辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第367号
上诉人（原审原告）：温广忠，男，个体工商户。
委托代理人：杨琳，辽宁青松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连力和公路工程有限公司，住所地大连市甘井子区辛寨子镇大东沟。
法定代表人：刘生海，该公司总经理。
委托代理人：卢士才，男，1955年8月20日出生，汉族，海军大连舰艇学院法学教研室教授。
委托代理人：邓春平，辽宁东亚律师事务所律师。
温广忠诉大连力和公路工程有限公司（以下简称力和公司）损害赔偿纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2013年12月25日作出（2012）普民初字第4204号民事判决，双方均不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案，双方均由委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
温广忠一审诉称：原告系养水貂专业户，貂场位于碧流河姜屯南边。2009年4月，被告承建的滨海路（夹心子至碧流河段）修至原告貂场处，此时恰逢母貂生产期，不能受到噪音惊吓，但被告不听劝阻、违反承诺强行施工，其施工噪音致使原告的940只母种貂部分流产，其余早产，早产貂仔也全部死亡。造成原告直接经济损失888314.10元。本次发回重审后增加诉讼请求至被告赔偿经济损失1469502元。
力和公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告的诉请没有事实和法律依据，特别是本案系发回重审案件，诉讼归零，增加的部分可另诉，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：原告温广忠系养貂专业户。2009年4月初，就大连力和公路工程有限公司在普兰店市碧流河村姜屯路段进行公路施工对温广忠貂场所可能产生的影响和造成损失等问题，普兰店市城子坦镇碧流河村民委员会副主任郭成庄随同镇领导和镇交通主管人员共同找到了被告公司的施工现场负责人，并在温广忠貂场召开了协商会议。会议商定：自2009年4月16日至5月10日期间，施工单位暂不在该路段进行施工，被告公司的施工现场负责人表示同意。但施工单位于2009年4月13日至4月25日期间，因抢工期进行了施工。原告庭审中增加诉讼请求至1469502元并补缴诉讼费。原告于2012年10月29日向本院提出鉴定申请，要求对940只母貂的损失等进行评估；同日提出调查收集证据申请，要求对被告在2009年修建滨海路噪声扰民情况进行调查；2013年1月29日，原告提出噪音及震动数值测定申请。被告不同意原告的鉴定申请，理由是原告未能在举证期限内提出，原告没有保全现场证据，失去鉴定的事实基础，不具备鉴定条件。原告的鉴定申请违反了法律的规定，没有按照法定程序进行。且被告不同意对噪音分贝数据和地面震动数据进行模拟性鉴定，因当时的机械设备已不在，施工现场也不可恢复，模拟性鉴定无法进行。普兰店市城子坦镇碧流河村貂狐养殖协会出具《关于母貂产仔率、养殖成本和平均收购价格等事宜补充说明》，内容为：“一、水貂在人工养殖条件下，一胎产仔一般为5至6只，因管理水平与养殖经验的不同会有一定的波动，最高的可达10只。我村有养貂户400余户，其中我协会成员有近80余户，其中有很大一部分的养殖经验在5至7年间。因此按我村全体养殖户计算的平均产仔（出栏率）较低，只有4.5只，但温广忠是我协会的养殖骨干，其从1984年起就从事水貂养殖，就其个人而言，其近年来的平均产仔（出栏）率为5.6只。二、水貂至出栏时饲养成本按产仔率4.5只计算，每只成本平均为80元（含母貂的饲养成本），由于温广忠饲养的产仔率较高，因此其平均成本也相应较低，平均在64元。三、2009年外地客商到我地进行收购貂皮的平均价格为290元每只。……”。另查：本次重审中，被告大连力和公路工程有限公司提出若原告撤诉，被告公司给予80000元补偿。原告不同意。原告结合当年同行业平均产值及貂皮出售价格，主张损失数额如下：原告饲养的940只母貂，按照平均产仔率为5.4只计算，940只母貂当年应产仔5076只。结合2009年城子坦当地貂皮收购平均价格290元每只，原告主ＸＸ均每只284元计算，5076只貂仔可以带来经济利益为1441584元。养殖水貂至出栏时饲养成本平均每只67元，2009年原告的貂仔5076只至出栏时饲养成本为340092元。两者相减，原告应获利1101492元。另外仔貂肉的销售平均价格为5元每只，原告的貂仔5076只养大时，可以出售貂肉获利25380元。貂仔合计损失为1126872元。再者，因母貂受惊吓后不能再作为种貂，应予以处理售皮，更新貂种的价格高于处理售皮价格平均为60元每只，原告饲养的种貂940只全部更新后，存在损失56400元。间接损失为更换的新种貂产仔率比成年种貂产仔率低，每只平均第一年少产仔一只，第二年少产仔0.5只，第三年才能正常。原告更新9**只种貂少产仔损失286230元，种貂损失合计342630元。以上貂仔和种貂共计损失1469502元。嗣后，原告已全部更新9**只种貂。
一审法院认为：噪音损害的损害行为和损害后果，应由原告举证；损害行为与损害后果之间是否具有因果关系，应由被告举证。本案原告虽未能提供噪音污染的分贝值，没有提供损失的鉴定报告，但侵权事实已经发生，被告在原告饲养的貂场处施工，产生施工噪音，且被告不能举证证明其施工行为与原告的损失之间不具有因果关系，故此，被告应当对原告所遭受的损失承担赔偿责任。至于原告具体损失数额一节，本院结合当地同行业标准参照普兰店市城子坦镇碧流河村貂狐养殖协会出具的母貂产仔（出栏）率及养殖成本和平均收购价格的证明及平均收购价格补充说明，确定原告损失如下：原告饲养的940只母貂，按照平均产仔（出栏）率为4.5只计算，940只母貂2009年应产仔4230只。结合2009年城子坦当地貂皮收购平均价290元每只，以原告主ＸＸ均每只284元计算，4230只貂仔可以带来经济利益为1201320元。养殖水貂至出栏时饲养成本平均每只67元，4230只貂仔至出栏时饲养成本为283410元。两者相减，原告损失917910元。因母貂受惊吓后不能再作为种貂使用，予以售皮处理，按照貂狐协会关于更新貂种的价格高于处理售皮价格平均60元每只计算，原告饲养的种貂940只全部更新后，存在失56400元。上述损失合计974310元。该损失的发生，原告没有过错，原告已经在损失未发生前联系村、镇负责人告知被告不能施工，施工会带来巨大损失，而被告强行施工，致使原告损失惨重，责任全部在被告方。被告理应对原告所遭受的损失承担全部赔偿责任。故对原告要求被告赔偿损1469502元的诉讼请求中974310元部分，本院予以支持。至于原告主张的按照产仔（出栏）率为5.4只计算一节本院认为以当地同行业的平均产仔（出栏）率4.5只计算貂仔损失较为公平合理。至于原告主张的仔貂肉销售平均价格为5元每只，貂仔养大时，可以出售貂肉获利一节，本院认为，肉类的销售，应当取得肉类销售许可和检疫证明，原告未能举证证明已取得上述许可和证明，故该销售获利不应受到法律的保护。至于原告主张的更换种貂以后产生的种貂产仔损失286230元一节，本院认为，首先原告无据证实饲养的940只种貂中的老貂、中貂、小貂的数量，其次无据证实老貂和中貂的产仔率是多少，再次原告940只种貂中的小貂不存在产仔率减少的问题。综上，对该项主张，本院不予支持。关于被告提供气象证明，证明2009年4月20日至23日期间，普兰店市城子坦地区降水量情况，抗辩原告损失属一果多因一节，因该地区的降水量与原告饲养的种貂流产、早产等损失无关，故本院对其抗辩意见，不予采信。据此，一审法院判决如下：一、被告大连力和公路工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告温广忠经济损失974310元；二、驳回原告温广忠的其他诉讼请求。案件受理费18025元（原告已预交），由原告温广忠承担4482元，由被告大连力和公路工程有限公司承担13543元。
温广忠的上诉请求是：撤销原判第二项，改判被上诉人力和公司在原判第一项的基础上再赔偿上诉人495192元；上诉人费由被上诉人承担。其理由是：1、上诉人已提供证据证实其长期从事水貂养殖，其所养殖水貂平均产仔（出栏）率为5.4只，原判按同行业平均产仔（出栏）率4.5只计算赔偿金额，于法无据。2、上诉人已提供证据证实因力和公司的侵权行为，导致其更换种貂，产仔（出栏）率降低，降低的幅度是比平均少出栏1.5只。因其为平均数值，因此已包含了所谓“老、中、小”种貂的产仔差异，原判决以无法证实老、中、小种貂的数量及各自产仔率减少的数值为由，对上诉人的更换种貂产生的种貂产仔损失286230元不予支持没有事实及法律依据。
力和公司的上诉请求是：撤销原判，驳回温广忠的诉讼请求。理由是：1、施工中产生“噪音”与施工中产生“环境污染”是两个不同的概念，上诉人施工中产生的噪音是否达到了环境污染的程度，应当通过司法鉴定予以认定，在没有证实确实存在“环境污染”的情况下，不能适用举证责任倒置，将举证责任分配给上诉人。2、温广忠提供的证据不能证明上诉人的施工行为与其财产损失之间具有因果关系。3、原判将温广忠自行计算的损失金额作为赔偿数额，显属失实和不当。
本院审理查明：原审法院认定事实属实。
本院认为：第一，关于力和公司道路施工所产生的“噪音”是否是造成温广忠所饲养的母貂流产或早产的原因问题。原审中温广忠提供了村委会的证明、照片、证人证言、水貂的生活习性等证据证实其养殖的母貂发生大量流产或早产系由力和公司道路施工所产生的噪音所致，且对力和公司施工中所产生的噪音及震动数值提出了测试鉴定的申请，力和公司在不否认其在温广忠养殖的母貂生育期间在温广忠貂场附近进行了道路施工作业且有能力进行模拟性噪音及震动测试鉴定的情况下，不同意该鉴定申请，故其应承担不利后果，在其未提供其他证据证明温广忠养殖的母貂发生大面积流产或早产与其道路施工所产生的噪音之间不具有因果关系的情况下，原判认定力和公司应对温广忠养殖的母貂因流产或早产所造成的损失承担赔偿责任并无不当。第二，关于损失数额的确定。一审中温广忠提出了对其940只母貂因流产或早产所致的损失进行鉴定的申请，而力和公司不同意该鉴定，故原判以当地行业协会提供的统计数据作为确定损失的数额并无不当（鉴定机构也需以相关行业协会或机构提供的当时当地的相关数据作为评估鉴定的基础）。至于温广忠上诉要求按其所养殖母貂平均产仔（出栏）率为5.4只计算损失的意见，因其没有提供其养殖的母貂近几年来的产仔（出栏）的统计报表以证实其所养殖母貂的平均产仔（出栏）率为5.4只，故原判按当地养殖水貂协会提供的当地平均母貂产仔（出栏）率4.5只计算该损失并无不当。至于温广忠上诉要求对其更换种貂所导致的产仔率降低的情况进行赔偿的意见。因普兰店市城子坦镇碧流河村貂狐养殖协会提供的《关于母貂产仔率、养殖成本和平均收购价格等事宜的补充说明》中关于更换种貂所导致的产仔率降低的陈述是：“四、成熟养殖户的种貂是以老、中、小搭配的，以老、中貂为主，由于温广忠家种貂受噪音影响，全部淘汰，以小龄种貂养殖，其在产仔（出栏）率上有较大影响，平均在第一年少产仔貂1只，第二年平均少产0.5只，到第三年才达到正常。”这里所说的“平均数值”是指小龄种貂第一年和第二年平均少产仔的情况，而非温广忠上诉所称的“已包含了‘老、中、小’种貂的产仔差异所导致的产仔率平均降低的情况”，故在温广忠不能提供证据证明其940只母貂中“老、中、小”的具体数量的情况下，原判不支持该诉请亦无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26752元（上诉人大连力和公路工程有限公司公司已预交18025元，上诉人温广忠已预交8727元），由上诉人大连力和公路工程有限公司负担18025元，上诉人温广忠负担8727元。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年五月十五日
书 记 员 郑 爽