广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终23366号上诉人（原审被告）：罗志红，女，汉族，1977年12月29日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：周琼，广东俨道律师事务所律师。委托诉讼代理人：向淑娴，广东俨道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市敬业建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦一路鹏益花园三栋604室，统一社会信用代码91440300789218794A。法定代表人：叶衍明，总经理。委托诉讼代理人：赵丽，广东同观律师事务所律师。委托诉讼代理人：段若愚，广东同观律师事务所律师。原审被告：罗杰，男，汉族，1973年6月26日出生，住广东省陆河县。上诉人罗志红因与被上诉人深圳市敬业建筑劳务有限公司（以下简称敬业建筑公司）、原审被告罗杰借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第15786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人罗志红上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案依法发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、现有证据不足以证明借款事实的真实性，本案借款并未实际发生，存在虚构债务的嫌疑，原审法院忽视了证据的客观性，而采纳了利害关系人罗杰的主观陈述，应当查明事实并予以纠正。首先，本案并不是单纯的借款合同纠纷，虽然合同双方的当事人被上诉人和罗杰都认可了100万元债务的实际发生，但现有证据不足以证明借款的真实性。根据涉案借款的银行流水显示：(1)资金未直接进入罗杰个人或家庭账户；(2)资金走向与约定借款用途不符，并未用于支付工人劳务费，而是流入了第三方建材商的公司账户内；(3)目前并未有证据证明资金流入的建材商向施工酒店项目供应了相应建材。以上事实可证明罗杰本人并未实际借款。其次，本案存在虚构共同债务的重大嫌疑，损害了无法知道实情的上诉人合法利益，理由如下：(1)2013年签订的前两份《借款协议》均只有乙方罗杰一方单方签名确认，前两份《借款协议》-甲方未盖章，合同未成立；(2)被上诉人直至开庭当日才当庭提交了补盖爱得威公司公章的借款协议作为补充证据，存在做假嫌疑；(3)有双方盖章签字确认的第三份《借款协议》签订时间正是上诉人与罗杰离婚前几天，显然是有意补充证据，将债务确认为夫妻共同债务，存在夫妻一方虚构债务重大嫌疑；(4)从债权转让的时间上来看，被上诉人及爱得威公司于2015年11月6日作出的《债权转让通知》，但罗杰于2015年12月7日才签收确认，且在罗杰一经签收后立即于当月15日向原审法院起诉，上述时间不符合常理，三方存在恶意串通的可能；(5)被上诉人在2015年12月15日第一份递交的起诉状中主张借款本金为130万元及罗杰己向爱得威公司偿还23万元，但随后又于2016年8月10日递交了第二份起诉状，并在其中主张借款本金为100万元及罗杰己偿还18万元，被上诉人的主张前后矛盾，且对于还款事实部分说法不一，且被上诉人从未对还款部分进行举证，仅凭借款双方自认便确认还款数额；(6)罗杰与原债权人及被上诉人均有其他经济往来，有伪造虚假债务的便利。综上，本案借款存在诸多疑点，但原审法院未要求被上诉人作出合理解释。根据原审法院的庭审情况，在法庭调查阶段，原审法院仅就利息如何收取、担保费的主张依据、具体还款金额这部分事实进行了调查，但此部分事实是建立在借款真实、有效的前提下进行的调查，原审法院忽略了对借款发生的前因后果及该笔借款中不符合常理的诸多存疑进行调查、核验，严重损害了上诉人的合法权益（具体二审法院可调取一审庭审笔录），恳请二审法院依法调取被上诉人、爱得威公司、罗杰三方借款期间的全部资金往来流水，查明事实真相。本案借款发生于债务人夫妻关系存续期间，已经突破了合同的相对性，原审法院不能仅凭罗杰的自认，在没有罗杰充分借款证据的情形下，就认定借款真实发生，且罗杰和上诉人存在利害关系，罗杰极有可能为了逃避债务而作出对上诉人的不利陈述。在此情形下，上诉人有理由怀疑借款并未实际发生，虽然罗杰对借款未进行抗辩，但上诉人作为有可能承担该笔借款的责任人进行了抗辩且有客观证据证明涉案借款资金未实际进入借款人账户内的情形下，原审法院应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16、19条对该笔借款进行综合判断。二、本案的借款与原债权人广东爱得威建设（集团）股份有限公司（以下简称“爱得威公司”）及深圳市萨默维尔酒店有限公司（原深圳市晋御酒店有限公司，以下简称“晋御酒店”）与本案有重大有利害关系，原审法院未依法将其追加为第三人，导致关键事实认定不清，应当发回重审。本案借款合同的签订、资金的流向和用途，均存在疑问，不能形成完整证据链条，而且存在虚构债务的重大嫌疑，有必要追加爱得威公司和晋御酒店，以查明事实。本案中第一、二份《借款协议》中约定“借款用途为深圳晋御酒店装修项目发放劳务人员工资转款专用，不得他用，出借方有权监督使用”以及“该项目承包利润约10%为担保借款，借款到期时该项目工程款到甲方（即出借方）账户”。上述约定明显不符合常理，借款用途是发放劳务工资，且工程款回款汇入至爱得威公司账户。因此，本案必须要明确谁才应当是发放工人工资的主体，通常在建设工程施工领域，相关的劳务费应当由发包人直接支付或者承包方先行代为垫付，最终应当由该工程项目的受益方即发包方承担（本案的发包人极有可能是深圳市晋御酒店，目前该酒店已竣工）。经查，罗杰任职该酒店的监事，并非该酒店的股东，罗杰并不直接经营该酒店，而是该酒店的高级管理人员，罗杰的借款并非是其经营行为，而有可能是职务行为，也就是说罗杰并非本案真正的债务人，即便罗杰是代表公司借款，也是代理行为，公司为借款合同主体，应当由公司承担还款义务。但原审法院对谁才是承担该酒店工程项目劳务费的责任主体这一重大事实并未依法查明。且在罗杰曾向原审法院申请追加爱得威公司为本案第三人时，原审法院未予以追加。原审法院遗漏了本案必须参加诉讼的当事人，应当依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十七条发回重审。三、涉案借款并没有用于家庭共同生活，不属于夫妻共同债务，上诉人不应对该笔债务承担任何责任，理由如下：(1)原审法院已明确该笔100万元资金己全部由被上诉人账户转至了案外第三方建材公司账户内，且罗杰并非该系列建材公司的经营者。该笔资金从未流入至上诉人家庭成员内的账户，上诉人根本无法使用。另，根据合同约定晋御酒店装修项目的工程款直接打到出借方的账户内，即便该工程项目有收益，相关收益也已直接打到出借方名下已用于还款。本案中，也没有证据证实上诉人享受了涉案债务所带来利益。(2)该笔债务有可能是罗杰的职务行为造成而不应由罗杰承担，即便应由罗杰承担也是其个人债务。首先，上诉人对上述债务并不知情，不存在举债的合意，罗杰在一审开庭也已承认；其次，该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；第三，借款发生时出借人明确要求该笔借款的用途为劳务费，且在被上诉人公司内部的对账单、账册、银行转账备注均注明为劳务费、酒店工程项目，债权人在借款发生时及履行中均有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。(3)100万元本金的借款并未用于家庭生活。上诉人名下的房屋购买于2009年，而涉案借款发生在2013年。家庭重大财产的购买并未使用涉案借款，正常家庭生活开支并不需要100万的巨额开支。原审法院在庭审中并未对上诉人有任何发问，没有对该笔债务是否用于家庭共同生活进行综合调查判断，就直接主观认定本案为夫妻共同债务，极大的损害了上诉人的利益。根据《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第七条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条的规定，本案可按个人债务处理，原审法院认定事实不清，适用法律错误。夫妻共同债务的本质不在于该债务发生于夫妻关系存续期间，而在于夫妻共同享受了该举债所带来的利益，即该举债用于夫妻共同生活。故审查婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务的性质是属于个人债务还是夫妻共同债务，除了以举债时间作为认定标准外，还应考虑夫妻间是否存在举债合意，举债的目的是否用于家庭共同利益等因素进行综合考虑。原审法院忽视了法律的体系性、债务发生的原因和其他重要因素，仅凭《婚姻法解释二》第二十四条就直接判决上诉人需要承担连带责任显然不合理且违背了立法精神。最高院关于夫妻共同债务认定的最新批复也反映了认定夫妻共同债务关键应当看是否用于夫妻共同生活这一法律内涵。根据[2014]民一他字第10号最高院对江苏高院的复函，除了《婚姻法解释二》第二十四条中“但书”的两种情形外，还增加了第三种情形：如配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。根据现有证据，已经足以明证明该笔借款是“晋御酒店工程项目劳务费”，而并未用于夫妻共同生活，债权人在借款时亦明知，即不应再机械适用《婚姻法司法解释二》第二十四条进行裁判。最后，上诉人与罗杰离婚系因罗杰有外遇，上诉人有理由怀疑罗杰与第三人串通损害上诉人的利益。并且上诉人离婚后一直自己一人抚养小孩，小孩年仅10周岁，目前在深圳读小学，母子二人独自居住在被查封房产“深圳市福田区莲花街道景田路105号天健时尚新天地主楼619号”房屋内，上诉人为了照顾年幼小孩，一直无法正常上班工作。目前上诉人经济实属窘迫，上诉费、律师费等均为朋友亲人的借款，若被认定为夫妻债务，则母子二人极有可能面临无家可归的处境。综上所述，恳请二审法院对一审的错误判决予以改判或发回重审，支持上述人的上诉请求，给上诉人一个公平合理的判决。被上诉人敬业建筑公司答辩称，一、关于上诉人罗志红“借款事实不真实”的说法，本案存在以下证据足以证明借款事实的存在：1、借款人对借款事实认可无异议；2、《借款协议》、《确认书》均由借款人签字、捺印，并签收了支票；3、借款人在债权人《现金日记账》上签名确认领取了支票；4、支票已经被兑现；5、借款人偿还利息18万元。二、关于上诉人罗杰“借款本金应扣除25万元”“支付的18万元应先冲抵本金”的说法。“谁主张、谁举证”是举证责任分配的基本原则，上诉人主张有25万元已经扣除，理应提供证据，否则将承担举证不能的后果；既然罗杰在上诉状中称扣除25万元之前双方已经进行结算，那么罗杰手中不可能没有有关结算和扣除款项的明证，因此本案没有必要追加广东爱得威建设（集团）股份有限公司作为第三人参与诉讼；按照《合同法司法解释二》相关规定，双方没有约定的情况下，罗杰支付的18万元应先冲抵利息。综上，本案借款证据确凿、事实清楚。罗杰、罗志红二人非但至今无法还款，况且存在恶意逃避债务的嫌疑，恳请贵院依法维持原判，保护债权人合法权益。三、被上诉人原审证据一、证据二中的借款协议是案外人爱得威公司在借款发生时委托被上诉人支付借款时提供给被上诉人的，当时爱得威公司尚未盖章，但随后加盖了公章，而且本案的借款行为客观上也已经发生。爱得威公司支付借款的形式是支票，罗杰获得支票后可能背书转让给了第三人即几家商户。四、关于通知，原审判决已经认定被上诉人通过诉讼的方式通知了上诉人罗志红。另外，爱得威公司和被上诉人在一审后得知上诉人和罗杰离婚的事实后，立即再次书面通知了罗志红债权转让的事实，罗志红在一审中没有提出诉讼时效抗辩，依法在二审中不应当予以采纳。原审被告罗杰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。被上诉人敬业建筑公司向一审法院起诉请求：1、罗杰偿还敬业建筑公司欠款本金100万元；2、罗杰偿还敬业建筑公司借款利息483254.79元（30万元自2013年3月9日按照年24%计至2014年8月7日，70万元自2013年7月31日按照年24%计至2014年8月7日，100万元自2015年2月7日按照年24%计至全部清偿之日，暂计至2015年12月21日）；3、罗志红对罗杰以上债务承担连带清偿责任；4、罗杰、罗志红承担本案案件受理费、财产保全费及担保费6000元。原审法院查明，2013年2月4日，案外人广东爱得威建设（集团）股份有限公司（下称爱得威公司，甲方）与罗杰（乙方）签订一份《借款协议》，约定甲方同意乙方借款312000元，借款分两次支付，30万元由敬业公司建行代付，12000元为支付为现金，借款用途仅用深圳晋御酒店装修工程项目发放劳务人员工资专款专用。合同约定的乙方责任为，借甲方230万，为深圳晋御酒店装修工程项目发放劳务人员工资专款专用；借款期限2013年2月4日至2013年3月5日；在2013年3月5日前还清，超期三天内未还每天增加3000元为补偿；该深圳晋御酒店装修工程项目承包利润约10%为担保借款，借款到期时深圳晋御酒店装修工程项目工程款到甲方账户，甲方有权扣还借款及补偿金。罗杰在乙方签名处确认。在敬业建筑公司第一次向法院提交的该份合同复印件中，并无案外人公章；其后敬业建筑公司提交的该份合同中，由案外人爱得威公司加盖公章。同日，罗杰出具一份借据，载明罗杰向爱得威公司借款312000元，用于深圳晋御酒店装修项目工程发放劳务人员工资专款专用。罗杰承诺该借款在深圳晋御酒店装修工程项目承包利润约10%为担保借款。敬业建筑公司提交一张编号为1050953004509267的建行支票存根，载明出票日期2013年2月4日，金额30万元，收款人处由罗杰签名，用途劳务费。2013年5月27日，爱得威公司（甲方）与被告罗杰（乙方）签订一份《借款协议》，约定甲方同意乙方借款756000元，借款分两次支付，70万元由敬业公司银行代付，56000元为支付为现金，借款用途仅用深圳晋御酒店装修工程项目材料和发放劳务人员工资专款专用。合同约定的乙方责任为，借甲方756000元，为深圳晋御酒店装修工程项目发放劳务人员工资专款专用；借款期限2013年5月27日至2013年7月27日；在2013年7月30日前还清，超期三天内未还每天增加3000元为补偿；该深圳晋御酒店装修工程项目承包利润约10%为担保借款。罗杰在乙方签名处确认。在敬业建筑公司第一次向法院提交的该份合同复印件中，并无案外人公章；其后敬业建筑公司提交的该份合同中，由案外人爱得威公司加盖公章。同日，罗杰出具一份借据，载明罗杰向爱得威公司借款756000元，用于深圳晋御酒店装修项目工程发放劳务人员工资专款专用。罗杰承诺该借款在深圳晋御酒店装修工程项目承包利润约10%为担保借款。敬业建筑公司提交5份建行支票存根，编号分别为1050953004782910、1050953004782909、1050953004782912、1050953004782911、1050953004782916，金额分别为20万元、30万元、10万元、10万元、10万元，合计金额80万元，前四张出票日期为2013年5月27日，最后一张出票日期为2013年5月31日，收款人处由罗杰签名，用途劳务费。敬业建筑公司主张，因使用050953004782916的支票换走了1050953004782911的支票，所以实际向罗杰支付的款项为70万元。2014年6月11日，爱得威公司（甲方）与罗杰（乙方）签订一份《借款协议书》，约定乙方原向甲方借款100万元整，乙方到期未偿还，截至本协议签署之日乙方尚欠甲方借款本金、利息合计130万元，甲方同意将前述款项共计130万元续借给乙方；借款期限为6个月，自2014年8月8日至2015年2月7日；其中100万元借款利息按3%月息计算利息，自本协议签署之日起计算，对30万元不计算利息；乙方于2014年8月8日至2015年1月7日每月还款20万，2015年2月7日还清全部款项；乙方同意提供以下乙方所有的财产房产、轿车作为借款担保；双方于2013年2月4日、5月27日签署的《借款协议》与本协议有冲突的，以本协议为准。2014年6月11日，罗杰签署确认书，确认收到爱得威公司借款100万元，因该借款产生利息及逾期还款费用共计300000元整。2015年11月6日，爱得威公司向罗杰发出《债权转让通知》，将爱得威公司对其拥有的2014年6月11日所签《借款协议书》之全部债权，依法转让给敬业公司，与此转让债权相关的其他权利也一并转让，请于接到本债权转让通知后，直接向敬业公司履行全部债务。罗杰签收该份通知。2016年8月10日，爱得威公司出具说明，称其委托敬业公司向罗杰开出支票，罗杰收到支票，即视为其已完成支付借款之义务。根据敬业建筑公司提交的建行对账单，编号为1050953004509267的支票2013年2月4日支出劳务费30万元至深圳市福田区金顺建材商行；1050953004782910的支票2013年5月30日支出劳务费20万元至深圳市福田区福涛商行；1050953004782909的支票2013年5月28日支出劳务费30万元至深圳市福田区建盛大理石经营部；1050953004782912的支票2013年5月28日支出劳务费10万元至深圳市佳和建材有限公司；1050953004782916的支票2013年6月7日支出劳务费10万元至深圳市福田区建盛大理石经营部。敬业建筑公司主张罗杰已还款18万元，但其在向法院第一次提交的起诉状中称罗杰已还款23万元。庭审中，罗杰亦主张已还款23万元。敬业建筑公司主张的借款利息为，以30万元为基数，按年利率24%，自2013年3月9日计至2014年8月7日，为101983.56元；以70万元为基数，按年利率24%，自2013年7月31日计至2014年8月7日，为171682.19元；以100万元为基数，按年利率36%，自2014年8月8日计至2015年2月6日，为180493.15元：以100万元为基数，按年利率24%，自2015年2月7日计至实际清偿之日止，暂计至2015年12月21日为209095.89元。上述合计663254.79元，扣减已还款18万元，剩余483254.79元。罗杰向法院提交一份《追加第三人申请书》，请求追加第三人爱得威公司作为第三人参加本案诉讼，以查明将深圳晋御酒店装修工程项目承包利润约10%作为担保借款的事实。另查，2016年1月29日，敬业建筑公司与深圳市富昌融资担保有限公司签订《出具担保函协议书》，委托深圳市富昌融资担保有限公司为本案诉讼保全提供担保，担保金额153万元，敬业建筑公司因此支出担保费6000元。再查，罗杰与罗志红于2000年12月15日在广东省陆河县河田镇办理结婚登记手续。2014年6月16日，法院对罗志红诉罗杰离婚纠纷一案作出（2014）深福法民一初字第2505号民事调解书，确认双方以下内容的调解协议：罗杰与罗志红自愿解除婚姻关系；罗志红名下位于广东省深圳市福田区景田路西、景田北一街南时尚新天地名苑主楼619房产归罗志红所有。根据罗志红提交的相关工商查询与网上打印资料，罗杰承接的深圳市晋御酒店有限公司后更名为深圳市萨默维尔酒店有限公司，该酒店2014年11月起试业。罗志红主张此时罗志红、罗杰已离婚，罗志红未享有该工程带来的收益。原审法院认为，罗杰与案外人爱得威公司签订的两份《借款协议》和一份《借款协议书》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，上述合同均依法成立，对当事人均具有法律约束力。罗杰收到上述借款合计100万元，有支票存根和银行账户明细为证，且罗杰对此不予否认，故法院依法确认。罗志红称罗杰未收到借款，与法院查明事实不符，法院对此不予确认。爱得威公司将本案债权转让给敬业建筑公司，并以债权转让通知的方式通知了罗杰，该债权转让对罗杰依法发生法律效力。罗杰出现违约事由，敬业建筑公司有权依约请求罗杰偿还借款本金及利息。罗杰与案外人爱德威公司签订的两份《借款协议》均约定将深圳晋御酒店装修工程项目承包利润约10%作为担保借款，罗杰主张上述利润为25万元，应从借款本金中扣除，法院对此不予采信，理由是：1、罗杰未提交应扣除25万元利润的任何证据，而对于该事项的举证责任在罗杰。2、根据2014年6月11日，爱得威公司（甲方）与罗杰（乙方）签订的《借款协议书》，确认罗杰尚欠的借款本金为100万元。罗杰在本协议书中同意以房产、轿车作为借款担保，但未显示其提供了工程承包利润作为担保。该协议书形成时间在两份借款协议之后，且明确约定“双方于2013年2月4日、5月27日签署的《借款协议》与本协议有冲突的，以本协议为准”，故涉及的担保也应以此协议为准。3、由于爱得威公司与本案并不具有法律上的利害关系，本案事实的查明亦不依赖于其参加诉讼，对罗杰关于追加爱得威公司作为本案第三人参加诉讼的申请，法院依法不予准许。关于敬业建筑公司对罗志红的诉讼请求。基于以下理由，就被告罗杰所负本案债务，应当按夫妻共同债务处理：1、上述债务发生于罗杰与罗志红婚姻关系存续期间。2、按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，认定为夫妻共同债务的除外情形要求夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。本案中，罗杰、被告罗志红均不能证明涉案债务存在上述除外情形。3、罗志红主张债务未用于夫妻共同生活，主张债务未经其同意，对于债权人而言，均不是不构成夫妻共同债务的法定事由。4、敬业建筑公司与爱得威公司之间的债权转让通过诉讼的方式已明确告知了罗志红，故债权转让对罗志红发生法律效力。综上，敬业建筑公司关于罗志红应对罗杰的涉案债务承担连带清偿责任的诉讼请求依法成立，法院予以支持。关于罗杰的还款数额。罗杰主张已还款23万元。敬业建筑公司虽在其第一份起诉状中陈述“罗杰偿还利息23万元”，但敬业建筑公司在庭审中予以了更正，且罗杰对于还款数额负有举证责任。现未有证据证明罗杰已还款23万元，故敬业建筑公司主张的罗杰还款18万元的数额，法院予以认可。敬业建筑公司请求的本金符合合同约定，法院依法予以支持。敬业建筑公司对罗杰未偿还部分按年利率24%主张利息，对罗杰已偿还的利息按年利率36%主张，未超过涉案《借款协议》及《借款协议书》的约定，且符合法律规定，法院依法予以支持。关于敬业建筑公司请求的担保费。爱得威公司与罗杰签订的《借款协议》及《借款协议书》中未约定财产保全担保费的负担，敬业建筑公司主张由两被告承担担保费没有合同依据。该笔担保费用并非诉讼必需支出的费用，敬业建筑公司主张的利息亦已足以弥补其损失，对敬业建筑公司请求的担保费用，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、罗杰应在判决发生法律效力之日起十日内偿还深圳市敬业建筑劳务有限公司借款本金100万元及利息483254.79元（利息暂计至2015年12月21日，之后的利息以100万元为基数，按年利率24%，自2015年12月22日计至实际清偿之日止）；二、罗志红对罗杰经判决确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回深圳市敬业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18548元、财产保全费5000元（均已由敬业建筑公司预交），由罗杰、罗志红共同负担。本院二审审理期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一、罗杰在本案上诉期内亦提交了上诉状，原审法院对此向本院提交情况说明，该说明记载原审法院已于2016年11月23日向罗杰送达了预交上诉费通知书，经原审法院核实，罗杰在收到预交上诉费通知书之日起七日内未交纳上诉费，亦未向原审法院及深圳市中级人民法院提出缓、减、免交申请的要求。本院已对此情况另行制作民事裁定书。二、罗杰一审称双方已默认改变了借款用途，用于支付工程材料款。本院认为，根据涉案《借款协议》、《借据》以及被上诉人提交的相应支票存根，罗杰先后向案外人爱得威公司借款共计100万元，具有充分的事实依据，且罗杰亦对此予以确认。上诉人罗志红称上述款项并未进入罗杰的账户，本院认为，罗杰已签收爱得威公司出具的支票，且涉案支票进账单位均为建筑行业相关建材商行，与酒店装修工程具有关联性，涉案《借款协议》虽约定借款用途为罗杰承接的深圳晋御酒店装修项目工程发放劳务费，但罗杰解释双方已默认改变了借款用途，用于支付材料款，具有合理性，亦不违反法律规定，因此原审判决认定罗杰收到涉案借款并无不当，本院予以确认。上诉人罗志红否认上述借款的真实性，否认罗杰实际收到了借款，但未提交充分的反驳证据，本院不予支持。爱得威公司已将涉案债权转让给被上诉人敬业建筑公司，并通知了债务人罗杰，因此被上诉人敬业建筑公司有权向罗杰主张偿还涉案借款本金和利息。上诉人罗志红主张爱得威公司、深圳晋御酒店与本案有重大利害关系，称罗杰的借款行为可能是职务行为，是代表深圳晋御酒店借款。原审未追加爱得威公司、深圳晋御酒店为第三人系遗漏必须参加诉讼的当事人。本院认为，上诉人罗志红一审并未申请追加爱得威公司、深圳晋御酒店为第三人，罗杰亦仅申请追加爱得威公司为第三人。而罗志红对于其上述主张未提交充分证据证明，且出具借条的借款人为罗杰，而非案外人深圳晋御酒店，爱得威公司、深圳晋御酒店对涉案款项并无法律上的利害关系，因此原审判决未予准许追加爱得威公司为第三人并无不当，本院予以确认。上诉人罗志红主张原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人罗志红还主张本案债务并未用于夫妻共同生活，并非夫妻共同债务。但从涉案借款合同等证据来看，涉案借款系用于罗杰承接的酒店装修工程的开支，用于罗杰的经营活动，上诉人亦没有证据证明债权人与债务人明确约定涉案债务为债务人罗杰的个人债务，或上诉人罗志红夫妻约定婚姻期间所得财产归各自所有，且债权人知晓该约定，因此原审判决认定本案债务为夫妻共同债务并无不当，本院予以确认。上诉人主张系罗杰个人债务，理由不足，本院不予支持。综上，上诉人罗志红上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18149元，由上诉人罗志红负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  杰  晖审 判 员 沈    炬代理审判员 陈  俊  松二〇一七年三月十日书 记 员 钟文俊（兼）