湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终384号
上诉人（原审被告）：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区旧街政府大院。
法定代表人：黄承智，该公司总经理。
委托代理人：王晓华，湖北盛华律师事务所律师。
委托代理人：李文良，系该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：廖改进。
委托代理人：马超，湖北公度律师事务所律师。
上诉人湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人廖改进建设工程施工合同纠纷一案，不服松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第01079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鼎新公司的委托代理人王晓华、李文良，被上诉人廖改进及其委托代理人马超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告廖改进诉称：原告与被告于2013年10月3日签订《脚手架工程施工分包合同》及补充协议。合同约定被告因承建“松滋市新时代广场”项目工程，将脚手架安装施工工程分包给原告�同时还对工期、价款、结算方式、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告严格按合同的约定搭设脚手架施工，认真履行合同，期间，因施工需要，产生二次搭设脚手架等新增项目。根据合同约定以及二次搭建、新增项目的面积计算，截止项目完工被告应付工程款为3284102.35元，然而实际付款为2195164元，尚欠1088938.35元，截止2015年7月6日逾期付款违约金达372416.91元。另外，原告因其他附属项目为被告垫付钢管、工字钢等材料，价值5717元。对于上述款项，原告多次催要，被告都以各种理由拖延支付。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，原、被告属于建筑分包合同关系，被告欠付工程款已构成严重违约。鉴此，原告起诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付所欠脚手架工程款1088938.35元；2、被告向原告支付垫付的材料款5717元；3、被告向原告支付逾期付款违约金372416.91元（从2015年1月17日起算，暂计算至2015年7月6日，每日按欠付金额的千分之二计算），并从2015年7月7日起每日按2177.87的标准支付后续违约金，直至款项付清。
原审被告鼎新公司辩称：1、原告提出按合同约定结算工程款，但其提出的诉讼请求与合同约定不符；2、被告至今未收到原告的工程竣工结算书；3、材料由被告提供，垫付的材料款没有经过被告允许，不应向原告支付；4、由于工程并未结算，所以不清楚被告应付工程款的具体数额，因此不存在违约金的问题。
原审认定：荆州市万联置业有限公司、荆州市万联时代广场商业管理有限公司在本市开发“万联时代广场”1#商住楼A、B栋住宅、2#商住楼及商住楼地下车库、商业用房、管理用房。荆州市万联置业有限公司、荆州市万联时代广场商业管理有限公司将该工程发包给鼎新公司。2013年10月3日，鼎新公司（甲方）与廖改进（乙方）签订《脚手架工程施工分包合同》及补充协议，鼎新公司将脚手架安装工程分包给廖改进，工程工期从2013年11月1日至拆架共19个月。该协议还对工程概况、工程承包范围、承包价款、付款方式、质量管理和要求等作了明确约定。其中，对工程价款的约定为：1、乙方（包工、包料、包管理、包安全、包房租、水电费、卫生费），按建筑合同面积计算47.5元／㎡；2、基础无偿提供所需材料，地下室按实结算价款；3、如发生第二次搭拆甲乙双方协商按现行规结算价款。对付款时间的约定为：乙方承包内容全部完成后经审计结算完成后支付总产值的95﹪，工程尾款5﹪作为工程施工过程中的罚单，安全方面及清理退场方面的保证，保证期至工程全部竣工验收及合格1-2月内全部付清。该协议还约定，因甲、乙双方管�人员之间的矛盾或班组内部、班组与班组，以及甲方未按约支付乙方款项，乙方都不得冒然停工，是矛盾问题申请项目部协商解决，协商不成也必须提前七日下达书面告知甲方再行决定，甲方超过一个月未按约支付乙方款项，乙方必须提前三日书面通知甲方准备停工。如甲方没有回复，乙方停工所造成的一切损失由甲方负责，且超过一个月后延期付款的天数，甲方按应付乙方款项每天2‰的违约金支付乙方…如当地部门开发商要求刷漆，乙方就得刷漆…2014年5月12日，鼎新公司（甲方）与廖改进（乙方）又签订《补充协议》，双方约定由于乙方无法完成“每六层转换层悬挑”的相关承包内容，经甲乙双方协商将硬式封闭和维修、超屑加工委托给木工班组施工。单价为：悬挑硬质防护按展开面积计算：10元／㎡，施工电梯接料平台的硬质铺装按展开面积计算：15元／㎡，脚手架悬挑、接料平台超屑制作包干价1#、2#楼每悬挑层共计520元。该款项应从乙方工程款中扣除。
合同签订后，廖改进积极施工。廖改进签字认可的，其于2014年1月24日领取工程款100000元、于3月11日领取5000元、于3月28日领取50000元、于4月14日领取50000元、于5月8日领取30000元、于5月24日领取100000元、于6月4日领取50000元、于6月29日领取50000元、于7月5日领取20000元、于7月14日领取150000元、于8月14日领取100000元、于8月29日领取100000元、于9月17日领取100000元、于11月30日领取50000元、于2015年1月14日领取30000元、于1月28日领取100000元、于2月13日领取400000元、于5月4日领取30000元、于5月22日领取30000元、于6月12日领取500164元，共计领取工程款2045164元。经廖改进认可，张燕辉于2014年7月30日代领工程款100000元、于11月16日代领20000元，周波于2015年4月10日领取的30000元架子工生活费为工程款。综上所述，廖改进认可其共收到工程款2195164元。原审于2015年11月27日组织廖改进与鼎新公司调解，周波到场参加调解。周波证实，其为廖改进的施工人员，于同年3月25日领取的15000元及6月20日领取的30000元，共计45000元，均为电话经廖改进同意后，领取的廖改进工程款。2015年7月13日，松滋市诚信造价师事务有限责任公司、荆州市万联置业有限公司、荆州市万联时代广场商业管理有限公司及鼎新公司共同出具《建设工程造价竣工结算确认表》。其中，确认万联时代广场1#商住楼A、B栋住宅建筑面积31118.76㎡、商住楼2#住宅楼建筑面积14935.47㎡、地下车库、商业用房、管理用房建筑面积21838.06㎡。据此，万联时代广场建筑面积共计67892.29㎡（31118.76㎡＋14935.47㎡＋21838.06㎡）。
原审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。原告廖改进与被告鼎新公司于2013年10�3日签订《脚手架工程施工分包合同》及补充协议，双方形成建设工程施工合同关系，该合同合法有效，应受法律保护。一、关于《脚手架工程施工分包合同》及补充协议的履行情况。合同签订后，原告组织搭设脚手架。经被告认可，原告于2015年5月拆除全部脚手架，即被告认可，原告承包的涉诉工程于2015年5月全部完工。对于原告施工的面积，原、被告双方并未办理结算。原告认为施工面积应为松滋市诚信造价师事务有限责任公司、荆州市万联置业有限公司、荆州市万联时代广场商业管理有限公司与鼎新公司结算的建筑面积，即67892.29㎡；被告则认为施工面积应以双方结算为准。本院认为，被告在本案中并未说明涉诉工程有他人承包脚手架搭设，也未举证证明有他人承包涉诉工程。因此，原告施工面积应为实际施工面积，即鼎新公司与发包方荆州市万联置业有限公司、荆州市万联时代广场商业管理有限公司结算的建筑面积，即67892.29㎡。二、关于被告应向原告支付工程款的数额。原、被告双方虽未办理结算，但涉诉工程已完工，被告应向原告支付工程款。1、据实际建筑面积计算的工程款为3224883.78元（67892.29㎡×47.5元／㎡），其中，原告认可收到工程款2195164元，本院认为，结合周波陈述其经原告认可于2015年3月25日、6月20日领取工程款45000元以及原告认可周波曾于2015年4月10日领取的30000元架子工生活费为工程款，所以，周波于2015年3月25日、6月20日领取的45000元工程款应认定为原告领取的工程款。因此，原告共计领取工程款2240164元。因而，被告还应向原告支付984719.78元（3224883.78元-2240164元）。2、二次搭建及其他附属项目所产生工程款的数额。原、被告双方约定，如发生第二次搭拆双方应协商按现行规结算价款。但原告并未举证�明现行规的具体结算价款。并且，原告仅举证证明王贤加、胡双喜书写的证明证实1#楼、2#楼东面、北面第二次搭拆的面积为710㎡以及蒋国宁、靖朝群书写的证明证实1#楼、2#楼临边防护第二次搭拆按图纸计算共计15900元，四位证明人均未出庭作证，也无其他证据佐证。因此，原告主张对于第二次搭拆被告应支付工程款49625元（710㎡×47.5元／㎡＋15900元），证据不足，不予支持。关于炮塔搭建脚手架问题，原告并未举证证明炮塔搭建为新增项目、施工面积以及结算价款，因证据不足，不予支持。3、对于原告主张的垫付材料款。一方面，根据原、被告双方的协议，原告包工、包料，不存在垫付材料款的问题；另一方面，原告仅举证证明叶旺、蒋国宁书写的证明证实垫付材料的数量以及武汉市建筑设备租赁商会出具的《脚手架租赁行业2013年度市场价格参考意见》证明材料�市场价格，而证明人均未出庭作证，也无其他证据佐证，且材料的市场价格为武汉市的参考价格，并不能证明松滋市的价格。所以，对于原告主张的垫付材料款5717元，不予支持。4、关于被告辩称应扣除的13笔款项及罚款。原审认为应扣除的13笔款项，证明人均未出庭作证，也无其他证据佐证，被告反驳证据不足，不予认定，被告可另行主张权利。对于罚款，鼎新公司作出《处罚通知书》，周波签收，其作为原告的施工人员且其曾代廖改进领取工程款，因此，鉴于周波的特殊身份，周波签收《处罚通知书》的行为有效。所以，该笔罚款1000元应从原告工程款中扣除。综上所述，被告尚欠原告工程款983719.78元（984719.78元-1000元）。三、关于被告是否违约的问题。原、被告双方约定，原告承包内容全部完成后经审计结算完成后，被告支付总产值的95﹪，工程尾款5﹪作为工�施工过程中的罚单，安全方面及清理退场方面的保证，保证期至工程全部竣工验收及合格1-2月内全部付清。本案中，原告并未举证证明涉诉工程的完工时间，且原、被告双方尚未办理结算，因此，无法判断被告应向原告支付工程款的具体时间。但被告认可涉诉工程于2015年5月全部完工，结合原、被告双方的约定，被告应于2015年7月支付全部工程款，即最迟被告应于2015年7月31日支付原告全部工程款。根据原、被告双方的约定，超过一个月后延期付款的天数，被告按应付原告款项每天2‰的违约金支付原告。所以，被告应从2015年9月1日开始支付违约金。被告在庭审中认为违约金标准过高，请法庭予以调整。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，原告的损失主要是工程款的利息损失，约定以日2‰（即年利率73﹪）的标准计算违约金，远远超过了中国人民银行颁布的逾期贷款利率标准。违约金约定标准过高，被告请求调减违约金标准，予以支持。违约金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的二倍计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告廖改进工程款983719.78元，并自2015年9月1日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同�逾期贷款利率的二倍支付违约金；二、驳回原告廖改进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18000元，由原告廖改进负担5927元，被告湖北鼎新建设集团有限公司负担12073元。
宣判后，鼎新公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，证据采信有误。第一，上诉人在工程施工过程中已经向被上诉人支付了工程款2240164元，同时因为被上诉人施工能力欠缺由他人替代施工之后，上诉人向他人支付了工程款38730元。就算按照一审认定的以实际建筑面积乘以施工单价得出的工程总价款，上诉人已经支付的工程价款已占总价款的70%，全面按照合同约定履行了付款义务。剩余工程价款30%在扣除5%的保证金后的�额25%，按照《脚手架工程施工分包合同》第四条第5款“乙方承包内容全部完成后经审计结算完成后支付总产值的95%”的约定，上诉人的给付义务是需要对被上诉人的施工工程进行审计结算之后才产生的。脚手架搭设完工后，被上诉人没有按照合同约定提请上诉人进行审计结算，被上诉人的合同义务没有完成，就不能要求上诉人给付相应工程价款。一审认定的“原被告双方虽未办理结算，但是工程已经完工，被告应向原告支付工程款”缺乏事实及法律依据。试问，只要工程已经完工就需要支付工程款，那么是不是不论该工程是否合格都要依约给付工程款？答案显然是否定的。被上诉人在一审诉讼中并未提交同上诉人进行了审计结算或者要求进行审计结算遭到上诉人拒绝的证据，被上诉人要求上诉人给付剩余25%的工程价款缺乏主张权利的要件。第二，就算�照一审认定的事实，上诉人现在应当向被上诉人给付剩余30%工程价款，那么被上诉人在施工过程中因自身施工能力欠缺而由他人替代施工的项目，由于上诉人已经向他人支付了相关工程价款，理应从被上诉人主张的价款中扣除。上诉人在一审中提交了共计38张《证明》、《领条》、《借支单》，拟证明上诉人已经向被上诉人支付了2278894元工程款。其中13张由他人替代被上诉人施工而产生的《证明》、《领条》、《借支单》，不论是从记载内容、时间节点上，还是签署人员都是客观真实的，并且能够同双方于2014年5月12日签署的《补充协议》的内容相互印证，形成证据链。上诉人认为所提交的该组证据均是书证，是以其记载的内容证明本案的相关事实，具备证据三性，能够作为认定案件事实的依据。但一审却将这组证据认为是证人证言，告知上诉人另行主张权利，属于对证据种类的误判，对上诉人不公平，也与客观事实不符。第三，被上诉人在履行合同的过程中没有按照主管部门的规定对脚手架进行刷漆防锈处理，在上诉人以及工程业主对被上诉人进行处罚后，被上诉人仍然未完成该合同义务。根据上诉人与被上诉人2013年10月3日签订的《补充协议》中第四条“如当地部门开发商要求刷漆，乙方就得刷漆”的约定，被上诉人违反了合同义务。上诉人认为施工单价每平米47.50元是将刷漆防锈项目包括在内的，被上诉人没有履行刷漆防锈义务，就应当扣除相应的费用。按照行业规范定额计算，应扣减材料及人工费每平方米9.33元，具体计算方式见清单，扣减总额为633432.36元。二、一审人民法院判决上诉人从2015年9月1日起至本判决确定履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率的二倍标准支付违约金属于对合同约定理解错误。根据上诉人与被上诉人2013年10月3日签订的《脚手架工程施工分包合同》第八条“劳动纪律和劳动安全管理”第5款“因甲、乙双方管理人员之间的矛盾或者班组内部、班组与班组，以及甲方未按约支付乙方款项，乙方都不得冒然停工，是矛盾问题申请项目部协商解决，协商不成也必须提前七日下达书面告知甲方再行决定，甲方超过一个月未按月支付乙方款项，乙方必须提前三日书面通知甲方准备停工，如甲方没有回复，乙方停工所造成的一切损失由甲方负责，且超过一个月后延期付款的天数，甲方按应付乙方款项每天2‰的违约金支付乙方，如乙方未履行以上原则停工罢工，甲方有权重罚乙方，一次罚款……”表明，该条规定的是劳动纪律和劳动安全管理条款，该条约定规范的是被上诉人在劳动环节中的罢工、停工行为。上诉人依约全面履行了自己的合同义务，何来违约之�？既然没有违约，何来违约金？一审将该条约定运用在对全部工程款的结算上，属于对合同约定的理解错误。综上，一审认定事实、采信证据、理解合同均有误。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人廖改进辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由只是主观推断，提到的扣款、刷漆都不属实，是为了推卸责任编造的。关于刷漆的问题，上诉人没有提供刷漆的地方，工人刷漆很危险，开发商并没有要求我们刷漆，甲方和乙方都答应了我们可以不刷漆，所以最后就没有刷漆。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明：2013年10月3日，鼎新公司与廖改进签订了一份《脚手架工程施工分包合同》，由廖改进承包松滋市新时代广场的脚手架安装施�，廖改进不具备脚手架搭设作业分包企业资质。鼎新公司已经支付廖改进工程款2195164元。2015年3月25日，周波从鼎新公司领取1.5万元；2015年6月20日，周波从鼎新公司领取3万元；2015年4月10日，周波从鼎新公司领取3万元架子工生活费。周波系廖改进聘请的架子工施工人员。
二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见并经当事人确认，本案争议的焦点为：1、双方签订的《脚手架工程施工分包合同》的效力；2、廖改进的工程量及工程款应当如何认定；3、一审判令鼎新公司支付违约金是否有事实依据。具体评析如下：
一、关于双方签订的《脚手架工程施工分包合同》的效力问题。
本院认为，荆州市万联置业有限公司、荆州市万联时代
广场商业管理有限公司将万联时代广场�住楼及地下车库工程项目发包给鼎新公司承建。2013年10月3日，鼎新公司与廖改进签订了一份《脚手架工程施工分包合同》，由廖改进负责该商住楼的脚手架搭设，分包合同约定由廖改进包工包料按建筑合同面积47.5元／㎡结算工程款。该商住楼高约110米、共33层，廖改进既无脚手架搭设作业分包企业资质，也不具有脚手架工程劳务分包资质，其与鼎新公司签订的《脚手架工程施工分包合同》应属无效合同。一审认定双方签订的分包合同合法有效不当，二审依法予以纠正。
二、关于廖改进的工程量及工程款应当如何认定的问题。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，廖改进分包的脚手架搭设工程已施工完毕，且鼎新公司承建的万联时代广场商住楼已竣工验收并投入使用，因此，廖改进主张参照合同约定结算工程价款应予支持。2015年7月13日，鼎新公司与建设单位办理了工程造价竣工结算确认表，双方确认本案所涉工程建筑面积为67892.29㎡。本案涉诉工程的脚手架搭设项目全部由廖改进组织人员施工完成，一审依据鼎新公司与建设单位结算确认的建筑面积，参照鼎新公司与廖改进合同约定的价款，据此认定廖改进工程款为3224883.78元（67892.29㎡×47.5元／㎡）并无不当。本案诉讼中，廖改进认可鼎新公司已经支付了2195164元工程款，也认可鼎新公司对其作出的1000元罚款，该罚款应从廖改进工程款中扣除，本院对双方认可的上述事实依法予以确认。关于廖改进聘请的架子工周波于2015年3月25日、4月10日、6月20日领取7.5万元应当如何认定的问�。二审中，廖改进仅认可周波于2015年4月10日领取的3万元，对周波另两次领取的4.5万元不予认可，辩称周波领取的4.5万元系二次搭设产生的费用及鼎新公司不出具条子结算，但廖改进并未提交充分证据予以证明，本院对其辩称理由不予支持。因本案所涉工程的脚手架搭设，鼎新公司已全部分包给廖改进施工，且周波系廖改进聘请的施工人员，其在一审中陈述是经廖改进同意后领取的该款。一审将周波从鼎新公司领取的架子工工程款及生活费4.5万元认定为廖改进已领取的工程款并无不当。综上，鼎新公司还应当支付廖改进工程款983719.78元（3224883.78元-2195164元-1000元-45000元）。
三、关于一审判令鼎新公司支付违约金是否有事实依据的问题。
本院认为，廖改进与鼎新公司签订的《脚手架工程施工分包合同》为无效合同，且双方在合同中并未明确约定违约条款。双方签订的分包合同第八项，明确约定的是劳动纪律和安全管理方面的内容，并非是对工程完工后延期付款违约责任的约定。一审在认定双方尚未办理结算及无法判断鼎新公司应向廖改进支付工程款的具体时间的情况下，依据分包合同第八项的约定，判令鼎新公司承担违约责任依据不足。
综上，一审对本案部分事实认定不清，本院依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第
01079号民事判决的第二项，即驳回原告廖改进的其他诉讼请求。
二、撤销松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第
01079号民事判决的第一项，即由被告湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告廖改进工程款983719.78元，并自2015年9月1日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的二倍支付违约金。
三、湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付廖改进工程款983719.78元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费18000元，由湖北鼎新建设集团有限公司负担17451元，廖改进负担549元。
本判决为终审判决。
审判长 郭元亮
审判员 杨 权
审判员 梅运兵
二〇一六年五月六日
书记员 张 莹