四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第330号
上诉人（原审被告）张代彬，男，汉族，户籍地资阳市。
委托代理人杨起，四川豁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告�张宗全，男，汉族，住资阳市雁江区。
委托代理人冯能安，资阳市雁江区精诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李素华，女，汉族，户籍地资阳市。
上诉人张代彬因与被上诉人张宗全、李素华民间借贷纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日收到一审法院移送的案卷后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张代彬及其委托代理人杨起与被上诉人张宗全及其委托代理人冯能安到庭参加诉讼，被上诉人李素华经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原判认定，2012年5月25日，被告李素华因经营资金困难向原告张宗全借款300000元，双方未约定利息和偿还期限。后被告李素华下落不明。2014年3月，原告张宗全提起诉讼请求判决被告李素华、张代彬偿还借款300000元并�担本案诉讼费用。另查明，被告李素华与被告张代彬原系夫妻关系，双方于2012年8月21日在资阳市雁江区民政局协议离婚。
原审法院经审理认为，合法的借贷关系受法律保护。被告李素华出具借条向原告张宗全借款，不违反法律规定；双方未约定借款利息和还款期限，原告张宗全享有随时要求被告偿还借款的权利，被告李素华有偿还义务。被告李素华与被告张代彬虽已协议离婚，但被告李素华向原告张宗全借款发生在二被告婚姻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第二十四条之规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。被告张代彬没有举证证明该借款系原告张宗全与被告李素华约定为个人债务和其婚姻关系存续期间所得财产约定各自所有，因此，被告张代彬对该借款有共同偿还的义务，被告张代彬辩称属于被告李素华的个人债务的意见不成立，原审法院不予支持，故原告张宗全诉请被告李素华、张代彬偿还借款的请求成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告李素华、张代彬于本判决生效之日起十日内偿还原告张宗全借款本金300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案�受理费5800元、公告费600元，由被告李素华、张代彬共同负担。
宣判后，被告张代彬不服，向本院提起上诉，请求撤销（2014）雁江民初字第1011号民事判决，改判驳回上诉人张宗全对上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审费用由被上诉人承担。其事实及理由是：一、借款的真实性无法证实。原审中被上诉人提供的借条真实性无法核实，被上诉人张宗全应当提供转账记录或取款记录。二、即使借款是事实，上诉人无任何经营项目，必然不会出现经营资金困难的情况，更不会因此向被上诉人张宗全借款，故原审认定的李素华因资金困难向被上诉人张宗全借款认定事实错误。事实上李素华借款用于赌博。三、原判适用法律错误。即使借款是事实，因被上诉人李素华向被上诉人张宗全借款系用于赌博而非用于家庭开支或投资，经营，故债务为其个人债务。综上，一审法院认�事实不清，适用法律错误，致判决结果错误，请二审人民法院予以改判。
被上诉人张宗全答辩称：李素华向张宗全借款是事实。该借款是张代彬与李素华夫妻关系存续期间的共同债务。李素华借钱，我们不知道她用于什么。所以一审判决正确。
在二审过程中，上诉人张代彬提交了以下证据材料：
1、2013年8月28日颁发的营业执照一张拟证明张代彬为鱼羊鲜羊肉汤店的个体工商户；
2、（2013）雁江刑初字第148号刑事判决书拟证明2011年6月至2012年1月，李素华等人在雁江区城区开设赌场，凌萍、王平、童桂良均因开设赌场罪被判刑。
3、李素华在资阳市公安局刑侦支队的两次询问笔录复印件；
4、林红的询问笔录复印件；
5、王平的询问笔录复印件；
6、凌萍的询问笔录复印件；
7、补充侦查报告书复印件；
8、办案说明复印件；
9、（2014）资民终字第216号判决书�印件。
以上3—9号证据材料拟证明被上诉人李素华自2011年6月左右起至2013年初中前沉溺于赌博，且赌额巨大，因此欠下大量赌债及赌债产生的高利贷；因王平等人向李素华追讨赌债，在上诉人经营的羊肉汤店子将上诉人殴打致伤等。
10、上诉人与李素华离婚协议书复印件一份拟证明李素华与张代彬于2012年8月21日离婚。
被上诉人张宗全质证称：对证据材料1没有异议。对证据材料2、9与本案没有关系。证据材料3询问笔录李素华说借款是用于打牌，但是不知道她借钱是用于打牌。对于证据材料4、5、6、7、8的真实性无异议，我们认为与本案无关。对证据材料10上诉人提供了离婚协议不能证明他们离婚，需提供离婚证。
本院对张代彬提交的证据材料认证如下：张代彬提交的营业执照与本案借款关系无关联性，本院不予采信。其提交的第2—9号证据材料，不能直接反映出李素华将本案争议的借款用于赌博，但可以反映出李素华于2011年6月至2013年沉溺于赌博的事实，对这组证据材料的这部分证明力本院予以确认。对证据材料10离婚协议书，在一审诉讼过程中已提交张代彬与李素华离婚证，故对其证明力予以采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
另查明，李素华于2011年6月至2013年沉溺于赌博，欠下大量赌债，现已无音讯。
本案争议的焦点是：1、本案的借款是否真实。2、借款是否是张代彬与李素华夫妻关系存续期间的共同债务，张代彬是否应承担还款责任。
本院认为，借条是证明存在借贷债权债务关系的有力证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当�人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，本案中，张宗全为证明其与李素华存在民间借贷关系而提供了借条予以证实，因借条上载明的借款人李素华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，李素华作为本案争议借款合同的当事人放弃到庭答辩和举证等权利，未对张宗全提供的借条的真实性等提出异议，故对该借条的真实性本院予以确认。
关于张代彬对本案借款是否应承担偿还责任的问题。首先，上诉人张代彬对本案借款中借条的真实性和是否实际交付提出了异议，虽然李素华经合法传唤未到庭抗辩可视为放弃诉讼权利，但张宗全作为出借人要求李素华的丈夫张代彬承担还款责任，仍应对借条的真实性和实际交付了相应款项承担举证责任，张宗全对此并未提供充分证据证明。其次，夫妻一方在婚姻关系存续期间对外以个人名义所举债务是否应认定为夫妻共同债务，应考虑是否存在以下情形：一、夫妻双方有无共同举债的合意；二、夫妻是否共同分享了债务所带来的利益；三、该债务是否是合法行为导致的债务。本案中，张代彬经营多年的羊肉汤店属小本经营，没有反映出有巨额亏损或者在短时间内有大额借款用于周转的需要；相反，张代彬提交的资阳市公安机关作出的询问笔录可以证实李素华在向张宗全借款30万元的这段时间里存在巨额借款用于赌博的事实。张宗全在2012年5月25日向李素华出借30万元，却没有向李素华的丈夫张代彬透露这一重大情况，或者将款项交予张代彬，也没有让张代彬在借条上签字以确保其出借款项的偿还安全，这些事实有违日常生活经验。综合前述事实，张代彬提供的证据能够反映出李素华在本案借款关系发生期间欠下巨额赌债以致四处举债的事实，能够证明其无与李素华共同举债的合意，以�李素华对外的借款并未用于家庭生产或生活，张宗全对此未提供证据反驳，故张宗全主张本案争议的借款作为夫妻共同债务由张代彬偿还的证据不充分，本院不予支持。
综上，上诉人张代彬的上诉理由部分成立，对该部分请求本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，致处理结果不当之处本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、变更资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第1011号民事判决“被告李素华、张代彬于本判决生效之日起十日内偿还原告张宗全借款本金300000元”为“由被上诉人李素华于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人张宗全借款本金300000元”；
二、驳回被上诉人张宗�的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5800元，公告费600元均由被上诉人李素华负担。本案二审案件受理费5800元，公告费600元均由被上诉人李素华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 周 群
代理审判员 严霁云
二〇一五年八月十八日
书 记 员 卓浩军