河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终1320号
上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘侃侃,上海市协力（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张璐,上海市协力（郑州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：桐柏县城关刘淮副食部（个体工商户）。经营地址：河南省桐柏县城关镇杨庄医院门口。
经营者:刘淮，男，汉族，1979年1月16日出生，住河南省桐柏县。
上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司(以下简称养元饮品公司)因与被上诉人桐柏县城关刘淮副食部（以下简称刘淮副食部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫13民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人养元饮品公司的委托诉讼代理人刘侃侃、张璐到庭参加了诉讼，被上诉人刘淮副食部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
养元饮品公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉求。事实和理由：刘淮副食部销售的“果仁核桃”、“柯菲雪核桃露”饮品的手提袋、包装箱、罐体的包装、装潢与养元饮品公司“六个核桃”饮品产品的包装、装潢有许多相同和相似之处，极易导致公众混淆，构成不正当竞争。
刘淮副食部未到庭答辩。
养元饮品公司向一审法院请求判令刘淮副食部：1、立即停止侵权；2、赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5万元；3、诉讼费用由刘淮副食部承担。事实和理由：养元饮品公司系“养元”、“六个核桃”系列商标和“六个核桃”、“核桃花生露”、“坚果核桃”系列产品外观设计专利权的合法持有人。养元饮品公司生产的“六个核桃”、“核桃花生露”、“坚果核桃”系列产品质量口感俱佳，广受消费者赞誉。“养元”商标与“六个核桃”商标是被国家工商行政管理总局认定的驰名商标。刘淮副食部销售的“果仁核桃”饮品和“柯菲雪核桃露”饮品的名称、商标、外包装等与养元饮品公司产品高度近似，极易导致公众混淆，侵犯了养元饮品公司的商标专用权并构成不正当竞争。
一审法院认定事实：养元饮品公司经国家工商行政管理总局核准，取得了第10833187号“养元及图”和第758372号“YANGYUAN及图”及第5127315号、第10833342号、第10833322号“六个核桃”（文字字体或文字排列方向不同）注册商标。上述商标核定使用商品均为第32类，其中第758372号“YANGYUAN及图”商标核定使用商品为无酒精饮料，其他商标核定使用商品均包括无酒精饮料、植物饮料等，上述商标目前均在有限期限内。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定养元饮品公司使用在无酒精饮料商品上的第758372号“YANGYUAN及图”注册商标为驰名商标；2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定养元饮品公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的第5127315号“六个核桃”注册商标为驰名商标。2013年1月23日，养元饮品公司取得了包装箱（核桃乳精品型）、核桃乳瓶（精品型）的外观设计专利证书，专利号分别为ＺＬ20123039××××.5、ＺＬ20123039××××.Ｘ；2014年5月7日，养元饮品公司取得了手提袋（核桃乳）的外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20133041××××.5。2015年7月15日，养元饮品公司取得了手提袋（核桃花生露）、包装箱（核桃花生露）、手提袋（果仁露）、包装箱（果仁露）的外观设计专利证书，专利号分别为ＺＬ20153004××××.1、ＺＬ20153004××××.4、ＺＬ20153004××××.7、ＺＬ20153004××××.2；2015年7月22日，养元饮品公司取得了核桃花生露瓶的外观设计专利证书，证书号为ZL201530044258.7；2015年8月12日，养元饮品公司取得了坚果核桃瓶（果仁露）的外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20153004××××.8。上述专利证书附外观设计图片或照片。
2016年2月16日，桐柏县公证处人员随养元饮品公司代理人刘侃侃一同来到位于桐柏县县医院大门口东侧的老白汾酒名烟名酒百货店，刘侃侃分别以90元和80元的价格购买了“果仁核桃”饮料和“柯菲雪核桃露”饮料各两箱。公证员现场使用手机拍摄照片两张。
另查，位于桐柏县县医院大门口东侧的老白汾酒名烟名酒百货系刘淮经营的个体工商户店，“老白汾酒名烟名酒百货”并非该店注册登记的字号。
一审法院认为，养元饮品公司以“老白汾酒名烟名酒百货”为被告起诉，但“老白汾酒名烟名酒百货”并非涉案企业所依法登记注册的字号，故本案应直接以该个体经营企业的经营者刘淮为被告。养元饮品公司经国家工商行政管理总局核准取得了“养元”和“六个核桃”系列注册商标，其商标专用权依法受到法律的保护。养元饮品公司的“养元”和“六个核桃”系列核桃饮品经核准授予外观设计专利，其产品作为知名商品，商品的特有名称、包装、装潢同样也受到法律的保护。养元饮品公司主张刘淮销售的“果仁核桃”和“柯菲雪核桃露”商品侵害了其注册商标权，并因使用了与其产品外观相似的包装、装潢构成不正当竞争，一审法院认为，通过产品的对比比较可以看出，涉案产品并未使用与养元饮品公司注册的“养元”、“六个核桃”等注册商标相同或相近似的字样，故不构成对养元饮品公司注册商标的侵害。涉案产品在包装、装潢上虽使用有与养元饮品公司产品相似或相近的配色，并同样在包装上使用有女性人物头像，但在总体上，并不足以构成与养元饮品公司商品特有的名称、包装、装潢的相同或近似，不足以造成一般消费者对商品产生混淆和误认，故养元饮品公司关于刘淮的行为构成不正当竞争的诉讼请求也不能成立。综上，养元饮品公司的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回养元饮品公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由养元饮品公司负担。
本院归纳本案二审争议焦点如下：被控侵权产品与养元饮品公司的包装、装潢是否相同或近似、刘淮副食部是否构成不正当竞争？如构成不正当竞争，刘淮副食部的责任如何承担？
二审中，双方当事人没有提交新证据，除一审法院查明的事实外，本院根据一审中双方提交的证据，另查明：《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。该公告载明：河北养元饮品公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附有包装箱、核桃乳瓶的包装图片。该图片与河北养元饮品公司取得外观设计专利的包装箱（核桃乳精品型）、核桃乳瓶（精品型）基本一致。
刘淮副食部销售的“果仁核桃”载明生产厂家是石家庄百事利饮品有限公司，“柯菲雪核桃露”上载明生产厂家是河北馆陶康源食品饮料有限公司。对被控侵权产品“果仁核桃”、“柯菲雪核桃露”和河北养元饮品公司“六个核桃”的手提袋、包装箱及罐体的包装分别比对如下：1、手提袋：河北养元饮品公司“六个核桃”的手提袋采用红色为底色，正面中间配以渐变蓝色组成的卷轴状竖形条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，竖幅左侧用白色字体书写宣传语“经常用脑多喝六个核桃”，其中“脑”字用黄色及曲线标识突出，左上角为红底白字“养元”商标的圆形图案，下部用蓝色飘带装饰，右下角是穿白色服装的形象代言人鲁豫头像及其签名，手提袋侧面配以与正面相同的渐变蓝色卷轴状竖形条幅，条幅中间亦有白色字体书写的“六个核桃”四个汉字，下面是正面飘带的延伸及服务热线0318-2329090。被控侵权产品“果仁核桃”手提袋条幅中间用白色字体书写“果仁核桃”，条幅左侧为白色字体“为脑力劳动者助力”，右侧添加了黑色字体“植物蛋白饮料”，左上角为红底白字的“百事利”椭圆形图案，后排列黄色字体“益智健脑良心品质”，右下角形象代言人署名“陈红”与养元饮品公司产品代言人身体部位、版面大小、发型等类似，在手提袋左下角蓝色飘带上方添加有核桃图像，手提供侧面印有生产厂家电话、传真及网址，其他特征与养元公司产品的手提袋包装基本一致。被控侵权产品“柯菲雪核桃露”手提袋条幅中间用白色字体书写“核桃露”，条幅左侧为白色字体“蜂蜜+核桃好喝又补脑”，右侧添加了“精品型植物蛋白饮料”，左上角为汉字“康源”，并排列汉字“益智健脑良心品质”，右下角形象代言人署名“许晴”与河北养元饮品公司产品代言人身体部位、版面大小等类似，在手提袋左下角蓝色飘带上方添加有圆形核桃图像，手提袋侧面印有生产厂家电话、传真及网址，其他特征与养元公司产品的手提袋包装基本一致；2、包装箱：养元饮品公司“六个核桃”箱体以蓝白色为主色调，以白色为底色，主视图为蓝罐奶花飘带，左上角是“养元”注册商标，箱体侧面上部是正面蓝色飘带的延伸，中间是以渐变蓝色组成的卷轴状横幅，横幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，横幅下面和右侧分别配有宣传语和代言人头像，宣传语中用红色及曲线突出标识“脑”字；被控侵权产品“果仁核桃”包装箱与其配套的手提袋设计元素和文字基本相同，但在底色上将红色改为蓝白色为主色调，正中间的蓝色飘带上用白色字体书写“果仁核桃”，添加核桃花生图案并将手提袋上的形象代言人半身头像印在左侧，并增加了“高钙养生”“智慧的选择”等文字外，主要设计的元素和布局与养元饮品公司产品箱体特征基本一致。被控侵权产品“柯菲雪核桃露”包装箱正面除条幅中间用白色字体书写“核桃露”、使用其“柯菲雪”商标外，其他特征与养元饮品公司产品箱体特征基本一致。3、罐体：养元饮品公司“六个核桃”的罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，条幅右侧标注品名，左侧使用“经常用脑多喝六个核桃”宣传语，宣传语中用红色及曲线突出标识“脑”字，条幅下部为核桃及白色乳液，罐体另一面为配料、营养成分、生产商信息、条形码等；被控侵权产品“果仁核桃”除卷轴条幅中白色字体为“果仁核桃”并使用“百事利”圆形图案外，其余特征与养元饮品公司罐体特征基本一致。被控侵权产品“柯菲雪核桃露”除卷轴条幅中白色字体为“核桃露”并使用“柯菲雪”商标外，其余特征与养元饮品公司罐体特征基本一致。
再查明，刘淮副食部是个体工商户，其名称为“桐柏县城关刘淮副食部”，刘淮是经营者。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，一审法院列刘淮为被告不当，应当以其经营的个体工商营业执照上登记的字号为当事人，对此本院予以纠正。关于被控侵权产品“果仁核桃”、“柯菲雪核桃露”与养元饮品公司的是否相同或近似、刘淮副食部是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在本案中，虽然被诉“果仁核桃”、“柯菲雪核桃露”产品外观包装在汉字、图案上与养元饮品公司同类产品包装有不同之处，商标、汉字、商品代言人图片显示的身位、布局大小、服装等细节亦有所不同，但是“果仁核桃”、“柯菲雪核桃露”两种产品的外包装主色调、构图、代言人的头像、各部分结构比例等元素布局与养元饮品公司包装类似，细节差异在产品隔离对比情况下，对于一般消费者而言该区别并不显著，商品外包装在视觉上基本无差别，足以使一般消费者误认为“果仁核桃”、“柯菲雪核桃露”与养元饮品公司具有许可使用或关联企业关系等特定联系。刘淮副食部作为与养元饮品公司“六个核桃”产品存在竞争关系的“果仁核桃”、“柯菲雪核桃露”的销售者，在销售时没有尽到应有的注意义务，构成不正当竞争。
关于刘淮副食部如何承担责任的问题。因刘淮副食部不正当竞争行为给养元饮品公司造成了经济损失，故应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案养元饮品公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失及被诉侵权方在侵权期间因侵权所获得的利益。本院综合刘淮副食部的经营规模、主观过错程度、侵权影响程度及为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定刘淮副食部赔偿数额为20000元。
综上所述，养元饮品公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初38号民事判决；
二、桐柏县城关刘淮副食部立即停止销售与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”商品相近似包装商品的不正当竞争行为，并于判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计20000元；
三、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1050元，由桐柏县城关刘淮副食部各负担600元，河北养元智汇饮品股份有限公司各负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 钟秀秀