新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1275号
上诉人（原审原告）：李康，男，汉族，1988年6月8日生，个体户，住伊宁市。
委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐亭，男，汉族，1973年7月4日生，个体户，住伊宁市。
委托诉讼代理人：余川，新疆边塞律师事务所律师。
上诉人李康与上诉人徐亭因买卖合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初432号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李康及其委托诉讼代理人任勇刚，上诉人徐亭及其委托诉讼代理人余川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李康上诉请求：撤销一审判决第五项，判令徐亭承担违约金60,000元，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年4月20日，其与徐亭签订沙机设备买卖合同，约定将其所有的沙机及附属相关设备以20万元价格出售给徐亭，徐亭分期支付价款。合同签订后，其按约定履行了义务，徐亭在合同签订之日支付8,000元，后再未支付货款。合同约定，如徐亭不支付货款，设备所有权归其所有，徐亭使用设备期间按每月30,000元支付租赁费，已支付的货款冲减租赁费。现徐亭未按约定支付货款已达18个月，一审仅判决徐亭承担180,000元的损失，不足以弥补其损失。
徐亭辩称，一审法院以没有资质的鉴定机构作出的每月18,000元的租金损失计算十个月显属认定事实和适用法律错误。李康在一审法院已经主张买卖标的物占用期间的使用费及财产损失的全部费用，就不应当再行主张违约金。如果李康主张违约金，只能够就未支付货款部分承担相应的违约责任。故李康要求支付60,000元违约金的上诉请求依法不能成立。
徐亭上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案所涉的一切费用由李康承担。事实和理由：1.沙机买卖合同是不真实的。鉴定机构对合同上的签字和指纹所做的鉴定，不具有科学性，所以该鉴定意见不能作为证据使用；2.该合同违反了公平原则；3.一审法院混淆租金收益和财产使用费两个不同的法律概念；4.一审法院以每月18，000元收益损失认定为其未履行合同所造成的损失系适用法律错误；5.关于租金损失的评估报告。一审法院委托的鉴定机构只能对涉案财物的价格进行评估，而不能对收益进行评估。该评估机构不具备司法鉴定资格，其作出的鉴定报告不能作为违约损失的定案依据；6.一审判决解除合同，但对其支付给李康的8,000元预付款未判决返还，属漏判。
李康辩称，徐亭违反法律规定，增加的上诉理由，没有在上诉状中体现，请求二审法院不作为审理范围。价格评估并非必须取得司法鉴定资质，该评估报告在一审中通过质证双方都已认可。
李康向一审法院起诉请求：1.解除双方于2015年4月20日签订的沙机设备买卖合同；徐亭归还其购买的沙机及附属相关设备；2.徐亭赔偿损失300,000元（即租金从2015年4月20日计算至2016年2月20日止，共10个月，每月按30,000元计算）3.徐亭承担违约金60,000元；4.本案涉诉费用由徐亭承担。
一审法院认定事实：2015年4月20日，李康与徐亭签订一份《沙机设备买卖合同》，约定：一、设备现状：李康将2014年4月购买的沙机及自行又投资的其他沙机的附属相关设备，5月份调试完毕，可以正常使用，其价值达26万元。二、出售价格：李康以20万元的价格出售给徐亭。三、付款方式：徐亭在签订合同时支付1万元定金，在2015年5月10日前支付10万元，余款10万元在2015年6月10日付清，在最后一笔付清时减1万元定金，货物所有权转移给徐亭。四、货物交付及验收方式：在合同签订前徐亭已到李康设备存放处对设备进行的调试和验收，对设备现状无异议，签订该协议（见设备清单双方确认），该协议签订之日，设备交付徐亭，由徐亭看管和拉走，与李康无关，货物风险由徐亭负责。五、徐亭违约支付货款的处理方式：（李康可以任意选择以下方式或同时选择）1、留置权：如徐亭不按合同约定支付任何一笔货款，李康有权将设备拉走，所有权归李康所有；使用期间每月按3万元计算租金，如支付过的货款冲减租赁费，造成的徐亭方停工的任何损失由徐亭自行承担，徐亭不得以任何方式阻碍李康拉走设备。2、李康也可以采取留置徐亭生产的成品，用低于徐亭出售价格的70%的价格对外出售，将出售的货款由李康自行收取，冲减徐亭欠货款。3、徐亭提供×××号的车辆作为担保，将车辆除行车证外的手续及备用钥匙交给李康保管，如徐亭不按时支付货款，李康可以自行将车辆开走，对车辆内的物品不承担任何保管责任，采取措施后短信告知徐亭即可，在短信告知一日内徐亭仍不履行付款义务的，李康有权将车辆交二手车市场委托出售，出售的价款不足的部分，徐亭继续支付，徐亭不得提出任何异议，如车辆担保可以办理抵押登记，李康需要办理，徐亭须协助李康办理。六、如徐亭不按时支付货款，李康采取第五条第一款的方式时，如李康的设备有损坏，除支付租金外，还要对设备的损坏照价赔偿。七、违约责任：1、如李康违反以上协议，李康向徐亭承担总货款的20%的违约金；2、如徐亭违反以上协议，徐亭除承担第五条的约定外，还应向李康承担总货款的30%违约金。合同签订后，李康按双方已确认的筛沙机配置清单上所列的”底座尺寸：长12m*宽0.6×2m*高0.16m、上料漏斗：长2.6m*宽2.4m、铁板厚度：3.5㎜、上料杆：长6m，输送带宽0.8m，厚度4层线、分级筛：长2.1m*圆0.9m、材质16#圆钢圆钢筛网1.5～2.4公分、传沙杆：长8m，输送带0.6m、传石杆：长6m，输送带0.6m、传石杆：长11m，石子1.5一4、马力柴油机一台50**发电机组、电机3台、350型减速机2台、250型减速机2台、反向机1台。”沙机及附属相关设备交付给徐亭。当日，徐亭向李康支付定金8,000元，后再未向李康支付货款。
庭审中，徐亭对沙机设备买卖合同及筛沙机配置清单上的本人签字及手印持有异议，经李康申请要求对徐亭在涉案合同及清单上的手印进行鉴定。一审法院委托新疆卓鼎双语司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见载明：”2015年4月20日《沙机设备买卖合同》上指纹与提供的徐亭右手食指指纹是同一枚指纹。”徐亭对该份司法鉴定意见书无异议。李康支出痕迹鉴定费3,000元。
另查，李康要求徐亭按每月沙机设备租金30,000元赔偿损失及要求徐亭承担违约金60,000元的诉讼请求，庭审中，李康选择主张徐亭按每月30,000元的租金赔偿损失。因徐亭对设备每月的租金数额持有异议，经李康申请要求评估涉案沙机及附属设备使用期间的市场月租金价值，一审法院委托伊宁市达尼木价格评估有限公司（以下简称达尼木评估公司）进行了价格评估，评估意见：”经现场查验和市场调查，对该沙机及附属设备在2015、2016年的月份租金价格市场行情进行了详细的了解。经评估，结合估价目的和估价经验得出估价对象在估价基准日的价格为18,000元，大写人民币：壹万捌仟元整。”李康支出鉴定费2,000元、案款1,000元，保全费1,770元、担保费3,000元。
一审法院认为，李康与徐亭签订的沙机设备买卖合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于李康要求解除合同的诉讼请求。因徐亭未按合同约定的时间支付价款，至今仅向李康支付货款8,000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款”分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”之规定，李康可以要求解除合同，故对该项诉讼请求，予以支持。对李康要求返还筛沙机设备及附属设备的诉求。合同明确约定：”徐亭不按合同约定支付任何一笔货款，李康有权将设备拉走，所有权归李康所有。”因涉案标的所有权归李康所有，李康有权要求徐亭返还设备，故该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对李康要求徐亭支付赔偿损失300,000元（即租金从2015年4月20日计算至2016年2月20日止，共10个月，每月按30,000元计算）的诉讼请求，从李康主张损失300,000元的具体计算方式分析，李康主张的损失其实是设备交付徐亭使用期间的使用费，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款”出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”之规定，因徐亭未履行付款义务，造成合同解除，故应当向李康支付占用设备期间的使用费损失。李康按月租金30,000元主张，徐亭持有异议，经委托达尼木评估公司进行了价格评估，该评估程序合法，评估结果客观真实，予以确认。依据评估报告徐亭应当支付李康损失为180,000元（18,000元×10个月）。对李康主张徐亭承担违约金60,000元的诉讼请求。违约金请求权与合同解除后赔偿请求权应当避免同时适用，经法院释明，李康同意在这两项诉讼请求中选择主张赔偿损失请求权，故对其主张违约金的请求，不予支持。对李康主张保全费1,770元、鉴定费5,000元，有痕迹鉴定费新疆增值税发票、评估费新疆增值税发票、保全费票据予以证实，且是因涉诉必须产生的费用，徐亭理应负担。对李康主张的担保费3,000元、勘验费1,000元，非因诉讼必须产生的费用，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条、第一百六十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除李康与徐亭签订的沙机设备买卖合同；二、徐亭于判决生效之日起三日内返还李康筛沙机设备（底座尺寸：长12m*宽0.6×2m*高0.16m、上料漏斗：长2.6m*宽2.4m、铁板厚度：3.5㎜、上料杆：长6m，输送带宽0.8m，厚度4层线、分级筛：长2.1m*圆0.9m、材质16#圆钢圆钢筛网1.5～2.4公分、传沙杆：长8m，输送带0.6m、传石杆：长6m，输送带0.6m、传石杆：长11m，石子1.5一4、马力柴油机一台50**发电机组、电机3台、350型减速机2台、250型减速机2台、反向机1台）。三、徐亭于判决生效之日起三日内一次性给付李康损失180,000元；四、徐亭于判决生效之日起三日内一次性给付李康保全费1,770元、鉴定费5,000；五、驳回李康的其他诉讼请求。本案诉讼费6,700元，减半收取3,350元，由李康负担1,350元，由徐亭负担2,000元。
本院二审期间，徐亭申请证人高顺利出庭作证，拟证明李康于2015年10月将涉案沙机予以拆卸。李康质证认为，其认可于2017年5月在政府的通知下其将设备拉走的事实，对证人高顺利的其他陈述不予认可。本院认为，拆机之事仅有证人高顺利的陈述，无其他证据予以佐证，李康又不认可，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。徐亭在二审中申请对涉案买卖合同中”徐亭”的签字进行笔迹鉴定。
本院认为，本案的争议焦点为：1.合同效力问题；2.徐亭已支付的8,000元性质问题；3.李康诉请的违约金支持与否问题；4.赔偿损失的数额问题。
关于争议焦点一。徐亭既认可与李康之间存在买卖合同关系，又否认李康提供的涉案买卖合同内容的真实性。经查，一审法院委托新疆卓鼎双语司法鉴定所对徐亭在涉案合同及清单上的手印进行鉴定，鉴定意见载明：”2015年4月20日《沙机设备买卖合同》上指纹与提供的徐亭右手食指指纹是同一枚指纹。”徐亭对该份司法鉴定意见书无异议，但又申请对合同书中的签名进行笔迹鉴定，后又撤回申请。鉴于此，同时考虑李康已将涉案标的物交付徐亭使用，徐亭亦支付8,000元的事实，本院对徐亭在二审中提出的笔迹鉴定申请不予准许。徐亭称其持有的合同书与李康提供的合同书内容不一致，对此未能提供相应的证据证明，故徐亭主张合同无效的上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点二。涉案合同约定：徐亭在签订合同时支付1万元定金，在2015年5月10日前支付10万元，余款10万元在2015年6月10日付清，在最后一笔付清时减1万元定金。故徐亭于合同签订之日支付的8,000元应为定金。徐亭未按合同约定履行合同义务，其无权要求返还定金，一审判决对此未作处理并无不当。
关于争议焦点三。违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用。经一审法院释明，李康同意在这两项诉讼请求中选择主张赔偿损失请求权，故其在二审仍主张违约金，本院不予支持。
关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款规定：”出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”涉案合同约定：徐亭违约支付货款的处理方式：如徐亭不按合同约定支付任何一笔货款，李康有权将设备拉走，所有权归李康所有；使用期间每月按3万元计算租金。故使用费按租金计算系双方当事人的约定。因徐亭对约定的租金价格持有异议，经李康申请，一审法院委托达尼木评估公司对涉案沙机及附属设备使用期间的市场月租金价值进行了评估，估价基准日的价格为18,000元。达尼木评估公司具备价格评估资质，徐亭认为该机构不能对收益损失进行评估的上诉理由不能成立。一审法院综合考虑本案的实际，确定租金损失180,000元（18,000元×10个月）未有明显不当。
综上所述，李康和徐亭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,935元，由上诉人李康负担3,900元；上诉人徐亭负担4,035元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄壮锦
审 判 员 芦梦璇
代理审判员 李 政
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 雷昕倩
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