福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终4583号上诉人（原审原告）：林彩芬，女，1979年9月25日出生，汉族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：卓鹏乾，福建冠德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡夏露，福建冠德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：福建基弘实业有限公司，住所地：福建省安溪县城厢镇永安路777号海峡茗城5号楼9-11层。法定代表人：吴章强，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟志强，福建安荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓婷，福建安荣律师事务所律师。上诉人林彩芬因与被上诉人福建基弘实业有限公司（以下简称基弘公司）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2017）闽0524民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林彩芬上诉请求：改判基弘公司立即返还认购款50000元。事实和理由：一审判决认定林彩芬未与基弘公司签订正式《商某》构成根本违约的事实错误。《“海峡茗城”商品房认购协议书》（以下简称认购协议）签订后，林彩芬依约到基弘公司要求签订合同，但其却要求将首付款从30%提高到60%，造成林彩芬无法在原来的预算基础上增加购房款，导致无法签订正式的《商某》，并非林彩芬违约在先。认购协议只是预约合同，根据《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，本案认购协议解除的原因在于双方对《商某》的条款无法达成一致，是不可归责于双方当事人的原因造成的，并非林彩芬的过错或违约造成，基弘公司应当将定金返还林彩芬。根据认购协议第五条约定，林彩芬应依约在7日内到基弘公司商定《商某》，是否能达成一致要根据双方协商的结果。证人林某的证言足以证实林彩芬有在认购协议约定的期限内到基弘公司售楼处办理签订《商某》事宜，高国海的录音并未否认是否因首付款的原因而未签订合同，而且也提到可以换小套或介绍他人购买。购置房产是日常生活的一件大事，倘若不是双方就《商某》的内容无法达成一致，林彩芬不可能白白缴纳5万元巨款却怠于签订合同。自2015年1月10日双方未签订合同，林彩芬一直就购房问题与基弘公司协商，直至其将讼争房屋另卖他人，因购房无望才采取诉讼途径。基弘公司辩称，林彩芬向一审法院起诉时主张未签订《商某》的原因是双方对房屋付款方式及其是否换购其他房产未达成一致，现上诉主张是因基弘公司要求把首付款比例提高到60%，导致不能签订合同。林彩芬的诉讼主张前后自相矛盾，不能自愿其说，完全违背事实，缺乏依据。一审判决认定林彩芬违约未能按认购书约定期限与基弘公司签订合同的事实清楚，证据充分。本案作为商品房预约合同纠纷，双方签订认购协议约定非常明确，故不存在林彩芬所诉的双方应再就是否换购其他房屋进行协商的问题。同时，林彩芬是选择以按揭借款的方式购买上述商品房，故也不存在林彩芬主张的双方对付款方式需要再进行协商的问题。根据正常的交易流程，采用按揭借款购买商品房的，只有在商某签订后，经过备案并向银行申请按揭借款时，由银行根据买受人的资信资料确定买受人的贷款额度。基弘公司在售楼处出示的通过主管机关备案的《商某》及附件也明确约定，买受人必须无条件接受银行贷款额度。故而在《商某》尚未签订时，尚未进入办理按揭贷款流程时，基弘公司不能确定林彩芬的贷款额度。林彩芬诉称基弘公司要求其缴交60%的首付款完全不符合交易流程，纯属虚构。林彩芬向基弘公司认购商品房后，毁约未能按期与基弘公司签订商某，林彩芬依法应承担违约责任，其上诉请求应予驳回。林彩芬向一审法院起诉请求：判决基弘公司立即返还林彩芬认购款50,000元。一审法院认定事实：2015年1月3日，林彩芬与基弘公司签订认购协议，协议约定：林彩芬向基弘公司认购安溪县城厢镇永安路777号特产城“海峡茗城”1号楼第26层03单元，商品房建筑面积132.07平方米，单价7,378元，总房款974,412元；林彩芬在协议签订之日支付给基弘公司认购定金50,000元，双方签订《商某》时，定金自动转为首期购房款；林彩芬应在协议签订之日起七日内携带认购协议书、定金收据、身份证、首期购房款及其他资料与公司签订《商某》；在本协议约定签订《商某》时间内，公司不得把林彩芬认购的商品房另售他人，否则公司应双倍返还定金给林彩芬；林彩芬若未能在本协议约定的时间内与公司签订《商某》，公司有权向他人出售其认购的商品房，认购定金公司有权不予返还。协议书签订之日，林彩芬将购房定金50,000元交付给基弘公司，基弘公司出具收款收据给林彩芬收执。嗣后，林彩芬未能依约与基弘公司签订《商某》。2015年7月16日，基弘公司向林彩芬发出律师函，通知林彩芬在接到通知之日起三日内携带相关资料到公司售楼处签订《商某》。林彩芬于2015年7月19日收到通知后，仍未能如期与基弘公司签订《商某》。基弘公司于2015年7月30日将涉案房屋出售给他人。林彩芬于2017年3月1日起诉，要求基弘公司返还认购款50,000元。一审法院认为，林彩芬申请的证人林某系单一证人，且与林彩芬具有亲属利害关系，证人唯独对2015年1月10日记得非常清楚，无法排除证词的虚假性，故对林某证词的证明力，不予采信。林彩芬提供的通话录音及书面整理记录，即使通话时间无误，也系发生在基弘公司经催发律师函通知给予宽限期并在公司依约将涉案房产出售他人之后，况且通过银行按揭贷款方式的购房首付款比例具体是根据银行能够给予的贷款数额确定，假使确为基弘公司提出，林彩芬在确实无力交付首付款的情形下，也应及时提出解约，但自2015年1月10日至2015年7月30日（公司将涉案房屋出售他人）之前，林彩芬均未及时诉讼保护其权益，故林彩芬欲以其证明双方不能签订正式的商某的原因在于基弘公司随意提高购房首付款比例，显然不能成立，故对证据的证明力，不予采信。至于其他证据的证明力，均予以相应确认。综上所述，林彩芬与基弘公司之间所签订的协议，系当事人双方的真实意思表示，并未违反法律、法规的强制性或禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。双方理应按协议约定全面履行各自的义务。虽林彩芬依约支付认购定金，但却未能如期与基弘公司签订正式的《商某》，其行为已构成根本违约，且由于双方在协议书中约定的是交付认购定金，而不是购房预付款，根据《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，尤其在确系无力按要求交付购房首付款的情形下，未能及时提出解约，林彩芬现诉求基弘公司返还定金，明显缺乏依据，于法不符，不予支持。林彩芬庭审辩称协议第五条明显排除买受人权利，增加了买受人的负担，是无效条款的意见，于法不符，不予采纳；基弘公司的辩解意见，于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商某纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回林彩芬的诉讼请求。案件受理费1050元，由林彩芬负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的认购协议第四条只约定林彩芬签订《商某》时要携带首期购房款，但并未约定首期购房款比例，林彩芬主张系因基弘公司要求将首付款从30%提高到60%导致无法签订正式的《商某》，基弘公司对此予以否认，而林彩芬为佐证其上述主张而于一审中提供的其与高国海的录音中，高国海并未明确承认有将原约定的首付款从30%提高到60%的事实，而证人林某系林彩芬堂兄，仅凭与林彩芬存在亲戚关系的林某证言及上述录音，不足以证明林彩芬关于基弘公司要求将首付款从30%提高到60%导致无法签订正式《商某》的主张，故对林彩芬上述主张，不予采纳。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，林彩芬与基弘公司签订认购协议书后，未能按约定期间与基弘公司签订正式的《商某》，已构成违约，林彩芬请求基弘公司返还定金5万元，依据不足，不予支持。综上所述，林彩芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由林彩芬负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳波审判员  张国琴审判员  戴 强二〇一七年十一月六日书记员  朱尽忠速录员  陈淑艺附：本案适用的主要法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。