甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘10刑终49号
原公诉机关甘肃省宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张环宁，汉族，小学文化，甘肃省宁县人，农民，住宁县。2010年1月15日因犯抢劫罪、盗窃罪被陕西省长武县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金10000元，2015年1月1日刑满释放。2015年9月28日因犯盗窃罪，被甘肃省平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金3000元，2017年1月16日刑满释放。2017年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁县公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
上诉人（原审被告人）郑ＸＸ，汉族，初中文化，甘肃省平凉市人，农民，住平凉市。2014年11月4日因犯抢劫罪被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，2017年7月17日刑满释放。2017年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁县公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
甘肃省宁县人民法院审理甘肃省宁县人民检察院指控原审被告人张环宁、郑ＸＸ犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月27日作出（2017）甘1026刑初301号刑事判决。宣判后，原审被告人张环宁、郑ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员张婷出庭履行职务。原审被告人张环宁、郑ＸＸ均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月19日至9月1日，被告人张环宁、郑ＸＸ向吸毒人员刘某、武某、赵某、孙某1出售海洛因，其中，被告人张环宁贩卖海洛因八次，共计10.96克，被告人郑ＸＸ贩卖海洛因三次，共计2.82克。
原审法院认为，被告人张环宁明知毒品海洛因而向他人出售10.96克，被告人郑ＸＸ参与张环宁向他人出售毒品海洛因2.82克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张环宁起主要作用，系主犯；被告人郑ＸＸ起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张环宁、郑ＸＸ在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚。鉴于被告人郑ＸＸ到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人张环宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。二、被告人郑ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。三、对扣押在案的毒品海洛因5.01克及650元赃款、黑色AOSA1微型电子秤一个依法予以没收，由公安机关负责处理。对随案移送的”红塔山”牌香烟一包依法予以没收。
原审被告人张环宁上诉称，1、原判认定其2017年8月19日、23日、27日、28日分别向刘某、武某贩卖毒品的证据不足；2、不能仅凭孙某2、张某1对塑料袋的指认就认定从其家中查获的毒品是其所有。请求二审法院查明事实，公正判处。
原审被告人郑ＸＸ上诉称，侦查机关指使特情人员孙某1引诱其与张环宁犯罪，属非法取证。2017年8月31日张环宁与刘某交易毒品时其并不知情。请求二审法院查明事实，公正判处。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2017年8月19日21时许，宁县焦村镇吸毒人员刘某通过电话联系上诉人张环宁购买两包海洛因，约定每包价格300元。后刘某驾车至和盛镇吴家村新农村附近，张环宁骑着一辆摩托车至该地点，并坐在刘某驾驶车辆的副驾驶座上，刘某给张环宁6**元，张环宁交给刘某2包约1.4克海洛因。刘某在回家途中将该毒品吸食。
2、2017年8月23日13时01分，宁县和盛镇吸毒人员武某给上诉人张环宁打电话购买半包海洛因，并约定在宁县和盛镇中心幼儿园门口附近交易，半包价格为150元。后双方在约定地点见面后，武某支付张环宁1**元，张环宁交给武某半包约0.35克海洛因。武某回家后将该毒品吸食。
3、2017年8月27日18时50分，武某在西峰给上诉人张环宁打电话购买半包海洛因，约定价格为160元。后武某回到和盛镇给张环宁打电话时，张环宁让其在和盛村部巷路边一个变压器处等候。21时许，张环宁至该地点带着武某前往路边一个巷子后交给武某半包约0.35克海洛因，武某支付张环宁1**元，尚欠20元二人商议下次补上。武某回家后将该毒品吸食。
4、2017年8月28日20时，刘某给上诉人张环宁打电话购买2包海洛因，约定在宁县和盛镇吴家村新农村广场附近交易。后二人至约定地点，张环宁坐在刘某驾驶车辆的副驾驶座上，刘某给张环宁6**元，张环宁交给刘某两包约1.4克海洛因。刘某在回家途中将该毒品吸食。
5、2017年8月31日21时许，刘某在新庄镇街道用其朋友手机给上诉人张环宁打电话购买海洛因。张环宁让刘某在该地点等候，其骑着摩托车捎乘上诉人郑ＸＸ至新庄镇街北口附近后让郑ＸＸ下车，并将用塑料袋装的1包海洛因扔在地上，让郑ＸＸ站在路对面负责看管。半小时后，张环宁骑着摩托车至新庄镇街道交给刘某1包约0.7克海洛因，刘某支付张环宁3**元。后刘某要求再购买1包海洛因，张环宁便驾驶摩托车捎乘刘某至新庄镇街道北口附近其扔毒品的地方，让郑ＸＸ给刘某再取1包海洛因，郑ＸＸ将地上的塑料袋捡起来取出1包约0.7克海洛因交给张环宁，张环宁又交给刘某，刘某支付张环宁3**元。后张环宁骑着摩托车将刘某送往新庄街道。刘某在回家途中将购买的毒品吸食。
6、2017年8月31日23时03分，武某给上诉人张环宁打电话购买1包海洛因，约定交易地点在和盛初中门口，价格连同上次欠付的20元共350元。武某至约定的交易地点后，张环宁骑着摩托车捎乘上诉人郑ＸＸ至交易地点让武某在此处等待，二人驾驶摩托车离开。半小时后，张环宁与郑ＸＸ返回，张环宁让郑ＸＸ将1包约0.7克海洛因交给武某，武某支付郑ＸＸ350元。后张环宁捎乘郑ＸＸ前往孙某2家中取快递后回家，郑ＸＸ将350元交给张环宁。武某回家后将该毒品吸食。
7、2017年9月1日00时22分，吸毒人员赵某给上诉人张环宁打电话欲购买海洛因。后在吴家新农村附近的村道赵某驾驶的车上，张环宁以200元的价格出售给赵某半包约0.35克海洛因。赵某当场将该毒品吸食。
8、2017年9月1日14时04分，宁县和盛镇和盛村吸毒人员孙某1（又名孙岁峰）给上诉人张环宁打电话购买2包海洛因，并约定价格为650元，再加一包价值10元的”红塔山”牌香烟，在和盛工业集中区西区”鹏运酒店”门口交易。当日14时28分，孙某1在和盛”鹏运酒店”门口附近将650元现金和1包”红塔山”牌香烟支付给张环宁，张环宁通过其微信”人生如梦”给郑ＸＸ微信”坏叔叔”发了一条内容为”过来过来”的两秒钟语音。郑ＸＸ骑摩托车过来后，三人被侦查人员当场抓获，从上诉人郑ＸＸ灰色夹克衫左袖口处查获用透明塑料袋包装的2小包白色粉末状物质，经称量，净重1.42克。从张环宁身上扣押现金650元，查获”红塔山”牌香烟一包。
同日，侦查人员对上诉人张环宁的住宅进行搜查，在其住宅外墙东南角查获外用透明塑料包装袋包装的白色块状、粉末状物质2小包，经称量，净重3.59克，黑色AOSA1微型电子秤一个。
庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字〔2017〕488号检验鉴定意见书认定，从郑ＸＸ身上查获的2小包白色粉末状物质和从张环宁家中查获的白色块状、粉末状物质中均检出毒品海洛因成分。
综上，上诉人张环宁贩卖海洛因八次，共计10.96克，上诉人郑ＸＸ贩卖海洛因三次，共计2.82克。
上述事实，有下列证据证实：
1、接处警工作登记表、受案登记表，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实上诉人张环宁、郑ＸＸ被抓获的经过。
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、宁县公安局和盛派出所关于张环宁、郑ＸＸ贩卖毒品一案有关情况说明，证实2017年9月1日16时30分，侦查人员在宁县和盛镇吴家村一组上诉人张环宁家住宅外墙东南角砖缝里搜出外用透明塑料袋包装的粉末状毒品疑似物1小包，外用透明塑料袋包装的块状、粉末状物质1小包，黑色AOSA1微型电子秤一个，并当场予以扣押。同年9月2日，从张环宁处扣押现金650元，查获”红塔山”牌香烟一盒。
4、照片，证实从上诉人张环宁身上查获的一盒”红塔山”牌香烟的特征情况。
5、检查笔录、称量笔录及扣押决定书、扣押清单、照片，证实2017年9月1日，从上诉人郑ＸＸ灰色夹克衫左袖口处检查出用透明塑料袋包装的2小包白色粉末状物质，分别编号为1号、2号。经称量，1号塑料袋内的白色粉末状物质净重0.71克，2号塑料袋内的白色粉末状物质净重0.71克，共计净重1.42克，并当场扣押。
6、称量笔录及照片，证实2017年9月1日19时，对从宁县和盛镇吴家村一组上诉人张环宁家住宅外墙东南角砖缝里搜出的外用透明塑料袋包装的块状、粉末状物质1小包编号为3号；外用透明塑料袋包装的粉末状物质1小包编号为4号。在张环宁及其父亲张某2现场指认下进行称量，经称量，编号为3号的物质净重3.34克；编号为4号的物质净重0.25克。共计净重3.59克。
7、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字〔2017〕488号检验鉴定意见书，证实从检材1、检材2、检材3、检材4中，均检出毒品海洛因成分。
8、辨认笔录及照片，证实证人孙某2、张某1指认从郑ＸＸ身上搜出2包包装毒品的塑料袋、从张环宁家中搜查的2包包装毒品的塑料袋及公安机关从张环宁家中扣押的其他空白塑料袋系其2017年8月31日晚给张环宁的塑料袋的事实。
9、微信记录照片，证实2017年9月1日14时28份，张环宁用微信”人生如梦，！！”向郑ＸＸ微信”坏叔叔”发过一条两秒钟语音，内容为：”过来过来”的事实。
10、通话记录清单，宁县公安局和盛派出所关于张环宁通话记录调取情况说明，证实2017年8月19日21时01分至22时22分，张环宁手机号码181XXXX****与刘某手机号码139XXXX****通话6次，张环宁主叫3次。8月28日二人之间频繁通话，其中20时50分至21时08分通话3次。8月31日二人之间频繁通话，其中刘某朋友手机号码134XXXX****与张环宁通话5次，张环宁主叫3次。另8月24日、25日、26日、27日、29日、30日二人亦有频繁通话记录。
2017年8月23日，张环宁的181XXXX****手机号码与武某的152XXXX****手机号码频繁通话。其中13时01分至13时38分，二人通话7次，张环宁主叫3次。8月27日18时50分至21时18分，二人通话11次。其中张环宁主叫2次。8月31日23时03分至23时59分，二人通话5次。另同年8月17日、18日、19日二人亦有频繁通话记录。
张环宁手机号码151XXXX****与赵某的182XXXX****手机号码在2017年9月1日00时22分45秒至00时50分05秒通话4次，其中张环宁主叫2次。另同年8月23日、25日、28日二人亦有通话记录。
2017年9月1日14时04分至14时20分，张环宁持有的151XXXX****手机号码与孙某1持有的138XXXX****手机号码通话3次，其中张环宁主叫两次及张环宁持有的151XXXX****手机号码与郑ＸＸ持有的139XXXX****手机号码的通话记录情况。
11、辨认笔录及照片，证实证人刘某、武某分别通过混杂辨认，确认给其出售毒品的人系张环宁。
12、陕西省长武县人民法院（2010）长刑初字第00004号刑事判决书、甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2015）崆刑初字第207号刑事判决书、甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城刑初字第1368号刑事判决书、陕西省华山监狱（2015）华监放第1号释放证明书副本复印件、甘肃省定西监狱（2017）甘定狱第55号、375号释放证明书复印件，证实上诉人张环宁、郑ＸＸ的犯罪前科及刑罚执行情况。
13、户籍证明，证实上诉人张环宁、郑ＸＸ的个人身份情况。
14、证人刘某证明，2017年8月19日21时许，我给张环宁的181XXXX****手机打电话购买2包海洛因，并约定每包300元，后我驾车至和盛镇吴家村新农村附近，张环宁坐在我车的副驾驶座上，我给张环宁6**元，他给我2包海洛因。同年8月28日20时许，我再次电话联系张环宁以同样方式、在同一地点向张环宁购买2包海洛因。8月31日晚，在新庄街道路边，我借朋友的手机（号码134XXXX****）给张环宁打电话购买海洛因，张环宁骑着摩托车过来以300元价格出售给我1包海洛因。我要求再购买1包，张环宁用摩托车把我带到新庄镇街北口一个水塔附近对一个小伙子说再取1包海洛因，那个小伙子拿起路边的一个塑料袋取出1小包海洛因给了张环宁，张环宁将该包毒品给了我，我支付张环宁3**元现金。三次购买的海洛因我均在回家途中吸食。张环宁出售给我的毒品1包约0.7克。
15、证人武某证明，2017年8月23日13时许，我给张环宁打电话购买半包毒品海洛因，约定价格为150元，在宁县和盛中心幼儿园门口交易，后我至该地点，张环宁骑着摩托车过来交给我半包毒品海洛因，我支付张环宁1**现金。同年8月27日19时许，我在西峰给张环宁打电话购买半包毒品海洛因，并约定价格为160元，后我回到和盛给张环宁打电话，他让我到和盛村部巷路边的一个变压器处等他。21时许，张环宁来到此处将我带至路旁的巷子里交给我半包毒品，我支付张环宁1**元，欠20元，张环宁让我下次给他把20元补上。8月31日23时许，我给张环宁打电话购买1包毒品海洛因，并约定连同上次我欠他的20元共支付他350元，交易地点在和盛初中门口。后我至约定地点给张环宁打电话，半小时后，张环宁骑着摩托车捎乘一个年轻小伙子过来，坐在摩托车后座的那个年轻小伙子给了我1包毒品海洛因，我将350元支付给该年轻男子。三次购买的毒品我均在我回家后吸食。我使用的手机号码是152XXXX****，张环宁手机号码是181XXXX****。张环宁给我出售的毒品海洛因1包约0.7克。
16、证人赵某证明，2017年9月1日凌晨1时30分许，我打电话问张环宁购买毒品，他说1包400元，我说我要半包200元的，后我驾车至和盛张环宁家村道上时车高温了，张环宁在吴家新农村跟前找人给我汽车加水，后我们坐在车上，张环宁给我半包”海洛因”，我给了张环宁2**元，后来还有一个小伙子坐在车的后面。我的手机号码是182XXXX****，张环宁给我说1包海洛因约0.7克。
17、证人孙某1（又名孙岁峰）证明，2017年9月1日14时许，我向张环宁打电话购买2包毒品海洛因，约定价格为650元和1包价值10元的”红塔山”牌香烟，在和盛”鹏运宾馆”门前交易。后在交易地点，我将约定的现金和香烟交给张环宁，张环宁用手机发内容为让对方将东西拿过来的微信语音让另一个人过来，一个小伙子骑摩托车过来时我们均被公安人员抓获。我的电话号码是138XX****XX，张环宁电话号码是151XX****XX。
18、证人孙某2证明，2017年8月31日23时许，张环宁和一个平凉口音的男子来我家取快递离开后约20分钟后又给我打电话让我找些小塑料包装袋。10分钟后，我让妻子张某1把一些小塑料包装袋拿出去给了张环宁，张某1回来后说张环宁和那个平凉口音的男子来取的塑料袋。
19、证人张某1证言与证人孙某2证言证明的事实一致。
20、证人张某2证明，2017年8月31日23时许我儿子张环宁回家，1个小时后外出。约1小时后我听见张环宁推大门并与别人说话，后我发现张环宁和一个平凉口音的小伙子住在我家。公安人员从我家外墙东南角搜查出1小包白色粉末状物质和1大包白色块状物质时我在现场。张环宁有一个电信手机号码181XXXX****、一个移动手机号码151XXXX****一直在使用。151XXXX****手机号码是我孙子张天宝的，今年开学时，张环宁拿去使用。
21、证人惠某证言与证人张某2证言证明的事实一致。
22、上诉人张环宁供述，2017年8月31日下午，我去平凉市找郑ＸＸ，下午一起回到宁县和盛镇。当晚8时许，我一个人骑着摩托车去孙某2家里取了一个快递，半小时后回家。晚上郑ＸＸ在我家住宿时给我说他带了2包东西（毒品），并从衣服口袋掏出2包用塑料袋装的白色粉末让我给他联系出售，当晚我们再未出去过。9月1日13时许，孙岁峰（孙某1）打电话让我给他帮忙找大烟，我们约定2个东西650元和1包红塔山烟，在和盛工业园区”鹏运酒店”门口见面。在约定地点孙岁峰交给我650元现金和一包”红塔山”牌香烟，我给郑ＸＸ发了一条语音微信”过来，过来”，后我和郑ＸＸ被公安人员抓获。我不知道从我家住宅外墙墙缝里搜出的2包用塑料袋包装的白色粉末状、块状物质和一台电子秤是哪里来的。151XXXX****手机号码是我的，我的181XXXX****电信手机号码在8月底前借给别人使用，我身上搜出的两部手机中的OPPO手机安装了上面两个电话卡。一部OPPOA033手机号码是151XXXX****是我儿子张天宝的，我当天用该手机与孙岁峰联系。我手机微信昵称是”人生如梦，!!”。我不认识刘某、武某、赵某，也未向他们卖过毒品。
23、上诉人郑ＸＸ供述：2017年8月31日19时30分，我和张环宁一块到宁县张环宁家，21时许，张环宁骑着摩托车带着我从和盛向南行至一个路口向东拐，在一条街道的路灯处他让我下来，并在地上扔了一个塑料袋对我说里面有1包海洛因让我站到马路对面看好，他骑着摩托车离开。过了一会，张环宁骑着摩托车捎来一个男子，张环宁让我把毒品海洛因取一下，我便把之前张环宁扔在地上的毒品捡起来交给张环宁，张环宁将那1包毒品给了那个男子，那个男子给了张环宁现金，后张环宁用摩托车捎着那个男子离开。几分钟后张环宁返回，带着我去孙某2家取快递。23时许，张环宁接了一个电话，骑着摩托车带着我至和盛初中门口附近，他对我说手机壳子内有1包”东西（毒品海洛因）”让我取出来拿着，我们行至初中门口时张环宁转身对我说让我把”东西”给那个小伙子，我把手中拿的”东西”给了那个小伙子，那个小伙子给了我350元现金，回家后我将350元给了张环宁。9月1日凌晨，张环宁拿出用塑料袋装着的一块有桂圆大小的白色块状的物品，用刀片把块状物品刮成粉末状，拿出一个小称，称量分装那些白色粉末状物质，并告诉我该物质是”大烟”，张环宁让我数了一下是5小袋。9月1日10时许，张环宁骑着摩托车带着我到和盛街道的一个丁字路口跟前，让我将摩托车骑上，将2小袋白色粉末状物品给我，我藏到我穿的灰色外套的左衣袖内，张环宁让我将手机微信打开等他消息，他叫我时，我再过去到丁字路口向右拐便能看见他。过了一会，张环宁通过微信发语音信息”过来过来”，我便骑上摩托车过去送毒品时被侦查人员抓获，2小袋海洛因被扣押。张环宁的微信号是×××，微信昵称是”人生如梦，！！”，电话号码是187XX****XX、151XXXX****。我的微信号是”×××”,微信昵称是”坏叔叔”。2017年9月1日凌晨，我和张环宁在睡觉时，张环宁接了一个电话说有人车坏了，让我跟他出去一下。后我们在吴家新农村附近看见一辆车过来，我们上了该车，张环宁说去修车，在一户人家门口，我和张环宁下车。张环宁去敲门没有人，我站在路边，张环宁上了车，两三分钟后，我上车发现车司机正在吸食毒品海洛因，张环宁坐在副驾驶座位置，我没有看见张环宁给车司机卖毒品。
上述证据，已经一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于张环宁所提原判认定其2017年8月19日、23日、27日、28日分别向刘某、武某贩卖毒品证据不足的上诉理由，经查，上诉人张环宁在侦查阶段供述其不认识刘某、武某和赵某，也未向该三人出售过毒品，但在一审庭审时，张环宁又供述其认识上述三人，且2017年8月31日晚向刘某和武某出售过海洛因。张环宁的供述前后不一，有虚假供述之嫌。同案犯郑ＸＸ对8月31日晚向刘某、武某贩卖毒品事实的供述，与刘某、武某证言所证事实的细节一致，可见刘某、武某证言客观、真实，可以作为有效证据予以采信。上诉人张环宁20**年8月19日、23日、27日、28日分别向吸毒人员刘某、武某出售毒品海洛因的事实，有张环宁与刘某、武某在相应时段的通话记录、刘某、武某的证言及对张环宁的辨认笔录相互印证，证据确实、充分，足以认定。
关于张环宁所提从其家中查获的毒品不是其所有的上诉理由，经查，张环宁在侦查阶段供述2017年8月31日19时许，其与被告人郑ＸＸ回其家后，郑ＸＸ给其说他身上有2包海洛因并给其看了一下，当晚21时许，其从孙某2家取快递后回家再未出门，次日其联系孙某1欲将该2包海洛因出售时被公安机关抓获。从该供述显示，郑ＸＸ身上再无海洛因。而同案犯郑ＸＸ供述2017年8月31日19时许，其从平凉至张环宁家后，张环宁骑着摩托车带着其去了几个地方，后在一个人家里取了快递回家。接着张环宁打了一个电话又骑着摩托车带着其从取快递的那家女人处取了一个红色塑料袋包装的东西回到张环宁家中后，其发现红色塑料袋内装着小塑料包装袋。张环宁拿出用塑料袋装着的一个桂圆大小的白色块状物品，用刀片刮成粉末状，用小称称量后分装到小塑料包装袋内，并告诉他被分装的物质是”大烟”，张环宁让其数了下有5小包，当晚张环宁与其共从张环宁家中出去四次。郑ＸＸ的上述供述与证人孙某2、张某1证言证实张环宁先后两次来其家取快递和小塑料包装袋的事实相互印证，并与证人刘某、武某证言证实当晚张环宁各向其出售一次海洛因的事实亦相互印证，故张环宁的供述系虚假供述。且张环宁在案发前几天多次向他人贩卖毒品，足以证明其持有毒品待售的事实。加之现场照片、搜查笔录、称量笔录、鉴定意见、证人证言等证据相互印证，足以认定从张环宁家中查获海洛因系其本人所有，依据法律规定应计入其贩卖毒品数量。故上诉人张环宁的上诉理由均不能成立，不予支持。
关于郑ＸＸ所提侦查机关指使特情人员孙某1引诱其与张环宁犯罪，属非法取证的上诉理由，经查，卷内《接处警工作登记表》证实，本案案发系公安机关接群众举报后前往现场处置，当场抓获张环宁、郑ＸＸ、孙某1三名嫌疑人员。孙某1当天被带至公安机关后证实：”我几年前和张环宁一起吸过毒，这几天我在家闲着没事干，又想吸几口，我通过人打听到张环宁处有毒品海洛因，就主动打电话和张环宁联系向他购买毒品。”以上证据证实孙某1并非特情人员。张环宁、郑ＸＸ在案发前几天多次向他人贩卖毒品，并在孙某1购买前就已持有毒品待售。依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定：”对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽谈而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”本案不存在犯意引诱，上诉人郑ＸＸ的上诉理由不能成立，不予支持。
关于郑ＸＸ所提2017年8月31日张环宁与刘某交易毒品时其并不知情的上诉理由，经查，对此次贩卖毒品的事实，郑ＸＸ在侦查阶段供述张环宁已告诉其向刘某出售的是海洛因，刘某证言与郑ＸＸ在侦查阶段的供述、通话记录、辨认笔录等证据均可相互印证，足以证实郑ＸＸ知情并参与了该起作案。且郑ＸＸ及张环宁在一审庭审中对于本起事实均表示无异议。故郑ＸＸ的该项上诉理由亦不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人张环宁以牟利为目的，明知是毒品海洛因而多次向他人贩卖共计10.96克；上诉人郑ＸＸ多次向他人贩卖毒品海洛因共计2.82克，情节严重，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同故意犯罪中，上诉人张环宁起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人郑ＸＸ起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。张环宁、郑ＸＸ是均被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人张环宁量刑偏重，二审应予纠正。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省宁县人民法院（2017）甘1026刑初301号刑事判决第二、三项，即对被告人郑ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元及对扣押在案的毒品海洛因5.01克及650元赃款、黑色AOSA1微型电子秤一个依法予以没收，由公安机关负责处理。对随案移送的”红塔山”牌香烟一包依法予以没收部分。
二、撤销甘肃省宁县人民法院（2017）甘1026刑初301号刑事判决第一项，即对被告人张环宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。
三、上诉人张环宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月2日起至2025年9月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 安占国