广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终1546号上诉人（原审被告）：东莞市泰恩五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇涌头社区涌业西路**号第*栋，注册号：441900000979527。法定代表人：罗艳丽，该公司总经理。委托代理人：曾庆光，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：刘德华，广东大洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨佐平，男，汉族，1968年1月22日出生，住四川省叙永县，委托代理人：谢艺峰，广东瀚法律师事务所律师。委托代理人：李贵华，广东瀚法律师事务所律师。上诉人东莞市泰恩五金制品有限公司(以下简称泰恩公司)因与被上诉人杨佐平加工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初11292号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰恩公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由杨佐平承担。事实和理由：1.案涉的两份承包协议是双方协商解除，一审判决认定泰恩公司因违约要承担违约责任支付违约金缺乏事实及法律依据。本案事实为泰恩公司的股东刘开武介绍泰恩公司与杨佐平签订了案涉两份协议，后因杨佐平认为无法获利，多次要求与泰恩公司解除协议，双方协商一致后，进行对账确认泰恩公司尚欠杨佐平318279元，在双方协商解除合同的同时约定了未付款项分期支付，上述事实在对账单上有体现，因此就本案，双方已对原协议重新达成了分期付款的协议，新的协议中并未约定违约金应当视为杨佐平放弃了要求泰恩公司承担违约责任。2.2014年6月7日签订的协议与2014年10月28日签订的协议关于违约责任的条款有区别。6月7日的协议仅约定违约即需支付违约金，但10月28日的协议约定违约方强制终止协议的才需要支付违约金。据10月28日的协议，泰恩公司因未按时支付加工费或杨佐平要求解除合同，泰恩公司均无需支付违约金。同时6月7日的协议要适用违约金，还需杨佐平举证证明其主张的加工费是因铸件的切割、打磨产生的费用。因此一审判决简单适用两份协议的违约条款有误，应当区分考虑后再加以适用。3.即使泰恩公司的违约责任成立，一审认定的违约金明显超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，违约金不能超过损失的30%的规定。杨佐平也应当举证证明泰恩公司拖欠加工费期间造成的损失已达72279元。杨佐平辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人上诉请求缺乏事实及法律依据，请二审予以驳回。杨佐平向一审法院诉请：1.泰恩公司立即向杨佐平支付加工费84752.5元，违约金118400元，合计203152.5元；2.本案诉讼费由泰恩公司承担。一审法院认定事实：2014年6月7日，杨佐平与泰恩公司签订一份《承包协议》，约定杨佐平承包泰恩公司所有铸件的切割打磨，泰恩公司负责机器设备及维修，杨佐平负责切割打磨工序的包工包料。该协议第5条还约定：合同期为三年，从2014年5月30日-2017年5月30日，在合同期内违约方须付对方3个月保底共58400元。2014年10月28日，杨佐平与泰恩公司又签订一份《承包协议》，约定杨佐平承包泰恩公司所有铸件振壳、抛光、抛丸清砂、酸洗工序（钝化工序不在内），工序完成计数；泰恩公司负责杨佐平每月保底20000元，超出部分按每吨2700元计，杨佐平负责原材料、钢丸、酸、洗白剂等所需的所有耗材及工人工资费用，发电机维机和耗费由泰恩公司负责。该协议第8条约定：案涉双方在协议期间如有异议可相互协商达成一致，如一方责任违约，强制终止协议，应付另一方违约金3月保底共计60000元。2015年11月30日，杨佐平与泰恩公司经对账，确认泰恩公司应付杨佐平各月加工费合计318279元，泰恩公司在对账单上备注“12月10日前付清一半货款，其余年前付清余款”。后泰恩公司向杨佐平先后于2015年12月4日支付86000元，于2016年1月30日支付60000元，于2016年5月3日支付30000元。杨佐平自认泰恩公司另已付70000元，案涉双方均确认泰恩公司尚欠杨佐平加工款72279元。杨佐平向一审法院提交两份材料清单，以证明其为泰恩公司加工而留存在泰恩公司处的原材料及耗材数额，清单上没有泰恩公司的签章确认，泰恩公司对该两份清单上的数额均不予认可。以上事实，有杨佐平提交的两份《承包协议》、对账单、材料清单，及当事人的陈述等附卷为证。一审法院认为，案涉双方先后于2014年6月7日及2014年10月28日签订的两份《承包协议》没有违反法律规定，合法有效，协议中明确约定加工的标的、报酬等情况，是合同双方当事人的真实意思表示，故本案应为加工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，泰恩公司该点的答辩意见，一审法院不予采纳。双方在2015年11月30日经对账确定了泰恩公司应支付的加工款的数额及支付期限，泰恩公司应依约履行其义务，案涉双方均确认泰恩公司尚欠杨佐平加工款72279元，故杨佐平诉请主张泰恩公司支付该欠付的加工款，一审法院予以支持。泰恩公司逾期支付加工款，应承担违约责任。双方在《承包协议》中对违约情况概括约定违约金，杨佐平主张适用该违约金条款，一审法院予以支持，但违约金不应过分高于杨佐平的损失，应以不超过欠付的加工款72279元为限。泰恩公司并无证据证明双方经协商终止案涉两份《承包协议》，故对泰恩公司该点的答辩意见，一审法院不予采纳。至于杨佐平所主张的原材料及耗材的费用，杨佐平所提交的材料清单为其单方制作，未经泰恩公司确认，且杨佐平没有提交其他证据证明其购买的材料存放在泰恩公司处，故对杨佐平该部分诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限泰恩公司于判决发生法律效力之日起五日内支付杨佐平加工费72279元；二、限泰恩公司于判决发生法律效力之日起五日内支付杨佐平违约金72279元；三、驳回杨佐平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用已减半收取的受理费2174元，由泰恩公司负担1547元，由杨佐平负担627元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，泰恩公司上诉请求改判或发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示泰恩公司尚欠杨佐平加工款72279元，一审确认该事实符合上述规定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”泰恩公司拖欠杨佐平加工款72279元，已构成违约，依法应当承担违约责任。一审判决泰恩公司支付杨佐平加工费72279元、违约金72279元，符合上述法律规定。本案并未显示一审程序存在依法应当发回重审的情形，泰恩公司要求发回重审，缺乏依据，依法不应支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”泰恩公司上诉请求改判，但未提供确实充分证据加以证明，依法应当承担不利后果。综上所述，泰恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1607元，由泰恩公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  殷莉利审判员  邓晓畅二〇一七年十一月二日书记员  彭玲玲附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。