安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖03刑终225号
原公诉机关安徽省五河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某顺，男，1968年2月5日出生，汉族，初中文化，住安徽省蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年4月25日被五河县公安局监视居住，同年7月4日被五河县人民检察院监视居住，同年9月27日被五河县人民法院决定逮捕，同年10月12日由五河县公安局执行逮捕，因高血压五河县看守所不予收押，同日转为取保候审。
原审被告人李某龙，男，1989年8月2日出生，汉族，初中文化，住安徽省蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年3月28日被蚌埠市公安局淮上分局双墩派出所抓获并临时寄押于蚌埠市第二看守所，同年3月29日被五河县公安局刑事拘留，同年5月4日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。
安徽省五河县人民法院审理安徽省五河县人民检察院指控原审被告人李某龙、张某顺犯故意伤害罪一案，于2016年10月14日作出（2016）皖0322刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人李某龙、张某顺不服，提出上诉。2017年3月7日，本院作出（2016）皖03刑终441号刑事裁定，以原审判决部分事实不清为由发回五河县人民法院重新审判。五河县人民法院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年5月8日作出（2017）皖0322刑初80号刑事判决。张某顺仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员邱晓东、单学利出庭履行职务，上诉人张某顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年2月19日12时许，在安徽省固镇县西刘集镇东李村，李会、刘奎李（李会弟弟）与东李村村民李某4因琐事产生口角引起打斗。后被告人李某龙（李某4儿子）、张某顺（李某龙岳父）和被告人张某顺召集的张非凡（李某龙小孩舅）、张庆望等十余人从蚌埠市龙子湖区来到东李村，由被告人李某龙带路到李某10（李某14父亲）家持木棍对李某10进行殴打。李某14得知父亲被打后，召集李某16、李某15、蔡某2银、陈某1、蔡某3等人，手持木棍、锨把等物来到五河县东刘集镇周庄村浍河大坝上，与被告人李某龙、张某顺等十余人手持木棍群殴。殴斗中，蔡某2银被对方殴打致重伤二级，另造成张某6轻伤二级，张非凡和蔡某3轻微伤。
同案人李某1刘某1、张非凡、李某16、李某15、陈某1、刘华龙、郑某、李某17、蔡某2银、刘某2、刘新梦、李某18、刘某3、梁某2、蔡某4、蔡某5、窦某、张某6、许龙飞、李某19、李某2钮某、陈某2、张某7、李某21、王善、杨某、陶某3、刘亚运、王某2、刘某4、张某8、蔡某3均已判决。
2016年4月25日，被告人张某顺主动到五河县公安局浍北责任区刑警队投案。
另查明：被告人李某1蔡某2银一方与李某龙、张某顺一方已达成和解协议，双方医疗费相互抵销后，李某龙一方赔偿蔡某2银一方医疗费等经济损失5万元，双方相互取得对方的谅解。
上述事实，有书证被害人病历、五河县公安局刑事科学技术室人体损伤程度鉴定意见书、辨认笔录、现场方位图、照片、案发现场录像一份、被告人的户籍证明及其归案经过、无前科证明、刑事判决书，证人李某2、武某1、蔡某1、李某3、武某2、张某1、张某2、陶某1、张某3、胡某、张某4、张某5、陶某2、李某4、李某5、李某6、梁某1、李某7、李某8、李某9、李某10、李某11、潘某、李某12、解某、李某13、王某1的证言，同案人张非凡、李某1刘某1、李某15、刘华龙、郑某、李某17、李某16、陈某1、蔡某2银、张某6、蔡某3、钮某、陈某2、张某7、李某21、王善、杨某、陶某3、刘亚运、王某2、刘某4、张某8等人的供述，被告人李某龙、张某顺的供述和辩解等证据证实。
原判认为：被告人李某龙、张某顺等十余人与他人积极持械聚众斗殴，造成一人重伤、一人轻伤、二人轻微伤，其中被告人李某龙、张某顺系首要分子，该二被告人的行为构成了故意伤害罪。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，应依法追究上述二被告人的刑事责任。被告人李某龙归案后如实供述犯罪事实，属坦白；被告人张某顺主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可对本案二被告人从轻处罚。本案参与者双方达成和解协议，均取得对方的谅解，可酌情对本案二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二款、第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人李某龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人张某顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
张某顺上诉称：原判认定其为首要分子错误且量刑过重；其行为构成立功，请求对其减轻处罚。
二审审理查明的事实、证据与一审一致,本院依法予以确认。
二审中，张某顺向本院提交调取证据申请书一份，请求调取其向蚌埠市公安局经济开发区分局及蚌山分局检举并协助抓捕在逃人员邵某、李想的材料，证明其行为构成立功。
本院依法向蚌山分局和经开分局分别发函，请求其提供证明张某顺协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人邵某、李想的立案审批材料，蚌山分局向本院提供了犯罪线索查证情况审核表原件；经开分局向本院提供了加盖单位公章且有承办民警签字证明与原件一致的犯罪线索查证情况审核表复印件。
出庭检察员认为，鉴于二审中侦查机关向法院提供了二份新的证据材料，证明张某顺协助公安机关抓捕两名在逃人员经过法定程序审批，对于该二份证据是否构成立功，请二审法院依法公正裁决。
针对张某顺的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.蚌山分局向本院递交的证据材料证实，2017年2月25日，蚌山分局接张某顺举报称，在蚌埠市龙子湖区二钢乡味小铺饭店第五包房内有一名网上在逃人员。出警民警赶到现场后，经张某顺指认，民警将网上在逃人员邵某赌场抓获，后移送至怀远县公安局刑警三队。邵超于2016年7月28日因寻衅滋事罪被怀远县公安局刑警三队列为网上在逃人员。蚌山分局抓捕逃犯邵某的行为经过了分局领导逐级审批，程序合法，张某顺的行为应认定为立功。
2.经开分局向本院递交的证据材料证实，2017年2月27日17时许，经开分局治安大队接张某顺举报，网上逃犯李想正藏匿在蚌埠市车管所附近，分局治安大队组织警力在车管所附近架网守候，于当晚21时许在车管所附近一棋牌室内将逃犯李想抓获，目前已移交办案单位龙湖派出所，现羁押于蚌埠市第一看守所。李想因打伤被害人李某1被龙湖派出所列为网上在逃人员。经开分局抓捕逃犯李想的行为经过了分局领导逐级审批，程序合法，张某顺的行为应认定为立功。
3.张某顺召集张非凡、张庆望等十余人从蚌埠市龙子湖区来到东李村聚众斗殴，系本案的发起者和实施者，在聚众斗殴过程中故意伤害他人身体，致人重伤，原判认定其为首要分子并无不当。
本院认为：上诉人张某顺、原审被告人李某龙召集他人积极持械聚众斗殴，且故意伤害他人身体，造成一人重伤、一人轻伤、二人轻微伤，其中上诉人张某顺、原审被告人李某龙系首要分子，二人的行为均构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，原判对李某龙的定罪量刑适当，本院依法予以维持。张某顺主动投案并如实供述犯罪事实，属自首。鉴于张某顺协助公安机关抓捕逃犯的行为构成立功，且具有自首、取得对方谅解等情节，本院在原判量刑的基础上对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二款、第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省五河县人民法院（2017）皖0322刑初80号刑事判决第一项，即：被告人李某龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月28日起至2019年9月27日止。)
二、撤销安徽省五河县人民法院（2017）皖0322刑初80号刑事判决第二项，即：被告人张某顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；
三、上诉人张某顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)
本判决为终审判决。
审判长 唐传佳
审判员 饶 钢
审判员 秦 玉
二〇一七年八月二十九日
书记员 陈海波
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条【聚众斗殴罪；故意伤害罪；故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条【一般自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
【特别自首】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。