陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终334号
上诉人（原审被告）李娜(李祥晨之妹），女，汉族，1990年2月9日出生，住所地陕西省铜川市印台区。
委托代理人刘敏，陕西省148法律服务所法律工作者。
委托代理人辛粉峰，陕西省148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）西安市天同装饰工程有限公司，住所地西安市碑林区友谊东路81号泰华世纪新城1幢1单元18层11809室。
法定代表人马丙利，该公司总经理。
委托代理人张占杰，陕西畅洋律师事务所律师。
委托代理人湛公勤，陕西畅洋律师事务所律师。
上诉人李娜因与西安市天同装饰工程有限公司劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5305号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告承建的圣昆厂房门窗出现雨后漏水现象，厂方要求维修。2015年7月14日上午9时，原告公司法定代表人马丙利、员工张波与提前赶到的杨海洋、李祥晨、杨付强在临潼××国道新丰路口附近汇合，杨海洋安排杨付强和李祥晨到圣昆厂房对漏水门窗进行补胶维修，其本人与马丙利、张波三人到另一工地查看。上午10时李祥晨、杨付强进入圣昆厂房门窗工地，杨付强负责给窗户打孔，李祥晨负责补胶。上午11时许，李祥晨从高处坠落，经抢救无效死亡。同时查明，被告李娜系李祥晨之妹。因李祥晨死亡赔偿问题未与原告达成一致，被告申请劳动仲裁。2016年5月4日西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2015）703号仲裁裁决书，确认李祥晨与原告于2015年7月14日存在劳动关系。原告不服，提起诉讼。案件审理过程中，经组织双方当事人进行调解，终因差距过大而未果。
原审法院认为，被告李娜是死者李祥晨之妹，有户口本为证，其有权要求确认李祥晨与原告公司之间存在劳动关系，主体资格适格。劳动争议案件中，主张存在劳动关系的当事人对劳动关系建立的事实承担举证责任。本案中，李祥晨发生事故地点虽为原告公司承建的圣昆厂房工地，但被告提供的有效证据，与原告为反驳被告主张而提供的有效证据相比，不具有足够的优势效力，李祥晨与原告公司之间是否存在劳动关系仍无法查证，依法认定被告主张的事实不存在。原告确认李祥晨与其公司不存在劳动关系的诉讼请求，依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，作出判决：确认李祥晨与西安市天同装饰工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，李娜不服提起上诉称：一、一审认定事实不清。工亡人李祥晨是被被上诉人法定代表人马丙利亲自叫到工地，为其完成前期工程的收尾工作时，由于被上诉人不提供安全措施，导致李祥晨坠亡的。亡者李祥晨从2015年初开年（即3月份）开始一直在被上诉人处工作，且有证人证言，被上诉人给李祥晨等人的劳动报酬“收条”为证，又有被上诉人提供的安装图纸为证。劳动仲裁认定事实清楚，适用法律得当，依双方的证据，根据法律认定了劳动关系的成立。一审时，被上诉人并未有一份新的证据，申请人在一审现补充了二份证人证言，又提供了被申请人法定人代表人亲笔书写的给亡者李样晨等人的劳动报酬“收条”。一审竟认为申请人在一审时提供的证据的证明力弱于被申请人的证据。从而认定劳动关系不成立。用人单位未与劳动者签定劳动合同本是违法行为，倒成了一审原告的抗辩的正当理由。二、一审法院不公正。①、一审未给被告足够的答辩期限，传票后三五天就开庭。②、原告起诉后，一审法院弄不清谁是原告，谁是被告。在未开庭审理的情况下，竟要求被告撤诉。被告无法撤诉。⑨、一审法院认为在单位工作一天，不足以认定劳动关系的存在，我们提供了足以证明工亡工人李祥晨在单位工作5个月之久的充分证明。一审仍未认定劳动关系的成立。三、一审适用法律不当。根据认定劳动关系的三个要素，李祥晨与被上诉人完全具备事实劳动关系。①、被上诉人是专搞装饰安装的企业法人，李祥晨是从部队转业的复员军人，事故发生时，仅26岁。双方主体适格。②、李祥晨的所有工作都是听从被上诉人的安排指挥，遵守被上诉人单位的规章制度。连怎么干，什么时候干，应听从谁的监督都是被上诉人要求的。③、被上诉人按约定，按每天150-160元支付劳动报酬。该项有被上诉人法定代表人马丙利亲笔打的报酬发放“收条”为证。因此，李祥晨与被上诉人之间完全形成了事实劳动关系。综上所述，劳动仲裁认定事实清楚，适用法律得当，应当维护。一审认定事实不清，使用法律不当，故请求：1、撤销西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初5305号。2、诉讼费由被告承担。
被上诉人西安市天同装饰工程有限公司辩称：一、原审法院认定的事实清楚、正确。答辩人承建的圣昆厂房门窗出现雨后漏雨的现象，厂房要求维修。于是答辩人临时叫杨海洋去维修，杨海洋找来了李祥晨，以劳务外包的形式交于他们维修。李祥晨自己采取安全防护措施，自行管理施工事务及工作进度，不受答辩人工作规章制度的约束，管理人对其没有处罚及管理的权限，以上事实，答辩人提交的证据即可认定，同时上诉人自己申请出庭的两位证人也这样讲述：“天同公司（答辩人）是有活时会叫我们，按天计算报酬，没活时我们就干自己的活，天同公司平时也不会给我们补助，我们不受天同公司的考勤管理”，这些就充分证实了原审法院所认定的事实，更说明了答辩人与李祥晨没有形成管理与被管理的隶属关系，不符合成立劳动关系的基本构成要件。二、原审法院适用法律正确。根据法律规定，在劳动争议案件中，主张存在劳动关系的当事人应当对劳动关系建立的事实存在承担举证责任。另据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，可知：劳动关系成立的基本特征是用人单位的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，劳动者从事用人单位有报酬的劳动，双方形成管理与被管理的隶属关系。就本案来看，上诉人的证据说明不了答辩人对李祥晨具有管理权限；对于报酬，答辩人是按天支付其劳动报酬。因此上诉人的证据明显不到法律法规的证明标准，答辩人与李祥晨存在劳动关系的事实也是明显不存在的。综上所述，答辩人认为上诉状严重扭曲了事实真相，所述之词牵强附会，生拉硬扯，均不能成立，答辩人与李祥晨根本没有建立劳动关系的任何意愿，更没有形成劳动关系的任何事实，原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，彰显了司法的公平正义，请二审人民法院公正审理此案，依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人向法庭提交了盖有西安市天同装饰工程有限公司印章的施工单，称是从李祥晨衣服口袋中得到的，天同公司法定代表人马丙利对该施工单真实性认可，但否认上诉人是从李祥晨衣服口袋中得到的。但未能举证证明该施工单的具体出处。天同公司法定代表人马丙利向法庭提交了其向杨海洋支付的“临潼兵马俑、双料厂、圣昆农业塑钢制作安装工程款36387元”的收条一张。
本院认为，劳动者合法权益受法律保护。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，2015年7月14日上午9时，李祥晨到上诉人承建的圣昆厂房对漏水门窗进行补胶维修，从上诉人公司法定代表人马丙利、员工张波与提前赶到的杨海洋、李祥晨、杨付强在临潼××国道新丰路口附近汇合、以及所支付的工程款中包含有李祥晨维修的圣昆厂房来看，被上诉人天同公司法定代表人马丙利对李祥晨到其承建的圣昆厂房干活是知道的，也是认可的。李祥晨在天同公司的工地干活，除天同公司外并无其他管理人员，其劳动报酬也是由天同公司支付。因此，双方之间在用工主体、隶属关系、劳动报酬等方面均符合上述《通知》规定要件。至于其辩称双方之间不存在管理与被管理的隶属关系，劳动报酬是按天支付，认为双方之间不存在劳动关系一节，因天同公司并未与李祥晨签订双方非劳动关系的书面协议，故对天同公司的辩称理由本院不予采信。
综上，上诉人李娜的上诉理由成立，西安市天同装饰工程有限公司与李祥晨之间存在事实劳动关系，原审判决确认双方不存在劳动关系与上述事实不符，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5305号民事判决；
二、确认李祥晨与西安市天同装饰工程有限公司之间存在事实劳动关系。
案件受理费一、二审合计20元，由西安市天同装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 浩
审判员 刘志愿
审判员 牟凤燕
二〇一七年三月十三日
书记员 封 倩