广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2429号上诉人（原审被告）：胡东海。委托诉讼代理人：詹振雄，广东星辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱明。委托诉讼代理人：蓝亮、李凯欣，分别系广东国晖（江门）律师事务所律师、实习律师。原审被告：台山市合兴房地产开发有限公司。法定代表人：马锦雄。上诉人胡东海因与被上诉人钱明、原审被告台山市合兴房地产开发有限公司（以下简称“合兴公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡东海上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回钱明的无理之诉；2、本案一、二审诉讼费用由钱明承担。事实和理由：（一）钱明实际完成工程量53419.71平方米，依《承揽合同》约定每平方米12.30元计算，应得的工程款为657062.43元。1、胡东海与钱明于2013年5月25日签订《承揽合同》，将从合兴公司取得的台山市合兴花园商住楼的1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼的外墙排栅工程约80000平方米进行转包。2、钱明只完成3号楼、5号楼、6号楼的53419.71平方米，依《承揽合同》约定每平方米12.30元计算，工程款为657062.43元。3、钱明已收取16单工程款，合计：640000元。2013年6月11日，10000元；2013年7月23日，60000元；2013年8月21日，35000元；2013年9月18日，45000元；2013年10月22日，50000元；2013年11月20日，50000元；2013年12月22日，40000元；2014年1月27日40000元；2014年9月30日，20000元；2014年10月25日，30000元；2014年10月28日，40000元；2014年11月9日，30000元；2014年11月17日，90000元；2015年1月12日，40000元；2015年3月11日，40000元；2015年6月23日，20000元。4、工程款657062.43元，已领取640000元，差额只有17062.43元。（二）按合兴公司确认的数据显示，钱明只完成3号楼、5号楼、6号楼的53419.71平方米，钱明没有按约定完成1号楼、2号楼外墙排栅工程的施工任务。由于钱明没有按约定完成1号楼、2号楼外墙排栅工程的施工，严重影响整个《承揽合同》的履行，造成了胡东海的损失。钱明的行为已经构成违约，应当承担违约责任。2、2014年9月14日，胡东海承诺“台山市合兴工地3号、5号、6号楼”“每平方米补贰元贰角正”，是以钱明完成“用人工方落来堆放好一切排山管、铁网扣件”全部落料作为前提条件的。但有证据显示：3号楼、5号楼、6号楼搭外墙排栅所需的材料全部是胡东海上送的；排栅拆卸后的落料，钱明只是完成了九层以下部分，十层以上部分是胡东海自行落料的。钱明没有依约完成，不存在补价的问题。胡东海自行完成3号楼、5号楼、6号楼搭外墙排栅所需材料上送及落料工作量75%，按上送每平方米0.50元、落料每平方米0.50元的工价折算，款额为40064.78元。从657062.43元中冲减后，钱明应得的款项只剩616997.65元。从这个角度而言，钱明收取胡东海640000元已超出其实际完成工作量应得的款项。综上所述，钱明没有完成1号楼、2号楼的排栅工程，违反双方的约定，造成了胡东海的损失，应当承担相应的违约责任；在钱明没有将拆除排栅后的物料全部落下的违约情况下不存在每平方米2.2元的补价。钱明完成工程量实际应得的款项，已领足并超出。钱明的诉讼请求是无理的，应当依法驳回，一审判决没有依据，应当予以撤销。钱明辩称，坚持一审意见，认同一审法院查明的事实及一审判决结果。合兴公司二审无作陈述。一审法院认定事实：2013年5月25日，胡东海与钱明签订《承揽合同》，约定胡东海将其台山市合兴花园1号楼17层、2号楼12层、3号楼15层、5号楼17层、6号楼17层共80000平方米的外墙排栅工程分包给钱明。钱明以包工（搭、拆、材料运输、上落楼层）、包质量、包安全、包进度等单项目为包干形式，外排栅包搭拆上下车每平方米12.3元。合同签订后，钱明即开始施工。2014年9月9日，经结算，钱明实际完成3号楼、5号楼、6号楼及其通道的排栅工程53419.71平方米，按每平方米12.3元计算，该部分工程价款为657062.43元。同年9月14日，胡东海与钱明就《承揽合同》的最后条款“乙方（钱明）拆排栅时甲方（胡东海）没有提供塔吊落料，甲方每平方米补X元给乙方作为人工落料费”作出补充约定：“台山合兴工地3号、5号、6号楼，用人工方落来堆放好一切排山管、铁网扣件，每平方米补贰元贰角正，不准丢落一切钢管和扣件、铁网，用人工传落来，塔吊提供两个月”。《补充协议》签订后，钱明即对3号、5号、6号楼的排栅进行人工拆卸。同年10月，上述工程完工并经竣工验收合格，工程量为53419.71平方米，按每平方米2.2元计算，上述人工落料工程价款为117523.36元。另查明，胡东海自2013年6月11日起至2015年6月23日止，先后向钱明支付16笔工程款共640000元。钱明和胡东海均未取得案涉工程的施工资质。作出《证明》的方某甲、许某甲、周某甲、谭某甲是胡东海雇佣的员工。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因钱明未取得案涉工程的相应施工资质，其与胡东海签订的《承揽合同》及《补充协议》应属无效。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程经验收合格后，钱明请求胡东海参照《承揽合同》及《补充协议》支付工程价款117521.8元有事实根据和法律依据，予以支持。因钱明没有提供有关合兴公司与胡东海签订的合同，其也没有提供证据证明合兴公司与胡东海具体的合同权利义务，钱明请求确认胡东海与合兴公司签订的承包合同无效及合兴公司对上述工程欠款承担连带责任不符合法律规定，不予支持。另胡东海没有提供证据证明3号楼、5号楼、6号楼外墙搭排栅材料的上送及十层以上的落料均由胡东海完成，因此对其该项意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、胡东海应自本判决生效之日起十日内向钱明支付工程款117521.8元；二、驳回钱明的其他诉讼请求。案件受理费2650元，由胡东海负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。胡东海与钱明就台山市合兴花园的外墙排栅工程的分包事宜分别于2013年5月25日签订的《承揽合同》及于2014年9月14日签订的《补充协议》，因钱明不具备上述工程的相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，均应认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，均应属无效。合同签订后，钱明已按照双方原约定的内容完成了台山市合兴花园3号、5号、6号楼的外墙排栅工程，前述排栅已实现其使用价值且被拆卸，应视为该工程已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，钱明主张参照《承揽合同》及《补充协议》的约定给付工程款，应予支持。钱明实际完成台山市合兴花园3号、5号、6号楼的外墙排栅面积53419.71平方米，结合《承揽合同》及《补充协议》关于每平方米单价为14.5元（12.3+2.2）的约定，涉案排栅工程的工程款应为774585.79元（53419.71×14.3），扣减胡东海已付工程款640000元后还剩余134585.79元。因此，钱明主张胡东海仍拖欠工程款117521.8元并要求其予以支付，合法有据，本院予以支持。关于胡东海主张钱明并没有全面完成涉案3号楼、5号楼、6号楼外墙排栅工程的问题。胡东海认为前述工程所需的材料全部由其上送，排栅拆卸后的落料钱明仅完成九层以下部分，十层以上部分则由其自行完成。对此，本院认为，首先，双方原约定钱明以包工的形式承揽涉案的外墙排栅工程，该包工形式包括“搭、拆、材料运输、上落楼层”等内容，双方在2014年9月9日对钱明实际完成的涉案3号楼、5号楼、6号楼外墙排栅面积进行了结算，由于此前已完成工程所需材料的上送工作，而此时对排栅面积的结算直接影响到工程款的确定（因为双方约定工程款是以排栅面积乘以合同单价得出），因此，若材料的上送工作是由胡东海自行完成，其在此不予提出则不符常理；况且，胡东海亦未能提供足够证据证实其该诉讼主张。其次，涉案3号楼、5号楼、6号楼外墙排栅工程(包括搭建、拆卸及落料在内)在2014年10月份已完工，之后至2015年6月23日期间胡东海陆续多次向钱明支付工程款，未有证据显示双方当事人在上述施工以及付款期间曾就钱明所负责的前述工程内容进行协议变更；胡东海亦确认钱明完成涉案3号、5号、6号楼排栅拆卸后九层以下部分的落料工作，只是认为十层以上部分由其自行完成。相对钱明而言，胡东海为前述工程的管理、监督、验收的一方，对该工程的施工情况（包括工程量及工程款的变更、结算等）更有及时保全证据的便利和优势，且胡东海依法也应对前述关于其自行履行的主张负举证责任，故其应对前述诉讼主张承担举证责任。对此，胡东海提供的由方某甲、许某甲、周某甲、谭某甲共同签名确认的《证明》，属于证人证言的性质，但上述人员无正当理由均未依法出庭作证，且其四人共同签名确认一份《证明》的内容，也有违证人单独作证的原则，加之该《证明》的可信度因胡东海与上述人员间存在雇佣的利害关系而降低，本院依法不予采纳，进而应由胡东海承担举证不能之法律后果。综上理由，胡东海主张钱明没有全面完成涉案3号楼、5号楼、6号楼外墙排栅工程，理据不足，本院不予采纳。因此，胡东海认为对钱明实际完成的工程不应完全按照《承揽合同》原约定12.3元/平方米的单价计算工程款，也不应支付《补充协议》所约定2.2元/平方米的补价工程款，进而主张其已经向钱明超额支付工程款，理据不足，本院不予支持。关于胡东海主张钱明未依约定完成涉案1号楼、2号楼外墙排栅工程而应承担违约责任的问题。承前所述，胡东海和钱明之间的承揽关系无效，而违约责任是以合同有效为基础，故胡东海以前述提及的事由主张钱明承担违约责任，于法无据。况且，胡东海就涉案1号楼、2号楼外墙排栅工程向钱明所主张的责任，属独立于钱明本案诉求的另外请求的范畴，由于胡东海未就此提起反诉，本案依法亦不作审查。综上所述，胡东海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费2650.43元，由胡东海负担。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  许世清审判员  李雁羽二○二○一六年十二月二十九日书记员  冯雪莹