安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一初字第00041号
原告武汉三星建工集团劳务有限公司。住所地：武汉市新洲区辛冲镇。
法定代表人：黄应发，职务：总经理。
委托代理人：夏卉清，湖北诚明律师事务所律师。
被告：福建省九建建筑工程有限公司。
法定代表人：池玉清，职务：董事长。
委托代理人：宋辉，安徽公德律师事务所律师。
被告：福建省九建建筑工程有限公司亳州分公司。
负责人：陈光华，职务：总经理。
原告武汉三星建工集团劳务有限公司（以下简称武汉三星建工集团公司）与被告福建省九建建筑工程有限公司（以下简称福建九建建筑公司）及福建省九建建筑工程有限公司亳州分公司（以下简称福建九建亳州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，我院于2013年7月10日立案后，依法组成合议庭于2013年11月1日公开开庭审理了本案，原告武汉三星建工集团劳务有限公司的委托代理人夏卉清，被告福建省九建建筑工程有限公司的委托代理人宋辉、福建省九建建筑工程有限公司亳州分公司的负责人陈光华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告武汉三星建工集团劳务有限公司诉称，2011年7月6日，被告福建九建建筑公司亳州分公司与原告签订《香樟公寓项目合作协议书》，约定由双方合作参与香樟公寓项目施工，工程造价1600万元，开工日期为2011年9月28日。此外，该协议还对双方权利义务、违约责任等进行了约定，协议签订后，原告依约向被告福建九建亳州分公司缴纳了履约保证金200万元，但时至今日，原告仍未能进场施工，且经原告多次催要，被告福建九建亳州分公司以种种理由拖延拒不退还履约保证金200万元。原告认为，被告亳州分公司未按双方协议履行义务，应承担违约责任且其收取的履约保证金应予退还，被告福建九建亳州分公司是福建九建建筑公司开办的分公司，应当承担连带责任，为此，请求法院判决：1、解除原、被告于2011年7月16日签订的《香樟公寓项目合作协议书》。2、判决福建九建亳州分公司退还履约保证金200万元并承担此款利息（自收款之日起按照同期银行贷款利率计算至起诉之日为24600元。）。3、判决亳州分公司支付违约金320000元。4、判决被告福建九建建筑公司对上述2、3项诉讼请求承担连带责任。
被告福建九建建筑公司答辩称：1、如认定原告与福建九建亳州分公司形成合同关系，首先要考虑原告违约在先，原告应承担违约给予被告造成150万的损失应从履约保证金中扣除。
按照协议约定原告应在协议签订当日即2011年7月16日支付被告保证金200万元，但通过银行转账记录反映原告是于2011年7月18日汇款100万，7月19日汇款100万到被告亳州分公司的账户，原告已经构成根本违约。7月16日被告亳州分公司与亳州市康源药业有限责任公司签订合同，约定由亳州分公司在该日支付康源药业150万元，由于原告没有及时支付被告亳州分公司该款，被告于7月19日才支付康源药业公司保证金150万元，现150万元的保证金未能索回，损失应当由原告承担。
2、涉案的200万元保证金如原告无违约行为，应当由实际施工人陈伟健承担，陈伟健个人也愿意承担。被告亳州分公司与实际施工人之间有责任承担协议，陈伟健出具的也有承诺书愿意承担。此款均由实际施工人陈伟健领走，原告与陈伟健之间的款项往来（从陈伟健账户已经返还原告97万）应是原告的一种认可。
3、原告的诉讼请求没有依据，应予驳回。案涉的保证金已经由陈伟健的账户返还97万，在不考虑原告违约的情况下，最多返还原告103万，基于原告的违约，同时被告或陈伟健造成的150万元的损失应由原告承担，现已经多支付47万元，原告应退回。基于原告的违约，现原告要求被告支付违约金和赔偿损失无任何依据。如原告不认可吴新城、吴金武收款97万的事实，被告申请追加其二人为第三人参加诉讼。
福建九建亳州分公司的答辩意见同福建九建建筑公司的答辩意见，另要求追加陈伟健为本案第三人。
原告为支持其诉讼请求，举出如下证据：
证据一:香樟公寓项目合作协议书，证明原被告之间的合同关系，合同标的、开工日期、履约保证金、违约金的约定。
证据二：收据，原告向被告福建九建建筑公司亳州分公司缴纳履约保证金200万。
证据三：工商信息，证明被告亳州分公司由福建九建建筑公司设立。
被告福建九建建筑公司的质证意见为：对证据的真实性没有异议，200万已经由陈伟健领走，电汇日期显示原告为未按照协议约定付款，原告违约在先。
被告福建九建亳州分公司的质证意见同福建九建建筑公司。
被告福建九建建筑公司向法庭提供证据有：
证据一：银行对账单，证明原告汇款的日期为2011年7月18日、2011年7月19日，其违约在先。
证据二：银行电子回单5份及工程联系单一份。证明被告已返还原告97万元的款项。
证据三：内部协议、承诺书一份。证明该案款项的权利义务主体应为第三人陈伟健承担。
证据四：福建九建亳州分公司与亳州市康源药业公司签订的合同一份及康源药业的收条一份。证明原告的违约行为造成被告150万元的保证金无法索回。
证据五：工程联系单。证明吴新城系原告职工，陈伟健已返还97万元。
原告针对被告福建九建建筑公司提供的证据的质证意见为：
针对证据一，真实性无异议，但因银行对公账户规定，法定节假日不能转账，不是原告的过错，原告并没有违约。
针对证据二，转账双方均不是本案的当事人，不予质证。工程联系单因工程进度发出的，与保证金退还无关。
针对证据三、四、五，与本案没有关联性，即使陈伟健承担责任，也应有被告提起诉讼。康源公司的150万保证金与本案本案没有关联性。
福建九建亳州分公司对福建九建建筑公司的证据没有异议。
被告福建九建亳州分公司没有向法庭提供证据。
本院对证据认证如下：针对原告提供的证据一、二、三具有合法性、真实性、关联性本院依法予以采纳。针对被告福建九建建筑公司提供的证据一，具有真实性、合法性、关联性。本院依法予以采纳。针对证据二、三、四、五，与本案不具有关联性本院依法不予采纳。
本院根据认定的证据和当事人的陈述，查明的事实为：2011年7月16日，原、被告双方签订香樟公寓合作协议书，就香樟大厦工程达成合作协议，协议对双方在施工过程中的权利义务进行了明确约定，协议签订后，原告分别于2011年7月18日、2011年7月19日向福建九建亳州分公司先后分别汇款100万，被告福建省九建建筑工程有限公司亳州分公司于2011年7月19日为原告出具200万履约保证金的收据。后双方均没有按照协议书约定的权利义务履行。原告提起诉讼要求解除双方签订的协议，要求两被告返还其履约保证金200万及利息，要求被告支付其违约金32万元。
本院认为：根据原告的诉讼请求及两被告的答辩意见，本案的争议焦点为：
一、原告是否违约在先？虽然协议约定协议签订当日，原告应支付被告福建九建亳州分公司履约保证金200万，但在该协议签订两日内，原告向被告福建九建亳州分公司支付了履约保证金200万元，被告福建九建亳州分公司亦为原告出具200万元的收据，因此，被告福建九建亳州分公司接受了原告武汉三星集团公司的履行，被告辩称原告已经构成根本违约与其接受原告支付的履约保证金200万的行为矛盾，对此答辩意见，本院不予采纳。被告称“2011年7月16日，其与康源药业签订合同，由于原告没有及时支付履约保证金，致使其晚支付康源药业150万元，该损失应当由原告承担。”由于被告福建九建亳州分公司与康源药业签订合同及其支付150万元的行为与本案是不同的法律关系，在与原告签订的协议中对此没有约定，两者不具备直接因果关系，被告福建九建亳州分公司让原告承担该150万没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、原告缴纳的200万元保证金应不应当由两被告承担？
虽然双方签订了协议书，但原、被告双方并没有按照合同的约定履行除原告支付保证金200万元以外相关权利义务，即该份合同其他部分并没有实际履行，且在庭审中，两被告对原告要求解除该合同没有提出异议，因此对于原告要求解除该合同的诉讼请求，本院依法应予支持。被告福建九建亳州分公司已经收到原告缴纳的200万元保证金，合同解除后，原告基于合同缴纳的履约保证金依法应当返还。被告福建九建建筑公司是其亳州分公司的总公司，福建九建亳州分公司不是独立的法人，其权利、义务应当由其总公司承担。被告福建九建建筑公司称该履约保证金中的97万已经退换给原告，从其提供的证据看，该款是案外人陈伟健与吴新城、吴金武之间的经济往来，原告对此不予认可，故该证据难以证明是返还本案原告缴纳的履约保证金。因此对于两被告辩称已经退换原告履约保证金97万元的答辩意见，本院依法不予支持。由于该协议并没有实际履行，原告要求被告依据该协议支付其违约金32万元，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
三、本案在审理中，被告福建九建建筑公司亳州分公司要求追加陈伟建、吴新城、吴金武为本案第三人，本院认为本案所设建设工程施工合同的合同主体为原告武汉三星建工集团与被告福建九建亳州分公司，两被告主张其已经通过陈伟建将履约保证金中的97万元支付给原告公司的吴新城、吴金武，被告的行为是其与陈伟建、吴新城、吴金武之间的经济往来，与本案是不同的法律关系，与本案不具有关联性，其可以通过其他方式另行解决，故对于被告要求追加陈伟建、吴金武、吴新城为本案第三人的要求，本院不予采纳。
依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、九十七条的规定，判决如下：
一、解除原告武汉三星建工集团劳务有限公司与被告福建九建建筑工程有限公司亳州分公司于2011年7月16日签订的《香樟公寓项目合作协议书》。
二、被告福建省九建建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告履约保证金200万元及利息。（利息按照中国人民银行贷款利率自2011年7月19日起计算至原告起诉之日即2013年7月10日止）。
三、驳回原告武汉三星建工集团劳务有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费27325元，由原告武汉三星建工集团劳务有限公司负担3408元，被告福建省九建建筑工程有限公司与被告福建省九建建筑工程有限公司亳州分公司共同负担23917元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 苏维丽
代理审判员 许 林
代理审判员 陈 芹
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 赵昱昱