甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘10民初127号原告：赵钰庭，男，1953年12月7日出生，汉族，陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司董事长兼总经理，住甘肃省庆城县。原告：陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司，登记住所地陕西省西安市莲湖区，主要办事机构所在地甘肃省庆城县庆城镇。法定代表人：赵钰庭，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：苟存科，甘肃隆庆律师事务所律师。被告：肖国华，男，1968年2月28日出生，汉族，陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司新疆分公司原负责人，住甘肃省庆城县庆城镇。委托诉讼代理人：方星麟，男，庆阳市西峰北街办事处法律服务所法律工作者。第三人：新疆利达丰华科技有限公司，登记住所地新疆维吾尔自治区昌吉州吉木萨尔县，主要办事机构所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。法定代表人：胡先平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，男，该公司职工。原告赵钰庭、陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司（以下简称众诚公司）诉被告肖国华、第三人新疆利达丰华科技有限公司（以下简称利达公司）合同纠纷一案，本院于2016年12月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵钰庭、众诚公司法定代表人赵钰庭及委托诉讼代理人苟存科，被告肖国华及委托诉讼代理人方星麟、第三人利达公司的委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵钰庭、众诚公司向本院提出诉讼请求：1.肖国华、利达公司支付欠款480万元，赔付利息316.80万元。2.本案诉讼费由肖国华承担。事实与理由：2008年8月，赵钰庭与肖国华合伙开办众诚公司。2012年6月，众诚公司委派肖国华负责在新疆的施工，经营过程中双方意见分歧。2015年2月6日，在双方亲朋好友及众诚公司顾问律师的调解下，双方经过算账，共同达成退股协议，调解确定给肖国华退股共计213万元后，肖国华应支付众诚公司480万元，肖国华自愿从众诚公司退出股份的时间为2015年2月6日，支付款项时间直到肖国华付清全部欠款为止，期间由肖国华承担欠款利息，利息约定为月息3%.截止目前，肖国华借故推诿，未归还上述款项。2016年12月16日，为回笼上述资金款项，赵钰庭前往第三人利达公司送达催告函，要求结算众诚公司工程款时，被利达公司及肖国华带人围攻堵截，非法拘禁，并胁迫赵钰庭签订了债权债务转让协议，且由肖国华加盖了其持有的众诚公司合同专用章。至此，肖国华与第三人利达公司恶意串通的事实明显成立，且企图侵占众诚公司款项的迹象确实存在，故诉请法院保护其合法权益。被告肖国华辩称，1.其不欠原告的”公司欠款”，应当驳回原告的诉讼请求。2.原告据以起诉的双方于2015年2月6日签写的《退股协议书》，因系单边所签写，没有依法清算公司账务，更没有召开全体股东大会讨论通过并形成股东会决议，行为违反法律强制性规定，剥夺了其他三位股东的合法权益，属于无效协议，不受法律保护。3.《退股协议书》签写之后的第三天，原告函告划分给其位于新疆的所有欠款单位，不许向其支付任何费用，赵钰庭却以众诚公司名义收回债权400多万元，并将划分给肖国华享有的位于新疆的设备车辆及全部财物向外出售，原告的行为严重违约，导致其无法履行合同义务，应由赵钰庭承担违约责任并赔偿全部损失。4.赵钰庭于2015年9月27日控告肖国华”职务侵占罪”时，《退股协议书》被公安机关认定为无效证据，在本案中不能作为证据使用。第三人利达公司述称，原告将股权转让与工程款转让两个法律关系融为一案诉讼不当，其作为本案第三人的诉讼主体不适格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告赵钰庭、众诚公司提供的证据有：1.《场地租赁协议书》，用以证明众诚公司主要办事机构所在地为庆城县。2.庆城县工商行政管理局田城工商所《证明》，用以证明众诚公司在庆城县从事经营。3.庆城县公安局《证明》，用以证明被告经常居住地为庆城。4.《退股协议书》，用以证明原告与被告存在债权债务关系。5.证人韩x、李xx书面证言，用以证明双方清算协调事实及被告欠款数额。6.庭审后提交新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第186号、第415号《民事判决书》复印件各1份，用以证明涉及马xx的诉讼案款项893801元及工程保修金15万元、吕xx诉讼案款项2295425元的事实。被告肖国华提供的证据有：1.国家企业信用公示系统《企业信用公示报告》复印件，用以证明众诚公司有5个股东的信息。2.《退股协议书》复印件，用以证明双方所签的协议程序不合法。3.甘肃陇凤律师事务所《告知函》复印件，用以证明原告违约的事实。4.新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民二初字第33号《民事判决书》复印件，用以证明原告违约的事实。5.新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民二初字第70号《民事判决书》复印件，用以证明原告违约的事实。6.《债权债务转让协议》复印件，用以证明案涉工程是挂靠合同关系。7.庆城县人民检察院《不起诉决定书》庆城检诉刑不起诉【2017】4号，用以证明肖国华不构成职务侵占罪的事实。8.庆城县公安局《立案告知书》复印件，用以证明原告于2015年9月12日诉被告职务侵占罪时庆城县公安局将《退股协议书》作为无效证据对待的事实。9.庭审后提交新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第186号、第415号《民事判决书》复印件各1份，用以证明涉及马xx的诉讼案款项893801元及工程保修金15万元、吕xx诉讼案款项2295425元的事实。10.庭审后提交材料单6页，用以证明新疆的资产价值198万元。第三人利达公司提供的证据有：1.《劳务分包合同》，用以证明第三人不是本案适格主体。2.《挂靠协议》复印件，用以证明众诚公司无权对第三人申请付款，赵钰庭、众诚公司也放弃了该权利。3.《委托付款告知函》，用以证明众诚公司明知利达公司系受托付款的事实。4.《对账单》1式四份，用以证明委托付款关系。5.《债权债务转让协议》。原告赵钰庭、众诚公司提供的证据，被告肖国华均无异议，第三人利达公司不发表质证意见。被告肖国华提供的证据2、3、4、5、9，原告赵钰庭、众诚公司无异议，但认为证据1无法辨认，不能作为证据使用；证据6系赵钰庭在人身不自由的情况下签订的；证据7、8、10的关联性有异议。第三人利达公司对被告肖国华提供的证据1、6、7、8予以认可，对其余证据不发表质证意见。本院审查认为，证据1、7、8与本案合同约定的债权债务关系无关联性，无法认定；证据6，原告未能提供证据证明其主张或提供反证予以推翻，予以认定。证据10来源不明，加盖的印章与众诚公司印章不符，真实性、合法性、关联性无法确认。第三人利达公司提供的证据1、2、3、5，原告赵钰庭、众诚公司无异议，但认为证据4不具备真实性，不予认可。被告肖国华对证据均无异议。本院审查认为，证据4系利达公司与新疆丰华昌顺工程有限公司之间款项往来所制作的材料，无向债权人的付款凭证予以证明，真实性、关联性无法确定。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月6日，众诚公司法定代表人赵钰庭与肖国华签订《退股协议书》约定：”赵钰庭与肖国华于2008年合伙开办众诚公司，2012年6月肖国华在新疆施工，双方在经营过程中意见分歧，经双方协商并经韩x、卢xx、李xx、郭xx调解，达成如下退股协议：1.从2015年2月6日起新疆塔里木、东三县工程款及债权由肖国华享有，债务由肖国华全部承担。庆阳市境内工程款及债权由赵钰庭享有，债务由赵钰庭全部承担。新疆固定资产车辆及其它固定资产由肖国华全部所有，庆阳市境内车辆及其它固定资产归赵钰庭所有。肖国华自愿从众诚公司退出股份，退股时间为2015年2月6日。2.通过双方算账，经调解确定为由肖国华退股共计213万元后应支付公司480万元整。3.支付时间直到肖国华付清全部欠款为止。期间由肖国华承担欠款利息，利息约定为月息百分之三。4.新疆马xx、吕xx两起诉讼案件，由公司赵钰庭负责配合肖国华继续诉讼（两起案件应收回的工程款归肖国华所有）。5.肖国华再需公司资质办理施工等手续或挂靠公司应支付2%管理费。”同月8日，众诚公司向新疆丰华昌顺工程有限公司发出《甘肃陇凤律师事务所告知函》，主要内容为昌吉州东三县天然气输气管道工程部分系陈x挂靠众诚公司施工，因众诚公司的工程负责人（即肖国华）未尽职形成拖欠部分工人工资，要求新疆丰华昌顺工程有限公司立即停止向众诚公司的工程负责人支付剩余工程款，等待众诚公司查清拖欠工人工资数额后再行联系处理。之前的2013年7月15日、8月5日，众诚公司与陈x、新疆丰华昌顺工程有限公司分别签订《东三县管道工程协议》、《劳务分包合同》约定，众诚公司承包新疆丰华昌顺工程有限公司的昌吉州东三县天然气输气管道工程的土建和安装，众诚公司与陈x分别带领工程队施工，陈x挂靠众诚公司资质，众诚公司扣除其工程队应得工程款和2%管理费，其余支付给陈x。新疆丰华昌顺工程有限公司向众诚公司、第三人利达公司分别出具《委托付款告知函》、《委托付款书》，新疆丰华昌顺工程有限公司委托第三人利达公司向众诚公司支付昌吉州东三县天然气输气管道工程款。2016年12月16日，众诚公司与肖国华、陈x等人签订《债权债务转让协议》约定，众诚公司的昌吉州东三县天然气输气管道工程的剩余工程款均支付给肖国华，合同所属权利义务均由肖国华承担。案涉《退股协议书》第四条约定的新疆马xx、吕xx两起诉讼案件，即众诚公司诉库尔勒飞龙保温材料厂（法定代表人马xx）、新疆石化工程建设有限公司、中原油田建设集团公司建设工程施工合同纠纷案，经新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民二初字第33号一审民事判决及新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年12月25日作出（2015）新民一终字第186号终审民事判决，确定给付众诚公司的工程款及垫付的增值税额共计893801元，另有未予判决的工程保修金15万元作为案件事实予以认定；众诚公司诉吕xx、塔里木石油勘探开发指挥部沙漠运输公司、大庆油田工程建设有限公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷案，经新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民二初字第70号一审民事判决及新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年12月25日作出（2015）新民一终字第415号终审民事判决，确定吕xx给付众诚公司工程款2295425元。上述两个诉讼案件由众诚公司直接申请新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院执行。本案诉讼中，赵钰庭、众诚公司申请财产保全，并以诉讼财产保全案件责任保险提供担保，本院于2017年1月17日作出（2016）甘10民初127号之一的民事裁定：1.查封肖国华妻子卢x名下所有的陕x**号”丰田牌”白色小型汽车（车辆型号：xxx，车辆识别代号：xxx）一辆，并向陕西省西安市公安局交警支队车辆管理所办理查封登记，查封期限为二年。在查封期间，被查封的车辆由被申请人自行保管和使用。2.冻结众诚公司、肖国华在第三人利达公司处享有的550万元工程款债权，并同步冻结利达公司的银行账户存款550万元，冻结期限为一年。在冻结期间，利达公司不得向肖国华清偿550万元工程款债权。执行中实际冻结第三人利达公司银行账户存款42110.02元。赵钰庭、众诚公司支付诉讼财产保全案件责任保险费13530元。肖国华对本案管辖权提出异议，请求将本案移送新疆维吾尔自治区昌吉州吉木萨尔县人民法院审理。本院于2017年4月11日作出（2016）甘10民初127号之二的民事裁定：驳回肖国华对本案管辖权提出的异议。肖国华不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉。甘肃省高级人民法院于2017年7月26日作出（2017）甘民辖终48号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院认为，案涉《退股协议书》约定的内容存在股权转让、债权债务两个法律关系。关于股权转让关系，原告未起诉，被告未反诉，按照不诉不理原则，不是本案的审理范围，当事人可以依照法律设定的程序和规则另行解决。关于债权债务关系，本案的诉讼标的为赵钰庭、众诚公司主张肖国华按照《退股协议书》约定的义务内容支付480万元欠款及利息的给付请求权，应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。《退股协议书》明确约定经过算账后在扣除股权转让价款之外，肖国华仍有众诚公司欠款480万元及利息计算方式等内容，双方之间因此形成的债权债务关系，意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力性强制规定且不损害国家利益、集体利益和社会公共利益，系合法有效的合同条款，当事人应当按照合同约定全面实际地履行各自的义务。肖国华以股权转让关系部分的无效主张另一独立的债权债务关系效力，按照《中华人民共和国合同法》第五十六条：”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，其抗辩理由不能成立。《退股协议书》约定的债权债务关系中涉及新疆马xx、吕xx两起诉讼案件由众诚公司赵钰庭负责配合肖国华继续诉讼，两起诉讼案件应当收回的工程款归肖国华所有的内容，虽然该部分工程款债权3189226元及工程保修金15万元约定归肖国华所有，但众诚公司事后以自己的名义继续完成起诉、上诉程序并领取终审民事判决直接申请法院执行，未能依法委托肖国华收取工程款或领取执行款项，按照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款：”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，不能发生债权转让的法律效力。众诚公司未能依约完成通知、协助义务，已与肖国华之间产生激烈矛盾，现判决由肖国华继续取得该部分工程款债权，既不符合现行法律规定和执行程序要求，又不切合客观实际。肖国华就该部分工程款债权提出抗辩，按照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款：”当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，上述债权总额3339226元可以按照新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年12月25日作出的两份终审民事判决的日期，与肖国华负有众诚公司的欠款480万元债务予以抵销，故确定肖国华于2015年12月26日起负有众诚公司的欠款债务1460774元尚未清偿，上述债权总额3339226元应由众诚公司收取。《退股协议书》约定的债权债务关系中欠款从2015年2月6日起至直到付清之日止的期间由肖国华承担月息3%的利息的约定内容，应当属于逾期付款违约金的性质，肖国华提出抗辩，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条：”当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”及第二十九条：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''”的规定，众诚公司未提供证据证明其实际损失大于按照月利率3%计算欠款利息的客观事实，综合酌定逾期付款违约金按照月利率2%标准计算的欠款利息较为适宜。赵钰庭、众诚公司起诉请求固定期间的利息，按照《退股协议书》约定的计息期间和上述综合酌定的月利率2%计息标准分段计算，2015年2月6日至2015年12月25日期间以欠款480万元计算的利息应为1024000元，2015年12月26日至众诚公司请求固定利息的起诉时间2016年12月22日期间以欠款1460774元计算的利息应为346690.36元。第三人利达公司是新疆丰华昌顺工程有限公司委托向众诚公司支付昌吉州东三县天然气输气管道工程款的受托人，且众诚公司已将该剩余工程款债权转让给肖国华，与本案债权债务关系属于主体、性质、内容、后果完全不同的法律关系，不是案涉欠款的债务人或义务人，赵钰庭、众诚公司主张第三人利达公司支付肖国华所负欠款及利息的请求无合同约定和法律依据。虽然本院依法保全了肖国华在第三人利达公司处享有的工程款债权并实际冻结第三人利达公司银行账户存款42110.02元，属于依法可以先行保全财产的事项和判决生效后执行第三人到期债权的范围，不能成为赵钰庭、众诚公司要求第三人利达公司支付肖国华所负欠款及利息的理由。肖国华抗辩的赵钰庭、众诚公司将划分给其的位于新疆的债权予以收取和固定资产予以出售的主张，属于主张上述法律关系存在、变更或消灭的当事人，未能提供真实、合法、有效、充分的关联证据证实其主张的待证事实，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条第一、二项：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，应由负有举证证明责任的肖国华承担本次诉讼举证不能的不利法律后果。综上所述，众诚公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第八十条第一款、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一、二项规定，判决如下：一、被告肖国华于本判决生效后30日内清偿原告陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司欠款1460774元及利息1370690.36元，共计2831464.36元；二、驳回原告赵钰庭、陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67576元，财产保全案件申请费5000元，诉讼财产保全案件责任保险费13530元，共计86106元，由原告赵钰庭、陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司负担43053元，被告肖国华负担43053元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  张彦高代理审判员  卢小栋代理审判员  赵会娥二〇一七年九月十九日书 记 员  郑栋洲