山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1289号
上诉人(原审被告、反诉原告）：山东圣源房地产开发有限公司，住所地：曲阜市开发区。
法定代表人：孔振，董事长。
委托诉讼代理人：郑恩丽，女，1974年10月17日出生，汉族，该公司财务科长,住山东省曲阜市。
委托诉讼代理人：陈祥枢，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：曲阜市红星建筑工程公司，住所地：曲阜市红星。
法定代表人：杨福水，总经理。
委托诉讼代理人：张桂军，男，1960年12月7日出生，汉族，该公司职工，住山东省曲阜市。
委托诉讼代理人：宋朋，山东六艺律师事务所律师。
上诉人山东圣源房地产开发有限公司（以下简称圣源公司）因与被上诉人曲阜市红星建筑工程公司（以下简称红星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣源公司的委托诉讼代理人郑恩丽、陈祥枢，被上诉人红星公司的委托诉讼代理人张桂军、宋朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项,改判被上诉人向上诉人支付违约金3426844元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人�付工程款752527.68万元，没有事实依据和法律依据。1.被上诉人未向上诉人交付施工技术资料,按照《施工合同书》约定及合同法规定,上诉人不应当支付剩余工程价款。《施工合同书》第9条第②项约定:“四个拨款段,每段付本段的80%,竣工验收后并技术资料归档完毕付至总价的90%。”本案中,工程的审定造价为1097万元,上诉人已经支付1025万元,付款比例达到了93%(即使按照一审法院认定的已支付1022万元,付款比例也达到了93%)。由于被上诉人至今未按合同约定向上诉人提供相关技术资料(被上诉人在庭审中已经认可该事实),故上诉人的付款比例本应为80%，现实际付款比例达到了93%,超付了13%。根据《合同法》第67条“先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定,在被上诉人未向上诉人交付工程资料的情况下,上诉人有�拒绝支付剩余工程款。尽管上诉人委托相关机构对涉案工程造价进行审计,但工程已经审计的理由并不能免除被上诉人交付技术资料的义务,上诉人对此仍然享有《合同法》第67条规定的抗辩权。2.一审法院判决上诉人支付全部剩余工程款是完全错误的。退一步讲,即使上诉人应当支付工程款,但被上诉人在原审的诉讼请求是要求上诉人支付95%的工程款,而一审法院的判决却超出被上诉人的诉讼请求,判决上诉人支付全部剩余工程款,显属错误。另外,双方在合同中并未约定质保期限,按照《建设工程质量管理条例》第四十条之规定,涉案工程的质保期应为5年,而一审法院却认定质保期为2年,亦属错误。故一审法院判决上诉人支付全部剩余工程款是完全错误的。二、导致工期顺延的原因是被上诉人造成的,上诉人的反诉请求有事实依据和法律依据,且证据充分,依法应予以支持。1.上诉人提供的富通公司的审计报告、监理会议纪要和两份施工实验记录台账、付款单据等,以及根据上述证据制作的《形象进度一览表》、《付款一览表》可以明显的看出被上诉人的施工进度以及上诉人的付款时间点,也可以明显看出上诉人是完全按照被上诉人的施工形象进度拨付工程款的,从而证实上诉人并未违约,工期延误的原因不是上诉人付款不及时造成的。2.对于工期延误的问题,一审法院认为“双方提交的证据无法证明工期延误的原因、是否存在工期顺延的情况”,从而驳回上诉人的反诉。上诉人认为,这明显属于一审法院举证责任分配错误。在上诉人已经举证证明按照施工形象进度拨付工程款的情况下,对于工期延误的原因以及是否存在工期顺延的情况，应当由被上诉人承担举证责任。如果被上诉人不能提供相应的证据，应当由被上诉人承担举证不能的法律责任。而一审法院却以现有证据不足为由,驳回上诉人反诉请求是完全错误的。3.对于延误的工期天数,上诉人提供的证据完全可以证实开工的日期为2011年2月26日,约定竣工时间为2011年10月28日,工程实际交付时间为2013年2月28日,共延误489天。根据《施工合同》第8条约定,被上诉人应当支付违约金268万余元。退一步讲,即使按照被上诉人主张的涉案工程于2011年4月30日开始施工,至2012年11月12日交付,被上诉人施工的工期也达到了562天,也远远超过合同约定240天工期。故被上诉人延误工期的事实客观存在,且事实清楚,证据充分,一审法院却驳回上诉人的全部反诉请求,明显错误。4.根据庭审中已查明的事实,被上诉人至今未将全部施工资料交付给上诉人,按照《施工合同》第10条约定,被上诉人应当自合同约定的竣工之日后两周即2011年11月12日起按日支付违约金,截至2015年4月24日,被上诉人应当支付�约金629500元。而一审法院对该明显的事实却未加理会,亦未说明不予支持的原因,显属错误。5.由于被上诉人在施工合同约定的工期内未能完成工程,在上诉人的请求下,双方又签订了《施工补充合同》。双方约定了剩余工程量的完成时间,并约定如被上诉人不能完成,罚款按原合同的数额每天不变,加罚每天2000元。由该补充合同的约定也可以看出,正是由于被上诉人前期拖延工期的行为存在,才导致《施工补充合同》的签订,由签订补充合同的事实,也完全可以看出被上诉人延误工期的事实。按照补充合同的约定,被上诉人应当向上诉人支付违约金2114000元。
红星公司辩称，原审判决认定事实清楚，判定上诉人支付工程欠款正确，虽然没有支持被上诉人主张的违约金，但是为了能早日拿到工程款，被上诉人没有上诉，现上诉人的上诉理由均没有事实和法律依据，请求二�法院依法驳回上诉人的上诉。
红星公司向一审法院起诉请求：1.判令被告圣源公司支付工程款1304090.52元及利息95582.69元（2013年11月30日至2015年2月8日，按照年利率6.15%计算）；2.判令被告圣源公司支付误工赔偿费1538012.01元及利息112727.85元（2013年11月30日至2015年2月8日，按照年利率6.15%计算）；3.判令被告圣源公司支付沙子赔偿款28902元；4.诉讼费由被告圣源公司承担。
圣源公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告红星公司支付违约金5426844元；2.反诉费由反诉被告红星公司承担。
一审法院认定事实：2011年2月26日，圣源公司(甲方)与红星公司(乙方)就涉案工程签订《施工合同书》一份，约定由红星公司承建圣源公司发包的锦绣庄园小区地上3#、4#、5#、9#、10#楼建筑安装工程。合同第4条约定：合同工期：住宅工程开工2011年2月26日竣工2011�10月28日合同天数：住宅240天。第9条第②项约定：3#、4#、5#、9#、10#住宅工程，完成一至二层、三至四层、五至六层，大顶装饰1/2，四个拨款段，每段付本段的80%，竣工验收后并技术资料归档完毕付至总价的90%，材料价格随拨款段调整（如钢筋木材模板墙体砖外墙装饰材料等）。甲方自接到结算资料28日内给付签复，经审计认定后，三个月付至总价的95%，留5%的质保金，质保期满无息返还。第10条规定：其他：技术档案归档，应在工程竣工后，两个星期内完成。施工单位档案技术资料不能如期归档，则每天罚款500元，……。
合同签订后，红星公司依约对涉案工程进行施工。2013年8月30日，圣源公司委托济宁富通工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，并出具富通[2013]第35、36、37、38号结算审核报告，审计总价款为10974822.18元。原、被告双方�此均无异议。现红星公司诉至法院，要求圣源公司按合同约定支付95%的工程款，即下欠工程款为1304090.52元及利息95582.69元。
施工过程中，双方当事人产生矛盾，经协商后双方又签订《施工补充合同》一份，约定剩余工程量完成时间为2012年5月31日。并约定：甲方（圣源公司）必须按提料单准时提供材料及人工费。乙方（红星公司）必须按时保质完成施工任务，如果不能按时完成，罚款按原合同的数额每天不变，加罚每天2000元，如甲方材料供应不及时造成工期延误，双方认可后，材料每拖一天，工期顺延一天。
为证明已支付工程款数额，圣源公司提交付款明细及付款凭证一宗，上述证据显示其已支付工程款为10253084.5元。红星公司对此不予认可，认为其已收到的工程款为9670731.66元。对圣源公司提交的付款明细中的11笔款项存有异议，分别是：2011年7月27日工程款31000元；2011年11月25日水泥款33500元；2012年1月22日工程款110000元；2012年5月5日代垫暖气片款311488元；2013年4月8日孔祥文抹灰款8280元；2013年4月23日孔祥文管道人工费3600元；2013年6月23日4#、10#楼防冻1400元；2013年8月6日张俊宝3#、5#、9#2100元；2013年8月6日5#楼漏电350元；2014年12月30日转张桂军钢材款70634.84元；2012年3月5日水泥1万元，共计582352.84元。红星公司不认可收到上述款项，其他的没有异议。经当庭核对，红星公司认可2011年7月27日工程款31000元的收条中由张桂军之妻冯冬霞签字，对该笔工程款认可收到；对于2011年11月25日水泥款33500元由圣源公司垫付；对于2012年1月22日工程款110000元，红星公司认可收到；对于2012年5月5日代垫暖气片款311488元，认可收到上述暖气片，但具体的款项数额不清楚；对于维修费包括2013年4月8日孔祥文抹灰款8280元、2013年4月23日孔祥文管道人工费3600元、2013年6月23日4#、10#楼防冻1400元、2013年8月6日张俊宝3#、5#、9#楼2100元、2013年8月6日5#楼漏电350元，均不予认可；对于2014年12月30日转张桂军钢材款70634.84元，认可收到相关的钢材及数量15.3554吨，但其中有1.1吨用于圣源公司公司的其他项目，圣源公司亦认可1.1吨钢材款应扣除；对于2012年3月5日水泥款1万元，圣源公司认可未支付给红星公司。
在庭审过程中，红星公司主张圣源公司擅自改变设计图纸，将地上五层变更为地上六层，并提交工作联系单、变更签证单各一宗，认为工程存在变更，且圣源公司存在延迟付款的情形，导致工期延误。圣源公司承认图纸存在变更，但认为是因为储藏室设计变更造成楼层变更，且认为合同中约定的就是按六层进行结算，红星公司在签订合同时明知该变更，楼层变更不应作为工期延误的原因。其他变更均为细微的变更，不会造成工程顺延，且圣源公司也不存在迟延付款的情形。
为证明开工时间，红星公司提交《曲阜锦绣庄园楼座已完工程量交接单》（复印件）一份，认为该交接单显示红星公司与前手施工单位进行交接的时间应为2011年4月30日，其开工时间应为2011年5月1日。圣源公司因该证据为复印件，故对其真实性不予认可，且认为双方事后曾补签过一份交接单，但补签时间并不是红星公司开始施工的时间。从圣源公司提交的付款明细看，圣源公司在2011年3月份即开始向红星公司支付工程款，红星公司开工时间在2011年3月份之前。圣源公司提交有监理单位盖章的《会议（例会）纪要》六份，从该证据显示，在2011年3月16日前，红星公司已对涉案工程进行施工。红星公司对该证据不予认可，认为该纪要未加盖其单位公章或有其单位工作人员的签名。为证明竣工�间，红星公司提交由锦绣庄园物业公司工作人员刘福宁签字的《收到条》一份，称在2012年11月12日，红星公司已将涉案工程钥匙交付给物业公司，但圣源公司认为该收条不能证明竣工时间，并提交曲阜绿色家苑物业管理有限公司出具的证明一份，该证明显示，涉案工程交房时间为2013年2月28日。红星公司对此不予认可。
另查明，涉案工程的监理单位曲阜市建设监理有限公司于2012年8月8日将企业名称变更为山东博仲项目管理有限公司。
以上事实有施工合同、施工补充合同、付款明细、凭证、结算审核报告、当事人陈述等在案为证。
一审法院认为，本案双方当事人签订的《施工合同书》及《施工补充合同》为当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据合同约定，圣源公司应在审计后三个月付至总价的95%，留5%的质保金，质保期满无息返还。现圣源公司已委托相关机构对涉案工程造价进行审计，且鉴定单位于2013年8月30日出具审计报告，现已超过2年的质保期，圣源公司应按合同约定支付下欠工程款。根据双方对账的结果，对暖气片款、钢材款、维修费等存有异议。对于311488元的暖气片款，红星公司认可收到上述暖气片，只是对具体价格不清楚，审计单位在审计时亦将该项列入审计报告，并出具证明予以证实，在红星公司未提供证据推翻上述证据的情况下，对该款项一审法院予以认定。对于钢材款的问题，红星公司认可收到上述钢材，但有1.1吨钢材圣源公司用于其他项目。故本案中应认定的钢材款为70634.84元/15.3554吨×（15.3554-1.1）吨=65574.84元。对于圣源公司提出的维修费问题，因圣源公司仅提供了其单方制作的记账凭证，未有其他证据予以证实，红星公司对此不予认可，故对上述款项一审法院不予认可。即现红星公司收到的工程款总额为：9670731.66元（红星公司认可的数额）+31000元（工程款）+33500元（水泥款）+110000元（工程款）+311488元（暖气片款）+65574.84元（钢材款）=10222294.5元。现圣源公司下欠红星公司工程款为10974822.18元-10222294.5元=752527.68元。利息的起算时间按照合同约定为审计后3个月，即2013年11月30日开始计息。
关于红星公司诉请的误工赔偿费及利息、沙子赔偿款的问题，红星公司当庭表示没有书面证据予以证实，故对其上述诉讼请求，一审法院不予支持。
关于圣源公司反诉请求红星公司支付违约金的问题，一审法院认为，现原、被告双方均未提交施工日志、监理日志等能够证实开工、竣工时间的资料，双方对于开工、竣工时间各执一词，现有证据无法查明具体的竣�日期，且双方提交的证据亦无法证明工期延误的原因、是否存在工期顺延的情况、若存在顺延情况，应扣除工期多少天，故圣源公司可在证据确实充分后另行起诉。
综上，红星公司诉请圣源公司支付工程欠款及利息，事实清楚，理由充分，一审法院予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从2013年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至红星公司要求的2015年2月8日止。对于红星公司的其他诉讼请求，因其未提供证据予以证实，一审法院不予支持。对于圣源公司的反诉请求，根据现有证据无法查清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，可就事实清楚部分先行判决，故因圣源公司的反诉请求依据不足，一审法院不予支持。据此，依照�高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、山东圣源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付曲阜市红星建筑工程公司工程款752527.68元及利息（利息从2013年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2015年2月8日止）；二、驳回曲阜市红星建筑工程公司的其他诉讼请求；三、驳回山东圣源房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31435元、反诉案件受理费24894元，由被告(反诉原告)山东圣源房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对�审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决圣源公司向红星公司支付工程款752527.68元及利息是否正确；二、圣源公司在一审中要求红星公司支付违约金3426844元的反诉请求应否支持。
关于一审判决圣源公司向红星公司支付工程款752527.68元及利息是否正确的问题。圣源公司上诉称，红星公司未依约向圣源公司交付施工技术资料，按照合同约定，圣源公司的付款比例应为80%，现圣源公司实际付款比例已达93%，有权拒付剩余工程款，而一审判决圣源公司向红星公司支付全部剩余工程款是错误的，同时超出了红星公司的一审诉讼请求，且本案应扣除防水工程质保金。本院认为，2013年8月30日，圣源公司委托济宁富通工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，济宁富通工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告载�，本工程造价审核依据由山东圣源房地产开发有限公司提供的该工程图纸、变更签证、结算书、建设工程施工合同及有关签证的材料价格。由此可以证明涉案工程的技术资料完备，现圣源公司未履行竣工验收的法定义务，而以此为由主张不应向红星公司支付工程款，不能成立，现涉案工程已交付使用，根据法律规定，红星公司有权向圣源公司主张工程欠款；涉案合同中并未明确约定红星公司施工部分的工程质保范围和年限，圣源公司上诉主张应在本案中扣除防水工程质保金，没有合同依据，本院不予支持；经查，一审判决圣源公司向红星公司支付全部剩余工程款并未超出红星公司的一审诉讼请求，圣源公司的该上诉理由不能成立。
关于圣源公司在一审中要求红星公司支付违约金3426844元的反诉请求应否支持的问题。圣源公司上诉称，导致工期延误的原因是由红星公司造成的，红星公司应向其支付违约金3426844元。本院认为，一审中，因圣源公司无法提供确实、有效的证据证明涉案工程准确的开、竣工时间，其提交的《会议纪要》没有红星公司的签章确认，而《形象进度一览表》系圣源公司单方制作，红星公司对圣源公司的上述证据和主张均不予认可，圣源公司亦没有充分证据证明工期的延误完全系由红星公司的原因所造成的，故一审判决驳回其反诉请求是正确的。但一审判决认定“圣源公司可在证据确实充分后另行起诉”不符合法律规定，应予纠正。二审中，圣源公司仍没有提交新证据证实该主张，其上诉理由本院不予支持。
综上所述，圣源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40235元，由山东圣源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 曹 毅
二〇一六年八月十八日
书 记 员 康 宁