北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3528号
上诉人(原审原告)河南欧凯龙家居集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路125号。
法定代表人韩海涛，经理。
委托代理人孙会君，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托代理人陈玲玲，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人红星美凯龙家居集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区临御路518号6楼F801室。
法定代表人车建兴，董事长。
委托代理人曾继明，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人谭春艳，湖南一星律师事务所律师。
上诉人河南欧凯龙家居集团有限公司（简称欧凯龙公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3465号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：2002年4月15日，红星美凯龙家居集团股份有限公司（简称红星美凯龙公司）申请注册第3145364号“红星·美凯龙MMACALLINE”商标（简称引证商标一），2003年9月7日被核准注册，核定使用商品为国际分类第35类的广告、广告代理、广告空间出租、工商管理辅助、进出口代理、人事管理咨询、商业区迁移（提供信息）、计算机文档管理、会计、推销（替他人）。经续展，该商标的专用期至2023年9月6日。
2002年2月4日，红星美凯龙公司申请注册第3087551号“红星·美凯龙MMACALLINE”商标（简称引证商标二，商标图样附后），2003年4月28日被核准注册，核定使用商品为国际分类第19类的木材、建筑石料、混凝土建筑构件、建筑用非金属砖瓦、耐火材料（熟料）、非金属建筑结构、非金属建筑物、建筑玻璃、涂层（建筑材料）、石料粘合剂。经续展，该商标的专用期至2023年4月27日。
2004年7月2日，红星美凯龙公司申请注册第4148946号“美凯龙”商标（简称引证商标三，商标图样附后），2007年4月14日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第19类的木材、建筑石料、混凝土建筑构件、建筑用非金属砖瓦、耐火材料（熟料）、非金属建筑结构、非金属建筑物、建筑玻璃、涂层（建筑材料）、石料粘合剂。
2011年1月6日，欧凯龙公司申请注册第9028545号“致美欧凯龙”商标（简称诉争商标，商标图样附后），指定使用商品为国际分类第19类的半成品木材、建筑石料、水泥、非金属地砖、非金属耐火建筑材料、非金属建筑材料、非金属建筑物、建筑玻璃、非金属建筑涂面材料、石头、混凝土或大理石艺术品。
诉争商标被初步审定公告后，红星美凯龙公司在法定异议期内对诉争商标提出异议，2013年5月7日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2013）商标异字第12591号裁定，裁定诉争商标予以核准注册。
红星美凯龙公司不服商标局的裁定，于2013年5月30日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。
2015年4月24日，商标评审委员会作出商评字[2015]第30973号《关于第9028545号“致美欧凯龙”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定，红星美凯龙公司“红星·美凯龙MMACALLINE”商标于2007-2010年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。2012年12月31日，红星美凯龙公司“红星·美凯龙MMACALLINE”商标由商标局在（2012）商标异字第70142号异议裁定书中认定为使用在第35类推销（替他人）服务上的驰名商标。红星美凯龙公司的主要销售商品为家居用品、建筑材料等。
诉争商标“致美欧凯龙”与引证商标二的显著认读部分“红星·美凯龙”、引证商标三“美凯龙”汉字构成相近，且均无确定含义，故诉争商标与两引证商标分别构成近似商标。诉争商标指定使用的第19类非金属建筑物、水泥等商品与引证商标二核定使用的第19类非金属建筑物等商品、引证商标三核定使用的第19类建筑石料等商品在生产部门、消费对象、销售渠道等方面密切相关。红星美凯龙公司提交的证据可以证明其“红星·美凯龙MMACALLINE”商标在“推销（替他人）”服务上具有较高知名度，且红星美凯龙公司的主要销售商品为家居用品、建筑材料等商品。诉争商标与引证商标二、三并存使用在上述商品上，易使相关公众误认为其所标识的商品来源相同或存在某种关联，故诉争商标与引证商标二、三已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鉴于第9488048号“红星·美凯龙全球家居品牌典范MMACALLINE”商标（简称引证商标四）的申请注册日期晚于诉争商标申请日，故引证商标四不享有在先商标权利。红星美凯龙公司关于诉争商标与引证商标四构成使用在类似商品上的近似商标的主张不能成立。
鉴于已适用商标法第三十条的规定对红星美凯龙公司商标予以保护，故本案不再适用商标法第十三条第三款的规定进行审理。
红星美凯龙公司提交的证据不足以证明诉争商标申请注册之时存在商标法第四十四条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”的情形，因此其关于诉争商标违反商标法第四十四条第一款规定的主张不予支持。
红星美凯龙公司援引商标法第十条第一款第八项规定请求不予核准诉争商标注册缺乏相关事实依据，对该主张不予支持。
红星美凯龙公司关于诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条规定的主张，商标评审委员会已根据红星美凯龙公司的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
因此，依照商标法第三十条、第三十五条、2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》第三十三第一款之规定，商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。
欧凯龙公司不服并提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，欧凯龙公司提交了以下13份证据：
1、被诉裁定及邮寄信封、诉争商标信息打印页。
2、商评字[2015]第17068号关于第6173579号“致美欧凯龙”商标无效宣告请求裁定。
3、商评字[2015]第30615号关于第9029228号“致美欧凯龙”商标异议复审裁定。
证据2、3用以证明商标评审委员会已在先作出多份裁定，红星美凯龙公司仍不断以相同的事实与理由用相同的引证商标对欧凯龙公司的商标提出异议、异议复审，明显具有恶意。
4、河南致美实业发展有限公司营业执照副本，显示该公司于1997年4月8日成立。
5、郑州致美欧凯龙家具有限公司于2001年12月3日进行的首次股东会决议。
6、郑州致美欧凯龙家具有限公司先后更名为“郑州欧凯龙家具广场有限公司”、“河南欧凯龙家居有限公司”、“河南欧凯龙家居集团有限公司”的变更证明。
7、郑州致美欧凯龙家具有限公司于2002年4月签订的广告专用合同。
8、中国家具网宣传页。
9、2002年、2003年《中国家具年鉴》节选。
10、郑州致美欧凯龙家具有限公司于2002年3月获得的“诚信单位”荣誉证书、郑州欧凯龙家具广场于2002年9月获得的“河南省十大知名家具商场”荣誉证书、郑州欧凯龙家俱广场有限公司于2008年获得的捐赠荣誉证书、“欧凯龙”品牌于2006年获得全国主流媒体信赖的家居卖场品牌的证书等。
证据4至10用以证明“致美”、“致美欧凯龙”、“欧凯龙”系欧凯龙公司及其关联公司在先使用的商标、商号。
11、红星美凯龙公司整合营销方案。
证据11用以证明红星美凯龙公司提起本案异议及异议复审属于不正当竞争行为。
12、三门峡市人民政府网站上一篇信息来源于三门峡市工商行政管理局的《2016年新认定河南省著名商标名单》的网页打印件，其中显示欧凯龙公司注册在第35类服务上的第8047157号商标被认定为河南省著名商标。
13、对证据11的整合营销方案在百度文库可查阅的过程进行公证的公证书。
原审庭审中，欧凯龙公司、红星美凯龙公司对于被诉裁定查明的事实无异议；欧凯龙公司明确表示对于诉争商标指定使用的商品与引证商标二、引证商标三核定使用的商品构成相同或类似商品无异议。
北京知识产权法院认为，诉争商标为中文“致美欧凯龙”，引证商标二由中文“红星·美凯龙”和字母组合“MMACALLINE”组成，引证商标三为中文“美凯龙”。诉争商标与引证商标二、三均为臆造词，无确定含义，诉争商标包含有引证商标三的全部文字、引证商标二中的部分文字“美”、“凯”、“龙”，诉争商标与引证商标二、三同时使用在相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或认为诉争商标与引证商标二、三存在某种关联。欧凯龙公司提交的证明尚不足以证明诉争商标在引证商标二、三申请注册前已经进行使用并足以与引证商标二、三相区分。此外，由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其他商标的核准注册情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。综上，被诉裁定关于诉争商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定结论正确，应予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回欧凯龙公司的诉讼请求。
欧凯龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由是：一、原审法院程序违法，欧凯龙公司于2015年6月4日向原审法院提起诉讼，直至2017年4月10日方进行开庭审理，红星美凯龙公司虽经公告送达，但不至于拖两年之久，期间更换合议庭成员未履行告知义务。二、诉争商标与引证商标二、三不构成近似商标。三、红星美凯龙公司的异议属于恶意异议，商标评审委员会及原审法院均未予以判定。
商标评审委员会及红星美凯龙公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有诉争商标的商标档案、各引证商标的商标档案、（2013）商标异字第12591号裁定、被诉裁定、欧凯龙公司提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
另查：原审法院在庭审时告知合议庭组成人员，且欧凯龙公司明确表示不申请回避，该事实有原审庭审笔录在案佐证。
本院认为：欧凯龙公司主张原审法院程序违法，但未提供相应的证据，且原审法院已明确告知了合议庭成员，且欧凯龙公司产未提出回避申请，故对该主张本院不予支持。
商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
鉴于原审庭审中，欧凯龙公司明确表示认可诉争商标与引证商标二、三核定使用的商品构成相同或类似商品，经审查本院对此予以确认。本案中，诉争商标为中文“致美欧凯龙”，引证商标二由中文“红星·美凯龙”和字母组合“MMACALLINE”组成，引证商标三为中文“美凯龙”。诉争商标与引证商标二、三均为臆造词，无确定含义，诉争商标包含引证商标三的全部文字、引证商标二中的部分文字“美”、“凯”、“龙”，诉争商标与引证商标二、三的标志构成近似，上述商标共同使用在相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或认为诉争商标与引证商标二、三存在某种关联。因此，商标评审委员会及原审法院关于诉争商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以支持。
欧凯龙公司关于红星美凯龙公司异议属于恶意异议，不属于商标法第三十条考虑的因素，商标评审委员会及原审法院对此均未予回应并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。欧凯龙公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由河南欧凯龙家居集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年七月三十一日
书记员 宋子雯