江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终319号
抗诉机关江苏省射阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆立成，男，1976年10月28日出生，汉族，射阳县人，原射阳县新坍镇人民政府副镇长，住射阳县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，于2015年5月21日被刑事拘留，2015年6月4日被逮捕。
辩护人侯信林，上海国雄律师事务所律师。
辩护人施晓英，江苏一正律师事务所律师。
射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控被告人陆立成犯贪污、受贿、滥用职权罪一案，于2016年7月9日作出（2015）射刑二初字第00096号刑事判决。宣判后，射阳县人民检察院以原判对被告人陆立成构成滥用职权罪未予认定提起抗诉，在本院审理过程中，盐城市人民检察院申请撤回抗诉。原审被告人陆立成提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取阅卷检察员意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，
一、贪污
2011年至2013年期间，被告人陆立成利用担任本县新坍镇副镇长分管该镇农村卫生改厕工程的职务便利，伙同镇政府工作人员王某1（另案处理），通过虚报农村卫生改厕户数，共同私分农村卫生改厕项目补助经费人民币（以下币种均为人民币）130000元。王某1从其保管的改厕资金中支付12000元给陆立成，用于支付陆立成购买手机的费用。具体事实如下：
1.2011年，被告人陆立成结伙王某1在2011年射阳县新坍镇农村卫生改厕工程过程中，利用职务便利，通过虚报农村卫生改厕户数，虚支农村卫生改厕项目补助经费，后王某1、陆立成共同将其中40000元占为已有，各分得20000元。
2.2012年，被告人陆立成结伙王某1在2012年射阳县新坍镇农村卫生改厕工程过程中，利用职务便利，通过虚报农村卫生改厕户数，虚支农村卫生改厕项目补助经费，后王某1、陆立成共同将其中50000元占为已有，各分得25000元。
3.2013年，被告人陆立成结伙王某1在2013年射阳县新坍镇农村卫生改厕工程过程中，利用职务便利，通过虚报农村卫生改厕户数，虚支农村卫生改厕项目补助经费，后王某1、陆立成共同将其中40000元占为已有，各分得20000元。
4.2013年9月12日，王某1从其保管的农村卫生改厕项目补助资金中转给陆立成12000元，用于支付其个人购买手机的费用，陆立成予以接受。
原判认定上述事实的证据有，
1.书证
（1）立案决定书，证实本案立案情况；
（2）陆立成个人信息、干部人事档案、新坍镇人民代表大会文件、调整新坍镇改厕工作领导小组组成人员等，证实被告人陆立成的身份职务情况；
（3）县检察院出具的发破案经过：证实本案案发及被告人陆立成退赃情况；
（4）纪律检查委员会2015年9月15日出具的说明：证实陆立成“两规”调查期间，交代相关问题的情况；
（5）陆立成的银行明细表，证实2013年9月12日王某1以改厕名义转款12000至陆立成银行卡；
（6）农村改厕资金分配明细、农村改厕施工费用明细等相关改厕资料，证实王某1在农村改厕资金中虚报支出与陆立成共同贪污的事实；
2.证人证言
（1）证人王某1证言：2011年改厕结账时我跟陆立成提出虚增改厕数贴汽油费，陆立成同意了，后我从孙建明工程款中扣了5万元是我自己的，另外我和陆立成还各分得2万元。2012年春节前我到陆立成办公室，给他2.5万元说是今年的费用支出后剩余的。2013年虚加了300多户，春节前在新坍镇老政府门前遇到陆立成，我分2万元给他。我实际分得的钱已缴到纪委。2013年8、9月份，陆立成买了三部手机，给我一部、杨二一部、他自己一部，价值12000元，我提出用改厕资金支付，后通过手机银行转给陆立成12000元。
（2）证人杨某证言：2012、2013年我都帮陆立成完成协税任务的，2013年暑假陆立成提出买个手机给我，后他给我一部三星大屏手机，我没有给钱给他。
（3）证人陈某证言：改厕资金拔付到镇里后，不存在分配资金的说法，一部分用于拔付给施工队，剩下的还在镇财政所账上。我不清楚他们在改厕资金中拿了过节费、汽油费等，镇里对副镇长从2009年起每个月都有补助汽油费。
3.被告人陆立成的供述：2011年王某1在我办公室在改厕施工费用明细表上改了数字，估了大约8万多元，大概虚增了160座，2012年春节前一天，王某1告诉我资金下来了，我在农商行旁边等到王某1，他到我车上给我2万元，说他和我一样多。2012年年终改厕工作结束时，王某1问我怎么弄，我说和以前一样，后他到我办公室告诉我2012年镇改厕工作经费实际花了2万元多，他直接虚增到7万多元。2013年春节前，王某1到我办公室给我2.5万元，说他和我一样多。2013年年终改厕工作结束结账前，王某1到我办公室，把明细表给我，当年经费3万多元，他虚增到8万元左右。2014年春节前，王某1在新坍街上我车子里给我2万元。因2012年、2013年杨某都帮我完成了协税任务，我想买个手机送给他，感谢他的帮助，后我先买了个三星牌手机给王某1，我就又买了个相同的送给了杨某。2013年9月，王某1到我办公室，说手机钱不能让我个人出，他想办法在改厕工作经费中处理，我听后同意。后王某1通过我的银行卡转了12000元给我，他说让我也买个手机用用。我已将这12000元退到纪委。
二、受贿
2013年至2014年，被人陆立成在任本县新坍镇副镇长期间，利用自己的职务之便为王某2（另案处理）、吴某谋取利益，非法收受王某2和吴某63000元。
1.2013年1月17日，被告人陆立成在任新坍镇副镇长期间，利用自己分管计划生育服务中心工作的职务便利，为吴某谋取利益，以预先截留工程款的形式非法收受吴某60000元。2015年3、4月份，因涉案其他人员被组织调查，被告人陆立成将该60000元退还给吴某。
2.2013年中秋节前的一天，被告人陆立成在任新坍镇副镇长期间，利用自己分管农村卫生改厕工作的职务便利，为王某2谋取利益，在本县新坍镇建筑公司办公楼内非法收受王某23000元。
案发后，被告人陆立成退出86000元，王某1退出257000元，吴某退出60000元。
原判认定上述事实的证据有，
1.书证
（1）房屋代建协议书，新坍镇财政所提供的吴某建房工程款相关凭证、明细、收据，记账凭证、社会抚养费收款收据两张等，证实新坍镇计划生育服务中心由吴某代建及工程款给付情况；
（2）退赃材料，证实陆立成向县纪委退出86000元、吴某退出60000元的事实
2.证人证言
（1）证人王某2证言：我在2012年、2013年都送特产给陆立成，2014年中秋节前的一天，我在会场送给陆立成3000元。2014年中秋节前，因陆立成说与六中的校长熟，我小孩在六中上学，我就说请他帮忙沟通沟通，但后来他说没说我不知道。我送3000元给陆立成就是感谢他对我工程的关照，没有提其他原因，我是为了能顺利付到工程款才送钱物给陆立成的。
（2）证人吴某证言：2012年11月、12月左右，陆立成与我谈好我为新坍镇计生中心代建办公楼，我对陆立成说每代建一间就给他1万元，他表示同意。2013年1月份的一天，我到陆立成办公室找他付工程款，我先打了34万元的收条，后陆立成把款送到我办公室，是5张4万元的现金支票、4万元现金和4万元社会抚养费缴费凭据。
（3）证人奚某证言：计生中心共付给吴某工程款92万元，第一次在2013年初，陆立成让我们结34万元工程款给吴某，后我将20万元的银行存单、10万元的现金、4万元的社会抚养费收据给陆立成，后来陆立成怎么把东西给吴某的我就不清楚了，反正吴某后来没有为34万元工程款找过我。
（4）证人姚某证言：因为需要开票入账，我向陆立成请示，陆立成当时说不要开票，我说财政所说材料发票入账不符合规定，后陆立成告诉我说陈某镇长同意由计生中心开票入账，但由于计生中心资金紧张，就没有开发票，一直到现在也没有开票。
（5）证人祁某证言：我丈夫陆立成在去年的时候跟我说他从吴某工程款里扣了6万元的税钱，到时如吴某不开票他就帮吴某开税票。今年3月份，陆立成不分管计生工作了，陆立成对我说吴某还没有开税票，要我把6万元退给他。第二天我就让陆某带我到吴某家把6万元退给了吴某。
（6）证人陆某证言：今年4月初，陆立成向我借3万元，第二天和他家属祁某一起到县城北三环的一处房子，祁某下车还钱的。
（7）证人陈某证言：陆立成作为分管计生中心工作的副镇长和中心主任，提出由吴某代建计生中心办公楼可以节约成本，所以班子会上通过了。后陆立成和奚某来说开税票的事情，因为合同没有约定，当时陆立成说吴某代建大楼的价格已经很低，不能再让吴某开税票，我说与吴某谈谈，如吴某愿意开就由他开，如他不愿意开就只能由计生中心开了，后来陆立成是否与吴某谈我就不清楚了，目前税票还没有开好。陆立成没有和我说过吴某有钱在他身边。
3.被告人陆立成供述：新坍镇2012年以后的改厕工程都是王某2做的。2014年夏天王某2到老建筑公司大楼处送了3000元红包给我。他请我为他小孩上学的事关心的，后来他也没有请我。他送钱给我是因为他一直在新坍镇从事改厕工程，也曾给过土特产给我。2011年我与吴某谈由他为我们代建计生中心办公楼，18.8万元一间。协议签订后，吴某说一间给我1万元，六间给我6万元，我说不要，他说是他个人给我的，结工程款的时候把钱给我。2013年元月份，工程款到位了，后我在车上拿了6扎共6万元现金放自己包里，另外的到吴某办公室给了他，他打了收据，说材料票可以入账，后我把吴某打的34万元收据交给会计。后吴某把材料票交给会计，会计告诉我说材料票也不能入账，后陈镇长定下来由计生中心自己出钱贴税金开票。在付工程款的事上，我帮了他的忙。2015年4月2、3号左右，我家属祁某将6万元退给了吴某。因为我不再分管计生工作，吴某付工程款的事我帮不上忙了，开发票的事我也协调不了，当时王某1被双规，我怕被发现。
另：被告人陆立成在纪委“双规”期间，主动交待了尚未掌握的受贿事实，在公诉前也如实供述了所涉犯罪事实。
原判认为，被告人陆立成身为国家机关工作人员，结伙他人利用职务上的便利，非法占有公共财物；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪、受贿罪。被告人陆立成与他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人陆立成一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陆立成虽在案发后如实供述自己的罪行，但在案件的审理过程中否认其贪污、受贿的主观故意及贪污的数额，提出与事实不符的辩解，故其受贿罪的自首及贪污罪的坦白不予认定，但其在案件提起公诉前如实供述自己罪行、积极退赃，减少损害后果的发生，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第六十九条，第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陆立成犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三十万元。二、本案所涉违法所得予以没收，上缴国库。
上诉人陆立成的主要上诉理由为，1.其收受王某23000元有帮他小孩上学的因素；原判认定的贪污数额中包含其平时个人垫支费用等。2.其在一审时对贪污数额中包含垫支等费用、6万元用于后期开发票等辩解，并不是对犯罪事实的根本否定，仅仅是陈述一些细节情节，不应影响对其自首及坦白的认定。请二审法院综合考虑以上因素，对其从轻处罚。
其辩护人候信林还提出以下主要辩护意见，原判认定陆立成贪污数额没有事实依据，是否存在工作经费、福利等；贪污一节是王某1实施、操作，陆立成只是基于分管而签署，在本案中作用较小，应认定从犯；陆立成在一审中对指控的事实进行辩解有事实依据，陆立成只是在王某1弄好后签个字，是间接故意、为王某2小孩上学一事是客观陈述、其就吴某一节的辩解只是将收6万元一事讲清楚，且其始终表示认罪；陆立成对贪污、受贿性质判断源于自己的认识错误，是行为性质的辩解，并非翻供，一审不认定坦白和自首错误等。
其辩护人施晓英还提出以下主要辩护意见，原判认定的贪污数额是否存在汽油费及垫支费用不能排除；6万元准备开税票的辩解以及对王某2贿款的辩解并非无事实依据和可能；陆立成在案件审理过程中对受贿的主观故意确实提出辩解，但基本事实并未否认，实质仍然是对行为性质的辩解等。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
针对上诉人陆立成的上诉理由及其辩护人的辨护意见，本院综合评判如下：
1.关于贪污事实能否认定的问题。经查，同案人王某1证实在2011年至2013年期间，经与陆立成商量，其采用虚报农村改厕数、虚列镇级工作经费等方法骗取改厕补助资金，在扣除镇、村经费外所余金额合计13万元与陆立成平分，以及从改厕补助资金中为陆立成支付1.2万元手机款等事实；陆立成在侦查阶段的供述也印证其明知王某1与其私分的13万元以及支付给其的1.2万元手机款的来源和性质；上述事实有农村改厕资金分配明细、农村改厕施工费用明细等相关改厕资料、银行明细表等书证相印证。陆立成有关王某1给其的6.5万元中包含其垫支费用及三年应得的福利费用等辩解既未能提供相关证据，亦得不到证人陈某、王某1的证实。即使陆立成所提相关费用真实存在，其也应当通过合法的途径去解决，而不能采取与他人骗取国家补助资金进行私分的方式来解决。综上，原判认定陆立成结伙他人利用职务上的便利，非法占有改厕补助资金14.2万元的事实清楚，证据确实充分。
2.关于主从犯问题，经查，贪污改厕补助资金虽非陆立成首起犯意，但陆立成作为分管该项工作的副镇长，在王某1采用虚报改厕数等方法骗取改厕补助资金过程中的作用关键，如无其参与，王某1的贪污行为则无法得逞，且两人在事后平分赃款，并非如辩护人所称仅起次要、辅助作用。
3.关于贪污犯罪能否认定坦白的问题。经查，陆立成虽在归案后如实供述原判认定的贪污事实，但其在一审审理过程中辩解王某1所送6.5万元中包含其平时垫支及三年的福利费用等、其不知道1.2万元系从改厕补助资金中支出、其无贪污和共同犯罪的故意等，上述辩解否认其贪污的主观故意及主要的犯罪事实，并非仅对行为性质的辩解,故原判未认定上诉人贪污犯罪构成坦白符合法律规定。
4.关于受贿犯罪能否认定自首的问题。经查，陆立成归案后主动供述原判认定的其收受吴某、王某2贿款的犯罪事实，亦得到证人吴某、王某2、姚某等证人证言及相关书证的印证，上述事实符合受贿罪的构成要件。王某2虽曾向陆立成提及过小孩读书一事，但此后并未具体请托，至于3000元中是否包含王某2为小孩读书一事请托而表示感谢的成份，不影响本节受贿事实的认定。现陆立成在一审审理过程中辩解其事先未接受请托，扣下吴某6万元是为他支付开发票的税金、王某23000元是托其帮他小孩读书一事，且案发前已退还等，上述辩解否认两笔款项的性质以及请托、谋利等主要犯罪事实，并非对行为性质的辩解,故原判未认定上诉人受贿犯罪构成自首符合法律规定。
综上，上诉人陆立成及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人陆立成身为国家工作人员，结伙他人利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人陆立成一人犯数罪，应当数罪并罚。本案中，上诉人陆立成虽在接受检察机关调查谈话时如实供述自己的主要犯罪事实，并退出赃款，但并不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款对贪污犯罪从宽处罚的规定，故原判适用该条款不当，应予纠正，综合本案的事实、情节等，原判对上诉人陆立成的量刑适当。盐城市人民检察院撤回抗诉，符合法律规定，本院予以准许。盐城市人民检察院阅卷检察员的相关意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 许 可