四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终1005号
上诉人（原审原告及反诉被告）眉山市中医医院，住所地：眉山市。
法定代表人谢晓龙，院长。
委托代理人欧大俊、欧莎莎，四川欧大俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告及反诉原告）孟淑华，女，汉族，1939年1月18日出生，汉族，住四川省眉山市。
委托代理人张红，四川维是律师事务所律师。
委托代理人余利祥，男，1968年6月7日出生，汉族，住四川省眉山市，孟淑华之子。
上诉人眉山市中医医院（以下简称：中医院）因与被上诉人孟淑华医疗服务合同纠纷及医疗损害责任纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第2536号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月7日、2017年1月18日、2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人中医院的委托代理人欧大俊、欧莎莎，被上诉人孟淑华及委托代理人张红、余利祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中医院上诉请求：撤销原判，改判：1、孟淑华支付上诉人垫付医疗费91373.90元、60450元；2、驳回孟淑华的反诉请求；3、鉴定费、鉴定人出庭费用及诉讼费由孟淑华承担。事实和理由：1、一审认为“在医院无证据证明孟淑华对钢板断裂有过错的情况下，责任在中医院”，该认定有悖法律规定。本案不存在侵权责任法第58条规定的推定过错法定情形。上诉人对孟淑华的病情诊断明确，采取内固定钢板固定及同种异体骨的治疗措施，符合骨折病情治疗原则，诊断和治疗无过错。孟淑华在骨折内固定术后13个月零23天出现内固定钢板断裂，是目前医学技术条件下不可避免和预防的并发症医疗风险。成都联合司法鉴定所就上诉人内固定钢板选择、术前告知及因果关系的鉴定意见，不具备真实、合法、关联性，不应作为认定本案事实的依据。一审对孟淑华交通费损失认定没有事实依据，孟淑华于2013年2月19日复查X片发现内固定钢板断裂，于2013年2月20日第二次入院治疗后于2015年6月5日出院，无交通费产生。2、一审判令上诉人承担孟淑华钢板断裂全部责任没有事实依据。鉴定意见表述的关联性程度是“一定的因果关系”和“部分关联性”，孟淑华未举证证明上诉人对其钢板断裂的后果负有责任的相关事实，更谈不上上诉人对此承担完全责任。在医院外发生断裂应由其自行承担责任。3、上诉人对孟淑华的疾病履行了诊疗职责，术前对病情和医疗措施、手术措施风险依法向其家属履行了告知义务，并无违约事实，一审法院适用《合同法》第107条和《侵权责任法》第55条错误。依据《合同法》第8条、第60条的规定，孟淑华应支付上诉人为其垫付的医疗费用。4、一审对诉讼费的分摊不公，应当按照当事人请求得到支持的比例分摊。
孟淑华答辩称，中医院在对答辩人2012年12月20日因交通事故受伤的伤情治疗过程中，未尽到合理诊疗注意义务，且中医院的这一诊疗过错行为给答辩人造成了实际伤害。答辩人2014年2月19日第二次入院是因中医院第一次治疗过程中采用“同种异体骨植骨”的医疗措施不当等多种过错行为所致。成都联合司法鉴定中心的鉴定意见也证明中医院在对答辩人治疗中存在的医疗过错行为与答辩人经历第二次手术之间存在因果关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，各项费用认定恰当。请求驳回上诉，维持原判。
中医院向一审法院起诉请求：判令孟淑华支付拖欠的住院医疗费91373.90元及陪护费52130元。
孟淑华向一审法院反诉请求：判令中医院赔偿各项费用合计287738.40元。
一审法院认定事实：2012年12月20日07时许，孟淑华步行至环湖路与兴隆街交叉口时，被驾驶川ZB66**小型客车的文某胜相接触，致孟淑华受伤，文某胜负全部责任的交通事故，孟淑华受伤后，被送住中医院骨五病区35床住院治疗。初步诊断为：中医：右股骨髁骨折，气滞血瘀型。西医：1、右股骨髁上骨折，2、枕部头皮挫伤，3、2型糖尿病，4、骨质疏松，5、轻度贫血，6、低氧血症，7、冠心病，无症状心肌缺血型，心脏不大，心功能Ⅱ级，老年性心瓣膜退行性变，主动脉瓣钙化伴轻度关闭不全。2012年12月26日10时，医生与孟淑华子女，余某萍、余某祥、余某某等三人进行了术前谈话，对手术的风险进行了告知，术后内固定物可能松动、变形、断裂，内固定物排异反应等，愿意接受手术风险，并同意手术治疗方案，如需植骨选择同种异体骨植骨，愿意承担相关费用。告知术中锁定钢板材料费用约九千元左右，植骨每包2G，每包价格约贰仟伍佰元左右。术中估计需植骨3-5包。并签字如下：孟淑华三个子女均签名并捺印。次日，中医院为孟淑华进行了右股骨髁上骨折切开复位植骨内固定术。2012年12月30日，右股骨下段粉碎性骨折行内固定术后复查：两断端显嵌插其对位尚可，内固定物在位。2013年2月25日，X线检查报告单描述：右股骨下段骨折内固定术后2月复查：两断端对位对线尚可，骨折线显示模糊，部分折线影仍可见，内固定物未见松动及断裂。右膝关节见退行性变。之后从2013年4月起，每月均在通过X线检查，2013年10月28日起检查描述中，有未见明显骨痂形成。2014年1月16日，孟淑华办理了出院手续。出院后注意事项载明：1、门诊随访；2、必要时门诊就诊；3、适当行右膝关节功能锻炼；4、右下肢勿过度负重及过度下蹲；5、术后一年半复查右股骨X片，根据复查结果请骨外科会诊后决定是否取出内固定及内固定取出时间；6、带药出院等。本次的医疗费为114991.94元，由交通事故的侵权人承担，并与中医院结清了费用。孟淑华出院后在中医院门诊购药及检查，共花去费用744.5元。2014年2月19日，孟淑华右大腿远端疼痛伴功能障碍加重到中医院时行检查，检查描述：右股骨下段骨折内固定术后1年复查：右膝关节各骨均示骨小梁稀疏，骨皮质变薄，右股骨下端关节缘及胫骨平台两侧缘及髁间嵴变尖，呈唇样改变，膝关节间隙变窄，右股骨下段骨折线仍可见。未见明显有效骨痂形成，内固定物见松动及断裂改变。随即，孟淑华家人找到医院，要求医院承担医疗责任，双方为此发生争吵。中医院徐某主任出面进行了协调，先医疗，后处理纠纷，对钢板进行了封存，由医院保管。孟淑华于当日办理了入院手续，当月25日，孟淑华儿子余利红向中医院出具了承诺书，载明：“关于孟淑华医疗争议一事，医方与患者于2013（应为4）年2月25日达成一致意见：1、孟淑华本次医疗费用由医方全额垫付。2、孟淑华自2013（应为4）年2月26日起至本次住院完结日的陪护人员由我院安排，费用由我院垫付。3、患方承诺待孟淑华出院后通过司法渠道解决本次争议。承诺人余利红2014年2月25日”。孟淑华在治疗期间，由中医院垫付医疗费用，并由中医院为孟淑华雇请护理人员进行护理，每天护理费为130元。孟淑华入院后于2014年2月24日行“右股骨骨折内固定物拆除术，右股骨再骨折切开复位植骨内固定术，”治疗好转后，孟淑华于2015年6月5日办理了出院手续，中医院支出医院费91373.90元，支出护理费52130元。孟淑华出院后，中医院出具了医疗票据，要求由孟淑华承担，孟淑华对本次治疗费用及护理费拒绝支付。中医院向孟淑华家属提出出院后可到中医院领取1万元护理费用。孟淑华未去领取。诉讼中孟淑华认为中医院因医疗侵权行为给其造成再医费用，于2015年9月28日提出反诉，要求中医院赔偿损失287738.40元。
2015年12月16日，孟淑华向一审法院申请鉴定，1、眉山市中医医院在对孟淑华使用“同种异体骨”的诊疗方案是否向患者本人或者家属进行风险告知义务和谨慎注意义务，这一诊疗行为是否存在过错；2、孟淑华二次住院诊疗与中医院第一次对孟淑华使用“同种异体骨”置换其骨折部位骨头的不当诊疗措施方案之间是否存在因果关系。一审法院依法委托了成都联合司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定机构于2016年4月26日作出鉴定意见：孟淑华在眉山市中医医院接受右股骨远端骨折术后发生接骨板断裂，不排除与医方选择内固定器不当有一定的因果关系；医方使用同种异体骨移植治疗，存在术前告知义务表述欠完整的不足，与孟淑华术后发生骨不愈合有部分关联性。诉讼中，孟淑华又申请鉴定人员出庭接受本案双方当事人的质询。成都联合司法鉴定中心宋明武副主任法医师到庭接受了当事人的质询。鉴定人员当庭接受质询中陈述，中医院的诊断明确，手术方案符合规定，在使用同种异体骨与患者骨的问题上未告诉患者，没有记录注明产生哪些副作用。存在术前告知义务表述欠完整的不足，与孟淑华术后发生骨不愈合有部分关联性。对钢板断裂，因患者间有个体差异，医务人员是无法预见的。孟淑华为鉴定支付了鉴定费6300元，鉴定人员出庭费1000元。
一审法院认为：依法订立的合同具有法律约束力，当事人订立合同后，应当履行自己的义务。关于证人徐某的录音与当庭证言，一审认为，其所作的陈述，在与孟淑华子女之间的对话中，并没有明确是否由医院全部承担所有的费用，而且徐某当庭也证实没有明确表示过由医院承担费用，只是先医疗，后处理纠纷。再根据余利红的承诺可以证实，徐某没有明确表示过由医院承担费用，只是中医院垫付费用。因此,对徐某的证言依法予以采纳。2014年2月19日，患者孟淑华在出院后的例行检查中发现骨不愈合，钢板断裂，而再次入院治疗，双方对医疗一事进行了约定，由中医院垫付医护费用，中医院已进行了垫付。上述事实系双方真实的意思表示，双方之间已建立了医疗服务合同关系，故医疗服务合同成立，孟淑华因再次入院治疗产生医疗费用91373.90元，护理费52130元。对该费用是否应由孟淑华支付，应根据该患者再次入院治疗是因患者病情必然所需还是因医院不当治疗所致。孟淑华在出院后不到一个月的时间，接骨钢板即发生断裂，根据成都联合司法鉴定中心的鉴定意见：孟淑华在眉山市中医医院接受右股骨远端骨折术后发生接骨板断裂，不排除与医方选择内固定器不当有一定的因果关系；医方使用同种异体骨移植治疗，存在术前告知义务表述欠完整的不足，与孟淑华术后发生骨不愈合有部分关联性。在医院无证据证明孟淑华对钢板断裂有过错的情况下，一审认定该钢板断裂的责任在中医院，中医院应对此产生的患者第二次住院治疗费用及相关损失承担赔偿责任，故中医院要求孟淑华承担其垫付的第二次住院医疗费及陪护费不符合法律规定，一审不予支持。对于孟淑华提出反诉的请求，一审认为，中医院在治疗过程中有过错，应当承担赔偿孟淑华的医疗费及有关费用。孟淑华在中医院门诊花去的744.50元仍应由中医院负担。住院伙食补助费结合本地实际情况，该项费用确定为30元/天。孟淑华住院471天计14130元。营养费原则上定为20元/天，且总额不超过1000元。此两项费用合计为15130元仍由中医院赔偿。对于交通费的发生因孟淑华未提供相应的证据，交通费本院只能根据具体情况酌定为1500元，并由中医院予以赔偿。对精神抚慰金问题，因本案并未造成严重后果，不符合精神损害赔偿的条件，对此主张，一审依法不予支持。对于孟淑华出院后的护理费问题，其在出院后的医嘱中未见有需要护理记载。因此，其请求护理费的证据不充分，依法不予考虑。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定，判决：一、驳回本诉原告眉山市中医医院的诉讼请求；二、由反诉被告眉山市中医医院在本判决生效后十日内赔偿反诉原告孟淑华医疗费744.50元，住院生活补助费、营养费、交通费计16630元；三、驳回反诉原告孟淑华的其他诉讼请求。本案本诉受理费3170元，反诉费2808元，鉴定费6300元，出庭费1000元，共计13278元，由眉山市中医医院负担12278元，孟淑华负担1000元。如果被告未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审期间，本院组织双方当事人就争议事实进行举证质证。
二审中中医院提供两张票据，金额4030元和4290元，拟证明2014年2月26日起到4月30日期间为孟淑华请陪护花费8320元。孟淑华认为该证据不是新证据，不予认可。
二审中中医院申请鉴定：中医院对孟淑华于2012年12月20日至2014年1月16日期间的第一次住院过程中，所实施的诊疗行为是否存在过错？如存在过错则与孟淑华出院后发生内固定钢板断裂引起的第二次住院后果之间是否存在因果关系及过错的参与度？本院认为：本案一审进行司法鉴定，鉴定意见已明确孟淑华二次住院与医方诊疗行为有一定因果关系，但未作参与度鉴定，经审查一审送鉴定时未明确要求鉴定机构对医方诊疗行为的过错参与度进行鉴定。眉山中医院二审中申请鉴定的诊疗行为是否有过错及因果关系一审鉴定已经解决，但参与度未鉴定，因此对中医院关于鉴定参与度的申请应予准许，作补充鉴定。故本院二审中委托成都联合司法鉴定中心对眉山市中医医院对孟淑华诊疗行为的过错参与度进行鉴定。成都联合司法鉴定中心于2016年12月30日作出成联（2016）临鉴字第421号《鉴定意见书》：医方对孟淑华第二次手术，既有对第一次手术行为存在的不足进行修补，也有孟淑华原发性损伤需要必要的治疗因素参与。因此，建议参与度：医方不当的医疗行为参与度为60%-70%；孟淑华原发性损伤，自身因素为30%-40%。中医院支付鉴定费1000元。
中医院对该鉴定意见质证认为：对我方承担60%-70%参与度不认可，鉴定机构的鉴定分析理由不客观，事实依据不足，对其真实性有异议。关于鉴定意见中所说的加压性或非加压性非结构钢板问题，一般临床有加压孔或非加压孔。鉴定人并没有看到当事人取下来的钢板。鉴定意见如果是采用的锁定加压接骨板技术在四肢骨折中的应用原理及疗效分析的话，就是错误的。关于诊疗不足每个人都有不同的看法。在接骨板认定上认为选择的接骨板不足以承担人体重力，这个观点是错误的，我们提交的使用说明上都明确载明了的。这个鉴定意见是违背骨科治疗的原则的，鉴定意见中说医院跟患者选择的接骨板错误这种说法是不正确的，当事人的体重不算太重，而且接骨板不分男女。关于同种异体骨问题，临床诊疗工作是询诊医学，医院在对孟淑华使用同种异体骨是根据诊疗情况来决定的，骨折内固定的因素很多，而且自身也有糖尿病，医院在第一次住院时也在对他糖尿病进行治疗，这些都跟自身因素有关。
孟淑华认为，本案的客观事实是患方在接受治疗后钢板断裂，这不可能是患方的责任，鉴定认为我方的参与度是40%不当。医方没有尽到谨慎诊疗义务，明知我有糖尿病等多种疾病还使用同种导体骨，造成骨不愈合，手术方案选择不当，正是这种过错导致孟淑华第二次手术，故孟淑华无责任。
中医院对成都联合司法鉴定中心的鉴定意见有异议，针对中医院的异议本院要求成都联合司法鉴定中心进行回复，成都联合司法鉴定中心出具了《关于眉山市中医医院对我中心成联（2016）临鉴字第421号<鉴定意见书>提出异议的回复函》，针对中医院提出的系列问题进行了回答。中医院对该回复不认可，仍坚持其质证意见；孟淑华认为鉴定机构的回复尊重客观事实，综合回复函和鉴定意见可以认定第二次手术责任全部在医方。
本院认为，鉴定机构的补充鉴定意见程序合法，针对当事人的异议进行了回复，该鉴定意见应当采信。中医院向本院申请对诊疗行为是否有过错及因果关系进行重新鉴定，因一审对该两个问题已经鉴定，该鉴定程序合法，故鉴定结论应采信。二审中中医院向本院申请专家证人出庭，因鉴定机构就中医院的异议出具了回复函，鉴定人在一审中也出庭接受了当事人的质询，故对其申请不予准许。针对中医院二审中提交的两张票据，本院认为，孟淑华对中医院为其请陪护的事实予以认可，对一审中确定的52130元护理费也无异议，孟淑华第二次住院共465元，按照每天130元的标准，护理费共60450元，中医院二审中提交的两张票据金额8320元与一审的52130元共计60450元，符合本案事实，故对该证据予以采信。
二审查明其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审中双方当事人争议焦点为：1、孟淑华第二次手术产生的损失中医院是否应当承担赔偿责任；2、中医院承担责任的比例应怎样确定。
关于孟淑华第二次手术产生的损失中医院是否应当承担赔偿责任的问题。孟淑华因交通事故受伤骨折到中医院治疗后，发生骨不愈合及接骨钢板断裂的情况。一审中经孟淑华申请，成都联合司法鉴定中心对中医院诊疗行为是否存在过错以及过错行为与损害后果因果关系出具鉴定意见：孟淑华在眉山市中医医院接受右股骨远端骨折术后发生接骨板断裂，不排除与医方选择内固定器不当有一定的因果关系；医方使用同种异体骨移植治疗，存在术前告知义务表述欠完整的不足，与孟淑华术后发生骨不愈合有部分关联性。该鉴定系当事人提出并经一审法院委托专门鉴定机构出具专业意见，中医院对鉴定意见有异议，鉴定人到庭接受了质询。因此该鉴定意见应当采信，作为认定本案中中医院的诊疗行为是否存在过错以及与孟淑华第二次手术之间是否有因果关系的依据。中医院该上诉理由不成立，其请求本院不予支持。
关于中医院承担责任的比例应怎样确定的问题。中医院认为一审判决由其承担孟淑华第二次手术全部责任不当。一审中经成都联合司法鉴定中心鉴定中医院在对孟淑华第一次诊疗中存在过错，但未对该过错行为的过错参与度予以明确。一审中鉴定人出庭时称参与度的问题因委托鉴定时未提出故未明确，二审中中医院再次申请对医方诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与孟淑华骨不愈合钢板断裂二次手术之间的因果关系以及诊疗行为的过错参与度进行鉴定。因诊疗行为是否存在过错和诊疗行为与孟淑华骨不愈合钢板断裂二次手术之间的因果关系一审鉴定时已经解决，二审中中医院再次申请鉴定不符合重新鉴定的规定，本院不予准许。对中医院申请的诊疗行为过错参与度问题，经本院委托成都联合司法鉴定中心鉴定，鉴定意见建议中医院过错参与度为60%-70%。中医院对该鉴定意见提出异议，认为其并无过错不应承担责任；孟淑华认为自身并无过错，应由中医院承担全部赔偿责任。本院根据中医院的异议要求成都联合司法鉴定中心进行了书面答复。本案一审和二审中的两次鉴定程序合法，鉴定人具有相应资质，对成都联合司法鉴定中心作出的两份鉴定意见本院予以采信。根据该鉴定意见，孟淑华第二次手术既有对第一次手术行为存在的不足进行修补，也有孟淑华原发性操作需要必要的治疗因素参与。结合本案实际情况，针对孟淑华第二次手术中医院的医疗行为参与度确定为70%，其余30%由孟淑华另案向交通事故侵权人主张。
另外中医院认为孟淑华一直在住院，一审认定交通费1500元不当。因孟淑华第一次出院后一月即发生钢板断裂又再次到医院就诊，期间势必产生交通费。一审根据本案情况酌定1500元并无不当。
孟淑华第二次手术产生费用为：医药费91373.90元，门诊费744.50元，护理费60450元，住院伙食补助费14130元，营养费1000元，鉴定费及鉴定人出庭费8300元，共计175998.40元。其中，中医院应赔偿孟淑华全部损失的70%，即175998.40元×70%=123198.88元，因中医院已垫付152823.90（91373.90+60450+1000）元，故孟淑华应返还支付中医院29625.02元。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但在鉴定时未明确中医院医疗行为参与度比例，二审中经鉴定机构鉴定已明确，故对本案责任比例二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第2536号民事判决。
二、孟淑华在本判决书生效之日起60日内支付眉山市中医医院29625.02元。
三、驳回孟淑华的其他诉讼请求。
四、驳回眉山市中医医院的其他诉讼请求。
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3170元、反诉费2808元，由眉山市中医医院负担4978元，孟淑华负担1000元；二审案件受理费3683元，由眉山市中医医院负担3000元，孟淑华负担683元。
本判决为终审判决。
审判长 王 敏
审判员 罗卫平
审判员 蒋 毅
二〇一七年三月二十二日
书记员 余 娟