江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0039号
上诉人（原审原告）常州市佳程建设工程有限公司（原常州市佳程建筑装潢有限公司），住所地在江苏省常州市武进区嘉泽镇。
法定代表人王建方，该公司董事长。
委托代理人张明，江苏名友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳茂亿投资有限公司，住所地在广东省深圳市福田区泰然九路泰安轩A，B座A304室。
法定代表人张中华，该公司董事长。
委托代理人陈太友，江苏律邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏中信联合拍卖有限公司，住所地在江苏省常州市新北区太湖中路25号409室。
法定代表人赵荣娣，该公司执行董事。
委托代理人费耀洪，该公司拍卖师。
上诉人常州市佳程建设工程有限公司（以下简称佳程公司）因与被上诉人深圳茂亿投资有限公司（以下简称茂亿公司）、被上诉人江苏中信联合拍卖有限公司（以下简称中信公司）侵权责任纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人佳程公司的委托代理人张明，被上诉人茂亿公司的委托代理人陈太友，被上诉人中信公司的委托代理人费耀洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳程公司一审诉称：2008年11月27日、2009年1月24日，常州市红月亮农家水庄有限公司（以下简称红月亮公司）分别在江南农村商业银行嘉泽支行（以下简称江南银行）借款200万元、300万元，合计500万元，由佳程公司担保。贷款到期后，红月亮公司未还款，2011年5月5日、12月27日，江南银行行使担保权，分二次扣划了佳程公司账户存款350万元。佳程公司最近知悉，红月亮公司于2010年8月20日与茂亿公司签订资产转让协议，经中信公司参与将全部资产作价3500万元转让，转让款全部打入中信公司账户，成立由红月亮公司、茂亿公司、中信公司等组成的债务清偿小组，由中信公司负责支付款项清偿债务。另查明红月亮公司营业执照已于2010年12月28日被吊销。资产转让前红月亮公司已资不抵债、明显缺乏清偿能力，应当按法律规定清理债务。而茂亿公司在明知该情况下和红月亮公司协议转让全部资产，并和中信公司擅自组成债务清偿小组处理资产，违反了法律规定。中信公司在操作过程中，未按法律规定清偿债务，存在严重过错。茂亿公司和中信公司的行为严重违反了法律规定，造成佳程公司损失，应承担赔偿责任。请求判令茂亿公司和中信公司：1、连带赔偿佳程公司350万元；2、承担本案诉讼费用。
茂亿公司一审辩称：佳程公司将茂亿公司作为本案的被告是错误的。理由：1、茂亿公司仅仅是与红月亮公司签订了资产转让协议，款项已经按照协议给清甚至超出了一部分。佳程公司认为茂亿公司侵权是不存在的；2、佳程公司认为茂亿公司与红月亮公司等成立了清偿小组不是事实，红月亮公司成立清偿小组与茂亿公司没有任何关系；3、佳程公司诉状中提出茂亿公司明知红月亮公司资不抵债等情况，茂亿公司并不清楚。请求依法驳回佳程公司的诉讼请求。
中信公司一审辩称：中信公司与佳程公司无任何法律权利义务关系。中信公司仅为红月亮公司资产转让的中间见证人。1、中信公司承担的权利义务有资产转让协议约定，中信公司已经全部履行完毕，并垫付了部分款项；2、未能全额支付江南银行的款项是因为红月亮公司存在中信公司的全部款项已经全部支付完毕，已没有款项可以支付；3、佳程公司没有证据证明中信公司存在严重过错，也不存在中信公司擅自成立清偿小组这一说法，中信公司只是按照拍卖程序的后续服务进行，所谓的清偿小组只是为了工作需要，这与法律意义上的清算小组是两回事。清偿小组就是受托把红月亮公司提供的钱支付给红月亮公司的债权人。综上，请求依法驳回佳程公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：红月亮公司分别于2008年11月27日、2009年1月24日向江南银行借款200万元、300万元，合计500万元，佳程公司为其提供连带责任担保。2010年11月26日，红月亮公司债务清偿组向江南银行归还150万元。江南银行于2011年5月5日、12月27日分两次共计扣划佳程公司账户350万元作为红月亮公司应付贷款。佳程公司为红月亮公司承担了350万元的担保还款责任。
2010年8月10日，红月亮公司成立清债小组，中信公司费耀洪任组长，成员有嘉泽镇政府史某某、红月亮公司徐某某、监督方代表茂亿公司毕某某。2010年10月12日，由费耀洪、史某某、毕某某、徐某某签字确认最终定稿的红月亮公司债务清偿表，总计划支付各类债权人共计现金3519.92万元，其中计划支付江南银行现金408万元、支付佳程公司两笔债权共计现金247万元、支付周某某现金70.65万元、支付庄某某现金47万元、支付上海市华盛综合经营部现金3万元、支付开票税金预算50万元。
红月亮公司（出让人、甲方）与茂亿公司（受让方、乙方）、中信公司（中间方、丙方）签订资产转让协议，红月亮公司将其位于武进区嘉泽镇某某村的资产和租用集体土地的使用权转让给茂亿公司，资产转让价格是3500万元。红月亮公司与中信公司于2010年8月5日签字盖章，茂亿公司于2010年8月20日签字盖章。
茂亿公司自2010年8月10日起至2011年1月10日共分10次向中信公司账户支付资产转让款共计3450万元，茂亿公司扣除开票费用50万元。红月亮公司清债小组计划支付的3519.22万元超过实际得到的转让款（3500万元，其中包括开票费用50万元）19.92万元。
江南银行是红月亮公司借款的债权人，红月亮公司债务清偿计划支付现金408万元，后红月亮公司债务清偿实际支付150万元。佳程公司是红月亮公司工程欠款的债权人，红月亮公司债务清偿计划支付佳程公司两笔合计247万元。红月亮公司清债小组分4次向佳程公司邓某某、刘某某支付工程欠款260万元。
红月亮公司清债小组按江苏省武进区人民法院执行局要求，向17个涉及红月亮公司案件的债权人支付17笔共计90.4487万元，其中（2008）武执字第169号案件，向债权人上海市华盛综合经营部支付4.6万元。另：红月亮公司清债小组被江苏省武进区人民法院冻结扣划290万元，其中161万元由佳程公司作为工程款债权人领取，128万元由红月亮公司债权人周某某领取，剩余1万元为法院执行费。（2008）武执字第2266号案件，中信公司费耀洪代红月亮公司向债权人庄某某支付50万元。
佳程公司在红月亮公司清偿债务过程中共计得到421万元。佳程公司、周某某、庄某某、上海市华盛综合经营部得到的款项分别超过清偿计划174万元、57.35万元、3万元、1.6万元。超清偿计划支付款项合计：174万元＋57.35万元＋3万元＋1.6万元＋1万元（执行费）＋19.92万元（总计划支付不足部分）=256.47万元。
红月亮公司总资产评估价值为4523.7万元。
佳程公司于2013年4月诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院归纳争议焦点为佳程公司要求茂亿公司、中信公司对其350万元的担保损失承担连带赔偿责任的主张是否成立。
原审法院认为：佳程公司要求茂亿公司、中信公司对其350万元的担保损失承担连带赔偿责任的主张不成立。理由：佳程公司要求茂亿公司、中信公司承担连带赔偿责任，其实质是要求茂亿公司、中信公司承担侵权责任，而承担侵权责任的前提是茂亿公司、中信公司对佳程公司实施了侵权行为，侵权行为应当符合其构成要件，即应同时具备行为的违法性、有损害结果、违法行为与损害结果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。观之本案：1、没有证据表明茂亿公司、中信公司在资产转让中存在违法行为。茂亿公司是红月亮公司资产的买受方，红月亮公司的评估价值是4523.7万元，红月亮公司与茂亿公司双方达成合意，签订资产转让协议，该协议是各方真实意思表示，合法有效，茂亿公司支付了3500万元对价，该转让不构成明显不合理低价，并不违反法律规定，茂亿公司、中信公司均是按照该转让协议的内容履行合同义务、享有权利。2、没有发现茂亿公司、中信公司参与的红月亮公司清债小组未能按计划偿还江南银行债务存在主观过错。中信公司提供专用账户并派费耀洪与红月亮公司徐某某等组成清债小组，按照四方签字（中信公司费耀洪、红月亮公司徐某某、嘉泽镇史某某、茂亿公司毕某某）确认的债务清单清偿债务，之所以未能按债务清单计划支付江南银行款项（少付258万元），主要原因是债务清偿过程中出现法院对红月亮公司的司法执行，且总的计划偿还债务数额超过实际得到的转让价款。3、佳程公司的350万元是其对红月亮公司拥有的担保债权，债权不能与损失混为一谈，更谈不上与茂亿公司、中信公司的行为有因果关系。佳程公司付出350万元是因为其为红月亮公司向江南银行借款提供担保，而红月亮公司未能向银行全额还款造成的。4、佳程公司没能证明茂亿公司和中信公司在红月亮公司资产转让及红月亮公司债务清偿过程中存在不当行为。2010年8月，红月亮公司与茂亿公司签订资产转让协议并进行资产转让，同月，红月亮公司成立清债小组清偿债务。2011年5月、12月，佳程公司才替红月亮公司承担共计350万元保证还款责任，可以看出，红月亮公司与茂亿公司资产转让、红月亮公司成立清债小组清偿债务在前，而佳程公司替红月亮公司承担保证责任在后，该350万元担保债权并不在红月亮公司清债小组清偿计划之中。综上，茂亿公司和中信公司的行为不符合侵权行为构成要件，不构成侵权行为。因而，茂亿公司和中信公司无需对佳程公司承担赔偿责任。因此，佳程公司的诉讼请求与理由没有事实和法律依据，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回佳程公司的诉讼请求。案件受理费34800元，由佳程公司负担。
佳程公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。需要查明而未查明的事实有：茂亿公司支付给中信公司3450万元转让款的具体时间、金额；中信公司付出3450万元的付款清单和凭证以及收款人的名称、金额、具体付款时间。因中信公司拒不提供收支明细账目和凭证，无法查清实际付款情况，无法确定2011年2月28日专用账户上仅有最后的290万元，无法确定所有付出款项都是由四方确认并按照债务清单支付。故原审判决认定中信公司没有过错缺乏依据。2、（1）依照《资产转让协议》签订前的清债小组议事规则所载明的数字，红月亮公司明显资不抵债，按照法律规定，应当依法进行破产清算，茂亿公司、中信公司对此明知，其行为违反了破产法、公司法的相关法律规定。（2）红月亮公司的资产无房地产权属证书，依法禁止转让，茂亿公司、中信公司违反了房地产管理法律。（3）茂亿公司、中信公司及清偿小组没有按照公司解散和清算的法律规定进行公平合理的偿债，具体表现在：没有确定合理的偿债比例，没有公告债权人还款计划和债务清单，没有将法院强制执行款预留出来，最终故意造成法院强制执行290万元导致江南银行债权无法偿付。3、原审判决未引用实体法条文，仅以侵权构成的法学理论作为判决的法律依据，适用法律不当。综上，请求撤销原审判决，改判两被上诉人连带赔偿佳程公司损失350万元。
被上诉人茂亿公司辩称：1、我方系善意、有偿的以合理对价取得红月亮公司的部分资产，而且已经履行了全部的给付义务。2、上诉人无证据证明其所主张的侵权，我方从未对上诉人实施过任何侵权行为。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中信公司答辩如下：1、中信公司与佳程公司之间不存在任何法律关系，亦未侵害其任何权利。在《资产转让协议》的履行过程中，中信公司仅承担受托支付的责任。而佳程公司所称被侵害的权利，是其因向江南银行承担保证责任后形成的担保追偿权。资产转让及受托支付在前，担保债权成立在后，且担保追偿权如何行使和中信公司无关。2、红月亮公司并未进入解散清算或破产清算程序，其与茂亿公司签订的是《资产转让协议》，故本案不适用公司法及破产法的相关法律规定。中信公司在该资产转让过程中仅为中间方，不负有公司法及破产法规定的清算责任。3、中信公司已经按照《资产转让协议》的约定将全部款项支付完毕，并无任何过错，也不应承担任何责任。3、即使如佳程公司所称，中信公司在受托支付过程中存在过错，也不可能侵犯到佳程公司当时尚未存在的权利，更与佳程公司之后形成的担保追偿权及该债权是否实际形成损失无因果关系，当然也不负赔偿责任。佳程公司应当按照合同约定和法律规定，向相对人行使追偿权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审法院查明的事实，除佳程公司认为邓某某收到的80万元是在债务清单形成之前即已给付、故不应纳入佳程公司超计划受偿额范围内和茂亿公司对毕某某身份提出异议、认为其不能代表茂亿公司外，各方当事人对原审查明事实均无异议，本院对无异议事实依法予以确认。关于佳程公司所提异议，因邓某某所收80万元的相关收条注明了系收到“红月亮清债组”款项，即表明系清债小组支付了该80万元，故佳程公司的该项异议不能成立。关于茂亿公司所提异议，其虽否认毕某某是茂亿公司的工作人员，但认可曾委托毕某某在常州当地为茂亿公司处理相关事宜，对于中信公司当庭陈述毕某某系茂亿公司的股东公司的工作人员亦未提出反驳。故茂亿公司所提异议亦不能成立。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：佳程公司主张茂亿公司、中信公司构成侵权，并以此为由要求两公司连带赔偿350万元损失能否成立。
本院认为：
佳程公司主张茂亿公司和中信公司向其承担赔偿责任，应就对方是否构成侵权承担相应的举证责任。然佳程公司并不能证明茂亿公司和中信公司在红月亮公司的资产转让及债务清偿过程中存在违法及不当行为，并因此导致其相当于本案诉讼请求的损失。
首先，依据查明事实，2010年8月，红月亮公司与茂亿公司签订资产转让协议并进行资产转让。同月，红月亮公司成立清债小组清偿债务，由中信公司费耀洪任组长，小组成员包括嘉泽镇政府史某某、红月亮公司徐某某等。对此，佳程公司认为红月亮公司应当却未进行破产清算，茂亿公司明知红月亮公司资不抵债却仍受让其资产，以及受让的房地产并无相应权证故系违法转让等。本院认为，第一，佳程公司作为债权人，未申请红月亮公司破产。第二，本案的相关资产转让及清债过程已履行完毕，且有嘉泽镇政府工作人员见证并参与。第三，佳程公司作为债权人，从清债小组获得了相当数量的清偿。第四，红月亮公司和茂亿公司系以资产整体转让的形式进行交易，并非土地使用权转让，故佳程公司针对土地性质所提异议亦不能成立。综上，佳程公司认为茂亿公司、中信公司违法操作、具有过错的上诉理由不能成立。
其次，依据查明事实，之所以未能按债务清单向江南银行清偿，主要原因是在清偿过程中发生了法院对红月亮公司的司法执行，其中就包括佳程公司申请执行的工程款债权。也正因此，佳程公司的工程款债权最终受偿数额超过债务清单计划支付额达174万元。佳程公司上诉认为因实际付款偿债情况缺乏明细，无法确定所有款项支付的真实性、正当性及合理顺序，故中信公司有过错。本院认为，之所以由包括嘉泽镇政府的四方成立清债小组，正是为了保证不同角色的参与及相应的监督。事实上，红月亮公司的债务也正是通过这种方式而消灭。仅因没有偿债明细并不能否认绝大部分债权已按计划获得清偿的事实，司法执行的介入致江南银行的债权未能按计划受偿亦非清债小组的过错。作为申请执行人之一，佳程公司在工程款债权超额受偿的同时，又就其担保追偿权主张赔偿，对其他按比例受偿的债权人而言，有失公平。故佳程公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
再次，资产转让及清债小组成立在前，佳程公司的担保追偿权成立在后。四方在成立清债小组并实际履行之时，并无能力预见司法强制执行会对债务清偿造成怎样的影响。而且，江南银行在由清债小组按比例清偿和向担保人主张权利之间有权选择。故佳程公司虽因江南银行行使担保债权而被扣划350万元，与资产受让人茂亿公司以及经手债务清偿的中信公司之间并无因果关系，其将担保追偿权作为损失向茂亿公司和中信公司主张侵权损害赔偿难以成立，本院不予支持。
综上，佳程公司因替红月亮公司承担350万元的保证还款责任而享有了相应的担保追偿权。然佳程公司并未向债务人红月亮公司主张权利，而选择提起本案之侵权诉讼。原审法院依据侵权之法律构成要件对其诉讼请求能否成立进行逐一分析说理，并无不当。佳程公司虽不服原审判决，但所提上诉理由皆缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费34800元，由上诉人佳程公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一四年五月八日
书 记 员 王雪梅
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审