湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终290号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成，男，1970年3月11日出生，汉族，大学文化，系湖北合美人力资源有限公司十堰分公司职工（派遣至东风商用车有公司东风客车公司担任销售经理），住云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌职务侵占罪于2017年2月14日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，因涉嫌挪用资金罪经十堰市茅箭区人民检察院批准，于同年3月24日被逮捕，现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人张成犯挪用资金罪一案，于2017年7月20日作出（2017）鄂0302刑初619号刑事判决，宣判后，原审被告人张成不服，在法定期限内提出上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长，与审判员�友山、王锐组成的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员宴改会、吴彬彬出庭履行职务。上诉人张成到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判决认定：2015年7月30日，被告人张成与湖北合美人力资源有限公司十堰分公司签订劳动合同，并作为该公司的派遣员工被派遣到东风商用车有限公司东风客车公司任销售经理，负责云南省区域的东风客车销售。其先后通过大理金吉汽车销售服务有限责任公司销售EQ6602L4D型东风牌客车18辆，通过西双版纳金象运输有限公司销售EQ6602L4D型东风牌客车3辆。期间，被告人张成利用职务之便，采用伪造东风商用车有限公司东风客车公司的销售合同、私刻西双版纳金象运输有限公司和大理金吉汽车销售服务有限责任公司的印章、伪造垫付证明的方式，将购车终端客户支付的购车款共计438090元，挪作个人使用。
原判决认定的上述事实，有下列证据予以证实：1、书证劳务派遣协议、劳动合同书；2、东风商用车有限公司东风客车公司营业执照；3、大理金吉汽车销售服务有限责任公司、西双版纳金象运输有限公司出具的情况说明及相关客车买卖合同、票据等；4、银行转款凭证；5、证人李某1、张某1、卢某、童某、洪某、马某1、李某2、王某1、石某、周某、马某2、杨某1、王某2、王某3、彭某、邓某、奎建祥、杨某2、杨某3、谢某、高某1、刘某、黄某1、苏某、高某2的证言；6、被告人张成供述，对上述事实供认不讳。
原审法院认为：被告人张成身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金438090元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资�罪，公诉机关指控罪名成立。据此，依法判决：被告人张成犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期自2017年2月14日起至2021年2月13日止）。
上诉人张成上诉称：一审量刑过重，请求从轻处罚判处缓刑。出去后月均还钱，一年内还清。理由如下：对犯罪金额438090元有异议。购车款是直接由购车单位转给客车公司，客车公司从未与我对过账。2015年10月11日八辆东风客车因不准上牌，在大理停放了20天赔偿31820元；客车公司个别领导直接和间接拿走了32540元；客车公司以次充好，偷工减料，赔偿6900元，公司领导同意5000元/辆让价，财务未下过账；2016年6月7日八辆车因技术问题延误10天，用户自扣80000元损失；2015年至2016年3月，攻关43家，费用近16万元，只报了8300元，部分发票已交给李某1；2015年7月至2016年8月，差旅费84000还未报账，发票已交给屈建元。
上�人张成当庭辩护称：对认定我挪用43万余元不认可，没有证据证实，车辆销售是通过银行公对公付款，用户买车是直接支付给单位账户；我在大理也有车辆销售公司，我们和金吉公司合作销售了很多车辆，说我合同造假与事实不符；客车公司说赔偿和这笔钱无关，但是销售单位以次充好后续更换零件都给对方造成了损失，东风公司有规定全款到位车就带过去，款没到位他们会安排人跟车一起过来。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分；一审起诉书和判决书在引用刑法条文时表述不当，应当表述为“挪用本单位资金数额较大不退还”，而不是“挪用本单位资金数额巨大”；一审诉讼程序合法，原审被告人张成的上诉理由不能成立。一审判决适用法律正确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审质证，二审审查、核实，证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
另查明，上诉人张成挪用本单位资金438090元归个人使用，至今尚未退还。
二审中上诉人张成和检察员均没有向法庭提交新的证据。
针对上诉人张成的上诉理由、辩护意见和检察员的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对挪用资金罪犯罪数额情形的规定，上诉人张成挪用本单位资金438090元，不退还，应属“挪用本单位资金数额较大不退还”。原公诉机关起诉书指控和原判决认定为“挪用本单位资金数额巨大”，属表述不当，本院予以�正。检察员的出庭意见成立，本院予以支持。
关于上诉人张成提出对原判决认定挪用资金438090元有异议，认为车辆销售是通过银行公对公付款，用户买车是直接支付给单位账户，以及其辩称尚有部分未结算、报销及支付的赔偿款等相关款项问题。经查，上诉人张成系采用伪造销售合同、私刻印章、伪造垫付证明的方式，将购车终端客户支付的购车款438090元挪作个人使用，不退还，其在侦查阶段对挪用资金的过程有稳定供述，且与证人证言、书证等证据相互印证，形成了完整的证据链条；其辩称尚有部分未结算、报销及支付的赔偿款等相关款项构成对挪用资金数额的异议的理由，系其法律认识错误，与本案挪用资金的犯罪事实无关。故上诉人张成提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见成立，本院予以支持。
�院认为，上诉人张成身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金438090元归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。上诉人张成能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚，但不符合可以宣告缓刑的条件，原审法院已认定，且在量刑时予以了充分考量。故上诉人请求从轻处罚的理由及请求宣告缓刑的意见，本院不再采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一七年十一月二十日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。