四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终529号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号。
法定代表人温岳斌，董事长。
委托诉讼代理人：付强，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何军，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辜成宏，男，汉族，1965年11月12日出生，自由职业，住湖北省当阳市半月镇中山路**号。
委托诉讼代理人：刘士友，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周德华，四川螺号律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建）因与被上诉人辜成宏劳务合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人广西三建的委托代理人付强、何军，被上诉人辜成宏的委托代理人周德华、刘士友到庭参加诉讼。审理中双方当事人向本院申请庭外和解并获本院准许，和解未达成协议。本案现已审理终结。
广西三建上诉请求：撤销一审判决，驳回辜成宏的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由辜成宏负担。事实与理由：一、辜成宏与广西三建之间无任何合同法律关系，且也无证据表明辜成宏是实际施工人。四川省汉源县人民法院（2013）汉民初字第1511号判决和雅安市中级人民法院（2014）雅民终字第84号调解书确认了案涉工程项目中有关室外工程的外墙保温和外墙涂料等施工是由案外人陈日兴施工，广西三建于2014年就已对陈日兴工程款按照判决的内容履行完毕，现辜成宏又提出室外工程是其承建要求广西三建支付工程款系虚假诉讼。二、即使辜成宏是实际施工人，广西三建也已经支付完了全部工程款。三、2100000元保证金不能成立。三张《收据》均无广西三建公章或财务章。本案中辜成宏未提供付款凭证，仅有收据不能证明2100000元保证金是否实际发生。
辜成宏答辩认为：一、两份《建设工程施工合同》、两份《建设工程内部劳务承包合同》（以下简称《内部承包合同》）、2009年9月16日广西三建出具的启用新城项目部印章的通知、2009年10月14日广西三建出具的《任命书》、2014年9月25日的《情况说明》均证明辜成宏是实际施工人。2011年8月《单位工程竣工验收报告》证明辜成宏完工并交付的事实。二、广西三建与发包人签订的《建设工程施工合同》约定了保证金的支付，辜成宏与广西三建签订的《内部承包合同》约定由辜成宏缴纳民工及履约保证金，2009年9月15日、2009年9月17日、2009年10月7日《收条》证明广西三建收到辜成宏交付的保证金2100000元。三、《内部承包合同》约定承包方式为包工包料，承包经营，自负盈亏。证明辜成宏与广西三建约定的是包干价。辜成宏承包的工程总价款为32139967.93元。扣除税金、管理费等相关费用后，工程总价款为27425590.28元。扣除辜成宏自认已支付的费用和其他相关费用后，广西三建尚欠辜成宏工程款5803204.51元。
辜成宏向一审法院起诉请求：1.判令广西三建给付工程款5803204.51元、保证金2100000元、利息3120000元，合计11023204.51元；2.判令广西三建负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年8月26日，汉源县富林镇人民政府（发包方，以下简称富林镇政府）与中标单位广西三建（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中《协议书》主要约定：工程名称：汉源县新县城东区自谋职业10号11号地块移民安置房及B线支路建设项目。工程地点：汉源县新县城萝卜岗东区。工程内容：包括自谋职业10号11号地块移民安置房建设项目，总建筑面积约3万平方米，含房屋建筑及场平挡墙、室外附属等工程内容；B线支路项目，长约290米。资金来源：瀑布沟水电站移民迁建安置补偿补助资金和其他资金。开工时间：2009年9月1日（暂定）。竣工日期：2010年6月1日，合同工期总日历天数270天。合同价款36933671.73元。《专用条款》主要约定：六、合同价款与支付。23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。本工程工程量清单报价书中所明确的各分部分项工程量清单综合单价在工程实施过程中不做调整。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：房屋建筑工程在工程形象进度完成后按工程实际完成情况提供已完工程量报表及质量证明材料。其他工程每月25日前提交上月已完工程量报告和质量证明资料。因非承包人原因的设计变更引起工程实物工程量变化的，按实际发生工程量增减计算相关费用；不在工程量清单之内的项目，按相关程序办理签证。26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人按发包人资金管理的相关规定，使用发包人提供的表样，按规定的审批程序，办理资金申拨。（1）房屋建筑工程。房屋建筑工程按单位工程形象进度支付。其中基础现场验收合格后14天内支付至房屋建筑工程合同价款的30%，房屋主体工程三层现场验收合格后14天内支付至房屋建筑工程合同价款的70%，装饰安装阶段支付至房屋建筑工程合同价款的85%，工程竣工验收合格后支付至房屋建筑工程合同价款的90%。（2）其他工程。月进度款按工程计量款的80%支付，工程竣工验收合格后支付至合同价款的90%。（3）工程结算价款及质量保证金预留。工程结算审计完毕后支付至审计定案金额的95%,审计定案金额的5%为质量保留金。工程竣工验收合格之日起一年期满后14天内退质量保证金的50%，二年期满后14天内退质量保证金的50%。41.3本工程双方约定担保事项如下：承包人应于2009年9月1日前向汉源县建设行政主管部门缴纳合同价款5%的民工工资保证金（2%为现金缴纳，3%可采用银行履约保函缴纳）；应于2009年9月1日前向发包方缴纳合同价款5%的履约保证金（可采用银行履约保函）。进账凭证复印件及保函复印件作为本合同附件附后。民工工资保证金和履约保证金在工程竣工验收合格后14日内一次性无息退还。富林镇政府、广西三建在《建设工程施工合同》上加盖印章，双方法定代表人签字。
2009年9月29日，富林镇政府（发包方）与广西三建（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中，《合同协议书》主要约定：“工程名称：汉源县新县城东区城镇居民M、N地块和自谋职业12号、13号地块移民安置房建设项目。工程地点：汉源县新县城萝卜岗。工程内容：城镇居民M、N地块和自谋职业12号、13号地块移民安置房建设项目的房屋建筑及场平挡墙、室外附属工程（包括联合铅锌矿职工住宅建设项目合同段的场平挡墙、室外附属工程）。资金来源：瀑布沟水电站移民迁建安置补偿补助资金和其他资金。开工时间：2009年10月9日（暂定）竣工日期：2010年7月9日，合同工期总日历天数270天。合同价款62412528.58元。《专用条款》主要内容同2009年8月26日《建设工程施工合同》专用条款一致。富林镇政府、广西三建在《建设工程施工合同》上加盖印章，双方法定代表人签字确认。
2009年9月11日，广西三建雅安市汉源县新县城建设项目经理部（甲方，以下简称广西三建新城项目部）与辜成宏（乙方）签订《内部承包合同》，主要约定：“一、工程概况。工程名称：汉源县新县城东区自谋职业10号11号地块移民安置房及B线支路建设项目。承包范围：按《建设工程施工合同》及所有补充协议内包含的场平挡墙、室外附属等工程内容、B线支路项目全部范围及内容。合同造价：建设单位签订的《建设工程施工合同》的清单和结算为准。承包方式为包工包料，承包经营，自负盈亏。二、工程目标及要求。工程质量要求：符合甲方与建设单位签订的《建设工程承包合同》补充协议及各项承诺中的质量要求。工期要求：自2009年9月1日开工至2010年6月1日竣工验收合格，总工期207天。三、双方职责。甲方负责办理工程拨款事宜，同时拨款到乙方的账户期限为48小时（不含法定节假日）。本工程由乙方独立核算，承包经营，自负盈亏，对项目保修及经营本工程所发生的债权债务负担全部责任，乙方应负责工程款结算及工程款催收工作，所有的工程材料款、人工费、机械租赁费等均应按约定及时支付。本工程合同总造价的10%费用由乙方一次性包死，因物价上涨原因建设单位补或不补助调不调价，增加或减少总造价款都与甲方收取的10%费用不相关。所增加的工程量，乙方必须全部完税及缴纳本公司的管理费1.8%……五、资金及财务管理。工程款的收取按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及各项承诺为依据，所收取的工程款，必须按约定期限全部直接汇入乙方指定账户。该项目的履约保证金、民工保证金等全部保证金由乙方交给甲方，甲方通过本合同基本账户代交给建设单位。财务清算：工程完工业主办理结算后，甲方和乙方应清理、核对债权、债务等，乙方不能结清的债务，由甲方在工程款（或履约保证金）中扣除处理。六、承包工程费用的收取。经甲、乙双方核算，乙方向甲方交纳所承包工程总造价8431866.27元的10%费用（不含以后增加的工程量），此费用为乙方交付给甲方的全部费用（不含所有税金），所有税金由乙方收款时向建设单位开具发票由乙方交纳，或由建设单位代扣，交甲方费用分三次支付。七、凡本合同没有约定的事项均以乙方与建设单位签订的《建设工程承包补充合同》附件及各项承诺为准……十二、本合同所有一切以甲方与建设单位签订的《建设工程承包合同》为依据，包括质量、安全、资金等”。合同上广西三建新城项目部加盖印章，其委托代理人汪庆加盖私章，辜成宏签字。
2009年11月14日，广西三建新城项目部（甲方）与辜成宏（乙方）签订《内部承包合同》，主要内容：“一、工程概况。工程名称：汉源县新县城东区城镇居民M、N地块和自谋职业12号、13号地块场平挡墙及室外工程建设项目。承包范围：按《建设工程承包合同》及所有补充协议包含的城镇居民M、N地块、12号、13号地块场平挡墙及室外工程全部范围及内容。合同造价：建设单位签订的《建设工程承包合同》的清单和结算为准。承包方式：包工包料，承包经营，自负盈亏。二、工程目标及要求。工程质量要求：符合甲方与建设单位签订的《建设工程承包合同》补充协议及各项承诺中的质量要求。工期要求：自2009年10月9日开工至2010年7月9日竣工验收合格，总工期207。三、双方职责。甲方负责办理工程拨款事宜，同时拨款到乙方的账户期限为48小时（不含法定节假日）。本工程由乙方独立核算，承包经营，自负盈亏，对项目保修及经营本工程所发生的债权债务负担全部责任，乙方应负责工程款结算及工程款催收工作，所有的工程材料款、人工费、机械租赁费等均应按约定及时支付。本工程合同总造价的10%费用由乙方一次性包死，因物价上涨原因建设单位补或不补助调不调价，增加或减少总造价款都与甲方收取的10%费用不相关。所增加的工程量，乙方必须全部完税及缴纳本公司的管理费2%……五、资金及财务管理。工程款的收取按照甲方与建设单位签订的《建设工程承包合同》及各项承诺为依据，所收取的工程款，必须按约定期限全部直接汇入乙方指定账户，该项目的履约保证金、民工保证金及质保金等全部保证金由乙方交给甲方或业主代扣，甲方通过本合同基本账户代交给建设单位。财务清算：工程完工业主办理结算后，甲方和乙方应清理、核对债权、债务等，乙方不能结清的债务，由甲方在工程款（或履约保证金）中扣除处理。六、承包工程费用的收取。经甲、乙双方核算，乙方向甲方交纳所承包工程总造价15322956.74元的10%费用。此费用为乙方交付给甲方的全部费用（不含所有税金），所有税金由乙方收款时向建设单位开具发票由乙方交纳，或由建设单位代扣，交甲方费用分三次支付。七、凡本合同没有约定的事项均以乙方与建设单位签订的《建设工程承包补充合同》附件及各项承诺为准……十二、本合同自双方签字后生效”。广西三建新城项目部在合同上加盖印章，其委托代理人汪庆加盖私章，辜成宏签字。
工程施工中，共编制十期汉源新县城东区城镇居民M、N地块和自谋职业12号、13号地块移民安置房建设项目（基础工程建设项目）工程进度款计量支付报表（第一期、第二期、第三期、第四期、第五期、第十二期、第十六期、第十七期、第二十期、第二十三期），第一期内容主要包括资金支付审批表（工程进度款）、工程进度款计量支付审核表、计量支付报表目录及说明、代开发票申请表、广西三建成都分公司汉源项目部收到汉源县移民局转账支付的工程款以及税收发票。第二期、第三期、第四期、第五期、第十二期、第十六期、第十七期、第二十期、第二十三期内容主要包括资金支付审批表（工程进度款）、工程进度款计量支付审核表、计量支付报表目录及说明、工程计量中间支付总表、工程计量工程量计价表、工程计量费用计价表、工程进度预付款申请表、工程进度一览表、代扣税款明细表、四川瑞麒工程造价审计事务所中期计量审计、代开发票申请表、广西三建成都分公司汉源项目部收到汉源县移民局转账支付的工程款以及税收发票、单位工程竣工验收（初验）报告。前述施工资料有相关业主单位（富林镇政府）、承包单位（广西三建新城项目部）、监理单位（四川建设工程监理公司）、四川瑞麒工程造价审计事务所以及汉源县分管领导、县移民局等签章或签署意见。该工程完工后，除广西三建支付辜成宏部分工程款外，尚有3623369.08元工程款未支付辜成宏。
工程施工中，共编制十二期汉源县新县城东区自谋职业10号、11号地块移民安置房及B线支路建设项目工程进度款计量支付报表（第一期、第二期、第三期、第四期、第五期、第六期、第十一期、第十五期、第十六期、第十七期、第十八期、第十九期），第一期内容主要包括资金支付审批表（工程进度款）、工程进度款计量支付审核表、计量支付报表目录及说明、工程计量中间支付总表、工程计量工程量计价表、工程计量费用计价表、工程变更一览表、工程进度预付款申请表、资金支付审批表（工程进度款）、工程进度款支付报表、投资情况统计表、代扣税款明细表、建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险单、交通银行南宁分行履约银行保函、四川省非营业性结算统一票据。第二期、第三期、第四期、第五期、第六期、第十一期、第十五期、第十六期、第十七期、第十八期、第十九期内容主要包括资金支付审批表（工程进度款）、工程进度款计量支付审核表、计量支付报表目录及说明、工程计量中间支付总表、工程计量工程量计价表、工程计量费用计价表、工程变更一览表、工程进度款一览表、四川瑞麒工程造价审计事务所中期计量审计、代开发票申请表、工程进度款计量支付审核表、漏项及合同外增加工程量一览表、税收通用完税证、建筑业统一发票（代开）、汉源县移民局通过中国工商银行股份有限公司汉源支行转账支付广西三建成都分公司汉源项目部的工程款以及税收发票、广西三建新城项目部委托书、承诺书、广西三建新城项目部委托汉源县扶贫和移民工作局将第十六期、第十七期工程款转入富林镇政府的委托书、汉源县扶贫和移民工作局向汉源县富林镇政府转款凭证。前述施工资料有相关业主单位（富林镇政府）、承包单位（广西三建新城项目部）、监理单位（四川振川工程管理咨询有限公司）、四川瑞麒工程造价审计事务所以及汉源县分管领导、县移民局等签章或签署意见在案件证实。该工程完工后，除广西三建支付辜成宏部分工程款外，尚有2179835.43元工程款未支付辜成宏。
2009年9月16日，广西三建向项目相关单位、公司各部门、各项目部发出广西三建工字（2009）第053号《关于启用“雅安市汉源县新县城建设项目经理部”印章的通知》（以下简称《启用印章通知》，载明：“根据公司中标的汉源县新县城东区五标段、七标段建设工程进展情况，为了满足施工需要，现启用雅安市汉源县新县城建设项目经理部印章一枚。该章作为项目部用于对有关单位在施工过程中行政、资料、函件和签证交往及办理税务事宜使用”。并附样章印模。
2009年9月17日、2009年9月25日、2009年10月7日辜成宏分三次分别给付了广西三建新城项目部保证金100000元、800000元、1200000元，共计2100000元的保证金，上述保证金收条有汪庆的签字、私人印章并加盖广西三建新城项目部印章。
2009年10月14日，广西三建作出广西三建办字（2009）第056号《任命书》，载明：“现任命汪庆同志为雅安市汉源县新县城东区五标段、七标段安置房建工程项目负责人，负责处理该两个标段项目工程的一切事务”。
2012年3月19日，广西三建向富林镇政府、汉源县新县城建设指挥部的《报告》中称，公司承建的汉源县新县城五标段、七标段移民安置房已全部入住，少许收尾工程及维护也在有序进行。
2014年9月25日，辜成宏出具《情况说明》载明：“兹有汉源县新县城M、N地块及10、11、12、13号地块建设工程是由广西三建中标修建。后广西三建项目部将上述工程的部分劳务分包给辜成宏，并于2009年9月11日、9月14日与辜成宏签订了劳务合同，现该工程已全部完工，2011年12月住户全部入住。完工之后辜成宏多次找富林镇及相关单位要求支付民工费用及保证金。广西三建支付了部分，现欠工程款5723362.85元（全系民工工资）及2100000元保证金。但由于该工程是由广西三建修建的，所以应由广西三建来进行结算。经辜成宏和富林镇政府多次通知广西三建前来结算，但该公司拒不派人前来结算，故现汉源县新县城M、N地块及10、11、12、13号地块的工程款未支付广西三建”。富林镇政府在上面签署“富林镇政府多次通知广西三建到富林镇处理遗留问题和竣工综合验收工作，至今未来处理遗留问题”并加盖印章。
2015年9月17日，富林镇政府向一审法院提交《情况说明》载明：“辜成宏承建的广西三建中标的T3地块第五标段自谋职业10号、11号移民安置房及B线支路建设项目中的场平、挡墙施工项目和T4地块第七标段的M、N地块和自谋职业12、13号地块移民安置房建设项目中的场平、挡墙施工项目，已于2011年9月交付并使用”。
一审法院认为：一、关于汪庆以广西三建新城项目部的名义与辜成宏签订两份《内部承包合同》的行为是否代表广西三建的问题。本案中，2009年9月16日广西三建向项目相关单位、公司各部门、各项目部出具《启用印章通知》，该《启用通知》落款时间为2009年9月16日，虽然发生在辜成宏与广西三建新城项目部签订两份《内部承包合同》之后，但并不排斥该枚印章在此之前已经存在。同时，在该《启用印章通知》后，2009年9月17日、2009年9月25日、2009年10月7日辜成宏分三次共计向广西三建新城项目部交纳保证金2100000元。上述收取保证金收条上有汪庆的签字、私人印章并加盖广西三建新城项目部印章。2009年10月14日，广西三建作出任命书，任命汪庆为雅安市汉源县新县城东区五标段、七标段安置建房工程项目负责人，负责处理该两个标段项目工程的一切事务。综上情形，汪庆被任命的时间和广西三建新城项目部印章启用的时间与双方签订的《内部承包合同》签订的时间虽然存在先后，但上述行为均能形成锁链，证明汪庆及项目部的行为即代表广西三建。广西三建关于辜成宏和汪庆签订的合同与广西三建无关的答辩理由没有证据支撑且与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。
二、关于广西三建新城项目部与辜成宏签订的两份《内部承包合同》的法律效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，因辜成宏不具备相应的建筑施工资质，广西三建新城项目部与辜成宏签订的《内部承包合同》，违反了上述法律的强制性规定，应属无效合同。
三、关于辜成宏主张的工程款、保证金及利息的问题。辜成宏将两份《内部承包合同》内容履行完毕，广西三建、富林镇政府均认可该工程已经完工并交付使用，应视为对建筑工程质量认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，辜成宏主张的工程款、保证金及利息符合上述法律规定，依法予以支持。广西三建关于辜成宏不能证明其是否实际进行了工程建设、完成的工程量以及其工程款额度的答辩理由没有证据支撑且与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广西三建在判决生效之日起十日内支付辜成宏工程款5803204.51元并从2011年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定之日止；二、广西三建在判决生效之日起十日内退还辜成宏保证金2100000元并从2009年10月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87939元由广西三建负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
广西三建提交了以下证据：第一组证据：1.2009年8月26日建设工程施工合同。2.2009年9月29日建设工程施工合同。3.2009年9月11日建设工程内部劳务承包合同。4.2009年11月4日建设工程内部劳务承包合同。拟证明案涉工程对应的总包合同的合同价款总额为99346200.31元，辜成宏分包上述两个合同项下场平挡墙、室外附属设施和B线支路项目合同价款总额为23754843.01元，即辜成宏分包项目的合同总价占项目总价的23.91%。辜成宏应收取的款项分为进度款和结算款，进度款按业主拨付进度收取，尾款需要待项目审计完成后支付。第二组证据：1.富林镇政府付款明细。2.工程款发票。拟证明富林镇人民政府截至目前已经支付的进度款金额为108745160.42元，辜成宏按照造价占比并扣除10%管理费后，应收取的进度款不高于23400871.07元。第三组证据富林镇政府2015年9月17日《情况说明》。拟证明合同约定竣工日期为分别为2010年6月1日、2010年7月9日。辜成宏实际完工日期为2011年9月，存在工期延误的情况，应当向广西三建支付违约金，且违约金应当在应付工程款中抵扣。第四组证据1.2009年9月18日履约银行保函。2.2009年11月3日履约银行保函。拟证明广西三建是以履约银行保函的形式向富林镇政府提供的履约担保，不存在辜成宏向广西三建支付过保证金。第五组证据：2015年11月17日富林镇政府的情况说明。载明：“2014年9月25日，辜成宏首次找到我处，要求我处结算支付广西三建中标的T3地块第五标段自谋职业10号、11号移民安置房及B线支路建设项目中的场平、挡墙施工项目和T4地块第七标段的M、N地块和自谋职业12、13号地块移民安置房项目中的场平、挡墙施工工程款。现该项目已完工并已投入使用，但尚未竣工验收，也未办理审计结算”。
辜成宏质证认为：对第一组证据真实性无异议，在实际施工中有增加的工程量，这部分款项没有包括在辜成宏合同约定的价款中。对第二组证据的真实性无异议，证明了富林县政府已经向广西三建支付了工程款，而广西三建却没有向辜成宏支付款型的事实。对三组证据的真实性无异议，说明了辜成宏已经完成了施工并交付使用的事实，也证明了辜成宏为实际施工人。对四组证据的真实性无异议，两份保函并不能否定辜成宏缴纳了2100000元保证金的事实。第五组证据真实性不确定，内容也不真实。
本院对以上证据的真实性予以确认。证据的关联性证明力结合全案事实证据综述。
辜成宏提交了以下证据：第一组证据：富林镇政府2016年7月21出具的《证明》，载明“2011年至2016年7月，富林镇政府多次通知广西三建到富林镇处理问题和综合验收，竣工及审计事项，至今广西三建未交来任何资料到富林镇政府和汉源县移民局及汉源县审计局，富林镇政府每年处理该项目有关民工工资和材料款的问题多次。故广西三建故意拖延及拒绝处理后遗留问题”。第二组证据：《工程项目招标控制价/投标报价汇总表》，拟证明管理费计算依据。
广西三建质证认为：对第一组证据真实性无异议，未办理结算系因辜成宏未交结算资料给广西三建。对第二组证据真实性有异议，管理费应按照合同约定计算。
本院对第一组证据真实性予以确认。证据的关联性证明力结合全案事实证据综述。第二组证据因系打印文件无任何单位及人员签章，且广西三建对真实性有异议，本院对真实性不予确认。
经审理查明，除广西三建对辜成宏实际施工人身份，广西三建欠付辜成宏工程款，辜成宏缴纳了2100000元保证金有异议以外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议。对一审法院已查明且各方当事人无异议的事实本院予以确认。
另查明：
二审审理中，双方认可辜成宏至今已经收到广西三建支付的汉源县新县城东区自谋职业10号11号地块移民安置房及B线支路建设项目工程款7535410.74元，汉源县新县城东区城镇居民M、N地块和自谋职业12号、13号地块移民安置房建设项目工程款11864716.85元。
本院认为:
一、关于辜成宏是否为案涉工程实际施工人的问题。广西三建上诉主张四川省汉源县人民法院（2013）汉民初字第1511号判决和雅安市中级人民法院（2014）雅民终字第84号调解书确认了案涉工程项目中有关室外工程的外墙保温和外墙涂料等施工由案外人陈日兴施工，辜成宏系虚假诉讼。由于广西三建并无证据证明陈日兴施工的工程范围与本案辜成宏起诉主张的工程价款涵盖的工程范围存在交叉与重合，故其该项上诉理由不能成立。广西三建上诉主张辜成宏与广西三建之间不但无任何合同法律关系，并且也无证据表明辜成宏是实际施工人。本院认为，2009年9月16日，广西三建出具关于启用雅安市汉源县新县城建设项目经理部印章的通知并附有样章印模，该印章与广西三建在与辜成宏签订的《内部承包合同》上加盖的印章一致。2009年10月14日，广西三建出具《任命书》，任命汪庆为雅安市汉源县新县城东区第五标段和第七标段安置房建工项目负责人，负责处理该两个标段项目工程的一切事务。辜成宏与广西三建之间签订了《内部承包合同》，辜成宏在该合同上签字，该合同上加盖有广西三建项目部印章，并且有广西三建委托代理人汪庆签字。广西三建无证据证明合同上加盖的其项目部印章以汪庆签字为虚假。上述合同表明，广西三建与辜成宏之间存在合同关系。根据富林镇政府2014年9月25日、2015年9月17日情况说明，以及广西三建自己提交的富林镇政府2015年11月17日的情况说明均证明辜成宏为实际施工人。一审审理中，辜成宏也举出了加盖有项目部印章和汪庆私章并汪庆签名的保证金收条，收条明确载明收到辜成宏缴纳的保证金。故广西三建上诉主张辜成宏不是本案实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于广西三建是否欠付辜成宏工程款及具体数额的问题。虽辜成宏与广西三建《内部承包合同》约定由乙方负责办理结算，但建设工程施工合同关系的相对人是富林镇政府与广西三建，故应当由广西三建与富林镇政府办理结算。富林镇政府2016年7月出具的《证明》也证明系广西三建拖延办理结算。辜成宏就其应得工程款举出工程进度款计量支付报表为证，前述施工资料有业主富林镇政府、承包单位广西三建新城项目部、监理单位四川建设工程监理公司、四川瑞麒工程造价审计事务所以及汉源县分管领导、县移民局等签章或签署意见。广西三建对辜成宏根据以上报表汇总计算出的工程量总额不予认可但并未举证予以推翻，且广西三建未向人民法院申请造价鉴定以确定工程价款。根据“月进度款按工程计量款的80%支付，工程竣工验收合格后支付至合同价款的90%。工程结算价款及质量保证金预留。工程结算审计完毕后支付至审计定案金额的95%,审计定案金额的5%为质量保留金”的约定以及《内部承包合同》“工程款的收取按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及各项承诺为依据”的约定,双方结算需以广西三建与富林镇政府之间的审计结果为准，工程尾款需保留10%，在工程竣工验收合格未审计前，工程款应支付到合同价款的90%，故辜成宏要求以工程进度款计量支付报表为据支付全款的理由不能成立。因证据显示，施工中有合同包干价之外的增加工程量，故应支付到工程总量的90%。工程进度款计量支付报表显示，大部分计量支付审核表有审计部门对进度款支付情况进行了审计并盖章，部分计量支付审核表虽无审计部门盖章,但有监理、业主签字确认，故应以以上表中载明的工程量总额的90%计算，因本案最终审计结算工程量不确定，税金待双方结算时一并处理。因《内部承包合同》约定工程总造价10%的费用一次性包死，因物价上涨原因建设单位补或不补助调不调价，增加或减少总造价款都与广西三建收取的10%费用不相关。所增加的工程量，辜成宏必须向广西三建缴纳1.8%或2%的管理费。故管理费应按双方约定计算。扣除辜成宏在所举证据《资金申报、支付一览表》中自认应当扣除的款项，即为其应得工程进度款。广西三建二审中所举第一组、第二组证据以案涉合同价款占项目总价比来推定辜成宏目前应得工程进度款，与本案双方合同约定不符，本院不予采纳。广西三建所举第三组证据拟证明辜成宏工期违约，应承担违约金。因广西三建在本案中未提起反诉，辜成宏是否违约属于另一法律关系，本院不作审理。
汉源县新县城东区自谋职业10号11号地块移民安置房及B线支路建设项目应得进度款=工程进度款计量支付报表工程量之和11536010.85元×90%-已付款7535410.74元+预付款调差193186.63元-合同约定管理费843186.63元-合同约定的工程量增加部分的管理费55874.60元[(11536010.85-8431866.27)×1.8%]-辜成宏自认应扣除的材料款1218870元=922254.43元；汉源县新县城东区城镇居民M、N地块和自谋职业12号、13号地块移民安置房建设项目应得进度款=工程进度款计量支付报表工程量之和16294557.09元×90%-已付款11864716.58元+预付款调差566112元-合同约定管理费1532295.67元=1834201.13元。两个标段共2756455.56元。一审判决将进度款计量支付报表工程量之和作为辜成宏与广西三建之间的结算工程量并据以判决不当，本院予以纠正。
三、关于辜成宏是否支付了2100000元保证金，广西三建应否向辜成宏返还的问题。根据双方《内部承包合同》约定保证金由辜成宏支付，辜成宏也举出广西三建汉源新城建设项目部加盖印章，有汪庆加盖私章并签字的保证金收条三张。广西三建对收到辜成宏保证金的事实予以否认，但没有证据否定汪庆签名的真实性和项目部印章及汪庆私章的真实性。收条证明广西三建新城项目部收到了2100000元保证金。广西三建主张该工程保证金系通过履约保函形式给付，并举出了2009年9月18日和2009年11月3日银行履约保函为证。广西三建以银行保函向业主缴纳保证金与广西三建新城项目部向辜成宏收取2100000元保证金系两个不同的法律关系。广西三建汉源新城建设项目部加盖印章，有汪庆加盖私章并签字的保证金收条对广西三建产生法律效力。广西三建应当返还辜成宏保证金2100000元。根据《建设工程施工合同》“民工工资保证金和履约保证金在工程竣工验收合格后14日内一次性无息退还”的约定，以及2015年9月17日富林镇政府《情况说明》载明工程已于2011年9月交付并使用的事实，本案案涉工程虽未竣工验收，但已经交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，保证金利息应从2011年9月15日起算。一审法院从2009年10月7日起算不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民初字第49号民事判决；
二、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在判决生效之日起十日内退还辜成宏保证金2100000元并从2011年9月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定的给付之日止；
三、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在判决生效之日起十日内支付辜成宏工程款2756455.56元并从2011年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定的给付之日止；
四、驳回辜成宏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87939元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担52763元，辜成宏负担35176元；二审案件受理费87939元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担52763元，辜成宏负担35176元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪秀兰
代理审判员 刘长江
代理审判员 蔡源原
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 王 景