广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终228号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）周元贞。
委托代理人陈建平，广西建梧律师事务所律师。
委托代理人王荫国，广西建梧律师事务所律师。
上诉人（一审被告、一审反诉原告）广州旗胜基础工程有限公司（以下简称旗胜公司），住所地广州市黄埔区荔香二街2号226房。
法定代表人陈国旗，负责人。
委托代理人潘冠生，广西荣御律师事务所律师。
上诉人（一审第三人）周鹏。
委托代理人李嘉倩，广西昌义律师事务所律师。
委托代理人严金东，广西昌义律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）广州市第三市政工程有限公司，住所地广州市越秀区环市东路358号5-6楼。
法定代表人邓化亭，该公司董事长。
委托代理人黄健平，系该公司职员。
被上诉人（一审第三人）岑溪市兴城置业有限公司（以下简称兴城公司），住所地岑溪市岑城镇玉梧大道上奇路口明珠花园小区A幢一楼101号铺面。
法定代表人金鹏，负责人。
上诉人周元贞、广州旗胜基础工程有限公司（以下简称旗胜公司）、周鹏因与被上诉人广州市第三市政工程有限公司（以下简称市政三公司）、岑溪市兴城置业有限公司（以下简称兴城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2015）岑民初字第755号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人周元贞及其委托代理人陈建平、王荫国；上诉人旗胜公司的法定代表人陈国旗及委托代理人潘冠生；上诉人周鹏及其委托代理人李嘉倩、严金东；被上诉人市政三公司的委托代理人黄健平到庭参加诉讼，被上诉人兴城公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年4月12日，兴城公司与作为总包单位的市政三公司签订《建设工程施工合同》，由市政三公司承包兴城广场工程建设项目，后市政三公司又与旗胜公司签订《建设工程施工专业分包合同》，由旗胜公司承包兴城广场的基坑支护、土石方、附属设施等分项工程。2013年7月15日，作为分包单位的旗胜公司与实际施工人周元贞、周鹏签订《建设工程施工劳务分包合同》，由周元贞、周鹏承包建设兴城广场的基础工程和主体工程及初装修工程的劳务施工、周转材料、机械设备，具体包括模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌体工程、装饰工程、脚手架工程，承包方式为工程施工劳务包干、周转材料和副材包干、机械设备包干，合同价款根据完成进度情况最终按325-350元／㎡结算并按进度分期支付，以及约定其他相关内容条款。该合同首部载明甲方（劳务总包方）为广州市第三市政工程有限公司，但最后落款处加盖的是旗胜公司的公章及陈国旗签名。周元贞带领劳务队进场施工，其中周鹏负责钢筋制作安装布置和混凝土浇筑，除此之外还有木工班、架子班等其他班组负责各自相应的项目施工。在履行合同施工过程中，由于周元贞的劳务队没有按合同约定的工期完成工程进度而与旗胜公司产生纠纷，2014年7月19日，旗胜公司张贴公告责令劳务队退场，2014年8月29日，旗胜公司向周元贞劳务队发出《解除合同通知》，要求解除双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》、委托审计部门对已完成的工程量进行审计、对现场的周转材料进行公证并有偿使用，双方确认此日期为正式解除合同以及周元贞撤出施工工地的时间。周元贞撤出时在施工现场留存有模板、木方、蝴蝶扣、螺杆、螺母等周转材料，后来有部分被拉运到兴城公司对面的空房子内存放，另外有部分因尚需使用而没有拆除。2014年10月20日，经岑溪市住房和城乡建设局和岑溪市人力资源和社会保障局主持调解，双方同意派代表进行结算，后确认按建筑面积计算施工劳务费单价为229元／㎡（其中混凝土工程30.24元／㎡、钢筋工程49.6元／㎡、模板工程129.16元／㎡、脚手架工程20元／㎡）。2014年10月23日，经岑溪审计站审核计算，兴城广场ABC区地面以上部分工程竣工结算价为39982623.81元，周元贞、周鹏实际完成的混凝土工程量为48657.56平方米、钢筋工程总量为49129.03平方米、模板（木工）工程总量为51710.38平方米、脚手架工程总量为52793.05平方米，陈国旗、周元贞、周鹏均签名确认无异议；另外，根据旗胜公司提供经双方结算并签字认可，尚有91067元的零星工程价款（包括办公室门口地面第二次硬化、塔吊基础修补等项目）未支付，同意由陈国旗一次性补给周元贞、周鹏。在施工过程中，周元贞及周鹏以借支的形式共向旗胜公司预领了工程款11230739.8元（陈国旗自己个人借支的45211.2元，其表示不用周元贞、周鹏偿还，不作为预支工程款），其中除周元贞借支4580257元、周鹏借支3467945.8元外，还有蒋钦东借支2680000元、黄小维借支148469元、李杰雄借支354068元，蒋钦东、黄小维、李杰雄均系周元贞、周鹏雇请的施工班组负责人或管理人员。此外，根据旗胜公司提供的水电表读数显示用电33569度、用水11354立方，费用共计80021.8元，其认为是周元贞劳务队从进场至其撤出工地前的2014年8月28日所产生，但庭审中并没有提供充分的证据证明此款确属原告施工产生的水电费。周元贞劳务队撤走后，旗胜公司聘请其他施工人员继续施工，目前已进入全面装修阶段，但尚未全部完成交付使用。兴城广场因未全部竣工交付业主，兴城公司尚未与市政三公司结算，市政三公司也未与旗胜公司最后结算工程款，此事实旗胜公司及市政三公司在法庭上均予确认。旗胜公司因尚欠部分工程款未支付，周元贞遂诉至本院。在诉讼中周元贞申请对其撤出工地时被旗胜公司扣押的模板、木方、蝴蝶扣、螺杆、螺母等周转材料的使用费和价值进行司法鉴定，但本院于2015年9月10日为进行司法鉴定通知各方到现场对上述材料进行清点时，周元贞拒绝清点。
一审法院经审理认为，原告周元贞及第三人周鹏与被告旗胜公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，虽然名为劳务分包合同，但除承包劳务之外还包括模板等周转材料以及机械设备，实质是建设工程施工合同，由于周元贞、周鹏不具有经营建筑工程施工的相应主体资质，违反了我国《建筑法》和《合同法》的禁止性规定，属无效合同。根据《合同法》的相关规定，因该无效合同取得的财产应予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案建设工程施工合同的实际施工人已将其劳动成果物化到建设工程中，基于这一特殊性，发包人取得的财产形式上是承包建设的工程，实际上是施工人对工程建设投入的劳动成果，故无法适用恢复原状的返还原则，可予折价补偿。因为双方对周元贞、周鹏实际完成的工程量以及单价经岑溪审计站审核计算后均已确认，据此计算周元贞、周鹏应得的工程劳务价款为11734045.18元（含零星工程款91067元在内，其中混凝土工程48657.56㎡×30.24元／㎡=1471404.61元、钢筋工程49129.03㎡×49.6元／㎡=2436799.89元、模板工程51710.38㎡×129.16元／㎡=6678912.68元、脚手架工程52793.05㎡×20元／㎡=1055861元），周元贞自己计算的金额11737645.2元有误，该院不予采信。对于周元贞等人的借支款，除陈国旗本人借支的45211.2元其表示自己承担外，其余11230739.8元均应属于周元贞一方以借支名义向旗胜公司领取的工程款，黄小维系周元贞、周鹏雇请的施工管理人员，且有部分领款凭据有周元贞、周鹏签名，故其所领取的148469元应属旗胜公司支付给周元贞和周鹏的款项；根据上述周元贞、周鹏应得的工程价款抵减已借支款后，旗胜公司尚应支付503305.38元给周元贞和周鹏。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故从2015年4月27日（法院立案之日）起，应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给周元贞和周鹏。上述《建设工程施工劳务分包合同》虽然首部载明总包方为市政三公司，但最后落款处盖章的是旗胜公司，因而市政三公司不是与周元贞、周鹏存在合同关系的相对人，不具有直接支付工程劳务价款的义务。根据上述《解释》第二十六条第二款规定，兴城公司、市政三公司作为发包方、总包方应当在欠付工程价款范围内对旗胜公司应付给周元贞、周鹏的工程价款承担连带给付责任，兴城公司、市政三公司、旗胜公司均确认他们之间尚未最终进行结算，故市政三公司应对旗胜公司支付给周元贞、周鹏的工程价款503305.3元在其欠付旗胜公司的工程价款范围内承担连带责任，兴城公司对市政三公司应支付给旗胜公司的工程价款在503305.3元范围内承担连带责任。
对于本诉原告诉请旗胜公司、市政三公司支付材料费200万元及利息问题，原告周元贞及旗胜公司都提供证据证明各自均购买有模板、木方等周转材料用于工程建设施工，原告周元贞在诉讼中提出申请要求对上述材料的使用费和价值进行司法鉴定，为进行司法鉴定，该院通知各方当事人到场对模板等材料进行清点，但原告周元贞拒绝配合，致使无法为鉴定提供具体数据。原告的行为是不正当行使诉讼权利、不履行诉讼义务的行为，致使无法委托司法鉴定，应当承担由此产生的于其不利的法律后果，根据原告目前现有证据不足以证明其主张，故对此项请求该院不予支持。
关于第三人周鹏应得的工程价款问题，因周鹏与周元贞共同与旗胜公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，周鹏负责施工过程中的钢筋制作安装布置和混凝土浇筑工程，该两项工程价款共计3908204.4元，虽然其应得的工程款明确，但对于其与周元贞等人领取的借支款无法确认应由他们二人各自承担的数额是多少，故应由旗胜公司支付上述工程款给他们二人后再由周元贞与周鹏另行分配，对周鹏要求旗胜公司与市政三公司直接支付工程款及利息给其本人的请求该院不予支持。
对于旗胜公司反诉主张的工程超期损失费40万元、劳务队闹事导致的损失10万元，因缺乏事实和法律依据，该院不予采信；违约金、罚款335万元的问题，由于其与周元贞、周鹏签订的合同无效，双方约定承担违约责任的条款亦无效，旗胜公司不能据此主张对方承担违约责任，且作为业主方的兴城公司及总包方市政三公司并没有对旗胜公司进行处罚或追究其违约责任，所谓的违约金、罚款并未实际发生；复工拆模、凿除涨模的费用9万元，旗胜公司提供的证据缺乏关联性，不能证实系因周元贞的行为直接导致的必然损失；水电费80021.8元仅系旗胜公司自己根据水表和电表的读数计算的结果，但其未举证证明已代周元贞支付给水电部门，以及是否为周元贞实际使用所产生。故此，旗胜公司的全部反诉请求均缺乏事实与法律依据，该院不予支持。
综上理由，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告广州旗胜基础工程有限公司应当支付尚欠的工程款503305.38元给原告周元贞及第三人周鹏；二、被告广州旗胜基础工程有限公司赔偿因未及时支付工程款而造成的资金占用费经济损失（从2015年4月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至本案生效判决确定的履行期限之日止）给原告周元贞及第三人周鹏；三、被告广州市第三市政工程有限公司对广州旗胜基础工程有限公司上述债务在其欠付广州旗胜基础工程有限公司的工程价款范围内承担连带责任；四、第三人岑溪市兴城置业有限公司对被告广州市第三市政工程有限公司应支付给广州旗胜基础工程有限公司的工程款在广州旗胜基础工程有限公司欠付周元贞、周鹏的工程劳务价款范围内承担连带责任；五、驳回原告周元贞要求被告广州旗胜基础工程有限公司、广州市第三市政工程有限公司支付材料费2000000元及利息的诉讼请求；六、驳回反诉原告广州旗胜基础工程有限公司对反诉被告周元贞的全部诉讼请求。本案诉讼受理费28043元（原告周元贞已预交），由原告周元贞负担21000元，被告广州旗胜基础工程有限公司负担7043元；反诉费17648元（已减半收取，被告旗胜公司已预交），由被告广州旗胜基础工程有限公司负担。
上诉人周元贞不服一审判决，上诉称，一审法院没有判决被上诉人旗胜公司与市政三公司向上诉人周元贞支付使用周元贞的周转材料的使用费和利息是错误的，被上诉人旗胜公司扣押并使用了上诉人周元贞的周转材料是事实；一审法院没有依申请对有关周转材料进行司法评估；上诉人没有不配合司法鉴定工作；被上诉人兴城公司是涉案工程的发包方，应在未付清被上诉人旗胜公司与市政三公司的工程款的范围内向上诉人周元贞支付周转材料的使用费和利息。请二审法院依法纠正一审判决的错误，依法改判并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。
上诉人旗胜公司不服一审判决，上诉称，一审认定本案合同属于无效合同是认定事实错误、适用法律错误，本案涉案工程是包工不包料方式的，机械是由分包方另行购买的，本案是单纯的劳务承包合同，分包合同应属有效合同，故其中的违约金条款也是有效的。双方确定的工程量结算已包括拆除模板的费用，故多产生的拆除费用应由周元贞承担。上诉人旗胜公司反诉请求应得到支持。
上诉人周鹏不服一审判决，上诉称，一审判决认定的工程款有误，多扣除92728.49元，故要求二审在一审判决基础上增加92728.49元。一审将黄小维借支的全部款项148469元认定为周元贞和周鹏向旗胜公司借支的款项是错误的，黄小维也单独为旗胜公司承包零星工程施工，故其中有92728.49元不能认定为周元贞和周鹏向旗胜公司借支的款项。
被上诉人市政三公司答辩称，驳回周元贞和周鹏的上诉请求，对旗胜公司的上诉不持异议。
上诉人周元贞对上诉人旗胜公司与上诉人周鹏的上诉，答辩称，一审对合同的认定正确，二审应驳回旗胜公司的上诉；对周鹏的上诉没有意见。
上诉人旗胜公司对上诉人周元贞与上诉人周鹏的上诉，答辩称，以旗胜公司的上诉为准，其他上诉人的上诉没有法律事实
上诉人周鹏对上诉人旗胜公司与上诉人周元贞的上诉，答辩称，是旗胜公司导致工程延期，不存在违约事情，其余同意周元贞代理人的意见。
上诉人周鹏在二审审理期间提交以下证据材料：1、黄小维的借支款，拟证明55740.51元借支款是得到周元贞和周鹏认可的，其中备注是周鹏自己写的；2、工资发放表；3、分析表。
上诉人周元贞对上述证据质证认为，同意周鹏意见。
上诉人旗胜公司对上述证据质证认为，证据1都是黄小维签的，现在对方认为有部分不属对方的，是与一审确认是代周元贞签的不符的；证据2与我方没有如何关系；证据3与本案没有关联性，也没有主体和签名，三份证据都不能作为证据使用。
被上诉人市政三公司对上述证据质证认为，1、超过举证期限，应不予采纳；2、对证据2、3的真实性有异议；3、证据1、2是周鹏单方制作，没有注明工程项目；4、证据3不能证明与周鹏有关；5、三份证据与我方没有关联。
以上以上上诉人在二审期间提供的证据材料，由本院根据本案实际情况综合认定。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，涉案的《建设工程施工劳务分包合同》，虽然名为劳务分包合同，但除承包劳务之外还包括模板等周转材料以及机械设备，实质是建设工程施工合同，由于周元贞、周鹏不具有经营建筑工程施工的相应主体资质，违反了我国《建筑法》和《合同法》的禁止性规定，属无效合同，也不存在违约问题。一审判决对合同性质的认定正确，本院予以认可。根据《合同法》的相关规定，因该无效合同取得的财产应予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案建设工程施工合同的实际施工人已将其劳动成果物化到建设工程中，发包人取得的财产形式上是承包建设的工程，实际上是施工人对工程建设投入的劳动成果，故无法适用恢复原状的返还原则，可予折价补偿。因为双方对周元贞、周鹏实际完成的工程量以及单价经岑溪审计站审核计算后均已确认，一审判决据此计算周元贞、周鹏应得的工程劳务价款为11734045.18元并无不妥，本院予以认可。因黄小维是周元贞、周鹏雇请的施工管理人员，且有部分领款凭据有周元贞、周鹏签名，现有证据无法认定其中有其个人借支款项，故一审判决认定其所领取的148469元应属旗胜公司支付给周元贞和周鹏的款项并无不妥，本院予以认可。市政三公司不是与周元贞、周鹏存在合同关系的相对人，不具有直接支付工程劳务价款的义务。因上诉人周元贞自身原因没有查清周转材料的价值，故一审判决对此认为目前现有证据不足以证明周元贞要求支付周转材料使用费和利息的主张，故一审判决对此项请求不予支持的处理，合理合法，本院予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，程序合法，本院予以维持。各上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费60213元，由上诉人周元贞负担22800元，上诉人广州旗胜基础工程有限公司负担35295元，上诉人周鹏负担2118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝冬梅
审 判 员 李庆春
代理审判员 薛 华
二〇一六年六月××日
书 记 员 黄妙娴
附：相关法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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