广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14577号
上诉人(原审原告)：广东警兴汽车维修有限公司。
法定代表人：周江泉。
委托诉讼代理人：黄海燕，广东骏通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱凤兰，广东骏通律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)：赵平。
委托诉讼代理人：李璟瑜，广东笃立律师事务所律师。
上诉人广东警兴汽车维修有限公司因与被上诉人赵平劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2016年2月16日，广东警兴汽车维修中心（甲方，以下简称警兴公司）、赵平（乙方）与广州衡宝汽车用品有限公司（丙方，以下简称衡宝公司）三方签订《喷漆承包合同》，约定：一、承包项目:甲方喷漆部由乙方承包喷漆维修工作。丙方提供油漆材料；1、甲方免费提供喷漆所需的工作场地、喷漆房、喷漆工具、工作服冬夏各6套等条件；甲方支付给乙方的喷漆承包费：A进口漆全喷250元/副，半喷150元/副；B国产漆全喷120元/副，半喷80元/副；C底用国产漆，清漆用进口漆全喷160元/副，半喷100/副；保底140幅；2、乙方提供喷漆技术、油漆、辅料等材料，按时按质完成甲方指派的任务；3、甲方唯一指定丙方为乙方的喷漆材料的供应商，负责按时按质提供喷漆材料给乙方，并协助乙方对喷漆技工的喷漆技能的培训工作；4、漆房配置独立电表，为节约成本，甲方每提供400度电，超出部分由乙方负责，水费每月300元；5、甲方向乙方提供三人免费住宿，但住宿产生的水电费和煤气费由乙方负责；甲方向乙方提供三人午餐和晚餐，待遇和甲方员工一样，每人每餐支付1.5元，超出三人就餐，每人每餐8元；二、三方的义务：1、甲方免费提供喷漆工作场地、烤房、过滤棉、工作服（冬夏各6套）和喷漆所需的所有工具；2、乙方保证安排（2）名喷漆技工驻厂服务；3、乙方按照甲方对客户的一年的质量保证期给予质量保证，在保质期内由于乙方施工人员的操作原因造成的车辆油漆质量问题，乙方负责免费返工。每月回厂返工车控制在5%以内；三、交易程序：2、甲乙丙三方必须在每月8号前对好上个月的帐目，甲方须在15号前结清上个月的工时费、油漆材料费给乙方和丙方；四、三方责任：2、乙方工作人员必须遵守甲方的规章制度；6、乙方完成的喷漆车辆，由甲方验收签字后，交给其他部门时，由于人为的损还，需要返工，则甲方须重新开具施工单，乙方收取返工；五、执行和期限：1、本合同有效期自2016年2月15日起至2017年1月31日止。本合同期满后，三方有意继续合作，则甲乙丙三方协商签定新的协议。2016年6月7日，警兴公司向赵平发出通知：因一是公务车改革，二是保险条例的改革，三是近期喷漆质量不断下降，四是按合约规定你方应保持有二位师傅在我厂工作，但你方一直都没有履行，……鉴于以上情况，我方只能终止合约，在接到通知起三天内把工作移送完毕。
2016年7月20日，赵平向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求警兴公司支付工资差额、解除劳动关系代通知金、违法解除劳动关系赔偿金及双倍工资差额等。2016年12月23日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2016〕3577号仲裁裁决书，认为赵平当庭将其全部仲裁请求的金额予以增加……应另行提出，另案处理，故对赵平全部仲裁请求均不予调处；并作出裁决，驳回赵平的全部仲裁请求。2016年12月28日，赵平再次就同一事实向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月20日，作出穗劳人仲案〔2017〕256号仲裁裁决书，查明：警兴公司于2016年7月20日经广东省工商行政管理局批准，由警兴公司更名为警兴公司；警兴公司确认赵平在2016年2月16日至2016年6月7日期间应发款项47312元，扣除赵平应承担的费用后，实发费用35489元，已再无支付义务；并作出裁决：在本裁决书生效之日起三日内，警兴公司一次性支付赵平2016年2月16日至2016年6月7日期间工资差额11530元及支付违法解除劳动关系赔偿金11826元。警兴公司、赵平对上述仲裁裁决书查明的内容均予以确认。
警兴公司为证实其与赵平为承包合同关系，提交了以下证据：1、《喷漆承包合同》，该证据拟证实双方之间的法律关系即权利义务体现为喷漆承包合同关系，而并非劳动用工关系。2、2016年3月、4月，衡宝公司向警兴公司送货的送货单20张，收货人均为赵平；3、2016年3、4月班组维修工时明细表；以上证据2、3拟证实警兴公司与赵平以喷漆工作量结合承包合同约定的项目结算标准来测算，扣除材料费及水电成本等费用后进行结算。4、银行汇款凭证，该证据拟证实警兴公司已将费用结算予赵平，不存在未支付款项。5、材料移交结算表，该证据拟证实赵平在合同终止时，将承包期间未使用的材料作价移交给警兴公司，警兴公司按材料价格已与赵平进行结算。6、警兴公司制作的结算单、维修回访记录表及外返单，该证据拟证实赵平承包期间多次出现喷漆质量不合格被客户拒付维修费问题。赵平对上述证据的质证意见与穗劳人仲案〔2016〕3577号案时发表的质证意见一致，对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，但认为系警兴公司单方制作，没有平等自愿基础上协商的，合同内容和实际履行的不一致，喷漆的材料均是警兴公司提供，技工也是警兴公司招聘的，赵平只是在喷漆部提供技术和劳动，遵守甲方的规章制度，是属于依附关系；对证据2、3的真实性、合法性予以确认，不确认关联性，结算表是赵平工资的凭据；对证据5真实性、合法性、关联性予以确认；对证据6部分维修单真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。
赵平为证实其与警兴公司存在劳动关系，提交了以下证据：1、工牌，显示为警兴汽车维修中心高级技师赵平，该证据拟证实双方之间存在劳动关系；2、2016年3月至6月的工资表（车间喷漆），均为赵平的收入情况，2016年3月的工资表载有：喷漆组赵平，出勤天数30.5天，提成工资为16800元，扣保底材料1175元、水电煤气费861元、餐费48元，实发工资8748元，并备注有请假半天，扣2、3月油漆；2016年4月的工资载有：喷漆组赵平，出勤天数30天，普通喷漆120/副为9720元、进口喷漆250/副为2750元、补回2月份少工资628元、保底5760元，应发小计为18858元，扣款扣保底材料22%为1267.2元、水电费300元、材料费3576元、餐费45元，实发工资为13715元；2016年5月-6月工资表载有：5月赵平出勤天数为30天，普通喷漆120/副为13320元、进口喷漆250/副为1750元、保底2640元，应发小计为17710元，扣款扣保底材料22%为581元、扣考核165元、水电费300元、材料费5047元、餐费48元，实发工资为11207元；6月赵平出勤8天，普通喷漆120/副为4140元、进口喷漆250/副为625元、补回余留油漆款2050元，应发小计为6815元，扣餐费12元，实发工资为6803元，该证据拟证实警兴公司应付赵平总额；3、户名为赵平的牡丹灵通卡账户历史明细清单，该证据拟证实警兴公司已支付工资的情况；4、警兴公司向赵平发出解除合同的通知，该证据拟证实警兴公司违法解除劳动关系的事实。警兴公司对证据1的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认；对证据2的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为虽然名义为工资表，但还是承包款项，该份工资表与正常的工资明细是有差别的，工资表的项目与警兴公司的薪酬管理制度不一致；对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，理由是该款项为承包结算的费用；对证据4认为真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为警兴公司解除承包合同符合合同约定。
庭审中，警兴公司陈述，本案为承包合同纠纷，《喷漆承包合同》为三方签订的合同，要求追加衡宝公司为本案的第三人；每天由警兴公司将喷漆业务单交予赵平，赵平按业务单要求完成工作，月底双方按照施工单结算业务总额；根据合同约定赵平要保证两名技工在场，但赵平一直一个人工作，无法完成工作后，警兴公司强行推荐技工，但费用由赵平与该技工结算。赵平对此认为双方的纠纷已经两次劳动仲裁确认为劳动争议的案件，是否追加衡宝公司作为第三人并不影响双方的权利义务的确定，法院应予以驳回；赵平并陈述称，赵平接受警兴公司管理，每天上班时间固定，并要接受点名。
以上事实，有仲裁裁决书、喷漆承包合同、材料结算及工时明细结算表、银行流水明细表、材料移交结算单、维修单、通知、工牌、工资表、牡丹灵通卡账户历史明细清单及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：现双方争议的问题为警兴公司与赵平间为承包合同关系还是劳动关系。根据赵平提交的工作证，明确注明了赵平在警兴公司的所属部门及职务。根据双方的陈述，赵平受警兴公司的规章制度管理，其从事的工作内容为警兴公司的喷漆部喷漆工作，并在警兴公司提供的工作场所内工作，按照警兴公司指派的工作任务完成工作，并由警兴公司每月支付赵平工资。从双方签订的《喷漆承包合同》内容来看，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定。该证据不足以证实双方存在承包关系，且进一步证实了双方存在劳动关系。至于警兴公司提交的材料送货单及材料费结算明细等证据，只是载明了警兴公司对赵平的劳动所得进行计提的方式，警兴公司无提供其他有效证据证实双方存在承包关系。上述证据已形成完整的证据链，足以证实双方确实存在劳动关系，故原审法院对警兴公司主张双方为承包合同关系不予采纳，对警兴公司申请追加衡宝公司为本案第三人的要求亦不予准许。
关于2016年2月16日至2016年6月7日的工资差额问题。警兴公司确认在2016年2月16日至2016年6月7日期间，赵平的应发工资为47312元，实发工资为35782元，扣除了赵平11530元。现警兴公司未能举证证实扣发赵平工资11530元的依据，故穗劳人仲案〔2017〕256号仲裁裁决书裁决警兴公司应支付赵平工资差额11530元并无不当。现警兴公司诉请其无须向赵平支付该工资差额理据不足，原审法院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金。警兴公司向赵平发出通知，认为赵平喷漆存在质量问题，且未能按约定由赵平聘请两名技工参与喷漆工作，故提出解除劳动关系。参照《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定：“因用人单位作出解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，现警兴公司提交的喷漆维修单无双方的确认，无法证实赵平的喷漆存在质量问题；警兴公司亦未举证证实技术数量不符合约定。因此，警兴公司应当依法支付赵平解除劳动关系经济补偿金，原审法院对警兴公司主张无需支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持。赵平在2016年2月16日至2016年6月7日期间的应发工资为47312元，故据此核算，赵平离职前的月平均工资为11828元（47312元÷4个月）。根据双方的劳动关系的存续期间不足六个月，赵平要求警兴公司支付11826元经济补偿金，未超过法定标准。穗劳人仲案〔2017〕256号仲裁裁决书裁决警兴公司应支付赵平违法解除劳动关系赔偿金11826元并无不当。警兴公司诉请其无须向赵平支付该赔偿金理据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及参照《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，作出如下判决：驳回警兴公司的诉讼请求。原审案件受理费10元，由警兴公司负担。
判后，警兴公司不服，向本院提起上诉，认为：一、原审法院认定双方存在劳动用工关系及违法解除劳动关系的主要事实错误，证据不足。(一)原审认定上诉人和赵平存在劳动关系属认定错误。双方是民事承包关系，而非劳动用工关系。1、根据双方在《喷漆承包合同》约定，双方不是管理与被管理的主从隶属劳动关系，而是平等主体之间的以汽车喷漆承揽制作为主要合作项目的外部承包关系。(1)承包合同是三方合作协议而非两方用工协议。上诉人是发包单位，赵平是喷漆维修承包商，衡宝公司为承包材料供应商，是三方合作民事协议。约定三方权责，而非劳动者与单位的两方用工协议，不符合劳动协议形式。（2）承包合同中上诉方与赵平双方民事主体地位平等，赵平自主决定定价、用工，并自行承担承包运蕾所需工作材料、聘请人工、设备维修更换及水电费用，承担质量保修及赔偿责任。（3）承包合同关于合同终止及争议条款的约定符合民事法律关系的特征。2、根据双方实际履行情况，亦表明双方严格按照承包合同履行，是民事承包关系，而非劳动用工事实。（1）承包过程中，双方结算虽然采用工资表的形式，根据项目内容可以看出，名为工资表、实为结算单，与警兴公司内部员工工资单项目组成完全不一致。如扣保底材料费、水电煤气费、材料费等项目。上诉人内部员工工资单则无这些内容构成，也足以说明上诉人与赵平之间按照承包协议实际履行，赵平自行承担全部运营费用。（2）从油漆送货单可以看出，每次送货材料都由赵平经手签字确认，方能从其结算单中扣除结算给材料商作为赵平承担费用，说明赵平自行承担相关运营费用，如赵平是上诉人员工，材料应由上诉人仓库管理人员确认，由上诉人作为运营成本自行承担。（3）从维修工时明细表可以看出，每月班组维修工时明细表均由赵平签认。上诉人再按月根据赵平每月完成工作量扣除其应承担运营费用后进行结算。符合《喷漆承包合同》约定。（4）从上诉人2016年6月7日向赵平发出的通知可以看出，由于赵平喷漆质量不断下降，且一直没按照《喷漆承包台同》约定派两名技师驻厂，上诉人才终止合约。这是上诉人依据合同约定及法律规定行使合同解除权。体现的是双方之间解除民事承包关系，而非解除劳动用工关系。（二）原审认定上诉人应当支付赵平工资差额有误，双方之间费用已清算，不存在拖欠承包结算费用问题。赵平主张上诉人未付款11530元与事实不符，实际该结算差额属赵平应承担由上诉人扣除费用。2016年2月，赵平向上诉人借款2000元，2016年4月12日支付结算费用时，经赵平确认后在结算款中将2000元予以扣除，实发3077元。该事实赵平当庭也已确认。2016年2月下旬及3月，因赵平人手不够，经赵平要求从上诉人公司找一名学徒工协助赵平工作，约定其工资由赵平支付，故在结算费用时扣除该学徒工工资合计2425元，经赵平签字确认后，实发给赵平8130元。2016年4月，在结算款中经赵平确认扣除材料款1620元，实发12050元。2016年5-6月，扣工衣款和车辆返修款合计5778元，实发12232元，赵平在承包合同终止时，把其承包期间未使用的材料作价移交给上诉人，上诉人按材料价格己与赵平进行结算，并经赵平签字确认，移交结算费用合计20495元，己不存在未付款项。故上诉人从未存在多扣或者虚扣赵平款项之情形。（三）原审关于解除劳动关系经济补偿金问题的认定缺乏事实依据，上诉人在赵平违约时依约解除民事承包合同，不存在违法解除劳动关系的情形。上诉人解除承包关系，前提是因赵平存在严重民事违约行为，给上诉人造成经济损失。赵平违约行为具体表现在：1、签约时赵平承诺有喷漆上岗证，但经多次催促其提交，其才表示没有，不符合广州市汽车维修行业上岗要求；2、赵平未按照《喷漆承包合同》的约定派驻两名技工驻场，导致人手不足，喷漆质量差；3、因喷漆质量不合格，遭客户拒绝付款，并导致多名客户多次投诉。基于赵平的上述违约行为，上诉人于2016年6月7日向其发出终止合约通知，系依据法律规定及合同约定行使解除民事合同权，而不是所谓解除劳动关系。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院将承包合同认定为劳动合同，该认定适用法律错误，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》。（二）原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条关于用人单位违法解除劳动关系及支付经济补偿的规定，判决上诉人支付赵平违法解除劳动关系经济补偿是错误的，基于赵平严重违约在先，本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条之规定，上诉人可以依据合同的约定解除合同。三、原审法院未追加材料供应商为第三人参加诉讼，遗漏当事人，违反法定程序。据此，警兴公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判警兴公司无须支付赵平2016年2月16日至2016年6月7日期间工资差额11530元及违法解除劳动关系赔偿金11826元。3、本案一、二审受理费由赵平承担。
被上诉人赵平答辩称：同意原审法院的判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，警兴公司为证实其主张，提供了有衡宝公司盖章的衡宝公司销售经理刘某的书面证人证言，其中主要内容为:“2016年2月，我公司与警兴公司洽谈喷漆包工包料合作事宜，因我公司没有相应的喷漆技师，遂向警兴公司推荐赵平，商议以包工包料形式承包警兴公司喷漆部，经三方协商一致，于2016年2月16日三方签署了《喷漆承包合同》，约定由赵平承包警兴公司喷漆部，承揽其汽车喷漆业务，赵平承担承包期间喷漆部门的人工、水电、材料费用及质量责任，我公司提供喷漆材料并承担材料质量保证责任。此后，三方按合同约定履行，警兴公司将喷漆业务交给赵平承包完成，我公司负责供应喷漆材料给赵平，材料均由赵平订货并签收对账确认，我公司开具材料费发票给警兴公司，警兴公司根据该发票金额与我公司结算，由于包工包料，警兴公司会在每月与赵平的结算费中扣掉该笔材料费。在承包期间三方是合作关系”。
二审中，警兴公司表示曾于2016年3月支付赵平1707元。赵平对此予以认可，并表示其在2016年2月16日至2016年6月7日期间的应发工资为47312元，实发工资为37489元（35782元＋1707元），原审认定其2016年2月16日至2016年6月7日的工资差额为11530元有误，应为9823元（47312元－37489元）。
本院认为，关于警兴公司与赵平之间是否存在劳动关系问题。赵平主张双方存在劳动关系，提供了工牌、工资表、银行账户历史明细清单及警兴公司向其发出的解除合同的《通知》等证据。警兴公司主张双方不存在劳动关系，提供了《喷漆承包合同》、《送货单》20张、《2016年3、4月班组维修工时明细表》、《材料移交结算表》等证据。虽然双方约定赵平受警兴公司的规章制度管理，从事警兴公司的喷漆部喷漆工作，并在警兴公司提供的工作场所内按照指派完成工作，及由警兴公司每月以工资的形式支付赵平承包费。但根据警兴公司、赵平与衡宝公司签订的《喷漆承包合同》，约定警兴公司喷漆部由赵平承包喷漆维修工作，警兴公司支付给赵平的喷漆承包费，赵平提供喷漆技术、油漆、辅料等材料，保证安排2名喷漆技工驻厂服务，按时按质完成警兴公司指派的任务。且赵平作为成年人，应当清楚知道其签订《喷漆承包合同》的法律后果，其仅凭工牌、工资单等证据不足以反证双方存在劳动关系，原审认定双方属于劳动关系的依据不足，本院予以纠正。故本院对赵平以警兴公司违法解除劳动关系为由要求支付赔偿金11826元的请求，不予支持。
关于赵平要求警兴公司支付其2016年2月16日至2016年6月7日工资差额问题。虽然赵平与警兴公司不存在劳动关系，但鉴于警兴公司确认在2016年2月16日至2016年6月7日期间应支付赵平47312元，赵平在二审也确认共已收取37489元，而警兴公司上诉认为在扣除赵平雇请学徒工的报酬、材料款、扣工衣款、车辆返修款和未使用的材料费后，不存在拖欠赵平任何费用的主张，缺乏事实根据，故本院支持赵平请求警兴公司支付款项的请求，警兴公司需向赵平支付9823元（47312元－37489元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4679号民事判决；
二、广东警兴汽车维修有限公司于本判决送达之日起七日内支付赵平2016年2月16日至2016年6月7日期间拖欠款项9823元；
三、广东警兴汽车维修有限公司无需支付赵平违法解除劳动关系赔偿金11826元；
四、驳回广东警兴汽车维修有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广东警兴汽车维修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十月二十四日
书记员 郭文蕾
梁安安