北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终1532号上诉人（原审原告、原审被告)：北京南缘方发型设计中心(经营者：秦西敏，男，1973年2月12日出生，住浙江省平阳县昆阳镇丈口路**号)，住所地北京市怀柔区南小街*号-1。委托诉讼代理人：刘斌，北京刘斌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：刘飞，男，1980年9月10日出生，住湖北省汉寿县。委托诉讼代理人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。上诉人北京南缘方发型设计中心（以下简称南缘方中心）因与被上诉人刘飞劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南缘方中心向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回确认自2007年5月始至2017年6月23日止刘飞与南缘方中心存在劳动关系。事实与理由：一审法院认定事实相互矛盾，适用法律明显错误。南缘方中心与刘飞之间仅系合伙关系，不构成劳动关系。南缘方中心系个体工商户执照，刘飞与南缘方中心经营者签订了《合伙协议》，且事实上参与分红，双方不属于《劳动法》调整，系民法管辖范围。刘飞也未举证证明其与南缘方中心之间有劳动关系并付出实际劳动的事实。既然认定双方系合伙关系，原审判决书中又认定存在劳动关系，明显相互矛盾。刘飞提供的“劳动”是对双方基于合伙协议所形成的合伙关系这一法律拟制体而付出的劳动，而非对南缘方中心所付出的劳动，可将该“劳动”理解为刘飞对合伙关系的一种出资形式，以劳动和现金出资换取分红和报酬，“劳动”也是作为合伙人的刘飞履行合伙之“共同劳动、共同经营”合伙义务与责任的一种承担形式，其根本动因是促成合伙目的之实现。南缘方中心仅认可双方签订《合伙协议》内容中的起止期限。综上，请求二审法院判如所请。刘飞辩称，第一，认定是否具有劳动关系，应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行判断。第二，本案中南缘方中心与刘飞之间劳动关系成立。南缘方中心是具有合法用人资格的单位，刘飞是具有劳动能力，在南缘方中心经营场所内从事南缘方中心安排的工作，并实际计件工资按月领取劳动报酬，受南缘方中心劳动管理，刘飞在南缘方中心处从事的工作，是南缘方中心业务组成部分。综上，同意一审法院判决，不同意南缘方中心的上诉请求，要求维持原判。南缘方中心向一审法院提出诉讼请求：要求确认自2007年5月始至2017年6月23日止刘飞与南缘方中心不存在劳动关系。一审法院认定如下事实：刘飞作为乙方与秦西敏作为甲方曾经多次签订了合伙协议，2016年5月21日，双方签订了《合作协议》，其中约定了经营项目、出资方式及期限、双方各自的权利和义务、关于退货的决定等具体内容。1、经营项目甲方在怀柔区南小街6号经营美发店，双方经友好协商决定加入甲方经营的店铺，共同经营美发事业。2、出资及期限约定为：甲方投入人民币70万元，占总投资额的92%，乙方投入人民币56万元，占投资额的8%。合作期限自2016年5月1日起至2020年4月30日止，共4年。3、在合作期间，由甲方给乙方发放工资，该工资包括基本工资、提成工资、补贴给乙方按社会保险法的规定应缴纳的各项社会保险费用等内容。4、利润分配，双方经协商每半年分红1次。5、关于退伙的规定：合伙期间，乙方必须严格遵守与甲方的各项规定，若有下列情形之一的，甲方可以单方强制乙方退伙，(1)、违反甲方制度，被解除劳动关系。(2)、旷工3天。（3）因故意或重大过失给甲方造成损失（包括经济或信誉）。双方在该协议中签名确认。刘飞在南缘方中心担任美发设计师时，秦西敏于每月的中旬支付刘飞几千余元甚至是上万元不等的收入，月收入采用计件方式即按照剪发、染发等不同形式美发的次数予以核算。除此之外，履行合作协议过程中，秦西敏于2015年5月27日、2015年12月2日、2016年6月10日和2016年12月6日和2017年5月8日分别支付刘飞69867元、37218元、7560元、40213元和5万元。2017年5月23日，刘飞通过微信的方式向秦西敏提出辞职，理由是想要更大的发展。刘飞实际离职时间为2017年6月23日。同年7月19日，刘飞到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系并支付其未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿、延时和休息日加班工资。该仲裁委员会裁决：南缘方中心与刘飞自2007年5月始至2017年6月23日存在劳动关系。2017年9月，南缘方中心和刘飞均不服上述裁决故分别持诉称理由和请求来一审法院，本案在审理过程中，该中心陈述刘飞于2011年2、3月到其单位上班称其每月支付给刘飞的是生活费或利润分红并就主张提交了以下证据：1、1份合伙协议。2、秦西敏向刘飞每半年汇款一次的电子回单。3、借记卡账户历史明细单。4、微信聊天记录。刘飞认可上述证据的真实性，但不认可单位的证明目的。刘飞提交了借记卡账户支付明细表。南缘方中心认可通讯录和保单的真实性，不认可其他书证。因双方各持己见，故未能调解。另查明，在仲裁审理阶段刘飞认可双方存在合伙关系但认为双方亦存在劳动关系。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。双方签订的合伙协议是其真实意思的表示，上述协议内容不违反法律、法规的强制性规定，协议合法、有效。其中不仅约定了各自出资数额及利益分配等内容，还约定了刘飞的工资构成、应遵守南缘方中心的管理制度及违反制度或旷工3天会被解除劳动关系并可由南缘方中心的经理秦西敏单方强制退伙等管理性条款。南缘方中心在按合作协议每半年支一次分红的前提下虽然陈述其每月支付刘飞的收入系生活费或利润分红，但刘飞不予认可，且双方均认可系按照刘飞完成剪发和染发的数量多少核算出具体收入。故一审法院对于南缘方中心的上述主张不予支持。刘飞从事的美发设计工作是南缘方中心的业务内容，亦受该发型中心制度的约束管理，其行为符合劳动关系的实质特征。南缘方中心作为用人单位有义务提供刘飞的入职手续，因其未履行法定义务，故不利后果由其自行承担。一审法院认定双方于2007年5月至2017年6月23日存在事实劳动关系。故一审法院对于南缘方中心的诉讼请求不予支持。刘飞在担任美发设计师期间每月领取的工资系按照剪发和染发各多少等计件形式支付，故一审法院对于刘飞要求支付加班工资的反诉请求不予支持。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，没有提供证据证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。刘飞于2017年5月口头提出辞职，现南缘方中心对刘飞于仲裁申请后提出以该发型中心未缴纳社会保险为由辞职的主张不予认可，刘飞未能提供因单位违法行为迫使辞职的确凿证据，故一审法院对其要求支付解除劳动合同经济补偿的请求不予支持。因刘飞于2007年5月入职，双方虽未签订劳动合同，但根据劳动合同法的相关规定应视为双方于2008年5月已经签订了无固定期限劳动合同。故一审法院对于刘飞要求支付未签订劳动合同双倍工资的请求亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认南缘方中心与刘飞自2007年5月起至2017年6月23日存在劳动关系；二、驳回南缘方中心的诉讼请求；三、驳回刘飞的其他反诉请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为南缘方中心与刘飞之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间。南缘方中心上诉主张一审法院既然认定双方之间合伙协议有效，就不应认定存在劳动关系，劳动关系和合伙关系不能同时成立。双方之间并不存在管理与被管理的关系，双方是合伙经营共担风险，合作经营，而且还存在分红的情形，所以双方是合伙关系不是劳动关系。就此本院认为，本案中刘飞属于劳动法规定法律意义上的劳动者，南缘方中心为个体经营企业属于合法的用工主体，双方均符合劳动合同订立的主体资格；根据双方合伙协议内容可以看出，其中有关于刘飞应当遵守南缘方中心的管理制度、旷工超过三天秦西敏有权要求刘飞退伙、如刘飞违反秦西敏的制度被解除劳动关系则秦西敏有权要求刘飞退伙，上述事实均证明刘飞实际需遵守南缘方中心制定的或秦西敏出于管理南缘方中心而制定的规章制度，受南缘方中心管理和约束，否则会承担不利后果，且秦西敏按刘飞在南缘方中心的工作量定期支付刘飞相应的款项；刘飞在南缘方中心从事剪发、染发工作，该工作属于南缘方中心业务范围的主要组成部分。根据查明的事实，南缘方中心和刘飞完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动合同成立的条件。关于南缘方中心主张与刘飞存在共同经营、共担经营风险亏损的情形，其并未提交证据予以证明，本院难以采信。综合上述事实，一审法院认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。南缘方中心上诉主张双方合伙关系起算时间应为《合伙协议》约定的2016年5月，但在2016年之前南缘方中心亦向刘飞支付过多年工资，同时南缘方中心在一审中认可刘飞在2011年初就入职南缘方中心且签订了合伙协议，故南缘方中心的上述主张没有事实依据。且关于入职时间的举证责任应在用人单位一方，现南缘方中心对于刘飞的入职时间未能提交有效证据，一审法院采信刘飞关于其2007年5月起与南缘方中心存在劳动关系的意见并无不当，本院予以确认。综上所述，南缘方中心的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京南缘方发型设计中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  解学锋审 判 员  程 磊代理审判员  霍思宇二〇一八年一月三十日法官 助理  程惠炳书 记 员  马梦蕾