广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终2035号
上诉人（一审原告）：关志伟，男，1985年6月16日出生，汉族，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：黄文茂，广东星啸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁方容，广东星啸律师事务所辅助人员。
被上诉人（一审被告）：东莞市六泰房地产有限公司，住所：广东省东莞市洪梅镇望沙路正腾工业厂区办公楼。
法定代表人：李波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁集强，广东格雷兄弟律师事务所律师。
一审被告：东莞市正腾实业投资有限公司，住所：广东省东莞市洪梅镇河西工业区。
法定代表人：陈润强，该公司总经理。
一审被告：陈润强，男，1966年10月12日出生，汉族，住广东省东莞市。
一审被告：吴锦凤，女，1970年1月29日出生，汉族，住广东省东莞市。
以上三一审被告共同委托诉讼代理人：刘娟，广东中建合展律师事务所律师。
以上三一审被告共同委托诉讼代理人：杨书洪，广东中建合展律师事务所律师。
上诉人关志伟与被上诉人东莞市六泰房地产有限公司（以下简称六泰公司）以及一审被告东莞市正腾实业投资有限公司（以下简称正腾公司）、陈润强、吴锦凤民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初4760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
关志伟上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判六泰公司以抵押物价值75792700元为限对主债务本息承担连带清偿责任；2.维持一审判决第一、第二项；3.本案一审、二审的诉讼费用由六泰公司和正腾公司、陈润强、吴锦凤负担。事实与理由：一、一审裁判思路错误，在针对六泰公司的诉讼请求方面，没有围绕关志伟的请求权进行审理。关志伟的诉讼请求四是要求实现抵押合同上的权利，即要求六泰公司承担抵押合同上设定的担保义务。在一审诉讼过程中，关志伟将原诉讼请求四变更为判令六泰公司对正腾公司上述债务本息在抵押物价值75792700元范围内承担连带清偿责任。从行使抵押权不成立的违约损害赔偿请求权变更为行使抵押合同上的担保债权，并在庭审中明确了关志伟亦非要求六泰公司承担连带保证责任。但是一审判决仍然围绕着抵押权不成立的违约损害赔偿请求权及六泰公司是否需要承担连带保证责任进行论证、判决，属于裁判思路错误。二、一审法院混淆了抵押合同项下担保物权与担保债权的区别。本案抵押物没有办理抵押登记，虽然担保物权不生效，但是关志伟没有向六泰公司主张抵押权，一审判决引用《物权法》第九条是多此一举。三、一审判决在涉及六泰公司担保方式的认定上只拘泥于抵押权和保证担保，对当事人设定的非典型担保认识不清。在未办理抵押登记的情况下，抵押人和债权人之间创设的这种担保权利在性质上属于债权，是介乎保证和抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。本案涉及的这种不规则担保和保证的相同之处在于二者均属于人保的范畴，性质上是债权担保，不同之处在于保证系保证人不特定的财产进行担保，而本案系以特定物进行担保。四、六泰公司应以抵押物价值为限对主债务本息承担连带清偿责任。（一）关志伟与六泰公司签订的《借款合同》项下的抵押条款。双方之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权。所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保责任，该权利属于债权范畴。（二）《债权债务确认书》第二条的约定有两层意思。首先，因为陈润强、吴锦凤是保证人，其承诺的是提供连带保证责任担保。其次，六泰公司是抵押人，其承诺提供连带担保责任之担保，就是债权担保。五、一审判决适用法律不当。一审适用《物权法》第九条不当，应该增加引用《物权法》第十条、第十五条、《合同法》第八条、第一百零七条。
六泰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回关志伟的上诉请求。
关志伟向一审法院起诉请求：一、正腾公司向关志伟返还借款本金8000000元；二、正腾公司向关志伟支付利息（以8000000元为本金，自2015年2月1日起计至实际清偿日止，按月利率30‰计算，暂计至2016年3月1日为3152000元）；三.陈润强、吴锦凤对正腾公司的上述债务本息承担连带清偿责任；四、六泰公司对正腾公司不能偿还上述债务本息部分承担赔偿责任，但以抵押物价值75792700元为限；五、六泰公司、正腾公司、陈润强、吴锦凤承担本案诉讼费用。
2016年10月25日，关志伟请求将第四项诉讼请求变更为：六泰公司对正腾公司上述债务本息在抵押物价值75792700元范围内承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年11月21日，关志伟作为出借人，正腾公司作为借款人，六泰公司作为抵押人，陈润强、吴锦凤作为保证人，共同签订了一份《借款合同》，约定正腾公司向关志伟借款10000000元，借款期限自2012年11月22日至2012年12月23日止，本合同项下借款月利率为15‰，借款人应于2012年11月23日前付清利息，借款人应在本合同签订的借款期限内归还全部借款本息。抵押人自愿将其拥有的物业，详细见《抵押物资产清单》为借款人向出借人提供抵押，抵押人的登记由借款人、抵押人及出借人共同办理；保证人自愿为该次借款承担连带保证责任，保证人的责任范围：包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现前述前部债权的费用。保证期限自本合同签订之日起至主债权届满日后两年内。合同还约定了违约责任：1、借款人不按期归还利息或到期不归还本金的，出借人有权责令借款人归还全部本息，并加收逾期利息（逾期利息按借款人本金的20‰/月计算）；2、为保证本合同的顺利履行，若出现上一款情况的，借款人自愿向出借人支付违约金（违约金按借款本金的25%计算）。该《借款合同》上分别有出借人关志伟，借款人正腾公司、抵押人六泰公司、保证人陈润强、保证人吴锦凤的签名、捺印、盖章确认。
同日，正腾公司向关志伟出具《借据》，内容：借款人东莞市正腾实业投资有限公司（注册号：441900000449234）今借到东莞市关志伟人民币大写：壹仟万元整（小写￥10000000元），月利率为15‰，借款期限：自2012年11月22日至2012年12月23日。注：出借人以银行账户（户名：东莞市松谷投资有限公司，账号：56×××33，开户行：东莞银行高埗支行）划款到借款人指定的账户，户名：东莞市正腾实业投资有限公司，账号：58×××69，开户行：东莞银行洪梅支行，双方以到账为准计算起息日。该《借据》上分别有借款人正腾公司、抵押人六泰公司、保证人陈润强、保证人吴锦凤的签名、捺印、盖章确认。
2012年11月22日，东莞市松谷投资有限公司从其在东莞银行高埗支行开立的账户56×××33转账10000000元至被告正腾公司在东莞银行洪梅支行开立的账户58×××69。
2016年2月29日，东莞市松谷投资有限公司出具《声明书》，内容如下：本司接受关志伟（身份证号码为）的委托，于2012年11月22日由本司账户（户名：东莞市松谷投资有限公司，账号：56×××33，开户行：东莞银行高埗支行）划款1000万元到东莞市正腾实业投资有限公司的账户（户名：东莞市正腾实业投资有限公司，账号：58×××69，开户行：东莞银行洪梅支行）。该款属关志伟所有。该《声明书》加盖有东莞市松谷投资有限公司的公章。
关志伟提供的《抵押物资产清单》显示抵押物为六泰公司名下位于东莞市××路××沙路段两块国有土地使用权，证号、面积、估价分别为东府国用（2012）第特146号、147号，69390.6㎡、82194.8㎡、34695300元、41097400元。该《抵押物资产清单》有抵押人六泰公司、抵押权人关志伟签名盖章确认。庭审中，双方一致确认没有办理抵押登记手续。对于没有办理的原因，关志伟主张是正腾公司拖延导致无法办理，六泰公司主张是国土部门不予办理，双方对此均未能提供相应的证据。
庭审中，双方一致确认：正腾公司已向关志伟归还借款本金2000000元，并按月利率3%的标准每月向关志伟支付利息300000元直至2015年1月31日。
另外，关志伟明确要求六泰公司承担连带责任，依据是《债权债务确认书》第二条“丙方为乙方的债务向甲方提供连带担保责任，直至借款本息结清为止。”
一审法院认为，本案属于民间借贷纠纷。双方一致确认正腾公司已向关志伟归还借款本金2000000元，并按月利率3%的标准向关志伟支付利息直至2015年1月31日的事实，一审法院予以认定。本案争议的焦点：一、正腾公司应归还的本金、利息数额；二、陈润强、吴锦凤应否承担连带清偿责任；三、六泰公司应否承担责任。
关于焦点一。关志伟与正腾公司、六泰公司、陈润强、吴锦凤签订《借款合同》，约定由正腾公司向关志伟借款10000000元。根据关志伟提交的进账单、借据、声明书，一审法院确认关志伟于2012年11月22日委托东莞市松谷投资有限公司转账10000000元至正腾公司账户的事实。借款到期后，正腾公司尚欠关志伟借款本金8000000元。关志伟诉请正腾公司归还借款本金8000000元，合法有据，一审法院予以支持。
关于利息的计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”规定，双方一致确认双方已按月利率3%实际履行，该标准未超过年利率36%的范围，故对已归还的利息，正腾公司主张抵扣借款本金，一审法院不予支持；对2015年2月1日起的利息，应以8000000元为基数，按年利率24%，计至实际清偿之日止。
关于焦点二。陈润强、吴锦凤在《借款合同》中签名捺印确认，自愿为案涉借款本息及逾期付款违约金提供连带责任保证，保证期间为该合同签订之日起直至主债权届满日后两年内，案涉借款的借款期限至2012年12月23日。而陈润强、吴锦凤于2015年12月28日以保证人的身份又与关志伟签订《债权债务确认书》，约定为正腾公司的债务向关志伟提供连带担保责任，直至借款本息结清为止，因此，关志伟主张陈润强、吴锦凤对案涉借款本金、逾期付款利息承担连带清偿责任，一审法院予以支持。
关于焦点三。六泰公司在《借款合同》中自愿以其名下位于东莞市××路××沙路段两块国有土地使用权【东府国用（2012）第特146号、147号】为正腾公司向关志伟提供抵押，但未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉抵押权未经登记，不发生效力。《借款合同》中约定“抵押人的登记由借款人、抵押人及出借人共同办理。”关志伟并未提供证据证明案涉抵押未能登记的原因在于六泰公司，因此，关志伟主张六泰公司承担违约责任，一审法院不予支持。另外，《债权债务确认书》中表明被告六泰公司为“抵押人”，合同落款处六泰公司亦是在“抵押人”处加盖公章，故关志伟主张基于《债权债务确认书》中的“丙方为乙方的债务向甲方提供连带担保责任”，要求六泰公司承担连带担保责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市正腾实业投资有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向关志伟归还借款本金8000000元及逾期付款利息（利息以8000000元为基数，按年利率24%，从2015年2月1日起计至实际清偿之日止）。二、陈润强、吴锦凤对东莞市正腾实业投资有限公司的上述借款本金、逾期付款利息承担连带责任。三、驳回关志伟的其他诉讼请求。案件受理费88715元（关志伟已预交），由东莞市正腾实业投资有限公司、陈润强、吴锦凤负担80184.45元，由关志伟负担8530.55元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对上诉人关志伟的上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查，根据各方的上诉和答辩，本院分析如下：
原审法院判决正腾公司应向关志伟归还借款本金8000000元、逾期付款利息以及陈润强、吴锦凤对正腾公司上述借款本息承担连带清偿责任，正腾公司、陈润强及吴锦凤均未提出上诉，本院予以维持。本案争议的焦点问题在于，关志伟诉请六泰公司对正腾公司上述借款本息在抵押物价值范围内承担连带清偿责任能否成立。关志伟提交的借款合同、抵押物资产清单、借据及债权债务确认书均有六泰公司加盖公章，六泰公司对上述证据未提出异议，本院予以确认。从借款合同、抵押物资产清单以及案涉借款到期后六泰公司作为抵押人在债权债务确认书上盖章确认的情况来看，六泰公司自愿以其名下位于东莞市××路××沙路段、证号为东府国用（2012）第特146号、东府国用（2012）第特147号的土地使用权，为正腾公司案涉借款本息向关志伟提供抵押，关志伟与六泰公司之间成立抵押合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，该合同于成立时生效。又根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，虽然关志伟、正腾公司与六泰公司没有对六泰公司所提供的土地使用权办理抵押登记，担保物权未设立，但并不影响关志伟与六泰公司之间抵押合同的效力。正腾公司逾期还本付息，关志伟有权要求六泰公司承担抵押合同的担保义务。六泰公司应在其提供的抵押物的价值范围内对正腾公司案涉借款本息承担连带清偿责任，六泰公司可在承担清偿责任后依法向其他责任人追偿。
综上所述，上诉人关志伟的上诉请求成立，依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4760号民事判决第一项、第二项。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4760号民事判决第三项。
三、东莞市六泰房地产有限公司应对前述第一判项确定的借款本金、逾期付款利息在其土地使用权[东府国用（2012）第特146号、147号]的价值范围内向关志伟承担连带清偿责任。
四、驳回关志伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费88715元，由东莞市正腾实业投资有限公司、陈润强、吴锦凤、东莞市六泰房地产有限公司负担80184.45元，由关志伟负担8530.55元。二审案件受理费80184.45元，由东莞市六泰房地产有限公司负担。关志伟已预交88715元，可向本院申请退回。东莞市六泰房地产有限公司应在本判决生效后五日内向本院缴交其应承担的二审案件受理费80184.45元。
本判决为终审判决。
审判长 萧稚娟
审判员 郭婧儿
审判员 何玉煦
二〇一七年六月十三日
书记员 潘 巍
附录相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。