浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第519号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ人电气科技有限公司。住所地：嘉善县西塘镇铧淳路**号*幢。
法定代表人：黄星智，该公司执行董事。
委托代理人：王晓野，上海市金石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浦华根。
委托代理人：何寅良，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
委托代理人：沈丽叶，浙江嘉诚中天律师事务所律师助理。
上诉人浙ＸＸ人电气科技有限公司（以下简称华人电气公司）因与被上诉人浦华根建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人华人电气公司的委托代理人王晓野，被上诉人浦华根及其委托代理人何寅良，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理认定：2011年至2012年期间，华人电气公司作为发包方曾将本案相关的建设工程发包给嘉旺公司承建。2013年1月24日，浦华根与华人电气公司出具了《关于浙ＸＸ人电气科技有限公司工程备忘录》一份，载明：一、华人电气公司已于2013年1月21日解除与嘉旺公司的《建设工程施工合同》，同意由原项目负责人浦华根继续施工，需另行与其它单位签订施工合同；二、关于已完工的未付工程款约252.56万元（实际金额以审计为准），华人电气公司将在农历年底前支付浦华根20万元（此金额为人工工资），剩余工程款会在明年开工前双方另行协商解决。2013年3月26日，华人电气公司与嘉旺公司签订了《协议书》一份，双方经协商同意解除建设承包合同，同时约定“…2、华人电气公司现已确定嘉旺公司承建的华人电气公司项目已完成工程产值252.6万元（其中包括浦华根已投入的材料款和人工费共计77万元）。现由华人电气公司进行直接支付于实际施工人浦华根77万元；其余材料款、人工费用252.6万元-77万元=175.6万元由华人电气公司负责并直接支付，与嘉旺公司无关。3、嘉旺公司承诺：华人电气公司项目已完成的工程产值252.6万元，由华人电气公司负责并进行直接支付于实际施工人浦华根及相关的各自材料款、人工费等，本公司均予以认可。…7、本协议一式三份双方及实际施工人浦华根各执一份。双方签字盖章起生效。之前与本协议内容不一致的，以本协议为准”。华人电气公司与嘉旺公司均予以盖章确认，浦华根作为实际施工人也在该协议上签字予以确认。
2013年7月28日，华人电气公司与浙江求精建设工程有限公司（以下简称求精公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定“华人电气公司厂房一、二、三以包工包料的方式发包给求精公司建设施工”等，承包人栏除了盖有求精公司公章外，还有浦华根的签名。2014年5月13日，华人电气公司作为发包人（甲方）、求精公司作为转让人（乙方）、浙江尚博建设有限公司（以下简称尚博公司）作为受让人（丙方）、浦华根作为项目负责人（丁方）签订了《建设工程施工合同权利义务转让协议书》一份，该协议书约定：“鉴于乙方企业经营状况变化，丙方经评估愿意受让甲乙双方于2013年10月15日签订的建设工程施工合同项下的全部权利和义务，丁方同意继续履行与乙、丙方签订的相关协议，享有履行权利义务，履约保证金的实际权利人为丁方”等等。华人电气公司、求精公司尚博公司另又签署了《工程交接单》，表示三方完成了交接手续。
2014年12月26日，浦华根诉至原审法院，认为2013年3月26日的《协议书》中约定的工程款252.6万元应由华人电气公司直接向浦华根支付，协议签订后华人电气公司仅支付了1672674.5元，尚欠853326元未付。请求判令华人电气公司立即向浦华根支付853326元工程款。
华人电气公司在一审中答辩称：2013年3月26日的《协议书》中虽约定工程款为252.6万元，但双方当事人在2013年1月24日的备忘录中约定工程款具体金额以审计为准，本案实际完工的工程未经审价。协议签订后，华人电气公司已向浦华根及其挂靠的单位支付了2022674元工程款。
一审中，浦华根对华人电气公司提供的相关支付凭证中2013年8月31日支付“求精建设”工程款15万元、2014年5月28日付“尚博”工程款100000元、2014年6月30日付“尚博”工程款100000元三笔不予认可，浦华根认为其未经手过、与本案无关。一审法院经组织进一步核对显示：华人电气公司提交的付款明细单中2013年8月31日支付“求精建设”工程款150000元系华人电气公司通过嘉善农村合作银行于2013年8月29日直接支付至求精公司在嘉善农村合作银行姚庄支行的银行账户，明细单中2014年5月28日付“尚博”工程款100000元系华人电气公司于2014年5月22日通过银行直接支付至尚博公司，明细单中2014年6月30日付“尚博”工程款100000元系华人电气公司于2014年6月23日通过银行直接支付至尚博建设公司在嘉善农业银行账户。
就涉案工程的完成情况，在一审庭审中，浦华根表示“嘉旺公司承包期间完成的工程量是基础工程，而求精公司没有进行实质性施工，尚博公司承建了部分工程，因华人电气公司工程款支付不及时，所以整个建设工程至今未完工”。对此，华人电气公司认为“涉案工程只停留在华人电气公司与嘉旺公司解除合同时的状况，后来没有进行工程施工”。
一审法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案查明的事实，虽涉案工程分别由华人电气公司与嘉旺公司、求精公司、尚博公司签订过建设工程施工合同，在此期间浦华根均直接参与其中，可以确认浦华根系涉案工程的实际施工人。在华人电气公司与嘉旺公司签订解除建设工程施工合同的协议时，双方当事人及嘉旺公司三方已对此施工合同期间的工程产值予以确定为252.6万元，且确定由华人电气公司直接支付给实际施工人即浦华根，此协议书就工程款的确定已替代了在此之前双方当事人所订立的工程备忘录中就已完成工程量所约定的确定价款方式，故对此工程款项为252.6万元予以确认，对华人电气公司就此提出的抗辩意见不予采纳。因浦华根系实际施工人，其现以发包人华人电气公司主张权利，则作为发包人的华人电气公司只在现已确定的其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华人电气公司在与嘉旺公司解除合同关系后确定应付工程款252.6万元，此后华人电气公司已付工程款2022674元，故华人电气公司尚需支付浦华根工程款503326元，对浦华根就此提出的认为华人电气公司仅支付1672674元尚需支付853326元工程款之意见不予支持。如浦华根认为此后又实际进行了施工而产生相应工程量的，可凭据另行主张。因对欠付工程价款利息计付标准涉案当事人未约定，依法可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以应付工程款503326元为本金，自起诉之日起算至判决确定给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、华人电气公司于本判决生效之日起三日内支付浦华根工程款503326元；二、华人电气公司以工程款503326元为基数，自2014年12月26日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算赔偿浦华根逾期付款利息损失；三、驳回浦华根之其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12333元，减半收取6167元，保全费5000元，合计诉讼费11167元（浦华根预交），由浦华根负担4580元，华人电气公司负担6587元。
判决宣告后，华人电气公司不服，向本院提起上诉称：一、双方当事人间的建设工程施工关系无效。法院应当依据无效合同处理本案争议款项。浦华根均挂靠在其他单位施工，浦华根为实际施工人，对此一审法院也予以了确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，浦华根的挂靠行为违反了效力性禁止性规定，因此双方当事人间的建设工程施工关系无效。一审法院对双方当事人之间的法律关系效力认定错误，未依据无效合同处理本案争议款项，处理不当。二、一审未对争议工程量进行审价，程序错误。1、双方对工程量存在争议，在华人电气多次申请审价的情况下，一审应予委托审价；2、本案建设工程施工合同无效，浦华根仅能依据施工成本享有权利，对建筑施工成本应通过审价方式确定。三、一审遗漏当事人。浦华根挂靠嘉旺公司、求精公司、尚博公司施工，该三公司与本案存在利害关系，应当追加为本案当事人。四、涉案建设工程施工合同无效，对施工利益应当收缴。综上，请求撤销原判，将案件发回重审或改判驳回浦华根的诉讼请求。
浦华根在二审中答辩称：华人电气公司与嘉旺公司签订的《建设工程施工合同》是有效合同。嘉旺公司因经营不善无法履行合同，才导致后来解除了合同。涉案工程的价款双方已协商确定，无需再进行审价。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：华人电气公司和嘉旺公司之间的《建设工程施工合同》，签订于2011年11月16日。二审庭审中，华人电气公司确认2013年3月26日《协议书》中约定由华人电气公司“负责并进行直接支付”的175.6万元，应支付给浦华根。
本院认为：在案证据显示，针对涉案工程的施工，华人电气公司先后与嘉旺公司、求精公司、尚博公司签订过建设工程施工合同，而本案讼争的是华人电气公司与嘉旺公司签订的《建设工程施工合同》项下浦华根作为“实际施工人”施工部分工程的欠付价款。归纳双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点在于浦华根是否挂靠嘉旺公司施工、华人电气公司和嘉旺公司于2011年11月16日签订的《建设工程施工合同》应否认定为无效，以及该合同项下完工部分工程价款如何确定的问题。
2011年11月16日的《建设工程施工合同》虽然由华人电气公司和嘉旺公司签订，但2013年3月26日华人电气公司、嘉旺公司和浦华根三方为“解除”2011年11月16日的《建设工程施工合同》而签订的《协议书》中，明确载明浦华根为“实际施工人”，因浦华根与嘉旺公司之间不存在劳动、工资和社会保险关系，结合浦华根在二审中所作“嘉旺公司跟上诉人签订了合同，实际就是承包给了我，工程所有事务都是我处理的”之陈述，以及《协议书》中载明的浦华根为工程施工确实支出了材料款、人工费等事实，可以认定浦华根挂靠嘉旺公司施工之事实。相应，2011年11月16日的《建设工程施工合同》，因存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的违法情形，应认定无效。华人电气公司提出的浦华根挂靠嘉旺公司施工，相应施工合同应认定为无效的上诉理由成立。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条虽规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”但该规定并不是强制性规定，并不排斥当事人之间就工程款的处理另行作出约定。本案中，2013年3月26日的《协议书》，系嘉旺公司退出施工时签订，属于独立于建设工程施工合同的结算协议。该协议为双方当事人和嘉旺公司的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，应认定有效。浦华根以此为据主张其挂靠嘉旺公司施工部分的工程价款，应予以支持。华人电气公司提出工程价款应当通过审计确定的上诉理由不能成立。关于已完工部分工程价款数额，华人电气公司和浦华根在2013年1月24日的《备忘录》中虽然约定为“252.56万元（具体金额以审计为准）”，但双方当事人和嘉旺公司于2013年3月26日签订的《协议书》中已将该价款总额确定为252.6万元，未要求再行审计，相反，《协议书》中明确“之前与本协议内容不一致的，以本协议为准。”因此，应当按《协议书》的约定认定浦华根挂靠嘉旺公司阶段完工部分工程价款总额为252.6万元。
关于本案一审是否遗漏当事人的问题。因本案双方争议的是浦华根挂靠嘉旺公司施工部分工程价款，因此，求精公司和尚博公司和本案无利害关系。另外，因为双方当事人和嘉旺公司就嘉旺公司退出施工后工程价款的结算等事宜已签订了《协议书》，该协议中对三方的权利义务已有明确的界定，嘉旺公司不参加本案诉讼，并不影响本案的处理，也不损及嘉旺公司的实体权利。因此，该三公司均非必需参加诉讼的当事人，一审法院不予追加并无不当。华人电气公司认为一审遗漏当事人的上诉理由不能成立。
关于华人电气公司提出的追缴施工利益的问题。追缴属于人民法院在审理案件中发现民事违法行为可以适用的民事制裁措施，与案件的实体处理无关，是否实施由一审法院视情况掌握。
综上，华人电气公司关于浦华根挂靠嘉旺公司签订的《建设工程施工合同》无效的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立。原审认定双方当事人间的法律关系性质错误，本院予以纠正，但一审判决结果正确，华人电气公司成立的上述上诉理由，也不足以推翻一审判决结果，故对一审判决本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8833元,由浙ＸＸ人电气科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨迪虎
审判员 倪 勤
审判员 王世好
二〇一五年六月二十五日
书记员 林雪琴