陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00032号
上诉人（原审原告）盛玲娟。
委托代理人郑自强。
委托代理人张鹏霄，陕西合恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安陕重物业管理服务有限责任公司。
法定代表人徐海江，总经理。
委托代理人赵娟娟，陕西岚光律师事务所律师。
委托代理人张英俊，该公司法律顾问。
上诉人盛玲娟与上诉人西安陕重物业管理服务有限责任公司（以下简称“陕重物业公司”）劳动争议一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人盛玲娟的委托代理人郑自强、张鹏霄，上诉人陕重物业公司的委托代理人赵娟娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2000年原审原告毕业分配至原陕重机器厂，2006年3月24日原审原告与原陕重机器厂根据《陕西重型机器厂全员劳动合同制实施办法》规定签订劳动合同书一份，合同期限为2006年1月1日至2015年12月31日。2008年10月8日原陕重机器厂破产，根据陕重机器厂的安置方案原审原告选择岗位安置，被安排至原审被告处工作。因原审被告不承认与原审原告之间存在劳动关系，原审原告诉至原审法院要求确认与被告存在劳动关系，并要求被告安排工作、补缴社会保险等。原审法院（2010）未民初字第116号判决判令：“一、原告盛玲娟与被告西安陕重物业管理服务有限责任公司存在劳动关系，被告西安陕重物业管理服务有限责任公司于判决书生效后一个月内为原告盛玲娟恢复工作；二、被告西安陕重物业管理服务有限责任公司于本判决生效后十日内发放原告盛玲娟工资卡、补发2009年1月至2010年12月的生活费11520元，并自2011年1月起至双方签订劳动合同恢复工作时止每月按570元向原告支付生活费；三、被告西安陕重物业管理服务有限责任公司于本判决生效之日起一个月内为原告盛玲娟补缴2009年1月至恢复工作期间的养老、医疗、失业保险（具体缴费基数及标准以社保经办机构核算为准）；四、驳回原告盛玲娟的其他诉讼请求。”原审原告盛玲娟与原审被告陕重物业公司均不服该判决上诉至陕西省西安市中级人民法院，陕西省西安市中级人民法院于2011年4月12日作出的（2011）西民二终字第00838号民事判决维持了原审法院（2010）未民初字第116号判决。原审法院（2010）未民初字第116号判决生效后，因原审被告陕重物业公司未履行判决内容，原审原告盛玲娟申请强制执行。在该案执行过程中，原审被告陕重物业公司于2012年11月16日给原审原告盛玲娟出具了解除劳动关系通知书和解除劳动关系证明，称原告盛玲娟不同意与其公司签订劳动合同且长时间不到公司上班，根据相关规定，经公司研究决定自2012年l0月29日起解除与原告盛玲娟的事实劳动关系，原审原告盛玲娟不同意解除在解除劳动关系通知书上签署“从未通知我上班，我多次打电话、亲自到陕重物业公司要求安排上班，但单位一直未予安排”，并在员工签名处签署“不符合事实”的意见。就此原审被告陕重物业公司表示其公司于2012年7月5日通过向原审原告盛玲娟家门口张贴通知（通知内容为：要求盛玲娟于2012
年7月16日之前与公司签订劳动合同并办理入职手续，否则将
于2012年7月17日起解除与盛玲娟的事实劳动关系）的方式要
求盛玲娟办理入职手续，并于2012年7月21日在西安晚报上发出通知（通知内容为：盛玲娟你自2011年5月12日起未来公司上班，严重违反劳动纪律，经多种方法均未无法通知你，请自见报之日起90日内来公司报到并签订书面劳动合同，逾期视为你不同意与我公司签订劳动合同，我公司将依法解除与你的事实劳动关系）两次通知原审原告盛玲娟报到并签订劳动合同，但原审原告盛玲娟均未按期报到并签订劳动合同故其公司依法解除劳动合同；原审原告盛玲娟表示原审被告陕重物业公司并未在其家门口张贴通知，就生效判决其已申请强制执行，原审被告在完全可以直接告知并送达的况下不应当通过报纸公告方式送达，其不知道原审被告曾发出通知，另其已申请强制执行，不存在不愿与原审被告签订劳动合同的情形，认为原审被告陕重物业公司违反法律规定解除劳动合同。2013年2月4日，在原审法院执行庭的介入下，原审原告盛玲娟与原审被告陕重物业公司签订协议一份，约定陕重物业公司给盛玲娟生活费发放至2012年11月底、养老和医疗保险补缴至2012年11月底（均
在2013年3月底前履行完毕），陕重物业公司尽快为盛玲娟办理失业保险，陕重物业公司2012年11月16日作出的解除劳动关系通知书和解除劳动关系证明作为双方解除劳动关系的依据等；该协议签订后盛玲娟签收了陕重物业公司2012年11月16日作出的解除劳动关系通知书和解除劳动关系证明，陕重物业公司于2013年3月29日向盛玲娟支付了生活费并将补缴社会保险的凭证给付盛玲娟。2013年1月5日，盛玲娟申请劳动仲裁，认为陕重物业公司违法解除劳动合同，要求陕重物业公司：1、支付解除劳动合同赔偿金34732．5元；2、按照每月3473.25元赔偿2012年12月至2013年3月因迟延给其办理解除劳动关系手续、补缴养老、医疗、失业保险费并正常转出期间的经济损失13893元；3、支付其与原陕重机器厂解除劳动关系后由被告陕重物业公司保管的经济补偿金23580元；4、支付一次性安置费75036元。仲裁委作出的未劳人仲案字（20l3）132号裁决要求被告陕重物业公司支付原告盛玲娟违法解除劳动合同赔偿金8000元，一次性安置费70494元，驳回了原告盛玲娟的其他申诉请求。原审原告盛玲娟与原审被告陕重物业公司均不服仲裁裁决诉至原审法院，因两案合并审理，原审被告陕重物业公司撤回了其起诉。庭审调解，因双方当事人各执己见致调解未果。
另查明，根据原审被告提供的《陕西重型机器厂职工安置实施细则》中岗位性安置的相关规定，岗位性安置的职工与陕重机器厂解除或终止劳动关系，与被告陕重物业公司之间签订新的劳动合同，在双方协商一致基础上，在陕重机器厂工作满1O年以上职工签订无固定期限劳动合同，其他签订固定期限劳动合同。按照陕劳社发（2001）24号文件精神，陕重物业公司安置的陕重机器厂职工其一次性个人安置费或者个人经济补偿金不发给职工本人，直接拨付陕重物业公司。由于陕重物业公司的原因解除与录用原陕重机器厂职工的劳动合同时，陕重机器厂拨划的一次性个人安置费或者个人经济补偿金支付给职工本人。
原审法院认为，原审原告盛玲娟与原审被告陕重物业公司之间自2008年12月起存在劳动关系已经生效判决确认，陕重物业公司应承担用工主体责任。本案争议焦点为，陕重物业公司作出解除劳动关系通知书和解除劳动关系证明是否存在违法解除的情形，盛玲娟虽于2013年2月4日签收了陕重物业公司作出的解除劳动关系通知书和解除劳动关系证明，但该行为系在强制执行过程中所为，只能证明盛玲娟同意自2012年11月16日起解除与陕重物业公司之间的劳动关系。陕重物业公司在盛玲娟家门口张贴及在西安晚报登报发出要求盛玲娟签订劳动合同的通知时，盛玲娟已通过申请强制执行判决内容表明其要求与陕重物业公司签订劳动合同并要求陕重物业公司恢复工作，陕重物业公司在完全可以通过直接送达要求盛玲娟签订劳动合同通知的情况下张贴及登报通知的方式不妥，在陕重物业公司给盛玲娟发出解除劳动关系通知书时盛玲娟亦提出异议，故原审法院依法认定陕重物业公司违法解除了与盛玲娟之间的劳动关系。盛玲娟要求陕重物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金应予支持，因盛玲娟并未实际工作，故工资标准以2012年度西安市最低工资标准每月1000元计算，2008年12月至2012年11月16日共计4年，违法解除劳动合同赔偿金为8000元。因陕重物业公司违法解除劳动合同，故根据陕西重型机器厂职工安置实施细则陕重物业公司应当返还盛玲娟的一次性安置费或者经济补偿金，陕重物业公司称其未收到盛玲娟的一次性安置费和经济补偿金，但其未提供证据证明，其主张原审法院不予采信。根据《关于对列入国家计划的破产兼并企业职工安置有关社会保险的通知》（陕劳社法（2001）24号文件）规定，对实施劳动合同制以前参加工作的全民所有制职工发放按照破产企业所在市上年度职工平均工资收入的3倍一次性安置费，发给一次性安置费后不再享受经济补偿金，对实施劳动合同制后参加工作的城镇合同制职工或农民合同制职工，发给经济补偿金，本案中盛玲娟2000年毕业分配至陕西重型机器厂工作，其2006年3月24日与陕重机器厂签订劳动合同是根据《陕西重型机器厂全员劳动合同制实施办法》签订，陕重机器厂2006年开始实施全员劳动合同制，盛玲娟2000年毕业分配至陕重机器厂工作，故盛玲娟属于实行劳动合同制以前参加工作的全民所有制职工，陕重机器厂给被告陕重物业公司拨付的为一次性安置费，根据陕劳社法（2001）24号文件精神盛玲娟的一次性安置费应为2007年西安市职工平均工资的3倍（2007年西安市在岗职工平均工资为25012元），应为75036元。因盛玲娟系全民所有制职工，发放一次性安置费不再发放经济补偿金，故盛玲娟要求被告陕重物业公司返还不应支持。关于盛玲娟要求陕重物业公司支付迟延办理解除劳动关系手续、补缴养老、医疗、失业保险并正常转出期间的损失一节，因双方约定履行时间为2013年3月底前，陕重物业公司已经按照协议时间履行，且盛玲娟未提供证据证明其损失情况，故该主张原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《陕西省劳动和社会保障厅关于对列入国家计划的破产兼并企业职工安置有关社会保险的通知（陕劳社法（2001）24号文件）》第一部分第二条、第七条之规定，判决，一、被告西安陕重物业管理服务有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告盛玲娟解除劳动合同赔偿金8000元；二、被告西安陕重物业管理服务有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告盛玲娟一次性安置费75036元；三、驳回原告盛玲娟的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交），被告承担，于上述付款时一并给付原告。
宣判后，盛玲娟不服原审判决，向本院提起上诉称，盛玲娟一直以各种形式找陕重物业公司履行生效判决，安排工作，而公司推诿不管，无奈下向法院申请强制执行，但因陕重物业公司不配合，无法执行。直到2012年11月6日，陕重物业公司才告知盛玲娟已通过登报方式解除劳动关系，并要求在解除通知书上签字，盛玲娟拒绝签字。2013年2月4日，在法院的主持下，与陕重物业公司达成协议。陕重物业公司不履行生效判决事实清楚，解除劳动关系违法，依法应予赔偿。请求二审法院撤销原审判决第一、三项，维持第二项；改判陕重物业公司支付盛玲娟解除劳动合同的经济赔偿金34732.5元、赔偿盛玲娟经济损失13893元、支付与陕重厂解除劳动合同的经济补偿金23580元、支付拖欠工资及经济补偿金攻击6945元；二审诉讼费由被上诉人承担。
陕重物业公司不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称，一、原审法院认定基本事实不清。1、陕重物业公司与盛玲娟是自愿达成执行和解、双方协议解除劳动关系的，并非原审法院认定的“违法解除劳动关系”；2、陕西重型机器厂自1995年元月起实行全员劳动合同制，而一审法院错误认定“2006年实施全员劳动合同制”，盛玲娟是实行劳动合同制以后参加工作，是毕业分配到陕重厂的合同制职工，按照《陕西重型机器厂职工安置实施细则》，只能计算经济补偿金。二、原审法院在适用法律和政策性法规方面存在错误。陕劳社发（2001）24号文件明确了“本政策适用于我省列入国家计划的国有破产兼并企业”，而陕重物业公司是2008年依法注册成立的独立法人主体，原审法院适用法律有误。三、盛玲娟应当领取的费用数额在2008年破产时已经确定，原审法院重复认定和错误计算的行为超出审理范围。请求二审法院驳回盛玲娟的上诉请求并裁定撤销原审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。
盛玲娟答辩称，原审认定事实清楚，劳动合同的解除是因为单位违法解除，用人单位在解除劳动关系时也未送达解除劳动通知书；陕重物业公司提出的实施全员劳动合同制的时间是不对的；原审法院适用的法律法规正确。请求二审法院驳回陕重物业公司的上诉请求。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，（2010）未民初字第116号民事判决与（2011）西民二终字第116号民事判决确认盛玲娟与西安陕重物业管理服务有限责任公司存在劳动关系，判令西安陕重物业管理服务有限责任公司为盛玲娟恢复工作。在盛玲娟对该判决内容申请强制执行的过程中，陕重物业公司出具证明解除与盛玲娟的劳动关系，解除理由为盛玲娟不同意与公司签订劳动合同且长时间不到公司上班，但陕重物业公司既未提供拟与盛玲娟签订劳动合同而盛玲娟不同意签订的书面证据，也未提供公司多次通知盛玲娟上班的证明材料，陕重物业公司解除与盛玲娟的劳动关系缺乏事实依据，且在能够直接送达盛玲娟的情况下公告送达违反了程序规定。陕重物业公司拒不履行生效判决，在法院强制执行阶段违法解除与盛玲娟的劳动关系，应当支付其赔偿金。虽在原审法院强制执行阶段，双方签订协议，但该协议并没有盛玲娟放弃主张陕重物业公司违法解除劳动关系权利的内容，故陕重物业公司应当依法支付盛玲娟违法解除劳动关系赔偿金。因盛玲娟一直未上班，原审法院按照2012年度西安市最低工资标准每月1000元计算解除劳动合同赔偿金，不违反法律规定，本院予以确认。
根据《陕西重型机器厂职工安置实施细则》中岗位性安置的相关规定以及陕劳社发（2001）24号文件精神，陕重机器厂已将职工的安置费拨付给陕重物业公司，要求陕重物业公司妥善安置职工，如其解除与安置职工的劳动关系，则将安置费支付职工，这实际是对陕重物业公司妥善职工的约束，保障安置职工的合法权利，根据盛玲娟的劳动关系实际情况，陕重物业公司应当将安置费支付盛玲娟。陕重物业公司上诉称其在1995年就实行了全员劳动合同制，盛玲娟不属于实行劳动合同制以前参加工作的全民所有制职工，不应支付安置费之上诉理由，陕重物业公司并未提供其在1995年就实行全员劳动合同制的有效证据，该上诉理由本院不予认可。上诉人盛玲娟要求陕重物业公司赔偿其经济损失、陕重机器厂解除劳动合同经济补偿金、拖欠工资及经济补偿金均没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费共20元，由上诉人盛玲娟、上诉人西安陕重物业管理服务有限责任公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 雯
代理审判员 范水艳
代理审判员 冯 凡
二〇一四年三月十八日
书 记 员 祁 云