江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终650号
上诉人（原审原告）王福广，男，汉族，1968年11月5日生。
委托代理人张刚，江苏苏商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京忠诚人力资源有限公司，住所地南京沿江工业开发区葛关路815号－526。
法定代表人胡永贵，该公司经理。
委托代理人魏永，南京市六合区葛塘法律服务所法律工作者。
上诉人王福广因与被上诉人南京忠诚人力资源有限公司（以下简称忠诚公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2015年12月8日作出的（2015）六民初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人王福广及其委托代理人张刚，被上诉人忠诚公司的委托代理人魏永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：王福广入职忠诚公司工作，双方签订了书面的劳动合同，最后一期劳动合同的时间为2014年1月1日至2015年12月31日。合同约定王福广的工作岗位为驾驶员，合同约定的月工资标准为1480元。王福广实际从事的工作岗位亦为驾驶员。忠诚公司以银行转账的形式向王福广发放工资。忠诚公司制作了工资表，工资表上有王福广的签字。忠诚公司依法为王福广办理和缴纳了社会保险。后双方因解除劳动合同产生争议，王福广于2015年5月26日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求忠诚公司支付解除劳动合同赔偿金等请求。2015年9月14日，该仲裁机关作出宁化劳人仲案（2015）569号仲裁裁决书，支持了王福广关于解除劳动合同的经济补偿金及2015年2月份生活费的主张，对于其他仲裁请求不予支持。王福广对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，要求判令忠诚公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金117640元；2、支付王福广有毒有害环境作业岗位津贴33661.6元；3、支付王福广加班工资差额348386.2元；4、支付王福广解除劳动合同后的应付双倍工资27680元。
原审法院对双方有争议的事实分析认定如下：
1、入职时间。王福广主张1998年9月8日入职忠诚公司单位工作。提供外来人员就业证、出入证、社会保障卡、洗澡证、驾驶证、交通安全合约书、交通运输协议及证人出庭作证予以证明。忠诚公司经质证后认为，驾驶证真实性无异议，但与本案没有关联性；出入证真实性无异议，最早时间为2009年6月30日，发证主体为南京化学工业有限公司，与忠诚公司无关；洗澡证更能证明王福广的陈述与忠诚公司没有关系，上面的单位为康福，发证的单位是南京永元物业有限公司，也没有办证时间；外来人员就业证跟本案无关；社会保障卡无异议；对于两份运输安全协议的真实性无异议，证明王福广与忠诚公司以前是运输合同关系；对于交通安全合约书真实性不认可，该合约书是中石化南京化学有限公司（以下简称南化公司）与忠诚公司签订的，与王福广无关；对于证人陈述的其不清楚忠诚公司与康福之间的关系，也不清楚王福广与忠诚公司之间的关系，同时陈述一年前南化公司储运部效益下滑，正式员工下岗分流的情况，说明该单位不可能存在加班情况。以上证据均不能证明王福广主张的入职时间。忠诚公司主张王福广2008年与忠诚公司形成劳务运输关系的，入职签订劳动合同是2012年。提供2008年的运输协议及2012年、2014年的劳动合同。王福广对于劳动合同的真实性认可，但认为合同有涂改；运输协议与王福广提供的一致。
原审法院认证如下：对于双方提供的证据，原审法院予以确认。王福广提供的证据不能证明王福广入职忠诚公司的具体时间，王福广提供的运输协议仅能够证明双方建立了运输合同关系，并不能证明其与忠诚公司建立劳动关系。忠诚公司提供的劳动合同证明双方自2008年建立劳动关系，且劳动合同首页在本单位工作起始时间记载为2008年3月，故原审法院认定王福广入职忠诚公司时间为2008年3月。
2、解除劳动合同的原因及时间。王福广主张忠诚公司在2014年12月底通过电话的形式单方解除了劳动合同，是违法解除，未提供证据。忠诚公司主张是因为效益不好，2015年1月31日通过会议协商的形式让王福广选择重新上岗或者解除劳动合同支付经济补偿。后双方同意解除劳动合同，但对经济补偿的数额没有协商一致。提交会议记录一份。王福广质证对于会议记录形式认可，对于内容不认可，是协商解除，但是对于经济补偿没有达成一致。
原审法院认证如下：对于忠诚公司提供的会议记录，原审法院予以确认。会议记录能够证实双方于2015年1月31日协商解除劳动合同，但对于经济补偿未能达成一致意见。故原审法院认定双方劳动合同于2015年1月31日协商解除。
3、加班的事实。王福广主张一年365天每天都上班，双休日、节假日均上班，未提供证据证明。忠诚公司主张王福广不存在加班，也未提供证据。
原审法院认证如下：劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。王福广对于其是否存在加班的事实，未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故原审法院认定王福广不存在加班的事实。
4、解除和终止劳动合同前12个月的月平均工资数额。王福广主张月平均工资为3460元，提交社保缴费记录及工资发放银行明细单。忠诚公司质证对于社保缴费记录无异议，但不能按照王福广的主张将个人及单位缴纳的费用都计算在内，对于工资发放银行明细有异议，网银转账不能显示是支付的工资。忠诚公司主张王福广的月平均工资为1775.75元，提供王福广被解除前12个月的工资表。王福广质证认可忠诚公司提供的工资表，但认为还有工资表没有提供。
原审法院认证如下：王福广提供的工资银行明细与忠诚公司提供的工资发放表每月实发工资数额相同，原审法院对工资银行明细及工资发放表予以确认。劳动者的月平均工资数额包括个人缴纳的保险等，应当依据劳动者应发工资数额计算。故原审法院依据忠诚公司提供的2014年1月至12月工资表中的应发工资，计算解除劳动合同前12个月的月平均工资数额为2061.5元［（2062＋2498＋2384＋2615＋2184＋1870＋1880＋1900＋1172＋1658＋2635＋1880）÷12］。
5、王福广的工作岗位是否存在有毒有害及是否存在运输工具损失、解除劳动合同后双倍工资的事实和依据。王福广主张在南化公司工作，运输的材料、垃圾都是有毒有害物品；双方劳动合同未到期，忠诚公司解除与王福广的劳动合同，应当支付双倍工资；提供他人体检表一份。忠诚公司质证对体检表不予认可，非王福广本人，也未加盖印章。忠诚公司主张王福广岗位是驾驶员，不是有毒有害岗位；对于双倍工资没有任何依据，不予认可。
原审法院认证如下：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。王福广系驾驶员岗位，并非从事有毒有害岗位，故原审法院认定王福广从事的系非有毒有害岗位，王福广主张的解除劳动合同后双倍工资没有事实和法律依据。
本案争议焦点为：1、忠诚公司与王福广解除劳动合同是否应当支付赔偿金；2、王福广所主张的有毒有害岗位津贴、加班工资及双倍工资损失有无依据。
原审法院认为：
关于第一项争议焦点，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，忠诚公司与王福广协商解除劳动合同，双方对经济补偿未能达成一致。故忠诚公司应当按照法律规定向王福广支付经济补偿金21033.81元（3004.83×7）。
关于第二项争议焦点，王福广所主张的有毒有害岗位津贴、加班工资及双倍工资无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，南京忠诚人力资源有限公司支付王福广经济补偿金21033.81元；二、驳回王福广的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人王福广不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1998年9月8日，王福广到被上诉人处从事运输工作，直至2008年3月才开始签订正式的书面劳动合同。2015年2月26日被上诉人电话通知王福广单方面终止劳动合同的履行，但王福广不同意终止劳动合同的履行，且被上诉人至今没有给王福广任何的经济赔偿，违反法律的有关规定。根据相关法律法规，忠诚公司应支付王福广非法解除劳动合同的经济补偿金117640元、年休假补偿金101362.5元、有毒有害环境作业岗位津贴33661.6元、补缴2005年3月1日至2015年2月29日未缴纳的公积金54806.4元及社会保险、加班费差额348386.2元、解除劳动合同后的双倍工资27680元等，以上总计815985.5元。综上所述，被上诉人严重侵犯了王福广的合法权益，理应承担相应的法律责任，请求二审法院撤销原审判决，改判支付上诉人在原审中的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人忠诚公司辩称：（一）忠诚公司没有非法解除与王福广之间的劳动合同。2015年1月双方签订了一份协议，故双方是协商一致解除了劳动合同。（二）王福广是驾驶员，一般不会直接接触有毒有害物质，所以不存在有毒有害津贴。（三）关于加班工资。双方解除劳动合同的原因是南化公司效益滑坡，产能跟不上，在企业效益不好的情况下，不可能存在加班，且王福广未提供相应的证据证明其存在加班的情形。（四）王福广要求支付双方劳动合同解除后的双倍工资，没有法律依据。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审法院认定的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，忠诚公司提供了以下证据，证据一、王福广2014年1月至12月份的工资表，证明王福广的工资情况，即王福广平均工资就是原审法院认定的2061.5元；证据二、2007年12月31日、2014年8月1日忠诚公司与南化公司签订的装卸运输承包协议，证明忠诚公司与南化公司之间是运输承包关系，而不是劳务派遣关系；证据三、装卸运输承包协议不续签的通知，证明因南化公司的产能下降，与忠诚公司解除了装卸运输承包协议，故忠诚公司不得已解除了与王福广的劳动合同。王福广质证认为，对于已签字的工资表的真实性予以认可，但忠诚公司还有第二份工资表。对于证据二的真实性不予认可，王福广没有见过该协议。对于证据三的真实性不予认可，通知上写着硫基肥不再生产是假的，只是南化公司不再将相关的装卸运输业务承包给了忠诚公司。
本院审理期间，王福广陈述2008年3月之前在康福工程四处工作，2008年3月忠诚公司与其签订了劳动合同。在职期间，其每天早上8：00上班，一般到下午17：00下班，如果忙的话，到晚上20：00至21：00，每周工作七天，2014年只休息了十天左右，其余时间均上班。忠诚公司陈述王福广每天的工作时间为8：00至17：00，每周工作五天，有活就干，没活就回家，偶尔需要加班，但不可能天天加班。王福广认为根据忠诚公司的《考核细则》第二条第二项的规定，高温、农忙、法定节假日每月工作不得低于26天，其他时间要天天上班，故王福广存在双休日加班。忠诚公司认为该考核细则不是原件，但对其真实性予以认可。《考核细则》第二条第二项规定：高温、农忙、法定节假时节，个人出勤26天，请假者必须提前得到批准。双方确认王福广在忠诚公司从事现场管理，根据参加驾驶员的运输量确定王福广的工资，王福广不实行计件工资，且王福广在职期间，忠诚公司需要对其进行考勤。
本院审理查明，王福广确认忠诚公司与南化公司的运输业务已经没有了，忠诚公司让其重新就业，但因新的岗位地点、工作性质都变了，所以没有同意忠诚公司转岗。期间，忠诚公司也曾与其协商解除，由于双方对经济补偿金没有达成一致，故其不同意解除。忠诚公司于2014年12月底通过电话方式单方解除了双方的劳动合同。二审中，当事人双方确认以王福广提供的2014年1月至12月中国农业银行对帐单中网银转账额作为计算王福广离职前十二个月平均工资的依据，王福广离职前十二个月的工资为2236元。王福广只要求忠诚公司支付双休日加班工资，并确认2014年双休日加班50天。
以上事实有《考核细则》、中国农业银行对帐单、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人的工作年限及离职前十二个月的平均工资；2、当事人双方劳动合同解除的原因及时间；3、上诉人是否存在加班，如存在加班，被上诉人是否欠付上诉人加班工资；4、被上诉人是否应当支付上诉人有毒有害作业岗位津贴；5、被上诉人是否需要支付上诉人解除劳动合同后的双倍工资。
关于第一个争议焦点，即上诉人的工作年限及离职前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，忠诚公司提供的数份劳动合同的首页均载明王福广入职忠诚公司的时间为2008年3月，忠诚公司完成了王福广与其建立劳动关系的时间举证责任，王福广对此予以否认，并主张其于1998年与忠诚公司建立劳动关系，应当提供证据证明。王福广提供的交通安全合约书、就业证、驾驶证等证据，均不能直接证明其与忠诚公司之间存在劳动关系，王福广也陈述2008年3月之前在康福工程四处工作，报酬由康福工程四处支付，且王福广未提供证据证明康福四处与忠诚公司之间存在关联关系，原审认定当事人双方于2008年3月建立劳动关系，并无不当。王福广主张其工作年限应从1998年开始计算，证据不足，本院不予采纳。
《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，忠诚公司提供了经王福广签字确认的2014年1月至12月的工资表，王福广主张其在职期间共有两份工资表，但未提供证据证明，本院不予采信。当事人双方确认以王福广提供的2014年1月至12月中国农业银行对帐单中网银转账额作为计算王福广离职前十二个月平均工资的依据，结合王福广工资表中应发工资部分，王福广离职前十二个月的平均工资为2236元。
关于第二个争议焦点，即当事人双方劳动合同解除的原因及时间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因南化公司不再将相关的装卸运输业务发包给忠诚公司，导致双方原劳动合同约定的内容已无法履行。忠诚公司提供的会议通知及王福广的陈述可以证明，双方曾于2015年1月31日协商重新变更工作岗位或解除劳动合同事宜，因王福广放弃忠诚公司重新为其安排工作，并选择要求忠诚公司给予补偿，故忠诚公司解除与王福广之间的劳动合同，符合法律规定，原审法院认定当事人双方劳动合同于2015年1月31日解除，并判决忠诚公司支付王福广经济补偿金，具有相应的事实和法律依据，结合王福广在忠诚公司的工作年限及其离职前十二个月的平均工资，忠诚公司应支付王福广经济补偿金15652元（2236元＊7）。王福广主张忠诚公司于2015年2月26日解除双方劳动合同，与其在原审中陈述忠诚公司于2014年12月底通过电话单方解除劳动合同相互矛盾，且王福广对其该项主张也未提供证据证明。故对王福广要求忠诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即上诉人是否存在加班，如存在加班，被上诉人是否欠付上诉人加班工资。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人王福广主张在忠诚公司工作期间双休日均不休息，但忠诚公司未依法向其支付加班工资，王福广应当在知晓其权利受到侵害之日起一年内主张权利。2015年1月31日，忠诚公司解除了与王福广之间的劳动关系，王福广于2015年4月向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申诉，其要求忠诚公司支付2014年1月之前的加班工资已超过法律规定的申诉时效，故对王福广要求忠诚公司支付2014年1月之前双休日加班工资的上诉请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，当事人双方确认，王福广的工资不是计件工资，根据参加驾驶员的运输量确定王福广的工资，且王福广在职期间，忠诚公司需要对其进行考勤。因该考勤记录及参加驾驶员的运输票据回执是确认王福广是否存在加班事实的证据，且上述证据由忠诚公司掌握，忠诚公司未提供上述证据，应承担不利的后果。结合当事人双方无异议的《考核细则》中关于工作时间的规定，对王福广关于其双休日存在加班的主张，本院予以采信。因忠诚公司未提供王福广的考勤记录，忠诚公司应承担不利的后果。王福广主张2014年双休日共加班50天，也较为合理，本院予以采纳。双方确认王福广不实行计件工资，故忠诚公司需要支付王福广双休日加班工资10280.46元（2236元÷21.75×50×200%）。
关于第四个争议焦点，即被上诉人是否应当支付上诉人有毒有害作业岗位津贴。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，王福广从事现场管理工作，其主张从事有毒有害作业，但未提供证据证明，本院对此不予采信。王福广要求忠诚公司支付有毒有害作业岗位津贴，于事实不符，本院不予支持。
关于第五个争议焦点，即被上诉人是否需要支付上诉人解除劳动合同后的双倍工资。王福广要求忠诚公司支付解除劳动合同后的双倍工资，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
综上，对上诉人王福广的上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1203号民事判决。
二、南京忠诚人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付王福广双休日加班工资10280.46元。
三、南京忠诚人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付王福广经济补偿金15652元。
四、驳回王福广的其他上诉请求。
原审案件受理费5元，由南京忠诚人力资源有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一六年四月十三日
书 记 员 顾 欢