江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2856号
上诉人（原审被告）：南京瀚洋投资发展有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路67号102室。
法定代表人:倪顺俊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴鹏，江苏天哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁浩，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于巧珍，女，1983年11月13日生，汉族，住南京市秦淮区。
原审第三人：南京皇都娱乐有限公司，住所地南京市秦淮区虎踞南路100-5号第四层。
法定代表人：赵金惠。
上诉人南京瀚洋投资发展有限公司（以下简称瀚洋公司）因与被上诉人于巧珍、原审第三人南京皇都娱乐有限公司（以下简称皇都公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人瀚洋公司的委托诉讼代理人吴鹏，被上诉人于巧珍参加诉讼。本案现已审理终结。
瀚洋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于巧珍全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人因经营不善已于2016年5月停止经营，其后陆续与员工协商解除劳动关系。上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2016年6月经双方协商一致解除。一审认定双方解除劳动关系的时间为2016年10月1日，与事实不符。2.上诉人与被上诉人之间系经协商一致后自愿解除劳动关系。上诉人从南京市社会保险管理中心调取的《终止、解除劳动关系人员审查名单》也显示双方系依据劳动合同法第三十七条的规定终止劳动关系。一审认定双方解除劳动关系的原因系上诉人单方解除，与事实不符。基于以上解除劳动关系的时间与原因，上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金及2016年7月至9月期间的工资及生活费。3.被上诉人提交的考勤表仅为复印件，其真实性存在疑问，该证据上没有任何上诉人的签章，不能认定系由上诉人的行政部门出具。一审依据该份有重大瑕疵的证据认定被上诉人存在双休日加班的事实，并据此要求上诉人向其支付加班工资，属于认定事实错误。
于巧珍答辩称：1、双方协商后未达成一致，劳动关系的解除时间为2016年10月份。被上诉人去劳动监察部门投诉，要求上诉人发放工资，2016年10月，从劳动监察部门得知上诉人已经停止为被上诉人缴纳保险，故于当月申请劳动仲裁。2、被上诉人没有与上诉人签订任何解除协议，是上诉人单方解除合同。3、一审中提交的考勤表虽为复印件，但可以证明被上诉人有加班的事实。上诉人对考勤表有异议，可以提供被上诉人上班期间的考勤表原件。一审判决支付加班工资是合理的。对一审判决的金额没有异议，请求维持一审判决。
于巧珍向一审法院起诉请求：1.瀚洋公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金23100元（3300元×3.5年×2）；2.瀚洋公司支付拖欠的2016年7、8、9、10月份工资13200元（3300元×4）；3.瀚洋公司返还押金3300元；4.瀚洋公司支付双休日加班工资42672元（按日工资127元×4天×2倍×3.5年×12个月）；5.瀚洋公司支付法定节假日加班工资2667元（按日工资127元×2天（国庆一天、五一一天）×2倍×3.5年）。
一审法院认定的事实：2014年1月1日，于巧珍与瀚洋公司签订了劳动合同，合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日。2014年9月1日，于巧珍与皇都公司签订了劳动合同，合同期限为2014年9月1日至2015年8月31日。2015年11月1日，双方签订了劳动合同，合同期限自2015年11月1日至2016年10月31日。瀚洋公司为于巧珍缴纳社会保险至2016年10月份。于巧珍在瀚洋公司从事人事及秘书工作。2016年2月17日，瀚洋公司收取了于巧珍培训费2580元。
一审庭审中，于巧珍陈述其每月工资为3300元，以现金形式发放，瀚洋公司对此不认可。于巧珍提交了盖有瀚洋公司印章的《2015年度职工工资收入台帐》，显示于巧珍2015年11月份工资为2600元，2015年12月份工资为2700元，备注中写明入职时间为2015年11月份。
关于入职皇都公司一事，于巧珍陈述其是应瀚洋公司要求入职皇都公司，后于巧珍在皇都公司离职时，按公司要求，写了自愿从皇都公司离职的材料交给社会保险机构，办理了离职手续，再重新与瀚洋公司签订了第二期劳动合同，其在皇都公司工作期间的工龄应连续计算，瀚洋公司对于巧珍陈述不认可，表示瀚洋公司与皇都公司并非关联公司，其从未安排于巧珍入职皇都公司。
一审庭审中，于巧珍陈述瀚洋公司口头通知于巧珍从2016年7月份开始回家休息，过段时间再来上班，10月份时瀚洋公司电话通知其不要再来上班，瀚洋公司陈述其与于巧珍于2016年6月份已协商解除劳动关系。瀚洋公司提交的南京市社会保险管理中心盖章的《终止、解除劳动关系人员审查名单》，显示双方解除劳动关系的时间为2016年10月1日。
于巧珍认为瀚洋公司的行为侵犯其合法权益，于2016年10月21日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年12月6日作出了仲裁申请时间确认书，于巧珍遂诉至一审法院。
一审争议焦点为：一、双方劳动关系的起始时间、解除时间及解除原因；二、瀚洋公司是否应向于巧珍支付2016年7、8、9、10月份的工资；三、瀚洋公司是否应当返还培训费；四、于巧珍主张双休日和法定节假日加班工资有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，关于于巧珍在瀚洋公司工作的起算时间问题，于巧珍主张应从2013年6月起算，将其在皇都公司的工作时间连续计算，一审法院认为，于巧珍未能提交充分证据证明，其去皇都公司工作系受瀚洋公司安排，退而言之，即使于巧珍去皇都公司工作受瀚洋公司安排，于巧珍在庭审陈述其在皇都公司系以个人原因提出离职，办理了离职手续，故于巧珍在皇都公司办理了离职手续后，重新入职瀚洋公司工作，其在瀚洋公司的工龄应从2015年11月1日计算，于巧珍主张在计算经济赔偿金时将皇都公司的工作时间，连续计算为在瀚洋公司的工作年限，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于解除时间和解除原因问题。一审法院认为，用人单位及劳动者之间就劳动合同的解除时间及解除原因发生争议时，瀚洋公司作为用人单位应该提供证据证明，现瀚洋公司主张双方于2016年6月份协商解除劳动关系，未提交证据证明，故一审法院对瀚洋公司的主张不予采信，采信于巧珍的陈述，瀚洋公司在2016年10月1日单方解除与于巧珍的劳动关系。用人单位称其与于巧珍协商解除劳动关系，既无事实依据，也未履行告知工会程序，系解除违法，应当支付经济赔偿金，结合于巧珍的收入状况及工作时间，于巧珍的月均收入为2650元，工作不满一年，一审法院认定瀚洋公司应向于巧珍支付经济赔偿金5300元（2650元×2）。
关于争议焦点二，一审法院认为，如前所述，双方已于2016年10月1日解除劳动关系，故于巧珍主张2016年10月份的工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于2016年7月、8月、9月份的工资，根据法律规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业的，在劳动者的一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资，超过一个工资支付周期，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。在2016年7月份之后，瀚洋公司处于歇业状态，未安排于巧珍工作，应向于巧珍支付相应的工资及生活费，结合于巧珍的工资标准，瀚洋公司应向于巧珍支付2016年7月份工资2650元，8月、9月份的生活费2832元。即瀚洋公司共应向于巧珍支付2016年7月至9月期间工资及生活费5482元。
关于争议焦点三，一审法院认为，根据法律规定，用人单位招用劳动者，不得以要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，瀚洋公司以培训费为名，向于巧珍收取2580元没有事实和法律依据，依法应予退还。
关于争议焦点四，一审法院认为，用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年。于巧珍已提供了瀚洋公司行政部门2015年11月至2016年3月份的考勤表复印件，其中有领导签名确认，但瀚洋公司对此不认可，也未能提交考勤记录的原件，故应承担举证不能的不利后果，一审法院对于巧珍所举考勤表予以采信。根据考勤表的记录，显示于巧珍2015年11月工作26天，休息4天；12月份工作27天，休息4天；2016年1月份工作26天，休息5天；2016年2月份工作21天，休息8天；2016年3月份工作27天，休息4天，综上，其在此期间，共双休日加班16天，按照于巧珍月工资标准为2650元，瀚洋公司向于巧珍支付双休日加班工资3898元。关于于巧珍主张的法定节假日加班工资，未能提供证据证明，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第三十一条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、瀚洋公司于判决生效之日起十日内支付于巧珍经济赔偿金5300元；二、瀚洋公司于判决生效之日起十日内支付于巧珍2016年7月至9月期间工资及生活费5482元；三、瀚洋公司于判决生效之日起十日内退还于巧珍2580元；四、瀚洋公司于判决生效之日起十日内支付于巧珍加班工资3898元。五、驳回于巧珍的其它诉讼请求。如果瀚洋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。
二审中，双方均未提交新的证据，且对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。瀚洋公司认可扣除于巧珍培训费2580元，并同意返还上述款项。对于一审认定的于巧珍工作年限及赔偿金计算基数，瀚洋公司亦不持异议。
以上事实有双方的询问笔录予以证实。
二审争议焦点为：1.双方解除劳动合同的原因；2.于巧珍是否存在加班事实。
本院认为，瀚洋公司与于巧珍签订的劳动合同合法有效，双方均应按照劳动合同的约定履行相关的权利、义务。
关于争议焦点1，用人单位与劳动者解除劳动合同，应当具有合法的事由，履行合法的程序。瀚洋公司主张因其停止经营，于2016年6月与于巧珍协商解除劳动合同，于巧珍对此不予认可。瀚洋公司并无证据证明双方就解除劳动合同事宜进行了协商并达成一致意见，也未能提交证据证明劳动合同于2016年6月解除。瀚洋公司提交的《终止、解除劳动关系人员审查名单》显示于巧珍的劳动关系终解日期为2016年10月1日，终解原因为“37正常缴费单位”。瀚洋公司主张该证据反映了双方依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定终止劳动合同，即“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”但瀚洋公司未能提交于巧珍提出解除劳动合同的证据，且该主张与其陈述的双方协商一致解除劳动合同相互矛盾。一审法院认定瀚洋公司于2016年10月1日单方解除与于巧珍的劳动关系，有事实和法律依据，瀚洋公司的解除行为缺乏事实依据，亦未履行法定程序，属于违法解除劳动合同，应当向于巧珍支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方对于巧珍的工作年限及赔偿金的计算基数均无异议，一审判决瀚洋公司支付于巧珍赔偿金5300元，符合法律规定。2016年7-9月，双方劳动关系尚在存续期间，因瀚洋公司停业，于巧珍属于非因劳动者原因停工，瀚洋公司应当依照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定向其支付工资及生活费，一审判决瀚洋公司支付于巧珍2016年7-9月工资及生活费5482元，并无不当。瀚洋公司主张其不应支付赔偿金及工资、生活费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况。本案中，于巧珍为证明其存在加班事实，提交了部分考勤表的复印件，其中有领导的签名。瀚洋公司对考勤表的真实性不予认可，但未能提交考勤表原件进行比对，亦无其他相反证据推翻于巧珍存在加班的事实，应当承担不利后果。一审采信于巧珍的陈述，根据考勤表复印件计算加班工资，符合法律规定。瀚洋公司主张其不应支付加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上，瀚洋公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 王 熠
二〇一八年六月十一日
书记员 王宇白