吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第239号
上诉人（原审被告）长春新兴建业房地产开发有限公司，住所地长江路经济开发区人民大街280号科技城6层6-017B段。
法定代表人薛呈祥，该公司总经理。
委托代理人张江涛，该公司职员。
上诉人（原审被告）北京新兴建业房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区葡东20号楼办公楼4-4-01号。
法定代表人魏军，该公司总经理。
委托代理人张万涛，该公司职员。
被上诉人（原审原告）陶继文，男，1972年6月14日生，汉族，住吉林省九台市。
委托代理人肖建达，吉林常春律师事务所律师。
原审被告吉林省朋程房地产开发有限公司，住所地长春市西安大路120号。
法定代表人杨凤翔，该公司总经理。
委托代理人姜永臣，该公司职员。
原审被告长春建工集团吉润建设股份有限公司。
法定代表人丁克华，该公司董事长。
上诉人长春新兴建业房地产开发有限公司（以下简称长春新兴公司）、上诉人北京新兴建业房地产开发有限公司（以下简称北京新兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2011）绿民一初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长春新兴公司的委托代理人张江涛，上诉人北京新兴公司的委托代理人张万涛，被上诉人陶继文、委托代理人肖建达，原审被告吉林省朋程房地产开发有限公司（以下简称朋程公司）的委托代理人姜永臣到庭参加诉讼，原审被告长春建工集团吉润建设股份有限公司（以下简称吉润公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。
陶继文原审诉称：陶继文的工程队系长春市西安大路120号新馨家园1号楼项目的施工队，是由农民工组成的实际施工人。2002年，北京新兴公司为开发位于长春市西安大路120号93338部队的安居工程项目创建长春新兴公司。2003年4月18日，吉润公司与朋程公司签订《联合承包工程协议书》，成立联合承包体承包新馨家园1号楼项目。2003年4月20日，长春新兴公司与承包联合体的代表吉润公司签订《建设工程施工合同》及其《附件》，长春新兴公司将新馨家园1号楼的项目发包给吉润公司，约定结算价款采取平方米包干方式，按800.00元／㎡，总计面积约44000㎡。2003年5月1日，朋程公司代表承包联合体与陶继文签订《工程承包合同书》，将新馨家园一号楼给陶继文进行清包施工，合同约定建筑面积约为44000平方米，每平方米170.00元，在施工过程中一直由吉润公司对陶继文进行管理。2003年11月21日，吉润公司就人工费问题与陶继文签订协议书，在长春市人力资源和社会保障局监督下吉润公司先支付陶继文抹灰工程人工费4万元，其余人工费约定结算后付清。2004年11月15日，长春新兴公司与吉润公司签订《终止协议》，双方协商终止建筑施工合同及附件的履行，工程结算及其他权利义务的确定另行协商办理，截止目前，长春新兴公司共欠付工程款2000余万元。2009年11月11日，朋程公司与陶继文按实际施工量进行了结算，总计拖欠陶继文工程款人民币2，480，726.00元，并向陶继文出具了《工程结算书》及欠据。2002年8月23日，北京新兴公司与长春新兴公司签订《协议书》，约定因长春新兴开发建设项目缺乏资金，向北京新兴公司申请帮助解决，数额暂定为人民币9000万元，到期后及时返还全部投资。2004年，北京新兴公司以长春新兴公司到期未归还借款为由，将长春新兴公司起诉至北京市第二中级人民法院，判决后经过执行程序，通过执行拍卖将新馨家园一号楼（即本案建筑施工楼房）的拍卖款抵偿北京新兴公司欠款。北京新兴公司与长春新兴公司之间仅存在上述9000万元的借款业务往来，但2003年期间，北京新兴公司与长春新兴公司在无任何财务依据的情况下，私自将长春新兴公司的6000余万元通过汇帐的方式转至北京新兴公司账户。综上，陶继文系新馨家园施工人，承包联合体朋程公司与吉润公司长期拖欠陶继文工程款，应该承担连带清偿责任；长春新兴公司作为发包人长期拖欠工程款，应该在拖欠范围内对陶继文承担给付义务；北京新兴公司利用控股股东之便利、滥用公司法人独立地位和股东有限责任，无偿转移长春新兴公司的资产，导致陶继文的合法债权无法实现，应承担无限连带责任。故诉至法院，请求依法判令吉润公司和朋程公司给付拖欠工程款人民币2，480，726.00元及利息，此款长春新兴公司应在欠付工程款的范围内承担给付责任，北京新兴公司与长春新兴公司承担连带给付责任，诉讼费用由四公司承担。
吉润公司原审辩称：陶继文起诉主体错误，所诉与实际情况不符，本案所涉及的工程实际施工人为朋程公司，陶继文也是与朋程公司建立的相关合同关系，并对所签合同进行履行，合同的签订及履行均与我公司无关，该工程无论是现场管理还是利益享有都是朋程公司，陶继文的请求没有事实及法律依据，请求法院驳回陶继文对我公司的诉讼请求。
朋程公司原审辩称：陶继文第一项诉讼请求是事实，工程确实是陶继文施工的，欠陶继文工程款数额属实，对事实没有异议，但此款应由长春新兴公司负责偿还，北京新兴公司与长春新兴是母公司与子公司的关系，鉴于陶继文所建的1号楼因长春新兴公司与北京新兴之间的经济纠纷被拍卖，所以陶继文的款项应由北京新兴公司和长春新兴公司连带偿还。
长春新兴公司原审辩称：不同意陶继文的诉讼请求，陶继文无权以实际施工人的身份对长春新兴公司主张权利，陶继文是与朋程公司签订的劳务承包合同，长春新兴公司是与吉润公司签订的建设工程施工合同，朋程公司和吉润公司之间是什么关系，与我公司无关，陶继文所主张的实际上是劳务费用，而不是工程款，没有权利根据有关司法解释向我公司主张权利。另陶继文向我公司主张权利不具备法定的事实条件，欠付的工程款数额必须是确定的，才能产生在欠付范围内承担责任。我公司和吉润公司没有进行工程款结算，而且按照合同的约定已支付工程进度款，不存在欠付问题。吉润公司存在重大违约行为，根据施工合同约定，吉润公司应支付6200万元的逾期违约金，陶继文不能突破合同相对性来向合同之外的其他主体主张权利，吉润公司违法分包给朋程公司，合同是无效的。
北京新兴公司原审辩称：陶继文与朋程公司、吉润公司形成了劳务关系，不能以实际施工人的身份向我公司主张权利，陶继文称我公司以股东身份从长春新兴公司无偿转让6000余万元无事实依据，双方均有财务往来不存在无偿转移的事实，陶继文对我方提起诉讼是错误告诉，没有法律依据。
原审法院审理认定：2002年，北京新兴公司与北京建创新兴物业管理有限公司共同创建长春新兴建业房地产开发有限公司。2003年4月18日，吉润公司与朋程公司签订联合承包工程协议书，约定联合承包新馨家园1号楼的项目，并约定双方权利义务。2003年4月20日，吉润公司与长春新兴公司签订建设工程施工合同附件，约定长春新兴公司将新馨家园1号楼的项目发包给吉润公司。2003年5月1日，朋程公司与陶继文签订《工程承包合同书》，约定新馨家园1号楼由陶继文进行包清工施工，建筑面积约为44000平方米，按每平方米170.00元计算价款。合同签订后，陶继文组织人员进场施工，后因故停工。2003年11月21日，因人工费问题在长春市人力资源和社会保障局监督下，吉润公司与陶继文签订协议书，约定吉润公司先支付陶继文抹灰工程人工费4万元，其余人工费在元旦前工程结束做出结算后付清。2004年11月15日，长春新兴公司与吉润公司签订《终止协议》一份，双方一致同意终止建筑施工合同及附件的履行，关于工程结算及其他权利义务的确定由双方依据原合同及附件约定的条款另行协商办理。此工程双方均认可至今尚未结算。关于人工费问题陶继文曾于2008年以朋程公司工作人员出具的结算书向本院起诉，称此工程共欠其人工费1，571，604.00元，已给付1，025，050.00元，尚欠546，554.00元要求给付，后又撤回起诉。现陶继文称，2003年11月29日与朋程公司工作人员的结算只是部分结算，且陶继文以车辆、房屋抵账给付的部分工程款因不能过户等原因未实际得到，故2009年11月11日，与朋程公司就此工程进行最终结算，确认欠陶继文工程款2，480，726.00元，并由朋程公司法定代表人杨凤翔出具欠条及工程结算书，因此款未能给付，再次诉至法院，要求连带给付所欠工程款及利息。
另查明，2002年8月23日，北京新兴公司与长春新兴公司签订《协议书》，约定因长春新兴开发建设项目缺乏资金，向北京新兴公司申请帮助解决，数额暂定为人民币9000万元，最终以实际交付额为准。2004年，北京新兴公司以长春新兴公司到期未归还借款9000万借款为由，起诉长春新兴公司，北京市第二中级人民法院以（2004）二中民初字第9183号民事判决书判决长春新兴公司于判决生效后10日内返还此款。判决生效后，在执行程序中，法院通过评估将新馨家园一号楼（即本案建筑施工楼房）及三号楼拍卖执行，所得拍卖款偿还了长春新兴公司欠北京新兴公司的债务。北京市第二中级人民法院在执行过程中，委托国家发展和改革委员会价格认证中心对新馨家园1号楼进行评估，评估报告显示其中建安工程造价为2656.37万元。在2002年至2005年期间，长春新兴公司曾通过银行汇款的方式分13笔向北京新兴公司账户转款6000余万元。
原审法院认为：朋程公司与陶继文于2003年5月1日，签订工程承包合同书，陶继文已按承包合同书的约定对长春市西安大路120号新馨家园1号楼项目进行实际施工，后因故停工。关于陶继文的人工费的具体数额，陶继文称2003年11月29日的结算只是部分结算，应以2009年11月11日的最终结算金额2，480，726.00元为准，被告朋程公司对此予以认可，故陶继文人工费的最终结算数额应为2，480，726.00元，因2003年吉润公司在长春市人力资源和社会保障局处理时已给付40，000.00元，而朋程公司用以抵账的车辆、房屋因不能过户已返还朋程公司，故尚欠陶继文人工费的数额应为2，440，726.00元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，朋程公司应给付欠陶继文人工费为2，440，726.00元及利息，利息可自2009年11月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效时止；另依据2003年4月18日吉润公司与朋程公司签订联合承包工程协议书，及2003年11月21日在长春市人力资源和社会保障局吉润公司与陶继文签订协议书等证据，能够证明吉润公司与朋程公司系联合承包关系，故吉润公司应对此款承担共同给付责任。长春新兴公司作为工程的发包人，虽其尚未与吉润公司结算，不能确定欠付工程款的数额，但是关于此工程双方于2004年11月15日便签订终止协议，至今未能结算，是双方怠于结算造成的，与陶继文无关，且因其欠北京新兴公司债务，在北京市第二中级人民法院执行过程中，通过评估将新馨家园一号楼（由本案陶继文施工）及三号楼拍卖执行，所得拍卖款偿还了其欠北京新兴公司的债务，侵犯了陶继文的优先权，故其依法应对所欠陶继文的工程款承担给付义务；北京新兴公司作为长春新兴公司的股东，在2002年至2005年期间，从长春新兴公司转入其账户内6000余万元资金，虽向法庭提供证据，但不能充分证明此款有合法转入理由，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”、第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，应对长春新兴公司所承担的给付责任，承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第二十条及相关司法解释的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、长春建工集团吉润建设股份有限公司、吉林省朋程房地产开发有限公司、长春新兴建业房地产开发有限公司给付陶继文工程款人民币2，440，726.00元及利息（利息自2009年11月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效时止）；二、北京新兴建业房地产开发有限公司对长春新兴建业房地产开发有限公司承担的给付责任承担连带责任。以上款项于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，800.00元、诉讼保全费5，000.00元，均由被告长春建工集团吉润建设股份有限公司、吉林省朋程房地产开发有限公司、长春新兴建业房地产开发有限公司共同承担。
宣判后，长春新兴公司、北京新兴公司不服，向本院提起上诉。长春新兴公司上诉的主要理由为：1.原审判决程序违法，在陶继文未提出工程款优先权主张的情况下，以新兴公司侵犯陶继文工程款优先受偿权为由判令上诉人承担责任，剥夺了上诉人的抗辩权利。2.上诉人也没有侵犯被上诉人的工程款优先权。首先，被上诉人是与非法转包人形成法律关系的劳务施工队，依据法律规定，请求工程款优先权的主体只能是工程的承包人，而被上诉人不是工程承包人，故不具有请求工程款优先权的权利。其次，被上诉人在一审中未提出工程款优先权的主张，且该请求权行使的期限为自工程竣工之日起六个月，其也超过请求时效。最后，上诉人也不存在侵犯被上诉人工程款优先权的情形。案涉工程由北京二中院司法拍卖、执行，符合法定程序，如上诉人认为优先权被侵犯，应在法定期限内向北京二中院提出异议。3.发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而由于吉润公司原因，上诉人与吉润公司至今未能结算，也就没有确定欠付工程款的范围，因此被上诉人要求上诉人承担工程款缺少法定条件。4.吉润公司与朋程公司签订《联合承包工程协议书》是非法转包建设工程的行为，被上诉人陶继文是与非法转包人朋程公司形成劳务施工关系，故陶继文只能向朋程公司的上一级法律关系主体，也就是吉润公司主张权利，而不能向上诉人主张权利。综上，要求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
北京新兴公司上诉的主要理由为：上诉人北京新兴公司不存在滥用股东权利转移长春新兴公司6000余万资金的行为，从新兴公司汇入的资金均有事实依据。在设立长春新兴公司时，约定除注册资本金之外，全部由长春新兴公司自行融资，长春新兴公司据此向上诉人借款，被上诉人诉称的6000余万元中的2300万元系在上诉人处的借用资金；剩余的3700万元资金，系上诉人通过债权转移行为取得的对长春新兴公司的债权。综上，判令上诉人承担连带责任适用法律错误，要求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
陶继文二审辩称：一审判决正确，请求维持原判。
朋程公司二审述称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，请求维持原判。
吉润公司未到庭，亦未提出书面陈述意见。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：（一）关于被上诉人陶继文是否可以向上诉人长春新兴公司主张权利，原审程序是否违法的问题。陶继文虽承包了案涉工程的部分工程项目，并进行了施工，但其无建筑施工资质，应认定为案涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人陶继文有权直接向发包人即上诉人长春新兴公司主张权利。由于长春新兴公司与吉润公司自2004年签订终止协议至今，始终怠于对工程进行结算，致使其欠付的工程款数额无法确定，故原审依据上述司法解释的规定判令长春新兴公司与吉润公司、朋程公司共同向陶继文给付工程款符合法律规定。原审判决论述中虽然提到上诉人长春新兴公司侵犯了陶继文的工程款优先受偿权，但原审并未据此而是依据上述司法解释的规定判令长春新兴公司给付工程款，判决主文也未体现陶继文对工程款具有优先受偿的判项，故上诉人长春新兴公司主张原审依据优先权判令其承担责任、原审程序违法、陶继文不应向其主张权利，本院不予支持。（二）关于北京新兴公司是否应对长春新兴公司的给付义务承担连带责任的问题。经查，北京新兴公司在2002至2005年期间，将长春新兴公司的6000余万元转入其账户，对于此款项，北京新兴公司未提供充分证据证明其有合法的转款依据，原审认定北京新兴公司作为长春新兴公司的股东，存在转移长春新兴公司的财产，逃避债务，损害了债权人的利益的行为并无不当，故原审依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定判令北京新兴公司对长春新兴公司的债务承担连带责任并无不当。上诉人北京新兴公司主张其不应承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计52，650.00元由上诉人长春新兴建业房地产开发有限公司、上诉人北京新兴建业房地产开发有限公司各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 丁立伟
代理审判员 张新华
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 周宏伟