河北省秦皇岛北戴河新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0392刑初39号
公诉机关河北省秦皇岛北戴河新区人民检察院。
被告人王旭东，男，1983年10月30日出生，汉族，初中文化，住辽宁省丹东市，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月19日被秦皇岛市公安局北戴河新区分局刑事拘留；于2017年1月25日被逮捕，现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人郭建忠，河北吴秀萍律师事务所律师。
被告人冯朔，男，1995年6月9日出生，汉族，大专在读，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月20日被秦皇岛市公安局北戴河新区分局刑事拘留，于2017年1月25日被逮捕，现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人李小龙，河北宏广律师事务所律师。
被告人李云达，男，1995年11月9日出生，汉族，大专在读，住天津市红桥区，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月20日被秦皇岛市公安局北戴河新区分局刑事拘留，于2017年1月26日被秦皇岛市公安局北戴河新区分局取保候审，同年3月24日被秦皇岛北戴河新区人民检察院取保候审，同年8月17日被本院取保候审。
辩护人平静，河北权智律师事务所律师。
秦皇岛北戴河新区人民检察院以秦新检未刑诉[2017]4号起诉书指控被告人王旭东、冯朔、李云达犯非法经营罪一案，于2017年8月4日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定条件，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛北戴河新区人民检察院指派检察员于会敏出庭支持公诉，被告人王旭东及其辩护人郭建忠、被告人冯朔及其辩护人李小龙、被告人李云达及其辩护人平静到庭参加诉讼。现已审理终结。
秦皇岛北戴河新区人民检察院指控，从2016年开始，在未取得烟草零售许可证的情况下，被告人王旭东、冯朔、李云达通过微信贩卖香烟，被告人王旭东（微信号为×××、×××）多次收取被告人冯朔(微信号为×××、×××)微信红包或转账，金额共计21347元，多次收取周某(微信号为×××)微信红包或转账，金额共计36808元，非法经营数额总计58155元；被告人冯朔多次收取被告人李云达(微信号为×××)微信红包或转账，非法经营数额总计101476.26元；被告人李云达多次收取被告人袁福（另案处理）(微信号为×××、×××)微信红包或转账，金额共计21028元，多次收取余某(微信号为×××)微信红包或转账，金额共计44057.66元，非法经营数额总计65085.66元。
认定上述事实，公诉机关提供了河北省烟草质量监督检测站No.×××3801、No.×××3803检测报告、秦皇岛市抚宁区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表等；证人刘某、周某等的证言；被告人王旭东、冯朔、李云达的供述与辩解；搜查笔录、检验报告等证据，认为被告人王旭东、冯朔、李云达未经许可经营法律规定的专营物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究三被告人刑事责任。
被告人王旭东当庭认罪。其辩护人的意见是王旭东认罪态度好，建议判处缓刑。
被告人冯朔当庭认罪。其辩护人的意见是冯朔认罪态度好，建议判处缓刑。
被告人李云达当庭认罪。其辩护人的意见是李云达认罪态度好，建议判处缓刑。
经审理查明，从2016年开始，被告人王旭东、冯朔、李云达在未取得烟草零售许可证的情况下，通过微信贩卖香烟，被告人王旭东多次收取被告人冯朔微信红包或转账，金额共计21347元，多次收取周某微信红包或转账，金额共计36808元，非法经营数额总计58155元；被告人冯朔多次收取被告人李云达微信红包或转账，非法经营数额总计101476.26元；被告人李云达多次收取被告人袁福（另案处理）微信红包或转账，金额共计21028元，多次收取余某微信红包或转账，金额共计44057.66元，非法经营数额总计65085.66元。
另查明，被告人王旭东当庭称其违法所得为3000元左右，都自用了；被告人冯朔当庭称其违法所得为5-6千元左右，都用做生活费了，没有剩余。被告人李云达当庭供述称其违法所得3000元左右，都用在生活费了，没有剩余。公诉机关没有提供上述三被告人违法所得的相关证据。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、王旭东及刘某个人客户关联合约信息、银行卡交易明细清单。证实：王旭东尾号为8912中国农业银行卡20110914-20161219交易明细，尾号为4575中国农业银行卡20160615-20161219交易明细，尾号为7118中国农业银行卡20100112-20161219的交易明细；刘某尾号为2029中国农业银行卡20161019-20161219交易明细。
2、刘瑞春及冯志强银行卡交易明细。证实：刘瑞春尾号为3907中国工商银行卡20160222-20161229活期历史明细清单，冯志强尾号为2404中国建设银行卡20151110-20161209交易明细。
3、卡号为×××中国建设银行卡个人活期明细。证实：卡号为×××的银行卡在20141018-20161218个人交易明细。
4、常住人口基本信息、户籍证明信、现实表现证明、情况说明。证实：冯朔、李云达、王旭东的户籍信息等。
5、河北省烟草质量监督检测站No.×××3801、No。×××3803检测报告。证实：当事人刘瑞春的中华（硬）、首长专用均为假冒注册商标且伪劣卷烟。当事人王旭东的CRAVEN”A”、不明品牌标识/编码为8679990000325、8676003700005均为真品卷烟。
6、秦皇岛市抚宁区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表。证实：中华（硬）、首长专用共46.5条合计金额为7607.25元。CRAVEN”A”及不明品牌共7.6条合计金额为720.94元。
7、冯朔、周某转账王旭东情况说明。证实：冯朔通过微信红包转账向王旭东转账21347.00元，周某通过微信红包转账向王旭东转账51808.00元，共计73155.00元。
8、李云达转账冯朔情况说明。证实：李云达通过微信红包转账向冯朔转账共136476.26元。
9、余某、袁福转账李云达情况说明。证实：余某通过微信红包转账向李云达转账44057.66元，袁福通过微信红包转账向李云达转账21028.00元，共计65085.66元。
10、证人刘某证言。证实：其知道其对象王旭东卖烟，卖了多少烟其也不知道，卖的烟其都不认识，都是些朝鲜包装的烟。
11、证人周某证言。证实：其都是从微信号×××的人手里买烟。其和微信号×××交易买卖香烟都是通过zhi1ian888888的微信号。其通过微信帐号×××转账给微信号×××的钱基本上都是用来买烟的。一共买了四万元左右，具体多少记不清楚了。
12、证人余某证言。证实：其是2016年6月份左右开始从网上卖烟的。其卖的烟主要是中华、软云烟、芙蓉王。其他还有几种品牌的香烟。其卖的烟都是从网上买的，一个微信昵称叫”天赐”的人。其通过微信和支付宝给”天赐”转账的钱都是用来购买香烟用的，没有其他的钱。其从”天赐”那里买烟一共大概花了5万元左右，肯定不低于4万元。大部分都是通过微信转的，支付宝也用，就是数量比较少。
13、被告人王旭东供述与辩解。证实：其从2016年5月份开始就通过微信给朋友往外面发朝鲜烟。其贩卖香烟所用的微信号是微信账号×××，昵称为：沐沐；还有一个微信账号：×××，昵称：飞龙在天。其贩卖的香烟卖到了云南、河北、重庆、四川、广东、内蒙、安徽、山东等省，具体都发到哪个城币其记不清了。其贩卖香烟的来源就是丹东市江边，丹东市江边流动着一些小贩，其都是从他们手里拿的散货。其通过微信贩卖的香烟一般都是五十至六十元钱，在网上每条加五到十元钱。和其交易较多的中间微商河北有一个”A.京一”，河南还有一个做的比较多的，其他省市也有但都不知道名字，微信名和昵称什么的都不知道。
其微信平台里下单的客户有”A．京一”、”大拿”等。其用来贩卖香烟的微信账号一共两个，一个账号是×××，昵称叫”鸭绿江”；另一个账号是×××,昵称叫”飞龙在天”。其和微信号为×××，昵称是”华人商城（国旗图标）财神”的人有过交易，其和”财神”的总交易额大约5万左右，其中食品交易数额大约是15000元，香烟交易金额是36000元左右，肯定没超过4万。其只把香烟卖到”A.京一”和”财神”，京一是河北人，财神是黑龙江人，其他地区其只是偶尔卖一条半条，具体卖给谁记不清了。
14、被告人冯朔第供述与辩解。证实：其有两个微信号，一个微信名”冯大拿”另一个微信名”A．京一”其都是通过网络销售卷烟的。其有个同学叫李云达，他曾经贷款投资3M被骗了好几万找其借钱，其说正好其也需要有人帮其走烟，就让他从其手里买烟然后再卖给别人挣钱，也算是其帮他工，其也能多挣钱。针对李云达的客户，就是李云达把客户的订单发给其，钱转给其，其把订单发给其的上家，钱也给上家转过去，让其上家直接发货给李云达的客户，其和李云达手里都不囤货。其销售的卷烟大部分是假烟，各个省的名烟都有，中华、黄鹤楼、利群、七匹狼等等。其有两个微信账号进行贩卖香烟，分别是”A.京一”和”冯大拿”，主要通过昵称为”A.京1”贩卖香烟，昵称为”冯大拿”主要用于和家人、同学日常联系。其和”飞龙在天”进行香烟交易的交易额据公安机关查证为21347元，其对此交易金额没有异议。从其的手里购买香烟的人只有其的同学李云达。2016年5月至10月期间，李云达给其微信转账款70145.76元中不是烟款的最多是2万元，其认可。2016年7月至11月期间，李云达通过微信账号转账66330.5不是烟款最多是15000元，其认可。
15、被告人李云达供述与辩解。证实：其是从今年7月份开始贩卖香烟的，具体时间记不清了。其接触贩卖香烟这件事是通过其大学同学冯朔介绍的，刚开始的时候其缺钱需要借钱接触到的冯朔，冯朔就跟其说想不想干网络贩卖假烟这行业，其就干上这个行业了。冯朔是其在黄骅市渤海理工职业学院同班同学，冯朔是干贩卖假烟的，他具体干了多长时间其不清楚，是他介绍其干贩卖假烟的，其每次都是从他手里拿的香烟，然后卖给其的下家。其都是通过网上转账的方式销售香烟，其没有囤货，只把邮寄地址给其上家，他们发货。其销售香烟的QQ的昵称叫A天赐【诚招代理】。其记得秦皇岛市抚宁区的一个下线微信昵称叫A梦幻烟酒，剩下的也都是微信好友，昵称记不清了。冯朔有两个微信号一个微信昵称叫A.京一，另一个微信昵称叫冯大拿。2016年5月至10月期间，其给冯朔微信转账款70145.76元中不是烟款的最多是2万元。2016年7月至11月期间，其通过微信账号转账给冯朔66330.5不是烟款最多是15000元。
16、搜查笔录。证实：2016年12月19日秦皇岛市公安局北戴河新区分局侦查员对唐山市玉田县玉田镇北城街府D02栋5单元402号刘瑞春家进行搜查，在402室进门后的右手边第一个卧室发现写有首长专用的香烟2条和5盒，红色首长专用盒9个，红色首长专用袋2个，深红色首长专用袋24个；对D02栋10号下房刘瑞春家进行搜查，发现一个写有收信人王大拿的快递，快递内有9条中华香烟，5个黑色塑料袋内，上面写有收件人为大拿的快递，共有首长专用香烟36条，红色首长专用盒60个，后侦查员对相关物证进行扣押。
17、秦皇岛市公安局网络安全保卫支队秦公（网安）检[2016]第（041）号电子数据检验报告。证实：提取、固定刘瑞春、王旭东、李云达、冯朔、袁福手机内的基本信息、即时聊天记录等电子数据，并分别存储到”冯朔08.rar”、”袁福09.rar”、”李云达13.rar”、”李云达14.rar”、”王旭东16.rar”、”刘瑞春17.rar”压缩文件包内。
18、案件来源。证实2016年4月14日11时许，秦皇岛市公安局网络安全保卫支队接到抚宁县烟草专卖局工作人员移送的关于协助调查3.11非法经营香烟案件情况及相关线索，抚宁区烟草专卖局工作人员经过初步调查发现抚宁区有网民”A冷光烟行””AA玲烟行”利用微信通过互联网从事非法经营香烟制品，涉案金额较大。2016年12月13日，秦皇岛市公安局网络安全保卫支队将该案件移送至秦皇岛市公安局北戴河新区分局刑警大队侦办。
19、抓获经过。证实2016年12月19日，在辽宁省丹东市振安区江城大街发现王旭东将其抓获。2016年12月19日，在冯朔所在的渤海职业学院将其抓获。2016年12月19日在天津市红桥区将李云达抓获。
上述证据，本院予以确认。
本院认为被告人冯朔、王旭东、李云达未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，情节严重，三被告人行为构成非法经营罪。公诉机关指控成立。被告人王旭东辩称其收到周某的钱款中有15000元左右的食品款的辩解，因证人周某证言证实其转给王旭东的钱款大约为四万元左右，按照有利于被告人的原则，且公诉机关指控也认定被告人王旭东多次收取周某微信红包或转账36808元，故对该数额予以认定。被告人李云达辩称其通过微信转账给冯朔的钱款中，共有3.5万元不是烟款的辩解得到了被告人冯朔的认可，故对该3.5万元予以扣除，对公诉机关指控被告人冯朔的犯罪数额101476.26元，予以认定。被告人冯朔、王旭东、李云达能如实供述，可从轻处罚。鉴于被告人李云达犯罪数额较小，对其适用缓刑，其辩护人的意见，予以采纳。被告人冯朔、王旭东及其辩护人关于建议判处被告人冯朔、王旭东缓刑的意见，经查，在本案中，被告人冯朔的犯罪数额最多，被告人王旭东系上家，二被告人的社会危害性相对较大，故不宜对被告人冯朔、王旭东适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人冯朔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月20日起至2017年12月19日止。)
二、被告人王旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月19日起至2017年11月18日止。)
三、被告人李云达犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 耿 圣
人民陪审员 付友信
人民陪审员 张 东
二〇一七年九月二十日
书 记 员 李巧俏