广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1227号
上诉人（原审被告）：东莞浚锋塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇上底村工业区。
法定代表人：李日旺。
委托代理人：陈威、何标，分别系广东尚融律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审原告）：黎世明，男。
委托代理人：邱平旺、冯文铿，均系广东明冠律师事务所律师。
上诉人东莞浚锋塑胶制品有限公司（以下简称浚锋公司）与被上诉人黎世明劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黎世明于2009年2月2日入职浚锋公司，任职司机，双方签订书面劳动合同。双方确认黎世明现已离职。劳动仲裁查明黎世明的工资构成为：底薪＋话费50元＋餐费400元-社保费100元。
双方确认浚锋公司于2013年10月2日发布了《公告》，公告内容为“因司机黎世明不胜任浚锋公司司机工作，经公司研究决定从2013年10月1日起，黎世明停薪留职，不再安排任何工作。”
浚锋公司提交的《调岗通知书》称“因公司经营需要职务重叠等因素，于2013年9月9日调你到保安部工作，但你在保安部工作表现一般，现因公司经营需要，包装部缺少人手，故公司决定调动你到包装部从事装箱等工作，你的工资福利待遇与从事司机待遇一样，请你于2013年10月21日早上8点准时到包装部报道上班，之前公司所作的公告均不再执行。”
浚锋公司提交的上底治安队的《证明》称“1、黎世明在2013年10月18日早上八时许开公司的大货车堵塞了公司大门口。2、2013年10月24日早上八时许黎世明也拦住老板开的车出门谈生意。”
浚锋公司提交的2013年10月23日的《征询意见函》称黎世明存在“消极怠工、拒不服从公司工作安排、旷工、开货车堵厂门及拦截公司领导车辆等行为”
浚锋公司提交的2013年10月24日的工会《会议记录》称“2013年10月23日8时许，本工会收到东莞浚锋塑胶制品有限公司的征询意见函，函件称保安部保安黎世明有拒不服从公司工作安排、经常消极怠工、旷工、开货车堵厂门及拦截公司领导车辆等严重违规行为……”
浚锋公司提交的2013年10月24日的工会《回复函》称“本工会委员会2013年10月24日收到贵公司的征询意见函后，本工会依法组织了相关工会成员经依法调查核实后，确认黎世明有拒不服从公司工作安排、经常消极怠工、旷工、开货车堵厂门及拦截公司领导车辆等行为……”
浚锋公司提交的2013年10月24日的《解聘通知书》称解聘黎世明的理由为：“一、公司安排黎世明到包装部上班，黎世明拒不执行，不服从公司安排。二、2013年10月24日早上黎世明阻止公司老板李日旺办公，不允许公司老板李日旺外出业务，造成报警110处理，严重影响公司运作管理。”
黎世明对《调岗通知书》、《证明》、《征询意见函》、《会议记录》、《回复函》、《解聘通知书》的真实性均不予确认。
根据双方确认的工资袋，黎世明2012年10月至2013年8月领取的工资数额为：2400元、2400元、2400元、2400元、2006元、2650元、2473元、2562元、2650元、2650元、2200元。双方确认，黎世明每月工资需扣除社保费用100元。
黎世明就经济补偿金等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：1.返还2013年8月份克扣的工资450元，9月份、10月份拖欠的工资3003元；2.违法解雇的双倍赔偿金27500元（2750元／月×5个月×2倍）；3.2011年10月2日至2013年10月2日的加班工资30020元；4.一个月的代通知金2750元。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）263号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、浚锋公司自收到裁决书之日起五日内负责通知并支付黎世明如下款项：1.2013年8月份克扣的工资450元；2.2013年9、10月份工资3003元；3.解除劳动关系经济补偿12850元；三、驳回申诉人的其他仲裁请求。黎世明及浚锋公司不服仲裁裁决，均在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有黎世明提交的工资条、仲裁裁决书及送达回证、公告、病历及其收费票据，浚锋公司提交的调岗通知、通知、治安队证明、证人证言、照片、征询意见函、会议记录、回复函、解聘通知书、工资袋、仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录等。
原审法院认为，黎世明在浚锋公司工作，双方签订书面劳动合同，由浚锋公司向黎世明支付劳动报酬，事实上已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方确认黎世明已离职，对此本院予以确认。
一、关于克扣工资的问题。黎世明主张，浚锋公司克扣其2013年8月份的工资共计450元。浚锋公司主张，黎世明工资构成中的话费50元及餐费400元是专门针对司机的补贴，黎世明自2013年7月底开始没有从事司机工作，故浚锋公司无需支付黎世明8月份的话费补贴50元及餐费补贴400元。
原审法院认为，浚锋公司并未提交相关证据证明话费50元及餐费400元是专门针对司机的补贴，亦未证明其克扣该450元具有正当理由，故浚锋公司无故降低黎世明的薪资待遇于法无据，应当将该450元返还给黎世明。故，对黎世明要求浚锋公司返还2013年8月份被克扣工资450元的诉讼请求，原审法院予以支持。
二、关于解雇是否合法的问题。双方对离职原因和时间存在争议，黎世明主张浚锋公司于2013年10月2日发布《公告》属于变相的违法解雇，解雇日期为2013年10月2日。浚锋公司主张2013年10月2日发布的《公告》并未实际执行，并主张黎世明在2013年7月底说工作累，不愿意做司机，在公司里闲逛了一个月，后双方经协商，公司于2013年9月9日调其前往保安室上班，但其工作不认真负责，公司又于2013年10月18日发出《调岗通知书》，要其于2013年10月21日前往包装部上班，但其拒不到包装部报道，并于2013年10月24日阻止公司老板外出办公，故浚锋公司于2013年10月24日发出《解聘通知书》解除与黎世明的劳动关系。
原审法院认为：1.浚锋公司于2013年10月2日发布《公告》，以黎世明不胜任司机工作为由，自2013年10月1日起对其停薪留职，不再安排任何工作。浚锋公司主张该份公告并未实际履行，但并未向原审法院提交黎世明2013年10月份的考勤记录或其他证据予以佐证，且即使黎世明不胜任司机工作，浚锋公司应当对其进行培训或调整工作岗位，而非停薪留职。
2.浚锋公司主张黎世明在2013年7月底说工作累，不愿意做司机，在公司里闲逛了一个月。但在劳动仲裁时，浚锋公司提交了黎世明2012年7月至2013年9月的考勤卡，仲裁庭查明除2013年9月份的考勤卡较为完整外，其他月份的考勤卡只记录了早上上班时间，如按浚锋公司所述黎世明存在闲逛一个月的情形，黎世明不太可能在2013年8月份还打卡上班，且浚锋公司在黎世明不提供劳动的情况下依然照常发放工资，不追究其旷工等责任或请求相关劳动部门介入处理，明显不符合常理。
3.浚锋公司主张黎世明于10月18日开货车堵塞公司大门，但浚锋公司又于当日以黎世明在保安部工作表现一般，且公司包装部缺少人手为由，调黎世明前往包装部工作，该调岗行为明显不符合常理。
4.浚锋公司提交的《解聘通知书》称黎世明于10月24日阻拦公司老板开车外出，从浚锋公司提交的证据中，看不出黎世明还有除此之外的其他阻拦公司领导车辆的行为，但浚锋公司于2013年10月23日出具的《意见征询函》称黎世明有“拦截公司领导车辆”的行为，征询函存在描述未发生的事实的可能。且浚锋公司提交的工会《会议记录》称于2013年10月23日8时许收到浚锋公司的《征询意见函》，但工会《回复函》又称于2013年10月24日收到浚锋公司的《征询意见函》，两者在浚锋公司发出征询函的时间的陈述上不一致。从上述事实可以看出，浚锋公司所提交的上述证据在内容存在互相矛盾之处，其真实性及关联性存疑。
综上所述，浚锋公司未能提交充足的证据证明自己的主张，依据“谁主张、谁举证”的原则，浚锋公司应当承担举证不能的责任，故原审法院对浚锋公司的主张不予采信。浚锋公司在未经培训或调整工作岗位的情况下，以黎世明不胜任工作为由发出《公告》对其停薪留职、不再安排工作，且未向原审法院提交黎世明不胜任司机工作的相关证据，浚锋公司未对该停薪留职行为作出合理的解释，故原审法院依法采信黎世明的主张，并依法认定黎世明离职的原因是浚锋公司于2013年10月2日变相违法解雇黎世明。黎世明现请求浚锋公司支付解除劳动关系的赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。
三、关于赔偿金数额的问题。双方对黎世明离职前的月平均工资存在争议，因浚锋公司于2013年10月2日发布《公告》变相解雇黎世明，且公告内容称黎世明自2013年10月1日起不再安排任何工作，故黎世明离职前十二个月的月平均工资应当以2012年10月至2013年9月的工资数额来计算。
因双方同意黎世明2013年9月、10月份的工资按3003元计算，而黎世明已于2013年10月1日被停薪留职，故黎世明离职前十二个月的月平均工资数额为：2520元／月=（2400＋2400＋2400＋2400＋2006＋2650＋2473＋2562＋2650＋2650＋2200＋450＋3003）元／12个月，黎世明主张其月平均工资为2750元没有事实依据，原审法院不予采信。
黎世明于2009年2月2日入职，于2013年10月2日离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，浚锋公司应向黎世明支付5个月工资的违法解除劳动关系赔偿金，数额为25200元=2520元／月×5个月×2倍，超出该数额部分，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黎世明与浚锋公司的劳动关系已解除；二、浚锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黎世明支付2013年8月份克扣工资450元；三、浚锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黎世明支付2013年9、10月份工资共计3003元；四、浚锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黎世明支付违法解除劳动关系的赔偿金25200元；五、驳回黎世明的其他诉讼请求；六、驳回浚锋公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，分别由黎世明、浚锋公司各预交5元，均由浚锋公司承担。
一审宣判后，浚锋公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实严重错误，浚锋公司是依法解除与黎世明的劳动关系，无须向黎世明支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院忽视了浚锋公司在庭审中陈述的关于黎世明司机具体职务的陈述，黎世明的具体职责就是负责接送陪同浚锋公司业务人员外出与客户洽谈业务，黎世明的职责印证了其考勤记录不完整，但为何在2013年9月考勤记录较为完整，原因就是2013年9月双方经协商一致，黎世明前往保安部门上班。原审法院忽视了浚锋公司提交的上底治安队的《证明》，该证据显示黎世明在2013年10月份在浚锋公司有两次严重违反劳动纪律的事实，印证了双方之间的劳动关系纠纷正处于白热化阶段，黎世明不可能去打考勤卡的事实，也证明了2013年12月发出的《公告》并未实际执行，双方劳动关系并未解除，鉴于黎世明2013年7月底至2013年一直反反复复，拒不服从浚锋公司的工作安排，也拒不向浚锋公司提供任何劳动、开货车堵厂门、拦截公司领导车辆的严重违规行为，最终浚锋公司才在2013年10月底辞退黎世明。二、原审法院适用法律错误，黎世明在一审中诉请的违法解除劳动关系的赔偿金并未经劳动争议仲裁。因此，退一步讲就算黎浚锋公司存在违法解雇的情形，原审法院也无权直接裁决，请求二审法院依法予以更正。由于浚锋公司的所有的员工公司都是包食宿的，不收取也不扣除员工任何费用，而黎世明作为浚锋公司的司机，鉴于其工作职责的特殊性，经常到处出车，不能在公司吃饭，外出出车时都须自费吃饭，公司才决定给予其每月400元的伙食补助，后来由于其在2013年7月底后就再也没有外出出车，浚锋公司停发其当月的伙食补助也是合理的。基于上述事实和理由，浚锋公司上诉请求：撤销原审判决第二、四项，改判浚锋公司无须向黎世明支付2013年8月份被克扣的工资450元、无须向黎世明支付违法解除劳动关系的赔偿金25200元。
黎世明答辩称：浚锋公司的上诉理由不成立，浚锋公司辞退黎世明的行为严重违反了法律的规定，应当支付相应的赔偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回浚锋公司的上诉，维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、浚锋公司应否向黎世明支付2013年8月被克扣工资450元；二、黎世明离职的原因是什么。
对于焦点一，浚锋公司未能举证证明其克扣2013年8月工资450元具有正当理由，应当向黎世明支付被克扣的工资。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，浚锋公司于2013年10月2日以黎世明不胜任司机工作为由，对黎世明停薪留职，不再安排任何工作，属于对黎世明进行变相解雇，并且黎世明对浚锋公司后来的《调岗通知书》、《通知》和《解雇通知书》均不予确认，故本院认定双方劳动关系已于2013年10月2日由浚锋公司解除。浚锋公司未能举证证明黎世明不胜任司机工作，应承担举证不能的责任。浚锋公司解雇黎世明的理由不能成立，属于违法解除劳动合同，应当向黎世明支付违法解除劳动合同的赔偿金。黎世明在仲裁中已经提出违法解雇的赔偿金的申诉请求，浚锋公司主张该诉请未经劳动仲裁的意见不成立，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，浚锋公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞浚锋塑胶制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十一月三日
书 记 员 朱光明