中华人民共和国
上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闸民四（民）初字第375号
原告CHEWGAVIN（周金铭）。
委托代理人李立，北京尚公（上海）律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ宇，北京尚公（上海）律师事务所律师。
被告上海益平网络工程技术有限公司。
法定代表人俞志平。
委托代理人徐佳乐，上海都邦律师事务所律师。
原告CHEWGAVIN（周金铭）与被告上海益平网络工程技术有限公司劳动合同纠纷一案，原告CHEWGAVIN（周金铭）于2013年12月12日提起诉讼。同日本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月14日公开开庭进行了审理，原告CHEWGAVIN（周金铭）的委托代理人李立、被告上海益平网络工程技术有限公司的委托代理人徐佳乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告CHEWGAVIN（周金铭）诉称，2009年10月1日进入被告处工作，担任总经理，双方签订的是无固定期限劳动合同。该劳动合同中第4.4条规定，被告每年应向原告发放年底奖金，并约定了具体的计算方法，基数为年度税后利润总额，但被告一直未按约支付。原告是被告总经理，公司所有员工的工资都是由执行董事、总经理、公司股东及高管讨论确定，2012年经口头讨论，2013年书面文件可以确认自2012年1月起原告月工资为人民币32000元（以下币种均为人民币），且一直发至双方发生争议为止。被告以福利的形式赠予原告一台笔记本电脑，如果要返还，被告应提供相应证据证明笔记本所有权是公司的，是给原告工作中使用。另原告在任职期间尽心尽力，无任何违反劳动合同的行为，但在2013年3月11日，被告违法与原告解除了劳动关系，虽然被告在单方解除劳动关系的通知书对原告表示了感谢并且愿意支付一个月的经济补偿金，但是原告认为被告的行为属于违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任，现原告：一、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金112608元；二、要求被告支付2010年、2012年度的“年底奖金”合计308744元【（2010年净利润512199.28元＋2012年净利润631297.03元）＊90%＊30%】；三、不同意向被告返还2012年1月至2013年1月工资144000元；四、不同意返还被告笔记本电脑一台。
被告上海益平网络工程技术有限公司辩称，原告于2010年9月25日才与被告建立劳动关系（2009年10月1日至2010年9月24日为劳务关系），任职被告处总经理，原告任职期间违法、违规行为：一、从2012年1月至2013年1月，在未经股东会、董事会（执行董事）书面同意的情况下，违反劳动合同之约定，私自将工资从每月20000元标准提高到28000元，又于2013年4月再次提高到32000元，增发工资144000元。二、在未经股东会、董事会（执行董事）书面许可的情况下，私自将公司200000元资金出借他人，当被股东们于半年之久后发现，才不得不以公司名义与借款人补签了借款合同，导致公司现资金链紧张，财务会计账目混乱，已经造成损害事实。三、原告私自以公司资金购置机动车及上海牌照，登记在原告名下并归其个人使用，属侵占公司财产之违法行为，应予以确认为“营私舞弊，且对公司造成重大损害”之行为，故被告有权解除与原告劳动关系，不需要支付任何的经济补偿金。关于诉请二，根据劳动合同条款4.4之规定“乙方（原告）的年底奖金=［甲方（被告）当年年度税后总额-
法定公积金-
甲方每年度制定的员工年终奖总额］＊30%”，2009年至2012年四年的年终财务会计报表清晰地显示了2009年、2011年存在亏损，意味着被告将2009年和2011年的亏损应先通过2010年和2012年的利润先予以弥补，当弥补亏损后仍有的利润再提取法定公积金，之后才可能有剩余分配给原告。而根据现有证据证明的事实，原告于2010年9月25日才办理了《外国人就业许可证》，那么在2010年9月25日之前，原告与被告仅视作为劳务关系，而非劳动关系，不属于劳动法、劳动合同法之保护范围。该劳动合同的相关条款亦不能适用于2010年9月25日之前。2011年年终净利润报告显示为-951235.33元，2012年年终净利润报告为631297.03元，可见，2011年是亏损状态，2012年的利润弥补2011年的亏损都不足，故在2011年和2012年原告不应获取年底奖金。且该四年期间均为原告担任公司总经理一职，对于该财务报表显然了然于胸。此外，该劳动合同是原告起草的，根据合同法规定，对条款的解释有争议的，应不利于起草方，因此，原告的该诉请不符合合同之约定，故不存在合同约定的所谓年底奖金。关于诉请三，原告未经股东会同意私自提高工资标准，致使其实际工资所得与合同的约定不符。原告2012年1月至2012年3月实际工资每月28000元，2012年4月至2013年1月实际工资为每月32000元，被告认为均应按每月20000元计算，故多余所得144000元应返还。关于诉请四，原告因工作需要由被告提供工作使用戴尔笔记本电脑一台，价值8677.10元，原告离职后应予以返还。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求。
经审理查明：
一、原告系新加坡国籍来沪从业人员。2010年2月23日，原、被告签订自2009年10月1日起无固定期限劳动合同，被告安排原告担任总经理职位。被告则为原告办理有效期自2010年9月25日至2013年9月25日的外国人就业证。
二、双方劳动合同第四条载明：劳动报酬及配套福利4.1自2009年10月1日起至2010年4月1日止，乙方（原告）的月工资为人民币10000元。4.2截至2010年3月31日止，（1）若甲方（被告）的销售额达到人民币XXXXXXX元或上下浮动在10%之间的，即：在人民币XXXXXXX元与人民币XXXXXXX元（包含人民币XXXXXXX元）之间的，则甲方应自2010年4月1日起，调高乙方的月工资至人民币25000元；（2）若甲方的销售额超过人民币XXXXXXX元，且超出10%的，即：高于人民币XXXXXXX元的，则甲方应自2010年4月1日起，调高乙方的月工资至人民币30000元；（3）若甲方的销售额未达到人民币XXXXXXX元，且低于10%的，即：低于人民币XXXXXXX元的，则甲方应自2010年4月1日起，调高乙方的月工资至人民币20000元……4.4自2009年10月1日起至2012年9月30日止，甲方应每年向乙方支付年底奖金。乙方年底奖金的具体计算方式为：甲方每年度税后利润的总额减去甲方依法应提取的法定公积金（即：税后利润的10%，甲方法定公积金累计额为甲方注册资本的50%以上的，将不再提取）及甲方每年度确定的员工年终总额（“MbO”）之后的余额的30%，即：乙方的年底奖金=（甲方当年度税后利润总额-
法定公积金-
甲方每年度确定的员工年终奖总额）＊30%。上述年底奖金应于次年的2月30日一次性支付给乙方（例：第一年度的年底奖金应于2010年2月30日之前，以此类推）。……第九条经济补偿9.1甲方应按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关约定向乙方支付经济补偿……。
三、2013年3月11日，被告出具解聘通知书给原告，该解聘通知书载明：“尊敬的周佳（金）铭（GAVINCHEW）先生：经公司股东会决议，自2013年3月11日起本公司解除与您的聘雇劳动关系，请在收到通知书20日内到公司人力资源部办理相关离职手续，并做好工作交接和公物退还。关于经济补偿，公司将补偿一个月工资。非常感谢您在本公司的辛勤工作!同时，祝愿您在未来有更好的发展!员工姓名：周佳（金）铭（GAVINCHEW）部门：总经理室职位：总经理入职日期：2009年10月1日”总经理签字处有被告法定代表人俞志平签发，日期3.18……原告实际工作至2013年3月11日。
四、原告提供2013年1月确认文件，称该文件可证明原告每月工资自2012年1月起调整为32000元，被告股东法定代表人俞志平是无异议的，且该文件上有俞志平、被告股东石娟（任高级客户经理），被告销售总监吕新轶签名确认。被告认为根据公司章程第6章第8条第2款载明：股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：……（2）选举和更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；……原告提供上述确认文件未经股东会讨论，该确认文件无效。原告则称，原告不是执行董事，也不是监事，原告的报酬不需要经过股东会讨论决定，有法定代表人签名即可。
五、原告提供2011年3月15日被告工商年检审计报告，显示被告2010年度净利润512199.28元，提供2012年3月22日专项审计报告显示被告2011年度净利润-951235.33元；又提供2013年4月11日工商年检审计报告显示被告2012年净利润631297.03元，被告表示无异议，但称根据审计报告2009年至2012年净利润累计是亏损的，2009年净利润-484950.14元、2010年净利润512199.28元、2011年净利润-951235.23元、2012年净利润631297.03元，故合计-301376元。原告则称，依据劳动合同第4.4条约定，年底奖金计算基数为每年度税后利润总额，不是累计的利润总额，被告2010年、2012年有盈利，故原告以该两年的利润为计算基数，原告也扣除了10%公积金。被告则称，原告年底奖金的计算未扣除员工年终奖总额，即使其他员工领取了年终奖金，也未必有多余的可以支付原告年底奖金。
六、2013年6月20日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金112608元；2、2009年至2012年度年底奖金XXXXXXX元。被告不予同意原告的请求，并要求：1、确认2010年2月23日签订的劳动合同无效；2、原告返还2012年1月至2013年1月工资712540元，汽车一辆，笔记本电脑一台。原告亦不同意被告全部请求。2013年9月6日，该仲裁委员会认为，被告为原告办理就业证有效期自2010年9月25日至2013年9月25日，故对原告要求被告支付2009年年底奖金的请求，该会不予处理。另裁决，一、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金70380元；二、原告返还被告2012年1月至2013年1月工资计144000元；三、原告返还被告笔记本电脑一台；四、对原告的其他申诉请求（除不予处理外）不予支持；五、对被告的其他申诉请求不予支持。后原告不服，诉至本院。
审理中，原告称被告无故解除与其劳动关系，在解除时并未告知原告解聘理由。被告对此不予认可，称因原告存在严重失职，营私舞弊，给被告造成损失的情况才解除与原告劳动关系。原告又称笔记本电脑系被告赠予原告的福利，不存在返还问题。如要返还，被告需提供相应的证据证明笔记本所有权是公司的，是给原告工作使用。被告则称发给原告电脑确实系工作所需，离职时需要返还。但原、被告一致确认该笔记本电脑为14寸，品牌DELL，型号XPSL1401X，折价款为2000元。另，原告又称，2012年经口头讨论，2013年1月书面文件亦确认原告每月工资自2012年1月起调整为32000元，仲裁时原告没有找到有被告法定代表人俞志平签字证据，故仲裁委员会未支持原告的该主张。对此，被告则不予认可。除外，双方坚持诉、辩意见，致调解未成。
上述事实，除原、被告的陈述外，由原告提供的沪劳仲（2013）办字第475号裁决书、2010年2月23日原、被告签订的劳动合同、就业证、解聘通知书、高管工资奖金确认、2011年3月15日上海川立会计师事务所出具的被告审计报告、2012年3月22日、2013年4月11日上海宏创会计师事务所出具的被告审计报告、2012年5月25日股东会决议，被告提供的2012年3月至2013年4月交通银行零售客户交易明细清单、2012年1月至2013年1月原告工资单、被告自制的材料清单附用款申请单一组、车牌号沪A8XX**的车辆详细信息附照片、2013年1月22日蔡国的借条、预支申请单、2012年7月7日蔡国发给原告的电子邮件、交通银行支票存根、2010年1月17日上海新沃会计师事务所有限公司出具的被告审计报告、公司章程附修正案、股东转让协议、原告固定资产表、报销单、送货单、发票、（2014）浦民二（商）初字第S595号民事判决书等证据佐证。
本院认为，本案属于劳动合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律，故本案适用中华人民共和国法律。本案原告虽于2009年10月1日进入被告处工作，但实际被告为原告办理就业证时间为2010年9月25日至2013年9月25日，故本院确认原、被告自2009年10月1日至2010年9月24日系劳务关系，2010年9月25日至2013年9月25日系劳动关系。2010年2月23日原、被告签订劳动合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应依合同约定履行。关于原告主张2012年1月工资已调整为32000元的问题，虽然双方对工资一节劳动合同上有约定，但原告向本院提供有被告法定代表人俞志平签名确认文件，虽被告予以否认，但未提供相应证据，原告的该主张本院可以采纳，被告要求原告返还2012年1月至2013年1月工资144000元的请求，本院不予支持。
关于2013年3月11日被告解除原告的劳动关系是否违法。被告称，原告从2012年1月至2013年1月未经股东会、董事会（执行董事）书面同意的情况下，私自调工资，私自将公司200000元资金出借他人，私自以公司资金购置机动车及上海牌照，登记在原告名下并归其使用等行为是属侵占公司财产之违法行为，应予确认为营私舞弊，且对公司造成重大损害之行为，故被告解除原告的劳动关系并不违法。但被告并未以上述所称行为与原告解除劳动关系，发生诉讼后，被告再以上述所称作为解除与原告的劳动关系的理由本院难以采纳，被告应当按照上海市职工上年度月平均工资三倍支付原告违法解除劳动合同赔偿金。双方虽自2009年10月1日至2010年9月24日系劳务关系，但双方在劳动合同中约定经济补偿按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付，故解除劳动关系补偿计算从双方约定，即从2009年10月1日起算至2013年3月11日，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金98532元（4692＊3＊3.5＊2）。
根据双方签订的劳动合同，原告享有每年年底奖金，该劳动合同亦明确了年底奖金的计算基数为每年度税后利润的总额，并未约定年底奖金的计算基数为累计利润的总额，被告2010年及2012年均为盈利，原告要求被告支付2010年、2012年年底奖金的请求，并无不当，本院予以支持。因2010年、2012年被告未发放员工年终奖，故原告计算年底奖金的计算方法并无不当，本院予以采纳。
关于被告要求原告返还笔记本电脑一台的请求，庭审中，在被告提供不出该电脑发票的前提下，双方一致确认该笔记本电脑为14寸，品牌DELL，型号XPSL1401X，折价款为2000元，系双方真实意思表示，本院予以采纳。原告称该电脑系被告发放原告的福利，但被告予以否认，对此原告未提供相应证据，现原告离职，被告要求原告返还该电脑，并无不当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第四十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告上海益平网络工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告CHEWGAVIN（周金铭）违法解除劳动合同赔偿金人民币98532元；
二、被告上海益平网络工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告CHEWGAVIN（周金铭）2010年、2012年度的“年底奖金”合计人民币308744元；
三、原告CHEWGAVIN（周金铭）应于本判决生效之日起十日内返还被告上海益平网络工程技术有限公司14寸笔记本电脑一台，品牌DELL，型号XPSL1401X，如原告CHEWGAVIN（周金铭）不能返还上述电脑，则给付被告上海益平网络工程技术有限公司上述电脑折价款人民币2000元；
四、被告上海益平网络工程技术有限公司要求原告CHEWGAVIN（周金铭）返还2012年1月至2013年1月期间工资人民币144000元的诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由原告CHEWGAVIN（周金铭）、被告上海益平网络工程技术有限公司各半负担。
如不服本判决，原告CHEWGAVIN（周金铭）可在判决书送达之日起三十日内，被告上海益平网络工程技术有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 滕立芳
审 判 员 王百勤
人民陪审员 惠荣珍
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张冠文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
二、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
三、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。