四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4913号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司。住所地：四川省成都市金牛区。
负责人邱杰，经理。
委托代理人兰双妤，女，1984年12月15日出生，汉族，住四川省邛崃市。
被上诉人（原审原告）刘太周，男，1943年5月4日出生，汉族，住四川省名山县。
原审被告杨灏，男，1988年5月7日出生，汉族，住四川省大邑县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人刘太周、原审被告杨灏机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2014）邛崃民初字第1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月26日12时许，杨灏持准驾车型为“B2”的机动车驾驶证驾驶安全设施不全的川AC39**号豪泺牌重型自卸货车沿G108线由邛崃市往名山县方向行驶至G108线2318KM＋300M处右侧慢速车道时，与停驶于道路右侧由刘太周驾驶的“都市佳人”牌电动自行车相撞，造成电动自行车损坏、刘太周受伤的交通事故。刘太周受伤先后在邛崃市医疗中心医院住院治疗，共计住院95天，用去医疗费30130.63元，出院医嘱：1、休息二月、加强营养；2、一年后取出内固定物，约需费用4000元。经邛崃市公安局交通警察大队认定，本次交通事故由杨灏承担全部事故责任、刘太周不承担事故责任。经四川华西法医学鉴定中心鉴定，刘太周因本次交通事故造成十级伤残两处，鉴定费为870元。
原审另查明，川AC39**号豪泺牌重型自卸货车登记车主为成都市精联建筑劳务有限责任公司；平安财险公司承保了川AC39**号豪泺牌重型自卸货车的机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险，本次事故发生在保险责任期间；杨灏已经垫付刘太周16500元、平安财险公司已经垫付刘太周10000元；本次事故发生前刘太周为个体工商户，从事副食品、卷烟、小百货零售等经营业务。
原审法院认定以上事实采信了双方的陈述、身份信息、邛崃市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》、邛崃市医疗中心医院《出院证明书》一份、医疗费票据、四川华西法医学鉴定中心《法临：2014-1195法医学鉴定意见书》、《营业执照》、《税务登记证》、《食品流通许可证》。
原审法院认为，一、本次交通事故中刘太周、杨灏各自应承担的民事责任如何划分。平安财险公司辩称本次交通事故中杨灏违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条，该公司在商业第三者责任险范围应免赔5%。本案中，杨灏驾驶的川AC39**号豪泺牌重型自卸货车经过了正常年检且在检验有效期内，平安财险公司也未提交证据证明在本次交通事故中该公司在商业第三者责任保险范围应当免除5%的赔偿责任，故对平安财险公司的前述辩称不予采信。
邛崃市公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》中认定本次交通事故由杨灏承担全部事故责任、刘太周不承担事故责任，且双方均对责任划分无异议，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案中刘太周因本次交通事故造成的实际损失应首先由平安财险公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险范围向刘太周承担赔偿责任，对刘太周因本次交通事故造成的实际损失超出保险责任的部分，由杨灏向刘太周承担全部赔偿责任。
二、刘太周因本次交通事故造成的实际损失如何确定。平安财险公司主张刘太周因本次交通事故产生的医疗费按20%比例扣除自费药品费，但杨灏、平安财险公司对此并未达成一致意见，且平安财险公司在原审法院指定的期限内也未提交书面申请要求对自费药品费比例进行鉴定，故原审法院酌情认定刘太周因本次交通事故产生的医疗费按15%比例扣除自费药品费。
刘太周提交的医疗费票据中，有共计金额为829.3元的票据无相关医嘱予以佐证，不能证明该部分医疗费是刘太周因本次交通事故而产生的必要医疗费，故对该部分医疗费票据不予采信；刘太周提交的购买“都市佳人”牌电动自行车《收款收据》不能证明因本次交通事故造成刘太周驾驶的电动自行车的实际损失，对刘太周提交的该份收据不予采信，结合本次事故中刘太周驾驶电动自行车确实受损的事实，酌情认定电动自行车的损失为200元。
本案中刘太周因本次交通事故造成的实际损失为：医疗费34130.63元（已经产生的医疗费30130.63元＋后续治疗费4000元，其中自费药品费为5119.59元）、住院伙食补助费1900元（20元／天×95天）、护理费5700元（60元／天×95天）、营养费2850元、残疾赔偿金24604.8元、精神损害抚慰金3500元、交通费500元、鉴定费870元、电动自行车损失200元，共计74255.43元。
综上所述，本案中刘太周因交通事故受损共计损失74255.43元。平安财险公司需在机动车交通事故责任强制保险范围赔偿刘太周44504.8元、在机动车商业第三者责任保险范围赔偿刘太周23761.04元，共计68265.87元。杨灏需赔偿刘太周5989.59元。扣除杨灏已经垫付刘太周的16500元、平安财险公司已经垫付刘太周的10000元，经品迭，平安财险公司最终需赔偿刘太周47755.43元、返还杨灏10510.44元。
据此，依据前述法律、司法解释及《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、平安财险公司于判决生效之日起10日内给付刘太周47755.43元；二、平安财险公司于判决生效之日起10日内给付杨灏10510.44元；三、驳回刘太周的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费740元由刘太周负担170元、杨灏负担570元。案件受理费刘太周已经垫付，平安财险公司在履行判决所确定的给付义务时，将杨灏应当负担的案件受理费予以扣除后一并给付刘太周。
宣判后，原审被告平安财险公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、根据一审调解时刘太周向平安财险公司提供的住院病历，平安财险公司发现有约35天刘太周无体温检查，综合出院证明、诊断证明及住院体温表、医嘱单、护理记录等，能够明确看出刘太周挂床扩大损失。因此，涉及医疗费、护理费、住院伙食补助费等相关费用需扣减。二、刘太周定残时已满71岁，残疾赔偿金应该按照9年计算，一审计算10年有误。请求撤销一审判决第一项，依法改判。
被上诉人刘太周答辩称，刘太周当时的伤情是不能出院的，住院95天是事实。刘太周申请鉴定的时间为2014年2月28日，受理时间为2014年4月，鉴定报告出具的时间为2014年5月10日，刘太周出生的时间为农历5月初4，至定残时并没有满71岁。请求驳回上诉，维持原判。
杨灏答辩称，请求法院依法判决。
二审审理中各方当事人均无新的证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，根据邛崃市医疗中心医院出院证明书载明的刘太周的伤情以及出院后需休息二月的内容，以及刘太周的住院费用结算票据，能够认定刘太周在邛崃市医疗中心医院住院治疗95天的事实。平安财险公司关于在此期间有35天刘太周未住院治疗的主张与本案查明的事实不符，且亦无充分的证据证明，故对平安财险公司关于应扣除刘太周35天中涉及医疗费、护理费、住院伙食补助费等相关费用的主张不予支持。
关于刘太周的残疾赔偿金问题，刘太周于1943年5月4日出生，刘太周主张其出生时间为农历的5月初4，但对此并无证据证明，对其该主张本院不予采纳。2014年5月10日，四川华西法医学鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定结论为刘太周左股骨颈骨折后左肢功能受限属十级伤残，左足多发骨折属十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，由于定残之日刘太周已年满71周岁，故其残疾赔偿金仅应计算9年，一审按照10年计算有误，本院予以纠正。故刘太周的残疾赔偿金应为22368元×9×11%=22144.32元。
综上，刘太周因本次交通事故造成的实际损失为医疗费34130.63元、住院伙食补助费1900元、护理费5700元、营养费2850元、残疾赔偿金22144.32元、精神损害抚慰金3500元、交通费500元、鉴定费870元、电动自行车损失200元，共计71794.95元。扣减平安财险公司、杨灏已垫付的费用，由平安财险公司在交强险及机动车商业第三者责任保险范围内赔偿刘太周45294.95元。
平安财险公司的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省邛崃市人民法院（2014）邛崃民初字第1379号民事判决第一项，即：“中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起10日内给付杨灏10510.44元”；
二、撤销四川省邛崃市人民法院（2014）邛崃民初字第1379号民事判决第二项、第三项，即：“中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起10日内给付刘太周47755.43元；”“驳回刘太周的其他诉讼请求。”
三、中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起10日内给付刘太周45294.95元；
四、驳回刘太周的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费482.66元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司负担。中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司已预交案件受理费1480元，剩余997.34元本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一五年七月十三日
书 记 员 宋 扬