云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终61号
上诉人（原审被告）：勐腊县建筑工程公司,住所地勐腊县城北路。
组织机构代码证：21863015—2。
法定代表人：代世德，董事长。
委托诉讼代理人：黄成毅，云南召缅律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘群英，女，1962年11月17日出生，汉族，住云南省勐腊县。
被上诉人（原审原告）：刘星，男，1970年11月21日出生，汉族，住云南省勐腊县。
原审第三人：浦恩朋，男，1974年4月12日出生，原住勐腊县，现住址不详。
上诉人因勐腊县建筑工程公司（以下简称勐腊建筑公司）与被上诉人刘群英、刘星，原审第三人浦恩朋合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院(2015)腊民一初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人勐腊建筑公司的委托诉讼代理人黄成毅，被上诉人刘群英、刘星到庭参加诉讼，原审第三人浦恩朋经本院公告送达传票传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人勐腊建筑公司上诉请求：1.撤销勐腊县人民法院作出的（2015）腊民二初字第205号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定“2010年11月29日，（甲方）刘群英与(乙方）勐腊县建筑工程公司签订《建筑工程施工合同》1份”与事实不符，该《建筑工程施工合同》并非上诉人与被上诉人签订的，而是原审第三人与被上诉人签订的，在合同上无上诉人法定代表人签字，亦无上诉人公司印章，原审第三人也不是上诉人公司员工或代理人，原审第三人的行为系其个人行为，与上诉人公司无关，一审法院不顾证据，不顾事实，做出的认定明显违反客观事实。二、被上诉人要求解除两份不同主体签订的合同书，两份合同当事人是不一致的，从诉求上看，上诉人的诉求本身就不符合法律规定且自相矛盾。三、原审第三人与刘群英签订合同，并未取得上诉人授权，也未得到上诉人的追认，上诉人甚至不知道原审第三人与刘群英签订了合同，刘群英与原审第三人签订的合同与上诉人无关，该合同解除与否亦与上诉人无关，上诉人也不应对此合同承担任何责任。四、从被上诉人的起诉状中就可知，被上诉人履行的是其与原审第三人签订的合同，而非履行与上诉人签订的合同，被上诉人因履行与原审第三人签订的合同因此发生的纠纷及法律后果，理应由原审第三人承担，一审法院判决上诉人承担责任，是对法律规定的曲解和误用，显失公平公正。
被上诉人刘群英、刘星辩称，原审第三人系被上诉人的代理人，原审第三人在2010年12月20日带着被上诉人与上诉人签订了《建设工程施工合同》，签订合同的地点是在上诉人的法定代表人代世德家中。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人浦恩朋未提交书面答辩意见。
刘群英、刘星向一审法院起诉请求：1.解除刘群英和勐腊建筑公司代理人浦恩朋于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》；解除刘星与勐腊建筑公司于2010年12月20日签订的《建设工程施工合同》。2.判决勐腊建筑公司返还超额支付的工程款91300元，并赔偿工程停工至今所增加的施工费及修复费用损失100000元（以鉴定评估为准）。
一审法院认定事实：2007年I2月7日，刘星通过挂牌出让方式取得位于勐满农场一分场卫生所面积为96平方米的城镇混合住宅用地使用权。2010年，刘星与刘群英欲共同投资在该城镇混合住宅用地上建盖刘星综合楼1栋。2010年11月29日，（甲方）刘群英与（乙方）勐腊建筑公司签订《建筑工程施工合同》1份，合同约定勐腊建筑公司承建刘星、刘群英发包位于勐满农场一分场卫生院旁的刘星综合楼；房屋结构类型为二层框架结构；开工日期为2010年12月20日，竣工时间为2011年6月20日；承包方式为包工包料，合同价款为每平方米860元（走道折半结算，雨棚、斜雨棚不计算面积）结算面积按完工后实际面积计算；付款方式为合同签订后乙方将该幢楼全部钢材及20T水泥运到工地，并将基础挖掘好付七万元，一层浇灌后付三万元，二层浇灌后付三万元，余款验收合格后10天留一万元保修金外一次性付清，保修金一年之内工程不出质量就付给乙方保修金，这期间，甲方不得拖欠农民工工资及材料款，否则甲方拒绝付款；本合同一式贰份，双方各执一份，签字开工付第一次款即发生法律效力，任何一方不得违约，违约方需赔偿守约方的全部损失及3万元违约金。该《建筑工程施工合同》还约定了其他权利义务。刘群英在该合同甲方代理人处签名捺印，浦恩朋在乙方代理人处签名捺印。《建筑工程施工合同》签订的当天，刘群英、刘星支付建房预付款6.6万元，浦恩朋于当天出具收条1份。2010年12月20日，发包人刘星与承包人勐腊建筑公司再次签订《建设工程施工合同》1份，该合同约定刘星将位于勐满农场一分场卫生院旁的综合楼发包给勐腊建筑公司承建。工程内容为二层框架结构，建筑面积为203平方米；承包范围为土建，资金来源为自筹；开工日期为2010年I2月20日，竣工日期为2011年6月30日；合同工期总日历天数189日历天；工程质量标准为一次性验收合格；合同价款为177160元；本合同价款采用860元每平方米方式确定；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为开工前预付7万元；工程款（进度款）支付为双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为一层楼浇筑时支付叁万元，二层楼浇筑时支付叁万元，余款待工程竣工验收合格后扣留3%保修金（一年）一次性结算付清。该《建设工程施工合同》还约定了其他权利义务。《建设工程施工合同》签订的当天，勐腊建筑公司出具给浦恩朋法人授权委托书1份，该委托书内容为：“本授权委托书声明，本人代世德系勐腊县建筑工程公司的法定代表人，现授权委托浦恩朋为我方代理人。代理人根据授权，以我方名参加勐满农场一分场卫生院刘星住宅楼业务洽谈。委托期限至业务结束。”后浦恩朋代表建筑公司开始进行施工。刘群英、刘星于2012年11月26日支付建房款4万元后，浦恩朋向刘群英、刘星出具收条1份。至今该建房工程未完成。本案在审理过程中，一审法院委托西双版纳州瑜兴司法鉴定所对第三人浦恩朋代表勐腊建筑公司施工完成的工程造价，未完成工程部分的工程造价以及涉案工程长期停工造成的损失进行鉴定评估，西双版纳州瑜兴司法鉴定所于2016年4月25日出具《西双版纳瑜兴司法鉴定所司法鉴定意见书》1份，该司法鉴定意见书载明：（一）已完工程合同部分造价结论：1、已完工程的工程造价除以原图纸工程总造价算出比值，37619.85元+283086元=13.29%。2、计算出合同内总造价219.74㎡×860元/㎡=188976.4元。3、已完工程的合同造价等于合同总价乘以已完工程占总造价的比值，188976.4元×13.29%=25114.94元。（二)未完工程部分造价计算结论：1、根据2013年定额标准及2016年3月《价格信息》计算出未完工程的工程造价285408.46元。(三）涉案工程按合同及图纸施工完成至今的总造价计算程序。1、合同内总造价等于合同面积乘以合同单价：219.74㎡x860元/㎡=l88976.4元。2、施工图实际完工总造价等于2016年3月实际定额造价323795.97元。（四）涉案工程因长期停工造成的损失部分的造价鉴定，因长期停工造成钢筋锈蚀严重，需做除锈处理，并经相关质量部门检测钢筋强度后，是否能继续使需由质量检测部门出具检测报告后才能确定，长期停工造成的损失鉴定本所无法确认。一审法院认为，浦恩朋以勐腊建筑公司委托代理人身份与刘群英于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》是否对勐腊建筑公司产生法律约束力的问题。刘群英、刘星主张《建筑施工合同》由勐腊建筑公司的委托代理人浦恩朋与刘群英签订，该合同对勐腊建筑公司具有法律约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”第六十六条规定：“有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”虽浦恩朋与刘群英签订《建筑工程施工合同》时并未向刘群英、刘星提供勐腊建筑公司出具的授权委托书，但从该合同抬头乙方处打印的勐腊建筑工程公司字样，浦恩朋在该合同乙方处以代理人名义签名捺印的事实，并结合勐腊建筑公司于2010年10月20日出具给浦恩朋的法人授权委托书载明的内容,可确认浦恩朋并非以自己的名义，而是以勐腊建筑公司代理人名义与刘群英签订《建筑工程施工合同》，刘群英、刘星有充分的理由相信浦恩朋具有代理权，故勐腊建筑公司出具法人授权委托书的行为应视为对浦恩朋具有代理权的追认，该《建筑工程施工合同》因勐腊建筑公司的追认对其具有法律约束力。勐腊建筑公司对此提出的抗辩与查明的事实不符，不予采纳。因双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工期限是2011年6月30日，但涉案建房工程至今仍未完工，致使刘群英、刘星的合同目的至今无法实现，刘群英、刘星要求解除刘群英和勐腊建筑公司委托代理人浦恩朋于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》以及解除刘星与勐腊建筑公司于2010年12月20日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，予以支持。关于勐腊建筑公司是否应向刘群英、刘星返还超额支付的工程款并赔偿因工程停工至今未完工增加的建盖费用的问题。双方的签订的《建筑工程施工合同》及《建设工程施工合同》均已解除，刘群英、刘星应向勐腊建筑公司支付相应的工程款，因刘群英、刘星共计支付工程款106000元，而勐腊建筑公司已完成的工程实际造价为37619.85元，一审判决支持返还刘群英、刘星超额支付的工程款为68380.15元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，勐腊建筑公司按合同约定应于2011年6月30日前完工，刘群英、刘星于2012年11月26日给付工程款4万元，勐腊建筑公司仍未能按合同约定完成一层浇灌仅完成地基基础，在履行合同过程中具有明显过错，应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定承担相应的违约责任，赔偿刘群英、刘星因此造成的停工损失40709.27元（刘群英、刘星如今建盖完房屋需要支付的工程款323795.97元-按合同约定期限建盖完成需要支付的实际总造价283086.70元）。第三人浦恩朋系勐腊建筑公司的委托代理人并实际在本案中从事工程施工，其为勐腊建筑公司实施的行为，应由委托人即勐腊建筑公司承担责任，故负有返还建房款、赔偿损失及违约金的义务人系勐腊建筑公司；对刘群英、刘星要求勐腊建筑公司返还超额支付的工程款91300元及赔偿因工程至今未完工增加的建盖费100000元的诉讼请求，一审法院按超额支付的建房款68380.15元+停工损失40709.27元予以计算支持109089.42元。对刘群英、刘星要求勐腊建筑公司支付已完成工程部分的修复费用的诉讼请求，因刘群英、刘星未能提供证实已完成工程修复所需要费用的证据，不予支持。关于勐腊建筑公司是否应赔偿刘群英、刘星违约金3万元的问题。违约金的法律性质是以补偿性为主、惩罚性为辅，刘群英、刘星所受损失已通过勐腊建筑公司赔偿损失的途径得到补偿，勐腊建筑公司也通过赔偿损失的方式受到惩罚，如果继续要求勐腊建筑公司承担违约金责任，加重了对勐腊建筑公司的惩罚责任，不符合违约金的法律性质，故对刘群英、刘星要求赔偿违约金3万元的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除刘群英与勐腊县建筑工程公司委托代理人浦恩朋于2010年11月29日签订的《建筑工程施工合同》；解除刘星与勐腊县建筑工程公司于2010年12月20日签订的《建设工程施工合同》；二、勐腊县建筑工程公司于本判决生效之日起10日内向刘群英、刘星返还超额支付的工程款68638.15元并赔偿损失40709.27元,合计109089.42元；三、驳回刘群英、刘星的其他诉讼请求。案件受理费4620元，由刘群英、刘星负担2343元，由勐腊县建筑工程公司负担2277元；鉴定费8000元，由勐腊县建筑工程公司承担。
二审争议焦点：上诉人是否应返还被上诉人超额支付的工程款68638.15元并赔偿损失40709.27元。
二审中，双方当事人未向本院提交新证据。上诉人对一审判决认定的“2010年11月29日刘群英与勐腊建筑公司签订《建筑工程施工合同》有异议，认为此份合同签订的主体是原审第三人浦恩朋个人；另外，原审第三人浦恩朋不是代表勐腊建筑公司进行施工，施工行为与勐腊建筑公司无关。”。被上诉人对一审认定的事实无异议。二审查明的事实与一审认定的事实一致。对于上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点问题综合评述。
本院认为，勐腊建筑公司于2010年10月20日向原审第三人浦恩朋出具了《法人授权委托书》，该委托书载明：“浦恩朋为勐腊建筑公司的代理人，以勐腊建筑公司的名义参加勐满农场一分场卫生院刘星住宅楼业务洽谈，委托期限至业务结束。”，因此，刘星与勐腊建筑公司签订了《建设工程施工合同》，可认定勐腊建筑公司是对2010年11月29日刘群英与原审第三人浦恩朋签订《建筑工程施工合同》行为的追认。所以，刘星与勐腊建筑公司签订的《建设工程施工合同》合法、有效，应受法律保护。该合同签订后，原审第三人浦恩朋又对合同所涉的工程具体负责并实际施工。刘群英、刘星有理由相信原审第三人浦恩朋是代表勐腊建筑公司对合同约定的工程进行施工，所以，刘群英、刘星直接向原审第三人浦恩朋支付工程款并无不当。勐腊建筑公司没有提交证据证明其与实际施工人（即原审第三人浦恩朋）就《建设工程施工合同》的履行之间的关系，故对勐腊建筑公司认为原审第三人浦恩朋无权代收工程款项及《建设工程施工合同》没有实际履行的辩解，本院不予采纳。勐腊建筑公司作为《建设工程施工合同》的一方当事人，未按合同约定完成建房工程，已构成违约，应承担违约责任。故一审判决勐腊建筑公司返还刘群英、刘星超额支付的工程款68638.15元并赔偿损失40709.27元并无不当。
综上所述，勐腊建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4620元，由上诉人勐腊县建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 刘树华
审判员 朱江舟
审判员 李鸿伟
二〇一七年五月二日
书记员 张幸喆