江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终438号
上诉人（原审被告）:常熟市黄诚室内设计事务有限公司，住所地常熟市富春江西路10号琴湖商业广场1幢1025-1室。
法定代表人:杨烨，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：尤卫忠，江苏泰实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史丽娟，女，1980年10月1日出生，汉族，住溧阳市。
上诉人常熟市黄诚室内设计事务有限公司（以下简称常熟黄诚设计公司）因与被上诉人史丽娟装饰装修合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
常熟黄诚设计公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：工程已经实际完工，一审推定工程未完工错误；工程存在质量问题的认定依据不足；未查清第三方施工的范围以及实际施工量。
史丽娟辩称，一审判决正确。
史丽娟向一审法院起诉请求：一、解除与常熟黄诚设计公司签订的《苏州市装饰工程合同》（以下简称《装饰合同》）和《补充协议书》；二、常熟黄诚设计公司赔偿损失651000元；三、常熟黄诚设计公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2014年11月16日，常熟黄诚设计公司、史丽娟签订一份《室内装饰设计合同》，约定由常熟黄诚设计公司为史丽娟进行装饰工程图设计，工程地点位于溧阳，建筑面积按实测建筑面积为准。
2014年12月2日，常熟黄诚设计公司向史丽娟交付了装饰装修项目预算单，史丽娟与常熟黄诚设计公司原法定代表人黄诚在预算单最后一页（第四页）署名。预算单最后一页载明清单所列包括六大项，工程直接费744938.46元、设计费（特免）、管理费63319.7691元、税金（不开发票免），总计808258.2291元。
2014年12月5日，史丽娟（作为合同甲方）与常熟黄诚设计公司（合同乙方）签订一份《苏州市装饰工程合同》（以下简称《装饰合同》），约定由常熟黄诚设计公司对位于溧阳市湾溪河东岸3-1号的房屋进行装饰装修，采取包工包料方式，工程期限为70天，自2014年12月5日至2015年2月14日止，工程结束后乙方将有关施工资料送交甲方，由甲方在五天内验收完毕如无异议视为合格。合同约定总价款为600000元，开工前支付60%即360000元，2015年1月4日支付35%即210000元，2015年2月14日支付5%即30000元。
因“合同签订后，甲方认真履约，已经支付工程款57万元；乙方却迟迟不能按照合同规定的时间竣工，经甲方多次催促仍然不能竣工且装修质量存在严重问题需要返工，致使甲方投资开办的博艾馆不能正常开业，给甲方造成了巨额经济损失。为妥善解决乙方的违约问题，促使乙方顺利竣工”，2015年4月2日，常熟黄诚设计公司、史丽娟签署一份《补充协议书》，载明：如乙方仍不能在2015年4月9日前竣工并通过验收，甲方有权解除合同并要求乙方赔偿一切损失等。史丽娟与常熟黄诚设计公司原法定代表人黄诚在协议上签名。
2015年5月14日，史丽娟委托江苏平凌律师事务所吴富春律师向常熟黄诚设计公司登记经营地址（常熟市富春江西路10号琴湖商业广场1幢1025-1室）邮寄一份《律师函》，要求：解除双方签订的《装饰合同》和《补充协议书》，立即返还已经收取的工程款人民币59万元，并赔偿所有损失，协商装修工程的移交工作和损失赔偿问题。由于该经营地址无人签收，邮件退回。
2015年5月16日，史丽娟与溧阳市溧城艺品尚筑装饰设计中心（以下简称艺品尚筑装饰中心）签订一份《博艾馆室内装修改造施工承包合同》，约定对位于湾溪河东岸3-1号“博艾馆”室内进行装修改造，承包方式为包工包料，开工时间2015年5月18日，竣工时间为2015年8月18日，合同总价366000元。艺品尚筑装饰中心于2015年8月28日向史丽娟出具一份收款收据，载明收到史丽娟366000元。
一审另查明：史丽娟基于租赁取得案涉湾溪河东岸3-1、3-2房屋的使用权。该房屋房主彭剑，2014年12月1日其与史丽娟签订了租赁合同，约定租期为10年，自2014年12月1日至2024年11月31日，第一年至第三年的租金每年为35万元，租金支付方式为合同签订生效由承租人一次性支付第一年年租金。2014年12月1日，史丽娟向彭剑汇款340000元，彭剑向史丽娟出具了一张载明收到史丽娟350000元的收款收据，史丽娟称其另行向彭剑支付了10000元现金，故第一年租金已付清。
2013年11月19日，史丽娟（合同乙方）与上海聚阳化妆品有限公司（合同甲方，以下简称“聚阳公司”）签订了一份《博艾馆连锁加盟合同》。2014年1月8日，史丽娟向聚阳公司支付40000元培训费，2015年3月10日史丽娟向聚阳公司支付80000元培训费。
2015年5月5日，常熟黄诚设计公司将原登记法定代表人黄诚变更为现法定代表人杨烨。一审法院于2015年12月28日受案后向常熟黄诚设计公司登记经营地址常熟市富春江西路10号琴湖商业广场1幢1025-1室邮寄送达相关应诉材料遭退回，后法院工作人员到上述地点直接送达时发现该场所已由其他公司在经营，因无法寻找到常熟黄诚设计公司，案件实行了公告送达，后常熟黄诚设计公司看到公告主动要求参加一审诉讼。
一审法院认为,结合常熟黄诚设计公司与史丽娟签订的《装饰合同》以及《补充协议书》，可以认定在2015年4月2日双方签订《补充协议书》前,常熟黄诚设计公司存在未按第一份合同约定的竣工日期完工的违约事实;《补充协议书》更是明确表明“经甲方多次催促仍然不能竣工且装修质量存在严重问题需要返工”。而在双方达成了《补充协议书》后，常熟黄诚设计公司是否按照新约定在2015年4月10日前完工直接关系到常熟黄诚设计公司是否再次违约，对于该事实，应由作为施工方的常熟黄诚设计公司对其按时完工承担举证证明责任，但常熟黄诚设计公司未能举证证明此点，应对此承担举证不能的法律后果。与此同时，结合史丽娟提供的律师函、与艺品尚筑装饰中心的装修改造合同等证据，考虑到常熟黄诚设计公司先前存在未能按期完工的客观事实情况，一审法院对于史丽娟提出的常熟黄诚设计公司未能在2015年4月10日前完工的事实主张予以采信。
对于常熟黄诚设计公司的装修施工是否存在质量问题，首先，《补充协议书》中明确了截至2015年4月2日常熟黄诚设计公司的施工仍存在质量问题，且协议中有“如因乙方装修质量问题造成甲方停业，乙方必须按照10000元/天向甲方进行赔偿”的表述，可以反映出当时史丽娟要求常熟黄诚设计公司尽快解决质量问题的迫切心理，结合史丽娟与艺品尚筑装饰中心的装修改造合同、与史强所作调查笔录，加上常熟黄诚设计公司自称在2015年4月9日后听史丽娟说起漏水事宜，可以认定常熟黄诚设计公司的装修施工存在质量问题。常熟黄诚设计公司称史丽娟私自接收房屋并搬入应视为房屋验收合格，对此，一审法院认为，史丽娟并未对常熟黄诚设计公司未完成施工的房屋直接进行使用，而是先向常熟黄诚设计公司发送律师函（尽管常熟黄诚设计公司未收到）要求常熟黄诚设计公司出面解决，后委托他人对常熟黄诚设计公司施工的房屋进行装修改造，并在不久后就对常熟黄诚设计公司提起诉讼，该行为不能表明史丽娟对常熟黄诚设计公司施工行为和施工质量存在默示认可的情形，更不能据此认定常熟黄诚设计公司的施工已经验收合格。对于常熟黄诚设计公司提出史丽娟故意制造质量问题以达到向其索赔目的的意见，缺乏事实依据，不予采信。综合上述两点，常熟黄诚设计公司存在未能按期完成施工且施工质量存在问题的违约行为。对争议焦点二，首先，对于史丽娟能否主张解除合同事宜，因双方在《补充协议书》中明确约定“如乙方仍不能在2015年4月9日前竣工并通过验收，甲方有权解除合同并要求乙方赔偿损失”，故在常熟黄诚设计公司确实未能按约如期完工并通过验收的情形下，史丽娟要求解除合同的请求应予以支持。其次，对于史丽娟主张的各项损失，分别认定如下：一、对于史丽娟主张的租金损失，结合史丽娟提供的租赁合同及银行业务凭证、房东彭剑出具的收款收据等，可以明确史丽娟取得案涉房屋的使用权是基于与彭剑之间的租赁关系，亦可以明确史丽娟已经按照租赁合同约定支付了第一年度的租金350000元，史丽娟租赁该房屋是为经营，而正因常熟黄诚设计公司未按期竣工，导致史丽娟无法开业，由此导致其不产生经营收益的交租期延长，常熟黄诚设计公司应当对该部分损失进行赔偿。本案中，史丽娟、常熟黄诚设计公司双方第一份合同约定的装修竣工日期为2015年2月14日，史丽娟自称其于2015年9月5日才得以开业，但对于开业时间史丽娟未能提供证据加以证明；考虑到史丽娟与艺品尚筑装饰中心签订的装修改造合同的竣工日期为2015年8月18日，一审法院认定2015年2月14日至2015年8月18日期间为因常熟黄诚设计公司违约行为导致的史丽娟交租损失期间，史丽娟主张半年的租金损失175000元在该期限范围内，对史丽娟的该主张予以支持。二、对于史丽娟主张的培训损失，因史丽娟无法证明具体参加培训员工人数，也不能证明参训员工因常熟黄诚设计公司延期完工而实际流失，故对于该项诉求，不予支持。三、对于史丽娟主张的装修改造损失，首先须明确因常熟黄诚设计公司未能按期完工且施工存在质量问题，造成史丽娟让他人对先前装修进行整改属于必要；但他人装修整改过程中涉及的所有细项是否均在原先史丽娟与常熟黄诚设计公司约定范围之内，或是否均属于基于常熟黄诚设计公司原先施工行为而必然要产生的项目（包括常熟黄诚设计公司应施工未施工部分、施工未完成部分、施工有质量问题需要整改而必要产生的部分），上述两种情形，根据查明情况均无法明确。常熟黄诚设计公司对于艺品尚筑装饰中心提供的报价单中的项目逐项进行了排查，并提出了总金额为156639元的异议项目，对其余项目也不予认可；史丽娟亦对常熟黄诚设计公司的异议一一进行了反驳，但由于常熟黄诚设计公司自认因史丽娟要求变更设计，其并非严格按照图纸施工，而史丽娟与常熟黄诚设计公司之间又没有任何关于变更设计的签证单，常熟黄诚设计公司提供的图纸也不是严格意义上的施工图和完工图（且无史丽娟签字确认），加之常熟黄诚设计公司离场时未对装修现场进行取证，也没有与史丽娟办理任何交接手续，本案中可以作为依据的仅是双方签订的第一份合同以及预算单（史丽娟对预算单前三页不认可）。从常熟黄诚设计公司提供的预算单和艺品尚筑装饰中心提供的报价单来看，涉及到装修材料的细项，不同的装饰中心对相同的材料也有不同的提法，很多项目无法明确是否是同种项目的不同表述，而材料用量等更是无法明确是否确属必要还是另行增加；而预算单中没有的项目也在常熟黄诚设计公司与史丽娟装饰合同中有所体现，如出品间隔壁附房彩钢隔热板搭建及其外挑走道施工、原电梯间钢架地坪及其办公室改造施工、所有弱电系统线路排布及其插口安装，史丽娟提出的墙面硅藻泥、实木门套、弱电工程、墙体拆除后粉刷修整等项目也有其合理性；而史丽娟也主动提出在改造过程中增加了一套筒灯，再结合实践中家装行业施工操作的客观情况，在装修、改造施工过程中往往存在变更设计、增减工程量的可能性。基于此，本案现有证据无法对案涉房屋后续施工工程量和价款是否确属必要予以明确，而造成此种情形史丽娟与常熟黄诚设计公司双方均有过错均应承担相应的责任，故一审法院酌定对史丽娟主张的366000元工程款采纳其中的50%。综上，常熟黄诚设计公司应赔偿史丽娟装修改造损失183000元。判决：一、解除史丽娟与常熟黄诚设计公司于2014年12月5日签订的《苏州市装饰工程合同》以及于2015年4月2日签订的《补充协议书》。二、常熟黄诚设计公司于判决生效之日起十日内向史丽娟赔偿各项损失合计358000元。三、驳回史丽娟的其他诉讼请求。案件受理费10310元，由史丽娟负担4640.3元，常熟黄诚设计公司负担5669.7元。
二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明的案件事实与一审基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，一审判决认定事实不清，予以改判。
理由如下：
本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，针对常熟黄诚设计公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉《装饰合同》以及《补充协议书》的效力。二、史丽娟的损失赔偿。
关于争议焦点一,装饰装修工程属于建设工程，根据《建设工程质量管理条例》第二条、第十八条、第二十五条的规定，设计施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。二审中经进一步审查，常熟黄诚设计公司并无设计施工资质证书，违反了前述法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，案涉《装饰合同》以及《补充协议书》应为无效。无效合同自始不发生法律效力，原审法院认定《装饰合同》以及《补充协议书》解除不当，本院予以纠正，史丽娟与常熟黄诚设计公司于2014年12月5日签订的《装饰合同》以及于2015年4月2日签订的《补充协议书》无效。本案合同无效系因常熟黄诚设计公司无相应施工资质所导致，故常熟黄诚设计公司对此存在明显过错，但史丽娟在签订合同时对于常熟黄诚设计公司是否具备施工资质未尽到谨慎合理的审查和注意义务，亦存在一定过错。鉴于常熟黄诚设计公司已经进行了实际施工并完成了部分装修工程，应参照双方约定结算工程款，符合公平原则。根据双方确认的《装饰合同》以及《补充协议书》，由于双方对于是否存在增加工程以及如何结算未另行约定，可认定案涉工程约定的总价款为60万元，史丽娟已经支付给常熟黄诚设计公司工程款57万。
关于争议焦点二,《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。常熟黄诚设计公司上诉主张实际工程完成情况以及第三方施工情况均未查清，本案结合在卷证据，确实无法对案涉房屋部分重新装修整改的必要性、后续实际施工的工程量和价款是否确属必要予以明确，而造成此种情形主要原因在与史丽娟未对常熟黄诚设计公司施工的案涉房屋的装修装饰情况予以证据固定，应承担主要的责任。故，二审对于史丽娟主张租金、培训、重新装修的损失赔偿根据责任主次予以调整，对于史丽娟的半年租金损失175000元予以支持，但对于史丽娟重新装修366000元工程款损失调整为支持为40%，即146400，合计损失321400元。
综上所述，上诉人常熟黄诚设计公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第二条、第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2015）溧民初字第1614号民事判决；
二、常熟市黄诚室内设计事务有限公司于本判决生效之日起十日内向史丽娟支付各项损失合计321400元；
三、驳回史丽娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10310元，由史丽娟承担5090元，常熟黄诚设计公司承担5220元；二审案件受理费10310元，由史丽娟承担5090元，常熟黄诚设计公司承担5220元。
本判决为终审判决。
审判长 袁海燕
审判员 孙海萍
审判员 邵泽宇
二〇一七年五月十六日
书记员 许 星