吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0322民初953号
原告王洪升，男，1953年3月6日出生，汉族，现住四平市辽河农垦管理区。
委托代理人连有杰，吉林克顿律师事务所律师。
被告四平市翰文苑房地产开发有限公司
法定代表人方亚贤，执行董事。
委托代理人王立科，男，1972年6月10日出生，汉族，现住长春市。
委托代理人刘畅，男，1993年6月6日出生，汉族，现住长春市。
原告王洪升诉被告四平市翰文苑房地产开发有限公司（以下简称开发公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2015年1月15日受理，被告王洪升不服梨树县人民法院（2016）吉0322民初字328号民事判决书，上诉于四平市中级人民法院，四平市中级人民法院（2016）吉03民终1261号民事裁定书发回重审，本院于2017年5月11日另行组成合议庭进行了审理。原告王洪升委托代理人连有杰，被告开发公司委托代理人王立科、刘畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王洪升诉称：2010年7月6日，原、被告签订《房屋回迁合同》，合同约定：1、拆迁原告位于二中路北的房屋面积302.77平方米（106.95平方米+84.50平方米+111.32平方米）；2、原告门面楼回迁位置与原有位置大致不变，回迁面积宽8米，长20米（一、二楼），甲乙双方互差面积按市场价格以人民币支付给对方；3、被告给付原告住宅楼四户（四楼、五楼各两户）每户面积80-85平方米；在2013年1月11日，原、被告双方又签订了《拆迁（回迁）安置协议书》，根据约定，被告欠原告东方华府住宅2个（面积80-85平方米）8楼。但时至今日，被告没有给付原告上述住宅楼。请求法院判令：1、被告给付原告两户位于四平辽河农垦管理区东方华府分别为80-85平方米的住宅楼，并支付逾期交付房屋的损失费人民币72000.00元。诉讼中增加了一项诉讼请求，“如果被告不能交付请求事项1中的两套房屋，请求法院判令被告按照现在市场价格给付原告415000元，并且支付逾期交付房屋的损失费人民币72000.00元。
开发公司辩称：我方不能按照原告的要求给予回迁，理由1、原被告签订的回迁安置协议书中第二条有明确规定，甲方对乙方的正房的安置面积按1比1.3比例回迁，附属面积按1比0.3比例回迁，现原告回迁面积已超出按比例的面积，原告应按合同约定，按市场价格支付多出面积的价款，依据2014年该地段评估价格商网价格为5200元每平方米，原告原有面积为正房总面积302.77平方米，按1比1.3的比例应回迁住宅面积为393.60平方米，被告已给付原告2个住宅，面积为139.63平方米，商网297.38平方米，用应该给付的面积393.60平方米减去已经给付的面积139.63平方米，欠原告的住宅面积为253.97平方米，被告已给付原告商网面积297.38平方米，按2014年的价格，每平方米价格是5200元，该商网总价值为1546376.00元，欠原告住宅面积253.97平方米，按每平方米2500元计算，价格应是634925.00元，用商网的总价值1546376.00元减去634925.00元，原告应支付被告911451.00元。综上价格计算，原告现已回迁房屋情况，应在支付被告多出面积差价款911451.00元。如还想要求给付东方华府的住宅，需另外支付相应价款。以上价格依据2014年评估价格。实际支付时需按当年价格计算。2、关于原告要求支付逾期交付房屋的损失，被告不能承担，理由很简单，原告违约在先，只要原告交付差价款，被告能按合同履行的，也就不能造成任何损失，所以被告不能承担。被告变更诉讼请求按市场价格给付415000元及逾期交付房屋损失费72000元，没有任何依据。两个楼面积没有明确约定。
经审理查明：2010年7月6日，被告开发公司作为甲方与乙方王洪升签订房屋回迁合同书，合同约定：甲乙双方于2016年7月6日签订房屋拆迁协议，双方应共同遵守，现就有关回迁事宜达成如下协议：一、回迁楼房结构等自然状况：该楼位于二中路北《朝阳小区》。二、回迁时间：甲方拟订于2011年11月30日将楼房交付给乙方使用。三、乙方拆迁房屋位置二中路北，面积为106.95+84.50+111.32平方米，附属面积／（在横线上用笔划斜杠，以下均与此相同）平方米，土地使用姓名王洪升，编号四辽管国用2006字第14-00082，房屋产权使用证姓名王洪升。证号四辽房权证管区字第20068008**号。四、乙方门面楼回迁位置与原有位置大致不变，回迁面积宽8米，长20米，一、二楼面积／平方米，住宅面积／平方米。甲乙双方互差面积按市场价格每平方米／元人民币支付给对方。……六、甲方协助乙方办理回迁房屋的产权证，费用由乙方自己支付。七、经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更，甲方应当在有关部门同意之日起10日内，书面通知乙方。八、特别约定：回迁面积一、二楼8米宽，分两4米一个，住宅楼两个四楼80-85平方米一个，五楼两个80-85平方米一个。
2013年11月11日，开发公司作为甲方再次与乙方王洪升签订房屋回迁安置协议书，约定：为保护甲乙双方权益，根据《吉林省城市房屋拆迁管理条例》、《四平市房屋拆迁管理办法》（77号令）和《四平辽河农垦管理区房屋拆迁补偿安置管理若干问题的规定》（四辽管委改（2009）9号）及其他相关文件规定，结合本公司拆迁补偿安置的实际情况，在充分考虑被拆迁人利益的情况下，双方对原签订的《房屋回迁合同书》的履行问题，经平等协商、自愿达成如下协议，以便双方共同遵守。一、甲方与乙方王洪升于2010年7月6日签订房屋回迁合同书，乙方被拆迁的房屋的结构是砖瓦房，正房建筑面积是106.95+84.5+111.32平方米、附属房屋面积／平方米，被拆除房屋所有权证号是：王洪升，四辽管国用2006字第14-00082，被拆除房屋占用范围内的土地使用证号是：王洪升，四辽房权证管区字第20068008**号。二、甲方对乙方的正房的安置面积按1︰1.3的比例回迁，附属房屋面积按1︰0.3的比例回迁。双方互差面积商网按市场价格每平方米／元互找差价款，住宅按市场价每平方米／元互找差价款。三、甲方给乙方回迁安置门市楼297.38平方米，住宅楼＿（横杠上无内容）平方米，其中门市位于翰文雅苑小区2号楼西数4门1、2层，面积297.38㎡；住宅楼位于翰文雅苑小区3号楼10单元602楼东门，面积63.83㎡一个。住宅楼位于翰文雅苑小区4号楼10单元402楼东门，面积75.8㎡1个。该条款下标注“欠东方华府住宅两个（面积80-85㎡/楼）8楼”四、双方互差面积及价格结算。1、甲方应安置乙方的房屋回迁面积商网为／平方米，甲方实际安置乙方的房屋面积商网为／平方米，超出部分面积为／，乙方应向甲方支付面积差价款为：人民币／元；甲方实际安置乙方的房屋住宅为／平方米，超出部分面积为：／。乙方应向甲方支付面积差价款为人民币：／元，以上差价款办理入户时乙方一次性给付甲方。2、甲方应安置乙方的房屋回迁商网面积为／平方米，甲方实际安置乙方的房屋商网面积为／平方米，少安置面积部分为／平方米，甲方应向乙方支付面积差价款为人民币／元，以上差价款办理入户手续时，甲方一次性给付乙方。五、本协议签订后，原《房屋回迁合同书》收回废止并终止不再履行，双方安置补偿问题以本合同为准。六、除本合同约定的甲方给乙方安置补偿条件，甲方不再给乙方任何形式的安置补偿，乙方也不得以任何理由要求安置补偿。
2013年11月11日房屋回迁安置协议书中约定的门市楼位于翰文雅苑小区2号楼西数4门1、2层297.38平方米、位于翰文雅苑小区3号楼10单元602楼东门住宅楼面积63.83平方米、位于翰文雅苑小区4号楼10单元402楼东门住宅楼面积75.8平方米已实际交付完毕。
上述事实，有2010年7月6日房屋回迁合同书、2013年11月11日房屋回迁安置协议书及双方当事人的陈述可以证实。
原告王洪升提交证据如下：
1、2010年7月6日回迁合同书；证明与被告签订了房屋回迁合同书，合同中明确约定了权力和义务，合同中明确约定了房屋的位置、面积（302.77平方米）、房屋的数量（1个门市一共297.38平方米、4个住宅已交付2个的面积一个是63.83平方米，一个是75.8平方米，未交付的是80-85平方米两个）。该合同没有约定1:1.3的回迁约定。（原件已被被告收回）；被告对证据真实性没有异议，对证明问题有异议，该合同为废止合同，不能作为证据使用。在2013年签订回迁合同中第五条有明确规定，该合同不在履行，已经废止。原告所述的楼房已回迁的面积属实。
2、2013年1月11日拆迁回迁安置协议书，这个合同是原合同的一个补充合同，实际内容没有变，不管原合同是否废除，该合同是真实有效的，原来的一套门市楼已经回迁了，还欠2套住宅楼；约定欠东方华府住宅2个，（面积80-85平方米/楼）8楼。这份合同在原来主合同中增加了第二款，互找差价款，比例按1:1.3回迁。这个条款不影响原合同双方的约定，双方是在平等协商的基础上又签订了该安置协议。被告对证据的真实性没有异议，证明问题有异议，本合同第二条正房按照1:1.3比例回迁，附房面积是按1:0.3比例回迁，该条款是有效的。同时第五条也已明确说明本协议签订后原合同收回废止并终止不再履行。原告所说欠东方华府2个住宅，并不是合同中所约定的，该合同签订时，代笔人员曾经回忆签合同时的场景，当时签完主合同后，原告又预定2个东方华府的楼，并不是给予回迁的楼，因为回迁楼是按面积1比1.3计算的，超出面积都按市场价格给付被告。
3、照片4张，证明原告当时动迁面积（包括有房照和无房照）证明原告签订协议是有依据的，不存在钉子户胁迫、不公平的情形，所以和被告签订协议时，被告也是综合考虑了面积情况才在房屋回迁合同书中和回迁安置协议中约定了2套门市、4套住宅。被告称我不清楚这个情况，真实性应该没有问题。照片不能说明上述问题，依据的是废止合同。
4、拆迁户陈志敏的拆迁回迁安置协议书一份，证明回迁比例不是控制在1:1.3，是根据当时的实际情况，双方的真实意识下签订的，具有法律效力。不但超出1:1.3的面积还另外还给了一个仓库。被告对证据的真实性没有异议，证明问题有异议，本身拆迁也不是严格控制在1:1.3，包括已经给付原告的房屋也已超过了1:1.3比例的上限。所以开发公司已超负荷给付拆迁户补偿。
被告开发公司提交证据如下：
1、2013年房屋拆迁安置协议书；证明回迁的面积应按1比1.3回迁，互差面积按市场价格互找差价款。原告称2013年的安置协议，对被告说明问题有四点意见：第一、这个协议与原始的回迁合同书有差异，原合同没有第二款的约定。第二、这份约定所规定的内容条款均是空格，说明双方没有争议。第三、正是在这个基础上双方在安置协议书中又特别约定了欠东方华府住宅2个8楼面积80-85平方米2套。第四、这个条款对双方没有约束力。
2、2014年该地段房屋评估书（2014商网）；证明该地段商网价格。原告称证据真实性没有异议，每平方米价格不确定。
本院认为，根据原告的诉讼请求及保险公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1、本案是否具备继续履行合同？2、被告应否给付原告，位于东方华府的住宅2套，应否支付逾期付房的损失？3、如不能交付房屋，被告应否给付415000元及损失72000元？
本院认为，在2013年1月11日原被告双方签订的回迁安置协议中第二条约定：甲方对乙方的正房的安置面积按1︰1.3的比例回迁，附属房屋面积按1︰0.3的比例回迁。双方互差面积商网按市场价格每平方米／元互找差价款。可见双方对拆迁面积与回迁面积的比例进行了约定，原告王洪升拆迁的房屋面积为302.77平方米，后接受回迁安置房屋的面积为门市297.38平方米、住宅63.83平方米、75.8平方米，共计437.01平方米。双方的面积比为302.77︰437.01=1︰1.44，已经超出双方合同约定的回迁比例，按照双方的合同约定应按照市场价格计算差价。虽在该合同中记载了“欠东方华府住宅两个（面积80-85㎡/楼）8楼”的内容，但原被告只约定“欠东方华府住宅两个（面积80-85㎡/楼）8楼”，原被告诉争的标的物没明确约定该楼房栋号、单元。本院无法确定东方华府住宅两个（面积80-85㎡/楼）8楼的准确位置，故对原告的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定如下：
驳回原告王洪升的诉讼请求。
案件受理费1600元，由原告王洪升负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 刘建华
审 判 员 赵艳江
人民陪审员 张明波
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 华伟东