湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民三终字第00042号
上诉人（原审原告）代君全。
委托代理人陈鑫芳，远安县求是法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）汪希霖。
上诉人（原审被告）汪峰萍。
上诉人汪希霖、汪峰萍的共同委托代理人彭静，湖北诚昌律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）湖北省远安海龙建设有限公司。
法定代表人高素描，该公司董事长。
委托代理人高池萌，该公司总经理。
上诉人代君全、上诉人汪希霖、汪峰萍为与被上诉人湖北省远安海龙建设有限公司（以下简称海龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服远安县人民法院于2013年11月18日作出的（2013）鄂远安民初字第00848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月19日，海龙公司因要对塔吊刷防锈漆，公司仓库负责人陈某电话联系吊车车主汪峰萍用其吊车来为公司吊运塔吊构件，口头约定报酬400元。次日，汪峰萍和司机汪希霖驾驶鄂E-731**号吊车到海龙公司的仓库场地，未带挂钩人员。汪希霖请海龙公司工作人员帮助挂钩，仓库负责人陈某安排工人代君全同其本人一起挂钩。在起吊塔吊后背构件时，代君全为保持该构件的平衡，站在塔吊后背构件上，当吊至6-7米高度时，因钢丝绳滑脱，代君全和吊起的构件一起下落，代君全被钢丝绳击中胸部受伤，当即被送往远安县人民医院住院治疗。2011年6月22日转入三峡大学仁和医院住院30天。经诊断为：1、胸外伤：双侧多发肋骨骨折、胸骨骨折，连痂胸、双肺挫伤；2、心脏外伤：心包挫伤、心包脂肪垫血肿；3、皮下气肿；4、全身多处软组织伤。建议：1、休叁月，加强营养；2、不时随诊；3、每月定期复查。2011年11月22日，代君全再次在三峡大学仁和医院住院17天，行肋骨和胸骨内固定取出术。在远安县人民医院住院期间花费医疗费6064.30元，在三峡大学仁和医院第一次住院期间花费医疗费71409.02元、第二次住院期间花费医疗费11502.99元。经宜昌仁和司法鉴定所鉴定，代君全伤残等级为九级。事故发生后，代君全口头委托海龙公司与吊车车主协商赔偿，双方于2012年6月在海龙公司协商赔偿未果。
原审同时查明：1、鄂E-731**号吊车实际车主为汪峰萍，汪希霖系汪峰萍胞兄，也是汪峰萍雇请的吊车司机。因汪希霖为农业户口，汪峰萍在购买吊车时为享受下乡补贴政策而将E-73125号吊车登记在汪希霖名下。2、代君全在海龙公司从事仓库管理、维修工作，受伤后海龙公司垫付了全部的医药费，于2013年8月支付代君全工伤保险待遇8万元。3、代君全父亲代某某1931年出生，系非农户口；母亲韩某某1938年出生，系农业户口，二人生育4个子女。
原审法院认为：
一、本案的定性。1、《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的……”本案中吊车吊运塔吊构件高达7米以上，具有高度危险性，应当认定为高空作业。但代君全为吊车的挂钩人员，属于直接操作者，不属于“他人”范围，故代君全诉请的高度危险责任纠纷不成立。2、汪峰萍以自己的设备、技术和劳力完成吊运工作，海龙公司支付报酬400元，双方形成承揽关系，海龙公司为定作人，汪峰萍为承揽人。因汪峰萍吊车作业无挂钩人员，代君全受海龙公司指派帮助汪峰萍挂钩，双方形成劳务关系，代君全为提供劳务者，汪峰萍为接受劳务者，本案案由应认定为提供劳务者受害责任纠纷。
二、事故责任划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。”本案中，代君全作为完全民事行为能力人，应当预见吊车上构件不平衡可能侧翻的危险，仍站在构件上配重，具有一定的过错，汪峰萍作为接受劳务者，对代君全的危险行为并未提出有效制止，且其吊车仍继续进行作业，具有一定的过错。法院确定汪峰萍承担60%的责任，代君全自行承担40%的责任。汪希霖为登记车主，同汪峰萍共同承担赔偿责任。海龙公司作为定作人和代君全的用人单位，不承担本案的侵权责任。
三、本案的诉讼时效。代君全受伤时间为2011年6月20日，治疗终结时间为2011年12月9日，海龙公司出具的证明、远安县求是法律服务所出具的证明、高某某的证明及当庭证人证言均可证明海龙公司受代君全委托，于2012年6月和汪峰萍协商赔偿事宜，诉讼时效中断，故代君全于2013年5月21日向法院起诉，未过诉讼时效。
四、关于赔偿项目和数额。对双方无异议的护理费3250元，予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…..”，第三十五条“……上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”代君全请求残疾赔偿金按2013年度道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均纯收入20840元／年计算符合法律规定，予以支持，即残疾赔偿金20840元／年×20年×20%＝83360元；医疗费88975.31元；住院伙食补助费标准15元／天，即住院伙食费15元／天×50天＝750元；营养费，有医嘱，法院按15元／天标准予以支持，即营养费15元／天×50天＝750元；误工费，无证据证明代君全的实际工资收入，其从事的是仓库管理和维修，参照2013年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业、修理和其他服务业平均工资收入64.70元／天予以确认，即误工费64.70元／天×167天＝10804.90元；交通费，代君全在三峡大学仁和医院住院治疗二次，交通费500元合情合理，予以支持；鉴定费700元为实际花费，予以支持；被抚养人生活费，代尚明14496元／年×5年×20%÷4＝3624元、韩家英5723元／年×5年×20%÷4＝1430.75元，符合法律规定，予以支持；精神损害抚慰金，代君全伤情为九级伤残，遭受一定程度的精神伤害，酌定为2000元。综上所述，代君全损失为残疾赔偿金83360元、医疗费88975.31元、护理费3250元、住院伙食补助费750元、营养费750元、误工费10804.90元、交通费500元、鉴定费700元、被抚养人生活费5054.75元、精神损害抚慰金2000元，以上合计196144.96元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、代君全损失196144.96元，由汪峰萍、汪希霖共同赔偿117686.98元。限判决生效后十日内履行。二、驳回代君全的其他诉讼请求。案件受理费减半收取704元，由代君全负担300元，汪峰萍、汪希霖负担404元。代君全已全部缴纳，汪峰萍、汪希霖在履行还款义务时一并给付代君全。
上诉人代君全不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：汪希霖作为专业的吊车操作者，应当严格遵守操作规程，吊运货物时绝对不能人货混吊（该规定在一审庭审中代君全质问汪希霖时已得到证实）。既然有此强制性规定，原审认为的被上诉人对危险行为并未提出有效制止就不能成为减轻其责任的理由。故代君全即便存在过错，也不应承担40%的赔偿责任，而是承担10%的责任较适合。故请求撤销原审法院判决第一项，改判汪希霖、汪峰萍赔偿代君全经济损失176530.46元。
汪希霖、汪峰萍辩称，代君全的上诉请求不符合事实和法律规定。代君全在人身损害事故中自己有一定的过错，应该承担一定的责任。
海龙公司辩称，海龙公司对一审查明的事实没有异议，但是对责任划分有异议，代君全的损害后果是由于吊车司机操作过程中严重违规所致。
上诉人汪希霖、汪峰萍不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院法律关系认定错误。本案实为因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者受伤的人身损害赔偿纠纷，一审法院错误地认定为提供劳务者受害责任纠纷。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为海龙公司不承担赔偿责任于法无据。海龙公司对代君全受伤具有直接、明显的过错，依法必须承担赔偿责任。2、一审法院认定的赔偿数额于法无据。代君全受伤的性质为工伤，在其获得用人单位工伤保险赔偿后，再向汪希霖、汪峰萍主张人身损害赔偿时，即使汪希霖、汪峰萍有责任，也只需承担补充赔偿责任。本案中，海龙公司已向代君全支付包括医疗费在内的工伤待遇168975.31元，代君全只能主张差额部分。在本次赔偿中重复计算，违背了公认的“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的侵权赔偿的基本准则。3、代君全的主张已过诉讼时效，已丧失了胜诉权。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判汪希霖、汪峰萍不承担赔偿责任。
代君全辩称，汪希霖、汪峰萍的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
海龙公司辩称，汪希霖、汪峰萍的上诉请求不能成立，海龙公司没有过错，请求驳回汪希霖、汪峰萍的上诉请求。
二审经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、根据起重机操作规程的规定，起重机司机严禁在起吊的工件上站人的情况下起吊。汪希霖作为取得起重机械作业资格的专业人员，应当明知该规定，但其仍在代君全站在起吊物件上的情况下进行起吊操作，汪希霖的该违规行为是导致代君全受伤的主要原因；代君全作为具有完全民事行为能力的成年人，亦应当预知其站在起吊物件上可能存在的危险。因此，其对损害结果的发生亦存在过错。原审根据查明的事实，对本案责任的划分并无不当。2、代君全与海龙公司之间存在劳动关系，代君全授海龙公司安排为汪希霖提供劳务，在提供劳务过程中，由于汪希霖违反操作规程作业，导致代君全受伤。代君全向汪希霖主张权利，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定。汪希霖、汪峰萍上诉主张海龙公司在本案中应当承担责任的理由不能成立，本院不予支持。3、原审法院对代君全各项损失的认定并无明显不当，且根据相关法律规定，代君全是否享受工伤待遇，不能作为减免汪希霖因侵权应当承担的法律责任。故汪希霖、汪峰萍上诉主张其只应承担填补责任的理由没有法律依据，本院不予采信。4、根据查明的事实，本案上诉人代君全存在法律规定的诉讼时效中断的情形，其2013年5月21日提出诉讼未超过法律规定的诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人代君全、汪希霖、汪峰萍的上诉理由均不能成立。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由代君全负担其不服一审判决上诉应交纳的388元；由汪希霖、汪峰萍负担其不服一审判决上诉应交纳的1408元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩用交
审 判 员 赵春红
代理审判员 李 明
二〇一四年二月十八日
书 记 员 赵芯羽