上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8328号
上诉人（原审原告）：汪进，男，1960年11月6日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：孙亦强，上海市道恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海元一纺织品有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路3111弄555号4幢-172。
法定代表人：崔颖，董事长。
委托诉讼代理人杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。
上诉人汪进因与被上诉人上海元一纺织品有公限司（以下简称元一纺织品公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪进及其委托诉讼代理人孙亦强，被上诉人元一纺织品公司的委托诉讼代理人杨幼敏均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪进上诉请求：撤销原审判决，改判汪进不予退还元一纺织品公司预付的劳动报酬200万元（以下币种相同）。事实和理由：本案所依据的刑事判决书的证据是错误判决，其已提起申诉。
元一纺织品公司辩称，汪进被追究刑事责任，故其有权解除合同，对之前预付的劳动报酬理应返还。综上，不同意上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
汪进向原审法院起诉请求：判决汪进不予退还元一纺织品公司预付的劳动报酬人民币200万元。
元一纺织品公司同时向原审法院提出诉讼请求：1、判决汪进退还元一纺织品公司预付的劳动报酬200万元和已领取的奖励工资1,088,182元；2、判决汪进赔偿元一纺织品公司预付劳动报酬200万元的利息损失（自2010年3月26日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
原审法院认定事实：双方于2010年3月26日签订了一份《聘用协议》，约定元一纺织品公司聘请汪进为元一纺织品公司总经理，主要内容为：一、聘用期：初步定为六年，即：2010年4月1日至2016年3月31日；二、薪资与奖金水平、考核办法：1、年薪：100万元（税后），按月支付，支付方式及渠道可随元一纺织品公司；2、奖金：当公司生产经营利润（税后净利）低于450万元（包括450万元）时，按10%计提；当生产经营利润（税后净利）超过450万元时，超出部分按超出利润的60%计提奖金；三、约束条款：1、考虑到汪进现有较为优越、稳定的工作及收入，为了能让汪进无后顾之忧、且安心的在元一纺织品公司全力以赴的工作，本协议签订后，元一纺织品公司应将价值相当于汪进6年年薪的资产作为担保……A、当元一纺织品公司在汪进任期未满六年时即想辞退汪进时、或者元一纺织品公司因经营不善而想歇业时，元一纺织品公司应当用现金的方式补足汪进六年薪资……，若元一纺织品公司的资产不足于支付这部分补偿时，应当启用此二项担保作为支付担保；B、当汪进发生以下情况时元一纺织品公司有权单方面解除此合同，并且不承担六年薪资不足部分的补偿：（1）、当汪进在元一纺织品公司任期未满六年即辞去元一纺织品公司的任职；（2）、汪进在任职期间违反国家法纪法规、触及刑事责任调查……3、汪进在元一纺织品公司处任职时间若是未满六年时，应退回相应的现金……。4、汪进在元一纺织品公司任职期间的前四年即：2010年4月1日至2014年3月31日止的工资取得为每月由元一纺织品公司发放（见“二、1项”）；第五年开始汪进的工资便在一次性打入汪进户头的二百万中扣，直至六年任期期满。……五、汪进在任职期间的责任：1、汪进在职期间必须奉公守法，全心全意的管理好公司。2、汪进必须每月及时、准确上交以下报表……。同日，2011年12月12日，汪进、元一纺织品公司签订了一份《补充协议》，约定双方对《聘用协议》中第二条“薪资与奖金水平、考核办法”进行修改，达成以下补充内容：1、年薪：汪进在元一纺织品公司工作期间，年薪为税后人民币100万元，按月支付，支付方式及渠道可随元一纺织品公司；2、奖金：2012年4月1日前，元一纺织品公司一次性支付汪进的奖金为税前人民币15万元。2012年4月1日至2016年3月31日，汪进在元一纺织品公司工作期间，汪进的每年度奖金为税前20万元。2010年3月26日，元一纺织品公司的法定代表人崔颖通过银行转账支付给汪进200万元。
汪进在元一纺织品公司处工作至2012年8月13日，同日，公安部门因汪进涉嫌职务侵占将汪进刑事拘留。2013年6月25日，作出一审刑事判决书，认定汪进犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；责令汪进退赔被害单位元一纺织品公司十万元。2013年7月5日，上海市奉贤区人民检察院提出抗诉。2013年7月17日，元一纺织品公司向汪进发出了解除劳动合同通知书，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定，与汪进解除劳动合同。之后，元一纺织品公司就劳动报酬向区仲裁委申请仲裁。2013年7月22日、2013年8月5日，汪进均发函给元一纺织品公司，提出元一纺织品公司终止《聘用协议》、《补充协议》依法无据，并向元一纺织品公司催讨工资及奖金。2013年12月23日，上海市第一中级人民法院作出刑事裁定，撤销一审刑事判决，发回重申。2015年3月13日，元一纺织品公司以汪进涉及的刑事案件还在进行之中，撤回了对汪进的仲裁。同年3月16日，区仲裁委作出了撤诉通知书，准予元一纺织品公司撤诉。2015年6月10日，作出（2014）奉刑重字第1号刑事判决，之后，汪进不服提起上诉。2016年9月1日，上海市第一中级人民法院作出二审刑事判决，判决：一、维持上海市奉贤区人民法院（2014）奉刑重字第1号刑事判决第二项；即：责令被告人汪进退赔被害单位元一纺织品公司经济损失十万元；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2014）奉刑重字第1号刑事判决第一项；即：被告人汪进犯职务侵占罪，判决有期徒刑五年六个月；三、上诉人（原审被告人）汪进犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
2016年3月10日，元一纺织品公司向区仲裁委申请仲裁，要求汪进：一、退还预付的劳动报酬200万元；二、退还已领取的奖励工资1,088,182元。2016年10月20日，区仲裁委作出裁决书，裁令：一、汪进一次性退还元一纺织品公司预付的劳动报酬200万元。二、对元一纺织品公司的其他仲裁申请不予仲裁。嗣后，双方不服裁决，诉至法院。
原审在审理过程中，双方明确自2011年5月至2012年6月，汪进从元一纺织品公司处以“奖励工资”名义领取了1,088,182元，其中除2012年6月因请事假为68,117元，其余每月均为7万元以上,该款项为年薪100万之内；2011年5月至2012年6月期间，元一纺织品公司每月另以“基本工资”或是“基本工资”加上“加班工资”名义给予汪进5,000元，扣除“三金”和“税”之后，为汪进实得工资，其中“税”最高不超过300元/月，最低不超过40元/月，“三金”均不超过300元/月；元一纺织品公司已支付的200万元为汪进2015年4月1日至2016年3月31日期间的工资。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、汪进是否应退还元一纺织品公司预付的劳动报酬200万元？2、汪进是否应退还元一纺织品公司2011年5月至2012年6月以“奖励工资”名义领取的1,088,182元？3、对于元一纺织品公司要求汪进赔偿利息损失的主张是否受理？
对于争议焦点1，根据法律规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据规定，人民法院依据刑法有关规定免予刑事处分的，属于“被依法追究刑事责任。”本案中，汪进犯职务侵占罪，免予刑事处罚。元一纺织品公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定，解除劳动合同合法有据。对于2015年4月1日至2016年3月31日期间元一纺织品公司已预付的劳动报酬200万元，依据双方签订的《聘用协议》的约定，汪进应予返还。
对于争议焦点2，对于汪进2011年5月至2012年6月以“奖励工资”名义领取的1,088,182元，元一纺织品公司主张系为了加强管理、让汪进尽职而从100万元年薪中分出的奖励工资，实际按照工作表现进行调整发放。汪进则主张从100万元年薪中分出奖励工资等的目的系为了避税。原审认为，其一，双方不管在《聘用协议》还是《补充协议》中，都对年薪100万元作出了明确的约定，并未设置任何发放的条件，在《补充协议》中，双方对于汪进的奖金还另行作出了约定，元一纺织品公司对变更上述两份协议即从100万元年薪中分出奖励工资并按照工作表现调整发放的主张，并未提供相关的证据佐证；其二、根据汪进的工资发放凭证，其中以“基本工资”和“加班工资”名义领取的数额较小，且扣除“三金”和“税”的数额均较小，而以“奖励工资”名义领取的数额较大且数额较为稳定。由此，汪进有关从100万元年薪中分出奖励工资等系为了避税的主张具有可信性，故原审采信汪进的主张。对于元一纺织品公司认为因汪进实施了犯罪行为并有意隐瞒，导致元一纺织品公司仍向其支付奖励工资，同时汪进的犯罪行为使元一纺织品公司聘用目的无法实现，造成损失的主张，原审认为，双方约定的年薪系汪进提供劳动的对价，汪进于2011年5月至2012年6月期间实际提供了劳动，元一纺织品公司的聘用目的得以实现，至于汪进的犯罪行为已经另案作出了处理，而双方并未就退还奖励工资作出过任何的约定，故元一纺织品公司要求汪进退还奖励工资的主张，缺乏依据，原审不予支持。
对于争议焦点3，元一纺织品公司要求汪进赔偿利息损失的诉讼请求，与汪进提出的第1项诉讼请求具有可分性，对就该请求，因元一纺织品公司并未申请仲裁，故原审不予处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2017年4月10日作出判决：一、汪进于判决生效之日起十日内返还上海元一纺织品有限公司预付的工资人民币200万元；二、驳回上海元一纺织品有限公司其余诉讼请求（不包括未处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费5,000元，均由汪进负担。
本院在二审期间，当事人均没有提交新证据。原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。首先，汪进在二审期间未提供新证据，佐证其上诉主张。其次，汪进上诉要求撤销原审判决，改判汪进不予退还元一纺织品公司预付的劳动报酬200万元这些诉请，原审在作出判决时，已分别充分阐明了理由，该理由正确，本院不再赘述，同时，汪进的申诉未有明确结果。原审在查明事实的基础上，对本案所作判决，在认定事实和适用法律方面均无不当，本院依法予以确认。汪进对本案所提出的上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，汪进的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人汪进负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 李伟林
审判员 顾慧萍
二〇一七年八月三十日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……