辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终7623号
上诉人（原审原告）：李斌，男，汉族，住址沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：蔡鹏，辽宁毕圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张启武，辽宁毕圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张振东，男，汉族，住址沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：颜怀君，男，汉族，住址陕西省黄陵县。
委托诉讼代理人：张凤武，辽宁古京律师事务所律师。
上诉人李斌因与被上诉人张振东、颜怀君合伙协议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第01951号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人李斌及其委托诉讼代理人蔡鹏、被上诉人张振东、颜怀君及其委托诉讼代理人张凤武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李斌上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判与被上诉人解除合作协议并返还110万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审没有查清事实并作出错误判决。根据三方协议的约定，三方共投入400万元，上诉人将160万元汇入被上诉人指定的账户，被上诉人没有提供其出资到位的证据。另我方向原审法院调取存放三人合作资金的被上诉人账户的流水帐单，上诉人至今没有提供，法院也没有调取，致使本案事实无法查清。二、在原审中，被上诉人提供了用白条和三联据组成的账目证明合伙没有盈余，上诉人不予认可。上诉人申请审计账目的真实性，审计所要求上诉人给付12.3万元审计费后才能审计，并且要求提供账目、银行流水单、生产经营期间的收支账目等材料。审计所在得知不能提供上述材料时，只能出具因不能提供审计所需的材料造成审计不能的结果。在此情况下，上诉人没有缴纳审计费用。三、本案并不是没有审计就不能查清事实。被上诉人提出所有投资均已经使用且没有盈余，就应该提供证据证明自己的主张。
张振东辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。李斌的上诉请求、事实和理由均不成立，请求二审法院维持一审判决。我们三人合伙，在合伙协议中约定由颜怀君为财务管理人，所有的账目均由颜怀君负责。
颜怀君辩称，原审判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。上诉人在原审中已经申请对合作账目进行审计，但是拒绝缴纳审计费用导致审计不能，其应承担举证不能的不利后果。事实上，除借给上诉人的50万元外，合伙人投入的资金已经用完，亏损应该共担。上诉人主张其汇给杨德志的50万元，上诉人在原审中没有提供证据原件。另上诉人向合伙借用了50万元，该款项系合伙的共同财产，上诉人应当返还。
李斌向一审法院起诉请求：1.请求解除合作协议，判令张振东、颜怀君返还资金110万元；2.诉讼费张振东、颜怀君承担。
一审法院认定事实：2012年5月20日，张振东（乙方）与案外人杨德志（甲方）签订一份《合作协议》，内容为：甲乙双方在京盛煤矿220-2综放工作面合作，乙方将甲方的百分之六十股份购置，作为合作控股股东，对京盛煤矿220-2综放工作面进行全面的运营管理，使现有的综采工作面能够进入正常的运行和出煤，达到业主合同要求的生产量和煤炭的回采率。甲乙双方因此达成如下协议：甲乙双方认可的股份总值450万元作为甲乙双方股份分配的价值。甲方持四股180万元，乙方持六股270万元。2012年5月25日正式为股份组成时间，2012年5月25日16时正式开始220-2综放工作面转入股份生产经营时间。乙方先付50万元定金，在合同签订后5月26日零点前将剩余股金打到甲方账户……
该合同签订后，李斌（乙方）与张振东（甲方）及颜怀君（丙方）于2012年5月25日签订一份《合作协议》，内容为：甲乙丙三方在京盛煤矿220-2综放工作面合作中，投入资金400万元。甲方占百分之五十的股份，投入200万元，乙方占百分之四十的股份160万元，丙方占百分之十的股份40万元作为合作资金。投资风险三方共同承担，甲方对工作面进行全面的运营管理，丙方负责派一名财务人员协助三方与原有的合作方来管理整个项目的财务工作，和处理甲乙丙三方的财务工作。三方达成如下协议：甲乙丙三方认可的购置股份270万元，作为三方股份，再出资100万元作为与京盛煤矿重新签订合同抵押金。生产成本运行费用三方按照比例分摊融资30万元。按照约定三方所占股份资金必须在5月25日前全部到位。利益风险机制为减去三方在实际运营中开资成本，每二个月按照投资比例进行一次利益分配。由丙方派出负责财务人员将所得到资金按照比例分别打入三方各自的账户，三方投资存在风险，出现风险按此比例三方共同承担……该协议签订后，李斌按照协议约定投入160万元，其中50万元打款给杨德志，110万元打款给被告张振东，颜怀君投入40万元，张振东借给其10万元，共计50万元打款给杨德志，张振东投入140万元，打款给杨德志100万元，李斌及张振东、颜怀君共计打款给杨德志200万元。余款用于煤矿的生产。张振东负责技术管理，颜怀君负责记账，其记录了从2012年5月23日至2012年7月末的投入资金花销情况，账目记载三人合伙期间没有盈利，投入资金全部用于煤矿生产等事宜。三方投入的该煤矿工作面，由于经营不善等原因，从2012年7月末后一直停产。2012年9月，张振东从三方投资款中给付李斌李斌50万元。现李斌李斌诉至法院，要求解除三方签订的《合作协议》，并返还剩余投资款110万元。
一审中，李斌提出申请，要求审计2012年5月23日至7月30日合伙期间账目实际收入和利润、来往账目、注册资金的来源、流向及用途。因李斌未缴纳审计费用，致使审计不能。
一审法院认为，本案的争议焦点为：李斌与张振东、颜怀君所签订的协议是否已经实际履行。针对李斌的诉请、张振东、颜怀君答辩以及相关争议焦点，综合评判如下：
李斌与张振东、颜怀君签订的《合作协议》，系三方真实意思表示，合法有效，三方应按照约定各自履行义务。通过李斌与被告的陈述、李斌提供的转款记录、被告提供合伙期间的账目，证人刘岩的证言，能够综合认定该三方合作协议已经实际履行。现李斌主张解除该协议，即退伙，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。鉴于该煤矿工作面从2012年7月末已经停产、不再经营的实际情况，本院对李斌解除合伙协议的请求予以支持。
关于李斌主张被告返还其剩余投资款110万元的主张，本院认为，因三方《合作协议》明确约定由被告颜怀君负责合伙期间的账目，且三方投资存在风险，出现风险应由三方按此比例共同承担，即均应承担合伙期间发生的亏损。
李斌虽然申请审计三方合伙期间账目实际收入和利润、来往账目、注册资金的来源、流向及用途。但因其未缴纳审计费用，致使审计不能。对此，李斌应该承担举证不能的责任。应以被告颜怀君记载的账目作为本案三方盈亏的证据。
关于张振东、颜怀君主张李斌借款50万元，该款应属于合作项目资金，应归合作方共有，要求其返还该笔借款。如果解除合同，请求对该款作为合作项目剩余资金予以分配一节，因张振东、颜怀君在法定期限内未提出反诉，本院不予处理。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第52条之规定，判决如下：一、解除原告李斌与被告张振东、被告颜怀君于2012年5月25日签订的《合作协议》；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费14700元，由被告承担100元。原告承担14600元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，二审中上诉人、被上诉人共同确认：1.2012年5月25日，三方签订案涉《合作协议》后，当天下午16时，三方合伙的项目进入生产经营状态直至2012年7月29日结束。2.李斌、张振东、颜怀君在三人合伙中的分工为：张振东作为执行合伙人负责合伙的全面事务，颜怀君作为合伙的财务负责人负责合伙事务的财务管理及账目管理，李斌不参与具体的合伙事务，需要对外联络时出面帮忙。3.案外人赵兰君具体负责合伙项目的生产、人员和日常管理。4.李斌投入160万元，颜怀君投入40万元。合伙支出为：向案外人杨德志支付200万元款项，支付予李斌50万元，另有煤款收入40余万元直接由煤矿方补发工人工资。对张振东投入款有争议，李斌认为张振东只投入110万元，张振东、颜怀君主张张振东投入1499900元。
另查明，颜怀君作为财务负责人陈述称合伙生产性投入全部支出账目的管理流程和记账方式统一为：购买物品的票据由赵兰君签字确认后记入合伙账目，形成合伙的账册，颜怀君陈述的管理流程和记账方式能够与其提供的合伙账目一一对应。李斌对该账目部分认可。
本院认为，本案争议焦点为张振东、颜怀君应否返还李斌110万款项。由于李斌与张振东、颜怀君签订案涉《合作协议》后，三方对合伙项目进行了实际投入，合伙项目亦实际进行了生产经营，案涉《合作协议》已经实际履行，李斌、张振东、颜怀君三人之间形成合伙关系。现李斌要求解除该《合作协议》的同时请求返还110万元款项，另外两名合伙人张振东、颜怀君亦同意解除该《合作协议》，即三人均同意散伙。李斌请求张振东、颜怀君返还110万款项性质应为散伙后对三人合伙剩余财产的分配请求。能否支持李斌的该项请求。应当根据李斌的投入比例、合伙的现有财产状况等事实进行确定。
对于合伙是否存在可供分配的财产问题，应当对合伙财产进行清算审计予以确定。在一审中，李斌申请对合伙财产账目进行审计，却不交纳审计费用而导致审计不能，其应承担审计不能而导致其举证不能的相应后果。张振东作为负责合伙的全面事务执行合伙人，颜怀君作为负责合伙事务的财务管理及账目管理的财务负责人已经提供了由其管理的合伙事务账目，证明除借与李斌的50万元外，合伙财产已经全部支出，目前没有剩余。李斌对颜怀君提供的账册记载的部分账目认可，对剩余部分支出不认可。由于颜怀君对生产性投入采取完全统一的记账方式，李斌对统一的记账方式并没有提出异议，仅对部分账目支出不予认可。对此李斌应当提供证据证明其所主张的事实，现李斌没有提供证据证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于李斌提出要求张振东按照约定出资数额补充出资的问题，该问题不属于本案审理范围，本院不予审理。
综上所述，李斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人李斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张 伟
审判员 李 涛
二〇一七年一月二十二日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民
法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；