河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终6941号
上诉人（原审被告）：杨沛。
委托诉讼代理人：王庆伟，河南中砥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱保芳。
委托诉讼代理人：朱美针，河南瀛豫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑州同豫建筑机械设备有限公司。
法定代表人：张喜春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王德福，河南千诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张运生（曾用名张毛）。
被上诉人（原审原告）：李玉勤。
被上诉人（原审原告）：王霞。
被上诉人（原审原告）：张某甲。
法定代理人：王霞。
被上诉人（原审原告）：张某乙。
法定代理人：王霞。
被上诉人（原审原告）：张某丙。
法定代理人：王霞。
以上六被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘飞，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审被告）：河南七建工程集团有限公司。
法定代表人：李方波，该公司董事长。
上诉人杨沛、朱保芳、郑州同豫建筑机械设备有限公司（以下简称同豫公司）因与被上诉人张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙、河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初8225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨沛的委托诉讼代理人王庆伟，上诉人朱保芳及其委托诉讼代理人朱美针，上诉人同豫公司的法定代表人张喜春及委托诉讼代理人王德福，被上诉人张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙的委托诉讼代理人刘飞到庭参加诉讼。被上诉人七建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨沛上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回对杨沛的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、张某死亡的原因系被工地施工楼房上掉落的板材砸中头部，故七建公司系直接责任人和终局责任人，6被上诉人已与七建公司达成一次性赔偿协议。6被上诉人通过调解自愿放弃的部分不应再向其他主体主张权利。其就放弃直接责任人赔偿的部分，请求雇主承担补充赔偿责任，侵犯了雇主的追偿权，违反侵权责任法第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。2、与张某存在劳务关系的系同豫公司而非杨沛。3、一审引用的法律法规均系计算赔偿费用的法律依据，一审判决杨沛承担责任没有法律依据。
针对杨沛的上诉，朱保芳辩称：其认可杨沛的上诉意见，七建公司作为直接侵权人已经承担赔偿责任，并与6被上诉人签订一次性赔偿协议书，6被上诉人已经放弃自身权利。2、朱保芳仅是联系张某一起到施工工地干活，并一同受雇于同豫公司，向同豫某，朱保芳与涉案电梯没有任何关系。
针对杨沛的上诉，同豫公司辩称：1、认可杨沛的第一点上诉理由，本案事故的发生并非塔吊和电梯本身的原因造成，升降机的所有人、管理人不应承担责任。2、同豫公司并未雇佣杨沛、朱保芳、张某。同豫公司租赁的升降机有专门的安装单位，质量亦不存在任何问题，同豫公司不应承担责任。
针对杨沛的上诉，张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙辩称：七建公司为直接侵权人，仅是杨沛的单方推定，故所有基于该假定前提而得出的一切结论，均是站不住脚的，也是错误的。一审已经查清杨沛与张某之间存在雇佣关系，按照法律规定，杨沛应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
朱保芳亦不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对其的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：受害人的死因是七建公司的行为造成的，基于此，原审原告与七建公司签订了《一次性赔偿协议书》,明确了七建公司承担全部赔偿责任。直接侵权人与雇主之间系不真正连带责任，雇主承担责任后可向直接侵权人追偿。但原审原告在《一次性赔偿协议书》中认可已经从七建公司获得了全部赔偿，且放弃对七建公司的赔偿请求权。导致朱保芳无法向七建公司追偿。2、朱保芳与张某等四人均受雇于同豫公司，朱保芳不应承担赔偿责任。3、证人王某1、张春喜向法庭虚假陈述，应予处罚。4、本案原审原告诉讼请求第一项是依法判令杨沛向原告支付各项费用，诉讼请求第二项判令朱保芳、同豫公司承担连带责任，一审直接判决杨沛、朱保芳赔偿各项损失已经超出一审诉请，违反了不告不理原则。
上诉人杨沛认可朱保芳的上诉意见。
针对朱保芳的上诉，同豫公司辩称：1、认可朱保芳关于本案事故的发生并非塔吊和电梯本身的原因造成，升降机的所有人、管理人不应承担责任的意见。2、同豫公司并未雇佣杨沛、朱保芳、张某。同豫公司租赁的升降机有专门的安装单位，质量亦不存在任何问题，同豫公司不应承担责任。
针对朱保芳的上诉，张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙辩称：七建公司为直接侵权人，仅是朱保芳的单方推定，故所有基于该假定前提而得出的一切结论，均是站不住脚的，也是错误的。一审已经查清朱保芳与张某之间存在雇佣关系，按照法律规定，朱保芳应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
同豫公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求:撤销一审判决第二项，改判驳回原审原告的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、事故发生后，原审原告已经与七建公司达成了赔偿协议，七建公司一次性赔偿其129万元，本次事故赔偿事宜已经终结，原审原告再次请求同豫公司赔偿违背诚实信用原则。2、七建公司虽然已经赔偿了129万元，但还有剩余部分未赔偿，七建公司作为主要责任方也应承担连带责任。3、同豫公司与案外人郑州豫兴建筑机械设备租赁安装有限公司签订有《施工升降机安装工程》，涉案升降机的安装是由该公司负责，双方合同约定，造成他人伤亡的，由该公司负责。4、受害人及其家属均系农村户口，应按照农村标准计算赔偿费用。5、一审中，同豫公司提交了《借据》，显示杨沛向同豫公司借款1.5万元，用于白沙二期5号楼升降机租赁费、安装费。故负责安装的主体系杨沛。同豫公司不负责升降机的安装，安装过程中产生的非升降机本身质量问题，同豫公司不承担任何责任。
针对同豫公司的上诉，杨沛辩称：1、同意同豫公司关于侵权人七建公司一次性赔偿后，其他各方不再赔偿的上诉理由。2、同豫公司上诉称其与案外人签订安装合同的上诉理由，与其一审陈述的交由杨沛、朱保芳安装相互矛盾，足以证明同豫公司虚假陈述。
针对同豫公司的上诉，朱保芳辩称：1、同意同豫公司第一、二、四项上诉请求。张某的死因是由于七建公司的行为造成，而非电梯安装造成，七建公司是侵权责任主体。2、同豫公司称本案遗漏第三人，其与第三人签订有安装升降机合同，与一审所述朱保芳、杨沛负责安装电梯前后矛盾。不能排除虚假陈述的嫌疑。
针对同豫公司的上诉，张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙辩称：1、一次性赔偿协议仅代表七建公司，并不能免除上诉人等其他责任人的责任。况且该赔偿协议是基于张某在医院抢救，而七建公司拒付医药费的情形下，为了抢救张某被迫达成的。2、根据法律规定，朱保芳、杨沛作为雇主承担赔偿责任，同豫公司作为安装电梯合同的承包人，承担连带责任。3、若存在其他责任主体，则应由上诉人通过追偿途径主张。4、一审中提交的郑州居住证和务工证明可以证明应按照郑州市城市标准计算各项损失。原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙向一审法院起诉请求：判令被告杨沛向原告支付被扶养人生活费547874.15元、死亡赔偿金511520元、丧葬费21335元、医疗费654339.52元、误工费30300元、护理费24531.33元、营养费5050元、住院伙食补助费5050元、交通费1万元、住宿费1万元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的误工费2万元、精神损失费10万元，共计194万元，扣除七建公司已支付的129万元，即65万元；判令被告朱保芳、同豫公司对上述款项承担连带赔偿责任；判令七建公司对上述款项承担连带赔偿责任；本案诉讼费、公告费等由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月5日，被告七建公司（作为甲方、承租方）与同豫公司（作为乙方、出租方）签订《施工电梯租赁合同》，其主要内容为：甲方因郑州市白沙园区白沙安置小区二标段工程需要向乙方租用施工电梯；工程地点郑州市郑信路东、玉溪路北；京龙S200/200型施工电梯，数量4，租金8200元/台/月，大成S200/200型施工电梯，数量3，租金9000元/台/月。上述租金包含除施工电梯司机工资费用以外的所有费用：包含电梯租金、折旧、保养及维修费用等。出租方有义务为承租方介绍电梯司机。安装拆除费15000元/台/月，共计105000元。上述费用为大包费用，包括施工电梯地脚螺栓费、预埋件、连墙杆、安装、顶升、拆除、人工费、机械费、运输费、安装调试费、检测费、维修保养费、定期检查等费用。
租赁合同签订后，在安装电梯过程中同豫公司交由杨沛、朱保芳负责具体施工，工资由同豫公司发放给杨沛、朱保芳，杨沛、朱保芳再发放给安装人员张某等。2014年12月11日，朱保芳、张某、王明、王于林四人一起在工地安装电梯时，从楼上掉下来一块板砸中张某后脑，张某被送往医院治疗三个多月，最终不治身亡。
2014年12月11日，张某因重度颅脑损伤被送往郑州大学第一附属医院治疗，于2015年2月22日出院，并为此支出医疗费542544.95元。2015年2月22日，张某被送至通许县人民医院治疗，于2015年3月21日因脑干出血死亡，并为此支出医疗费82699.21元。
2015年2月3日，案外人李长永与被告七建公司签订《一次性赔偿协议》，其主要内容为：甲方七建公司郑州白沙园区白沙安置小区项目部，乙方张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙，乙方委托代理人李长永，张某之舅；张某同志受同豫公司指派，于2014年12月到七建公司所承建的白沙安置小区项目部安装施工电梯，期间不幸遭遇意外。为尽快妥善处理意外伤害（包括未来去世），甲方一次性向乙方支付各项赔偿抚慰金95万元，该款项包括但不限于误工费、护理费、交通住宿费、营养费、七建公司已支付34万元医疗费之外的一切医疗支出、被扶养人生活费、死亡补偿金、丧葬费、亲属办理赔偿事宜的费用、精神抚慰金；除上述款项外，乙方不得就该意外伤害（包括未来去世）赔偿事宜再向甲方主张任何赔偿或补偿。
经查明，原告张运生、李玉勤户口所在地为河南省扶沟县××东××行政村东冯村，育有一子一女，分别为张某、张某丁（1979年出生）。原告王霞在郑州市××、其婚生子女张某甲、张某乙、张某丙，随其共同生活。被告七建公司已向原告赔偿到位129万元。
以上事实由原告向法院提交的原告张运生等六人户口本、身份证、原告张运生《中华人民共和国残疾人证》、《周口市农村居民最低生活保障金领取证》、被害人张某户口本、身份证件、被害人张某、原告王霞的《郑州市居住证》、《结婚证》、《施工电梯租赁合同》（复印件）、《一次性赔偿协议》（复印件）、事故发生时，被害人在工地受伤的照片、被害人张某在郑州大学第一附属医院住院病历、通许县人民医院出具的被害人张某《居民死亡证明书》、受害人张某的《河南省医疗住院收费票据》（第一附属医院票据为复印件）、受害人张某的《郑州大学第一附属××人费用汇总明细清单》、受害人张某的《中牟县人民××人一日清单》、证人王某1证人证言；被告同豫公司向法院提交的《施工电梯租赁合同》（复印件）；被告七建公司向法院提交的《施工电梯租赁合同》、《一次性赔偿协议》、授权委托书、照片及开庭笔录、询问笔录在案佐证。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。张某在工地安装电梯过程中死亡，相关侵权人应当承担相应的侵权责任。被告七建公司（作为甲方、承租方）与被告同豫公司（作为乙方、出租方）签订《施工电梯租赁合同》，因郑州市白沙园区白沙安置小区二标段工程需要向被告同豫公司租用施工电梯。租赁合同签订后，在安装电梯过程中同豫公司交由被告杨沛、朱保芳负责施工，工资由同豫公司发放给杨沛、朱保芳，杨沛、朱保芳再发放给安装人员张某等。该院认为，张某与杨沛、朱保芳之间形成个人劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告杨沛、朱保芳应当要求对张某进行必要的指导和培训，要求张某安全施工，现场监督，并尽到必要的注意提醒及协助义务，同时应提供相应安全防护设备和防护措施，被告杨沛、朱保芳未尽到上述义务，具有过错，应在本案中承担相应侵权责任。原告的各项损失计算如下：
关于医疗费，张某于2014年12月11日被送往郑州大学第一附属医院，于2015年2月22日出院，并支出542544.95元；2015年2月22日，张某被送至通许县人民医院，于2015年3月21日因脑干出血死亡，并为此支出医疗费82699.21元。共计625244.16元。
关于营养费，张某共住院100天，按20元/天，应为2000元。
关于住院伙食补助费，张某共住院100天，按30元/天，应为3000元。
关于误工费，张某自2014年12月11日入院治疗，于2015年3月21日死亡，共计100天，按河南省在岗职工平均工资42670元/年计算，应为11690.4元。
关于护理费，张某共住院100天，本院酌定按2015年居民服务、修理和其他服务业为30482元/年，护理两人，共计16702.5元。
关于被扶养人生活费，张运生与李玉勤有一子一女，分别为张某、张某丁（1979年出生），本院按照2015年河南省农村居民人均年生活消费支出7887元计算。张某与妻子王霞有三个婚生子女，分别为张某甲、张某乙、张某丙，本院按2015年城镇居民人均消费性支出为17154元/年计算，被扶养人生活费共计253176元。
关于死亡赔偿金，按2015年度城镇居民人均可支配收入为25576元计算，共计511520元。
关于丧葬费，按2015年度河南省在岗职工平均工资42670元，共计21335元。
关于住宿费，根据张某治疗过程，酌定为1000元。
关于交通费，原告未提交证据，不予支持。
关于受害人亲属办理丧葬费事宜支出的误工费，原告未提交证据，不予支持。
关于精神抚慰金，根据本案的具体案情酌定为9万元。
综上，原告损失共计1535668.06元，扣除被告七建公司已赔偿的129万元，尚余损失245668.06元未得到赔偿，被告杨沛、朱保芳应当予以赔偿。被告同豫公司作为《施工电梯租赁合同》的出租方，租赁合同签订后，在安装电梯过程中交由被告杨沛、朱保芳负责施工，应当承担连带赔偿责任。七建公司作为建筑施工工地的管理人及电梯的使用人，已与原告达成协议且已履行赔偿，故原告诉请被告七建公司对上述款项承担连带赔偿责任，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨沛、朱保芳于本判决生效后十日内赔偿原告张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙各项损失245668.06元；二、被告郑州同豫建筑机械设备有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元、公告费260元，共计10560元，由原告张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙负担5315元，被告郑州同豫建筑机械设备有限公司、被告杨沛、朱保芳负担5245元。
为支持其上诉请求，杨沛在二审中提交其与一审证人王某1的电话录音一份，证明一审证人王某1对本案事实不知情，其所作的证言依法不能采信。同时，王某1也认可安装工人王某3、王某2出庭作证，即能证明谁是雇主。
朱保芳对上述证据无异议。
同豫公司对上述证据的内容有异议，认为录音中称干的活是张喜春让干的，实际上同豫公司和张喜春没有关系，具体是谁让他们来干的，同豫公司也不清楚。
被上诉人张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙对上述证据发表如下质证意见：1、该证据非新证据，依法没有证明力。一审中杨沛对所有事实均予以否定，现在又急于证明相关事实，出尔反尔，明显不真实。2、该录音不能辨别通话人系本案当事人以及证人，也不能认定所述内容与本案相关联。3、该证据不足以证明其证明目的，比如说是张喜春干的，同豫公司的法定代表人就是张喜春，同豫公司在本案中系合同的一方当事人，这句话就说的也没有什么错，但是并没有否定同豫公司又将电梯安装转包给杨沛、朱保芳等人的事实。另，王某1事发当时虽然不在现场，但是其在事故发生后第一时间赶到现场，其最了解事故发生时最真实的状态。王某1对于张某受雇于杨沛和朱保芳的事实，是清楚的，因为其与张某都经常受雇于朱保芳、杨沛，本案的电梯安装的事情也是朱保芳、杨沛先与王某1联系，通过王某1找到了张某到工地安装电梯的，所以本案事实证人王某1非常清楚。
朱保芳申请两位证人王某2、王某3出庭作证，证明张某受伤的原因系七建公司造成的，张某与朱保芳、两位证人一起为同豫某，朱保芳仅代领工资，并转交给其他三人。朱保芳与受害人及两证人同为工友，地位平等，四人之间没有任何隶属或者劳务关系，依法不应承担责任。
杨沛对上述证人证言发表如下质证意见：对真实性及证明内容均无异议。证明本案事故与杨沛没有任何关系，杨沛依法不应承担任何责任。另，证人证言证明了致使受害人受伤的是从塔吊或者楼上掉下来的木板，不是其四人正在安装的电梯，本案直接侵权人是七建公司。
被上诉人张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙认为上述证人证言恰能证明朱保芳是雇主，雇佣其他三人施工，因为两证人同时证明其工资都是由朱保芳发的，他们也经常一起由朱保芳联系工地搭班干活，与一审证人及同豫公司法定代表人的证言相佐证。同时，朱保芳是否有提成，并不影响雇佣关系的存在及成立，原审已经查清雇佣关系的事实，应依法认定雇主的赔偿责任。
同豫公司在二审中提交如下证据：1、施工升降机安装合同一份，证明同豫公司租赁的升降机是由郑州豫兴建筑机械设备租赁安装有限公司负责安装的，同豫公司与死者张某没有任何关系。2、豫兴公司安装人员名单以及安全生产许可证一份，证明郑州豫兴建筑机械设备租赁安装有限公司是具有安装资质的单位，且对承租的升降机负有安装义务，该公司有专门的安装人员，死者张某并非是同豫公司和郑州豫兴建筑机械设备租赁安装有限公司的电梯安装人员，死者张某与同豫公司没有任何关联性。
杨沛对同豫公司提交的证据发表如下质证意见：该组证据与杨沛没有关系，真实性由法庭评判。对证明目的予以认同。
朱保芳认为该组证据的真实性无法确认。但该组证据指向的升降机型号为SC200/200，与一审中同豫公司提交的施工电梯租赁合同涉及的施工电梯型号一致，该组证据能够证明朱保芳与涉案所述电梯无关，不存在同豫公司一审所述朱保芳、杨沛负责电梯安装的事实。可以看出豫兴公司是电梯安装的主体。
被上诉人张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙对上述证据发表如下质证意见：对证据的三性均有异议。并非新证据，且与一审中同豫公司所提交的证据以及主张的事实相矛盾。被上诉人没有核实这个型号，即便型号一致，也不能证明与本案有关。既便与本案有关，也是同豫公司将其合同义务委托第三方，不能免除同豫公司在本案中的责任。对安装人员名单真实性有异议，不足以否定张某受雇于本案当事人进行电梯安装的事实。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，因郑州市白沙园区白沙安置小区二标段工程，七建公司向同豫公司租用施工电梯并签订了《施工电梯租赁合同》，合同签订后，在安装电梯过程中同豫公司交由被告杨沛、朱保芳负责施工，工资由同豫公司发放给杨沛、朱保芳，杨沛、朱保芳再发放给安装人员张某等，一审根据在案证据，认定张某与杨沛、朱保芳之间形成个人劳务关系并无不当。杨沛、朱保芳应当对张某进行必要的指导和培训，提供必要的安全防护设备、采取相应的安全防护措施，负责工地现场协调与监督。杨沛、朱保芳未提交证据证明已尽到安全保障义务，具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审判决其二人承担相应侵权责任亦无不当。同豫公司将涉案工程交给没有施工及用工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审判决同豫公司与杨沛、朱保芳承担连带责任，合法有据。被上诉人张运生、李玉勤、王霞、张某甲、张某乙、张某丙提交的《郑州市居住证》，可以证明王霞及死者张某长期在城镇居住、生活的事实，一审按照城镇标准计算赔偿费用，并无不当。同豫公司具有机械租赁资质，七建公司向同豫公司租赁设备符合法律规定，同豫公司关于七建公司应承担连带责任的上诉理由，依据不足，不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对三上诉人的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4985元，由上诉人杨沛、朱保芳、郑州同豫建筑机械设备有限公司各负担1662元。
本判决为终审判决。
审判长 钟晓奇
审判员 王育红
审判员 马婵娟
二〇一七年十月二十三日
书记员 冯 晋