辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3220号
上诉人（原审原告）：沈阳市东陵区白塔物资商店，住所地沈阳市浑南区白塔镇新建小区门市楼*栋**号。
经营者：纪广海，男，1954年4月28日出生，汉族，住沈阳市东陵区。
委托诉讼代理人：马德禧，辽宁宣政律师事务所。
被上诉人（原审被告）：靳利军，女，1954年6月26日出生，汉族，住沈阳市东陵区。
委托诉讼代理人：李淑芬，辽宁法信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘芷辰，辽宁法信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳同利豆业有限公司，住所地沈阳市沈河区凌云街43号。
法定代表人：靳利军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李淑芬，辽宁法信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘芷辰，辽宁法信律师事务所律师。
原审第三人：沈阳绿生源农副产品有限公司，注册地沈阳市苏家屯区姚千街道办事处上瓦房村。
法定代表人：姜艳，该公司经理。
上诉人沈阳市东陵区白塔物资商店（以下简称“物资商店”）因与被上诉人靳利军、沈阳同利豆业有限公司（以下简称“同利豆业”）及原审第三人沈阳绿生源农副产品有限公司（以下简称“绿生源公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初5069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
物资商店上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人的原审诉讼请求；二、由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、租赁房屋从2011年12月20日起至今，没有被沈阳市东陵区(浑南区)人民政府所征用，该事实原审法院没有确认，应予纠正。政府征收公告是2011年12月20日发的，《限期拆除通知书》是2013年2月5日发出的，时间两年多，已过征收期限及暂停期限。二、原审适用法律错误。《限期拆除通知书》记载，自本通知发布之日起7日内自行拆除。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条的规定：暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不超过1年。现暂停期限已达到六年，说明被上诉人已没有或丧失了原判认定的“属于不可抗力”的情况。被上诉人在征收期限、暂停期限内，没有就其补偿申请行政复议、进行行政诉讼，同时给付了2014年10月1日至2014年12月31日的租金，说明被上诉人在2014年12月31日以后对征收部门不再征收的认可，并继续承租上诉人的房屋。原审法院认为，“原告的国有土地使用权已被收回”（实际上没有征收，2017年9月7日，沈阳市规划和国土资源局浑南分局还在催缴土地租金），不等于上诉人的房屋就是政府的，也被收回。被上诉人2015年1月1日以后继续使用，就应给付租赁费。上诉人与沈阳浑南新城征收管理办公室于2014年1月16日签订的《关于预付征收补偿资金的协议》，并给付了500万元，实际上是征收部门将上诉人其他房屋的房顶拆除的补偿，并非是征收补偿款。因为依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条的规定：实施房屋征收应当先补偿，后搬迁。第十二条规定：作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。评估征收费用为24284405元，征收部门并没有给付上诉人，说明征收部门不具备征收条件，所以征收部门在2014年以后不再征收。如再征收,需要重新征收。原审法院认为“现拆迁工作未终结”，没有事实和法律依据，应予纠正。
同利豆业辩称：一、一审法院认定事实清楚充分，上诉人称“没有征收诉争租赁房屋”没有依据。1.上诉人于2014年1月16日与沈阳浑南新城征收办签订了《关于预付征收补偿资金的协议》，该协议由浑南新城征收办公室与物资商店、纪广海盖章确认，真实有效。辽宁金城房地产评估有限公司出具的《企业征收补偿股价汇总表》载明评估价值共计24284405元。沈阳市浑南区白塔街道办事处财务保存的支票存根及收款收据中事由均记载，2014年3月31日上诉人领取500万元用途为“拆迁补偿款”。2.上诉人的房地产被确定为拆迁范围后，被上诉人所租房屋在2013年7月10日《房地产现场勘查记录单》里，上诉人在记录单上签字并按有手印，依此有辽宁金城房地产评估有限公司出具《企业征收补偿估价汇总表》，评估金额与物资商店和征收部门签订的《关于预付征收补偿资金的协议》金额一致，有2014年3月31日上诉人领取拆迁补偿款500万元的收款收据，这是完整的、符合拆迁程序的拆迁补偿过程。上诉没有举出撤销拆迁的任何书面手续。上诉人的房地产被政府征收的行为属于不可抗力，该房地产属于国有土地使用权已经被政府收回，上诉人与被上诉人的租赁关系应当自动终止履行。上诉人无权要求被上诉人继续支付租金。3.物资商店称500万元系对沈房权证东陵字第0015**号、沈房权证东陵字第00125**号房屋所有权证书所载的二处房产的补偿款，并非本案诉争房屋的拆迁补偿款，重审期间，《房地产现场勘查记录单》上明确记载上述两处房产包括在此勘查记录单的范围内，500万元根本不是对两处房产的补偿款，而是拆迁补偿款。这次上诉又提出“征收部门已将上诉人其他房屋的房顶拆除的补偿，并非是征收补偿款”，又称没有全额付款，丧失属于不可抗力的情况。上诉人这些说法没有任何证据。4.上诉人出示土地租金缴纳通知单，不能证明其房地产没被征收。物资商店没有将土地使用证交回，未到规划和国土资源局办理注销手续，相关部门的催收租金通知不能反过来证明房屋未被征收，而且被上诉人被动拆迁时，在签订拆迁协议后，也接到催收单，按规定主动去有关部门办理的注销手续，所以上诉人依此证根本不能证明其房地产没被征收。5.被上诉人的设备没有撤出，过错完全在上诉人一方。2011年5月8日签订的《租赁协议书》第八条明确约定“租赁期间如遇动迁，按照政府的有关政策规定，给予承租人的补偿和对乙方（承租人）地上物和生产经营方面的补偿，全部归乙方所有。”协议载明被上诉人未放弃在动迁应得到的补偿权利，现在拆迁工作未终结，上诉人要求被上诉人撤出设备，腾空房屋，没有任何依据。另外，放在此处的设备需上诉人签字确认，上诉人不予配合，也致被上诉人的设备没有撤出。二、一审法院适用法律正确。2013年2月5日，浑南区政府有关部门向双方发出《限期拆除通知》，至2018年浑南区政府有关部门从来没有下发关于停止或暂停征收工作的文件或通知，且上诉人已经领取500万元拆迁补偿预付款，上诉人的国有土地使用权已经被收回。另根据《沈阳市国有土地上房屋征收与补偿办法》的规定，自双方接到限期拆除通知之日起，原租赁关系终止，即双方房屋租赁合同规定的权利义务终止，所以上诉人无权要求被上诉人给付房屋租赁费。
靳利军辩称：同同利豆业意见。
绿生源公司未提供答辩意见。
物资商店向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方租赁关系；2.要求被告腾出租赁房屋；3.被告给付原告租赁费449081元（从2015年1月1日至2017年7月31日）；4.由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实:2001年物资商店取得位于沈阳市东陵区白塔镇东堡村4000平方米土地的使用权，使用权类型为行政划拨。2011年5月8日，同利豆业及第三人绿生源公司拟设立沈阳绿生源同利豆芽分厂，同利豆业法定代表人靳利军及第三人绿生源公司的代理人王庆波便以沈阳绿生源同利豆芽分厂的名义（乙方）与物资商店（甲方）的经营者纪广海签订《租赁协议书》一份，主要约定：甲方自愿将同利厂区前马路南侧的厂房1000多平方米和厂房南侧裸地租赁给沈阳绿生源同利豆芽分厂使用。租赁期限为5年，自2012年1月1日至2016年12月31日止，租赁期满后，同等条件下，乙方可优先续租。租金每年为17.5万元整，（同利厂先期已付2012年房费5万元）。租赁期间，如遇动迁，甲方须返还给乙方剩余租金。按照政府有关政策规定，给予承租人的补偿和对乙方地上物和生产经营方面的补偿，全部归乙方所有。双方还约定了其他事项，该协议由纪广海、靳利军、王庆波签字。其后，原告将厂房及土地交付给沈阳绿生源同利豆芽分厂使用。
2014年9月20日，第三人绿生源公司向原告发出《关于终止租赁协议的函》，其主要内容为：沈阳绿生源同利豆芽分厂与纪广海于2011年5月8日签订了租赁同利厂区前马路南侧的厂房1000多平方米面积和厂房南侧裸地的协议书，由于涉及动迁，该厂一直停产至今，因此，沈阳绿生源同利豆芽分厂自2014年7月22日起终止该协议书，不再租赁同利厂区前马路南侧的厂房1000多平方米面积和厂房南侧裸地。
2014年10月31日，因不具备生产条件，第三人绿生源公司的代理人王庆波以沈阳绿生源同利豆芽分厂（甲方）的名义与原告经营者纪广海（乙方）经协商签订了《终止租赁协议》，双方主要约定：1、终止双方于2011年5月8日签署的“租赁协议书”。2、甲方支付从2014年7月1日至2014年9月30日租金共计4.3万元，双方再无其他债权债务纠纷。3、水电费等其他费用有乙方负担。4、原料灭菌线一台、空调六台、白钢水槽一个、泡豆桶3个、托盘14个、电缆若干等由绿生源公司搬迁回该公司。5、甲方放弃乙方厂房动迁应享有的权利。该协议书由王庆波和纪广海的签字，没有靳利军签字。其后，第三人将其设备搬走。2014年11月14日，原告经营者纪广海给第三人出具收条一份，写明今收到沈阳绿生源同利豆芽分厂以前房租款43000元（时间从2014年6月30日至2014年9月30日）。
同时查明，2013年2月5日，沈阳市东陵区（浑南新区）白塔（桃仙）街道办事处，给同利豆业下发《限期拆除通知书》，主要载明：被告应以大局为重，依据2011年12月20日沈阳市东陵区（浑南新城）人民政府《征收公告》，自本通知发布之日起七天内自行拆除，逾期未拆除者，相关部门将依法实施拆除。现同利豆业的厂房已经于2013年3月份部分拆除，2014年6月份全部拆除。
2014年1月16日，原告（乙方）与沈阳浑南新城征收管理办公室（甲方）签订《关于预付征收补偿资金的协议》，内容为：乙方坐落于沈阳市东陵区白塔街道塔东村，被列入了浑南新城整体规划范围内（白塔工业园项目），所在地块为SHN02-02-01/02，为支持大浑南建设，该单位已同意先将房屋等地上物拆除，乙方的预评估报告金额为24284405元，现申请先期支付500万元，用于资金周转，待征收补偿款发放时，从中一并扣除。辽宁金城房地产评估有限公司出具的《企业征收补偿估价汇总表》中记载，原告的建筑物20项、附属物26项、设备35项、土地2项、过渡期补偿款1项评估价值共计为24284405元。沈阳市浑南区白塔街道办事处财务保存的支票存根记载，2014年3月31日，原告领取的500元的用途为“拆迁补偿款”，同日，原告给其出具的收款收据中事由一栏记载的是“拆迁补偿款”。
另，在本次重审中，原告另行提交一份《终止租赁协议》，该协议除打印款项与第三人提交的《终止租赁协议》完全一致外，在王庆波和纪广海签字的上方空白处多了一行手写项“2014年10月1日后由同利豆业付房费”，原告主张该手写项系靳利军所写，靳利军予以否认，原告申请对该笔迹进行鉴定。原告及靳利军均自认靳利军给付过原告2014年10月1日至2014年12月31日的房租。
沈阳绿生源同利豆芽分厂至今未办理营业执照。现被告未将在租赁房屋内的设备搬走。其后，原告与被告就支付租金事宜协商未果，故诉至法院。
一审法院认为，物资商店与同利豆业及第三人绿生源公司签订的《租赁协议》是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应严格遵守。1、根据相关规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回，即使被征收人与房屋征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，作出房屋征收决定的市、县级人民政府可以直接按照征收补偿方案作出补偿决定，被征收人对补偿决定不服的，只能依法申请行政复议或提起行政诉讼，在本案中，根据原告与沈阳浑南新城征收管理办公室签订的《关于预付征收补偿资金的协议》，原告所在地块已被列入拆迁范围内，不论原告是否与征收部门最终达成征收补偿协议，原告的国有土地使用权已被收回，因此，在原、被告的合同履行过程中，发生政府征收行为，属于因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人享有法定解除权，原、被告之间的租赁协议应终止履行，原告主张被告应继续交付租金，没有法律依据。2、原、被告及第三人在《租赁协议》中明确约定了“租赁期间，如遇动迁，按照政府有关政策规定，给予承租人的补偿和对沈阳绿生源同利豆芽分厂地上物和生产经营方面的补偿，全部归沈阳绿生源同利豆芽分厂所有”，现第三人与原告已协商解除租赁合同关系，并在《终止租赁协议》中放弃了动迁应享有的权利，但被告并未在该协议上签名或盖章，且原、被告均承认在该终止协议签订后被告继续给付过原告三个月的租金，说明被告并未放弃主张其在动迁中应得补偿的权利，现拆迁工作未终结，原告要求被告撤出设备、腾空房屋，没有依据。3、关于500万元的性质，房屋征收部门保留的支票存根上已注明用途为“拆迁补偿款”，该款项必须专款专用，且原告出具的收款收据中也已写明，原告在原审中主张系借款，没有证据支持；《关于预付征收补偿资金的协议》中也已写明该款项是从原告的预评估报告金额24284450元中先期支付的500万元，该24284450元是对原告20项房屋建筑物、26项附属物以及设备、土地、过渡期补偿等的总体估价，并未逐项细分，原告在二审及本次重审中主张是对其中两处房屋的补偿款，没有证据支持。4、关于土地租金催缴通知单，根据相关规定，国有土地上房屋被征收的，被征收人应当将土地使用证交回，并到规划和国土资源局办理注销手续，在未办理注销手续的情况下，相关部门催收通知不能反过来证明房屋未被征收，且原告提供的通知单上表明的土地面积、使用权类型及被通知单位与原告的均不相符。5、关于原告申请其在本次重审中提交的《租赁协议》中手写部分是否是被告靳利军所写进行笔迹鉴定，因即使是被告靳利军所写，根据上述1、2的分析，原告仍无权要求支付租金，为减少当事人诉累，原审法院未予准许。综上，《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国物权法》第一百二十一条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条、第二十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回物资商店的诉讼请求。案件受理费5411元，由物资商店承担。
本院二审期间，物资商店提交证据1：浑南新城征收管理办公室出具的情况说明，用以证明拆迁过程中征收办付给上诉人500万元人民币是借款，并且只将上诉人的部分厂房拆除。证据2：四份租赁合同，用以证明上诉人仍在原房屋中行使经营权。被上诉人发表质证意见为：情况说明不能证明上诉人没有拆迁，也不能推翻其收到500万元的收据和票根记载的事由系拆迁补偿款。对租赁合同真实性、合法性均有异议，与本案无关，且不属于新证据，而且本案从一审到二审发回后又进入二审，早已超过举证期。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，纪广海与靳利军、王庆波签订的租赁合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但合同履行过程中，租赁所在地发生政府征收行为，2014年1月16日，物资商店与沈阳浑南新城征收管理办公室签订《关于预付征收补偿资金的协议》，物资商店同意先将房屋等地上物拆除，并实际领取征收补偿款500万元。虽然物资商店并未与政府达成正式拆迁补偿协议，但《关于预付征收补偿资金的协议》已就拆迁地块进行了明确表示，地上财产也进行了预评估，物资商店同意拆除房屋等地上物并预支了部分拆迁补偿款，可以认定双方对于拆迁补偿已基本达成一致，至此，拆迁所在地的房屋及国有土地使用权应同时收归政府所有，因此双方的租赁合同应因政府的征收行为而终止。一审法院判决驳回上诉人支付租金和腾退房屋诉请并无不当，但鉴于涉案房屋和土地已被征收，租赁合同已经无法履行，故应支持其解除租赁关系的诉请。
关于上诉人所提房屋没有被拆除，故租赁房屋未被征用问题，征收是指国家基于公共利益需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为，拆迁补偿协议签订后，房屋所有权即归国家所有，房屋是否拆除不是房屋是否被征收的判定标准。本案中，上诉人与沈阳浑南新城征收管理办公室已达成拆迁补偿意向，虽然预评估补偿金24284405元并未全部给付，但上诉人已领取了部分补偿款，并同意先将房屋等地上物拆除，故上诉人理由不成立。虽然物资商店提供情况说明，用以证明该款为借款，但因收款收据及支票上“事由”与“用途”处均记载为“拆迁补偿款”，故物资商店称该款为借款本院不予支持。
关于上诉人所提原审适用法律错误问题，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条是对房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建等行为的规定，相关期限是对房屋征收部门暂停办理相关手续的限制，与本案无直接关联。
综上所述，沈阳市东陵区白塔物资商店上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初5069号民事判决；
二、解除纪广海与靳利军、王庆波于2011年5月8日签订的租赁协议；
三、驳回沈阳市东陵区白塔物资商店的其他诉讼请求。
一审案件受理费5411元，由上诉人沈阳市东陵区白塔物资商店负担；二审案件受理费5411元，由沈阳市东陵区白塔物资商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 悦
审 判 员 王 虹
审 判 员 单 立
二〇一八年六月二十一日
法官助理 唐 屾
书 记 员 石胜男
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。