约金53235.1元（截至2016年11月12日）及自2016年11月13日起至实际支付之日止，按年利率24%计算的违约金；
四、被上诉人田德梁对被上诉人王丽莎、释鑫的上述债务承担连带清偿责任。被上诉人田德梁承担保证责任后，有权向被上诉人王丽莎、释鑫追偿；
五、驳回上诉人山东翔盛融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2565元，减半收取计1283元，保全费1270元，以上共计2553元，由被上诉人王丽莎、释鑫、田德梁共同负担1935元，由上诉人山东翔盛融资担保有限公司负担542元；二审案件受理费3835元，由被上诉人王丽莎、释鑫、田德梁共同负担3293元，由上诉人山东翔盛融资担保有限公司负担542元。
本判决为终审判决。
审判长 赵永金
审判员 鲁守芳
审判员 高国强
二〇一八年一月三十一日
书记员 巩文龙