湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘06刑终51号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周生富，男，1966年1月3日出生于湖南省临湘市（公民身份号码﹕430681196601038819），汉族，小学文化，个体户，住临湘市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月27日被临湘市公安局刑事拘留，同年4月28日被临湘市公安局取保候审，同年12月29日被临湘市人民法院决定逮捕，同日由临湘市公安局执行。现羁押于临湘市看守所。
辩护人邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人周生富犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年十二月二十九日作出（2016）湘0682刑初222号刑事判决。原审被告人周生富不服，提出上诉。湖南省临湘市人民法院于2017年2月6日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2017年3月8日至4月8日查阅了案卷，并指派检察员罗时成出庭履行职务。上诉人周生富及其辩护人邓曙明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月至2014年6月期间，被告人周生富对其在中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行和中国工商银行股份有限公司临湘支行办理的两张信用卡进行透支，超过规定期限，经银行多次催收后仍不归还，透支金额共计人民币165624元。具体犯罪事实如下：
1、2013年4月，被告人周生富在中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行办理了一张信用卡。2013年8月至2014年6月5日，被告人周生富虚构购买水泥生意等，进行刷卡透支消费，共计透支本金98000元。2014年7月起，中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行通过“电话、催收通知书”等多种方式多次对被告人周生富进行催收。2014年8月11日，被告人周生富还款3000元后，剩余透支本金95000元，经多次催收仍不归还。2014年11月4日，中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行向临湘市公安局报案时，被告人周生富尚欠115510元。2014年11月24日，被告人周生富归还透支款项115510元。
2、2011年3月，被告人周生富在中国工商银行股份有限公司临湘支行办理了一张信用卡。2014年1月28日至2014年3月8日，被告人周生富明知没有还款能力仍透支挥霍消费，共计透支本金67624元。2014年3月起，中国工商银行股份有限公司临湘支行通过“短信、电话、还款催告函、登报公告”等多种方式多次对被告人周生富进行催收。2014年8月4日至2015年9月14日，被告人周生富共还款28831.84元，剩余透支本金38792.16元，经多次催收超过三个月仍不归还。2015年12月16日，中国工商银行股份有限公司临湘支行向临湘市公安局报案，被告人周生富尚欠70560.91元。2016年4月28日，被告人周生富归还透支款项52000元，中国工商银行股份有限公司临湘支行对其剩余欠款同意减免。
案发后，被告人周生富于2016年4月27日被临湘市公安局抓获归案。
上述事实，有经原审法院当庭举证、质证及合议庭认证的下列证据予以证明：
1.书证：
（1）常住人口信息表，证明被告人周生富系成年人，在实施被指控的犯罪时达到法定刑事责任年龄。
（2）线索来源、抓获经过、在逃人员登记、撤销表，证明被告人周生富系被抓获归案，不具有自动投案情节。
（3）中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行查询信用卡交易明细单，证明被告人周生富在中国邮政储蓄银行消费、透支情况。
（4）中国邮政储蓄银行信用卡逾期催收通知书、催款记录表，证明2014年7月8日、8月12日、9月1日邮政储蓄银行临湘市支行对被告人周生富发出催款通知书。2014年7月1日至9月1日，对周生富多次电话催收，无人接听。
（5）收据、证明，证明被告人周生富在2014年11月24日还款邮政储蓄银行115510元，透支款项已经全部结清。
（6）申请信用卡信息表、授权书、个人客户信用报告，证明被告人周生富在2011年3月16日，在中国工商银行股份有限公司临湘支行申请办理牡丹白金信用卡，受理人朱水文。
（7）中国工商银行股份有限公司临湘支行查询信用卡交易明细单，证明被告人周生富5240470009314935账号于2014年1月28日，通过快钱支付清算信息有限公司（批发类）分别消费29850元、37650元、2500元，共消费70000元，透支65757.41元；后陆续在沃某（安徽）购物广场有限公司、新华书店、合肥市蜀山区赵氏通信器材经营部、安徽华府大唐商业管理有限公司等地透支，截止2014年3月8曰，共透支本金67624.61元，后陆续被扣透支利息、滞纳金。
（8）催收情况表、牡丹个人卡透支逾期还款催告函、岳阳日报中国工商银行岳阳临湘支行信用卡催收公告，证明2014年3月2日，临湘支行通过短信对周生富催款。2014年3月6日、3月17日、3月20日通过人工电话对周生富催款，手机号码无人接听、挂断或占线，单位号码电话停机、号码过期，截至2015年11月26日陆续不间断多次通过短信、电话对被告人周生富催款，但无人回应。其中，在2014年6月2日发出催款短信提示周生富透支73714.82元，已逾期90天。2014年7月19日、20日、21日在岳阳日报对周生富进行登报公告催收。2014年6月5日、2014年7月6日、2014年8月6日、2015年3月8日、2015年4月10日对被告人周生富发出过催告函。
（9）收回透支款证明，证明中国工商银行岳阳分行银行卡中心证明周生富欠款70560.91元，其中本金39007.3元，已于2016年4月28日收回透支欠款52000元，剩余款额银行同意予以减免。建议不予追究其刑事责任。
（10）个人额度借款合同、中国邮政银行个人借款借据，证明2012年12月31日，被告人周生富与中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行签订贷款合同。2013年1月1日，向被告人周生富放贷80万元，贷款期限为三年。
（11）申请贷款的报告、关于房屋抵押担保借款的承诺书、临湘市农村信用合作联社借款借据、权证类资料复印件及代保管抵质押物收据粘贴处、个人贷款合同，证明2013年2月6日，被告人周生富已向临湘市农村信用合作联社抵押借工程款50万元，以房产抵押，借款期限一年。
（12）中国邮政储蓄银行小额贷款申请表、小额贷款及担保合同、还款流水、账户余额查询，证明2013年8月，被告人周生富向中国邮政储蓄银行申请贷款15万元，贷款期限为一年。2014年4月21日，尚欠本金80830.2元、利息35189.48元。
（13）临湘市农村信用合作联社不良贷款处置申报审查审批表、临湘市农村信用合作联社不良贷款处置责任确认、分期还款承诺书、贷款申请报告、借款人关联人诚信承诺书、抵押合同等，证明2016年6月，临湘市农村信用合作联社同意处置被告人周生富不良贷款，周生富确认不良贷款，50万元重新处置，并同意分期还款，以房屋为抵押，截止至2019年6月。
2.证人证言
⑴证人李某（邮政储蓄银行临湘市支行工作人员）的证言，证明2013年4月22日，被告人周生富在中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行办理了一张透支额度为10万元的信用卡，2013年7月5日信用卡发放到被告人周生富手中，被告人周生富从2013年8月24日开始透支，当天还了一笔10万元。接着又透支又还款，一直到2014年5月1日共透支10万元，透支后没有归还。至同年6月，支行开始多次上门催讨、电话催讨，他有时不接电话，有时电话接通后，答应还款，但一直没有还款。8月份，支行与总行多次电话催讨，他有时不接电话，有时电话接通后，答应还款，直到2014年8月11日，被告人周生富偿还了3000元本金，后来再无还款记录。至2014年11月4日止，共欠本金98209.16元，利息5236.15元，滞纳金7513.37元，共计110959.68元。
⑵证人彭某（工商银行临湘支行工作人员）的证言，证明被告人周生富于2011年3月16日在中国工商银行股份有限公司临湘支行办理了10万元的信用卡，卡是2011年4月27日发放的，被告人周生富从2014年1月28日开始透支，陆续消费，至2015年11月30日止共透支本金39007.31元，再没付本息了。本行从2014年1月28日至2015年11月30日，多次打电话给被告人周生富（186××××3333),他每次都说马上还钱，但一直没还。2014年7月19日至7月21日，本行在岳阳日报连续三天登报，予以公告催收，并且有2014年6月5日至2015年4月10日的书面还款催告函。催讨后，2014年8月4日，银行系统在被告人周生富关联账户扣收831.84元；2014年8月7日，被告人周生富还款4000元；2015年2月15日，还款20000元；2015年4月17日，还款1000元；2015年5月19日，还款1000元；2015年9月14日，还款2000元，被告人周生富共还款28831.84元，再之后打电话就没有打通过。被告人周生富是做矿石生意的，但在2014年8月到被告人周生富家进行催讨时发现他一直不在家。被告人周生富超过规定期限透支工行信用卡，并且经发卡银行多次催收后仍不归还。
⑶证人谭某（系被告人周生富妻子）证言，证明2013年10月份，被告人周生富去安徽做工程，他原来在白云矿开矿，生意还是做得比较好，几年前因为经常赌博输了很多钱，近年矿就没有开了，赌博输了200多万元。
3.被告人周生富的供述和辩解:2011年3月16日，自己以本人的身份、名字，在中国工商银行临湘支行申请办理了一张尾号为4935的信用卡，发放后就激活使用了。这是一张消费透支卡，透支额度为10万元。2014年1月28日，自己消费了三次，都是通过快钱支付清算信息有限公司消费的，第一次金额为29850元，第二次是37650元，第三次是2500元，共计7万元，这7万消费做什么用了，具体情况不记得了。自己最后一次透支是2014年3月8曰，透支了300元，之后因为自己没有还透支款，中国工商银行把自己这张卡停用了。2014年3月至2015年10月，发卡行多次打电话给自己，催讨借款，自己每次接到电话后，都说等手头上有钱了马上还钱进去。2014年8月至2015年9月，中国工商银行找自己催讨透支款后，自己只还了2.8万元，还有3.9万左右的本金及3.1万左右的利息和滞纳金没有归还，自己透支信用卡时没有存款，没有股权，只有一家临湘市富兴白云矿经销部，经销部生意一直不好，基本属于瘫痪状态。2013年2月，自己以工程项目需要资金为由在临湘市城西信用社用土地和房屋做抵押贷款50万元，这笔贷款大部分归还了以前欠款,小部分打牌输掉了，自己在2014年归还了10万元贷款。2016年6月，信用社催讨贷款，自己没有钱归还，后经与信用社协商，先由我的朋友中发大酒店老板李忠勇帮我把钱还了，由本人重新立据，所以现在自己还欠信用社贷款40万元，贷款期限三年。2013年4月22日，在中国邮政储蓄银行临湘市支行以自己名义办理了信用卡，透支额度为10万元，最后一次透支是2014年6月5日，累计透支了9.8万元，达到了最高透支额度，后来就没有透支了。透支是在临湘市白云镇海螺水泥厂一个姓李的人手上刷的卡，绝大部分是虚构购买水泥，刷卡透支消费，然后由持有POS机的人给自己现金。透支的这笔钱没有按期归还，2014年7月，发卡行每月以电话形式多次向自己催讨，自己每次接到电话后都说还钱，只是在2014年8月归还了3000元，后来因为没有钱，就没有继续还钱。在2014年11月19日自己因涉嫌信用卡诈骗被刑事拘留后，归还了剩余的钱。这笔透支款车辆加油用了2万元，打牌输了5万多元，其他的作家庭零用开支。
4.辨认笔录，证明中国工商银行临湘支行信用卡经办人朱水文对被告人周生富身份的确认。
原审法院认为，被告人周生富以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额巨大，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人周生富透支金额共计165624元，经查，被告人周生富已在公安机关立案前先后分别偿还了3000元、28831.84元，合计31831.84元，该还款金额依法应予减除，即被告人周生富实际尚欠透支金额为133792.16元。被告人周生富到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人周生富在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还透支款息，可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第一款、第二款第（三）项、第三、四、五款之规定，判决：被告人周生富犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人周生富及其辩护人提出上诉及辩护意见认为：一、在一审判决认定的第二笔信用卡诈骗事实中，其主观上没有非法占有的目的，客观上没有拒绝还款的行为，还与中国工商银行临湘支行达成了欠款还款事项变更协议，没有恶意透支的行为。二、关于一审判决认定的第一笔信用卡诈骗的事实，周生富在公安机关立案以前，已经归还所欠全部款息，该笔事实的情节显著轻微，应不予追究刑事责任。三、原审判决量刑畸重。
经审理查明，2013年8月至2014年6月期间，上诉人周生富对其在中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行和中国工商银行股份有限公司临湘支行办理的两张信用卡进行透支，透支金额共计人民币165624元，公安机关立案前陆续偿还31831.84元，剩余部分款息167510元，在公安机关侦查期间，已全部还清。
另查明，中国邮政储蓄银行股份有限公司临湘市支行于2014年11月4日向临湘市公安局报案后，上诉人周生富于同年11月24日，归还所欠全部款息115510元。2015年6月11日，临湘市公安局经临湘市人民检察院建议，以“犯罪嫌疑人周生富主观上非法占有目的证据不足”为由，作出了《撤销案件决定书》。
此事实有临湘市人民检察院出具的《公诉科函》及临湘市公安局出具的《撤销案件决定书》证明。
本院认为，上诉人周生富以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额较大，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人周生富到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。在透支中国工商银行股份有限公司临湘支行信用卡的事实中，上诉人周生富在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还透支款息，可以从轻处罚。上诉人周生富及其辩护人提出，原判认定的第二笔事实中，周生富没有非法占有的目的且积极偿还所欠款息，经查，原审法院已认定其自2014年8月4日至2015年9月14日期间，共还款28831.84元的事实，后因剩余部分欠款上诉人周生富没有继续履行其与中国工商银行股份有限公司临湘支行达成的《中国工商银行个人信用卡欠款还款事项变更协议》，且在三个月内经多次催收仍不归还，协议已自动终止，协议终止后，其未偿还的欠款部分，可以认定系恶意透支行为，故此上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人周生富及其辩护人提出，其在中国邮政储蓄银行股份有限公司信用卡的欠款已在立案前还清，情节显著轻微，请求不予追究刑事责任。经查，对该笔事实，临湘市公安局于2014年11月4日立案侦查，上诉人周生富在同年11月24日归还该笔欠款，后临湘市人民检察院以证据不足为由，建议临湘市公安局撤销案件，临湘市公安局于2015年6月11日撤销该案。后本案因中国工商银行股份有限公司临湘支行报案而立案，因此，在第一笔犯罪事实中，上诉人周生富的还款行为是发生在公安机关立案之前，且其没有给受害单位造成实际损失，受害单位也出具了谅解书，请求对其免于刑事处罚，依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条第五款之规定，可以依法不追究刑事责任，故上诉人周生富及其辩护人的此上诉及辩护意见，本院予以采纳。上诉人周生富及其辩护人还提出，原审量刑过重的意见，经查，上诉人周生富信用卡诈骗金额应属数额较大，原判认定其数额巨大有误，导致量刑不当。上诉人周生富在侦查期间已将欠款本息全部偿还，未给受害单位造成损失，取得了谅解，根据其犯罪情节、悔罪表现及社区评估调查意见，可对其适用缓刑。故此意见本院予以采纳。
原审定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第一款、第三、四、五款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682刑初222号刑事判决对原审被告人周生富的定罪部分。
撤销湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682刑初222号刑事判决对原审被告人周生富的量刑部分。
三、上诉人周生富犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓期二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黄启宇
代理审判员 漆 晟
二〇一七年五月五日
书 记 员 王佳奇