浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终904号
上诉人（原审被告、反诉原告）：许挺君，男，1975年11月6日出生，汉族，住浙江省天台县，现住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：杨瑞，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江山市科力消防设备有限公司。住所地：浙江省江山市双塔街道坳里村菊公山底自然村**号。
法定代表人：姜有飞，经理。
委托诉讼代理人：蔡洪星，浙江达正律师事务所律师。
上诉人许挺君因与被上诉人江山市科力消防设备有限公司定作合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2017）浙0881民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人许挺君上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院判决证据认定不当，认定事实缺乏证据，认定事实不清。一、一审法院凭被上诉人申请的证人证言及所谓“实物”来认定上诉人交付的货物存在质量问题缺乏说服力。证人均与被上诉人有利害关系，被上诉人提供的“实物”无法确认是上诉人提供的模具生产。一审法院认定上诉人收到被上诉人邮寄的告知函也属错误。二、样品是否保存封样，在合同无约定的情况下，责任不在上诉人。三、上诉人提供给被上诉人的模具无任何质量问题，被上诉人应当支付余款57500元并支付逾期利息。按被上诉人的陈述，第一批模具是2016年10月10日收到，第二批是该月24日收到，既然第一批模具生产的产品不合格，还让上诉人发送第二批模具，显然不合常理。一审法院认为应由上诉人举证模具为合格产品，举证责任分配有误。四、一审判决由上诉人自行拉回模具，该判决无法执行。五、本案案由应为买卖合同纠纷。六、被上诉人一审申请的证人周某1参与了庭审的旁听。
被上诉人江山市科力消防设备有限公司答辩称：一、证人证言、实物均能够证明上诉人提供的模具存在质量问题，被上诉人按照上诉人的模具生产出来的产品无法组装，告知函被上诉人通过邮政特快专递送达上诉人。二、样品是否封存，由谁封存问题，被上诉人只是提供样品，制作方要按照被上诉人提供的样品制作模具，制作的模具必须能否生产出被上诉人提供的样品，否则就存在质量问题。上诉人认为其有20多年制作模具的经验，不能代表模具不存在质量问题。三、模具提供后，客户都要进行试生产，因为上诉人的模具存在严重问题，被上诉人试生产的时间较长，因为第一批有问题，被上诉人认为有可能第二批不会有问题，这个过程中，被上诉人通过电话多次让上诉人将模具送过来。上诉人的交货时间是超过合同约定，发现质量问题后，马上就要求上诉人维修，但上诉人迟迟不来修理。四、原审判决符合客观事实，是在查明事实基础上作出的，被上诉人不可能花钱买没有用的模具。模具现存放在被上诉人的仓库里，不存在不能拉回的情况。五、本案案由问题，本案应为定作合同纠纷。六、证人周某1是在作完证后旁听的庭审。请求驳回上诉，维持原判。
江山市科力消防设备有限公司向一审法院起诉请求：解除与被告签订的模具制造合同，由被告拉回不合格的模具，返还原告已付货款57500元；由被告支付延迟交货违约金111765元（约违约按日千分之五计算，其中43000元违约金自2016年3月22日起算至2016年10月7日；72000元违约金从2016年4月7日起算至2016年10月21日）。
许挺君反诉请求：江山市科力消防设备有限公司支付剩余货款57500元及逾期利息（自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行完毕之日止）。
一审法院认定：被告许挺君从事模具制造业务。2016年1月，原、被告经证人郑某1介绍认识，双方签订了二份模具制造合同，根据合同约定，原告提供给被告消防头盔样品，由被告根据样品制作模具并交付给原告；合同约定原告支付合同价款的50%作为首付款，尾款在模具交付原告可正常生产一个月内支付；约定于2016年3月15日及3月30日前由被告交付的基本成型可以装配的样品，模具交付日期一般不超过出具样品后一个星期；两份合同总价款为115000元，分别是43000元和72000元；合同约定若模具不符合要求，被告方应予以修理或重作，费用由被告方负担；合同还约定被告方不按期交货的，每延迟一天，按总造价的千分之五作罚金。合同签订后，原告按约支付了一半的货款57500元，其中2016年1月26日前支付21500元，2016年1月30日支付36000元。被告于2016年10月10日和2016年10月24日向原告发送了11套模具。因原告发现被告的模具有质量问题，2016年农历年底，被告许挺君与证人郑某1（即介绍人）到原告厂里协商处理，因该产品缺陷无法通过维修处理，原告要求被告重作，但被告未予重做。2017年5月22日，原告向被告发送了告知函，明确提出因被告拒不履行重作义务提出解除合同，并要求被告在收到告知函后三天内拉回不合格模具，返还原告所付的货款57500元，被告也未按上述要求拉回模具及返还货款。
虽然被告以时间过去较长为由提出不能确认原告当庭提供的样品即为送给被告要求制作模具的样品，法院认为，按照一般定作合同的行业要求，原告提供的样品被告应当封样，否则当定作方提出其模具生产的产品不符合质量要求时，被告无法证明其模具的质量符合合同要求，故被告应当举证证明其模具的质量符合合同的要求，而被告仅以原告收取模具即认为已全面履行了合同要求的观点不能成立，且该辩解意见也与原被告之间所订立的合同有质量要求明显不符。虽然被告否认原告提供证人周某兴、周某2等人的证言，但从证人证言的内容与原告提供的实物证据可以相互印证，证明被告提供的模具有质量问题且被告并未对模具进行修理。原告通过特快专递寄给被告告知函，其送达地址与法院送达地址一致，被告否认收到告知函不符合常理。原告提供的证据已形成证据链，足以证明被告提供的模具有严重质量问题且拒绝进行修复。
一审法院认为，原被告之间订立的定作合同合法有效，双方应全面履行各自的义务，被告在接受原告定作要求后，应当按照双方的约定提供给原告合格的产品，现因被告未举证证明其所交付的模具为合格产品，应承担举证不能的法律后果。因原告在发送告知函后告知被告解除合同，根据合同法相关规定，该合同在通知到达被告后，合同已经解除。原告提出由被告自行拉回，返还原告所支付货款之请求，依法予以支持。原告要求被告按约支付延期交货违约金，根据双方订立的合同并未确定何时交货，且原告于2017年5月22日才提出解除合同返还货款，故原告的违约金请求不予支持。被告提出其已履行合同交付定作物的义务，提出反诉要求原告支付剩余货款57500元，由于其无法举证证明其交付的定作物无质量问题，该反诉的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第二百六十二条的规定，判决：一、被告许挺君于判决生效后十日内返还原告江山市科力消防设备有限公司定作模具货款57500元；被告自行拉回寄往原告处的模具。二、驳回原告江山市科力消防设备有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告许挺君的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1843元，由原告负担1224元，被告负担619元；反诉案件受理费619元，由被告负担。
二审中，上诉人申请证人朱某、罗某出庭作证，朱某系受上诉人委托做模具雕刻，罗某是上诉人的前雇员，证明上诉人提供的模具不存在质量问题。被上诉人质证认为，不清楚上诉人委托他人做雕刻，第一个证人证言与本案无关，第二个证人对模具试模、发货情况并不清楚，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人提供其法定代表人与上诉人的电话录音资料一份，证明上诉人的模具存在严重质量问题；申请证人郑某2出庭作证，证明双方的定作关系是证人介绍，2016年10月交付模具，模具存在质量问题，被上诉人在模具存在问题且不能修复的情况下提出退还货款。上诉人质证认为：对录音资料的情况不清楚，不认可其真实性；证人郑某2的证言与被上诉人的陈述有矛盾，按证人的说法，模具曾拉到证人的店里修过，说明被上诉人和证人都认为模具只是小问题，可以修好，证人陈述模具收到后三日内试模，如果有问题被上诉人不可能让上诉人寄第二套模具。本院审查认为，上诉人申请的两名证人证言，不能证明涉案模具不存在质量问题；录音资料中双方未明确模具存在质量问题，双方只是谈到修改问题，故对录音资料不予认定；被上诉人申请的证人证言，因本案双方的合作关系是经证人介绍，证人曾是上诉人的学徒，与被上诉人有合作关系，立场应为中立，证人证言的内容可信度较高，可作为被上诉人方的补强证据予以认定。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人根据被上诉人要求的品种、数量、质量和规格，使用自己的原材料、设备、劳动为被上诉人加工特定的模具，被上诉人给付相应报酬，是典型的定作合同关系，一审确定的案由正确。被上诉人一、二审提供的证据，足以证明上诉人制作的模具存在质量问题。上诉人未提供充分的证据予以反驳，应承担不利后果。被上诉人在2016年10月试模中发现使用模具无法生产出合格产品后，要求上诉人进行维修，但上诉人至今未完成维修，定作合同的目的已不能实现。被上诉人要求解除合同，由被上诉人退还已付货款，符合法律规定。上诉人要求被上诉人支付剩余货款及利息，缺乏依据。关于被上诉人一审申请的证人周某1旁听庭审的问题，经核实，周某1在出庭作证前未旁听庭审，而是于作证完毕后参与旁听，该情况并不影响证人证言的效力。
综上，上诉人许挺君的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1238元，由上诉人许挺君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
审 判 员 舒红胜
审 判 员 王琳琳
二〇一七年九月二十二日
法官助理 郑一珺
书 记 员 郑霞骏