福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1572号
上诉人（原审原告）陈钱，男，1973年10月26日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托代理人王妍，福建聚泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈秀霞，女，1975年8月14日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托代理人郑明辉、郑子腾，福建兴世通律师事务所律师。
原审被告童树青，男，1970年8月14日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
上诉人陈钱因与上诉人陈秀霞、原审被告童树青民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第2421号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陈钱上诉请求撤销原审判决第三项，改判陈秀霞对原审判决第一、二项债务承担连带清偿责任。事实与理由:童树青向陈钱借款196250元用于资金周转,该债务亦为童树青和陈秀霞夫妻共同债务，陈秀霞应与童树青应共同偿还上述债务,原审判决对此事实的认定是错误的。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定,夫妻共同债务应为夫妻关系存续期间为夫妻共同生活所负的债务。原审判决认定“上述款项的用途系童树青偿还'本人欠了工地老板官总的钱'”,就此认定“上述款项并非用于夫妻共同生活所负的债务,应认定为童树青的个人债务”显然存在事实理由及证据不充分,缺乏逻辑和合理性，对事实认定错误。根据《借条》和《说明》,仅能证明童树青借款的具体用途是归还他人的欠款,但《借条》和《说明》未说明童树青归还他人欠款的原因,不能证明该项欠款非用于夫妻共同生活或生产经营。所谓“本人欠了工地老板官总的钱”,童树青多次在《借条》和《说明》中用了“本人”,是书写习惯用词,并非“个人债务”的表示,不能免除是童树青与陈秀霞共同借款及借款用于家庭生活的现实可能性。
因此,童树青归还欠款是否为了夫妻共同生活或生产经营,尚需举证证明。陈钱提供的证据不足以证明该项事实,陈秀霞亦未能举证证明该项非用于夫妻共同生活。当双方当事人均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产时,应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“婚烟关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。除非夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”对此两种情形,陈秀霞未能子以证明。首先,陈秀霞未能证明陈钱与童树青明确约定该借款为个人债务,也未能证明“欠官总的钱”是童树青个人债务;另外,陈秀霞不能证明陈钱在出借借款给童树青时,就已经知道陈秀霞与童树青之间有“对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的”约定。陈钱作为权利主张人已举证证明童树青借款用于“归还他人欠款”,根据日常生活法则,陈钱可以相信童树青具有家事代理权,其归还欠款是用于资金周转,减少家庭负债,由夫妻共同享受该利益,该债务发生在童树青夫妻关系存续期间,应当由夫妻二人共同承担。原审判决仅根据借款的具体用途，而未查明该笔借款的实际用途性质,就直接认定该债务为童树青个人债务,属于基本事实认定错误。
陈秀霞答辩称，原审法院认定196250元系童树青个人债务正确，款项并非用于夫妻共同生活，请求二审法院驳回陈钱的上诉请求。
陈秀霞上诉请求撤销原审判决的第三项，驳回陈钱原审的诉讼请求。事实与理由：一、陈钱主张借款100000元的依据不足，原审认定陈钱与童树青之间存在借贷关系不符合客观事实。陈钱仅凭一张无法查证的童树青签名的借条，无法证明借贷关系存在。根据《最高院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》规定：对于大额借款，除了借条没有其他能够证明借贷关系存在的证据（如转账凭证或者收据），不能证明童树青已经收取案涉款项，不足以认定借贷关系存在。依据福建省高级人民法院审判委员会《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外借款责任承担问题的会议纪要》【闽高法[2015]426号】第四条“人民法院在审理夫妻一方以个人名义对外借款，债权人请求夫妻共同偿还的案件时，如夫妻非举债一方对借款的事实有异议的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，认真甄别是否存在虚假诉讼……”，本案，首先应查证“100000元的款项来源、交付情况及项去向”，《借条》载明“由童树青收取”，但究竟是由谁交付给童树青、童树青是否实际收取，原审没有查明，陈钱亦应承担举证责任。对陈钱举证不能的法律后果应由其自行承担，否则，若存在童树青与他人恶意串通或者合谋将童树青的“个人债务”转嫁给陈秀霞，对陈秀霞而言，既不合理，也不公正。二、童树青与陈秀霞从未达成共同举债的合意，所负的债务也未用于夫妻共同生活，原审判决陈秀霞承担连带清偿责任没有事实及法律依据。本案的债务不属于夫妻共同债务。根据《婚姻法》规定，认定夫妻个人债务要符合两个条件，一是夫妻有无共同举债的合意，二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。本案，借条并没有陈秀霞的签名，夫妻没有共同举债的合意。借条上注明的主要是合伙收益款，而陈秀霞并不是合伙人，并且陈钱原审举证的《说明》（第三行）记载“童树青将收到的货款用于偿还工地老板官总”，显然没有用于家庭生活，所借债务也明显超出日常生活及生产经营所需；另一方面，童树青与陈秀霞属于再婚，各自财产独立，并有婚后债务各自负担的约定。婚后陈秀霞带着前夫的孩子在厦门营生，孩子也在厦门念书，并未与在上海的童树青共同生活，现又离婚。可见，双方没有共同生活的基础，客观上不具备将案涉款项用于夫妻共同生活的条件。因此本案属于个人债务，而不是共同债务。三、陈钱的诉讼请求没有要求陈秀霞承担连带清偿责任，原审判决陈秀霞对100000元承担连带清偿责任判非所请，违背了“不告不理”的原则。
陈钱辨称：一、10万元借款问题，10万元不属于大额借款，不适用最高院关于民间借贷的意见。这笔是小额借款，借条本身就是支付凭证，足以确认童树青收到10万元借款，陈钱无需举证借款发生的原因、时间、地点。二、是否夫妻共同债务问题，本案借条形成时间是在童树青和陈秀霞婚姻关系存续期间，他们共同生活在上海并育有子女，两人均没有证据证明存在婚内财产协议并且在本案借款发生时已经向陈钱披露，也没有证据证明陈钱知悉他们之间有夫妻财产约定，应承担举证不能的不利后果，适用婚姻法司法解释二第24条的规定。三、陈钱起诉状中请求二被告立即偿还本息，就是一种连带关系，对方主张违反不告不理原则不能成立。
原审被告童树青，因下落不明，经公告传唤，无正当理由未到庭，也未提交书面答辩意见
陈钱原审请求判令：一、被告童树青、陈秀霞立即返还原告陈钱借款本金296250元及利息（自起诉之日即2015年4月10日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告童树青、陈秀霞支付原告陈钱律师费5000元。
原审法院查明，2015年2月6日，童树青向陈钱出具一份借条，内容为：“童树青、廖兴长、陈钱、许在姜合伙经营嘉定葛隆幼儿园工地，钢材供应，合计货款柒拾捌万伍仟元，该笔货款在2014年12月6日左右由童树青收取（另有说明），按合伙投资比例分配，陈钱应分得壹拾玖万陆仟贰佰伍拾元整（小写：196250元）。现因童树青急需资金周转，向陈钱借得该款。另童树青在2013年到2014年期间向陈钱借现金壹拾万元整（100000元），经结算，至今向陈钱借款本金合计贰拾玖万陆仟贰佰伍拾元整（小写：296250元）。若本借款产生纠纷，由福建省南平市建阳市人民法院管辖。”童树青于当日另外出具一份说明，内容为：“本人童树青和廖兴长、陈钱、许在姜合伙做嘉定葛隆幼儿园工地时，共计货款柒拾捌万伍仟元（小写：785000.00），由于本人欠了工地老板朋友官总的钱，到期未能还上，在对方的要求下，在2014年12月6日左右，本人把工地货款拿出来还了对方这笔欠款，所以本人说明，这笔工地货款已经被本人取走，现本人承诺，工地的货款由我本人来偿还给廖兴长、陈钱、许在姜，另给他们每人出具借条。”陈秀霞于2014年10月21日与陈钱签订一份过户协议，约定陈秀霞将座落于“建阳市童游××号地块房号10层上游一套面积137平方米房子”以200000元过户给陈钱，用于抵偿童树青向陈钱所借的款项等等。本案庭审中，陈秀霞主张上述过户协议上载明的房子系在登记于他人名下的农村集体用地上加盖为10层的，实际批建的房屋是5层，故过户协议是无效的。陈钱主张因陈秀霞不认可过户协议的效力，故在本案中不能抵扣借款200000元。
原审另查明，陈秀霞与童树青于2009年12月2日登记结婚，于2015年7月31日协议离婚。二人签订的离婚协议书中载明二人婚后由于债务原因导致感情破裂，并约定各自名下婚前财产归各自所有，二人婚后无共同财产，各自婚前、婚后对外的债务由各自承担等等。许在姜亦向原审提起诉讼要求陈秀霞、童树青共同偿还借款，并提交了与本案陈钱提交的内容基本相同的借条和说明。陈钱于2015年4月9日与福建聚泰律师事务所签订诉讼代理合同，委托福建聚泰律师事务所指派律师作为其本案的诉讼代理人。陈钱为此支付律师费5000元。另，陈钱因本案刊登公告支付公告费300元。
本案原审审理过程中，双方均未提出本案争议与南平市建阳市存在实际联系的情形，亦无提出管辖权异议。
原审法院认为，童树青经依法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩的权利。陈钱主张童树青向其借款合计296250元，有其提交的借条、说明等为证，予以采信。现陈钱主张童树青偿还其借款296250元，予以支持。本案受理于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布实施之前，故本案仍适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。因此，陈钱主张童树青自起诉之日即2015年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，予以支持。关于陈秀霞是否应与童树青共同向陈钱清偿上述债务的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，夫妻共同债务应为夫妻关系存续期间为夫妻共同生活所负的债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。这是一种从债务形成时间对共同债务进行的推定，并非否定前述“为夫妻共同生活所负的债务”的夫妻共同债务的本质特征，因此，如果有证据证明借款并非用于“家庭共同生活或者家庭生产经营的”，应认定为夫妻借款一方的个人债务。本案，根据陈钱提交的借条和说明上载明的内容，前述296250元借款中的196250元系童树青与陈钱等人合伙经营取得的货款，在未进行实际款项分配交付的情形下为童树青直接取得，并转换成童树青向陈钱的借款。上述款项的用途系童树青偿还“本人欠了工地老板官总的钱”，因此，可以认定上述款项并非为夫妻共同生活所负的债务，应认定为童树青的个人债务。现陈秀霞与童树青已经离婚，陈钱要求陈秀霞与童树青共同偿还前述196250元借款及对应的利息，不予支持。关于另外100000元借款，陈秀霞未能举证证明该款项非用于夫妻共同生活，且根据陈秀霞与陈钱于2014年10月21日签订的过户协议，陈秀霞对于童树青的部分债务系知悉的，因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，陈秀霞应当对该100000元借款及对应的利息承担连带清偿责任。陈钱并无证据证明双方约定其为实现本案债务而支付的律师费应由童树青、陈秀霞承担，故其要求童树青、陈秀霞支付律师费5000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于陈钱与陈秀霞签订的过户协议，双方均未就所涉房产的性质进行举证，亦未举证证明所涉房产的实际过户登记情况。陈秀霞主张过户协议无效，而陈钱亦不确认进行抵偿，故双方就该过户协议产生的争议与本案非同一法律关系，应另行处理。童树青经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理与判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告童树青应于判决生效之日起十日内偿还原告陈钱借款196250元及利息（自2015年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）。二、被告童树青应于判决生效之日起十日内偿还原告陈钱借款100000元及利息（自2015年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）。三、被告陈秀霞对上述第二项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告陈钱的其他诉讼请求。
本院二审期间，陈钱围绕上诉请求提交如下证据：1、医院记录，拟证明陈秀霞与童树青婚姻关系存续期间一直居住在上海；2、童树青、陈秀霞上海市公安局来沪人员身份信息、陈秀霞中国电信发票，拟证明；童树青、陈秀霞在婚姻存续共同居住于上海市；3、陈钱与官总的通话录音，拟证明该欠款的借款用途不明；4、工商档案机读材料，拟证明“工地官总”的身份；5、工商登记信息，拟证明童树青在借款发生期间长期居住于上海；6、照片，拟证明童树青、陈秀霞长期居住在上海。陈秀霞质证认为，上述证据不属于新证据，在保留意见的基础上，对证据1无法证明陈秀霞与童树青婚姻存续期间一直居住在上海；证据2-6无原件，三性不予确认。本院认证认为，证据1与本案无关，本院对此不予采纳；证据2-6均无原件，本院对其真实性不予认可。
本院认为，本案二审双方当事人的主要争议为讼争两笔借款是否属于童树青与陈秀霞的夫妻共同债务。首先，关于196250元的该笔借款，该款项系童树青、陈钱等人合伙经营幼儿园工地的钢材货款，未进行实际分配给陈钱，童树青向陈钱借款后，在出具的《说明》中明确载明，该款项由其本人偿还，且款项用途为偿还“工地老板朋友官总”的钱，该意思表示清楚，可以认定为上述196250元并非用于夫妻共同生活，故原审法院将之认定为童树青的个人债务并无不当。其次，关于100000的款项性质，因该款项发生于童树青与陈秀霞的婚姻关系存续期间，陈钱与童树青未对款项用途作出明确约定，陈秀霞也并未举证该款未用于夫妻共同生活，故原审法院将之认定为夫妻共同债务，童树青、陈秀霞承担共同还款责任亦无不当。
综上所述，陈钱、陈秀霞各自的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8118元，由陈钱负担5818元，陈秀霞负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一六年十二月十五日
书记员 陈文琳
附本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。