辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终7623号上诉人（原审原告）：李斌，男，1972年11月18日出生，汉族，住沈阳市大东区工农路337-1号1-6-2。委托诉讼代理人：蔡鹏，辽宁毕圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张启武，辽宁毕圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张振东，男，1954年9月16日出生，汉族，住沈阳市沈河区先农坛路10号1-16-2。被上诉人（原审被告）：颜怀君，男，1953年5月13日出生，汉族，无职业，住陕西省黄陵县店头镇相柳村033号。委托诉讼代理人：张凤武，辽宁古京律师事务所律师。上诉人李斌因与被上诉人张振东、颜怀君合伙协议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第01951号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭,公开进行审理。上诉人李斌及其委托诉讼代理人蔡鹏、被上诉人张振东、颜怀君及其委托诉讼代理人张凤武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。来金公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判与被上诉人解除合作协议并返还我110万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审没有查清事实并作出错误判决。根据三方协议的约定，三方共投入400万元，上诉人将160万元汇入被上诉人指定的账户，被上诉人没有提供其出资到位的证据。另我方向原审法院调取存放三人合作资金的被上诉人账户的流水帐单，上诉人至今没有提供，法院也没有调取，致使本案事实无法查清。二、在原审中，被上诉人提供了用白条和三联据组成的账目证明合伙没有盈余，上诉人不予认可。上诉人申请审计账目的真实性，审计所要求上诉人给付12.3万元审计费后才能审计，并且要求提供账目、银行流水单、生产经营期间的收支账目等材料。审计所在得知不能提供上述材料时，只能出具因不能提供审计所需的材料造成审计不能的结果。在此情况下，上诉人没有缴纳审计费用。三、本案并不是没有审计就不能查清事实。被上诉人提出所有投资均已经使用且没有盈余，就应该提供证据证明自己的主张。功信公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求法院驳回上诉人的上诉请求，上诉人所主张的损失没有事实依据，其所有提供的证据也与被上诉人没有任何的关系。第二，上诉人在原审第三次的开庭时包括在进行鉴定之前仍在的使用该设备，设备即使存在质量问题，也与上诉人的长期使用及使用不当事由有关系。第三，在原审中上诉人没有提到解除合同的要求，应被二审法院驳回。综上请求驳回上诉人的上诉请求维持原判。功信公司向一审法院起诉请求：来金公司支付货款55万元并赔偿利息损失。来金公司向一审法院反诉请求：功信公司赔偿各项经济损失90万元。一审法院认定事实：2012年12月20日，功信公司作为乙方与来金公司作为甲方签订编号GY-20121220001《购销合同》（附三份《技术协议》），约定由功信公司向来金公司供应三套三合一送料机，NCLF-400价格22万元、NCLF-800价格28万元、NCLF-1600价格60万元，总金额110万元，交货日期为：正式签单收到订金后NCLF-400/NCLF-800型在60个工作日发货，NCLF-1600型在120个工作日发货。付款方式为：预付总金额50%定金。货到调试完成验收合格并开具全额增值税发票后付全金额的40%。余款全金额10%为质保金，质保期限一年。期满付齐。关于经济责任约定，甲方货款未按时支付，标准机型乙方有权将机器收回。非标机种订购时，收回同时甲方需支付乙方货款的10%作为机械研发费。三套设备的《技术协议》均约定工程验收条款：“1、验收标准按双方签署技术协议书及相关国家标准验收（验收单需双方确认）。2、设备投产连续运行72小时无故障后，为验收合格。”2013年1月8日，来金公司给付功信公司设备款55万元。来金公司分别于2013年5月1日、5月14日向功信公司发出《合同进度确认函》和《履行合同催告函》，提示功信公司及时发货。2013年5月15日，功信公司向来金公司发出《设备延期交货承诺》，记载：“一、设备完成后初步试料，发现平整度未达到协议要求。二、机械放松部分存在缺陷，将会影响送料精度，需改造。因上述情况给贵公司项目造成的影响深表歉意，现承诺交付时间如下：800与400型2013年6月5日验收完成出厂，1600型2013年6月30日验收完成出厂。”2013年6月18日，功信公司向来金公司送货，其中NCLF-400型和NCLF-800型于6月19日到货交付，NCLF-1600型于2013年7月3日到货交付，送货单记载来金公司方签收日期为2013年8月14日。2013年7月26日，双方就设备存在问题会晤商议。2013年7月30日，来金公司向功信公司发出电子邮件，催促功信公司提供设备问题解决方案。2014年7月24日，功信公司以电子邮件形式向来金公司发出《关于三合一NCMB-1600返厂改造时间联络函》。2014年7月30日，来金公司以电子邮件形式向功信公司发送《三合一返厂方案》。再查明，本案在诉讼过程中，来金公司申请对三套三合一送料机是否符合合同约定的技术参数标准进行鉴定，原审法院通过本院技术处依法委托鉴定部门进行鉴定，2016年5月12日沈阳产品质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》记载：“鉴定意见：该三台三合一送料机不符合双方技术协议及机器整改协议要求，产品质量存在缺陷。”一审法院认为，来金公司、功信公司双方签订的《购销合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人利益，故合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按约定全面履行合同义务。关于功信公司主张来金公司支付货款55万元并赔偿利息损失的诉讼请求，经查，2012年12月20日，双方签订《购销合同》约定付款方式为“预付总金额50%定金。货到调试完成验收合格并开具全额增值税发票后付全金额的40%。余款全金额10%为质保金，质保期限一年。期满付齐。”2013年5月15日，功信公司向来金公司发出《设备延期交货承诺》，记载：“一、设备完成后初步试料，发现平整度未达到协议要求。二、机械放松部分存在缺陷，将会影响送料精度，需改造”。2013年7月26日，双方就设备存在问题会晤商议。2016年5月12日沈阳产品质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见：该三台三合一送料机不符合双方技术协议及机器整改协议要求，产品质量存在缺陷。由此可见，功信公司提供给来金公司的设备存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”来金公司应在给付功信公司剩余货款中扣除质保金110000元，故来金公司应给付功信公司货款440000元。功信公司在合同履行过程中有迟延交货、交付的设备存在质量问题的违约行为，故功信公司要求来金公司给付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于来金公司要求功信公司赔偿各项经济损失900000元的诉讼请求，庭审中来金公司陈述是其向海斯坦普公司支付636672.45元的赔偿金及功信公司因迟延交货造成的263327.55元损失。来金公司为证明其反诉请求，提交了其与海斯坦普公司签订的《汽车零部件和材料采购通则》、《采购合同》，以证明因来金公司接到海斯坦普公司的大额订单，因此向功信公司采购了合同约定的三台机器设备，但来金公司提供的《汽车零部件和材料采购通则》首页记载时间为2013年6月4日，GAS0101合同首页右上角手写记载时间为2013年1月；GAS0102合同首页记载签署时间为2013年1月8日；GAS0113合同签订时间为空白，而双方签订编号GY-20121220001《购销合同》的日期为2012年12月20日，与来金公司陈述采购时间存在矛盾。来金公司提交《物料损失明细》、发票，以证明因功信公司交付的机器设备存在质量问题，导致其未能依照合同约定全面向海斯坦普公司交付货物，并于2014年6月4日、2014年8月1日共向海斯坦普公司支付636672.45元的赔偿金，但《物料损失明细》仅有来金公司单方公章，且海斯坦普公司给来金公司开具的增值税发票货物名称栏记载为“边角料”，并非来金公司所称赔偿金。另来金公司庭审中陈述“虽然原告提供的产品不能够达标，但我方坚持在使用，使用状态至2014年8月份左右。”即来金公司明知使用送料机生产将造成其所主张的损失但仍持续使用并造成损失扩大，故对该部分损失不予支持。关于来金公司要求功信公司赔偿因延期交货的损失，因来金公司就功信公司迟延交货造成的损失未向法庭提交证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，来金公司就反诉主张提供的证据不能证明其损失，故对其反诉请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉被告沈阳来金汽车零部件有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付本诉原告天津功信机械销售有限公司货款440000元；二、驳回本诉原告天津功信机械销售有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告沈阳来金汽车零部件有限公司诉讼请求。本诉案件受理费9800元，由本诉被告沈阳来金汽车零部件有限公司负担7300元，本诉原告天津功信机械销售有限公司负担2500元；鉴定费用18000元，由本诉原告天津功信机械销售有限公司负担。反诉费6400元，由反诉原告沈阳来金汽车零部件有限公司负担。本院二审期间，上诉人来金公司围绕上诉请求提交了如下证据：第一组证据采购合同（二份），证明原审法院所认定的采购合同时间矛盾，从而所对应的损失不确定的说法不成立，从2012年10月份开始，我方与海斯坦普公司进行了多种合同的洽谈和商定及签定，该组合同与我们在原审法院提交的2013年的合同是一组完整的合同。第二组证据海斯坦普公司对我公司的罚款说明及罚款发票二张，证明在该罚款发票上备注一栏上明确有英文的备注为是罚款，我方的损失远远超过了90万元。第三组证据照片13张，证明由于该送料机完全不符合合同约定，达不到合同约定的精度和平整度的要求而产生了大量废料作品。第四组证据设备状态照片4张。证明双方的合同标的即送料机完全不能使用，现处于废弃状态。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议事实案涉设备质量不合格是否给来金公司造成损失及损失金额，认定如下：1.上诉人提交的2份海斯坦普公司采购合同，编号为470410567的合同没有载明签订合同的日期，另一份采购合同的签订时间为2013年1月5日，均晚于购买案涉设备的时间，因此不能证明上诉人主张的从2012年10月份开始与海斯坦普公司进行了多种合同的洽谈和商定的事实。2.海斯坦普公司出具的说明及发票二张，该组证据均为复印件，被上诉人对此有异议，且发票的开票时间均为2015年12月8日，据上诉人称案涉设备于2014年8月已经停止使用，无法证明其于2015年末向案外人海斯坦普公司交付的款项是2014年8月份以前造成的材料损失。本院对上诉人提交的该两组证据不予采信。上诉人提交的第三、四组证据照片17张所要证明的事实均为一审法院已经查明的事实，本院对一审查明的事实予以认定。本院另查明，2014年5月26日，功信公司确认《机器整改协议》，该协议载明：功信公司交予来金公司的NCLF-1600机器平直精度不理想，经双方共同友好协商达成以下一致意见：1.将此机器退回功信公司进行整改…再查明，双方当事人在本院二审中共同确认：2014年7月30日，双方协商一致达成案涉设备的返厂维修方案即《维修协议书》。该维修协议书载明：…2.功信公司出售的规格为NCLF-1600的三合一开卷整平送料机存在多出问题点，经甲乙双方多次沟通，乙方均未解决该设备存在的问题点，导致该设备不能验收…功信公司自愿于本合同签订5日内向来金公司缴纳600000元保证金，来金公司收到保证金后，同意将规格为NCLF-1600的三合一开卷整平送料机送至功信公司处维修。功信公司在维修协议书中承诺，全部解决NCLF-1600的三合一开卷整平送料机的问题点，承担NCLF-1600的三合一开卷整平送料机返厂维修的全部费用并承担设备维修给来金公司造成的经济损失。本院认为，本案的争议焦点为：1.史红敏于2010年5月24日、8月2日支付的30万元是车牌号为辽K6777A、辽K5777A的两台车辆的价款，还是车牌号为辽K6777A一台车辆的价款；2.王海铎是否应返还购车款并赔偿损失。关于争议焦点1，史红敏于2010年5月24日、8月2日支付的30万元是车牌号为辽K6777A、辽K5777A的两台车辆的价款，还是车牌号为辽K6777A一台车辆的价款问题，应综合考虑《买卖车辆合同书》对购车款支付的约定、案涉两台车辆价款的支付情况、案涉两台车辆的实际使用情况、史红敏刘刚夫妻（本判决对发生在二人离婚之前事实进行叙述时均称二人为夫妻）及胡建中、魏相和等四人的意思表示等情况。案涉《买卖车辆合同书》签订后，2010年3月5日，史红敏、胡建中、魏相和三人共向王海铎交付了车牌号为辽K6777A、辽K5777A的两台车辆首付款52万元。王海铎按照约定交付了车辆。后史红敏分别于2010年5月24日、8月2日两次共支付的30万元。按照《买卖车辆合同书》约定的分期付款方式：“…余款6个月内付清，每月乙方各自还款5万元，计人民币10万元整，还款日期为本合同签订后的每个月末前，由担保方刘刚按时收取并负责将款项转给甲方”，购买车辆的分期款项应由刘刚按约定时间给付王海铎。胡建中在买车事实经过中陈述：“2010年2月，史红敏夫妇找到我，说以我的名义购买一台解放挂车，由史红敏夫妇提供运输的活。由我和史红敏夫妇共同向车主交付52万元，余款两台车每月给车主10万元，两台车运营的利润扣除10万元后，剩下的利润我和史红敏夫妇分。买卖车辆合同书签订后，我拿出26万元，其余每个月需要给车主的10万元，从车的利润中扣除，由刘刚统一付给车主。但是买卖车辆合同书签订后，两台车一直在史红敏夫妇的控制之下，我既没见到车、更没有得到过车辆运营所获得的利润”，魏相和对胡建中的陈述认可。根据以上陈述，可以确认，胡建中和魏相和投资26万元购买案涉车辆的真实意思表示为：与刘刚、史红敏夫妻共同购买生产工具用于运输项目经营并分配利润。《买卖车辆合同书》中载明的车辆买受人为史红敏和胡建中，至2011年1月史红敏与刘刚尚未离婚，即《买卖车辆合同书》签订及履行过程中，史红敏和刘刚仍处于婚姻存续状态。史红敏为《买卖车辆合同书》约定的买受人之一，刘刚为《买卖车辆合同书》保证人，保证将车辆的分期款项按期支付给王海铎，即刘刚、史红敏夫妻二人中既有买受人主体，又有保证人主体。案涉《买卖车辆合同书》签订后，王海铎将案涉两辆车辆实际交付于刘刚、史红敏夫妇，由刘刚、史红敏夫妇实际占有、使用、处分，并用于运输业务经营而取得收益。根据魏相和、胡建中对购买案涉车辆过程的陈述及意思表示、车辆购买首付款的支付情况、史红敏和刘刚夫妇在《买卖车辆合同书》中应履行的权利和义务、再结合车辆交付后的使用情况，可以认定，刘刚和史红敏夫妇、胡建中及魏相和等4人一致决定共同出资52万元作为首付从王海铎处购买案涉车牌号为辽K6777A、辽K5777A的两台车辆系用于经营运输，经营收入优先用于偿还欠付王海铎的车辆款项后按一定比例分配利润。由于案涉两台车辆系刘刚和史红敏未离婚时与胡建中、魏相和共同出资首付购买用于经营，史红敏支付30万元价款时亦未与刘刚离婚。综上，应当认定：史红敏支付的该30万元车辆价款为两辆车辆的价款。另有史红敏向王海铎发送的手机信息亦可以佐证该事实的认定。若史红敏支付的该30万元款项系仅支付其中由其购买的一台车辆的购车款，则其不会在向王海铎发送的手机信息中承认仍欠付购车款。关于争议焦点2，被上诉人王海铎是否应返还购车款并赔偿损失。如前所述，案涉车辆购买人已支付王海铎82万元车辆价款，尚欠付王海铎车牌号为辽K6777A、辽K5777A等两辆车辆的总价款为30万元，每辆欠付15万元。史红敏等没有按照《买卖车辆合同书》约定的期限支付价款，已构成违约，王海铎有权利按照《买卖车辆合同书》的约定收回并转卖车辆，转卖车辆所得款项优先抵作欠付的购车价款，因此，史红敏要求王海铎返还其已支付车辆价款并赔偿损失的诉讼请求没有法律及合同依据，本院不予支持。综上所述，史红敏的上诉请求不能成立，应予驳回。原审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15406元，由上诉人史红敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹岩审判员刘春杰代理审判员 李      涛二〇一六年十月二十六日书 记 员 张      冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；