河北省大名县人民法院刑 事 判 决 书（2015）大刑初字第88号公诉机关河北省大名县人民检察院。被告人凌某甲，农民，群众。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月21日被大名县公安局刑事拘留，同年6月2日经大名县人民检察院批准逮捕，次日由大名县公安局执行逮捕。现羁押于大名县看守所。辩护人吴映红，湖南汉昌律师事务所律师。被告人凌某乙，农民，群众。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月21日被大名县公安局刑事拘留，同年6月2日经大名县人民检察院批准逮捕，次日由大名县公安局执行逮捕。现羁押于大名县看守所。被告人凌某丙，农民，群众。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月21日被大名县公安局刑事拘留，同年6月2日经大名县人民检察院批准逮捕，次日由大名县公安局执行逮捕。现羁押于大名县看守所。被告人吴某，农民，群众。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月21日被大名县公安局刑事拘留，同年6月2日经大名县人民检察院批准逮捕，次日由大名县公安局执行逮捕。现羁押于大名县看守所。被告人彭某，农民，群众。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月21日被大名县公安局刑事拘留，同年6月2日经大名县人民检察院批准逮捕，次日由大名县公安局执行逮捕。现羁押于大名县看守所。辩护人苗永新，河北天雄律师事务所律师。被告人黄某，农民，群众。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月21日被大名县公安局刑事拘留，同年6月2日经大名县人民检察院批准逮捕，次日由大名县公安局执行逮捕。现羁押于邯郸市第一看守所。被告人凌某丁，农民，群众。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月21日被大名县公安局刑事拘留，同年6月2日经大名县人民检察院批准逮捕，次日由大名县公安局执行逮捕。现羁押于大名县看守所。辩护人林业良，湖南汉昌律师事务所律师。被告人闫某，农民，群众。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月21日被大名县公安局刑事拘留，同年6月2日经大名县人民检察院批准逮捕，次日由大名县公安局执行逮捕。现羁押于大名县看守所。大名县人民检察院以大检刑诉（2014）113号起诉书指控被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁、闫某犯非法经营罪，于2015年8月18日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，大名县人民检察院指派检察员孙平、张曾孟出庭支持公诉，被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁、闫某、辩护人吴映红、苗永新、林业良到庭参加诉讼，现已审理终结。大名县人民检察院指控：2015年4月份至5月份期间，被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁受刘某（另案处理）、李某（另案处理）等人雇佣在河北省临漳县某乡某村北被告人闫某的养羊场内的西北角非法生产、加工、销售烟丝。2015年5月21日大名县公安局配合烟草专卖局人员当场查获烟丝1138包，共计34140斤，涉案价值997，570.8元。2015年4月份至5月份期间，被告人闫某明知刘某、李某等人在没有《烟草专卖生产许可证》的情况下，将其在邯郸市临漳县某乡某村北养羊场的西北角租给刘某、李某等人非法生产、加工、销售烟丝，非法获利26，000余元。就指控的事实，公诉机关提交的证据有：提取笔录、考勤表、中国工商银行账户查询结果单、大名县公安局扣押决定书、扣押清单附照片、临漳县烟草专卖局证明、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片、河北省烟草专卖局证明、户籍证明信、被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁、闫某的供述及辩解等。公诉机关认为，被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁、闫某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁、闫某均对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人吴映红主要辩护意见：1、被告人凌某甲生产加工烟丝所用原材料大部分是烟梗，用烟梗这一废品加工成烟丝的行为应认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。2、该案河北省烟草专卖局不具有价格鉴定资质，其出具的价格鉴定不能作为定案依据。3、被告人凌某甲系从犯、初犯，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，应对其从轻处罚。辩护人苗永新主要辩护意见：被告人彭某系从犯、初犯，其能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，态度较好，应对其减轻处罚。辩护人林业良主要辩护意见：被告人凌某丁受人雇佣实施了三天加工烟梗的行为，其是为获得工资的劳动者而非经营者，其也不知道经营者没有取得烟草生产许可证，故，被告人凌某丁不构成非法经营罪。经审理查明：2015年4月份至5月份期间，被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁受刘某（另案处理）、李某（另案处理）等人雇佣，明知刘某、李某无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，而为其在河北省临漳县某乡某村北被告人闫某的养羊场内的西北角非法生产、加工烟丝。被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某获得工资3600余元。2015年5月21日大名县公安局配合烟草专卖局人员当场查获烟丝1138包，每包30斤，共计34140斤，29.22元／斤，价值997，570.8元。其中被告人凌某丁参与生产时间为3天，参与生产烟丝501包，每包30斤，共计15030斤，29.22元／斤，价值为439，176.6元。2015年4月份至5月份期间，被告人闫某明知刘某、李某等人在没有《烟草专卖生产许可证》的情况下，将其在邯郸市临漳县某乡某村北养羊场的西北角租给刘某、李某等人非法生产、加工、销售烟丝，非法获利26，000余元。认定上述事实的证据有：1、提取笔录、考勤表，证明被告人加工、生产烟丝的时间为2015年4月19日-30日，共加工烟丝1698包，2015年5月18日-20日共加工烟丝501包。2、闫某中国工商银行账户查询结果单，证明2015年4月30日汇入14，000元、5月11日汇入8550元。3、大名县公安局扣押决定书、扣押清单附照片，证明扣押加工烟丝的设备八刀头切丝机1台、卧式锅炉1台、带蒸汽管的大型滚筒1台、带电机的振糟1台、小型打片机1台及烟丝1138包，每包15公斤，共计34140斤。4、临漳县烟草专卖局证明，证明在其处现行保存扣押的烟丝34140斤。5、“2015.05.20”临漳县某乡某村李某等人非法经营案现场勘查笔录及照片，证明现场位置位于临漳县某乡某村闫某的养羊场的西北角处，及现场内情况。6、临漳县烟草专卖局证明，证明临漳县某乡某村（5.20非法经营网络案件）生产加工烟草制品点，该局未发放《烟草专卖生产许可证》，当事人也未提交申请。7、辨认笔录及照片，证明凌某甲、凌某乙、凌某丙、凌某丁、吴某、彭某、黄某、闫某辨认出李某、刘某就是生产、加工烟丝的老板。8、河北省烟草专卖局证明，附河北省烟草专卖局冀烟叶（2013）147号文件，证明根据冀烟叶（2013）147号文件《关于下达烟叶调拨价格的通知》，以下烟叶参考X2F等级价格。同时，烟丝价格按照烟叶价格的1.5倍计算，烟丝29.22元／斤，34140斤997，570.8元。9、临漳县烟草专卖局证明，证明烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。烟梗（烟片）应为制造烟丝的原材料。10、被告人凌某甲的供述，2015年4月份，经人介绍他和凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某到河北省临漳县一个村里打工。工厂在一处养羊厂的院里，有三台机器，一个锅炉，他们在此处用烟叶和烟梗生产低劣的成包的烟丝，他平时负责把烟丝和烟梗烘干，彭某和吴某负责用机器把烟梗和烟丝碾碎切小，黄某负责做饭，有时候也做工，凌某丙负责记帐。自2015年4月19至5月18日他们共生产了10天，按工作量发工资，他们共加工了701包烟丝、991包烟梗，共1600多包，每人得工资3600多元。加工的烟梗、烟丝怎么销售他不清楚，每次都是晚上一辆大货车把他们装好包的烟梗和烟丝装车。他们所在的加工烟丝的工厂没有烟草公司颁发的生产许可证。工厂平时是封闭式的，吃住都是在工厂，不让工人出门，因为老板是非法加工生产伪劣烟丝，怕被人知道。2015年5月16日，他又和彭某、凌某丁、凌某乙、吴某、黄某、凌某丙7个人到上次河北的烟丝加工厂，2015年5月18日至20日，他们7个人共加工了501包烟梗。这次和上次分工一样，凌某丁负责把烟梗和烟丝装包。11、被告人凌某乙的供述，其供述关于2015年4、5月份两次加工烟丝的情节，与被告人凌某甲的供述一致。另供称，他们都会生产，没有明确的分工。2015年4月19日至30日，5月18日至20日，他们共加工烟丝2199包。厂子有三个老板，其中一个老板是房东，年龄大约40到50岁。他知道是非法加工烟丝，但干这个挣钱多、快，且不费力，才干的。12、被告人凌某丙的供述，其供述关于2015年4、5月份两次加工烟丝的情节，与被告人凌某甲的供述一致。另供称，考勤笔记本是他记录的，记录着每天生产的烟丝数量，“单”，“冒”，“少”都是名字的缩写，他的名字是“合”。他知道制作假烟丝是违法行为，但干这个活挣钱快，所以他才干。他们都是封闭管理的，因为怕外人知道他们在制作假烟。13、被告人吴某的供述，其供述关于2015年4、5月份两次加工烟丝的情节，与被告人凌某甲的供述一致。另供称，他们平均每天生产100多袋，每袋30斤。他们生产烟丝没有相关部门颁发的生产许可证书和营业执照。他明知道非法生产、加工烟丝是违法的，为了挣钱才干的。在烟丝厂上班老板不让他们出去，吃住都在厂里。因为老板知道是违法的事，出去怕被人发现。14、被告人彭某的供述，2015年4月份的一天，他和凌某甲、还有一个叫“玉”的，另外5个人，到邯郸这边一个村子麦地里的院内制作烟丝的半成品、切烟梗、烤干等。在这干了大约四五天，房东知道了他们制作假烟丝，就不让在那儿干了，后来老板又将他们带到麦地里面的一处厂房里，在这里又干了11天。2015年5月17日上午，他们又回到这个厂房，一直至今。多的时候每天生产200包左右烟梗，少的时候生产100多包。制作的假烟丝都是老板拉走。15、被告人黄某的供述，其供述关于2015年4、5月份两次加工烟丝的情节，与被告人凌某甲的供述一致，另供称，她负责上料，用铲子将烟丝原料铲到加工机器的滚筒里，将原料加工烘干，然后装好袋子放在库房里准备出货。每天大约加工生产1200包，以凌某丙的记账单为准。加工生产烟丝没有相关部门的营业执照及烟草部门的生产许可证。老板说厂是全封闭型的，平时不能出厂，因为他们干的是违法的生意，不能让其他人发现。16、被告人凌某丁的供述，其供述2015年5月18日-20日参与生产烟丝的人员、地点、分工情况，与被告人凌某甲的供述一致。另供称，他们一共生产了大概550多包，怎么销售他不清楚，每次都是晚上一辆大货车把装好包的烟梗装车。加工烟梗没有执照和正规手续，他们在工厂生产低劣的成包的烟梗。工厂是封闭式的，不让工人出门。因为老板是非法加工生产伪劣烟丝，怕被人知道。17、被告人闫某的供述，同村的刘某在2015年3月底租赁他的临漳县某乡某村北河滩养羊场加工烟丝。刘某分三次一共给了他26，000多元。他当时不知道刘某租赁羊场是用来加工生产烟丝的，后来看见刘某安装的加工生产烟丝的机器和设备才知道的，他没有反对，就让其继续加工生产烟丝了。在烟丝厂干活的工人有10多人，基本不出厂门。他们是2015年4月下旬来的，4月底全走了，到5月中旬又继续加工生产烟丝。进购生产原料和运出加工好的烟丝大多是晚上20点至23点之间，有时候他们白天下午也生产。大约在2015年4月底一天凌晨，他看见进购的生产烟丝的原材料，用大纸箱包装，上面没有商标。他知道他们生产加工烟丝没有营业执照和生产许可证。18、户籍证明信、前科证明，证明被告人身份，被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、闫某在本辖区均无违法犯罪前科。凌某丁于2008年1月10日在上海浦东分局梅园新村派出所被查获吸毒。以上证据已经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据内容能够相互印证上述事实，本院予以确认。本院认为，被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁、闫某明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，而分别参与生产、提供生产场所，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控其罪名成立。被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁、闫某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，被告人黄某、凌某丁相对于被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某所起作用较小。被告人凌某甲的辩护人辩称，被告人凌某甲生产加工烟丝所用原材料大部分是烟梗，用烟梗这一废品加工成烟丝的行为应认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。经查，被告人凌某甲等人用烟叶和烟梗加工成烟丝，烟梗系生产烟丝的原料，用烟梗加工而成的烟丝并非伪劣产品，故，辩护人上述辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。被告人凌某甲的辩护人辩称，该案河北省烟草专卖局不具有价格鉴定资质，其出具的价格鉴定不能作为定案依据。经查，依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二项、第三项之规定：查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算，河北省烟草专卖局出具的涉案烟丝的价格证明合法有效，应予认定。故，上述辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。被告人凌某甲、彭某的辩护人均辩称，被告人凌某甲、彭某系从犯、初犯，当庭自愿认罪，态度较好，应对其减轻处罚。经查，上述辩护意见与事实相符，于法有据，本院予以采纳。被告人凌某丁的辩护人辩称，被告人凌某丁不构成非法经营罪。经查，被告人凌某丁明知他人非法经营烟草专卖品而为其生产、加工烟丝，其行为应以非法经营罪的共犯论处，故，上述辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。鉴于被告人闫某主动上交全部违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某、凌某丁、闫某系从犯，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可减轻处罚。为打击犯罪，维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第四条、第六条之规定，判决如下：一、被告人凌某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2017年5月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）二、被告人凌某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2017年5月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）三、被告人凌某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2017年5月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）四、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2017年5月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）五、被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2017年5月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）六、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年11月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）七、被告人凌某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）八、被告人闫某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）九、对被告人凌某甲、凌某乙、凌某丙、吴某、彭某、黄某各自的违法所得三千六百元依法予以追缴，对被告人闫某的违法所得二万六千元依法予以追缴。（于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）十、对扣押在案的生产设备依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  闫雪玲审 判 员  梁文召人民陪审员  晋海龙二〇一五年十月二十一日书 记 员  许 静