重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02543号
上诉人（原审被告）：何兴佐，男，1974年9月12日出生，汉族，住重庆市渝中区xxxx，身份证号5102281974********。
委托代理人：张忠均，重庆广贤律师事务所律师。
委托代理人：付国锋，重庆广贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆巴城建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区xxxx，组织机构代码xxxx。
法定代表人：田忠群，总经理。
委托代理人：王伟志，重庆博嘉律师事务所律师。
委托代理人：朱晨晨，重庆博嘉律师事务所律师。
上诉人何兴佐与重庆巴城建筑工程有限公司（简称巴城建司）承包经营合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年1月13日作出（2014）中区法民初字第07273号民事判决，何兴佐对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：何兴佐系巴城建司职工。2011年3月29日，巴城建司与何兴佐签订《总公司与分公司负责人协议书》。该协议书约定：重庆巴城建筑工程有限公司贵州分公司（简称巴城建司贵州公司）负责人为何兴佐，由何兴佐全面负责巴城建司贵州公司经营、组织和管理。分公司在工作中必须遵循国家法律法规，合法经营，独立核算、自负盈亏，及时与巴城建司沟通，汇报各项工作。巴城建司贵州公司可在注册地开设一个银行账户，用于巴城建司对该分公司的有效管理和经营，巴城建司贵州公司负责人对该账户的印鉴负责管理，并建立完整、完善的财务账目（独立建账）。经营管理费额度和支付方式为：巴城建司贵州公司向巴城建司缴纳伍万元年度承包经营费。此费用保底伍佰万元工程营业额，如果巴城建司贵州公司在本协议合同年度内的营业额不足伍佰万元，巴城建司不退品牌年度使用费；超出保底额部份按0.6%收取公司管理费。在合同签订时巴城建司贵州公司向巴城建司缴纳贰万伍仟元的年度品牌使用费，剩余部份在协议签定后的五个月内付清。工程营业收入超额部份的管理费在巴城建司贵州公司工程项目的每笔支付中扣出。承包经营分公司总期限暂定五年，但承包经营壹年后经巴城建司考核合格再续签壹年，以此类推。前一年的所有按合同约定应缴款项须于下一年合同签定前全部结算并付清，本年度期限自2011年4月1日至2012年3月31日止。本年度考核日期以2011年4月1日起计。巴城建司贵州公司向巴城建司缴付的款项须按时支付，逾期按1%处罚滞纳金。如巴城建司贵州公司负责人不再续签或终止分公司的经营，必须配合巴城建司核对、清查巴城建司贵州公司在承包期内的所有经营项目、财务账目及债权债务，双方通过法院申报，公开登报声明后，分公司将开具终止证明。协议落款处由巴城建司加盖合同专用章及法人田忠群签名，巴城建司贵州公司负责人由何兴佐签名并加盖指纹。
2011年4月8日，重庆巴城建筑工程有限公司贵州凤冈分公司成立，分公司负责人为何兴佐。分公司成立后，由其自行拓展业务，自负盈亏，巴城建司对分公司进行技术和管理方面的指导，并在人员、资质方面予以配合。巴城建司除要求何兴佐支付每年5万元的承包经营费外，并未向分公司收取其他费用。
另查明，何兴佐分别于2013年3月1日和2014年2月28日向巴城建司法定代表人田忠群的账户内转款共计10万元。
巴城建司一审诉称：2011年3月29日，巴城建司、何兴佐签订《总公司与分公司负责人协议书》，约定了经营范围和区域、组织形式和经营方式、经营管理费额度和支付方式等。该合同有巴城建司的盖章及何兴佐的签字。合同是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，巴城建司严格依照合同约定履行了义务，而何兴佐却不按约定支付相关款项，经巴城建司多次催收，何兴佐一再拖延，拒不支付。请求判决：1、何兴佐向巴城建司支付承包经营费20万元及资金占用利息，资金占用利息从2012年4月1日起至2013年3月31日以5万元为基数，从2013年4月1日起至2014年3月31日止以10万元为基数，从2014年4月1日起至欠款付清之日止以15万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；2、何兴佐向巴城建司支付滞纳金，滞纳金从2012年4月1日起至2013年3月31日止以5万元为基数，从2013年4月1日起至2014年3月31日止以10万元为基数，从2014年4月1日起至欠款付清之日止以15万元为基数，每日按未付款的1%计算；3、本案诉讼费用由何兴佐承担。
何兴佐一审答辩称：何兴佐作为本案的被告主体不适格，《总公司与分公司负责人协议书》的合同双方是总公司和分公司，何兴佐只是作为分公司的负责人参与到合同之中，何兴佐从事的是职务行为，该合同对何兴佐没有约束力，相关责任应由总公司和分公司承担。本案不属于人民法院的受理范围，根据最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话回复，本案不应由人民法院受理。巴城建司起诉的事实不清，何兴佐已按照巴城建司法定代表人田忠群的要求将2012年度和2013年度的承包经营费共计10万元汇入田忠群的个人账户。巴城建司是私企，是个人公司，何兴佐按巴城建司法定代表人的要求打款，田忠群从未提出异议，也未向何兴佐催收这两年的承包经营费。巴城建司起诉20万元承包经营费重复计算了10万元，而且还包括了2015年尚未发生的承包经营费5万元。分公司在2014年6月7日后就没有年检，巴城建司不配合分公司运作，不履行职责导致分公司无法运转，巴城建司无权收取2014年到2015年的承包经营费。《总公司与分公司负责人协议书》约定的滞纳金是1%，但并未写明是按日计算，到巴城建司起诉时何兴佐并未有违约行为，何兴佐不应支付违约金。资金占用利息在协议中并未约定，与滞纳金不能重复计算。根据协议约定，在经营一年后巴城建司与分公司应续签合同，没有续签合同承包经营费就不应该按协议约定的方式计算。
原审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《总公司与分公司负责人协议书》系合同双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效，双方当事人应当按照该协议的约定履行义务。
关于本案的主体问题，何兴佐本系巴城建司的职工，在签订《总公司与分公司负责人协议书》时，重庆巴城建筑工程有限公司贵州凤冈分公司尚未成立，亦不可能成立，该分公司的公章亦未正式启用，该协议实则是公司企业内部的承包经营合同。对公司外部而言，分公司是出于总公司的意志而设立；对公司内部而言，该协议对发包方和承包方双方均具有约束力，何兴佐作为分公司负责人，在该协议落款处签名，应当视为是该协议的承包方，何兴佐作为本案当事人并无不当。对何兴佐关于其不是本案适格主体的辩论意见，原审法院不予采纳。
关于本案是否属于法院受理范围的问题，最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话回复已于2013年1月14日经法释（2013）2号中华人民共和国最高人民法院公告废止，对何兴佐关于本案不属于人民法院受理范围的辩论意见，原审法院不予采纳。
关于巴城建司要求何兴佐支付承包经营费20万元的诉讼请求。巴城建司的该项诉讼请求的组成为：2011年4月1日至2012年3月31日5万元，2012年4月1日至2013年3月31日5万元，2013年4月1日至2014年3月31日5万元，2014年4月1日至2015年3月31日5万元，共计20万元。《总公司与分公司负责人协议书》约定，承包经营分公司总期限暂定五年，经营承包合同须经营壹年后经巴城建司考核合格再续签壹年，以此类推。巴城建司与何兴佐此后虽未签订新的承包经营合同，但重庆巴城建筑工程有限公司贵州凤冈分公司已经成立，审理中何兴佐自述分公司实际经营到2014年5月，至今分公司的营业执照、公章仍由何兴佐持有，因此双方以实际行为按原协议履行，形成了新的法律事实关系。何兴佐应当按照协议约定支付2011年4月1日至2014年3月31日期间的承包经营费15万元。一审庭审中，何兴佐举示了向巴城建司法定代表人田忠群的账户内转款共计10万元的相关证据，田忠群虽然是巴城建司的法定表人，但何兴佐转款的账户系田忠群的私人账户而非公司账户，巴城建司当庭否认田忠群收到的10万元是何兴佐支付的承包经营费，加之何兴佐亦自认与田忠群存在其他借款关系，只是认为已经还清，因此何兴佐仅凭10万元的付款记录不能证明已支付承包经营费10万元。关于2014年4月1日至2015年3月31日期间的承包经营费5万元，目前尚未超过协议约定的履行期限，且双方在协议中也并未约定巴城建司有权提前收取承包经营费，因此对该部分诉讼请求，原审法院不予支持。
关于巴城建司要求何兴佐支付资金占用利息及滞纳金的诉讼请求，何兴佐未按期足额支付承包经营费，客观上会对巴城建司造成一定损失，巴城建司要求主张资金占用利息，理由正当，原审法院予以支持。双方在协议书中约定“逾期按1%处罚滞纳金”，约定不明确，并未写明是按日或按未付款项总额的1%计算滞纳金，本案的资金占用利息及滞纳金，原审法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决何兴佐在判决生效之日起三十日内支付巴城建司承包经营费15万元；并支付巴城建司以15万元为基数自2014年4月1日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息及滞纳金。案件受理费减半收取2750元，由巴城建司负担525元，何兴佐负担2225元。
何兴佐不服原判，向本院提起上诉，请求改判驳回巴城建司的诉讼请求，由其承担一、二审诉讼费。其理由为：1、一审认定何兴佐应支付三年的承包经营费没有事实依据和法律依据。何兴佐与巴城建司签订的协议书第8条约定，“经营承包合同须经营一年后经甲方（指巴城建司）考核合格后再续签一年，本年度期限自2011年4月1日至2012年3月31日止”。表明经营承包合同的有效期为一年。2012年3月31日以后，巴城建司并没有就该经营承包合同与分公司及何兴佐进行过任何约定，因此，经营承包合同对分公司及何兴佐已经没有约束力。由于没有续签承包合同，巴城建司只能向分公司主张一年的承包经营费，主张4年的承包经营费没有事实依据和法律依据。承包合同经营一年后没有按约定续签经营承包合同，何兴佐与巴城建司之间是否以实际行为继续履行原协议应当由何兴佐与巴城建司以自主行为证明，一审判决认定何兴佐应支付三年的承包经营费错误。即使应付，本案已经超过诉讼时效。2、一审判决将何兴佐支付给巴城建司的承包经营费认定为私人借款属于认定事实错误。2012年和2013年的年度承包经营费共计10万元，何兴佐已经按照约定向巴城建司法定代表人田忠群支付完毕。该公司是田忠群开办的个人公司。何兴佐将该10万元按照公司法定代表人田忠群的要求汇入田忠群的帐户后，公司及其法定代表人田忠群从未提出过异议。巴城建司对何兴佐与其存在借款关系负有举证责任，但是该公司并没有举证证明双方存在借款关系。
巴城建司二审答辩称：何兴佐的陈述前后矛盾，既主张只承包了一年，却又称付了10万元承包费。本案应付三年承包费，一审原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为二审诉讼中双方争议焦点在于：一、承包期及承包费如何认定；二、支付田忠群的10万元是否应认定为承包费；三、本案是否超过诉讼时效。对于前述争议焦点，本院分别评判如下。
一、承包期及承包费如何认定
《总公司与分公司负责人协议书》约定，何兴佐承包经营分公司总期限暂定五年，经营壹年后经巴城建司考核合格再续签壹年，以此类推。根据上述约定，经过巴城建司巴城建司考核同意，双方可以继续承包。如原审法院所述，巴城建司与何兴佐此后虽未签订新的书面承包经营合同，但重庆巴城建筑工程有限公司贵州凤冈分公司已经成立，何兴佐自述分公司实际经营到2014年5月，至今分公司的营业执照、公章仍由何兴佐持有，表明巴城建司同意何兴佐继续承包，而何兴佐也持续承包经营。因此应认为原承包其解满后，双方继续承包，形成事实承包关系关系，何兴佐应支付相应年份的承包费。
二、支付田忠群的10万元是否应认定为承包费
何兴佐先后于2013年3月1日、2014年2月28日、累计支付田忠群的10万元，单证没有附言为承包费，也没有证据显示该款为承包费。鉴于何兴佐转款的帐户是田忠群的私人帐户而非巴城建司帐户，巴城建司不认可是按指定支付的承包经营费，而何兴佐与田忠群存在其他经济往来，现有证据不能认定支付给田忠群的10万元是承包费。根据何兴佐的承包时间和约定的承包费标准，截止2014年3月31日何兴佐应支付的承包费本金为15万元。
三、本案是否超过诉讼时效
依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。何兴佐一审诉讼中未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出诉讼时效抗辩本院不予支持，不应认定本案超过诉讼时效。
综上所述，何兴佐的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费5500元，由何兴佐承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈秀良
审 判 员 章若微
代理审判员 王丽丹
二〇一五年五月十三日
书 记 员 赵光宇
吴跃辉