重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝三中法刑终字第00012号
上诉人（原审被告人）钱中红，男，1980年4月16日出生于重庆市涪陵区，汉族，小学文化，重庆市金科骏耀房地产开发有限公司苗木采购员。因本案于2013年7月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，同年12月21日被重庆市涪陵区公安局指定居所监视居住，2014年6月20日被重庆市涪陵区人民检察院指定居所监视居住，2014年11月13日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人罗雨红、周启航，重庆新合律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人钱中红犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2014年12月27日作出（2014）涪法刑初字第00419号刑事判决。原审被告人钱中红不服一审判决，提出了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员汪勇专出庭履行职务，上诉人钱中红及其辩护人罗雨红、周启航均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）非国家工作人员受贿罪的事实
2011年10月至2013年6月，被告人钱中红在担任重庆市金科骏耀房地产开发有限公司苗木采购员期间，利用其负责苗木采购及验收等职务之便，为他人谋取利益，多次收受苗木供应商何某某、罗某某、唐某某给予的人民币共计186000元。其中：
1.2011年11月至2012年9月，被告人钱中红在苗木采购及验收过程中，先后三次在重庆市江北区望海花市等地收受重庆缘维花木种植专业合作社负责人何某某给予的人民币共计11万元。
2.2011年9月至2013年5月，被告人钱中红在苗木采购及验收过程中，先后五次在开县汽车站等地收受泸州江阳双江绿景观园林公司负责人罗某某给予的人民币共计36000元。
3.2011年11月，被告人钱中红在苗木合同签订过程中，收受唐二苗木场负责人唐某某给予的人民币4万元。
（二）职务侵占罪的事实
1.2011年11月，被告人钱中红利用苗木采购及验收职务之便，假借重庆缘维花木种植专业合作社的名义与所在重庆市金科骏耀房地产开发有限公司签订虚假苗木购销合同，骗取公司苗木款280725元。
2.2013年6月，被告人钱中红利用苗木采购职务之便，以支付发票手续费为名，虚构苗木采购合同与重庆市南岸区明辉花卉园艺场周某某（另案处理）共同套取所在重庆市金科骏耀房地产开发有限公司人民币6万元。事后，被告人获取人民币24000元。
（三）其他事实
被告人钱中红归案后，主动交代办案机关尚未掌握的本案犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.接受刑事案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书。2.公安机关的办案说明。3.抓获经过、拘留证、逮捕证、监视居住决定书。4.钱中红的户籍资料。5.钱中红书写的悔过书。6.企业法人营业执照、组织机构代码、个体工商营业执照。7.金科集团苗木采购管理办法。8.劳动合同书、履职证明、补充协议、情况说明等。9.苗木供应合同、成本合同付款申请表、付款凭证、收据发票、银行卡账户交易记录、税务发票等相关书证。10.现场指认笔录。11.证人何某某、罗某某、唐某某、叶某、汪某、周某某、潘某、夏某的证言。12.被告人钱中红的供述和辩解。
原审法院认为，被告人钱中红在担任重庆市金科骏耀房地产开发有限公司苗木采购员期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；钱中红在担任重庆市金科骏耀房地产开发有限公司苗木采购员期间，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。钱中红一人犯数罪，应当数罪并罚；其归案后主动供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，认定被告人钱中红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年二个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月。追缴被告人钱中红犯罪所得赃款人民币490725元，上缴国库。
上诉人钱中红及其辩护人提出，原判认定钱中红犯职务侵占罪的罪名不能成立；原判认定钱中红收受何某某贿赂款11万元中，有5万元属于借贷关系，不应当认定为犯罪数额。请求二审法院予以改判。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是，原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明，上诉人钱中红犯非国家工作人员受贿罪的事实和证据，以及钱中红归案后对侦查机关未掌握的本案犯罪事实进行了主动供述的事实和证据，与原判认定的一致，本院依法予以确认。
上诉人钱中红犯职务侵占罪的事实和证据如下：
2013年6月，上诉人钱中红找重庆市南岸区明辉花卉园艺场负责人周某某为钱中红所在公司开具发票，在此过程中，钱中红向公司虚报费用，从中获取人民币24000元。
认定上述事实的证据，与原判所列证据中认定钱中红职务侵占24000元的证据一致，并经庭审质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人钱中红在担任重庆市金科骏耀房地产开发有限公司苗木采购员期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；钱中红利用职务上的便利，将本公司财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。钱中红一人犯数罪，应当数罪并罚。钱中红在归案后，主动供述办案机关尚未掌握的本案犯罪事实，以自首论，对其所犯非国家工作人员受贿罪，可以减轻处罚；对其所犯职务侵占罪，可以从轻处罚。
针对上诉人钱中红、辩护人、出庭检察员提出的意见，本院综合评判如下：
1．关于上诉人钱中红收受何某某11万元中的5万元是否应当认定为借款的问题。
经查，2012年6月15日，上诉人钱中红以在开县开州城买房差钱为由，向何某某提出借款5万元，何某某向钱中红农行卡上汇款5万元。根据现有证据能够证实，钱中红接受该5万元后至案发前，没有归还的意思表示和行为，且事后钱中红还继续收受何某某的贿赂款，有归还能力而不归还，在事前和事后，钱中红利用职务便利为何某某谋取了利益。因此，应当认定该5万元为受贿款。
2．关于上诉人钱中红在为公司开发票的过程中所得2.4万元的定性问题。
本院认为，钱中红在为所在公司开具发票的过程中，采取虚增费用的方法，骗取了公司财产2.4万元，应当以职务侵占罪定罪处罚。至于公司支出虚开发票费用的违法性，不能影响钱中红职务侵占罪罪名的成立，但对钱中红犯罪所得的2.4万元赃款，可不退赔给重庆市金科骏耀房地产开发有限公司，应当予以没收，上交国库。
3．关于原判认定钱中红骗取公司苗木款280725元的事实认定问题。
经查，钱中红借重庆缘维花木种植专业合作社的名义与重庆市金科骏耀房地产开发有限公司签订了19颗法国梧桐树的采购合同，钱中红获取了苗木款280725元，但无证据证实该合同的标的物未交付给公司，对标的物的权属、实际交付的数量等事实均未查清，认定280725元属于重庆市金科骏耀房地产开发有限公司所遭受损失的证据不足。因此，原判认定钱中红职务侵占280725元的事实不清、证据不足，本院不予确认。
综上所述，原判决认定上诉人钱中红犯非国家工作人员受贿罪以及职务侵占2.4万元的事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法，对钱中红所犯非国家工作人员受贿罪的量刑适当。但原判认定钱中红职务侵占280725元的事实不清、证据不足，二审期间经检察机关补查无果，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第六十九条，第六十七条第一款、第二款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00419号刑事判决主文第一项中对钱中红犯非国家工作人员受贿罪的定罪量刑和犯职务侵占罪的定罪部分。即“一、被告人钱中红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年二个月；犯职务侵占罪。”
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法刑初字第00419号刑事判决主文第一项中对钱中红犯职务侵占罪的量刑和决定执行的刑罚部分，撤销判决主文第二项。即“一、犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月。二、追缴被告人钱中红犯罪所得赃款186000元，上缴国库；责令被告人钱中红返还被害单位重庆市金科骏耀房地产开发有限公司经济损失304725元。”
三、上诉人（原审被告人）钱中红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年二个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前被先行羁押的161日，羁押一日折抵刑期一日；判决以前被指定居所监视居住的328日，监视居住二日折抵刑期一日；共计应当折抵刑期325日。即自2014年11月13日起至2018年12月22日止。）
四、对上诉人（原审被告人）钱中红犯罪所得赃款21万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈胜友
代理审判员 何 虎
代理审判员 胡志刚
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 尹 童