广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法刑初字第247号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人杨某，出生地广东省电白县，住广东省电白县。因涉嫌犯妨害信用卡管理、诈骗罪于204年8月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人李军茂、鲁海石，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2015]17号起诉书指控被告人杨某犯妨害信用卡管理、诈骗罪，于2015年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员陆芳出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人李军茂到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，2014年8月23日10时许，同案人“红某”等人（均另案处理）的电信诈骗团伙伙同被告人杨某打电话给被害人徐某甲，谎称是被害人的朋友，以办事急需用钱为由，诱骗被害人徐某甲转账人民币15万元到对方指定的中国建设银行卡账户内（户名：李某，卡号62×××33），随即，被告人杨某使用上述银行卡在银行柜员机上分多次提取上述诈骗款。
2014年8月23日11时30分许，被告人杨某非法持有261张他人的银行卡（李剑名字的中国建设银行卡除外）在广州市越秀区淘金路帝景大厦中国建设银行用李剑名字的银行卡（卡号62×××33）取款时，被银行职员发现该账号已被单向冻结，遂将被告人杨某扭送至公安机关，公安人员当场从被告人杨某身上缴获261张他人的银行卡和1张上述李某名字的银行卡、现金人民币114400元等物品。公诉机关随案移送了相关证据予以证实，认为被告人杨某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公民财物，数额巨大，非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以妨害信用卡管理罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人杨某对指控其犯妨害信用卡诈骗罪无异议，但否认犯诈骗罪，辩称他没有参与诈骗，只是帮老板打工去取钱，每取到一笔钱就分得一些提成，认为自己的行为只构成妨害信用卡管理罪，不构成诈骗罪。
被告人杨某的辩护人对公诉机关关于妨害信用卡管理罪的指控无异议，但认为被告人杨某的行为不构成诈骗罪，即使其行为同时触犯诈骗和妨害信用卡管理两个罪名，也应以妨害信用卡管理罪一罪论处。如果法庭认定被告人杨某构成诈骗罪，则应认定其为从犯，且被害人徐某乙的被骗款项已全部缴回，未造成被害人的实际经济损失，应对被告人杨某从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年8月23日10时许，同案人“红某”等人（均另案处理）拨打被害人徐某乙的电话，冒充是被害人徐某乙的朋友，以办事急需用钱为由，诱骗被害人徐某乙向指定的中国建设银行卡账户（户名：李某，卡号：62×××33）转账人民币150000元，随即，被告人杨某在本市越秀区的银行柜员机上用该银行卡分多次取现20000元，并用ATM转账转出50000元至其持有的另一张中国建设银行卡（户名：邱某，卡号：62×××90）上。之后，被告人杨某使用该邱某的建设银行卡分多次通过ATM取款20000元，并将另30000元通过ATM转账转入其持有的另两张中国建设银行卡，向户名为王某鸿的中国建设银行卡（卡号：62×××44）转账20000元，向户名为陈某的中国建设银行卡（卡号：62×××36）转账10000元。案发后，经被害人报警，公安机关将上述四张中国建设银行卡均予以冻结，户名李某的建行卡现有余额80000元，户名王某鸿的建行卡现有余额19996.06元，户名陈某的建行卡现有余额10022.61元。
2014年8月23日上午11时许，被告人杨某在本市越秀区淘金路帝景大厦中国建设银行柜台，准备用上述户名为李某的中国建设银行卡继续取款时，被公安人员当场抓获归案。公安人员当场从被告人杨某身上缴获262张他人的银行卡（包括上述4张建行卡）和现金人民币114400元（包括上述取现40000元）。缴获的262张他人银行卡中，有40张（包括上述4张建行卡）可以查询到开户资料及交易流水。上述262张银行卡及现金114400元均已扣押在案。
以上事实，有公诉机关向法庭提交，并经控辩双方质证的以下证据证实：
1、贵阳市公安局观山湖分局会展城派出所出具的受案登记表和立案决定书，证明被害人徐某乙于2014年8月23日向公安机关报案的情况。
2、被害人徐某乙的陈述，证明2014年8月22日下午16时许，她接到一个陌生电话，她问对方是谁，对方却质问她为什么没有保存其电话，由于她不久前刚遗失了手机，通讯录都丢失了，她就以为对方是与她有业务往来的吴某。她问对方是不是吴某，对方说是，并约她于次日上午到其办公室谈事情。次日上午，对方又致电给她将见面地点改在市政府。她到了市政府后，对方就致电给她称急需用钱办事，让她汇款15万现金急用。于是她到贵阳市观山湖区中国建设银行会展城支行的柜台，向对方提供的账户（户名李某，账号62×××33）汇款了15万元。汇款之后，她感觉不对劲，拨打了吴某之前留给她的电话号码，确定被骗。她马上拨打银行客服电话，被告知其中7万元已经在广东被取走。
3、中国建设银行转账凭条，证明被害人徐某乙向李某建行账户转账15万元的事实。
4、广州市公安局越秀区分局华乐派出所出具的受案登记表，证明本市淘金路中国建设银行职员尹某报警的情况。
5、被告人杨某的供述，供认他在老家喝酒时认识了红某，红某称其和他人使用猜猜我是谁的方法诈骗钱财，让他做到银行取钱的角色，由于他当时无业，经济困难，就答应了。2014年7月下旬，红某通过老乡蔡某交给他一些银行卡，并叫他拿着这些卡到广州等电话，到时红某会告诉他哪张银行卡里进了钱，然后他再去银行柜员机把钱取出来。他从2014年7月24日开始帮红某取钱，每次取钱时，红某都会打电话告诉他银行卡的密码。取到钱之后，红某会发一个银行账号给他，他再把取到的钱存到这个账号里。红某会给他提成，每取到1万元他可以提成200元。这些银行卡都不是他的，卡的主人他都不认识。他知道卡里的钱都是电信诈骗得来的，但如何诈骗的他不清楚。2014年8月23日上午10时许，红某致电给他说一张建行卡（卡号62×××33，户名李某）里进了钱，他按照红某的指示在柜员机里取了一些现金，连同用其他银行卡一共取款114400元。还用该李某的建行卡转账了几万元到其他银行卡上。当天上午11时许到淘金路友谊商店对面的建行柜台准备用李某的建行卡继续取钱时，银行职员说卡里没有这么多钱，大概10分钟之后就有民警到场将他抓获了，民警从他身上搜出了刚取出的114400元现金和262张银行卡。
6、证人尹某的证言及辨认笔录，证明她是中国建设银行帝景大厦支行职员，2014年8月23日上午11时许，她在该行2号柜台办公时，一名男子交给她一张建行储蓄卡，要求取5万元现金，她按照程序办理业务时，发现该卡已有好多笔ATM机的取款记录，她问该男子是不是有人转了一笔钱给他，该男子说是，她要求其出示身份证，该男子称没有，然后她要求该男子按银行卡的密码。该男子按完密码后，她发现这个账户有单向冻结的显示，她觉得可疑，马上向领导汇报上述情况，并报警处理。后有警察到场把该男子带去派出所。涉案建行卡的卡号是62×××33，卡后面的签名是李某。
经照片辨认，证人尹某指认被告人杨某就是持李某的银行卡取钱的男子。
7、中国建设银行卡62×××33的照片，已由被告人杨某签认。
8、案发现场帝景大厦一楼建行大堂监控录像的截图照片，证明案发现场的情况。
9、2014年8月23日上午被告人杨某在本市建设六马路光大银行东山支行和工商银行建设支行、建设六马路宜安广场中国建设银行建设路支行、农业银行五仙桥支行等银行的ATM机前取款的监控录像截图，证明被告人杨某取款的情况。
10、广州市公安局越秀区分局出具的检查笔录和扣押决定书、扣押清单，证明公安人员对被告人杨某进行检查，在其背包里查获各种银行卡共262张，现金人民币114400元，杨某承认银行卡不是其本人的，公安人员对涉案银行卡和现金进行扣押。
11、扣押在案的262张银行卡及现金114400元的照片，证明涉案款物的情况。
12、广州市公安局越秀区分局华乐派出所出具的录像说明，证明调取的中国建设银行广州建设路支行银行自动柜员机监控录像，录像显示2014年8月23日10:39:12至10:58:53被告人杨某在录像中出现。
13、建行卡号62×××33（李某）的交易清单，证明该卡于2014年8月23日一次性转账存入150000元，然后ATM转账转出50000元，接着连续8次通过ATM取款20000元（每次取款2500元），余额80000元。
14、被告人杨某持有的相关银行卡的开户资料、交易明细、杨某的取款凭证，证明2014年8月23日，上述李某的信用卡通过ATM转账50000元至邱某的建行卡62×××90上，接着这50000元的去向为：20000元通过ATM转账至王某鸿的建行卡62×××44上，该卡现有余额19996.06元；10000元通过ATM转账至陈某的建行卡62×××36上，该卡现有余额10022.61元；20000元通过8次ATM取款被取出，至此，邱某的这张建行卡上余额为8.13元。
15、公安机关出具的协助冻结财产通知书回执，证明涉案的李某建行卡62×××33（余额80000元）、邱某建行卡62×××90（余额为8.13元）、王某鸿建行卡62×××44（余额19996.06元）、陈某建行卡62×××36（余额10022.61元）均已被冻结。
16、涉案银行卡的开户资料和交易明细，证明从被告人杨某身上缴获的262张银行卡中，有40张卡可以提取到相关的银行开户资料及交易明细（详见列表）。
17、除被害人徐某乙外，另有73名被害人的陈述、报警资料、银行汇款单、勘验笔录及现场照片等证据，证明在2014年4月至10月间，这些被害人均收到陌生号码的来电，对方冒充其亲属、上司、生意伙伴等，以嫖娼急需交纳罚款、给领导送红包等为由，诱骗他们向被告人杨某持有的银行卡中汇款800元至120000元不等，涉案银行卡64张。
18、广州市公安局越秀区分局华乐派出所出具的处警经过及破案报告，证明被告人杨某的归案经过。
19、广东省电白县公安局麻岗派出所出具的被告人杨某的户籍资料，证明其主体身份情况。
上列证据，来源合法，相互印证，查证属实，足以采信。关于徐某乙被骗一宗的定罪问题，经查，被告人杨某自认明知卡里的钱是同案人通过电话诈骗所得，且有被害人徐某乙的被骗陈述、转账凭证和被告人杨某的取款凭证，本宗证据已能形成完整证据链条，足以证明被告人杨某参与了诈骗被害人徐某乙的行为，涉案金额巨大，相比妨害信用卡管理为重罪，故应以诈骗罪认定。但被告人杨某在该共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯。在被告人杨某处缴获的262张信用卡中，户名为李某、邱某、王某鸿、陈某的4张建行卡已在诈骗罪中予以评价，故应扣除。余下258张信用卡中，只有36张调取到了银行开户资料和流水清单，证明信用卡的真实性，可以认定，其余222张卡真实性不明，不予认定。
本院认为，被告人杨某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成诈骗罪。被告人杨某非法持有他人的信用卡，数量较大，其行为妨害了信用卡管理秩序，已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人杨某犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚、证据充分、本院予以支持。被告人杨某犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨某在诈骗共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨某虽否认构成诈骗罪，但能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，本院决定对被告人杨某的诈骗罪行依法减轻处罚，对妨害信用卡管理罪行依法从轻处罚。辩护人提出的相关量刑意见，本院已予考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金30000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金50000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月23日至2016年8月22日止，罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次缴纳）。
二、将扣押的赃款40004元发还给被害人徐娇（由扣押机关执行）；冻结在中国建设银行股份有限公司广州帝景大厦支行账户（账号62×××33，户名李剑）的赃款80000元、冻结在中国建设银行股份有限公司广州花都花东支行账户（账号62×××44，户名王才鸿）的赃款19996元、冻结在中国建设银行股份有限公司广州黄花岗支行账户（账号62×××36，户名陈俊）的赃款10000元发还被害人徐娇。
三、将扣押的银行卡262张予以没收（由扣押机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 阳
人民陪审员 黄 岷
人民陪审员 顾文娟
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 李广鹤