江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终554号
上诉人（原审被告）：邓绍兵，男，1964年7月10日出生，汉族，住萍乡市。
委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘培益，男，1964年12月27日出生，汉族，住萍乡市。九江市金砂湾金城实业有限公司职工。
委托诉讼代理人:王义，江西广予律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯树英，女，1979年3月28日出生，汉族，住萍乡市。
被上诉人（原审被告）：湘东区向日葵儿童智力开发中心，住所地萍乡市湘东区湘东镇五里村，统一社会信用代码5236031357878231XY。
法定代表人：冯树英。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人:周世敏，江西萍实律师事务所律师。
上诉人邓绍兵因与被上诉人刘培益、冯树英、湘东区向日葵儿童智力开发中心（以下简称“向日葵中心”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓绍兵及其委托诉讼代理人朱绍建，被上诉人刘培益及其委托诉讼代理人王义，被上诉人冯树英及其与向日葵中心的共同委托诉讼代理人周世敏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓绍兵上诉请求：一、撤销一审判决，确认上诉人没有雇佣刘培益，改判上诉人不承担刘培益134745元的赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、李某是本案拆房承包人，原审法院未追加李某属于遗漏诉讼主体。二、原审法院认定事实错误。刘培益受伤后冯树英才将工程包给邓绍兵，邓绍兵未雇请刘培益，医药费是冯树英叫邓绍兵转交的。三、上诉人没有雇用刘培益。冯树英也证实李某1700元承包了拆房子的工作。医药费是从工程款里垫付，不是转交。一审认定上诉人顺带拆下是错误的。拆房前，冯树英未与上诉人商量拆房事宜，在刘培益受伤后上诉人才与冯树英达成建筑工程承包合同。一审判决上诉人对签�合同之前的事故负责，没有事实和法律依据。四、一审法院处理不公平。刘培益作为成年人，在提供劳务过程中未尽到保护自己的义务，对自身损害具有严重过错，一审只判决其承担20%的责任错误。刘培益应当至少承担80%的民事责任。
刘培益辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，不符合法律规定，应当依法驳回上诉人请求，维持原判。
冯树英、向日葵中心辩称，一审判决我方承担的责任比例过高，但鉴于刘培益伤情较重，我方也就没有上诉。我方具体意见与刘培益的答辩意见一致。
一审法院认定事实：2016年4月9日，萍乡市向日葵儿童智力开发中心（更名后为湘东区向日葵儿童智力开发中心）与邓绍兵签订建筑工程承包合同，约定将工程地点在青山镇大城村赵家店的工程名称为向日葵自闭症康复中心的土建工程以包工包料形式承包给邓绍兵施工。邓绍兵的工作及责任中包括提供地下管线布设情况，平整场地、清除地上、地下障碍物，处理邻近建筑物保护工作等。该建筑工程原址上需将原有老旧厂房拆除后才能进行新工程的建设。2016年3月29日，刘培益受邓绍兵雇佣来到该建筑工地拆旧厂房，刘培益持铁锤上爬到旧厂房的屋顶上进行拆除工作时，不慎从房屋上摔落倒地，当日即被送至萍乡市中医院，入院诊断为1、右侧第1-11肋骨骨折并血气胸。2、右股骨粗隆间粉碎性骨折。3、右肺挫伤。4、左侧第3、4肋骨骨折。5，慢性胃溃疡。刘培益于2016年3月29日至2016年5月26日在萍乡市中医院住院共计58天，出院诊断与入院诊断一致。2016年7月23日经江西萍乡司法鉴定中心（2016）临鉴字149号司法鉴定意见书鉴定，刘培益伤残等级评定为伤残八级、误工损失日为330天、后续治疗费1万元、护理期150天。为此鉴定原告花费鉴定费1700元。庭审中，邓绍兵认可与冯树英签订了建筑合同，拆房并未签订合同，只是顺带拆下，是他叫侄子邓某叫几个人来拆老厂房的。冯树英及向日葵中心称当时与邓绍兵准备商量挑个日子拆屋，是邓绍兵说不要挑日子，就拆了。另查明，刘培益系居民家庭户，江西省九江市金砂湾金城实业有限公司职工，从2013年2月起至2016年6月该公司为刘培益向湖口县社会保障事业管理局缴纳了基本养老保险。向日葵中心系民办非企业单位，冯树英系该中心法人代表。
一审法院认为，邓绍兵与向日葵中心签订建筑工程承包合同，由邓绍兵承包了向日葵中心的自闭症康复中心的土建工程，向日葵中心支付价款，双方形成了承揽法律关系，向日葵中心系定作人，邓绍兵系承揽人。因该中心选址地有旧厂房需拆除，邓绍兵又雇人进行旧房拆除工作，刘培益受邓绍兵聘用到向日葵中心的工地从事拆旧房工作，邓绍兵与刘培益之间形成雇佣关系。根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，应根据劳务提供方和劳务接受方的过错来承担相应的责任。本案中，刘培益在施工过程中受伤，于向日葵中心而言，在选用无建筑施工资质的邓绍兵承揽工程，作为定作人在选任承揽人上存在过失，对刘培益的损失应承担一定的赔偿责任。邓绍兵雇人拆除旧房，未到现场参与管理，亦未向刘培益提供安全防护工具，未告知安全注意事项，邓绍兵应对刘培益在雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。刘培益对于拆房工作无经验，未佩带任何安全防护措施，对自身安全注意不足，也存在过失，应减轻赔偿人的责任。刘培益要求冯树英承担赔偿的责任的诉讼请求，经查明，向日葵中心系民办非企业�位，是登记注册的具有独立财产，能够独立承担民事责任的社会组织，拥有民事权利能力和民事行为能力，具有完全的民事诉讼主体地位，而冯树英系向日葵中心的法人代表，其作为个人在本案中不应承担责任，故对刘培益要求冯树英承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。刘培益受伤后经鉴定，构成伤残八级，误工损失日为330天，后续治疗费1万元，护理期150天。一审法院对该鉴定意见书予以认定。刘培益从2013年起就在九江市金砂湾金城实业有限公司务工、取得工资报酬并在当地缴纳了社保，其经常居住地和主要收入来源地为城镇，其相关损失的赔偿应按城镇居民标准计算，刘培益要求赔偿的诉讼请求，根据双方举证、质证及查明案件事实，认定如下：1、伤残赔偿金159000元；2、后续治疗费1万元；3、护理费18690元；4、误工费15810.8元；5、伙食补助费1740元；5、营养费580元；6、交通费1000元；7、被抚养人生活费不予支持；8、鉴定费1700元；9、医药费1054.15元；10、精神抚慰金15000元。综上，刘培益各项损失认定为224574.95元。根据本案事实，综合双方过错程度，一审确定刘培益承担60%的赔偿责任，向日葵中心承担20%的责任，刘培益承担20%的责任。邓绍兵应赔偿刘培益各项损失134745元。向日葵中心应赔偿刘培益各项经济损失44915元，剩余经济损失由刘培益自行承担。依照相关法律规定，判决：一、邓绍兵赔偿刘培益经济损失134745元，向日葵中心赔偿刘培益经济损失44915元，上述款项限于判决生效后十日内付清。二、驳回刘培益其他诉讼请求。案件受理费5403元，由刘培益负担1080.5元，邓绍兵负担3242元，向日葵中心负担1080.5元。
二审中，邓绍兵申请证人邓某出庭作证，欲证明刘培益与邓绍兵之间不存在雇佣关系。邓某�述：出事前一天，他电话告知李某有座旧厂房要拆，让他过来看看。当时给李某的价钱是1500元，李某要求加200元给1700元。拆旧厂房的事情是冯树英父亲和他所说。另邓绍兵提交基础工程项目材料结算单一份，欲证明邓绍兵与冯树英对正负零之后的工程进行了结算。经质证，刘培益认为证人邓某与上诉人系叔侄关系，其证言不能采信；对结算表认为不属于新证据，也达不到其证明目的。冯树英、向日葵中心同意刘培益对证人证言的质证意见，认为达不到对方证明目的；对结算表认为不属于二审新证据，只能看出施工的具体明细，不能说明其委托了上诉人拆房。本院认为，邓绍兵系邓某侄子，因两者间存在利害关系，对其证言本院将结合其他证据作出认定；结算表系打印件，上面既无签名亦无盖章，不符合证据的形式要件，本院不予采信。
刘培益申请证人�某出庭作证，欲证实事故发生时的有关情况。李某陈述：是邓某让他叫人过去拆房的，他就上了刘培益，工钱谈好是150元一天；村上调解时他没有参与，对调解内容不清楚。经质证，邓绍兵认为李某的证言不属实。冯树英、向日葵中心认为证人证言属实。本院认为，李某作证程序合法，证言与其他证据相吻合，其真实性本院予以认定。
二审经开庭审理和审查一审案卷，补充查明：一、邓绍兵一审庭审陈述：1、冯树英爸爸拿了现金给我，我才去拆房子，先拿钱后拆房，拆房子的时候我就叫我侄子去叫人来拆，他叫什么人我就不清楚了。2、拿了钱（2000元还是3000元现金），我就去叫人做事。二、2016年12月30日，大城村村委会组织调解，李某未参加。
除此，二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系提供�务者受害责任纠纷。二审的争议焦点：一、本案是否遗漏诉讼当事人；二、刘培益与邓绍兵之间是否存在雇佣关系；三、一审对当事人责任比例的划分是否恰当。
关于焦点一，邓绍兵认为李某是拆房承包人，应当追加其为诉讼当事人。本院认为，以现有的证据和一、二审查明的事实，无法认定李某为拆房承包人。首先，邓某的证言并无其他有效证据佐证，不能证实其以1700元的价格将拆房工作发包给了李某；其次，调解记录中虽有“承包给李某包1700元”字样，但李某并未参与调解，调解记录对李某不具有约束力。因此，邓绍兵认为李某为拆房承包人，要求追加为本案当事人的主张证据不足，不予支持。
关于焦点二，刘培益受李某相邀，共同前往邓某指定的工地拆除厂房，双方共同劳动，共同领取劳动报酬，两者间并非雇佣关系，而是地位平等的工友关系。另邓绍兵一审陈述：“冯树英爸爸拿了现金给我，我才去拆房子，先拿钱后拆房，拆房子的时候我就叫我侄子去叫人来拆，他叫什么人我就不清楚了。”“拿了钱（2000元还是3000元现金），我就去叫人做事。”从以上陈述可知，邓某雇请刘培益、李某拆除厂房系受邓绍兵委托，邓某是代理人，邓绍兵是被代理人。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，邓某雇请刘培益的行为应当视作邓绍兵本人行为。刘培益接受邓绍兵雇请，在邓绍兵指定的工作地点提供劳务，受其管理和调配，二者间形成雇佣关系。邓绍兵认为其未雇佣刘培益的上诉理由与事实不符，本院不予支持。至于邓绍兵提出拆除老厂房是受冯树英父亲委托的辩解意见，从邓绍兵的庭审陈述以及本案相关事实来看，双方并非委托代理关系，而是承揽合同关系，邓绍兵是承揽人，对方是�作人。
关于焦点三，邓绍兵不具备拆除老厂房的施工资质，却雇请受害人刘培益进行施工，作为雇主应当尽到妥善管理和安全保障义务，为雇员提供安全可靠的工作环境和工作场所。邓绍兵在雇请刘培益之后，明知拆除旧厂房存在较大安全风险，其既未在现场监督管理，也未向刘培益等人提供安全保护装置和设施，从而导致本案事故发生。本院认为，邓绍兵对损害的发生存在重大过错，应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。一审判决其承担60%的赔偿责任，本院认为合理恰当，并无不妥。
综上所述，邓绍兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5403元�由邓绍兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨发良
审判员 曾东林
审判员 周丽娜
二〇一七年九月二十八日
书记员 胡 青