宁夏回族自治区永宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永刑初字第100号
公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
被告人李某甲，男，1979年12月27日生，汉族，吉林省九台市人，小学文化，无业。2014年1月15日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被永宁县公安局刑事拘留，同年2月17日经永宁县人民检察院批准，次日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于永宁县看守所。
辩护人党建国，宁夏综义律师事务所律师。
辩护人谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。
被告人周某某，男，1972年4月26日生，汉族，吉林省九台市人，初中文化，无业。2014年1月13日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被永宁县公安局刑事拘留，同年2月17日经永宁县人民检察院批准，次日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于永宁县看守所。
辩护人方文辉，宁夏搏强律师事务所律师。
被告人朱某某，女，1975年6月20日生，汉族，吉林省九台市人，文盲，无业。2014年1月13日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被永宁县公安局刑事拘留，同年2月17日经永宁县人民检察院批准，次日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人朱盛，宁夏搏强律师事务所律师。
宁夏回族自治区永宁县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）74号起诉书指控被告人李某甲、周某某、朱某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。永宁县人民检察院指派代理检察员李海燕出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人党建国、谢生虎，被告人周某某及其辩护人方文辉，被告人朱某某及其辩护人朱盛到庭参加诉讼。2014年7月22日本院建议永宁县人民检察院补充侦查，永宁县人民检察院同意补充侦查。同年8月11日永宁县人民检察院提请本院恢复审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控，2013年7月份始，被告人李某甲在永宁县望远镇工业园区一厂房内，为银川市五家重庆123火锅店炒制火锅底料和红油。同年10月初，其雇佣被告人周某某、朱某某从上述五家火锅店回收废弃的餐饮垃圾油脂，经过加工后，再送至上述五家火锅店供餐厨使用，然后由李某甲以每斤16元的价格与各火锅店结算。经宁夏回族自治区食品检测中心对制作火锅底料中的油坨进行鉴定，其中铅不符合GB10146-2005《食用动物油脂卫生标准》的规定。永宁县人民检察院认为，被告人李某甲、周某某、朱某某回收废弃油脂，加工后作为食用油销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。建议对三被告人在有期徒刑五年以下量刑。
被告人李某甲对起诉书指控的罪名无异议，并自愿认罪。对起诉指控的犯罪事实辩称，其没有生产和销售油坨，油坨是其购买的。其第一辩护人辩称：公诉机关指控被告人李某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。一、指控被告人掺入回收的废弃油脂生产有毒、有害食品，现场未查获回收的废弃食品原物，缺乏物证依据；二、指控被告人生产、销售有毒、有害食品，缺乏有毒、有害非食品原料的鉴定依据；三、侦查机关同意行政机关将涉案物品销毁属于诉讼程序违法；四、被告人李某甲的行为属于掺入回收食品加工制做销售食品，其行为未能达到刑事违法性的程度。综上应宣告被告人李某甲无罪。其第二辩护人辩称：一、公诉机关指控油坨中含铅不符合GB10146-2005《食用动物油脂卫生标准》的认定与指控的犯罪事实无关，鉴定所依据的检材并非李某甲的物品，李某甲炒制的火锅底料中未检出铅成分；二、被告人李某甲具有自首情节，应予从轻、减轻处罚；三、对于废弃油脂的有毒成分仅依据被告人的供述及司法解释认定，无定量分析，是否有毒，含量多少无科学依据，应对其从轻处罚；四、被告人的行为违反行政法律法规，如进行刑事处罚，应对其从轻处罚。综上，被告人李某甲的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，但其有投案自首和坦白情节，且有毒、有害成分没有定性规定，无科学的定量检验，证据存疑，应参照效力较高的《中华人民共和国食品安全法》的规定从轻处罚，应当对被告人李某甲在法定最低刑量刑。经征询意见，被告人李某甲同意其第二辩护人的辩护意见。
被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪。其辩护人辩称，被告人周某某的行为依据法律规定和司法解释构成生产、销售有毒、有害食品罪，但犯罪情节显著轻微。其受雇于李某甲回收油脂炒制红油，系从犯，且无前科劣迹，认罪态度好，社会危害轻微，应对其从轻处罚。
被告人朱某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪。其辩护人辩称：一、被告人朱某某炒制的火锅底料经鉴定不能确定系有毒、有害食品，动物油坨经鉴定不符合食品安全规定，但没有证据证实被告人朱某某在炒制火锅底料时加入了动物油坨。不能认定朱某某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。二、本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定对被告人定罪量刑，而不应适用《银川市餐厨垃圾管理条例》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的规定。三、被告人朱某某受雇于李某甲回收油脂炒制红油，系从犯，且无前科劣迹，社会危害性小，认罪态度好，应对其从轻处罚。
经审理查明，2013年7月份，被告人李某甲租用哈某某租赁的永宁县望远镇工业园区益利兔业厂房，为其姐姐李某乙经营的银川市五家重庆123火锅店炒制火锅底料和红油。五家店分别为解放东街店、上海东路店、北门店、凤凰南街店、同心路店。2013年10月初，为节约成本，被告人李某甲购买了大小64只不锈钢桶，雇佣被告人周某某、朱某某驾驶李某丙的江淮瑞风面包车到上述五家火锅店回收废弃餐饮垃圾油脂，再拉至永宁县望远镇益利兔业厂房内，由周某某、朱某某将回收的废弃油脂加工炒制，制做成红油、麻辣料、干锅油、香辣汁四种料再送至上述五家火锅店供餐厨使用，然后由李某甲以每斤16元的价格与各火锅店结算。至2014年1月13日，被告人周某某、朱某某利用回收的废弃油脂共加工生产红油、麻辣料、干锅油、香辣汁等火锅用调料2700斤，销售金额43200.00元。2014年1月13日被告人周某某、朱某某被抓获归案。2014年1月15日永宁县环境和食品安全保卫分局食品药品安全保卫大队办案民警联系重庆123火锅店总经理姚某某，经姚某某告知，被告人李某甲于当日到永宁县公安局望远派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。其作案工具江淮瑞风面包车、大小六十四只不锈钢桶被依法扣押并随案移交。其他现场查获的餐厅回收红油等涉案物品均由永宁县公安局交由永宁县质量技术监督局予以销毁。
上述事实，由公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、户籍证明，证实被告人李某甲、周某某、朱某某的身份情况；
二、现场勘查记录和照片，证实三被告人生产、销售有毒、有害食品的地点、现场概貌；
三、被告人李某甲、周某某辨认笔录，证实永宁县望远镇工业园区原益利兔业厂房内是三被告人生产、销售有毒、有害食品的现场；
四、永宁县质量技术监督局涉案物品清单，证实被告人李某甲作案工具不锈钢桶及江淮瑞风面包车一辆被扣押的事实；
五、扣押物品、文件清单、销毁物品清单、情况说明、涉案物品处理记录，证实案发后扣押的餐厅回收红油以及其他涉案物品被销毁的事实；
六、车辆查询信息，证实作案用江淮瑞风面包车所有人为李某丙；
七、证人哈某某的证言，证实其将望远镇益利兔业公司的车间租给被告人李某甲用于炒制火锅底料；
八、证人田某某的证言及辨认笔录，证实其在2013年6月任银川市重庆123北门火锅店厨师长。被告人李某甲负责给其所在的银川市重庆123北门火锅店送火锅底料，店里需要什么料就给李某甲打电话，每月给其店内送一桶料，送了有三个月，桶是50公斤装的铁桶，给店里的送的底料是麻辣料、红油、干锅油、香辣汁四种料。2013年10月份开始被告人周某某、朱某某几乎每天凌晨2点多到店里收客人吃剩的火锅油汤，每次大约收10到20斤，具体干什么其不清楚；
九、证人吴某的证言及辨认笔录，证实其2013年6月任银川市重庆123解放东街火锅店大堂经理。被告人周某某、朱某某每半个多月给该火锅店送一次火锅底料和红油。其在一天凌晨二三点时见过周某某、朱某某从店内后厨拉走两个带盖子的铁桶；
十、证人张某甲的证言及辨认笔录，证实其2013年10月任银川市重庆123解放东街火锅店厨师长。被告人周某某、朱某某自2013年10月份开始给该火锅店送火锅底料、红油、干锅油、香辣汁，送了有三个多月，每半月送一桶，100斤。店里客人吃剩下的火锅油汤由服务员倒入外面马路上保绿特公司的回收桶，到第二天再把空桶拉进来；
十一、证人张某乙的证言及辨认笔录，证实其2013年10月任银川市重庆123上海东路火锅店厨师长。被告人周某某、朱某某自2013年10月份开始给该火锅店送麻辣料、红油、干锅油、香辣汁，送了有三个多月，每月送三、四桶，桶是50公斤装的铁桶。店里客人吃剩下的火锅油汤由服务员倒入保绿特公司的回收桶，到第二天桶里就空了，谁拉走的其不知道；
十二、证人虎某某的证言及辨认笔录，证实其2013年4月任银川市重庆123同心路火锅店厨师长。被告人周某某、朱某某自2013年9月份开始给该火锅店送火锅底料、红油、干锅油、香辣汁，大约十天送一次，一次一桶。店里客人吃剩下的火锅油汤由服务员倒入外面马路上保绿特公司的回收桶，到第二天桶里就空了；
十三、证人景某的证言，证实其2013年12月20日在银川市重庆123凤凰南街火锅店任厨师长。其任厨师长期间有一个中年男人给店里送过一次红油；
十四、证人姚某某的证言，证实其系银川市五家重庆123火锅店总经理，银川市的五家火锅店分别是解放东街店、凤凰南街店、上海路北门店、正源街店、同心路店。2013年8月份开始这五家店的火锅底料和红油是由被告人李某甲供应的；
十五、证人陈某甲的证言，证实其2013年12月5日任银川市重庆123同心路火锅店任店面经理，其任店面经理期间，被告人周某某、朱某某开面包车到店里来找过厨师长；
十六、证人王某某的证言及辨认笔录，证实其2013年9月27日任银川市重庆123上海路北门火锅店任店面经理，其任经理期间，被告人周某某、朱某某开一辆江淮车到店里找过厨师长；
十七、证人李某乙的证言，证实其系银川市五家重庆123火锅店的法定代表人。银川市的五家火锅店分别是解放东街店、凤凰南街店、上海路店、北门店、同心路店。正源街店2013年12月份兑出去了。2013年1、2月份的时候其让其弟弟李某甲到火锅店里炒制红油底料，后又让李某甲自己找地方炒制，其听李某甲说在永宁县租了房子炒料，是否雇人其不知道。李某甲给其送火锅底料其按一斤16元钱收购，哪个店里缺就给李某甲打电话，送料来了先记账，一月一付工资。五家店自2013年10月份至案发每月共给李某甲结算了一万多元；
十八、证人陈某乙的证言，证实其系银川市重庆123火锅店会计，银川市重庆123五家火锅店都是单独核算，没有账目；
十九、到案经过，证实被告人李某甲自动投案的事实；
二十、被告人李某甲的供述，证实2013年7月份其租用哈某某位于永宁县望远镇益利兔业厂房炒制火锅底料，给银川市五家重庆123火锅店供应火锅底料及红油。五家店为解放东街店、上海东路店、北门店、凤凰南街店、同心路店。为节约成本，2013年10月8日至2014年1月期间其以每月6500.00元至7000.00元的工资雇佣被告人周某某、朱某某回收银川市五家重庆123火锅店顾客吃剩的油汤，在厂房内高温提炼，捞去渣子，加葱、姜、辣椒制做成红油后以每斤16元的价格再销售给上述五家火锅店。截止案发前其共收到五家重庆123火锅店给其的加工费45000.00元。装料用的64只钢桶是其购买的，江淮瑞风面包车是借其外甥李某丙的；
二十一、被告人周某某的供述，证实2013年10月4日至2014年1月期间，被告人李某甲雇佣其与妻子朱某某回收银川市四家重庆123火锅店顾客吃剩的油汤，这四家是解放东街店、凤凰南街店、正源街店、北门店。油汤拉回后，其与妻子将红油倒在锅里将水蒸发掉，再加辣椒、葱、姜炒制后再送到北门火锅店分发。其自2013年10月份至2014年1月份每隔二三天去拉一次废弃红油，每次从每家火锅店里拉三十多斤；
二十二、被告人朱某某的供述，证实2013年10月8日至2014年1月期间，被告人李某甲以每月六千元的工资雇佣其与丈夫周某某回收银川市四家重庆123火锅店顾客吃剩的油汤，这四家是解放东街店、凤凰南街店、正源街店、北门店。油汤拉回后，其与丈夫将红油倒在锅里将水蒸发掉，再加辣椒、葱、姜、白酒炒制后再送到重庆123北门、解放东街、正源南街、凤凰街火锅店。其自2013年10月份至2014年1月份主要给重庆123火锅店拉油、炼油、送油，其与周某某每隔二三天，在凌晨一时至三时去收废弃红油，每隔二三天给送一次。每拉来四五十斤废油，到望远能提炼二三十斤成品油。
本院认为，被告人李某甲、周某某、朱某某为节省原料、降低成本、牟取暴利，回收废弃食用油脂加工生产食品原料进行销售，销售金额43200.00元，数额较大，其行为侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李某甲雇佣被告人周某某、朱某某回收废弃食用油脂加工、销售有毒、有害食品，对危害结果的发生起了主要作用，是主犯。被告人周某某、朱某某起了次要作用，是从犯，具有法定应当从轻、减轻处罚或者免除处罚情节。被告人李某甲在案发后经电话通知主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪行为，是自首，具有法定可以从轻或者减轻处罚情节。被告人周某某，朱某某归案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。三被告人自愿认罪，具有酌定从轻处罚情节。对于被告人李某甲的辩护人辩称公诉机关出示的鉴定报告违反法律规定，不能做为定案的依据以及对动物油坨的鉴定报告铅含量超标与本案无关的辩护意见，本院予以采纳。对于第一辩护人辩称现场未查获回收的废弃食品原物，缺乏物证依据的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。对于第一辩护人辩称侦查机关同意行政机关将涉案物品销毁属于诉讼程序违法的辩护意见，因与本案的定性无关，本院不予采纳；对于第一辩护人辩称李某甲的行为属于掺入回收食品加工制做销售食品，不具有刑事违法性，应依据食品安全法的规定对其予以行政处罚的意见，以及被告人李某甲的第二辩护人辩称本案中废弃油脂有毒、有害成分没有定性规定，无科学的定量检验，证据存疑，对李某甲应参照效力较高的《中华人民共和国食品安全法》的规定从轻处罚的意见，本院不予采纳。对于被告人周某某的辩护人辩称的周某某犯罪情节显著轻微的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人朱某某的辩护人辩称被告人朱某某的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定对本案进行定性的意见，因该司法解释中对本案的定性有明确的规定，故对其辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条第（二）项、第十七条的规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月15日起至2017年1月14日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）；
二、被告人周某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月13日起至2015年7月12日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）；
三、被告人朱某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月13日起至2015年1月12日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）；
四、随案移交的作案工具六十四只不锈钢桶予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 杨建军
代理审判员 杨 露
代理审判员 李 婧
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 王 茹
本判决所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指控的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中其次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
第二十条下列物质应认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食品物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金。