安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终509号
原公诉机关安徽省界首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵涛，男，汉族，1972年10月8日出生于安徽省界首市，初中文化，2010年4月至2014年5月任界首市张大桥粮站站长，2014年5月至案发任界首市粮油中转站站长，住界首市。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月14日被界首市人民检察院决定刑事拘留，同日由界首市公安局执行刑事拘留，同年3月30日阜阳市人民检察院以事实不清、证据不足决定不予逮捕，2015年3月31日被界首市人民检察院决定取保候审，次日由界首市公安局执行取保候审。2015年5月9日因涉嫌犯贪污罪被界首市人民检察院决定刑事拘留，同日由界首市公安局执行刑事拘留，同年5月22日被阜阳市人民检察院以涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪决定逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。
辩护人张兆林，安徽星驰律师事务所律师。
界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人赵涛犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年7月13日作出（2015）界刑初字第00259号刑事判决。原审被告人赵涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员和辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
2014年6月份左右，被告人赵涛在担任界首市粮油中转站站长期间，该站收购小麦时，先从界首市粮食局下属的天禾公司按照1.2元/斤预支收购资金。被告人赵涛利用负责粮食收购、财务管理等职务便利，违反规定安排工作人员使用旧版验质检斤单以1.18元/斤收购小麦6500余吨，以1.2元/斤收购小部分小麦，上述收购的小麦均以1.2元/斤的价格开具发票上报天禾公司，套取小麦收购资金26万元左右。2014年6月14日，赵涛将界首市粮油中转站会计张某某保管的15万元差价款存入自己账户，加上其妻弟齐某某还现金10万元，赵涛共有25万元。后给张某某3万元，用于交纳上报的差价收入23622元赵涛侵吞公款22万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.界首市粮食局2014年6月6日关于开展整治行业不正之风专项活动的通知、公开承诺书，证明由企业负责人公开承诺不二次填写收购凭证、二次开票等不正之风行为。要求坚决查处二次开票等违法违规行为。
2.粮油入库检验检斤结算单，证明收购小麦应使用新版检斤单。
3.2014年夏粮收购期间界首市粮食局关于要求各单位做好夏粮收购的短信通知，证明使用老验质单属于违反规定。要求杜绝二次开票。短信发出人是程某某。
4.界首市粮食局关于收购时使用老版验质单情况的说明，证明从2014年6月开始，所有企业收购时统一使用新版验质单、发票。
5.界首市粮食局2014年6月26日整改工作会议记录，证明对于使用老检斤单，再填报电脑，形成差价的，要如实申报、差价及时入账。
6.界首市粮油中转站记账凭证、粮油收购凭证、收款收据，证明2014年5月30日至2014年6月13日，界首市粮油中转站从天禾公司领取小麦收购资金15616800元。
7.中央储备粮阜阳直属库小麦收购验质检斤单，证明界首市粮油中转站2014年收购小麦时使用的61份旧版检斤单，共计收购小麦590550公斤，收购资金共计1393305.9元。
8.搜查证、搜查记录、扣押清单、情况说明，证明界首市人民检察院于2015年3月25日在被告人赵涛的办公室搜查和扣押的情况。
9.粮油收购凭证、2014年最低收购价（小麦）收购日进度表，证明界首市粮油中转站2014年收购小麦6507吨，全部按1.2元/斤收购，收购资金为15616800元。
10.界首市粮油中转站记账凭证、界首市粮食局2014年度小麦价差收入统计表，证明2014年，界首市粮油中转站小麦收购价差收入是23622元。
11.农业银行账户交易明细、银行卡存取款凭条，证明2014年6月14日，被告人赵涛农业银行账户一次性存入15万元人民币，至2015年1月17日，经多次取款，该账户剩约4420元。期间没有钱款存入或汇入。
12.证人黄某某证言，证明界首市粮油中转站的工作主要是每年6月份收购小麦，2014年5月份，赵涛在中转站全体职工会上安排按1.18元/斤收购小麦，中转站共收购6500吨，赵涛、张某某知道上报的收购价。
13.证人鲁某某证言，证明2014年5月份前，赵涛在会上安排当年的小麦按1.18元/斤收购，界首市粮油中转站共收购6500吨，赵涛负责上报收购价。
14.证人张某某证言，证明2014年收购小麦时按1.2元/斤从天禾公司预领收购款。当时在赵涛安排下，中转站按照1.18元/斤开具旧检斤单收购小麦（占极大部分），共收购6507吨，通过二次开票，全部按1.2元/斤上报，套取26万元价差款。赵涛安排鲁某某伪造检斤单，上报价差收入是23600多元。赵涛安排其将差价款中的15万元存到赵涛个人账户上，加上齐某某还的10万元，共25万元在赵涛处，除赵涛给其的3万元现金用于上报价差收入外，赵涛最终保管有22万元。其不知道这22万元的开支情况。
15.被告人赵涛供述，证明2014年收购小麦的资金是粮站先从天禾公司按照当天收购计划预支收购资金。收购小麦时其安排按1.18元/斤开具旧检斤单收购小麦，通过二次开票，按1.2元/斤上报，套取差价25万多元。中转站上交差价2万多。收购小麦时开具的检斤单已经被销毁。其将15万元差价款存到个人账户上，加上齐某某还的10万元，共计保管25万元。
二、挪用公款事实
2014年6月10日左右，被告人赵涛安排会计张某某，从预支的小麦收购资金里支出10万元借给自己亲戚齐某某，用于贩卖小麦。四五天后，小麦收购结束，齐某某还给赵涛现金10万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.界首市粮食局情况说明，证明粮站没有预付粮食贩子收购小麦预付款的先例。
2.证人齐某某证言，证明2014年6月初，其做小麦收购生意，因为资金不够，想从粮油中转站借点资金用于周转。其找到赵涛说：“我收小麦，资金不够，从你站里借给我10万块钱，卖了小麦再还你。”赵涛安排张某某借给其10万元，其写一张借条。这10万元现金用于收购小麦。其收购100多吨小麦，都卖给粮油中转站，赚1万块钱左右。四五天后，其到粮油中转站把10万元现金直接还给赵涛。第二天上午，赵涛打电话让其去中转站。其到赵涛办公室后，赵涛把其向张某某写的借条还给其。
3.证人张某某证言，证明小麦收购期间，预支的收购款都在其手里保管，赵涛安排其借给一个姓齐的粮食贩子10万元，是赵涛的小孩舅，借钱时说用于购买小麦，卖给他们中转站。但借款10万元没有通过卖小麦的方式归还，后来赵涛说齐某某直接把钱还给他了，其就把齐某某给其写的借条交给赵涛。
4.被告人赵涛供述，证明其妻弟齐某某做粮食收购生意。2014年6月10号左右，齐某某跟其说想多拉点粮食，手头资金少，想从其小麦收购资金里借10万块钱，作为收购小麦的资金和做生意的周转资金，卖过小麦之后再还。其安排张某某从小麦收购资金里借给齐某某现金10万元，齐某某给张某某写一张10万元的借条。过四五天左右，粮食收购结束后，齐某某把10万元现金给其。其跟张某某说齐某某把钱还给其了，并从张某某那拿回10万元的借条交给齐某某。
本案综合证据：
1.营业执照，证明界首市粮油中转站、靳寨粮站均系全民所有制企业。
2.界首市粮食局文件界粮办[2007]59号、界粮办[2010]13号、界粮办[2014]31号，证明赵涛于2010年4月16日任界首市张大桥粮站（即靳寨粮站）站长，2014年5月14日任界首市粮油中转站站长。
3.关于印发界首市粮食系统财务费用审核报批程序有关规定的通知，证明粮站财务管理工作实行站长负责制。
4.户籍证明，证明被告人赵涛出生于1972年10月8日，系完全刑事责任能力人。
5.界首市人民检察院反贪局情况说明，证明此案系经群众电话举报，该院立案侦查，并对赵涛决定刑事拘留。
6.证人张某某证言，证明界首市粮油中转站是粮食局下属单位，属于国营企业，主要工作是粮食的收购、储存。其任出纳会计和副站长，主要负责平时费用开支，包括工资发放、办公开支、粮食收购费用支出等。
7.被告人赵涛供述，证明界首市粮油中转站属于国有企业，是界首市粮食局下属单位。主要负责粮食的收购、储存。其任站长，负责站里全面工作，包括粮食收购、保管、安全等工作。
8.关于成立界首市粮食系统会计核算中心的通知，证明从2012年7月18日开始，所有费用开支，需经会计核算中心审核后，方可进行账务处理。
9.界首市粮食局说明，证明由个人先期垫付的单位费用支出，费用单据应上报会计中心审核，符合规定的，单位认可入账，报账后由会计核算中心拨付资金返还个人。不符合规定的，单位不予认可，由个人承担。
10.界首市粮食局情况说明，证明车辆运行费实行定额管理，单位公车，如果年终车辆运行费超支，根据情况如出公差等合理支出，准予审核报销。不合理支出，不予审核报销入账。非单位公车，超支不予报销入账。
11.搜查证、搜查记录、扣押清单，证明界首市人民检察院于2015年3月25日搜查赵涛在界首市粮油中转站的办公室的情况。
据此，原审法院认为，被告人赵涛作为界首市粮油中转站站长，利用负责粮食收购、财务管理等职务便利，侵吞收购小麦差价款22万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其挪用小麦收购资金10万元用于亲友进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，应对其数罪并罚。对贪污罪部分，赵涛庭审时如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可对其从轻处罚；赵涛挪用公款10万元，在案发前已全部归还，依法可从轻处罚。综合被告人赵涛犯罪的事实、性质和情节、悔罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十二条、第四十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人赵涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元；犯挪用公款罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元。二、被告人赵涛未退出的赃款，予以追缴。
赵涛上诉称，其没有贪污公款的故意，认定其贪污22万元的事实也不对，加上交给张某某的3万元小麦差价款，其因公支出共计18.7535万元应予扣除；其不构成挪用公款罪，齐某某借用的10万元不能既认定贪污罪，又认定挪用公款罪。请求撤销一审判决，依法改判。辩护人提出了与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
检察员建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年6月，上诉人赵涛利用担任界首市粮油中转站站长的职务便利，安排工作人员使用旧版验质检斤单，以1.18元/斤收购6500余吨小麦，以1.2元/斤的价格开具发票上报天禾公司，套取小麦收购差价款26万元左右。同年6月14日，赵涛安排粮站会计张某某将15万元差价款存入其个人账户，加上其亲戚齐某某还其的10万元现金，共计金额25万元。赵涛从中给张某某3万元用于交纳上报的差价款23622元，赵涛侵吞公款22万元。
2014年6月10日左右，赵涛安排会计张某某从预支的小麦收购资金中支出10万元借给自己亲戚齐某某做生意用，四五天后，齐某某将10万元还给赵涛。
上述事实，已经原判所列的经一审当庭举证、质证的证据所证实，本院予以确认。
关于赵涛及其辩护人认为赵涛因公支出的钱款应从22万元中扣除，原判认定贪污数额错误的意见，经查，赵涛所列举的相关支出项目均是其任职靳寨粮站时靳寨粮站所欠款项，该款项依法应由靳寨粮站归还，如果该粮站不能支付或需要上级主管部门拨付也应经相关程序上报审批，赵涛从界首市粮油中转站小麦差价款中支付靳寨粮站的欠款无事实和法律依据，另其所列支出中的加油款、车险、车辆维修费等均系其个人支出，不应从涉案数额中扣除。其此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于赵涛及其辩护人认为赵涛不构成挪用公款罪的意见，经查，界首市粮油中转站从天禾公司预支小麦收购款后，齐某某以收购小麦为由向赵涛借款，赵涛安排会计张某某从预支收购款中借给齐某某10万元，后齐某某将该款现金还与赵涛，赵涛收到后并未交给单位，而是将该款与部分小麦收购差价款一起占为己有。赵涛挪用该款给其亲友营利在前，在其亲友还钱后又将该款占为己有，其行为分别构成挪用公款罪与贪污罪，此节上诉理由及辩护人相关的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人赵涛作为界首市粮油中转站站长，利用其职务便利，将单位资金借给其亲友进行营利活动，在其亲友将款项归还后，又将该款与收购小麦差价款一并占为己有，非法占有公共财产，数额巨大，其行为分别构成挪用公款罪与贪污罪，依法应两罪并罚。其所挪用公款案发前已全部归还，可从轻处罚；其到案后如实供述其贪污事实，当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。检察员关于维持原判的建议，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周国清
代理审判员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一七年一月二十六日
书 记 员 郭子龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。