山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终986号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山西泰豪建材装潢有限公司，住所地太原高新区晋阳街东佃二巷3号A座1702-1室。
法定代表人：李跃斌，总经理。
委托诉讼代理人：武剑旺，山西启承律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑燚，男，汉族，1979年2月1日出生，住太原市。
上诉人山西泰豪建材装潢有限公司因与上诉人郑燚返还原物纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院(2015)迎民初字第3479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭询问审理。上诉人山西泰豪建材装潢有限公司的法定代表人李跃斌及其委托诉讼代理人武剑旺、上诉人郑燚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月26日，原告（甲方）作为出租方与作为承租方的被告（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：租赁房屋位于太原郝家沟街118号，房权证并字第001151**号房产的三到六层和房权证并字第00004238房产的二到六层。租赁期限为10年，从2013年8月25日至2023年8月24日止，年租金为92万元，第一年租金在签订合同后一次付清，从第二年开始，承租方应于每年房租到期日一个月前支付下一年度的租金。承租方可根据自身经营对所租房屋区域进行装修。租赁期间，涉及工商经营税务、劳务、安全、消防等事宜由承租方自行承担，按照国家规定支付租赁房屋的水费、电费、暖气费等。承租方在装修完毕后，无偿提供给出租方一套水、电、暖气、宽带、有线的布线图纸。在租金不变的情况下，出租方有权抵押出租房产贷款或者出售出租房屋，如银行需要承租方出具同意抵押房产贷款的同意证明，承租方有义务出具，但出租方不能损害乙方利益，同意甲方贷款的金额不得超过房价总资产的70%。如有违约，违约方向对方赔偿当年租金的一倍金额。合同条款的其他约定还包括：一层大厅东面、总台的前面部分、前楼的7层由承租方无偿使用，但一层大厅的门面和内部装修费用及水电暖气等费用全部由承租方承担。该合同签订后，被告委托案外人装修蒲公英酒店。2013年7月18日，被告与案外人签订《消防工程施工合同》，在租赁房屋的顶楼出资修建了消防设施。太原市迎泽区公安消防大队对酒店消防设施检查后于2014年1月29日给山西蒲公英快捷酒店有限公司发放《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2015年2月6日，原告（甲方）与蒲公英酒店公司、郑燚（乙方）共同签订《房屋租赁合同补充协议》，约定：原、被告于2013年5月26日签订的《房屋租赁合同》用于开设蒲公英酒店，《房屋租赁合同》视为主合同，该协议系对主合同的有效补充。乙方要求甲方按每度电0.8元收取，在此条件下，乙方愿意承担原来全部属于甲方的责任与义务（指将来涉及到的水电增容、水电暖气的供应及总管道的维修及维护等）。从签订本协议之日起，水电暖气总管道的维修维护及费用等由乙方承担。2015年7月14日原告向太原市热力公司缴纳包括租赁房屋在内的暖气入网费198087.6元。房权证并字第001151**号房产的房屋所有权人为原告，房屋坐落郝家沟街118号2幢，房屋总层数为六层。房权证并字第000042**号房产的房屋权利人为荣玉福，房屋坐落郝家沟街118号1幢，房屋总层数为六层。2015年10月10日，房权证并字第000042**号进行换证登记，该房产证中的2-6层房屋所有权人登记为李跃斌，李跃斌为原告法定代表人。该事实有相关房屋所有权证证明。
原审判决认为，关于本案被告主体资格的认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定：”发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。在原告与被告、蒲公英酒店签订的《房屋租赁合同补充协议》中，明确了原告与被告签订的《房屋租赁合同》是用于被告郑燚开设蒲公英酒店，应认定郑燚是为设立蒲公英酒店而以自己的名义与被告签订《房屋租赁合同》。蒲公英酒店成立后，与被告签订了《房屋租赁合同补充协议》，并租用了合同约定的房屋，已经实际享有合同约定的权利和义务。根据上述司法解释的规定，合同的相对方泰豪公司具有选择蒲公英酒店发起人郑燚，或者蒲公英酒店承担合同责任，一经选择，不得再行变更。现原告起诉郑燚，明确要求郑燚承担合同责任，符合上述司法解释的规定。故被告关于其主体不适格的辩称，本院不予支持。原、被告在签订《房屋租赁合同》时，原告所承租的部分房屋的所有权人为案外人荣玉福，合同履行中，该部分房屋的所有权人已转移登记在原告法定代表人李跃斌名下。审理中，原、被告双方均未提供荣玉福、李跃斌不同意出租其名下房屋的证据，应认定被告有权出租涉案房屋，《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》系原、被告双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规规定，合法有效。合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告提供收据两张要求被告支付其一层大厅的门面、内部装修及楼梯的安装费用20587元，本院认为，合同中确有关于”一层大厅的门面、内部装修及楼梯的安装费用及水、电、暖气等费用，全部由被告承担。”的约定，原告主张的是装修一层东面上二层的门面内部装修费用，并非合同约定的一层大厅门面、内部装修的相关费用，按照合同约定楼梯的安装费应由被告负担，但原告提供的证据并没有将一层大厅东面上二层的门面内部装修费用和楼梯的安装费用加以区分，原告该诉讼请求没有相应证据证明，本院难以支持。
关于一层大厅无偿使用面积的2013年、2014年2015年度的暖气费的认定，本院认为，合同中并没有明确约定被告无偿使用一层大厅面积的暖气费的具体数额，但被告认可暖气费收据，从原告给被告出具的三张收据记载的内容看，2013年和2014年的收据中没有收取一层大厅暖气费的记载，说明原告未收取该年度一层大厅无偿使用面积部分的取暖费，现原告依据合同约定主张该费用7700元，本院应予支持。被告反诉称，2015年多交暖气费3448.13元的反诉主张，无证据证明，本院不予支持。关于暖气入网费和碰头费、打压费负担的认定，本院认为，双方在《房屋租赁合同补充协议》中约定：”在被告享受每度电0.8元优惠的前提下，愿意承担原来全部属于原告的责任与义务（指将来涉及到的水电增容、水电暖气的供应及总管道的维修及维护等）”，按照该约定，被告在享受每度电0.8元优惠的前提下，本应由原告承担的水电暖气的供应义务，应由被告承担。审理中，被告未否认原告按照每度电0.8元计收电费，故应承担暖气入网费198127.6元。双方在合同中并未约定暖气碰头费、打压费的承担方和具体数额，而且被告以荣玉福个人出具的收据向原告主张该费用10900元，被告该反诉请求，没有事实依据，应予驳回。原告要求被告在中国光大银行股份有限公司太原分行出具的《抵押物承租人声明书》上捺印，本院认为，双方在合同约定，承租方有义务出具同意出租方抵押出租房屋贷款的证明，但出租方贷款的金额不得超过房价总资产的70%，本案中原告提供的同意抵押证明中并没有贷款的具体数额，不能确定是否超出房价总资产的70%，因此，被告未在同意书中签字，不构成违约。双方对原告主张的楼顶建筑的占用费无约定，而且被告已拆除原告诉讼请求中楼顶的建筑，原告要求拆除楼顶建筑和要求被告支付其5万元楼顶建筑场地占用费的诉讼请求，无事实依据，应予驳回。双方在合同中约定，涉及消防等事宜由承租方自行承担，原告明知被告租用房租是用于开酒店，酒店业必须经消防安全检查合格，被告在租用原告房屋的楼顶自行安装建造供整楼使用的消防设施，并经消防部门检验合格，不属违法建筑，原告要求拆除以及赔偿其场地占用费的诉讼请求，不予支持。按照上述合同中的有关规定，被告用于消防设施的费用，应自己承担。合同中约定，承租方在装修完毕后，无偿提供给出租方，一套水、电、暖气、宽带、有线的布线图纸，被告承租房屋后，已正常经营，视为已装修完毕，但未向原告提供相应的线路图，构成违约。综上，被告未按合同约定向原告支付暖气入网费、提供租用房屋的水、电、暖气、宽带、有线的布线图，构成违约。我国合同法第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，据此，被告应当支付原告暖气入网费。我国合同法第一百一十四条规定：”约定的违约金过于高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。根据上述法律和司法解释的规定，被告有权提出要求法院对违约金作出减少调整，本院认为被告按约定交纳租赁费92万元，已按约履行了合同约定的主要义务，其他违约行为过错程度不重，不影响合同的继续履行，不构成根本违约，应酌情支付原告违约金五万元。故判决如下：”一、被告郑燚于判决生效之日起十日内支付原告山西泰豪建材装潢有限公司暖气入网费人民币十九万八千一百二十七元六角、支付少交的取暖费七千七百元；二、被告郑燚于判决生效之日起十日内支付原告山西泰豪建材装潢有限公司违约金人民币五万元；三、驳回原告山西泰豪建材装潢有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告郑燚的反诉请求。案件受理费一万五千五百六十八元，原告负担一万零五百四十六元，被告负担五千零二十二元，于判决生效后七日内向本院交纳。拒不交纳的，依法强制执行。案件反诉受理费四千一百四十一元，由被告负担。”
上诉人山西泰豪建材装潢有限公司上诉称，一、合同中已经明确约定一层东面上二楼的楼梯装修费用由被上诉人承担，但一审法院却以没有证据证明不予支持是错误的。合同中已经明确约定，一层大厅东面的门面和内部装修费用及水电暖气等费用全部由被上诉人承担。这个约定已经涵盖了一层东面上二楼的楼梯装修费用。被上诉人没有按照约定安装楼梯，违反合同约定，构成违约，除应支付上诉人安装楼梯的费用外，还应依法承担违约责任。二、合同明确约定租赁涉案房屋所涉税费（包括租赁税、所得税等）由被上诉人承担，但被上诉人两年来接到通知却拒不缴纳，明显属于违反合同约定，构成违约。上诉人在一审诉状已经明确提出，但一审法院却对该项违约事实只字未提。被上诉人租赁房屋所涉的税费，原本应由上诉人向被上诉人收取后，再向相关行政机关缴纳。或者上诉人提高房租后，由上诉人直接缴纳。但被上诉人声称经营困难，一次性支付该税费会给其造成资金困难，并承诺由其直接向主管单位缴纳，且在合同中作了明确约定。但被上诉人租赁房屋两年来，对本应由其承担的租赁涉案房屋所涉的税费一直拒绝缴纳。上诉人虽多次提醒并通知其去缴纳，但被上诉人却一直违反合同约定拒不缴纳。被上诉人不按时缴纳相关税费，必然面临由行政机关直接要求上诉人缴纳，而且因为被上诉人不按时缴纳，行政机关除要求缴纳正常税费外，还要对上诉人进行行政罚款。所以，被上诉人不按时缴纳租赁房屋所涉税费，已经构成违约，应该按照合同约定承担违约责任。三、一审法院以上诉人提供的同意抵押证明中没有贷款的具体数额，不能确定是否超出房价总资产的70%，认为不构成违约是错误的。上诉人于2015年11月23日给被上诉人通过公证机关邮寄了通知书和抵押物承租人声明书，其中通知书中明确载明，要求被上诉人在接到通知书后三日内在申明书上加盖公章和法定代表人名章，且通知书中明确保证贷款的金额不会超过被上诉人租赁房屋总资产的70%，且还保证如贷款给被上诉人造成损失，会按实际损失进行赔偿。声明书未载明明确金额是因为只有被上诉人加盖公章后，银行才会进行下一步的资产评估等程序，之后才能确定最多发放贷款的金额。待银行审核通过并资产评估后，上诉人才会按照约定和保证的不超过被上诉人租赁房屋总资产的70%范围，具体确定贷款金额。如提前确定金额，上诉人无法衡量是否超过租赁房屋总资产的70%，故才无法载明具体金额。况且银行都有明确规定，商业房产抵押贷款不得超过评估价的50%，住宅抵押贷款不得超过评估价的70%。但因被上诉人在接到通知后不加盖公章，导致银行的贷款流程根本无法进行。既然上诉人已经书面作出保证，虽然声明书没有具体的贷款金额，但依据通知书已然可得知贷款的金额是不会超过被上诉人租赁房屋总资产的70%，被上诉人仍不履行加盖公章的义务，已经违反合同约定，构成违约。并非一审法院所述因无具体金额就不构成违约。四、关于被上诉人在租赁房屋楼顶加盖建筑之事，一审法院以一句已经拆除概括，却只字未提其是否构成违约。被上诉人租赁上诉人房屋后，于2013年12月初就在楼顶加盖了建筑，并使用了将近三年，直到本案一审诉讼过程中，在2016年10月才将楼顶加盖的建筑拆除。因被上诉人租赁的房屋并不包括楼顶部分，但被上诉人依然私自加盖并使用，即便其诉讼当中拆除，已无法改变其之前一直存在违约行为的事实。既然违约便要按照合同承担违约责任，不能在违约持续两年后停止违约便不承担违约责任。五、关于本案的违约金问题。被上诉人存在多种违约行为，首先上诉人自己出资安装了楼梯，之后自己垫资交付了入网费，另外被上诉人少交了取暖费。这些涉及到的费用都存在利息的损失。其次因为被上诉人没有按时缴纳租赁房屋所涉税费，下一步必然面临行政机关的追缴和行政处罚，也给上诉人会造成经济损失。最后，因被上诉人不加盖公章，导致上诉人无法向银行贷款，致使上诉人在民间四处举债，每月支付高额利息，从被上诉人接到通知到目前为止已经一年多时间，已经给上诉人造成了巨大的经济损失。但一审法院却以不构成根本违约，酌情支付违约金五万元。事实上是否是根本违约并非衡量违约金的标准，而是衡量合同能否解除的法律依据，即便不是根本违约，只是不能法定解除合同，并不能否认其给上诉人造成的经济损失，更不能因此随意调整合同约定的违约金。如随意调整违约金，将面临合同的约定成空，当事人可随意违约，还可不用付出代价。如若如此，司法机关将成为违约者的帮凶，成为变相鼓励合同当事人违反合同约定。综上所述，一审判决的认定不仅事实错误，而且还遗漏了被上诉人违约的事实，请求二审法院查明事实，依法撤销原判并改判被上诉人支付上诉人920000的违约，支持上诉人的上诉请求并承担案件诉讼费用。
上诉人郑燚辩称，一、原审判决关于上诉人支付被上诉人198127.6暖气入网费认定事实不清、证据不足。根据一审查明事实，上诉人与被上诉人在《房屋租赁合同补充协议》中并没有上诉人缴纳暖气入网费的约定，双方仅就水电暖气的供应和总管道的维修、维护进行约定，而约定的暖气供应也并非指被上诉人诉称的暖气入网费的缴纳，而是指在敬老院不存在后日常取暖费的收缴义务由被上诉人转移至上诉人承担，为了避免理解歧义，上诉人与被上诉人在《房屋租赁合同补充协议》第六条又作了明确约定。再根据《房屋租赁合同》第五条第二款中明确规定，上诉人缴纳水、电、暖气费用后，被上诉人保证水、电、暖气的正常使用。并且于2015年10月被上诉人与上诉人就暖气入网费达成一致，由被上诉人承担，上诉人每年的暖气费由每平米4.8元涨到7.6元，被上诉人在暖气费的供应收取上已实现赢利，而且2015年、2016年管道的维修、维护费用都是由上诉人承担的，再要求上诉人承担暖气入网费显然证据不足。再根据上诉人租赁涉案标的经营酒店的使用目的，并不具备享受优惠电价的资格（0.8元的电价仅对该租赁物内养老院享有），上诉人按照0.8元电价优惠缴纳是双方恶意串通，侵害第三人利益之约定，理应无效，该约定无效后，基于该约定之水电暖气的供应及总管道的维修、维护由上诉人承担之义务自始无效，应由被上诉人承担。二、原审法院对上诉人支付少交的7700元取暖费的认定事实不清。被上诉人主张2013年、2014年两年的取暖费是基于一层大厅无偿使用部分面积，但根据被上诉人的证据无法证明该一层大厅无偿使用部分面积，为查清事实，一审诉讼中上诉人就该租赁物全部取暖使用面积和缴纳取暖费金额到太原市热力公司调查，根据调查结果证明，上诉人缴纳被上诉人的取暖费金额已包括一层大厅无偿使用部分，但该公司以仅接待司法行政人员为由，拒绝出具书面证明，为此上诉人曾向法院提交《调查取证申请书》一份，请求原审法院到太原市热力公司调查取证，但原审法院并未调查便作出判决。2015年收据中记载一层大厅无偿使用部分的取暖费，2013年和2014年收据无记载该取暖费的原因，庭审中上诉人已向原审法院说明，是上诉人与被上诉人发生纠纷后，为了化解矛盾作出的让步，对此事实被上诉人未予否认。三、原审法院在上诉人并无违约情形下要求支付被上诉人5万元违约金有失公平。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但主要以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚为目的，违约金的约定应与公平原则相适宜，违约金约定过高，当事人有权请求调整。本案《房屋租赁合同》约定过高违约金，使被上诉人凭借该约定，滥用诉权，主张天价违约金，且在履约过程中，上诉人未有违约事实，被上诉人也未有任何损失，且仅根据被上诉人收取上诉人取暖费一项，被上诉人还有较高盈利的情况下，原审法院在被上诉人得到利益后判令上诉人承担高额违约金有失公平。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
经二审审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点问题有七个。一是关于楼梯装修费用应由谁来承担的问题。合同约定：”一层大厅的门面、内部装修及水、电、暖气等费用，全部由郑燚承担。”上诉人山西泰豪建材装潢有限公司认为，内部装修费用应该包括一层上二层的楼梯装修费用，但合同中并未明确内部装修费用应包括楼梯装修费用，只是其一面之词，且其提供的证据并没有将一层大厅东面上二层的门面内部装修费用和楼梯的安装费用加以区分，上诉人郑燚对其不予认可，根据谁主张谁举证的原则，山西泰豪建材装潢有限公司没有提供证据予以证明，该项上诉请求，理由不足，本院不予支持。
二是关于税费交纳的问题。合同第十六条约定：山西泰豪建材装潢有限公司所收房租属于净收，不包括任何费用，其它一切应交费用都由郑燚由承担（包括水、电、暖气费、租赁税和工商等所有税费）。根据合同约定，上诉人郑燚应承担交纳所租赁房屋所涉及的税费的责任，但山西泰豪建材装潢有限公司在原审起诉的诉讼请求中并未列有该项请求，在二审中又提出此请求，属于新增加的诉讼请求，二审只可进行调解解决，调解不成的，山西泰豪建材装潢有限公司可另行起诉，对此项上诉请求，本院不予支持。
三是关于在抵押物承租人声明书上签字捺印的问题。合同第十六条中约定：在保证郑燚租期、租金不变的情况下，山西泰豪建材装潢有限公司有权抵押房产贷款或者出售房产。假如银行需要郑燚出具同意山西泰豪建材装潢有限公司抵押房产贷款的同意证明，郑燚有义务出具。但山西泰豪建材装潢有限公司不能损害郑燚利益。出具证明的同意书，同意山西泰豪建材装潢有限公司贷款的金额不得超过房价总资产的70%。山西泰豪建材装潢有限公司并向郑燚保证按期偿还贷款，如贷款逾期，造成银行查封山西泰豪建材装潢有限公司资产，从而影响郑燚经营，山西泰豪建材装潢有限公司要对郑燚按实际损失进行赔偿。按照合同约定上诉人郑燚在符合约定的条件下应出具同意书，但上诉人山西泰豪建材装潢有限公司提供的同意抵押证明中没有贷款的具体数额，不能确定是否超出房价总资产的70%，且该声明书中包涵有”及时终止租赁关系、腾空承租房屋”的义务，上诉人郑燚认为危及租赁合同的履行，可能损害承租人的利益，因不符合合同出具同意书的条件，上诉人郑燚未在声明书上签字具有不安抗辩权，不构成违约，上诉人山西泰豪建材装潢有限公司的该项诉请求，不应支持。
四是关于郑燚在租赁房屋楼顶加盖建筑的问题。上诉人郑燚租赁房屋后，于2013年12月初就在楼顶加盖了建筑，并使用了将近三年，直到2016年10月才将楼顶加盖的建筑拆除。在租赁合同中双方未约定上诉人郑燚可在租赁房屋的楼顶加盖消防设施，上诉人郑燚却私自加盖并使用，但上诉人郑燚租赁房屋的根本目的是开酒店，必须有消防设施经检验合格后才能营业，上诉人郑燚称该租赁房屋的原有消防设施不过关，必须重新在楼顶上加盖水箱等建筑才得以验收合格，他也不愿意多花钱搞建筑，且上诉人山西泰豪建材装潢有限公司也未在郑燚加盖时予以阻拦制止，说明其已默许郑燚的加盖行为，构不成根本违约。
五是关于暖气费认定的问题。合同中约定：一层大厅东面，总台的前面部分由郑燚无偿使用，但一层大厅的水、电、暖气等费用，全部由郑燚来承担。上诉人山西泰豪建材装潢有限公司提供了2015年收据中记载一层大厅无偿使用部分的取暖费而2013年和2014年收据无记载该取暖费来证明上诉人郑燚没有交纳这两年的无偿面积的取暖费，从而向上诉人郑燚请求交纳取暖费7700元。虽上诉人郑燚认为，根据山西泰豪建材装潢有限公司提交的证据无法证明该一层大厅无偿使用部分面积，并到太原市热力公司调查，得知上诉人郑燚缴纳的取暖费金额已包括一层大厅无偿使用部分，但上诉人郑燚只是口头陈述，没有相应证据予以佐证，上诉人郑燚主张已交纳2013年和2014年的取暖费的请求，证据不足，不予支持。
六是关于暖气入网费应由谁承担的问题。双方在《房屋租赁合同补充协议》中约定：”在郑燚享受每度电0.8元优惠的前提下，愿意承担原来全部属于山西泰豪建材装潢有限公司的责任与义务（指将来涉及到的水电增容、水电暖气的供应及总管道的维修及维护等）”，按照该约定，郑燚在享受每度电0.8元优惠的前提下，本应由山西泰豪建材装潢有限公司承担的水电暖气的供应义务，应由郑燚承担。但双方在该协议中并没有就暖气入网费承担作出约定，双方仅就水电暖气的供应和总管道的维修、维护进行了约定，而约定的暖气供应和管道的维护也并非指暖气入网费的承担，且根据权利义务相一致的原则，上诉人郑燚交纳的电费优惠的前提下要承担管道的维修、维护和收取水电暖费用，而没有明确指向暖气入网费的承担责任，上诉人山西泰豪建材装潢有限公司没有提供充足证据证明双方明确约定了暖气入网费应由郑燚来承担，应承担举证不利的后果，上诉人郑燚的该项上诉请求，理由充足，符合常理，本院予以支持。
七是关于是否构成违约和违约金数额的问题。双方在合同中约定，涉及消防等事宜由承租方自行承担，上诉人郑燚在租用房屋的楼顶自行安装建造供整楼使用的消防设施，并经消防部门检验合格，不应属于违法建筑，虽双方在合同中没有约定，但出于经营目的必须为之，且出租方也未在加盖时阻止，说明了出租人已默认。还有双方在合同中约定，承租方在装修完毕后，无偿提供给出租人一套水、电、暖气、宽带、有线的布线图纸，但郑燚承租房屋后，已正常经营，视为已装修完毕，却未向出租人提供相应的线路图，已违反合同约定。但这两点即使构成违约，也不是根本性违约，对出租方造成的损害不大，楼顶消防设施已拆除，对于装修线路图继续履行提供给上诉人山西泰豪建材装潢有限公司即可。根据合同法第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，据此，上诉人郑燚未按合同约定严格履行交付装修线路图和未沟通加盖楼顶消防设施应承担一定的违约责任。又根据合同法第一百一十四条规定：”约定的违约金过于高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”等规定，上诉人郑燚有权提出要求法院对违约金作出减少调整的请求，原审判决认为上诉人郑燚已按约履行了合同主要义务，其他违约行为过错程度不重，不影响合同的继续履行，不构成根本违约，不应按约定承担一倍租赁费的违约责任，应酌情支付违约金五万元的认定，比较合情合理，应予维持。上诉人山西泰豪建材装潢有限公司要求承担一倍租赁费违约责任和上诉人郑燚请求不支付违约金的上诉请求，理由不足，本院均不予支持。
因此，原审判决事实认定清楚，适用法律正确的部分，应予维持。而原审判决认定事实不清，判决不当的部分，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第3479号民事判决第二、三、四项，即：”二、被告郑燚于判决生效之日起十日内支付原告山西泰豪建材装潢有限公司违约金人民币五万元；三、驳回原告山西泰豪建材装潢有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告郑燚的反诉请求。”
二、变更太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第3479号民事判决第一项为：”一、被告郑燚于判决生效之日起十日内支付原告山西泰豪建材装潢有限公司少交的取暖费七千七百元”。
三、驳回上诉人山西泰豪建材装潢有限公司的上诉请求。
四、驳回上诉人郑燚的其他上诉请求。
一、二审案件受理费33705元，由上诉人山西泰豪建材装潢有限公司负担23705元，由上诉人郑燚负担10000元；一审案件反诉受理费4141元，由上诉人郑燚负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘平则
审判员 景铜柱
审判员 李翠萍
二〇一七年五月三十一日
书记员 寇 凌