西藏自治区林芝市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）藏04刑终6号
原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢娇，女，汉族，高中文化，住址陕西省西乡县，捕前住西藏林芝市巴宜区尚城花园。因涉嫌诈骗罪于2017年5月15日被西藏自治区林芝市巴宜区公安局依法刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。
辩护人罗征炬。
西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院指控原审被告人谢娇犯诈骗罪一案，于2018年1月30日作出（2017）藏0402刑初63号刑事判决。原审被告人谢娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员尼玛拉姆出庭履行职务。上诉人谢娇及其辩护人罗征炬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，被告人谢娇与被害人王某系朋友关系。2017年4月，被告人谢娇在已经负债的情况下找到被害人王某，为了掩盖自己的犯罪行为，被告人谢娇以”大原超市”的名义伪造了《销售协议》一份，导致被害人王某信以为真可以合伙分红，于2017年4月30日与被告人谢娇签订《大原入住协议》。被告人谢娇以合伙做生意为由在被害人王某处多次骗取钱款共计550000.00元。骗取钱款过程中，被告人谢娇相继向被害人王某偿还了96000.00元。经双方对利息的计算，2017年5月2日，被告人谢娇向被害人王某出具324000.00元的《借条》一份；2017年5月11日，被告人谢娇向被害人王某出具380000.00元的《借条》一份，同时还注明总欠金额为704000.00元。
上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实2017年5月14日，被害人王某向林芝市巴宜区公安局报案称被告人谢娇对其实施诈骗，林芝市巴宜区公安局立案受理的事实；
2.报案材料，证实被害人王某向林芝市巴宜区公安局报案的事实；
3.到案经过，证实被告人谢娇被林芝市巴宜区公安局抓捕经过的事实；
4.拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书，证实林芝市巴宜区公安局对被告人谢娇依法采取刑事拘留强制措施的事实；
5.嫌疑人三面照、常住人口信息表，证实被告人谢娇出生年月日、籍贯、身份证号码的事实；
6.接受证据清单（借条、大原入住协议、销售协议），证实被告人谢娇在实施诈骗过程中，向被害人王某出示于2017年4月29日伪造的《销售协议》后，再以合伙分红的理由骗取被害人王某的信任，于2017年4月30日签订《大原入住协议》，并向被害人王某出具借条的事实；
7.调取证据通知书、调取证据清单，证实林芝市巴宜区公安局依法向中国建设银行林芝分行及中国工商银行林芝分行调取被告人谢娇账户往来账目的事实；
8.《入住协议》、《销售协议》，证实被告人谢娇以虚构事实的方法骗取被害人王某的事实；
9.现场勘验检查工作记录及照片，证实林芝市巴宜区公安局依法对被告人谢娇实施犯罪现场进行勘验检查的事实；
10.扣押决定书、扣押清单，证实林芝市巴宜区公安局依法对被告人谢娇的银行卡、手机等物品进行扣押的事实；
11.谢娇的银行卡交易明细及账户信息，证实被告人谢娇的银行卡交易明细及资金流转去处的事实；
12.证人谭某的证言，证实被告人谢娇并无权利代表大原超市对外签订《销售协议》，且其在案发时以需购买挖掘机为由在证人谭某处借款20000.00元的事实；
13.证人甲某的证言，证实被告人谢娇在其处借款425000.00元的事实；
14.证人黄某的证言，证实被告人谢娇在其处借款70000.00元的事实；
15.证人岳某的证言，证实被告人谢娇在其处借款15000.00元的事实；
16.证人杨某的证言，证实被告人谢娇与证人杨某系夫妻关系，被告人谢娇在骗取被害人王某之前，已经负债的事实；
17.电子数据鉴定报告、手机内容信息提取光盘，证实林芝市巴宜区公安局依法对被告人谢娇使用的手机中提取相关信息的事实；
18.被害人王某的陈述，证实被告人谢娇在被害人王某处实际骗取的款项金额为550000.00元，且在骗取过程中相继偿还96000.00元的事实；
19.被告人谢娇的供述，载卷佐证，足以认定。
原判认为，被告人谢娇以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取被害人款项共计454000.00元，属数额巨大，构成诈骗罪。林芝市巴宜区人民检察院巴检公诉刑诉[2017]61号起诉书指控被告人谢娇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，引用法律法条准确，予以认定。量刑时考虑被告人谢娇能当庭如实供述主要犯罪事实，案发前退还了部分款项，有悔罪表现，可酌情从轻处罚的情节，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人谢娇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金16000.00元；二、责令被告人谢娇退赔被害人王某的诈骗赃款454000.00元。
谢娇不服提出上诉：1.一审法院判决认定犯诈骗罪定性错误；2.在签订《销售协议》和《大原入住协议》期间，上诉人已按照双方的约定向被害人王某付款136000.00元，且被害人亦认可，但一审法院认定实际还款96000.000元，认定事实错误；3.认为其具有自首情节；4.一审法院判决量刑偏重。其辩护人提出，1.一审法院判决认定上诉人谢娇诈骗罪适用法律不当，应认定为合同诈骗罪；2.一审认定上诉人谢娇的还款数额共计96000.00元，认定事实错误，上诉人谢娇向王某支付96000.00元外，另外40000.00元以现金方式向王某支付，且王某在询问笔录中亦认可40000.00元现金还款的事实，因此上诉人谢娇实际还款数额为136000.00元；3.上诉人具有自首情节；4.认定本案涉案金额缺乏充分证据，证据存在瑕疵。
出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，定性准确，证据确实充分,上诉人谢娇的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，本院予以确认。
二审开庭审理中检察员出示上诉人谢娇辩护人依法申请调取的马兹力哈中国建设银行账号×××、×××个人活期明细，证实2017年4月至5月16日除上诉人谢娇2017年5月9日的6000.00元还款外，无其他的还款记录。以上证据经二审庭审举证、质证，本院予以采信。
关于上诉人及其辩护人提出的原判定性错误的辩解及辩护意见。经查，诈骗罪是指非法占有为目的，适用欺骗的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。谢娇实施诈骗过程中以出示伪造的《销售协议》，取得被害人王某的信任，再以合伙分红的理由以”大原超市”名义与王某签订《大原入驻协议》。在本案中使王某陷入错误认识并处分财产的行为系谢娇虚构事实，隐瞒真相而伪造的《销售协议》，虽然签订《大原入驻协议》之后谢娇向王某支付了部分钱款，但纵观本案事实，谢娇的该支付行为并非实际履行合同，是为骗取王某的进一步信任而采取的诈骗行为。谢娇以非法占有为目的，诈骗王某钱款的行为开始于签订《大原入驻协议》之前，故其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人和辩护人提出应以合同诈骗罪定罪量刑的意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的向王某实际还款数额为136000.00元的辩解及辩护意见。经查，一审庭审中王某的陈述、谢娇的供述等证据均证实转账还款40000.00元和6000.00元，现金还款50000.00的事实，对此本院予以确认。上诉人及辩护人提出王某在询问笔录中其承认谢娇还款现金40000.00元的辩解及辩护意见。经查，王某对谢娇还款40000.00元行为是否系现金或转账说法虽不一，但王某自始至终认可还款总计为96000.00元的事实，且40000.00元的转账还款有一审庭审中王某陈述及谢娇的供述等证据均证实该事实，而上诉人及其辩护人对现金还款40000.00元的事实未提供足够证据予以证明，故原审认定上诉人谢娇实际向被害人王某还款数额为96000.00元的事实并无不当，本院予以确认，上诉人及其辩护人的提出实际还款数额为136000.00元的意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出上诉人具有自首情节的辩解及辩护意见。经查，根据受案登记表、报案材料、到案经过等证据证实，上诉人并不具有投案自首情节，上诉人及其辩护人的该意见不予采纳。本案在具体认定诈骗罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对这种情况应当作为从重情节予以考虑。一审法院量刑时以案发前退还部分款项，作为酌情从轻处罚的情节认定不妥，对此本院予以纠正。
关于辩护人提出一审认定本案涉案金额缺乏充分证据的辩护意见。本院认为，对涉案本金550000.00元，虽然上诉人及被害人王某均未详述每笔交付款项具体数额，但谢娇、王某均认可涉案总金额550000.00元，且本案证据亦证实涉案本金550000.00元的事实，故一审法院认定涉案金额并无不当，辩护人的该意见不予采纳。
本院认为，上诉人谢娇以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物454000.00元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判依据上诉人谢娇诈骗数额及给被害人造成损失的数额、认罪态度等事实对其量刑并无不当。上诉人谢娇提出原判量刑偏重的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 琼 达
审 判 员 金 华
审 判 员 边 巴
二〇一八年五月二十四日
法官助理 张 银 花
书 记 员 索朗央金