北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4835号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中冶钢联工程技术有限责任公司，住所地北京市东城区青龙胡同甲1、3号503室（雍和园）。法定代表人：刘晨，经理。委托诉讼代理人：郭红伟，北京中冶钢联工程技术有限责任公司常务副总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东双轮股份有限公司，住所地山东省威海市环翠省级旅游度假区东鑫路6号。法定代表人：姚春阳，董事长。委托诉讼代理人：于栋，山东双轮股份有限公司职工。上诉人北京中冶钢联工程技术有限责任公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人山东双轮股份有限公司（以下简称双轮公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初15009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中冶公司的委托诉讼代理人郭红伟、被上诉人双轮公司的委托诉讼代理人于栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回双轮公司的一审本诉请求；一、二审诉讼费用由双轮公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.编号为10ZY/13-BP/09D的《合同》（以下简称《09号合同》）执行过程中，双轮公司所供设备并未进行安装，不可能单机试车合格和性能测试达标，设备并未投入运行，质保期尚未起算，双轮公司也未向中冶公司开具该节点付款的等额发票，合同约定付款条件尚未成就。因双轮公司所供设备并未安装，其亦未按合同约定履行派遣技术服务人员赴工程施工现场完成设备单体调试和联合试车调试的义务。中冶公司就此已在一审过程中充分举证。中冶公司与外方业主就该合同涉及工程项目进展情况进行了沟通，设备并未安装，双轮公司技术服务的合同义务并未履行。该合同所涉工程已经重启，中冶公司于2016年8月8日发函通知了双轮公司及其他供应商。2.在签订编号为11ZY/23-AM/02-10的《合同》（以下简称《10号合同》）过程中，中冶公司已将境外工程执行中存在的诸多不可控因素告知双轮公司。双轮公司明知并接受了上述条件且并未提出任何异议。双方应恪守执行合同。在实际执行过程中，中冶公司已于2014年6月14日致函明确告知双轮公司外方要扣除尾款，若尾款不能收回，将依照事前承诺不再支付双轮公司尾款。中冶公司于2016年5月30日再次致函告知双轮公司尾款无法收回，双轮公司并未提出异议。双轮公司明确确认不再追讨该合同项下尾款，应视为已经接收了中冶公司的处理意见。实际执行中，外方并未支付工程尾款，双轮公司亦未提供增值税票，故并不具体支付尾款的条件。双轮公司辩称，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。作为合同的第三方，中冶公司是否收到尾款双轮公司无法知晓。关于中冶公司说已经尽到支付尾款的告知义务，双轮公司不清楚中冶公司是否告知。双轮公司向一审法院起诉请求：要求判令：中冶公司支付尾款33300元。中冶公司向一审法院反诉请求：判令双轮公司支付迟延交货违约金43950元。一审法院认定事实：2011年3月16日，双轮公司与中冶公司签订《09号合同》，约定双轮公司向中冶公司销售设备，合同总价23.3万元，后变更为25.8万元，合同签订后七日内，中冶公司支付30%预付款计7.74万元；双轮公司完成全部合同项下货物运至指定仓库，并在交货前1周内提供出厂检验合格报告、合格证，中冶公司在货物离港后45天内，凭双轮公司出具本合同的90%增值税专用发票支付60%货款即15.48万元；设备安装完毕、单机试车合格，性能测试达标后，中冶公司收到外方工程项目的5%尾款之日起7天内，凭双轮公司出具本合同金额的5%增值税专用发票，中冶公司支付5%设备尾款即1.29万元；设备的质保期为设备正式运行12个月，质保期满后，中冶公司收到外方工程项目剩余的5%设备尾款之日起7天内，支付5%设备尾款即1.29万元。2011年8月4日，双轮公司与中冶公司签订《10号合同》，约定双轮公司向中冶公司销售设备，合同总价7.5万元，关于付款时间及付款比例的约定与《09号合同》内容相同。2014年8月5日，中冶公司出具《欠款说明》，确认《09号合同》尚欠25800元未付、《10号合同》尚欠7500元未付，合计欠款33300元，同时表示上述合同涉及到两个对外项目，正在执行过程中，对外合同中的尾款还未收到，待中冶公司收到外方尾款后，会按双方签订的合同条款及时支付合同尾款。一审庭审过程中，中冶公司表示现无法确认外方支付尾款的时间。一审法院认为，双轮公司与中冶公司签订的《09号合同》、《10号合同》系双方真实意思表示，合法有效。本案争议焦点为双轮公司要求中冶公司支付尾款条件是否成就，其诉讼请求是否应予支持。本案中，双方签订的《09号合同》、《10号合同》均在第3.3条、3.4条约定待中冶公司收到外方工程项目尾款之日起7天内再行向双轮公司支付。中冶公司在2011年收到双轮公司交付设备后，应及时向工程外方请付工程款，且应将情况向双轮公司进行告知。中冶公司在双轮公司起诉前及诉讼中均未能披露涉案设备安装、单机试车、性能测试是否达标及工程外方付款等情况，并进行举证，中冶公司仅抗辩付款条件未成就，缺乏事实依据，一审法院对此不予采信。综上，双轮公司要求中冶公司支付设备尾款33300元，于法有据，对此一审法院予以支持。对于中冶公司提出双轮公司在合同履行过程中存在迟延交货情形，并反诉要求其支付违约金，由于其未提供相应证据予以证明，故一审法院对此不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百六十一条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，北京中冶钢联工程技术有限责任公司给付山东双轮股份有限公司设备尾款三万三千三百元；二、驳回北京中冶钢联工程技术有限责任公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中冶公司提交其与印度TATA公司签订的《和解协议》1份及翻译件1份，欲证明《10号合同》已经和外方和解，不再实际履行。双轮公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该协议没有考虑到双轮公司的利益，也没有征求过双轮公司的同意。中冶公司述称该证据形成于印度共和国且未经过公证认证。依据法律规定，在中华人民共和国域外形成的证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。故，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予确认。中冶公司提交其向双轮公司出具的函件5份，欲证明其在2014年到2016年向双轮公司告知了尾款无法支付的原因。双轮公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为函件系中冶公司单方往来证据，且中冶公司并未提交双轮公司已经收到函件的证据。上述证据系中冶公司单方制作，双轮公司并不认可收到上述函件，且中冶公司并未提交证据证明已将上述函件送达双轮公司的证据，故本院对该证据的证明目的不予确认。中冶公司亦提交电子邮件打印件1份，欲证明《09号合同》所涉项目尚未结束，可以继续履行。双轮公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为无法确认发送邮件者身份。因双轮公司并未提交该证据原件，本院对该证据不予采信。中冶公司另提交其向案外人出具的函件12份与案外人向其出具的回函2份，欲证明其他供应商均已无异议，中冶公司并非针对双轮公司解除合同。双轮公司不认可真实性，认为上述证据形成于2014年，中冶公司二审中提交系拖延举证，而其中只有两份是回函且系复印件。上述12份函件系中冶公司单方制作，并无其他送达证据，而两份回函并无原件，故本院对上述15份函件不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《09号合同》与《10号合同》系中冶公司与双轮公司之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双轮公司起诉要求中冶公司支付尾款，故应举证证明合同约定的付款条件已经成就。依据上述两份合同约定，设备安装完毕、单机试车合格，性能测试达标后，中冶公司收到外方工程项目的5%尾款之日起7天内，凭双轮公司出具合同金额的5%增值税专用发票，中冶公司向双轮公司支付合同总价5%的设备尾款；设备质量保证期满，中冶公司收到外方工程项目的5%尾款之日起7天内，凭双轮公司出具合同金额的5%增值税专用发票，中冶公司向双轮公司支付合同总价5%的设备尾款。合同亦约定设备的安装由双轮公司提供技术指导，中冶公司提供必要的协助，双轮公司需派遣专家到现场提供技术指导、负责制定安装方案等；在单体调试过程中，双轮公司专家应负责提供技术指导。中冶公司支付尾款的前提是涉案设备已经安装，但双轮公司并未提交证据证明涉案设备已经安装完毕。依照上述合同约定，设备安装时双轮公司应派专家至现场提供技术支持，双轮公司亦认可并未到现场提供该技术支持。双轮公司主张涉案设备因简单无需现场调试，依正常进度应已安装运行，但并未提交证据予以证明。中冶公司上诉主张《10号合同》已经与外方和解，其不再向外方主张该项目尾款，亦不应向双轮公司支付《10号合同》项下尾款。中冶公司放弃向外方主张尾款系其对自身权利的处置，本院不持异议，但其并未提交证据证明与双轮公司就《10号合同》项下尾款不再支付达成一致。现因中冶公司单方原因造成《10号合同》已不能履行，根据公平原则，中冶公司应向双轮公司支付该合同项下尾款。而《09号合同》仍在履行过程中，并不存在与《10号合同》相同的情形，其约定的付款条件尚未成就，双轮公司要求中冶公司支付《09号合同》项下尾款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中冶公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101民初15009号民事判决第一项；维持北京市东城区人民法院（2016）京0101民初15009号民事判决第二项；北京中冶钢联工程技术有限责任公司自本判决生效之日起七日内给付山东双轮股份有限公司设备尾款七千五百元；驳回山东双轮股份有限公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费316元，由北京中冶钢联工程技术有限责任公司负担71元（已交纳），由山东双轮股份有限公司负担245元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。一审反诉案件受理费450元，北京中冶钢联工程技术有限责任公司负担（已交纳）。二审案件受理费1532元，由北京中冶钢联工程技术有限责任公司负担345元（已交纳），由山东双轮股份有限公司负担1187元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王国才审 判 员  周 维代理审判员  许晓晨二〇一七年七月三十一日书 记 员  潘 妍