青海省民和回族土族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青0222刑初78号
公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
被告人曹某某，2014年3月3日因犯故意伤害罪被本院免予刑事处罚。2015年9月23日因涉嫌贪污罪被民和回族土族自治县人民检察院依法决定刑事拘留。同月30日被民和回族土族自治县人民检察院依法取保候审。2016年7月15日被本院决定取保候审。
辩护人刘喜全、李元龙，青海河湟律师事务所律师。
被告人冶某某，2015年9月24日因涉嫌贪污罪被民和回族土族自治县人民检察院依法取保候审。2016年6月27日被本院依法取保候审。
辩护人潘明德，青海爱明律师事务所律师。
民和回族土族自治县人民检察院以民检公诉刑诉（2016）80号起诉书指控被告人曹某某、冶某某犯贪污罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，在审理过程中，民和回族土族自治�人民检察院以补充侦查为由，建议本院对本案延期审理一次。本院依法适用普通程序组成合议庭于2016年9月29日公开开庭审理了本案。民和县回族土族自治人民检察院检察员冶秀兰出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人刘喜全、李元龙，被告人冶某某及其辩护人潘明德、证人马某某、杨某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
民和回族土族自治县人民检察院指控，2014年12月26日，民和回族土族自治县川口镇政府将川大公路工程占有川口镇南庄子村村集体土地补偿款231623元转入“村财镇管”的南庄子村账户。同日，在未经村“两委”会研究的情况下，被告人曹某某授意被告人冶某某填写了一张报销事由为“协调费”的7.2万元的费用报销单，二被告人在村理�小组成员刘某某、杨某某、马某某不知情的情况下，在报销单上签上上述三位理财小组成员的名字，由被告人冶某某将报销单拿到川口镇主管副镇长马某丙处，经马某丙签字同意，从川口镇“村财镇管”的村集体土地补偿款中报领了7.2万元。被告人曹某某、冶某某各分得2.4万元，将剩余的2.4万元用于归还已故原村书记马某甲在川口镇政府财务的2万元借款以及借村委会代管的村民的粮食直补款4000元。
公诉机关针对指控的犯罪事实当庭出示了书证，证人证言，被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人曹某某、冶某某无视国法，利用职务之便，采取虚报的手段套取公款7.2万元，予以私分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究二被告人的刑事责任。并建议法庭对被告人曹某某在有期徒刑二年至三年幅度内处刑，对被告人冶某某在有期徒刑一年至一年六个月幅度内处刑。
被告人曹某某对起诉书指控的事实未提出异议，承认属实，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人曹某某的行为不构成贪污罪。土地补偿费不是国家所有，而是属于农村集体经济组织所有，农村基层组织人员对村民委员会的财产管理属于自治范畴，被告人曹某某不是协助政府管理土地征用补偿费用，被告人曹某某不符合贪污罪主体要件；2、被告人曹某某不构成职务侵占罪。协调费是镇政府答应给被告人的，并经开会研究决定。被告人如实填写报销单，并按程序逐级审批，村理财小组中2个人是知情的，且让他们自己签字。被告人领取了马某甲的协调费2.4万元有马某乙的证言证实用于偿还了村上在饭馆的欠款，不宜认定为案件赃款，如扣除马某甲的2.4万，即便二被告人属于职务侵占行为，也达不到6万的数额要求。
被告人冶某某对起诉书指控的事实未提出异议，认为自己如实供述自己的犯罪事实，并已退赔全部赃款，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见：被告人冶某某无罪。1、被告人冶某某不具备贪污罪的主体要件。（1）本案的涉案款项是南庄子村集体组织所有，集体财产也无需分配到每一个村民手里，故该款项不是国家所有；（2）涉案财产的管理者应是南庄子村，而不是镇政府，村财镇管是由镇协助村管理财务，最高检相关司法解释规定要严格界定村基层组织人员的职务行为是否是协助政府从事管理职责；2、被告人冶某某并不存在利用职务之便侵占财产的行为。冶某某名义上是会计，实际上仅是报账人员，被告人冶某某不享有支配村财务的职权，根据村财镇管的规定，村财务处理由村长和书记决定和镇政府审批，冶某某得到的协调费是经村长和书记签字和镇领导所审批；3、协调费是经镇政府研究决定给予村干部协助拆迁工作的奖励，被告人冶某某领取协调费并不具体有非法侵占集体财产的故意。4、被告人在领取协调费的过程中程序上存在瑕疵，仅是违反财经纪律的行为，行为危害不大，被告人冶某某在立案次日便退还了领取的2.4万元协调费。
经审理查明，2014年12月26日，民和县川口镇政府将川大公路工程占有川口镇南庄子村村集体土地补偿款231623元转入“村财镇管”的南庄子村账户。同日�在未经村“两委”会研究的情况下，被告人曹某某授意被告人冶某某填写了一张报销事由为“协调费”的7.2万元的费用报销单，二被告人在村理财小组成员刘某某、杨某某、马某某不知情的情况下，在报销单上签上上述三位理财小组成员的名字，由被告人冶某某将报销单拿到川口镇主管副镇长马某丙处，经马某丙签字同意，从川口镇“村财镇管”的村集体土地补偿款中报领了7.2万元。被告人曹某某、冶某某各分得2.4万元，将剩余的2.4万元用于归还已故原村书记马某甲在川口镇政府财务的2万元借款以及借村委会代管的村民的粮食直补款4000元。
另查明，案发后被告人冶某某于2015年9月25日向司法机关退还赃款24000元。
认定上述事实的证据有：
1、案件移送函、情况反映材料、海东市人民检察院案件交办通知书、立案决定书，证实民和县纪委在调查南庄子村原书记曹某某有关问题过程中发现曹某某存在违法行为，于2015年7月7日向民和县人民检察院移送相关材料。
2、川口镇南庄子村“两委”干部花名册、川口镇关于同意驼岭等十三个村党支部换届选举结果的批复、川口镇证明二份，证实被告人曹某某于2011年3月29日至2014年10月期间任南庄子村委会主任，于2014年11月起任南庄子村党支部书记，被告人冶某某为南庄子村支委委员，于2009年1月至案发任南庄子村村委会会计，马某甲于2011年3月至2014年9月任川口镇南庄子村支部书记。
3、民和县川大公路征占用土地�偿费审批表、青海省单位往来资金结算票据、中国农业银行进账单、民和县农村信用社电汇凭证、客户回单、农经站记账凭证、分类账，证实民和县国土局于2014年12月19日向川口镇人民政府拨入南庄子村集体占有土地补偿款231623元，川口镇收到此款后于2014年12月26日将此款转入川口镇农经站账户，账号为XXXXXX。
4、南庄子村7.2万元的费用报销单、南庄子村5.482万元的费用报销单、2014年12月30日记账凭证、协调费领取单，证实被告人曹某某、冶某某从川口镇农经站以协调费的名义报销出来72000元，以粉刷维修名义报销出来54820元。曹某某、冶某某分别领取24000元，曹某某代领马某甲4000元的事实。
5、借条三张，证实马某甲从南庄子村借款共计2.5万元；收据一张，证实2014年12月21日沁园春商行世义德散酒�大街总店从南庄子村领取烟酒款20632元，2014年12月29人经被告人同意，由马某乙从南庄子村领取招待费34200元。
6、青海省单位往来资金结算票据、中国人民银行凭证、川大公路川口镇南庄子村干部征地拆迁工作2014年4至8月份补助发放表、川大公路已签协议补助、川大线房屋已签协议补助，证实曹某某、冶某某、马某甲每人分三次领取过川大公路拆迁补助18200元。
7、死亡注销户口证明，证实马某甲于2014年9月30日死亡。
8、证人马某某的证言，证实2014年12月26日内容为协调费7.2万元的报销单上的字不是他签的，他也没有委托过别人代为签字。就此事南庄子村的书记、主任、会计三人中没有人给他打过电话，也没有说过报销费用的事情，这件事上没有人说过让他在报�单费用单据上签字。
9、证人刘某某的证言，证实2014年12月26日内容为7.2万元费用报销单上的字不是他本人所签，他根本不知情。
10、证人杨某某的证言，证实曹某某任村支部书记后，村上成立了理财小组，7.2万元费用报销单上的签名不是他本人所签，不清楚是谁签的。
11、证人马某丁、刘某某、刘某甲的证言，均证实三人为南庄子村支委委员，对报销7.2万元协调费的事均不知情。
12、证人张某某的证言，证实2014年南庄子村“两委”研究过给曹某某、冶某某、马某甲三人从村集体收入中支付他们协助镇政府开展民小、川大公路征地拆迁工作补助的事。马某甲、曹某某、冶某某于2014年12月26日以协调费�名义从川口镇管理的南庄子村集体财务中报领的每人2.4万元，在费用报销单上他签了字。2014年12月他当选南庄子村村委会主任，12月26日他们村从川口镇以协调费的名义将钱报出来，伊真饭馆的老板来找他们，要求报销招待费，他们共计给老板报销了三万余元招待费。曹某某没给他说过没支付村上产生的招待费，而曹某某个人给饭馆老板给过的事情。饭馆老板第二次来时还拿着些招待费欠单，大概二万多元，他问过冶某某是否能报销，冶某某说不能报销，因此他也没有将这些招待费报销。他们村总共给伊真饭馆报销了三万余元的招待费，已经给清了。
13、证人马某戊的证言，证实他父亲马某甲在川口镇财务有2万元借款的事实。
14、被告人曹某某的供述：“2014年春节过后，川口镇政府抽调我、马某甲、冶某某三人协助政府开展民小、川大公路的征地拆迁工作，在此过程中，时任川口镇的书记冶某甲、镇长陈某某答应我们，让我们好好开展工作，到时给我们给些协调费，在此期间，镇政府给我们给过几次补助，在我的印象中给了9000余元。在政府征用土地时，征用了我们村在铁路安置区的村级硬化道路和水渠，经核算后给我们村补偿了23万余元。2014年9月份时任村支部书记的马某甲给我说了就协调费的问题他已向镇政府领导反映了，过了几天，马某甲召集村“两委”成员开了会，当时参加会议的有我、马某甲、冶某某、杨某某、马某己、李某某、马某庚、马某某，在会上就我们三人每人领取2.4万元协调费的事进行了商量，当时参加会议的人都同意了。2014年9月28日时任书记的马某甲因病去世，政府给我们村的23万余元补偿�在12月份拨付到账。不就，冶某某对我说村上的补偿款已到账，按照上次会议上议定的事我们三人的钱从镇上申报出来。又过了一两天，冶某某拿着费用报销单，我在上面签了字后让他找村主任张某某及村理财小组成员签字。后冶某某负责把这7.2万元从镇上报了出来，我拿了2.4万元，冶某某拿了2.4万元，剩余的2.4万元归还了马某甲在镇上和村上的借款。在报销单上我的名字是我亲自签的，其他人的是不是本人签的我不清楚。我拿上的2.4万元用于归还马某甲在任村干部期间伊真饭馆的欠款了。”
15、被告人冶某某的供述：“2014年川大、民小公路征地拆迁工作开始后，我、曹某某、马某甲三人配合镇政府开展了此项工作，镇上领导答应给我们给些补助款。2014年9月15日我领取了2014年4至8月份的征地拆迁工作补�款5000元。2015年1月9日我领取了川大公路房屋已签协议补助款9200元，2015年2月3日我领取了民小公路房屋已签协议补助款4000元，共计18200元。修建这两条公路时，村上的部分公共道路、公用水渠被征用了，有关部门给我们村给了23万余元的补偿款，这笔钱在川口镇的农经站的账户上，是村财管的专用账户。从川口镇财务室调取的2014年12月19日的费用报销单三张，金额分别为14542元、8812元、2100元和2014年12月26日的报销单两张，金额为72000元、54820元，都是我具体经办，负责到川口镇农经站报销的，是从村财镇管的账面上支出的，也就是从23万元的那笔钱中支出的。2014年12月26日报销的二笔费用共计126820元，是协调费72000元和维修费54820元，这上面的理财小组的人员名字是我和曹某某代签的，其中我给杨某某打电话说了此事，他同意后，我代签了杨某某的名字，刘某某和马某�的名字是由曹某某代签的。我们从23万元当中报销7.2万元协调费时村上没有开过“两委”会。我拿的2.4万元用于家庭开支了。马某甲的2.4万元由其次子马杰给我们打过一张2.4万元的收据，曹某某两天后给川口镇给掉了，说明马某甲从镇上借的2万元和村上借的4000元已还清。
证明上述事实的综合证据有：
1、民和县人民检察院立案决定书，证实本案于2015年1月7日立案。
2、被告人曹某某、冶某某的违法犯罪记录查询情况说明，证实2014年3月3日被告人曹某某因犯故意伤害罪被本院免予刑事处罚，被告人冶某某在民和县川口镇辖区内未发现有违法犯罪记录。
3、二被告人的职务证明，证实案发前被告人曹某某�民和县川口镇南庄子村支部书记,被告人冶某某系民和县川口镇南庄子村村委会会计,二人均为依照法律规定从事公务的人员。
4、户籍证明，证实被告人曹某某、冶某某的年龄等基本情况。
5、收据一张，证实被告人冶某某于2015年9月25日向民和县人民检察院上缴贪污款项2.4万元的事实。
6、视听资料，证实侦查机关讯问二被告人时其供述与当庭陈述一致，证实本案事实的发生。
上述证据，搜集程序合法，证明的内容客观、真实，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人曹某某、冶某某身为依照法律从事公务的人员，利用职务之便，采取虚报的手段套取国家对农村村集体土地补�款7.2万元，二被告人贪污犯罪数额较大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人曹某某身为农村党支部书记，指使村财务报账人员虚报土地补偿款，系主犯，应对其所参与的全部犯罪处罚；被告人冶某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人曹某某曾因故意犯罪被司法机关免予刑事处罚，可对其酌情从重处罚。被告人曹某某、冶某某案发后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后被告人曹某某、冶某某退赔自己的贪污款项，具有一定的悔罪表现，可对二被告人酌情从轻处罚。
关于被告人曹某某、冶某某的辩护人提出的二被告人不符合贪污罪主体要件，不构成贪污罪的辩护意见。经查，案发前被告人曹某某系民和县川口镇南庄子村支部书记,被告人冶某某系民和县川口镇南庄子村村委会会计，在其任职期间，协助民和县川口镇政府开展了征地拆迁工作，协助川口镇政府管理南庄子村“村财镇管”的账户，协助川口镇政府管理该账户内的土地补偿费用，完全符合最高人民法院关于村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：其中第(四)项为土地征用补偿费的管理，故二被告人符合贪污罪的主体要件；其次，二被告人利用协助川口镇政府管理村财务账户的职务之便，在未经村“两委”会研究同意的情况下，经二被告人在签写费用报销单，在未征得村民理财小组成员同意的�况下，伪造理财小组成员的签名，将7.2万元的村土地补偿款村征政府报销出来后据为己有，二被告人的主观故意明显；第三，在本案中，村集体土地补偿款虽属于村集体财产，但具体分析本案，川口镇南庄子村的账户是由川口镇政府来管理的，是处于政府控制之下的，而被告人曹某某、冶某某的职责就是在村民的同意下，协助镇政府支配、管理好此账户的款项，且此笔款项未完成最后的分配，大多数村民不知道此笔款项的存在，该款仍处于政府的监管之下，仍属于国家财产，二被告人的行为既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关的正常活动及职务的廉洁性。综上，被告人曹某某、冶某某的行为均符合贪污罪的构成要件。二被告人的辩护人提出的此项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曹某某及其辩护人提出的由曹某某领取的2.4万元已归还南庄子村所欠债务的辩解及辩护意见。经查，被告人曹某某领取2.4万元后，是否用于归还村债务，只有被告人自己的供述，而冶某某、张某某（南庄子村委会主任）的证言及费用报销单均证实南庄子村已结清“伊真”饭馆费用的具体过程及招待费的来源，具有可采性。被告人曹某某辩称将领取的款项用于归还村债务的辩解无其他证据予以印证，故对此项辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曹某某及其辩护人提出的领取马某甲的2.4万元，已归还马某甲借镇政府2万元，村粮食直补款4000元，此2.4万元不应计入犯罪总数额中的辩解及辩护意见。经查，二被告人从镇政府报销出来7.2万元后，该款项的支配权已由二被告人实际掌握，是否冲抵他人债务不影响二被告人的贪污行为。故对�项辩解及辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据被告人曹某某、冶某某犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，可以对被告人曹某某从轻处罚。鉴于被告人曹某某所在地社区矫正部门出具了对被告人的考察评估意见，并建议对被告人曹某某适用非监禁刑，被告人曹某某符合适用缓刑的条件，依法宣告缓刑，予以考验。根据本案具体情节，并考虑被告人冶某某系从犯，可以对被告人冶某某免予刑事处罚。依照全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第二款第（一）项、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条�第六十四条、第六十七条第三款、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金100000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
被告人冶某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、依法追缴被告人曹某某违法所得24000元。
判处的违法所得，限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 冶玉明
审 判 员 冶 红
代理审判员 冶晓玲
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 祝甲文