呼和浩特市赛罕区人民法院行 政 判 决 书（2016）内0105行初44号原告黄彻，住址包头市。被告内蒙古自治区工商行政管理局。法定代表人陈洁，该局局长。委托代理人马俊华，住址内蒙古党校家属院，系内蒙古自治区工商行政管理局法规处工作人员。委托代理人罗辰，住址呼和浩特。第三人内蒙古自治区消费者协会。法定代表人：王瑞霞。委托代理人樊福龙系，住址呼和浩特市。原告黄彻诉被告内蒙古自治区工商行政管理局（以下简称内蒙古工商局）、第三人内蒙古自治区消费者协会（以下简称内蒙古消协）确认行政行为违法一案，本院于2016年8月12日立案受理后，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。原告黄彻、被告内蒙古工商局的委托代理人马俊华、罗成、第三人的委托诉讼代理人樊福龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄彻诉称，2015年9月2日，两公司供暖改造，并与原告签订了一份《分户改造协议书》，第一条：”施工方改造费用在建设局、供热公司双方监督下，以审计部门审定结果：按照供热面积32元/平方米进行收缴，并于施工前一次性付清”。原告向其交改造费3244元，此后获悉市、区二级审计部门未为其制定分户改造费价格，其行为构成《反不正当竞争法》第九条规定：”经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。两公司为利益，在合同中利用政府部门公信力，将自定改造费价格冒充审计定价，其虚假宣传可谓出类拔萃、史无前例。另，依据《包府办发（2009）72号文件》第一条：”改造内容包括建筑围护结构节能改造（包括外墙、屋面、门窗等），室内供热系统计量及温度调控改造......”。第二条规定：”改造费用除中央奖励和自治区补助外，不足部分由各有关旗、县、区、政府、驻包企业采取多种方式解决”。两公司在享受政府奖励、补贴后，又重复收取分户改造费，其行为既损害了整个九原区社会公共利益，原告于2016年3月15日向第三人申诉。2016年7月14日，第三人《回函》称”该投诉不符合提起公益诉讼的相关条件”。依据《消法》第47条规定：”对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”。据此，被告、第三人的行为，已构成不作为，且属违法，有权依法向人民法院提起诉讼。原告认为，第三人虽系社会组织，但提起（公益）诉讼却属法定职责，现提起行政诉讼，请求人民法院判：一、第三人履行法定职责，对包头市华融热力有限责任公司一分公司和包头市宏斌安装工程有限责任公司依法提起（公益）诉讼；二、确认被告《不予受理决定书》及第三人不提起诉讼，其行为违法；三、判令被告、第三人因违法行为造成原告损失12976元予以赔偿；四、诉讼费用由被告承担。被告内蒙古工商局辩称，一、《内蒙古自治区消费者协会关于对包头市九原区供暖工程改造相关投诉的回函》并非具体行政行为。《消费者权益保护法》第三十六条消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。根据《消费者权益保护法》明确规定，中国消费者协会和地方各级消费协会，是由同级人民政府批准，经过民政部门核准登记而设立的，因而具有社会团体法人资格，它的作用是为消费者维护合法权益的公益机构，第三人根据《消费者权益保护法》第37条第5项规定对于原告所提出的投诉事项进行调查后所作出的《回函》只是基于法律规定的职责调查结果而作出的回复，是消协作为社会公益团体而改选的公益性职责，《回函》不仅没有任何行政强制执行力，而且对原告不产生任何权利上的实质性影响，无法构成具体行政行为的要件。综上，从自治区消协的主体资格及作出的《回函》行为来看，既不是行政机关也不是个体行政行为。另外，根据《行政复议法》第八条第二款的规定，不服对事实纠纷作出的调解或其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。因此，被告根据《行政复议法》第17条规定，行政复议机关行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；因此，被告作出内工商复字（2016）12号决定书是合法合理的。第三人内蒙古消协辩称，第三人是1991年经过内蒙政府批准成立了保护消费者的部门。原告投诉后，第三人按的受理权限积极受理，积极做了调查，6月29日经营者给出了答复，不符公益诉讼。一、原告所提投诉不具备提起公益诉讼的条件，2014年3月15日修订实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定消费者协会有权对侵害众多消费者合法权益的行为提起公益诉讼。针对如何具体适用公益诉讼，最高人民法院审判委员会第1677次会议通过了《关于消费者民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，解释第二条和出台后最高人民法院民一庭负责人就关于消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》答记者问的相关内容可知，提起公益诉讼的案件必须为消费领域中损害社会公共利益的案件，损害的社会公共利益一般为人数众多且不特定的消费者共同利益，且该利益具有社会公共利益属性。同时，即使消费者所要求我会提起诉讼的案件属于公益诉讼的受理范围、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第47条的规定，消费者协会有权根据提起公益诉讼前的证据固定情况、材料准备情况等和公益诉讼提起后的社会影响面、社会承受力等多方面主观和客观条件来决定是否提起公益诉讼。因此，对于符合提起公益诉讼的案件，消费者协会也并不是全部必须予以提起公益诉讼。二、第三人不予提起公益诉讼的决定并未给原告造成经济损失。原告所谓的损失，发生在与之发生经济关系的企业之间，与第三人作出的回函无任何联系和因果关系。经审理查明，2015年9月2日，原告与包头市华融热力有限责任公司（以下简称包头华融公司）、包头市宏斌安装工程有限责任公司（以下简称包头宏斌公司）签订《分户改造协议书》（以下简称《协议》），由上述两公司对原告所住社区进行供热改造，《协议》第一条约定：”施工方改造费用在建设局、供热公司双方监督下，以审计部门审定结果：按照供热面积32元/平方米进行收缴，并于施工前一次性付清”。《协议》签订后，原告向包头华融公司、包头宏斌公司交纳分户改造费3244元（101.36㎡×32元/㎡）。原告认为，依据包头市人民政府于2009年5月13日下发的《关于做好包头市2009年既有居住建设节能改造工作的通知》（包府办发【2009】72号文件）的第一条：”改造内容包括建筑围护结构节能改造（包括外墙、屋面、门窗等），室内供热系统计量及温度调控改造、热源及供热管网平衡改造”；第二条规定：”改造费用除中央奖励和自治区补助外，不足部分由各有关旗、县、区、政府、驻包企业采取多种方式解决。”包头华融公司、包头宏斌公司在享受政府奖励、补贴后，又重复向被改造的住户收取分户改造费，其行为既损害了整个九原区社会公共利益，原告于2016年3月15日向第三人提出申诉，要求第三人对包头华融公司提起公益诉讼。第三人经过调查认为，根据最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的规定，消费领域的社会公共利益一般为人数众多且不特定的消费者共同利益，且该利益具有社会公共利益属性，而消费者黄彻所提投诉中的消费者虽然人数多，但都是特定的、确定的消费者，消费者对象不具有不特定性，因此，该投诉不符合提起公益诉讼的相关条件，并于2016年7月4日向原告作出《包头市九原区供热工程改造相关投诉的回函》称”该投诉不符合提起公益诉讼的相关条件”。原告对此不服，于2016年7月24日向被告提出复议申请，请求：一、撤销内蒙古消协的回函；二、责令内蒙古消协履行法定职责，对包头华融公司、包头宏斌公司提起公益诉讼。被告于2016年8月3日收到原告的复议申请，经审查认为：”被申请人是自治区政府成立的公益性社会组织，对申请人申请事项是基于职责的一种调查和回函，不属于具体行政行为，申请人的复议申请不符合《行政复议法》的相关规定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条之规定，决定不予受理。”2016年8月4日，被告向原告作出（内工商复字[2016]12号《不予受理行政复议申请决定书》。原告于2016年8月12日向本院提起行政诉讼，请求确认被告作出（内工商复字[2016]12号《不予受理行政复议申请决定书》及第三人不提起公益诉讼违法；判令第三人依法履行对包头市华融公司、包头市宏斌公司提起公益诉讼的法定职责。本院认为，消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织，受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解是消费者协会的公益性职责。根据《内蒙古自治区消费者协会章程》第三条规定，本案第三人内蒙古自治区消费者协会是内蒙古自治区人民政府批准成立，履行《消费者权益保护法》和《内蒙古自治区实施办法》赋予的职责，对商品和服务进行社会监督，保护消费者合法权益的公益性社会组织。因此，第三人作为公益性社会组织对原告的投诉作出的回函，是基于其公益性职责而对原告的投诉事项进行调查结果的答复，而并非具体行政行为，被告于2016年8月3日收到原告复议申请后，于2014年8月4日根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，对原告作出不予受理复议申请的决定,认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，故对原告要求确认被告不予受理行政复议决定的行为违法的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、驳回原告黄彻的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告黄彻负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本四份，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 乌云毕力格代理审判员 郭 令 怡人民陪审员 常   春二〇一六年十二月三十日书 记 员 张 莉 媛