福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民申字第1915号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：厦门三利广联达软件有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区吕岭路***号***室。
法定代表人：余清然，该公司总经理。
委托代理人：陈子定，北京大成（厦门）律师事务所律师。
委托代理人：杨晓慧，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：广联达软件股份有限公司福州分公司。住所地：福建省福州市鼓楼区东大路**号花开富贵*#*座25C，***单元。
负责人：魏宏钵，该公司总经理。
委托代理人：廖益春，福建力衡律师事务所律师。
委托代理人：赵渊，该公司职员。
再审申请人厦门三利广联达软件有限公司（以下简称厦门三利公司）因与被申请人广联达软件股份有限公司福州分公司（以下简称广联达福州分公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第1457号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
厦门三利公司申请再审称：
（一）一审判决程序违法，二审判决未予以纠错。一审法院调查取证程序违法，理由是：广联达福州分公司申请调查取证已超过举证期限，一审法院却接受并进行调查取证；审判人员没有自行调查而是由书记员和法警调查；调查笔录事先拟好，且提问内容具有诱导性和提示性，无法体现证人的真实意思表示；以调查笔录代替证人出庭作证。厦门三利公司在一审庭审时对该调查笔录的三性均提出异议，一审判决仍予认定，违反了《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，二审法院未予纠正错误。
（二）一审判决认定事实和适用法律错误，二审判决予以维持不当。
1、一、二审判决关于诉争合同的有效期认定错误，应认定为三年。第一，讼争合同封面虽有记载“合同有效期：2011年5月1日至2012年5月1日止”，但这不是合同条款约定，应以合同条款约定为准。而合同第十一条明确约定“本合同有效期为叄年”，因此，应按三年认定。第二，一审判决所认定的“自2005年4月建立合作关系后，一直以来的交易惯例都是合同一年一签”，缺乏依据。根据一审列举的证据，只有2006年、2007年和2011年签订合同，其他年份没有签订合同，而且，只有讼争合同的主体为厦门三利公司与广联达福州分公司双方，其余合同乙方主体均为自然人余清然，甲方主体亦有变化。而厦门三利公司的《索赔函》也只提到“从合作初期开始，双方之间的合同虽然是一年一签”，只是强调合作初期，对合作中期、后期并没有确认是一年一签。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条之规定，不能认定为“交易习惯”。另外，一审列举合同第五条和9.2.4来认定合同期只能为一年而非三年错误。合同5.3.1约定“2011年5月1日至2012年12月31日止，乙方按照9折销售福建产品，甲方获得报价的45%的回款”；5.5.1约定“本合同生效后，合同期内每年不超过4次的1-2人的促销活动支持，费用由乙方承担”；5.5.2约定“乙方每年应参加甲方营销会议不少于2次，食宿甲方承担，差旅费乙方承担”，以上约定说明合同期不止一年。第三，讼争合同系广联达福州分公司提供的格式合同，且对合同期限存在争议，根据《合同法》第四十一条之规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，合同有效期应认定为三年。第四，二审认为“叄与叁并非同一汉字，含义也不相同”，这是对中华文化的曲解。在古代，“参”写成“參”，“叁”写成“叄”，这是繁体字与简体字的区别，“叄”古同“参（參）”，而“参”通“三”，含义相同，而非不同。
2、一、二审判决认定广联达福州分公司的行为不构成违约，是错误的，其行为构成根本性违约。讼争合同约定，广联达福州分公司授权厦门三利公司在福建省厦门区域内代理“广联达”品牌的产品，厦门三利公司在该区域内享有独家代理商权限。而2012年广联达软件股份有限公司（以下简称广联达公司）却在厦门设立分公司，由其在厦门区域自营“广联达”品牌的产品。广联达公司以其行为表明不履行合同义务，侵犯了厦门三利公司的独家代理权，构成根本违约。一审判决认定广联达福州分公司在2012年5月1日前没有在厦门区域进行软件销售是错误的。不能以广联达软件股份有限公司厦门分公司（以下简称广联达厦门分公司）账户上无交易记录、无开具发票等论证其没有销售行为。厦门三利公司提供的证据可以证明广联达福州分公司在2012年3月15日及2012年4月23日两次向厦门地区的客户销售涉案软件产品，并提供录音证据证实广联达福州分公司承认自己违约。
3、一、二审判决认定厦门三利公司违约，广联达福州分公司有权解除合同且已解除合同，是错误的。第一，由于广联达福州分公司在2012年1月10日就已违约，厦门三利公司的行为是在行使《合同法》第六十七条规定的后履行抗辩权。第二，根据广联达福州分公司提供的两份《催款函》（暂且不论该催款函是否送达，也不论其函中所载欠款数据是否确切），其只发现厦门三利公司2次违反财务结算管理约定，而非3次，不具备合同约定的取消代理资格条件。且《催款函》意在催款，并非解除合同通知。因此，讼争合同至判决生效前尚未解除。第三，广联达福州分公司在《催款函》及起诉状中，均未提出因发现厦门三利公司违反合同约定的价格管理，未按约定折扣销售软件而取消代理资格。一审法院擅设该理由来论证广联达福州分公司有权解除合同，违反了“不告不理”原则。
4、一、二审判决认定厦门三利公司拖欠广联达福州分公司软件销售回款206118元，认定事实错误或者不清。第一，一审判决举证责任分配错误，应由广联达福州分公司证明厦门三利公司欠其软件货款。第二，广联达福州分公司的CRM系统由其掌控，数据可以随意改动，且该证据仅属于当事人陈述，应有其他证据佐证。第三，广联达福州分公司提供的证据，厦门三利公司有权予以质证，质证中的确认与否认，不构成所谓的“虚假陈述”。第四，一审法院违反法定程序所取得的证据不能作为认定事实的依据。第五，广联达福州分公司提供的证据，只是证明、发票或复印件，在证人没有出庭，发票或收据没有原件，而厦门三利公司又不予确认的情况下，不能予以认定。
5、一审判决关于厦门三利公司损失的认定亦是错误的，而二审却未予纠正。第一，合同有效期应认定为三年，一审判决按有效期一年处理，并认为厦门三利公司不存在讼争合同项下2012年5月1日后的可得利益损失，显然是错误的。第二，厦门三利公司以2011年回款为基数计算可得利益，而一审判决认定的低于九折销售的情形发生在广联达福州分公司违约之后，因此不影响基数的确定。第三，厦门三利公司在《索赔函》主张的是实际损失，而在本案中主张的是可得利益损失，这是损失的两个方面，其有权选择主张。第四，经税务部门审核的会计报表根本不能反映案件的真实情况。第五，讼争合同5.2.2约定“甲方对乙方行使类似分支管理”，广联达软件在华南片区的利润居全国前列，而厦门三利公司属于华南片区，本案中仅套用广联达公司全国平均利润增长率，已经就低适用了，无论广联达福州分公司是否认可，都可以成立。
综上，请求：1、依法撤销厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第1457号民事判决及厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第5547号民事判决；2、改判驳回广联达福州分公司的一审诉讼请求，支持厦门三利公司的一审反诉请求，或裁定将本案发回重审；3、判令广联达福州分公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
广联达福州分公司提交意见称：
（一）一审判决程序合法。在一审四次庭审过程中，法院多次要求厦门三利公司提交2012年1-3月软件销售清单并予以相应的举证期限，但厦门三利公司均未提交。原审法院为了查明案件事实，依法对厦门象屿工程咨询管理有限公司、厦门市中铁源昌置业有限公司、厦门联拓信息技术有限公司、厦门永同昌房地产开发有限公司进行走访调查，上述公司均确认广联达福州分公司提交的相应证明和发票的真实性，并确认在2012年1-3月向厦门三利公司购买了广联达软件产品。因此一审法院基于查明案件事实需要，对上述公司进行调查取证，完全符合法律规定，程序合法。
（二）一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。
1、二审法院结合双方的交易习惯和讼争合同的其他条款，认定讼争合同有效期为一年，即2011年5月1日至2012年5月1日止，事实清楚，证据确实充分。第一，讼争合同封面已经明确载明合同有效期为2011年5月1日至2012年5月1日止，这是双方签订合同时的真实意思表示。合同11.1条约定“本合同有效期为參年，2011年5月1日起至2012年1月1日”，该条记载的“參”与“叁”并非同一汉字，含义也不相同，且之后又明确载明合同期限为2011年5月1日起至2012年1月1日，该条约定前后互相矛盾，不能作为认定合同期限的依据。第二，结合讼争合同其他条款约定及双方签订合同的惯例分析，可以清楚认定讼争合同期限为一年。第三，厦门三利公司发给广联达福州分公司的《索赔函》中确认双方自合作初期以来，合同都是一年一签，如果厦门三利公司认为讼争合同约定的有效期为三年，则必然在该函件中明确指出，故从厦门三利公司在该函件中的表述亦可进一步证实双方之间所签订的合同均为一年一签。
2、一、二审法院认定厦门三利公司拖欠广联达福州分公司讼争合同项下2012年1-3月软件销售回款206118元，事实清楚，证据确实充分。第一，广联达福州分公司在一审中提交的CRM系统订单信息《公证书》客观真实记载厦门三利公司拖欠广联达福州分公司软件销售回款201078元（其中960元系漳州区域合同项下软件销售回款）。第二，厦门三利公司在诉讼过程中故意隐瞒对其不利证据及在法庭释明虚假陈述法律后果的情况下继续做虚假陈述，结合广联达福州分公司提交的证据以及法院调查笔录，原审法院对广联达福州分公司提交的CRM系统订单信息的真实性予以确认，完全符合法律规定。第三，广联达福州分公司提交的《催款函》及其送达回执，证实了广联达福州分公司曾于2012年3月30日和2012年4月13日两次向厦门三利公司发函，厦门三利公司对催款函上的欠款金额从未提出任何异议。第四，厦门三利公司所主张的预付款40000元，系支付龙岩、漳州区域两份《代理协议书》项下的预付款，与本案讼争合同不具有关联性。
3、一、二审法院认定厦门三利公司存在违约行为，广联达福州分公司有权解除讼争代理合同，事实清楚，证据确实充分。第一，厦门三利公司自2012年2月起，屡次违反合同结算约定，拒不支付2012年1月至3月期间货款合计207078元。期间，广联达福州分公司多次催促厦门三利公司支付拖欠款项，并于2012年3月30日和2012年4月13日两次正式发送书面《催款函》，但厦门三利公司置之不理。第二，从广联达福州分公司提交的客户出具的证明，可以清楚的看出，厦门三利公司多次违反合同价格约定，低于9折销售广联达软件。第三，鉴于厦门三利公司屡次违反《代理协议书》中关于财务结算管理和价格管理的约定，广联达福州分公司有权根据合同9.2.3约定取消厦门三利公司的代理资格。厦门三利公司已于2014年4月14日收到广联达福州分公司送达的第二次《催款函》，且未在3日内结算付款，广联达福州分公司取消厦门三利公司代理资格的条件已然成就。
4、一、二审法院认定广联达福州分公司不存在违约情形，进而驳回厦门三利公司赔偿经济损失的请求，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。第一，根据讼争合同约定，在合同期满即2012年5月1日，双方当事人可以就是否续签协议进行协商，广联达福州分公司并未承诺合同到期后必须与厦门三利公司续签，厦门三利公司仅是在同等条件下享有续签优先权。广联达公司的一系列行为表明，讼争合同期限届满后，其将以自营的方式在厦门区域从事产品销售业务，并非另行选择独家代理商。另截止2012年5月1日前，广联达厦门分公司虽已成立，但并未在厦门区域销售产品，故未构成违约。第二，厦门三利公司在一审中主张广联达福州分公司于2012年3月15日在厦门地区销售广联达产品，广联达福州分公司已提交银行入账通知书证实，广联达福州分公司是向中建三局第三建设工程有限公司福州分公司销售产品，并向其收取款项。且根据双方确认的事实，2012年3月16日，中建三局第三建设工程有限责任公司厦门分公司向厦门三利公司购买过广联达钢筋和图形软件。若2012年3月15日中建三局第三建设工程有限责任公司厦门分公司已在广联达福州分公司处购买相应软件，其在2012年3月16日无须再向厦门三利公司购买同样软件。另广联达福州分公司于2012年4月23日向福州信源工程造价咨询有限公司厦门分公司销售软件产品，系发生在取消厦门三利公司在厦门行政区域代理资格后，广联达福州分公司的销售行为并不存在违约。第三，厦门三利公司在二审提交所谓的录音资料，根本无法证明广联达福州分公司曾经承认过违约的事实，更无法证明其同意赔偿100万元。
综上，请求依法驳回厦门三利公司的再审申请。
本院认为：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十七条规定，人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。本案中，一审法院根据广联达福州分公司的申请，派出两名人员向厦门象屿工程咨询管理有限公司、厦门市中铁源昌置业有限公司、厦门联拓信息技术有限公司、厦门永同昌房地产开发有限公司进行调查取证，并形成调查笔录，调查人、被调查人、记录人均在笔录上签名，故一审法院的做法符合上述司法解释的规定。且，一审法院也组织双方对该调查所取得的相关材料进行质证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条有关“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定。所以，厦门三利公司认为一审法院调查取证存在程序违法的再审申请理由，没有法律依据，不能成立。
《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。讼争合同封面写明合同的有效期为“2011年5月1日至2012年5月1日止”，合同11.1约定“有效期为叄年，2011年5月1日起至2012年1月1日止”，可见讼争合同对有效期的约定并不明确。根据一、二审法院查明的事实，自2005年4月厦门三利公司的法定代表人余清然以个人身份代理销售广联达软件产品以来，不管是余清然个人还是厦门三利公司与北京广联达慧中软件技术有限公司及广联达福州分公司订立合同的有效期均为一年或者12个月，可见双方的订立合同的习惯为一年一签。原审法院据此认定讼争合同有效期为一年（即2011年5月1日至2012年5月1日止），符合前述法律规定。厦门三利公司向广联达公司发出的《厦门三利广联达软件有限公司关于要求赔偿各项损失的函》中写到“从与贵公司合作初期，贵公司与我公司之间的合同虽然是一年一签，但贵公司多次表示跟我公司之间的合作是长期的”，仅能看出广联达公司有长期合作的意向，并未明确讼争合同的有效期为三年，反而确认了双方合同一年一签的交易习惯。讼争合同5.3.1约定2011年5月1日至2012年12月31日止，厦门三利公司按照9折销售福建产品，广联达福州分公司获得报价45%的回款，虽然该条款中的时间期限超过一年，但也未满三年，无法据此确定合同有效期。合同5.5.1、5.5.2条款中虽写明“每年”，但在余清然与广联达福州分公司于2011年6月8日签订的两份有效期为12个月的合同中也有类似的约定，故亦不能以此认定讼争合同有效期超过一年。所以，厦门三利公司有关讼争合同有效期应为三年的再审申请理由，事实和法律依据不足，不予采信。
讼争合同3.7约定，厦门三利公司应准确维护所销售客户的信息资料，完整填写在广联达福州分公司提供的CRM系统中，该客户信息归广联达福州分公司所有。这一约定表明厦门三利公司有如实填写广联达软件产品销售情况的义务。广联达福州分公司对CRM系统中厦门三利公司在2011年度及2012年1月至3月期间的销售情况进行了公证，根据《公证书》的记载，厦门三利公司尚拖欠广联达福州分公司2012年1月至3月期间的软件销售回款。虽然厦门三利公司称其在2012年1月至3月期间仅向泉舜集团（厦门）房地产股份有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司厦门分公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司厦门分院销售过涉案广联达软件产品，并认为广联达福州分公司存在修改CRM系统数据的可能，但厦门三利公司的该主张与一审法院调查的事实相悖，其也没有举证证明该系统数据被修改的情况。所以，在厦门三利公司未提交相反证据予以反驳的情形下，一审法院根据CRM系统订单信息认定厦门三利公司尚欠广联达福州分公司软件销售回款206118元，二审法院予以维持，并无不当。厦门三利公司于2011年6月24日向广联达福州分公司支付了预付款40000元，其认为可以用于抵扣讼争合同款项。但双方在讼争合同中并无交纳预付款的约定，并且在同一时期厦门三利公司的法定代表人余清然与广联达福州分公司之间签订有龙岩、漳州地区的代理合同，这两份合同中有关于预付款的约定，故根据现有证据无法认定该笔款项与本案具有关联性。所以，厦门三利公司认为一、二审判决认定其拖欠广联达福州分公司软件销售回款206118元错误及预付款40000元应用于抵扣讼争合同款项的再审申请理由，事实和法律依据不足，不予采信。
讼争合同5.3中约定厦门三利公司与广联达福州分公司之间每月财务结算的日期为次月1日。合同9.2.3约定厦门三利公司违反合同约定的财务结算管理等规定3次以上时，经广联达福州分公司评估，以书面形式通知取消代理资格。本案中，厦门三利公司拖欠广联达福州分公司2012年1月至3月期间的软件销售回款共计206118元，违反了双方在合同中关于财务结算的约定，根据前述合同9.2.3的约定，广联达福州分公司有权取消其代理资格。广联达福州分公司于2012年3月30日及2012年4月10日两次向厦门三利公司发出《催款函》，并在2012年4月10日的《催款函》中写明，要求厦门三利公司在收到函告后3日内联系办理、结清2012年1月至3月的软件销售回款，否则其将取消厦门三利公司的代理资格。厦门三利公司在收到该《催款函》后3日内仍未向广联达福州分公司结清讼争款项，故其代理资格自此丧失，双方之间的讼争合同解除。本院对厦门三利公司有关其不存在违约、广联达福州分公司无权解除讼争合同的再审申请理由不予支持。
讼争合同10.2约定合同期满后，由双方协商是否续签或终止合同。广联达公司董事会于2012年1月10日通过了设立广联达厦门分公司的议案，此后，广联达厦门分公司陆续取得了营业执照、组织机构代码证、税务登记证，并于2012年3月26日获准开立单位银行结算账户。以上行为均是为成立广联达厦门分公司做准备，同时也说明广联达公司在讼争合同到期后将以自营的方式在厦门地区从事销售业务，以实际行动作出了不再与厦门三利公司续签合同的意思表示。厦门三利公司如认为广联达福州分公司存在违约，需举证证明广联达公司及其分公司在厦门地区销售了讼争合同项下的软件产品。根据广联达福州分公司提供的银行对账单可知，广联达厦门分公司的银行账户在2012年4月30日前不存在任何交易记录。厦门三利公司主张广联达福州分公司于2012年3月15日向中建三局第三建设工程有限责任公司厦门分公司销售了涉案广联达软件产品，并提供了证明及增值税发票，但该发票仅体现开票对象为“中建三局”。并且，广联达福州分公司也提供了银行入账通知书证明该笔款项系由中建三局第三建设工程有限责任公司福州分公司支付，虽厦门三利公司认为中建三局第三建设工程有限责任公司福州分公司的这一付款行为系为中建三局第三建设工程有限责任公司厦门分公司代付，但其并未提交证据证明，故本案现有证据无法证明广联达福州分公司存在这一销售行为。厦门三利公司还主张广联达福州分公司于2012年4月23日向福州信源工程造价咨询有限公司厦门分公司销售了涉案广联达软件产品，但这一行为发生在讼争合同解除之后，厦门三利公司已不具有涉案广联达软件产品在厦门地区的独家代理资格。所以，厦门三利公司有关广联达福州分公司存在违约的再审申请理由没有事实和法律依据，不能成立。
如前所述，广联达福州分公司在讼争合同的履行过程中不存在违约的情形，而是厦门三利公司的违约行为导致讼争合同被解除。故厦门三利公司认为广联达福州分公司应向其赔偿损失的反诉请求不能成立，其对此提出的再审申请理由也无法得到支持。
综上，厦门三利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回厦门三利广联达软件有限公司的再审申请。
审 判 长 张宏伟
代理审判员 张丹萍
代理审判员 孙 艳
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 陈美婷