浙江省平湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉平刑初字第484号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人董国勇。因犯故意伤害罪，于2008年7月被本院判处拘役四个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪和故意伤害罪，于2014年1月12日被平湖市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人侯平。
被告人王辉。因犯寻衅滋事罪，于2006年12月被本院判处有期徒刑一年七个月；因殴打他人，于2009年10月被平湖市公安局行政拘留七日，并处罚款200元；因赌博，于2010年4月被平湖市公安局罚款500元并收缴赌资1400元；因威胁他人人身安全，于2010年5月被平湖市公安局行政拘留五日；因赌博，于2010年5月被平湖市公安局行政拘留三日，并收缴赌资2050元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月12日被平湖市公安局指定居所监视居住，同年2月7日转刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人陈坚。
被告人吴卫强。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月12日被平湖市公安局刑事拘留，同年2月10日转取保候审。
辩护人富建国。
被告人苗某。因犯抢劫罪，于2002年2月被辽宁省沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月12日被平湖市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人陈海平。
被告人陈某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月12日被平湖市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人潘晓君。
被告人王某。因涉嫌犯聚众斗殴罪和开设赌场罪，于2014年1月12日被平湖市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人顾金芳。
被告人秦某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月12日被平湖市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
指定辩护人金耀。
被告人包某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月12日被平湖市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
指定辩护人肖雪平。
被告人汪某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月12日被平湖市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人沈忠明。
平湖市人民检察院以平检公诉刑诉（2014）1291号起诉书指控被告人董国勇、王辉、吴卫强、苗某、陈某、王某、秦某、包某、汪某犯聚众斗殴罪；被告人董国勇同时犯故意伤害罪；被告人王某同时犯开设赌场罪，于2014年5月30日向本院提起公诉。本院于同日受理，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派代理检察员张金萍、张潮出庭支持公诉，被告人董国勇、王辉、吴卫强、苗某、陈某、王某、秦某、包某、汪某及辩护人侯平、陈坚、富建国、陈海平、潘晓君、顾金芳、金耀、肖雪平、沈忠明到庭参加诉讼。现已审理终结。
平湖市人民检察院指控：被告人董国勇、王辉、吴卫强、苗某、陈某、王某、秦某、包某、汪某为索要债务，持械在公共场所聚众斗殴，致三人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪；并指控被告人董国勇因报复而故意伤害他人身体，致一人轻伤，被告人董国勇的行为构成故意伤害罪；同时指控被告人王某以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头获利9000余元，被告人王某的行为已构成开设赌场罪。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了证人证言、被告人的供述及辨认笔录、现场勘验检查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定意见书、扣押清单、前科刑事判决书及行政处罚决定书、身份证明、案发经过等证据，诉请本院予以惩处。
被告人董国勇对起诉书指控的事实没有异议，其辩护人提出被告人董国勇主观上没有聚众斗殴的故意，客观上双方没有持械斗殴的行为，所以对起诉书指控被告人董国勇构成聚众斗殴罪提出异议。同时提出对被告人苗某纠集他人和斗殴的行为不应由被告人董国勇承担。
被告人王辉的辩护人提出起诉书指控被告人王辉持械聚众斗殴并认定为主犯证据不足，并提出针对被告人王辉的犯罪情节和认罪态度，建议对被告人王辉适用缓刑。
被告人吴卫强的辩护人提出被告人吴卫强没有聚众斗殴的故意，客观上也没有参与斗殴，董国勇纠集苗某等人非被告人吴卫强的授意，因此被告人吴卫强不构成聚众斗殴罪。
被告人苗某的辩护人对聚众斗殴的定性没有异议，但提出被告人苗某一方喷灭火器、扔灭火器和花盆的行为不属于持械聚众斗殴，并提出聚众斗殴的犯罪形态属犯罪未遂。
被告人陈某的辩护人提出被告人陈某虽有携带渔叉至现场的行为，但未与对方斗殴，属单一的行为，现场出现的轻微伤与被告人陈某之间没有因果关系，因此认为不能认定被告人陈某实施了犯罪。
被告人王某的辩护人提出被告人王某既没有持械，也没有动手打人，因此不构成聚众斗殴。同时提出起诉书指控被告人王某犯开设赌场罪证据不足。
被告人秦某、包某的辩护人均提出二被告人主观上没有报复他人、争霸一方而纠集他人进行斗殴的故意，客观上也没有斗殴的行为，因此被告人秦某、包某的行为不构成聚众斗殴罪。
被告人汪某的辩护人对起诉书指控被告人汪某构成聚众斗殴罪没有异议，但提出被告人汪某在共同犯罪中作用较轻，犯罪主观恶性较小，故建议对被告人汪某适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人董国勇、王辉、吴卫强、王某、苗某、陈某、秦某、汪某、包某犯聚众斗殴罪
2005年7月，朱新欣经被告人吴卫强介绍向朱晓军借款4万元，后朱新欣一直无法归还该债务。2007年，朱晓军向平湖市人民法院起诉朱新欣索要4万元债务，朱晓军胜诉，但朱新欣仍未归还。后朱晓军多次以该笔债务为被告人吴卫强担保为由，向吴卫强索要该4万元钱，被告人吴卫强以未担保为由拒绝支付。后朱晓军叫被告人王辉出面找被告人吴卫强索要该笔债务。
2014年1月11日下午，被告人王辉与被告人吴卫强约定在平湖市体育场谈判。因被告人吴卫强害怕在体育馆谈判会吃亏，后约定在平湖市当湖街道新明典咖啡语茶店内谈判。为防不测，被告人吴卫强约被告人董国勇随同，被告人董国勇遂又纠集被告人苗某、“兵子”等人赶往新明典咖啡语茶店内。被告人王辉纠集被告人包某、汪某等人携带扳手、棒球棍、东洋砍刀等器械到咖啡店。被告人吴卫强、董国勇和被告人王辉在新明典咖啡语茶店二楼波士顿包厢谈判，被告人苗某等人在隔壁包厢等候，被告人王辉纠集的包某和汪某等人在波士顿包厢门口等候。被告人苗某看见王辉一方携带武器在包厢门口守候，于是纠集被告人王某、陈某、秦某等人携带渔叉到新明典咖啡语茶店包厢等候。在谈判过程中因谈判未果，被告人王辉即持械殴打被告人吴卫强，导致双方纠集的人员在波士顿包厢内外持械聚众斗殴，并用灭火器向包厢内喷射和扔砸，造成包厢内的财产损毁和人员伤害。
经平湖市公安局法医鉴定：吴卫强所受伤势属轻微伤，董国勇所受伤势属轻微伤，王辉胸部肋骨骨折属轻微伤。经平湖市价格认证中心鉴定，斗殴中损坏的财物价值1264元。
上述犯罪事实，由公诉机关当庭提供，并经举证、质证的下列证据予以证实：
（1）证人沈建平的证言，证实2014年1月10日晚上，王辉在飞越时空喝茶的时候跟其说起朱晓军借钱给朱新欣是吴卫强担保的，这个钱他要讨回来。1月11日下午其在新明典咖啡语茶店夏威夷包厢喝茶，看到王辉也在，其知道王辉可能和吴卫强在谈事情，便警告王辉适可而止，王辉说他不会动手的。后来其听到外面声音很大已经打起来了。
（2）证人徐有明的证言，证实2014年1月11日下午2、3点的时候，其看到大概有4个人从楼梯上来，其中一个戴帽子的男人手里还拿了渔叉之类的东西，上来后进了包厢。过了半个小时左右其听见有摔东西的声音，看到靠东面的一个包厢门口有四、五个人拿着灭火器等东西往包厢里面扔，是打起来了，没过多久警察就来了。
（3）证人费杰的证言，证实2014年1月11日下午2时30分左右，店里先进来一伙人，大概6个，开了两间包厢，这伙人中一个老大模样的人进了波士顿包厢，手下的人在隔壁包厢休息。后来大概2时50分左右，店里又来了一伙人，是4个人，其中有几个人手里拿了刀和棒球棍，其中一个老大模样的人进了波士顿包厢，他的手下在门口守着。过了一会儿，其就看见刚才站在门口的那伙人持刀和棒冲进波士顿包厢，里面的人在大声喊叫，还听见有东西被砸的声音。后看见隔壁马德里包厢里的一伙人也冲了出来，他们每个人手里拿着一把渔叉。这帮拿渔叉的人想要进波士顿包厢里打架，但是里面的人持棍子和刀站在门内与外面持渔叉的人对峙，这样外面的人进不去。双方各自举着器械威胁对方，双方都有做出刺、打对方的动作。大概对峙了几分钟，拿渔叉的那帮人中有人拿灭火器往波士顿包厢里面喷，后把灭火器钢瓶往里面扔去，还用其店里的花瓶往里面扔。
（4）证人徐晓东的证言，证实2014年1月11日下午3点左右其所接到报警称有十几个人手拿钢管到平湖当湖街道新明典咖啡语茶店二楼意图打架。到达明典咖啡在下午3时20分左右，其刚下车就发现明典咖啡厅外侧的玻璃被一个身材魁梧的人打碎了，这个人手拿一把扳手从窗户里逃出来，跑到明典咖啡外面的平台上。其走到明典咖啡店内发现有四、五个人正要离开，其将他们拦在楼梯口。后其到波士顿包厢，里面全是干粉灭火器喷的灰尘。包厢里非常混乱，有打架用的钢叉、刀、棒球棍，有被摔碎的玻璃杯、花盆、书报架子，对门的窗玻璃碎掉了。
（5）证人朱永生的证言，证实2014年1月11日下午，其在新明典咖啡语茶店二楼西面刷油漆，大概下午3时左右，其听到二楼东面有砸东西的声音，其看见有四五个男的在朝波士顿包厢砸东西，有人拿灭火器朝里面砸，有人拿花盆朝里面砸，里面也有人拿东西砸出来。
（6）证人金大鹏的证言，证实2014年1月11日新明典咖啡语茶店内因打架造成的损失主要是一块钢化玻璃和两个花盆。钢化玻璃现在市场价8000元左右，花盆300元每个。
（7）证人李小伟的证言，证实2014年1月11日下午其在巴西包厢打麻将，2点多的时候其接到前台经理电话说有群人带着家伙上来了，其一听要出事情了就打了派出所电话。过了几分钟听到外面打架的声音。民警到后其出去看到满大厅的烟雾，之后民警把打架的两方都带走了，当场搜走了他们带来的砍刀、钢叉之类的工具。波士顿包厢里的一台电视机，包厢窗户玻璃都碎了，墙壁被捅得到处是洞，几个茶杯、茶壶、灭火器、花盆都坏了，包厢不能使用了。
（8）证人马天雷的证言，证实2014年1月11日所里接到一个警情，明典咖啡店有人打架。由民警徐晓东带班，其驾驶警车和另外一名同事李平一起赶到现场。咖啡店里有很多白烟，有刺激性气味。其当时看见一个戴黑色鸭舌帽的男子被徐晓东控制住了，该男子把徐晓东的手弄伤了。其和同事朱伟强一起把该男子带到警车上的，后来得知该男子叫苗某。
（9）证人马忠华的证言，证实2014年下午3点多其看到在新明典咖啡语茶店二楼波士顿包厢门口站着三个男的，其中有人手里拿着钢叉，后来其下楼涂油漆，听到楼上有玻璃被砸的声音，其上楼看了一下，二楼楼道里都是白色的烟雾，其中一个人很嚣张的，大声在骂人，其看了会就下楼了。两方打架有8、9个人。
（10）证人朱伟强的证言，证实2014年1月11日15点左右其接到指令称新明典咖啡语茶店有人打架，到现场的时候二楼过道里都是白烟，其看见王某捂着嘴巴想下楼，被其等人拦住的，之后陈某、秦某、苗某从包厢里溜出来，也被其与张云峰拦下。后来苗某还想上去打王辉，被徐晓东制服的。打架的人共有10来个。
（11）证人张云峰的证言，证实2014年1月11日下午其和同事朱伟强听指挥员在对讲机里讲新明典咖啡语茶店内打架，其一起赶到现场的。刚下车看见新明典咖啡语茶店二楼一个包厢的窗玻璃被人打碎，有个人手里拿着一个扳手从打碎的窗玻璃处走出来，站在外面的窗台上，其等人跟着民警徐晓东上楼，听到双方打架丢东西的声音，其等人拦住好多个要下楼的男子。徐晓东让窗台上的王辉进到包厢来，后苗某要上去打王辉被拦住，后在波士顿包厢发现包某和汪某，还看到王辉把扳手扔在地上，后把要逃跑的秦某和王某抓住。
（12）证人李平的证言，证实2014年1月11日下午，其跟民警徐晓东接到指令明典咖啡店内有人打架。到现场看到一个男子在明典咖啡厅二楼处用工具砸碎了玻璃窗钻了出来躲到了外面。到二楼后一个包厢里冲出十来个人，看到其等人后就把手上的工具全部扔在了××××处，准备要溜，其等人就把他们都拦住了，但还是让对方溜掉了两、三个。其看到王某从包厢里出来后把手上的一个渔叉扔在了××××处。
（13）被告人董国勇的供述，证实吴卫强打电话要其去新明典咖啡语茶店，于是其就叫了苗某、“兵子”、“小胖”开车一起过去。其和苗某等人到了吴卫强的波士顿包厢，吴卫强问其叫这么多人干什么，其说没事的，让他们去隔壁包厢喝茶好了。吴卫强也没说什么，然后苗某他们三人就到隔壁包厢去了。在包厢里吴卫强跟其说以前有个人向一个姓朱的借钱，他当时说了句话，现在借钱的人跑了，王辉就来找他要这个钱。吴卫强就说这个钱他没有担保的不会还的。吴卫强还关照其待会儿不管谁过来，和对方好好谈，并叫其不要出声。
过了十几分钟王辉一个人到了波士顿包厢里，和吴卫强谈还钱的事情，其一直在边上，谈到后来王辉对吴卫强说这个钱不管其是否担保都要还，说着站了起来。吴卫强因没有担保仍拒绝还款。王辉突然从身后拔出一把铁制大扳手冲上去，用左手卡吴卫强的脖子，右手用扳手朝吴卫强左侧眼镜打了一下，吴卫强就和王辉扭在一起了。其就扑上去拉王辉，然后王辉和其扭在一起。吴卫强就捂着眼睛跑出去了。当时王辉手上拿了把扳手，其手上没有东西，王辉就拿扳手朝其头顶上打了两下，其当场就出血了。这个时候从包厢门口冲进来三个小青年，其中两个是拿棒球棍的，一个是拿东洋刀的，王辉叫那个拿刀的来砍其，但那个人没有砍，这三个小青年就站在边上。这时苗某他们几个人要进到包厢来，王辉这边的三个青年人看到苗某他们要冲进来，就挥着棒球棍与东洋刀和苗某等人对峙。王辉左手勒住其脖子，右手拿着扳手。过了一会有人拿了干粉灭火器往波士顿包厢里喷，包厢里全是烟雾时其趁机溜出包厢，王辉他们几个人还在包厢里。
（14）被告人吴卫强的供述，证实2014年1月11日下午因为债务纠纷王辉找其，约其在新明典咖啡语茶店见面，其便让董国勇也过来。其到明典咖啡店二楼波士顿包厢后过了十几分钟，董国勇推门进来，后面跟了3、4个人，其对董国勇说不要叫这几个人在这个包厢，让他们去隔壁好了。后那3、4个人就出去了，剩下董国勇坐了下来，其把事情经过说了一遍，并跟董国勇说等对方来了不要闹，董国勇说好的。隔了十几分钟王辉一个人进到包厢内，王辉坚持要其还钱，其予以拒绝。王辉一声不响就拿了一个东西直接打在其眼睛上，其当时就被打蒙了。董国勇看其被打就冲过来抱住王辉，这时其才看清王辉手里拿了一个扳手，然后其直接跑出包厢的，外面站了2、3个男青年手里拿着棍状的家伙冲进来，其直接跑到一个空包厢躲了起来。然后其听到玻璃等物砸地等打架的声音，其没有出来，一直到警察过来其听到对讲机的声音才敢跑出来，然后看到王辉从包厢里出来，当时其看到董国勇一副很凶要和王辉打的样子，其就在边上说不要闹了，然后其去了医院。
其叫董国勇是因为他也是外地人好帮其说话，如果王辉打其的话董国勇也好帮忙阻止，但对董国勇带人过来其事先并不知情。
（15）被告人王辉的供述，证实2013年上半年到2014年1月10日，朱晓军让其向吴卫强要钱，因为朱新欣欠钱是吴卫强担保的。2014年1月11日下午其打吴卫强电话跟他说了还钱的事，说好在体育馆见面，后其就在体育馆门口等吴卫强，结果有两个小弟兄走到体育馆门口问其有没有事，其说没事让他们跟其一起过去好了。这时吴卫强打电话让其到新明典咖啡语茶店碰头，其同意就带着那两个小弟兄到了明典咖啡，在停车的时候碰到了董国勇，后面跟了7、8个男人。过了一会吴卫强打其电话说是在二楼的一个包厢，那两个小弟兄跟其一起上去，其手里没拿家伙，两个小弟兄是否拿家伙其不知道，其进包厢两个小弟兄没进去。吴卫强和董国勇已经在包厢了，之后其和吴卫强讲欠钱的事，董国勇帮吴卫强说话意思就是吴卫强不该负责的。这个时候沈建平叫人过来让其过去，出来的时候其看到董国勇那边来了几个大汉手里拿了铁叉，其感到董国勇那边可能要动手，于是其在进到包厢的时候就随手在栏杆上拿了个铁扳手防身，再次进到包厢其和吴卫强吵了起来，其就拿铁扳手砸在吴卫强脸上，然后董国勇就上来和其扭打在一起，吴卫强也跟着动手打其，然后其就拽着董国勇用铁扳手打董的头部。打了一会儿，对方就有人拿着铁叉站在门口，其就挟着董国勇，对方的人就有人喷干粉灭火器，董国勇趁机逃了出去，对方还扔其他东西进来。然后其就把玻璃窗用扳手砸坏，坐在外面的天台上，之后警察过来了。
（16）被告人苗某的供述，证实2014年1月11日下午2点左右，董国勇打其电话说有点事让其一起过去，后董国勇就开车接其，其上车的时候小胖、兵子等都在车上，然后董国勇就直接开车到新明典咖啡语茶店那里。在车上董国勇就跟其等人讲等会跟别人谈点事情，让其等人一起去。
到了明典咖啡那边碰到开车过来的王辉，后其和董国勇、“兵子”、“胖子”等就上楼到一个包厢，吴卫强一个人已经在里面了，董国勇就让其等人到边上一个包厢喝茶，其和“兵子”、“胖子”三人就到一边包厢喝茶。过了一会其看到王辉进了吴卫强和董国勇的包厢，王辉带的三个人抄着家伙站在那个包厢门口，其中一个拿东洋刀一把，另外两个各拿一根棒球棍。其一看就估计要打架，就打电话给陈某说这边有点事，让他拿家伙来，陈某说好的。然后其打电话给秦某说这边有点事，让他过来顺便喝茶，秦某也说好的。过了一会儿，秦某先到明典咖啡，后陈某也开车过来，车上共有三人，其中一人打开车后备箱，里面有5、6根渔叉样的铁器，其拿了两根渔叉上楼，陈某、秦某还有其他人都拿渔叉跟上来的。过了大概几分钟就听到隔壁那边有摔东西的声音，然后其等人都抄起渔叉冲了出来到吴卫强的包厢门口。其看到董国勇被王辉从后面挟着，王辉手下那三个人，一个拿东洋刀，其他两个拿棒球棍堵在门口朝其等人乱挥家伙。其等人也朝对方乱挥手里的渔叉。双方都出不去，进不来就这样僵持着，后其这边有人用灭火器喷，搞得里面都是白粉，然后董国勇就趁机逃出来，这个时候民警到了。
（17）被告人包某的供述及辨认笔录，证实2014年1月11日下午，有人让其和汪某到体育场那边，然后其和汪某就到了平湖市当湖街道体育馆门口。过了一会儿王辉开车接其和汪某到平湖东湖边的新明典咖啡语茶店，过了几分钟有个穿黑衣服的男子坐到副驾驶位置上，和王辉聊了会。王辉跟其和汪某说车上有家伙的，并说不要让对方的人进到包厢里来。后王辉下车打开后备箱给了其和汪某每人一根棒球棍，那个黑衣服的人一把东洋刀，王辉自己抄了把铁扳手后其等四人到了二楼的一个包厢门口，王辉让其等三人别进去，他自己进到包厢和里面的人谈事。
过了一会有人从边上一包厢走进王辉包厢，王辉跟着他走了出来，到那个包厢待了一会后王辉又回到原来的包厢。过了一会听到里面吵了起来，其等三人拿起棒球棍、东洋刀，这个时候有个男的捂着脸冲了出来，其等人也没有拦着，其等人进到包厢，看到王辉和大勇打成一团，王辉从后面挟住大勇的脖子，另一只手拿着不知是杯子还是扳手，这个时候对方有六、七个人冲了过来，每个人都拿着一根铁制的渔叉样的器械，其和汪某拿着棒球棍，穿黑衣的男子拿着东洋刀堵在门口不让他们进来，双方都挥舞着手中的家伙对峙着。后对方有人拿出灭火器朝里面一喷，就什么都看不见了。然后听到有东西砸地的声音，直到民警过来，后那个穿黑衣的男子不见了。
（18）被告人汪某的供述及辨认笔录，证实2014年1月11日中午的时候，有人打其电话说他朋友有点事，让其到体育馆并叫包某跟其一起去。其和包某到当湖街道体育场门口上了王辉的车。王辉直接开车到东湖边的新明典咖啡语茶店处，停好车后王辉跟其和包某讲等会他和别人在楼上谈，要其等人拿家伙在边上装装势头。过了一会一个穿黑衣服的男子打的过来坐到王辉车上副驾驶位子。然后随王辉一起上去，其和包某从王辉手里接过从后备箱拿的家伙，包某和其拿的是棒球棍，黑衣男人拿的是东洋刀。其等人到了二楼的一个包厢门口，王辉进到包厢里，其等三人在门口等着。期间其看到几个人倒拖着渔叉样子的铁器经过，过了十几分钟王辉进的包厢发出很大的吵闹声，之后看见有个男子从包厢里面冲了出来，其等人拿着东洋刀、棒球棍进去的时候，王辉和董国勇打起来了，王辉拿了一把铁扳手。对方冲过来4、5个人，每个人拿着一根铁制渔叉堵在门口并朝里面乱挥渔叉，黑衣男子拿着东洋刀朝对方乱挥，其和包某也拿着棒球棍朝对方乱挥不让对方那些人进来，双方互相对峙着，对方有人拿灭火器朝包厢里乱喷，后包厢里什么也看不到，还听到硬物砸地的声音和玻璃碎裂的声音，后来民警过来的。
（19）被告人王某的供述，证实2014年1月11日下午15时左右，陈某打电话让其跟着他有点事，其当时也没多问，还有一个小马也跟着其一起到陈某的车里，然后就直接到明典咖啡，有两个男的等在门口，然后陈某和小马先下车，当时其看到陈某把车的后备箱打开，从里面拿出来几根上有叉子的铁管。其看到陈某还有那两个等在那里的男的拿铁管上去了。其和小马没有上去，等了几分钟，其接到陈某的电话让其到楼上来，其就和小马冲了上去，其看到有一群人站在一个包厢门口，包厢外面都是拿车上钢管叉的自己人，其上去发现包厢里面董国勇被人挟持了，对方包厢里还有三个人。有一个人拿着一把很长的刀朝门口乱挥，不让门口的人进去，还有两个人在包厢里面。后来不知道是谁用灭火器朝包厢里喷，董国勇就跑了出来，头上还在流血，跑到吧台那边去找毛巾擦血，其也跟了过去，不知道是谁就把一根钢管和一个钢管的头子给了其，其一开始没注意，后来发现警察来了，其就把右手拿着的那个钢管头子放在了吧台上，把那根钢管放在了吧台的下面。这些铁管共有4、5根，是陈某打其电话的时候让其拿这些铁管到他车里的。
（20）被告人陈某的供述，证实2014年1月11日下午2点多苗某打其电话问有无扎枪。其就问小马车上有无扎枪，小马说有的。其答应苗某拿扎枪过去，苗某就让其到明典咖啡。其开车到明典咖啡，苗某就跟其要扎枪，其打开后备箱有五根扎枪。当时其拿了两把扎枪，苗某等人拿了三把就到明典咖啡二楼，小马和王某当时没有上来的。其等人进到一个包厢，有人讲起董国勇他们和安徽人在边上包厢谈判。过了一、二分钟，隔壁闹起来了，然后苗某他们就拿了扎枪冲了出去，其在包厢里待了一会，后出来看到其这方有人在喷干粉灭火器，搞得地上都是粉。
（21）被告人秦某的供述，证实2014年1月11日下午2时左右苗某打其电话让其去明典咖啡，其打的到那边后看到苗某站在明典咖啡的门口的路边上，过了一会儿来了辆小轿车，上面下来3个人。司机打开后备箱里面有5、6把渔叉一样的铁制工具，苗某拿了把渔叉走了上去，其当时拿了两把渔叉也跟着上去，那个开车的司机和他带来的两个人也都拿家伙上来的。之后随苗某到咖啡厅二楼包厢内，隔壁包厢有两个男子站在包厢门口，他们手里有没有家伙当时没注意，等其进到包厢才听说董国勇在隔壁包厢和对方谈，对方的人抄了家伙守在隔壁包厢门口。没过多久边上包厢就有声音闹了起来，然后大家就都拿了渔叉冲了出来，其等人这边有6、7个人堵在门口，发现包厢里面董国勇被王辉从后面夹着，还有三个男人面朝其等人站着，其中一个拿一把武士刀，另外两个拿棒球棍，三个人拿家伙朝其等人乱挥，其等人都拿着渔叉乱挥想进去，结果就这样僵持着。过了一会其边上有人朝包厢里面喷灭火器，董国勇趁机出来，其也从边上找了个灭火器想喷，结果因为不会使用就把灭火器扔进包厢里面去了。后其等人刚想离开，警察就过来了。
证人证言和被告人的供述证实了被告人王辉为索取债务，纠集他人，并言明带上凶器，主观上有斗殴的故意且是被告人王辉方的组织者和唆使者，理应对其一方的聚众斗殴犯罪行为负全部的责任。被告人董国勇纠集被告人苗某虽未言明，但当双方因索要债务未成引起互殴，继而被告人苗某纠集的一方持械在包厢外斗殴时未加以制止且持放任的态度，导致双方持械斗殴的进一步加剧，故被告人苗某纠集他人进行持械斗殴的行为被告人董国勇对此应负全部的责任。故被告人董国勇、王辉的辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。并根据被告人王辉的犯罪情节和性质不宜对其适用缓刑。
被告人苗某在看到被告人包某、汪某手持凶器守在包厢门口，遂纠集并吩咐被告人王某、陈某、秦某带上器械赶至事发地点，在共同犯罪中较其纠集的同伙作用要大，应酌情从重处罚。从包厢内的互殴到包厢门口的持械斗殴直至用灭火器喷和扔砸是一个完整的过程。故被告人苗某的辩护人提出用灭火器喷和扔砸不属于持械且本案犯罪形态属于未遂的辩护意见与事实不符，本院不予采纳；被告人陈某的辩护人提出虽有持械但未斗殴，属单一行为的辩护意见同样与事实不符，亦不予采纳。被告人包某、王某、陈某、秦某积极参与并手持凶器，主观上有犯罪的故意，客观上参与了斗殴。故被告人陈某、秦某、包某、王某的辩护人均提出四被告人不构成聚众斗殴罪的辩护意见与事实不符，但鉴于四被告人在共同犯罪中情节较轻，可酌情从轻处罚。被告人吴卫强明知被告人董国勇纠集他人，对事后发生的聚众斗殴行为应当预见，且在发生斗殴后没有加以制止，而持放任态度，应当对被告人董国勇的犯罪承担刑事责任。故被告人吴卫强的辩护人提出被告人吴卫强没有斗殴的故意，不构成聚众斗殴罪的辩护意见本院不予采纳。但鉴于本案系索要债务而引起，有别于为了报复他人、争霸一方而成帮结伙进行的斗殴，且被告人吴卫强主观恶性较小，故对被告人吴卫强可酌情从轻并可适用缓刑。
二、被告人董国勇涉嫌故意伤害罪
2014年1月11日17时许，当湖派出所民警依法将被告人董国勇、王辉等人传唤至当湖派出所候问室内。被告人董国勇因之前被王辉殴打受伤，怀恨在心，向派出所工作人员辩称手铐较紧，在工作人员进行解铐时，趁人不备，殴打王辉头部，致使王辉头部当场出血，后被在场民警立即制止。
经平湖市公安局法医鉴定：王辉头部所受伤势属轻伤。
另查明，涉及民事赔偿部分双方已达成协议并履行完毕，被告人董国勇的行为得到了被害人王辉的谅解。
上述犯罪事实被告人董国勇在开庭审理过程中亦无异议，且与被害人陈述、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书相互印证。
三、被告人王某涉嫌开设赌场罪
2013年12月下旬，潘国强、赖帮兰（均已判刑）在本市当湖街道孟秀新村35幢102室棋牌室、当湖街道建国南路147号三楼一房间、当湖街道杨家浜小区56号民房等地6次开设赌场，纠集胡永良等人以“筒子功”形式赌博，非法抽头获利共9000余元。期间，被告人王某和“小包”（身份不明，在逃）在赌场内维持秩序和理牌。
上述犯罪事实，由公诉机关当庭提供，并经举证、质证的下列证据予以证实：
（1）同伙潘国强的供述及辨认笔录，证实其在2013年12月下旬，其在平湖市当湖街道孟秀新村35幢102室、建国南路147号三楼一房间、杨家浜小区56号民房开设赌场。山东人小包和王某帮忙看看场子，理理牌。第一场在2013年12月下旬的一天晚上，开在孟秀35幢102室的棋牌室，玩的筒子功，山东人小包和王某在场子里走来走去，偶尔也帮庄家理牌，这次抽头大概1000元；第二场是第二天晚上，在孟秀35幢102室的棋牌室，玩的筒子功，山东人小包和王某帮忙看看场子，还帮庄家理理牌，这次抽头大概1500元钱。第三场是接下去的那个晚上，场子搬到了建国南路毛源昌眼镜店后面147号三楼一房间内，山东人小包和王某帮忙看场子，这次抽头2000元左右；第四场是接下去的那个晚上，仍在建国南路毛源昌眼镜店后面147号三楼的一房间内，玩的筒子功，山东人小包和王某帮忙看场子。这场抽到2500元左右；第五场是接下去的那个晚上，在嘉年华浴室对面杨家浜小区56号民房内，玩的还是筒子功，山东人小包和王某帮忙看场子，帮庄家理理牌，这场抽头大概1000多元；第六场是接下去的那个晚上，仍在嘉年华浴室对面杨家浜小区56号民房内。玩的还是筒子功，山东人小包和王某帮忙看场子和理理牌。这场抽头大概1000多元。
（2）证人赖帮兰的证言，证实赌场是其男朋友潘国强开的，在孟秀新村35幢115号102室、建国南路一住房的三楼一个房间内和杨家浜一个棋牌室3个地方。玩的筒子功，其在场子里帮忙开门和倒茶，山东人小包在赌场里帮忙理牌，王某在赌场里走来走去，是看场子的，有时候也帮忙理牌的。在孟秀新村35幢115号102室赌过有4次，在建国南路一住房的三楼一个房间内赌过3次，在杨家浜一个棋牌室里赌过3次，每次抽头均在2000元以上。
（3）（2014）嘉平刑初字第453号刑事判决书，证实潘国强、赖帮兰伙同被告人王某在2013年12月下旬，先后在平湖市当湖街道孟秀新村35幢102室、建国南路147号三楼一房间内、杨家浜小区56号一民房内6次开设赌场，纠集参赌人员范祥根、胡永良等人以“筒子功”的形式赌博，抽头获利9000余元的事实。
同伙的供述及生效的刑事判决书，证实被告人王某参与了潘国强、赖帮兰开设赌场的活动，故被告人王某提出其只参与赌博没有参与开设赌场的辩解及辩护人提出被告人王某没有参与开设赌场的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本案的事实还有下列其他证据予以证实：
（1）法医学人体损伤程度鉴定书，证实被告人王辉受外力作用致头皮创口形成，面部皮肤挫伤，外伤性蛛网膜下腔出血，其损伤属轻伤二级；同时证实被告人王辉受外力作用，致左侧第四骨骨折；被告人吴卫强受外力作用致面部创口形成，创口长度达1.7cm；被告人董国勇受外力作用致头皮创口形成，三处创口分别长0.8cm、1.1cm、2.1cm，三被告人的损伤均属轻微伤。
（2）价格鉴定意见书，证实聚众斗殴案发现场被损毁的钢化玻璃1块、陶瓷花盆2只的价值为1264元。
（3）现场勘验检查笔录，证实聚众斗殴案发现场所处的位置及被砸后现场的基本概况。
（4）扣押清单及照片，证实从被告人陈某处扣押凶器铁质、银白色渔叉6根；从被告人王辉处扣押凶器棒球棍2根、东洋刀1把、铁板手1把。
（5）常住人口基本信息，证实被告人董国勇、王辉、吴卫强、苗某、陈某、王某、秦某、包某、汪某的基本身份情况。
（6）刑事判决书、行政处罚决定书和违法犯罪经历查询证明，证实被告人董国勇、王辉、吴卫强、苗某、陈某、王某、秦某、包某、汪某的前科情况。
（7）案发经过、情况说明，证实被告人董国勇、王辉、吴卫强、苗某、陈某、王某、秦某、包某、汪某的归案经过。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人董国勇、王辉、吴卫强、苗某、陈某、王某、秦某、汪某、包某在公共场所持械聚众斗殴，致三人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪；被告人董国勇因报复故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人王某以营利为目的，伙同他人多次开设赌场，抽头获利9000余元，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立，应予支持。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人董国勇、王辉、吴卫强起主要作用系主犯；被告人苗某、陈某、王某、秦某、汪某、包某起次要作用系从犯，对于从犯依法应当减轻处罚；被告人王某在开设赌场活动中，起次要作用系从犯，依法应当从轻处罚。被告人董国勇、王某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人董国勇、王辉、苗某因犯罪，曾被判处刑罚，应酌情从重处罚；被告人董国勇故意伤害他人身体，在归案后主动赔偿医药费等损失，得到了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，为惩治犯罪，根据被告人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董国勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年六个月（即自2014年1月12日起至2017年7月11日止）；
二、被告人王辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月［（监视期间折抵刑期十三日）即自2014年2月7日起至2017年3月24日止］；
三、被告人吴卫强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
四、被告人苗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（即自2014年1月12日起至2016年1月11日止）；
五、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月（即自2014年1月12日起至2015年5月11日止）；
六、被告人包某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月（即自2014年1月12日起至2015年5月11日止）；
七、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元（即自2014年1月12日起至2015年3月11日止；罚金款限本判决生效后十日内缴纳）；
八、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月（即自2014年1月12日起至2015年3月11日止）；
九、被告人秦某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月（即自2014年1月12日起至2015年3月11日止）；
上述刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的二日折抵一日；
十、被扣押的作案工具凶器铁质、银白色渔叉6根、棒球棍2根、东洋刀1把、铁板手1把，依法予以没收。
被告人吴卫强回到社会后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 顾跃华
人民陪审员 沈玲英
人民陪审员 徐正明
二〇一四年八月二十日
书 记 员 吕贝莉