湖南省永州市冷水滩区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1103民初第407号原告：湖南省第四工程有限公司。法定代表人：周先平，该公司经理。委托代理人：徐文，该公司职工，代理权限为特别代理。委托代理人：周四清，湖南君义律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司。法定代表人：甘军宏，该公司经理。委托代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人：张专，湖南联合创业律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告湖南省第四工程有限公司（以下称原告）诉被告中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司（以下称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月11日立案后，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，永州市中级人民法院于2014年7月8日作出（2014）永中法立民辖字第1号民事裁定，被告不服向湖南省高级人民法院提出上诉，湖南省高级人民法院于2014年10月30日作出（2014）湘高法立民终字第167号民事裁定，裁定将本案交由本院审理。2015年8月28日本院作出（2015）永冷民初字第791号民事判决书，被告不服该判决向永州市中级人民法院提出上诉，永州市中级人民法院于2016年1月26日作出（2015）永中法民一终字第549号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2016年3月31日、7月20日公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐文、周四清，被告委托代理人刘研、张专等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，请求判令被告：1、支付原告工程款3598932.20元；2、被告支付工程实际交付之日起至拖欠工程款支付完毕止期间的欠款银行贷款利息（其中2010年9月1日至2014年6月30日的银行利息1158856元）；3、被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等费用。理由是，被告第二机楼土石方工程，原告依法中标后与被告签订了土石方施工协议。合同签订后，原告按被告的通知进场施工，严格履行了合同规定的义务，工程于2010年8月30日通过最终竣工验收并交付被告，但被告没有按时支付工程款，原告根据被告及监理单位签证自己计算出该工程总造价为6224536.20元，被告已支付工程款2625604元，尚欠3598932.20元。被告辩称，被告承认还欠付原告部分工程款，具体数额应通过按照合同、补充协议和补充协议二以及施工过程中的增减项目进行结算后确定。一、原告起诉状中所陈述的事实有部分与客观事实不相符。原告在签订合同后，一直拖到2009年12月份才进场施工，2010年8月份才竣工，工程的开工日期比合同约定的日期拖延了6个多月，竣工的日期比合同约定的日期拖延了一年时间；二、被告未支付原告的剩余工程款，是因原告未按合同的约定编制结算书和移送完整的结算资料造成的；被告编制的结算书对合同包干范围内的工程量也采取按实结算的方式计算；三、原告在履行合同中严重违约，已给被告造成巨大的经济损失；四、本案原告的部分诉讼请求如利息、诉讼费、鉴定费等不应得到人民法院的支持。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对原、被告的工程管理人员进行了询问。同时，依被告申请，本案工程造价鉴定人和某甲申请的工程造价专家到庭接受了询问和咨询。原告为支持自己的主张，向本院提交的证据有：证据一、2009年3月30日的永州市建设工程施工招标中标通知书；证据二、2009年5月31日的第二机楼土石方工程施工合同；证据三、2009年5月31日建设工程质量保修书；证据四、2009年10月23日的《第二机楼土石方施工合同》补充协议；证据五、机楼土方工程工程量清单；证据六、竣工验收申请报告及附件，包括竣工验收申请表、交工验收意见、验收组成员名单及身份情况、工程竣工报验单、工序质量评定表、土方车辆点位平面位置图及土石方工程测量表、终验证书；证据七、2009年12月1日的工作联系单及工程量签证单（编号09）；证据八、2009年11月20日的工作联系单、工程量签证表和平面施工图；证据九、2010年2月25日的工作联系单及工程签证表；证据十、2010年8月13日的塌方施工方案及申请核定边坡工程量问题的报告、工程量签证表（编号04）、边坡塌方方量图；证据十一、2010年8月14日的工程量签证表及机械台班时间表；证据十二、2010年11月28日的工程量签证单（编号05）；证据十三、2010年4月28日的工程量签证单（编号06）及石方外运工程量记录表；证据十四、2010年5月13日的工作联系单及工程量签证单（编号07）；证据十五、2010年5月17日的工作联系单及工程量签证单（编号08）和机械台班时间表；证据十六、原告于2011年1月18日对永州移动分公司第二机楼土石方工程作出结算书，结算总造价金额为6224536.20元；证据十七、照片一张；证据十八、湖南省第五工程有限公司承建的被告第二机楼东侧山坡于2011年1月9日发生滑坡资料一组。被告为支持自己的主张向本院提交的证据有：证据一、第二机楼土石方施工协议；证据二、补充协议；证据三、补充协议二；证据四、工程招标编制的《工程量清单》；证据五、开标一览表、中标通知书；证据六、开工报告；证据七、原告《关于调整第二机楼土石方工程中工程费用总额的报告》；证据八、原告制作的《结算书》；证据九、第二通信机楼坡方量竣工测量计算图；证据十、2010年1月1日至2010年9月8日的《监理日志》；证据十一、工程量签证单（编号05）；证据十二、永州市勘察设计院2015年12月18日的说明及测量图；证据十三、工程爆破协议及相关资料一组；证据十四、2008年12月湖南省永州工程地质勘察院出具的被告第二通信机楼岩土工程勘察报告。被告在原一审中对原告提供的证据的质证意见为：对证据一、二、三、四、五、七、八没有异议；对证据六，开工日期应是2009年12月23日，当时还有扫尾工程未完成，其他无异议；证据九真实性无异议，但监理单位在签证单上注明了挖运垃圾的具体数量为802.4m³，而不是877.5m³，其他无异议；对证据十、十一，双方已于2011年11月15日签订补充协议二进行了特别约定，该签证单已经失效，不能再作为结算的依据；证据十二、十三，与事实不相符，该签证单不具有证据的效力；对证据十四，这完全是原告自己的责任造成的超挖，后果应由原告自己承担，故该签证单不能作为原告向被告索要工程款的依据；对证据十五，增加了挖机台班35小时是事实，但台班费的单价，并没有确定；证据十六不能作为被告向原告支付工程价款的依据。重审过程中，被告对原告提供的证据一、二、三、四、五、六、十四的真实性、合法性均持异议，对证据十五无异议。原告对被告的证据的质证意见为：证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十一、十四的真实性没有异议；对证据十的真实性有异议，不能确定其有效性；证据十二，这是监理人和施工单位委托的，且是工程完工后作出的，不能作为有效证据使用；证据十三不能说明工程量。根据庭审中原、被告的陈述和原被告所提供的证据，结合原被告工程管理人员的陈述、鉴定人和某乙造价师提供的意见综合分析，本院认为，原告提供的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十七和某甲提供的证据一、二、四、五、六、七、九、十一、十四能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据采信。原告的证据十六与被告的证据八系原告自己制作的结算书，只说明原告向被告依据合同约定提出了工程结算报告。原告的证据十八与本案认证的事实无关，本院不予认证。被告的证据三是工程竣工验收合格并交付使用后，原被告为争取资金而虚写的合同，不能证明案件的客观事实，本院不予采信。被告的证据十系被告委托的监理人的日志，无人签名，而监理人不出庭接受询问，不能确定其真实性、合法性，因此，本案中对该组证据本院不予采信。被告的证据十二是工程竣工验收合格并交付使用后形成的图，不能反映工程当时真实状况，本院不予采信。被告的证据十三说明工程挖掘采取过爆破，不能证明准确的工程量。本案在诉讼过程中，被告于2014年11月25日提出鉴定申请，申请对第二通信机楼土石方工程的总量和土、石比进行鉴定，原告申请对该工程的总工程量进行鉴定。本院依法委托华新项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结果出来后，鉴定机构对原、被告的异议均作出了答复，鉴定确定该工程实际结算总造价为6181257.48元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告第二机楼土石方工程，原告依法中标后，被告于2009年3月23日向原告送达永州市建设工程施工招标中标通知书。2009年5月31日，原、被告签订《第二机楼土石方施工协议》，该协议约定：工程内容为土石方施工，包括约土石方17.5万m³工程开挖、回填、外运和弃土，施工场地内的拆迁和青苗补偿等工作内容；承包方式为本工程采取包工包料、总费用包干方式；开工日期为2009年5月31日，竣工日期为2009年8月31日；除不可抗力因素外，其他任何原因引起工期延误，每延误一天处违约金3000元，超过15天的，自16天起被告有权单方解除合同；工程总价款2795289元，其中包括房屋拆迁和青苗补偿费等50万元；本合同价款采用固定价格方式确定（风险范围以外合同价款调整方法是，征地拆迁与青苗补偿等50万元，如遇特殊情况，需要增加费用，必须经被告确认并同意；工程如需变更，必须经变更同意签字后，经变更代表或监理工程师签证，可按合同6.3.3.4.B计价办法增减工程造价）；如被告提供勘探资料土石比（提供的工程量清单）与实际不符，在增减5%以内双方不予调整工程价款，超过5%以上部分允许以投标单价按实增减工程价款（合同6.3.3.4.B）；工程竣工验收合格后，原告编制工程决算，经被告审计部门审计同意后，原被告按最终的审计价格进行结算，确认后90天内付清全部工程决算款及相应的质量保证金；监理单位委派的工程师为曾习林，行使涉及工程合同造价职权须被告同意；被告派驻的工程师为唐建甫，职权为被告工地代表，行使施工现场管理权限；工程竣工验收通过，原告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；原告应于竣工验收合格后15日内移送竣工结算报告及完整的结算资料给被告审计，被告收到后45日内将初审结果交给原告，原被告在60日内达成意见，否则依约定处理；被告无正当理由不支付工程结算款，所欠部分按银行贷款利息付给原告欠款利息，等等。合同签订后，因征地拆迁、青苗补偿的费用和工作难度问题，原、被告口头协商确定合同内征地拆迁、青苗补偿工作由被告承担，费用由被告支付给被拆迁人；原告负责苗圃办公楼、员工宿舍拆除、废渣外运、垃圾挖运等，具体工程量按实计量。2009年10月10日原告向被告提出修改协议，同月23日原、被告双方签订了一份补充协议，约定：基于原告在工程项目所在地的周边倒土作业确实存在一定困难，被告同意另行增加50万元的工程造价，并计入总价包干，该造价是指土石方量运距增加所产生的一切费用，等等。原、被告在进行上述工作的同时，原告于2009年12月20日提出开工报告，写明开工日期为2009年12月23日，计划完工日期为2010年3月24日，被告签字同意开工。原告施工过程中，发现土石方实际工程量与预算不符，于2010年1月5日与被告、监理方、长沙融城测绘技术有限公司对土方进行复测，测得为186586立方米，原告、被告及监理代表均签字认可。原告完成地表土清除工作后向被告提出对石方进行测量，被告答复可先行开挖，原告即开挖。2010年4月28日原、被告与监理方、永州市勘测设计院对原告开挖过的余下石方进行测量，测得石方量为120327.2立方米，对该结果，原告、被告及监理代表亦签字认可，此前原告已开挖22963.5立方米石方不在测量结果内。原告施工过程中，因设计开挖标高调整，原告在1区超挖外运石方量90立方米，挖机回填台班费2025元，被告认可计量；被告改变1区东侧坡度设计，而增加挖机台班费15750元。因雨水过多造成工程边坡塌方。原告于2010年8月13日向被告提出塌方施工方案，被告及监理方均表示同意。施工后确认：挖机台班43小时，挖甩塌方17490立方米，挖运土方6996立方米，挖运石方27984立方米。原告承建的该工程于2010年8月28日通过最终竣工验收合格，交付被告使用。工程交付使用后，原、被告双方为工程总方量、石方量未能协商确定，原告于2010年11月15日又向被告提出了书面报告要求确定，但无结果。2011年1月18日原告向被告提交了总金额为6224536.2元的工程结算书，该书写明编制依据为：1、设计图、竣工验收图；2、合同协议书、补充协议、工程量清单、工程量签证单等；3、人工工资按44元/工日，税金按湘建价（2009）3号文执行。被告收到原告的结算书，没有向原告出具初审结果。原、被告协商过程中，于2011年11月15日为向上争取资金双方虚签订了一份《第二机楼土石方施工合同》补充协议二，主要内容是：根据永州市勘察设计院设计图上标示的增加挖方30477立方米，参照原合同计算一立方米土石方的金额约为15.97元，总预算金额为486717.69元，最终与原合同一同按实结算。原、被告双方因不能就工程结算达成协议，原告向本院提起诉讼。另，本案诉讼过程中，本院依法委托华新项目管理有限公司对上述工程造价进行了鉴定，该工程总造价为6181257.48元。现被告已向原告支付工程款2625604元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告在公开招标中中标被告的第二机楼土石方工程，原、被告双方因此签订的《第二机楼土石方施工协议》是双方真实意思的表示，其形式和内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。被告辩称该合同是无效合同，既无证据证实，理由又不充分，对被告该主张本院不予支持。合同签订后，原、被告为有效解决履行合同中遇到的问题，就征地拆迁、青苗补偿、苗圃办公楼及员工宿舍拆除、废渣外运、垃圾挖运、边坡塌方、开挖标高调整等方面达成的工程量增减协议，亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效民事法律行为，应受法律保护。上述工程于2010年8月28日竣工验收合格并交付被告使用后，被告应按合同约定及时向原告支付剩余工程款。现该工程经本院依法委托鉴定工程总造价为6181257.48元，除被告已支付工程款2625604元外，被告尚欠3555653.48元，现原告诉请要求被告支付，符合法律规定，本院予以支持，但超出的诉请部分，本院不予支持。工程竣工验收合格并交付被告使用后，原告于2011年1月18日即向被告提交了工程结算书，被告应在收到后45日内给出初审结果，但被告未出结果，且被告承认欠原告工程款未付足，现原告依据合同约定要求被告支付逾期支付工程款的银行贷款利息，理由充分且符合法律规定，本院应予以支持，其支付日期应从2011年5月5日开始计算。重审过程中，被告再次提出重新鉴定申请，但无充分证据证实原鉴定存在无效或违法情形，亦无充分证据推翻原鉴定结论，其申请所依据的主要是湖南省永州工程地质勘察院出具的被告第二通信机楼岩土工程勘察报告、《第二机楼土石方施工合同》补充协议二和永州市勘察设计院2015年12月18日的说明及测量图，而这三组证据本院在证据分析、事实认定中已作出说明，原、被告在合同履行中对土、石方量已重新、及时作了测量，且与本院依法查明的事实不符，因此，本院依法对被告该重新鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司自本判决生效之日起十日内向原告湖南省第四工程有限公司支付工程款3555653.48元及利息（利息以工程款3555653.48元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年5月5日开始计算至工程款付清之时止）；二、驳回原告湖南省第四工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44862元，鉴定费40000元，共计84862元，由原告湖南省第四工程有限公司负担2862元，被告中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司负担82000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  徐 斌人民陪审员  熊六翠人民陪审员  蒋正洁二〇一六年八月十八日代理书记员  冯伶佼