广东省湛江市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）湛中法刑一终字第109号
原公诉机关广东省吴川市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某，男。
被上诉人（原审被告人）占耀强，绰号“肥仔强”，男。因本案于2013年2月18日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年6月27日被指定居所监视居住。
广东省吴川市人民法院审理吴川市人民检察院指控原审被告人占耀强犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人李某某对原审被告人占耀强提起附带民事赔偿一案，于2014年3月5日作出（2013）湛吴法刑初字第203号刑事判决书。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和听取上诉人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年2月18日9时许，被告人占耀强驾驶摩托车回到吴川市梅录街道人民东路燕子窝土产加油站左边路口时，与陈某某驾驶从土产加油站出来的湘E607**号大货车相遇，因双方互不相让，陈某某与占耀强发生口角，陈某某打电话叫其合伙人李某某到达现场。李某某与朋友陈某某到达现场后，也要求占耀强将摩托车驶驾开让其大货车通过，占耀强坚持不同意让开。李某某便将湘E607**号大货车退后让占耀强通过。随后，占耀强与李某某、陈某某等人发生争吵、推拉。占耀强见对方人多便驾驶摩托车离开并让对方等一会。几分钟后，占耀强从其家里拿来一支霰弹枪，用外套包裹住，驾驶摩托车返回到吴川市土产加油站旁边，当占耀强看见李某某时，就持霰弹枪向李某某射击，李某某用手压低占耀强所持的枪支，占耀强持枪击中李某某的左大腿，陈某某、陈某某见状便与现场群众合力将占耀强控制在现场。后来，公安机关民警接到报警后，迅速到达现场将被告人占耀强抓获，并从现场提取作案工具霰弹枪一支、猎枪弹四发。经查，被告人占耀强用于伤人的枪支及子弹，其一直存放在家中，至作案时被缴获。
经吴川市公安司法鉴定中心检验鉴定，受害人李某某符合被枪弹射击左大腿致重伤，伤残程度为六级。经湛江市公安司法鉴定中心检验鉴定，占耀强被缴获的霰弹枪是12号猎枪、子弹四发是12号猎枪弹。
另查明，原告人李某某受伤后于2013年2月18日在吴川市人民医院急诊科治疗用去医疗费共1503.2元；于2013年2月18日至2013年4月1日在中国人民解放军第一九六医院住院治疗共42天，用去医疗费123523＋1680=125203元；2013年4月1日至2013年6月13日在吴川市人民医院住院治疗共74天，用去医疗费12232.6元；2013年6月13日至2013年7月8日在中国人民解放军第一九六医院住院治疗共25天，用去医疗费9795元。
被告人占耀强家属于2013年2月20日已赔偿受害人李某某医疗费人民币15000元。
原判认定上述事实，列举了下列证据：被告人占耀强的供述和辩解；被害人李某某的陈述；证人陈某某、陈某某、钟某某的证言；辨认笔录；现场勘验检查工作笔录及现场照片；法医学活体检验报告书；DNA个体识别鉴定书；枪支弹药检验报告；到案经过；被告人占耀强及相关人员的户籍资料；被害人李某某受伤后在中国人民解放军第一九六医院及吴川市人民医院治疗的诊断证明书、收费收据等。
原判认为，被告人占耀强无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有猎枪一支，其与他人发生口角纠纷后，为报复他人，故意持枪伤害他人，致使受害人李某某重伤，伤残六级，手段特别残忍，其行为分别构成非法持有枪支罪和故意伤害罪，应数罪并罚。鉴于被告人归案后能如实供述罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。被告人的辩护人提出受害人李某某见被告人手持被外套裹住的枪时，上前抢枪用力下压才致其左腿受伤，李某某有一定过错，不应认定为特别残忍手段致人重伤的意见。经查，受害人李某某见被告人手持枪支指向其时，为了避免更大伤亡后果，将枪支向下压，属正常防卫反应行为，不具有过错，故该辩护意见不符合本案事实，不予采纳。附带民事诉讼原告人李某某请求判令被告人占耀强赔偿其各项经济损失合计602106.9元，对其中符合事实和法律规定且有证据证实的部分，予以支持，但请求赔偿数额超过法律规定部分，不予支持。具体应是：1、请求赔偿医疗费151033.8元，因原告人只提供中国人民解放军第一九六医院及吴川市人民医院出具的合计为148733.8元的有效收款凭证，故认定医疗费为148733.8元；2、请求赔偿住院伙食补助费7050元，经查，原告人李某某受伤后于2013年2月18日至同年7月8日一直在医院住院治疗，共计141天，故其住院伙食补助费应为50元／天×141天=7050元；3、请求赔偿误工费33971元，因原告人李某某无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照当地相近行业（道路运输业）上一年度职工的平均工资从其住院治疗之日起至定残日前一天（即2013年2月18日至同年9月12日，共207天）计算其误工费，即李某某的误工费为（45061元／年÷365天）×207天=25554.15元；4、请求赔偿护理费19740元，因原告人未能提供护理人员的收入证明，其在吴川市人民医院住院治疗期间有医疗机构明确的意见需护理人员2人，故其在吴川市人民医院住院期间按照护理人员2人计算，在一九六医院住院期间按照护理人员1人计算，参照当地聘请普通护工的工资标准每人每天70元计算其护理费，即护理费为（70元／天×2人×74天）＋（70元／天×1人×67天）=15050元；5、请求赔偿残疾金302267.1元，因该项请求不在刑事附带民事的赔偿范围，故不予支持；6、请求赔偿营养费4000元，因其于2013年4月1日至同年6月13日在吴川市人民医院住院期间，有医疗机构明确意见需加强营养，故酌情判付营养费2000元；7、请求赔偿交通费4000元，因原告人没有提供正式票据，故酌情判付交通费2000元；8、请求赔偿后续治疗费30000元，因后续治疗尚未发生，原告人可在治疗发生后另行起诉，故不予支持；9、请求赔偿被扶养人生活费20045元，因该项请求不在刑事附带民事的赔偿范围，故不予支持；10、请求赔偿精神损害抚慰金30000元，因该项请求不属于刑事附带民事诉讼受理范围，故不予支持。综上，被告人占耀强应赔偿附带民事诉讼原告人李某某因身体损伤造成的各项经济损失费共人民币200387.95元，扣除已赔偿的医疗费15000元，还应赔偿185387.95元。根据被告人占耀强犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第三十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第九十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：1、被告人占耀强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。有期徒刑总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。）2、缴获的枪支子弹予以没收，由公安机关依法处理。3、被告人占耀强赔偿附带民事诉讼原告人李某某因身体损伤造成的各项经济损失费共人民币185387.95元。该款限于本判决发生法律效力之日起一个月内付清。
上诉人李某某上诉提出，原判对被上诉人占耀强的量刑偏轻，认定医疗费、误工费、护理费的赔偿数额不当，且没有支持上诉人请求赔偿残疾赔偿金错误，请求二审法院予以改判。
经审理查明：2013年2月18日9时许，原审被告人占耀强驾驶摩托车转入吴川市梅录街道人民东路燕子窝土产加油站左边路口时，与陈某某驾驶的湘E607**号大货车相遇，因双方互不相让，陈某某便打电话给被害人李某某。李某某与朋友陈某某到达现场后，也要求占耀强让道给货车先通过，但占耀强坚持不让开。李某某只好驾驶货车退后让占耀强先通过。接着，占耀强与李某某发生口角进而相互推拉，占耀强见对方人多便驾驶摩托车回家取来一支霰弹枪，指着李某某的胸部，李某某用手将该枪往下压时，占耀强开枪击中李某某的左大腿，陈某某、陈某某见状与现场群众合力将占耀强控制在现场。公安机关民警接到报警后，迅速到达现场将占耀强抓获。经法医鉴定，被害人李某某符合被枪弹射击左大腿致重伤，伤残程度为六级。经枪支检验鉴定，原审被告人占耀强被缴获的霰弹枪是12号猎枪。
另查，原审被告人占耀强作案的枪支及子弹，一直由占耀强存放在家中，至作案时被缴获。
再查，被害人李某某受伤后，先后在吴川市人民医院、解放军第一九六医院住院治疗，共141天，用去医疗费合计人民币148733.8元。案发后，原审被告人占耀强家属于2013年2月20日赔偿李某某医疗费人民币15000元。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证的证据证实：
1、被害人李某某的陈述：2010年，我和陈某某合资购买一辆东风牌大货车搞货物营运，货车平时停放在燕子窝土产加油站旁边。2013年2月18日9时许，我和陈某某等人在南园宾馆喝早茶时，陈某某打电话说有辆摩托车拦住货车开不出去了，叫我快点过去帮忙，我便驾驶电动车搭载陈某某来到该加油站处。我看见一名中年人驾驶一辆红色铃木王摩托车正挡住货车的前面。我走过去叫这名摩托车司机让货车先过，但摩托车司机不同意，我觉得他不懂事，便叫陈某某将货车开好不要惹是非，陈某某不肯，我就上车开车后退一米多，摩托车司机开车过去后冲着我骂了我一句，我便下车和他争吵起来，相互有推拉。摩托车司机对我说“你在这里等我两分钟”，说完就驾驶摩托车离开。我停放货车后驾驶电动车准备离开时，这名摩托车司机驾驶摩托车又回到现场，他下车后掀开包着枪的衣服，拿着一支霰弹枪指向我的胸口，我用双手将枪头压低，他向我开了一枪，我的左腿被击中，陈某某和陈某某马上过来将他按倒在地，不久，警察将我送往医院抢救。
2、证人陈某某的证言：2010年，我和李某某合资购买了一辆东风牌大货车搞货物营运，货车平时停放在燕子窝土产加油站旁边。2013年2月18日9时许，我驾驶货车开到该加油站东边出入口转出人民东路时，突然一名中年男子骑一辆红色铃木王摩托车从人民东路转入加油站出入口，与我的货车正面相遇，拦住了货车车头。我叫摩托车司机让我的货车先过去，但他不同意。不久，李某某驾驶电动车搭着陈某某来到，李某某也叫摩托车司机让一下，但摩托车司机还是不同意，李某某只好开车后退。摩托车司机开车过去后，将车停放在一边，然后与李某某评理，两人之间有推撞行为。之后，摩托车司机开车离去，不久又回来，拿出一支枪指着李某某的胸部，李某某将枪往下压，枪响后，李某某的左大腿中枪，我和陈某某及周围群众把这名摩托车司机制服。
3、证人陈某某的证言，证实原审被告人占耀强持枪伤害被害人李某某的事实。
4、证人钟某某的证言，证实案发当天，货车司机陈某某与摩托车司机占耀强在燕子窝加油站东边出口处，因道路的事情发生争执互不相让，李某某来到现场后，看见占耀强仍不愿意让道，只好驾驶货车后退。钟某某离开现场回到加油站办公室后听到一声枪响，便走到现场，看见李某某已倒在地上，其左大腿受伤流血，陈某某和另一人将占耀强按倒在地上。
5、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实发案现场位于吴川市梅录街道机电市场加油站南侧人民东路路边。现场提取衣服1件、皮鞋1对、枪形物体1个（枪膛处有一枚霰弹弹壳、四颗未击发的霰弹）及血迹2处。
原审被告人占耀强对上述现场照片及枪支、衣服、皮鞋照片进行了指认。
6、法医学活体检验报告书，证明被害人李某某符合被枪弹射击左大腿致重伤，伤残程度为六级。
7、枪支弹药检验报告，证实送检的枪形物体是12号猎枪，4发子弹是12号猎枪弹。
8、DNA个体识别鉴定书，证明现场地面提取的两处血迹，其中一处血迹的基因分型与占耀强血的基因分型一致，另一处血迹的基因分型与李某某血的基因分型一致，送检枪管上的可疑血迹检出混合基因分型，不排除含占耀强、李某某血的基因分型。
9、辨认材料，经对照片辨认，被害人李某某及证人陈某某、钟某某均指认出原审被告人占耀强。
10、原审被告人占耀强的户籍资料，证明占耀强1962年4月30日出生，作案时已年满十八周岁。
11、被害人李某某受伤后在中国人民解放军第一九六医院及吴川市人民医院治疗的诊断证明书、收费收据等，证实李某某因本案受伤，并用去医药费148733.80元。
12、受案登记表、立案决定书及到案经过，证实本案破获经过。
13、原审被告人占耀强的供述：2013年2月18日上午，我驾驶摩托车来到吴川市土产加油站附近，左转转入到加油站左边路口，这时对面一辆大货车从加油站里面开出来，我就停车，这辆货车司机叫我将摩托车开好，让他的货车过去。我看见货车有地方转过去，就不同意让路。货车司机见我不肯离开，就从车上走下来。过了十分钟，两名中年男子驾驶一辆电动车过来，其中一名男子叫我将摩托车开好让货车过去，但我不同意，这名男子上车将车后退几米，我便开车从加油站左边路口往聚林酒店方向开去。我行驶几米左右时听到这名中年男子骂我，便回应了他一句，接着这三名中年男子就冲上来殴打我。我被打后，就驾驶摩托车回家取出一支霰弹枪，上膛后用一件外套裹住，然后再次来到刚才打架的地方。这三名中年男子看见我拿枪，就冲上前抢枪，在抢枪过程中，枪响了，击中了其中一名男子，其他人围起来继续殴打我，不久，解放派出所民警来到现场将我抓走。这支霰弹枪及五发子弹是我于1987年6月出差到广西合浦时以550元购买，一直藏放在家里。
关于上诉人李某某提出的上诉意见，经查，1、上诉人李某某作为附带民事诉讼当事人，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款的规定，可以对一审判决中的附带民事诉讼部分提出上诉。上诉人就本案一审判决中的刑事部分判决上诉提出意见，没有法律依据，不予采纳。2、关于民事部分。上诉人提出有2300元医疗费一审判决没有认定，经查，上诉人主张2300元但没有提供相应的凭据，且被上诉人占耀强亦不予认可，故一审判决没有认定该2300元医疗费并无不当。对于上诉人的误工费，因上诉人是从事道路运输业，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院按照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中的“道路运输业”计算其误工费正确，上诉人要求赔偿间接损失即货车停运期间的经济损失缺乏理据，不予支持。对于上诉人的护理费，因上诉人在一九六医院住院时没有医嘱需要两人护理，故一审法院按照一人护理计算上诉人的护理费损失并无不当，上诉人要求按照两人计赔护理费缺乏理据，不予支持。对于请求赔偿残疾赔偿金，依据刑诉法解释的规定，残疾赔偿金不在刑事附带民事的赔偿范围，一审法院不予支持该诉讼请求正确。综上，原判认定被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币200387.95元正确。
本院认为，被上诉人占耀强持枪故意伤害他人身体，致一人重伤造成严重残疾，犯罪手段特别残忍，其行为已构成故意伤害罪和非法持有枪支罪，应数罪并罚。被上诉人占耀强的犯罪行为致使上诉人李某某遭受经济损失，应承担民事赔偿责任。原审判决认定事实清楚，民事部分处理恰当，审判程序合法，予以维持。上诉人李某某上诉请求缺乏理据，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何素兰
审判员 陈伟兴
审判员 张春燕
二〇一四年六月十七日
书记员 吴清泉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。