湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第262号
上诉人（原审被告）新晃侗族自治县贡溪乡人民政府。
法定代表人吴拥军，该政府乡长。
委托代理人丁健（一般代理），湖南五溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴秦，男，1984年4月12日出生，侗族，个体户。
委托代理人刘文吉（特别授权），湖南鹤州律师事务所律师，执业证号14312199910807365。
委托代理人杨承绅，（一般代理），男，侗族，1970年2月16日出生。系吴秦的姑父。
被上诉人（原审被告）吴波，男，1989年6月19日出生，侗族，湖南省新晃侗族自治县贡溪乡人民政府驾驶员，户籍地新晃县新晃镇沙洲路23号。
委托代理人袁易海（特别授权），湖南西南律师事务所律师，执业证号14312200410425841。
上诉人新晃侗族自治县贡溪乡人民政府（以下简称贡溪乡政府）因与被上诉人吴秦、吴波机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省怀化市新晃侗族自治县人民法院（2013）晃民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月15日公开开庭审理了本案，上诉人新晃侗族自治县贡溪乡人民政府的委托代理人丁健、被上诉人吴秦及其委托代理人刘文吉、杨承绅、吴波及其代理人袁易海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：吴波系贡溪乡政府后勤服务事业编制人员，从事车辆驾驶工作。2012年2月12日下午，吴波及家人前往位于新晃县农贸市场附近其伯伯家，为其伯伯过生日，在晚餐前，贡溪乡政府法定代表人吴拥军打电话给吴波，要吴波到新晃县夜郎广场拿车，并交代次日8时回贡溪乡政府。吴波驾驶贡溪乡政府所有的湘N×××××小型普通客车回到其伯伯家，席间，吴波饮了一小杯白酒。当日19时15分许，吴波离开其伯伯家，驾驶湘N×××××搭乘其女友，前往该车在县城约定的停车地点即吴波位于新晃县云湖山庄的住处，19时40分许，吴波驾车由北往南行驶至新晃县中医院门口路段时，与由西往东在人行横道上通行的吴秦及其妻子吴鑫鑫相撞，造成吴秦、吴鑫鑫受伤，吴鑫鑫经新晃县中医院抢救无效于当日死亡，湘N×××××车辆受损的道路交通事故。事故发生后吴波驾车驶离事故现场约100米，19时44分许，吴波返回事故现场与医务人员一道抢救受伤人员。吴秦受伤后，经新晃县中医院抢救，次日建议将吴秦送上级医院怀化市第一人民医院住院治疗，吴秦住院至2013年1月30日出院，花医疗费463255.42元已由贡溪乡政府支付（包括吴波支付的3万元在内）。事故发生后，经新晃县公安局交通警察大队认定，驾驶人员吴波饮酒后驾驶机动车，遇行人正在过人行横道，没有停车让行，发生事故后未按规定保护现场，吴波负此次交通事故的全部责任，吴鑫鑫、吴秦无交通违法行为，不负责任。2012年5月18日，一审法院依法作出刑事判决，吴波犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓行二年。
湘N×××××号车在中华联合财产保险股份有限公司怀化中心支公司已投保交强险和第三者商业险，事故发生后，保险公司已支付理赔款32万元给贡溪乡政府，贡溪乡政府已将32万元转付给吴秦和吴鑫鑫家属，本案当事人均认为，保险公司应理赔款项已全部理赔到位。
事故发生后，2012年2月13日，贡溪乡政府、吴波家属与吴鑫鑫家属达成赔偿初步协议，协议约定由吴波和贡溪乡政府预付吴鑫鑫死亡赔偿金10万元，吴秦的治疗费由吴波和贡溪乡政府共同无条件承担至治疗终结。同年2月18日，贡溪乡政府、吴波的代理人及家属与吴秦及吴鑫鑫家属达成赔偿协议书，协议约定由吴波及贡溪乡政府以现金方式赔偿吴鑫鑫死亡赔偿金、丧葬费等各项损害赔偿费48万元，赔款到位后，吴秦及吴鑫鑫家属不再追究驾驶人吴波的刑事责任，吴秦受伤治疗费由贡溪乡政府和吴波共同承担并保证医疗费至治疗终结后，再由吴秦的亲属与贡溪乡政府和吴波对损害赔偿事宜进行协商赔偿。贡溪乡政府法定代表人、吴波的代理人、家属、吴秦和吴鑫鑫的家属在协议上签字。在已支付给吴鑫鑫损害赔偿48万元的款项中，贡溪乡政府支付了33万元（含部分保险理赔款在内），吴波支付了15万元。吴秦的医疗费463255.42元，吴波支付了3万元，剩余部分由贡溪乡政府支付（含剩余保险理赔款在内），另吴波于2013年1月29日支付给吴秦康复治疗费用（后续治疗费）12000元，生活费、护理费等8000元。2013年1月23日，怀化市鹤州司法鉴定所对吴秦的伤情等事项作出鹤州司法鉴定所（2013）临鉴字第22号法医临床鉴定意见书，被鉴定人吴秦因车祸致颈椎骨折、高位颈髓损伤并四肢瘫，现左侧肢体肌力Ⅰ-
Ⅱ级，右侧肢体肌力Ⅳ级，大小便不能控制，已构成Ⅰ级伤残；综合评定其误工损失日为365天，从受伤之日起计算；其护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为1人；按2年内，每月500元计算，其后续治疗费评定为12000元。
与吴秦存在扶养、赡养关系的家庭成员有其父亲吴希一（1959年2月28日出生，居民）、母亲秦美莲（1962年10月2日出生，粮农）。吴秦有一兄弟吴振（1987年9月14日出生），无姐妹。庭审中，吴秦将诉讼请求明细为：误工费29275.20元，护理费51100元，营养费7300元，住院伙食补助费4380元、残疾赔偿金331314元、残疾辅助器具20000元、被扶养人生活费父118250元、母118250元、后期治疗费12000元、护理依赖622870.32元、法医鉴定费2700元、精神抚慰金200000元，合计1517439.50元，另住宿费、交通费等根据在举证期限内已提交的票据为准。吴秦的诉讼明细未超过诉状的诉讼请求数额。
吴秦在此次交通事故中的损失有：误工费17759.82元（18844元∕年÷365天∕年×344天（因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天，即2012年2月12日至2013年1月22日）］、护理费18172.84元（18844元／年÷365天×352天（吴秦住院天数）］、营养费4224元（12元×352天）、住院伙食补助费4224元（12元×352天）、住院伙食补助费4224元（12元×352天）、残疾赔偿金501354元［吴秦本人残疾金331314元（18844元／年×20年×100%＝376880元，吴秦仅要求赔偿331314元，本院照准）＋被扶养人吴希一生活费118250元（13402.90元／年×20年÷2人）］＝134029元，吴秦仅要求赔偿118250元，本院照准）＋被扶养人秦美莲生活费51790元（5179元／年×20年÷2人）］、残疾辅助器具3400元（轮椅750元／张、拐杖200元／副，轮椅按每5年一换、拐杖按每10年一换，均计算至20年）、后期治疗费12000元、护理依赖471100元（18844元／年×20年×80%，根据《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》附录Bb规定，大部分护理依赖的赔付比例为80%］、法医鉴定费2700元、医疗费693.20元（不包括二被告已支付的医疗费在内）、轮椅、拐杖费680元、住宿费（租房费）3900元、交通费3127元（包括租车费在内）、住院时日用品（包括吴秦使用合理的护垫、卫生纸等）1725.60元、精神损害抚慰金根据受诉法院所在地的平均生活水平，本院酌定为30000元。以上合计1075060.46元，除吴波已支付20000元，吴秦实际损失1055060.46元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民在道路交通事故中受伤所造成的经济损失，依法应当由侵权人进行赔偿。本案争议的焦点是侵权赔偿责任主体是贡溪乡政府，还是吴波，或者是由贡溪乡政府和吴波共同承担。吴波作为贡溪乡政府后勤服务事业编制人员，从事驾驶工作。湘N×××××车辆属贡溪乡政府所有，该政府对该车享有所有、管理、支配、使用等权利，贡溪乡政府将该车的驾驶员确定为吴波。吴波驾驶该车交通肇事，造成吴秦受伤，基于贡溪乡政府负有对车辆进行严格管理的特别要求，吴波驾驶该车无论是否得到了有关领导的批准或履行了相关批准手续，其行为对外均属于执行职务的行为，由此引起的本次交通事故赔偿责任主体对外只能由贡溪乡政府承担。鉴于吴波酒后驾车存在故意和重大过失，贡溪乡政府可在对外承担赔偿责任后向吴波追偿。对于肇事后，吴波家属及代理人与吴秦及吴鑫鑫家属达成的赔偿协议，自愿赔偿吴秦医疗费、后续医疗费等共计5万元，赔偿吴鑫鑫死亡赔偿金等15万元，均已履行完毕，一审法院照准。对于吴秦诉请被扶养人秦美莲的生活费按城镇居民计算，因秦美莲的户口为农业户口，吴秦未提供证据证明其长期在城镇或城市居住，故吴秦的该项诉请，一审法院不予支持。根据一审法院的认定，吴秦在本次交通事故中所造成的经济损失，除贡溪乡政府和吴波已支付的部分，实际损失为1055060.46元，吴秦诉请贡溪乡政府赔偿各项经济损失合计160万元的诉讼请求，一审法院予以本分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权责任精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、新晃侗族自治县贡溪乡人民政府赔偿吴秦误工费17759.82元、护理费18172.84元、营养费4224元、住院伙食补助费4224元、残疾赔偿金501354元、残疾辅助器具3400元、后期治疗费12000元、护理依赖471100元、法医鉴定费2700元、医疗费693.20元、轮椅、拐杖费680元、住宿费3900元、交通费3127元、住院时日用品1725.60元、精神损害抚慰金30000元，除已支付的20000元（吴波支付）外，合计1055060.46元，限于本判决生效后5日内付300000元，2013年12月30日前付350000元，2014年12月30日前付405060.46元；二、驳回吴秦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由吴秦负担4904.46元，依法予以免交，由新晃侗族自治县贡溪乡人民政府负担14295.54元。
宣判后，贡溪乡政府不服，向本院提起上诉称：一审法院以吴波系贡溪乡政府工作人员，其驾驶贡溪乡政府车辆无论批准与否均属执行职务为由，确定本案民事赔偿主体为贡溪乡政府，由此判令贡溪乡政府全额承担吴秦的经济损失，贡溪乡政府认为该判决与事实及相应法律规定不符，判决结果错误，具体理由如下：
吴波驾驶车辆的行为并非执行职务的行为，吴波应当是承担本案民事赔偿责任的主体。所谓执行职务的行为：具体指工作人员履行职责、行驶职务的行为，与工作人员的个人行为相对应，一审法院对案发当晚吴波驾驶车辆的行为不按实际情况予以区分，一味确定为执行职务的行为显然错误，首先当时吴波并不在履行职责的时间及地域范围内，简言之吴波在上班时间之外且不受贡溪乡政府指派驾驶，吴波当时接送他女友也并非是为了履行职责和义务，故吴波的行为应不属执行职务行为，系个人行为。如按一审法院理解，则当晚吴波接女友也变成了职务行为，“公车私用”这一概念也不复存在了。因为只要是本单位人员驾驶本单位车辆均成职务行为了。正因一审法院将吴波行为定性为执行职务是错误的，故将贡溪乡政府确定为民事赔偿主体也是错误的，因吴波的行为系个人行为，故本案赔偿主体应当为吴波。
一审法院判令上诉人赔偿被上诉人吴秦的经济损失不符合相应民事责任承担的法律规定。
《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的应当承担民事责任。”因吴波的行为系个人行为，故一审法院引用该条判令贡溪乡政府承担民事责任是错误的。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在本案中贡溪乡政府对交通事故的发生并无过错，当时车辆不在贡溪乡政府可控范围之内，贡溪乡政府对吴波公车私用，酒后驾驶亦不知情故也无法制止，一审法院在未认定贡溪乡政府有过错的情况下引用该条判令贡溪乡政府承担民事责任系适用法律错误且自相矛盾。
按一审法院认定吴波的行为为执行职务行为，则应适用《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定确定赔偿责任和赔偿义务机关。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利。”依据该规定，如吴波的行为属执行职务的行为，则本案被害人吴秦应依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，依法提起国家赔偿，而非提起民事诉讼。
综上所述，一审法院在认定事实和适用法律上均有不当之处，故判决结果系错误的，请求依法改判。
被上诉人吴秦答辩称：一、贡溪乡政府未能正确区分执行职务行为当中，“执行职务的行为”和“执行职务的民事行为”的区别。本案中，驾驶员吴波是贡溪乡政府后勤服务事业编制人员，从事车辆驾驶工作，吴波的职务行为就是驾驶车辆，这是典型的民事行为而不是行政行为。故不可能按《中华人民共和国国家赔偿法》进行赔偿。二、吴波是湘N×××××号车的专用驾驶员，吴波驾驶湘N×××××号车辆将吴秦撞伤的行为是与吴波职务直接相关的行为，依法应当由法人承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条的规定，由法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中吴波驾驶湘N×××××号车辆，与吴波职务直接相关，在吴波工作范围以内，并且在一审庭审过程中，贡溪乡政府、吴波承认2012年2月12日下午贡溪乡政府法定代表人吴拥军打电话给吴波，要吴波到新晃县夜郎广场拿车，并交代次日8时开车回贡溪乡政府。可见从吴波拿车后到次日开车回贡溪乡政府这一段时间，吴波是在履行法人安排的车辆保管和驾驶职责。该行为并不因为法人没有填报专用《派车单》以及明确交代车辆行驶路线和车辆保管地点而影响吴波职务行为性质。因为保管和驾驶期间具体的安排、使用已经是贡溪乡政府委托给湘N×××××号车辆专用驾驶人吴波职责范围内的事宜。三、吴波是否违背用车制度是贡溪乡内部管理问题，用人单位如何追究有过错的雇员的法律责任是另一种法律关系与用人单位对吴秦承担交通事故损害赔偿责任无关。四、贡溪乡政府对湘N×××××车辆的管理、使用、支配、收益是通过在编雇请人员、驾驶员吴波实现的，不能以自然人的行为不能受到法人全面、精确的控制，而免除法人应承担的法律责任。
被上诉人吴波答辩称：一、吴波的行为是职务行为，可以根据驾驶车辆的背景可以看出，在一审查明的事实已经写得很清楚了，吴波在吃完饭驾车回家是职务行为，贡溪乡政府称吴波是接女朋友回家是不属实的。二、《中华人民共和国侵权法》已经明确地规定了承担责任的是用人单位。三、上诉状没有区分单位的民事行为与行政行为，这里面有一个区别在于请求赔偿的是否是行政管理的相对方，现在时乡政府的车上路这只是一个平等主体。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
上述事实，经一、二审公开开庭审理，当事人到庭举证、质证和辩论，有一审所列证据，一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案涉及以下争议焦点：一、吴波驾车撞伤吴秦的行为是否属于职务行为；二、本案是否应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定确定赔偿责任和赔偿义务机关。针对上诉人的请求，结合本案的证据，本院分别评判如下：
一、吴波驾车撞伤吴秦的行为属于职务行为。判断吴波驾车撞人的行为是否为职务行为的关键在于吴波的驾车行为是否为履行职责的行为。贡溪乡政府司机吴波作为司机的职责为公车的驾驶、公车的维护。2012年2月12日吴波接受贡溪乡政府法定代表人吴拥军停车保管的指示后准备将车辆停放至该车在县城约定的停车地点即吴波位于新晃县云湖山庄的住处。虽然在从夜郎广场前往吴波家的过程中吴波中途在其大伯家中吃饭，但吴波接受吴拥军的指示从夜郎广场驾车前往吴波家的整个过程应认定为停车保管的职务行为。贡溪乡政府上诉称吴波驾车是为了专门送他女友回家，但根据一审法院查明的事实，吴波离开伯伯家时顺带搭乘他女友一起前往该车在县城约定的停车地点，贡溪乡政府未能举证证明吴波有改变行车路线专门送其女友回家，故对于贡溪乡政府认为吴波驾车是为了接送女友的上诉理由本院不予以支持。
二、本案不应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定确定赔偿责任和赔偿义务机关。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”吴波驾车伤人的行为应当属于平等主体之间的侵权行为，不属于行政机关履行政职权的行为，因此本案不适用《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定确定赔偿责任和赔偿义务机关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费14296元，由新晃侗族自治县贡溪乡人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向淑莉
审 判 员 刘士平
代理审判员 唐会平
二〇一三年九月二十五日
代理书记员 杨婵娟