吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑终366号
原公诉机关长春净月高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人毛雷雷（原审被告人），男，1985年6月3日出生于吉林省榆树市，汉族，住长春汽车经济技术开发区。曾因犯盗窃罪，于2011年12月16日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万八千元，2015年8月7日释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人李雪，吉林马克庆律师事务所律师。
原审被告人赵洪伍，男，1982年9月22日出生于吉林省公主岭市，汉族，住吉林省长春市绿园区。曾因犯故意伤害罪，于2008年1月14日被判处有期徒刑二年六个月；曾因犯盗窃罪，于2011年12月16日被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万五千元，2015年11月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
长春净月高新技术产业开发区人民法院审理长春净月高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人赵洪伍、毛雷雷盗窃一案，于2017年5月15日作出(2017)吉0194刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人毛雷雷不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员郭景哲出庭履行职务，上诉人毛雷雷及其辩护人李雪、原审被告人赵洪伍到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，一、2016年3月12日凌晨，被告人赵洪伍以非法占有为目的，盗窃被害人吴迪停放在长春市南关区四五小区的一辆红色奇瑞QQ轿车。经鉴定，该车辆的鉴定价格为3000元。公安机关已将车辆扣押并发还吴迪。
二、2016年6月至7月间，被告人赵洪伍与被告人毛雷雷以非法占有为目的，驾驶赵洪伍盗窃所得的奇瑞QQ轿车在长春净月高新技术产业开发区等地，毛雷雷负责开车望风、接应，赵洪伍使用自制的作案工具砸碎车窗玻璃，二人共同盗窃被害人李某某等人车内财物四起，被盗财物共价值82121元。具体事实分述如下：
（一）2016年6月25日凌晨，被告人赵洪伍与被告人毛雷雷在长春净月高新技术产业开发区莱茵东郡西门附近，盗窃被害人李某某停放该处的别克商务车内四瓶茅台酒、三瓶拉菲红酒、一副雷朋牌眼镜等物品。经鉴定，四瓶茅台酒的鉴定价格为43996元，三瓶拉菲红酒的鉴定价格为35400元，一副雷朋牌眼镜的鉴定价格为700元。二被告人将盗窃所得的四瓶茅台酒及三瓶拉菲红酒以21000元的价格出售他人，钱款被其挥霍。公安机关已将四瓶茅台酒、三瓶拉菲红酒及一副雷朋牌眼镜扣押并发还李某某。
（二）2016年7月13日凌晨，被告人赵洪伍与被告人毛雷雷在长春汽车经济技术开发区滨河北路，盗窃被害人崔峰录停放该处的捷达轿车内现金1500元及一个Philips车载手机支架。经鉴定，Philips车载手机支架的鉴定价格为25元。后钱款被二被告人挥霍，公安机关已将Philips车载手机支架扣押并发还崔峰录。
（三）2016年7月16日凌晨，被告人赵洪伍与被告人毛雷雷在长春市南关区恒大御景小区外，盗窃被害人王仁福停放该处的别克轿车内现金500元，后钱款被二人挥霍。
（四）2016年7月16日凌晨，被告人赵洪伍与被告人毛雷雷在长春市高新技术产业开发区欢乐城停车场内盗窃被害人程小贺停放该处的起亚汽车车内一个钱包。公安机关将该钱包扣押并发还程小贺。
原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、被告人供述、辨认笔录等。
原审判决认为，公诉机关指控被告人赵洪伍、毛雷雷从2016年3月至7月间，采用砸碎汽车玻璃的方式，盗窃汽车及车内财物，其中赵洪伍盗窃一起，赵洪伍与毛雷雷共同盗窃四起，二人盗窃数额巨大，后赃物被搜缴并发还被害人，赃款被其挥霍的事实，有经庭审核实的证据证明，二被告人亦供认，指控的事实及罪名成立。被告人赵洪伍与毛雷雷以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人赵洪伍自制作案工具，积极实施盗窃行为，被告人毛雷雷驾车望风及接应，二人在共同犯罪中相互配合，均起主要作用，均系主犯。被告人赵洪伍、毛雷雷均因犯盗窃罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年内又实施本案，均系累犯，应从重处罚；二被告人采用破坏性手段多次盗窃，该情节在量刑时予以考虑；二被告人当庭自愿认罪，到案后如实供述其罪行，有坦白情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第四十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵洪伍犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元。二、被告人毛雷雷犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。三、追缴被告人赵洪伍、毛雷雷违法所得人民币二万一千元，上缴国库。责令被告人赵洪伍、毛雷雷退赔被害人崔峰录的违法所得人民币一千五百元，退赔被害人王仁福的违法所得人民币五百元。扣押在案的作案工具一个硬质合金旋转锉、一只手电筒予以没收。
上诉人毛雷雷上诉提出：应依法认定其系从犯，依法从轻或减轻处罚；愿意退赔违法所得给被害人，请求从轻处罚；原审认定李某某为被害人事实错误，指控此起犯罪的证据不足，请求撤销原判，发回重审。
辩护人李雪的辩护意见：一、原审判决认定上诉人毛雷雷和赵洪伍盗窃被害人李某某别克商务车内物品认定事实不清、证据不足，此别克商务车是李某某的朋友牟琪所有，牟琪应为被害人。二、毛雷雷在共同盗窃中仅负责开车、望风，起次要辅助作用，应认定上诉人毛雷雷系从犯，从轻或减轻处罚。三、上诉人毛雷雷自愿认罪悔罪，其亲属对被害人程小贺、王仁福、崔峰录等进行退赔并赔偿经济损失，可从轻处罚。
长春市人民检察院出庭意见：驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人毛雷雷、原审被告人赵洪伍犯盗窃罪的事实与一审认定一致，认定该事实的相关证据均已在一审庭审举证、质证，并经二审庭审查证核实，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审审理期间，上诉人毛雷雷的辩护人李雪向本院提供了上诉人毛雷雷的家属赔偿被害人崔峰录、程小贺、王仁福、李某某经济损失，取得四被害人谅解的事实。经查，一审宣判后，上诉人毛雷雷家属代为赔偿被害人崔峰录经济损失人民币2500元，赔偿被害人程小贺经济损失人民币500元，赔偿被害人王仁福经济损失人民币1900元，赔偿被害人李某某经济损失人民币12000元，并分别与被害人崔峰录、程小贺、王仁福、李某某就赔偿事项达成和解，取得被害人崔峰录、程小贺、王仁福及李某某的谅解，该事实有和解协议、谅解书、收条、身份证复印件、照片打印件证实，真实有效，本院予以确认。
关于上诉人毛雷雷及其辩护人提出原审认定李某某为被害人事实错误、指控此起犯罪证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，案发当时，被砸别克商务车归李某某占有使用。案发后，李某某到公安机关报案，公安机关对其进行了调查取证。案件侦破后，被盗车内物品均返还给了李某某，该事实有报案记录、被害人李某某的陈述、发还清单等证据证实，毛雷雷、赵洪伍对盗取别克商务车内物品的事实也均无异议，且被盗物品权属并不影响对被告人的定罪量刑，故对此上诉理由和辩护意见不予支持。
关于上诉人毛雷雷及其辩护人提出应依法认定上诉人系从犯，应从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人赵洪伍自制作案工具，积极实施盗窃行为，被告人毛雷雷驾车望风及接应，在盗窃别克商务车内物品时，上诉人毛雷雷与原审被告人赵洪伍有过电话联络后，赶到被砸别克商务车旁帮助接应赵洪伍取出车内的白酒、红酒等物品，后又共同出卖所盗物品。二人在共同犯罪中相互配合，均起主要作用，均系主犯，故对此上诉理由和辩护意见不予支持。
关于上诉人毛雷雷及其辩护人提出上诉人自愿认罪悔罪，积极退赔违法所得给被害人，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人当庭自愿认罪，到案后如实供述其罪行，有坦白情节，原审对此已经予以认定并从轻处罚。一审宣判后，上诉人毛雷雷家属代为赔偿被害人李某某经济损失人民币12000元，由于被害人李某某被盗物品在二审前已经得到返还，故此赔偿行为属于双方自愿行为，与本案的定罪量刑无关。关于上诉人毛雷雷家属代为赔偿了被害人崔峰录、程小贺及王仁福相关经济损失，对被害人的财产损失进行了退赔，取得被害人谅解。虽然退赔返赃是犯罪人的义务，但是，综合考虑上诉人的悔罪表现及退赔数额，可酌情从轻处罚，并应对原审判决的退赔事项作出变更，故对相关上诉理由和辩护意见予以采纳。
合议庭评议认为，上诉人毛雷雷与原审被告人赵洪伍以非法占有为目的，多次秘密盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已犯盗窃罪，其中，赵洪伍盗窃一起，赵洪伍与毛雷雷共同盗窃四起，赃物现已被搜缴并发还被害人，赃款被其挥霍。二人曾因犯盗窃罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年内又实施盗窃，均系累犯，应从重处罚；二人当庭自愿认罪，到案后如实供述其罪行，有坦白情节，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。根据二审期间出现的新的量刑情节，决定对上诉人毛雷雷再予以从轻处罚。吉林省长春市人民检察院意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持(2017)吉0194刑初16号刑事判决的第一项，即关于对原审被告人赵洪伍的定罪量刑部分。
二、撤销(2017)吉0194刑初16号刑事判决的第二项、第三项，即关于对上诉人毛雷雷的定罪量刑部分及责令退赔被害人部分。
三、被告人毛雷雷犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月23日起至2022年7月22日止。罚金自判决生效后一个月内一次性缴纳。）
四、追缴被告人赵洪伍、毛雷雷违法所得人民币二万一千元，上缴国库。
五、扣押在案的作案工具一个硬质合金旋转锉、一只手电筒予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 万明元
代理审判员 臧万成
代理审判员 吴应书
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 常 乐