山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第7号
上诉人（原审原告）：中国建筑第七工程局有限公司山东分公司。住所地：青岛市。
负责人：赵群波，经理。
委托代理人：曹竞。
委托代理人：陈航程。
被上诉人（原审被告）：浙江绍兴白云建设有限公司。住所地：浙江省新昌县。
法定代表人：吕伯安，董事长。
委托代理人：吴长征，浙江新希望律师事务所律师。
原审第三人：徐文杰。
上诉人中国建筑第七工程局有限公司山东分公司因与被上诉人浙江绍兴白云建设有限公司、原审第三人徐文杰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国建筑第七工程局有限公司山东分公司的委托代理人曹竞、陈航程，被上诉人浙江绍兴白云建设有限公司的委托代理人吴长征到庭参加诉讼。原审第三人徐文杰经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2006年9月16日，青州市青厦房地产开发有限公司作为发包方，中国建筑第七工程局作为承包方签订建设工程施工合同一份，约定青州北城花园小区建设工程施工图范围内所有土建、安装及装饰内容由中国建筑第七工程局承建，工期490天，质量标准合格，合同价款45000000元。双方还对其它事项进行了约定。
2006年9月18日，浙江绍兴白云建设有限公司宁海分公司经理章茂飞以浙江绍兴白云建设有限公司名义（乙方）与中国建筑第七工程局山东分公司（甲方），签订建筑工程劳务分包合同一份，约定甲方将其承包的青州北城花园小区建设工程施工图范围内所有土建、安装及装饰全部内容（含总包合同中就甲方向业主承诺的全部工作内容）分包给乙方，双方对工程概况、合同价款、合同工期（490天）、工程价款的支付与结算等进行了约定。该合同甲方处加盖了中国建筑第七工程局山东分公司公章，党绪海在甲方法定代表人处签字，乙方处加盖了浙江绍兴白云建设有限公司公章，章茂飞在乙方法定代表人处签字，徐文杰在乙方委托代理人处签字。双方还于2006年9月12日签订安全责任书一份，对涉案建设工程施工中安全生产、文明施工等进行了约定，其上加盖了双方公章，徐文杰在乙方主管处签字。上述合同签订后，由徐文杰组织施工了本案建设工程。
2009年5月11日，徐文杰以浙江绍兴白云建设有限公司名义与中国建筑第七工程局有限公司山东分公司签订“青州北城花园小区工程分包结算”清单一份，载明：结算造价27291129元，分包单位应交管理费及各项费用1926128元，应付徐文杰工程队25365001元。中国建筑第七工程局有限公司山东分公司在该结算单上加盖了其市场商务部印章，徐文杰在该结算单上签字，未加盖浙江绍兴白云建设有限公司公章。
2010年10月8日，中国建筑第七工程局有限公司山东分公司与徐文杰进行对账，双方在“支付青州北城项目浙江绍兴白云建设有限公司工程款明细”中确认：根据2006年9月12日中国建筑第七工程局山东分公司（以下简称甲方）与浙江绍兴白云建设有限公司（以下简称乙方）签订的建筑工程分包合同及2009年5月11日甲乙双方的结算书，乙方所施工的青州北城花园小区工程结算造价为25365001元，截止2010年10月10日甲方已支付乙方工程款29134369.78元，超付3769368.78元。徐文杰在乙方公司代表处签字，未加盖浙江绍兴白云建设有限公司公章。该“工程款明细”载明甲方支付的款项一部分支付给了徐文杰，一部分支付给了案外人，未支付浙江绍兴白云建设有限公司。
原审另查明，中国建筑第七工程局山东分公司系中国建筑第七工程局的分支机构。2007年12月中国建筑第七工程局经中国建筑工程总公司批准改制，改制后的名称为中国第七工程局有限公司，中国建筑第七工程局山东分公司改制后的名称为中国第七工程局有限公司山东分公司。同时，中国建筑第七工程局山东分公司并没有注销，2007年因未年检被工商登记部门吊销营业执照。改制后，中国第七工程局有限公司作为当事人参加了与本案建设工程有关的诉讼，中国建筑第七工程局有限公司山东分公司亦以自己的名义与本案工程建设方等单位就本案建设工程有关事宜进行处理（结算）。
本案诉讼中，中国建筑第七工程局山东分公司于2011年10月27日出具证明一份，载明：因中国建筑工程局改制，名称变更中国第七工程局有限公司，故中国建筑第七工程局山东分公司名称变更为中国第七工程局有限公司山东分公司。原中国第七工程局山东分公司虽未注销，但其权利义务有中国第七工程局有限公司山东分公司承受，实为一公司。
原审再查明，浙江绍兴白云建设有限公司认为章茂飞仅系其海宁分公司负责人，章茂飞在本案建筑工程劳务分包合同上签字并不代表浙江绍兴白云建设有限公司，系个人行为。浙江绍兴白云建设有限公司否认徐文杰系其公司职工。浙江绍兴白云建设有限公司认为该建筑工程劳务分包合同所加盖的其单位公章系章茂飞与徐文杰伪造的，其向浙江省新昌县公安局提出控告，新昌县公安局于2011年5月13日决定对章茂飞等人伪造公司印章案立案侦查［新县公刑立字（2011）第691号］。新昌县公安局委托绍兴市公安局物证鉴定所对本案建筑工程劳务分包合同上浙江绍兴白云建设有限公司印章的真伪进行鉴定，结论为该合同上的公章与工商局存档的2005年、2006年度浙江绍兴白云建设有限公司公章不是同一枚印章。新昌县公安局于2011年5月13日对章茂飞进行了询问，章茂飞称徐祖进系其老同事，徐文杰系徐祖进的朋友，本案建设工程系通过徐文杰介绍的，当时去签合同时对方要求加盖总公司（浙江绍兴白云建设有限公司）的章，其将分公司公章上“宁海分公司”贴掉，盖在了合同上，用同样的方法在浙江绍兴白云建设有限公司营业执照、资质证书复印件上加盖了印章，其当时认为该合同只是意向合同，没有给总公司（浙江绍兴白云建设有限公司）请示汇报，后来给对方打电话，对方说承包合同没有批下来，徐祖进说徐文杰与别的公司合作去了，本案诉讼过程中其才知道徐文杰施工了本案的建设工程。该刑事案件尚未结案。本案审理中，经原审释明，中国建筑第七工程局有限公司山东分公司不要求徐文杰承担返还责任。
上述事实，有建筑工程劳务分包合同、结算清单、付款明细、工商登记材料、公司文件、民事判决书、付款凭证、公安局立案决定书、控告书、文件检验鉴定书、询问笔录及当事人陈述等证据在案为证。
原审认为，2007年12月中国建筑第七工程局经中国建筑工程总公司批准改制，中国建筑第七工程局山东分公司改制后的名称为中国建筑第七工程局有限公司山东分公司。中国建筑第七工程局山东分公司虽没有注销，但该分公司出具证明认可其权利义务由中国建筑第七工程局有限公司山东分公司承受，因此中国建筑第七工程局有限公司山东分公司提起本案诉讼，符合法律规定。
本案建筑工程劳务分包合同上虽然加盖了浙江绍兴白云建设有限公司“公章”，但合同签订后由第三人徐文杰组织施工了本案建设工程，徐文杰应认定为实际施工人。徐文杰并无施工资质，现无证据证明徐文杰系浙江绍兴白云建设有限公司的职工，故从表面形式看系徐文杰借用浙江绍兴白云建设有限公司的资质施工了本案的建设工程，即表面上徐文杰与浙江绍兴白云建设有限公司形成挂靠关系。因章茂飞与徐文杰涉嫌伪造公司印章，公安机关已立案侦查。虽然该刑事案件现无结论，但浙江绍兴白云建设有限公司提供的公安局文件检验鉴定书及公安局对章茂飞的询问笔录能够证明上述合同上加盖的浙江绍兴白云建设有限公司的印章系章茂飞伪造的，另外，章茂飞虽在上述合同上浙江绍兴白云建设有限公司法定代表人处签字，但其仅系浙江绍兴白云建设有限公司宁海分公司负责人，其签字系假冒行为；徐文杰虽在浙江绍兴白云建设有限公司代理人处签字，但工程款并没有支付给浙江绍兴白云建设有限公司，且中国建筑第七工程局有限公司山东分公司与徐文杰对账、结算形成的结算单、对账单上均未加盖浙江绍兴白云建设有限公司公章，亦未开据浙江绍兴白云建设有限公司方票据，因此应认定中国建筑第七工程局有限公司山东分公司未尽到谨慎的注意义务，章茂飞及徐文杰的行为均不构成表见代理，其行为对浙江绍兴白云建设有限公司不发生效力。据此可以认定徐文杰与浙江绍兴白云建设有限公司未形成真实的挂靠关系。中国建筑第七工程局有限公司山东分公司要求浙江绍兴白云建设有限公司返还多付的工程款，无事实及法律依据，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回中国建筑第七工程局有限公司山东分公司的诉讼请求。案件受理费36955元，诉讼保全费5000元，均由中国建筑第七工程局有限公司山东分公司负担。
上诉人中国建筑第七工程局有限公司山东分公司不服原审判决上诉称，一、原审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人构成了事实上的合同关系，应由被上诉人承担合同产生的责任与义务。2006年9月12日，被上诉人宁海分公司经理章茂飞以被上诉人的名义与上诉人签订了建设工程施工合同，章茂飞在合同上签名，上诉人正是基于对被上诉人的信任才签订了该合同，由被上诉人的委托代理人徐文杰具体负责项目的施工。2、被上诉人在原审中向浙江省新昌县公安局控告章茂飞与徐文杰伪造盖章，后浙江省新昌县公安局立案侦查，该刑事案件截止一审判决时尚未结案，刑事案件犯罪嫌疑人的询问笔录在刑事案件未结案的情况下不能作为一审定案的证据。3、本案中的印章并非伪造，是在真实的印章上贴掉宁海分公司，这是被上诉人的内部管理缺陷，不能将其内部管理责任转嫁至上诉人。二、原审适用法律错误。1、本案中徐文杰不具备无独立请求权第三人的主体资格，原审错误的追加了第三人，损害了上诉人的合法权利。2、原审向上诉人释明是否要求无独立请求权第三人承担责任系错误的行使释明权，并剥夺了上诉人的实体权利。上诉人的一审委托代理人张杰的代理权限仅为一般授权，并不具备放弃上诉人实体权利的权利。综上，请求二审法院撤销原判，将该案发回重审或依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浙江绍兴白云建设有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。2006年9月12日的建设工程施工合同上的印章并非是被上诉人的印章，在法定代表人处签字的章茂飞也不是被上诉人的法定代表人，在委托代理人处签字的徐文杰并没有被上诉人的授权，因此，被上诉人在本案中不应承担责任。绍兴市公安局物证鉴定所作出的鉴定文书及浙江省新昌县公安局对章茂飞的询问笔录可证实2006年9月12日的建设工程施工合同上的印章是伪造的。徐文杰与本案有利害关系，原审追加徐文杰作为无独立请求权第三人参加诉讼符合法律规定。原审行使释明权并未剥夺上诉人的实体权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人徐文杰未答辩。
本院经审理查明，2006年9月12日，浙江绍兴白云建设有限公司宁海分公司经理章茂飞以浙江绍兴白云建设有限公司名义与中国建筑第七工程局山东分公司签订建设工程施工合同。中国建筑第七工程局山东分公司系中国建筑第七工程局的分支机构。2007年12月中国建筑第七工程局经中国建筑工程总公司批准改制，改制后的名称为中国建筑第七工程局有限公司，中国建筑第七工程局山东分公司改制后的名称为中国建筑第七工程局有限公司山东分公司。同时，中国建筑第七工程局山东分公司并没有注销，2007年因未年检被工商登记部门吊销营业执照。改制后，中国建筑第七工程局有限公司作为当事人参加了与本案建设工程有关的诉讼，中国建筑第七工程局有限公司山东分公司亦以自己的名义与本案工程建设方等单位就本案建设工程有关事宜进行处理（结算）。中国建筑第七工程局山东分公司于2011年10月27日出具证明一份，载明：因中国建筑第七工程局改制，名称变更中国建筑第七工程局有限公司，故中国建筑第七工程局山东分公司名称变更为中国建筑第七工程局有限公司山东分公司。原中国建筑第七工程局山东分公司虽未注销，但其权利义务有中国建筑第七工程局有限公司山东分公司承受，实为一公司。本院审理查明的其他事实与一审查明的相一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系。上诉人在原审中提交的2006年9月12日的建设工程施工合同上盖有浙江绍兴白云建设有限公司印章，绍兴市公安局物证鉴定所作出的文件检验鉴定书确认，该印章与被上诉人工商登记上的印章不一致。因此，对该印章的真实性本院不予认定。章茂飞虽然是被上诉人宁海分公司的负责人，但不是被上诉人的法定代表人，其假冒被上诉人的法定代表人在合同上签名，因此，章茂飞在合同上的签名的行为并不能代表被上诉人的行为。徐文杰虽然在合同上委托代理人处签名，但上诉人未提供证据证实徐文杰经被上诉人授权从事该行为。上诉人提交的现有证据既不能证实章茂飞系从事职务行为，也不能证实徐文杰代理被上诉人从事法律行为。另外，该工程被上诉人实际并未施工，所有工程款上诉人并未支付给被上诉人。因此，上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程施工合同关系。上诉人要求被上诉人返还工程款没有事实与法律依据，本院不予支持。徐文杰与本案有利害关系，原审为查清事实而追加其作为无独立请求权第三人参加诉讼，并不违反法律的规定，也未损害上诉人的合法权利。原审向上诉人行使释明权，是为了保障上诉人的合法权利，是否行使权利的决定权在上诉人，原审向上诉人行使释明权并不违反法律的规定，也未剥夺上诉人的实体权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26955元，由上诉人中国建筑第七工程局有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 王安广
二〇一五年二月三日
书 记 员 王晓燕