湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民再30号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）沅江市有为建筑工程有限责任公司。
法定代表人易国亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人殷绍怀，沅江市琼湖法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）徐文新，男，1965年9月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人龙中阳，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）湖南中丹生物工程有限责任公司。
法定代表人吕勇，该公司董事长。
再审申请人沅江市有为建筑工程有限责任公司（以下简称有为公司）与被申请人徐文新、湖南中丹生物工程有限责任公司（以下简称中丹公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院二O一六年一月五日作出的（2015）益法民一终字第508号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二O一六年十二月三十日作出（2016）湘民申735号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人有为公司的法定代表人易国亮及其委托诉讼代理人殷绍怀、被申请人徐文新及其委托诉讼代理人龙中阳到庭参加诉讼，被申请人中丹公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
有为公司申请再审称，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决认定曾燕山的行为是职务行为缺乏证据，曾燕山不是申请人的员工，虽以申请人的名义与被申请人湖南中丹生物工程有限责任公司签订了建筑工程承包合同，但合同因未依法报批报建，工程未取得施工许可证，故申请人没有成立工程项目部和派员施工，合同没有履行，尔后，曾燕山与被申请人之间发生的新的法律关系，申请人并不知晓，事后也未追认，与申请人无关。2、二审判决认定申请人将工程分包给了被申请人徐文新并认定徐文新与申请人进行结算没有证据，申请人根本未和被申请人之间发生法律关系也没有委托曾燕山与他们发生法律关系。3、二审判决认定被申请人徐文新已经完成了建筑工程的施工并与申请人进行了结算缺乏证据，工程是否完成自始至终没有主管部门进行竣工验收，申请人也从未与徐文新计算过工程量并出具欠款条据。4、二审法院认定申请人曾委托曾燕山参加案外人邓赛刚诉湖南中丹生物工程有限责任公司和申请人买卖合同纠纷案件，授权委托书内容中的曾燕山被写为“项目经理”。以此认定曾燕山与被申请人徐文新单独的合同行为是代表申请人的职务行为缺乏证据。授权委托书中的“项目经理”很显然是表述错误，因为如果核实代理人是律师或“项目经理”及其他身份均应提供能证明代理人身份的证件原件或复印件，更何况曾燕山本来就无项目经理证，也不是申请人单位的员工。况且委托书也只能证明是申请人仅委托曾燕山为其代理民事诉讼，而非委托曾燕山代表申请人与湖南中丹生物工程有限责任公司和被申请人徐文新履行合同或设立、变更民事法律关系。二、二审判决认定的主要证据未经质证。二审法院在该案二审开庭后接收案外人徐克光的所谓情况说明，该《说明》作为新的主要证据应在开庭时质证，但二审法院未经质证进行了认定。二审法院明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定。请求撤销二审判决，驳回徐文新的诉讼请求，并由徐文新承担一、二审诉讼费。
被申请人徐文新答辩称，一、曾燕山代表有为公司与业主方签订《建设工程承包合同》，之后曾燕山以公司项目经理的名义负责该项工程的施工活动，工程完工后，因该工程拖欠邓赛刚的红砖款，邓赛刚将业主方和有为公司作为共同被告起诉到法院，有为公司出具的委托书证实，曾燕山系公司项目经理，全权负责该案的处理。上述事实证明曾燕山在花门楼工程建设中的行为是有为公司的职务行为。二、工程是否办理竣工验收不是答辩人的义务，答辩人只是包工，工程完工后有为公司已将建筑物交付给了业主方，曾燕山代表有为公司进行了结算。三、案外人徐克光虽在承包协议书上与答辩人一起签名，但结算时曾燕山开出的工程款欠款单上只写了答辩人的名字，其他所有施工人员的工资都结在答辩人名下，其中包括徐克光的工资，二审开庭时，徐克光到庭参加了旁听，因有为公司上诉中提出一审遗漏了他，他在休庭后即向法庭出示了一份说明，答辩人认为这不影响有为公司的任何实体权利义务，无需质证。综上，一、二审认定事实清楚，程序合法，有为公司的再审申请应予驳回。
徐文新向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程欠款175560元，支付利息166400元；二、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2007年11月25日，北京彩云之南花卉销售中心与有为公司签订北京彩云之南花卉销售中心益阳市花门楼园区建设工程承包合同书一份，有为公司对该园区工程进行整体承包建设。该合同签订方有为公司的经手人为曾燕山。原审法院（2011）益赫民二初字第186号民事判决书确认“中丹公司承继了北京彩云之南花卉销售中心的债权和债务”事实，中丹公司实际继续履行该合同。同年，曾燕山与徐文新、徐克光签订基建承包合同书，约定“北京彩云之南花卉销售中心益阳市花门楼园区建设工程…由徐文新、徐克民对该项目的园区…实验室承包施工”,并且包工不包料。2009年农历年前，中丹公司入驻该园区办公楼，但未与有为公司办理验收和结算手续。2010年1月31日，曾燕山与徐文新结算，应付徐文新工资款215560元。2011年，中丹公司支付40000元给徐文新。后徐文新多次向中丹公司和有为公司索要工程包工费，但有为公司以中丹公司拖欠该公司工程建设款为由拒付，酿成纠纷。后该纠纷经政府部门多次组织徐文新、有为公司、中丹公司调解未果，故诉至法院。
一审法院认为，有为公司的员工曾燕山经手了与北京彩云之南销售中心位于花门楼园区建筑工程的承包合同的签订，并与徐文新等人签订劳务分包合同。于2010年1月31日结算时，曾燕山以“花门楼项目经理部”的名义与徐文新等人进行结算。曾燕山与徐文新等人签订合同并结算等行为，虽合同上没有加盖有为公司的公章，但徐文新分包承建的工程隶属于承包方曾燕山经手的有为公司与中丹公司整体承建工程，曾燕山的行为系职务行为，有为公司应对曾燕山的行为负责，故对有为公司提出以上行为系曾燕山个人行为，与有为公司无关的辩解不予采纳。有为公司将部分劳务工程分包给无建筑资质的徐文新等人，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，该分包合同无效。基于徐文新已经完成了建筑工程的施工，并与有为公司进行了结算，有为公司应付徐文新工资款215560元，后中丹公司支付了40000元，因该合同系劳务分包合同，属于“包工不包料”，徐文新主张的“工程款”，其实质应为劳务分包费，即徐文新分包的工资款，故对徐文新主张由有为公司支付劳务分包的工资款175560元的诉讼请求，应予以支持。徐文新主张要求有为公司、中丹公司支付因垫付民工工资向他人借款并支付利息166400元的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其主张，应不予支持，对其违约损失可参照银行同期贷款利率计算。徐文新主张由发包方中丹公司就有为公司拖欠其工资款的事实共同承担责任的诉讼请求，因中丹公司作为发包方，未与有为公司进行竣工结算，其是否欠付工程款的事实及具体金额无法确认，故对该请求不予支持。有为公司提出的其他辩解，因未提供证据予以证明，应不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、沅江市有为建筑工程有限责任公司支付徐文新劳务分包工资款175560元及利息（利息的计算方式：175560元本金从2010年1月31日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清；二、驳回徐文新的其他诉讼请求。案件受理费6430元，减半收取3215元，由徐文新负担955元，沅江市有为建筑工程有限责任公司负担2260元。
有为公司不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、曾燕山并非是有为公司的员工，虽经有为公司的同意以其名义与中丹公司签了建筑承包合同，但因双方没有履行报批报建等建筑工程建设的基本手续，故双方并未履行该合同，尔后，曾燕山再与中丹公司和徐文新发生的法律关系，有为公司不知晓，事后也未追认，纯属曾燕山的个人行为；2、有为公司根本未将劳务工程分包给徐文新等人，也更未委托曾燕山实施任何分包行为，有为公司与中丹公司的建设工程承包合同根本没有履行，有为公司与中丹公司、徐文新等人根本未发生任何经济上的往来，更未与徐文新进行过结算或委托曾燕山与任何人发生法律关系；3、涉案工程自始至终没有主管部门验收竣工，有为公司也根本未与徐文新等人计算过工程量及出具相关依据，完全是曾燕山的个人行为，有为公司既不知晓，也与有为公司无关；4、依照法律关系，既然徐文新与中丹公司之间已就双方所发生的劳务关系，已实际履行了相关义务，则徐文新等人因该劳务关系应得的工资款项也应由中丹公司偿付，与有为公司没有关联。二、原审判决程序违法。1、为了查明案件事实，应追加曾燕山为本案被告；2、原审认定工程款系徐文新等人的工程款，故该案的原告应不止徐文新一个，依据民事诉讼法不告不理的原则，原审法院在其他人未起诉的情况下，认定他人的未起诉的事项，违法了诉讼程序。三、原审判决错误。有为公司与徐文新未发生任何法律关系，有为公司不是合同之债的债务人，故有为公司没有支付徐文新劳务工资的义务，应由曾燕山和中丹公司承担连带责任，原审法院判决由有为公司承担支付劳务工资的责任是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判。
徐文新答辩称：有为公司与徐文新之间不存在劳务关系是不符合客观事实的。2007年，曾燕山代表有为公司与中丹公司签订了承包合同后，曾燕山代有为公司将劳务部分分包给徐文新。2011年，工程完工之后，在案外人邓赛刚与有为公司买卖合同纠纷案时，有为公司曾出具了授权委托书给曾燕山，曾燕山系该公司的项目经理。曾燕山在中丹公司项目部的所有施工合同行为系有为公司的行为。因此有为公司应承担相应的法律责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中丹公司未出庭未予答辩。
二审中，有为公司提交了曾燕山出具的证明材料1份，拟证明有为公司原与中丹公司所签订的合同已终止，未履行，徐文新与曾燕山是合伙为中丹公司建房。徐文新对有为公司提交的证据质证认为，该证据属于证人证言，曾燕山应当出庭作证，曾燕山陈述的内容与客观事实不符，并且不属于新证据。二审法院对有为公司提交的证据经审查认为，该证明与客观事实不符，依法不予采信。
二审法院经审理查明，在一审法院曾审理的邓赛刚与中丹公司、有为公司买卖合同纠纷一案中〔案号：（2011）益赫民二初字第186号〕，邓赛刚所经营的益阳市笔架山花门楼大型空心砖厂向本案涉案工程供应红砖，由于货款的支付发生纠纷。诉讼中，有为公司出具《授权委托书》，该委托书载明：“委托单位姓名：沅江市有为建筑工程有限责任公司；法定代表人易国亮，职务：董事长；受托人姓名：曾燕山；职务：项目经理；现委托曾燕山在我单位与邓赛刚买卖合同纠纷一案中，作为我方委托代理人，委托权限：特别授权，承认、放弃、变更诉讼请求，请求和解，提起上诉，代收法律文书。”
另查明，2007年，与曾燕山签订《基建承包合同书》的是徐文新、徐克光。二审庭审后，徐克光于2015年11月4日向本院当场出具《情况说明》，该说明书载明：“我叫徐克光，2007年10月我和徐文新与沅江市有为建筑工程有限责任公司的代表人曾燕山签订了一份施工合同，我当时仅签了一个名，之后的管理是徐文新，我在其中的欠款只有10460元，后来曾燕山结算时，只承认欠徐文新21.5**万元，我的这一万多元包括在其中，特此说明。我同意徐文新以个人名义主张权利，我不再另行主张权利。”徐克光在该说明书上签名，徐文新在该说明书上注明情况属实，并签名确认。
除上述事实之外，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议的焦点问题是：一、徐文新的工程款是否应当由有为公司支付；二、原审程序是否严重违法。
一、关于徐文新的工程款是否应当由有为公司支付的问题
2007年11月25日，作为乙方的有为公司与作为甲方的北京彩云之南花卉销售中心签订《益阳市花门楼园区建设工程承包合同书》，有为公司及其法定代表人易国亮在该合同书尾部的“乙方”处与“法人代表”处签章，曾燕山在“经手人”处签字。2010年1月31日，曾燕山以花门楼项目经理部的名义与徐文新进行了结算，花门楼项目经理部欠徐文新工资款21.556万元。在案外人邓赛刚诉中丹公司、有为公司买卖合同纠纷案中，有为公司于2011年7月25日出具的授权委托书载明曾燕山系本案涉案工程项目经理。以上事实足以认定曾燕山的行为系职务行为，有为公司应对曾燕山的行为承担责任。原审认定有为公司应支付徐文新工资款175560元及利息，并无不当，本院予以维持。有为公司上诉提出，有为公司根本未将劳务工程分包给徐文新等人，也未委托曾燕山实施任何分包行为，没有委托曾燕山与徐文新进行结算，曾燕山的行为系其个人行为，有为公司不应承担相应责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
二、关于原审程序是否严重违法的问题
曾燕山的行为系职务行为，有为公司应对曾燕山的行为承担责任。有为公司上诉提出，原审遗漏诉讼主体曾燕山的上诉理由不能成立，不予支持。
本案中，虽然曾燕山作为甲方与徐文新、徐克光作为乙方签订了《基建承包合同书》，但双方进行工程结算时，乙方是以徐文新的名义与甲方曾燕山进行的结算，花门楼项目经理部欠徐文新工资款21.556万元，且徐克光向本院出具了《情况说明》，明确表示尽管该21.556万元中包括了其工资款10460元，但其同意徐文新以个人名义主张权利，其不再另行主张权利。故原审程序并不违反不告不理的原则，有为公司关于原审认定工程款系徐文新等人的工程款，本案的原告应不止徐文新一个，原审法院违反了不告不理的原则，在其他人未主张权利的情况下，认定其他人的权利，违反了诉讼程序的上诉理由不能成立。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3811元，由沅江市有为建筑工程有限责任公司承担。
再审期间，被申请人徐文新申请证人徐克光出庭作证，徐克光在庭上证实：二审提供的《情况说明》所写内容属实，自己在花门楼工地承包木工项目的施工，工程款记在徐文新的名下。
再审申请人质证称，徐克光的证词与客观事实不符，不能证实曾燕山的行为是有为公司的职务行为，只能证明被申请人、证人徐克光和曾燕山一起承包中丹公司的工程。
被申请人质证称，证人证言属实，徐克光的工程款记在徐文新名下，曾燕山只认徐文新。
本院认证如下：根据民诉法的规定，证人不得旁听法庭审理，徐克光旁听了二审庭审，故其庭审证词依法不予采信。
再审查明的事实与二审查明的事实一致，再审予以确认。
本院再审认为，再审申请人有为公司以包工包料的方式承包了中丹公司花门楼园区整体建设项目，后又将该项目中的实验楼建设工程以包工不包料的形式交给徐文新施工建设，徐文新虽无施工资质，但其承包施工建设的实验室楼房巳交付给有为公司，并由中丹公司入驻使用，故有为公司依法应向徐文新支付工程款。2010年1月31日，曾燕山以花门楼项目经理部的名义出具的欠款明细单记载欠徐文新工资款215560元，徐文新在该明细单上签名，应认定双方就工程款进行了结算，有为公司依法应按该结算内容向徐文新偿付工程款。原一、二审法院依据该结算内容判决有为公司向徐文新支付工程款并无不当。有为公司再审称，曾燕山不是项目经理、将工程交由徐文新承建、以项目部名义与徐文新进行结算等行为都是曾燕山的个人行为，并非有为公司行为，与公司无关，工程款应由曾燕山个人承担。经查，2011年9月9日，一审法院就案外人邓赛刚诉中丹公司、有为公司买卖合同纠纷案，作出了（2011）益赫民二初字第186号民事判决，该判决认定，有为公司对中丹公司花门楼园区项目进行整体承包建设，邓赛刚向建设工地供应红砖，与有为公司形成了红砖买卖法律关系，有为公司应向邓赛刚支付红砖款，有为公司亦在判决生效后付清了红砖款。有为公司委托曾燕山参加了该案诉讼，有为公司提供的授权委托书载明，曾燕山为项目经理，委托权限为特别授权，上述事实证实曾燕山在花门楼园区整体建设项目中所实施的行为是职务行为，故曾燕山在本案中实施的行为以及由此而产生的法律后果应由有为公司承担。有为公司再审提出曾燕山在涉案工程中的行为是个人行为，应由其个人承担付款责任的理由不能成立，不予采纳。关于再审申请人有为公司提出二审法院对徐克光提供的情况说明未经质证进行认定违法的问题。经查，2007年10月曾燕山与徐文新、徐克光签订基建承包合同书，在2007年11月25日有为公司与北京彩云之南花卉销售中心签订建设工程承包合同后，实验楼基建项目中的泥工、木工虽然分别由徐文新、徐克光进行施工，但曾燕山仅认可徐文新为基建项目承包人并与其进行了结算，现泥工、木工工程款记载在徐文新的名下，徐文新亦认可自己名下的工程款包含有徐克光的工程款，故徐克光是否出示情况说明并不影响本案的处理结果，也未损害有为公司的合法权益。综上，再审申请人的再审理由不能成立，不予采纳，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2015）益法民一终字第508号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孟令球
审判员 徐高龙
审判员 莫仁华
二〇一七年十二月六日
书记员 胡 睿