福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南民初字第141号原告福建省建昌建设有限公司，住所地顺昌县城南路18号。法定代表人张积宏，董事长。委托代理人林庆雄，福建齐欣律师事务所律师。委托代理人吴斌，男，福建省建昌建设有限公司员工，住南平市建阳区。被告福建省富康金属科技有限公司，住所地南平市延平区闽北经济开发区童游工业园区11A－2。法定代表人吴焕明，执行董事。委托代理人毛勇文，福建太岩律师事务所律师。原告福建省建昌建设有限公司（以下简称“建昌公司”）与被告福建省富康金属科技有限公司（以下简称“富康公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建昌公司的委托代理人林庆雄、吴斌，被告富康公司的委托代理人毛永文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建昌公司诉称，2012年4月10日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》，约定由原告以包工包料方式承包被告的B4#、B5#厂房建设。工程总造价约为30000000元。合同还对结算方式、材料单价、工程质量、付款方式、施工工期等作了约定。合同签订后，原告即按合同约定施工，但由于被告未按合同约定支付进度款，导致施工进度拖延。于是，在2013年10月8日，双方又签订了《建筑工程施工合同补充合同》（以下简称《补充合同》），对进度款支付和违约责任作了约定。之后，原告依合同约定每个月25日前都按时提交了《施工进度报送总价》给被告，但被告都未按约定支付工程款。根据《补充合同》第二条第3款对延期支付工程款的约定，被告在收到原告提交的进度申请表后7天内应审核完毕，签证确认并拨付当月完成工程量的70%的进度款，若延期支付当月工程进度款超7天时，被告同意按未支付金额的日0.1%作为违约金支付给原告，并纳入工程总价（单息计算，不另计息）。工程竣工被告在收到原告提交的竣工结算文件后，应在40天内请有资质的部门审核完毕。如超出规定的时间，则视按同意原告提交的竣工结算文件，并按竣工结算文件进行结算，同时拨付至工程总造价的95%的工程款，若延期支付被告按未支付金额的日0.1%作为违约金支付给原告，并纳入工程总价（单息计算，不另计息）。2013年3月25日，被告对原告提交的工程预算书进行了审核，确认截止2013年3月2日止的土建主体工程造价为19199356元，签证费用（点工等）为185403元，上述款项被告未按时付款，根据合同约定应按日0.1%计算违约金，至2013年10月24日应付款及违约金合计为23552483元（其中：工程款为19384759元，违约金为4167724元）。被告于2013年1月付款100万元、2013年10月24日付款1000万元，扣除已付款后，被告在2013年10月24日尚欠原告工程款为12552483元。之后，原告又陆续完成了主体土建工程、消防、门窗、水电工程，原告每月25日前将工程进度报价给被告，该部分工程经被告确认同意暂按85%支付进度款，应付进度款为7179156元。由于被告拖欠监理费用，导致原告具备竣工验收条件的工程初验时间被拖延。2014年12月25日，原告将竣工验收的全套资料及图纸交付给被告，但被告却至今未给予审核、决算，造成原告资金十分紧张，不得不靠向外借高利息借款来支付部分材料款和工人工资。原告多次与被告协商，但被告总以经济困难为由至今仍未支付，对于剩余的工程量也不予决算。截止2015年3月24日，被告应付的进度工程款为19731639元，进度工程款的违约金为9194678元，两项合计为28926317元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，因被告逾期款支付工程款，原告享有对承建的涉案B4#、B5#厂房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。为此，原告依法提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告拖欠的工程进度款19731639元及截止2015年3月24日止的违约金9194678元），以及自2015年3月25日起按拖欠工程款19731639以日0.1%支付违约金至全部工程款支付完毕时止；二、确认原告对承建的福建富康金属科技有限公司的B4#、B5#厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权。被告富康公司答辩称，一、依照《建筑工程施工合同》约定，原告需垫资施工至厂房屋面结构封顶。事实上，在双方确认结构封顶总垫资款前，为缓解原告垫资压力，确保工程进度，被告以代购钢材、支付主体结构工程款等方式累计向原告支付工程款4375074元。2013年3月15日，原告垫资施工至厂房屋面结构封顶，双方对已完工程造价确认暂定金额为185403＋19190000=19375403元，按约定被告应付70%进度款为13562782元。扣除被告已先期支付的钢材款和工程款，被告实际还应支付工程款为9187708元（13562782-4375074=9187708）。为此，2013年8月1日，原告签署《承诺书》，承诺同意被告把本项目土地及地面在建工程抵押给中国工商银行股份有限公司南平分公司剑州支行（以下简称工行建州支行），申请委托贷款11000000元，其中10000000元支付给原告作为工程款，原告无条件放弃建设工程优先受偿权及处置抵押物的抗辩权。2013年10月8日，原、被告签订《补充合同》，合同第一条约定，被告支付完10000000元工程款后，原告保证4个月内自行垫资完成成B4#、B5#厂房到具备竣工验收条件（不含附属工程）。第二条第2项约定，被告支付工程款不足部分，由原告自行垫资完成到具备竣工验收条件。也就是说，签订《补充合同》并支付10000000元后，被告无需按《建筑工程施工合同》第六条第2款约定支付70%的月进度款，原告需自行垫资到具备竣工验收条件。截至2013年10月24日，原告实际收到工程款14375074元，被告已超付812292元。截至今日，涉案工程仍不具备竣工验收条件，进度款不具备支付条件，被告依法享有后履行抗辩权。二、《建筑工程施工合同》第六条第6款系针对该条第2款月进度款延期支付违约金的约定，不是针对该条第1款的延期支付违约金的约定，且该约定违约金计算标准明显高于中国人民银行同期贷款年利息5.1%的标准。三、原告要求对涉案工程享有优先受偿权，不符合双方约定和法律规定，应当给予驳回。首先，原告于《承诺书》中承诺收到10000000元，原告无条件放弃建设工程优先受偿权及处置抵押物的抗辩权。该弃权承诺是其真实的意思表示，不违反法律的禁止性规定，原告应当遵守其承诺。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本工程还未竣工原告也不具备主张行使优先权的时间。如果以补充合同约定的竣工验收时间为2014年5月24日计算，至原告提起诉讼主张行使优先权也已超过六个月期限。再次，建设工程承包人行使优先权是以工程验收合格为前提，但涉案工程至今没有施工结束，更谈不上验收合格。最后，法院生效裁判文书已确认工行剑州支行对涉案工程享有优先受偿权。综上，因原告在履行施工合同过程中工期严重延误，已构成严重违约。根据《补充合同》第五条约定，原告应自动退场，不享有请求支付剩余工程款的权利，故请求依法驳回原告的诉讼请求。原告建昌公司为证明其诉讼主张，向本院提交证据如下：证据1、《建筑工程施工合同》及《补充合同》，拟证明被告将其B4#、B5#厂房以包工包料的形式发包给原告施工，工程总造价约为30000000元，原告每月25日前向被告提交工程量报表，被告收到进度表7天内审核完毕、签证确认并拨付当月完成工程量的70%进度款，延期支付工程（进度）款超过7天的，按未支付金额的日0.1%计算违约金，并纳入工程造价。工程竣工后，原告在收到被告提交的竣工结算文件后，应在40天内请有资质的部门审核完毕，如超出规定的时间，则视按同意竣工结算文件，并进行结算。证据2、《工程结算书》《工程预算书》《施工进度报送总价》，拟证明原告完成主体厂房结构封顶后，被告审核确认在2013年3月2日前已完成的主体工程造价19199356元，签证费185403元。证据3、联系单，拟证明因被告更改设计，导致工期延长，双方同意延期三个月。证据4、竣工验收报告，拟证明原告于2014年12月25日将竣工验收报告及工程图纸交付给被告，但被告至今未审核完毕。证据5、《通知》《联系单》《监理通知书》，拟证明B4#、B5#厂房于2012年12月11日封顶，厂方的主体及装修工程于2014年4月28日施工完毕，2014年9月28日监理公司已经初步验收。被告富康公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据2中2013年11月25日的《施工进度报送总价》真实性不予认可，因为未经被告签字确认。对2014年4月25日的《预算总价》不予认可，这属于预算总价，不是已完工程进度款。2014年4月20日的《工程结算书》是已完工程竣工的结算，部分与之前的重复，但具体的重复部分不能明确。对于其他部分的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为结构封底之前有两份进度报价，应当以被告法定代表人在上面备注金额的作为确认的垫资款：编制时间2013年3月2日的为185403元、编制时间2013年3月2日的为19190000元，后面的所有进度报价都是以报送价的85%作为核准价。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据5中《通知书》《联系单》的真实性、合法性、关联性均无异议，但这只能代表签收，不能代表认可。对《监理通知书》的真实性、合法性、关联性没有异议，通知书中还遗漏了关于墙线、照明电路还没有安装的事实。被告富康公司向本院提交证据如下：证据1、2012年8月27日《借条》，拟证明2012年8月27日原告现场负责人吴斌和翁文杰向被告借100000元用于本案工程施工。证据2、2012年11月16日编号No.0006751《收款收据》，拟证明2012年11月16日被告向原告财务高娟娟支付工程款500000元。证据3、2012年11月30日《收条》，拟证明2012年11月30日被告向原告现场管理人翁文杰支付工程款300000元。证据4、2012年12月15日编号No.0006755《收款收据》及《转款凭证》（其中100万元是转给翁文杰，500000元是转给吴斌），拟证明经原告财务高娟娟确认，2012年12月15日被告向原告现场管理人吴斌、翁文杰支付工程款150万元。证据5、2013年1月18日《收条》，拟证明2013年1月18日被告向原告现场负责人吴斌支付工程款1000000元（该笔工程款原告诉状中已认可）。证据6、现场照片3页，拟证明该工程消防系统，应急照明和烟感没开始安装施工，喷淋和通风系统仅完成部分工程量，消防系统配电没开始施工。整个工程的供电、供水系统没有安装，本工程不具备法定的验收条件。证据7、现场照片1页，拟证明该工程电梯井，原告未进行电梯安装施工，本工程不具备法定的验收条件；证据8、《承诺书》《一般委托贷款借款合同》各一份，拟证明被告向南平市清泉物资贸易有限公司申请委托贷款11000000元。其中10000000元用于支付原告的工程款及人工工资。被告将本工程土地及在建工程抵押给工行剑州支行。原告承诺收到10000000元后，无条件永久放弃承包建设工程的优先受偿权及处置抵押物的抗辩权。被告和案外人南平市清泉物资贸易有限公司、工行剑州支行签订并履行了《一般委托贷款借款合同》，自2013年9月25日至2014年3月25日止，原告在诉状中承认也收到10000000元。证据9、（2014）××民初字第××号民事调解书，拟证明因被告在《一般委托贷款借款合同》约定期限内未履行还款义务。经南平中级人民法院调解确认涉案工程的土地及在建工程优先受偿权归工行剑州支行所有。证据10、（2014）××民初字第××号民事调解书，拟证明被告为原告购买钢材975074元用于本工程的施工。原告建昌公司质证认为，对证据1真实性、合法性、关联性没有异议，对收到借款没有异议，但翁文杰不是建昌公司的员工。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，被告打款给案外人翁其斌，并没有经过原告的确认，原告从未收到这笔款项，因此与本案没有关联性。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，翁文杰与翁其斌均不是原告的员工，原告也从未委托二人收款。对证据4的真实性无异议，认可吴斌收到该笔500000元。对证据5的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据6、7的真实性、合法性、关联性均有异议，其来源不明确，形成的时间也无法确认。对证据8的真实性、合法性没有异议，但与本案无关，系原告出具给案外人的。对证据9的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据10的真实性没有异议，但关联性有异议。不能证明这批钢材是被告为原告购买，原告不是该调解书的当事人。本院对本案双方当事人提供的证据认证如下：因被告富康公司对原告建昌公司提交的证据1、3、4、5的真实性均无无异议，上述证据来源合法，与本案事实具有关联性，本院予以采信。被告对证据2中2013年11月25日、2014年4月25日、2014年4月20日的结算书不认可。经审查，2013年11月25日的《施工进度报送总价》未经被告签字确认，且原告未能提供其他证据予以佐证，故对该《施工进度报送总价》本院不予采信。2014年4月25日的《预算总价》不能作为支付进度款的依据，故本院不予采信。2014年4月20日的《工程结算书》经被告法定代表人签字确认“暂按85%月进度计算决算时按实计算”，虽然被告认为部分与之前的有重复，但对重复的具体部分又不能举证证明，对此，被告应承担举证不能的责任。因此该《工程结算书》可以作为支付进度款的依据，本院予以采信。此外，被告对原告提供的证据2中其他材料的真实性均无异议，本院予以采信。因原告对被告提供的证据1、5、9的真实性、合法性、关联性均无无异议，上述证据来源合法，与本案事实具有关联性，本院予以采信。原告对被告提供的证据2、3以及证据4中翁文杰的转账凭证的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告打款给案外人翁文杰、翁其斌，并未经原告确认，原告并未授权其收取工程款。本院认为因被告对翁文杰、翁其斌有权为原告代收工程款未进行举证，且高娟娟是否系原告公司财务亦不能证实，故上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。因原告对被告提供的证据4中吴斌收取的500000元予以认可，故本院予以确认和采信。证据6、7真实性无法确定，不能证明被告拟证明的事实，故本院不予采信。原告对被告提供的证据8真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关。本院认为，该证据与本案事实有关联性，故予以采信。原告对被告提供的证据10真实性没有异议，但对关联性有异议。该证据不能证明涉案钢材系被告为原告购买。本院认为被告并非上述调解书的当事人，且该款项是否应当由被告承担存在争议，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。通过以上对证据的认证意见，结合庭审中双方当事人的陈述，本院对本案查明的事实认定如下：2012年4月10日，原告建昌公司（乙方）与被告富康公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》。合同约定，富康公司将其B4#、B5#厂房工程发包给建昌公司施工，承包范围以施工图的土建、水电安装及消防等相关配套工程。施工工期为2012年4月10日开工，2012年12月10日竣工。工程结算方式为包工包料，实做实算，除消防部分总价下浮15%外，其余按工程总价下浮5%进行结算。工程的付款方式为：建昌公司垫资施工至厂房屋面结构封顶。屋面结构封顶后，富康公司收到建昌公司提交总垫资款（已完成工程造价）报告后7天内，应审核完毕、签证确认并支付建昌公司已完成工程造价的70%垫资款。富康公司延期支付工程（进度）款超过7天时，若延期支付时间在30天内的，富康公司按未支付款金额的日万分之七计算利息作为违约金支付给建昌公司；若延期支付时间超过30天的，富康公司按未支付款金额的日千分之一计算利息作为违约金支付给建昌公司，该违约金富康公司按月并入工程总造价中。此项目由吴斌负责现场施工。同时，合同还就其他事宜进行了约定。2013年8月1日，建昌公司向案外人南平市清泉物资贸易有限公司（以下简称“清泉公司”）做出《承诺书》，载明：富康公司向清泉公司申请委托“工商银行南平剑州支行”贷款11000000元，其中10000000元用于支付本公司承包建设的工程项目的工程款及人工工资。富康公司将位于闽北经济开发区童游工业园区一期11A-2#地块土地使用权【土地证号：潭产业国用（2012）第00093号、第00094号、第00095号、第00096号、第000**号】抵押给受托银行“工商银行南平剑州支行”作保证。鉴于本公司与富康公司2012年4月10日签订的《建筑工程施工合同》及补充合同中的约定，本公司特向你承诺如下：“支付本公司承包建设工程项目的工程款及人工工资的款项10000000元整到本公司账上，本公司无条件永久放弃承包建设工程款的优先受偿权及处置抵押物的抗辩权。”2013年10月24日，建昌公司收到工程款10000000元。2013年10月8日，原、被告双方签订《补充合同》。约定：一、建昌公司收到1000万元工程款后作为B4#、B5#厂房工程款支付，建昌公司保证4个月内自行垫资完成B4#、B5#厂房到具备竣工验收条件（不含附属工程）。二、工程付款方式……3.按主合同第六条相关约定，对于富康公司延期拖欠工程款的条约内容经双方同意更改如下：根据工程进度，建昌公司应于每月25日前向富康公司提交当月完成的工程量进度申报表，富康公司在收到建昌公司进度申报表后7天内应审核完毕、签证确认并拨付当月完成工程量的70%进度款。富康公司若延期支付建昌公司月进度工程款超7天时，富康公司同意按未付金额的日千分之一作为违约金支付给建昌公司，并纳入工程总造价（单息计算，不计复息）。……五、违约责任建昌公司对上述补充条款不得违约，如建昌公司违约，自愿放弃本在建工程所有权利，自动退场，富康公司欠建昌公司的工程款建昌公司自愿放弃，不再向富康公司索要。同时，合同还对其他事宜进行了约定。2014年4月29日，建昌公司向富康公司发出《联系单》，载明：富康公司B4#B5#厂房主体及装修工程已于2014年4月28日施工完毕……。富康公司的法定代表人吴焕明签字确认。2014年9月28日，福建天正建筑工程咨询监理事务所向建昌公司发出《监理通知书》，提出涉案厂房竣工验收过程中发现的问题，并要求建昌公司尽快整改到位。涉案工程至今未经竣工验收合格。另查明，建昌公司认可并同意，吴斌、翁文杰于2012年8月27日向富康公司借款100000元、吴斌于2012年12月15日收到的转账500000元和吴斌于2013年1月18日收到的预付工程款1000000元从应付工程款中予以扣除。再查明，施工过程中，建昌公司向富康公司申报工程进度款及富康公司应付工程进度款如下：1.2013年3月15日，经富康公司审核确认，建昌公司施工至B4、B5厂房结构封顶工程量总进度款暂按19190000元。依照合同约定，富康公司应于2013年3月23日前向建昌公司支付19190000元×70%＝13433000元。因其中10000000元富康公司于2013年10月24日向建昌公司支付，余款3433000万元扣除建昌公司于庭审中同意抵扣工程款的1600000元后为1833000元。2.2013年3月15日，经富康公司审核确认厂房签证工程款暂按185403元计算。依照合同约定，富康公司于2013年3月23日前应付工程进度款为129782元。3.2014年3月10日，经被告富康公司审批2月份厂房施工进度款为863103元暂按85%结算为733638元。依照合同约定，富康公司于2014年3月18日前应付工程进度款为513547元。4.2014年3月25日，经被告富康公司审批3月份厂房施工进度款为2021093元暂按85%结算为1717929元。依照合同约定，富康公司于2014年4月2日前应支付工程进度款为1202550元。5.2014年3月25日，经被告富康公司审批1至3月份消防工程进度款为597685元暂按85%结算为508032元。依照合同约定，富康公司于2014年4月2日前应付工程进度款355622元。6.2014年4月20日，经被告富康公司审批安装工程342265元暂按85%结算为290925元。依照合同约定，富康公司于2014年4月28日前应付进度款约为203648元。7.2014年4月25日，经被告富康公司审批4月份厂房施工进度款为1123410元暂按85%结算为954899元。依照合同约定，富康公司于2014年5月3日前应付进度款为668429元。8.2014年5月25日，经被告富康公司审批5月份厂房施工进度款为256605元暂按85%结算为218114元。依照合同约定，富康公司于2014年6月2日前应付进度款152680元。9.2014年6月25日，经被告富康公司审批厂房通风工程6月份进度款254061元暂按85%结算为215952元。依照合同约定，富康公司于2014年7月3日前应付进度款151166元。10.2014年6月25日，经被告富康公司审批厂房消防工程6月份进度工程款234644元暂按85%结算为199447元。依照合同约定，富康公司于2014年7月3日前应付工程进度款139613元。综上，富康公司逾期未付工程进度款合计为5350037元。本院认为，本案双方的争议焦点在于：1.被告富康公司是否应当向原告建昌公司支付工程进度款，以及需支付工程进度款的数额及应承担违约金数额。2.原告建昌公司是否可就涉案工程进行折价、拍卖优先受偿。对于上述争议焦点，本院予以分析、认定如下：1.原告建昌公司与被告富康公司签订的《建筑工程施工合同》和《补充合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法成立并生效，双方均应恪守合同约定。《建筑工程施工合同》第六条约定，建昌公司垫资施工至厂房屋面结构封顶。屋面结构封顶后，富康公司收到建昌公司提交总垫资款（已完成工程造价）报告后7天内，应审核完毕、签证确认并支付建昌公司已完成工程造价的70%垫资款。《补充合同》第3条的约定，建昌公司应于每月25日前向富康公司提交当月完成的工程量进度申报表，富康公司在收到建昌公司进度申报表后7天内应审核完毕、签证确认并拨付当月完成工程量的70%进度款。经查明，富康公司逾期未付工程进度款总额为5350037元。被告富康公司提出其代购钢材等方式向原告建昌公司支付了部分工程款，对此原告建昌公司不予认可，被告富康公司亦未提供证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被告富康公司依法应承担举证不能的不利后果。故对被告富康公司的该抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故富康公司依法应依照合同约定履行支付工程进度款的义务。被告富康公司提出原告建昌公司应垫资完成B4#、B5#厂房到具备竣工验收条件（不含附属工程），故其在支付完10000000元工程款后不需要再行支付工程进度的抗辩意见，与《补充合同》第3条约定不符。事实上，垫资施工与支付70%的工程进度款是双方当事人各自履行的合同义务，二者并不矛盾，故被告富康公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。被告富康公司还提出涉案工程未经过竣工验收，原告建昌公司主张工程进度款不具备支付条件。因原告建昌公司所主张的系工程进度款，与工程竣工结算价款并非同一性质，原告建昌公司诉请被告富康公司支付工程进度款符合双方合同约定，即被告富康公司的该抗辩意见混淆了工程竣工结算价款与工程进度款的概念，故其该项抗辩理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，富康公司逾期拖欠工程进度款的行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故原告建昌公司要求被告富康公司支付拖欠的工程进度款5350037元的诉请有事实与法律依据，本院予以支持。对超出部分，本院不予支持。原告建昌公司要求被告富康公司依照合同约定支付按日千分之一计算的违约金。富康公司则提出该约定违约金过高。鉴于本案双方对违约金是否过高均未进一步进行举证，结合建昌公司提出由于富康公司逾期支付工程进度款，造成其资金十分紧张，不得不靠高息借款来支付部分材料款和工人工资的合理说明，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，本院认为本案双方约定违约金过高。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院将违约金的计算标准调整为富康公司应按年利率24%的计算标准向建昌公司支付逾期付款违约金。故对原告建昌公司要求被告富康公司以逾期未付工程款数额，按照年利率24%，分阶段从各进度款应付款之日届满的次日开始计算的违约金，本院予以支持。对超出的部分，本院不予支持。2.依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被告富康公司提出，根据合同约定的竣工时间，原告建昌公司主张优先权已超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的六个月期限，且涉案工程未经竣工验收，故原告建昌公司主张优先权亦不符合法律规定。本院认为，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。也就是说，原告建昌公司只要在涉案工程竣工验收之日起六个月内都可以主张优先权。经查明，涉案工程至今未经竣工验收，因此该法定期间显然尚未届至，故原告建昌公司主张优先权未超过法定期间，被告富康公司的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。被告富康公司还提出，因原告建昌公司于《承诺书》中承诺收到10000000元，无条件永久放弃建设工程优先受偿权及处置抵押物的抗辩权，故原告建昌公司主张优先权与其承诺不符，不应得到支持。经审查，《承诺书》系原告建昌公司向案外人清泉公司出具的，针对的是被告富康公司向清泉公司申请委托工行剑州支行贷款11000000元，被告富康公司不是承诺的相对方，其不是承诺的权利人，故其以《承诺书》为由提出的抗辩理由亦不能成立，本院亦不予采纳。至于《承诺书》对清泉公司以及工行剑州支行产生何种效力及其法律后果，应由清泉公司及工行剑州支行另行主张。综上，原告建昌公司要求以所承包工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉请有事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、被告福建省富康金属科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省建昌建设有限公司支付工程进度款5350037元和按年利率24%计算的逾期支付工程进度款的违约金（其中：10000000元自2013年3月23日起至2013年10月24日止；1833000元自2013年3月23日起至实际付清之日止；129782元自2013年3月23日起至实际付清之日止；513547元自2014年3月18日起至实际付清之日止；1202550元自2014年4月2日起至实际付清之日止；355622元自2014年4月2日起至实际付清之日止；203648元自2014年4月28日起至实际付清之日止；668429元自2014年5月3日起至实际付清之日止；152680元自2014年6月2日起至实际付清之日止；151166元自2014年7月3日起至实际付清之日止；139613元自2014年7月3日起至实际付清之日止）二、原告福建省建昌建设有限公司有权以被告福建省富康金属科技有限公司B4#、B5#厂房折价或者拍卖，并以所得价款在5350037元范围内优先受偿；三、驳回原告福建省建昌建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费186432元，由原告福建省建昌建设有限公司负担111859元，由被告福建省富康金属科技有限公司负担74573元如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  张树仁二〇一五年十一月十日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。