安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终806号
上诉人（一审原告）:中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行,住所地安徽省芜湖市镜湖区镜湖路9号。
负责人：莫青,该行行长。
委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓磊，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:芜湖金伟房地产开发有限公司,住所地安徽省芜湖县湾沚镇。
法定代表人：韦金华,该公司总经理。
委托诉讼代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘磊，安徽振宏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:芜湖市华盛典当有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区黄山中路镜街西街X5。
法定代表人：焦炳华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴长根，安徽深蓝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张仙强，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行（以下简称工商银行城建支行）因与被上诉人芜湖金伟房地产开发有限公司（以下简称金伟房地产公司）、芜湖市华盛典当有限公司（以下简称华盛典当公司）确认合同无效纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民二初字第00395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工商银行城建支行的委托诉讼代理人胡正安、邓磊，被上诉人金伟房地产公司的委托诉讼代理人刘磊，被上诉人华盛典当公司的委托诉讼代理人吴长根、张仙强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工商银行城建支行上诉请求：1、撤销安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民二初字第00395号民事判决，依法改判支持工商银行城建支行的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用由金伟房地产公司、华盛典当公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定金伟房地产公司与华盛典当公司在签订借款合同的同时签订商品房买卖合同，认定两份合同相互关联，涉及款项为同一款项。在认定商品房买卖合同为借款合同的履行提供担保的情况下，又同时认定借款合同的履行与否是商品房买卖合同的解除条件，本身即存在矛盾，从商品房买卖合同为借款合同提供担保来看，商品房买卖合同应当为借款合同的从合同。其后又认定借款合同的履行与否是商品房买卖合同的解除条件，对同一份合同的解释，既为主合同又为从合同，既为担保合同又为买卖合同。故一审法院对法律关系的认定混乱。二、一审法院适用法律错误。其一，本案与最高人民法院发布的指导性案例即汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案不同，本案中两份合同的签订具有同时性，借款合同与商品房买卖合同系同一天签订，而指导性案例是在签订商品房买卖合同的同时已经存在借款合同关系，法院是在不认定该商品房买卖合同是借款合同担保的情况下，确认了商品房买卖合同为有效合同。其二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。该条款明确表明了签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，双方之间签订的买卖合同无效，按照民间借贷法律关系予以审理。金伟房地产公司与华盛典当公司签订的买卖合同是典型的为借贷行为提供担保，应当按照民间借贷关系处理，该买卖合同应当认定为无效合同。其三，金伟房地产公司与华盛典当公司签订的《商品房买卖合同》因存在恶意串通，损害第三人利益的情形，应认定为无效合同。金伟房地产公司以土地使用权作为抵押向工商银行城建支行借款13000万元，根据“地随房走”的基本原则，土地作为抵押物本身已经不具备价值，其价值与已建成的商品房融为一体，房产价值实际上为土地价值与建设造价之和。金伟房地产公司向工商银行城建支行作出承诺，以预售房款向工商银行城建支行偿还借款，但金伟房地产公司在得到工商银行城建支行准许预售的授意后，将商品房以预售的形式抵押给民间借贷人华盛典当公司。金伟房地产公司与华盛典当公司明知其以商品房买卖之名进行抵押担保的行为严重损害了工商银行城建支行的利益，仍然为之，应属恶意。且该行为已经导致金伟房地产公司无法将案涉房屋对外出售，不能履行其与工商银行城建支行签订的借款合同、承诺书及监管协议的约定。其四，金伟房地产公司与华盛典当公司之间没有真实的买卖合同关系，华盛典当公司并没有支付定金和房屋价款的行为，金伟房地产公司与华盛典当公司之间的备案行为违反了商品房预售的基本要求，该预售备案行为应当依法予以撤销。其五，根据《典当管理办法规定》，典当行不得经营发放信用贷款业的业务，华盛典当公司向金伟房地产公司贷款的行为超出了典当行业的经营范围，应当认定为无效。
金伟房地产公司辩称：与一审答辩意见相同。
华盛典当公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华盛典当公司与金伟房地产公司之间并不存在恶意串通；金伟房地产公司以案涉房产向华盛典当公司提供担保并未违反任何法律规定；华盛典当公司与金伟房地产公司就案涉房产设立“买卖型担保”未损害任何人利益。
工商银行城建支行向一审法院起诉请求：1、确认金伟房地产公司与华盛典当公司签订的共4套住宅和6套商铺的商品房买卖合同无效；2、判令金伟房地产公司与华盛典当公司立即撤销双方签订的商品房买卖合同项下的住宅和商铺在芜湖县房地产管理局的商品房预售备案；3、本案诉讼费由金伟房地产公司与华盛典当公司负担。
一审法院认定事实：2011年5月19日，工商银行城建支行与金伟房地产公司签订《房地产借款合同》一份，约定：金伟房地产公司向工商银行城建支行申请办理“东湖华庭”住宅小区住房开发贷款，贷款金额13000万元，期限36个月，利率为中国人民银行同档次基准贷款利率上浮20%。同日，工商银行城建支行与金伟房地产公司签订《最高额抵押合同》一份，约定：金伟房地产公司以其名下的“东湖华庭”项目地块国有土地使用权〔证号为：芜国用（2010）第000234号〕为其向工商银行城建支行的上述贷款的本息提供最高额抵押担保。双方办理了抵押登记手续。当天，金伟房地产公司与工商银行城建支行签订《账户监管协议》一份，金伟房地产公司承诺将案涉房屋按揭贷款、首付款及其他销售款全部存入双方约定的监管账户，并承诺在其与相关第三方签订的合同或收费单据中明确，所有款项直接汇入该账户。如果工商银行城建支行认为有必要，金伟房地产公司应提供相关第三方的书面承诺，保证将应支付款项汇入监管账户。2011年5月27日，金伟房地产公司向工商银行城建支行出具承诺函，承诺包括案涉楼栋的销售款专项用于归还工商银行城建支行的贷款。后由于金伟房地产公司无法归还工商银行城建支行的上述贷款，工商银行城建支行于2014年8月19日诉至法院，法院于2015年8月24日作出（2014）芜民二初字第00398号民事判决书，判决：金伟房地产公司归还工商银行城建支行借款本金96999883.34元及相应利息；担保人韦金华、胡孔霞、韦红峰承担连带清偿责任；工商银行城建支行对抵押物即“东湖华庭”项目地块国有土地使用权享有优先受偿权。在该案诉讼之前，根据工商银行城建支行的申请，法院对案涉国有土地使用权进行了保全。
2012年12月27日、2013年3月21日，金伟房地产公司与华盛典当公司签订了两份《抵押典当合同》，金伟房地产公司欲向华盛典当公司借款400万元、300万元计700万元，言明以东湖华庭21幢101室、102室、103室、104室、105室、106室6套商铺和东湖华庭23幢803室、1303室、1603室、1702室、24幢101室、1202室、1303室、1602室、1702室设定抵押。次日，双方正式签订《典当借款合同》，签约当日，华盛典当公司即依合同约定履行了自己的义务，分别向金伟房地产公司发放了借款400万元、300万元计700万元。合同中双方还就借款本金、利息及费用的支付等作出了约定。在签订《典当借款合同》的前日即2012年12月27日和2013年3月21日，金伟房地产公司与华盛典当公司签订了数份《商品房买卖合同》，约定金伟房地产公司将东湖华庭23-1幢1603室、24幢101室、1202室、1602室、1702室5套住宅和21号楼101室、102室、103室、104室、105室、106室6套商铺分别出卖给华盛典当公司。同日，上述11套房产在芜湖县房地产管理局均办理了预售备案手续。
一审法院认为，工商银行城建支行以金伟房地产公司与华盛典当公司假借房产预售之名行借款抵押担保之实，违反了我国法律上“禁止流押”的规定，且双方恶意串通，致使金伟房地产公司不能履行借款合同、承诺书及监管协议的约定，严重损害了工商银行城建支行的合法权益为由，要求依法确认金伟房地产公司与华盛典当公司之间签订的《商品房买卖合同》为无效合同并撤销案涉10套房屋的预售备案。而金伟房地产公司则抗辩认为案涉商品房买卖合同和借款合同系两份独立的合同，即便商品房买卖合同是为借款提供担保，也并不违反法律和行政法规的强制性和效力性规定。华盛典当公司抗辩认为华盛典当公司与金伟房地产公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，双方并无恶意串通，没有损害工商银行城建支行的合法利益，并不违反法律的强制性规定，是合法有效的。综合双方上述诉辩观点，本案争议的焦点问题为：一、案涉《商品房买卖合同》的效力；二、工商银行城建支行诉请撤销案涉房屋的备案登记是否具有事实及法律依据。
关于焦点一，重点审查以下两点：1、金伟房地产公司与华盛典当公司签订案涉《商品房买卖合同》是不是双方真实意思表示，是否构成恶意串通，进而损害工商银行城建支行的利益。2、金伟房地产公司与华盛典当公司签订案涉《商品房买卖合同》是否违反“禁止流押”的规定，导致合同无效。
1、在签订案涉《商品房买卖合同》之前，金伟房地产公司虽然以案涉房产所在的国有土地使用权作为抵押物向工商银行城建支行借款13000万元，并与工商银行城建支行签订了《账户监管协议》，但上述协议皆系工商银行城建支行与金伟房地产公司签订，作为第三人的华盛典当公司并不当然知晓上述约定。案涉国有土地使用权虽然已抵押给工商银行城建支行，但华盛典当公司购买的系该土地上的房屋，其作为不具有专业知识的自然人，一般仅会了解案涉房屋的权属情况，而不会了解房屋所在的土地使用权情况。根据案涉《账户监管协议》的约定，金伟房地产公司承诺在其与第三方签订的房屋买卖合同或收费单据中明确，所有款项直接汇入监管账户。如果工商银行城建支行认为有必要，金伟房地产公司应提供第三方的书面承诺，保证将应支付款项汇入监管账户。但金伟房地产公司与华盛典当公司签订的案涉《商品房买卖合同》并未记载金伟房地产公司上述承诺内容，工商银行城建支行也未敦促金伟房地产公司提供华盛典当公司的书面承诺，上述事实表明金伟房地产公司并未将其与工商银行城建支行的上述约定告知华盛典当公司。故工商银行城建支行认为金伟房地产公司与华盛典当公司恶意串通签订《商品房买卖合同》并无充分证据证实，对该观点不予采纳。
2、《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律规定的“禁止流押”条款。本案中金伟房地产公司与华盛典当公司签订的《典当借款合同》和《商品房买卖合同》及补充协议属并立又有联系的两个合同。案涉的《典当借款合同》和《商品房买卖合同》及补充协议之间的联系表现在以下两方面：其一是案涉的《典当借款合同》的抵押物和《商品房买卖合同》及补充协议的标的物基本相同；其二是对于《商品房买卖合同》及补充协议的履行附设了解除条件，即借款到期，金伟房地产公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》及补充协议不再履行；借款到期，金伟房地产公司不能还清借款，则履行案涉《商品房买卖合同》及补充协议。同时，案涉《商品房买卖合同》及补充协议约定案涉房产的单价均为当时的市场价格。《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》规定禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案中《典当借款合同》和《商品房买卖合同》及补充协议均无法律上禁止的流押条款。首先，金伟房地产公司和华盛典当公司签订的《典当借款合同》中没有约定金伟房地产公司到期不能偿还借款，华盛典当公司即取得《商品房买卖合同》及补充协议项下11套房屋的所有权。华盛典当公司要想取得上述11套房屋的所有权，只有通过履行《商品房买卖合同》及补充协议来实现。其次，案涉《借款合同》和《商品房买卖合同》及补充协议均为依法成立并生效的合同，《商品房买卖合同》及补充协议中虽然附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定。金伟房地产公司、华盛典当公司双方对于履行《典当借款合同》抑或《商品房买卖合同》及补充协议具有选择性，即商品房买卖合同解除条件成就时即履行《典当借款合同》；《商品房买卖合同》及补充协议解除条件未成就，就履行《商品房买卖合同》及补充协议。无论是履行《商品房买卖合同》及补充协议还是履行《典当借款合同》均符合双方当事人的意思表示。即便《商品房买卖合同》及补充协议是《典当借款合同》的担保，根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，涉及合同效力的认定，人民法院应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第五十二条规定之情形，便不要轻易否定让与担保等非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，满足担保实践之需要。对于当事人履行了清算义务的，即当事人对合同标的物以市场时价为基础就价额达成合意的情况下，司法应当尊重当事人的合意。因此，《商品房买卖合同》及补充协议中关于借款到期不能偿还或已无力偿还即履行商品房买卖合同的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中户人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定，工商银行城建支行认为金伟房地产公司与华盛典当公司签订案涉《商品房买卖合同》违反了法律关于“禁止流押”的规定，导致合同无效的主张亦不予采纳。
二、关于焦点二，工商银行城建支行要求撤销案涉房屋的备案登记的请求。由于金伟房地产公司与华盛典当公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议不违反法律的效力性、强制性规定，合法有效。加之撤销备案登记系行政机关的行政行为，非法院民事案件审查范围，故对该项诉请不予支持。判决：驳回工商银行城建支行的诉讼请求。案件受理费80元，由工商银行城建支行负担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：对案涉《商品房买卖合同》的效力应如何认定。针对这一问题具体阐述如下：
一、诉争《商品房买卖合同》是为担保借款合同的履行而签订的买卖型担保合同。结合金伟房地产公司与华盛典当公司签订合同的具体情况，双方对《商品房买卖合同》的履行情况以及《商品房买卖合同》与《典当借款合同》的联系等事实，应认定双方的真实意思表示是以商品房买卖作为借款的担保。根据买卖合同的定义，买受人负有义务支付价款，出卖人负有义务移转所有权与占有，但在本案中，从卖方金伟房地产公司的角度考察，其真实意思是如不能按期还债，则以商品房抵债，而不是出卖商品房以获得价款作为对价。从买方华盛典当公司的角度考察，其并没有出于买受目的而支付价款的意思。区分双方作为物权变动原因的买卖合同的意思与作为物权变动结果的所有权移转的意思来看，双方关于不能清偿债务则转移房屋所有权的意思是真实的，但关于引起该物权变动的原因即买卖合同的意思是不真实的，引起该物权变动的真实原因是以房抵债的约定。
二、华盛典当公司与金伟房地产公司签订的《商品房买卖合同》违反了“禁止流押”的规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律规定的“禁止流押”条款，该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。即其所保护的不仅是债务人的利益，还包括对于第三人利益的保护。本案中，华盛典当公司为保障《典当借款合同》的履行而与金伟房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记的行为系属非典型担保，从实质上看，对案涉借款合同发生担保作用的并不是商品房买卖合同的债权，而是该合同的标的物房屋，当事人请求履行商品房买卖合同的实质结果即是取得房屋的所有权。物权法“禁止流押”的原则应一并适用于这种非典型担保。华盛典当公司通过商品房买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，而由于预售备案登记的存在，金伟房地产公司不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，且双方在《借款合同》、《商品房买卖合同》及补充协议中均无明确的在华盛典当公司请求金伟房地产公司为房屋所有权的移转时进行清算的意思表示，双方之行为事实上达到了流押契约的效果，有违法律规定，应属无效。一审法院认为金伟房地产公司与华盛典当公司对商品房买卖是以合同签订时的市场时价为基础就价额达成合意，即视为双方当事人履行了清算义务，在逻辑上有欠妥当。再者，本案具有一定的特殊性，诉请确认案涉《商品房买卖合同》无效的主体非签订该合同的双方当事人，而是具有利害关系的第三人，当第三人的合法利益受到侵害时，更多的应当倾向于对第三人利益的保护，也是对交易秩序与交易安全的保护，契约自由的理念亦不能对抗第三人的合法权益。
三、华盛典当公司与金伟房地产公司签订案涉《商品房买卖合同》不构成恶意串通。工商银行城建支行并无证据证明华盛典当公司在《商品房买卖合同》签订之时对房屋所在的土地使用权情况充分了解，亦无证据证明华盛典当公司知晓工商银行城建支行与金伟房地产公司签订了《账户监管协议》，故对工商银行城建支行认为金伟房地产公司与华盛典当公司恶意串通签订《商品房买卖合同》这一主张，不予采纳。
综上，工商银行城建支行主张案涉《商品房买卖合同》无效的上诉请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持。但关于华盛典当公司与金伟房地产公司就东湖华庭23-1幢1603室签订的《商品房买卖合同》，因工商银行城建支行未诉请确认该合同无效，本院对此不予审查。对于工商银行城建支行要求撤销诉争房屋备案登记的请求，因撤销备案登记系行政机关的行政行为，不属于法院民事案件的审理范围，故对其该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民二初字第00395号民事判决；
二、确认芜湖金伟房地产开发有限公司与芜湖市华盛典当有限公司签订的涉及10套住宅与商铺的《商品房买卖合同》(标的为东湖华庭24幢101室、1202室、1602室、1702室4套住宅和21幢101室、102室、103室、104室、105室、106室6套商铺)无效；
三、驳回中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费80元，由被上诉人芜湖金伟房地产开发有限公司、芜湖市华盛典当有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 吴丽群
审 判 员 王习芸
二〇一七年五月二十六日
法官助理 宋喜萍
书 记 员 王 娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。