贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔05刑终204号
原公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘霖，男，1968年9月28日出生，汉族，小学文化，陕西省西安市莲湖区人，户籍所在地西安市莲湖区，现暂住毕节市七星关区。捕前系贵州九方药业有限责任公司副总经理，因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2015年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，现羁押于七星关区看守所。
辩护人：李军，贵州本芳律师事务所律师。
辩护人：李海龙，贵州本芳律师事务所律师。
贵州省毕节市七星区人民法院审理贵州省毕节市七星区人民检察院指控原审被告人刘霖犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一案，于2017年3月22日作出（2016）黔0502刑初394号刑事判决。宣判后，原审被告人刘霖不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派代理检察员赵智勇、周礼艳出庭履行职务。上诉人刘霖及其辩护人李军、李海龙出庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，2013年至2015年期间，被告人刘霖在没有实际货物购销的情况下，以贵州九方药业有限责任公司（以下简称九方公司，纳税人识别号为522401057064128，2013年3月1日认定为增值税一般纳税人）名义，多次为他人虚开增值税专用发票、让他人为自己虚开增值税专用发票、为自己虚开用于抵扣税款的农副产品发票，不含税金额共计95627489.13元，税额13767662.95元，价税合计109395152.08元，造成国家税收实际损失共计8242505.10元，具体事实如下：
一、为他人虚开增值税专用发票
（一）刘霖于2015年3月至4月期间，被告人刘霖在没有实际货物购销的情况下，以九方公司的名义向咸阳福康商贸有限公司开具增值税专用发票34份，开票品目为苦参、百合等中药材，数量161900公斤，不含税金额3237610.57元，税额为420889.43元，价税合计3658500元，咸阳福康商贸有限公司已用该增值税发票在咸阳市秦都区国家税务局申报抵扣增值税为420889.43元。
（二）2014年12月至2015年4月期间，被告人刘霖在没有实际货物购销的情况下，以九方公司的名义向山东天瑞医药有限公司梁山分公司开具增值税专用发票25份，开票品目为苦参、益母草等中药材，数量166739公斤，不含税金额共计2199469.03元，税额共计285930.97元，价税合计2485400.00元，山东天瑞医药有限公司梁山分公司已用该增值税发票在山东省梁山县国家税务局申报抵扣增值税285930.97元。
（三）2013年6月至2015年3月期间，被告人刘霖在没有实际货物购销的情况下，以九方公司的名义向广州市健森医药有限公司开具增值税专用发票159份，开票品目为银杏叶粉、党参等中药材，数量171545公斤，不含税金额共计14785939.72元，税额共计2295715.28元，价税合计17081655.00元，广州市健森医药有限公司已用该增值税发票在广州市荔湾区国家税务局申报抵扣增值税2295715.28元。
（四）2013年10月至2015年5月期间，被告人刘霖在没有实际货物购销的情况下，以九方公司的名义向山东东惠青岛公司药品经营部开具增值税专用发票269份，开票品目为馥方丹参颗粒、馥方益母草颗粒等中药材，不含税金额24915483.60元，税额4235632.40元，价税合计29151116.00元，山东东惠青岛公司药品经营部已用该增值税发票在青岛市市北区税务局申报抵扣增值税4235632.40元。
（五）2014年4月至2015年2月期间，被告人刘霖在没有实际货物购销的情况下，以九方公司的名义向山东天瑞医药有限公司开具增值税专用发票12份，开票品目为杜仲片、馥方菊花茶等中药材，数量27545公斤，不含税金额共计1036410.25元，税额176189.75元，价税合计1212600.00元，山东天瑞医药有限公司已用该增值税发票在山东省嘉祥县国家税务局申报抵扣增值税176189.75元。
（六）2013年9月至2014年6月期间，被告人刘霖在没有实际货物购销的情况下，以九方公司的名义向山东天瑞消毒剂有限公司开具增值税专用发票68份，开票品目为苦参、黄某等中药材，数量274417公斤，不含税金额6370362.73元，税额828147.27元，价税合计7198510.00元，山东天瑞消毒剂有限公司已用该增值税发票在山东省嘉祥县国家税务局申报抵扣增值税828147.27元。
二、让他人为自己虚开增值税专用发票。
2013年至2015年期间，被告人刘霖在没有实际发生货物运输业务的情况下，让亳州市十九里飞运汽车运输有限公司为自己的九方公司虚开货物运输业增值税专用发票16份，不含税金额193693.69元，税额21306.31元，价税合计215000.00元，并用该增值税发票在毕节市七星关区国家税务局申报抵扣增值税21306.31元。
三、为自己虚开用于抵扣税款的农副产品发票。
2013年至2015年期间，被告人刘霖在没有实际收购货物的情况下，以九方公司名义，冒用陈某1、罗某第259位农户身份，虚开农副产品收购发票共2121份，虚开金额42888519.54元，税额5575507.54元，并用该发票在毕节市七星关区国家税务局申报抵扣税款5503851.54元。
另查明：案发后，截止到2016年8月5日，山东天瑞消毒剂有限公司已就其接受九方公司虚开增值税专用发票补缴税款828147.27元，山东天瑞医药有限公司已就其接受九方公司虚开增值税专用发票补缴税款176189.75元。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人刘霖违反增值税专用发票管理规定，在没有真实交易的情况下，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票，数额巨大，情节特别严重，其行为构成了虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。据此，根据被告人刘霖的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，作出如下判决：
被告人刘霖犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。
上诉人刘霖以“1、原审未对九方公司及其他涉案公司作司法会计审计，不能排除存在真实交易的合理怀疑，并申请司法会计审计；2、公诉机关未收集到关键证人李某的证言，不排除九方公司已实际向农户收购药材；3、九方公司已就税务部门作出的行政处罚向大方县人民法院提起行政诉讼，税务部门就此提供的证据尚处于证明力待定状态，原审以此证据判决上诉人构成犯罪不当；4、即使上诉人虚开发票事实成立，也是九方公司的行为，而非上诉人个人行为，上诉人并未从中获利，原审判处上诉人承担罚金错误。综上，认定上诉人犯罪的证据不足，上诉人无罪。”为由提出上诉，二审庭审中辩称有投案自首情节。
辩护人提出“1、无向农户收购药材的李某的证言，不能排除九方公司已实际向农户收购了中药材，且收购农户中药材是直接免税的，上诉人无必要申请抵扣，故虚开用于抵扣税款发票罪不能成立；2、无司法会计审计情况下，不排除九方公司与涉案其他公司存在实际交易，并申请进行司法会计审计；3、九方公司销售的涉案产品未获得药品生产许可证，按规定该产品视为假药。不能排除涉案公司为避免行政处罚及承担刑事责任而否认收到九方公司销售给其的产品。另，无天瑞公司负责人陈某2的证言，无咸阳福康公司实际负责人芮某证实的九方公司向其公司虚开增值税专用发票的介绍人龚姓人员的证言，不能排除相关公司实际收到九方公司销售的货物。综上，本案证据不足，事实不清，上诉人刘霖无罪。”的辩护意见为上诉人刘霖辩护。
经审理查明，一审判决认定上诉人刘霖犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的事实清楚，据以认定的证据已在一审判决书中分项列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人刘霖未向本院提出新的证据，本院对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
关于上诉人刘霖及辩护人所提“原审未对九方公司及其他涉案公司作司法会计审计，不能排除存在真实交易的合理怀疑，并申请司法会计审计；公诉机关未收集到关键证人李某的证言，不排除九方公司已实际向农户收购药材；九方公司已就税务部门作出的行政处罚向大方县人民法院提起行政诉讼，税务部门就此提供的证据尚处于证明力待定状态，无天瑞公司负责人陈某2的证言，无咸阳福康公司实际负责人芮某证实九方公司向其公司虚开增值税专用发票的介绍人龚姓人员的证言，不能排除相关公司实际收到九方公司销售的货物。原审以此证据判决上诉人构成犯罪不当；认定上诉人犯罪的证据不足，上诉人无罪。”的上诉理由及辩护意见。经查，九方公司的员工、涉案其他公司负责人或员工均证实上诉人在无实际交易情况的下为他人虚开增值税专用发票、请他人为自己虚开增值税专用发票的犯罪事实存在。有虚开的在案增值税专用发票、购销合同、税务稽查报告、抵扣认证证明、资金回流情况等证据印证。上诉人刘霖在无实际收购货物的情况下，以九方公司名义，冒用农户身份，虚开农副产品收购发票抵扣税款的犯罪事实有被冒用农户龙某等证人证实从未售卖过板蓝根等药材给九方公司的证言及九方公司的员工证实九方公司无实际生产经营，农副产品收购发票是虚开的证言印证，阿市乡政府的证明、甘肃宏仁药业公司出入库等专用单、对馥方益母草颗料等中药材品名鉴定回复函（九方公司无实际生产力，无清单所列58种中药材产品）、已申报抵扣农副产品收购发票税款的说明、税务稽查报告等证据与证人证言相印证。以上证据形成证据锁链，足以认定原审查明的事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘霖所提“即使上诉人虚开发票事实成立，也是九方公司的行为，而非上诉人个人行为，上诉人并未从中获利，原审判处上诉人承担罚金错误”的上诉理由，经查，九方公司设立后，是以实施虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，本案应依法认定为自然人犯罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘霖所提“其有投案自首情节”的辩解，经查，上诉人刘霖虽有到案接受调查、讯问的事实，但其在侦查机关至一、二审庭审期间始终否认其犯罪事实，依法不能认定为自首，故该辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘霖违反国家对用于抵扣税款发票的增值税专用发票的管理规定，在没有发生真实交易的情况下，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票，数额巨大，情节特别严重，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李安洪
审 判 员 季 琥
审 判 员 谢 建
二〇一七年六月六日
法官助理 周 益
书 记 员 王 亮