广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1494号
上诉人（原审被告）：田再珍。
委托代理人：李小燕、韩梓超，分别系广东国悦律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审原告）：东莞吉旺汽车零件有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：刘彦狄，总经理。
委托代理人：舒欢喜，广东科岸律师事务所律师。
上诉人田再珍因与被上诉人东莞吉旺汽车零件有限公司（以下简称吉旺公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、入职时间、职务及劳动合同的签订：田再珍于2010年7月1日入职吉旺公司，职务为厨工。双方签订了劳动合同，合同期限为2013年7月30日至2016年7月30日，田再珍的工作部门为总务组。
二、考勤及法定节假日工资的发放情况：根据双方确认的考勤日报表，田再珍在2012年9月18日至2014年9月18日期间的考勤记录中，除去2012年9月30日（中秋节）、2012年10月1日（国庆节）有打卡记录，显示工作时间为8小时/天外，其余的法定节假日期间并无打卡记录，但显示工作时间为8小时/天。吉旺公司对此述称，法定节假日公司均安排员工休假则没有打卡记录。工作时间标明8小时是由于田再珍是带薪休假，为便于结算工资，故将该天视为上班。如果有实际上班，则会有打卡记录。吉旺公司指出田再珍2012年10月1日的考勤表上的打卡记录，即是因为当天有实际上班所致。当天的加班费156元在11月的工资条中予以补发。10月2、3日放假，故没有打卡记录，仅标明工作时间8小时。据此吉旺公司主张田再珍的法定节假日工资已经发放完毕。田再珍对11月发放的工资数额予以确认，但认为这不属于补发的法定节假日工资，因为计算到11月份不合理。田再珍不确认吉旺公司没有安排其在法定节假日上班，也不确认吉旺公司已经支付法定节假日的加班工资。经查看田再珍11月的工资表，该月发放的156元属于“休息日加班工资”。此外，田再珍2013年2月13日、14日以及2014年2月2日至5日、2014年6月5日至7日、2014年6月9日的考勤记录均显示休年假，没有打卡记录，工作时间显示8小时。
三、双方约定的小时工资：根据双方签订的劳动合同约定，田再珍月薪2430元，但未对小时工资明确约定。
四、离职前平均工资：根据双方确认的工资明细表显示，田再珍离职前的月平均工资为2750元[计算方式：（2535元+2520元+2620元+2694元+2892元+2830元+2833元+2833元+2833元+2830元+2830元）÷11个月]。
五、双方劳动关系解除的时间及原因：吉旺公司主张田再珍违反厂纪厂规，遂对田再珍作出解雇。田再珍主张吉旺公司是违法解除双方的劳动关系。吉旺公司提供田再珍入职时填写的《岗前同意书》，其中第10条规定为“已阅读厂方相关管理规章‘厂纪厂规’…。如有违反，服从厂方管理规章处办。”同意人处由田再珍签名，田再珍对其签名予以确认。吉旺公司提供《厂纪厂规》，第三条规定：“公司所有员工应遵守本规章制度，并接受上级的督导、管理和指挥，服从安排和调动。拒绝接受上司的管理、指挥者，处以警告、记过处分，有公然谩骂、威胁、侮辱上司等行为，为严重违反劳动纪律，可予以解雇处分。”田再珍对此不予确认，称其没有看过该规定，也没有在签名确认处签名。
吉旺公司主张公司为节约成本，将台干楼小饭堂和大饭堂合并。田再珍原来在台干楼小饭堂做厨工，故需到大饭堂工作。吉旺公司总务组组长王海惠及行政组组长卢某于2014年9月18日早上约8点向田再珍宣布到大饭堂工作，田再珍态度不好，有打王海惠以及谩骂，威胁吉旺公司管理人员的行为。吉旺公司为此提供的证据有：（1）证人证言三份，其中两个证人是一同向田再珍宣布要到大饭堂工作的王海惠和卢某，二人陈述王海惠宣布田再珍要到大饭堂工作的决定时，田再珍的情绪比较激动，王海惠批评田再珍态度不好后，田再珍打了王海惠一拳。其后厂方打电话给长安镇乌沙社区陈屋治安队，治安员到厂协调处理。在此过程中，田再珍曾说“死也要找个垫背”。治安员准备带田再珍到劳动站调解时，发现田再珍携带了一把剪刀，后经治安员和田再珍的丈夫相继劝说后才拿下。其后直至双方到派出所调解处理期间，田再珍一直有讲骂人的话。另一位证人是吉旺公司的工会主席陈某，其述称没有亲眼看到王海惠和田再珍在饭堂争执的过程，但有参与到劳动站和派出所的处理，陈某称在派出所听到田再珍说：“王组长指我，我为什么不可以打他”。陈某确认公司工会代表召开会议，依照《厂纪厂规》对田再珍作出解雇处理。田再珍对上述证人的证言不予确认。田再珍述称王海惠向其宣布要到大饭堂工作时态度不好。且吉旺公司要求田再珍到大饭堂工作，没有按照双方劳动合同第七条的约定“双方均有权要求变更工作内容，但应以书面方式通知对方。”田再珍否认在前往劳动站调解时有携带剪刀，也否认在劳动站及派出所有辱骂吉旺公司管理人员的行为。（2）吉旺公司述称王海惠和田再珍在派出所各自书写了调解的“申请书”，原件在派出所保存。吉旺公司提供“申请书”复印件二份，一份由王海惠署名，内容为：2014年9月18日王海惠与田再珍因安排工作事宜，受田再珍威胁而右肩部被田再珍拳头打击。经派出所调解，田再珍同意向王海惠口头道歉。另一份由田再珍署名，内容为：2014年9月18日田再珍与王海惠因工作问题发生口角，后双方被带回派出所调解，经派出所值班调解，田再珍深刻认识自己的错误。由于双方无伤事，只是口角冲突，道个歉后双方不追究任何法律责任。庭审过程中，吉旺公司的证人卢某述称，派出所组织调解的辅警出示一份草稿，然后交双方按照情况自己手写。田再珍不确认该申请书的真实性。（3）吉旺公司提供员工工会处分决议一份（落款时间为2014年9月19日），载明吉旺公司以田再珍不服从公司的工作安排，有公然谩骂、威胁、侮辱上司及有暴力行为，情节严重违反劳动纪律，根据厂纪厂规第三条规定予以解雇。田再珍不确认工会处分决议，认为决议的落款时间晚于田再珍收到解雇通知书的时间（9月18日），存在事后编造的嫌疑，且到会人数7人，只有5人签名，程序不合法。
吉旺公司在举证期内提交调查取证申请书，申请原审法院调取东莞市公安局乌沙派出所（以下简称“派出所”）保存的王海惠与田再珍的调解书及调解申请书原件。原审法院予以准许后向派出所发出调查函，派出所回函称：王海惠和田再珍在厂方人员的陪同下自行到派出所要求对双方在2014年9月18日在工作期间的打斗行为协调处理。因违法行为明显轻微且厂方及当事人提出先行协商，故派出所为双方提供场地且派员在场监督。派出所没有对双方展开调查笔录。双方调解期间，按照调查要求各自书写了调解申请书，派出所按照厂方要求提供双方调解申请书及调解协议书给厂方备案。派出所提供了加盖“复印件与原件相符”章的“调解书”一份，载明调解事由是王海惠和田再珍因工作调动的问题发生拉扯，无受伤，经调解，双方互不追究责任。王海惠及田再珍均签名同意上述处理。派出所提供加盖“复印件与原件相符”章的“申请书”2份，经核对，与吉旺公司所提供的内容一致。吉旺公司对此予以确认。田再珍确认田再珍署名“申请书”的字体是其书写，不确认“申请书”的内容，认为内容是由派出所提供样板格式给田再珍抄写所得，田再珍亦不确认王海惠署名的“申请书”，认为是其单方面的陈述。田再珍亦不确认派出所的回函，理由是田再珍在“申请书”中已经陈述双方是“被带回派出所调解”，而并非自行去派出所调解。
原审法院另传唤长安镇乌沙社区治安队陈屋分队的治安员郭海彦进行调查。郭海彦称治安队接到吉旺公司报警后派其前往吉旺公司处，当时田再珍在厨房里面，情绪有点激动，不太记得田再珍有无骂人。吉旺公司叫田再珍出来协调，田再珍开始表示不愿意，并坐在地上。后来吉旺公司叫田再珍的丈夫过来一同劝说，田再珍同意出来，但口袋里装了剪刀。经过郭海彦和田再珍丈夫的劝说后，田再珍同意把剪刀拿出来。吉旺公司对此予以确认，田再珍确认当时有巡警在场，但不确定该巡警即为当天的巡警。
六、仲裁请求及结果：田再珍向东莞市劳动人事争议仲裁院长安分庭提起申诉，请求吉旺公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金36400元；2.2012年9月18日至2014年9月18日带薪年休假工资3862元；3.2012年9月18日至2014年9月18日法定休息日加班费3707元。仲裁裁决：1.确认双方劳动合同关系已解除；2.由吉旺公司支付田再珍赔偿金24750元；3.由吉旺公司支付田再珍法定节假日工资3533.76元；4.驳回田再珍在申诉中的其他请求。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、人事资料表、证人证言、岗前同意书、厂纪厂规、工会处分决议、工资单、申请书、内部联络单、请假申请单、考勤日报表、当事人的陈述、质证笔录及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，本案属于劳动争议，双方劳动关系已经解除，原审法院予以确认。双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，故应当按照双方的约定主张合同权利及履行合同义务。本案的争议焦点为：1.田再珍是否有违反《厂纪厂规》的行为？2.田再珍在法定节假日是否有上班？如果有，吉旺公司是否已经足额支付田再珍法定节假日上班的工资？
关于焦点一。吉旺公司提供由田再珍签名确认的《岗前同意书》，明确田再珍已经阅读吉旺公司的厂纪厂规。田再珍对此不予确认，并主张其没有看过，但并没有提供证据予以证明。故原审法院对吉旺公司提供的《岗前同意书》予以确认。吉旺公司主张向田再珍宣布要到大饭堂工作时，田再珍不服从安排，具有谩骂、威胁、侮辱吉旺公司管理人员的行为。吉旺公司为此提供证人证言、申请书、工会处分决议予以证明。原审法院认为，王海惠和卢某是亲历双方冲突的当事人，二人对事发主要细节的陈述一致，治安员郭海彦也陈述田再珍在事发当天情绪激动，不愿意配合调解并携带剪刀。对二人的证言及治安员郭海彦的陈述予以确认。王海惠和田再珍书写的“申请书”经派出所回函明确是双方根据各自情况自行书写，予以确认。田再珍认为吉旺公司变动田再珍的工作地点应通过书面通知，根据双方合同约定可知田再珍到大饭堂工作并没有超出合同约定的工作性质，不属于合同约定需要书面通知的情形。故对田再珍的抗辩理由不予采纳。吉旺公司提供的上述证据形成完整的证据链，足以证明田再珍在吉旺公司员工王海惠向其提出变更工作地点时，未服从管理，有谩骂、威胁管理人员的行为，情节比较严重，符合《厂纪厂规》第三条的约定，可予以解雇处理。故吉旺公司解除与田再珍的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，依法无需支付经济赔偿金。对吉旺公司的该项诉请予以支持。
关于焦点二。根据双方确认的考勤记录显示，田再珍2012年9月18日至2014年9月18日期间的法定节假日除去2012年9月30日（中秋节）、2012年10月1日（国庆节）有打卡记录，显示工作时间为8小时/天外，其余法定节假日均无打卡记录，仅显示工作时间8小时。吉旺公司对此述称因法定节假日是带薪休假，故仍显示工作时间为8小时。结合田再珍2013年2月13日、14日以及2014年2月2日至5日、2014年6月5日至7日、2014年6月9日的考勤记录均显示休年假，没有打卡记录，工作时间显示8小时，确认田再珍是否上班应以有无打卡记录予以判断。吉旺公司称2012年11月支付的156元是属于10月1日法定节假日加班费，与11月工资单的记载工资发放理由不相符，不予采信，吉旺公司应当按照考勤记录支付田再珍2天合计16小时法定节假日上班的工资。由于双方对小时工资约定不明，根据东莞市同期最低工资标准6.32元予以计算为303.36元。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《广东省工资支付条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定判决：一、确认吉旺公司与田再珍的劳动关系已经解除；二、吉旺公司无需支付田再珍赔偿金24750元；三、限吉旺公司于判决发生法律效力之日起三日内支付田再珍法定节假日工资303.36元；四、驳回吉旺公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由吉旺公司负担。
一审宣判后，田再珍不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定田再珍严重违反用人单位规章制度错误，吉旺公司解雇田再珍不合法。1.原审对证人证言的认定错误。本案王海惠、卢某均为吉旺公司员工，与吉旺公司有直接利害关系，其故意虚假陈述田再珍有严重违纪的证言，原审法院予以采纳错误。原审确认治安员郭海彦的陈述，但是判决书的查明事实并没有反映治安员的陈述，且治安员仅反映田再珍情绪激动，并没证实田再珍“谩骂、威胁管理人员、情节比较严重。”该治安员根本不是派出所派去的，派出所《回函》中从没有说过接到报警。田再珍在突然接到王海惠口头调动工作决定，对此表达自己对调动的意见，这也是人之常情，不至于被判处最终的解雇，王海惠态度非常恶劣欺压田再珍，就说要解雇田再珍，王海惠不仅属于吉旺公司员工，更属于与田再珍有矛盾的证人，原审采信王海惠的证言错误。王海惠宣布并要求田再珍马上停止工作，田再珍对此表达不同意见，但已经接受了这个决定。事情本已结束，但是王海惠回去考虑后，要解雇田再珍，要求田再珍自行辞职结算工资，田再珍不同意，所以事后，就让厂长叫来村里的治安员，故意要把事情闹大，硬要把田再珍带去派出所、劳动站，制造田再珍严重违纪的证据。2.王海惠以及田再珍书写的“申请书”的认定，原审处理错误。王海惠的申请书与田再珍的申请书不一致，与法院得到派出所的回函也不一致，不能以此证明田再珍存在“谩骂、威胁管理人员、情节比较严重”。王海惠在《事情发生经过》13、14行说“向派出所报案，派出所接报后即安排一员辅警来我公司进行调解……”而派出所《回函》从没有说过接到报警，而明确说“当事人双方在厂方人6员的陪同下自行到我所……”厂长亦即工会主席在其《证词》中第16行称“我便和卢某、王海惠一同前往乌沙劳动站接田再珍到派出所报案”因此，证人证言与派出所的回函内容不一致。王海惠在《事情发生经过》第二页第6行说“田再珍当着警察的面继续辱骂和侮辱我的人格，警察实在听不下去，严厉训斥，后在警察调解下……”而派出所《回函》中从没有说过警察调解，王海惠的《申请书》“被田再珍威胁而右肩部遭到她拳头打击”，田再珍的《申请书》根本没有说与王海惠有打架，仅是王海惠故意要解雇田再珍而夸大。派出所根本没有对纠纷进行调查认定，仅仅是厂方王海惠、卢某、厂长陈某三人把田再珍带过去派出所，要求田再珍写个申请书才能回去，正如仲裁庭认定的“申请书并无争执的具体原因进行记录，难以判断申请人存在过错”，明显是吉旺公司故意解雇田再珍，故意制造证据。3.吉旺公司解雇田再珍程序违法。吉旺公司变更田再珍的工作地点没有事先书面通知田再珍，田再珍入职后一直在小饭堂工作，是月薪制，负责台干的伙食，而大饭堂为普通员工食堂，是负责全体员工的伙食，大小饭堂的工作量差别非常大，在月薪制不变的情况下，工作量的增加应视为变更劳动合同的约定，所以不仅是变更工作地点，故理应书面通知田再珍，经双方协商一致才能变更，否则田再珍有权拒绝到大饭堂工作，就算是情理而言，哪怕是更换工作，也要给田再珍完成今天工作再去，而王海惠一过来就语气恶劣地要求田再珍立即停止手上工作，马上离开工作地点去大饭堂，员工有意见有情绪也能理解。对此，原审没有调查清楚就错误认为到大饭堂工作并没有超出合同约定的工作性质，不属于合同约定需要书面通知的情形。吉旺公司9月18日作出解雇田再珍的决定，王海惠的《事情发生经过》等人称9月18日下午15点召开职工代表大会，厂长陈某的《证言》称9月18日下午召开职工代表大会，但是工会于9月19日作出的，吉旺公司提交的工会处分决议存在事后作假嫌疑，陈某的《证言》称应职工代表7人，实到7人。而《工会处分决议》最后实际签名的只有五人，证人陈某出庭作证时，对时间上的问题都表示不清楚。吉旺公司故意制作在解雇田再珍的事前已经通知工会的假象，原审法院对此视而不见，还予以确认。退一步，即使可以事后确认，根据我国《劳动合同法》第四十三条以及劳动争议司法解释四第十二条的规定，本案中，用人单位未提供证据证明用人单位研究过工会的意见，并将处理结果书面通知工会，另一方面，用人单位伪造的《工会处分决议》写着实到人数7人，但只有5人签名，到原审判决前签名的情况仍然与决议不相符，退一步，用人单位在起诉前也没有完成补正程序，应当认定吉旺公司解雇田再珍程序违法。可是一审法院在认定事实的部分对此只字不提，没有对此分析这份工会处分决议的效力就直接作为认定事实的证据。二、原审改判仲裁裁决的吉旺公司应当支付田再珍法定节假日工资差额3533.76元，处理错误。田再珍在2012年9月至2014年9月期间的法定节假日，并不需要打上下班卡，但有记录到工作时间为8小时/天，因此吉旺公司应支付300%的工资。根据双方提供的工资单显示，田再珍在法定节假日所在月份的工资单显示的时间均是满勤，田再珍由于是厨工，因工作性质的特殊性，即使的法定节假日仍然要为干部员工煮饭。原审没有查清田再珍的薪金和工作时间问题，以双方没有约定小时工资，就按最低工资标准的时薪计算法定节假日工资，处理错误。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决第二、三、四项，改为维持仲裁裁决，即：吉旺公司支付田再珍赔偿金24750元，由吉旺公司支付法定节假日工资3533.76元；二、本案一审及二审诉讼费由吉旺公司承担。
被上诉人吉旺公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕田再珍的上诉请求，本案二审争议焦点:一、吉旺公司解雇田再珍是否合法；二、吉旺公司需支付田再珍法定节假日的工资数额为多少。
焦点一，吉旺公司主张田再珍不服从工作安排，具有谩骂、威胁、侮辱管理人员的行为，严重违反劳动纪律，对其解雇合法，无需支付赔偿金。首先，吉旺公司提供的《岗前同意书》，第10条显示“已阅读厂方相关管理规章厂规厂纪、奖惩管理办法……如有违反，服从厂方管理规章处办。”该同意书有田再珍签名确认,故对田再珍称其从未看过厂规厂纪，本院不予采信。其次，结合证人当庭陈述、治安员郭海彦的陈述、派出所回函以及王海惠、田再珍的调解申请书能够认定田再珍当天确实存在不服从工作安排，有谩骂、威胁管理人员的行为，严重违反劳动纪律。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十三条的规定，吉旺公司提供的工会处分决议可证明其已将处理结果通知工会。综上，原审认定吉旺公司解除与田再珍的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，无需支付赔偿金，处理正确，本院予以维持。
焦点二，根据双方确认的考勤记录，田再珍2012年9月18日至2014年9月18日期间，法定节假日除去2012年9月30日（中秋节）、2012年10月1日（国庆节）有打卡记录，显示工作时间为8小时/天外，其余法定节假日均无打卡记录，仅显示工作时间为8小时。而田再珍休年假期间，考勤记录均有显示工作时间8小时，而无打卡记录。故原审认定田再珍是否上班应以有无打卡记录为判断标准，并因双方对时薪约定不明，参照东莞市最低工资标准6.32元/时判决吉旺公司支付田再珍法定节假日工资303.36元并无不当，本院予以维持。
综上所述，田再珍上诉理据不足,本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由田再珍负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年九月十七日
书 记 员 张珊珊
第14页共14页