四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川10民终899号上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（内江）有限责任公司，住所地：四川省内江市经济开发区安靖街99号。法定代表人：侯孝海，总经理。委托诉讼代理人：张斌，男，汉族，1984年7月5日出生，住四川省仪陇县，系该公司员工。委托诉讼代理人：唐志，男，汉族，1989年12月5日出生，住四川省遂宁市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张文利，男，汉族，1968年12月17日出生，住四川省内江市。委托诉讼代理人：邹成忠，内江市祥龙法律服务所法律工作者。上诉人华润雪花啤酒（内江）有限责任公司（以下简称雪花啤酒公司）因与被上诉人张文利劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雪花啤酒公司的委托诉讼代理人张斌、唐志，被上诉人张文利及其委托诉讼代理人邹成忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雪花啤酒公司上诉请求：1、依法撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002民初1001号民事判决；2、驳回张文利关于继续履行与雪花啤酒公司的劳动合同的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由张文利承担。事实和理由：一、一审法院对张文利不胜任工作的事实认定错误,雪花啤酒公司提供的岗位责任书及相关证据充分说明了其不能胜任工作的具体内容。不胜任工作指不能按照要求完成劳动合同中的任务或者同工种、同岗位人员工作量。本案中张文利因自身原因（视力下降）不能胜任工作，申请调入保安岗位，公司充分考虑到员工的实际情况，同意到保安岗位工作，并签订《岗位责任书》要求必须加强学习，必须全部满足《岗位责任书》上的要求，张文利本人于2016年4月1日在上面签字确认。通过几个月工作证明其工作能力不能全部满足岗位责任书的要求，公司于2016年12月进行测评，张文利等人未通过公司测评，根据公司制度《岗位胜任管理办法》规定：“经岗位胜任评价，以下情形为不胜任岗位，在公司组织的岗位胜任测评中，测评成绩未达合格分数线的，为不胜任岗位”。二、一审法院判决适用法律不当。一审法院参照四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难案件问题的解答》第24条第二款“企业规章制度中约定‘末尾淘汰’或‘竞争上岗’，用人单位以此为由解除劳动合同的，应认定为解除违法”的规定，判决雪花啤酒公司恢复与张文利的劳动关系。该法律条款的引用，与雪花啤酒公司此次的用工考核有一定的差别，毕竟雪花啤酒公司的考核测评是公司按照要求，并且按照通知、培训、测评、通报等环节公开透明，不应和“末尾淘汰或者竞争上岗”的禁止性规范对等。劳动法等相关法律规定，用人单位有权对于员工的胜任能力进行考核，考试是用人单位对于员工的考核方式之一，雪花啤酒公司的考核方式对于全体员工都是公平的，不存在末尾淘汰的情况。张文利经多次考核，均不能胜任工作岗位，两次培训后均不能胜任该工作岗位，因此雪花啤酒公司才决定依照《劳动合同法》第四十条第二款：“劳动者不能胜任工作，经过培训，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”等相关规定解除劳动合同。张文利辩称，其已在保安岗位上工作了一年，没有证据证明其不胜任工作，而且其考试不合格用人单位可以调整其工作岗位。故四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002民初1001号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回雪花啤酒公司的上诉请求。张文利向一审法院起诉请求：1、雪花啤酒公司继续履行张文利和雪花啤酒公司之间的劳动合同；2、本案诉讼费由雪花啤酒公司承担。一审法院认定事实：1997年7月，张文利到雪花啤酒公司处工作，先后从事安装、水处理、叉车、保卫等工作。2005年3月2日，张文利同华润蓝剑（内江）啤酒有限责任公司签订《劳动合同书》，此劳动合同约定双方为无固定期限劳动合同。2016年3月31日，因张文利视力下降，不能保证生产安全，经张文利本人申请，从叉车岗位调到了保安岗位工作，并于2016年4月1日于雪花啤酒公司签署了《保安岗位责任书》，其中岗位责任书中的岗位职责包括人员管理、车辆管理、物资管理、安全及其他临时性工作。同时岗位责任书中载明了岗位任职要求：1、高中、中专、中技及以上学历；2、有一定的门卫工作经验；3、受过保卫管理培训；4、具有较强的责任心，诚实、敬业、勤奋、具备积极良好的工作心态；5、身体健康，无不良记录。张文利在上班作业中，不会操作电脑，不能完成相关信息电脑录入工作，该项工作任务均为共同值班的其他人员代为完成。2016年12月21日，雪花啤酒公司组织包括张文利在内的18名保卫人员进行了测评，张文利测评结果为不合格。2017年2月8日，雪花啤酒公司组织第一次测评不合格人员进行了培训。2017年2月22日，雪花啤酒公司再次组织测评，张文利测评结果仍为不合格。2017年3月6日，雪花啤酒公司以张文利两次岗位胜任测评不合格，不具备保安岗位胜任能力为由，将解除与张文利劳动合同的情况书面上报雪花啤酒公司工会，工会于2017年3月9日书面答复同意解除张文利的劳动合同。2017年3月10日，雪花啤酒公司根据其制定的《岗位胜任管理办法》及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，提前通知张文利三十日后解除劳动合同，并支付其经济补偿。2017年3月14日，张文利向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雪花啤酒公司继续履行劳动合同。该仲裁委于2017年4月18作出内劳人仲案（2017）83号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人仲裁申请。张文利对该仲裁裁决不服，故诉至一审法院，提出上述诉讼请求。另查明，2007年6月28日，华润蓝剑（内江）啤酒有限责任公司更名为华润雪花啤酒（内江）有限责任公司。以上事实，有劳动合同书、保安岗位责任书、第一次测评通知、培训及签到表、第二次测评通知、培训及签到表、审核《岗位胜任管理办法》通过的会议纪要及员工签到表、《岗位胜任管理办法》、职代会通过会议纪要及代表签字、关于解除肖秀英等五人劳动合同征求工会意见的函及复函、解除劳动合同通知书等有效证据及双方当事人陈述在案为凭。一审法院认为，张文利、雪花啤酒公司之前签订的无固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，依法受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的规定，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。根据雪花啤酒公司提供的保安岗位责任书，保安职责包括人员管理、车辆管理、物资管理、安全及其他临时性工作五类，其中仅物资管理第五项要求“负责每天提货时间登记及录入电脑，进出门时间段记录表填制与报送”，张文利虽在工作中不会操作电脑，不能完成相关信息电脑录入工作，但这并不是保安岗位的唯一要求，也不意味着张文利不能胜任保安的工作岗位。参照四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第24条第二款“企业规章制度中约定‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’，用人单位以此为由解除劳动合同的，应当认定为解除违法”之规定，雪花啤酒公司虽未明确约定‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’，但以考试确定不能胜任工作岗位的方式，其性质系‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’，雪花啤酒公司也未能提供张文利“不能胜任工作”的其他相应证据，仅以张文利两次考试不合格作为认定其不能胜任工作的理由解除劳动合同，不符合法律的规定，系违法解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，现张文利要求继续履行合同，用人单位即雪花啤酒公司应当继续履行。综上所述，张文利提出的要求雪花啤酒公司继续履行劳动合同的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。雪花啤酒公司以张文利两次考试不合格为由解除合同的辩称理由，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项、第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：华润雪花啤酒（内江）有限责任公司继续履行与张文利的劳动合同。案件受理费10元，减半收取5元，由华润雪花啤酒（内江）有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雪花啤酒公司为证明其上诉请求，向本院提交了如下证据材料作为新证据：雪花啤酒公司的职工段炳和2017年行政保卫人员电脑实操测评考试卷和服务查验单、张文利2017年行政保卫人员电脑实操测评考试卷和服务查验单、当班保安制作的服务查验单和包装物结算单，证明张文利不会电脑录入，不会开具包装物查验单，经过测评，张文利不能胜任保卫岗位工作。张文利质证称，对雪花啤酒公司提供的证据真实性无异议，但不能达到证明目的，保卫工作是由2人以上组成，每个班中都有1位会电脑，能完成当班的任务，且该组证据不属于新证据，不应被采信。本院二审期间，张文利未提供新证据对当事人二审期间提供的证据和争议的事实，本院认定如下：对雪花啤酒公司提供的一组证据，不能证明张文利不能胜任工作的事实，且不属于新证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：雪花啤酒公司是否应当继续履行与张文利的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：“……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，雪花啤酒公司以张文利两次岗位胜任测评不合格，不具备保安岗位胜任能力为由解除与张文利的劳动关系，则雪花啤酒公司负有证明张文利不能胜任工作的举证责任。本案审理过程中，雪花啤酒公司提交的证据并不足以证明张文利不能胜任工作。判断劳动者是否胜任工作，应当结合劳动者的工作能力、平时表现、工作量环比增减、并参照相同岗位工作量等因素综合评定。根据雪花啤酒公司提供的《保安岗位责任书》可以看出，保安职责包括人员管理、车辆管理、物资管理、安全及其他临时性工作五类，现雪花啤酒公司未提供证据证明张文利在平时保安岗位上不能胜任工作的证据。雪花啤酒公司提供的张文利2017年行政保卫人员电脑实操测评考试卷和服务查验单，仅能证明张文利在雪花啤酒公司组织的测评中成绩未达合格分数线，但测评成绩不合格不排除存在其他原因所致，而张文利在将近一年的保安工作中并未出现严重失职或者给用人单位的利益造成重大损失等能力不胜任的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，雪花啤酒公司未举证证明张文利不能胜任工作，应当承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；……”的规定，张文利要求雪花啤酒公司继续履行与其劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，雪花啤酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华润雪花啤酒（内江）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 宇审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇一七年十一月二十二日书记员 严 靖