苏州市虎丘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）虎刑二初字第00141号
公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
被告人周某，男，1987年2月25日生，汉族，大学文化，江苏赤金投资有限公司（以下简称“江苏赤金公司”）法定代表人。2012年5月5日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
辩护人万永松，江苏法德永衡律师事务所律师。
辩护人孙凯，江苏法德永衡律师事务所律师。
被告人徐某，男，1982年4月22日生，汉族，大专文化，江苏赤金公司副总经理。2012年5月5日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
辩护人蒋建锋，江苏德富信律师事务所律师。
苏州市虎丘区人民检察院以虎检诉刑诉（2014）257号起诉书指控被告人周某、徐某犯非法经营罪，于2014年6月9日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市虎丘区人民检察院指派代理检察员苏鹏出庭支持公诉。被告人周某及其辩护人万永松、孙凯、被告人徐某及其辩护人蒋建锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
苏州市虎丘区人民检察院指控：被告人周某于2011年7月期间以江苏赤金公司名义与湖南维财大宗贵金属交易所有限公司（以下简称“湖南维财公司”）签订代理协议，在未经国家有关主管部门批准的情况下，伙同被告人徐某中间介绍变相期货交易“维财金”黄金电子交易平台，截至案发共接受客户交易保证金人民币38239066.16元。公诉机关认为，被告人周某、徐某的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。为证实上述指控的事实及公诉意见，公诉人当庭讯问了被告人周某、徐某，并宣读和出示了相关的证据材料。
被告人周某辩称：对公诉机关指控的事实不持异议，但其没有非法经营的主观故意。
被告人徐某对被指控的犯罪事实不持异议。
被告人周某的辩护人提出的辩护意见是：1、对本案的犯罪行为作出行政认定意见的机关不应是中国证监会江苏监管局，《江苏证监局关于江苏赤金投资有限公司认定意见的复函》认定的主体是江苏赤金公司而不是周某，复函认定的江苏赤金公司不具有期货经纪业务资格与本案事实并无联系。2、被告人周某在主观方面没有犯罪的故意，周某作为非专业从事金融期货业务的人员，不可能具备判断该类交易是否触犯刑律的专业知识。3、周某在客观方面没有实施非法经营期货的行为，周某的行为并不是控制交易的行为，而是为“维财金”招揽客户的行为，符合合同法规定的居间行为的特征。4、公诉机关未能明确周某的非法获利数额，将3800余万元认定为非法经营数额来指控被告人周某犯罪情节特别严重，没有依据。
被告人徐某的辩护人提出的辩护意见是：对公诉人指控的被告人徐某犯非法经营罪的事实和定性均不持异议。被告人徐某在犯罪中属于从属地位，系从犯，被告人徐某归案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，庭审中其自愿认罪，且能主动退还违法所得，恳请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2010年2月，楚某等人出资注册成立湖南维财公司，公司核准经营范围为贵金属（黄金除外）、有色金属、钢铁、化工、农林产品的销售及相关配套服务；投资咨询。（涉及行政许可的凭许可证经营）。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，湖南维财公司建立“维财金”黄金电子交易网络平台，非法从事黄金期货交易。湖南维财公司运营模式是实行会员制，以加盟合作形式发展省级代理商，再由省级代理商逐级发展代理商和客户进入“维财金”平台进行交易。
2011年6月，被告人周某出资注册成立江苏赤金公司，公司的核准经营范围为投资咨询、投资管理、实业投资、履约类担保、商务信息咨询。2011年7月期间，被告人周某作为江苏赤金公司的法定代表人，在未明确湖南维财公司是否具备黄金或期货交易经营资质的情况下，以江苏赤金公司名义与湖南维财公司签订代理协议，成为湖南维财公司的江苏省省级代理商，负责江苏地区的市、县级代理商以及客户的开发。双方约定，江苏赤金公司所开发客户每交易一手，湖南维财公司提成佣金的70%作为服务费返还给江苏赤金公司。后在未经国家有关主管部门批准的情况下，被告人周某伙同被告人徐某为湖南维财公司逐级发展代理商和客户进入“维财金”平台进行交易。通过对湖南维财公司“维财金”大宗贵金属交易平台交易数据库数据进行司法鉴定的意见，查明，截至2011年12月止，江苏赤金公司发展客户投入的交易保证金共计人民币38239066.16元。
在江苏赤金公司经营过程中，被告人徐某担任公司副总经理，协助被告人周某管理公司日常工作，主要职责是负责管理公司综合业务。
另查明：被告人徐某归案后如实供述了自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，认罪态度较好。
在本院审理期间，被告人周某向本院退出赃款人民币66万元，被告人徐某向本院退出赃款人民币1万元。
上述经审理查明的事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
一、书证：
1、被告人周某、徐某的户籍资料。证明二被告人的身份情况等个人基本信息。
2、江苏赤金公司的企业注册资料。证明江苏赤金公司的企业注册基本信息，公司核准经营范围既不包括黄金及贵金属交易，也不包括期货类业务。
3、中国人民银行办公厅于2012年5月28日出具的《中国人民银行办公厅对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司及其代理商涉嫌非法经营黄金期货业务案的意见》。证明湖南维财公司的代理商作为涉案人员，其有关行为性质可以根据中国人民银行长沙中心支行对该案的行政认定并结合有关具体代理商的实际情况予以判断。
4、中国人民银行长沙中心支行于2012年3月19日出具的《关于〈关于请予对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司出具行政认定意见的函〉的复函》。证明除上海黄金交易所、上海期货交易所外，任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所，也不得在其他交易所（交易中心）内设黄金交易平台。湖南维财公司提供黄金交易平台并组织客户进行黄金交易的经营行为，符合变相期货的特征。
5、中国证监会湖南监管局于2011年12月31日出具的《关于湖南维财大宗贵金属交易所有限公司不属于合法设立的期货交易场所及长沙维财投资管理有限公司不具备从事期货经纪业务资格的函》。证明湖南维财公司不属于合法设立的期货交易场所。
6、中国证监会江苏监管局于2014年8月28日出具的《江苏证监局关于江苏赤金投资有限公司认定意见的复函》。证明江苏赤金公司未获得中国证监会批准，不具有期货经纪业务资格。
7、中国工商银行湖南省分行与湖南维财公司签订的《集中式银商转账业务合作协议》、《补充协议》。证明“集中式银商转账业务”并非“第三方资金监管”。
8、湖南维财公司与江苏赤金公司于2011年7月1日签订的《市场开发合作协议书》、《服务费协议》。证明甲方（湖南维财公司）授权乙方（江苏赤金公司）承担湖南维财公司在当地开发市场，作为甲方的会员单位，乙方在指定地区进行市场开发，向客户宣传、介绍甲方相关业务、营销活动、优惠内容等。乙方开发客户每交易一手提成佣金的70%作为乙方的服务费。
9、江苏赤金公司授权书、服务费收据；徐州银丰投资管理服务有限公司出具的《市场开发合作协议书》、《服务费协议》、返佣明细表、客户交易明细、账目明细；淮安金一银投资公司出具的《市场开发合作协议书》、《服务费协议》；客户樊树林提供的维财金账户交易明细；客户徐殊丹提供的客户开户申请表、风险揭示书。证明江苏赤金公司发展下级代理商及客户的情况。
10、开户人为周某、徐某等人的工商银行银行卡交易明细。证明与本案有关的部分资金往来情况。
11、湖南省长沙市开福区人民法院刑事判决书、湖南省长沙市中级人民法院刑事裁定书。反映楚某等人犯非法经营罪的一、二审判决情况。
12、浙江省余杭区、西湖区司法局分别出具的《调查评估意见书》。证明被告人周某、徐某均具备社区矫正条件。
13、江苏省行政事业单位资金往来结算票据。证明在本院审理期间，被告人周某向本院退出赃款人民币66万元，被告人徐某向本院退出赃款人民币1万元。
二、证人证言：
1、证人楚某的证言。证明：1）、其系湖南维财公司总经理及法人代表，湖南维财公司没有经过中国人民银行、中国证监会等相关部门的批准，不具备从事期货交易的资质。2）、湖南维财公司的企业组织结构为：湖南维财公司发展省级代理商，省级代理商发展下级或普通代理商，各级代理商再自行发展客户。所有客户都在“维财金”平台上进行黄金白银交易。3）、“维财金”平台，符合变相期货的特征。4）、湖南维财公司通过收取交易手续费等佣金的方式获利。产生手续费其自得30%，省级代理商得70%。其每个月和省级代理商结账一次，按照代理商提供的公司或者私人账户进行转账。5）、周某2011年成立江苏赤金公司后成为湖南维财公司江苏省的省级代理商，返佣比例为70%。
2、证人邹某某的证言。证明：周某到湖南谈江苏赤金公司的省级代理事项时，问及湖南维财公司是否有贵金属期货交易的合法性，其告诉周某湖南维财公司有湖南省政府的批文、集中式银商转账、工商营业执照上有交易所字样，湖南维财公司的核准经营范围不包括黄金及贵金属交易，也不包括期货类业务，其未说过湖南维财公司有工商银行第三方资金托管的合作。周某未见到湖南省政府的批文，但是周某见过湖南维财公司的营业执照。
3、证人陈某、王某等6人（均系江苏赤金公司部门负责人）的证言；证人张某、戴某某等54人（均系江苏赤金公司员工）的证言。上述证人证言均分别基本一致证明了下述事实：1）、江苏赤金公司的企业组织结构、人员职责。其中周某为公司法人代表，徐某为公司副总经理。2）、江苏赤金公司是湖南维财公司的省级代理商，江苏赤金公司的主要业务是帮助湖南维财公司在江苏省通过电话营销和网络宣传等方式逐级发展代理商和客户进入“维财金”平台进行黄金交易。3）、“维财金”平台的具体操作方式为：客户提供身份证和银行账户给江苏赤金公司，同时接受并签署公司的服务条款、风险提示等文件，公司将资料发回湖南维财公司取得同意后，为该客户提供交易账号和密码，客户在湖南维财公司的网站下载交易平台终端就可以用账号和密码登录平台，使用交易平台进行交易。客户可自行决定从绑定银行账户内划拨一定量的资金到交易平台的账户内准备用于交易。交易平台自动依据每笔交易的数额、品种，从中抽取一定数额的交易手续费作为佣金。4）“维财金”交易采取标准化合约制度、放大交易制度、强行平仓制度、当日无负债制度等。5）、参与“维财金”平台交易的客户，均未交割贵金属实物。代理商与客户签订的协议、风险揭示书等是湖南维财公司提供的格式合同。
4、证人薛某某、符某某等6人（均系江苏赤金公司自行发展客户）的证言。上述证人证言均分别基本一致证明了客户在“维财金”平台交易黄金期货的情况。
5、证人胡某某、邱某某等21人（均系江苏赤金公司的下级代理商及下级代理商发展的客户）的证言。上述证人证言均分别基本一致证明了江苏赤金公司发展下级代理商及下级代理商发展客户的事实以及客户在交易中有盈利也有亏损的事实。
三、被告人的供述和辩解：
1、被告人周某的供述和辩解。证明：1）、其成立江苏赤金公司以及成为湖南维财公司省级代理商的事实经过。其在成立经营江苏赤金公司前接触从事过相关期货类业务工作，在成为省级代理商前也对湖南维财公司进行了相关的考察。2）、江苏赤金公司未取得中国证监会批准的黄金期货经营资质和交易资格，也未在中国人民银行备案。3）、江苏赤金公司的企业组织结构、人员职责及经营模式。4）、江苏赤金公司与湖南维财公司的合作方式是湖南维财公司授权江苏赤金公司为省级代理商，在江苏省承担湖南维财公司在当地开发市场的职能，并逐级发展代理商和客户。客户均在“维财金”平台上进行黄金期货交易。5）、江苏赤金公司与湖南维财公司以交易手续费分成的方式实现各自的经济利益。楚某每个月会通过工商银行按70%的比例转账给其个人账户。6）“维财金”的交易特征为标准化合约制度、放大交易制度、强行平仓制度、当日无负债制度。7）、江苏赤金公司发展代理商及客户的基本情况。8）、开户人为江苏赤金公司及其个人的银行账户情况，其本人的非法获利情况。
2、被告人徐某的供述和辩解。证明：1）、其与周某在成为湖南维财公司省级代理商前对湖南维财公司进行考察的事实。2）、江苏赤金公司未取得中国证监会批准的黄金期货经营资质和交易资格，也未在中国人民银行备案。3）、江苏赤金公司的企业组织结构、人员职责、经营模式及其在公司的地位和职责。4）、本案的非法获利方式及获利情况。5）、“维财金”的交易特征为标准化合约制度、放大交易制度、强行平仓制度、当日无负债制度。6）、江苏赤金公司发展代理商及客户的基本情况。
四、检查等笔录：
1、苏州市公安局虎丘分局出具的搜查笔录、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单。证明侦查人员于2012年5月4日对江苏赤金公司进行搜查，扣押、发还相关涉案物品、文件的事实。
2、电子证物检查工作记录。证明侦查人员从扣押的移动硬盘中提取涉案文件并刻录保存的情况。
3、苏州市公安局虎丘分局经侦大队出具的发破案经过、常山县公安局芳村派出所出具的抓获经过。证明本案的案发情况及被告人周某、徐某均被动到案的事实。
五、电子数据、鉴定意见：
1、湖南省天网电子数据司法鉴定中心（2012）湘·天网鉴字第017号电子数据鉴定报告书。证明该鉴定中心对“维财金”平台运营及资金流转方向进行审核的情况。截至2011年12月，湖南维财公司共接受江苏赤金公司客户交易保证金计人民币38239066.16元。
2、湖南湘楚司法鉴定事务所湘楚司鉴字（2012）第012号《湖南湘楚司法鉴定所关于对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司涉嫌非法经营情况的司法鉴定报告》。证明该鉴定中心对湖南维财公司向代理商返佣等利润分配情况进行审核的情况。
上述证据搜集程序合法，且能相互吻合、相互印证的证明经审理查明的案件事实。
本院认为，被告人周某、徐某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应当依法判处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于被告人徐某归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。又鉴于被告人周某、徐某主动退出违法所得，对二被告人可酌情从轻处罚。鉴于公诉机关未能举证本案被告人的违法所得情况，故本院在量刑时综合考虑本案的事实和证据，结合同类经营行为的获利情况酌情予以认定。
公诉机关指控被告人周某、徐某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，但对被告人周某、徐某的行为不宜认定为“情节特别严重”，应认定为“情节严重”。理由如下：我国刑法对非法经营犯罪中非法经营证券、期货等业务认定“情节严重”和“情节特别严重”的标准无明确规定，在司法实践中，一般应以非法经营数额和非法获利数额为基础，综合考虑被告人的主观恶性、社会影响、实际危害后果等其他情节和因素加以认定。本案的非法经营行为是期货经营，经营行为采取保证金交易，相对于一般的实物销售行为有所区别，在公诉机关未认定被告人非法获利数额的情况下，就本案而言，不宜完全以非法经营数额作为认定“情节特别严重”标准。且考虑到被告人周某、徐某主要基于利益驱动和放任心态进行非法经营，其主观恶性相对较小。故本院结合被告人犯罪的事实及情节，认为被告人周某、徐某属于违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重。辩护人提出的“不能仅以非法经营数额指控被告人犯罪情节特别严重”的辩护意见成立，本院予以采纳。
针对被告人周某及其辩护人提出的“被告人周某在主观方面没有犯罪的故意”的意见，经查，本院认为：首先，被告人周某在成立江苏赤金公司前接触从事过相关期货类业务工作，被告人周某的供述也证明其在成为代理商前曾对湖南维财公司进行了相关考察，也曾问过湖南维财公司是否有批文，体现出被告人主观上还是明知该经营活动需要经过审批，被告人周某在对“维财金”经营交易平台的交易模式、交易特征性质有明确知晓的前提下对该类经营行为需要经过期货经营许可审批应有明确的认知，但其在未予以明确确认的情形下，基于利益驱动放任自己与湖南维财公司签订合作协议。其次，即使被告人周某对湖南维财公司是否具备期货经营资质可能难以辨别，但其作为江苏赤金公司法人代表，也应对湖南维财公司的经营合法性进行审查，湖南维财公司的工商核准经营范围内明确不包括黄金、期货交易，被告人周某也曾见过湖南维财公司的营业执照，但被告人仅凭湖南维财公司的宣传资料等资料而确认其经营合法性，没有尽到应负的审查义务。第三，被告人周某经营的公司是依法成立的公司，被告人明知其公司不包括黄金期货交易资质，而本案中江苏赤金公司的经营活动已明显超出了核准的公司经营范围。综上所述，本案查明的客观事实可以认定被告人周某具有非法经营的主观故意。故被告人的上述辩解及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
针对被告人周某的辩护人提出的“被告人周某在客观方面实施的是合同法规定的居间行为，而不是非法经营期货的行为”的辩护意见，经查，本院认为居间介绍的行为特征是居间人对交易双方进行撮合，从本案的实际经营活动及流程看，本案中湖南维财公司与客户并没有在代理商撮合下实施商谈、协议行为，湖南维财公司也不与客户发生直接联系。所有客户均由代理商发展和联系，代理商独立与所发展的客户签署相关协议，进行独立经营。综上，依据本案经营活动的运营机制、代理商的主体资格及职能、经营收入分成的盈利模式等，被告人周某的行为应认定为经营行为，而不是居间介绍行为。故辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
针对被告人周某的辩护人提出的“《江苏证监局关于江苏赤金投资有限公司认定意见的复函》出具主体不适格、认定的主体并非是周某，认定赤金公司不具有期货经纪资格与本案事实并无联系”的辩护意见，经查，本院认为：首先，本案被告人的非法经营行为系未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为。根据国务院《期货交易管理条例》的规定，“未经国家有关主管部门批准”，是指未经国务院期货监督管理机构，亦即中国证监会的批准；“非法经营期货业务”，是指在期货交易场所之外进行期货交易，从事变相期货交易等违反条例规定的行为。江苏证监局出具的《江苏证监局关于江苏赤金投资有限公司认定意见的复函》证明了江苏赤金公司未获得中国证监会批准，亦即“未经国家有关主管部门批准”，其不具有经营期货的资质。中国人民银行长沙中心支行出具的《关于〈关于请予对湖南维财大宗贵金属交易所有限公司出具行政认定意见的函〉的复函》与中国证监会湖南监管局出具的《关于湖南维财大宗贵金属交易所有限公司不属于合法设立的期货交易场所及长沙维财投资管理有限公司不具备从事期货经纪业务资格的函》分别证明“维财金”符合变相期货的特征以及湖南维财公司不属于合法设立的期货交易场所，结合本案经营活动的运营机制、模式特征等，可以认定作为省级代理商的江苏赤金公司从事了变相期货经营的行为，亦即“非法经营期货业务”的行为。且本案中行政主管部门出具的行政认定意见并非唯一证据，而是与本案的其他证据相互印证来证明本案的犯罪事实。故辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。其次，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中，被告人周某的供述也证明江苏赤金公司是为了从事湖南维财公司的经营活动而成立，事实上也以从事“维财金”的非法经营为主要活动，且本案的违法所得也主要归被告人周某所有，故本案应以自然人犯罪定罪处罚。江苏省证监局出具的复函认定的主体为江苏赤金公司，而被告人周某作为江苏赤金公司的法人代表和实际负责人，应当为本案的非法经营行为承担相应的刑事责任。故辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人周某在主观上具有非法经营的主观故意，客观上未经国家有关主管部门批准超越经营范围擅自经营期货业务，侵害了市场管理秩序，其行为已具备非法经营罪的犯罪构成要件，被告人周某的辩护人提出被告人周某不构成非法经营罪的辩护意见本院不予采纳。
被告人徐某的辩护人提出的相关辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本案中，被告人周某虽然独立经营，但其经营行为与湖南维财公司的经营是不可割裂的整体，湖南维财公司搭建交易平台非法从事期货交易和发展代理商，各代理商负责向社会招募交易客户至湖南维财公司交易平台进行交易，湖南维财公司与代理商按比例分享经营收益。综上，湖南维财公司与代理商之间具有犯罪的共同主观故意，客观上分工实施犯罪行为，共享经营收益，应认定为共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人周某实施主要犯罪行为，起主要作用，系主犯。被告人徐某担任江苏赤金公司副总经理，协助周某管理公司日常事务，对公司重大事项听从周某指挥，起次要作用，系从犯。
本院综合考虑被告人周某、徐某犯罪的性质、情节及归案后的悔罪表现，结合二被告人均具备社区矫正条件，认为对二被告人适用缓刑将没有再次犯罪的危险，故决定对二被告人从轻处罚并宣告缓刑。据此，本院为维护国家正常的市场管理秩序，惩治犯罪，对被告人周某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，对被告人徐某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效第二日起三个月内缴纳，上缴国库）。
二、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效第二日起三个月内缴纳，上缴国库）。
三、被告人周某退出的赃款人民币六十六万元，被告人徐某退出的赃款人民币一万元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹文伟
代理审判员 李盼盼
人民陪审员 张伟明
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 钱苏苏