广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终2009号上诉人（原审被告）：吴毅，男，1973年5月18日出生，汉族，户籍所在地广西宾阳县，现住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄新峰，广东常道律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒静，广东常道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁就雄，男，1974年2月12日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审原告）：张强，男，1968年1月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所实习律师。原审被告：佛山市容和电器实业有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区容桂南区居委会南区工业区发昌路**号首层之二。法定代表人：覃凤珍，该公司经理。原审被告：覃凤珍，女，1982年4月4日出生，壮族，户籍所在地广东省肇庆市怀集县，现住广东省佛山市顺德区。上诉人吴毅因与被上诉人梁就雄、张强，原审被告佛山市容和电器实业有限公司（以下简称容和公司）、覃凤珍装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：容和公司为自然人独资的有限责任公司，自然人股东及法定代表人均为覃凤珍。2014年10月29日，吴毅（甲方）与张强、梁就雄（乙方）签订室内装饰装修工程合同1份，甲方将其位于中山市东凤镇东凤大道南267号中山市容和商务酒店室内装饰装修发包给乙方承建，施工期限自2014年11月1日至2015年3月31日。合同约定如下：1.工程总造价2280000元（不含税费和施工水电费），预算报价对应参照设计图与施工图，以实际工程发生量结算；2.甲方于2014年11月6日前支付首期工程款280000元、2015年1月15日前支付第二期工程款1000000元（现金720000元、期票280000元）、2015年6月15日前（工程竣工后）支付第三期工程款500000元、2015年11月29日支付第四期工程尾款500000元；3.甲方不能按期付工程款的，甲方须每天按预算总额的万分之七向乙方支付违约金。另，合同第四条关于工程造价和付款及结算的约定第八款约定“工程竣工交付使用后，如甲方无能力支付剩余工程款100万元，则用甲方现在生产厂佛山市容和电器实业有限公司固定财产及生产财产作为赔偿工程款，直至付清工程款”，容和公司在该条款上盖章确认。2015年1月23日，吴毅与梁就雄、张强签订《容和酒店工程量清单》，双方确认总工程量已完成85%，梁就雄、张强承诺于2月10日前完工、零星修补工程于春节后进行，吴毅承诺于2015年2月10日前支付现金700000元及交付承兑汇票200000元用于支付工程款。2015年1月28日，覃凤珍与梁就雄、张强签订《中山容和酒店增加工程清单》，双方确认增加工程量合计50500元。2015年7月1日，梁就雄与吴毅签订《验收确认书》，双方约定如下：1.现场验收后除部分零星工程须修缮外工程已验收合格；2.吴毅承诺于2015年7月3日前支付第三期部分工程款250000元，余下250000元在2015年7月10日消防证核准当日支付。吴毅承诺增加工程款50500元及第四期工程款500000元于2015年11月29日支付，保修质保金50000元在第四期工程款中扣除，保修期限自2015年7月15日至2016年7月14日。2015年7月25日，吴毅与梁就雄、张强签订《协议书》，双方确认自2015年7月25日起消防工程验收合格证由吴毅自行办理，所需费用由吴毅负担110000元、梁就雄、张强负担90000元，且此项费用在工程款中扣除。双方亦明确办理消防验收合格证期限自2015年7月25日至9月25日，期限内办妥合格证则当日需支付第三期工程余款250000元。2015年11月2日，梁就雄、张强向原审法院起诉，请求判令：1.吴毅及容和公司立即向梁就雄、张强支付工程款710500元，违约金从2015年9月26日暂计至2015年10月25日共47880元，并从2015年10月26日起以预算总工程款2280000元按每日万分之七计算违约金至工程款实际付清为止；2.覃凤珍对上述所欠工程款及违约金承担连带清偿责任；3.吴毅、容和公司、覃凤珍负担本案诉讼费用。梁就雄、张强与吴毅双方在庭审中确认如下事实：1.工程结算造价2240500元（含增加工程50500元、扣减办理消防合格证费用90000元），已付工程款1530000元，未付工程款710500元（含质保金50000元）；2.已付工程款中现金由吴毅直接支付，承兑汇票则由容和公司转付；3.吴毅将涉案酒店转让给第三方，且接收方已对涉案工程进行拆除及改装。吴毅称改装仅针对表面工程进行，梁就雄、张强仍负有质保义务，质量保证金现今不应支付。张强、梁就雄则称拆除及改装超过60%，张强、梁就雄现不负有保修义务，吴毅应立即支付质量保证金；4.吴毅称覃凤珍与其为夫妻关系，本案所涉债务容和公司及覃凤珍均应承担相应责任。原审法院当庭释明装饰装修合同可能被认定无效，告知张强、梁就雄是否变更诉讼请求。张强、梁就雄表示因工程已经实际施工完毕，即使合同无效，吴毅、容和公司以及覃凤珍仍应支付工程余款，故不变更诉讼请求。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，梁就雄、张强作为实际施工人并无建筑施工企业资质，故涉案装饰装修合同无效。张强、梁就雄与吴毅签订的建设工程施工合同无效，但双方均确认工程已完工并交付使用，故吴毅仍应就工程款参照合同有关条款进行结算。梁就雄、张强与吴毅、覃凤珍就工程款结算（含增减工程量、扣除费用等）签订多份结算书，且双方均认可现未付工程款余额710500元（含质保金50000元），故原审法院予以确认。装饰装修合同、验收确认书以及协议书均对工程款支付期限及金额等有详尽约定，即使涉案酒店确实至今未办妥消防验收合格证，但办证期限早已届满，故吴毅理应向梁就雄、张强支付第三期工程余款及第四期工程款。虽然双方约定第四期工程款中扣除50000元作为保修质保金，保修期限直至2016年7月14日才届满，但因吴毅已将涉案酒店转让第三方，涉案工程已被第三方拆除或改装等，故张强、梁就雄无法亦并无义务对涉案工程进行保修，且可向吴毅一并追讨包括保修质保金在内全部未付工程款。虽然装饰装修合同已约定逾期付款的违约条款，但因双方的建设工程施工合同无效，故前述违约条款亦归于无效，故梁就雄、张强不得以前述条款向吴毅追讨违约金等，即吴毅仅须支付未付工程款自起诉之日起至款项结清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付的迟延付款的利息损失。因容和公司对装饰装饰合同关于“工程竣工交付使用后，如甲方无力支付剩余工程款100万元，则用甲方现在生产厂佛山市容和电器实业有限公司固定财产及生产财产作为赔偿工程款，直至付清工程款”的约定已盖章确认，且容和公司转付承兑汇票用于支付涉案工程款，故应视为容和公司承诺对吴毅未付工程款100万元的范围内承担连带保证责任。故，容和公司应对本案所涉未付工程款及其迟延付款的利息损失等承担连带清偿责任。容和公司为覃凤珍一人独资的有限责任公司，覃凤珍不能证明公司财产独立于其个人财产，故覃凤珍应对容和公司的债务承担连带责任。容和公司、覃凤珍经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响原审法院依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、吴毅于原审判决生效之日起立即向梁就雄、张强偿付工程款710500元及其迟延付款的利息损失（2015年11月2日起至款项结清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）；二、容和公司对吴毅本案所涉债务承担连带清偿责任；三、覃凤珍对容和公司本案所涉债务承担连带清偿责任；四、驳回梁就雄、张强的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11384元，梁就雄、张强负担479元（梁就雄、张强已交），吴毅、容和公司、覃凤珍负担10905元（吴毅、容和公司、覃凤珍负担部分于原审判决生效之日起7日内向原审法院缴纳）。宣判后，上诉人吴毅不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律有误。一、双方于2015年7月25日签订的协议书应认定为无效。梁就雄、张强于2015年6月9日向吴毅出具了承诺书，该承诺书内容反映合同漏掉了由梁就雄、张强为吴毅办理消防证条款的内容，故梁就雄、张强承诺在2015年7月10日前办妥酒店消防证后正式验收，并且在承诺书上签名确认。因此，消防验收实际应由梁就雄、张强办理，而且至今所有消防验收的材料均在梁就雄、张强处，吴毅根本无法办理也不可能办理酒店的消防验收，也正因为如此，由于无法办理消防验收，酒店也没有办法正常经营，也不能办理验收手续，故吴毅不应向梁就雄、张强支付工程款。二、2015年7月签订的验收认定书不构成法律上的验收合格，涉案工程由梁就雄、张强负责包工包料包设计，吴毅只是出资。因此，吴毅请求二审法院判令：吴毅无需向梁就雄、张强偿付工程款710500元及迟延付款的利息损失。被上诉人梁就雄、张强辩称：双方签订的协议书约定由吴毅办理涉案酒店的消防验收合格证，该协议书是双方的真实意思表示，应该按照约定由吴毅办理消防验收合格证，不应该归责梁就雄、张强。双方于2015年7月已经对涉案工程进行了验收，涉案工程亦已经交付对方投入使用，视为涉案工程验收合格。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告容和公司、覃凤珍于二审期间均未提交书面答辩意见。二审期间，吴毅提交《承诺书》，拟证明双方约定消防工程由梁就雄、张强施工并由梁就雄、张强办理消防验收合格证，办理消防验收合格证后涉案工程才正式验收，是对原装饰装修合同的补充协议。梁就雄、张强的质证意见为：该证据不属于新证据，确认该证据的真实性，但对吴毅拟证明的内容有异议，双方于2015年7月25日签订的协议书是对承诺书的重新约定，应该以后签订的协议书为准。本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：涉案消防工程由梁就雄、张强负责施工，梁就雄、张强与吴毅于2015年1月23日签订的《容和酒店工程清单》中确认消防工程量已完成。2015年6月9日，梁就雄、张强向吴毅出具《承诺书》，内容为：我们之间关于装修中山市容和商务酒店的合同，系我方起草，无意中漏掉由乙方为甲方办理消防证条款，现特向你承诺，将于2015年7月10日前为你办妥酒店消防证后，正式验收，此承诺有效。原审庭审期间，吴毅本人亲自到庭，其确认尚欠梁就雄、张强工程余款710500元（包含50000元质保金），但认为因消防验收合格证未办理下来，故拒绝付款。吴毅于原审期间并未提及消防验收合格证未办妥的原因是梁就雄、张强未移交相关消防资料，且称“银河酒店说知道怎么办理消防证，我方才将酒店转让给银和酒店的”，并主张消防验收合格证交由银和酒店去办理。二审期间，吴毅主张因梁就雄、张强一直未移交办理消防验收资料，才导致至今无法办理消防验收。梁就雄、张强对此不予确认，认为相关的消防资料已于双方签订2015年7月25日协议书时移交给吴毅。吴毅于二审期间确认其至今没有就涉案工程申请消防验收。本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。吴毅与梁就雄、张强于2014年10月29日签订室内装饰装修工程合同，约定将涉案中山市容和商务酒店室内装饰装修工程发包给梁就雄、张强承建，因梁就雄、张强不具有相应的建筑施工企业资质，故原审认定涉案装饰装修工程合同无效并无不当。虽然涉案装饰装修工程合同被认定为无效，但涉案工程已经完工，并经发包人吴毅验收合格，故梁就雄、张强请求参照合同约定支付工程余款，理据充分，本院予以支持。双方均确认吴毅尚拖欠工程余款710500元（包含质保金50000元）未予支付，本院对此予以确认。吴毅辩称因涉案工程尚未办妥消防验收合格证，故拒绝支付工程余款。经查，吴毅与梁就雄、张强于2015年7月25日签订《协议书》，确认自2015年7月25日起消防工程验收合格证由吴毅自行办理，所需费用由吴毅负担110000元，梁就雄、张强负担90000元，且此项费用在工程款中扣除。本院认为，涉案消防工程由梁就雄、张强负责施工，而吴毅于2015年1月23日已确认消防工程量已完成，梁就雄、张强虽于2015年6月9日向吴毅出具承诺书，承诺于2015年7月10日办妥酒店消防验收合格证，但吴毅与梁就雄、张强于2015年7月25日签订协议书，确认消防工程验收合格证由吴毅自行办理。综合上述事实分析，本院认为，双方实际已对办理消防验收合格证的约定进行了变更，已明确约定消防验收合格证由吴毅自行办理，且约定办证期限为2015年7月25日至2015年9月25日，但至今涉案工程仍未办妥消防验收合格证，吴毅于二审期间亦确认其至今也没有申请对涉案工程进行消防验收。对于未能办妥消防验收合格证的原因，吴毅于二审期间主张梁就雄、张强未移交相关消防验收资料，梁就雄、张强对此不予确认，主张相关消防验收资料已于双方签订2015年7月25日协议书时移交。经查，吴毅本人于原审期间亲自到庭，其于庭审期间称因银和酒店说知道怎么办消防验收合格证，故将涉案酒店转让给银和酒店，而并未提及消防验收合格证至今未办妥是由于梁就雄、张强未移交相关消防验收资料所导致，吴毅于诉讼期间亦未能提供任何有效证据证明其曾催促梁就雄、张强移交相关消防验收资料，故本院对吴毅于二审期间才主张梁就雄、张强未移交相关消防验收资料导致涉案工程至今未能办妥消防验收合格证的说法不予采纳。本院认为，双方已经明确涉案消防验收合格证由吴毅自行办理，而吴毅于本案中未能提供充分有效的证据证明涉案工程消防验收合格证至今未能办妥应归责于梁就雄、张强，为此，吴毅应承担举证不能的不利后果，本院对于其以此为由拒付工程余款的主张不予采纳。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人吴毅的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10905元，由上诉人吴毅负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲代理审判员  吴合波代理审判员  吴碧英二〇一六年八月十日书 记 员  罗海欣