吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终604号
上诉人（原审被告）：宋新伟，男，1967年8月26日出生，汉族，现住通化市东昌区大禹康城小区**号楼*单元302。
被上诉人（原审原告）：宋新华，男，1962年12月19日出生，汉族，现住通化市东昌区环通乡石棚村*组。
委托诉讼代理人：宋巍，男，1986年9月21日出生，汉族，现住通化市东昌区民主街庆臣委*组。
委托诉讼代理人：孔祥光，吉林昱诚律师事务所律师。
原审第三人：宋新发，女，1952年4月15日出生，汉族，现住通化市东昌区老八中山上。
原审第三人：宋新香，女，1954年1月29日出生，汉族，现住通化市东昌区老站三角线。
原审第三人：宋新友，男，1957年5月6日出生，汉族，现住通化市东昌区老食品厂。
原审第三人：宋新财，男，1960年3月1日出生，汉族，现住通化市东昌区石棚村*组。
原审第三人：通化贵隆房地产开发有限公司。住所地：通化市东昌区宏康小区。
法定代表人：刘贵成，总经理。
上诉人宋新伟因与被上诉人宋新华、原审第三人宋新发、宋新香、宋新友、宋新财、通化贵隆房地产开发有限公司（以下简称贵隆公司）继承纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人宋新伟，被上诉人宋新华的委托诉讼代理人宋巍和孔祥光，原审第三人宋新发、宋新香、宋新友、宋新财到庭参加诉讼。贵隆公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
宋新伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定遗产范围错误，其系诉争房屋的共有权人，不应将诉争房屋全部认定为遗产范围。诉争遗产为被继承人宋廷礼与姜佐珍名下的有照房屋70平方米及无照房屋120平方米动迁所得。该房屋拆迁安置面积中包括其自行出资建造的阳光房55平方米、仓房30平方米，该部分归其所有。拆迁过渡费是拆迁后对于被拆迁方给予的临时安置租房费用，故3万元房屋过渡费归其所有，以该款抵顶的房屋面积归其所有。拆迁奖励费不属于遗产，不应归遗产范围予以分割。其结婚时，父母已经明确表示将三小间房屋50平方米赠与其，其他兄弟姐妹均可证明。二、其对被继承人尽了主要赡养义务。宋新华与被继承人生前签订“生不养、死不葬”协议，视为放弃继承遗产权利，不应参与遗产分配。即使宋新华有继承权，但他有能力而拒不尽赡养被继承人的义务，也应不予以分配遗产。
宋新华辩称，一审判决正确，应维持原判。争议遗产是三间房屋及附属物，现已经全部拆迁，开发商针对遗产进行了补偿，宋新伟一审时未对遗产提出异议。其对被继承人以其他方式尽了赡养义务。
宋新发、宋新香、宋新友、宋新财均述称：同意宋新伟的诉讼请求。
贵隆公司未到庭、未答辩。
宋新伟向一审法院起诉请求：依法判令宋新伟返还其应当继承的遗产10万元。
一审法院认定事实：宋廷礼、姜佐珍系夫妻关系，婚生二女四子宋新发、宋新香、宋新友、宋新财、宋新华、宋新伟。宋廷礼、姜佐珍、宋新华、宋新伟原共同居住位于环通乡石棚村三间砖瓦房屋。1993年9月2日，由宋廷礼的弟弟宋廷智主持并执笔，宋廷礼与宋新华签订了协议书，协议约定：“1、父子之间三间砖瓦结构房，原产权各一间半，由于宋新华夫妇同意主动将一间半房产让给其父宋廷礼，但立议后老人的生活费即（生老病故）新华夫妇均不承担。2、宋新华夫妇与父一起居住时所建仓房、护坡墙及铁门作价3000元，由父亲宋廷礼返给儿子宋新华，双方同意盖章当即交款叁仟元。”协议签订履行后，宋新华搬出。宋廷礼、姜佐珍于2013年3月、9月相继去世，遗留该房屋及相关附属物由宋新伟占有使用。2016年5月31日，该房屋被征收，宋新伟与贵隆公司签订了两份《产权调换协议书》，贵隆公司安置了位于石棚村A4号楼2-7-1面积为92.8平方米、2-7-2面积为92.8平方米、A12号楼2-5-3面积为73.27平方米的房屋三处。安置房屋的总面积为258.87平方米，依产权调换协议该安置房屋的市场价格3350元，价值867214.50元。宋新华主张按照贵隆公司开发的同等地段房屋的价格每平方米2400元计算该房屋的单价。宋新伟等人认为该房屋每平方米价格为1500元。
一审法院认为，双方争议的系继承法律关系。《中华人民共和国继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。”第二十五条“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第47条“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。”根据提交的证据及各方的陈述，可以明确，宋廷礼与宋新华签订的协议系以转移房屋所有权的形式代偿扶养费的协议，并非放弃继承的协议，六名子女，均享有继承权。宋廷礼、姜佐珍作为被继承人所留遗产应当由六名继承人均等分配，宋新发、宋新香、宋新友、宋新财放弃了其应继承部分，明确由宋新伟继承，故宋新伟继承份额为六分之五，宋新华继承份额为六分之一。遗产房屋三间及附属物产权调换了总面积258.87平方米房屋，合同系宋新伟与贵隆公司签订，且宋新伟继承份额大，故产权调换房屋由宋新伟继承，宋新伟返还宋新华应继承份额的价款。产权调换房屋合同价格为每平方米3350元，宋新华主张参照贵隆公司开发的同等地段产权调换房屋的价格每平方米2400元计算，与现行房屋市场价格相比较，较为合理，258.87平方米按照2400元计算价值为621288元，宋新华主张继承10万元份额的请求合理，应当支持。遂判决：位于通化市东昌区环通乡石棚村通化贵隆房地产开发有限公司开发的A4号楼2-7-1面积为92.8平方米、2-7-2面积为92.8平方米、A12号楼2-5-3面积为73.27平方米的房屋由被告宋新伟继承；被告宋新伟返给原告宋新华应继承份额10万元。一审案件受理费2300元由被告宋新伟负担。
本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。经二审审理另查明，宋廷礼宗地图显示，建筑物6.8米×10.5米。2016年5月31日《产权调换协议书》一的补充协议记载：“回迁房屋为92.8平方米及73.27平方米。被征收房屋为无产权住宅用房，补偿面积142.62平方米，无偿增加8平方米。宋新伟应交纳15.45平方米房屋费用42457元。应得临时安置补助费、奖励费、越冬补助费等42441元。”同日，《产权调换协议书》二的补充协议记载：“回迁房屋为92.8平方米。被征收房屋为无产权住宅用房，补偿面积92.8平方米。此户宋新伟外接无证房屋回迁，不享受征收政策。经甲、乙双方协商，待回迁房屋交付使用时，甲方不支付乙方临时安置补助费、搬迁补助费、越冬补助费等任何补偿费用。”涉案回迁房尚未建设，但宋新伟同意于本案中与宋新华以现金方式分割。宋新发、宋新香、宋新友、宋新财均称，被继承人生前将三间住宅的一半赠与给宋新伟，因宋新伟对被继承人尽了主要扶养义务，该四人将各自应得继承份额让与给宋新伟。
本院认为，关于遗产范围问题。本案被继承人的房屋在分割前被拆迁，房屋转化为回迁利益。因临时安置补助费、越冬补助费等系对被拆迁房屋实际居住者的安置补偿，故不属于遗产范围；根据宗地图显示，住宅建筑面积应为71.4平方米（6.8米×10.5米），与《产权调换协议书》（一）体现的73.27平方米住宅相近。除宋新华外，其余五名被继承人均称被继承人生前将住宅的一半赠与给宋新伟，故住宅中有36.64平方米归宋新伟所有，不属于遗产范围；根据《产权调换协议书》一记载，被征收无证住宅142.62平方米，无偿增加8平方米，故应认定被继承人遗留的房屋被拆迁后所得的补偿面积109.98平方米（142.62平方米+8平方米÷2-36.64平方米）为遗产范围。关于遗产如何分割问题。涉案继承人未能本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题，本院只能依法予以分割。《中华人民共和国继承法》第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。宋新华以转移房屋所有权的形式履行了扶养义务，其有继承权。宋新发、宋新香、宋新友、宋新财均称被继承人去世前一直与宋新伟共同生活多年，宋新伟尽了主要扶养义务，故109.98平方米回迁房屋，宋新伟可分得19.98平方米，其余5继承人每人可分得18平方米。宋新发、宋新香、宋新友、宋新财因认为宋新伟对被继承人进了主要扶养义务，而自愿将自己应得遗产份额让与宋新伟，符合法律规定。虽然回迁协议上记载房屋市场价3350元每平方米，但回迁房屋尚未建设，本院认为应以分割房屋面积份额为宜。但是宋新华主张现金分割，宋新伟也同意以现金方式提前分割，因不违反法律规定，本院予以准许。宋新伟主张房屋价格按照每平方米2400元计算，较为合理，本院予以支持。故，宋新华应分得遗产款为43200元。
综上所述，宋新伟的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决对遗产范围的认定有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初1988号民事判决；
二、位于通化市东昌区环通乡石棚村通化贵隆房地产开发有限公司开发的A4号楼2-7-1面积为92.8平方米、2-7-2面积为92.8平方米、A12号楼2-5-3面积为73.27平方米的房屋归宋新伟所有；宋新伟于本判决生效后十日内给付宋新华遗产分割款43200元。
一、二审案件受理费4600元，由宋新华负担2600元，由宋新伟负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一七年五月二十二日
书记员 于 诗