河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀09民终6687号
上诉人（原审被告）：满书林，男，1963年3月24日出生，汉族，住河北省沧州市孟村回族自治县。。
委托诉讼代理人：柳树青，孟村回族自治县法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵福明，男，1964年4月29日出生，汉族，农民，户籍所在地河北省沧州市孟村回族自治县。。
委托诉讼代理人：肖英，河北言公律师事务所律师。
上诉人满书林因与被上诉人赵福明物权保护纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2014）孟民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人满书林上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。事实及理由：一、本案不属于人民法院受案范围，并且本案案由定性错误。一审法院将本案定为“物权保护纠纷”是错误的，应依法驳回起诉。二、本案在认定事实和适用法律上都存在错误。首先，一审判决认定上诉人耕种了被上诉人6口人的承包地，不符合客观事实。其次，退一万步讲，假如说认定上诉人耕种了被上诉人6口人的耕地，那么根据《农村土地承包法》的规定，属于土地承包经营权流转情形的“转让”方式。既然是属于转让方式的流转，那么根据相关法律规定，当时转让是经过发包方同意的，在合同条文补充规定记载“其中有赵福明6口人的地”因为第二轮农村土地承包期限为三十年，截至目前仍在流转期内，被上诉人也无权主张返还耕地。因为第二轮土地承包期限自1998年至2028年方可期满，被上诉人仍没有诉权。三、被上诉人的诉权应以实际取得土地承包经营权为前提。农村土地承包经营权的取得以承包合同的成立为前提。被上诉人第一轮土地承包中取得承包经营权，但在第二轮土地延包中，未能与发包方签订承包合同，未取得承包地。被上诉人第一轮土地承包经营权因第一轮承包期的届满而消灭，在未签订第二轮承包合同的前提下，应认定其尚未取得第二轮土地承包经营权。也就是说“应该”取得与“实际”取得是两回事。被上诉人未与发包方签订第二轮土地承包合同的，视为未取得第二轮土地承包经营权，对于提起诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
被上诉人赵福明辩称，一、本案属于人民法院受案范围，案由定性为物权保护纠纷正确。被上诉人一审提交的证据能够证明被上诉人在二轮承包时享有承包耕地经营权的资格，并且已经取得土地的承包经营权。二、一审认定上诉人耕种了被上诉人6口人的承包地有事实和法律依据。上诉人在上诉状以及原审第三次开庭时辩称其耕种被上诉人的土地是因为转让而来，其辩称荒诞。根据土地承包法第三十四条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，被上诉人没有将土地转让的意思表示，上诉人无权享有所谓受让方的权益。三、孟村县二轮承包时先取得了土地承包经营权，后又发放的土地承包合同，并且乡政府保管的合同上明确载明了上诉人土地中有被上诉人6口人的土地，也就是说该合同书上所载土地是上诉人与被上诉人按份共同共有；根据一审法院对双方当事人二轮承包时分得的耕地进行勘验的结果，可以得出被上诉人二轮承包时取得的实际土地承包经营权。二轮承包时分地地亩册和分地人员的证明等可以证实二轮承包时被上诉人已经实际取得了土地承包经营权。一审法院判决上诉人返还土地符合法律规定。四、本案值得一提的是，宋庄子乡政府保管的备案的上诉人土地合同承包证书第十页记载的内容“其中包括赵福明6口人的地。特此证明杜希坤1999.3.30”其足以证明被上诉人在二轮承包时享有并取得了6口人的土地承包经营权。总之，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵福明向一审法院起诉请求：原被告均系孟村县宋庄子乡张院村第一生产队村民，邻里关系较好。1998年国家二轮承包时，一队按该队土地亩数及人口比例进行发包，原告一家分得6口人的承包地，被告一家分得4口人的承包地。分地时原告应被告的要求，将原告家与被告家的承包地相邻而分，后应被告的要求原告将自己的6口人的承包地交由被告耕种。2013年年初，原告找到被告要求其返还原告的承包地，被告称秋后再交还土地，但秋后原告再向被告主张权利时，被告却拒绝向原告交出土地。在相关人员协调的情况下，原告才知道国家实行粮食直补以来，被告将属于原告的粮食直补款项据为己有，在亲友的多次调解下，被告拒绝向原告交还土地及粮食直补款，被告的行为严重损害了原告的合法权益，原告为维护自己的合法权益，特根据法律规定，向法院提起诉讼，请求依法判决被告交还原告耕地（四眼井3.3亩、中节1.25亩、大段小台5.868亩、西洼1.8亩）12.22亩，并向原告返还粮食直补款1万元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告一家曾为孟村县宋庄子乡张院村人，1995年原告一家前往天津打工。1998年，原告赵福明家共6口人：赵福明、其妻肖淑贞、其长子赵阳（当时12岁）、长女赵丹凤（当时10岁）、次子赵晖（当时8岁）、其妹赵福云。后赵阳于2010年7月5日迁出；赵丹凤于2013年4月8日迁出；赵福云于2008年10月21日迁出。国家进行第二轮土地承包时，原告共分得6口人的承包地。分地时原被告两家用同一个序号分的地，原告一家分别在“四眼井”有7口人的地、“中节”有5口人的地、“大段”和“小台”分别有6口人的地。2004年12月1日，原告一家的户口迁到了艾宅村并办理了第二代身份证。原告一家在艾宅村无耕地和住房。
一审法院在审理过程中，原告向法院提起行政诉讼，2015年9月29日本院作出（2015）孟行初字第6号行政判决书，判决撤销孟村县人民政府为满书林颁发的土地承包经营权证书的具体行政行为，判决后，满书林对该行政判决书不服，上诉于沧州市中级人民法院，沧州市中级人民法院于2016年6月30日作出（2016）冀09行终128号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
以上事实由庭审笔录、原告的第一代身份证和集体土地使用证、原告的户籍证明信、赵福云的人口基本信息、宋庄子乡艾宅村委会证明、杜希坤记录1998年分地时详细情况的笔记本、一审法院对刘兴加的调查笔录、（2015）孟行初字第6号行政判决书、（2016）冀09行终128号行政判决书为证，一审法院对以上证据予以确认。
一审法院认为，我国《土地承包法》第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。原告的第一代身份证与集体土地使用证是合法取得的证件，虽然身份证已过有效期限，但能够证明原告曾为宋庄子乡张院村人，且在张院村有住房。同时艾宅村委会的证明也证实了原告一家在艾宅村××住房、无耕地。且庭审中被告承认“原告从1994年就已经离开张院村外出经商打工，第二轮承包时，原告根本没在家。原告走时将家里房屋已经卖掉，2006年将户口迁入艾宅村。”故应认定原告一家在张院村享有承包耕地的经营权。
关于被告是否耕种了原告的耕地问题，由肖世林对满书林夫妇的录音证实，被告确实耕种了原告6口人的地，但因其他纠纷，被告不愿返还原告耕地，庭审中被告虽然不认可录音，但又不申请声音鉴定，在原告申请声音鉴定时被告也未按时到庭录制检材，故应认定对被告的录音为合法有效的证据。被告辩称10口人的地有其父母二人和哥哥一家4口人的地的主张，与宋庄子乡政府出具的粮食直补信息公示表、满树林、满树生土地承包合同、宋庄子乡政府两份证明以及杜希坤的记录相矛盾，粮食直补信息表中满书林的补贴面积为14.8亩、满书生补贴面积为7.4亩；杜希坤的笔记本记录，四眼井分地时，满书生家有7口人，满书林家有3口人；1998年第二轮分地时，满书生家由7口人减去2口人（庭审中被告亦称其哥哥满书生家有4口人），满书林家增加1口人变为4口人。土地承包合同中记载满书林为10口人，其中包括赵福明6口人的地；满书生是5口人的地。关于被告提供的村委会的证明，被告曾作为张院村的党支部书记，保管公章，其以村委会的名义出具证明具有随意性，故对被告提供的村委会的证明不予认可。对被告满书林关于其承包地10口人的主张不予支持。原告提供的各证据之间能够相互印证，证明被告满书林土地承包合同证书中10口人的地，包括原告家6口人的地。通过对被告的录音亦能够证实，原告一家6口人的地由被告耕种。
关于被告辩称的土地勘验其不在现场的主张，经本院电话通知被告后，被告及其哥哥满书生到达了勘验现场，并指认了土地，在测量过程中被告无故退出，而未在勘验笔录上签字，有通话记录为证，对被告勘验时不在场的主张不予支持。经实际测量，原被告的耕地有：原告在地名“四眼井”有3.45亩、原被告在“中节”有2.89亩、在“小台”有2.9亩、在“大段”有6.81亩。原被告曾为同一集体经济组织农民，在国家进行第二轮土地承包时，均享有按家庭人口对本集体组织土地进行承包的权利.任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。一审法院确认被告现耕种的承包地中有原告6口人的地，被告依法应当承担返还原告耕地的责任。另原告关于地名“西洼”的1.8亩地和要求被告返还代领的粮食直补款的主张，因未提供相关证据，本案不作处理，待证据充分后可另案主张权利。遂依照《中华人民共和国土地承包法》第五条、第九条、第十四条、第十六条、第二十六、第二十七条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百三十条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告满书林于本判决生效后六十日内，返还原告赵福明“四眼井”3.45亩、“中节”1.445亩、“小台”1.74亩、“大段”4.086亩的耕地；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告满书林承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证、并登记造册，确认土地承包经营权。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”本案中，被上诉人赵福明要求上诉人满书林返还涉案耕地，但双方对涉案的土地享有承包经营权存在争议，被上诉人赵福明未能提供土地承包经营权合同和土地承包经营权证，因此，本案所涉土地的承包经营权存在争议，根据法律规定应由人民政府予以处理，不属法院受理民事案件的范围，被上诉人赵福明的起诉依法应予驳回。原审适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2014）孟民初字第37号民事判决；
二、驳回被上诉人赵福明的起诉。
一审案件受理费80元，退还被上诉人赵福明；上诉人满书林预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭景岭
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一六年十二月二十八日
书记员 张 晔