山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5596号
上诉人（原审原告）：谢红霞，女，l975年10月29日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：济南市公共交通总公司，住所地济南市。
法定代表人：薛兴海，经理。
委托诉讼代理人：侯玮，女，1982年10月15日出生，汉族，该公司职员，住济南市。
委托诉讼代理人：金强，男，1965年6月20日出生，汉族，该公司职员，住济南市。
上诉人谢红霞因与被上诉人济南市公共交通总公司（以下简称公交公司）城市公交运输合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢红霞上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，将该案发回重审或改判公交公司赔偿医疗费17194.97元、护理费13160元、交通费3000元、住院伙食补助费6000元、营养费3000元、误工费7305.5元、鉴定费1200元，共计50860.47元；2、本案诉讼费用由公交公司负担。事实和理由:（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。一审法院认定谢红霞所受伤害系案外人直接实施的损害行为所致，损害发生时间非在运输合同履行期间，是在谢红霞已经到站下车后发生的，该事实认定错误。公交公司驾驶员未到站即停车上下乘客，未将乘客安全送达目的地，应当承担赔偿责任。一审法院认定事发时已经到站，无事实依据。根据2014年10月9日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出的交通事故认定书的认定，公交公司的司机李欣驾驶公共汽车在站点以外的路段未紧靠道路右侧停车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条第五项：“路边停车应当紧靠道路右侧，机动车驾驶人不得离车……”，第六项：“城市公共汽车不得在站点以外的路段停车上下乘客”。由此可以证实，交警部门已经认定事故发生时司机李欣在站点以外地点停车，并不是到站停车。一审法院认定谢红霞受伤是案外人直接实施的行为造成的，该认定亦错误。根据交警部门作出的交通事故认定书认定：袁照旺驾驶非机动车在道路上行驶未遵守有关交通安全的规定的违法行为相比李欣驾驶公共汽车在站点以外的路段未紧靠道路右侧停车上下乘客的违法行为，对道路交通事故的发生所起的作用更大，过错更严重。李欣承担事故次要责任，袁照旺承担事故主要责任，谢红霞无责任。由此可以证实，谢红霞所受伤害，是由袁照旺与李欣的违法行为共同造成的，一审法院认定是由袁照旺直接造成，是错误的。（二）一审法院认定谢红霞受伤害是已经到站下车后发生的，虽然公交公司在履行合同中有瑕疵，但运输合同过程己结束，公交公司对谢红霞的义务己经履行完毕，该认定无事实根据及法律依据。首先，事故发生时并未到站，司机并不是到站停车。其次，运输过程应当为谢红霞上车时始、到达车站站点时止。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。公交公司的义务应当是从谢红霞乘坐开始至到达车站站点时止。而司机未到站停车，运输合同并未完成，公交公司并未安全将谢红霞送达到目的地。一审法院一方面认定公交公司在履行合同中有瑕疵，一方面又认定公交公司义务已经履行完毕，前后矛盾。既然一审法院亦认为到站下车时是履行合同完毕，但事实是驾驶员未到站停车。因此，一审法院认定双方客运合同已经履行完毕无事实证据及法律依据。（三）一审法院认为谢红霞应依据《中华人民共和国侵权责任法》提起人身损害之诉，而非依据运输合同的规定提起违约之诉。公交公司承担事故的次要责任，应按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，按比例承担责任。该认定系适用法律错误。首先，究竟适用哪一种法律关系提起诉讼，谢红霞有权利选择，而不是法院指定。其次，如果谢红霞根据《中华人民共和国侵权责任法》提起诉讼，按照一审法院认定的谢红霞是下车后受伤害，在不能依据违约之诉诉讼的情况下，公交公司作为机动车一方，首先应在交强险限额内赔偿，剩余部分才应按比例赔偿。一审法院认定按责任比例承担是错误的，无法律依据。（四）一审法院判决驳回谢红霞的诉讼请求，适用法律错误，审判程序违法。一审法院审理案由为运输合同纠纷，其应根据《中华人民共和国合同法》有关规定审理并处理，其判决依据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国侵权责任法》两种不同的法律关系驳回谢红霞的诉讼请求，无法律依据。一审法院如果认为谢红霞应依照侵权之诉提起诉讼，应当在庭审中释明，并告知谢红霞是否变更诉讼请求。一审法院在没有释明的情况下判决驳回谢红霞的诉讼请求，剥夺了谢红霞的诉讼权利。本案于2015年9月立案，直至2016年8月10日一审法院才作出判决送达，严重违反了法律规定的普通程序六个月的审理期限。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，将该案发回重审或改判公交公司承担全部赔偿责任。
公交公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。
谢红霞向一审法院起诉请求：1、请求依法判令公交公司赔偿医疗费17194.97元、护理费13160元、交通费3000元、住院伙食补助费6000元、营养费3000元、误工费7305.5元、鉴定费1200元，共计50860.47元；2、本案诉讼费用由公交公司负担。
一审法院认定事实：2014年9月22日8时许，谢红霞乘坐公交公司所属的鲁A251**号39路公交车，车辆行至领秀城西门站牌后，谢红霞下车并离开车辆后被案外人袁照旺驾驶的电动二轮车撞倒，造成谢红霞受伤。2014年10月9日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出交通事故认定书，认定上述公交车驾驶员李欣驾驶城市公共汽车在站点以外的路段未紧靠道路右侧停车上下乘客，违反有关法律规定，承担事故的次要责任；袁照旺驾驶非机动车未在非机动车道内行驶，在道路上行驶未遵守有关交通安全的规定，承担事故的主要责任。谢红霞受伤当日，在山东中医药大学附属医院门诊诊疗，诊断为软组织损伤。后复查结果为左膝内侧副韧带损伤。2014年9月30日至2014年10月27日，谢红霞因左膝关节内侧副韧带损伤第一次入住山东中医药大学附属医院治疗。2014年11月7日至2014年12月10日，谢红霞第二次住院治疗。谢红霞在该医院门诊、住院共计花费医疗费14194.97元。谢红霞自行委托山东银丰司法鉴定所对其误工时间、护理时间及人数、营养期限进行司法鉴定，该所出具(2015)临鉴字第356号司法鉴定意见书，鉴定意见是伤后误工时间为90天，伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，其余时间1人护理，伤后营养期限为90天。谢红霞为此支付鉴定费1200元。公交公司对该鉴定意见及谢红霞住院期间用药合理性有异议，但未申请重新鉴定。现谢红霞以公交公司作为承运人，应当将乘客安全送至目的地，公交公司司机未安全将谢红霞送至目的地导致其受伤，谢红霞要求依据运输合同的权利义务法律关系，对其由此遭受的损失应承担赔偿责任为由诉至一审法院，要求公交公司承担赔偿责任。
一审法院认为，谢红霞乘坐公交公司所属鲁A251**号39路公交车下车并离开涉案车辆后被案外人袁照旺驾驶的电动车撞伤，在《道路交通事故认定书》中认定公交公司的公交车驾驶员李欣驾驶城市公共汽车在站点以外的路段未紧靠道路右侧停车上下乘客，违反有关法律规定，承担交通事故的次要责任。因此谢红霞所受的损害是案外第三人袁照旺直接实施的损害行为所致，且损害行为的发生时间非在运输合同履行期间，而是谢红霞已经到站下车后发生，虽然公交公司在履行运输合同时存在瑕疵，但是运输合同中谢红霞与公交公司的运输过程已经结束，公交公司针对谢红霞的运输义务已经履行完毕。谢红霞应按照侵权责任法的相关规定，提起人身损害赔偿之诉。而非依据运输合同的规定提起合同违约责任之诉。公交公司作为道路交通事故中的次要责任人，应按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定按比例承担赔偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条之规定判决：驳回谢红霞的诉讼请求。案件受理费1070元，由谢红霞负担。
本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。谢红霞购票乘车，公交公司负责承运，双方形成客运合同关系。谢红霞支付票款履行了合同义务，公交公司的驾驶员在站点以外停车，未将谢红霞运至安全站点，未全面、适当履行运送义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。公交公司司机在站点以外停车的行为一方面构成违约，同时与案外人共同对谢红霞造成侵权，即一个行为构成了违约与侵权的竞合，此时谢红霞有权选择违约之诉还是侵权之诉。谢红霞以运输合同主张违约之诉，并不违反法律规定。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”谢红霞委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具的(2015)临鉴字第356号司法鉴定意见书，证实了其所遭受的损失，违约方公交公司对谢红霞的损失应当予以赔偿。故谢红霞上诉称，公交公司因其违约应当承担赔偿损失的违约责任，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2015）历商初字第3047号民事判决；
二、被上诉人济南市公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向上诉人谢红霞支付医疗费17194.97元、护理费13160元、交通费3000元、住院伙食补助费6000元、营养费3000元、误工费7305.5元、鉴定费1200元，共计50860.47元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1070元，二审案件受理费1070元，均由被上诉人济南市公共交通总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 宋海东
代理审判员 栾钧霞
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 柳旺林