江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01395号
上诉人（原审被告）徐州市长兴安全节能玻璃厂。
投资人常景平，该公司经理。
委托代理人周保久，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孔另五，男，1974年7月10日生，汉族，徐州市长兴安全节能玻璃厂工人。
委托代理人张王美，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。
上诉人徐州市长兴安全节能玻璃厂（以下简称长兴玻璃厂）因与被上诉人孔另五工伤赔偿纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月13日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长兴玻璃厂的委托代理人周保久、被上诉人孔另五及其委托代理人张王美到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，长兴玻璃厂系个人独资企业，工商登记投资人为常景平，经营范围包括玻璃及制品加工、销售等，开业于2004年5月15日。孔另五经人介绍于2008年10月进入长兴玻璃厂工作，在夹胶车间从事操作工工作。长兴玻璃厂未给孔另五办理工伤保险。孔另五每月工资2020元。2010年1月1日，长兴玻璃厂收取了孔另五培训费400元。
2010年10月31日下午1时左右，孔另五在车间工作期间被门上的弹簧崩伤左眼，导致左眼角膜裂伤、左眼虹膜根部离断、外伤性白内障。长兴玻璃厂当即安排员工将孔另五送至本市解放军第九七医院救治，后转到本市第一人民医院住院继续治疗，该厂安排员工进行了陪护。
2011年6月21日，孔另五向劳动行政部门申请工伤认定，该认定因劳动关系确认问题于2011年7月28日中止。2011年9月16日，孔另五向徐州市云龙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与长兴玻璃厂存在劳动关系。2011年9月22日，仲裁委以初步证据不足为由，决定不予受理，孔另五遂诉至原审法院。原审法院经审理，作出（2012）云民初字第1035号民事判决书，判决孔另五与长兴玻璃厂存在劳动关系。长兴玻璃厂不服该判决，向本院提出上诉，后于2012年12月1日撤回上诉，（2012）云民初字第1035号民事判决书已生效。2012年12月13日，徐州市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定孔另五受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。长兴玻璃厂不服该决定书，向原审法院提起行政诉讼，认为孔另五并不是该单位职工，孔另五也不是在工作时间、工作地点受伤，徐州市人力资源和社会保障局认定事实错误，请求撤销工伤认定决定。原审法院经审理，作出（2013）云行初字第30号行政判决书，判决驳回长兴玻璃厂的诉讼请求。长兴玻璃厂不服判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月16日作出（2013）徐行终字第27号行政判决书，判决驳回长兴玻璃厂的上诉，维持原判。孔另五因工伤赔偿向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委以孔另五提供的初步证据不足为由，作出徐云劳人仲不字（2013）第46号不予受理通知书。2013年2月26日，徐州市劳动能力鉴定委员会对孔另五的劳动能力作出鉴定结论，孔另五2010年10月31日的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准七级伤残，无护理依赖。孔另五于2013年5月30日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求长兴玻璃厂支付各项费用，该委于2013年6月4日以孔另五提供的初步证据不足为由作出不予受理通知书。
孔另五遂诉至原审法院，请求判令解除双方劳动合同，长兴玻璃厂支付各项费用：医疗费3220元、住院伙食补助费600元（20元／天＊30天）、交通费300元、停工留薪期工资28800元（2020元／月＊12月）、一次性伤残补助金31300元（2020元／月＊13月）、一次性工伤医疗补助金155908.5元（（74.3-38）＊4295元）、一次性伤残就业补助金68720元（4295元／月＊16月）等工伤保险待遇，经济补偿金9600元（2400元＊4）。
原审法院经审理认为，长兴玻璃厂作为依法成立的企业，属于应当参加工伤保险统筹的用人单位，孔另五发生工伤时长兴玻璃厂未为其参加工伤保险，应由长兴玻璃厂按照《工伤保险条例》的相关规定向孔另五支付工伤保险待遇。根据我国劳动法第七十二条的规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。因长兴玻璃厂未按规定的险种为孔另五建立社会保险关系，孔另五依法有权单方解除劳动合同。孔另五在向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请时已表达了要求解除双方劳动关系的意思表示，双方劳动关系于徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会在2013年5月30日收到孔另五的仲裁申请之时解除。长兴玻璃厂招用孔另五到厂工作，自始至终未依法签订劳动合同，其故意拖延不签订劳动合同存在过错，长兴玻璃厂也未按规定的险种为孔另五建立社会保险关系，故孔另五与长兴玻璃厂解除劳动关系，长兴玻璃厂应支付孔另五经济补偿金。经济补偿金按孔另五在长兴玻璃厂处工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，孔另五在长兴玻璃厂处工作5年，其经济补偿金应为10100元，故孔另五主张的经济补偿金9600元未超过上述数额，对其主张予以支持。孔另五的各项工伤待遇为：孔另五因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。孔另五每月工资2020元，其主张的停工留薪期按12个月计算为24240元。《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。孔另五工伤为七级，且孔另五提出和长兴玻璃厂解除劳动关系年龄为39周岁。一次性伤残补助金为其13个月的本人工资，孔另五应得的一次性伤残补助金为26260元；根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条之规定，一次性工伤医疗补助金，以2012年徐州市城镇非私营单位就业人员月平均工资3673元为基数，按照徐州市人口平均预期寿命74.35岁与解除劳动关系时的年龄（39周岁）之差计算为36岁，孔另五的一次性工伤医疗补助金应为36＊1＊3673元，即为132228元；一次性伤残就业补助金，以2012年徐州市城镇非私营单位就业人员月平均工资3673为基数，按照孔另五七级伤残、解除劳动关系时年满39周岁计算，孔另五应得16个月的一次性伤残就业补助金为58768元。孔另五主张医疗费3136.6元，有相关门诊病历、住院病案及医疗发票加以证实，对其主张予以支持。孔另五要求住院伙食补助费600元的主张，不超过相关标准，对其主张予以支持。孔另五要求的交通费，根据孔另五及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，对其主张的300元交通费，予以支持。遂判决：徐州市长兴安全节能玻璃厂于判决生效之日起7日内给付孔另五停工留薪期工资24240元、一次性伤残补助金26260元、一次性工伤医疗补助金132228元、一次性伤残就业补助金58768元、医疗费3136.6元、住院伙食补助费600元、交通费300元、经济补偿金9600元。
上诉人长兴玻璃厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决未就被上诉人解除劳动合同的请求事项作出裁决，就直接按照已经解除合同作出裁决，程序违法，依法应该撤销一审判决或发回重审。二、一审判决计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准错误。上诉人是私营企业，一审法院不应该按照非私营单位就业人员平均工资作为计算基数。请求依法撤销一审判决，发回重审或直接驳回起诉。
被上诉人孔另五答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持
经当事人确认，本案争议焦点为：1、原审判决是否存在漏项。2、原审法院计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准是否适当。
本院认为，关于上诉人第一项上诉主张，即原审判决是否存在漏项的问题，由于解除劳动合同确系被上诉人诉讼请求，应当作为判决事项，原审判决确有不当，上诉人该项上诉理由成立，本院对此予以纠正。
关于上诉人上诉主张的第二项，即原审法院确定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准为3673元是否正确的问题，由于徐州市人力资源和社会保障局《关于公布2013年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整办法的通知》明确一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计发基数为3673元，执行时间为2013年7月1日至2014年6月30日，故原审判决并无不当。上诉人该项上诉主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但在判决事项上有所遗漏，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3602号民事判决，即：徐州市长兴安全节能玻璃厂于本判决生效之日起7日内给付孔另五停工留薪期工资24240元、一次性伤残补助金26260元、一次性工伤医疗补助金132228元、一次性伤残就业补助金58768元、医疗费3136.6元、住院伙食补助费600元、交通费300元、经济补偿金9600元。
二、徐州市长兴安全节能玻璃厂与孔另五劳动关系解除。
一审案件受理费10元，由上诉人徐州市长兴安全节能玻璃厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 单 雪 晴
审判员 韩华代理审判员袁菊
二〇一四年六月十六日
书记员 王 晓 刚