辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民终1431号上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司。法定代表人：叶新平。委托诉讼代理人：张国耘。委托诉讼代理人：杨志伟。被上诉人（原审原告）：沈长江。被上诉人（原审被告）：湖南科旺施工有限责任公司。法定代表人季智敏。上诉人湖南省建筑工程集团总公司因与被上诉人沈长江、湖南科旺施工有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙民二初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南建工的委托诉讼代理人杨志伟，被上诉人沈长江到庭参加诉讼。湖南科旺施工有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省建筑工程集团总公司上诉称：请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回沈长江的全部诉求，并由被上诉人沈长江承担本案的诉讼费用。事实及理由：第一，本案中司法鉴定出具的鉴定结论的工程造价与上诉人在庭审中述称的结算工程造价总额的工程范围存在重大差异，原审认定的事实是错误的。第二，原审不认可6笔罚款是错误的。本案涉争的6笔共计29200元的罚款实质上就是违约金，沈长江应承担违约金。第三，上诉人至今未欠付湖南科旺施工有限责任公司工程款，因此，原审判决上诉人承担连带责任没有依据。沈长江答辩称：一审判决正确，应予维持。沈长江在一审起诉请求：一、判令原、被告间分别于2011年11月13日和2012年5月22日、2012年8月17日签订的《海洋绿洲项目部劳务分包合同》及其补充协议无效；二、被告立即给付工程款3,332,000.00元（以最终评估鉴定结论为准）；被告承担延迟支付工程款的违约责任，以迟延支付的工程款3,332,000.00元为基数，从2013年12月1日起至法院判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率的标准支付；由被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年11月13日，沈长江作为乙方与湖南建工集团总公司葫芦岛市海洋绿洲项目经理部（以下简称海洋绿洲项目部）签订《海洋绿洲项目部劳务分包合同》，合同约定“海洋绿洲B-11-01地块一期工程”由沈长江承包4#楼、5#楼，工程采取用平方米综合单价包干计价方式，计价依据以固定综合单价乘以建筑面积计算，计算规则按《2008年辽宁省建筑工程计价定额》，施工建筑面积为31540平方米（以实际计算面积为准）。同日，沈长江与海洋绿洲项目部签订补充协议，协议第五条约定：“挂靠劳务公司按2%由甲方（海洋绿洲项目部）代扣代缴；税金按5.413%由甲方代扣代缴当地税务部门”。2012年5月22日、2012年8月17日、2012年9月21日，海洋绿洲项目部作为甲方与作为乙方的湖南科旺施工有限责任公司就上述工程签订《海洋绿洲项目部劳务分包合同》及《补充协议》，沈长江均作为乙方现场负责人在合同上签字。上述工程经沈长江组织进行现场施工。被告当庭提交的“工程结算汇总表”证实沈长江所在的班组应结算工程款为8,325,394.31元，其提交的明细账及相关的借款据、借支单、收条、转账凭证等证实被告已经支付工程款8,063,516.00元，其中包含罚款6笔，合计29,200.00元。沈长江为支持其诉讼主张，请求对其所完成的工程量及工程造价进行鉴定，经葫芦岛市中级人民法院技财处委托，由葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对“海洋绿洲B-11-01地块”一期工程中4号楼、5号楼一次结构和3号楼商网以及会所工程造价进行鉴定。2017年1月25日，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具了“葫恒造鉴（2017）0118号”鉴定报告书，工程造价鉴定金额为人民币6,182,764.23元。2017年3月31日，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司向本院出具便函一份，其内容系针对沈长江在庭审过程中提及的鉴定报告遗漏项的复核，结论为：1、遗漏项第二条、第三条4号楼32层和5号楼32层模板超高支撑原报告中未记取，造价6,056.00元。2、遗漏项中第五条门窗框模板原报告中未记取，造价374.00元。一审另查明，沈长江所施工的上述工程系湖南省建筑工程集团总公司从葫芦岛新奥置业有限公司处承包的工程。一审法院认为：沈长江与湖南省建筑工程集团总公司葫芦岛市海洋绿洲项目经理部就“海洋绿洲B-11-01地块一期工程”相关施工工程签订《海洋绿洲项目部劳务分包合同》，湖南省建筑工程集团总公司庭审中认可海洋绿洲项目部系代表公司签订的协议，其后，就上述工程，湖南省建筑工程集团总公司又与湖南科旺施工有限责任公司签订《海洋绿洲项目部劳务分包合同》及补充协议，沈长江作为现场负责人在协议上签字，并由其组织人员进行现场施工，故沈长江系上述工程的实际施工人，湖南科旺施工有限责任公司应向结算工程款,湖南省建筑工程集团总公司应向湖南科旺施工有限责任公司结算工程款；湖南省建筑工程集团总公司系工程的分包方，应在未付工程款范围内与科旺公司承担连带给付责任,其辩称不是本案适格主体的抗辩意见，一审法院不予采信；因沈长江系自然人，其未取得建设施工资质，故《海洋绿洲项目部劳务分包合同》及补充协议均系无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故沈长江主张工程劳务费应予支持。沈长江为支持其诉讼主张，要求对“海洋绿洲B-11-01地块”一期工程中4号楼、5号楼一次结构和3号楼商网以及会所工程造价进行鉴定，2017年1月25日，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司出具了“葫恒造鉴（2017）0118号”鉴定报告书，工程造价鉴定金额为人民币6,182,764.23元，该鉴定机构针对遗漏项向一审法院出具便函，遗漏部分金额合计为6,430.00元，故工程造价总额为6,189,194.23元，科旺公司庭审中称应向沈长江结算的金额为8,325,394.31元，该结算金额超出鉴定报告的工程造价总额，结合本案实际情况，一审法院酌定沈长江应结算工程款以被告提供的数额为准，即8,325,394.31元；因本次司法鉴定的鉴定结论不能支持沈长江的诉讼主张，所产生的鉴定费用应由沈长江自行承担。沈长江称科旺公司已向其结算799.8万元，未向一审法院提供相关证据，而科旺公司提供的明细账及相关的借款据、借支单、收条、转账凭证等证实其已经支付工程款8,063,516.00元，其中包含罚款6笔，合计29,200.00元，一审法院认为，科旺公司提交的上述证据能够证实向沈长江结算的金额，但其对沈长江的罚款未取得其同意，其亦不具备罚款的权利，该部分数额应予扣除，故科旺公司已结算的金额为8,034,316.00元，尚欠291,078.31元未向沈长江支付；科旺公司迟延支付工程款应承担相应的违约责任，一审法院酌定被告自沈长江起诉之日起以尚欠的工程款291,078.31元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向沈长江支付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、沈长江与湖南省建筑工程集团总公司、湖南科旺施工有限责任公司分别于2011年11月13日、2012年5月22日、2012年8月17日签订的《海洋绿洲项目部劳务分包合同》及其补充协议无效；二、湖南科旺施工有限责任公司于本判决生效后十日内给付沈长江工程款291,078.31元，并自2015年8月10日起以291,078.31元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向沈长江支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止；三、湖南省建筑工程集团总公司在未付工程款范围内对本判决第二项确定的给付内容承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,200.00元，由沈长江承担25,736.00元，湖南科旺施工有限责任公司承担2,464.00元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，关于涉案工程款数额问题。湖南科旺施工有限责任公司自认的数额大于沈长江申请鉴定的数额，一审法院结合该案的实际情况，酌定依湖南科旺施工有限责任公司自认的数额认定涉案工程款数额并无不当。关于涉案的六笔罚款应否从欠付的工程款中扣除的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，湖南省建筑工程集团总公司抗辩称此款应为沈长江应承担的违约金，但并未就此举证证明，依照上述规定，应承担举证不能的不利后果。综上，对湖南省建筑工程集团总公司提出的上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5666元，由湖南省建筑工程集团总公司承担。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  郭逸群审判员  刘亚伟二〇一七年十月三十一日书记员  贾 霄本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”