福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第647号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人吴文城，男，1984年8月26日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。曾因犯抢劫罪于2006年2月28日被本院判处有期徒刑四年六个月，2009年5月4日刑满释放。现因本案于2014年7月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。2015年7月1日由安溪县人民检察院决定被取保候审。2015年8月5日由本院决定被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人蔡友强，福建铭群律师事务所律师。
被告人明某，女，1983年12月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省钟祥市。因本案于2014年7月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审。2015年7月1日由安溪县人民检察院决定被取保候审。2015年8月6日经本院决定被取保候审。现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）566号起诉书指控被告人吴文城、明某犯诈骗罪，于2015年7月31日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员陈向荣出庭支持公诉，被告人吴文城及其辩护人蔡友强、被告人明某等到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明，被告人吴文城、明某自2014年3月份以来，在晋江市安海镇租房等地，冒充医院和财政局的工作人员，拨打新生婴儿家长的电话号码，谎称可以领取新生婴儿补贴款，骗取对方持银行卡到ATM机操作，并按其指令将钱转入指定的银行账户。至2014年7月23日被查获时，被告人吴文城、明某共骗取41，334元，拨打诈骗电话1107个。
2014年7月23日，公安机关在福建省晋江市租房查获被告人吴文城、明某，并扣押到电脑、手机等作案工具。
审理中，被告人吴文城、明某自愿认罪；被告人明某住所地司法机关出具了《调查评估意见书》，认为被告人明某具备社区矫正条件。
上述事实，被告人吴文城、明某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的受案登记表，被害人杨某甲、何某某、黄某某陈述及报案材料，证人王某某、杨某乙、孙某某、肖某某、吴某某证言，搜查笔录，提取笔录，扣押物品清单，扣押手机内存信息照片，文件检验鉴定书、电子证物检查工作记录，涉案银行账户交易明细，手机通话清单，手机通话基站比对表，安溪县公安局工作说明，抓获经过，本院（2006）安刑初字第28号刑事判决书，释放证明书，被告人吴文城、明某的户籍证明及其供述和辩解，罚没票据，《调查评估意见书》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴文城、明某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。本案被告人吴文城、明某拨打诈骗电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，属有其他严重情节，诈骗得款41，334元。被告人吴文城、明某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。公诉机关指控被告人吴文城、明某犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。在共同犯罪中，被告人吴文城起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人明某起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。两被告人在部分犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均比照既遂犯减轻处罚。审理中，被告人吴文城、明某自愿认罪，均酌情从轻处罚。被告人吴文城在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，从重处罚。鉴于被告人明某住所地的司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人明某具备社区矫正条件，且符合缓刑规定；为此，对被告人明某予以宣告缓刑。辩护人蔡友强关于被告人吴文城具有犯罪未遂、初犯、认罪态度较好等情节，建议减轻处罚的辩护意见予以采纳。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人吴文城、明某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人吴文城犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期1个月又6日。刑期自2015年8月5日起至2017年6月29日止。）
二、被告人明某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二千元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人吴文城、明某的违法所得人民币四万一千三百三十四元；其中发还被害人杨某甲九千九百七十八元、何某某二万六千七百八十九元、黄某某四千五百六十七元。
上述未缴纳罚金、违法所得款均应在判决生效后一个月内缴交。
四、没收两被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 林玉婷
人民陪审员 郑凤冠
二〇一五年九月十七日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。