浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉善商初字第627号
原告：凌俊。
原告：李伟敏。
两原告委托代理人：顾支农。
被告：徐鸣。
被告：顾亚娟。
两被告委托代理人：颜伟新。
第三人：嘉善合纵信息咨询有限公司。
法定代表人：凌俊。
原告凌俊、李伟敏与被告徐鸣、顾亚娟、第三人嘉善合纵信息咨询有限公司（以下简称合纵公司，两原告于2009年6月11日庭审中撤回对第三人的起诉）居间合同纠纷一案，本院于2009年5月12日立案受理后，依法由审判员朱国强适用简易程序，于2009年6月11日和同年7月3日公开开庭进行了审理。原告凌俊和两原告委托代理人顾支农以及两被告委托代理�颜伟新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告凌俊、李伟敏诉称：2007年2月11日，由被告徐鸣与两原告签订《华都生活广场独家代理协议书》（以下简称《独家代理协议书》）一份。协议约定：一、徐鸣一方同意在凌俊、李伟敏一方联合组建公司后，由该公司作为嘉善县魏塘镇华都生活广场的独家销售代理商，具体的合作方式和有关条款参见营销代理合同，该营销代理合同作为本协议的附件；二、徐鸣一方同意在凌俊、李伟敏一方组建公司后的5日内，正式签订华都生活广场的营销代理合同；四、若徐鸣一方违约的，其应支付对方在华都生活广场已经投入的营运费用，并支付人民币3万元的违约金。签约后，两原告一边具体落实华都生活广场A楼（A楼地址是嘉善县魏塘镇环北东路379号楼，发该房产证前地址是魏塘镇施家北路9号地块的华都广场二区A楼，以下简称为A楼）的销售工作并明确有关独家代理合同的主要内容，一边立即邀请他人共同开办合纵公司，至2007年3月14日验资单位报告注册资本10万元已经入帐，至2007年3月20日工商局核准合纵公司成立。两原告成立公司后，两被告以所销售A楼1-2层商铺正在办理产权证为由，始终采取拖延推诿的方式使华都生活广场营销代理合同内容没有得到补充明确。但两被告坚持要求原告一方继续代理工作，以等待商铺产证的办理。而原告一方实施了商铺新营销方案，也销售了A楼3-4层部分商铺，并实际垫付有关费用和代付原销售代理商上海辰雷投资咨询有限公司（以下简称辰雷公司）对外拖欠的费用，截止至2008年8月已经垫付费用人民币439893.88元。期间，也按照要求实施科创中心的前期工作。为催讨费用，两原告曾与被告徐鸣协商，但被告徐鸣未兑现付款的承诺。后两原告于2009年3�9日以合纵公司名义起诉，被驳回起诉。另两被告系夫妻关系，委托销售的A楼均是两被告共有房产，两被告曾因商铺办理产权证的问题在2007年底将开发商嘉善华都茂麓房地产开发有限公司（以下简称华都公司）告上法庭（2008）善民一初字第20号案件。基于以上事实，两原告认为，双方以《独家代理协议书》确立委托合同关系后，两被告隐瞒代理商商铺尚未取得产权证书的重大事实，一边推诿签署销售代理合同，一边要求原告在商铺产证办理期间继续代理工作并拖延承担已发生垫付费用，可见两被告明显违反委托合同的约定。故请求法院依法判令：1、两被告共同并互负连带责任向两原告支付垫付费用439893.88元及其利息（自2008年2月11日起至付清之日止，按银行规定的同期同类贷款利率计算）暂时至2009年2月10日计算为32860元；2、两被告共同并互负连带责任向两原告支付违约金人民币30000元；3、本案诉讼费用由两被告共同承担。
被告徐鸣、顾亚娟答辩称：两答辩人与两原告不存在委托代理关系，也不存在居间关系，两答辩人不结欠两原告款项，请求法院依法驳回两原告的诉讼请求。一、两原告所提供的《独家代理协议书》只是一份答辩人之一徐鸣同意与两原告注册的公司签订《营销代理合同》的意向书。《独家代理协议书》第一、二条明确约定，乙方在联合组建公司后，由该公司作为华都生活广场的独家销售代理商，具体的合作方式和有关条款参见营销代理合同，甲方同意在乙方组建成立公司后的5日内，与乙方正式签订《营销代理合同》。二、两原告任股东的公司注册后，两答辩人要求与两原告注册的公司签订《营销代理合同》，两原告以公司营销代理风险大为由予以拒绝。反之，两原告注册公司成立后从未通知两答�人，要求与答辩人签订《营销代理合同》后代理销售两答辩人的产权商铺。如果两原告注册的公司成立后与两答辩人签订营销代理合同，在营销代理合同中约定的也只能是取得产权的商铺，而不可能是没有取得产权商铺的销售。《营销代理合同》需要由原告注册的公司与答辩人共同签署才能成立，各方的权利义务通过合同才能确定，答辩人单方面同意无法签订合同。两答辩人没有违约，依法不承担违约责任。三、两原告不具备营销代理房产的资格，不得营销代理房产，两原告任股东的公司在注册后不愿签订《营销代理合同》，没有取得营销代理权，没有与两答辩人形成营销代理关系，没有参与两答辩人产权商铺的营销代理。A楼3-4层商铺，不是两原告营销代理的，也不是两原告注册的公司营销代理的，全部是由辰雷公司代理销售的。两原告作为个人，即使参与其中�些工作，也是受辰雷公司的委派用辰雷公司的名义进行，两答辩人已经向辰雷公司支付了营销代理的佣金。四、两原告与两答辩人之间没有形成任何委托代理关系，也没有形成居间关系。两原告向答辩人主张合纵公司的经营费用、管理费用、财务费用、违约金及对辰雷公司的垫付费用是没有依据的，再说两原告所主张的所谓垫付费用，合纵公司已经向法院主张过，被依法驳回了。综上所述，请求法院依法驳回两原告的诉讼请求。
原告凌俊、李伟敏为证明其诉讼主张的成立，向本院提供证据如下：
1、合纵公司企业法人营业执照，组织机械代码证、相关税务登记证、人民银行设立基本帐户的许可证复印件各1份，证明：两原告为了与本案有关的销售代理事宜，设立了合纵公司；
2、《独家代理协议书》1份，证明：两原告与被告徐鸣之间签�合同的事实，协议约定了徐鸣一方同意在凌俊、李伟敏一方组建公司后的5日内，正式签订华都生活广场的营销代理合同；若徐鸣一方违约，其应支付对方在华都生活广场已经投入的营运费用，并支付人民币3万元的违约金；双方签订协议后没有按照本协议的内容签署营销代理，主要原因在于徐鸣；
3、谈话录音资料1份，证明：1、徐鸣承认：二原告是受委托而实际履行华都生活广场的营销代理和科创中心二期的前期工作；2、徐鸣承认：委托销售的商铺是没有产权证书的，从而影响原告的销售进程，是两被告要求原告继续工作以等待商铺产证的办理；3、徐鸣承诺由其负担因销售代理而产生的费用，包括代理佣金应当结算的问题，徐鸣也承认销售代理发生的工资问题，他愿意承担；在谈话中也谈到了有关的房产证还在办理中；
4、全程营销代理合同及主要条款各1份（证据一组），证明：1、由两原告销售A楼3-4层部分房屋，这些房屋不设底价，对A楼的1-2层设定底价；2、相关的条款明确代理佣金为总销金额的2%；3、有关佣金，溢价打折20%，打下来的20%用来抵扣原销售商辰雷公司对外拖欠的债务，打下来的20%应该有53万元人民币，双方口头明确以这53万元人民币来分批抵销辰雷公司对外的债务；4、自2007年1月1日以来的销售业绩开始记入乙方的销售业绩；
5、2007年华都生活广场营销、华都生活广场新营销方案、A楼的销售方案各1份（证据一组），证明：两原告以案外人合纵公司的名义具体策划了有关新的营销方案；
6、广告公司文稿1份，证明：两原告已经做了部分营销工作；
7、光盘、价格信息表各1份（证据一组），证明：包括华都生活广场整体价格，以及A楼1、2、3、4层价格表，还有截止2007年1月18日A楼总销情况，以及原告测算独家代理所可产生的利益，A楼是87万余元，溢价应当有180万余元，两项合计270万左右，表格中也反映上海辰雷公司负有债务；
8、《嘉善科创中心二期规划图片》、嘉善高新科技财务测算报告、项目规划建议案、科创中心二期规划提议案概要、融资方案、邮箱截图复制件各1份，证明：两原告应被告一方委托，具体实施了嘉善科创中心二期前期工作的事实，包括测算方案报告的拟就，主要是被告方以开发相关的房产，两原告也通过相应的电子邮箱将其中一份测算报告发送给了被告顾亚娟，这些材料存放在两原告的电脑中；
9、华都生活广场商铺销售佣金表，证明：计算日期是2008年7月11日，由本案原告凌俊制作完成，涉及到28个客户，它有明确的定单日期，以及客户的姓名，确定了首付的定金�包括有四户按揭，相应的总价，包括签约的日期，按照2%佣金计算，可有50000余元佣金，同时证明两原告从2006年12月1日起至08年7月11日期间通过自己的工作，销售代理了28个客户的商铺，这些商铺位于A楼的3-4层，按照佣金比例，有相应佣金数额；
10、银行卡客户打印交易单1份，证明：由本案原告凌俊持有，证明08年7月18日，有20000元进行凌俊帐户，这20000元来源于本案被告徐鸣支付有关销售代理费用；
11、民事起诉状（2008年善民一初字第20号）及受理案件通知书各1份（证据一组），证明：本案多次提到的华都广场A楼1-2层是没有及时办理产权证，应当说这些产证在2008年10月还没有办理；
12、华都生活广场售楼支出费用凭证（证据一组），证明：2007年2月份至08年4月份华都生活广场人员工资清单；另票据（原件）分成十二项，共计垫付费用和工资为439893.88元；
被告徐鸣、顾亚娟为抗辩理由的成立，向本院提供证据如下：
1、华都生活广场商铺买卖合同1份，证明：所有的A楼3-4层的商铺都是由辰雷公司销售代理的，而并非由原告代理销售；
2、公司基本情况资料1份，证明：两原告没有按照当初约定以凌俊和李伟敏的名义设立一个公司，而是由三个股东设立一家公司，后来又没有在设立公司后5天内与被告签订营销合同，可见原告股东之间不一致，改变主意了，不愿意与被告签订营销代理合同；经营范围明确了房地产咨询及房地产销售，而不是为徐鸣、顾亚娟的房产进行营销代理；
为了查清案件事实，本院依法传唤证人季雷出庭作证如下：
季雷证言证明：季雷系辰雷公司的法定代表人，2006年年初季雷以辰雷公司名义与被告徐鸣签订一年华都生活广场A、C楼商铺代理营销合同，2006年9月季雷因挪用商铺销售巨额资金被徐鸣知晓后，即离开了辰雷公司；离开前将辰雷公司公章、法人章、骑缝章、销售房屋空白合同等资料交由徐鸣保管，并写给被告徐鸣70多万欠条一份。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：
两被告对两原告提供证据1、2、10、11无异议，本院予以确认；两被告对两原告提供的证据3有异议，认为两原告与被告徐鸣谈话，不能证明双方之间存在营销代理关系，异议成立；两被告对两原告提供的证据4有异议，认为被告徐鸣未在营销代理合同上签字，不能作为本案证据材料使用，异议成立；两被告对两原告提供的证据5有异议，认为合纵公司成立前，两原告代表辰雷公司做的营销事务，异议成立；两被告对两原告提供的证据6有异议，认为原告单方面制作广告，不能证明与被告有营销代理关系�异议成立；两被告对两原告提供的证据7有异议，认为这些材料不是原、被告之间结算依据，异议成立；两被告对两原告提供的证据8有异议，认为与本案无关，本案是提供媒介商铺服务纠纷，而不是设计服务纠纷，异议成立；两被告对两原告提供的证据9有异议，认为与原告无关，无充分证据证明A楼3至4层商铺由两原告营销代理，异议成立；两被告对两原告提供的证据12不予认可，认为是原告自身产生的费用，两原告无充分证据证明与两被告存在居间服务期间花去必要费用，异议成立。
两原告对两被告提供的证据1无异议，本院予以确认；两原告对两被告提供的证据2真实性、合法性无异议，但对证明的内容有异议，凭公司基本情况不能证明两被告陈述的主张，异议成立。
两原告对季雷的证人证言无异议；两被告对季雷的证人证言中，对辰雷公司公章、法人章、财务章、骑缝章、交由徐鸣保管部分陈述有异议，认为交由两原告保管，但无证据证明，异议不成立，对其他证言部分无异议，本院予以确认。
经本院审理查明，季雷系辰雷公司法定代表人，2006年初季雷以辰雷公司名义与被告徐鸣签订华都生活广场A楼商铺营销代理合同，期限为一年。2006年9月季雷因挪用商铺销售巨额资金被徐鸣知晓后，即离开了辰雷公司。离开前季雷将辰雷公司公章、法人章、骑缝章、销售房屋空白合同等资料交给被告徐鸣。事后辰雷公司员工凌俊、李伟敏组织员工继续以辰雷公司名义开展A楼商铺营销策划、广告宣传等代理事务。2007年2月11日两原告与被告徐鸣签订一份《独家代理协议书》。协议约定：甲方（即徐鸣）同意乙方（即两原告）在联合组建公司后，由该公司作为嘉善县魏塘镇华都生活广场的独家销售代理商，�体的合作方式和有关条款参见营销代理合同，该营销代理合同作为本协议的附件；甲方同意在乙方组建公司后的5日内，与乙方正式签订华都生活广场的营销代理合同；自双方签订本协议书之日起，乙方即进行公司组建，运作资金落实等事项，并正式介入项目的销售工作，承担相关的费用支出；若甲方违反上述约定，甲方应支付乙方在华都生活广场已经投入的营运费用，并支付乙方人民币3万元的违约金。若乙方违反上述约定，不得向甲方追讨已经投入的有关费用。签约后，两原告筹办新的公司，于2007年3月20日嘉善县工商行政管理局核准成立了合纵公司，注册资本100000元，经营范围：房地产咨询、房屋销售代理，法定代表人凌俊。两原告成立公司后，未书面通知两被告，敦促签订正式华都生活广场的营销代理合同。仍以辰雷公司和徐鸣名义营销A楼3-4层部分未售商铺，在此期间两原告支付了部分费用，2008年4月底两原告通知营销人员解散。营销期间被告徐鸣于2007年7月支付两原告20000元工资，后经两原告多次催讨，被告徐鸣于2008年7月18日打入原告凌俊银行卡内20000元销售代理费用。由于正式居间合同未签，双方权利义务未确立。因此，双方各持已见。两原告于2009年3月9日以合纵公司名义起诉，因合纵公司诉讼主体不符，被本院适用裁定驳回起诉，于是两原告提起本案诉讼。
上述事实，有合纵公司企业法人营业执照、华都生活广场独家代理协议书、谈话录音资料、全程营销代理合同、华都生活广场营销方案资料、广告公司文稿、光盘、价格信息表、华都生活广场商铺销售佣金表、银行卡客户打印交易单、民事起诉状（2008年善民一初字第20号）及受理案件通知书、华都生活广场售楼支出费用凭证、华都生活广场商铺买卖�同、庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒价服务，委托人支付报酬的合同。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。两原告与被告徐鸣签订的《独家代理协议书》，实际上是一份意向性居间合同，意向性合同明确规定，原、被告双方实际履行按照正式订立的营销代理合同（即居间合同）约定的条款履行。但两原告成立合纵公司后，理应与两被告明确营销代理哪些商铺房产，确定双方的权利义务。但两原告未与两被告签订正式居间合同，亦未以合纵公司名义开展居间服务活动。两原告无充分证据证明与28位售房户签订了A楼三至四层商铺房屋买卖合同。亦无充分证据证明在售房前已为两被告与案外人房屋买卖的一系列事宜�属于两原告代表自己的行为付出的相应居间服务。为此，两原告诉请理由不充分，证据不足，本院不予支持。两被告辩称理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告凌俊、李伟敏诉讼请求。
本案受理费8828元，本案适用简易程序减半收取4414元，由原告凌俊、李伟敏负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 朱国强
二〇〇九年七月二十七日
书记员 黄 丽
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。�事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。