浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第605号
上诉人（原审原告）嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司。
法定代表人舒伯元。
委托代理人（特别授权代理）陈军。
被上诉人（原审被告）嵊州市ＸＸ建筑工程有限公司。
委托代理人（特别授权代理）过学超。
被上诉人（原审被告）马位汀。
上诉人嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年6月19日受理后，依法组成合议庭，于2008年7月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司（以下简称ＸＸ鞋业）的法定代表人舒伯元及其委托代理人陈军、被上诉人嵊州市ＸＸ建筑工程有限公司（以下简称ＸＸ建筑）的委托代理人过学超、被上诉人马位汀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2003年4月12日，原告与被告马位汀签订了《厂房、食宿楼土建承包协议书》一份，双方约定，原告将其厂房、食宿楼工程以清工包的形式发包给被告马位汀承建，其中厂房每平方米工价116元，食宿楼每平方米120元，具体面积按实结算；厂房在2003年10月30日完成土建，食宿楼在2004年1月20日完成土建。合同签订后，马位汀当即进行了施工。2003年4月25日，原告就同一工程又与被告ＸＸ建筑签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定由原告将其综合楼（厂房）3391平方米、食宿楼1360平方米以190万元人民币发包给被告ＸＸ建筑承建。2003年5月28日，被告ＸＸ建筑与原告单位法定代表人舒伯元签订了《项目责任协议书》一份，由被告ＸＸ建筑将原告单位综合楼、食宿楼工程项目责任落实承包给舒伯元，承包方式为包工包料，舒伯元向被告ＸＸ建筑上交工程款的6.5%计123500元后，其余部分作为舒伯元的工程造价，工期为2003年4月30日至2003年10月31日止。2003年8月11日，原告与马位汀又签订了《补充协议》，双方约定，如发现工程存在质量问题应由ＸＸ公司马位汀负责返工和承担第二次验收费用，原告有权扣除总承包款的百分之三作为对原告的补偿；承包方必须在2003年11月15日前保质保量完成，否则每天扣除200元；原告应及时提供建材，如在承包方提出材料单后二天内未提供的，工期顺延等内容。上述协议签订后，由被告马位汀作为实际施工人，原告法定代表人舒伯元作为工程项目经理为工程提供所需施工材料，因道路方面的原因先对食宿楼基础进行了施工，食宿楼基础完工后，又转为对综合楼工程进行施工，综合楼工程于2005年1月份才建好，于2005年5月通过竣工验收。2005年5月13日，原告与两被告在嵊州市建筑业管理局的协调下，三方对由被告ＸＸ建筑承建，由被告马位汀施工的综合楼、食宿楼工程款结算达成协议，内容为：1、综合楼按原签订协议结算，即3391平方米以每平方116元计款393356元，扣除原告已代付工资及有关材料外，由原告再支付马位汀23649元；2、原告同意支付马位汀食宿楼基础部分工程款15000元；3、马位汀同意向原告方支付工程违约金10649元；4、原告同意向被告ＸＸ建筑支付6%的税金、管理费计款72000元。5、根据1、2、3条原告应向马位汀支付余款28000元等。2005年被告ＸＸ建筑以原告未按该协议支付税金、管理费为由向嵊州法院提起诉讼，该院于2005年12月7日作出（2005）嵊民一初字第1930号民事判决书。2007年6月12日，经该院审判委员会讨论决定对（2005）嵊民一初字第1930号民事案件进行再审，并于2007年10月15日作出（2007）嵊民一再字第2号民事判决书，判决撤销（2005）嵊民一初字第1930号民事判决并驳回ＸＸ建筑的诉讼请求。另查明，食宿楼基础工程完毕后，原告并未继续提供相应建筑材料，该工程一直未继续施工，造成基础工程部分钢筋壳皮，影响结构质量，经原告委托嵊州市价格认证中心对该基础工程重新翻建价格进行鉴定评估，嵊州市价格认证中心于2005年12月21日出具嵊价认字（2005）3-36号估价鉴定结论书，鉴定结论为鉴定标的价格为人民币86060元整。原告并为此支付评估费2000元。为解决职工食宿问题，原告于2005年1-3月间，在综合楼附近建造了临时用房一幢，该临时用房经绍兴正大工程造价咨询事务所有限公司于2006年4月25日出具的审计报告其审定价为106601元。再查明，马位汀无相应施工资质，食宿楼基础工程施工完毕后至今，一直未继续进行施工。
原判认为，没有相应施工资质的被告马位汀作为实际施工人和原告单位法定代表人舒伯元共同借用被告ＸＸ建筑的建筑资质对原告单位综合楼、食宿楼工程进行施工，依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，马位汀与原告签订的《厂房、食宿楼土建承包协议书》、原告与被告ＸＸ建筑签订的《建设工程施工合同》以及原告单位法定代表人舒伯元与被告ＸＸ建筑签订的《项目责任协议书》均属无效，这一事实已由（2007）嵊民一再初字第2号民事判决书所确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定之精神，凡因合同无效或被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。该损害赔偿责任有以下三个构成要件：一是有损失事实存在；二是赔偿义务人要有过错；三是当事人的过错必须与损失之间有因果关系。本案中原告所主张要求两被告赔偿的损失为食宿楼基础重新翻建损失和临时用房损失，从造成上述损失的原因看，食宿楼工程管理人及实际责任人为原告单位的法定代表人舒伯元，马位汀作为该工程的实际施工人为清工包形式，工程所需建筑材料均由舒伯元提供，而被告ＸＸ建筑在该工程中只是出借了单位的资质，并未参与该工程的实际施工和管理，食宿楼基础完工后，接下来是对综合楼进行了施工，综合楼完工后，原告单位法定代表人舒伯元并未组织建筑材料并要求马位汀对食宿楼工程继续施工，故食宿楼未继续进行施工的原因并不在两被告。另从2005年5月13日原、被告三方在嵊州市建筑业管理局的协调下签订的协议看，三方对已完工部分的综合楼及食宿楼工程款进行了结算，并明确了各方的责任，该协议应视为对原协议的变更和补充，进一步印证了对食宿楼未完工程原告并未要求被告马位汀继续进行施工的事实。综上，应当认定食宿楼基础重新翻建损失和因食宿楼未及时建成而导致的临时用房损失与两被告间不存在因果关系，因此，原告要求两被告共同赔偿原告食宿楼基础工程整改费损失及临时用房的投资费损失及相应利息的诉请，于事实与法律不符，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：驳回嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6180元，法律文书专递费80元，鉴定费2000元，共计8260元，二审案件受理费6180元，均由原告负担。
ＸＸ鞋业不服原判，提出上诉称：1、被上诉人ＸＸ建筑存在明显过错，其明知被上诉人马位汀无建筑资质，故意蒙蔽上诉人，同时非法赚取管理费，在马位汀迟延完工致上诉人造成严重损失时，也未采取任何措施帮助马位汀致其擅自离场，任由损失扩大。2、被上诉人马位汀存在明显过错，其明知自己无资质仍承揽工程，且延长工期，擅自离场，导致上诉人另建临时用房作食宿之用，且食宿楼基础工程又需重新返工，造成上诉人损失。3、一审法院仅凭两个证人证言即认定马位汀离场原因为上诉人未提供材料所致实为不妥。综上，请求撤销（2007）嵊民一初字第4号民事判决，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人ＸＸ建筑答辩称：一审判决认定本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人马位汀答辩称：同意被上诉人ＸＸ建筑的答辩意见。
上诉人ＸＸ鞋业在二审中提供证据如下：1、嵊州市国达电声有限公司出具的证明一份；2、嵊州市人民法院调取的材料一份；3、嵊州市兆山水泥有限公司出具的证明复印件一份；4、发票复印件三份；5、证人李某出具的收条复印件一份；上述1-5号证据均要求证明上诉人当时材料准备充足的事实。6、材料清单及收条一组，要求证明马位汀擅自离厂的事实。上述证据经被上诉人ＸＸ建筑质证认为不属新的证据，但发表预备质证意见认为1-5号证据不足以证明其待证事实；6号证据与本案无关。被上诉人马位汀质证认为，上诉人准备的材料均用于综合楼工程，6号证据与本案无关。
本院认证认为，上诉人提供的3-5号证据已在一审中提供，不属新的证据，本院不予重复认证；且上诉人提供的1-5号证据尚不足以证明其待证事实，本院对其主张的事实不予采信。上诉人提供的6号证据亦不能证明其主张，本院不予认定。
被上诉人ＸＸ建筑、马位汀在二审中均未提供证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人马位汀无施工资质却与上诉人法定代表人舒伯元共同借用被上诉人ＸＸ建筑的资质承揽建设工程，其行为无效，由此各方当事人之间签订的建设工程施工合同均无效。根据各方当事人在二审庭审中的一致陈述，被上诉人马位汀于综合楼工程竣工即2005年1月后即撤离工程现场，不再进行施工。从常理推断，如果上诉人此时已备妥充足施工材料，必定督促两被上诉人立即施工，但上诉人对此未能提供任何证据以证实其有异议。而之后上诉人却于2005年5月13日在嵊州市建筑业管理局协调下与两被上诉人达成协议，对已完工部分的综合楼及食宿楼工程款进行了结算，明确了各方的权利义务。在该协议中各方虽对是否继续施工这一问题未形成书面意见，但从上诉人在明知被上诉人马位汀已撤离现场的情况下仍与两被上诉人进行工程款结算，且此后亦未向两被上诉人主张继续履行合同，故食宿楼未继续施工的原因不应归结于两被上诉人，由此所造成的食宿楼基础闲置至今、损耗严重需重新翻建的损失和因食宿楼未及时建成而导致的搭建临时用房损失与两被上诉人无因果关系。因此，上诉人要求两被上诉人赔偿相应损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判程序正当，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用6180元，由上诉人嵊州市ＸＸ行鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年七月三十日
书 记 员 蒋剑峰