湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民三终字第158号
上诉人（原审被告）：咸宁镇常恭风湿病专科门诊，住所地：湖北省咸宁市马柏大道杨家垴**号。
法定代表人：镇常恭，该门诊负责人。
委托代理人：黄道义，广东君孺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：咸宁麻塘风湿病医院，住所地：湖北省咸宁市桂乡大道*号。
法定代表人：镇水清，该院院长。
委托代理人：周文宁，湖北开成律师事务所律师。
委托代理人：程艳琴，湖北开成律师事务所律师。
上诉人咸宁镇常恭风湿病专科门诊（以下简称镇常恭风湿病门诊）因与被上诉人咸宁麻塘风湿病医院（以下简称麻塘风湿病医院）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2013）鄂咸宁中民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人镇常恭风湿病门诊的委托代理人黄道义，被上诉人麻塘风湿病医院的法定代表人镇水清、委托代理人程艳琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
麻塘风湿病医院于2013年4月3日诉至一审法院称，镇常恭风湿病门诊的行为侵犯了麻塘风湿病医院商标权并构成不正当竞争，请求判令：1、镇常恭风湿病门诊停止不正当竞争及侵犯麻塘风湿病医院商标权的行为，公开赔礼道歉，消除影响；2、赔偿因不正当竞争行为造成的损失及调查费用100000元（人民币，下同）；3、赔偿侵犯商标权造成的损失1000000元；4、由镇常恭风湿病门诊承担本案诉讼费用。
一审法院查明，麻塘风湿病医院起源于镇海馀先生1976年创办的“咸宁县麻塘公社茶场医务室”，1978更名为“咸宁县麻塘公社医务室”，1983年更名为“咸宁县麻塘风湿专科医院”，1984年因咸宁县改市更名为“咸宁市麻塘风湿专科医院”，属集体性质。1993年9月9日，原咸宁市机构编制委员会下达咸编（1993）21号文件，批复成立“咸宁市麻塘风湿病专科医院”，属全民所有制性质，医院地址在咸宁市麻塘乡。1999年经湖北省卫生厅批准设立“咸宁市麻塘风湿专科医院”。2000年11月国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）对该院申请注册的“麻塘”商标核准注册，商标注册证号为第1479928号，核定使用商品第42类，为医疗诊所、理疗、医院。2001年2月，咸宁市咸安区人民政府（以下简称咸安区政府）撤销麻塘乡，将麻塘乡行政区域划归马桥镇管辖，医院地址更名为咸宁市咸安区马桥镇曾铺街5号。2006年4月26日，咸宁市咸安区国有企业改革领导小组决定将该院改制，同年6月9日、9月1日，镇海馀长孙镇水清与咸宁市咸安区国有资产监督管理局（以下简称咸安区国资局）、咸宁市咸安区马桥镇人民政府（以下简称马桥镇政府）签订《咸宁市麻塘风湿病专科医院产权转让合同书》和《产权转让补充协议》，由镇水清受让取得咸宁市麻塘风湿病专科医院全部产权（不含商誉等无形资产）；对商誉等无形资产享有独家有偿使用权，有偿使用费每年300000元。同年8月18日镇水清将该院更名为“咸宁市麻塘风湿病医院”，该院变更名称和改制前后，医疗机构代码未发生变动。同年9月1日，经咸安区国资局、马桥镇政府同意，镇水清与麻塘风湿病医院签订《注册商标独家使用许可协议》（以下简称《许可协议》），约定镇水清将其享有的注册商标“麻塘”独占使用权许可麻塘风湿病医院在中华人民共和国境内的医疗诊所、理疗、医院独占使用。同日，咸安区国资局授权镇水清、麻塘风湿病医院在注册商标“麻塘”独占使用期间，对侵犯商标权的行为有权提起诉讼并享有全部诉讼利益。2009年6月，咸宁市麻塘风湿病医院经国家商标局核准受让取得“麻塘”注册商标。2012年8月30日，经湖北省卫生厅批准，咸宁市麻塘风湿病医院更名为咸宁麻塘风湿病医院。麻塘风湿病医院是湖北省治疗风湿、类风湿等病的知名医疗机构，因独特的祖传秘方具有良好的疗效，加之“麻塘”注册商标在全国范围内广为宣传，在广大风湿病患者中享有很高声誉和知名度。2008年7月10日，麻塘风湿病医院从原址咸宁市咸安区马桥镇曾铺街5号搬迁至咸宁市桂乡大道2号，为有利于医院发展，增强医院知名度和防止就诊患者在假冒“麻塘”医疗服务点就诊，该医院通过报刊、电视等各种广告媒体，加大“麻塘”注册商标的宣传和保护，每年投入广告宣传费数百万元，其中2011年至2013年2月支付广告费7105730元。2009年5月，“麻塘”注册商标被湖北省工商行政管理局认定为“湖北省著名商标”，2012年5月2日，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定“麻塘”注册商标为中国驰名商标。
镇常恭系原咸宁市麻塘风湿专科医院常务副院长，分管医疗业务，原咸宁市麻塘风湿专科医院改制后，镇常恭离职至其兄弟镇常松开办的诊所任负责人，并将诊所更名为镇常恭风湿病门诊，进行与麻塘风湿病医院相同的医疗服务，治疗风湿、类风湿等病症。
2008年7月，麻塘风湿病医院发现镇常恭风湿病门诊有侵犯其注册商标专用权及不正当竞争行为，曾于2010年3月24日向一审法院提起诉讼。一审法院认为镇常恭风湿病门诊不正当使用“麻塘”标识及文字，侵犯了麻塘风湿病医院商标权，并构成不正当竞争，应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。遂判决：一、镇常恭风湿病门诊立即停止侵犯麻塘风湿病医院的“麻塘”注册商标专用权，停止对麻塘风湿病医院的不正当竞争行为；二、镇常恭风湿病门诊在《南鄂晚报》和其注册网站刊登赔礼道歉声明（声明内容须经一审法院审查，费用由镇常恭风湿病门诊承担）；三、镇常恭风湿病门诊赔偿麻塘风湿病医院因侵权所造成的各项经济损失150000元。镇常恭风湿病门诊不服一审法院判决，上诉至本院，2011年5月6日，经本院主持调解，双方当事人达成调解协议：一、镇常恭风湿病门诊对于之前的一些不规范行为给麻塘风湿病医院造成的影响，表示道歉；二、镇常恭风湿病门诊自愿在调解协议签字生效后三十日起，在其今后所有的对外企业宣传中，不再突出使用“麻塘”文字及使用歧义性语言进行虚假宣传；三、镇常恭风湿病门诊于调解协议签字后三日内一次性补偿麻塘风湿病医院30000元；四、麻塘风湿病医院放弃本案其他诉讼请求。麻塘风湿病医院与镇常恭风湿病门诊诉讼案终结后，镇常恭风湿病门诊除在其网站删除了工作服上“麻塘风湿专科”字样的医生照片及停止在报刊广告宣传中使用“原咸宁市麻塘风湿病专科医院业务院长、风湿病专家镇常恭、镇常松主诊”和“原咸宁市麻塘风湿病专科医院业务院长风湿病专家镇常恭、镇常松主诊”文字表述外，原诉讼案件中双方争议的其他不正当使用“麻塘”文字商标的行为，镇常恭风湿病门诊没有停止突出使用：一是镇常恭风湿病门诊继续在医院大厅宣传牌、宣传材料、病历、医院网站介绍栏目继续表述该医疗机构“是原咸宁市麻塘风湿专科医院业务院长著名风湿病专家镇常恭、镇常松兄弟主诊，是麻塘风湿专科医院改制后国家卫生行政部门核准主治风湿病的独立医疗机构”宣传文字，并在该医疗机构网站页面配以该医疗机构简介图片，简介上突出使用“咸宁麻塘风湿病名医镇常恭、镇常松”文字；医院网站名医风采专栏继续介绍镇常恭医生为“原咸宁市麻塘风湿病专科医院业务院长”；介绍镇常信医生为“担任原麻塘风湿病专科医院住院部主任十二年”；介绍镇常敏医生为“负责原麻塘风湿病专科医院制剂室中药炮制”。二是门诊大厅宣传牌、病历中门诊的简介以显著字体突出使用“咸宁市麻塘风湿病名医镇常恭、镇常松”文字；在镇常恭、镇常松的名片上印有“麻塘名医”和“原咸宁市麻塘风湿专科医院业务院长著名风湿病专家镇常恭、镇常松坐诊”字样。三是在咸宁火车站接送就诊患者的接送专车和接送点提示牌上使用“风湿病员接送专车麻塘风湿病名医镇常恭主诊”字样。
一审法院认为，2009年6月，麻塘风湿病医院经国家商标局核准受让取得“麻塘”注册商标，依法享有该商标专用权。有权依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十三条的规定行使诉讼权利。麻塘风湿病医院因镇海馀先生独特的祖传秘方具有良好的疗效，经过多年的高品质医疗服务，成为湖北省治疗风湿、类风湿等病的知名医疗机构，2001年为保护该商标，撤销了麻塘乡，“麻塘”不再作为现行行政区划使用，不具有地理标志性，“麻塘”商标仅为麻塘风湿病医院区别其他医疗机构服务的特定标志。“麻塘”商标先后被评为“湖北省著名商标”、“中国驰名商标”，该商标已为相关公众所熟知，并与麻塘风湿病医院治疗风湿病特色医疗服务和服务品质联系起来，获得了很强的识别性，“麻塘”注册商标属于服务类商标，它表明的对象是麻塘风湿病医院治疗风湿病特色医疗服务和服务品质，所以无法像商品商标那样直接将商标缀附于商品，而是要通过广告、门牌、宣传资料等方式使用商标。镇常恭风湿病门诊与麻塘风湿病医院在医疗服务的项目上相同，其在门诊大厅宣传牌、门诊病历、医生名片、接送患者提示牌、宣传广告等宣传资料上均使用“麻塘名医”或“麻塘风湿病名医”文字。《中国人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。诉讼中镇常恭风湿病门诊辩称其法定代表人镇常恭是原麻塘乡人，并为享有一定声誉的医生，其文字表述真实，但从其使用形式上看，均用于广告宣传及商业活动中，使用“麻塘”文字与服务项目“风湿病”相连，并且突出使用，文字表达具有表明其服务来源的含义，属于商标性使用。符合《商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。镇常恭风湿病门诊在宣传牌、门诊病历、医生名片、接送患者提示牌等宣传资料上突出使用“麻塘名医”、“麻塘风湿病名医”文字，是将麻塘风湿病医院注册商标“麻塘”作为其自己医疗机构服务标志进行使用，足以产生误导相关公众，混淆服务来源，淡化商标与商标权人联系的后果，属于不正当使用，侵害了麻塘风湿病医院注册商标专用权。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项规定，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的，属于虚假宣传的不正当竞争行为。镇常恭风湿病医院门诊医生及工作人员在接待患者时也宣称该门诊是麻塘风湿病医院改制、搬迁的医疗机构。镇常恭风湿病门诊宣传资料中的文字及工作人员的语言表述具有让相关公众误解该医疗机构为原咸宁市麻塘风湿专科医院改制成立的医疗机构。镇常恭风湿病门诊及工作人员在宣传牌、门诊病历、网站以歧义性文字及语言表述进行宣传，误导就诊患者在其诊所就医，其行为违背了正常的市场竞争所遵循的诚实信用原则，损害了消费者利益，也使真正原麻塘风湿病专科医院改制后更名的麻塘风湿病医院作为合法经营者失去一定数量的就诊患者，构成不正当竞争。诉讼中镇常恭风湿病门诊认为麻塘风湿病医院提供的27份证人证言，证人均未出庭，应不予采信。经审查麻塘风湿病医院提供的27位证人证言，证人均属外地人员，并留有联系方式，证人证言与镇常恭风湿病门诊的宣传资料内容能相互印证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条的规定，属证人可以提交书面证据的情况，应予以认定。镇常恭风湿病门诊此抗辩理由，不予支持。综上，镇常恭风湿病门诊在宣传牌、门诊病历、医生名片、接送患者提示牌等宣传资料上突出使用“麻塘名医”、“麻塘风湿病名医”文字，属于不正当使用了“麻塘”标识行为，侵害了麻塘风湿病医院注册商标专用权。镇常恭风湿病门诊及工作人员以歧义性文字和语言宣传该门诊“是麻塘风湿病专科医院改制后国家卫生行政部门核准主治风湿病的独立机构”属虚假宣传行为，损害了麻塘风湿病医院利益，构成不正当竞争，应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。鉴于诉讼中麻塘风湿病医院未能提供其被侵权所受损失的证据，依相关法律规定，根据“麻塘”商标使用许可费数额、商标声誉，以及镇常恭风湿病门诊的侵权行为经第一次诉讼终结后又进行侵权行为的性质、期间、后果，综合确定赔偿损失数额。依照《商标法》第五十二条第一款第（五）项、第五十三条、第五十六条第二款，《商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、镇常恭风湿病门诊立即停止侵害麻塘风湿病医院的“麻塘”注册商标专用权的行为，即在宣传牌、门诊病历、医生名片、接送患者提示牌等宣传资料上停止使用“麻塘”文字；二、镇常恭风湿病门诊立即停止对麻塘风湿病医院的不正当竞争行为，即在宣传牌、门诊病历、网站等宣传资料上删除“是麻塘风湿病专科医院改制后国家卫生行政部门核准主治风湿病的独立机构”的文字并停止以语言宣传该内容；三、镇常恭风湿病门诊在《南鄂晚报》和其注册网站刊登赔礼道歉声明；四、镇常恭风湿病门诊赔偿麻塘风湿病医院因侵害注册商标专用权及不正当竞争所造成的各项经济损失200000元；五、驳回麻塘风湿病医院其他诉讼请求。本案案件受理费14700元，由镇常恭风湿病门诊承担。
上诉人镇常恭风湿病门诊不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销（2013）鄂咸宁中民初字第18号民事判决，同时改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决以（2011）鄂民三终字第27号民事调解书为依据，认为上诉人存在不正当使用“麻塘”商标的行为错误。（2011）鄂民三终字第27号民事调解书第一项，只是明确上诉人之前存在不规范的现象，并没有确认上诉人存在不正当使用“麻塘”文字商标的行为，更没有认定上诉人侵犯被上诉人的注册商标专用权以及存在不正当竞争行为。（二）一审判决认定上诉人存在不正当使用“麻塘”文字商标的事实，缺乏证据支持，认识错误。1、上诉人在大厅宣传牌、医院网站介绍栏目中陈述“镇常恭风湿病门诊是原咸宁市麻塘风湿专科医院业务院长镇常恭、著名风湿病专家镇常松兄弟主诊，是麻塘风湿专科医院改制后国家卫生行政部门核准主治风湿病的独立医疗机构。”说明的是事实情况，既没有单独使用，更没有突出使用，与“麻塘”商标无任何联系，因此不该认定不正当使用“麻塘”文字商标。2、上诉人在网站页面上、门诊大厅宣传牌的简介中，突出使用了“咸宁麻塘风湿病名医镇常恭、镇常松”是事实。这句话的目的不是为了说明镇常恭、镇常松是被上诉人的医生，而是强调他们是出生于麻塘的医生。3、上诉人网站“名医风采”栏目里确有介绍镇常恭医生为“原咸宁市麻塘风湿病专科医院业务院长”、镇常信为“担任原咸宁市麻塘风湿病专科医院住院部主任十二年”、镇常敏医生“负责原咸宁市麻塘风湿病专科医院制剂室中药炮制”。这些内容是为了介绍上诉人员工的工作经历。4、一审判决认定在镇常恭和镇常松的名片上印有“麻塘名医”和“原咸宁市麻塘风湿专科医院业务院长著名风湿病专家镇常恭、镇常松兄弟坐诊”字样，证据不足。麻塘风湿病医院不能提供该证据的来源，不能证明该名片是上诉人正在使用的。5、一审判决认定上诉人的专车上同时使用“风湿病专车麻塘风湿病名医镇常恭主诊”和上诉人医疗机构全称的提示牌，不会给患者造成混淆和误解。（三）一审判决认定上诉人构成对被上诉人注册商标“麻塘”的侵权，理由不充分。上诉人在使用“麻塘”文字时，总是与自己医疗机构的名称、地址、电话一起使用。上诉人与被上诉人的区别特征是显著的，除非没有文化的人才会将二者混淆。（四）一审判决认定上诉人存在不正当竞争的证据不足，理由不成立。其一，一审判决认为上诉人在宣传中使用“是麻塘风湿专科医院改制后国家卫生行政部门核准主治风湿病的独立医疗机构”，属于以歧义性或引人误解的方式进行宣传。这一认定完全无视上诉人的工作人员的确主要来自原咸宁市麻塘风湿专科医院这一事实，而且也是该医院改制后，以镇常恭为主要负责人的独立医疗机构。这句宣传语仅仅是为了说明上诉人的工作人员来自被上诉人，有一定的工作经历、经验，没有将上诉人与被上诉人混同的企图。其二，一审判决采信未到庭的27位证人证言错误。该27位证人，无一位到庭作证。也没有任何一位向法院提出过不能出庭作证的申请，甚至，有的证人在接受律师调查时还声称可以出庭作证。一审法院在没有证人申请的情况下，就许可证人不出庭作证并直接采信27份证言。（五）一审判决确定诉讼费的承担有误。退一步来说，即使一审判决实体处理正确，其判决全部诉讼费由上诉人承担也是错误的。因为，被上诉人诉讼请求是1100000元，而一审判决只支持了其200000元的请求，另900000元的诉讼请求的诉讼费应由被上诉人承担，即上诉人承担2646元，被上诉人承担12054元。
麻塘风湿病医院答辩称：（一）答辩人是“麻塘”注册商标的商标注册人，享有注册商标专用权。2012年5月2日，“麻塘”商标被认定为驰名商标。被答辩人使用“麻塘”词汇时均与“风湿”、“风湿病”、“风湿名医”、“风湿病名医”紧紧相连，被答辩人无论是在其诊所所在地还是主要接诊所在地均与“麻塘”无关的情况下，被答辩人仍然将自己和“麻塘”捆绑在一起，显然是利用“麻塘”在风湿医疗领域的显著性标识的作用。（二）（2011）鄂民三终字第27号民事调解书已经载明当时一审判决认定的被答辩人侵权事实及答辩人认为被答辩人存在的侵权事实，被答辩人在调解书中明确向答辩人道歉并承诺不再进行类似行为就是承认侵权的最好注脚，一审判决对调解书中的引用证明了被答辩人恶意连续侵权的主观心态。（三）被答辩人不仅侵犯答辩人“麻塘”注册商标专用权，还有触犯《反不正当竞争法》构成不正当竞争的行为。答辩人证据十所涉27位证人的证言，均可以证明被答辩人工作人员及医生的不正当竞争行为。被答辩人以证人未出庭为由否定其证言真实性显然是无力的，上述证人证言均有被答辩人向其提供的病历、宣传册、名片或被答辩人医疗收据及病历中被答辩人接诊医生所书写的病历内容等客观证据相印证。证据显示，被答辩人的工作人员或医生采取使用答辩人名称或使用歧义性语言使来咸宁找答辩人治疗风湿病的患者误认为被答辩人就是他们所要寻找的医院，即使有的患者明确提出要找答辩人或报出答辩人的地址，被答辩人的工作人员或医生依然加以误导。被答辩人的这种不正当竞争的行为对答辩人造成了严重的信誉损害和巨大的经济损失。（四）从答辩人提供的公证书内容可见，被答辩人侵犯答辩人“麻塘”商标专用权的行为时间长，涉及面广，给答辩人造成了巨大的经济损失，一审判决被答辩人立即停止侵权、赔礼道歉于法有据。一审过程中，最高人民法院公布了修改后即将实施的《商标法》，其中加大了对恶意连续侵权行为的打击力度，赔偿金额大幅提高，答辩人虽对一审判决被答辩人赔偿答辩人经济损失20万元尚不满意，但为减少讼累而未提出上诉。
二审举证期限内，上诉人镇常恭风湿病门诊提交了一份证据，系镇常恭风湿病门诊注册的“镇氏兄弟”商标注册证，注册有效期限2013年6月21日至2023年6月20日。证明上诉人自己也在推出自己的品牌，不存在使用被上诉人的商标。
麻塘风湿病医院经质证认为真实性无异议，但与本案无关。
本院认为，该证据真实性予以认可，但与本案没有关联性，其证明目的不予采信。
麻塘风湿病医院二审举证期限内未提交证据。
二审经审理查明，一审法院采信麻塘风湿病医院提交的27份证人证言及医生名片有误，麻塘风湿病医院没有提交证据证明27位证人存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的证人确有困难不能出庭的情形，也没有向一审法院申请证人出庭作证，本案中也未提供证据“医生名片”的合法来源。故，本院对27份证人证言及“医生名片”不予采信。此外，麻塘风湿病医院在2010年起诉的商标及不正当竞争案件系调解结案，一审法院将调解案件中未经二审确认的事实直接作为本案一审查明的事实不当，本院予以纠正。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
另补充查明，镇常恭风湿病门诊使用“麻塘”文字的方式如下：1、在门诊大厅宣传牌、宣传册以显著字体突出使用“咸宁麻塘风湿病名医镇常恭、镇常松”，门诊病历中的简介以显著字体突出使用“麻塘名医秘方主治镇常恭、镇常松”文字；2、在门诊大厅宣传牌、宣传册、病历、门诊网站介绍栏目表述该医疗机构“是原咸宁市麻塘风湿专科医院业务院长镇常恭、著名风湿病专家镇常松兄弟主诊，是麻塘风湿专科医院改制后国家卫生行政部门核准主治风湿病的独立医疗机构”宣传文字，并在该医疗机构网站页面配以该医疗机构简介图片，简介上使用“咸宁麻塘风湿病名医镇常恭、镇常松”文字；医院网站名医风采专栏介绍镇常恭医生为“原咸宁市麻塘风湿病专科医院业务院长”；介绍镇常信医生为“担任原麻塘风湿病专科医院住院部主任十二年”；介绍镇常敏医生为“负责原麻塘风湿病专科医院制剂室中药炮制”；3、咸宁火车站接送点提示牌表述“风湿病员接待站麻塘风湿病名医镇常恭兄弟主诊”、接送就诊患者专车上使用“风湿病员接送专车麻塘风湿病名医镇常恭主诊”字样。
根据诉辩双方当事人的请求及理由，本案的争议焦点为：镇常恭风湿病门诊是否侵害了麻塘风湿病医院“麻塘”注册商标专用权以及是否构成不正当竞争。针对本案焦点问题，本院评判如下：
（一）关于上诉人镇常恭风湿病门诊是否侵害了麻塘风湿病医院“麻塘”注册商标专用权的问题。
首先，从查明的事实来看，麻塘风湿病医院因独特的祖传秘方对风湿病的良好疗效，使“麻塘”商标在风湿病治疗领域，作为区别于其他医疗机构的商业标识具有较高的知名度，特别是当地政府为了提高“麻塘”作为商标的显著性，在2001年就撤销了“麻塘乡”。2012年“麻塘”商标被国家商标局认定为驰名商标。相关公众已经建立了“麻塘”商标与“风湿病”治疗的紧密联系，具有很强的指示服务来源的作用。
其次，镇常恭风湿病门诊在上诉状中陈述，其在网站页面上、门诊大厅宣传牌简介中突出使用“咸宁麻塘风湿病名医镇常恭、镇常松”的目的仅为强调医生的出生地。但是，麻塘早已不是行政区划名称，镇常恭、镇常松的出生地已经被称为马桥镇，上诉人却没有强调新的地名，可见强调医生出生地不是其目的。上诉人在门诊大厅宣传牌、病历简介、宣传册、接送车、接站牌上突出使用“麻塘名医、麻塘风湿病名医”文字明显是攀附“麻塘”商标在风湿病领域的知名度，具有搭便车的故意。而且，上诉人在门诊大厅宣传牌、病历简介、宣传册、接送车、接站牌、网站上的使用方式，均属于医疗服务的广告宣传方式，根据《医疗广告管理办法》第五条，“医疗广告内容仅限于医疗机构名称、诊疗地点、从业医师姓名、技术职称、服务商标、诊疗时间、诊疗科目、诊疗方法、通信方式”的规定，医疗广告内容是有严格限制的，超出上述范围属于违反《医疗广告管理办法》的行为。
第三，上诉人上诉还提出其使用“麻塘”文字时，总是与自己医疗机构的名称、地址、电话一起用，除非没有文化的人才会将二者混淆。本院认为，相关公众是指具有一般的社会生活经验、中等智力水平和认识能力的普通公众，不是具有高度识别能力和谨慎的专业人员。相关公众在选择服务时，商标决定他对来源的判断，从而对其决定是否选择服务产生影响，“麻塘”是驰名商标，上诉人医疗机构名称与“麻塘”商标的知名度相差悬殊，相关公众的注意力都在“麻塘风湿病”文字上，极易造成相关公众的混淆、误认。据此，上诉人在门诊大厅、宣传册、病历、接送车、接站牌显著位置突出使用“麻塘风湿病名医、麻塘名医”，属于商标法意义上商标的使用，且与麻塘风湿病医院的“麻塘”注册商标相同。上诉人镇常恭风湿病门诊与被上诉人麻塘风湿病医院又同为主治风湿病的医疗机构，足以造成相关公众对两个医疗机构混淆、误认，侵害了麻塘风湿病医院“麻塘”注册商标专用权。一审法院认定镇常恭风湿病门诊突出使用“麻塘”风湿病文字的行为构成商标侵权具有事实和法律依据。镇常恭风湿病门诊上诉认为一审判决认定构成商标侵权的理由不充分的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于上诉人镇常恭风湿病门诊是否构成不正当竞争的问题。
从查明的事实来看，麻塘风湿病医院才是原咸宁市麻塘风湿专科医院改制后的医疗机构。镇常恭风湿病门诊表述其“是麻塘风湿病专科医院改制后国家卫生行政部门核准主治风湿病的独立医疗机构”明显与查明的事实不符，系虚假宣传。一审法院认定上诉人的该行为是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，属于虚假宣传行为，构成不正当竞争具有事实和法律依据。
镇常恭风湿病门诊上诉认为其在门诊大厅宣传牌、病历简介、宣传册表述“本专科由原咸宁市麻塘风湿专科医院业务院长镇常恭、著名风湿病专家镇常松兄弟主诊”，说明的是事实，既没有单独使用，也没有突出使用；且在网站“名医风采”中介绍镇常恭医生为“原咸宁市麻塘风湿病专科医院业务院长”、镇常信为“担任原咸宁市麻塘风湿病专科医院住院部主任十二年”、镇常敏医生“负责原咸宁市麻塘风湿病专科医院制剂室中药炮制”只是介绍医生的工作经历，不构成侵权。本院认为，虽然镇常恭曾担任过原咸宁市麻塘风湿专科医院业务院长、镇常信、镇常敏都有在原咸宁市麻塘风湿专科医院工作的经历，没有单独、突出使用“麻塘”文字，但该文字表述与前面分析的商标侵权的文字表述是正文和标题的关系，是同时使用在上诉人的门诊大厅宣传牌、病历简介、宣传册、网站上，同样是广告宣传的方式。前面已经分析了《医疗广告管理办法》第五条规定的广告内容是有严格限制的，即便上诉人表述的是事实，该表述内容也不允许出现在医疗广告内容之中。而且，上诉人与被上诉人同为风湿病医疗服务机构，存在竞争关系，上诉人采取广告宣传的方式，在门诊大厅宣传牌、病历简介、宣传册、网站上介绍自己的医生均来源于麻塘风湿病医院改制前的原咸宁市麻塘风湿病专科医院，这样的表述容易使上诉人与相关公众建立信任之初获得优势，这种优势攀附了麻塘风湿病医院对风湿病良好疗效的声誉，挤占了麻塘风湿病医院的市场份额，是以不正当竞争的手段获取竞争优势和抢占麻塘风湿病医院市场份额的行为。违反了《反不正当竞争法》第二条第一款规定的诚实信用原则和商业道德，以及《医疗广告管理办法》第五条的相关规定，构成不正当竞争。镇常恭风湿病门诊认为其不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于上诉人提出案件受理费的负担问题，本案侵权事实发生在新修改《商标法》实施之前，故本案适用2001年10月27日修改的《商标法》。麻塘风湿病医院请求法院酌定上诉人侵害商标权给其造成的损失为1000000元，超出了《商标法》第五十六条第二款关于侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五十万元以下的赔偿的规定。麻塘风湿病医院对超出的部分应自行负担。镇常恭风湿病门诊上诉认为一审法院判决全部诉讼费由其承担错误的上诉理由部分成立。依据《诉讼费交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，麻塘风湿病医院请求侵害商标权赔偿1000000元中的500000元及不正当竞争赔偿100000元，在法定赔偿的最高限额之内，该600000元的案件受理费9800元由镇常恭风湿病门诊负担，超出的部分案件受理费4900元由麻塘风湿病医院负担。
综上，本院认为，一审法院采信27位证人证言及医生名片证据不足，但其他事实认定清楚，适用法律正确，且镇常恭风湿病门诊系重复侵权，一审实体处理结果得当，应予维持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币14700元，由咸宁镇常恭风湿病专科门诊负担人民币9800元；由麻塘风湿病医院负担人民币4900元。二审案件受理费人民币4300元，由咸宁镇常恭风湿病专科门诊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 张 浩
二〇一四年五月二十日
书 记 员 杨 羽