浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2194号
上诉人（原审原告）：唐智慧。
委托代理人：周彬。
委托代理人：刘晋辉。
被上诉人（原审被告）：浙江申盛建筑工程有限公司。
法定代表人：陈国江。
委托代理人：陈洁涛、徐锋。
被上诉人（原审被告）：许军良。
原审第三人：顾根云。
上诉人唐智慧因与被上诉人浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称申盛公司）、许军良、原审第三人顾根云建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人唐智慧的委托代理人周彬、刘晋辉，被上诉人申盛公司的委托代理人徐锋到庭参加诉讼，被上诉人许军良、第三人顾根云未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，浙江红景房地产有限公司（以下简称红景公司）将位于萧山区通惠北路振宁路口的红景园建设项目工程发包给申盛公司施工，申盛公司将该工程转包给顾根云施工，并于2011年7月23日补签了工程施工内部分包协议，该协议约定：“乙方（顾根云）向甲方（申盛公司）上交保证金。甲方在工程进度款中预扣保证金。甲方有权将保证金作为乙方违约金予以扣除。保证金在无违约情况下工程竣工结算一周内归还。”2010年7月27日，申盛公司收到上海市闵行区起凡五金机电经营部（以下简称起凡经营部）汇入600000元，并开具给顾根云保证金收据，唐智慧于该日汇入许军良账户1400000元，申盛公司也从许军良处收到保证金1400000元，并于该日开具给顾根云保证金收据。顾根云系案涉工程的承包人，唐智慧系案涉工程的电气安装部分的施工人，案涉工程于2012年8月31日通过竣工验收。2013年1月21日，为向红景公司结算工程款，唐智慧向申盛公司出具承诺书一份，申盛公司在该承诺书上盖章，该承诺书内容上有：“红景园项目安装工程由本人（指唐智慧）组织相关人员施工，现本人承诺由本人独立与红景园房地产开发有限公司结算红景园项目安装工程的工程款，有关红景园项目安装工程的所有事项包括但不限于工程款结算、工人工资发放、材料款结算等均由本人负责与相关人员结算支付，本人保证相关人员不再就上述事项另行向贵司（指申盛公司）主张相应权利。同时，红景园房地产公司将安装工程的工程款支付至贵司后，同意贵司扣除合计13%的工程税费和配合管理费，本人向贵司提供相应金额的税务发票后贵司将剩余款项支付给我。”
2013年7月31日，现诉请判令：一、申盛公司返还保证金2000000元并支付利息损失90581元（自2012年11月14日起暂算至2013年7月23日），以上共计2090581元；二、许军良对1400000元保证金及利息承担共同返还责任；三、本案诉讼费由申盛公司、许军良承担。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议如下：一、唐智慧是否系建设工程合同当事人。唐智慧主张与申盛公司之间有口头建设工程承包协议，申盛公司对此不予认可，唐智慧未能举证证明双方存在口头合同关系。根据法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，因此，即便唐智慧未能举证证明双方存在口头合同关系，该院也认为双方不存在工程承包合同关系，唐智慧并非工程承包合同当事人。二、唐智慧是否系保证金的权利人。唐智慧在与申盛公司之间无书面建设工程承包合同，款项亦非直接从自己账户转入申盛公司账户的情况下，即支付保证金2000000元，却未收取保证金收据，显然不符常理。唐智慧未能举证证明保证金系以自己名义支付，该院无法确认唐智慧系保证金的权利人。三、唐智慧是否系实际施工人。从工程施工看，唐智慧完成了案涉工程的电气安装部分，是实际施工人，从唐智慧出具申盛公司盖章认可的承诺书看，该承诺书内容有：“红景园房地产公司将安装工程的工程款支付至贵司（指申盛公司）后，同意贵司扣除合计13%的工程税费和配合管理费，本人（指唐智慧）向贵司提供相应金额的税务发票后贵司将剩余款项支付给我。”该承诺书载明申盛公司向唐智慧收取管理费，支付工程款等内容，上述内容表明，申盛公司于2013年1月21日起认可双方存在工程施工关系，唐智慧系实际施工人，享有就电气安装工程部分向申盛公司请求工程款的权利，但该承诺书内容并未涉及保证金事宜，不能显示唐智慧系工程承包合同的当事人以及保证金的权利人。
综合本案事实来看，申盛公司将案涉工程承包给顾根云施工，与顾根云签订了工程承包合同关系，且将保证金收据出具给顾根云，顾根云应为保证金的权利人，可由顾根云向申盛公司主张保证金。唐智慧施工的电气安装部分应从顾根云处承包而来，保证金也应以顾根云名义支付，唐智慧可与顾根云处理保证金纠纷。
综上，唐智慧未提供保证金收据，其他证据亦不能形成完整的证据链，不能证明自己系工程承包合同的当事人，不能证明自己系保证金的权利人，对唐智慧的诉讼请求，不予支持。许军良、顾根云经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法可以缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回唐智慧的全部诉讼请求。案件受理费23524元，财产保全申请费5000元，共计28524元，由唐智慧负担。
宣判后，唐智慧不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审庭审中已经查明上诉人唐智慧系案涉电气安装工程的实际施工人，故唐智慧与被上诉人申盛公司之间存在事实上的建设工程承包合同关系是客观的、毋庸置疑的。因此，原判认定唐智慧与申盛公司之间不存在工程承包合同关系，与其查明和认定本案上述事实自相矛盾，属认定事实和适用法律错误。本案案涉电气安装工程系由唐智慧实际负责施工，故事实上唐智慧和申盛公司之间存在建设工程转分包合同关系，原判一方面认定唐智慧系本案实际施工人，另一方面又认定唐智慧与申盛公司之间不存在合同关系，明显自相矛盾。二、不论上诉人唐智慧与申盛公司之间是否存在工程承包合同关系，但由于案涉200万元款项系由唐智慧所实际支付，故在没有充分相反证据证明该200万元款项系唐智慧代他人支付的情况下，应依法认定付款人唐智慧为该200万元款项的权利人。因此，原判未认定唐智慧系该200万元款项的权利人属认定事实和适用法律错误。1、本案所涉的起凡经营部以银行承兑汇票方式支付给申盛公司的60万元款项，由于付款人是起凡经营部，故该款项的权利人只有该笔款项的付款人才有权确定。而起凡经营部及其经营者在本案中已证实该款项并非替顾根云支付，而是替唐智慧支付，故应当认定唐智慧系该笔款项的权利人。2、唐智慧通过本人建设银行帐户转账给许军良的140万元款项，由于付款人就是唐智慧本人，故该款项的权利人应推定为唐智慧。而申盛公司在原审庭审中关于其未收到过该140万元，即使收过，也因许军良与其有其他往来的资金的抗辩，也表明申盛公司自己也不认可该140万元款项系唐智慧代顾根云支付的情况。至于申盛公司认为其从许军良处收入的140万元与唐智慧所打给许军良的140万元并非同一笔款项，那也只是该140万元款项的实际收款人是许军良还是申盛公司的问题，并不能改变唐智慧是该140万元款项权利人的事实。三、本案中，被上诉人申盛公司没有任何证据证明上诉人唐智慧在本案中所支付的200万元保证金系以顾根云名义代顾根云所支付，而申盛公司在原审中的举证不仅不能证明案涉200万元保证金系顾根云所支付，反而恰恰可以证明该200万元保证金与顾根云无关。因此，原判关于申盛公司“将保证金收据出具给顾根云，顾根云应为保证金的权利人”以及“唐智慧施工的电气安装部分应从顾根云处承包而来，保证金也应以顾根云名义支付，唐智慧可与顾根云处理保证金纠纷”的认定，均属认定事实和适用法律严重错误。1、本案申盛公司根本没有提供任何证据证明其向顾根云开具了本案200万元款项的保证金收据，但原判却在判决中迳直认定了这一无证据证明的事实，认定本案事实明显错误。2、且不论本案申盛公司所举证的其与顾根云20**年8月15日签订的《工程施工内部分包协议书》的真实性，仅从该协议书的内容、履行情况以及合法性来看就足以证明本案200万元保证金与顾根云无关。第一，从协议书约定的保证金金额上看，足以证明本案200万元保证金与顾根云无关。因为，按协议书约定本案工程顾根云只需要向申盛公司支付80万元工程保证金，而唐智慧本案中却支付了200万元保证金，且唐智慧付款在前，申盛公司与顾根云签订协议书在后，申盛公司对于这两者之间的矛盾根本无法自圆其说。况且退一步讲，即使认定唐智慧为顾根云代付保证金，那也只能根据协议书认定其中的80万是为顾根云代付保证金，而唐智慧多付120万款项也不能认定为代顾根云支付的工程保证金。第二，从协议书约定的保证金付款方式上看，也足以证明本案200万元保证金与顾根云无关。因为本案保证金早在2010年7月27日已实际支付，而该协议书却在一年多以后的2011年8月15日才签订。因此，如果该200万元保证金是唐智慧代顾根云支付的工程保证金的话，那么顾根云在与申盛公司签订协议书时肯定会在协议书中明确保证金已经支付，而不会、没有必要也不可能再约定保证金支付方式为从工程款中扣除。因此，申盛公司对于这两者之间的矛盾根本无法自圆其说。第三，从协议书的履行情况来看，该协议书即使签订，但也并不等于实际履行。因为从实际案涉工程施工来看，申盛公司并未按该协议书约定将工程分包给顾根云施工，起码并未将电气工程分包给顾根云，而是交由唐智慧实际分包施工。而既然该协议书未履行，自然也就不存在顾根云需要向申盛公司交保证金的义务，也自然就没有唐智慧代顾根云交保证金的事实基础。第四，从协议书的合法性来看，由于该协议书属于非法转分包协议，故该协议书依法应属无效。而无效合同的自始没有法律效力，申盛公司也就无权收取保证金并不得以该无效合同主张合同相对性，故申盛公司依据无效合同所取得的本案200万元款项相应返还给付款人唐智慧。四、纵观原判决书可知，该判决书法律上的立足点是合同相对性和代付法律关系，但该两个立足点均不成立，原判适用法律明显错误。1、从合同相对性看，本案中由于案涉工程系申盛公司所承包，而无论唐智慧还是顾根云都从申盛公司处非法转分包案涉工程的实际施工人，故本案中无论书面还是口头工程承包合同均为无效合同，而无效合同的自始没有法律效力，无论唐智慧还是顾根云均无按无效的转分包合同支付保证金的义务，申盛公司也无据无效的转分包合同收取保证金的权利，故申盛公司不能以无效合同的合同相对性对抗实际施工人和付款人的合法保证金返还请求权。2、从代付法律关系看，代付法律关系应起码具备“被代付人对外存在应付款项”、“代付人自愿代付款项”、“代付人的代付行为导致被代付人应付款项的义务消灭”这三个构成要件，而本案中既没有任何证据证明顾根云应向申盛公司支付200万元工程保证金（即使按协议书约定顾根云也仅须支付80万工程保证金，更何况该协议书还未实际履行，同时也是无效的），更没有任何证据证明唐智慧有为顾根云代付保证金的意思表示，甚至申盛公司自己在庭审中也曾否认其收到过唐智慧支付的140万元，故原判认定本案200万元保证金系唐智慧代顾根云所支付没有事实基础和法律依据。综上，原审判决在无任何事实依据的情况下，不严格按照法律规定认定本案200万元款项的付款人为该巨款的权利人，而仅凭收款人申盛公司单方辩解，合议庭就为收款人虚构了“2011年7月23日补签工程施工内部分包协议”和“开具给顾根云保证金收据”等虚假事实，将上诉人所付的200万元巨款认定为案外人顾根云所有，显属认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤原审判决，改判申盛公司向唐智慧返还保证金200万元以及利息90581元，利息计算标准银行同期贷款利率，时间从2012.11.14开始计算，本案业主退回保证金开始。许军良对上述140万元以及利息承担连带返还责任。
被上诉人申盛公司答辩称：上诉人与被上诉人申盛公司之间不存在施工合同法律关系。被上诉人申盛公司未将涉案工程通过任何形式转包或者分包给上诉人。被上诉人申盛公司在一审提交的证据能够证明被上诉人申盛公司已经将案涉工程转包给本案的第三人顾根云实际施工建设。根据建筑行业惯例以及实际情况，被上诉人申盛公司不可能再将工程分包给唐智慧施工。上诉人与被上诉人申盛公司之间也不存在任何的口头或者书面的施工合同。被上诉人申盛公司从来没有收到上诉人缴纳200万元保证金。申盛公司不否认上诉人确实分两笔，一笔60万、140万汇入被上诉人申盛公司这里。但是这个事实仅仅是款项往来记录，并不足以证明上述两笔款项的用途。上诉人与被上诉人申盛公司之间并没有就该两笔款项性质以及用途在任何时候达成系缴纳保证金的合议。如果上诉人该两笔款项系用于承包案涉工程水电安装项目保证金，应该就两笔款项的汇款用途以及达成的合议进行举证，但是一审时没有相关证据予以证明。该两笔款项作为流水程序，难道不能说明上诉人归还被上诉人申盛公司借款等其他用途吗？被上诉人申盛公司与第三人顾根云之间存在建设工程的转包关系，该合同不论有效无效，合同均具有相对性。申盛公司认为上诉人交付的上述款项200万元，根据被上诉人申盛公司财务凭证以及收款收据反映，均是顾根云缴纳的工程保证金。综上，被上诉人申盛公司认为，上诉人与被上诉人申盛公司之间不存在施工合同法律关系，也没有收到上诉人缴纳的工程保证金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，唐智慧提交60万元汇票一张，证明起凡经营部代唐智慧支付给被上诉人申盛公司的事实。
被上诉人申盛公司提交如下证据：
1、开工报告两份，证明开工时间2010年3月10日。案涉工程在2010年3月10日进行施工。唐智慧交纳所谓“保证金”的时间是在2010年7月28日60万元、2010年7月27日140万元，证明交纳保证金的时间不符合常理。
2、项目交接协议书，该协议主要证明案涉工程是第三人顾根云从卫建军处接盘而来。而该协议书载明工程完工至±00后，第三人顾根云需向被上诉人申盛公司交纳工程保证金200万元。签订时间2010年7月23日，应证了被上诉人申盛公司所述的200万元保证金系顾根云交纳的事实。
3、2010年8月1日，开工安全交底的一份单据以及2010年7月25日安全文明目标责任书一份，2011年8月14日被上诉人会议纪要一份，证明案涉工程是由第三人顾根云实际承包建设。被上诉人申盛公司已经将工程转包给第三人顾根云。
4、记账凭证5张，证明案涉的两笔款项60万元、140万元，从被上诉人申盛公司内部的财务凭证可见，该两笔款项均是以顾根云的名义缴纳。被上诉人申盛公司也向顾根云开具了收款收据。被上诉人向上诉人支付工程款流程是本案第三人顾根云向被上诉人申盛公司申请，被上诉人申盛公司根据顾根云的指示，打给指定的收款人。收款流程符合建设工程惯例。
被上诉人申盛公司对唐智慧提交的证据在事实上没有意见。对关联性有异议，认为该款项仅仅证明被上诉人申盛公司曾经收到过上诉人唐智慧交付的60万元，但是不能证明该款项性质用途。
上诉人唐智慧对被上诉人申盛公司提交的证据认为：证据1开工报告的形式真实性没有异议，但是合法性以及关联性有异议。该证据形成于一审之前，并且是被上诉人自己掌握的材料，不是二审新证据。对开工报告不能证明其待证目的。保证金也存在后付的情形。证据2项目交接书，对形式真实性没有异议，但是对合法性以及关联性以及内容真实性有异议。该证据所涉及的卫建军不清楚其身份，顾根云等其他人与本案有利害关系，因此对本案不具有证明力。从内容看，第三条“乙方在±00…支付保证金”，那么顾根云向被上诉人申盛公司支付的时间是完成并且业主支付工程款的一周内才有付款义务。第三条最后一句话“申盛公司…退还卫建军”表明在签订交接书当时，被上诉人申盛公司已经在卫建军处收取200万元保证金。唐智慧缴纳保证金是在7月26日，顾根云不需要支付保证金200万元，所以所谓代顾根云支付没有依据。证据3的形式真实性没有异议，但不是新证据且不具有关联性，是开工安全交底，但是工程进度没有到±00。对会议纪要的真实性予以确认，但是对合法性以及关联性有异议。对证据4的三性均有异议，记账凭证系单方制作，收据只是记账联，不能证明唐智慧支付200万元系代顾根云支付。
对上诉人唐智慧提交的证据，本院予以确认。对被上诉人申盛公司的证据1、2、3的真实性，本院予以确认。对证据4，上诉人唐智慧的异议成立，本院对该证据不予确认。
庭审中，鉴于原审法院未将2013年11月7日原审法院对顾根云所作的调查笔录向各方当事人出示并发表意见，本院向各方当事人出示了该调查笔录。
上诉人唐智慧对该调查笔录三性予以确认。对该调查笔录中顾根云承认本案200万元保证金是唐智慧所支付，申盛公司应退还给唐智慧的事实予以确认。
被上诉人申盛公司对调查笔录真实性予以认可。但对合法性以及关联性有异议。法院向案外人制作笔录应该有两人以上的承办法官在场并在笔录上签字，该调查笔录只有一人签字。该调查笔录仅仅是顾根云单方陈述，其在笔录上承认“名义上还是我主张，实际上是共同承包”对外是顾根云一个人，内部是顾根云与唐智慧两个人。但是顾根云与唐智慧的这个内部承包关系不能对抗被上诉人与顾根云之间的转包关系。因此调查该笔录与本案没有关联性。
本院对上述调查笔录予以确认。
本院依据有效证据及各方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院另查明：2013年11月1日上午，原审法院依职对顾根云作的调查笔录，就涉案200万元保证金由谁向申盛公司去结算的问题，顾根云明确表示，名义上还是应该是我来主张，实际上是共同承包的，保证金200万元是唐智慧出的，由唐智慧向申盛公司主张。如果程序上需要顾根云出面，其也愿意将权利让给唐智慧。对唐智慧起诉申盛公司归还保证金，顾根云无异议，申盛公司应返还唐智慧。
本院认为，唐智慧与申盛公司之间确实没有书面建设工程承包协议的事实清楚。从工程施工看，唐智慧确实完成了案涉工程的电气安装部分的工程。从唐智慧出具申盛公司盖章认可的承诺书看，该承诺书内容有：“红景园房地产公司将安装工程的工程款支付至贵司（指申盛公司）后，同意贵司扣除合计13%的工程税费和配合管理费，本人（指唐智慧）向贵司提供相应金额的税务发票后贵司将剩余款项支付给我。”该承诺书载明申盛公司向唐智慧收取管理费，支付工程款等内容，申盛公司于2013年1月21日起认可双方存在工程施工关系，唐智慧系电气安装工程部分的实际施工人。唐智慧通过起凡经营部和许军良共向被上诉人申盛公司支付200万元的事实清楚，申盛公司认可收到过该200万元，但是认为该证据仅仅是款项往来记录，并不足以证明该两笔款项性质以及用途为保证金。在本院庭审中，申盛公司明确表示与起凡经营部没有任何经济交往。本院认为，结合原审法院依职权所作的调查笔录可以证明唐智慧确实向申盛公司支付了200万元保证金，且申盛公司已经收到该200万元的事实。如果唐智慧没有对涉案工程进行施工，唐智慧根本不会也不可能通过其他人向申盛公司交纳该200万元的保证金。现顾根云明确该200万元系唐智慧向申盛公司交纳，应由申盛公司返还给唐智慧。如果由顾根云再向申盛公司主张该200万元保证金，只会增加当事人的诉讼成本，不利于案件的处理。故本院对唐智慧要求申盛公司返还200万元保证金的诉请予以支持。唐智慧要求许军良对140万元及利息承担连带返还责任的请求，因许军良将140万元款项交纳给申盛公司的行为，是代表申盛公司，故唐智慧的该项请求本院不予支持。关于本案保证金的利息问题，因为双方当事人没有书面合同，而且对利息又无法达成一致意见，本院认为，按照法律规定，利息从唐智慧起诉之日开始计算，标准按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。唐智慧上诉请求中合理部分本院予以支持。鉴于许军良、顾根云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4248号民事判决。
二、浙江申盛建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还唐智慧工程保证金200万元及从2013年7月31日开始起的利息（标准按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。
三、驳回唐智慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23524元，财产保全申请费5000元，共计28524元，由唐智慧负担11424元，浙江申盛建筑工程有限公司负担17100元。二审案件受理费23524元，由唐智慧负担9414元，浙江申盛建筑工程有限公司负担14100元（于判决生效后直接向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年一月三十日
书记员 何英杰