辽宁省大连市中级人法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终03973号
上诉人（原审原告）：孙忠木，男，1955年10月16日出生，汉族，无职业，住瓦房店市得利寺镇。
委托代理人：张祖杰，辽宁大东律师事务所律师。
委托代理人：李之华，男，1982年8月22日出生，汉族，住瓦房店市。
被上诉人（原审被告）：大连德铜风电铸物科技有限公司，住所地瓦房店市赵屯乡赵屯村。
法定代表人：尹永臣，该公司总经理。
委托代理人：孙福权，瓦房店市松树法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙久孝，男，1952年9月26日出生，汉族，农民，住瓦房店市。
上诉人孙忠木诉被上诉人大连德铜风电铸物科技有限公司（以下简称德铜风电公司）、孙久孝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙忠木的委托代理人张祖杰、李之华，被上诉人德铜风电公司的委托代理人孙福权到庭参加诉讼。被上诉人孙久孝经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙忠木上诉请求：―审法院认定事实不清。1、本案为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人的工作为在二层屋面顶上接建筑材料（手推车和水泥、灰等），2011年6月28日，上诉人在正常的劳务中，当卷扬机把建筑材料扬到二层屋面顶时，在上诉人接到建筑材料时，卷扬机的钢丝绳突然断裂，致使上诉人与建筑材料一起跌落至一楼地面受伤，在本次事故中，上诉人无法预测钢丝绳在断裂之前也没有发现异常情况，不应当承担任何责任。一审法院在没有任何证据支持的情况下，判决上诉人承担30%责任与事实不符，于法无据。2、被上诉人孙久孝在电话录音中承认，录音证据已经在一审中提交，被告也没有否认。上诉人的工资为100元一天，而一审法院仅支持48.5元一天，与事实不符。3、二被上诉人之间没有签订承包协议，在录音中，孙久孝承认二被上诉人之间没有签订任何协议，一审中提交的承包协议为后补。一审中就此没有查明。4、上诉人目前病情加重，按照一审所确认的护理费明显不足，一审确认的护理费是明显不符合实际需求的。5、本次事故给上诉人造成巨大的精神伤害，应当承担相应的精神损害抚慰金，而一审法院没有支持不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
德铜风电公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，对一审法院判决同时承担连带责任不同意，一审中我们是先拿到的判决书，跟一审法院沟通过，法官说对方不能上诉，所以我们没有上诉，等知道对方上诉而我们再提出上诉时已经超过了上诉期。1、上诉人在提供劳务过程中受伤，对于上诉人如何受伤只有上诉人本人陈述而无其他证据证明其本身没有过错。上诉人是成年人，其在提供劳务过程中应具备合理的审慎观察义务，因此一审法院在上诉人没有提供任何证据的情况下，依据本案的具体情况酌定其自身承担30%的责任并无不当。2、一审法院在上诉人没有提供任何证据的情况下酌定每日工资48.5元是正确的，上诉人没有提出其他证据，其提供的录音证据的被录音人是孙久孝，因此其主张日工资100元没有证据。上诉人在治疗中花费医疗费等十几万元，被上诉人并没有提起反诉或者予以抗辩，但不等于不存在，一审法院对该医疗费也没有按照比例予以扣除，这本身就是对上诉人的照顾。3、精神损害赔偿只适用于侵权案件，本案被上诉人不是侵权人，被上诉人承担赔偿责任是基于法律规定而不是侵权，本案是提供劳务者受害责任纠纷，属于合同之债，不存在精神损害赔偿问题。
孙久孝经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供书面答辩意见。
孙忠木向一审法院起诉请求：2011年6月25日，原告通过被告孙久孝介绍在被告德铜风电公司办公楼装修工程中干力工活。2011年6月28日，原告在工作过程中因钢丝绳断落，从三楼掉落摔伤。原告到瓦房店第三医院住院治疗15天，后转入营口经济技术开发区同济医院住院133天，医疗费由被告德铜风电公司通过营口丰源公司职工医保账户报销。大连中山司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，内容为：被鉴定人孙忠木分别构成八级1处，十级3处；建议伤后150日1人陪护；建议伤后180日适当加强营养；建议伤后合理休治时间365日；建议一次性给付后续治疗费用8000元或者届时按实际发生给付。其右人工髋关节设备因使用磨损，今后如行设备维修或更换，建议届时再议。原告认为虽受雇于被告孙久孝，但被告孙久孝受雇于被告德铜风电公司干活，故二被告应当连带赔偿原告孙忠木后续治疗费8000元，设备维修或更换费用商议；误工费36500元；护理费15000元；住院伙食补助费11840元；营养费9000元；交通费163元；残疾赔偿金127562.40元；精神损害抚慰金40000元，合计257065.40元。诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月24日，被告孙久孝作为甲方与被告德铜风电公司作为乙方签订协议一份，内容为：甲方承包乙方的建筑施工等工程，在施工过程中，甲方及甲方雇佣的施工人员出现一切安全事故，由甲方负责，与乙方无关。协议签订后，被告孙久孝雇佣原告孙忠木到被告德铜风电公司装修办公楼。2011年6月28日，原告孙忠木在工作过程中因钢丝绳断落，从二楼掉落摔伤。原告孙忠木到瓦房店第三医院住院治疗15天，后转入营口经济技术开发区同济医院住院133天。2012年年底，被告孙久孝给付原告孙忠木5500元。经原告孙忠木申请，本院委托大连市中级人民法院摇号选定大连中山司法鉴定中心进行司法鉴定，内容为：被鉴定人孙忠木分别构成八级1处，十级3处；建议伤后150日1人陪护；建议伤后180日适当加强营养；建议伤后合理休治时间365日；建议一次性给付后续治疗费用8000元或者届时按实际发生给付。其右人工髋关节设备因使用磨损，今后如行设备维修或更换，建议届时再议。原告认为虽受雇于被告孙久孝，但被告孙久孝受雇于被告德铜风电公司干活，故二被告应当连带赔偿原告孙忠木后续治疗费8000元、设备维修或更换费用商议、误工费36500元、护理费15000元、住院伙食补助费11840元、营养费9000元、交通费163元、残疾赔偿金127562.40元、精神损害抚慰金40000元，合计257065.40元。诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，被告孙久孝雇佣原告孙忠木装修办公楼，被告孙久孝与原告孙忠木双方之间形成劳务关系，提供劳务一方的原告孙忠木因劳务受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告德铜科技公司作为发包人将办公楼装修工程发包给没有资质的被告孙久孝，雇员原告孙忠木因安全生产事故遭受人身损害，被告德铜风电公司应当与雇主被告孙久孝承担连带赔偿责任。原告孙忠木作为完全民事行为能力人在装修过程中疏于安全防范，自身也存在一定的过错，也应承担相应的责任。考虑本案的实际情况，本院酌情确认被告孙久孝作为接受劳务一方承担70%的赔偿责任，被告德铜风电公司承担连带赔偿责任。原告孙忠木作为提供劳务一方疏于安全防范自行承担30%的责任。下列费用应列入原告的损失范围：后续治疗费8000元、误工费17717元（17717元/年÷365天365天）、护理费15000元（100元/天150天）、住院伙食补助费11840元(80元/天148天)、营养费9000元(50元/天180天）、交通费163元、残疾赔偿金127562.40元(17717元/年20年36%),合计189282.40元。设备维修或更换费用待实际发生时另行起诉。故被告孙久孝应赔偿原告孙忠木损失的70%即132497.68元（含被告孙久孝已经支付原告孙忠木的5500元），被告德铜科技公司承担连带赔偿责任。对被告德铜风电公司关于原告诉讼主体错误、被告公司不应承担连带赔偿责任、原告诉讼已经超过诉讼时效的抗辩意见，不符合法律规定，本院不予采纳。被告孙久孝经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，不利的法律后果应由自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告孙久孝于本判决生效后十日内赔偿原告孙忠木因身体受伤产生的各项损失132497.68元（含被告孙久孝已经支付原告孙忠木的5500元。二、被告大连德铜风电铸物科技有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任。三、驳回原告孙忠木其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5156元，鉴定费3200元，由原告孙忠木负担3459元，被告大连德铜风电铸物科技有限公司、孙久孝负担4897元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院采信上诉人提供的身份证及户籍证明、瓦房店第三医院住院病志、营口经济技术开发区同济医院住院病志、录音，被上诉人德铜科技公司提供的协议以及司法鉴定意见书、庭审陈述笔录等证据正确，认定事实属实，应予以确认。二审中，上诉人提出一份录音证据，证明被上诉人孙久孝与德铜风电公司签订协议系在事故发生后补充签订的。
本院认为，本案当事人对于上诉人孙忠木与被上诉人孙久孝之间存在雇佣关系无争议，本院予以确认。二审争议焦点是：1、上诉人在劳务过程中是否存在过错，应否承担责任。2、误工费的计算标准。3、上诉人主张的精神损害抚慰金应否予以支持。关于第一个焦点问题，上诉人作雇员在雇佣活动中，应当具有安全防范意识，采取安全保护措施，事故发生时上诉人没有举证证明其配戴了安全帽、安全带等防护措施，存在一定过错，故一审判决上诉人承担30%责任并无不当。关于第二个焦点问题，上诉人在一审诉讼中提供了上诉人女婿与孙久孝的录音证据，孙久孝作为上诉人的雇主，应当知道其与上诉人之间关于劳务费的约定。在录音中，孙久孝认可上诉人劳务费按照一天100元计算，故应当认定上诉人误工费为36500元（100元/天365元）。此节上诉请求，本院予以支持。关于第三个焦点问题，因上诉人与被上诉人孙久孝之间存在雇佣关系，孙久孝并非直接侵权人，故上诉人要求被上诉人赔偿精神损害抚慰金，于法无据，本院不予支持。至于上诉人提及病情加重，护理费明显不足问题，根据大连中山司法鉴定中心法医临床鉴定意见书出具的意见结论第二项：“建议伤后150日1人陪护。”，其意见具有客观真实性，应当作为认定案件事实的依据予以采信，故一审判决赔偿上诉人护理费的计算标准正确。
综上所述，孙忠木的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第2761号民事判决第二、三项；。
二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第2761号民事判决第一项为：被上诉人孙久孝于本判决生效后十日内赔偿上诉人孙忠木各项经济损失151280.68元（含被上诉人孙久孝已经支付上诉人孙忠木的5500元）。
三、驳回上诉人孙忠木的其他上诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5156元（上诉人已预交），鉴定费3200元（上诉人已预交），由上诉人孙忠木负担3342.40元，被上诉人大连德铜风电铸物科技有限公司负担5013.60元；二审案件受理费3459元（上诉人已预交）,由上诉人负担3234元，被上诉人大连德铜风电铸物科技有限公司负担225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一六年九月七日
书 记 员 陈彩虹