广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）梧刑二终字第16号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳莹，女，1978年8月10日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，本科文化，2005年至2012年4月任梧州市万秀区旺甫镇人口与计划生育服务站（下简称旺甫计生站）出纳、报账员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年2月18日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人李树章，广西顺景律师事务所律师。
梧州市万秀区人民法院审理梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人欧阳莹犯贪污罪一案，于2013年12月20日作出（2013）万刑初字第97号刑事判决，原审被告人欧阳莹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员李雪莲出庭履行职务，上诉人欧阳莹及其辩护人李树章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年3月至2013年2月17日间，被告人欧阳莹在担任旺甫计生站出纳、报账员期间，利用其经手收取、管理社会抚养费的便利，将收取社会抚养费不记账、不存入单位银行账户或财政专户，并致使收款凭证灭失，非法占有社会抚养费共计人民币82805元。
另查明，被告人欧阳莹于2013年春节前收取的社会抚养费共35520元，没有按规定上交财政专户，而将部分款项用于个人使用。在一审审理本案过程中，被告人家属代其退出了人民币35520元。
上述事实有下列证据予以证明：
1.破案经过证明，证实欧阳莹涉嫌贪污一案是检察机关自行发现欧阳莹有涉嫌贪污的事实而进行初查，于2013年2月18日立案侦查。
2.户籍证明、旺甫镇计生站机构代码证、旺甫计生站的证明，证实欧阳莹的身份情况，并证实旺甫计生站是全额拨款事业单位。欧阳莹为旺甫计生站在职人员，2005年3月至2012年4月任出纳，2012年5月后任报账员。
3.万秀区人民政府关于加强社会抚养费统筹管理的通知，证实万秀区人民政府规定社会抚养费由城区计划生育行政管理部门委托镇计划生育办公室负责征收。征收单位收取社会抚养费统一使用广西壮族自治区社会抚养费专用收据，对收取的社会抚养费必须按月足额上交万秀区财政局，不得截留、挪用。
4.梧州市万秀区旺甫镇财政所证明及现金缴款单、银行进账单、汇款凭证、银行流水清单，证实旺甫计生站于2005年3月1日至2013年2月17日存入梧州市万秀区旺甫镇财政专户的社会抚养费金额共4730356.00元。欧阳莹经手存入银行账户的金额共4673676元，差额56680元，其中属前任出纳易毅玲经手存入银行专户的社会抚养费26100元，属旺甫计生站的账户以“上划社会抚养费”的名义转存到旺甫财政所账户为30580元，二项共56680元均不属于欧阳莹经手存入财政专户的款项。
5.司法会计检验报告及附件，证实2005年3月至2013年2月17日欧阳莹经手收取的社会抚养费是4805521.00元，欧阳莹经手存入财政银行账户的社会抚养费金额是4673676.00元，两者差额是131845.00元。
6.社会抚养费专用收据存根联及现金日记账、银行存款日记账，证实欧阳莹于2007年至2012年收取的社会抚养费共42笔合计金额为96320元，经欧阳莹辨认是其收取的，该款没有入账、没有上缴财政银行专户；且欧阳莹经手记录的现金日记账、银行存款日记账均没有反映上述42笔款项的帐上记录，亦不能说明相应的收据记账凭证联的去向。
7.搜查笔录、扣押物品清单，证实办案机关依法对欧阳莹办公室的文件柜、档案柜、保险柜进行了搜查，依法扣押了社会抚养费专用收据记账凭证联15张。
8.非税收入专用收据记账联，证实经欧阳莹辨认社会抚养费专用收据记账凭证联并确认凭证上记载是2012年11月19日至2013年2月4日收取的社会抚养费共17笔合计金额为人民币35520元，其已收到但尚未入账、未上缴财政专户。
9.证人证言
（1）苏某某的证言，证实其于2007年3月至2010年3月担任旺甫计生站站长，欧阳莹是出纳。旺甫计生站是财政全额拨款的事业单位，万秀区计生局委托旺甫计生站代收社会抚养费，工作人员收取社会抚养费后是交给出纳欧阳莹存入计生站银行账户。按规定，征收的社会抚养费必须如数存入计生站银行账户，后转到旺甫镇财政专户，再由旺甫财政专户转到万秀区财政专户。其不清楚是否有截留社会抚养费不入账不上缴财政的现象，其没有授意过欧阳莹截留社会抚养费不入账、不上缴财政而用作其他开支。其担任站长期间，旺甫计生站每年的节假日发放给职工的补助、实物，没有签收，在财务账上也没有反映发放情况，但每一笔节日补助开支都是通过开具餐费和油费等有效发票报销冲账的，在财务账上支出凭证中反映有相应报销冲账发票，是在用财政返还的经费中开支的，绝对不是用截留的、不入账不上缴财政的社会抚养费发放的，也不允许用截留的社会抚养费发放的。
（2）伍某某的证言，证实其于2010年4月至12月任旺甫计生站负责人，主持全面工作。期间，旺甫计生站节假日都发放过需要签收的和不需要签收的款物，需要签收的款物都是经过站领导和镇领导签批的，是有文件规定可以发放的；不需要签收的款物是没有文件政策规定可以发放的，是采取用餐票、汽油票等有效发票报销冲账的。其担任计生站负责人期间，每次发放不用签收的款物，都是用餐票、汽油票报销冲账发放的，是用财政返还的经费开支的。
（3）陈某某的证言，证实2007年3月至2012年9月间，其担任旺甫镇副镇长，分管计生工作，旺甫计生站有发放过现金、实物、购物卡等节日补助给职工，有需要签收的，也有不需要签收的，发放所有的节日补助都是在旺甫计生站账上的社会抚养费回拨款和财政拨款中开支的，如发放不需要签收的节日补助是采取餐票、汽油票等有效发票报销冲账的形式出账，冲账的发票是由站长签字后再由其签字审批。其不知道欧阳莹有将社会抚养费不入账不上缴财政的行为。
（4）李某某的证言，证实其于2012年1月到旺甫计生站任负责人，期间，欧阳莹曾将总额为54565元的合水饭店餐费发票给其审核签字确认报销，并说其中有两张金额共为13520元的发票是由她本人垫支，叫其签字确认交镇领导签批报销，其在两张发票背面签字属实，后交给分管副镇长陈东升签批，后来其交给镇长签批报销时，镇长没有签批，故两张餐费发票未能报销。其任负责人期间，曾给职工发放过现金、实物、购物卡等节日补助，发放不需要签收的实物、购物卡是用购买物品的有效发票报销，发放要签收的春节补助是用旺甫计生站账上的社会抚养费回拨款和财政拨款中开支的。
（5）林某某、唐某某、聂某某、陈某、陈某某的证言，均证实其是旺甫计生站的职工，2007年至2013年期间，旺甫计生站的出纳和报账员是欧阳莹，旺甫计生站在节日发放过不需要签收的款物、春节红包、购物卡、花生油，牛奶等，有的是欧阳莹经手发放的。
（6）黄某某的证言，证实其是合水大饭店经营者，2012年春节前一个月，其开了两张金额共为13520元的饭餐发票交给欧阳莹，开票后约过了十天，欧阳莹打电话给其说饭餐费到账了，叫其去旺甫计生站的办公室收钱，当天其就去到旺甫计生站欧阳莹的办公室，欧阳莹交给其13520元饭餐费。
10.书证
（1）支付凭证及发票，证实苏锦源、伍美兰分别对其担任负责人期间用于冲销在节日发放给职工不需签收的款物开支的相应发票进行了辨认。
（2）旺甫计生站支出报批单，证实支出报批单所附的两张合水饭店餐费发票总金额是13520元，发票背面有经手人欧阳莹签字和李某某签字属实，陈某某签字同意报支、落款日期为2012年1月20日。该发票没有得到镇长签批而未报销。
11.被告人欧阳莹供述其于2005年3月至2012年4月间任旺甫计生站出纳员，2012年5月至案发前任报账员，旺甫计生站征收社会抚养费是万秀区计生局委托代收的，旺甫计生站职工经手收取的社会抚养费均转交由其经手保管。其收到收款人交给其的社会抚养费后，在征收社会抚养费专用收据存根联签字确认。2007年至2013年2月其将经手收取的社会抚养费截留出来不入账、不上缴财政专户的共有131845元，其中：35520元有入账票据联，是2013年春节前收取的，尚未入账未上缴财政，部分款项已经使用了；有96325元入账票据联已不见了，截留的款项用于发放2009年至2012年单位职工节假日的补助和送礼、购物、支付单位用餐费用等开支。
原判认为，被告人欧阳莹身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物82805元，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧阳莹犯贪污罪，判处有期徒刑七年；二、责令被告人欧阳莹退赔人民币82805元给梧州市万秀区旺甫镇人口与计划生育服务站；三、被告人欧阳莹退出的人民币35520元，发还给梧州市万秀区旺甫镇人口与计划生育服务站。
欧阳莹上诉认为，其于2009年至2012年用截留的社会抚养费发放给了职工现金、实物和购物卡，及以“上划社会抚养费”的名义转账到旺甫镇财政所社会抚养费专户30580元，应在其犯罪金额中扣减；其行为构成挪用公款罪，而不应定贪污罪；其有自首情节，请求本院对其从轻改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。其辩护人持相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定欧阳莹犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。二审审理期间，上诉人欧阳莹的亲属代其将人民币82805元交至本院，作为欧阳莹的贪污款项退赔给旺甫计生站，此事实有本院出具的收款票据证实。
本院认为，上诉人欧阳莹作为国家工作人员，其利用职务上的便利，非法占有公共财物82805元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，依法应在“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内量刑。在本院审理期间，欧阳莹通过其亲属退出贪污款项人民币82805元，属有悔罪表现。
对欧阳莹及其辩护人提出欧阳莹于2009年至2012年用截留的社会抚养费发放给了职工现金、实物和购物卡，及以“上划社会抚养费”的名义转账到旺甫镇财政所社会抚养费专户30580元，应在其犯罪金额中扣减的意见，经查，银行的进账凭证、交易清单证实，旺甫计生站在单位的银行账户中以“上划社会抚养费”的名义转账到旺甫镇财政所社会抚养费专户有30580元，该款并不是欧阳莹经手存入旺甫镇财政所专户的款项，而是旺甫计生站转账入财政所专户的款项；另外，支付凭证及发票等书证以及证人苏某某、伍某某、陈某某等人的证言等证据证实旺甫计生站发给职工的节假日补助款及物品的款项来源，是用旺甫计生站的经费，不是用截留的社会抚养费发放，没有证据证实是用上诉人欧阳莹于2009年至2012年截留的社会抚养费发放，故欧阳莹及其辩护人的上述意见，本院依法不予采纳。
对欧阳莹及其辩护人提出欧阳莹的行为构成挪用公款罪的意见，本院认为，欧阳莹是旺甫计生站财务人员，明知收取的社会抚养费必须按月足额上交财政专户，不得截留、挪用，而欧阳莹在收取社会抚养费后以不入账，不上交的手段，违规截留社会抚养费，并致收款凭证灭失，非法将社会抚养费82805元占为己有，其行为符合贪污罪的特征和构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。原判认定欧阳莹犯贪污罪，属定性准确。因此欧阳莹及其辩护人的上述意见与法律规定不符，本院依法不予采纳。
对欧阳莹及其辩护人提出欧阳莹有自首情节的意见，经查，没有证据证实上诉人欧阳莹是自动投案，检察机关是在查办其他经济案件中发现欧阳莹有截留社会抚养费的行为，而对欧阳莹涉嫌贪污进行立案侦查，对欧阳莹及其辩护人认为欧阳莹有自首情节的意见，本院不予采纳。
对欧阳莹及其辩护人请求对欧阳莹从轻改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑的意见，本院认为，欧阳莹贪污82805元，依法应在“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内量刑处罚，欧阳莹没有减轻处罚的情节，对其依法不符合适用缓刑的条件。故对欧阳莹及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、适用法律正确、审判程序合法。欧阳莹的上诉理由不成立，本院不予采纳。唯在本院审理期间，欧阳莹通过其亲属积极退赔其贪污的全部款项，挽回了被害单位的经济损失，属有悔罪表现，对其酌情从轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2013）万刑初字第97号刑事判决第一项对被告人欧阳莹的定罪部分和第三项，即被告人欧阳莹犯贪污罪；被告人欧阳莹退出的人民币35520元，发还给梧州市万秀区旺甫镇人口与计划生育服务站；
二、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2013）万刑初字第97号刑事判决第一项对被告人欧阳莹的量刑部分和第二项，即被告人欧阳莹判处有期徒刑七年；责令被告人欧阳莹退赔人民币82805元给梧州市万秀区旺甫镇人口与计划生育服务站；
三、上诉人（原审被告人）欧阳莹犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月18日起至2018年2月17日止。）
四、上诉人（原审被告人）欧阳莹退出的人民币82805元，发还给梧州市万秀区旺甫镇人口与计划生育服务站。
本判决为终审判决。
审判长 李文君
审判员 蒋 纬
审判员 钟雄生
二〇一四年三月七日
书记员 安筱晴