重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民再3号
_______________________________________________________________________________________________________________________________0148两有限_______________________________________________________________________________________________________________________再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市万州区恒杰建材有限公司。住所地：重庆市万州区长岭镇响滩社区一社。
法定代表人：张志全，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴继东,重庆荣东律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：陈维祥，男，汉族，1959年9月23日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：李东璐，重庆渝万律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：陈维孝，男，汉族，1975年1月19日出生，住重庆市万州区。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：陈维之，男，汉族，1964年1月3日出生，住重庆市万州区。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：陈林，男，汉族，1993年5月21日出生，住重庆市万州区。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吴成磊，男，汉族，1995年12月4日出生，住重庆市万州区。
再审申请人重庆市万州区恒杰建材有限公司（简称恒杰建司）与被申请人陈维祥、陈维之、陈维孝、陈林、吴成磊提供劳务者受害责任纠纷一案，恒杰建司不服重庆市第二中级人民法院(2013)渝二中法民终字第00805号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月27日作出(2016)渝民申619号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，恒杰建司的法定代表人张志全及其委托诉讼代理人吴继东，陈维祥及其委托诉讼代理人李东璐，陈维孝、陈维之均到庭参加诉讼，被申请人陈林、吴成磊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒杰建司的再审请求是：依法改判驳回吴成磊对我公司的诉讼请求，吴成磊的损害赔偿责任由被申请人依责承担。事实与理由：现有新证据即重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法行终字第00017号行政判决。根据该行政判决查明的事实，本案事故并非发生在工作时间内，并非为在完成承揽任务时受伤，而是陈维祥等在下班之后擅自使用挖机教授学徒造成的，故恒杰建司不应就吴成磊的受伤承担定作人选任过失的责任。
陈维之辩称，出事的时候我没有在现场，申请人让我们在哪里挖我们就在哪里挖，陈林确实没有操作证。当时是因为山体滑坡导致挖机翻了，而不是操作不当。
陈维祥辩称，吴成磊和恒杰建司之间也是劳务关系，我们做一个小时恒杰建司就给我们一个小时的钱，恒杰建司让往哪里挖我们就往哪里挖，我们之间是劳务关系，即使认定我们之间是承揽关系，定作人也应承担相应的责任。
陈维孝辩称，同意陈维祥和陈维之的答辩意见。
陈林、吴成磊未答辩。
吴成磊向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付医疗费1066.84元、误工费31200元、护理费16200元、交通费2324元、住院伙食补助费5550元、残疾赔偿金162000元、整形手术费70000元、营养费5400元、出院后护理费5400元、拐杖110元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金20000元、护理人员在大坪医院房租1785元，以上共计326835.84元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院经审理查明：2012年2月中旬，恒杰建司与陈维祥口头达成协议，约定由陈维祥提供挖掘机并负责在恒杰建司的场坪工地施工，工程费用按小时算，打破碎340元/小时、挖掘250元/小时。挖掘机油费、维修费用、操作人员工资等均由陈维祥负责。吴成磊系该挖掘机作业人员之一，工资为120元/天，由陈维祥支付，在此工程之前，吴成磊一直跟随该挖掘机作业。该挖掘机系陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林四人合伙购买，每人占25%的份额。三名挖掘机作业人员陈林、吴成磊、熊某都未取得中华人民共和国特种作业操作证。2012年2月22日，吴成磊与陈林等三人在挖掘机驾驶室内作业，上方岩石顺层坠落，致使挖掘机翻滚，造成吴成磊左脚受伤，当天被送往重庆三峡中心医院住院治疗，住院2天后出院转入中国人民解放军第三军医大学大坪医院继续治疗，至同年4月27日出院，住院65天。出院医嘱载明，1、出院带药；2、出院后伤口每间隔3-4天换药一次，适当加强患肢功能锻炼；3、出院后门诊复查，根据复查结果确定下一步手术时间及进一步治疗方案；4、若有任何不适请及时就医；5、我科随访。2012年6月5日，吴成磊前往重庆三峡中心医院继续住院治疗，至同年10月1日出院，共住院118天。出院诊断证明书上医嘱载明，1、休息一月，避免足部负重；2、加强主动训练，可继续康复理疗；3、建议评残，康复科、骨科随访。2012年11月1日，吴成磊委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤害程度进行鉴定，结论为：1、被鉴定人吴成磊的伤残程度系七级伤残；2、被鉴定人吴成磊左足严重畸形后期整形手术费预估70000元；3、被鉴定人吴成磊本次外伤出院后营养时限评定为六个月为宜；4、被鉴定人吴成磊本次外伤出院后护理时间评定为四个月为宜。2012年11月1日，吴成磊支付鉴定费2800元。吴成磊共计支出医疗费216178.18元，残疾辅助器具110元，其中陈维祥垫付13021.75元。2012年12月25日，陈维祥向吴成磊支付赔偿款255000元，由吴成磊父亲吴某某出具收条。2012年2月25日至5月7日，陈维祥分5次从恒杰建司处共领取68000元用于救治吴成磊，由陈维祥出具5张收条。2012年8月23日，吴成磊父亲吴某某出具借条向恒杰建司借支7000元用作吴成磊的医疗费。另查明，吴成磊系农村居民家庭户口，2009年9月18日，吴成磊母亲冉某某与万某某签订租房合同，约定由乙方冉某某承租甲方万某某位于XX花园X栋X单元XXX号的房屋，租期为四年，租金2000元/年，合计8000元。重庆市万州区XXX街道XX社区居民委员会证明：吴成磊与母亲冉某某从2009年至今一直租住在重庆市万州区XX大道XXX号X幢X-
XXX室。原告受伤后第二天，吴成磊母亲冉某某从南京乘飞机返回万州，机票价格为880元。
一审法院认为，原告吴成磊系十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众的一般生活水平，应视为完全民事行为能力人。关于法律关系问题，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中恒杰建司与挖掘机合伙人之一陈维祥约定由陈维祥提供挖掘机与技术人员在恒杰建司场坪进行碎石和挖掘工作，挖掘机的修理、保养、技术人员工资等费用均由陈维祥自行承担。因挖掘机驾驶作业需要特定的专业技术和经验，并由施工人依靠自己的技能完成，向恒杰建司交付工作成果并获取报酬，因此，被告恒杰建司与被告陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林等四挖掘机合伙人之间构成承揽关系。本案中，原告吴成磊受雇于被告陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林等四挖掘机合伙人，在此次场坪施工前也一直随该挖掘机进行作业，并接受被告陈维祥的工作指派，由被告陈维祥直接支付工资，原告吴成磊与被告陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林之间存在个人劳务关系。关于赔偿责任问题，该院认为公民的生命健康权受法律保护，原告在工作中受伤并致残理应得到赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中四挖掘机合伙人作为接受劳务者应当为提供劳务者的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，四被告陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林作为挖掘机合伙人对提供劳务者的损害应当承担连带赔偿责任。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条、重庆市安全生产监督管理局《关于印发重庆市特种作业人员安全技术培训考核管理实施细则的通知》第三条、第五条的规定，挖掘机驾驶作业属容易发生事故，对操作者本人及他人的安全健康可能造成重大危害的特种作业，特种作业人员必须经过专门的安全技术培训并取得《中华人民共和国特种作业操作证》方可上岗作业。吴成磊未取得挖掘机特种操作证，并违反规定进入驾驶室进行作业，对损害的发生有一定的过错，应当承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”恒杰建司作为定作人对承揽人完成工作成果的技术条件、资质等负有核查义务，本案三名挖掘机作业人员都未取得挖掘机特种操作证，恒杰建司疏于核查存在一定的过失，应当承担相应的赔偿责任。综上，四被告陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林连带承担本次事故75%的赔偿责任，被告恒杰建司承担本次事故15%的赔偿责任，其余10%的损失由原告吴成磊自行负担。关于原告吴成磊因本次事故造成的损失，重庆市渝东司法鉴定中心对吴成磊进行伤残程度鉴定等作出的渝东司鉴中心[2012]临鉴字第952号司法鉴定意见书，双方当事人无异议，该院予以采信。据此确认损失如下：1、医疗费共计216178.18元（2月22日至23日在三峡中心医院住院两天花去13021.75元，2月23日至4月27日在中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院65天花去177867.85元，6月5日至10月1日在三峡中心医院住院治疗118天花去24532.80元，出院后继续治疗花去555.78元，麻醉安全意外保险200元）；2、残疾器具辅助费110元；3、误工费，误工费标准按照城镇私营单位上一年度建筑业行业标准即27628元/年计算，误工天数计算至定残日前一天（从2012年2月22日至2012年11月7日前一天），共计258天，其误工费共计19528.02元（27628元/年÷365天/年×258天）；4、护理费，原告住院期间产生12950元（185天×70元/天），后续治疗期间护理费8400元（120天×70元/天），合计21350元，该院予以确认。至于原告主张护理人员在重庆大坪医院租房费用1785元，因原告未向该院提供充分证据证实该费用与本案具有关联性，该院不予认可；5、交通费，原告母亲冉某某作为原告必要的陪护人员，在事故发生后的第二天乘坐飞机从南京返回万州，花去880元，该院予以认可。原告受伤后前往重庆三峡中心医院、重庆第三军医大学附属医院等进行治疗，该院酌情认定交通费用500元，故交通费合计1380元；6、住院伙食补助费5550元（185天×30元/天）；7、残疾赔偿金，原告吴成磊虽为农村居民家庭户口，但在事故发生时已在城镇连续居住一年以上且有正当生活来源，因按法庭辩论终结时受诉法院所在地上一年度城镇人均可支配收入计算20年，共计161997.6元（20249.70元/年×20年×40%）；8、后续治疗费经鉴定为70000元；9、营养费，经鉴定营养时限需6个月，该院结合本地生活水平、原告的伤情综合确认为5400元（30元/天×6个月×30天/月）；10、精神抚慰金，原告主张20000元过高，该院结合原告的伤残程度和过错大小，参照本地生活水平酌情确认15000元；11、鉴定费2800元，共计519293.80元。另被告恒杰建司支付原告赔偿款75000元（其中68000元由陈维祥领取，7000元由原告父亲吴某某领取）。被告陈维祥垫付医疗费13021.75元，被告陈维祥向原告吴成磊支付赔偿款187000元（255000元品除从恒杰建司领取的68000元），共计200021.75元。五被告请求在本案中一并调整并予以品除的意见该院予以采纳。遂判决：一、由四被告陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林连带赔偿原告吴成磊389470.35元（519293.80元×75%），品除被告陈维祥垫付的费用200021.75元，四被告陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林实际应连带赔偿原告吴成磊189448.60元；二、被告恒杰建司赔偿原告77894.07元（519293.80元×15%），品除已支付的赔偿款75000元，被告恒杰建司实际应赔偿原告吴成磊2894.07元；三、驳回原告吴成磊的其他诉讼请求。上述一、二项赔偿费用，限本判决生效后十日内支付。案件受理费1016元，由被告陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林连带负担762元，被告恒杰建司负担152.4元，由原告吴成磊负担101.6元。
陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判。
原二审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案系吴成磊提起的提供劳务者受害责任纠纷。经查，吴成磊系陈维祥等四上诉人合伙购买挖机的辅助工，其在本次事发工地从事劳务系受陈维祥的邀约，所获报酬120元/日也是由陈维祥预付及结算，故吴成磊在该工地上从事挖机辅助工的工作系替陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林等四上诉人提供劳务，四上诉人作为接受劳务方就应当对吴成磊在从事劳务的过程中受伤承担相应的赔偿责任。另陈维祥与恒杰建司经过口头协议后，组织挖机、驾驶员及辅助工在恒杰建司的工地上从事挖掘、破碎工作，按工作的小时与恒杰建司计酬，虽然不是在自有经营场所完成工作，但其所从事的挖掘工作是利用挖机驾驶员的特种操作技能，并自行组织安排挖机的辅助人员，再按照定作人的指示及工程的需要，独立地完成挖掘及破碎工作并交付完成的工作成果，符合承揽合同的相关特征，故原判认定四上诉人与恒杰建司间形成了承揽关系并无明显不妥，上诉人认为双方不是承揽关系的上诉理由不能成立。至于上诉人提出本次事故系恒杰建司非法改、扩建工程出现了岩石滑坡而致使挖掘机翻滚，恒杰建司未取得扩建工程的相关手续，施工场所不具备安全生产条件，没有及时排除安全隐患，恒杰建司对此应承担主要责任的理由，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，陈维祥等四上诉人的此项上诉理由不属本案审理范围，四上诉人作为接受劳务方在本案中承担赔偿责任后可就此另行处理解决。上诉人的上诉理由均不能成立，原判正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，对本案有争议的证据和事实认定如下：
一、关于本案的事故是否发生在工作时间之内的问题。
首先，陈维祥以重庆市万州区安全生产监督管理局（以下简称万州安监局）未履行法定职责为由将万州安监局诉至重庆市万州区人民法院，该院于2012年11月26日作出了（2012）万法行初字第00125号行政判决，判令万州安监局于判决生效后30日内对2012年2月22日发生在恒杰建司扩建厂区的事故予以调查处理。万州安监局于2013年1月9日作出了《关于长岭“2.22”事故调查处理意见的复函》（万州安监函[2013]1号），认为发生事故的时间系在约定的工作时间之外，且属私自带徒弟造成的事故，不属该局的调查处理职责范围。陈维祥对该复函不服，向重庆市万州区人民法院提起诉讼，该院于2013年11月26日作出了（2013）万法行初字第00102号行政判决，驳回了陈维祥的诉讼请求。陈维祥不服向重庆市第二中级人民法院提起上诉，该院于2014年3月3日作出（2014）渝二中法行终字第00017号行政判决，驳回上诉，维持原判。（2013）万法行初字第00102号及（2014）渝二中法行终字第00017号行政判决均认定本案事故发生于约定的工作时间之外，属非生产安全事故。
其次，恒杰建司提交的由陈维孝、陈林签字工程量单子上载明发生事故的2012年2月22日下午下班时间为6点，而本案的事故发生于当日下午6:07分，因此，导致吴成磊受伤的事故发生于约定的工作时间之外。
综上，依据（2013）万法行初字第00102号及（2014）渝二中法行终字第00017号行政判决及工程量单子，本院认定本案事故发生于约定的工作时间之外。
二、关于陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林与恒杰建司之间的关系问题。
陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林认为其与与恒杰建司之间系雇佣关系，恒杰建司则认为其与陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林之间系承揽关系，对此，本院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。雇佣关系和承揽关系之间的主要区别在于:一、目的不同。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务。二、人身依附关系不同。雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。三、风险不同。雇佣关系中风险是由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任，而且适用无过错责任原则;承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或选任有过失的，承担相应的赔偿责任。
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
本案中，恒杰建司与陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林均认可涉事的挖机是由陈维祥与恒杰建司商定的价格，恒杰建司结算挖机费用的方式为按小时算，打破碎340元/小时、挖掘250元/小时，挖掘机油费、维修费用、操作人员工资等均由被告陈维祥负责。从双方的口头约定看，双方的约定和租赁合同有相似之处，但本案中，陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林并不单是出租挖机的使用权，还要派操作员，操作员的工资也不由恒杰建司支付，且恒杰建司仅对挖机所做的工作量进行验收并作为结算报酬的依据，因此，恒杰建司与陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林之间系承揽关系，原审判决认定双方之间的法律关系正确。
三、吴成磊与陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林之间的关系问题。
本案中，吴成磊系该挖掘机作业人员之一，工资为120元/天，由陈维祥支付，吴成磊的报酬来源于挖机工作所产生的收益，且陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林雇佣何人从事挖机作业恒杰建司并不干涉。因此，吴成磊与陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林之间系雇佣关系，原审判决认定吴成磊与陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林之间系雇佣关系正确。
本院再审认为，本案的争议焦点是恒杰建司是否应对吴成磊的受伤承担责任。根据重庆市第二中级人民法院作出的生效行政判决及万州安监局经调查认定的事实，本案事故发生的时间在约定的工作时间之外，且属私自带徒弟造成的事故，不属于生产安全事故。这与本案一、二审判决认定事故发生在完成承揽工作时，明显不一致。因此，原审判决认定事故发生在“工作时间内，系为完成承揽工作”系认定事实错误。但恒杰建司作为定作人未审查挖机操作人员是否具有驾驶挖机的资质，在选任上有过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。依照该规定，定作人承担选任过失责任的前提是承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，而本案出现的新证据证明造成吴成磊受伤并非发生在完成承揽工作的过程中，故恒杰建司在本次事故中承担责任的前提并不存在，其不应当承担定作人选任过失的赔偿责任，原审判决由其承担15%的赔偿责任已经缺乏事实依据，本院予以纠正。
吴成磊未取得挖掘机特种操作证，并违反规定进入驾驶室进行作业，对损害的发生有一定的过错，应当承担相应的责任，原审认定其承担10%的损失适当，本院仍按该损失比例计算。
综上，因本案再审中出现的新证据，导致原审判决认定事故发生在“工作时间内，系为完成承揽工作”错误，从而导致裁判错误，本院予以纠正。恒杰建司申请再审的理由成立。因双方当事人对原审认定的吴成磊的赔偿金额并无异议仅对责任承担主体有异议，故本院对原审判决认定的赔偿金额予以确认，即吴成磊的赔偿金额为519293.80元。扣除吴成磊自行承担的10%外，陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林应连带赔偿90%即467364.42元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第二中级人民法院(2013)渝二中法民终字第00805号及重庆市万州区人民法院(2012)万法民初字第09270号民事判决；
二、由陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林于本判决生效后十日内连带赔偿吴成磊467364.42元，品除陈维祥垫付的费用200021.75元，陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林实际应连带赔偿吴成磊267342.67元；
三、驳回吴成磊的其他诉讼请求。
一审案件受理费1016元，二审案件受理费2347元，共计3363元由陈维祥、陈维孝、陈维之、陈林连带负担。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。。
本判决为终审判决。
审判长 张 超
审判员 彭四川
审判员 刘战平
二〇一七年三月十六日
书记员 陆 楠