天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2899号
上诉人(原审被告)：裘德康，男，1962年1月24日出生，汉族，天津亿兆投资发展有限公司经理，住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：王敏，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯银峰，男，1987年6月13日出生，汉族，天津市河东区军乐乐幼儿园员工，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：张添琳，天津琮庸律师事务所律师。
原审第三人：天津市金乐家房地产经纪有限公司，住所地天津市河西区黑牛城道223号首层D区。
法定代表人：张彤，总经理。
委托诉讼代理人：杨帅，男，该公司员工。
原审第三人：天津市金乐家房地产经纪有限公司河东区第十三分公司，住所地天津市河东区富民路33号万隆滨河新苑4-1-11。
负责人：孙志彬，总经理。
委托诉讼代理人：杨帅，男，天津市金乐家房地产经纪有限公司员工。
上诉人裘德康因与被上诉人侯银峰、原审第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司、天津市金乐家房地产经纪有限公司河东区第十三分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
裘德康上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，依法判决驳回被上诉人的第二、三项诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定本案不适用定金罚则而适用违约金条款缺乏事实依据，双方约定较高的定金的目的是为了防止被上诉人不履行房屋买卖合同，督促被上诉人履行合同，上诉人在向被上诉人发送的律师函中亦明确表示适用定金罚则。一审判决适用法律错误，一审违法排除定金罚则而适用违约金条款违反不诉不理的法律原则。被上诉人诉请要求返还定金并未要求违约金，一审法院主动适用有违法律原则。
被上诉人侯银峰辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。
原审第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司、天津市金乐家房地产经纪有限公司河东区第十三分公司述称，听从法院判决。
侯银峰向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告、第三人签订的《房屋买卖居间合同》；2.判令被告返还原告交付的购房定金1100000元；3.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年3月31日，被告作为卖方（甲方）、原告作为买方（乙方）、第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司河东区第十三分公司作为居间方（丙方）签订《房屋买卖居间合同》，约定原告购买被告所有位于天津市河东区紫乐名邸私产房屋一套（以下简称“涉诉房屋”），建筑面积310.05平方米。该合同第二条约定“1.乙方于2017年3月29日支付给甲方购房定金人民币100000元，在交易过程中该笔款项自动转为房款……2.剩余房价款付款方式如下：银行贷款形式：按揭贷款；2.2乙方承诺于2017年4月30日之前筹齐首付款人民币2800000元整（包含已交付的购房定金），剩余房款人民币6500000元整通过贷款的形式支付给甲方……2.3待乙方的贷款申请经贷款银行审核通过后，甲、乙双方在丙方陪同下亲自赴天津市河东区房屋管理局申请办理该房屋产权过户及抵押登记手续……”；第六条违约责任约定：“1.若甲方或乙方违反本合同的约定，违约方应向守约方支付相当于本合同约定的该房屋的实际成交价的5%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应当就该损失承担赔偿责任；2.乙方未按本合同第二条约定付款的，视为乙方单方面违约，并承担相应的违约责任……”。该合同签订当日原告给付被告定金100000元。2017年6月7日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《补充协议》一份，约定：1、乙方于签署原合同当日向甲方支付第一笔购房定金人民币100000元整，甲方已为乙方出具定金收条，甲乙双方认可。2、乙方于2017年6月7日向甲方支付第二笔购房定金人民币1000000元整，乙方共向甲方支付购房定金人民币1100000元整，甲方为乙方出具定金收条，甲乙双方认可。3、甲方于该房屋打协议当日拿回购房定金人民币1100000元整，配合乙方存入资金监管，履行资金监管的程序，甲乙双方认可。4、原合同约定的乙方的付款方式为按揭贷款且首付款为成交价的30%即人民币2800000元整，现由于出现政策原因，首付成数增加至成交价的60%即人民币5600000元整，乙方已告知甲方，甲方已知晓并充分认可。5、现因天津市房产政策影响乙方不能购买第三套天津市房产，乙方需将名下一处房产出售完毕，方能正常和甲方启动该房屋手续，原合同约定的乙方筹齐首付款的时间为2017年4月30日，更改为2017年9月30日，乙方已告知甲方，甲方已知晓并承诺积极配合。6、甲乙双方协商，该房屋从2017年6月1日起，煤气、水、电、暖气及物业费，由乙方承担。7、违约责任按照原合同违约条款执行。该补充协议签订当日原告给付被告定金1000000元。上述补充协议签订后，原告将其名下一套天津住房出售。2017年10月30日，被告委托北京市中银（上海）律师事务所汤茹珺律师向原告邮寄送达律师函一份，通知原告于收到本函5日内付清首付款共计人民币5600000元并与被告联系，若原告未能如期付清所欠房款，被告将依法解除合同，并没收原告支付的1100000元定金。2017年11月14日，被告委托北京市中银（上海）律师事务所汤茹珺律师向原告邮寄送达律师函一份，载明“……侯银峰先生于2017年6月7日支付完1100000元购房定金后，未依约按时支付首付款，经裘德康先生多次催告，侯银峰先生仍不按约定履行付款义务并且明确告知不会履行与裘德康先生之间的房屋买卖合同。鉴于侯银峰先生存在上述严重违约行为，根据《房屋买卖居间合同》第六条第2款的约定，本所律师特此函告侯银峰先生：自本律师函发出之日起，侯银峰先生与裘德康先生之间的《房屋买卖居间合同》和《补充协议》解除。且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。故，裘德康先生选择适用定金条款，侯银峰先生支付的1100000元定金将不予退还”。2017年11月16日原告收到此律师函。
一审法院认为，原、被告于2017年3月31日签订的《房屋买卖居间合同》及2017年6月7日签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方均应本着诚实守信的原则，恪守承诺，全面履行自己的义务。本案双方所签补充协议明确约定因天津市房产政策影响原告不能购买第三套天津市房产，原告需将名下一套房产出售完毕后方能正常和被告启动涉诉房屋的买卖手续，并将原合同约定的首付款比例提高至成交价的60%，将筹齐首付时间变更为2017年9月30日，但原告此后并未约定履行该补充协议确定的义务，显然原告已构成违约。现原告起诉要求解除合同，且原告已于2017年11月16日收到被告向其邮寄的要求解除合同的律师函，故对于原告的此项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告返还购房定金1100000元的诉讼请求，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款；本案中，双方在《房屋买卖居间合同》中不仅约定原告向被告支付100000元的定金，而且在违约责任条款中明确约定“若甲方（即被告）或乙方（即原告）违反本合同的约定，违约方应向守约方支付相当于本合同约定的该房屋的实际成交价的5%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应当就该损失承担赔偿责任”，且双方在2017年6月7日签订的《补充协议》中对违约金、定金又进行了特别约定，即“乙方（即原告）于2017年6月7日向甲方（即被告）支付第二笔购房定金人民币1000000元整，乙方共向甲方支付购房定金人民币1100000元整，甲方为乙方出具定金收条，甲乙双方认可……违约责任按照原合同违约条款执行”。可见，双方当事人在签订补充协议时，对选择适用违约金还是定金作出了选择：即违约责任按照原合同违约条款执行，也就是说如一方有违约情形，不适用定金罚则，由违约方向守约方支付相当于本合同约定的该房屋的实际成交价的5%的违约金，如违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应当就该损失承担赔偿责任，该条款系双方当事人自行选择，不违反法律规定，一审法院予以确认。现被告并未提交证据证明原告按涉诉房屋成交价的5%向其支付违约金不足以弥补其损失，因此，对于原告要求返还定金1100000元的诉讼请求予以部分支持，即扣除原告应给付被告的违约金465000元后被告应返还原告定金635000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百一十六条、第一百三十条规定，判决：“一、解除原告侯银峰与被告裘德康及第三人天津市金乐家房地产经纪有限公司河东区第十三分公司就坐落天津市河东区紫乐名邸房屋签订的《房屋买卖居间合同》；二、本判决生效之日起十日内，被告裘德康返还原告侯银峰定金635000元；三、驳回原告侯银峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取计7350元，由原告侯银峰负担3108元，由被告裘德康负担4242元。”
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案围绕房屋买卖合同的解除问题成讼。二审期间的争议焦点是：定金是否应予返还及返还数额的确定。围绕争议焦点阐述如下：上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖居间合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，双方均应依约履行各自义务。在《补充协议》中对于定金的数额及贷款首付款比例和筹齐的时间进行了调整，对于相关违约问题依然按照《房屋买卖居间合同》中约定执行。双方虽然在上述合同中约定了违约金的条款，但按照相关法律规定，当事人可以选择适用违约金或者定金条款。在本案中，被上诉人一审诉请要求解除合同并退还定金，明确其要求适用定金条款，而并非适用违约金条款，一审法院认定双方当事人排除定金条款而适用违约金条款应属适用法律不当，本院予以更正。考虑到《天津市人民政府办公厅关于进一步深化我市房地产市场调控工作的实施意见》于2017年3月31日出台，而双方于2017年6月7日签订《补充协议》，上诉人在签订该《补充协议》时对于上述限制购房政策应已经了解，且亦了解被上诉人及其妻在限购政策出台时名下共有两套住房，如购买涉诉房屋属于第三套房屋，被上诉人本身即属于限购限贷范围，是否能够再次购买房屋及是否能够办理贷款均属于不确定状态，合同的履行存在多种不确定的因素，其仍与被上诉人签订上述《补充协议》，应属对于自身权利的疏忽放任。上诉人作为完全民事行为能力人，在进行房屋买卖这样的涉及钱款巨大的交易的过程中，应尽到审慎的注意义务，其在与被上诉人签订《补充合同》的过程中存在上述疏忽放任情形，对合同的无法履行不能完全免责。而被上诉人在出售其名下一套房屋后仍无法办理房屋贷款进而无法继续履行合同，造成违约，被上诉人本身对于合同无法继续履行应承担相应责任。本院综合考虑双方过错及损失情况，认为一审判决的处理结果基本妥当，予以维持。
综上，上诉人的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10150元，由上诉人裘德康承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
审 判 员 王 珊
代理审判员 郭 鑫
二〇一八年五月十五日
书 记 员 张宇鑫