湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终1865号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道***号。统一社会信用代码：91420000877603078G。主要负责人：毕伟，总经理。委托诉讼代理人：肖威，湖北维力律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹国清，男，1979年3月7日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，现住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：龙涛，男，1984年7月9日出生，汉族，湖南省长沙市岳麓区人，现住黄冈市黄州区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北分公司）因与被上诉人曹国清、龙涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保湖北分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、曹国清是农业户口，应按农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金，原审按照城镇标准计算曹国清残疾赔偿金证据不足。二、本案交通事故发生时，龙涛驾驶的肇事车辆不在合法检验有效期内，属于保险公司免责事由，且平安财保湖北分公司对免责条款已尽到提示和说明义务，不应当承担赔偿责任。曹国清、龙涛未予答辩。曹国清向一审法院起诉请求：一、判令龙涛、平安财保湖北分公司赔偿其损失108488.50元；二、判令平安财保湖北分公司在保险责任限额范围内承担保险责任；三、由龙涛、平安财保湖北分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月13日15时50分许，龙涛驾驶鄂Ａ×××××号小型轿车沿上砂线东向西行驶，行至上砂线福辉公司门前路段左转弯时，与曹国清驾驶的轻骑牌两轮摩托车发生碰撞，造成曹国清受伤及两车部分受损的交通事故。黄冈市交通警察支队交通事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定龙涛负此事故全部责任，曹国清无责任。曹国清受伤后，被送往黄冈市中心医院住院治疗83天，出院医嘱：休息2个月，加强营养，加强功能锻炼；定期骨科，口腔科门诊复查；随诊。2017年1月16日黄冈中泽法医司法鉴定所为曹国清伤情出具黄中泽法鉴所［2017］临鉴字第12号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人曹国清伤残程度评定为X（10）级；其后期治疗费约8000元（或据实计算）。曹国清支付鉴定费1900元。一审法院另查明，鄂Ａ×××××号小型轿车系龙涛所有，该车在平安财保湖北分公司购买有机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）及限额为300000元的机动车第三者责任商业险（以下简称商业三者险），并购买有不计免赔特约险。保险期限自2016年5月4日0时起至2017年5月3日24时止。事故时由龙涛驾驶，其具有驾驶资格，所驾车辆未年检。一审法院认为，公民享有生命、健康权，其生命、健康权受到侵害，行为人有过错的，应当承担赔偿责任。黄冈市公安局交警支队交通事故处理大队根据事故现场作出认定，该认定书内容真实、客观，依法作为认定案件事实及责任划分的依据。对曹中清的各项损失认定如下：1.医疗费，根据曹国清提交的256.50元医疗费票据，及龙涛提交的为曹国清垫付的36636.54元医疗费票据在卷佐证，且龙涛为曹国清垫付的医疗费系本次事故发生的总费用的组成部分，应在本案中一并调整，故曹国清的医疗费认定为36893.04元。2.住院伙食补助费，根据曹国清住院83天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定曹国清住院伙食补助费50元/天，曹国清住院伙食补助费为4150元（50元/天×83天）。3.营养费、交通费根据黄冈市中医医院出院医嘱记载加强营养，结合曹国清全休时间，本院酌情认定为营养费1200元、交通费1600元。4.误工费，曹国清虽证明其从事厨师职业，但不足以证明其平均工资收入，应依照曹国清提供的证据确定的行业标准计算误工费，故参照2016年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿中餐饮业平均工资31328元（年），结合曹国清住院和出院医嘱全休时间2月，即143天，计算方式为：31328元/年÷365元/年×143天=12273.70元。5.护理费，曹国清住院83天，期间26天由龙涛聘请护工护理，有其提供的护理费正式发票3900元在卷佐证，亦系龙涛为本次事故垫付的总费用组成部分，应在本案中一并调整，依法予以认定；另57天曹国清未提交聘请护理人员的人数及支出护理费用的标准依据，故参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业平均工资标准31138元（年），结合曹国清住院时间，计算方式为：31138元/年÷365天×（83天-26天）＝4862.64元；故曹国清护理费合计为8762.64元。6.残疾赔偿金、后期治疗费、精神损害抚慰金，黄冈市黄州区赤壁街道办事处四海社区居委会作为基层组织，对本辖区常住、暂住、流动人口具有管理的职责，其出具的居住证明对外具有公信力，结合曹国清提交的租房合同、出租人信息以及在城镇务工的证据相佐证，可证实曹国清经常居住地及收入均来源于城镇，平安财保湖北分公司对曹国清出具的伤残鉴定意见未申请重新鉴定，视为放弃权利，其伤残赔偿金应参照2016年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入27051元（年）计算，根据鉴定的伤残等级，结合曹国清的年龄作为计算依据，曹国清残疾赔偿金认定为54102元（27051元/年×20年×10%）。曹国清主张后期治疗费8000元，平安财保湖北分公司认为过高。但根据医疗机构证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，平安财保湖北分公司可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。平安财保湖北分公司未申请重新鉴定，视为放弃权利，故以该鉴定意见作为曹国清后续治疗费的依据，曹国清后期治疗费认定为8000元。曹国清主张精神损害抚慰金5000元，因曹国清本次事故伤残等级评定为10%，其主张符合法律规定，结合曹国清的伤残等级、侵权人的过错程度及当地的生活水平，酌情认定为3000元。综上，曹国清因本次交通事故造成的各项损失为131881.38元（含医疗费36893．04元＋伙食补助费4150元＋营养费1200元＋后期治疗费8000元＋误工费12273．70元＋护理费8762．64元＋伤残赔偿金54102元＋精神损害抚慰金3000元＋交通费1600元＋鉴定费1900元）。结合本案事实，曹国清的医疗费、伙食补助费、营养费、后期治疗费合计50243.04元，由平安财保湖北分公司在交强险医疗费限额范围内赔付10000元。曹国清的误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金合计79738.34元，由平安财险湖北公司在交强险伤残赔偿限额范围内予以赔付。超出交强险医疗费用赔偿限额部分40243.04元，平安财保湖北分公司根据商业保险合同约定，在商业三者险限额范围内对龙涛超出交强险应承担的部分予以赔付。鉴定费1900元，属间接损失，不属保险公司赔付范围，依法由龙涛承担。但龙涛在本案中垫付40536.54元，系本次事故中发生的费用，应予抵扣，则曹国清应返还龙涛38636.54元，此款由直接由平安财保湖北分公司支付给龙涛。即平安财保湖北分公司赔付曹国清91344.84元，支付龙涛垫付款38636．54元。平安财保湖北分公司在与投保人签订商业三者险时，应对保险公司中免除保险责任的条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以便投保人明了该条款的真实含义和法律后果，但在庭审中平安财保湖北分公司未能举证其已向投保人作出了明确告知义务的证据。且龙涛驾驶的车辆事发时没有年审属应受行政处罚行为，不能作为平安财保湖北分公司拒绝理赔的抗辩理由。遂判决：一、平安财保湖北分公司赔付曹国清91344.84元；二、平安财保湖北分公司支付龙涛垫付款38636.54元；三、驳回曹国清的其他诉讼请求。二审中，上诉人平安财保湖北分公司为支持其诉讼主张，向本院提交机动车综合商业保险的保险单、投保单及投保人声明各一份。拟证明平安财保湖北分公司就保险合同中的免责条款向投保人龙涛尽到了提示说明义务。被上诉人曹国清、龙涛未向本院提交证据。经质证，曹国清对平安财保湖北分公司提交的保险单的真实性无异议，但认为投保单并无投保人的签名，提示、说明义务应在投保时就声明，上述证据并不能达到平安财保湖北分公司证明目的；龙涛认为投保人声明上的签名非其本人所签，对保险单、投保单的真实性无异议，但投保单并无其本人签名。本院经审查认为，对平安财保湖北分公司提交的上述证据，保险单和投保单虽真实，但并无免责条款的具体内容和投保人签名；而投保人声明的内容系保险公司单方事先拟定的格式条款，对免责条款的解释说明并不显著，不能证明平安财保湖北分公司就“被保险机动车不在合法检验有效期内，该公司在商业三者险赔偿范围内不承担赔偿责任”的免责条款尽到了明确说明义务，本院对上述证据依法不予采信。经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有如下几点：一、对曹国清主张的残疾赔偿金的计算标准应如何确定。依据最高人民法院民一庭《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，曹国清虽是农村户籍，但其向一审法院提交的黄冈市黄州区赤壁街道办事处四海社区居民委员会出具的居住证明、租房合同、房屋买卖合同、黄冈市黄州区东湖法律服务所见证书以及湖北鹿鸣春商业管理有限公司和黄冈市黄州区梁久记粥铺八一路店分别出具的曹国清工作证明等证据能够相互印证，形成证据链，能证实曹国清自2014年至本案交通事故发生前其经常居住地、收入来源地均在城镇。平安财保湖北分公司虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据予以反驳。据此，一审对曹国清主张的残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算并无不当。平安财保湖北分公司认为，曹国清是农业户口，应按农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、平安财保湖北分公司是否应免除赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，平安财保湖北分公司在二审中虽提交了保险单、投保单和投保人声明，但经本院审查，保险单和投保单上面并无免责条款的具体内容和投保人的签名，不能证明保险人就免责条款向投保人尽到了提示和说明义务；而投保人声明的内容系格式条款，在平安财保湖北分公司未举证证明该公司的哪个工人人员在何时、何地就“被保险机动车在事故发生时不在合法检验有效期内，保险公司不负责赔偿”的免责条款的概念、内容及法律后果以书面或者口头形式向投保人作出了常人能够理解的解释说明的情况下，该免责条款不产生法律效力。因此，不能认定平安财保湖北分公司就保险合同中免除保险人责任的条款尽到了提示和明确说明的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的法律规定，应认定平安财保湖北分公司对其主张未向法庭提供有力证据予以证实，依法应承担不利的法律后果，即其认为被保险车辆不在合法检验有效期内，属于保险公司免责事由，且其对免责条款已尽到提示和说明义务，应免除该公司的赔偿责任的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上所述，平安财保湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小成审 判 员 宋顺国审 判 员 张 敏二〇一七年十一月十日法官助理 闫 思书 记 员 黄 宁