广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第209号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晓龙，男，1991年3月3日出生，汉族，小学文化，农民，重庆市梁平县人。因犯抢劫罪于2006年12月27日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五百元。因本案于2013年11月12日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人郑小平，广东人为律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马启雄，男，1977年9月28日出生，汉族，初中文化，居民，广东省惠东县人。因本案于2013年11月12日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人刘晓龙犯贩卖毒品罪，原审被告人马启雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸食毒品罪一案，于2014年7月20日作出（2014）惠东法刑一初字第217号刑事判决。宣判后，原审被告人刘晓龙、马启雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月份开始，被告人马启雄向“酒鬼”（另案处理）购得毒品“白粉”和“冰毒”后，在惠东县白花镇下列街45号x记饭店、太阳坳等地多次将毒品贩卖给陈某明、李某雄，而董某华（已判刑）则负责帮马启雄送货。期间，马启雄曾多次提供其居住的上述x记饭店二楼供陈某明、董某华、陈某辉吸食毒品。同年7月13日，公安机关在马启雄位于x记饭店二楼的住处缴获白色晶体状毒品1小包（经检验，检出甲基苯丙胺成分，净重6.79克）、黄色晶体状毒品1小包（经检验，检出氯胺酮成分，净重10.66克）、白色块状毒品1小包（经检验，检出海洛因成分，净重2.57克）、红色药丸状毒品3粒（经检验，检出甲基苯丙胺成分，净重0.67克）、白色块状毒品4小包（经检验，检出海洛因成分，共净重5.55克）、白色晶体状毒品4小包（经检验，检出甲基苯丙胺成分，共净重1.81克）。
2013年10月份，被告人刘晓龙从“阿其”处购得毒品“白粉”后，以每克400元的价格，在惠东县白花镇城南车站附近将毒品贩卖给马启雄一次。
2013年11月12日15时许，公安机关在惠东县平山白花镇广惠高速路口抓获马启雄和陈某辉，当场从二人驾乘的粤BG4x**号皇冠3.0轿车（车辆所有人陈某伦，已发还）的一个铁盒内缴获白色块状毒品2小包（经检验，均检出海洛因成分，共净重0.18克）、白色粉末状毒品1小瓶（经检验，检出海洛因成分，净重0.07克）及手机2部等。马启雄被抓获后，供述其毒品系向“老表”（即刘晓龙）购买，并愿意协助抓获“老表”，马启雄通过手机联系刘晓龙，与刘晓龙约定19时在惠东县城南汽车站交易。当日19许，在马启雄协助下，公安机关将马启雄驾乘的粤BG4X**号皇冠3.0轿车停在惠东县平山城南汽车站附近，在车内守候。刘晓龙上前开车门时，民警将其抓获，当场从其身上缴获白色块状毒品26粒（经检验，均检出海洛因成分，共净重10.40克）及手机3部等。
认定上述事实的证据有：物证、书证、扣押清单、通话记录清单、鉴定意见、被告人供述及辩解、现场勘查笔录及照片等。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人刘晓龙明知是毒品仍予以贩卖，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马启雄明知是毒品仍多次予以贩卖，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马启雄还提供场所容留他人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。被告人马启雄身犯数罪，应当数罪并罚。被告人马启雄协助抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或减轻处罚，但考虑其指使他人贩卖毒品、贩卖多种毒品且贩卖时间较长、以及庭审推翻之前的部分供述等犯罪情节、认罪态度，决定不予减轻处罚，仅予从轻处罚；被告人马启雄当庭认罪，在量刑时可酌情予以从轻考虑。随案移送的被告人刘晓龙所有的银行卡二张，因不属于犯罪所得和作案工具，依法退回公诉机关处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出一审判决：一、被告人刘晓龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。二、被告人马启雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸食毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。总和刑期为八年八个月，罚金人民币九千元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九千元。三、随案移送被告人刘晓龙所有的白色苹果牌手机一部、三星SCH-B309手机一部，依法予以没收、上缴国库；塑料瓶一个，依法予以没收、销毁；人民币四千三百二十元，抵作罚金；金色金属一枚、YAHA手表一块，依法处理，所得款项抵作罚金。四、随案移送的被告人马启雄所有的诺基亚1000型直板手机一部、华为G520型手机一部，依法予以没收、上缴国库；长方形铁盒一个，依法予以没收、销毁。
上诉人刘晓龙上诉提出：自己有吸毒，公安机关的检测报告书不准确，身上的26粒可疑毒品用于自己吸食而非贩卖，26粒毒品只有9克多，不足10克；本人未贩毒；在派出所受到公安威胁作了虚假供述。
其辩护人提出：1、上诉人刘晓龙行为构成非法持有毒品罪。其身上的26粒可疑毒品是用于吸食，而非贩卖，现有证据不足以认定刘晓龙贩卖毒品；2、上诉人刘晓龙身上的26粒可疑毒品净重只有9克多，而不是10.4克；3、鉴定意见没有给上诉人签名确认，不能作为证据使用；4、上诉人刘晓龙是受到侦查员威胁下作出虚假供述。
上诉人马启雄上诉提出：2013年7月12日在自己家中查获的毒品不是自己的，在派出所的有罪供述是毒瘾发作时作出，不足以采信；归案后配合公安机关抓获刘晓龙，属于立功行为，应该从轻处罚。
本院经审理查明：2013年4月份开始，上诉人马启雄向“酒鬼”（另案处理）购得毒品海洛因（俗称“白粉”）和甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）后，在惠东县白花镇下列街45号x记饭店、太阳坳等地多次将毒品贩卖给陈某明、李某雄，同案人董某华（已判刑）负责帮马启雄送货。期间，马启雄曾多次提供其居住的上述x记饭店二楼的住处容留陈某明、董某华、陈某辉吸食毒品。同年7月13日，公安机关在马启雄位于x记饭店二楼的住处缴获晶体状、药丸状的甲基苯丙胺9.27克、块状的海洛因8.12克、晶体状的氯胺酮10.66克。
2013年10月份，上诉人刘晓龙从“阿其”处购得毒品海洛因（俗称“白粉”）后，以每克400元的价格，在惠东县白花镇城南车站附近将毒品贩卖给马启雄一次。
2013年11月12日15时许，公安机关在惠东县平山白花镇广惠高速路口抓获马启雄和陈某辉，当场从二人驾乘的粤BG4x**号皇冠3.0轿车（车辆所有人陈某伦，已发还）的一个铁盒内缴获块状海洛因0.18克、粉末状海洛因成分0.07克及手机2部等。马启雄被抓获后，马启雄通过手机联系刘晓龙，与刘晓龙约定19时在惠东县城南汽车站交易。当日19许，在马启雄协助下，公安机关将马启雄驾乘的粤BG4x**号皇冠3.0轿车停在惠东县平山城南汽车站附近，在车内守候。刘晓龙上前开车门时，民警将其抓获，当场从其身上缴获块状海洛因10.40克及手机3部等。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发地点及现场概况。
2、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、扣押清单，证实公安机关在抓获同案犯董某华的现场（即马启雄居住的惠东县白花镇x记鹅饭店二楼）扣押了从化妆台上提取的白色块状物1小包、从抽屉里红色钱包内提取的晶体1小包、从床上化妆盒内提取的碎块及粉末9小包、从抽屉里铁盒内提取的晶体1小包。
抓获刘晓龙时，现场扣押了刘晓龙的雅立马助力车1部、车辆钥匙1串、黑色苹果牌手机1部（已发还）、白色苹果牌手机1部、三星SCH-B309手机1部、人民币4320元、金色戒指1枚（内刻有YC千足金21）、YAHA手表1块、可疑毒品26粒、塑料瓶1个、身份证一张、银行卡二张。
抓获马启雄时，现场扣押了马启雄的长方形铁盒1个、疑似毒品海洛因2包、疑似毒品海洛因1瓶、诺基亚1000型直板手机1部、华为G520型手机1部。
3、鉴定意见
（1）惠市公（司）鉴（化）字（2013）1096号刑事化验检验报告，证实2013年7月13日18时30分许，公安机关将在马启雄位于惠东县白花镇市场x记饭店旁二楼的房间内缴获的毒品进行了送检，经鉴定，在上述房间抽屉内红色女款钱包内缴获的白色晶体状可疑毒品1小包净重6.79克，在房间床上木质化妆盒第二层内缴获的白色晶体状可疑毒品4小包净重1.81克；在房间抽屉一铁盒内缴获的黄色晶体状可疑毒品1小包净重10.66克，检出氯胺酮成分；在房间化妆台上缴获的白色块状可疑毒品1小包净重2.57克，在房间床上木质化妆盒第二层内缴获的白色块状可疑毒品4小包净重5.55克，在房间床上木质化妆盒第一层内缴获的红色药丸状可疑毒品3粒净重0.67克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
（2）惠市公（司）鉴（化）字（2013）2076号刑事化验检验报告，证实公安机关将抓获刘晓龙时从其有裤袋内缴获的可疑毒品26粒进行了送检，经鉴定，共净重10.40克，均检出海洛因成分。
（3）惠市公（司）鉴（化）字（2013）2077号刑事化验检验报告，证实公安机关将抓获被告人马启雄时从皇冠小汽车副驾驶室内缴获的毒品进行了送检，经鉴定，在副驾驶位储物槽内长方体铁皮盒内缴获的白色块状可疑毒品2小包净重0.18克、白色粉末状可疑毒品1小瓶净重0.07克，均检出海洛因成分。
4、现场检测报告书
（1）上诉人刘晓龙的现场检测报告书，证实上诉人刘晓龙经甲基安非他明、吗啡试纸检测，尿液检测结果均呈阴性。
（2）上诉人马启雄的现场检测报告书，证实上诉人马启雄经甲基安非他明、吗啡试纸检测，尿液检测结果均呈阳性。
5、通话清单，证实上诉人刘晓龙的手机号码1351xxx****与上诉人马启雄的手机号码1581xxx****之间，在2013年9至11月期间，有多次通话；上诉人马启雄的手机号码1501xxx****与证人陈某明的手机号码1354xxx****之间，在2013年4月至7月期间，有多次通话。
6、同案犯董某华的供述及辨认笔录：其于2013年7月9日，通过一个叫“马哥”的惠东白花本地人介绍，在惠东县白花镇市场x记饭店旁二楼“雄哥”的家中认识了“雄哥”，并从当月10日至13日期间，和“马哥”一起，帮助“雄哥”贩卖毒品冰毒、K粉共7次。当月13日18时30分许，其和“马哥”贩卖毒品后，刚回到“雄哥”家的门口，其被公安机关抓获，“马哥”和“雄哥”逃跑了，公安机关在其右前裤袋内缴获约0.1克毒品及270元卖毒品的钱。其还交代在“雄哥”家中吸食过两、三次毒品“K粉”，毒品是他提供，有时吸毒人员在他家吸食毒品。
经辨认照片，其辨认出马启雄就是让其帮助贩卖毒品的叫“雄哥”的人。
7、证人证言及辨认笔录
（1）证人陈某辉的证言，证明其与马启雄一起被抓获，其在马启雄家中吸食过毒品冰毒，毒品是他提供给其吸食。
（2）证人陈某明的证言，证明其向马启雄多次购买毒品冰毒用于自己吸食，通常都是在惠东县白花镇市场x记饭店旁二楼马启雄的家中吸食冰毒，有时自己在马启雄家中吸食冰毒，有时和其他人一起吸食，2013年7月13日18时30分许，其在马启雄的家中，被公安机关查获。
经辨认照片，其辨认出马启雄就是贩卖毒品给他的人。
（3）证人李某雄的证言，证明其向“阿雄”多次购买毒品“白粉”用于皮下注射，2013年7月13日18时30分许，其在马启雄于惠东县白花镇市场x记饭店旁二楼的家中，被公安机关查获，公安机关在其右侧前裤袋内缴获其向“阿雄”购买的毒品“白粉”1包。
经辨认照片，其辨认出马启雄就是贩卖毒品给他的叫“阿雄”的人。
8、上诉人供述及辨认笔录
（1）上诉人刘晓龙的供述及辨认笔录，证实其在公安机关第一次至第三次讯问（1次派出所，2次看守所）时，交代了其贩卖毒品的犯罪事实，其交代从2013年10月份开始，其通过中间人“阿伟”向“阿其”两次购买毒品海洛因。第一次购买了700元的毒品海洛因，之后，以800元的价格在惠东县城南汽车站贩卖给了“阿雄”，当时“阿雄”和一名中年男子驾驶一辆黑色老款皇冠3.0轿车。2013年11月12日19时许，其接到“阿雄”的电话，“阿雄”在电话里让其“拿5个货（指海洛因）到城南汽车站”，其驾驶摩托车到美多商场载上妻子彭某媚后，来到城南汽车站，看见一辆黑色老款皇冠3.0汽车在路边停着，其就走到车辆旁，因为上次和“阿雄”交易毒品时，“阿雄”坐的就是这部车。当其打开车门时，被公安机关查获。公安机关在其右前裤袋内搜出一瓶及5粒毒品。
经辨认照片，其辨认出马启雄就是向其购买毒品的叫“阿雄”的人；还辨认出陈某辉就是和“阿雄”一起在城南汽车站向其购买毒品的人，并指认了查获的毒品、其使用的助力车。
（2）上诉人马启雄的供述及辨认笔录，证实其在公安机关第一次至第四次讯问（2次派出所，2次看守所）时，交代了其贩卖毒品“白粉”、“冰毒”的犯罪事实，其交代其于2013年5月至7月期间，多次向“酒鬼”购买毒品，还帮助“聋子”购买毒品赚取差价，向“老伯”等吸毒人员贩卖毒品，“北仔”还多次帮助其将毒品贩卖给其他吸毒人员。2013年7月12日，公安机关在其家中缴获的毒品，除有一包海洛因是“聋子”的外，其余都是其所有，当天，公安机在其家中抓获了“聋子”、“北仔”、“老伯”，“老伯”在其家吸毒，其逃离了现场。我提供冰毒、海洛因给“北仔”吸食。
马启雄在其第四次、第五次供述中，交代其为吸食毒品，于被抓获前几天向“老表”购买一次毒品，案发当晚再次向“老表”购买毒品时被抓获。其还使用过1501888****的手机号码。
经辨认照片，其辨认出陈某明就是向其购买毒品的叫“老伯”的人，李某雄就是向其购买毒品的叫“聋子”的人，董某华就是帮助其贩卖毒品的叫“北仔”的人，刘晓龙就是贩卖毒品给他的叫“老表”的人，并指认了从车上查获的毒品。
9、户籍证明、常住人口基本信息，证实上诉人刘晓龙、马启雄的姓名、住址、出生年月日等个人信息的基本情况。
10、抓获经过证实，公安机关抓获二上诉人的经过，其中马启雄有协助公安机关抓获刘晓龙的立功表现。
11、刑事判决书，证实刘晓龙因犯抢劫罪于2006年12月27日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五百元。
以上证据均经原审法院庭审示证、质证，来源合法，内容真实，与本案认定的事实相关联，应予采信。
本院认为，上诉人刘晓龙无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人马启雄无视国家法律，违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，数量较大；还提供场所容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸食毒品罪，应数罪并罚。上诉人马启雄协助公安机关抓获同案人刘晓龙，具有立功表现，依法可从轻处罚。
对于二上诉人提出的上诉意见及上诉人刘晓龙的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据和法律规定，现综合评析如下：
1、证据合法性问题。上诉人刘晓龙在侦查阶段作了三次有罪供述，一次在派出所，二次在看守所，三次有罪供述之间基本能够相互印证，公安机关依法对其制作同步录音录像，从录像内容可以看出，上诉人刘晓龙能很清楚回答侦查员提问，思维很正常，表现自如，能够清晰表达自己的想法；上诉人马启雄在侦查阶段作了四次有罪供述，二次在派出所，二次在看守所，四次有罪供述之间基本能够相互印证，公安机关亦对其制作同步录音录像，从录像内容可以看出，虽然上诉人马启雄处于其自称为毒瘾发作的状态，但是上诉人马启雄还是基本能够清楚回答侦查员提问，而且对有些问题还能作出有利于自己的回答，其所作出的供述与其在看守所供述基本一致，同时，公安机关在抓获二上诉人后二十四小时内依法送至看守所羁押，程序合法，相反上诉人不能对其所作出的有罪供述进行合理解释，因此，应予以采信二上诉人在侦查阶段所作的有罪供述。
2、关于上诉人刘晓龙行为是否构成贩卖毒品罪问题。刘晓龙所作的三次供述均承认其贩卖毒品给马启雄的事实，马启雄亦指证刘晓龙贩卖毒品给其的事实，二者口供之间相互印证，并有通话记录显示两人在案发前后多次频繁的联系，足以认定刘晓龙贩卖毒品事实清楚，相反其辩解自己吸毒，不但与检测报告不符，而且是其有意逃避罪责。
3、关于刘晓龙贩卖毒品数量认定问题。公安机关抓获上诉人刘晓龙时，依法从其身上扣押可疑毒品26粒，上诉人刘晓龙予以辨认指认，制作扣押清单送检，广东省惠州市公安司法鉴定中心对上述可疑毒品进行称量、定性分析，经鉴定上述可疑毒品为10.40克，均检验出海洛因成分，应予以采信该鉴定意见，并以10.40克认定为其贩卖毒品的数量。
4、公安机关已依法将鉴定意见书面告知了上诉人刘晓龙，刘晓龙在惠东县公安局的鉴定意见通知书上签名确认，该证据经原审示证、质证、认证，应作为定案的依据。
5、关于在马启雄家中查获的毒品是否属于马启雄所有问题。查获毒品的住处是马启雄的，吸毒人员陈某辉、陈某明证实，在马启雄住处吸食毒品，马启雄提供毒品供他们吸食，同案人董某华供述其帮助马启雄贩卖毒品，马启雄提供毒品供其在马启雄的住处吸食，上诉人马启雄亦予以承认查获毒品大部分是其所有，从当日缴获的毒品分别放置在抽屉钱包、铁盒、床上化妆盒等位置均较为隐秘，一般人员不易找到，故应认定屋内查获毒品为马启雄所有。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 邱玉薇
代理审判员 李汉加
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。