辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3958号
上诉人（原审原告）：刘铎。
委托诉讼代理人：李睿，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
上诉人（原审被告）：大连尚能科技发展有限公司，住所地大连经济技术开发区海青工业园39-10-1。
法定代表人：严岚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：讷建宏，辽宁韬论律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伟，辽宁韬论律师事务所律师。
上诉人刘铎因与上诉人大连尚能科技发展有限公司（以下简称尚能公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初4989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘铎上诉请求：请求改判尚能公司支付刘铎销售提成370,420.49元及差旅费报销款2,490元。事实和理由：原审认定部分汇款凭证不能证明系刘铎销售回款，系认定错误。原审认定发件人为”wangbo”的邮件无法证明尚能公司拖欠刘铎差旅费报销款，系认定错误。
尚能公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。
尚能公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：原审认定事实错误，证据不足。1.刘铎项目借款共计324,400元，应当予以扣除。2.刘铎提交的证据均系2016年之前的银行流水与本案无关，不应作为定案依据。3.原审计算依据错误，适用法律错误。4.刘铎起诉的被告主体不适格。5.刘铎申请仲裁时请求的销售提成奖是8.2万元，在一审法院起诉要求的销售提成额也是8.2万元，第二次开庭无故增加了诉讼请求，将销售提成增加至370,420.49元。
刘铎辩称，不同意尚能公司的上诉请求。
刘铎向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2016年度销售提成370,420.49元；2.判令被告偿还原告差旅费报销款2,490元。
一审法院查明的事实：被告自认原、被告双方自2013年8月至2016年1月存在劳动关系，岗位为销售。根据原告提供的电子邮件及证人王某当庭证言，被告系以公司内部电子邮箱向原告发送工资条。被告发送给原告的工资条中记载，2014年1月至2014年11月，原告所在的公司和部门为大连尚能营销中心销售部；2014年12月至2015年11月，原告所在部门为上海尚坚销售部；2016年8月、9月，原告所在部门为精维销售部。原告提供的银行流水记载，2016年2月4日，北京精维科技有限公司向原告支付代发奖金17,450.30元。2016年6月17日，被告人力资源部招聘专员毕晓倩向原告发送内部电子邮件，提到：”您的劳动合同8月5日到期，需要续签，按公司最新规定，请填写附件中申请，并需要陈总对您的工作作出评价”。2016年9月12日、10月26日、11月28日以及2017年2月13日，被告与案外人上海电气风能装备有限公司签订4份《采购订单》，《采购订单》上加盖有被告印章，原告在被告印章处签字确认。原告自认，原告于2017年2月从被告处离职，系原告以提前一个月通知被告的方式解除劳动关系。被告自认，北京精维科技有限公司系被告子公司，原告于2016年2月起劳动关系转至北京精维科技有限公司，但被告未向原告出具解除劳动关系证明书。被告提供的北京市社会保险个人权益记录显示，2016年4月至2017年2月，北京精维科技有限公司为原告缴纳养老、医疗、失业、工伤和生育保险。
2014年2月15日，被告的薪资福利专员潘媛媛向原告发送2013年年终奖发放明细，显示原告2013年销售提成系数为0.015。
2014年4月22日，潘媛媛向原告发送邮件，要求原告核对2014年第一季度售前提成比例分配表。该表显示原告在上海电气风电设备有限公司、大连融科储能技术发展有限公司的销售业务提成系数为0.005。2014年4月18日，潘媛媛发送邮件，提示：”2014年第一季度销售提成将以避税的方式进行发放，避税方式为1%的扣费率，提成将于2014年4月30日左右发放”。
2014年8月8日，潘媛媛向原告发送邮件，要求原告确认2014年第二季度销售提成明细表，显示原告该季度销售回款共计4,288,898.95元，本月提成发放额为45,033.45元，原告在广东明阳风电产业集团有限公司、上海电气风电设备有限公司的销售业务提成系数为0.015。
2015年2月28日，潘媛媛向原告发送邮件，要求原告确认2014年度第三、第四季度销售提成明细表，该表显示原告2014年第三季度销售回款共计3,820,457.28元，本月提成最终发放额37,971.20元；2014年第四季度销售回款共计1,544836.73元，本月提成最终发放额10,320.25元。原告在湘电风能有限公司的销售业务提成系数为0.01；在广东明阳风电产业集团有限公司的销售业务提成系数为0.005；在上海电气风电设备有限公司的销售业务提成系数为0.015。
2016年2月1日，潘媛媛向原告发送邮件，要求原告确认2015年第四季度及年度销售提成，显示2015年度原告销售回款共计7,677,335.76元，原告2015年度在所有销售目标公司的销售业务提成系数均为0.02。并确定”年终奖=∑（单个合同全年销售回款额×合同提成比例系数-
逾期回款费用扣除额）×年度销售指标完成系数-∑（各季度销售提成实际发放额）-∑（年度费用超标额）”。
2016年1月至12月，案外人闻阳向原告发送36份邮件，要求原告填写《销售回款确认单》，回发给闻阳并抄送相关领导，并在每份邮件中附带回款凭证，上述36份邮件及所附回款凭证共计记载回款额为17,422,815.72元。另2016年1月8日、1月11日、1月25日，闻阳分别向原告、于晶、孙红梅、王惠发送邮件，无留言内容，仅附3份回款凭证，记载上海豪讯贸易发展有限公司、上海电气、湖南中兴世纪电气科技有限公司共计回款1,098,097.79元。被告自认，闻阳、孙红梅为被告的财务部人员，于晶、王惠为被告的销售管理部人员。
2017年3月14日，邮件用户名为”wangbo”向原告发送邮件，内容为：”附件为你个人最新往来明细，截至目前，公司欠你个人2,490元，请查收，如有疑问，请在本周三下班前反馈，过期视为无异议”。原告认为”wangbo”系被告财务部人员王波，被告所欠2,490元为原告的差旅报销款，但均未提供其他证据予以证明。
2017年9月8日，原告向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请。同日，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲定字（2017）第1433号《不予受理决定书》，内容为：申请人刘铎要求被申请人大连尚能科技发展有限公司偿还2016年度销售提成奖金82,000元，偿还差旅报销款2,490元的仲裁请求，经本委审查，不属于本委受案范围，故对申请人的上述仲裁请求本委不予受理。原告向一审法院提起诉讼后，于2017年12月1日申请变更诉讼请求，将原请求判令被告支付原告2016年度销售提成由82,000元变更为370,420.49元，请求判令被告支付差旅报销款2,490元不变。
一审法院认为，原告主张与被告在履行劳动合同过程中发生纠纷，属于劳动争议，应当适用劳动争议仲裁前置程序。原告于2017年9月8日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲定字（2017）第1433号《不予受理决定书》，决定对原告要求被告偿还2016年度销售提成奖金82,000元、差旅报销款2,490元的仲裁请求不予受理。原告依法向一审法院起诉，该院受理于法有据。原告在本院提起诉讼后，增加诉讼请求，将被告支付销售提成的请求提高到370,420.49元，此增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，一审法院依法合并审理，亦符合法律规定。
关于原告在2016年2月至2017年2月期间与被告之间是否存在劳动关系问题。原告提供的电子邮件，能够证明原告在此期间曾代表被告与案外人上海电气风能装备有限公司签订《采购订单》，被告的财务部人员闻阳亦向原告发送36份邮件要求原告填写《销售回款确认单》，被告的人力资源部招聘专员于2016年6月向原告发送邮件提示原告续签劳动合同需履行报批手续，均能证明原告与被告在2016年2月至2017年2月期间仍然存在劳动关系。被告主张2016年2月已与原告解除劳动关系，原告自2016年2月起与北京精维科技有限公司订立劳动合同。但被告既不能提供对原告的解除劳动合同证明书；作为北京精维科技有限公司的母公司，被告亦不能提供北京精维科技有限公司与原告之间的劳动合同。被告虽认为2016年2月的银行流水显示北京精维科技有限公司曾向原告支付代发奖金，且2016年4月至2017年2月由北京精维科技有限公司为原告缴纳保险，可以证明原告与北京精维科技有限公司之间存在劳动关系。但代发奖金和缴纳社会保险，均系由单位单方即可完成的行为，被告不能证明由北京精维科技有限公司向原告支付奖金、为原告缴纳社会保险，系经与原告协议产生，且根据原告提供的电子邮件工资条，2014年12月至2015年11月，原告所在部门为上海尚坚销售部，2016年8月、9月，原告所在部门为精维销售部，而据被告自认，2014年12月至2015年11月原、被告之间存在劳动关系，也即工资的发放部门或单位并不能与用人单位形成对应关系，故不能单独以代发奖金和缴纳社保情况证明原告与北京精维科技有限公司之间存在劳动关系。另被告在庭审中陈述，原告于2016年2月从被告处离职后，原告的内部邮箱用户名即注销，也显然与原告提供的2016年全年其仍然接受被告财务部等人员邮件的事实相互冲突。故原告关于2016年1月至2017年2月与被告存在劳动关系的主张合法有据，予以支持；被告关于2016年2月起与原告解除劳动关系的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。
关于被告应否向原告支付2016年度销售提成及应支付的销售提成金额问题。被告薪资福利专员潘媛媛向原告发送的2013、2014、2015年的销售提成确认邮件，能够与证人王某的当庭证言相互印证，证明原告在被告工作期间，销售提成系原告劳动报酬的组成部分，故被告应向原告支付2016年度销售提成。原告提供的证据证明，被告所确认的年度销售提成的计算方式为：年终奖=∑（单个合同全年销售回款额×合同提成比例系数-
逾期回款费用扣除额）×年度销售指标完成系数-∑（各季度销售提成实际发放额）-∑（年度费用超标额）。关于原告2016年的销售回款额，被告的财务部人员闻阳向原告发送的36份邮件，明确要求原告填写《销售回款确认单》，并附回款凭证，能够证明系原告2016年度的销售回款，上述36份邮件及所附回款凭证记载的销售回款额17,422,815.72元，应作为原告计算销售提成的依据。2016年1月8日、1月11日、1月25日，被告的财务部人员闻阳分别向原告、于晶、孙红梅、王惠发送邮件，无留言内容，仅附3份回款凭证，不能证明系原告的销售回款，故上述凭证记载的1,098,097.79元，不能作为原告的销售提成计算依据。关于合同提成比例系数，被告未提交2016年度原告岗位的提成系数证据。原告提供的电子邮件，能够证明2013年年终原告的销售提成系数为0.015,2014年各季度、针对各个销售目标企业回款的原告的提成系数在0.005至0.015之间，2015年年终原告的销售提成系数为0.02。鉴于原告主张的是2016年全年度的销售提成，故2013年度年终提成系数0.015、2015年度年终提成系数0.02具有可比性。鉴于2015年度距离原告主张的2016年度时间最近，且2015年度原告的销售回款7,677,335.76元，远低于2016年度的17,422815.72元，故原告主张按照2015年度的销售提成系数即0.02计算2016年度的年终销售提成，具有合理性，本院予以支持。关于原告2016年度的逾期回款费用扣除额、年度销售指标完成系数、各季度销售提成实际发放额、年度费用超标额，应由被告承担举证责任，被告未举证证明上述数额，年度销售指标完成系数应按100%计算，其他费用和销售提成实际发放额应按0计算。故被告应向原告支付的原告2016年度销售提成应为348,456元（17,422,815.72元×0.02）。
关于被告是否欠付原告差旅报销款问题。原告提供的发件人为”wangbo”的邮件，无法证明实际发件人姓名及身份，亦无法证明邮件中提及的2,490元的性质，故原告要求被告支付其差旅报销款2,490元的诉讼请求，于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，一审法院判决：一、被告大连尚能科技发展有限公司于判决生效之日起十日内向原告刘铎支付2016年度销售提成348,456元；二、驳回原告刘铎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大连尚能科技发展有限公司负担。
根据庭审审理情况和证据质证情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，关于刘铎在2016年2月至2017年2月期间与尚能公司之间是否存在劳动关系问题，尚能公司称其与刘铎自2013年8月至2016年1月存在劳动关系，岗位为销售，2016年2月以后在经过刘铎同意的情况下将刘铎调到北京精维科技有限公司，并解除了与刘铎的劳动关系。刘铎主张在2016年2月至2017年2月双方依然存在劳动关系。本院认为，虽然2016年4月至2017年2月由北京精维科技有限公司为刘铎缴纳社会保险，但北京精维科技有限公司系尚能公司的子公司之一，作为北京精维科技有限公司的母公司，应有能力证明刘铎劳动关系调转的证据，尚能公司既未能提供与刘铎解除劳动合同的证明，亦未能提供北京精维科技有限公司与刘铎之间的劳动合同。因缴纳社会保险系用人单位单方可完成的行为，相比之下，刘铎称其未同意调转到北京精维科技有限公司，其与尚能公司之间虽未续签劳动合同但是2016年2月至2017年2月期间劳动关系依然继续存在的主张，更符合常理。故，尚能公司主张其2016年2月即与刘铎解除劳动关系以及尚能公司不是本案适格被告的抗辩理由，本院不予支持。
关于尚能公司提出的刘铎一审中主张的销售提成金额与仲裁申请金额相差较大的主张，本院认为，刘铎于仲裁时申请2016年度销售提成奖金82,000元，一审中将诉讼请求增加为支付销售提成370,420.49元，此增加的诉讼请求与本案的劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，故一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，合并审理，于法有据，本院予以支持。
关于尚能应支付的2016年度销售提成金额及销售提成系数问题，本院认为，劳动提成工资，是劳动者与用人单位根据事先约定按一定比例提取的工资，也是工资的组成部分，尚能公司有义务按照约定向刘铎支付2016年度销售提成。一审法院将尚能公司的财务部人员向刘铎发送的附回款凭证的36份邮件的内容为依据，认定销售回款额为17,422,815.72元，作为刘铎计算销售提成的依据，并无不当，本院予以支持。关于销售提成比例系数，尚能公司主张按照0.005的比例系数认定销售提成工资，本院认为，作为用人单位，应当提供销售提成比例系数的认定依据，不能提供该证明材料的应承担举证不能的后果。在双方均未能提供2016年度年终提成系数认定依据的情况下，一审法院酌情按照最近的年度即2015年度年终提成系数0.02作为刘铎销售提成的比例系数，并无不当。
关于刘铎提出的原审未予认定的三份回款凭证及发件人为”wangbo”的邮件应予以认可的主张，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘铎无法证明无留言内容的三份销售回款凭证为其自身的销售回款，亦无其他证据佐证，本院无法认定该三份回款凭证的记载金额为其销售提成的计算依据。同理，刘铎无法证明发件人为”wangbo”的邮件的发件人真实身份，在尚能公司否认发件人为用人单位工作人员的情况下，本院无法认定邮件中2,490元的性质。故对刘铎以上主张，本院不予支持。
关于尚能公司提出的刘铎项目借款共计324,400元，应当予以扣除的主张，因与本案不属同一法律关系，本院不予审理。
综上所述，上诉人刘铎、上诉人大连尚能科技发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元（刘铎预交10元，大连尚能科技发展有限公司预交10元），由刘铎负担10元，由上诉人大连尚能科技发展有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 刘畅
审判员 吕瑛
二〇一八年五月二十八日
书记员 王亮