广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0306刑初1904号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人刘某，住玉林市博白县。
被告人李某，住玉林市陆川县。
辩护人李乙帆，广东世纪人律师事务所律师。
辩护人曾晓凤，广东世纪人律师事务所律师。
上述被告人因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月21日被逮捕。现押于宝安看守所。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2016〕1781号起诉书指控被告人刘某、李某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员林炎钟出庭支持公诉，被告人刘某、被告人李某及其辩护人李乙帆、曾晓凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年7月17日，被告人刘某来到深圳市宝安区沙井街道，接受刘某（在逃）雇佣，利用伪基站发送内容为“‘尊敬’的客户：你的话费积分没有兑换即将清零，请登陆dv10086dv.com，或尊敬的建行用户你的帐户已满10×××00积分兑换，可兑换5%的现金，请登陆手机网wp.coub.com查询兑换，逾期失效（建设银行）”的诈骗短信。然后该诈骗团伙利用被害人点击链接后套取其银行卡、身份证以及手机信息等个人基本信息，通过支付宝等网络支付方式骗取被害人的钱财。2015年7月18日开始，被告人刘某和司机（在逃）驾驶一辆小轿车来到深圳市宝安区沙井、西乡等地，通过放置在车上的伪基站向周边群众发送诈骗短信，每天约发送40万条。
2015年8月13日凌晨，被告人李某由“阿泉”（在逃）介绍给刘某当司机，当天上午10时许，被告人李某驾驶粤B×××××起亚小车，搭载被告人刘某来到广州市天河区等地，使用“伪基站”向周边群众发送诈骗信息。2015年8月14日，被告人李某和刘某在广州继续用“伪基站”发送诈骗短信。两天共发送诈骗信息10万多条。2015年8月14日16时许，公安机关在广州市将被告人刘某、李某抓获，并现场缴获1套伪基站设备、1部手机、1张刘某银行卡、1部起亚牌小轿车。经查：
1、2015年8月12日下午15时许，被害人张某在深圳市宝安区福永街道某处，接收到上述诈骗短信，被害人点击手机网站链接后，又将验证码发送过去，随后被害人的建设银行卡就被刷走了4999元。
2、2015年8月12日23时40分许，被害人傅某在深圳市宝安区沙井街道某处，接收到上述诈骗短信，被害人点击手机网站链并发送验证码，随后被害人的建设银行卡就被刷走了4998元。
3、2015年8月12日12时30分，被害人尹某在深圳市宝安区沙井街道某处，收到上述诈骗短信，被害人点击手机网站链并发送验证码，随后被害人的建设银行卡就被刷走195元。
上述事实，被告人刘某、李某在庭审过程中亦无异议，并有经庭审质证、认证的被告人刘某、李某的供述、被害人尹某、张某、傅某等3名被害人的陈述、被告人身份信息、扣押笔录、扣押决定书，扣押清单、银交卡交易明细、聊天记录、手机短信、支付宝交易记录、抓获经过、破案报告等书证材料、涉案小轿车、伪基站设备、手机、银行卡等物证之相关证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某、李某伙同他人以发送诈骗短信的方式对不特定多数人实施诈骗，有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人刘某既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚，应当判处十年以上有期徒刑，以犯罪未遂减轻处罚。被告人李某的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘某、李某受他人指使，由刘某发送诈骗短信，李某负责开车，二人均未直接参与诈骗所得的分赃，为诈骗团伙实施诈骗起帮助作用，是从犯，应当对二被告人从轻处罚。辩护人的相关辩护意见有理，本院予以采纳。
被告人刘某实施犯罪的时间相对较长，其明知“刘宇”让其发送的信息系诈骗短信而每天发送近40万条，影响较恶劣，社会危害性较大，不宜对其适用缓刑。被告人李某归案后如实供述犯罪事实，受他人雇佣实施犯罪，仅负责帮被告人刘某开车，未直接实施诈骗行为，其参与犯罪的时间较短，第二天即被抓获归案，尚未获取任何报酬，结合其悔罪态度和犯罪情节，对被告人李某适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对被告人李某依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月14日起至2018年8月13日止。罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）；
二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）；
三、缴获的作案工具1套伪基站设备、1部手机依法予以没收，扣押在案的起亚牌小轿车一辆由公安机关查明车主后予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 彦
人民陪审员 吴 景 林
人民陪审员 陈 施 宁
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 陈恒丽（兼）
书 记 员 王 子 文
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。