山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终940号
上诉人（原审被告）青岛ＸＸ国际经贸物流有限公司。
法定代表人姜淑华，董事长。
委托代理人王文波，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王钦敬。
委托代理人王云鹏，山东海之信律师事务所律师。
上诉人青岛ＸＸ国际经贸物流有限公司（以下简称“ＸＸ公司”）因与被上诉人王钦敬经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3084号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由代理审判员孙付担任审判长，与代理审判员王楷、甘玉军共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人ＸＸ公司的委托代理人王文波、被上诉人王钦敬及其委托代理人王云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王钦敬在一审中诉称：王钦敬自1996年2月到ＸＸ公司从事进出口业务专业技术经理工作，因ＸＸ公司单方违法解除劳动合同。现请求：1、确认双方自1996年2月至2015年5月20日期间存在劳动关系；2、支付王钦敬经济补偿金72200元，赔偿金144400元，带薪年休假工资7069.77元，2015年5月份的工资3800元。
ＸＸ公司在一审中起诉并答辩称：王钦敬于1996年2月份开始在ＸＸ公司工作，但双方于2013年11月份解除了劳动关系后，又重新签订了新的劳动合同。2015年4月份ＸＸ公司征得王钦敬同意后，双方协商解除了劳动关系，并为王钦敬办理了领取失业金手续，王钦敬也已经享受了带薪年休假待遇。请求依法判令ＸＸ公司不支付王钦敬赔偿金及带薪年休假工资差额。
原审法院查明和认定的基本事实是：1996年2月份王钦敬到平度市远洋经贸有限公司工作。2002年6月份平度市远洋经贸有限公司变更为本案青岛ＸＸ国际经贸有限公司，2006年6月20日青岛ＸＸ国际经贸有限公司变更为本案上诉人ＸＸ公司。2015年5月20日ＸＸ公司以企业解除劳动合同为由解除了与王钦敬之间的劳动合同。2015年6月16日王钦敬向平度市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求如下：1、确认双方自1996年2月至2015年5月20日期间存在劳动关系；2、支付2015年5月份的工资3800元，支付王钦敬经济补偿金72200元，赔偿金144400元，带薪年休假工资7069.77元。2015年8月14日平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2015）第284号裁决书，裁决：一、双方在1996年2月至2015年5月20日期间存在劳动关系；2、ＸＸ公司支付王钦敬赔偿金121680元、工资2777元、带薪年休假工资差额3730元，共计128187元。双方对该裁决书均不服，在法定的期间内向原审法院提起诉讼。另查明，王钦敬2014年6月份至2015年5月份应发工资情况如下：2014年6月至2014年12月的工资数额均系4000元，2015年1月至2015年4月的工资数额均系4010元，2015年5月份的工资数额为3010元。上述事实，有ＸＸ公司提供的工资表在案佐证。王钦敬对上述证据的真实性无异议，但王钦敬主张，2015年5月份的工资ＸＸ公司给扣减了职务补贴1000元，离职前12个月的平均工资按照3800元计算。庭审过程中ＸＸ公司还提供以下证据：1、2015年5月23日王钦敬的请假条一份，请假理由为休年薪假，请假时段为2015年5月25日至6月5日，请假天数为10天。2、2015年6月15日中国邮政国内标准快递单一份，收件人为王钦敬，内件品名为签订书面劳动合同通知书，改退批条原因为收件人拒收。3、证人张某、于某提供的证词及出庭作证的陈述。王钦敬的质证意见，ＸＸ公司于2015年5月20日已经与王钦敬解除了劳动关系，上述证据均发生在解除合同以后，因此，ＸＸ公司提供的上述证据，与本案无关。关于解除劳动合同的原因。ＸＸ公司主张：2015年3月底4月初因业务需要，ＸＸ公司需要将公司的业务及所有人员的工作关系转移到青岛泰达兴业物流有限公司，2015年4月份ＸＸ公司召开会议要求全体职工解除与ＸＸ公司之间的劳动关系，与青岛泰达兴业物流有限公司之间重新签订劳动合同，会议期间王钦敬并未提出异议。2015年5月20日ＸＸ公司在网上办理完与王钦敬的解除劳动合同事宜后，王钦敬以各种理由拒绝与青岛泰达兴业物流有限公司之间签订劳动合同。王钦敬主张：王钦敬在ＸＸ公司处连续工作满十年，双方之间应当签订无固定期限的劳动合同，ＸＸ公司要求与其解除劳动合同关系后，再与青岛泰达兴业物流有限公司之间签订有固定期限的劳动合同，王钦敬的合法权益受到了侵害，因此，王钦敬不同意与ＸＸ公司解除劳动合同关系。
原审法院认为，1996年2月份王钦敬到平度市远洋经贸有限公司工作，2002年6月份平度市远洋经贸有限公司变更为青岛ＸＸ国际经贸有限公司，2006年6月20日青岛ＸＸ国际经贸有限公司变更为本案上诉人ＸＸ公司，直到2015年5月20日ＸＸ公司以企业解除劳动合同为由解除了与王钦敬之间的劳动合同时，王钦敬一直在该公司工作；而且，ＸＸ公司对王钦敬的上述工作经历没有异议，原审法院确认双方之间自1996年2月至2015年5月20日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。ＸＸ公司提供的请假条、中国邮政国内标准快递单及两位证人出庭所作的证词，均不能证明其在单方作出解除劳动合同之前已经通知了王钦敬，并将解除劳动合同的理由通知工会及工会对此出具的意见；而且，ＸＸ公司与王钦敬解除劳动合同后，要求王钦敬与青岛泰达兴业物流有限公司之间签订固定期限劳动合同，侵害了王钦敬的合法权益；因此，ＸＸ公司单方作出的解除与王钦敬之间的劳动合同的决定，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。因王钦敬不同意继续履行合同，ＸＸ公司应当支付王钦敬自用工之日起至解除劳动合同期间的工作年限的赔偿金。根据双方确认的工资表，王钦敬离职前12个月的平均应发工资数额为3920.83元，王钦敬主张3800元，予以确认；ＸＸ公司应当以王钦敬解除劳动合同前12个月的平均工资3800元为基数，支付赔偿金148200元（3800元／月×19.5个月×2）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。依据上述规定，王钦敬要求ＸＸ公司支付经济补偿金的主张，不予支持。依据双方确认的2015年5月份工资表，王钦敬2015年5月份实发工资数额为2777元。王钦敬主张其2015年5月份的工资数额为3800元，没有提供有效的证据予以证实，对王钦敬的该主张不予支持。ＸＸ公司主张其已安排王钦敬休了2014年带薪年休假，也支付了带薪年休假工资，但未提供有效证据予以证实，且王钦敬对此不予认可，缺乏依据，不予支持。ＸＸ公司提交的请假条上显示的王钦敬请假时段为2015年5月25日至6月5日，而ＸＸ公司在2015年5月20日就已解除了与王钦敬之间的劳动合同，故王钦敬在2015年5月25日至6月5日并未休带薪年休假。王钦敬在ＸＸ公司工作满10年不满20年，按照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，王钦敬在2014年应当享有10天的带薪年休假。另据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，ＸＸ公司应按王钦敬日工资收入的300%支付其应休未休带薪年休假工资，扣除ＸＸ公司已经正常支付王钦敬的工资，ＸＸ公司还应补发王钦敬2014年度带薪年休假工资差额3494.25元（3800÷21.75×10×2）。王钦敬于2015年度在ＸＸ公司工作至5月20日，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”之规定，经折算王钦敬在2015年度应享受的带薪年休假为3天，故ＸＸ公司应当支付王钦敬该年度3天的带薪年休假工资差额1048.28元（3800÷21.75×3×2），以上带薪年休假工资差额共计4542.53元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决：一、王钦敬与ＸＸ公司自1996年2月至2015年5月20日期间存在劳动关系。二、ＸＸ公司支付王钦敬赔偿金148200元、带薪年休假工资差额4542.53元、2015年5月份工资2777元，共计155519.53元。于判决生效后10日内一次付清。三、驳回王钦敬的其他诉讼请求。四、驳回ＸＸ公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由ＸＸ公司负担。
宣判后，ＸＸ公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人ＸＸ公司上诉称：一、原审认定事实不清。上诉人与被上诉人解除劳动合同之前，以多种形式告知了被上诉人，被上诉人也知情并同意解除，解除劳动合同后其又主动找到上诉人会计为其办理领取失业金的手续，领取了与新单位准备签订的劳动合同书，并主动申请休了2014年至2015年5月份的年薪假。可见，双方是在协商一致的基础上解除的劳动合同，并非上诉人单方违法解除。对此事实，上诉人在仲裁和诉讼过程中提交了工资表、失业登记表、请假条、短信息截图、特快专递回执、证人证言等予以证实，足以达到证据要求的高度盖然性标准。二、原审判决适用法律错误。原审依据劳动合同法第43条和鲁高法（2011）29号会议纪要的规定认定上诉人单方违法解除劳动合同并加倍支付赔偿金属明显适用法律错误。一是上诉人解除劳动合同前已多次反复告知了被上诉人，被上诉人知情并同意。因个人原因解除不能领取失业金，为了包括被上诉人在内的员工能领取失业金，且不包括协商原因，故选择了企业原因解除。二是该两条规定是适用企业成立工会的情况下，且是经济裁员的情况下才适用。三、原审判决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资差额3730元错误。上诉人提供的由被上诉人自己填好的带薪年休假请假条中，理由为带薪年休假，说明了上诉人已经休了2014年至2015年5月份的年休假，原审判决错误。故请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王钦敬答辩称：一、一审判决认定事实清楚。上诉人关于在解除劳动合同之前以多种形式告知了王钦敬的上诉理由不能成立。上诉人系违法单方解除劳动合同，双方并未就劳动合同的解除进行协商，上诉人所提交的证据并不能证明其主张，一审庭审期间为上诉人出庭作证的证人即便是上诉人的职工，也与上诉人具有法律上的利害关系，其证言并不具备证明上诉人主张的证据的证明效力。至于办理失业金手续是违法解除合同后的必然，上诉人以此为理由主张双方系协商解除劳动合同没有任何依据。上诉人所提交的证据没有形成完整的证据链条。二、一审判决适用法律正确。一审法院认定上诉人系违法解除劳动合同合法有据。王钦敬作为一位工龄长达20年的之久的业务经理，把半生的心血付给了上诉人，而上诉人不但违法降低王钦敬的待遇，而且违法解除劳动合同，严重侵害了王钦敬的合法权益，上诉人依法应当承担赔偿责任。三、现有的证据并不能证明王钦敬已经休了带薪假，一审法院认定并判决上诉人支付王钦敬带薪年休假工资合法有据。一审判决正确，请求予以维持。
二审中，上诉人提交案外人张某、于某的《劳动合同书》两份，证明该两人原是上诉人职工，现是青岛泰达兴业物流有限公司的职工。并提交给被上诉人办理解除劳动合同手续的张某与被上诉人于2014年12月1日的谈话录音一份，证明在解除劳动合同之前上诉人告知了被上诉人，被上诉人同意并委托会计张某办理解除劳动合同事宜，之后到新单位签订了劳动合同。被上诉人质证称：对劳动合同的真实性无法确认，即便合同是真实的，该证据也与本案没有关联性。合同上显示的工作单位是青岛泰达兴业物流有限公司，而不是本案上诉人，不具备上诉人所主张的证据的证明效力。且该劳动合同是在仲裁和诉讼之前已经形成，不能认定为是新的证据。对录音的真实性有异议，证据的形成时间是2014年12月1日，该证据在本案仲裁及一审诉讼之前就已经形成，如果是真实的，上诉人应当在仲裁及一审诉讼期间提交，在二审期间上诉人提交该证据不能认定为新证据。即便录音内容的真实性能够确认，录音内容与本案也没有关联性。2015年5月20日是违法解除合同时间，并非2014年12月1日之前，录音内容也不具备上诉人主张的证据的证明效力。
上诉人当庭纠正称，张某与被上诉人的通话时间是2015年12月1日，是其在举证时陈述及书写错误。被上诉人对此不认可，称2015年12月1日张某与被上诉人之间没有电话联系，上诉人所称的该时间是完全错误的，即便是2015年12月1日形成，该录音也是在仲裁及一审诉讼之后与被上诉人的谈话，属于典型的陷井取证，不但不属于新证据，还属于非法证据，不应予以采信。
二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，本案中，上诉人与被上诉人双方就解除劳动合同的原因有争议，上诉人作为用人单位，应就其主张的双方解除劳动合同的原因是双方协商解除且依据劳动合同法的规定事先将解除的理由通知了工会的事实承担举证责任，而上诉人仲裁及原审中提交的工资表、失业登记表、特快专递回执等均不能证明该事实，其提交的短信息截图、请假条即使真实也仅能证实双方就请假问题进行过请示与协商，其二审中提交的案外人张某、于某的《劳动合同书》，与本案无关联性，其二审中提交的案外人张某与被上诉人的录音证据，不能证明该录音的形成时间，即使如其所主张的是2015年12月1日形成，该形成时间亦是在双方解除劳动合同半年之后，在被上诉人对该录音的真实性及形成时间均有异议的情况下，不能证明是双方协商解除劳动合同且上诉人依据劳动合同法的规定事先将解除的理由通知了工会的事实。故，原审认定上诉人系违法解除与被上诉人的劳动合同并判令其向被上诉人支付赔偿金，并无不当，本院予以维持。上诉人提交的其主张是被上诉人自己填写的带薪年休假请假条，载明“请假时间段2015.5.26-6.5”，而双方劳动关系已于2015年5月20日解除，其据此主张被上诉人已休了2014年至2015年5月份的年休假，本院不予采信，对其不应支付被上诉人带薪年休假工资差额的上诉请求不予支持。
综上，上诉人ＸＸ公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛ＸＸ国际经贸物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一六年三月十六日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 吴苗苗