河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终1547号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司濮阳分公司，住所地濮阳市。
负责人刘保国，该公司经理。
委托代理人魏振国，河南濮兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李昭瑞，男，1992年8月2日出生，汉族，农民。
委托代理人李晓霞，汤阴县法律援助中心指派的法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄巧芝，女，1973年1月2日出生，汉族。
委托代理人乔海俊，汤阴县148法律服务所法律工作者。
上诉人太平财产保险有限公司濮阳分公司（以下简称太平洋财险濮阳公司）、李昭瑞因与被上诉人黄巧芝机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2015）汤民三初字第175号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人太平洋财险濮阳公司的委托代理人魏振国、李昭瑞及其委托代理人李晓霞、被上诉人黄巧芝的委托代理人乔海俊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，汤阴县公安交通管理大队于2015年1月16日出具汤公交认字（2015）第024号道路交通事故认定书，载明：2015年1月9日12时30分许，李昭瑞驾驶豫G×××××号小型普通客车沿汤阴县永通路由西向东行驶至南元路口时，连续撞到黄巧芝的烧饼摊位、王建军的煎饼果子摊位和王苏拥的瓜子摊位，造成车辆受损、黄巧芝受伤及摊位损坏的交通事故，李昭瑞在该事故中负全部过错责任。到庭当事人对上述事故事实及责任认定均不持异议。豫G×××××号小型普通客车登记车主朱正乔，该车在被告保险公司处投保有交强险一份，本次事故发生在保险期间。
另查明，经原告申请，本院委托安阳彰德法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限及人数进行司法鉴定评估，该鉴定所于2015年12月2日作出豫安彰德司鉴所（2015）临鉴字第131号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人黄巧芝因交通事故受伤构成十级伤残；同日该鉴定机构又作出豫安彰德司鉴所（2015）临鉴字第-131号司法评估意见书，结论为：被鉴定人黄巧芝的护理期限为受伤之日至新乡医学院第一附属医院出院后3个月，其受伤之日至新乡医学院第一附属医院出院日期间需2人护理，于新乡医学院第一附属医院出院后3个月需1人护理；被鉴定人黄巧芝的后续治疗费用为人民币4800元左右。原告本案请求的赔偿项目及数额：1、医疗费38631.23元，汤阴县中西医结合医院住院2015年1月9日至1月24日共计15天，提交汤阴县中西医结合医院结算单一份19673.25元、门诊收据3张合计103.4元；新乡医学院第一附属医院住院2015年1月28日至2月17日共计20天，提供出院证、病历、用药明细表，提交结算单一份16285.18元、门诊收据2张合计142.5元；安阳市灯塔医院复查费140元；浚县王庄乡一体化管理诊所西药费1985元；千禧新特药有限责任公司药费302元；2、鉴定费2500元，提交鉴定票据费一份；3、交通费1710元，提交票据122张；4、住院伙食补助费1170元，每日30元计算39天；5、营养费780元，每日20元计算39天；6、误工费20320.28元，误工期限为受伤日至鉴定结论前一日共292天，每天按2014年度农林牧渔业日均69.59元工资计算；7、护理费13104元，按照居民服务业标准计算。住院期间两人护理39天，出院后一人护理90天，护理人员为夫秦保平，叔秦存新，提交身份证、司法评估意见书一份；8、残疾赔偿金48782.90元，原告构成十级伤残，按2014年度城镇标准24391.45元／年计算。提交村委会证明一份、租房协议书，证明原告事发前在汤阴县做生意，应按城镇标准计算；9、精神损害抚慰金5000元；10、依据司法评估意见书，请求后续治疗费4800元；11、被抚养人生活费321.96元，被抚养人子秦祥峰（1998年2月23日出生），按农村标准6438.12元／年计算一年；12，电动三轮车及烧饼摊位损失2000元，提交照片一张。被告保险公司的质辩意见为：两次住院之间相距4天，第二次新乡住院不能证明与本案事故有关，且该次病历显示原告家庭住址均为农村，原告相关赔偿数据应按农村标准计算；对两份司法评估意见书有异议，原告鉴定时尚未达到鉴定标准鉴定条件，不应鉴定；后续治疗费应在实际发生后主张；电动车、烧饼摊无评估报告，不予赔偿；村委会证明不认可，且村委会仍为农村，无证据证明该村为城镇范围；租赁协议无出租方房屋登记证书，不能证明所有权及现实存在；交通费发票无法证实与本案的关联，请求酌定；鉴定费不属保险范围。2015年1月9日医疗费73.5元的患者姓名为“黄珍芝”，2015年3月17日两张票据142.5元是原告出院后医疗费，无法证明与本案关联性，其他门诊票据部分无正式发票，有正式发票的发生在出院之后；交通费、住院伙食补助费请求法院依法酌定；营养费无请求依据，不应支持；误工费、伤残赔偿金应按农村标准计算；护理费应按护理人员从事行业标准计算；被抚养人是否成年应以判决日为准，本案被抚养人生活费不应支持。被告李昭瑞与上述质辩意见一致，并认为其系朱正乔雇佣人员，驾驶车辆时受朱正乔指派，不应承担赔偿责任，其对垫付费用400元的事实未提供证据支持，被告保险公司也未提供证据证实本次交通事故中除原告之外尚有其他人员向其公司索赔。
原审法院认为，根据相关司法解释，雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案到庭当事人对汤阴县公安交通管理大队出具的道路交通事故认定书中有关事故事实、责任认定均未提出异议，汤公交认字（2015）第024号道路交通事故认定书认定李昭瑞负事故全部过错责任，故李昭瑞作为本案被告适格。肇事车辆豫G×××××号小型普通客车在被告保险公司投保有交强险，本次事故又发生在保险期间，故原告在事故中所受损失应由被告保险公司在交强险赔偿限额内先予赔付，不足部分由直接侵权人被告李昭瑞继续赔付，被告李昭瑞在承担赔偿责任后，可就其与朱正乔之间雇佣关系而另行主张。本案司法鉴定委托程序合法，鉴定机构、人员具备受托鉴定事项资质，故豫安彰德司鉴所（2015）临鉴字第131号司法鉴定意见书、（2015）临鉴字第-131号司法评估意见书均可作为定案、计算依据。原告本案请求的赔偿项目及数额本院分析认定如下：1、医疗费，原告交通事故受伤后在汤阴县中西医结合医院和新乡医学院第一附属医院住院治疗时所支出的医疗费、门诊费合计36204.33元，事实清楚，证据充分，本院予以认定；原告请求的后续治疗费4800元，有司法评估意见为凭，也应归入医疗费项下；原告在浚县王庄乡一体化管理诊所支出的西药费1985元，有收据为凭，足以认定；原告所请求的千禧新特药有限责任公司药费302元，证据不足，不予认定；安阳市灯塔医院复查费140元应划入鉴定费范围；综上，原告的医疗费包括住院期间医疗费用36204.33元、后续治疗费4800元、西药费1985元，上述三项合计42989.33元；2、鉴定费应包括鉴定费用2500元及鉴定时复查费用140元，该2640元的支出事实清楚，所提供证据足以认定，且属为确定损失程度所支付的必要、合理费用，均应由被告保险公司在死亡伤残赔偿限额内予以赔偿；3、交通费1710元，证据充分，予以认定；4、住院伙食补助费、营养费均应按实际住院的35天分别计算为1050元、700元；5、误工费20320.28元、护理费13104元，此两项请求于法有据，未超出法律规定的计算标准，本院也均予以支持；6、原告构成十级伤残，5000元精神损害抚慰金请求应予支持；7、残疾赔偿金48782.90元，根据原告构成十级伤残的司法鉴定意见，以及原告提供的村委会证明、租房协议，再结合事故发生的地点及原告当时所从事的职业，按2014年度本省城镇居民人均可支配收入24391.45元为标准计算其残疾赔偿金并无不妥，故本院对该48782.90元予以支持；8、被抚养人生活费321.96元，证据不足，不予支持；9，电动三轮车及烧饼摊位损失，本院酌情认定为1000元。被告李昭瑞对垫付费用400元的事实未提供证据支持，被告保险公司也未提供证据证实本次交通事故中除原告之外尚有其他人员向其公司索赔，故对两被告的答辩意见不予采纳。综上，原告各赔偿项目和数额以本院确定为准，原告起诉超出上述认定部分，本院不予支持，上述医疗费42989.33元、鉴定费2640元、交通费1710元、住院伙食补助费1050元、营养费700元、误工费20320.28元、护理费13104元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金48782.90元、电动三轮车及烧饼摊位损失1000元，上述十项合计137296.51元，由被告保险公司在肇事车辆所投交强险范围内赔偿102557.18元，剩余34739.33元由被告李昭瑞赔偿原告。原告自愿撤回对被告朱正乔的起诉，不违反法律规定，本院另行裁定准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司濮阳分公司赔偿原告黄巧芝医疗费、护理费等共计人民币102557.18元；二、被告李昭瑞赔偿原告黄巧芝医疗费、营养费、住院伙食补助费共计人民币34739.33元；三、驳回原告黄巧芝的其他诉讼请求。上述判决一、二项限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3082元，由被告太平财产保险有限公司濮阳分公司负担2312元，被告李昭瑞负担770元。
太平财产保险有限公司濮阳分公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，1、一审法院判决黄巧芝护理期限为90天住院期间2人护理过长，根据法律规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中黄巧芝的伤残评估报告并没有有关护理依赖程度一级护理级别的鉴定，故其护理期限应为住院期间35天，护理费应按照农村人均纯收入计算。2、黄巧芝没有提供其有关误工时间的有关证据，更无医疗机构出具的证明，误工时间应为住院期间35天计算。误工费应按照农村人均纯收入计算。3、黄巧芝在一审中仅仅提供了村委会证明和租房协议不足以证明其在城镇居住，其居住地城关镇南元村村民具有土地也应属于农村居民，故其残疾赔偿金应按照农村标准进行赔偿。4、伤残鉴定费、案件受理费不应由保险公司承担。5、黄巧芝仍需要二次手术，其治疗并未终结，提前评定伤残导致伤残等级增高，一审法院认定其构成伤残的司法鉴定意见书是错误的。
李昭瑞不服一审法院判决，向本院提起上诉称，李昭瑞作为雇员，不应承担赔偿责任，应由雇主朱正乔承担赔偿责任。对本案道路交通事故的发生上诉人李昭瑞没有故意或重大过失，即使上诉人李昭瑞有故意或重大过失，一审原告从来没有提出上诉人李昭瑞有故意或重大过失这一归责理由，一审判决抛开民事诉讼当事人的抗辩，自审自判，违反了民法上的自愿原则与民事诉讼法上的不告不理原则，适用法律错误，应依法改判。综上，请二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人黄巧芝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，2015年5月14日黄巧芝向汤阴县法院递交的起诉状中要求车主朱正乔承担赔偿责任，但于2015年6月18日黄巧芝以朱正乔无法送达为由提出撤诉申请，同日汤阴县人民法院口头裁定准许黄巧芝的撤诉申请。对于该案以后的审理情况，汤阴县人民法院均未通知朱正乔参加。其余查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，对于黄巧芝应按照城镇居民标准赔偿还是农村标准赔偿，黄巧芝租住在城关镇南元村，该村属于城中村，且黄巧芝在南园村路口卖烧饼，以上足以认定黄巧芝在城镇连续居住一年以上，且以城镇收入为其生活主要来源，原审法院按照城镇标准计算误工费、护理费和残疾赔偿金符合法律规定。对于黄巧芝护理费，由安阳彰德法医临床司法鉴定所对护理期限及人数进行司法鉴定评估，结论为：被鉴定人黄巧芝的护理期限为受伤之日至新乡医学院第一附属医院出院后3个月，其受伤之日至新乡医学院第一附属医院出院日期间需2人护理，于新乡医学院第一附属医院出院后3个月需1人护理。故原审法院判决其护理费符合法律规定。对于误工时间，黄巧芝为左胫腓骨骨折，原审法院计算至定残日前一日符合法律规定。对于黄巧芝伤残等级的鉴定时间，黄巧芝经住院治疗后病情基本治愈后出院，仅剩下取出固定物，符合治疗基本终结，对其伤
残进行鉴定的时间符合法律规定。对于本案的伤残鉴定费和案件受理费，因属于黄巧芝向上诉人主张权利的必要费用，原审法院判决上诉人负担并无不当。对于上诉人李昭瑞认为其不应该承担责任应由雇主朱正乔承担责任、原审时被上诉人未提出李昭瑞存在故意或重大过失的上诉请求。经审查，若李昭瑞为朱正乔雇员，在本次事故中违反交通安全法规撞伤被上诉人黄巧芝，存在重大过失，亦应与雇主承担连带赔偿责任。在一审时被上诉人明确要求李昭瑞作为实际侵权人承担责任，李昭瑞认为其不是雇主，不应承担责任。原审法院认定李昭瑞存在重大过失是针对李昭瑞的抗辩理由所做出的裁判。故上诉人认为其不应承担责任、被上诉人在一审时未提出李昭瑞存在故意或重大过失的理由于法无据，本院不予以支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2233元，由上诉人太平财产保险有限公司濮阳分公司负担1463元，上诉人李昭瑞负担770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁小昆
审 判 员 武丽霞
代理审判员 苗 飞
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 殷双利