江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0013号
上诉人（原审被告）盐城中体地产有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区机场路99号。
法定代表人陈洪，该公司董事长。
委托代理人陈传松。
委托代理人赵铁桥，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京嘉德融房地产顾问有限公司，住所地北京市朝阳永安东里甲3号通用国际中心A座1705室。
法定代表人朱晓丹，该公司总经理。
委托代理人张险峰。
委托代理人李羿，北京市英格律师事务所律师。
上诉人盐城中体地产有限公司（以下简称中体地产公司）因与被上诉人北京嘉德融房地产顾问有限公司（以下简称嘉德融顾问公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案，上诉人中体地产公司的委托代理人陈传松、赵铁桥，被上诉人嘉德融顾问公司的委托代理人张险峰、李羿，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月20日，中体地产公司（甲方）与嘉德融顾问公司（乙方）签订一份“盐城奥林匹克花园1.4及1.5期营销策划、广告推广及销售顾问委托服务合同”，约定中体地产公司就其开发的盐城奥林匹克花园委托嘉德融顾问公司提供营销策划、广告服务及销售顾问服务。主要条款有：第二条服务方式及委托范围：甲方委托乙方就本项目进行营销策划工作，乙方根据市场调研结果向甲方提供相应之产品市场定位、产品市场化改造建议、经济分析等，提供整体营销策划报告及阶段性营销策划报告。甲方委托乙方为本合同之标的的销售提供顾问费用。在本合同有效期限内，甲方不再委托其它中介机构对本合同标的提供销售顾问服务或代理服务。甲方委托乙方为本项目提供广告推广服务，乙方应在合同期内为甲方提供广告推广策划，创意设计等相关工作。未经协商一致，双方均不得将本合同约定的相关权利义务转让给第三方。第三条销售价格及目标：乙方经充分市场调研后，于本项目各期开盘前两个月制定各期的销售底价均价和销售计划方案，与甲方协商一致后签订补充协议予以说明，并以此作为销售考核和结算溢价分成的基础。销售计划中销售任务的实现，甲方须保证有充足的可售房源。若由于某种甲方或其他第三方原因致使销售排期变化，经双方协商后可将销售任务酌情进行调整。第四条甲方责任及权利：甲方须根据本合同约定，按时、足额向乙方支付相关顾问费用。甲方应及时向乙方提供本项目之政府批准文件和有关详实资料（营业执照副本、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、施工许可证、预售许可证、建筑工程图纸等），并保证资料的准确性、合法性。第五条乙方责任及权利：成立项目专案组，专案组含括营销策划、销售顾问、广告服务等职能。未经甲方同意，乙方不得擅自更换专案组成员。专案组成员接受甲方出勤考核，标准参照甲方员工手册。无正当原因不能确保专案组人员工作时间的，酌情给予1000元至5000元处罚，费用从代理费中扣除。结合实际调研与客观分析，向甲方提供项目整体营销策划报告。项目专案组与甲方每周定期举行工作例会，协调解决与项目相关各项事宜，并向甲方汇报本周工作情况及下周工作计划。正式开盘后，结合销售、推广形势，每月向甲方提报阶段性营销工作总结及计划，每月定期和按甲方要求的其他时间提交销售分析、销控计划、营销及推广建议等。针对政策形势、经济环境、整体市场态势、区域市场态势以及典型竞争项目等，进行跟踪调研，并结合项目自身形势剖析，向甲方提交阶段性市场调研及营销策划报告。积极参加甲方与其他合作单位的会议，就相关问题积极提出自己的专业性意见和建议。协助甲方制定售楼处相关办公费用预算，并予以严格执行。乙方承担派驻现场工作人员、销售人员每月固定电话费用。第六条服务费用：乙方服务费用包括前期费用、顾问费用与溢价分成三部分。前期费用：甲方就乙方开盘前提供的营销策划、广告推广等服务按月支付前期费用，标准为每月5万元，支付期限为2010年6月1日起至项目开盘销售并支付顾问费用之日止。本合同签订后五个工作日内，甲方将首月前期费用支付到乙方的指定的银行帐户。此后每月前5日将当月的前期费用支付到乙方的指定的银行帐户。在本项目正式开盘并开始支付顾问费用后，乙方分四次平均将前期2.1条款项费用返还给甲方。顾问费用与溢价分成：关于顾问费用的提取比例、考核办法、支付程序以及溢价分成的比例、支付程序，于本项目正式开盘前两个月由双方签订补充合同予以明确。第八条销售程序：甲方人员根据乙方安排与客户签订认购书，客户同时交纳甲方要求的定金于甲方财务人员。签订认购书后七日内乙方安排客户到甲方指定地点签订商品房买卖合同，交付首期房款。乙方不得代替甲方收取客户任何费用及签署各类合同。双方共同确定每期销控计划，来指导该项目的销售工作。当本合同标的完成销售的90%时，即达到结案条件，双方可办理结案手续。
2010年11月1日，中体地产公司（甲方）与嘉德融顾问公司（乙方）就1.4期项目顾问费用的提取比例、考核办法、支付程序以及溢价分成的比例、支付程序等签订一份补充协议，主要条款有：1.甲方按照每月销售额的1.5%向乙方支付顾问费用，该费用包括营销策划、广告服务费用，不含广告推广费用。销售额以签订商品房买卖合同且全款到帐为准。2.双方约定2011年2月3日前实现40套房源的销售（以签订商品房认购书为准）。在此前的月度双方先按1.3%的比例结算顾问费用，另0.2%由甲方每月转换暂扣。如乙方如期完成以上销售任务，甲方在完成任务的次月佣金结算时将以上预留的0.2%顾问费用支付给乙方。如乙方未完成以上销售任务，则0.2%的顾问费用不予支付。甲方承诺最迟于2010年11月15日前实现项目1.4期的开盘销售，并按合同约定进行推广。如因甲方原因导致销售任务无法完成，双方另行商定销售任务。3.2011年的销售计划由甲方根据将来的市场情况及自身资金、利润要求另行确定。2011年度的顾问费用每月按1.5%结算。4.正式开盘后每月的5个工作日内乙方向甲方提供上月销售报表，甲方审核确认后定于当月15日前按以上约定比例支付上月顾问费用给乙方。5.双方约定项目1.4期的销售底价均价为12200元（以地上可销售面积计，下同），地上可销售面积为23578.65平方米（以实测为准）。乙方以此为基础制定价格表，价格经甲方签字确认后执行。在实际销售中，超出销售底价均价要求而实现的超额收益部分即为溢价部分，由甲乙双方分以下两种情况按比例分成：（1）若均价在12200元与13000元之间时，溢价部分甲乙双方按9：1的比例分成。（2）若均价超出了13000元，溢价部分甲乙双方按8：2的比例分成。6.当已实现的销售均价超过12200元时，开始结算溢价分成。溢价分成每月同代理佣金一并结算。
2012年7月6日，中体地产公司向嘉德融顾问公司发出解除合同通知书称，嘉德融顾问公司违反2010年7月20日双方签订的委托服务合同的第五条第2、4、5、6、8、14项，第八条第4项，以及双方于2010年11月1日签订的补充协议第2条的约定，且项目现场的项目专案组成员一再更换，已于2012年5月撤场。累计签约销售房屋37套，未能完成销售指标的约定。要求解除委托服务合同和补充协议，并在收到通知之日起七日内返还全部办公设施和客户资料，并办理交接手续，安排现场销售代表同时离场。
另查明：双方签字确认的“嘉德融盐城奥林匹克花园1.4（九仟阶）签约、认购一览表”载明：截止2012年4月11日，盐城奥林匹克花园1.4期签订商品房买卖合同37套。签约完款且已按销售额1.3%支付顾问费的房屋有31套，总建筑面积14623.17平方米，地上建筑面积7774.46平方米，签约总价109951546元。签约完款但未支付顾问费的房屋有2套，总建筑面积1063.07平方米，地上建筑面积578.11平方米，签约总价9480671元。签约未完款的房屋有4套，总建筑面积1760.41平方米，地上建筑面积940.96平方米，签约总价1263645万元。对于“嘉德融盐城奥林匹克花园1.4（九仟阶）签约、认购一览表”中载明的未结算顾问费的17幢104室，嘉德融顾问公司在庭审中认可中体地产公司已结算该房屋销售额1.3%的顾问费用。
又查明：截止2011年2月3日，中体地产公司取得16号、17号、21号、22号计16套房屋及其对应车库的预售许可证。嘉德融顾问公司期间完成15套商品房认购书的签订任务，该15名购房户中有6户退房。嘉德融顾问公司共收取中体地产公司顾问费用1463128元。
再查明：自2010年8月至2012年5月，中体地产公司为嘉德融顾问公司垫付费用93674.78元。嘉德融顾问公司开具的金额为36744.05元发票，未收到中体地产公司的该笔付款。
2013年1月8日，嘉德融顾问公司提起本案诉讼称：双方签订委托服务合同补充协议后，中体地产公司一直未能按照补充协议约定向嘉德融顾问公司支付顾问费和溢价分成。2012年7月6日，中体地产公司向嘉德融顾问公司发函解除了委托服务合同及补充协议。中体地产公司拖欠顾问费与溢价分成的行为已构成违约，严重损害嘉德融顾问公司的合法权益，请求依法判决：1.中体地产公司支付顾问费517903元。2.中体地产公司支付溢价分成3738047元。3.中体地产公司承担本案诉讼费用。
中体地产公司辩称：北京嘉德融房地产经纪有限公司（以下简称嘉德融经纪公司）和嘉德融顾问公司是两块牌子一套人马，实际上是同一个公司，嘉德融经纪公司违约责任应由嘉德融顾问公司承担。嘉德融顾问公司所称的两份合同签订是事实，但委托服务合同约定的顾问费用、溢价分成结算时间为整体销售率达到90%以后，开盘后销售房屋6个月内要达到80%。但合同签订后，嘉德融顾问公司未能完成在开盘以后房屋销售量在6个月内达到80%的合同任务。中体地产公司按约及时提供了完善的销售手续，且已按合同约定支付了必要的顾问费用。溢价款与顾问费系重复约定，嘉德融顾问公司主张溢价款项不合法。嘉德融顾问公司实际销售均价为每平方米10796.16元，不足12200元，故涉案房屋不存在溢价。中体地产公司按照约定履行了全部义务，嘉德融顾问公司在合同履行中的违约行为导致中体地产公司450多万元损失，中体地产公司保留按法定程序维护自己权益的权利。
本案一审争议焦点：一、关于本案原告嘉德融顾问公司的主体资格问题。二、关于被告中体地产公司欠付原告嘉德融顾问公司顾问费的数额问题。三、关于溢价分成计算依据、付款条件是否成就及溢价分成的数额问题。
关于争议焦点一，原审法院认为，虽然嘉德融顾问公司与案外人嘉德隆经纪公司系同一法定代表人，但为两个独立的法人单位。中体地产公司未能提供两公司人格混同的相关证据。从合同的内容看，合同权利义务的享有者、承担者为嘉德融顾问公司。从合同的履行过程看，嘉德融顾问公司是案涉合同的履行主体，中体地产公司就涉案1.4期房屋委托销售的顾问费用付款对象为嘉德融顾问公司。故中体地产公司提出两公司人格混同的理由依据不足，不予支持。根据债的相对性原理，中体地产公司与案外人嘉德融经纪公司签订的合同内容对嘉德融顾问公司无约束力。
关于争议焦点二，原审法院认为，根据双方签订的补充协议约定，嘉德融顾问公司按销售额1.5%计取顾问费用须具备两个条件，一是2011年2月3日前签订商品房认购书；二是购房户已支付房屋价款。若未能如期签订商品房认购书，中体地产公司则按嘉德融顾问公司销售额的1.3%支付顾问费用。购房户的房屋价款未到位，则嘉德融顾问公司无权主张顾问费用。截止2011年2月3日，嘉德融顾问公司有15套房屋签订商品房认购书，具体为16幢101室、16幢102室、16幢103室、16幢104室、17幢101室、17幢102室、17幢104室、21幢101室、21幢102室、21幢103室、21幢104室、22幢101室、22幢102室、22幢104室、22幢103室。在该15套房屋中，有6套房屋即21幢103室、16幢103室、17幢102室、22幢104室、21幢104室、16幢104室认购人予以退房。中体地产公司提出17幢101室的商品房认购书没有加盖中体地产公司的章印，对此真实性不予认可。但双方签字确认的签约认购一览表记载的内容，17幢101室的签订商品房买卖合同的时间为2010年12月28日，故对该商品房认购书签订的事实予以确认。16幢102室房屋的商品房认购书虽没有落款时间，认购书的第4条约定，认购人应该在2010年11月30日前交款，可以推定该认购书签订时间应该在2010年11月30日之前。根据签约、认购一览表可知，郑根林、张金余两户房屋已签约，且已一次性付款，故中体地产公司提出的郑根林没有签订正式合同、张金余系以工程款抵冲房款的主张无事实依据。购房户凌华的房屋买卖合同系中体地产公司与购房户自愿解除，中体地产公司应给付嘉德融顾问公司该户房屋销售的顾问费。鉴于嘉德融顾问公司销售上述的9套房屋价款已付清，对照补充协议的约定，中体地产公司应向嘉德融顾问公司支付销售额1.5%的顾问费用，因案前中体地产公司已按销售额1.3%支付顾问费，则还应支付该部分销售额0.2%的顾问费用，即为53435.18元［（3151811元＋2558999元＋2686448元＋3464583元＋3394999＋2737568＋2492225元＋3050288元＋3180671）×0.2%］。20幢105室房屋虽未在规定期限内签订认购书，但房款已到位，中体地产公司应依约支付该销售额1.3%的顾问费用为81900元（6300000元×1.3%）。另，嘉德融顾问公司开具的金额为36744.05元顾问费发票，中体地产公司未付款，该顾问费也应支付给嘉德融顾问公司。综上，中体地产公司差欠原告嘉德融顾问公司的顾问费为172079.23元（53435.18元＋81900元＋36744.05元）。
关于争议焦点三，原审法院认为，溢价分成是中体地产公司为了鼓励嘉德融顾问公司以更高的价格进行销售，从而使双方产生更大的经济效益。在实际销售中，超出销售底价要求而实现的超额收益部分即为溢价部分，只要嘉德融顾问公司销售房屋价格高于中体地产公司约定的底价，中体地产公司即负有按约向嘉德融顾问公司支付溢价分成的义务。中体地产公司提出顾问费与溢价分成系重复约定的理由不能成立。中体地产公司主张签约单价应以地上及地下建筑面积计算。但从下几方面分析签约单价应以地上建筑面积计算：1.根据补充协议的约定，1.4期的销售底价均价为12200元，括号注明以地上可销售面积计算。2.在双方在履行合同过程中，双方对嘉德融顾问公司销售情况予以确认即签约、认购一览表载明签约单价不包括地下建筑面积。3.涉案房屋约定的销售底价为每户平方米12200元，该价格应当是双方约定最低销售价。倘若以地上和地下建筑面积计算签约单价，则销售均价远远低于约定的销售底价。综上，中体地产公司主张房屋销售均价包含地下面积显然不能成立。嘉德融顾问公司销售的地上面积为9293.53平方米（7774.46平方米＋578.11平方米＋940.96平方米），签约总价为132068682元（109951546元＋9480671元＋12636465元），故销售均价为每平方米14210.8元（132068682元÷9293.53平方米）。补充协议约定，当均价超出了每平方米13000元，溢价部分双方按照8：2的比例分成，故中体地产公司应按协议约定支付嘉德融顾问公司溢价分成费用为3737486元［（14210.8元／平方米﹣12200元／平方米）×9293.53平方米×20%］。
综上所述，原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。嘉德融顾问公司与中体地产公司签订的委托服务合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。嘉德融顾问公司为中体地产公司开发的房屋提供营销策划、广告推广、销售顾问等服务，中体地产公司应按合同约定向嘉德融顾问公司支付顾问费用172079.23元。涉案房屋销售均价高于约定的销售底价，存在溢价，双方应按合同约定分成，嘉德融顾问公司应得溢价分成为3737486元。当事人互负债务，可以将自己的债务与对方的债务抵销。2010年8月至2012年5月，中体地产公司为嘉德融顾问公司垫付费用93674.78元。按协议约定该部分前期垫付费用嘉德融顾问公司应予返还，对该费用在本案中予以抵销。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：盐城中体地产有限公司判决生效后十五日内支付北京嘉德融房地产顾问有限公司顾问费用、溢价分成费用合计3815890.45元（顾问费172079.23元＋溢价分成3737486元-返还款93674.78元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40841元，由北京嘉德融房地产顾问有限公司负担4131元，盐城中体地产有限公司负担36350元。
中体地产公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。主要理由：一、原审判决认定中体地产公司主张嘉德融顾问公司与嘉德融经纪公司人格混同的理由依据不足错误。嘉德融顾问公司与嘉德融经纪公司形式上是两个公司，但在与中体地产公司合作中实际上是同一套人马，且中体地产公司根本不知道是两个公司。因嘉德融经纪公司没有完成2007年12月15日合同约定的销售义务，应当承担违约责任，但嘉德融经纪公司偷梁换柱，用“顾问公司”替代“经纪公司”，在未解除2007年12月15日合同的情况下，又以嘉德融顾问公司名义在2010年7月20日与中体地产公司签订服务内容一样的合同及补充协议，企图推卸责任，从中获取不当利益，嘉德融顾问公司完全是欺诈行为。中体地产公司主张嘉德融经纪公司的违约责任应当由嘉德融顾问公司承担，事实清楚，证据充分。二、原审判决认定中体地产公司应按协议约定支付嘉德融顾问公司溢价分成费用3737486元错误。2010年11月1日补充协议约定，销售底价均价为每平方米12200元（以地上可销售面积计），超出部分计算溢价。根据盐城市物价部门审核的备案价、中体地产公司的销售发票、产权证办理等证据，可以证明销售房屋的总价款分地上、地下两部分，分别计算房款，分地上、地下两部分分别办理产权证，地下部分房屋的销售价均为每平方米3500元，地上部分房屋的销售价是浮动的，房屋总价款扣除地下部分房款每平方米3500元后，地上部分房屋的销售底价有部分超过每平方米12200元，但销售房屋的均价没有超过每平方米12200元，根本没有溢价。原审判决将地上、地下总房屋全部计算为地上销售总价，并以此计算溢价款，没有事实和合同依据。三、庭审中，中体地产公司增加上诉请求，主张有7套房屋嘉德融顾问公司不应计取顾问费及溢价分成款。理由是，嘉德融顾问公司就1.4期房屋共计销售了37套，而在37套房屋中有4套房屋是中体地产公司自己收取的购房款，一套没有签订销售合同，另一套已经退房，还有一套是以工程款抵房款，故原审判决认定该7套房屋嘉德融顾问公司可计取服务费用错误。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回嘉德融顾问公司要求支付溢价分成费用的诉讼请求。
被上诉人嘉德融顾问公司辩称：一、本案双方当事人签订委托服务合同及补充协议，中体地产公司明确知晓合同相对方是嘉德融顾问公司而非其他公司，且在长达两年多的合同履行过程中，中体地产公司向嘉德融顾问公司支付服务费，嘉德融顾问公司为其开具发票，期间均未涉及任何第三方，故其在诉讼中反复提及主体问题是混淆事实。二、关于溢价分成的计算，双方在合同中有明确约定。根据补充协议第5条约定，项目1.4期的销售底价均价为12200元，以地上可销售面积计算，即计算底价均价和实际销售的均价的标准都是以房屋总价除以地上可销售面积来计算。且项目1.4期签约、认购一览表中也专门列明了以地上面积计算的签约单价，对此中体地产公司签字认可，说明其对以地上面积计算均价的方法是明知并且认可的。溢价分成如何计算应以合同约定为依据，与其他第三方无关，故中体地产公司以销售许可证的备案销售价格与客户签订的合同等面积、价格约定，以及其与政府部门、客户之间的约定来证明溢价不存在，没有事实和法律依据。三、关于中体地产公司提出的7套房屋，嘉德融顾问公司已完成签约，并且中体地产公司已算作嘉德融顾问公司的销售业绩，该事实有双方签字认可的认购一览表予以证明，至于购房款的收取方式，各户有各户的实际情况，但最终中体地产公司都收到了该7户的购房款，故原审判决中体地产公司按约给付顾问费及溢价分成款，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：2007年12月15日，中体地产公司（甲方）与嘉德融经纪公司（乙方）签订“盐城奥林匹克花园项目营销策划、广告推广及销售顾问委托服务合同”，约定甲方委托乙方对盐城奥林匹克花园项目进行营销策划、广告推广及销售顾问，合同标的为项目1.1和1.2期截至本合同签订日未销售的部分，总建筑面积约13335平方米；项目1.3、1.4及1.5期，总建筑面积约33555平方米。双方确定项目1.1和1.2期剩余部分销售整体均价为每平方米5000元。项目1.3、1.4及1.5期的销售均价由双方在正式开盘前另行约定。双方还就服务费、溢价分成、违约责任、争议解决方式等进行了约定。二审中，中体地产公司又提供销售部2010年5月至2011年8月工资表、其与嘉德融经纪公司签订的盐城奥林匹克花园项目1.4－1.5期前期顾问协议、2010年9月19日嘉德融经纪公司及嘉德融顾问公司出具的“关于九仟阶沙盘制作模型的沟通函”等证据，以证明嘉德融经纪公司与嘉德融顾问公司实为同一主体，嘉德融经纪公司违约责任应由嘉德融顾问公司承担。
本案二审争议焦点为：一、中体地产公司主张嘉德融经纪公司的违约责任应由嘉德融顾问公司承担能否成立；二、嘉德融顾问公司主张溢价分成款是否有事实和法律依据；三、双方争议的七套房屋是否应计算顾问费及溢价分成款。
关于争议焦点一，本院认为，嘉德融顾问公司与嘉德隆经纪公司虽为同一法定代表人，且有关工作人员亦基本相同，但两公司均系企业法人，应各自独立承担民事责任。从中体地产公司先后与嘉德融经纪公司、嘉德融顾问公司签订的两份委托服务合同内容看，两份合同所约定的委托服务标的并不相同，中体地产公司与嘉德融经纪公司签订合同约定的服务标的为盐城奥林匹克花园项目的1.1和1.2期剩余部分的房屋，并且明确了该部分销售整体均价为每平方米5000元，虽然合同涉及到了该项目的1.3、1.4及1.5期，但双方约定该三期的销售均价，由双方在正式开盘前另行约定。而中体地产公司与嘉德融顾问公司签订的委托服务合同的标的为1.4及1.5期，并且明确了具体的服务费用、溢价分成的计算方法等，且在该合同中亦没有涉及前一份合同如何处理的问题。因此，即使中体地产公司主张的嘉德融经纪公司存在违约行为的事实成立，因两份合同并无承继关系，故中体地产公司主张其与嘉德融经纪公司之间的合同关系在本案中一并处理，亦不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，双方签订的委托服务合同及补充协议系真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定有效正确。虽然中体地产公司基于委托合同关系享有随时解除合同的权利，但合同解除后，根据委托合同的性质及实际履行情况，嘉德融顾问公司有权要求中体地产公司按约给付已履行部分的服务费用即前期费用、顾问费用与溢价分成款。关于双方争议的溢价分成问题，本院认为，所谓溢价分成是指当实际销售价高于事先约定的最低销售价即底价时，双方就该差价款按事先约定的比例进行分配。事先约定的销售底价应是溢价分成的基础，且该销售底价的计算标准应在实际销售中执行，否则将无法比较实际销售价是高于还是低于约定的销售底价。因此，除非双方在合同中有特别约定，否则销售底价与实际销售价的计算标准应当是一致的。根据委托服务合同约定，销售底价均价由补充协议明确，并以此作为结算溢价分成的基础。补充协议约定，1.4期项目的销售底价均价为12200元（以地上可销售面积计）。从该约定可以看出，销售底价均价12200元是以地上可销售面积计算得出的，故实际销售价亦应当以地上可销售面积计算。从双方签字确认的1.4期项目签约、认购一览表亦可以看出，每户销售单价系以销售总价除以地上面积计算得出的，说明双方实际履行的亦是以地上可销售面积计算实际销售价。中体地产公司主张根据盐城市物价部门审核的备案价、销售发票、产权证办理等证据，可以证明销售总价款分地上、地下两部分，分别计算房款，故实际销售价不能仅以地上可销售面积计算，还应包括地下可销售面积，且以此计算实际销售均价没有超过每平方米12200元，没有溢价分成。对此，本院认为，中体地产公司主张实际销售均价应以地上和地下面积来计算不符合合同约定，其提供的相关证据不足以证明其主张，原审判决以嘉德融顾问公司销售的地上面积除以签约总价得出实际销售均价，并以此计算得出溢价分成费用为3737486元，并无不当。
关于争议焦点三，本院认为，补充协议第1条约定，中体地产公司按每月销售额的1.5%向嘉德融顾问公司支付顾问费，销售额以签订商品房买卖合同且全款到帐为准。第2条约定，双方确认2011年2月3日前实现40套房源的销售（以签订商品房认购书为准）。如嘉德融顾问公司未完成以上销售任务，则0.2%的顾问费不预支付。中体地产公司承诺最迟于2010年11月15日前实现项目1.4期的开盘销售。如因中体地产公司原因导致销售任务无法完成，双方另行商定销售任务。关于溢价分成，在补充协议第5条、第6条中双方没有约定以完成上述销售任务为分成条件。从实际履行情况看，中体地产公司于2010年11月15日前仅取得16、17、21、22号楼及对应车库的预售许可证，可售房屋仅为16套。因此，嘉德融顾问公司在2011年2月3日前销售任务无法完成，系因中体地产公司原因导致的，补充协议第2条对嘉德融顾问公司已无约束力。在没有证据证明双方已另行商定销售任务的情况下，原审判决根据嘉德融顾问公司已完成的37套房屋销售义务，并参照补充协议其他条款计算顾问费及溢价分成款，并无不当。关于郑根林户，从“签约、认购一览表”载明的内容看，嘉德融顾问公司已完成了草签合同，并且郑根林一次性付款；关于凌华户，从“签约、认购一览表”载明的内容看，嘉德融顾问公司已完成了签约及完款，至于凌华通过诉讼解除合同应与嘉德融顾问公司无关；关于张金余户，从“签约、认购一览表”载明的内容看，中体地产公司对嘉德融顾问公司已完成签约及完款的事实予以确认，张金余的购房款系由工程款抵扣只是付款方式的改变，不能以此否定嘉德融顾问公司已完成了销售义务。故中体地产公司关于上述三户不应计算顾问费及溢价分成款的抗辩理由均不能成立，本院不予支持。关于蒋婷婷、徐明琴、徐为安、陈成及顾灵四户，从“签约、认购一览表”载明的内容看，嘉德融顾问公司已完成签约，因合同约定分期或按揭付款，故中体地产公司提出解除合同时上述四户购房款未全额到帐的责任不在嘉德融顾问公司，且委托服务合同及补充协议亦未作出合同终止后未到帐的款项不计取服务费的约定，故原审判决认定中体地产公司应给付上述四户的顾问费及溢价分成款，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中体地产公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40841元，由上诉人盐城中体地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 邰虓颖
代理审判员 王 芬
二〇一四年九月十九日
书 记 员 缪 晔