河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀民终404号
上诉人（原审原告）:滦南县国土资源局，住所地滦南县倴城中大街西段。
法定代表人：张永明，该局局长。
委托诉讼代理人：陈玉源，该局土地收储中心主任
委托诉讼代理人：张宇声，河北张宇声律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：鼎盛（唐山）房地产集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区曹雪芹大街88号。
法定代表人：王树忠，该公司董事长。
上诉人滦南县国土资源局为与被上诉人鼎盛（唐山）房地产集团有限公司（以下简称鼎盛公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2016）冀02民初391号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
滦南县国土资源局不服一审裁定，上诉请求：依法撤销唐山市中级人民法院（2016）冀02民初391号民事裁定，裁定该案由唐山市中级人民法院按民事案件继续审理。理由如下:一、土地使用权出让合同纠纷属于民事案件。首先，最高院关于民事案件案由中第77项规定的就是“土地使用权出让合同纠纷”。其次，最高院法释【2005】5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005.8.1实施）开篇讲到“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”土地出让合同属于民事合同，受民法通则、合同法调整和约束。第三，土地使用权出让合同履行中，由于容积率由1.6调整为2.4，上诉人与被上诉人双方就出让金和相关税金的问题经协商于2016年10月24日达成《协议书》，就补缴出让金的数额、缴纳期限、方式达成了协议，同时被上诉人还提供了相应资产担保，该协议作为《国有土地使用权出让合同》的补充已经发生法律效力，属于土地出让合同的一部分。综上，该案属于民事案件有事实和法律依据，同时，唐山中级人民法院也已经按民事案件受理立案，土地使用权出让合同纠纷属于民事案件不应当存在争议。唐山市中级人民法院以“不属于民事诉讼主体间的财产纠纷案件”为由，认定不属于民事案件受案范围没有法律依据。二、上诉人与被上诉人关于土地出让金因容积率变化进行调整的计算方法符合规定并已经达成协议，该协议属于民事协议。2007年1月5日上诉人与被上诉人双方签订《国有土地使用权出让合同》，合同第十八条规定：在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。土地招拍挂相关文件规定的该宗土地利用条件是容积率≤1.6，是土地使用权出让合同的组成部分。2016年5月25日滦南县城乡规划服务中心函告：鼎盛公司的鼎盛花园项目经批准于2007年存在调整容积率问题，调整情况：1、土地出让前，规划条件约定容积率小于等于1.6；2、经县政府批准，容积率调整到2.4。容积率增加0.8。根据《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发【2010】204号），“经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应当补缴的土地出让价款。”的规定和唐山市人民政府（2007）10号文件第十四条，经批准调整容积率的商业、商品住宅用地，必须重新签订土地出让合同或土地出让补充合同，补交相应土地出让金，应补交的出让金双方最后确定为95850000元，被上诉人也已补交18773075元，尚差77076925元。为此，出让金应否补交及补交数额的计算已经不是争议问题。被上诉人在认可协议书、该协议没有被撤销的情况下再主张数额计算方法已经没有必要。现在关键是在《协议书》有效的情况下，被上诉人不履行协议进行补交的问题，纯属民事纠纷。唐山中级人民法院竟认为被上诉人在受让土地后双方签订的出让合同中未约定容积率调整的情况下出让金应如何确定，有违双方已经达成协议并部分履行的客观事实。三、上诉人属于行政机关，但也是民事主体，原审法院驳回起诉属于认定事实和适用法律错误。原审法院以上诉人属于行政机关履行职责为由认定“不属于民事案件受案范围”没有法律依据。上诉人属于行政机关，代表国家履行土地资源管理职责，但挂牌出让或公开拍卖出让国有土地使用权，与土地使用者签订土地使用权出让合同是平等民事主体的民事行为，受民法通则、合同法的调整和约束，是行政机关履行职责，但这种职责是土地出让活动，是与土地使用者的平等民事行为，发生纠纷后属于民事纠纷，不能简单的认为上诉人属于行政机关，按要求履行职责就将案件定性为行政案件，这属于典型的认定事实错误。同时，原审法院违背《民事案件案由规定》第77项规定和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，按民诉法第119条第四项规定驳回起诉属于适用法律错误。
原告滦南国土资源局于2016年10月14日提起诉讼，请求：被告鼎盛公司依法补缴土地出让金9580万元，承担诉讼费等必要的诉讼费用。后滦南国土资源局变更诉讼请求为：被告鼎盛公司依法补缴土地出让金77076925元人民币，支付违约金10328307.95元人民币，承担诉讼费、保全费、诉讼保全担保费、律师费等必要的诉讼费用。
原审法院认为，本案纠纷缘于滦南县国土资源局对鼎盛（唐山）房地产开发有限公司受让国有土地使用权后，在开发建设过程中改变容积率应当如何补缴土地出让金问题产生争议，双方当事人在签订的国有土地使用权出让合同中并未约定容积率调整的情况下土地出让金应如何确定，而且如何补缴土地出让金非本案双方当事人能够协商确定或依据民事法律法规能够确定的情形，不属于民事诉讼主体间的财产纠纷案件；原告依据《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》文件要求被告补缴增加容积率的土地出让金属于行政机关履行职责行为，故本案不属于民事案件受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定：“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受理人民法院管辖”，裁定如下：驳回原告滦南县国土资源局的起诉。
本院二审查明，2016年10月24日，滦南县国土资源局作为甲方，鼎盛公司作为乙方，双方签订《协议书》一份，该《协议书》载明：“1、甲方负责盯办督促乙方补缴土地出让金9585万元，同时缴纳土地契税383.4万元、印花税4.7925万元。2、乙方应抓紧筹措资金，务于2016年10月26日前将土地出让金及相关税费全部补缴到位。2016年10月21日，乙方已向甲方补缴了土地出让金2265.5万元。鉴于乙方剩余资金短时间内难以全部筹措并缴纳到位，限定乙方在本协议签订后两个月内，将其余款项筹措并缴纳到位。……5、如甲乙双方发生争议，双方协商解决，亦可通过法律渠道诉讼解决。”该《协议书》落款处有双方当事人加盖单位公章及法定代表人姓名章。一审庭审中，鼎盛公司经质证，对该《协议书》的真实性无异议。
本院认为，滦南县国土资源局根据案涉项目容积率调整的事实，起诉请求鼎盛公司按照双方签订的《国有土地使用权出让合同》补缴土地出让金，并非作为行政主体履行行政管理职能，其与鼎盛公司基于国有土地使用权出让而发生的债权债务纠纷系平等民事主体间的民事纠纷，应受民事法律规范的调整，双方签订的《国有土地使用权出让合同》以及补缴土地出让金的《协议书》，均具有典型的民事法律行为特征，故本案属于人民法院民事案件的受案范围。原审法院认为原告要求被告补缴土地出让金属于行政机关履行职责的行为，并据此驳回原告的起诉，适用法律明显错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销唐山市中级人民法院（2016）冀02民初391号民事裁定；
二、本案指令唐山市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 李彦生
审判员 马艳辉
审判员 吴晓慧
二〇一七年六月五日
书记员 张 萌