浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民终字第532号
上诉人（原审被告）：东方××集团有限公司，住所地
浙江省诸暨市××街道环城东路××号。
法定代表人：郦某某。
委托代理人：楼某某。
被上诉人：（原审原告）：卢某某。
委托代理人：孙某某。
上诉人东方××集团有限公司（以下简称东方××集团
）与被上诉人卢某某建设工程分包合同纠纷一案，湖州市吴兴
区人民法院于2009年11月6日作出（2007）湖吴民一初字第250
4号民事判决，东方××集团不服该判决，向本院提起上诉。
本院立案受理后，依法组成合议庭，于2010年3月4日公开开庭
进行了审理。上诉人东方××集团的委托代理人楼某某、被上
诉人卢某某的委托代理人孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
原审法院审理认定：2004年4月14日，卢某某与宣某某签
订丽阳某某工程水电、消防内部承包协议一份。协议约定：卢
某某承包东方××集团尚未中标的丽阳某某二期工程甲7幢房
屋的水电、消防工程。卢某某应交付20万元的工程乙保证金，
协议另对双方的权利、义务进行了约定。同日，宣某某向卢某
某收取保证金20万元。2004年4月26日，东方××集团授权宣某某以该公司的名义参加了湖州丽阳房地产开发有限公司开发
的湖州丽阳某某二期工程的投标活动。4月29日，东方××集
团中标承建丽阳某某二期工程。5月11日，东方××集团确认
宣某某为湖州丽阳某某二期工程丙部经理。5月15日，宣某某
确认其与卢某某4月14日签订的协议继续有效，双方仍按原协
议履行。2005年10月20日，东方××集团承建的工程竣工并在
同月25日验收合格。现卢某某向东方××集团催讨工程乙保证
金未果，双方纠纷成讼。
原审法院审理认为：卢某某与宣某某在2004年4月14日签
订的承包协议是东方××集团尚未中标工程前签订的协议，该
协议在东方××集团中标前及东方××集团尚未授权任命宣某
某为项目部经理前为效力待定的合同。2004年4月29日，东方
××集团中标工程后及其后任命宣某某为项目部经理，宣某某
再次确认协议有效的行为，促使卢某某与宣某某在2004年4月1
4日签订的承包协议成为双方间的有效合同，因宣某某再次确
认协议有效时已经是该工程的项目部经理，故其作出的民事行
为是代表东方××集团的职务行为，2004年4月14日的协议即
成为卢某某、东方××集团之间的合同约定，双方均应按合同
履行。原审法院认为，卢某某、东方××集团间的合同虽然合
法有效，但卢某某现有证据不能证明双方已经履行了合同，鉴
于丽阳某某早已竣工并交付使用，双方已无履行合同的可能，
故确认合同终止。原审法院同时认为，即使卢某某、东方××
集团未实际履行合同也不影响卢某某主张返还工程乙保证金的
权利，如双方对合同的履行另有异议，也可另行诉讼，故原审法院对卢某某请求返还工程乙保证金的请求予以支持。卢某某
要求东方××集团承担逾期付款违约金的请求，因卢某某并无
证据证明其已经履行合同，故对该项请求不予支持。东方××
集团辩称的协议对其不具有约束力的意见，因与事实及法律不
符，不予采纳。综上，依照《中华某某共和国合同法》第八条
、第九十一条第（七）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据
的若干规定》第二条及《中华某某共和国民事诉讼法》第一百
三十条之规定，判决：一、东方××集团有限公司于判决生效
后十日内返还卢某某工程乙保证金20万元。二、驳回卢某某的
第二项诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义
务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百三十二条
（法条原判引用错误）（二百二十九条）之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。本案受理费4710元，由卢某某负担48
5元，东方××集团负担4225元。
上诉人东方××集团不服原审法院上述民事判决，向本
院提起上诉称：1、原判严重违反审判程丁。本案原审法院受
理案号为（2007）湖吴民一初字第2504号。2009年10月27日收
到原审法院传票，案号为（2007）湖吴民一初字第2503号，说
明原审法院在未通知上诉人开庭的情况下，以缺席审理的方式
作出了一审判决。2、原判认定的主要事实错误。2004年4月29
日，上诉人中标承建丽阳某某二期工程，并于同年4月30日签
订建设工程施某某同。施工中，丽阳某某二期工程的水电、消
防工程丙由金某某分包施工。而卢某某所主张的水电、消防工
程分包及20万元工程乙保证金支付是在2004年4月14日。当时上诉人尚未中标丽阳某某二期工程，更没有授权宣某某与卢某
某签订分包协议，20万元亦由宣某某个人收取，未汇入上诉人
单位帐户。同时，卢某某与宣某某所签订的分包协议亦未履行
，故宣某某与卢某某发生的工程分包及收取20万元保证金的行
为，属宣某某个人行为，卢某某应向宣某某个人追讨。原审判
决认定应由上诉人返还20万元保证金无事实依据。综上，原审
判决因严重违反法定程丁，在未通知上诉人开庭的情况下，缺
席审理，导致认定事实及判决结果错误，请求二审法院依法撤
销原判并发回重审。
被上诉人卢某某在二审庭审时答辩称：1、东方××集团
在开庭前曾与原审承办法官电话联系过，开庭当天系东方××
集团迟到一个半小时，到达法庭时开庭已经结束，东方××集
团是明知开庭的日期与时间的。2、被上诉人在一审时递交的1
6组证据，极大部分是从湖州市城建档案馆调取，充分证明了
宣某某是本案争议工程的项目经理，其行为是职务行为。至于
宣某某收到该款项后有无交给上诉人，上诉人可另行向宣某某
主张法律责任。
二审中，东方××集团向本院提供如下证据：
证据1：吴兴区人民法院传票一份、要求重新开庭审理的
报告一份，以证明原审法院没有通知上诉人到新的法庭开庭。
证据2：宣某某所写情况说明一份，以证明本案争议的20
万元质量保证金是宣某某个人向卢某某的借款。
证据3：（2007）湖吴民一初字第2504号裁定书、邮政特
快一份，以证明裁定书送达时间是2009年11月24日，是在判决书后送达的，以证明原审法院程丁违法。
证据4：（2007）湖吴民一初字第2119号民事判决书一份
，以证明丽阳某某二期工程水电、消防工程是由金某某分包施
工。
卢某某向本院提供如下证据：
证据1：湖州建设信息网发布的“关于对项目经理宣某某
的建设市场不良行为公示”一份。
证据2：诸暨政府门户网站发布的“关于要求抓紧办理三
级项目经理资质复查的告示”一份。
证据3：上述内容的查询网站地址。
上述证据以证明宣某某是东方××集团的项目经理，宣
某某收取20万元质量保证金是职务行为。
卢某某对东方××集团所提供的证据经质证认为，对证
据1传票的真实性没有异议，对于案号2503与2504是否笔误，
请法庭核实。对于要求重新开庭审理的报告，该报告写了有关
开庭迟到的原因，内容显示该传票就是本案一审案件的传票，
案号只是一审的笔误，不是本案的实质性问题，被上诉人也是
第一次到一审法院开庭，迟到是上诉人自己的原因；对证据2
的真实性、合法性、关联性有异议，该情况说明系宣某某所写
，宣某某作为证人，应当出庭作证，接受双方当事人的质证。
此外，该情况说明是在什么情况下所写，是否宣某某本人所写
也不清，宣某某与上诉人之间有利益影响，所写的情况说明有
可能受到影响。故该情况说明不能作为证据采信；对证据3的
真实性没有异议，但即使是在判决书送达后再送达裁定书，也不违反民诉法的规定。裁定书送达给被告无非是告知被告，原
告对自己诉讼权利的处分已得到法院的确认，民诉法也没有规
定对于撤诉的裁定应于何时送达；对证据4的真实性没有异议
，但认为该判决书事实认定部分表明，上诉人只是将丽阳某某
的部分水电工程承包给了金某某，而不是全部工程。且该案是
买卖合同纠纷，与本案争议的内容和法律关系均不同，故与本
案没有关联性。
东方××集团对卢某某提供的证据经质证认为，宣某某
作为丽阳某某的项目经理，是阶段性的，开始是代表公司签合
同的，后来换了他人任项目经理。
本院经审查认为，东方××集团提供的证据1、3、4，系
法院法律文书，卢某某对其真实性没有异议，本院予以确认，
但证据1只能证明原审法院是在已通知东方××集团开庭的情
况下，由于东方××集团迟到而造成原审法院对本案以缺席审
理的方式作出判决。证据3证明原审法院对于某立地撤回对东
方××集团有限公司丽阳某某项目部的起诉的申请作出予以准
许的裁定并已送达，证据1、3并不能证明原审判决程丁违法。
证据4判决书对事实部分明确认定，东方××集团只是将丽阳
某某的部分水电工程承包给了金某某，而不是全部工程。故不
能证明东方××集团所主张的丽阳某某二期工程水电、消防工
程戊是由金某某分包施工这一观点。东方××集团提供的证据
2，系宣某某所出具，其与东方××集团之间存在利害关系，
且作为证人证言，其应当出庭作证，故对该证据本院依法不予
认定。东方××集团对卢某某提供的证据未提出异议，只是认
为宣某某作为丽阳某某的项目经理是阶段性的，故对卢某某提
供的证据本院予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一
致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二：其一，原审法院审理
本案的程丁是否违法；其二，宣某某收取质量保证金的行为是
否属职务行为。
一、关于原审法院审判程丁是否违法的问题。经查，原
审法院受理本案后，向东方××集团送达了开庭传票，告知了
本案开庭审理的时间、地点及联系电话等。开庭审理当天，由
于东方××集团自身的原因，没有及时到达法庭，且没有主动
与原审法院取得联系。因东方××集团无正当理由拒不到庭，
原审法院对本案进行缺席审理，其后果应由东方××集团承担
。故原审法院对本案的审理程丁并没有违反法律规定。东方×
×集团所称原判严重违反审判程丁的上诉理由不能成立。
二、关于宣某某收取质量保证金的行为是否为职务行为
的问题。《中华某某共和国民法通则》第四十三条规定“企业
法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事
责任”。本案中，宣某某与卢某某在东方××集团中标丽阳某
某二期工程前已签订水电、消防内部承包协议书并收取20万元
质量保证金。其后，东方××集团中标丽阳某某二期工程，并
任命宣某某为该工程丙经理。宣某某即书面确认了与卢某某签
订的水电、消防内部承包协议书为有效合同。根据卢某某提供的证据材料以及东方××集团在庭审时的陈述，宣某某确系东
方××集团任命的丽阳某某二期项目经理，其书面确认与卢某
某签订的水电、消防内部承包协议书有效的行为属职务行为，
因而收取卢某某20万元质量保证金的行为亦属职务行为，故因
该承包协议书产生的民事责任应当由东方××集团承担。东方
××集团所称宣某某收取20万元保证金的行为属其个人行为，
卢某某应向宣某某个人追讨的上诉理由不能成立。此外，原审
在确定上诉人如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，
应承担的迟延履行期间的债务利息时，所引用的法条有误，应
当引用《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，对此本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程
丁合法，上诉人东方××集团的上诉理由不能成立，本院依法
不予支持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百
五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4710元，由上诉人东方××集团有限公
司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
代理审判员 沈国祥
代理审判员 袁惠康
二〇一〇年三月十九日
书 记 员 谢敏飞