吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终第1022号
上诉人（原审被告）：广东南方银视网络传媒有限公司。住所：广东省广州市。
法定代表人：夏倜，董事长。
委托代理人：刘华秀，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：刘兴桂，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省广通有线网络股份有限公司。住所：长春高新技术产业开发区。
法定代表人：姜延彤，董事长。
委托代理人：盖天宝，吉林行远律师事务所律师。
上诉人广东南方银视网络传媒有限公司（以下简称银视网络公司）因与被上诉人吉林省广通有线网络股份有限公司（以下简称广通有线网络公司）合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银视网络公司的委托代理人刘华秀、被上诉人广通有线网络公司的委托代理人盖天宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广通有线网络公司在原审诉称：2012年11月28日，广通有线网络公司、银视网络公司签署了《有线数字电视网络建设合作协议书》（以下简称合作协议书），按照合作协议书约定，广通有线网络公司向银视网络公司垫资总计3300万元的网络建设成本，协助银视网络公司在广东省阳春、阳西等16个市县搭建有线电视网络，该区域范围内5.5万用户网络工程及设备资产的所有权在十年内归广通有线网络公司，广通有线网络公司享有十年内该工程的固定收入分成，银视网络公司应于每年11月27日支付给广通有线网络公司当年分成款人民币797.5万元。银视网络公司如逾期支付分成款，须另行支付未付分成款的每天万分之二标准违约金。2013年11月27日第一个分成结算日，银视网络公司未按约支付。2014年5月28日，广通有线网络公司、银视网络公司签订《吉林省广通有线网络股份有限公司广东南方银视网络传媒有限公司〈有线电视网络建设合作协议书〉补充协议》（以下简称补充协议），约定：银视网络公司于本协议签订起三个工作日，偿还广通有线网络公司700万元整，并于2014年11月26日前偿还广通有线网络公司剩余款项3590万元整。银视网络公司如违反本协议1.2约定内容未如期结清欠款，则补充协议内容自动废止，合作协议书并不失效，广通有线网络公司有权要求银视网络公司继续履行“合作协议书”，并追究银视网络公司责任。如在履行本协议时发生争议，双方应协商解决，协商不成，任何一方有权向债权人所在地的人民法院提出诉讼。补充协议签订后，广通有线网络公司依照约定履行了全部合同义务，但银视网络公司再次严重违反合同约定，仅在补充协议签订一周后，向广通有线网络公司支付200万元整。为保证自己合法权益，广通有线网络公司于2014年7月9日向长春高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，广通有线网络公司向法院提出诉讼保全，法院查封银视网络公司账户，银视网络公司提出和解方案，向广通有线网络公司提交还款计划，广通有线网络公司申请撤诉。还款计划中规定银视网络公司应于2014年10月16日前还500万元整，2014年11月27日前还300万元整，2015年5月27日前还余款3290万元整合延迟半年后新增加的利息人民币246.75万元整。广通有线网络公司撤诉后，法院查封银视网络公司账户内500万元款项于2014年10月27日汇入广通有线网络公司账户；2014年11月27日银视网络公司未按照还款计划进行还款，仅在广通有线网络公司多次催促下，才于2014年12月24日给付广通有线网络公司人民币300万元整；2015年5月27日银视网络公司再次拖欠广通有线网络公司款项人民币3536.75万元整。依照补充协议约定，银视网络公司未如期结清欠款，补充协议内容自动废止，广通有线网络公司有权要求银视网络公司继续执行合作协议书，因此广通有线网络公司多次与银视网络公司协商，要求银视网络公司继续履行合作协议书，但银视网络公司至今没有按照合作协议书约定履行义务，拖欠广通有线网络公司分成款。故广通有线网络公司诉至法院，请求依法判令：一、广通有线网络公司与银视网络公司继续履行2012年11月28日签订的合作协议书和2014年5月28日签订补充协议。二、银视网络公司给付广通有线网络公司分成款595万元及按照未付分成款的每天万分之二标准支付违约金。
银视网络公司在原审辩称：一、不同意广通有线网络公司提出继续履行2012年11月28日签订的有线数字电视网络建设合作协议书的要求。二、不同意广通有线网络公司提出的给付分成款595万元及违约金的请求，广通有线网络公司的这两项请求没有依据，应驳回，诉讼费由广通有线网络公司承担。理由如下：1.2012年11月27日广通有线网络公司与银视网络公司签订的合作协议书，第四条约定银视网络公司按每年每户145元的固定分成，每年支付给广通有线网络公司，共797.5万元分成款。2014年5月28日广通有线网络公司与银视网络公司签订了补充协议，约定银视网络公司不再按照2012年11月27日的合作协议书中约定的收入分成形式，改为两年期企业资金拆借性质以本金加利息的形式分期偿还广通有线网络公司。即2014年的5月28日的补充协议替换2012年11月27日的合作协议书。2.补充协议签订之后，银视网络公司于2014年6月向广通有线网络公司偿还200万元，2014年10月27日偿还500万元，2014年12月24日偿还300万元，总共偿还1000万元。因资金困难最后一笔款项暂未支付，广通有线网络公司2014年7月曾以相同的请求和事实理由起诉过一次，随后双方进行了友好的协商，关于不再按分成款的形式是经双方确定的。也就是说，广通有线网络公司与银视网络公司签订补充协议已修改了合作协议的内容，而且银视网络公司已按照补充协议的约定履行了部分义务，广通有线网络公司也基于补充协议收取了1000万的返款，银视网络公司按照补充协议的约定仅需支付剩余的借款本金及利息而不应当再支付分成款，因此广通有线网络公司收取了1000万的返款同时又基于该笔借款要求银视网络公司支付分成款，显然是基于一笔借款主张两种请求，显然是不合理不合法的。因此，应驳回广通有线网络公司诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年11月28日，广通有线网络公司与银视网络公司签署了《有线数字电视网络建设合作协议书》（以下简称合作协议书），按照合作协议书约定，广通有线网络公司向银视网络公司垫资总计3300万元的网络建设成本，协助银视网络公司在广东省所辖16个市县搭建有线电视网络，银视网络公司还款期限总计十年，每年支付给广通有线网络公司797.5万元分成款。每年的11月27日为还款日，每次还款额为797.5万元。银视网络公司如逾期支付分成款，须另行按未付分成款的每天万分之二标准支付违约金。合作协议签订后，广通有线网络公司按约定垫资3300万元。2014年5月28日，广通有线网络公司与银视网络公司签订《吉林省广通有线网络股份有限公司广东南方银视网络传媒有限公司〈有线电视网络建设合作协议书〉补充协议》（以下简称补充协议），1.1约定：银视网络公司不再按照合作协议书中规定的收入分成形式分十年偿还款广通有线网络公司投入，改为两年期企业资金拆借性质以本金加利息形式分期偿还广通有线网络公司借款，具体如下：银视网络公司应偿还本金及利息金额为：借款金额叁仟叁佰万元（￥33000000），借款周期两年（2012年11月27日至2014年11月26日），借款利息按年息百分之十五计算为玖佰玖拾万元（￥9900000），总计肆仟贰佰玖拾万元整（￥42900000）。1.2偿还计划约定：银视网络公司于本协议签订起三个工作日内，偿还广通有线网络公司柒佰万元（￥7000000）；银视网络公司将于2014年11月26日偿还广通有线网络公司剩余款项叁仟伍佰玖拾万元（￥35900000）。1.5约定如银视网络公司按照本协议1.2内容如期结清欠款，则广通有线网络公司与银视网络公司于2012年11月28日签署的《有线电视网络建设合作协议书》内容自动废止，银视网络公司如违反本协议1.2约定内容未如期偿还所欠广通有线网络公司债务的，则“合作协议书”并不失效，广通有线网络公司有权要求银视网络公司继续执行“合作协议书”约定内容，并追究银视网络公司责任。
另查明：银视网络公司于2014年6月4日、2014年10月16日、2014年12月24日分别汇款200万元、500万元、300万元，共计给付广通有线网络公司1000万元。
原审法院认为：广通有线网络公司与银视网络公司双方签订的合作协议书和补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。补充协议签订后，银视网络公司没有按照补充协议及基于补充协议签订的还款计划的约定，履行给付义务，根据补充协议第1.5条款的约定，广通有线网络公司有权要求履行2012年11月28日签订的合作协议书。故对广通有线网络公司要求银视网络公司按照双方于2012年11月28日签订的合作协议书履行给付义务的诉请予以支持。关于银视网络公司应给付广通有线网络公司分成款595万元及违约金的问题。根据合作协议书第六条规定：广通有线网络公司享有十年期的固定收入分成，银视网络公司应每年支付广通有线网络公司797.5万元的结算款，每壹年还款壹次，每年的11月27日为还款日，每次还款额为797.5万元。银视网络公司应于2013年11月27日、2014年11月27日分别给付广通有线网络公司797.5万元，而银视网络公司至庭审当日共计给付广通有线网络公司1000万元，还应给付广通有线网络公司分成款595万元。根据合作协议书第十条第3款的规定，银视网络公司如逾期支付分成款，须另行按未付分成款每天万分之二的标准支付罚息。银视网络公司应于2013年11月27日、2014年11月27日分别给付广通有线网络公司797.50万元，而银视网络公司于2014年6月4日、2014年10月16日、2014年12月24日分别汇款200万元、500万元、300万元，因此，银视网络公司给付违约金的方式为：广东南方银视网络传媒有限公司按照未付分成款的每天万分之二向吉林省广通有线网络股份有限公司支付违约金（自2013年11月28日至2014年6月3日按照基数797.5万元计算；自2014年6月4日至2014年10月15日按照基数597.5万元计算；自2014年10月16日至2014年11月27日按照基数97.5万元计算；自2014年11月28日至2014年12月23日按照基数895万元计算；自2014年12月24日至实际给付之日止按照基数595万元计算）。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吉林省广通有线网络股份有限公司与广东南方银视网络传媒有限公司继续履行2012年11月28日签订的《有线数字电视网络建设合作协议书》；二、广东南方银视网络传媒有限公司于本判决生效之日立即给付吉林省广通有线网络股份有限公司2014年欠付分成款595万元及被告广东南方银视网络传媒有限公司按照未付分成款的每天万分之二向吉林省广通有线网络股份有限公司支付违约金（自2013年11月28日至2014年6月3日按照基数797.5万元计算；自2014年6月4日至2014年10月15日按照基数597.5万元计算；自2014年10月16日至2014年11月27日按照基数97.5万元计算；自2014年11月28日至2014年12月23日按照基数895万元计算；自2014年12月24日至实际给付之日止按照基数595万元计算）。
宣判后，上诉人银视网络公司不服，提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人广通有线网络公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由广通有线网络公司承担。理由：一审认定事实错误，应根据在后签署的补充协议中约定的方案分期偿还借款，而无须按原先的合作协议另行支付分成款。上诉人与被上诉人于2012年11月28日签订合作协议，后于2014年5月28日签订补充协议，约定偿还方案为：银视网络公司于协议签订起三个工作日，偿还广通有线网络公司700万元，2014年11月26日前偿还3590元。因补充协议在合作协议之后签订，且双方约定不再以合作协议中约定的收入分成方式，改为为期两年的企业资金拆借性质以本金加利息的形式分期偿还，即原合作协议中每年支付分成款人民币797.5万元的条款作废，上诉人无须另行支付分成款。上诉人共计支付给被上诉人1000万元，证明上诉人已积极履行偿还义务，但最后一期款项因公司资金周转困难暂未支付。被上诉人此前曾以相同事实理由起诉至法院，双方经协商再三确认不再按分成款方式履行，但被上诉人反悔，违反诚实信用原则，请求二审纠正。
广通有线网络公司辩称：一、上诉人没有按照补充协议约定履行义务，已构成违约。二、上诉人违约，被上诉人有权要求继续履行合作协议。根据补充协议约定，银视网络公司如违反协议1.2约定内容未如期偿还所欠广通有线网络公司债务的则合作协议不失效，双方继续执行合作协议约定的内容。三、被上诉人曾以相同事实理由起诉至法院，但双方并未确认不再按分成款方式履行，双方未就此签订协议。四、根据补充协议1.5条款内容，只有上诉人按照补充协议1.2内容如期结清欠款后，合作协议才不再履行，现上诉人严重违约，不存在合作协议作废一事。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：2014年10月9日，银视网络公司向广通有线网络公司出具还款计划，内容：“根据贵我双方2014年5月28日签订的补充协议，我司应付贵司本息肆仟贰佰玖拾万元整（￥4290万元）。因我司对余款做出还款计划，具体如下：1.2014年10月16日前还人民币伍佰万元整（￥500万元）；2.2014年11月27日前还人民币叁佰万元整（￥300万元）；3.2015年5月27日前还余款人民币叁仟贰佰玖拾万元整（￥3290万元）及延迟半年新增加利息人民币贰佰肆拾陆万柒仟伍佰元整（￥246.75万元）。”银视网络公司在诉讼中提出双方还款计划达成合意，并已实际履行，应按此计划继续履行。广通有线网络公司提出还款计划是银视网络公司的单方意思表示，双方未达成合意，也没有实际履行。
在一审诉讼中，广通有线网络公司第一项诉讼请求为：广通有线网络公司与银视网络公司继续履行2012年11月28日签订的合作协议书和2014年5月28日签订的补充协议。在二审庭审中，广通有线网络公司将其解释为：因银视网络公司违反了补充协议相关规定，要求银视网络公司继续履行2012年11月28日签订的合作协议书中的内容，并根据补充协议中管辖权的约定进行诉讼。
本院认为：
一、关于银视网络公司与广通有线网络公司是否应继续履行2012年11月28日签订的合作协议书的问题。银视网络公司主张双方签订补充协议后，又为广通有线网络公司出具了还款计划，并已实际履行了还款计划，合作协议书不应再履行。广通有线网络公司认为还款计划是银视网络公司的单方意思表示，双方没有达成合意，且未实际履行，应继续履行合作协议书。由于广通有线网络公司不认可银视网络公司单方出具的还款计划，银视网络公司亦不能提供证据证明双方对还款计划达成一致意见，故银视网络公司就还款计划达成合意的主张依据不足，本院不予支持。银视网络公司提供2014年6月4日、2014年10月16日、2014年12月24日分别汇款200万元、500万元、300万元的汇款单证明其已实际履行了还款计划中承诺的内容，广通有线网络公司已接收，视为接受还款计划。虽然银视网络公司支付给广通有线网络公司1000万元，但从其汇款时间看有一笔汇款是在还款计划出具之前，另外两笔是在还款计划出具之后，均与还款计划中承诺的时间不一致，对此其不能做出合理解释，亦不能提供证据加以证明，故其主张还款计划实际履行依据不足，本院亦不予支持。关于银视网络公司提出广通有线网络公司此前曾以相同事实理由诉至法院，双方经协商再三确认不再按合作协议书中分成款方式履行的问题。广通有线网络公司认为虽然因同一事实诉至法院，但双方未达成不再按分成款方式履行的合意。由于银视网络公司不能提供与广通有线网络约定不再按合作协议书中分成款方式履行的相关证据，该主张没有相应依据，不能成立。广通有线网络公司虽在一审中主张继续履行合作协议书和补充协议存在矛盾之处，但其明确表示是要求银视网络公司继续履行合作协议书的约定，结合其原审中第二项诉讼请求的内容及起诉的事实理由，其要求继续履行的应是合作协议书。据此，原审判决双方继续履行2012年11月28日签订的合作协议书并无不当。
二、关于银视网络公司是否应支付给广通有线网络公司分成款595万元及违约金的问题。银视网络公司对双方在合作协议书中约定的还款约定和期限未提出异议，但提出该合作协议书双方约定不再履行，已付的1000万元系履行还款计划而支付的款项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，银视网络公司未按照补充协议的约定按期偿还欠款，且双方有不按期履行补充协议则继续执行合作协议书约定，以及在银视网络公司单方出具的还款计划未得到广通有线网络公司认可的情况下，银视网络公司对已支付的1000万元是履行还款计划的内容负有举证责任，其提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。原审认定银视网络公司支付的1000万元是按照合作协议书约定支付的分成款，扣除上述款项后银视网络公司应支付广通有线网络公司分成款595万元及违约金并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。原审判决对广通有线网络公司要求银视网络公司继续履行补充协议的诉讼请求未予支持，但在判决主文中未做表述，有瑕疵，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1120号民事判决；
二、驳回被上诉人吉林省广通有线网络股份有限公司其他诉讼请求。
二审案件受理费53450元，由上诉人广东南方银视网络传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 丁 伟
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 李 硕