辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终9618号上诉人（原审被告）：沈阳东邦稀有金属公司。法定代表人：吴成林，系公司董事长。委托诉讼代理人：侯铁男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：曹河纯，男。委托诉讼代理人：刘东伟，辽宁华逸律师事务所律师。上诉人沈阳东邦稀有金属公司与被上诉人曹河纯拖欠劳动报酬纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2015年12月7日作出（2014）皇民一初字第00960号民事判决书，沈阳东邦稀有金属公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月9日作出[2016]辽01民终446号民事裁定书，发回沈阳市皇姑区人民法院重新审理。现沈阳市皇姑区人民法院再次作出（2016）辽0105民初8489号民事判决，沈阳东邦稀有金属公司不服此判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳东邦稀有金属公司不服，向本院提起上诉称：请求撤销一审法院民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。一审及二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、1.一审审理时鉴定部门依法定程序对2014年2月10日《承诺书》作出鉴定结论，明确：“先盖印印章印文，后打印文字。”该份证据形成明显不合理。2.根据最高院证据规则第71条的规定，上诉人通过司法鉴定程序完成反驳被上诉人证据所应尽到的举证责任，接下来被上诉人应举证证明是上诉人在空白纸上加盖公章，并由上诉人在加盖公章的空白纸上自行填写内容。否则该承诺书的出具无法证明系上诉人的真实意思表示。并且有较大疑点，不能作为定案依据。一审判决以上诉人未能提供有效证据证明被上诉人持有过公章为由否认鉴定结论证明力，属于审查适用证据不当。二、被上诉人与上诉人间建立的是“临时性的业务合作关系”或“承揽关系”。并未建立劳动关系或雇佣关系，不存在上诉人按月支付工资事实。1.上诉人在2005年8月12日的《会议纪要》中载明对被上诉人是“临时聘请”其对外洽谈融资等事项。该事项具有“临时性”、“突发性”等特点。而并非是上诉人安排的较为固定工作时间内持续工作。在支付报酬方面只有“将其贷款和融资事项完成”方可支付报酬，明显是针对“临时合作事项”完成后的酬金给付。2.上诉人无需安排被上诉人到指定场所上班。上诉人企业规章及人事任免等制度对被上诉人无约束力，被上诉人行为不符合劳动关系特点。3.上诉人将“对外洽谈融资及促成贷款融资”等业务交由被上诉人完成，完成支付报酬，未完成分文不付。上诉人向被上诉人索要成果，上诉人与被上诉人之间符合承揽关系构成要件，即使不是承揽，亦是“临时合作关系”。三、被上诉人向法庭提交的其他裁判文书及授权委托书仅证明上诉人委托其参加诉讼，委托具有临时性。有针对性。相关文书使用副总称呼，为便于诉讼，不能凭此认为双方存在劳动关系。被上诉人曹河纯辩称，同意一审法院判决。曹河纯向一审法院起诉请求：1、判令沈阳东邦稀有金属公司给付曹河纯2005年6月5日至2014年11月10日工资共计560000元；2、诉讼费由沈阳东邦稀有金属公司承担。事实和理由：本人于2005年6月应聘到沈阳钨钼集团公司（现沈阳东邦稀有金属公司）任副总裁兼财务总监，月工资5000元，因公司大厦项目资金紧张，经常停滞，除到岗第一个月公司支付工资5000元外，工作至今再未支付我工资，鉴于沈阳东邦公司的钨钼大厦已转让，仅剩有部分产（债）权，因为理解公司的处境和无资金的难度，一直为公司工作至来院起诉时，为维护自己为沈阳东邦稀有金属公司工作多年应得报酬的合法权益，起诉到法院。一审法院认定事实：沈阳东邦稀有金属公司为集体所有制企业，当前为开业状态。曹河纯1973年12月至1985年1月在人民银行沈阳市分行工作，1985年1月至2001年3月在工商银行辽宁省分行营业部工作，2001年3月内部退养。2005年6月5日沈阳东邦稀有金属公司聘用曹河纯为董事、副总裁兼财务总监，月工资5000元。庭审中曹河纯提供中华人民共和国最高人民法院（2014）民二终字第81号民事裁定书及授权委托书，其中民事裁定书中载明曹河纯为沈阳东邦稀有金属公司副总经理，授权委托书中写明曹河纯的工作单位亦是沈阳东邦稀有金属公司；辽宁省高级人民法院（2006）辽民三初字第32号民事判决书，判决书中载明曹河纯为沈阳东邦稀有金属公司职员；辽宁省高级人民法院（2011）辽审二民再字第4号民事判决书及授权委托书，民事判决书及授权委托书中均载明曹河纯为沈阳东邦稀有金属公司副总经理。2009年8月28日沈阳东邦稀有金属公司为曹河纯出具的工作任职证明内容为：“曹河纯同志系高级经济师，自2005年8月2日至今，在沈阳东邦稀有金属公司（原沈阳钨钼集团）工作，任副总经理兼财务总监职务”。庭审中，曹河纯提供落款日期2014年2月10日，加盖了沈阳东邦稀有金属公司单位公章的内容为“兹有曹河纯同志，经原省政府副秘书长李增祥同志和原本集团公司副总万代柱二同志推荐，并经本公司研究决定，于2005年6月5日聘任为我沈阳钨钼集团（现沈阳东邦稀有金属公司）董事、副总裁兼财务总监，月工资人民币5000元。并在公司工作至今。因公司自身经营、资金困难等原因，自始至今从没有给付过工资，累计欠付曹河纯同志104个月工资，总计520000元。现本公司郑重承诺（本承诺书可为欠据）待公司近期大厦资产融资或其他方面资金到位，对上述公司欠付曹河纯工资款，予以一次性给付兑现。此后，每月工资公司按月给付，不再拖欠。否则承担相关经济法律责任。特此承诺”的题为承诺书（代欠据）一份。案件在此次审理过程中，沈阳东邦稀有金属公司申请对该《承诺书（代欠据）》文字内容的形成时间和公章加盖时间及先后顺序进行鉴定，经一审法院依法委托，由辽宁仁和司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2017年5月31日作出鉴定意见书，于2017年6月21日将案件退回。该鉴定机构检验论证：“检材中“落款”处“沈阳东邦稀有金属公司，2014年2月10日”为喷墨打印机打印形成；“沈阳东邦稀有金属公司”印章印文为印章蘸取红色印油盖印形成，“落款”处黑色打印文字与印章印文有多处交叉。经用体视显微镜检验，喷墨打印文字笔画在印油较浓的印章印文笔画处有明显断笔现象，是打印文字时，墨水分布受到印章印文笔画影响所致，说明印章印文盖印在先，检材中文字内容形成在后。至于印章印文盖印时间，由于所提供的对比材料不充分，不规范，以及送检材料的局限性，无法得出准确鉴定意见。”最终给出的鉴定意见是：“检材，2014年2月10日《承诺书（代欠据）》中文字内容形成时间与‘落款’处‘沈阳东邦稀有金属公司’印章印文形成先后顺序为：先盖印印章印文，后打印文字”。一审法院于2017年6月22日将该鉴定意见书向双方当事人送达。另查，2014年5月26日曹河纯以要求沈阳东邦稀有金属公司支付2005年至2014年5月工资530000元为由向沈阳市皇姑区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈皇劳人仲不字【2014】134号不予受理通知书，曹河纯不服，起诉来院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应依据劳动法律、法规履行自身义务。关于曹河纯主张与沈阳东邦稀有金属公司存在劳动和劳务关系并主张支付欠工资一事，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释201012号）第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。根据“聘任书”记载，曹河纯自2005年6月5日到沈阳东邦稀有金属公司单位工作，月工资为5000元。因此，曹河纯在2005年虽与中国工商银行辽宁省分行营业部仍存在劳动关系，但其已在2001年从该单位办理内部退养，故应认定曹河纯自2005年在沈阳东邦稀有金属公司单位工作系属建立了双重劳动关系。虽然聘任书载明的聘期为5年，但结合曹河纯提供的工作任职证明、法律文书及授权委托书中记载，直至2014年7月曹河纯仍在沈阳东邦稀有金属公司单位担任副总经理职务，在曹河纯达到法定退休年龄即2012年2月份之前，沈阳东邦稀有金属公司并未与曹河纯解除劳动关系。故一审法院认定自2005年6月5日至曹河纯达到法定退休年龄即2012年2月份期间，曹河纯与沈阳东邦稀有金属公司之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，劳动关系存续期间，沈阳东邦稀有金属公司应该依法向曹河纯支付工资，该期间的工资应为405000元，庭审中曹河纯自述沈阳东邦稀有金属公司支付过一个月的工资，故该期间沈阳东邦稀有金属公司应向曹河纯支付工资数额为400000元。对于2012年3月曹河纯退休后至2014年7月，因曹河纯超过法定退休年龄且已办理退休手续，故曹河纯、沈阳东邦稀有金属公司之间持续建立的应是劳务雇佣关系，对于劳动报酬应由曹河纯、沈阳东邦稀有金属公司双方约定确定，虽然曹河纯对于该期间劳务费的数额未提供证据，沈阳东邦稀有金属公司未提供证据证明该期间报酬应为多少或已经向曹河纯支付过相应的劳动报酬，故结合其担任的副总经理职务，以及劳动关系存续期间曹河纯的工资水平，一审法院确定曹河纯在该段期间的劳务费亦为5000元每月，故沈阳东邦稀有金属公司应向曹河纯支付2012年3月至2014年7月期间的劳动报酬共计145000元。案件本次审理过程中，沈阳东邦稀有金属公司申请对该《承诺书（代欠据）》文字内容的形成时间和公章加盖时间及先后顺序进行鉴定，经一审法院依法委托，由辽宁仁和司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2017年5月31日作出鉴定意见书，于2017年6月21日将案件退回。给出的鉴定意见是：“检材，2014年2月10日《承诺书（代欠据）》中文字内容形成时间与‘落款’处‘沈阳东邦稀有金属公司’印章印文形成先后顺序为：先盖印印章印文，后打印文字”。因沈阳东邦稀有金属公司对于《承诺书（代欠据）》中所加盖公章的真实性并无异议，《承诺书（代欠据）》所记载的内容与曹河纯提供的聘书、任职证明、法律文书、授权委托书等所要证明的事项能够相互印证，尽管该《承诺书（代欠据）》存在先盖章后打印文字的不符合常理之处，但单位公章日常应由沈阳东邦稀有金属公司自行掌握、管理，且在案件审理过程中沈阳东邦稀有金属公司未提供有效证据证明曹河纯持有过公章，因此沈阳东邦稀有金属公司认为曹河纯先私盖公章后打印欠据的主张不能成立，一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳东邦稀有金属公司向曹河纯支付自2005年6月5日至2012年2月期间拖欠的工资400000。二、沈阳东邦稀有金属公司向曹河纯支付自2012年3月至2014年7月期间的劳动报酬共计145000元。三、驳回曹河纯其他诉讼请求。上述给付行为于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元、保全费3170元，鉴定费15000元，由沈阳东邦稀有金属公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2015年5月5日，该案庭审时，沈阳东邦稀有金属公司举证加盖本单位公章的“解聘决定书”一份。载明：“经董事会决定：解除曹河纯同志沈阳钨钼集团公司董事、副总裁兼财务总监等职务。特此解聘”。沈阳东邦稀有金属公司抗辩《承诺书（代欠据）》取得原因为，“2012年8月末左右，曹河纯利用董事长带其到沈阳洲际酒店与台商签合同，临时保管公章之际，到该酒店商务中心索要纸张，在空白纸上加盖了单位公章。同时，又于2014年打印了欠据，用带有公章的纸输出形成所谓的承诺书。”本院认为，关于双方是否存在劳动关系及劳务关系的问题。曹河纯为主张上诉人存在拖欠劳动报酬的事实，向法庭举证2005年8月15日聘任书、2007年6月16日上诉人为曹河纯出具的法院出庭诉讼授权委托书、2007年6月19日辽宁省高级人民法院民事审判笔录、2007年7月23日辽宁省高级人民法院作出的（2006）辽民三初字第32号民事判决书、2009年8月28日上诉人为曹河纯出具的工作任职证明、2011年3月8日上诉人为曹河纯出具的出庭诉讼授权委托书、辽宁省高级人民法院审判笔录、2011年9月27日辽宁省高级人民法院作出的（2011）辽审二民再字第4号民事判决书、2013年11月2日上诉人单位出具的关于钨钼大厦事项洽谈公函、2014年7月28日最高人民法院作出的（2014）民二终字第81号民事裁定书等证据。首先，2005年8月15日的“聘任书”载明，“聘任曹河纯为沈阳钨钼集团公司董事、副总裁兼财务总监，月薪人民币5000元。工作有突出贡献另行奖励、聘期暂定5年。”在2015年5月5日的庭审中，上诉人对该证据的真实性及合法性无异议。只是认为不能证明曹河纯在上诉人处工作的事实。上诉人提供2005年8月12日的“会议纪要”，证明系“临时聘请”曹河纯对外洽谈融资的事实。该“会议纪要”载明：“关于临时聘请曹河纯代表我公司对外洽谈合资、融资等事项相关待遇和报酬的确定，通过董事会全体人员同意。为曹河纯出具聘任书，以便其对外联系业务。如果将其贷款和融资等事项完成，可以向其支付相应的报酬。”本院认为，该“会议纪要”系公司内部决议，仅应对公司及参会人员具有约束力，且上诉人于当月15日向曹河纯出具了“聘任书”，该“聘任书”载明曹河纯月薪及职务的事实。根据“契约信守原则”，曹河纯有理由相信双方已依据“聘任书”所载明的内容建立聘用关系。同时，上诉人举证加盖单位公章的“解聘决定书”一份，证明2005年9月9日，即上诉人单位出具“聘任书”不满一个月内，已与曹河纯解除聘用关系。曹河纯否认收到“解聘决定书”。上诉人亦未提供证据证明“解聘决定书”已送达至曹河纯，曹河纯已明知双方解除聘任关系的事实。故，本院认为，该“解聘决定书”对曹河纯不产生法律效力。上诉人应对双方已解除长期、稳定聘用关系的事实承担举证责任。另外，上诉人主张双方应建立“承揽关系”或“临时聘用关系”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，上诉人应对双方已成立“承揽关系”或“临时聘用关系”的事实承担举证责任。上诉人举证的“会议纪要”、“经营状况表”、“解聘决定书”等证据均不足以证明双方已建立“承揽关系”或“临时聘用关系”，亦不足以否认“聘任书”所载明的事实。其次，曹河纯举证的工作任职证明、关于钨钼大厦事项洽谈公函等证据均载明曹河纯身份为单位副总经理、副总裁兼财务总监等职务。曹河纯举证的2007年、2011年、2014年等法院出庭诉讼授权委托书、法院审判笔录、民事判决、裁定等司法裁判文书载明曹河纯身份为上诉人单位副总经理、公司职员等职务。2008年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至两人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第68条规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。无民事行为能力人、限制民事行为人或者可能损害被代理人利益的人，以及人民法院认为不应作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”根据上述法律规定，凡经人民法院许可的其他公民均可以诉讼代理人身份参加诉讼。但上诉人单位在2007年、2011年的民事诉讼活动中，出具的授权委托书载明曹河纯系其单位工作人员。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至两人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人。（二）当事人的近亲属或工作人员；”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十六条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人具有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”根据上述法律及司法解释的规定，与当事人具有合法劳动人事关系的职工，才可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人参加诉讼。人民法院对公民作为诉讼代理人参与诉讼的身份审核更为严格与规范。在上诉人单位2014年民事诉讼活动中，人民法院已根据上诉人单位出具的授权委托书载明的曹河纯工作单位及职务等信息，对曹河纯委托代理人身份进行审查，准许曹河纯以上诉人单位工作人员身份参加诉讼，且在裁判文书上列明曹河纯系上诉人单位员工。上述工作任职证明、关于钨钼大厦事项洽谈公函、法院司法裁判文书等证据证明，在本案诉讼前，上诉人单位并未对曹河纯系本单位工作人员身份持有异议。同时，亦如本院前述所论，2005年9月9日，上诉人单位在已出具“解聘决定书”的前提下，仍在之后的民事诉讼活动中，授权曹河纯以上诉人单位工作人员身份参与民事诉讼活动系自相矛盾。鉴于民事诉讼诚信原则，本院亦不应支持上诉人关于双方已解除2005年8月15日“聘任书”所载明的聘任关系的事实。综上，鉴于双方主体符合劳动关系及劳务关系主体资格，曹河纯接受上诉人的安排从事劳动，双方法律关系具有长期性、稳定性。曹河纯接受上诉人的劳动管理，以上诉人单位职员身份从事上诉人安排的有报酬的劳动事实存在。因曹河纯2001年3月系案外人内部退养人员，曹河纯自2005年6月5日在上诉人单位工作。故一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〈2010〉12号）第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，认定曹河纯自2005年6月5日至其达到法定退休年龄即2012年2月份期间，双方之间存在劳动关系，2012年3月至2014年7月，双方之间建立的是劳务雇佣关系正确。至于双方劳动关系的起始时间，曹河纯主张双方劳动关系建立于2005年6月5日，上诉人在上诉中，并未对此日期提出异议，故本院亦认定双方建立事实劳动关系的日期为2005年6月5日。关于2014年2月10日《承诺书（代欠据）》真实性举证责任问题。首先，曹河纯举证的《承诺书（代欠据）》是以“欠据”的形式证明双方存在债权债务关系。该证据载明的曹河纯薪酬、职务、企业经营状况等事实与曹河纯举证的“聘任书”、单位出具的工作任职证明，司法裁判文书等载明有关曹河纯身份信息相一致，与上诉人单位陈述自2004年11月始，企业经营状况不善、停产停业等事实亦相符。而企业经营不善无资金流动能力是不能正常支付劳动报酬的理由之一，但企业经营不善不代表企业没有善后处理活动，曹河纯举证的聘任书、司法裁判文书、关于钨钼大厦事项洽谈公函等证据证明，曹河纯仍在接受上诉人单位的安排，付出了企业正常生产经营活动之外的工作事实存在。现上诉人未能提供证据证明双方存在“临时性的业务合作关系”或“承揽关系”，及曾支付曹河纯临时性劳务报酬的事实存在，故上诉人单位仍需按“聘任书”载明的月薪5000元履行约定给付义务。其次，关于该《承诺书（代欠据）》的鉴定结论，“文字内容形成时间与‘落款’处‘沈阳东邦稀有金属公司’印章印文形成先后顺序为：先盖印印章印文，后打印文字”的问题。上诉人对《承诺书（代欠据）》中所加盖公章的真实性并无异议。但同时称，“2012年8月末左右，曹河纯利用董事长带其到沈阳洲际酒店与台商签合同，临时保管公章之际，到该酒店商务中心索要纸张，在空白纸上加盖了单位公章。同时，又于2014年打印了欠据，用带有公章的纸输出形成所谓的承诺书。”曹河纯在2017年7月19日的庭审时，在陈述《承诺书（代欠据）》取得经过时，对“私盖公章”的事实予以否认。上诉人单位作为公章保管方，应对曹河纯存在私自加盖公章行为的事实承担举证责任，但上诉人未能举证该事实存在，应承担举证不能的法律后果，本院对《承诺书（代欠据）》的证明力予以认定。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，因曹河纯举证的“聘任书”、工作任职证明、法院司法裁判文等证据已证明曹河纯根据上诉人单位的安排提供了一定劳动的事实成立，而上诉人单位举证的“会议纪要”、“解聘决定书”、“经营状况明细”等证据不足以否认双方事实劳动关系及劳务关系的建立，故应由上诉人单位承担举证不能的法律后果。因上诉人单位未能举证证明已支付曹河纯劳动报酬的事实存在，故一审法院判决上诉人按照每月5000元支付曹河纯双方劳动关系及劳务关系期间劳动报酬正确，本院予以支持。终上所述，上诉人沈阳东邦稀有金属公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳东邦稀有金属公司承担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 周海鹏审判员 刘风霞二〇一八年四月二十七日书记员 石 双