福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2131号
上诉人（原审被告）：王晓，男，1977年12月6日出生，汉族，住河南省社旗县。
委托诉讼代理人：石密钦、洪佩芬，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶远鑫，男，1986年10月4日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
委托诉讼代理人：施英东，福建远大联盟律师事务所律师。
上诉人王晓因与被上诉人叶远鑫房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王晓上诉请求：撤销一审判决，改判王晓按一倍定金承担违约责任。事实和理由：一、一审判决认定《购房定金收条》载明内容并非对《房屋买卖居间协议书》违约责任约定的变更，认定事实和适用法律错误。1、《购房定金收条》并非单纯收条，是一份新的合同。从合同构成要件来看，本案双方签订的《购房定金收条》不仅载明出售房产的位置、面积、交易金额、付款方式、付款时间及违约责任，且王晓、叶远鑫和中介三方都有在收条上签字确认。根据《合同法》第十二条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”的规定，本案《购房定金收条》虽然部分内容包括：房产的位置、面积、交易金额、付款方式、付款时间与《房屋买卖居间协议书》合同内容是一致的，但同时增加了违约责任条款及违约后款项怎么退回，中介费如何承担等问题。《购房定金收条》并非对《房屋买卖居间协议书》的简单重复，同时增加变更了原协议书的一些内容，所以，《购房定金收条》完全符合合同的构成特征，系新的合同，是对双方《房屋买卖居间协议书》的变更和补充。2、《购房定金收条》已经变更了《房屋买卖居间协议书》关于违约的规定。《合同法》第一百一十六条虽有规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款”但该条文规定的是指同一合同中既有违约条款又有定金条款的约定，而本案不仅仅一份《房屋买卖居间协议书》同时还有补充协议和《购房定金收条》。《房屋买卖居间协议书》虽有约定收取5万元定金，同时第十一条也约定了违约条款，但双方在收款时签订《购房定金收条》上特别约定违约责任按定金罚则，主要原因是双方交易的是期房，中间不能确定的因素较多，且叶远鑫只支付5万元定金，如果中间出现王晓不能控制的风险，责任较大，故王晓在收定金时提出这种顾虑，要求若违约按定金收条约定承担责任。叶远鑫和中介方当时在场都表示同意并在《购房定金收条》上签字。根据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”根据《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对邀约内容的实质性变更。”第三十一条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对邀约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”王晓与叶远鑫自愿选择适用定金罚则作为违约责任的承担，且双方都签字确认，应当视为双方对原《房屋买卖居间协议书》关于违约责任所作的选择。故原审法院按照《房屋买卖居间协议书》第十一条约定判令王晓承担责任明显是错误的，应当按照定金原则判令王晓承担违约责任。二、退一步说，即使要求王晓承担上诉责任，一审判决王晓承担405900元违约金明显过高，对王晓也不公平。1、王晓与叶远鑫签约的时间是2016年4月15日，在收到定金后两周，即五月初，王晓就告知叶远鑫因换房失败，无法交房的事实。叶远鑫在庭审也承认，王晓是在2016年5月中旬告知无法出售房产一事。根据《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”所以，即便要王晓承担违约责任，也就对4月15日到5月中旬期间的损失承担责任。但在那个时间点，同地段的楼盘并没有多大涨幅，王晓同意赔偿叶远鑫5万元，已足够赔偿叶远鑫的损失。我国违约赔偿主要是以补偿性为原则，一审判决王晓承担违约金405900元，明显违反我国关于违约赔偿的原则，将叶远鑫的过错强加给王晓，这对王晓来说明显是不公平的。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已购房产及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，叶远鑫总共就支付王晓5万元定金，所以，即便违约赔偿，也仅就已付购房款的一倍承担违约责任，也只要赔偿5万元就可以。所以一审判决王晓赔偿叶远鑫405900元违约金明显过高，且也违反法律规定。三、一审判决王晓承担叶远鑫律师费没有法律依据。《购房定金收条》关于违约律师费的损失并没有约定，一审判决根据《房屋买卖居间协议书》十一条的违约条款判令王晓承担责任是没有依据的。因为王晓和叶远鑫双方在《购房定金收条》里明确约定违约时依据《购房定金收条》关于违约责任的约定处理。所以叶远鑫关于律师费损失的主张是没有依据的。
叶远鑫辩称，一、一审判决在充分、全面查明案件事实的基础上，依法认定《购房定金收条》所载内容并非对《房产买卖居间合同协议书》违约责任的变更，该认定是正确的，应予以维持。1.2016年4月15日，叶远鑫与王晓所签编号为0000742号《房产买卖居间协议书》（下称“该协议书”），特别是该�议书第十一条之约定：“甲、乙双方在签订本协议后不得中途毁约，否则毁约方除应向守约方承担总房款的30%违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、装修费用、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用及律师费用等。”并为违反法律强制性、禁止性规定，属合法、有效合同及条款，理应作为本案审理依据。2.违约金与定金虽然都具有担保作用与惩罚作用，但属于完全不同的概念，区别更是非常明显。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择违约金或者定金条款。”违约金与定金显然是可以并存的，且当事人也有试用选择权。本案中，该《房产买卖居间协议书》既约定违约金，也约定定金，二者并不冲突，叶远鑫与王晓签订《购房定金收条》�主要目的仅仅是明确上诉人已收讫定金及定金罚则的法定性，并非是叶远鑫与王晓协商一致后对该《房产买卖居间协议书》违约责任约定的变更，更未排除该《房产买卖居间协议书》第十一条的试用，故被叶远鑫所谓“该《购房定金收条》所载内容已变更为该《房产买卖居间协议书》违约责任约定”的主张不过是其主观臆断，更是规避责任的手段。3、该《房产买卖居间协议书》、《购房定金收条》是中介公司同一套房产买卖文书，且在同一时间（即：2016年4月15日）签署。从时间和文书一致性而言，根本不存在《购房定金收条》所载内容变更《房产买卖居间协议书》违约责任约定的可能性，此种说法不过是王晓逃避法律责任的一种托辞。4、该《房产买卖居间协议书》第十一条中“30%”系手写上去的，显然是经过当事人认真、详细磋商后填上去的，而该《购房定金收条》所载内容明显为格式化条文，相比较而言，该《房产买卖居间协议书》第十一条之约定更符合当事人的真实意思，应优先予以使用。由此可见，叶远鑫向王晓主张违约金符合案件客观事实，且于法有据，理应得到支持，王晓仅以《购房定金收条》为据，便主观臆断违约责任承担方式发生变更显然是错误的，不应予以支持。二、一审判决王晓依违约承担违约金，该违约金非但不会过高，反而是偏低，王晓要求调低违约金的请求有悖公正、诚信原则，不应得到支持。1.如上所述，该《房产买卖居间协议书》第十一条系合法有效的条款，理应作为本案审理依据，叶远鑫有权据此向王晓主张违约金。2.根据《中介报价单》、《二手房网站报价截图》等证据，表明截止叶远鑫提起诉讼前厦航祥郡的同种户型的市场价格为180万元左右；截至二审开庭前厦航祥郡的同种户型的市场价格为250万元以上，涨价高达100万元以上。由此可见，叶远鑫依约索要的违约金仅为该讼争房产涨价部分的40%，该违约金并非过高，反而是偏低，根本不足以弥补叶远鑫的损失，故王晓要求调低违约金的请求不应得到支持。3、王晓之所以违约仅仅是因为房价上涨，属于明知故犯，严重违反诚信原则，主观恶性非常大，理应承担由此产生的一切责任，不应将责任转嫁给叶远鑫。更何况，就算王晓依照一审判决承担违约金，王晓依然从该次违约行为中获得巨大利益，违约却能获利显然有悖公平原则，故王晓主张减少违约金的请求显然不能成立。三、如上所述，该《房产买卖居间协议书》第十一条系合法有效的条款，叶远鑫据此要求王晓承担律师服务费于约、于法均有据，应予以支持。
叶远鑫向一审法院起诉，请求判令：1.依法确认叶远鑫与王晓于2016年4月15日签订的编号为0000742的《房产买卖居间协议书》已解除；2.判令王晓立即向叶远鑫支付违约金405,900元；3.判令王晓立即向叶远鑫返还定金50,000元；4.判令王晓立即向叶远鑫支付律师费20,236元；5.本案诉讼费由王晓承担。
一审判决认定事实：2016年4月15日，出售方（甲方）王晓与购买方（乙方）叶远鑫签订了0000742号《房产买卖居间协议书》，厦门保厦房产行销代理有限公司作为丙方（居间方）签字确认，协议书约定：一、甲方同意将座落于T2013P02地块（祥郡）一期工程2号楼23层2310室的房产出售给乙方，……；二、双方同意房产成交价为1353000元。协议签订当日，乙方应支付购房定金50000元。支付方式为乙方于协议签订当日直接支付。……十一、甲乙双方在签订本协议后不得中途悔约。否则悔约方除应向守约方承担30%违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等。若甲、乙双方自行协商解除或终止履行合同的，中介费用已全额支付的，丙方不再退还；若中介费尚未支付的，则由甲、乙双方各承担连带支付责任。……第十九条双方约定其他事项：①甲、乙双方补充内容附件一份（以保厦房产经销代理有限公司盖章，即甲、乙双方签名、手印为准）；②甲、乙、丙三方无条件配合办理房产的所有手续。同日，双方签订《补充协议》，厦门保厦房产行销代理有限公司盖章予以确认，该《补充协议》约定：“甲方出售该房，以套为单位，办理一手产权及面积误差与乙方无关，具体以实际产权为准，乙方无异议，一手产权的税费由甲方承担。……”。同日，叶远鑫支付购房定金5万元，王晓出具《购房定金收条》，由叶远鑫、王晓、厦门保厦房产行销代理有限公司三方签字并捺手印或盖章确认，《购房定金收条》（0000342）载明：“兹收到乙方叶远鑫（身份证号码：）购买（甲方：王晓身份证号码：）座落于厦门市××Ｔ2013Ｐ02地块（祥郡）一期工程2号楼23层2310室的房产，购房定金人民币伍万元整（￥50000.00）。此房屋出售总价为人民币壹佰叁拾伍万叁仟元元整，产权证号或购房合同号：03104971；建筑面积85.52平方米；附属用房
--建筑面积--
平方米；合计总面积85.52平方米；购房款分三次支付给甲方。并定于一手产权办理出来到15日内年月日之前到土房局签定《厦门市房地产买卖合同》并办理交易过户登记手续。甲乙双方不得中途悔约或借故推迟签约时间，否则以违约论处，若乙方中途违约，购房定金作为违约金归甲方所有，若甲方中途违约，甲方应赔偿双倍的购房�金作为违约金给乙方。无论哪方违约，甲方应自违约之日起三日内将乙方的已付购房款（不计利息）返还给乙方。在此条件下，中介费全额由违约方支付给丙方，且应于违约当日付清。若甲乙双方自行协商解除合同，则中介费由甲乙双方各承担50%，且应于解除合同当日付清。本定金收条壹式叁份，甲、乙、丙三方各执壹份，经三方签章后生效，均具有同等法律效力。补充约定：该定金伍万元由乙方委托丙方转账给甲方配偶农业银行账户，卡号：62×××70李苗乙方：（签字）叶远鑫身份证：地址：甲方：（签字）王晓身份证：地址：丙方：（盖章）保厦房产房产经纪人：刘国华2016年4月15日”。2016年6月14日，叶远鑫向王晓发出《关于解除编号0000742号<房产买卖居间协议书>的通知》，通知内容为：“……现因您多次向本人明确表示拒绝履行合同，此后也未再履行合同，已经构成中途悔约。鉴此，本人特函告如下：1、解除编号0000742号《房产买卖居间协议书》；2、您应于收到本通知书后三日内向本人返还定金5万元，并按《房产买卖居间协议书》约定向本人承担相应的违约责任。收到本函件望及时与本人联系。如您未能按期向本人返还前述定金并按合同约定承担违约责任，本人将依法向人民法院提起诉讼。为避免讼累，望及时履行！……”。叶远鑫因本案委托福建炼海律师事务所提起诉讼，因此支付代理费20236元。
一审判决认为，叶远鑫和王晓签订的《房产买卖居间协议书》系双方真实意思表示，应认定合法有效，王晓因房价上涨，拒绝履行该房产买卖居间协议，已构成违约，双方签订的《房产买卖居间协议书》可以解除，王晓应当承担违约责任。本案的争议焦点是《购房定金收条》所载明的内容是否替代《房产买卖居间协议书》第十一条关于违约责任的约定。《购房定金收条》载明的内容并非对《房产买卖居间协议书》违约责任约定的变更。定金和违约金虽然都具有担保作用及惩罚作用，但二者属于完全不同的概念，区别也是明显的，王晓、叶远鑫就房产买卖事宜进行的约定均记载在《房产买卖居间协议书》及《补充协议》之中，在《房产买卖居间协议书》中二人既约定了定金，又约定了违约金，二者并不冲突。《购房定金收条》与《房产买卖居间协议书》及《补充协议》同在2016年4月15日签署，《购房定金收条》中阐释的定金罚则为法定，并非叶远鑫与王晓协商一致后对违约金约定的变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，王晓为违约方，守约方叶远鑫明确表示选择适用违约金条款，要求按照第十一条的约定追究王晓的违约责任，应予以支持，违约金数额为总房款1353000元的30%，即405900元。王晓已实际收取购房定金5万元，应当返还。依照《房产买卖居间协议书》第十一条约定，悔约方应赔偿守约方律师费用，故叶远鑫已支付的代理费20236元亦应由被告王晓承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、叶远鑫与王晓签订的《房产买卖居间协议书》（编号：0000742）于2016年6月14日解除；二、王晓应于判决生效之日起十日内支付叶远鑫违约金人民币405900元；三、王晓应于判决生效之日起十日内返还叶远鑫定金人民币50000元；四、王晓应于判决生效之日起十日内支付叶远鑫律师代理费人民币20236元。本案一审案件受理费人民币16977元，减半收取人民币8488.5元，由王晓承担。
二审审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
叶远鑫提交了网络下载的同小区房价，拟证明目前房价大约在在250万元至260万元之间。王晓质证认为，对真实性存在异议，且在合同签订后一周后通知叶远鑫解除合同，故损失发生在2016年4月22日，应参照当时的房价计算损失。本院对该证据经分析认为，虽叶远鑫提供的为网络房屋报价，该报价因无成交情况，难以认定为准确，但讼争房产价格大幅上涨确为事实。
本院认为，王晓与叶远鑫所签订的《房产买卖居间协议书》与《购房定金收条》均为当事人真实意思表示，并未违反法律法规，应认定为有效。《购房定金收条》在房产、价格、支付时间等均与《房产买卖居间协议书》保持一致，并未更改《房产买卖居间协议书》。双方在《房产买卖居间协议书》中约定的违约金，在《购房定金收条》中明确适用定金罚则，二者并不相悖，《购房定金收条》实际上系对叶远鑫支付定金事实的确认并明确定金的适用。作为守约方的叶远鑫可以选择适用定金罚则或适用违约金条款，故不存在以《购房定金收条》变更《房产买卖居间协议书》的情形。且上述两份协议于同日签订，即在当日予以变更，亦不符合常理。至于王晓上诉主张违约金过高，但并未提交证据予以佐证，故不予支持。王晓另主张不应支持叶远鑫关于律师费的诉求，但律师费系在合同中明确予以约定，在违约金外的另赔偿其他损失，故一审判决并无不当，应予以维持。综上，一审判决认�事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16977元，由上诉人王晓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 章 毅
审 判 员 柯艳雪
二〇一七年八月十五日
代书记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。