山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁08刑终243号原公诉机关山东省梁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）汤传伟，男，1984年4月28日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，住山东省济宁市邹城市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。辩护人许奎峰，山东诚信人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张乃杰，男，1971年7月13日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住浙江省丽水市青田县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月1日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。辩护人程岩，山东金正义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）俞亚根，男，1981年9月18日出生于浙江省宁海县，汉族，初中文化，农民，住浙江省宁波市宁海县。2015年8月11日被浙江省宁波市宁海县公安局民警抓获，并羁押至同月14日。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月14日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。原审被告人张某甲，男，1967年11月2日出生于浙江省丽水市青田县，汉族，初中文化，农民，住浙江省丽水市青田县。因犯故意伤害罪于2007年9月14日被浙江省青田县人民法院判处拘役五个月，缓刑九个月。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月1日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2016年2月4日被取保候审。山东省梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人汤传伟、张乃杰、俞亚根、张某甲犯非法经营罪一案，于二O一六年六月一日作出（2015）梁某第278号刑事判决。原审被告人汤传伟、张乃杰、俞亚根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年12月份至2015年6月份，被告人汤传伟（未取得相关烟草经营许可）及马某、宋某甲兵（以上二人另案处理）、蔡某甲等人，分别在济宁市邹城市、梁山县、曲阜市等地收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，销售给浙江的被告人张乃杰、俞亚根（以上二人未取得相关烟草经营许可）及俞某乙等人，从中赚取差价。被告人张乃杰、俞亚根及俞某乙等人将购得的卷烟对外销售。被告人张某甲为被告人张乃杰提供帮助。其中，被告人汤传伟涉案金额为347.3861万元；被告人张乃杰涉案金额为647.8031万元；被告人俞亚根涉案金额为59.1257万元；被告人张某甲涉案金额为24.72万元。具体犯罪事实分述如下：（一）2013年12月份至2015年4月份，被告人汤传伟通过网络QQ认识被告人张乃杰后，从邹城市收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，将该卷烟销售给被告人张乃杰，涉案价值为2611844元。原审判决认定上述事实的证据有：1、证人丁某乙（系汤传伟之妻）的证言，证实被告人汤传伟使用其的银行卡；其对汤传伟经营烟草的行为不知情，其名下的小商店平时都是其婆婆管理经营，其和汤传伟不参与管理。2、证人王某乙（系汤传伟之妹夫）的证言，证实被告人汤传伟使用其的银行卡。3、证人李某甲（邹城市大束镇李镇超市经营者）、魏某（邹城市大束镇顺英超市经营者）、张某乙（邹城市大束镇长安某经营者）的证言，证实被告人汤传伟在邹城市大束镇李镇超市、顺英超市、长安某收购中华牌、利某牌等卷烟。4、证人张某丙（系张乃杰之妹妹，浙江省青田县金山塔烟酒商行经营者）、罗某（系张乃杰之妻）的证言，证实2013年8月份至今，张乃杰的妹妹张某丙在浙江省青田县借钱开了“金山塔烟酒商行”，平时都是由张乃杰负责管理，利润如何分配并没有说清楚；张某丙名下的三张银行卡在张乃杰手中，张乃杰也使用罗某、颜宝宝的银行卡。5、被告人张乃杰的供述，2013年年底、2014年年初，其通过网络QQ先后认识邹城的汤传伟、梁山的宋某乙、马某等人后，2013年7、8月份至案发，其为牟取利益，在无烟草专卖许可证、烟草专卖运输证的情况下，先后通过宋某乙、马某、汤传伟、蔡某甲等人分别在梁山、××、××等地收购中华牌、利某牌卷烟，并通过快递公司运输卷烟，贩卖至浙江省青田县，从中赚取差价；其从汤传伟处收购了110条利某牌卷烟，交易价值二百余万元，是其直接将烟款打至汤传伟提供的汤传伟、丁某乙、王某乙的账户内，由汤传伟收购卷烟通过物流发给其。6、被告人汤传伟的供述，2013年底至2015年4月，其在无烟草专卖零售许可证的情形下，私自收购卷烟后当面或通过物流方式多次向张乃杰出售卷烟，张乃杰在收到邮寄的卷烟后向其打款，其与张乃杰之间无其他生意，两人之间总的交易金额为二百余万元；2015年3、4月份，张乃杰、马某从其手中收购了百余条“利某”硬长嘴烟；其使用王某乙、丁某乙的银行卡收取烟款。7、被告人张乃杰的辨认笔录，证实经其辨认指出，本组照片中的8号（汤传伟）就是多次通过物流等方式向其提供卷烟的山东邹城市自称“汤传伟”的人。8、货款交易明细，证实被告人张乃杰持有的张某丙、罗某、颜宝宝的银行卡先后转入汤传伟账户内资金96.7132万元、转入丁某乙账户内资金43.9212万元、转入王某乙账户内资金120.55万元，汤传伟、丁某乙、王某乙的银行卡为汤传伟持有，因此，确定张乃杰转给汤传伟资金共计261.1844万元。9、证明，证实张乃杰、罗某、颜宝宝均未在烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证；经查询，张某丙在烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。（二）2014年5月份至2015年6月份，被告人汤传伟通过网络QQ认识被告人俞亚根、俞某乙后，从邹城市收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，将该卷烟销售给被告人俞亚根及俞某乙。随后，被告人俞亚根将购得的卷烟对外销售。其中，被告人汤传伟涉案价值86.2017万元，被告人俞亚根涉案价值59.1257万元。原审判决认定上述事实的证据有：1、物证照片，证实被告人汤传伟将收购的卷烟通过物流公司发至浙江宁波市宁海县俞亚根、俞某乙。2、汤传伟等人非法经营案的货款交易明细，证实曹某、俞亚飞、俞某甲、李某乙、李某丙、俞亚根的银行卡分别向汤传伟转账资金21.5337万元、139.3404万元、98.3362万元、37.6818万元、64.2409万元、59.1257万元，共计420.2587万元；俞某乙的银行卡向汤传伟转账资金共计27.0760万元；江西南昌的胡某向汤传伟及其持有的王某乙银行账户转账资金203.3852万元。3、证明，证实被告人汤传伟未在邹城市烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。4、证明，证实李某丙、李某乙、俞某甲、俞亚飞、俞亚根在浙江省宁波市烟草专卖局未领取烟草专卖零售许可证；俞某乙在宁波地区领有烟草专卖零售许可证。5、银行交易明细（一、二），证实曹某、俞亚飞、俞某甲、李某乙、李某丙、俞亚根的银行卡分别向汤传伟转账资金21.5337万元、139.3404万元、98.3362万元、37.6818万元、64.2409万元、59.1257万元，共计420.2587万元；俞某乙的银行卡向汤传伟转账资金共计27.0760万元。6、证人俞某乙的证言，证实被告人俞亚根从外地收购卷烟在宁海县销售，其曾从俞亚根处购进卷烟；其通过被告人俞亚根认识邹城的贩卖卷烟的汤传伟后，通过俞亚根、汤传伟购进卷烟，并将卷烟款打入汤传伟账户；其是使用自己的银行卡与汤传伟交易的。7、被告人汤传伟的供述，其从邹城收购的卷烟，不仅卖给张乃杰，还卖给江西省南昌市一个姓陈的、浙江省宁波市俞亚根、俞某乙、福建省福州市姓黄的、广东省深圳市蔡某乙、浙江省金华市义乌市、湖南省长沙市长沙县星沙镇的林握、上海市黄浦区的姓吴的等人。2013年12月份、2014年5月份，其为贩卖卷烟先后通过网络QQ认识江西省南昌市的姓陈的男子及浙江省宁波市的俞亚根、俞某乙后，在邹城收购利某、中华等牌子的卷烟，通过物流公司将收购的卷烟发给姓陈的及俞亚根、俞某乙等人，从中赚取差价；其利用王某乙、丁某乙的银行卡收取卷烟款。同时提到，俞亚飞、李某乙、曹某、俞某甲、李某丙等人没有和其联系过，都是俞亚根和俞某乙给其打款的，全是烟款，没有其他联系；在浙江省宁波市宁海县地区，除俞亚根和俞某乙外没人和其联系，其和俞亚根、俞某乙之间只做卷烟生意。8、被告人俞亚根的供述与辩解，称其不认识汤传伟，没有做过卷烟生意，也没有与俞某乙合伙做过生意。9、被告人汤传伟的辨认笔录，证实经其辨认后指出，本组照片中的5号（俞亚根）就是其多次向该人非法销售卷烟的浙江省宁波市宁海县自称俞亚根的男子。（三）2013年12月份至2015年4月份，被告人张乃杰通过网络QQ认识被告人汤传伟及马某、宋某甲兵、蔡某甲等人后，通过被告人汤传伟及马某、宋某甲兵、蔡某甲等人先后在济宁市邹城市、梁山县、曲阜市等地收购中华牌、利某牌等卷烟，运往浙江省销售，涉案金额6230831元。原审判决认定上述事实的证据有：1、办案说明证实，宋占魁在2015年6月17日的供述中提到他在梁山县杨营镇“千禧阳光”超市、信楼“商场超市”收购卷烟的情况，根据走访调查，宋某乙所提到的地方不能查实。但经大量工作，梁山县城工商局门口的“馨膳园”烟酒商店的老板杨某予以证实，马某、冯某、宋某乙、宋某甲兵在“馨膳园”多次购买“中华”等品牌的高档卷烟。2、受案登记表、刑事判决书等证实，同案犯冯海涛因伙同宋占魁、宋建兵贩卖卷烟被徐州市铜山区人民法院判处刑罚的事实。3、张乃杰等人非法经营案的货款交易明细，证实张乃杰持有的张某丙、罗某、颜宝宝的银行卡先后转入马某、冯某、汤传伟、蔡某甲等人账户内资金共计623.0831万元。其中，转入马某账户内资金103.0997万元；转入宋某乙账户内资金127.5455万元；转入冯某账户资金61.1165万元；转入宋某甲兵账户内资金5.1116万元；转入汤传伟账户内资金96.7132万元；转入丁某乙账户资金43.9212万元；转入王某乙账户内资金120.55万元；转入蔡某甲账户内资金65.0254万元；马某、宋某乙、冯某、宋某甲兵交叉结伙共同为张乃杰供货。4、同案人宋某乙的供述，2013年10月份至2014年春节，其和宋某甲兵、冯某合伙在梁山“千禧阳光”超市、商场超市等地收购卷烟后，通过物流，贩卖给上海的程某、浙江省青田县的张乃杰；2014年春节过后至同年五月份，其与马某合伙收购卷烟，贩卖给张乃杰，之后，由马某自己贩卖卷烟。5、同案人冯某的供述，证实2013年10月份至2013年12月份，其和宋某乙、宋某甲兵合伙在梁山收购卷烟，通过物流公司运往上海销售，从中赚取差价。6、证人留松斌（浙江省青田县“留家园”超市经营者）的证言，证实其在经营“留家园”超市期间，因超市内卷烟不够卖的，曾从张乃杰经营的超市内贩卖卷烟。7、证人季某（浙江省青田县“季李杏烟酒店”经营者）的证言，证实其经营“季李杏烟酒店”期间，曾从张乃杰处购进其从外地贩卖的卷烟。8、证人杨某（梁山县“馨膳园”烟酒商店经营者）的证言，证实2013年底至2015年4月份，有好几个年轻人到其经营的“馨膳园”烟酒商店大量收购“中华”牌软、硬卷烟和“利某”硬长嘴等卷烟。9、被告人张乃杰的供述，2013年年底、2014年年初，其通过网络QQ先后认识邹城的汤传伟、梁山的宋某乙、马某等人后，2013年7、8月份至案发，其为牟取利益，在无烟草专卖许可证、烟草专卖运输证的情况下，先后通过宋某乙、马某、汤传伟、蔡某甲等人分别在梁山、××、××等地收购中华牌、利某牌卷烟，并通过快递公司运输卷烟，贩卖至浙江省青田县，从中赚取差价。其中，与汤传伟交易价值二百余万元，与马某交易价值约为一百余万元。在梁山收购的卷烟，卖至丽水市青田县“季李杏烟酒店”等当地的商店以及当地办喜（丧）事的。2013年年底，宋某乙、马某在梁山收购卷烟后，通过“全某”物流发给浙ＸＸ田县其妹妹张某丙，收到货物后，其和张某丙用其和罗某、张某丙的银行卡通过银行转账的方式将货款打给宋某乙、马某。2013年12月份至2014年7月份，其通过宋某乙从梁山收购卷烟，并通过物流运输卷烟，其通过银行转账将烟款打至宋某乙提供的宋某甲兵、马某、冯某、宋某乙的银行账户内，从2014年7月份，其直接将烟款打至马某账户内，由马某收购卷烟通过物流发给其；2014年3月份，其直接将烟款打至汤传伟提供的汤传伟、丁某乙、王某乙的账户内，由汤传伟收购卷烟通过物流发给其；2014年11月份，其通过曲阜的蔡某甲也收购卷烟；2015年1月份，其从汤传伟处收购了110条利某牌卷烟；2015年4月30日，其和张某甲在梁山从马某处花费21万余元（其中其从张某甲处借20万元）收购中华牌、利某牌等卷烟准备运输至浙江时被民警查获。10、被告人张乃杰的辨认笔录证实，经其辨认后指出，本组照片中的5号（马某）就是自称“马某”的男子。11、证人杨某的辨认笔录证实，经其辨认后指出，本组照片中的1号（宋某乙）、6号（马某）、7号（宋某甲兵）、10号（冯某）就是经常到“馨膳园”商行内批量购买软、硬中华等高档香烟的几名年轻男子。（四）2015年4月30日，被告人张乃杰、张某甲携带从梁山县收购的中华牌、利某牌等卷烟，驾乘浙K×××××号小型轿车，准备将卷烟运输至浙江省丽水市青田县销售，车行驶至梁山县××与东环路交叉路口附近时，被民警查获，现场查获中华牌、利某牌等卷烟403条，价值247200元，并抓获被告人张乃杰、张某甲。原审法院认定上述事实的证据有：1、查获卷烟照片证实，查获的被告人张乃杰、张某甲持有的中华牌等卷烟情况及作案车辆情况。2、受案登记表证实，2015年4月30日20时50分许，在梁山县××与东环路交叉路口，梁山县公安局巡警大队执行职务时，查获一辆车牌号为浙K×××××号的银灰色宝来小轿车，在对该车辆进行检查后发现装载有“中华”、“黄鹤楼”、“和天下”、“利某”等牌子的香烟403条，价值24万元。3、扣押物品清单，证实2015年5月1日，梁山县公安局依法扣押被告人张乃杰持有的中华牌（软）卷烟62条、中华牌（硬）卷烟167条、利群牌（硬长嘴）卷烟38条、黄鹤楼牌（硬1916）卷烟48条、白沙牌（和天下）卷烟78条、人民币415元，并由梁山县烟草专卖局张志月保管。4、梁山县烟草专卖局关于张乃杰无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品案件的价值认定，证实被告人张乃杰无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案涉案卷烟价值认定为247200元。5、委托书、梁山县烟草专卖局移送物品清单、梁山县烟草专卖局先行登记保存通知书，证实2015年5月1日，梁山县烟草专卖局移送张乃杰、张某甲等人非法经营一案，梁山县公安局立案侦查。在本案中所涉及的由梁山县烟草专卖局扣押的物品包括大众宝来汽车一辆、手机四部、现金41500元、银行卡11张、香烟一宗等。上述物品由梁山县烟草专卖局保管。6、梁山县烟草专卖局案件移送函，证实梁山县烟草专卖局将张乃杰涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案移交梁山县公安局处理。7、张乃杰等人非法经营案的货款交易明细，证实现场查获的被告人张乃杰、张某甲持有的卷烟的价值为24.72万元。8、涉案资金交接清单，证实梁山县公安局于2015年5月1日将被告人张乃杰持有的149780.12元依法扣押。9、证明，证实张某甲未在烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。10、被告人张乃杰的供述，供认2015年4月30日，其和张某甲在梁山从马某处花费21万余元（其中其从张某甲处借20万元）收购中华牌、利某牌等卷烟准备运输至浙江时被民警查获。11、被告人张某甲的供述与辩解，供认其跟随被告人张乃杰从浙江丽水市青田县到梁山收购卷烟，卖至青田县，其借给张乃杰20万元作为收购烟款；到了梁山后张乃杰和一个本地人接上头，其跟随到县城郊区一个小超市拿卷烟，其没有进去，看到他们拿着十多条中华烟放到车里，饭后他们又出去继续买卷烟；其和张乃杰从梁山收购卷烟后回浙江老家，在运输途中被查获。本案综合证据：1、户籍证明，证实被告人张乃杰出生于1971年7月13日，且2009年3月因吸毒被青田县公安局处以行政拘留五日的处罚，被告人张某甲出生于1967年11月2日，被告人汤传伟出生于1984年4月28日，被告人俞亚根出生于1981年9月18日；2、刑事判决书，证实2007年9月14日，被告人张某甲因犯故意伤害罪被浙江省青田县人民法院判处拘役五个月，缓刑九个月；3、办案说明，证实2015年4月30日21时许，梁山县公安局巡警大队民警在梁山县××与东环路交叉路口执行职务时，查获一辆车牌号为浙K×××××号银灰色小轿车，驾驶人为张乃杰、张某甲，该车中装载着卷烟一宗，后移交梁山县烟草专卖局，梁山县烟草专卖局经审查发现涉案价值较大，已够刑事案件立案标准，涉嫌非法经营罪，随后移交梁山县公安局巡警大队立案侦查，所移交物品包括卷烟393条、涉案资金41500元及其它物品一宗，立案后，梁山县公安局使用传唤证于2015年5月1日14时30分许将涉嫌非法经营的被告人张乃杰、张某甲传唤至公安机关进一步侦查，并对被告人张乃杰的前科情况进行调查；4、说明，证实被告人俞亚根于2015年8月11日20时许在浙江省宁波市宁海县深甽镇上湖村被浙江省宁波市宁海县公安局民警抓获，于当日羁押在宁海县看守所，2015年8月14日由梁山县公安局民警带回梁山县公安局进一步处理，因8月14日带回梁山县后，看守所已下班，到8月15日羁押于梁山县看守所；办案说明，证实被告人汤传伟于2015年6月9日在邹城市大束镇南各村其家中被民警抓获。被告人汤传伟的辩护人为证明被告人汤传伟之妻丁某乙具有烟草专卖零售许可证、被告人汤传伟与丁某乙共同经营邹城市大束镇丁某乙日用百货商店，提交了邹城市烟草专卖局颁发的邹城市大束镇丁某乙日用百货商店（经营者丁某乙）的烟草专卖零售许可证、结婚证等两份证据。被告人张乃杰的辩护人为证明张乃杰与其妹妹一起经营烟酒专卖店并有零售烟草专卖的资格，提交了浙江省青田县烟草专卖局颁发的青田县金山塔烟酒商行（经营者张某丙）的烟草专卖零售许可证、青田县金山塔烟酒商行的税务登记证、青田县金山塔烟酒商行的个体工商营业执照、署名为张乃杰与张某丙的合伙协议等四份证据。原审法院认为，被告人汤传伟、张乃杰、俞亚根伙同他人违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张某甲为张乃杰的非法经营提供帮助，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人汤传伟、张乃杰、俞亚根起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪行为处罚；被告人张某甲起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人汤传伟、张乃杰、俞亚根均当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，均系坦白，被告人张某甲主动接受财产刑处罚，对四被告人均可从轻处罚。综合考量全案情节，对被告人张某甲宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法予以宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，以非法经营罪判处被告人汤传伟有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；以非法经营罪判处被告人张乃杰有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；以非法经营罪判处被告人俞亚根有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；以非法经营罪判处被告人张某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；依法没收梁山县公安局扣押的被告人张乃杰持有的中华牌（软）卷烟62条、中华牌（硬）卷烟167条、利群牌（硬长嘴）卷烟38条、黄鹤楼牌（硬1916）卷烟48条、白沙牌（和天下）卷烟78条的变卖款149780.12元、持有的现金41500元，由扣押机关上缴国库。上诉人（原审被告人）汤传伟上诉提出：1、其妻子丁某乙有烟草专卖许可证，其母亲付仰兰有××，没有能力经营商店，其与妻子实际共同经营烟酒店；2、其系有证经营烟草，其涉案行为属于“超范围”“跨地域”经营卷烟的违法行为，不构成非法经营罪，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）张乃杰上诉提出：1、其系青田县金山塔烟酒商行的实际经营管理者，其经营烟草的行为性质应定性为有许可证经营，但属于超范围、超区域经营，应判定其无罪；2、一审判决没收其持有的415元不正确，没收149780.12元无依据，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）俞亚根以一审判决认定其犯罪数额过高为由，提出上诉，请求二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人俞亚根未提交新证据。上诉人汤传伟的辩护人提交济宁市精神病防治院出具的诊断证明、病员检查证明证实，付仰兰患有抑郁症；提交证人陈某甲的证言证实，汤传伟系被公安人员从汤传伟的商店内被抓获；提交证人张某乙、汤某、陈某乙、张某丁证言证实，汤传伟、丁某乙共同经营百货商店，并从张某乙的商店内购买过相关物品；提交邹城市烟草专卖局先行登记保存物品发还清单证实，2011年1月17日，汤传伟、丁某乙从邹城市烟草专卖局领取“将军（特醇）”、“泰山（华贵）”、“红杉树（软红）”291.6条；提交邹城市大束镇南葛村村民委员会出具的证明证实，丁某乙、汤传伟于2008年开始共同经营丁某乙日用百货商店。上诉人张乃杰的辩护人提交浙江省烟草公司丽水市公司丽水烟草客户服务手册用以证实，2013年7月至2015年4月，丽水市烟草公司客户经理走访记录记载客户签名为张乃杰，张乃杰为有证经营。本院认为，上诉人（原审被告人）汤传伟、张乃杰、俞亚根伙同他人违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人张某甲为张乃杰的非法经营提供帮助，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人汤传伟、张乃杰、俞亚根起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪行为处罚；原审被告人张某甲起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人汤传伟、张乃杰、俞亚根均能如实供述犯罪事实，系坦白，张某甲主动接受财产刑处罚，对四人均可从轻处罚。综合考量全案情节，对被告人张某甲宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法予以宣告缓刑。关于上诉人汤传伟、张乃杰及其辩护人提出汤传伟、张乃杰具有经营烟草的资格，只是进行了超范围、超地域的经营，不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国烟草专卖法》规定，烟草实行专卖制度，取得销售许可证的批发和零售企业只能在规定经营范围和地域范围（一般指市域）内销售。而非法经营罪是指“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。故对于汤传伟、张乃杰及其辩护人提出的二上诉人不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见不能成立不予采纳。关于上诉人张乃杰提出一审判决没收其持有的415元不正确，没收149780.12元无依据的上诉理由，经查，一审判决书对于上诉人提出的判决中的问题已经依法以刑事裁定书的形式予以了更正，且上诉人张乃杰在侦查阶段、一审庭审时对依法扣押的149780.12元无异议，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人俞亚根提出一审判决认定其犯罪数额过高的上诉理由，经查，一审判决认定的俞亚根的犯罪数额系根据汤传伟与俞亚根的货款交易明细、银行交易明细以及相关证据得出，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  郭方浩审判员  谢 斌二〇一六年八月二十三日书记员  陈 攀