陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终110号
上诉人（原审被告）：马小俭，男，1978年12月19日出生，汉族，商洛市市政府干部。
被上诉人（原审原告）：谢亚莉，曾用名谢大浪，女，1970年10月4日出生，汉族，商洛市花边工艺厂下岗职工。
委托诉讼代理人：李书良，陕西善存律师事务所律师。
上诉人马小俭因与被上诉人谢亚莉机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2016）陕1002民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马小俭，被上诉人谢亚莉及其委托诉讼代理人李书良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马小俭上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。被上诉人返还上诉人已支付的5000元现金。理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定谢亚莉属于下岗职工与事实不符。在本案发生前后，谢亚莉属于城镇在岗职工，其人事关系在商州区人力资源市场，负责商州区委办公楼日常卫生保洁工作。2、一审判决认定谢亚莉伤残等级鉴定属于商洛市交通警察支队商州大队委托，这明显与事实不符。谢亚莉申请伤残等级鉴定属于个人委托行为，不能认定为商洛市交通警察支队商州大队委托。3、一审判决认定陕西正义司法鉴定中心出具的陕正义司鉴【2016】临鉴字第07047号《法医临床司法鉴定意见书》有效与事实不符。谢亚莉拒不配合商洛市中级人民法院摇号选定的鉴定机构进行重新鉴定，且陕西正义司法鉴定中心出具的《答复函》已明确承认原《法医临床司法鉴定意见书》认定的基本事实有误。因此，该鉴定意见书的认定结论应依法认定无效，举证不能的法律后果应由被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。一审判决判令上诉人赔偿医疗费25608.62元、误工费21360元、护理费7200元、营养费480元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金52840元、交通费842.9元、鉴定费3200元，缺乏事实与法律依据。1、医疗费，被上诉人去西京医院产生的4422.8元，及外购药品118O元费用属于其治疗关节炎产生的费用，与其胸12椎体压缩性骨折治疗无关，且被上诉人自行去西京医院治疗和自行采购药品没有医嘱及转院证明，因此这部分医疗费应由被上诉人自行负担。2、误工费，首先，被上诉人谢亚莉2015年8月28日入院，同年10月15日治疗终结出院，治疗时间共计48天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”被上诉人谢亚莉出院后的误工时间没有其接受治疗的商洛市中心医院相关资料予以证明。同时，谢亚莉的伤情即便按照10级伤残对待，也只是伤残等级中最低的一个级别，其治疗终结后并不能导致持续误工的结果。在本案中，上诉人多次提出鉴定要求，但被上诉人谢亚莉均以各种理由故意拖延鉴定时间，其要求将误工时间计算至定残日前一天的诉求不能成立。因此，谢亚莉误工时间只能按照住院时间48天计算。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人谢亚莉属于城镇在职职工，并非其在法庭上描述的下岗职工，其劳动关系隶属于商州区人力资源市场，被安排在商州区委大院负责办公楼的卫生保洁工作，日常有固定的收入来源，按照法律规定属于有固定收入的类型，但其并未提供因伤治疗误工而减少收入的任何证明。因此谢亚莉要求上诉人支付误工费的请求缺乏法律依据。3、护理费，首先，在被上诉人住院期间，上诉人与谢亚莉之夫张计和表妹李敏3人轮流对其进行护理。需要说明的是，张计和李敏的工作性质均为上半天班休息半天，他们均是利用休息时间进行陪护。被上诉人住院共48天，其中双休日、法定节假日累计的20天和工作日中另有3天时间因李敏去西安培训，张计因工作倒不开班的缘故，陪护全部由上诉人承担，剩下的25天时间也由上诉人与张计、李敏3人轮流进行陪护。因此，被上诉人的两名家属参与护理的时间应该为(48-20-3)÷3×2≈16.7天。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，被上诉人谢亚莉的丈夫张计、表妹李敏，两人均有固定工作收入来源。按照法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，而谢亚莉的两位亲属均是利用单位换休时间参与护理，参与护理并未影响到正常工作，且被上诉人不能提供两位家属因陪护误工而减少收入的证明。因此，被上诉人要求支付陪护费的请求依法不能成立，应当驳回。4、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”在被上诉人住院治疗期间，主治医生告知正常饮食即可，出院记录也没有需要补充或加强营养的医嘱，且被上诉人不属于老、弱、病、残、孕等需要加强营养的特殊群体，因此其要求支付营养费的请求没有法律依据，应当驳回。5、后续治疗费，被上诉人谢亚莉经医院治疗后，骨折部位已愈合，不存在后续治疗问题，这点有上诉人在法庭上出示的被上诉人2016年5月3日在西京医院的门诊病例为证。因此，被上诉人要求支付后续治疗费的请求没有依据，应当驳回。6、残疾赔偿金，在本案中，被上诉人自行选择鉴定机构，在鉴定过程中也没有通知上诉人到场监督，鉴定机构出具的《法医临床司法鉴定意见书》(陕正义司鉴[2016]临鉴字第07047号)和《答复函》相互冲突，存在重大瑕疵，且被上诉人拒不配合商洛市中级人民法院选定的鉴定机构进行重新鉴定。因此，该鉴定意见书的认定结论依法不应采信，被上诉人应承担举证不能的法律后果，其要求残疾赔偿金的请求应当驳回。7、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符。”在本案中，被上诉人谢亚莉入院后一直在商洛市中心医院治疗，其入院、出院及复查产生的交通费也大都由上诉人支付，而其要求支付的交通费均属往返西安的费用，因此其请求没有法律依据，应当驳回。8、鉴定费，鉴定机构出具的(陕正义司鉴[2016]临鉴字第07047号)《法医临床司法鉴定意见书》与《答复函》相互矛盾，《答复函》已明确承认原鉴定意见书认定的基本事实有误，且被上诉人拒不配合法院摇号确定的鉴定机构进行重新鉴定，其原鉴定支出的800元费用应由被上诉人自行承担。关于被上诉人申请的护理期限和营养期限鉴定(陕正义司鉴[2016]临鉴字第1045号)，应依照《诉讼费交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，由被上诉人自行承担。因此，对于被上诉人要求支付3200元鉴定费用的要求，应当驳回。三、一审法院审判程序违法。
谢亚莉辩称，一、被答辩人上诉称一审判决认定事实错误，一是答辩人属于下岗职工与事实不符；二是答辩人伤残鉴定属于交警大队委托与事实不符；三是鉴定有效与事实不符。被答辩人的以上上诉理由不能成立。答辩人系商洛市花边工艺厂下岗职工。在下岗后开办了个体缝纫，且为了申请再就业将人事关系转入人力资源市场，但是因被答辩人致伤答辩人，导致答辩人不能正常经营及上班。对于鉴定问题，上诉人称鉴定委托是通过非法手段取得与事实不符。答辩人伤残等级有鉴定机构的鉴定结论和答复，答辩人不是专业的人员，鉴定结论是否可以采信应由法院依法认定。二、被答辩人诉称“原审判决适用法律错误”的理由不能成立。答辩人的医疗费是被答辩人侵权行为造成，答辩人主张的医疗费有医院出具的医疗票据；误工费计算至定残前一天有法律明文规定。且答辩人至今还在继续治疗，身体没有恢复，不能工作；关于护理费，答辩人受伤后生活不能自理，必须护理，出院后戴支具12周，有医嘱；营养费，答辩人伤情严重，根据病情，需要加强营养，鉴定意见营养期限90天，一审判决只认定了住院期间的48天；后续治疗费，因答辩人并未治愈，一审判决根据鉴定意见判决，并无不妥；至于残疾赔偿金、交通费、鉴定费法律有明文规定。最后，一审判决并不存在程序违法问题。
谢亚莉向一审法院起诉请求：被告赔偿原告损失医疗费25223.62元、误工费32700元、护理费9000元、住院伙食补助费1440元、营养费1800元、残疾赔偿金52840元、后续治疗费3000元、交通费842.9元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金2000元，共计132046.52元。
一审法院认定事实：2015年8月28日8时许，被告马小俭驾驶两轮摩托车行驶至商州区立交桥劳务市场路段时与行人原告谢亚莉相撞，致原告谢亚莉受伤。原告即被送往商洛市中心医院诊治，经检查为：胸12椎体压缩性骨折。被收住入院治疗48天，支付医疗费18601.32元。其中住院结算单1张18216.32元、门诊票据2张共计385元，均由被告马小俭支付。出院时医嘱：1、继续坚持戴支具适量下床活动，坚持行腰背肌功能锻炼活动。2、出院后每2周门诊复查一次，观察骨折愈合情况及指导功能锻炼活动。3、出院后继续戴支具12周，12周后根据复查情况决定是否行支具去除。4、继续口服药物促进骨折愈合，改善症状。5、不适立即随诊。出院后原告先后于2016年1月8日、3月18日、5月30日、6月7日、6月8日、6月15日、6月24日、7与1日、8月11日9次前往商洛市中心医院检查治疗，支付医疗费1404.5元，2016年4月28日、5月3日、5月28日、8月16日4次前往第四军医大学检查治疗，支付医疗费4422.8元。2016年5月31日外购千年活骨膏支出1180元。2016年5月31日商洛市公安局交通警察支队商州大队作出编号309号道路交通事故认定书，认定马小俭负事故的全部责任，谢亚莉无责任。诉讼前，2016年6月29日，商洛市交通警察支队商州大队委托陕西正义司法鉴定中心对谢亚莉伤残等级鉴定，2016年7月21日鉴定中心作出陕西正义司鉴[2016]临鉴字第07047号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：谢亚莉胸椎损伤属十级伤残。原告支付鉴定费800元。诉讼中，2016年9月29日商洛市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心对谢亚莉的后续治疗费用、护理期限、营养期限进行鉴定。2016年10月24日该鉴定中心作出陕西正义司鉴[2016]临鉴字第1045号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、谢亚莉后续治疗费用约需人民币3000元。2、谢亚莉的护理期限为90天。3、谢亚莉的营养期限为90天。原告支付鉴定费2400元。另查明，原告因检查治疗鉴定还有交通费支出。审理中被告对原告诉前陕西正义司法鉴定中心对原告的伤残等级鉴定意见书提出异议，本院就被告的异议事项于2016年10月19日致函陕西正义司法鉴定中心，陕西正义司法鉴定中心于2016年10月27日复函对被告异议事项予以答复如下：1、司法鉴定需对伤者进行活体检测，无需通知当事人均到场。且法律未规定活体检测必须通知双方当事人到场。2、本中心认定谢亚莉伤残等级所阅看的X线片经过确认，属谢亚莉本人的影像资料。3、商洛市中心医院诊断谢亚莉胸12椎体压缩性骨折，本中心法医阅看谢亚莉胸12椎体实为粉碎性骨折。一椎体粉碎性骨折损伤的严重程度大于一椎体压缩性骨折，谢亚莉胸12椎体压缩性骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.3C）评定为十级伤残，未损害赔偿方的利益。又查明，被告曾付原告现金5000元。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，行为人因过错侵犯公民的身体健康权，应当承担民事责任。原告在本起交通事故中人身遭受损害。交警部门认定马小俭负事故的全部责任，谢亚莉无责任。该责任划分客观、公正，双方当事人均无异议，可以作为确定当事人民事赔偿的依据。被告马小俭应对原告的损伤承担赔偿责任。原告的损失依法核定为：1、医疗费，结合原告住院病案资料及医疗票据，确定为25608.62元。2、误工费，原告从2015年8月28日发生交通事故入院治疗，出院后仍继续门诊，可认定因伤残持续误工，误工期可计算至2016年7月21日定残前一天，共计267天，参照当地雇工日报酬标准每天按80元计算，确定为21360元。3、护理费，结合原告伤情及出院医嘱“出院后继续戴支具12周”，原告请求护理天数按90天计算属合理范围，予以支持。参照当地护工人员报酬标准状况，每天按80元计算，确定为7200元。4、住院伙食补助费，原告住院48天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，每天按30元计算，确定为1440元。5、营养费，原告住院48天，每天按10元计算，确定为480元。6、后续治疗费，参照鉴定机构鉴定意见，确定为3000元。7、残疾赔偿金，按照陕西省2015年城镇居民人均可支配性收入26420元按伤残等级10%计算20年为52840元。8、交通费，综合原告检查治疗、鉴定的具体情况及交通费票据，确定为842.9元。9、鉴定费，确定为3200元。对原告诉求的精神损害抚慰金，综合损害后果、当事人过错程度及当地生活水平等因素，不予支持。对原告诉求过高及不合理的部分不予支持。对被告提出的十级伤残等级鉴定的异议主张，鉴定机构予以合理的说明，故其异议主张不予支持。原告上述损失共计115971.52元。应由被告马小俭赔偿。被告已支付原告23601.32元，还应再支付92370.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：1、由被告马小俭赔偿原告谢亚莉损失医疗费25608.62元、误工费21360元、护理费7200元、住院伙食补助费1440元、营养费480元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金52840元、交通费842.9元、鉴定费3200元，共计115971.52元（已支付23601.32元）。限判决生效后10日内付清。2、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2941元。由原告谢亚莉负担503元，被告马小俭负担2438元。
二审中，谢亚莉提交了其于2017年2月15日至2017年2月23日在解放军第四军医大学唐都医院住院治疗的诊断证明、出院证明、住院病案首页，2017年2月9日西安市红会医院CT影像诊断报告书、2017年1月12日西安交通大学医学院第一附属医院影像学报告，以及相关医疗费用票据。用以证明谢亚莉的伤情并未康复，仍在持续治疗，一审判决的后续治疗费过低。马小俭质证认为，对以上证明材料的真实性无异议，但是认为与本案无关，不能达到其证明目的。本院认为，本案双方当事人对该诊断证明等真实性均无异议，其可作为本案证据使用。谢亚莉还提交了一份其与张计的离婚证，用以证明张计未对其进行护理。马小俭质证认为，对该离婚证的真实性无异议，但认为张计进行了护理。本院认为，本案双方当事人虽对该离婚证的真实性无异议，但与本案无关，不作为本案证据使用。
根据被上诉人谢亚莉提交的证据，二审可以确认以下事实：被上诉人谢亚莉于2017年2月15日至2017年2月23日在解放军第四军医大学唐都医院住院治疗胸12椎体陈旧性骨折。除上述事实外，对一审查明的其他事实二审予以确认。
本院认为，本案二审中涉及的争议焦点有以下三点：
一、陕西正义司法鉴定中心出具的陕正义司鉴【2016】临鉴字第07047号《司法鉴定意见书》是否可以作为本案的定案依据。一审中，上诉人马小俭认为该鉴定意见书存在瑕疵，申请重新鉴定。一审法院致函鉴定中心，请该中心对相关问题进行说明。后该中心出具答复函并做了答复。二审中，马小俭申请鉴定人出庭作证。鉴定人出庭接受了询问。本院认为，作出该鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格；鉴定程序不存在违法的情形，且马小俭也未提交相关证据证明鉴定程序存在违法的情形；通过鉴定中心的答复函以及出庭接受询问，该鉴定中心对其鉴定程序以及鉴定结论做了明确的说明和合理的解释。二审中，马小俭也未申请重新鉴定。故该《司法鉴定意见书》是根据有关医疗资料，结合法医临床检查及《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的，客观公正，可以作为本案的定案依据。上诉人与此相关的上诉请求不能成立。
二、一审判决认定谢亚莉的医疗费是否正确，认定谢亚莉各项损失中包含误工费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费是否正确。1、医疗费，上诉人称被上诉人去西京医院产生的4422.8元，及外购药品118O元费用属于其治疗关节炎产生的费用，与其胸12椎体压缩性骨折治疗无关，且被上诉人自行去西京医院治疗和自行采购药品没有医嘱及转院证明，因此这部分医疗费应由被上诉人自行负担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。而本案上诉人并未提交相关证据证明其主张，故一审判决根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定的医疗费并无不当，上诉人的上诉请求不能成立。2、误工费，本案中，根据谢亚莉的伤情、治疗及恢复情况，存在持续误工情形，故其误工期限可以计算至定残前一天。一审中，谢亚莉提交了下岗证，用以证明其无固定收入。上诉人认为谢亚莉有固定收入，但并未提供谢亚莉具有固定收入并因伤收入并未减少的相关证据证明其主张，故一审判决认定误工费正确。3、护理费，一审中，谢亚莉主张的护理人员仅李敏一人。上诉人称护理人员还有其自己与张计，且李敏具有固定收入。但其未提交证据证明其主张，故其该项上诉理由不予支持，一审判决认定正确。4、营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据该条规定，确定营养费的最重要的根据是受害人的伤残情况，医疗机构的意见只能作为参考。故根据谢亚莉的伤残以及治疗情况，一审判决认定谢亚莉营养费按每天10元计算48天并无不当。上诉人该项上诉请求不予支持。5、后续治疗费，一审判决参照鉴定机构鉴定意见认定的后续治疗费并无不当。上诉人该项上诉请求不予支持。6、伤残赔偿金，因陕西正义司法鉴定中心出具的陕正义司鉴【2016】临鉴字第07047号《司法鉴定意见书》可以作为本案的定案依据，故一审判决依据该鉴定意见认定谢亚莉各项损失中包含伤残赔偿金也是正确的。上诉人该项上诉请求不予支持。7、交通费，一审判决综合谢亚莉检查治疗、鉴定的具体情况及交通费票据认定谢亚莉的该项损失是正确的，上诉人该项上诉请求不予支持。8、鉴定费，该项费用作为谢亚莉因本起事故产生的实际花费，一审判决认定谢亚莉各项损失中包含该项损失并无不妥。上诉人该项上诉请求不予支持。
三、一审法院审判程序是否违法。上诉人虽提出本案一审判决程序违法，但并无相关证据证明其主张，故该项上诉请求不予支持。
综上所述，马小俭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2619元，由上诉人马小俭负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金新
审判员 李 楠
审判员 叶 军
二〇一七年五月十一日
书记员 石珊珊