青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终679号
上诉人（原审被告、反诉原告）中宅建设集团有限公司
法定代表人李新平，董事长。
委托代理人周肖杰，该公司法务专员。
上诉人（原审被告、反诉被告）西宁市湟源县人民法院
机关法人张勤太，院长。
委托代理人胡永宽，该院办公室主任。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司
法定代表人方绍军，总经理。
委托代理人武斌，青海夏都律师事务所律师。
上诉人中宅建设集团有限公司（以下简称中宅公司）及上诉人湟源县人民法院与被上诉人重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司（以下简称雄志公司）劳务合同纠纷一案，雄志公司于2015年10月12日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判决中宅公司支付劳务费及违约金1806269.5元，并由湟源县人民法院在欠付工程款范围内承担给付责任。中宅公司提起反诉，请求雄志公司返还中宅公司多支付的劳务费871871元。西宁市城中区人民法院于2016年4月12日作出（2015）中民一初字第888号民事判决，中宅公司、湟源县人民法院不服提起上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月5日公开开庭审理了本案，中宅公司委托代理人周肖杰、湟源县人民法院委托代理人胡永宽及雄志公司委托代理人武斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月26日，重庆市万州区升顺建筑劳务有限公司（以下简称升顺公司）与中宅公司就中宅公司承建的湟源县人民法院审判法庭及业务用房建设工程，签订了劳务承包合同，施工面积为12603平方米，劳务费为：工程质量达到“江河源”杯标准，按照每平方米524元计算，否则按照每平方米504元计算，结算办法为：1、基础至主体三层，付已完工程量的80%，劳务工资结清无劳务纠纷，退还保证金50%；2、三层至封顶，付已完工程量的80%，劳务工资结清无劳务纠纷，退还保证金50%；3、主体封顶后，即升顺公司所承包范围内的工作全部结束，工程款付至已完工程量的90%，待整体工程竣工验收合格后，付至完成工程量的97%，剩余3%作为保修金……。合同签订后，升顺公司组织人员进行了施工，工程主体于2014年8月6日封顶，于2015年4月27召开主体分部工程二次验收会议，由建设、施工等单位参加会议并签字。2015年5月2日该工程结构验收合格。中宅公司已向升顺公司支付劳务费4298340元、退还保证金250000元。
另查明，涉案工程建筑面积为12603平方米，工程施工劳务费单价为504元每平方米，抹灰工程施工劳务费单价应为57.7元每平方米。升顺公司未施工抹灰工程。工程施工期间，因建设单位要求，产生变更女儿墙；制作墙体空洞、流线造型；拆除填充墙二次结构柱、梁；在成型墙体开洞以及地下室消防水池、柴油机房、集水坑抽水；屋面及正负零一下安装保温板；室外楼梯建筑面积施工等合同约定外工程量，增加工程量劳务费共计157946.46元。施工期间，因升顺公司施工不规范罚款14260元。
原审法院认为，关于本诉，升顺公司与中宅公司签订劳务承包合同，对建设项目、承包方式、承包价格等进行约定，系双方真实意思表示，该承包合同合法有效，均应依约履行。工程主体于2014年8月6日封顶，2015年5月2日结构验收合格。中宅公司应向升顺公司给付其已完成工程量90%的劳务费并退还500000元保证金，经双方认可增加的合同约定外工程量劳务费157946.46元也应一并给付，但升顺公司因施工不规范罚款14260元应从中宅公司应付劳务费中扣除，故中宅公司应支付升顺公司劳务费为（504×12603-57.7×12603+157946.46）×90%-14260=5190138.82元、应退还保证金为500000元，中宅公司已给付劳务费4298340元、已退还保证金为250000元，故中宅公司欠付升顺公司劳务费及保证金应为（5190138.82+500000）-（4298340+250000）=1141798.82元，对此予以支持。涉案工程2014年8月6日主体封顶后，中宅公司未依照合同约定向升顺公司给付已完成工程量90%的劳务费，根据双方就违约责任的约定，中宅公司应向升顺公司承担违约金100000元，故对升顺公司的该项诉讼请求，予以支持。本案所涉工程中，湟源县人民法院为工程发包人，中宅公司为转包人，升顺公司为实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，湟源县人民法院应在其欠付中宅公司的工程款范围内对中宅公司所欠升顺公司劳务费承担连带给付责任，故对升顺公司的该诉讼请求，予以支持。关于反诉，中宅公司对其请求未提供具有证明力的证据，故其反诉请求，不予支持。遂判决一、中宅公司于本判决生效后十五日内给付升顺公司劳务费及保证金1141798.82元及违约金100000元，两项共计1241798.82元；二、湟源县人民法院在欠付工程款范围内对中宅公司应支付的1241798.82元工程款承担连带给付责任；三、驳回中宅公司的反诉请求。
中宅公司上诉称，一审法院确认升顺公司为诉讼主体不正确，从全国企业信用信息公示系统查询该公司不存在，中宅公司要求一审法院核实升顺公司主体身份、代理人谢国全是否有权参与诉讼，但未予支持。经查询该公司于2015年10月19日工商登记中已变更为雄志公司，且该公司对诉讼之事并不知情。原判错误认定付款时间节点，同时将保证金混入工程款计算，导致应付款项虚增，加大中宅公司应付款项。原判认定变更工程量依据升顺公司提交的业主、监理签字变更签证及市场价格即认定变更工程量劳务费，违背招投标及工程价款变更相关法律法规。一审法院隐瞒庭审时中宅公司追加的证据，未认定升顺公司职员住院期间，中宅公司为了不耽误工期委托徐荣、张连营施工产生的损失。原判未按合同中关于评定省级文明工地的约定，以责任划分不清为由，将本应升顺公司承担的责任，错误的强加给中宅公司。原判以中宅公司未按约支付工程款为由，认定中宅公司承担违约金错误。请求撤销原判第一、二项，驳回升顺公司对中宅公司的诉讼请求。
湟源县人民法院上诉称，法院作为工程建设方通过合法招标程序与中宅公司签订建设工程施工合同，与升顺公司无任何法律关系。原判依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定湟源县人民法院承担给付责任，但湟源县人民法院与中宅公司签订的合同中未约定支付预付款及进度款，工程款支付期限尚未届满，且已给付中宅公司21O0多万元工程款，该工程尚未竣工验收、结算，双方之间工程款项的实际发生数额尚不清楚，欠付工程价款无从谈起。原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，驳回升顺公司诉讼请求。
雄志公司答辩称，雄志公司与中宅公司签订了劳务合同，实际完成工程量面积中宅公司是认可的，乘以单价就是工程款总价，再加上合同外增加劳务量，就是中宅公司应付工程款数额。合同约定付款期限明确，中宅公司逾期付款，应当承担违约责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理时，除中宅公司及湟源县人民法院对原判认定增加工程量劳务费为157946.46元有异议外，对原审判决查明的其他基本事实当事人均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
二审查明，2015年10月19日，升顺公司变更为重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司。
2014年12月15日，中宅公司及升顺公司负责人经结算在工程款支付审核表上签字确认，其中确认应扣除徐荣劳务队工程款131810元、章记华劳务队工程款10560元。
针对中宅公司、雄志公司及湟源县人民法院就12603平方米施工面积中是否包括室外楼梯面积192.2平方米的争议，经本院向涉案工程设计单位核实，该设计院答复：根据《建筑面积计算规范》本工程正北侧一楼至二楼的踏步计入施工图面积中，即包含在12603平方米中，正北侧一楼及东西两侧室外踏步面积不计入施工图面积中。雄志公司不认同该答复。针对此争议经本院释明雄志公司亦不申请司法鉴定。另，本院向西宁市地方税务局查询涉案劳务费纳税税率，该局答复：施工劳务属于建筑业应税劳务，按照建筑业3%税率征收营业税。
本院认为，本案的争议焦点是涉案的劳务费如何认定？违约金100000元中宅公司应否承担？湟源县人民法院应否在欠付工程价款范围内对付雄志公司承担责任？
2015年10月19日，升顺公司名称变更为雄志公司，一审时该公司对此情况未予说明。二审审理期间，雄志公司提交了名称变更后的营业执照，并对公司名称变更情况予以说明，经审查该公司具有诉讼主体资格。
关于涉案劳务费如何认定的问题，中宅公司及雄志公司、湟源县人民法院均认可雄志公司实际完成工程量12603平方米、单价504元/㎡，劳务费为51711912元。劳务费中应扣减款项有：因雄志公司对抹灰分项工程未施工，对该部分劳务费按单价57.7元予以扣减，并应扣减施工不规范罚款14260元及徐荣劳务队工程款131810元、章记华劳务队工程款10560元。中宅公司与雄志公司约定劳务费中含税金，按税率3%计算，劳务费中还应扣减税金。劳务费应增加款项有：2015年8月20日，中宅公司及雄志公司认可因工程量增加，现场工程签证5份，此款项56964.46元中宅公司应予支付。
中宅公司及雄志公司、湟源县人民法院对100982元是否计入劳务费有争议。虽雄志公司提交了于2015年8月30日生成且加盖有监理单位印章的增加工程量100982元签证单，但中宅公司及湟源县人民法院有异议，认为该签证单不仅格式有别于2015年8月20日生成的签证单，且未经建设单位确认，而室外楼梯面积应包括于施工面积12603平方米。至于是否采纳100982元的签证单，关键在于室外楼梯面积是否包括在施工面积12603平方米中，针对此问题设计单位答复楼梯面积已包括施工面积中，既然已包括就不属增加工程量。由于增加工程量签证单欲证明事项与设计院答复相悖，而雄志公司又不申请鉴定，鉴于施工图是工程施工依据亦是工程结算依据，因雄志公司无证据推翻设计单位答复，在此情况下本院对2015年8月30日生成的增加工程量签证单不予采纳。
综上，中宅公司应付劳务费是（504元×12603㎡-57.7元×12603㎡元）×90%+56964.46元-14260元-131810元-10560元=4962581.47元，税金148877.44元。中宅公司已付劳务费4298340元、已退保证金250000元，欠付劳务费及保证金为：4962581.47元+500000-4298340元-250000-148877.44元=765364.03元。中宅公司认可未按约给雄志公司支付工程款，应承担违约金100000元。中宅公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。
关于湟源县人民法院是否应在欠付工程价款范围内对雄志公司承担责任的问题，中宅公司将其承包的湟源县人民法院审判法庭及业务用房建设工程的劳务分包给具有劳务分包质证的雄志公司，双方签订的劳务承包合同合法有效。最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的第四条、第二十五条、第二十六条中的实际施工人均是指无效合同的承包人，由于本案涉及劳务合同并非是无效合同，本案不应适用《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条，所以湟源县人民法院在欠付工程价款范围内对雄志公司不承担责任。湟源县人民法院的上诉请求成立，本院予以支持。原判适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第888号民事判决第三项，即驳回中宅公司的反诉请求；
二、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第888号民事判决第一、二项，即一、中宅公司于本判决生效后十五日内给付升顺公司劳务费及保证金1141798.82元及违约金100000元，两项共计1241798.82元；二、湟源县人民法院在欠付工程款范围内对中宅公司应支付的1241798.82元工程款承担连带给付责任；
三、中宅建设集团有限公司于判决生效后十五日内给付重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司劳务费、保证金765364.03元元及违约金100000元，共计865364.03元。
四、驳回重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司主张湟源县人民法院在欠付工程款范围内对该公司承担责任的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费15475元，由重庆市万州区雄志建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费6259元由中宅建设集团有限公司负担。二审案件受理费12889元由中宅建设集团有限公司负担；湟源县人民法院预交的15475元退还该院。
本判决为终审判决。
审判长 靳 玲
审判员 纳 敏
审判员 李宏宁
二〇一六年八月十八日
书记员 罗文凯
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。