辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽07民申159号
再审申请人（原审被告）：辽宁某某建设集团有限责任公司，住所地盘锦市兴隆台区于楼街。
法定代表人：孙某某，该公司总经理。
委托代理人：肖某，该公司职员。
委托代理人：张建光，辽宁吉伟律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：锦州市锦州某某建材有限公司，住所地锦州市凌河区安乐里12号房。
法定代表人：宋占祥，该公司经理。
被申请人（原审被告）：张某某，男，1962年7月9日出生，汉族，江苏大汉建设集团副经理，现住葫芦岛刘台子格林小镇A1号楼。
再审申请人辽宁某某建设集团有限责任公司（以下简称某某公司）因与被申请人锦州市锦州某某建材有限公司（以下简称锦州某某公司）及张某某买卖合同纠纷一案，不服锦州市凌河区人民法院(2015)凌河民二初字第00318号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
某某公司申请再审称，申请再审人的再审符合《民事诉讼法》第200条第三款规定的情形，请求二审法院依法撤销原审判决，认定与被申请人之间订立的《供货合同》无效，依法驳回被申请人锦州某某公司对申请人的诉讼请求，要求被申请人承担本案全部诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实错误，并且原审据以作为定案依据的《供货合同》的公司印章系伪造的，理应予以撤销。理由是：原审中，申请人因客观原因，未到庭参加诉讼。法院作出判决后，申请人发现原审卷宗中有一份形成于2015年4月21日《供货合同》加盖了申请人公司葫芦岛项目部的印章，但该印章并非申请人公司所刻。遂申请人立即向葫芦岛连山区公安分局报案。公安机关在此期间，委托葫芦岛市人民检察院对该合同中的印章进行司法鉴定。2016年3月18日，葫芦岛市人民检察院依法作出葫检技鉴【2016】-001号检验鉴定文书。鉴定结果为《供货合同》上乙方公章盖印印文不是辽宁某某建设集团有限公司葫芦岛项目部公章盖印形成。现在公安机关已经对伪造公司印章一案正式立案侦查，此案正在办理过程中。申请人认为，上述行为已经严重侵害了某某公司的合法权益。一、申请人在葫芦岛项目部仅授权姚冶作为公司代表，全权负责葫芦岛项目建设的相关事宜。根据公司授权，葫芦岛项目部对外签订书面合同或出具其他书面手续，必须经姚冶审核，审核后由姚冶在书面材料上加盖葫芦岛项目部的印章。申请人从始至终未授权被申请人张某某代表某某公司对外签订合同或出具欠条，承诺书等有关书面材料。张某某的行为，申请人不认可，也不追认。其不代表公司行为，仅仅代表个人行为。二、《供货合同》的印章是在申请人毫不知情，并且未经授权的情况下形成，现伪造的公司印章与公司现印章经对比，已经被证实系伪造。根据我国《合同法》52条规定，该行为严重损害申请人合法权益，并且该行为违反国家法律和行政法规的强制性规定，理应认定为无效。三、根据我国《民事证据规则》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。”该《供货合同》应当予以排除。另外，被申请人在该合同订立前所订立的《供货合同》，因未经我公司授权，也未加盖公司印章，也不应作为证据使用，也应予以排除。某某公司当庭补充申请再审理由：一、原审判决程序违法。一审时候我们提交了合作协议书，合作协议书载明该工程是由吕永越和张某某合作，但是原审中漏列当事人。二、原审中由于客观原因，我们公司没有参与审理工作，没有发表辩论意见。我们的权利被剥夺。三、从实体角度，已经确定的张某某伪造格林小镇项目公章与被申请人签订合同，这个事实已经经过葫芦岛市连山区公安分局予以确认。张某某属于被通缉人员。既然合同上项目部的章不是我公司所有、制作。而是由张某某私自刻制，那么作为被挂靠方不应对张某某个人行为承担责任。四、在申请人与甲方葫芦岛市远达房地产公司签订的合同中第43页第1项明确约定，所有费用由甲方代缴代扣，包括代发农民工工资及争议费用，所以本案的钢材款应甲方支付，申请人不承担责任。回到第1点，程序上一审中应将葫芦岛市远达房地产公司追加为被告。五、原审中没有调取张某某的帐目只是依据陈述作出判断认定导致事实不清。本案争议的钢材款究竟用于格林小镇A1A2的量多少，不能确定。甲方已经给付多少材料款不能确定。在这种情况下，不能确定张某某是否将本应用于格林小镇A1A2钢材用于他所施工的其他工程。通过本庭证人马小文证言，说明两点：1、甲方代缴代扣事实与合同吻合。2、项目是有帐目记载，工程款的给付情况。原审中没有对这两项内容进行审查。而且原审中也明知张某某是一个挂靠的。根据最高院关于建筑工程合同纠纷案件的若干问题的解释，这种挂靠合同属于无效合同。在本案中应该对整个工程的实际发生额进行审查后在确定申请人和被申请人是否存在给付义务。如果确定，张某某为个人行为，则申请人不应该为其承担连带的给付义务。综上：原审判决中认定事实的主要证据不充分。存在重大瑕疵。原审判决程序违法，应当追加的当事人没有追加。应当到庭的当事人也没有到庭。因此请求再审法院依法支持申请人的请求。
锦州某某公司提交意见称，一、张某某的行为是个人行为还是项目部经理行为，被申请人认为张某某的行为是项目部行为，是辽宁某某建设集团有限责任公司行为。远达公司与辽宁某某建设集团有限责任公司签订了格林小镇的合同，这个合同原件在档案馆，远达公司也有。张某某是辽宁某某建设集团有限责任公司项目部经理，行为也是辽宁某某建设集团有限责任公司项目部经理行为。我有施工协议，上面加盖了葫芦岛远达房地产开发公司的公章和辽宁某某建设集团有限责任公司公章。双方充分商量开发格林小镇。由张某某项目经理组织进行施工。该合同说明张某某是项目部经理。我与张某某交往是我公司与辽宁某某建设集团有限责任公司项目部负责人交往。张某某的行为代表了辽宁某某建设集团有限责任公司。原审提交了该协议。二、我们公司认为凌河法院判决公正合理。当我方和张某某项目经理进行接触，张某某说要钢材时候，我们首先就问了张某某是否有资质，张某某就拿出了辽宁某某建设集团有限责任公司的合同，还拿出工程协议书和补充协议书。钢材是用在格林小镇项目，所以我们才供应钢材。2014年签订合同时候，张某某没有加盖任何章，张某某也没有给我们钱，在2015年要货时候，我们提出让他加盖公章，要不我们就停货，所以张某某加了章。我们和张某某进行业务洽谈时候，张某某拿出了合同和补充协议，同时还拿了华夏与张某某的合同。我们认为钢材属实用在了工地，而且格林小区用了745吨，我们有人证和物证，法院可以调查。张某某拿出资质和协议书，我们认为张某某是项目部经理。业务也都是和张某某谈的，定的量和价格。三、我们认为张某某的A1、A2工程，是辽宁某某建设集团有限责任公司的属下的工程。姚冶的工程作为辽宁某某建设集团有限责任公司属下的工程，他们都是项目部经理，张某某要管理费是1.5%，姚冶交1%。同是项目部待遇却不一样。张某某扣章是为工地服务，我们认为张某某的行为，在法律上讲是表见代理行为。张某某作为格林项目部经理，张某某在运用项目部时候，虽然欠我们钱，但是没有欺骗我们，因为价格是我们协商的。钱没有给，是因为开发公司没有给辽宁某某建设集团有限责任公司，所以才没有给我们，没有履行合同的是辽宁某某建设集团有限责任公司，不是张某某，是辽宁某某建设集团有限责任公司没有向远达讨要而造成的。章是项目部章，谁说是公章谁糊涂，是业务章。假设是张某某刻的，也是为了工地上买货。辽宁某某建设集团有限责任公司认为有章是姚冶，我们有证据证明姚冶有两个项目部的章。
本院经审查认为，凡转让、出借资质证书或以其他方式允许其他单位或个人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。挂靠人以被挂靠企业的名义或者以其代理人的身份签订合同而形成的对外债务，应当由该挂靠双方承担连带赔偿责任。本案中，案涉格林小镇工程的发包方葫芦岛远达房地产开发有限公司与承包方再审申请人某某公司在2014年10月17日签订《格林小镇施工补充协议书》中约定，就远达开发-
格林小镇A1、A2等楼由张某某项目经理进行组织施工，同时约定此补充协议是施工合同的组成部分，与主合同不一致时以补充合同约定为准。该补充协议由被申请人张某某作为某某公司的负责人代为签署。而后，张某某以某某公司负责施工的格林小镇A1、A2工程项目经理的身份与被申请人锦州某某公司协商签订及实际履行了钢材供货合同。对此，某某公司没有提供相反证据予以证明。
关于供货数量有当庭接受法庭及双方当事人问询的代表张某某行使管理职权的证人马小文的证实，以及某某公司提交的供货双方列明的钢材数量及销售金额的供货明细，均与锦州某某公司在原审提供的供货数量的证据及张某某出具的欠条数额相一致。原审据此判令张某某与某某公司承担钢材款及利息的连带给付责任，并无不当。再审申请人某某公司提出的申诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回辽宁某某建设集团有限责任公司的再审申请。
审判长 门 辉
审判员 王 盈
审判员 胡占福
二〇一六年十二月二十九日
书记员 暴思洋