河南省商丘市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫14行终94号
上诉人（原审被告）商丘市国土资源局，住所地商丘市。
法定代表人郭幸生，该局局长。
委托代理人韩翔，该该局工作人员。
委托代理人张萌，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司，住所地商丘市。
法定代表人刘明展，该公司总经理。
委托代理人纪德建，河南京港律师事务所律师。
原审被告商丘市人民政府，住所地商丘市。
法定代表人张建慧，该市市长。
委托代理人张璐，该单位法制办工作人员。
原审第三人虞城县赫明置业有限公司，住所地虞城县。
法定代表人赫志明，该公司董事长。
上诉人商丘市国土资源局因被上诉人商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司诉其土地行政处罚一案，不服商丘市梁园区人民法院（2015）商梁行初字第00059号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人商丘市国土资源局之委托代理人韩翔、张萌，被上诉人商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司之委托代理人纪德建，原审被告商丘市人民政府之委托代理人张璐到庭参加诉讼。原审第三人虞城县赫明置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为是商丘市国土资源局于2015年4月27日作出土地行政处罚决定。该决定内容：虞城县赫明置业有限公司未经批准擅自占地建设商丘市睢阳区路河镇南街粮油综合市场，没有办理合法手续属非法占地行为；商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司未经批准擅自将土地使用权转让给虞城县赫明置业有限公司，属非法转让土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条和第四十二条及《河南省实施土地管理法办法》第六十二条和第六十六条之规定作出的处罚，一、鉴于该宗土地符合土地利用总体规划，依法没收虞城县赫明置业有限公司在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；二、对虞城县赫明置业有限公司非法占用的土地处以每平方米10元的罚款，共计金额人民币140450元；三、依法没收商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司非法所得6580000元，并处以非法所得的50%的罚款，共计金额人民币9870000元。
原审法院查明，涉案土地位于路河集西南侧，土地使用者是商丘市睢阳区路河粮管所，用途仓储，使用权类型划拨。2013年3月28日，睢阳区人民政府成立关于被上诉人资产整合领导组。2013年9月4日，被上诉人经睢阳区人民政府批准、河南省发改委项目备案、睢阳区人民政府对外招标，与金光道集团经纬建筑工程有限公司签订商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司路河粮油综合市场合作开发协议。协议约定，被上诉人提供14045平方米国有土地使用权，金光道集团经纬建筑工程有限公司提供项目建设、管理、营销等全部资金，享有该市场40年的经营权，转让费是658万元。不发生土地权属变更。2013年9月，金光道集团经纬建筑工程有限公司与原审第三人虞城县赫明置业有限公司签订协议约定，虞城县赫明置业有限公司承接金光道集团经纬建筑工程有限公司在上述合作开发协议的权利、义务。后虞城县赫明置业有限公司在该土地上进行施工建设。上诉人工作人员经巡查发现原审第三人施工建设行为，于2014年6月11日进行立案，经商丘市国土资源局给原审第三人送达责令停止国土资源违法行为通知书、调查，2015年3月20日，商丘市国土资源局分别给被上诉人、原审第三人送达行政处罚事先告知书，认为原审第三人在被上诉人14045平方米国有土地上建设商丘市睢阳区路河镇南街粮油综合市场属非法占地行为，拟依法没收原审第三人在占用土地上新建的建筑物和其他设施，并按其非法占地每平方米8元罚款，共计11.236万元，对被上诉人罚款987万元，同时告知陈述、申辩、听证权利。2015年4月27日，上诉人作出商国土资监（2015）28号行政处罚决定，依法没收原审第三人在占用土地上新建的建筑物和其他设施，并按其非法占地每平方米10元罚款，共计140450元。被上诉人属于非法转让土地，没收被上诉人非法所得658万元并处以非法所得的50%的罚款，共计987万元。被上诉人申请复议，原审被告商丘市人民政府经立案、送达行政复议受理通知、审查，于2015年9月2日作出商政复决（2015）78号行政复议决定，维持商国土资监（2015）28号国土资源违法案件行政处罚决定，商丘市人民政府未通知本案原审第三人参加复议。
原审认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第七十三条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，被上诉人和原审第三人联合建设路河粮油综合市场经商丘市睢阳区人民政府批准，河南省发改委项目备案、睢阳区人民政府对外招标，被上诉人转让的是路河粮油综合市场的经营权，涉案土地权属、用途未发生变更，上诉人未提出有效证据证明被上诉人、原审第三人的行为属上述法律规定的非法转让、非法占地，上诉人商丘市国土资源局作出的商国土资监（2015）28号国土资源违法案件行政处罚决定书、原审被告商丘市人民政府作出的商政复决（2015）78号行政复议决定书主要证据不足。上诉人商丘市国土资源局告知拟依法没收原审第三人在占用土地上新建的建筑物和其他设施，并按其非法占地每平方米8元罚款，共计11.236万元，处罚决定书按其非法占地每平方米10元罚款，共计14.045万元，原审被告商丘市人民政府未通知本案第三人参加复议，其程序均属违法，依法应予撤销。对被上诉人要求撤销上诉人对其作出的商国土资监（2015）28号行政处罚决定书、原审被告商丘市人民政府作出的商政复决（2015）78号行政复议决定书的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决撤销商丘市国土资源局对商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司作出的商国土资监（2015）28号行政处罚决定、商丘市人民政府作出的商政复决（2015）78号行政复议决定。
上诉人商丘市国土资源局上诉称，1.被上诉人签订的合作开发协议名为合作开发协议，实为土地使用权转让合同，上诉人根据相关法律规定认定商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司非法转让土地的证据充分，原审判决认定被上诉人转让的只是“市场的经营权”属于认定事实错误；2.因被上诉人非法转让土地，原审第三人并不能因此取得该宗土地的使用权，且未经批准将仓储用地改作商业服务设施用地是违法的。原审第三人使用该宗土地进行开发建设的行为属非法占地行为，上诉人认定原审第三人虞城县郝明置业有限公司非法占地证据充分，原审法院认定涉案土地用途未发生变更属认定事实错误；3.上诉人的处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原审判决将其撤销错误。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉请。
被上诉人商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司辩称，1.被上诉人与原审第三人是在商丘市睢阳区人民政府主持下签订的合作开发协议，签订协议手续合法；2.被上诉人与原审第三人签订的协议属于被上诉人转让市场经营权，原审认定事实正确；行政处罚的大额罚款应当经集体研究决定，上诉人未提交涉案集体研究的证据，属于程序违法；3.行政复议决定作出严重影响了原审第三人的合法权益，原审被告商丘市人民政府作出复议未通知原审第三人参加复议程序违法。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告商丘市人民政府辩称，原审被告作出的行政复议合法，原审认定因原审第三人未参加行政复议程序违法错误；原审认定被上诉人转让涉案土地权属、用途未发生变更错误。请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
原审第三人虞城县赫明置业有限公司未到庭进行答辩。
原审各方当事人提供的证据均已随案卷移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经庭审质证，本院对证据的审查采信及查明的事实与原审相同。
本院认为，关于上诉人商丘市国土资源局作出的行政处罚决定认定证据是否充分的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。本案中，被上诉人商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司与金光道集团经纬建筑工程有限公司签署的合作开发协议约定，被上诉人提供依法取得的国有土地使用权，金光道集团经纬建筑工程有限公司提供项目后续所需的建设、管理、营销等全部资金，该约定中被上诉人未承担经营风险且收取固定利益，故应认定其转让的是土地使用权，被上诉人未经批准将土地使用权转让给第三人的行为属非法转让土地行为。原审第三人承接金光道集团经纬建筑工程有限公司在上述合作开发协议的权利、义务后，使用该涉案土地进行建设商丘市睢阳区路河镇南街粮油综合市场，必须依法向有批准权的商丘市国土资源局提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报商丘市人民政府批准。原审第三人使用涉案的国有土地而未办理合法手续，属非法占地行为。故上诉人所提作出行政处罚决定认定事实清楚和证据充分的理由成立，本院予以支持。关于原审认定上诉人作出行政处罚决定及原审被告作出行政复议决定程序违法的问题。上诉人作出行政处罚决定过程中告知了被处罚人申辩、陈述、听证权，被上诉人逾期未申请听证后行政机关对被处罚人进行行政处罚，故上诉人作出行政处罚决定程序合法。原审第三人在被上诉人作出行政处罚后并未提起行政复议，且原审第三人属于可以作为第三人参加行政复议，故原审认定上诉人和原审被告作出决定的程序均属违法不当，本院予以纠正。被上诉人商丘市国土资源局作出的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原审被告商丘市人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2015）商梁行初字第00059号行政判决；
二、驳回被上诉人商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司的诉讼请求。
一、二审案件诉讼费各50元，均由被上诉人商丘市睢阳区恒益粮油购销有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 明
审判员 宋 冲
审判员 苏刚强
二〇一六年九月六日
书记员 闫 锦