北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10102号
上诉人（原审被告）：史中来，男，1971年4月8日出生，住河北省保定市涞水县。
委托诉讼代理人：史中生，男，住河北省保定市涞水县。
委托诉讼代理人：丁志伟，河北平一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隗功华，男，1963年2月19日出生，住北京市房山区。
被上诉人（原审原告）：晋红英，女，1966年4月10日出生，住北京市房山区。
上诉人史中来因与被上诉人隗功华、晋红英农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2016)京0111民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
史中来上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回隗功华、晋红英的诉讼请求。事实和理由：经鉴定隗功华房屋漏水系缺少防水层所致，但没有防水层的原因不在我，是对方在我施工过程中没有约定且亦未增加要求做防水；涉案房屋的房顶是水泥现浇方式施工的，漏水是材料问题还是施工技术问题，鉴定结论对此并没有载明；根据建房实践和施工惯例，水泥现浇的屋顶一般应在完工后在现浇表面重新做一层防水；故一审法院依据工程质量鉴定部门的鉴定结论及现场勘验情况认定我的施工存在漏雨的工程质量问题没有事实和法律依据。隗功华亲笔签字的欠条是双方结算的依据，一审法院认定合同终止履行，对未完工程款应予扣除并判决自隗功华拖欠的工程款中抵扣没有依据，属适用法律错误。一审法院判决我赔偿隗功华、晋红英47500元没有依据。鉴定与本案没有关联性，判决我承担鉴定费错误。
隗功华、晋红英共同辩称，我们同意一审判决，所有证据已经向法院提交，我们的房屋也确实存在裂缝漏水的问题，不同意史中来的上诉请求。
隗功华、晋红英共同向一审法院起诉请求：请法院判令中止我们与史中来的施工合同，史中来赔偿我们各类材料费及再次施工人工费合计93260元。
一审法院认定事实：2015年3月，隗功华、晋红英与史中来经协商后口头约定，由史中来承建隗功华、晋红英位于北京市房山区某镇某村商业街后的房屋，施工方式采用轻包工，隗功华、晋红英负责提供相关施工材料，史中来负责安排人员进行施工，双方商定工程于2015年6月30日前完工。关于工程建筑面积，双方认可为505.9平方米，施工费用按照每平米340元计算，工程总造价为17.2万元。隗功华、晋红英未向史中来提供施工图纸，要求史中来按照案外人隗和林房屋标准进行施工，史中来对此予以认可。协议达成后，史中来开始组织人员进行施工，隗功华、晋红英在史中来施工过程中分4次支付工程款合计12.75万元。后双方因施工质量等问题发生争议，史中来在完成了大部分主体工程后于2015年7月15日将全部施工人员撤离施工现场。2015年7月25日，隗功华向史中来出具欠条一张，载明：“隗功华，建筑平米505.9m2，每平340元，共17万2千，预支127500元，余欠44500元，2015.7.25。”因双方对房屋质量问题存在争议，隗功华、晋红英未给付剩余工程款，并诉至法院要求解除双方的施工合同，史中来赔偿其经济损失。
经一审法院现场勘验，隗功华、晋红英楼房和平房外围的散水未做，屋内三分之二的踢脚线没有完工，楼房正门地面高于门口导致大门无法安装，楼房一层共有四个气孔，二层只有两个透气孔，史中来对法院勘验的事实予以认可。经隗功华、晋红英申请，法院委托北京市建设工程质量第五检测所有限公司司法鉴定所对位于北京市房山区某镇某村某大街45号隗功华、晋红英两栋单体建筑屋盖板板底渗水现状及屋面做法进行检验，并对屋盖渗水成因进行鉴定，检验意见为：1.根据现场检验结果，北京市房山区某镇某村某大街45号隗功华、晋红英住宅两栋单体建筑屋面构造层次均为找平/找坡层+结构层，未发现《屋面工程技术规范》GB50345-2012中3.0.2条规定的屋面保温层和防水层两种基本构造层次。2.根据现场检验结果，并参照《屋面工程技术规范》GB50345-2012，北京市房山区某镇某村某大街45号隗功华、晋红英住宅两栋单体建筑屋面渗水均为屋面缺少防水层，且房屋屋盖现有构造层次均不具备防水功能所致。3.建议针对受检房屋屋面增设防水层及保温层两个重要构造层次，以保证其正常使用功能。
隗功华、晋红英向法院提交照片11张证明房屋情况，光盘2张证明漏水情况，西庄美化修缮队证明1份证明返工需要的费用，史中来认为照片不能证明与房屋漏水的因果关系，光盘录音不具有合法性且不能证明与房屋漏水有因果关系，西庄美化修缮队证明不具有合法性且其无相关资质。隗功华与晋红英另要求证人齐某出庭作证，隗功华、晋红英对证人陈述没有异议，史中来认为证人陈述说明工程已经完成且史中来是按照隗功华、晋红英的要求施工。史中来向法院提交欠条一份，证明其承建的工程已完工且经隗功华、晋红英验收，同时证实隗功华、晋红英拖欠史中来施工费44500元，史中来认可欠条内容，并表示欠条内容是史中来大哥史中生所写，名字系自己所签。
一审法院审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。隗功华、晋红英与史中来虽未签订书面建房施工合同，但根据已查明的事实，能够证明双方存在合同关系，双方均应按照合同的约定履行义务。当事人协商一致，可以解除合同。在合同履行过程中，因双方当事人就工程质量问题产生较大分歧，现隗功华、晋红英要求解除双方之间的建房施工合同，史中来亦认可合同已经解除，对此法院不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于工程质量鉴定部门得出了涉案两栋单体建筑未发现规定的屋面保温层和防水层两种基本构造层次，屋面渗水均为屋面缺少防水层，且房屋屋盖现有构造层次均不具备防水功能所致的鉴定结论，以及法院现场勘验的情况，可以认定史中来所建房屋确实存在漏雨的工程质量问题。现史中来以建房工程已由隗功华、晋红英验收为由，故意拖延工期，属不正当履行合同义务，对未完工程的工程费应予扣除。史中来在楼房门厅施工中存在过错，致地面高于门口，使大门无法安装。对此，史中来应承担相应赔偿责任，赔偿数额法院酌定为3000元。鉴于建房之初，隗功华、晋红英未与史中来签订规范明确的书面合同，致合同履行中双方发生纠纷，隗功华、晋红英对此亦有一定过错,对合同不能完全履行亦应承担相应责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除隗功华、晋红英与史中来之间的建房施工合同。二、史中来于判决生效后十日内赔偿隗功华、晋红英经济损失四万七千五百元（从隗功华、晋红英未给付的剩余工程款中予以抵扣）。三、驳回隗功华、晋红英的其他诉讼请求。
本院二审期间，史中来申请证人卢某和仙某出庭作证，卢某证明其在史中来建筑队干活，为隗功华建设房屋，工程已经完工，隗功华就欠付工程款出具欠条；仙某证明其在史中来建筑队干活，为隗功华建设房屋，隗功华就欠付工程款出具欠条。史中来欲以上述证言证明，施工过程中隗功华均在现场进行监督，且施工已经完成，隗功华就未付工程款出具了欠条。隗功华与晋红英对证人证言的质证意见为，隗功华确实一直在施工现场，但因其本人对施工并不了解，一切均听从史中来的安排。二审中双方当事人争议的主要事实为：为涉案房屋做防水，是否是史中来的施工内容。就此本院认为，史中来为承建房屋的施工人，即使其没有相关施工资质，但作为工程的承揽人和建设者，相较于委托人隗功华夫妇其对施工更具有专业知识，对防水施工之于一所具有正常使用功能的房屋的必要性应是有明确认知的，对防水施工的步骤及流程是了解的，现双方当事人均一致确认史中来施工已经基本完成，故在没有相反证据证明的情况下，其应交付一所具有基本居住使用条件的房屋，而防水即应是其中必须具备的功能之一。据此，本院认定防水系史中来的施工内容。
本院另查明，根据双方当事人确认，史中来撤离施工现场并非双方产生矛盾所致，系工程近收尾阶段，无需施工队驻场，故撤离。
隗功华与晋红英表示，在一审法院判决后，其自行找建筑队为涉案房屋进行了防水施工，支出工、料费用共计四万余元，并提供手书清单一份为证。史中来认为上述费用过高。双方均未就其主张的防水费用向法院提供详实的证据材料。
本院对一审查明其他相关事实予以确认。
本院认为，关于隗功华、晋红英与史中来达成的口头施工合同是否应予解除的问题，一审法院以双方当事人一致确认的合同已经解除的意见，判决该合同解除是正确的，本院对此予以维持。
关于史中来是否应赔偿隗功华、晋红英防水施工损失的问题，根据本院认定的防水系史中来施工内容的事实，史中来未能完成该施工内容系违约。隗功华、晋红英请他人施工完毕，另行支付的相应费用中的人工费系其损失，现要求史中来予以赔偿的请求有事实和法律依据，本院应予支持。由于双方对上述费用的具体数额存在争议，而考虑该费用本身并不巨大，再行采取专业机构进行评估的方式予以确定，必然给双方当事人带来不必要的诉累和损失，故本院参考双方的陈述，对该项人工费酌情确定为9000元。
关于史中来施工中存在瑕疵和未完工部分给隗功华、晋红英造成的损失问题，一审法院根据现场勘验情况酌情确定之3000元并无不当，本院对此予以确认。
关于鉴定费用的负担问题，因史中来没有完成施工内容，是引发司法鉴定的原因，故史中来应负担鉴定费用，一审法院确定其与隗功华、晋红英各负担一半不当，本院予以调整。史中来上诉关于其不应承担鉴定费用的主张本院不予支持。
综上，一审法院确定史中来赔偿经济损失47500元之数额没有依据，判决从隗功华、晋红英未给付的剩余工程款中予以抵扣之处理错误，本院予以改判。史中来没有就未付工程款的给付问题在本案中提起反诉，该部分事实本院不予审查，其可另行主张。
综上所述，史中来的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院(2016)京0111民初621号民事判决第一项；
二、撤销北京市房山区人民法院(2016)京0111民初621号民事判决第二、三项；
三、史中来于本判决生效后七日内赔偿隗功华、晋红英经济损失12000元。
四、驳回隗功华、晋红英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费三万元由史中来负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费1066元，由隗功华、晋红英负担523元（已交纳），由史中来负担543元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费2132元，由史中来负担540元（已交纳），由隗功华、晋红英负担1592元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘丽杰
审判员 顾国增
审判员 王艳芳
二〇一七年十一月二十四日
书记员 张邵青