福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1169号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施豪华，男，1986年3月3日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因本案于2013年11月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同月27日被逮捕，现羁押于石狮市看守所。
辩护人郑志强，福建兴惠律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人施豪华犯职务侵占罪一案，于2014年9月29日作出（2014）狮刑初字第967号刑事判决。原审被告人施豪华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人施豪华，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年8月15日，被告人施豪华受雇于石狮市灵秀镇仕林村东区28号欧尚公司，担任网络运营主管，负责产品网上销售业务。被告人施豪华对该公司总经理徐某甲称认识阿里巴巴天猫CEO“张某某”，能通过私人关系取得天猫“双十一”活动主会场资格，但需要活动费用。徐某甲同意后，2013年8月20日，被告人施豪华称前往杭州找“张某某”洽谈业务，在杭州电话联系徐某甲，称需要活动费用148000元。徐某甲将活动费用148000元汇至被告人施豪华个人银行账户，被告人施豪华取出该款占为己有后，伪造活动会场内定名额合作书及收款收据交给徐某甲。2013年11月11日，欧尚公司的产品未能如期进入天猫“双十一”活动主会场，徐某甲即要求与被告人施豪华共同前往杭州阿里巴巴公司了解情况，在阿里巴巴公司门口，被告人施豪华以买烟为由躲匿，徐某甲即向阿里巴巴公司询问情况，发现合作书及收款收据系伪造后报警。
2013年11月15日，公安机关在欧尚公司抓获被告人施豪华。案发后，被告人施豪华的家属退出全部赃款发还被害人。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人徐某甲陈述、证人徐某乙证言及辨认笔录，证实2013年8月15日，被告人施豪华到欧尚公司应聘网络运营主管，并称他帮之前的公司获得不错的效益，认识阿里巴巴天猫CEO“张某某”，能替公司拿到天猫“双十一”活动主会场资格，因欧尚公司自身不够资质上天猫“双十一”，就同意聘请施豪华。2013年8月20日，被告人施豪华称要到杭州阿里巴巴公司与“张某某”洽谈业务，在杭州将公司汇至他个人银行账户的活动费用148000元取出。2013年11月11日，公司的产品并未如期进入天猫“双十一”活动主会场，徐某甲当即要求与被告人施豪华一同前往杭州阿里巴巴公司了解情况，到阿里巴巴公司门口，被告人施豪华借口买烟跑掉，徐某甲拿着施豪华给他的合作书和收款收据到阿里巴巴公司询问，被告知合作书和收款收据都是假的。被告人施豪华在工作期间帮公司做了几次网购活动都亏钱。
2、证人黄某某、葛某某证言，证实被告人施豪华负责欧尚公司网络运营，应聘时称可以为公司带来效益，但在公司做了几次活动，都是亏本。同时，被告人施豪华以帮公司取得天猫“双十一”活动主会场资格为由取走公司148000元活动经费后，公司未能参加天猫“双十一”活动。证人葛某某的证言还证实被告人施豪华与公司老板徐某甲一同到杭州阿里巴巴公司了解情况，后来徐某甲自己回来，说被告人施豪华跑掉了，2013年11月12日，被告人施豪华通过QQ与其联系，称其生病住院，但未告知其住哪家医院。
3、证人杨某某证言，证实被告人施豪华通过网上应聘于2012年10月份到南安玉步鞋服有限公司上班，负责网购业务，但被告人施豪华经常未到公司上班，大约上班一个月左右，他就自行离开公司，其公司双十一特卖会不是被告人施豪华做的。
4、证人施某某证言、扣押笔录、扣押、发还物品清单，证实被告人施豪华的父亲施某某退出全部赃款148000元，并发还被害人徐某甲。
5、活动会场内定名额合作书、收款收据、阿里巴巴（中国）有限公司出具的答复材料，证实被告人施豪华交给被害人徐某甲的合作书及收款收据上盖有“阿里巴巴网络集团有限公司天猫会场专用章”和“阿里巴巴网络集团有限公司天猫财务专用章”的印章，但阿里巴巴（中国）有限公司以前从未使用过，现在也没有该二个印章。
6、浙江天猫技术有限公司提供的情况说明，证实经向张某某本人了解，张某某不认识被告人施豪华且无任何往来，被告人施豪华所述与事实不符；张某某系阿里巴巴集团副总裁，负责管理执行委员会相关工作，他的姓名并非被告人施豪华所说的“张某某”；张某某于2013年9月底才到天猫入职，原先在聚划算任职；张某某的办公地点在杭州文一西路969号淘宝城3号楼六楼。
7、提取笔录、聊天记录截图，证实被告人施豪华与“张某某（厂内）”来往聊天记录，被告人施豪华于2013年11月3日接受“张某某（厂内）”的好友请求。
8、网上银行电子回单、账户历史交易明细清单，证实徐某甲于2013年8月20日通过网上银行将148000元转账给被告人施豪华，同日，该148000元被取出。
9、通话清单，证实被告人施豪华的手机号码1586053****于2013年8月1日至2013年11月11日间的通话情况。其中，其号码于2013年8月20日与归属地为杭州的手机号码为1308281****有通话记录，但每次通话时长仅为1秒；2013年11月11日凌晨的通话记录除两个号码显示为泉州本地号码外，无其他通话记录。
10、营业执照、组织机构代码证、欧尚公司出具的证明，证实欧尚公司的基本情况，徐某甲系欧尚公司总经理及实际经营人。
11、在押人员评审鉴定表、考核评分表，证实被告人施豪华羁押期间表现良好。
12、户籍证明、常住人口基本信息，证实被告人施豪华的基本身份情况。
13、被告人施豪华的供述和辩解。被告人施豪华二次在侦查阶段对其以帮欧尚公司取得天猫“双十一”活动主会场资格为由，将公司活动经费148000元占为己有，并伪造合作书及收款收据的事实作过供述。
原审法院认为，被告人施豪华以非法占有为目的，利用职务便利骗取本单位财物148000元占为己有，属数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人施豪华羁押期间表现良好，且案发后其家属退出赃款，酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决，以职务侵占罪判处被告人施豪华有期徒刑五年六个月。
上诉人施豪华诉称：1、其系在侦查阶段受到刑讯逼供而作有罪供述的；2、其确实有通过电话及来往聊天软件与“张某某”联系欧尚公司参加“双十一”活动事宜，并未侵占欧尚公司活动费用148000元，已将该款项拿给“张某某”，合作书及收款收据系“张某某”盖章后提供的，并非其伪造；3、其与公司老板徐某甲一同前往杭州阿里巴巴公司询问欧尚公司未进入天猫“双十一”主会场事宜，途中因晕倒被送往医院，而非借故逃跑。请求二审法院撤销原判，宣告其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人施豪华在担任欧尚公司网络运营主管期间，对该公司总经理徐某甲称认识阿里巴巴天猫CEO“张某某”，能通过私人关系取得天猫“双十一”活动主会场资格，但需要活动费用为由于2013年8月20日前往杭州谎称找“张某某”洽谈业务并向徐某甲索取活动费用148000元占为己有，同时伪造活动会场内定名额合作书及收款收据交给徐某甲。2013年11月11日，欧尚公司的产品未能如期进入天猫“双十一”活动主会场，徐某甲要求与施豪华共同前往杭州阿里巴巴公司了解情况，在阿里巴巴公司门口，施豪华以买烟为由躲匿。案发后，其家属代为退出全部赃款的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
对于上诉人施豪华及其辩护人提出其在侦查阶段有罪供述系因刑讯逼供所作的诉辩意见。经查，本案在原审审理期间，侦查人员王森泉出庭作证称没有对施豪华刑讯逼供，经过上诉人施豪华签字确认的入所健康体检表亦证实其被送押看守所时并无伤情。根据现有的证据不能认定侦查人员在讯问施豪华时存在刑讯逼供的行为，施豪华也无法进一步提供相应的证据来佐证，故上诉人及其辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人施豪华及其辩护人提出其并未侵占欧尚公司活动费用148000元，该款项已交付“张某某”的诉辩意见。经查，上诉人施豪华在侦查阶段对其以帮欧尚公司取得天猫“双十一”活动主会场资格为由，将公司活动经费148000元占为己有，并伪造合作书及收款收据的事实多次供述在案，且与证人徐某甲、徐某乙的证言及阿里巴巴（中国）有限公司出具的答复材料、浙江天猫技术有限公司提供的情况说明及网上银行电子回单、帐户历史交易明细清单等书证能够相互印证，足以认定上诉人施豪华以帮欧尚公司取得天猫“双十一”活动主会场资格为由伪造合作书及收款收据将欧尚公司活动经费148000元占为已有的事实。上诉人施豪华及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人施豪华以非法占有为目的，利用职务便利骗取本单位财物148000元占为己有，其行为已构成职务侵占罪，属数额巨大。案发后上诉人施豪华家属代为退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人施豪华的犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人施豪华及其辩护人提出改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律和司法解释条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。