甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终517号
上诉人（原审被告）：于文良，男，1970年3月26日出生，住甘肃省武威市。
委托诉讼代理人：杜赟，甘肃纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘正华，男，1961年3月21日出生，住甘肃省民勤县。
原审被告:孙兴伟，男，1974年1月2日出生，住甘肃省武威市。
上诉人于文良因与被上诉刘正华、原审被告孙兴伟建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2014）民民初字第984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于文良及其委托诉讼代理人杜赟，被上诉人刘正华到庭参加诉讼，原审被告孙兴伟经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于文良上诉请求：撤销一审判决第二项内容并依法改判。事实和理由：一审认定事实错误、显失公平。
刘正华辩称请求维持原判。
孙兴伟缺席审理没有答辩意见。
刘正华向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告给付原告超付工程款及垫付工程款利息共计1411338.14元，并承担违约金450000元。
一审法院认定事实：2013年3月20日，刘正华与于文良经协商书面签订隆源、中兴养殖小区修建合同2份，并口头约定于文良承包内容与中兴养殖小区一致的荣芳养殖小区修建合同。合同约定由乙方（于文良）承包修建甲方（刘正华）隆源养殖小区双坡式羊舍10座，中兴、荣芳养殖小区双坡式羊舍各11座，总建筑面积均为6000平方米；隆源养殖小区工期2个月（2013年4月23日-2013年6月22日），工程造价960000元；中兴、荣芳养殖小区工期各3个月（2013年5月1日-2013年7月31日），工程造价各1000000元；由乙方包工包料（重工）；付款方式为：1、甲方在工程基本结束前支付乙方隆源养殖小区生活费及材料款110000元，支付中兴、荣芳养殖小区生活费及材料款各150000元，共计410000元；2、甲方以红砖顶抵（三个小区施工所用红砖全部由甲方提供，决算后顶抵乙方工程款）；3、政府投资款支付，民勤县政府对三个小区各投资850000元，共计2550000元，乙方的全部工程款（以实际工程量增减后确定的总造价为准）减去甲方垫资的生活费和红砖款后，甲方以政府的投资款支付；乙方按照甲方提供的施工图纸施工修建；所有工程款待工程竣工后根据工程量的增减确定总造价；施工期间所产生的水电费由乙方负担；如有一方违约，承担对方违约金150000元；合同还约定了安全责任、竣工验收等其他事项。合同签订后，于文良将该工程轻工转包孙兴伟修建。2013年5月10日，刘正华与于文良经协商签订1份修建补充协议，协议约定因乙方（于文良）经济困难，无法按时完工，由甲方（刘正华）从银行贷款垫付工人工资、彩钢钢材、水泥等费用，乙方除甲方应付工程款外，超支部分由乙方按10‰月利率给付甲方银行贷款利息，并在工程完工后甲乙双方依据该协议结算工程款。于文良、孙兴伟在修建过程中，根据刘正华的建议，对三个养殖小区的工程量进行了增加和减少。2013年5月12日起，刘正华在民勤县邮政储蓄银行分四次贷款4000000元，部分自用，部分用于养殖小区工程垫资。孙兴伟在施工期间，欠民工曾令武劳务工资9642元由刘正华代其支付。2014年1月8日，刘正华、于文良、孙兴伟三方就三个养殖小区的工程量以及增减工程量、刘正华对于文良的垫资款、刘正华向于文良供应的红砖、水泥等材料款、于文良向刘正华的借款、于文良的外欠款、工程的遗留问题等进行了核算，形成”2013年于文良隆源、中兴、荣芳养殖小区墙体增加工程量”明细表1份，刘正华、于文良、孙兴伟三方当事人均在明细表上签名确认。根据该明细表以及三方当事人的陈述，能够确认：1、刘正华隆源养殖小区总工程量1394588元（包括于文良、孙兴伟借款50000元），应付于文良生活费及工程款335788元；中兴养殖小区总工程量1036021元，应付于文良生活费及工程款186021元；荣芳养殖小区总工程量1085620元，应付于文良生活费及工程款235620元，三个养殖小区合计总工程量3516229元，刘正华应付于文良生活费及工程款966229元（包括三个小区生活费410000元、大棚款208800元、增加工程量工程款297429元、于文良、孙兴伟借款50000元）；2、三个养殖小区减少总工程量1519924元（该工程量实际由刘正华完成），其中隆源487520元、中兴492806.8元、荣芳539597元；3、刘正华向于文良垫资款269049.5元，其中包括于文良承担的银行利息99562元；4、于文良、孙兴伟等向刘正华借款793991元；5、刘正华向于文良垫资红砖款1007833元；6、刘正华向于文良垫资水泥款164520元；7、刘正华向于文良垫资外欠工程款36050元；8、于文良未交回刘正华的压面机1台折价款3600元；9、于文良欠荣芳小区电费4000元；10、于文良减少工程量中少使用红砖46080块人工费36864元（按照0.8元/块计算；11、减少基础工程2020米，每米5元，合计人工费10100元；12、刘正华代孙兴伟支付曾令武劳务工资9642元；13、刘正华领取八一养殖小区叶军、委玉才红砖、水泥款195000元；14、刘正华欠付于文良应付工程款172238元（应付966229元－793991元）；以上2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12项合计3854875.5元，扣除刘正华应向于文良支付的工程款966229元，扣除刘正华已收到叶军、委玉才八一养殖小区红砖、水泥款195000元，刘正华向于文良承建的养殖小区工程垫资各项实物材料等折价款2693646.5元。2014年10月28日，刘正华认为于文良承包其工程后又将工程轻工转包孙兴伟修建，因于文良无资金，请求刘正华向银行贷款垫资，由于文良承担垫资款的利息，现刘正华垫付款超过了预付工程款，因此向本院起诉，要求于文良返还超付工程款并承担垫资款利息。另查明，于文良、孙兴伟均无建筑施工企业资质证书；民勤县政府对刘正华三个养殖小区投资款共计2550000元未拨付，刘正华已向金昌市中级人民法院提起行政诉讼，现在审理中。一审认为，被告于文良、孙兴伟均无建筑企业施工资质，原告刘正华和被告于文良就养殖小区基建工程签订的修建合同及被告于文良和被告孙兴伟口头成立的转包合同均属无效。根据查明的事实，被告于文良承包原告工程后将轻工转包被告孙兴伟修建，工程基本完成后，原、被告对工程的工程量进行了核算及验收，并实际使用，应视为被告承包修建的工程质量合格。因被告于文良在承包修建原告工程时约定包工包料（重工），但被告于文良未能在承包的工程中实际投资，工程中所有的实物及材料均由原告在银行贷款后予以垫资修建（包括减少的工程量均由原告实际完成），而且原告在被告于文良承包的其他工程中亦向其提供红砖及水泥等材料；荣芳小区电费4000元及隆源小区减少基础工程人工费10100元，虽然在核算明细表中漏记，但被告于文良认可荣芳小区用电属实，该费用根据修建合同约定应由被告于文良承担；漏计的减少基础工程工资10100元，二被告对真实性均无异议，但被告于文良认为属漏计的不认可，一审认为，虽然该工程量漏计，但该工程量已由原告实际完成，其价款应由被告于文良承担；减少工程量明细表中漏记的减少红砖人工费36864元，根据双方提交的结算明细表中，对增加工程量中增加红砖人工费按0.8元计算，而减少工程量中未对减少红砖人工费予以结算，属漏计，因此该漏记的减少红砖人工费36864元应由被告于文良承担；原告代孙兴伟支付曾令武劳务工资9642元，二被告无异议，应由被告于文良承担。现根据原告与被告于文良签订的修建合同以及补充协议约定，工程款的付款方式为垫资生活费、红砖款顶抵以及投资款支付；施工过程中，被告于文良无资金修建，请求原告在银行贷款垫付工程款，由被告于文良承担垫付款月利率10‰的利息，后原告通过银行贷款对被告于文良承包的工程进行垫资，根据查明的各项费用计算，原告为被告于文良垫资各项工程款为2693646.5元；因原、被告于2014年1月8日对工程量进行了核算，亦对2013年1月8日之前的垫资款利息进行了核定，利息为99562元。原告要求被告于文良承担利息1344000元的主张，因其提供的银行贷款交易明细表不能证明清偿贷款本金及利息的具体数额，因此原告主张的利息应以查明的垫资款2693646.5元按照双方补充协议约定的月利率10‰计算，由于被告于文良对原告的垫资款在双方核算后至今，政府投资款未到位，被告于文良应按补充协议约定的月利率10‰承担自2014年1月9起计算至付清止的利息；原告主张的其他诉讼请求，缺乏有效证据，不予支持；原告主张要求被告承担违约金450000元的诉讼请求，因原、被告于2014年1月8日对被告修建的工程量进行了结算，虽遗留部分工程，但被告修建的工程经双方结算后，原告已实际投入使用，视为工程质量合格，而且双方对遗留的工程进行了重新约定，被告无违约行为，故不予支持。原告主张要求被告孙兴伟承担给付责任的诉讼请求，因原告将养殖小区工程发包与被告于文良后，被告于文良又将工程的轻工转包与孙兴伟施工，可视为被告于文良、孙兴伟共同承包原告的所有工程，施工过程中，原告刘正华即向于文良支付工程款，又代孙兴伟支付民工工资，并向孙兴伟提供借款，因此，对原告的垫资款利息，被告孙兴伟应承担给付连带责任。被告于文良辩称原告欠其工程款673714元与事实不符，根据查明的事实，原告应向被告于文良实际支付工程款966229元，但根据明细表中核算的于文良借款等共计793991元（已顶抵工程款），原告实欠被告于文良工程款172238元，应由原告向被告于文良支付；被告于文良认为自己承包八一养殖小区工程修建时原告提供了红砖及水泥，红砖款186860元及水泥款14000元应由原告向叶军、委玉才索要的辩驳意见，根据查明的事实，红砖及水泥款共计196310元，原告当庭认可已通过法院和解执行，叶军、委玉才偿还原告195000元，该款已在于文良的垫付款中扣除。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、被告于文良给付原告刘正华2013年1月8日明细表中商定的之前利息99562元；二、被告于文良自2014年1月9起就原告刘正华垫资款2693646.5元按月利率10‰承担利息；三、被告孙兴伟就上述利息承担连带给付责任；四、被告于文良向原告刘正华给付上述利息时，核减原告刘正华欠付被告于文良的工程款172238元；五、驳回原告刘正华的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6356元，由原告刘正华负担4356元，被告于文良负担2000元。
本院二审期间，当事人对一审查明的事实均没有异议，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：于文良出示的民勤县人民法院（2015）民民初字第774号民事判决书、（2015）民民初字第1444号民事判决书能够证明判决确定于文良分别承担给付张俊生（张小兵）、杨吉红欠付沙石料款的清偿责任的事实。刘正华出示的甘肃省金昌市中级人民法院（2016）甘03行初36、37、38号行政裁定书证明的事实与本案没有关联性，其证据效力不予认定。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，甘肃省民勤县人民法院作出（2015）民民初字第1444号民事判决、（2015）民民初字第774号民事判决，判决由于文良分别向杨吉红、张俊生（张小兵）承担承建养殖小区欠付的工程砂石料款34290元、25270元。
本院认为，刘正华诉请要求于文良等承担起承包工程垫资款的利息，原审就此进行了审查处理，但于文良上诉认为原银行利息99562元、杨吉红、张小兵拉运砂石料款、旧欠款、红砖款、非隆源、中兴、芳欣小区其他养殖小区的工程款、压面机、减少工程人工费等不应计算利息。经审查，杨吉红、张小兵砂石料款63528元已经民勤县人民法院判决由于文良承担清偿责任，故上述款项应从刘正华垫资款应承担利息项目内扣减；在工程履行中于文良减少部分工程，由刘正华完成之行为表明对原合同约定的变更双方同意认可的，在此情况下，于文良再不应承担其并未实际施工的减少工程的人工费用46964元的利息。在施工合同中明确约定了于文良包工包料，故刘正华供给于文良红砖亦属垫资行为；刘正华因垫资贷款所产生利息99562元承担双方有明确约定，但于文良未依约给付，刘正华偿还此笔费用后实际亦属刘正华垫资，故由此产生的资金占用损失于文良应承担责任。其他工程及养殖小区形成的借款、欠款及垫资款压面机折价款在”2013年于文良隆源、中兴、荣芳养殖小区墙体增加工程量”明细表中各方均予以确认，于文良等理应承担清偿责任，原审据此判决正确，本院予以支持。综上，应从原审认定的2693646.5元垫资款中扣减63528元＋46964元=110492元，刘正华垫资款为2583154.5元。另就于文良主张的垫资款利息计算期限问题，本院认为，双方在履行施工合同中应分别按合同约定履行各自义务，如双方各自违约，亦应分别向对方承担违约责任，于文良所称未及时给付垫资款原因是刘正华未按约定给付其工程款的主张，可就此另行主张权利。
综上所述，于文良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省民勤县人民法院（2014）民民初字第984号民事判决第一、三、四、五、项；
二、撤销甘肃省民勤县人民法院（2014）民民初字第984号民事判决第二项；
三、于文良自2014年1月9日起就刘正华垫资款2583154.5元按月利率10‰承担利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行，二审案件受理费14255元由上诉人于文良承担9978.5元，被上诉人刘正华4276.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 魏君鸿
代理审判员 杨海昇
二〇一七年八月五日
书 记 员 陈亚楠