广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂05刑终76号
抗诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
被害人（原审附带民事诉讼原告人）潘某2,女,1997年11月20日出生,汉族,住北海市。
诉讼代理人潘德远,男,1970年9月19日出生,汉族,住北海市。系被害人潘某2的父亲。
原审被告人陈喜东,男,1996年5月30日出生,汉族,高中文化,保险销售员,户籍所在地:北海市海城区,住北海市银海区。因涉嫌犯故意伤害罪,于2016年2月10日被刑事拘留,同年2月25日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
指定辩护人陈星良，广西先导联合律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人陈喜东犯故意杀人罪暨原审附带民事诉讼原告人潘某2提起附带民事诉讼一案，于2017年3月1日作出（2016）桂0502刑初415号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼双方当事人均未提出上诉，附带民事部分判决已经发生法律效力。被害人潘某2不服刑事部分判决，请求北海市海城区人民检察院提出抗诉。北海市海城区人民检察院决定并于2017年3月16日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员潘某1出庭履行职务，被害人潘某2的诉讼代理人潘德远，原审被告人陈喜东及其指定辩护人陈星良到庭参加诉讼。本案经北海市人民检察院建议延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定：事前,被告人陈喜东与潘某2曾是男女朋友关系,因矛盾而闹分手,被告人陈喜东在QQ聊天中多次发信息威胁潘某2,要求潘某2与其复合。2016年2月9日8时许,被告人陈喜东来到北海市海城区四川路华通公寓8栋3单元302房潘某2居住的小区找潘某2。被告人陈喜东从水管爬到三楼阳台进入潘某2的房间。潘某2见状便大声叫喊,与陈喜东发生争执，被告人陈喜东于是便用手掐住潘某2的颈部,潘某2倒在地上不断挣扎。被告人陈喜东遂用随身携带的折叠刀捅潘某2左大腿一刀。随后,被告人陈喜东将潘某2带至北海市海城区茶亭路北部湾一号小区后门找医生帮潘某2包扎伤口。2016年2月9日9时50分许，被告人陈喜东因琐事与潘某2再次发生争吵。随后,潘某2跑到北部湾一号小区后面门口5号岗亭内,请求保安王某帮其拨打120。被告人陈喜东见状,亦尾随潘某2进入上述岗亭内,并趁王某不备将岗亭门锁反锁。在上述岗亭内,被告人陈喜东与潘某2再次发生争执。随后,被告人陈喜东用上述折叠刀刺伤潘某2的颈部,潘某2企图挣脱被告人陈喜东逃离。被告人陈喜东遂用左手从背后搂住潘某2,并用上述折叠刀连捅潘某2的颈部、胸部、背部等处,致潘某2失血性休克。被告人陈喜东被群众抓获并扭送公安机关。上述管制刀具被收缴。被告人陈喜东持刀捅刺潘某2颈部12刀,其中2处刀伤位于左前颈,左颈外静脉外膜损伤渗血,其他的10处伤口位于颈后部,最深伤口深及颈椎棘突,损伤颈部斜方肌、半头棘肌;捅刺左胸背部2刀;捅刺左肩处2刀;捅刺右手2刀;捅刺左前大腿中部1刀，右侧手掌虎口处刀伤等。潘某2颈部刀刺伤后出现外伤四肢麻木,左侧肢体活动障碍,手术见部分深伤伤口深及颈椎棘突,头颈MRI示颈2～7锥体水平颈部软组织损伤,寰椎、颈部3/4水平脊髓内异常信号,颈2～颈5椎体水平椎管后部硬模外间隔内异常信号。
经法医鉴定,潘某2颈项部刀刺伤致颈髓挫裂伤的损伤程度为轻伤一级,全身多处刀伤伤后遗留体表瘢痕的损伤程度为轻伤二级。
归案后,被告人陈喜东如实供述自己罪行。
另查明，被害人潘某2受伤后于2016年2月9日至4月2日住院53天,医疗费为人民币60810.42元，护工费530元，2016年4月6日到广西医科大学第一附属医院门诊检查发生交通费174元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明，抓获经过，出警记录本，提取笔录、指认作案工具照片，被害人潘某2的陈述，证人张某、王某、钟某1、刘某1、刘某2的证言，被告人陈喜东的供述，法医学人体损伤程度鉴定书及伤情检验照片，入院记录、出院记录，鉴定意见通知书，现场勘验笔录、方位图、现场照片、辨认现场笔录、指认现场照片等。
原判认为，被告人陈喜东非法故意伤害他人身体,致人轻伤，构成故意伤害罪。本案被告人陈喜东的行为没有发生死亡的严重后果，其行为不构成故意杀人罪（未遂）。从案件的起因上看，被告人陈喜东与潘某2没有利害关系，事先不存在非法剥夺潘某2生命的直接故意,被告人陈喜东与潘某2是男女朋友关系，被告人陈喜东为了复合到潘某2的家中找她遭拒绝后，双方发生争执，被告人陈喜东用刀捅潘某2大腿一刀，现有证据证实是为了吓唬潘某2，不能证实是为了实施故意杀人行为。在北部湾一号5号岗亭内，双方为去医院包扎的事宜发生争执，保安报警，被告人陈喜东拿出折叠刀，在争夺刀的过程中，被告人陈喜东持刀捅刺潘某2颈部12刀,其中2处刀伤位于左前颈,其他的10处伤口位于颈后部,捅刺左胸背部2刀，捅刺左肩处2刀，捅刺右手2刀，致潘某2失血性休克。被告人的行为是一种不计后果的行为，在主观上应认定为是一种间接故意，即对其行为可能造成他人或死亡、或受伤、或者无任何物质损害结果，都是行为人放任心理包含的内容，并非是单纯地希望发生危害结果。正因为在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚，造成被害人受伤（轻伤以上）的，应以故意伤害罪定罪处罚，而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞”与否，犯罪未遂也就无从谈起。间接故意犯罪不存在未遂形态。对本案被告人陈喜东的行为，不能以故意杀人罪（未遂）追究刑事责任，公诉机关指控陈喜东犯故意杀人罪的罪名不成立。本案应以故意伤害罪追究被告人陈喜东的刑事责任。被告人陈喜东虽不具有自首情节,但是如实供述自己罪行,依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款,可以从轻处罚。
被告人陈喜东故意伤害附带民事诉讼原告人潘某2，且造成潘某2轻伤，应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人潘某2提出的医疗费60810.42元、护工费530元、住院伙食补助费5300元的诉讼请求有理，予以支持；提出的交通费按被害人及陪护人2人到南宁门诊往返计算共348元，护理费按(2016)《广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准》分行业城镇单位在岗职工年平均工资“居民服务业”44684元/年计53天共6488元。综上，被告人陈喜东应赔偿人民币73476元给附带民事诉讼原告人潘某2。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第三款，第三十六条第一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条之规定,参照(2016)《广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准》，判决：一、被告人陈喜东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人陈喜东赔偿医疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费，合计人民币73476元给附带民事诉讼原告人潘某2，在判决生效之日起一个月内付清。
原公诉机关北海市海城区人民检察院提出抗诉，认为：1、事前原审被告人陈喜东因被害人潘某2与其分手，多次语言威胁要杀害潘某2，主观上有剥夺潘某2生命的犯罪故意。客观上陈喜东用事前准备的刃长6.5cm的管制刀具肆意捅刺潘某2颈部这一要害部位共12刀，致潘某2左侧颈前穿透至后颈部约1.5cm的穿通刀口2个，后颈部大小长短不等（最长约10cm、最深约5cm）的刀口10个，失血性休克。陈喜东的犯罪行为符合故意杀人罪的构成要件，在犯罪故意上是直接故意，但因由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。2、原审被告人陈喜东明知其持管制刀具捅刺被害人颈部的行为会导致被害人死亡结果的发生，仍然捅刺被害人颈部12刀，放任被害人死亡结果的发生。即使认定陈喜东直接故意杀人的证据不足，亦应认定其具有杀人的间接故意。《中华人民共和国刑法》及司法解释没有规定间接故意杀人犯罪不存在犯罪未遂。3、陈喜东的行为应以故意杀人罪处十年以上十五年以下有期徒刑，其犯罪未遂可以从轻或者减轻处罚。现原判认定陈喜东犯故意伤害罪仅判处有期徒刑三年，属量刑严重不当。综上，抗诉机关认为原审判决对原审被告人陈喜东的犯罪行为认定为故意伤害罪属定性错误，导致量刑严重不当，提请本院依法予以改判。
北海市人民检察院支持北海市海城区人民检察院的抗诉，认为：1、原审被告人陈喜东事前多次威胁被害人潘某2，称要同归于尽或者用死亡结束一切；案发当天陈喜东持刀潜入被害人家中，在遭到被害人反抗时即持刀捅刺被害人，在明知被害人大腿受伤流血的挟持被害人跟随其离开；在被害人求助保安并爬进保安室后，陈喜东也闯进保安室，趁保安离开之际将门反锁，后持刀连续捅刺被害人18刀，其中12刀捅刺颈部、2刀捅刺胸背部等要害部位，致被害人当场休克。如果不是在场群众及保安及时破窗而入制服陈喜东以及医护人员及时赶到抢救被害人，被害人极有可能当场死亡。以上事实反映陈喜东主观上具有杀人的故意，客观上实施了不计后果以达到剥夺他人生命目的的行为，已构成故意杀人罪。2、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人陈喜东故意杀人犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但陈喜东犯罪情节恶劣，社会危害性及个人行为恶性大，且归案后未对被害人作出任何赔偿，应予严惩。原判判处陈喜东有期徒刑三年，属量刑畸轻。综上，北海市人民检察院认为原审判决认定陈喜东行为构成故意伤害罪适用法律错误，量刑畸轻，提请本院依法予以纠正。
被害人的诉讼代理人提出应以故意杀人罪对原审被告人陈喜东从重处罚。
原审被告人陈喜东辩解：1、其携带刀具找被害人潘某2只是想吓唬她，被害人大腿受伤后其和她共同商量出去包扎，一路上其都没有下手，反映出其没有杀害被害人的故意。2、在保安岗亭中其因受到被害人语言刺激，在挥舞小刀的过程中不小心刺到被害人颈部，不是有意杀人。3、作案后其有能力逃跑，但没有逃跑而是留在现场等候民警来抓，是自首。
指定辩护人提出：1、从现场监控视频反映原审被告人陈喜东对自己的伤害行为有所控制，在被他人制止时没有过激的反抗，其主观上没有杀害被害人的故意，应当认定为故意伤害罪。2、陈喜东明知他人报警后在现场等待民警到来，应视为自动投案，具有自首情节。
在二审审理期间，检察机关及原审被告人陈喜东均未提交新的证据。
经审理查明，原审被告人陈喜东与被害人潘某2曾是男女朋友关系,案发前因闹矛盾潘某2提出分手,陈喜东要求与潘某2复合被拒绝，在QQ聊天中多次发信息威胁潘某2,声称:“宁可我同归于尽,我也不要你快乐,然后我痛苦着”、“你和我的结局，都会很惨很惨”、“我得不到你,所有人得不到你”等。2016年2月9日8时许,陈喜东驾驶电动车来到潘某2居住的北海市海城区四川路华通公寓,利用水管爬入8栋3单元302号潘某2的房间内。潘某2见状大声呼救,陈喜东用手掐住潘某2的颈部,并威胁潘某2不得呼救。潘某2倒在地上不断挣扎，陈喜东便用随身携带的尖刀捅刺潘某2的大腿,致潘某2的大腿受伤流血不止。随后,陈喜东将潘某2挟持至北海市海城区茶亭路北部湾一号小区后门，声称先在该小区开房然后请人过来帮潘某2包扎伤口。潘某2拒绝随陈喜东进入该小区开房，向在小区后门5号岗亭值班的保安王某请求帮忙拨打120，并翻越窗口进入岗亭内。陈喜东见状,亦尾随潘某2翻窗进入该岗亭内,并趁王某外出呼叫同事支援之机将岗亭门反锁。在岗亭内,陈喜东与潘某2再次发生争执，陈喜东拿出尖刀对潘某2实施威胁，在岗亭外面的保安及群众随即打电话报警。潘某2企图挣脱陈喜东逃离,陈喜东便用左手从背后搂住潘某2,持尖刀连续捅刺潘某2的颈部等身体要害部位多刀,致潘某2当场失血性休克。在场保安及群众见状破窗闯入岗亭内，将陈喜东制服，后公安民警赶到现场将陈喜东抓获，陈喜东作案使用的尖刀亦被收缴。
被害人潘某2被120救护车送去医院抢救，救治中发现潘某2颈部被捅刺12刀,其中2处穿通刀伤位于左前颈,左颈外静脉外膜损伤渗血,其他的10处伤口位于颈后部,最深伤口深及颈椎棘突,损伤颈部斜方肌、半头棘肌;捅刺左胸背部2刀;捅刺左肩处2刀;捅刺右手2刀;捅刺左前大腿中部1刀。潘某2颈部刀刺伤后出现外伤四肢麻木,左侧肢体活动障碍,手术见部分深伤伤口深及颈椎棘突,头颈MRI示颈2～7锥体水平颈部软组织损伤,寰椎、颈部3/4水平脊髓内异常信号,颈2～颈5椎体水平椎管后部硬模外间隔内异常信号。经过治疗后潘某2仍左侧肢体肌力稍减退,右下肢麻木。经法医鉴定,潘某2颈项部刀刺伤致颈髓挫裂伤的损伤程度为轻伤一级,全身多处刀伤伤后遗留体表瘢痕的损伤程度为轻伤二级。
认定上述事实的证据有：
一、书证、物证
1、户籍证明，证实原审被告人陈喜东的个人基本情况，其犯罪时已满18周岁。
2、抓获经过，证实2016年2月9日9时47分，高德边防派出所接110指挥中心报警，称在茶亭路北部湾一号门口有一名男子持管制刀具挟持一名女子，现场发现在北部湾一号小区的岗亭保安室内有一名二十岁的男子，地面上有血迹，保安室门口地上有一把折叠刀。现场保安称男子持刀捅伤一名年轻女子，受伤女子已经被120救护车转移到医院进行抢救，民警将保安室内的那名男子控制，将嫌疑人带回派出所调查。
3、出警记录本，证实2016年2月9日9时许，北部湾一号小区保安王某在后门门岗值班时，有一男一女爬窗进岗亭，随后发生争吵，男子持折叠刀将女子捅伤。男子捅伤女子后，被数名保安及围观群众制服。民警到达现场时，120救护车已将女子送往医院抢救。
4、提取笔录、指认作案工具照片，证实公安机关从原审被告人陈喜东处提取到用于捅伤潘某2的凶器尖刀一把，陈喜东对该尖刀进行了指认。
二、被害人潘某2陈述，其与原审被告人陈喜东以前是情侣关系，半年前分手了，陈喜东想跟其和好，其不同意。2016年2月9日8时许，其在家睡觉时陈喜东扒窗进入其家里。其看到他手里拿着刀，就喊弟弟的名字求救，陈喜东用手掐其的脖子致其快窒息了才松手，其感觉他情绪很激动。没多久他用刀捅了其大腿一刀，还说其敢喊的话就会捅其弟弟，其害怕了就不再呼救。陈喜东让其跟他出去，并威胁说如果其敢求救他就拿刀捅。其驾驶陈喜东的电动车搭他走，没有明确的地点，其因大腿一直在流血就要求去人民医院，陈喜东不同意，说会找人帮其包扎。在路上其曾向路人求救，并把电动车停在路边，陈喜东就叫一辆摩托车搭其二人到北部湾一号小区门口，其向门口保安求救让他帮打120。其左腿一直在流血，为了躲避陈喜东的纠缠就从保安亭的窗户翻进保安亭内，但陈喜东随即也翻进去，并把保安赶出去，还反锁了门。陈喜东拿着刀对着其，其跟他说其腿痛，要去医院，陈喜东不理，拿刀挟持着其，保安亭外面的人说要报警，陈喜东听后变得很激动，开始用刀捅其，其被捅几刀后失去知觉，等醒来已经在医院了。陈喜东用一把长20厘米的尖刀捅其十九刀，其中左手掌二刀、左大腿一刀、颈部十二刀、左侧肩膀二刀、后背二刀。
三、证人证言
1、张某（北部湾一号小区保安）证实，2O16年2月9日9时40分许,其在监控室值班，接到5号岗亭值班员王某对讲机呼叫，说那里出事了，让其赶紧到5号岗。其和同事一起赶到5号岗亭,看到5号岗亭里面有一男一女,男的手持一把刀子坐在岗亭里面的桌子上,另一只手拉着那名女子,在争吵着什么。岗亭的门和窗都关上了,只有他们两个在里面,具体争吵什么没有听清。两人争吵挺激烈,过程中女子的手被男子给割伤了,之后争吵就更厉害了,后来不知怎么回事男子就持刀正面捅女子颈部的位置一刀,随后又反搂着女子用刀连续捅了她颈部位置几刀。那名女子一开始奋力挣扎,后来就无力挣扎了。这时岗亭外面有一个到北部湾一号送酒店用品的男子(大概三十八岁左右,具体不详)推开岗亭的玻璃窗冲进去制止那名男子,其见状也紧跟着从窗户冲进岗亭里面,送酒店用品的男子控制住了持刀伤人的男子,其进去后用力扭住持刀男子的右手,那把刀就掉地上了。后来其他人也都进入到岗亭内,场面比较乱,其看到那名女子流了很多血,已经没有什么反应了,后来大家一起把她抬出去。没过多久120救护车赶到,医生简单看了一下女子的伤情后,就把她拉到医院救治了。紧接着警察也来到并控制住了那名持刀伤人的男子,把现场保护起来。那名男子持的是一把长约15厘米的折叠刀,刀刃大约8厘米,刀柄是黑色的,通体不锈钢材质，单面刀刃,有刀尖。当时其拧住持刀男子的手，他就松手把刀丢在岗亭的地上,不过其没有接触到那把刀,后来不知道谁把刀拿到岗亭外面,后来应该是交给警察处理了。案发现场有监控。
2、王某（北部湾一号小区保安）证实，2016年2月9日9时30分左右,其正在北部湾一号小区后门(茶亭路一侧)岗亭内值班，一男一女搭摩托车在小区对面马路下了车,然后男子搀扶女子往小区这边走,其看到女子的左脚踝处有干了的血迹,裤腿也有沾湿了的痕迹。他们过马路走到道闸起落杆处时,女子突然摔倒,男子就扶她到小区门口旁边的花圃台阶上坐着休息。其在门岗里听到女子对男子说她的脚受伤了,一直在流血。当时其距离他们大概有3米，他们在那里坐了5、6分钟,期间有很小声说话,其没听到内容。之后女子坐在台阶上大声问其能不能帮她打120，并说那男子不肯帮她打。其也没多想就帮她拨打120叫救护车。打完电话后大概2分钟,女子站起来走到岗亭窗边,问其帮打电话叫救护车没有,其说已经叫了，她听完就从岗亭的窗户爬了进来。男子看到女子爬窗进岗亭,也跟着爬了进来。其制止他们,说有什么事情出去外面说,不要进岗亭,可是他们都不予理睬。男子抱着女子,女子也没有反抗,期间男子叫其出去,不过其没有理。其劝说无效就拿着对讲机出了岗亭,呼叫其他物业保安来后门岗亭处。正在呼叫时，男子从里面把岗亭的门反锁了,其还听到女子大声喊说男子身上有刀。女子开始有所反抗,男子就从随身携带的包内拿出一把折叠刀,架在女子脖子处，其见状急忙报警。没多久,几个同事赶到岗亭处，看到这种情况,也不敢轻举妄动。那对男女在岗亭里面说些什么在外面听不到,只能看到他们在里面拉拉扯扯的,持续了两三分钟。在他们拉扯期间,有一名送酒店用品的男子想从岗亭窗户外面伸手进去抢那男子手上的折叠刀，但没有成功，男子情绪越来越激动,突然拿着刀捅向女子的脖子,周围的群众见状急忙冲进去制止，把男子手中的折叠刀抢了下来，可是女子还是受伤倒地了。过了几分钟，救护车到现场将受伤女子接走，又过了会警察就到了。当时现场除了其和张某、刘某1、钟某1等几名保安外,还有刘某2、伍某两名出租车司机。
3、钟某1（北部湾一号小区保安）证实，2016年2月9日9时许,其在北部湾一号7号岗亭值班,同事王某在5号岗亭用对讲机说有个女的被打断腿，快来支援,后又说她被捅了。其赶到后看见岗亭玻璃被打破了,岗亭里面躺着个女的,她喉咙被捅破了在流血,感觉很严重,里面还有个男子,被一名出租车司机从窗边抓着双手,当时他还在反抗，其叫他老实坐在那里。那名男子看起来23岁左右,身高约1米7,体型偏瘦,今天穿一件蓝色外套,褐色裤子,受伤女子看起来18岁左右,身高约1米58,体型偏瘦。不一会120到了，其帮忙把受伤女子抬上救护车,然后民警也到了。那女子伤势比较严重,其能看见有两处伤口,都是在脖子喉咙的地方,大约有2厘米宽,流了很多血,嘴唇发白,其他没看清楚。其在现场门禁机上看到一把带血的黑色折叠刀,长约10厘米,宽约2厘米。当时现场除了其的同事外，还有两名出租车司机以及一些围观群众。
4、刘某1（北部湾一号小区保安）证实，2016年2月9日9时40分左右,其在北部湾一号小区监控室内值班时，听到王某用对讲机说5号岗亭有事情,让大家赶过去。其跟同事张某一起赶到5号岗亭，看到原本应该在岗亭内值班的王某正在岗亭外面,岗亭的门关着,里面有一男一女两个人,男子手中拿着一把刀,女字抓着他持刀的手腕,两人好像是在抢夺那把刀,拉拉扯扯中女子一声惨叫,应该是受到伤害了,其等几个保安和一些围观群众就冲进去,把那名男子制服。这时女子已经受伤倒在地上,颈脖处有血流了出来。过了几分钟救护车就到了,刚把受伤的女子接走,民警也到了。那名男子年龄20岁左右,身高160多厘米,体型偏瘦,身穿蓝色外套,他持的折叠刀通体黑色铁制，总长约15厘米，该把刀已被民警扣押。受伤女子20岁左右,身高160厘米左右,体型偏瘦,下身穿校服裤子。当时在现场看到案发过程的人除了其和张某、王某、钟某1外,还有刘某2、伍某两名出租车司机。
5、刘某2（出租车司机）证实，2016年2月9日9时许，其在北部湾1号门前等客人，看见一男一女搭一辆摩托车到该处下车，女子左脚受伤，血从左边裤腿流出来，走路一拐一拐的。下车后女子不愿意跟男子走，男子把她拉到北部湾一号大门处，她抱着门边的柱子不肯进去，男子就想把她往里面推。女子叫保安帮打120，其没在意就转身做自己的事情。过了一分钟其听到女子在呼叫，转身看见那一男一女已经跑到保安亭里面，男子手上拿着一把黑色的刀，叫周围群众不要靠近。其拨打110报警，打完电话就看到几个保安和群众往保安亭里冲，具体发生什么事情没看清楚，就看到女子受伤躺在地上，流了很多血。在民警到来前，120救护车先到把女子接去医院。
四、原审被告人陈喜东供述及辩解，其和被害人潘某2曾以情侣关系相处了三年多，后在2015年11月份的时候因琐事吵架，潘某2提出分手。其不愿分开,经常找潘某2希望和她复合,但潘某2不同意并断绝了联系。2016年2月9日上午8时左右,其开电动车去潘某2家北海市华通公寓8栋3单元302号房(北海市第五中学附近)，在楼下叫潘某2,但是没有人答应。其就沿着楼下的排水管爬到三楼阳台即潘某2房间的位置，从阳台防盗网下面栏杆宽度约30公分左右的空隙钻进了阳台。其从阳台进入房间,潘某2正在床上睡觉，她惊醒后看到其在房间里面,就在床上大叫她弟弟潘建旭的名字,但是没有人回应。其说“你不要叫,我是来和你好好说的”，但潘某2继续大声喊叫,为让她安静下来其就正面用左手掐着她脖子。潘某2挣扎着滚到床边的地上,仰面躺在地上，其见她还在挣扎,右手从裤子口袋掏出一把小刀,往她左大腿外侧捅了一刀。其看见潘某2的腿部出血了,有点害怕,就对她说“你赶紧起来,我带你出去找人包扎。”当时潘某2同意了。其带潘某2下楼后开电动车,打算去北部湾一号开房。其先沿北京路由南往北开,到了北海大道后沿北海大道由西往东开,开到北海大道和上海路交汇处时,潘某2说不愿意跟其开房和坐其的电动车,并在路边拦下一个开电动车的外地妇女,请求对方带她去人民医院。那个妇女同意后搭其两人从上海路由南往北开到北部湾路和上海路交汇处,那个妇女说她没有时间了,让其两人自己搭车。其和潘某2下车在路边拦了一辆搭客三轮摩托车去人民医院，途中其担心人民医院人多,想去人少的医院,就要求三轮摩托车司机改去高德医院，但司机不愿去高德医院，在北部湾路和湖南路交汇处的中国石化加油站让其两人下车。其两人又在路边拦了一辆搭客摩托车要去高德医院，摩托车司机从湖南路由南往北开,经湖南路和茶亭路交汇处沿茶亭路由西往东开,到了北部湾一号小区后,其让司机停车并对潘某2说“医院人多。我们不要把事情闹大,我们还是在这开房,我找医生来帮你包扎吧。”潘某2当时同意了。其扶着潘某2走进北部湾一号小区门口的保安亭,这时她又反悔了,说要去人民医院，其扶她坐在北部湾一号保安亭旁的草地上,说“我们有什么事好好讲,为什么要闹这么大。”潘某2说“你看我腿都这样了,我腿要是有什么事,我要让你坐一辈子牢。”争吵了两分钟后，潘某2进入保安亭,其也跟着爬进去，当时有一个保安在里面,他不让进来，潘某2请求保安帮打电话给120,说要在这里等120过来。保安走出保安亭,其马上把保安室的门给关起来。潘某2坐在保安室里说叫多点保安过来抓其，其很害怕就将保安亭的窗户关上。后来有一个男子拉开窗户,拉了其一下,其非常害怕,从口袋掏出之前使用的那把折叠小刀，威胁潘某2说“你不要吵了,不把事情搞大。”潘某2站起来推开其想跑,其从潘某2身后用左手搂住她的头,持刀在她身后颈部位置捅了几刀,其中正面颈部至少一刀,背面颈部至少两刀以上，实际有多少刀其不记得。这时保安和周围的群众就冲进来把其按在地上,有人用棍子打其的头，其没有反抗就被制服了,后来被警察带走。案发前其去找潘某2的目的是想恢复情侣关系,如她不愿意就要回其在她身上花费的钱财,但是都没机会提。其和潘某2交往在她身上花了差不多一万元，分手后其想拿一部分钱回来,于是骗潘某2说其花的钱是借高利贷的,随时有放高利贷的人来找其。为了装得像点,放把刀在身上,好让潘某2相信其很危险,同意还钱。该刀是一把铁制的黑色折叠刀,全长约15公分,刀身长约6公分，其是在2016年2月初在北海市旧新力一楼购买的。
五、鉴定意见
1、北海市公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（法临）字[2016]249号法医学人体损伤程度鉴定书及伤情检验照片证实：
⑴被害人潘某2左侧颈前可见两个约1.5cm穿通刀口,活动性渗血,穿透至后颈部。后颈部可见10个大小长短不等的刀口,最长约10cm,最深约5cm,活动性出血。胸背部可见两个约1.5cm刀口,未深入胸腔,活动性渗血。左肩处见两处约8cm表浅伤口。右手虎口处有一约3cm伤口及第3指尖有一约0.5cm×0.5cm缺损,少许渗血。左侧大腿处有一约1.5cm,深约3cm刀口,活动性渗血。左侧肢体活动障碍。入院诊断为:颈部多处开放性刀伤;颈部血管损伤;胸背部刀伤;右侧手掌虎口处刀伤;右中指指尖部分切断;左侧大腿刀伤;左肩臂多处刀伤;失血性休克。
⑵根据检验所见，认定潘某2有全身多处刀伤，伤后遗留体表瘢痕累计为39.5cm，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.11.3b之规定，评定为轻伤二级；潘某2颈项部刀刺伤后出现外伤四肢麻木，左侧肢体活动障碍，手术见部分伤口最深伤口深及颈椎棘突，头颈MRI示颈2～7椎体水平颈部软组织损伤，寰椎、颈部3/4水平脊髓内异常信号，颈2～颈5椎体水平椎管后部硬膜外间隙内异常信号，潘某2治疗好转后仍左侧肢体肌力稍减退、右下肢麻木等症状和体征，但四肢活动未见明显障碍。据此可认定潘某2有颈髓挫裂伤，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.3h之规定，评定为轻伤一级。
⑶鉴定意见为：潘某2颈项部刀刺伤致颈髓挫裂伤的损伤程度为轻伤一级。
2、北海市公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（法物）字[2016]113号生物物证检验鉴定书证实：从原审被告人陈喜东的作案工具折叠刀上检出被害人潘某2的基因型。
3、鉴定意见通知书，证实以上鉴定意见均已告知被害人潘某2及原审被告人陈喜东。
六、勘验、检查、辨认等笔录
1、北海市公安局刑事侦查支队海城综合大队制作的现场勘验笔录（附方位图、现场照片）证实：中心现场位于北部湾一号小区后门门口5号岗亭内，该岗亭入室门朝北，门为单页外开门，门北侧台阶地面上距台阶东侧边缘80厘米，北边缘10厘米处发现一处血迹，岗亭内东、南、西、北四墙为玻璃窗，南墙玻璃窗玻璃破碎，靠西南墙角处摆放一张台，在岗亭内东北侧地面上，距岗亭门内侧边缘15厘米，东墙40厘米处发现一处血迹。
2、辨认现场笔录、指认现场照片证实，原审被告人陈喜东对其持刀捅伤潘某2的上述案发现场进行了指认。
3、辨认笔录证实，证人张某、钟某1、王某、刘某1在公安机关进行的辨认中均辨认出原审被告人陈喜东就是在北部湾一号后门门岗持刀捅伤一名女子的人。
七、视听资料、电子数据
1、调取证据通知书及视频光盘证实，案发后公安机关从北海市怡佳物业服务有限公司（北部湾一号小区物业单位）调取了北部湾一号小区5号岗亭2016年2月9日9时至10时的监控录像，该监控视频经一审、二审庭审当庭播放，完整反映了原审被告人陈喜东跟随被害人潘某2翻入上述5号岗亭，并在岗亭内持刀捅刺被害人潘某2，后被现场保安、群众当场制服的经过。
2、手机QQ聊天记录截图，证实原审被告人陈喜东因被害人潘某2与其分手并拒绝复合，在QQ聊天中对潘某2发出人身威胁，声称“宁可我同归于尽,我也不要你快乐,然后我痛苦着”、“你和我的结局，都会很惨很惨”、“我得不到你,所有人得不到你”等。
以上证据均经一审、二审庭审举证、质证，认证属实，客观真实地反映了原审被告人陈喜东的犯罪事实，作为本案定罪量刑的证据，本院予以确认。
根据以上查明的事实和证据，本院对本案检、辩双方的抗诉及辩护意见综合评判如下：
（一）关于原审被告人陈喜东的犯罪行为是故意杀人还是故意伤害的问题。经查，案发前原审被告人陈喜东因被害人潘某2拒绝与其复合，多次在QQ聊天中对潘某2进行人身威胁，反映出其具有故意杀人的动机。案发当天，陈喜东持尖刀潜入被害人住处，先是捅伤被害人腿部，后以包扎伤口为名挟持被害人去北部湾一号小区开房；在小区外被害人拒绝进去开房并逃入保安岗亭内向保安求助，陈喜东见状追进岗亭内将门反锁，继续对被害人的人身形成挟持；在被害人企图逃离陈喜东的控制时，陈喜东持尖刀连续捅刺被害人的要害部位，致被害人当场失血性休克。作为一名具有正常认知能力的成年人，原审被告人陈喜东应当知晓其持刀捅刺被害人颈部、胸背部的行为可能会导致被害人死亡结果的发生，但其仍然肆意对以上要害部位连续捅刺14刀，造成被害人当场失血性休克，其不计后果的作案手段与其在作案前对被害人反复宣示的人身威胁相呼应，反映出其作案时具有积极追求非法剥夺被害人生命的直接主观故意，依法应以故意杀人罪进行处罚。原判认定陈喜东不具有杀人的直接主观故意、其对被害人可能死亡的结果持放任心态，与二审查明的事实不符；原判认为间接故意犯罪不存在未遂形态的意见，没有法律依据，而原判依据该意见并结合陈喜东的犯罪行为最终仅导致被害人轻伤的损害后果，据以认定陈喜东犯故意伤害罪而非故意杀人罪（未遂），属适用法律错误，并导致对陈喜东量刑畸轻，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见及北海市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。
（二）关于原审被告人陈喜东是否是自首的问题。陈喜东及其辩护人提出陈喜东作案后有能力逃跑而没有逃跑，留在现场等候民警到来，具有自首情节的辩护意见。经查，王某、刘某2等多名在场保安、群众的证言、被害人的陈述以及现场监控视频一致印证：陈喜东作案前没有向他人请求报警，在其持刀威胁及捅刺被害人期间，王某及刘某2已经自行拨打了报警电话，随后现场保安及群众破窗进入岗亭内，制服了陈喜东，等民警赶到现场后将陈喜东带走。陈喜东属于在作案后被群众制服、扭送公安机关，而非出于自身主观意愿自动停留在现场，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定的规定，不能认定为自动投案。原审被告人陈喜东及其辩护人的相关辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人陈喜东故意非法剥夺他人生命权利，由于其意志以外的原因未能得逞，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。原判认定部分事实不清，适用法律错误，量刑不当，应予以改判。原审被告人陈喜东因被害人拒绝与其复合，持刀伤害并挟持被害人，在被害人向他人求助并企图逃脱其挟持时，持尖刀肆意连续捅刺被害人要害部位十多刀，致被害人当场失血性休克，因在场群众及保安及时强行制止其犯罪行为，以及医护人员及时赶到抢救被害人，被害人才得以避免死亡结果的发生。原审被告人陈喜东故意杀人的主观意志坚决，犯罪手段不计后果，犯罪情节恶劣，社会危害性较大，不属于情节较轻的情形，依法应在十年以上有期徒刑进行处罚。原审被告人陈喜东犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人陈喜东归案后能够如实供述其主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。综合考虑本案上述量刑情节，以及被害人的实际损害后果，本院决定对陈喜东减轻处罚。为保护公民的生命权利不受不法侵犯，根据原审被告人陈喜东的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2016）桂0502刑初415号刑事附带民事判决的第一项，即“被告人陈喜东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年”；
二、原审被告人陈喜东犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月10日起至2024年2月9日止）。
本判决为终审判决。
审判长 徐小明
审判员 黄思盛
审判员 廖 红
二〇一七年九月二十九日
书记员 陈家正
附：本判决书所引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。