江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8005号
上诉人(原审原告)：刘广玲，女，汉族，1978年10月25日生，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：刘杰，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘仁杰，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张颖，女，汉族，1983年6月2日出生，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）：刘彪（系张颖丈夫），男，汉族，1983年7月9日出生，住南京市秦淮区。
上诉人刘广玲因与被上诉人张颖、刘彪房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初12550号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘广玲上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持我方原审诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人并没有履约诚意和能力。1.被上诉人张颖与中介人员的微信聊天记录可以证明，被上诉人2016年8月10日未按合同约定支付首付款的原因并非如其陈述因上诉人不配合及刘彪出差，而是其未能准备好首付款。被上诉人庭审中认可聊天记录的真实性。2.上诉人与被上诉人网签合同上虽然约定资金走监管账户，但实际上因上诉人急需卖房后再购买其他房屋，双方在交易过程中早已口头约定不走资金监管，改为现金支付。这个事实中介工作人员（小邱）可以证明，上诉人也已向一审法院提交中介人员的联系方式，要求核实。因此，被上诉人如果想支付首付款没有任何障碍。3.支付首付款是被上诉人先履行义务，被上诉人截止目前都未支付首付款，一审法院跳过先履行义务而去考虑未能过户原因显然不妥。若被上诉人已经支付了首付款，这时才应考虑上诉人拒绝配合过户是否构成违约，在被上诉人违约在先的情形下说上诉人拒绝配合没有任何意义。二、一审事实推定错误。一审法院根据2016年8月12日三方曾去房产局办理过户手续，张颖曾积极办理贷款手续获取同贷书，并且向执行局申请履行调解书，就推定上诉人的说法不能成立，显然错误。1.被上诉人8月9日在中介询问时仍未能凑齐首付款并且不能确定何时凑齐，短短2日后也不太可能凑齐，去房产局的行为不能代表被上诉人有履约能力和履约诚意。同日，上诉人也去了房产局，这行为也可以说明上诉人同样有积极的履约诚意。2.被上诉人获取同贷书是上诉人积极配合的结果，否则银行不可能审批通过，这不能说明被上诉人有履约诚意和上诉人不愿意履约。3.申请法院执行更加不能说明被执行人有履约能力，第一次案件调解后上诉人积极的与被上诉人签订了存量房交易合同，被上诉人2016年8月申请执行，而上诉人2016年12月才发函通知解除合同。从行为和时间上来看，上诉人更加具有履约诚意。4.根据一审判决的逻辑，再结合上述事实，显然应该推定上诉人更具有履约诚意。所以，一审法院应当考虑客观存在的事实与结果，即被上诉人至今未履行先履行义务，未支付一分钱首付款，违约在先，上诉人有先履行抗辩权，一审法院忽略该事实而去进行推定没有任何依据。三、本案合同已经解除。本案中，被上诉人未能按合同约定支付首付款，在后续过程中虽有争议，但并不能免去被上诉人的先履行义务，而被上诉人一直未能履行，已经构成根本违约。上诉人在被上诉人违约后，曾发函催告，到目前为止都未收到首付款，后发函通知解除合同，该通知被上诉人已认可收到，根据合同法第九十四条、第九十六条的规定，本案买卖合同已经解除，不再具有履行的基础。综上所述，一审判决事实认定和适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人请求。
张颖、刘彪辩称，该案已经在秦淮法院有过调解协议书和民事判决书，调解书可以看出上诉人是同意卖房的，判决书也已判决案涉房屋属于被上诉人，上诉人今天提交的证据也是在一审时候提交过的，上诉人应当履行该合同义务。
刘广玲向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认刘广玲与张颖、刘彪之间的房屋买卖合同于2016年12月2日已解除；2、判令张颖、刘彪赔偿刘广玲违约金100000元；3、判令张颖、刘彪承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月29日，刘广玲（甲方）与张颖（乙方）经南京建通置业顾问有限公司（丙方，以下简称建通公司）居间，签订了《房地产买卖中介合同》，约定乙方购买甲方所有的位于秦淮区尚书公寓××室房屋，建筑面积42.73平方米，总价款830000元。签订合同当日，张颖支付购房定金2万元，贷款审批结束，张颖支付首付款17万元，首付款不汇入房产局指定的资金监管账户，直接支付给刘广玲，63万元以银行贷款形式支付给刘广玲，尾款1万元交接房屋时支付。合同同时约定，一方无正当理由不履行合同的，违约方支付给守约方违约金10万元。2016年5月31日，张颖在一审法院起诉刘广玲和建通公司，认为刘广玲不配合办理贷款审批等手续，导致合同不能履行，要求刘广玲立即履行房产买卖合同，办理房屋买卖过户登记等交易所需的所有手续并赔偿违约金等。2016年7月4日，经一审法院调解，双方达成调解协议，继续履行2016年2月29日签订的《房地产买卖中介合同》，并由一审法院制作了（2016）苏0104民初5114号民事调解书。2016年7月15日，刘广玲与张颖及中介公司签订了《南京市存量房交易合同》，刘彪也作为买房人加入了合同，首付款调整为22万元，并约定于2016年8月10日前解交资金监管账户。银行贷款数额相应调整为58万元。2016年7月29日，张颖、刘彪与招商银行南京分行签订个人购房借款及担保合同，约定向招商银行借购房贷款58万元并以所购房屋提供抵押担保，同日，银行向张颖、刘彪出具了《贷款审批意见书（存量房资金监管专用）》，审核通过了张颖、刘彪的贷款申请，并表示将在张颖、刘彪申请房屋权属转移登记次日起3个工作日内将贷款发放至存量房资金监管账户。2016年8月11日，刘广玲向张颖、刘彪发函，告知张颖、刘彪《南京市存量房交易合同》约定的首付款支付期限为2016年8月10日，张颖、刘彪未能按时付款的行为已经构成违约，限张颖、刘彪在2016年8月15日前将首付款交监管账户并于当日办理房屋的产权变更登记手续同时按照合同约定支付违约金，若张颖、刘彪逾期或拒绝履行上述义务则刘广玲将解除房地产买卖中介合同和存量房交易合同。对于未能按照合同在2016年8月10日前支付首付款的原因，张颖的解释是首付款根据合同的约定需要提交给资金监管账户，该过程需要刘广玲的签字配合，2016年8月10日因刘彪出差，故经双方协商定于2016年8月12日共同去房产局办理首付款支付及过户等手续。2016年8月12日，刘广玲与张颖、刘彪及中介公司一同前往不动产权属交易部门办理首付款支付及房屋产权转移登记的相关手续，但当日并没有将首付款交至资金监管账户，也没有办理产权的转移登记。对于未能办理的原因，张颖、刘彪认为系刘广玲要求其出具尚欠刘广玲58万元购房款未支付的书面材料，张颖、刘彪不同意出具，刘广玲便不同意办理过户手续，张颖、刘彪因此未能支付首付款。刘广玲则认为系张颖、刘彪未能支付首付款。2016年8月19日，张颖向一审法院申请执行（2016）苏0104民初5114号民事调解书，要求刘广玲继续履行合同。2016年12月1日，刘广玲向张颖、刘彪发出《解除合同通知函》，称张颖、刘彪经刘广玲多次催告，至发函时仍未能按合同约定支付首付款，故通知张颖、刘彪解除双方之间的房屋买卖合同，张颖、刘彪于2016年12月2日收到该通知函。2017年2月22日，就上述执行案件，一审法院作出（2016）苏0104执3033号执行裁定书，认为原调解文书没有明确继续履行的内容，且申请人和被申请人对合同继续履行的内容有争议，裁定终结了该次执行程序。
一审法院认为，本案首先需要解决的是刘广玲的起诉是否系同一事情重复起诉的问题。虽然2016年7月4日，经一审法院调解，双方达成了继续履行《房地产买卖中介合同》的调解协议，但在履行该调解协议的过程中，发生了新的事实，具体来说就是卖房人认为买房人逾期支付首付款，买房人根本违约，故对于该新发生事实的审理，超出了原调解书羁束的范围，不违反一事不再理原则。双方在本案中主要的争议焦点是合同未能继续履行，究系张颖、刘彪未能按约支付首付款造成还是系刘广玲原因所致。根据《南京市存量房交易合同》的约定，张颖、刘彪应在2016年8月10日前支付首付款，但2016年8月12日，三方前往房产局办理过户手续的事实，证明双方对于实际支付的时间调整至了8月12日，刘广玲对此亦是认可的。结合签订《房地产买卖中介合同》后，张颖积极办理贷款审批手续，并在2016年7月29日获得银行的同贷书；张颖曾向法院起诉要求刘广玲继续履行房屋买卖合同，以及在8月12日过户手续未能办理后，2016年8月19日张颖立即向法院执行局申请执行要求继续履行调解书的事实，对于刘广玲所述，在2016年8月12日，三方均在办理不动产权属交易部门工作现场，因张颖不愿支付首付款22万元，导致未能办理产权过户的实事，一审法院不予采信。故对于刘广玲要求张颖、刘彪承担违约金10万元的诉请，一审法院不予支持。刘广玲虽然在2016年12月1日向张颖、刘彪发出了解除合同的通知，但该解除通知发生解除合同的法律效力应以该解除系合法解除为前提，本案中，合同不能继续履行的原因并不在张颖、刘彪，故对于刘广玲要求确认合同在2016年12月2日业已解除的诉请，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（五）项的规定，判决：驳回刘广玲的全部诉讼请求。一审案件受理费13100元，由刘广玲负担。
二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。对于二审中双方当事人争议的事实，本院认定如下：
1.关于2016年8月12日双方未交付首付款及办理过户手续的原因。据双方当事人陈述，当日上诉人提出将首付款由资金托管变更为现金支付，被上诉人表示同意；之后上诉人提出被上诉人出具一份与贷款金额相同的借条，被上诉人未予同意，上诉人遂离去。对于上诉人为何要求被上诉人出具借条，上诉人陈述系防止买房人抽贷，担心被上诉人无能力支付房款。被上诉人陈述其当时已经取得银行同贷书，上诉人的担心没有道理。
2.关于合同解除情况。上诉人认为即使被上诉人不出具借条亦应支付首付款，但其始终未予支付，其已经于2016年8月11日进行过催告，故其于2016年12月1日发出的合同解除函具有解除合同的效力。被上诉人认为上诉人于2016年8月12日提出的两个条件应系一体的，双方未达成一致意见后应当按原合同约定履行，而原合同要求将首付款解交监管账户，因上诉人并未开立监管账户，其无法支付首付款。
3.在本院审理过程中，被上诉人为证明其履行合同的能力，于2017年11月29日向本院解交剩余购房款808500元。
本院认为，上诉人刘广玲与被上诉人张颖、刘彪签订的《南京市存量房交易合同》合法有效，对双方当事人均有法律约束力。双方合同约定被上诉人应于2016年8月10日支付首付款，被上诉人未按约支付，构成违约。但此后三方当事人重新协商确认于2016年8月12日前住房产部门交接首付款并办理过户手续，刘广玲予以同意并按约前往，应当视为三方重新变更了首付款的支付时间。但在2016年8月12日过户当日，上诉人要求被上诉人出具与贷款金额相同的借条，被上诉人不同意，双方未能继续交接首付款及办理过户手续。因被上诉人于2016年7月29日已经取得银行同贷书，能够证明被上诉人符合向银行贷款的条件，而双方在合同中以及交接之前均未提及出具借条的要求，上诉人并无证据证明被上诉人无能力取得银行贷款，或在办理完过户手续可能存在抽贷行为，其要求被上诉人出具借条无实际意义，故其在双方交接首付款和办理过户手续前提出此项要求，应系为继续履行合同制造障碍，当日未能顺利办理支付首付款和过户手续的责任不在被上诉人。此后，被上诉人向一审法院申请强制执行原生效民事调解书，虽然该调解书未能予以执行，但能够反映出被上诉人要求继续履行合同的意思表示。而上诉人虽然于2016年8月11日催告过被上诉人支付首付款，但2016年8月12日未能支付首付款系因上诉人原因所致，之后上诉人未再向被上诉人催交过首付款，故上诉人仍以2016年8月11日的催告事项为由要求解除合同，理由不能成立，其要求确认合同在2016年12月2日业已解除，依据不足，本院不予支持。考虑到原合同约定的履行期限已过，双方继续履行合同的相关期限应当予以调整。现被上诉人已将剩余购房款808500元交至本院，上诉人可在本案判决生效后至本院领取，并于判决生效后十日内协助被上诉人办理过户手续。双方如因购房款金额发生争议，可另案诉讼解决。
综上所述，刘广玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由上诉人刘广玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年十二月五日
书记员 孙雪松