安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终220号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某，绰号孔六，出生于安徽省蚌埠市，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月20日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，于2015年11月26日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）徐某甲，出生于安徽省蚌埠市，无业。因犯诈骗罪，于2008年8月12日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，于2009年9月9日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月23日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，于2015年11月26日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
李福连，安徽国梦律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人孔某、徐某甲犯开设赌场罪一案，于2016年6月17日作出（2016）皖0303刑初127号刑事判决。原审被告人孔某、徐某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹、陈龙出庭履行职务，原审被告人孔某、徐某甲及辩护人孟献忠、李福连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年9-10月份期间，被告人孔某、徐某甲伙同朱夕陆、朱广礼（两人均另案处理）等人在燕山乡王巷村、梨朱村以押宝猜点数的方式开设赌场供他人赌博。赌场共开设有二十余天，每天参赌人员十几人，被告人徐某甲在参与十天左右后退出。
另查明，在审理过程中，被告人孔某家人替其退出赃款3000元，被告人徐某甲家人替其退出赃款800元。
原判认为，被告人孔某、徐某甲伙同他人以营利为目的，开设赌场供不特定人员参赌，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人孔某参与开设赌场期间，参赌人数已累计超过120人次，属于情节严重，法定刑应在三年以上十年以下有期徒刑；被告人徐某甲参与开设赌场的时间较短，法定刑应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制。辩护人提出被告人孔某犯罪情节较轻，不属于情节严重的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人孔某主动投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人徐某甲到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。两被告人具有退赃情节，可酌情予以从轻处罚。被告人孔某系初犯，可酌情予以从轻处罚。两被告人的行为具有较大社会危害性，不宜判处缓刑，辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人孔某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；三、对两被告人所退赃款3800元予以没收，上缴国库。
孔某上诉认为，原判定罪量刑过重，请求二审法院考虑其各项从轻处罚情节，予以从轻处罚。
徐某甲上诉提出，其没有参与实施原判认定的2014年9-10月份开设赌场的行为，其开设赌场的时间是2013年，且当时的犯罪情节轻微，获利较少。请求二审法院查清事实，予以从轻处罚。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
出庭检察人员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，原审法院定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表证明：2015年10月19日09时37分蚌埠市公安局燕山派出所接匿名举报，孔某、朱夕陆等人2014年9-10月份期间，长期在燕山乡梨朱村东侧厂房内开设赌场供他人聚众赌博，并从中非法获利。
2、到案情况说明证明：上诉人孔某主动投案且如实供述了主要犯罪事实。上诉人徐某甲系被办案民警抓获。
3、户籍证明证明：上诉人孔某、徐某甲的出生日期等个人基本信息。
4、在逃人员登记信息表证明：公安机关已将朱夕陆、朱广礼登记为在逃人员。
5、上海市松江区人民法院刑事判决书、释放证明证明：2008年8月12日，上诉人徐某甲因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；2009年9月9日刑满释放。
6、入所健康体检表证明：孔某、徐某甲入所时身体健康状况。
7、行政处罚决定书证明：公安机关对参赌人员作出的行政处罚决定。
8、缴款收据证明：上诉人孔某家人替其退出赃款3000元，上诉人徐某甲家人替其退出赃款800元。
9、孔某等人开设赌场案方位示意图、照片证明：赌场的位置及现场状况。
10、辨认笔录证明：徐某甲辨认出朱夕陆即朱六是开设赌场的人，孔某即孔六是开设赌场的人；陈某甲辨认出孔某即孔六是开设赌场的人，陈某甲辨认出朱夕陆即朱六是开设赌场的人。
11、视频光盘及视频截图证明：2014年10月1日，梨朱村东边厂房里参赌情况。
12、证人陈某甲的证言证明：2014年中秋节左右，其在王巷村东边树林里进行赌博，下雨的时候就到梨朱村东边的厂房内，其知道的赌场干了二十多天，发起人是孔某和朱夕陆等人，每天大概有一二十人参赌。其听朱广礼讲过徐某甲开始在赌场也算过份子，后因分的钱不多就退出了。
13、证人徐某乙的证言证明：其参与赌博借了陈某甲的爪子钱，陈某甲逼着其要钱，其无法正常生活，所以报案。赌场每天有三四十人参与赌博，其在2014年8、9月到2014年9月底在赌场输了近十万元人民币。
14、证人纪某的证言证明：其在赌场里卖水果和饮料，赌博的人讲赌场组织者是孔六（孔某）和朱六（朱夕陆），赌场是2014年开设的，大概干了20天左右，每天大概十人左右参与赌博。他们是用麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条以押宝猜点数的方式进行赌博，他们押钱是从五十到三五百块钱不等。
15、证人刘某的证言证明：其在梨朱村东边厂房里参与过赌博，其在赌博的时候，大概有一二十人在参与赌博，听说赌场是孔某发起的，庄家不固定。赌场大概干了20多天。用麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条以“押宝”猜点数的方式进行赌博的，基本上都是200块钱一锅的。
16、证人顾某的证言证明：其在赌场卖水卖烟，赌场的发起者是朱六（朱夕陆）和孔六（孔某），其知道赌场开设是在2014年秋天，开始在王巷村东边树林里的湖里边，后因为下雨，就搬到梨朱村东边厂房里，总共干了20多天，上午少点有十人左右参赌，下午人多点，大概有二十个人左右参赌。庄家用麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条出宝，然后参与赌博的人就押钱猜宝盒的点数，如果猜对了，庄家就赔钱，猜错了，庄家就赢猜错人的钱。基本都是200块钱一锅的。
17、证人贾某的证言证明：2014年秋天，其听说梨朱村东边厂房里有赌博的就去了，其在赌场参赌约十次，都是下午去的，每次大概有十几人参赌。其知道的这个赌场干了有十几天，听赌场的人讲赌场的发起人是朱六（朱夕陆）和孔六（孔某）。是以麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条猜点数进行赌博的。
18、证人朱某的证言证明：其是顾某丈夫，顾某在赌场卖水。赌场开始在王巷村东边树林里的湖里边，后搬到梨朱村东边厂房里，其听说赌场是朱夕陆和孔某干的。其送过三四次水，看每天大概有十几人参与赌博。他们是用宝盒进行赌博的，就是用麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条以猜点数的方式进行赌博的。
19、证人徐某丙的证言证明：其记得在2014年夏天，赌场开始在王巷村东边树林湖里干的，孔某和朱广礼在赌场算份子，徐某甲和朱六有无份子其不清楚，在湖里干了20多天就不干了，到了9、10月份，又到梨朱村东边厂房里干了，每天大概有十几人参与赌博。他们是用麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条以押宝猜点数的方式进行赌博的。
20、证人陈某乙的证言证明：2014年农忙时，有人在村东边树林湖里、梨朱村东边厂房里赌博，其也参与过。其知道孔某是赌场的组织者，其他人不知道。每天大概有十几人参与赌博。是用麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条以押宝猜点数进行赌博的，基本上都是两三百块钱一锅。
21、上诉人孔某的供述证明：2014年9-10月份期间，在王巷村东边树林里和梨朱村东边厂房里，其和徐某甲、朱夕陆三人先把赌场干起来，三人平均分，干了十几天左右，徐某甲退掉了，朱广礼加入算分子，其占四成，朱夕陆和朱广礼各占三成。每天大概有十几个人参与赌博，干了大概20多天，总共抽头渔利大概有一万七八千块钱，都放在朱夕陆处。是用麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条以押宝猜点数的方式进行赌博。每天正常是300块钱一锅。有时候也有500块钱一锅的。
22、上诉人徐某甲的供述证明：2014年9月份，其和孔某、朱夕陆等人组织开设赌场，干了十天左右，分到七、八百块钱就退出了。是用麻将的1、2、3、4饼或1、2、3、4条以押宝猜点数的方式进行赌博的。
上述证据经原审庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由和辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于上诉人孔某提出的量刑过重的上诉理由。经查，上诉人孔某开设赌场的持续时间长，参与人数多，已经构成“情节严重”，依法应当处以三年以上十年以下有期徒刑。原审法院认定上诉人孔某具有自首、退赃、初犯等量刑情节，在对其予以从轻和减轻处罚后，判处有期徒刑二年十个月，系在法定刑幅度内予以量刑，量刑适当。上诉人孔某提出的量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采信。
2、关于上诉人徐某甲及其辩护人提出的其没有实施2014年9-10月份的犯罪行为，且其犯罪情节轻微、获利较少的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐某甲参与2014年9-10月间开设赌场的事实，有其本人供述，及证人孔某、陈某甲的证言予以证实。综合全案来看，足以认定。其自述的开设赌场的时间为2013年，系由其一人操作实施、获利800元的辩解理由，无相关证据予以证实，本院不予采信。上诉人徐某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，有犯罪前科，依法可以从重处罚。原审法院认定其归案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，已经予以从轻处罚。原审法院认定徐某甲犯开设赌场罪，判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，系在法定量刑幅度内予以量刑，并无不当。综上，上诉人徐某甲的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人孔某、徐某甲伙同他人以营利为目的，开设赌场供不特定人员参赌，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。两上诉人的上诉理由及相关辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一六年九月十八日
书 记 员 陈海波
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；