重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝05刑终196号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代登全(别名：代波)，男，1978年1月19日出生，汉族，小学文化，无业，住重庆市綦江区。2015年7月16日因犯贩卖毒品罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2016年5月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
原审被告人汪强，男，1995年6月11日出生，汉族，初中文化，无业，住重庆市垫江。因本案于2016年5月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于重庆市南岸区看守所。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人汪强、代登全犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月1日作出（2016）渝0108刑初1235号刑事判决。原审被告人代登全不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员戴宏、肖颖、代理检察员杨彦出庭履行职务，上诉人代登全到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院判决认定，2016年5月12日23时许，被告人代登全在南岸区南坪万达广场聚丰酒店门口以200元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺片剂一颗和甲基苯丙胺少许给被告人汪强，汪强随后将该毒品在艾美酒店921房间与杨某共同吸食。2016年5月13日凌晨5时许，代登全在南岸区四公里至茶园内环匝道处以200元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺0.98克给汪强，汪强随即将该毒品以300元的价格贩卖给传某。交易完成后，代登全、汪强和传某即被民警抓获。归案后，汪强如实供述了本案主要犯罪事实，并检举其于2016年5月12日23时许向代登全购买200元毒品的事实。
认定上述事实的证据有受案登记表，立案决定书，抓获经过，户籍资料，刑事判决书，垫资记录，对毒资的提取、扣押清单，封存、提取笔录，称重笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，物证检验报告，现场指认笔录及照片，通话清单，微信截屏，代登全电话号码截屏，证人传某、杨某的证言及辨认笔录，被告人汪强的供述和辩解及辨认笔录等证据证实，足以认定。
重庆市南岸区人民法院审理认为，被告人代登全、汪强违反毒品管制规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.98克，其中，代登全两次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人代登全在缓刑考验期犯新罪，应对其撤销缓刑，数罪并罚。被告人代登全曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。被告人汪强检举代登全第一笔贩卖毒品的犯罪事实，系立功，依法从轻处罚，被告人汪强到案后如实供述本案第二笔犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第六十九条、第七十七条、第六十四条之规定，判决：一、撤销本院（2015）南法刑初字第00775号刑事判决书中对代登全宣告缓刑的执行部分。被告人代登全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，合并前罪判处的有期徒刑八个月，并处罚金二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元。二、被告人汪强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。三、依法扣押的毒品予以没收。
上诉人代登全提出其没有贩卖毒品给汪强，请求改判其无罪的上诉意见。
出庭履行职务的检察人员认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，证人传某、杨某的证人证言及原审被告人汪强的供述能够相互印证，证实代登全贩卖毒品给汪强的事实，且有通话清单，微信记录截屏等证据予以印证。上诉人代登全的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2016年5月12日23时许，原审被告人汪强通过微信联系向上诉人代登全求购毒品，随后代登全在南岸区南坪万达广场聚丰酒店门口以200元价格贩卖了一颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和少许甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给汪强，汪强随后将该毒品在艾美酒店921房间与杨某共同吸食。
2016年5月13日4时许，传某电话联系向汪强求购300元冰毒，汪强随即微信联系代登全求购200元冰毒欲转卖传某。随后，汪强驾车搭载传某、杨某前往南岸区茶园找代登全购买毒品，当三人驾车到南岸区四公里至茶园内环匝道处因车辆故障熄火，汪强遂电话联系代登全前往内环匝道处进行交易。当日5时许，代登全驾车赶至该内环匝道处将一小包冰毒贩卖给汪强，汪强随即将该冰毒转卖给传某并收取传某现金300元。交易完成后，代登全、汪强和传某即被民警抓获。民警当场从传某处查获冰毒，经称量净重0.98克，从汪强处查获毒资300元。经鉴定，查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分。归案后，汪强如实供述了本案主要犯罪事实，并检举其于2016年5月12日23时许向代登全购买200元毒品的事实。
上述事实，有经一审庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.《受案登记表》、《立案决定书》、《捉获经过》证实：公安机关对本案依法立案的过程，证实公安机关接他人举报汪强长期在南坪地区贩卖毒品的线索后，实施控制下交易抓获代登全、汪强的过程。
2.《户籍资料》、《刑事判决书》证实：代登全、汪强的身份情况。2015年7月16日代登全因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。缓刑考验期从2015年7月31日起至2016年7月30日止。
3.《垫资记录》、《对毒资的提取、扣押清单》、《封存、提取笔录》、《称重笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、重庆市公安局毒品检测中心《物证检验报告》及照片证实：公安民警垫资300元给传某对被告人汪强进行控制下交易，在交易结束后从汪强处查获公安民警垫资的该300元，从传某处查获毒品疑似物，经称量净重0.98克，从上述毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。民警对查获的毒品及从代登全处查获的手机依法予以扣押。
4.《现场指认笔录》及照片证实：被告人汪强指认南岸区四公里至茶园内环匝道处就是其贩卖毒品给传某的地方。
5.《通话清单》证实：1310233****手机号码与1580808****的号码在2016年5月12日至5月13日期间有9次通话记录：其中2016年5月12日23时18分（主叫）、23时24分（被叫）、5月13日凌晨2时43分（被叫）、4时34分（主叫）、4时54分（被叫）、5时17分（主叫）、5时26分（主叫）、5时39分（主叫）、5时45分（被叫）各通话一次。1310233****的号码与1367845****手机号码在2016年5月12日至5月13日期间有4次通话记录：其中2016年5月12日18时01分、18时30分、19时23分、22时06分各通话一次。1310233****手机号码与1511193****手机号码在2016年5月13日有5次通话记录：当日凌晨4时13分（被叫）、4时30分（被叫）、4时36分（被叫）、4时39分（被叫）、4时41分（主叫）各通话一次。
6.《微信截图》、代登全电话号码截屏证实：微信名“代×”、微信号“D×”的微信绑定的号码为187××手机号码，微信联系人头像为代登全。2016年5月12日21时48分，汪强手机微信向微信名为“代×”的微信发送“哥哥能不能拿哈白酒啊”、“150白一个红”、“200”等内容，并将“南岸区南坪重庆万达艾美酒店”的位置发送给“代×”。同日23时16分，“代×”发送“打我电话，158××”，23时59分“代×”收到汪强微信转账200元。2016年5月13日凌晨4时16分，汪强向“代×”发送“哥哥在不”、“200拿好多啊”。
7.证人传某的证言及辨认笔录证实：2016年5月13日4时许，他用自己使用的151××的电话给汪强131××的手机打电话说要300元的“东西”，“东西”指冰毒。汪强表示同意并让他去南坪万达广场“大玩家”游戏厅门口等。他到达约定地点之后电话联系汪强，汪强派了一名陌生男子来要求他先行支付毒资，传某拒绝并表示要一手交钱一手交毒品，该男子随即跟汪强通电话，之后约2分钟，汪强驾车前来搭载他和那名男子一起去拿毒品。当车行至南岸区四公里至茶园内环匝道处时故障熄火，汪强下车拨了一个电话喊对方“二哥”，说车坏了，让“二哥”把货送来。半小时左右，一名三十岁左右的男子驾车到达，汪强下车走到对方副驾驶车门，把身子探到车里但没有坐上去，十几秒钟后，汪强又把身子伸回来，走回自己车车头位置，三十岁男子也走到车头位置，两人在车头站了一会，随后汪强走到他前面，把右手握的东西交给他，是一小包用透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒，他把事先民警垫资的三百元现金交给汪强，把汪强给他的白色冰毒放在右裤兜内。交易完成后即被民警抓获，民警当场将该冰毒进行查获封装。传某分别从十二张不同的男性正面免冠照片中辨认出贩卖毒品给他的汪强、汪强派来万达广场“大玩家”游戏厅门口与他见面的陌生男子杨某以及驾车到达茶园内环匝道处三十岁左右的男子系代登全。
8.证人杨某的证言及辨认笔录证实：2016年5月12日23时许，他和汪强在万达艾美酒店921房间开房。当天晚上11点左右，他和汪强商量各出100元钱去买毒品冰毒吸食。然后汪强开始打电话，他听到汪强电话中称对方“哥”，说要200元的东西，还说要150的冰毒和50元的麻古，并听到汪强说在万达艾美酒店附近等对方。之后他就先去开房。开房大概半小时后，汪强就带着白色小塑料袋装的毒品进了房间，随后他们用自制的冰壶进行吸食。次日凌晨3、4时许，他听到汪强在电话里说“要好多，300哈，我没有做，要的话我们一起去拿。”因为之前他和汪强在一起吸食过毒品，他知道汪强在电话里说的是毒品。汪强告诉他汪强自己也没有毒品，要拿了钱之后再找别人拿。几分钟之后，汪强把自己的电话给他让他去“大玩家”找人拿毒资，他到了“大玩家”找到购毒人但对方要求一手交钱一手交毒品，他将该情况告知汪强后，汪强就开了一辆白色汽车到“大玩家”旁边搭载他和购毒人去茶园拿毒品。当车行至南岸区四公里至茶园内环匝道处时发生故障，车辆下水管爆裂，汪强就打电话给“哥”，说车出了问题，让“哥”把东西送过来，还让带点水和夹钳过来。他们在原地等了一个小时左右就看见一名三十岁左右、穿黑色上衣男子走过来，把水和夹钳放在车头位置，二人站在车头说话，他从车辆引擎盖正好看见“哥”把一个白色小塑料袋装的东西递给汪强，这时候穿橘色衣服的购毒人在车尾位置，汪强就走过去把装有冰毒的小塑料袋递给橘色衣服的男子，该男子把钱递给汪强，钱是百元面值，具体几张不清楚。杨某从十二张不同的男性正面免冠照片中辨认出在茶园内环匝道处把白色小塑料袋装的东西递给汪强的人系代登全、穿橘色衣服的购毒人系传某。
9.被告人汪强的供述和辩解证实：2016年5月12日晚上9、10点钟左右，他与“代×”联系后，用微信向“代×”转账200元用于购买150元的冰毒和一颗麻古。转账之后，他在万达广场聚丰酒店门口与“代×”碰面，“代×”从驾驶的红色广汽本田轿车驾驶室车窗将一个白色的卫生纸包着的冰毒递给他之后就驾车离开。随后他将“代×”交给他的200元钱的毒品拿回酒店和杨某一起吸食了。2016年5月13日4时许，一个叫“传×”的朋友在微信上说要购买“东西”，他将自己131××的手机发给对方，传×在电话中和他商定购买300元的“肉”并约定南岸区南坪万达的“大玩家”见面。随后，他通过微信联系“代×”，问200元能拿好多，“代×”使用158××的电话与他通话问是他自己要还是朋友要，他回答朋友要，代波表示他以前拿好多还是拿好多。他当时在艾美酒店耍游戏，就让杨某拿着他的手机去“大玩家”门口找“传×”拿钱，后来杨某说“传×”要看了东西才拿钱，于是，他下楼开着车牌为渝D570**众泰轿车带着“传×”、杨某一起去茶园找“代×”拿毒品。到达南岸区四公里至茶园内环匝道附近时，因车辆发动机故障熄火，他就给“代×”打电话让他把毒品送到四公里立交并带点水来。半小时后，“代×”开着红色本田轿车到达，他去“代×”副驾驶室取水到了自己车的车头位置，“代×”也下车到他车的车头位置处将一个白色小方形透明袋递给他，他确认了袋子里是冰毒后将毒品交给了“传×”，“传×”看了一眼就将300元钱递给他随即离开。过了一会，他们就被赶来的警察抓获。微信号叫“代×”的人即贩卖毒品给他的代登全。
10.被告人代登全的供述和辩解证实：代波是他的小名。他使用的手机号码为187××。因汪强前一天找他借过100元钱，2016年5月13日凌晨5点左右，他手机没电了就向路人借手机给汪强打电话准备找汪强还钱，汪强说车在内环进真武山隧道弯道处坏了，让他帮忙送点水。他随后驾驶一辆本田轿车从茶园出发，大概十几分钟赶到汪强说的地方。现场除了汪强外，还有一个穿红色上衣的男子和另外一个男子。他到了几分钟之后那个穿红色上衣的男子就离开了，又过了几分钟民警就把他们捉获带回派出所。
本院认为，上诉人代登全两次向原审被告人汪强贩卖毒品，其中查获代登全第二次贩卖甲基苯丙胺0.98克，汪强向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.98克，其行为均已构成贩卖毒品罪。代登全在缓刑考验期内犯新罪，应对其撤销缓刑，数罪并罚。代登全曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。汪强检举代登全5月12日向其贩卖毒品的犯罪事实经查证属实，构成立功，依法从轻处罚，汪强到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。关于上诉人代登全提出他没有贩卖毒品给汪强，请求改判其无罪的上诉意见，经查，汪强证实其于5月12日向“代×”微信转账求购200元毒品并在南坪万达广场聚丰酒店门口从代登全处取得毒品的内容得到了手机通话清单、微信聊天记录截屏和微信转账记录截屏的印证，证人杨某亦证实了当天汪强买回毒品二人共同吸食的事实，足以认定代登全向汪强贩卖200元毒品的犯罪事实；汪强供述其5月13日凌晨与“代×”微信联系求购毒品，并在南岸区四公里至茶园内环匝道处从代登全处取得毒品后贩卖给传某，汪强的供述与证人杨某、传某关于现场交易过程的证言相互印证，该供述亦得到手机通话清单、微信聊天记录截屏的印证，足以认定代登全贩卖毒品给汪强的犯罪事实，代登全关于其凌晨5时许到案发现场是给汪强送水和催收汪强欠他的100元借款的辩解不符合常理，其上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 玲
审 判 员 马成楷
代理审判员 谭鸿科
二〇一七年四月六日
书 记 员 李燕伶