江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终529号
上诉人（原审原告）徐飞，女，1975年2月22日生，汉族，住南京市江宁区。
上诉人（原审原告）许俊暨8位上诉人的诉讼代表人，男，1978年5月25日生。
上诉人（原审原告）苏雅君，女，1967年11月8日生，汉族，住南京市江宁区。
上诉人（原审原告）王婕，女，1975年11月16日生，汉族，住南京市江宁区。
上诉人（原审原告）李小鸥，女，1979年3月26日生，汉族，住南京市江宁区。
上诉人（原审原告）韩新川暨8位上诉人的诉讼代表人，男，1978年7月20日生。
上诉人（原审原告）高晓宏暨8位上诉人的诉讼代表人，男，1968年5月1日生。
上诉人（原审原告）王智暨8位上诉人的诉讼代表人，男，1982年6月2日生。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处，住所地南京市江宁区秣陵街道凤仪街2号。
法定代表人鲁志全，南京市江宁区人民政府秣陵街道办�处主任。
委托代理人耿立青、周加佳，南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处工作人员。
委托代理人李丽，江苏汇丰锦律师事务所律师。
上诉人徐飞、许俊、苏雅君、王婕、李小鸥、王智、高晓宏、韩新川（以下简称徐飞等8人）因诉被上诉人南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处（以下简称秣陵街道）不履行法定职责一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2017年8月3日及2017年9月5日两次公开开庭审理了本案。上诉人许俊、王智、高晓宏、韩新川并作为8位上诉人的诉讼代表人、被上诉人秣陵街道的委托代理人耿立青、李丽参加了第一次庭审，上诉人王智并作为8位上诉人的诉讼�表人、被上诉人秣陵街道的委托代理人周加佳、李丽参加了第二次庭审。经江苏省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年12月，艺术家园小区部分业主向秣陵街道提交筹备业主大会书面申请，申请艺术家园小区成立业主大会。同年12月9日，秣陵街道向艺术家园小区业主回《函》，认为该小区符合召开首次业主大会的相关条件，秣陵街道将给予全程指导。2016年1月19日，秣陵街道就征集艺术家园小区业主大会筹备组成员作出《指导意见》，确定了报名期限、报名地点及相关报名条件。同年1月29日，秣陵街道派员与业主代表及筹备组报名联系人等召开协调会议，就推选筹备组成员及召开业主大会成立业委会过程中的相关问题进行了指导。2016年2月22日，秣陵街道作出《艺术家园小�筹备组人员审核汇总表》（以下简称《审核汇总表》），就40名报名业主的情况进行了审核汇总。该表显示徐飞等8人存在欠交物业费、公摊电费及相关违建等违规内容。后秣陵街道向不符合筹备组人员要求的报名业主发送了短信，告知上述人员限期到秣陵街道处核实相关情况。2016年3月29日，秣陵街道对推选出的艺术家园小区业主大会筹备组成员进行了公示。徐飞等8人未入选筹备组。徐飞等8名人不服，诉至原审法院。
另查明，2016年7月9日，秣陵街道因筹备组未按照法律规定在90日内完成筹备组相关工作，书面公告筹备组解散。
原审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、《江苏省物业管理条例》第十六条的规定，秣陵街道负有对辖区内的物业小区业主大会的成立及相关活动进行协助、指导和监督的职责。本案中，艺术家园小区业主提交申请后，秣陵街道及时审查回复，出具《指导意见》并召开协调会议，并对报名业主的相关情况进行统计后作出了《审核汇总表》，及时通知不符合条件的报名业主核实情况，并对最终推选出的筹备组成员予以公示，且在筹备组成立后因其未依法履职予以公告解散。秣陵街道已依法履行了对艺术家园小区成立业主大会进行协助、指导和监督的法定职责，徐飞等8人主张秣陵街道未履行法定职责，缺乏事实及法律依据，原审法院依法不予支持。另，秣陵街道根据《指导意见》作出《审核汇总表》，认为徐飞等8人存在欠交物业费、公摊电费及相关违建等违规内容，不符合筹备组成员的要求，符合《江苏省物业管理条例》的相关规定，徐飞等8人主张秣陵街道限制其参与业主大会筹备组、推荐业主大会筹备组成员行�无效的诉请，无事实及法律依据，原审法院不予支持。徐飞等8人要求撤销秣陵街道作出的《审核汇总表》并采取补救措施的诉请，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回徐飞、许俊、苏雅君、王婕、李小鸥、王智、高晓宏、韩新川的诉讼请求。案件受理费50元，由徐飞等8人负担。
徐飞等8人不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、秣陵街道无权对艺术家园小区业主大会筹备组成员进行审核、审批，所作出的《审核汇总表》是超越职权，没有授权依据的违法行为。二、秣陵街道作出的《审核汇总表》中确认的徐飞等8人的违规内容没有事实依据和法律依据，其也未提交任何证据证明。三、秣陵街道依据其作出的《审核汇总表》实施了排除、限制徐飞等8人参加、�荐投票产生筹备组人员、组长的权利的行为，损害了徐飞等8人的合法权益。四、秣陵街道未按规定程序、期限履行组织、指导艺术家园小区召开首次业主大会的职责，具体如下：1、秣陵街道未按《江苏省物业管理条例》第十五条第一款规定，在收到徐飞等业主召开业主大会书面申请后60日内，组织成立首次业主大会筹备组；2、秣陵街道未按《南京市业主大会和业主委员会指导规则》第十条第（三）项的规定程序，对筹备组报名名单进行公示；3、秣陵街道未按《江苏省物业管理条例》第十六条、《南京市业主大会和业主委员会指导规则》第十条第（四）项的规定，组织全体报名业主投票产生筹备组成员；4、2016年3月29日公示成立的艺术家园业主大会筹备组人员不符《江苏省物业管理条例》第十六条第二款规定；5、秣陵街道未按《南京市业主大会和业主委员会指导�则》第十条第（六）项的规定，对筹备组的得票情况、分工等进行公示；6、秣陵街道在指定的报名时间、地点以外直接接受报名，超越了指导的权限，没有法律依据，也违反了自身不直接接受报名的宣告、承诺；7、秣陵街道未按《江苏省物业管理条例》第三条第二款、第十五条第一款、第十六条第三款，对业主大会筹备组组成人员多数为物业公司、开发商员工或员工亲友提出的异议进行处理、协调；8、秣陵街道不按《江苏省物业管理条例》第十七条、《南京市业主大会和业主委员会指导规则》第十三条的规定，就业主公司、开发商员工及亲友操作的筹备组故意不召开首次业主大会，使艺术家园小区无法召开业主大会成立业主委员会的行为，及时履行组织、指导、监督、协调的职责。五、原审判决事实认定错误、程序违法，以未经质证的证据作为定案依据，对徐飞等8人的证据申请、保全不依规处置。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持徐飞等8人一审诉请或发回重审，并由秣陵街道承担一、二审诉讼费。
被上诉人秣陵街道答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐飞等8人的上诉理由不能成立。一、秣陵街道依法履行了艺术家园小区首次业主大会成立的指导和组织工作。秣陵街道于2015年12月接到艺术家园小区部分业主提交的筹备业主大会的书面申请，于2015年12月9日向业主大会回函，认为该小区符合召开首次业主大会的条件，秣陵街道将给予相关指导。2016年1月19日，秣陵街道根据相关规定，就征集艺术家园小区业主大会的筹备组成员作出了指导意见，确定了报名期限、地点、相关具体报名条件，包括徐飞等8人在内的报名人员，均知悉认可报名的条件。2016年1月29日，秣陵街道派人员与业主代表及筹备组报名联系人等召开协调会议，就推行筹备组人员及召开业主大会筹备委员会过程中的相关问题进行了指导。2016年2月22日，秣陵街道在履行指导过程中，根据筹备组成员的报名条件对报名人员的报名条件进行了汇总，该表显示徐飞等8人存在欠交物业费、公摊电费及相关违建等违规内容。后秣陵街道向不符合筹备组成员要求的报名业主发送了短信，告知上述人员限期到秣陵街道核实相关情况。2016年3月29日，秣陵街道对推选出的艺术家园小区业主大会筹备组成员进行了公示；2、徐飞等8人因自身原因不符合筹备组人员条件，并非秣陵街道限制其参与业主大会筹备组。2016年2月22日秣陵街道就40名报名人员的情况进行了汇总，发现徐飞等8人都存在欠交物业费及搭建违建等情形，秣陵街道向不符合筹备组人员要求的报名业主发送了短信，告知上述�员限期到秣陵街道核实相关情况，逾期则视为放弃。徐飞等8人未在规定期限内提供相应证据材料以供核实。秣陵街道是根据包括徐飞等8人在内的报名业主认可的指导意见中筹备组人员报名条件履行指导、监督职责，并未没有作出限制徐飞等8人参加业主大会筹备组的行为。且根据《江苏省物业管理条例》及《物业管理条例》的相关规定，筹备组在员应该履行缴纳物业服务费等义务；三、2016年7月9日，因筹备组未按规定期限内完成相关工作，已经解散，徐飞等8人提起本案诉讼，没有实际意义；四、徐飞等8人的部分的上诉理由，如上诉理由中第二条、第四条第7款、第8款等，已经超出其在原审中的诉讼请求，所以不应该在二审审查范围内；五、根据行政诉讼法第六十三条的相关规定，徐飞等8人以相关指导意见作为依据认为秣陵街道存在违法行为，不属于行政诉讼的受理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐飞等8人向本院补充提交如下证据，拟作为新证据使用：
1、徐飞等8人向秣陵街道提交对《审核汇总表》反馈意见的视频及视频截图，用以证明：1、被限制权利的业主就《审核汇总表》向秣陵街道作出书面意见并提交给其工作人员，原审证据认定错误；2、被限制权利的业主在送达书面意见时，再次向秣陵街道提出审核通过人员系开发商、公司员工及其亲友一事，秣陵街道未依《江苏省物业管理条例》第十六条规定处理；
2、艺术家园小区3栋322室、522室南侧室外照片三张、同曦集团有限公司企业信用信息公示报告一份、南京白急便洗洁有限公司信息查询一份及金伟照片一张，用以证明：1、小区3幢322室、522室均安装了晒衣架；2、秣陵街道审核通过并成为筹备组成员的万荣军系同曦公司员工及股东；3、秣陵街道审核通过并成为筹备组组长的费广辉为同曦公司员工及该司派驻至南京白急便洗洁有限公司的董事；4、秣陵街道审核通过并成为筹备组成员的金伟系同曦公司员工；5、2016年1月19日的会议并非秣陵街道进行指导的协调会，而是小区开发商同曦公司派员对小区业主进行威胁，认为不应该召开业主大会的单方面宣示会，会议记录不实；
3、2016年5月15日信息公开申请及秣陵街道的信息公开答复，用以证明徐飞等8人向秣陵街道申请公开艺术家园小区业主大会筹备组成员产生会议的召开时间、地点、会议记录、投票方式、计票结果等信息，秣陵街道进行了答复但未公开上述信息，表明其未依规定组织会议，筹备组成员并非�规定经推选产生，原审判决认定事实错误；
4、XA88206382332挂号信收据、派送信息跟踪查询及挂号信信封、邮寄物品照片，用以证明徐飞等8人向原审法院提交了证据调取、保全申请，原审法院未依法处理；
5、2017年8月15日秣陵街道发布的、由同曦物业在艺术家园小区张贴的《关于征集首次业主大会筹备组业主候选人的指导意见》照片一张、2017年8月24日在艺术家园小区13栋张贴的《致艺术家园业主的一封信》照片一张、2017年8月25日由秣陵街道胜太社区、同曦物业、业主代表进行的《艺术家园物业收费协调会议纪要》照片一张、2017年8月30日秣陵街道物管办人员见证下同曦物业仍以种种理由拒收业主物业费的视频一份，用以证明：1、秣陵街道于2017年8月15日通过同曦物业公司征集业主报名参加业主大�筹备组候选人，并要求报名参加人员需不得欠交物业费。因艺术家园小区一般按季交费，大部分业主交费至2017年6月，不符合秣陵街道确定的至少应交至8月份的要求。为了符合报名条件，100多名业主到物业交费，同曦物业公司连续多天以公摊电费未算出、没有收据、收费人员生病等理由拒绝收取。后业主向12345热线投诉，秣陵街道召开协调会要求同曦物业公司收费，如仍拒收8月30日街道物业办将至现场了解情况。8月30日，在秣陵街道工作人员见证下，业主交费仍被拒；2、同曦物业公司为使其利用长期使用权名义变相出售小区共有配套房屋及其侵占的其他业主共有权不被追究，企图用拒收物业费等方式成立由其控制的业委会，包括徐飞等8人等在内的170多名业主一直在通过诉讼、举报等方式反对其违法行为，维护自身权益。《审核汇总表》中的违规内容即由同曦物业�司向秣陵街道提供的，且没有任何事实依据。根据证据规则的规定，同曦物业公司系与一方当事人有不利关系的证人，其所作的对该当事人不利的证言不能作为定案依据。
被上诉人秣陵街道对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性予以认可，对合法性、关联性、证明目的均不予认可；对证据2的真实性无法确认，对合法性和关联性不予认可；从证据3的发生时间来看，与本案没有关联性，对其真实性、合法性、关联性均不认可；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关；证据5的发生时间均在2017年8月，与被诉行政行为没有法律和事实上的关联性，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院经审查认为，徐飞等8人提供的上述证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼�据若干问题的规定》第五十二条规定“新的证据”，本院对此均不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，原审法院于2016年6月17日立案受理本案，于2016年6月21日向秣陵街道送达了起诉状副本及应诉通知书。秣陵街道在答辩期内向原审法院提交了书面答辩状，但未提交证据及依据。原审法院于2016年11月23日开庭审理本案，因徐飞等8人当庭提出回避申请，庭审未能继续。同日，原审法院将徐飞等8人补充提交的证据送达给秣陵街道。原审法院于2016年11月29日将秣陵街道提供的证据送达给徐飞等8人。2016年12月9日原审法院继续开庭时，秣陵街道当庭确认其于2016年11月24日左右向法院提交了相关证据，徐飞等8人当庭表示秣陵街道提交的证据超过举证期限，应予排除。
徐飞等8人在本案一审中的诉讼请求为：一、确认秣陵街道未依法履行组织、指导成立艺术家园小区首次业主大会筹备组的法定职责的行为违法；二、秣陵街道限制徐飞等8人参与业主大会筹备组、推荐业主大会筹备组成员的行为无效；三、撤销秣陵街道作出的《审核汇总表》及徐飞等8人有部分条件不符合业主大会筹备组人员要求的审核决定，责令秣陵街道采取补救措施保障徐飞等8人的相关权利。二审中，徐飞等8人明确，其第一项诉讼请求是要求确认秣陵街道对成立艺术家园小区首次业主大会筹备组的整个组织指导行为违法，第二、三项诉讼请求都是指向秣陵街道在组织指导过程中作出的《审核汇总表》，只是一个要求撤销，一个要求确认无效，最终如何判定，由法院判定，其第一项诉讼请�包含了第二、三项诉讼请求的内容；
本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十五条规定，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《江苏省物业管理条例》第三条第二款规定，“街道办事处（乡镇人民政府）具体负责本辖区内物业管理工作的指导、协助和监督，协调物业管理与社区管理、社区服务的关系，协调建设单位与前期物业服务企业、企业与物业服务企业的关系。社区居（村）民委员会应当予以协助和配合。”第十五条规定，“符合成立业主大会条件的，街道办事处（乡镇人民政府）应当在收到建设单位或者十人以上的业主公开联名提出筹备业主大会书面申请后六十日�，组织成立首次业主大会筹备组。”根据上述规定，秣陵街道对于其辖区内物业管理工作负有指导、协助和监督职责，对物业小区首次业主大会筹备组的成立及相关活动具有组织、指导的职责。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第六十七条第一款规定，“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送给被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送给原告。”本案中，秣陵街道在提交答辩状期间未向原审法院提供作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件，亦未向原审法院申请延期举证，故其超过举证期限所提交的证据不能作为本案的定案依据，本案应视为秣陵街道作出被诉行政行为没有相应的证据和依据，秣陵街道应当承担举证不能的法律后果，本院依法确认秣陵街道组织、指导成立艺术家园小区首次业主大会筹备组的行为违法。但因案涉艺术家园小区业主大会筹备组已被解散，本案不具有可撤销的内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，本案无须判决撤销秣陵街道作出的被诉行政行为。另，徐飞等8人在原审的诉讼请求虽然列为三项，但其在二审中已经明确其第二、三项诉讼请求已包括�第一项诉讼请求中，在本院判决支持徐飞等8人第一项诉讼请求的情况下，对其第二、三项诉讼请求无须再行处理。
综上，原审法院对秣陵街道提供的证据认定有误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》三十四条、第六十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115行初57号行政判决；
二、确认南京市江宁区人民政府秣陵街道办事处就艺术家园小区部分业主2015年12月申请成立艺术家园小区业主大会作出的组织、指导成立筹备组的行为违法。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由南京市江宁区人民政府秣陵�道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝莉坤
审判员 魏法永
审判员 谢宇飞
二〇一七年十一月三十日
书记员 赵和玉