云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第215号
上诉人（原审原告）潘铭立，男。
委托代理人石俊、罗文明，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明中北国际旅行社有限公司
住所：昆明市永平路**号。
法定代表人郭忠生，该公司董事长。
委托代理人赵凯，昆明中智法律事务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司
住所：昆明市盘龙区春城路***号。
负责人徐平，该公司副总经理。
委托代理人闻一彪，男，汉族。
上诉人潘铭立与被上诉人昆明中北国际旅行社有限公司（以下简称“旅行社”）、中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司（以下简称“人民保险“）旅游合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院(2014)官民一初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭进行了审理，潘铭立委托代理人石俊、旅行社委托代理人赵凯、人民保险委托代理人闻一彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下案件事实：潘铭立于2012年1月24日至2012年1月29日参加由旅行社组团的6天5夜普吉岛游。2012年1月27日，旅行社在未确保安全的情况下，安排游客乘坐快艇至pp岛，途中由于风浪较大，产生激烈颠簸导致潘铭立的腰部受伤。潘铭立受伤后，于2012年1月29日至2012年3月6日在成都军区昆明总医药进行治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折，住院37天，期间云南途安旅游与安全保障救援中心垫付医疗费88813.98元,潘铭立支付住院医疗费10485.70元、护理费2860元、残疾辅助器具费2200元。潘铭立伤情经昆明医学院司法鉴定中心出具的昆医司法鉴定中心【2012】临床鉴字第1103-1104号鉴定意见书鉴定为构成八级伤残，并需后期治疗费2万元,潘铭立为此支付鉴定费1800元。另查明，旅行社出团前已向人民保险购买旅游责任险，该保险合同的投保人和被保险人均为旅行社。双方发生纠纷，潘铭立遂诉至法院，请求判令：旅行社、人民保险支付潘铭立医疗费等各项费用291807.70元(包括医疗费12805.70元、残疾赔偿金126450元、住院伙食补助费1850元、营养费3150元、护理费9600元、误工费111952元、后期治疗费2万元、残疾辅助器具费2200元、鉴定费1800元、交通费2000元)。
根据以上案件事实，原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。第十八条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，旅行社作为旅游组织者、服务者，应当保障游客在旅游途中的人身和财产安全，庭审中，旅行社提交的证据不能证实其向游客履行了乘坐快艇的相关安全知识和预防危害的安全告知义务，旅行社未尽到合法范围内的警示、提醒和防护义务，造成潘铭立乘坐快艇途中身体受到伤害，旅行社对该损害后果的发生存在过错，故旅行社应承担相应的赔偿责任。潘铭立作为成年人，应当预见到乘坐快艇的潜在危险，但其对危害的存在未引起足够的重视，随意站立、走动，潘铭立对损害后果的发生也有过错，潘铭立应承担部分民事责任。潘铭立因此次损伤产生的医疗费10485.7元、护理费2860元、残疾辅助器具费2200元、后期治疗费2万元、鉴定费1800元，有相关发票予以证实，原审法院予以支持。潘铭立系城镇居民，其受伤所获得的残疾赔偿金应为126450元(21075/元年×20年×30%）。潘铭立诉请的误工费111952元，因潘铭立提交的证据不能证实其实际误工损失，原审法院以2013年度建筑业在岗职工平均工资46695元计算，误工时间自潘铭立受伤之日2012年1月27日计至定残前一日2012年5月3日共计98天，误工费应为12537元（46695元÷365天×98天）。住院伙食补助费为1850元（37天×50元/天），原审法院予以支持；潘铭立诉请的交通费2000元，考虑潘铭立因转院、就医确需出交通费用的实际情况，原审法院酌情认定500元；营养费根据潘铭立的伤残情况酌情认定1000元。潘铭立诉请的其他护理费因无相应的证据证实，故原审法院不予支持。以上各项费用共计179682.7元，由旅行社承担70%的赔偿责任，即125,777.89元，其余损失53904.81元由潘铭立自行承担。关于潘铭立要求人民保险共同承担赔偿责任的诉讼请求，因本案旅游合同与保险合同系不同的法律关系，且保险合同约定的投保人和被保险人均是旅行社，潘铭立此项诉讼请求缺乏事实和法律依据，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条之规定，判决如下：一、旅行社于本判决生效之日起十日内赔偿潘铭立医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项费用共计125777.89元。二、人民保险在本案中不承担赔偿责任。案件受理费5677元，减半收取2838.5元，由潘铭立承担851.5元，旅行社承担1987元。
原审判决宣判后，上诉人潘铭立不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求，其上诉理由是：一、原审判决认定事实严重错误。原审判决在无任何证据证明的情况下确认潘铭立随意站立、走动，以此认定潘铭立存在过错，应对此损伤承担部分责任。实际情况是上诉人在乘坐快艇时并未有过走动、站立行为。二、原审认为潘铭立未提交证据证实误工损失与事实不符。潘铭立系建筑工程师，其收入并不稳定，潘铭立向原审法院提交了其在受伤之前3年的个人税收通用完税凭证，证明其在受伤之前3年的个人收入情况。原审法院对潘铭立的实际收入情况不予认定，而以建筑行业的平均收入进行计算误工损失，这与案件事实明显不符，认定案件事实严重错误。三、鉴定报告对潘铭立的误工期、营养期及护理期均予以认可，也就是说旅行社对潘铭立经鉴定得出的误工期、营养期、护理期的期限是予以认可的，该鉴定意见书是各方均认可的证据，原审法院另行对误工期进行计算，对院外护理期不予认定，继而未对潘铭立因院外护理产生的护理费进行认定，且在住院及院外期间的营养费并未按照各方认定的营养期按标准进行计算，原审法院认定事实错误。请二审法院依法改判。
针对潘铭立的上诉请求，旅行社答辩称：原审认定事实清楚、请求驳回。游艇在正常运行当天并未发生任何事故，反而是潘铭立没有履行自我保护义务造成，潘铭立在原审中提交的税票是孤证，不能证实其误工费。
人民保险答辩意见与旅行社一致。
二审中，旅行社及人民保险未提交新证据，潘铭立提交了以下新证据：《工程承包合同》3份、《包工证》、《专业技术服务资质证书》、《中华人民共和国一级建造师》各1份，证明潘铭立没有稳定收入，是靠承包建设收入，其误工费应按前三年的平均收入计算。
经质证，旅行社及人民保险认为，资格证书无异议，但不能代表潘铭立是否有工作，对其他三份证据的真实性无法认定。《工程承包合同》是二审诉讼制作的，应认定无效。
经审查，本院认为，潘铭立提交的上述证据均有原件，该组证据能够证实潘铭立系从事无固定工作的职业者，本院对上述证据依法予以采信。
二审中，各方当事人对原审法院确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认，不再赘述。本院二审补充查证如下案件事实：一、潘铭立2009年1月1日至2009年12月31日期间承包经营所得为25万元；2010年1月1日至12月31日期间的承包经营所得为28万元；2011年1月1日至12月31日期间的承包经营所得为30万元。潘铭立前三年的平均收益为27.67万元，日所得为758元。二、2012年6月18日，旅行社为本次履行团成员向人民保险购买了旅游组合保险，其中每次事故每人人身伤亡责任限额为30万元。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点是：原审就涉案赔偿标准及责任划分有无不当，潘铭立之诉请能否成立。
本院认为，作为旅游经营者，旅行社应基于谨慎勤勉之原则确保游客的人身及财产安全，而作为旅游者，潘铭立亦应注意旅游安全及遵守导游指导进行游玩。根据《最高人民法院＜关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题＞的规定》第八条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。本案中，旅行社虽然就可能涉及的游艇风险予以了告知，但随船导游并未就游览当日的风浪较大可能产生的损害后果及在游览过程中尽到安全提示义务，包括现场警示与提醒，故旅行社应对潘铭立之受伤致损承担责任。同团旅游者亦出具证明证实，潘铭立在乘船过程中因站立、走动导致受伤，故原审法院据此认定潘铭立对其损害应承担30%的责任并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案系合同纠纷，潘铭立以旅行社违反合同约定为由诉请旅行社和人民保险赔偿损失于法有据，本院参照人身损失赔偿相关法律标准裁定旅行社应承担的赔偿责任二审中，潘铭立仅对原审认定的误工费及护理费、营养费的计算标准存有异议。经审查，潘铭立之异议主要理由是：1、误工费按照其前三年实际收入予以计算；2、院外护理费及营养费应予以支持。对此异议，综合双方证据及当事人陈述，本院认定意见如下：首先，关于误工费的计算时间问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定第一款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。潘铭立伤残鉴定时间为2012年5月2日。原审从受伤之日计算至定残之日计算误工费符合法律规定。潘铭立以鉴定报告确定的误工时间作为误工费的计算标准无法律依据，本院不予支持。其次，关于误工费计算金额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。二审中，潘铭立提交了其建筑师等资质证书，同时在原审中亦提交了受伤前三年的完税凭证，故其主张按前三年收入水平作为误工费计算依据正确，本院予以支持。经查，潘铭立误工期为98天，日误工费为758元，误工费为74284元。最后，潘铭立主张院外护理费、营养费没有事实及法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。综上，潘铭立因伤致残的赔偿费为：医疗费10485.70元、护理费2860元、残疾辅助器具费2200元、后期治疗费2万元、鉴定费1800元、残疾赔偿金126450元、误工费74285元、住院伙食补助费1850元、交通费500元、营养费1000元，合计为241430.70元，潘铭立应该承担其中的30%，即72429.21元，旅行社应承担潘铭立损害赔偿的70%，即169001.49元。根据《中华人民共和国保险法》第五十条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。旅行社为潘铭立向人民保险购买了责任险，人民保险应基于旅行社违约导致潘铭立受损承担保险赔偿金的支付责任，潘铭立诉请人民保险承担赔偿责任于法有据，本院予以支持。原审判决以合同相对性为由驳回潘铭立对人民保险的诉求与法律规定相悖，本院予以纠正。因人民保险对每人的赔偿限额为30万元，故旅行社应承担的169001.49元在责任限额范围内，人民保险对潘铭立应获得的赔偿金169001.49元承担支付义务。因人民保险承担了支付责任，潘铭立主张旅行社同时承担支付责任不符合法律规定，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国保险法》第五十条、《最高人民法院＜关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题＞的规定》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、(三)项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第187号民事判决；
二、由中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司于本判决生效之日起十日内赔偿潘铭立169001.49元；
三、驳回潘铭立的其他诉讼请求。
原审案件受理费2838.50元，由中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司承担1703.50元，潘铭立承担1135元；二审案件受理费5677元，由中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司承担3406元，潘铭立承担2271元。原审及二审案件受理费均由潘铭立预交，中国人民财产保险股份有限公司云南省分公司承担的原审及二审诉讼费5109.50元于本判决生效后十日内支付潘铭立。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 孙 建
审 判 员 朱吉文
代理审判员 陈 锐
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 罗明珠