福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终113号
上诉人（原审被告）：龙岩市西陂房地产开发有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道西陂路38号，统一社会信用代码91350800772904093N。
法定代表人：邱景征，总经理。
委托诉讼代理人：邹亿，福建远大联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李彦，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤亮，男，1984年5月25日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区，
委托诉讼代理人：朱冰雁，福建瀛楠律师事务所律师。
上诉人龙岩市西陂房地产开发有限公司（以下简称西陂房地产公司）因与被上诉人汤亮商品房预售合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初5364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙岩市西陂房地产开发有限公司的委托代理人邹亿、李彦、被上诉人汤亮的委托诉讼代理人朱冰雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西陂房地产公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决主文第一项、第二项，依法改判。事实和理由：一、原判决错误援引《商品房买卖合同》第十四条第一款约定认定上诉人存在逾期办理讼争房产《国有土地使用权证》的违约行为，应予纠正。《商品房买卖合同》第十四条第一款所载房屋权属证书具有特定指向，即房屋所有权证，而非国有土地使用证，故应认定双方未就国有土地使用证的办理期限及违约责任作出约定，原判决依据该条款认定上诉人未依约办理讼争房产国有土地使用证明显缺乏合同依据，不能成立。退言之，即使房屋权属证书包含国有土地使用证，上诉人同样不存在预期办证的违约行为。本案中，上诉人与被上诉人就办理房屋权属证书存在委托关系，在此情形下，由于双方未就委托办证中的办证期限、违约责任作出约定，且双方亦未约定《商品房买卖合同》第十四条第一款关于办证期限、违约责任的内容可适用于委托办证情形，故上诉人不存在逾期办证违约行为。二、原判决错误认定讼争房产《国有土地使用证》至今未能办妥的原因在于上诉人，应予纠正。1.上诉人不存在擅自改变“西湖苑安置住宅小区”用地性质的行为。上诉人对拆迁安置地的置换系为保障龙腾路建设顺利推进，且在征得有关政府部门同意的情况下进行，故上诉人不存在擅自改变“西湖苑安置住宅小区”用地性质的行为。2.上诉人不存在未向有关部门足额缴纳土地出让金的行为。《龙岩中心城市国有建设用地使用权公开出让工作小组2017年度第一次全体成员会议备忘录》（[2017]4号）充分证明，上诉人原已依龙岩市政府龙政综（2014）151号补缴土地出让金131.2575万元，只是由于有关政府部门在“西湖苑安置住宅小区”土地出让金的补缴方式及补交金额的问题上未给予正确的指示和引导，才造成土地出让金的补缴问题迟迟悬而未决，直至前述会议备忘录作出后方有定论，故应认定上诉人不存在未向有关部门足额缴纳土地出让金的行为。讼争房产《国有土地使用证》至今仍未办妥的原因在于有关政府部门对土地出让金的补缴问题在较长时间内未能达成共识，而非在于上诉人自身。三、原判决错误认定上诉人应就逾期办理讼争房产《国有土地使用证》向被上诉人支付违约金，应予纠正。本案客观上并非上诉人原因导致《国有土地使用证》至今无法办理，故无须支付逾期办证违约金。
汤亮答辩称，一、上诉人协助答辩人取得房屋权属证书应当包括房屋所有权证及土地使用权证。上诉人未协助答辩人办理土地使用权证属于未履行《商品房买卖合同》的合同义务，应承担违约责任。二、上诉人擅自改变用地性质，将安置用房当作商品房对外销售，存在恶意欺诈销售的违法行为。三、本案土地使用权证至今无法办理系上诉人的恶意拖延补交土地出让金的行为造成。四、上诉人并未充分履行合同义务，应承担相应的违约责任，一审判决上诉人承担逾期办证的违约金合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汤亮向一审法院起诉请求：1.判令西陂房地产公司立即协助汤亮办理龙岩市新罗区西陂西郊路268号（西湖苑安置住宅小区）C幢5层501室及C幢03号附属用房（房产证号：龙房权证字第××号）的不动产权属证书。2.判令西陂房地产公司立即向汤亮支付违约金50000元，并支付以624802元为基数从起诉之日起至汤亮取得不动产权属证书之日止按日0.2%计算的违约金。
一审法院认定事实：2008年11月1日，汤亮与西陂房地产公司签订一份商品房买卖合同，合同主要约定，西陂房地产公司以出让方式取得位于龙岩市××西××镇西郊路××、编号为109-13-0793-4地块的土地使用权，国有土地使用权证号为龙国用（2005）第200202号、龙国用（2005）第200203号。汤亮向西陂房地产公司购买西湖苑安置住宅小区）C幢5层501室及C幢03号附属用房，价款为人民币624802元；西陂房地产公司应在2009年10月31日前将该商品房交付给汤亮使用；并在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由西陂房地产公司提供的资料交付汤亮，如因西陂房地产公司原因，汤亮不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按不退房，西陂房地产公司自逾期之日起每日按已付购房款的0.2%向汤亮支付违约金；经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，相关费用等具体事项在合同附件六中另行约定等。双方合同附件六第三条第三款约定，为便于办理房产证，在商品房交付时，买受人应先预缴清办理权属证书所需契税、公共维修基金等费用（由出卖人代收代缴）。合同签订后，汤亮按约定支付了全额购房款。2009年10月30日，西陂房地产公司将西湖苑安置住宅小区）C幢5层501室及C幢03号附属用房交付汤亮使用，汤亮向西陂房地产公司缴纳了房屋契税、公共维修基金、产权登记费等费用。2010年5月19日，汤亮取得前述房屋的房屋所有权证。西陂房地产公司至今仍未为汤亮办理前述房产的土地使用权证。汤亮等业主多次向开发商及有关职能部门反映。2015年7月16日，龙岩市国土资源局新罗土地分局根据业主反映的问题，作出答复意见书，主要内容为：2004年2月2日，龙岩市西陂房地产公司以出让方式取得西湖苑安置小区的国有土地使用权。2005年5月25日，该宗地变更登记为西陂房地产公司，证号分别为（2005）200202号、（2005）200203号，土地登记面积共计19166.6平方米，该宗地用途为住宅用地（拆迁安置用地）。根据西陂房地产公司取得的商品房预售许可证，公司将建筑面积25170平方米的住宅全部按商品房对外公开销售。根据龙岩市政府《关于“西湖苑小区”项目补交土地出让金的批复》及《国有土地使用权出让补充合同》，西陂房地产公司仅申请批准涉及改变商品住宅面积2779.82平方米，上述面积与商品房预售许可证对外销售25170平方米的住宅建筑面积不相符。业主反映的至今无法办理土地证的问题，是因为西陂房地产公司未经批准擅自改变西湖苑安置小区用地性质。故建议由西陂房地产公司提出申请，依法将对外销售商品房的全部建筑面积报有权机关批准，之后再向龙岩市国土资源局申请土地分割登记。2016年7月18日，龙岩市不动产登记中心亦出具《关于西湖苑安置小区不动产登记的情况说明》一份，认定西湖苑安置小区剩余建筑面积22391.34平方米土地不具备拆迁安置房土地分割登记条件。建议业主督促开发商提供符合分割登记的相关材料，业主可与开发商在备齐办证所需材料后，共同申请办理不动产转移登记手续。此后，汤亮与西陂房地产公司仍协商未果，故诉至一审法院。另查明，2016年3月，龙岩市人民政府成立不动产登记中心，房屋所有权证及土地使用权证合二为一，统一登记为不动产权属证书。一审法院认为，汤亮与西陂房地产公司在自愿、平等、协商一致的基础上签订的商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应遵守，全面履行。汤亮已按合同约定支付全部购房款，并在交房时向西陂房地产公司缴纳了办理不动产权属证书所需费用，履行了合同义务，西陂房地产公司亦应按合同约定履行自身的义务。西陂房地产公司未经批准擅自改变西湖苑安置小区用地性质，亦未向有关部门足额缴纳办理拆迁安置房土地分割登记所需土地出让金，办理土地分割登记手续不全，以致未在双方房屋买卖合同约定的期限内为汤亮办妥土地使用权证，已构成违约，应承担继续履行合同，支付违约金的违约责任。根据双方合同约定，如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后的90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按已付款的0.2%向买受人支付违约金。西陂房地产公司于2009年10月30日将讼争所涉房产交付汤亮，其为汤亮办理不动产权属证书的期限至2010年1月28日。故汤亮要求西陂房地产公司支付从逾期之日（2010年1月29日）起计算的逾期办证违约金，符合法律规定，予以支持。但双方约定每日按已付款的0.2%计算违约金，该约定过高于汤亮的损失，一审法院根据案件实际，酌定西陂房地产公司每月按已付款的2%向汤亮支付违约金。原告主张从逾期办证之日起至起诉之前的违约金为50000元，该金额未超过法院酌定西陂房地产公司应承担违约金的范围，予以支持。西陂房地产公司主张汤亮未能取得房屋土地使用权的原因不在于西陂房地产公司，未提供充分有效的证据予以证实，不予采信。西陂房地产公司还辩称其系接受汤亮委托代办权属登记，并非按《商品房买卖合同》第十四条第一款来履行，不受该条约定中关于办证期限、违约责任的约束，该抗辩不符合双方合同约定，接受委托代办产权证书不代表不受合同其他条款的约束，故对该抗辩亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定，判决：1.龙岩市西陂房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内协助汤亮办理龙岩市新罗区西陂西郊路268号（西湖苑安置住宅小区））C幢5层501室及C幢03号附属用房（房产证号：龙房权证字第××号）的不动产权属证书。2.龙岩市西陂房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付汤亮违约金50000元，并支付从2016年8月1日起至不动产权属证书办妥之日止，以房价款624802元为本金，按每月2%计算的逾期办证违约金（判决生效之前的违约金应于判决生效之日起十五日内给付，判决生效之后的违约金应于实际办证之日起十五日内给付）。3.驳回汤亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，由汤亮负担25元，由龙岩市西陂房地产开发有限公司负担500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：西陂房地产公司认为，涉案商品房的《国有土地使用证》截至目前仍未办理系有关政府部门未依法行政所致，而非上诉人的原因所致，且其不存在擅自改变“西湖苑安置住宅小区”项目用地性质、未足额补交土地出让金的行为；为证明前述事实，西陂房地产公司向本院提供了《西陂街道办事处关于龙腾路拆迁安置地遗留问题的情况说明》、《龙岩市新罗区人民政府关于解决龙腾路一期项目拆迁安置遗留问题的报告》以及《龙岩中心城市国有建设用地使用权公开出让工作小组2017年度第一次全体成员会议备忘录》等证据；本院经审查认为，西陂房地产公司提供的上述证据仅能证明讼争地块有变更土地用途，由出让的住宅用地-
城镇住宅用地（安置房）变更为住宅用地-
城镇住宅用地（商品房），西陂房地产公司有补缴土地出让金，但不能证明已经补足土地出让金（184.49万元）及其主张的未能办土地证的原因不在于上诉人而在于政府，故对西陂房地产公司提供的证据本院不予采纳，西陂房地产公司对一审法院查明事实的异议不能成立。一审法院查明的事实清楚、证据确凿，本院依法予以认定。
本院认为，本案争议的焦点主要在于：1.《商品房买卖合同》第十四条第一款所载“房屋权属证书”是否包含土地使用权证书；2.本案逾期办理土地使用权证的原因是政府的具体行政行为造成还是西陂房地产公司的行为造成；3.西陂房地产公司是否要承担逾期办理国有土地使用证的违约责任。对于以上争议焦点，本院分析认定如下：
关于《商品房买卖合同》第十四条第一款所载“房屋权属证书”是否包含土地使用权证书的问题，在二证合一的制度下房屋权属证书就是指房屋所有权证、房屋共有权证、或房屋他项权证等；在二证分开的制度下根据地随房走原则，房屋权属证书就是指房屋所有权证（或房屋他项权证等）和土地使用权证，故上诉人认为不包括土地证的上诉理由不成立。
关于本案逾期办理土地使用权证的原因是政府的具体行政行为造成还是西陂房地产公司的行为造成，以及西陂房地产公司是否要承担逾期办理国有土地使用证的违约责任的问题，本案中，西陂房地产公司将讼争地块的土地用途由安置房改为商品房，虽经其与政府有关部门协商，但因其未经正规程序批准改变用地性质（2015年7月16日龙岩市国土资源局新罗土地分局答复意见书亦有载明），才导致需要补交土地出让金，在出让金未交足的情况下才导致办理土地分割登记手续不全，不符合办证的相关政策进而影响办理土地使用权证。而西陂房地产公司在对外销售涉案商品房时并未说明该土地的异常情况，仍与涉案业主签订《商品房买卖合同》。正是由于西陂房地产公司的行为导致办理土地分割登记手续不全，以致未在商品房买卖合同约定的期限办妥土地使用权证。根据合同相对性原则，不管是否因案外人政府相关部门的行政行为（对出让金的补缴方式及金额未能达成共识）导致办证迟延，西陂房地产公司都应按照涉案商品房买卖合同第十四条第一款的约定向被上诉人承担逾期办理国有土地使用证的违约责任。关于违约金数额问题，各方均未提出具体异议，本院对一审确定的数额予以确认。西陂房地产公司认为其系接受业主委托代办权属登记，并非按《商品房买卖合同》第十四条第一款来履行，不受该条约定中关于办证期限、违约责任的约束，但接受委托代办产权证书不代表不受合同其他条款的约束，故该上诉理由不符合双方在合同中的约定，不予采信。
综上所述，西陂房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由龙岩市西陂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈日耀
审判员 吕 敏
审判员 庄小鹏
审判员 许培清
审判员 邹丽婷
二〇一七年三月三十日
书记员 黄达康
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。