四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第29号
原公诉机关四川省屏山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张培庚，男，1970年6月5日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，无业。2003年1月20日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2004年1月11日刑满释放。2013年3月18日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
上诉人（原审被告人）刘术才，男，1974年2月17日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，无业。2013年3月18日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
上诉人（原审被告人）王玉德，男，1951年8月20日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，无业。2003年1月20日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2004年7月11日刑满释放。2013年3月18日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
上诉人（原审被告人）卢学惠，女，1952年7月13日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，文盲，无业。2013年3月18日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
四川省屏山县人民法院审理屏山县人民检察院起诉指控原审被告人张培庚、刘术才、王玉德、卢学惠犯盗窃罪一案，于二〇一三年十二月六日作出（2013）屏山刑初字第113号刑事判决。四原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由，并提讯上诉人后，本案现已审理终结。
屏山县人民法院原判认定，被告人张培庚、王玉德、卢学惠、刘术才共谋以老年人为对象，虚构其家中有血光之灾，需将人民币和财物交由神医作法事消灾，趁机调包窃取财物后平均分配，并进行了分工。由张培庚假扮能为人看病消灾的神医，由王玉德、卢学惠作假扮寻找或认识神医的“媒子”物色老年人骗去见张培庚，由刘术才驾驶川QK05**号小汽车假扮过路司机载客。
（一）2012年10月11日，被告人张培庚、王玉德、卢学惠搭乘刘术才的川QK05**小汽车窜至到宜宾县喜捷镇玉龙，由王玉德、卢学惠哄骗李某甲寻找神医，张培庚假扮神医称李某甲家有血光之灾，被害人李某甲信以为真，回家拿钱出来，碰见由刘术才假扮到玉龙买房的过路司机将李某甲载到玉龙的一条三叉路，李某甲在公路边的竹林里将5640元交给张培庚做“法事”消灾，张培庚趁机将李某甲的5640元秘密调包后分赃。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1．受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的受理立案情况。
2．被害人李某甲的陈述，称2012年10月11日在玉龙赶场时，碰见2男1女，被骗5640元。
3．辨认笔录及照片，经李某甲辨认，指认出了骗自己的张培庚、王玉德、卢学惠以及开车的刘术才，辨认了案发现场。
4．证人胡某某证言，证实听母亲李某甲讲在2012年10月11日到玉龙赶场时被2男1女骗了5640元。
5．手机通话记录，证实中国移动和中国电信公司提供的张培庚、卢学惠、王玉德、刘术才的通话记录，案发当天四被告人手机通讯基站卫星定位在玉龙。
6．被告人供述和辩解
（1）被告人张培庚的供述，证实当时其家里修房子，忙不过来，未出过门。
（2）被告人刘术才供述，证实张培庚等人要出行租用其轿车载客。
（3）被告人王玉德、卢学惠的供述，二人所供相互印证，证实2012年国庆之后，四被告人按商定方法在宜宾县玉龙镇以做“法事”的方式调包一老婆婆5640元的事实。除去油钱，四人平分赃款。
7．收条，证实李某甲收到卢学惠退出赃款1410元。
（二）2012年12月18日，被告人张培庚、王玉德、卢学惠和刘术才窜至到宜宾市翠屏区沙坪镇双石碑，采用上述方式将被害人黄某甲的2540元秘密调包后分赃。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1．受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的受理立案情况。
2．被害人黄某甲的陈述，证实2012年12月18日黄某甲在沙坪镇双石碑赶场时，碰见2男1女，被骗2540元。
3．辨认笔录及照片，经黄某甲辨认，指认出了骗自己的张培庚、王玉德、卢学惠。
4．证人刘某的证言，证实2012年12月19日听母亲黄某甲说到双石碑赶场时被几个人骗了钱。
5．手机通话记录，证实中国移动和中国电信公司提供的张培庚、卢学惠、王玉德、刘术才的通话记录，案发当天四被告人手机通讯基站卫星定位在沙坪附近的火花村、竹林村。
6．被告人供述和辩解
（1）被告人张培庚的供述，其家里修房子，忙不过来，未出过门。
（2）被告人刘术才供述，证实张培庚等人要出行租用其轿车载客。
（3）被告人王玉德、卢学惠的供述，二人所供相互印证，证实2012年12月的一天，四被告人按商定方法在沙坪镇双石碑场镇以做“法事”名义调包一老婆婆2540元的事实。四人将赃款平分。
7．收条，证实黄某甲收到卢学惠退出的赃款640元。
（三）2013年1月22日，被告人张培庚、刘术才、王玉德、卢学惠到翠屏区象鼻镇，采用上述方式将被害人李某乙的1930元秘密调包后分赃。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1．受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的受理立案情况。
2．被害人李某乙的陈述，证实2013年1月22日，李某乙到象鼻镇赶场时，被骗1930元。
3．辨认笔录及照片，经李某乙辨认，指认出了骗自己的张培庚、王玉德、卢学惠以及开车的刘术才。
4．手机通话记录，证实中国移动和中国电信公司提供的张培庚、卢学惠、王玉德、刘术才的通话记录，案发当天四被告人手机通讯基站卫星定位在象鼻镇。
5．被告人供述和辩解
（1）被告人张培庚的供述，我家里修房子，忙不过来，未出过门。
（2）被告人刘术才供述，证实张培庚等人要出行租用其轿车载客。
（3）被告人王玉德、卢学惠的供述，二人所供相互印证，证实2013年1月的一天，四人按商定方法在象鼻镇场镇，以做“法事”名义将一老婆婆1930元调包的事实。后四人将赃款平分。
6．收条，证实李某乙收到卢学惠退出的赃款490元。
（四）2013年3月1日，被告人张培庚、王玉德、卢学惠和刘术才窜至到屏山新县城，采用上述方式将被害人潘某某的3600元、金耳环一副、金和银戒指各一个、玉和银手镯各一个秘密调包后，变卖财物分赃。被告人刘术才将金戒指和金耳环熔为一个新戒指佩戴，公安机关依法扣押，现已发还被害人。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1．受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的受理立案情况。
2．被害人潘某某的陈述，证实2013年3月1日在法院门口被骗了现金3600元钱，一个金戒指、一个银戒指、一副金耳环，一个玉手镯，一个银手镯。
3．辨认笔录及照片，经潘某某辨认，指认了骗自己的张培庚、王玉德、卢学惠，辨认了案发现场。
4．天网截图，公安机关从天网中截取了当天案发时段幼儿园处的视频，潘某某辨认出与其同路陪她回家取钱的卢学惠。在该视频中可见刘术才驾驶川QK05**轿车同向缓行。
5．手机通话记录，证实中国移动和中国电信公司提供的张培庚、卢学惠、王玉德、刘术才的通话记录，案发当天四被告人手机通讯基站卫星定位在真溪（屏山镇）。
6．被告人供述和辩解
（1）被告人张培庚的供述，其家里修房子，忙不过来，未出过门。
（2）被告人刘术才供述，证实张培庚等人要出行租用其轿车载客。一天下午，其在宜宾北门车站附近，张培庚卖了一个金戒指给他，还有一个银手镯，总共是2600元，后他又拿到一金店加工。
（3）被告人王玉德、卢学惠的供述，二人所供相互印证，证实2013年2月底，四被告人在屏山新县城按商定方法将一外地口音的老婆婆的3600元现金、金戒指、玉圈调包的事实。后刘术才以2000多元买下金戒指，四人每人分了1000余元。
7．收条，证实潘某某收到卢学惠退出的赃款1000元及收到从刘术才处扣押的金戒指。
（五）2013年3月4日，被告人张培庚、王玉德、卢学惠和刘术才在宜宾市翠屏区崇文路，采用上述方式哄骗被害人周某某有血光之灾，被害人周某某信以为真，回家取出存折和存单，被告人张培庚、王玉德陪同周某某在翠屏区农村信用社分2次取出22514.44元后，乘坐刘术才驾驶的川QK05**小汽车到屏山县屏山镇，从屏山县农村信用社和农业银行分5次取出定期存款本息共77467.29元。随后，在屏山县政府大楼后方的一水塘附近，被害人周某某将上述99981.73元用包装好后交给张培庚，被告人张培庚和王玉德利用做“法事”之机将周某某的现金秘密调包，乘坐被告人刘术才的川QK05**小汽车至宜宾江北葡萄园附近一饭馆内与卢学惠会合后分赃。案发后，川QK05**小汽车被扣押在案。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1．受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的受理立案情况。
2．被害人周某某的陈述，证实其在2013年3月4日被骗总共就是9万多元，报案时就把取款的凭证交给公安机关了。
3．辨认笔录及照片，经周某某辨认，指认了骗自己的张培庚、王玉德、卢学惠以及开车的刘术才。
4．证人黄某乙、唐某某的证言，证实2013年3月4日，黄某乙发现其母周某某突然取出6万余元，14时左右在屏山新县城六干道那里遇到周某某，周某某将装钱的蓝色口袋紧紧抱在胸前。口袋里面是几块瓦片和厚度约6厘米条形纸（与百元人民币类似宽度），当时周某某身上除了取款凭证外没有钱。
5．银行取款回单、凭条，证实2013年3月4日周某某在农村信用社、农业银行共计取出99981.73元。
6．高速北站卡口照片，证实2013年3月4日14时57分，由刘术才驾驶川QK05**号轿车，张培庚坐副驾驶位置，在内宜高速宜宾北站进宜宾市区。
7．手机通话记录，证实中国移动和中国电信公司提供的张培庚、卢学惠、王玉德、刘术才的通话记录，案发当天四被告人手机通讯基站卫星定位在真溪（屏山镇）。
8．被告人供述和辩解
（1）被告人张培庚的供述，供称四人在南岸西区物色好一老太婆后，按商定方法将老太婆骗往屏山县城，一路跟随老太婆回家拿存折、取钱，后以做“法事”方式调包老太婆33000元。事后四人在宜宾葡萄园附近一饭馆吃饭时将赃款瓜分，其分了4700元，卢学惠分了几千元，刘术才得了400元，其中200元是油钱，而屏山拿的150元钱是退出来的。剩下的钱除去开支，都是王玉德拿了，作为继续骗钱的开销。
（2）被告人刘术才供述，供称其在宜宾南岸公务员小区附近接的张培庚、王玉德和一个戴墨镜的老婆婆到屏山，车费说成280元。当天到屏山县政府楼后，张培庚、王玉德和那个带墨镜的老婆婆下车了，其因为有事就先走了，是一个人走的。
（3）被告人王玉德的供述，供称2013年3月4日，四人在西区街道边物色好一个老婆婆，按商定方法将老太婆骗往屏山县城，一路跟随老太婆回家拿存折、取钱，后以做“法事”方式调包老太婆50700元。事后四人在江北葡萄园附近一饭馆吃饭，除去开销后，每人分了12600元。
（4）被告人卢学惠的供述，供称在2013年的3月4日，四人在西区街道边物色好一个老婆婆，按商定方法将老太婆骗往屏山县城，一路跟随老太婆回家拿存折、取钱，后以做“法事”方式调包老太婆的钱。事后在饭馆吃饭，张培庚拿了一万块钱给她，她就先走了，他们得了好多钱其就不清楚，估计有50000多元。
9．收条，证实周某某收到卢学惠退出的赃款10000元。
10．人口信息，证实四被告人的身份情况。
11．刑事判决书及释放证明，证实2003年因犯诈骗罪，王玉德被判处有期徒刑二年，张培庚被判处有期徒刑一年六个月，均并处罚金2000元。
12．搜查证、扣押清单、物证照片，证实抓捕张培庚、刘术才时搜查了张培庚随身物品，刘术才的轿车和随身物品，扣押了张培庚所携带的包内纸张，拍摄照片，与周某某报案时上交的包裹内物品相似。扣押了刘术才的戒指和轿车川QK05**。
原判认为，被告人张培庚、刘术才、王玉德、卢学惠以非法占有为目的，采用欺骗老年人用钱财作“法事”消灾，趁机调包秘密窃取他人财物价值113691.73元，数额巨大的行为，构成了盗窃罪，且属共同犯罪。被告人王玉德、卢学惠自愿认罪，对其酌情从轻处罚；被告人卢学惠退出了部分赃款，可对其酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人张培庚犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币35000元；二、被告人刘术才犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币35000元；三、被告人王玉德犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人卢学惠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30000元。
上诉人张培庚提出只作案一次，金额为33000元，一审定性不准，量刑不当，仅依同案人口供不能定案的意见；上诉人刘术才提出其仅提供交通工具，对金额并不知情，分赃较少，盗窃被害人潘某某一笔并未参与，一审量刑过重的意见；上诉人王玉德提出一审认定盗窃被害人周某某金额有误，定性不当的意见；上诉人卢学惠提出一审量刑过重，赃款并未平均分配，认罪态度好，退出了赃款，请求二审法院从轻改判的意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人张培庚、刘术才、王玉德、卢学惠以非法占有为目的，采用欺骗手段调包，秘密窃取他人数额巨大财物的行为，已构成了盗窃罪。关于上诉所提本案定性有误的意见；经查，本案系以诈骗形式，行盗窃之实，趁被害人不备，采取调包方式秘密占有被害人财物，故应以盗窃罪定罪；对此上诉意见，本院不予采纳。关于上诉所提盗窃周某某一笔金额认定有误的意见；经查，被害人周某某自从家中取出存单、取钱、被调包，全程均在张培庚、王玉德监视下，被害人无保留部分存款的机会；并且被害人发现被骗后，当即报案就提供了被骗9万余元的取款凭证；故能确定本次盗窃金额为被害人的取款金额。对此上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人张培庚所提本案只有同案证词不能作为定罪证据的意见；经查，本案除被告人供述外，还有相关的物证、书证等形成证据锁链，证实四人犯罪事实，故对此上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人刘术才所提仅提供作案工具，对窃盗金额不明知的意见；经查，本案为四上诉人共同作案，相互分工配合，应对全部盗窃金额承担罪责；对此上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人刘术才所提赃款并未平均分配且潘某某一案并未参与的意见；经查，同案人王玉德、卢学惠供述相互印证，证实四人盗窃过程及分赃过程，且有监控照片证实事发当时刘术才驾驶车辆出现于事发地点；故对此上诉意见，本院不予采纳。原判依据案件事实，结合各上诉人的认罪悔罪态度、退赃情节予以了综合评判，上诉所提量刑过重的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 继
审 判 员 单 川
代理审判员 邓晓琴
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 廖建廷