陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑终152号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）查义鹏，男，1985年6月1日出生于陕西省丹凤县，汉族，初中文化，农民。2014年10月24日因本案被抓获，同年10月28日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
指定辩护人张瑞、李晓花，陕西邦维律师事务所律师。
西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人查义鹏犯绑架罪一案，于2016�11月28日作出（2016）陕0112刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人查义鹏不服，提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员慕某出庭履行职务，上诉人查义鹏及其辩护人张瑞、李晓花均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月，同案犯查义宝与梁某（均另案处理）等人多次与储某2、彭某2、薛某、王某1等人在西安市凤城四路海璟蓝寓小区赌博。当月16日晚，查义宝与梁某因怀疑彭某2、储某2等人在赌博中作弊，遂与被告人查义鹏、曹某1兵（另案处理）、陆某1（身份不详）商议找人将输掉的钱“要”回来。次日下午18时许，查义宝、曹亚兵等人来到海璟蓝寓小区3单元1505室用扑克赌博，被告人查义鹏、陆喜及查义宝纠集来的同伙在该小区的楼下、地下停车场等候。当晚22�许，查义宝、曹某1兵在卫生间用手机通知被告人查义鹏、陆某1等人上楼。被告人查义鹏、陆某1等人接到通知后持匕首、砍刀、洋镐把上楼在1505室门口敲门，曹某1兵便打开房门，被告人查义鹏等人进入房间后将房内人员控制，查义宝随即持刀对储某2、彭某2、薛某、王某1等人进行殴打，同时被告人查义鹏持匕首将储某2、彭某2、王某1、薛某捅伤。随后薛某逃脱，查义宝等人将储某2、彭某2、王某1等人带离赌博场所，并分头驱车开往白鹿原附近。期间，因储某2血流不止，查义宝遂将其送入唐都医院，彭某2、王某1被其他人带至灞桥区狄寨塬附近。后被告人查义鹏、曹某1兵、查义宝等人均赶至该地点，被告人查义鹏、查义宝、陆某1等对被害人彭某2、王某1再次进行殴打，要求彭某2、王某1给付查义宝、梁某18万元了事，彭某2被逼无奈给其妻子打电话，其妻子担心彭某2安危，遂通过银行分18次给被告人曹某1兵账户内打款18万元。钱到账后，被告人查义鹏、查义宝、曹某1兵等人将彭某2、王某1送至唐都医院后逃离。事后，查义宝、梁某等人将赃款伙分挥霍。经鉴定，薛某、彭某2之损伤构成轻伤，储某2之损伤不足轻伤。2014年10月24日，被告人查义鹏被公安机关抓获。
在诉讼过程中，同案犯查义宝、曹某1兵共同向被害人薛某、彭某2、储某2退赔了全部经济损失及因受伤所产生的各项费用共计32万元（其中查义宝赔偿29万元、曹某1兵赔偿3万元），被害人薛某、彭某2、储某2对被告人查义鹏表示谅解，并建议法院对其从轻处罚。
据此，原审法院认为，被告人查义鹏在查义宝的纠集下，明知查义宝以勒索钱财为目的，使用暴力、胁迫的手段绑架他人，仍积极参与，对他人实施殴打，并持刀将他人捅伤，致二人轻伤，其行�已构成绑架罪。鉴于被告人查义鹏到案后，能如实供述主要的犯罪事实，并表示认罪，且取得了三被害人谅解，故可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人查义鹏犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
查义鹏上诉提出：1、查义宝是本案的纠集者、组织者，在本案中所起的作用最大。其只是给查义宝帮忙，作用明显轻于查义宝，原审判决对其量刑过重；2、其参与本案的原因是查义宝称自己的钱财被被害人一方骗走；3、其没有参与分赃；4、其行为应以非法拘禁罪定罪处罚。
辩护人认为，1、本案关于被害人一方是否骗取查义宝一方钱财的事实不清；2、对查义鹏应以非法拘禁罪定罪处罚；3、查义鹏不应认定为主犯；4、原审判决对查义鹏量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实及定罪正确，但在量刑时，应充分考虑查义鹏在本案中所起的作用，参考同案犯的刑期准确量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人查义鹏以勒索财物为目的绑架他人的事实是清楚、正确的，有经一、二审法院当庭举证、质证的下列证据予以证明。
1、报案材料、抓获经过证明，2013年8月20日，严某报案称，8月18日凌晨3时许，其老公彭某2被人挟持，对方要求她向户名为曹某1兵的银行账号汇款18万元，否则将彭某2的双手砍断，其于当日下午向该账户汇款18万元。2014年10月24日，西安铁路公安处宝鸡站派出所民警将上网通缉的查义鹏抓获。
2、严某提供的汇款凭证证明，2014年8月18日，其通过建设银行分18次向账号62×××50转账共计18万元。
3、海璟蓝寓小区电梯内的�控视频显示，查义宝等人持刀将储某2、彭某2等人挟持至电梯内进行殴打，电梯内有大量血迹。
4、法医学人体损伤程度鉴定书证明，被害人薛某有明确外伤史，外伤致头顶部、左肩部、双下肢多处刀砍伤，损伤构成轻伤；被害人彭某2有明确外伤史，外伤致双下肢多处刀刺伤，损伤构成轻伤；被害人储某2有明确外伤史，外伤致其右前臂、左大腿皮肤挫裂伤，左侧坐骨神经部分断裂、左侧股二头肌部分断裂，损伤不足轻伤。
5、被害人储某2陈述，2013年8月10日至17日期间，他、和彭某2、查义宝等人打牌，查义宝认为他和彭某2骗钱。8月17日23时许，查义宝叫了十几个人持刀冲进他们打牌的房间，查义宝上来就朝彭某2左肩砍了一刀，完后又朝他砍来，他用手上去挡，刀子就砍在了他右手小臂上，随即他就倒地了。有人又在他左腿外侧扎了几刀，拿刀在�头部敲了几下，他就晕了。等他清醒的时候，他已经被拖到电梯间了，查义宝在电梯里面说“都别动，谁动弄死谁。”然后就把他和王某1架到了一辆银色的面包车上，途中查义宝等人见他血流不止，就把他送往了唐都医院，给他交了1000元的医疗费后走了。
6、被害人彭某2陈述，2013年8月17日21时许，他和储某2、王伟、查义宝等人在西安市未央区凤城四路海璟蓝寓小区一栋高层的15楼房间里“飘三页”。23时许，突然有人敲门，查义宝的一个朋友起身将房门打开，查义宝的朋友领着一群人冲进房间，查义宝顺手从这伙人手中拿起一个洋镐把朝他的头部和背部打了几下，又转身用洋镐把在储某2头上打了几下，接着朝王某1头部打了几下，然后又打了薛某。同时查义宝的另一个朋友用刀朝他的双腿各捅了三刀，这群人围上来对他们几个人进行殴打，查义宝边打边�他使诈打牌。打完后，查义宝叫人将他、储某2、王某1三人一起押到小区一层停车场内，然后将他们三人分别押上车。车开到一个地方，用刀刺伤他的男子说：“你打牌骗了我26万元，你得给我一退”，他说“我只赢了4万多，我没有那么多”。对方见他不从就对他进行殴打，他说让自己老婆汇8万元，查义宝不同意，经过讨价还价，查义宝同意他拿出13万元就放了他。之后他就联系他老婆给查义宝提供的账号上打13万元。查义宝等人又用刀威胁王某1，王某1让其家属拿了5万元给他老婆。他老婆一共给查义宝提供的户名为曹某1兵、账号为62×××50的银行卡打了18万元。之后，查义宝等人把他和王某1拉到唐都医院就离开了。
7、被害人薛某陈述，2013年8月17日23时许，他和彭某2、王某1等人打牌时，听到外面有人喊“不许动，全部带走”及敲打的声音，随即有四名男子每人手持一把砍刀冲进房间，其中就有查义宝。查义宝二话没说朝他的右小腿内侧就是一刀，另一名男子用折叠式匕首朝他左腿大腿正面戳了一刀。然后，查义宝用刀顶着他的头逼他往出走，把他们往电梯里拉。走到外头，他听见查义宝说骗了他20万元。下到一楼，他趁机逃离了现场，直到民警赶到。
8、被害人王某1陈述，2013年8月17日23时许，他和彭某2、查义宝等人打牌时，从外面冲进来一群手持砍刀和洋镐把的小伙子。查义宝手里也拿了一把砍刀，说：“不许动，全部带走”，然后就朝彭某2和储某2砍过去，查义宝还朝他的右肩砍了一刀。查义宝说先把人架走，两名男子就用刀架在他脖子上将他带到了小区地下停车场，他和储某2被架上了一辆银灰色面包车，查义宝也上了这辆车。上车后，他被拳打脚踢，查义宝说“我输给了彭某220万，这事有你没有，”他说：“我和彭某2绑锅弄着呢。”查义宝又说：“你看着和彭某2把这事情一处理。”车辆出了小区后一直向东走，当时储某2流了好多血，好像已经昏迷了，对方就直接开车送储某2到唐都医院救治。等查义宝从医院出来，他又被拉到灞桥的交大思源南门。查义宝等人殴打他，并让他拿5万元了事，否则把他弄死在这，他赶紧打电话向朋友代海波借了5万元，并将这钱一起交给了彭某2的媳妇，然后由彭某2的媳妇给对方一共打了18万元，查义宝等人才把他们拉到唐都医院放了。
9、证人严某证言证明，她是被害人彭某2的妻子。2013年8月17日23时40分许，她接到薛某的电话，称她老公在凤城四路海璟蓝寓小区内玩牌时被人砍伤，并被带走。她打电话联系老公未果，就打车赶到海璟蓝寓小区，看到楼道和电梯里都是血，当时薛某在场，她就把薛某送到长安医院就医。凌晨2时许，她接到老公的电话，称要给对方汇款18万元，其中13万元是她老公要的，5万元是她老公的朋友王某1要的，如果她汇钱，对方就把她老公和王某1放了，如果不汇，对方每隔半个小时就砍她老公和王某1一刀，并将二人带去陕北。4时34分许，她接到对方发来的短信，内容是四个户主均为曹某1兵的银行卡号。她在凤城八路建设银行的自动取款机上将18万元打在了对方发来的建设银行账户上。随后，她打老公的手机，接电话的是带走她老公的人，她告诉对方钱已经汇到了他们提供的建设银行卡上，对方表示他们已经把人放了，人现在在唐都医院急诊科。她赶到唐都医院，发现她老公和王某1在急诊科，浑身是血。
10、证人杨某,4证言证明，案发时，他和查义宝、彭某2等人正在打牌。23时许，他听到有人敲门，不知道是谁开的门，一下子冲进来四五个男子，手持洋镐把、砍刀、匕首，直接到查义宝那桌，将人都控制起来。查义宝说储某2作弊害他输了二十多万。接着，查义宝就用刀直接砍储某2的头部和肩部。查义宝和冲进房子的人带着储某2、王某1、彭某2先乘电梯下了楼，他和曹某1兵等人一起坐电梯下楼。
11、同案犯查义宝供述，2013年8月17日20时许，他和曹某1兵、梁某等人到海璟蓝寓小区打牌，当时房间内有储某2、彭某2、薛某、王某1等人。他和梁某怀疑牌有问题，就商量叫人过来要回输掉的钱。之后，他在厕所打电话给查义鹏和小杨，让二人过来帮他要钱。一个小时后，有人敲门，曹某1兵就去开门，有六七名男子手持砍刀、洋镐把冲进来将他们围住，他看他叫的人到了，就顺势在朋友手上拿了一把砍刀在储某2脸上抽了一下，查义鹏扑到储某2身边，储某2就倒地了。之后，他指着薛某对查义鹏说这个人也骗了他，查义鹏就用匕首在薛某腿上捅了两刀，薛某的腿部就流血了。他叫来的人将储某2、薛某、王某1逼进电梯，并拉进车内。因储某2受伤较重，他将储某2送到唐都医院救治后，又乘坐出租车赶到狄寨塬。查义鹏说彭某2已经承认骗他钱了，他就要求彭某2赔偿18万元。彭某2就给媳妇打电话，让准备18万元，话刚说完，查义鹏就把电话拿在手里并对彭某2媳妇说，让彭某2媳妇把18万元打到他们卡上，并保证人没事。之后曹某1兵把卡号给彭某2媳妇发了过去，后曹某1兵的手机提示有钱打入，他们看收到钱了就将彭某2送到医院。要来的18万元，除了他和梁某挥霍了4万元外，他和梁某各分了7万元。
12、同案犯曹某1兵供述，案发前一晚，查义宝当着他、查义鹏、梁某等人的面，说这几天在凤城四路海璟蓝寓场子玩“扎金花”天天输钱，害梁某输了十几万。查义宝还说自己将玩的扑克带回家检查，发现扑克上有标记，查义宝和梁某商量着第二天再去一次把钱要回来平分。案发当天18时许，他和查义宝等人一起来到海璟蓝寓三单元1505室打牌。大约半小时后，有人敲门，一下进来七八个人，他一看就知道是查义宝叫的人。但当时玩的牌正常，他们进来看查义宝没有吭声，就以走错为由离开了。之后梁某一直在输钱，查义宝给他使了个眼色，他就和查义宝进了厕所。查义宝让他给陆某1发短信，让陆某1上来，还让他站在门口开门。查义宝他们又玩了几把牌，他听到有人敲门就开了门，陆某1带着十几个不认识的男子进来，有的拿刀，有的拿洋镐把。他看到查义宝掀翻了牌桌，从旁边一个人手里接过一把砍刀，用刀面拍了储某2一下。查义鹏拿着匕首冲上去在储某2和另一男子大腿上捅了几刀。查义宝说把人带走，就和几个拿刀男子把储�2等人从电梯里带下楼了。他和查义鹏一起走楼梯下楼，后和查义宝等人在白鹿原会合。在白鹿原，查义宝、陆某1和查义鹏殴打对方男子，问对方用假牌骗人的事。过了一会，查义宝让对方一男子给他媳妇打电话，还要把免提开开，他断断续续地听到查义宝给电话里的人说该男子骗钱了，让还钱之类的话。之后查义宝就问谁有银行卡，他就将卡号告诉了查义宝。大约过了一、两个小时，他接到手机短信，提示他的账户汇入了18万元，他告诉了查义宝，查义宝就让他们将对方男子送到医院，查义宝交了1000元的医疗费后他们离开。后来，查义宝、梁某当着他和陆某1的面谈分钱，说好查义宝7万、梁某7万，剩下的4万作为叫来的人的辛苦费。
13、上诉人（原审被告人）查义鹏供述，案发前一晚，查义宝当着他和陆某1、曹某1兵等人的面，说这几天天天输钱，查义宝发现牌上有标记，便和梁某商量找人帮忙，把钱要回来。案发当天18时许，他和陆某1等人开车来到海璟蓝寓小区地下停车场，陆喜带人到小区赌场楼下放哨，他们在停车场等电话。22时许，陆某1给他打电话，让他们上楼，他就和陆某1等人会合，敲开1505的房门冲了进去。他们用刀和棍将在场人员控制，他拿着随身携带的小刀将储某2、彭某2、王某1捅了，捅了储某2两刀，捅在彭某2大腿上三刀，捅王某1的时候没注意捅了几刀。查义宝说把人带走，就和几个拿刀男子将储某2、彭某2等人从电梯带下楼，他和曹某1兵从楼梯下去后走散了。后来，他和梁某、查义宝、曹某1兵等人在白鹿原会合，查义宝、陆某1和他开始问彭某2、王某1用假牌骗人的事，他扇了王某1几个耳光，梁某和查义宝也打了彭某2，后来查义宝和梁某就让彭某2给18万元，彭某2同意了。查义宝还让彭某2给其媳妇打电话，还要开着免提，之后，查义宝问谁有银行卡，曹某1兵就将其银行卡号给了查义宝。大概早上五六点，查义宝说钱打过来了，还让他们将彭某2、王某1等人送到医院。查义宝给交了1000元的医疗费，他们就离开了。
14、辨认笔录、现场指认笔录及照片证明，彭某2、薛某分别辨认出查义鹏就是持刀砍伤他们的男子；查义宝辨认出查义鹏就是被自己叫来并将他人砍伤的男子；曹某1兵辨认出查义鹏就是用刀伤人的男子。查义鹏指认本市未央区海璟蓝寓3单元1505室就是其将人捅伤的地点，本市灞桥区狄寨塬就是其与查义宝等人向受害人要钱的地方。
15、西安市未央区人民法院（2016）陕0112刑初1号刑事判决书证明，2016年11月29日，西安市未央区人民法院以被告人查义宝犯绑架罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金2万元；被告人曹某1兵犯绑架罪�判处有期徒刑五年，并处罚金1万元。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人查义鹏在查义宝的纠集下，以勒索财物为目的绑架他人，其行为已构成绑架罪。对查义鹏辩护人所提本案被害人一方是否骗取查义宝一方钱财的事实不清的辩护意见，经查，现有证据不足以证明上述情节，且查义宝因犯绑架罪被判刑，其判决已发生法律效力，此项辩护意见缺乏证据支持，不能成立。对查义鹏及其辩护人所提对查义鹏的行为应以非法拘禁罪定罪处罚的意见，经查，上诉人查义鹏在同案犯查义宝等人纠集下，共同使用暴力手段伤害、挟持被害人，并以被害人的人身健康相威胁，向被害人亲属索得钱财，数额巨大，其行为均已构成绑架罪。对查义鹏所提查义宝是本案的纠集者、组织者，在本案中所起的作用最大，其只是给查义宝帮忙，作用明显轻于查�宝，且其没有参与分赃，原审判决对其量刑过重的上诉理由及其辩护人所提查义鹏不应认定为主犯，原审判决对其量刑过重的辩护意见，经查，上诉人查义鹏是在查义宝以要回赌博所输钱财的名义纠集参与本案，其虽在赌博现场使用暴力，并参与挟持、威胁被害人，但现有证据不足以证明查义鹏参与电话威胁第三人参与分赃，且查义鹏对被勒索钱财的数额并无决定作用，本案所涉钱财绝大部分被查义宝和梁某均分，可认定为从犯，依法可减轻处罚，该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人查义鹏的量刑较同案犯查义宝等人有重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112刑初19号刑事判决，即被告人查义鹏犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1万元部分；
二、上诉人查义鹏犯绑架罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日至2021年10月23日止），并处罚金人民币一万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈红英
审 判 员 许 楠
代理审判员 尚柏延
二O二O一七年七月十四日
书 记 员 李 蓓