四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第628号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）荥经鸿发商品混凝土有限公司，住所地：四川省荥经县六合乡星星村。
法定代表人刘波，董事长。
委托代理人刘晓林，四川恒和信律师事务所律师。
委托代理人张雷，四川恒和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马大道中段30号。
法定代表人石美华，总经理。
委托代理人张玉华，四川同兴律师事务所律师。
委托代理人罗艳，四川同兴律师事务所律师。
上诉人荥经鸿发商品混凝土有限公司（以下简称鸿发公司）与被上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建公司）买卖合同纠纷一案，鸿发公司不服四川省雅安市中级人民法院（2014）雅民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人鸿发公司的委托代理人刘晓林，被上诉人泸州十建公司的委托代理人张玉华、罗艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月6日，泸州十建公司因工程建设之需作为甲方与鸿发公司作为乙方签订了《预拌（商品）混凝土供应合同》。该合同约定：由乙方从2013年1月4日起至工程完工止向甲方提供建设芦洪路桥梁所需的预拌（商品）混凝土。计量及结算方式为按供应量结算，供应量以甲方现场收货人签收的送料单累计方量计算，结算方式为按每次浇注混凝土检测报告出来后三日内结清混凝土款。甲方在使用预拌（商品）混凝土前必须严格按照相关规定及乙方《预拌混凝土施工质量安全技术交底》的内容进行施工、振捣、养护，浇捣后的砼甲方应按照（GB50164-2011）规范加强养护工作，如后期养护不当，造成质量问题，由甲方负责。乙方应派专人到施工现场与甲方共同协调预拌（商品）混凝土供应事宜，并指导甲方进行混凝土浇捣、养护工作，乙方保证所提供的预拌（商品）混凝土质量达到设计标准，否则因乙方原因引起的责任由乙方承担经济和法律责任。若因甲方到期不结清货款的，应按同期银行贷款利率的2倍向对方承担资金占用补偿。双方在合同中就不同强度等级混凝土的基本单价进行了约定。该合同第六条关于质量验收标准及取样方法的规定为：1.所供预拌（商品）混凝土的质量必须达到国家现行规范的规定标准。2.预拌（商品）混凝土的质量评定，严格按照GB50204-2002和GB14902-2003国家规定的标准执行。甲方试块必须由乙方提供，乙方技术人员对混凝土产品进行取样制作、成型、养护，混凝土试块送检及检测费用由甲方自行承担，甲方不按乙方要求造成试块不合格所发生的后果由甲方全部承担。3.预拌（商品）混凝土强度检验评定按GB／T50107-2010标准执行。该合同第七条关于违约责任的约定为：1.如因乙方生产的混凝土质量问题造成的返工、工程验收不合格、拖延工期等带来的损失，由乙方承担其全部经济及法律责任。2.如因乙方未按甲方要求及时备料无法按计划要求的时间供应砼，或非不可抗力因素的原因延误供货时间，由乙方承担责任及损失。3.若因乙方提供输送设备的质量问题影响工期和浪费的砼均由乙方承担损失。合同并对其他相关事项进行了约定。
合同签订后，鸿发公司按照泸州十建公司的需求向其提供混凝土，在供货的同时，派专业人员对泸州十建公司混凝土的浇捣、养护工作进行了指导。在合同履行过程中，泸州十建公司使用鸿发公司提供的C50混凝土浇筑桥梁T梁。2013年3月至4月期间，泸州十建公司在自检过程中，委托四川精科建筑工程质量检测有限责任公司对龄期为28天的10根T梁使用的混凝土进行检测，检测结果为有9根T梁的混凝土抗压强度代表值未达到50MPa，只有2-2T梁的混凝土的抗压强度代表值为51.8和52.9MPa。同年5月12日，工程质量主管部门雅安市公路工程质量监督站委托成都诚正工程检测技术有限公司对1-1T梁进行了试验检测，试验报告结果为平均强度换算值为35.1、38.8MPa。泸州十建公司、鸿发公司就混凝土质量是否合格发生争议，2013年5月19日，双方在工程业主、监理公司在场的情况下，召开会议，对T梁强度自检不合格的问题进行协商，约定再选定一家检测中心进行检测，但双方就选择哪个检测机构未达成一致意见。经业主和监理方同意，2013年6月9日，泸州十建公司委托四川省交通厅公路规划勘察设计院研究院道桥试验研究所再次取样进行检测，检测结果为：争议的10片T梁的混凝土抗压强度推定值均未达到50MPa。泸州十建公司、鸿发公司为赔偿事宜产生纠纷，泸州十建公司遂起诉至法院。
原审法院在审理本案过程中，根据泸州十建公司申请，委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对芦洪路由鸿发公司提供的C50混凝土浇筑的10片T梁的建筑造价进行鉴定，鉴定结果为：芦洪路荥经绕城段荥经大桥的10片T梁的建筑造价为840617.05元。泸州十建公司支出鉴定费用30000元。
根据鸿发公司申请，原审法院委托四川中节能工程检测中心有限公司对芦洪路荥经绕城段荥经大桥T梁现龄期混凝土抗压强度进行检测鉴定，鉴定机构的检测日期为2014年9月18日，鉴定结论为：受检构件除2-4T梁混凝土抗压强度推定值小于C50强度要求，其余梁混凝土抗压强度推定值均达到C50强度要求。鸿发公司支出鉴定费用30000元。
原审法院另查明：1.合同签订后，鸿发公司向泸州十建公司提供了C15至C50各强度等级的混凝土共计货款820135元，泸州十建公司已支付200000元，尚余620135元未支付，其中C50混凝土的货款为129140元。2.合同中约定的GB／T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》3.0.1项规定：混凝土的强度等级应按立方体抗压强度标准值划分。混凝土强度等级应采用符号C与立方体抗压强度标准值（以N／mm2计）表示。3.0.2项规定：立方体抗压强度标准值应为按标准方法制作和养护的边长为150mm的立方体试件，用标准试验方法在28天龄期测得的混凝土抗压强度总体分布中的一个值，强度低于该值的概率应为5%。
泸州十建公司向法院提起诉讼，请求判令鸿发公司赔偿因违约给泸州十建公司造成的损失2186185元。
鸿发公司在一审中提起反诉，请求判令泸州十建公司一次性支付货款620135元，并支付违约金60000元。
原审法院认为，泸州十建公司、鸿发公司签订的《预拌（商品）混凝土供应合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。
合同约定鸿发公司为泸州十建公司建设项目供应混凝土，双方在合同中约定混凝土的质量必须达到国家现行规范的规定标准，鸿发公司应当为泸州十建公司提供符合质量要求的混凝土。本案中，泸州十建公司使用鸿发公司提供的C50混凝土浇筑桥梁T梁，泸州十建公司在自检过程中，委托四川精科建筑工程质量检测有限责任公司对龄期为28天的10根T梁使用的混凝土进行检测，检测结果为有9根T梁的混凝土抗压强度代表值未达到50MPa，只有2-2T梁的混凝土的抗压强度代表值为51.8和52.9MPa。同年5月12日，工程质量主管部门雅安市公路工程质量监督站委托成都诚正工程检测技术有限公司对T梁进行了试验检测，试验报告结果为平均强度换算值为35.1、38.8MPa。同年6月9日，泸州十建公司经业主及监理方同意，委托四川省交通厅公路规划勘察设计院研究院道桥试验研究所再次取样进行检测，检测结果为：争议的10片T梁的混凝土抗压强度推定值均未达到50MPa。以上检测报告可以证明鸿发公司向泸州十建公司提供的用于浇筑10片桥梁T梁的C50混凝土的抗压强度未达到C50混凝土的抗压强度要求，质量不符合双方合同约定要求。虽然鸿发公司于一审庭审中申请鉴定的鉴定结论显示鉴定时龄期的受检构件除2-4T梁混凝土抗压强度推定值小于C50强度要求，其余梁混凝土抗压强度推定值均达到C50强度要求，但因该鉴定针对的是鉴定时龄期的混凝土抗压强度，不能以该鉴定结论来确定龄期为28天的混凝土抗压强度，故鸿发公司关于其提供的C50混凝土符合质量要求主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”，第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。……”。泸州十建公司、鸿发公司在合同中约定，如因鸿发公司生产的混凝土质量问题造成的返工、工程验收不合格、拖延工期等带来的损失，由鸿发公司承担其全部经济及法律责任。经鉴定，涉案10片T梁的建筑造价为840617.05元，因鸿发公司提供的混凝土不符合质量要求，造成泸州十建公司建造的10片T梁不合格，需要对10片T梁进行重做，因此，可以比照10片T梁建筑造价费用确定泸州十建公司的损失，对泸州十建公司要求鸿发公司赔偿损失的合理部分，原审法院予以支持。另外依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，鸿发公司向泸州十建公司交付了混凝土，泸州十建公司尚余620135元未支付给鸿发公司，依法应当向鸿发公司支付。因鸿发公司向泸州十建公司供应的C50混凝土存在质量问题，双方为此发生争议，泸州十建公司未及时全部付清货款不构成违约，该货款可以抵扣鸿发公司应赔偿泸州十建公司的损失费用，对鸿发公司要求泸州十建公司承担违约金的请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百五十五条的规定，判决：（一）由鸿发公司赔偿泸州十建公司损失840617.05元；（二）由泸州十建公司支付鸿发公司货款620135元；（三）以上一、二项品迭后，由鸿发公司于判决发生法律效力15日内支付泸州十建公司款项220482.05元；（四）驳回泸州十建公司的其他诉讼请求；（五）驳回鸿发公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审本诉案件受理费24289元，反诉案件受理费6301元，鉴定费用60000元，共计90590元，由泸州十建公司负担20000元，由鸿发公司负担70590元。
宣判后，鸿发公司不服，向本院提起上诉。
鸿发公司上诉称：（一）原审判决错误认定鸿发公司向泸州十建公司提供的混凝土质量不合格，事实上，鸿发公司提供的混凝土质量合格。1.泸州十建公司提交的几份检测报告系单方委托，检测样本提取不符合合同的约定，检测报告数据自相矛盾，检测结果不能直接证明鸿发公司提供的混凝土不合格，检测报告不应当被采信。按照《预拌（商品）混凝土供应合同》第六条约定，提交检测的试块必须由鸿发公司提供，但现在提交检测的试块由泸州十建公司单方取样提供。从检测数据上，每次检测结果差异巨大，随着时间的增加，混凝土的强度没有持平或增长，反而持续下降，违背了混凝土凝固的基本自然规律。并且，检测报告只能证明T梁质量不合格，制作T梁除混凝土外还有其他材料，因此不能直接证明是因为混凝土质量不合格导致的T梁质量不合格。2.鸿发公司具备合法的生产手续，且可能影响C50混凝土质量的混凝土原材料、配合比、强度等均是合格的。泸州十建公司将混凝土用于生产、制作T梁的事实恰好说明泸州十建公司对鸿发公司提供混凝土的质量予以认可。原审诉讼中，双方当事人共同委托四川中节能工程检测中心有限公司做出的检测报告，案涉混凝土质量合格。（二）原审判决错误认定泸州十建公司有840617.05元的损失，T梁造价鉴定报告采用了错误计价方式和计价标准。事实上，在计算T梁造价时应扣减计划利润、税金、财务费用、管理费用和材料价差。并且C50混凝土单价应当为440元／立方米，而不是1400元／立方米。（三）泸州十建公司未及时付清货款系严重违约行为，应当向鸿发公司支付违约金。鸿发公司从2013年1月13日开始向案涉项目供应混凝土，2013年6月14日供应完毕，按照合同约定，泸州十建公司应向鸿发公司支付货款820135元，但经鸿发公司多次催收，泸州十建公司仍拖欠鸿发公司货款620135元未予支付，除去本案争议的C50货款129140元，泸州十建公司实际还需支付货款491895元，泸州十建公司未按合同约定支付货款已构成违约，应当支付资金占用利息。综上，请求驳回泸州十建公司全部诉讼请求，在维持原审判决第二项的基础上加判泸州十建公司支付鸿发公司违约金6万元，本案第一、二审案件受理费及鉴定费由泸州十建公司负担。
泸州十建公司答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，鸿发公司提供的混凝土质量不合格。1.本案中负责泸州十建公司施工现场混凝土强度检测的四川精科建筑工程质量检测有限责任公司的检测资格得到了工程发包单位、投资单位、施工企业、监理单位以及鸿发公司的认可，现在案涉工程已经完工，全部竣工资料中的检测单位均为四川精科建筑工程质量检测有限责任公司。泸州十建公司已支付鸿发公司的20万元混凝土货款所做的检测也是由四川精科建筑工程质量检测有限责任公司进行。案涉混凝土取样也是按照双方合同约定，在混凝土送到现场进行浇筑的同时取样检测。2.混凝土的强度随着时间的推移会发生变化，检测时间、取样位置等不同，检测出来的数据会存在差异。四川精科建筑工程质量检测有限责任公司、成都诚正工程检测技术有限公司和四川省交通厅公路规划勘察设计院研究院道桥试验研究所的检测报告均反映鸿发公司提供的混凝土质量不合格。按照国家强制标准要求，应当在标准养生条件下对龄期28天的混凝土强度进行检测，四川中节能工程检测中心有限公司的检测报告只能证明鸿发公司提供的混凝土在龄期500多天时达标，不能证明28天时达标。（二）原审判决对泸州十建公司损失认定正确，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司的鉴定报告金额真实可信。成都华衡胜达工程造价咨询有限公司是原审诉讼过程中由双方共同随机抽取选择的鉴定机构。鉴定报告中的混凝土单价并不是仅指鸿发公司送到施工现场的液态混凝土本身，还包括模板成形、工人制作、养护、电费、检测试验费等费用才能将鸿发公司提供的440元／立方米的液态混凝土变成固体的T梁。因此，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司的鉴定报告中混凝土1400／立方米的认定是对固态的十片T梁的混凝土价值的认定，是经过泸州十建公司加工成型后的混凝土价值。（三）泸州十建公司暂缓付款不构成违约。因鸿发公司提供混凝土质量不合格，双方经协商仍未能就鸿发公司赔偿事宜达成一致，泸州十建公司才暂缓支付货款。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认，作为本案的定案事实。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：（一）鸿发公司提供的案涉商品混凝土质量是否符合合同约定，若不符合合同约定，泸州十建公司的损失如何计算；（二）泸州十建公司未支付剩余货款是否构成违约，若构成违约应当如何承担违约责任。
（一）关于鸿发公司提供的案涉商品混凝土质量是否符合合同约定，若不符合合同约定，泸州十建公司的损失如何计算的问题。
关于鸿发公司提供的案涉商品混凝土质量是否符合合同约定的问题，本院认为，案涉桥梁工程涉及公共安全，双方在《预拌（商品）混凝土供应合同》中约定混凝土的质量必须达到国家现行规范的规定标准，鸿发公司应当为泸州十建公司提供符合合同约定质量要求的混凝土。泸州十建公司在委托四川精科建筑工程质量检测有限责任公司自检发现案涉C50混凝土质量不符合合同约定的质量标准后，先后经工程质量主管部门雅安市公路工程质量监督站委托成都诚正工程检测技术有限公司、经业主和监理方同意委托四川省交通厅公路规划勘察设计院研究院道桥试验研究所进行检测，检测结果均为案涉C50混凝土质量不符合合同约定的质量标准。虽然鸿发公司主张该三次检测系泸州十建公司单方委托且取样不符合合同约定，但是，本院认为，该三次检测，有质量监督部门委托进行，有业主和监理方同意委托进行，并非泸州十建公司单方进行，而且泸州十建公司已向鸿发公司支付20万元货款的商品混凝土也是由四川精科建筑工程质量检测有限责任公司进行检测的，因此，该三次检测结果能够证明鸿发公司提供的案涉C50混凝土质量不符合合同约定。虽然原审诉讼中，由鸿发公司申请，原审法院委托四川中节能工程检测中心有限公司进行检测，检测结果为：“受检构件除2-4T梁混凝土抗压强度推定值小于C50强度要求，其余梁混凝土抗压强度推定值均达到C50强度要求”，但是，该次检测时间不是在混凝土龄期28天时所做，而是在混凝土龄期500多天时所作，该次检测不能反映案涉C50混凝土在龄期28天时的状况，更不能证明案涉C50混凝土质量合格。虽然鸿发公司主张其具备合法的生产C50混凝土手续，但是，具备该生产资质并不能证明鸿发公司实际供应给泸州十建公司的案涉C50混凝土是符合合同约定的。综上，原审法院关于案涉C50混凝土质量不符合合同约定的事实认定正确，鸿发公司关于其提供的案涉C50混凝土质量符合合同约定的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于泸州十建公司的损失如何计算的问题，原审诉讼中，经鉴定，案涉10片T梁的建筑造价为840617.05元，即因鸿发公司提供的混凝土质量不符合合同约定要求，造成泸州十建公司建造的10片T梁不合格，需要对10片T梁进行重做，而T梁进行重做的成本并不是混凝土本身的价值，而是经过加工形成的T梁成品。因此，原审法院比照10片T梁建筑造价费用确定泸州十建公司的损失并无不当，本院予以维持。
（二）关于泸州十建公司未支付剩余货款是否构成违约，若构成违约应当如何承担违约责任的问题。
因鸿发公司向泸州十建公司供应的C50混凝土质量不符合合同约定，双方为此发生纠纷，泸州十建公司未按照合同约定付清货款并不构成违约，对鸿发公司要求泸州十建公司承担违约责任的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。鸿发公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费12806.17元，由荥经鸿发商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周述蓉
代理审判员 何 杉
代理审判员 朱文京
二〇一五年十月十三日
书 记 员 于 节