山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1620号
上诉人（原审原告）：深圳市创新投资集团有限公司，住所地深圳市福田区深南大道4009号投资大厦11层B区。
法定代表人：倪泽望，董事长。
委托诉讼代理人：刘有伟，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许翔，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东华乐实业集团有限公司，住所地山东省乐陵市寨头堡西。
法定代表人：苏寿堂，董事长。
被上诉人（原审被告）：乐陵市嘉诚投资有限公司，住所地山东省乐陵市经济技术开发区。
法定代表人：张德成，董事长。
被上诉人（原审被告）：苏寿堂，男,1953年12月24日出生，汉族，住山东省乐陵市。
被上诉人（原审被告）：丁九成，男，1950年8月10日出生，汉族，住山东省乐陵市。
被上诉人（原审被告）：盖国峰，男，1967年4月16日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。
被上诉人（原审被告）：苏学文，男，1973年12月28日出生，汉族，住山东省乐陵市。
被上诉人（原审被告）：李建文，男，1967年5月10日出生，汉族，住山东省乐陵市。
以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：孙家磊，山东环周律师事务所律师。
以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：孙爱军，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。
上诉人深圳市创新投资集团有限公司（以下简称深圳创投公司）因与被上诉人山东华乐实业集团有限公司（以下简称华乐实业集团）、乐陵市嘉诚投资有限公司（以下简称嘉诚投资公司）、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文与公司有关的纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2015）德中商初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深圳创投公司的委托诉讼代理人刘有伟、许翔，被上诉人华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文的共同委托诉讼代理人孙爱军、孙家磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
深圳创投公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判七被上诉人共同承担股权回购款25632900元；2.变更一审判决第二项，改判七被上诉人共同承担现金补偿28313300元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、现金补偿未过诉讼时效。1.七被上诉人为现金补偿的连带债务人。根据《关于山东华乐新材料科技股份有限公司增资合同之补充协议》（以下简称《增资合同补充协议》）的约定，若山东华乐新材料科技股份有限公司（以下简称华乐新材料公司）未完成合同约定业绩，七被上诉人对现金补偿承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”因此，只要七被上诉人任何一方诉讼时效中断，其他各方也发生诉讼时效中断的效力。2.上诉人对七被上诉人的现金补偿请求，未过诉讼时效。根据《关于山东华乐新材料科技股份有限公司回购协议》（以下简称《回购协议》）的约定，2013年12月31日被上诉人未支付全部回购款项，才是重新计算现金补偿时效的时间起算点。上诉人在2014年10月的《回购协议之补充协议》中已向苏学文主张现金补偿的请求，构成诉讼时效中断。上诉人在2014年5月的律师函中也向七被上诉人主张了现金补偿义务，因此现金补偿的诉讼请求没有超过诉讼时效。二、七被上诉人均应当承担股权回购义务。1.根据《增资合同补充协议》的约定，上诉人有权要求七被上诉人承担股权回购义务。《回购协议》是上诉人与华乐集团签订的，根据合同相对性原则，合同仅对于上诉人与华乐集团之间产生效力；《回购协议》中没有关于免除其他被上诉人股权回购义务的内容。一审认定签订了《回购协议》就免除了其他六位被上诉人的股权回购义务，没有依据。2.在2014年4月、5月上诉人向七被上诉人发出的催告函、律师函，明确要求七被上诉人履行股权回购义务。放弃权利必须以明示的方式做出，本案中上诉人一直没有放弃该权利。三、股权回购款应当依据合同约定计算。关于股权回购款计算方式《增资合同补充协议》有明确约定，计算至一审起诉之前为2563.29万元（自2011年6月10日至2015年11月23日，按银行同期贷款利率计算利息为667.29万元，2296400+667.29万元=2563.29万元）。一审法院认定股权回购款为1896万元，28313300元为违约金，脱离了合同约定，没有依据。
七被上诉人共同辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法予以维持。一、深圳创投公司与华乐实业集团签订的《回购协议》的违约条款已经取代了《增资合同补充协议》的业绩补偿条款，现金补偿义务主体变更为华乐实业集团，其他被上诉人不再承担现金补偿义务，更不对现金补偿承担连带责任。二、退一步讲，深圳创投公司即便依据《增资合同补充协议》向七被上诉人主张现金补偿也已超过了诉讼时效。三、深圳创投公司根据《增资合同补充协议》的约定，选择华乐实业集团履行股权回购义务并签订《回购协议》，回购义务主体已经确定和变更，其权利亦已行使完毕，不能再要求其他被上诉人承担股权回购义务。股权回购是双务法律行为，不仅需要回购义务人支付回购款，还需要股权持有人将股权过付给回购义务人。《回购协议》已经明确约定由华乐集团回购深圳创投公司持有的全部股权，而且华乐集团已经支付了部分回购款，如果深圳创投公司再要求其他被上诉人承担股权回购义务，即便其他被上诉人同意回购，深圳创投公司也没有多余股权去交付。四、一审法院计算股权回购款的依据以及将业绩补偿金认定为违约金符合法律规定。
深圳创投公司向一审法院请求：1、判令华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文向深圳创投公司补偿现金28313300元；2、判令华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文回购深圳创投公司所持有的华乐新材料公司股权并支付回购款30595372元（暂算至2015年9月31日，以实际支付之日的股权价值计算）。
一审法院认定事实：2011年5月31日，深圳创投公司（甲方）与华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文（乙方）及华乐新材料公司（丙方）签订《增资合同书》，约定甲方向丙方投资2296万元，成为公司的股东，其中1000万元作为股本投入，以取得公司11.11%的股权，余下1296万元记入资本公积金。三方还就各自的权利义务进行了约定，乙方作为华乐新材料公司的原股东，向甲方保证公司全面履行本合同约定的义务，保证方式为连带责任保证，保证期间为自公司违约行为发生之日起二年。
同日，甲乙丙三方又签订了《增资合同补充协议》，该协议第2条约定：乙方共同向甲方承诺，公司应实现的经营目标为2011年净利润不低于3000万元，2012年净利润不低于4000万元。第3.1条约定：由甲方或甲方认可的会计师事务所在投资后每一个会计年度结束之日起3个月内，对公司在相应期限内经营财务状况进行核查，作出相应的核查报告或审计报告，并将核查报告向公司全部股东提供。第3.2条约定：核查报告将作为确认公司实际经营情况的最终依据。第3.3条约定：若公司未能实现约定的经营目标，甲方有权要求原股东或公司无条件将其所持有的部分公司股权无偿转让给甲方或无偿支付现金给甲方，作为对甲方的补偿，并约定了具体的现金补偿计算标准。第5条约定：各方同意，依本合同第3.3条约定而进行的股权转让或现金补偿应在第3.1条约定的核查报告作出之日起60个工作日内完成，原股东不得以任何理由、任何方式阻碍或拒绝相关文件的签订和工商变更手续的办理。第6条约定：如果公司在2013年12月31日仍未能实现在中国境内或境外公开发行和上市，则甲方可要求公司或公司实际控制人回购其全部或部分股份，甲方可在其回购通知中要求公司原股东即乙方收购甲方持有的公司股权，股权回购价格为按银行同期贷款利率计算的投资本金和利息之和。合同签订后，深圳创投公司如约向华乐新材料公司投资2296万元，成为该公司的股东。
2013年5月，深圳创投公司与华乐实业集团及第三方华乐新材料公司签订了《关于山东华乐新材料科技股份有限公司回购协议》，约定华乐实业集团同意回购深圳创投公司所持有的华乐新材料公司11.11%股权，具体为：华乐实业集团于2013年6月30日和2013年12月31日分两次回购深圳创投公司所持公司股份，每次回购500万股（对应1148万元投资额），回购价格为投资额加上分段收益；华乐实业集团承诺2013年6月30日支付深圳创投公司回购款14704903.24元，2013年12月31日支付深圳创投公司回购款12348076.71元。同时还约定：若华乐实业集团未能在2013年12月31日前向深圳创投公司支付全部回购款项，则深圳创投公司有权要求重新确定收益计算期、收益及相应回购金额，同时有权要求华乐实业集团按照《关于山东华乐新材料科技股份有限公司增资合同之补充协议》第二条、第三条之约定向深圳创投公司全额履行业绩补偿义务。
另查明：华乐新材料公司2011年实际完成净利润为2027万元，2012年实际完成净利润为932万元，截至2013年12月31日仍未能实现在中国境内或境外公开发行和上市。华乐实业集团于2014年2月13日、3月12日、8月28日分三次向深圳创投公司支付股权回购款共计400万元。2014年4月8日，深圳创投公司向华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文邮寄送达了关于要求依约履行股权回购义务的催告函，并于2014年5月21日向其邮寄送达了律师函，回执凭证上均注明“收件人拒收”。
一审法院认为，本案的焦点问题为：一、深圳创投公司提交的《增资合同书》、《补充协议》、《回购协议》及《回购协议之补充协议》的效力如何；二、深圳创投公司向嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文主张28313300元现金补偿是否超过了诉讼时效；三、本案华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文应否承担回购公司股权的义务。
第一个焦点问题。各方在充分协商的基础上签订的《增资合同书》、《补充协议》及《回购协议》，意思表示明确，权利义务清晰，兼顾到了各方利益，符合商业投资惯例。华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文在协议中作出的业绩补偿和股权回购承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是签约各方的真实意思表示，是有效的，一审法院予以认定。深圳创投公司提交的证据8《回购协议之补充协议》第五条约定为“本补充协议自各方签署之日起生效……”但因签约各方并未在落款处签字盖章确认，华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文不予认可，且该协议文末注明：以此做为2014年10月29日会谈的会议纪要，正式协议过后再签。因此，一审法院认为该协议缺乏生效的形式要件，并不能体现各方已就股权回购正式达成合意，该协议并未实际成立生效，一审法院不予采信。
第二个焦点问题。各方在《补充协议》中约定了业绩补偿的成就条件和计算方式，按照该约定，在华乐新材料公司不能如约完成年度经营目标时，乙方（华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文）应在核查报告作出之日起60个工作日内履行现金补偿义务。因华乐新材料公司2012年度实际经营情况并未形成核查报告，但其在2012年12月就作出了932万元的利润表并通知了深圳创投公司，在2013年5月的《回购协议》中，各方再次对2012年度净利润进行了确认。因此，应将2013年5月视为2012年度核查报告作出的时间点，华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文最晚应在2013年8月底前向深圳创投公司履行现金补偿义务，逾期则构成违约，深圳创投公司即可向华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文主张现金补偿权利。华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文辩称深圳创投公司在2015年11月向法院起诉主张权利，已超过了两年的诉讼时效，对其辩解，一审法院予以支持。虽然深圳创投公司及其代理人曾于2014年4、5月间向华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文发出过催告函和律师函，但内容均是催告华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文履行股权回购义务，并未向华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文提出明确具体的现金补偿的主张，该催告函和律师函并不构成诉讼时效的中断。因此，深圳创投公司向嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文主张28313300元现金补偿已超过了诉讼时效，一审法院不予保护。
第三个焦点问题。按照各方在《补充协议》中的约定，若华乐新材料公司在2013年底未能上市，则深圳创投公司可要求公司实际控制人（华乐实业集团）回购其股份，在发生此情形时，也可要求公司股东（嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文）收购其股权。该约定表明深圳创投公司有权选择股权回购的义务主体，这种权利并不确定，是一种待行使的权利。为落实该权利，深圳创投公司与华乐实业集团于2013年5月签订了《回购协议》，明确由华乐实业集团回购深圳创投公司持有的11.11%股权。该行为表明深圳创投公司选择了华乐实业集团作为股权回购的义务主体，变更了之前《补充协议》中对股权回购义务主体的约定，深圳创投公司向华乐实业集团行使了权利，即放弃了请求嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文回购股权的权利。根据合同的相对性原理，该协议仅对签约主体即深圳创投公司与华乐实业集团产生效力，并不能约束嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文。因此，深圳创投公司只能向华乐实业集团主张股权回购权利，其向嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文主张股权回购权利没有依据，一审法院不予支持。
另，根据《回购协议》的约定，深圳创投公司诉请的30595372元回购款对应投资本金2296万元和股权收益（利息损失）7635372元，在华乐实业集团仅支付深圳创投公司400万元回购款、构成实际违约的情况下，应继续履行合同，支付深圳创投公司股权回购款1896万元。华乐实业集团支付该款项后，深圳创投公司应当在合理的期限内将其持有的华乐新材料公司11.11%股权过户至华乐实业集团名下。同时，根据各方的约定，若华乐实业集团不能如约回购股权，则深圳创投公司有权要求其履行业绩补偿义务（补偿现金28313300元）。该现金补偿的约定应视为一种违约责任条款，在性质上属于违约金。因华乐实业集团已构成违约，深圳创投公司可选择要求其补偿利息损失或支付违约金。考虑到深圳创投公司的实际投资情况，一审法院依据《中华人民共和国合同法》相关规定，认定华乐实业集团应向深圳创投公司补偿现金28313300元。对深圳创投公司请求的7635372元股权收益，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，深圳创投公司请求嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文支付28313300元现金补偿已超过诉讼时效，要求其回购公司股权也缺乏依据，对深圳创投公司的该两项请求，一审法院均不予支持。华乐实业集团不按合同约定履行义务，已构成违约，应承担违约责任，即继续支付深圳创投公司股权回购款1896万元，并补偿现金28313300元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院判决：一、山东华乐实业集团有限公司支付深圳市创新投资集团有限公司股权回购款1896万元，判决生效后十日内付清。二、山东华乐实业集团有限公司向深圳市创新投资集团有限公司补偿现金28313300元，判决生效后十日内付清。三、驳回深圳市创新投资集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费336343.36元，诉讼保全费5000元，共计341343.36元，由山东华乐实业集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：2014年5月21日，深圳创投公司向本案七被上诉人邮寄《关于要求依约履行股权回购义务的律师函》，七被上诉人拒收。在该函件中，深圳创投公司表示，“望贵方收到此函之日支付回购款项，否则。有权要求贵方按照《增资协议之补充协议》的规定全额履行业绩补偿义务”。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是除华乐实业集团之外，本案其他六被上诉人是否负有以下义务：一、应否向上诉人深圳创投公司支付现金补偿款；二、应否向上诉人深圳创投公司回购股权；三、一审认定的股权回购数额是否正确。
一、关于除华乐实业集团之外，其他六被上诉人是否应当向深圳创投公司支付现金补偿款的问题
本院认为，根据《增资合同补充协议》第3.3条的约定，若华乐新材料公司未能实现约定的经营目标，深圳创投公司有权要求该公司原股东或公司无条件将其所持有的部分公司股权无偿转让给深圳创投公司或无偿支付现金给深圳创投公司，作为对深圳创投公司的补偿。因华乐新材料公司未能实现约定的经营目标，故根据《增资合同补充协议》的约定，深圳创投公司向华乐新材料公司的原股东即本案七被上诉人主张现金补偿款具备合同依据。
关于深圳创投公司向除华乐实业集团之外的六被上诉人主张现金补偿款是否超过诉讼时效的问题，应从两方面进行分析：一是，本案七被上诉人支付现金补偿款的义务是否构成连带之债；二是，深圳创投公司向本案六被上诉人主张现金补偿款是否存在诉讼时效中断的其他情形。
第一，本案七被上诉人支付的现金补偿款的义务是否构成连带之债。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，构成连带之债必须具备明确法律依据或合同依据，除有法律规定或者当事人特别约定，不得适用连带之债。因前述《增资合同补充协议》第3.3条并未明确约定原股东的现金补偿义务系连带义务，故上诉人深圳创投公司关于本案七被上诉人支付现金补偿款构成连带之债的上诉理由不成立，本院不予支持。
第二，深圳创投公司向本案除华乐实业集团之外的六被上诉人主张现金补偿款是否存在诉讼时效中断的其他情形。
一是，2013年5月《回购协议》约定“若华乐实业集团未能在2013年12月31日前向深圳创投公司支付全部回购款项，则深圳创投公司有权要求重新确定收益计算期、收益及相应回购金额，同时有权要求华乐实业集团按照《增资合同补充协议》第二条、第三条之约定向深圳创投公司全额履行业绩补偿义务”，因《回购协议》的双方当事人为深圳创投公司和华乐实业集团，故该协议仅能约束深圳创投公司和华乐实业集团，苏寿堂系作为华乐实业集团法定代表人的身份签字，并非以华乐新材料公司股东的身份签字，深圳创投公司向苏寿堂主张现金补偿款诉讼时效的起算时间仍应适用《增资合同补充协议》的约定。
二是，2014年10月的《回购协议之补充协议》中虽有苏学文的签字，但该协议并未最终签订，且该协议中深圳创投公司亦未明确提出苏学文应当履行支付现金补偿款的义务。因此，深圳创投公司向苏学文主张现金补偿款诉讼时效的起算时间亦应适用《增资合同补充协议》的约定。
三是，2014年5月21日，深圳创投公司向本案七被上诉人邮寄《关于要求依约履行股权回购义务的律师函》，七被上诉人拒收。在该函件中，深圳创投公司表示，“望贵方收到此函之日支付回购款项，否则。有权要求贵方按照《增资协议之补充协议》的规定全额履行业绩补偿义务”。该意思表示仍为要求七被上诉人支付回购款项，并非要求七被上诉人履行现金补偿义务。因此，深圳创投公司向本案七被上诉人发出的律师函不构成对主张现金补偿义务诉讼时效的中断。
综上，2005年11月深圳创投公司起诉向本案六被上诉人嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文主张现金补偿款已经超过诉讼时效。上诉人深圳创投公司关于本案六被上诉人嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文亦应与被上诉人华乐实业集团共同承担现金补偿款28313300元的上诉请求不成立，本院不予支持。
二、关于除华乐实业集团之外，其他六被上诉人是否应当向上诉人深圳创投公司回购股权的问题。本院认为，首先，根据《增资合同补充协议》的约定，深圳创投公司向华乐新材料公司的原股东即本案七被上诉人主张股权回购款具备合同依据。《增资合同补充协议》第6条的约定，如果华乐新材料公司在2013年12月31日仍未能实现在中国境内或境外公开发行和上市，则深圳创投公司可要求公司或公司实际控制人回购其全部或部分股份，深圳创投公司可在其回购通知中要求公司原股东即本案七被上诉人华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文收购深圳创投公司持有的公司股权，股权回购价格为按银行同期贷款利率计算的投资本金和利息之和。因华乐新材料公司未能实现约定的发行和上市目标，故根据《增资合同补充协议》的约定，深圳创投公司向华乐新材料公司的原股东即本案七被上诉人主张回购股权具备合同依据。
第二，深圳创投公司与华乐实业集团签订的《回购协议》变更了《增资合同补充协议》中股权回购的义务主体。深圳创投公司与本案七被上诉人签订《增资合同补充协议》后，又与华乐实业集团签订了《回购协议》，华乐实业集团同意回购深圳创投公司所持有的华乐新材料公司11.11%股权。《回购协议》系双务合同，华乐实业集团负有支付股权回购款的义务，深圳创投公司亦负有交付股权的义务。《回购协议》的签订表明深圳创投公司已经选择华乐实业集团作为股权回购的义务主体。因《增资合同补充协议》与《回购协议》均为有效协议，在《回购协议》并未解除的情况下，深圳创投公司无权向除华乐实业集团外的其他六被上诉人主张回购股权。因此，上诉人深圳创投公司关于本案七被上诉人华乐实业集团、嘉诚投资公司、苏寿堂、丁九成、盖国峰、苏学文、李建文共同承担股权回购款1896万元的上诉请求不成立，本院不予支持。
三、关于一审认定的股权回购款数额是否正确的问题。本院认为，《增资合同补充协议》虽然约定，“股权回购价格为按银行同期贷款利率计算的投资本金和利息之和”。深圳创投公司在本案中既主张了的股权回购款利息又主张了现金补偿款。二者的性质均为对深圳创投公司股权投资款的补偿，深圳创投公司可以选择但不能同时主张。因此，一审法院关于股权回购款数额中不包含利息损失并无不当。
综上所述，上诉人深圳创投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费311531元，由上诉人深圳市创新投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
审 判 员 安景黎
代理审判员 尹哲璇
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 路然然