北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13945号
上诉人（原审原告）：许金山，男，1959年3月29日出生，住河北省秦皇岛市海港区。
委托诉讼代理人：郝建平，北京市一格律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京挖宝工程机械有限公司，住北京市朝阳区小红门东马路99号A201。
法定代表人：陈春立，总经理。
委托诉讼代理人：张运库，男，北京挖宝工程机械有限公司职员。
上诉人许金山因与被上诉人北京挖宝工程机械有限公司（以下简称挖宝公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）年朝民初字第11009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许金山及其委托诉讼代理人郝建平，被上诉人挖宝公司的委托诉讼代理人张运库到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许金山不服一审法院判决，提起上诉:1．请求二审法院依法改判并支持许金山一审诉讼请求。2．诉讼费由挖宝公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审法院已经查明由挖宝公司垫付月还款，己经查明许金山如资金紧张可以逾期，并且在一审判决本院认为中亦对挖宝公司分公司经理李磊的证言予以认可，即许金山逾期还款由挖宝公司垫付不能视为许金山违约。但本案事实是挖宝公司因许金山逾期而强行拖车并低价变卖，导致了许金山与挖宝公司签订的《产品购销合同》无法继续履行。本案纠纷焦点是挖宝公司违约，但是一审法院无任何依据情况下认定许金山违约在先。另外，导致鉴定不能完全是因挖宝公司违约造成的，举证不能的法律后果应由挖宝公司承担，一审法院按照涉案车辆月租金计算使用费没有法律依据，本案第一次上诉的二审法院裁定中，已经明确告知不能用月租金的标准计算使用费，一审判决违背原二审法院的认定，导致了错误的判决。二、一审法院认定事实前后矛盾，原审法院在已经认定挖宝公司允许许金山逾期还款的情况下，却又违背事实的认定许金山违约在先，一审法院出现这样前后矛盾的认定没有任何依据。三、根据法律规定挖宝公司的折旧费应另案处理，因挖宝公司违约并已经将涉案车辆转卖他人，导致合同解除，许金山要求退还已经支付的车辆款应得到支持，这一点一审法院亦认可，现因挖宝公司的过错暂时导致对折旧费无法计算，且挖宝公司没有反诉，为不影响本案公正审理，挖宝公司的折旧费应由挖宝公司另诉。
挖宝公司辩称，同意一审判决，不同意许金山的上诉请求。
许金山一审中起诉请求：要求解除双方于2010年7月签订的《产品购销合同》，要求挖宝公司返还许金山购车款918148元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年7月9日，挖宝公司作为供方与许金山作为需方签订《产品购销合同（按揭）》，约定：产品名称挖掘机，品牌斗山，机器型号DH300LC-7，数量1台,单价1127000元，总金额1127000元，需方于本合同签订后3日内向供方支付首付货款227000元，以上定金、首付款及费用合计346577元，剩余货款900000元由需方申请工程机械贷款，并由银行将该笔贷款直接支付给供方，需方应严格按照其与供方签订的购销合同及与银行签订的借款合同约定按期、足额偿还贷款，需方明确认可并同意，如需方不能按月及时归还银行款项，则需方委托供方向银行代垫、代付到期应付款项，供方除要求需方支付代垫款项外，并按照代垫金额及本合同约定违约罚则收取需方违约金及逾期款项利息；需方应于供方或运输方交货时对标的物按约定标准进行全面检验，检验合格后在“交机验收单”上签字确认，需方接货后无正当理由拖延或拒绝在“交机验收单”上签字的，视为验收合格；在需方未付清全部货款及银行贷款前，标的物所有权属于供方，需方不得将标的物进行抵押、质押、转让或清偿债务等行为，若需方违反合同约定进行不当处分，供方有权随时拖回标的物，所有费用及损失由需方承担；供方有义务按照本合同约定的时间和地点在需方履行完毕相应义务后向需方交付标的物，供方有义务保证标的物符合工厂出厂的质量要求，在标的物的保修期内，供方配合需方做好售后服务工作；按照产品质量法和合同法的相关规定，标的物如因供方或产品质量出现问题的，供方履行产品质量责任和售后服务的承诺，但对于其他间接损失，不给予任何赔偿；需方如不能按照本合同及贷款合同约定的时间和数额及时、足额还款，或需方在未取得标的物所有权之前有将标的物进行抵押、质押、转让、清偿债务以及未经供方同意转移保管和施工地点等行为，或需方有其他严重违约行为时，供方有权将该标的物拖回或封存，同时将对该标的物占有、使用、收益等权利收回，供方在拖回标的物过程中，需方应无条件配合供方工作，不得阻止或干扰；合同另就双方的其他权利义务进行了约定。同日，挖宝公司将车辆交付许金山。合同签订后，许金山为支付车辆款，向中国光大银行股份有限公司北京西直门支行（以下简称光大银行）申请了按揭贷款，贷款用途购设备，贷款金额900000元，贷款发放日2010年9月29日，贷款到期日2013年9月29日。光大银行按揭明细载明车型DH300LC-7，价格1127000元，运费13000元，首付比例20%，首付款227000元，管理费33810元，公证费1200元，保险7‰即26067元，家访费500元，保证金45000元，GPS6000元，贷款额900000元，月还款27445．04元，首付合计352577元。还款计划书载明许金山还款期数共36期，还款日期自2010年10月15日至2013年9月29日，还款方式等额还款，还款周期按月还款，第2至第35期每月还款金额27355．28元，第1期还款金额为25276．28元，第36期还款金额27418．27元。双方确认合同签订后许金山交付了首付款227000元及各种费用共计352577元。许金山自2010年10月15日开始偿还银行贷款直至2012年11月15日，共26期，其中2011年11月15日的还款系由挖宝公司垫付，垫付金额包括罚息为27158．67元，2012年2月15日的还款系由挖宝公司垫付，垫付金额包括罚息为27320．61元，2012年5月15日的还款系由挖宝公司垫付，垫付金额包括罚息为27697．19元，2012年6月15日的还款系由挖宝公司垫付，垫付金额包括罚息为27801．38元，2012年8月15日的还款系由挖宝公司垫付，垫付金额包括罚息为27957．09元。2012年12月27日，挖宝公司将涉案车辆拖走。2013年，挖宝公司将涉案车辆转卖案外人李建乔，转卖价格为405000元。2012年12月31日，挖宝公司向光大银行还款27286．44元，2013年4月11日，挖宝公司向光大银行还款28437．71元，2013年5月18日，挖宝公司向光大银行还款28437．04元，2013年6月27日，挖宝公司向光大银行还款28518元，2013年7月1日，挖宝公司向光大向银行支付回购金166594．57元。2013年7月2日，光大银行出具债权转让通知书，载明：许金山：根据贷款合同，挖宝公司为许金山提供担保的约定，光大银行为许金山提供了汽车/工程机械贷款，现由于许金山连续3期未能按时足额偿还贷款本息，挖宝公司已为许金山代偿所欠贷款本息，光大银行已将对许金山的下述债权及抵押权转让给挖宝公司，由许金山向挖宝公司履行还款义务，担保人代偿金额共计166594．57元，其中本金162947．15元，利息及罚息3647．42元，履行回购日期2013年7月1日。诉讼中，许金山提出2012年5月12日车辆发动机爆炸，挖宝公司无偿更换1台发动机，但收取了安装手续费。诉讼中，许金山提出之所以存在迟延还款情况，系由于挖宝公司秦皇岛分公司同意如许金山逾期还款，由挖宝公司垫付。挖宝公司秦皇岛办事处职员李磊出庭作证称，2009年1月至2010年12月底，李磊担任挖宝公司秦皇岛办事处的经理，许金山购买车辆时，李磊系挖宝公司的经办人员，许金山购买时由于首付款不足，由挖宝公司代为垫付了一部分，由于许金山的收入无法偿还月还款，双方协商许金山优先偿还月还款，对于挖宝公司垫付的首付款可以暂缓偿还。李磊认可2010年7月9日，其代表挖宝公司向许金山出具承诺书，载明：因许金山购车属新入行用户，工程不太稳定，担心工程款结算困难，怕产生贷款逾期，挖宝公司承诺如确实资金紧张，产生逾期时可以逾期，由挖宝公司垫付月还款，许金山再还挖宝公司垫付款，因事实而定。诉讼中，双方均确认就折旧费没有约定。许金山表示同意按照3000小时的折旧费计算，故许金山向法庭提出鉴定申请，请求：1、对斗山牌挖掘机(型号DH300LC-7)使用3千小时的使用费进行询价；2、请求贵院委托鉴定机构对斗山牌挖掘机(型号DH300LC-7)使用3000千小时后的剩余价值使用费进行评估。挖宝公司表示按照每个月4．5万元计算，故挖宝公司向法庭提出鉴定申请，请求对2010年7月9日起至2012年12月27日止，许金山占有全新涉案挖掘机期间的30个月使用费（或30个月租赁费）进行鉴定。关于鉴定机构的选定，双方要求通过摇号方式确认，后经报送以鉴定事项不属于摇号范围被退回，后双方在限定时间内向法院提交自行选择的鉴定机构名称，但无重合鉴定机构且均不同意委托对方指定的鉴定机构，最终双方同意法院向物价局进行询价。2017年3月27日，法院致电秦皇岛物价局，向其询问2010年-2012年期间挖掘机的使用价格。其工作人员告知挖掘机使用的价格属于市场自行定价，买卖双方约定价格，不属于物价局定价范围。后法院又致电×××，秦皇岛物价局认证中心，其也向法院告知挖掘机使用价格非物价局定价，属于市场自行定价，无法进行价格认证，其也无法向法院回函答复不能进行价格认证。为证明各自主张的占有期内使用费，挖宝公司提交了2010年7月5日，许金山与北京建工大地建筑工程有限责任公司签订的《设备租赁合同》，其上约定许金山将规格型号为DH300LC-7挖掘机自2010年7月10日起至2013年7月10日止出租给北京建工大地建筑工程有限责任公司，收费标准为2800元/台班，台班的计算方法为每8小时为1个台班，不足4小时为半个台班，以次累计。许金山确认签订了上述合同，但表示上述合同是为了贷款才签订的，上述租赁关系不存在，也没有这么高的租金。
一审法院认为，许金山与挖宝公司签订的《产品购销合同》系双方真实意思的表示，且该合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现双方争议的焦点在于是否应解除合同。根据双方合同约定，许金山如不能按贷款合同约定偿还贷款，挖宝公司有权将车辆拖回。现李磊作为当时挖宝公司秦皇岛办事处的职员出庭作证称，通过协商方式，挖宝公司同意许金山可以逾期还款，产生的逾期由挖宝公司代为垫付，并认可许金山提交的承诺书系其本人书写，李磊作为挖宝公司的职员持本人身份证出庭作证，法院对其证人证言的真实性予以确认。挖宝公司在承诺许金山可以逾期还款，由其代垫款的情况下，又因许金山迟延还款而将车辆拖走并转卖他人，导致双方签订的合同无法继续履行。诉讼过程中，挖宝公司亦同意解除合同。故许金山关于要求解除双方于2010年7月9日签订的《产品购销合同》的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。根据法律规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。现挖宝公司已经将车辆转卖他人，故许金山关于要求退还已经支付的车辆款的诉讼请求亦应得到支持。但考虑到许金山曾经自2010年7月9日至2012年12月27日期间占有并使用车辆，故对于许金山占有使用车辆的相应费用应予以扣除。关于费用标准，首先，折旧费加上车辆残值减去已付款，是挖宝公司的损失。许金山已付款加上挖宝公司二次买卖的价格虽然高于车辆的合同价格，但是计算违约金及拖车费，许金山还应该向挖宝公司支付款项；其次，双方就折旧费没有约定，在诉讼中无法协商一致，相互不配合选取鉴定机构导致鉴定不能，后法院经询价未果，许金山应承担举证不能的法律后果。根据现有证据，许金山自行出租涉案车辆的月租金亦远高于按照合同约定价格折算每月的使用费用；再者，之所以发生拖车系因许金山违约在先。综上，许金山关于要求挖宝公司退还购车款的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、解除许金山与北京挖宝工程机械有限公司于二○一○年七月九日签订的《产品购销合同》；二、驳回许金山的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许金山向法院提交了2012年2月份时涉案车辆的使用情况照片三张，证明2012年年底涉案车辆被拖走时，当时车的使用情况应当是使用了3000小时左右。挖宝公司对于证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，认为上述图片不是该车辆被拖走时的使用情况照片，无法确认当时的使用情况。本院认为对于该份证据本院将结合案件的其他证据和查明的事实情况予以综合认定。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，许金山上诉提出许金山逾期还款由挖宝公司垫付不能视为许金山违约。事实是挖宝公司因许金山逾期而强行拖车并低价变卖，导致了许金山与挖宝公司签订的《产品购销合同》无法继续履行，故是挖宝公司违约在先，导致鉴定不能完全是因挖宝公司违约造成的，举证不能的法律后果应有挖宝公司承担。对此本院认为，根据双方签订的《产品购销合同》的约定，许金山如不能按贷款合同约定偿还贷款，挖宝公司有权将车辆拖回。但同时根据挖宝公司秦皇岛办事处的该笔业务经办人李磊的证言，挖宝公司确实同意了许金山可以逾期还款，产生的逾期款项由挖宝公司代为垫付，但双方对于挖宝公司代为垫付后如何进一步处理及能否继续依据合同约定追究相关违约责任并未作出明确约定。鉴于挖宝公司在承诺许金山可以逾期还款，由其代垫款的情况下，又以许金山迟延还款而将车辆拖走，在双方对于后期处理约定不明的情况下，未能就此与许金山进一步协商达成一致就迳行将涉案设备转卖他人，从而导致双方签订的合同无法继续履行，故应当认定挖宝公司对于合同的解除负有主要责任。根据法律规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案项下，合同解除后，挖宝公司已将涉案车辆收回并转卖他人，故许金山关于要求退还已经支付的车辆款的诉讼请求亦应得到支持。考虑到许金山曾经自2010年7月9日至2012年12月27日期间占有并使用车辆，故对于许金山占有使用车辆的相应费用应予以扣除。鉴于一审法院经多方委托鉴定和询价均无法确认涉案车辆的合理使用费用，而挖宝公司在收回涉案车辆时未对其已使用的状态予以确定，又将涉案车辆迳行出售从而造成车辆的使用及价值状态无法确定，故本院将结合许金山认可的车辆使用时间及合理参考其对外签订的设备租赁合同的收费标准对于使用费用予以酌定为60万元。一审法院在认定合同是由于挖宝公司将涉案车辆拖回并出售造成的解除后果的基础上，又认定应当由许金山承担违约责任，计算违约金及拖车费，驳回许金山要求挖宝公司退还购车款的诉讼请求有误，本院应予纠正。
另许金山上诉还提出因挖宝公司没有反诉，根据法律规定挖宝公司的折旧费应另案处理。对此本院认为，挖宝公司虽未提出反诉，但其对于合同解除后的是否应当退款进行了相应抗辩，法院据此审查并作出处理，并无不当，许金山的该项上诉主张，于法无据，本院不予采信。
综上所述，许金山的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）年朝民初字第11009号民事判决第一项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）年朝民初字第11009号民事判决第二项；
三、北京挖宝工程机械有限公司于本判决生效后十日内退还许金山购车款三十一万八千一百四十八元；
四、驳回许金山的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12981元，由许金山负担8484元（已交纳6400元；余款2084元于本判决生效之日起七日内交至一审法院），由北京挖宝工程机械有限公司负担4497元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费12981元，由许金山负担8484元（已交纳），由北京挖宝工程机械有限公司负担4497元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 熊 静
二〇一七年十二月二十八日
法官 助理 沈 力
书 记 员 武原野