广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第243号
原公诉机关广东省从化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张素华，女，1982年3月2日出生于湖南省涟源市，汉族，大专文化，原系广东传奇置业有限公司商务管理中心副总监。因本案于2013年5月14日被羁押，同年6月20日被逮捕，现被押于从化市看守所。
辩护人黄宇芬，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐飞，男，1978年12月21日出生于湖北省崇阳县，汉族，大专文化，原系广东传奇置业有限公司湖北区销售经理。因本案于2013年3月29日被羁押，同年4月28日被逮捕，现被押于从化市看守所。
辩护人叶东文、王国彬，广东经纶律师事务所律师。
广东省从化市人民法院审理广东省从化市人民检察院指控原审被告人张素华、徐飞犯职务侵占罪一案，于2014年1月21日作出（2013）穗从法刑初字第593号刑事判决。宣判后，原审被告人张素华、徐飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、提审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月至10月份期间，被告人徐飞、张素华分别利用其担任广东传奇置业有限公司（下称传奇公司）湖北区销售经理和商务管理中心副总监，负责对公司产品销售和客户管理的职务之便，先由被告人张素华于2012年5月10日和9月3日私下两次使用财务总监的账号和密码，登陆其公司经销商发货管理系统（即NC系统），非法修改公司的货补数据两笔580000元和532974.09元，共计1112974.09元，分别以年度返利形式上账给两家经销合作商湖北福茂商贸有限公司（下称福茂公司）和湖北汇美日化贸易有限公司（下称汇美公司）名下，并告知被告人徐飞。之后由被告人徐飞联系其公司商务管理中心订单专员将货补账目上的等额货品交由公司物控部制单发往湖北省，被告人徐飞收到价值约1112448.96元索芙特产品后低价销售。之后被告人徐飞将其中的部分赃款25万元分赃给被告人张素华。案发后，被告人徐飞的家属将赃款37万元退给被害公司，取得被害公司的谅解。
原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的被害公司广东传奇置业有限公司受委托人黄某的陈述，证人魏某舒、侯某全、张某、温某展、陈某宏、钟某的证言，证人陈某纯的证言及辨认两被告人的辨认笔录和照片证实，证人胡某斌、李某英、刘某萍的证言及其签认的公司公章、出库单，证人章某红的证言、签认的出库单及辨认被告人徐飞的辨认笔录和照片，从价认证（2013）9、10号涉案物价格鉴定结论书、广州名博会计师事务所审核报告，被害单位企业法人营业执照、企业注册资料、索芙特股份公司属下各公司关系说明，广东传奇置业有限公司分别与两个经销商签订的经销协议书、合同会签单、经销商委托书、公司更名告知函，被告人徐飞和张素华分别与传奇公司签订的劳动合同、任职情况说明、工资发放情况及说明，被告人徐飞签认的广东传奇置业有限公司商品销售出库单的复印件，经销商发货管理系统打印单，证人刘某萍签认的委托函，荆州市工商行政管理局出具的证明，新诺货运代理公司运费结算单，被告人徐飞与证人陈某纯2012年3月-10月的聊天记录，工商银行卡号62×××90流水帐、工商银行卡号为62×××40的账号明细表，传奇公司被职务侵占货物总额说明及货补帐页，被告人张素华签认其本人账号登陆NC系统进入节点操作流程情况表复印件，IP地址196.1.1.89的分配情况说明及截屏单复印件，电子数据和传奇公司NC系统操作记录情况说明，广东传奇置业有限公司出具的情况说明三份，退赃收据及谅解书，抓获经过、身份证明材料，被告人徐飞在侦查阶段和审查起诉阶段的供述及辨认被告人张素华的辨认笔录和照片以及被告人张素华的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人徐飞、张素华利用职务之便，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人徐飞的家属将部分赃款退给被害公司，被告人徐飞获得被害公司的谅解，依法予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定判决：一、被告人张素华犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产4万元。二、被告人徐飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月，并处没收财产4万元。三、继续追缴被告人徐飞、张素华违法所得的一切财物或责令退赔，追缴或退赔后返还被害公司。
宣判后，原审被告人张素华不服一审判决，上诉认为：1、其没有与徐飞合谋犯罪，其向徐飞借款的25万元不是分赃；2、其没有修改公司的货补数据，不排除有其他员工修改货补数据的可能。综上，一审判决认定其犯职务侵占的证据不足，其不构成犯罪，请求公正判决。
其辩护人认为：1、证人魏某舒称其未使用过货补系统，但现有证据证实其确实登录NC货补系统进行操作，一审认定其未使用货补系统是错误的，还有徐飞指证张素华犯罪的部分供述均是孤证，或与其他证据相矛盾，不应采信；2、本案诸如“NC系统操作记录书证”等证据未经任何技术部门鉴定，该记录是否真实、合法、完整，是否被改动等完全未经证明，其证据效力存在重大疑问；3、一审判决所列《登录NC系统进入节点操作流程情况表》没有反映任何实质内容，不能作为认定张素华盗取魏某舒账号、密码的证据使用；4、张素华与徐飞在所有笔录中均供述没有进行利用公司货补谋利的任何沟通或合谋、分赃；5、本案不能排除公司其他员工修改货补数据的可能，一审判决认定张素华修改了货补数据明显缺乏证据支持。综上，一审判决认定张素华构成职务侵占罪的事实错误、证据不足，请求公正判决。
原审被告人徐飞不服一审判决，上诉认为：1、证人魏某舒、候某全、陈某纯、刘某萍、章某红存在断章取义、不符合逻辑、相互矛盾的问题；2、其在侦查阶段的供述受到了办案人员的诱、骗、诈、哄、吓等非法手段；3、其工作的流程和客户的收货流程没有违规，符合公司的要求，其没有实施非法占有公司财物的行为，其对公司货补帐上出现的问题并不知情；4、其转账给陈家宏的25万元来源合法，并非是涉案货物倒卖的货款；5、其有退赃、如实供述、协助抓获同案人的行为，一审判决对其量刑过重。综上，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。
其辩护人认为：1、证人章德红的证言纯属单方陈述，没有其他证据印证，不能作为定案依据；2、上诉人徐飞在一审庭审的供述虽与其在侦查阶段的供述有反复，但是符合案情且能作出合理解释，应当作为定案依据；3、一审判决没有查清徐飞与章德红、张素华来往款项的性质，没有查清涉案货物的下落，不能排除徐飞不构成犯罪的可能。综上，请求改判徐飞无罪。
经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据在原审开庭时已当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人张素华的上诉理由及其辩护人的意见，经查，证人张明的证言证实张素华在公司没有明文规定且没有与财务总监魏天舒沟通的情况下要求信息部开通魏天舒的NC系统查阅、调账、制单的权限，魏天舒的货补账号在张素华的IP地址出现过；证人温仕展的证言证实张素华要求信息部开通魏天舒的NC系统权限没有上报，没有经过培训是无法操作该系统的，信息部没有对魏天舒进行培训，魏天舒的工作范围也不需要使用该系统；证人魏天舒的证言证实其工作不需要使用货补系统，其没有向公司申请使用该系统，其不会操作该系统，张素华曾经以保密为由不让财务人员参与开发货补系统，公司的货补系统不需要在公司内部才能登陆，只要有互联网凭账户、密码就可以登陆该系统；电子数据和传奇公司NC系统操作记录情况说明证实用魏天舒货补账号登陆NC系统的IP地址曾多次与张素华办公室的办公电脑的IP地址相同且张素华的账号也在相邻时段使用该电脑登陆；该证据还证实2012年5月10日、9月3日利用魏天舒的货补账号登陆NC系统非法修改货补数据的IP地址与一台命名为“zhangsuhua-
PC／1”的电脑相同，其中拼音部分与“张素华”的全拼正好吻合。而张素华在侦查阶段的供述否认建议开通魏天舒的NC系统权限，在一审庭审的供述又承认有建议开通魏天舒的权限，但其否认用魏天舒货补账号登陆NC系统明显与上述电子数据书证证实的内容不符，上诉人张素华及其辩护人认为有可能是其他人使用张素华的电脑在掌握了张素华、魏天舒的账号、密码的情况下实施了非法修改货补数据的行为没有证据支持且不合常理，本院不予采纳。认定上诉人张素华参与实施职务侵占共同犯罪的重要证据还有同案人徐飞在侦查阶段的供述，证实是张素华主动告诉其福茂公司和汇美公司货补账上有款，并且在销赃得款后按张素华的意思转账给张素华老公陈家宏20多万元给张素华买车，张素华知道这笔钱是上述货款的一部分；徐飞在一审庭审坚持供述是张素华主动告诉其上述两公司的销售信息。而张素华一直否认从未提供过福茂公司和汇美公司货补信息给徐飞，但其对于为何向徐飞借款25万元购车且至今未还不能作出合理解释，因此，上诉人张素华否认分赃的辩解与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人徐飞的上诉理由及其辩护人的意见，经查，上诉人徐飞在侦查阶段稳定供述其与同案人张素华共同利用职务之便侵占传奇公司财物的事实，能与一审判决认定的证人证言、书证等证据相互印证，且徐飞家属代其主动退赃37万元，现徐飞提出其在侦查阶段的供述及证人的证言与事实不符，辩护人提出徐飞不构成犯罪的意见没有证据支持且据理不足，本院均不予采纳。至于徐飞提出一审判决量刑过重的意见，经查，职务侵占罪“数额巨大”的标准为40万元，本案两上诉人侵占传奇公司财物价值110多万元，上诉人徐飞没有减轻处罚的情节，因此一审判决对其在五年以上从轻量刑符合法律规定，上诉人徐飞不符合判处缓刑的条件，其要求减轻处罚的意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人张素华、徐飞利用职务之便，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人徐飞部分退赃获得被害公司的谅解，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张素华、徐飞的上诉理由及其辩护人的意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 平文林
审 判 员 李晓刚
助理审判员 聂 慧
二〇一四年七月十一日
书 记 员 钟影婷