贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第627号
上诉人（原审被告）贵阳中国旅行社，住所地贵州省贵阳市南明区瑞金南路*号。
法定代表人孙胜国，该公司总经理。
委托代理人张集平，贵州慧原律师事务所律师。
委托代理人杨文。
上诉人（原审第三人）中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市中山西路１８号太平洋大厦。
负责人林耸，该公司总经理。
委托代理人张江雨。
被上诉人（原审原告）邰化乾。
委托代理人王怀利，贵州辅正律师事务所律师。
委托代理人周海，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人贵阳中国旅行社（以下简称贵阳中旅）、中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称太保贵州分公司）与被上诉人邰化乾旅游合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年11月13日作出（2014）南民初字第2683号民事判决，上诉人贵中旅、太保贵州分公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告贵阳中旅于2012年12月21日在第三人太保贵州分公司投保旅行社责任保险（保单号AGYA14557712Q000087Y）,保险期间自2013年1月1日零时起至2013年12月31日24时止，追溯期自2010年10月24日零时起。责任限额类别为：基本险（每次事故责任限额400万元，累计责任限额600万元，每次事故每人人身伤亡责任限额30万元，每人有责延误费用责任限额1万元，每人精神损害责任限额1万元，每次事故每人财产损失责任限额2万元，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%，无责救助费用责任限额为每次事故责任限额的10%），附加险（保险责任为：旅程延误保险责任每次事故累计责任限额10万元，旅行取消损失保险责任每次事故累计责任限额20万元，抚慰金附加保险责任每次事故累计责任限额10万元，每次事故每人抚慰金责任限额为2万元）。《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条对旅游者人身伤害赔偿责任范围规定为“……上述第（一）（二）（三）款保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形：1、在被保险人组织、接待的旅游活动中发生交通事故的；……”。2013年3月15日，贵州省肢体康复中心（下称康复中心）为组织康复中心伤残军人进行户外康复疗养，与被告贵阳中旅签订《团队国内旅游合同》。合同约定：旅游出发时间2013年4月，结束时间2013年9月；旅游费用为成人每人380元，按月结算；旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保个人旅游保险；旅行社按照相关法规、规章的规定投保旅行社责任保险。合同签订后，2013年9月8日，被告贵阳中旅按照合同约定安排贵A679**号车辆运送原告等26名乘客从贵阳出发前往息烽县旅游。上午10时许，运送原告等乘客的贵A679**号车辆行驶至息烽县温泉镇白石口路段时撞向行驶方向左侧山体发生交通事故，造成原告等多人受伤。事故发生后，康复中心将原告送往息烽县中医院进行治疗，次日，原告被转入贵阳中医二附院进行住院治疗，2013年12月5日出院，原告住院治疗共计88天，由康复中心代为支付医疗费92894.59元。2013年10月23日息烽县公安局交通警察大队作出筑公交认字（2013）第00-028号《道路交通事故责任认定书》，认定贵A679**号车驾驶员吴建丽负此次事故全部责任，原告邰华乾无责。贵A679**号车行驶证载明所有人为张秀英，保险公司为天安财险贵州分公司。2014年3月22日，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所出具《黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定意见书》（编号：法临鉴[残]字[2014]088号），鉴定意见为：“2、根据被鉴定人左上肢活动受限程度。参照国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录3，第4.9.9.i条的规定，符合九级伤残。3、根据被鉴定人双下肢肌力减弱程度。参照上述标准附录3，第4.4.1.d条的规定，符合四级伤残。”2014年6月7日，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所出具《黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定意见书》（编号：法临鉴[疾]字[2014]37号），鉴定意见为：“2、被鉴定人双下肢肌力减退，活动功能障碍，其入浴、入厕、外出等活动均需要他人帮助，存在部分护理依赖。”。2014年6月30日，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所出具《贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所矫形器司法鉴定意见书》（贵肢康假矫司鉴所[2014]矫鉴字第003号），鉴定意见为：“（二）生长发育定型后1、左下肢宜装配膝踝足矫形器，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为：6500.00元/具（大写：陆仟伍佰元整）。2、膝踝足矫形器每肆年更换壹次，每年的修理维护费用大约是现行矫形器价格的百分之拾。”另外，邰化乾住址为贵州省镇远县舞阳镇盘龙社区共和二组，户别为非农业家庭户。原告认为被告贵阳中旅违反合同约定导致原告受伤以及造成原告经济损失，应当对原告承担赔偿责任。第三人作为保险人，在保险事故发生时应在保险责任范围内承担保险责任。故原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告交通费140元、食宿费用500元、残疾赔偿金297605.81元、护理费219000元，后续治疗费9820元，辅助器具配置费91000元，伤残鉴定费2200元、精神抚慰金30000元，共计650265.81元；2、判令第三人中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司在旅行社责任保险范围内承担保险责任；3、本案诉讼费由被告承担。
原判认为，康复中心于2013年3月15日与被告贵阳中旅签订的《团队国内旅游合同》，系康复中心与被告贵阳中旅的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”之规定，原告选择要求被告贵阳中旅承担违约责任，具有法律依据。被告贵阳中旅在为旅游者提供旅游服务过程中，应当保障旅游者人身和财产安全。2013年9月8日，被告贵阳中旅安排运送原告等人员前往息烽旅游的贵A679**号车辆发生交通事故，致使原告人身受到损害，被告贵阳中旅未尽到对旅游者安全保障义务，构成违约，应当承担赔偿损失等违约责任。被告和第三人主张辩称认为：原告腰骶段脊髓和马尾神经的损伤不是本次车祸中受到伤害，鉴定意见不具备客观真实性。被告和第三人未提供充分证据佐证原告腰骶段脊髓和马尾神经的损伤不是本次车祸造成，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所出具的《法临鉴[残]字[2014]088号鉴定意见书》和《法临鉴[疾]字[2014]37号鉴定意见书》，鉴定程序合法，内容客观真实，依法予以采信。法院对被告和第三人主张辩称不予采信。原告主张交通费140元、食宿费用500元，符合原告受伤治疗的实际情况，法院予以支持；原告主张残疾赔偿金297605.81元（20667.07元×（70%+2%）×20年），符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”规定，计算属实，法院予以支持；原告主张护理费问题219000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”、第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，结合黔东南州人民医院法医学司法鉴定所（法临鉴[疾]字[2014]37号）《鉴定意见书》：“被鉴定人双下肢肌力减退，活动功能障碍，其入浴、入厕、外出等活动均需要他人帮助，存在部分护理依赖”的意见，按照2013年贵州省居民服务行业工资标准计算，原告主张护理费219000元，符合法律规定，法院予以支持；原告主张辅助器具配置费，根据[2014]矫鉴字第003号《贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所矫形器司法鉴定意见书》鉴定意见“（二）生长发育定型后1、左下肢宜装配膝踝足矫形器，档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为：6500.00元/具，2、膝踝足矫形器每肆年更换壹次，每年的修理维护费用大约是现行矫形器价格的百分之拾。”，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，其费用为91000元：6500元/具×2具×5次+6500元/具×2具×10%×20年，法院据此予以支持；伤残鉴定费2200元，应当由被告承担；原告邰化乾精神抚慰金30000元，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应当告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”之规定，原告该主张无法律依据，法院不予支持。原告主张后续治疗费9820元，其提供《贵州省行政事业单位收款收据》载明“邰化乾交来草药治疗费9820元”，没有相应医疗机构治疗情况印证，法院不予确认。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”规定，被告贵阳中旅已经在第三人太保贵州分公司处投保旅行社责任保险，第三人太保贵州分公司应当在旅行社责任保险范围内承担保险责任。原告主张第三人太保贵州分公司在旅行社责任保险范围内承担保险责任之请求，符合法律规定，法院予以支持。至于第三人太保贵州分公司辩称被告贵阳中旅擅自违规使用无资质旅游车从事旅游活动，不应当承担本案保险责任问题。根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条对旅游者人身伤害赔偿责任范围规定“……上述第（一）（二）（三）款保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形：1、在被保险人组织、接待的旅游活动中发生交通事故的；3、被保险人因过失，未尽到谨慎选择旅游辅助服务者义务，发生旅游者人身伤害事件的；……”，该条款明确约定了被保险人组织的旅游活动中发生交通事故属于旅行社责任保险范围内。被告贵阳中旅安排无旅游资质车辆运送原告致使原告人身受到损害，被告贵阳中旅未尽到谨慎选择旅游辅助服务者的义务，属被保险人的过失。对此，第三人太保贵州分公司依照《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》的约定应当承担本案保险责任。第三人太保贵州分公司的辩称，无事实依据，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国保险法》第十三条第三款“依法成立的保险合同，自成立时生效。……”以及最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第二十一条之规定，判决：一、被告贵阳中国旅行社赔偿原告邰化乾交通费人民币140元、住院伙食补助费用人民币500元、残疾赔偿金人民币297605.81元、护理费人民币219000元、辅助器具配置费人民币91000元、伤残鉴定费人民币2200元；二、上列款项由第三人中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司在本判决生效后三日内支付给原告邰化乾；三、驳回原告邰化乾的其他诉讼请求。本案受理费人民币10362元，由原告邰化乾负担795元，被告贵阳中国旅行社负担9567元。
原审宣判后，上诉人太保贵州分公司、贵阳中旅均不服，向本院提起上诉。上诉人太保贵州分公司上诉称：1、本案遗漏贵A679**号车的车主张秀英、驾驶员吴建丽及该车投保的天安财产保险股份有限公司贵州分公司参加本案诉讼，本案案由不应当为旅游合同而应当为机动车交通事故责任纠纷，一审未查清肇事车贵A679**号车车主、驾驶员与被上诉人贵阳中旅之间的关系，导致后者未承担责任；2、贵阳中旅违法使用无合法营运资质车辆从事旅游活动，事前未通知我公司，属于以低额保费换取高额运营利益的行为，保险不能成为违法行为买单的工具，上诉人在本案中不应当承担责任；3、被上诉人邰化乾护理期限计算20年不合理，建议考虑10年，其伤残等级鉴定报告不客观，邰化乾系残疾军人，鉴定报告没有区分旧伤与新伤，旧伤与本次事故没有因果关系，则假肢配置费用及其所有赔偿费用应乘以本次交通事故因果关系参与度比例，请求法院重新委托鉴定；4、贵阳中旅在上诉人处投保的旅行社责任险每人每次事故人身限额为30万元，而一审判决明显超出30万元保险限额，超出部份应当由贵阳中旅自行承担。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担保险责任或发回重审，二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人贵阳中旅上诉答辩称：1、本案漏列当事人，依法应当撤销原判发回重审；2、被上诉人邰化乾是残疾军人，曾经在军队服役时受伤，旧伤与此次交通事故无关，而原判所依据的伤残等级鉴定没有区分新旧伤，显然不能客观反映被上诉人在此次事故中所受到伤情，赔偿数额计算不当。同时认为，本案贵阳中旅只应当承担补充责任，并且是按份责任，不是连带责任，原判判决旅行社承担全部责任，我们只能根据自身过错的大小承担责任。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判发回重审，一、二审诉讼费由上诉人、被上诉人按比例承担。被上诉人邰化乾答辩称：第一，一审判决程序合法，不存在遗漏当事人；第二，肇事车的资质不影响上诉人太保贵州分公司承担保险责任，请求二审维持原判。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实部分一致。二审中，被上诉人邰化乾向本院提交新证据：军人证（复印件）、司法鉴定意见书（复印件）、医院检查报告（事故之后检查的），拟证明本案中交通事故的伤残鉴定没有包含邰华乾在交通事故以前参军时参与战争中受过伤情，战伤是左上肢，现在鉴定下来邰华乾这次交通事故中是右上肢和腰骶段和马尾神经受损，与一审的鉴定不一致。此外，因为伤残军人证升级，所以原件现在民政厅。上诉人太保贵州分公司、贵阳中旅质证认为，对证据的真实性无法核实，如果复印件和庭后提交的原件一致，那么我们对真实性无异议，但达不到对方的证明目的，我们去鉴定机构咨询过，交通事故不可能造成马尾神经受损。另查明，根据邰化乾的伤残军人证及2011年7月13日黔东南州人民医院法医学司法鉴定所出具的鉴定意见书（法临鉴（残）字（2011）174号）载明的内容，邰化乾于1979年2月28日在越自卫还击战中被枪弹击伤致左臂丛神经损伤、左上臂运动、感觉功能障碍、左胸部枪弹贯通伤；根据2014年3月22日黔东南州人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书载明“二、检案摘要2、病史及诊治摘要。主诉：车祸致胸肋部疼痛10+小时（2013-09-08日入院）。入院经查体、影像学等项检查后主要诊断为：腰骶段脊髓或马尾神经损伤；多发软组织挫伤（右肩、腰部、胸壁、右裸）；腰椎间盘突出症；肺挫伤。”
上述事实，有当事人陈述，AGYA14557712Q000087Y号《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，《团队国内旅游合同》，《道路交通事故责任认定书》，《息烽县中医院诊断证明书》和《贵阳中医二附院疾病诊断证明书》以及医疗费发票，黔东南州人民医院法医学司法鉴定所出具的《法临鉴[残]字[2014]088号鉴定意见书》和《法临鉴[疾]字[2014]37号鉴定意见书》，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所出具的《贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所矫形器司法司鉴所[2014]矫鉴字第003号鉴定意见书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三个：1、本案是旅游合同关系还是机动车交通事故责任纠纷，本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人贵A679**号车的车主张秀英、驾驶员吴建丽及该车投保的天安财产保险股份有限公司贵州分公司；2、本案中是否存在免除或减轻上诉人太保贵州分公司保险责任的情形；3、关于被上诉人邰化乾赔偿数额（包括伤残赔偿金、辅助器具费用）的计算是否正确，上诉人太保贵州分公司应当支付的保险金数额。
关于争议焦点一，本案中存在二种法律关系，第一，合同关系，即贵州省肢体康复中心与贵阳中旅之间的旅游合同关系，贵阳中旅与太保贵州分公司之间的保险合同关系，在这二个合同关系中，上诉人太保贵州分公司对被上诉人邰化乾承担保险赔偿责任；第二，侵权关系，即贵A679**号车的驾驶员吴建丽造成此次交通事故并承担事故全责，与车上人员被上诉人邰化乾构成侵权关系，故侵权责任人吴建丽等人应当对邰化乾等受害人承担侵权赔偿责任。上述两种责任的产生原因不同，但构成同一债务，任一债务的履行都产生消灭债权的后果，构成不真正连带债务，债权人邰化乾可任选其中一个债权行使，现邰化乾基于合同关系向上诉人太保贵州分公司、贵阳中旅主张权利，符合法律规定，原审判决支持其诉请并无不当。上诉人太保贵州分公司、贵阳中旅承担赔偿责任后，在其承担赔偿责任范围内可向实际侵权人进行追偿。故本案不存在遗漏当事人的情形，该上诉理由不能成立，对上诉人太保贵州分公司和上诉人贵阳中旅的该项上诉请求本院均不予支持。
关于争议焦点二，上诉人太保贵州分公司主张贵阳中旅违法使用无合法营运资质车辆从事旅游活动，事前未通知我公司，属于以低额保费换取高额运营利益的行为，保险不能成为违法行为买单的工具，上诉人在本案中不应当承担责任。《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”，本案中，上诉人太保贵州分公司没有证据证明其对上述免责条款向投保人进行了明确说明，故对其抗辩本院不予采信。
关于争议焦点三，关于被上诉人邰化乾的伤残等级，原判根据鉴定意见书，认为邰化乾左上肢构成九级伤残，双下肢构成四级伤残，综合伤残指数为72%（70%+2%）。根据二审查明的事实，被上诉人邰化乾系残疾军人，于1979年2月28日在越自卫还击战中被枪弹击伤致左臂丛神经损伤、左上臂运动、感觉功能障碍、左胸部枪弹贯通伤，而根据2014年3月22日黔东南州人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书载明“二、检案摘要2、病史及诊治摘要。主诉：车祸致胸肋部疼痛10+小时（2013-09-08日入院）。入院经查体、影像学等项检查后主要诊断为：腰骶段脊髓或马尾神经损伤；多发软组织挫伤（右肩、腰部、胸壁、右裸）；腰椎间盘突出症；肺挫伤。”的内容，此次交通事故造成被上诉人邰化乾的右肩和腰部受伤，而没有造成左肩受伤。可见，被上诉人邰化乾左肩伤为战伤，与本次交通事故无关，故计算伤残等级时不应当计算左肩的九级伤残，故九级伤残应当予以剔除，伤残比例由72%调整到70%，故被上诉人邰化乾残疾赔偿金=20667.07元×70%×20年=289338.98元。上诉人太保贵州分公司主张辅助器具配置费应当按10年计算无法律依据，对其主张本院不予支持。故其他赔偿费用不变，故上诉人贵阳中国旅行社应当赔偿邰化乾的费用为交通费140元、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金289338.98元、护理费219000元、辅助器具配置费91000元、伤残鉴定费2200元，共计602178.98元。至于上诉人太保贵州分公司保险责任数额，贵阳中国旅行社向太保公司投保旅行社责任保险，每次事故第人人身伤亡责任限额为30万元，故太保公司应当向邰化乾支付300000元保险赔偿金。原审判决判决全部款项均由太保贵州分公司支付给邰化乾不当，本院予以纠正，上诉人太保贵州分公司的此项上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。
原判认定事实不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第2683号民事判决第三项：“三、驳回原告邰化乾的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第2683号民事判决第一项、第二项；
三、邰化乾应当获得的赔偿款项为交通费140元、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金289338.98元、护理费219000元、辅助器具配置费91000元、伤残鉴定费2200元，共计602178.98元，其中的300000元由中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司在本判决生效之日后三日内支付给邰化乾，剩余302178.98元由贵阳中国旅行社在本判决生效之日后三日内支付给邰化乾。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。
一审案件受理费10362元，由邰化乾负担1000元，贵阳中国旅行社负担4681元，中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司负担4681元；二审案件受理费20724元，由邰化乾负担2000元，贵阳中国旅行社负担9362元，中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司负担9362元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 彭曦娴