内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呼刑终字第65号
原公诉机关（抗诉机关）内蒙古自治区满洲里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某某，男，出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，汉族，大专文化，住莫力达瓦达斡尔族自治旗。因本案于2014年8月15日被满洲里市人民检察院刑事拘留，同年8月30日由呼伦贝尔市人民检察院批准并执行逮捕，现羁押于满洲里市看守所。
辩护人刘少甫，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，达斡尔族，大专文化，住莫力达瓦达斡尔族自治旗。因本案于2014年8月31日被满洲里市人民法院检察院刑事拘留，同年9月12日由呼伦贝尔市人民检察院批准并执行逮捕。因被告人郭某某患原发性高血压病三级，满洲里市人民检察院对羁押必要性进行审查，提出变更强制措施的建议，2016年3月17日经本院决定取保候审，现在居住地候审。
辩护人冯勇，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。
辩护人高洋，黑龙江兴国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏某某，男，出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，达斡尔族，大专文化，住莫力达瓦达斡尔族自治旗，因本案于2014年8月15日被满洲里市人民检察院取保候审。2014年12月31日由满洲里市人民法院决定由满洲里市公安局执行逮捕。因被告人苏某某患高血压病三级，满洲里市人民检察院对羁押必要性进行审查，提出变更强制措施的建议，2015年8月5日经本院决定取保候审，现在居住地候审。
辩护人苏热，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。
内蒙古自治区满洲里市人民法院审理内蒙古自治区满洲里市人民检察院指控原审被告人高某某、郭某某、苏某某犯受贿罪、犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2015年2月20日作出（2014）满刑初字第224号刑事判决。宣判后，满洲里市人民检察院提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉，三原审被告人不服均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院检察员韩丽艳出庭支持抗诉，上诉人高某某及其辩护人刘少甫，上诉人郭某某及其辩护人冯勇、高洋，上诉人苏某某及其辩护人苏热到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年，被告人高某某在莫力达瓦达斡尔族自治旗红彦镇查办违法毁林毁草案件期间，利用职务便利，收受曲某某、朱某某、郝己新、王某某1、郝某某2五户村民共计人民币4万元。之后，未对5户村民的违法开荒行为进行处罚。
2012年，被告人高某某、郭某某、苏某某在莫力达瓦达斡尔族自治旗红彦镇查办违法毁林毁草案件过程中，利用职务便利，收受村民李某某1人民币3万元后，对其违法开荒行为予以人民币3万元的行政罚款处理，事后，三被告人每人分得一万元。收受村民刘某某11万元、张某某11万元后，未对二人的违法开荒行为进行处罚。事后三被告人及王某某2每人分得5000元。
2012年5月，被告人高某某、郭某某、苏某某在查办莫力达瓦达斡尔族自治旗红彦镇村民李某某2、王某某3、曹某某、王某某4违法毁林案件过程中，明知四人行为已涉嫌刑事犯罪，却作出行政处罚而不将案件移交司法机关处理。期间，被告人高某某、郭某某、苏某某收受李某某2人民币3万元，事后三被告人每人分得一万元。
综上，被告人高某某共收受贿赂6.5万元，被告人郭某某共收受贿赂2.5万元，被告人苏某某共收受贿赂2.5万元。案发后被告人苏某某主动全部退赃。
原审法院认为，被告人高某某、郭某某、苏某某利用临时借调到莫力达瓦达斡尔族自治旗某某办（以下称打击办）从事专项整治工作，在办理违法毁林毁草案件过程中，结伙收受数额较大财物的行为，构成受贿罪。对四名涉案嫌疑人以罚代刑的行为，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。在共同犯罪中，三被告人分工配合，平分赃款，在本案中均起到了主要作用，均系本案主犯。关于被告人高某某、郭某某、苏某某及各自的辩护人均提出被告人高某某、郭某某、苏某某不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的辩解和辩护意见不能成立。理由是：三被告人虽然分别隶属司法机关的公安部门和行政机构的草原监理所，并同时借调到临时机构打击办从事专项整治工作，从其现在工作部门的性质看，打击办系行政执法部门，执法主要依据是《草原法》，打击办所抽调的人员系负有执行行政法规职责的国家工作人员，行使的是行政执法职权，故三被告人及其辩护人有关被告人不具备犯罪主体资格，三被告人没有决定权，决定权在打击办主要领导的意见不能成立。理由是：依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。即使存在领导的渎职乃至犯罪，亦不影响工作人员的犯罪。故有关三被告人只有执法权，无决定权，不应承担刑事责任的意见不予采信。有关被告人高某某、郭某某及其辩护人提出，各自不构成受贿罪，因苏某某的供述与各行贿人的陈述吻合，证据之间能够相互得到印证，故二被告人的不构成受贿罪的意见不予采信。被告人高某某的辩护人关于被告人高某某收受村民李某某3夫妇2万元的犯罪事实，证人之间陈述相互矛盾，亦无其他证据予以佐证，应不予认定的辩护意见，本院予以采信。被告人苏某某的辩护人提出，苏某某系从犯、具有投案自首情节，为该案的锁定起到至关重要的作用，又具有酌定从轻处罚的情节，故建议对其从轻或减轻处罚。该辩护意见中有关自首问题，因行贿人李某某2之子证实其2014年7月即向侦查机关陈述了其父向三被告行贿的事实，行贿人曹某某、韩某某、王某某4等向侦查机关的陈述亦早于被告人苏某某的供述，同时被告人苏某某的供述系侦查机关还未掌握的同种犯罪事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，不属于自首，系坦白。故该辩护意见不成立。有关被告人苏某某系从犯问题，三被告人系同一组人员，一人负责全面工作，一人负责丈量违法开谎土地，一人负责取证，受贿过程三被告人均在场，平分赃款，均系主犯，故辩护人的该项辩护意见亦不予采信。有关被告人苏某某认罪态度好，主动退赔赃款，具有酌定从轻处罚的辩解与辩护意见，与事实相符，应予采信。鉴于被告人苏某某认罪态度较好，如实交代办案机关未掌握的同种罪行，同时案发后主动全部退赔了赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款之规定，经满洲里市人民法院审判委员会讨论决定，被告人高某某犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚，合并决定执行有期徒刑六年六个月。被告人郭某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚，合并决定执行有期徒刑二年六个月。被告人苏某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚，合并决定执行有期徒刑一年六个月。
检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见认为，1、一审法院对高某某收受李某某32万元的犯罪事实未予认定属于认定事实错误。2、按照个人分赃数额来确定各共犯的犯罪数额并予以处罚，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。对被告人高某某有期徒刑十年以上量刑处罚，对被告人郭某某、苏某某有期徒刑五年以上十年以下量刑处罚。
上诉人高某某上诉理由及其辩护人的辩护意见:1、一审法院认定高某某犯有徇私舞弊不移交刑事案件罪错误，“打击办”不具有行政主体特征，高某某对毁林、毁草案件不具备决定查处或移交司法机关的行政执法资格。2、一审认定高某某收受6.5万元中，4万元是张某某2通过高某某给孟某某的，因孟某某拒收而及时退回，不构成受贿罪。3、指控收受李某某3夫妇2万元，证言之间相互矛盾，没有其他证据相互印证，应不予认定。高某某、郭某某、苏某某收受李某某23万元、李某某13万元、刘某某11万元、张某某11万元事实不清，请二审改判无罪。4、即便三上诉人构成受贿罪，原审法院按照个人所得数额认定处罚，适用法律正确，实现了罪刑罚相适应。
上诉人郭某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定郭某某受贿只有苏某某的供述，且行贿人的陈述与苏某某供述相互有矛盾，不能推定郭某某受贿。2、郭某某没有徇私舞弊，也无权决定不移交刑事案件，请二审改判无罪。
上诉人苏某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、苏某某具有自首情节，应予认定，苏某某于2014年8月14日接受黄某某玩忽职守案件调查时主动以自述形式向办案机关交代了受贿事实，此时，侦查机关尚没有对李某某1、刘某某1、张某某1、李某某2进行询问，办案机关还没有掌握上诉人交代的受贿事实。2、上诉人在四起受贿过程中属于从犯。3、上诉人不具有移交毁林、毁草刑事案件的决定权，不构成犯罪。4、综合考虑本案情节，对上诉人苏某某适用缓刑。
经二审审理查明，上诉人高某某于2011年5月借调至莫力达瓦达斡尔族自治旗某某办公室，2012年2月1日任第一工作组组长，上诉人郭某某、苏某某分别于2010年5月、2011年6月借调至打击办任第一组成员。2012年，上诉人高某某、郭某某、苏某某在莫力达瓦达斡尔族自治旗红彦镇查办违法毁林毁草案件过程中，利用职务便利，收受村民李某某13万元后，对其违法开荒行为予以3万元的行政罚款处理，事后，三上诉人每人分得一万元。收受李某某2人民币3万元，对其违法开荒涉嫌犯罪行为未移交刑事案件处理，事后，三上诉人每人分得一万元。收受村民刘某某11万元、张某某11万元后，未对二人的违法开荒行为进行处罚。事后三上诉人及王某某2每人分得5000元。
2012年5月，上诉人高某某、郭某某、苏某某在查办莫力达瓦达斡尔族自治旗红彦镇村民李某某2、王某某3、曹某某、王某某4违法毁林案件过程中，明知四人行为已涉嫌刑事犯罪，却作出行政处罚而未将案件移交司法机关处理。
综上，上诉人高某某、郭某某、苏某某共同收受7.5万元。其中，上诉人高某某分得2.5万元；上诉人郭某某分得2.5万元；上诉人苏某某分得2.5万元。上诉人苏某某、高某某各退赃2.5万元。
上述事实，有控、辩双方当庭举证、质证并经法庭认证的下列证据证实：
1、案件来源说明，证实呼伦贝尔市人民检察院交办满洲里市检察院查处莫力达瓦达斡尔族自治旗打击办主任黄某某涉嫌渎职一案。受理初查过程中发现打击办工作人员高某某、郭某某、苏某某涉嫌渎职犯罪事实。
2、三上诉人户籍证明、任免通知、干部履历，证实上诉人高某某、郭某某、苏某某的自然情况及职务任职情况。
3、莫力达瓦达斡尔族自治旗某某办公室及第一组的职责范围与权限有关文件，证实成立打击办，主任黄某某，下辖三个组；依据森林法、草原法等相关法律法规某某行为；对发生毁林案件、发生毁草15亩以上的案件，一律拿到班子会上，由班子成员和工作组成员共同研究案件处理标准；对违法开荒的行为做了相关的处罚规定，毁草50亩以上，毁林10亩以上，应追究刑事责任，由专案组共同审查由组长审定，并报打击办常务副主任核定，按照法律程序依法处理；林业部门、草原监理所对违法毁林、毁草行为进行处罚时一律到打击办领取统一票据；三上诉人负责红彦镇、巴彦乡、哈达阳镇、奎勒河镇等区域；打击办的工作人员仍行使原单位职权。
4、莫力达瓦达斡尔族自治旗政法委、公安局、森林公安局等相关文件证实，莫旗森林公安局自2013年1月1日起在其辖区内对涉林案件行使治安和刑事案件管辖权。
5、2014年6月6日莫旗人民法院（2014）莫刑初字第78号判决，证实认定李某某2犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。
6、罚没款专用收据，证实涉及本案相关人员毁林、毁草的亩数及处罚款数额。
7、扣押决定书及票据证明，2014年10月19日从苏某某处扣押涉案款2.5万元，2014年10月20日从王某某2扣押涉案款5000元，已存入统一账户。
8、满洲里市人民检察院反渎职侵权局说明证实，被举报人黄某某是否涉嫌犯罪正在进一步侦查过程中。
9、证人张某某3证言，证实2012年5月末一天晚上，和父亲张某某2将五户村民的4万元送给高某某，2012年6、7月份，在父亲被查处期间，父亲张某某2让其去高某某家把钱取回来，后将该4万元分别送到郝某某2等五家。
10、证人张某某2证言，证实2011年5月份，打击办第一组孟某某组长，高某某副组长等人发现我村郝某某2等5家开荒拱地头的情况后，孟某某让我转告他们5家交10万元。我约高某某在巴彦水库边见面后将4万元给了高某某。拿钱以后没追究5家。2011年6月，我因违法开荒被打击办孟某某、高某某他们调查，期间高某某与我儿子张某某3联系要见我，见面后高某某说“孟某某让把这4万元退给你”，我当时说“不是我的钱，是5家平事的钱”，高某某说“这钱退也得退，不退也的退，咱们这么长时间了，你不要用这钱告孟某某，你告也告不赢，只能告我”，他这么说我就同意收回这4万元。后来我儿子张某某3去高某某家将4万元取回来退给5家了。
11、证人曲某某、朱某某、郝某某1、王某某1、郝某某2的证言材料，证实2011年5月份时打击办要处罚其多占地的事情，五家共凑4万元钱让张某某2交给了打击办的人，1个月后张某某2的儿子又将钱退还给了5家。
12、奚某某证言，证实几年前一个晚上，其丈夫高某某给两个男人退还4万元钱的经过。
13、证人李某某2证言，证实2012年春天因非法开荒300多亩地，在高某某、苏某某、郭某某测量时，高提出能不能给他们三人点钱，我回答说可以少量点地，少罚点钱就有了，几天后接到高的通知便来红彦镇老关家旅店，考虑到他们是三个人，将3万元钱给了高某某，苏某某开的罚单，郭某某做的笔录，三人都在场。其子李某某4证言证实，李某某2对其说2012年莫旗打击办以毁林毁草开荒资源补偿费的名义收了他家18万元，只给开了一张15万元的收据，开垦完地种上青苗后，打击办的人把这片地耙毁了，当时他们测量这片地面积是72亩。
14、证人曹某某证言，证实2012年春天，打击办高某某、苏某某一组认定其非法开地369亩后，罚款18万。
15、证人王某某4证言，证实其非法毁林开荒70多亩地后向高某某、苏某某等人交罚款6万元。
16、证人柳某某证言，证实曾帮李某某2去打击办交5万元罚款的经过。
17、证人李某某1证言，证实2012年5月，高某某、郭某某、苏某某要处罚其多开地，便找其舅舅白某某在红彦镇老关家旅店二楼他们住的房间内，郭某某给其作的笔录，白某某拿出6万元说开3万收据就行，然后苏某某给开了3万的收据。证人白某某亦证实了上述事实。
18、证人张某某1证言，证实2012年10月份，打击办高、苏、郭以及王主任因其多开地20多亩，要罚款2万元，求情后他们考虑原来下乡工作都在其家吃住，最后决定罚1万元。第二天上午我到老关家旅店找他们将这一万元钱交给了苏某某了，他们四人都在场，也没给我开收据。
19、证人刘某某1证言，证实2012年打击办高某某等四人要处罚其开地行为，后和姐夫翟某某一起在老关家旅店给高某某等人交去1万元，一个胖子收的钱，没有开票据。翟某某亦证实了上述事实。
20、证人王某某2证言，证实和高、苏、郭一起下乡工作时收受刘某某11万元、张某某11万元，当时四人均在场，后在高某某的提议下四人平分赃款。
21、证人吕某某的证言，证实在制定这个实施方案时没有明确到个人，但如何进行行政处罚或追究刑事责任，自然由执法主体来掌握，打击办作为一个临时机构他本身不具备执法主体资格，我们平时工作中也是这样掌握的，同时黄某某作为常务副主任他负责这项专案打击工作。
22、证人孟某某证言，证实2011年3月至2012年2月在打击办任专案一组组长，当时一组组员有高某某、苏某某、郭某某等十几个人。
23、证人刘某某2证言，证实打击办主要工作有两项，一是清查土地，二是打击2010年以后违法开荒案件，具体的工作由常务副主任黄某某主抓，一直到2013年年底他离开打击办为止。
24、证人韩某某证言，证实法制办经检查后认为打击办在执法工作中存在不移交涉嫌刑事案件的情况。
25、证人黄某某证言，证实专案组的工作人员中草原监理人员负责对毁林毁草的土地进行现场勘查、测量，确定开荒土地面积及是林地还是草地，公安人员负责调查取证，询问当事人及证人。专案组将调查结果形成材料，如果开荒小于15亩的案件，各专案组组长电话向我汇报开荒情况后，就让他们根据情况直接行政罚款或者行政拘留处理；违法开荒面积15亩以上的一般都例会研究，由专案组组长向其汇报，然后由其主持召开专案组全体工作人员会议，在家（单位）的“打击办”副主任也参加会议，在会议上对专案组查实的违法开荒情况及处理意见进行讨论，讨论以后，经其同意后决定对开荒的人进行行政拘留、行政罚款，50亩以上的专案组提出行政处罚或者移交司法机关追究刑事责任的意见，我都尊重他们的意见，因为他们的组成人员都是具有执法资格的专业人员。依据《草原法》、《莫旗土地管理条例》和《莫旗耕地清查及打击毁林毁草开荒工作实施方案》，但在执行过程中有每亩不得低于1000元钱的处罚情况，主要是经济情况差的就降低罚款标准；如果经济情况好的，罚款可能高于一千元钱，罚多少钱都是在会上研究决定的，但是罚款以后，不允许耕种，由乡镇负责看管，负责恢复生态植被，打击办和乡镇（办事处）都签订了看护责任书。决定移交司法机关追究刑事责任的，由闻某某代表公安局直接办理，因为他是莫旗公安局刑警大队的工作人员；违法开荒草原50亩以上的，没有移交到司法机关追究刑事责任的原因是，莫旗老百姓开地不是一次性开荒就达到50亩，而是2010年以后扩地边、拱地头，累计达到50亩以上的，现场勘查很难确定哪一年开始开荒，每年开荒多少亩，只有通过对比土地台账和2010年的航拍图才能看出土地的增加面积；打击办行政罚款是以草原监理所的文书进行处罚。询问笔录都是以公安的文件进行的；毁林开荒10亩以上依法应当追究刑事责任。都移交森林公安局处理；李某某2（李海清）非法开荒的事情，高某某、苏某某、郭某某他们组勘查测量后和我汇报这些地都是部队的撂荒地，不是新开垦的草原，我也到李某某2等人开荒地看了，高某某组提出行政处罚意见，我也没反对。2013年12月初莫旗政府法制办牵头组成工作组，对“打击办”2011年5月份成立后的全部案件卷宗进行了全面评查，评查后发现曹某某、王某某4等50起案件涉嫌非法占用农用地犯罪，“打击办”只进行行政罚款，没有移交司法机关追究刑事责任，我现在有些解释不清楚。但是前面我已经说了这四个专案组都是由公安和草原监理等专业人员组成，他们提出的处理意见我通常是很尊重，作为常务副主任有不可推卸的责任。包括李某某2、曹某某、王某某3、王某某4等四起案件。
26、红彦镇书记王某某5证言，证实2012年红彦镇辖区李某某2、王某某4、王某某3、曹某某非法开荒一案的查处，是打击办主任黄某某带队领着高某某、苏某某、郭某某等人，红彦镇找的我一起到李某某2的开荒地块看了一下，回到红彦镇我办公室大概是中午11点多了，我们在一起商议了一下如何处理这起开荒的事情，我记得当时高某某他们组提出对这几块地做罚款处理，黄某某也同意了。因没有从事具体的行政工作对开荒多少亩草原、林地构成刑事犯罪或可以做行政处罚不清楚，况且莫旗成立打击办是专门从事违法开荒土地问题的打击处理工作的专门机构，我作为红彦镇书记就是积极配合他们工作，他们在红彦镇例会研究处理案件我实际上就是旁听人员，没有发言权和处理表决权。
27、上诉人高某某供述，证实公安干警在专案组是到打击办各个组，主要是负责调查取证；具体工作中是由打击办主任黄某某安排下乡，由草原监理进行现场勘查和确定面积，进行核实有违法开地的情况后，就带回打击办，调查取证后就向领导汇报，由领导决定对其进行罚款处理、行政拘留或追究刑事责任；上述四案（毁林案件）均向黄某某主任汇报了，对这四人只作出行政处罚都是办公室决定的。是办公室主任会议还是黄某某决定的我也不知道，是黄某某告诉我做行政处罚的，对这四起案件已经涉嫌刑事违法，应当移交司法机关处理，本人不知道。
28、上诉人郭某某供述，证实苏某某负责测量违法开荒面积、现场勘验，本人负责对开荒人的调查取证，主要内容：确认开荒行为是否存在，开荒时间，地点，面积，土地性质，由打击小组组长高某某向黄某某进行汇报，根据黄某某指示决定是否对违法人员追究刑事责任或行政处罚；参与了对李某某2案件现场勘测和取证工作，回去后向黄某某进行的汇报，黄某某带领其本人及高某某、苏某某联合红彦镇政府的王某某5书记去的李某某2开荒现场，确认李某某2的开荒情况，事后我听高某某说黄某某指示对李某某2案件罚款处理；曹某某、王某某3、王某某4三人的毁草面积均超过50亩了；上述案件由组长高某某向黄某某汇报，怎么处理由黄某某决定，本人作完调查之后，向高某某和黄某某汇报，如果决定作为刑事案件移交，就将上述两份材料移交给闻某某处理，如果高某某、黄某某作出罚款处理决定，就由苏某某填写处罚通知书和决定书，来进行罚款处理；对构成刑事案件但未移交的情况，没有擅自作出这种决定的，有这种情况也是高某某向黄某某进行请示后作出的罚款处理决定。
29、上诉人苏某某的供述及自述材料，证实承认本人和高某某、郭某某于2012年5月在处理巴彦镇平安村李某某1违法开荒的案件过程中，接受了李某某1送给我们的3万元，三人平分；2012年10月和高某某、王某某2、郭某某处理红彦镇红升村张某某1违法开荒案件中，张某某1送来的1万元，四人每人分得2500元；2012年8月和高某某、郭某某处理红彦联合三组李某某2违法开荒案件过程中，接受李某某2送来的人民币3万元三人分了；大约在2012年我和王某某2、高某某、郭某某发现刘某某1将自己家中牛圈开荒，刘某某1给其四个人1万元，我们4个人分了。还有开荒面积比较大的案件黄某某一般都去现场指挥，本人没有林地处罚权，只有草地处罚权；我们组只有草原执法文书，涉及有毁林案件的只能出草原执法文书；向司法机关移送案件用的是我们草原监理所的文书；在执法过程中，发现存在违法毁林毁草，涉嫌非法占用农用地犯罪的，应该向草原所的领导汇报，以单位的名义向司法机关移送，存在没有向司法机关移交刑事案件的情况，但高某某是组长又是红彦镇公安分局副局长，黄某某是打击办主任、政法委副书记，他们作出罚款处理决定，我也没办法只能采取放任的态度；给李某某2开了18万元的罚单，我和高某某、郭某某在红彦镇老关家旅店住的时候，高某某和我说：“李某某2已交给打击办李锐十五万元罚款，你给他开十五万元的罚款收据”，我就按高某某说的给李某某2开了十五万元的罚款收据给一个姓柳的。
30、视频资料，光盘17张，证实讯问的同步录音录像情况。
上述证据,在庭审中举证、质证，其证明效力本院予以确认。
二审期间高某某的辩护人提交的证据和通知出庭的证人证言：
31、证人张某某2的二审证言及出庭证词，证实涉案的4万元是通过高某某交给孟某某的，因孟某某拒绝接受，一个来月后自己在被查处期间由高某某将4万元退回。
32、证人孟某某的证言，证实2011年，高某某曾给他打过电话说张某某2要给孟某某送钱，孟某某拒绝接受，并让高某某把钱退还给张某某2。
辩护人提交以上二份证据意证实，当时张某某2并未给高某某行贿，是让高某某把钱转交给孟某某的，因孟某某拒收而退还，因此不能认定高某某受贿。
检察机关的质证意见是张某某2二审期间的证言与侦查阶段的证言不一致，不应采信，退钱的原因清楚，是因为张某某2被查欲掩盖收钱事实，应认定受贿。
综合分析证人张某某2侦查期间和二审期间的证言，送钱人张某某2明确了送钱对象，孟某某的证言证实当时高某某说过此事，与张某某2在侦查期间的“高某某退钱时说是孟某某让把这4万元退给你”的证言相互吻合。故认定高某某受贿，没有事实依据和证据支持。
33、2012年4月14日、10月26日，分别处罚张某某1违法开荒的相关材料，辩护人意证实张某某1在侦查期间所作的证言与客观事实不符，认定高某某分得2500元，缺乏事实依据。
检察机关的质证意见是张某某1行贿的1万元没开具收据，与辩护人提交的处罚无关。
34、2012年第一专案组罚没款明细，辩护人意证实李某某1被打击办已罚款后另外给3万元的好处费，不应认定受贿。
检察机关的质证意见是不能以开具3万元的收据来掩盖实际收取6万元的事实，三人每人收取一万元。
35、罚没款收据，辩护人意证实李某某2行贿的款项高某某没有收到，不应认定受贿。
检察机关的质证意见是辩护人意证实的问题与本案事实不符，不应采信。
以上三份证据经查，因上诉人苏某某的供述与自述材料以及李某某2、李某某1、刘某某1、张某某1的证言相互吻合，证据之间能够相互印证，形成链条，高某某受贿分得2.5万元的事实应予以认定。
36、满洲里市人民法院罚没款专用收据二张，证实上诉人高某某退赃2.5万元，缴纳罚金10万元；上诉人苏某某缴纳罚金10万元。
本院认为，上诉人高某某、郭某某、苏某某利用临时借调到莫力达瓦达斡尔族自治旗某某办公室办理违法毁林毁草案件的职务便利，收受他人财物的行为，构成受贿罪。上诉人高某某、郭某某、苏某某在查处毁林毁草案件的执法过程中，具有移交刑事案件义务和职责而不作为，对涉嫌刑事案件的嫌疑人以罚代刑的行为，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。上诉人高某某、郭某某及其辩护人提出的“收受李某某2、李某某1、刘某某1、张某某1的钱款事实不清，不能推定受贿”的意见，因上诉人苏某某的供述与自述材料，以及上述四送钱人以及王某某2的证言相互吻合，证据之间能够相互印证，形成链条，应予认定，该无罪意见不能成立。抗诉机关的“关于高某某收受村民李某某3夫妇2万元的犯罪事实，应予认定”的意见及上诉人高某某的辩护人提出的该事实不予认定的辩护意见，经查，在案证据无法形成证据链，从李某某3夫妇与张某某2的证言看，钱款来源不清楚，陈述的送钱时间不一致，相互矛盾之处无法合理排除。根据举报人单兴洲证言“这2万元肯定给高某某了”，其证言具有主观臆断性，无法证实2万元是否送去。证人王明证实与单兴洲开车去过李某某3大杨树的家，没去过高某某家，无法证实送钱一事，证据未达到确实、充分的证明标准。故一审法院对高某某收受李某某32万元的犯罪事实未予认定并无不当。上诉人高某某及其辩护人提出的“收受张某某2的4万元不能认定受贿”的意见，因本案二审期间，送钱人张某某2的出庭证言进一步明确了送钱对象是孟某某，孟某某的证言亦证实当时高某某打电话告诉过张某某2送钱给孟某某的事，与张某某2在侦查期间的证言并无产生矛盾，其证言的一致性予以确认。故认定上诉人高某某受贿，缺乏事实依据和证据支持。该辩护意见，本院予以采纳。抗诉机关的“按照个人分赃数额来确定各共犯的犯罪数额并予以处罚，属于适用法律错误”的意见，经查，三上诉人系共同犯罪，一审认定三上诉人分工配合，平分赃款，作用相当，均系主犯，但一审在处罚时以实际分得的赃款确定量刑幅度予以处罚。对于共同犯罪，“受贿所得数额”以部分实行全部责任，应当以其参与的共同受贿数额7.5万元予以认定并量刑处罚。检察机关的关于共同犯罪应以参与的共同数额来认定处罚的抗诉意见，本院予以采纳。三被告人在共同受贿中作用相当，均系主犯，本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相继实施，按照从旧兼从轻的原则，受贿数额在三万元以上二十万元以下，应在三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金的评判幅度内予以处罚。本案中，三上诉人利用职务便利收受他人财物后对涉案人员的违法毁林毁草行为不予处罚或以罚代刑，虽均系主犯，但上诉人高某某作为组长，从本案中的工作责任以及所起的作用分析，在量刑时与其他二上诉人区别对待。鉴于上诉人高某某在审理期间全部退赃的情节，予以酌定从轻处罚。对上诉人郭某某，根据其犯罪事实、性质以及拒不认罪悔罪、未退赃等情节，在量刑时予以综合考虑。对上诉人苏某某的辩护人提出的“苏某某具有自首情节”的意见，经查，侦查机关的情况说明证实，苏某某被采取强制措施前主动交代了侦查机关尚未掌握的收受李某某1、张某某1的贿赂情况，与办案机关已经掌握的其他受贿属同类事实，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，不能认定自首，应认定坦白，可予从轻处罚。鉴于上诉人苏某某认罪态度较好，主动全部退赃，可予从轻处罚。三上诉人及其辩护人的“打击办没有执法主体资格，三上诉人没有不移交刑事案件决定权，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪”的意见，经查，某某工作职能职责中明确规定，专案组借调人员系公安及草原监理执法人员，在原单位工作职责明确，从事的具体工作职能职责依然属原执法范围。因此，虽然打击办是临时机构，但专案组工作目的明确，人员具有执法资格。上诉人高某某作为组长，全面负责，上诉人郭某某负责取证，上诉人苏某某负责量地。三上诉人均清楚李某某2、王某某3、曹某某、王某某4违法毁林毁草的亩数已经涉嫌刑事犯罪而未按照工作程序审定，却作出罚款处理的建议而不将案件移交到决定机构进行处理，该行为符合徇私舞弊不移交刑事案件的主客观要件。一审法院在就判决时充分阐述了其理由，三上诉人及其辩护人的“不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪”的意见，不能成立。原审判决认定部分事实清楚，定性准确。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第四百零二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持满洲里市人民法院（2014）满刑初字第224号刑事判决对上诉人高某某、郭某某、苏某某认定犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的定性和量刑部分及对上诉人高某某、郭某某、苏某某认定犯受贿罪的定性部分。
二、撤销满洲里市人民法院（2014）满刑初字第224号刑事判决对上诉人高某某、郭某某、苏某某犯受贿罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）高某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月15日起至2016年8月14日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）郭某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决书生效后30日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）苏某某犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑九个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴春暖
审判员 胡 枫
审判员 李 鹏
二〇一六年五月三十一日
书记员 徐思宇
相关法条：
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。