湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5625号上诉人（原审原告）：万润平，男，汉族，1961年5月16日出生，户籍地湖北省安陆市，委托诉讼代理人：万东平，男，1971年10月2日出生，系万润平之弟，一般授权代理）。上诉人（原审被告）：湖北省人民医院，住所地湖北省武汉市武昌区解放路***号。法定代表人：唐其柱，该院院长。委托诉讼代理人：徐鸿、邓立，湖北大晟律师事务所律师（一般授权代理）。上诉人万润平（以下简称患方）与上诉人湖北省人民医院（以下简称医方）的医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年10月26日对本案进行了公开开庭审理，上诉人万润平及其委托诉讼代理人万东平，上诉人医方的委托诉讼代理人徐鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万润平上诉请求：二审法院撤销原判、改判医方担责比例95%，赔偿其损失545,752.20元。事实和理由：一审判决认定患方右肾未被切除、认定患方损失数额及未认定医方提供病历违法，属于认定事实错误；一审判决认定的归责比例，属于适用法律错误；一审判决举证责任分配、逼迫选定鉴定机构，属于审理程序违法。医方辩称，请求二审法院驳回万润平的上诉请求。医方上诉请求：二审法院撤销原判、改判医方担责比例不超过15%。事实和理由：一审判决认定患方交通费、精神损害抚慰金、鉴定费及依《浙大-鉴定意见书》认定医方担责30%，均属于认定事实错误。万润平辩称，请求二审法院驳回医方的上诉请求。2015年2月12日，万润平向一审法院起诉请求：判令确认医方在诊疗过程中违法并支付其残疾赔偿金137,436元、因右肾缺如到医院检查产生的费用和鉴定费用36,539.87元、赔偿其后续治疗费以及因后续治疗产生的误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、鉴定费用、必要的营养费等暂定150,000元、精神损害赔偿200,000元。审理中，变更诉讼请求为，判令医方在诊疗护理过程中，及病历书写、病历提供中存在违法并赔偿其总计574,476元（其中，残疾赔偿金176,316元，误工费38,640元，护理费19,320元，医疗费123,700元，伙食补助费5,000元、营养费5,000元，交通费3,500元，住宿费3,000元，精神损害赔偿200,000元）。一审法院认定事实：2010年9月18日，万润平因驾驶拖拉机转弯时翻车，身体坠落土坡伤及腰背部，经安陆市普爱医院腹腔部CT+三维重建（20113）示，左侧第4-8肋弓、第9-12后肋骨折；右侧第4-11肋自前往后斜向骨折，其中第6-10合并后肋骨折；两肺挫伤，双侧胸腔积液；肝右叶后段实质内呈条块状撕裂伤，右肾门旋后，肾蒂见圆形高密度影；右侧三角肌间隙团块状低密度影；左肾实质类圆形低密度影。经补液输血等处理在伤后8小时转入湖北省人民医院住院治疗20天，自诉伤后胸痛及腹胀不适，体检胸廓挤压征阳性，双下肺呼吸音减弱，腹隆起，右肋缘下压痛。2010年9月19日急诊复查腹部CT示，右肾门及肾蒂高密度影增大，前后肾唇密度增高，周围密度不匀；肾囊扩大，包膜增厚；右腰三角区软组织明显肿胀。2010年9月30日胸部CT示，两肺下叶见不张肺组织，双侧胸腔积液及引流管影；右肾肿胀，横断面观呈圆形，包膜增厚不规整，肝肾影窝见引流管影；左肾密度不匀，肾盂肾盏无扩张。胸腹部CT示双侧大量血胸，腹部B超示腹腔大量积液，行胸腔闭式引流术，肝胆外科会诊，抽出不凝固血，诊断肝破裂，肾包膜血肿。急诊部腹探查术，见腹腔约1000ml不凝血，肝脏右后叶广泛挫裂伤，腹膜后、升结肠旁广泛血肿，肠系膜挫伤，予缝扎及电凝止血，肝裂伤处予可吸收止血纱布填塞，肝下及盆腔各置引流管，腹壁切口全层减张缝合关腹。术后以抗炎、护肝、护胃、止血、补液，输血浆及白蛋白。告知病情危重，筹措资金配合治疗。诊疗过程中曾一度出现烦躁，神经外科和精神科会诊，服奥氮平镇静，建议头颅CT，家属拒绝检查。术后第9天复查尿常规潜血阳性（+++），泌尿外科会诊建议双肾CT增强，未行检查。2010年10月8日，患者及其家属要求自动出院。2012年12月12日，安陆市第二人民医院腹部CT示，左肾外缘实质内见类圆形低密度影，肾盂肾盏无明显扩张；右肾窝内见右肾萎缩影。2013年10月16日，湘雅医院腹部MR示，纵切面观左肾下段外缘实质内见类圆形低密度影；右肾窝内混杂密度影；提示左肾囊肿，右肾萎缩。2015年9月10日，武汉市第一医院腹部CT示，左肾外缘实质内见类圆形低密度影，局部向左肾表面略隆起；右肾窝内见肾萎缩影；右腰三角见腹壁缺损，肠管疝出。万润平在湖北省人民医院治疗的医疗费票据11张，共计支付医疗费75,021.18元；在武汉大学中南医院治疗的医疗费票据4张，共计支付医疗费264元；在安陆市普爱医院治疗医疗费26张，共计支付医疗费15,471.44元；在中国人民解放军广州军区武汉总医院治疗的医疗费票据2张，共计支付医疗费25.50元；在中南大学湘雅医院治疗的医疗费票据7张，共计支付医疗费1,560.30元；在北京协和医院治疗的医疗费票据10张，共计支付医疗费2,597.51元；在华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗的医疗费票据4张，共计229元；在华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗的医疗费票据7张，共计2,165.70元；在武汉市第一医院治疗的医疗费票据2张，共计254.50元；在安陆市第二人民医院治疗的医疗费票据8张，共计支付医疗费1,003.88元，以上医疗费共计98,593.01元。另查明，万润平在安陆市新型农村合作医疗中报销5,000元。2014年1月8日，经法院委托，湖北明鉴法医司法鉴定所就患方右肾是否被手术切除、在2010年9月20日之后是否接受过新的外科手术作出《司法鉴定意见书》（以下简称《明鉴-鉴定意见书》）的鉴定意见为，1、万润平右肾没有在2010年9月20日手术中切除；2、万润平2010年9月20日之后没有接受新的外科手术。万润平为此支付鉴定费8,000元。万润平对该鉴定意见不服，遂于2014年3月24日向法院提出重新鉴定申请，请求对2010年9月30日的CT片和CT碟片进行真假论证后出具阅片报告。医方认为该鉴定意见明确，医方没有切除患方的右肾，患方无权申请重新鉴定。2014年6月26日，法院就患方质疑《明鉴-鉴定意见书》向该鉴定机构去函，该鉴定机构以书面形式向法院复函。就2010年9月30日的CT片和CT碟片真假问题，经多次委托鉴定机构，均被退回。为进一步明确案件责任，医患双方以抽签的方式选定浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，经法院委托，该鉴定机构于2016年12月29日就医方对患方实施的医疗行为是否存在过错、因果关系、责任程度等进行鉴定。2016年12月29日，浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心（2016）临鉴（医）字第59号《法医临床鉴定意见书》（以下简称《浙大-鉴定意见书》）的鉴定意见为，1、被鉴定人万润平胸腹部复合伤，在湖北省人民医院诊疗，其临床诊断明确，治疗方法及程序得当，基本符合外科临床诊疗原则；2、湖北省人民医院就被鉴定人万润平右侧肾蒂伤没有及时发现并明确告知右肾可能会受到严重影响及相关注意事项，不能排除接诊医师过于自信、预见不足等缺陷，湖北省人民医院存在一定的过错（过失）；3、被鉴定人万润平的医疗损害（右肾萎缩）与湖北省人民医院的诊疗行为存在间接因果关系，其诊疗过错的参与度建议以30%左右为宜；4、被鉴定人万润平右肾萎缩，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，构成八级伤残；5、建议被鉴定人万润平的误工期限以240日为宜，建议其护理期限以120日为宜（均包括住院时间）；6、被鉴定人万润平右肾和肾血管损伤，引起肾动脉血栓、栓塞和肾萎缩，自2012年12月12日CT平扫片显示右肾萎缩，至2015年9月10日右肾无明显变化。目前病情稳定，无异常表现；其后续治疗费不予评定。万润平为此支付鉴定费6,460元。万润平对《浙大-鉴定意见书》提出异议，认为，一、不认可该鉴定关于右肾萎缩的意见，因为该鉴定依据的检材是经过医方变造的，所以该结论不具有真实性和客观性；二、不认可鉴定意见中关于因果关系、医疗过失的鉴定意见，因为该鉴定意见也是基于右肾萎缩的假设性前提，所以法医学意义上的因果关系参与度也没有基础；三、浙大鉴定意见书与本案不具有直接关联，本案万润平诉前是医方违法切除右肾，违反了侵权责任法的规定，所谓的医疗过错只是一般医疗过错，与判定医方是否存在违法、违规没有直接关联。为查明该鉴定机构出具该鉴定意见书的依据，万润平特申请鉴定人出庭接受质询。审理中，鉴定人就患方提出的异议出庭接受质询并答复如下，一、该案我中心请了影像学及泌尿外科专家，每张片子我们都读了，9月30日的片子引用的原因是，我们鉴定主要看三张片子是，损伤后的片子、手术后的片子、最近的片子。第一张是损伤前的片子，说明损害是很严重的，第二张是看的开刀前的片子，这说明腹壁有缺损，该缺损很有可能存在先天缺损。9月30日的片子是手术后的第一张复查的片子，这张是必用的。肾脏萎缩后即是2012年12月12日的第一张片子。CT只能是横断面，2013年10月16日的片子是纵切面，还有一张横断面，最后两张照片能看出来有白色部位，最后一张片子能见右肾窝内见肾萎缩影。北京的片子是在中间的时间，跨度很长，专家来读片子的时候也读了。不存在哪一张片子是核心的问题，提供的片子我们有用不用的选择。影像片的终端能否提供不是我们法医临床的鉴定范畴，该项是物证学范畴。影像片的图像、数据难以修改的。动脉血栓形成，导致右肾萎缩，做血管造影仅反映血管的解剖学形态。所以动脉造影的片子我们没有采用。二、术前和术后的片子是明显不一样的。有引流管，肋骨双侧骨折是一致的，时间是难以合成的。三、腹膜的口子不是在肾的前面，是在右侧后腹壁。肾前面没有口子。四、直接因果关系完全责任100%的情况不可能出现，除非像本来要锯左脚但却锯了右脚。主要责任是75%，间接因果关系是两种情况，次要的是25%左右，轻微的是10%左右，再就是无因果关系即0。万润平的30%左右是考虑到，略偏向于弱者。这是行业标准，来源是司法部的行业专著。五、明确是“右肾萎缩”，评定伤残等级的时候是参照道标第4.8.6C来参照肾切除、肾血供障碍的标准评定伤残，因为道标没有肾萎缩这一伤残标准，所以是可视为肾切除或功能障碍。六、在手术中是剖腹探查，也有切口选择。医生可以自主选择看，也可以通过手摸探查。后腹膜血肿不主张轻易切开，容易引起出血。万润平的胸腹部损害是很厉害的，手术记录上可以看出来是出了很多血的，手术时万润平腹腔有大量血，有效循环是不足的，这时关注点是解决大出血的问题，不可能注重先天性缺损的问题。七、肾萎缩在图片上有箭头标示。八、肾萎缩后，除非特定几种引起功能丧失的情况需要手术。你现在没有症状，是不需要手术处理。肠粘连的问题，这是手术后不可避免的术后并发症，也有个体差异。肠粘连手术与否要靠医生判断是否有手术指征和手术适应证。医方对《浙大-鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议，对该鉴定的过失参与度30%对本案仅有参考意见，人民法院应在15%内判定责任。一审法院认为，万润平于2010年9月18日因“车祸伤8小时”由外院转入湖北省人民医院诊治，双方医患关系成立。万润平起诉湖北省人民医院在诊疗活动中存在过错，要求医方承担民事赔偿责任，故本案属于医疗损害责任纠纷。关于适用法律的问题。万润平认为医方伪造篡改病历资料，并对医方提供的2010年9月30日的CT片的真实性有异议，要求封存制作该CT片的电脑主机和硬盘，因医方无法提供该电脑主机，故就此推定医方存在过错，并要求适用过错推定责任原则，由医方承担全部过错责任。法院认为，患方不能提交相应证据予以证明医方存在伪造CT片，亦不能证明医方存在隐匿、伪造篡改、拒绝提供病历资料等情形，应承担举证不能的法律后果。法院对万润平主张推定医方承担过错，要求医方承担全部责任的意见，不予采信，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，即医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任，且鉴定意见已经说明医方存在医疗过失，本案应使用过错责任原则。关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。万润平认为《浙大-鉴定意见书》所依据的检材中其术后复查的所有检查证据未被鉴定机构采用，而片面使用了2010年9月30日的两张CT片，对此鉴定提出异议，要求鉴定人出庭。对此鉴定人在出庭接受质询中已给予答复，该案每张片子专家都读过，2010年9月30日医方提供的片子是术后的第一张复查片子、是必用的。万润平不认可该鉴定中关于右肾萎缩的鉴定意见，对此《浙大-鉴定意见书》的分析说明中明确指出“万润平因胸腹部复合伤，合并右侧肾挫伤和肾血管损伤，相继引起肾动脉血栓、栓塞和肾萎缩的病理变化”。鉴定人在接受质询中也明确是“右肾萎缩”，且再结合《明鉴-鉴定意见书》“万润平右肾没有在2010年9月20日手术中切除”，万润平对其右肾被医方切除的主张，法院不予认可。最后，万润平不认可鉴定意见中关于因果关系、医疗过失的鉴定意见，认为该鉴定与本案不具有直接关联性。但是本案鉴定所依据的检材系在经过双方质证的前提下进行的，万润平在没有任何相关证据的前提下，以检材经医方变造为由，不认可鉴定意见中关于因果关系、医疗过失的鉴定意见，法院不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，医患双方均没有证据推翻该鉴定意见，故对该鉴定意见，法院予以认可。关于医方诊疗行为是否存在过错及承担责任比例的问题。结合相关病历及《浙大-鉴定意见书》可知，万润平系因右侧腰腹部受到外力作用，在原本薄弱的腰三角造成组织创伤或肌层撕裂，当炎性吸收、腹内压升高（两次肠梗阻）的情况系而导致腹壁疝。即万润平因胸腹部复合伤，合并右侧肾挫伤和肾血管损伤，相继引起肾动脉血栓、栓塞和肾萎缩的病理变化。这一病变属于万润平自身因素的病情转轨，与医方不存在因果关系。同时，纵观万润平病情演变和诊疗全程，存在不遵医嘱定期复查的情形，包括住院期间在术后第9天复查尿中潜血，泌尿外科会诊建议行双肾CT增强，而未实施。医方的诊疗过程，基本符合外科临床诊疗原则。但作为三级甲等医院，医方具有诊断和处理各种肾脏损伤的操作技术，在本例右侧肾门挫伤和血肿形成的前提下，没有及时发现并明确告知右肾可能会受到严重影响的病情变化和相关注意事项，不能排除接诊医师过于自信、预见不足等缺陷，医方存在一定的过错（过失）。鉴于患方胸腹部复合伤，病情重，且存在诸多方面的自身因素。综合考虑患方自身疾病，医方医疗过错行为与其损害后果之间的因果关系，结合法医病理学文证审查意见，酌定医方对万润平承担30%的民事赔偿责任。关于医方担责范围的问题。1、医疗费，根据医疗机构出具的票据，结合病历和诊断证明等相关证据确定，患方主张医疗费123,700元，根据查明的事实，该笔费用组成中，有鉴定费发票2张、病历复印件缴款单2张、火车票4张，均计算在医疗费中，法院在医疗费中不予处理；其中有4张医疗费票据系重复，亦不予认可；解放军陆军总医院预交金收费单据1张、南大湘雅医院预交金收费单据4张、华科附属同济医院预交金收费单据4张，均不属于正规性发票，法院不予认可；华科附属协和医院处方笺单据2张，非正规性发票，法院亦不予认可；安陆市第二人民医院医疗费票据中有2张系鉴定之后（2016年12月29日）所产生的费用，应计算在后期治疗费当中，在此处不予处理；另外患方在安陆市新型农村合作医疗中报销5,000元，应予以扣减；患方在医方处于2010年9月18日至10月8日的住院费70,109.18元系治疗因交通事故损伤所产生的费用，亦应予以扣减。综上，医疗费部分，万润平共计支付98,593.01元，扣除法院不予认可的部分77,581.58元，即法院认定的患方医疗费损失为21,011.43元。2、误工费，根据《最高人民法院》第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，医方主张应当按照2010年的标准计算万润平的误工损失，法院不予认可。参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业31,138元/年标准，结合法医鉴定意见“被鉴定人万润平的误工期限以240日为宜”，即31,138元/年÷365日×240日=20,474.30元。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。患方主张19,320元的护理费损失过高，法院参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业31,138元/年标准，结合法医鉴定意见“护理期限以120日为宜（均包括住院时间）”，即31,138元/年÷365日×120日=10,237.15元。4、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。患方提交交通费发票34张，但并不能证明与本案具有关联性。但考虑到其前往外地就诊的情况，酌定患方交通费损失为3,000元。5、住院伙食补助费，患方在医方实际住院20日，按15元/日的标准计算其住院期间的住院伙食补助费，即15元/日×20日=300元。6、营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。按15元/日的标准计算其营养费，即15元/日×20日=300元。7、残疾赔偿金，患方主张按照城镇人均可支配收入29,386元/年计算残疾赔偿金，其计算标准有误，对其主张的按城镇标准计算，法院予以认可，依法按照2016年城镇居民人均可支配收入27,051元/年标准计算。结合法医鉴定意见“八级伤残”，即27,051元/年×20年×0.3=162,306元。8、住宿费，住宿费是指患者因转院治疗、检查往返等原因未能住院也未能住在家里确需就地住宿的费用。按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员出差住宿补助标准计算，凭据支付。患方并未向法院提交相应票据证明该笔损失，故对患方主张住宿费3,000元，法院不予认可。9、鉴定费、鉴定人出庭费，患方主张因本次医疗损害行为所作医疗过错鉴定所支出，患方支付《明鉴-鉴定意见书》鉴定费8,000元，患方支付《浙大-鉴定意见书》鉴定费6,460元及出庭费6,000元，法院予以支持。10、精神损害抚慰金，综合考虑医方过错程度以及过错责任比例，酌情认定为6,000元。患方主张认定医方及其医务人员在诊疗护理万润平的过程中，以及病历书写、病历提供中存在违法行为，但患方并未提供充分证据证明医方在诊疗护理以及病历书写、病历提供中存在违法行为，故对其主张，法院不予支持。对于后期治疗费，患方可待实际发生后另行主张权利。综上，法院认定患方损失共计为238,088.88元（医疗费21,011.43元、误工费20,474.30元、护理费10,237.15元、交通费3,000元、住院伙食补助费300元、营养费300元、残疾赔偿金162,306元，鉴定费及出庭费20,460元），医方承担71,426.66元（238,088.88元×30%），另精神损害抚慰金6,000元，医方应赔偿患方77,426.66元。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款，《最高人民法院》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北省人民医院于判决书生效之日起十日内一次性赔偿万润平各项损失共计77,426.66元；二、驳回万润平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2,920元，由湖北省人民医院负担876元（2,920元×30%）元，由万润平负担2,044元（2,920元×70%）。第二审程序中，万润平向本院提交其就诊于北京协和医院和朝阳医院门诊病历的复印件、安陆粮机医院超声医学影像工作站诊断意见的复印件，拟证明万润平右肾已被切除的待证事实。质证时，医方对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据均不能否定一审判决认定的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，由于右肾被切除的待证事实，涉及专门性问题，门诊病历及超声影像诊断，非经法定程序申请，且未由具备资格的鉴定人就此作出的鉴定意见，故此，对万润平提交该组证据拟证明的待证事实，本院不予采纳。双方当事人均承认的事实有，1、万润平2010年9月18日的交通事故为未报警的单方事故；2、湖北省安陆市普爱医院为万润平本次事故后的首诊医院；3、本次事故后，万润平仅在湖北省人民医院做过一次“剖腹探查+肝破裂修补及压迫止血+腹膜后血肿止血+腹腔引流术”；4、患方首次复印医方病历的时间为2012年12月14日；5、由患方申请一审出庭的专业人员王助衡，其执业医师资格证显示，北京大兴区人民医院急诊科副主任医师，专科为临床医学；6、对医方2012年9月30日胸部CT片，患方认为伪造或变造的依据是王助衡医师的意见；7、王助衡医师未对《浙大-鉴定意见书》提出意见；8、对一审判决认定万润平损失的计算无异议。二审另查明，1、湖北省安陆市普爱医院，2010年9月18日的门诊病历显示，姓名万润平，主诉“车祸外伤半小时伴疼痛”，体检有，胸廓挤压征（+），右侧腹壁可见大片擦伤，皮肤红肿；CT检查报告单中影像诊断有，肝右叶低密度影，考虑肝撕裂伴肝包膜下血肿，不排除右肾挫伤，建议进一步检查；2010年10月20日出院记录单显示，姓名万润平，入院时间2010年10月8日，出院时间2010年10月20日，住院天数12日，出院诊断肝破裂、胸腔闭式引流术后；2、安陆市第二医院，2012年6月20日门诊病历显示，姓名万润平，主诉“腹痛一天”，初步诊断粘连性肠梗阻；2012年12月12日CT扫描报告单的诊断提示有右肾缺如，请结合临床；3、湖北省人民医院，2010年9月18日的门诊病历显示，姓名万润平，主诉“车祸伤6小时”，体检有，BP110/78mmHg，外院CT示多发性肋骨骨折、胸腔积液，肝包膜下积液，右肾挫伤可能；超声影像学检查报告单提示有，右肾下极无回声区（右肾包膜下血肿可能），腹腔积液；2010年9月20日的手术记录单显示，手术名称“剖腹探查+肝破裂修补及压迫止血+腹膜后血肿止血+腹腔引流术”，手术过程有，“探查可见腹腔约有1000ml不凝血，吸尽血液后可见肝脏右后叶广泛挫伤及裂伤，伴有活动性出血；…腹膜后广泛血肿，未见黄染…术中请泌尿外科和胃肠外科上手术台会诊，上述两科室医师会诊意见暂无特殊处理”；2010年9月30日的胸部64排CT平扫检+三维重建查诊断书中，所示有“右肾包膜不光整，可见大量絮状阴影，周围腹膜明显增厚”，印象有“考虑右肾挫伤”；2010年10月8日住院病案首页显示，姓名万润平，入院日期2010年9月18日23:40，出院日期2010年10月8日8:00，出院主要诊断全身多发性外伤、肝破裂，其他诊断腹膜后血肿、肠系膜挫伤、右肾挫伤、双侧血气胸、多发肋骨骨折、创伤性湿肺；2013年4月4日门诊病历显示，姓名万润平，发现右肾缺如；2013年4月18日彩色超声报告单显示，左肾切面大小形态正常；右肾已切除，该区未见明显异常回声；4、武汉大学城医院超声医学影像报告单显示，姓名万润平，检查时间2012年12月7日，超声提示，左肾未见明显异常；右肾未见，建议进一步检查；5、华中科技大学附属协和医院，2013年1月2日SPECT检查报告单，姓名万润平，诊断意见，左肾位置、大小正常，血流灌注正常；扫面范围内右肾未见明显显影，请进一步结合临床；2013年1月6日CT检查报告单显示有，右肾缺如；6、中南大学湘雅医院2013年10月16日MRI诊断报告单，姓名万润平，提示右肾缺如，请结合临床；左肾囊肿，左侧输尿管、膀胱MRI未见异常；7、2014年1月8日的《明鉴-鉴定意见书》显示，委托单位武昌区人民法院；鉴定事项为，万润平右肾是否被手术切除、在2010年9月20日之后是否接受过新的外科手术；分析说明中有，“万润平2010年9月30日CT片经不同教授专家多次会诊均认为：右肾存在，与术前片（2010年9月19日CT片）为同一人，因此，万润平右肾没有被湖北省人民医院2010年9月20日行肝脏手术时切除”；鉴定意见为万润平右肾没有在2010年9月20日手术中切除；万润平2010年9月20日之后没有接受新的外科手术；8、2016年3月8日，由王助衡签名的“对《明鉴-鉴定意见书》的专家意见”中有，原告（指万润平）的右肾是被手术切除的，《明鉴-鉴定意见书》的主要依据的鉴定材料即9月30日CT及其诊断书是被告（指湖北省人民医院）变造的；9、2016年3月9日的质证笔录记载有，王助衡陈述“看了片子后，我觉得片子上的人应该是万润平，但是在右肾部位这个位置应该是有变造的，左肾部位没有问题”；医患双方均同意就现有的病历资料作为鉴定依据；经过抽签，万润平陈述“我抽到浙江大学司法鉴定中心，我方愿意先行垫付鉴定费用”，医方陈述“确认浙江大学司法鉴定中心”；10、2016年3月14日，万润平向一审法院提交医疗过错相关事项司法鉴定申请书；11、2016年12月29日的《浙大-鉴定意见书》显示，委托人武昌区人民法院，在场人万东平、宋中清（患方），邬善敏、徐鸿（医方），张润丽、丁青（法院）；影像片阅示有，认真仔细地阅读所送检的万润平影像片26张，其中，①2010年9月18日安陆市普爱医院胸腹部CT+三维重建（20113）示有，“右肾门旋后，肾蒂见圆形高密度影”；②2010年9月19日武汉大学人民医院腹部CT（45906）示，“右肾门及肾蒂高密度影增大，前后肾唇密度增高，周围密度不匀；肾囊扩大，包膜增厚”；③2010年9月30日武汉大学人民医院胸部CT（46494）示有，“右肾肿胀，横断面观呈圆形，包膜增厚不规整，肝肾隐窝见引流管影”；④2012年12月12日安陆市第二人民医院腹部CT（0155）示有，“右肾窝内见右肾萎缩影（图片箭头示）”；⑤2013年10月16日湘雅医院腹部MR（2856423）示，“纵切面观左肾下段外缘实质内见类圆形低密度影。右肾窝内见混杂密度影。提示左肾囊肿，右肾萎缩”；⑥2015年9月10日武汉市第一医院腹部CT（0124152）示有，“右肾窝内见肾萎缩影”；鉴定意见有，万润平的医疗损害（右肾萎缩）与湖北省人民医院的诊疗行为存在间接因果关系，其诊疗过错的参与度建议以30%左右为宜；万润平右肾萎缩，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，构成八级伤残；建议万润平的误工期限以240日为宜，护理期限以120日为宜（均包括住院时间）；其后续治疗费不予评定；12、2017年3月31日一审开庭笔录记载有，万润平陈述“不认可该鉴定关于右肾萎缩的意见（指《浙大-鉴定意见书》）”；医方陈述“我方对浙大鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议。对该鉴定的过失参与度30%对本案仅有参考意见，人民法院应在15%内判定责任”；经原告（指患方）申请，《浙大-鉴定意见书》的鉴定人出庭接受质询，鉴定人陈述“该案我中心请了影像学及泌尿外科专家，每张片子我们都读了。9月30日的片子是手术后的第一张复查的片子，这张是必用的。肾萎缩后即是2012年12月12日的第一张片子。CT只能是横断面，2013年10月16日的片子是纵切面，还有一张横断面。术前和术后的片子是明显不一样的。有引流管，肋骨双侧骨折是一致的，时间是难以合成的。明确是‘右肾萎缩’”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，患者万润平于湖北省人民医院接受诊疗活动，并进行了“剖腹探查+肝破裂修补及压迫止血+腹膜后血肿止血+腹腔引流术”，双方构成医疗服务的医患关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，赔偿权利人依法享有相应的民事赔偿权利。关于专家辅助人的问题。一审中，万润平申请的医学专家王助衡，异议的是《明鉴-鉴定意见书》而非《浙大-鉴定意见书》。仅对影像学阅片认定右肾萎缩事实的证明力，《浙大-鉴定意见书》中所聘请阅读影像学片子的影像学专家和泌尿外科专家，较之于“急诊科副主任医师，专科为临床医学”的王助衡，《浙大-鉴定意见书》的证明力明显大于王助衡提出的个人意见。一审判决依《浙大-鉴定意见书》认定本案事实，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定。万润平提出一审判决未认定医方提供病历违法属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。关于选定鉴定机构的问题。一审中，《浙大-鉴定意见书》的鉴定机构选择，是经过医患双方抽签而选定，并非强迫。至于举证责任分配，鉴于本案医疗损害责任纠纷的诉讼发生在《侵权责任法》实施之后，一审判决依《侵权责任法》分配医患双方的举证责任，于法有据。万润平提出一审判决举证责任分配、逼迫选定鉴定机构属于审理程序违法的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。关于鉴定意见的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第七项“证据包括：（七）鉴定意见”、第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。…”的规定，右肾是否被切除及医方过错的参与度，涉及的都是专门性问题。第一审程序中，经医患双方共同选定的鉴定机构，由专业鉴定机构的鉴定人对此作出的《浙大-鉴定意见书》，属于民事诉讼的法定证据之一。一审判决依鉴定意见中的右肾萎缩而非切除及医方诊疗过错参与度30%为而认定医方担责30%，于法有据。万润平提出一审判决认定患方右肾未被切除及归责比例属于认定事实和适用法律错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。医方提出一审判决依《浙大-鉴定意见书》认定医方参与度30%属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。关于其他的问题。本案中，对于鉴定意见，由于患方并非专门知识的人员，其异议《浙大-鉴定意见书》，未经专门知识的人员出庭提出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条第一款“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”的规定。对于影像学资料，一审判决将《浙大-鉴定意见书》中阅片内容误写成所在医院报告的文字，如此虽存有瑕疵，但并未改变影像学资料所示的客观实质内容。对于患方损失数额，根据民诉法司法解释第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，万润平对异议其损失数额负有举证证明责任。因万润平未提供证据证明其损失数额，一审判决认定其损失数额，符合上述司法解释第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。万润平认为一审判决认定患方损失数额属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。对于赔偿项目及标准，一审判决认定的鉴定费及酌定的交通费、精神损害抚慰金，并无不当。医方提出一审判决认定患方交通费、精神损害抚慰金、鉴定费属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。综上，万润平和湖北省人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,920元，由万润平负担1,460元，由湖北省人民医院负担1,460元。本判决为终审判决。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一七年十一月十日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔