河南省开封市祥符区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0212刑初181号
公诉机关开封市祥符区人民检察院。
被告人宗敏，女，1967年2月5日出生，居民身份证号码3101041967********，
汉族，高中毕业，户籍地上海市闵行区七莘路3333号7区**号***室，住上海市闵行区畹町路**弄***号***室。因涉嫌诈骗于2014年5月29日被上海市公安局浦东分局黄路派出所抓获，同日被临时羁押于上海市公安局浦新区派出所，于2014年6月7日被押解归案。于2014年6月8日被开封县公安局刑事拘留，于2014年7月4日被依法逮捕。
辩护人翟玉胜，河南时代律师事务所律师。
被告人陈翔，男，1985年3月30日出生，汉族，本科毕业，住陕西省西安市碑林区。因涉嫌诈骗于2014年6月15日到西安市公安局沣东新城分局三桥派出所投案，于2014年6月15日被临时羁押于西安市看守所，2014年6月20日被开封县公安局押解归案，于2014年6月21日被开封县公安局刑事拘留，于2014年7月4日被依法逮捕。
辩护人张冰，陕西丰瑞律师事务所律师。
被告人白泽昱，男，1985年6月14日出生，汉族，本科毕业，住陕西省西安市新城区。因涉嫌诈骗于2014年6月6日到西安市公安局灞桥分局灞陵派出所投案，于2014年6月7日被临时羁押于西安市灞桥区看守所，2014年6月13日被开封县公安局押解归案，于2014年6月14日被开封县公安局刑事拘留，于2014年7月4日被依法逮捕。
辩护人谢懿，陕西西都律师事务所律师。
被告人侯永平，女，1964年1月10日出生，汉族，高中毕业，户籍所在地澳门特别行政区，住澳门特别行政区。因涉嫌诈骗于2014年5月27日被开封县公安局刑事拘留，于2014年7月4日被依法逮捕。
辩护人黄少宏，广西起航律师事务所律师。
被告人毕继阳，男，1986年2月6日出生，汉族，高中文化，住黑龙江省绥化市庆安县。因涉嫌诈骗于2014年5月27日被开封县公安局刑事拘留，于2014年7月4日被依法逮捕。
辩护人郭庆，河南王松华律师事务所律师。
开封市祥符区人民检察院以汴开检诉刑诉（2014）470号起诉书指控被告人宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平、毕继阳犯诈骗罪，于2015年2月4日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭审理了此案，并于2015年12月29日作出（2015）祥刑初字第62号刑事判决。五被告人均不服，上诉至开封市中级人民法院，开封市中级人民法院于2016年6月24日以原判认定事实不清为由作出（2016）豫02刑终80号刑事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭审理了此案，开封市祥符区人民检察院指派检察员郭静、王玥彬出庭支持公诉。被告人宗敏及其辩护人翟玉胜，被告人白泽昱及其辩护人谢懿，被告人侯永平及其辩护人黄少宏，被告人陈翔及其辩护人张冰，被告人毕继阳及其辩护人郭庆到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理补充侦查，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年9月11日，被告人宗敏和他人共同出资在河南省开封县注册成立河南双银电子商务有限公司。2012年9月17日，被告人宗敏以河南双银电子商务有限公司名义，从上海富远软件技术有限公司购得现货电子交易系统软件，用于搭建现货电子交易平台。
2014年1月至5月期间，被告人宗敏伙同白泽昱、侯永平以河南双银电子商务有限公司的名义，由被告人陈翔作为“操盘手”操控交易平台系统，由毕继阳制作虚假农副产品现货交易网站，非法搭建了“中原农副产品电子交易平台”，发展下线代理人员，通过互联网、拨打电话等方式对外发布虚假信息，以虚构的农产品现货交易为幌子，以高额回报为诱饵发展客户，谎称客户投入资金通过“国付宝”第三方托管保障资金安全，欺骗被害人在“中原农副产品电子交易平台”进行农产品现货电子交易，待被害人入金后，先利用软件正向操作，让被害人获取小额盈利，令代理人员取得被害人信任后，继而诱骗被害人加大资金投入，随后被告人宗敏、陈翔等人利用系统权限人为操控虚构的行情走势，由代理人员错误引导被害人买某以制造被害人资金亏损的假象，然后被告人宗敏、白泽昱、侯永平等人将被害人亏损资金转出，按比例与代理人员进行分赃。经侦查机关侦查查明，该电子交易平台与任何现货、期货市场均不联网或关联，产品价格，行情走势均是由被告人宗敏等人后台制作、控制产生，被害人转入“国付宝”账户的资金也并非由该第三方机构托管，而是直接转入由被告人宗敏、白泽昱等人设立并控制的资金账户。截止案发，已查实骗取闫某、孙某、王帅威、吴刚、朱翠华、吴珍芳、毕腾飞、罗海红、钟高新等111名被害人4601458元。
公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人宗敏、白泽昱、侯永平、陈翔、毕继阳的行为已构成诈骗罪，被告人毕继阳在犯罪过程中起辅助作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚，请求依法惩处。
被告人宗敏对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩解称没有诈骗，2013年9月投资了河南双银电子商务有限公司，被告人自己认为是上当受骗了，陈翔和白泽昱是同学关系，直到办案单位找到被告人，才知道被骗了。认为不构成诈骗犯罪，如果构成其他犯罪，愿意接受处罚。
辩护人认为被告人宗敏的行为不构成诈骗罪，河南双银电子商务有限公司有商务部门及工商部门颁发的有关证照，但没有国务院相关金融部门批准的文件或证照，且无从事资金支付结算业务证照或资质，属于未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务，应按非法经营罪追究。全国最有影响的2004年的上海联盟泰黄金制品有限公司非法经营案，2007年浙江世纪黄金制品有限公司非法经营案，2012年湖南维财大宗贵金属交易有限公司非法经营案，以上案件和河南双银电子商务有限公司经营模式一样，法院均按非法经营罪，因此，此案应按非法经营罪追究被告人宗敏的刑事责任。
被告人陈翔对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩解称，本人仅仅是打工者，指控的内容与操盘无关联，不是虚拟制作，没有诈骗行为，认为不构成诈骗罪。如果构成其他犯罪，愿意接受处罚。
辩护人认为公诉机关所列证据不足以证明陈翔有违法犯罪行为。无论初审中的证据系统还是起诉书指控陈翔系操盘手的表述都缺乏事实依据。同样陈翔自己的供述也不能证明其实施或者参与过人为操控虚构的行情走势的行为。另外称双银公司进行诈骗的犯罪方法存在逻辑上的矛盾。在本案中没有证据证明陈翔有非正常操作电脑的行为，或对电脑软件系统的行情走势进行过人为操作，也没有证据证明被告人陈翔与代理商之间进行恶意的串联，也没有证据证明其实施了足以使客户产生认识错误的行为，甚至也没有河南双银电子商务有限公司的其他人如何实施诈骗的证据。被告人陈翔不可能知道河南双银电子商务有限公司是否存在实物交易，没有实物交易，只能说明河南双银电子商务有限公司非法经营期货业务，并非诈骗的构成条件。即使认为陈翔有罪，被告人陈翔主动到公安机关说明情况，属自首，而对其操盘手的身份的否认，并非是翻供。另外被告人陈翔的行为只是个打工者，在犯罪过程中起次要作用。是帮助犯，是从犯，并且愿意积极退还非法所得。希望从轻处罚。
被告人白泽昱对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩解称没有诈骗行为。被告人宗敏说这个公司已经运行两年了，有ICP、BP地址，有批文，有实物，是一个仅收取手续费，进行农产品交易盈利的一个公司，与建设银行合作了一年多的时间。被告人本人只是一个投资者，签了协议后被告人才投资的，被告人没有时间、能力去管理公司，是宗敏当着被告人的面给开封的员工打电话，被告人才相信的，才向这个公司投资，没有任何诈骗犯罪行为。因此，被告人认为其不构成诈骗犯罪。如果构成其他犯罪，愿意接受处罚。
辩护人认为：一、制作农副产品现货交易网站、建立中原农副产品电子交易平台和设立农产品交易项目并非诈骗行为。二、农产品交易平台未与其他平台交易连接并不是犯罪行为。三、起诉书中的涉案金额不准确。四、代理商提供各种虚假信息的行为是否与双银公司人员有关这一事实也没有查清。五、在起诉书指控的犯罪行为中，人为控制交易软件以达到骗取受害人款项是犯罪行为，但是这一事实并没有查清。而且白泽昱根本就没有操作、控制和了解过交易软件，对该事实并不了解。六、起诉书中指控的“制作虚假农副产品现货交易网站，非法搭建中原农副产品电子交易平台，发展下线代理人员……”和签订国付宝合同等等行为均非白泽昱实施。七、白泽昱没有在开封参与公司的经营，对双银公司实际上没有仓库和实物并不知情。八、白泽昱经手款项是在不知情的情况下实施的，并没有犯罪故意。九、代理商王凯并不是白泽昱发展的，白泽昱也没有发展任何代理商。十、本案指控的是诈骗犯罪，构成诈骗罪必须具备主观上的故意，否则不应认定为犯罪。十一、如果白泽昱的行为构成犯罪，也应认定为自首。
被告人侯永平对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。辩解称被告人宗敏让被告人进入公司，是让帮她找个法人，一个月给被告五千元的工资，被告人仅负责发工资，没有参与经营，是否获利，是否有实物交易，被告人不懂，没有诈骗的行为和动机，没有领到工资，也没有分到一分钱，因此，认为不构成诈骗罪。
辩护人认为被告人侯永平不是涉案的河南双银电子商务有限公司的股东，根据合作协议，因被告人之兄侯建军是作为河南双银电子商务有限公司名义上的法人代表，从而获得被告人宗敏、白泽昱二人赠与的10%的公司股份，前提是侯建军对河南双银电子商务有限公司不承担任何法律责任。且不参与公司的经营管理。被告人侯永平对公司没有实际投资，其到公司工作是应宗敏的邀请，临时管理公司的行政事务，对公司的业务经营实际内情无从知晓，一概不知、不懂、也不负责，所谓的工作就是日常行政事务和员工的后勤服务，也不参与公司的业务经营。被告人侯永平从上海到开封，只知道河南双银电子商务有限公司是一家合法注册公司，被告人侯永平对公司的运营根本不了解，因此，被告人侯永平没有诈骗的动机和故意，被告人侯永平在本案中不构成诈骗罪。如果宗敏等人涉嫌非法经营罪，侯永平也是从犯，且侯永平在开封从变更法人到案发非法经营额仅发生了280万元，应仅对这个数额承担责任。
被告人毕继阳对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩解称公诉机关指控的网站不是被告人做的，被告人到公司时已经建好了，由黄圣洁管理。听赵红旗说是宗敏花34000元改版，被告人没有发展代理人，这不是被告人的工作，是宗敏让被告人在网上发布一些招商信息，被告人没有接触国付宝，也没有操作过交易软件，被告人的工作是培训员工基础知识，复制粘贴的文件是陈翔让被告人做的，客户资金是由建行做的。被告人认为河南双银电子商务有限公司是合法的，才到这个公司上班，被告人只是打工者。
辩护人认为本案的被害人都是以认购合同，银行转账的书面合同方式参与交易，所有的非法所得也都是进入公司的财务账户，最后90%的利润要给上海富远软件技术有限公司，本公司只留10%的利润用于日常开销和职工工资的发放，从公司的流程上看，本案属于法人单位合同诈骗，而不是诈骗罪。被告人毕继阳仅是个打工者，在本案中起到了辅助作用，建议对被告人毕继阳判处缓刑。
经审理查明：2012年9月11日，被告人宗敏和赵新胜、黄圣洁在河南省开封县注册成立河南双银电子商务有限公司（以下简称双银公司）。法定代表人赵新胜。2012年9月17日被告人宗敏以河南双银电子商务有限公司名义，从上海富远软件技术有限公司购得富远大宗商品电子交易平台软件，搭建了中原农副产品电子交易平台。之后被告人宗敏带领毕继阳、赵红旗等人到上海富远软件技术有限公司进行业务培训，培训期间，被告人宗敏认识了陈翔。培训以后，黄圣洁、毕继阳，赵红旗等人在双银公司开始经营该电子交易平台，毕继阳负责完善了网站的相关图片、资料，农副产品介绍等，其他人员通过互联网拨打电话等方式发展客户。经过一段时间的经营，未能取得明显收益。
2013年7月份。宗敏联系陈翔，让陈翔做技术员，2013年9月份，宗敏正式聘用陈翔做技术员，把五台服务器的登录账号和密码都交给陈翔。陈翔在西安负责用电脑远程操作服务器的开盘、收盘、爆盘、撮合，并对服务器进行修复，保障工作正常运行。
2013年12月份被告人白泽昱经陈翔介绍注资30万元到双银公司。在此之前2013年5月份，宗敏邀请侯永平加入双银公司，负责双银公司在开封的日常管理工作。2014年3月底，宗敏、侯建军、白泽昱、侯永平一同到开封办理公司变更的相关手续。2014年4月1日，开封县工商局将双银公司股东变更为宗敏、白泽昱、侯建军三人，侯建军任法人代表，经营范围为农副产品销售。
2014年1月19日白泽昱以双银公司的名义与国付宝信息科技有限公司签订了“国付宝”电子支付协议，在国付宝信息科技有限公司开设一个国付宝账户。之后，白泽昱将“国付宝”账户和密码发给宗敏。
2014年2月至5月期间，被告人宗敏、白泽昱等人分别在上海、西安、深圳、广州、合肥等地发展各级代理商，承诺将交易手续费和交易盈利总额的最低60%返还给代理商，由代理商通过互联网拨打电话等方式联系客户，虚构了“ＸＸ花”、“白菊花”、“新郑大枣”等现货交易产品，向客户提供商品交易虚假行情走势及技术指导，吸引客户购买虚假产品，由客户向代理商提供的双银公司在国付宝开设的账户转入资金，之后，宗敏通过远程操作直接把客户资金转入双银公司在建设银行开设的账户和宗敏本人在平安银行开设的私人账户。陈翔接手服务器以后，按照宗敏的指示，通过自买自卖，操纵行情走势，制造现货交易假象，误导客户在“中原农副产品电子交易平台”上进行现货交易。经查，该电子交易平台与任何现货、期货市场均不联网或关联，被害人转入“国付宝”账户的资金也并非由该第三方机构托管，而是直接转入由被告人宗敏设立并控制的资金账户。共骗取闫某、孙某、王帅威、吴刚、朱翠华、吴珍芳、毕腾飞、罗海红，钟高新等110名被害人4601458元。本次诉讼中，被告人宗敏、白泽昱、陈翔、侯永平分别退回违法所得10万元、10万元、8万元和5万元。被告人陈翔、白泽昱分别写有悔罪书表示认罪、悔罪。
上述事实，有被告人宗敏、白泽昱、侯永平、陈翔、毕继阳等人的供述和辩解，被害人闫某、孙某等人的陈述，证人张某、胡某的陈述，书证、物证、鉴定意见、视听资料等证据予以证实，足以认证。
本院认为，被告人宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平、毕继阳以非法占有为目的，用虚构的事实，隐瞒真相，骗取被害人资金数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪且系共同犯罪。开封市祥符区人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中应按各被告人在犯罪过程中所起的作用予以处罚，宗敏系犯意发起者，在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，系首犯，主犯；被告人陈翔登陆服务器操控交易，其又介绍被告人白泽昱对该公司投入巨资，在整个犯罪过程中起骨干作用，白泽昱明知他人实施诈骗行为还为其提供转账支付作用，因此陈翔和白泽昱应认定为主犯，其中陈翔作用略大于白泽昱。三人均应当依法从严惩处。被告人侯永平、毕继阳在犯罪过程中起次要作用，系从犯，当庭认罪态度较好，依法应当从轻减轻或者免除处罚。被告人白泽昱、陈翔主动投案，并写有悔罪书，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平积极退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。对被告人宗敏、白泽昱、侯永平、陈翔、毕继阳及其辩护人认为被告人不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予支持。根据各被告人的犯罪情节及作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、被告人宗敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人陈翔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
三、被告人白泽昱犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元。
四、被告人侯永平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。
五、被告人毕继阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人宗敏的刑期自2014年5月29日起至2024年5月28日止。被告人陈翔的刑期自2014年6月15日起至2019年6月14日止。被告人白泽昱的刑期自2014年6月7日起至2018年12月6日止。被告人侯永平的刑期自2014年5月27日起至2017年11月26日止。被告人毕继阳的刑期自2014年5月27日起至2017年5月26日止。罚金于判决生效之日起五日内交纳。）
六、违法所得河南双银电子商务有限公司在国付宝信息科技有限公司的资金267364.59元、河南双银电子商务有限公司在中国建设银行股份有限公司开封黄河路支行的存款200459.03元、被告人侯永平在中国建设银行股份有限公司开封大梁路支行账户的存款149937.06元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向开封市中级人民提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 仇政法
审 判 员 程利军
人民陪审员 张赛南
二O一七年元月二十四日
书 记 员 李 敬