广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2845号
上诉人（原审被告）康蔚文，男，汉族，1971年6月9日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人康杞文，女，汉族，1975年1月10日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审原告）钟建明，男，汉族，1970年1月2日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人张金龙，广东顺晖律师事务所律师。
委托代理人武闯，广东顺晖律师事务所律师。
原审被告刘结欢，女，汉族，1972年7月7日出生，住广东省佛山市顺德区。
上诉人康蔚文因与被上诉人钟建明、原审被告刘结欢健康权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条之规定，作出如下判决：一、康蔚文应于判决发生法律效力之日起十日内向钟建明支付侵权损害赔偿款236191元；二、驳回钟建明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2385元（钟建明已预交），由康蔚文负担。
上诉人康蔚文提出上诉称：一、原审法院没有查证事实，草率作出判决，导致判决结果错误。（一）一审庭审期间，康蔚文对钟建明出示的伤残证据提出反驳意见，认为该证据不能真实反映钟建明的伤残程度，钟建明的损伤并未达到八级伤残。钟建明入院时医院诊断其只是左眼下眼睑裂伤、左眼角膜裂伤及屈光不正OU，经拍照X光片后确认钟建明没有左眼眼眶内侧壁骨折，但后来钟建明于2013年8月15日做CT检查时，CT室的主诊医生在诊断意见提出“考虑左眼眼眶内侧壁骨折”，也就是说，是考虑钟建明左眼眼眶内侧壁骨折，并非诊断为临床的骨折，但眼科医生却直接出具眼眶骨折的诊断结果。而原审法院却以此作为判决依据，作出错误的判决。（二）钟建明的眼睛在发生伤害之前已是深度近视，并不是其所称的在发生伤害之前眼睛视力正常。一审开庭前康蔚文曾向钟建明工作单位申请调取钟建明的资料，但遭到拒绝。钟建明的眼睛是否深度近视，直接影响鉴定机构的鉴定结果，基于此，一审庭审期间，康蔚文向原审法院提供照片以证明钟建明近视，并申请法院到钟建明工作单位调查核实，但原审法院不予准许。（三）钟建明曾在中山大学附属眼科医院治疗，也由中山大学法医鉴定中心对其眼睛伤残进行鉴定，虽然该机构有相关资质，但应当回避，不能对钟建明的眼睛伤残程度进行鉴定。而且该鉴定是根据钟建明单方委托而作出，康蔚文对此不予确认，康蔚文提出由其他法医鉴定中心重新进行鉴定，但原审法院没有采纳。（四）鉴定结果不当。前面已述，钟建明的眼睛在发生伤害之前已是深度近视，其裸眼视力很差，不可能是本案的伤害令其八级伤残。而且后续治疗费用偏高，且开眶骨折修补术不是必然进行，不应计算在内。二、原审法院认定钟建明承担的责任比例过低，钟建明应承担30%的责任。本案发生之前，康蔚文父母与钟建明夫妻因相邻关系产生矛盾，经常为日常小事争吵，本案的起因是康蔚文的父母与钟建明夫妻因门口堆放垃圾问题发生争吵，钟建明夫妻辱骂康蔚文的父母，后康蔚文的儿子康某某加入争吵，康某某与钟建明发生肢体推撞，康蔚文为保护儿子康某某免受伤害才冲上前用拳头打了钟建明，造成钟建明受伤，但康蔚文打钟建明是因为钟建明夫妻辱骂康蔚文的父母及推撞康蔚文儿子康某某，也就是说，康蔚文一开始并没有参与争吵，钟建明夫妻的出格行为是导致康蔚文伤害钟建明的诱因，虽然最终受伤的是钟建明，但钟建明在整个事件中存在过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，钟建明应承担30%的责任。三、原审判决认定的误工费过高。据钟建明单位的同事反映，钟建明出院后于2013年9月1日已上班，另外，钟建明没有出示工资表或工资的银行流水单，不能真实反映其收入情况。四、原审判决酌定的精神损害抚慰金偏高，应按重新鉴定的结果酌情处理。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院对原审判决第一项进行改判并由钟建明负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人钟建明答辩称：一、康蔚文认为原审判决认定事实错误的理由不成立。其对涉案鉴定报告有异议，认为钟建明伤情为八级伤残的鉴定结论不能作为判决依据，该上诉主张与事实不符，没有法律依据。该鉴定结论是由有鉴定资质的鉴定机构作出，伤残等级评定符合客观事实，合法有效。二、原审判决责任分配合理，符合法律规定。三、原审判决关于误工费和精神损害抚慰金的认定合理，有法律依据。综上，康蔚文的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
原审被告刘结欢答辩称：一、刘结欢不是本案适格被告。本案是侵权纠纷，钟建明的民事起诉状及提交的证据表明，刘结欢并没有参与其中，其与本案无关。二、钟建明在本案中存在较大过错，应承担相应的过错责仼，原审法院认定钟建明只承担15%的责任，明显过轻，对刘结欢不公平。钟建明夫妻和刘结欢父母是相邻关系并因日常小事经常发生争吵，钟建明主观上知道刘结欢父母年纪老迈并长期患病，但其故意将垃圾放在康蔚文父母家门口，滋生事端。钟建明在争吵期间有意无意推撞康蔚文父母，故康蔚文父母报警求助，民警到现场处理时，钟建明及其妻子大声辱骂刘结欢父母，情绪非常激动，并和刘结欢儿子康某某发生肢体推撞，康蔚文是个较孝道的人，其为保护父母及儿子免受伤害错手打了钟建明一下，一时冲动造成钟建明受伤。但康蔚文一开始并没有参与争吵，钟建明的出格行为是导致康蔚文打伤钟建明的诱因，换句话说，当时钟建明如能控制自己的情绪，没有用行动、言语挑衅令双方矛盾激化，就不会发生本案事件。虽然受伤的是钟建明，但钟建明在整个事件中存在较大过错，是有意挑起事端的一方，其应承担相应的过错责任。三、钟建明提供的证据不能真实反映其受伤程度，其并未达到八级伤残。不应当采信本案的鉴定结论，理由详见康蔚文的上诉意见。一审时刘结欢明确提出不确认鉴定结果，应由法院指定其他鉴定机构重新鉴定，但原审法院不予准许。在刑事案件中认定钟建明是轻伤，并未提及是八级伤残，同一个伤情，在民事和刑事却有两个伤残鉴定结论。钟建明在本案事发前眼睛深度近视并佩戴眼镜，事发后其所佩戴的眼镜作为证物之一已在公安机关归档。请求二审法院前往钟建明工作单位调查钟建明收入的真实情况和钟建明受伤前在该单位的详细体检报告，以及到主办刑事案件的公安局调取钟建明受伤前所佩戴的眼镜。另外，鉴定结论并没有提及钟建明必须要做开眶骨折手术（钟建明至今也没有做）。钟建明的真实伤情是本案的关键，只有对钟建明的伤情进行重新鉴定，才对双方最公平。四、钟建明治疗的部分费用应剔除。钟建明在顺德区第一人民医院住院期间仍到中山大学附属眼科医院治疗，是重复治疗，产生的费用应由钟建明自负。钟建明到香港治疗的一切费用也应由钟建明自负，因为根据法律规定，治疗机构不包括香港、澳门、台湾等。五、关于其他费用。（一）护理费，钟建明提供的证据未能证明其住院期间有家属进行护理，其主张护理费理据不足。钟建明家住勒流，在大良住院，两地相距甚近，其主张的交通费偏高。（二）误工费，钟建明从2013年8月3日晚入院治疗至2013年8月19日出院，共16天，但医院却开长达数月的休息日期，极不合理。钟建明出院不久即上班（2013年9月1日已上班），钟建明应提供单位考勤证明，误工费照此计算。钟建明工作单位开具的月收入8000元的证明没有钟建明银行卡流水记录作为凭据，刘结欢对该证明不予确认。（三）营养费，2000元的营养费没有法律依据，刘结欢不应赔偿。综合上述，钟建明作为一个年轻人，不懂得尊重老人，经常与老人吵闹，钟建明也从来没有用礼貌的态度与两位老人商量垃圾堆放问题。而康蔚文作为一个孝顺的儿子和护儿心切的父亲，只是一时错手打伤钟建明。请求二审法院公平、公正地审理此案。
上诉人康蔚文、原审被告刘结欢二审期间没有提交新的证据。
被上诉人钟建明二审期间提交银行流水清单一份，拟证明钟建明2013年以下月份的收入如下：8月4389.05元、9月3046.64元、10月（9月28日发放）3841.34元，合共11277.03元。钟建明之前月工资收入超过10000元，因此钟建明在上述三个月的实际误工损失超过20000余元。
上诉人康蔚文质证认为，对真实性无异议，但对证明内容有异议，钟建明工资大部分是绩效收入，而绩效取决于钟建明的工作能力，钟建明的收入与其在本案中所受到的伤害没有关联。
原审被告刘结欢质证认为，该证据不能反映钟建明的工资收入情况，钟建明没有误工损失。
二审期间，本院在（2013）佛顺法刑初字第3111号案件卷宗中调取以下材料：询问笔录五份、讯问笔录四份、《法医学人体损伤程度鉴定书》一份、鉴定意见通知书一份、钟建明照片以及CT照片各两张。此外，本院向钟建明任职的中国农业银行股份有限公司顺德勒流支行查询钟建明因本案事件误工情况以及是否因此产生收入损失，该行出具复函一份。
上诉人康蔚文质证认为，对真实性予以确认，但是《法医学人体损伤程度鉴定书》显示钟建明只是轻伤，在刑事案件中也是以轻伤来认定康蔚文的责任，本案认定钟建明伤情是八级，康蔚文对此表示怀疑，请求法院进行重新鉴定。《法医学人体损伤程度鉴定书》的出具时间离事发时间相隔过长，不排除钟建明的眼睛在这段时间内受到二次伤害。事发第二天公安机关已经以轻微伤对康蔚文实施行政拘留，公安机关再以该鉴定书认定康蔚文的责任，将康蔚文刑事拘留。银行复函显示钟建明只是申请了25天的病假，再没有其他误工时间，而且并未对其收入造成很大影响，钟建明的工作业绩取决于其工作能力，该复函没有明确反映钟建明因被康蔚文打而影响工作能力，以致影响其收入情况。
被上诉人钟建明质证认为：第一，对于法院调取的证据的真实性无异议，从这部分证据可以看出钟建明所受的伤在当时构成轻伤，是否达到重伤要经过三个月治疗后才能重新作出评估，所以钟建明所受的伤有可能达到重伤，但是三个月治疗期满后，公安机关没有通知钟建明重新鉴定是否构成重伤，所以在刑事案件中仅以轻伤追究康蔚文的刑事责任，对钟建明不公平。第二，法医只是对伤情属于重伤或轻伤进行鉴定，并未对钟建明的伤残等级进行鉴定。中山大学法医鉴定中心的鉴定意见具有权威性，应当予以采纳。第三，该部分证据可以证实康蔚文殴打钟建明发生在有警察在场的情况下，说明康蔚文的行为情节恶劣。对银行复函的真实性无异议，复函的第一点只是证明钟建明在住院期间申请25天的病假，该证明无法完整反映钟建明出院后因门诊治疗所请的假。复函载明钟建明的收入2013年三季度比二季度仅仅减少1000多元，但是钟建明受伤的时间是在三季度第二个月，其10月份之后的工资收入并没有反映出来。钟建明的工资收入减少情况在钟建明提交的证据中可以明确反映。
原审被告刘结欢质证认为，法院调取的证据中，对《法医学人体损伤程度鉴定书》关于钟建明的损伤为轻伤有异议，对其他调取的证据没有异议，刘结欢曾向公安机关申请重新鉴定但不获准许。对银行复函的质证意见与康蔚文意见一致。
本院经审查认为，钟建明二审提交的银行流水清单以及银行出具的复函盖有相关金融机构印章，本院调取的证据是本院依职权调取，上述证据来源合法，内容真实，本院对真实性予以采信。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，中国农业银行股份有限公司顺德勒流支行出具复函，载明钟建明基本工资仅占总收入的20%，其余80%是工作业绩和营销计价而获得。钟建明在2013年8月3日至同年8月19日期间，申请了25天的病假，将影响其当季在营销绩效工资的计价收入。钟建明在2013年三季度收入为30637.35元，较上季度收入（32383.40元）减少1746.05元。
另，佛山市顺德区公安司法鉴定中心于2013年8月4日对钟建明的损伤程度进行鉴定，于同年8月26日出具《法医学人体损伤程度鉴定书》，在“分析说明”部分记载钟建明左眼角膜板层裂伤、视网膜挫伤、黄斑出血及眼眶内侧壁骨折，因损伤时间较短，损伤对左眼功能的影响程度尚不能确定。最后，鉴定意见为“钟建明的损伤已构成轻伤，是否达到重伤，待伤愈稳定后复查”。
本院认为，本案系健康权纠纷，二审争议的焦点为：一、钟建明伤势为八级伤残的鉴定意见是否应予采信；二、康蔚文对本案事件承担85%的责任是否恰当；三、钟建明的后续治疗费、误工费、精神损害抚慰金应如何确定。对此，本院分析意见如下：
一、关于钟建明伤势为八级伤残的鉴定意见是否应予采信问题。首先，虽然公安机关的《法医学人体损伤程度鉴定书》是在2013年8月26日出具，但实际检验的日期是在钟建明被康蔚文打伤的第二天，检验结果应为客观真实。该鉴定意见书确认钟建明左眼角膜板层裂伤、视网膜挫伤、黄斑出血及眼眶内侧壁骨折，该伤情与中山大学法医鉴定中心在鉴定意见书所载的钟建明左眼下睑裂伤、左眼球挫伤（角膜板层裂伤、视网膜挫伤、黄斑出血、眼眶骨折）一致。中山大学法医鉴定中心评定钟建明左眼伤势为八级伤残，虽然与《法医学人体损伤程度鉴定书》评定的轻伤有区别，但《法医学人体损伤程度鉴定书》亦同时注明“因损伤时间较短，损伤对左眼功能的影响程度尚不能确定”以及“是否达到重伤，待伤愈稳定后复查”，而且两家鉴定机构基于诉讼程序的不同（前者为刑事诉讼程序，后者为民事诉讼程序）而依据不同的鉴定标准，因此，之前评定钟建明为轻伤的鉴定意见不能推翻之后评定钟建明八级伤残的鉴定意见。其次，即便事发前钟建明眼睛患有深度近视，但中山大学法医鉴定中心是针对钟建明左眼下睑裂伤、左眼球挫伤这一伤势进行伤残评定，而这一伤情是钝物作用即外力作用所致，并非钟建明眼睛视力原有之缺陷。再次，中山大学法医鉴定中心是有鉴定资质的鉴定机构，康蔚文并无反驳证据证明该鉴定机构作出的鉴定意见错误。综上分析，本院对中山大学法医鉴定中心出具的钟建明左眼伤残为八级伤残的鉴定意见予以采信。康蔚文该项上诉主张，欠缺理据，本院不予采纳。
二、关于康蔚文对本案事件承担85%的责任是否恰当问题。根据康蔚文在《讯问笔录》中关于“我的儿子康某某就冲过去和该男子对骂，我儿子康某某和该男子就拉扯在一起，当时我怕我的儿子会被该男子殴打，所以我就从后冲过一拳打在该男子左眼部位”的陈述以及康蔚文同时陈述称钟建明没有殴打其家人、康某某与钟建明没有打架，可见当时是康某某主动加入争吵，钟建明并未与康某某发生肢体冲突，因此，康某某人身安全并未受到威胁，康蔚文在此情况下挥拳打钟建明，过错明显，而且当时警察在场调处双方矛盾，康蔚文并非无其他更加合理的途径解决争端，原审判决基于此确定康蔚文承担85%的责任合理，本院予以维持。
三、关于钟建明的后续治疗费、误工费、精神损害抚慰金应如何确定问题。首先是后续治疗费，中山大学法医鉴定中心的鉴定意见书评估钟建明后续治疗“如需手术总计费用为30600元-31200元”，原审判决据此判定后续治疗费31000元并无不当。其次是误工费，因钟建明工作单位中国农业银行股份有限公司顺德勒流支行确认钟建明基本工资仅占总收入的20%，其余80%是工作业绩和营销计价而获得。钟建明在2013年8月3日至同年8月19日期间申请了25天的病假，将影响其当季在营销绩效工资的计价收入。据此，本院酌定钟建明的误工费为5333.33元（8000元／月×80%÷30天×25天），原审判决核定的误工费34400元不当，本院予以纠正。最后是精神损害抚慰金，本案冲突造成钟建明八级伤残，康蔚文对此负有主要责任，原审判决酌定的10000元精神损害抚慰金合理，因原审判决亦将精神损害抚慰金按照责任比例分担，致钟建明实际获得的精神损害抚慰金为8500元（10000元×85%），而钟建明对此并未提出上诉异议，故本院确认钟建明的精神损害抚慰金为8500元。刘结欢在答辩中对部分医疗费、护理费、交通费、营养费提出异议，本院认为，刘结欢并未就此提出上诉，而且刘结欢并非本案赔偿义务主体，因此，对刘结欢要求变更第一审判决内容的答辩，本院不予审查。综上，除误工费外，本院维持原审判决核定的其他损失，康蔚文应向钟建明赔偿211484元（原审判决确定的总赔偿数额236191元－原审判决确定的误工费34400元×85%＋本院确定的误工费5333.33元×85%）。
综上，康蔚文上诉所提，误工费部分合理，本院予以支持，其余部分理据不足，本院予以驳回。因本案是根据二审新证据而改判，原审判决不属于错误裁判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第414号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第414号民事判决第一项为：康蔚文应于本判决发生法律效力之日起十日内向钟建明支付侵权损害赔偿款211484元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为2385元（钟建明已预交），由钟建明负担854.36元，康蔚文负担1530.64元。二审案件受理费1680.95元（康蔚文已预交4770元），由钟建明负担602.12元，康蔚文负担1078.83元。钟建明负担的602.12元应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行，康蔚文多预交的3691.17元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 卢文慧