福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0583刑初338号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人许奉景，男，1967年6月28日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务农，户籍地南安市，暂住地南安市梅山镇南街沙县。曾因赌博,于2012年2月17日被南安市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民检察院以南检诉刑诉［2017］331号起诉书指控被告人许奉景犯诈骗罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄金花、黄培志、林森剑出庭支持公诉，被告人许奉景到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2016年6月至2016年8月30日，被告人许奉景在南安市梅山镇南街沙县小吃店楼上五楼租房内，通过手机拨打电话，以可以提供准确六合彩中奖生肖码给对方为由，骗取被害人给付钱款。经查：被告人许奉景共拨打诈骗电话达9355人次。2016年8月30日17时许，被告人许奉景在该租房内被公安机关抓获。
公诉机关提供了证人证言，扣押笔录及扣押清单，笔记本，租房协议，手机购买凭证，手机通话清单，银行卡交易记录，抓获经过，户籍证明，行政处罚决定书，工作说明，被告人许奉景的供述与辩解等证据材料，并认为被告人许奉景以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话9355人次，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。
被告人许奉景对公诉机关指控的罪名不持异议，但辩称他是7月20日才开始实施诈骗，诺基亚手机是他7月份从深圳捡的，公安机关查获的笔记本中捡来的那3本所记载的号码有的是空号，他拨打的诈骗电话数量没有公诉机关指控的那么多。
经审理查明：
2016年6月至2016年8月30日，被告人许奉景在南安市梅山镇南街沙县小吃店楼上五楼租房内，通过手机向不特定多数人拨打电话，以提供准确六合彩中奖生肖码为由对他人实施诈骗。至案发，被告人许奉景拨打诈骗电话共计9016次。
2016年8月30日17时许，公安机关在南安市梅山镇南街沙县小吃店楼上五楼租房内抓获被告人许奉景，现场查获并依法扣押记载手机号码及生肖的笔记本13本、六合彩书籍1本、农业银行卡1张、苹果5C手机1部、中诺手机1部、诺基亚手机3部、租房协议1张及手机购买收款凭证1张，其中，苹果5C手机及农业银行卡未用于实施诈骗。
审理过程中，被告人许奉景的家属代其预缴罚金人民币10000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人许某1（许奉景的妻子）的证言，证实她和许奉景于2016年5月份，搬到梅山镇南街沙县小吃店楼上五楼的租房与儿子、儿媳一起居住，偶尔看到许奉景在打电话买六合彩；2016年6、7月份的时候，许奉景说他捡到两三本笔记本是用来买六合彩用的，之后她在租房内有听到许奉景打电话在报别人买六合彩；许奉景的苹果手机是平时生活用的，许奉景身上那张农业银行卡（账号为62×××78）是她的，卡里的钱是儿子、儿媳给她平时买菜用的等事实。
2、证人许某2、赵某（许奉景的儿子、儿媳）证言，证实许奉景于2016年5月份开始搬到南安市梅山镇南街租房和他们一同居住，他们平时白天出去上班，不清楚许奉景在租房内做什么等事实。
3、扣押笔录及扣押物品清单，证实南安市公安局在南安市梅山镇南街沙县小吃店五楼租房抓获被告人许奉景时，在租房内查获记载手机号码及生肖的笔记本13本、六合彩书籍1本、农业银行卡1张、苹果5C手机1部、中诺手机1部（串号为866387021386515）及诺基亚手机3部（串号分别为359347030263836、359365034468532、359347030503462）；在被告人许奉景的随身物品内查获1张租房协议及1张手机购买收款凭证，南安市公安局对上述物品依法予以扣押。
4、现场查获的笔记本，证实公安机关对现场查获的13本笔记本进行依次编号后，向被告人许奉景出示并由其签名确认；现场查获的笔记本主要记载了电话号码、生肖等内容；编号1号至13号的笔记本对应记载的手机号码数量分别为1443个、853个、3个、2549个、901个、306个、939个、1101个、162个、918个、3215个、170个、173个。
5、租房协议，证实2016年5月12日许奉景的儿媳妇赵某签署了租房协议，向苏炳珠租赁位于南安市梅山镇光前南街15幢501室。
6、手机购买收款凭证，证实中诺手机于2016年6月20日从南安市华信行电讯购买。
7、手机通话清单及工作说明，证实公安机关扣押的串号为866387021386515的中诺手机（手机号181××××2298，号码归属地深圳）于2016年6月20日至8月30日，拨打和接听电话共计3018个，用户通话所在地均是在泉州（除7月1日至7月3日在深圳），对方号码归属地绝大多数为广东省、湖南省和广西壮族自治区；串号为359347030263836的诺基亚手机（手机号137××××2607，号码归属地深圳）于2016年6月4日至7月22日，拨打电话104个、接听电话132个，用户通话所在地均是在泉州（7月1日至7月3日无通话记录），对方号码归属地绝大多数为广东省、湖南省和广西壮族自治区；串号为359365034468532的诺基亚手机（手机号131××××4468，号码归属地深圳）于2016年6月3日至8月2日，拨打电话198个、接听电话36个，用户通话所在地均是在泉州（7月1日至7月3日无通话记录），对方号码归属地绝大多数为湖南省、广东省和广西壮族自治区；串为359347030503462的诺基亚手机，手机号码008××××5198的归属地为香港特别行政区，无法查询到通话清单；经公安机关比对，上述手机的通话清单中有部分电话号码与扣押在案的编号为1、2、4、5、6、7、8、10、11、12、13号笔记本记载的手机号码一致，其中，编号为11、12、13号的笔记本分别比对到2个号码一致。
8、中国农业银行交易记录，证实户名为许某1的中国农业银行卡（卡号62×××78）的交易记录，2016年6月至2016年8月共有4次存款记录，于中国农业银行南安梅山支行先后现存2400元、2500元、2200元及5500元。
9、抓获经过，证实2016年8月30日17时许，南安市公安局在梅山镇南街沙县小吃店楼上五楼租房抓获被告人许奉景。
10、户籍证明，证实被告人许奉景的身份等基本情况。
11、行政处罚决定书，证实被告人许奉景于2012年2月17日因赌博被行政拘留十日。
12、南安市公安局刑侦大队出具的工作说明，证实向南安电信及联通运营商咨询，均表示无法查询外省手机号码的充值记录；南安移动公司、联通公司及电信运营商均表示无法查询外省手机号码是否为空号。
13、被告人许奉景在侦查阶段的供述与辩解，供述2016年7月15日左右的一天，他在诗山街上听人说可以通过给别人打电话随便报三只六合彩生肖，如果开奖中了就叫对方汇钱过来，他想按这个方法打电话试一下，刚好他去深圳探望女儿，便在深圳的手机店买了1张手机卡,还在深圳路边的垃圾桶捡到3部诺基亚手机和3本写满手机号码和生肖的笔记本；回到南安后，他又去梅山一家手机店买了1部国产手机；2016年7月20日左右的一天，他开始拨打电话给别人，他拨打的电话号码有些是捡到的笔记本上面写的号码，有些是自己随便按的，如果能打通的话就问对方是否有买六合彩，如果对方有买的话他就随便报给他三只生肖，并要求如果报对了要给他的手机号充100元话费；他报完后都会在笔记本上写好刚才打的电话号码和报的三只生肖，如果报对了，就会在笔记本上打个勾，并在第二天打电话给对方要求充话费，别人总共给他充过4次话费，共150元；他报给对方生肖如果对了，对方会跟其他朋友说他报的六合彩很准，叫人打电话来问他，他也会把接听的电话和报的生肖记在笔记本上；他主要是用中诺手机拨打诈骗电话，如果有人打他捡到的那3部诺基亚手机，他也会接起来，如果对方叫他推荐六合彩生肖，他就会推荐，有时候对方电话断线，他也会用诺基亚手机再回拨过去问对方是否需要六合彩生肖；公安机关扣押的13本笔记本，经他辨认并签名确认，编号1号至10号的笔记本是他自己写的，编号11、12、13号的笔记本是他在深圳捡到的，其中，编号1、2、6、12、13的笔记本记载的电话号码他都有拨打过，编号4、5、7、8的笔记本记载的电话号码是被害人打给他的，编号10的笔记本既有他拨打的也有被害人打给他的，编号3、9、11的笔记本记载的号码他都没有打过；卡号为62×××78中国农业银行卡是许某1的，卡里的钱是子女给的；公安机关从他钱包发现的租房协议是他和儿媳赵某一起去签的，手机收款凭证是他购买专门用来拨打诈骗电话的凭证等事实。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于被告人许奉景在侦查阶段及庭审时辩称被公安机关扣押的3部诺基亚手机是其于2016年7月15日左右在深圳的路边捡到的，被扣押的中诺手机是其从深圳返回南安后在梅山购买的，他是2016年7月20日左右才开始拨打电话实施诈骗的意见。经查，中诺手机的购买收款凭证证实该手机是2016年6月20日于南安市购买的，2部诺基亚手机及中诺手机的通话清单证实2016年6月份起，中诺手机和2部诺基亚手机就开始在泉州地区向广东省、湖北省、广西壮族自治区等地区的不特定多数人拨打电话，同时也接听电话，因此，认定被告人许奉景于2016年6月份开始使用中诺手机、诺基亚手机拨打和接听诈骗电话。故被告人许奉景提出的相关意见不予采纳。
关于被告人许奉景在庭审时辩称公安机关查获的笔记本中捡来的那3本所记载的号码有的是空号，他拨打的诈骗电话数量没有指控的那么多的意见。经查，公安机关从作案现场查获到的13本记载了电话号码和生肖的笔记本，该13本笔记本均经被告人许奉景签字确认，被告人许奉景在侦查阶段多次稳定供述除了编号3、9、11的笔记本他没有拨打过，其余笔记本记载的电话号码均是他拨打或者接听的诈骗电话，并且，本案扣押到的4部作案手机，除1部手机因是香港号码不能调取通话清单，另外3部手机的通话清单上的部分电话号码与编号3、9除外的11本笔记本上记载的电话号码能够对应，进一步证实了被告人许奉景拨打或接听了笔记本上记载的电话号码。但是，现有证据无法证实捡来的3本笔记本即编号11、12、13号笔记本所记载的电话号码不存在空号，按照存疑有利于被告人的原则，仅将该3本笔记本在通话清单上比对到的共6个电话号码计入被告人许奉景拨打和接听的诈骗电话次数。根据相关规定，拨打诈骗电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话，反复拨打、接听同一电话号码，拨打、接听电话次数累计计算。因此，13本笔记本记载的12733个电话号码扣除编号3、9、11、12、13号笔记本记载的3723个电话号码，再加上编号11、12、13号笔记本中出现在通话清单中的6个电话，即为本案被告人许奉景拨打诈骗电话的次数共计9016次。
本院认为：被告人许奉景以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案由于被告人许奉景意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人许奉景的家属自愿代其预缴罚金，对被告人许奉景可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人许奉景在有期徒刑三年至有期徒刑四年的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，对被告人许奉景予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、被告人许奉景犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2020年8月29日止。)
二、扣押在案的作案工具中诺手机1部、诺基亚手机3部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 谢希迎
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 张宝兴
速 录 员 陈巧惠
附本案相关的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
第三款实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。