河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1268号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司，住所地：嘉兴市禾兴南路298号综合楼1-4楼。（以下简称保险公司）
法定代表人程伟，该公司经理。
委托代理人周鼎，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪成奎，男，1950年7月7日生。
委托代理人张亚非，男，河南振蓼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）班永瑞，男，1990年7月7日生。
委托代理人班强合，男，汉族，1964年10月4日出生。
上诉人保险公司因与被上诉人汪成奎、班永瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2012）固民初字第1599号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人周鼎、被上诉人汪成奎的委托代理人张亚非、被上诉人班永瑞的委托代理人班强合到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月23日15时55分，被告班永瑞驾驶浙F3P5**号小型轿车由北向南行驶至嘉兴市秀洲区王江泾镇闻川路锦江热电厂北侧处，在超车过程中与由原告汪成奎驾驶的防盗号为G042907的二轮电动车发生碰撞，造成原告汪成奎受伤及车辆损坏的交通事故。该起交通事故经嘉兴市公安局秀洲分局交通警察大队以第80121115号道路交通事故认定书（简易程序）认定班永瑞负此事故的全部责任，汪成奎无责任。汪成奎受伤后，在嘉兴市第二医院门诊治疗，花去医疗费5527.63元。诊断为右侧肱骨上端大结节骨折（该处骨折不易手术治疗，以消炎、休息康复为主）。原告伤情于2012年11月1日经信阳天正法医临床司法鉴定所以信阳天正司鉴所（2012）临鉴字第182号汪成奎伤残等级司法鉴定意见书的鉴定意见为，汪成奎因交通事故致右上肢部分功能丧失符合九级伤残，同时花去鉴定费600元。第一次庭审中，被告太平洋财险嘉兴中支公司对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。经其选择鉴定机构，信阳明德法医临床司法鉴定所于2013年7月18日以信阳明德司鉴所（2013）临鉴字第247号司法鉴定意见书的鉴定意见为汪成奎外伤属Ⅸ级伤。被告太平洋财险嘉兴中支公司按法院要求预交了3000元鉴定费用，原告在庭审中陈述已开支完毕，其中鉴定费700元，住宿费100元，加油票据1975元，车费325元。原告汪成奎在嘉兴市秀州区王江泾镇新桥金乐染厂务工，并于2011年5月15日办有浙江省临时居住证，同事证明其工资平均为3000元／月。
原审另查明，被告班永瑞拥有北京市公安局公安交通警察管理局于2008年11月6日制发的证号为413026199007075114准驾车型C1有效期为6年的中华人民共和国机动车驾驶证。浙F3P5**号小型轿车的所有人为班永瑞，该车以发动机号码、车驾号为标识于2011年7月22日向被告太平洋财险嘉兴中支公司投有机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为500000元的机动车第三者责任险，且不计免赔，保险期间为2011年7月22日11时起至2012年7月12日11时止。事故当天，班永瑞垫付1000元医疗费（票据在原告保管，含在5527.63元之内）。原告诉讼请求为医疗费6471.8元（含第一次鉴定费600元）、残疾赔偿金117689.8元、误工费21633.69元、交通费2000元、营养费1800元、精神抚慰金12000元，合计161595.29元。第二次庭审中，变更为医疗费6471.8元，残疾赔偿金126683.3元，误工费46234.22元，交通费2000元，营养费3600元，精神抚慰金16000元，电瓶车损失800元（提供有修车发票），合计201789.3元。被告太平洋财险嘉兴中支公司认为原告的诉求过高，应以受诉法院所在地的农村居民标准计算原告的各项赔偿数额，双方差距较过大，不能达成协议。
原审认为，本案原告汪成奎在2012年3月23日15时55分与被告班永瑞发生交通事故属实，有公安交警部门的事故认定书等予以证实，本院予以认定。被告班永瑞驾驶的浙F3P5**号小型轿车在被告太平洋财险嘉兴中支公司投有交强险和第三者责任险。该起交通事故是在保险期间发生且班永瑞系合法驾驶。事故发生后，首先应由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，对于超出部分应按责任比例由肇事方负担，根据保险法的规定，原告作为受害方也可以在第三者险责任限额内要求保险公司直接向其赔付。原、被告双方对原告方的损失数额有争议，本院根据相关法律规定，对原告方的损失数额作以下认定：医疗费5527.63元（凭票计算，其中原告垫付1000元）；营养费，原告受伤治疗需加强营养属实，其所受之伤不宜手术治疗，以休息康复治疗为主，原告没有住院治疗实际是为了节省医疗支出，原告多次去医院门诊说明原告也可以住院治疗且未计算护理费用，本院酌定1800元。交通费，原告受伤未住院治疗，本院酌定1500元；误工费，从2012年3月23日至2012年11月1日为221天，原告在第二庭审中要求误工计算至第二次鉴定日为421天，本院认为第二次鉴定是因为被告太平洋财险嘉兴中支公司不服第一次鉴定结论造成，按原告的身体状况，误工时间应计算到第一次鉴定日前一天，残疾赔偿金应按第一次鉴定时原告的年龄计算，较为公平合理。因原告汪成奎在秀州区王江泾镇务工且办有临时居住证，原告虽提供同事证明其月工资为3000元，因不是所在染厂的连续三个月的工资收入证明，本院不予认定，原告要求按浙江省在岗职工平均工资40087元／年为标准，因原告毕竟不具有在岗职工的身份，本院根据嘉兴市秀州区王江泾镇的发展情况，酌定以浙江省2012年城镇居民人均可支配收入34550元／年为标准，为221天×34550元／年÷365天／年=20919.32元；残疾赔偿金，因原告户籍虽在河南省固始县，但其实际在秀州区务工属实且办有居住证，说明原告受伤前的经常居住地为浙江省嘉兴市秀州区王江泾镇，赔偿标准可按原告要求的34550元／年计算，为（20-2）年×34550元／年×20%=123480元；精神抚慰金，原告为九级伤残，本院酌定10000元；第一次鉴定费600元，不属保险赔偿范围，应由被告班永瑞赔偿；⑧第二次鉴定系由被告太平洋财险嘉兴中支公司提出，其结果与第一次鉴定结果是一样，所以第二次鉴定费及实际支出费用应由被告太平洋财险嘉兴中支公司负担，根据原告提供的票据及固始—信阳的交通状况本院酌定为1200元，多余部分应退还太平洋财险嘉兴中支公司作为理赔款结算。综上，、项合计为7327.63元，未超出交强险医药费赔偿限额，可全由保险公司赔付。、、、项合计为155899.32元，从交强险伤残死亡赔偿限额中支付11万元，剩余45899.32元应由被告班永瑞负担，因班永瑞驾驶的浙F3P5**号小型轿车在被告太平洋财险嘉兴中支公司投有50万的第三者责任险且不计免赔，因此被告太平洋财险嘉兴中支公司也应在45899.32元范围内直接对原告汪承奎承担理赔责任。第一次鉴定费600元不属保险理赔范围应由被告班永瑞负担，可从被告班永瑞垫付的1000元抵扣，多退少补。⑧第二次鉴定及实际支出费用1200元由被告太平洋财险嘉兴中公司负担。故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条之规定判决：被告太平洋财险嘉兴中支公司向原告汪成奎支付交通事故保险理赔款163226.95元，被告班永瑞在45899.32元内承担补充赔偿责任。第一次鉴定费用600元由被告班永瑞负担，第二次鉴定及实际支出费用1200元由被告太平洋财险嘉兴中支公司负担。以上款项未扣除太平洋财险嘉兴中支公司预付的3000元鉴定费用，可以抵扣。上述款项均应于判决书生效后十日内付清。
上诉人汪承奎上诉称，1、残疾赔偿金原审判决的计算方式正确，但最终结果应为124380元，少判900元，二审应当予以纠正；2、汪成奎在嘉兴居住、误工的事实应当予以认定，虽然其年满60周岁，但却依靠自己的劳动在维持自己的生活，一审法院已经认定其在嘉兴打工的事实，根据《人身损害赔偿若干问题的解释》第二十条的规定，标准应当为40087÷365×421天＝46234.22元，原审少判了23314.9元；3、原审认定交通费1500元过少，根据前后往返几十次到嘉兴医院看病票据实际情况，应当认定为2000元。4、营养费时间不超过半年，每天20元，应为3600元，原审1800元不妥；5、原审判决精神抚慰金10000元过少，根据受害人相关情况应为16000元；6、原审未认定电动车维修费800元不当，有相关正式票据，二审应当予以纠正。
上诉人保险公司上诉称，1、被上诉人汪成奎因2012年3月23日交通事故致伤，但是事故后其因个人原因不积极住院治疗，导致病情延误最佳的治疗时机致残，故被上诉人汪成奎对此存在过错。2、一审依据的鉴定依据不具有客观真实性，鉴定结论不具有合法性。3、一审关于误工费的认定期限过长，标准过高。不应计算至定残前一天，且浙江省2012年城镇居民可支配收入计算证据不足，一审形成的鉴定意见不具有合法性，应当按照其户籍所在，4、一审法院关于被上诉人汪成奎的伤残赔偿金的认定有误，一审判决所依据的鉴定意见所依据的鉴定依据不具有客观真实性，鉴定意见的形成不具有合法性。本案中关于被上诉人的经常居住地应为其户籍地河南省固始县，而非浙江省。因其一审提交的居住证出具时间为2011年5月15日，事故发生之日为2012年3月23日，仅仅依据该时间的推算被上诉人的经常居住地也不为浙江省。另外，被上诉人若举证其经常居住地为浙江应提交当地居委会出具的连续居住满一年的居住证明、派出所的暂住人口登记信息等，仅提交一纷居住证并不能举证证明其实际居住。四、原审认定精神抚慰金过高。综上，请求二审撤销原判直接改判，二审案件受理费由被上诉人承担。
二审中调取被上诉人汪成奎从2010年1月7日至2013年9月7日的暂住证，证实其在此期间在浙江省嘉兴市王江泾居住的事实，同时调取汪成奎2012年在嘉兴市金乐染织有限公司务工的工作表，且加盖该公司公章，证实事故发生前其一直持续在该公司工作的事实，其他查明事实与一审相同。
本院认为，公民的人身权利受法律保护，当其权利受到侵害时，有权依法维护其合法权益，汪成奎在此次交通事故中受伤，其受侵害的民事权利应受法律保护，一审判决后，上诉人保险公司上诉称一审依据的鉴定依据不具有客观真实性，鉴定结论不具有合法性。其原审卷宗中有信阳天正法医临床司法鉴定所出具的汪成奎伤残等级司法鉴定意见书，并有相关鉴定人员签章，其形成过程合法有效，依法应当予以认定，上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持；关于误工费，上诉人保险公司上诉称一审法院误工费认定期限过长，标准过高。二审中本院调取三张流动人口登记表显示汪成奎从2010年1月7日至2013年9月7日在王江泾居住情况，并加盖嘉兴市公安局秀洲区分局王江泾派出所公章，至事故发生之时已满一年以上，其经常居住地为浙江省嘉兴市王江泾，故上诉人上诉称汪成奎的经常居住地为河南省固始县及误工费标准应按河南省标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审根据嘉兴市秀洲区王江泾镇的发展情况，酌定以浙江省2012年城镇居民人均可支配收入34550元／年为标准并无不当，二审中本院调取的汪成奎2012年在嘉兴市金乐染织有限公司的连续工资表，并加盖公司公章，足以证明汪成奎在金乐染厂务工事实，其务工持续至2012年3月发生交通事故，故原审依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定计算误工时间持续至定残前一天并无不当；对于伤残赔偿金，原审卷宗中有信阳天正法医临床司法鉴定所出具的汪成奎伤残等级司法鉴定意见书，并有相关鉴定人员签章，其形成过程合法有效，依法应当予以认定，原审据此计算伤残赔偿金标准合法有效，上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人保险公司上诉称一审精神抚慰金过高，结合受害人伤情及相关法医鉴定结论，一审酌定为10000元并无不当，上诉人此上诉理由不能成立，本院不本院无不当，上诉人此上诉理由不能成立，本、第一百一十九条之规定，予支持。上诉人汪成奎上诉称，原审医疗费去掉第一次法医鉴定600元，也应当为5781.8元，而判决书中只认定5527.63元，在此部分少判344.17元。经审查，原审中存在相关计算并无不当，核实相关票据应当依法认定为5110.5元，故上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持；关于误工费部分，上诉人汪成奎上诉称关于误工费计算错误，其标准应当按照浙江省上一年度职工平均工资为40087元∕年，故标准应当为40087÷365×421天＝46234.22元。原审中有原告提供的暂住证，可以证实受害人受伤前经常居住地为浙江省嘉兴市秀州区王江泾镇，原审根据嘉兴市秀洲区王江泾镇的发展情况，酌定以浙江省2012年城镇居民人均可支配收入34550元／年为标准并无不当，上诉人汪成奎称机算至第二次定残缺乏事实与法律依据，上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人汪成奎上诉称原审判决交通费过低，应为2000元。经核查，原审依据相关交通费票据认定为1500元符合实际情况并无不当，上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人汪成奎上诉称营养费应为3600元，原审1800元不妥。上诉人不能提供相关医疗机构出具的正式医嘱，上诉人汪成奎受伤治疗需加强营养属实，其所受伤不宜手术治疗，以休息康复治疗为主，原审依据相关票据酌定为1800元并无不当，此上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人汪成奎上诉称原审判决精神损害赔偿10000元明显偏少。原审依据相关受害人伤残等级酌定10000元并无不当，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人汪成奎上诉称财产损失漏判800元，原审中有相关电动车维修发票800元，经核查，该发票上无姓名，且时间与本案发生时间不一致，本院不予以认可，上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5010元，由上诉人太平洋财险嘉兴支公司负担4360元，由被上诉人汪成奎负担650元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 贵 瑛
审判员 刘 友 成
审判员 李 牧
二〇一四年三月二十一日
书记员 段凤娇（兼）