重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终72号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤小琳，无业。因吸食毒品，于2015年1月7日被行政拘留十三日。因本案于2015年3月25日被捉获，同日被刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人张鑫麒、刘洁，重庆中钦律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人汤小琳犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月12日作出（2015）九法刑初字第01166号刑事判决。原审被告人汤小琳不服，于法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员宋燕青出庭履行职务，上诉人汤小琳及其辩护人张鑫麒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月24日16时许，被告人汤小琳在其租住的重庆市九龙坡区玉清寺一房屋内，以50元的价格将1颗毒品麻古卖给陈某，后陈某伙同汤小琳就地将该颗麻古吸食。2015年3月25日3时许，汤小琳又在上述房屋内以150元的价格将1小包冰毒和1颗麻古卖给刘某甲，后刘某甲和张某、刘某乙等人在汤小琳的住处将上述毒品吸食。当日4时许，民警接举报后赶到现场将汤小琳、陈某、刘某甲、刘某乙、张某等人抓获，并当场从客厅一张桌子上查获吸毒工具冰壶5个。汤小琳主动将自己的单肩包交给民警，民警从包内查获白色晶体状可疑物3包（经称量，分别净重25.85克、6.7克、1.79克）；一个蓝色储存罐，内有红色颗粒状可疑物11颗（经称量，净重1.05克）；一个白色玻璃瓶，内有红色颗粒状可疑物2颗（经称量，净重0.19克）。经检测，陈某、刘某甲、刘某乙、张某四人尿液均呈甲基苯丙胺阳性。经鉴定，从汤小琳背包内查获的白色晶体状可疑物中检出甲基苯丙胺成分，红色颗粒状可疑物中均检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
被告人汤小琳被捉获后主动交待了向陈某等人贩卖毒品的事实，并于2015年3月25日9时许协助公安机关抓获了其他案件犯罪嫌疑人文某某。文某某因犯非法持有毒品罪，于2015年6月2日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑二年。
上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2015年3月25日，公安机关对汤小琳容留他人吸毒案立案侦查。2、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证实公安机关对汤小琳采取强制措施的情况。3、户口信息，证实汤小琳的身份情况。4、捉获经过、情况说明，证实2015年3月25日4时许，民警接匿名群众举报，在重庆市九龙坡区玉清寺一房屋内有人聚众吸毒，民警赶到现场布控，将涉嫌容留他人吸毒的汤小琳当场抓获，汤小琳在现场主动将其装有毒品的挎包交给民警。此外，在现场初步的询问过程中，汤小琳首先主动交待了其在家中向陈某等人贩卖毒品的犯罪事实。随后汤小琳被带回派出所接受调查。在派出所，民警向陈某等人进行了询问，核实贩卖毒品的情况，制作了询问笔录。在陈某等人的笔录完成之后，民警才对汤小琳进行了讯问并制作了笔录。5、搜查证、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、扣押清单、照片，证实2015年3月25日4时50分，民警在汤小琳位于九龙坡区玉清寺暂住地进行搜查，在客厅的沙发上发现一个米黄色女士单肩包，包内有疑似毒品冰毒的白色晶体3包；一个蓝色储存罐，内有疑似毒品麻古的红色颗粒11颗；一个白色玻璃瓶，内有疑似毒品麻古的红色颗粒2颗。在客厅的桌子上发现自制的吸毒工具冰壶5个。经称量，单肩包内的疑似毒品冰毒净重分别为25.85克、6.7克、1.79克；蓝色储存罐内的疑似毒品麻古11颗净重为1.05克；白色玻璃瓶内的疑似毒品麻古2颗净重为0.19克。民警对上述查获的物品予以扣押。6、提取检材笔录、鉴定委托书、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实经重庆市公安局毒品检测中心检验，从上述查获的疑似毒品冰毒中检出甲基苯丙胺成分，疑似毒品麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。7、现场检测报告书、公安行政处罚决定书，证实经检测，陈某、刘某甲、刘某乙、张某的尿液中呈冰毒阳性，公安机关对四人分别给予行政拘留三日至五日不等的行政处罚。8、指认现场笔录及照片，证实2015年4月2日，汤小琳指认其交代容留他人吸毒的作案现场。9、房屋租赁合同，证实2014年4月10日，汤小琳租赁玉清寺一房屋，租赁期从2014年4月13日起至2015年4月12日止。10、立功证明、重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法刑初字第00555号刑事判决书，证实汤小琳检举文某某非法持有毒品的犯罪线索，后公安机关在汤小琳的配合下，于2015年3月25日9时40分，在九龙坡区玉清寺将涉嫌非法持有毒品罪的嫌疑人文某某抓获。文某某因犯非法持有毒品罪，于2015年6月2日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑二年。11、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2015年3月24日16时许，他带着自制的玻璃瓶冰壶到九龙坡区玉清寺汤小琳家。他拿给汤小琳50元钱，汤小琳拿了一颗毒品麻古给他。他和汤小琳用烫吸的方式把那颗麻古吸食完了，之后他没有离开。3月25日凌晨3时许，刘某甲和小张也来了，刘某甲找汤小琳买了一些毒品，刘某甲和小张在客厅的桌子上吸食了毒品。不久，警察就进来将他们捉获了。陈某辨认出了汤小琳。12、证人刘某甲的证言及辨认笔录，证实2015年3月25日3时许，他和张某、丁某三人商量到玉清寺汤姐家耍，他知道汤姐那里既可以吸毒，又可以打牌。他给了汤姐150元钱，让汤姐拿了一小包冰毒和一颗麻古，他和张某一起在汤姐家客厅的桌子上用烫吸的方式吸毒。不久，警察就进来将他们捉获了。刘某甲辨认出了汤小琳就是容留其吸毒的女子。13、证人张某的证言及辨认笔录，证实2015年3月25日凌晨两三点钟，刘某甲说去玉清寺汤姐（汤小琳）家耍，说那里可以吸毒、打牌，说好后，丁某就先走，他坐刘某甲的电瓶车去的汤姐家，他们进门后看到陈某在桌子旁玩手机，丁某在沙发上睡觉。刘某甲去找汤姐买了一小包冰毒和一颗麻古，他们两个就在汤姐客厅的桌子上用烫吸的方式吸食了一些毒品。没过多久，民警就到现场将他们抓获了。张某辨认出了汤小琳及与其一同吸毒的男子刘某乙。14、证人刘某乙的证言及辨认笔录，证实2015年3月25日凌晨4时许，他、尹某某、唐某到玉清寺一房屋，他进门看见狗哥在桌子旁玩手机，桌子上摆着一张锡箔纸，上面有些白色晶体冰毒，两张桌子周围坐了五六个男人，他们三人就坐到狗哥旁边，有个不认识的男人把锡箔纸递给他，他吸了一口冰毒，过了五六分钟，民警进门将他们控制了。刘某乙辨认出了汤小琳及与其一同吸毒的男子张某。15、证人丁某的证言，证实2015年3月25日凌晨3时许，他与刘某甲、张某在玉清寺吃烧烤。刘某甲、张某说到汤姐屋里去耍，他们知道汤姐那里可以吸毒、打牌，他先去了汤姐那里。他们进去后，陈某、刘某甲、汤姐三人开始打川牌，他一直坐在沙发上休息。打牌过程中，桌子上放的有吸毒用的冰壶和没有吸完的毒品，他看见陈某、汤姐都去吸了冰毒。过了不久，又有三个人进来，他认识其中一个人叫唐某，不久警察进来将他们都抓获了。16、证人唐某的证言，证实2015年3月25日凌晨3时许，他给陈某打电话说有些事情要给他讲，陈某说在某某小区，他和刘某乙、尹某某三人走到玉清寺某某小区一房间，他看见陈某在桌子旁玩手机，桌子上摆着一张锡箔纸，上面有些白色晶体冰毒，还有两个冰壶，他们刚坐下，刘某甲喊陈某去打牌，陈某说不打让他去打，他就去陪刘某甲和另一个女的打牌，因为打牌桌子上没有毒品他就没有吸毒。过了五六分钟，民警进门将他们控制了。17、被告人汤小琳的供述及辨认笔录，证实2015年3月24日16时许，陈某到她租住的重庆市九龙坡区玉清寺住处耍，陈某给了她50元钱，她从客厅沙发上的手挎包内拿了一颗麻古给陈某，陈某在她家客厅桌子上用烫吸的方式吸食了。陈某吸食麻古时也喊她一起吸，她也吸了几口。陈某坐在客厅吹牛、用手机打游戏。3月25日凌晨3时许，丁某也到她家来了，丁某躺在客厅的沙发上休息。不久，刘某甲和一个她不认识的男子来了，刘某甲来了后给了她150元钱，她拿了1包冰毒和1颗麻古给刘某甲。刘某甲和另一个她不认识的男子在客厅桌子旁边开始吸食毒品。她收了钱就没管，回到卧室休息。3时30分许，唐某带了两个年轻男子来，三人来了就喊打牌，她和唐某、刘某甲还有陈某一起打川牌，不久，有人敲门，警察进屋后把他们都抓获了。她主动从米黄色背包里拿出了些毒品交给警察，有三包冰毒，一包大一点，另外两包小点，还有十几颗麻古。这些毒品都是2015年3月24日晚上一个叫华仔的人给他送来的货，她收到货后把冰毒和麻古进行了分装，卖给陈某和刘某甲的毒品都是从这批毒品里拿出来的。她没有经济来源，平时也在贩卖毒品赚钱，这些来她家耍的人多半是通过朋友熟人介绍来的，平时关系都不错，这些人买了毒品在她家吸食，她不会反对。汤小琳辨认出陈某及刘某乙、张某、刘某甲就是在其家中吸毒的男子。
原审法院认为，被告人汤小琳违反国家毒品管理法规，贩卖含甲基苯丙胺的毒品35.58克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人汤小琳犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可予从轻处罚。被告人汤小琳协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤小琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、对扣押的含甲基苯丙胺的毒品35.58克及吸毒工具冰壶5个予以没收。
上诉人汤小琳提出给陈某和刘某甲的毒品不是贩卖的上诉意见。其辩护人提出现有证据不足，事实不清，不能认定汤小琳构成贩卖毒品罪；即使认定为贩卖毒品罪，其身上查获的35.58克毒品不应当认定为贩卖毒品等辩护意见。
出庭履行职务的检察人员提出，上诉人汤小琳贩卖毒品给陈某和刘某甲系汤小琳主动向公安机关交待的，其供述得到陈某和刘某甲的证言印证，足以认定，一审法院据此认定其有自首情节，对其从轻处罚；其身上被查获的毒品应当计入贩卖的数量，故上诉人及其辩护人的意见均不能成立。一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤小琳两次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人人，且从其身上查获含有甲基苯丙胺的毒品35.58克，其行为构成贩卖毒品罪。其因容留他人吸毒被抓获后主动如实供述公安机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚；归案后协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，有立功表现，依法从轻处罚。针对上诉人汤小琳提出给陈某和刘某甲的毒品不是贩卖的上诉意见及其辩护人提出现有证据不足，事实不清，不能认定汤小琳构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，上诉人汤小琳因容留他人吸毒被公安机关抓获后，主动交待其贩卖毒品给陈某和刘某甲的犯罪事实，得到购毒人员陈某和刘某甲证言的印证，且有证人张某的证言相佐证，足以认定汤小琳贩卖毒品给陈某和刘某甲的事实，故该上诉和辩护意见均不能成立，不予采纳。针对辩护人提出汤小琳身上查获的35.58克毒品不应当认定为贩卖毒品的辩护意见，审理认为，汤小琳有贩卖毒品的情节，其身上查获的较大数量的同宗毒品应当计入其贩卖的数量中，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 张江飞
代理审判员 徐艺颖
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 林栩塑