陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00254号
上诉人（原审被告）西安陆青广告文化传播有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区情侣路曲江城市花园第4幢1单元11层11101号房。
法定代表人陆青，该公司总经理。
委托代理人任新锋，该公司经理。
被上诉人（原审原告）陕西莲花餐饮投资管理有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新路89号。
法定代表人杨忠，该公司董事长。
委托代理人宋程程，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人西安陆青广告文化传播有限公司（以下简称：陆青公司）因与被上诉人陕西莲花餐饮投资管理有限公司（以下简称：莲花公司）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
莲花公司向原审法院起诉称，莲花公司、陆青公司于2014年9月5日签订《施工合同》，约定由陆青公司承建莲花公司屋顶花园景观工程。合同生效后，莲花公司按约支付了工程款30万元。由于项目无法按照双方约定实施，因此双方经过友好协商于2014年11月1日早上签署《协议》，对双方权利义务进行了最终决算，由莲花公司支付陆青公司全部损失67000元。当日下午，陆青公司表示不再报新方案，不再施工并撤离现场，故陆青公司应退还已经收取的工程款233000元，却至今未履行退款义务。故诉至法院，请求判令：1、陆青公司退还收取的工程款233000元及逾期付款利息1165元（从2014年11月2日计算至2014年12月3日）；2、陆青公司承担本案案件受理费。
原审法院经审理查明，2014年9月5日，莲花公司（甲方）与陆青公司（乙方）签订《施工合同》，约定甲方委托乙方进行莲花餐饮旺座现代城A座25楼屋顶花园园林景观、水处理工程设计、施工，工程总造价为40万元，一次性包干，合同还对工程内容、承包方式和施工期限进行了约定。合同第三条第3款约定，乙方根据甲方同意的图纸进行施工，甲方按图验收；合同第五条约定，在合同签订生效后，甲方一次性向乙方支付首期工程款30万元（视为定金），工程完工经甲方验收合格后三日内，甲方向乙方支付二期工程款10万元；合同第八条约定，本工程自2014年9月7日至2014年10月7日止。次日，陆青公司收到莲花公司支付的30万元。合同签订后，陆青公司在履行合同过程中，旺座现代城物业公司对施工方案不认可，遂阻止其施工，莲花公司（甲方）、陆青公司（乙方）于2014年11月1日签订协议，主要内容为前期莲花餐饮旺座现代城25楼阳台工程停工多日，主要是楼顶在建物超重，物业不允许，已下达拆除通知。经甲乙双方商定达成以下协议：1、甲乙双方对前期乙方所有已施工项目进行认定，并由乙方拆除所有施工工程恢复原样，由乙方报价，甲方审定，最终双方确定全部损失共计陆万柒仟元整，（67000元，含拆除运输费）。2、由乙方重新制定阳台施工方案，报物业办审定。后陆青公司又出具《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》，载明：由于前期施工方案物业不允许施工，现已拆除。新的施工方案我方没有优势，故于11月1日向甲方提出不再施工，并已撤离现场。现对前期工程提出以下清算意见：1、乙方陆青工程开支25960元详见清单。2、乙方施工队朱胜利前期购买材料和支付材料定金花费115600元，要求甲方支付此款项。3、前期决算甲方认定损失67000元。4、本次工程决算，前期甲方支付乙方工程款30万元，应退莲花公司91440元。原审庭审中，陆青公司称其施工遭物业公司阻止，双方商定拆除导致的损失67000元。莲花公司对此不予认可，称双方协议约定的67000元包含误工损失、恢复费用、材料损失等11月1日前的全部损失。陆青公司称其为履行合同进行了必要花费，后因莲花公司不让陆青公司继续履行合同造成了损失。针对该主张，陆青公司提交了销货清单、收款收据、现金付出凭证、供货合同、供需合同、盆景定购、工矿产品购销合同予以证明，其中供货合同（10月8日）和盆景定购是2015年3月17日以后补签的。莲花公司对销货清单、收款收据、现金付出凭证的真实性不认可，称其上显示的时间都是11月1日之前，双方在11月1日签订协议时已对陆青公司前期投入进行了一次性结算，且陆青公司在11月1日之前从未出示过该票据，仅是在莲花公司要求退还工程款时才予以提供；莲花公司对供货合同、供需合同、盆景定购、工矿产品购销合同真实性不予认可，称合同系补签的，供货商与陆青公司有利害关系，不能看出所售货物的用途和地点，供货合同的总价才13740元，但约定定金1万元，超出了法律关于定金的规定，且没有证据证明合同已实际履行，故陆青公司要求莲花公司承担该损失，没有依据。陆青公司称其在物业公司叫停后，多次提出整改方案及设计图纸，莲花公司均不同意，后莲花公司欲将园林景观工程变更为装饰装修工程，陆青公司不同意莲花公司通过秦京安QQ邮箱发送的设计图纸。针对该主张，陆青公司提供了复函、联系函、减压方案、剖面图、实施方案、设计图纸、效果图及公证书予以证明。莲花公司对此不予认可，称合同无法履行是物业公司阻止所致，陆青公司于11月2日左右提出终止合同后，莲花公司再未收到过整改方案，亦未通过秦京安向陆青公司提交过设计方案，陆青公司提供的邮件名称显示的是旺座时代办公室模型，与本案无关，莲花公司已于2014年12月中旬左右另行委托第三方进行了方案设计和施工。陆青公司称双方约定涉案工程设计费为10万元（合同总价款的25%），未提供任何证据。莲花公司不予认可，称涉案合同为大包干合同，未另行约定设计费。
原审法院审理认为，莲花公司与陆青公司之间的《施工合同》，系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应依约履行。陆青公司辩称莲花公司在双方协商的过程中另行委托第三方进行施工，导致合同无法继续履行，但莲花公司提交的《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》系陆青所写，其上已表明其于11月1日提出不再施工，并撤离现场，故涉案合同自陆青将《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》送达至莲花公司即告解除，莲花公司另行委托第三方进行装修并无不妥。关于损失金额，莲花公司对陆青公司提交的销货清单、收款收据、现金付出凭证、供货合同、供需合同、盆景定购、工矿产品购销合同均不予认可，认为双方于2014年11月1日达成的协议对已施工项目及恢复原状的费用进行了确定，金额为67000元。陆青公司提供的上述证据无法证明与涉案项目的关联性，且与双方达成的协议相悖，法院对双方达成的协议金额67000元予以认定。由于陆青公司提出解除合同，其以定金条款拒绝退回莲花公司工程款的主张于法无据，故其应当退还莲花公司工程款233000元。关于利息一节，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、西安陆青广告文化传播有限公司于判决书生效后十日内退还陕西莲花餐饮投资管理有限公司工程款233000元；二、驳回陕西莲花餐饮投资管理有限公司其余诉讼请求。案件受理费4845元，由陆青公司承担。
原审判决送达后，陆青公司不服，向本院提起上诉称，1、《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》属于变造的证据。陆青公司、莲花公司在2014年11月1日就前期莲花餐饮旺座现代城25楼阳台工程停工达成《协议》，该协议目的是由陆青公司就涉案工程继续履行进行设计、施工。2014年11月8日，双方还就工程设计方案进行了邮件往来，陆青公司不可能在《协议》签订当天提出新方案没有优势，不再施工并撤离现场的意见。可见，《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》并非2014年11月1日发出，该时间并非陆青填写；2、原审认定双方协议达成的损失金额为67000元有误。双方确实签订有协议，最终双方确定全部损失共计67000元，但该损失认定的条件是双方重新制定阳台施工方案，陆青公司在方案审定后继续施工。67000元仅为前期所有施工项目及拆除所有施工工程恢复原样的损失，不包括已购材料而未使用的损失及因中途停工给工人造成的损失；3、原审法院对莲花公司何时将涉案工程发包给第三人施工的时间未查清，如果莲花公司在与陆青公司解除合同前，就已将涉案工程发包给第三方施工，莲花公司系违约方；4、原审莲花公司举证证明，陆青公司的新方案没有优势，但是原审判决并未查清是何种方案。如果该方案超出了原合同的约定，违约方显然就是莲花公司，莲花公司就应该承担违约的后果，陆青公司所收取的定金不应返还。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判为驳回莲花公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由莲花公司负担。
针对陆青公司的上诉，莲花公司辩称，2014年11月1日《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》是陆青公司法定代表人陆青本人所签，协议内容约定清楚，陆青公司即使对落款时间有异议，但11月1日已经停工，并且不再施工属实。依据双方所签订的协议，所有损失是67000元，陆青公司也认可。莲花公司将工程交给第三方施工的时间是2014年12月中旬。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审中，陆青公司认可《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》上陆青公司法定代表人陆青签名属实，但认为落款时间2014年11月1日并非陆青所写，该意见应形成于2011年11月8日左右。
本案争议的焦点问题是：1、原审判决认定事实是否正确；2、原审判令陆青公司向莲花公司退还工程233000元是否有误。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人陆青公司主张《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》属于变造的证据，但其并未提交证据予以证明，且陆青公司对该意见上其公司法定代表人签名的真实性予以认可，虽然其认为该意见并非形成于2014年11月1日，而是形成于2014年11月8日左右，但其并未提交证据支持自己的主张，故对其该上诉理由，本院不予采信。2014年11月1日《协议》系双方协商一致签订，该协议中载明“最终双方确定全部损失共计：陆万柒仟元整（67000元，含拆除运输费）”。陆青公司主张2014年11月1日《协议》认定的67000元仅为其前期损失，不包括已购材料而未使用的损失及因中途停工给工人造成的损失，其主张显然与《协议》载明的内容不符，对其该上诉理由，本院不予支持。关于陆青公司上诉认为莲花公司在合同解除前就将工程发包给第三方施工，存在违约的上诉理由。陆青公司主张莲花公司在合同解除前就将涉案工程发包给第三方，存在违约，该举证责任应由陆青公司承担，但从陆青公司所提交的证据看，并无莲花公司将涉案工程分包给第三方的证据，陆青公司亦无其他证据证明莲花公司在《关于莲花餐饮旺座现代城阳台工程的意见》形成前，就已经将涉案工程分包给第三方，故对陆青公司该上诉理由，本院不予支持。关于陆青公司上诉主张莲花公司新的施工方案超出原合同约定内容，构成违约，陆青公司所收取的30万定金应不予返还的上诉理由。首先，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，双方签订的《施工合同》总价为40万元，陆青公司主张定金为30万元，显然超出了法律规定的范围；其次，定金罚则的适用，必须以当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现为前提，但本案中，陆青公司并未举证证明莲花公司存在此种情形；第三，从2014年11月1日《协议》约定的内容看，双方已经对陆青公司全部损失进行了明确，原审判决亦将陆青公司全部损失在已付款中进行了扣除，陆青公司的损失已经得到补偿，其再主张适用定金罚则，并不符合公平原则。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4845元（陆青公司已预交），由陆青公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 ＸＸＸ