甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终241号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司秦安支公司，住所地秦安县滨河南路（体育场西侧）。
负责人：杨粉珍，系该公司经理。
委托诉讼代理人：杨继平，甘肃端方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贠文海，男，1949年8月3日出生，汉族，农民，住秦安县郭嘉镇下山村崖湾*号。
委托诉讼代理人：贠世峰（贠文海之子），男，汉族，农民，住秦安县郭嘉镇下山村崖湾*号。
原审被告：魏丽丽，女，1987年12月11日出生，汉族，秦安县魏店乡政府干部，住秦安县魏店乡魏坡村83号。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司秦安支公司因与被上诉人贠文海，原审被告魏丽丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司秦安支公司的委托诉讼代理人杨继平，被上诉人贠文海的委托诉讼代理人贠世峰到庭参加了诉讼。原审被告魏丽丽经合法传唤未到庭，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司秦安支公司上诉请求：一、请求依法撤销秦安县人民法院（2016）甘0522民初559号民事判决；二、依法改判被上诉人贠文海不存在误工费，不应由上诉人承担；三、案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：一审认定误工费错误。本案中，被上诉人贠文海生于1949年8月3日，事故发生时已年满66周岁。根据我国关于退休年龄的相关规定，男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，一般即认定其已丧失了劳动能力。贠文海已年近七旬，已超出法定工作年龄，应视为丧失劳动能力，谈不上有误工损失，因而其误工费的赔偿请求一审法院判决是错误的。综上所述，请求人民法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定依法判处。
被上诉人贠文海答辩称：被上诉人的身份属于农民，不能以干部职工退休的年龄相比较，虽然其年龄在六十岁以上，但仍然在从事劳动生产，其劳动能力并未丧失，因交通事故致身体损伤后误工的损失应当给予赔偿，上诉人所持理由不能成立，请求依法公正处理。
贠文海向一审法院起诉请求：1、要求二被告赔偿原告各项损失，即:医疗费18023.54元、误工费38502元/年÷365天×200天＝21097元、护理费56806元/年÷365天×20天＝31126.58元、住院伙食补助费40元/天×92天＝3680元、营养费20元/天×200元＝4000元、交通费1000元、住宿费200元、伤残赔偿金23767元×14年×10%＝33273.80元、精神损失费2000元，共计114400.92元；2、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告变更和增加诉讼请求为：误工费变更为24894.40元，增加鉴定费3000元，总诉讼标的变更为121198.32元。
一审法院认定事实：2015年9月29日10时许，被告魏丽丽驾驶甘EQ75**号小型轿车沿寺魏公路由南向北行驶至5千米＋0米路段处时，驶入路左，刮撞路人贠文海，致贠文海受伤，车辆损坏，后魏丽丽驾驶车辆驶离事故现场，形成道路交通事故。2015年10月15日，天水市公安局交警支队秦安县大队作出天公交认字[2015]第00035号道路交通事故认定书，认定魏丽丽驾驶机动车驶入路左，发生事故后未保护现场是形成本次事故的直接原因，魏丽丽承担本次事故的全部责任。事故发生后，原告被送往秦安县人民医院治疗，诊断为：1.创伤性休克；2.急性颅脑损伤—1）脑震荡2）左侧硬膜下血肿3）右侧顶部皮下血肿4）后枕部头皮挫裂伤5）颜面部挫伤；3.右侧髂骨粉碎性骨折；4.左侧耻骨、坐骨骨折；5.胸部外伤；6.左足部皮肤挫裂伤；7.全身多处软组织损伤。原告在该院住院92天后于2015年12月30日出院。出院诊断除同入院诊断外，另诊断有左侧第7、8肋骨骨折、胸6椎体压缩性骨折；双侧胸腔积液、腰椎退行性改变、前列腺增生。出院医嘱为：1、继续卧床休息，适当治疗；2、2月后下床双拐辅助行走；3、定期复查，不适随诊。原告在该院花去医疗费22071.84元（其中魏丽丽支付15148.3元），救护车车费380元（由魏丽丽支付），另外原告在秦安县人民医院住院期间在天水四0七医院做CT检查，花费检查费1564元（由魏丽丽支付）。原告称住院期间由其女儿、儿子、妻子、孙子轮流护理，出院后主要由其妻子和孙子护理，其职业均为农民。其住院期间被告魏丽丽的老公探视过其几回，给其送了1周的饭。2016年5月14日，原告委托甘肃中荣司法鉴定所对其伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定，2016年5月22日该所作出甘中荣鉴定所〔2016〕临鉴字第14号鉴定意见书，鉴定意见认为：1.被鉴定人贠文海伤残等级属X级伤残。2.被鉴定人贠文海护理期限评定为200日。3.被鉴定人贠文海营养期限评定为200日。甘EQ75**号小型轿车所有人为魏丽丽，该车发生事故时在被告保险公司投有交强险。
一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点：两被告是否承担本案的赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题。法律规定行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权的责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。根据天水市公安局交警支队秦安县大队对本次事故责任的认定，魏丽丽驾驶机动车驶入路左，发生事故后未保护现场是形成本次事故的直接原因，魏丽丽承担本次事故的全部责任。该事故认定依据充足，且原、被告均无异议，应作为定案的主要依据，据此，被告魏丽丽是本案的直接侵权人，其应对原告的损害承担全部赔偿责任。又根据法律的有关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因涉案甘EQ75**号车辆在被告保险公司投保有交强险，故对原告的损失应先由被告保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。不足部分再由被告魏丽丽赔偿给原告。
关于本案的第二个争议焦点：被告魏丽丽垫付原告的费用是多少的问题。被告魏丽丽主张其在原告治疗期间总计垫付原告医疗费17092.3元，并且提交了5612.3元的医疗费票据和11100元的医院交款票据以及380元的救护车收费票据。而原告称该费用均未包含在其诉讼请求中，经核实，其中被告魏丽丽提交的5612.3元的医疗费票据（包括天水四0七医院的费用）和380元的救护车车票独立于原告所提交的医疗费票据，故认定该费用未包含在原告诉讼请求的医疗费项中。但被告魏丽丽提交的11100元的交款费用，根据医院的收费规则和日常经验应包含在原告提交的总住院收费票据中，而该交款票据现由被告魏丽丽特有，故应认定原告主张的医疗费中包含魏丽丽支付的11100元。对被告魏丽丽抗辩其负担原告伙食费2100元的主张，被告魏丽丽未提交证据证明，而原告认可其送过1周的饭，故对该部分费用，按每天40元的伙食补助标准计算总计确定280元，该费用应视为魏丽丽支付原告的费用。对被告魏丽丽抗辩其支付原告车费1000元、其老公护理原告半个月的主张，被告魏丽丽未提交证据证明，原告予以否定，故对其该项抗辩主张本院不予采信。综上，被告魏丽丽支付原告的费用应纳入本案处理的为11380元。
关于本案的第三个争议焦点：原告主张的合理损失应如何确定以及如何赔付的问题。法律规定侵害他人造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。故对原告主张的费用应核定如下：医疗费，根据医院出具的医疗费票据，结合病历总计确定为23635.84元，其中原告持有票据的医疗费为18023.54元，被告魏丽丽持有票据的医疗费为5612.3元，对被告魏丽丽支付的5612.3元，因未包含在原告的诉讼请求中，且魏丽丽在本案中承担的是全部责任，故不纳入本案处理；营养费，根据医嘱每天按15元，参照鉴定意见以200天计算确定为3000元；住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准省内每天40元，按实际住院天数92天确定为3680元；误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工，误工时间计算至定残日前一天。原告虽已年满66周岁，但其未丧失劳动能力，并在农村从事农业劳动，故对其主张的误工费应予以支持，但考虑到原告的年龄状况以及60周岁的人在法律意义上已视为“被扶养人”等因素，对其误工费应酌情按正常标准的60％予以支持。误工费的计算标准，应参照2015年农业行业年人均工资38502元,每天按105.5元计算，误工期限应从原告受伤之日计算到原告定残的前一天，原告于2015年9月29日受伤，于2016年5月22日定残，故误工期限为232天，误工费总计确定为24476×60%=14685.6元。护理费，根据原告伤情确定护理人员为1人，对护理期限参照鉴定意见确定为200天，因原告的护理人员并不固定，而其称护理人员均为农民，故对护理费的标准应参照甘肃省2015年农业行业年人均工资38502元即每天105.5元计算，原告的护理费共计确定为21100元。对原告主张的交通费，原告虽未提交有效证据证明，但原告住院及出院，其本人及护理人员必定产生交通费，根据本案实际情况，本院酌情支持500元。残疾赔偿金，按照《甘肃省道路交通安全条例》第七十条之规定，应根据受害人伤残等级按照甘肃省2015年度城镇居民人均可支配收入23767元乘以20年再乘以伤残系数确定，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；原告定残之日已满66周岁，故应按14年计算，残疾赔偿金确定为33273.8元（23767元/年×14年×10%)。精神抚慰金根据侵权人的过错程度，侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力确定为2000元。鉴定费根据有效票据确定为3000元。对原告主张的住宿费，根据法律规定受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予以支持，而原告提交的住宿费票据发生在原告住院期间，于法无据，本院不予支持。综上，原告主张的损失总计确定为99262.94元，应由被告保险公司在甘EQ75**号车交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿原告医疗费、营养费、伙食补助费共计10000元，在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计71559.4元。不足部分17703.5元由被告魏丽丽赔偿给原告，扣除被告魏丽丽已支付原告的11380元，魏丽丽再需支付原告6323.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：原告贠文海因交通事故产生的各项损失即医疗费18023.54元、营养费3000元、伙食补助费3680元、误工费14685.6元、护理费21100元、残疾赔偿金33273.8元、交通费500元、精神抚慰金2000元、鉴定费3000元，合计99262.94元，由被告中国人民财产保险股份有限公司秦安支公司赔偿原告贠文海医疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计81559.4元；不足部分17703.5元由被告魏丽丽赔偿给原告贠文海（已给付11380元，尚需支付6323.5元）。以上给付义务于本判决生效后10日内一次性履行完毕。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2724元，减半收取1362元，由原告贠文海负担274元，被告魏丽丽负担1088元。
本院经二审审理查明，原审判决认定的事实有双方当事人陈述、原始书证等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为，被上诉人贠文海的误工费应否给予支持。
误工费损害赔偿是指受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或者减少劳动能力而无法从事正常工作或者劳动所导致的收入损失的赔偿。虽然《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》规定：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，但这是国家法律规定的正常退休年龄，并不意味着满60周岁就不可以主张误工费。该条规定的是超过退休年龄的人就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，因此60岁以上的老年人就不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者，不受劳动法和劳动合同法的保护，但他们仍受其他法律保护，所以达到退休年龄与有无劳动能力没有直接关系。《老年人权益保障法》第六十八条规定：“鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事下列活动：……（二）传授文化和科技知识：（三）提供咨询服务；（四）依法参与科技开发和应用；（五）依法从事经营和生产活动；（六）参加志愿服务、兴办社会公益事业；（七）参与维护社会治安，协助调解民间纠纷；（八）参加其他社会活动。”第六十九条第一款规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”因此，公民有劳动的权利和义务，国家政策鼓励老年人在身体允许的情况下，做一些力所能及的事情，60岁以上的人从事力所能及的劳动是受法律保护的。故对误工费是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。再结合当前我国农村的实际情况及被上诉人的家庭情况、身体情况，被上诉人在事故发生前并未丧失劳动能力，在家中仍从事农业生产劳动，仍有一定的劳动能力，应有一定的劳动收入。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条第三款之规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原判依照上述法律和司法解释规定，并考虑到被上诉人的年龄、劳动能力等因素，对其误工费酌情按正常标准的60％予以支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院依法予以维持；上诉人中国人民财产保险股份有限公司秦安支公司所持上诉之理由无事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2724元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司秦安支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜平均
审判员 包新萍
审判员 田东生
二〇一七年四月二十八日
书记员 杨 颖