浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民终字第532号
上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。
法定代表人：郦国敏，该公司董事长。
委托代理人：楼成德，男，1947年8月15日生，汉族。
被上诉人：（原审原告）：卢立地。
委托代理人：孙志闻，浙江天册律师事务所律师。
上诉人东方建设集团有限公司（以下简称东方建设集团）与被上诉人卢立地建设工程分包合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2009年11月6日作出（2007）湖吴民一初字第2504号民事判决，东方建设集团不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2010年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人东方建设集团的委托代理人楼成德、被上诉人卢立地的委托代理人孙志闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2004年4月14日，卢立地与宣培林签订丽阳景苑工程水电、消防内部承包协议一份。协议约定：卢立地承包东方建设集团尚未中标的丽阳景苑二期工程中7幢房屋的水电、消防工程。卢立地应交付20万元的工程质量保证金，协议另对双方的权利、义务进行了约定。同日，宣培林向卢立地收取保证金20万元。2004年4月26日，东方建设集团授权宣培林以该公司的名义参加了湖州丽阳房地产开发有限公司开发的湖州丽阳景苑二期工程的投标活动。4月29日，东方建设集团中标承建丽阳景苑二期工程。5月11日，东方建设集团确认宣培林为湖州丽阳景苑二期工程项目部经理。5月15日，宣培林确认其与卢立地4月14日签订的协议继续有效，双方仍按原协议履行。2005年10月20日，东方建设集团承建的工程竣工并在同月25日验收合格。现卢立地向东方建设集团催讨工程质量保证金未果，双方纠纷成讼。
原审法院审理认为：卢立地与宣培林在2004年4月14日签订的承包协议是东方建设集团尚未中标工程前签订的协议，该协议在东方建设集团中标前及东方建设集团尚未授权任命宣培林为项目部经理前为效力待定的合同。2004年4月29日，东方建设集团中标工程后及其后任命宣培林为项目部经理，宣培林再次确认协议有效的行为，促使卢立地与宣培林在2004年4月14日签订的承包协议成为双方间的有效合同，因宣培林再次确认协议有效时已经是该工程的项目部经理，故其作出的民事行为是代表东方建设集团的职务行为，2004年4月14日的协议即成为卢立地、东方建设集团之间的合同约定，双方均应按合同履行。原审法院认为，卢立地、东方建设集团间的合同虽然合法有效，但卢立地现有证据不能证明双方已经履行了合同，鉴于丽阳景苑早已竣工并交付使用，双方已无履行合同的可能，故确认合同终止。原审法院同时认为，即使卢立地、东方建设集团未实际履行合同也不影响卢立地主张返还工程质量保证金的权利，如双方对合同的履行另有异议，也可另行诉讼，故原审法院对卢立地请求返还工程质量保证金的请求予以支持。卢立地要求东方建设集团承担逾期付款违约金的请求，因卢立地并无证据证明其已经履行合同，故对该项请求不予支持。东方建设集团辩称的协议对其不具有约束力的意见，因与事实及法律不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、东方建设集团有限公司于判决生效后十日内返还卢立地工程质量保证金20万元。二、驳回卢立地的第二项诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条（法条原判引用错误）（二百二十九条）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4710元，由卢立地负担485元，东方建设集团负担4225元。
上诉人东方建设集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判严重违反审判程序。本案原审法院受理案号为（2007）湖吴民一初字第2504号。2009年10月27日收到原审法院传票，案号为（2007）湖吴民一初字第2503号，说明原审法院在未通知上诉人开庭的情况下，以缺席审理的方式作出了一审判决。2、原判认定的主要事实错误。2004年4月29日，上诉人中标承建丽阳景苑二期工程，并于同年4月30日签订建设工程施工合同。施工中，丽阳景苑二期工程的水电、消防工程项目由金建勋分包施工。而卢立地所主张的水电、消防工程分包及20万元工程质量保证金支付是在2004年4月14日。当时上诉人尚未中标丽阳景苑二期工程，更没有授权宣培林与卢立地签订分包协议，20万元亦由宣培林个人收取，未汇入上诉人单位帐户。同时，卢立地与宣培林所签订的分包协议亦未履行，故宣培林与卢立地发生的工程分包及收取20万元保证金的行为，属宣培林个人行为，卢立地应向宣培林个人追讨。原审判决认定应由上诉人返还20万元保证金无事实依据。综上，原审判决因严重违反法定程序，在未通知上诉人开庭的情况下，缺席审理，导致认定事实及判决结果错误，请求二审法院依法撤销原判并发回重审。
被上诉人卢立地在二审庭审时答辩称：1、东方建设集团在开庭前曾与原审承办法官电话联系过，开庭当天系东方建设集团迟到一个半小时，到达法庭时开庭已经结束，东方建设集团是明知开庭的日期与时间的。2、被上诉人在一审时递交的16组证据，极大部分是从湖州市城建档案馆调取，充分证明了宣培林是本案争议工程的项目经理，其行为是职务行为。至于宣培林收到该款项后有无交给上诉人，上诉人可另行向宣培林主张法律责任。
二审中，东方建设集团向本院提供如下证据：
证据1：吴兴区人民法院传票一份、要求重新开庭审理的报告一份，以证明原审法院没有通知上诉人到新的法庭开庭。
证据2：宣培林所写情况说明一份，以证明本案争议的20万元质量保证金是宣培林个人向卢立地的借款。
证据3：（2007）湖吴民一初字第2504号裁定书、邮政特快一份，以证明裁定书送达时间是2009年11月24日，是在判决书后送达的，以证明原审法院程序违法。
证据4：（2007）湖吴民一初字第2119号民事判决书一份，以证明丽阳景苑二期工程水电、消防工程是由金建勋分包施工。
卢立地向本院提供如下证据：
证据1：湖州建设信息网发布的“关于对项目经理宣培林的建设市场不良行为公示”一份。
证据2：诸暨政府门户网站发布的“关于要求抓紧办理三级项目经理资质复查的告示”一份。
证据3：上述内容的查询网站地址。
上述证据以证明宣培林是东方建设集团的项目经理，宣培林收取20万元质量保证金是职务行为。
卢立地对东方建设集团所提供的证据经质证认为，对证据1传票的真实性没有异议，对于案号2503与2504是否笔误，请法庭核实。对于要求重新开庭审理的报告，该报告写了有关开庭迟到的原因，内容显示该传票就是本案一审案件的传票，案号只是一审的笔误，不是本案的实质性问题，被上诉人也是第一次到一审法院开庭，迟到是上诉人自己的原因；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，该情况说明系宣培林所写，宣培林作为证人，应当出庭作证，接受双方当事人的质证。此外，该情况说明是在什么情况下所写，是否宣培林本人所写也不清，宣培林与上诉人之间有利益影响，所写的情况说明有可能受到影响。故该情况说明不能作为证据采信；对证据3的真实性没有异议，但即使是在判决书送达后再送达裁定书，也不违反民诉法的规定。裁定书送达给被告无非是告知被告，原告对自己诉讼权利的处分已得到法院的确认，民诉法也没有规定对于撤诉的裁定应于何时送达；对证据4的真实性没有异议，但认为该判决书事实认定部分表明，上诉人只是将丽阳景苑的部分水电工程承包给了金建勋，而不是全部工程。且该案是买卖合同纠纷，与本案争议的内容和法律关系均不同，故与本案没有关联性。
东方建设集团对卢立地提供的证据经质证认为，宣培林作为丽阳景苑的项目经理，是阶段性的，开始是代表公司签合同的，后来换了他人任项目经理。
本院经审查认为，东方建设集团提供的证据1、3、4，系法院法律文书，卢立地对其真实性没有异议，本院予以确认，但证据1只能证明原审法院是在已通知东方建设集团开庭的情况下，由于东方建设集团迟到而造成原审法院对本案以缺席审理的方式作出判决。证据3证明原审法院对于卢立地撤回对东方建设集团有限公司丽阳景苑项目部的起诉的申请作出予以准许的裁定并已送达，证据1、3并不能证明原审判决程序违法。证据4判决书对事实部分明确认定，东方建设集团只是将丽阳景苑的部分水电工程承包给了金建勋，而不是全部工程。故不能证明东方建设集团所主张的丽阳景苑二期工程水电、消防工程全部是由金建勋分包施工这一观点。东方建设集团提供的证据2，系宣培林所出具，其与东方建设集团之间存在利害关系，且作为证人证言，其应当出庭作证，故对该证据本院依法不予认定。
东方建设集团对卢立地提供的证据未提出异议，只是认为宣培林作为丽阳景苑的项目经理是阶段性的，故对卢立地提供的证据本院予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二：其一，原审法院审理本案的程序是否违法；其二，宣培林收取质量保证金的行为是否属职务行为。
一、关于原审法院审判程序是否违法的问题。经查，原审法院受理本案后，向东方建设集团送达了开庭传票，告知了本案开庭审理的时间、地点及联系电话等。开庭审理当天，由于东方建设集团自身的原因，没有及时到达法庭，且没有主动与原审法院取得联系。因东方建设集团无正当理由拒不到庭，原审法院对本案进行缺席审理，其后果应由东方建设集团承担。故原审法院对本案的审理程序并没有违反法律规定。东方建设集团所称原判严重违反审判程序的上诉理由不能成立。
二、关于宣培林收取质量保证金的行为是否为职务行为的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中，宣培林与卢立地在东方建设集团中标丽阳景苑二期工程前已签订水电、消防内部承包协议书并收取20万元质量保证金。其后，东方建设集团中标丽阳景苑二期工程，并任命宣培林为该工程项目经理。宣培林即书面确认了与卢立地签订的水电、消防内部承包协议书为有效合同。根据卢立地提供的证据材料以及东方建设集团在庭审时的陈述，宣培林确系东方建设集团任命的丽阳景苑二期项目经理，其书面确认与卢立地签订的水电、消防内部承包协议书有效的行为属职务行为，因而收取卢立地20万元质量保证金的行为亦属职务行为，故因该承包协议书产生的民事责任应当由东方建设集团承担。东方建设集团所称宣培林收取20万元保证金的行为属其个人行为，卢立地应向宣培林个人追讨的上诉理由不能成立。此外，原审在确定上诉人如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应承担的迟延履行期间的债务利息时，所引用的法条有误，应当引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，对此本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人东方建设集团的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4710元，由上诉人东方建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
代理审判员 沈国祥
代理审判员 袁惠康
二〇一〇年三月十九日
书 记 员 谢敏飞