福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终889号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李必淡，男，1974年1月5日出生，汉族，本科文化程度，无固定职业，住福建省福州市鼓楼区。因犯非国家机关工作人员受贿罪，于2009年7月20日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2016年2月26日在重庆北火车站被抓获后寄押于重庆市九龙坡区看守所，后移送给福州市公安局鼓楼分局，同年3月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被福州市公安局鼓楼分局取保候审，同年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年4月29日被释放。因本案于2016年4月30日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年6月3日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人邹知兴、韩明彧、福建亚太天正律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人李必淡犯诈骗罪一案，于2017年6月30日作出（2017）闽0102刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人李必淡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2014年3月至4月间，被告人李必淡虚构重庆市渝北区龙山街道龙山大道111号龙湖紫都城2-5幢1/2-2房产是其本人房产的事实，伪造重庆市渝北区龙山街道龙山大道111号龙湖紫都城2-5幢1/2-2房地产权证，并以该房产作为抵押物，同时伪造福建丰和典当有限公司公章制作担保函为借款承担连带担保责任，骗取被害人许某1的信任，在福州市鼓楼区华林路黄金大厦福建宏盛闽侯酒业有限公司办公室内分四次同许某1签订借款协议，骗取许某1人民币1050万元。借款到期后，被告人李必淡尚欠人民币618.9786万元，后逃匿。
2、2014年12月22日许，被告人李必淡以向银行贷款需用车充面子为由，向张某1借了一辆车牌号为粤Ｌ×××××的宝马X5汽车，后又伪造张某1的汽车质押借款合同、借条、车辆买卖合同等材料。2014年12月24日，被告人李必淡在福州市鼓楼区凤湖路融侨锦江附近的“博约堂”，利用伪造的上述合同材料以签车辆质押借款合同及汽车实物抵押的方式，骗取被害人谢某1人民币19.3万元。事后车主张某1发现，并将车辆要回，被告人李必淡返还被害人谢某1人民币3万元后逃逸。
3、2013年12月16日，被告人李必淡伪造福建丰和典当有限公司公章，冒用福建丰和典当有限公司的名义在福州市鼓楼区西河附近李必淡东方财富公司向被害人陈某1出具借据，骗取被害人陈某1人民币200万元。借款到期后，被告人李必淡以各种理由推脱后逃匿。
被告人李必淡于2016年4月29日被公安民警抓获。案发后，被告人李必淡的家属归还被害人谢某1被骗钱款人民币16.3万元。
另查明，被告人李必淡于2014年7月23日、7月24日、8月26日分别向被害人许某1个人账户汇款人民币25万元、人民币10万元、人民币25万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、中信银行账户明细、重庆市国土资源和房屋管理局出具的房产证复印件、李必淡与陈某1订立的《借据》复印件、李必淡与被害人许某1签订的四份《借款协议》、福州市鼓楼区人民法院出具的民事裁定书、伪造的重庆市渝北区龙山街道龙山大道111号龙湖紫都城2-5幢1/2-2房地产权证复印件、福建丰和典当有限公司出具的声明、中国建设银行银行交易流水、证人林某1提供的借据、被害人谢某1提供的二手车买卖合同、车辆过户委托书、汽车质押借款合同等。
2、证人唐某的证言，证实了福建丰和典当有限公司没有授权李必淡与福建省宏盛闽侯酒业有限公司签订借款协议，福建丰和典当有限公司的公章未在涉案的借款协议上盖章。
3、证人潘某的证言，证实了重庆市渝北区龙山街道龙山大道111号龙湖紫都城2-5幢1/2-2是其所有的房产，其认识李必淡和许某1，其未将房产所有权证交给许某1。
4、证人陈某2的证言，证实了其和李必淡之间就是借款债务关系，没有其他合作。
5、证人林某1补的证言，证实了李必淡从2011年2014年有在其的福建联顺融资担保有限公司帮忙做企业贷款业务，但没有其他的合作项目。
6、证人林某2的证言，证实了2011年其以儿子林某3的名义成立了福建丰和典当有限公司，公司经营都是其在做。当时林某3是法人代表，股东有福建省罗利建筑材料有限公司、闽侯县中润家居礼品有限公司、陈某3、张某2、雷某、鄢苏。2013年9月，这家公司的实际负责人是王某，林某3只是帮王某代持14%的股份，不再参与公司管理经营，也不参与公司股份分红决策。2013年10月12日，公司原股东林某3、福建省罗利建筑材料有限公司、闽侯县中润家居礼品有限公司、陈某3、张某2、雷某、鄢苏同福建艾某商贸有限公司、王某签订福建丰和典当有限公司股权转让合同，七位股东将公司100%股份以600万元的价格卖给福建艾某商贸有限公司、王某。至此公司与他们七位股东无关。因为省经贸委相关文件规定公司原股东持有股份满需三年方可对外转让，所以当时暂时无法办理工商股东变更。2014年1月，公司第一次变更股东为林某3、雷某、闽侯县中润家居礼品有限公司、福建省罗利建筑材料有限公司。本来王某按合同约定必须在2014年8月份将股东变更完成，但是至今为止还未将股东变更。导致其儿子林某3现在工商注册档案内还是福建丰和典当有限公司的股东。
7、证人谢某2的证言，证实了其丈夫张磊和李必淡有债务关系，多数都是从其的工商银行账户走账。目前他还欠他们250万元人民币，有借据为证。
8、证人黄某的证言，证实了2013年6月份，其还是闽侯县中润家居礼品有限公司的法人，因为公司尚欠850万的招商银行贷款需要在2013年9月份还，于是其就通过王某认识了一个叫李必淡的男子（王某是李必淡的姐夫），王某说他的这位小舅子平时主要从事帮人还贷过桥的业务，而且还开了几家担保金融公司，找他肯定可以解决还贷问题。后来其跟李必淡在他的位于鼓楼区融汇江山的“东方财富投资有限公司”办公地点及位于鼓楼区融侨锦江附近的“博约堂”商谈了四五次，最终在2013年8月底达成借款协议。其向李必淡借款850万人民币。因为他说手头有很多流动资金可以用来短期过桥拆借，他就是靠从别人那里先借的钱再短期高利息借出去给企业过桥还贷以赚取息差牟利的。其已全部还款给李必淡，卖完公司其分别以150万、550万两次大额还款给他，还一次性支付了210万的利息到他指定的温启安的中国银行账户。借款、还款都是通过其个人开户的农业银行借记卡网银进行操作的，李必淡对应的银行卡也是他的中国银行卡或者是他的建设银行卡。
9、证人李某1证言，证实了其和东方财富公司没有债权债务的关系。
10、证人张某1证言，证实了李必淡说要去银行贷款做项目需要充门面，其才把车借给他用几天，而且都是李必淡找其借钱，到现在还欠其400多万，其根本没有向李必淡借过20万的钱。公安机关向其出示的材料：1、汽车质押借款合同；2、车辆过户委托书；3、二手车买卖合同；4、借条，这四份材料上其的签名绝对不是其签的，手印也不是其的，就连上面所写的身份证号码都不是其的。
11、证人许某2证言，证实了2014年12月24日中午，当时谢某1拖着其一起去“博约堂”茶馆，一部悬挂着广东车牌照的宝马X5车子已经停在门口了，李必淡拿出好多份材料，其印象有宝马车的行驶证、车主张某1签字的二手车买卖合同、车辆过户委托书、汽车质押借款合同，还有一张张某1签字的借条。李必淡还当着她们的面在借条上签署他自己的名字作为担保人，并且要求小谢把钱转账到他个人的建设银行账户上。后来他们还开车去李必淡的东方财富品鉴公司内用公司的电脑进行网银转账。小谢转了193000元到李必淡的账户后，她们就开车离开了。之后小谢就把这部宝马X5车子停放在其金山桔园小区的地下车库里。大约在2015年1月底，小谢告诉其李必淡说可以把一个月的利息和本金一起还给她了，让其开车去“博约堂”把车和李必淡交接一下。其就和李必淡约在五一广场其一个朋友的店门口交接，但李必淡说车主张某1没空推脱掉了。又过了几天，大概是在2015年2月6日，小谢打其电话说李必淡约她去“博约堂”门口见面，把钱和利息给她，让其开车和她一起去。她们在14时许开车到了“博约堂”，到的时候看见有7、8个年轻的男子把车围住，一个自称是车主的男子就把其从驾驶室里拉出来，然后自己爬上车，其他的男子上了另一部车，他们就把宝马车开走了。其当时和小谢都反应不过来，等回过神后，她们就抓住李必淡让他解释是怎么回事。他当时也不说话，过了一会自称是车主张某1的男子过来，大家就一起走进“博约堂”谈车子和钱的事情。当时小谢当着大家的面把李必淡之前提供的那些材料拿给张某1看，张某1看完立即表示这上面所有签字和指纹都不是他的，连身份证号码都不是他的，而且还大骂李必淡，李必淡一直都不说话，最后李必淡还想让张某1帮他先把钱还给小谢，他们当时就报警了。之后其知道小谢有多次约李必淡谈还钱的事情，但到了2015年5月份李必淡的两部手机就全部关机了。
12、被害人许某1的陈述，证实了李必淡通过伪造公司印章和房产证等手段与其签订借款协议骗取其6189786元人民币。
13、被害人陈某1的陈述，证实了李必淡伪造福建丰和典当有限公司公章，冒用福建丰和典当有限公司的名义在福州市鼓楼区西河附近他的东方财富公司向其出具借据，骗取其人民币200万元。借款到期后，李必淡以各种理由推脱后逃匿。
14、被害人谢某1的陈述，证实了2014年12月24日，李必淡在福州市鼓楼区凤湖路融侨锦江附近的“博约堂”茶馆，利用伪造的合同材料以签车辆质押借款合同及汽车实物抵押的方式，骗取其人民币193000元，事后车主张某1发现，并将车辆要回，李必淡返还其人民币3万元后逃逸。现李必淡的家属归还其被骗钱款人民币163000元。
15、被告人李必淡的供述和辩解。
16、福建澄源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实了李必淡和陈某1订立的《借据》上所加盖的“福建丰和典当有限公司”公章印文与李必淡和许某1签订的《借款协议》上所加盖的“福建丰和典当有限公司”公章印文是同一公章所盖。
17、福建中闽司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实了2013年12月16日《借据》右下角借款人处加盖的“福建丰和典当有限公司”字样印章印文与在福州市工商局调取的2012年、2013年、2014年盖有“福建丰和典当有限公司”字样印章印文不是同一枚印章盖印。
18、被害人许某1对被告人李必淡、借款协议的辨认，被害人谢某1、证人张某1对二手车买卖合同、车辆过户委托书、汽车质押借款合同的辨认、被害人谢某1、陈某1、证人许某2、黄某对被告人李必淡的辨认、被害人陈某1对借据的辨认。
19、被告人李必淡中信银行帐号73×××54，2013年12月至2016年4月资金往来明细及交易流水。
20、福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过等其他证据材料。
原审法院认为，被告人李必淡以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，共计人民币775.2786万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李必淡犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人李必淡应于本判决生效即日退赔被害人许某1人民币558.9786万元，退赔被害人陈某1人民币200万元。
上诉人李必淡及其辩护人的诉、辩意见是：原判认定事实错误，李必淡没有非法侵占被害人财产的主观故意，也没有虚构事实和隐瞒真相使被害人陷入错误的判断，其有偿还债务的经济实力，完全可以偿还被害人的借款。本案实际上是民间借贷纠纷产生的争议，不能认定为诈骗犯罪，请求依法改判李必淡无罪。
本院二审期间，上诉人李必淡未提出新的证据。本院经审理认为，原审认定事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人李必淡及其辩护人提出李必淡不构成诈骗罪的诉、辩意见，经查，李必淡采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人信任将钱款交付给其。李必淡在没有还款能力的情况下实施上述行为，损害了被害人利某，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。上述诉、辩意见依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李必淡以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，共计人民币7752786元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判对上诉人李必淡的刑期起止时间计算有误，予以更正，上诉人李必淡的刑期自2016年2月26日起至2028年2月25日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年九月四日
书记员 黄伟杰
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