山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）菏刑二终字第74号
原公诉机关山东省鄄城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈安柱。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于鄄城县看守所。
辩护人杜鹃，山东博翰源律师事务所律师。
辩护人侯永宾，山东信法律师事务所律师。
山东省鄄城县人民法院审理山东省鄄城县人民检察院指控原审被告人陈安柱犯贪污罪一案，于二〇一四年四月十七日作出（2014）鄄刑初字第41号刑事判决。原审被告人陈安柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，菏泽市人民检察院检察员高志玺、程秀立、李燕灵、孙琳出庭履行职务，原审被告人陈安柱及其辩护人杜鹃、侯永宾，证人曹某某、孙某某、侯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年初，鄄城县民政局招商引资的阿曼能源公司甲醇汽油项目，在鄄城县凤凰乡东、金堤西建设办公楼，后由于该公司资金紧张，退出该项目；鄄城县民政局继续投资建设车间厂房、办公楼，资金全部由该局支付。后鄄城县雪中笑羽绒制品有限公司经理董某某欲购买鄄城县民政局投资的该厂房及办公楼，2010年12月9日向该局预付定金30万元。同月经被告人陈安柱提议，并与该局党组成员、主任科员崔某某、彭某某，该局党组成员、副局长曹某某，该局党组成员、副主任科员孙某某（均已判刑）共同商议，将支付的定金人民币30万元，以发放“福利补助”的名义私分。后经被告人陈安柱决定并安排，崔某某、彭某某及该局副局长王某甲（已判刑）各分得人民币5万元，曹某某分得人民币3万元，孙某某及该局报账员侯某某（已判刑）各分得人民币2万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、中国邮政储蓄银行转账支票证实：2010年12月9日，鄄城县雪中笑羽绒制品有限公司转账支付侯某某30万元。
2、中国邮政储蓄银行进账单证实：2010年12月9日，侯某某账户进账30万元，付款人为鄄城县雪中笑羽绒制品有限公司。
3、中国邮政储蓄银行内部通用凭证证实：付款人名称鄄城县雪中笑羽绒制品有限公司，收款人侯某某，交易金额30万元，出票日期2010／12／09。
4、中国邮政储蓄银行存折复印件证实：户名侯某某，开户日期2010／12／09，当日存入30万元，次日支取30万元。
5、鄄城县农村信用合作联社个人业务存款凭证证实：2010年12月10日，侯某某将30万元中的22万元，除2万元存入许某某名字的银行卡外，其余20万元存为八张侯某某名字的存单。
6、鄄城县农村信用合作联社储蓄存单及存款计息单证实：涉及本贪污事实的部分领款人将各自所得赃款（存款单）支取的事实。
7、鄄城县农村信用合作联社个人业务存款凭证证实：涉及贪污事实的部分领款人所得赃款的去向。
8、鄄城县农村信用合作联社交易明细、侯某某存折交易情况、鄄城县农村信用合作联社转账支票、背书及侯某某身份证复印件、鄄城县农村信用合作社个人业务取款凭证证实：鄄城县民政局党组成员第一次集资款于2011年1月份返还，返还给被告人陈安柱10万元集资款的时间为2011年1月5日，返还集资款所用资金的来源系拨付的慰问金及侯某某保管的其他民政局公款。
9、侯某某书写的鄄城县民政局用于阿曼能源及亚美制衣项目上的工程款及拆迁该项目钢结构所花费用的情况，所附的证明、发票、领款单及收据、借据，鄄城县民政局2011年12月30日第0025号记账凭证及所附收据10张，鄄城县民政局2010年12月31日第0027号记账凭证及所附领款单，鄄城县民政局2011年10月24日第0005号记账凭证及所附发票1张，鄄城县殡仪馆及烈士陵园维修及装修合同证实：鄄城县民政局在建设阿曼能源项目时的投资和实际建筑施工情况，用于证明该项目硬件设施在卖给雪中笑羽绒制品有限公司之前系由民政局投资建设。
10、董某某提供的领据显示：今领到民政局工程款30万元，领到人董某某，2011年5月25日。
11、鄄城县民政局工作制度证实：本案被告人违反财务管理制度及私分事项未经党组会或者局长办公会研究的事实。
12、户籍证明书证实：被告人陈安柱的年龄及住址等基本信息。
13、陈安柱干部履历表、干部任免审批表、鄄城县人民政府任免通知证实：2009年6月30日，依照法定程序，由鄄城县人大常委会、鄄城县人民政府任命陈安柱为鄄城县民政局局长。
（二）证人证言
1、证人董某某证言证实，2010年11月份，我与上海东隆羽绒制品有限公司的叶某某合作成立了鄄城县亚美制衣有限公司；公司成立后我们看中了鄄城县民政局在凤凰乡东金堤口的一片厂房。后来我们和陈安柱局长商定购买民政局的厂房。2010年12月，我支付给民政局30万元购买厂房的定金。2011年3月份，国家清理违法占地，上海东隆公司撤出。我找民政局要30万元定金，该局同意给我项目工地西北角的一个厂房，作价30万元。我拆除厂房时曹某某和侯某某非得让我写张30万元的领据，说不写没法给领导交代，我就给他们写了领到工程款30万元的领据。
2、证人刘某某（崔某某之妻）证言证实，2010年12月份的一天，崔某某把两张存单交给我，说是民政局发的奖金5万元。过了十多天，我和崔某某把这5万元转存成定期。
3、证人鲁某某证言证实，2010年，王某甲因急需用钱，借走我保管的残联公款5万元，我让他打了借条。过了一段时间，王某甲给了我民政局会计侯某某名字的存单5万元，归还了他的借款。
4、证人王某乙（彭某某之妻）证言证实，约有两、三年的时间了，我哥哥出车祸时，彭某某给了我哥哥4万元，他没说具体是什么钱。
5、证人宁某某、辛某某证言均证实，不清楚陈安柱等人私分民政局公款30万元的事，并证实了民政局在2010年11月、2011年4月进行了两次集资，第一次集资是2011年1月份以现金形式返还。
6、证人许某某证言证实，我认识侯某某，他父亲和我父亲是战友关系。（出示提取户名为许某某的银行卡6223191710751897和6223191707575671交易明细）我看了，这卡不是我使用的，上面的业务也不是我办理的，我不知道是谁用我的名字办的卡。
7、证人尹某某、林某、边某某、国某某、吴某、梁某某、冀某某证言均证实，其分别承建过县民政局的招商引资项目或购买过县民政局投资兴建的钢结构厂房。
（三）被告人及同伙供述
1、被告人陈安柱供述，2010年11月，董某某欲购买我们民政局建设的两座三层楼房、两座钢结构车间，金额大约300万元，先预付30万元作为定金，我把副局长曹某某、党组成员崔某某叫到我的办公室，安排他们起草一个合同，具体合同签了没有，我记不清了。大约12月份，董某某把30万元预付款支付给我们了。我安排民政局会计侯某某办的手续，我也给曹某某、崔某某说了这件事，他们两个也知道这30万元是董某某的预付款。我安排曹某某、崔某某把这30万元用于大项目建设。我印象中在大项目工地上我问过曹某某、崔某某、侯某某，他们三人都给我说这笔钱用于大项目建设了。2010年第四季度，为了加快大项目建设、迎接市县年底观摩评比，因我局资金紧张，暂借了党组成员的款，共集资43万元。我集资10万元是借我一个学生的，后来归还时没有利息，我打电话让侯某某直接把10万元现金归还了那名学生。归还我的集资比归还其他党组成员提前了几天。
2、崔某某供述，2010年12月初，在陈安柱局长办公室，有陈安柱、彭某某、曹某某、孙某某和我，陈安柱提议把董某某购买厂房的预付款以奖金的名义发放，说给我5万元，我们都没有提反对意见。后我去侯某某处领取存单2张，共计5万元。我把侯某某给的2张存单，交给我的妻子时，说这是局里发的奖金，让她换成自己的名字存起来。我于2010年11月份向局里集资5万元，2011年春节前归还，是侯某某给了1万元的现金，我又拿着侯某某的信用社存折在县交通局楼下信用社取了4万元，没有给利息。
3、彭某某供述，2010年12月份，鄄城县雪中笑羽绒服公司给了民政局一部分购买厂房定金，具体多少陈安柱局长没有说。陈安柱、曹某某、崔某某、孙某某还有我开会时，陈安柱提议：这个钱用于给局党组成员发些福利吧，我们都赞成这个意见。陈安柱也没有说每个党组成员发多少钱。后侯某某通知我到他的办公室领了2张存单，共5万元，其他人分多少我不清楚。我从中兴信用社将侯某某给的5万元存单取出后，先放在了我办公室的抽屉内，由于我妻子的哥哥在外地出了车祸，我妻子王智锋借给她哥哥4万元，剩下的1万元用于家庭开支了。2010年11月份，我向局里集资5万元，只用了一、二个月的时间，2011年春节前归还了5万元的现金，这5万元与侯某某所给两张存单的钱不是一回事。
4、曹某某供述，民政局招商引资的阿曼能源公司，2009年底开始建设，前期投资大部分是民政局出资的，阿曼能源的资金总是不到位，后来他们撤走了。鄄城县雪中笑羽绒制品公司的老板董某某要购买民政局建设的阿曼能源大项目，支付定金30万元。2010年12月初，陈安柱局长召集我、崔某某、彭某某，其他还有人，但我记不清是谁了。陈安柱说：大家在大项目建设上也没少出了力，30万元定金给大伙发补助吧，我们都没提反对意见，具体每个人多少当时没有说。过了几天，侯某某给了我一张3万元的存单，取出后投资到我经营的兔场购买饲料了。2010年11月，我向局里集资5万元，一、二个月后，集资款返还了，给的是现金，没有给利息。
5、孙某某供述，2010年12月份的一天，民政局办公室通知我到陈安柱局长办公室去一趟，我去了以后，发现党组成员曹某某、彭某某、崔某某及陈安柱都在那里，陈安柱说：在大项目上大家都很辛苦，经常加班，熬眼，给大家发点福利，会后让本江送到办公室。他没有说要发多少，大家都没有反对。散会后，侯某某给了我一张2万元定活两便存单，户名是侯某某。后取出来给我儿子订婚用了。2010年11月份，我向民政局集资3万元，有自己筹集的2万元，还借了曹某某1万元，大约2011年春节前，我在侯某某办公室将集资条交给侯某某，领回了3万元现金，并随即归还了自己借曹某某的1万元。
6、王某甲供述，2010年底，民政局局长陈安柱给我打电话说：你这段时间出发，我们在家的党组成员商量了一下，把大项目上的钱分了，分给你5万元，这件事情要保密，千万不要对外讲，有时间你去财务室领了吧。我说行。后会计侯某某给了我两张存单，一张2万元，一张3万元，户名是侯某某的名字。他没有让我打条。领钱后，我将这二张存单交给了县残联的副理事长兼会计鲁爱梅。因为前段时间，局里大项目集资的时候，我从她那里借过5万元。我2010年11月向民政局集资的5万元是二、三个月后返还的，是在侯某某的办公室，将侯某某所打的集资条给侯某某后，他给了5万元现金。
7、侯某某供述，2010年12月份的一天，陈安柱局长让我到他办公室去，在陈安柱办公室他对我说：雪中笑羽绒制品公司给了我们30万元钱，你去找他们公司的会计办理一下，后雪中笑公司的会计给了我一张30万元的邮政银行转账支票。办理手续后，我又找到陈安柱，陈安柱说：我们和雪中笑公司原来关系就不错，在业务上也没少联系，你自己留下2万元，你在银行存20万元的存单，给王某甲、彭某某、崔某某每人5万元，曹某某3万元，孙某某2万元；剩下的钱取出现金交给我处理。第二天，我就按照陈安柱的安排，办理了2万元和3万元的存单各四张，另外2万元现金存到许某某银行卡上，许某某的这张银行卡自开户以来一直由我使用。在中兴信用社办理完存款后，我把存单和8万元现金交给了陈安柱，陈安柱收下8万元现金，8张存单让我转交给部分党组成员，具体给谁、给多少都是陈安柱安排的。后来我从许某某的银行卡上将这2万元现金取出放在办公室的抽屉里，一直没有敢动用。关于2010年11月份县民政局党组成员集资款的返还情况是：陈安柱的集资款是2011年1月5日，我从许某某名字的卡上取了10万元公款还的，其他党组成员的集资款是用2011年1月份县财政局拨付的一笔30万元优抚慰问金返还的，具体时间是在1月24日、25日和26日这三天，都是从我的农村信用社存折和我持有的许某某银行卡中取的。
原审法院认为，被告人陈安柱作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款，其行为侵犯了公共财物的所有权和职务的廉洁性，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，已构成贪污罪，应根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项之规定处罚。但指控被告人陈安柱分得现金人民币8万元，证据不足，不予支持，被告人陈安柱“没有得现金8万元”的辩解，予以采纳。被告人陈安柱提议并决定私分公款30万元，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其提议并决定私分公款30万元的事实，有书证、同伙的供述予以证实，书证与同伙供述相互印证基本一致，且同伙供述均是检察机关依法取得的；民政局第一次集资款的返还有书证、同伙供述及证人辛德勇、宁效卫证言，能够证实鄄城县民政局第一次集资款是2011年1月份以现金形式返还，与私分公款30万元不是同一事实，故被告人陈安柱“自己没有安排分钱”及辩护人“六名涉案人员的证言不能采信，私分公款30万元与民政局2010年11月份集资一个月后返还事实相交织”的辩解及辩护意见，不予采纳。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照上述法律规定和《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，判决：被告人陈安柱犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，被告人陈安柱不服，其主要上诉理由是：（1）其未提议并决定私分30万元公款，原判认定事实错误，证据不足，适用法律不当；（2）要求崔某某、彭某某、曹某某、侯某某、孙某某、王某甲、侯某某出庭；（3）对崔某某等六人量刑不当。
辩护人的辩护意见是：（1）上诉人陈安柱对雪中笑羽绒服公司实际支付30万元定金知情，但对于30万元定金转存取现、办理存单、为雪中笑羽绒服公司出具退还定金30万元领款条及其他情况及过程均不知情；（2）崔某某、曹某某、彭某某、侯某某四人私分30万元事实清楚，证据确实充分，但认定陈安柱参与本案的证据仅是崔某某等人的证言，没有任何客观证据证明陈安柱与此有关联；（3）崔某某、侯某某等证言称是在开工作会议之前集体研究私分30万元事宜，但是本案证据中并没有该时间段的任何会议记录，申请二审法院予以调取会议记录；（4）陈安柱案件和崔某某等人案件未能同案同审，不利于查明案情及准确定罪量刑；（5）出庭证人均不能证明陈安柱召集会议私分公款30万元；（6）要求崔某某、彭某某、王某甲出庭作证。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人陈安柱及其辩护人提出的“其未提议并决定私分30万元公款，原判认定事实错误，证据不足，适用法律不当”的上诉理由及辩护意见。经查，中国邮政储蓄银行转账支票、进账单、内部通用凭证、存折复印件等书证、证人董某某、侯某某证言、上诉人陈安柱供述能够证实董某某向鄄城县民政局预付购买厂房的定金30万元，由侯某某办理相关手续。中国邮政储蓄银行存折复印件、个人业务存款凭证、存单及存款计息单等书证、证人崔某某、曹某某、彭某某、孙某某、王某甲、侯某某等人的证言能够证实陈安柱提议并安排将该30万元私分。本院二审审理期间，依法强制证人曹某某、孙某某、侯某某到庭。证人曹某某当庭证实2010年12月初，陈安柱召集曹某某、崔某某、彭某某等人，将30万元作为补助分发，后侯某某交给曹某某3万元存单一张。证人孙某某当庭证实大约在2010年12月份，在陈安柱办公室，曹某某、崔某某、彭某某和孙某某开会，陈安柱安排发些福利，会后让侯某某送到办公室，后侯某某给孙某某一张两万元的存单。证人侯某某当庭证实2010年12月，陈安柱安排侯某某称雪中笑公司给了30万元，让侯某某办手续，并存成四张两万元、三张三万元的存单，给侯某某两万元，留下现金八万元给陈安柱。第二天，侯某某按照陈安柱的安排将钱分给其他党组成员。证人当庭证言所证实的内容与其他同伙的证言及相关书证能够相互印证，形成完整的证据链条。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的“陈安柱案件和崔某某等人案件未能同案同审，不利于查明案情及准确定罪量刑”的辩护意见。经查，崔某某等人贪污一案，鄄城县人民检察院于2013年11月13日向鄄城县人民法院提起公诉，鄄城县人民法院经审查，认为符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条规定的立案条件，依法立案受理；上诉人陈安柱贪污一案，鄄城县人民检察院于2014年1月24日向鄄城县人民法院提起公诉，鄄城县人民法院经审查，认为符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条规定的立案条件，依法立案受理；均于法有据。辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的“崔某某、侯某某等证言称是在开工作会议之前集体研究私分30万元事宜，但是本案证据中并没有该时间段的任何会议记录，申请二审法院予以调取会议记录”的辩护意见。经查，陈安柱伙同他人私分公款30万元当天有没有召开过党组工作会议，有没有会议记录，与本案没有关联性。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈安柱提出的“对崔某某等六人量刑不当”的上诉理由。经查，崔某某、彭某某等人分别具有从犯、自首、立功等量刑情节，法院依法对六人判处刑罚，符合法律规定，并无不当，且该判决已经发生法律效力。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈安柱身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人私分公款，其行为已构成贪污罪，原判定罪准确。原判鉴于上诉人陈安柱提议并决定私分公款30万元，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其量刑并无不当。
综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李昌安
审 判 员 王力争
代理审判员 张 浩
二〇一四年九月三日
书 记 员 邓黎明