甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第8号
抗诉机关（原公诉机关）甘肃省华池县人民检察院。
原审被告人孙建勋（曾用名孙维锋），男，生于1984年10月13日，汉族，甘肃省华池县人，初中文化程度，农民，2012年9月25日因犯职务侵占罪被华池县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产10000元。2013年3月10日因涉嫌犯盗窃罪被长庆公安分局刑事拘留，同年4月3日因罪名管辖权依法将该案移送华池县人民检察院立案侦查，同年4月12日经庆阳市人民检察院决定逮捕，同年4月15日由华池县公安局执行逮捕，同年6月8日经庆阳市人民检察院批准延长侦查羁押期限1个月。现羁押于华池县看守所。
原审被告人景海涛，男，生于1975年8月27日，汉族，陕西省高陵县人，大专文化程度，长庆油田公司超低渗油藏第二项目部乔河作业区关五增压站卸油台卸油工。2013年3月9日因涉嫌犯盗窃罪被长庆公安分局刑事拘留，同年4月3日因罪名管辖权依法将该案移送华池县人民检察院立案侦查,同年4月12日经庆阳市人民检察院决定逮捕，同年4月15日由华池县公安局执行逮捕，同年6月8日经庆阳市人民检察院批准延长侦查羁押期限1个月。现羁押于华池县看守所。
辩护人马成祯，甘肃北斗律师事务所律师。
原审被告人陶成发，男，生于1979年4月29日，汉族，甘肃省华池县人，初中文化程度，农民。2013年4月12日庆阳市人民检察院以涉嫌犯贪污罪批准逮捕，同年5月29日向华池县人民检察院投案自首，次日被华池县公安局执行逮捕，2013年6月25日因病被华池县人民检察院决定取保候审。2013年10月25日被华池县人民法院决定逮捕。现羁押于华池县看守所。
指定辩护人李含杰，甘肃振华律师事务所律师。
原审被告人张广辉，男，生于1962年8月26日，汉族，高中文化程度，甘肃省华池县人，农民，户籍所在地甘肃省华池县。2013年8月6日因涉嫌犯贪污罪向华池县人民检察院投案自首，次日被决定取保候审。
原审被告人王彦龙，男，生于1979年9月5日，汉族，甘肃省华池县人，初中文化程度，农民。2013年4月27日因涉嫌犯贪污罪向华池县人民检察院投案自首，次日被华池县公安局刑事拘留，同年5月3日被华池县人民检察院取保候审。
华池县人民法院审理华池县人民检察院指控原审被告人景海涛、孙建勋、陶成发犯贪污罪，原审被告人张广辉、王彦龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2013年10月22日作出（2013）华刑初字第108号刑事判决，华池县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月10日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人景海涛及其辩护人马成祯、原审被告人陶成发及其辩护人李含杰、原审被告人孙建勋、张广辉、王彦龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年腊月，被告人孙建勋、杜克林、刘乾（以上二人批捕在逃）预谋利用杜克林的配输罐车（甘M230**）倒卖原油谋利，刘乾、孙建勋又联系乔河作业区关五增卸油台卸油工被告人景海涛，由被告人景海涛利用其卸油工职务之便为倒卖原油后卸车提供方便，每罐油分给景海涛10000元。并预谋将窃取的原油以每吨4200元卖至被告人张广辉在华池县东山半山腰开设的收油点。
1、2013年1月25日，陶成发驾驶甘M230**油罐车前往乔河作业区关二增坪104井场,当日在该井场储油罐装油24.3m3，杜克林和孙建勋驾驶甘MB28**“桑塔纳”轿车到老爷岭16公里处等候陶成发，并从陶成发处要得该次作业区押运工作人员高彬的手机号码后电话联系要求其为倒卖提供方便，遭到高彬拒绝。途中又拦车预说服高彬再次遭到拒绝，杜克林便指使陶成发利用押运车时间差离开正常路线倒卖原油，陶成发不同意，杜、孙称打点好了，一切正常，并允诺每方原油给陶成发200-300元好处费，陶表示同意。陶成发利用押运时间差将罐车开到被告人张广辉的收油点，被告人王彦龙安排收油点工人抽出甘M230**罐内原油17.04吨并注入同等容量的水补平液面，陶成发用塑料瓶装好原油样品，张广辉现场付给杜克林、孙建勋现金71600元。后陶成发驾驶罐车来到关五增卸油台，景海涛用陶成发提供的原油样品拿到值班室伪造罐内原油取样化验含水，未作原油计量将罐内油水混合物冒充原油卸入油库，并在卸油记录上标注卸油方量为24.3m3,陶成发驾驶罐车离开卸油台。此次作案窃取原油17.04吨，价值83087元。为景海涛预留10000元，孙建勋分得15000元，余款由刘乾、杜克林所得。
2、2013年1月27日，被告人陶成发驾驶甘M230**油罐车前往坪104井场,当日在该井场储油罐装油25.22m3，杜克林、孙建勋驾驶甘MB28**“桑塔纳”轿车跟随，陶成发驾驶罐车利用押运时间差开到被告人张广辉的收油点，王彦龙安排收油点工人抽出甘M230**罐内原油9.52吨并注入同等容量的水补平液面，陶成发用塑料瓶装好原油样品，被告人张广辉当场付给杜克林、孙建勋现金40000元，陶成发将罐车开至关五增卸油台，景海涛将陶成发提供的原油样品拿到值班室伪造罐内原油取样化验含水，未作原油计量将罐内油水混合物冒充原油卸入油库，并在卸油记录上标注卸油方量为25.1m3,后陶成发驾驶罐车离开卸油台。此次作案窃取原油9.52吨，价值46419元，为景海涛预留10000元，孙建勋分得7000元，余款由刘乾、杜克林所得。
3、2013年1月31日，被告人陶成发驾驶甘M230**油罐车前往坪104井场,当日在该井场储油罐装油25.22m3，杜克林、孙建勋驾驶甘MB28**“桑塔纳”轿车跟随，被告人陶成发驾驶罐车利用押运时间差开到被告人张广辉的收油点，被告人王彦龙收油点工人抽出甘M230**罐内原油11.9吨并注入同等容量的水补平液面，陶成发用塑料瓶装好原油样品，张广辉当场付给杜克林、孙建勋现金50000元，陶成发将罐车开至关五增卸油台，景海涛将陶成发提供的原油样品拿到值班室伪造罐内原油取样化验含水，未作原油计量将罐内油水混合物冒充原油卸入油库，并在卸油记录上标注卸油方量为24.8m3,并让陶成发转告其老板给钱，陶答应后并告诉孙建勋。此次作案窃取原油11.9吨，价值58024元，为景海涛预留10000元，孙建勋分得8000元，余款由刘乾、杜克林所得。2月1日下午，被告人孙建勋到华池县农业银行老城支行柜台上，给景海涛提供的户名为李海红的账户上存入现金10000元。
4、2013年2月2日，被告人陶成发驾驶甘M230**油罐车前往坪104井场，当日在该井场储油罐装油25.42m3，杜克林、孙建勋驾驶甘MB28**“桑塔纳”轿车跟随，被告人陶成发驾驶罐车利用押运时间差开到被告人张广辉的收油点，被告人王彦龙安排收油点工人抽出甘M230**罐内原油14.04吨并注入同等容量的水补平液面，陶成发用塑料瓶装好原油样品，张广辉当场付给杜克林、孙建勋现金59000元，陶成发将罐车开至关五增卸油台，景海涛将陶成发提供的原油样品拿到值班室伪造罐内原油取样化验含水，未作原油计量将罐内油水混合物冒充原油卸入油库，并在卸油记录上标注卸油方量为25.1m3。此次作案窃取原油14.04吨，价值69020元。为景海涛预留10000元，孙建勋分得13000元，陶成发分得3000元，余款由刘乾、杜克林所得。
5、2013年2月17日，被告人陶成发驾驶甘M230**油罐车前往坪104井场，当日在该井场储油罐装油25.35m3，杜克林、孙建勋驾驶甘MB28**“桑塔纳”轿车跟随，陶成发驾驶罐车利用押运时间差开到被告人张广辉的收油点，被告人王彦龙安排收油点工人抽出甘M230**罐内原油10.47吨并注入同等容量的水补平液面，陶成发用塑料瓶装好原油样品，张广辉当场付给杜克林、孙建勋现金44000元，陶成发将罐车开至关五增卸油台，景海涛将陶成发提供的原油样品拿到值班室伪造罐内原油取样化验含水，未作原油计量将罐内油水混合物冒充原油卸入油库，并在卸油记录上标注卸油方量为25m3。此次作案窃取原油10.47吨，价值51470元。孙建勋分得8000元，余款由刘乾、杜克林分得。当日下午，孙建勋在华池县农业银行营业大厅自动柜员上，向景海涛提供的李海红账户上分六次存入现金共计40000元。
6、2013年2月20日，被告人陶成发驾驶甘M230**油罐车前往坪104井场，次日在该井场储油罐装油24.57m3，杜克林、孙建勋驾驶甘MB28**“桑塔纳”轿车跟随,被告人陶成发驾驶罐车利用押运时间差开到张广辉的收油点，被告人王彦龙安排收油点工人抽出甘M230**罐内原油8.57吨并注入同等容量的水补平液面，陶成发用塑料瓶装好原油样品，张广辉当场付给杜克林、孙建勋现金36000元，陶成发将罐车开至关五增卸油台，景海涛将陶成发提供的原油样品拿到值班室伪造罐内原油取样化验含水，未作原油计量将罐内油水混合物冒充原油卸入油库，并在卸油记录上标注卸油方量为24.3m3。此次作案窃取原油8.57吨，价值42130元。孙建勋分得6000元，余款由刘乾、杜克林所得。
事后被告人张广辉将六次收购的原油运至宁夏盐池县惠安堡镇境内销赃，获利42000元。
综上，被告人景海涛、孙建勋、陶成发倒卖石油总计71.54吨，价值350150元。其中景海涛分得50000元，孙建勋分得57000元，陶成发分得3000元。被告人张广辉从中获利42000元。
原审法院认为，被告人景海涛身为国有企业工作人员，利用其卸油工经手存储国有原油的职务之便，伙同被告人孙建勋、陶成发等人内外勾结，采用利用配输罐车盗卖罐内原油，伪造原油含水化验，将油水混合物不作计量冒充原油卸库的手段，窃取变卖国有财产原油共计71.54吨，价值350150元，其行为已构成职务侵占罪。被告人孙建勋在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行刑罚。被告人张广辉、王彦龙明知原油系犯罪所得仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人景海涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人孙建勋、陶成发系从犯，应从轻处罚。被告人景海涛被采取强制措施后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可从轻处罚。被告人陶成发、张广辉、王彦龙犯罪后主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人景海涛、张广辉、陶成发案发后积极上缴非法所得，可酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第三百一十二条一款、第二十五条、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条一、二款、第七十七条一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条一、三款之规定，判决：被告人孙建勋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，与原判有期徒刑三年，并处没收财产10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产10000元（已上缴）。被告人景海涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。被告人陶成发犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。被告人张广辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金50000元。被告人王彦龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。作案工具甘M-230**号油罐车一辆，非法所得3000元，依法没收。
华池县人民检察院抗诉认为：1、石油资源属于国家所有，被告人景海涛身为国有企业从事公务的人员，利用职务之便伙同孙建勋、陶成发等人窃取变卖国有财产，造成国有财产损失，严重损害石油企业正常生产和职务的廉洁性，应以贪污罪共犯论处。一审判决认定事实清楚，但改变被告人景海涛、孙建勋、陶成发罪名定性，适用法律错误，导致对各被告人量刑畸轻；2、一审判决没有确凿事实与证据予以区分主从犯，将景海涛认定为主犯，而后任意调换被告人次序将认定为从犯的孙建勋列第一被告显然不当。
庆阳市人民检察院认为，一审判决改变对被告人景海涛、孙建勋、陶成发指控罪名为职务侵占罪，适用法律错误；区分主从犯判处时，对各被告人次序排列违背案件客观事实。华池县人民检察院抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人景海涛、孙建勋、张广辉、王彦龙对原判认定的事实及证据均无异议，请求二审法院从轻处罚。
景海涛的辩护人马成祯辩护意见:1、景海涛既非国家工作人员，也非受国家机关、国有公司企业、事业单位委派从事公务的人员，一审判决以职务侵占罪定性准确，抗诉理由不能成立；2、一审判决对被告人盗卖原油数量及犯罪数额认定不准，对被告人景海涛认定主犯不当，应予纠正；3、景海涛有自首情节，参与作案的情节相对较轻，且主动退赃，认罪悔罪，检举揭发其他犯罪线索，一审判决对被告人景海涛的法定和酌定情节在量刑中没有充分体现，应对其减轻处罚。
原审被告人陶成发当庭辩解，每次的原油样品并不是其所装，其所起作用较小，请求二审法院从轻处罚。
陶成发的辩护人李含杰辩护意见认为，一审判决认定被告人陶成发犯职务侵占罪正确，陶成发系从犯，所起作用较小，且有自首、积极退赃、认罪悔罪等情节，应对其给予较大幅度的减轻处罚。
二审经审理查明，2012年腊月，原审被告人孙建勋与杜克林、刘乾（以上二人批捕在逃）预谋利用杜克林的配输罐车（甘M230**）倒卖原油谋利，刘乾、孙建勋又联系乔河作业区关五增卸油台卸油工景海涛，由景海涛利用其卸油工职务之便为倒卖原油后卸车提供方便，每罐油分给景海涛10000元。并预谋将窃取的原油以每吨4200元卖至原审被告人张广辉在华池县东山半山腰开设的收油点。
2013年1月25日、27日、31日，2月2日、17日、20日，原审被告人陶成发先后六次驾驶甘M230**油罐车前往乔河作业区关二增坪104井场,在该井场储油罐装油，杜克林和孙建勋驾驶甘MB28**“桑塔纳”轿车到老爷岭16公里处等候，杜克林联系原审被告人张广辉收油点的王彦龙事先做好准备，王彦龙按杜克林的要求准备好水,陶成发利用押运时间差将罐车开到张广辉的收油点，收油点工人抽出甘M230**罐内原油并注入同等容量的水补平液面，陶成发用塑料瓶装好原油样品，张广辉现场付给杜克林、孙建勋现金。后陶成发驾驶罐车到关五增卸油台，景海涛用陶成发提供的原油样品拿到值班室伪造罐内原油取样化验含水，未作原油计量将罐内油水混合物冒充原油卸入油库，并在卸油记录上标注卸油方量。六次作案盗窃原油共计71.54吨，价值350150元。其中景海涛分得50000元，孙建勋分得57000元，陶成发分得3000元。事后张广辉将六次收购的原油运至宁夏盐池县惠安堡镇境内销赃，获利42000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、检察建议书、移送案件通知书、案件处理意见单、立案决定书，证实本案发生的时间；
2、现场勘查笔录及照片、现场指认笔录及照片，侦查实验笔录及照片、价格证明，证实原审被告人所卖原油的地点及价值；
3、扣押物品清单、辨认笔录及照片，证实原审被告人作案时使用的工具及共同参与作案的人员；
4、证人郝某某、王某某、高某的证言，证实在拉运过程中原审被告人曾挡车商量倒卖原油被拒绝的事实以及景海涛签字向孙建勋提供银行账号的事实；
5、证人魏某某、李某某、李某某证言，证实其在收油点工作期间收购被告人拉运的原油经过以及各自的分工；
6、华池县人民检察院出具的到案经过说明，证实原审被告人陶成发、张广辉、王彦龙系投案自首；
7、华池县人民法院（2012）华刑初字第75号刑事判决书，证实孙建勋曾被判处有期徒刑三，缓刑四年，并处没收财产10000元的情况；
8、银行存款明细，证实原审被告人孙建勋向景海涛提供的账号汇款的具体事实；
9、坪104井场看护点日生产综合记录、长庆油田公司超低渗第二项目部卸油综合记录、单车拉运凭证、车辆登记记录，证实原审被告人陶成发在该期间拉运原油的具体事实经过；
10、人事信息表、职工登记表，证实原审被告人景海涛系劳动合同制工人；
11、户籍证明，证实各原审被告人的身份及出生日期。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，已经一审法院庭审质证、认证，二审法院庭审中，出庭履行职务的检察人员、各原审被告人及其辩护人亦无异议，本院予以确认。
关于抗诉机关所提对景海涛、孙建勋、陶成发应以贪污罪定罪的抗诉理由。最高人民法院《关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复》明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条（二）项进一步明确规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”。长庆油田公司改制后属于国有控股企业而非单纯意义上的国有企业，景海涛的身份系合同制工人，并非受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派从事公务的人员，不属于国家工作人员，故不符合贪污罪的构成要件，其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，应以职务侵占罪定罪处罚。按照《最高人民法院关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相互勾结，利用公司、企业或其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”的规定，原审被告人孙建勋、陶成发均应以职务侵占罪论处。
关于抗诉机关所提原判没有确凿事实与证据予以区分主从犯，将从犯孙建勋列为第一被告不当的抗诉理由。经查，原审被告人景海涛身为长庆油田公司员工，利用其负责卸油的职务便利，与原审被告人孙建勋、陶成发等人内外勾结，采用利用配输罐车盗卖罐内原油，伪造原油含水化验，将油水混合物不作计量冒充原油卸库的手段窃取变卖本公司原油，在共同犯罪中起了主要作用，故原判将景海涛认定为主犯，孙建勋、陶成发认定为从犯正确，判决书中根据各被告人量刑轻重排列次序并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立。
关于原审被告人景海涛的辩护人及原审被告人陶成发认为原判量刑过重，要求从轻、减轻处罚的辩护、辩解意见。因原判已充分考虑景海涛、陶成发的从轻、减轻处罚情节，综合全案在法定刑范围内量刑，符合法律规定。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，抗诉机关的抗诉理由及原审被告人景海涛的辩护人及原审被告人陶成发认为原判量刑过重的辩护、辩解意见不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑛
审 判 员 陈媛
代理审判员 刘蘅
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 张婷