辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第675号
上诉人（原审原告）刘本刚。
委托代理人王会杰，辽宁君连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）招商银行股份有限公司大连中山支行，住所地辽宁省大连市中山区鲁迅路36号。
负责人施洪周，该行行长。
委托代理人孙靓，该行职员。
委托代理人胡莹，辽宁瑾宸律师事务所律师。
上诉人刘本刚与被上诉人招商银行股份有限公司大连中山支行（以下简称招商银行）借记卡纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年3月28日作出（2015）中民初字第790号民事判决，刘本刚不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张永庆担任审判长，审判员盛韵同、王立媛参加的合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案，书记员白玫担任记录。上诉人刘本刚的委托代理人王会杰，被上诉人招商银行的委托代理人孙靓、胡莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘本刚原审诉称，2013年刘本刚在招商银行开立储蓄账户、申办一张金葵花借记卡。2014年8月30日中午（俄罗斯圣彼得堡时间），刘本刚在俄罗斯旅行期间发现存放有该借记卡的钱包丢失。为防止他人盗刷，刘本刚当即向招商银行客服致电申请挂失、冻结账户并收到招商银行发送的手机短信，内容为口头挂失操作成功，有效期为5天。2014年9月10日，刘本刚回国后查询银行对账单，发现交易明细中显示招商银行于2014年9月2日5时22分05秒将人民币19578.17元（折合卢布115000元）进行支付结算，该日是账号挂失冻结期间。请求法院依法判令：1、招商银行返还刘本刚人民币19578.17元及相应利息（按招商银行同期存款利率，自2014年9月2日起至实际给付之日止）。2、由招商银行承担诉讼费用。
原审法院经审理查明，2013年刘本刚在招商银行开立储蓄账户、申办一张金葵花借记卡，账号为52×××12。2014年8月30日中午（俄罗斯圣彼得堡时间），刘本刚在俄罗斯旅行期间将该卡丢失，并向招商银行客服400××××5555致电申请挂失、冻结账户，于12点17分接通并申请挂失。招商银行于12点23分12秒将该账户成功冻结。刘本刚收到招商银行发送的手机短信，短信内容为刘本刚账号口头挂失操作成功，有效期为5天。2014年8月30日12点18分，该卡被他人盗刷人民币19578.17元，消费小票有签名。2014年9月10日，刘本刚回到国内发现交易明细中招商银行于2014年9月2日5时22分05秒（12点18分）将人民币19578.17元（折合卢布115000元）进行支付结算。
原审法院认为，刘本刚作为持卡人，具有妥善保管银行卡的义务。银行卡是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具，在便利储户、增加运营渠道的同时，也带来了金融风险。为防止多种金融犯罪攻击，各商业银行在开卡同时，设置了密码、签名、挂失冻结等一系列功能。但在开展国际业务方面，为与境外其他国家开展合作，通常会遵从其他国家金融消费平台的相关设置，例如境外储蓄卡或储蓄卡在境外消费刷卡时无需输入密码，只需所持卡片与签名同时使用即可实现消费目的。而商场收银员不具备专业笔迹鉴别素质，在签名核对审查时，只能尽到一般注意义务。因而，妥善保管银行卡及在银行卡丢失或者被盗后第一时间挂失尤为重要。招商银行在8月30日12时17分接通刘本刚境外挂失电话，在工作人员合理的核对卡内信息的时间内及时将该卡冻结，已经避免了损失进一步扩大化，尽到了防范义务。本案中，商场刷卡人签名无论是否是刘本刚本人签字，都不能证明商场收银员未尽到签名核对审查义务。收银员不具有笔迹鉴定的专业素质，他对刷卡人签名与卡片背面的签名一致的评判标准，只能从签名形式上进行审查。刘本刚亦无证据证明商户在签名核对上有重大过失。故刘本刚的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
综上，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“驳回原告刘本刚的诉讼请求。诉讼费290元，由原告负担。”
刘本刚不服原审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判，依法改判招商银行返还人民币19578.17元及相应利息（按招商银行同期存款利率，自2014年9月2日起至实际给付之日止）。理由如下：一、一审法院在没有通话录音内容和通话时间的情况下认定招商银行于2014年8月30日中午12点17分接通刘本刚境外挂失电话，从而推定招商银行于12点23分12秒的冻结手续为“及时将该卡冻结”不符合客观事实和法律规定。2014年8月30日中午12点04分，刘本刚在发现卡片丢失后立即拨打招商银行境外服务热线867××××1000申请挂失，其客服人员称应当拨打86400××××5555进行挂失。刘本刚在12点07分、08分拨通后，客服人员又称该客服热线是办理信用卡挂失冻结业务的，借记卡挂失客服电话应当是864××××5555，之后为刘本刚转接，但转接失败。刘本刚再次拨打864××××5555，第一次接通时间为12时15分，由于转人工失败，刘本刚于12时17分再次拨打成功，招商银行操作冻结手续的时间为12时23分。刘本刚与招商银行客服人员通话内容按照银行惯例应被录音，但招商银行拒绝提供。而根据刘本刚提供的通话记录可知，刘本刚至少在12时20分已经完成了挂失过程。招商银行提供的系统截屏中显示的冻结时间不是实际完成挂失冻结的时间，招商银行没有及时为刘本刚办理账户冻结手续。并且，从招商银行拒绝提供通话录音的行为可以推定，该录音存在对其不利的内容，从而应认定招商银行没有及时操作账户冻结手续。二、一审法院以境外消费无需输入密码，只需签名，而商场收银员不具备专业笔迹鉴别素质，只能从形式上进行审查为由认为应由刘本刚承担损失没有法律依据。1、刘本刚系要求招商银行依据储蓄合同法律关系承担违约责任，而非向境外商铺主张侵权赔偿责任。一审判决依据将境外商铺工作人员只能从签名形式上进行审查，刘本刚无证据证明商户在签名核对上有重大过失这一侵权概念为由进行判决属于适用法律错误。2、招商银行在与商铺进行境外消费结算时没有尽到充分、谨慎的注意和审查义务。招商银行在为刘本刚开通境外消费业务的同时就应当将刘本刚的签名样本传输至结算系统，以保证客户资金安全。招商银行提供的个人账户开户申请书和《金葵花卡开户确认回单》上均有刘本刚本人签名，但招商银行提供的境外商铺pos机消费小票上的签名为英文字母“Liu”，与留存签名完全不同。根据开户申请书背面的其他须知，招商银行与商户进行结算时具有对消费款项进一步审查的义务。该笔盗刷行为发现在口头挂失过程中，招商银行对于申请挂失过程中发生的消费款项在与商户结算时当然负有审查义务，否则应承担违约责任。
招商银行答辩称，不同意刘本刚的上诉请求。1、招商银行可以提供当时挂失的电话录音，电话录音中刘本刚在2014年8月30日12时20分拨打的挂失电话，而不是一审中所说的12点17分。客服人员在2分50秒时完成挂失，时间为12点23分。银行及时办理了挂失，不存在拖延的状况。2、刘本刚称在境外消费时银行应将刷卡人的签名提供给商户，但目前国内只有一家银行可以做到。如果卡是交易正常完成，境外商户会向万事达组织发出请款申请。万事达组织会在核准后通知银行在30日内划款，招商银行不存在审核的义务。
二审庭审中，刘本刚提供了一张其补办的金葵花卡的照片，卡片背面有刘本刚本人签名，拟证明刘本刚在银行开户所有的签名都与卡片后面的签字一致。招商银行对该证据的真实性无异议，但对其与本案的关联性有异议。该证据无法证明案涉已丢失银行卡的卡片签名情况，与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。招商银行提供了一份通话录音，拟证明刘本刚系拨打0755843××××0进行电话挂失，电话打进的时间是当地时间12时20分，通话时长为6分57秒。刘本刚对该份录音证据内容的真实性没有异议，但对录音的起始时间及拨打的电话号码有异议。该录音经当庭播放，本院对录音内容的真实性予以确认，对于该录音的形成时间和号码将结合案件其他事实予以综合认定。
原审法院对刘本刚向招商银行客服电话400××××5555致电申请挂失、冻结账户，于12点17分接通并申请挂失的事实认定有误。本院另查明，刘本刚于2014年8月30日中午陆续拨打招商银行的客服专线进行银行卡挂失申请，具体时间及拨打号码如下：12时04分49秒，拨打867××××1000；12时07分05秒，拨打86400××××5555；12时08分37秒，再次拨打86400××××5555；12时15分43秒，拨打864××××5555；12时17分20秒，再次拨打864××××5555；12时20分01秒，拨打867××××1000。电话接通后，刘本刚向招商银行客服人员申请挂失银行卡，经核实身份信息后，客服人员在2分50秒内为其办理了挂失手续，双方就书面挂失问题又进行了后续沟通，通话总时长为6分57秒。其中，867××××1000是海外专线，86400××××5555是信用卡客服电话，864××××5555是借记卡客服电话。
再查明，刘本刚个人账户开户申请书背面所附《申请开立招商银行个人存款账户须知》第四条规定：申请人如遗失个人账户等存款凭证、遗忘或发现个人账户密码被泄露，要立即向招商银行提出挂失申请。在申请挂失前或口头挂失失效后（口头挂失五日内有效）账户资金被支取，责任由申请人自负。《“金葵花”卡其他须知》第三条规定：申请人在境外通过VISA、MasterCard网络提取当地货币现钞交易凭卡片和交易密码完成，在境外的POS交易凭卡片和签名完成；第四条规定：申请人通过VISA、MasterCard等国际银行卡组织网络进行的交易属双信息交易，即卡片发生交易时，招商银行按一定汇率先在申请人的账户中冻结交易金额，当商户与银行进行结算时再从账户中完成扣款。申请人在境外发生的正常及差错调整交易，招商银行均按国际组织实际清算请款金额从申请人的账户内扣取，因汇率波动导致的汇兑损失需由申请人承担。
对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，刘本刚在招商银行申请办理了“金葵花”借记卡，双方建立了储蓄存款合同关系。该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自相关义务，刘本刚对其办理的银行卡及交易密码负有保管及保密义务，招商银行对储户的存款负有提供服务及保障资金安全的义务。本案的争议焦点如下：
其一，关于招商银行是否及时为刘本刚提供挂失服务问题。刘本刚主张其于2014年8月30日12时17分通过拨打电话号码864××××5555完成挂失；招商银行主张其于当日12时20分接通刘本刚拨打的挂失电话867××××1000并于12时23分完成挂失手续。本院认为，根据刘本刚提供的通话记录，其于12时17分20秒拨打号码864××××5555进行挂失，并于12时20分01秒拨打号码867××××1000再次进行挂失，间隔时间仅为2分40秒左右，而根据经其确认真实性的招商银行提供的通话录音时长为6分57秒，表明刘本刚实际挂失成功的电话应为招商银行主张的12时20分拨打的号码为867××××1000的电话，该时间亦与招商银行系统显示的实际完成挂失手续的时间12时23分12秒相吻合。因此，本院认定刘本刚于2014年8月30日12时20分01秒拨打867××××1000电话申请银行卡挂失成功，招商银行经必要的身份信息核实后于当日12时23分12秒为其办理挂失手续，并无不妥。但是，刘本刚在发现银行卡丢失后于12时04分即拨打该号码申请挂失，此时案涉银行卡尚未被盗刷，之后刘本刚连续多次拨打了招商银行86400××××5555及864××××5555两个客服电话，其主张系根据招商银行客服人员的指示才分别拨打了上述两个客服电话。招商银行虽否认其说法，但未提供任何证据予以反驳，而根据行业惯例，招商银行对于其与客户之间的通话应当留有录音，但招商银行仅提供了刘本刚成功挂失的一通电话，其余5次通话均未能提供录音证据证明其通话内容。现刘本刚主张该通话录音的内容不利于招商银行，可以推定该主张成立。即使由于占线等线路原因或转接人工服务失败导致电话未接通从而未能一次性挂失成功，也与银行本身的客服线路容量和坐席数量的配置不足、客服菜单的设计存在缺陷以及客服人员的服务意识不强等因素有关。招商银行作为发卡行和相关技术、服务的提供者，其在与储户的合同关系中占有明显优势地位，可以通过提高手续费等措施将风险予以分担，而不应由储户个人承担此风险。因此，本院认为，刘本刚在发现银行卡丢失后及时拨打了招商银行的海外专线申请口头挂失，招商银行的客服人员没有为其及时办理挂失手续，反而要求其拨打其他客服电话申请挂失，刘本刚在连续拨打多个客服电话后，最终仍通过海外专线挂失成功，但由此耽搁了十余分钟并在此期间发生了盗刷情形。招商银行作为金融服务的提供者，没有在第一时间为刘本刚提供挂失服务，构成违约并在很大程度上导致了银行卡被盗刷的损失后果，应当为此承担主要责任。刘本刚作为持卡人应当妥善保管自己的银行卡，其因自身保管不善导致卡片丢失，存在过错，亦应对银行卡被盗刷的损失承担部分责任。刘本刚主张招商银行返还其人民币19578.17元及相应利息（按招商银行同期存款利率，自2014年9月2日起至实际给付之日止），综合考量银行和储户对合同义务的违反程度，本院认定招商银行对刘本刚的存款损失承担70%的赔偿责任，刘本刚自行承担30%的责任。
其二，关于招商银行在办理境外消费结算业务时应否履行审查注意义务问题。招商银行作为发卡行与刘本刚作为持卡人之间形成了储蓄合同关系，招商银行负有依照刘本刚的指示为其支付消费款项的义务。根据《“金葵花”卡其他须知》中的相关规定，申请人通过VISA、MasterCard等国际银行卡组织网络进行的正常及差错调整交易时，招商银行均按国际组织实际清算请款金额从申请人的账户内扣取。由于刘本刚作为持卡人，其持有的案涉银行卡于2014年8月30日12时23分完成挂失手续，此时盗刷交易行为已经完成，招商银行在结算期间内根据银行卡国际组织的清算要求进行事后扣款并无不当。刘本刚并无证据证明招商银行在为其开通境外消费业务的同时应当将其签名样本传输至结算系统并在结算时履行审查注意义务，无相关法律依据支持，本院对其该项上诉理由不予采纳。关于刘本刚提出的招商银行提供的境外商铺POS机消费小票上的签名为英文字母“Liu”，与其在银行留存签名完全不同的上诉理由，由于案涉银行卡已经丢失，该卡背面的签名笔迹已无法取得，刘本刚未能提供该卡背面的签名，无从判断其在签购单上的签名是否与丢失卡片上的预留签名相一致。而且，原审法院关于境外商铺工作人员对签名进行形式上审查，刘本刚无证据证明商户在签名核对上有重大过失的判决理由与本案无关，亦不能由此得出招商银行不承担赔偿责任的结论，本院对此不予认可。
综上所述，刘本刚的部分上诉理由成立，原判决认定事实和适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第790号民事判决；
二、招商银行股份有限公司大连中山支行于本判决生效之日起十日内赔偿刘本刚13704.70元及相应利息（按招商银行同期存款利率，自2014年9月2日起至实际给付之日止）；
三、驳回刘本刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费290元，二审案件受理费290元，合计580元（刘本刚均已预交），由刘本刚负担180元，由招商银行股份有限公司大连中山支行负担400元。
本判决为终审判决。
申请执行的期间为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张永庆
审判员 盛韵同
审判员 王立媛
二〇一五年七月十三日
书记员 白 玫
附：本案所依据的相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。