湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00070号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司，住所地湖北省荆州市荆州区黄金堂西侧，组织机构代码78818864-2。
负责人：孔凡波，该公司经理。
委托代理人：陈卉，女，1969年10月2日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：李张申，农民。
委托代理人李丽，女，1991年4月26日出生，汉族，系李张申之女。
委托代理人：周明，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向仁海，无业。
委托代理人：夏少波，湖北中科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市前程汽车运输有限公司，住所地荆州区新生村4组，组织机构代码76744643-8。
法定代表人：李清华，该公司经理。
委托代理人：张启学，男，1974年1月5日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司（以下简称荆州财保）因与被上诉人李张申、向仁海、荆州市前程汽车运输有限公司（以下简称运输公司）机动车交通事故责任纠纷和保险合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2014）鄂掇刀民二初字第00045号民事判决，上诉至本院。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案，上诉人荆州财保的委托代理人陈卉，被上诉人李张申及其委托代理人周明、李丽，被上诉人向仁海的委托代理人夏少波，被上诉人运输公司的委托代理人张启学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李张申诉称，2013年1月22日，董少敏驾驶向仁海所有的、挂靠运输公司的鄂D×××××号货车行至207国道2014KM＋100M处时，与李张申驾驶的手扶拖拉机（载郑春娥）相撞，造成郑春娥死亡，李张申受伤，两车受损的交通事故。经交警部门认定，董少敏承担此事故的主要责任，李张申承担次要责任，郑春娥不承担此次事故的责任。故请求法院依法判令三原审被告赔偿李张申经济损失700000元，其中荆州财保在交强险和商业险范围内承担赔偿责任，并在交强险范围内优先赔偿20000元精神抚慰金，诉讼费用由原审被告承担。李张申后将诉讼请求变更为591717.28元。
原审查明，2013年1月22日18时许，董少敏驾驶向仁海所有的鄂D×××××号中型自卸货车沿207国道由北向南行驶至2014KM＋100M路段时，与李张申无证驾驶的无号牌手扶拖拉机相撞，造成搭乘该拖拉机的郑春娥受伤经医院抢救无效死亡、李张申受伤及两车受损的交通事故。经交警部门认定，董少敏承担此事故的主要责任，李张申承担次要责任，郑春娥无责任。李张申在荆门市石化医院住院治疗55天，其出院时尚未完全康复，医嘱载明休息24个月，李张申住院期间住院花费医疗费40950.67元，由其女儿李丽进行了护理。2013年2月5日，荆门市物价局价格认证中心对李张申驾驶的手扶拖拉机出具了道路交通事故车物损失评估鉴定结论书，确认损失价格总金额为1410元。李张申向武汉艾格美康复器材有限公司进行了残疾辅助器具费用鉴定，鉴定意见为李张申需装配国产骨骼式镁铝合金多轴膝关节储能脚大腿假肢，假肢的装配价格为人民币33800元，该假肢正常使用年限为3年，使用过程中需要定期的维修和保养，所需费用为假肢装配价格的10%，李张申穿戴假肢需配置带锁硅胶套，价格为6500元，硅胶套使用年限为1年，无需维修费用；李张申初次装配和康复训练时间为20日左右，再次更换假肢功能训练的时间为5天，假肢更换次数，参照李张申所在地人均寿命。李张申出院后进行了伤情鉴定，其伤残等级为5级，赔偿指数为64%，后期治疗费3000元。李张申为农业户口。李张申的母亲杨秀荣生于1938年7月5日，生育子女6人。李张申有一子ＸＸ程生于1996年4月26日。2013年3月2日，李张申在武汉艾格美康复器材有限公司安装了KB-J208多轴气压几何锁大腿假肢1套，装配费用共计55000元，因其暂时无力支付，其遂与该公司签订欠款协议，故该公司未向其出具费用发票。事故发生后，向仁海支付了李张申35000元，保险公司支付了李张申10000元。
以住院伙食补助标准20元每天计算，李张申的住院伙食补助费为1100元。以农村居民人均纯收入为标准计算，其伤残赔偿金为100505.6元。以农村居民人均消费性支出为标准计算，被扶养人生活费为6414.08元。
肇事车鄂D×××××号中型自卸货车在荆州财保投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险限额为300000元，且约定了不计免赔。鄂D×××××号中型自卸货车挂靠在被告运输公司，实际车主为向仁海，董少敏系向仁海雇请的司机。本案另一受害人郑春娥的近亲属已另案起诉，请求判令向仁海、运输公司及保险公司赔偿损失共计217052.58元。
原审认为，董少敏未按照操作规范安全、文明驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款，是造成此事故的主要原因，其应当承担事故的主要责任。李张申违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第五十二条第二款之规定，是造成此事故的次要原因，其应当承担事故的次要责任。原审法院根据双方的过错行为对事故发生所起作用力的大小，确定由董少敏承担本案事故70%的责任，李张申承担本案事故30%的责任。
李张申主张的医疗费40950.67元、后续治疗费3000元、住院伙食费1100元、车辆损失1410元、残疾赔偿金100505.6元、被扶养人生活费6414.08元、鉴定费3160元符合法律规定，原审予以支持。以居民服务和其他服务业标准计算，护理费为23624÷365=3559.78元。关于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，”该条针对非持续性误工及持续性误工的情形分别作了规定，因李张申受伤后长时间不能正常工作，属于持续性误工，其定残后的收入减少已由残疾赔偿金予以补偿，定残后再计算误工收入属重复计算，故定残后不应再计算误工费，计20318元／365天×96天=5343.91元。关于残疾辅助器具费，司法鉴定书载明第一次安装假肢费用为55000元。三年更换一次，每次33800元，计（75-51）÷3×33800=270400元。使用中所需定期的维修和保养的费用为假肢装配价格的10%，计270400×10%=27040元。硅胶套的使用年限1年，计（75-51）×6500=156000元。上述残疾器具共计508440元。关于交通费，原审酌定该项费用为1000元。关于精神损害抚慰金，因肇事司机董少敏涉嫌犯罪，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》，精神损失不予赔偿，故原审对20000元的精神抚慰金不予支持。根据医院医嘱，未强调李张申需加强营养，故原审对5000元的营养费不予支持。李张申的损失共计674884.04元。因董少敏系向仁海雇请，其对他人造成的侵权损害，应由雇主向仁海承担。因向仁海将其所有的鄂D×××××号中型自卸货车挂靠在运输公司，根据相关法律规定，运输公司应与向仁海承担连带赔偿责任。关于荆州财保要求免赔10%，因未有证据证明鄂D×××××号货车违反安全装载规定，故原审对该抗辩意见不予采纳。荆州财保应在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。因荆州财保还需对另案承担赔偿责任，根据各自所占的比例，交强险医疗费限额内应为另案预留52%的份额，伤残赔偿限额内预留24%的份额，商业第三者责任险金额内预留23%的份额。根据原审确定的责任比例，扣减为另案受伤人员预留的份额，荆州财保应赔付李张申交强险保险金89810元，商业第三者责任险保险金231000元，扣减先行支付的10000元，共计支付310810元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项之规定，判决：一、中国人民财产保险有限公司荆州市荆州支公司于该判决生效之日起10日内赔偿李张申经济损失310810元；二、向仁海、荆州市前程汽车运输有限公司于该判决生效之日起10日内连带赔偿李张申经济损失143551.83元；三、驳回李张申其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，保全申请费1500元，由李张申负担1000元，中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担3000元，向仁海、荆州市前程汽车运输有限公司共同负担1500元。
宣判后，荆州财保不服，向本院提出上诉称，1、安装假肢过程中是否需要安装硅胶是由安装假肢的受体是否对假肢过敏所决定的，李张申未提供其对假肢过敏的证据，原审判令荆州财保承担假肢中的硅胶套费用没有依据；2、李张申的护理人员是其女儿李丽，李丽自己陈述其是实习护士，其所谓的护理人员的工作以及收入情况无法确定，因此不应当计算护理费；3、根据商业保险合同的约定，肇事车辆违反安全装载规定的，增加免赔率10%，在本次事故中肇事车辆超载，应当在商业险中扣除10%的免赔率。4、根据交强险和商业险的规定，保险人不应承担诉讼费。请求二审法院撤销原判，依法改判。庭审中，荆州财保当庭撤回了其不应支付护理费的上诉请求。
李张申辩称，1、一审判决李张申经济损失是有事实及法律依据的，具体见相关鉴定文书；2、护理人应该计算护理费，没有法律规定对护理人员身份进行限制，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确规定应该计算护理费；3、荆州财保所称的10%免赔率没有事实及法律依据，荆州财保虽然在一审提交了第三者责任保险条款，但没有举证证明存在免赔的事实，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》的规定，免赔率属于免责条款，荆州财保对此未尽提示和说明义务，该条款不产生效力；4、荆州财保应承担诉讼费，对此《人民法院诉讼费收费办法》二十九条有明确规定，且诉讼费交纳办法属于行政法规，属于上位法，理应遵守。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
向仁海辩称，1、关于假肢硅胶套费用的问题同意荆州财保的意见；2、关于护理费问题应根据护理人员从事实际工作计算相应护理费；3、交警在认定事故责任时没有认定驾驶员存在超载行为，也没有将超载列为过错情形，因此荆州财保的上诉理由不能成立；4、荆州财保是本案的当事人，作为败诉方理应承担诉讼费，因此荆州财保的此点上诉理由也不能成立。
运输公司辩称，1、李张申不应安装硅胶套；2护理费不应计算；3、荆州财保没有证据证实肇事车辆超载，应承担举证不能的后果。按照运输公司与向仁海的约定，车主明显违反交通法规造成的损失，运输公司不应承担连带赔偿责任；4、原审法院是根据当事人承担的赔偿数额来确定诉讼费的分担，运输公司对此服判；5、本案的肇事司机已被判处刑罚，受害人的近亲属未提起刑事附带民事诉讼，其死亡赔偿金不应支持。
本案二审中的事实争点为：1、肇事车辆是否存在超载的情形；2、荆州财保对免责条款是否履行了明确说明义务。
荆州财保认为，投保单上肇事车辆的最大装载量为1990千克，而驾驶员董少敏在交警部门的笔录中陈述，事发时装有21吨左右的石硝，存在超载情形。荆州财保为证明其主张，二审中向本院提交了鄂D×××××号货车的复印件一份，拟证明肇事车辆存在超载的情形及荆州财保对免责条款履行了明确说明义务。
李张申、向仁海均认为，道路交通事故认定书上并没有认定肇事车辆存在超载的情形，董少敏的笔录是孤证，应有交警部门对肇事车辆实际装载量的检测数据相印证。肇事车辆不存在超载情形。荆州财保提交的保险单不是新证据，且是复印件，从内容上也不能证明荆州财保履行了明确说明义务。
运输公司认为，肇事车辆不存在超载情形。荆州财保提交的保险单不属于新证据，而且保险单上反映运输公司已购买不计免赔险，荆州财保不应再主张免赔率。
经本院审查，荆州财保提交的保险单虽是复印件，但保险合同的双方当事人对其真实性均无异议，故对其真实性本院予以采信。董少敏在交警部门所作陈述，属于证人证言。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无正当理由未出庭作证的证人证言。”董少敏未出庭接受当事人质询，荆州财保也未申请董少敏出庭作证，其证词不能单独作为认定案件事实的依据。肇事车辆是否超载，不能仅凭当事人的陈述，还应结合交警部门的检测数据综合判断，而交警部门出具的事故认定书中并未认定肇事车辆存在超载情形，故对荆州财保主张的肇事车辆存在超载的情形，本院不予认定。因肇事车辆不存在超载情形，故荆州财保对免责条款是否履行了明确说明义务与本案不具有关联性，本院对此不予审查。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。”本案中，武汉艾格美康复器材有限公司出具的残疾辅助器具装配司法鉴定书中第二项明确说明李张申穿戴假肢需配置带锁硅胶套。李张申已完成了其穿戴假肢需配置硅胶套的举证义务。荆州财保现主张李张申穿戴假肢无需配置硅胶套，应当提供相反的足以推翻鉴定结论的证据予以证实。荆州财保并无证据提交，理应承担举证不能的不利后果，对其不应承担硅胶套费用的上诉请求，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反的证据推翻的除外。”本案中，交警制作的交通事故认定书中，并未认定肇事车辆超载，荆州财保荆主张肇事车辆存在超载，但未向本院提交足以推翻该认定书的证据，故其主张本院不予支持。
关于诉讼费保险人是否应当承担，荆州财保提交的《机动车商业第三者责任保险条款》中虽约定仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿。但该约定只能约束保险人和被保险人，而不能约束受害的第三者。本案系受害人提起的侵权纠纷与保险合同纠纷两诉之合并，在本案的保险合同法律关系中各方仍存有争议，对于诉讼费用，人民法院有权根据案件的胜败诉情况，依照《人民法院诉讼费收费办法》的规定确定诉讼费用由谁负担。因此，原审判决荆州财保承担诉讼费用并无不当，荆州财保的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于本案不应计算护理费的问题，荆州财保在庭审中当庭予以了撤回，是其依法行使自己的诉讼权利，本院予以准许。运输公司提出的其不应承担连带赔偿责任及受害人的近亲属未提起刑事附带民事诉讼，其死亡赔偿金不应支持的辩解意见，因其未在法定时间内提出上诉，本院不予审查。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
审 判 员 向 芬
代理审判员 李 丹
二〇一四年六月九日
书 记 员 龙金亚