山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终13号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某，男，1983年1月16日出生，汉族，大专文化，党员，出生于山西省临猗县，农民，住运城市盐湖区。2015年4月15日因殴打岳贵刚被运城市公安局盐湖分局行政拘留。2015年5月4日因涉嫌犯故意伤害罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2015年5月29日经盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于运城市盐湖区看守所。
上诉人（原审被告人）董某，男，1996年10月15日出生，汉族，初中文化，群众，出生于山西省运城市临猗县，农民，住运城市盐湖区。2015年5月23日因涉嫌犯故意伤害罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，2015年5月29日经盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于运城市盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人闫某、董某犯故意伤害罪一案，于2015年11月18日作出（2015）运盐刑初字第391号刑事判决，原审被告人闫某、董某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问二被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人闫某欠被害人岳某贵本息约三万元。2015年3月26日，被害人岳某贵向被告人闫某索要欠款，二人因此事争吵，被告人闫某因被害人岳某贵说话难听，便怀恨在心。2015年3月26日下午18时许，被告人闫某伙同被告人董某、谢某（另案处理）等人窜至被害人岳某贵位于盐湖区条山街的某某商行，先由被告人董某持棒球棍将被害人岳某贵商行内的监控砸坏，后几人持木棍、洋镐把等物殴打被害人岳某贵，致被害人岳某贵身上多处受伤。同时还将某某商行的玻璃门、电脑显示器、监控摄像头等物品砸坏。经盐湖区检验鉴定中心鉴定，被害人岳某贵头部损伤程度为轻伤一级，左胸部损伤程度为轻伤二级，左下肢损伤程度为轻伤二级，右手损伤程度为轻伤二级。同时查明，在审理中，被告人闫某的父亲闫某德代表被告人闫某、董某及同案犯谢某与被害人岳某贵就民事赔偿达成协议，共赔偿了被害人岳某贵医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计24万元（已履行完毕）。被害人岳某贵对被告人闫某、董某的行为表示谅解，并建议对二被告人从轻判处。
原判采信的证据有：
1、报案人岳某的报案材料及询问笔录，主要内容：2015年3月26日18时许，我父亲岳某贵在条山街怡景华庭某某商行被人打了，头部、右手手指及肘部、左腿、两根肋骨骨折。事后调取监控看到是用洋镐把、棒球棍打的，我当时不在场。我父亲经营的商行的玻璃门、电脑显示器、监控摄像头、茶几上的玻璃都被砸坏了。
2、被害人岳某贵的陈述，主要内容：闫某的媳妇吕某姣让我代她还信用卡欠款二万八千元，一直没有还我。直到3月26日下午我催他们还，闫某恼羞成怒，打电话说要带人废了我。另外我手机上还存有闫某发给我的短信，内容是威胁我的。闫某带人打我之前，刘志峰打电话告诉我闫某要来闹事，让我躲一躲。刘志峰和闫某是朋友，闫某夫妻让我代还信用卡就是让刘某峰介绍的。2015年3月26日18时左右，我在条山街怡景华庭我经营的某某商行门口被闫某带的七、八个人打了。我当时在某某商行里和杨某华、闫某军闲聊，突然听见外面有响声，往外看时就看见我商行大门西边的监控往下掉，同时有四、五个年轻人冲进商行，其中有一个人拿着棍子打闫某军。闫某军说你们打我干啥，我又不是这儿的人。这几个人就朝我冲过来打我，我急忙从里间门口拿了一根木棍招架，并将对方轰了出去，我拿着木棍追出去追打对方，被对方一个人抱住摔倒。对方五、六个人冲上来围住我，用棍在我身上乱打，还有人在我身上用脚踏。后来我挣扎着起来，又被对方追到一辆汽车的后面，被对方的四、五个人用棍打倒在地上，又有几个人围上来用棍在我身上、头部、胳膊上、腿上乱打，之后这几个人就离开了现场。这时闫某走到我跟前对我说：“你说我欠你三万元，我还说你欠我二十万元，今天就是我闫某叫的人打的你”，然后闫某也离开了。我当时被几个人围着打，根本顾不上其他的，没有看见商行是怎么被砸的。除了闫某外，其他人我都不认识。
3、证人岳某的证言，主要内容：2015年3月26日18时许，我在某某商行里间，我听见前面房间有声音，我就跑出去看。看见五、六个人在房间，有一个人拿着棍子在打闫某军，闫某军说你打我干什么，我不是这店里面的人，那些人就不打闫某军了。他们打闫某军期间我爸岳某贵就劝架，那些人就朝我爸围过来，有人拿棍打我爸，还有人在砸店里的东西。我爸就在里面门后拿了一根棍子把那些人都轰出去了。我看见我爸和那些人都出去了，我也从里间拿了两根棍子跟着出去了。出去后我见到我爸摔倒在地，我爸起来后就追那几个人，追上后我爸拿棍子打了对方的一个人，对方所有人轮流拿棍子在我爸身上乱打。我爸起来后有一个人拿着棍子还要打我爸，我爸就抓着棍子和对方争夺棍子，这时又有一个人拿着棍子打我爸。后来我爸就退到一辆汽车的后面，我爸被打倒在地，对方五、六个人都围着我爸打，我爸就再没起来。对方人打了一会就都跑了。打架的人我只认识闫某，其他人都是闫某叫的。当时闫某用棍在我爸身上乱打，最后又用脚在我爸身上踏了几下。我爸的头部、左腿膝盖骨折、两根肋骨骨折，右手和后胳膊、肺部都受伤了。店里的监控、椅子、电脑显示器、玻璃门被砸了。
4、证人闫某军的证言，主要内容：2015年3月26日下午18时许，我在某某商行店里和岳某贵在聊天，忽然有一个年轻人进来用木棍将商行的监控探头砸坏，然后又到我身前朝我左胳膊打了二下。这时又进来两、三个年轻人，其中一个人在我右胳膊上打了一下，问我是不是老板，我说我不是，岳某贵就过来把这几个年轻人拦住，我趁机跑到商行里间。之后听到外面有玻璃破碎的声音，接着老岳到里间拿了一根木棍冲了出去，大约过了五、六分钟，我出了商行，看见五、六个年轻人围着老岳，有的用木棍打，有的拳打脚踢，老岳被打的躺在地上起不来，那几个年轻人就离开了现场，我们把老岳送到医院。在打老岳的同时，有两个年轻人用木棍将商行的玻璃门砸了。
5、证人杨某华的证言，主要内容：2015年3月26日下午我去某某商行找岳某贵闲聊，大约18时许，进来三个年轻人，手里都拿着木棍，一进来就把店内的监控头砸坏了。随后走到办公桌前，对正在办理业务的一个年轻小伙子进行殴打，这个小伙声明自己不是店里的人后，岳某贵起身制止，那几个年轻人一见岳某贵说话，上前就要打他，岳某贵用胳膊挡了一下，转身从里间也拿出一根木棍，把对方几个年轻人轰了出去。然后岳某贵拿着棍就跟着出去了，大概过了几分钟后，冲进来两个年轻人把玻璃大门、电脑显示屏、茶几还有店里的一些其他物品都砸了，砸完之后他们转身就走了。我跟着出去之后就看见岳某贵躺在地上，周围围着几个年轻人。我不知道岳某贵是怎么被打的，当时我在里面，外面的事情我不知道。
6、被告人闫某的供述。主要内容：2015年3月26日下午，岳某贵给我打电话要钱，我俩在电话中就吵了起来。因为他说话难听，我就联系了小张（全名我不知道），计划教训他一下。到下午16时许，我开车到怡景华庭小区门口见到小张和他一个朋友。我把情况给小张说了，我就说姓岳的骂我，你们过去吓唬吓唬他。小张说行。我说姓岳的店里有摄像头，别拍住你了，你拿着棒球棒过去把摄像头敲掉。小张的朋友就拿着我车上的棒球棒和小张就下车，他们刚下车，就来了一辆出租车，从出租车下来五、六个人，他们一起就进了姓岳的店里。我也下了车，我看见岳某贵和他女儿手里一个人拿着一根棍追我和小张他们，双方就厮打在一起。我把岳某贵手里的木棍夺了下来，给了小张的其中一个朋友。之后那几个年轻人围住岳某贵，岳某贵被打倒后我在其身上踢了几脚，另外几个人乱打，当时有两、三个人在打姓岳的，我就叫其他几个人去砸店。后来姓岳的被打到一辆车后面，我就过去对他说：“你说我欠你三万，我还说你欠我二、三十万，以后再骂我小心着。”那五、六个人中我只认识小张，其他人都是小张叫的。小张和他朋友来时没有拿东西，木棍是从姓岳的和他女儿手里夺的，棒球棒是我给小张朋友的。拿木棍打姓岳的那个人，我不认识，是小张的朋友。
7、被告人董某的供述，主要内容：2015年3月26日17时许，我在南街菜市场买菜，接到谢某的电话叫我出去，然后他打车把我接到怡景华庭门口见到闫某。在闫某车上，闫某给我说：“你把某某商行的监控砸掉就没你事了”。我们下了车，闫某从车的后备箱取了一根棒球棒给了我，这时又从两个出租车上下来6、7个人过去和谢某说话。之后谢某就让我去商店砸监控器。我提着棒球棒带头朝某某商行走去，我先把商行外面的一个监控器砸坏，进门后我又把里面那个监控器砸掉，我看见边上站着一个年轻人就在他背上打了几下，紧接着我们这边又进来5、6个人，其中有一个人用电动车上面的大锁往商店里面砸，这时商行老板取了三根洋镐把，把我们打了出来。老板追出来摔倒在地，他起来后持洋镐把追着打我，我用棒球棒挡住，这时谢某上来把老板摔倒在地，我们几个人围住老板乱打，然后谢某从我手里拿走棒球棒打老板，闫某用脚在老板身上踏，我从地上捡了一根洋镐把，在老板背部打了几下，接着闫某喊我去砸商店门，我和谢某先后用洋镐把和棒球棒砸商店门，我砸了一下没砸破，闫某从我手里拿走洋镐把把门砸破，我们离开时我又从谢某手里拿走棒球棒在老板身上打了一下，之后我们就离开了现场。是谢某叫我去的，他只问我在哪里，然后过来接我。谢某是山西芮城县人，20岁左右，身高170厘米左右，手机号码记不住。参与打架的还有一个叫景庆庆的，景庆庆和谢某认识，我看见他们在说话，参与打架的其他人我不认识。
8、被告人董某的抓获经过，证实2015年5月23日上午10时许，运城市公安局盐湖分局泓芝驿派出所民警在乔阳村某某家中将被告人董某抓获。
9、违法犯罪前科记录查询情况，证实通过与被告人居住地派出所联系查询，以及通过“全国违法犯罪人员库”、“全国在逃人员资源库”、“全国禁毒信息系统”网上查询比对，未发现被告人闫某、董某有违法犯罪记录。
10、运城市公安局盐湖分局现场检测报告书，证实被告人闫某、董某新鲜尿液的检测样本，经现场检测结果吗啡、甲基安非他命均呈阴性。
11、2015年6月8日被告人闫某的辨认笔录、辨认照片及身份说明，证实经闫某仔细辨认，指出6号照片的男子就是参与打架的犯罪嫌疑人“小张”，其真实姓名为谢某。
12、被害人岳某贵的辨认笔录、辨认照片及身份说明，证实经被害人岳某贵仔细辨认侦查人员提供的照片，指出9号照片是参与伤害他的犯罪嫌疑人之一，9号照片是谢某。
13、证人岳某的辨认笔录、辨认照片及身份说明，证实经证人岳某仔细辨认侦查人员提供的照片，指出1号照片是参与伤害岳某贵的犯罪嫌疑人之一，1号照片为谢某。
14、被害人岳某贵提供的监控视频截图照片17张，证实被告人闫某、董某伙同他人伤害岳某贵的事实。
15、运城市盐湖区公安司法鉴定中心（盐）公（司法）鉴（损伤）字（2015）101号法医学人体损伤程度鉴定书，证实岳某贵头部损伤程度为轻伤一级；左胸部损伤程度为轻伤二级；左下肢损伤程度为轻伤二级；右手损伤程度为轻伤二级的事实。
16、被告人闫某常住人口信息，证实被告人闫某，男，1983年1月16日出生，汉族，初中文化，身高180厘米，住山西省临猗县。
17、被告人董某常住人口信息，证实被告人董某，男，1996年10月15日出生，汉族，户籍登记地：山西省运城市临猗县。
18、运城市公安局盐湖分局行政处决定书，主要内容，闫某因殴打岳某贵于2015年4月15日起行政拘留。拘留期限20日至5月4日起。
据上证据和事实，原审法院认为：被告人闫某在与被害人发生口角后，不能正确处理，纠集他人将被害人致伤，并造成被害人身体一处轻伤一级，三处轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。被告人董某无视法律，随意听从他人安排对被害人的财产进行打砸，并伙同他人将被害人致伤，其行为构成故意伤害罪，鉴于二被告人认罪态度较好，且被告人闫某的父亲已代二被告人与被害人就民事赔偿达成协议，取得了被害人的谅解，故依法可对二被告人从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百七十七条、第二百七十九条之规定，判决：被告人闫某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。被告人董某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，二被告人均不服，分别提出上诉。
上诉人（原审被告人）闫某的上诉理由为，量刑重，因此事曾被行政拘留，应算入刑期。上诉人董某的上诉理由为量刑重。
经审理查明，原判认定，二上诉人（原审被告人）的犯罪事实及证据与原审判决一致，认定的证据与原判相同，且均经原审法院当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。还查明，2015年4月15日，上诉人闫某因殴打岳某贵被公安机关行政拘留，于2015年5月4日转刑事拘留。
关于二上诉人（原审被告人）所提量刑重的问题，经查，二人在作案中，对被害人造成一处轻伤一级，三处轻伤二级的后果，原判已考虑了民事赔偿达成了和解协议并已履行的从轻处罚之情节，并无不妥，原判量刑符合法律规定。
关于上诉人（原审被告人）闫某上诉所提因伤害岳某贵被行政拘留应算入刑期的理由，经查属实，符合法律规定，此上诉理由予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）闫某因借他人钱未还，被责问后，不思己过，纠集上诉人（原审被告人）董某等人对被害人进行欧打致一处轻伤一级、三处轻伤二级的后果，其行为均构成故意伤害罪。二上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中均主要实施犯罪，均系主犯，应对全部犯罪承担责任。二上诉人认罪态度较好，上诉人闫某亲属代二上诉人就民事部分与被害人达成赔偿协议，并已履行，取得了被害人的谅解，依法可对二上诉人从轻处罚。关于二上诉人提出原判量刑重的上诉理由，经查，原判已考虑到二上诉人与被害人达成了民事赔偿协议并履行及二上诉人认罪态度好等从轻处罚之情节，在处刑时已对二上诉人予以从轻判处，符合法律规定，并无不妥，二上诉人要求再予从轻，理据不足，不予采纳。上诉人闫某所提因同一事实被行政拘留的期间应算入刑期之理由，经查属实，予以采纳。闫某的刑期自2015年4月15日起至2016年4月14日止。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王效伟
审判员 王江平
审判员 薛 钧
二〇一六年三月二十八日
书记员 谢梦莹