广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终734号
原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某霞，女。因本案于2014年11月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。
辩护人张某华，广东××律师律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理龙岗区人民检察院指控原审被告人陈某霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年1月12日作出（2015）深龙法刑初字第604号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月30日，深圳市华南××电子商务有限公司（以下或简称华南××公司）成立，该公司的股东及法人代表是汤某（已起诉），公司的监事是蒋某，经营地址：深圳市龙岗区平湖街道华南大道一号华南城××物流中心15层1515号，认缴注册资金人民币1000万元，实缴注册资金人民币1000万元，经营范围是投资管理、投资咨询、经营电子商务等。2013年9月27日，华南××公司股权及法人代表变更为陈某霞(即汤某的母亲)。
2013年12月16日，被害人吕某报案称：2013年8月1日，吕某从华南××公司成立的××创投网址(网址：http：//www.wlp2p.com)中了解到，在××创投网站里公开介绍了一个深圳市电池厂的融资项目，投资年利率是22.4%，借款金额标的是人民币100万，借款期是3个月，到期之后综合回报大概是人民币12万元左右，吕某遂按照该公司的要求于2013年8月31日通过工商银行的网银汇了100万元人民币到其指定的××创投公司的法定代表人被告人汤某的账号(62×××15，工行帐号)。9月30日，华南××公司按照约定通过网站，经过网上银行转账的方式将第一笔本金和收益共计34．3987万元转给了被害人。2013年10月9日该公司通过××创投网站发出公告，说明公司现在经济状况困难，到期的融资资金不能够正常提现，导致被害人吕某共计人民币66.3871万元无法追回。截止起诉时，类似吕某的报案人共计130人。
经调查，华南××公司法人代表及股东汤某通过杭州××商务有限公司开发“××创投”网站，为方便吸收客户的资金，汤某本人到位于深圳市的农业银行、工商银行、建设银行、招商银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、交通银行等7家银行开立银行帐号，并将其本人银行帐号在“××创投”网站上公开发布，汤某伙同该公司的总经理蒋某(另案处理)、何波(另案处理)等人利用“××创投”网站公布多家借款公司名称、借款金额等相关信息，并承诺支付借款年利息为22.4％的高回报吸引投资人投入资金。投资人在“××创投”网站里注册成会员后，通过线上、线下转账等方式将资金转入汤某公布在“××创投”网上的银行帐号里。在变更公司法人代表后，被告人陈某霞出面处理、协调相关事项。在有多家借款公司向其公司偿还部分或者全部债务时，被告人陈某霞未履行其法人代表的职责，任由华南××公司的有关人员转移公司资产。目前，经向杭州××商务有限公司调取“××创投”网站的数据库及收集报案人提交报案材料显示，被告人陈某霞等人利用“××创投”网站非法吸收投资人的投资款总计64312103.99元人民币，已报案人员共计130人。
2014年11月6日，被告人陈某霞自行到公安机关接受调查。
上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：抓获经过，被告人身份证明，深圳市华南××电子商务有限公司、、深圳市万浩担保有限公司设立登记资料，深圳市斯亚特电子科技有限公司工商登记资料，陈某霞、汤亮及汤某的农业银行、招商银行、交通银行、工商银行、邮政银行、中国银行、建设银行开户资料及交易明细、华南××公司交易流水。通话清单，汤某等人接待投资人考察团的资料，报案人提交的报案材料(共130名报案人)，厦门市翔安区人民法院移送案卷材料。（2014）深龙法平民初字第5号民事判决书及案卷材料，（2013）鄂曾都民初字第01732号民事判决书及其案卷材料，王某平自书“情况说明”，被害人吕某、曾某、魏某、宋某、吴某忠、唐某、杨某的陈述，证人邱某、姜某、吴某斌、尹某、程某、李某茂、刘某、沈某、吴某、孙某、周某、黄某保、万某、黄某、李某、汤某的证言，杭州××商务咨询有限公司提供××创投网站后台数据，迅付信息科技有限公司提供第三方支付账户的交易流水，被害人提供现场录像，现场勘验检查笔录及照片等。被告人陈某霞亦供认不讳。
原判认为，被告单位深圳市华南××电子商务有限公司利用开发的“××创投”网站平台，向社会公众吸收资金并承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人陈某霞作为深圳市华南××电子商务有限公司的法定代表人，负有直接责任，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
被告人陈某霞及其辩护人提出陈某霞是华南××公司挂名的法定代表人，没有在公司上班，没有参与公司的经营管理的辩解及辩护意见，经查，多名证人及被告人陈某霞均证实陈某霞以其设立的斯亚特公司为华南××公司非法吸收公众存款的行为提供担保，华南××公司于2013年9月27日变更法定代表人为被告人陈某霞，该公司股权也转让给被告人陈某霞，多名证人证实2013年10月份以后陈某霞参与华南××公司的实际经营，并且主要由陈某霞处理华南××公司的事务，陈某霞已经实际参与了华南××公司的经营及管理，因此，对陈某霞的辩解及其辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人陈某霞有自首情节的辩护意见，经查，虽然被告人陈某霞自动投案，但其未能如实供述全部犯罪事实，不符合自首的条件，因此，对该点辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人陈某霞系初犯的辩护意见符合查证的事实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判处：一、被告人陈某霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；二、继续追缴涉案赃款并责令退赔给被害人。
上诉人陈某霞不服原判，其提出上诉理由及其辩护人提出辩护意见称：1.本案系单位犯罪，陈某霞未参与华南××公司的非法吸存行为，在接任华南××公司法人代表后，虽与投资人见面，但主要是安抚投资人，并非参与华南××公司的经营和管理行为，所起作用较小；2.原判未认定其具有自首情节错误。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
本院认为，深圳市华南××电子商务有限公司向非法社会公众吸收资金并承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人（原审被告人）陈某霞作为该公司法定代表人，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
关于上诉人陈某霞及其辩护人提出陈某霞没有参与华南××公司的非法吸收公众存款行为，在担任法人代表后出面安抚被害人，所起所用较小的上诉意见及辩护意见，经查，华南××公司成立后主要由汤亮、汤某、蒋某等人实际经营，非法吸收公众存款，在该公司资金断裂后，陈某霞接任该司法人代表并处理与被害人协商等事宜；在非法吸收公众存款共同犯罪中，其地位作用明显小于其他主犯，本院在量刑时予以体现。关于陈某霞提出其具有自首情节的上诉意见及辩护意见，经查，公安机关出具的陈某霞到案经过中证实其主动投案并如实交代涉案情况，故其具有自首情节，依法可从轻处罚。原判未认定其自首情节不当，应予纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第604号刑事判决第一项关于上诉人陈某霞的定罪部分及第二项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法刑初字第604号刑事判决中第一项中关于上诉陈某霞的量刑部分；
三、上诉人陈某霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2018年11月5日止。罚金应自判决生效之次日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 谭勉霖（兼）