浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）东商初字第217号
原告：王基福，经商，
住义乌市稠城街道楼西塘村2组。
委托代理人：虞翔（特别授权），浙江义元律师事务所律
师。
被告：吴忠潭，
南市街道石盆村327号。
被告：吴忠明，
南市街道石盆村406号。
上述两被告的共同委托代理人：徐龙秀（特别授权），浙
江婺商律师事务所律师。
原告王基福为与被告吴忠潭、吴忠明委托理财纠纷一案，
于2010年2月24
日诉来本院，本院于同日受理后，决定适用普通程序审理，依
法组成合议庭。根据原告的申请，本院于2010年4月21
日查封了被告吴忠潭所有的车牌号浙g×××××宝马740轿车一辆
和吴忠明所有的位于义乌市时代广场b座1805室权利价值在1
000元的房产。本院于2010年4月20日、8月4日公开开庭进行了
审理。原告王基福及委托代理人虞翔和被告吴忠潭、吴忠明的
委托代理人徐龙秀到庭参加诉讼。经原、被告申请，本院准许给予三个月时间进行庭外调解。本案已审理终结。
原告起诉称，原告与二被告系朋友关系，二被告系兄弟关
系。原告于2007年5月9日在中信金通证券有限责任公司义乌市
化工路证券营业部开通了股票交易帐户，资金帐号为31×××23
。被告吴忠潭系职业股民，自吹为炒股高手，要求替原告炒股
，保证原告的帐户不产生亏损。如股票亏损达到总资金额10%
时，由其提供资金补足亏损额；且被告吴忠潭愿提供相当于原
告出资额6%的收益保证金，若有盈利，则该6%作为给原告的收
益归原告享受。为了让原告相信且与其达成书面协议，被告吴
忠潭还让其兄吴忠明作为担保人。2007年10月29日，原告与被
告吴忠潭签订了一份协议，将上述权利义务以书面形式予以确
认。被告吴忠潭在接受原告的委托后，原告的股票帐号不但没
有盈利，反而亏损越来越严重，在股票亏损达总额10%的情况
下，被告吴忠潭未提供资金亏损额，原告多次要求停止合作，
但被告吴忠潭一再声称股市会好转，一定能扭亏为盈为由，继
续盲目操作；直至2008年8月26日，被告吴忠潭才停止该股票
帐号的交易。经金华金辰会计师事务有限责任公司审计，被告
吴忠潭给原告造成的亏损额为1337
527.79元。原告认为，被告吴忠潭在接受原告的委托后，理应
在可以预见的风险范围内，为原告规避投资风险；在股票亏损
达总额10%的情况下，理应依约及时提供资金补足亏损额，但
被告吴忠潭不仅不提供资金和亏损额，且毫无风险意识，盲目
操作，致使原告造成重大损失，对此，被告依法应承担全部赔
偿责任。吴忠明作为担保人，对该损失应承担连带赔偿责任。
为此，原告诉至法院，要求判令被告吴忠潭赔偿原告股票损失人民币1337527.79元，承担审计费7000元，合计1344
527.79元。被告吴忠明对上述赔偿款承担连带清偿责任。
针对以上诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供证据如
下：
一、2007年10月29日，原、被告签订的协议一份，用以证
明原、被告间的委托理财关系成立及约定双方当事人的权利和
义务的事实。
二、个人客户证券委托业务申请表、中国证券登记结算有
限责任公司证券账户卡（上海）、中国证券登记结算有限责任
公司证券账户卡（深圳）各一份，用以证明资金账号为31×××91
23系王基福个人账户。
三、对帐单（2007年5月17日至2008年12月31日，共13页）
一份，用以证明资金账号为31×××23的股票操作情况。
四、金华金辰会计师事务所有限责任公司报告书一份，
用以证明：1、资金账号为31×××23的股票账号2007年10月29
日至2008年8月26日亏损1337
527.79元的事实。2、2007年10月29日该帐号中的股票市值181
4857元，资金余额6457.39元，总共1821332.39元。3、截止20
08年8月26日这个帐户的余额810647.65元，股票是0。
五、审计费发票一份，用以证明原告已支付审计费用7000
元的事实。
六、民事裁定书一份，用以证明本案原告曾起诉，因需补
充证据申请撤诉的事实。
被告吴忠潭、吴忠明未作书面答辩，在庭审中辩称，原告
要求被告赔偿没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。具体理由如下：第一，原、被告签订委托理财协议书一份是事
实，但该协议是名为理财，实为保障原告最基本利益的情况下
，只盈不亏，只包红利不担风险的民间借贷关系，该协议是不
合法的，且签订协议后双方当事人均未履行。第二，原告诉状
中所陈述的部分事实是不能成立的，原告诉称其与两被告是朋
友关系及第一被告是职业股民不是事实，原告与第一被告是经
朋友介绍才认识的，第二被告与原告是不认识的；第一被告自
己仅操作了一个多月股票后就不炒股了。第三，合同签订后，
原告没有在协议约定的时间内将约定的资金交付给被告，也没
有将股号的密码交给被告。在一个月到期后，原、被告也没有
进行核算。股市出现亏损后，原告也没有要求被告进行补仓或
停止操作，两被告在收到法院的传票前从未没有收到原告的请
求赔偿的口头或书面通知。原告在帐户内自行取款60多万元没
有告知过被告，两被告也不知道原告自己取款的事实。两被告
未向法庭提供证据。
经审理，本院认证如下：原告提供的证据一，经两被告质
证，对该证据的真实性无异议，但认为该协议名为理财，实为
借贷关系，是保证原告在不亏损的情况下，把所有的亏损风险
强加在第一被告身上，该协议的权利义务是不平等的，违反权
利义务对等原则；在该协议中未对盈利后的利润分配进行约定
，是不合法的，属无效协议，且该协议没有实际履行。本院认
为，原告提供的证据一，能证明原告的证明目的，应予以确认
。原告提供的证据二，经两被告质证，对其合法性、真实性均
无异议，但认为双方在签订协议时，原告只告知资金账号，原
告的股票帐户、交易密码、资金帐户的密码没有告知被告，对关联性有异议。本院认为，原告提供的证据二，能证明原告所
主张的事实，本院予以确认。原告提供的证据三，经两被告质
证，对其真实性无异议，对关联性有异议。但认为原告帐户中
对股票买卖、资金提取、资金投入都不是被告操作的，被告均
不知情。本院认为，原告提供的证据三，可以证明资金账号为
31×××23的股票帐号操作情况，能证明协议约定的五个月期限
内，被告因炒股造成原告帐户内亏损327
396.03元的事实，本院予以确认。原告提供的证据四，经两被
告质证认为，这个报告系原告单方委托，审计内容与协议约定
的内容不吻合。审计时间段是2007年10月29日至2008年8月26
日，而协议约定的时间是一个月，该报告中盈亏都与被告无关
，所以该报告不能证明原告的观点。本院认为，原告提供的证
据可以证明原告主张帐户亏损的事实。原告提供的证据五、六
，经被告质证，没有异议，本院予以确认。
根据本院认定的有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本
院认定的事实如下：原告王基福于2007年5月9日在中信金通证
券有限责任公司义乌市化工路证券营业部开通了股票交易帐户
，资金帐号为31×××23，后由其自己操作股票。2007年10月29
日，原告与被告吴忠潭、吴忠明签订协议书一份。协议约定：
乙方（本案原告）出资2900
000元给甲方（被告吴忠潭）用以股票买卖，于2007年10月29
日将上述资金存入开户在中信金通证券营业部的资金帐户内；
乙方不得擅自更改帐户密码；甲方保证乙方的帐户内不产生亏
损，如股票亏损达到总资金额10%时，应及时提供资金补足亏
损额，否则乙方有权强行平仓，造成的亏损，甲方应承担全部责任；甲方提供相当于乙方出资额的6%的收益保证金给乙方，
合作期满时有盈利，则该6%作为乙方的收益归乙方享受；甲、
乙双方的合作期限为一个月，期满后，任何一方要求继续履行
的，对方应无条件同意继续合作一个月，协议不再重签，各方
重新履行义务，但连续合作最长不超过5个月；对甲方可能产
生的亏损，由丙方（被告吴忠明）承担连带保证责任，保证期
限为合作期满后两年。协议签订后，原告即将其帐户内当天收盘
市值1814857元的股票及资金6
475.39元交给被告吴忠潭操作；2007年11月1日，原告又存入
帐户1000
000元。一个月后，原告与被告吴忠潭未进行结算，在帐户出
现亏损后，原告未要求被告补仓或停止操作，也未强行平仓，
继续由被告操作。2008年2月4日，原告从帐户内提取资金249
000元，截止至2008年3月28日，造成原告股票帐户内亏损327
396.03元。原告未提供在协议约定的五个月合作期满后继续由
被告吴忠潭在其帐号内继续操作股票的证据。2008年8月4日、
8月26日，原告再次从帐号内提取现金50000元、370
000元。原告于2008年8月26日对帐户中股票进行平仓，经金华
金辰会计师事务有限责任公司审计，自2008年4月1日截止平仓当
日造成股票亏损额1010131.76元。
本院认为，原、被告三方签订的协议的内容，是当事人真
实意思表示，可以认定委托合同关系成立，应确认合法有效，
且协议已实际履行，三方均应按协议履行。在协议约定的合作
期5个月内因被告炒股给原告造成的资金亏损327
396.03元的事实清楚，证据确实充分，按约定被告吴忠潭应返还原告，但鉴于原告在帐户内产生亏损的情况下，未要求被告
吴忠潭按约定补仓或停止操作，也不强行平仓，导致损失扩大
，也应负一定的过错责任。考虑到股市的不确定性等因素，以
原告承担损失的10%，被告吴忠潭承担损失的90%为宜。被告吴
忠明为吴忠潭可能造成的亏损风险提供连带责任保证，依法应
承担连带清偿责任。在双方签订委托协议时，原告帐户内有市
值1814857元的股票及资金6
475.39元，2007年11月1日，原告又存入帐户1000
000元，可以认定原告已履行了协议约定的义务。故对被告提
出原告未在协议约定的时间内将约定的资金交付给被告，也未
将资金帐号及密码告知被告，原告造成的损失应由原告自行承
担的抗辩主张，因其未提供相应的证据证实，本院不予采信。
原告对股票帐户享有绝对的控制权，原告不能提供协议约定的
五个月合作期满后由被告吴忠潭继续操作该帐户股票的证据，
由此产生的不利后果理应由原告自行承担。故对原告要求被告
吴忠潭承担合同期满后因被告继续操作股票造成的全部损失的
诉讼请求，既没有相应的合同依据，也缺乏充分的事实依据，
本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四
条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民
共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共
和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告吴忠潭应于本判决生效后十日内返还原告王基福
委托资金款294656元。
二、被告吴忠明对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支
付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16901元，诉讼保全费5000元，合计21
901元。由原告负担17105元；被告吴忠潭负担4
796元，被告吴忠明负连带责任。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
金华市中级人民法院。
审 判 长 陆丽敏
人民陪审员 冯汉潮
人民陪审员 徐建平
二〇一〇年十一月十八日
代书 记员 黄旭珍