北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京01行初3号
原告温德乙，男，1961年3月30日出生，汉�，原丹东欣泰电气股份有限公司董事长暨实际控制人，住辽宁省丹东市振兴区。
委托代理人谢杰，上海汉盛律师事务所律师。
委托代理人刘安东，上海汉盛律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人张丽莎，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人赵江平，中国证券监督管理委员会工作人员。
原告温德乙因不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的《市场禁入决定书》（〔2016〕5号，以下简称被诉禁入决定）和《行政复议决定书》（〔2016〕124号，以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。原告温德乙的委托代理�谢杰、刘安东，被告中国证监会的委托代理人张丽莎、赵江平到庭参加了诉讼。本案于2017年5月25日中止审理，2018年4月9日恢复审理。本案现已审理终结。
被诉禁入决定查明：丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）存在的违法事实主要为：一、首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）申请文件中相关财务数据存在虚假记载。2011年11月，欣泰电气向被告提交IPO申请，2012年7月3日通过创业板发行审核委员会审核。2014年1月3日，欣泰电气取得被告《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。为实现发行上市目的，解决欣泰电气应收账款余额过大问题，欣泰电气总会计师刘明胜向公司董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款，并于下期初再还款冲回。二人商议后，温德乙同意并�刘明胜确定主要以银行汇票背书转让形式进行冲减。2011年12月至2013年6月，欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项（大部分在下一会计期期初冲回），致使其在向被告报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。其中，截至2011年12月31日，虚减应收账款10156万元，少计提坏账准备659万元；虚增经营活动产生的现金流净额10156万元。截至2012年12月31日，虚减应收账款12062万元，虚减其他应收款3384万元，少计提坏账726万元；虚增经营活动产生的现金流净额5290万元。截至2013年6月30日，虚减应收账款15840万元，虚减其他应收款5324万元，少计提坏账准备313万元；虚增应付账款2421万元；虚减预付账款500万元；虚增货币资金21232万元，虚增经营活动产生的现金流净额8638万元。以上事实，有招�说明书、客户提供的情况说明、汇票申请人提供的说明材料、欣泰电气提供的转款汇总表和明细表、欣泰电气财务凭证、银行资金流水、银行汇票等单据、当事人提供说明材料和当事人询问笔录等证据证明，足以认定。
二、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。（一）《2013年年度报告》《2014年半年度报告》和《2014年年度报告》中存在虚假记载。2013年12月至2014年12月，欣泰电气在上市后继续通过外部借款或者伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项（大部分在下一会计期期初冲回），导致其披露的相关年度和半年度报告财务数据存在虚假记载。其中，《2013年年度报告》虚减应收账款19940万元，虚减其他应收款6224万元，少计提坏账准备1240万元；虚增应付账款1521万元；虚增货币资金20632万元；虚增经�活动产生的现金流净额12238万元。《2014年半年度报告》虚减应收账款9974万元，虚减其他应收款6994万元，少计提坏账准备272万元；虚增应付账款1521万元；虚减其他应付款770万元；虚增货币资金14767万元；虚减经营活动产生的现金流净额9965万元。《2014年年度报告》虚减应收账款7262万元，虚减其他应收款7478万元，少计提坏账准备363万元,虚减经营活动产生的现金流净额12944万元。（二）《2014年年度报告》中存在重大遗漏。欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至2014年12月31日，占用欣泰电气6388万元。欣泰电气在《2014年年度报告》中未披露该关联交易事项，导致《2014年年度报告》存在重大遗漏。以上事实，有客户提供的情况说明、欣泰电气提供的转款汇总表和明细表、欣泰电气财务凭证、银行资金流水、银行汇票等单据、定期报告、董事会决议、监事会决议、定期报告书面确认意见、当事人提供说明材料和当事人询问笔录等证据证明，足以认定。
被诉禁入决定认定:一、欣泰电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送被告并获得被告核准的行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第十三条关于公开发行新股应当符合的条件中“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”和第二十条第一款“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整”的规定，构成证券法第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。对欣泰电气该项违法行为，温德乙为直接负责的主管人员。同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，商议并同意以外部借款等方式虚构收回应收款项，安排、筹措资金且承担相关资金成本，其行为已构成证券法第一百八十九条第二款所述“发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为”的行为。二、欣泰电气披露的《2013年年度报告》《2014年半年度报告》《2014年年度报告》存在虚假记载及《2014年年度报告》存在重大遗漏的行为，违反了证券法第六十三条有关“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成证券法第一百九十三条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对欣泰电气该项违法行为，温德乙为直接负责的主管人员。同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，其行为已构成证券法第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。
温德乙、刘明胜二人分别担任欣泰电气董事长、总会计师职务，直接商议、决定以外部借款等方式虚构收回应收款项事项，明确知悉欣泰电气报送和披露的文件存在虚假记载和重大遗漏。温德乙、刘明胜二人的行为对欣泰电气违反证券法律法规行为的发生起主要作用，二人应对欣泰电气此等严重扰乱证券市场秩序并损害投资者利益的行为承担主要责任，其违法情节特别严重。
被诉禁入决定依据证券法第二百三十三条、《证券市场禁入规定》（中国证监会令第33号，以下简称原证券市场禁入规定）第五条的规定，决定对温德乙采取终身证券市场禁入措施，自被告宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
原告温德乙�服被诉禁入决定中针对其作出的市场禁入决定，向被告申请行政复议。2016年11月30日，被告作出被诉复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉禁入决定中对原告作出的市场禁入决定。
原告温德乙请求撤销被诉禁入决定中针对其作出的市场禁入决定以及被诉复议决定。其诉讼理由略为:一、被诉禁入决定及被诉复议决定对欣泰电气违法事实的认定，事实不清、适用法律错误。被告认定欣泰电气存在虚构应收账款收回以减少计提没有事实依据。欣泰电气的行为也不构成证券法第一百八十九条所规定的欺诈发行。与过往类似的处罚决定相比，被告对欣泰电气的处罚适用法律标准存在明显的不一致性。欣泰电气符合从轻或者减轻处罚条件。二、被诉禁入决定不应当将原告作为实际控制人给予处理。被告没有区分�告作为实际控制人和董事长的不同身份，本案中也没有证据证明原告作为实际控制人实施了“指使”行为。被诉禁入决定有关原告以实际控制人和董事长双重身份所为行为的认定，是对原告同一行为作出的双重评价。三、证券法第二百三十三条及原证券市场禁入规定第五条均未明确“行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，致使投资者利益遭受特别严重损害”、“重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动”或“情节特别严重”的法定标准。同时，从被告曾经作出的行政处罚、市场禁入等相关案例分析，原告涉及的虚构应收账款收回的行为，相对于直接伪造经营数据、销售收入等行为而言，情节显著轻微，不宜认定为情节特别严重或者行为特别恶劣。本案中也缺乏证据证明原告“行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重�会影响，致使投资者利益遭受特别严重损害”、“重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动”或“情节特别严重”等事实的存在。四、原告已主动、尽力消除影响后果，具有从轻、减轻的理由和情节。综合本案证据、事实、法律以及实际情况，不宜给予原告严厉的市场禁入措施。一旦原告被最终处以终身证券市场禁入措施，将使得公司面临破产清算等严重后果，恳请法院予以审慎判决。
原告温德乙在法定期间未向本院提交证据材料。
被告中国证监会请求驳回原告的诉讼请求。其答辩理由略为:一、欣泰电气存在违反证券法第一百八十九条第一款及第一百九十三条第一款的违法事实，原告作为对违法行为直接负责的主管人员，同时作为欣泰电气的实际控制人，同时存在两个不同的违法行为，应当承担相应的法律责任。二、原告的行�严重破坏资本市场诚信基础，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，属于重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动，对其采取终身证券市场禁入措施具有明确的法律依据。三、没有证据证明原告具有“从轻、减轻或者免于采取证券市场禁入措施”的情形。至于原告所举其他案例，均与本案情况不同，不具有可比性，被告不存在执法标准不一致之情形。四、被诉禁入决定及被诉复议决定的作出程序合法。
被告中国证监会于法定期间向本院提交了三组证据。第一组证据共计29份，用以证明被诉禁入决定认定的违法事实，包括:1．欣泰电气上市过程说明、2011年中国证监会不予核准欣泰电气IPO的决定书、2014年中国证监会核准欣泰电气IPO的批复；2．欣泰电气《招股说明书（申报稿）》和《招股说明书》；3．欣泰电气2011年虚构收回应收账款相关材料；4．欣泰电气2012年虚构收回应收账款相关材料-1；5．欣泰电气2012年虚构收回应收账款相关材料-2；6．欣泰电气2012年虚构收回应收账款相关材料-3；7．交通银行提供的武汉润欣电气有限公司资金流水；8．中国建设银行等提供的银行汇票；9．欣泰电气2013年上半年虚构收回应收账款、虚增货币资金相关材料；10．欣泰电气2012年虚构收回其他应收款的相关材料；11．欣泰电气2013年上半年虚构收回其他应收款、虚增货币资金相关材料；12．欣泰电气2013年上半年应付账款、预付账款和货币资金虚假记载的相关材料；13．欣泰电气《2013年年度报告》；14．欣泰电气《2013年年度报告》虚假记载的相关材料；15．欣泰电气《2014年半年度报告》；16．欣泰电气《2014年半年度报告》虚假记载的相关材料；17．欣泰电气《2014年年度报告》；18．欣泰电气《2014年年度报告》虚假记载的相关材料；19．欣泰电气《2014年年度报告》存在重大遗漏的材料；20．欣泰电气2015年调整应收账款和其他应收款相关材料；21．欣泰电气2011年至2014年更正汇总表；22．欣泰电气会计差错更正与追溯调整的公告和2015年度会计差错更正的专项说明；23．欣泰电气等公司银行资金流水；24．国家电网辽宁省电力有限公司、湖北追日电气股份有限公司等欣泰电气客户提供的说明及相关附件；25．欣泰电气提交的2011至2014年各年虚构收回应收款项汇总表及明细表；26．欣泰电气补计坏账准备相关材料；27．温德乙、孙文东、刘明胜、于晓洋、王永珩的询问笔录；28．欣泰电气股东大会、董事会、监事会相关决议等文件；29．欣泰电气董事、监事、高级管理人员的履职情况。第二组证据共计5份，用以证明市场禁入程序合法，包括:1．证券期货违法违规案件立案审批表及欣泰电气违法违规线索的情况说明；2．调查通知书；3．行政处罚和市场禁入事先告知书送达回证及回执，委托送达函；听证通知书送达回证，委托送达函；当事人委托受领的身份证明文件；4．听证会笔录、授权委托书及身份证明文件；5．被诉禁入决定送达回证及委托受领身份证明文件。第三组证据共计3份，用以证明行政复议程序合法，包括:1．EMS邮寄单据、中国证监会法律部文件处理单、行政复议申请书；2．EMS邮寄单据、行政复议延期审理通知书；3．EMS邮寄单据、送达回证、被诉复议决定。
经庭前证据交换，原告对被告提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不同意其证明目的。经审查，被告提交的证据均符合行政诉讼证据的法定要求，本院均予采纳，对证据的证明目的将结合本案焦点问题在判决理由部分一并阐述。
经审理查明:2015年5月，被告在现场检查过程中发现欣泰电气违法行为，并于同年6月17日对欣泰电气立案。2015年7月14日，被告向欣泰电气送达了调查通知书，告知决定对其立案调查。2015年10月15日，被告向原告送达调查通知书。2016年5月31日，被告向欣泰电气及原告送达行政处罚和市场禁入事先告知书以及听证通知书。2016年6月17日，被告举行听证会。原告出席听证会并陈述申辩认为:一、欣泰电气在对历年公告的财务报表进行追溯调整后的财务数据显示，其相关年度的净利润等实质发行条件的财务指标符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》所规定的财务指标要求，因此欣泰电气不构成证券法第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。二、对原告的同一行为分别以“实际控制人”和“直接负责的主管人员”进行重复处罚，违反了《�华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）的规定。三、欣泰电气虚构收回应收账款的行为发生在2011年12月至2013年6月，已超出行政处罚法规定的两年追责期限。四、欣泰电气积极配合调查，尽力消除违法行为影响，具有从轻、减轻情节。
针对原告的陈述申辩意见，被诉禁入决定认为:一、公开发行新股不仅要符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定的财务指标，更要符合证券法第十三条规定的发行条件。证券法第十三条规定，公司公开发行新股，应当符合“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”的条件。欣泰电气在报送的IPO申请文件中，相关年度财务数据存在虚假记载，不符合证券法第十三条规定的发行条件，应当按照证券法第一百八十九条予以处罚。二、温德乙作为欣泰电气董事长在相关IPO申请文件和定期报告上签字，承诺保证相关文件真实、准确、完整，其应对欣泰电气违反证券法律法规行为承担直接负责的主管人员的法律责任。同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，最终决定以外部借款等方式虚构收回应收款项，并安排、筹措资金且承担相关资金成本，其行为已构成“指使”从事相关违法行为。被告根据证券法相关规定对温德乙两项行为同时处罚，并不违反法律规定。三、欣泰电气于2014年1月取得被告《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，被告于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现欣泰电气的违法行为，距2014年1月尚未超过两年，不存在超出法定追责期限的问题。四、被告已充分考虑当事人配合调查的相关情节。
2016年7月5日，被告作出被诉禁入决定，并于同年7月7日向原告送达。2016年9月2日，原告不服被诉禁入决定向被告申请行政复议。2016年11月1日，被告作出行政复议延期审理通知书并向原告邮寄送达。2016年11月30日，被告作出被诉复议决定并于当日邮寄送达原告。原告对被诉禁入决定中针对自己的市场禁入决定及被诉复议决定不服，向本院提起行政诉讼。
经审查，本院对被诉禁入决定查明的相关违法事实亦予确认。另，因本案与欣泰电气诉中国证监会行政处罚案〔（2017）京01行初6号〕的案件事实具有关联性，本院于2017年5月25日作出行政裁定，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条第一款第七项之规定，中止审理。2018年3月26日，北京市高级人民法院就欣泰电气诉中国证监会行政处罚案作出终审判决〔（2017）京行终3243号〕，驳回上诉，维持一审判决，该判决生效后本案恢复审理。
本�认为:
一、关于欣泰电气是否构成以欺骗手段骗取发行以及信息披露违法的问题
经审查，欣泰电气确有以下行为：第一，IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载；第二，上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。基于证券法第十三条、第一百八十九条等相关规定，可以认定欣泰电气构成证券法第一百八十九条第一款所指的“发行人不符合发行条件”。原告针对被诉禁入决定认定欣泰电气存在违法事实提出的相关诉讼主张，经审查均不能成立，本院不予支持。
二、关于原告是否作为实际控制人指使欣泰电气实施了相关违法行为的问题
原告实施的指使行为，主要是“商议并同意以外部借款等方式虚构收回应收款项，安排、筹措资金且承担相关资金成本”的行为，以及指使欣泰电气实施了“披露的《2013年年度报告》《2014年半年度报告》《2014年年度报告》存在虚假记载及《2014年年度报告》存在重大遗漏”的行为。原告实施的上述行为，系基于其“实际控制人”的身份对公司的指使行为，上述行为独立于公司集合意志的范畴。原告关于其并非实际控制人实施指使行为、被诉禁入决定存在对同一行为予以重复评价等诉讼主张，经审查均不能成立，本院不予支持。本案中原告为其作为实际控制人所实施的指使行为承担法律责任，具有事实和法律依据。至于原告所举其他案件，非属本案审查范围，本院不予评述，也不影响本案被诉禁入决定事实认定及适用法律的合法性。
三、关于被诉禁入决定是否具有事实及法律依据的问题
证券法第二百三十三条第一款规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以�有关责任人员采取证券市场禁入的措施。原证券市场禁入规定第五条进一步对终身证券市场禁入措施的适用情形予以了规定。本案中，原告作为实际控制人指使欣泰电气实施了欺诈发行以及信息披露的违法行为，其中欺诈发行违法行为更导致欣泰电气在不符合发行条件的情况下取得发行核准并上市。原告策划实施了重大违反法律的活动，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，情节特别严重，均明显属于原证券市场禁入规定第五条中列举的应当采取终身市场禁入的相关情形。被诉禁入决定对原告采取终身证券市场禁入措施，并不违反原证券市场禁入规定第五条的相关规定，裁量幅度亦无明显不当。原告认为被告对其采取终身证券市场禁入措施缺乏事实依据、裁量标准不明确等相关主张均不能成立，本院不予支持。原告关于其具有从轻、减轻情节，以及本案中不宜对其采取严厉措施的相关主张，均缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，被诉禁入决定认定事实清楚，适用法律正确，措施幅度亦无明显不当之处，被诉复议决定予以维持并无不当。对被诉禁入决定及被诉复议决定作出程序的合法性，原告不持异议，本院经审查亦予确认。原告请求撤销被诉禁入决定中针对其作出的市场禁入决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下:
驳回原告温德乙的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告温德乙负担（已交纳）。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 龙 非
�判员魏浩锋
审 判 员 杨晓琼
二〇一八年五月二十一日
法官助理 张婷婷
书 记 员 郝昊嵩
附：相关法律规定
1．《中华人民共和国证券法》第十三条、第一百八十九条、第一百九十三条第一款、第三款、第二百三十三条第一款
第十三条公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
第一百八十九条发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准�尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。
第一百九十三条第一款发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
第一百九十三条第三款发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两�的规定处罚。
第二百三十三条第一款违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。
2．《证券市场禁入规定》（中国证监会令第33号）第五条
违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：（一）严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的；（二）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，行为特别恶劣，严�扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；（三）组织、策划、领导或者实施重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动的；（四）其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节特别严重的。
3．《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。