内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民再7号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李翠萍，女，汉族，1956年2月18日出生，乌海市乌达区商务局职工，现住内蒙古自治区乌海市海勃湾区防治所家属楼3单元5层东户，现住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。
委托诉讼代理人：张世林，男，汉族，1954年10月4日出生，乌达区发电厂退休职工，现住内蒙古自治区乌海市海勃湾区防治所家属楼*单元*层*户，现住内蒙古自治区乌海市海勃湾区，系李翠萍丈夫。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乌海市宏浩房地产开发有限责任公司，原住所地乌达区公园南路1号。
法定代表人：叶顺芳，董事长。
再审申请人李翠萍因与被申请人乌海市宏浩房地产开发有限责任公司(以下简称宏浩公司）房屋拆迁补偿安置合同纠纷一案，不服本院（2011）乌中民一终字191号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2013年8月14日作出（2013）内民申662号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年4月26日受理本案并依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李翠萍的委托诉讼代理人张世林到庭参加诉讼，被申请人宏浩公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李翠萍申请再审称，1、李翠萍2010年11月17日提交变更诉讼请求申请，变更第一项诉讼请求为”解除己方与宏浩公司在2005年12月7日签订的产权调换协议”，原判决未对该项诉请进行判决，属于遗漏诉讼请求。2、在双方实行产权调换的情况下，产权调换协议中约定房屋补偿款为150767元，其中没有土地使用权价值，如实行货币补偿应当有土地的区位价值，需要重新确定补偿款，原审认定李翠萍交付的购房款为150767元缺乏事实依据，显失公平。3、李翠萍入住锦绣花苑B座东幢11、12号商用房屋经过宏浩公司工作人员杨文明的允许，李翠萍对房屋进行了装修和生活用品的添置，使用近8个月，之后被宏浩公司砸锁撬门，并抢走全部物品将房屋卖给第三人姚立新，原审认定李翠萍私自入住缺乏证据证明。4、判决查明”2006年8月31日宏浩公司派人将锦绣花苑B座东幢11、12号的防盗门撬开，将李翠萍生活用品拉走，并于当日将房屋交付姚立新”，不可能当天就改造了房屋，原审认定宏浩公司按姚立新要求将房屋改装并交付使用缺乏证据证明。5、原一审法院程序违法。请求：撤销原一、二审判决，改判宏浩公司支付李翠萍889588元。
宏浩公司辩称,（2011）乌中民一终字191号民事判决生效后李翠萍已申请执行，宏浩公司履行完毕，多年后李翠萍提出再审无理无据。
李翠萍2006年9月4日向一审法院起诉请求：1、停止侵害，返还第11、12间商用房屋，不能返还按381715.2元赔偿；2、返还物品或支付物品赔偿款2300元。案件经三次发回重审后，李翠萍2010年11月17日变更诉讼请求为：1、解除产权调换协议。2、宏浩公司支付双倍赔偿款763430元，利息113458元，合计876888元。3、宏浩公司支付装修损失12700元。被告宏浩公司辩称，与李翠萍签署合同的杨文明于2005年12月16日被公司辞退，李翠萍提供的协议及拆迁评估计算表均系与杨文明恶意串通伪造，公司不认可。一审法院认定事实：原告李翠萍原有的位于乌达区公园南路西侧的175.76平方米商用房，于2003年因被告宏浩公司开发建设锦绣花苑商住小区时被拆除。2005年12月7日，李翠萍与宏浩公司签订了”锦绣花苑小区房屋拆迁产权调换协议书”并附有拆迁评估计算表。协议约定：李翠萍预订宏浩公司建设的乌达公园南路从北至南第11、12间商用房（即锦绣花苑B座东幢11、12号），李翠萍房屋拆迁补偿款合计150767元，作为李翠萍的预交房款，剩余房款在房屋具备交付条件时，由李翠萍以现金一次性交清。2004年3月6日，宏浩公司以381715.2元的价款将锦绣花苑B座东幢11、12号商用房预售给姚立新，姚立新分别于2004年2月18日、2004年3月6日、2005年6月5日共计交付宏浩公司房款116000元，并于2005年9月25日与宏浩公司签订了商品房买卖合同。2005年8月份锦绣花苑小区竣工。2005年10月17日，李翠萍认为其应回迁锦绣花苑B座东幢11、12号商用房并私自入住。2006年8月31日宏浩公司派人将李翠萍已入住的锦绣花苑B座东幢11、12号的防盗门撬开，将李翠萍放置其间的单人床、被褥、洗脸盆、暖水瓶等生活用品拉走，并于当日将该房交付姚立新。另查，被告宏浩公司于2006年12月5日提出对原告李翠萍签订的产权调换协议书、拆迁评估表尾页上杨文明所书写的文字的形成时间、协议上印章与单位名称的先后顺序、协议上李翠萍的指模压印形成时间、协议上的公章是否真实进行鉴定的请求，法院分别于2006年9月28日、2006年12月6日两次委托西南政法大学司法技术鉴定中心给予技术鉴定，该中心以送检材料不符合鉴定条件为由于2007年3月5日将鉴定材料退回法院。一审法院认为：被告宏浩公司虽不认可原告李翠萍与杨文明所签订的”房屋产权调换协议”，但此协议系杨文明在宏浩公司任职期间的职务行为，并且协议上加盖了宏浩公司的公章，对此份协议予以确认。原告李翠萍的原住所因被告宏浩公司开发工程被拆除，李翠萍依法应享有回迁或取得拆迁补偿款的权利，宏浩公司应依照协议履行其义务。宏浩公司将应回迁给李翠萍的房屋售予姚立新，并按姚立新的要求将房屋改装交付其实际使用，使李翠萍无法按协议回迁，宏浩公司应承担本案的过错责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中原告李翠萍的已付购房款应为其房屋拆迁补偿款，即150767元。李翠萍主张宏浩公司按回迁房屋的市场售价即381715.2元双倍返还，或按优惠回迁房屋面积175.76平方米的市场售价双倍返还的诉讼请求不符合该解释，不予支持。李翠萍主张宏浩公司按利滚利的计息方式承担利息113458元不符合法律规定，计算方式应以150767元为本金，按银行同期贷款利率计息。李翠萍主张宏浩公司赔偿房屋装修损失9700元和财产损失3000元，因李翠萍未向法庭提供证据，本案不作处理。待原告取得证据后，另行提起诉讼。一审法院判决：一、被告宏浩公司给付原告李翠萍房屋拆迁补偿款150767元，并承担补偿款一倍的赔偿即150767元，承担利息42546.4元，合计344080.4元，在判决生效后五日内支付原告；二、驳回原告李翠萍的其他诉讼请求。案件受理费8270元，支出费4135元，鉴定费7642元，财产保全费4968元，合计25015元。由宏浩公司负担17448元，由李翠萍负担7567元。
李翠萍不服一审判决，以原审存在程序违法、认定事实不清为由提出上诉，请求二审依法改判支持李翠萍的全部诉讼请求。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为：李翠萍与宏浩公司所签”房屋产权调换协议”合法有效，双方均应严格履行。宏浩公司将应回迁给李翠萍的房屋售予姚立新已构成故意违约，依法应承担民事责任。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，李翠萍享有解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍赔偿责任的权利。原审判决宏浩公司给付李翠萍房屋拆迁补偿款150767元，并承担一倍的违约金补偿款150767元，是正确的，应予维持。但一倍的违约补偿款未计算利息损失不当，应予纠正，宏浩公司违反约定一房二卖的时间应作为违约计息时间，结合案件性质及银行利率多次调整的情况，可参照中国人民银行”逾期付款滞纳金的标准”按每日万分之2.1计算为宜。二审法院判决：一、维持乌海市乌达区人民法院（2010）乌法民一初字第0856号民事判决第一项的由被告宏浩公司给付李翠萍房屋拆迁补偿款150767元，并承担补偿款一倍的赔偿即150767元及第二项驳回原告李翠萍的其他诉讼请求；二、撤销乌海市乌达区人民法院（2010)乌法民一初字第0856号民事判决第一项的宏浩公司支付李翠萍利息42546.4元；三、由宏浩公司支付李翠萍利息161788元（301534元×365天×7年×万分之2.1）；上述共计463322.06元，由宏浩公司于本判决生效后五日内履行完毕。一、二审案件受理费29607元，由宏浩公司负担14804元，李翠萍负担14803元。
本院再审查明，姚立新与宏浩公司于2004年2月18日签订预付订金协议，姚立新以370220元的价格预订宏浩公司开发的锦绣花苑小区以北往南数第10间、11间商铺。姚立新分别于2004年2月18日支付宏浩公司8000元、2004年3月6日支付宏浩公司8000元，2005年6月5日支付宏浩公司100000元，2005年9月25日姚立新与宏浩公司签订商品房买卖合同，购买锦绣花苑小区B座东幢11、12号房。
2005年10月17日李翠萍在未与宏浩公司履行任何手续的情况下入住锦绣花苑小区B座东幢11、12号房，并进行了装修。2005年12月7日李翠萍与宏浩公司签订产权调换协议书，约定以房款187688元预定第11、12号房，其中李翠萍原房屋拆迁评估补偿价值150767元，剩余36921元在宏浩公司具备交付条件时，李翠萍以现金一次性交清。之后李翠萍2006年8月30日宏浩公司派人将李翠萍已入住的锦绣花苑B座东幢11、12号房的防盗门撬开，将李翠萍放置其间的单人床、被褥等生活用品拉走，并于当日将该房交付姚立新。
拆迁评估计算表内容如下：主房153.9平方米，重置单价319.75元/平方米，装修加价1567元，成新率80%，评估值40935元；主房装修加价3829元，评估值3829元；附房21.86平方米，重置单价337元/平方米，装修加价74元，成新率85%，评估值6336元；合计建筑面积175.76平方米，装修加价5470元，评估值51099元。杨文明在该表书写如下内容：渗水井2个计600元，圈梁3000元，钢屋架1000元，空调拆装费5个计1000元，门1000元，硬化126平方米计252元，菜窖300元，三相电增容费4000元，沿街8.1米计810元，化粪池2000元，营业损失费补偿2003年9月至2005年12月28个月×800元计22400元。系数调整：175.76平方米，51099×1.25计63874元；参照城建指字（2003）第56号文件，另增175.76平方米×287.5元/平方米计50531元，共计150767元。注：该户经协商达成原址回迁（B座东第11、12间）产权调换以175.76平方米为准，回迁价为1000元/平方米，超出部分以市场价计算。
乌国土乌达分国用（2003）字第00665号国有土地使用证载明：土地使用者李翠萍，座落公园南路西侧，用途商业服务，使用权类型出让，使用权面积177.39平方米。
本院于2017年6月13日向本院司法技术鉴定中心提出咨询申请，咨询事项：2005年因房屋拆迁而进行评估时，对被拆迁房屋的价值如何进行评估，房屋和土地使用权的价值是一起评估还是分别评佑？所附”拆迁评估计算表”中的评估价值是否包括土地使用权价值？杨文明书写的手写体内容是否属于评估价值？资产评估师作出《关于<房屋拆迁补偿安置合同纠纷>案件有关咨询事项的答复》1、因未找到2005年适用的《乌海市房屋拆迁补偿评估管理办法》，故对当时房屋和土地使用权的价值是一起评估还是分别评估无法发表意见。2、所附”拆迁评估计算表”中的评估价值51099元是按重置成本法计算的房屋建筑物本身的价值，不包括土地使用权的价值。杨文明书写的手写体内容不属于评估价值，为该房屋拆迁补偿金额的计算过程，补偿金额150767元远高于建筑物评估价值，无法判定增加的调整项目的具体内容。
另查明，本院（2011）乌中民一终字191号民事判决发生法律效力后，判决的款项再审申请人李翠萍已全部收取，案件已执行完毕。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
李翠萍2010年11月17日提交变更诉讼请求申请，变更第一项诉讼请求为”解除己方与宏浩公司在2005年12月7日签订的产权调换协议”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定”被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”第八条规定”具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任......”原判决适用该法律规定，却在未判令解除协议的情况下，直接判令宏浩公司按解除协议承担违约责任、赔偿损失，原判决适用法律错误，李翠萍的该项再审理由成立，应予支持。
李翠萍主张产权调换协议中约定的房屋补偿款150767元中没有对土地使用权的补偿款，原审认定李翠萍交付的购房款为150767元缺乏事实依据，显失公平。根据咨询结果可以确认拆迁评估计算表中51099元的评估价值不包括土地使用权价值，但实际补偿金额按拆迁评估计算表数额加杨文明手写内容确定为150767元，该数额远高于建筑物评估价值，在无法判定增加的调整项目具体内容的情况下，李翠萍无法证实补偿金额150767元中不包括土地使用权价值。且拆迁评估计算表系李翠萍提供，李翠萍在之前的历次审理过程中均表示认可，从未对补偿金额提出过异议，故对李翠萍的该项再审请求不予支持。
李翠萍主张入住锦绣花苑B座东幢11、12号商用房屋经过宏浩公司工作人员杨文明的允许而非私自入住。本案再审的庭审过程中李翠萍自认入住11、12号商用房未与宏浩公司履行相关手续，李翠萍亦未提供证据证实其履行产权调换协议书约定以现金交纳36921元剩余房款，李翠萍自述入住经宏浩公司工作人员杨文明的口头允许，但杨文明出庭作证时未陈述相关事实。故原审认定事实清楚，李翠萍的该项再审理由不能成立。
李翠萍主张原审认定宏浩公司按姚立新要求将房屋改装并交付使用缺乏证据证明。本案再审的庭审过程中，李翠萍自认从北到南每一间房屋有一个号,其入住时涉案的两间房屋就是相通的,与姚立新的陈述吻合印证，可以认定宏浩公司已按照姚立新的要求将11、12号两间房屋打通,故李翠萍的该项再审理由不能成立。
李翠萍主张其作为被拆迁人有优先取得补偿安置房屋的权利，一审法院要求李翠萍将返还诉争房屋的诉讼请求变更为赔偿的诉讼请求程序违法。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定”拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的应予支持。”本案中，拆迁人宏浩公司先于2005年9月25日与姚立新签订商品房买卖合同，后于2005年12月7日与李翠萍签订产权调换协议书，与该法律规定的情形不一致。且2006年8月30日宏浩公司将涉案11、12号房屋交付姚立新，2006年9月4日李翠萍起诉，经宏浩公司申请对产权调换协议书、拆迁评估表尾页上杨文明所书写的文字的形成时间等内容进行鉴定，2007年7月作出第一次判决，2011年1月10日第三次作出一审判决，姚立新使用11、12号房屋已达四年之久，李翠萍要求返还房屋已无实际意义。一审法院释明李翠萍变更诉讼请求符合法律规定。
综上所述,再审申请人李翠萍关于原审未判决解除己方与宏浩公司在2005年12月7日签订的产权调换协议的再审理由成立,本院予以支持。李翠萍其余再审理由均不能成立,本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）乌中民一终字191号民事判决，乌达区人民法院（2010）乌法民一初字第0856号民事判决。
二、解除李翠萍与乌海市宏浩房地产开发有限责任公司2005年12月7日签订的锦绣花苑小区房屋拆迁产权调换协议书。
三、被申请人乌海市宏浩房地产开发有限责任公司给付再审申请人李翠萍房屋拆迁补偿款150767元，承担补偿款一倍的赔偿150767元，承担利息161788元，合计463322.06元，乌海市宏浩房地产开发有限责任公司应于本判决生效后五日内履行完毕。
一、二审案件受理费29607元，由乌海市宏浩房地产开发有限责任公司负担14804元，由李翠萍负担14803元。
本判决为终审判决。
审判长 范晶春
审判员 刘 原
审判员 任锦曦
二〇一七年七月十二日
书记员 潘 悦