浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6567号
上诉人（原审原告）：罗建宏，男，1978年5月1日出生，汉族，住浙江省遂昌县。
委托诉讼代理人：王忠可，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：楼永良，董事长。
委托诉讼代理人：黄路，男，系公司员工。
上诉人罗建宏因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初9469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗建宏上诉请求：撤销原审判决第一项，改判中天公司返还罗建宏履约保证金27.5万元及利息损失（自2014年5月20日起至实际付清之日，按年利率6%计算），一、二审诉讼费用由中天公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实存在重大错误。其一，原审法院以当事人不具备施工资质为由认定合同无效没有依据。双方当事人虽曾对涉案上饶市常青医院（以下简称上饶医院）暖通工程转包给罗建宏施工有过意思联络，但不代表罗建宏就是合同当事人。在双方未签订书面合同之前，罗建宏向中天公司支付履约保证金只是证明其或公司有承接工程的意愿。具体有关签订主体、施工工期、工程价款等与工程直接相关的事项待签订书面合同予以明确。但由于中天公司的原因，一直未与罗建宏签订书面合同，导致合同当事人未明确。鉴于罗建宏系履约保证金的实际打款人，故以其名义起诉。原审中亦曾表示罗建宏系杭州市设备安装有限公司的项目经理，其参与的大量政府工程项目均是由该公司承接施工。原审法院片面认定罗建宏是合同当事人并据此认定合同无效有误。其二，原审法院认定27.5万元是无法退回的损失有误，该款属于未返还的原物。缔约过失行为造成的损失一般是信赖利益的损失。信赖利益的损失分为直接损失和间接损失，直接损失应当全部赔偿，主要包括用于缔约的合理费用，准备履约所支出的合理费用及因上述支出费用而失去的利息。本案罗建宏主张的损失是支付履约保证金而失去的相应利息，即资金占用成本损失。中天公司无法退还罗建宏27.5万元，并非客观意义上所谓的“无法退回的损失”，而是该公司故意赖账。其三，原审判决认定中天公司向上饶医院追回的保证金归罗建宏和案外人陶东赏享有，没有事实和法律依据。截至目前，中天公司是否曾主张权利不得而知，故其是否存在履约保证金的损失不明确。且即便存在37.5万元履约保证金未退还，未退还的原因亦不明确。中天公司是否能追偿不可知。金钱并非特定物，中天公司与上饶医院之间是合同之债。根据合同相对性原理，中天公司依据其与上饶医院的合同要求其返还的履约保证金的实际权利人是该公司。罗建宏和陶东赏并无理由享有上述履约保证金。且中天公司追回的款项，最终却是返还给罗建宏，亦影响其追索的动力。原审法院的认定无可操作性。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用合同法第五十二条认定合同无效有误。双方当事人只有转包工程的意思联络，并未明确合同条款内容，支付履约保证金是后续签订合同的前提，并不意味着口头协议已达成或生效。原审以此认定罗建宏不具备资质进而认定合同无效，适用法律不当。退一步讲，即便双方所谓的口头转包协议无效，也应适用合同法第五十八条返还财产的规定，而非是各自承担责任。合同无效或被撤销后，双方的财产状况即应恢复至合同订立前的情形。故无论接受财产的一方是否有过错都应当负有返还财产的义务。相关司法判例已确认在合同无效后，依据合同所取得的履约保证金应予以返还。在合同被确认无效或被撤销后，因此给对方造成的损失，由过错方承担损失赔偿责任。本案罗建宏并未主张损失，原审法院适用该条款有误。
被上诉人中天公司辩称，涉案保证金是2014年6月份时陶东赏委托该公司汇给上饶医院。中天公司与罗建宏之间的转包协议应属无效合同。中天公司已按罗建宏的要求将27.5万元保证金汇付给上饶医院，现该医院因涉嫌合同诈骗，涉案保证金无法退回，对于该部分损失应由双方按照过错比例承担，请求二审法院维持原判。
罗建宏向原审法院起诉请求：判令中天公司返还罗建宏履约保证金27.5万元，并支付自2014年6月27日起按年利率6%计算至实际支付之日止的资金占用期间的利息。
原审法院认定事实：2014年6月27日，罗建宏向中天公司银行账户转账27.5万元，备注用途为“上饶常青履约保证金”。2016年6月24日，罗建宏发函给中天公司，要求退还履约保证金37.5万元（包含了本案所涉的27.5万元）。另查明，罗建宏、中天公司一致陈述，中天公司与案外人上饶医院于2014年5月20日签订《上饶市常青医院暖通安装工程施工合同》一份，约定该医院将涉案暖通工程发包给中天公司施工，中天公司需缴纳施工履约保证金37.5万元。后中天公司同意将涉案暖通工程转包给罗建宏施工，且中天公司已将罗建宏支付的27.5万元于2014年6月30日汇入上饶医院账户。现上饶医院综合楼工程已停工烂尾，暖通工程不具备进场施工条件。
原审法院认为，罗建宏向中天公司支付了27.5万元用于涉案暖通工程的履约保证金的事实清楚，证据确实充分。罗建宏、中天公司一致陈述双方存在口头协议转包涉案工程的关系，而罗建宏作为个人并不具备相应的资质，故双方口头达成的涉案暖通工程转包协议因违反了法律、法规强制性规定，应认定无效。现涉案工程已停工烂尾，不具备进场施工条件，对罗建宏支付的上述27.5万元保证金目前无法退回的损失，双方均存在过错，原审法院酌情认定双方各自承担50%责任。中天公司辩称涉案保证金系罗建宏委托其向上饶医院缴纳，但未提供有效证据证明，不予采信。因罗建宏对双方口头达成的转包涉案暖通工程协议无效存在过错，且保证金的返还期限也未作明确约定，罗建宏主张资金占用期间的利息应从其主张权利之日即2016年6月25日开始计算。需要说明的是，若今后中天公司向上饶医院追回部分涉案保证金，追回部分应归罗建宏和案外人陶东赏享有。综上，罗建宏的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条之规定，判决：一、中天公司应于判决生效之日起十日内返还罗建宏保证金13.75万元及利息损失（从2016年6月25日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、驳回罗建宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3084元（已减半收取），由罗建宏承担1542元，中天公司承担1542元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明，2014年6月27日，罗建宏向中天公司银行账户转账27.5万元，备注载明“上饶常青履约保证金”。2016年6月24日，罗建宏向中天公司发函要求退还履约保证金37.5万元（包含了本案所涉的27.5万元）。中天公司与案外人上饶医院于2014年5月20日签订《上饶市常青医院暖通安装工程施工合同》一份，约定该医院将涉案暖通工程发包给中天公司施工，中天公司需缴纳施工履约保证金37.5万元。罗建宏在一审中称涉案工程系案外人陶东赏介绍，与中天公司口头约定整体转包；其与陶东赏共同做该工程，整体施工由罗建宏负责，二人类似于合伙；另10万元履约保证金系陶东赏向中天公司支付。中天公司称涉案工程系由陶东赏介绍给该公司，由该公司与上饶医院签订施工合同，再整体转包给陶东赏与罗建宏，二人是合伙关系。中天公司已将罗建宏支付的27.5万元于2014年6月30日汇入上饶医院账户。罗建宏在一审中表示其知晓37.5万元履约保证金汇入上饶医院账户。现上饶医院综合楼工程已停工烂尾，暖通工程不具备进场施工条件。
本院认为，从案件审理情况来看，罗建宏与中天公司达成转包涉案上饶医院暖通安装工程的口头约定后，于2014年6月27日向中天公司转账27.5万元用于支付工程履约保证金，中天公司于2014年6月30日将该款转账给上饶医院的事实清楚。罗建宏虽上诉主张其系杭州市设备安装有限公司的项目经理，所参与的大量政府工程项目均系由该公司承接，如涉案项目最终能确认，则也是该公司与中天公司签订合同，但罗建宏并未提供充分证据证明其系代表杭州市设备安装有限公司与中天公司协商涉案工程的转包事宜，且中天公司亦否认知晓该公司，结合履约保证金系由罗建宏个人账户支付的事实，罗建宏所提主张，依据不足。根据现有证据，原审法院认定罗建宏与中天公司口头达成的转包协议因违反法律、行政法规的强制规定而无效，并认定双方当事人对此均存在过错，并无不当。罗建宏诉请要求中天公司返还履约保证金，但从案件审理情况来看，涉案履约保证金实际是由工程的发包单位上饶医院收取，且罗建宏在原审中亦表示其确知涉案保证金已支付给了发包单位，故涉案保证金的退回本应结合发包单位的退款情况再作相应处理更为妥当。但是考虑到涉案工程的现状及本案案情，原审法院对保证金目前无法退回的损失，在综合考量双方当事人过错程度等因素的基础上，酌情认定双方各付50%责任并据此作出的实体处理，并无明显不当。另，如今后中天公司向上饶医院追回部分涉案保证金，则追回部分应由罗建宏及陶东赏享有，但应扣除中天公司在本案中已返还的保证金。综上，罗建宏的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6168元，由上诉人罗建宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵增兴
审 判 员 徐 晋
审 判 员 金 莹
二〇一八年三月二十三日
代书记员 施秀慧