北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第552号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马×，男，1991年5月28日出生；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年8月16日被羁押，同年9月19日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
原审被告人王×，男，1994年6月17日出生；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年8月13日被羁押，同年9月19日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人马×、王×犯寻衅滋事罪一案，于二〇一五年二月二十八日作出（2015）大刑初字第7号刑事判决。原审被告人马×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马×，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：2014年6月23日21时许，被告人马×、王×在北京市大兴区黄村镇×酒吧，酒后无故对吕×、李×进行殴打，将吕×打伤，致其双上颌骨额突、鼻骨骨折，左侧眶内、下壁骨折，经法医鉴定吕×的身体所受损伤程度为轻伤一级，李×未作伤情鉴定。后被告人王×于2014年8月13日到公安机关投案，被告人马×于2014年8月16日被传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人吕×的陈述及辨认笔录：2014年6月23日21时许，我坐在×酒吧前门沙发上，一名穿白色半袖偏胖男子问我你们这换经理了，我没理他，他就用手推了我一下，接着拽住我衣服把我往酒吧外拉，拉到酒吧门外时，用拳头打了我左侧脸部一下，后我们互打。在我们打的过程中，一名陌生男子从我身后打了我左侧鼻子和眼睛一拳，后我被同事拉到酒吧厕所间沙发上坐下，我开始头部发晕。没多久，那名偏胖男子和三四名男子一起来到厕所间，又对我拳打脚踢，我也还手了，具体怎么打的因为头晕也记不清楚了。当我被打到洗漱的地方就不打了，我听见旁边有别人被打的声音。过一会，警察就到了。开始不认识对方，后来听说打我的偏胖男子叫马×。
经其辨认，其辨认出王×是与马×一起在×酒吧门口对其殴打的另一名男子。
2、证人李×的证言：2014年6月23日，我在×酒吧上班，我听见我同事吕×被打了，我走到吧台时看见吕×已经被打，我把吕×扶到厕所沙发上，有四名陌生男子冲我俩走来，后开始打吕×，又从后门进来一个拿灭火器男子，我把灭火器抢下来，有两名男子把我拽到厕所门口对我拳打脚踢，我双手护头。民警到现场后，几名男子还对我俩进行辱骂，后民警将双方带到北门门口，当时我们四人在西边坐着，距离较远，民警和吴经理还有对方说了什么我没听清，吴经理说让我俩先到医院看病，我不需要做法医鉴定。
3、证人赵×的证言：2014年6月23日20时30分许，我在×酒吧门口负责安检，马×带着三名男子到酒吧门口，保安吕×准备对马×等人安检，马×不同意，我就过去跟马×说：“这是经理安排的，酒吧的规定必须安检。”后我和马×等人就进了酒吧。我将马×等人带进酒吧后，又回到了酒吧门口。过了5分钟左右，马×独自一人走到酒吧门口，对吕×说：“你们换经理了？”，吕×没理他，马×就拽吕×的衣领，另一只手打吕×脸部两下，将吕×拽出酒吧门口，后和马×一起来的那三名男子就出酒吧门和马×一起用拳打吕×脸部，我和其他同事上前将他们拉开了，我将吕×拽到酒吧后门让他休息。过了1分钟左右，马×和那三名男子从酒吧前门跑到后门。继续用拳打吕×脸部，我同李×上前阻拦，李×被那三名男子中一个戴眼镜的男子打了头部和胸部几拳，后马×就从酒吧后门出去了，我就劝马×说：“你这样不行，都打坏了。”马×从裤兜里拿出一把匕首说：“你让吕×出来，我捅他两刀解解恨。”我就一直劝他，之后警察就到现场了。
4、被告人马×的供述：2014年6月23日21时许，我和阿浩（王×）碰见之前一起玩的两个人，我们四个进了×酒吧，保安员说话特别冲，当时我也没搭理对方，等我安检完就直接进了酒吧。我买完酒后就准备跟保安员理论一下，我走到门口的时候，我就对坐在沙发上的一名保安员说你们怎么这么凶啊，那名保安就骂我，随后我就拽住那名保安员的衣服往×酒吧门外走，等我刚将对方拽出×酒吧门口，那名保安上来就用右手打了我左眼一拳，我用拳头打对方肩膀两下，那名保安拽着我衣服领子用拳头打我肚子有伤口的地方三下。我和保安打架的过程中，阿浩也用拳头打了保安的面部，后我们就被周围的人劝开了。周围的保安一起进了酒吧，我听见有人说抄家伙，我就进了酒吧。等我们四人一起进了×酒吧，我看见一名保安员拿起墩布棍打阿浩，阿浩和对方打了起来，当时我一直站在旁边没有动手。后警察到了，当时我、阿浩和保安员在外面握手说各看各的病。我和吕×没有矛盾，王×打吕×的脸上和鼻子上了，打了几下没注意。在洗漱间，小伟和秋心和保安打架了，我觉得是×保安说抄家伙的时候他们认为要打他们，然后就打起来了，没有人指使他们，他们俩打吕×了，一个人用膝盖磕吕×的脸和头部，另一个怎么打的没注意，还打了一个先用棍子打王×的保安。在洗漱间，我没看见王×打人。
5、被告人王×的供述：2014年6月23日21时许，我和马×、“秋心”、“小伟”一起去了黄村镇黄村公园的×酒吧，在门口保安要对我们安检，我们不同意，后来保安队长过来让我们进去了。进去之后，酒刚端上来，我看见马×往外走，我也跟着马×到了酒吧门口。马×问门口的保安是不是换队长了？那个保安一直没搭理他，他就冲保安大声说话，保安就骂了他，二人互相拉扯着到了酒吧外，那个保安打了马×左侧头部一拳，我冲上去用胳膊把那个保安擂倒在地，之后我跟那个保安互相打。当时我背对着马×，没看到他在干什么，之后酒吧的人把我们拉开了。我认识的一个叫吴×的让人把保安扶进了酒吧。我进酒吧把“秋心”、“小伟”叫出来说马×被打了，赶紧送医院，说完我又进酒吧找保安。走到洗漱间门口，看到“秋心”在对那名保安拳打脚踢、“小伟”站在被打保安身边。我上前拉架，一名保安用木棍打了我脑袋一下，我转过身夺过木棍，把这名保安拽到沙发上，用拳头打了他头部三四下，用巴掌抽了他头部几下。过了一会，警察就来了给我们调解，说好这件事各看各的病。我、“秋心”肯定打人了，马×和“小伟”不清楚他们干什么了。
6、北京市公安局大兴分局兴丰派出所出具的受案登记表及回执证明吕×于2014年6月26日22时36分报警。
7、北京市公安局大兴分局兴丰派出所、安定派出所出具的到案经过证明被告人王×于2014年8月13日投案，被告人马×于2014年8月16日被传唤到案。
8、北京市公安局大兴分局兴丰派出所出具的身份证明分别证明被告人马×、王×的身份。
9、北京市大兴区公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书证明被害人吕×身体所受损伤程度为轻伤一级。
10、电话联系记录证明：在诉讼期间，经本院通知被害人吕×提起附带民事诉讼，其表示放弃附带民事诉讼。
根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人马×、王×结伙随意殴打他人，情节恶劣，二被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。鉴于被告人马×、王×当庭认罪，对二被告人酌予从轻处罚。被告人王×虽能主动到公安机关投案，但投案后未如实供述自己的罪行，不认定其自首。故判决：一、被告人马×犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人王×犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
马×的上诉理由是：一审定性错误，其构成故意伤害罪；其有自首情节；被害人的主要伤情非其造成，其作用小于同案王×；一审量刑过重。
在本院审理期间，马×未提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人马×、原审被告人王×犯寻衅滋事罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的、经一审法院庭审质证并予以确认的各项证据证实，本院审核属实亦予以确认。
关于上诉人马×所提一审定性错误，其构成故意伤害罪的上诉理由，经查，马×、王×借故生非、随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，二人之行为符合寻衅滋事罪的构成要件；关于马×所提其有自首情节的上诉理由，经查，根据公安机关出具的到案经过马×系在民警进行核查时被发现并被传唤到案，并无自动投案的行为，依法不构成自首；关于马×所提被害人主要伤情非其造成、其作用小于同案王×的上诉理由，经查，本案系因马×主动挑事所引起，且马×积极参与殴打被害人，应对犯罪后果共同承担责任；关于马×所提一审量刑过重的上诉理由，经查，一审法院已经充分考虑其所具有相关情节，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故马×所提上述理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）马×、原审被告人王×无视国法，结伙随意殴打他人，情节恶劣，二人行为已构成寻衅滋事罪，依法均应予惩处。一审法院根据马×、王×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回马×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 易大庆
代理审判员 吴炎冰
代理审判员 杨 军
二〇一五年四月二十日
书 记 员 夏 烨