广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终788号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某杰，男。因本案于2015年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人彭某，广东×凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某玲，女。因本案于2015年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）张某玲，女。因本案于2015年9月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人徐某生，男。因本案于2015年9月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现已取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深宝安区人民检察院指控的原审被告人彭某杰、陈某玲、张某玲、徐某生犯诈骗罪一案，于2016年6月15日作出（2016）粤03刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某杰、陈某玲、张某玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：自2014年，被告人彭某杰受冷某星（在逃）雇请，在深圳市宝安区电×大厦的办公室以中国电×公司代理商的名义从事电话推销业务。2015年4月，冷某星将办公室搬迁至深圳市西乡街道某商务中心（简称一部，自称深圳市某设备有限公司），在没有得到中国电×公司授权的情况下，继续以电×公司的名义从事该项业务。彭某杰任公司经理，负责公司的业务汇总、电脑维护及日常管理。同时，冷某星还招聘被告人陈某玲担任一部主管，负责该部门的业务员招聘、培训及业务统计。2015年6月初，彭某杰招聘张某玲、徐某生分别担任公司二部、三部主管。期间，陈某玲、张某玲、徐某生通过“58同城”网站各自招聘所在部门业务员多人。陈某玲、张某玲、徐某生对业务员自称该公司是中国电×公司代理商，并发给业务员话术，给每个业务员配备一台电脑和电话，要业务员以中国电×公司员工的名义，通过登录电信管理系统，查询已经办理宽带业务的客户，并拨打客户电话，以回访办理宽带业务的客户为由，向客户推销199元、299元、399元、699元、799元五种电话套餐。其中，交199元送500元的手机充值卡；交299元送500元的充值卡和经络按摩仪一台；交399元送1000元的手机充值卡、理疗仪一台；交699元、799元送“IPHONE4S”手机一部、光波炉一台。陈某玲、张某玲、徐某生及业务员通过上述话术获取客户信任后，由彭某杰将物品汇总后告诉公司仓库管理员打包发货，上述物品均通过快递送给客户，客户直接将钱款交给快递人员，再由快递人员将钱款交回该公司。客户收到上述物品后发现无法正常使用，打电话向该公司投诉时，均无法联系到之前向其电话推销的业务员。经统计，陈某玲所在一部诈骗数额共计人民币255623元；张某玲所在二部诈骗数额共计人民币158344元；徐某生所在三部诈骗金额共计68665元。
2015年9月9日16时30分许，公安民警在深圳市宝安区某商务中心抓获被告人彭某杰、陈某玲、张某玲、徐某生四人，现场查获无线电话机、电脑等物；当日18时30分许，公安民警在该公司所在的某街道某仓库现场查获中国电信礼包、光波炉、快递单、电信卡、4G国际沃达卡、话术本及记账本等物。经查，涉案话费卡属网络回拨卡，没有实际价值，涉案手机、理疗仪、光波炉均无法正常使用。
原判认定上述事实的证据有提取笔录、扣押决定书及扣押清单、所查获无线电话机、电脑、电信礼包、光波炉、快递单、电信卡、4G国际沃达卡、话术本、记账本等、辨认笔录、证明、抓获经过、违法犯罪经历查询、网上聊天记录、情况说明、户籍信息、证人王某敏、张某香、叶某捷等的证言及辨认、被害人孔某忠、钟某、邹某等的陈述、被告人彭某杰、陈某玲、张某玲、徐某生的供述与辩解、现场勘查笔录及照片等。
原判认为，被告人彭某杰、陈某玲、张某玲无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人徐某生无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人彭某杰作为经理负责全面工作，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应以全部犯罪金额予以处罚；鉴于其受雇他人，在量刑时酌情予以从轻处罚。被告人陈某玲、张某玲、徐某生在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对陈某玲、张某玲减轻处罚，对徐某生从轻处罚。被告人陈某玲、张某玲当庭认罪，且对指控的基本犯罪事实无异议，依法予以从轻处罚。被告人徐某生当庭认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人彭某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈某玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人张某玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人徐某生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。五、扣押的电信礼包、光波炉等作案工具依法予以没收。
原审被告人彭某杰上诉提出：老板冷某星对客户投诉情况，物品无法使用，以及没有得到中国电信授权的问题隐瞒了事实和真相，我是在并不知情的情况下参与到该公司工作。指控我负责全面工作并认定为主犯并不合理。原审判决事实不清或证据不足，请求在查清事实后改判。
其辩护人提出：1、上诉人彭某杰受冷某星雇佣，任公司经理，负责市场开发，不负责仓库管理、货物采购、客户投诉的处理；其不是犯意的提起者，也不是非法收益的拥有者，领取固定工资，只是一名打工者，其在整个犯罪活动中，所起的作用次要。2、上诉人彭某杰积极要求家人联系被害人，向被害人赔礼道歉并退赔损失，彭某杰家属亦已取得了一部分被害人的谅解，也还会继续积极联系被害人退赔。综上，请求对上诉人减轻处罚。
原审被告人陈某玲上诉提出：我不知公司是没有得到授权的，我没有参与销售业务，只拿底薪，所说赠送的虚假产品我并不知情，没有培训过冒充电信公司员工欺骗客户的行为，请求对本案重新审核认定。
原审被告人张某玲上诉提出：我从未给客户打过电话，涉及的二部金额都是由员工创造的，获利的也是老板，我只是公司员工，承担责任的应该是老板，而不是由一个蒙在鼓里受害的员工身上。业务员知法犯法，不能因为我是督促者就该承担业务员的全部责任，原判量刑过重，请求依法改判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原审判决所采信的证据已当庭质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
另查明，在本院审理期间，上诉人彭某杰通过家属退赔了被害人廖某兴人民币400元、黄某鸿人民币300元、曹某春人民币300元、曹某华人民币400元、林某祺人民币400元、陈某林人民币400元、李某金人民币400元，上述被害人出具谅解书，表示对彭某杰予以谅解，请求对其从宽处理。
本院认为，上诉人彭某杰、陈某玲、张某玲、原审被告人徐某生以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中上诉人彭某杰、陈某玲、张某玲数额巨大，原审被告人徐某生数额较大，其行为均已构成诈骗罪。
在诈骗共同犯罪中，上诉人彭某杰人任公司经理，负责公司的业务汇总、电脑维护及日常管理；上诉人陈某玲、张某玲、原审被告人徐某生分别担任公司业务一部、二部、三部主管，三人负责各自招聘所在部门业务人员；四人均为公司员工，受他人雇请，领取固定工资，听从安排开展工作，在共同犯罪中均起次要作用，应认定为从犯，并依法对上诉人彭某杰、陈某玲、张某玲减轻处罚，对原审被告人徐某生从轻处罚。原审判决认定上诉人彭某杰属主犯不当，本院予以纠正。上诉人陈某玲、张某玲、原审被告人徐某生认罪态度较好，依法从轻处罚。上诉人陈某玲辩称不知情的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决已认定上诉人张某玲系从犯、认罪态度较好，予以减轻、从轻处罚，其认为量刑过重的上诉理由本院不予采纳。上诉人彭某杰在本院审理期间，通过家属主动退赔部分被害人并获得部分被害人谅解，有悔罪表现，本院酌情予以从轻处罚。上诉人彭某杰及其辩护人的相关辩解及辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初17号刑事判决中第一项对被告人彭某杰的定罪部分和第二项、第三项、第四项、第五项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初17号刑事判决中第一项对被告人彭某杰的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）彭某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2018年3月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 魏 国 儿
审判员 涂 平 一
审判员 肖 艾 新
二〇一六年十二月二十八日
书记员 陈敏（兼）