浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙丽刑终字第167号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文兵。因本案于2014年1月11日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人黄伟革。
上诉人（原审被告人）刘卫勇。因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人李文兵、刘卫勇犯诈骗罪一案，于2014年8月12日作出（2014）丽莲刑初字第513号刑事判决。原公诉机关丽水市莲都区人民检察院提出抗诉。丽水市人民检察院支持抗诉。原审被告人李文兵、刘卫勇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭履行职务。被告人李文兵、刘卫勇及辩护人黄伟革到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年开始，被告人李文兵、刘卫勇合作代办假驾驶证，被告人李文兵负责与温州的“吴所长”联系办假驾驶证，被告人刘卫勇则负责以代办驾驶证，如假包退为由，与被害人联系并骗取钱财，具体犯罪事实如下：
1、2012年3月份到2013年2月份期间，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人张某人民币9000元，后通过张某以同样的方式分别骗取被害人梁某、熊某人民币5000元，共人民币10000元。
2、2012年下半年，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人叶某甲人民币5000元，后因一直未办出驾驶证，被告人刘卫勇在被害人的追讨下已退还赃款。
3、2012年5、6月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办摩托车驾驶证为由，骗取被害人刘某乙人民币1600元。
4、2012年7月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人王某甲人民币7000元。
5、2012年7月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人周某乙人民币9500元。
6、2012年7月23日，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人叶某乙人民币5000元。
7、2012年9月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人王某乙人民币3000元。
8、2012年9月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人赵某甲、任某、庹德长、赵某乙人民币4000元，共计人民币16000元。后因被害人发现办出来的是假驾驶证，被告人刘卫勇在被害人的追讨下退还全部赃款。
9、2012年10月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办摩托车驾驶证为由，骗取被害人陈某甲人民币1000元。
10、2012年10月7日，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人颜某人民币9000元。
11、2012年11月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人潘某人民币5000元，后因被害人发现办出来的是假驾驶证，被告人刘卫勇在被害人的追讨下退还全部赃款。
12、2012年11月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人刘某戊人民币5000元。
13、2012年12月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人章某、周某丙、陈某乙人民币5000元，共计人民币15000元。后因一直未能办出驾驶证，被告人刘卫勇在被害人的追讨下已退还全部赃款。
14、2013年1月10日，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人王某丙、汤某人民币4000元，共计人民币8000元。
15、2013年1月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人周某丁人民币5000元。后因被害人发现办出来的是假驾驶证，被告人刘卫勇在被害人的追讨下退还全部赃款。
16、2013年1月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人乐某人民币9500元。
17、2013年1月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人谢某人民币9500元。后因被害人发现办出来的是假驾驶证，被告人刘卫勇在被害人的追讨下已退还全部赃款。
18、2013年4月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人陈某丙人民币9500元。后因一直未能办出驾驶证，被告人刘卫勇在被害人的追讨下已退还赃款人民币5500元。
19、2013年5月3日，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人周某戊和人民币1500元。被告人刘卫勇在被害人的追讨下已退还赃款。
20、2013年5月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人赖某人民币1600元。
21、2013年5月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人王某丁人民币1000元。后因一直未办理，被告人刘卫勇在被害人的追讨下退还全部赃款。
22、2013年6份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人陈某丁、徐某甲、赵某丙人民币4000元，共计12000元。
23、2013年6月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人赵某丁、童某、陈某戊、徐某乙人民币5000元，黄敏强人民币3000元，共计人民币23000元。
24、2013年6月9日，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人邱某乙、邹某、刘某己人民币5000元，共计15000元。
25、2013年6月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人叶某丙、鲁某、谭某、李某甲、赵某戊、李某乙人民币5000元，共计人民币30000元。
26、2013年7月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人陈某己人民币3000元。
27、2013年7月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人徐某丙人民币1000元。
28、2013年7、8月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人李某丙人民币10000元。后因被害人感觉受骗，被告人刘卫勇在被害人的追讨下退回全部赃款。
29、2013年7、8月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人徐某丁、蓝某、徐足高、何某、赵某己、刘某丙、王礼球人民币5000元，共计人民币35000元。
30、2013年8月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人泮建波、毛某甲人民币5000元，共计人民币10000元。
31、2013年8月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人范某人民币5000元。
32、2013年8月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人魏某人民币1000元。
33、2013年10月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人曹某人民币2000元。
34、2013年10月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人程某人民币5000元。
35、2013年10月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人毛某乙人民币4900元。
36、2013年10月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办摩托车驾驶证为由，分别骗取被害人李某丁、闵某人民币1000元，共计人民币2000元。
37、2013年10月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，骗取被害人雷某人民币5000元。
38、2013年12月份，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人徐某戊、李某戊人民币5000元，共计人民币10000元。
39、2013年12月30日，被告人李文兵、刘卫勇以代办驾驶证为由，分别骗取被害人陶某、刘某丁人民币4000元，共计人民币8000元。
40、2013年11月份，被告人李文兵以代办驾驶证为由，骗取被害人李某己人民币4000元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人李文兵、刘卫勇的供述和辩解；被害人张某、梁某、熊某、叶某甲、刘某乙、王某甲、周某乙、叶某乙、陈某甲、王某乙、赵某庚、任某、庹某华、颜某、潘某、刘某戊、章某、陈某乙、周某丙、王某丙、汤某、周某丁、乐某、谢某、陈某丙、周某戊和、赖某、王某丁、邱某乙、邹某、刘某己、鲁某、李某甲、叶某丙、谭某、李某丙、陈某己、徐某丁、徐某高、蓝某、泮某波、毛某甲、徐某丙、范某、魏某、曹某、程某、毛某乙、李某丁、闵某、雷某、李某己、陈某戊、刘某丁、陶某等人的陈述；证人刘某甲、樊某、周某甲、邱某甲、温某等人的证言；笔记本5本、收款收据1本、名片2张、机动车驾驶证9本、从业资格证四本、收款收据、收条；扣押清单及照片、驾驶证查询情况及说明、情况说明、接受证据清单及收条、驾驶证复印件、电话查询记录、搜查笔录及照片；辨认笔录等。另有户籍证明证实被告人李文兵、刘卫勇的身份情况；归案经过证实两被告人的归案情况。
原判认为被告人李文兵、刘卫勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人李文兵诈骗数额人民币264100元，被告人刘卫勇诈骗数额人民币260100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对两被告人案发前已退还给被害人的金额应从实际诈骗所得数额中扣除。据此原审判决如下：一、被告人李文兵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币260000元；二、被告人刘卫勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币260000元；三、被告人李文兵、刘卫勇的违法所得，退赔给被害人。
抗诉机关丽水市莲都区人民检察院抗诉意见为：原判对被告人李文兵、刘卫勇归案前退还被害人的部分赃款从诈骗数额中予以扣除错误，导致量刑不当，提请依法改判。丽水市人民检察院支持抗诉意见，同时还认为被害人将财物交付给两被告人系进行违法活动，应当予以没收上缴国库，原判对赃款处理不当。建议予以改判。
被告人李文兵的上诉理由和辩护人黄伟革的辩护意见为：1、被告人李文兵没有参与原判认定的第7、8、10、11、27、28及30至39起诈骗，其参与的诈骗数额应认定为105700元；2、原判量刑过重。综上，请求改判。
被告人刘卫勇的上诉理由为：其并不知道被告人李文兵办的是假证，其也是被害人，请求改判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，控、辩双方均未提供新的证据。
关于抗诉理由，经查，被告人李文兵、刘卫勇对于案发前已经退还给被害人的款项，不能证明其具有非法占有的目的，原判未予认定为诈骗数额并无不当。抗诉机关就此提出的抗诉理由，本院不予支持。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1、原判认定的诈骗中，被告人李文兵、刘卫勇经事前共谋，分工配合实施犯罪行为，共同分赃，其行为构成共同诈骗罪，应对本案共同犯罪的数额承担责任。被告人李文兵及其辩护人就此提出的异议，本院不予采纳；2、原判认定被告人刘卫勇明知办理的驾驶证是假证，仍骗取被害人财物的事实，有证人石某的证言、被害人潘某、周某丁等人的陈述、被告人李文兵的供述等证据证实，被告人刘卫勇在侦查阶段和一审庭审时亦有供述在卷，足以认定。其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人刘卫勇就此提出的异议，本院不予采纳。
本院认为，被告人李文兵、刘卫勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李文兵诈骗数额为人民币259100元，被告人刘卫勇诈骗数额为人民币255100元，原判对两被告人的诈骗数额计算有误，予以纠正。在共同诈骗犯罪中，两被告人作用相当，不予区分主从犯。被告人刘卫勇犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人李文兵犯罪后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，综合被告人的犯罪事实及相关情节作出的量刑适当。但两被告人的违法所得，系被害人交由被告人进行购买国家机关证件违法活动的赃款，应予没收，原判予以退还被害人有误，应予纠正。丽水市人民检察院就此提出的抗诉理由，予以支持。丽水市人民检察院提出的其他抗诉理由，不予支持。被告人李文兵、刘卫勇及辩护人黄伟革请求改判的上诉和辩护理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、驳回被告人李文兵、刘卫勇的上诉，维持丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲刑初字第513号刑事判决第一项、第二项；
二、撤销丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲刑初字第513号刑事判决第三项；
三、被告人李文兵、刘卫勇的违法所得，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十一月十三日
代书 记员 王姗姗