浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0782民初6392号
原告：广州市好媳妇日用品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。
法定代表人：尹建兰，总经理。
委托诉讼代理人：韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。
被告：义乌市威政超市，经营地址：浙江省义乌市北苑街道振兴路***号。
经营者：吕慧丽，女，1988年9月13日出生，汉族，经商，住江西省上饶市广丰县。
被告：永康市渔川五金塑料厂，经营地址：浙江省永康市龙山镇龙川村。
负责人：胡宁宁，男，1983年09月14日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：陈金榜，浙江律明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐燕，浙江律明律师事务所实习律师。
原告广州市好媳妇日用品有限公司与被告义乌市威政超市、永康市渔川五金塑料厂侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年4月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月24日公开开庭进行了审理。原告广州市好媳妇日用品有限公司的委托诉讼代理人韩永亭、被告永康市渔川五金塑料厂的负责人胡宁宁及委托诉讼代理人陈金榜到庭参加了诉讼，被告义乌市威政超市经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告广州市好媳妇日用品有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告义乌市威政超市立即停止销售侵害第ＺＬ20083021××××.2号地拖纸托包装（1）外观设计专利权的拖把；2.判令被告永康市渔川五金塑料厂立即停止生产、销售侵害第ＺＬ20083021××××.2号地拖纸托包装（1）外观设计专利权的拖把；3.判令两被告共同赔偿原告经济损失9万元（含交通费、律师费、公证费）。事实和理由：原告经许可依法独占实施第ＺＬ20083021××××.2号地拖纸托包装（1）外观设计专利。该外观设计专利申请日为2008年10月9日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《外观设计检索报告》的结论为未检索到与被检索对象相同或相近似的外观设计。原告实施该项专利以后，取得了“好媳妇”拖把的良好销售业绩。被告永康市渔川五金塑料厂曾因侵害原告地拖纸托包装（2）的外观设计专利权在金华市中级人民法院的调解下与原告达成了和解协议。现被告永康市渔川五金塑料厂再次实施侵害原告外观设计专利的行为，被告义乌市威政超市销售被诉侵权产品，均侵害了原告的专利权，应当承担相应的侵权责任。为此原告向本院提起了诉讼。
被告义乌市威政超市未作答辩。
被告永康市渔川五金塑料厂答辩称，其生产被诉侵权产品的行为并不侵害原告的专利权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为了证明自己的主张，向本院提供了下列证据：
1.ＺＬ20083021××××.2外观设计专利证书、年费收据，《检索报告》、专利实施许可合同、专利实施许可合同备案证明各一份，用以证明涉案专利尚在有效期内，原告享有本案的诉权。
2.第6166211号商标证、独占使用许可合同、备案通知，第1004003号商标证、独占使用许可合同、备案通知续，第11920676号商标注册证各一份，用以证明地拖纸托包装（1）外观设计上显示的“好媳妇”、“净速”系原告享有使用权的注册商标。
3.国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第6791538号“好媳妇”商标《争议裁定书》各一份，用以证明第1004004号商标是拖把商品上的驰名商标。
4.调解协议书、民事调解书，用以证明被告永康市渔川五金塑料厂生产、销售的“少不了”、“一拖净”拖把使用的地拖纸托包装与地拖纸托包装（2）设计相同，曾经有过侵权行为。
5.公证书二份及封存实物一份，用以证明侵权产品销售到义乌市并与原告的产品外观设计的专利产品构成近似。
6.律师服务合同及律师费发票、公证费发票，用以证明原告为维权支付律师费1500元、公证费1000元。
被告永康市渔川五金塑料厂对上述证据发表质证意见如下：对证据1-3无异议；对证据4的真实性没有异议，但认为与本案无直接关系；对证据5的真实性没有异议，但认为被封存的产品与原告外观设计专利本身不相同，不构成侵权；对证据6真实性无异议，但是对证明对象有异议，被告的行为不构成侵权，被告不承担相应的费用。
被告义乌市威政超市未到庭，也未发表质证意见，视为其放弃质证的权利。对上述原告提供的证据，本院认定如下：对原告提供的证据的真实性被告永康市渔川五金塑料厂均无异议，本院对其真实性均予以认定。原告提供的证据1-2被告无异议，本院对其证明力予以确认。因本案系外观设专利权纠纷案件，故证据3关于商标知名度的证据与本案无关，不予认定。证据4可以证明被告永康市渔川五金塑料厂曾侵害过原告享有的外观设计专利权；证据5可以证明被告义乌市威政超市销售了被诉侵权产品，该产品由被告永康市渔川五金塑料厂生产；证据6可以证明原告为本案诉讼支付了律师代理费1500元和公证费1000元。
本院查明：
彭灵芝于2008年10月9日向国家知识产权局申请名称为“地拖纸托包装（1）”的外观设计专利，并于2009年10月14日获得公告授权，专利号为ＺＬ20083021××××.2，该专利至今有效。涉案授权外观设计专利的产品名称为“地拖纸托包装（1）”，请求保护的外观设计包含有色彩，该外观设计授权公告视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图，其设计特征为：1、从主视图观察，为长方形结构，分为上、下两部分。主视图上半部分以六、四比例分成左右两部分，左半部分底色为白色，右半部分上方似菜刀刀体部分为绿色，其余部分底色为白色，上半部分设有一个挂孔，挂孔下方及左侧有淡黄色拖把胶棉头连接着带有绿色塑料件的拖把杆图案；挂孔左下侧有绿色“Net3净速”字形图案，“Net3”为红色，“净速”字体为白色。挂孔右上部有一个绿色的似菜刀刀体的图案；主视图下半部为绿色底长方形，上方正中镂空成为一个长方形产品可视窗，可视窗左下方有“Net3净速”字形图案，“Net3”为白色，“净”为绿色。2、从后视图观察，为长方形结构，分为上、下两部分，上半部分以六、四比例分成左右两部分，左半部分底色为绿色，右半部分底色为白色。上半部分上沿中部有一个挂孔，挂孔左侧有“Net3净速”字形图案，“Net3”为白色，“净速”为绿色；挂孔右侧有一个淡黄色拖把胶棉头连接着带有绿色塑料件的拖把杆图案。后视图的下半部分底色为白色。3、从左视图观察，左边上方是一条斜线，近似“b”形。4、从右视图观察，右边上方是一条直线，近似“d”形。5、从俯视图观察，为长方形，底色为白色，下半部分正中部位有一个长方形的产品可视窗。6、从仰视图观察，为绿色长方形，正中有一个镂空长方形，透过镂空长方形可见中部上方开有一个长方形的可视窗。
国家知识产权局专利检索咨询中心于2016年11月2日就涉案外观设计专利出具评价报告一份，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该检索报告还与现有设计进行了比对，确认：对于包装盒、包装纸托类产品而言，带悬挂纸板的长方体框架结构的设计、本体中部均有长方形开口设计较为常见，相对而言其各部分的比例差异、缺口或透明部分具体形状的差异，整体图案、色彩的差异会给一般消费者留下更深刻的印象，对于一般消费者而言，涉案专利与专利号为ＺＬ0133××××.2，名称为“电池盒（一）”对比设计主要的区别在于：（1）二者整体形状和各部分的比例不同：涉案外观的上部片状薄板微微前倾斜约15度，从侧面看，包装本体为单“口”结构；（2）包装自延伸到顶面中部，且开口长度约为总长度的1/3，另外底面中部也有长方形开口，而对比设计1包装本金只有正面中间偏上处有一长方形开口，且开口长度约为总长度的1-2；（3）各个面上的图案和色彩均不同。
2016年10月15日，原告与彭灵芝达成专利实施许可合同一份，约定将涉案专利以独占实施许可的方式许可给原告使用，使用期限至2018年10月8日止。另外，原告还享有第6166211、104003号“好媳妇”商标的独占许可使用权，享有第11920676号“净速”商标权。
2014年3月25日，原告与被告永康市渔川五金塑料厂就被告永康市渔川五金塑料厂侵害原告享有的专利号为ＺＬ20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利权的行为达成了调解协议，确认被告永康市渔川五金塑料厂存在侵权行为。
2016年5月19日，彭灵芝的委托代理人谭敏敏向义乌市公证处申请公证，要求对其手机于2016年5月18日至2015年5月19日期间通过在线公证平台拍摄所得的照片进行公证，义乌市公证处为此出具了（2016）浙义保字第5号公证书一份，其照片载明“渔川五塑料厂”外型及内部厂区仓库的相关情况，其中有蓝色拖把的包装情况（见附图二）
2016年8月25日，彭灵芝的委托代理人陈海红向义乌市公证处申请证据保全，在公证处的公证下，义乌市××街道振兴路××家百百乐生活风物超市购买了“台湾好媳妇3190不”拖把2把，“大少不了拖把”1把，“棉拖把”1把，陈海红当场支付了购货款，并取得购物小票一张。其中“少不了”拖把和“棉拖把”拖把包装纸盒背面均显示制造商为被告永康市渔川五金塑料厂。
经庭审比对，被诉侵权产品（见附图三），从形状来看与涉案外观设计一致，区别处为：（1）被诉侵权产品的主视图的图案和色彩不同，上部片状薄板处为白底右侧为深蓝色图形，左侧的拖把为黄色胶棉及红色拖把柄，另有紫红色文字“Net3”，紫红色底上有白色字“净速”，在“Net3净速”的文字上方有“少不了”中文及拼音组合文字，“Net3净速”文字处于上部片状薄板的中间位置；下部分的整体色彩为湖蓝色，左右侧文字分别为“少不了”及其拼音，右侧为文字“清洁干净”加水波纹图案；（2）被诉侵权产品的俯视图中文字的颜色不同；（3）被诉侵权产品的后视图的颜色为湖蓝加白色，文字部分使用方法等文字部分为红色，所配的拖把的胶棉为黄色，拖把其他部位为红色。
本院认为：
原告系专利号ＺＬ20083021××××.22名称为“地拖纸托包装（1）”的外观设计专利权的独占使用权人，该专利权合法有效，应受法律保护。外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计与所保护的外观设计是否相同或近似，需对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察。由于设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计。而一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。本案外观设计专利的创新设计主要在于包装本体为单“口”结构、包装中间的开口形状及大小、色彩和图案的结合。按整体比对，综合判断的原则，被诉侵权产品使用的外观在形状上虽然与涉案外观设计一致，但其在色彩和图案上，有较大的区别，涉案专利的色彩设计以绿色和白色为主色，绿底白字或白底绿色，其产品展示中的拖把图案也以绿色为主色配以淡黄色的，色彩的整体视觉效果上比较协调。被诉侵权产品采用湖蓝色和白色为主色，另外在白底配红字、深蓝色的底色上也配红字和白字、还有紫红色字及红色拖把图案，色彩搭配给人以杂乱感；在主视图中的下部分被诉侵权产品采用湖蓝色底，左边配以带白色描边的红色字，右边为红色字下面配白色波浪纹；主视图中下部分的文字与涉案专利均不一样，涉案专利设计的主视图有“好媳妇”字样，被诉侵权产品中为“少不了”，差别明显；结合以上的区别点以及主视图为商品销售时面对消费者的主要图案的因素，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，被诉侵权产品采用的外观设计与涉案外观设计专利有较大的区别，整体视觉效果不相同也不近似，因此，本院认为被诉侵权产品采用的设计未落入原告涉案专利权的保护范围。原告要求两被告承担侵权责任的诉讼请求，本院不予以支持。被告义乌市威政超市经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的诉讼请求。
案件受理费2050元，由原告广州市好媳妇日用品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 孙建英
人民陪审员 王建年
人民陪审员 叶芹弟
二〇一七年十月九日
法官 助理 郑 瑶
书 记 员 陈佳慧
?
附图一：涉案外观设计专利
附图二：被诉侵权产品
附图三：被诉侵权产品
主视图后视图
左视图