浙江省慈溪市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0282行初44号
原告余建畅，男，1969年4月21日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托代理人杨杰（特别授权代理），浙江万豪律师事务所律师。
被告慈溪市国土资源局，住所地浙江省慈溪市浒山街道南二环线138号。
法定代表人何建立，局长。
委托代理人徐锦霖（特别授权代理），男，1988年5月31日出生，汉族，系慈溪市国土资源局工作人员，住浙江省慈溪市。
委托代理人朗慈甬，浙江上林律师事务所律师。
原告余建畅不服被告慈溪市国土资源局（以下简称市国土局）于2016年10月17日作出的慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定，于2017年5月9日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案，并于同年5月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。原告余建畅委托代理人杨杰、被告市国土局副局长岑迪洲及委托代理人徐锦霖、朗慈甬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市国土局于2016年10月17日作出慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定，认定原告余建畅未经批准擅自占用白沙路街道潘余村集体土地进行建设，对原告余建畅作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的土地；2.限十五日内拆除在非法占用的土地上所建房屋，建筑占地面积314.28平方米。
原告余建畅起诉称：被告作出的慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定认定事实主要证据不足，适用法律错误，且违反法定程序，损害了原告的合法权益。1994年12月，原告户申请建房三层楼三间占地面积110平方米。1995年6月经地籍调查，被告颁发慈集用（1995）字第011241号集体土地使用权证，确认使用权和建筑占地面积为138平方米。2014年6月4日，慈溪市房屋安全鉴定办公室鉴定原告房屋为B级，建议对房屋存在的问题进行维修加固。2015年4月经慈溪市水利局同意按图定位砌坎，同时经所在白沙路街道时任熊书记同意，对上述房屋修建时位置向南移至靠近329国道。2015年6月17日，被告以原告少批多建行为立案调查，作出的行政处罚决定认定原告少批多建违法用地面积314.28平方米、建筑占地面积314.28平方米。原告认为被告认定违法用地及建筑占地的四至方位错误、面积计算错误，行政处罚决定事实不清，主要证据不足，程序违法，实体处理错误。原告虽少批多建，但符合土地利用总体规划，不属非法占地，且原告户符合建房条件，被告可根据实际情况要求补办审批手续，况且涉案房屋与原告已有房屋浇筑成整体，如拆除势必影响原告已有房屋结构的安全性，也不符合经济效益的原则，根据本案实际情况，可以对此不予确权，不必退还土地拆除所建房屋。故原告诉请判令：1.撤销被告作出的慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定；2.本案诉讼费由被告承担。
原告余建畅庭审前向本院提供了如下证据：
1.慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定书1份，拟证明被告作出了行政处罚决定，原告不服依法提起行政诉讼的事实；
2.慈溪市私人建房用地申请表1份，拟证明1994年12月，以原告为户主、妻子及父母为家庭成员申请建房三层楼三间合计占地面积110平方米的事实；
3.村庄地籍调查登记表、土地登记簿查阅证明各1份，拟证明1995年6月经地籍调查，被告颁发给原告集体土地使用权证，确认使用权和建筑占地面积为138平方米的事实；
4.慈溪市房屋安全鉴定报告1份，拟证明被鉴定房屋为B级，建议对房屋存在的问题进行维修加固的事实；
5.慈溪市水工程管理范围建设项目申请和审查意见表1份，拟证明因原告房屋东邻及北邻河道石坎坍塌危及房屋安全，2015年4月经慈溪市水利局同意按图定位砌坎的事实；
6.请求书1份，拟证明原告涉案建造的房屋与原告已有房屋浇筑成整体，如拆除会影响安全，村建议保留的事实；
7.慈土资执法〔2015〕34号行政处罚决定书、慈土资执法撤〔2016〕1号行政处罚撤销决定书、慈溪市人民法院（2015）甬慈行初字第89号行政裁定书各1份，拟证明被告曾作出行政处罚决定，原告不服提起行政诉讼，因被告主动改变被诉行政行为，后原告撤诉的事实。
被告市国土局答辩称：1.被诉土地行政处罚行为事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确，原告所诉理由不能成立。被告根据询问笔录、违法现场勘测笔录、现场照片、违法占用土地情况表等证据依法作出慈土资执法〔2015〕34号行政处罚决定，原告不服提起行政诉讼。审理过程中，被告认为需对原告违法行为重新进行调查和处理，故依法撤销上述行政处罚决定。2016年5月20日，被告重新对原告涉嫌非法占地予以立案调查，同年5月25日作出慈土资执法告〔2016〕第110号行政处罚告知书，并于同年7月26日在《慈溪日报》登报公告。2016年10月17日，被告依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、第七十七条第一款之规定，作出慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定，并于同年12月22日向原告依法送达该行政处罚决定书。2.原告要求撤销限期拆除的处罚决定内容已超过法定起诉期限。依据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，对责令限期拆除决定不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起15日内向慈溪市人民法院提起行政诉讼。原告现于2017年5月起诉，明显已超过法定起诉期限。综上，被告认为法院应先行裁定驳回原告要求撤销限期拆除的处罚决定内容的诉讼，再通过实体审查驳回原告要求撤销责令退还非法占用土地的处罚决定内容的诉讼请求。
被告市国土局于2017年5月27日向本院提供了以下证据、依据：
1.慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定书、土地管理公文送达回证及余建畅决定书送达情况说明各1份，拟证明因原告非法占地行为，被告于2016年10月17日向原告作出行政处罚决定，责令退还非法占用的土地、限期拆除非法占用土地上的所建房屋，处罚决定书已于2016年12月22日送达原告的事实；
2.土地违法案件立案呈批表1份，拟证明被告于2016年5月20日对原告非法占地行为予以立案调查的事实；
3.土地违法案件询问笔录、土地违法案件现场勘测笔录、违法用地现场照片、余建畅身份证复印件、违法占用土地情况表各1份，拟证明非法占地的主体及违法用地基本情况；
4.慈土资执法告〔2016〕第110号行政处罚告知书2份，挂号信回执、慈溪日报（2016年7月26日）、情况说明各1份，拟证明被告作出处罚前，通过公告方式告知原告拟作出处罚决定的事实、理由和依据，并告知原告依法享有的权利的事实；
5.慈土资执法〔2015〕34号行政处罚决定书、慈土资执法撤〔2016〕1号行政处罚撤销决定书各1份，拟证明因原告涉嫌违法行为被告立案后作出行政处罚决定，后因需重新调查和处理，撤销行政处罚决定的事实；
6.规范性文件：《中华人民共和国土地管理法》、《国土资源行政处罚办法》。
经庭审质证，原告对被告证据质证意见如下：证据1真实性无异议，但送达回证显示原告对这份处罚决定书是收到，收到时间没有体现，鉴于是直接送达，而不是留置送达，留置送达可由工作人员作说明，直接送达的方式应当由被送达人亲笔签字及签收具体日期，送达说明不适用直接送达方式，被告确实电话联系过原告，但原告一直在上海，在2017年4月下旬进行了签收。证据2无异议，但是立案调查是以少批多建的行为进行立案的。证据3中的询问笔录部分内容不真实，被告不能根据原告的相关自认来进行处罚，应根据调查对涉嫌少批多建，多建的面积、批准的面积进行调查核实后进行处罚，原告回忆有误；现场勘测笔录中原告被批准建设的面积以S1的形式表述为117平方米，但权证认定合法面积是138平方米（长11.8米、宽11.7米），该数字在地籍调查中有显示，被告认定用地违法面积错误；勘测笔录阴影面积46.8平方米，应在原告权证合法面积之内，被告将该阴影部分也认定为原告违法用地面积错误；违法用地现场照片、身份证复印件无异议；违法占用土地情况表中被告认定多建面积314.28平方米错误。原告对证据4、5、6均无异议。
被告对原告证据质证意见如下：证据1真实性无异议，但对原告于2017年4月收到行政决定有异议，被告于2016年12月22日向原告进行了送达。证据2、3无异议，违法占地面积是根据现场勘测、原告自认，结合1994年对原告的建房用地审批情况确定的，勘测笔录中认定的1994年建房申请面积117平方米是根据现场原告的建房情况（南北10米、东西11.7米）计算的实际面积。证据4真实性、合法性无异议，但危房鉴定不能作为建房用地的行政许可。证据5真实性无异议，但与本案无关联性，本案处罚针对的是原告违法占地行为，而非砌坎行为。证据6真实性无异议，但与本案无关联性，不能作为免除对原告相关处罚的合法理由。证据7无异议。
本院对上述证据认证如下：原告证据2、3具有真实性，来源合法，且与本案有关联性，本院予以确认。原告证据7中的本院（2015）甬慈行初字第89号行政裁定书系生效裁定，应作为认定本案相关事实的依据；原告证据7中的慈土资执法〔2015〕34号行政处罚决定书、慈土资执法撤〔2016〕1号行政处罚撤销决定书与被告证据5相同，双方均无异议，可证明被告曾对原告作出行政处罚决定后又撤销的事实，本院予以确认。原告证据4具有真实性、合法性，但其鉴定意见第三点载明“本报告仅对房屋结构安全作技术性鉴定，不作为修建房屋的行政许可，房屋修建必须经相关行政机构审批许可”，该证据不能证明本案所涉土地获得了合法用地审批的事实，故本院不予确认。原告证据5具有真实性、合法性，但市水利局审批意见载明“同意按图示定位砌坎，该河道按规划实施时，石坎无条件拆除”，与本案所涉违法用地行为无关联性，原告亦无证据证明其因重新砌坎已获准建房南移，故本院不予确认。原告证据6系慈溪市白沙路街道潘余村民委员会向本院要求保留原告多建面积的请求书，但本案处理的是未经批准的占地行为，与本案无关联性，本院不予确认。被告证据1中的慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定书与原告证据1相同，具有真实性，与本案有关联，本院予以确认，至于合法性问题，将在下文予以阐述；被告证据1中的土地管理公文送达回证中“收件人签章”一栏中的签名系原告本人所签，对余建畅决定书送达情况说明中的签收日期，原告未提供证据予以反驳，本院对该两份证据予以确认。被告证据3中的土地违法案件询问笔录、土地违法案件现场勘测笔录、违法用地现场照片均有原告本人签名确认，且能相互印证，形成证据链，本院予以确认。被告证据2、4均具有真实性、合法性，且与本案有关联性，本院予以确认。《中华人民共和国土地管理法》系现行有效的法律，应作为审理本案的依据；《国土资源行政处罚办法》系现行有效的部门规章，可参照适用。
经审理查明，1995年12月4日，原告余建畅经批准新建房屋三层楼三间，合计占地面积110平方米。1995年，慈溪市人民政府向原告颁发了慈集用（1995）字第011241号集体土地使用权证，载明使用权面积为138平方米。2014年10月，原告以该房屋存在安全隐患需进行维修加固为由，对原批准建造的三间三楼房屋进行拆除，并于2015年4月新建房屋建筑占地面积314.28平方米，用于居住。2015年6月17日，被告市国土局对原告涉嫌非法占地予以立案，并于同日至原告处进行现场勘查，制作了询问笔录、现场勘测笔录，拍摄了违法用地现场照片。2015年11月9日，被告作出慈土资执法〔2015〕34号行政处罚决定，认定原告未经批准擅自占用白沙路街道潘余村集体土地进行建设，对其作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的土地；2.限十五日内拆除在非法占用的土地上所建房屋，建筑占地面积314.28平方米。原告不服，向本院提起行政诉讼，本院予以受理。2016年3月1日，被告以“该案需重新进行调查和处理”为由，作出慈土资执法撤〔2016〕1号行政处罚撤销决定，撤销慈土资执法〔2015〕34号行政处罚决定书。因此，原告于同年3月7日向本院提出撤回起诉申请，本院依法准许其撤回起诉。2016年5月20日，被告重新对原告涉嫌非法占地予以立案。2016年5月25日，被告作出慈土资执法告〔2016〕第110号行政处罚告知书，告知原告拟处罚的内容及其享有陈述、申辩和听证的权利，并于同年7月26日在《慈溪日报》上公告。2016年10月17日，被告作出慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定，认定原告于2015年4月未经批准擅自占用白沙路街道潘余村集体土地进行建设，用作住宅，违法用地面积314.28平方米，建筑占地面积314.28平方米，及违法用地符合土地利用总体规划的事实，并对其作出如下行政处罚：1.责令退还非法占用的土地；2.限十五日内拆除在非法占用的土地上所建房屋，建筑占地面积314.28平方米。2016年12月22日，被告向原告送达行政处罚决定书。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”被告市国土局作为县级土地行政主管部门，有对慈溪市行政区域内违法用地行为实施行政处罚的行政职权。本案争议焦点在于：1.行政处罚决定书何时送达；2.被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确及程序是否合法。关于行政处罚决定书的送达时间，原告在送达回证中签署了姓名，但未签具送达日期，而被告两名送达该文书的工作人员出具情况说明，对该送达情况进行补充说明，并无不妥，且原告未提供证据反驳被告主张的送达日期，故应认定行政处罚决定书于2016年12月22日送达原告。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉。原告直至2017年5月才向本院提起行政诉讼，对责令限期拆除决定的起诉已超过法定起诉期限，且原告并无证据证明其超过起诉期限起诉有正当理由，故对该部分决定内容的起诉不符合起诉条件，依法应驳回其起诉。关于被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确及程序是否合法的问题，本案中，原告未经批准擅自占用白沙路街道潘余村集体土地进行建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，属非法占地。经被告勘测并由原告认可，被告认定原告违法用地面积314.28平方米、建筑占地面积314.28平方米事实清楚，并根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七第一款之规定，作出责令退还非法占用的土地、限期拆除在非法占用的土地上所建房屋，适用法律正确，故本院对原告的主张不予支持。至于被告于2016年5月20日立案，于同年7月26日公告行政处罚告知书，至同年10月17日作出处罚决定，根据《国土资源行政处罚办法》第三十二条之规定，超过规定期限，程序上存在轻微瑕疵，但对原告实体权利不产生影响，故本院予以指正。综上，被告市国土局作出的慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，基本符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回原告余建畅要求撤销被告慈溪市国土资源局于2016年10月17日作出慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定中第2项处罚内容的起诉；
二、驳回原告余建畅要求撤销被告慈溪市国土资源局于2016年10月17日作出慈土资执法〔2016〕110号行政处罚决定中第1项处罚内容的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告余建畅负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状时，应凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时应同时注明原审案号。上诉案件的受理费在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周 朝 晖
人民陪审员 童 松 迪
人民陪审员 翁 玲 峰
二〇一七年七月二十三日
书 记 员 戚海燕（代）