广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1973刑初1199号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人熊升，男，1972年9月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为湖南省汉寿县）。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月7日被羁押，于同年1月8日被刑事拘留，于同年2月4日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人何标，广东尚融律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2016〕1114号起诉书指控被告人熊升犯非法经营罪，于2016年6月17日向本院提起公诉，本院于同月20日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年7月29日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派代理检察员林蓉出庭支持公诉，被告人熊升及其辩护人何标到庭参加诉讼。公诉机关于2016年9月14日申请延期审理，于2016年9月30日建议本院恢复审理，本院均予以同意。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，2014年12月开始，被告人熊升租下东莞市凤岗镇雁田村雁鸣湖山庄B区13栋别墅，并在没有得到烟草部门许可的情况下，于2015年3月份开始，向张建都（另案处理）购买各种品牌的真、假香烟存放在该别墅进行销售。随后，熊升招聘裴某1等人（均另案处理）帮助销售真、假香烟以谋取非法利益。截至案发时止，熊升共销售香烟1726580元。2016年1月7日9时许，公安人员联合东莞市烟草稽查人员对熊升租用的别墅进行检查，当场查获假烟56.46万支（价值308611.71元）、真烟40.92万支（价值241734元）以及送货车辆等。经广东省质量监督烟草检验站雪茄烟鉴别检验，公安机关在熊升所租用的别墅二楼A房间缴获的24种香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；从二楼B房间缴获的120种卷烟中，有2种卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余的118种卷烟均为真品卷烟。
为支持上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料、搜查笔录，广东省质量监督烟草检验站雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见书，裴某1、熊某等证人证言，香烟、账册、涉案车辆等物证，原籍材料等书证，被告人熊升的供述与辩解等证据，据此认为被告人熊升无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等证件，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人熊升对公诉机关起诉指控的罪名无异议，但辩解称，公诉机关指控其已销售香烟1726580元不准确，现场缴获的170多万元的单据都不真实，有部分单据记载的交易已取消，有部分单据是练习打印而产生，而实际销售香烟的单据均不予保留。
被告人熊升的辩护人认为公诉机关指控的罪名不恰当，被告人熊升的行为应构成销售伪劣产品罪（未遂），并提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人熊升已销售香烟金额达1726580元的证据不足，查获的销售单没有客户的签名，销售单对应的香烟是否有送货、送货数量是否属实均没有相关证据予以证实，而且证人证言可以证明存在客户退货的情况，但退货并未剔除，从有利于被告人的角度考虑，应对公诉机关指控已销售金额达1726580元的事实不予认定；2.公安机关查获的假烟数量为56.46万支（价值308611.71元）、真烟数量为40.92万支（价值241734元），其中假烟部分属于伪劣产品尚未销售，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当以销售伪劣产品罪（未遂）定罪；3.本案查获的假烟价值308611.71元，依照刑法第一百四十条的规定，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，另由于被告人属于销售未遂，应当参照上述既遂标准减轻或从轻处罚；4.本案没有具体的被害人或者被害单位，被查获的卷烟没有流入社会造成严重影响，被告人没有前科，系初犯，且认罪、悔罪态度好，可酌情从轻处罚。故辩护人建议对被告人熊升判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2014年12月开始，被告人熊升租下东莞市凤岗镇雁田村雁鸣湖山庄B区13栋别墅，并在没有得到烟草部门许可的情况下，于2015年3月份开始，向他人购买各种品牌的真、假香烟存放在该别墅进行销售。随后，熊升招聘裴某1等人（均另案处理）帮助销售真、假香烟以谋取非法利益。2016年1月7日9时许，公安人员联合东莞市烟草稽查人员对熊升租用的别墅进行检查，当场查获假烟56.46万支（价值308611.71元）、真烟40.92万支（价值241734元）以及送货车辆等。经广东省质量监督烟草检验站雪茄烟鉴别检验，公安机关在熊升所租用的别墅二楼A房间缴获的24种香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；从二楼B房间缴获的120种卷烟中，有2种卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余的118种卷烟均为真品卷烟。
以上事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查证、搜查笔录，香烟、账册、涉案车辆等物证，卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单、广东省质量监督烟草检验站雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见，接报警证明、到案经过、常住人员基本信息、广东省东莞市烟草专卖局材料、广东省东莞市烟草专卖局证明、广东省东莞市烟草专卖局对涉案卷烟的数量以及价值认定、扣押清单、发还清单、情况说明等书证，证人裴某1、熊某、刘某、吴某、蔡某、张某1、范某、周某1、王某的证言，被告人熊升的供述及辩解等证据以及本案庭审笔录在卷为证。
本院认为，被告人熊升未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人熊升犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人熊升在庭审中能自认其罪，可以酌情从轻处罚。
关于被告人熊升及其辩护人所提所指控的已销售香烟的数额不能认定的意见，经查，公诉机关根据现场查扣到的商行销售单计得截至案发时止熊升共销售香烟1726580元，但被告人熊升对此不予确认，虽然查获的单据是被告人熊升在非法经营过程中所打印，但单据上并无送货人员或者收货人员等的签章，无法确认全部单据上的香烟均有实际发生交易，而证人也只证明有打印单据或者有送过货，至于实际销售数量或者数额无法证明，故本院对被告人熊升及其辩护人所提上述意见予以采纳，认定被告人熊升确已对外销售部分香烟，但公诉机关提供的证据不足以证明已销售数额为1726580元；关于辩护人所提被告人熊升的行为构成销售伪劣产品罪（未遂）的辩护意见，经查，现场查获的假烟价值308611.71元，被告人熊升既触犯我国刑法第一百四十条（销售伪劣产品罪），又触犯我国刑法第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪），前者应处二年以上七年以下有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，后者应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金，而被告人熊升违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，还触犯我国刑法第二百二十五条（非法经营罪），其非法经营数额在二十五万元以上，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，因此，应择一重罪处罚，以非法经营罪定罪处罚，故本院对辩护人所提上述辩护意见不予采纳；关于辩护人所提本案没有具体的被害人或者被害单位，被查获的卷烟也没有流入社会造成严重影响的辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人所提被告人系初犯、没有前科等其他意见，经查基本属实，本院予以采纳，对被告人熊升酌情从轻处罚。辩护人提出的量刑意见，与被告人所犯罪行不相适应，本院不予采纳。
关于本案被告人熊升的身份问题。被告人熊升归案后自报身份，但尚未能核实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人熊升以其自报身份予以判决。
暂扣于东莞市公安局凤岗分局的号牌号码为粤Ｂ×××××小型汽车、视频监控主机1台、黑色电脑主机1台、黑色笔记本电脑1部、黑色三星手机1部、金色苹果手机1部为作案工具，由暂扣机关东莞市公安局凤某分局依法予以没收，上交国库；暂扣于东莞市烟草专卖局第五分局的假冒伪劣卷烟共计56.46万支是赃物，由暂扣机关东莞市公安局凤某分局予以没收销毁；暂扣于东莞市烟草专卖局第五分局的真品卷烟共计40.92万支是赃物，由暂扣机关东莞市公安局凤某分局依法予以没收，上交国库。
根据被告人熊升的犯罪情节、悔罪表现等情节依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人熊升犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日至2021年4月6日止；罚金自判决生效后一个月内本院缴纳，上缴国库）；
二、暂扣于东莞市公安局凤岗分局的号牌号码为粤Ｂ×××××小型汽车、视频监控主机1台、黑色电脑主机1台、黑色笔记本电脑1部、黑色三星手机1部、金色苹果手机1部，由暂扣机关东莞市公安局凤岗分局依法予以没收，上交国库；暂扣于东莞市烟草专卖局第五分局的假冒伪劣卷烟共计56.46万支，由暂扣机关东莞市公安局凤岗分局予以没收销毁；暂扣于东莞市烟草专卖局第五分局的真品卷烟共计40.92万支，由暂扣机关东莞市公安局凤岗分局依法予以没收，上交国库。
服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄乐波
人民陪审员 凌栩棋
人民陪审员 彭永捷
二○一六年十二月六日二○一六年十二月六日
书 记 员 莫秀波