湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00509号
上诉人（原审原告）徐长有。
委托代理人杨能，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人李根，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）东风汽车贸易公司十堰经营贸易公司。
法定代表人舒俊。
委托代理人董哲，湖北瑞通天元律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人徐长有为与被上诉人东风汽车贸易公司十堰经营贸易公司（以下简称：东风汽贸十堰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第00953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成由审判员袁昆担任审判长，审判员张妍、张静（主审）参加的合议庭，并于2015年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人徐长有的委托代理人杨能、李根，被上诉人东风汽贸十堰公司的委托代理人董哲到庭参加了诉讼。经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
徐长有在一审法院请求判令：确认其与东风汽贸十堰公司间存在劳动关系。
一审法院认定：东风汽贸十堰公司与东风商用车有限公司签订了长期的运输合同，为东风商用车有限公司提供运送商品车服务。2012年1月，徐长有与东风汽贸十堰公司签订了《东风商用车商品车承运协议》，约定：东风汽贸十堰公司按行业认同的运费标准支付运输费用，徐长有为商品车运输业务的外包方，须交纳15000元安全和违约保证金，须办理商品车运输驾驶员个人人身伤害保险，自觉按受公司业务管理，承担运输过程中交通事故或其他事故的经济和法律责任等。徐长有交纳了押金，参加了东风汽贸十堰公司办理的《团体人身意外伤害保险条款》，保险条款中有被保险人为投保单位在职、在编人员的字样。《东贸物流管理制度》对驾驶员的管理进行了明确细致的规定。徐长有送车的运输费用实行一趟一结，运输费用主要按距离计算（含油费、路桥费、食宿费等）以及一些补贴费。运输过程中，公司实行GPS监控，徐长有须按照约定的时间、路线送车。徐长有返回后，可以提交上次送车的验单到报名处按先后顺序排队，等候下一次送车机会，不得插队，排上任务后不得无故拒绝，拒绝一次处罚200元。公司规定：年底对于全年出勤率高的驾驶员给予一定的奖励，驾驶员提出申请后可退出协议，退还押金。驾驶员自主决定是否排队，东风汽贸十堰公司也没有要求驾驶员不送车时必须到公司等候，没有对驾驶员是否到公司等候进行考勤记录和考核。在该公司送车的驾驶员有数百名，每名驾驶员参与送车的次数差别很大。以2014年2月、3月、8月、9月为例，很多人送了二十多次，但是还有很多人只送了一次或几次。东风汽贸十堰公司通过银行卡向徐长有支付运输费用，在银行卡上显示费用名称为“工资”。东风汽贸十堰公司的工资册、考勤表中均没有将驾驶员列入。
徐长有提起劳动仲裁申请，请求确认其与东风汽贸十堰公司间存在劳动关系。十堰市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月3日裁决徐长有与东风汽贸十堰公司间不存在劳动关系。
一审法院认为：东风汽贸十堰公司对驾驶员进行了一定的管理，但这些管理主要是在送车过程中。驾驶员平时是否排队、何时排队都由其自主决定。公司没有要求驾驶员在不送车期间必须在办公室等候，驾驶员排队后拒绝送车只是一次处罚200元而不是按旷工处理，对出勤率低的驾驶员也不进行处罚。驾驶员来去自由，运输费用实行包干并一趟一结。双方在签订的《东风商用车商品车承运协议》中约定了按劳务外包的方式确定双方的关系。根据劳动关系的特点，在劳动关系中劳动者必须加入用人单位，成为该单位的一员，参加单位的生产劳动，遵守单位制订的劳动纪律，双方居于领导与被领导、支配与被支配这样的隶属关系。东风汽贸十堰公司对驾驶员的管理很松散，与劳动关系相比差别很大。东风汽贸十堰公司支付的运输费用是根据驾驶员提供的劳务量支付的劳务费，不是约定的工资，该劳务费不受国家规定的最低工资限制。双方约定按劳务关系处理不违反法律规定，而且这种灵活用工的方式符合运输企业业务量不稳定的现状（淡季、旺季差别很大），也为驾驶员根据自身情况（比如兼职送车或者农民利用农闲送车等）决定是否提供以及何时提供劳务带来便利。银行卡中将运输费用记载为工资以及保险条款要求被保险人为单位在职、在编人员等均不能反映也不能决定双方法律关系的实质。东风汽贸十堰公司是否违反了法律法规的规定与本案没有直接的法律关系。综上，徐长有作为东风汽贸十堰公司的驾驶员，其与东风汽贸十堰公司间不存在劳动关系，双方的法律关系应属平等主体间的劳务合同关系。依照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条第一项，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回徐长有的诉讼请求。案件受理费10元，由徐长有负担。
一审法院宣判后，徐长有不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实错误并导致适用法律错误。（1）一审判决认定我于2012年1月到东风汽贸十堰公司送车错误。实际上，我很早就到东风汽贸十堰公司上班，有押金单及相关证据为证。（2）东风汽贸十堰公司向我支付的是劳动报酬（工资），有工资明细单和东风汽贸十堰公司与银行签订的工资发放协议为证，一审判决认定支付我的是运输费用错误。（3）我送车的时间、路线均是东风汽贸十堰公司单方面决定，我必须接受管理，返回后也要按照东风汽贸十堰公司的规定必须提交“本次”送车验单后才能排队，不是一审判决认定的“可以”提交排队。（4）东风汽贸十堰公司的管理制度等明确规定我必须按照其公司规定的排队顺序等候送车，如果插队、排上送车工作后无故拒绝送车会被考核200元，不送车时也必须到公司等候，如果不到公司等候就会因为错过送车工作而被公司考核，并非一审判决认定的驾驶员自主决定是否排队等。东风汽贸十堰公司制订有详细的招聘、解聘制度，进入公司的招聘环节非常严格，符合条件的才予以录用，解聘需要提出申请、填写退押金申请表、相关人员签字、财物确认、提取押金等手续后才能离开公司。并通过发放相关证件、收取巨额押金等控制驾驶员的人身自由，进行了严格的人身及财产管理，并非一审判决认定的驾驶员来去自由。（5）关于双方签订的《承运协议》中一切有关“承运”、“运费”等违法条款及用词均不产生任何法律效力，应依此协议确认双方的真实意思表示，认定双方属劳动关系，协议中并未显示双方属于劳务关系。东风汽贸十堰公司详细规定的招聘制度、培训制度、排队上岗制度、司机之间的传帮带制度，均承认了双方劳动关系的事实。另外，公司还通过给司机买意外伤害保险、对司机进行职业技能等级评定等，认可了司机属于单位的员工，十堰市道路运输管理局以发放《道路运输经营许可证》的形式也确认了双方之间的劳动关系。2.一审程序违法。一审判决超出双方当事人意志之外自创双方约定按劳务关系处理程序违法。
综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认双方之间存在劳动关系，或者裁定将本案发回重审。
被上诉人东风汽贸十堰公司答辩称：1.一审判决并未认定徐长有2012年1月到我公司上班，仅是认定双方于2012年1月签订了《东风商用车商品车承运协议》。我公司与银行签订的并非“工资”发放协议，记载为“工资”是因为协议中的选项设置这种客观因素导致，即便记载为“工资”的发放协议也不是认定劳动关系的依据。我公司对于送车时间、路线实行管控，主要目的在于控制成本和防范财产安全风险（缴纳押金也是为此），对此双方在承运协议中已有约定，而提交上次送车验单无论是“可以”还是“必须”，事实上都不是对“支配关系”的界定点，因为提交送车验单是徐长有完成运输劳务的证明，也是我公司评测其工作成果的依据，与此直接相关的是运输劳务是否完成，而非我公司对徐长有是否具有支配权。驾驶员自主决定是否排队，而且不送车时不必在公司等候，这从证据“排队表”中就可以看出有的人连续数个月不排队，而同样的月份有的人可以排很多次。所以即使我公司制定制度进行管理，徐长有也并末遵守，徐长有在公司来去自由，因为只要通过资格考核，并签订协议即可参与排队，申请后即可退出。至于徐长有所说的招聘制度，是由运输行业的特殊性决定的，运输行业存在巨大的安全风险，对驾驶员会有严格的资质要求，我公司出于安全和利益考虑，对提供劳务的人进行严格审查非常必要，而后续的退出制度与招聘制度相对应，目的在于厘清劳务双方的权益，保障公司业务顺畅运行。徐长有认为承运协议中有关“承运”、“运费”等条款及用词违法，属于逻辑错误。因为只有双方确定为劳动关系，用工一方故意以上述条款、用词进行规避方才属违法，而本案双方是否构成劳动关系存在争议，在未确定关系的前提下断言承运协议条款及用词违法，显然属于逻辑错误。关于行政机关发放《道路运输经营许可证》，并不审查驾驶人员与申请人之间的关系，该发放许可证的行政行为以及《中华人民共和国道路运输条例》不能作为认定双方存在劳动关系的依据。我公司确实规定了详细的制度对徐长有提供劳务进行规范，但并不涉及劳动关系中的管理、支配规范，比如没有约束行动自由的考勤制度、运输费用一趟一结且没有最低工资、自主选择排队与否和排队时间、闲时可自主决定另去他处等，这些都表明我公司对徐长有管理松散，双方不存在领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。故，双方之间不存在劳动关系。一审判决认定事实及适用法律并无错误。2.一审判决作出“双方约定按劳务关系处理”的认定是基于《东风商用车商品车承运协议》中“以劳务外包形式”的约定，并无自创之说。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审规定的举证期间内，上诉人徐长有、被上诉人东风汽贸十堰公司均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：十堰市作为东风商用车有限公司商用车商品车生产基地，其每年有大量的商品车外送业务，故而需要大量的专业驾驶员进行运送，此类驾驶员多数均非承担车辆外送物流业务单位的正式员工。驾驶员将每次所承运车辆运送至目的地后，凭相应单据找发包方结算劳务费用，即“一趟一结”的劳务合作模式，此种交易方式或合作模式，已在本地形成了一种长期、且相对固定的行业交易惯例。
徐长有作为专业驾驶员与东风汽贸十堰公司签订的期限相对固定的《东风商用车商品车承运协议》是双方真实意思表示，且属平等主体之间签订的协议，并无违反法律禁止性规定的情形，合法有效。该协议明确约定了徐长有的报酬是由东风汽贸十堰公司根据行业认同的运费标准向其支付运输费用，且在双方协议的实际履行过程中，东风汽贸十堰公司亦是按照徐长有每承运一次车辆的车型、承运目的地及里程数确定徐长有当次的报酬，并通过银行转账的方式向其支付报酬。
东风汽贸十堰公司作为东风商用车有限公司商品车的承运方，其开展商品车运送业务是依据东风商用车有限公司的销售情况确定的，故东风汽贸十堰公司外包给徐长有的东风商用车商品车承运业务量并不固定。东风汽贸十堰公司为确保东风商用车有限公司商品车的有序外送，将大量的商品车运送业务外包给专业驾驶员，由于徐长有所承运商品车系价值比较大的商品，且该承运业务涉及到被运送车辆买卖双方的合同关系及相关权益，故需要驾驶员安全、及时、高质量的完成承运工作。东风汽贸十堰公司与徐长有签订的《东风商用车商品车承运协议》明确约定了徐长有应自觉接受东风汽贸十堰公司的业务管理，该业务管理只发生在徐长有承运车辆时起止结算完毕时止。该协议并未约定徐长有须按照东风汽贸十堰公司的内部管理规定履行日常的出勤任务，该公司也未要求徐长有应按照公司在册员工的要求进行考核。
关于徐长有上诉提出如果不按秩序排队就会被东风汽贸十堰公司考核，且公司规定了详细的招聘、培训等制度，并给司机购买意外伤害保险等，已认可司机是其公司员工，给司机发放的劳动报酬显示的是工资，确认了双方存在劳动关系的主张，因东风汽贸十堰公司对司机的考核只是其公司根据行业特点，为了有序、及时完成承运工作而对驾驶员进行的业务管理，并不属于东风汽贸十堰公司对内部员工的考核。关于东风汽贸十堰公司要求徐长有缴纳的大额押金，是因徐长有所承担的承运任务及承运标的物的价值所决定，亦符合行业惯例。东风汽贸十堰公司此举亦是为了控制承运标的物的承运风险，而并非东风汽贸十堰公司对徐长有的劳动管理。东风汽贸十堰公司为驾驶员购买的《团体人身意外伤害保险》虽然在保险条款中显示被保险人为投保单位在职、在编人员，但这仅是保险公司制定的格式条款内容所确定的被保险人范围，并不能以此认定徐长有就是东风汽贸十堰公司的在职人员，东风汽贸十堰公司之所以为驾驶员购买此保险，只是为了降低自身的履约风险，并不能作为双方存在劳动关系的依据。虽然东风汽贸十堰公司通过银行转账的方式支付给徐长有的报酬显示为“工资”，但实际上该“工资”为东风汽贸十堰公司支付给徐长有相应承运业务的运费。关于十堰市道路运输管理局发放给东风汽贸十堰公司《道路运输经营许可证》仅是行政职能部门对符合经营条件的企业进行的行政许可，该行政行为并不审查该企业与驾驶员之间的关系，故，该许可证亦不能作为认定徐长有与东风汽贸十堰公司之间存在劳动关系的依据。
劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中而发生的具有从属特性的社会关系，从属特性包括人格上的从属性和经济上的从属性。劳动者与用人单位形成的从属关系是劳动关系与劳务关系等其他民事法律关系的重要区别。在劳动关系中，劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，双方居于领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。本案徐长有与东风汽贸十堰公司虽均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，但因徐长有在东风汽贸十堰公司长期从事东风商品车运送业务，东风汽贸十堰公司并无与徐长有建立劳动关系的合意，徐长有亦依据与东风汽贸十堰公司之间签订的《东风商用车商品车承运协议》约定获取相应报酬，该协议为平等民事主体之间的合同关系，该报酬亦为一趟一结，且数额并不固定，此种报酬的计算及支付方式已被本地商品车运输行业所认同，并在实践中长期适用，亦与普通劳动关系中的工资计算及支付方式大为不同。东风汽贸十堰公司虽然对徐长有进行了相应管理，亦是按照《东风商用车商品车承运协议》的约定，对徐长有开展承运业务时进行管理，且根据公司制定的《驾驶员管理办法》，驾驶员是在前次送车返回后凭有效单据进行排队，根据排队顺序自行安排到公司报到时间，此种管理相对松散，不同于普通劳动关系中用人单位对劳动者依据公司内部规定进行劳动管理的情形，故，徐长有与东风汽贸十堰公司之间不符合劳动关系的实质要件，双方不存在劳动关系。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。徐长有的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐长有负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁昆
审判员 张妍
审判员 张静
二〇一六年二月二十五日
书记员 刘攀
附：本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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