北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第02642号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。
法定代表人杨维旺，总经理。
委托代理人朱红民，男，1976年4月21日出生。
委托代理人薛莲，北京廉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）兰岚，女，1978年11月26日出生。
委托代理人赵保洋，北京昊庭律师事务所律师。
上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人兰岚商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第17478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。实地公司之委托代理人朱红民、薛莲与兰岚之委托代理人赵保洋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月，兰岚起诉至原审法院称：我与实地公司于2013年10月13日签订《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），我购买实地公司的坐落于北京市通州区×街南、×街北侧商业、办公综合楼×层×号房屋（以下简称×号房屋），并且交纳购房款747750元，购房活动费1万元。合同约定实地公司应于2013年12月28日前交房，并规定逾期交房超过90日，我有权退房，实地公司按照我全部已付款的1%向我支付违约金。现实地公司逾期交房，故我起诉要求：1.判令解除我与实地公司签订的合同编号为×的《预售合同》；2.实地公司返还我购房款747750元；3.实地公司退还我活动费1万元；4.实地公司支付我购房款1%的违约金7577.5元；5.诉讼费由实地公司承担。
实地公司辩称：我公司不同意兰岚的诉讼请求。兰岚逾期支付房款违约在先。兰岚未在规定的时间内提出解除合同。兰岚已经收到了我公司邮寄的入住通知书。
实地公司反诉称：一、兰岚逾期支付房款违约在先。我公司与兰岚于2013年10月13日签订了《预售合同》购买商铺。依据合同第六条付款方式及期限，双方选择第4种方式其他方式：具体付款方式及期限的约定见附件五。贷款客户需要签订合同后5日内提交完毕申请贷款所需的全部资料。签署办理银行按揭贷款所需要的相关合同及全部法律文件并办理完毕银行按揭贷款手续。如买受人未办理上述手续或银行对买受人按揭贷款申请未予批准，买受人按附件五第二条的约定进行付款。如果买受人不能在约定时间内提交办理贷款所需文件及材料，买受人同意在签订本合同后30天内一次性支付剩余房款。买受人虽提交文件及材料，但未获得银行批准贷款的，买受人同意在得到银行拒绝贷款通知后30天一次性支付剩余房款。但是至今兰岚也没有提交银行贷款资料，按照合同约定附件五，兰岚在没有办理银行贷款批准的情况下应于最迟在付款第2条期限2013年12月15日前支付剩余款项74万元。因未付款应按照合同附件十第2条约定按日计算向我公司支付应付款万分之一的违约金，超过90日的视同恶意违约，支付总房价款的10%的违约金。二、兰岚没有在规定的时间内提出解除合同。根据双方签订的合同，附件十的第5条：对于商品房预售第十四条的修改和补充，因出卖人原因逾期交房超过90日的，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。因此兰岚不应再提出解除合同，应继续履行双方签订的合同。三、兰岚已经收到了我公司邮寄的入住通知书。我公司已经按照合同约定时间地点向兰岚邮寄了入住通知。根据合同附件十补充协议第4条4-2的约定应视同出卖人已经按照合同约定完成房屋交付，与该商品房有关的一切风险、责任及应支付的一切费用均由买受人承担。另由合同附件十补充协议第14条14-3约定如因任何一方所留地址不详造成通知无法送达的，责任由过错方承担，视同发送方发出之日起即到达生效。故反诉要求：1.判决兰岚继续履行《预售合同》；2.兰岚向我公司支付逾期支付房款违约金173491元；3.兰岚承担反诉费及本诉费用。
兰岚针对实地公司的反诉辩称：我不同意实地公司的反诉请求。我没有违约，因实地公司的原因我才没有能够成功申请银行贷款。并且实地公司违反了合同对交房时间的约定，至今没有向我交付房屋。对于实地公司提交的证据，仅仅反映了和银行签约的意向性，而不能最终确定每一个贷款人都能保证银行放款。实地公司提供的合作协议里的项目名称和我与实地公司签订的合同的名称不符，预售许可证号也不一致，故不认可实地公司提供的证据及实地公司的反诉请求。
原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中兰岚与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方合同第十二条的约定实地公司应于2013年12月28日前向兰岚交付×号房屋，实地公司未按时交付房屋。实地公司虽称曾向兰岚发出了入住通知，但未提供证据，且截止2014年6月26日实地公司才办理完毕了×号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续，实地公司已经构成违约。兰岚虽然未按照合同第36页第5条的约定在实地公司逾期交房超过90日的3日内书面提出退房申请，但该条款为实地公司提出的格式条款，对兰岚的退房权进行了限制，且实地公司未对该条款提醒兰岚注意并进行必要的说明，同时因实地公司在签订合同后未及时向兰岚交付合同，也影响了兰岚知晓合同约定并及时提出退房申请，故对实地公司称因兰岚未按时提交书面的退房申请故不同意解除合同的答辩意见，法院不予采纳。兰岚与实地公司所签订的预售合同中对因实地公司原因不能办理贷款手续时兰岚如何给付第二笔房款及给付时间未作约定。在合同履行过程中，的确发生了由于实地公司原因兰岚不能办理贷款的情形及×号房屋在合同约定的交房日时不符合交房条件的情况，直至2014年9月，实地公司才通知兰岚可以办理贷款。兰岚作为商业用房的买受人出于自身利益的考量要求解除合同，符合合同法的规定。故因实地公司延期交房构成违约，对兰岚要求解除与实地公司签订的《预售合同》，并要求实地公司退还全部已付款747750元及支付全部已付款的1%的违约金的诉讼请求，证据充分，理由正当，法院依法予以支持。但计算违约金的标准应以兰岚支付的首付款747750元的1%计算，兰岚支付的活动款1万元不应视为支付房款，故对兰岚该项诉讼请求中过高的部分，法院依法不予支持。对于兰岚交纳的活动款1万元，该笔费用为兰岚为购买×号房屋按照实地公司的要求所支付，由实地公司收取，现因实地公司违约兰岚不再购买×号房屋，且实地公司未提供证据证明该款项为其他公司所收取，故对兰岚要求实地公司返还商铺活动费1万元的诉讼请求，证据充分，理由正当，法院依法予以支持。对于实地公司提出的兰岚未提交贷款资料的答辩意见，法院认为实地公司作为出卖人在合同签订后直至2014年9月前均无证据显示其催促兰岚提交贷款资料，且按照商品房预售的交易习惯，兰岚的陈述符合交易惯例，故对实地公司的该项答辩意见，法院不予采信。对于实地公司提出的因兰岚自身原因未能办理贷款的答辩意见，其虽提供了与中国光大银行股份有限公司北京东高地支行签订的《个人房屋按揭贷款合同协议书》，但该协议书签订日期为2013年10月15日，晚于兰岚与实地公司签订合同的日期。且实地公司并未证明中国光大银行股份有限公司北京东高地支行自2013年10月15日至2013年12月28日前实际与该项目业主签订贷款合同并发放贷款。另实地公司与上海浦东发展银行股份有限公司北京富力城支行签订的《个人贷款合同协议》的日期已经超过了其在《预售合同》中约定向兰岚交房的日期。同时根据实地公司提供的四名业主的贷款情况，最早办理完毕贷款的业主是2014年8月19日才获得放款，上述证据均不能证明在兰岚与实地公司签订《预售合同》时直到约定的交房日期前可以办理银行贷款。且自2013年10月13日兰岚与实地公司签订《预售合同》后直至2014年9月，实地公司均未因兰岚个人原因不能办理银行贷款而要求兰岚变更付款方式或变更付款时间，实地公司还陈述其曾通知兰岚办理入住手续，如因兰岚原因逾期支付房款，实地公司仍通知其办理入住手续向其交付房屋明显与常理不符。对实地公司要求兰岚继续履行合同并支付违约金173491元的反诉请求，法院依法不予支持。据此，原审法院于2014年12月判决：一、自判决生效之日起解除兰岚与实地公司签署的编号为×的《北京市商品房预售合同》；二、实地公司返还兰岚购房款人民币七十四万七千七百五十元，于判决生效之日起七日内执行清；三、实地公司赔偿兰岚违约金人民币七千四百七十七元五角，于判决生效之日起七日内执行清；四、实地公司返还兰岚活动款人民币一万元，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回兰岚的其他诉讼请求；六、驳回实地公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，实地公司不服，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回兰岚的诉讼请求，并支持实地公司的反诉请求，主要理由是：兰岚逾期支付房款、拒不提供贷款资料，违约在先；兰岚未在规定的时间内提出解除合同，其不得再行使合同的解除权、退房权；实地公司已经通知兰岚入住，应视同实地公司已经按照合同约定完成房屋交付；原审法院认定《预售合同》附件十第五条属于格式条款是错误的。兰岚同意原判。
经审理查明：2013年10月13日，兰岚与实地公司签订《预售合同》，兰岚购买实地公司开发建设的×号房屋，总房款1487750元。《预售合同》第六条付款方式及期限约定：买受人采取下列第4种方式付款，具体付款方式及期限的约定见附件五。附件五付款方式及期限的约定：一、双方同意该商品房（即通州区×街南、×街北侧“×大厦”×号房屋）总价款为￥1487750元，壹佰肆拾捌万柒仟柒佰伍拾元整。二、双方同意买受人以贷款方式付款，具体付款期限安排如下：1.2013年10月13日前，买受人向出卖人支付首付房款计人民币￥747750元，柒拾肆万柒仟柒佰伍拾零元整。2.2013年12月15日前，买受人向出卖人支付剩余房款计人民币￥740000元，柒拾肆万零仟零佰零拾零元整。买受人以贷款方式支付第二项房款，执行本合同附件十第2条。如果买受人不能在约定时间内提交办理贷款所需文件及材料，买受人同意在签署本合同后30天内一次性支付剩余房款。买受人虽提交文件及材料，但未获得银行批准贷款的，买受人同意在得到银行拒绝贷款通知后30天内一次性支付剩余房款。买受人须按照以上约定的付款期限支付房价款，买受人超出以上约定的付款期限支付房价款即构成逾期，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行，逾期超过90天仍未支付剩余房款的，视为恶意违约，按补充协议十第2条恶意违约约定执行。《预售合同》附件十补充协议第2条对商品房预售合同第六条及附件五的修改和补充约定：买受人超出付款期限支付房价款即构成逾期违约，买受人超出以上约定的付款期限支付房价款即构成逾期，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行，超出逾期90天的，视为恶意违约，出卖人有权解除和另行销售其房屋，并向出卖人支付总房款的10%作为违约金。如买受人以贷款方式付款的，买受人应在签署商品房预售合同后五日内提交完毕申请贷款所需的全部材料，签署办理银行按揭贷款所需的相关合同及全部法律文件并办理完毕银行按揭贷款手续。买受人最终获得贷款的数额，以贷款管理部门批准的数额为准。买受人获得的贷款小于其所申请的贷款额，买受人应按照银行确定的贷款金额和年限办理贷款手续，并在约定的付款期限前向出卖人补交未获得批准的贷款差额；如买受人未办理上述手续或银行对买受人按揭贷款申请未予批准，买受人按附件五约定的付款日支付房屋价款，否则买受人应按商品房预售合同第十一条单方合同解除的约定承担违约责任。《预售合同》第十一条逾期付款责任约定买受人未按照约定的时间付款的，按照附件十处理。《预售合同》第十二条交付条件约定：实地公司应当在2013年12月28日前向兰岚交付该商品房。该商品房交付时应当符合3个条件：1.该商品房已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件（适用于2007年3月1日后签订土地使用权出让合同的住宅；或2007年3月1日前已签订土地使用权出让合同但在2007年8月1日后进行施工招投标的住宅）。合同第十四条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付给买受人的按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十一条第（1）项中的时限），自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约金比率应当不小于第十一条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。”合同第36页附件十第五条对于商品房预售合同第十四条的修改和补充约定：“因出卖人原因逾期交房超过90日，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。”合同中未约定如因实地公司的原因兰岚不能办理银行贷款如何处理。
合同签订后，兰岚向实地公司支付购房首付款747750元，并支付活动费1万元。实地公司称曾于2013年12月向兰岚发出入住通知，通知兰岚于2013年12月28日办理入住手续，但兰岚称未收到该通知，实地公司亦未提供证据，且当时×号房屋尚未取得竣工验收备案手续。2014年6月26日，实地公司办理完毕了×号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续。2014年9月，兰岚向实地公司邮寄了《解除合同通知书》，但实地公司拒收该邮件被退回。
在本案审理过程中，兰岚称签订合同当日其按照销售的要求交纳了各种款项，并按其要求在合同指定的部分签字，其本人并未仔细阅读合同，且无权对合同条款提出修改意见；合同签订后实地公司未向其交付合同原件及复印件，2014年6月其与其他业主多次向通州区政府信访办进行信访，后才自实地公司取得合同复印件。实地公司称因兰岚需要办理贷款，故未向兰岚交付合同原件，但兰岚在签订合同时应对合同的条款进行仔细阅读，签订合同后应当按照合同履行。
兰岚陈述在签订合同后，其即向实地公司提供了办理贷款所需要的全部材料，并填写了贷款合同，但因实地公司原因银行通知不能办理贷款。后其多次与实地公司的销售人员联系，均被告知贷款无法办理。兰岚表示2014年9月实地公司才通知其重新提交贷款手续，变更贷款银行，但因实地公司已逾期交房，其准备起诉，故未再次提交贷款材料。为证明不能办理贷款的情况，兰岚提供2014年7月27日原审法院审理刘×、牛×分别诉实地公司二案的开庭笔录，实地公司在本案的代理人朱红民在该二案中作为代理人出庭，并当庭陈述“贷款是由于我公司原因没有办下来，是由于银行贷款收紧的原因。”实地公司称代理人朱红民因不了解情况，陈述与客观情况不符。为证明该项目办理贷款的情况，实地公司提供其与中国光大银行股份有限公司北京东高地支行于2013年10月15日签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》、其与上海浦东发展银行股份有限公司北京富力城支行于2014年1月9日签订的《个人贷款合作协议》，及业主张×、林×、陈×、尹×分别与上海浦东发展银行签订的《个人购房担保借款合同》。借款合同显示上海浦东发展银行于2014年11月19日向张×发放贷款41万元，于2014年8月19日向林×发放贷款128万元，于2014年11月19日向陈×发放贷款44万元，于2014年10月21日向尹×发放贷款48万元。实地公司称兰岚未按照合同约定办理贷款，应该在合同约定的期限内向其支付剩余房款。实地公司于2014年9月曾向兰岚邮寄催办贷款函，但在庭审过程中，实地公司仅提供了邮寄单据，未证明催办贷款函的内容。
上述事实，有双方当事人陈述、《预售合同》、购房款收据、《解除合同通知书》、《个人房屋按揭贷款合作协议书》、《个人贷款合作协议》、《个人购房担保借款合同》、快递单以及刘×与牛×案件开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：《预售合同》的解除及违约责任承担问题。
兰岚以实地公司逾期交房构成违约为由，要求解除《预售合同》并由实地公司支付违约金。根据查明的事实，按照双方合同约定实地公司应于2013年12月28日前向兰岚交付房屋，但实地公司未按约定交付房屋。虽然实地公司辩称其向兰岚发放过入住通知，视同其已完成交付，但实地公司直至2014年6月26日才办理完毕涉诉房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续，在此之前涉诉房屋尚不具备交付条件，故实地公司确存在逾期交房的行为。
就此问题，实地公司提出两点抗辩意见，一是主张兰岚逾期支付房款、拒不提供贷款资料，违约在先；二是主张兰岚未在规定的时间内提出解除合同，其不得再行使合同的解除权、退房权。基于此，实地公司不同意解除《预售合同》，要求继续履行合同，并由兰岚支付违约金。
关于未能办理贷款及支付购房款一节。对于未能办理贷款的原因，实地公司已在其他案件中自认是其公司原因未能办理下来，本案中又称系兰岚拒不提供贷款资料致使不能办理贷款，但实地公司未能提供其公司曾向兰岚催要过贷款资料的证据，在贷款未能发放后实地公司也没有向兰岚催要过购房款，而是由实地公司继续联系其他银行办理按揭贷款。综合考虑以上情形并根据交易习惯，本院认为在未能办理贷款以及交付购房款的问题上，兰岚不存在违约行为。
关于合同解除权一节。《预售合同》附件十第五条约定“买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权”。实地公司以兰岚未在其逾期交房90日后的3日内向其书面提出退房申请为由，主张兰岚不再享有合同解除权。本院认为，《预售合同》附件十第五条是对该合同正文第十四条的修改和补充，第十四条并没有3日内书面提出退房申请的限制条件，同时，我国《合同法》第九十四条明确规定因当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故附件十第五条对于买受人提出退房申请的3日期限限制明显过苛，变相排除了买受人的解除权，属于无效的格式条款。实地公司无权以该条款限制兰岚的合同解除权。
综上，实地公司逾期交房构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院依据兰岚的诉请，判令解除《预售合同》并由实地公司返还购房款、活动款以及赔偿违约金，具有事实与法律依据，本院予以维持。实地公司要求继续履行合同，并由兰岚支付违约金的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7612元（包含反诉案件受理费1885元），由兰岚负担1元（已交纳），由北京实地房地产开发有限责任公司负担7611元（已交纳1885元，余款于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费15222元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 妍
代理审判员 贾 旭
代理审判员 孙承松
二〇一五年三月二十日
书 记 员 杨艳娇