浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初1151号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人田汉，男，1992年1月12日出生于江苏省睢宁县，汉族，小学文化，经商，住睢宁县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年1月25日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人张书仁，浙江中辛律师事务所律师。
被告人李华，男，1981年9月30日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，经商，住宁国市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡西贵，安徽西津律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2016）1138号起诉书指控被告人田汉、李华犯职务侵占罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院于同月26日立案，并依法组成合议庭，于同年10月13日、2017年3月30日二次公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院分别指派代理检察员黄疆南、金某1出庭支持公诉，被告人田汉、李华以及辩护人张书仁、胡西贵，证人田某2、梁某、张某1、金某2、谭某到庭参加诉讼。应永嘉县人民检察院建议，本案于2016年12月22日延期审理，2017年1月20日恢复审理。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，温州恒高钢化玻璃有限公司成立于2014年10月16日，法人代表田某2，主营玻璃制品加工、销售。被告人田汉系该公司员工，主管生产工作。2014年10月份，被告人田汉经被告人李华介绍为公司采购了一套二手玻璃制造设备，价格为89万余元。交易完成后，被告人田汉向公司提供了标的额为178万的虚假采购合同进行报销。2015年6月份，温州恒高钢化玻璃有限公司将该笔178万元的设备采购费用入账核销。被告人李华明知田汉虚报价格企图侵占公司钱款仍予以配合，帮助田汉伪造了虚假的设备采购合同，并将自己的农业银行卡（尾号9073）提供给田汉为其侵占公司货款提供便利。案发后，被告人田汉的父亲田某2代田汉退出赃款至少25万元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人田汉、李华利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人李华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李华归案后如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十七条，第六十七条第三款之规定，予以判处。
被告人田汉当庭供认自己确实有伪造合同、向公司虚报购买设备价款的行为，并表示自愿认罪，但辩解自己没有亲自经手报销事宜，也没有实际占有公司财物。
被告人田汉的辩护人提出，1、本案系犯罪未遂，理由如下：（1）田汉以89万余元的价格为公司采购设备，向公司股东报价178万，后向公司股东之一，即其父亲田某2提交178万元的虚假采购合同，田某2以支出设备采购款178万元入账核销，导致公司股东结算出资时增加了田某2在公司的持股比例，是损害其他股东的利益，并没有造成公司资产的损失；（2）公司股东实际出资情况于2015年6月16日才确定，在此之前公司其他股东出资后将资金交付田某2，相应资金与田某2个人财产混同，田某2为公司的支出费用已超过其他股东支付于他的全部出资款；（3）入账核销，并没有导致被告人田汉将公司财物占为己有，田汉以其父亲田某2银行账户中的48万元进行操作，伪造支付李华88万元购货款的银行交易记录，且田汉供述该48万元其已用于公司支出，公司并没有实际支付其88万余元的报销款；2、被告人田汉能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节；3、田汉系初、偶犯，无前科；4、田汉父亲田某2已经代为退赔部分款项，具体数额由法院认定。综上，要求法庭对被告人田汉予以最大幅度从轻处罚。
被告人李华对公诉机关指控的事实无异议，当庭先是辩解自己的行为不构成职务侵占罪，后对于其行为构成职务侵占共同犯罪无异议，并表示自愿认罪。
被告人李华的辩护人提出，1、本案系犯罪未遂；2、被告人李华的主观恶性较小，犯罪情节轻，系从犯，其在本案中仅是在被告人田汉伪造的合同上签字和提供一张银行卡交田汉使用，也没有取得犯罪所得；3、李华归案后如实供述自己的犯罪行为，有坦白情节；4、李华家庭情况困难。综上，请求法庭对李华从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明，温州恒高钢化玻璃有限公司（以下简称“恒高公司”）成立于2014年10月16日，注册资本300万元，登记注册股东六人，其中：田某2，投资额90万元，投资比例30%；梁某、张某2，投资额均60万元，投资比例均20%；张某1、许某,4、金某2，投资额均30万元，投资比例均10%。恒高公司经营范围主要为玻璃制品加工、销售，法定代表人系被告人田汉的父亲田某2，各股东将投资款交至田某2处。被告人田汉系恒高公司员工，主管生产工作。
2014年10月份左右，田某2先后三次转账人民币共计95万元至被告人田汉的银行账户用于购买玻璃制造设备。后被告人田汉经被告人李华介绍以89万余元的价格为恒高公司采购一套二手玻璃制造设备。2015年3月份左右，被告人田汉和被告人李华签订了标的额为178万的虚假采购合同，并向田某2提交前述合同向公司进行报销。2015年6月份，恒高公司股东对公司开支进行核算，田某2将该笔178万元的设备采购费用作为公司经营支出费用入账核销，确认公司实际支出费用共计人民币373万元。后公司股东根据公司支出状况再次确认各股东的实际出资情况，除去公司其他股东实际交付田某2的投资款等，确认田某2在公司的出资款为100万元。被告人田汉明知其父亲田某2将其上述178万元入账核销作为公司支出，后又转为田某2的实际出资额并占相应投资比例，而予以认可。被告人李华明知被告人田汉虚报价格企图侵占公司财物仍予以配合，帮助田汉伪造虚假设备采购合同，又将自己名下的农业银行银行卡（卡号为62×××73）交予田汉进行虚假走账为其侵占公司财物提供便利。
案发后，被告人田汉家属已退赔被害公司现金、玻璃等财物共计人民币287374.46元。
2016年3月4日，温州恒高钢化玻璃有限公司变更为温州丰某钢化玻璃有限公司（以下简称“丰某公司”），法定代表人变更为谭某。
上述事实，由公诉机关、辩护人、被害单位等提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人梁某的证言，证明自己系恒高公司股东，公司筹建成立、登记及股东出资情况；田汉在公司担任生产主管，管理生产；2014年9月份，田某2让田汉去采购生产设备，田汉去攀枝花向李华购买一套二手设备，并称设备178万元，后补了一份设备买卖合同，经自己联系李华，李华称设备购买价格应该是89万元，李华还承认田汉提交的合同系伪造，公司成立后投资款都在田某2那里，田汉是直接用公司的钱支付设备款然后再入账，田某2写了一张条子向公司报销178万，他就直接从公司的钱里扣掉178万元；后来公司股东对公司之前的支出进行合计，真正股份按实际出资算的，自己投资63万元、金某2投资45万元，许某,4投资45万元、张某1投资45万元、张某2投资30万元、徐香月（暗股）出资45万元，公司总支出经费减去其他股东出资，剩下100万元算是田某2的出资；案发后，田某2替田汉赔偿公司一共264600元左右，其中关于田某2支付的房租220000元，田某2将公司货款用于退赔，货款部分公司不予认可，其中有140000元是公司的货款实际上他只赔偿公司80000元，田某2还退赔公司现金50000元，退赔玻璃实物折价人民币10000元，代公司支付新海岸公司的玻璃款10000元、电工工资14300元、朱旺才工伤赔偿款20000元、部分变压器款项20000元、灯具费用10000元、雨棚费10000元、郭胜玻璃原片费用16000元、装修费用20000元、装修铝合金窗户费用4300元。
2、证人金某2的证言，证明自己系公司股东及公司的工商登记情况，公司工商登记后预计需300万元，决定每个股东先出30万给田某2，由田某2保管和使用，田汉购买设备后不需要报销，因为当时公司的钱都在田某2处，田汉是直接用公司的钱去购买了设备，后田某2通过合同到公司报账就好，公司以为田某2已将178万交付田汉。2015年5月份，股东计算了公司正式运营后公司花费再出资，以实际出资额算股份。田某2支付的220000元房租中有140000元是公司的外债，公司能证明的货款有111715元。
3、证人许某,4的证言，证明自己系公司股东，公司登记及股东出资情况，公司的钱都在田某2处，田汉去购买设备就是田某2直接打公司的钱给他，后只要用票据来公司报账就好，公司结算前期花销时田某2就拿着合同来报账的，我们认为田某2已支付178万元给田汉了，结算时也把178万元全部算进去作为田某2的支出算为他的股份，田汉也知道他虚报的钱就算拿不到现金也会变成他父亲的股份。
4、证人张某1、张某2的证言，证明自己系公司股东，公司登记及股东出资情况，公司的资金保管及资金支出是由田某2负责的情况，股东的股份实际上是按照实际的出资比例来计算。
5、证人谭某的证言，证明恒高公司已变更为丰某公司，自己系丰某公司的法定代表人，田某2代田汉退赔情况自己清楚，其中退赔现金50000元，退赔玻璃实物折价人民币10000元，田某2没有代公司支付钱款给刘某，关于田某2支付的房租220000元，田某2将公司外债用于退赔，其中有139000多元是公司的货款不予认可，实际上他只退赔公司7万余元。
6、证人杨某的证言，证明自己系被告人田汉的妻子，证明田汉为恒高公司向李华以178万元的价格购买一套设备，李华与自己有转账往来，田汉虚报价格自己并不知情，自己的尾号为2710的农业银行账户与李华之间的款项往来是田汉拿自己的银行卡操作的。
7、证人田某2的证言，证明自己系恒高公司的法定代表人、公司登记及股东出资情况，公司所有资金都在自己处，自己儿子田汉在公司分管生产，公司股东会议开了后让田汉去购买二手设备，田汉称设备价格178万元，自己当时转账90多万给田汉，经股东同意后田汉买下设备，后还拿了一份他和李华签署的178万元的合同给自己，田汉转账给李华的钱款均是由他自己操作的，自己的银行卡有段时间放在田汉那里；因为公司的钱都在自己处，自己就手写一张条子给公司入账和公司结算就算报销，其他股东没有签字确认，但手写报销单已经报掉了，股东也把钱给自己，后经股东确认，恒高公司筹备阶段总开支373万元（包括设备费178万元），出资股东又追加股东认定的股份最后到位了，最终算给自己100多万元的公司股份；股东结算后自己没有把钱给田汉，自己和某汉是一家人，给田汉给自己是一样的，自己的钱就是田汉的钱，田汉的钱也就是自己的钱，父子俩的钱不分彼此，自己也早和某汉说过公司有什么需要就先用自己的钱购买了，反正最后结算的时候都会算到股份出资里，田汉也应允的，自己并不知道田汉虚报价格从中牟利；自己以替公司清偿外债的形式进行退赔：其中支付朱某电工工资14300元、朱旺才工伤赔偿款20000元、周勉变压器款项20000元、灯具费用10000元、王胜利雨棚费10000元、郭胜玻璃原片费用16000元、曹春龙装修费用20000元、装修铝合金窗户费用4300元、退赔公司现金50000元，退赔一车玻璃价值约10000元，有代公司支付新海岸公司的玻璃款，因刘某公司欠自己个人玻璃款17000元，自己未经丰某公司同意将该17000元作为公司的退赔款与刘某欠自己个人的货款相抵，房租220000元中约有60000元是恒高公司的货款，房租中有7000元和3000元是中广账户许某,4名字的，自己是有欠公司40000余元货款、同昌公司支付给自己的属于恒高公司所有的40000元货款也被自己用于抵房租、张军委有支付10000元恒高公司货款给自己。
8、证人叶某的证言，证明自己是温州新海岸玻璃有限公司的主要管理人员，自己公司与恒高公司有业务往来，恒高公司欠自己公司玻璃货款，二次还了2万元是出纳打到自己公司账户，之后公司让自己向田某2要，但是田某2说他们正在打官司。
9、抓获经过，证明被告人田汉、李华的归案情况。
10、情况说明，证明侦查人员无法联系到案件相关人员肖某、何某的情况以及对于本案相关调查情况进行说明。
11、辨认笔录，证明被告人田汉辨认出被告人李华的情况。
12、营业执照、组织机构代码复印件、公司基本情况、开户许可证，综合证明温州恒高钢化玻璃有限公司的登记情况、经营范围、股东、公司账户及公司变更情况，攀枝花市云安特工贸易有限责任公司的登记情况。
13、设备转让协议，证明2014年9月29日，攀枝花云安特工贸易有限公司将一套设备转让给李华的情况。
14、设备买卖合同，证明2014年9月29日，温州恒高钢化玻璃有限公司（代表人田汉）向乙方泰燃玻璃设备（代表人李华）购买玻璃设备一套，价格178万元及相关支付规定等情况。
15、会议记录，证明2015年5月13日，恒高公司股东召开会议，确定相关人员工资情况并由六名股东签字的情况。
16、工资单，证明领取田某2、田汉的工资的情况。
17、报销单，证明田某2手写2014年11月购买钢化玻璃设备总计1780000元报销单向公司报销。
18、公司开支清算单、股东出资清单，证明恒高公司股东对于公司开支进行清算，于2015年6月份确认各股东实际出资的情况，其中田某2出资100万元、梁某63万元、许某,445万元、张某145万元、张某230万元、金某245万元、徐香月45万元，并由相应股东签字确认。
19、银行交易明细，证明被告人田汉、李华和某敬高、杨某、张某1等人的银行账户交易及资金往来情况。
20、接受证明材料清单、收条、收据、中国银行回单复印件、自助设备客户通知书，证明案发后田某2代田汉退赔的情况，其中朱某收到田某2代付的现金143000元、朱旺才收到赔偿金20000元、孙红霞收到房租22万元、转账10000元用于支付雨棚费、转账10000元用于支付周勉的变压器款、支付郭胜玻璃款16000元、支付新海岸10000元，刘某收到田某217000元。
21、明细账、货款统计单、债务统计单，证明丰某公司（原恒高公司）提供的其公司向新海岸公司支付货款情况、田某2承诺还款的情况以及田某2经手公司货款的情况。
22、不予谅解书，证明丰某公司股东出具的说明田某2没有实现承诺还款的情况。
23、接受证明清单、温州恒高钢化玻璃销售单、中国农业银行网上银行电子回单、转账截图、证明，证明恒高公司的玻璃销售情况及田某2收取的公司部分货款的情况，22万元房租中有1万元是许某,4支付，田某2个人欠恒高公司玻璃款47225.54余元。
24、身份证明，证明被告人田汉、李华的身份情况。
25、被告人田汉的供述，供认自己父亲田某2系恒高公司的法定代表人，处理公司的具体事务，自己于2014年8月至2015年6月在公司上班；田某2转账95万元交由自己购买设备，设备价格89万元，李华称可以抬高点价格，之后自己和李华签订了一份价格为178万元的虚假销售合同，又通过田某2、李华的银行卡造成转账88万元给李华的账面情况，后又将多打的钱通过自己和杨某的卡转回来；父亲田某2和自己是一家人，他的钱和自己的钱一样，自己要用钱就拿他的卡刷，购买玻璃设备虚报的价格后经对账算到田某2的股份里自己是同意的；被告人李华的供述，供认田汉以89万元的价格向自己购买一套玻璃设备，自己和某汉到攀枝花，自己与云安特工贸易公司股东签订设备转让合同并由田汉付款；后田汉说需要自己帮忙将价格抬高，自己到永嘉后知道公司是田汉父亲和别人合伙经营的，田汉想抬高价格自己在中间吃好处，2015年3月，田汉到武汉让自己做合同，后自己按照田汉要求将总款写成178万元；4月份，田汉打电话给自己说走账需要，经田汉要求自己办理了一张农业银行银行卡邮寄给田汉，至今未归还自己，听田汉说要让银行流水看起来像是支出了178万元的样子；田汉购买设备一共支付了86.5万元，其中设备款76万元，打到自己老婆卡上10.5万元，还有2.5万元安装费未支付；案发后，自己父亲带民警到自己家中，民警向自己了解事情并带自己到派出所。供述之间及供述与上列证据能够相互印证。
对于被告人田汉辩解其没有实际占有公司财物，以及二被告人的辩护人均提出本案系犯罪未遂的意见。本院认为，第一，被告人田汉在恒高公司主管生产工作，经公司各股东同意后采购玻璃制造设备系职务行为；第二，被告人田汉所实施的虚报设备价格、签订虚假采购合同、制造转账记录等一系列行为，可见其积极追求侵占结果，非法占有目的明显；第三，恒高公司股东将各自出资款项交由时任法定代表人田某2处，可视为交由恒高公司；田汉购买设备实际花费89万元，而向公司报销178万元，已着手实行犯罪，田某2在公司财产中扣除178万元，2015年公司各股东核对账目，已将田汉虚报的89万元认定为公司支出的财产，后各股东根据公司成立后的支出总额减去其余股东实际出资，确定田某2出资100万元，实际上田汉已将公司的部分财产转移至其父亲田某2名下。综上，被告人田汉、李华实行职务侵占的犯罪，使得田汉的父亲获利，系犯罪既遂。相应辩解及辩护意见均不予采纳。
对于本案退赔数额问题。田某2退赔现金50000元、交付公司玻璃实物若干（折价人民币10000元），代公司支付电工工资14300元、工伤赔偿款20000元、部分变压器款项20000元、装修灯具费用10000元、雨棚费10000元、玻璃原片费用16000元、装修费用20000元、装修铝合金窗户费用4300元、新海岸公司的玻璃款10000元，共计184600元，被害单位股东对上述退赔款予以认可，本院予以认定。另外，关于田某2代公司支付房租作为退赔款的情况。田某2提出自己支付公司租赁房租费用220000元，被害公司股东提出该笔房租中有10000元系他人支付，还有部分款项系公司货款，应予以剔除，本院根据销售单、证人田某2、谭某、梁某的证言、证明等证据综合认定，房租中有10000元系中广传媒公司（许某,4）支付，田某2个人尚欠公司货款47225.54元、又收取恒高公司货款60000元（其中同昌公司货款40000元、张军委货款10000元、中广广告设备有限公司货款10000元），综合认定该部分退赔金额为人民币102774.46元。综上，应认定田某2代被告人田汉退赔数额为人民币287374.46元。
本院认为，被告人田汉、李华利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述自己的罪行，被告人田汉尚能够自愿认罪，结合田汉已部分退赔，决定对李华予以从轻处罚，对田汉予以酌情从轻处罚。辩护人的相应辩护意见予以采纳。对于被告人李华的辩护人提出对被告人李华适用缓刑的意见。本院认为，根据本案犯罪事实及被告人李华的犯罪情节，不宜适用缓刑，相应意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人李华还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人田汉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2019年9月24日止）。
二、被告人李华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月26日起至2017年10月25日止）。
三、责令被告人田汉、李华共同退赔违法所得人民币602625.54元，返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞玲玲
人民陪审员 刘纪德
人民陪审员 刘微微
二〇一七年四月十三日
书 记 员 卢 琼
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