江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第0042号
上诉人（原审被告）孙传红。
委托代理人张宏圣，睢宁县群星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）倪志祥。
委托代理人郭富和，高邮市正大法律服务所法律工作者。
原审被告江苏上方建设工程有限公司，住所在高邮市屏淮路都市名居A1幢。
法定代表人汤学义，董事长。
原审被告江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所在高邮市城南经济开发区南环路88号。
原审被告张银发，（原高邮市二沟镇夏家村）。
上诉人孙传红因与被上诉人倪志祥、原审被告江苏上方建设工程有限公司（以下简称上方公司）、江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）、张银发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2013）邮民初字第1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告倪志祥从事瓦工职业，2012年6月20日，原告随被告张银发到高邮市舜景蓝湾住宅小区工地从事施工工作。同年8月15日，原告在舜景蓝湾一号楼的施工中，从断裂的脚手架上摔下受伤，被送往高邮市中医院住院治疗，经手术脾切除后，于同年9月11日出院，住院期间的医疗费由被告支付。出院时医疗机构出具疾病诊断证明书，医师意见为建议休息4个月。
经原告申请，原审委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对原告进行了人体损伤伤残评定，该所于2013年4月25日作出苏北司鉴所（2013）临鉴字第339号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人倪志祥受雇从事瓦工作业时受伤致脾破裂，行脾切除术后脾脏缺失，属八级伤残。
上述事实，有原告当庭陈述及提交的高邮市中医院门诊病历、出院记录和疾病诊断证明书各一份，以及江苏省苏北人民医院司法鉴定所苏北司鉴所（2013）临鉴字第339号司法鉴定意见书予以证实。经庭审质证，到庭被告对上列事实及证据无异议，原审予以确认。
又查明，高邮市舜景蓝湾住宅小区系由江苏省舜景置业有限公司（以下简称舜景公司）开发建设的。2011年9月8日，被告舜景公司作为发包方，与被告弘盛公司签订《工程承包协议书》，将高邮市舜景蓝湾住宅小区建设安装工程项目发包给被告弘盛公司施工。同年9月20日，被告孙传红与舜景蓝湾二期工程项目部签订《瓦工班组承包协议》，由被告孙传红负责舜景蓝湾9#、1#号楼的瓦工分项工程施工。被告张银发系瓦工工头，被告孙传红雇佣被告张银发等进行舜景蓝湾瓦工分项承包工程的施工，后被告张银发雇请原告等瓦工进行施工，同年8月15日，发生了原告从断裂的脚手架上摔下受伤的事故。
上述事实，有到庭当事人的陈述及原告提交的被告舜景公司与被告弘盛公司签订《工程承包协议书》复印件，被告上方公司提交的被告孙传红与舜景蓝湾二期工程项目部签订《瓦工班组承包协议》复印件予以证实，经庭审质证，庭当事人对上列事实及证据无异议，原审予以确认。
审理中原告认为，原告受雇于工头张银发，张银发应当承担赔偿责任，而张银发又是受雇于舜景蓝湾瓦工班组承包人孙传红，所以孙传红应当承担责任，同时上方公司、弘盛公司将工程分包给没有施工资质的孙传红，他们之间对原告的受损应当承担连带责任。原告诉讼中主张的赔偿金额为251649.5元，其赔偿项目包括：护理费用1350元、营养费870元、住院伙食补助费540元、误工费13370元、××赔偿金178062元、精神抚慰金15000元、被扶养人生活费41219.5元、交通费300元、鉴定费938元。针对以上赔偿主张，原告除了前述已经提交的证据外，还提交了下列证据：1、由高邮市汉留镇汉留村民委员会出具的书面证明二份，2、由高邮市汤庄镇汉留村民委员会出具并经高邮市汤庄镇人民政府加章的书面证明一份，以证明原告从2004年起在外以瓦工收入作为自己和家庭的生活来源，同时证明原告在汉留村没有责任田的事实。3、原告代理人于2012年12月5日与被告张银发所作的谈话笔录一份，以证明原告从事建筑行业已经超过三年的事实。4、原告父母和原告女儿的户口本复印件、由高邮市汤庄镇汉留小学出具的书面证明一份，以证明原告主张被抚养人生活费的事实。5、鉴定费票据三张，证明原告为进行伤残鉴定支付鉴定费938元的事实。
经庭审质证，到庭被告对原告提交证据的真实性无异议，但认为不能证明原告的主张。审理中被告对原告主张的赔偿费用，除鉴定费未提出异议外，对其他赔偿费用的金额均提出了异议。
本案审理中，经原审限期举证，要求被告弘盛公司提交高邮市舜景蓝湾住宅小区建设安装工程项目的实际施工单位名称，是否存在工程转包或分包的情况，如存在工程转包或分包情形的，请提交工程转包或分包的合同及协议书；同时应提交工程转包或分包（实际施工）单位和施工人员的相应施工资质证书等相关证据，举证期限届满后，被告弘盛公司未举证。庭审中被告上方公司陈述，上方公司仅仅是上述工程引见和介绍人，上方公司没有参与过舜景蓝湾住宅小区的工程施工工作。对此陈述，被告上方公司未举证。
被告孙传红认为，原告自身存在过错，应当承担相应的责任。对此被告孙传红提交照片两张，以证明原告施工时用的凳子（脚手架）不牢固仍然使用，导致摔伤自己有过错的事实。庭审中被告孙传红陈述，其并无从事建设工程瓦工承包工作的相应施工资质。
经庭审质证，到庭当事人对被告孙传红无从事建设工程瓦工承包工作相应施工资质的陈述无异议，对被告孙传红提交证据的持有异议，同时原告认为在工地上干活，凳子（脚手架）不是原告自己带的，其不应承担责任。
经原审主持调解，由于部分被告未到庭，且到庭原、被告的分歧意见较大，致本案调解不成。
原审认为：2012年8月15日，原告在高邮市舜景蓝湾小区一号楼的施工中，从断裂的脚手架上摔下，致使发生原告受伤经手术脾切除的事故，对此事实到庭原、被告均无异议，原审予以确认。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第十七条第一、二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
根据相关法律规定以及本案查明的事实，原审对原告的赔偿请求项目认定如下：1、原告主张误工费13370元，被告对计算标准提出异议，对此本院认为，根据医疗机构出具的疾病诊断证明书，原告误工期限为147天，根据审理中原告举证情况确定，原告系建筑业的从业人员，其收入情况并不固定，原告选择参照江苏省2011年度同行业（房屋和土木工程建筑业）的在岗职工平均工资33197元／年的标准计算并无不当，故原审对原告主张的误工费13370元予以支持；2、原告主张护理费用1350元，到庭被告对此提出异议，对此原审认为，原告受伤后住院手术治疗，依法应当支持护理费用，原告的主张符合法律规定，原审予以支持；3、原告主张交通费300元，由于原告对此未举证，到庭被告建议由法院确定，综合考虑本案的事实，原审酌定交通费为200元；4、原告主张住院伙食补助费540元，到庭被告计算标准提出异议，对此原审认为，原告主张治疗应当支持住院伙食补助费，标准按18元／天计算，据此确定原告的住院伙食补助费为486元；5、原告主张营养费870元，到庭被告计算期限提出异议，建议计算出院后1个月，对此原审认为，原告未能举出需要加强营养期限的相关证据，故对被告的主张本院予以采纳，据此确定原告的营养费为300元；6、××赔偿金178062元，到庭被告对计算标准提出异议，对此原审认为，根据《人损司法解释》第二十五条第一款的规定，××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据审理中查明的事实，原告长期从事建筑职业，以非农业的收入作为其主要生活来源已经超过一年，故原告的××赔偿金可以按城市居民的标准计算，原告选择按江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入标准29677元／年计算并无不当，故原审对原告主张的××赔偿金178062元予以支持；7、原告主张被扶养人生活费41219.5元，到庭被告对金额提出异议，对此原审认为，原告根据《人损司法解释》第二十八条规定，主张其女儿和父、母亲的被扶养人生活费，到庭被告虽然持有异议，但未举证证明其异议主张，故原审对原告主张的被扶养人生活费41219.5元予以支持；8、原告主张精神抚慰金15000元，到庭被告对此提出异议，对此原审认为，原告在本案事故中受伤致残，必然会给其带来精神痛苦，精神损害赔偿是给予受害人的一种精神抚慰及经济补偿，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第一条第一款、第八条第二款的规定，原告有权要求获赔精神损害抚慰金，综合考虑本案的事实，原审酌定精神损害抚慰金为10000元；9、原告主张鉴定费938元，到庭被告质证后无异议，该赔偿项目符合法律规定，原审予以确认。以上认定的赔偿费用合计245925.5元。
关于赔偿责任问题，原审认为，本案事故属于施工中发生的提供劳务者受害责任事故，根据《人损司法解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中的原告是被告张银发的雇工，而被告张银发又系被告孙传红的雇工，故被告张银发和被告孙传红作为原告的雇主，应对原告的人身损害承担赔偿责任；考虑到原告作为提供劳务的人员，对施工中的人身安全自己应承担一定的注意义务，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，原审酌定原告自行承担20%的比例，计49185.1元；余款196740.4元，由被告张银发和被告孙传红共同赔偿；被告弘盛公司作为建设承包单位，有义务和责任审查工程施工者的资质，但被告弘盛公司将其承包的工程项目发包给没有相应施工资质的被告孙传红进行施工，依法应对原告承担连带赔偿责任。被告弘盛公司经原审传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了答辩和质证的权利，由此而产生的不利法律后果应由被告承担。
关于原告提出被告上方公司承担赔偿责任的主张，根据审理中查明的事实，无证据证明被告上方公司是本案责任主体，故对原告提出的该主张原审不予支持。
综上所述，依照《民法通则》第一百零六条第二款，《侵权责任法》）第十六条、第三十五条，《人损司法解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《精神损害司法解释》第一条第一款、第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张银发、孙传红应共同赔偿原告倪志祥人身损害赔偿款计196740.4元，此款限于本判决生效后10日内给付原告；二、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司对本判决第一条确定的赔偿义务承担连带赔偿责任；（如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1660元，由原告承担560元，被告张银发、孙传红、弘盛公司共同承担1100元。
判决后，孙传红不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、其将舜景蓝湾二期9#、1#楼瓦工工程中的外粉刷部分分包给张银发施工，而倪志祥系跟随张银发在工地上施工时摔伤，故张银发是直接雇主，其与张银发是部分工程转包关系，与倪志祥不存在雇佣关系，故一审法院认定其与张银发共同雇佣倪志祥，并共同赔偿倪志祥的损失错误。2、倪志祥施工时明知所用板凳不牢固却仍然使用，并造成自己摔伤，其主观上存在过错，故一审法院酌定其承担20%损失显然偏低，有失公正。3、一审法院按照城镇居民标准计算相关损失不正确。综上所述，一审法院认定事实不清，请求本院查明事实后依法改判或发回重审。
被上诉人倪志祥答辩称，一审法院认定事实清楚，判决所采信的赔偿标准和其应当承担的比例符合法律规定，请求本院驳回孙传红的上诉，维持原判。
原审被告上方公司答辩称：1、倪志祥提供劳务的建设工程的承包方系弘盛公司，其仅是业务介绍单位，与本次事故无关；2、倪志祥在本起事故中自身过错责任明显，一审法院判决其承担20%的赔偿责任明显过低。综上，请求本院查明事实真相，依法作出公正判决。
原审被告张银发答辩称，其不是承包人，不应当承担雇主责任。
原审被告弘盛公司未提出答辩意见。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
二审期间，孙传红提交了张银发署名的结算单和承诺书复印件等证据，以证明张银发雇佣工人的工资均由其统一结算并分发以及孙传红已将工程的内外粉刷分包给张银发。经质证，张银发认可上述二份证据的签名，但是提出其是替案外人杨华代办；倪志祥认为，对该二份证据无异议，相关情况不清楚。
本案争议的焦点：一、孙传红、张银发共同赔偿倪志祥的损失是否具有事实和法律依据以及一审酌定倪志祥自行承担20%的赔偿责任是否正确？二、一审按照城镇居民标准计算倪志祥的损失是否符合法律规定？
关于争议焦点一，本院认为：公民的生命健康权受法律保护。2012年8月15日，倪志祥随张银发在高邮市舜景蓝湾住宅小区工地一号楼的施工过程中，不慎从断裂的脚手架上摔下受伤，属于建设工程施工中发生的提供劳务者受害责任事故。
根据弘盛公司与舜景公司签订的《工程承包协议》、孙传红与舜景蓝湾二期工程项目部签订的《瓦工班组承包协议》，弘盛公司系高邮市舜景蓝湾住宅小区建筑安装工程1#、2#、9#项目的实际施工单位；孙传红系该工程项目1#、9#楼的瓦工分项工程的承包人。根据本案所涉张银发签名的结算单、出具的承诺书以及2012年12月5日的谈话笔录，结合庭审过程中各方当事人的陈述等证据，可以认定倪志祥系由张银发召集，共同为孙传红承包的舜景蓝湾1#、9#楼的瓦工分项工程提供劳务。
根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，倪志祥登高作业时，应当对安全施工负有常识性的注意义务，防止安全事故的发生。因其未采取安全保护措施即进行施工作业，其自身对损害的发生具有一定的过错，应承担相应的责任，一审法院从本案的实际情况出发，酌定倪志祥自行承担20%的责任符合客观实际。张银发作为施工现场负责人，在倪志祥登高作业时未提供安全的脚手架或要求其采取相应的安全防范措施；孙传红作为舜景蓝湾1#、9#楼的瓦工分项工程的承包人，将该工程的部分项目交由张银发施工时，疏于管理，未按照建筑施工安全标准的规程严格要求有关人员施工，确保安全生产，预防安全事故的发生，其对倪志祥受伤的后果均具有过错。诉讼中，孙传红、张银发均认可其没有从事建设工程瓦工承包的相应施工资质。因此，弘盛公司作为本案建设工程的承包单位，将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的孙传红进行施工，在倪志祥从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害时，应当承担连带赔偿责任。
据此，根据各方当事人的过错，结合本案的实际情况，对倪志祥因本次安全事故产生的损失由弘盛公司、孙传红、张银发分别按照30%、30%、20%的责任比例进行赔偿，即弘盛公司、孙传红、张银发分别赔偿倪志祥73777.7元、73777.7元、49185.1元，另倪志祥自己承担20%的责任，弘盛公司对孙传红、张银发的赔偿款项承担连带赔偿责任。
关于争议焦点二，本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。根据高邮市汉留镇汉留村村民委员会、高邮市汤庄镇汉留村村民委员会与高邮市汤庄镇人民政府出具的证明，可以证实倪志祥从2004年起在外以瓦工收入作为自己和家庭的主要生活来源，以及其在汉留村没有责任田的事实。上述证据经庭审质证时，各方对倪志祥提交证据的真实性均无异议，其中张银发在2012年12月5日的谈话笔录中还证实倪志祥从事建筑行业超过三年。因此，一审法院按照城镇居民标准计算倪志祥的有关损失并无不当，孙传红提出不应按照上述标准进行计算的主张因没有证据充分证明，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持江苏省高邮市人民法院（2013）邮民初字第1316号民事判决的第三项和诉讼费承担部分；
二、撤销江苏省高邮市人民法院（2013）邮民初字第1316号民事判决的第一项、第二项；
三、江苏弘盛建设工程集团有限公司、孙传红、张银发于本判决生效之日起十日内分别赔偿倪志祥73777.7元、73777.7元、49185.1元；江苏弘盛建设工程集团有限公司对孙传红、张银发的赔偿款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1660元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担498元、孙传红负担498元、张银发负担332元、倪志祥负担332元（二审案件受理费1660元孙传红已预交，江苏弘盛建设工程集团有限公司、张银发、倪志祥应负担的二审案件受理费于本判决生效之日起十内给付孙传红）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冰
代理审判员 柏鸣
代理审判员 韩凯
二〇一五年三月九日
书 记 员 任群
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。