广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6633号
上诉人（原审被告，反诉原告）：樊波，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：邱伟谷，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：龚飞，住湖南省张家界市永定区。
委托诉讼代理人：苏思华，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人樊波因与被上诉人龚飞房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初7955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
上诉人樊波上诉请求：1.撤销原判，改判樊波不归还龚飞任何款项及利息；2.改判龚飞向樊波支付2016年3月1日至2016年5月31日的房屋租金165000元（每月按55000元计）、违约金99000元（按年租金660000元的15%计算）、滞纳金49500元(按月租金的0.3%计自2016年7月27日至实际支付之日止)。扣除龚飞已经支付的押金及部分租金135000元，龚飞应向樊波支付款项共计178500元；3.一、二审诉讼费由龚飞承担。事实和理由如下：1.2016年2月20日樊波与龚飞达成口头协议，约定樊波将涉案场地出租给龚飞使用。龚飞于当日向樊波支付了20000元的定金，樊波收到定金后已将场地的侧门钥匙交付龚飞。2016年2月26日，双方签订了正式的合同，签订合同后龚飞于2月26日支付了10万元，然后樊波就将涉案场地的所有钥匙交付给了龚飞。因此涉案场地于2016年2月20日已交付给龚飞使用，一审法院认定樊波未交付场地与事实不符。从龚飞聘请清洁工打扫场地且支付清洁费，清洁工“龚飞自己用钥匙开门”的陈述可认定樊波已将场地交付。从龚飞进行广告制作委托、聘请员工并在涉案场地提供餐饮服务收取餐费，支付工资的转账记录等均可看出龚飞已实际使用涉案场地且进行试运营。樊波曾于2016年2月20将涉案场地转租和交付一事告知涉案房产第一承租人湖北世纪鑫煌投资公司（以下简称鑫煌公司），此外，鑫煌公司与龚飞曾就广告摆放问题进行协商。综上，足以认定樊波已将涉案场地交付给龚飞，龚飞已使用涉案场地并进行餐馆试运营。一审法院认定樊波未交付场地给龚飞与事实不符，依此判决樊波承担违约责任明显错误。合同无法继续履行是龚飞自身的原因导致，因此应依法改判樊波不归还龚飞任何款项及利息。2.龚飞未履行支付租金的合同义务应承担违约责任，应向龚波支付房屋租金165000元、违约金99000元、滞纳金49500元，扣除龚飞已经支付的押金及部分租金135000元，龚飞应向樊波支付款项共计178500元。综上，一审法院认定事实不清，请求法院依法改判。
被上诉人龚飞二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以驳回樊波的上诉请求。事实和理由如下：1.樊波根本上不具备涉案商铺的出租、转租、使用权。涉案商铺属于军队的空余房地产，出租要严格按照军队空余房地产管理规定进行审批，由军队与承租人签字并经具有租赁项目相应审批权限的部门审批方可生效。2.即使樊波享有涉案商铺的出租、转租、使用权，但是樊波未按合同约定交付涉案商铺，明显属于违约，其应当向我方承担违约责任。3.目前涉案商铺已经由第三方进驻，合同已无法继续履行，樊波的行为构成根本性的违约。综上，请求二审法院查清事实，驳回樊波的上诉请求，维持原判。
2016年6月7日，龚飞向一审法院起诉请求:1.判令龚飞、樊波2016年2月26日签订的《房屋租赁合同》于2016年6月7日解除；2.樊波向龚飞返还2016年3月的部分租金25000元及押金110000元，共135000元；3.樊波支付违约金99000元（按年租金660000元的15%计）；4.樊波向龚飞支付合理性支出5500元；5.樊波向龚飞赔偿租金及押金的利息损失（按银行同期贷款利率计至樊波返还之日止）。
樊波向一审法院提出反诉请求：1.龚飞向樊波支付2016年3月1日至2016年5月31日的租金165000元（每月按55000元计）；2.龚飞向樊波支付违约金99000元（按年租金660000元的15%计算）；3.龚飞向樊波支付租金的滞纳金49500元（按月租金的0.3%计自2016年2月24日至实际付清之日止）。
一审法院经审理查明：2016年2月26日，龚飞（承租方、乙方）与樊波（出租方、甲方）签订《房屋租赁合同》（附设备清单），约定甲方将广州市沿江东路421号东城招待所三楼现有的房屋建筑部分（原天芸菜馆）及菜馆所有设备和设施和位于五矿小区的员工宿舍租给乙方作餐饮使用，租赁期限自2016年3月1日至2017年2月28日止，乙方缴纳的租金为55000元，乙方应于签订本合同之日向甲方支付押金110000元，租金按月结算，由乙方于每月1号前5日付给甲方；甲方于本合同生效之日起3日内，将该房屋交付给乙方；甲方保证出租房屋权属清楚，没有纠纷，如发生权属纠纷，负责处理；乙方有下列情形之一的，甲方可终止合同并收回房屋，造成甲方损失，由乙方负责赔偿：…4.拖欠租金；租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，按年度须向对方交纳年度租金的15%作为违约金；乙方逾期未交付租金的，每逾期一日，甲方有权按月租金的0.3%向乙方加收滞纳金，逾期30日，甲方有权解除本合同等。合同签订后，龚飞分别于同年2月20日、2月26日（2次）、2月29日通过招商银行股份有限公司广州南方报业支行向樊波支付了押金110000元及部分租金25000元。
一审庭审中，龚飞陈述樊波在签订合同后一直没有交付涉案场地，2016年5月转由他人经营使用至今。樊波辩称，涉案场地已在签订合同后交付给龚飞，在合同设备设施清单上由记载，后由于龚飞没有支付租金，使樊波拖欠租金，导致鑫煌公司向樊波收回场地另行由他人使用，责任在龚飞。另龚飞向一审法院提交证据1、2016年2月26日的《房屋租赁合同》，该合同后附的设备清单中记载“水：444.7，煤气：730817二楼；三楼电表：1.29号1204-，樊波吴某，2016.2.19”。2、《军队房地产租赁许可证》（复印件），记载房地产位置广州市越秀区沿江东路421号主楼3-4楼，出租人中国人民解放军76160部队东城招待所，承租人刘某，租赁用途餐饮，租赁面积为建筑面积1083平方米。3、2014年8月28日刘某与中国人民解放军76160部队东城招待所签订的《军队房地产租赁合同》（复印件），记载刘云承租广州市越秀区沿江东路421号主楼3-4楼作餐饮使用，租赁期限自2014年9月1日至2015年8月31日止，承租人刘某不得将承租的房地产转租，确实需要转租的，应当在不违背本合同约定的前提下，经甲方书面同意，签订转租合同，并报军队房地产管理部门审核备案后实施等。4、微信转账支付记录2份，记载收款方分别为东创公司、师傅炒菜，付款金额为4000元和1500元，转账时间及收款时间分别为2016-03-09和2016-03-03。樊波对证据1合同真实性没有异议，并认为合同后附的清单足以证明樊波将场地交付给了龚飞及对设备进行了清点，龚飞称“吴某”不是其员工。证据2和3没有原件，真实性无法确认，租期届满，且与本案无关。证据4的真实性无法确认，认为龚飞接收了涉案场地，才会开展正常运营，包括支付广告费和炒菜师傅的费用。樊波向一审法院提供证据1、2016年2月24日樊波与湖北世纪鑫煌投资有限公司签订的《东城招待所租赁合同》，记载该公司将广州市沿江东路421号东城招待所三楼现有的房屋出租给樊波作餐饮使用（房屋含装修及配套施设设备，及附清单），租赁期限自2016年3月1日至2019年2月28日止，樊波不得将所承租的房地产分租、转借、转租给他人使用或与他人互换使用等。2、中国人民解放军76160部队东城招待所于2016年7月25日出具的《证明》，内容为其招待所与湖北世纪鑫煌投资有限公司签订的广州市沿江东路421号主楼1-9楼《军队房地产租赁合同》，合同于2016年1月1日签订，现申报部队上级管理部门审批中。3、工商部门在网上信息材料，工商公示信息记载，名称湖北世纪鑫煌投资有限公司，法定代表人顾某甲，类型有限责任公司，登记状态存续，股东刘某、顾某甲、顾某乙、顾某丙等。龚飞认为樊波提供的上述证据的真实性无法确认，合同约定樊波没有转租权，且部队关于军队空余房地产的规定是严格的，樊波以此证明其有转租权的理由不成立。
一审法院认为：龚飞、樊波自愿签订的《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。虽然樊波承租涉案房屋的合同中约定不得转租，龚飞也称军队房屋出租有严格规定，但不影响双方合同的效力。现龚飞、樊波确认涉案房屋自2016年5月已由他人经营使用，双方合同的合同已实际解除，故不再调处。关于涉案房屋有否交付的问题，龚飞陈述樊波一直未交付房屋，樊波辩称租赁合同后附设施设备清单上关于水电及煤气樊波及龚飞方“吴某”签名的确认，即是樊波交付了房。从本案现有证据显示，樊波的上述抗辩的依据只是租赁合同后附设施设备清单上“吴某”的签名，龚飞称“吴某”不是其职员，即使“吴某”是龚飞的职员，也只是对2016年2月19日涉案房屋水电、煤气的一个确认，并不能直接证明樊波已将房屋的钥匙交付龚飞，且在2月24日双方签订的合同也明确约定樊波应于本合同生效之日起3日内将房屋交付给龚飞，如果樊波在2月19日已将房屋就交付给龚飞，则合同无需再约定樊波交付房屋的时间，樊波没有提供其他有效的证据佐证其抗辩，故对樊波已交付涉案房屋给龚飞的抗辩，不予采信。樊波没有亦合同约定履行交付房屋的义务，已构成违约，理应按合同约定承担相应的违约责任。同理，樊波的反诉请求没有依据，不予支持。龚飞要求樊波返还押金、租金及支付违约金、利息的请求合法合理，予以支持。龚飞在没有接收涉案房屋情况下支出的广告等费用，应自行承担商业风险，故对龚飞要求樊波赔偿的合理支持5500元的请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，于2016年12月13日作出如下判决：1.樊波自本判决发生法律效力之日起10日，向龚飞返还押金110000元、部分租金25000元及支付该款项的利息损失（以135000元为基数，每日按银行同期贷款利率计自2016年3月1日至返还之日止）。2.樊波自本判决发生法律效力之日起10日，向龚飞支付违约金99000元（按年租金660000元的15%计）。3.驳回龚飞的其他诉讼请求。4.驳回樊波的全部反诉请求。樊波如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4781元、反诉费1935元，合计共6716元，由龚飞负担100元，樊波负担6616元。
本院经二审审查，一审法院查明的事实有相应证据佐证，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，樊波向本院当庭提交如下证据：1.公证书（编号：267113），拟证明勇闯天涯的微信号就是龚飞的微信号；公证书（编号：267114），拟证明龚飞已经接收了涉案场地并已实际运营；2.证人证言，樊波分别提交了刘洪锦、龚某乙、邹某、白某、周某的书面证词，拟证明了龚飞已接收涉案场地；3.菜单，拟证明龚飞接收场地后，进行部队开会用餐接待；4.订货单，拟证明龚飞接受场地后订做菜单；5.申请，樊波于2016年3月23日向湖北实际鑫煌投资有限公司提交该《申请》，内容如下：2016年2月24日我与贵公司签订了承租东城招待所三楼餐厅的合同，由于本人自身困难的原因，无法继续履行合同，现申请与贵公司终止合同，并申请退还前期缴纳的押金10万元整和5万元整。该申请上有“同意退款”四字。拟证明龚飞单方面违约后，樊波无法经营餐厅。龚飞对此发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为朋友圈所发图片仅为广告公司创作的效果图；对于证据2中未到庭的证人出具的证人证言的三性均不予以认可；对证据3的真实性不予认可，并非龚飞本人所写；对于证据4的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可，认为菜单并非涉案餐厅菜谱订单，而是龚飞在新塘的另一餐厅“湘西小镇”的菜谱订单。对于证据5的真实性不予认可，因该《申请》并非原件。
二审期间，樊波申请了龚某乙出庭作证，龚某乙确认了樊波提交的证人证言《情况说明》是其本人出具的，该《情况说明》主要内容如下：2016年2月20日，龚飞第一次到东城宾馆看了场地，并通过转账支付了定金两万元，2月26日签订合同，然后回宾馆清点了设备物资，核对水电气表，并当场将钥匙移交给龚飞。大约3月1日下午，龚飞电话告诉我他不想经营了，我告诉他直接与樊波协商解决。大约两三天后，龚飞将1枚消防通道和附近2各小区员工宿舍的钥匙给我，要我转交给樊波。龚飞表示证人龚某乙所述情况不属实，其在《情况说明》中说2月20日支付了定金，2月26日才交付钥匙，但是在法庭上当庭陈述称龚飞交定金和钥匙是同一天。樊波表示其收到了龚飞通过龚某乙交还的钥匙。
二审庭审中，樊波称其提交的证据5《申请》之所以没有原件，是因为该申请已经交付给了鑫煌公司，并且申请中所载的款项已经退还给樊波了。二审庭后，樊波于2017年5月17日向本院提交一份《说明》，内称其退租后，鑫煌公司收取了其一个月5万元的租金，退回其10万元的保证金。
本院认为：因涉案场地已经另租他人，一审法院认定涉案租赁合同已经实际解除，并无不当，本院予以支持，本案二审争议的焦点是合同解除后该如何清结各方权利义务的问题。从双方提交的证据和陈述可知，双方签订的涉案租赁合同是从2016年3月1日起租。一方面，租赁场地的交接需要书面的交接手续或者有场地钥匙的交接手续，樊波不能提供上述证明材料，故樊波提供的证据尚不足以充分证明已将涉案房屋完全交付给龚飞。另一方面，根据樊波自己提交的证据可知，樊波确认龚飞在2016年3月1日已经提出不想承租涉案房屋，且樊波随之在2016年3月23日向其上一手出租人鑫煌公司提出终止和鑫煌公司的租赁合同，并请求退还其缴纳的10万元押金和5万元租金，樊波也在庭审中确认上述款项已经退还。虽然樊波庭后自称鑫煌公司只是退还了10万元押金，并未退还5万元租金，但该说法和其二审庭询中的自认以及其提交的《申请》上记载的“同意退款”的情况相悖，故本院对其庭后所说的5万元租金未退还的陈述不予采信。综上，双方签订的涉案租赁合同没过几天就实际予以解除，无论场地交付与否，各方均积极就合同解除后的事宜进行了处理，并将租赁不能的损失降到最低。考虑到本案租赁合同签订后尚未进入真正履行旋即解除的实际情况以及场地交接的情况难以认定，本案不宜由任何一方承担合同履行不能的违约责任，樊波返还龚飞已支付110000元押金和25000元租金及相应利息即可。
综上所述，上诉人樊波的上诉请求部分能够成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，唯案件处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初7955号民事判决第一、三、四项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初7955号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4781元，反诉费1935元，合计共6716元，由龚飞负担2104元，由樊波负担4612元。二审案件受理费3870元，由上诉人樊波负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 民
审判员 蔡培娟
审判员 谭红玉
二〇一七年六月二十九日
书记员 马婷婷