南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鼓商初字第634号
原告郭力麟。
委托代理人徐骏、胡剑宏，江苏致邦律师事务所律师。
被告北京网尚文化传播有限公司，住所地在北京市东城区交道口北头条76号1225房间。
法定代表人成立辉，经理。
委托代理人石领涛，北京网尚文化传播有限公司法务。
原告郭力麟诉被告北京网尚文化传播有限公司（以下简称北京网尚公司）委托合同纠纷一案，本院于2012年7月12日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月21日公开开庭进行了审理。原告郭力麟委托代理人徐骏、胡剑宏，被告北京网尚公司的委托代理人石领涛到庭参加了诉讼。本案�已审理终结。
原告郭力麟诉称，2009年7月20日、8月19日，原、被告分别签订合作协议书及补充协议。合作协议约定，原告在2009年7月21日起至2012年7月20日止的三年期限内，拥有江苏区域内网尚全文化业务的独家代理权，包括网吧、酒店、网站的维权独家代理，及系列产品的独家代理等。同时，根据合作协议书的约定，原告应设立专门的公司代理网尚文化全业务。
合作协议后，原告依约缴纳了权利保证金500万元，并按约设立了南京网尚科技发展有限公司（以下简称南京网尚公司）。自2010年2月起，被告擅自改变约定的盈利结算方式，没有向南京网尚公司支付2009年12月1日起至2010年3月31日止期间的相应盈利134250元。2010年3月29日，南京网尚公司与案外人周军签订《影视服务产品分销协议》一份，由于被告未能出具授权证书，导致该协议无法正常履行，造成原告盈利损失520047元。前述被告违约的事实以及应对原告的赔偿等已为南京市中级人民法院另案终审判决确认。
由于被告拖延、拒绝结算代理业务的盈利，拒绝配合履行《影视服务产品分销协议》，严重违反了双方相关协议的约定。被告的行为还导致在合同有效期内双方之间的合作协议一直无法正常履行，实际履行时间仅仅9个月左右。由于被告行为已经构成根本性违约，2012年6月5日原告向被告发出解除通知，解除双方之间相关协议，并要求被告接到通知后5日内协商相关款项结算事宜，但被告未予答复亦未进行结算。原告故诉至法院，请求判令北京网尚公司返还原告权利金375万元，并承担本案诉讼费用。
被告北京网尚公司辩称，对双方之间存在合作关系及原告给付500万元业务承包费等没有异议。但抗辩：一、根据原、被告签订的合作协议书，原、被告共同成立了南京网尚公司，�原告要求解除相关合作协议，则应对所成立的公司申请解散并进行公司清算。二、通过双方在江苏省内的区域合作，原告已收取了盈利款项3092225元，另外根据相关民事判决内容，原告还有盈利结算款为654297元，故其已收取的盈利款总计为370多万元。三、500万元权利金性质应为业务承包费，合同签订后，被告按约履行了义务，赋予原告以被告江苏省运营中心的名义，且成立的南京网尚公司也已使用被告相关标识，开展了相关业务，原告也获得了相应的盈利，故原告已取得了500万元的对价，被告无义务返还该权利金。四、原告的单方解除行为无法律效力。合作协议的业务内容在合同期内一直在进行，不存在无法履行的情形，实际是原告怠于履行义务。被告业务在全国地方依然开展，维权收入可观。维权业务可以继续进行，原告要求解除合作缺乏事实依据。被告并不构�违约，即使构成违约，双方因此产生的纠纷已有裁判，双方应继续履行协议内容。即使双方合作结束，亦应属于正常合同到期终止。五、被告为双方的合作，支出了成本费3440万元，如原告不再继续合作，应当共同分担上述成本。
经审理查明，2009年7月20日，北京网尚公司作为甲方、郭力麟作为乙方就江苏省区域内网尚文化全业务的合作事宜，签订一份《合作协议书》，约定：甲方将江苏省区域内的网尚文化全业务（维权代理业务、产品代理业务）的独家代理权授予乙方，合作期限3年，自2009年7月21日起至2012年7月20日止，合作期限届满后，乙方享有优先续签合作协议的权利，乙方续签时不再另行向甲方支付权利金；乙方取得在江苏省区域内就网尚文化全业务与甲方进行合作的条件：乙方应向甲方支付权利金500万元，该款乙方应于2009年8月20日前向甲方支付；合作方式：由乙方出资设立专门的公司代理网尚文化全业务，该公司由乙方自主经营、自负盈亏，甲方配合乙方提供相应业务的营销推广支持，同时乙方在合作期间享有甲方相应业务产品LOGO标识的使用权，但乙方所有的对外推广宣传须征得甲方的书面认可；盈利分配：1、鉴于乙方应向甲方支付权利金500万元，甲方同意代理业务盈利金额在750万元（含本数）范围内的，归乙方所有，超过750万元以上的，甲方享有51%的分成，乙方享有49%的分成；2、代理业务盈利的计算方法：甲方确定的代理价格扣除业务自身成本后，再减去双方各按甲方确定的代理价格的10%的运营管理成本后，即为代理业务盈利，简化公式为：代理业务盈利＝代理价格-
业务成本-（代理价格×10%×2）；关于网尚文化全业务中各个业务代理的详细安排（如代理价格、业务成本等），由双方以各个业务代理补充协议的模式分别约定。
2009年8月19日，北京网尚公司作为甲方、郭力麟作为乙方就2009年7月21日后在授权区域内与甲方签约的维权代理业务代理商支付的维权收入保底费用预结算为代理业务盈利等事宜，签订一份《合作协议书》之补充协议（一）（以下简称《补充协议》），约定：在乙方所得的代理业务盈利未达到《合作协议书》约定的750万元之前，就2009年7月21日之后在授权区域内与甲方签订《网吧全业务合作协议》的维权代理业务代理商支付的维权收入保底费用，双方预结算代理业务盈利的方式为：维权收入保底费用扣减业务成本（业务成本按维权收入保底费用的10.5%计算，业务成本归甲方所有），而不扣减双方的营运管理成本，即为代理业务盈利；上述业务成本暂归甲方所有，预结算代理业务盈利暂归乙方所有；甲方每月月底前向乙方提供上月授权区域内维权收入保底费用收取情况及维权收入保底费用预结算为代理业务盈利的对帐单，在甲方收到乙方签署确认的对帐单及甲方收到乙方提供的符合甲方要求的相应金额的发票后5个工作日内支付预结算代理业务盈利的款项给乙方；乙方应于2009年9月15日之前成立《合作协议书》约定的专门代理网尚文化全业务的公司并取得工商注册的营业执照。
2009年7月22日、8月19日，郭力麟通过浙江卓灵建筑智能技术有限公司分别汇付北京网尚公司权利金100万元、400万元。2009年9月3日，郭力麟与北京网尚公司指定人员颜清华作为股东注册成立了南京网尚公司，注册资本50万元全部由郭力麟出资，并由郭力麟出任法定代表人。南京网尚公司章程中未对公司解散事由作出特别规定。
《合作协议书》、《补充协议》签订后，郭力麟、南京网尚公司代理签订了多份《网吧全业务合作协议》，上述《网吧全业务合作协议》均以北京网尚公司名义签订。北京网尚公司向郭力麟支付了2009年7月至11月期间的维权代理业务盈利款3092225元。
2010年3月2日，北京网尚公司向郭力麟发送邮件，称：南京网尚公司已于2009年9月3日正式成立，按照与您签订的合作协议书约定，将以由该公司代理网尚文化业务的形式开展合作，因此请您尽快督促运营中心（指南京网尚公司）在本月底前与北京网尚公司签订相关代理合作协议，以免影响结算。上述邮件附有《合作框架协议书》的格式文本，该格式文本与2009年7月20日合作协议书相比，增加了不予退还权利金的相关条款。郭力麟认为北京网尚公司单方更改合同内容，不同意签署。
2010年3月29日，南京网尚公司与周军签订一份《影视服务产品分销协议》（以下简称《分销协议1》），约定：南京网尚公司将iWatch爱看“最爱迪士尼”南京区域内的分销�授予周军，授权期限一年，周军一次性支付南京网尚公司货款39.8万元，并保证签订协议起三个月后，每月进货金额不低于7万元；等等。上述协议还特别约定：尽管周军知晓南京网尚公司作为北京网尚公司在江苏省独家全业务合作伙伴与总代理的身份，周军认为南京网尚公司仍需在合同签订起三日内向周军提供由北京网尚公司出具的、由南京网尚公司拥有本协议范围产品江苏省总代理的有效授权，以便周军确认本协议执行的可靠性，否则，周军不对本协议承担任何义务与责任。《分销协议1》签订后，南京网尚公司即将该分销协议的扫描件发给北京网尚公司，并要求北京网尚公司提供相应的授权证书。北京网尚公司回复在南京网尚公司与其签署框架协议和相关产品协议后，可以出具授权证书。嗣后，因南京网尚公司未与北京网尚公司签订框架协议及产品协议，北京�尚公司未出具授权证明。《分销协议1》因此未能实际履行。
2010年4月30日，北京网尚公司就2009年12月1日至2010年3月31日期间的维权代理业务盈利向郭力麟、南京网尚公司发出预结算对帐确认单（附分成明细），载明：本期代理业务盈利预结算具体金额为134250元，同时还载有：本期及前期代理业务盈利预结算中，尚未扣减的业务成本、运营成本及其他相关费用为2380595元，将在后续结算中扣除。郭力麟、南京网尚公司于2010年5月13日在上述确认单上签字并加盖公章，郭力麟还标注：本人仅同意本次按134250元分配，对于其它不符合双方协议约定内容及变更2009年9月9日、10月16日对帐确认单的任何内容与形式的部分，不在本人确认的范围之内。嗣后，北京网尚公司未将上述代理业务盈利款支付给郭力麟或南京网尚公司。
2010年7月，南京网尚公司与江苏利达华信科贸有限公司�以下简称利达公司）就网尚产品江苏区域独家分销权签约事宜进行洽谈。洽谈中，南京网尚公司将利达公司的签约要求及时与北京网尚公司进行沟通，北京网尚公司曾于2010年8月3日向南京网尚公司发送一份草拟的合作协议，合作协议的甲方载明为北京网盟星视互动传媒技术有限公司（以下简称网盟公司）。2010年8月4日，在南京网尚公司王力协调参与下，北京网尚公司的吴思谊以网盟公司（甲方）名义与利达公司（乙方）签订了一份《影视服务产品分销协议》（以下简称《分销协议2》），约定：甲方将iwatch（标准版）等5款产品江苏区域的独家分销权授予乙方，有效期二年；乙方向甲方支付500万元权利金；自本协议签订日起三个月后，乙方每月按分销价的进货金额不低于50万元；等等。《分销协议2》签订当天，王力即将该分销协议扫描件发给郭力麟，郭力麟认为该分�协议应由南京网尚公司签订，权利金亦应由南京网尚公司收取，遂向北京网尚公司提出修改协议主体，并就此情况向利达公司进行了通报。2010年8月6日，北京网尚公司回复郭力麟，提出：不管分销协议由谁签署，最终北京网尚公司还是按比例与南京网尚公司进行结算，建议为给客户足够的信心先暂时不要有换约动作。2010年8月14日，北京网尚公司回复利达公司，提出：南京网尚公司至今为止尚无权代理相关业务，不具备签约的主体资格。2010年8月15日，利达公司回复北京网尚公司，提出：贵公司影视服务产品江苏省独家代理权已授予郭力麟，在未征得郭力麟同意的情况下，我司与贵司签订的合同可能涉及侵权违约，鉴于上述情况，我司认为与贵司签署的分销协议的实施显然因贵司原因已无法履行，因此，我司无法再履行与贵司签署的分销协议。嗣后，南京网尚公司未与利达公司签订分销协议，利达公司亦未履行分销协议。2011年1月11日，网盟公司向利达公司发出一份限期付款和逾期不付款径行解除合同的函，称：如贵司在2011年1月25日前仍未向我司支付500万元权利金，我司将于2011年1月26日解除双方签署的分销协议，并保留追究贵司法律责任的权利。
2010年9月6日，北京网尚公司向郭力麟发出关于尽快督促南京网尚公司与我司签署产品合作协议的函件，并将修改后的《合作框架协议书》、《网吧维权代理业务协议》、《iwatch爱看（标准版）产品销售代理业务协议》作为附件发送给郭力麟。其中，《合作框架协议书》将2009年7月20日的独家代理变更为总代理，增加了季度代理收入目标条款等内容。《网吧维权代理业务协议》与2009年8月19日的补充协议相比，内容也发生了较大变化。嗣后，南京网尚公司未在上述协议书上签字盖章。
2010年10月，郭力麟、南京网尚公司以北京网尚公司违约为由将北京网尚公司诉至本院，要求北京网尚公司支付已确认的盈利结算款134250元，并赔偿郭力麟、南京网尚公司代理盈利损失6073806元。本院于2011年9月16日作出（2010）鼓商初字第1071号民事判决，该判决书载明：“南京网尚公司仅是郭力麟履行合作协议的载体，南京网尚公司的履行行为性质上属第三人代为履行，并不改变郭力麟与北京网尚公司的合同主体身份……南京网尚公司不是本案适格原告，无权要求北京网尚公司向其支付盈利结算款及赔偿经济损失，本院据此另行制作驳回南京网尚公司起诉的民事裁定”；“北京网尚公司应向郭力麟支付盈利结算款134250元”；“北京网尚公司未向南京网尚公司出具授权证书构成违约……北京网尚公司在收到南京网尚公司与周军签订的分销协议扫描件及授权请求后，以南京网�公司未与其签订框架协议为由拒绝提供，构成违约，应向郭力麟承担《分销协议1》不能履行的赔偿责任”；“在代理盈利具有保障的情况下，郭力麟应从促进交易角度出发，搁置与北京网尚公司之间的争议，以实现双方共同盈利。现郭力麟阻止《分销协议2》的正常履行，有违诚信。郭力麟据此要求北京网尚公司赔偿《分销协议2》不能履行的相应损失，没有法律依据……”。并据此判决：一、被告北京网尚公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告郭力麟盈利结算款134250元；二、被告北京网尚公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告郭力麟经济损失520047元；三、驳回原告郭力麟的其他诉讼请求。北京网尚公司不服，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院于2012年5月2日作出（2012）宁商终字第195号民事判决，判决维持原判。
2012年6月5日，郭力麟向北京网尚公司发出解除通知，称：从2012年2月起贵司擅自改变约定的盈利结算方式，没有支付2009年12月1日起至2010年3月31日期间的盈利134250元；就2010年3月29日南京网尚公司与周军签订的《分销协议1》，由于贵司未能出具授权证书，导致该协议无法履行，造成盈利损失520047元；在诉讼产生后，法院判决贵司赔偿相应经济损失，生效判决至今，贵司置若罔闻；由于贵司屡屡违约，已导致协议无法履行，特通知如下：从贵司收到本通知之日起，贵司与本人所签订的相关协议解除，贵司应在5日内与本人协商相关款项的结算事宜。
2012年7月12日，郭力麟诉来本院。
审理中，郭力麟、北京网尚公司确认，北京网尚公司现尚未履行（2010）鼓商初字第1071号民事判决内容。北京网尚公司主张在双方产生纠纷后，通过郭力麟所签订的市级代理商业务还在进行，还有盈利款，但未�交相应证据。庭审时，北京网尚公司表示虽其收到解除通知，但其不认可该通知效力。北京网尚公司未提交其在收到解除通知3个月内就解除合同的效力提起异议诉讼的证据。
北京网尚公司为证明其为开展业务所支付的成本，提交以下证据：
证据一、电视广播（国际）有限公司（甲方）与北京网尚公司（乙方）签订的影视作品互联网视频点播授权协议书及附件。主要内容为：甲方授权乙方（及乙方授权的第三方）通过互联网提供影视作品在线点播服务，授权期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止，乙方支付最低版权费，且双方按比例对收入分成。证明北京网尚公司为开展业务所支付的版权成本，该成本是全国范围内产生的，按江苏省9000家网吧，每家网吧支付3600元版权使用费计算，江苏区域的成本为3240万元，郭力麟应承担。
证据二、公证费发票。金额为1000元，�间为2010年4月14日，收款单位为北京市东方公证处。证明北京网尚公司以每家网吧1000元的价格委托公证处对侵权网吧进行了证据保全公证，就本案而言，北京网尚公司支出了公证费200万元，郭力麟应承担。
郭力麟对以上证据质证认为，对证据一的真实性不认可，关联性有异议，与本案无关，且北京网尚公司未提交相关版权的支付凭证；对证据二的真实性确认，关联性有异议，与本案无关，且不能证明北京网尚公司发生了200万元的公证费用。
以上事实，由原告郭力麟提供的合作协议书、补充协议、分销协议1、（2012）宁商终字第165号判决书、通知书，被告北京网尚公司提供的（2010）鼓商初字第1071号民事判决书、网吧全业务合作协议、（2012）东中法民二终字第97号民事判决书、和解协议、授权协议书及附件、公证费发票、营业执照、公司章程，以及本院庭审笔录等�据予以证实。
本案之争议焦点在于：一、郭力麟提起本案诉讼是否需要以南京网尚公司进行解散并清算为前提；二、郭力麟支付的500万元权利金应为何种性质，且北京网尚公司应否返还；三、北京网尚公司产生的成本费是否应由郭力麟分担。
本院认为，2009年7月20日、8月19日，郭力麟与北京网尚公司所签订的《合作协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。
关于郭力麟提起本案诉讼是否需要以南京网尚公司进行解散并清算为前提的问题。本院认为，本案合同主体为郭力麟与北京网尚公司，南京网尚公司仅是依据郭力麟与北京网尚公司2009年7月20日签订的《合作协议书》的约定而设立，其设立目的是执行北京网尚公司授予郭力麟的网尚文化全业务，注册资金50万元亦实际由郭力麟个人出资。且合作协议明确约定，南京网尚公司由郭力麟自主经营、自�盈亏。因此，南京网尚公司仅是郭力麟履行合作协议的载体。郭力麟与北京网尚公司之间的结算无需对南京网尚公司进行解散及清算。故北京网尚公司主张郭力麟要求解除相关合作协议，则应对南京网尚公司申请解散并进行清算的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于500万元权利金的性质及应否退还的问题。本院认为，第一，根据《合作协议书》约定的北京网尚公司将江苏省区域内的维权代理业务、产品代理业务授予郭力麟，及“乙方取得在江苏省区域内就网尚文化全业务与甲方进行合作的条件：乙方应向甲方支付权利金人民币500万元”、“鉴于乙方应向甲方支付权利金500万元，甲方同意代理业务盈利金额在750万元（含本数）范围内的，归乙方所有，超过750万元以上的，甲方享有51%的分成，乙方享有49%的分成”等内容来看，500万元权利金实际为郭力�在双方合作期间，获得北京网尚公司授权从事相关业务、并可以取得相关业务盈利款而支付的对价。第二，双方约定合作时间为36个月，即2009年7月21日起至2012年7月20日止。郭力麟于2012年6月5日向北京网尚公司发出解除通知后，北京网尚公司收到通知后未在3个月内提出异议，亦未在上述期间内就解除合同的效力提起异议诉讼，故双方之间的合同自北京网尚公司收到通知时即告解除，双方合同的权利义务终止。第三，本案中，在双方合同履行期间，双方自2010年4月起即因合同履行产生争议，并自2010年10月份起产生诉讼，且在诉讼发生后再无新代理业务发生。从实际履行情况来看，北京网尚公司未就《分销协议1》向南京网尚公司出具授权证书，未按约给付郭力麟2009年12月至2010年3月期间的盈利款，以上行为均构成违约，但郭力麟阻止《分销协议2》的正常履行，亦有违诚信。北京网尚公司违约在先，但郭力麟亦对双方产生争议负有一定责任，故对于郭力麟支付的权利金，北京网尚公司应按实际履行情况予以相应返还。在2009年7月21日起2010年4月共计9个月的期间内，双方正常开展业务并进行了结算，郭力麟亦获得相应盈利，故对于该期间的权利金即125万元，应不予返还。但自2010年4月起，双方即就合同履行产生争议，并自2010年10月份起发生诉讼后再无新代理业务发生。对于上述情形的发生，北京网尚公司应负有主要责任，郭力麟负有次要责任。故对于2010年5月起至2012年6月合同终止时共计26个月的期间的权利金，应根据双方履约情况及过错程度进行相应返还。综合本案实际情况，本院酌定北京网尚公司按70%的比例返还该26个月期间的权利金即2527777元。就合同解除时起至合同约定终止时即1个月的期间的权利金，本院认为，北京网尚公司存在前述违约行为，且在（2010）鼓商初字第1071号民事判决生效后，北京网尚公司在郭力麟催要后仍未按判决内容履行给付义务，已符合合同的法定解除条件，故郭力麒有权解除合同。因此，对于该1个月的权利金即138889元，北京网尚公司应全部返还郭力麟。综上，北京网尚公司应返还郭力麟权利金共计2666666元。郭力麟主张返还超出以上部分权利金的诉讼请求，本院不予支持。
关于北京网尚公司成本费是否应由郭力麟分担的问题。本院认为，北京网尚公司未能举证证明其因履行与郭力麟之间的合同支出了3240万元成本，且根据《合作协议书》、《补充协议》的约定，郭力麟收取的业务盈利已扣除了相应成本。加之，北京网尚公司未就其关于郭力麟应分担成本费的主张提起反诉，故对于北京网尚公司的该项抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
基于上述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告北京网尚文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告郭力麟权利金2666666元；
二、驳回原告郭力麟的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费36800元，由原告郭力麟承担10800元，由被告北京网尚公司承担26000元（鉴于原告已预交，由被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。
如不服�判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 邢嘉栋
代理审判员 张 琳
人民陪审员 张振祥
二〇一三年一月十一日
见习书记员 吴 双