湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第438号
上诉人（原审原告）彭丽琼，女，汉族，1972年11月23日出生，个体工商户。
委托代理人胡岳皋，湖南立华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湘阴县兴湘房地产开发有限公司。
法定代表人王小奇，该公司董事长。
委托代理人姚远，湖南九野律师事务所律师。
上诉人彭丽琼、湘阴县兴湘房地产开发有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2013）湘民一初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月16日，彭丽琼与湘阴县兴湘房地产开发有限公司签订了一份商品房买卖合同，合同约定，彭丽琼为买受人，湘阴县兴湘房地产开发有限公司为出卖人。由买受人购买出卖人开发的位于湘阴县文星镇高岭新城开发区第10栋（兴湘大市场第25栋）4层405号商品房一套，建筑面积为142.07平方米，总金额为171900元；买受人于2010年8月16日前一次性付清购房款，出卖人应当在2010年11月1日前将符合合同约定的商品房交付给买受人使用；出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付给买受人使用，按逾期时间分别处理。逾期超过30日的，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同规定的证明文件，并签署房屋交接单；出卖人于2010年11月1日前接通该商品房的排污、用水、用电，买受人办理水、电等开户手续。
彭丽琼在与湘阴县兴湘房地产开发有限公司签订该商品房买卖合同之前，于2010年4月8日与湘阴县兴湘房地产开发有限公司签订了一份“置业计划表”，该“置业计划表”明确，湘阴县兴湘房地产开发有限公司向彭丽琼收取的其他代收费用为：契税3426元，住房3426元，房产证、国土证工本费用900元，备案登记费80元，燃气开通费2310元，水、电设施配套费共2000元，装饰装修押金1000元，测量成果利用费700元，共计13222元。签订“置业计划表”后，彭丽琼向湘阴县兴湘房地产开发有限公司交纳了表中明确收取的部分代收费用约9000元左右，并于2010年4月28日向湘阴县兴湘房地产开发有限公司交付购房款81300元。签订商品房买卖合同当天，彭丽琼又向湘阴县兴湘房地产开发有限公司交付购房款90600元，合同中约定的购房款彭丽琼已全部依约向湘阴县兴湘房地产开发有限公司付清。
2010年11月1日后，彭丽琼未接到湘阴县兴湘房地产开发有限公司的书面交房通知，便找湘阴县兴湘房地产开发有限公司要求交付房屋，湘阴县兴湘房地产开发有限公司回复彭丽琼，房屋里面的相关配套设施未办理好，暂不能入住。后彭丽琼就交房一事找过湘阴县兴湘房地产开发有限公司多次，湘阴县兴湘房地产开发有限公司表示房屋钥匙已交到物业管理公司要彭丽琼自己去与物业公司交涉，彭丽琼未到物业公司去，也未就交房一事过多找湘阴县兴湘房地产开发有限公司交涉。2013年1月10日，彭丽琼向湘阴县兴湘房地产开发有限公司发出“催促交房通知书”，要求湘阴县兴湘房地产开发有限公司在接到通知书后三日内，速将符合合同约定交房条件的房屋交付给彭丽琼，并按合同的约定承担相应的违约责任。2013年1月21日，湘阴县兴湘房地产开发有限公司向彭丽琼书面回复称，他公司的营销人员打过多次电话要彭丽琼办理交房手续，但彭丽琼自己迟迟不来接房，且彭丽琼的水、电、气费用未按规定交纳，并不按电话通知来接房，因此延期交房的责任应由彭丽琼承担。彭丽琼接此回复函后，认为湘阴县兴湘房地产开发有限公司未按合同约定的时间如期交房，经她催促仍不履行交房义务，湘阴县兴湘房地产开发有限公司的行为已构成根本违约，遂于2013年3月1日向原审法院提起诉讼。
另查明，湘阴县兴湘房地产开发有限公司开发建设的兴湘市场第三期工程10栋，质监部门于2011年1月14日出具竣工验收报告，验收合格。
原审法院认为，本案争议的焦点：湘阴县兴湘房地产开发有限公司是否违反了合同的约定，是否应承担违约责任。
彭丽琼与湘阴县兴湘房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同是在双方平等、自愿的基础上签订的，原审法院对该合同的效力依法予以认可，双方均应依约履行合同约定的各项义务。彭丽琼已按合同约定的付款期限和数额，将购房款全部支付给湘阴县兴湘房地产开发有限公司，湘阴县兴湘房地产开发有限公司应按合同约定的交房时间即2010年11月1日前将商品房交付给原告使用。在彭丽琼将房款付清后，湘阴县兴湘房地产开发有限公司并未按合同的约定，书面通知彭丽琼办理房屋交接手续。且通过彭丽琼提供的工程竣工验收报告看出，彭丽琼房屋所在的第10栋直到2011年1月14日才经验收合格，实际上湘阴县兴湘房地产开发有限公司在合同中约定的交房期届满时根本无法向彭丽琼交付房屋。彭丽琼于2013年1月10日向湘阴县兴湘房地产开发有限公司发出书面催房通知后，湘阴县兴湘房地产开发有限公司仍未按彭丽琼催促的交房时间交付房屋，湘阴县兴湘房地产开发有限公司的行为已构成违约。故对于彭丽琼要求湘阴县兴湘房地产开发有限公司依约向其交付房屋的诉讼请求，原审法院依法予以支持。
湘阴县兴湘房地产开发有限公司辩称，他公司已多次打电话要彭丽琼来办理交房手续，是彭丽琼自己不来。且彭丽琼没有按照“置业计划表”中明确的各项代收费将这些费用全部交清，彭丽琼自己有违约行为，才导致他公司不交付房屋，故他公司不应承担违约责任。对于湘阴县兴湘房地产开发有限公司是否多次打电话催促彭丽琼来办理交房手续，湘阴县兴湘房地产开发有限公司未提供证据予以证明。湘阴县兴湘房地产开发有限公司主张的“置业计划表”中的各项代收费用，不属于双方签订的商品房买卖合同中的部分内容，不能以彭丽琼没有交齐“置业计划表”中的代收费用来认定彭丽琼有违约行为，并以此作为湘阴县兴湘房地产开发有限公司不交房的理由。故对于湘阴县兴湘房地产开发有限公司的该抗辩理由，法院不予采纳。
彭丽琼要求湘阴县兴湘房地产开发有限公司按合同的约定支付违约金，湘阴县兴湘房地产开发有限公司请求予以适当降减。原审法院认为，湘阴县兴湘房地产开发有限公司未按期向彭丽琼交付房屋，应当承担违约责任。但2013年1月，彭丽琼才向湘阴县兴湘房地产开发有限公司发出书面通知要求湘阴县兴湘房地产开发有限公司交房。从湘阴县兴湘房地产开发有限公司迟延交房到彭丽琼主张权利，时隔两年多时间，彭丽琼没有提供证据证明在湘阴县兴湘房地产开发有限公司迟延交房后，积极地去找湘阴县兴湘房地产开发有限公司主张权利，以及湘阴县兴湘房地产开发有限公司迟延交房的行为对彭丽琼的权利造成了损害。故原审法院考虑该实际情况，对双方约定的违约金酌情进行适当降减。以彭丽琼已交付购房款171900元为本金，按照日万分之3的标准计算，从迟延交房之日起即2010年11月2日至开庭之日止即2013年4月27日，共计908天，违约金共计为46825.6元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十四条第一款（八）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条之规定，原审法院判决：一、限湘阴县兴湘房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，将诉争房屋即湘阴县文星镇高岭新城开发区第10栋（兴湘大市场第25栋）4层405号商品房交付给彭丽琼使用；如果未按照判决指定的期间履行交房义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。二、由湘阴县兴湘房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向彭丽琼支付延期交房的违约金共计人民币46825.6元；如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5000元，由湘阴县兴湘房地产开发有限公司承担。
宣判后，上诉人彭丽琼不服，向本院提起上诉称，一审在没有任何证据的前提下，将双方签订的《商品房买卖合同》中双方约定的按已付房款、按日万分之五的标准支付违约金擅自减为按日万分之三的标准支付违约金，没有法律规定。请求二审法院撤销原判，改判湘阴县兴湘房地产开发有限公司按万分之五承担违约金78042.6元（暂计算至2012年4月27日）。
上诉人湘阴县兴湘房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，双方在签订商品房销售合同之前，签订了一份置业计划表，明确约定在签订商品房购销合同之前要交清其公司代收的费用13222元。但彭丽琼一直没有将该费用交清，是一种违约行为。所以其不予交房是行使抗辩权。
上诉人湘阴县兴湘房地产开发有限公司针对彭丽琼的答辩意见与上诉意见一致。
上诉人彭丽琼针对湘阴县兴湘房地产开发有限公司的上诉答辩称，湘阴县兴湘房地产开发有限公司违约，其行使抗辩权没有事实和法律依据。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，第一，彭丽琼与湘阴县兴湘房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，该合同合法有效，彭丽琼已按合同约定的义务交付了购房款，履行了其相关义务，湘阴县兴湘房地产开发有限公司应当按照合同约定如期交付房屋。湘阴县兴湘房地产开发有限公司上诉称彭丽琼并未按置业计划表交清其代收的费用可以不交房，而该置业计划表中备注一栏明确约定：“1、此计划表仅作置业参考，不做最后付款依据，如有价格调整，恕不另行通知；3、以上费用均需在交清后才签订《商品房买卖合同》”，现双方已经签订了商品房买卖合同，且彭丽琼也付清了大部分费用，可见湘阴县兴湘房地产开发有限公司对彭丽琼已交清了相关费用的事实并无异议，否则其可以不签商品房买卖合同，且该置业计划表并不属于商品房买卖合同之内容，故湘阴县兴湘房地产开发有限公司以彭丽琼未交清相关费用为由而拒绝交付房屋，其理由显然不能成立，本院不予采纳。
第二，双方约定的房屋交付时间为2010年11月1日之前，彭丽琼于2013年1月10日向湘阴县兴湘房地产开发有限公司发出书面催促交房通知书，要求湘阴县兴湘房地产开发有限公司交付房屋，但湘阴县兴湘房地产开发有限公司至今仍未交付房屋，其行为已经构成违约。双方约定违约金的标准为按照购房款的日万分之五计算，湘阴县兴湘房地产开发有限公司主张双方约定的违约金过高要求法院予以减少，依据民事举证一般规则，应当由主张调整违约金的一方承担举证责任，其应当对双方约定的违约金是否过分高于实际造成的损失以及造成损失的大小承担相应的举证责任，而湘阴县兴湘房地产开发有限公司并未提交任何证据予以证明，且参照银行同期贷款利率来看，双方约定的违约金标准也并未超出该利率的四倍，且彭丽琼积极履行合同义务，在履行合同过程中并无过错，故结合本案案情综合考虑，双方所约定的违约金并未过高。故一审法院在湘阴县兴湘房地产开发有限公司并未提交任何证据证明双方所约定的违约金过份高于所造成的损失的情形下将违约金标准减少到按照购房款的日万分之三计算没有事实依据，系处理不当，本院依法予以纠正，彭丽琼上诉要求支付从2010年11月2日至2013年4月27日（908天）的逾期违约金共计78042.6元，本院予以支持。
综上，湘阴县兴湘房地产开发有限公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。彭丽琼的上诉人请求本院予以支持，原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘阴县人民法院（2013）湘民一初字第161号民事判决第一项；
二、变更湖南省湘阴县人民法院（2013）湘民一初字第161号民事判决第二项为：由湘阴县兴湘房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向彭丽琼支付延期交房的违约金共计人民币78042.6元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5000元，二审案件受理费5580元，共计10580元，由湘阴县兴湘房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉香
代理审判员 程 鹏
代理审判员 余立根
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 胡 娜