宁夏回族自治区灵武市人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）灵民初字第1467号
原告（反诉被告）：宁夏煤炭基本建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区亘元大厦四楼。
法定代表人：李玉田，公司经理。
委托诉讼代理人：牛维同，宁夏天盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王靖城，宁夏天盛律师事务所律师。
被告（反诉原告）：徐州天达网架幕墙有限公司，住所地江苏省徐州市北三环华润路新台子工业园。
法定代表人：姜颖辉，公司董事长。
委托诉讼代理人：郝建胜，男，徐州天达网架幕墙有限公司银川分公司技术负责人。
委托诉讼代理人：张建民，宁夏梦源律师事务所律师。
第三人：神华宁夏煤业集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京中路168号。
法定代表人：邵俊杰，公司董事长。
委托诉讼代理人：王新华，北京大成（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩红兵，北京大成（银川）律师事务所律师。
原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司（以下简称宁煤基建公司）与被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称徐州天达公司）、第三人神华宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称宁煤集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宁煤基建公司委托诉讼代理人王靖城、被告（反诉原告）徐州天达公司委托诉讼代理人郝建胜、张建民、第三人宁煤集团委托诉讼代理人韩红兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）宁煤基建公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同》；2.被告向原告返还原告已支付的工程款1773031元；3.被告向原告支付违约金573000元（按照每日1000元计算，自2013年10月13日付至2015年5月28日）；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年7月，原、被告签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，合同约定被告作为分包人，承建宁夏煤业集团配煤二期工程4#、5#、6#储煤仓球形网架工程，由原告作为承包人对工程进行总包管理。约定工程竣工时间为2013年10月30日，因分包人自身原因造成延期交工的，每延期一日，应向承包人支付1000元的违约金，因分包人原因导致承包人被发包方或其他政府部门扣罚履约保证金或其他行政处罚时，分包人同意承包人在工程款中扣除此费用。合同签订后，被告进入现场进行了施工，但一直存在施工进度缓慢、未能健全项目管理组织机构等问题，导致工程项目无法按期竣工，在原告及相关监管、监理单位的多次指令、交涉后仍不能按照合同约定施工。直至起诉前，被告仅进行了4#圆形料仓的杆件至第9层（共12层）的施工，但该部分工程不能完全按照图纸施工、存在多处质量问题，在业主单位公用工程管理处、原告以及监理单位的一再督促下被告仍不能完成整改和完善，此情形已不符合原告支付工程款的条件，被告应该返还。合同履行过程中，原告共计向被告支付工程款1773031元。原告认为被告作为有资质的分包单位，故意拖延施工、不按规定施工、施工存在多处质量问题，是以实际行为表示不再履行合同义务，属于对分包合同的根本违约。
被告（反诉原告）徐州天达公司辩称，原告在签订合同时以及履行合同中都存在严重的违约和违法行为，其所主张的违约金284000元及要求返还的工程款1773031元没有事实及法律依据。原告至今尚欠被告工程款356万元。涉案合同原是被告经过招投标形式签订，招标人为第三人宁煤集团，但签订合同的发包方却成了本案原告宁煤基建公司，根据相关法律规定，被告与非招标人原告宁煤基建公司签订合同系违法。被告收到原告支付的劳务费150万元，不是原告主张的1773031元，也不是原告所述的工程款，而是劳务费。因原告的违约及违法行为，设置障碍阻挠施工致被告不能正常进行施工，应由原告自行承担此责任。
被告（反诉原告）徐州天达公司提出反诉请求：反诉被告宁煤基建公司向反诉原告徐州天达公司支付工程款356万元并承担本案诉讼费。事实和理由：反诉原告于2013年8月5日中标了第三人神华宁煤集团招标的神华宁煤集团配煤中心二期工程储煤仓球形网架工程，中标金额为11878265.31元，约定工期为84天。后反诉原告与非招标人即反诉被告宁煤基建公司签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，合同签订后，反诉原告组织了施工方案，进行具体施工，对其中4#圆形料仓进行施工，期间反诉原告遭到反诉被告意图架空，抢夺反诉原告施工权利，导致地面工程材料散落，并赶走反诉原告，一度工程进度受阻。现工程已竣工验收，但反诉被告拖欠反诉原告356万工程款未予支付。
原告（反诉被告）宁煤基建公司对被告（反诉原告）徐州天达公司的反诉辩称，反诉原告诉讼请求和事实理由没有法律依据，反诉原告是先施工后设计施工方案，明显违规及违法。反诉原告多次违约、违法施工的行为致使工期无限期拖延，耽误业主的生产任务，施工中其管理机构没有任何管理人员到场，导致工人闹事。反诉人主张的356万元工程款未经任何结算程序完全凭空而来。涉案工程尚未验收，反诉人自2014年6月份逃离工程项目后在无参与任何施工行为。
第三人宁煤基建公司对被告（反诉原告）徐州天达公司的反诉辩称，反诉原告的反诉请求于法无据。第三人神华宁煤集团在招标文件中明确告知投标单位中标后，中标单位与总包单位即反诉被告宁煤基建公司签订合同。反诉原告徐州天达公司中标后，经第三人、反诉原、被告同意，反诉被告作为总承包人及总包管理人按照中标价11878265.31元与反诉原告签订了《建设工程专业分包合同》，由反诉原告承建神华宁煤集团配煤二期工程款4#、5#、6#储煤仓球形网架工程。后反诉被告向第三人宁煤集团汇报，反诉原告未按合同约定规范施工、安全施工，存在施工进度缓慢、质量问题、管理混乱等种种违约行为。至起诉前，反诉原告仅完成了4#圆形料仓的杆件至第9层的施工，且存在多处质量问题。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的证据5公司变更通知书一份、证据6被告投标函及投标报价资料一份，被告提交的证据1招标文件、中标通知书，证据2《配煤中心二期球形网架安装工程合同》、证据11监理工程师通知单、第三人提交的证据1《配煤中心二期球形网架安装工程合同》本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1《建设工程施工专业分包合同》、被告提交的证据3《建设工程施工专业分包合同》能够证明原告将其承包的宁夏煤业集团配煤二期储煤仓工程中4#、5#、6#圆形料仓工程分包给被告的事实，予以采信；证据2收据3张、银行承兑汇票交接单2张、汇款凭证1张，被告提交的证据5银行支付凭证，收据2张能够证实原告向被告支付工程款1773031元的事实，予以采信；原告提交的证据3宁夏银川市国安公证处（2014）宁银国安证字第1240号《公证书》因被告未到达公证现场，不能客观反映截止公证时涉案工程的状况，不予采信；原告提交的证据4神华宁夏煤业集团煤炭化学工业分公司共用工程管理处处罚通知1份，会议纪要4份、宁夏灵州工程监理咨询有限公司下发的监理工程师通知单10份，工程暂停令2份、工程质量整改通知单1份、专项检查纪要1份、整改通知书2份能够证明被告施工的工程过程中存在无方案施工及质量问题，原告要求其进行整改的事实，予以采信；宁煤基建函（2014）14号”关于神宁集团配煤中心二期球形网架安装工程存在施工问题的函”系原告单方制作，且无被告及相关人员签收，不予采信；原告提交的证据7《建设工程施工专业分包合同》、承诺函结合原告提交的工程中间交接证书、配煤中心二期球形网架工程竣工资料三方会审单、单位工程竣工验收报告、付款凭证证实2014年8月5日，原告与徐州中煤百甲重钢科技有限公司（以下简称中煤百甲公司）签订合同，将涉案的4#、5#、6#圆形料仓工程分包给中煤百甲公司，其中4#仓工程范围不包括球形钢网架的加工制作、防腐剂钢网架8圈以下的安装，4#仓的工程价款为162万元，工程于2015年7月16日经竣工验收合格的事实，予以采信；证据8工程洽商联系单、工程签证单、工程结算书各四份，能够证明中煤百甲公司处理被告施工的4#圆形料仓遗留问题产生费用维修费72933元的事实，予以采信；被告提交的证据4工程开工复工报审表证明2013年12月31日，原告向被告出具复工证明的事实，予以采信；证据6《网架工程合同书》无其他结算及付款凭证予以佐证，不能证明涉案的4#、5#、6#圆形料仓的施工材料均由被告提供的事实，不予采信；证据7外出经营活动税收管理证明一份不能证明原告不是涉案工程总承包人的事实，不予采信；证据8宁煤基建公司工程结算单一份、证据9会议纪要一份、证据11发货清单各一份均系复印件，不符合证据有效要件，不予采信；证据10.施工进度汇报一份，未经原告确认，不能证明被告完成了4#、5#、6#圆形料仓工程的施工，不予采信；证据12.劳务费支付明细表（复印件）、施工组织方案报审表各一份不能证明原告将被告工作成果占为己有的事实，不予采信。第三人提交的证据2招标文件、投标文件能够证实被告以11878265.31元的价款中标了第三人神华宁煤集团招标的神华宁煤集团配煤中心二期工程储煤仓球形网架工程4#、5#、6#圆形料仓的建设工程，招标文件明确中标单位与总包单位即原告宁煤基建公司签订合同的事实，予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月5日，被告以11878265.31元的投标价中标取得了由第三人组织招标的神华宁煤集团配煤中心二期工程4#、5#、6#球形料仓球形网架工程，2013年11月2日第三人与其子公司即本案原告就上述工程签订了一份《配煤中心二期球形网架安装工程合同》，由原告作为总承包方承包了上述工程，后原、被告签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，被告分包了涉案的4、5、6#储煤仓球形网架工程，合同价款按中标价11878265.31元扣除劳保基金后剩余部分给予被告结算，合同附件载明劳动保险基金为345968.89元，开工日期为2013年8月1日、竣工日期为2013年10月30日，合同约定：分包人不能按时、保质保量完成分包合同约定的节点工期的，承包人有权选择将部分工程另行委托其他承包商完成或解除本分包合同，承包人将按分包人实际完成且经验收合格的工程量给分包人办理结算，但要相应扣除由分包人违约而给承包人造成的损失（包括但不限于可能引起的发包方对承包人的罚款、由于承包人雇佣另外的分包商所增加的费用、因赶工期需要而增加的工程投入以及因此而导致承包人其他费用的增加）。如承包人的损失无法计算，则承包人可扣减分包人已完工作量的20%作为损失补偿。因分包人自身原因造成延期交工的，每延误一日，应向承包人支付1000元的违约金。原告自认4#、5#、6#料仓的工程结构相同。2013年9月16日，被告进入施工现场，对涉案的4#圆形料仓的部分工程进行了施工，原告共计向被告支付工程款1773031元。后因被告未按期交工，原告与中煤百甲公司于2014年8月5日签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，将涉案的4#、5#、6#圆形料仓工程分包给中煤百甲公司，其中4#仓工程范围不包括球形钢网架的加工制作、防腐剂钢网架8圈以下的安装，4#仓的工程价款为162万元，工程于2015年7月16日经竣工验收合格，另外中煤百甲公司处理被告施工的4#圆形料仓遗留问题产生维修费72933元。
本院认为，本案中，被告以招投标方式取得了宁夏煤业集团配煤二期工程4#、5#、6#储煤仓球形网架工程，第三人在招标文件中也明确由原告与被告签订《建设工程施工专业分包合同》，后被告以分包人的身份与原告签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同系双方真实、自愿的意思表示，合法有效，本院予以确认，该合同视为被告对原告总承包人身份的认可。关于被告已完工的工程量及应付工程款的数额，因双方在合同中约定按中标价11878265.31元扣除劳保基金后345968.89元剩余部分给予被告结算，原告自认4#、5#、6#料仓的结构及工程价款一致，故4#料仓的价款为3844098.8元［（11878265.31元-345968.89元）÷3=3844098.8元］，扣除由案外人中煤百甲公司施工的4#仓下剩部分工程的工程款162万元、中煤百甲公司处理被告施工工程遗留部分产生的维修费72933元、被告已支付的工程款1773031元后，原告还应向被告支付工程款378134.8元。因被告未按期交工，依据合同中”分包人不能按时、保质保量完成分包合同约定的节点工期的，承包人有权选择将部分工程另行委托其他承包商完成或解除本分包合同”的约定，原告有权解除合同，故对原告主张解除双方签订的《建设工程施工专业分包合同》诉讼请求本院予以支持。依照合同约定每延误一日，应向原告支付1000元的违约金，自合同约定的竣工之日起的次日即2013年10月31日起至原告将剩余工程分包给中煤百甲公司施工之日即2014年8月5日共计278天，违约金为278000元（1000元×278天=278000元）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司与被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》；
二、原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司向被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司支付工程款378134.8元；
三、被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司向原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司支付违约金278000元；
四、上述二、三项折抵后，由原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司向被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司支付工程款100134.8元，于本判决生效后五日内支付；
五、驳回原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司及
被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司的其他诉讼请求。
如未按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费25568元，由原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司负担22539元，由被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司负担3029元；反诉案件受理费35280元，减半收取17640元，由原告（反诉被告）宁夏煤炭基本建设有限公司负担1873元，由被告（反诉原告）徐州天达网架幕墙有限公司负担15767元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审判长马燕
人民陪审员赵爱君
人民陪审员杨琴
二〇一七年一月二十二日
书记员杨晓帆