安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1602刑初717号
公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。
被告人陈某甲，男，1985年12月28日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省汕头市，住广东省普宁市，2015年12月18日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月20日被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，2016年1月13日因亳州市谯城区人民检察院不批准逮捕，同日被亳州市公安局谯城分局取保候审。2016年6月8日经亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同年7月13日被亳州市公安局谯城分局执行逮捕，现羁押于亳州市看守所。
辩护人李铖，北京市中闻律师事务所律师。
被告人尹某甲，男，1965年9月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省亳州市，住亳州市谯城区，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月7日被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，2016年1月13日因亳州市谯城区人民检察院不批准逮捕，同日被亳州市公安局谯城分局取保候审。2016年6月8日经亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同日被亳州市公安局谯城分局执行逮捕，同年10月24日被亳州市谯城区人民检察院取保候审。2017年2月6日被我院取保候审，现在居住地。
被告人尹某乙，男，1987年8月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省亳州市，住亳州市谯城区，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月14日被亳州市公安局谯城分局刑事拘留。2016年6月23日被该局取保候审。2017年2月6日被我院取保候审，现在居住地。
亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉（2016）925号起诉书指控被告人陈某甲、尹某甲、尹某乙犯非法经营罪，于2016年12月19日向本院提起公诉。本院于2017年7月19日作出了（2016）皖1602刑初932号刑事判决，宣判后被告人陈某甲不服，提起上诉，亳州市中级人民法院于2017年9月21号作出（2017）皖16刑终453号刑事裁定书，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2017年12月28日公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员苏某、王某1出庭支持公诉。被告人陈某甲及其辩护人李铖、被告人尹某甲、被告人尹某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
亳州市谯城区人民检察院指控：被告人尹某甲与妻子段某(已起诉)在安徽省亳州市谯城区交通路经营莹营超市十余年，主要经营烟、酒、副食，2014年4、5月份莹营超市由其儿子被告人尹某乙接手经营。在未获得烟草专卖品经营许可的情况下，自2014年10月至今，段某从被告人陈某甲(无烟草经营许可证)处购买专供出口硬盒中华卷烟十四余某，累计金额224950元(其中2015年12月5日所发50条硬盒专供出口中华烟因段某、尹某甲被查未付给陈某甲款项，经中国烟草公司安徽分公司鉴定价格为22500元)，段某以现金、现金汇款、银行卡转账等方式付款，所用银行卡分别为邮政储蓄银行名为段某卡号为60×××14；邮政储蓄银行名为张某、卡号为60×××40，陈某甲所使用的工商银行名为陈某、卡号为62×××45，段某打入该卡内购买卷烟的金额为81500元；邮政储蓄银行名为陈某甲，卡号为62×××79，段某打入该卡内购买卷烟的金额为100950元；段某付给陈某甲购买香烟的现金为20000元。陈某甲从普宁市德邦物流公司给段某发烟，由尹某甲到亳州德邦物流公司将烟接回之后，以店内销售、固定客户送货等方式销售，从中牟利。
自2014年11月至2015年9月，陈某甲从他处购买香烟以每条两百多元的价格卖给亳州人姜某、孙某2、李某2、赵某、孙某1、程某、孙某3等人六百余条专供出口硬盒中华香烟，价值10多万元。在该案审理期间，侦查机关提供证据，证明该部分指控的价值10万元经核定应当是136250元。
被告人尹某乙自2014年4、5月份以来接手莹营超市，在无烟草专卖品经营许可的情况下，从他处购买香烟销售，销售金额合计70398.5元，非法获利799元。
公诉机关针对上述事实，当庭出示了相关证据，认为被告人陈某甲、尹某甲、尹某乙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实辩称，其没有卖那么多香烟，也没有从中获利。辩护人李铖认为，查扣机关的香烟价值12000元，通过物流快递运送的物品中有茶叶、药材和月饼以及卖姜某华等人的香烟属于代购行为而不构成犯罪。
经审理查明：被告人尹某甲与妻段某兰(已判决)在安徽省亳州市谯城区交通路经营莹营超市十余年，主要经营烟、酒、副食品，2014年4、5月份莹营超市由其儿子被告人尹某乙接手经营。在未获得烟草专卖品经营许可的情况下，自2014年10月至今段某兰从被告人陈某甲(无烟草经营许可证)处购买专供出口硬盒中华卷烟十余某次，累计金额204950元(其中2015年12月5日所发50条硬盒专供出口中华烟段某兰、尹某甲被查未付给陈某甲款项，经中国烟草公司安徽分公司鉴定价格为22500元)段某兰以现金、现金汇款、银行卡转账等方式付款，所用银行卡分别为邮政储蓄银行名段某兰卡号60×××144；邮政储蓄银行名张某杰、卡号60×××400，陈某甲所使用的工商银行名陈某彬、卡号62×××455段某兰打入该卡内购买卷烟的金额为81500元;邮政储蓄银行名为陈某甲，卡号62×××799段某兰打入该卡内购买卷烟的金额为100950元。陈某甲从普宁市德邦物流公司段某兰发烟，由尹某甲到亳州德邦物流公司将烟接回之后，以店内销售、固定客户送货等方式销售，从中牟利。
自2014年11月至2015年9月，陈某甲从他处购买香烟以每条两百多元的价格卖给亳州姜某华孙某2涛李某1钢赵某伟孙某1杰等人六百余条专供出口硬盒中华香烟，价值136250元。
被告人尹某乙自2014年4、5月份以来接手莹营超市，在无烟草专卖品经营许可的情况下，从他处购买香烟销售，销售金额合计70398.5元，非法获利799元。综上被告人陈某甲共卖段某兰、尹某甲香烟价值204950元，卖姜某华等人香烟价值136250元。被告人尹某乙销售金额为70398.5元，非法获利799元。
综上被告人陈某甲销售段某兰、尹某甲香烟价值204950元，销售姜某华等人香烟价值136250元。被告人尹某乙销售香烟金额为70398.5元。
上述事实，有下列证据在案证实：
1、鉴定意见通知书证明：被查扣的卷烟价值人民币37145元，被查扣的中华出口卷烟为真品卷烟，被查扣的玉溪卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，该结果已告段某兰段某兰未提出异议。
2、户籍证明及前科证明：证明被告人陈某甲、尹某甲、尹某乙的基本情况。
3、抓获经过证明：尹某甲、尹某乙、陈某甲系被抓获归案。
4、入所健康体检表证明：尹某甲、陈某甲入所时体表无伤痕。
5段某兰非法经营数额核定表证明段某兰与陈某甲李某3阶汇款记录统计，2014年10月至2015年12月段某兰14次从陈某甲处购买出口硬盒中华香合计204950元。
6、公安机关统计段某兰、尹某乙非法经营账本买卖卷烟的记录证明段某兰店内非法销售卷烟合计85832元；尹某乙店内非法销售卷烟合计70398.5元。
7、协助查询财产通知书证明：查询段某兰、陈某甲李某3阶所使用的卡号交易记录。
8、德邦物流提货说明、证明凡是在德邦物流提货都需要提供本人的有效身份证件，代他人提货需提供收件人有效证件，若无收件人证件，会电话联系发货人核实信息，根据货物价值及发货人意见决定是否放货。
9、提取笔录、调取证据通知书、清单及德邦物流货运单证明：经调取尹某甲提货清单，反映出共14次去德邦物流提货，发货人是陈某甲。
10、陈某甲手机上调取的收货人已经提货信息及银行卡复印件证明：尹某甲提货的部分信息已经由德邦物流发给陈某甲。
11、亳州市工商局中药材交易中心分局证明材料证明：莹营超市无烟草经营许可证。
12、安徽省烟草质量监督检测站检验报告、价格鉴定结论书证明：查获的涉案50条中华硬盒(专供出口)系真品卷烟；查获的15条玉溪系假冒注册商标且伪劣卷烟。在莹营超市现场查获的未出售香烟经鉴定价格37145元。
13、烟草专卖局移送函、行政处罚决定书、案件调查材料等书证证明：案件来源、卷烟核价、涉案物品移送情况、案件调查情况等相关书证。
14、证人王某2证言证明：其于2014年开始和尹某乙接手经营莹营超市，之前是其公公尹某甲、婆婆段某经营。超市内没有烟草专卖许可证，账本内的烟草记录有的是尹某乙记录的，有的是其记录的，账本5上面记录着超市从外面拿了一批烟，价值5000余元，这些烟还没有卖就被查到了。从全义超市购买多少香烟自己不清楚，但是购买了。段某平时也买过茶叶和药材之类的。
15、证人王某3证言证明：买过段某的专供出口中华烟硬盒十五条，是待客用的，尹某甲给其说的，是尹某乙给其送过去的。还剩半条没有抽完。
16、证人蔺某证言证明：先后从莹营超市购买了专供出口中华烟硬盒六条。
17、证人汤某证言证明：自己开曙光超市，从段某店中拿了4条出口硬中华，与烟草公司供应的味道落有差别，但烟不假，段某说是从广东那边过来的专供出口的烟，其还专门用秤称了一下，与内地的中华烟没有区别。其经营的超市不朝外送货，平时接待大席都是莹营超市对外送货，莹营超市比其卖烟多，一个月最少能卖六、七万元的烟。尹某甲和段某被带走后，2015年12月8日晚上，尹某乙和挨边的几家超市的人说要是公安局的来问他家卖烟的事，让其不要承认，其父亲被公安局拘留了，已承认三百多条专供出口的硬中华了，其母亲已承认两百多条专供出口的硬中华了。
18、证人杨某证言证明：其是德邦物流员工，公司发物流或者快递收货人是需要持本人的身份证以及发货人提供的电话来提货。
19、证人邹某证言及客户销售明细清单证明：莹营超市销售两种烟，一种是从亳州市场上其他烟酒店拿的，一种是专供出口的硬盒中华烟，莹营超市用自己的烟草专卖许可证从烟草公司进货，大概有六七万元钱的货，都是按进价给的尹某乙，其提供了客户销售明细清单，对卖给尹某乙的烟草进行了标记。
20、证人王某4证言、证明自己先后三次买了尹某甲出口硬中华香烟，一次是2015年农历9月23日得孙子待客用l3条，每条310元，其付款4000元；2015年收麦后尹某甲找其办事两次送给其6条硬中华烟；2015年8月节前，尹某甲到其饭店送7条硬中华，自己给大总6条，吸了1条，每条310元。
21、证人赵某证言证明：其通过侄子赵团结在广东买过50条出口中华烟，不到300元一条，但是卖家是谁不知道。通过德邦物流发过来的。
22、证人姜某证言证明：其从陈某甲处购买300多条出口硬中华烟，用于办事用，每条240多元--260多元。通过德邦物流发过来的。
23、证人李某1证言证明：2015年前后，其从陈某甲从购买100条中华烟，每条好像是260元，通过德邦物流发的货。
24、证人孙某1证言证明：自己知道尹某甲两口子从陈某甲处购买香烟，还劝过他们不要这样弄。自己也从陈某甲处买过，但都是办事用了。
25、证人孙某2证言证明:自己从陈某甲处购买了150条供出口中华香烟，但是都办事用了，每条265元。
26、证人王某5证言证明：两年前，其从段某超市内购买了10条硬中华，待客用的，280元一条买过10条。
27、证人韩某证言证明:莹营超市属于其包点区域范围内，该超市以前是段某和尹某甲经营，现在大部分时间是尹某乙两口子在经营。
28、被告人尹某甲的供述证明：2015年12月5日下午，其去德邦物流提陈某甲发的50条中华硬盒专供出口的卷烟时，被烟草专卖局查到了。其没有卷烟经营资质。其以前跟陈某甲留过联系方式，让他给我弄点专供出口的硬中华。其和陈某甲一般都是电话联系，其使用号码是147××××9003，是主要要烟的联系号码，主要是段某和陈某甲联系要烟，其偶尔也联系。付款方式为邮储银行汇款转账，用了两个账户，一个是段某、一个是张某的名字，都是段某去打款，陈某甲也都是通过德邦物流发货，货到以后都是其去提货。其从2015年3、4月份开始总共找陈某甲买了八九次烟，都是专供出口的硬盒中华，每次数量都是50条，每次打款都是一万多元，总共九万元左右，收到450条硬中华，给陈某甲打的钱都是烟钱，陈某甲按照要求有时一次发50条，有时50条按两次发。2015年3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、12月各一次，12月份的钱好像还没打。其记得把烟卖给王某3、李某4等人了，每条280元至400元之间不等。
29、被告人陈某甲供述证明：2014年的时候，其父亲的朋友大伟电话介绍了尹某甲给其认识。之后尹某甲的老婆段某就打电话问其，专供出口的水中华硬盒烟多少钱一条，她要了一箱(50条)，说是儿子结婚用，其就用德邦物流发给她了。后来，尹某甲的老婆又陆续要了很多这种硬盒“专供出口”的水中华烟(盒子上都是英文，还印有专供出口的字样)，其也都是从德邦物流发的货，每次都是用纸箱装，有时发一箱，有时发两箱，每箱都是50条硬盒中华烟，收货人是尹某甲，运费由收货人付。段某还问过其有没有玉溪假烟。第一次其真以为段某是自用，后来次数多了，其就知道她是卖的了，段某也曾告诉其买烟是卖的。其没有烟草专卖品批发零售许可证，其也不知道段某有没有。每次要烟的都是尹某甲的老婆跟其联系，打款也是尹某甲老婆给其办。打款都是银行转账，开始是从工商银行转，卡号是62×××08，后来从邮储银行转，其卡号是62×××79。其见过尹某甲老婆一次，其跟尹某甲夫妻俩也没有其他往来了。根据德邦物流单据，从2014年10月20日开始，其发给了尹某甲共14次硬盒水中华，从2015年3月份开始，每次都是一箱50条，最后一次是12月2日。其卖给尹某甲的烟每条赚10块钱。尹某甲的老婆一共汇给其多少记不清了，就是每五十条一万两千多块钱。2015年3月份汇了12850元、4月份汇了12650元、5月份汇了13100元、6月份的时候汇了12850元、7月份的时候汇了12800元、8月份汇了12500元、9月份汇了12350元、10月份11850元、12月份的谈的价格是241元每条，段某应该付其12000元，但其一直没有收到。段某给其汇钱是要交手续费的，她就每条扣其1块钱的手续费，她实际打过来的钱再加50块钱才是她买烟的钱。
其还帮少雄给亳州的姜某、孙某2、李某1、赵某、孙某1、程某、孙某3多次发过硬盒水中华，收了钱后平分。其于2014年11月7日、2015年1月15日、2015年3月21日、2015年6月11日发给姜某合计300条硬盒水中华，于2014年11月7日其发给孙某250条硬盒水中华，于2014年12月31日发给李某150条硬盒水中华，于2105年1月17日其发给赵某50条硬盒水中华，于2015年1月19日其发给孙某1三种烟(一种是好日子牌香烟，每条170元左右，大概20条；一种罐装红双喜，每罐50支，一条98元，大概是2条；一种是软盒红双喜，每条100元，大约十几条)，于2015年5月31日、8月21日发给程某合计100条硬盒水中华，于2015年9月12日发给孙某3100条硬盒水中华。孙某3和孙某2是同一个人。陈某甲证明卖给段某14次卷烟，有银行付款，有现金，主要是银行打款。而且卖的只有烟草，都是把货发给尹某甲。由尹某甲来进行签收。
30、被告人尹某乙供述证明：莹营超市没有烟草专卖零售许可证，其于2014年4、5月份接手莹营超市，比其他商店以及店门口全义的电话亭买的多些，从全义超市购买的香烟具体数额有多少自己不清楚，大概有两三万元。其对在自己超市内查获的账本销售卷烟情况进行确认，其经手卖的烟大约有六、七万元。段某买茶叶和月饼都是逢年过节买点，送出去了，平时不买。
31、同伙人段某的供述证明：其家经营的莹营超市没有烟草专卖品零售许可。莹营超市在2014年4月份之前主要是其和丈夫尹某甲在经营，之后是其儿子尹东东经营。店里的烟都是真的，其住处的15条玉溪烟真假其不知道，其以每条180元的价格收的。
2015年12月5日那天尹某甲去德邦物流提陈某甲发的烟的事，其不知道。其找陈某甲买的都是专供出口的硬中华，一共给他打了八次钱，每次都是一万二千元左右，买了两次茶叶(一箱24盒)、两次药材(50斤的)，其他的都是烟，陈某甲通过德邦物流给其发货，都是其(电话是147××××9003)联系陈某甲，尹某甲去取货，其再给陈某甲打款。其都是在交通路邮政储蓄银行打款，用两个卡，一个是60×××14，开户人是段某，另一个是803722014200200640，开户人是张某。陈某甲的账户是62×××79，户名是陈某甲。
在其超市内查获的卷烟都是从烟草公司进的，是用其他人的系统进行的配货，共计71.6条，还有家中的15条假玉溪烟；其从陈某甲和李某3购买的有香烟、茶叶、月饼、药材，其打给两个人的钱款除了购买茶叶、月饼、药材钱以外都是买卷烟的，具体有多少是茶叶、月饼、药材钱其不清楚，李某3和陈某甲清楚。对于从其家中查获的账本，上面所反映的卖烟记录，段某按指印进行了确认。这些都是其平时卖烟的零账。
32、辨认笔录证明尹某甲辨认出陈某甲、李某3；蔺某辨认出尹某乙、王某2；陈某甲辨认出段某、孙某1；李某3辨认出段某、尹某甲；王洪海辨认出尹某甲。
33、尹某乙、尹某甲、陈某甲试听资料。
34、谯城区检察院出具的函及谯城区公安分局治安大队出具的陈某甲非法经营数额核定表说明，证明被告人陈某甲销售给姜某等人香烟价值136250元。
35、涉案卷烟价格鉴证结论书及鉴证明细表证明，硬盒中华卷烟每条价值人民币450元，50条价值22500元。
上述证据，经过庭审质证，能够相互印证。
本院认为，被告人陈某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。其辩护人关于查扣机关的香烟价值12000元，通过物流快递运送的物品中有茶叶、药材和月饼以及卖给姜某等人的香烟属于代购行为而不构成犯罪的意见，经查，被告人陈某甲和同伙人段某虽在供述中均提到运送的货物有茶叶、药材和月饼，但对其数量和价格均记不清；被告人陈某甲补充供述其不知道“少雄”是谁，也不知过去为何提到了“少雄”这个人；其卖给姜某等人的香烟同卖给段某的烟一样，每条从中赚取10元钱，被查扣的香烟价值12000元只是其推测，而鉴定机构鉴定的价格为22500元。因此，本院对辩护人的意见不予采信。公诉机关指控段某付给陈某甲20000元现金的烟款，无证据证明，本院不予支持。被告人尹某甲、尹某乙违反国家规定，无烟草经营许可证经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪的过程中，被告人尹某甲起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人尹某乙、尹某甲归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚，经社区评估，依法可对二被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2020年12月17日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人尹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人尹某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、违法所得予以追缴；涉案的物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 莉
代理审判员 车海三
人民陪审员 宋佳慧
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 孙冰冰
附：本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。