河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终6609号
上诉人（原审被告）：郑州天方食品集团有限公司，住所地郑州市马寨经济开发区。
法定代表人：朱广华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张帆，河南信行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ晶，河南信行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡建林，男，汉族，1965年1月30日生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：张世华，河南银基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万晨燕，河南银基律师事务所律师。
上诉人郑州天方食品集团有限公司（以下简称天方集团）因与被上诉人胡建林劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天方集团的委托诉讼代理人ＸＸ晶到庭接受了询问。本案现已审理终结。
天方集团上诉请求：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初2396号民事判决并依法改判。二、本案一审、二审的诉讼费用由胡建林承担。事实与理由：一、原审判决认定天方集团违法解除与胡建林的劳动合同关系，存在认定事实错误，确定判决依据不足。首先，天方集团并未提出与胡建林解除劳动合同关系，亦未向胡建林发出解除劳动合同的通知，胡建林持续旷工的行为应视为主动解除劳动合同的行为，公司不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，天方集团向胡建林发出通告的时间距胡建林旷工时间仅有9天，可以看出发出通告的目的是督促胡建林上班，而不是解除劳动合同，更不存在违法解除劳动合同的情形。天方集团给胡建林缴纳社保至9月份，更可以看出郑州天方食品有限公司没有解除劳动合同的意思表示，之后办理停保是因为胡建林向劳动仲裁委提出了仲裁。最后，根据《劳动合同法》第46条的规定劳动者提出解除劳动合同的，只有劳动者依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的情形需要支付经济补偿金，天方集团不存在《劳动合同法》第38条规定的情形，郑州天方食品集团不需要向劳动者支付经济补偿金，更不需要支付违法解除劳动合同赔偿金。二、原审法院认定胡建林在天方集团处工作年限为1998年10月1日至2016年8月30日存在认定事实错误。首先，天方集团的基本养老保险个人权益记录单可以看出，胡建林自2008年至2012年曾在郑州天方商业管理有限公司及郑州天方实业有限责任公司工作，与天方集团不存在劳动合同关系，且由于现在社会中劳动者离职时据不巴办理离职手续的情形普遍存在，郑州天方食品集团未能存有其当时的离职手续也算合情理。其次，通过查询郑州天方实业有限公司及天方集团的工商登记信息，两个公司的股东、法定代表人、住所地均不一致，两个公司之间不存在任何关联关系。最后，自胡建林的基本养老保险个人权益记录单可以看出胡建林在2013年3月至6月自天方集团离职。综上，胡建林在天方集团处的工作时间应自2013年7月起算。三、原审法院要求天方集团支付失业待遇损失存在认定事实不清，适用法律错误。天方集团为胡建林缴纳了失业保险且天方集团并未向胡建林提出其解除劳动合同，双方之间解除劳动合同系胡建林自动离职。并不符合《社会保险法》等相关法律法规规定的领取失业保险待遇的条件。四、原审法院关于带薪年休假的工资存在认定事实错误，且裁判内容超出了胡建林的诉讼请求。天方集团按照国家法定假日放假，不应支付带薪年休假工资。
胡建林书面答辩称，双方从1198年至2016年存在劳动关系，用人单位系单方非法解除劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
胡建林向一审法院起诉请求：1、判令天方集团向胡建林支付违法解除劳动合同赔偿金125928元；2、判令天方集团向胡建林支付带薪年休假工资3216元；3、判令天方集团向胡建林支付失业损失30720元；4、诉讼费用由天方集团承担。
一审法院认定事实：胡建林胡建林的基本养老保险个人权益记录单显示：参保时间为1992年11月，单位名称为天方集团，天方集团与郑州天方商业管理有限公司、郑州天方实业有限责任公司交替为胡建林办理社会保险。2016年1月4日，胡建林与天方集团双方签订劳动合同书一份，显示：“。第一条劳动合同期限（二）固定期限：自2016年1月4日至2018年12月31日止。第七条双方约定的其他事项（不得违反国家有关法律、法规），连续旷工十五天以上者，（含十五天）或一年内累计旷工三十天的，予以除名”。2016年8月13日，天方集团出具编号为003天方集团员工调岗通知书一份，显示：“致：员工：胡建林，经公司研究并与您协商决定，现调您从岗位销售部到岗位生产部报道，调岗从2016年8月13日起开始执行。请您自收到通知之日起3天内将工作交接完毕后至新岗位报道”，如超期未报道者，视为旷工，旷工达15日以上者（含15日），将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理。”2016年8月25日，天方集团出具通告一份，显示“胡建林同志：你在与天方集团签订劳动合同有效期内（2016年1月4日
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2018年12月31日），于2016年8月14日至今一直无故连续旷工（没请假，没说明）不到公司打卡上班。现正式通知你及时到公司上班，否则按照你有公司签订的劳动合同约定：一年内连续旷工15天（含15天）以上者，你将与公司自动解除劳动合同。请你及时来公司办理离职手续”，2016年8月30日，胡建林收到天方集团通过顺丰速运邮寄的通告。胡建林提交的账号户名：62×××78胡建林“中国农业银行银行卡交易明细清单”显示：2015年9月14日至2016年8月17日，申请人的12笔实发工资分别为3587.07元、3216.16元、3428.84元、3850.05元、4021.65元、4650.59元、3344.18元、2788.28元、2854.28元、3641.89元、3309.14元、3299.11元，平均为3499.3元/月。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，胡建林的基本养老保险个人权益记录单显示：参保时间为1992年11月，单位名称为天方集团，天方集团与郑州天方商业管理有限公司、郑州天方实业有限责任公司交替为胡建林办理社会保险，而胡建林的工作地点、工作内容未发生变化，故结合本案庭审及胡建林主张，本院认定原天方集团建立劳动关系的时间，应为1998年10月1日；天方集团未与胡建林协商一致，单方决定调整胡建林工作岗位，在胡建林未到新的岗位报到时，天方集团以胡建林旷工为由，决定与胡建林解除劳动合同，随后停止为胡建林支付工资，又于2016年9月13日为胡建林办理社会保险停保手续，故天方集团解除与胡建林所签劳动合同，应认定为违法解除，天方集团应按胡建林自1998年10月1日至2016年8月30日的工作年限，向胡建林支付违法解除劳动合同赔偿金125974.8（3499.3元/月×18个月×2）元；根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故胡建林于2015及2016年1月至8月分别享受带薪年休假天数为15天及9天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，故天方集团应向胡建林支付2015年、2016年1至8月未休带薪年休假工资7722.6（3499.3元/月÷21.75天×24天×200%）元；根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条之规定，参照《郑州市失业保险条例》第24条及河南省最低工资标准，胡建林要求天方集团支付未缴纳失业保险所造成的失业待遇损失30720元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天方集团于判决生效之日起十日内支付胡建林违法解除劳动合同赔偿金125974.8元、2015年及2016年未休带薪年休假工资7722.6元、失业待遇损失30720元，以上共计164417.4元。二、驳回胡建林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天方集团负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。天方集团单方决定调整胡建林工作岗位，涉及到劳动合同内容的变更，却未与胡建林协商一致，也不能举证证明其调整岗位的合理性；在胡建林未到新的岗位报到时，天方集团又以胡建林旷工为由，决定与胡建林解除劳动合同，随后停止为胡建林支付工资，应认定为违法解除，一审判决判令天方集团向胡建林支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于双方建立劳动关系的时间，虽然天方集团与郑州天方实业有限责任公司等交替为胡建林缴纳社会保险，但胡建林的工作地点、工作内容未发生变化，因此就胡建林与天方集团建立劳动关系的时间，一审判决认定为1998年10月1日并无不当。此外，因天方集团未提供2015年、2016年度已安排年休假的证据，因此一审判决参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判令天方集团向胡建林支付2015年、2016年1至8月未休带薪年休假工资符合法律规定。
综上所述，天方集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑州天方食品集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一七年六月六日
书记员 刘 佳