甘肃省嘉峪关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘02刑终100号
原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴国武。1996年9月9日因犯盗窃罪被浙江省嘉兴市秀城区人民法院判处有期徒刑七年六个月；2005年因犯聚众斗殴罪被浙江省嘉兴市秀城区人民法院判处有期徒刑五年；2010年7月23日因犯故意伤害罪被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑七个月；2016年4月21日因犯故意伤害罪被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌诈骗罪于2016年10月20日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
上诉人（原审被告人）曹航麟。1989年7月20日因犯盗窃罪被浙江省嘉兴市城区人民法�判处有期徒刑八年；1998年8月28日因犯寻衅滋事罪被浙江省嘉兴市秀城区人民法院判处有期徒刑二年八个月；2005年因犯聚众斗殴罪被浙江省嘉兴市秀城区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌诈骗罪于2016年10月20日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
原审被告人曹海超。2016年7月14日因犯诈骗罪被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元（2015年12月15日至2016年7月14日被羁押于嘉兴市看守所）。因涉嫌诈骗罪于2016年12月14日被嘉峪关市公安局刑事拘留，2017年1月23日被逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
原审被告人陈洪江。因涉嫌诈骗罪于2016年9月28日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
原审被告人王炳良。因涉嫌诈骗罪于2016年9月28日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
原审被告人王君。因涉嫌诈骗罪于2016年9月28日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于嘉峪关市看守所。
嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人吴国武、曹海超、曹航麟、陈洪江、王炳良、王君犯诈骗罪一案，于2017年10月30日作出（2017）甘0271刑初355号刑事判决。宣判后，原审被告人吴国武、曹航麟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月，被告人吴国武、曹海超预谋利用伪基站设备发送诈骗短信牟利。后被告人曹海超购买伪基站设备并卖予被告人吴国武，同时还从网上为吴国武介绍“上线老板”。之后，被告人吴国武联系了被告人曹航麟，被告人曹航麟又联系了孟某（另案处理），孟某又联系了被告人王炳良、陈洪江，五人在曹航麟经营的农副产品公司商议之后，决定共同发送诈骗短信牟利。后孟某将其所有的现代伊兰特轿车过户至被告人王炳良名下，用于安装、携带伪基站设备，并提供其银行卡用于接收“上线老板”支付的工资；被告人曹航麟办理电话卡，用于被告人吴国武与王炳良、陈洪江之间联系；被告人吴国武安排被告人王炳良、陈洪江前往山西省稷山县安装伪基站设备，并将其从“上线老板”处获得的诈骗短信内容和发送地点转发给被告人王炳良、陈洪江。
2016年8月19日至9月28日期间，被告人王炳良、陈洪江、王君（2016年9月24日加入）驾驶现代牌轿车携带伪基站设备，先后在山西、陕西、四川、宁夏、甘肃等地发送内容为“10086积分兑换现金”和“95588提高信用卡额度”的诈骗短信，其中被告人王炳良、陈洪江自2016年9月22日至9月28日参与发送诈骗短信共计604052条，骗取被害人周某、杨某等11人现金共计77721.38元，被告人王君自2016年9月25日至9月28日参与发送诈骗短信共计362505条，骗取被害人杨某、张某等人现金共计34083.38元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，身份证明材料，扣押物品清单，电子证据检查笔录，被害人陈述笔录及银行卡交易明细，被告人吴国武、曹海超、曹�麟、陈洪江、王炳良、王君供述笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人吴国武、曹海超、曹航麟、陈洪江、王炳良、王君通过发送诈骗短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人吴国武、曹海超、曹航麟、陈洪江、王炳良骗取他人财物77721.38元，数额巨大，属犯罪既遂，并参与发送诈骗短信60万余条，情节特别严重，属犯罪未遂；被告人王君骗取他人财物34083.38元，数额巨大，属犯罪既遂，并参与发送诈骗短信36万余条，情节特别严重，属犯罪未遂，其行为均已构成诈骗罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人吴国武、曹海超、曹航麟、陈洪江、王炳良、王君犯诈骗罪的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人吴国武、曹海超、曹航麟、陈洪江、王炳良、王君诈骗既遂与未遂部分，处于不同量刑幅度，根据法律规定应依照处刑较重的犯罪未遂处罚，对诈骗既遂部分，作为量刑情节考虑。被告人吴国武刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。被告人曹海超在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于被告人吴国武、曹海超、曹航麟、陈洪江、王炳良、王君诈骗作案的犯罪事实由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且案发后被告人吴国武、曹海超、曹航麟、陈洪江、王君如实供述所犯罪行，认罪态度较好，被告人曹航麟协助抓获同案犯，有立功情节，被告人王炳良自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，故根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，分别予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三�、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项、第五条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，一、以被告人吴国武犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金6万元；二、撤销（2016）浙0402刑初360号刑事判决书中对被告人曹海超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元的缓刑部分；以被告人曹海超犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金5万元；与前罪所判有期徒刑三年，并处罚金3万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金8万元；三、以被告人曹航麟犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金4万元；四、以被告人陈洪江犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金4万元；五、以被告人王炳良犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金4万元；六、以被告人王君犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金3万元；七、扣押在案的伪基站、手机、轿车等作案工具，依法予以没收。
上诉人吴国武的上诉意见为，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人曹航麟的上诉意见为，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人没有提供新的证据。
对上诉人吴国武、曹航麟的上诉意见，经查，上诉人吴国武、曹航麟伙同原审被告人曹海超、陈洪江、王炳良、王君以非法占有为目的，通过发送诈骗短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，上诉人吴国武、曹航麟参与发送诈骗短信情节特别严重，骗取他人财物数额巨大的犯罪事实，有扣押物品清单，电子证据检查笔录，被害人陈述笔录，上诉人吴国武、曹航麟供述笔录，原审被告人曹海超、陈洪江、王炳良、王君供述笔录等证据相互印证。原审判决认定事实清楚，定罪准确。上诉人吴国武、曹航麟诈骗既遂与未遂部分，处于不同量刑幅度，根据法律规定应依照处刑较重的犯罪未遂处罚，对诈骗既遂部分，作为量刑情节考虑。上诉人吴国武系累犯，依法应当从重处罚。根据上诉人吴国武、曹航麟犯罪事实、�罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，原审判决分别予以减轻处罚，量刑并无不当。综上，上诉人吴国武、曹航麟的上诉意见均不能成立。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康 隶
代理审判员 候晓燕
代理审判员 王斌天
二〇一七年十二月十四日
�记员马文娟