河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终2824号
上诉人（原审原告）：承德润成房地产开发有限公司，住所地平泉市平泉镇府前花园小区五号商业楼。
法定代表人：张春山，经理。
委托诉讼代理人：张春舒，男，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李承伟，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
上诉人（原审被告）：平泉市国土资源局，住所地平泉市行政服务中心。
法定代表人：褚宏臣，局长。
委托诉讼代理人：赵瑞云，女，系该局工作人员。
上诉人承德润成房地产开发有限公司因与上诉人平泉市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2016）冀0825民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人承德润成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张春舒、李承伟，上诉人平泉市国土资源局的委托诉讼代理人赵瑞云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
承德润成房地产开发有限公司上诉请求二审法院查明事实，做出公正判决。事实和理由：一、一审判决认为对于土地出让金返还的约定，“双方在后期的履行过程中，对该约定的理解产生重大歧义，致使合同目的根本不能实现，双方对此均有过错”与事实不符。实际是在土地出让合同签订后，2014年8月，国家审计署对原平泉县政府土地出让金收支进行了全面审计，致使原平泉县政府对超出地价部分出让金的返还属于违规而不能再履行，为此上诉人需多承担土地出让金8800万元，造成上诉人的合作投资人纷纷退出，项目建设亦停止。由此可以看出，上诉人及投资人原来期望的优惠政策不能兑现，前期需交纳的出让金数额巨大，才造成了融资困难，项目停滞，是原平泉县政府及被上诉人没有按原协议及《备忘录》约定的优惠政策履行实有过错。二、上诉人因融资困难项目停滞，为减少经济损失，上诉人按照出让合同的约定，在有效期限内向原平泉县政府及有关部门提出申请，请求终止红星美凯龙城市综合体项目、终止履行《国有建设用地使用权出让合同》，返还土地退回出让金。但是被上诉人不能按照平等主体之间的关系来处理土地出让金的返还、缓交等事宜，反而一味催缴土地出让金并单方解除了土地出让合同，还要收取巨额滞纳金。上诉人无奈提起诉讼，一审判决支持了返还土地出让金的诉讼请求，但是对上诉人的利息损失、前期投入费用没有一并解决，而是判决“可另行主张权利”，这即不符合《合同法》第九十七条的规定，也势必造成返还土地时存在潜在纠纷，又使上诉人累诉。三、原平泉县政府不能履行返还土地出让金的优惠政策，违约在先，然而一审判决却让上诉人也承担一半的诉讼费，有失公平。
二审开庭时，承德润成房地产开发有限公司变更上诉请求，请求继续履行合同。恳请法庭调解，希望平泉市国土资源局从大局出发，同意调解，按照公正公平的原则做出调解方案。恒大地产集团有限公司通过认真考察愿意接手这个项目，同时表示服从平泉市政府的规划建设管理，尽快推进项目进行。
平泉市国土资源局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销隆化县人民法院（2016）冀0825民初3635号民事判决书中关于判令被上诉人承德润成房地产开发有限公司向上诉人退还坐落于平泉镇北城新区总面积40552平方米国有建设用地和要求上诉人返还被上诉人承德润成房地产开发有限公司2400万元土地出让金的判决。维持原审法院其他项目的判决。事实及理由：1、原审法院认定“原告承德润成房地产开发有限公司十日内向被告平泉市国土资源局退还坐落于平泉县××北城新区总面积40552的国有建设用地”是错误的。事实上，上诉人并未实际向该公司交付土地，同时《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费用其他费用后方可使用土地。”而事实上该公司一直欠缴土地出让金，尚不能使用土地，故不存在退还土地的问题。2、2014年6月承德润成房地产开发有限公司竞买该宗地时缴纳了2400万元竞买保证金，在签订《成交确认书》时自动转作受让地块的定金。虽然该内容只是未在《国有建设用地使用权出让合同》中重复进行约定，但不影响其效力。根据《担保法》第九十一条的规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”而该宗地的标的为8950万元，其20%应为1790万元，该宗地实际收取定金2400万元，对于多收取部分610万元，我局将予以退还。
承德润成房地产开发有限公司辩称：我公司有土地移交确认书，证明平泉市国土资源局已经将土地交付我公司。我公司对土地进行围挡、开槽，所以土地已经交付，平泉市国土资源局应当赔偿我公司围挡、开槽、勘查、设计等费用及利息损失。我公司向平泉财政局交纳2400万元，其开具的非税收入票据写明是土地出让金，合同中定金约定是空格，一审认定2400万元是土地出让金是正确的。
平泉市国土资源局辩称：合同解除的原因是出让合同约定了承德润成房地产开发有限公司交齐土地出让金的时间和钱数，但是其未按照合同约定交齐土地出让金，承德润成房地产开发有限公司除了交纳竞买保证金2400万元后，没有交过任何钱，导致合同无法履行。所以承德润成房地产开发有限公司无权使用土地，其使用土地行为是违法行为，故不存在给其土地平整的补偿问题。2400万元是竞买保证金，按照合同标的20%扣除定金后向承德润成房地产开发有限公司返还。
承德润成房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：解除原、被告双方签订的平县政发出字[2014]24号《国有建设用地使用权出让合同》，由被告收回国有建设用地使用权，并退还原告建设用地使用权出让价款2400万元。
一审法院认定事实：2014年5月6日，被告平泉市国土局委托原平泉县公共资源交易中心发布公告定于2014年6月3日挂牌出让坐落于原平泉县××北城新区编号平-2014-6号面积40552㎡及编号平-2014-15号面积34580㎡的国有土地使用权，其中编号平-2014-6号地块用途为居住兼容商业用地，竞买保证金为2400万元；编号平-2014-15号地块用途为商业服务业设施用地，竞买保证金为2300万元。原告润成房地产公司欲竞买上述两宗国有土地使用权，遂按公告确定的金额向被告交纳了上述两宗国有土地竞买保证金共4700万元。后原告竞得该两宗国有土地使用权，并于同年6月13日签定了《国有建设用地使用权挂牌成交确认书》，成交确认书中约定编号平-2014-6号地块成交单价为2207.04元/㎡，总价为8950万元；编号平-2014-15号地块成交单价为2544.82元/㎡，总价为8800万元；竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金。同年6月18日，原平泉县财政局给原告出具河北省政府非税收入统一票据二张，收费项目均为“土地出让金”，金额分别为2400万元、2300万元。同年6月24日，原、被告双方签订电子监管号为1308232014B00925、1308232014B00917的《国有建设用地使用权出让合同》两份，约定：1、被告将上述两宗国有建设用地出让给原告，其中电子监管号1308232014B00925号合同出让宗地用途为其他商服用地的平-2014-15号地的总面积34580㎡、国有建设用地使用权出让价款为8800万元；电子监管号1308232014B00917号合同出让宗地用途为居住兼容商服用地的平-2014-6号地的总面积40552㎡、国有建设用地使用权出让价款为8950万元。2、原告于合同签订之日起60日内一次性付清平-2014-15号地块的国有建设用地使用权出让价款，并对该地块建设项目在2015年6月24日之前开工，在2018年6月23日之前竣工。3、对于平-2014-6号地块的国有建设用地使用权出让价款分二期支付，原告于2014年7月23日前支付4475万元，2015年1月23日前支付4475万元，该地块建设项目在2015年4月15日之前开工，2018年4月14日之前竣工。4、被告同意在2014年8月1日前将上述两宗国有建设用地交付原告。5、原告应按合同约定按时支付国有建设用地使用权出让价款，不能按时支付的，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的1‰向被告缴纳违约金，延期付款超过60日，经催交后仍不能支付的，被告有权解除合同，原告无权要求返还定金，被告并可请求原告赔偿损失。6、原告因自身原因终止该项目投资建设，向被告提出终止履行合同并请求退还土地的，被告报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权：（一）原告在合同约定的开工建设日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，被告在扣除定金后退还原告已支付的国有建设用地使用权出让价款；（二）原告在合同约定的开工建设日期超过一年但未满二年，并在届满二年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人应在扣除合同约定的定金，并按照规定征收土地闲置费用，将剩余的已付国有建设用地使用权出让价款退还原告。7、原告按合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，被告必须按合同约定按时交付出让土地，由于被告未按时提供出让土地而致使原告对上述地块占有延期的，每延期一日，被告应按原告已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰支付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算；被告延期交付土地超过60日，经原告催交后仍不能交付土地的，原告有权解除合同，被告应双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，原告并可请求赔偿损失。合同签订后原告对上述两宗土地进行了平整，并在该地外围围建了围墙。2015年5月25日，被告向原告发出《限期缴纳出让金办理建设用地供地手续的通知》，要求原告于2015年6月5日前缴纳上述两宗土地所欠出让金及滞纳金、利息等价款，逾期不缴纳的，被告将解除合同。同年6月至12月，原告先后向原平泉县商务局、原平泉县政府书面提出要求终止红星美凯龙城市综合体项目，并要求退还涉案土地出让价款。2016年1月15日，被告向原告发出《解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，通知原告因未按限期缴纳出让金通知的期限履行，已构成违约，解除上述两份《国有建设用地使用权出让合同》，原告如有异议，应自收到之日起三个月内向人民法院提起诉讼，确认合同效力，逾期不提出的，视为同意解除合同。同年4月14日，原告以被告单方解除两份《国有建设用地使用权出让合同》违反双方约定及法律规定为由，诉至原平泉县人民法院，要求确认该两份合同合法有效并继续履行。原平泉县人民法院于2016年6月29日作出（2016）冀0823民初1895号民事判决书，判决原、被告签订的电子监管号为1308232014B00925、1308232014B00917的《国有建设用地使用权出让合同》自2016年1月15日解除。后原告提起上诉，承德市中级人民法院于2016年11月1日作出（2016）冀08民终3183号民事裁定书，裁定撤销原平泉县人民法院（2016）冀0823民初1895号民事判决，发回原平泉县人民法院重审。2016年12月7日，承德市中级人民法院作出（2016）冀08民辖3号民事裁定书，裁定该两起案件由隆化县人民法院审理。
另查明，2013年12月16日，原平泉县政府与平泉万兴商贸有限公司（以下简称万兴公司）签订《平泉·红星美凯龙城市综合体项目投资协议书》，约定由红星集团委托万兴公司投资在平泉建设城市综合体项目并自主招商、管理、运营；该项目选址于政府东侧、府前街北侧北片区土地约144亩（其中62亩为住宅开发地块，82亩为商业综合体建设用地）由万兴商贸公司投资开发建设；该项目土地使用权出让价格为招拍挂价，原平泉县政府负责组织协调确保万兴公司按土地出让有关程序依法取得土地使用权，并于本协议正式签订后10日内原平泉县政府向万兴公司提供该地块准确详实的电子版和纸质资料，在合同签订后30日内完成地上附着物的全部拆迁工作，将净地交与万兴公司；原平泉县政府负责配套设施建设等政策支持。同年12月24日，原平泉县政府作为甲方与万兴公司作为乙方签订备忘录，对上述投资协议进行补充，约定甲方供给乙方土地为144亩（以实测为准），其中住宅开发62亩，地价为109万元/亩，商业用地82亩，地价为40万元/亩，除此以外所发生的一切费用由甲方负责；乙方通过招拍挂进行公开依法招标获取土地使用权，在办理手续过程中，土地差价部分由甲方以基础设施建设投资予以及时足额返还。2014年3月，原平泉县政府作为甲方与上海红星美凯龙实业有限公司作为乙方、万兴公司作为丙方1、原告作为丙方2就乙丙方在原平泉县投资建设“平泉县城市综合体”项目达成协议，并签订了平泉项目合作协议书，约定该项目地址位于原平泉县政府东侧、府前街北侧的占地约144亩土地上，包含红星美凯龙生活广场3万㎡、9万㎡商业街及10万㎡住宅；乙丙方同意由万兴公司作为红星美凯龙生活广场的开发建设主体，由万兴公司之关联公司即原告方作为项目中除家居商场以外土地的开发建设主体；甲方确保履行对该项目所做的包括土地供应方式、土地价格等方面的相关承诺。
再查明，平泉县人民政府于2017年4月更名为平泉市人民政府。
一审法院认为，一、涉案《国有建设用地使用权出让合同》的效力问题。原、被告双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且无证据证实存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，故应认定为合法有效。二、原告就出让宗地编号为平-2014-6号地块交纳的2400万元的性质，及在双方均同意解除上述《国有建设用地使用权出让合同》的情况下，该款应否退还原告的问题。由于国有土地招标拍卖挂牌活动持续过程较长，招标拍卖挂牌出让工作亦由不同阶段组成，因此，投标、竞买保证金的性质不是恒定的，在招拍挂出让的不同阶段，性质不同。在拍卖、挂牌成交或中标前，竞买保证金是意向用地者参加招拍挂活动的资格条件，只有在交纳竞买保证金后才有资格参与涉案国有建设用地的拍卖、挂牌活动；在拍卖、挂牌成交后，竞得人支付的竞买保证金性质转作受让地块的定金；国有土地出让合同签订后，竞得人最初缴纳的竞买保证金性质转为土地出让价款的一部分。本案中原告向被告交纳的2400万元在双方签订成交确认书时性质即转作受让地块的定金，在双方签订土地出让合同后，该2400万元的性质应属土地出让价款，且在土地出让合同中未约定定金，原平泉县财政局给原告出具的河北省政府非税收入统一票据中亦载明的收费项目为“土地出让金”。结合原平泉县政府与万兴公司签订的《平泉·红星美凯龙城市综合体项目投资协议书》、《备忘录》以及原平泉县政府与上海红星美凯龙实业有限公司、万兴公司、原告签订的《原平泉县投资建设“平泉县城市综合体”项目协议》的内容，被告出让涉案国有建设用地使用权的目的是为了建设原平泉县政府招商引资的红星美凯龙城市综合体项目，原平泉县政府亦在涉案《国有建设用地使用权出让合同》签订前以书面文件的形式承诺“对土地差价部分由甲方（即原平泉县政府）以基础设施建设投资予以及时足额返还”，双方在后期的履行过程中，对该约定的理解产生重大歧义，致使合同目的根本不能实现，双方对此均有过错，现被告同意解除涉案《国有建设用地使用权出让合同》，合同解除后，对于双方已经履行的部分，应当相互返还。故对于原告主张的在解除合同后，向被告返还涉案国有建设用地，由被告退还原告土地出让价款2400万元的诉求，本院予以支持。原告就涉案土地投入的平整、围挡等费用以及利息损失，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条、第二十一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原、被告双方签订的电子监管号为1308232014B00917的《国有建设用地使用权出让合同》；二、原告承德润成房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被告平泉市国土资源局退还坐落于原平泉县××北城新区总面积40552㎡的国有建设用地；三、被告平泉市国土资源局于本判决生效后十日内返还原告承德润成房地产开发有限公司土地出让金2400万元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。
本院认为，承德润成房地产开发有限公司上诉要求在退还土地出让金同时，应退还土地出让金利息的请求在原审诉求中，作为原告的承德润成房地产开发有限公司并未要求，故二审不应考虑。同时上诉人承德润成房地产开发有限公司上诉提出原平泉县人民政府没有履行承诺，造成其融资困难、项目停滞，存在过错，但请求与本案无关。承德润成房地产开发有限公司在二审庭审时，申请变更上诉请求为，调解允许恒大地产接手承德润成房地产开发有限公司的原项目，该诉求经本院征求平泉市国土资源局意见，平泉市国土资源局表示不同意，故承德润成房地产开发有限公司的变更诉求，可在本案终审后，继续与平泉市国土资源局及平泉市政府协商。平泉市国土资源局上诉提出承德润成房地产开发有限公司所缴纳的2400万元竞买保证金已经转为定金，不应予以返还。但纵观本案，承德润成房地产开发有限公司所签订的成交确认书中规定，所交纳的竞买保证金即转作受让地块的定金，可在随后所签订的土地出让合同中定金项目为空格，没有约定定金，所以当前后两个协议出现歧义时，应以最后所签订的协议为依据。同时原平泉县财政局给承德润成房地产开发有限公司出具的收据项目为“土地出让金”，故应认定承德润成房地产开发有限公司所缴纳的2400万元为土地出让金，在合同解除后应予退还。因此，平泉市国土资源局的上诉请求也不予支持。
综上所述，上诉人承德润成房地产开发有限公司、平泉市国土资源局的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费323600.00元，由承德润成房地产开发有限公司负担161800.00元，由平泉市国土资源局负担161800.00元。
本判决为终审判决。
审判长 程中平
审判员 周亚秋
审判员 刘 音
二〇一七年十月三十日
书记员 刘明喆