辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00230号
上诉人（原审原告）：孙X。
委托代理人：陶X，XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李XX。
委托代理人：崔XX，XX律师事务所律师。
上诉人孙X与被上诉人李XX变更抚养关系纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2015年4月28日作出（2015）元民二初字第00137号民事判决。上诉人孙X对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日�开开庭进行了审理。上诉人孙X及其委托代理人陶勇，被上诉人李XX的委托代理人崔晓北到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙X（原审原告）在一审诉称，原、被告于2007年5月11日登记结婚，婚后生一女儿李鑫，现年9周岁，在丹东市金汤小学读书（二年级）。2013年11月4日因原、被告感情破裂，经协商，原、被告自愿离婚，并约定由被告抚养女儿，并一再表述一生不结婚，把女儿抚养好。原告相信了被告，同意由被告抚养女儿，但原告未想到的是，被告出尔反尔在和原告离婚后就和他人同居，严重影响女儿的身心健康。使原告不能理解的是，被告及其父母违背离婚协议，不让原告探视女儿。使原告与女儿同住一市，不能相见，近期原告到学校看望女儿，女儿多次要求同原告一起生活，并自己写了一份申请，要求法院改判抚养关系。原告对女儿的要求无法推迟，故诉至法院请求判令女儿李鑫归原告抚养，被告每月给付抚养费1000元。
李XX（原审被告）在一审辩称，不同意原告的诉讼请求，女儿李鑫现年不满10周岁，原、被告离婚时，被告并没有表述一生不结婚；被告并没有与他人同居而是与他人结婚了。
一审法院经审理查明，原告孙X与被告李XX于2007年5月11日登记结婚，婚后于2007年10月12日生育一女李鑫。因双方夫妻感情破裂，原、被告于2013年11月4日在元宝区民政局协议离婚，双方约定：婚生女由被告抚养，原告每月给付抚养费1000元；女方每月每周五晚上到学校接孩子探视，并于周一早上将孩子送到学校…。夫妻双方共同的位于丹东市珍珠市场摊位一个，使用权归孙X所有。女儿户口在女方户口本上，离婚后，孩子户口尽快迁回男方，不能影响孩子上学。原、被告均在离婚协议书上签名并捺手印。被告�XX现已再婚。原告自2014年7月16日，和2014年9月3日给付了每月500元的生活费；2014年8月开始不再给付。庭审中原告陈述：其现在同原告父母居住于太平果园村，原告父母没有固定工作。原告自营美容院。被告陈述：其与父母及妻子居住于福海小区，每月工资4000余元。婚生女李鑫书写证人证言一份，请求同母亲共同生活。
一审法院经审理认为，父母与子女的关系不因父母离婚而消除，离婚后子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对子女均有抚养和教育的权利和义务。原、被告在协议离婚时，双方已充分考虑了各方情况及婚生女李鑫的实际生活状况，自愿作出婚生女李鑫随原告（被告）共同生活的选择，事实上婚生女李鑫也一直随原告（被告）共同生活至今。现原、被告的抚养环境并未发生实质性的变化，随意变更抚养关系对尚为年幼的李鑫并无益处。原、被告离婚时，已就子女抚养问题达成协议，双方均应严格履行，非法定事由不得轻易变更。虽然被告李XX工作性质特殊，平常由其父母负责照料李鑫生活，于法并无不当。在本案诉讼过程中，原告既未提交任何证据证明被告及其父母已无继续抚养子女之能力，也未提交充分证据证明被告与子女共同生活对子女身心健康不利等确需变更抚养关系的事实存在。原告称被告方一直不让原告探望孩子，可另行提起探望权诉讼。关于原告主张婚生女李鑫希望同原告共同生活，因李鑫未满十周岁，故对该项证据不予采信。综上，对于原告要求变更抚养关系的主张，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款、第三十八条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条、最高人民法院《关于民事�讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告孙X的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告孙X负担。
上诉人孙X不服一审判决，请求：撤销原判，依法改判孩子抚养权归上诉人。理由：上诉人与被上诉人离婚时曾协商由被上诉人抚养孩子，抚养孩子期间被上诉人不结婚，但被上诉人现在将孩子交给其父母照顾，其父母年事已高，身体不好，居住条件差，不利于孩子的身心及身体成长。同时，其父母也不能辅导孩子学习，在上诉人探视孩子期间，孩子多次表示愿意与上诉人共同生活。从双方工资收入水平来看，孩子与上诉人共同生活，更有利于其成长，且孩子也书写了一份请求，表示愿意与母亲共同生活，法院应当准许。双方离婚时被上诉人属于过错方，孩子现在还和爷爷睡一张床，而奶奶又是后奶奶，身体不好，也需要人照顾。被上诉人父母阻挠上诉人接孩子，不利于孩子成长。被上诉人没有工作单位，没有固定收入来源。况且被上诉人现已再婚，不再回丹东，上诉人不希望把孩子带到外地，也不希望将孩子交给后妈。
被上诉人李XX辩称，原判正确，应予维持。上诉状内容与上诉人陈述不符，不应采信。
二审中，上诉人为支持其上诉请求，向本院提供如下证据：
李鑫写的一封信、三张汇款凭证。证明孩子愿意与母亲共同生活，上诉人支付过抚养费，被上诉人与他人结婚后阻止上诉人看孩子，上诉人无法支付抚养费。
被上诉人的质证意见是：不否认上诉人曾经汇款，但汇款单与本案没有关系，李鑫写的信一审中已经提供，不属于新证据。
被上诉人为支持自己的主张，向本院提供如下证据：
丹东市振安区法院（2015）振安民一初字第00291号民事判决书，虽然该判决没过上诉期，但可以证明上诉人没有能力抚养孩子。被上诉人现在居住房屋的照片，可以证明房屋两个卧室。
上诉人的质证意见是：该判决与本案无关，该判决未发生法律效力。上诉人不支付抚养费的原因是由于被上诉人不在丹东，上诉人不能将抚养费交给监护人以外的人。不认可该照片，不清楚拍摄的是哪个房屋，但一定不是被上诉人新婚的房屋。
本院认证意见如下：关于上诉人提供李鑫书写的证词，因在一审诉讼期间已经提供过，故不属于新证据。关于上诉人支付抚养费的三张汇款单，被上诉人予以认可，故可以作为新证据予以采信。关于被上诉人提供的丹东市振安区法院（2015）振安民一初字第00291号民事判决书，因该判决未发生法律效力，故不作为定案依据。关�被上诉人提供的三张照片，因上诉人不予认可，故不作为定案依据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
另查，上诉人孙X曾支付过抚养费，后以被上诉人拒绝其探视孩子为由不再支付抚养费，现请求变更抚养关系。被上诉人李XX系秦皇岛市紫阳电子有限责任公司的员工，经常出差。
本院认为，上诉人孙X与被上诉人李XX均要求婚生女李鑫随自己共同生活，说明二人均愿意履行作父母对子女应尽的抚养教育义务，且均有抚养教育的能力。双方在一审诉讼中，均向法庭提供了各自的收入及家庭居住等情况。双方在2013年11月4日协议离婚时，虽约定婚生女李鑫由被上诉人李XX抚养，但现在的实际情况已经发生变化。被上诉人李XX在一审中自认其已经再婚，且工作单位在外地，其本人经常出差，一个月能在丹东住十来天，孩子只�由其爷爷、奶奶照顾。其与李鑫及父母和现任妻子共同居住的是一室一厅的房子，只是将厅又隔出一个屋子，可见其居住条件并不宽裕。从有利于子女成长、方便生活及文化教育水准提高的角度考虑，李鑫目前的状况如长此以往下去，远不如由其母直接抚养教育要好。而上诉人孙X没有再婚，且无证据证明上诉人孙X不具备抚养女儿的条件，再结合李鑫是女孩的生理特点，随其母生活应更为方便一些，对其身心成长更为有利。且李鑫在一审中曾表示愿意与其母共同生活，该意见可作为参考。本着有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，以及照顾子女和女方权益的原则。鉴于被上诉人的抚养环境已经发生变化，上诉人孙X与被上诉人李XX的婚生女李鑫随上诉人孙X生活更为妥善。上诉人请求变更抚养关系的理由正�，本院应予以支持。结合被上诉人李XX的收入情况，以及目前的实际状况，每月支付子女抚育费800元（4000元×20%）为宜。原审判决支持了被上诉人的抗辩主张，属适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人的主张有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第二款，第三十七条、第三十八条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第二款、第十六条（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销丹东市元宝区人民法院（2015）元民二初字第00137号民事判决；
二、上诉人孙X与被上诉人李XX的婚生女李鑫由双方共同抚养，随上诉人孙X生活；
三、被上诉人李XX每月支付子女抚育费800元，自2015年9月起，至李鑫独立生活时为止。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由被上诉人李XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伯昌
代理审判员 王 蕾
代理审判员 槐福鹏
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 白 洁