湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00079号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢小文，无业。因诈骗于2013年5月14日被行政拘留十五日，因涉嫌犯诈骗罪、伪造、买卖国家机关证件、印章罪于同年5月17日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人余靓，湖北人本律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢有良，无业。因诈骗于2013年5月14日被行政拘留十五日，因涉嫌犯诈骗罪、伪造、买卖国家机关证件、印章罪于同年5月17日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人朱红星，湖北太圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢杰，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月10日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人龚某，无业。因涉嫌犯伪造、买卖国家机关公文、证件、印章罪于2013年5月23日被监视居住，同年5月30日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人李某甲，无业，案发前租住湖北省武汉市江汉区下牯牛洲四村**号。因涉嫌犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪于2013年6月18日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人谢小文犯诈骗罪，伪造、买卖国家机关证件罪，伪造公司、事业单位印章罪；原审被告人谢有良犯诈骗罪，伪造、买卖国家机关证件、印章罪，伪造公司、事业单位印章罪，伪造居民身份证罪；原审被告人谢杰犯诈骗罪；原审被告人龚某犯伪造、买卖国家机关证件罪，伪造公司、事业单位印章罪；原审被告人李某甲犯伪造、买卖国家机关印章罪，伪造公司、企业、人民团体印章罪一案，于2014年12月16日作出（2014）鄂黄石港刑初字第00034号刑事判决。原审被告人谢小文、谢有良、谢杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员张琛出庭履行职务，原审被告人谢小文其及辩护人余靓、原审被告人谢有良及其辩护人朱红星、原审被告人谢杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗事实
2013年3月下旬，由被告人谢小文提议，被告人谢小文、谢有良、谢杰三人共同出资12.8万元从谢勇（另案处理）处购买了一套短信群发设备，随后三人在武汉市汉西二手车市场以4.3万元的价格购买了一辆红色夏利牌小轿车，车牌号为鄂A×××××。同年4月初，三人将短信群发设备安装在小轿车上调试好后，先后驾车到河北、河南、湖北等地利用车载短信群发设备发送大量诈骗及制假短信。期间，被告人谢杰因其妻子生小孩回湖南老家十余天。同年5月13日，谢小文、谢有良二人驾车在黄石地区发送短信时被公安机关抓获，并当场查获车牌号为鄂A×××××的红色夏利威驰小轿车一辆、短信群发设备一台及连接短信群发设备的蓝色华硕牌笔记本电脑一台。经公安机关调取笔记本电脑内数据及湖北诚实计算机司法鉴定所鉴定，2013年4月至5月期间，被告人谢小文、谢有良、谢杰三人利用短信群发设备共发送汇款类诈骗短信1391122条。
认定上述事实，有经原审庭审质证的公安机关依法扣押的短信群发设备一台、华硕牌笔记本电脑一台、车牌号为鄂A×××××的红色夏利牌小轿车一辆及扣押物品清单、抓获经过、户籍信息、农业银行流水清单、电脑屏幕截图等物证、书证，证人吴某、谢某的证言，被告人谢小文、谢有良、谢杰的供述，侦查实验笔录、勘验、检查、辨认笔录，黄石市公安局网络安全保卫支队黄公（网安）勘（2013）0004号电子物证检查工作记录，湖北诚实计算机司法鉴定所司法鉴定意见书等证据予以证实。
（二）伪造、买卖国家机关证件、印章，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，伪造居民身份证事实
1、2012年9月至2013年5月期间，被告人谢小文、龚某夫妻在武汉市江汉区租房从事伪造、买卖证件、印章的活动，二人先后在河北、河南、湖北等省以粘贴广告和发送短信的方式散布制作假证、印章的广告，随后龚某按照购假者的要求将证件、印章独自或交由李某甲、谢小兵（另案处理）制作，再以每件100元至400元不等的价格将伪造的证件、印章通过顺丰速运公司货到付款的方式邮寄给购假者。经查证，被告人谢小文、龚某共伪造并买卖导游证、生育证、行车证、房屋产权证、个体工商营业执照、教师资格证、土地证、建造师证等国家机关证件共计12件；伪造郑州大学毕业证、郑州工学院毕业证、郑州市翡翠物业服务有限公司印章等公司、事业单位证件、印章共计9件。
2、2013年3月至5月期间，被告人谢有良、谭细祥（另案处理）夫妻在武汉市江汉区租房从事伪造、买卖证件、印章的活动，由谢有良利用短信群发设备在河北、河南、湖北等省发送制作造假证、印章的短信，谭细祥按照购假者的要求独自或委托他人将证件、印章制作好，再以每件100元至500元不等的价格将伪造的证件、印章通过顺丰速运公司货到付款的方式或者先汇款再发货的方式邮寄给购假者。经查证，被告人谢有良夫妻共伪造并买卖商品房预售许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、保定市国土资源局印章等国家机关证件、印章共计8件；伪造河北交通学校毕业证、石家庄大学毕业证、北京城建二建设工程公司印章等公司、事业单位证件、印章共计6件；伪造居民身份证2张。
3、2011年5月至2013年6月期间，被告人李某甲、朱建斌（另案处理）夫妻在武汉市江汉区下牯牛洲四村的租住屋内，利用购买的激光雕刻机、制卡机、打印机、印模等工具从事伪造印章的活动。李某甲在武汉市区以张贴小广告的方式招揽购假者，再根据购假者的要求伪造印章，最后将伪造好的印章交给朱建斌以10元至40元不等的价格卖给购假者。2013年6月17日，公安机关在被告人李某甲的租住屋内将被告人李某甲抓获，当场查获制售假印章用的电脑、打印机、钢印机等犯罪工具，以及已经伪造好的中华人民共和国建设部、江汉区公安局装备财务科、信阳市国土资源局土地登记专用章、河南省豫南监狱法制室等国家机关印章4枚，石柱县王家乡华源村村民委员会、河南汇桥投资有限公司、河南省五三农场、伊川县福利工程公司关林分公司、伊川县福利工程公司关林分公司财务专用章、湖北港田汽车销售服务有限公司发票专用章、新沂市花厅酒业有限公司、新沂市花厅酒业有限公司质检一部、天津驰骅投资有限公司发票专用章、温州联迪汽车销售服务有限公司发票专用章、苏州世之贸汽车贸易有限公司发票专用章、武汉开泰汽车销售服务有限公司发票专用章、孝感裕丰汽车销售服务有限公司发票专用章、武汉市美诚汽车销售服务有限公司发票专用章、中华人民共和国注册造价工程师印章等公司、企业、人民团体印章15枚，未完成印章1枚共计20枚印章。
认定上述事实，有经原审庭审质证的公安机关扣押的涉案毕业证、身份证、导游证、生育证、结婚证、房屋所有权证、教师资格证等假证件和假印章20枚、抓获经过、户籍信息、黄石市公安局直属分局出具的情况说明、手机屏幕截图、农业银行流水清单、顺丰速运快递单及存根和复印件、顺丰速运公司合同及快递清单、吉永商务楼租赁合同、相关情况说明等物证、书证，证人郝某、王某甲、陈某甲、张某甲、李某乙、房某、陈某乙、王某乙、杨向卫、张某乙、芮某、王某丙、李某丙、陈某丙、史某、周某、丁某、王某丁、李某丁、黄某、刘某、藏献伟、俞某、贾某、和某、曹某、李某戊、邵某、殷某、王某戊的证言，被告人谢小文、龚某、谢有良、李某甲的供述，勘验、检查、辨认笔录、搜查笔录、黄石市公安局网络安全保卫支队黄公（网安）勘（2013）0006号远程勘验、提取工作记录、黄石市公安局网络安全保卫支队黄公（网安）勘（2013）0008号电子物证检查工作记录等证据予以证实。
原判认为，被告人谢小文、谢有良、谢杰利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，共发送诈骗短信1391122条，情节特别严重，但由于意志以外的原因而未得逞，三被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂）。被告人谢小文伙同被告人龚某伪造、买卖国家机关证件，伪造公司、事业单位印章，其行为均已构成伪造、买卖国家机关证件罪和伪造公司、事业单位印章罪。被告人谢有良伙同他人伪造、买卖国家机关证件、印章，伪造公司、事业单位印章，伪造居民身份证，其行为已构成伪造、买卖国家机关证件、印章罪、伪造公司、事业单位印章罪和伪造居民身份证罪。被告人李某甲伪造、买卖国家机关印章，伪造公司、企业、人民团体印章，其行为已构成伪造、买卖国家机关印章罪和伪造公司、企业、人民团体印章罪。被告人谢小文、谢有良、谢杰发送诈骗信息，由于意志以外的原因未得逞，系未遂，可以从轻或者减轻处罚。被告人谢有良、谢杰在诈骗共同犯罪中作用相对较轻，可酌情从轻处罚。五被告人能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，以被告人谢小文犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月；犯伪造公司、事业单位印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；被告人谢有良犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年；犯伪造公司、事业单位印章罪，判处有期徒刑十个月；犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；被告人谢杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；被告人龚某犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月；犯伪造公司、事业单位印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年；被告人李某甲犯伪造、买卖国家机关印章罪，判处有期徒刑一年六个月；犯伪造公司、企业、人民团体印章罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年六个月；公安机关扣押的车牌号为鄂A×××××的红色夏利牌小轿车一辆、华硕牌笔记本电脑一台、短信群发设备一台、台式电脑一台、打印机一台、钢印机一台、透明胶切断机二个等犯罪工具均予以没收，上缴国库。
原审被告人谢小文上诉提出：1、其和谢有良、谢杰不是共同诈骗，应各自承担相应的刑事责任；2、其只发送了33645条短信，原判认定其发送1392211条短信错误；3、其没有造成严重社会危害后果，原判量刑过重。其辩护人提出侦查笔录及鉴定结论存在严重的不确定性，证明谢小文发送1392211条诈骗短信事实不清，证据不足的辩护意见。
原审被告人谢有良上诉提出其不构成诈骗罪、伪造、买卖国家机关证件、印章罪和伪造公司、事业单位印章罪，仅构成伪造居民身份证罪，应判处缓刑。
原审被告人谢杰上诉提出其行为不构成情节特别严重，原判量刑过重。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定被告人谢小文犯诈骗罪、伪造、买卖国家机关证件罪、伪造公司、事业单位印章罪、原审被告人谢有良犯诈骗罪、伪造、买卖国家机关证件、印章罪、伪造公司、事业单位印章罪、伪造居民身份证罪、原审被告人谢杰犯诈骗罪、原审被告人龚某犯伪造、买卖国家机关证件罪、伪造公司、事业单位印章罪、原审被告人李某甲犯伪造、买卖国家机关印章罪、伪造公司、企业、人民团体印章罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人谢小文提出其和谢有良、谢杰不是共同诈骗，应各自承担相应的刑事责任的上诉理由，经查认为，根据原审被告人谢小文、谢有良、谢杰的供述，均证实谢小文伙同谢有良、谢杰共同出资购买短信群发设备及安装设备用的作案工具汽车，并通过该短信群发设备发送包含诈骗短信在内的各类短信，在发送短信过程中，三被告人按照约定，相互配合、分工合作，轮流发送短信，三被告人系诈骗罪的共犯，并对犯罪后果共同承担刑事责任。故此上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人谢小文及其辩护人提出原判认定谢小文发送1392211条诈骗短信事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查认为，公安机关依照法定程序所作的侦查实验及原审法院依法委托具备鉴定资质的机构由具有鉴定资格的鉴定人依法对涉案短信群发设备作出的司法鉴定意见客观、真实，足以证明该设备发送的短信数据在系统数据库中无法进行修改，已发短信内容和数值在数据库中是自动生成的，短信内容如果变动，系统自动生成新的条目，结合谢小文、谢有良、谢杰的供述，原判认定谢小文等人发送诈骗类短信1391122条事实清楚，证据确实、充分。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人谢小文、谢杰均提出原判量刑过重的上诉理由，经查认为，根据相关规定，利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送短信5000条的10倍以上，属刑法规定的“其他特别严重情节”，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。上诉人谢小文、谢杰利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信1391122条，属其他特别严重情节，依法应处十年以上有期徒刑。原判考虑诈骗数额难以查证，以诈骗罪未遂定罪处罚，在法定刑以下判处谢小文有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，对其伪造、买卖国家机关证件、印章罪、伪造公司、事业单位印章罪和伪造居民身份证罪数罪并罚，合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；考虑谢杰在诈骗共同犯罪中作用相对较轻，对谢杰在法定刑以下从轻判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，量刑并不过重。故上诉人谢小文、谢杰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人谢有良提出其不构成诈骗罪、伪造、买卖国家机关证件、印章罪和伪造公司、事业单位印章罪，仅构成伪造居民身份证罪，应判处缓刑的上诉理由，经查认为，谢有良明知其妻谭细祥从事伪造、买卖证件、印章的活动，仍然积极为谭细祥招揽生意并发送广告信息，开设账户提供给谭细祥接收货款使用，故谢有良与其妻子谭细祥构成伪造、买卖证件、印章共同犯罪。且根据查明的事实，谢有良与谢小文、谢杰构成共同诈骗，故原判认定谢有良构成上述犯罪。谢有良犯罪情节特别严重，依法不符合缓刑的适用条件，不能适用缓刑。故此项上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘须兴
审 判 员 贾华斐
代理审判员 艾 楠
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 付 晓