辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终618号
原公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，女，1968年6月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，群众，原系沈阳明华制药有限公司总经理，户籍地沈阳市皇姑区，捕前住沈阳市于洪区。因本案于2015年8月18日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，于2016年9月13日被逮捕。现羁押于沈阳市看守所。
辩护人田鹏辉，辽宁宋达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）岳某某，女，1954年12月30日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，中共党员，系沈阳红药集团退休人员，户籍地沈阳市大东区，捕前住沈阳市铁西区。因本案于2015年1月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审，于2016年1月29日被监视居住，于2016年9月13日被决定逮捕，2016年10月14日执行逮捕。现羁押于沈阳市看守所。
原审被告单位沈阳明华制药有限公司，住所地沈阳道义经济开发区京沈西一街18号，法定代表人洪率茗。
诉讼代表人洪率茗，男，1989年2月12日出生，住址沈阳市皇姑区，系沈阳明华制药有限公司总经理。
沈阳市沈北新区人民法院审理沈阳市沈北新区人民检察院指控原审被告单位沈阳明华制药有限公司、被告人余某某、岳某某犯生产假药罪一案，于2016年9月13日作出（2016）辽0113刑初150号刑事判决书，被告单位沈阳明华制药有限公司、被告人余某某、岳某某不服判决，提出上诉。沈阳市中级人民法院于2017年2月21日作出（2016）辽01刑终646号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。沈阳市沈北新区人民法院于2017年10月18日作出（2017）辽0113刑初109号刑事判决书。宣判后，被告人余某某、岳某某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月至4月期间，余某某（已判刑）在明知批准文号为“沈制字（2012）F18049”的“化糖养胰胶囊”药品为沈阳军区政治部医院内部文号、该药系内部制剂、内部生产、不得对外销售的情况下，找到肖某某、龚某某（均已判刑）等人共同商议，由肖某某、龚某某负责在外生产“化糖养胰胶囊”。后肖某某、龚某某购买了生产“化糖养胰胶囊”的原料、空胶囊、塑料瓶等，自行混配药粉，组织印制了标贴、药盒和药品说明书，后委托中间人即本案被告人岳某某联系加工单位，并向其提供了“化糖养胰胶囊”《军队医疗机构制剂批件》复印件，双方约定岳某某按照每粒胶囊0.015元收取加工费。岳某某随即联系时任被告单位明华制药公司生产部长杨某某（另案处理）提出要在她车间干点活，杨某某说得跟总经理即被告人余某某说，后岳某某找到明华制药公司总经理余某某并给其看了《军队医疗机构制剂批件》复印件，被告人余某某在征求杨某某意见后同意在明华制药公司加工“化糖养胰胶囊”，与岳某某约定按照0.0125元/粒收取加工费，岳某某从加工费中提成5%。在未经药品监督管理部门批准委托生产的情况下，2014年4月至11月期间，被告单位生产部长杨某某组织工人在该公司口服固体制剂车间控制区外面的员工休息室和机修室内，通过胶囊灌装、手插板装瓶、贴签、装箱等方式，先后五次加工“化糖养胰胶囊”共计127034瓶（其中22500瓶只进行了胶囊灌装），明华制药公司共收取加工费用人民币120178元。
2014年11月，因上述明华制药公司灌装后的22500瓶胶囊没有装瓶、贴签、装箱，岳某某又找到沈阳富沃德生物科技有限公司杨某某（另案处理），提出自己有一批沈政制药的胶囊比较急，希望厂里帮忙装瓶，后双方约定每瓶包装费0.4元，于2014年11月至2015年1月15日期间，在未经药品监督管理部门批准委托生产的情况下，沈阳富沃德生物科技有限公司杨某某接受被告人岳某某的委托，通过装瓶、贴签、装箱等方式在该公司内生产“化糖养胰胶囊”22500瓶，岳某某给付包装费9000元。
在肖某某、龚某某等人的安排下，被告人岳某某将上述加工后的胶囊交给肖某某指定的货车司机郭某某，由郭某某负责运送至肖某某等人租用的库房内。后肖某某、龚某某以每瓶24元的价格将“化糖养胰胶囊”销售给余某某，余某某通过电视平台以电话直销方式对外销售。被告人岳某某从上述活动中获利2万余元。
案发后，经扬州市食品药品监督管理局出具的《化糖养胰胶囊的认定意见》以及沈阳市食品药品监督管理局出具的《关于“化糖养胰胶囊”鉴定结果的复函》认定：“化糖养胰胶囊”应按照假药论处。
2015年1月16日、8月18日，被告人岳某某、余某某分别被公安机关抓获。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人郭某某、王某某等人证言，沈阳军区政治部门诊部提供的化糖养胰胶囊情况说明、军队医疗机构制剂批件、明华制药公司的出库单、沈阳市药监局的调查报告等书证，药品检验报告，同案犯余某某、肖某某、龚某某以及被告人余某某、岳某某的供述，足以认定。
原审法院认为，被告单位明华制药公司伙同被告人岳某某在未取得药品监督管理部门批准委托生产的情况下，对外承揽加工部队内部医疗机构制剂，情节特别严重，被告人余某某系明华制药公司直接负责的主管人员，三被告的行为均已构成生产假药罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。鉴于明华制药公司仅参与部分实行行为，获利额来源于按正常市场价格收取的加工费用，并非为牟取暴利生产假药，明华制药公司、余某某、岳某某在共同犯罪中所起作用较小，故明华制药公司、余某某、岳某某均应认定为从犯，且上述被告人到案后均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，故对其均应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（六）项、第十二条之规定，对被告单位明华制药有限公司及被告人余某某还依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条之规定，判决一、被告单位沈阳明华制药有限公司犯生产假药罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人余某某犯生产假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人岳某某犯生产假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告单位沈阳明华制药有限公司犯罪违法犯罪所得人民币十二万零一百七十八元，被告人岳某某违法犯罪所得人民币二万元，依法没收，上缴国库。
上诉人余某某的上诉理由是：1、其不与肖某某等人构成共同犯罪。2、原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人岳某某的上诉理由是：原判量刑过重。
经审理查明，上诉人余某某、岳某某、原审被告单位沈阳明华制药有限公司生产假药犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时上诉人余某某、岳某某在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，原审被告单位明华制药公司伙同上诉人岳某某在未取得药品监督管理部门批准委托生产的情况下，对外承揽加工部队内部医疗机构制剂，情节特别严重，上诉人余某某系明华制药公司直接负责的主管人员，二上诉人及原审被告人的行为均已构成生产假药罪。明华制药公司、余某某、岳某某在共同犯罪中所起作用较小均应认定为从犯。关于上诉人余某某及其辩护人提出的其不与肖某某等人构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，被告人岳某某作为肖某某生产假药的代理人与被告单位明华制药公司合谋生产“化糖养胰胶囊”，被告单位明华制药公司和被告人余某某没有办理任何药品委托生产手续，不检验原料成分，不核实原料来源，擅自进行药品灌装、包装等行为，使肖某某等人生产假药行为得以完成和实现，明华制药公司、余某某、岳某某与肖某某等人构成共同犯罪，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人余某某及其辩护人、岳某某提出的原判量刑过重上诉理由和辩护意见，经查，原判根据上诉人余某某、岳某某的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，认定其二人为从犯，已在法定刑罚幅度内对上诉人余某某、岳某某适当量刑，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩宇川
审判员 张立伟
审判员 范 哲
二〇一七年十二月七日
书记员 吕思涵