广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终344号
原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海鑫，男，1988年6月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。因本�于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人程晖，广东金韶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐玲（曾用名徐国玲）,女，1980年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜南县。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
指定辩护人程明铸，广东利衡律师事务所律师，由佛山市高明区法律援助处指派。
原审被告人丁姣姣，女，1993年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人周妮，女，1990年1月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人孟丹丹，女，1993年6月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市阜南县。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人田莉，女，1993年2月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省亳州市谯城区。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人陈伟伟，女，1990年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍东区。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人张建，男，1987年9月12日出生，回族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人张学友（曾用名张卫卫），男，1986年8月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人罗艳兰，女，1988年6月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省松桃苗族自治县。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人李晓茹，女，1993年4月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区。因本案于2017年5月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现已被取保候审。
广东省佛山市高明区人民法院审理广东省佛山市高明区人民检察院指控原审被告人张海鑫、徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友、罗艳兰、李晓茹犯诈骗罪一案，于2018年2月12日作出（2018）粤0608刑初29号刑事判决。原审被告人张海鑫、徐玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月，杨某3、冯某（二人另案处理）为了使他人购买假冒的苹果手机并从中赚取非法利益，请万某2、杨某4（二人另案处理）等人向被害人推送限时抢购苹果手机的信息，当被害人收到推送的信息后登陆网址，在网址上选购型号不一、价格几百元及一千多元不等的苹果手机，并留下自己的姓名、联系电话等信息后，杨某3、冯某便在后台导出被害人数据，并将数据发送给被告人张海鑫等人进行下一步操作。
被告人张海鑫在杨某3、冯某的授意下在安徽省组建话务组，并招聘了被告人李晓茹、罗艳兰、张学友、丁姣姣、周妮、孟丹丹、陈伟伟、徐玲、张建、田莉充当话务员销售假苹果手机。张海鑫从杨某3处收到被害人数据后发给话务员，由话务员冒充苹果手机客服拨打被害人电话并按照张海鑫所给的话术向被害人说明抢购的苹果手机是真苹果手机，由于在厂家拿货所以价钱便宜，同时表示采取货到付款方式且可以参加全国联保。在得到被害人购买手机的明确表示、详细收货地址后，话务员再将被害人订购的情况汇报给张海鑫，由张海鑫将各组情况汇总发给杨某3、冯某，由杨某3等人负责发货。
被告人张海鑫所管理的安徽省组在2016年9�至2017年5月期间销售苹果手机，其中被告人徐玲销售假冒苹果手机收到货款人民币452782元；被告人丁姣姣销售假冒苹果手机收到货款人民379394元；被告人周妮销售假冒苹果手机收到货款人民币317544元；被告人孟丹丹销售假冒苹果手机收到货款人民301695元；被告人田莉销售假冒苹果手机收到货款人民币277349元；被告人陈伟伟销售假冒苹果手机收到货款人民257816元；被告人张建销售假冒苹果手机收到货款人民币257472元；被告人张学友销售假冒苹果手机收到货款人民220955元；被告人罗艳兰销售假冒苹果手机收到货款人民19812元；被告人李晓茹销售假冒苹果手机收到货款人民10314元。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某、周某1、王某1、严某、刘某1、耿某、谭某、施某1、于某、柯某、李树兵、张某1、钟某、彭某、杨某1、叶某、武某、张某2、王某2、李某1、周�2、黄某、刘某2、万某1、李某2、王某3、赵某、李某3、李某4、晏某、杨某2、王某4、刘某3、代某、施某2、贺某的陈述，证人杨某3、冯某、王某5、邵某、王某6的证言，辨认笔录及照片、户籍证明及相关证明，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书，中国光大银行张海鑫账户的交易流水情况，张学友等人的电话通话清单，发货记录单，扣押清单，指认照片，银行转账记录，话术指认等，鉴定意见，电子数据，被告人张海鑫、徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、张学友、陈伟伟、张建、田莉、李晓茹、罗艳兰的供述与辩解等证据。
原审判决认为，被告人张海鑫、徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友、罗艳兰、李晓茹无视国家法律，诈骗他人财物，其中被告人张海鑫诈骗数额特别巨大，被告人徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈�伟、张建、张学友诈骗数额巨大，被告人罗艳兰、李晓茹诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且是共同犯罪。被告人张海鑫、徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友、罗艳兰、李晓茹均如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法对十一被告人从轻处罚。被告人张海鑫、徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友、罗艳兰、李晓茹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对被告人张海鑫、罗艳兰、李晓茹予以从轻处罚，对被告人徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友予以减轻处罚。将从张海鑫等十一被告人处扣押的作案工具（电脑、电话等物品，具体型号、数量详见扣押清单）予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、�五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人张海鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元。
二、被告人徐玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。
三、被告人丁姣姣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币15000元。
四、被告人周妮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。
五、被告人孟丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。
六、被告人田莉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。
七、被告人陈伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。
八、被告人张建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。
九、被告人张学友犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
十、被告人罗艳兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。
十一、被告人李晓茹犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月五日，并处罚金人民币8000元。
十二、将从张海鑫等十一被告人处扣押的作案工具（电脑、电话机等物品，具体型号、数量详见扣押清单）予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人张海鑫上诉提出其系从犯，原审量刑时没有体现，以致量刑过重。其辩护人的辩护意见为：本案应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；张海鑫在共同犯罪中的作用与其他话务员并无本质区别，结合张海鑫的认罪悔罪态度、系初犯等情节，请求对张减轻处罚。
原审被告人徐玲的上诉意见为：其在诈骗中所起的�用很小；原判认定其犯罪数额过高，其数额应为25万元左右,2017年2月底至5月初已停单，为何仍有其发货记录；其家中有患病老人和年幼小孩需要照顾。综上，原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人的辩护意见为：徐玲有从犯、认罪悔罪态度好、初犯及主观恶性小等情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人张海鑫、徐玲、原审被告人丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友、罗艳兰、李晓茹犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人张海鑫的辩护人提出本案应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚的意见，经查，根据本案现有证据，证实上诉人张海鑫及其同案人以非法占有为目的，利用互联网、电话等电信网络工具，以低价为诱惑，采用虚构其所销售的苹果手机是真品的方法，在骗取被害�信任后向被害人销售假冒苹果手机，从而骗取财物，上诉人张海鑫等人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚，张海鑫等人在犯罪过程中采用了销售假冒苹果手机的手段以骗取财物，其行为同时还构成了销售假冒注册商标的商品罪，依法应依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。故上诉人张海鑫辩护人提出的本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪的意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人徐玲提出其犯罪数额应为25万元左右,2017年2月底至5月初已停单，为何仍有其发货记录，原判认定的犯罪数额过高的意见，经查，原判认定上诉人徐玲的犯罪数额，是结合上诉人和原审被告人签认的发货记录单，银行账户交易流水清单、从张海鑫等人处扣押的电脑、手机提取的电子数据等证据，按照实际骗得被害人财物的数额予以计算的。此外，根据现有证据，反映徐玲在2017年3至5月销售所得数额为零，故其犯罪数额并没有将该时间段的数额计算在内。综上，上诉人徐玲提出原判认定的犯罪数额过高的意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张海鑫、徐玲、原审被告人丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友、罗艳兰、李晓茹无视国家法律，诈骗他人财物，其中张海鑫诈骗数额特别巨大，徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友诈骗数额巨大，罗艳兰、李晓茹诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张海鑫、徐玲、原审被告人丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友、罗艳兰、李晓茹均如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚。张海鑫、徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友、罗艳兰、�晓茹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对张海鑫、罗艳兰、李晓茹予以从轻处罚，对徐玲、丁姣姣、周妮、孟丹丹、田莉、陈伟伟、张建、张学友予以减轻处罚。对于上诉人张海鑫及其辩护人提出张海鑫的作用与其他话务员没有本质区别，请求对张减轻处罚的意见，经查，张海鑫纠集、组织徐玲等人组成话务组，提供话术资料，对话务组成员进行培训，并负责将确认购买假冒苹果手机的被害人信息汇总后发给杨某3等人进行发货，其地位和作用明显高于其他话务组成员，原判根据其在共同犯罪中的地位认定其为从犯并对其从轻处罚并无不当，上诉人张海鑫及其辩护人请求对张减轻处罚的意见理由不充分，本院不予采纳。对于上诉人徐玲及其辩护人提出徐玲有从犯、认罪悔罪、初犯等从轻减轻情节，上诉人徐玲请求对其减轻处罚并适用缓刑的意见，经查，原审�决已根据上诉人徐玲的上述情节对其予以减轻处罚，且作出的量刑与其罪责相当，徐玲请求再行减轻处罚并适用缓刑的意见理据不足，本院不予采纳。同时上诉人徐玲及其辩护人提出徐玲家中有老人和小孩需要照顾，请求从轻处罚的意见于法无据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
审 判 员 刘辉华
二〇一八年四月二十五日
法官助理 区志滨
书 记 员 钟 茵