贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第1068号
上诉人（原审被告）汪其良。
上诉人（原审被告）汪垚。
被上诉人（原审原告）牛松。
上诉人汪其良、汪垚因与被上诉人牛松承揽合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2014）黔纳民初字第410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2013年5月21日，被告方将一栋烤烟房承包给我修建，经协商，我与被告方口头协议，约定“包工不包料，工资按板面平方计算为180元／平方米，交房后不拖欠工资”。5月底，被告准备材料后，便动工修建，施工过程中，我及匠人均加班加点，2013年8月8日完工交付被告使用。经与被告验收，该烤烟房共8间，板面面积共计362平方米，被告应支付工资6.48万元，被告只向我支付18，985.00元后，下欠45，805.00元至今未付。当时被告说，等他烘几房烤烟后再付，如今被告已经烤了一年的烟了，因工人多次向我催要工资，我多次催促被告支付下欠的工资，可被告一直拒绝支付，我不得已到处借钱支付工人工资。故请求判令被告支付下欠我为其修建烤烟房的工资45，805.00元，并从2013年8月8日起按银行贷款利率计算利息至清偿完毕止（利息暂计4，534.70元），诉讼费由被告承担。
原审二被告辩称：我们将烤烟房包给原告修建，承包时，与原告一同来的还有牛贵，口头协议约定，包工不包料，工资按板面平方计算，单价为165元／平方米，汪应凯家烤烤烟时，我们也要同时烤烤烟。砖体砌到1米高后，原告说单价低，我们开始时另多加给原告工资5，000.00元，原告不同意，我们才将单价每平方米多加15元，我们认可180元／平方米。到2013年8月8日（农历七月初二日）才完工，火仓上的小板面积只算一半，大板面积全部计算，板面面积只有300平方米。我们已经付给原告的工资是3.2万多元，欠原告的工资只有1.8万多元了。我们不是无故扣原告的工资，是由于原告拖延工期，导致我们有九房烟没有得进烤房而坏在地里面，每房烟按8，000.00元计算，共计7.2万元，要原告赔偿所产生的损失以后，该我们应给原告的工资一分不少的给原告。
原审经审理查明：2014年5月21日，被告方将烤烟房一栋（共8间）承包给原告修建，双方口头约定：包工不包料，工资按板面面积计算，单价由165元／平方米变更为180元／平方米。2014年5月28日开始修建，2014年8月8日完工并交付被告使用，该烤烟房大板面积为273.79平方米，火仓上的小板面积为74.71平方米，火仓旁呈小三角形的16块板面，面积为10.45平方米，面积共计358.95平方米。被告方向原告支付工资18，985.00元后，下欠工资至今未支付。
另查明，原、被告双方对工期未作约定。庭审中，原告自愿放弃要求被告支付火仓旁呈三角形的16块板面面积为10.45平方米的工资，原告修建烤烟房为二被告共有。
原审认为：原、被告双方口头协议，被告方将烤烟房承包给原告修建，双方对承揽方式、报酬有明确约定，该口头协议具备承揽合同的构成要件，其形式合法有效，依法应受法律保护。原告将烤烟房修建完毕并已经交付被告方实际使用，被告方应当按照约定向原告支付报酬，双方因板面面积意见分歧较大，经对原告为被告方所承揽的烤烟房进行勘验，大板面积为273.79平方米，小板面积为74.71平方米，火仓旁呈小三角形的16块板面，面积为10.45平方米，面积共计358.95平方米。对火仓旁呈小三角形的16块板面，面积为10.45平方米的计算方法，双方在协议中未作约定，不应计入板面平方的范畴，且原告已自愿放弃该部分请求，故不作审查。对其工资报酬，应按照约定，实际板面面积应为大板面积273.79平方米＋小板面积74.71平方米=348.5平方米，按180元／平方米计算，即被告方应当支付原告的工资为348.5平方米×180元／平方米=62，730.00元，被告方主张已实际向原告支付工资3.2万多元，但未提供证据予以佐证，其理由不能成立，对该主张不予采纳。原告认可被告方已实际支付工资为18，985.00元，从应支付的工资总额62，730.00元中予以扣除，即被告方还应当支付下欠原告的工资为62，730.00元-18，985.00元=43，745.00元，原告主张超过该应付工资的部分，不予支持。对原告主张被告按银行贷款利率从2013年8月8日起至清偿完毕止计算利息的请求于法无据，对该请求不予支持。对被告方称因原告拖延工期，导致九房烟未进烤房而腐烂于地中所产生的损失，要求原告分担相应损失的请求，虽被告方要求在汪应凯的烟房交付使用时，原告要同时将为被告方所承建的烤烟房交付给被告方使用，但原告未同意，且被告方对交付时间亦未再提出异议，原、被告双方对交付时间未达成一致意见，故应视为对工期没有约定，本案中，被告方亦未提供相关证据证明其所产生的损失额，且未提起反诉，对该抗辩意见，本案不予审查。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、第一百零八条“债务应当清偿”，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”之规定，判决如下：一、被告汪其良、汪垚在本判决生效后三十日内一次性支付下欠原告牛松工资人民币43，745.00元。二、驳回原告牛松的其他诉讼请求。
上诉人汪其良、汪垚不服一审判决，请求：撤销贵州省纳雍县人民法院（2014）黔纳民初字第410号民事判决，发回重审。主要事实及理由：一、上诉人实际已支付3.2万元工资给被上诉人，只欠被上诉人1.8万多元，一审判决支付43，745.00元是错误的。且剩余工资没有支付是由于被上诉人拖延工期，导致上诉人九房烤烟没有进烤房而损坏在地里，每房烤烟按8，000.00元计算，共计造成损失7.2万元，被上诉人应予赔偿。二、被上诉人修建的烤烟房质量严重不合格，8间烤房现有三间出现板面漏水问题，需要翻修，上诉人未支付1.8万元工资合理合法。三、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审以承揽合同纠纷审理并作出判决不当。双方因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定而无效，一审应依照无效合同处理本案。
被上诉人牛松答辩称：原审以事实为依据，法律为准绳，判决上诉人支付被上诉人工资43，745.00元合理合法；从烤烟房交付使用至今，上诉人已经烘烤一年的烟了，现在才说烤烟房质量不合格，纯属抵赖；一审将本案认定为承揽合同纠纷是合法有据的，上诉人既无证据证明其主张，又未提起反诉，同时也没有相关事实证据反驳对方的请求。故请求二审驳回上诉，维持原判。
本案经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案二审双方争议的焦点是：一、本案合同性质应定性为承揽合同还是建设工程施工合同。二、上诉人是否还应支付被上诉人工资43，745.00元。
本院认为：关于本案合同性质应定性为承揽合同还是建设工程施工合同的认定。本案中诉争的烤烟房属于农民自建低层建筑，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款明确规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。因此，上诉人与被上诉人双方口头签订的合同不属于《中华人民共和国建筑法》调整的范畴，不符合建设工程合同的构成要件。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程合同实际上是一种特殊的承揽合同，其不同于承揽合同在于法律要求承包人必须具备一定的资质和条件，国家对建设工程合同要进行一定的监督和管理，建设工程合同必须采用书面形式等。一审法院将本案定为承揽合同纠纷并无不当，本院依法予以维持。
关于上诉人是否还应支付被上诉人工资43，745.00元的认定。庭审中，对烤烟房实际板面面积“大板面积273.79平方米＋小板面积74.71平方米=348.5平方米”、单价180元／平方米，即上诉人应付被上诉人工资348.5平方米×180元／平方米=62，730.00元，双方并无异议。上诉人虽主张已向被上诉人支付工资3万多元，但一、二审中均未能提供证据加以证明；对上诉人“因被上诉人拖延工期，导致上诉人九房烤烟没有进烤烟房而损坏在地里，造成损失7.2万元，被上诉人应予赔偿”的主张，因双方对工期并没有达成一致意见，且上诉人亦无证据证明其实际损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对上诉人上述主张本院依法不予支持。对上诉人“被上诉人修建的烤烟房质量严重不合格，出现板面漏水问题，上诉人理应不支付剩余工资”的上诉理由，因上诉人在被上诉人将烤烟房交付其使用以及在实际烤烟过程中都未对烤烟房质量提出过任何异议，应视为上诉人对烤烟房验收合格，对该上诉理由本院不予支持。故被上诉人根据上诉人的要求完成烤烟房的修建，上诉人应当依约支付工资。因上诉人已实际支付工资18，985.00元，上诉人还应支付被上诉人工资62，730.00元-18，985.00元=43，745.00元。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1，058.00元由上诉人汪其良、汪垚共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 唐琳
审判员 朱莉
二〇一四年十一月五日
书记员 詹淼