湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终155号
上诉人（原审被告）:冯海兵（曾用名冯海斌），男，1967年6月18日出生，汉族，住湖北省安陆市东城经济开发区。
委托诉讼代理人：齐忠东，湖北维天律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）:丁运忠，男，1961年7月16日出生，汉族，住湖北省安陆市东城经济开发区。
委托诉讼代理人：李锡斌，安陆市府城法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代为签收法律文书。
原审第三人：安陆经济开发区城东社区居民委员会。住所地：湖北省安陆市经济开发区城东社区。
负责人：刘付杰，该社区主任。
原审第三人：湖北中天恒瑞建筑工程有限公司。住所地：湖北省安陆市凤凰路**号。
法定代表人：李军,该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈鹰，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代为签收法律文书。
委托诉讼代理人：赵川，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代为签收法律文书。
原审第三人：毛春明，男，1957年2月14日出生，汉族，住湖北省安陆市经济开发区。
上诉人冯海兵因与被上诉人丁运忠、原审第三人安陆经济开发区城东社区居民委员会（以下简称城东社区）、原审第三人湖北中天恒瑞建筑工程有限公司（以下简称中天公司）、原审第三人毛春明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2015）鄂安陆民初字第01865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯海兵及其委托诉讼代理人齐忠东，被上诉人丁运忠的委托诉讼代理人李锡斌，原审第三人城东社区的负责人刘付杰，原审第三人中天公司的委托诉讼代理人赵川，原审第三人毛春明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯海兵上诉请求：1.撤销（2015）鄂安陆民初字第01865号民事判决，并径行驳回丁运忠的一审不当诉求；2.由丁运忠承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案基本事实。2008年12月4日，安陆市东城经济开发区城东村居民委员会（现更名为城东社区）与安陆市金鑫建筑工程有限公司开发区分公司（本案诉讼前撤销）签订城东村5组1#－10#安置楼建筑施工合同，由安陆市金鑫建筑工程有限公司（后更名为中天公司，以下简称金鑫公司）盖章确认。金鑫公司开发区分公司负责人毛春明随即将各安置楼建造工程以该分公司名义分包给实际施工建筑人，分包合同加盖有已被注销的安陆市建筑工程总公司开发区分公司“公章”。为取得涉案10#楼实际承包建筑权，丁运忠找到冯海兵，要求其从中斡旋，冯海兵同意后，双方参照此前“分公司”对外签订的分包施工合同，于2009年6月23日签订了双方之间的合同。为完成约定义务，冯海兵于2009年7月10日与“分公司”签订《内部承包合同》。丁运忠与冯海兵之间的合同涵盖冯海兵与“分公司”之间的合同，超出部分仅为合同第五部分、违约责任之“甲方：1.负责催收工程款，未经乙方同意不能随便支付工程款，如违反合同，按支款金额罚3－5倍。2.车库层另加50-60平方米（口头协议）属乙方工程款。3.建房中，预制板、砖、沙、石料等建筑材料由乙方采购运输，必须协调好，协调不好造成施工中经济损失，乙方拒付5万元提成费”，其余部分相同。施工后，丁运忠除由冯海兵代为居间行使承建人部分权利义务外，其余由丁运忠直接针对实际分包人“分公司”行使。因发包方与承包方管理混乱，至今涉案工程未予结算成诉。一审在释明丁运忠责任人的情况下，丁运忠拒不认可追加相关第三人为被告，迁就丁运忠作出错误判决。二、一审处理错误。1.认定案件事实没有证据来源。一审认定冯海兵在转包涉案工程后，与实际转分包人“分公司”补签了承包合同，没有证据来源。补签应当是此前合同双方有此合意，但本案中，涉案各方未提交相关证据，一审亦未向合同双方讯问并记录。2.认定案件事实脱离证据。一审认定“2010年11月至2013年间，冯海兵以该工程部分房屋、办证费、材料费抵扣、支付现金等方式共计向丁运忠支付工程款2270970元”，与证据不符。丁运忠一审提交的证据五表明，丁运忠作为实际施工人除由冯海兵居间斡旋结算外，直接针对实际分包人“分公司”行使合同权利——结算权，一审不顾此事实，错误认定为转包关系。3.脱离基本法律关系，做出错误判决。冯海兵与丁运忠间的权利义务来源于双方合同约定，双方约定：“甲方（冯海兵）：1.负责催收工程款，未经乙方（丁运忠）同意不能随便支付工程款，如违反合同，按支款金额罚3-5倍”，冯海兵没有给付工程款义务，仅有帮助催收工程款义务。一审判决冯海兵给付工程款，违反了意思自治的原则。三、应认定冯海兵与丁运忠之间成立代理关系。1.丁运忠授权在前，冯海兵代为取得分包权在后。冯海兵与丁运忠之间的《内部承包协议》，除直接约束冯海兵的部分外，其余部分皆为冯海兵与“分公司”之间《内部承包合同》所取代，表明：冯海兵是在授权范围内行使代理权限。2.合同实际履行中，丁运忠直接向“分公司”履行相关义务并行使相关合同权利。在冯海兵向“分公司”表明实际施工人后，丁运忠不仅直接向“分公司”支取工程进度款，即直接针对分包人行使承包权利；且亦直接向“分公司”履行义务即交付房屋，至今未向冯海兵交房、亦未通过冯海兵交房，故冯海兵与丁运忠之间成立代理关系。即便冯海兵与丁运忠之间代理关系不成立，双方之间也应当是合同转让关系，由于冯海兵将其与金鑫公司开发区分公司（毛春明）的合同权利和义务均转让给了丁运忠，冯海兵并未从中牟利，丁运忠系直接针对金鑫公司开发区分公司（毛春明）交付房屋并结算，故冯海兵与丁运忠之间合同转让关系成立。四、应撤销原判，驳回丁运忠一审不当诉求。冯海兵取得与“分公司”的合同权利义务，转移给了丁运忠，冯海兵已履行了全部义务，在双方约定冯海兵不得直接支取工程款情况下，冯海兵无义务垫付工程款。
被上诉人丁运忠辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
原审第三人城东社区述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
原审第三人中天公司述称，一审判决查明的事实有偏差，中天公司系出借资质给毛春明承包工程，与之相关的合同应认定为无效。
原审第三人毛春明述称，案涉工程款不应由冯海兵支付，冯海兵只是在金鑫公司开发区分公司下承接的合同，工程款应由毛春明与建设单位结算，结算后由毛春明支付。
丁运忠向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令冯海兵支付丁运忠工程款283414元，并按同期银行贷款利率支付延期履行期间的利息；2.依法判令冯海兵返还丁运忠缴纳的保证金200000元，并按同期银行贷款利率支付延期履行期间的利息；3.本案诉讼费用由冯海兵承担。
一审经审理查明：2008年12月4日，安陆市经济开发区城东村村民委员会与金鑫公司开发区分公司签订建设工程施工合同，金鑫公司确认盖章。安陆市经济开发区城东村村民委员会将城东五组安置楼1-10号楼发包给金鑫公司承建。合同约定价款为每平方米530元，桩基合计180万元，竣工后按实际面积进行结算。合同签订后，金鑫公司将该工程具体交由其开发区分公司承建，该分公司的负责人为毛春明。之后，毛春明以金鑫公司开发区分公司的名义将上述工程的1－10号楼工程分别分包。2009年6月9日，冯海兵收取丁运忠的工程转让费50000元；6月15日，冯海兵收取丁运忠70000元（其中20000元系2008年12月24日交付的安置房定金抵扣）；6月17日，毛春明收取冯海兵工程质量保证金50000元；6月23日，丁运忠向冯海兵交纳130000元的工程质量保证金，综上，冯海兵共计收取丁运忠工程转让费50000元和工程质量保证金200000元。6月23日当日冯海兵与丁运忠双方签订书面内部承包合同，合同内容如下：第一部分为工程概况，工程名称为城东五组安置楼10号住宅楼；工程规范为砖混结构六层建筑面积5000平方米（竣工后按实计算）；工程单价为每平方米490元，冯海兵按比例提取5%的管理费；签订合同时交纳质量保证金200000元。第二部分为双方责任，其中约定车库层层高为2.8米，每平方米按280元结算。第三部分为安全生产责任。第四部分为付款方法，约定一至二层盖板每层返质量安全保证金50000元，剩余质量安全保证金竣工验收后结清；根据建设单位付款办法主体验收合格付款30%，其余部分竣工验收后三个月内付清；承建方在经营过程中应按时交纳国家规定税费和行业管理对工程有关的各项费用。第五部分为违约责任，约定转包方负责催收工程款，未经承建方同意不能随便支付工程款，如违反，按支款金额罚3-5倍；建房中，预制板、砖、砂、石料等由承建方采购运输，必须协调好，协调不好造成施工中经济损失，承建方拒付5万元提成……。2016年7月10日毛春明以金鑫公司开发区分公司的名义与冯海兵和案外人徐德忠补签书面承包合同，并加盖安陆市建筑工程总公司开发区分公司（该公司的负责人亦为毛春明）的印章。该合同与冯海兵、丁运忠所签订的内部承包合同除第五部分违约责任外内容相同，同年12月15日，毛春明收取冯海兵工程质量保证金150000元。该10号楼工程由丁运忠施工建造。2010年11月至2013年间，冯海兵以该工程部分房屋、办证费、材料费抵扣、支付现金等方式共计向丁运忠支付工程款2270970元。2016年9月13日，安陆市康居房地产地籍测绘队对本案争议楼号工程量作出鉴定结论，确定10号楼的总建筑面积为5810.16平方米，其中车库层面积为782.6平方米，隔热层面积为154.06平方米，一至六层面积为4873.5平方米。
另查明，安陆市经济开发区城东村村民委员会后更名为安陆经济开发区城东社区居民委员会。安陆市金鑫建筑工程有限公司于2011年7月8日名称变更为湖北中天恒瑞建筑工程有限公司。金鑫公司开发区分公司于2011年4月已注销工商登记，其诉讼主体资格已灭失，不列该公司为原审第三人。该10号楼工程36套住房已于2016年10月18日一审第二次庭审前全部安置入住和抵扣工程款。
一审法院认为：金鑫公司开发区分公司与城东社区签订建设工程施工合同，由金鑫公司盖章确认，该合同符合法律规定，合法有效，金鑫公司将工程交由其分公司具体施工也符合其内部管理规定。但其分公司将工程分包给冯海兵、冯海兵又将分包工程转包给丁运忠的行为，均违反法律强制性规定应属无效。2016年10月18日第二次庭审时，涉案工程已由丁运忠实际施工建设，现已全部投入使用，根据相关法律规定，视为工程竣工验收，应参照合同约定支付工程款，丁运忠要求冯海兵支付工程款的理由正当，依法予以支持。冯海兵辩称双方系代理关系的意见，无事实和法律依据，未予采信。根据鉴定结论和丁运忠、冯海兵双方合同约定，确定工程总价款为2682632.4元（782.6平方米×280元/平方米+4873.5平方米×490元/平方米+154.06平方米×490元/平方米），扣除合同约定的管理费总价款的5%即134131.62元（2682632.4元×5%）和已付的工程款2270970元，冯海兵应当支付丁运忠剩余工程款277530.8元。丁运忠与冯海兵双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，丁运忠亦未举证证明工程实际交付之日或提交竣工结算文件之日，依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从当事人起诉之日起计算。冯海兵未举证证明该工程质量存在问题，因此对丁运忠请求返还工程质量保证金的诉讼请求，予以支持，请求支付保证金利息无约定或法律依据，未予支持。丁运忠根据合同的相对性，未请求其他当事人承担责任，依法予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.冯海兵于判决生效之日起十五日内向丁运忠支付工程款277530.8元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年12月14日起至实际给付之日）；2.冯海兵于判决生效之日起十五日内返还丁运忠工程质量保证金200000元；3.驳回丁运忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8500元，由冯海兵负担（暂由丁运忠垫付，待执行时由冯海兵一并支付丁运忠）。
本院二审期间，上诉人冯海兵围绕其诉讼主张依法提交了证据，被上诉人丁运忠，原审第三人城东社区、中天公司、毛春明未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人有争议的证据，本院评判如下：经核对书证原件，结合丁运忠，城东社区、中天公司、毛春明对冯海兵所提交证据的质证意见，本院对冯海兵所提交证据的真实性予以确认，但湖北省安陆市人民法院作出的（2016）鄂0982民初112号《民事判决书》系关于冯海兵主张城东村安置楼6号楼权利的判决，与本案缺乏关联性，且冯海兵未提交证据证明该判决书已发生法律效力，故本院对该证据的证明目的不予认定。
二审经审理查明，一审判决所查明的事实中除“2016年7月10日，毛春明以金鑫公司开发区分公司的名义与冯海兵和案外人徐德忠补签书面承包合同，并加盖安陆市建筑工程总公司开发区分公司（该公司的负责人亦为毛春明）的印章。”应为“2009年7月10日，毛春明以金鑫公司开发区分公司的名义与冯海兵和案外人徐德忠补签书面承包合同，并加盖安陆市建筑工程总公司开发区分公司（该公司的负责人亦为毛春明）的印章。”外，其他查明的事实属实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：冯海兵是否负有向丁运忠支付案涉工程款的义务。
关于焦点问题，本院认为：从本案基本事实来看，案涉“城东五组安置楼10号住宅楼”工程系由城东社区发包给金鑫公司承建，金鑫公司承接案涉工程后，将该工程交由其开发区分公司具体施工系其经营自主权范围内的行为。时任金鑫公司开发区分公司的负责人毛春明将案涉工程以内部承包的方式转包给冯海兵系违法转包行为，冯海兵将案涉工程再次以内部承包的方式转包给丁运忠实际施工也系违法转包行为。由于建设工程施工合同的施工主体必须具有相应的施工资质，而冯海兵、丁运忠均是不具有案涉工程施工资质的自然人，且该两人均不是金鑫公司的职员，该两人取得案涉工程的施工权均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，属无效行为，故冯海兵关于“冯海兵系获得授权于前，丁运忠代为取得分包权于后，冯海兵与丁运忠之间构成代理法律关系”的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，金鑫公司在取得案涉工程的承包权后，依法不得将案涉工程转包给冯海兵，冯海兵更不得将违法承包的案涉工程转包给丁运忠，故冯海兵关于其与丁运忠之间系合同转让关系的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，丁运忠有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向违法对其转包案涉工程的冯海兵主张权利，冯海兵应当承担向丁运忠支付案涉工程款的义务，冯海兵在履行支付案涉工程款的义务后，可另行向案涉其他义务主体主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由上诉人冯海兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 代绍娟
审判员 胡 红
二〇一七年三月八日
书记员 潘 洁
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2.《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
3.《中华人民共和国建筑法》第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
6.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。