内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终1835号上诉人（原审被告）赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司，住所地赤峰市松山区新城玉龙大街南。法定代表人袁某，经理。委托代理人李某，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘某1，男，1951年1月16日出生，蒙古族，无职业，现住赤峰市。委托代理人刘某2，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初8553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人与刘某1不存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人超过法定退休年龄，已不具备劳动关系主体资格，一审法院认定双方存在劳动关系无依据，被上诉人1951年1月出生，至2011年1月已经达到法定退休年龄，依法应享受养老保险待遇，被上诉人是否实际享受了养老保险待遇因上诉人与被上诉人之前并无关系，故上诉人对此不知情，且无权利义务审查被上诉人是否享受养老保险待遇，一审法院认定对被上诉人是否已经享受养老保险待遇应由上诉人承担举证责任错误，对此应由被上诉人举证，且上诉人认为被上诉人是否已经享受养老保险待遇与上诉人无关，亦不影响认定上诉人与被上诉人之间的法律关系；依据劳动合同法相关规定，劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力始于16周岁，终于离休、退休等退出劳动岗位的年龄时止，本案中被上诉人已经达到法定退休年龄，理应办理了退休手续、退出劳动岗位，已不具有劳动合同法规定的劳动者的主体资格，不能再建立劳动关系，即便以后建立提供劳务的新的法律关系，也不属于劳动法律的调整范围，故上诉人认为双方不存在劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系错误。二、一审法院适用法律有误。被上诉人申请劳动仲裁和提起诉讼均已超过时效，被上诉人在2014年8月14日发生交通事故，自当日起就已经知道其权利受到侵害，被上诉人2016年10月25日申请劳动仲裁已超过时效，在收到赤峰市劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书后2016年11月2日向一审法院起诉亦超过2年诉讼时效，一审法院以”本案是确认之诉，解决的是当事人之间是否存在劳动法律关系，并不涉及对实体权利义务纠纷的处理，不适用仲裁时效和诉讼时效的规定”为由未支持上诉人的辩解，上诉人认为确认劳动关系表面不涉及具体权利，但在具体案件中劳动者请求确认劳动关系的目的在于要求实现其实体权利，劳动者想要取得其实体权利必须通过确认之诉，故上诉人认为本案应适用仲裁、诉讼时效的相关规定。综上，上诉人认为一审判决错误，请求二审法院依法改判双方不存在劳动关系。被上诉人刘某1答辩服判。刘某1向一审法院起诉请求：请求确认刘某1与赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司存在劳动关系。事实和理由：2014年3月，刘某1到赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司上班，从事道路清洁工作，月工资为2300元，双方之间形成劳动关系。2014年8月14日13时30分，刘某1在上班途中与赵景峰驾驶的×××号轿车发生交通事故，经交警部门认定刘某1承担此次事故次要责任，赵景峰承担主要责任，刘某1曾申请工伤认定，赤峰市松山区人力资源和社会保障局告知应先认定刘某1与赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司之间存在劳动关系，2016年10月25日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理通知书，故刘某1诉至法院。一审法院经审理查明，刘某1自2014年6月至8月在赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司工作，从事道路清洁工作，月工资为2300元，双方未签订书面劳动合同。2014年8月14日，刘某1发生交通事故。刘某1向赤峰市松山区人力资源和社会保障局申请认定工伤，赤峰市松山区人力资源和社会保障局于2016年9月5日向其送达《工伤认定中止通知书》，建议刘某1到赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会或有管辖权的人民法院确定与赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司是否存在劳动关系，决定暂时中止工伤认定程序。刘某1于2016年10月25日向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日赤峰市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，通知刘某1：其与赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司的劳动争议一案不属于劳动仲裁的受理范围，本委不予受理，主要理由是：申请人主体不适格（一般指申请人超过法定退休年龄）。一审法院认为，刘某1在2014年6月至8月为赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司提供劳动，接受其管理，遵守其规章制度，赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司为刘某1支付劳动报酬，双方虽然未签订书面劳动合同，但是已经形成事实劳动关系。赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司称刘某1已经达到退休年龄并享有养老保险待遇，与其公司之间不存在劳动关系的主张，但是未能提交证据证明刘某1已经享有养老保险待遇，虽然刘某1已经达到退休年龄，但是并不必然导致双方不存在劳动关系，故对其主张不予支持。赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司称本案已过仲裁时效和诉讼时效的主张，因本案是确认之诉，解决的是当事人之间是否存在劳动法律关系，并不涉及对实体权利义务纠纷的处理，不适用仲裁时效和诉讼时效的规定，且刘某1于2015年8月5日向赤峰市松山区人力资源和社会保障局申请认定工伤，应视为向有关部门请求权利救济，在收到《工伤认定中止通知书》后，仲裁期间应该重新计算，在一年内申请劳动仲裁，未超过仲裁时效；刘某1在收到赤峰市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》后十五日内向人民法院提起了诉讼，未超过诉讼时效，故对其主张不予支持。综上，刘某1的诉讼请求成立，对此予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条规定，判决：刘某1与赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司存在劳动关系。案件受理费10元，由赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司负担。二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司上诉主张被上诉人超过法定退休年龄，已不具备劳动关系主体资格，一审法院认定双方存在劳动关系无依据，被上诉人退休后依法应享受养老保险待遇，一审法院认定对被上诉人是否已经享受养老保险待遇应由上诉人承担举证责任错误，对此应由被上诉人举证，且上诉人认为被上诉人是否已经享受养老保险待遇与上诉人无关，亦不影响认定上诉人与被上诉人之间的法律关系；依据劳动合同法相关规定，劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力始于16周岁，终于离休、退休等退出劳动岗位的年龄时止，本案中被上诉人已经达到法定退休年龄，理应办理了退休手续、退出劳动岗位，已不具有劳动合同法规定的劳动者的主体资格，不能再建立劳动关系，即便以后建立提供劳务的新的法律关系，也不属于劳动法律的调整范围，故上诉人认为双方不存在劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系错误。经查，法律并未禁止用人单位雇佣超过法定退休年龄的职工，职工达到法定退休年龄只是可以退出劳动岗位、享受退休待遇，并不意味着丧失了劳动权利能力和劳动行为能力，不能因职工其已达到法定退休年龄就否定其劳动者身份。最高人民法院对重庆市第一中级人民法院办理铜梁县人民法院承办的重庆市少云建筑安装工程有限公司不服铜梁县劳动和社会保障局工伤认定上诉一案关于案件涉及离退休人员在受聘期间因工受伤是否适用《工伤保险条例》的问题作出《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》，该答复原则同意第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”在本案中，赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司不能提供刘某1已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的相应证据，一审法院依据本案实际情况认定双方存在劳动关系本院认为符合上述法律规定并无不当，故上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。上诉人赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司上诉主张一审法院适用法律有误，本案应适用仲裁、诉讼时效的相关规定，被上诉人申请劳动仲裁和提起诉讼均已超过时效，上诉人认为一审判决错误，请求二审法院依法改判双方不存在劳动关系。经查，本案是刘某1请求确认其与赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司存在劳动关系之诉，需要解决的是双方是否存在劳动法律关系，并不涉及对实体权利义务纠纷的处理，且刘某1于2015年8月5日向赤峰市松山区人力资源和社会保障局申请认定工伤，应视为向有关部门请求权利救济，其在收到《工伤认定中止通知书》后，仲裁期间应该重新计算，刘某1在收到《工伤认定中止通知书》后一年内申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效；刘某1在收到赤峰市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》后十五日内向人民法院提起诉讼，亦未超过诉讼时效，一审法院对赤峰拂辉卫生保洁有限责任公司该主张未予支持本院认为并无不当，故上诉人的该上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人承担。二审邮寄送达费40元，由上诉人与被上诉人各承担20元。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 崔明明审 判 员 苏力德二〇一七年五月二十三日法官助理 赵妍婷书 记 员 珠 娜