湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终101号
原公诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人吴彪，男，1969年8月7日出生，湖北省武汉市武昌区人，汉族，大学文化，原系武汉市铁龙公司驾驶员，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年9月24日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
上诉人（原审被告人）李勇林，男，1972年6月26日出生，湖北省武汉市洪山区人，汉族，初中文化，农民，住武汉市洪山区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
原审被告人钟宇晖，女，1971年4月4日出生，湖北省武汉市汉阳区人，汉族，高中文化，无固定职业，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年9月24日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。2017年3月23日由公安县人民法院决定取保候审。
原审被告人杜敏，女，1989年3月3日出生，湖北省公安县人，汉族，高中文化，个体工商户，公安县藕池镇富康药店店长，住公安县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年12月27日被公安县公安局监视居住，2017年2月10日由公安县人民法院决定逮捕，同年2月14日由公安县公安局依法执行。2017年3月13日由公安县人民法院决定取保候审。
原审被告人邓勇成，男，1976年12月3日出生，湖北省公安县人，汉族，高中文化，公安县夹竹园镇康寿大药房实际经营者，住公安县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年12月27日被公安县公安局监视居住。
湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控被告人吴彪、钟宇晖、李勇林、杜敏、邓勇成犯销售假药罪一案，于2017年3月6日作出（2017）鄂1022刑初23号刑事判决。宣判后，被告人吴彪、李勇林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定，2012年下半年至2015年年底，被告人吴彪、钟宇晖夫妻二人在武汉市汉阳区太康城2楼B-7门面开了一家“春晖保健品”店，被告人吴彪、钟宇晖从钱某、魏某夫妻（另案处理）手中购买标称“黄道益活络油”后，通过门店或者网络加价销售给“益康保健”的老板被告人李勇林、益世药业的老板吴震东（另案处理）、汉口古田路的孙老板（另案处理）等人。2015年年底，被告人吴彪、钟宇晖将“春晖保健品”店关门后，将没有卖出的“黄道益活络油”存放在汉阳区太康城2楼一楼梯间，通过电话或者网络联系后继续加价销售，共计销售“黄道益活络油”11件26包，获赃款4800元。2016年9月23日，警察在武汉市汉阳区太康城2楼一楼梯间依法对涉案的25ml“黄道益活络油”331瓶、50ml“黄道益活络油”336瓶的药品进行扣押。经荆州市食品药品监督管理局认定，涉案标称“黄道益活络油”的药品系国家食品药品监督管理局稽查局和湖北省食品药品监督管理局规定禁止进口销售使用的，上述药品未经国务院食品药品监督管理部门批准生产、进口，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（一）（二）认定，上述药品按假药论处。
2013年5月至案发，被告人李勇林在武汉市汉阳区南国明珠三期11栋5号门面开了一家“益某保健”店，被告人李勇林从被告人吴彪、钟宇晖经营的“春晖保健品”店购买标称“黄道益活络油”后，通过自己的门店或者网络加价销售给公安县夹竹园镇黄金口肖某（另案处理）开的“仁人康大药房”、公安县藕池镇被告人杜敏开的“富康药店”、公安县夹竹园镇被告人邓勇成开的“康某大药房”等药店，共计销售25ml“黄道益活络油”466瓶、50ml“黄道益活络油”210瓶，获赃款7021元。2016年9月23日，警察在武汉市汉阳区南国明珠三期11栋5号门面“益某保健”依法对尚未销售的25ml“黄道益活络油”1瓶、50ml“黄道益活络油”12瓶的药品进行扣押。经荆州市食品药品监督管理局认定，涉案标称“黄道益活络油”的药品系国家食品药品监督管理局稽查局和湖北省食品药品监督管理局规定禁止进口销售使用的，上述药品未经国务院食品药品监督管理部门批准生产、进口，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（一）（二）认定，上述药品按假药论处。
2015年年底至案发，被告人杜敏从被告人李勇林经营的“益某保健”购入25ml、50ml“黄道益活络油”各12瓶，通过“富康药店”全部销售后获利300元。
2015年年底至案发，被告人邓勇成从被告人李勇林经营的“益某保健”分两次购入25ml“黄道益活络油”22瓶，通过自己经营的“康某大药房”销售17瓶后获利85元，余下的5瓶被相关部门查处后扣押。
上述事实，一审判决列举了下列经一审庭审举证、质证的证据予以证明：1.公安县公安局搜查、检查笔录，辩认笔录，扣押物品清单;2.证人李某,4,4、肖某、吴某22、吴某23、段某,4的证言;3.荆州市食品药品监督管理局关于对“黄道益活络油”认定的回函。其意见为涉案标称“黄道益活络油”的药品系国家食品药品监督管理局稽查局和湖北省食品药品监督管理局规定禁止进口销售使用的，上述药品未经国务院食品药品监督管理部门批准生产、进口，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（一）（二）认定，上述药品按假药论处;4.物证照片、销售清单、账本等书证;5.微信聊天记录等视听资料、电子数据;6.被告人吴彪、钟宇晖、李勇林、杜敏、邓勇成的身份信息;7.被告人吴彪、钟宇晖、李勇林、杜敏、邓勇成的供述和辩解。
一审认为，被告人吴彪、钟宇晖、李勇林、杜敏、邓勇成以营利为目的，违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴彪、钟宇晖、李勇林、杜敏、邓勇成能自愿认罪，可以酌定从轻处罚。被告人李勇林供述其所销售的“黄道益活络油”都是从被告人吴彪、钟宇晖处购买，被告人吴彪、钟宇晖供述只销售了数量不大的“黄道益活络油”给被告人李勇林。双方供述在销售数量上存在差异，但不影响定罪量刑，且双方的供述能相互印证对方具有销售假药的行为。对被告人吴彪、钟宇晖的辩护人关于被告人李勇林在庭审时的供述与在公安机关的供述（指购买数量）不一致，其供述不能作为定案依据的意见，本院不予采信，对其他辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条规定，判决如下：被告人吴彪犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人钟宇晖犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；被告人李勇林犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人杜敏犯销售假药罪，判处拘役一个月，并处罚金五千元；被告人邓勇成犯销售假药罪，判处拘役一个月，并处罚金五千元。
宣判后，原审被告人吴彪、李勇林不服，均上诉提出：原判量刑过重。
经审理查明，一审认定的事实和证据，与二审查明的事实和证据一致，应予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴彪、李勇林、原审被告人钟宇晖、杜敏、邓勇成以营利为目的，违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其行为均已构成销售假药罪。关于上诉人吴彪、李勇林提出“原判量刑过重”的上诉理由，经查，一审在量刑时根据上诉人吴彪、李勇林的犯罪事实，综合考虑二人自愿认罪的从轻处罚情节，对上诉人吴彪、李勇林在法定幅度内从轻处罚，并无量刑过重的情形，且原判量刑适当。故上诉人吴彪、李勇林提出的该上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖力博
审判员 曹 磊
审判员 张心愿
二〇一七年六月二十二日
书记员 聂 敏