呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终4491号
上诉人（原审原告）：姜文杰，内蒙古广播电视台工作人员，住呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古福城房地产开发有限公司。
法定代表人：程顾全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曲德洋，内蒙古启伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王喆，内蒙古启伦律师事务所律师。
上诉人姜文杰因与被上诉人内蒙古福城房地产开发有限公司（以下简称福城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜文杰，被上诉人福城公司的委托诉讼代理人曲德洋、王喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜文杰上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持姜文杰在一审中的诉讼请求;二、一审、二审诉讼费由福城公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，一审判决认定双方签订的《福城·广龙苑商品房认购合同》为预约合同，姜文杰不认可。该认购合同是双方的真实意思表示，姜文杰已经按照合同约定支付了全部购房款，该合同应为截止目前为止唯一生效且予以履行的合同。该合同已经履行且具有法律效力。二、认购合同中明确约定了防盗门的制式。在签订认购合同之时，福城公司将防盗门及承诺的窗户实物放到了签约现场。
福城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、福城公司与实际购房人签订的合同属于预约合同，而预约合同只赋予了实际购房人请求签订本约的请求，对于实际购房人提出的请求，应当在签订正式的商品房买卖合同中进行约定，因此实际购房人的上诉请求没有事实及法律依据。二、福城公司不构成违约，内蒙古新闻出版广电局（以下简称广电局）与实际购房人之间属于委托关系，因此广电局与福城公司之间签订的团购协议应当对实际购房人产生约束力。三、福城公司并没有逾期交房，不构成违约，因此不应承担逾期交房的违约责任。福成公司只是负责开发商品房，而土地的取得，拆迁等都由广电局负责，只有广电局协调各方后，福城公司才能进行开发。根据福成公司与广电局签订的《住宅商品房团购协议书》，福城公司与实际购房人签订的《福城·广龙苑商品房认购合同》及往来函可以明确知晓，因政府和广电局原因导致商品房开发活动无法正常进行，福城公司不构成违约，工期可以据实顺延，根据《住宅商品房团购协议书》第12页4.2交付期限：”甲方应于开始计算工期后32个月内（不含甲方原因据实顺延的工期），完成团购住宅商品房的竣工验收”的约定，福城公司应当于2018年2月21日前向实际购房人交付房屋即可，所以福城公司不但没有违约，而且已经提前交付了房屋。四、车库的交付不构成违约，车库作为商品房开发的组成部分，必然应当属于开发土地上的项目，因政府无法完成拆迁工作，导致福城公司无法进行施工。《商品房认购合同》中约定”甲、乙双方签订《商品房买卖合同》同时，签订【福城广龙苑】项目车位使用权买卖协议”。因此对车位的约定只是预约，双方应当在车位建好后签订正式的车位合同，不存在车库交付逾期的情况。五、福城公司为实际购房人安装的户门为步阳牌防盗门，该品牌为十大品牌之一，且该户门为甲级防盗门，质量及性能完全优于盼盼牌户门，没有更换户门的必要。福城公司与广电局签订的《住宅商品房团购协议书》约定门户为盼盼、宜春国泰等知名品牌防盗门，故福城公司安装的防盗门完全符合合同约定。福城公司与实际购房人签订的合同关于户门的约定存在笔误，且没有约定型号、质量、价格等具体数据，一味强调品牌要求更换户门对实际购房人没有益处，还会造成资源的浪费、消耗巨额成本。六、福城公司于2016年12月19日取得商品房预售许可证，广电局于2016年3月28至2016年4月15日通知团购职工签订《商品房买卖合同》，福城公司也电话通知了实际购房人换签《商品房买卖合同》。2017年5月5日福城公司通过售楼部的广告、电话的方式通知实际购房人于2017年5月10日起开始接收房屋。福城公司鼓励实际购房人尽快接收房屋，部分购房人拒绝交付四项表费，故而至今双方都没有完成房屋交接。房屋至今未能交付，原因在于实际购房人，而非福城公司。
姜文杰向一审法院起诉请求：1、福城公司承担逾期违约金（违约金以购房款、车位款765232元为基数，从2016年1月1日计算至2017年5月9日，请求支付至实际交房之日；以车位款98000元为基数，按照日万分之五，从2016年5月19日计算到实际交付之日）；2、福城公司按合同附件2的约定更换盼盼牌户门。
一审法院认定事实：2014年4月14日，姜文杰（买受人、乙方）与福城公司（出让方、甲方）签订福城广龙苑商品房认购合同，约定：”乙方自愿认购由甲方开发的呼和浩特市回民区福城广龙苑项目＿室＿厅住宅，暂定建筑面积153平方米。附赠地下储藏室一间。该住宅建筑面积平均单价为4450元每平米，住宅总价暂定680850元。车位使用权10万元/个。乙方团购住宅的楼栋号、单元号、层次、门牌号根据内蒙古自治区新闻出版广电局出具书面证明确定，结算单价执行内蒙古自治区新闻出版广电局根据政府规定实行一房一价的价格体系制定的团购价格表中的相应单价，结算单价确定后依据本认购合同暂定建筑面积调整住宅总价、总房款、作为第2、3次付款依据。甲方向乙方交付商品房的时间为2015年12月31日。第五条违约责任约定，甲方逾期超过30天交付团购商品房的，应按已收乙方购房款总额（含住宅、车位）的每日万分之五，向乙方支付违约金。甲方取得商品房预售许可证之日起，30个工作日内与乙方签订《商品房买卖合同》，自双方签订的《商品房买卖合同》、项目车位使用权买卖协议生效时本认购合同自行失效。”该认购合同签订后，姜文杰共交付购房款及车位款765233元。姜文杰于2016年5月19日又向福城公司交付车位款98000元。2017年5月9日，福城公司通知买房人于2017年5月10日可以交房，姜文杰于2017年6月21日领取了房屋钥匙。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷案由项下的商品房预约合同纠纷，本案的争议焦点为：一、姜文杰、福城公司签订的商品房认购合同的性质及效力；二、姜文杰所诉的逾期交房违约金及更换盼盼牌户门的请求能否得到支持。针对第一个争议焦点，依据传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。预约合同与本约合同的本质区别在于预约合同存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约合同则不存在这一情况。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。本案中，姜文杰、福城公司双方签订的商品房认购合同中对于双方当事人的姓名或名称、交付使用时间进行了明确约定，但因双方当事人在签订认购合同时作为买卖标的物的商品房尚处于施工当中，福城公司也没有取得商品房预售许可证，所以双方当事人对房屋的基本状况描述较为模糊，没有明确房屋座落且认购合同中均用”认购”、”约”、”暂定”等字样，对于购买房屋的栋数、楼号在签订认购合同时均未确定。由上可见，商品房的基本状况、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、面积差异的处理方式等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购合同中没有明确约定，属于未决条款，需要签订买卖合同时协商一致达成。判断合同系预约还是本约的标准还在于当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，就应当尊重当事人的意思表示。事实上，本案的双方当事人在该协议书中明确约定”甲方取得商品房预售许可证之日起，30个工作日内与乙方签订商品房买卖合同”，说明双方当事人在条件具备后还要签订正式的商品房买卖合同，可见双方在签订该认购合同时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。综上，姜文杰、福城公司双方签订的认购合同应认定为双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，故一审法院对其有效性予以确认。
针对第二个争议焦点，预约合同的订立目的为本约合同的缔结，双方当事人签订预约合同后，双方当事人不仅负有进一步磋商的义务，更具有最终达成本约的义务，预约合同的效力和法律约束力只能是”使当事人产生诚信磋商以订立本约合同的义务”。而预约合同中的其他条款只有在以订立本约合同的方式予以确认后才对双方当事人产生约束力，故预约合同只是赋予了权利方要求义务方签订本约合同的请求权以及以此请求权为基础而要求义务方承担的包括违约责任、解除预约合同、损害赔偿等民事责任。本案中双方当事人签订的认购合同为预约合同，故姜文杰要求依该认购合同交付逾期交房及车位的违约金、更换户门的请求不属于预约合同的请求权范围，该项主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回姜文杰的诉讼请求。案件受理费已减半收取2040元，由姜文杰负担。
本院二审期间，姜文杰围绕上诉请求提交了一份新证据：《福城公司给业主发的律师函》，该律师函具有如下内容”根据与每位业主签订的《认购协议》及《商品房买卖合同》的约定，如买受人逾期支付购房款，或不予配合办理按揭贷款的。我公司有权解除合同并追究买房人的违约责任”。拟证明本案不存在本约与预约区分，自始至终都是一个有效的合同。福城公司对该证据的真实性无异议，认为本约、预约对案件的实质没有影响。福城公司围绕上诉请求提交了一份《防盗门参数》，拟证明福城公司给涉案小区安装的防护门无论是从参数上，还是从质量上，均优于盼盼防盗门。姜文杰对该证据真实性、合法性均不予认可，应该按照合同约定将防护门换成盼盼牌防盗门。庭审后福城公司提交了一份《承诺函》，拟证明姜文杰已经接收房屋，并认可福城公司与广电局、姜文杰签订的一切文件，双方已经达成和解，姜文杰已经放弃二审的上诉请求，双方再无任何权利义务纠纷。姜文杰对该《承诺函》真实性认可，但认为承诺函不是姜文杰真实意思表示，二审中提交的《律师函》中福城公司要求业主12月8日收房，逾期将解除姜文杰与福城公司之间的合同。领取钥匙的前置条件就是要求签署承诺函，为了避免自己的利益受到更大损失，迫于无奈签订此承诺函，此承诺函系被胁迫签订，不能成为本案认定事实的证据。
二审经审理查明，姜文杰于2017年12月7日签署的《承诺函》，内容为：”本人认可福城公司已完善履行了福城公司与广电局签署的《团购协议》、与姜文杰签署的《商品房买卖合同》中现阶段应承担的各项义务，自愿收房，并配合福城公司及物业办理相关手续、自愿交纳各项费用，不再通过任何方式追究福城公司延期交房的违约责任”。
另查明，一、2007年5月10日，内蒙古自治区广播电影电视局（以下简称广电局）（甲方）与江苏省苏中建设集团股份有限公司（乙方）就甲方职工团购乙方开发的商品房一事签订委托建设合同，约定：1、为获得开发商品房所需土地，甲方负责协调相关土地部门，使乙方以出让方式获得开发用地的使用权。4、甲方职工购买商品房的面积为20-30万平方米。5、甲方要在本合同签订之日起一个月内，将甲方职工购买的商品房总面积和户型比例统计出来并以书面形式告知乙方。10、交房日期为2008年12月31日，如因土地拆迁不能在2007年8月底前具备开工条件，交房时间顺延。
二、2011年9月2日，广电局（甲方）与福城公司（乙方）签订住宅开发建设协议书，该协议书记载：甲方与江苏省苏中建设集团股份有限公司签订的《委托建设协议》一事，由江苏省苏中建设集团股份有限公司在呼和浩特市注册成立房地产开发企业即福成公司，受甲方委托以乙方名义与呼和浩特市回民区政府签订征地协议书，按照征地协议书，乙方向回民区政府支付了7100万元拆迁费，甲方通过乙方向回民区政府支付了5000万元拆迁费。项目征地范围内共需搬迁村民320户。到目前为止，仅拆迁163户，尚有157户未拆迁。双方为使职工住宅建设顺利进行，作出如下约定：2、由乙方为甲方集中建设甲方职工购买的200050平方米的商品房住宅；3、在项目中，对甲方职工购买的200050平方米住宅及地下车位实行单独核算，由甲方委派专业人员或专业资质公司会同乙方进行项目质量、进度、投资等管理：（九）拆迁征地和土地挂牌费用按照甲乙双方在总建筑面积中所拥有的比例各自承担。
三、2014年3月17日，福城公司（甲方）（出售方）与广电局（乙方）（团购方）签订住宅商品房团购协议书，甲乙双方为实现乙方团购商品房的优惠，就乙方团购甲方开发建设的位于呼和浩特市××区西段的住宅商品房事宜再次达成协议:1.5在乙方协调相关各方条件下，甲方须按国家有关住宅商品房开发销售的相关规定负责完成土地使用权证等一切与本协议所涉项目开发、销售相关手续的办理工作。2.1.1.5价格表中的土地费用、配套即前期工程费及税金，由乙方出面协调呼和浩特市政府相关部门充分享受市政配套规费及税金、棚房区改造项目优惠政策,按实际发生调整。2.1.3.2在本协议签订之日起90日内，由乙方协调配合甲方将位于临成吉思汗大街南侧的三栋楼住宅的全部或部分在乙方相关部门和单位的职工中登记销售。3.1工期及工程进度，甲方已于2013年5月2日进行开工建设，开工后开始计算工期，甲方应在32个月内完成团购楼座的工程建设并竣工。甲方在办理相关手续过程中因有关部门原因（非甲方可控），导致工期延误的，交房期限顺延。甲方在施工过程中，如遇特殊困难、政策性因素、政府行为或政府方面责任、尚未完成的拆迁、规划调整，以及不可抗力事件等非甲方责任原因，从而导致上述工期延误的，上述工期可相应顺延，由双方共同协调相关部门，按工期顺延总工期最长不得超过45个月控制。4.签订商品房买卖合同与交房约定，本协议签订之日起20个工作日内，甲方以本协议为蓝本与乙方团购人签订商品房认购协议。4.1.1乙方应于甲方取得商品房预售许可证后15日内，向甲方提供团购人名单等，组织团购人按本协议基本条款的约定，分别由乙方团购人与甲方签订商品房买卖合同。4.2交付期限，甲方应于开始计算工期后32个月内完成团购住宅商品房的竣工验收，团购住宅商品房竣工验收合格、符合法定交房使用条件之日起30个工作日内，依照有关规定，将住宅商品房交付给乙方的团购人使用。甲方向乙方交付商品房的时间为2015年12月31日，交付时建筑主体及水、电、暖、天然气、地下车位、地下储藏室等室内配套工程完成，小区内能够满足团购住户装修运输通车、行人通行需求；小区道路硬化、绿化、亮化等相关小区配套工程设施于2016年6月30日前全部建设完工；水、电、天然气、供热管网等由甲、乙双方负责协调相关部门开通。如遇下列非甲方责任特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合外，甲方可据实予以延期（以下情况均须相关行政部门或媒体文件或双方书面文件）：不可抗力；因水、电部门的原因，如延迟安装、或停水、停电；尚未完成的拆迁；因政府行为或政府方面责任、政策性因素，如规划调整或变更、有关检查、重大活动等。6.2违约责任，甲方违约，非人力不可抗因素（专指自然灾害、政策性规定）或乙方（含尚未完成的拆迁、未能完成本协议及附件约定的工作）原因导致的工期延误处，甲方应严格按本协议约定的事项和时间履行义务，甲方违反本协议交付期限逾期超过30天交付团购商品房的，应按已收乙方（含乙方相关部门和单位的团购甲方住宅的团购人）购房款总额的每日万分之五，向乙方支付违约金，再由乙方向团购人支付。但甲方逾期超过60天仍未能交付商品房的，乙方有权解除本协议，协议解除后，甲方除应向乙方支付逾期交房违约金外，还应于协议解除后20个工作日内，退回已收取的购房款给乙方。该协议书附件2关于团购住宅建材使用、竣工交付使用标准及交接说明第3条记载：户门：盼盼、宜春国泰等知名品牌双开对讲可视门。
四、2014年5月16日，福城公司（甲方）（出售方）与广电局（乙方）（团购方）签订住宅商品房团购协议书补充协议，约定：2014年3月17日签订的团购协议中约定的乙方职工扩大至乙方职工、乙方相关部门和单位的职工。
五、2014年9月20日，福城公司向广电局发出”关于对住宅商品房团购协议书履行情况的商榷函”，福城公司在该函中请求该局协调呼市回民区房屋征收办及早完成拆迁工作，交付建设用地。并强调由于拆迁的迟延，将对施工期限、交房期限产生实质影响。2014年9月24日，广电局团购办出具”关于对住宅商品房团购协议书履行情况的商榷函的回复”，称呼市回民区房屋征收办将通过诉讼程序推动拆迁工作的进程，尽快完成拆迁工作，关于钉子户事件影响工期属客观情况，工期可据实顺延。2015年5月11日，福城公司向广电局出具”关于对住宅商品房团购协议书履行情况的商榷函”，称自2013年5月2日距今，已延迟两年多，根据住宅商品房团购协议书的约定，因拆迁原因导致了工期延误，我公司有权据实顺延工期和交房日期，恳请贵局协调尽快完成拆迁工作。2015年6月22日，广电局团购办出具”关于对住宅商品房团购协议书履行情况的商榷函的回复”，称经我局协调、敦促，呼和浩特市回民区人民法院已于2015年6月21日通过执行程序完成了广龙苑建设用地上的拆迁工作，现该宗地已不存在拆迁遗留问题。对于工期顺延问题，因现钉子户的障碍已排除，除政策调整等其他政府行为导致工期延误的原因外，此后贵公司不再存在钉子户顺延工期的理由，因拆迁工作的迟延，耽误的工期，可据实顺延。
六、（2013）回民一初字第61号已生效民事判决书查明：2012年4月10日，呼和浩特市回民区人民政府发布《征收公告》：根据区委区政府总体要求，决定对回民区塔布板村的房屋进行征收改造并对成吉思汗大街南侧的土地及房屋进行限期征收。征收时间为2012年4月10日至2012年7月10日。
七、2017年6月20日，呼和浩特市回民区房屋征收管理办公室，出具情况说明，载明”作为内蒙古新闻出版广电数字传媒中心配套工程的内蒙古广电住宅小区-
广龙苑建设用地的拆迁工作，于2015年6月21日通过呼和浩特市回民区法院强制执行程序全部拆迁完毕”。
八、福城公司于2016年3月4日取得建设用地规划许可证，2016年5月17日取得建设工程规划许可证，2016年10月26日取得建设工程施工许可证，2016年12月19日取得商品房预售许可证，2017年3月17取得国有土地不动产证；
本院认为，本案的争议焦点为：姜文杰诉请逾期违约金、更换盼盼牌户门是否有事实和法律依据。
针对焦点问题，根据《承诺函》记载的内容，姜文杰已经认可福城公司完善履行现阶段应承担的各项义务，自愿收房，办理相关手续、缴纳相关费用，不再追究福城公司延期交房的违约责任。本院认为，姜文杰与福成公司已经就现阶段涉案房屋交付、履行、违约问题达成了新的共识，故对姜文杰请求福城公司承担逾期违约金、更换盼盼防盗门的请求不予支持。
关于《福城·广龙苑商品房认购合同》的性质，本院认为，该合同系预约合同，理由是：第一，在签订认购合同之时，涉案地块的拆迁工作尚未完成，房地产开发的证照还没有取得，也没有取得预售许可证，并不具备签订商品房买卖合同的法定条件。第二，认购合同第一条约定”......该住宅暂定建筑面积约155平方米......”；认购合同第七条明确约定”本认购合同约定之房屋的数据与户型以合同附图作为参考，并以政府及相关部门最终批准之数据为准”；认购合同第十条约定”......甲方取得《商品房预售许可证》之日起，30个工作日内与乙方签订《商品房买卖合同》。.......”。以上约定证明，对涉案项目没有取得预售许可证等事实买受人是明知的，且约定了在取得预售许可证后签订正式的商品房买卖合同。第三，双方签订认购合同后，根据广电局出具的书面证明确定房屋价格、坐落等内容正是对签订正式的买卖合同磋商过程，双方权利义务的最终确定，均要以《商品房买卖合同》为准。一审认定双方签订认购合同的性质系预约合同并无不当，本院予以确认。
另外，广电局与福城公司之间签订的《团购协议》中关于迟延交付房屋问题的约定对团购业主具有约束力。根据已查明的事实，广电局与福城公司先后签订了《住宅开发建设协议》、《住宅商品房团购协议书》、《住宅团购协议书补充协议》。在上述协议中关工期及工程进度，广电局承诺因不可抗力事件及非福城公司原因导致的工期延误，工期可以相应顺延。姜文杰为广电局或其相关单位职工，在团购的总体框架内购买了涉案房屋。姜文杰与福城公司签订的《认购合同》包括以下内容：”非人力不可抗因素或内蒙古新闻出版广电局原因导致的工期延误除外；甲方应严格按本认购合同约定的事项和时间履行义务......”。所以在认购涉案房屋之初姜文杰就已经同意免除因广电局原因导致的工期延误责任。作为广电局单位职工，享受团购带来的价格优惠，并承担广电局在工期延误方面做出的承诺是符合认购合同的约定及团购的客观事实的。故广电局与福城公司之间团购协议中迟延交付房屋问题的约定对姜文杰具有约束力。
综上所述，姜文杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4080元，由上诉人姜文杰负担。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员张蒙江
代理审判员韩东妹
二〇一七年十二月三十日
书记员贾沛然
书记员齐兴宇