山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终254号
抗诉机关山西省襄垣县人民检察院。
上诉人(原审被告人)申红杰（又名“黑豆”），男，1974年10月30日出生，山西省襄垣县人，汉族，初中文化，中共党员，原任襄垣县古韩镇西王桥村党支部书记、村委会主任，住山西省襄垣县。2015年11月24日因挪用村委土地专项补偿资金24.4万元和长期占用村集体资金79900元被中国共产党襄垣县古韩镇委员会给予留党察看一年处分。2016年4月18日因殴打他人被襄垣县公安局行政拘留十日（未执行）。2016年3月23日因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于襄垣县看守所。
辩护人韩挺，北京泽需坤律师事务所律师。
原审被告人赵海章，男，1946年12月19日出生，山西省襄垣县人，汉族，初中文化，中共党员，原任襄垣县古韩镇西王桥村会计，住山西省襄垣县。2016年4月13日因涉嫌贪污罪经襄垣县人民检察院决定取保候审至今。
山西省襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控被告人申红杰、赵海章犯贪污罪一案，于2017年4月24日作出（2017）晋0423刑初133号刑事判决。判后，襄垣县人民检察院提出抗诉，原审被告人申红杰提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员刘志玲、王虹凯出庭支持公诉，原审被告人申红杰及其辩护人韩挺，原审被告人赵海章到庭参加诉讼。经依法批准延长审限二个月，现已审理终结。
原判认定：2008年1月3日，时任襄垣县西王桥村党支部书记兼村委主任的被告人申红杰，安排时任西王桥村会计的被告人赵海章将襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组下拨给西王桥村采煤沉陷治理款中的48.5万元公款转入申某某个人账户，用于归还申红杰欠申某某的个人欠款（赵海章当时未记账）。
2008年4月3日，经西王桥村村委会会议讨论，决定由长治市益农种植有限公司（以下简称：益农公司）负责鸿申汽车修理大市场的修建，村委不支付任何费用。
2008年12月31日，古韩镇财政所向西王桥村拨城建靓县市场建设和城中村改造补助款30万元（该款应由益农公司支配）。后申红杰向赵海章提供了益农公司出具的30万元收据（益农公司未实际领取该30万元），用于抵顶其从西王桥村账户上转走的48.5万元。
2008年底，赵海章在2008年度银行日记账补记了提存款一次（付市场建设款48.5万元）。西王桥村2008年12月31日第239号凭证（记载应付款益农公司）的48.5万元下附两支单据，一支为益农公司给西王桥村出具的30万元收据，另一支为西王桥村给申某某转款48.5万元的转款凭证（赵海章为入账方便，将西王桥村给申某某转款48.5万元的转款凭证进行了变造，转款时间由2008年1月3日变造成了2008年12月31日）。为了账面平衡，赵海章将剩余18.5万元记入了在建工程（当时西王桥村没有这18.5万元的在建工程）。
本案审理中，被告人申红杰及其家属退赃18.5万元。
综上，被告人申红杰、赵海章共同贪污公款18.5万元，共同挪用公款30万元，超过三个月未还。
原判认定上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证明：
第一组：案件来源证据
襄垣县人民检察院线索登记表、襄垣县人民检察院立案决定书，证明案件来源。
第二组：被告人身份证据
1、申红杰身份证据
户籍证明、中国襄垣县古韩镇纪律检查委员会情况说明、古韩镇西王桥村党支部关于对农村离任“两委”主干发放生活补贴资格认定的决议、中共古韩镇委员会关于给予申红杰留党察看一年处分的批复，证明：申红杰于2003年10月至2014年9月担任西王桥村村委主任，2004年8月至2014年11月担任西王桥村党支部书记，均是连选连任，期间未有中断；2015年11月24日，经古韩镇党委2015年11月23日会议讨论认为，申红杰在任职期间，利用职务之便，挪用村委土地专项补偿资金24.4万元和长期占用村集体资金7.99万元，已构成严重违纪。根据《中国共产党纪律处分条例》第99条之规定，批准给予申红杰留党察看一年处分，并将执行情况报镇党委。
2、赵海章身份证据
户籍证明、古韩镇农经站证明材料，证明赵海章于1994年10月至2009年12月任西王桥村会计，2010年1月至2014年12月任西王桥村报账员。
3、其他证据材料
襄垣县公安局古韩派出所情况说明、襄垣县公安局行政处罚决定书，证明经公安网查询，申红杰于2016年4月18日因殴打他人被襄垣县公安局行政拘留十日，当时因其涉嫌贪污已被襄垣县人民检察院刑事拘留，故不能执行行政拘留；赵海章没有前科记录。
第三组：涉案资金来源证据
1、襄垣县人民政府办公室关于成立襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组的通知、襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组办公室详细信息，证明2006年3月30日，襄垣县人民政府办公室成立襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组；襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组办公室的详细信息。
2、长治市潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组关于印发《长治市潞安采煤沉陷区受损房屋维修加固及搬迁安置实施办法》的通知，证明2007年3月28日，襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组印发《长治市潞安采煤沉陷区受损房屋维修加固及搬迁安置实施办法》的通知。
3、襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组办公室信息查询，证明襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组办公室的经济类型属国有企业。
4、长治市潞安采煤沉陷区受损基础设施货币补偿申请表、潞安矿区采煤沉陷受损情况统计表、襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组记账凭证、襄垣县会计核算中心经费报销单、收据，证明2007年9月11日，西王桥村委以道路、教学楼、卫生室名义申请采煤沉陷治理款310013.5元，9月14日，潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组向西王桥村汇入310013.5元。
5、长治市潞安采煤沉陷区受损基础设施货币补偿申请表、潞安矿区采煤沉陷受损户花名表、襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组记账凭证、襄垣县会计核算中心经费报销单、电汇凭证、收据，证明2007年12月28日，西王桥村委申请采煤沉陷受损户补偿款630630元，申请47户。2007年12月28日，襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组向西王桥村汇入630630元。
6、西王桥村记账明细、记账凭证、收据、进账单，证明2007年9月17日，西王桥村委收到采煤沉陷治理款310013.5元；2007年12月28日，西王桥村委收到采煤沉陷受损户补偿款630630元。
第四组：将48.5万元用于归还个人欠款的证据
1、山西省农村信用合作社电子汇兑委托书、中国农业银行股份有限公司襄垣县太行路分理处账户交易明细，证明2008年1月3日，襄垣县古韩镇西王桥村经济合作社给申某某账户汇入48.5万元。
2、申某某（绿波洗煤厂负责人）第一次调查笔录，主要内容：我和申红杰之间存在经济往来，我曾借给申红杰150万港币。大概2008年之前，我去了澳门，申红杰在澳门找到我，说他输钱了，要向我借150万港币用。我同意后，就在澳门分两次借给了申红杰150万港币，第一次借给他50万港币，第二次借给他100万港币。第二天他告诉我150万港币全输了。后来，申红杰陆陆续续还了我90万港币，还有60万港币至今未还。当时申红杰向我借的就是赌博用的筹码，直接用于赌博的。申红杰只还了我90万港币，还有60万港币没有还。
申红杰刚担任西王桥村主任的时候，申红杰向我借过10万元钱，给我下的是西王桥村的收据，申红杰未还我这10万元钱，西王桥村也未还。申红杰在我的绿波洗煤厂拉过中煤。
申某某第二次调查笔录，主要内容：2008年1月4日，申红杰给我名下的农行账户转入48.5万元人民币，该款是申红杰从我的绿波洗煤厂拉中煤的煤款。从我开始经营绿波洗煤厂，申红杰就一直在我的洗煤厂拉中煤贩卖。我卖给申红杰的中煤都是当下结算煤款，从不赊欠，申红杰转给我的48.5万元就是他在我的洗煤厂拉中煤的煤款。我的洗煤厂是我个人经营的，这几年经济效益不好，已经关停了好几年了，厂里的财务单据也没有人保管，现在都找不到了。我的绿波洗煤厂销售中煤，是由曹保秀负责的，可曹保秀在2012年的时候去世了。
3、盖某某（2003年3月至2011年12月担任西王桥村村委副主任）询问笔录，主要内容：我不知道西王桥村账户上有48.5万元转入了申某某的个人农行账户，西王桥村也没有上会讨论过。2007年，西王桥村申请的潞安采煤沉陷区受损补助款中，有20475元是以我的名义申请的，但我没有领取此款。当时村主任申红杰说，每户的补助款存在差距，有的农户还没有补助款，想先把钱拿回村里后再全村平均分配，后来不知道什么原因，也没分这个钱。
4、盖某某证明材料，主要内容：大概2006年的时候，古韩镇镇政府王德奎来我村调查因五阳煤矿采煤导致村民房屋受损情况，当时我们村委都陪同他们一家一家转了一圈，当时镇上领导说这次不知道能否补偿，你们先不要在村里说，他们走了就再也没有来过。2007年，采煤受损补偿款拨下来了，镇上和县里也没有人来检查过这笔款是否发放到农户手中。
5、张某某、赵某某、张某某1、申某某1、李某、申某某2、董某、赵某某1、李某某、董某某的证明材料，证明家里因煤矿采空塌陷，造成房屋受损裂缝，受损至今从未领过房屋受损补偿款，也未在潞安采煤沉陷区受损花名表上签过名字。
6、山西金策司法鉴定所关于襄垣县古韩镇西王桥村原党支部书记、村委主任申红杰涉嫌非法占有公共资金的鉴定意见书，主要内容：
（1）检验过程
①西王桥村沉陷治理款项收付情况。银行存款对账单反映：2007年2月至9月期间，西王桥村银行存款余额一直在10万元以下，截止2007年9月16日，西王桥村银行存款余额为12687.74元。西王桥村于2007年9月14日收到襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组拨付的沉陷治理款310013.5元，于12月28日收到拨付的沉陷治理款630630元，截止2007年12月31日，西王桥村银行存款对账单余额达750306.85元。原会计赵海章于2008年1月3日将西王桥村委资金转入申某某个人账户485000元(开户行：农行襄垣太行路分理处，账号：04-79400046000XXXX，收款人：申某某)。
②西王桥村与申红杰往来情况。西王桥村会计资料反映：2007年初，西王桥村村委应付申红杰往来款项379800元；2007年至2008年西王桥村村委应付申红杰428160.50元；西王桥村于2007年1月至2009年3月共支付申红杰往来款合计807960.5元；截止2009年3月31日，西王桥村村委与申红杰往来账户余额为O元。
③西王桥村与长治市益农种植有限公司往来情况。会计资料反映：西王桥村与长治市益农种植有限公司（申红杰为该公司法定代表人、实际控制人）发生经济业务往来的起始时间为2009年1月15日。2009年西王桥村支付益农公司款项合计230万元，收到益农公司归还款项合计83万元。截止2009年8月31日，西王桥村应收长治市益农种植有限公司往来款项147万元。
④申红杰将西王桥村村委公共资金用于偿还个人所欠款项。2008年1月3日，申红杰为偿还其本人所欠申某某借款，安排会计赵海章将西王桥村经济合作社的款项485000元以电子汇总形式汇入申某某个人账户。襄垣县城关农村信用合作社提供的编号为0006XXXX电子汇兑委托书显示：付款日期为2008年1月3日，付款人全称为襄垣县古韩镇西王桥村经济合作社，付款账号为201111035，付款金额为485000元；收款账号为04-79400046000XXXX，收款人全称为申某某，汇入行名称为襄垣县农业银行。农行襄垣太行路分理处提供的申某某个人结算账户明细显示：2008年1月4日收到一笔金额为485000元的款项。
襄垣县古韩镇西王桥村经济合作社2008年1月份会计账簿未记录该笔付款业务。原会计赵海章于2008年12月31日补充编制了上述付款业务的记账凭证，并将付款原始凭证中汇款日期“2008年l月3日”涂改为“2008年12月31日”，凭证编号为239#，后附长治市益农种植有限公司2008年12月31日开具的300000元市场建设补助款收款收据一张；西王桥村经济合作社支付申某某485000元的汇兑委托书一张。西王桥村原会计赵海章根据该笔记账凭证仅登记了银行存款日记账，并未将该笔记账凭证的借方金额登记在“应付款益农公司”往来账簿中。
⑤襄垣县古韩镇财政所为古韩镇西王桥村拨付城建靓县市场建设和城中村改造补助款。2008年12月31日襄垣县古韩镇财政所按“襄财乡字(2008)234号”文件，为古韩镇西王桥村拨付城建靓县市场建设和城中村改造补助款30万元，预算拨款凭证号为17XXXX号，付款单位全称为古韩镇财政结算专户，账号500579880XXXX，开户行为古韩信用社；收款单位全称为古韩镇西王桥村，账号500580520XXXX，开户行为古韩信用社；拨款金额为30万元整，用途为城建靓县市场建设和城中村改造补助款。
(2)分析说明
①西王桥村的会计资料及案卷材料反映：西王桥村与申红杰截止2009年3月31日往来余额为0元，表明双方已无债权债务关系；西王桥村2008年底前与申某某、长治市益农种植有限公司均未发生过经济业务往来，表明双方不存在债权债务关系；西王桥村对支付给申某某的485000元未确认债权关系，申某某对收到的485000元也未确认为债务关系，表明双方不存在债权债务关系；西王桥村村委支付给申某某的485000元，为使用襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组拨付的沉陷治理款；经检察人员调查了解，西王桥村2008年12月31日收到的城建靓县市场建设和城中村改造补助款30万元与益农种植有限公司无关。
②关于申红杰利用职务之便非法占有公共资金的认定。申红杰将属于西王桥村村委的公共资金485000元，用于偿还个人所欠申某某借款，且至今未归还，涉嫌非法占有公共资金。
（3）鉴定意见
申红杰在担任襄垣县古韩镇西王桥村党支部书记、村委主任期间，利用职务之便，将西王桥村村委公共资金485000元用于偿还个人所欠申某某借款，非法占有公共资金485000元。
第五组：补记账资料证据
1、襄垣县古韩镇西王桥村记账凭证、收款收据、山西省农村信用合作社电子汇兑委托书、西王桥村银行存款日记账，主要证明：2008年12月31日，襄垣县古韩镇西王桥村经济合作社转入申某某账户48.5万元（真实日期为2008年1月3日，上述日期被赵海章更改），后附收据一支（内容为：2008年12月31日，长治市益农种植有限公司收到西王桥村30万元市场建设补助款），在西王桥村记账凭证中，列出18.5万元的在建工程，以上共计48.5万元用于平账。在山西省农村信用社活期存款银行账目中，西王桥村记录：2008年1月3日，转申某某48.5万元；2008年12月31日，转入30万元。而在西王桥村日记账中，2008年1月3日未记这笔48.5万元的账目，在2008年12月31日记账。
2、贾某某（古韩镇农经站站长）证明材料，主要内容：我镇从2010年1月1日开始实行农村会计委托代理记账，政府抽调4名人员专门负责代理各村账各核算，各村会计只报账不记账（2010年之前我镇各村财务核算由村会计自行核算，西王桥村账由赵海章进行核算并记账）。西王桥村账由刘某某代理，并实现了会计电算化，所有账簿审核后进行了电脑打印并存档。在去年配合县检察院调查西王桥村与益农公司所发生的往来业务时，才出现2008年12月份最后一支记账凭证与原始凭证不一致的情况。记账凭证记的是村委还益农公司往来款48.5万元，而后附原始单据只有1支益农公司出具的30万元收据，相差18.5万元，但电汇单据是村委将48.5万元转在申某某名下，多次与村会计赵海章了解，赵海章口头说是给了益农公司，但他提供不出有关资料能证明此事。
3、刘某某（县城区农经站站长）证明材料，主要内容：2010年前的各村财务档案由各村会计保管，西王桥村会计赵海章也曾以个人关系找我给其指导过，但我未代理过西王桥村财务记账。我于2010年1月1日开始兼任古韩镇农经中心记账员，代理记账11个村，其中包括西王桥村账务。
第六组：拨付市场建设款的证据
1、西王桥村记账凭证、预算拨款凭证、收据、古韩镇行政事业经费拨款申请单、古韩镇人民政府关于请求解决城建靓县市场建设工程和城中村改造缺口资金的请示、襄垣县财政局下达预算指标通知书、古韩镇财政所记账明细、古韩镇西王桥村村委呈请、襄垣县发展和改革局关于襄垣县古韩镇西王桥村新建鸿申汽车修理大市场的批复、会议纪要、古韩镇财政所关于西王桥村市场建设财政专项补助资金拨付的情况说明，证明2008年12月31日，古韩镇财政所向西王桥村拨城建靓县市场建设和城中村改造补助款30万元。2008年4月3日，西王桥村村委会会议纪要，记录内容：“修建市场要走公司账务，村不付一切费用”。
2、崔红炜（襄垣县人大农工委主任）询问笔录，主要内容：2008年的时候，我在古韩镇担任党委委员。古韩镇政府拨付资金一般对的都是各村村委，资金付给村委后村里再具体安排，而且这次申请资金是以西王桥村委的名义提请的，所以就拨给了村委。
第七组：其他相关往来情况证据
1、西王桥村与申某某往来情况证据
①西王桥村记账凭证、明细分类账、收据，主要证明：2005年10月21日，以西王桥村名义向申某某借款10万元；在西王桥村给申某某出具的收据上，注明：“这笔款项确实是经我手交给申某某的情况属实，经手人盖某某”、“于2013年9月7日还款申某某，经手人盖某某，系盖某某在申红杰车上拿现金还的款，还款手续申某某未办理完，（署名）申红杰”；从西王桥村分类明细账上看，西王桥村未归还申某某10万元借款。
②盖某某询问笔录，主要内容：2012年9月份，我已经不担任西王桥村委会副主任了，但我还给申红杰开车。当时申红杰给我打电话，要我到会计赵海章处拿10万元钱。我从会计赵海章处拿了10万元钱，到了申红杰在益农公司的办公室。申红杰就在办公室把10万元钱给了申某某。后来申红杰和申某某因经济问题闹矛盾，申某某没有来西王桥村办手续，村里无法走账，申红杰就让我在西王桥村于2005年给申某某开的收据上备注了一下。
西王桥村与申红杰往来情况证据
西王桥村记账凭证，证明截止到2007年12月30日，西王桥村欠申红杰往来款19.7万元。截止2009年3月31日，西王桥村与申红杰往来款已结算清。
西王桥村与益农公司往来情况证据
西王桥村记账凭证、长治市益农种植公司信息查询单，证明西王桥村与益农公司从2009年1月15日开始发生经济往来。截止2009年8月31日，西王桥村应收益农公司往来款项147万元。截止2010年12月31日，西王桥村应收益农公司往来款项1233016.5元。
第八组：原审被告人供述与辩解
1、原审被告人申红杰的供述与辩解
①申红杰第一次调查笔录，主要内容：我个人从担任西王桥村村委会主任兼村支书开始就和西王桥村有经济往来，后来我于2006年成立了益农公司，我个人和西王桥村的经济往来就清了，后来我就用我的益农公司与西王桥村发生经济往来至今，具体往来情况以西王桥村账上记载为准。
根据西王桥村账务资料记载，我个人与西王桥村的最后一笔经济往来是西王桥村2009年3月31日第110号凭证“还申红杰垫支村委款75036.5元”。根据西王桥村账务资料记载，我名下的益农公司与西王桥村的第一笔往来是西王桥村2009年1月15日第35号凭证“西王桥村收到益农公司油桃基地建设款3万元”。
除了西王桥村财务账上记载的，我名下的益农公司还有与西王桥村的经济往来没有入账，西王桥村分别于2009年、2010年、2011年、2012年都跟我的益农公司借过钱，打过收条或收据，这些都没有给我入账，现在这些收条和收据还在我手中。2009年，西王桥村会计赵海章给益农公司打过四支收条，金额分别为30万元、50万元、120万元、2.3534万元。2010年，西王桥村会计赵海章给益农公司和申红卫打过七支收条，金额分别为6.6422万元、25万元、20万元、20万元、10万、11.80605万元、3万元。2011年，西王桥村会计赵海章给益农公司和申红卫打过九支收条，金额分别为11.415万元、25万元、1万元、3万元、10万、1.5万元、3万元、2万元、4万元。2012年，西王桥村会计赵海章给益农公司和申红卫打过四支收条，金额分别为5万元、7.6万元、0.45万元、12万元。因申红卫是我哥，申红卫给我管理我的益农公司，给申红卫打的收条也是我益农公司和西王桥村发生的经济往来。
除了我提供的以上收据或收条外，因西王桥村一直在李爱东的门市部拿日用品，李爱东找西王桥村要钱，我个人于2014年给李爱东4万多元钱，至今没有报销。除了以上垫支款外，我在2013年以后还为西王桥村垫支的两、三万元饭票、油票没有报。因为我个人不懂，帐是会计负责的，我的单据就没有入账。
②申红杰第二次调查笔录，主要内容：我和申某某十几年前一起合作做生意，我借过他的钱，申某某有个绿波洗煤厂。西王桥村借过他的钱修学校，借了20万元左右，有十来年了，我通过盖某某还的现金。我问过赵海章，他告诉我说村里欠我48.5万元往来款，而我又欠申某某钱，我就安排会计赵海章去将村里的48.5万元直接支付给申某某了。
③申红杰第一次讯问笔录，主要内容：西王桥村账上时间是2008年12月的239号凭证显示“村里支付申某某48.5万元”，因我当时正修建市场，所以我个人借了申某某的钱搞工程，我问了会计后，会计说村里欠我的钱大于48.5万元，所以我安排会计赵海章从村里帐上转了48.5万元给申某某。239号凭证后附一张盖有长治市益农种植有限公司公章的收款收据（日期为2008年12月31日，金额为30万元，摘要为收市场建设补助款），这个30万元是县财政给我的市场建设款，当时用这30万元来顶48.5万元中的30万元。至于转给申某某的48.5万元的时间是在2008年1月3日但县财政拔的30万元时间是2008年12月31日的问题，只能问会计赵海章了，当时的情况我想不起来了。
我不知道当时村里欠我多少钱，当时会计给我下了个条，后来撤走了（我给村里垫支后，村里都会下个条，等村里还了我垫支款再撤了条）。我也不懂帐，是会计赵海章说有这么多往来款，当时会计说这48.5万元全部是我个人可以支配的，我不会归还这48.5万元，我认为就相当于把我的往来下了。
我现在手中有替村里垫支的白条，烟酒门市上有4万元，还有3万元左右的饭单。
④申红杰第二次讯问笔录，主要内容：关于西王桥村2008年1月3日转入申某某账户48.5万元一事，在我记忆中就此问题开过会，副村长盖某某应该知道此事，记得这个事是赵海章和盖某某办的。这么大额支出村里应该有个会议记录，会议记录在赵海章手中，参会人员按照惯例是党员和代表共40多人。
⑤申红杰第三次讯问笔录，主要内容：我认为西王桥村账户转入申某某个人账户48.5万元这件事事实不清楚。我全靠会计赵海章给我个人与西王桥村的经济往来入账，是赵海章给我弄错了。如果说我贪污了这48.5万元，那么赵海章是如何平账的？农经站是如何审核的？我还要求重新彻底审计西王桥村账务，同时我通过审计机构发现有人冒充我签字支付289万元的情况，希望检察机关尽快查清事实。
⑥申红杰第四次讯问笔录，主要内容：西王桥村和申某某个人是有经济往来，西王桥村账上记载有，以账上记载为准。西王桥村和申某某的绿波洗煤厂没有经济往来。
因西王桥村欠我有往来款，当时赵海章说西王桥村欠我（或益农公司）48.5万元，我又欠申某某个人的钱，我就拿村里的48.5万元来偿还我欠申某某的钱。
关于西王桥村2008年12月31日第235号凭证。西王桥村新建的鸿申汽车修理大市场是以西王桥村村委的名义立的项，30万元的市场建设款是以西王桥村村委的名义申请的，该30万元市场建设款是由古韩镇政府拨付给西王桥村委的，并且西王桥村委已经作为该村的收入入账。西王桥村就修建鸿申汽车修理大市场开过会，根据会议纪要记载，鸿申汽车修理大市场走公司账，西王桥村不付一切市场修建费用。这里说的走“公司账”，是走我的益农公司的账，就是以西王桥村村委的名义立项，具体还是由益农公司负责修建管理。我认为这30万元的市场建设款应该是给益农公司的，所以我的益农公司给西王桥村出具了30万元市场建设款的收据来要这笔钱。
⑦申红杰第五次讯问笔录，主要内容：2012年9月份，申某某找我要村里借他的10万元钱，我就打电话叫盖某某从我车上拿了10万元钱给了申某某。因盖某某没有拿回村里打给他的收据，他也不来村里办下账手续，我和盖某某于2013年10月就在村里账上的收据上写了个情况说明。
2013年以后，由于财务制度变化，我有在李爱东门市购买日用品的4万余元单据和2至3万元的饭票、油票不能在账上报支了，这些单据我就放在了家里。
2、原审被告人赵海章的供述与辩解
①赵海章调查笔录，主要内容：西王桥村和申某某个人及申某某的绿波洗煤厂都没有经济往来。当时西王桥村和申红杰个人有经济往来，账上都有记载，以账上为准。西王桥村和申红杰的益农公司在2009年才开始有经济往来。
经村主任申红杰的安排，我于2008年1月3日给申某某的农行账户转入48.5万元。转款后，我没有将该笔业务记入西王桥村的银行日记账，也没有给申红杰个人和申红杰的益农公司挂往来。到了年底，银行对账单和银行日记账不符，我补了个48.5万元的应付款凭证，同时在2008年度银行日记账补了提存款一次（付市场建设款48.5万元）。
西王桥村2008年12月31日第239号凭证（记载应付款益农公司48.5万元），下面附有两支单据（一支为长治市益农种植有限公司给西王桥村下的30万元的收据，另一支为西王桥村给申某某转48.5万元的转款凭证）。2008年年底的时候，县里给益农公司拨了30万元钱，进了西王桥村的账户，我就在这个凭证上写了“应付款益农公司”并附了一支益农公司给西王桥下的30万元的收据。我为了入账方便，自己将西王桥村给申某某转款48.5万元转款凭证的转款时间由“2008年1月3日”变造成了“2008年l2月31日”。同时，为了账面平衡，我又将18.5万元记在了在建工程里了，当时西王桥村不存在这18.5万元的在建工程。
②赵海章第一次询问笔录，主要内容：西王桥村与申某某个人应该有经济往来（具体以账上记载为准），和绿波洗煤厂没有经济往来。西王桥村于2008年1月3日给申某某的农户账户转入48.5万元，没有记入西王桥村与申某某个人以及绿波公司的经济往来。这48.5万元钱不是西王桥村还申某某的钱（48.5万元与西王桥村和申某某的经济往来没有任何关系），也不是借给申某某的钱，西王桥村没有就这48.5万元钱转入申某某农户账户一事开会讨论。
2008年12月31日，古韩镇财政所给西王桥村转入30万元城建靓县市场建设和城中村改造补助款，是县财政给申红杰的益农公司拨的市场建设补助款。因为财政上规定这钱只能转入村里，所以先转入西王桥村账户，再由村里转给相关的经济组织，这个钱应该由益农公司使用。在2008年12月31日第239号凭证下附30万元的收据，是用财政所给益农公司的30万元市场建设款弥补西王桥村48.5万元的亏空。古韩镇财政所给益农公司的30万元市场建设款只能弥补30万元的亏空，申红杰知道我对这48.5万元的帐做了处理，益农公司或申红杰个人至今没有将西王桥村亏空的18.5万元还回来。
③赵海章第二次询问笔录、第一次讯问笔录，主要内容：西王桥村和申某某个人有过一笔10万元的经济往来，是西王桥村借申某某的，西王桥村账上记载有，以账上记载为准。西王桥村和申某某的绿波洗煤厂没有经济往来。
从西王桥村账上转给申某某的48.5万元，该款的来源应该是上级拨款，因为西王桥村几乎没有其他收入。西王桥村和申红杰个人有经济往来，当时西王桥村欠申红杰的钱，但没有欠48.5万元这么多，具体欠多少，账上都有记载，以账上为准，当时申红杰没有让我查过西王桥村账上到底欠其本人多少钱。
2008年，西王桥村和益农公司还没有经济往来，但县里给益农公司拨了30万元钱，进了西王桥村的账户，我就在这个凭证上写了”应付款益农公司”并附了一支益农公司给西王桥下的30万元的收据，这支收据是申红杰给我的，让我来抵顶这48.5万元亏空中的一部分。申红杰没有取走这30万元市场建设款，因为当时申红杰已经从西王桥村账上取走了48.5万元，一直没有还回来，他要用这30万元市场建设款来抵顶这48.5万元中的一部分。
④赵海章第二次讯问笔录，主要内容：西王桥村新建的鸿申汽车修理大市场是以西王桥村委的名义立的项，30万元市场建设款是由古韩镇财政所拨付给西王桥村委的，村委已将该款入了村委的帐。因为西王桥村就修建鸿申汽车修理大市场开过会，会议决定鸿申汽车修理大市场走（益农）公司账，西王桥村不付一切市场修建费用，所以虽然该30万元市场建设款是以西王桥村村委的名义申请的，但鸿申汽车修理大市场具体是由申红杰的益农公司具体经营，申红杰自己决定用这30万元市场建设款来抵顶他在西王村村委帐上的亏空，并且是申红杰安排我做的账。
我作为西王桥村的财务人员，在明知村委会主任申红杰将西王桥村的48.5万元公款转给申某某个人且没有归还的情况下，还变造转款单据、虚挂往来、虚列在建工程，这是一种犯罪行为。
辩护人质证认为：1、证人证言不能证明被告人申红杰实施了贪污犯罪；2、对鉴定意见提出异议。西王桥村与申红杰个人的往来是由赵海章负责记账，申红杰并不清楚，按照西王桥村的账务记载，村里是欠申红杰个人钱的，但赵海章却说村里不欠申红杰的钱，赵海章的陈述不真实，所以鉴定意见缺乏真实性。村里在2008年还欠申红杰的钱，当时转走48.5万元是申红杰的钱，申红杰不构成贪污罪。
针对被告人申红杰的辩解及其辩护人提出的质证意见和辩护意见，结合本案的事实和证据，原判综合评判如下：
（一）关于辩护人认为被告人申红杰不是国家工作人员和其他依照法律从事公务人员，涉案资金的来源与本案没有直接关系的辩护意见。经查，48.5万元涉案资金的来源是襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组办公室（经济类型属国有企业）拨付给西王桥村的采煤沉陷治理款、采煤沉陷受损户补偿款，该资金的来源直接影响本案被告人的定罪、量刑，与本案存在直接关系；襄垣县潞安采煤沉陷区综合治理工作领导组是襄垣县人民政府依法成立的负责潞安采煤沉陷区综合治理工作的机构，西王桥村村委对该机构拨付的采煤沉陷治理款、采煤沉陷受损户补偿款进行管理，是协助人民政府从事行政管理工作，被告人申红杰时任该村的村委会主任，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
（二）关于辩护人认为被告人申红杰主观上没有非法占有公款故意，客观上也未参与实施财务平账行为的辩护意见；被告人申红杰认为其没有贪污的辩称。经查，被告人申红杰在安排被告人赵海章向申某某转款后，古韩镇财政所向西王桥村拨付了城建靓县市场建设和城中村改造补助款30万元，根据西王桥村村委会的会议纪要，该款应当交由益农公司支配，申红杰在益农公司未实际领取该款的情况下仍向赵海章提供了该公司出具的30万元收据，用于抵顶其从西王桥村账户上转走的48.5万元（平衡西王桥村的账户），赵海章在收到申红杰提供的收据后对西王桥村的账户进行了平账处理。直至案发前，剩余款项18.5万元即未抵顶申红杰与西王桥村的个人往来款，也未实际归还。综上分析，被告人申红杰主观上具有挪用公款、非法占有的故意，客观上实施了参与平账的行为，故对辩护人的相关辩护意见及被告人申红杰的辩解，不予采纳。
（三）关于辩护人对证人证言及鉴定意见的质证意见。结合本案的其他证据，证人证言、鉴定意见能与其他证据相互印证部分，予以采纳；鉴定意见中对被告人申红杰属非法占有公共资金48.5万元的结论与原判庭审查明事实不符部分，不予采纳。公诉机关所举其他证据来源合法、内容真实，具备关联性，能相互印证本案定罪量刑的事实。
原判认为，被告人申红杰利用担任村委主任的职务便利，非法占有西王桥村村委管理的公款，其行为已构成贪污罪；被告人申红杰利用担任村委主任的职务便利，挪用西王桥村村委管理的公款，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人赵海章利用担任西王桥村会计的职务便利，受被告人申红杰指使，帮助申红杰转账支款并虚假平账，其行为已构成贪污罪；被告人赵海章帮助被告人申红杰挪用西王桥村村委管理的公款，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但对被告人申红杰、赵海章共同贪污公款48.5万元中部分犯罪事实指控罪名不当，应予纠正。本案中，被告人申红杰占有、使用公款，在贪污罪、挪用公款罪共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人赵海章在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。鉴于被告人申红杰积极退赃具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于被告人赵海章系初犯、偶犯，具有悔罪表现，且年事已高，经委托司法局调查评估，认为被告人赵海章适用社区矫正，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、三百八十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十九条之规定，判决:一、被告人申红杰犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人赵海章犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
判后，襄垣县检察院提出抗诉，抗诉理由为：1、原判决认定事实错误。30万元的市场建设补助款与本案认定贪污款中的48.5万元没有关联。原判将申红杰、赵海章贪污30万元认定为挪用公款罪，属认定事实错误。2、原判决适用法律错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：“贪污或者受贿数额在二十万以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”之规定，被告人申红杰、赵海章贪污数额48.5万元，应对其在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。因此，原判决判处被告人申红杰有期徒刑两年，属适用法律错误。
长治市人民检察院意见：经审查认为抗诉正确，应予支持。
原审被告人申红杰不服，提出上诉，请求依法改判上诉人行为不构成贪污罪、挪用公款罪。上诉理由为：1、上诉人不是国家工作人员，也不是其他依照法律从事公务的人员。“其他依照法律从事公务的人员”，应当具有两个特征，即在特定条件下行使国家管理职能和依照法律规定从事公务。本案中，上诉人申红杰主体身份不具备上述两个特征，不能以国家工作人员论。2、申红杰以西王桥村款项归还其欠申某某欠款的行为系在西王桥村欠上诉人个人款项情形下办理的。上诉人主观上没有非法占有西王桥村公款的主观故意。3、西王桥村会计赵海章将年初发生的业务，年底予以平账处理的行为，上诉人未授意、不知情，客观上也未实施从财务手续上平账非法占有西王桥村公款的行为。
申红杰辩护人的辩护意见是：1、申红杰的行为不构成贪污罪。2、申红杰没有实施挪用公款30万的行为。
经审理查明的事实和证据与原审相同，所依证据经当庭举证、质证，来源合法且证明内容客观真实，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)申红杰利用担任村委主任的职务便利，非法占有西王桥村村委管理的公款，其行为已构成贪污罪；申红杰利用担任村委主任的职务便利，挪用西王桥村村委管理的公款，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人赵海章利用担任西王桥村会计的职务便利，受申红杰指使，帮助申红杰转账支款并虚假平账，其行为已构成贪污罪；赵海章帮助申红杰挪用西王桥村村委管理的公款，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。对涉案的的48.5万元，属于采煤沉陷治理款系专款，专款只能专用，不能挪作他用。对该款性质的认定，应全面、综合评价，二原审被告人将该款转入申某某个人账户，只是违法行为的开始，村务账目上并未进行处理，直到年底进行了账面平衡处理，二原审被告人的违法行为才全部完成。从平账的方法来看，一是将拨付的城建靓县市场建设和城中村改造补助款30万元，用于抵顶48.5万元中的部分，二是将剩余的18.5万元虚列在建工程开支予以平账。48.5万元于2008年1月3日从村委转出，到2008年12月31日平账，时间长达一年，已经远超三个月，30万元是实际存在的，用于抵顶48.5万元中的一部分，应当认定为挪用公款罪；剩余的18.5万元采取虚列在建工程开支予以平账，应当认定为贪污罪。抗诉意见与原审被告人申红杰的上诉意见及其辩护人的辩护意见与案件事实和法律规定不符不予采纳。综上，原审审判程序合法，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵广文
审判员 赵明亮
审判员 洪 恩
二〇一七年九月十九日
书记员 王 青