广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第582号
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市三水港南实业有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：谢孔云，公司董事长。
委托代理人：陈泳强，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人：许诗文，广东中信致诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘伟强，男，汉族，1958年2月1日出生，住广东省佛山市三水区。
上诉人佛山市三水港南实业有限公司（以下简称港南公司）因与被上诉人潘伟强建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民一初字第135号民事判决向本院提出了上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月27日公开开庭进行了审理，上诉人港南公司委托代理人陈泳强，被上诉人潘伟强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月20日，潘伟强向原审法院提起诉讼，请求判令：1.港南公司向潘伟强支付拖欠的工程款134740元；2.本案诉讼费用由港南公司承担。
港南公司提起反诉，请求：1.潘伟强更换没有达到合同约定标准的夹芯板，更换要求为工程墙面板、门板使用50mm厚1150夹芯板（“顺浦”牌0.367mm厚灰白双面彩钢板＋50mm厚的10公斤泡沫＋贴膜）；更换没有达到合同约定标准的铝合金窗，更换要求为铝合金窗的铝合金厚度大于或等于1.4mm；2.潘伟强支付港南公司超期费300000元（暂计算150天的超期费）；3.本案所有诉讼费用由潘伟强负担。
原审法院经审理查明：潘伟强是不具有建筑施工企业相应资质的自然人。2014年3月29日，港南公司与潘伟强签订一份《工程施工承包合同》，约定港南公司将其厂区综合楼二楼房间（员工宿舍）工程发包给潘伟强施工，承包方式采用包工、包料、包工期等全包方式，工程总造价（含税）为200000元；工程墙面板、门板采用50mm厚1150型夹芯板（“顺浦”牌0.376mm厚灰白双面彩钢板＋50mm厚的10公斤泡沫＋贴膜），砖墙使用红砖，洗衣台使用中花大理石，铝合金窗采用大于或等于1.4mm厚的铝合金，下水管采用“联塑”牌水管；材料进场时潘伟强必须提前24小时通知港南公司方可进场，并经双方确认合格后方可投入施工使用；工程自合同签订之日起开始施工，至2014年5月5日竣工交付使用，如超期，潘伟强需支付超期费每天2000元；工程经验收合格后，港南公司按工程总价一次性付清工程款。合同签订后，潘伟强随即进场施工。工程施工过程中，港南公司又将厂区的水帘机喷漆池、三车间砖墙等工程发包给潘伟强施工。其中水帘机喷漆池的造价为2500元，三车间砖墙的造价为12240元。
另查明：涉案工程即港南公司厂区综合楼二楼房间（员工宿舍）工程实际使用的夹芯板为“科宏”牌，灰白双面彩钢板实际厚度为0.34mm，夹芯板泡沫厚度为47.32mm、重量为9公斤／立方米，铝合金窗的铝合金厚度为1.16mm。
再查明：港南公司分别于2014年6月4日、7月2日、9月1日向潘伟强支付了工程款30000元、50000元和50000元。
另外，原审法院于2015年4月2日组织双方当事人对涉案工程即港南公司厂区综合楼二楼房间（员工宿舍）工程进行现场勘查，并拍摄了现场照片。
上述事实，有潘伟强提供的《工程施工承包合同》、综合楼二楼房间工程预算表、三车间工程预算表、水帘机喷漆池预算表、工程款发票、银行回单，以及港南公司提供的收款收据予以证实，并经庭审质证、辩证，结合双方当事人的陈述，原审法院予以确认。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，对于双方当事人争议的几个焦点，原审法院作如下分析认定：
焦点一，潘伟强与港南公司之间签订的《工程施工承包合同》以及双方之间因承包其他工程而事实上形成的建设工程施工合同是否合法有效？根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。因潘伟强不具有建筑施工企业资质，故其与港南公司签订的《工程施工承包合同》，以及双方之间因承包水帘机喷漆池、三车间砖墙工程而事实上形成的建设工程施工合同应认定为无效合同。
焦点二，涉案工程是否已竣工验收并交付使用？潘伟强主张水帘机喷漆池和三车间砖墙工程已竣工验收并交付港南公司使用，港南公司对此不持异议，原审法院予以确认。潘伟强主张综合楼二楼房间（员工宿舍）工程已经竣工验收，并已交付港南公司使用；港南公司对工程已竣工无异议，但主张至今仍未验收也未交付使用。原审法院认为，虽然潘伟强未能提供工程竣工验收的证据，但根据原审法院于2015年4月2日的现场勘查，涉案工程即综合楼二楼的40几间房间基本都安装有空调、电表、宽带网络，房间里有床铺和其他生活用品，房间外的卫生间和洗衣台等有明显使用过的痕迹，多个阳台晾晒着衣服，据此，并结合港南公司于2014年6月份后支付部分工程款的事实，原审法院确认涉案工程综合楼二楼房间（员工宿舍）工程已竣工验收并交付使用；港南公司主张工程至今未交付使用显然与事实不符，原审法院不予采信。
焦点三，港南公司尚欠潘伟强工程款的数额是多少？港南公司主张其分别于2014年6月4日、7月2日、9月1日向潘伟强支付了本案工程款30000元、50000元和50000元。潘伟强对港南公司于2014年7月2日支付的50000元与本案的关联性有异议，主张是破碎机房的工程款，与本案无关，对其他两笔款项无异议。原审法院认为，根据双方当事人的陈述，除了发包本案工程外，港南公司还向潘伟强发包了其他工程，故对于该50000元的性质，港南公司应提供充分证据，否则无法排除系支付其他工程的款项，即不足以证明系本案的工程款。但港南公司除了提供银行回单和支票存根外，未能提供其他证据相佐证，而银行回单和支票存根均未能显示该50000元系支付本案工程款，故原审法院对港南公司的主张不予采纳。由于潘伟强与港南公司对综合楼二楼房间（员工宿舍）工程总造价为200000元、水帘机喷漆池工程款2500元、三车间砖墙工程款12240元均无异议，故在扣减已支付的工程款外，港南公司实际尚欠潘伟强本案工程款134740元（200000元＋2500元＋12240元－30000元－50000元）。
焦点四，潘伟强诉请港南公司支付尚欠工程款应否获得支持？《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，虽然潘伟强与港南公司之间签订的以及事实上形成的建设工程施工合同无效，但由于涉案工程已验收并交付使用，故潘伟强请求港南公司支付剩余的工程款合法合理，原审法院予以支持。
焦点五，港南公司诉请潘伟强支付工程超期费和按《工程施工承包合同》的约定更换夹芯板板材等应否获得支持？由于双方签订的《工程施工承包合同》无效，即双方对于工程超期费的约定无效，又由于涉案工程综合楼二楼房间（员工宿舍）工程已竣工并交付港南公司使用，而港南公司也未能举证证明工程超期，故港南公司诉请潘伟强支付工程超期费缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。同理，由于双方签订的《工程施工承包合同》无效，同时港南公司已对涉案工程综合楼二楼房间（员工宿舍）工程进行了使用，故其现以工程实际使用的夹芯板等板材不符合合同约定为由，请求潘伟强更换板材缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决：一、港南公司须于判决生效之日起十日内支付潘伟强工程款134740元。二、驳回港南公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费减半收取即1497元，由港南公司负担；反诉案件受理费2900元，由港南公司负担。
上诉人港南公司不服上述判决，向本院上诉称：（一）一审法院认定事实错误并错误分配举证责任，错误认定港南公司向潘伟强已支付的工程款仅为80000元，损害港南公司的合法权益。首先，作为本案的发包方，港南公司所提交的收款收据（2014年6月4日）、支票存根（2014年6月30日）及支票电子回单（2014年7月2日）、银行进账单（2014年9月1日），已充分证明港南公司就本案涉案工程向潘伟强支付了共计人民币130000元的工程款。尤其处于中间的2014年7月2日的50000元工程款，不仅在时间上与本案工程约定完工时间吻合，而且金额上也与前后两次支付的工程款金额相符。然而，一审法院仅凭潘伟强毫无依据的陈述（其认为是破碎机房的工程款），错误采信潘伟强的主张。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则，潘伟强至今仍未能提交任何相关证据证明该50000元工程款属其他工程，理应承担举证不能的法律后果。但一审法院不仅将证明该50000元工程款属于本案工程款的举证责任错误地分配给港南公司，更无视港南公司已充分履行举证责任的事实，属于认定事实及适用法律错误。（二）根据公平原则，潘伟强应将约定材料价款与实际使用材料价款的差额部分予以扣减。首先，一审法院已查明，潘伟强实际使用的材料均劣于约定材料，而且港南公司及其相关人员并非建设施工行业专业人士，根本无法及时发现潘伟强施工中实际使用材料与约定材料的差别之处（部分差别之处仅有0.036mm），这些应属于隐蔽性瑕疵。因此，直到港南公司让其员工入住涉案工程后才能逐步发现港南公司“偷工减料”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，虽然港南公司因基于对潘伟强的信任而搬入涉案工程，从而导致“以转移占有建设工程之日为竣工日期”，但这不应简单当然地认定为该工程已验收合格。其次，虽然根据上述司法解释第一条规定，港南公司与潘伟强签订的《承包合同》因潘伟强未取得建筑施工企业资质而导致无效。但根据法律规定，合同无效的，合同双方当事人应当返还到原始状态，不能返还则应折价补偿。同时，根据司法解释第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，由于本案工程潘伟强使用差劣材料而导致工程质量不符合约定，而且本案中的工程已无法或难以恢复到原始状态，则本案工程理应折价补偿。因此，港南公司主张潘伟强应将约定材料价款与实际使用材料价款的差额部分予以扣减，不仅依法有据，更是符合公平原则及实际情况。若无视本案的实际情况及公平原则而维持原判的，则意味着不仅严重损害了港南公司的合法权益，更是变相助长了如潘伟强此种“偷工减料”等违反诚信原则、破坏社会正常经济秩序的行为。综上所述，港南公司认为一审法院认定事实错误及适用法律错误，导致港南公司合法权益受损。请求：1.撤销（2015）佛三法民一初字第135号民事判决；2.判令潘伟强应将其应收工程款中扣减出约定材料价款与实际使用材料价款的差额部分款项；3.判令潘伟强应收的剩余工程款中予以扣减港南公司已支付的130000元；4.本案一、二审案件受理费均由潘伟强承担。
在本案二审期间，港南公司向本院提交了一份鉴定申请书，请求对涉案工程中约定材料价款与实际使用材料价款的差额部分款项进行鉴定。
被上诉人潘伟强答辩称：对原审判决无异议，对方的上诉请求无理。潘伟强所用工程材料合格，且质量达标。合同约定工期超一天罚款2000元是不合理的，对方只给25天的工期，潘伟强还是负责任地完成了涉案工程。
双方当事人在本案二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：本案双方当事人在诉讼中均陈述双方之间除本案工程外，还存在其他工程项目。
本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案争议的焦点是：港南公司已经支付的工程款是多少，港南公司应当支付的工程款中是否应将约定材料价款与实际使用材料价款的差额部分予以扣减。
关于港南公司已经支付的工程款是多少的问题。本案中港南公司主张其已经分三笔款项向潘伟强共计支付工程款130000元，并提交了相关支付凭证，但潘伟强仅确认了其中的两笔款项共计80000元，对于2014年7月2日港南公司所支付的50000元，潘伟强认为与本案无关。从支付凭证看，港南公司于2014年7月2日支付的该笔款项在用途一栏仅标注为工程款，并未注明是哪一项工程。而双方当事人在本案诉讼中均陈述，潘伟强与港南公司之间除了本案所涉工程外，还存在其他工程项目。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任。港南公司主张该笔工程款系用以支付本案所欠工程款，即应当承担相应的举证证明责任。但港南公司未进一步提交证据证明该款项支付的是本案工程款，而不是其他的工程项目所产生的工程款，故原审法院未予确认该笔款项系用以支付本案工程款正确。港南公司上诉称应由潘伟强举证证明该笔工程款并非用以支付本案工程项目的理由不成立，本院不予支持。
关于港南公司应当支付的工程款中是否应将约定材料价款与实际使用材料价款的差额部分予以扣减的问题。港南公司要求将约定材料价款与潘伟强在涉案建筑上使用材料价款的差额部分进行扣减，实际上是要求按照合同的约定来计算相关材料价款，但本案建设工程施工合同因潘伟强不具有相应的建筑资质而无效，合同自始无效，合同中的条款对当事人不再具有约束力，故港南公司要求按照合同的约定来计算材料价款缺乏法律依据，此其一。其二，根据合同法第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于建设工程施工合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，故无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。因而，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，实际上是以折价补偿的形式对无效的建设工程施工合同的一种处理方式。应指出的是，参照合同约定支付价款是折价补偿的一种方式。正如上文所说，建设工程中不但包含有各种建筑材料，还包括了潘伟强所投入的劳务，其真实的工程造价也有可能高于合同的约定，港南公司仅把其中个别材料价款单列出来要求进行扣减并不合理。同时，港南公司在本案中并未申请对工程造价进行鉴定，在工程已经竣工验收并使用的情况下，根据上述司法解释的规定，潘伟强要求参照合同约定支付工程款合法合理。此外，还应当指出的是，港南公司在本案中并未提出潘伟强所使用的材料存在质量问题，虽然本案合同无效，港南公司不得要求潘伟强承担约定的保修责任，但潘伟强仍应在法律规定的保修期限内承担相应的法定的工程质量保修责任，故港南公司的合法权益依然有相应的法律保障，不会导致双方当事人之间的权利义务不公平的问题。因此，对于港南公司要求将约定材料价款与实际使用材料价款的差额部分在工程款中予以扣减的主张缺乏理据，本院不予支持，对其所提出的对该差额部分进行鉴定申请亦不予准许。
综上所述，港南公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1918.5元，由上诉人佛山市三水港南实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年八月十九日
书 记 员 梁启星