山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5655号
上诉人（原审原告）：刘开路，男，1968年2月3日出生，汉族，无业，住平阴县。
上诉人（原审被告）：济南汇众水泥制品有限公司，住所地平阴县。
法定代表人：赵军，董事长。
委托诉讼代理人：赵建华，山东碧晨律师事务所律师。
上诉人刘开路因与上诉人济南汇众水泥制品有限公司（以下简称汇众水泥公司）劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2017）鲁0124民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
刘开路上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项；2.依法改判由汇众水泥公司支付拖欠刘开路的工资4万元；3.依法改判由汇众水泥公司支付刘开路赔偿金4万元；4.依法改判由汇众水泥公司支付刘开路经济补偿金58587元；5.依法改判由汇众水泥公司支付刘开路赔偿金117168元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)刘开路于2003年下半年为赵军筹建汇众水泥公司（原济南汇众砼管厂），汇众水泥公司成立后，刘开路一直在汇众水泥公司任厂长从事管理工作。后赵军与刘开路协商后，决定将原济南汇众砼管厂改制为股份制公司。几经努力，终于于2013年改制成汇众水泥公司。刘开路依然任厂长职务。为证明这一事实，刘开路在一审中提交了下列证据予以证明：1.《社会保险个人权益记录单》；2.《特种设备作业人员证书》；3.《安全培训合格证》；4.《工矿产品购销合同》；5.《钢筋混凝土管购销合同》；6.平阴县社保部门的《说明》。尤其是平阴县社保部门的《说明》，明确的证实汇众水泥公司系由济南汇众砼管厂改制而来，但一审法院仍认定与汇众水泥公司无关，进而认定刘开路于2013年10月24日与汇众水泥公司建立的劳动关系错误。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案属于拖欠劳动报酬纠纷，依据前述规定，举证责任在汇众水泥公司，不应由刘开路负举证责任。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，造成适用法律不当。综上，请求二审法院判如所请。
汇众水泥公司辩称，刘开路的主张无事实依据，请求二审法院依法驳回刘开路的诉讼请求。
汇众水泥公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.认定双方劳动合同解除时间为2016年7月。事实与理由：根据刘开路在一审诉讼中的陈述可知，刘开路于2016年1月即不再上班，2016年4月病愈后，刘开路亦未上班。即使这样，汇众水泥公司仍为刘开路垫交着社会保险。期间刘开路无故不请假、既不上班，也拒不交出单位的账目及相关材料，在无奈的情况下，汇众水泥公司于2016年7月要求刘开路到公司办理手续，交接档案。汇众水泥公司认为，解除劳动合同的原因是因刘开路无故旷工所致，双方解除劳动合同的时间应为2016年7月，汇众水泥公司不应向刘开路支付解除劳动合同经济补偿金。因刘开路无故旷工，汇众水泥公司不仅不应向其支付生活费，同时刘开路还应返还汇众水泥公司为其垫付的社会保险费用。综上，请求二审法院支持汇众水泥公司的上诉请求。
刘开路辩称，汇众水泥公司的主张与事实不符，理由不能成立，二审法院应驳回汇众水泥公司的上诉请求，支持刘开路的诉讼请求。
刘开路向一审法院起诉请求：1.请求于2017年2月20日解除与汇众水泥公司的劳动合同；2.请求判令汇众水泥公司支付拖欠的工资4万元，并支付赔偿金4万元；3.请求判令汇众水泥公司支付刘开路经济补偿金58584元（2003年至2016年期间）；支付赔偿金117168元；4.支付2016年2月至解除合同之日的生活费25200元；5.要求汇众水泥公司在同刘开路解除劳动合同的同时与刘开路出具解除证明并在15日内办理档案和社会保险关系转移手续；6.本案诉讼费由汇众水泥公司承担。
一审法院认定事实：刘开路围绕诉讼请求，依法提交了平劳人仲案（2016）58号仲裁裁决书、社会保险个人权益记录单、特种设备作业人员证、济南市特种设备安全监察联络员聘任证、安全培训合格证书、工矿产品购销合同、钢筋混凝土管购销合同、平阴县社保事业处出具的关于刘开路社会保险缴纳情况的说明。汇众水泥公司围绕诉讼请求，依法提交了欠款明细复印件一份、收条复印件两份、欠条复印件三份等证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.平阴县社保事业处出具的关于刘开路社会保险缴纳情况的说明，刘开路欲以此证实汇众水泥公司是由济南汇众砼管厂变更而来。汇众水泥公司辩称，汇众水泥公司成立于2013年10月24日，与济南汇众砼管厂并非同一民事主体，该证据不符合形式要件，平阴县社保事业处不能否定工商行政主管部门颁发的营业执照。一审法院认为，汇众水泥公司的辩称符合法律规定，对刘开路提交的该份证据一审法院不予采信。2.关于欠条复印件三份，汇众水泥公司认为刘开路任厂长，在领工资时可自己决定是写收条，还是写收到工资款，有时在销售货款中折抵工资款。刘开路对此不予认可。一审法院认为，该证据记载的是欠水泥管款，不能证实是刘开路领取的工资款。3.关于刘开路的工资数额，刘开路主张与汇众水泥公司双方约定年薪4万元。汇众水泥公司辩称，与刘开路协商的工资数额为按照不低于平阴县最低工资标准进行发放。一审法院认为，汇众水泥公司聘任刘开路为厂长，约定工资为不低于平阴县最低工资标准，不符合客观现实，故对汇众水泥公司的该辩称不予采信。根据2016年1月份刘开路领取工资3万元的情况，结合刘开路的陈述，一审法院认定刘开路年薪3万元，月平均工资为2500元。
一审法院认为，本案的焦点问题为：1.刘开路与汇众水泥公司解除劳动合同的原因及时间。2.汇众水泥公司是否拖欠刘开路工资4万元，是否应支付赔偿金4万元。3.汇众水泥公司是否应支付刘开路自2003年到2016年的经济补偿金58584元，赔偿金117168元。4.汇众水泥公司是否应支付刘开路2016年2月至解除合同之日的生活费每月2100元。5.汇众水泥公司是否有义务给刘开路出具解除证明并在15日内办理档案和社会保险关系转移手续。
关于焦点问题1，双方劳动关系解除的原因及时间。刘开路因汇众水泥公司停止为其缴纳社保，要求于起诉之日2017年2月20日与汇众水泥公司解除劳动合同。汇众水泥公司认为停缴社保系刘开路的原因所致，刘开路于2016年4月份身体恢复正常，在没请假的情况下没上班，因刘开路旷工，刘开路需承担的部分社保费用，导致汇众水泥公司无法为刘开路缴纳社保，双方已于2016年7月份解除了劳动合同。一审法院认为，汇众水泥公司没提交证据证实双方于2016年7月份解除劳动合同，故对汇众水泥公司的该辩称不予采信。一审法院认为，双方解除劳动合同的原因为汇众水泥公司停缴刘开路的社会保险，刘开路于2016年11月25日向平阴县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与汇众水泥公司解除劳动合同，故双方解除劳动合同关系的时间为2016年11月25日。
关于焦点问题2，汇众水泥公司是否拖欠刘开路工资4万元，是否应支付赔偿金4万元。汇众水泥公司辩称，2016年1月份刘开路就收到工资3万元，不欠刘开路工资。一审法院认为，刘开路未提交证据证实汇众水泥公司拖欠其工资4万元，刘开路在汇众水泥公司任厂长，亦不能陈述清楚拖欠工资的有关情况，故对刘开路拖欠工资及加付赔偿金的诉讼请求不予支持。
关于焦点问题3，汇众水泥公司是否应支付刘开路经济补偿金58584元，赔偿金117168元。刘开路主张自2003年下半年起开始在汇众水泥公司工作，后济南汇众砼管厂变更为汇众水泥公司，汇众水泥公司应当向刘开路支付经济补偿金58584元。汇众水泥公司辩称汇众水泥公司成立于2013年10月24日，与济南汇众砼管厂并非同一民事主体，不应当支付刘开路经济补偿金。一审法院认为，双方解除劳动合同的情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，汇众水泥公司应当支付刘开路经济补偿金。刘开路没有证据证实济南汇众砼管厂后变更为济南汇众水泥制品有限公司，故一审法院认定刘开路与汇众水泥公司自2013年10月24日建立劳动关系，至2016年11月25日双方解除劳动关系，刘开路在汇众水泥公司的工作年限为3年零2个月。对刘开路主张2013年10月24日之前在济南汇众砼管厂工作期间经济补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。2016年2月至10月刘开路未发放工资，该段时间的工资应按照2016年11月份平阴县最低工资标准1550元来计算，2015年11月至2016年1月份月平均工资为2500元，故刘开路解除劳动合同前十二个月的月平均工资为1787.5元[（2500元*3个月+1550元*9个月）/12个月]，汇众水泥公司应支付刘开路经济补偿金6256.25元（1787.5元*3.5个月）。因本案不属于汇众水泥公司违反法律规定与刘开路解除劳动合同的情形，故对刘开路要求汇众水泥公司支付赔偿金117168元的诉讼请求不予支持。
关于焦点问题4，汇众水泥公司是否应支付刘开路2016年2月至解除合同之日的生活费每月2100元。汇众水泥公司辩称，因刘开路旷工不来单位工作，刘开路未提供劳动，不应支付生活费。一审法院认为，汇众水泥公司未提交证据证实系刘开路旷工，故对汇众水泥公司的该辩称不予采信。刘开路自2016年2月至2016年11月25日期间虽未给汇众水泥公司提供劳动，但双方并未解除劳动关系，汇众水泥公司应当以当时平阴县最低工资的70%为标准支付刘开路自2016年2月1日至劳动合同解除之日2016年11月25日的基本生活费11404.17元（1450元*70%*5个月+1550*70%*5个月+1550元*70%*25天/30天）。
关于焦点问题5，汇众水泥公司是否有义务给刘开路出具解除证明并在15日内办理档案和社会保险关系转移手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，故对刘开路的该项诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、原、被告双方于2016年11月25日解除劳动合同；二、被告济南汇众水泥制品有限公司不负有向原告刘开路支付拖欠工资及赔偿金的义务；三、被告济南汇众水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘开路经济补偿金6256.25元；四、被告济南汇众水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘开路基本生活费11404.17元；五、被告济南汇众水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内为原告刘开路出具解除劳动合同证明并为原告刘开路办理档案和社会保险关系转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点为：一、双方解除劳动关系的时间；二、刘开路要求汇众水泥公司支付拖欠工资4万元及赔偿金4万元的请求是否应予支持；三、刘开路要求汇众水泥公司支付解除劳动合同经济补偿金58584元及赔偿金117168元的请求是否应予支持。
关于焦点一，本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，刘开路与汇众水泥公司之间存在劳动关系的事实清楚，可以确认。2016年11月25日，刘开路以汇众水泥公司未为其缴纳社会保险、欠发工资及生活费为由申请仲裁，要求与汇众水泥公司解除劳动关系。经审理查明，汇众水泥公司在与刘开路劳动关系存续期间，确实存在欠缴社会保险、欠发生活费的情形，故对刘开路要求解除劳动关系的请求应予支持。汇众水泥公司主张因刘开路无故旷工，严重违反公司规章制度，汇众水泥公司早在2016年7月即与刘开路解除了劳动关系。但刘开路对汇众水泥公司该主张不予认可，诉讼中汇众水泥公司亦未提交有效证据予以佐证，依照前述规定，汇众水泥公司应承担举证不能之责任。一审法院据此认定双方劳动关系的解除时间既刘开路申请解除劳动关系的时间并无不当。汇众水泥公司主张双方于2016年7月解除劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为：工资是劳动者提供劳动后，用人单位应向劳动者支付的劳动报酬。本案中，因工商行政管理部门系有国家设定的企业注册登记的权利机关，工商行政管理部门出具的有关企业注册登记的相关资料可采信程度较高，而社保部门并非国家设定的企业注册登记机关，在社保部门出具的证明与工商行政管理保存或颁布的资料不一致的情况下，一审法院不予采信符合法律规定。由于刘开路不能证实汇众水泥公司系由济南汇众砼管厂变更而来，故刘开路要求汇众水泥公司承担其在济南汇众砼管厂工作期间的工资没有依据。根据刘开路提交的证据显示，2016年1月，刘开路已经领取了工资3万元。刘开路自述2016年1月因病住院治疗，后因汇众水泥公司安排其在家“待岗”未再上班。根据刘开路的自述，可以确认刘开路自2016年1月后未再到汇众水泥公司工作，并未再向汇众水泥公司提供劳动，故刘开路主张汇众水泥公司欠发其工资并要求汇众水泥公司支付赔偿金没有事实及法律依据，对其请求不予支持。
关于焦点三，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，因刘开路无证据证实其自2003年即与汇众水泥公司存在劳动关系，故对刘开路自2003年起与汇众水泥公司存在劳动关系的主张不能支持。一审法院认定刘开路自汇众水泥公司注册成立之日，即2013年10月24日起与汇众水泥公司存在劳动关系并无不当。据此，一审法院认定至刘开路申请与汇众水泥公司解除劳动关系之日，刘开路在汇众水泥公司的工作年限为3年零2个月亦无不当。因刘开路于2016年2月至10月期间未向汇众水泥公司提供劳动，汇众水泥公司亦未向刘开路支付工资，故一审法院按照刘开路2015年11月至2016年1月期间的平均工资及2016年11月平阴县最低工资标准综合计算刘开路解除劳动关系前十二个月的平均工资基数，在充分考虑到刘开路利益的前提下，判令汇众水泥公司向刘开路支付解除劳动关系经济补偿金，符合前述法律规定。因刘开路未能提交证据证明系汇众水泥公司违法与其解除劳动关系，故刘开路要求汇众水泥公司支付赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘开路及汇众水泥公司的上诉理由均不成立，对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘开路、上诉人济南汇众水泥制品有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 王立强
二〇一七年十一月十三日
书记员 徐珊珊