江 西 省 丰 和 营 造 集 团 有 限 公 司 与 江 西 嘉 博 房 地 产 开 发 有 限 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 二 审
民 事 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2016）赣民终83号
上诉人（原审原告）：江西省丰和营造集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩丰和中大道1496号。
法定代表人：揭保如，该公司董事长。
委托代理人：邓振诫，江西国风律师事务所律师。
委托代理人：周欢，江西国风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西嘉博房地产开发有限公司，住所地江西省奉新县冯川镇滨河西路。
法定代表人：张正冰，该公司董事长。
委托代理人：文春生，该公司法务部负责人。
江西省丰和营造集团有限公司（以下简称丰和公司）因与江西嘉博房地产开发有限公司（以下简称嘉博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民四初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰和公司的委托代理人邓振诫，嘉博公司的委托代理人文春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年嘉博公司经奉新县政府批准立项，开发建设位于奉新县城北滨河路上桥以西的国弘水墨林溪二期工程，2010年嘉博公司与丰和公司的母公司江西国弘投资有限公司就工程相关事宜进行协商，同年12月17日丰和公司致函江西国弘投资有限公司，载明：丰和公司对奉新国弘水墨林溪二期工程合同提出如下意见，望江西国弘投资有限公司予以回复：1、工期；多层住宅按240日历天完成项目建设，高层住宅按工期定额标准执行；2、付款方式；多层住宅单栋工程每完成三层楼面支付合同总价的24%，主体完工后支付合同总价的24%，内外粉刷后支付合同总价的20%，工程验收后支付至合同总价的85%，竣工结算后一周内支付结算总价的97%，留3%为保修金一年后一次性付清（合同总价多层暂按1000元／平方米计取，高层按1500元／平方米计取）；高层住宅付款方式：按多层支付办法，每完成三层主体（框架）按实支付；3、工程价款的确定：工程决算依据竣工图纸计算工程量，参照江西省编2004年建筑装饰安装工程计价定额执行，工程类别按费用定额标准计取，主要材料价格如钢筋水泥商品砼等，按施工期间当地造价信息部门颁布的造价信息确定，人工单价按政策性调整规定执行，如遇新的政策性文件相应进行调整；4、承包范围；除给排水以外设计图纸内的全部工作内容，给排水工程由建设方负责该工程的全部工作内容，并对由此产生的缺陷责任负全责。2011年1月19日丰和公司与嘉博公司订立《补充协议》，约定：依据竣工图纸计算工程量，参照省编2004年建筑、装饰、安装工程计价定额执行，按三类工程取费下浮5%（1#楼按一类取费下浮5%，13#－16#楼按三类工程取费下浮2%），主要材料价格如钢筋、水泥商品砼等按施工期间当地造价信息部门颁布的造价信息确定，人工单价按政策性调整规定执行，如遇新的政策性文件相应进行调整；付款方式：1、多层单栋丰和公司负责垫资施工至三层楼面，三层楼面完成后7天内嘉博公司按650元／平方米付给丰和公司，主体封顶完成后15天内付至实际完成的工程量的80%付给丰和公司，2、1#楼高层按完成一层结构、十二层结构、主体工程分三次付款不，每次嘉博公司按实际完成的工程量的80%付给丰和公司，3、多层单栋内外粉工程完工后7天内嘉博公司支付所完工程量的80%付给丰和公司，工程验收后7天内嘉博公司支付至所完工程量的85%，竣工结算后7天内支付结算总额97%给丰和公司，留3%作为保修金；嘉博公司须按协议及时支付工程款，如未按时付款，丰和公司有权停止施工，工期顺延；工期为多层240日历天，高层450日历天，以实际开工时间为准，每延误一天嘉博公司按2000元／天／栋对丰和公司进行处罚；及其他相关内容。2011年1月14日嘉博公司进行公开招标，同年2月25日经评标委员会评审，丰和公司中标承建奉新国弘水墨林溪二期1标段工程，中标总造价3537.073434万元。2011年3月2日嘉博公司与丰和公司订立《建筑装饰工程施工合同》约定：工程名称为奉新国弘水墨林溪二期，建设工程价款为3537.073434万元（以实际结算为准），工程价款采用可调价，调整方法：依据竣工图纸计算工程量参照省编2004年建筑、装饰、安装工程计价定额执行，按三类工程取费下浮5%（1#楼按一类取费下浮5%，13#-16#楼按三类工程取费下浮2%），主要材料价格如钢筋、水泥商品砼等按施工期间当地造价信息部门颁布的造价信息确定，人工单价按政策性调整规定执行，如遇新的政策性文件相应进行调整，付款方式按每月进度已完工程量的80%付款，竣工结算后一月内支付至结算总额的97%，留3%作为保修金，一年后一次性付清；工期总计240天（高层450天），从2011年3月15日到2012年11月15日；及其他相关内容。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》，约定：墙体、墙面不开裂，顶棚、楼地面不开裂，不空鼓、不脱落，外窗、外墙、屋面、卫生不渗漏；质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年，装修工程为二年，电气管线、给水管道、设备安装工程为二年；供热及供冷系统为二个采暖期、供冷期；质量保修期满，3%保修金支付给承包方，防水工程预留防水工程造价的5%保修款（在3%保修金内预留），待五年期满后支付，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；及其他相关内容。合同签订期间，丰和公司开始组织施工，但因嘉博公司未及时支付工程款，丰和公司停止了施工，双方为此于2011年9月29日订立《补充协议书》，约定：嘉博公司承诺将以分批付款方式支付截止于2011年9月28日的应付款约300万元（具体数字以实际发生额为准），若2011年11月30日前嘉博公司仍无法按约定支付完所欠款项，嘉博公司同意自2011年9月28日起将按每月3%的违约金支付至付清为止；经双方核实，嘉博公司同意支付截止于2011年9月28日应付丰和公司前期工程款违约金共计9.7913万元（按每月2.5%计算，付款起始时间按砼浇捣完成一周后开始计算），在丰和公司按本协议内容复工且嘉博公司支付300万元工程款后，若出现因嘉博公司原因拖欠工程款的情况，嘉博公司同意按拖欠工程款每月违约金3%计算；丰和公司在收到嘉博公司于2011年9月28日支付所欠的100万元工程款后，必须于次日开工，若超过十日仍未开工，嘉博公司有权解除施工合同，造成的所有损失由丰和公司承担，若嘉博公司未按本协议内容执行，丰和公司可以采取停工、诉讼等方式维护自己合法权利；本协议中内容与双方施工合同及其它前期各类协议、合同等文件内容有不同之处，以本协议调整的内容为准；及其他相关内容。2012年3月2日丰和公司函致嘉博公司，载明：丰和公司已按双方签订的合同及补充协议进行水墨林溪二期项目的工程建设，由于嘉博公司拖欠巨额工程款，造成丰和公司垫付巨额民工工资、供应商货款及租赁费用，严重违背了双方合同及补充协议的约定，丰和公司已于2012年2月20日将停工告知书送给了嘉博公司，并于施工现场张贴公告，因嘉博公司拒签，丰和公司现再次函告嘉博公司：丰和公司已于2012年2月22日将所承接的水墨林溪二期项目2#-12#楼工程正式停止施工。2012年6月19日嘉博公司回复，载明：鉴于丰和公司自2012年5月28日时起一直未能对水墨林溪二期2#-7#、11#-12#楼工程复工，致水墨林溪二期2#-7#、11#-12#楼工程留有主体结构、砖砌体、粉刷工程、水电工程等项目一直处于待建状态；而嘉博公司将住房销售，住户亟待入住，为此郑重函告如下：嘉博公司愿兑现双方于2011年9月29日订立的《补充协议》中承诺的事项，请丰和公司务必于2012年6月26日复工，并于2012年10月30日将水墨林溪二期2#-7#、11#-12#楼工程全部完工；如丰和公司不能按此日期施工，嘉博公司将解除合同，另寻第三人进行施工，同时委托具有相关资质的工程造价咨询结算公司对丰和公司在水墨林溪二期2#-7#、11#-12#楼工程已施工部分进行核算，届时请丰和公司参加核算；并承担不按约复工造成的所有损失。2012年6月25日丰和公司再次回复，载明：嘉博公司于2012年6月19日要求丰和公司恢复水墨林溪二期2#-7#、11#-12#楼工程复工的通知已收到，回复如下：因嘉博公司未能按照施工合同及补充协议履行义务，造成2#-7#、11#-12#楼长达半年之久的停工，应由嘉博公司承担全部责任，嘉博公司无权在不履行施工合同及补充协议的基础上强行要求丰和公司复工；请嘉博公司在要求丰和公司复工前兑现双方签订的施工合同及2011年9月29日《补充协议》中的全部内容；嘉博公司已严重违反施工合同及补充协议的约定，单方面解除施工合同非法和无效。2012年7月24日嘉博公司与丰和公司再次订立《补充协议》，约定：本协议内约定的工程款、经济补偿等数额所涉工程内容仅为丰和公司施工承包范围内的2#-7#楼，另11#、12#楼由于部分因素限制暂不涉及；经双方对丰和公司承包范围内的2#-7#楼工程的工程量（含2012年7月20日以前的设计变更及签证单）进行最终结算核对，同意采用一次性包干的方式确定工程款，双方最终核实丰和公司承包范围内的2#-7#楼工程的工程结算总价为1130.886541万元；电气工程在双方签订协议后一周内确定承包范围及结算价款；2011年9月29日双方订立的《补充协议书》中要求计算丰和公司的有关损失不在此协议范围内，损失计算双方在2012年8月15日前完成，若嘉博公司不能于上述时限按约定及时付款给丰和公司，则丰和公司随时可停止施工；2#-7#楼工程嘉博公司已支付工程款389万元，尚欠741.886541万元，嘉博公司应于丰和公司进场当日支付100万元，其余工程款最迟于2013年1月30日前全额一次性付清，嘉博公司如不能在2013年1月30日前足额支付上述欠款，其承诺以江西省奉新县水墨林溪二期项目1#-7#楼、10#楼共计22套房屋（建筑面积共计3001.31平方米）按单价2500元／平方米折价给丰和公司（个体将前述可预售房屋按前述单价预售至丰和公司并签订商品房买卖合同书，在嘉博公司按本合同约定付清总款项后再由双方解除已签订的商品房买卖合同书），作为嘉博公司到期按约全额付款的担保措施；丰和公司同意本协议生效后10日内恢复对奉新县水墨林溪二期项目2#-7#楼的施工，11#-12#楼另行签订补充协议后再行施工，丰和公司承诺在2012年12月完成2#-7#楼结算范围内的所有工程的施工；嘉博公司分包项目中涉及使用脚手架的项目必须在2012年11月1日以前完成施工，如嘉博公司指定分包项目影响工期，丰和公司将独立完成施工，所造成的损失由嘉博公司承担；若嘉博公司未按本协议约定到期全额支付款项，届时嘉博公司同意将抵押房屋按约定价格以应付工程款及补偿款折抵卖给丰和公司，嘉博公司应全力配合丰和公司办理有关房屋的相关手续，并承诺于国家规定的标准期限内办理完上述全部有关手续；若嘉博公司届时拒绝办理上述抵押房屋过户手续的、未经丰和公司同意再次抵押上述押房屋的、销售上述抵押房屋的款项未优先支付丰和公司的、或未与上述标准期限内配合办理完抵押房屋交付丰和公司手续的，除丰和公司随时可以停工、封闭保管施工现场外，嘉博公司同意另按总款项每月10%补偿金付给丰和公司，未达一个月的按一个月计算；及其他相关内容。双方的签订该协议的同时进行了水墨林溪二期工程2-7#楼的结算，结算金额为：工程土建款1130.886541万元，水电工程款26.164542万元，截止2012年10月31日应付款利息80万元。2013年11月21日双方对11#-12#楼进行了结算，结算金额为：土建工程款208.964242万元，水电工程款4.779271万元，工程配合费3万元。双方均在结算单上加盖了公章。另查明，2011年4月嘉博公司取得上述项目的商品房预售许可证，并陆续售出大部分房产。工程施工期间，嘉博公司支付了工程款1004.7932万元给丰和公司，余款拒绝支付。
丰和公司起诉要求嘉博公司支付工程款463.122096万元及违约金884.357303万元，并对尚未销售的房屋享有优先受偿权。嘉博公司抗辩认为丰和公司中标无效，所签订的合同无效，工程质量不合格，高额的违约金于法无据，不具有优先受偿权，请求驳回诉讼请求。
原审法院认为，关于建设工程合同效力的问题。《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第（五）规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅、经济适用住房等。丰和公司承建的国弘水墨林溪工程为商品房开发工程，必须进行招投标。招标投活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则进行，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，否则中标无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：禁止招标人与投标人串通投标，下列情形属于招标人与投标人串通投标：招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。丰和公司与嘉博公司在招投标前已就建设开发的项目进行协商并签订了《补充协议书》，根据《中华人民共和国招投标法》第五十二条、第五十三条的规定，丰和公司中标无效，故双方之间的《建筑装饰工程施工合同》、《协议书》及《补充协议》虽由双方平等协商订立，但违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
关于工程款的计算及给付条件的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案施工合同虽无效，但丰和公司与嘉博公司对建设工程的工程价款确认的《结算单》是双方真实意思的表示，符合相关法律规定，予以确认，即结算金额为：2-7#楼的土建工程款为1130.886541万元，水电工程款为26.164542万元，截止2012年10月31日应付款利息为80万元；11#-12#楼的土建工程款为208.964242万元，水电工程款为4.779271万元，工程配合费为3万元，共计1453.794596万元，嘉博公司已付工程款1004.7932万元，尚欠449.001396万元。嘉博公司提出工程结算单是在被迫的情况下进行结算并确认的，即使有被迫的情形，但该结算单签订于2012年、2013年，后嘉博公司仍履行了部分支付工程价款的义务，并没有向有关机关提出撤销该结算的请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的撤销权消灭。嘉博公司的撤销权已经消灭，故对嘉博公司的该抗辩理由不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提必须是建设工程竣工验收合格，丰和公司在原审法院多次释明的情况下未提供相关材料，但丰和公司承建的建设项目已由嘉博公司从2011年4月14日起开始预售，至开庭之日已售出约80%，根据国家计委《建设项目（工程）竣工验收办法》的规定，建设项目施工验收由建设单位负责组织施工、设计及使用等有关单位进行，施工单位按国家规定，整理好文件、技术资料向建设单位提出交工报告，嘉博公司应积极主动组织相关单位进行验收，丰和公司作为施工单位应当将相关验收资料、交工报告及时向嘉博公司提出。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款第（四）项的规定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证保修金内扣除。嘉博公司可保留5%的质量保证金，计72.68973万元（1453.794596万元×5%），待建设工程质量修复符合要求时再予支付。
关于违约责任及违约金计算的问题。双方订立的《建设装饰工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有的，应当各自承担相应的责任。在合同无效的情况下，有三种条款有效：一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。本案中，违约金条款并不是结算和清算条款，也不是争议解决条款。无效合同不存在违约的情形，不能适用本条款。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，只能要求造成合同无效一方承担缔约过失责任或赔偿责任，但丰和公司未提供证据证明其损失。鉴于嘉博公司长期拖欠工程款，对丰和公司显失公平，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。嘉博公司应当支付丰和公司所欠工程款的中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息损失。
关于丰和公司是否享有优先受偿权的问题。双方就建设工程的竣工时间有争议，均没有提供充分的证据说明实际完工时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。承包人提交竣工验收报告之日应为竣工日期。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。丰和公司对所承建的工程范围内就所欠工程款项未实际销售的房屋享有优先受偿权。
据此判决：一、限嘉博公司于丰和公司向其提供竣工验收报告及相关验收资料之日起十日内给付丰和公司扣除5%的质量保证金后所欠的工程款376.311666万元［449.001396万元-（1453.794596万元×95%）］及利息（自起诉之日2015年1月26日起算至付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、确认丰和公司在所承建的工程未实际销售的房屋范围内就所欠工程款449.001396万元享有优先受偿权；三、驳回丰和公司的其他诉讼请求。案件受理费102648元，财产保全费5000元，共计107648元，由丰和公司承担79784元，嘉博公司承担27864元。
丰和公司上诉称，原审法院认定双方当事人订立的《建筑装饰工程施工合同》及两份《补充协议书》无效错误。丰和公司承包的本案工程虽是商品住宅项目，但并非国有资金投资建设的项目，不属于必须招投标项目。国务院法制办公室下发的关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）公开征求意见的通知》中，已将商品住宅项目排除在招标范围之外。《江西省实施﹤中华人民共和国招标投标法﹥办法》、住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》及省住建厅《关于进一步明确非国有资金投资建设工程项目招标方式的通知》均规定，全部使用非国有资金投资建设的商品住宅项目可直接发包，不需招投标。丰和公司承包的本案工程是经过招投标，在中标后双方依招标文件、投标书订立《建筑装修工程施工合同》，该合同是双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。丰和公司与嘉博公司2011年1月19日订立的协议，并非丰和公司为了中标而进行实质性谈判的结果，而是嘉博公司为使其利益最大化，要求所有投标人均与其先行签订的协议，如投标人中标，以该合同作为双方结算的依据。因该合同约定的工程价款的计算及付款方式与双方签订的施工合同不一致，是阴阳合同中的“阴合同”。因本案项目不属于必须招投标的项目，即使未进行招投标或中标无效，该施工合同也有效。根据最高人民法院的相关司法解释，均赋予了现行法律的溯及力，后订立的两份《补充协议书》均应当有效，该两份协议并非《建筑装饰工程施工合同》的从合同，而是因嘉博公司违约，双方约定支付工程款计划及保证的协议，是双方对原合同发生争议的解决条款，应作为嘉博公司付款的依据。原判认定嘉博公司支付工程款附带限制条件，在不认定违约金的基础上判决支付利息，违反法律规定。且原审法院没有针对丰和公司要求支付工程款及违约金的讼请进行审理，而是超出诉请对利息进行认定，属违反程序的超诉请判决。丰和公司承建的房屋已验收合格并交付给了嘉博公司，嘉博公司已将房屋全部交付给了购房人，应视为该房屋已验收合格，嘉博公司不得以质量问题主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，承建工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。嘉博公司使用的日期为竣工验收日期，且该工程已办理了竣工验收，并向原审法院提交了竣工验收资料。嘉博公司应按照合同约定支付工程款463.122096万元。根据补充协议及结算单，2#-7#楼的土建工程款为1130.886541万元，水电工程款为26.164542万元，补充协议书应付赔偿款为14.1207万元，截止2012年10月31日应付款利息为80万元，11#-12#楼的土建工程款为208.964242万元，水电工程款为4.779271万元，工程配合费为3万元，合计1467.915296万元。截止起诉之日，嘉博公司已支付工程款1004.7932万元，尚欠工程款463.122096万元。双方约定的违约金合理，没有明显超过实际损失，嘉博公司应按照合同约定支付违约金（即2#-7#楼每月按未付款项的10%支付违约金，11#-12#楼每月按未付款项的3%支付违约金）。双方订立的两份《补充协议》，是对工程款支付和违约责任的约定，是双方当事人的真实意思表示，法院不应对双方的意思自治和诚实信用进行干预，且丰和公司作为建筑企业，需要大量的资金用于交纳招投标保证金和建筑施工，大部分资金来自民间借贷，月息高达3分，与协议约定每月3%的违约金一致。且协议明确约定若出现嘉博公司的原因而拖欠工程款，按拖欠工程款每月违约金3%计算，2012年7月24日的《补充协议》约定2#-7#楼工程款尚欠741.886541万元，嘉博公司应于丰和公司进场当日支付100万元，余款最迟于2013年1月30日前一次性支付，否则，以本案工程项目1#-7#楼和10号楼共计22套房屋（面积3001.31平方米），按2500元／平方米的价格卖给丰和公司，以抵偿所欠款项，如未办理房屋交付手续，或未经同意再次抵押，或销售抵押房屋款项未优先支付丰和公司的，嘉博公司每月应按总款项的10%支付补偿金。嘉博公司至2013年1月30日止，2#-7#楼尚欠工程款577.956883万元。对此，应按合同约定每月按10%支付补偿金。该10%的补偿金包括民间借款的利息损失、未将房屋变现的价格损失，故每月按10%进行补偿没有超过丰和公司因此而造成的损失。请求二审法院撤销原判第一项中利息部分，改判嘉博公司支付违约金（从双方结算之日按月未付款项5%计算至付清之日止）。
嘉博公司辩称，根据相关法律、法规的规定，本案工程应经过招投标，且不得串标。而在本案工程招投标过程中，双方当事人事先已有通谋，违反了法律的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同应当无效。该无效合同产生的从合同亦应为无效合同。原判超过丰和公司的诉讼请求，对工程款计算逾期利息，不符合法律规定。由于本案工程至今并未竣工验收，按照法律规定和合同约定，应由丰和公司承担相应的法律后果。关于工程款的问题，本案工程因未进行结算，原审法院依据两份合同的约定计算工程款不当，一份合同是大约的总工程造价，一份合同是包干价，原审法院将大约的工程款或包干价作为结算工程款的依据，没有法律和事实依据，本案的工程款只有通过决算方能确定。关于违约金的问题，根据法律规定，无效合同中的违约金不能得到支持，如本案合同有效，合同约定的违约金明显超过实际损失。综上，丰和公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩意见，本案争议焦点为：1、嘉博公司欠丰和公司多少工程款？2、嘉博公司是否应该承担违约责任，如何承担？
二审中，丰和公司提供以下证据：证据一、《商品房买卖合同》8份及清单，证明嘉博公司未按合同约定支付工程款，构成违约；证据二、《工程竣工验收审批表》1份、《工程竣工验收记录表》4份、《工程竣工验收报告》8份，证明丰和公司承建的工程已验收合格。嘉博公司质证认为：对证据一的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据反映的是另一法律关系，与本案没有关联；对证据二的真实性、关联性、合法性均有异议，原审法院曾要求丰和公司提交竣工验收材料，丰和公司没有提供，二审中丰和公司却表示该竣工验收资料均是通过邮寄的方式送达的，且该竣工验收报告原件本应在嘉博公司，现由丰和公司提交，违反常理。本院认为：证据一证明本案工程已经销售，但并不能证明房屋已经交付，对该证据的关联性不予认定；证据二是本案工程的验收材料，表明本案工程已经相关部门验收合格，对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。
本院二审查明，本案工程于2014年3月28日经相关部门验收合格。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，丰和公司与嘉博公司订立的《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议书》及两份《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示。嘉博公司主张双方订立的上述合同，因招投标违反附件规定无效。本案工程系嘉博公司自行开发的工程，该公司属非国有性质的公司，本案项目中亦没有国有资金的成分，且本案项目并未涉及社会公共利益，根据国务院相关规定，本案项目不属于必须招投标的工程项目，双方当事人在招投标前订立意向性协议的行为，并不构成恶意串通。就双方订立的《建设工程施工合同》内容看，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同及与之配套的相关协议，合法有效。原审法院认定上述合同无效不当，应予纠正。
关于工程款金额的问题。双方当事人在2012年7月24日订立的《补充协议》，对2#-7#楼工程价款进行了结算（附《水墨林溪二期工程2-7#结算单》），并要求丰和公司继续施工。在丰和公司施工完毕后，双方再次于2012年10月31日和11月21日订立《水墨林溪二期工程2-7#结算单（补充）》和《水墨林溪二期工程11-12#结算单》，确定2#-7#楼结算金额为：土建工程款为1130.886541万元，水电工程款26.164542万元，截止2012年10月31日应付款利息为80万元；11#-12#楼结算金额为：土建工程款为208.964242万元，水电工程款4.779271万元，工程配合费3万元；共计1453.794596万元。该结算系双方当事人对工程价款的确认，可作为本案工程款结算的依据。嘉博公司已支付工程款1004.7932万元，尚欠449.001396万元（1453.794596万元-1004.7932万元）。原审法院对工程价款及尚欠款项的认定并无不当，嘉博公司应在扣减5%质量保证金后向丰和公司支付工程款376.311666万元［449.001396万元-（1453.794596×5%）］，原审法院计算数据部分错误，但计算结果正确，予以维持。丰和公司在上诉中提出2#-7#楼还应赔偿14.1207万元的主张，因双方在2012年10月31日对2#-7#楼的结算单中，载明了本结算单为双方2012年7月24日补充协议的附件，并作为双方最终付款依据。而该结算单在计算了工程欠款利息后，并没有确定其他应赔偿的款项，故丰和公司主张嘉博公司还应赔偿14.1207万元的证据不足，不予采纳。
关于违约责任承担的问题。根据双方当事人2011年9月29日和2012年7月24日订立的《补充协议书》约定，嘉博公司若拖欠工程款，按每月3%和10%向丰和公司支付违约金。原审法院以该协议书无效为由，对嘉博公司的违约责任按中国人民银行贷款利率计算不当。虽然上述《补充协议书》有效，但双方在协议书中约定的违约金按月利率3%或10%计算过高，本院酌定嘉博公司按月利率2%承担违约责任。
综上，原审法院认定事实部分不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民四初字第5号民事判决第二项、第三项；
二、变更江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民四初字第5号民事判决第一项为：江西嘉博房地产开发有限公司于江西省丰和营造集团有限公司向其提供竣工验收报告及相关验收资料之日起十日内给付江西省丰和营造集团有限公司扣除5%质量保证金后所欠的工程款376.311666万元［449.001396万元-（1453.794596万元×5%）］及利息（自起诉之日2015年1月26日起至付清之日止，按月利率2%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费102648元，财产保全费5000元，共计107648元，由江西省丰和营造集团有限公司承担79784元，江西嘉博房地产开发有限公司承担27864元；二审案件受理费51027.03元，由江西省丰和营造集团有限公司承担25513.52元，江西嘉博房地产开发有限公司承担25513.51元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 肖童亮
代理审判员 陈 慧
二〇一六年四月十三日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。