福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1251号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海益沁建筑装潢有限公司。
法定代表人沈惠珍，董事长。
委托代理人陈立琴，公司员工。
委托代理人王杰，上海市徐汇区龙华法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门开联装饰工程有限公司。
法定代表人林冬鹏，董事长。
委托代理人于柯夫，公司员工。
委托代理人王良钢，北京盈科律师事务所律师。
上诉人上海益沁建筑装潢有限公司（以下简称益沁公司）与上诉人厦门开联装饰工程有限公司（以下简称开联公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第3532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
益沁公司向原审法院起诉，请求判令：开联公司向益沁公司支付建设工程施工劳务费余款555535.37元、增加项目劳务款154713.11元、测试费50889.88元、施工现场所用材料费及房租费17230元、玻璃维修费17760元。
开联公司提起反诉，请求判令：益沁公司支付开联公司合同保险违约金1239451.25元、合同质量违约金495780.5元、损坏油漆修补工费40400元、损坏油漆修补料费32400元、垫付的工人抢救费21335.82元、代购办公家具和生活设施费10541元。
原审判决查明，2011年1月31日，开联公司的委托代理人潘星向益沁公司发送一份《建设工程施工专业劳务分包合同》。合同约定：鉴于运城民航机场有限公司（发包人）与开联公司（承包人）已签订幕墙施工承包合同，开联公司作为承包人与分包人益沁公司双方就幕墙工程劳务分包施工事项达成一致，订立本合同；承包人将讼争工程分包给分包人施工；工程承包范围包括航站楼玻璃幕墙施工、维护、质保等全部工程，副框组角、粘框，石材安装等；合同价款为2478902.5元，合同价款采用可调价格，价款的调整方法为固定单价、工程量调整；分包人根据设计施工图纸核算出工程量、承包人复核，与发包人办理工程洽商后，此工程量是本合同的实际工程量；每期完成工程量由分包人申请，承包人复核，监理工程师审批同意，且在本合同工程量内，如果超出工程完成工程量，在业主复核同意给承包人增加相应数量后确认；整个工程完成后，监理工程师审批的实际完成工程量超出合同工程量或少于合同工程量在5%之内的视为与合同工程量相同；工程质量标准为良好；分包人指派陈益珍作为项目经理；承包人承担“脚手架租赁、搭建、拆卸料场库房起重设备二级电闸箱及电表水表材料运输到现场料场和库房材料费用”；承包人协助分包人联系生活暂设，费用由分包人承担；“造成人员伤亡未上保险未遵守安全协议除分包人自行解决外罚款合同额50%并终止合同”；分包人投保内容包括施工人员建筑安全险、工伤、意外伤害险及国家规定相关险种，如果分包人没有履行，按违约处理并承担相应的责任和经济赔偿；双方关于分包工程质量标准的约定按总包合同，如分包人违约应承担罚款合同额20%并终止合同的违约责任；由于生活临设业主无法提供，双方协商由分包人自行解决，生活用水、电、气等费用由分包人自行承担等。上述合同第二部分为价格清单，包括《分部分项工程量清单计价表》，对工程各项目的工程数量及综合单价进行了约定，合计总价为2478902.5元。
2011年2月14日，益沁公司通过电子邮件回复开联公司“合同已看完，对于第四页的价格清单进行了部分修改（包括石材幕墙安装的单价修改、增加了副框的制作加工和税金费用，以及对于粘合板块部分的备注说明）；其它无误。请审核，谢谢！”2011年2月15日，开联公司回复益沁公司“对石材安装单价，同意你们意见，做了修改。其余要求按原文执行（对于增加副框制作加工和税金费用，及对于粘合板块部分的备注说明等意见，不认可，请包涵）。”即开联公司同意对原合同中价格清单的石材安装综合单价进行变更，由100元／㎡变更为140元／㎡，更改后工程总价为2554302.5元。2011年2月18日，益沁公司组织人员前往讼争工程现场进行施工。2011年3月22日，益沁公司为其36名员工购买了国寿综合意外伤害保险。2011年10月26日，讼争工程施工完毕。2012年3月31日，运城机场扩建工程航站楼幕墙专业分包工程通过竣工验收，验收结果为工程分部质量评定为合格，观感质量评定为好。
2013年12月13日，开联公司将《基本建设工程（结）算审核定案表》、《航站楼幕墙分部分项工程量清单计价表》、《变更分部分项工程量清单计价表》发送给益沁公司。根据上述计价表中审定的分部分项工程量，按照上述《建设工程施工专业劳务分包合同》价格清单中确认的各施工项目综合单价及双方变更后的石材安装综合单价140元／㎡，讼争工程总价款计算为2755535.37元。
另查明，在讼争工程施工期间，益沁公司向开联公司提交多份《现场签证单》。开联公司的员工刘禹确认工程量情况属实，价格待定。
再查明，益沁公司雇请的员工房玉早在2011年9月11日中午下班时在讼争工程工地门口被他人驾驶电动车撞伤住院。开联公司为此垫付抢救费21335.82元。开联公司已向益沁公司支付工程款220万元。益沁公司确认开联公司为其垫付结构胶费188500元。
原审判决认为，本案系建设工程分包合同纠纷。开联公司于2011年1月31日通过电子邮件向益沁公司发送《建设工程施工专业劳务分包合同》，应视为开联公司向益沁公司发送订立合同的要约。益沁公司在回复该要约时要求对价格清单中的石材安装综合单价进行变更并增加副框的制作加工和税金费用，系对要约的内容作出实质性变更，为新要约。开联公司对该变更予以回复，同意对石材安装综合单价进行变更，其余变更不认同，亦为新要约。益沁公司认可开联公司的上述回复，并于2011年2月18日组织人员前往讼争工程现场进行施工，应视为益沁公司同意开联公司的要约。开联公司于2011年1月31日发送给益沁公司的《建设工程施工专业劳务分包合同》成立，除价格清单中的石材安装综合单价由100元／㎡变更为140元／㎡，工程总价变更为2554302.5元外，其余均应按该合同的约定履行。
开联公司主张双方已约定结算方式为工程价款按价格清单确定的工程总价认定，如有调整，以工程结算时总价增加部分按照比例分配，不按照工程量和固定单价，如工程总价减少，不扣减劳务费。因开联公司向益沁公司发送的合同中并未约定上述结算方式，合同明确约定价款的调整方法为固定单价、工程量调整，开联公司于2011年2月15日回复的邮件中明确陈述“其余要求按原文执行”，虽然双方在合同成立后对工程结算方式有过分歧，但益沁公司从未明确认可开联公司所陈述的上述结算方式，双方未就结算方式的变更达成新的一致的意见，该结算方式仍应按照原已成立的合同认定。根据合同约定，价款的调整方法为固定单价、工程量调整，实际工程量根据发包人即业主方审核后认定。故讼争工程的工程价款应按业主方审定的工程量及《建设工程施工专业劳务分包合同》价格清单中确认的各施工项目综合单价及双方变更后的石材安装综合单价140元／㎡计算为2755535.37元。扣减开联公司已支付的220万元工程款，开联公司还应向益沁公司支付剩余工程款555535.37元。益沁公司确认开联公司为其垫付结构胶费188500元，并同意扣除该费用，本院予以照准，开联公司还应向益沁公司支付工程款367035.37元。
益沁公司主张开联公司同意采用工作签证单方式确认增加的劳务项目，但其未提供相应的证据予以证明。因开联公司已明确告知益沁公司现场变更不涉及财务变更，现场签证单也只对工程量进行确认，且合同未对增加项目劳务款的计算进行约定，之后双方也未达成一致意见，故益沁公司要求开联公司支付增加项目劳务款154713.11元没有依据，本院不予支持。
开联公司确认测试费50889.88元与施工现场所用材料费及房租费17230元应由其自行承担，因合同并未约定上述费用需先提交发票而后付款，开联公司应向益沁公司支付上述费用。开联公司确认益沁公司支付了2012年7月产生的玻璃维修费17760元，因讼争工程已于2011年10月26日施工完毕，合同未约定讼争工程的保修期限，开联公司亦未举证证明该费用属于保修期产生的保修费用，该费用应由开联公司承担。
关于合同保险违约金的认定问题。合同约定分包人投保内容包括施工人员建筑安全险、工伤、意外伤害险及国家规定相关险种，如果分包人没有履行，按违约处理并承担相应的责任和经济赔偿。益沁公司系为其员工购买综合意外伤害保险，其主张该保险即涵盖了“建筑安全险、工伤、意外伤害险及国家规定相关险种”，但其未提供相应的证据予以证明，本院对益沁公司的该项主张不予支持。益沁公司雇请的员工房玉早中午下班时在讼争工程工地门口被他人驾驶电动车撞伤住院，应属工伤。开联公司亦为益沁公司垫付了抢救费21335.82元。根据合同约定“造成人员伤亡未上保险未遵守安全协议除分包人自行解决外罚款合同额50%并终止合同”。益沁公司的上述行为应属违约，应承担相应的违约责任。因合同约定的违约金额过高，开联公司未举证证明除其垫付的抢救费21335.82元外，其因益沁公司的该项违约行为产生了其他损失，故本院酌情认定益沁公司向开联公司支付合同保险违约金6400.75元（21335.82元×30%）。
关于合同质量违约金的认定问题。合同约定讼争工程质量标准为良好，开联公司主张良好的标准即是要获得省奖，因合同并未约定工程需获得省奖，双方就良好的标准未作进一步约定，本院认为讼争工程所属的运城机场扩建工程航站楼幕墙专业分包工程已通过竣工验收，验收结果为工程分部质量评定为合格，观感质量评定为好，应视为讼争工程的质量标准符合合同约定。开联公司要求益沁公司支付合同质量违约金于法无据，本院不予支持。
开联公司主张益沁公司施工时由于未严格按设计尺寸安装构件，造成多部位、多数量的返工，其为此支付了油漆修补工费40400元、油漆修补料费32400元。对此益沁公司不予确认，开联公司提供的证据亦不能证明存在上述返工事实，故本院对开联公司的上述主张不予支持。开联公司要求益沁公司承担代购办公家具和生活设施费10541元。因合同明确约定生活临设由益沁公司自行解决，益沁公司亦确认存在上述费用，该费用应由益沁公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第六十条第一款、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、厦门开联装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海益沁建筑装潢有限公司工程款367035.37元。二、厦门开联装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海益沁建筑装潢有限公司测试费50889.88元、施工现场所用材料费及房租费17230元、玻璃维修费17760元。三、上海益沁建筑装潢有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门开联装饰工程有限公司合同保险违约金6400.75元。四、上海益沁建筑装潢有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门开联装饰工程有限公司工人抢救费21335.82元、代购办公家具和生活设施费10541元。五、驳回上海益沁建筑装潢有限公司的其他诉讼请求。六、驳回厦门开联装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，益沁公司、开联公司均不服，分别向本院提起上诉。
益沁公司上诉称，原审判决认定事实存在错误，对开联公司确认的增加的劳务费项目不予支持。本案讼争项目中增加的工程量劳务费项目为154713.11元，是经开联公司及发包方认可的。原审中开联公司对于增加的工程量是确认的，但对增加项目的结算费154713.11元不予认可，则应认可66764.08元所增加的劳务费。原审判决对该两个金额均不予认可，缺乏事实和法律依据。根据相关司法解释，签证工程量就是实际工程量，益沁公司既然认可增加劳务费66764.08元，原审判决应当予以确认。综上，请求改判原审判决第二项，判令开联公司支付益沁公司增加的劳务款66764.08元。
开联公司答辩称，益沁公司在其二审上诉状中称：“本案涉争的增加工程量劳务费项目154713.11元，是经被上诉人及发包方（运城机场）所确认的”是不正确的。开联公司从未认可“增加工程量劳务费项目154713.11元”。益沁公司也未能提供发包方确认的证据，因此，益沁公司的上述说法，在一审时已被否定。益沁公司在其二审上诉状中称，开联公司认可增加劳务费66764.08元，原审判决应当确认而未确认。益沁公司的这一说法，证实了开联公司在原审审理中所陈述的双方就劳务工程分包结算有过明确的约定，即“工程结算调增按照比例分配”，而非据实结算的事实，也说明原审判决认定双方从未达成一致是不成立的。根据《合同法》第十一条、第八条的规定和本案的证据，根据民事证据的相关规定，双方关于劳务工程结算按照比例分配的约定是成立的。根据双方劳务分包工程结算的约定，开联公司支付给益沁公司工程费367035.37元是错误的，请求驳回益沁公司的上诉。
开联公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当，具体表现如下：1、原审判决不存在损坏油漆修补费用的证据不足，事实认定不清。原审判决书第10页认定说，“开联公司主张…，支付了油漆修补工费…。开联公司提供的证据亦不能证明存在上述返工事实，”是不正确的。开联公司一审提交证据指出：益沁公司原诉求276，632.87元的由来是扣除欠开联公司垫款的结果（见开联公司一审2014年12月13日庭审新补充证据1-7）。这证明益沁公司同意结算时应扣除所欠开联公司的垫款。益沁公司一审中承认应扣除其劳务余款中开联公司垫付的代购材料款188，500元和抢救费21，335.82元；对开联公司提出的其损坏油漆产生的人工和材料费用的证据未予确认，但没有提交证据证明非其损坏，又没有证据证明损坏后不用修补，更没有证据证明修补不需要上述的费用。开联公司提供的证据照片反映出已经完成油漆工序的构件已被或正被施工人员打击、焊接损坏的事实，如果油漆损坏成这样还不需要返工处理，如何能满足竣工验收并达到验收“观感好”的结果。一审法庭的判决明显违背事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法证据若干规定》（以下简称《证据规定》）“第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”“第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。原审判决在益沁公司无法提供任何反驳证据的情况下，认可其对开联公司证据的不承认，既不符合事实，也不符合民诉证据的规定。2、原审判决涉案合同劳务费为2755535.37元，判决开联公司支付给益沁公司劳务款367035.37元的证据不足，事实认定不清，未按双方书面约定执行。原审判决认为，“开联公司2011年1月31日通过电子邮件，应视为开联公司向。发送。要约。”如果认为这是最初的要约，是不准确的。在此之前，开联公司与益沁公司洽商劳务分包事宜时明确提出：分包合同劳务费为：240万；劳务费调整原则（本着合理、容易操作）为：工程结算总价增加部分按比例分配，不按工程量和固定单价计算，工程量减少不计。若益沁公司同意则计划进场施工，不同意此次合作终止。益沁公司表示组织施工队进场，这是明确表示同意执行此约定。同时，益沁公司把分包合同劳务费计算为2，478，902.50元，超出双方约定。这个分包合同就是开联公司2011年1月31日发给益沁公司的。开联公司在信中说到“合同给你发去，内有些内容没改，用的老版本”，没有改的内容就是双方最初的上述约定。原审判决认为，“开联公司于2011年1月31日发送。成立，工程总价变更为。元外，其余均应按该合同的约定履行”是不准确的，其余均应按双方书面形式约定履行。益沁公司进场后，试图修改合同结算方式，开联公司回复邮件明确告知益沁公司：“合同不可修改，一切按议定原则执行（关于结算和误工，原均有议定）”。（见开联公司一审答辩证据3、益沁公司公证的2011年3月17日来往邮件）益沁公司收到邮件后对此没有表示异议，这是益沁公司又一次明确表示同意执行双方的约定。原审判决认为，“因开联公司向益沁公司发送的合同中并未约定上述结算方式，合同明确约定价款的调整方法为固定单价、工程量调整。”与事实不符。益沁公司公证的劳务分包合同，其第4页没有“结算：按实结算”字样。后益沁公司改写、增加上述内容。益沁公司改动的合同第4页，就是明知双方约定合同结算方式不是按实计算（即双方议定的结算调整方式与工程量和单价无关），所以才需增改。其增改未获开联公司同意，事实清楚。原审判决认定“开联公司2011年2月15日回复的邮件中明确陈述‘其余要求按原文执行’…，该结算方式仍应按照原已成立的合同认定。”根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《合同法》第十一条的规定，根据双方确认的劳务分包合同“1．20书面形式：指分包合同、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”开联公司与益沁公司往来的邮件，根据《合同法》及双方合同约定属书面形式，是对双方认可的劳务合同约定的进一步强调和完善，具法律效力，是合同双方当时真实意思的表示。根据“1．18追加合同价款：指在分包合同履行过程中发生需要增加合同款项的情况，经承包人确认后，按双方约定的计算合同价款的方法增加的合同价款”。综上，追加合同价款，应在开联公司确认后，按双方约定执行。原审判决合同劳务费2，755，535.37元成立的依据和理由，均与双方书面形式约定不符。工程结算开始后，开联公司对益沁公司不按照双方书面约定的做法给予了明确的回复。益沁公司收到邮件后，邮件回复承认“关于工程结算应该按比例增减是完全正确的”。如果双方关于工程结算没有约定，何来按比例增减，同时还是完全正确的。因此，原审判决认定“益沁公司从未明确认可开联公司所述的上述结算方式”与上述事实不符。3、原审判决认定事实错误。原审判决认定“2013年12月13日，开联公司将《审核定案表》发送给益沁公司”是不符合事实的。原审判决没有证据佐证该认定，只是按照益沁公司的说法给予了复述。事实是，开联公司在2013年12月11日发给益沁公司邮件，内有两个文件，一个是结算表，一个是审核定案表.这非常明确的证实，开联公司当时依据双方约定，告诉益沁公司总体调增的金额，及付给益沁公司调增金额的依据。益沁公司收到后，电话要求了解一下涉及她们开项的具体变化。开联公司当时认为，双方应该诚信合作，按照约定好的结算方式结算；因此，开联公司2013年12月13日给益沁公司邮件说，“应你要求…。”邮件中没有审计定案表。更不是原审判决所称，开联公司认可了这个结算方式及讼争金额。4、原审判决开联公司支付17760元不能成立，应予以改判。双方合同规定“八、分包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人所有义务，履行分包工程合同以及确保分包工程质量。”开联公司的主合同规定质量保修期是365天，涉案工程竣工验收是2012年3月；因此，一审法庭判决开联公司支付给益沁公司2012年7月质保期内换玻璃的劳务费用17760元不能成立。5、原审判决立即支付测试费50889.88元不能成立，应予以改判。测试费50889.88元，不在劳务分包款中；益沁公司需要先提供发票，开联公司才能付款是双方当时的约定，而非一审法庭所说，合同中没有约定。因此，按照约定，开联公司在收到发票后，付款给益沁公司。6、原审判决益沁公司执行合同违约，但未判按合同约定支付违约金。原审判决认定，“关于合同保险违约金的认定问题。合同约定……，按违约处理并承担相应的责任和经济赔偿。”是不全面的。原审判决又认定“益沁公司系为其员工购买综合意外伤害保险，其主张……，故本院对益沁公司的该项主张不予支持”，说明原审判决认定益沁公司未按照合同要求给其施工人员上保险，但未判决益沁公司违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定和第一百二十五条之规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。同时，对于本合同中约定的1．21、26．2、29等约定。在本合同的29条、30条、33条单独阐述了这三种行为。原审判决认定益沁公司发生人员受伤是违约，但没有认定益沁公司未履行合同义务上保险是违约，属事实认定不清，与双方合同约定不符。原审判决认定“益沁公司雇请的员工房玉早，应属工伤”，“益沁公司的上述行为应属违约”，原审判决既然认定益沁公司执行合同存在违约，违约金支付就应该按照双方合同约定的比例执行。益沁公司没有提出违约金过高，没有请求适当减少，原审判决就此认定明显不当。违约金由合同双方当事人约定的，是约定违约金。约定违约金是一种合同关系，可以视为违约金合同。违约金合同是诺成合同。约定违约金可以看成为一种附条件合同，只有在违约行为发生的情况下，违约金合同生效；违约行为不发生，违约金合同不生效。违约金合同有概括性和具体性之分。开联公司与益沁公司签订的合同就是概括约定的违约合同，只要违约即付违约金。违约金是合同清算程序之一，发生在合同结算期间是很正常的。依据《合同法》第一百零八条的规定，按照合同自由的原则及私法自治的原则，本合同对违约金的约定有效。益沁公司违约事实成立，按约定支付违约金是必然。7、原审判决未判益沁公司不上保险是违约，变相认可益沁公司不履行合同。原审判决查明“2011年3月22日，益沁公司为其36名员工购买了国寿综合意外伤害险。”“2011年10月26日，诉争工程施工完毕”。双方在合同30.1条约定“30．1分包人投保内容和责任：施工人员建筑安全险、工伤、意外伤害险及国家规定相关险种，如果乙方没有履行，按违约处理并承担相应的责任和经济赔偿”。益沁公司违反此项约定，仅给部分施工人员上了一种险（意外伤害险），而未上“建筑安全险、工伤”等险种，还有部分施工人员没有上任何保险（见开联公司一审反诉证据1：益沁公司提交36人保险单），益沁公司一审出示补打的四张施工人员保险单，同样只上了一种险。益沁公司企图用补打的四份共24人保险单，说明上保险人数有近60人，益沁公司原审新提供24人保险单之一（尾号56800）有效时间为2011年11月10日至2012年3月21日；保险单之二（尾号61600）有效时间为2011年12月15日至2012年3月21日；这两份保单的有效期，均不在一审法庭查明的施工期内。这两份保单涉及益沁公司16名工人在施工期内无任何一种保险。益沁公司向开联公司提交施工人数为90人。益沁公司未上保险施工人员另外还有：陈烈奇、吴以军、陆国生、韩志海、刘万年、刘海、胡方怀、张俊平、沈其学、仝运峰等31人。益沁公司一审法庭上承认施工人员名单由其提供，但无法提供名单上人员未到现场的证据。原审判决对此属于认定事实不清。依据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条及《中华人民共和国建筑法》第四十八条的规定，企业应该为职工缴纳保险费。劳务分包合同要求益沁公司必须为其施工人员缴纳保险费，不缴纳保险费就是违约，就要承担违约责任，就要支付违约金；合情、合理、合法。法庭理应支持。原审判决引用了合同违约处罚的相关条款，说明益沁公司存在违约行为，同时对益沁公司表示的意外伤害险涵盖其它险的说法不予支持，但却未判益沁公司履行合同违约，未判益沁公司按合同约定支付给开联公司违约金。8、益沁公司涉及合同转包与再分包违约，应支付违约金255，430.25元。益沁公司原审中称，其为施工人员上的“意外伤害险”是综合险，包含合同约定的建筑安全险、工伤、意外伤害险等所有的险是不成立的；益沁公司无法提供证据证明其说法。建筑安全责任险（简称建筑安全险）和意外伤害险是两个独立的商业保险。而工伤险是社会保险，益沁公司无法提供这个险，受伤工人也无法享受这个险，说明涉案现场施工人员不是益沁公司单位的职工，按照《安全生产法》、《建筑法》、《工伤保险条例》，用人单位应为职工缴纳工伤保险。因此，从这个方面看，益沁公司涉及合同约定的劳务转包与再分包违约。按照双方合同约定，益沁公司应支付给开联公司转包与再分包违约金255，430.25元。综上，请求：1、请求撤销原审判决第一、二、三、五项；2、改判开联公司支付给益沁公司建筑工程劳务分包合同尾款195，985.24元。3、益沁公司支付给开联公司未履行合同义务为施工人员提供保险的违约金1，277，151.25元。4、益沁公司支付给开联公司未履行合同义务，劳务转包与再分包违约金255，430.25元。5、上述款项相抵，益沁公司实际应支付给开联公司1，336，596.26元。6、请求改判质保期内玻璃更换费17760元，由益沁公司承担。7、判决益沁公司向开联公司支付债务利息。8、本案一审和二审的诉讼费全部由益沁公司承担。
益沁公司答辩称，开联公司的上诉请求没有事实和法律依据，理由如下：1、开联公司主张的费用均不应支付。在原审审理时，开联公司明确测试费属于应付的范畴。施工现场的材料费和房租费也是应该支付的。关于玻璃维修费，开联公司认为是在保修期中，但缺乏依据。在双方签订的合同中对此没有约定，客观存在的维修费应予以支付。在原审庭审中，开联公司同意支付上述费用。现在再予以否认，有失诚实信用原则。2、原审判决支付的工程款36万，开联公司认为不应支付是没有依据的。根据合同约定，如果工程量发生变更，就以实际发生的工作量进行结算。工程量乘以单价，就是发生的金额数量。3、益沁公司发送给开联公司邮件有多份，均有附件的，但开联公司断章取义，对其有利的就出示，对其不利的就隐瞒。4、关于增加项目的费用计15万余元，双方在往来邮件中写明，只有外部变更生效后，内部变更才生效。开联公司不支付增加款是没有道理的。原审判决认定对益沁公司增加的劳务款15万余元不予认可。但开联公司认可6万余元，益沁公司是同意的。5、开联公司坚持的240万的口头约定是无可行性的，益沁公司在2010年12月14日的安装费报价单只有190多万。2011年1月，开联公司发送给益沁公司的邮件合约中才出现240多万的字样。1月31日的合同是经修改后发给益沁公司的，开联公司也表示同意。现开联公司称手写部分不予认可，按照合同是成立的，而益沁公司手写部分与开联公司提供的合约是没有冲突的，所以益沁公司对于开联公司所称的按其所提供的合约认定没有异议。
经审理查明，除开联公司对原审判决查明的2013年12月13日，开联公司将《基本建设工程（结）算审核定案表》、《航站楼幕墙分部分项工程量清单计价表》、《变更分部分项工程量清单计价表》发送给益沁公司存在异议外，双方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。
审理过程中，益沁公司提供了如下证据：一、2014年1月8日的邮件，拟证明“按比例结算”是指工程量的调整，与建设方增加的工程量同步计算。二、2010年12月14日及2011年1月25日的邮件，拟证明开联公司主张的口头约定是无依据的，双方是经过协商，而确认具体价格的。三、2012年10月17日的邮件，拟证明开联公司对益沁公司的结算是无异议的，仅是需要计算工程造价。开联公司质证认为，上述证据不属于新证据。对证据一、二其质证意见同一审的意见，即对真实性予以确认，对变更部分的工程量确认，但对工程造价为275535.37元不予确认，在案证据无法得出该结算造价。对于证据三的真实性不予确认。本院对上述证据经分析认为，开联公司主张“按比例结算”系套用其与建设方之间的增减比例，但该主张并无明确证据予以支持，益沁公司的主张符合双方约定的“工程量调整”，故应采信益沁公司的该证明主张。开联公司主张其与益沁公司对工程造价进行了口头约定，但欠缺充分证据予以证明，故应采信益沁公司的证明主张。至于该邮件，开联公司的委托代理人潘星在回函中并未明确认可该工程造价，故对益沁公司的该项上诉主张不予采信。
本院认为，首先，关于双方当事人约定讼争工程的结算方式问题。开联公司上诉主张讼争工程为包干价2554302.5元，增加部分按照比例进行结算，但依据开联公司与益沁公司经过要约、承诺而成立生效的《建设工程施工专业劳务分包合同》确认约定的结算方式为“可调价格，价款的调整方法为固定单价、工程量调整”。该约定可证明益沁公司与开联公司之间系采用按照工程量据实结算的方式。开联公司所主张的结算方式仅有证人证言等证据予以佐证，并未提供直接充分证据推翻双方在合同中的约定，故不予采信开联公司的主张。开联公司对益沁公司主张的实际工程量并未提出异议，且亦认可双方约定的单价，故原审判决依照开联公司与业主方审定的工程量和约定综合单价及变更后石材安装综合单价，认定工程造价部分为2755535.37元并无不当，应当予以维持。益沁公司另主张双方按照开联公司认可的增加部分劳务费为154713.11元。依照双方在往来邮件中所约定的“现场变更由刘禹签字生效，但请注意，内部变更，不涉及财务变更，只有在与甲方的外部变更生效后，内部变更才随之生效”。开联公司认可该条款已经生效，依照按比例计付的结算方式增加部分工程造价应为66764.08元，益沁公司在二审审理中自愿将增加部分工程造价确定为66764.08元，故应予以照准，故综上确认讼争工程的应付工程款为2822299.45元（2755535.37元＋66764.08元），扣除开联公司已经支付的工程款220万元及益沁公司确认开联公司垫付的结构胶费188500元，还应支付433799.45元。其次，开联公司主张应从向益沁公司支付的工程款中扣除其垫付的油漆修补费用，但其未提交证据证明系因益沁公司施工的原因导致的油漆毁损，及存在返工的事实，故不予支持开联公司的该上诉主张。再次，对于开联公司主张的益沁公司应承担的交纳保险违约金问题。原审判决认定其益沁公司构成违约，但双方约定的保险违约金为合同额的50%系属明显过高，应予以调整。原审判决综合造成实际损失、开联公司所举证据，酌情认定益沁公司向开联公司支付6400.75元的保险违约金并无不当，应予以维持。另，开联公司上诉主张的违约分包违约金，但其仅以益沁公司未对全部人员投保，即存在分包或转包的事实，该推论并不能排除存在其他事实，故不予采信。最后，对于开联公司主张因益沁公司未开具发票尚不应支付的测试费等，及房租费，但开具发票作为支付上述款项的前提欠缺事实和合同依据，不属于拒付上述费用的对抗事由，故不予支持开联公司的该项上诉主张。至于开联公司另主张不应支付益沁公司所支出的玻璃维修费，因该工程已经于2012年3月31日通过竣工验收，并评定为合格及观感好，而益沁公司另行支付维修费的时间为2012年7月，且开联公司亦未提供其他证据证明属于保修的范围，故对该上诉主张亦予以驳回。综上之分析，因开联公司在二审中确认其可向益沁公司支付签证增加部分工程款66764.08元，益沁公司亦同意将该增加部分工程款调整至66764.08元，故本院予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第3532号民事判决第二、三、四项；
二、变更福建省厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第3532号民事判决第一项为：厦门开联装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海益沁建筑装潢有限公司工程款433799.45元；
三、驳回厦门开联装饰工程有限公司的上诉请求；
四、驳回上海益沁建筑装潢有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件本诉受理费5881元，由上海益沁建筑装潢有限公司负担1978元，厦门开联装饰工程有限公司3903元，反诉案件受理费10727元，由上海益沁建筑装潢有限公司负担222元，厦门开联装饰工程有限公司10505元；二审案件受理费22469元，均由厦门开联装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 章 毅
代理审判员 黄南清
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 林加仁
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。