江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）苏中刑二终字第00162号抗诉机关（原公诉机关）苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜京绪，原系江苏邮通建设监理有限公司财务部经理，曾兼任江苏邮通工程咨询有限公司股东、财务部经理。2011年12月15日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人杨铮，江苏九胜律师事务所律师。辩护人钱家琦，江苏九胜律师事务所律师。原审被告人许瑞华，原系中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司副总经理、纪委书记、党委委员，历任江苏省通信工程质量监督站副站长，江苏邮通建设监理有限公司副总经理、总经理，江苏邮通工程咨询有限公司总经理、法定代表人，中国移动通信集团江苏有限公司工程建设部副总经理。2011年9月22日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人李晓明，江苏苏明律师事务所律师。原审被告人林幼华，原系江苏邮通工程咨询有限公司负责人，曾任江苏邮通建设监理有限公司兼职财务顾问，江苏邮通工程咨询有限公司兼职财务顾问、财务负责人。2011年12月15日因涉嫌犯贪污罪于被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。辩护人李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师。原审被告人季某，原系江苏邮通建设监理有限公司财务部开票职员，江苏邮通建设监理有限公司财务部出纳。2011年12月31日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，2012年1月13日被逮捕，2014年6月27日被取保候审。辩护人芮平，江苏圣典律师事务所律师。原审被告人刘某甲，原系江苏省通信服务有限公司维易科技服务分公司财务主管，曾任江苏邮通建设监理有限公司财务部会计。2011年12月31日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，2012年1月13日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人朱凯，江苏中欧律师事务所律师。原审被告人黄某，南京中沃工贸实业有限公司法定代表人。2011年9月22日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2013年11月20日被取保候审。苏州市姑苏区人民法院审理原苏州市金阊区人民检察院指控原审被告人杜京绪、许瑞华、林幼华、季某、刘某甲犯贪污罪，原审被告人许瑞华、黄某犯受贿罪，原审被告人杜京绪、季某犯挪用公款罪、挪用资金罪，原审被告人许瑞华、林幼华犯职务侵占罪一案，于2014年6月6日作出了（2013）姑苏刑二初字第0017号刑事判决。苏州市姑苏区人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人杜京绪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员明文建、代理检察员刘炜出庭支持抗诉，上诉人杜京绪、原审被告人许瑞华、林幼华、季某、刘某甲及各自辩护人、原审被告人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：第一部分职务侵占犯罪江苏邮通建设监理有限公司（以下简称邮通监理公司）成立于1998年6月28日，注册资本人民币100万元，设立股东为江苏邮政电信局、江苏通信开发有限责任公司、南京苏脉高新通信技术有限公司。经多次股权变动后，2001年11月该公司注册资本为300万元，登记股东为江苏省邮电管理局机关职工持股会、江苏通信开发有限责任公司、南京苏脉高新通信技术有限公司、胡某、杜京绪、侯某。2006年9月21日，该公司股东变更登记为江苏省电信实业集团有限公司，为法人独资的有限责任公司。2007年8月24日，该公司股东由江苏省电信实业集团有限责任公司变更登记为江苏省通信服务有限公司。江苏省电信实业集团有限公司系国有企业，江苏省通信服务有限公司系国家出资企业。江苏邮通工程咨询有限公司（以下简称邮通咨询公司）成立于2001年11月，注册资本200万，主要由邮通监理公司及邮通监理公司职工设立。南京昌谷体育设施有限公司（以下简称昌谷公司），系有限责任公司，法定代表人宋献民系被告人杜京绪丈夫，实际所有者及控制人为被告人杜京绪夫妇。被告人许瑞华于2000年1月，由江苏省邮电管理局任命为邮通监理公司副总经理；于2001年9月，由江苏省电信实业集团有限责任公司党委推荐任邮通监理公司总经理，直至2006年9月。被告人杜京绪于2000年10月起至本案案发，由邮通监理公司聘任为该公司财务部经理。被告人季某于1999年6月起至本案案发，在邮通监理公司财务部从事出纳、开票工作。被告人刘某甲于2002年4月至2008年8月在邮通监理公司财务部从事总账和会计工作。（一）2002年至2004年期间，被告人许瑞华在担任邮通监理公司总经理期间，利用全面负责邮通监理公司的职务之便，在其同意下，由担任邮通监理公司财务部经理的被告人杜京绪操作，以虚假交易、虚增成本的方式，将邮通监理公司的454万元转至关联企业邮通咨询公司。2005年1月，邮通咨询公司在退股清算期间，同时担任邮通咨询公司法定代表人、实际负责人的被告人许瑞华，利用全面负责邮通咨询公司的职务之便，在其决定同意下，将该454万元中的416万元进行分配，其中作为邮通咨询公司实际股东退股额外补贴款的形式予以发放2644955元，最终剩余1515045元。经被告人许瑞华同意，由同时担任邮通咨询公司财务部经理的被告人杜京绪及邮通监理公司、邮通咨询公司的兼职财务顾问被告人林幼华在邮通咨询公司退股清算时，将该1515045元以应付款的形式再次进行隐匿于邮通咨询公司。2007年至2010年，在被告人许瑞华的同意下，时任邮通咨询公司实际经营人的被告人林幼华对上述1515045元进行分配处理，由被告人杜京绪、许瑞华、林幼华三人平分。（二）2002年至2003年间，邮通咨询公司财务部经理杜京绪将该公司退还到账的2002年度、2003年度减免企业所得税款共计1516868.39元，列入该公司应付款。2005年1月至2005年11月间，邮通咨询公司原全部实际股东退股过程中，邮通咨询公司法定代表人、总经理、实际负责人被告人许瑞华在明知并同意该公司隐匿大量资金未分配的情况下，邮通咨询公司兼职财务顾问、财务经办人被告人林幼华在明知上述退税款列入公司应付款、将成为公司负债的情况下，均将上述实际情况予以隐瞒而未告知其他实际股东，而由被告人林幼华等人参与制定、由被告人许瑞华同意邮通咨询公司的退股方案。2005年11月以后，邮通咨询公司原实际股东退股完成后，被告人许瑞华、林幼华未将邮通咨询公司注销，而实际控制、经营该公司，成为退股之后邮通咨询公司的实际所有者。被告人许瑞华在强制措施期间，向苏州市人民检察院如实供述了司法机关还未掌握的其本人上述行为。第二部分受贿犯罪原江苏省邮电管理局系正厅局级的江苏省通信主管机构，其职能为行使通信行业管理职能，管理全省邮电企事业单位，管理区域内国家公用通信网。江苏省通信工程质量监督站系江苏省邮电管理局成立的部门。中国移动通信集团江苏有限公司（原江苏移动通信有限责任公司）于1998年8月至2011年9月工商登记公司类型为外国法人独资有限责任公司，股东为注册登记在英属维京群岛的中国电信江苏移动通信（BVI）有限公司。1998年初，中国电信江苏移动通信（BVI）有限公司由中华人民共和国原信息产业部全资拥有的中国电信（香港）集团有限公司独资注册成立，后该部控股的中国电信（香港）有限公司以现金购买方式，向中国电信（香港）集团有限公司全额收购中国电信江苏移动通信（BVI）有限公司股权。被告人许瑞华于1997年3月至1999年6月任江苏省通信工程质量监督站副站长；于2007年5月，由中国移动通信集团江苏有限公司党组任命为中共中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司委员会委员，同时中国移动通信集团江苏有限公司任命许瑞华任中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司副总经理，直至本案案发。1999年至2011年间，被告人许瑞华在担任江苏省通信工程质量监督站副站长、中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司（以下简称苏州移动分公司）党委委员、副总经理期间，先后利用负责对通信建设质量进行具体监督、负责苏州市移动通讯基本建设工作等职务之便，收受汤国江、尹坚强、王金根、蒋书林、邹小弟、马玲芝所送人民币、美金、英镑、金条、购物卡，共计价值人民币3714279.2元，为相关人员、单位谋取利益。（一）1999年至2011年间，被告人许瑞华在担任江苏省通信工程质量监督站副站长、苏州移动分公司党委委员、副总经理期间，先后利用负责对通信建设质量进行具体监督、负责苏州市移动通讯基本建设工作等职务之便，收受江苏瑞通信息产业有限公司董事长汤国江所送钱款共计204万元，在业务、工程等方面为其谋取利益。具体分述如下：1、1999年7月，被告人许瑞华利用上述职务之便，向汤国江借款人民币80万，并将该钱款给其姐夫被告人黄某使用。2004年至2005年左右的一天，被告人许瑞华收受汤国江以免去其上述债务为名所送80万元。2、2009年底至2010年的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受汤国江以购房补贴为名所送100万元。3、2010年左右的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受汤国江以购车补贴为名所送13万元。4、2008年至2011年每年春节期间，被告人许瑞华利用上述职务之便，4次收受汤国江以拜年为名义所送的2万元、2万元、3万元和4万元，共计11万元。（二）2008年至2009年间，被告人许瑞华在担任苏州移动分公司党委委员、副总经理期间，利用负责苏州市移动通讯基本建设工作等职务之便，收受江苏飞鹰通信发展有限公司董事长尹坚强所送共计价值人民币398279.2元的英镑、美元、金条，在业务、工程等方面为其谋取利益。1、2009年的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受尹坚强以帮忙兑换外币的名义所送的英镑2万元（折合人民币215712元）、美元2万元（折合人民币136614元）。2、2008年下半年至2009年上半年的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受尹坚强所送金条4根，合计价值人民币45953.2元。（三）2009年至2011年间，被告人许瑞华在担任苏州移动分公司党委委员、副总经理期间，利用负责苏州市移动通讯基本建设工作等职务之便，收受苏州市电讯工程有限公司法定代表人王金根所送的钱款共计人民币107万元，在业务、工程等方面为其谋取利益。1、2009年春节前的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受王金根所送的2万元。2、2010年春节前的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受王金根所送的5万元。3、2010年至2011年初，被告人许瑞华利用上述职务之便，与王金根达成约定，由王金根以购房补贴为名送被告人许瑞华100万元。后被告人许瑞华为掩人耳目，授意、指使其姐夫被告人黄某提供账户接收钱款、签订虚假合同掩饰收受贿赂。2011年2月至3月间，被告人黄某通过被告人许瑞华的授意、指使，在明知该钱款系被告人许瑞华“灰色收入”的情况下，提供王金根其本人银行帐户为被告人许瑞华接收该100万元，并与王金根签订被告人黄某租赁王金根厂房的虚假合同，以掩饰该钱款性质。收到该100万元后，被告人黄某及其家属为被告人许瑞华保存该钱款至案发。（四）2009年至2011年间，被告人许瑞华在担任苏州移动分公司党委委员、副总经理期间，利用负责苏州市移动通讯基本建设工作等职务之便，收受苏州东方之珠通讯工程有限公司法定代表人蒋书林所送钱款共计15万元，在业务、工程等方面为其谋取利益。1、2009年10月，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受蒋书林以支付购房定金的名义所送钱款5万元。2、2011年3月至5月的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受蒋书林所送钱款10万元。（五）2009年至2011年间，被告人许瑞华在担任苏州移动分公司党委委员、副总经理期间，利用负责苏州市移动通讯基本建设工作等职务之便，收受苏州宏丰物流有限公司法定代表人邹小弟所送共计3.6万元购物卡，在业务等方面为其谋取利益。1、2009年春节前的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受邹小弟所送美罗商城购物卡8000元。2、2009年中秋节前的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受邹小弟所送美罗商城购物卡8000元。3、2010年春节前的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受邹小弟所送美罗商城购物卡1万元。4、2011年春节前的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受邹小弟所送美罗商城购物卡1万元。（六）2010年至2011年间，被告人许瑞华在担任苏州移动分公司党委委员、副总经理期间，利用负责苏州市移动通讯基本建设工作等职务之便，收受苏州金海宜通信科技有限公司副总经理马玲芝所送共计2万元购物卡，在业务等方面为其谋取利益。1、2010年春节前的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受马玲芝所送金鹰商城购物卡1万元。2、2011春节前年的一天，被告人许瑞华利用上述职务之便，收受马玲芝所送金鹰商城购物卡1万元。被告人许瑞华因涉嫌上述第（四）笔收受蒋书林所送15万元的受贿犯罪归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的其本人上述全部受贿事实。第三部分挪用资金罪（一）2005年12月至2006年12月底，被告人杜京绪在担任邮通监理公司财务部经理期间，利用其负责该公司财务的职务之便，以当年公司业绩指标已完成、为便于下年完成业绩指标为理由，指使邮通监理公司财务部出纳被告人季某，将该公司营业收入不入帐并通过银行票据背书等方式，多次将该公司共计2647690.31元资金转入昌谷公司。被告人杜京绪将收到的钱款用于昌谷公司生产经营活动。公诉机关已证明案发前被告人杜京绪已从昌谷公司归还至邮通监理公司共计2380413.83元。其中：1、2005年12月至2006年8月，被告人杜京绪指使被告人季某，采用上述方法，多次将邮通监理公司共计2193362.83元资金转入昌谷公司。2、2006年12月底，被告人杜京绪指使被告人季某，采用上述方法，2次将邮通监理公司共计454327.48元资金转入昌谷公司。（二）2007年2月，被告人杜京绪在担任邮通监理公司财务部经理期间，利用其负责该公司财务的职务之便，将该公司付至银行代发工资公用账户中用于发放给公司职工的钱款40万元，指使邮通监理公司财务部出纳被告人季某，转入被告人杜京绪丈夫宋献民的个人账户，被告人杜京绪将该钱款用于炒股。（三）2007年4月至2008年6月，被告人杜京绪在担任邮通监理公司财务部经理期间，利用其负责该公司财务的职务之便，将该公司付至银行代发工资公用账户中用于发放给公司职工的钱款，以银行要求该代发工资公用账户内资金不得结余、不得长期挂账的做账需要为理由，指使邮通监理公司财务部出纳被告人季某，先后将邮通监理公司在该账户中共计4078357.27元钱款，打入该公司财务部会计被告人刘某甲个人银行卡。被告人刘某甲在明知先后进入其银行卡的该4078357.27元为邮通监理公司钱款后，按照被告人杜京绪的要求、指示，通过银行提现、转账、办理本票等形式，将上述钱款中除60万之外转给被告人杜京绪或被告人杜京绪指定的与被告人杜京绪个人相关的账户，被告人杜京绪将收到的钱款用于炒股、昌谷公司生产经营、出借亲友等。期间，被告人刘某甲先后将在其银行卡上的上述部分钱款转至其个人股票、基金账户由于其炒股，共计80万元，并于案发前归还至其上述该银行卡账户20万元。（四）2010年3月至2011年11月，被告人杜京绪在担任邮通监理公司财务部经理期间，利用其负责该公司财务的职务之便，将该公司付至银行代发工资公用账户中用于发放公司报销的钱款，指使邮通监理公司财务部出纳姜某，先后多次将邮通监理公司在该账户中钱款，打入姜某个人银行账户，再通过银行转账、本票等方式，将共计25827842.25元钱款转入昌谷公司。被告人杜京绪将收到的钱款用于昌谷公司生产经营活动。公诉机关已证明案发前被告人杜京绪已从昌谷公司归还至邮通监理公司共计17356107.59元。另查明，被告人季某于2011年12月28日向江苏邮通建设监理有限公司投案，并如实供述了上述其所涉及的全部事实。被告人刘某甲于2011年12月28日向江苏省通信服务有限公司纪委投案，并如实供述了上述其所涉及的全部事实。被告人刘某甲于2011年12月28日投案当日向江苏省通信服务有限公司退缴60万元。被告人刘某甲归案后，向检察机关另退缴20万。案发后，检察机关于2011年9月21日扣押被告人许瑞华人民币13万元、美元10800元、港币4万元；被告人许瑞华退缴检察机关人民币400万元、收受的赃物金条3根。检察机关扣押被告人林幼华人民币12.7万；被告人林幼华退缴人民币55万元。检察机关扣押被告人许瑞华人民币13万元、美元10800元、港币4万元；被告人许瑞华退缴检察机关人民币400万元以及收受的赃物金条3根。检察机关扣押被告人林幼华人民币12.7万；被告人林幼华退缴人民币55万元。另外，被告人刘某甲除案发前归还其挪用资金80万元中的20万元，其归案时退缴60万元，后其又退缴检察机关20万元。上述事实，有被告人杜京绪、许瑞华、林幼华、季某、刘某甲、黄某的供述，证人姜某、刘某乙、邵某、侯某、胡某、徐某等人的证言，干部履历表，任职通知，劳动合合同书、解除劳动合同证明书，相关各企业法人营业执照，相关各企业工商登记资料，公司准予变更登记通知书，出资协议书，审计报告、验资报告，江苏邮通建设监理有限公司各月资产负债表，损益表，中国电信集团公司文件、批复、通知，江苏省电信集团公司党组通知、文件、决议、会议纪要，江苏省电信实业集团有限公司文件、函、决议、总经理办公会议记录，江苏邮通建设监理有限公司文件、董事会纪要、通知，关于季惠娟、刘某甲工作岗位的说明等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人杜京绪、许瑞华、林幼华利用职务上的便利，分别或共同将本单位财物非法占为己有，其中被告人杜京绪参与侵占人民币1515045元，被告人许瑞华、林幼华参与侵占共计人民币3031913.39元，均属职务侵占数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人杜京绪伙同被告人季某、刘某甲等人，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用、进行营利活动，其中被告人杜京绪挪用数额达人民币32953889.83元，被告人季某参与挪用人民币3047690.31元，被告人刘某甲参与挪用人民币4078357.27元，均属挪用资金数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。被告人许瑞华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计人民币3714279.2元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人黄某明知是贪污贿赂犯罪所得的人民币100万元，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施提供资金帐户及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的行为，其行为已构成洗钱罪。被告人杜京绪、许瑞华犯有数罪，应予数罪并罚。被告人杜京绪、许瑞华、林幼华在所参与的职务侵占罪共同犯罪中均系主犯；但被告人林幼华作用相对较小，系作用较小的主犯，予以酌情从轻处罚；被告人杜京绪在挪用资金罪共同犯罪中系主犯；被告人季某在所参与的挪用资金罪共同犯罪中系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人刘某甲在所参与的挪用资金罪共同犯罪中的人民币80万元部分系主犯，其余部分系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人许瑞华被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的本人职务侵占罪行，系自首，且其归案后积极退缴职务侵占赃款，对被告人许瑞华职务侵占罪予以减轻处罚。被告人季某、刘某甲主动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人杜京绪如实供述自己的全部罪行，被告人许瑞华还如实供述自己的受贿罪行，且如实供述司法机关尚未掌握的大部分受贿罪行，被告人林幼华如实供述自己部分罪行，对被告人杜京绪、许瑞华、林幼华相应罪行均予以从轻处罚。被告人黄某庭审认罪态度好，当庭自愿认罪，予以酌情从轻处罚。被告人杜京绪本人于案发前已经归还挪用资金人民币19736521.42元，酌情予以从轻处罚。被告人刘某甲案发前归还挪用资金人民币20万元，案发后归还人民币80万元，对被告人刘某甲可以从轻处罚。被告人许瑞华还积极退缴受贿赃款，被告人林幼华积极退缴赃款，对被告人许瑞华、林幼华相应犯罪均予以从轻处罚。综合考虑被告人季某、刘某甲在共同犯罪中的作用，具有自首的情节，以及被告人刘某甲的退赃情况，决定对两被告人减轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第一款、第二款、第一百九十一条第一款第（一）项、第（五）项、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第二款、第三款之规定，以职务侵占罪判处被告人杜京绪犯有期徒刑六年，以挪用资金罪判处被告人杜京绪有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十二年；以职务侵占罪判处被告人许瑞华有期徒刑四年，以受贿罪判处被告人许瑞华有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币一百一十万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，没收财产人民币一百一十万元；以职务侵占罪判处被告人林幼华有期徒刑六年五个月；以挪用资金罪判处被告人季某有期徒刑二年六个月；以挪用资金罪判处被告人刘某甲有期徒刑二年九个月；以洗钱罪判处被告人黄某有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；扣押于检察机关的被告人许瑞华的人民币2354913.39元、被告人林幼华的人民币67.7万元、被告人刘某甲的人民币20万元由扣押机关予以发还；扣押于检察机关的被告人许瑞华其余人民币1775086.61元、美元10800元、港币4万元、赃物金条由扣押机关予以没收，上缴国库；其余扣押财物由扣押机关依法处理；继续追缴尚未追回的挪用赃款，并发还被害单位；继续追缴尚未退缴的受贿犯罪所得，并上缴国库。抗诉机关抗诉认为：1、原审被告人许瑞华身为国家工作人员，利用职务上的便利，与上诉人杜京绪、原审被告人林幼华勾结，侵吞公共财物1515045元，应构成贪污罪；2、上诉人杜京绪、原审被告人季某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大不退还，其中上诉人杜京绪挪用公款26682169.73元，原审被告人季某挪用854327.48元，应构成挪用公款罪；3、上诉人杜京绪、原审被告人刘某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利或利用上诉人杜京绪身为国家工作人员职务上的便利，与原审被告人刘某甲勾结，多次侵吞公共财物，数额达4078357.27元，应构成贪污罪。江苏省苏州市人民检察院对苏州市姑苏区人民检察院提出的第2、3条抗诉意见予以支持。上诉人杜京绪称原审判决对其量刑过重。在本院审理过程中，上诉人杜京绪申请撤回上诉。上诉人杜京绪的辩护人提出抗诉书没有证据证明被告人杜京绪具有国家工作人员主体身份，也没有证据证明杜京绪贪污4078357.27元、挪用公款26682169.73元属于国有资产，故抗诉理由没有事实和法律依据。原审被告人许瑞华对原审判决未提出异议。原审被告人许瑞华的辩护人提出许瑞华应构成非国家工作人员受贿罪，而不是受贿罪。原审被告人林幼华对原审判决不持异议。原审被告人林幼华的辩护人认为检察机关没有针对林幼华的犯罪事实提出抗诉，故没有针对抗诉意见提出辩护意见。原审被告人季某对原审判决不持异议，对抗诉机关指控其犯挪用公款罪不予认可。原审被告人季某的辩护人提出季某不属于国家工作人员，不构成挪用公款罪的辩护意见。建议本院维持原判。原审被告人刘某甲对原审判决不持异议，认为自己不构成贪污罪。原审被告人刘某甲的辩护人提出刘某甲不具有非法占有的故意，打到刘某甲卡上的407万余元可以流转回邮通监理公司账户，刘某甲不构成贪污罪，建议本院驳回抗诉。原审被告人黄某对原审判决不持异议。二审经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且原审判决认定的所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于抗诉机关提出杜京绪挪用本单位公款26682169.73元，季某挪用本单位公款854327.48元，归个人使用，进行营利活动，应构成挪用公款罪的抗诉意见及上诉人杜京绪、原审被告人季某和二人的辩护人提出杜京绪、季某不具有国家工作人员身份，该两笔犯罪应定性为挪用资金罪的辩解和辩护意见，经查，邮通监理公司收归国有的指导性文件有《中国电信集团江苏省电信公司会议纪要》及《江苏省电信实业集团有限责任公司会议纪要》。《江苏省电信实业集团有限责任公司会议纪要》中关于邮通监理公司资产处理的意见，并非邮通监理公司收购本公司股东的股份，而是在原股东将股权转让给江苏省电信实业集团公司的大前提下，具体的资金流转操作模式。《江苏邮通建设监理有限公司股东会决议》及《江苏邮通监理有限公司第一届股东会第五次会议决议》系由邮通监理公司全体股东签字确认将股权转让给江苏省电信实业集团公司，将剩余的所有者权益捐赠给江苏省电信实业集团公司，并依照《江苏邮通监理有限公司第一届股东会第五次会议决议》办理了工商登记，因此，应当认定原股东所作出的股东会决议是真实有效的。2006年9月21日起，邮通监理公司系江苏省电信实业集团公司的独资子公司，性质是全民所有制企业，根据刑法第九十三条的规定，在国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论，杜京绪、季某应认定为国家工作人员。2007年8月24日以后，邮通监理公司的股东由江苏省电信实业集团公司变更为江苏省通信服务有限公司，企业性质变为国有控股公司，证人刘某乙、邵某、张某、吴某、常某等人的证言，均证明邮通监理公司股东变为江苏省电信实业集团公司和江苏省通信服务有限公司后，公司党委对于公司人事有过研究，因为杜京绪等中层干部职务没有变动，就没有重新任命，党委认可中层干部职务的延续，因此杜京绪任职是由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准、决定的。同时杜京绪在邮通监理公司一直担任财务部经理，长期实际负责公司的财务部全面工作，行使的是在国有企业和国有控股公司中从事领导、监督、经营、管理的权限，因此应当认定为国家工作人员。杜京绪伙同季某利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，进行营利活动，其中上诉人杜京绪在2006年9月21日后挪用公款26682169.73元，数额巨大不退还，原审被告人季某挪用公款854327.48元，依法应以挪用公款罪追究刑事责任，检察机关的抗诉意见成立，应予支持。上诉人杜京绪、原审被告人季某的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。关于抗诉机关提出上诉人杜京绪、原审被告人刘某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利或利用上诉人杜京绪身为国家工作人员职务上的便利，与原审被告人刘某甲勾结，多次侵吞公共财物，数额达4078357.27元，应构成贪污罪的抗诉意见及上诉人杜京绪、原审被告人刘某甲和二人的辩护人提出二人主观上没有非法占有的故意，客观上挪用出来的资金具有归还邮通监理公司的可能性，故二人的行为不能认定为贪污罪的辩护意见，经查，上诉人杜京绪的身份在邮通监理公司的股东变更为省电信实业集团公司后为国家工作人员。该4078357.27元从邮通监理公司转入刘某甲个人银行卡后，杜京绪在使用部分公款前出具了借条，刘某甲将借给杜京绪的钱款大部分留存银行汇款凭证，与二人供述将该公款转出时的主观意图是使用能够印证。同时邮通监理公司的记账凭证、《请示》、《关于发放员工住房补贴的申请》、《2007年9月合同制员工特殊绩效申请一览表》等书证，证明该407万余元从邮通监理公司基本户转出所使用的手段与前文挪用公款罪的手段无异，杜京绪、季某、刘某甲的供述及证人邵某、韩某的证言均证实，公司发放工资、住房补贴、特殊绩效、部门奖励等钱款，首先要人力资源部作发放清单，经公司经理签字后，由财务部到银行具体办理打款事宜。该407万余元邮通监理公司的账面上体现该笔资金以发放职工工资、住房补贴等名目转出，但是公司职工并没有收到，其中包括时任人力资源部主任的邵某签字同意发放的应发款项实际没有发放到其本人，因此虽然邮通监理公司账上显示该407万余元已经转出，但是实质在公司内部该407万余元资金的应发与实发没有平帐。根据现有证据，不足以认定二人具有非法占有的故意，二人利用职务之便将单位公款转出，用于炒股、公司经营等营利活动，已构成挪用公款罪，相关抗诉意见、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采信。关于原审被告人许瑞华的辩护人提出许瑞华应定性为非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查，《关于申请批准江苏省移动通信公司变更名称的报告》、中华人民共和国原对外贸易经济合作部《关于同意独资设立江苏移动通信有限责任公司的复函》、原对外贸易经济合作部《关于同意向中国电信（香港）集团有限公司注资的复函》等文件，证实在1998年，由中华人民共和国原信息产业部控股的中国电信（香港）有限公司以现金购买方式，向中国电信（香港）集团有限公司全额收购中国电信江苏移动通信（BVI）有限公司股权，进而实际控制中国电信江苏移动通信（BVI）有限公司独资设立的江苏移动通信有限责任公司。1998年经原对外贸易经济合作部批准，同时设立江苏移动通信有限责任公司苏州分公司，分公司是非独立法人、非独立核算的分支机构。2007年5月，中国移动通信集团江苏有限公司党组任命许瑞华为中共中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司委员会委员，同时中国移动通信集团江苏有限公司任命许瑞华任中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司副总经理。原江苏省邮电管理局系正厅局级的江苏省通信主管机构，江苏省通信工程质量监督站系江苏省邮电管理局成立的部门。许瑞华在任江苏省通信工程质量监督站副站长时身份为国家工作人员，在任中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司副总经理期间，其身份为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织决定，代表其在国有控股公司的分支机构中从事领导、管理工作的人员，应认定为国家工作人员，其收受贿赂的行为应定性为受贿罪，该辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，上诉人杜京绪、原审被告人许瑞华、林幼华利用职务上的便利，分别或共同将本单位财物非法占为己有，其中上诉人杜京绪参与侵占人民币1515045元，原审被告人许瑞华、林幼华参与侵占共计人民币3031913.39元，均属职务侵占数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人杜京绪伙同原审被告人季某、刘某甲，利用职务上的便利，挪用本单位公款归个人使用、进行营利活动，其中上诉人杜京绪挪用公款数额达人民币30760527元，原审被告人季某参与挪用公款人民币854327.48元，原审被告人刘某甲参与挪用公款人民币4078357.27元，均构成挪用公款罪，其中上诉人杜京绪挪用公款数额巨大不退还，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。上诉人杜京绪伙同原审被告人季某利用职务便利，挪用本单位资金2193362.83元归个人使用，用于经营活动，二人行为均构成挪用资金罪。关于上诉人杜京绪撤回上诉的申请，本院认为原审判决对上诉人杜京绪、原审被告人季某、刘某甲犯罪行为的定罪量刑存在问题，依法不予准许，继续按照二审程序审理。原审被告人许瑞华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计人民币3714279.2元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人黄某明知是贪污贿赂犯罪所得的赃款人民币100万元，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施提供资金帐户及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的行为，其行为已构成洗钱罪。上诉人杜京绪、原审被告人许瑞华、季某犯有数罪，应予数罪并罚。上诉人杜京绪、原审被告人许瑞华、林幼华在所参与的职务侵占罪共同犯罪中均系主犯；上诉人杜京绪在挪用公款、挪用资金共同犯罪中均系主犯；原审被告人季某在所参与的挪用公款、挪用资金共同犯罪中系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；原审被告人刘某甲在所参与的挪用公款共同犯罪中的人民币80万元部分系主犯，其余部分系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人许瑞华被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的职务侵占罪行，系自首，且其归案后积极退缴职务侵占赃款，对原审被告人许瑞华职务侵占罪予以减轻处罚。原审被告人季某、刘某甲主动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以减轻处罚。上诉人杜京绪如实供述自己的全部罪行；原审被告人许瑞华还如实供述自己的受贿罪行，且如实供述司法机关尚未掌握的大部分受贿罪行，均予以从轻处罚。原审被告人黄某当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。上诉人杜京绪案发前已经归还到邮通监理公司资金人民币19736521.42元，酌情予以从轻处罚。原审被告人刘某甲案发前归还挪用资金人民币20万元，案发后归还人民币80万元，对刘某甲可以酌情从轻处罚。原审被告人许瑞华积极退缴受贿赃款，原审被告人林幼华积极退缴赃款，对二人相应犯罪均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第一百九十一条第一款第（一）项、第（五）项、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏刑二初字第0017号刑事判决的第二、三、六、七、八项，即被告人许瑞华犯职务侵占罪判处有期徒刑四年，犯受贿罪判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币一百一十万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，没收财产人民币一百一十万元；被告人林幼华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年五个月；被告人黄某犯洗钱罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；扣押于检察机关的被告人许瑞华人民币2354913.39元、被告人林幼华人民币67.7万元、被告人刘某甲人民币20万元由扣押机关予以发还；扣押于检察机关的原审被告人许瑞华其余人民币1775086.61元、美元10800元、港币4万元、赃物金条由扣押机关予以没收，上缴国库；其余扣押财物由扣押机关依法处理；继续追缴尚未追回的挪用赃款，并发还被害单位；继续追缴尚未退缴的受贿犯罪所得，并上缴国库。二、撤销苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏刑二初字第0017号刑事判决的第一、四、五项，即被告人杜京绪犯职务侵占罪判处有期徒刑六年，犯挪用资金罪判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十二年；被告人季某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人刘某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年九个月。三、上诉人杜京绪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月14日起至2027年12月13日止）。四、原审被告人季某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2015年3月25日止。2011年12月28日至2014年6月27日先行羁押的时间予以折抵刑期）。五、原审被告人刘某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月28日起至2015年6月27日止）。本判决为终审判决。审 判 长  范晓荣代理审判员  辛以春代理审判员  纪长波二〇一四年九月二十四日书 记 员  周 艳