云南省广南县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云2627行初7号
原告江远树，女，1963年7月7日生，汉族，广南县人，住广南县。
委托代理人解家玺，云南亮剑律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被告广南县市场监督管理局。
统一社会信用代码:11532627356036805N。
机构地址：广南县莲城镇永安社区北宁路79号。
法定代表人农斌，局长。
负责人戚平宝，广南县市场监督管理局副局长。
委托代理人陆荣，广南县市场监督管理局法规股股长，代理权限：特别授权代理。
委托代理人唐剑辉，云南章法律师事务所律师。
原告江远树因认为被告广南县市场监督管理局不履行法定监督管理职责一案，于2017年3月15日向本院提起行政诉讼，本院受理后，于同月20日向被告广南县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书，被告广南县市场监督管理局于同月23日向本院提交了据以履行法定监督管理职责的证据。本院依法组成合议庭，于5月8日公开开庭审理了本案。原告江远树及其委托代理人解家玺，被告广南县市场监督管理局负责人戚平宝及法定代表人农斌的委托代理人陆荣、唐剑辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告广南县市场监督管理局于2016年12月22日收到原告江远树《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产商品混凝土的申请》，原告江远树在提起行政诉讼前未收到被告广南县市场监督管理局的答复。
原告江远树诉称：2016年2月，原告因为建房需要使用混凝土，故与广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司口头达
成C30商品混凝土买卖协议，并预付了货款2万元。2016年4月15日，原告用了广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司提供的混凝土浇灌一层楼顶板面，并对板面进行了正常的养护，但板面却出现了不同程度的渗水和开裂的现象，原告及时向广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司反映情况，该公司称属于正常现象，后该公司工作人员亲自到现场查看，也称混凝土不存在问题。据原告了解，广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司未取得生产混凝土的相关资质，属非法生产并销售不合格混凝土。原告的委托代理人于2016年12月8日向被告寄送了《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产商品混凝土的申请》，被告收到申请在60天的法定答复期限内，未作出答复，其行为已构成行政不作为，原告认为被告的行为已经违法且严重侵害了原告的合法权益。依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，请求人民法院确认被告未依法履行职责属违法，并判令被告依法履行法定职责。
原告江远树对自己提出的主张，向本院提交了以下证据材料:
1.身份证复印件，证明原告主体资格；
2.《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产商品混凝土的申请》、特快专递详情单及邮件查询单，证明2016年12月8日，原告向被告寄送了该申请，被告于2016年12月9日收到后60日内未作出答复；
3.民事裁定书，证明涉案诉讼程序已经终结，被告主要理由不成立。
被告广南县市场监督管理局辩称:2016年12月12日，被告收到原告江远树《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司无资质、非法生产销售不合格混凝土的申请》，要求被告对广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产销售不合格混凝土行为进行查处。在此之前，被告于同年11月21日收到文山州质量技术监督局、文山州工商行政管理局转来的原告申请，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第七条第二款的规定，被告于同月23日将上述投诉件授权八宝市场监督管理所调查处理并反馈。经调查发现，广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司和原告江远树的纠纷本质上属于民事合同纠纷，因原告江远树已向人民法院提起诉讼，属于《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十六条“下列投诉不予受理或者终止受理：（五）法院、仲裁机构或者其他行政部门已经受理或者处理的”、《产品质量申诉处理办法》第十三条“对下列申诉,技术监督行政部门应当作出不予处理的决定:(一)法院、仲裁机构或者有关行政机关已经受理或者处理的”规定的情形。同月29日，被告向原告江远树作出广市监不受［2016］八宝第01号《不予受理消费者投诉告知书》，并于当天送达江远树的委托人江远福，被告对正在司法处理程序中的重复投诉不作答复并不违法，被告已经依法履行职责。混凝土生产经营的审批监管不是市场监管局职权职责，根据商事登记制度改革“先照后证”的要求，混凝土生产经营并不在工商登记前置审批事项目录内，被告认为广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司登记注册，确认了市场主体地位，并按照“双告知”制度进行了告知，已经正确履行工商行政管理职责。混凝土生产经营审批不是市场监管部门职责，根据商改发［2003］341号《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》三、“预拌混凝土生产企业要符合城市建设规划、建设行业发展规划以及环境要求，具备国家规定的资质条件，接受建筑行业行政主管部门的资质审查。未经建设行政主管部门批准的混凝土生产企业，不得向社会供应预拌混凝土”和《云南省散装水泥促进条例》第二十一条“新建、扩建、改建预拌混凝土、预拌砂浆生产项目应当符合全省散装水泥发展和应用专项规划、当地散装水泥发展和应用实施方案，按照公开、透明、择优的原则，实行公平准入，并向县级以上散装水泥行政主管部门备案，由省散装水泥行政主管部门统一向社会公布。预拌混凝土、混凝土预制构件生产企业应当依法取得建筑业企业资质证书后，方可生产、销售预拌混凝土、混凝土预制构件”的规定，按照“谁主管，谁监管；谁审批，谁监管”的原则。预拌混凝土生产审批职权并不在市场监管部门，监管职责也就不在市场监管部门，原告认为被告不履行法定职责显然没有法律依据。为此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告广南县市场监督管理局向本院提交了以下证据:
1.质量技术监督移送书、文山州工商行政管理局群众来信来访拟办单及附件，证明原告于2016年11月17日向被告就同一事项向省州工商、质监部门提出申请，被告于同年11月22日收到省州上级行政部门转来原告的申请。
2.对江远福、陈应章调查笔录，证明被告已依法进行调查。
3.人民法院传票、补充民事诉状、受理通知书、民事裁定书，证明原告向被告反映期间，该情况就处于人民法院的诉讼程序中。
4.企业登记单、不予受理消费者投诉告知书，证明被告就同一事项已经作出过处理。
5.现场照片，证明被告已经于2016年11月13日进行调查。
经庭审质证，被告广南县市场监督管理局对原告江远树提供的对1号证据予以认可，2、3号证据对真实性、合法
性、关联性无异议、对证明的内容不认可。
经庭审质证，原告江远树对被告广南县市场监督管理局提供的1、2号证据无异议，对3、4、5号证据的客观真实性无异议，但不认可证明的观点。
本院对上述证据认证如下:
原告提供的1、2、3号证据客观真实，依法予以采信。
被告提供的1、2、5号证据客观真实，依法予以采信，3号证据的客观真实性予以采信，但对被告证明的观点不予采信，因为被告收到原告的申请时，原告诉陈应章、广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司买卖合同纠纷一案已经审理终结，4号证据是广南县消费者协会八宝分会的消费者投诉告知书，并不是被告单位的答复，广南县消费者协会八宝分会不是被告的内设机构，而是独立的社会团体组织，依法不予采信。
根据上述有效证据本院认定本案事实如下：2016年2月，原告因为在广南县××村××天××村小组建盖房屋需要使用混凝土，原告叫其弟江远龙与广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司口头达成C30商品混凝土买卖协议，并预付了货款2万元。同年4月15日，原告用了广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司提供的混凝土浇灌一层楼顶板面，但板面却出现了不同程度的渗水和开裂的现象，原告及时向该公司反映情况，该公司称属于正常现象，后该公司工作人员亲自到现场查看，也称混凝土不存在问题。同年9月12日，原告向本院起诉陈应章、广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司买卖合同纠纷一案。同年11月17日，原告江远树分别向文山州质量技术监督局、文山州工商行政管理局邮寄《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产商品混凝土的申请》，同月22日，被告广南县市场监督管理局收到文山州质量技术监督局、文山州工商行政管理局转来原告的申请，被告将该申请转广南县八宝镇市场监督管理局进行查处，同月29日，广南县消费者协会八宝分会依据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十六条第(五)项规定，作出广市监不受［2016］八宝第01号《不予受理消费者投诉告知书》，并于当天将《不予受理消费者投诉告知书》送达原告之哥江远福。同年12月6日，原告向本院提出其诉被告陈应章、广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司买卖合同纠纷一案要求撤诉，同月9日，本院以(2016)云2627民初1638号《民事裁定书》裁定准予江远树撤诉。同月8日，原告委托云南亮剑律师事务所律师将《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产商品混凝土的申请》邮寄被告单位，被告于同月9日收到原告《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产商品混凝土的申请》，被告未作出答复，2017年3月15日，原告提起行政诉讼。
本院认为，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十条“工商行政管理部门及其派出机构发现消费者投诉不属于工商行政管理部门职责范围内的，应当及时告知消费者向有关行政管理部门投诉。”的规定，被告在收到原告《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产商品混凝土的申请》后，虽然请求查处的事由不属被告监管的职责范围内，但被告应当及时告知原告向有关行政管理部门投诉，被告在法定期限不予答复的行为违法。原告《关于请求查处广南县八宝豪旺建材贸易有限责任公司非法生产商品混凝土的申请》，被告收到申请在60天的法定答复期限内未作出答复，原告所诉理由成立，本院予以支持。广南县消费者协会八宝分会作出的《不予受理消费者投诉告知书》的答复，并不是被告所作的答复，因为广南县消费者协会八宝分会不是被告的内设机构，而是独立的社会团体组织，被告认为原告的申请已作了不予受理的答复理由不成立，本院不予支持，虽然被告认为原告申请的事由不属于管辖范围，但根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十条的规定，被告应当及时告知原告向有关行政管理部门投诉，被告认为已经依法履行监督管理职责的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
限被告广南县市场监督管理局于本判决书生效之日起15日内作出答复。
案件受理费人民币50元，由被告广南县市场监督管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨海英
审 判 员 李善东
人民陪审员 陈灵敏
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 杨继淑