新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新02刑终61号
抗诉机关克拉玛依市白碱滩区人民检察院。
原审被告人张静珊，女，汉族，1971年7月2日出生，初中文化程度，无业。2016年2月4日因涉嫌犯伪造公司印章罪被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市白碱滩区人民法院审理的克拉玛依市白碱滩区人民检察院指控被告人张静珊犯诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2016年7月15日作出（2016）新0204刑初23号刑事判决。宣判后，被告人张静珊未提出上诉。白碱滩区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员魏颜、代理检察员杨波依法出庭支持抗诉。原审被告人张静珊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、诈骗罪
2012年8月至2015年1月期间，被告人张静珊谎称与新疆某某化工股份有限公司（以下简称某某公司）做油品生意能赚钱，并许诺高额分红为利诱，先后向徐某等五名被害人“借钱”，所借现金除部分用于支付“分红”和返还本金外，已全部挥霍，至案发时仍有520000元未能追回。具体如下：
1、2012年8月至2015年1月，被告人张静珊骗取被害人徐某现金115000元。
2、2012年9月至11月，被告人张静珊骗取被害人马某及其丈夫余斌现金22000元。
3、2012年11月至2014年5月，被告人张静珊骗取被害人蒋某现金160500元。
4、2013年6月至2014年5月，被告人张静珊骗取被害人郑某现金180000元。
5、2013年8月，被告人张静珊骗取被害人胡某现金42500元。
二、伪造公司印章罪
2015年7月，因被害人催还“借款”本金及“分红”，被告人张静珊伪造某某公司合同专用章、乌鲁木齐某某商贸有限公司合同专用章各一枚，并加盖于其伪造的《油品购销合同》、《公司挂靠协议书》、《授权委托书》上，意图使被害人相信其与某某公司存在合同关系。
2015年10月12日，克拉玛依市公安局白碱滩区分局以涉嫌伪造公司印章罪决定对被告人张静珊刑事拘留。2016年2月4日，该分局刑警大队民警在克拉玛依市克拉玛依区胜利小区某幢楼前将涉嫌伪造公司印章罪的被告人张静珊抓获。被告人到案后，如实供述了其伪造公司印章的犯罪行为，并交代了其假借与某某公司做油品生意能赚钱，许诺高额分红为利诱，先后以借为名骗取徐某等五名被害人钱财的犯罪事实。依据被告人张静珊的供述，2016年3月1日，克拉玛依市公安局白碱滩区分局对被害人徐某被诈骗案立案侦查；同年3月3日该分局对被害人蒋某、马某、胡某、郑某被诈骗案立案侦查。被告人诈骗所得赃款520000元，已全部挥霍，无力赔偿。
上述事实，有被害人徐某、马某、蒋某、郑某、胡某的陈述，证人王某、姜某的证言，受案登记表，立案决定书，被告人给被害人徐某、马某、蒋某、郑某、胡某出具的“借条”，被害人郑某与被告人张静珊的短信聊天记录，某某公司注册登记材料及该公司出具的情况说明，油品购销合同书，公司挂靠协议，授权委托书，乌鲁木齐市某某商贸公司注册登记资料，账户明细对账单，公安机关调取的明细账，克公刑技鉴（文检）字（2015）4号鉴定书，被告人张静珊的户籍证明，在逃人员登记/撤销表，抓获经过，辨认笔录及照片，庭审笔录等证据与被告人张静珊的供述和辩解吻合，被告人张静珊对上述证据无异议、足以认定。
原审法院认为，被告人张静珊以非法占有为目的，采取虚构事实，许诺高额分红为诱饵，以借为名多次骗取他人钱财，诈骗数额达520000元，数额特别巨大。其行为已构成诈骗罪。被告人张静珊违反国家印章管理相关规定，伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。公诉机关对被告人张静珊犯诈骗罪、伪造公司印章罪的指控成立，应当依法予以惩处。被告人张静珊多次诈骗他人财物应从重处罚。鉴于被告人张静珊归案后，能主动供述公安机关未掌握的罪行，有自首情节，可依法减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第二款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张静珊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金200000元；犯伪造公司印章罪，判处拘役三个月，并处罚金10000元；数罪并罚决定执行有期徒刑八年，并处罚金210000元。二、被告人张静珊继续退赔被害人徐某、马某、蒋某、郑某、胡某损失520000元。
宣判后，克拉玛依市白碱滩区人民检察院提出了抗诉，具体抗诉理由如下：1、认定被告人张静珊具有自首情节错误，无法律和事实依据。2015年10月8日，被害人郑某以张静珊骗取20万元为由向公安机关报案，陈述了其被骗经过和发现张静珊伪造公司印章的行为；2016年2月4日，公安机关将张静珊抓获后，在第一次讯问时即主动讯问其涉嫌诈骗的事实，说明公安机关已经掌握了张静珊的诈骗罪行。本案中伪造公司印章罪与诈骗罪在事实上密切关联，应当认定为关联罪行。被告人张静珊伪造公司印章是为了掩盖、拖延其诈骗行为被发现而实施的，因此二者存在着事实上的紧密关联。根据2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的有关规定，被告人张静珊供述的诈骗行为属于公安机关已经掌握的，且与伪造公司印章罪属于同种罪行，因此，张静珊供述了除郑某外的诈骗行为属于坦白，而非自首。2、法律适用错误。一审判决书根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款的规定，判决“被告人张静珊犯伪造公司印章罪，判处拘役三个月，并处罚金10000元”。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》对伪造公司印章罪增加了并处罚金的附加刑。被告人张静珊的犯罪行为发生在2015年7月，应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，除拘役外，不能适用罚金这一附加刑。综上所述，克拉玛依市白碱滩区人民法院的（2016）新0204刑初23号判决书事实认定及法律适用均有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
克拉玛依市人民检察院支持白碱滩区人民检察院以克市白区检公诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书对白碱滩区人民法院审理的被告人张静珊涉嫌犯伪造公司印章罪、诈骗罪一案的刑事判决提出的抗诉理由。
原审被告人张静珊未提出上诉。针对抗诉机关的抗诉意见，其认为，其行为符合自首的构成要件，原审认定其具有自首情节正确，应当予以维持。同意抗诉机关的第二点抗诉理由，即法律适用错误，请求本院判令其犯有的伪造公司印章罪不承担罚金。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，被告人张静珊以非法占有为目的，采取虚构事实，许诺高额分红为诱饵，以借为名多次骗取他人钱财，诈骗数额达520000元，数额特别巨大。其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人张静珊违反国家印章管理相关规定，伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。应当判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第三条关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”的具体认定中规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已经掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为为标准。本案中，白公（刑）受案字（2015）273号受案登记表证实，2015年10月12日，白碱滩区公安分局刑警大队在工作中发现一名叫张静珊的女子有伪造公司印章的重大嫌疑；克拉玛依市公安局白碱滩公安分局刑警大队于2016年2月5日出具的抓获经过可证实，该分局刑警大队于2015年10月8日接到郑某的报案称，其被一名叫张静珊的女子以高额回报为名，向其借款人民币20万元，后郑某向张静珊追要钱款时，张静珊向其出具了盖有某某公司公章的合同，以此证明所借钱款用于经营。白碱滩区公安分局刑警大队经过初步调查，发现张静珊有伪造公章的重大嫌疑，遂将其上网追逃。2016年2月4日，公安机关在克拉玛依市胜利小区某幢楼前将张静珊抓获。张静珊于当日亲笔供词供述了自己诈骗徐某、胡某、郑某、蒋某、马某钱财的犯罪事实以及伪造公司印章的犯罪事实；被害人徐某、胡某、蒋某、马某、邢某的陈述与白公（刑）受案字（2016）61号、62号、63号、64号、65号受案登记表吻合，证实各被害人于2016年2月26日、28日向公安机关报案称其被张静珊诈骗钱财，而公安机关对五名被害人被诈骗案于2016年3月1日立案的事实。上述证据吻合证实被告人张静珊因涉嫌伪造公司印章罪被公安机关网上追逃，到案后，如实供述了司法机关尚未掌握的诈骗犯罪事实的供述，且该罪与公安机关已掌握的被告人张静珊犯伪造公司印章罪的罪行属不同种罪行，故原审对此认定正确，抗诉机关克拉玛依市白碱滩人民检察院对此提出的抗诉理由与本院查明的事实与证据不符，不能成立，本院不予采纳。
对于被告人张静珊所犯的伪造公司印章罪的法律适用问题。本院经过审查后认为，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款对“伪造公司印章罪”并未规定附加罚金刑。2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法（修正案九）》对该条款进行了修订，增加了并处罚金刑。本案中，原审被告人张静珊的犯罪行为发生在2015年7月，应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款的规定，对其伪造公司印章罪不能并处附加罚金刑。抗诉机关对此点的抗诉意见成立，本院予以采纳。
原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对原审被告人张静珊所犯伪造公司印章罪的法律适用不当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第二款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市白碱滩区人民法院（2016）新0204刑初23号的第二项，即“二、被告人张静珊继续退赔被害人徐某、马某、蒋某、郑某、胡某损失520000元”；
二、撤销克拉玛依市白碱滩区人民法院（2016）新0204刑初23号的第一项，即“一、被告人张静珊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金200000元；犯伪造公司印章罪，判处拘役三个月，并处罚金10000元；数罪并罚决定执行有期徒刑八年，并处罚金210000元”；
三、被告人张静珊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金200000元；犯伪造公司印章罪，判处拘役三个月；数罪并罚决定执行有期徒刑八年，并处罚金200000元。
（刑期自判决之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月4日起至2024年2月3日止。所判罚金于判决生效之日缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈远志
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一六年十月十二日
书 记 员 孙 娟