内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内09刑终75号
原公诉机关乌兰察布市集宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）候长久，男，1965年5月22日出生于山东省，汉族，中专文化，户籍所在地山东省临沂市，原系内蒙古久�实业有限公司股东、总经理，捕前住山东省临沂市。2013年10月23日因抽逃资金罪被乌兰察布市集宁区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案于2016年3月24日被乌兰察布市集宁区公安局刑事拘留，经乌兰察布市集宁区人民检察院批准，于同年4月15日被逮捕。现羁押乌兰察布市公安局看守所。
辩护人宋博纳，义利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛军，男，1955年12月22日出生于山东省，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地山东省，原系内蒙古久丰实业有限公司股东、副总经理，捕前住乌兰察布市。因本案于2015年3月4日被乌兰察布市集宁区公安局刑事拘留，同年4月9日被取保候审。2017年6月2日经乌兰察布市集宁区人民法院决定对被告人毛军逮捕。现羁押乌兰察布市公安局看守所。
集宁区人民法院审理的集宁区人民检察院提起公诉的被告人候长久、毛军犯合同诈骗罪一案，于2017年3月16日作出（2017）内0902刑初114号刑事判决。原审被告人侯长久、毛军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年8月份韦有峰（已判刑）与被告人候长久、毛军及耿某在乌兰察布市察哈尔经济技术开发区注资人民币5000万元成立了内蒙古久丰实业有限公司（该公司已判处刑罚，以下简称久丰公司），计划投资建设铝型材精加工生产项目。其中韦有峰占57%的股份担任久丰公司董事长、被告人候长久占20%的股份担任久丰公司总经理、被告人毛军占3%的股份担任久丰公司副总经理、耿某占20%的股份担任久丰公司监事兼财务总监。久丰公司验资成功后便将拆借的注册资金人民币5000万元全部撤资。韦有峰负责到北京等地融资落实公司运营资金，由被告人候长久、毛军二人留在久丰公司负责项目的落地及运营工作。韦有峰以久丰公司法定代表人身份出具委托书，委托被告人候长久以公司名义主持办理建设工程招标、发包及厂区建设的全面工作。
1、2011年11月，被告人候长久、毛军与被害人王某接洽后，代表久丰公司与王某约定久丰公司新建钢结构厂房建设工程由王某施工，并以久丰公司名义于2011年12月18日、2012年3月2日二次收取被害人王某工程质量保证金共计人民币30万元。后王某未能进场施工，便提出不再承揽该工程，要求退还保证金，候长久退还王某保证金人民币5万元，其余25万元直至案发未能归还。
2、2012年6月11日，被告人候长久、毛军与内蒙古世龙股份有限公司（以下简称世龙公司）接洽后，被告人候长久代表久丰公司与世龙公司签订合同，约定久丰公司新建厂区全部工程由世龙公司施工，并以久丰公司名义于2012年6月13日收取世龙公司工程履约保证金人民币35万元。后世龙公司未能进场施工，工程保证金直至案发未归还。
3、2012年6月27日，被告人候长久、毛军与辽宁光大建设工程有限公司乌兰察布市项目部（以下简称光大公司）负责人张某接洽后，候长久代表久丰公司与光大公司签订合同，约定久丰公司厂区建设等全部工程由光大公司施工，并以久丰公司名义于2012年6月28日收取光大公司张某履约保证金人民币30万元。2012年8月3日久丰公司向光大公司下达进场通知书后，光大公司进场施工，按照约定先期进行临建搭设工程，久丰公司未能按照合同约定支付工程款，光大公司遂停止施工，所支付的履约保证金直至案发未归还。
4、2012年6月，被告人候长久、毛军及韦有峰委派的工程师李某与中泰建设集团股份有限公司（以下简称中泰公司）接洽后，被告人候长久代表久丰公司与中泰公司签订合同，约定久丰公司新建厂区建设工程由中泰公司施工，并以久丰公司名义于2012年7月7日、2012年7月14日二次收取中泰公司履约保证金人民币40万元。后中泰公司未能进场施工，工程保证金直至案发未归还。
5、2012年9月17日，被告人候长久、毛军与山东省日照市五莲县日东工贸有限公司（以下简称日东公司）接洽后，日东公司对久丰公司项目进行实地考察后，被告人候长久代表久丰公司与日东公司签订合同，合同�定久丰公司新建钢结构厂房的建设工程由日东公司施工。合同签订后以久丰公司名义于2012年9月18日收取日东公司履约保证金人民币20万元。后日东公司未能进场施工，工程保证金直至案发未归还。
以上被告人候长久、毛军共计骗取被害人王某、世龙公司、光大公司、中泰公司、日东公司履约保证金共计人民币150万元。
被告人候长久于2016年3月24日向山东省蒙阴县公安局投案自首。被告人毛军于2015年3月4日在乌兰察布市兴和县被公安机关抓获。
上述事实，有检察机关提交下列证据予以证明：
1、乌兰察布市集宁区公安局出具受案登记表、立案决定书、乌兰察布市人民检察院出具检察建议书，证实案件的由来；
2、乌兰察布市察右前旗人民政府与久丰公司签订的协议、项目入园协议、乌兰察布市察哈尔经济技术开发区管理委员会出具的承诺书、经济发展局察开经发（2011）139号文件复印件、关于内蒙古久丰实业有限公司铝型材精加工生产项目备案的通知，证实察右前旗人民政府与久丰公司就铝型精加工生产项目签订协议、久丰公司项目节能评估报告的批复、久丰公司系2011年引进的项目以及项目备案的事实；
3、乌兰察布市察右前旗国土资源局、规划局、察右前旗发展和改革委员会出具证明材料，证实久丰公司未办理过用地规划手续及土地使用手续、未缴纳土地费用以及未办理立项手续等事实；
4、委托书，证实久丰公司法定代表人韦有峰委托公司总经理候长久主持办理建设工程招标、发包及厂区建设相关的全面工作的事实；
5、被害人王某的报案材料、王某的陈述笔录、收条，证实被害人王某经人介绍认识了久丰公司总经理候长久、副总经理毛军，以将久丰公司的钢结构厂房承建工程项目承包给被害人王某为由，久丰公司收取被害人王某工程保证金人民币30万元的事实；
6、世龙公司报案材料、证人陈东升的陈述笔录、世龙公司企业法人营业执照、久丰公司与世龙公司签订的协议书、补充协议、收据，证实世龙公司基本资质情况、久丰公司与世龙公司就厂房建设等项目签订施工合同、补充协议、世龙公司向久丰公司支付工程保证金人民币35万元的事实；
7、光大公司报案材料、证人张某的陈述笔录、光大公司组织机构代码证、税务登记证、营业执照、久丰公司与光大公司的施工合同、收据、存款业务回单、借记卡账户明细、久丰公司工程建设部通知书，证实光大公司的基本资质情况、久丰公司与光大公司就厂房建设等项目签订施工合同、张某给久丰公司汇款工程保证金人民币30万元、久丰公司与光大公司签订协议后通知其进场施工等事实；
8、中太公司报案材料、证人张某的陈述笔录、久丰公司与中太公司签订施工协议、汇款凭证，证实久丰公司与中太公司就厂房建设等项目签订施工合同、久丰公司收取中泰公司履约保证金人民币40万元的事实；
9、日东公司报案材料、证人马某的陈述笔录、日东公司营业执照、组织机构代码证、久丰公司与日东公司签订建设工程施工合同、收款收据及银行汇款凭证，证实日东公司基本资质，久丰公司�日东公司就厂房建设等项目签订施工合同、久丰公司收取日东公司工程保证金人民币20万元的事实；
10、证人范某、侯某证言、范某提供汇款凭证、记载复印件、账簿一册复印件、北京臻昊律师事务所出具收据及证明、北京京博律师事务所出具收据二张及情况说明、内蒙古天石基础有限责任公司出具证明、内蒙古自治区环境地质研究所出具证明，证实久丰公司所收取保证金使用情况、给韦有峰、侯某汇款情况、久丰公司运营期间的部分花销账目等事实；
11、证人耿某证言、已决犯韦有峰供述材料、被告人候长久、毛军供述材料，证实在2011年8月份韦有峰、耿某同被告人候长久、毛军拆借人民币5000万元成立久丰公司的经过，在久丰公司成立后，被告人候长久、毛军以承建厂房等名义向被害人王某�世龙公司、光大公司、中泰公司、日东公司骗取履约保证金的经过及被告人候长久于2016年3月24日向山东省蒙阴县蒙城派出所投案自首的经过；
12、乌兰察布市集宁区人民法院（2013）集刑初字第184号、（2014）集刑初字第416号刑事判决书，证实2013年10月23日被告人候长久因抽逃资金罪被判处有期徒刑一年二个月；2014年8月27日被告单位内蒙古久丰实业有限公司因合同诈骗罪被判处罚金人民币10万元，韦有峰因合同诈骗罪被判处有期徒刑十一年的事实；
13、被告人候长久、毛军户籍证明，证实二被告人身份情况。
以上证据经庭审举证、质证，控、辩双方均未提出实质性异议，其来源合法，客观真实，且能够证明案件的事实经过，本院对其证明效力予以确认。
原判认为，被告人候长久、毛军同韦有峰、耿某注册成立了内蒙古久丰实业有限公司后，被告人候长久、毛军以公司名义在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人履约保证金数额巨大，二被告人的行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人候长久在案发后主动前去公安机关投案自首，对其依法可从轻处罚；被告人毛军在共同犯罪过程中，所起作用相对较小，且庭审中能够如实供述犯罪事实，对其依法可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条的规定，判决如下：一、被告人候长久犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人毛军犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、涉案赃款人民币一百五十�元继续追缴。
上诉人侯长久上诉称：请求撤销原判，将合同诈骗罪与抽逃资金罪进行数罪并罚，按照“先并后减”原则确定决定执行的刑罚。
上诉人侯长久的辩护人称：侯长久的合同诈骗罪应与其2013年抽逃资金罪数罪并罚，已执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期内。上诉人合同诈骗罪发现时间是2013年抽逃资金罪判决宣告以前，数罪并罚符合法律规定。按照刑法对数罪并罚的法理解释，以上两罪应当数罪并罚。
被告人毛军上诉称：原判量刑过重，应从轻处罚。
经二审审理查明内容及对证据的认定与原审一致，本院予以确认。
另查明，集宁区人民法院于2014年8月27日作出的（2014）集刑初字第416号刑事判决中，对内蒙古久丰实业有限公司作出了单位犯罪的认定。而该公司主要负责人包括韦有峰（已判刑）及本案中的侯长久、毛军。
本院认为，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。上诉人侯长久、毛军在该单位任总经理、副总经理，为其他直接责任人员，依法应当承担相应的刑事责任，一审判决定罪准确。上诉人侯长久及其辩护人提出的数罪并罚、先并后减的刑罚原则，适用于判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情况，而上诉人侯长久抽逃资金罪的刑罚已经执行完毕，不属于适用该原则的范围，因此对其及辩护人的上诉理由不予支持。上诉人毛军提出原判量刑重的上诉理由，因�审法院已充分考量所有量刑情节，因此其上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 丽
审判员 程晓文
审判员 黄思雨
二〇一七年九月十三日
书记员 李宗育