山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终265号
上诉人（原审被告）：日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司，住所地日照市岚山区圣岚路北泉祥金海岸小区北侧，统一社会信用代码91371103749875167H。
法定代表人：宋有元，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:秦建军，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：李秀珍，山东岚杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照市金地基础工程有限责任公司，住所地日照市高新区昭阳北路东、园中路路南，统一社会信用代码91371102613805151J。
法定代表人：张敬文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卜祥国，女，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑世杰，山东东方太阳律师事务所律师。
上诉人日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司（以下简称泉祥公司）因与被上诉人日照市金地基础工程有限责任公司（以下简称金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
泉祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、诉争工程款未达到支付条件。涉案诉争工程款尚未达到《基坑支护施工合同》第八条约定的支付条件，上诉人始终未出具工程验收合格证明，2010年11月29日《撤场证明》仅能证实被上诉人撤离施工现场，不能证明上诉人认可被上诉人的施工质量或被上诉人的施工质量符合合同约定和国家规定。施工质量是否合格应由双方共同验收确认并加盖双方公章，上诉人派驻现场的人员无权对施工质量进行验收或确认。被上诉人撤场后，上诉人未使用该工程。涉案工程是为了建设地下车库等使用，被上诉人撤场后，因施工安全质量问题，导致周边地面及建筑物墙面、室内楼地面开裂，日照市建设工程质量监督站多次要求整改，在整改无效后对该基坑支护工程进行回填作废，给上诉人造成严重经济损失。因基坑支护工程作废，上诉人对图纸进行了变更，取消了地下车库，之后上诉人根据新图纸施工，在原地重新建设，并没有使用被上诉人施工的工程。一审法院认定上诉人已实际使用被上诉人施工的工程，属于对上诉人补救行为的本质认识不清，应予改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。但涉案工程不存在发包人擅自使用的情形，《撤场证明》也并非转移占有建设工程的证明，而仅是被上诉人撤离施工现场的证明，因此，涉案工程未竣工。关于涉案付款事实，因施工增加及被上诉人请求付款等原因，上诉人未完全按照《基坑支护施工合同》第八条的约定付款，而是采取了对被上诉人更有利的付款方式，如按照合同约定，竣工验收前上诉人需支付20万元，但上诉人已实际支付67万元，被上诉人撤场后支付的10万元，系因被上诉人称资金周转困难，多次要求上诉人提前付款，上诉人为让被上诉人尽快施工并保证工程质量才付款。一审法院以上诉人支付10万元工程款为由认定上诉人认可工程质量无依据。二、上诉人不存在逾期付款的情形。涉案工程未达到付款条件，上诉人无义务支付剩余工程款，被上诉人请求支付逾期利息无事实和法律依据，不应支持。按照《基坑支护施工合同》第八条约定，上诉人在竣工验收应支付20万元，但上诉人已实际支付67万元，超额完成了付款义务，上诉人保留要求被上诉人退还多支付的款项及相应利息的权利，同时保留追究被上诉人施工不合格给上诉人造成损失的权利。
金地公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金地公司向一审法院起诉请求：1、判令泉祥公司支付金地公司工程款76万元；2、判令泉祥公司支付延期支付工程款的违约金；3、诉讼保全费由泉祥公司承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。
金地公司提交证据如下：证据一、金地公司的《营业执照》，用于证明其有基础工程施工资质；证据二、金地公司法定代表人《身份证明》，用于证明金地公司具有主体资格；证据三、《授权委托书》，用于证明金地公司具有主体资格；证据四、《基坑支护工程施工合同》，用于证明合同签订时间是2009年12月31日，地点在东港区日照街道，承包内容是河东花园基坑支护工程，合同价款120万元，另由泉祥公司承担水电费3万元，合同约定了工程款支付方式；证据五、《补充协议》原件，用于证明工程约定增加造价20万元；证据六、《图纸》及《变更资料》，用于证明因工程变更而导致施工延期；证据七、《开工、竣工资料》，用于证明实际开工时间是2010年1月8日；证据八、《撤场证明》原件，用于证明工程竣工时间是2010年11月29日；证据九、《工程结算书》及《工程款拨付申请》，用于证明工程结算数额为143万元；证据十、《已支款明细》，用于证明从2010年1月9日-2010年11月29日泉祥公司八次拨款，拨款数额67万元整；证据十一、《计算利息的明细》，用于证明自2010年11月29日-2017年4月30日按照月利率0.65%计算，利息为38万元；证据十二、《民事裁定书》，用于证明泉祥公司曾起诉过金地公司，于2016年12月28日撤回诉讼，金地公司的起诉没有超过诉讼时效。以上证据除证据五、八外，其余均系复印件。
泉祥公司质证意见为：对证据一金地公司的《营业执照》的真实性无异议，但是否有施工资质应以施工资质证书为准；对证据二、三的真实性无异议；对证据四《基坑支护工程施工合同》的真实性无异议，该合同第八条工程款拨付约定：设备及人员到位，甲方付给乙方20万元人民币，全部工程竣工经甲方验收合格，甲方付给乙方工程总价款的70%；因金地公司施工出现质量问题而作废，涉案工程并没有竣工，也没有经甲方验收合格，因此本案并不具备付款条件；对证据五《补充协议》的真实性无异议；对证据六、七载明开工日期无异议；对证据八《撤场证明》的真实性有异议，是否是吴正恒本人签字无法确认；对证据九《工程结算书》的真实性有异议，该结算书是由金地公司单方形成，泉祥公司不予认可，且该工程并没有竣工，所以没有结算；对于《工程款拨付申请》，据泉祥公司的工作人员讲，因涉案工程质量问题而作废，金地公司并没有向泉祥公司要求过支付涉案工程款；对证据十《已支款明细》的真实性无异议，但是否是泉祥公司的全部付款代理人不清楚；对证据十一《计算利息的明细》有异议；对证据十二《撤诉裁定书》无异议。
泉祥公司提交如下证据：证据一、2011年1月18日由日照市建设工程质检监督站出具的《关于“日照市河东花园基坑支护工程”中有关质量问题的意见》；证据二、2011年1月20日由日照市建设工程质量监督站出具的《关于“日照市河东花园基坑支护工程”开挖施工过程中有关质量问题的意见》；证据三、2011年1月24日由日照市建设工程质量监督站出具的《关于“日照河东花园基坑支护工程当前必须落实解决的质量问题”的意见》；证据四、2011年3月9日由日照市建设工程质量监督站出具的《关于日照泉祥房地产河东花园基坑支护工程质量安全问题的紧急通知》；证据五、2011年4月21日由日照市建设工程质量监督站出具的《关于日照泉祥房地产河东花园基坑支护工程质量安全问题的第二次紧急通知》；证据六、2011年4月27日日照市建筑工程安全监督站对泉祥公司出具的《建筑施工安全隐患整改通知书》，该通知书编制回填方案，要求回填；证据七、2011年4月28日的《日照市安全专项设计施工方案专家论证意见表》，确定回填具体的方案后进行回填。以上证据一至五是质量整改过程中日照市建设工程质量监督站出具的整改意见和通知，证据一至七用于证明金地公司施工的涉案支护工程，因施工不当，造成周边地面及建筑物墙面、室内楼地面出现裂缝等质量问题，造成损失，后经整改无效，致使基坑支护工程回填作废。证据八、泉祥公司河东花园项目《建设工程规划许可证》，用于证明因基坑支护工程回填作废，变更了原来的设计，取消了地下车库、由地上17层变更为15层、商业用房由原来的1687平方米变更为305平方米。以上证据除证据八外，其余证据均系复印件，共同用于证明因金地公司施工存在质量问题导致涉案工程作废。
金地公司质证意见为：上述证据全部属实，文件是真实的，但与泉祥公司的证明目的相反，以上证据证实泉祥公司违法施工，受到政府查处：1、泉祥公司在城区开挖6.33亩大坑，深度达9.7米左右，事前应该报告建委备案，但泉祥公司没有报告，导致被查处；2、泉祥公司施工的工程应该分为三块，第一块是金地公司打基桩，第二块是在周边挖回灌井，根据需要进行补水，第三块按照设计规范第九条，应该聘请独立的检测机构进行全程监测，在全部安全的情况下才可以逐步挖出9.7米的深坑，泉祥公司没有进行后两块的作业，就发包给挖掘机施工者，几天内挖到9米多深，引起周边居民楼裂缝，被举报，质量监督站命令其停工；挖成的大坑不能够用混凝土铺底，导致周边的水从基坑底部上泛，类似于趵突泉，导致周边楼区的水分都“控”到了大坑里，泉祥公司想挖坑补水，但在居民楼附近挖坑时，因居民不理解建筑科学，阻止挖坑，导致没有回灌水，居民楼裂缝更加严重；在监督站责令下泉祥公司委托检测机构进行检测，检测的结果是基桩合格，没有倒塌和位移，因为基坑底部没有覆盖，才引起泉水上涌，最后更改了设计；泉祥公司使用了金地公司施工的基坑，运回土回填了这个基坑，按照新的设计盖了新楼，如果基坑有问题，就会出现倒塌或者位移，周围的居民楼就会随之倒塌，检测结构证明基桩符合规范要求，泉祥公司也为质量问题提出过两次诉讼，均撤诉。
一审法院依职权调取了关联案件（2016）鲁1102民初1508号案卷资料，双方均无异议。
经审查，因泉祥公司对金地公司提交的证据一、二、三、四、五、六、七、十、十二均无异议，对真实性予以确认；泉祥公司对金地公司提交的证据八、九、十一的证明目的有异议，一审法院将结合关联证据及本案查明的事实予以确认；因金地公司对泉祥公司提交的证据均无异议，一审法院对泉祥公司提交证据的真实性予以确认，对证明目的将结合其他证据及关联案件查明的事实予以确认。一审法院对依法调取的关联案卷资料真实性予以确认。以上证据均在卷作证。
根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：2009年12月31日，金地公司与泉祥公司签订《基坑支护施工合同》一份，约定金地公司为泉祥公司施工日照市山东路南、营子河东“河东花园”4号商住楼的基坑支护工程，包工包料，工期自2010年1月2日起至2010年4月1日，计算总工期为90天（开工日期以开工报告为准）；甲方驻工地代表：吴正恒，乙方驻工地代表：李心平；合同价款为120万元，由甲方（泉祥公司）承担施工用电费用3万元；工程款拨付约定：设备及人员到位，甲方给付乙方（金地公司）20万元，全部工程竣工，经甲方验收合格，甲方付给乙方总价款的70%，剩余工程款半年内付清；涉案工程保质期为半年，自基坑竣工之日计起。
上述合同签订后，金地公司于2010年1月9日开工，施工过程中由于建设场地限制，原基坑设计放坡段受地下管线影响，需进行设计变更，增加了部分工程量，双方经协商于2010年6月19日签订了《补充协议》，约定工程造价增加20万元。合同履行期间，泉祥公司于2010年1月9日至2010年11月29日陆续给付金地公司工程款67万元。泉祥公司最后一次工程款给付日，即2010年11月29日，金地公司与泉祥公司的派驻工地代表在《工程竣工撤场证明》上签字，该证明内容为：“泉祥公司：金地公司施工的日照市河东花园基坑支付工程，已于2010年11月28日按照基坑支护设计图纸乙方应施工的内容完成，于2010年11月29日撤场。特此证明。甲方代表：姜正恒乙方代表：李心平2010年11月29日。”
期间，河东花园的其他楼居民向相关部门反应“日照河东花园基坑支护工程在开挖施工过程中，致使该居民楼楼面、楼地面出现裂纹”等情况，日照建设工程质量监督站就该问题多次（2011年1月18日始）协调建设、施工、设计、监理等责任主体，责令对涉案工程制定施工安全技术方案、采取质量安全技术措施，监督对涉案工程出现的质量问题进行完善和补救，避免基坑及周围房屋质量安全事态的进一步加剧。因泉祥公司的上述整改并未有效解决问题，日照建设工程质量监督站于2011年3月9日向泉祥公司发出“紧急通知”，要求其立即组织勘察设计等相关责任主体单位，编制详细基坑支护工程加固技术方案，但因种种原因泉祥公司没有提报加固施工技术措施，监督站再于2011年4月21日向泉祥公司发出第二次“紧急通知”，要求泉祥公司立即组织有关责任主体单位，编制详细基坑支护工程加固或回填技术方案，并组织专家评审通过后由泉祥公司马上实施。监督站又于2011年4月27日向泉祥公司发出《建筑施工安全隐患整改通知书》，要求泉祥公司按照专家评审综合意见，限期对隐患部位进行整改并报备，涉案工程的专家评审组于2011年4月28日出具评审意见，即对河东花园基坑支护工程施行“基坑回填”。泉祥公司于2011年6月份前后进行了基坑回填，随后在该地基上进行了涉案楼房的施工与建造。
河东花园基坑支护工程回填后，涉案工程的《规划许可证》于2012年12月5日进行了变更登记，即“河东花园”4号商住楼的建设规模由原来的地上17层及地下车库建筑面积为15585平方米，变更为取消地下车库，由地上17层变更为15层，面积变更为11887平方米。后涉案工程投入使用。
泉祥公司认为金地公司的施工存在质量问题，导致基坑支护工程回填作废，作废后工程规划进行了变更设计，取消了地下车库，楼层减少，面积减少，给其造成商品房预售合同损失及周边居民索赔等损失。为此，其于2016年1月28日，将金地公司诉至一审法院【案号（2016）1102民初1508号】，请求判令金地公司赔偿因施工不当给泉祥公司造成的经济损失500万元，后于2016年12月28日撤诉。
金地公司认为工程交付后，泉祥公司应足额支付工程款，经协商未果，金地公司于2017年6月1日提起本案之诉，请求判令泉祥公司给付剩余工程款76万元，以及延期支付工程款的违约金（以本金76万元为基数，自2010年11月29日计算至2017年4月30日，按照月利率0.65%计算）。
诉讼中，泉祥公司认可《撤场证明》上载明的“吴正恒”当时是公司工作人员，庭后回复法庭无法联系到吴正恒，无法核实是否是其本人签字，公司亦未找到与吴正恒相关的资料信息。
泉祥公司主张金地公司实际撤场的时间并非《撤场证明》载明的时间，实际是2011年，但泉祥公司对其主张的具体时间未提交证据。
泉祥公司认可涉案工程基坑开挖及回填均是泉祥公司，认可涉案施工地点盖起的新楼没有质量问题。
金地公司认为基坑护壁渗漏水是因为泉祥公司的违规开挖造成的。泉祥公司认为造成基坑支护工程作废、规划变更、质量监督部门责令回填的责任在于金地公司施工的深基坑止水帷幕不合格，又不能补救造成的。
关于金地公司施工的工程是否实际使用问题。金地公司主张其施工的地基工程，所有工程在地平面以下，泉祥公司在该地块上另行施工，就是已经实际使用了地基工程。泉祥公司主张涉案的合同施工范围是地下基坑支护工程，是为了地下车库而施工的，并非金地公司所称的地基工程，因基坑支护工程作废，泉祥公司的图纸进行了相关的变更，取消了地下车库，泉祥公司是根据新的图纸重新进行的施工。
关于金地公司施工的工程在整个工程建设过程中起何作用问题。金地公司陈述其陈述的基础护壁与泉祥公司主张的建造车库非一回事，金地公司建造的是一个基础，建造完毕以后，泉祥公司应当在金地公司施工完毕的坑里边建造车库，金地公司施工只是起到加强地基的作用，车库由泉祥公司施工。泉祥公司主张其要建造车库必须先由金地公司将基坑支护工程施工完毕，止水帷幕起到止水的效果，其才能在此基础上进行下一步建设。
一审法院认为，金地公司与泉祥公司签订《基坑支护工程施工合同》，就相关事宜进行了协商，是当事人的真实意思表示，该合同合法有效，各方均应依约履行。本案争议的焦点是：1、诉争工程款是否达到支付条件；2、如需付款，泉祥公司应支付的工程款数额以及迟延支付违约金的计算标准和依据。
针对争议焦点一。根据庭审查明的事实及当事人的陈述、举证及自认，分析如下：1、泉祥公司自认将金地公司实际施工的基坑支护工程回填后，在涉案工程的地基上建造楼房并投入使用；2、金地公司施工的所有工程在地平面以下，泉祥公司在该地块上另行施工，即为使用了地基工程，泉祥公司已经实际使用；3、泉祥公司认可《工程竣工撤场证明》上甲方签字代表“吴正恒”当时系其工作人员，但主张无法联系到该人进行核实；涉案工程施工持续数月有余，吴正恒是泉祥公司的工作人员，亦是双方合同约定的泉祥公司的驻工地代表，泉祥公司系法人单位，应当有完善的档案管理制度，应当提供由吴正恒签字的相关书面材料作为对比件，寻求司法确认，泉祥公司逾期未提供，应视为持有对自己不利的证据拒绝出示，由此可以推定金地公司的主张成立，即上述证明材料上的甲方代表签字系吴正恒本人所签；4、上述证明上明确载明了金地公司已于2010年11月28日按照基坑支护设计图纸应施工的内容全部完成，亦明确载明了金地公司于2010年11月29日撤场，吴正恒作为泉祥公司派驻工地的代表，对上述内容有审慎注意的义务，可见吴正恒在上述证明上签字，对内容是明知的，故该日双方已完成了施工工程交接；5、因上述证明上载明的内容明确清晰，双方工地派驻代表在其上签字确认，意味着双方于该日将工程交付并转移占有，工程交接是个严肃性行为，交接当日如存在质量异议，双方应另行签订备忘录，或直接在上述证明空白处做“备注”记载，用来解决后续问题，但泉祥公司无该类行为；6、泉祥公司于交接当日仍向金地公司付款10万元，如该日双方对工程质量有异议，存在不予付款的可能。基于以上理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；该解释第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。故，上述证明签署日2010年11月29日为金地公司施工工程转移占有之日，即为验收合格日或竣工日。至该日，泉祥公司应按照合同约定向金地公司支付至工程总价款的70%，即98万元〔（120万元＋20万元）×70%〕，剩余工程款42万元〔（120万元＋20万元）×30%〕应按合同约定在2011年5月29日前付清。可见，涉案工程款已全部达到付款条件。
对于争议焦点二。基于对以上焦点一的分析，泉祥公司应及时向金地公司支付剩余工程款，泉祥公司逾期付款，应向金地公司支付占用上述资金期间的利息；金地公司在本案中主张违约金，该违约金应比照利息支付。因至2010年11月29日，泉祥公司实际累计付款67万元，故逾期付款数额及利息计算标准为：以31万元（应付款98万元－已付款67万元）为基数，按照年利率6%，自2010年11月29日计算至金地公司主张的2017年4月30日；30%的剩余工程款42万元的逾期利息计算标准为：以42万元为基数，按照年利率6%，自2011年5月30日计算至金地工地主张的2017年4月30日。
对于金地公司主张的总结算数额143万元中，应由泉祥公司承担的3万元电费，因该款项非工程款，本案不予处理。
对于泉祥公司抗辩的涉案工程存在质量问题（或金地公司的施工未全部完成问题），因双方对涉案工程交接时，未做好拍照、公证、存档等证据保全工作，且泉祥公司即使存在损失，由于本案中未提起反诉，上述损失非本案审理的范围，本案不作处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、泉祥公司自判决生效之日起10日内支付金地公司工程款31万元及逾期利息（以31万元为基数，自2010年11月29日至2017年4月30日，按照年利率6%计算）；二、泉祥公司自判决生效之日起10日内支付金地公司工程款42万元及逾期利息（以42万元为基数，自2011年5月30日至2017年4月30日，按照年利率6%计算）；三、驳回金地公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，由金地公司负担450元，由泉祥公司负担10950元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实和证据与一审认定一致。
本院认为，金地公司与泉祥公司签订《基坑支护工程施工合同》及《补充协议》，约定金地公司对已通过的基坑支护施工图纸包含的全部工作内容进行施工。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行义务。
根据双方《基坑支护工程施工合同》第八条的约定，涉案合同价款为120万元（后经补充协议增加20万元），设备及人员到位，甲方（泉祥公司）付给乙方（金地公司）20万元，全部工程竣工，经甲方验收合格，甲方付给乙方总价款的70%，剩余工程款半年内付清。泉祥公司主张，涉案工程未竣工验收，诉争工程款尚未达到支付条件。但是，双方2010年11月29日《工程竣工撤场证明》载明：“泉祥公司：金地工地施工的日照市河东花园基坑支护工程，已于2010年11月28日按基坑支护设计图纸乙方应施工的内容全部完成，于2010年11月29日撤场”，甲方代表吴正恒、乙方代表李心平分别签名确认。吴正恒系《基坑支护工程施工合同》中载明的泉祥公司驻工地代表，其在工程竣工撤场证明上签名的行为系职务行为，对泉祥公司具有约束力，即应视为泉祥公司认可《工程竣工撤场证明》载明的内容。故，对金地公司于2010年11月28日按基坑支护设计图纸其应施工的内容全部完成的事实，应予确认。金地公司按照合同约定进行了施工，并将涉案工程交付泉祥公司，泉祥公司主张工程未竣工、金地公司施工质量不合格，其对此负有举证义务，但泉祥公司未能提供相应的证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。涉案基坑支护工程施工过程中，造成周围地面及建筑物墙面、室内楼地面出现裂纹等，日照市建设工程质量监督站多次发出整改通知，后经专家论证对工程进行回填。泉祥公司主张造成上述状况的原因是金地公司施工质量不合格，但根据现有证据，不足以认定涉案工程出现安全隐患而回填的原因系金地公司的施工质量不合格，泉祥公司在工程回填前未委托相关部门对金地公司的施工质量进行鉴定，且回填后已在原地重新建设楼房，相应后果应由泉祥公司承担。所以，金地公司依照合同约定完成了施工内容，并交付泉祥公司，泉祥公司应当按照约定支付工程款。一审判决泉祥公司支付金地公司工程款及相应利息并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11400元，由上诉人日照市岚山泉祥房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年四月二十五日
书记员 刘 畅