江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连少民终字第00287号
上诉人（原审原告）汪锦志，水电工。
委托代理人曹立志、金菊，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）连云港市第一人民医院，住所地连云港市海州区通灌北路***号。
法定代表人李小民，该院院长。
委托代理人徐道波、杨荣，该院法律顾问。
被上诉人（原审被告）陈某甲，东海县外国语学校学生。
被上诉人（原审被告暨陈某甲法定代表人）陈健兵（系陈某甲父亲），男。
被上诉人（原审被告暨陈某甲法定代表人）周井秀（系陈某甲母亲），女。
上诉人汪锦志、连云港市第一人民医院因与被上诉人陈某甲、陈健兵、周井秀道路交通事故人身损害纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2014）新少民初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、交通事故情况
2013年6月22日15时41分许，陈某甲未到法定年龄驾驶无号牌电动自行车沿云台乡凌州村往云台农场张圩分场的水泥路由东向西行驶至事故地点，该车前部与由西向东行驶无机动车驾驶证汪锦志驾驶的未按期检验的苏G×××××号二轮摩托车左前部相刮碰，致使汪锦志和陈某甲摔倒受伤，两车损坏。2013年8月22日，因陈某甲未到法定年龄驾驶电动自行车，××无交通信号的道路上未确保安全，汪锦志无机动车驾驶证驾驶未按期检验的机动车××道路上行使，未确保安全，连云港市公安局交通巡逻警察支队新浦二大队认定，陈某甲负此事故的主要责任，汪锦志负此事故的次要责任。
二、汪锦志治疗情况
2013年6月22日，汪锦志至连云港市第二人民医院治疗，产生西药费、治疗费660.78元、急救费用330元，并于当日住院，被诊断为左胫腓骨开放性骨折，全身多处软组织挫伤，截止2013年6月24日，产生住院医疗费用4161.99元，破伤风免疫球蛋白200元。2013年6月24日，汪锦志又转至连云港市第一人民医院住院治疗，产生急救费用255元，并于6月28日××全麻下行左胫腓骨骨折合并左小腿多处软组织挫伤胫骨外固定术，经治疗后于7月25日出院，产生住院医疗费用39125.52元、西药费403.40元。2013年9月25日，汪锦志又至连云港市第一人民医院住院治疗，并于2013年9月27日行左腓骨骨折切开复位内固定术＋左胫骨骨折术后外固定支架取出术，麻醉前阅片及询问病史时，发现汪锦志患有左第四肋骨骨折，予以补充诊断左第四前肋骨骨折。术中出现呼吸心跳骤停，予以胸外按压、肾上腺素注射、××患者恢复自主心跳及呼吸。上述期间，被告陈健兵、周井秀共垫付费用15000元。
汪锦志至今未办理出院手续，其病程记录记载至2014年6月9日，护理记录单记载至2013年12月15日，长期医嘱单、临时医嘱单截止2014年4月8日，体温单截止2014年5月28日。经连云港市第一人民医院出具费用清单显示，扣除汪锦志已交纳的预交金13000元，截止2014年7月份，汪锦志尚欠连云港市第一人民医院医疗费用127338.34元，截止2014年9月27日，尚欠医疗费用141522.44元。
三、鉴定情况
（一）汪锦志医疗终结期鉴定情况
2014年5月7日，经连云港市公安局交通巡逻警察支队新浦二大队委托，连云港正达司法鉴定所对汪锦志的后续医疗费用、误工时间、护理及营养期限进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人汪锦志交通事故致左胫腓骨粉碎性骨折，行内固定处理，存××延迟愈合的情况，需补偿其后续必然发生的医疗手术费用玖仟元。2、评定其误工时间为伤后720日，护理期限为伤后200日，营养期限为伤后120日；其二次手术拆除内固定后误工时间为40日、营养期限为20日，护理期限为20日。汪锦志为此次鉴定支付鉴定费用1200元。因该鉴定意见形成时，原告汪锦志治疗尚未结束，该院依法通知了鉴定人员出庭说明情况。鉴定人当庭作出了如下说明：一般情况下，胫骨粉碎性骨折误工期限为伤后180日，护理期限、营养期限均为90日，其二次手术拆除内固定后误工时间为30日、营养期限、护理期限均为15日。鉴定评查最佳时期××6至9个月，被鉴定人2013年9月份做了内固定手术，××鉴定时被鉴定人医疗终结期应当结束了，且被鉴定人当时治疗的是其他疾病。之所以对被鉴定人作出的误工期限、营养期限、护理期限远多于通常情况，是因为被鉴定人出现了骨不连的情况。
原告汪锦志对鉴定人出庭说明情况无异议，其认为，应当根据鉴定人出庭说明的通常情况下三期为依据来认定交通事故对方当事人的责任，对于多出的期限由连云港市第一人民医院承担。被告陈某甲、陈健兵、周井秀认为，其仅承担180日内的相关费用，超出部分不应由其承担。被告连云港市第一人民医院认为：1、鉴定人到庭说明的情况证实了该鉴定意见不能作为本案定案依据使用，鉴定人认为伤残鉴定必须××医疗终结期结束后才能进行，但本案鉴定意见的作出是××患者住院期间，故该鉴定程序违法；2、鉴定人作出鉴定意见时并未看到原告病历，亦缺乏依据；3、该鉴定意见并未对四被告间责任比例进行任何划分，骨不连的原因应当是外伤所致，并非治疗所致。
（二）医疗过错鉴定情况
××案件审理过程中，汪锦志申请对连云港市第一人民医院××对其治疗过程中是否存××过错及过错程度（原因力大小）进行鉴定，经该院依法委托连云港市医学会进行鉴定。××鉴定过程中，因连云港市第一人民医院未提交汪锦志于2013年6月24日至7月25日住院期间的病案原件（病案号为542331），导致鉴定未果。
原审法院认为本案争议焦点为：1、连云港市第一人民医院对汪锦志的诊疗行为是否存××过错？2、如连云港市第一人民医院存××过错，四被告对汪锦志遭受的损失应当承担的责任比例？
针对第一个争议焦点，因连云港市第一人民医院未提供原告方第一次住院病案原件，且无法证明其提供的电子病案的真实性，导致医疗损害鉴定不能，应当承担举证不能的法律后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）项之规定，推定连云港市第一人民医院存××医疗过错。
针对第二个争议焦点，原告汪锦志因本次交通事故及治疗过程中产生的合理损失为：1、医疗费用199659.13元；2、误工费67751元（34346／365×720）；3、护理费18819.73元（34346／365×200）；4、因医患双方产生纠纷后汪锦志××连云港市第一人民医院第二次住院期间未及时办理出院手续，结合原告汪锦志陈述及连云港市第一人民医院相关病案，酌情认定9个月的住院伙食补助费8100元（30×270）；5、营养费2400元（120×20）；6、鉴定费1200元；7、交通费1500元。上诉费用共计299429.86元。因该损失系交通事故及连云港市第一人民医院治疗行为先后造成，综合全案，认定原告汪锦志与被告陈某甲、陈健兵、周井秀对其中30%部分按照交通事故责任比例各自承担，连云港市第一人民医院对剩余70%承担赔偿责任。
关于原告汪锦志主张的二次手术拆除内固定费用，因尚未产生，依法不予支持。关于其主张的车辆损失，因其未提供证据予以证明，依法不予支持。关于被告陈某甲、陈健兵、周井秀对交通事故认定书提出的异议，该院认为，现有证据无法证明其提交了异议申请，且综合全案，该事故责任认定亦无不妥，故对被告方该异议依法不予采信。
综上，因被告陈某甲××交通事故发生时未满十八周岁，被告陈健兵、周井秀作为其监护人，扣除已支付的15000元，仍应赔偿47880.27元（299429.86×30%×70%-15000）。被告连云港市第一人民医院扣除原告汪锦志欠付的医疗费用141522.44元，仍应赔偿原告汪锦志68078.42元（299429.86×70%-141522.44）。原审法院遂判决：一、被告陈健兵、周井秀于该判决生效之日起十日内赔偿原告汪锦志各项损失47880.27元。二、被告连云港市第一人民医院于该判决生效之日起十日内赔偿原告汪锦志各项损失68078.42元。三、驳回原告汪锦志的其他诉讼请求。
一审判决后，上诉人汪锦志不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其主要理由：一、一审法院认为上诉人未及时办理出院手续，从而酌定了上诉人的住院伙食补助费用，不符合法律规定。二、一审法院认定上诉人××第二次住院时的医疗费用为141522.44元（扣除13000元押金），属于认定事实错误。
上诉人连云港市第一人民医院亦提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判连云港市第一人民医院不赔偿汪锦志各项损失68078.42元。其主要理由：一、一审法院对汪锦志来上诉人处治疗之前的各项损失6066.77元判决由上诉人承担明显缺乏依据。二、一审法院××汪锦志的损害后果是否与上诉人的治疗行为有关没有得出鉴定结论前就判决上诉人承担70%的赔偿责任，没有事实依据。
被上诉人陈某甲、陈健兵、周井秀答辩称，其与汪锦志的纠纷已自行协商解决，没有其他纠纷。
经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪锦志因与陈某甲发生交通事故受到人身损害，××治疗期间，连云港市第一人民医院亦存××医疗过错，对于汪锦志的损失应由陈某甲的监护人与连云港市第一人民医院按照各自的责任比例承担赔偿责任。原审法院判决连云港市第一人民医院承担70%的责任，陈某甲的监护人××剩余的30%中承担70%的责任，责任划分并无不当。对于上诉人汪锦志上诉称一审法院认为上诉人未及时办理出院手续，从而酌定了上诉人的住院伙食补助费用，不符合法律规定的上诉理由，因上诉人汪锦志亦承认××后期的治疗中，其已可以自行回家，原审法院酌情认定9个月的住院伙食补助费8100元并无不当，对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人汪锦志上诉称一审法院认定上诉人××第二次住院时的医疗费用为141522.44元（扣除13000元押金），属于认定事实错误的上诉理由，因上诉人汪锦志××第二次住院期间未及时办理出院手续，且存××一直用药的事实，结合连云港市第一人民医院的相关病案，原审法院对该事实的认定并无不当，对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人连云港市第一人民医院上诉称一审法院对汪锦志来上诉人处治疗之前的各项损失6066.77元判决由上诉人承担明显缺乏依据的上诉理由，因一审法院系酌定连云港市第一人民医院对汪锦志的全部损失承担70%的责任，而不仅限于××连云港市第一人民医院治疗产生的费用，该上诉理由因无事实根据，本院不予采纳。对于上诉人连云港市第一人民医院上诉称一审法院××汪锦志的损害后果是否与上诉人的治疗行为有关没有得出鉴定结论前就判决上诉人承担70%的赔偿责任，没有事实依据的上诉理由，因××一审委托鉴定时连云港市第一人民医院未提供汪锦志第一次住院病案原件，且无法证明其提供的电子病案的真实性，导致医疗损害鉴定不能，因此应当承担举证不能的法律后果，对该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人汪锦志交纳的二审案件受理费100元，上诉人连云港市第一人民医院交纳的二审案件受理费1570元，均由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 震
审 判 员 李叶葳
代理审判员 董亚楠
二〇一六年二月十五日
书 记 员 金双迎
附法律条文
《中国人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。