浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4158号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭新科技（杭州）有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道江淑路799号。
法定代表人：王耀钦，董事长。
委托诉讼代理人：俞瑛，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江众帆资产管理有限公司，住所地杭州市江干区钱塘航空大厦1幢2401室。
法定代表人：虞武京，董事长。
委托诉讼代理人：万丽娜、董正根，浙江天晟律师事务所律师。
上诉人杭新科技（杭州）有限公司（以下简称杭新公司）因与被上诉人浙江众帆资产管理有限公司（以下简称众帆公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年8月7日，众帆公司与杭新公司订立了一份《租赁合同》，并约定：杭新公司将位于杭州市滨江区长河街道江淑路799号2幢的房屋出租给众帆公司使用；租赁期限自2015年10月1日至2025年12月31日；租赁房屋实行先支付租金后使用的原则，众帆公司须于2015年9月1日前支付给杭新公司第一期租金2804952元；众帆公司需在合同签订后7天内支付给杭新公司履约保证金500000元；杭新公司于2015年10月1日将租赁房屋交付给众帆公司；如众帆公司存在拖欠租金、水电及物业管理等费用，经杭新公司催告后满30天仍不支付的，杭新公司有权单方书面通知众帆公司解除合同，并有权不再返还履约保证金500000元同时要求众帆公司支付违约金1000000元及实现债权所产生的律师费、诉讼费。
合同签订后，众帆公司于2015年8月14日支付给杭新公司履约保证金500000元，于2015年9月1日支付租金804952元。2015年9月16日，杭新公司通知众帆公司于2015年9月30日前支付剩余应付租金2000000元。逾期后，众帆公司仍未支付剩余租金。2015年11月17日，杭新公司通知众帆公司解除《租赁合同》并要求众帆公司承担违约责任，众帆公司当天收悉了该通知。后杭新公司就涉案房屋对外进行招租。另查明，杭新公司为处理本案纠纷支出了律师服务费45696元。
众帆公司诉至原审法院，请求：1.确认众帆公司与杭新公司所签订的《租赁合同》解除；2.杭新公司立即退还给众帆公司租金804952元及保证金500000元，并按年利率4.35%支付自2015年9月1日起算至付清之日止的利息损失。
杭新公司提起反诉，请求：1.杭新公司不予返还给众帆公司保证金500000元；2.众帆公司支付给杭新公司违约金及律师服务费合计1045696元。
原审法院认为：杭新公司与众帆公司之间所签订的《租房合同》合法有效，对当事人具有法律约束力。双方在合同中明确约定众帆公司须在2015年9月1日前支付第一期租金2804952元，但众帆公司仅于2015年9月1日支付给杭新公司租金804952元，对剩余应付租金2000000元经杭新公司催促后仍未支付，致使杭新公司在2015年11月17日通知众帆公司解除合同并要求众帆公司承担违约责任，众帆公司当天也收悉了该通知，且从庭审查明的事实看涉案房屋至今未交付，双方在庭审中均要求确认合同已解除，故确认双方之间签订的《租赁合同》于2015年11月17日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。双方签订租赁合同后，涉案房屋并未在约定的交房时间交付，合同期内的房租并未实际产生，故杭新公司在合同解除后应退还给众帆公司租金804952元。对众帆公司超过上述部分的诉请，不予支持。众帆公司称其因行使不安抗辩权才未支付剩余租金2000000元，但众帆公司直至法庭辩论结束前仍未提交证据证明杭新公司存在诸如丧失或可能丧失交付房屋等情形，故众帆公司应承担其未按约支付应付租金致使杭新公司解除合同的违约责任。根据合同约定，众帆公司存在拖欠租金等违约行为，经杭新公司催告后满30天仍不支付的，杭新公司有权不再返还履约保证金500000元同时要求众帆公司支付违约金1000000元及实现债权所产生的律师费、诉讼费。上述约定“不再返还履约保证金500000元”实质是约定众帆公司的违约责任，与“支付违约金1000000元”的约定均是针对众帆公司未按约支付应付租金的同一行为，故结合众帆公司未按约支付第一期租金给杭新公司造成的损失情况，上述约定的违约金过分高于造成的损失，故酌情调整为由众帆公司支付给杭新公司违约金500000元。因该笔违约金已由众帆公司以履约保证金的形式支付给杭新公司，故杭新公司反诉要求众帆公司支付违约金的诉请于法无据，不予支持。由上述约定可知杭新公司为处理本案纠纷所支出的律师服务费45696元亦应由众帆公司赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2017年5月18日判决：一、杭新公司自判决生效之日起十日内退还给众帆公司租金804952元；二、众帆公司自判决生效之日起十日内支付给杭新公司律师服务费45696元；三、驳回众帆公司本诉的其余诉讼请求；四、驳回杭新公司反诉的其余诉讼请求。本诉案件受理费17136元，减半收取8568元，由众帆公司负担2643元，杭新公司负担5925元；反诉案件受理费7111元，由杭新公司负担6640元，由众帆公司负担471元。
宣判后，杭新公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当，导致一审判决结果显失公平、公正。一、因众帆公司的违约行为，导致房屋空置。房屋空置期间的租赁费用即合同约定的租赁起始日至合同解除日期间产生的租赁费用，应由众帆公司支付；原审法院未予支持，没有事实和法律依据。原审判决对合同的解除时间认定有误。杭新公司与众帆公司约定的租赁合同期限自2015年10月1日起至2025年12月31日止。2016年1月6日，因众帆公司拖欠第一期租金2000000元，杭新公司致函解除双方的租赁合同。在一审庭审中，双方均认可杭新公司于2016年1月6日致函众帆公司解除《租赁合同》。2015年11月17日，杭新公司委托律师发的《律师函》虽提及杭新公司有单方解除租赁合同的权利，但主要目的仍是催讨第一期欠付租金2000000元，并未实际行使解除权。因此，原审法院以2015年11月17日《律师函》发函的时间作为双方租赁合同解除的时间，显然错误。原审法院不仅对租赁合同的解除期限认定有误，且认为合同期内的房租并未实际产生，而要求杭新公司全额退还众帆公司已交纳的租金804952元，亦没有事实和法律依据。免租期的租赁费用，应按比例摊入成本并予以支付。杭新公司与众帆公司约定的租赁期限为十年三个月，虽然合同约定2015年10月1日至2015年12月31日为免租金期，但是这三个月免租期是以十年有偿租赁期为前提的，或者说这三个月免租期的使用成本已经摊入十年的租金收入中，这也是房屋租赁行业的惯例。但如果由于承租人的过错，双方的租赁合同在免租期内解除，则应当将十年租金成本按比例摊入这三个月使用成本中并由违约方承担，这样才符合合同目的及商业惯例。为履行租赁合同，杭新公司自2015年8月7日至2015年10月1日期间，已开始清空场地。由于众帆公司违约，致使杭新公司在该期间产生了房租损失和搬迁费用。为能依约交房，杭新公司于签约后即将涉案房屋内的原有机器设备、存货等全部搬出，并另觅场地安放。而众帆公司亦开始向行政部门申请审批手续，并聘请第三方设计公司进场对涉案房屋的外立墙面根据汽车行业的需求进行方案设计和论证。虽然由于众帆公司最终未能依约支付首期租金，导致杭新公司未于2015年10月1日向众帆公司交付房屋，但杭新公司行使的是先履行抗辩权，而非违约行为，且杭新公司事实上也未再使用涉案房屋。因此，在双方租赁合同解除前，该三个多月的房屋空置成本或者租金损失不应当由杭新公司承担。综上，原审法院判决杭新公司退还众帆公司租金804952元有误。二、原审法院在没有进行损失判断的情况下，主观认为500000元违约金即可以弥补杭新公司损失而不予支持杭新公司要求众帆公司支付1000000元违约金的反诉请求，无事实和法律依据。本案双方当事人在合同违约责任条款中，既约定了500000元履约保证金，又约定了1000000元违约金。原审法院在没有让杭新公司进行选择、且没有确认具体损失的情况下替杭新公司选择了履约保证金500000元，没有法律依据。合同法仅规定了当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。而本案是履约保证金并非定金，原审法院在履约保证金和违约金之间选择仅支持履约保证金，无法律依据。既有履约保证金又有违约金的约定，并未违反法律规定。且合同双方对此进行了对等的约定，没有违反公平的原则。两个违约责任可合并适用，而并非选择适用，是双方当事人真实意思表示，且公平对等。原审法院认为500000元足以弥补杭新公司损失而擅自调整，没有事实和法律依据。在一审庭审中，众帆公司并未提出违约金过高的抗辩理由，原审法院依职权主动调整，程序不当。租赁合同明确约定了违约金的计算方式，如果认为该约定过高，应当由违约方即众帆公司对违约金过分高于实际损失进行举证，但众帆公司并未就此举证。原审法院直接作出约定违约金过分高于实际损失的判断，没有任何事实依据。事实上，杭新公司由于众帆公司的违约行为，导致房屋空置一年，因此产生了损失。双方租赁合同解除后，杭新公司虽然积极重新招租，但由于涉案房屋面积过大，直到2017年2月6日才将涉案房屋另行出租。参照租赁合同第一年的租金标准2804952元，该期间租金损失远大于1500000元的违约金。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判支持杭新公司的全部反诉请求，驳回众帆公司的本诉请求；2.诉讼费用均由众帆公司承担。
针对杭新公司的上诉，众帆公司答辩称：原审法院认定事实清楚，杭新公司没有履行交付义务，因为涉及房价上涨及众帆公司未及时支付首期租金的事实都很清楚。原审法院认定众帆公司违约并承担500000元违约金，违约金是补偿性质而非惩罚性质的，原审法院相应调整也是可以的。杭新公司没有要求履行合同的事实，即没有要求众帆公司接收房屋，没有要求交付房屋，而直接解除合同。杭新公司作为房屋控制人，如果履行了交付义务，可以考虑闲置期间费用，但杭新公司直接解除合同并进行招租。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，杭新公司向本院提交证据材料如下：
1.厂房租赁合同、情况说明各1份，共同用以证明杭新公司为履行租赁合同于2015年8月20日起将厂房腾空，并有偿另行租赁厂房堆放机器。
2.租赁合同1份、结算业务入账自助回单4份，共同用以证明杭新公司在解除与众帆公司的租赁合同一年后才将厂房重新租赁，该厂房空置一年以上，给杭新公司造成了损失。
3.房屋所有权证1份，用以证明租赁房屋系杭新公司所有。
二审期间，众帆公司未向本院提交新的证据材料。
杭新公司提供的证据，经众帆公司质证：证据1，与本案无关，缺乏关联性，真实性无法确定；且不属于二审新证据，不能达到杭新公司证明目的。证据2，虽然租赁期间从2017年2月26日开始，但在杭新公司未交付房屋、解除合同通知到达众帆公司后产生的租金损失应当由杭新公司自行承担。证据3，没有异议。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及双方当事人陈述相印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：坐落于杭州市滨江区长河街道（临）东一路799号2幢房屋为杭新公司所有，建筑面积9685.36平方米。2016年1月6日，杭新公司向众帆公司发出解除通知书。该通知书载明，双方于2015年8月7日签订的租赁合同即日起解除，要求众帆公司按照租赁合同约定支付违约金1000000元，同时履约保证金不再返还。众帆公司于2016年1月6日收到上述通知书。
本院认为：（一）关于涉案租赁合同的解除。杭新公司与众帆公司对租赁合同已解除的事实，均无异议。双方争议的焦点在于租赁合同解除的日期。杭新公司认为，其于2016年1月6日通知解除合同，众帆公司当日收到该通知，租赁合同即已解除。而众帆公司则认为，应以其收到杭新公司发出的律师函日期即2015年11月17日作为租赁合同解除之日。本院经审查后认为，杭新公司于2015年11月17日向众帆公司所发律师函的核心内容为督促众帆公司履行相关付款义务，并未有解除合同之意思表示，故并不能当然发生解除合同的效果。与之相反，杭新公司于2016年1月6日向众帆公司发出的解除通知书则明确自即日起解除租赁合同。因此，杭新公司所主张的租赁合同解除日期更具合理性，应予以采信。根据众帆公司与杭新公司的诉辩意见及相对应的案件事实，应确认涉案租赁合同于2016年1月6日解除。综上，原审法院所认定的合同解除日期存在不当，且未在判决主文中对当事人的该项诉讼请求予以明确，应予以纠正。（二）关于众帆公司要求返还租金的请求。本案中，因杭新公司未实际交付租赁房屋，故依据等价有偿原则，杭新公司在合同解除后应将众帆公司所支付的租金予以退还。因此，原审法院判决由杭新公司返还众帆公司所支付的租金，并无不当。（三）关于杭新公司要求不予退还履约保证金500000元及支付违约金1000000元的请求。涉案租赁合同中违约责任条款约定，杭新公司存在违约行为时，应当向众帆公司支付违约金1500000元；而众帆公司未按合同约定履行义务时，则应向杭新公司支付违约金1000000元，同时履约保证金500000元不再返还。显见，上述违约责任的约定对双方当事人实质上价值均等，亦符合公平原则。本案中，根据该条文约定的内在逻辑及双方当事人真实目的，此处的“履约保证金”应为违约责任的承担方式，与该条款约定的违约金可并行不悖。本案中，众帆公司未按照合同约定履行在先的支付租金的义务系导致合同无法继续履行的原因，其行为构成根本性违约，应依法承担相应违约责任。关于违约金的数额。本院经审查后认为，虽然因众帆公司未及时依约支付租金导致房屋并未实际交付，但由此造成的房屋空置进而致使杭新公司产生的经济损失客观存在。对此，杭新公司已提供了租赁合同等证据加以证明。综合免租期约定及租赁合同解除日期等案件事实、当事人的过错程度以及预期利益等因素，并参照涉案租赁合同关于违约金的约定，原审法院所确定的违约金数额尚显偏低，本院予以适当调整确定违约金数额为1000000元。在扣减众帆公司已支付的履约保证金500000元的情形下，众帆公司尚需支付杭新公司500000元。综上，杭新公司的上诉理由，合理部分，本院予以采信。原审法院认定事实基本清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5339号民事判决第一、二项及本诉案件受理费负担部分；
二、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5339号民事判决第三、四项及反诉案件受理费负担部分；
三、杭新科技（杭州）有限公司与浙江众帆资产管理有限公司于2015年8月7日签订的《租赁合同》自2016年1月6日解除；
四、浙江众帆资产管理有限公司支付杭新科技（杭州）有限公司违约金500000元，于本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回浙江众帆资产管理有限公司的其余诉讼请求；
六、驳回杭新科技（杭州）有限公司的其余反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审反诉案件受理费9356元，由浙江众帆资产管理有限公司负担6330元，由杭新科技（杭州）有限公司负担3026元。
二审案件受理费21045元，由浙江众帆资产管理有限公司负担5830元，由杭新科技（杭州）有限公司负担15215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 曹姝隽