四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）川民申字第1308号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：成都继瑜宏业电气有限公司。住所地：四川省彭州市致和镇西河东路***号。
法定代表人：郝景梦，该公司董事长。
委托代理人：林艳华，北京市钧盛律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：四川航利泰格建设有限责任公司。住所地：四川省成都市高新区高朋大道**号航利集团*座**楼。
法定代表人：李银光，该公司董事长。
委托代理人：张弘，四川英贤律师事务所律师。
一审第三人：四川天利建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段**号*幢**号。
再审申请人成都继瑜宏业电气有限公司（以下简称继瑜公司）因与被申请人四川航利泰格建设有限责任公司（以下简称航利公司）及一审第三人四川天利建筑劳务有限公司（以下简称天利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第5679号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
继瑜公司申请再审称：1.现有四川省建筑工程质量检测中心于2015年1月19日出具的《报告补充说明》（新证据），足以证明继瑜公司二审中提供的《检测报告》中所述及的钢梁、钢柱系主要承重构件。主要承重构件也就是主体结构部分，鉴定机构检测的钢柱垂直度超过规范要求，属于主体结构方面存在质量问题。2.《检测鉴定报告》是由权威、专业的第三方作出的，故二审法院对该鉴定结论不予采信错误。3.继瑜公司曾于2013年3月13日因涉案工程存在质量问题提起过诉讼。又于2013年5月31日在本案中提出了反诉并提出工程质量鉴定申请。因此，二审判决认定继瑜公司在“三年后才进行的鉴定”与事实不符。4.工程质量问题是在设备安装及投入使用后才逐渐发现的，吊车梁安装工程和地面工程在诉讼时均未超出保修期。故二审法院对工程存在的质量问题和安全隐患视而不见，损害了继瑜公司的合法权益。5.在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》实施前施行的《建设工程质量管理条例》及原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法规规章对于转包和挂靠的构成均有相应的规定。本案中，继瑜公司与天利公司之间无合同关系，天利公司却收取了大部分的工程款。天利公司的法定代表人喻福泉与航利公司亦无劳动关系，却担任了项目负责人。故足以认定本案中存在转包或者挂靠关系。6.受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规制的建设工程施工合同，不仅指承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同，也包括发包人与承包人签订的建设施工合同。故二审判决认定“不管航利公司与天利公司之间是否存在劳务分包关系还是工程转包关系，均不影响继瑜公司与航利公司之间施工合同的效力。”属适用法律错误。7.继瑜公司的员工亲眼看到航利公司的代理人与一审法官在法官办公室称兄道弟。加上更换法官后即中断了鉴定程序，审理带有明显倾向性。故该法官应当回避。继瑜公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
航利公司提交意见称：继瑜公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院审查查明：1.四川省建筑工程质量检测中心于2015年1月19日所出具《报告补充说明》的原文内容如下：成都继瑜宏业电气有限公司4号厂房（原5号车间）为单层钢结构厂房，按照定义“钢结构厂房是指主要的承重构件是由钢材组成的；包括钢柱、钢梁、钢结构基础及刚屋架等构件”。四川省建筑工程质量检测中心于2014年8月21日出具了【成都继瑜宏业电气有限公司4号厂房（原5号车间）检测报告】，根据上述钢结构厂房的定义，该报告述及的钢梁、钢柱系主要承重构件，特此说明。
2.天利公司的营业执照（副本）载明：注册资本壹佰万元人民币；经营范围：建筑劳务分包、建筑防水工程、绿化工程、土石方工程、市政公用工程、公路路面工程；工程项目管理；建筑机械租赁；商务信息咨询；商品批发与零售。（以上项目不含前置许可项目，后加置许可项目凭许可证或审批文件经营）
本院认为：（一）关于涉案合同的效力问题。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但本案中，继瑜公司认为工程的项目负责人系天利公司法定代表人喻福泉的主张与二审法院查明的事实不符。继瑜公司向天利公司支付的408万元，各方在一审开庭审理中已一致认可仅有13万元系继瑜公司应单独支付天利公司的劳务费。故继瑜公司向法院提交的证据并不能证明本案中存在非法转包、违法分包以及借用建筑资质的事实。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”故劳务分包并不为法律所禁止，且天利公司亦具有劳务分包资质。因此，即使天公司分包了涉案工程的劳务，亦不影响继瑜公司与航利公司之间合同的效力。故一、二审判决认定双方当事人于2009年5月12日签订的《建设工程施工合同》有效正确。
（二）关于航利公司是否应对车间吊车梁固定部位按图纸进行修复和返工以及返还16万元地面加厚工程工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”据此，施工人承担返修（包括返工和修理）责任的条件是，在施工中或者竣工验收时工程存在质量问题或者经验收不合格，而本案中并不具备该条件。因为不论在施工中还是竣工验收时，继瑜公司均未就此提出异议。其次，《建设工程质量管理条例》第四十一条、第四十条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”、“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”据此，施工人承担保修义务除了受保修范围和保修期限的法定、约定条件的限制以外，还应具备使用单位系“在正常使用条件下”使用。也就是说，施工人就质量问题承担保修责任需排除使用单位不当使用的情形。而本案中，继瑜公司、航利公司对于继瑜公司是否存在不当使用行为这一基本事实存有争议。对此，航利公司在一审开庭审理中向法庭提供了照片2张，拟证明继瑜公司“违反设计规范，吊车台数及吨数超出设计规范，早就在使用。”继瑜公司经质证认为，“对真实性无异议，但对其证明目的有异议，其只能证明厂房结构和我方实际适用状况，不能证明该工程合格，不能证明吊车梁部分符合设计要求。”二审开庭审理中，航利公司向法庭重申了上述意见，但继瑜公司未发表意见。对此，一、二审开庭笔录均已记录在案。再次，根据继瑜公司提供的证据，涉案的吊车梁固定部位的固定方式确有以焊接替代螺栓的现象，但是，该现象并非不能发现或者不易发现。故继瑜公司在施工、验收及交付使用时均未提出异议，视为继瑜公司已认可该施工方式对原设计的变更。因此，继瑜公司要求航利公司履行保修义务的请求亦不符合《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条规定的全部事实要件，该项反诉请求不能成立；同理，继瑜公司及其委托的监理单位对于涉案的地坪厚度在施工中及验收时均未提出异议，故继瑜公司要求航利公司返还16万元地面加厚工程款的反诉请求亦无事实依据。二审法院对于涉案的5#车间室内地坪厚度及混凝土强度《检测鉴定报告》不予采信并无不当；有鉴于此，继瑜公司提出的主体结构问题与本案的实体处理结果没有关联。四川省建筑工程质量检测中心于2015年1月19日所出具的《报告补充说明》既不能推翻一、二审判决认定的基本事实也不能推翻一、二审判决结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款的规定：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。”，故该《报告补充说明》不属于新证据；此外，本案中亦不存在审判人员应当回避的法定情形。因此，一、二审判决对继瑜公司相应的反诉请求不予支持并无不当，继瑜公司的再审理由不能成立。
综上，成都继瑜宏业电气有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回成都继瑜宏业电气有限公司的再审申请。
审 判 长 张 勇
代理审判员 何 华
代理审判员 吉家涛
二〇一五年十二月八日
书 记 员 任 磊
附相关法律条文
《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。