北京市石景山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石刑初字第98号
公诉机关北京市石景山区人民检察院。
被告人刘李渊，男，1977年8月6日出生。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年2月9日被取保候审，同年5月8日被刑事拘留，同年6月13日再次被取保候审，2014年2月24日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
辩护人于红，北京市英岛律师事务所律师。
北京市石景山区人民检察院以京石检刑诉（2014）0020号起诉书，指控被告人刘李渊犯职务侵占罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市石景山区人民检察院指派检察员马爽出庭支持公诉，被告人刘李渊与其辩护人于红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市石景山区人民检察院指控：
2008年9月至2010年11月间，被告人刘李渊在北京顶亮科技有限公司、北京中涛天通科技发展有限公司（两公司实际办公地点均位于本市中关村石景山科技园区双园路1号院2号五层及六层）工作期间，在负责北京中涛天通科技发展有限公司向中国船舶重工集团公司第七〇七研究所销售挪威威盛公司产品等业务的过程中，利用向威盛公司代付货款的职务便利，分数次将北京中涛天通科技发展有限公司给予威盛公司的货款共计人民币118.3万余元侵吞据为己有。
2006年9月至2012年2月间，被告人刘李渊在挪威威盛公司工作期间，利用负责威盛公司在中国业务的职务便利，侵占威盛公司产品，期间联系厦门兴康信电子有限公司擅自将该威盛公司产品销售给北京天腾智达科技发展有限公司，后骗取威盛公司货款40万元据为己有。
2014年2月24日，被告人刘李渊在本市石景山区被民警查获，赃款未起获。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了被告人刘李渊的供述与辩解，被害人杨×、H×1的陈述，证人罗×等人的证言，公司企业法人营业执照、公司章程、租赁合同、保险缴纳台账、费用报销单、支出凭证、银行转账凭证、合同、发票、说明等书证，专项审计报告等鉴定意见，勘验工作记录、电子数据，公安机关出具的到案经过、工作说明等证据，认为被告人刘李渊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，提请本院以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人刘李渊对北京市石景山区人民检察院指控其犯职务侵占罪的事实及罪名均提出异议，辩称：1.其不是中涛天通公司和顶亮公司的员工，没有代付货款的职务便利，没有侵吞过118.3万余元货款；2.其与威盛公司系合作关系，没有负责代付货款，也没有侵吞威盛公司的产品。
被告人刘李渊的辩护人于红的辩护意见是：刘李渊的行为不构成职务侵占罪，理由如下：1.刘李渊不是中涛天通公司和顶亮公司的员工；2.挪威威盛公司不是按照我国公司法及其他企业登记法律法规依法成立的国内公司和企业，不符合我国刑法中职务侵占罪关于公司、企业或其他单位的规定，且刘李渊与挪威威盛公司之间不是劳动关系，而是代理关系；3.没有证据证实刘李渊具有向威盛公司代付货款的职务便利；4.公诉机关指控的第一起犯罪事实中，50余万元系刘李渊对于激光夜视仪项目进行的俄罗斯技术人员公关项目的包干费用，其他费用是杨×个人购买物品的给付，41万余元是威盛公司与杨×就刘李渊的报酬和相关费用的押金；5.就公诉机关指控的第二起犯罪事实，刘李渊没有擅自将威盛公司产品销售给天腾智达公司，兴康信公司转给刘李渊的40万元为借款，不是货款。
经审理查明：
一、北京中涛天通科技发展有限公司（以下简称中涛天通公司）与北京顶亮科技有限公司（以下简称顶亮公司），分别成立于2005年8月1日和2006年8月17日，法定代表人均为杨×，实际办公地点均位于本市中关村石景山科技园区双园路1号院2号五层及六层。2008年10月20日，顶亮公司成立VTS工程部，被告人刘李渊系部门经理。
2008年9月至2010年11月间，被告人刘李渊在上述两公司工作期间，负责了中涛天通公司向中国船舶重工集团公司第七〇七研究所（以下简称天津七〇七研究所）销售挪威威盛公司的产品。天津七〇七研究所将货款分三批支付给中涛天通公司后，中涛天通公司将扣除税款后的金额通过现金支付或从法人杨×账户转账的方式转给被告人刘李渊共计人民币118.392万元，用于向挪威威盛公司支付货款，被告人刘李渊将上述款项侵吞据为己有。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：
1.企业法人营业执照及工商注册资料证实，北京顶亮科技有限公司成立于2006年8月17日，法定代表人为杨×；北京中涛天通科技发展有限公司成立于2005年8月1日，法定代表人为杨×。
2.北京顶亮科技有限公司2008年9月保险缴费台账、北京市社会保险参保人员减少表证实，被告人刘李渊在顶亮公司缴纳养老、失业、医疗、工伤保险情况，2010年12月上述四险转往他区。
3.北京顶亮科技有限公司领款单证实，2009年1月至2010年10月，被告人刘李渊在顶亮公司领取工资的情况。
4.北京顶亮科技有限公司出具的”刘李渊费用报销明细表”及费用报销凭证、支出凭单证实，2008年9月至2010年11月，被告人刘李渊在顶亮公司报销相关费用总计人民币615254.11元，刘李渊在”领款人”处签字。
5.北京顶亮科技有限公司”证明”及采购申请、转账支票申领单、银行凭证等证实，2008年10月至2010年11月间，被告人刘李渊经手负责采购设备及元器件等款项（其中有中涛天通公司的业务），共计人民币155.5万元，刘李渊在”经办人”、”部门主管”或”采购人”处签字。
6.北京顶亮科技有限公司出具的”刘李渊工资待遇证明”证实，顶亮公司给刘李渊的工资、报销费用等均以支出凭证的形式支付，有刘李渊本人的亲笔签字。
7.北京顶亮科技有限公司”关于成立公司VTS工程部的通知”文件证实，2008年10月20日，公司成立VTS工程部，经理刘李渊，成员冯×、罗×等人。
8.证人杨×的证言证实，其是中涛天通公司和顶亮公司的法人，两个公司是一套人两块牌子，在同一地点办公，均由其负责经营。在经营过程中主要以顶亮公司为主，中涛天通公司是在签合同时才用。
2008年9月，顶亮公司开始给刘李渊支付工资和交保险，10月份任命刘李渊为VTS工程部经理，负责销售雷达系统的软件和维护工作等。雷达系统的软件是顶亮公司从挪威威盛公司进口的，顶亮公司与威盛公司之间没有购销合同，威盛公司提供的主要是软件，硬件在中国采购，软件就是几张卡，因此没有报关。由于其与威盛公司是刚开始合作，帮威盛公司销售产品没想挣钱，因此给威盛公司的钱就是合同总价扣除公司费用后的金额。威盛公司在中国没有账户，公司之间没有办法正常付款，其与当时威盛公司的董事长F×之间通过刘李渊传递信息。为了付货款给威盛公司，F×自己开了一张个人银行卡，在其与F×、刘李渊一同吃饭时，刘李渊称F×提出来要求由刘李渊转付顶亮公司与威盛公司之间的货款，因为刘李渊当时是其公司的员工，并主要负责VTS项目，其当时对刘李渊非常信任，就同意了这个要求，且在宁波一期项目的费用有一部分就是通过这种方式转的，因此后来顶亮公司收到的货款都是先给刘李渊，再由刘李渊转付给F×，其不知道刘李渊没有转付给F×这回事。有一些给刘李渊的现金，是通过单位内部的支出凭单领取的。
中涛天通公司收到天津七〇七研究所项目的第一笔款后，刘李渊要货款，出纳付×1告诉其扣完税款再扣除刘李渊领走的5万元，应该付给刘李渊411090元，其就让出纳将这笔钱由中涛天通公司转到其自己的山西微创电子技术有限公司，再用其个人银行卡付给了刘李渊。第二笔512830元货款也是这样转的。顶亮公司与威盛合作期间用到的俄罗斯技术员是代表威盛公司在中国市场做技术服务的，顶亮公司不需要付费给俄罗斯技术人员，其没有承诺过给刘李渊50万元让他去公关，但其为了争取俄罗斯技术人员的支持，公司出资请他们去西藏旅游了一次。2010年8月，刘李渊称从2009年9月到那时候都没有从威盛公司领工资，其就给了他一年的工资26.4万元。同年11月F×和H×1来北京时其了解到刘李渊的一系列问题，于是将刘李渊开除了。威盛公司始终不认为刘李渊是代表威盛公司接收货款，仍然向其索要货款。
9.北京市公安局石景山分局出具的远程勘验笔录及相关邮件证实，侦查人员从杨×的邮箱中提取的2011年1月6日F×发给杨×的邮件，称威盛公司在中国有供货的合同项目，有的还没有拿到货款，因此威盛公司的投资者认为威盛应该在中国建立全资的法人实体，而拒绝与杨×建立合资公司；2011年1月11日杨×发给F×的名为”hello”的邮件，称”威盛与顶亮之前已在挪威就合同和付款达成了协议。根据合同规定，我认为顶亮并无亏欠威盛任何款项。”
10.证人付×1的证言证实，中涛天通公司和顶亮公司是一套人，这两个公司的出纳工作均由其一人负责。刘李渊的个人费用是从公司报销的，用于项目上的费用是从货款中支付的。中涛天通公司共收到3笔天津七〇七研究所支付的货款，第一笔是2008年11月4日收到49万元，扣除公司的税款后是461090元，后于同年11月6日、11月10日分别支付给刘李渊2万元和3万元，刘李渊称是挪威方面有事情需要用钱，与杨×说好后，从其这里领的款，事后其记账时按照货款从账上扣除了，剩余411090元于同年12月15日由杨×的个人账户转给了刘李渊。第二笔是2008年12月23日收到63万元，扣除公司的税款后是592830元，后于2008年12月25日、2009年5月26日、2009年7月31日分别支付给刘李渊3万元、10万元、8万元，刘李渊称是付给挪威方面的钱，剩余382830元。后刘李渊称天津项目还有13万元马上到账，要求公司一次性支付，公司便支付给其512830元（13万元加382830元）。2009年11月23日公司收到第三笔货款125260元，相当于公司多支付了4740元。
11.证人邱×的证言证实，2008年底其到顶亮公司上班，在顶亮公司的生产研发部，负责雷达跟踪处理系统技术。当时刘李渊也在顶亮公司，是其直接领导，负责承担与威盛公司的对接工作以及雷达系统的商务销售和推广，具体工作就是雷达系统软硬件的安装调试以及维护，顶亮公司需要准备雷达电脑和网络等设备，威盛公司派技术员过来进行安装调试及后期维修，不会涉及具体程序上的研发。2010年11月威盛公司相关人员来中国开会，过了几天杨×称不想与刘李渊一起工作，让刘李渊把威盛的账目整理一下，后来刘李渊就离开公司了。2011年底其离开顶亮公司后在威盛公司工作了一段时间，刘李渊转过来一些威盛支付的报酬。
12.证人罗×的证言证实，其从2008年6月开始在顶亮公司工作，任电子工程师。2008年10月20日顶亮公司成立了VTS工程部，VTS就是挪威威盛公司的软件，刘李渊是工程部经理。工程部成立时刘李渊就负责具体工作了，只不过2009年才将工作关系转到顶亮公司。刘李渊带领其他人到海上做一些实验项目，包括展示、调试、改进等，还培训员工，费用都是在顶亮公司报销，刘李渊的工资也是顶亮公司支付。
13.证人冯×的证言证实，2008年8月左右刘李渊正式加入顶亮公司，VTS项目部是由于刘李渊加入顶亮公司而专门成立的，刘李渊任经理，负责全部工作，其、罗×、王×1等人是成员。在开展项目期间，出差、培训、研发等都是由刘李渊作为负责人整体向顶亮公司报销。
14.《购买雷达避碰辅助决策和船桥综合报警工作站合同》、《购买雷达避碰辅助决策和船桥综合报警工作站技术协议》、《CONTRACT--
ForTianjinRadarExtractor﹠Trackers》（中英文）、《备忘录--
通过北京中涛天通科技发展有限公司购买挪威威盛集团四套雷达数据提取与追踪系统》证实，2008年10月27日，胡×代表天津航海仪器研究所与F×代表挪威威盛公司签订总价值挪威克朗95万的购买4套雷达数据提取与追踪系统的合同；2008年10月28日，胡×代表天津七〇七研究所与杨×代表中涛天通公司签订总金额124.526万元的购买1套雷达避碰辅助决策工作站和1套船桥综合报警工作站的合同；赵×代表天津七〇七研究所与刘李渊代表中涛天通公司就上述项目的调试、验收、培训等签订了相关的技术协议；胡×代表天津七〇七研究所与刘李渊代表中涛天通公司签订备忘录，认定双方合作项目的合同总额为124.526万元，具体按照天津航海仪器研究所与挪威威盛公司签订的合同、技术协议及验收检测细则执行。
15.证人贾×的证言证实，其是天津七〇七研究所科技处的工程师，参与了天津七〇七所与中涛天通公司购买雷达避碰辅助决策和船桥综合报警工作站项目。这个项目签了两个合同，一个是天津七〇七所与中国代理公司中涛天通公司签的合同，价款是124.526万元，是科技处胡×与杨×签的，该合同附了一个技术协议，是天津七〇七所的赵×与中涛天通公司的刘李渊签订的，采购的是挪威威盛公司的雷达数据提取与追踪系统。第二个合同是以天津航海仪器研究所的名义与威盛公司签的，内容与第一个合同差不多，但总价值是挪威克朗95万元，该合同是中涛天通公司要求签的，称挪威方面要与最终用户签合同。两个合同的差价应该是代理公司的费用。此外天津七〇七所与中涛天通公司还签署了一个备忘录，对上述两个合同的关系进行了说明，且约定以124.526万元付款。参与后期调试工作的是2个外国人和刘李渊。
16.中国船舶重工集团公司第七〇七研究所出具的”情况说明”证实，该研究所与中涛天通公司签订的”购买雷达避碰辅助决策和船桥综合报警工作站合同”，总价为124.526万元，已全部付清。
17.中涛天通公司出具的”北京市商业企业专用发票”6张证实，中涛天通公司收到天津七〇七研究所关于雷达避碰辅助决策工作站的款项共计人民币124.526万元，并出具相关发票。
18.中国工商银行客户存款对账单证实，北京中涛天通公司账号分别于2008年11月4日、2008年12月23日、2009年11月23日，收到天津七〇七研究所汇划的货款人民币49万元、63万元、12.526万元。
2008年12月16日，北京中涛天通公司该账号向太原市微创电子技术有限公司汇划人民币411090元。
19.顶亮公司出具的支出凭单证实，被告人刘李渊分别于2008年11月6日、11月10日、12月25日，领取现金人民币2万元、3万元、3万元。
20.中国光大银行储蓄转账凭条证实，2008年12月15日，杨×账户向刘李渊账户转付人民币411090元。2009年5月26日，杨×的账户向刘李渊账户转付人民币10万元。
21.中国工商银行个人业务凭证证实，2009年7月31日，杨×账户向刘李渊账户汇款人民币8万元，刘李渊该账户于同年8月4日取款人民币60050元。
2009年10月14日，杨×账户向刘李渊账户汇款人民币512830元。刘李渊该账户分别于同年10月23日取款人民币5000元，10月24日取款人民币5万元，11月7日取款人民币7500元，11月24日取款人民币420150元。
2010年8月30日，杨×账户向刘李渊账户汇款人民币26.4万元。
22.北京顶亮科技有限公司出具的”关于刘李渊在顶亮公司任职期间的几点说明”证实，在刘李渊负责销售雷达产品期间，顶亮公司从未约定给刘李渊进行售后利润提成或参与分红，也没授权刘李渊参与其他产品的销售，不存在所谓的激光夜视仪产品销售利润提成之说。在刘李渊被辞退之前，其工资保险等按月足额支付缴纳，与刘李渊之间不存在其他债权债务纠纷。从2008年11月6日起，顶亮公司所有货款均打到刘李渊的个人账户。顶亮公司从未有以书面或口头约定的方式，承诺从威盛公司在中国项目的回款中支付刘李渊的薪水。
23.证人H×1的证言及H×1关于与顶亮公司会晤的回忆录等证实，2010年11月和2011年1月，刘李渊通过电子邮件给其发了一张报表，其中有关天津项目的93万余元货款，刘李渊称货款都已经收回，在顶亮公司，但经过调查，实际上的货款是120余万元，刘李渊在这个问题上欺骗了威盛公司。2010年11月其跟随F×来到北京与杨×会晤，刘李渊没有出席，期间其向杨×询问天津项目的货款问题，表示威盛公司迄今未全额收到该项目货款，杨×表示非常惊讶，称顶亮公司已将实际总值约120万元的货款分3次转付到刘李渊的个人银行账号，且刘李渊向杨×表示会随后将货款转至威盛公司的账号，因此杨×认为威盛公司已经收到该项目的全部货款。威盛公司没有明确授权刘李渊从中国项目的货款中支付他的薪水和报销费用，2010年5月份之后刘李渊的所有报销费用和工资是由威盛公司从挪威支付的。
24.VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司《关于刘李渊相关事件的说明》及公安机关出具的工作说明证实，VisSimAS公司通过中国的子公司威盛望海（北京）商贸有限公司向公安机关提供的上述”说明”，称威盛公司经顶亮公司获得了天津项目，由刘李渊经手相关合同的签署，刘李渊提供的合同约定总计95万挪威克朗的货款按阶段支付给作为挪威公司的代理的顶亮公司。威盛公司与顶亮公司当时没有具体约定顶亮公司在收到研究所的货款后如何支付给威盛，双方既没有约定也不认为该货款是任何项目的保证金，以在双方曾探讨成立的合资公司成立后再将该资金转到该合资公司的账户中。根据刘李渊提供的合同，研究所应该在2009年底支付货款，但威盛一直没有收到货款，曾要求刘李渊催问顶亮公司与研究所，刘李渊称研究所已经付款但顶亮公司还没有向威盛公司付款，直至2010年11月与顶亮公司总经理杨×会晤后，威盛才得知此项目货款可能已被刘李渊侵吞。威盛公司至今仍未收到天津项目的货款，顶亮应当向威盛支付代为收取的货款。
刘李渊曾于2010年12月23日向威盛公司提供了一份数据表，列举了各种收入与成本明细，可以看出刘李渊曾自行收取货款到个人账户并用于各种费用的报销及其薪水的支付，但威盛公司从未批准或授权刘李渊可以如此行事，相反项目货款应当进入威盛公司的账户或Finn的账户，威盛公司对刘李渊的解释不予认可。在顶亮公司代威盛公司向刘李渊发放工资期间，刘李渊是威盛与顶亮公司之间书面和口头沟通的唯一翻译，除了刘李渊之外，顶亮公司及其总经理杨×没有通过其他方式（如电子邮件）与威盛直接联系。
25.北京东易君安会计师事务所有限公司出具的东易审字（2013）第002号专项审计报告及附件顶亮公司”关于天津项目货款的几点说明”证实，中涛天通公司共收到3笔天津七〇七研究所支付的货款共计人民币124.526万元；通过对杨×银行卡交易记录、银行回单、现金支付凭证等查证，顶亮公司”关于天津项目货款的几点说明”中所列支付刘李渊的款项确已支付，即扣除相应税款后的款项包括3笔现金支付（2万、3万、3万）和4笔通过杨×账户向刘李渊账户转账（41.109万、10万、8万、51.283万），且计算税费所使用的税率正确。
26.北京市公安局石景山分局远程勘验工作记录及邮件（翻译件）证实，侦查人员从杨×邮箱中提取的名为”Explenationofthelettergivetovissim”的邮件，是2011年1月14日从被告人刘李渊邮箱发给威盛公司H×1邮箱的刘李渊对威盛公司所作的解释，刘李渊称2008年宁波项目第一期时，杨×将资金转给其，其转移到F×的账户；杨×已经从威盛的民用项目获取款项（包括天津七〇七研究所的三笔款项），除了41.109万元于2008年移交给其，其余款项还在杨×的账户里；杨×给其转账的8万元和51.283万元是销售激光显示器项目的花销。
27.VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司”威盛对公安局2012年12月19日的问题的答复”证实，威盛公司与顶亮公司并未签署正式的书面合同，在一些项目中，顶亮作为威盛的代理人，推广威盛公司的技术和产品，实际操作是威盛向顶亮提供特定的产品，顶亮从最终客户收取货款，后将应与威盛产品对应的货款支付给威盛。在天津七〇七研究所项目中，刘李渊向威盛公司报告的合同价格是人民币93万元，但客户实际向顶亮公司支付了人民币125万元，顶亮已分三批将全部资金转入刘李渊的个人账户，但刘李渊未向威盛公司转付任何资金。在此项目期间，刘李渊全职为威盛公司工作。
28.证人谭×的证言及《存量房屋买卖合同》证实，2009年12月10日，谭×以总价人民币165万元左右的价格将自己的房屋卖给王×2，王×2分3次付款。第一次付款是签合同当天支付现金5万元，第二笔王×2向其北京银行转账人民币60万元左右，第三笔王×2向其工商银行账户转账人民币100余万元。
29.中国光大银行活期账户交易明细单、信汇凭证及北京银行个人储蓄业务凭条证实，2009年11月24日，刘李渊账户向刘×（刘李渊的母亲）账户转账人民币30万元；同年11月25日，刘×该账户向王×2账户内转账人民币30万元，附言”购房”。
30.中国工商银行账户交易明细单、北京银行个人储蓄业务凭条、汇兑明细证实，2009年11月24日王×2工商银行账户收到存款399999元，该账户于同年11月25日向其北京银行账户转账人民币28.5万元，附言”汇购房款”。
31.被告人刘李渊的供述证实，自2006年9月开始其一直为挪威威盛公司工作，同时2008年8月底至2010年11月期间，其也为顶亮公司工作，对外称顶亮公司的副总经理，杨×以顶亮公司名义给其发过一个任命的通知，任命其为VTS工程部经理，但实际上业务基本在中涛天通公司。顶亮公司在中国国内代理销售威盛公司的雷达系统软件，其负责销售和设备的安装、调试，同时为两家公司工作。杨×公司给其的工资开始几个月是每月2000元，一年后变成每月3000元。这期间，其在威盛公司也算着工资，但威盛公司的工资是后来从杨×收到的货款中扣除的。2010年11月26日，由于与杨×不和，其被杨×开除了。其在任职期间签订了宁波一期、天津七〇七研究所、宁波二期、世博会系统等项目，是通过中涛天通公司签订的合同，货款已部分或全部支付了。宁波一期应付给威盛公司45万元，对方结了一半的货款，杨×转到其妻子银行卡上22.5万元，这些钱都转给了F×，算是威盛公司收到这笔钱。
其利用自己的关系争取到天津七〇七研究所项目，钱到了中涛天通公司后，杨×将钱转到其账上，是411090元，这笔钱是担保金。但后来其和Finn协商威盛公司应付其的工资和费用先从这笔钱里扣，所以这笔钱一直在其自己的账户里，应付的是43万元，现在已经扣完了，其给威盛公司的财物报表上列明了这些钱的支出情况。2009年10月杨×给其的512830元，其中50万元是杨×让其做研发用的，另1万余元是其给杨×买东西花费的。研发项目是雷达和夜视仪的整合，由俄罗斯技术人员来做，他们的机票由威盛公司支付，其他在中国的费用由杨×支付，这50万元主要是公关，就是私下给俄罗斯人员钱和买礼物，其花了几万元就把事情办成了。2009年底，其用50万元买房子用了，以后工作上再用钱其再自己拿。2009年7月31日杨×转给其的8万元是南韭山无人岛施工的费用，2009年5月26日杨×给其汇的10万元是给其发的奖金。
另，被告人刘李渊于2013年6月5日的供述中称，其在中涛天通公司或顶亮公司从事的工程项目的费用，在支出凭证上填好项目、金额等后面附上票据，由杨×签字、会计审核后，再给其报销。其没有从事过激光夜视仪的工作。
上述证据，经当庭质证，被告人刘李渊及其辩护人于红对天津七〇七研究所项目的合同、发票、转账的对账单未提出异议，对其他证据均提出异议，且质证意见基本一致。认为：1.被告人刘李渊在杨×的公司不是每月都领取工资，VTS工程部是虚设的机构，采购设备只是其工作的一部分，不能说明其负有采购责任，也不能说明其是杨×公司的员工；2.三张支付凭单上虽然是刘李渊本人签字，但其并未实际领取对应的款项，51万余元是杨×个人委托其进行研发工作的承包经费，与公司无关，10万元是杨×个人给其的奖金，因此认定顶亮公司或者杨×个人给其的款项是天津项目的货款，仅是杨×的一面之词；3.威盛公司及H×1对该事件的说明不真实，且辩护人于红认为承担付款义务的是中涛天通公司，而不是刘李渊。
经查：1.企业法人营业执照及工商注册资料、北京市社会保险参保人员减少表、北京顶亮科技有限公司出具的2008保险缴费台账、领款单、报销费用明细表、”关于成立公司VTS工程部的通知”文件、天津七〇七研究所合同以及证人杨×、付×1、贾×、罗×、邱×、冯×的证言等能够相互印证，足以证实被告人刘李渊于2008年9月至2010年11月间，在中涛天通公司和顶亮公司工作，负责销售威盛公司的产品，承担与威盛公司的沟通与翻译工作，且实际参与了中涛天通公司向天津七〇七研究所销售挪威威盛公司产品的项目的事实。2.证人杨×、付×1的证言、客户存款对账单、发票、专项审计报告以及VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司《关于刘李渊相关事件的说明》、相关往来邮件等能够相互印证，足以证实中涛天通公司分3笔收到天津七〇七研究所支付的货款后，在相应的时间内通过向刘李渊支付现金以及通过杨×个人账户向刘李渊转账的方式，将扣除税款后的款项支付给刘李渊的事实。被告人刘李渊在侦查机关的供述曾认可其收到的41.109万元是天津七〇七研究所的货款，同时其认为该笔款项既是保证金，又是其可以自行用于在威盛公司报销费用和支付薪水的款项，但威盛公司否认了上述两种用途，说明刘李渊具有代收货款的职务便利，只是其以自行扣除工资和费用为名侵占了该货款。此外，刘李渊关于51.283万元用途的辩解前后不一致，且现有证据不能证明该笔款项是杨×个人给其的研发经费。因此，被告人刘李渊与其辩护人于红关于认定顶亮公司或者杨×个人给刘李渊的款项是天津项目的货款，仅有杨×的证言的意见不能成立；3.天津七〇七研究所项目的相关合同、证人H×1的证言以及VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司《关于刘李渊相关事件的说明》等在案证据能够证实，威盛公司参与了天津七〇七研究所项目，负责提供产品，由中涛天通公司代为销售，但合同履行完毕仍未从中涛天通公司收到应支付的货款，曾向刘李渊、杨×询问过货款支付情况才得知被刘李渊私自侵吞的事实。辩护人称中涛天通公司负有付款义务，然而在案证据显示中涛天通公司已将货款转给刘李渊，并视为已经向威盛公司支付了货款，只是刘李渊没有将相应货款转交给威盛公司。综上，本院对被告人刘李渊及其辩护人的质证意见不予采信。上述证据均系侦查机关合法取得，与本案有客观联系，能够直接或间接证实公诉机关指控的事实，本院予以确认。
二、2006年9月至2012年2月间，被告人刘李渊在挪威威盛公司工作期间，利用负责威盛公司在中国业务的职务便利，侵占威盛公司产品，期间联系厦门兴康信电子有限公司擅自将该挪威公司产品销售给北京天腾智达科技发展有限公司，后骗取威盛公司货款40万元据为己有。
2012年2月9日，被告人刘李渊在本市石景山区被民警查获，赃款未起获。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了下列证据：
1.注册执照证实，挪威威盛集团（VisSimAS）于1988年2月1日设立，系有限公司，经营地址挪威霍顿市沃法恩5号。
2.VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司《关于刘李渊相关事件的说明》证实，自2006年9月开始，威盛公司、刘李渊、外部客户及合作伙伴均视刘李渊为威盛公司的员工，刘李渊从威盛接收工资并使用威盛的名片和电子邮箱，是威盛的市场开拓的骨干成员，刘李渊主要从F×、A×和H×1三名上司得到工作上的指示。自2012年3月后，威盛公司终止与刘李渊的雇佣关系。
3.中国银行收付清算系统查询报文证实，威盛公司向刘李渊中国银行卡内转账的情况。
4.威盛望海（北京）商贸有限公司”报案书”证实，威盛望海（北京）商贸有限公司、VisSimAS（前者为后者在中国全资子公司）称，2010年威盛公司获得了交通运输部科学研究院项目，总合同价格是人民币99万元，扣除税款与费用后的结余人民币42.17万元是威盛公司的收入。应刘李渊的要求，兴康信公司将该42.17万元汇入刘李渊的个人账户，刘李渊向兴康信公司的陈×表示会将该款项转交威盛公司。但刘李渊未向威盛公司如实汇报，而是声称此42.17万元被他用于”打点关系”。因此，刘李渊私自占有上述42.17万元的款项。
5.证人H×1的证言及授权委托书证实，其是挪威威盛公司的运营经理，同时也是威盛望海（北京）商贸有限公司的法人。2010年6月份其通过F×认识了刘李渊，刘李渊当时负责威盛公司在中国市场部的支持人员，并负责销售、展示、翻译。2011年1、2月份，陈×给其发邮件询问刘李渊让他帮忙签订的合同是否与威盛公司有关，并附了合同复印件，其没仔细看，只是当面询问了刘李渊，刘称这个合同的产品与威盛公司没有关系，因此其答复陈×该合同与威盛无关。2011年4、5月份，其发现刘李渊有虚报合同价格的现象，所以怀疑合同中约定的产品是威盛的产品而被刘李渊私自卖掉了。陈×在合同上约定的货款，威盛公司没有收到，刘李渊也没有正面回答这个问题。
（经出示产品照片）这个产品是威盛公司的产品，经过核对序列号，这张序列号为6177的VEM卡是威盛公司通过快递方式从挪威发给刘李渊的，用于宁波二期工程的。这个情况是其向同事H×2核实后知道的，H×2向其提供了相关邮件和装箱清单，其才知道这张序列号为6177的VEM卡在威盛公司登记的去向。
6.证人陈×的证言证实，2004年至2012年8月其任厦门兴康信公司的法人，于2010年认识了刘李渊，刘李渊称他是威盛公司的中国代表，协助兴康信公司共同做广西海事局的项目，后开始合作。2010年下半年，刘李渊让其帮忙与天腾智达公司签订购销合同，原因是威盛公司供货给交通运输部科学研究院，后者总包给天腾智达公司，因天腾智达公司需开具17﹪的增值税专用发票，威盛公司无法开具。其考虑刚开始与威盛公司合作，为了长期的合作就答应帮忙了，因此兴康信公司与天腾智达公司签订了标的额为99万元的合同，都是刘李渊从中联系的，签的合同是快递或电子合同，其没有与天腾智达公司的人见过面，也没有直接联系过商谈合同的事情。兴康信公司在这个合同中并没有起到供货商的作用，在签合同之前刘李渊说过合同约定的产品实际已经供货完毕，只是由兴康信公司补签合同，不负责实际供货，只起到了帮助转收货款、开发票的作用。根据合同约定，天腾智达通过转账的方式汇给兴康信99万元，其向刘李渊发电子邮件询问99万元合同扣税后货款的支付情况，刘李渊要求将货款扣税后通过现金转账的方式付给他本人。因此兴康信公司于2011年1月向刘李渊的个人账户汇款人民币40万元，因刘李渊无法给公司出具发票，只能在汇款时注明借款，公司方便入账。另外40万元是刘李渊让给交通运输部科学研究院的，刘李渊称总的合同中交通运输部科学研究院参与了部分项目的开发，因此要这部分费用共40万元，其将钱汇入了上海名萌公司账户，再转入交通运输部科学研究院。剩余的2万余元是刘李渊提现40万元的税款抵扣，他应该开发票给其，但开不出发票，其只能用来抵扣税款平帐。后来其通过询问交通部研究院得知已经供货完毕。其始终认为产品是威盛公司的，刘李渊在与其的往来邮件中也默认是威盛的产品。但其在中国与H×1见面时询问他是否向交通部科学院供货，H×1称没有，并认为刘李渊手中应该有一些他们公司的卡，是刘李渊在中国承担一些测试项目的过程中得到的。
兴康信公司及其本人与刘李渊之间均没有经济往来，其转给刘李渊的40万元是货款，不是借款。
7.证人付×2（天腾智达公司销售）的证言证实，2010年天腾智达公司在交通部研究院拿下了溢油探测系统产品项目，需要找供货商，通过互联网上的信息联系了刘李渊。后与刘李渊签订了合同，采购方是天腾智达公司，供货方是兴康信公司，金额为99万元。当时刘李渊拿着一份盖有兴康信公司公章的合同来的，天腾智达公司也盖好章后，刘李渊就把合同拿走了。合同签订后，客户直接联系刘李渊安装，货物也提供了，天腾智达汇给兴康信货款99万元。
8.证人耿×的证言证实，2009年交通运输部科学研究院交通环保与安全研究中心有一个项目，刘李渊作为供货商将货物给天腾智达公司，再一起打包给交通运输部。合同是与天腾智达公司签订的，货物已经收到了。刘李渊是这批货物的联系人。
9.证人杨×的证言证实，2010年刘李渊和交通运输部科学研究院谈好了软件买卖合同，其去签的合同，后来对方给中涛天通公司打过来99万元的合同款，其觉得刘李渊不可靠，就把99万元退回去了，没有再继续这个合同。
（经向其出示交通运输部提供的光盘和采集卡照片）卖的是威盛公司的产品，这些产品都是由刘李渊保管，他负责这个项目。
10.中国人民银行支付系统专用凭证、中涛天通公司进账单、中国工商银行客户存款对账单证实，2010年11月16日天腾智达公司向中涛天通公司转账人民币99万元，同年12月7日，中涛天通公司转给天腾智达公司人民币99万元。
11.交通运输部科学研究院提供的《协议供货合同》、招标文件、制造厂家的资格证明及授权书证实，中涛天通公司曾于2010年7月30日授权天腾智达公司销售雷达溢油探测系统，制造商”签字人”处为刘李渊。2010年9月16日，北京天腾智达公司通过招投标向交通运输部科学研究院供货，其中包括VissimOSD3000雷达溢油探测系统，价格为人民币99万元。
12.《购买雷达全自动溢油探测系统合同》证实，2010年9月29日，北京天腾智达科技发展有限公司与厦门兴康信电子有限公司签订了关于购买雷达全自动溢油探测系统合同，合同金额为人民币99万元。
13.交通运输部科学研究院提供的产品照片2张证实，上述合同项目中供货的产品，由一张光盘和一张VEM卡组成，光盘上有”雷达全自动溢油探测系统北京中涛天通科技发展有限公司”字样，VEM卡上有”VisSimAS”（威盛公司英文书写）字样，编号为6177。
14.中国人民银行支付系统专用凭证证实，2011年1月26日，北京天腾智达科技发展有限公司向厦门兴康信电子有限公司汇款人民币99万元。
15.厦门增值税专用发票91张证实，2010年12月30日，兴康信公司向天腾智达公司开具的发票，货物名称是雷达全自动溢油探测系统，价税合计人民币990990元，其中税款合计143990.21元。
16.上海名萌电子科技有限公司与交通运输部科学研究院签订的技术服务合同、发票及中国建设银行网上银行电子回单证实，2010年8月1日，双方就基于雷达的溢油探测技术应用研究签订技术服务合同，其中上海名萌电子科技有限公司经办人为刘李渊，项目报酬为人民币40万元。2011年2月21日交通运输部科学研究院开具发票，同年2月25日上海名萌电子科技有限公司支付人民币40万元。
17.中国工商银行资金汇划补充凭证8张证实，2011年1月30日-31日，厦门兴康信电子有限公司账户向刘李渊账户汇款共计人民币40万元。
18.中国工商银行账户明细单证实，2011年2月1日至同年2月18日，刘李渊账户分6笔向其妻子王×2账户汇款共计人民币30万元。
19.北京市公安局石景山分局远程勘验笔录及从侦查人员邮箱中提取的邮件等证实，侦查人员通过邮箱向H×1邮箱发出邮件询问本案相关事实，后H×1通过该邮箱以邮件形式于2014年1月26日、1月28日、2月11日、2月18日、2月27日回复到侦查人员邮箱，对相关问题进行答复，并在附件中提供相关证据。2014年3月28日侦查人员从邮箱中提取上述邮件，内容包括刘李渊2009年7月14日向H×2和A×回复VEM和黑盒卡都已经收到。威盛公司出具的包装清单上显示序列号为6177的VEM卡送达地址为刘李渊，北京石景山区双园路1号2号楼516室（中涛天通公司的办公地点）。
20.被告人刘李渊的供述证实，其一直为威盛公司工作，威盛给其发工资是从2006年到2010年5月份，2011年3月份又开始领工资。其与威盛公司之间没有劳动合同，威盛公司每月给其发人民币1.3万元的工资，双方按照诚信的原则，一直履行着这样的待遇，都是按月通过银行支付。
21.公安机关出具的到案经过证实，2012年2月9日，被告人刘李渊被公安机关抓获。
上述证据，经当庭质证，被告人刘李渊及其辩护人于红对交通运输部科学研究院提供的合同、招标文件、制造厂家的资格证明、授权书以及证人付×2、耿×的证言未提出异议，对其他证据均提出异议，且质证意见基本一致。认为被告人刘李渊不是挪威威盛公司的员工，二者之间是合作关系；序列号为6177的VEM卡被用在哪里不能确认；陈×转给其的40万元是借款，不是货款。经查，被告人刘李渊的供述、VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司《关于刘李渊相关事件的说明》以及中国银行收付清算系统查询报文能够证实，刘李渊自2006年9月至2012年2月间在威盛公司工作，且威盛也向刘李渊支付工资的事实，存在事实上的劳动关系；证人陈×、付×2、耿×、H×1的证言以及交通运输部科学研究院提供的合同、招标文件、制造厂家的资格证明、授权书、产品照片等能够相互印证，足以证实被告人刘李渊负责了交通运输部科学研究院采购威盛公司产品的项目，是货物联系人，且威盛公司的产品（VEM卡）已经实际供货完毕，说明威盛公司的产品被刘李渊用于该项目中的事实；证人陈×、H×1的证言、VisSimAS及威盛望海（北京）商贸有限公司《关于刘李渊相关事件的说明》以及相关银行转账凭证，可以证实刘李渊擅自使用威盛公司产品后收取40万元货款，而未向威盛公司如实汇报，骗取了兴康信公司本应向威盛公司支付的货款的事实。此外，证人陈×的证言证实其本人以及兴康信公司均没有借钱给刘李渊的事实。综上，本院对被告人刘李渊及其辩护人的质证意见不予采信。上述证据均系侦查机关合法取得，与本案有客观联系，能够直接或间接证实公诉机关指控的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘李渊以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取的手段将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市石景山区人民检察院指控被告人刘李渊犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘李渊关于其没有侵占公司财物的辩解，与本院查明的事实不符，本院不予采信。被告人刘李渊的辩护人于红关于刘李渊不具有向威盛公司代付货款的职务便利，挪威威盛公司不符合职务侵占罪关于公司、企业或其他单位的规定的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，根据被告人刘李渊犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘李渊犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2012年5月8日至2012年6月13日期间折抵刑期。即自2014年2月24日起至2021年1月17日止）。
二、责令被告人刘李渊退赔北京中涛天通科技发展有限公司人民币一百一十八万三千九百二十元，退赔挪威威盛公司人民币四十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孟 琳
人民陪审员 孙秀芝
人民陪审员 冯凤增
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 刘艳炜