海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼01行终187号
上诉人（原审被告）海口市秀英区城市管理行政执法局，住所地海口市秀英区向荣路福秀小区。
法定代表人戴洪泽，该局局长。
委托代理人林椰韵，该局工作人员。
委托代理人董鹏，海南维特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙惠清，女，1944年8月18日出生，公民身份号码×××，汉族，住海口市。
委托代理人吕邵双，海南泽田律师事务所律师。
上诉人海口市秀英区城市管理行政执法局（以下简称城管局）因与被上诉人龙惠清房屋行政处罚及行政强制一案，不服海口市秀英区人民法院（2017）琼0105行初69号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年2月4日，城管局向龙惠清作出海管法罚字X2[2017]第0041号《行政处罚决定书》（以下简称0041号处罚决定），认定龙惠清未经行政许可，于2013年10月在海口市××区号擅自建造两层框架结构房屋（该房屋编号为xy-12，建筑面积12平方米），违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定责令龙惠清接到该处罚决定书之日起七日内自行拆除该违法建筑，逾期未自行拆除的，将依法强制拆除。2017年6月1日，城管局向龙惠清作出海管法执字X2[2017]第0144号《强制执行决定书》（以下简称0144号执行决定），决定在2017年6月9日对逾期仍不履行行政处罚决定（限期自行拆除两层框架结构房屋，该房屋编号为xy-12，建筑面积12平方米），依法强制拆除，拆除费用及拆除后垃圾的清运费用由违法当事人自行承担。
龙惠清不服上述行为，遂于2017年6月5日向一审法院提起行政诉讼，请求：1、撤销城管局于2017年2月4日作出的0041号处罚决定；2、撤销城管局于2017年6月1日作出的0144号执行决定。
一审判决认定：涉案房屋位于海口市××区号，为两层框架结构，建筑面积约15平方米。2007年4月2日，龙惠清取得由海口市人民政府颁发的海口市国用（2007）第002591号《国有土地使用权证》，土地用途为城镇单一住宅用地，使用权类型为划拨，土地面积为100.11平方米。2012年2月，因海口市向荣路市政工程项目建设需要，海口市秀英区住房和城乡建设局征用了龙惠清上述100.11平方米土地中的82.43平方米土地使用权。2013年10月，龙惠清在剩余的17.58平方米土地上修建两层框架结构的房屋用于出租，面积约15平方米。2016年12月27日，城管局执法人员在巡查中发现龙惠清的建筑物，遂立案调查，并于同日向龙惠清作出海管法改字X2[2016]第0011062号《责令限期改正通知书》。2016年12月28日，城管局向龙惠清作出海管法询字X2[2016]第0013588号《询问调查通知书》。2017年1月23日，城管局向龙惠清作出海管法罚告字X2[2017]第0041号《行政处罚事先告知书》，告知龙惠清拟作出行政处罚的内容、理由、依据及龙惠清依法享有陈述和申辩的权利。由于龙惠清未在法定期限内向城管局提出陈述或申辩意见，城管局遂于2017年2月4日作出本案被诉的0041号处罚决定，以龙惠清未经行政许可，于2013年10月在海口市××区号擅自建造两层框架结构房屋，建筑面积为12平方米，房屋编号为XY12。其行为违反我国城乡规划法第四十条的规定，属违法行为。依据我国城乡规划法第六十四条的规定，决定责令龙惠清自接到本决定书之日起七日内自行拆除该违法建筑。逾期未自行拆除的，将依法强制拆除。以上行政处罚文书均以现场留置送达的方式向龙惠清送达。由于龙惠清未在法定期限内履行0041号处罚决定所规定的义务，城管局于2017年2月15日向其作出了海管法罚催字X2[2017]第0009号《催告执行通知书》，催促龙惠清自行拆除涉案违法建筑，并告知其有权进行陈述和申辩。2017年2月16日，龙惠清向城管局提交陈述申辩书，陈述自已的理由，但龙惠清的意见未被城管局采纳。2017年6月1日，城管局作出本案被诉的0144号执行决定，决定于2017年6月9日对涉案违法建筑实施强制拆除。同日，城管局作出并在涉案现场张贴了强制拆除《公告》，公告执行的内容及时间。龙惠清知道后不服，遂向一审法院提起行政诉讼。
一审判决认为：本案当事人争议的焦点是城管局向龙惠清作出0041号处罚决定及0144号执行决定的行政行为是否合法。经庭审质证后确认，首先，涉案房屋的土地使用权人为龙惠清，城管局将违法建筑的主体认定为龙惠清并对龙惠清作出处罚，处罚主体并无不当。其次，根据海口市人民政府制定的《海口市违法建筑分类处置办法》的规定，对居（村）民基于生活的合理需求建设的住所以及其他特殊情形的违法建筑，可以暂缓拆除：村（居）民在分配的宅基地范围内建设且符合一户一宅原则和安全要求，层数在四层（含四层）以下或者建筑面积在400平方米（含400平方米）以下的，用于居住、出租、经营保障基本生活的房屋。本案中，涉案房屋的土地使用权人为龙惠清，土地用途为城镇单一住宅用地。龙惠清因政府的市政项目建设被征用大部分土地后，在剩余的土地上修建房屋用于出租，保障其基本生活需求。虽然龙惠清修建的涉案房屋未经规划报建审批，属违法建筑，但符合上述暂缓拆除的其他特殊情形，应暂缓拆除。城管局在处罚过程中，未能查明上述事实并根据案件的实际情况作出处理，认定事实不清，主要证据不足。第三，城管局作出的处罚文书，没有依照我国民事诉讼法规定的送达程序向龙惠清送达；且作出拆除涉案建筑的处罚决定，属于给予当事人较重的行政处罚，应经集体讨论决定。因此，城管局作出的处罚，程序不合法。第四，城管局在法律规定给予龙惠清对0041号处罚决定六个月的起诉期限尚未届满的情况下，就作出0144号执行决定，决定对龙惠清的涉案建筑实施强制拆除，违反法定程序。对城管局提出的龙惠清属海口玻璃厂退休职工，退休后每月领取养老金，不符合暂缓拆除情形的理由；一审法院认为，对该部分证据属城管局庭前补充调查取得，不属于作出行政行为时收集的证据，不符合我国行政诉讼法对证据要求的规定。因此，对城管局的此项理由，一审法院不予采纳。综上，龙惠清起诉的理由成立，一审法院予以支持；城管局的辩解理由与事实不符，且于法无据，一审法院不予采纳；其作出的行政处罚和强制执行决定，认定事实不清、主要证据不足，程序违法，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决：撤销城管局于2017年2月4日作出的0041号处罚决定及2017年6月1日作出的0144号执行决定。本案诉讼费50元，由城管局负担。
上诉人城管局上诉称：涉案建筑口市××区规划范围内，应当按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条等规定报建。但是，被上诉人并未办理建设工程规划许可证，故涉案建筑明显属于违法建筑。涉案建设用地为城镇单一住宅用地，面积原为100.11平方米，2012年2月被征用了82.43平方米，仅剩17.68平方米，宽度最窄处不足一米，最宽处也仅两米多，根本不具备建房的规划技术条件和质量安全要求。而涉案建筑属商铺，与用地性质不符，且不具备改正的条件，应当予以拆除。被上诉人将涉案建筑全部用于出租，并非基于生活的合理需求建设的住所，不符合一户一宅原则，也不符合暂缓拆除的条件。因此，上诉人作出涉案限期拆除的处罚决定，认定事实清楚，证据充分。一审判决未查明上述事实，便认为涉案建筑符合暂缓拆除的其他情形，认定事实和适用法律明显错误。一审判决中提及的”应经集体讨论决定”的问题，属行政执法部门内部管理范畴，讨论形式较为灵活，且未对行政相对人的权益造成实质性影响，不属于作出行政处罚决定的法定程序。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，应当予以撤销。请求二审法院：1、撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105行初69号行政判决书；2、判决驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。
被上诉人龙惠清答辩称：被上诉人是涉案用地的土地使用权人。涉案建筑占地面积仅15平方米，高不足5米，且被上诉人的名下无房产。因此，涉案建筑符合《海口市违法建筑分类处置办法》第六条第一款第（一）项城市违法建筑暂缓拆除情况的规定，应暂缓拆除。而且，被上诉人因配合市政工程项目建设，被征收大部分土地后，在剩余17.68平方米的土地上修建房屋用于出租经营，也符合《海口市违法建筑分类处置办法》暂缓拆除的其他特殊情形，也应暂缓拆除。上诉人不区分情况，且不综合考虑周边房屋均未报建的情形，就作出本案被诉0041号处罚决定和0144号执行决定，其行为明显错误。上诉人未经集体讨论，就作出0041号处罚决定，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定。上诉人在未采取任何措施查找当事人的情况下，采取在建筑物上张贴的方式进行留置送达涉案决定书，送达程序违法。综上，上诉人作出的0041号处罚决定和0144号执行决定，认定事实的主要证据不足，适用法律、法规错误，程序违法，应当予以撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。恳请二审法院驳回上诉，维持原判决，以维护被上诉人的合法权益。
二审期间，上诉人城管局向本院提供一审庭审后收集的两份征收补偿安置协议（即：1、海口市秀英区住房和城乡建设局与李某1签订的《海口市房屋征收补偿安置协议书（实物补偿）》；2、海口市秀英区住房和城乡建设局与李某2签订的《海口市房屋征收补偿安置协议书（实物补偿）》），拟证明被上诉人的土地被征收后，已获得房屋置换补偿，其涉案违建不符合一户一宅的基本原则；被上诉人龙惠清向本院提供一审庭审之后拍摄的四张现场照片，拟证明涉案建筑依法不应当被拆除。双方当事人对对方当事人的二审新证据材料的真实性，均予以认可。但是，双方当事人均就对方当事人二审新证据材料的关联性和证明效力提出异议。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款的规定，”被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件”。故上诉人在二审期间提供证据材料已经超过前述法条规定的举证期限。而且，上诉人在一审庭审后收集的证据也不能作为其作出涉案行政行为的证据。另外，从上诉人提供的两份征收补偿安置协议上看，系分别给予案外人李某1、李某2各补偿安置一套50平方米房屋的协议，并未对被上诉人给予补偿。因此，该两份证据也不具备证明”被上诉人土地被征收后，已获得房屋置换补偿，其涉案违建不符合一户一宅的基本原则”的证明效力。对于被上诉人提供的四张照片，仅能反映涉案建筑的现场状态，亦不具有证明”涉案建筑依法不应当被拆除”的证明效力。据此，对于双方当事人二审新证据材料的证明效力，本院均不予支持。
二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，且对一审已质证的证据，均坚持一审的质证意见。本院对一审证据的认证与一审判决一致。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审判决认定涉案土地证书、用地面积、询问调查通知书文号和房屋编号不当，应作如下纠正：
1、一审判决认定的”海口市国用（2007）第002591号《国有土地使用权证》”，应纠正为”海口市国用（2007）第002591号《国有土地使用证》”；
2、一审判决认定的”17.58平方米土地”，应纠正为”17.68平方米土地”；
3、一审判决认定的”海管法询字X2[2016]第0013588号《询问调查通知书》”，应纠正为”海管法询字2[2016]第0013588号《询问调查通知书》”；
4、一审判决认定的”房屋编号为XY12（应为xy-12）”，应纠正为”房屋编号为xy-12”。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人城管局作出0041号处罚决定和0144号执行决定的行政行为是否合法。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，被上诉人龙惠清于2013年建设涉案建筑物时，并未按照前述法条申请办理建设工程规划许可证。故上诉人认定涉案建设行为为违法行为，有事实根据。但是，从海口市整治违法建筑的规定来看，违法建筑是否应当予以拆除，还需根据具体情况进行分析。这是政府以人为本的执法理念体现，在执法工作中应当得到贯彻执行。其中，2017年实施的《海口市违法建筑分类处置办法》第六条第一款第（一）项的第2目和第10目规定，”2015年8月1日《海口市防控和处置违法建筑若干规定》施行前居（村）民基于生活的合理需求建设的住所以及其他特殊情形的违法建筑具有下列情形之一的，可以暂缓拆除：......2.1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后至2015年8月1日《海口市防控和处置违法建筑若干规定》施行前，村（居）民在分配的宅基地范围内建设且符合一户一宅原则和安全要求，层数在四层（含四层）以下或者建筑面积在400平方米（含400平方米）以下的，用于居住、出租、经营保障基本生活的房屋；......10.其他因历史原因或者根据实际情况可以暂缓拆除的。”本案中，海口市因向荣路市政工程项目建设需要而征收被上诉人的家庭房产后，剩余17.68平方米用地未予征收。这么小的用地面积，显然难以进行规划报建。但是，鉴于用地的权益仍然存在，如不允许被上诉人使用该地，明显有悖常理。故被上诉人未经报建的建设行为，有其违法之处，也有其无奈之处。从被上诉人的个人情况上看，本案现有证据未显示被上诉人还拥有其他房产。从涉案建筑的建设及用途上看，建设时间为2013年，建筑面积仅12平方米，且用于出租保障基本生活。因此，涉案建筑符合前述规定的暂缓拆除条件。上诉人作出的0041号处罚决定，违背前述规定，应当予以撤销。上诉人作出的0144号执行决定，属于执行0041号处罚决定的强制执行决定。在0041号处罚决定应当予以撤销的情况下，该执行决定也应予以撤销。
综上所述，上诉人城管局的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，应当予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人海口市秀英区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟山
审 判 员 温方
审 判 员 吴茜
二〇一七年十一月十五日
法官助理 ＸＸ
书 记 员 江楠
附相关法律法规条文：
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
海口市违法建筑分类处置办法
第六条2015年8月1日《海口市防控和处置违法建筑若干规定》施行前居（村）民基于生活的合理需求建设的住所以及其他特殊情形的违法建筑具有下列情形之一的，可以暂缓拆除：
（一）城镇违法建筑暂缓拆除情形
1.在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建设的有合法用地手续但无合法报建手续的房屋；
2.1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后至2015年8月1日《海口市防控和处置违法建筑若干规定》施行前，村（居）民在分配的宅基地范围内建设且符合一户一宅原则和安全要求，层数在四层（含四层）以下或者建筑面积在400平方米（含400平方米）以下的，用于居住、出租、经营保障基本生活的房屋；
3.户籍均在宅基地所在村（居）的合建户（包括符合法定分户条件未分户的）在分配的宅基地范围内合建的用于居住、出租、经营保障基本生活的房屋，超过四层或者400平方米，经区人民政府组织有关职能部门根据具体情况研究确定可以暂缓拆除的；
4.属城市低保户、无房户、危房户等特殊困难家庭的居住类违法建筑，其违法建筑拆除后无房居住的；
5.因自然灾害灭失在原址新建或者异地重建的房屋，其违法建筑拆除后无房居住的；
6.用于市政服务设施等公共服务和管理需要的房屋；
7.企业因生产经营发展需要，在厂区内（依法取得的合法用地）所建违法建筑，不侵占周边道路、绿化用地、河道及红线退让空间，并且不影响安全、不影响景观的房屋；
8.公共卫生、自然灾害、事故灾难、社会安全等公共突发事件所需建设的房屋；
9.学校、幼儿园、托儿所、未成年人救助机构、儿童福利机构、养老机构等按政府主管部门要求进行建设的房屋；
10.其他因历史原因或者根据实际情况可以暂缓拆除的。
（二）乡村违法建筑暂缓拆除情形
1.2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施前在村集体宅基地上建设，或者由集体经济组织统一建设后分配的；
2.2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施后至2015年8月1日《海口市防控和处置违法建筑若干规定》施行前，村民在村集体分配的宅基地范围内建设且符合一户一宅原则和安全要求，层数在四层（含四层）以下或者建筑面积在400平方米（含400平方米）以下的，用于居住、出租、经营保障基本生活的房屋；
3.户籍均在宅基地所在村集体的合建户（包括符合法定分户条件未分户的）在分配的宅基地范围内合建的用于居住、出租、经营保障基本生活的房屋，超过四层或者400平方米，经区人民政府组织有关职能部门集体研究确定可以暂缓拆除的；
4.属农村低保户、无房户、危房户等特殊困难家庭的居住类违法建筑，其违法建筑拆除后无房居住的；
5.因自然灾害灭失在原址新建或者异地重建的房屋，其违法建筑拆除后无房居住的；
6.符合宅基地申请条件（有村集体经济组织出具证明），在未经用地审批的土地上擅自建造（包括新建、改建、扩建、加层）的农村住宅，符合土地利用总体规划、”一户一宅”原则及农村村民建房条件的，且用地面积、建筑层次等相关建设指标符合限额，其违法建筑拆除后无房居住的；
7.村集体经济组织在本村集体建设用地、留用地范围内建造用于村集体公益事业或者公共活动场所的房屋，不影响市容环境，不造成环境污染的；
8.其他因历史原因或者根据实际情况可以暂缓拆除的。
上述违法建筑认定为暂缓拆除情形的，应当报区人民政府决定并公示。
暂缓拆除的违法建筑如符合规划报建或者确权条件的，应当按照有关规定办理报建或者确权手续。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。