黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终157号
上诉人（原审原告、反诉被告）牡丹江市宝隆建筑劳务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。
法定代表人佟振伍，男，经理。
委托代理人曲子君，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
委托代理人仲维民，男，1959年6月6日出生，汉族，牡丹江市宝隆建筑劳务有限公司职员，住所地黑龙江省牡丹江市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市。
法定代表人丁鹏，男，经理。
委托代理人常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
上诉人牡丹江市宝隆建筑劳务有限公司（以下简称宝隆公司）因与被上诉人牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司（以下简称赛得隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案，上诉人宝隆公司的委托代理人曲子君、仲维民，被上诉人赛得隆公司的委托代理人常正华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告、反诉被告）宝隆公司在原审中诉称：原告与被告于2013年9月4日签订了建筑安装工程劳务承包合同，合同约定被告将位于牡丹江市阳明区光华街58号的赛得隆远东国际汽贸城第5号展厅钢框架结构中的部分网架工程发包给原告。合同签订后，原告按照约定如期进行了施工，但被告并没有按照合同的约定向原告给付工程款，后经原告催要只给付了20000元。2013年9月28日被告又将赛得隆远东国际汽贸城第4、5号展厅的柱间支撑、檩条制作与安装和主体钢制作与安装发包给了原告，双方签订了建筑安装工程劳务承包合同。合同签订后，原告按照约定进行了施工，现工程已全部施工完毕，但被告并没有按照约定向原告支付安装费，经原告多次催要被告拒不给付，故原告向法院起诉。诉讼请求：一、要求被告给付制作安装劳务费共计297000元；二、由被告承担本案的诉讼费用及其他相关费用。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赛得隆公司在原审中辩称：一、原告的诉讼请求不能支持，原告与被告签订的建筑安装工程劳务承包合同书签订了三份，所确定的内容为赛得隆远东国际汽贸城第4号、5号展厅的工程项目，内容为展厅框架结构的焊接与安装同时有第4号、5号展厅的柱间支撑，焊条制作与安装和主体钢结构含外立面制作与安装。该三份合同在实际履行中，原告没有按照工程约定的内容完成工程，对完成的部分工程，因施工不合格造成部分返工。二、该合同在实际履行中对于原告已经完成的工程，被告已经支付价款234795.00元，该部分款项是陆续支付给原告的。三、原告所承包的工程至今没有验收，因此原告的诉讼请求的诉讼理由不能支持。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赛得隆公司在原审中反诉称：反诉原告与反诉被告于2013年5月21日、9月4日、9月29日先后签订的建筑安装工程劳务承包合同，该三份合同反诉被告均没有全部履行完毕。在履行合同过程中，因反诉被告施工工程没有达到质量要求标准，反诉原告要求其返工及维修均遭到拒绝。反诉被告在工程没有完成及拒绝返工维修后，自行终止了合同履行。反诉原告多次要求反诉被告对实际施工工程核算及对不合格工程维修，遭到反诉被告拒绝。因反诉被告施工工程的不合格以及没有履行完毕，给反诉原告造成损失，故反诉原告依法提起反诉。诉讼请求：一、要求反诉被告赔偿未履行合同的损失310000元；二、要求反诉被告对已施工工程承担返修责任；三、由反诉被告承担本案产生的相关费用。
上诉人（原审原告、反诉被告）宝隆公司在原审中针对反诉原告的反诉辩称：一、反诉原告要求反诉被告赔偿未履行合同损失310000元无事实和法律依据；二、反诉原告已经对工程进行了验收，工程并不存在质量问题。
原判认定：原告与被告分别于2013年5月21日、9月4日、9月29日签订了三份建筑安装工程劳务承包合同，合同约定由原告对被告所开发建设的位于牡丹江市阳明区光华街牡丹江赛得隆远东国际汽贸城项目第4号、5号展厅钢框架结构中的网架工程以及柱间支撑、檩条制作与安装和主体钢结构制作与安装进行劳务施工。另查明，原告与被告所签订的三份合同，原告已完成部分合同价款为277250元，被告已经预付给原告的合同价款为233505元。原告认为其已经完全履行了全部合同，被告未按约定支付工程款故起诉至法院。
原判认为：一、关于原告与被告所签订的三份劳务承包合同是否完全履行的问题。原告与被告对双方所签订的三份劳务承包合同均无异议，原告主张其已经完全履行了合同约定的全部内容，除了在审理过程中原告自认被告已经支付了233505元外，没有提供其他证据证明其已经完全履行了合同约定的全部工程。原告主张其所承包的劳务工程均在被告监督下完成的，但没有提供证据证明其所承包的工程完全合格，且按照双方合同约定的验收方式进行了验收，原告没有提供其向被告书面提出验收申请及主张工程款的证据，故本院对原告诉称与被告所签订的三份劳务合同已经完全履行的问题不予支持。二、关于反诉原告的诉请能否获得支持的问题。反诉原告没有提供反诉被告在没有完全履行合同的情况下，撤离了施工现场，并由案外人对反诉被告未履行的合同部分内容进行了施工，从而给原告造成经济损失的证据，故本院对反诉原告的诉请不予支持。三、关于原告的诉请能否获得支持的问题。原告于2013年11月23日撤离了施工现场，而被告对涉案工程在2014年继续进行了施工，同时原告在被告对涉案工程继续施工期间并没有继续主张权利，被告也没有向原告主张权利，合同双方均以自己的行为表明不履行主要债务，可以认定原告与被告对双方所签订了的三份合同均已解除。合同解除后，合同的权利义务终止。涉案工程原告已经完成合同的价款为277250元，原告已得到的合同价款为233505元，故被告应当支付给原告合同价款43745元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十一条第二款“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除；”、第九十四条第二款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原审判决如下：一、被告牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司支付原告牡丹江市宝隆建筑劳务有限公司工程款43745元，此款与本民事判决生效10日给付；二、驳回原告牡丹江市宝隆建筑劳务有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费5755元，由原告牡丹江市宝隆建筑劳务有限公司负担4907元，由被告牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司负担848元。反诉案件受理费2975元，由反诉原告牡丹江赛得隆汽贸广场有限责任公司负担。
宣判后，原审原告宝隆公司不服，提起上诉。
上诉人宝隆公司上诉称：一、原审认定事实错误，证据不足。双方签订的三份建筑劳务合同是合法有效的，上诉人已按照约定完成了劳务施工。经一审法院现场确认，承包给上诉人的劳务工程处于完工状态，被上诉人没有提供合法有效的证据证明上诉人没有完成承包的全部劳务工程并存在质量不合格的情形。三份合同的实际履行可以证明上诉人已经按照合同约定完成的工程量，如果上诉人没有完成合同约定的工程量或完成的工程质量不合格，是不能进行下一道工序的施工。如果上诉人没有完成前一份合同，被上诉人就不会和上诉人再签订第二个、第三个劳务施工合同。从被上诉人给付款项的单据可以看出，在双方当事人履行合同期间，被上诉人陆续给付上诉人劳务费，足以证明上诉人在合同约定的履行期间内进行了劳务施工，并按照约定完成了第一个、第二个劳务合同的全部的工程量和第三个劳务合同的部分工程量。上诉人索要的是已完工工程量的工程价款，没有继续施工的原因是被上诉人没有按照合同约定给付工程款。二、原审认定三份劳务合同均已解除没有事实及法律依据。双方对合同解除未达成一致，也没有符合法律规定的单方解除合同的情形。一审法院认定上诉人在被上诉人对涉案工程施工期间没有主张权利视为合同解除没有事实和法律依据。三、原审认定上诉人已完工程价款为27750元，并判令给付上诉人43745元没有事实和法律依据。被上诉人没有提供证据证明上诉人没有完成合同约定的工程量或工程质量不合格，一审法院仅凭被上诉人提供给上诉人且上诉人不认可的单据中的数额确认应付工程价款证据不足。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人赛得隆公司辩称：上诉人的上诉理由不成立。1.原审中上诉人对双方签订的三份合同及接收三份合同工程款233505元的事实没有异议，上诉人没有证据证实合同已经全部履行完毕且合格的事实；2.2013年11月上诉人没有完成合同约定工程即撤离施工现场不再施工，该行为明确表示放弃合同继续履行；3.上诉人提供被上诉人出具工程施工量、给付工程款统计表证据，说明其对该统计表统计的事实认可，即接收该统计表中体现的已付工程款和未付工程款的事实。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律根据，应当予以驳回。
通过听取双方当事人的陈述，本院归纳本案争议焦点如下：上诉人实际完工的工程量及价款。
二审期间，上诉人宝隆公司为支持其主张，举证及复述原审证据如下：
证据一，光碟一份、整理稿一份、钢结构安装工序示意图一份。证明：上诉人已经完成了合同约定的立柱调整，球型网架的加固焊接、球托、檩托的焊接、球型网架的吊装、檩条的制作与安装，导致不平无法铺设彩钢瓦的原因是被上诉人制作的球型网架整体不平，并在上诉人安装檩条时没有告知上诉人存在公差，上诉人安装檩条是按照被上诉人现场管理人员的要求进行的，没有挂通线进行檩条安装是经被上诉人的法定代表人同意，出现问题后上诉人与被上诉人达成了修复的方案。
被上诉人赛德隆公司质证称，这份证据不属于新证据，本案在一审时于2015年6月30日、2015年10月23日两次庭审中上诉人均没有提交该份证据，上诉人明确该份录音是在2013年10月25日左右，因此该证据不属于庭审后新发现或新发生的证据，不能作为二审证据使用。该份证据的来源和内容的真实合法性无法确定。该谈话是针对上诉人自己施工的工程没有完工及需要返工的客观事实，上诉人单纯以整个谈话中的某一句话来确认和说明自己已经完工并交付合格的工程是不客观，也不能加以证实。书面整理的谈话内容明确施工工程，上诉人进行返工，因此该证据不能作为二审新证据也无法证明上诉人所要证明的问题。
本院认为，该证据无法证实上诉人按照合同约定完成了立柱调整，球型网架的加固焊接、球托、檩托的焊接、球型网架的吊装、檩条的制作与安装等工作，且验收合格，故对上诉人意在证明的问题不予确认。
证据二，证人吴国平、高守华、谢成、李忠来出庭证言。证明：上诉人施工的檩条已经制作完毕，由于铺设彩钢瓦的人员说架子整体不平整，没法铺设彩钢瓦，又对檩条进行了修复。
被上诉人赛德隆公司质证称，该证人出庭程序违法。该组证人的身份和所证明问题的真实性、合法性不能确定，因此我们不予认可也不加以质证。
本院认为，因该四位证人与上诉人之间系雇佣关系，存在利害关系，且证人证言不属于二审新证据，不予确认。
复述原审证据四。该明细表第2页已经明确记录了4、5号展厅檩条已经施工了一部分，有质量事故，一审法院没有查明上诉人完成的工程量、工程价款以及因此项事故支付的返修费用，因该份证据是上诉人从被上诉人处取得的，被上诉人已经认可上诉人对檩条进行施工，而一审法院却没有查清该事实，作出了已完成工程价款277250元的认定。上诉人认为原审法院认定的事实不清，证据不足。
被上诉人质证称，上诉人在复述该证据时并没有对该证据所要证明的问题进行补充和说明，复述的内容是在该证据表中提到的9月28日合同已完工的价款，该价款是包含在整个工程款中，对此上诉人是予以认可的，以此认为该事实没有查清没有任何理由和证据支持。
本院认为，上诉人以此份证据无法证实原审法院认定事实不清，对上诉人意在证明的问题不予确认。
二审期间，被上诉人赛得隆公司未提交证据。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：双方当事人签订了三份劳务承包合同，上诉人主张其已经完成了除主体钢结构以外的全部工程，被上诉人予以否认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应当举证证实其实际已完工程量，并证实已完工程质量合格。上诉人在一、二审中出示的证据无法证实其主张成立，则上诉人应当承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人宝隆公司的上诉主张不成立，原审判决符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5099元，由上诉人牡丹江市宝隆建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年四月十四日
书 记 员 李莎莎