广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1571号
上诉人（原审原告）：四会市贞山水富渡假村。
投资人：潘桂联。
委托诉讼代理人：黄杏仪，该公司员工。
委托诉讼代理人：何文基，广东兴会律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁少珍。
委托诉讼代理人：韩武，广东盛隽律师事务所律师。
上诉人四会市贞山水富渡假村（以下简称水富渡假村）因与被上诉人梁少珍劳动争议一案，不服广东省四会市人民法院（2017）粤1284民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人水富渡假村的委托诉讼代理人何文基，被上诉人梁少珍及其委托诉讼代理人韩武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水富渡××村上诉请求：1、撤销一审判决；2、水富渡××村无需向梁少珍支付经济补偿金、年休假工资和高温补贴；3、本案诉讼费用由梁少珍承担。事实和理由：一、梁少珍自2016年11月11日始自行停工，经劝告并支付了2016年11月30日前的全部工资，仍不回来上班，并单方提出解除劳动关系。因梁少珍不上班严重违反了单位的规章制度，并单方提出解除劳动关系，且水富渡××村并不存在克扣或无故拖欠工资的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，水富渡××村无需向梁少珍支付经济补偿金。而且，水富渡××村是在2009年9月21日才成立的个人独资企业，水富渡××村有限公司是2002年3月29日成立的有限公司，水富渡××村与该公司是完全不同的主体和企业性质，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十三、三十四条规定的承继条件。该公司与梁少珍解除劳动关系后，是梁少珍自愿到水富渡××村处应聘上班，并非该公司安排梁少珍到水富渡××村处上班。因此，一审判决认定水富渡××村承继水富渡××村有限公司劳动合同义务错误。二、水富渡××村依法不应向梁少珍支付年休假工资。未支付年休假工资的举证责任在于梁少珍，但梁少珍并不能就此提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。而且，梁少珍在2016年11月11日至2016年11月30日期间未上班，而水富渡××村还向梁少珍支付工资，也应当予以扣减该年休假工资。因此，一审判决需向梁少珍支付年休假工资不成立。三、水富渡××村无需向梁少珍支付高温津贴。餐饮行业并不属于高温行业，梁少珍的岗位也不属于高温岗位，且水富渡××村作了降温的具体措施，水富渡××村不应向梁少珍支付高温津贴。综上，一审判决认定水富渡××村向梁少珍支付经济补偿金、年休假工资和高温津贴属于事实认定不清、适用法律错误，应予撤销。请二审支持水富渡××村的上诉请求。
梁少珍庭审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
水富渡××村向一审法院起诉请求：1、确认水富渡××村不应向梁少珍支付经济补偿金、年休假工资和高温补贴；2、本案诉讼费用由梁少珍负担。
一审法院认定事实：梁少珍是水富渡××村的员工，在水富渡××村××菜、做点心，工作场所没有空调，有风扇风机。水富渡××村未曾与梁少珍签订劳动合同。梁少珍辩称于2002年1月入职水富渡××村有限公司，水富渡××村有限公司变更为水富渡××村后，梁少珍的工作地点及岗位一直未有变更，水富渡××村有限公司没有对双方的劳动关系进行处理，也未曾向梁少珍支付经济补偿金、赔偿金。入职后，用人单位未向梁少珍支付过夏季高温津贴、带薪年休假工资。水富渡××村对四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的未安排梁少珍休带薪年休假的事实不予认可。梁少珍确认水富渡××村为其购买了2012年3月至2015年12月的社会保险。梁少珍主张水富渡××村按四会市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，计付解除劳动关系的经济补偿金、2008年1月至2016年11月30日的未休年休假工资、高温津贴。梁少珍辩称其2015年和2016年的月平均工资为2100元，水富渡××村虽对四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决按该标准计付经济补偿金有异议，但未能在承诺的时间内（2017年4月5日前）提供经梁少珍签收的解除劳动关系前12个月的工资条及历年的工资情况。根据梁少珍提供的2016年的部分工资单显示，其月工资分别为1960元、2100元、2150元不等。根据梁少珍提供的工衣押金收据显示，梁少珍于2002年1月向贞山水富渔港交纳了200元的工衣按金。
另查明，水富渡××村有限公司为有限责任公司，法定代表人为潘桂联，成立于2002年3月29日，2003年4月15日注销,住所地在四会市贞山姚沙迳口山塘。水富渡××村曾为个体工商户性质，经营者为潘桂联，成立于2003年4月15日，2009年9月21日因升级为个人独资企业注销，升级为个人独资企业后的投资人仍是潘桂联，升级前后的住所地均在四会市贞山迳口水库（四连线收费站侧）。
水富渡××村曾在梁少珍提起劳动仲裁申请前拖欠梁少珍工资，现已付清。梁少珍等17人以水富渡××村拖欠工资、未购买社会保险等事由，于2016年11月17日向四会市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，诉请解除与水富渡××村的劳动关系，并要求水富渡××村支付经济补偿金、高温费、未休年休假工资等。四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字【2016】135号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人梁海亭、麦伟祥、刘连娣、黄玩珍、欧七妹、谢桂连、徐群娣、谢卫霞、梁少珍、刘树芳、李绍银、欧玉珍共12人与被申请人的劳动（合同）关系，自2016年11月30日起解除；二、被申请人应支付申请人中13人高温津贴共9500元、年休假工资14人共244000元、解除劳动关系的经济补偿金13人共401300元，三项合计人民币654800元。自裁决书生效之日起十日内一次性付清，各人的金额详见附表；三、申请人申树兰与被申请人的劳动（合同）关系自2016年1月3日（满50周岁）终止，驳回其高温费和经济补偿金的请求；驳回申请人叶土妹的仲裁请求。其中裁决水富渡××村向梁少珍支付14个月工资的经济补偿金29400元、60天的未休年休假工资17379元、高温津贴750元，水富渡××村不服仲裁裁决，遂诉至该院。双方均确认劳动关系已于2016年11月30日解除。
一审法院认为：水富渡××村、梁少珍虽未签订劳动合同，但建立了劳动合同关系，双方的劳动关系应受相关法律、法规的调整和保护，应依法享有权利及履行义务。
关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”；第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月30日实施）第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”;《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”，本案中，梁少珍辩称于2002年1月入职水富渡××村有限公司，并提供了入职时交纳工衣押金的单据予以佐证，水富渡××村未能提供相关证据予以反驳，应承担举证不能的责任，故该院对梁少珍辩称的入职时间予以认可。梁少珍自入职到水富渡××村有限公司工作，至其与水富渡××村解除劳动关系之日，其工作场所、工作岗位一直未发生变化，也未有证据证明原用人单位水富渡××村有限公司已向梁少珍支付了经济补偿金和赔偿金，梁少珍因水富渡××村拖欠工资及未购买社会保险提出解除劳动合同关系，主张水富渡××村支付解除劳动关系的经济补偿金，于法有据。故水富渡××村要求不向梁少珍支付经济补偿金的诉请，该院不予支持。水富渡××村支付经济补偿金的年限为2002年1月至2016年11月。梁少珍辩称2015年和2016年的月平均工资为2100元，水富渡××村虽对四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决按该标准计付经济补偿金有异议，但未能在承诺的时间内（2017年4月5日前）提供经梁少珍签收的解除劳动关系前12个月的工资条及历年工资情况，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。……”的规定，结合梁少珍提供的部分月份的工资单，该院酌定梁少珍解除劳动关系前12个月的平均工资为2100元。水富渡××村应向梁少珍支付相当于15个月工资的经济补偿金，因梁少珍未对四会市劳动人事争议仲裁委员会的裁决提起诉讼，故按仲裁裁决的14个月计算，水富渡××村应向梁少珍支付解除劳动关系的经济补偿金为：2100元/月×14=29400元。
关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”由于水富渡××村未提供证据证明已安排梁少珍休带薪年休假或已向梁少珍支付带薪年休假工资，故水富渡××村要求不向梁少珍支付带薪年休假工资的诉请，该院不予支持。从《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定可知，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间的工资收入，这100%才是劳动法意义的符合工资特征的报酬，而其余200%则不应属于劳动报酬，是对用人单位未按法律、法规规定安排劳动者享受带薪年休假行为而承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者来说则是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于劳动报酬的范围，故应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定适用一年的仲裁时效。梁少珍于2016年11月17日提起仲裁申请，故水富渡××村应向梁少珍支付2015年11月17日至2016年11月30日的未休年休假工资差额，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”梁少珍2016年的带薪年休假天数为335天÷365天×10=9.2天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故计算带薪年休假工资的天数为9天。梁少珍辩称其2015年和2016年的月平均工资为2100元,水富渡××村对此不予认可，但未能提供相关证据,应承担举证不能的责任，年休假工资按梁少珍主张的2100元/月的标准计付。水富渡××村应向梁少珍支付2015年11月17日至2016年11月30日的未休年休假工资差额为：2100元/月÷21.75天×（10+9）天×200%=3669元。
关于高温津贴的问题。我省《关于高温津贴发放的管理办法》第二条“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织（以下称用人单位）在每年6月至10月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放，适用本办法。……”第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”第十一条“……劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”梁少珍负责切菜、做点心，工作场所没有空调，水富渡××村未能举证在每年的6月至10月期间已采取有效措施将梁少珍工作场所的温度降低到33℃以下，水富渡××村应向梁少珍支付高温补贴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……。”故对梁少珍超出仲裁申请时效部分主张的高温津贴不予支持，水富渡××村只需向梁少珍支付2016年的高温津贴。又参照广东省人力资源和社会保障厅粤人社发（2012）118号文，梁少珍2016年6月至10月的高温津贴为750元（150元/月×5个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发（2012）117号）第二条、第三条、第十一条的规定，判决：一、驳回水富渡××村的诉讼请求；二、水富渡××村于该判决生效之日起十日内支付梁少珍经济补偿金29400元；三、水富渡××村于该判决生效之日起十日内支付梁少珍带薪年休假工资3669元、高温津贴750元。本案受理费5元，由水富渡××村负担。
本院二审期间，双方当事人均无提交证据。
一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动争议，水富渡××村与梁少珍之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间已形成劳动关系的事实，双方的合法权益均应受到法律保护。结合水富渡××村的上诉意见和梁少珍的答辩意见，本案二审争议的焦点为水富渡××村是否需要支付梁少珍经济补偿金、年休假工资和高温津贴的问题。
一、关于经济补偿金的问题。第一，水富渡××村主张四会市贞山水富渡××村有限公司与其不是同一主体，梁少珍与该公司解除劳动关系后重新到其处应聘，但水富渡××村并没有提供梁少珍应聘的相关手续，梁少珍仍在相同的工作场所、岗位从事工作，仅为经营主体名称的变更，并未发生实质性的改变。因此，对于水富渡××村的上述主张不予采纳。第二，水富渡××村在梁少珍等人向劳动仲裁机构提起劳动仲裁期间才向梁少珍等人支付拖欠的工资。对于水富渡××村主张其支付拖欠工资后曾劝说梁少珍回来上班，但梁少珍仍不回来上班属于单方解除劳动关系，经查证，水富渡××村对其主张一、二审均没有提供相关证据予以证实，梁少珍也确认收取全部工资后水富渡××村未通知其上班，因此，对水富渡××村关于梁少珍单方解除劳动关系的主张本院不予采纳。综上，一审判决认定水富渡××村向梁少珍支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。水富渡××村主张无需向梁少珍支付经济补偿金的上诉请求理据不充分，本院不予支持。
二、关于年休假工资的问题。水富渡××村在一、二审期间均能未提供证据证明已向梁少珍支付了带薪年休假工资或安排了带薪年休假假期，应当承担举证不能的法律责任。一审判决认定水富渡××村向梁少珍支付年休假工资并无不当，本院予以维持。水富渡××村主张无需向梁少珍支付年休假工资的上诉请求理据不充分，本院不予支持。
三、关于高温费的问题。梁少珍从事切菜、做点心等厨房工作，符合高温津贴发放条件。水富渡××村在一、二审期间均未提供证据证明其已采取了有效降温措施将洗水台场所温度降低至33℃以下，故其应当向梁少珍支付高温费。一审判决依法核算认定水富渡××村向梁少珍支付高温津贴并无不当，本院予以维持。水富渡××村主张无需向梁少珍支付高温津贴的上诉请求理据不充分，本院不予支持。
综上所述，水富渡××村的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四会市贞山水富渡假村负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁碧媛
审 判 员 李小冬
代理审判员 梁达明
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 谢煌霖