广东省惠州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤13行终219号
上诉人（原审原告）肖会清。
委托代理人陈德明，广东一龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市惠阳区房产管理局，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水街道办福利路3号。
法定代表人陈燕雄，局长。
委托代理人程坚华，惠州市惠阳区房产管理局工作人员。
委托代理人骆春声，广东惠泰律师事务所律师。
原审第三人惠州市名人实业发展有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水街道人民四路河畔城。
法定代表人郭壮葵。
上诉人肖会清与被上诉人惠州市惠阳区房产管理局（下称惠阳房产局）因履行法定职责及行政赔偿纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初172号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审查认为：本案中，原告诉称的请求判令被告惠州市惠阳区房产管理局履行法定的监管职责属于已经发生的事实行政行为，不存在履行的事实和法律基础。结合本案原告诉讼请求及事实理由，原告在诉请判令被告“履行法定的监管职责”的同时，又诉请判令被告“未履行法定职责”赔偿损失，实质上是单独提起行政赔偿诉讼。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”原告提起本案诉讼，应当提交已向赔偿义务机关提出赔偿申请的相关证据。但原告在本案起诉及2017年6月16日更正诉求时表示没有先向赔偿义务机关提出申请，现原告直接向本院起诉，不符合法律对单独提起行政赔偿须以赔偿义务机关先行处理为前提的规定。另外，在本系列案起诉状具状人处均是委托代理人签名，且签署的是委托代理人的姓名，原告本人未在起诉状上签名，不能确定是否系原告的真实意思表示。原告将中国建设银行股份有限公司惠州排坊支行、中国农业银行股份有限公司惠州惠阳支行、招商银行股份有限公司惠州分行、中国银行股份有限公司惠州惠阳支行列为被告，不符合行政诉讼法关于被告主体的相关规定。综上，原告未申请赔偿义务机关先行处理，直接向人民法院提起行政赔偿诉讼，不符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款的规定。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（十）项、第二款之规定，裁定如下：驳回原告肖会清的起诉。本系列案受理费每宗案件50元，原告已预交，由本院退回给原告。
上诉人肖会清不服原审裁定，向本院提起上诉称：请求撤销博罗县人民法院（2017）粤1322行初172号驳回上诉人起诉的行政裁定；依法裁定发回原审法院审理本案或直接审理本案，事实和理由如下：本案原向惠阳区人民法院提起行政诉讼，惠阳区人民法院作出不予受理的裁定，上诉人不服，向惠州市中级人民法院上诉，惠州市中级人民法院作出生效裁定，裁定惠阳区人民法院应该立案审理本案，后因行政审判集中管辖的原因，本案移送博罗县人民法院审理，现博罗县人民法院以惠阳区人民法院同样的理由，再次作出不予受理的裁定，令人十分惊讶：公然抗拒上级法院的生效裁定，违背法律规定和法律程序，对同一个案作出两次不予受理的裁定，这是知法犯法，置作为受害的业主合法权益不顾，我们的法院和行政机关，就这样怕本案进入行政诉讼程序吗?为什么不开庭，不让被告举证，就直接再次裁定驳回起诉呢?等于变相不受理本案。上诉人认为，本案应进入诉讼程序进行审理，有充足的合法依据。上诉人与第三人惠州市名人实业发展有限公司（以下简称名人公司）存在商品房买卖合同关系，涉案楼盘在未依法竣工验收交楼之前，上诉人缴存至名人公司在商品房项目所在地的银行设立的商品房预售款专用帐户内的商品房预售款不见了，名人公司却不能依合同约定建房与交楼，该楼盘“烂尾”持续至今。根据《广东省商品房预售管理条例》第三十二条之规定：“预售的商品房所在地的市、县房地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款收存和使用。”第三十三条第二款之规定：“预售人使用商品房预售款时，银行应当按房地产交易登记机构核准同意支付的数额拨付。”被上诉人一作为山水名人花园楼盘商品房预售款专用账户的法定监管机关，在商品房未依法建成并向上诉人交楼之前，却让自己监管的商品房预售款流失不见了，被上诉人一作为监管机关有着不可推卸的责任。上诉人向被上诉人一申请政府信息公开，依法查询山水名人花园工程项目下预售款专用账户内的商品房预售款的审批与使用情况，被上诉人一却以该信息不是属于政府信息范畴为由不予公开。明显存在为自己失职行为包庇的嫌疑，因该证据由被上诉人一掌握，上诉人无法调取，恳请法院依职权调取，以便本案真相的查明。根据《广东省商品房预售管理条例》第四十一条之规定：“银行违反本条例第三十三条第二款支付商品房预售款和房地产交易登记机构违反本条例第三十条第一款规定同意使用商品房预售款的，上一级主管部门应当责令其改正和追回流失款项；给预购人造成损失的，依法承担连带责任。”及《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条之规定，五名被上诉人作为商品房预售款的监管机关，未依法正确履行监管职责，因其失职行为给上诉人造成的损失，应当给予赔偿或追回流失的款项。上诉人为维护自身合法权益，特诉至贵院，恳请贵院依法裁判，还社会与百姓一个公道。”以上内容为上诉人在原诉中陈述的事实与理由。在建商品房“烂尾”未竣工，而作建设资金的商品房预售款却不见了，事实上已证明被上诉人一作为法定的监管部门存在未依法履行法定监管职责的事实。被上诉人一未依法履行法定监管职责，已给上诉人造成了财产损失。原诉讼主体、诉求、事实明确，完全符合《行政诉讼法》第2、第12、第49条及最高人民法院《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》第二条第（二）应当登记立案的规定，但原审法院却错误适用法律驳回起诉：一、行政诉讼部分：上诉人在原诉状中请求“被告履行法定（监管）职责”该部分属《行政诉讼法》第12第（六）项规定的行政诉讼的受案范围；同时，行政诉讼法第三十八条第（一）项明确规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；”因被上诉人一惠州市惠阳区房产管理局监督管理商品房预售款的合理合法使用，是其作为房管部门的基本职能所在，其应主动依法履行该法定职责，而无需申请人去申请提出。故被上诉人一未履行法定职责，不存在需上诉人先申请提出的前置条件。原审法院认定“上诉人请求‘履行法定职责’为‘追回损失’，需先向行政机关提出”属大错特错。“追回或赔偿损失”为被上诉人一作为行政机关存在未履行法定职责违法失职后应承担的行政赔偿责任。二、行政赔偿诉讼部分：上诉人在原诉状中请求“追回或赔偿损失”该部分属《国家赔偿法》第4第（四）项规定的行政赔偿诉讼的受案范围，同时根据《国家赔偿法》第九条之规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条之规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”第二十八条之规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十一条之规定：“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。由此可见，行政诉讼与行政赔偿诉讼可以在一案中同时提出，法院应先审查确认行政行为是否违法，再作出是否需承担行政赔偿的判决。本案上诉人在原诉中为行政诉讼与行政赔偿诉讼一并提出，并非单独提起行政赔偿诉讼，故原审法院适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》21条：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件第（4）项之规定：‘加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法：’”严重适用法律错误。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条之规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；”原审法院应对被上诉人一的行为是否依法履行法定监管职责进行审查认定，并根据审查结果，判决被上诉人是否继续履行法定职责，当继续履行已不可能，则应由被上诉人一承担相应法律责任，而不应胡乱作出不立案的错误裁定。三、四监管银行的诉讼主体地位：《广东省商品房预售管理条例》第三十三条与第四十一条明确赋予了监管银行的法定职责并规定了其监管失职的法律责任。四被上诉银行作为法律法规授权配合房管局共同行使商品房预售款的监管职责。其监管失职导致商品房预售款非法流失，根据《国家赔偿法》第七条第三项的明确规定“法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。”理应作为本案的共同被告，承担法定的连带赔偿责任。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十三条之规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”即便原审法院认为四银行作为行政赔偿诉讼的被告主体资格不符合法律规定，也不应当不予立案，而应立案审理，释明变更作为第三人参加诉讼。四、原审法院违背上级法院生效裁定，作出与生效裁定结果相反的裁定。被告的法定职责，包括事前监管、事中监管、事后监管，不存在不能履行的事实。在本案已由上级法院裁定应受理审理本案的情况下，原审法院仍然不开庭审理，仍然在被告未提交任何证据的情况下，就代替被告作出答辩：“被告惠州市惠阳区房产管理局履行法定的监管职责属于已经发生的事实行政行为，不存在履行的事实和法律基础。”原审法院都未开庭审理，都未看到双方的证据，怎么就可以判断和认定监管职责属于已经发生的事实行政行为呢?怎么就可以判断被告已履行或未履行监管职责呢?怎么就可以判断该监管职责就不能履行了呢?原审法院如何得知监管账户的钱款不存在了，无法再监管了呢?原审法院怎知被告不能履行职责去追回监管账户的钱款呢?被告的监管职责难道仅限于管住账户里的钱款不违规违法取走，不包括处理和处罚违法违规操作的银行和责任人，这不是被告的监管职责，这个监管职责也不能履行了?上诉人认为，被告的法定职责，包括事前监管、事中监管、事后监管，不存在不能履行的事实。一审法院在未开庭的情况下，作出驳回起诉的行政裁定书，显然是无视国家法律法规的枉法裁判行为。五、起诉书的签名由上诉人的代理人代为签名，是得到了上诉人的书面授权和认可的，是合法有效的。原审法院认为起诉书的签名由代理人签名，也是驳回起诉的理由之一，不知道其法律依据是哪里?如果签名有问题，必须上诉人本人签名，那也应该出具补正通知书，而不是驳回起诉的理由。事实上，上诉人的代理人提交了本人的特别授权书，注明了可以代为起诉、代书法律文书，其中当然包括了代上诉人在代书的起诉上签名，这难道不是上诉人的真实意思表示?如果不是上诉人的真实意思表示，为什么不开庭核实，不要求上诉人本人出庭呢?上诉人在惠阳区法院立案及上一次上诉至贵院时，都是这样处理的，也都是征得了经办法院口头同意的。但博罗县法院却找了这样一个明显站不住脚的理由，其立场太明显了。综上所述，原审法院裁定驳回起诉，事实认定和适用法律均错误。根据最新的最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的相关规定，上诉人诉状合法得当，有理有据，依法应当立案。原审法院为保护同级人民政府部门的利益，迟滞、堵塞作为本案受害百姓的上诉人的最后依法维权通道，加剧了社会矛盾。该系列案中有二十多名香港同胞，已属重大涉外案件，若不公正审判，必将给社会主义法治抹黑丢人。恳请二审法官，秉承良知与正义，以事实为依据，以法律为准绳，撤销原裁定，裁定发回原审法院审理本案，或者，鉴于原审法院的不公正处理，由贵院根据《行政诉讼法》的相关规定，直接管辖审理本案一审。
被上诉人惠阳房产局答辩称：一审裁定对被答辩人起诉的实质定性正确，适用法律准确适当，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持一审裁定。1、本案中，被答辩人有二项诉讼请求，第一项诉讼请求是判令五被告履行法定的监管职责。被答辩人的该诉讼请求结合被答辩人在起诉状中陈述的事实和理由，完全可以确认该诉讼请求中的监管职责，是属于已经发生的行政事实行为，不存在履行的事实和法律基础。2、被答辩人的第二项诉讼请求是判令五被告赔偿因未履行法定职责造成原告向第三人名人公司支付的商品房预售款被挪用而产生的损失（损失按总房价的30％计算）给原告。该诉讼请求实质上是行政赔偿诉讼请求，该行政赔偿诉讼请求在被答辩人的前述第一项诉讼请求被确认为不存在履行的事实和法律基础的情形下，成为本案被答辩人唯一的诉讼请求，也就是说，被答辩人提起的诉讼实质上是一个纯粹的行政赔偿诉讼。一审裁定据此依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（十）项、第二款的规定驳回被答辩人的起诉，是正确的。
本院经审查认为，本案争议的焦点问题是上诉人提起的本案诉讼是否符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项“提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实根据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定”的规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，必须要有明确的诉讼请求和相应的事实根据，诉讼请求不明确或者缺乏事实根据，不符合法定的起诉条件，人民法院应当裁定不予立案，已经立案的裁定驳回起诉。本案中，上诉人的特别授权委托代理人陈德明律师在行政起诉状中署名，以惠阳房产局、建设银行惠州排坊支行、农业银行惠阳支行、招商银行惠州分行、中国银行惠阳支行为被告，以惠州市名人实业发展有限公司为第三人，向原审法院提起行政诉讼，请求判令五名被告履行法定职责，追回或者赔偿因其失职造成商品房预售款被挪用给上诉人造成的损失。2017年6月16日，因诉讼请求不明确，经原审法院释明，陈德明律师将诉讼请求确定为：一、判令五被告履行法定的监管职责；二、判令五被告赔偿因未履行法定职责造成商品房预售款被挪用给上诉人造成的损失。对于上诉人所提第一项诉讼请求，要求被上诉人履行法定监管职责，前提是该法定监管职责不是抽象、普遍意义上的监管职能以及该项职责还有继续履行的可能。本案中，如上诉人在行政起诉状中所称，涉案商品房预售款已不在指定银行的监管账户内，被上诉人履行监管职责的对象已经消失，继续履行已无可能，上诉人笼统要求被上诉人履行法定监管职责，缺乏明确的监管对象、内容和范围，经原审法院释明，上诉人仍坚持该项诉讼请求不变，因此，上诉人的该项起诉属于诉讼请求不明确，不符合行政诉讼法规定的起诉条件。
对于上诉人所提第二项诉讼请求，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”本案中，上诉人并未向原审法院提起确认被上诉人惠阳房产局构成不履行法定职责违法的诉讼请求，综合上诉人所提诉讼请求的表述及所依据的事实和理由，其直接请求原审法院判令被上诉人赔偿因未履行法定职责给上诉人造成的经济损失，实质上属于单独提起行政赔偿诉讼。根据上述司法解释的规定，上诉人单独提起行政赔偿诉讼，必须以被上诉人先行处理为前提。原审法院已经向上诉人释明，但上诉人经原审法院释明后，仍然坚持向原审法院直接提起行政赔偿请求。因此，上诉人的该项起诉亦不符合行政诉讼法规定的起诉条件。
对于上诉人在行政起诉状中将建设银行惠州排坊支行、农业银行惠阳支行、招商银行惠州分行和中国银行惠阳支行一并列为本案被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，建设银行惠州排坊支行、农业银行惠阳支行、招商银行惠州分行和中国银行惠阳支行并非行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，它们作出的行为不是行政行为，且根据《城市商品房预售管理办法》第四条第三款“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。”的规定，它们对涉案商品房预售款也不具有监督管理职责，依法它们不应成为本案被告。因此，上诉人提起本案诉讼时将它们一并列为被告属于错列被告，原审法院经释明后，在上诉人错列被告且拒绝变更的情况下裁定驳回上诉人对上述四家银行的起诉，符合法律规定。值得指出的是，因本案只有一个适格被告，上述四家银行不是本案适格被告，原审法院本应通知它们退出本案诉讼或者不再列它们为本案被告，但原审裁定仍将上述四家银行列为被告，显属不妥，本院对此予以纠正，并不再列上述四家银行为本案被上诉人。
综上，上诉人提起的本案诉讼不符合行政诉讼法规定的起诉条件，原审裁定驳回上诉人的起诉，理由正当，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本案免收二审受理费。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟日红
审 判 员 黄潮明
审 判 员 邱炜炜
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 刘江涛
书 记 员 陈伟杰
附：相关法律司法解释条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。