湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终255号
上诉人（一审原告暨反诉被告）：张生。
委托诉讼代理人：陈耀进，系张生所在的黄石市黄石港区师院社区居民委员会推荐。
委托诉讼代理人：谢正，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告暨反诉原告）：何太军。
委托诉讼代理人：伍诗琪，湖北群力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶继斌，湖北群力律师事务所实习律师。
一审第三人黄石市楚天投资开发有限责任公司，住所地：湖北省黄石市团城山。
法定代表人卢伟奇，系该公司总经理。
上诉人张生因与被上诉人何太军、一审第三人黄石市楚天投资开发有限公司合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案后，于2016年6月6日听取了双方的意见。之后，张生申请补充证据和延期审理。2016年7月29日，本院就张生补充提交的证据组织双方进行了质证，再次听取了各方的意见。本案现审理终结。
张生上诉请求：1、撤销黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005号民事判决；2、判决何太军给付其20万元；3、改判驳回何太军的全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决程序违法。（一）双方签订的《煤气管道拆除协议》是双方当事人真实意思表示，其已经按照约定将购买取得的拆除项目财产所有权全部移交给何太军。何太军也按照协议支付了90%的价款。并且已经拆除和变卖了诉争标的。何太军在原一审和发回重审的过程中，从未提出或变更确认合同无效的反诉请求，特别是在法院释明的情况下，仍然不要求确认合同无效。一审法院确认合同无效，严重违反了“不诉不理”的原则，程序严重违法。（二）其根据一审法院的要求，在案件的审理期间，分别于2014年5月20日、2015年6月24日提交了黄石市宏达再生资源有限责任公司出具的黄石市场废钢价格证明和何太军已经拆除的项目和数量，以及冶钢集团公司为该项目设计的714605-0、714605-1、714605-2、714605-3、714605-4、714605-5共6份图纸。上述证据与本案的事实密切关联。一审法院对该证据不予以审理，也不作评判，同样属于程序违法。（三）一审法院将黄石市楚天投资开发有限公司作为第三人参与诉讼，但判决中对其是否承担责任未予以认定，程序违法。二、一审判决认定事实错误。（一）双方于2011年11月4日签订的《煤气管道拆除协议》是双方真实意思表示，何太军也拆除了拍品清单中第九、十项，其提供的证据和一审法院对黄石市管道煤气公司徐加顺和罗晓明所作的调查笔录均证明了《煤气管道拆除协议》得到了其、何太军和黄石市煤气管道公司、第三人黄石市楚天投资开发有限公司等四方的认可。如果存有过错，上述四方都有过错，一审将全部过错强加给其是错误的。（二）《煤气管道拆除协议》签订后，其将取得的拍品清单中的第九、十项拆除项目的标的物全部打包移交给何太军，何太军也按照协议的约定支付了185万元款项。双方签订的协议得到了全面履行。何太军全部取得了其移交的标的物财产并且将该财产低价变卖给他人，一年半之后反悔，违背了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释（试行）》第85条之规定。（三）其提供了冶钢集团公司为该项目设计的6份图纸，根据该6份图纸注明数量和重量，何太军已拆除的钢板、工字钢、电机、升降机、路轨、滑轮等合计重量约564.987吨，而不是一审法院根据湖北华诚资产评估事务所评估的312.415吨。因为何太军拆除的标的物有很多项目并不包含在评估312.415吨之内。根据黄石市宏达再生资源有限公司出具的黄石市场当时的废钢价格，何太军拆除564.987吨价格为214.695万元。一审判决认定何太军实际拆除的废钢价值为999728元，严重违背了黄石市场废钢价格。（四）由于双方签订协议是打包价，所以并没有约定拆除项目中的具体单价。这就说明双方在签订合同时对商业风险进行了充分的评估，也不存在废钢材分类价格。拆除项目地点在冶钢旁边，按照当时冶钢的收购价比武钢平均每吨要高200元至300元，何太军舍近求远，将钢材卖给蔡剑明，再由蔡剑明卖给武钢，表明何太军自愿承担该风险。现其希望通过诉讼将该风险转移给其，没有事实和法律依据。一审判决其返还何太军837118元和赔偿利息损失错误。三、一审判决适用法律错误。（一）合同无效的法律后果是返还财产。本案中，何太军要按照6份设计图纸中的项目和钢材规格以及拆走卖掉的重量返还给其，其再来处置财产。而且，何太军同样没有资质，对合同无效同样存有重大过错。按照一审判决的理由，其如果要承担责任，也只能在扣除项拍卖公司和黄石市煤气公司交纳的177.975万元之后，在剩余的7.025万元和何太军尚未给付20万元中与何太军同等分担责任。（二）其已经将取得的拍品清单中的第九、十项全部转移给何太军，何太军也从协议中约定的200万元价款中支付了185万元。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第85条“财产所有权合法转移后，一方反悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，对方反悔无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任”之规定，本案应驳回何太军的全部诉讼请求。一审法院不但不按照该条款的规定驳回何太军的反诉请求，反而支持何太军的请求，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持其上诉请求。
何太军辩称，其与张生签订的《煤气管道拆除协议》的效力问题由人民法院依据事实和法律进行裁判。其诉讼请求实际上就包含了合同无效的理由，只有合同无效，才存在返还的问题。该案发回重审之后，其按照一审法院的要求明确提出了请求认定合同无效的诉请，张生认为一审判决超越了“不诉不理”原则没有事实依据。本案实体上裁决主要是两份证据，一份是涉及到拆除项目钢材的重量问题，一份是单价。其均提供了对应的证据予以印证，一审法院对张生补充提交的证据是否予以采信进行了审理和认定。张生认为一审判决对其提交的证据没有进行审查与客观事实不符。至于黄石市楚天投资开发有限公司作为本案第三人的问题，经过审查，一审法院经过审理认为其不应该承担责任，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张生的上诉，维持一审判决。
张生向一审法院起诉请求：判令何太军支付《煤气管道拆除协议》约定的余下价款20万元并承担本案的诉讼费用。案件审理过程中，何太军提起反诉，请求：1、判令确认双方所签订的《煤气管道拆除协议》无效；2、判令张生返还其83.7118万元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期贷款罚息每日0.0021%，从2012年1月1日起至一审判决之日止）；3、判令张生承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年，黄石市煤气管道公司委托湖北成德拍卖有限公司对其公司部分管网、设备处置权进行整体拍卖（拍卖内容详见拍品清单）。2011年10月，湖北成德拍卖有限公司在《湖北日报》刊登拍卖公告，并特别规定要求竞买人须是具备有拆迁资质并在拆除地消防部门备案的企业法人。2011年10月17日，第三人黄石市楚天投资开发有限公司通过招投标，以成交金额169.5万元、佣金额8.475万元的价格竞拍得该项目一至十项拆除处置权。随后，黄石市管道煤气公司与第三人黄石市楚天投资开发有限公司于2011年10月27日签订了《拆除合同》，由第三人黄石市楚天投资开发有限公司负责施工并处置。《拆除合同》第三条第二项约定“未经甲方（黄石市管道煤气公司）同意，承包方（黄石市楚天投资开发有限公司）不得将其承包项目擅自转让或分包给第三人，否则其有权终止合同，因此造成经济损失，黄石市楚天投资开发有限公司负责赔偿”。
2011年10月16日，黄石市楚天投资开发有限公司与方爱武签订《煤气管道拆除项目转让协议》，将其于2011年10月17日竞拍取得的黄石市管道煤气公司西塞山分公司工人村煤气站拆除处置项目中的第九、十项（即拍品清单中九、十项）以180万的价格转让给方爱武。同日，方爱武与张生签订《煤气管道拆除项目转让协议》，将黄石市地下管网项目中的第九、十项（拍品清单中九、十项）以200万的价格转让给张生。
2011年11月4日，张生与何太军签订《煤气管道拆除协议》，协议约定：张生将其承包的黄石市煤气管道公司管道拆除项目一次性出售给何太军，合同内容：西塞山煤气分公司大院内的一万立方气柜、管道网、罐及应拆除的单项。合同价格：1、所有应拆除的项目，一次性出售价格为人民币200万元；2、安全保证金5万元，此款在工程拆除完毕后，返还给何太军。付款方式：1、协议签订之日，何太军首付人民币拾万元整；2、余款何太军在（2011年11月8日）正式动工之日，一次性付清人民币壹佰玖拾伍万元整。合同签订后，2011年11月何太军先后支付张生185万元。后何太军组织工人对西塞山煤气分公司1万立方米储气罐和部分连接输（送）煤气管道进行了拆解和处置。由于部分设备（包括电捕焦、脱耐塔、干箱等）不属于拍卖处置范围，当何太军欲拆除该设备时，遭到黄石市煤气管道公司管理人员的阻止。何太军以张生在《煤气管道拆除协议》中约定的合同拆除项目内容存在欺诈行为为由，要求张生对未能拆除部分折价返还。双方协商未果，故而成讼。
另认定：一、黄石市煤气管道公司于2011年7月31日委托湖北华诚资产评估事务所对黄石市煤气管道公司拟拍卖的“废弃管网设施”（即拍品清单全部内容）进行资产评估，湖北华诚资产评估事务所评估确定的总评估价为1638904.81元，其中《拍品清单》中的第九项煤气站煤气管网钢材、第十项1万立方米储气罐的评估值（材料评估值-
拆除费用）分别为189148.80元、589426.20元。二、关于何太军拆除的设施价值。因张生、何太军均未举证证明，但双方在庭审中均承认何太军拆除了拍卖项目中的第九项即煤气管网的部分和第十项1万立方米储气罐的全部。经现场勘查，双方现场指认和湖北华诚资产评估事务有限公司《评估计算说明》，比照原管网设计图纸（冶钢生活煤气工程站区煤气管网平面布置图，编号714605-0号），可以认定该煤气管网包括：1、净化区煤气管网布置（重量25477公斤），2、站区粗煤气管道（重量13115公斤），3、净化煤气输入管道（重量22757公斤），4、中压煤气输出管道（重量19868公斤），5、气柜煤气输出管道（重量11050公斤），6、托架（重量3786公斤），7、闸阀（重量1560公斤），1-7项共计97613公斤。可以认定何太军拆除的项目有：1、粗煤气管道重量13115公斤（图纸标示M4）；2、净化煤气输入管道重量22757公斤（图纸标示M′4）。该两项管重合平行走向，净化煤气输入管道连接西线中压煤气管道至1万立方米储气罐和2万立方米储气罐之间；粗煤气管道连接西线中压煤气管道至东线中压煤气管网。3、托架（重量3786公斤），共计39658公斤；其他管道设备何太军未拆除。何太军实际拆除黄石市煤气管道公司西塞山分公司工人村煤气站内的拍卖清单第十项，即1万立方储气罐，其数量根据湖北华诚资产评估事务有限公司《评估计算说明》及拍品清单第十项，何太军拆除的1万立方米储气罐共272757公斤，其中钢材重量271576公斤（含本体重量271081公斤、进出水管道重量495公斤）、铸铁重量1181公斤。
一审法院认为，一、根据《城市燃气安全管理规定》第九条、第十条之规定，城市燃气工程的设计、施工，必须由持有相应资质证书的单位承担，必须按照国家或主管部门有关安全的标准、规范、规定进行。《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。《建设工程安全生产条例》第十一条、第二十五条之规定，“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应质证等级的施工单位”，“施工单位不得转包或违法分包工程”。本案煤气生产设备的所有权人黄石市煤气管道公司在委托拍卖的公告中也明确表明被拍卖的标的为特殊标的，竞买人必须有拆除资质且具备在拆除地消防部门备案的企业法人。黄石市楚天投资开发有限公司竞拍成功后，在其与黄石市管道煤气公司签订的《拆除合同》中亦明确要求，黄石市楚天投资开发有限公司应严格执行国家相关的安全生产法律、法规，采取严格的安全防护措施，且未经黄石市管道煤气公司同意不得将承包项目擅自转让或分包给第三方。本案所涉拆除煤气生产设备工程系张生通过违法分包合同所取得，后又被张生继续违法分包给何太军。张生、何太军均系个人公民，均不具备拆除煤气管道资质。双方签订的《煤气管道拆除项目转让协议》，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，该协议因违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，何太军已实际拆除并变卖了黄石市煤气管道公司西塞山分公司工人村煤气站的1万立方气柜及部分煤气管网，即拍品清单中第九项一部分及第十项全部，拆除部分何太军已经变卖，已无法返还。故双方按照何太军已经实际拆除设施价值，据实结算。何太军应当在其购买出资的价款中予以折抵，剩余的款项张生予以返还。三、何太军主张以设备拆除时钢材、铸铁均按照2011年11月份武钢市场信息价废钢收购价3200元／吨的价格进行折算冲抵，同时放弃拆除该标的而产生的施工劳务费用。一审法院认为何太军主张折抵价格高于湖北华诚资产评估事务所评估单价（评估价格为废钢回收价2700元／吨、废铸铁2500元／吨）和武钢在同一时段的外购废钢收购价（武钢公布2011年11月外购普通中型废钢收购价为3550元／吨，此价格含17%的增值税和30元／吨的运费），故予以支持。四、关于何太军实际拆除数量及价值。1、何太军拆除1万立方气柜价值为872822.40元（272.757吨×3200元／吨）；2、何太军拆除部分煤气管网（包括粗煤气管道、净化煤气输入管道、托架）价值为126905.60元（39.658吨×3200元／吨），共计价值999728元。何太军已经支付张生185万元，扣减何太军实际拆除废钢设施的价值999728元，张生应当返还何太军850272元。现何太军要求张生返还折抵后的货款为837118元，予以支持。五、关于何太军要求张生按照每日0.0021%计算，从2012年1月1日至一审判决之日止的利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方均无拆除煤气管道的施工资质，对于合同的缔结均有过错，故何太军所遭受的利息损失，按照公平原则，双方应当各承担一半，利息计算应当以张生未返还的837118元为基数，以中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，从2012年1月1日至判决之日止，计算得出共计利息198761元×50%=99380.50元。故张生应当赔偿何太军利息损失99380.50元，何太军自行承担利息损失99380.50元。五、张生要求何太军按协议约定支付下欠的工程款20万元的诉讼请求，因该协议被认定为无效，故不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、《建设工程安全生产条例》第十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、张生与何太军签订的《煤气管道拆除协议》无效；二、张生在判决生效之日起十日内，返还何太军837118元及赔偿利息损失99380.50元；三、驳回张生的诉讼请求及何太军的其他反诉请求。
本院二审期间，上诉人张生向本院补充提交了三组证据：
第一组证据：2016年6月8日，黄石市管道煤气公司出具的情况说明，主要内容是：其公司2011年决定出售部分地下管网处置权，并于2011年10月17日委托拍卖公司对外公开拍卖，黄石市楚天投资开发有限公司以1695000元竞得拍卖清单第一至第十项拍卖标的。中标后，黄石市楚天投资开发有限公司代表多次向其公司反映开挖成本过高，希望能给予适当补贴。为保证工期，其公司与之口头明确，其公司主导原则时保留脱萘塔、电捕焦、干箱三项设施设备，拍卖清单及其他相连接管网、零星废材能够拆走的黄石市楚天投资开发有限公司均可拆走，但必须保证顺利开工、完工。后来，该项目转手给张生，其公司还是坚持该原则。因此，何太军在拆卸底座钢筋、工字钢、钢板及闸板、闸阀是其公司并未阻拦。后来，由于其要拆除并未出售的脱萘塔、电捕焦、干箱时，其才出面制止。事实上，何太军自2011年11月8日进场开工以来，除尚有少量净化区煤气管未拆尽以外，煤气管网、储气罐及混凝土基础等图纸中分布在其公司院内的所有钢材基本已经拆除。
第二组证据：2016年6月29日，黄石市管道煤气公司出具的“关于一万m3气柜配套设备设施情况说明”。
第三组证据：一万m3气柜的基础设计图纸。
上诉三组证据共同说明，1万立方米气柜的基础就有钢材90多吨，一审法院认定何太军实际拆除钢材数量不符合客观事实。
经质证，何太军认为张生补充提交的三组证据均不应予以采信。其认为黄石市管道煤气公司与张生之间存有利害关系，而且黄石市管道煤气公司出具的“情况说明”中的拆除项目与拍品清单中的不一致，所有项目及重量均应该以拍品清单中载明的为准。
本院认为，张生在二审中补充的证据，实际上涉及双方争议的焦点拆除项目及重量等问题的评判，将在“本院认为”部分予以阐述是否予以采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。
本院认为，张生与何太军就2011年11月4日签订的《煤气管道拆除协议》存有最大争议的是拆除范围。张生认为无论是从字面上看（“西塞山煤气分公司大院内的一万立方气柜、管道网、罐及应拆除的单项”表述的项目中自然不包含电捕焦、脱萘塔和干箱），还是联系上下文（协议在“概要”部分介绍订约背景：张生将已承包的“黄石市煤气管道公司管道拆除”项目一次性出售给何太军，在“乙方（指何太军）职责”部分明确需要遵守的施工方案只有两项：“必须履行甲方（指张生）指定的《一万立方气柜施工方案》、《黄石市管道煤气公司地下管网处置施工方案》）和施工周期和合同价款而言，双方合同约定的“西塞山煤气分公司大院内的一万立方气柜、管道网、罐及应拆除的单项”就是拍品清单中的第九、十项。何太军认为签订合同之前张生并没有向其提供拍品清单，也没有告知此事项，其根据张生委派的代理人姜利现场指认的情况，合同约定拆除范围是一万立方气柜、管道网及西塞山煤气分公司院内设施加压房、干箱、脱萘塔、电捕焦等。由此可见，双方均认可西塞山煤气分公司院内一万立方气柜及院内连接该气柜的管网是拆除项目，其他事项存有争议。故双方除一致认可的拆除项目外，其他标的在合同中并没有形成一致意思表示。因此，双方签订的《煤气管道拆除协议》就拍品清单中的第九、十项达成一致，合同成立；对于其他事项，双方理解存有差异，就拆除标的没有形成一致意思表示，故此部分合同并没有成立。
由于煤气具有易燃、易爆等特点，其运输、安装及管道项目的拆除等关系人民群众的生命、财产安全，故无论是《城市燃气安全管理规定》还是《建设工程安全生产条例》以及黄石市煤气管道公司在竞拍的公告，均明确要求施工人必须具有相应的资质。对黄石市煤气管道公司而言，其关注和要实现的目的是废弃管网的拆除，而不是单纯将废弃管网钢材予以对外出售。故就诉争标的所签订合同并非买卖合同。本案中，黄石市楚天投资开发有限责任公司获得该项目后将拍品清单中的第九、十项分包给没有相应资质的方爱武，方爱武再次将其转包给张生，张生继续违法转包给何太军。张生与何太军均不具备拆除煤气管道工程的相应资质，故对于双方就拍品清单中的第九、十项已经达成一致成立了的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应为无效。鉴于黄石市煤气管道公司西塞山分公司大院内的一万立方气柜及煤气站部分煤气管网（即拍品清单中第九项一部分及第十项全部）已经实施了拆除，对应的资产已经变卖，故无返还的可能。双方现对何太军拆除的范围及钢材重量不能达成一致，张生提供设计图纸、黄石市管道煤气公司出具的“情况说明”等证明何太军拆除了1万立方米气柜及其底座钢筋、工字钢、钢板及闸板、闸阀和部分管网合计564.987吨。何太军根据一审法院调取的拍品清单、湖北华诚资产评估事务所的评估明细表以及其实际处置的钢材重量，认为其实际拆除的钢材有200多吨不到300吨。如何认定实际上涉及到证据如何采信的问题。由于双方并没有单项报价，在此种情形下，一审法院参照湖北华诚资产评估事务所对拍品清单中第九、十项的重量，现场的拆除程度，根据设计图纸，认定何太军拆除1万立方米气柜的钢材总量为272.757吨（评估明细表中记载的重量）和煤气站煤气管网钢材为39.658吨（原管网设计图纸）并无不当。至于黄石市管道煤气公司与黄石市楚天投资开发有限公司签订的《煤气管道拆除协议》并没有履行完毕，而且黄石市管道煤气公司实际上明知项目通过转包最后的履行方是张生，故黄石市管道煤气公司与本案的处理存有利害关系，故对其出具的“情况说明”不予采信。关于拆除废钢材的单价如何确定的问题。何太军主张以武钢同一时段的外购废钢收购价作为定价的依据，提供了网上公示的2011年20号至28号“武钢外购废钢价格表”。张生主张以黄石市场的废钢收购价作为依据（二者每吨相差200至300元），提供了黄石市宏达再生资源有限公司出具的证明。由于何太军拆除的废钢本身就是出售给武钢，其主张的价格高于湖北华诚资产评估事务所评估的价格，而且该价格在互联网上对外公示，而张生并没有提供黄石市宏达再生资源有限公司按照其陈述的价格收购废钢的买卖合同等材料，故一审根据何太军主张的计价方式认定拆除废钢的价格并无不当。综上，张生上诉提出合同有效、一审法院采信证据有误、认定事实不当等上诉理由不能成立。
由于合同无效主要是当事人约定的内容对国家法律、行政法规效力性禁止性规定的违反，是对公共利益的侵犯，故人民法院在审理案件的过程中应该主动审查合同效力，不能以当事人主张合同无效为审查前提条件。2013年12月3日，一审法院的工作人员针对涉案合同可能无效向何太军进行释明时，其明确提出变更诉讼请求，主张合同无效。故张生提出一审程序违法，违背了“不诉不理”原则的上诉理由，不能成立。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。作为无独立请求权的第三人，一般可将其分为三类：第一种是辅助性第三人，第三人在诉讼中纯粹是辅助法院查明案件事实并防止对已不利的裁决结果，他并不承担民事责任；第二种是被告型第三人，实际上应当参加诉讼，并最终需要承担部分或全部民事责任；第三种作为原告型人，作为第三方原告而参与诉讼，享有同原诉的原告共同权利的第三人。本案中，一审追加黄石市楚天投资开发有限公司作为第三人属于辅助性第三人。故张生上诉提出一审追加第三人黄石市楚天投资开发有限公司参与诉讼，但没有判决其承担民事责任而程序违法的上诉理由不能成立。
对于双方就拆除范围没有达成一致而合同没有成立的部分，双方均有过错。何太军反诉要求张生退还占用资金期间利息不应予以支持。一审对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对何太军反诉主张退还占用期间利息部分予以支持，不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005号民事判决主文的第一、三项；
二、变更黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞民重字第00005号民事判决主文的第二项为：张生在本判决生效之日起十日内，返还何太军837118元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费17684元，张生负担15916元，何太军负担1768元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一六年九月十八日
书 记 员 田 蓉