江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03037号
上诉人（原审原告）徐州正海橡胶有限公司，住所地徐州市贾汪区工业园区内。
法定代表人赵美芳，该公司董事长。
委托代理人庄永波，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）孙秀丽。
委托代理人马学虎，徐州市贾汪区前卫法律服务所法律工作者。
上诉人徐州正海橡胶有限公司（以下简称正海公司）与被上诉人孙秀丽工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第0012号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人正海公司的委托代理人庄永波，被上诉人孙秀丽的委托代理人马学虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正海公司原审诉称，2013年7月初，孙秀丽到正海公司处工作，从事包装工种，双方约定工资每天50元。工作期间正海公司未给孙秀丽缴纳工伤保险。2013年7月29日17时20分左右，孙秀丽驾驶电动自行车下班途中，行驶至徐州市贾汪工业园派出所东路口发生交通事故受伤。之后，孙秀丽到贾汪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求正海公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、劳动鉴定费、检查费、工伤医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2014年12月2日，贾汪区劳动争议仲裁委员会作出“贾劳仲案字（2014）第26号仲裁裁决书”裁令正海公司向孙秀丽支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、劳动鉴定费、检查费、工伤医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等65202.208元。根据法律规定，孙秀丽应先行向肇事者主张权利，在肇事者无力支付的情况下，正海公司才有义务支付上述费用，仲裁委的裁决不符合法律规定。现正海公司依据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议仲裁法》等法律法规向法院提起诉讼，请求法院判决撤销徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出的贾劳人仲案字（2014）第264号仲裁裁决书，不予支持孙秀丽构成十级伤残的工伤待遇请求，判决正海公司无需支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、劳动鉴定费、检查费、工伤医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等65202.208元并承担本案的诉讼费用。
孙秀丽原审辩称，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字（2014）第264号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回正海公司起诉，判决正海公司与孙秀丽解除劳动关系，并判决正海公司支付孙秀丽一次性伤残补助金116455.6元、停工留薪期工资7052.4元、鉴定费检查费510元、工伤医疗费1393元、一次性工伤医疗补助金28037.208元、一次性伤残就业补助金11754元，以上合计65202.208元。
原审法院经审理查明，2013年7月初，孙秀丽到正海公司处工作，从事包装工种，双方约定工资每天50元。工作期间正海公司未给孙秀丽缴纳工伤保险。2013年7月29日17时20分左右，孙秀丽驾驶电动自行车下班途中，行驶至徐州市贾汪工业园派出所东路口发生交通事故受伤。同日在徐州市贾汪人民医院就诊，被诊断为右桡骨远端骨折，右舟状骨骨折。孙秀丽未住院治疗，在门诊检查、用药、挂水治疗。
2014年3月13日徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2013）第1980号工伤认定书，认定孙秀丽的伤情属于工伤。
2014年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通（2014）第201405303号鉴定结论书，认定孙秀丽构成十级伤残无护理依赖。孙秀丽支付检查费、鉴定费510元。
2014年7月21日，孙秀丽向正海公司邮寄解除劳动关系告知书。正海公司未支付孙秀丽各项工伤待遇。工伤后至申请劳动争议仲裁前，孙秀丽未回正海公司处工作。
孙秀丽申诉至徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会，2014年12月2日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字（2014）第264号《仲裁裁决书》，裁决内容如下：“一、被申请人应在裁决生效后支付申请人一次性伤残补助金16455.6元（2350.8×7），停工留薪期工资7052.4元，劳动鉴定费、检查费510元，工伤医疗费1393元；二、被申请人应在裁决生效后支付申请人一次性工伤医疗补助金28037.208元（3918×［78.78-43］×0.2），一次性伤残就业补助金11754元（3918×3），双方解除劳动关系。以上共计65202.208元。”孙秀丽服从该裁决，正海公司不服该裁决，向法院提起诉讼。
另查明，孙秀丽在正海公司工作期间，未满1个月即发生工伤，双方约定被上诉人每天工资50元，2013年7月份孙秀丽平均工资低于徐州市在岗职工月平均工资的60%，故原审法院按照2013年徐州市在岗职工月平均工资的60%确定孙秀丽的本人工资，即2350.8元。2013年徐州市在岗职工月平均工资为3918元，徐州市女性预期寿命为78.78岁。
原审法院认为：一、孙秀丽构成工伤十级伤残。正海公司对孙秀丽构成工伤有异议，其辩称孙秀丽不应构成十级伤残。但徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通2014）第201405303号鉴定结论书后，已向正海公司送达，正海公司收到上述鉴定结论通知书后，未在法定期限内申请重新鉴定，该劳动能力鉴定结论通知书已发生法律效力。故正海公司的辩解不予采纳。二、正海公司应支付孙秀丽各项工伤保险待遇。孙秀丽在工作中受伤，被认定为工伤并被确定为十级伤残，正海公司未为孙秀丽办理社会保险，应按《工伤保险条例》及《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定支付其工伤保险待遇。庭审中，正海公司认为孙秀丽因交通事故认定工伤，主张应当先由交通事故的肇事方进行赔付。孙秀丽则主张因肇事方无赔偿能力未获得交通事故赔偿。由于孙秀丽未获得侵权赔偿，故对正海公司的观点不予采纳。
孙秀丽劳动能力伤残程度十级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应享受7个月本人工资的一次性伤残补助金计16455.6元。
按照《工伤保险条例》第三十六条的规定，孙秀丽提出解除双方的劳动合同，正海公司应向孙秀丽支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第一款第（一）项规定，劳动能力十级伤残工伤职工享受的一次性工伤医疗补助金为：按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算。正海公司应支付孙秀丽的一次性工伤医疗补助金依法计算为3918×（78.785-43）×0.2=28037.208元。
《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第（二）项规定，劳动能力十级伤残工伤职工享受的一次性伤残就业补助金为：以当地职工平均工资为基数，工伤职工在解除、终止劳动关系时的年龄在40周岁至50周岁之间的，发给3个月的一次性伤残就业补助金。正海公司应支付孙秀丽的一次性伤残就业补助金依法计算为3918×3=11754元。
根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第一款，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。本案中，孙秀丽未住院治疗，仅在门诊治疗，孙秀丽提供的病情诊断证明处置意见为外固定6周建议休息，2013年9月5日的病历建议注意休息，但无具体天数，故根据孙秀丽的实际伤情、伤残级别及治疗情况，综合认定孙秀丽停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为2350.8×3=7052.4元。停工留薪期满后，职工应回用人单位处参加正常劳动，如因病情不能从事原劳动，也应从事安排的其他劳动，或在用人单位同意的情况下在家休养。孙秀丽在停工留薪期满后，未到正海公司处参加劳动，也未履行请假手续，其主张停工留薪期外3个月的工资，于法无据，故不予支持。
孙秀丽主张鉴定费、检查费510元、工伤医疗费1393元，有相关票据证实，故予以支持。综上，遂判决：正海公司于判决生效后十日内给付孙秀丽65202.208元（包括一次性伤残补助金116455.6元、停工留薪期工资7052.4元、鉴定费检查费510元、工伤医疗费1393元、一次性工伤医疗补助金28037.208元、一次性伤残就业补助金11754元，以上合计65202.208元）。
正海公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人下班骑自行车至贾汪工业园派出所东路口发生交通事故受伤。经认定为工伤，伤残等级为十级，无护理依赖。根据法律规定，孙秀丽应先行向肇事者主张权利，在肇事者无力支付的情况下，正海公司才有义务支付上述费用，仲裁委的裁决及法院判决不符合法律规定，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人孙秀丽辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
经当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人应否对被上诉人的工伤保险待遇损失承担赔偿责任。
本院认为：被上诉人孙秀丽与上诉人正海公司之间建立劳动关系，被上诉人孙秀丽于下班途中发生交通事故受伤，已被认定为工伤。上诉人正海公司没有为被上诉人孙秀丽缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条规定，应由上诉人正海公司对被上诉人孙秀丽的工伤保险待遇损失承担赔偿责任。对于上诉人正海公司主张被上诉人孙秀丽应先行向肇事者主张侵权赔偿的意见，本院认为，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者有权利选择向用人单位或者侵权者一方或同时向两者主张权利，在用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。因此被上诉人孙秀丽向上诉人正海公司主张工伤保险待遇损失赔偿并无不当。
综上，上诉人正海公司的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 宗 正