广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民一终字第157号
上诉人（原审原告）：李某某，女，汉族，1981年5月17日出生，住罗定市。
委托代理人：江涌，广东历恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗定市中医院。住所地：罗定市。
法定代表人：关俭，院长。
委托代理人：熊海新，系罗定市中医院副院长。
委托代理人：邓月明，广东恒晟律师事务所律师。
上诉人李某某、罗定市中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服罗定市人民法院（2012）云罗法民初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经原审法院审理查明，李某某因腰骶疼痛反复发作，于2008年7月19日入住罗定市中医院治疗，于2008年7月31日行“L4／5、L5／S1椎间盘造影术”、“L4／5、L5／S1椎间盘射频热凝术”。手术结束后，李某某觉马鞍区、双下肢麻木及小便失禁，经处理后无明显好转。2008年8月2日，李某某到罗定市人民医院行腰椎MRI检查，发现L5／S1椎间盘脱出较原来严重，于当天行“L5／S1左侧开窗减压髓核摘除术”。经术后治疗，李某某右侧马鞍区痛觉恢复，尿道偶有痛感，左S1神经支配区原感觉迟钝有减轻，但小便自遗、排大便无力。2008年8月23日后，李某某先后到云浮市人民医院、罗定市中医院、中山一院黄埔分院、广东省中医院康复科治疗，后于2009年10月31日转回罗定市中医院处的神经内科继续治疗。2010年5月18日，云浮市医学会作出云浮医鉴（2010）2号医疗事故技术鉴定书，认为罗定市中医院及其医护人员在对患者李某某的诊疗过程中存在过失行为且过失与患者的损害后果有直接的因果关系，认定本医案属于二级丁等医疗事故，医方承担全部责任。
李某某因医疗事故造成损害需继续治疗。于2010年9月26日至2010年12月30日到云浮市人民医院住院治疗，出院诊断为尿失禁，医嘱注意休息、营养、心理调适、不适随诊。于2010年12月31日至2011年11月29日到罗定市中医院住院治疗，出院诊断为马尾综合征、继发性便秘、腰椎间盘突出症术后、子宫轻度脱垂，医嘱加强功能锻炼、出院后继续治疗。于2011年12月3日到罗定市人民医院门诊治疗，用去医疗费19.90元。
李某某及其女儿林某某、母亲胡伟英于2010年12月28日提起诉讼，请求判令罗定市中医院赔偿计至2010年10月31日止的各项损失。原审法院于2011年6月8日作出（2011）罗法民初字第55号民事判决书，判决罗定市中医院赔偿计至2010年10月31日止的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾用具费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、鉴定费合计516781.01元给李某某、林某某；驳回胡伟英的被扶养人生活费请求。罗定市中医院不服并提出上诉，云浮市中级人民法院于2011年10月26日作出（2011）云中法民一终字第148号民事判决书，判决罗定市中医院赔偿计至2010年10月31日止的医疗费3830元、误工费32350元、护理费91743.75元（40775元／年×2年3个月）、残疾赔偿金303435.18元、被扶养人生活费25600元、残疾用具费10800元、交通费2000元、住宿费3000元、精神损害抚慰金30343.52元、鉴定费3500元（合计506602.45元）给李某某、林某某；维持驳回胡伟英的被扶养人生活费请求的判决。李某某未提出住院伙食补助费的赔偿请求，（2011）罗法民初字第55号及（2011）云中法民一终字第148号民事判决均未对住院伙食补助费作处理。
2011年12月6日，李某某到中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，2012年1月17日出院，用去医疗费92469.2元、在药房购买便盘用去18元。出院记录及疾病证明书显示，出院诊断为：1、腰椎间盘突出症，2、马尾神经损伤，3、神经源性膀胱，4、继发性便秘。入院情况：患者李因“腰椎间盘术后排尿困难、小便失禁3年余”入我院消化科；3年前曾因“腰椎间盘突出”行手术治疗，术后患者出现便意缺失，大便不能自行排出，小便失禁及会阴麻木，触觉减退及痛觉缺失；予以营养神经、改善循环、康复治疗等治疗后患者症状无明显好转，为求进一步诊治入我院。住院经过：……患者入院后评估手术风险，并于2011-12-30行“5椎板切除椎管减压＋腰4／5椎间盘摘除椎间Cage植骨融合＋腰5、S1椎弓根钉棒内固定术＋马尾神经松解术”术程顺利，术中出血少，术后恢复较好，住院过程需要1人全程陪护，术后无诉明显不适。出院情况：一般情况可，无诉特殊不适，无发热、咳嗽、咳痰、腹胀、恶心、呕吐、腹痛，PE：生命体征平稳，无其他明显异常；要求出院。出院医嘱：继续康复治疗、休息、适度运动、规律服药、坚持康复功能训练、不适随诊、生活起居需长期陪护。出院后，李某某于2012年4月19日到中山大学孙逸仙纪念医院复诊，用去医疗费145.3元；于2012年5月3日、4日到罗定市人民医院检查、治疗“脊柱内固定术后疼痛”，分别用去医疗费137.2元、137元。
李某某因小便失禁，无法按常人正常排便，需要购买纸尿片作为有特殊需要的辅助用品使用。因治疗需要，李某某多次来往广州的医院，支出交通费及住宿费等费用。2008年12月26日至2011年10月24日期间，罗定市中医院以借款的形式支付共计50500元给李某某。
诉讼中，罗定市中医院申请对“李某某在中山大学孙逸仙纪念医院所作的治疗是否属于原发性疾病（腰椎间盘突出症）、与医疗事故造成的损害后果是否存在关联性；若存在部分关联，治疗费用中哪些属于治疗原发性疾病、哪些属于原发性疾病的住院护理”进行鉴定。广东南天司法鉴定所接受委托后进行了鉴定，于2013年8月10日作出粤南（2013）临证字第79号法医学司法鉴定意见书，审查意见为：中山大学孙逸仙纪念医院的治疗并非是针对李某某的原发疾病（腰椎间盘突出症）的治疗，而是针对原发医疗事故造成损害后果的补救治疗；与原医疗事故造成的损害后果之间存在关联性，故其发生医疗费用均为补救医疗措施所致。
第一次庭审中，罗定市中医院对上述司法鉴定意见提出异议，鉴定意见书“分析说明”部分所载“……特别是烧伤（电凝伤）是非平面损伤，而是立体损伤，常常是不可逆的损伤……”与“……也是对罗定市中医院手术失败的补救。……”存在矛盾，即既然是不可逆的损伤，那么对神经损伤的治疗是不必要的治疗，故认为司法鉴定意见结论是不科学的。庭审后，罗定市中医院申请对“李某某在中山大学孙逸仙纪念医院所作的治疗是否属于损害后的并发症治疗，该治疗与损害是否存在关联性”进行补充鉴定。广东南天司法鉴定所于2013年12月6日作出粤南（2013）临证字第79-1号法医学补充司法鉴定意见书，鉴定意见为：李某某在中山大学孙逸仙纪念医院所作的治疗，是针对罗定市中医院造成损害的并发症的补救治疗，其治疗与罗定市中医院造成损害之间存在关联性。双方当事人对补充鉴定意见均无异议。
以上事实，有入院记录、出院记录、疾病证明书、病历、医疗事故技术鉴定书、收费收据、发票、借条、借据、法医学司法鉴定意见书、法医学补充司法鉴定意见书、民事判决书、身份证等证实。
原审法院认为：广东南天司法鉴定所作出的《法医学补充司法鉴定意见书》，鉴定意见认为李某某在中山大学孙逸仙纪念医院所作的治疗，是针对罗定市中医院造成损害的并发症的补救治疗，其治疗与罗定市中医院造成损害之间存在关联性。双方对该鉴定意见无异议，原审法院予以确认。李某某在第一次诉讼后对因医疗事故并发症的补救治疗造成的损失，罗定市中医院应承担赔偿责任。李某某要求罗定市中医院赔偿事故损失，合理合法部分，原审法院予以支持。李某某自发生医疗事故起进行住院治疗，请求以50元／天计算1266天的住院伙食补助费，罗定市中医院表示无异议，但要求扣减已支付的50500元，原审法院予以支持。医疗费数额以票据为准。李某某到广州进行住院治疗及出院后到多家医院进行治疗，期间须护理人陪护，虽未能提供票据证明已支付的交通费及住宿费，但确属于实际需支出的费用，根据实际情况酌情予以支持。李某某在医疗事故治疗期间，多次进行手术及拍片，医嘱有注意营养的意见，可根据其伤势情况酌情支持营养费。
对于护理费问题，中山大学孙逸仙纪念医院的出院记录及疾病证明书载明李某某生活起居需长期陪护，但并未明确需陪护的期限；庭审中，罗定市中医院认为李某某出院后需要陪护应有一定时限，护理期限可计算至李某某在孙逸仙纪念医院治疗出院后及至复诊时间即2012年4月19日止。根据李某某的伤情及出院后的康复情况等因素，综合考虑李某某身体状况，结合罗定市中医院提出的意见及本案实际情况，李某某住院治疗期间、出院后至最后一次复诊治疗（2012年5月4日），即2010年11月1日至2011年11月29日、2011年12月6日至2012年5月4日，共计544天可计算护理期限，其余时间不应计算。护理费计算标准按之前的生效判决确定，即按上一年度职工年平均工资计算。李某某请求护理费计算至2013年8月30日即2年10个月的主张，原审法院不予全部支持。
对于残疾用具费问题，李某某因医疗事故导致小便失禁，需使用辅助用品。中山大学孙逸仙纪念医院出具的出院记录显示，李某某出院情况为生命体征平稳、无其他明显异常；2012年5月4日往罗定市人民医院门诊的病历（处方笺）显示诊断为“脊柱内固定术后疼痛”，并无关于小便失禁的诊断描述。因此，李某某请求残疾用具费计算至2013年8月31日止的依据不足，可从2010年11月1日起计至往中山大学孙逸仙纪念医院治疗之月即2011年12月止，共计14个月。残疾用具费按400元／月计算。
根据《医疗事故处理条例》第五十条的规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，李某某的损失为：1、医疗费92926.60元，2、交通费1000元，3、住宿费1000元，4、营养费1500元，5、住院伙食补助费12800元（50元／天×1266天-50500元），6、护理费84060.67元（56401元／年÷365／年×544天），7、残疾用具费5600元（400元／月×14月），合计198887.27元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，参照《医疗事故处理条例》第五十条的规定，作出如下判决：罗定市中医院在判决发生法律效力之日起五日内赔198887.27元给李某某。案件受理费5824元（李某某已预交），由李某某负担1980元，罗定市中医院负担3844元。
宣判后，上诉人李某某不服，向本院提起上诉，请求：1、改判罗定市中医院向李某某支付住院伙食补助费12800元、医疗费92926.6元、交通费2500元、住宿费3000元、营养费3000元、护理费157771.33元、残疾用具费13600元，以上合共285597.93元。2、一、二审诉讼费由罗定市中医院承担。具体事实和理由：2008年7月19日，李某某因腰部疼痛而入住罗定市中医院，经诊断为椎间盘突出，于2008年7月31日行椎间盘造影及椎间盘射频热凝术，因手术过程中，罗定市中医院医务人员操作失当，致李某某马尾神经受损，二便失禁，马鞍区、左小腿外侧及双侧足底足背感觉障碍，双腿肌力下降。2008年8月2日，罗定市中医院为李某某再行椎间盘脱出左侧开窗减压髓核摘除术，术后，上述症状无明显改善。经转院至中山大学附属第一医院及广东省中医院治疗，仍无明显改善，至今李某某无法长期行走和站立，肠蠕动功能丧失，须长期依赖药物进行排大便，已出现便血等副作用。医生诊断长期使用泻药，极可能导致肠功能丧失、肠穿孔等，届时将只能依靠输液维持生命，小便失禁，须长期使用纸尿片，子宫已出现脱垂现象。即李某某已实际完全丧失劳动能力、长期药物依赖、长期护理，同时性功能丧失，经云浮市医学会医疗事故鉴定，认定罗定市中医院的过失构成二级丁等医疗事故，负全部责任。
2010年12月，李某某对罗定市中医院提起民事诉讼并经罗定市人民法院及本院终审判决，计到2010年10月31日，罗定市中医院应赔偿李某某医疗费3830元、误工费32350元、护理费91743.75元、残疾赔偿金303435.18元、被扶养人生活费25600元、残疾用具费10800元、交通费2000元、住宿费3000元、精神损害抚慰金30343.52元、鉴定费3500元。
因医疗事故造成李某某继发性便秘、尿失禁等后遗症，于2010年9月26日至2010年12月30日到云浮市人民医院住院治疗，出院时情况未见好转。于2010年12月31日至2011年11月29日继续在罗定市中医院继续住院治疗。2011年11月29日，罗定市中医院认为李某某不宜在该院继续住院，要求出院。出院诊断为继发性便秘、马尾综合症、子宫轻度脱垂，医嘱加强锻炼、继续治疗。李某某出院后经门诊治疗，病情加重，于2011年12月6日因排便困难、小便失禁再到中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，行腰5椎板切除椎管减压＋腰4／5椎间盘摘除椎间CAGE植骨融合＋腰5、S1椎弓根钉棒内固定术＋马尾神经松解术。至2012年1月17日出院，医嘱休息、适度运动；规律服药、坚持康复功能训练；随诊；长期需要护理。
经一审法院委托广东南天司法鉴定所鉴定认定，李某某在中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗及所行手术系对罗定市中医院造成损害并发症的补救治疗，与罗定市中造成的损害结果之间存在关联性。但一审法院却未综合考虑李某某为五级伤残，需长期护理及使用纸尿片的实际情况，支持李某某的护理费、残疾用具费，且交通费、住宿费、营养费认定偏低。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。
上诉人李某某在二审诉讼期间向本院提交如下证据：1、中山大学附属第一医院门急诊通用病历，附尿流动力学检查报告单（2014年5月14日）；2、中山大学孙逸仙纪念医院门急诊通用病历，附肌电图／神经传导速度测定检验报告。上述两份证据拟证实李某某因手术失败导致大小便失禁及双下肢无力的症状至今没有任何改善。
上诉人罗定市中医院不服，向本院提起上诉，请求：变更原审判决关于护理费的计算，应减少77725.21元，本案一、二审诉讼费按法定比例承担。具体事实和理由如下：原审判决对李某某的护理费计算缺乏事实和法律依据，应予变更。本案属于医疗损害赔偿纠纷，应适用《医疗事故处理条例》处理。根据《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项规定“患者住院期间需要专人的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”陪护费的计算期间只限于患者发生医疗事故后的“住院期间”。该条例作为行政法规，所规定的“一刀切”陪护费计算方式与最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第145条规定的陪护费计算方式有所不同，该条规定“经医院批准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”应具备以下条件：1、护理费发生的前提是有护理依赖，即患者生活无法自理，需依赖别人护理。2、《医疗事故处理条例》规定与《若干意见》有一定的差异，其中《若干意见》第145条将此项费用称为“陪护人员的误工补助费”，规定“经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得资金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”3、护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定护理人员人数。4、护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。5、受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况而确定护理级别。结合本案，一审法院对李某某护理费的计算并不完全具备上述条件。首先，李某某于2010年5月18日定残，2010年12月30日在云浮市人民医院出院时诊断为尿失禁（实际上是神经源性膀胱，可通过定期排尿解决小便问题），属生活可自理范围。其次，2010年12月31日至2011年11月29日，李某某虽然到罗定市中医院住院，但并非为治疗需要，而是因双方之间存在医疗纠纷未结。第三，2011年12月6日至2012年1月17日李某某在孙逸仙纪念医院住院治疗后，医嘱中虽然有陪护的意见，但诊断中却没有涉及任何涉及生活不能自理需要陪护的症状，故该医嘱没有依据，与事实不符。综上，李某某于2010年12月31日至2011年11月29日在罗定市中医院治疗期间不需要陪护，于2012年1月17日在孙逸仙纪念医院出院后亦不需要陪护，上述两个时间段不应计算护理费用，合计77725.21元，应予扣除。
上诉人罗定市中医院在二审诉讼期间向本院提交如下证据：1、广东省中医院的证明，拟证实李某某在2009年6月25日到2009年10月31日在广东省中医院康复科治疗，住院期间没有人护理。2、罗定市中医院的证明，2010年12月31日至2011年11月29日在罗定市中医院内二科住院期间没有人护理。3、《劳动能力鉴定标准应用指南》，拟证实李某某不属于不能自理的情况。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：2012年5月23日，李某某向原审法院提起诉讼，请求：1、判令罗定市中医院支付医疗费92926.6元、护理费62861.46元、住院伙食补贴28800元、残疾用具费7400元、交通费2500元、住宿费3000元、营养费3000元，合共200488.06元。2、本案诉讼费由罗定市中医院承担。
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷。双方当事人对于原审判决认定的医疗费92926.6元、住院伙食补助费12800元没有异议，本院予以确认。综合双方当事人的上诉意见，本案二审争议的主要问题是：李某某的交通费、住宿费、营养费、陪护费、残疾用具费的计算标准。
关于交通费、住宿费的计算标准问题。《医疗事故处理条例》第五十条第（九）项、第（十）项规定“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。”本案中，李某某因腰椎间盘突出症术后马尾神经损伤，神经源性膀胱及继发性便秘，到广州中山大学孙逸仙纪念医院治疗，往返于罗定市与广州市之间，确实产生交通费及住宿费，故原审判决根据李某某的实际情况，酌定李某某的交通费1000元、住宿费1000元并无不当。李某某上诉请求支持交通费2500元、住宿费3000元的主张缺乏理据，本院不予支持。
关于营养费的问题。本案系医疗损害责任纠纷，上诉人李某某要求支持营养费的主张，缺乏法律依据。但对于原审判决支持李某某营养费1500元，上诉人罗定市中医院并没有异议，对此问题亦没有提起上诉，属于对自身权利的处分，视为服判。鉴此，对于原审判决支持李某某营养费1500元，本院予以维持。李某某上诉要求支持营养费3000元的主张，缺乏依据，本院不予支持，
关于陪护费的问题。《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项规定“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”李某某起诉要求支持2010年11月1日至2013年8月30日的陪护费，而于2010年11月1日至2011年11月29日、2011年12月6日至2012年1月17日期间，确实住院治疗，故原审判决按照李某某的实际治疗情况及医嘱，支持其陪护费84060.67元并无不当。罗定市中医院上诉认为李某某住院期间不需要陪护的主张，缺乏依据，本院不予支持。李某某上诉要求计算其陪护费157771.33元，但没有提交相关证据证实，故对其主张不予支持。
关于残疾用具费的问题。李某某住院治疗的其中一项是尿失禁，需要使用辅助用品，故原审判决按照李某某住院期间实际使用情况，确定李某某的残疾用具费5600元并无不当。李某某上诉要求支持其残疾用具费13600元，但没有提供相关证据证实，依照《医疗事故处理条例》第五十条第（六）项“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算”的规定，其上诉请求缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人李某某、罗定市中医院的上诉理由均缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5584元，由上诉人李某某负担3682元，由上诉人罗定市中医院负担1902元。
本判决为终审判决。
审判长 李伙钊
审判员 黎洪靖
审判员 黄 强
二〇一四年八月十三日
书记员 王怡欢