广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）惠中法刑一终字第129号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨剑威，男，汉族，初中文化，广东省惠州市人，住广东省惠州市惠阳区，农民（自报），因本案于2012年3月27日被羁押，同年4月12日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人孙可琴，广东宝晟律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人杨剑威故意杀人罪（未遂）一案，于2012年8月22日作出(2012)惠阳法刑一初字第168号刑事判决。宣判后，原审被告人杨剑威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原判认定：被告人杨剑威因在外欠人赌债和自身有疾病，遂产生了杀死女朋友谢某1后自杀的念头。2011年5月12日，被告人杨剑威准备好小刀相约被害人谢某1到惠阳区淡水街道办事处龙都酒店601房内。两人起争执后，被告人杨剑威乘谢某3拿出准备好的小刀刺了被害人喉咙一刀，被害人反抗，被告人杨剑威再用小刀对着被害人头部、手臂乱刺。之后被告人杨剑威打电话给黄某（另案处理）开车给他送换洗衣服并接其逃离现场。经法医鉴定：被害人谢某1的损伤程度为重伤。2012年3月27日，公安机关在深圳市宝安区龙华街道东环一路名典商旅酒店716房将被告人杨剑威抓获归案。
原判认定以上事实，有现场勘查笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、证人证及辨认笔录，被害人陈述，被告人的供述等证据证实。
原判认为：被告人杨剑威故意杀人，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。对于未遂犯，可比照既遂犯从轻处罚。被告人杨剑威如实交代犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨剑威虽犯罪未遂，但其行为属实施终了的未遂并致被害人重伤，且案发后未赔偿被害人的损失，从证据反映的作案过程情节恶劣，故应当综合上述情节对被告人严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，作出一审判决：以故意杀人罪（未遂），判处被告人杨剑威有期徒刑十三年。
上诉人杨剑威上诉提出：1、一审法院查明了在本案中谢某1有重大过错的事实，但没有认定谢某1有先行过错的行为，与案件的事实和证据不相符；2、本案上诉人主观恶性小，出于义愤故意杀人（未遂），犯罪工具是一把很小的水果刀，犯罪情节较轻且属犯罪中止，依法应当减轻处罚，一审法院的判决量刑较重；3、一审法院在本案中多处事实没有查明，直接影响本案罪名的定性和刑期的判决，且孤证不能作为定案的依据。综上，请求二审法院对上诉人杨剑威重新审理和判决。
其辩护人提出：1、本案上诉人主观恶性较小，且主观上没有杀人的故意。上诉人与被害人之间系男、女朋友关系，在双方因琐事发生激烈争吵、扭打过程中，上诉人情绪激动并出于义愤顺手拿起桌上摆放的水果刀刺向被害人。上诉人最终自动放弃犯罪的行为属犯罪中止；2、二审审理期间，上诉人家属给予被害人一定的经济补偿，并得到被害人的谅解，被害人请求法院对上诉人从轻处罚，因此，依法应对上诉人从轻或减轻处罚；3、一审法院在本案中多处事实没有查明，直接影响本案罪名的定性和刑期的判决，且孤证不能作为定案的依据。一审法院在案件查明的事实和认定的证据方面与定罪量刑不相符，且量刑过重。综上，请求二审法院对上诉人杨剑威重新审理和判决。
经审理查明，上诉人杨剑威因在外欠人赌债和自身有疾病，遂产生了杀死女朋友谢某1后自杀的念头。2011年5月12日，上诉人杨剑威准备好小刀后，约被害人谢某1到惠阳区淡水街道办事处龙都酒店601房内。上诉人杨剑威在与被害人谢某1交谈的过程中，乘谢某3拿出准备好的小刀刺了被害人喉咙一刀。被害人反抗，上诉人杨剑威又用小刀对着被害人头部、手臂乱刺。之后，上诉人杨剑威打电话给黄某（另案处理）给他送换洗衣服，并开车接其逃离现场。经法医鉴定：被害人谢某1的损伤程度为重伤。2012年3月27日，公安机关在深圳市宝安区龙华街道东环一路名典商旅酒店716房将上诉人杨剑威抓获归案。
以上事实，有由公诉机关提供，并经一审庭审质证、认证的下列的证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2011年5月12日17时30分许，惠州市公安局惠阳区分局司前派出所接周某1报案称在惠阳区淡水人民六路龙都酒店有人被故意伤害，伤者谢某1，据法医初步鉴定伤势在轻伤以上。公安机关启动侦查程序。
2、现场勘查笔录、现场图及照片，证实现场位于惠州市惠阳区淡水街道办事处人民六路13号龙都大酒店8601房，并提取本案物证刀柄及刀刃各一把。经上诉人杨剑威辨认照片，指认照片中的小刀就是其于2011年5月12日下午在淡水龙都酒店601房用来伤害谢某1的小刀。
3、法医学人体损伤程度鉴定书及检验照片，证实被害人谢某1头部、颈部以及左上肢之缝合创口，边缘整齐，据其损伤形态体征分析，符合锐器（类刀具）作用所致；左乳突下缘、左上臂之皮下出血，据其损伤形态特征分析，符合钝性暴力作用所致；其主诉有呼吸不畅感及少许呼吸困难，体查R24次/分；手术记录提示环装软骨断裂，食道入口处断裂；胸部CT片示纵膈气肿；经鉴定，其伤势构成重伤。
4、证人证言。
证人周某1的证言，证实2011年5月12日12时许，其在龙都酒店上班，直到下午17时30分许，其在6楼财务室出来，走到电梯口时听到有客人在喊服务员，其就走过去看，看见601房走出一名满身是血的女子，她左手扶着墙壁慢慢地倒在地上，其即马上通知其酒店老总，然后其老总就报警了。其称龙都酒店601房是一个叫杨剑威的熟客开的。
证人张某的证言，证实2011年5月10日早上7时许一个姓杨的男子到龙都酒店入住601房（电脑有记录），其称早上很少人来开房，所以其记得该男子的情况。经辨认照片，指认上诉人杨剑威就是2011年5月10日早上7时许一人到淡水人民六路龙都酒店一楼前台开房入住601房并持续住到5月12日的男子。
证人杨某1证言，称其于2011年5月12日早上8时度上班，早上10时度前台收银就叫其到601房去收房费，其到了601房门口，看到房门时打开的，并看到一名男子在，其进了房间，该名男子说要继续住，就拿了100元房费给其，还说不要打电话吵他睡觉。直到晚上20时度，其同事打电话给其，其才知道601房出事。经辨认照片，指认上诉人杨剑威就是2011年5月12日早上10时在龙都酒店拿100元房费给其的人。
5、被害人谢某1陈述，称我于2010年4月份经人介绍认识了杨剑威并确定了男女朋友关系。2011年5月12日中午11时许，我与杨剑威在淡水镇人民路龙都酒店601房搂着说话时，杨剑威突然从枕头下面拿出一把水果刀刺我喉咙，我就坐起来，杨就拿着枕头蒙住我，将刀丢在床旁边，我就跟杨打斗起来，因咬到杨剑威，杨就停下来。之后，杨剑威用两个手指插入我被刺伤的喉咙，并一边拖着我，一边去捡那把刀。我就拿着他的手机打他，他用手按着我脖子，捡到那把刀后，他就用力往我后脑刺，一直刺到那把水果刀断了才停下。当时我哀求杨剑威打120救我，杨说：“救什么救，活不了，你好好睡一觉，很快就过去了，等你死后我就去跳楼。”我劝杨不要想不开。杨没有出声。后我就没有力气，慢慢躺下去。杨顺手拿着床上的被子将我往盖住。随后杨拿着手机打电话，我模模糊糊听见杨叫别人给他送2000元和一套衣服过来。后来，杨拿了衣服并换好衣服后离开了601房。杨剑威离开后，我慢慢爬到601房门前，打开门，正好有个酒店的工作人员在走廊上，我跟他说有人要杀我，那个人就报警了。
6、上诉人杨剑威供述称，我跟谢某1是男女朋友关系，2012年5月12日早上8时许，我约谢某1于当日11时许到龙都酒店601房。因为当时我在外面欠别人的钱，身上又有肝炎，发现自己无路可走，同时又太爱谢某1，遂产生了把谢杀死自己再自杀的念头。我拿小刀往谢某1的身上刺去，谢当时就反抗，反抗的时候小刀刺伤了她，然后我又往谢的喉咙刺了一刀，往她头部刺了几刀，总共大概往她身上刺了七、八刀。当时我看见601房地上有很多血，又害怕她死，又害怕自己被抓，就打电话给黄某，让他给我送衣服。之后黄某开车给我送换洗衣服并接我逃离现场。2012年3月27日6时许，我在深圳市宝安区龙华街道东环一路名典商旅店716房被公安机关抓获。
7、抓获经过，证实公安机关于2012年3月27日6时许在深圳市宝安区龙华街道东环一路名典商旅店716房抓获上诉人杨剑威。
8、上诉人家属向本院提交的《谅解书》、《收据》，证实被害人谢某1于2012年11月27日与上诉人家属达成谅解协议，上诉人家属补偿被害人谢某1人民币5万元。被害人谢某1表示真心原谅上诉人对她造成的伤害，并请求法院对上诉人从轻处罚，给其一个重新做人的机会。
本院认为，上诉人杨剑威无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。对于未遂犯，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人杨剑威归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于上诉人杨剑威上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，本案的证据可证实上诉人的犯罪动机，是上诉人杨剑威因在外欠人赌债和自身有疾病，产生了杀死女朋友谢某1后自杀的念头。上诉人杨剑威及其辩护人均提出被害人有过错，但上诉人与被害人相互印证的证据反映，被害人并没有先行过错的行为，故该意见理由不充分，不予采纳。本案证据显示上诉人杨剑威对犯罪结果持一种放任的态度，故虽被害人最终没有死亡，只是上诉人杨剑威意志以外的原因，并不是其自动放弃犯罪。因此，辩称上诉人杨剑威的行为属犯罪中止，不成立。辩称二审期间，上诉人杨剑威的家属积极补偿被害人损失，并得到被害人的谅解，经查属实。因此，要求二审从轻处罚，可以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2012)惠阳法刑一初字第168号刑事判决中的定罪部分。
二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2012)惠阳法刑一初字第168号刑事判决判中的量刑部分。
三、被告人杨剑威犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月27日起至2022年3月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李汉加
二〇一二年七月二十四日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。