吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民三终字第4号
上诉人（原审被告）梨树县天福房地产开发有限公司
法定代表人倪宝忠，董事长。
委托代理人贾中化，吉林奇谋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卜云彪，男，1966年9月27日出生，汉族，个体，现住四平市铁东区。
委托代理人霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）吉林省新元建筑有限责任公司。
法定代表人邹俊杰，董事长。
上诉人梨树县天福房地产开发有限公司（以下简称天福公司）因与被上诉人卜云彪、吉林省新元建筑有限责任公司（以下简称新元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2013）梨民二初字第243号民事判决，向本院提起上诉。上诉人天福公司的委托代理人贾中化，被上诉人卜云彪及委托代理人霍岩平到庭参加诉讼。被上诉人新元公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告卜云彪在原审诉称，原告与被告2008年开始签有建筑施工合同，被告欠原告400余万元工程款。2009年6月26日，原、被告约定被告将消防小区28、29号楼承包给原告、总面积2800平方米、工程建筑价以每平方米850元结算，销售利益作为被告偿还原告2008年的合同欠款。后被告未经原告允许，将原告留有的28号楼101室、107室、106室，29号楼101室，104室低价卖与他人，总建筑面积682平方米。造成原告损失，为维护自身合法利益，起诉至法院，要求被告赔偿销售差价款80万元，并由被告承担本案的诉讼费。
被告天福公司辩称，原告不具有诉讼主体资格，法院应驳回诉讼请求。本案是建设工程合同纠纷，合同主体是新元公司，不是被答辩人。至于原告诉称其挂靠的解释答辩人不认可，所以按照合同相对性原则，本案原告不具备诉讼主体资格。2、答辩人和新元公司签订的建设工程承包合同已履行完毕，答辩人没有任何违约行为，原告诉请的事实不存在，本案原告诉称的房产均在新元公司同意销售的楼房范围之内。对此新元公司曾向梨树法院提起诉讼，但起诉后核实发现28号楼，29号楼所有售楼合同都是经过该公司同意销售的，答辩人没有违约行为，所以撤回起诉。对此新元公司的撤诉申请写的非常清楚。所以法院应依法驳回其起诉。
第三人新元公司未到庭应诉亦未提交书面答辩。
原审法院查明，2009年6月26日，原告靠挂第三人新元公司的名下与被告天福公司签订梨树镇消防小区28号、29号楼（一、二层）建设工程施工承包合同，双方约定：建筑面积2800平方米（结算时以实际施工面积为准），850元/平方米；该工程销售由原告以被告天福公司的名义进行销售。销售收入顶替施工工程款，竣工后双方共同决算。双方协商该工程销售价格为1600元/平方米，无论销售价格高于或低于该价格，天福公司不干涉，只按双方商定的价格结算。新元公司于2013年3月16日出具的证明信证明，由于被告天福公司拖欠原告卜云彪消防小区中开发楼的工程款，天福公司用28号、29号用地顶工程款给卜云彪，由卜云彪在此位置上自行建筑，自行销售；后来在售楼过程中卜云彪与天福公司在售楼价格上发生纠纷，此事与新元公司无任何经济关系。该工程于2009年10月份开工。2011年10月份竣工，并已投入使用。由于建设工程施工合同中乙方主体表明的是：卜云彪、新元公司，且原告卜云彪按工程利润的1%向新元公司交纳管理费及原告单独施工的事实，结合2013年3月16日新元公司出具的证明信所证明的内容，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》本院足以认定原告卜云彪是靠挂新元公司的名义施工的，在法律地位上其是作为实际施工人的角度而存在的。在建设工程已投入使用的情况下，本案的原告卜云彪作为实际施工人（即承包人）因追要工程款顶帐所引起的差价赔偿而具有诉讼主体资格，其理应是本案的适格原告。按照建设工程施工承包合同有关楼房销售的约定，原告卜云彪对竣工的位于消防小区28号、29号所有的商品楼拥有独立的销售权。被告天福公司未经实际施工人卜云彪的同意，仅以新元公司同意为由，擅自将28号楼的101、107、106宅，29号楼的101、104室，总计681.58平方米的房屋出卖，侵犯了作为实际施工人原告卜云彪的销售利益，业已构成共同侵权，理应承担连带赔偿责任。根据28号、29号楼商品房买卖合同，销售不动产统一发票，总销售明细可以计算出原告卜云彪自行销售的商品楼平均价格为2266.16元/平方米。根据建设施工承包合同的约定：“无论销售价格高于或低于1600元/平方米，天福公司不干涉，只按双方商定的价格结算。”可见销售价格多于1600元/平方米以上的销售利益归原告卜云彪所有。原告卜云彪的实际差价损失应为45041.33元{（2266.16-1600）X681.58平方米}。
原审法院认为，原告卜云彪挂靠在新元公司名下与被告天福公司签订的建设施工合同尽管无效，但作为实际施工人的原告请求参照合同约定支付工程价款所引起的赔偿纠纷，应予支持。被告天福公司未按建设工程施工承包合同有关支付工程款的相关约定履行义务，侵犯了实际施工人卜云彪的合法利益，理应承担相应的民事责任；被告新元公司在未征得实际施工人卜云彪同意的情况下，擅自同意被告天福公司出售上述商品楼，其行为与被告天福公司的上述行为构成共同侵权，亦应承担连带责任。在本案的审理过程中，梨树新元建业有限公司更名为吉林省新元建筑有限责任公司，更名后的新元公司理应对更名前的新元公司的行为承担相应的民事责任。遂判决：一、被告天福公司于判决生效后立即赔偿原告卡云彪销售差价款454041.33元。二、第三人新元公司对上述款项的给付负连带责任。三、驳回原告卜云彪的其他诉讼请求。案件受理费11800元，原告卜云彪负担5103元，另6697元由被告天福公司与第三人新元公司连带负担。
上诉人天福公司上诉称，一、本案被上诉人卜云彪不具备原告主体资格。二、天福公司对自己所有的未发生物权转移的房屋有法律上的处分权，不存在侵权问题。请求撤销原判，驳回原告起诉。
被上诉人卜云彪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人新元公司经传唤未到庭，未答辩。
本院二审查明，2009年6月26日，甲方天福公司与乙方卜云彪、新元公司签订承包合同。该合同的主要内容是：经双方协商，就甲方开发的28号、29号楼承包给乙方施工一事，签订合同如下：1、该工程坐落于甲方开发地段消防小区，总面积2800平方米。2、该工程以850元/平方米包给乙方施工。3、该工程销售由乙方以甲方名义进行销售。销售收入顶替施工工程款，竣工后双方共同结算。4、经双方协商该工程销售价格为1600元/平方米。无论销售价格高于或低于该价格，甲方不干涉，只按双方商定的价格结算。甲方天福公司未经乙方卜云彪同意，将发包给乙方施工的楼房中的五户，总计681，58平方米的楼房自行销售给他人。上诉人天福公司与被上诉人卜云彪对上述事实无异议。但针对出售房屋行为天福公司称是经承包合同乙方新元公司同意的，并向法庭提供了新元公司于2012年11月30日向梨树县人民法院提交的撤诉申请书，证明该事实的存在。撤诉申请书内容是：梨树县人民法院，你院审理原告新元公司诉天福公司建设工程承包合同纠纷。起诉后，经我公司对其售楼经过进一步核实发现，原起诉的内容不正确，28号楼、29号楼所有售楼合同都是经我公司同意的，天福公司没有违法行为，现我公司申请撤回起诉。但在本案一审时，新元公司于2013年3月6日出具证明信，该证明信载明“梨树县消防小区房地产开发项目20－27号楼新元公司中标，由卜云彪项目经理部负责此项工程，施工期间由于天福公司拖欠工程款，卜云彪项目部与天福公司达成协议。天福公司28号、29号用地顶工程款给卜云彪，由卜云彪在此位置上自行建筑自行销售。后来在售楼过程中卜云彪与天福公司在售楼价格上发生纠纷，特此证明，此事与新元公司无任何关系和责任”。上述证据能够证明的事实是，就本案涉诉的28号、29号楼施工一事，天福公司与卜云彪、新元公司签订了书面承包合同，但实际履行承包合同的主体是天福公司与卜云彪。依据承包合同的约定，可以认定的事实是28号、29号楼房的销售由卜云彪以天福公司的名义进行销售，销售收入按1600元/平方米价格由卜云彪给付天福公司，超出1600元/平方米的销售收入顶替卜云彪的施工工程款。二审另查明，卜云彪的28号、29号楼房的平均价格为2266.16元/平方米。
本院认为，虽然天福公司将本案涉诉的楼房施工工程发包给了没有资质的自然人卜云彪，但作为与天福公司签订承包合同的实际履行主体，理应具备双方签订的承包合同纠纷的原告主体资格。至于卜云彪是否是新元公司的项目部经理，不是其不具备原告主体资格的法定事由，由于天福公司将工程发包给了没有资质的卜云彪，导致双方签订的承包合同无效。但最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。依据天福公司与卜云彪签订的承包合同第3条，该工程销售由乙方（卜云彪）以甲方（天福公司）名义进行销售。销售收入顶替施工工程款，竣工后双方共同结算。第4条，经双方协商该工程的销售价格为1600元\\\平方米。无论销售价格高于或低于该价格，甲方不干涉，只按双方商定的价格结算的约定。卜云彪获取工程款的方式为，卜云彪承包施工的28号、29号楼由卜云彪以天福公司的名义销售，销售收入中按1600元/平方米的价款归天福公司所有，超出部分顶替天福公司应支付给卜云彪的工程价款。天福公司在没有征得卜云彪同意的情况下，将卜云彪承包施工的28号、29号楼房中的五户总计681.58平方米的房屋自行销售违反了上述合同条款的约定，属违约行为，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依据该条规定，天福公司对自行销售行为给卜云彪造成的损失理应承担赔偿责任。卜云彪以天福公司名义销售房屋的平均价格是2266.16元/平方米，天福公司违反合同约定销售的房屋面积是681.58平方米，故卜云彪的损失是454041.33元[（2266.16－1600）元×681.58平方米]。上诉人天福公司关于卜云彪不具备原告主体资格，天福公司对自己所有的未发生物权转移的房屋有法律上的处分权，不存在侵权问题的主张，因与本案事实不符，本院不予采信。对其上诉请求本院不予支持。综上，虽然原审判决在认定事实，适用法律方面存在瑕疵，但判决结果正确，且新元公司对原审判决其承担连带责任未提起上诉，故原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由梨树县天福房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 谭贵林
助理审判员 崔巍巍
助理审判员 王国锋
二〇一四年六月十一日
书 记 员 郝一凝