广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民一终字第102号
上诉人（原审被告）：揭阳市中海房地产开发有限公司。住所地：揭阳市空港经济区。
法定代表人：蔡穗珊，该公司总经理。
委托代理人：洪锐涛，广东昊良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴炳喜，男，汉族，住揭阳市空港经济区。
委托代理人：周俊锋，广东榕江律师事务所律师。
委托代理人：黄馥恬。
上诉人揭阳市中海房地产开发有限公司（下称中海公司）因与被上诉人吴炳喜商品房预约合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法民一初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：中海公司系经工商行政管理部门批准，凭有效资质证书开发经营房地产的企业。中海公司在位于揭阳市空港经济区（原揭东县）砲台镇玉麟新城商品房项目开发过程中，分别于2012年4月26日、4月30日、5月6日、5月9日、7月13日依次收取吴炳喜45000元、55000元、120000元、119000元、11000元合共350000元。中海公司在每次收取吴炳喜房款的同时分别出具收款收据，每份收款收据均注明：“玉麟新城”，“兹收到吴炳喜（后商铺34-35号）房款”，并加盖公司财务章。2014年3月24日，揭阳市住房和城乡建设局出具行政处罚决定书，决定书载明，该局经立案调查，查明中海公司在玉麟新城商品房项目开发过程中，在尚未取得商品房预售许可证的情况下，于2012年4月26日至同年7月13日数次收取吴炳喜（玉麟新城后商铺34-35号）购房款350000元。该局依据有关规定，对中海公司作出降低企业资质等级并处罚款的行政处罚，中海公司对该行政处罚在规定的时间内没有申请复议或向人民法院起诉。诉讼期间，吴炳喜、中海公司共认收款收据中记载的收取吴炳喜房款的玉麟新城后商铺34-35号房屋已于2013年10月份前由中海公司出售给他人，且已由房地产管理部门确权他人名下。
2014年10月22日，吴炳喜向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、解除吴炳喜与中海公司订立的《商品房买卖合同》。二、中海公司返还吴炳喜已付购房款350000元及利息（自付款之日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）。三、中海公司赔偿吴炳喜房产增值损失191070元，并承担已付购房款一倍（即350000元）的赔偿责任。四、本案诉讼费由中海公司承担。
原审法院认为：中海公司作为房地产开发企业，在玉麟新城商品房项目开发过程中，吴炳喜对中海公司作出了购房的意思表示，并分五次向中海公司交付了部分房款，该行为应为要约，中海公司在先后五次收取吴炳喜房款的同时分别出具收据并在每份收据上注明收款时间、房屋所在小区名称、付款人、房屋位置、房号、数量、款项用途的行为构成承诺，至此，吴炳喜与中海公司双方虽然未再另外签订书面购房合同，但双方之间的口头合同已经成立。2014年3月24日，有关部门在对中海公司作出的行政处罚决定书中也载明经立案调查，中海公司五次收取吴炳喜购房款350000元，进一步印证了吴炳喜与中海公司之间成立房屋买卖合同的事实。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面的形式。”建设部发布的《商品房销售管理办法》中虽然规定商品房买卖合同应采用书面形式，但其只是部门规章，并非行政法规。因《中华人民共和国合同法》是全国人民代表大会制定，其效力等级高于《商品房销售管理办法》，当二者的规定有冲突时，应适用《中华人民共和国合同法》的规定，所以，吴炳喜与中海公司所订立的房屋买卖口头协议，系双方当事人真实意思表示，且不违背国家相关法律、法规，为有效协议，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。吴炳喜在合同成立后，先后向中海公司支付购房款350000元，已履行自己的主要义务，中海公司在收取吴炳喜350000元购房款后，另将该房屋出售并交付他人，且已由房地产管理部门确权给第三人，中海公司构成根本性违约，导致吴炳喜与中海公司之间订立的房屋买卖合同中吴炳喜的目的不能实现，对此，中海公司应负全部责任。由于中海公司的违约行为致使吴炳喜不能实现合同目的，即无法取得房屋，故对吴炳喜要求解除合同，由中海公司返还已付购房款350000元及该款利息，并赔偿吴炳喜已付购房款一倍即350000元的请求，依法有据，原审法院予以支持。至于吴炳喜请求中海公司赔偿房产增值损失191070元，因吴炳喜无法举证证明当时的房屋销售价格，中海公司对吴炳喜主张的销售价也予以否认，且吴炳喜也无证据证明中海公司将房屋出卖他人所产生的增值，因此，吴炳喜此项请求没有事实依据，应予驳回。中海公司对此的辩称，理由正当，应予支持。综上，中海公司辩称吴炳喜与中海公司之间没有订立《商品房买卖合同》，不存在解除合同的情形，没有赔偿吴炳喜已付房款利息及已付房款一倍的义务，均没有事实和法律依据，原审法院不予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十一条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项之规定，于二○一五年三月十七日作出（2014）揭榕法民一初字第173号民事判决：一、解除吴炳喜与揭阳市中海房地产开发有限公司所订立的口头房屋买卖合同。二、揭阳市中海房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还吴炳喜已付购房款350000元及该款利息（分别从2012年4月26日、4月30日、5月6日、7月13日起依次按45000元、55000元、120000元、11900元、11000元，均各计至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；三、揭阳市中海房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴炳喜350000元（即已付购房款的一倍）；四、驳回吴炳喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12710元，由揭阳市中海房地产开发有限公司承担。
中海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判为中海公司返还吴炳喜350000元并驳回吴炳喜的其他诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由吴炳喜承担。事实与理由：一、中海公司与吴炳喜之间不存在商品房买卖合同，原审法院认定双方之间的口头合同已经成立是错误的，请二审法院依法予以纠正。原审法院认定：“中海公司作为房地产开发企业，在玉麟新城商品房项目开发过程中，吴炳喜对中海公司作出了购房的意思表示，并分五次向中海公司交付了部分房款，该行为应为要约，中海公司在先后五次收取吴炳喜房款的同时分别出具收据并在每份收据上注明收款时间，房屋所在小区名称、付款人、房屋位置、房号、数量、款项用途的行为构成承诺，至此，吴炳喜、中海公司双方虽然未再另外签订书面购房合同，但双方之间的口头合同已经成立。”原审法院适用的是《合同法》第10条的规定，且认定《商品房销售管理办法》因与合同法发生冲突不能适用，原审法院的这一认定是完全错误的。首先，原审法院将吴炳喜的缴款行为认定为我国《合同法》中要约和承诺的行为，因此商品房买卖合同成立，这一认定是错误的。我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”而《合同法》第12条规定了合同中应当有的相关内容。根据上述法律规定，商品房买卖合同的要约内容是需要具体明确的。而通过该收款收据却无法确定商品房买卖合同中的大部分内容。如商品房的基本情况；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式等等内容。假如依据《收款收据》能够认定商品房买卖合同成立，请问：合同要如何履行？中海公司到底要交付给吴炳喜什么样的商品房？面积是多少？什么时间交房？什么时间交款？交多少房款？配套设施如何等等问题。因此原审法院认定所谓的商品房买卖合同成立是错误的。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。根据这一规定可以看出，商品房的认购、订购、预定如果签订有协议，且协议的内容符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，才能认定为商品房买卖合同。否则，不能认定为商品房买卖合同。从本案吴炳喜出示的收款收据来看，根本不存在《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，因此原审法院认定双方成立《商品房买卖合同》根本就是错误的。原审法院将《商品房销售管理办法》与《合同法》的规定对立起来本身就是错误的。最高人民法院指导性的司法解释都明确了必须符合《商品房销售管理办法》第十六条规定才能认定为商品房买卖合同，原审法院为什么就不能适用。事实上，《商品房销售管理办法》与《合同法》并没有冲突，而是根据《合同法》第十二条、第十四条的规定在商品房买卖合同中的明确、具体化。综上可以看出，中海公司与吴炳喜之间不存在签订《商品房买卖合同》的事实，原审法院认定事实错误，请二审法院依法予以纠正。二、原审法院依据错误的事实认定，判决中海公司返还吴炳喜利息及赔偿吴炳喜350000元是错误的。原审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定做出判决是错误的。因为该规定的前提是双方已经签订了商品房买卖合同，因出卖人的原因，导致商品房买卖合同目的不能实现。而本案中，双方根本就不存在签订商品房买卖合同的事实，因此不能适应该规定。中海公司认为，本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”首先，从该规定我们可以清晰的看出，以认购、订购、预定的方式交款，并不是签订商品房买卖合同，本案的收款收据正是这种方式，因此更加说明双方没有签订商品房买卖合同。其次，本案事实非常清楚，吴炳喜要求按揭贷款向中海公司购买商品房，也就是说，当中海公司将商品房出卖给吴炳喜的时候，中海公司是要收取商品房的全款的，向银行贷款是吴炳喜的责任，中海公司只是协助。是否贷款成功，能不能从银行贷到款是吴炳喜的事，责任不在中海公司一方。吴炳喜不能从银行贷到款，中海公司当然不能将商品房出卖给吴炳喜。这是一个很简单的道理。正是因为吴炳喜不能从银行贷到款项，因此中海公司决定不与吴炳喜签订商品房买卖合同。实际上，双方不能签订商品房买卖合同的责任在吴炳喜，当然与银行的按揭贷款政策也有关。所以，双方不能签订商品房买卖合同是因不可归责于当事人双方的事由，中海公司依法只有返还吴炳喜已缴交的房款的义务而没有其他。综上所述，原审法院依据错误的事实认定，判决中海公司返还吴炳喜利息及赔偿吴炳喜350000元是错误的。请二审法院依法予以纠正。
吴炳喜答辩称：一、吴炳喜与中海公司之间的商品房买卖合同已经订立，是无可非议的。首先，中海公司作为房地产开发企业，在揭阳市空港经济区砲××镇建成玉麟新城小区，并公开向社会销售。吴炳喜作为购房者，向中海公司做出了购买“后商铺第34-35号”二间房屋的意思表示，并用实际行动先后分5次向中海公司支付购房款共计35万元，吴炳喜的行为完全符合要约的构成要件。而中海公司5次接受了吴炳喜的购房款，并分别向吴炳喜出具收款收据，记载具体的房号、收款时间、房屋所在小区名称、付款人、房屋位置、款项性质（购房款）等项目，而且加盖了中海公司的财务专用章，中海公司的行为完全符合承诺的特征，因此，根据《合同法》有关要约和承诺的规定，应认定双方的合同已经成立。其次，从《收款收据》中记载的内容，以及中海公司在《上诉状》中承认“答辩人是要求以按揭贷款的形式向被答辩人买房”的事实，可以看出，吴炳喜与中海公司就买房的事宜已经达成了明确的协议。即所购买的房屋是“玉麟新城”后商铺34-35号，首付四成，余款通过按揭贷款的形式付还。吴炳喜在购房时后商铺34-35号房屋已经建成，面积是191.14平方米已经确定，吴炳喜交付了四成35万元的购房款，可以确定房屋的总房款是880000元，这些事项的确定已经是一个完整的购房合同。第三，吴炳喜5次付款的行为，从常理上也可以更进一步推断出双方绝对是对房屋的总价款、单价、付款方式、付款期限作了明确的约定，不然的话，将无从付款。还有，值得注意的是，其他购房者向中海公司购房的形式与吴炳喜也是完全相同的，这有吴炳喜提供的证据中杨建艳的收款收据可以证实，难道采用同样的形式向中海公司购房，其他人的合同能够成立，吴炳喜的合同就不能够成立，这是何种道理？所以，吴炳喜与中海公司之间的商品房买卖合同已经订立，是无可非议的。二、中海公司主张吴炳喜是以认购、订购、预定的方式向中海公司交款，并不是签订商品房买卖合同，这种说法是完全缺乏事实依据的。首先，中海公司出具的收款收据明确注明的是“房款”，并不是“认购款、订购款、预定款”。其次，吴炳喜是分5次付款，难道社会上有分5次认购、订购、预定的。第三，中海公司也没有任何证据证明是认购、订购、预定。可见，中海公司主张吴炳喜是以认购、订购、预定的方式向中海公司交款，不是签订商品房买卖合同，这种说法是完全缺乏事实依据的。三、中海公司认为“无法办理按揭手续，不能从银行贷到款项，因而无法与答辩人签订商品房买卖合同，这是答辩人的责任或是不可归责于双方的事由，依法只应返还答辩人已交纳的房款”，这是完全歪曲事实的说法。首先，吴炳喜重申，双方的商品房买卖合同已经订立。至于没有办理按揭手续，没有从银行贷到款项，是因中海公司为了谋取更大的经济利益，故意将吴炳喜的房屋卖给他人，故意不为吴炳喜办理造成的。这个责任应完全归责于中海公司。众所周知，向开发商买房，办理住房按揭手续，都是开发商事先联系好银行，由开发商为购房者办理的，哪有购房者自己联系银行办理的道理。其次，根据现有的住房按揭政策，第二套房的首付也是四成，而吴炳喜是首套房，已经交纳了四成的首付款，有固定的工资收入，完全符合住房按揭政策，哪有不能办理按揭贷款的道理。可见，中海公司的这一说法是完全歪曲事实的。综上所述，中海公司严重违背诚实信用原则，为了谋取更大的经济利益，在与吴炳喜订立了商品房买卖合同之后，又将房屋再次卖给他人，并为他人办理房屋产权登记手续，其行为已构成根本性违约，导致商品房买卖合同目的无法实现。因此一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定作出判决是公正合法的。请法院驳回中海公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是商品房预约合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于中海公司与吴炳喜是否已成立商品房买卖合同的问题。吴炳喜主张其与中海公司之间已经成立了商品房买卖合同，所持证据是五份收款收据。该五份收款收据没有体现涉案房屋基本状况（面积等）、价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等商品房买卖合同必要条款，也没有体现“办理产权登记的有关事宜”等商品房买卖合同的重要条款。吴炳喜主张双方已就上述必要、重要条款中的一部分达成了口头协议，遭中海公司否认且没有充分证据证明（吴炳喜所持清单无法确认是中海公司出具），不能认定。吴炳喜主张350000元是首付购房款，占总房价的四成，但从诉讼过程吴炳喜的相关陈述看，吴炳喜支付该款时按揭方式是按公积金贷款还是按商业用房贷款尚未确定，不同的按揭方式将影响首付购房款的数额，此时尚不能确定首付购房款的数额就是350000元，350000元与首付购房款数额之间是否存在差额、差额多大及何时应补交差额等问题均未确定。从上述情况看，据吴炳喜支付中海公司350000元的事实还无法确定商品房买卖合同的具体内容，双方当事人还无法履行各自义务以实现买卖商品房的目的，事实上双方当事人为订立商品房买卖合同还需就直接影响双方当事人权利义务的重要条款继续进行磋商，且双方还可能基于各自利益考虑无法就未决条款达成一致意见而导致商品房买卖合同未能成立。另，中海公司收取吴炳喜350000元时尚未取得《商品房预售许可证》，客观上也不具备签订商品房买卖合同的条件。综上，中海公司出具收款收据收取吴炳喜350000元，双方当事人据此成立的是商品房预约合同而非商品房买卖合同。商品房预约合同是当事人为将来订立商品房买卖合同而达成的协议，其标的是当事人为订立商品房买卖合同而谈判。现双方当事人未能谈判达成一致意见而订立商品房买卖合同，中海公司关于双方当事人之间不存在商品房买卖合同的主张成立。原审法院认定双方成立商品房买卖合同不当，本院予以纠正。
关于中海公司是否要返还吴炳喜利息及赔偿吴炳喜350000元的问题。因双方当事人未能订立商品房买卖合同，吴炳喜请求中海公司承担商品房买卖合同违约责任（赔偿损失及已付款的一倍）的理由不成立，本院不予支持。原审判决中海公司按已付购房款一倍即350000元赔偿吴炳喜不当，本院予以纠正。双方当事人未能订立商品房买卖合同，涉讼房屋已卖给他人，故当事人之间的商品房预约合同应予解除。原审判决中海公司返还吴炳喜350000元及利息，符合合同解除应恢复原状的法律规定，本院予以维持。中海公司主张其不应支付吴炳喜已付350000元的利息，不符合法律规定，本院不予支持。商品房预约合同的约束力、承担违约责任方式均不同于商品房买卖合同，本案是吴炳喜要求中海公司承担商品房买卖合同违约责任而提起诉讼，吴炳喜因认为商品房买卖合同已成立而没有请求中海公司承担预约的违约责任。当事人若要求对方当事人承担预约的违约责任，可另行主张权利。
综上所述，中海公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法民一初字第173号民事判决第二、四项。
二、变更揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法民一初字第173号民事判决第一项为：解除吴炳喜与揭阳市中海房地产开发有限公司所订立的商品房预约合同。
三、撤销揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法民一初字第173号民事判决第三项。
四、驳回揭阳市中海房地产开发有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费12710元，由吴炳喜负担7718元，揭阳市中海房地产开发有限公司负担4992元。二审案件受理费6550元，由吴炳喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一五年九月十八日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。