浙江省宁海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0226刑初244号
公诉机关浙江省宁海县人民检察院。
被告人张宪军，男，1981年11月9日出生于山东省莘县汉族，大专文化程度，居民，住山东省聊城市莘县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年7月1日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，同年9月22日经宁波市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于宁海县看守所。
辩护人包红兵，京衡律师集团上海事务所律师。
被告人李玉斌，男，1988年11月12日出生于山东省泰安市汉族，本科文化程度，居民，住山东省泰安市岱岳区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年7月3日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，同年9月22日经宁波市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于宁海县看守所。
辩护人张瀛，浙江蓝泓律师事务所律师。
被告人朱从恩，男，1958年3月21日出生于浙江省宁海县汉族，大专文化程度，住浙江省宁海县。2008年8月21日因犯非国家工作人员受贿罪被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元，2011年5月28日被浙江省杭州市中级人民法院裁定准予假释，2014年2月27日假释考验期满。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年6月28日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，同年9月22日经宁波市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于宁海县看守所。
辩护人郑崇兴，浙江跃龙律师事务所律师。
被告人周海英，女，1979年12月23日出生于山东省青岛市汉族，本科文化程度，居民，住山东省青岛市黄岛区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年7月5日被宁海县公安局取保候审，2017年7月4日由本院决定取保候审。
辩护人王海兵，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。
被告人王荣建，男，1965年2月18日出生于广东省湛江市汉族，本科文化程度，居民，住广东省湛江市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年10月26日被宁海县公安局取保候审，2017年8月15日由本院决定逮捕。现羁押于宁海县看守所。
被告人应可彪，男，1966年3月1日出生于浙江省宁海县汉族，初中文化程度，住浙江省宁海县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年10月9日被宁海县公安局取保候审，2017年8月15日由本院决定逮捕，同日变更为取保候审。
被告人项凯旋，男，1982年11月29日出生于浙江省天台县汉族，中专文化程度，农民，住浙江省台州市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2016年10月24日被宁海县公安局取保候审，2017年8月15日由本院决定逮捕。现羁押于宁海县看守所。
浙江省宁海县人民检察院以宁检刑诉〔2017〕194号起诉书指控被告人张宪军、李玉斌、朱从恩、周海英、王荣建、应可彪、项凯旋犯销售有毒、有害食品罪，于2017年5月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院于同日立案，经审查本案不宜适用简易程序进行审理，将本案转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省宁海县人民检察院指派检察员张葵葵出庭支持公诉，被告人张宪军、李玉斌、朱从恩、周海英、王荣建、应可彪、项凯旋及辩护人包红兵、张瀛、郑崇兴、王海兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年年底，被告人周海英、李玉斌、张宪军明知他们销售的降血糖“茶粉”中有西药成分，仍继续销售。2016年3月底及4月初，被告人李玉斌分两次先后从被告人周海英处以人民币10万余元的价格购得250公斤“茶粉”，并以人民币17.5万元的价格卖给被告人张宪军。后被告人张宪军以人民币42.5万元的价格卖给被告人朱从恩。被告人朱从恩则委托武汉万松堂生物医药科技有限公司、江苏康神医药保健品公司将上述“茶粉”加工成慈恩伯牌“多肽健怡茶”、“苦瓜玉竹片”。2016年4月，被告人朱从恩收到加工后的上述产品，在其位于宁海县跃龙街道云海路80号的宁波慈恩堂生物科技有限公司店内进行销售。2016年5月初，被告人朱从恩得知上述产品中有西药成分后，仍继续销售给北京大禹创联商贸有限公司的会员以及王某2、吴某,4等人食用，至少销售“多肽健怡茶”140盒、“苦瓜玉竹片”40盒，销售金额达1.9万元以上。
2016年3月25日，被告人王荣建、应可彪与被告人朱从恩签订销售“多肽健怡茶”合作协议书，取得“多肽健怡茶”销售代理权。2016年5月初，被告人王荣建、应可彪得知“多肽健怡茶”有西药成分后仍继续销售，至2016年6月，被告人王荣建将20盒“多肽健怡茶”以人民币3160元的价格卖给黄加付，将2盒“多肽健怡茶”以人民币300元的价格卖给冯某,4；被告人应可彪将6盒“多肽健怡茶”以人民币900元的价格卖给徐某,4。
2016年4月底，被告人朱从恩叫被告人项凯旋到宁海县跃龙街道云海路80号其所开店内帮其销售“多肽健怡茶”。2016年5月中旬，被告人项凯旋得知“多肽健怡茶”有西药成分后，仍帮被告人朱从恩将50多盒“多肽健怡茶”邮寄给在网上订购该产品的北京大禹创联商贸有限公司会员，销售金额共计人民币7000余元。
2016年1月，被告人李玉斌与许某,4商定，由许某,4作为其销售的胶囊（内为“茶粉”）的销售代理，收取代理费人民币3万元，用于抵扣货款，并约定此后陆续发货。2016年1月下旬，被告人李玉斌将2箱胶囊邮寄给许某,4。后因被告人李玉斌未提供合格证明，除了部分送人，许某,4将剩余的胶囊退还给被告人李玉斌。案发后，公安机关从被告人李玉斌住处查获上述胶囊20790粒、“茶粉”10公斤及30小袋，并从被告人李玉斌身上查获“茶粉”5小袋。
2016年5月，被告人周海英明知“茶粉”中有西药成分，仍以400余元/公斤的价格将4万粒胶囊卖给被告人李玉斌，被告人李玉斌将其中3万粒胶囊邮寄给许某,4。因被告人李玉斌仍未提供合格证明，许某,4尚未进行销售。案发后，除了部分送人，许某,4将剩余27960粒胶囊上交宁海县公安局。
2016年5月25日，宁海县市场监督管理局工作人员对被告人朱从恩所经营的宁波慈恩堂生物科技有限公司进行检查，当场查获249盒“多肽健怡茶”、111盒“苦瓜玉竹片”、800袋散装“多肽健怡茶”，后进行抽样检查，均检出甲苯磺丁脲、格列本脲、盐酸苯乙双胍成分。
2016年6月28日，民警在被告人朱从恩所经营的宁波慈恩堂生物科技公司内搜出6盒“多肽健怡茶”、11盒“苦瓜玉竹片”。同年7月18日、8月15日，被告人朱从恩家属先后将被告人朱从恩未销售完的4936盒“多肽健怡茶”、756瓶“苦瓜玉竹片”上交宁海县公安局。经检验，从被告人朱从恩公司内查获的及其家属上交的“多肽健怡茶”、“苦瓜玉竹片”，从被告人李玉斌住处、身上查获的“茶粉”、胶囊，许某,4上交公安机关的“胶囊”，均检出格列本脲、盐酸苯乙双胍成分。
2016年7月14日、10月9日、10月13日，被告人应可彪、项凯旋、王荣建先后主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，被告人张宪军协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
公诉机关为证明上述事实，当庭提供了被告人供述，证人证言，鉴定意见，辨认笔录，搜查笔录，书证等证据。公诉机关认为，被告人张宪军、李玉斌、周海英、朱从恩、王荣建、应可彪、项凯旋的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，被告人张宪军有其他严重情节。被告人张宪军具有立功表现；被告人应可彪具有自首情节；被告人项凯旋系从犯，具有自首情节；被告人朱从恩系累犯，提请本院依法判处。
被告人张宪军、李玉斌、周海英、朱从恩、应可彪、项凯旋对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人王荣建辩解称：1.其主观上无生产、销售有毒有害食品的故意；2.黄加付、冯某,4系其亲友，其未对外销售；3.相关产品均由朱从恩直接邮寄给对方，其未经手销售。
被告人张宪军的辩护人包红兵提出如下辩护意见：1.从本案的产品推广、适用对象、包装及被告人的主观来看，实际均是作为药品在推广销售，应认定为生产、销售假药罪；2.被告人张宪军系初犯、偶犯，主观恶性较小，且本次犯罪没有造成实质性损害，具有立功表现，建议对被告人张宪军减轻处罚并适用缓刑。
被告人李玉斌的辩护人张瀛提出如下辩护意见：1.被告人李玉斌系初犯，系因法律意识淡薄而犯罪；2.被告人李玉斌当庭自愿认罪，认罪态度较好，建议对被告人李玉斌从轻处罚并适用缓刑。
被告人朱从恩的辩护人郑崇兴提出如下辩护意见：1.被告人朱从恩有坦白情节；2.被告人朱从恩主观恶性较小，其销售行为未造成实际损害，建议对被告人朱从恩从轻处罚。
被告人周海英的辩护人王海兵提出如下辩护意见：1.被告人周海英主观恶性较小；2.被告人周海英仅进行分销，未具体销售“茶粉”，也未造成实际损害；3.被告人周海英认罪态度较好，又系哺乳期妇女，建议对被告人周海英从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、2015年年底，被告人周海英、李玉斌、张宪军明知他们销售的降血糖“茶粉”中有西药成分，仍继续销售。2016年3月底及4月初，被告人李玉斌分两次从被告人周海英处以人民币10万余元的价格购得250公斤“茶粉”，并以人民币17.5万元的价格转卖给被告人张宪军。后被告人张宪军以人民币42.5万元的价格将上述茶粉卖给被告人朱从恩。被告人朱从恩委托武汉万松堂生物医药科技有限公司、江苏康神医药保健品公司将上述“茶粉”加工成慈恩伯牌“多肽健怡茶”、“苦瓜玉竹片”。2016年4月，被告人朱从恩将上述产品在其位于宁海县跃龙街道云海路80号宁波慈恩堂生物科技有限公司店内进行销售。2016年5月初，被告人朱从恩得知上述产品中有西药成分后，仍继续销售给北京大禹创联商贸有限公司的会员以及王某2、吴某,4等人，至少销售“多肽健怡茶”140盒、“苦瓜玉竹片”40盒，销售金额达1.9万余元。
上述事实，被告人周海英、李玉斌、张宪军、朱从恩在开庭审理过程中均无异议，并有证人代某,4、史某,4、王某1、李某1、王某2、吴某,4、应可提、陈某,4的证言，快递记录，微信聊天记录，电子证物检查工作记录，封存电子证物清单，勘验检查照片，检验报告，情况说明，检测报告照片，委托生产协议书、发货清单、银行卡交易明细等证据予以证明，足以认定。
二、2016年3月25日，被告人王荣建、应可彪与被告人朱从恩签订合作协议书，取得“多肽健怡茶”销售代理权。2016年5月初，被告人王荣建、应可彪得知“多肽健怡茶”有西药成分后仍继续销售，至2016年6月，被告人王荣建将20盒“多肽健怡茶”以人民币3160元的价格卖给黄加付，将2盒“多肽健怡茶”以人民币300元的价格卖给冯某,4；被告人应可彪将6盒“多肽健怡茶”以人民币900元的价格卖给徐某,4。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明，足以认定。
1.被告人朱从恩的供述，供认2016年3月，其与应可彪、王荣建签订合作协议，由应可彪、王荣建做其销售代理，并收取王荣建代理费。2016年5月，应可彪、王荣建从客户处得知“多肽健怡茶”及“苦瓜玉竹片”有西药成分，并告知其。此后，应可彪向其购买五六盒“多肽健怡茶”，王荣建向其购买二三十盒“多肽健怡茶”。其中，王荣建销售的产品尤其直接发货给客户，货款从代理费中扣除。
2.被告人应可彪的供述，供认2016年3月，其、王荣建与朱从恩签订“多肽健怡茶”销售协议。2016年5月初，厦门那边的和尚发给其一份检验报告，显示“多肽健怡茶”含有西药成分。其将上述情况告知了朱从恩及王荣建。同年5月中旬及6月底，其向徐某,4邮寄了6盒“多肽健怡茶”，并收取货款900元。
3.被告人王荣建在侦查阶段的供述，供认2016年3月25日，其、应可彪与朱从恩签订合作协议，开始销售“多肽健怡茶”，并向朱从恩支付代理费。同年5月初，应可彪发给其一份来自厦门的检测报告，显示“多肽健怡茶”中检测出西药成分。同年5月中旬至6月期间，其通过朱从恩以每盒158元的价格向黄加付邮寄了至少20盒“多肽健怡茶”，以每盒150元的价格向冯某,4邮寄了2盒“多肽健怡茶”，并收取相应货款。
4.证人康某,4、童某,4的证言，证明其二人系厦门市石室禅院的工作人员。2016年3月，宁海一名姓应的男子向童某,4推荐能降血糖的“多肽健怡茶”，欲与寺院合作进行推广。同年3月底，康某,4根据童某,4的指示，将“多肽健怡茶”送至厦门市食品药品质量检验研究院进行检验。2016年5月6日，康某,4收到了检验报告，报告显示“多肽健怡茶”中含有西药成分，康某,4于当日将报告通过微信发给了姓应的男子。
5.证人徐某,4的证言，证明2016年二三月份开始，其经朋友介绍在应可彪处购买“多肽健怡茶”，至少买了八九盒。最后一次购买是在同年6月下旬，购买了2盒。
6.证人施某,4的证言，证明徐某,4经其介绍向应可彪购买“多肽健怡茶”。
7.证人张某,4的证言，证明其系黄加付公司的员工。2016年二三月份，黄加付的亲戚王荣建向黄推荐“多肽健怡茶”，后黄加付让其联系王荣建购买。2016年5月6日、6月24日，其分三次向王荣建转账3160元购买了20盒“多肽健怡茶”。
8.证人冯某,4的证言，证明2016年6月中旬，其向王荣建购买了2盒“多肽健怡茶”，并通过微信向王荣建转账300元。
9.合作协议书，证明王荣建、应可彪与朱从恩签订合作协议的具体情况。
10.厦门市石室禅院慈善功德会出具的情况说明，证明该单位将涉案产品委托鉴定的相关情况。
11.厦门市食品药品质量检验研究所出具的检验报告，证明送的“多肽健怡茶”中检出甲苯磺丁脲、格列本脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍成分。
三、2016年4月底，被告人朱从恩让被告人项凯旋至宁海县跃龙街道云海路80号其所开店内帮其销售“多肽健怡茶”。2016年5月中旬，被告人项凯旋得知“多肽健怡茶”有西药成分后，仍帮被告人朱从恩将50余盒“多肽健怡茶”邮寄给北京大禹创联商贸有限公司会员，销售金额共计人民币7000余元。
上述事实，被告人朱从恩、项凯旋在开庭审理过程中均无异议，并有证人王某3、胡某,4的证言，邮寄清单，银行卡交易明细予以证明，足以认定。
四、2016年1月，被告人李玉斌与许某,4商定，由许某,4销售代理，为其销售含有“茶粉”的胶囊并收取代理费人民币3万元（可抵扣货款），同年1月下旬，被告人李玉斌将2箱胶囊邮寄给许某,4。后因被告人李玉斌未提供合格证明，除了部分送人，许某,4将剩余的胶囊退还给被告人李玉斌。案发后，公安机关从被告人李玉斌住处查获上述胶囊20790粒、“茶粉”10公斤及30小袋，并从被告人李玉斌身上查获“茶粉”5小袋。
2016年5月，被告人周海英明知“茶粉”中有西药成分，仍以400余元/公斤的价格将4万粒胶囊卖给被告人李玉斌，被告人李玉斌将其中3万粒胶囊邮寄给许某,4。因被告人李玉斌仍未提供合格证明，许某,4未进行销售。案发后，除了部分送人，许某,4将剩余27960粒胶囊上交宁海县公安局。
上述事实，被告人李玉斌、周海英在开庭审理过程中无异议，并有证人薛某,4、许某,4、李某2的证言，银行交易明细，扣押清单予以证明，足以认定。
五、2016年5月25日，宁海县市场监督管理局工作人员对被告人朱从恩所经营的宁波慈恩堂生物科技有限公司进行检查，当场查获249盒“多肽健怡茶”、111盒“苦瓜玉竹片”、800袋散装“多肽健怡茶”，后进行抽样检查，均检出甲苯磺丁脲、格列本脲、盐酸苯乙双胍成分。
2016年6月28日，民警在被告人朱从恩所经营的宁波慈恩堂生物科技公司内搜出6盒“多肽健怡茶”、11盒“苦瓜玉竹片”。同年7月18日、8月15日，被告人朱从恩家属将被告人朱从恩尚未销售的4936盒“多肽健怡茶”、756瓶“苦瓜玉竹片”上交至宁海县公安局。经检验，从被告人朱从恩公司内查获的及其家属上交的“多肽健怡茶”、“苦瓜玉竹片”，从被告人李玉斌住处、身上查获的“茶粉”、胶囊，许某,4上交公安机关的“胶囊”，均检出格列本脲、盐酸苯乙双胍成分。
2016年7月14日、10月9日，被告人应可彪、项凯旋分别主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；同年10月13日，被告人王荣建主动至公安机关投案；同年7月1日、7月3日，被告人张宪军、李某3分别被公安机关抓获归案；同年6月28日、7月5日，被告人朱从恩、周海英分别被公安机关传唤到案。案发后，被告人张宪军协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
上述事实，被告人张宪军、李玉斌、周海英、朱从恩、王荣建、应可彪、项凯旋在开庭审理过程中均无异议，并有证人朱某,4的证言，搜查笔录，扣押清单，接受证据材料清单，宁波市药品检验所检验报告书及情况说明，宁海县市场监督管理局出具的说明及《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，到案经过，立功材料，刑事判决书，刑事裁定书，罪犯档案资料，人口信息表等证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人张宪军、李玉斌、周海英、朱从恩、王荣建、应可彪、项凯旋单独或结伙销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，其中被告人张宪军有其他严重情节。公诉机关指控的罪名成立。被告人王荣建关于其无销售有毒、有害食品的主观故意及无客观销售行为的辩解，辩护人包红兵关于被告人张宪军的行为构成生产、销售假药罪的辩护意见，与审理查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。被告人朱从恩系累犯，应当从重处罚。被告人张宪军自愿认罪，具有立功表现；被告人周海英、朱从恩能如实供述犯罪事实；被告人应可彪具有自首情节；被告人项凯旋系从犯，具有自首情节，均可从轻处罚。被告人李玉斌自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人包红兵、张瀛、郑崇兴、王海兵上述相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人张宪军、李玉斌、周海英的犯罪情节及悔罪表现，不宜宣告缓刑。辩护人包红兵、张瀛、王海兵关于对各被告人适用缓刑的辩护意见，不予采纳。违法所得，应当予以追缴；查获的违禁品，予以没收。对被告人张宪军依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十八条、第六十四条之规定；对被告人李玉斌、王荣建依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条之规定；对被告人朱从恩依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人周海英依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人应可彪依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定；对被告人项凯旋依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张宪军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十三万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月1日起至2021年12月31日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人李玉斌犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月3日起至2019年10月2日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人朱从恩犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2018年9月27日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人周海英犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人王荣建犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2018年4月14日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人应可彪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人项凯旋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2018年2月14日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人张宪军违法所得人民币四十二万五千元，被告人李玉斌违法所得人民币十七万五千元，被告人朱从恩违法所得人民币一万九千元，被告人周海英违法所得人民币十万元，被告人应可彪违法所得人民币九百元，被告人王荣建违法所得人民币三千四百六十元，予以追缴。
九、查获的违禁品，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙巧浓
人民陪审员 单小乾
人民陪审员 仇毓秀
二〇一七年九月十二日
代书 记员 张 颖
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