湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘10刑终44号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张家飞，男，1980年11月3日出生于湖南省安仁县，汉族，高中文化，郴州市苏仙区福城租赁服务部总经理、郴州市凡全租赁有限公司董事长，案发前系湖南省安仁县人大代表，住郴州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年9月22日经湖南省郴州市苏仙区人民法院决定被取保候审，2016年7月4日经该院决定被逮捕，2017年1月6日经该院决定被取保候审。现在家。
辩护人李逸，湖南善道律师事务所律师。
湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人张家飞犯信用卡诈骗罪一案，湖南省郴州市苏仙区人民法院于二○一六年七月四日作出（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决：被告人张家飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。原审被告人张家飞不服，提出上诉。本院经审理于二○一七年一月四日作出（2016）湘10刑终226号刑事判决：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞的定罪部分；二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞的量刑部分；三、上诉人张家飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。因对张家飞在法定刑以下量刑，本院依法报请湖南省高级人民法院复核。湖南省高级人民法院经审理以程序错误为由于二○一七年五月十七日作出（2017）湘刑核80895954号刑事裁定：撤销本院（2016）湘10刑终226号刑事判决，发回本院重新审判。本院经重新审理于二○一七年九月四日作出（2017）湘10刑终220号刑事判决：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞的定罪部分；二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）张家飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。因系在法定刑以下量刑，本院依法报请湖南省高级人民法院复核。湖南省高级人民法院经审理于二○一七年十二月二十五日作出（2017）湘刑核85179025号刑事裁定：撤销本院（2017）湘10刑终220号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2018年1月26日立案受理，重新组成合议庭于同年2月26日公开开庭对本案进行了审理，郴州市人民检察院指派检察员周某出庭履行职务，上诉人张家飞及其辩护人李逸均到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于同年1月26日至2月25日调阅案卷30天依法不计入审限。现已审理终结。二审审理时间为35日。
湖南省郴州市苏仙区人民法院认定，2010年11月29日，被告人张家飞在中国农业银行股份有限公司郴州分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张卡号为46×××79和授信额度为200,000元的白金贷记卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，张家飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支222,729元。同年6月9日，张家飞偿还透支欠款22,000元，后经中国农业银行股份有限公司郴州分行十余次书面和电话催收，张家飞一直未归还剩余的200,729元透支款。案发后，张家飞于2014年1月9日归还被害单位中国农业银行股份有限公司郴州分行透支款本息共计223,242.4元。
原判认定上述事实的证据有：银行交易明细，手机通话记录，抓获经过，证人证言，被告人的供述等。
原审法院认为，被告人张家飞以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支，且数额达200,729元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人张家飞认罪态度较好，并已主动偿还了被害单位全部透支款本息，可以对其从轻处罚。据此，湖南省郴州市苏仙区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第一款、第二款第（二）（六）项、第三款、第四款、第五款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决：被告人张家飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
上诉人张家飞上诉提出：1、一审判决认定部分事实不清，信用卡欠款数额存在矛盾；2、一审判决量刑过重，张家飞犯罪情节较轻，认罪态度好且有悔罪表现，请求二审法院对其减轻处罚。辩护人李逸提出的辩护意见：张家飞的透支金额应为166,781.4元，张家飞主观上没有非法占有的故意，客观上不还款是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款。张家飞的行为不宜认定为犯罪，如果张家飞的行为构成犯罪也应免予刑事处罚。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年11月29日，上诉人张家飞在被害单位中国农业银行股份有限公司郴州分行（以下简称中国农业银行郴州分行）营业部以郴州市苏仙区福城租赁服务部总经理的名义办理了一张授信额度为20万元的白金贷记卡（卡号为46×××79）。自2013年4月8日起至案发时，张家飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支221,749元用于生产经营。同年4月15日，张家飞将信用卡欠款197,806.18元办理了为期6个月的分期还款，最后一笔分期款32,967.6元的还款日为同年11月13日。同年6月9日，张家飞偿还欠款22,000元，后经中国农业银行郴州分行多次书面和电话催收，张家飞一直未归还透支款。案发时，张家飞逾期三个月未还的透支款为166,781.4元。案发后，张家飞于2014年1月9日归还中国农业银行郴州分行全部透支款本息，并取得了被害单位的谅解。
上述事实有下列查证属实的证据予以证明：
1、被害单位中国农业银行郴州分行营业部的报案材料、催收通知书证明，被害单位中国农业银行郴州分行营业部工作人员分别于2013年3月29日、7月13日、8月13日、9月10日、9月22日通过上门催收及邮寄信函的方式对张家飞进行催收。除2013年3月29日的催收系由张家飞本人当场签收外，其他几次催收均未遇见张家飞本人，被害单位遂向公安机关报案。
2、被害单位中国农业银行郴州分行营业部出具的张家飞信用卡欠款情况说明及交易明细证明，张家飞从2013年4月7日起至案发时信用卡透支金额。2013年4月15日，张家飞办理了6个月的197,806.18元的分期付款。2013年6月9日，张家飞还款22,000元。
3、手机通话记录证明，被害单位中国农业银行郴州分行营业部的工作人员何某、王某、黄某分别使用号码139××××2854、139××××6351、137××××9666、073528××××7、073528××××6电话，在2013年6月5日、7月10日、7月22日、7月30日、8月14日、8月20日、8月28日、10月8日、10月10日拨打张家飞138××××4693的手机号码进行催收。
4、抓获经过证明，公安机关于2014年1月6日在郴州市宝莲华宾馆9003房将张家飞抓获。
5、扣押决定书及扣押清单证明，郴州市公安局苏某分局于2014年1月10日扣押张家飞现金20,000元。
6、中国农业银行郴州分行提供的商品房买卖合同等证明：张家飞系郴州市苏某区福城建筑租赁服务部法定代表人，张家飞在郴州市郴江天润置业有限责任公司按揭购买住房一套，购房款447,156元，首付137,156元。
7、枣庄市道桥工程有限公司炎汝项目部出具的情况说明证明，张家飞系郴州市凡全租赁公司负责人，李某治系炎汝34标项目部桥梁施工负责人，李某治2011年租赁了郴州市凡全租赁公司的塔式起重机，后李某治涉嫌敲诈勒索逃跑了，因此欠张家飞部分租赁款项。
8、在炎汝高速公路34标段为张家飞做事的农民工赵某出具的《情况说明》及枣庄道路桥梁有限公司炎汝高速34标段项目部出具的《关于凡全公司设备租赁合同的履行情况说明》证明，张家飞透支的银卡款项用于生产，不能及时偿还也是因为工程款被拖欠。
9、证人王某的证言证明，她是中国农业银行郴州分行营业部的工作人员。她于2010年11月29日经手为张家飞在该行办理了一张金穗白金贷记卡，信用额度20万元。2013年6月19日，张家飞还款22,000元。从2013年3月29日开始，该行以电话、邮件、短信、上门等方式进行催收二三十次，只有2013年3月29日的催收函由张家飞本人签收，其余均未找到张家飞本人。她曾于2013年8月14日用073528××××6电话拨打了张家飞138××××4693的电话，要求张家飞尽快还款，张家飞答应了，但并未还款。
10、证人何某的证言证明，他是中国农业银行郴州分行营业部的工作人员。他于2013年10月10日用自己号码为139××××2854的手机拨打张家飞188××××7888电话进行催收，但张家飞没有还款。近期他们打张家飞的电话催款，但张家飞一看到他们的电话号码就拒接。
11、证人黄某的证言证明，她是中国农业银行郴州分行营业部的工作人员。她分别于2013年6月5日、7月10日、7月22日、7月30日、8月20日、8月28日用她的手机137××××9666和单位固定电话073528××××7拨打张家飞138××××4693的电话催收欠款，张家飞口头答应还款，但一直未还。近期张家飞一看到她们的电话就拒接。
12、证人林某艇的证言及郴州市荣挺石材有限公司企业法人营业执照、销售清单证明：他是郴州市荣挺石材有限公司总经理，2013年4月7日，张家飞在他们公司购买了几种规格的麻石，货款是205,354元。
13、上诉人张家飞的供述证明，他是郴州市苏某区福城租赁服务部总经理。2012年，他注册成立了郴州市凡全租赁有限公司，主要经营出租施工材料、塔吊和施工电梯，他是该公司董事长。2010年，他以郴州市苏某区福城租赁服务部总经理的名义在中国农业银行郴州分行营业部办理了一张白金贷记卡，信用额度为20万元。这张卡主要用于机电市场购买设备，也用于日常消费，开始他还能靠购买的设备赚钱，按时偿还透支金额。2011年6月份，枣庄市道路桥梁有限公司承建炎汝高速公路34标段，他和该项目部负责人李某治签订了租赁设备合同。因为炎汝高速公路34标段项目部买别人的标，经过几个人的转手后，价格越来越大，亏损了，项目部换了两批人。李某治因项目部的人不在，自己去结账，多拿了项目部的钱就跑了，结果造成他的费用无法算清。他请了20个左右的贵州人在工地上做事，到2013年4月份，民工因为停工就都走了。炎汝高速欠了他200万元，一直没有支付给他，他身上没有钱，所以不停地找对方协商。2013年4月7日，他帮朋友张小武刷信用卡购买了20万元石材，后张小武陆续分三四次将透支的20万元还给了他，他当时在炎汝高速搞工程，民工要发工资，他就把张小武还给他的钱用于发放民工工资了。他办信用卡时，生意还可以，有盈利，但到了2013年，因别人欠了他公司太多钱，所以公司走下坡路了。信用卡透支后，他收到过银行催收函，中国农业银行郴州分行营业部信用卡部的一名男工作人员、一名姓黄的副行长和一名姓黄的女工作人员打电话催他还款，并发了短信给他。工作人员也到他家和公司上门催收过，他没有还款能力，想等工程款结算之后，再偿还银行透支的款项。公司现在账面上没有流动资金，大概只有几万元，客户拖欠的租赁款太多，大约有三百多万元需要收回。
14、户籍资料证明，上诉人张家飞的基本身份情况。
15、被害单位中国农业银行郴州分行营业部出具的书面材料证明，张家飞于2014年1月9日归还全部欠款，请求不予追究其刑事责任。
本院认为，上诉人张家飞以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。张家飞到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于张家飞提出“一审判决认定部分事实不清，信用卡欠款数额存在矛盾”的上诉理由及其辩护人提出“张家飞的透支金额应为166,781.4元”的辩护意见。经查，张家飞自2013年4月8日起至同年6月27日止共计透支221,749元，并于2013年4月15日办理了197,806.18元的分期消费，最后一笔分期款32,967.6元的还款日为2013年11月13日。因张家飞在2014年1月9日归还了全部透支款项，最后一笔分期款32,967.6元没有超过3个月，不应计入张家飞的犯罪数额。另张家飞于2013年6月9日归还了22,000元。故张家飞的犯罪数额为166,781.4元（221,749元-22,000元-32,967.6元=166,781.4元）。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于张家飞提出“一审量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“张家飞主观上没有非法占有的故意，客观上不还款是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款。张家飞的行为不宜认定为犯罪，如果张家飞的行为构成犯罪也应该免予刑事处罚”的辩护意见。经查，上诉人张家飞的供述及证人赵某出具的《情况说明》、炎汝高速34标段项目经理部出具的《关于凡全公司设备租赁合同的履行情况说明》等证据证明张家飞恶意透支的银行款项用于生产经营，且公安机关立案后，张家飞即归还了透支的被害银行单位欠款并获得了被害银行单位的谅解，可以认定张家飞犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。湖南省郴州市人民检察院认为“原判定罪准确”的二审出庭意见，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第三十七条，第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第一款、第二款第（六）项、第三款、第四款、第五款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞定罪部分的判决；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第169号刑事判决中关于被告人张家飞量刑部分的判决；
三、上诉人（原审被告人）张家飞犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学军
审 判 员 黄亚军
审 判 员 王 薇
二〇一八年四月二日
法官助理 史 娟
书 记 员 谢紫妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。