广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法审监民再字第15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省第四工程有限公司湛江分公司。
负责人：李海彬，经理。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省第四工程有限公司。
法定代表人：周先平，董事长。
委托代理人：李海彬，该公司湛江分公司经理。
以上两再审申请人的共同委托代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张青，男，汉族。
委托代理人：王文斌，广东汉基律师事务所律师。
原审第三人：刘湘菊，女，汉族。
委托代理人：王文斌，广东汉基律师事务所律师。
再审申请人湖南省第四工程有限公司湛江分公司、湖南省第四工程有限公司因与被申请人张青、原审第三人刘湘菊建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2012）湛中法民二终字第100号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年3月20日以（2013）粤高法民申字第1222号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人湖南省第四工程有限公司湛江分公司、湖南省第四工程有限公司及其委托代理人周封地，被申请人张青、张青和原审第三人刘湘菊的共同委托代理人王文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月26日，一审原告张青起诉至湛江市赤坎区人民法院称，2010年8月17日，张青与湖南省第四工程有限公司湛江分公司签订《内部土方工程施工承包责任协议》，湖南省第四工程有限公司湛江分公司将湛江市海东新区建设土方工程分包给张青。合同签订后，湖南省第四工程有限公司湛江分公司要求张青必须借给其30万元作为海东新区填土工程项目经理部启动资金，约定在合同签订后45天退还。湖南省第四工程有限公司湛江分公司在收到款项的当日出具了《收款收据》。但经张青再三催促，湖南省第四工程有限公司湛江分公司始终没有安排张青开工，已经给张青造成各项经济损失15.6万元。后张青又向湖南省第四工程有限公司湛江分公司催告返还启动资金30万元并赔偿损失，但湖南省第四工程有限公司湛江分公司至今未退款和赔偿。因此向法院提出诉讼，请求判决：1、湖南省第四工程有限公司湛江分公司、湖南省第四工程有限公司返还张青所借的启动资金30万元，并支付2010年8月17日至判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息损失（参照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算利息，暂计到2011年8月19日的利息为12120元）；2、湖南省第四工程有限公司湛江分公司、湖南省第四工程有限公司赔偿张青各项经济损失15.6万元；3、本案诉讼费由湖南省第四工程有限公司湛江分公司承担。
湛江市赤坎区人民法院一审查明，张青与黄国荣是合作伙伴。2010年5月，张青和黄国荣通过和刘运龙协商，于2010年8月18日签订了一份《内部土方工程施工承包责任协议》（以下简称协议书）。协议书中显示合同的甲方是湖南省第四工程公司湛江分公司（以下简称湛江分公司），乙方是湖南省祁阳县下七渡乡多喜塘村六组。协议书的最后落款处甲方有刘运龙的签名和盖有湖南省第四工程有限公司湛江分公司海东基础项目经理部的公章，乙方写的是湖南省祁阳县下七渡乡多喜塘村六组（但没有盖公章），乙方的法人代表栏有张青的签名。协议书签订后，黄国荣让妻子刘湘菊将30万元划到湛江分公司的账户上。2010年8月30日刘湘菊通过中国农业银行汇了30万元给湛江分公司。2010年9月3日，在黄国荣的要求下，刘湘菊在一份《申明书》上签名，该《申明书》上写明：“本人刘湘菊自愿存叁拾万元在湖南省第四工程有限公司湛江分公司的账户，并同意将叁拾万元现金交给海东新区项目部负责人刘运龙使用并专款专用。使用日期：2010年9月3日起。”。
再查明，祁阳县潘市镇多喜塘村张下村民小组出具了一份《证明》：“兹有我多喜塘村张下五组村民张青于2010年8月28日与广东省湛江市签订湛江市海东新区土方工程项目一切事情与我村民小组无关，由当事人承担。”。
还查明，2010年7月22日，湖南省第四工程有限公司湛江分公司出具了一份《授权委托书》，该授权委托书声明：“我李海彬系湖南省第四工程有限公司湛江分公司的负责人，现授权委托刘运龙为我分公司代理人，以本公司的名义前来香港汇源（集团）国际投资有限公司参加湛江市海东新区土方工程的联系工作。代理人在工程联络、谈合作条件、评合同中所签署的文件和处理与之有关的事务，我均予以承认。特此委托。委托代理人：刘运龙，性别：男，年龄：48，部门：分公司，职务：经营经理。”。
湛江市赤坎区人民法院一审认为，本案属建设工程分包合同纠纷。湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司辩称刘运龙并不是其员工，协议书上的“湖南省第四工程有限公司湛江分公司海东基础工程项目经理部”的公章不是湖南省第四工程有限公司湛江分公司的，湖南省第四工程有限公司湛江分公司没有与张青签订任何工程方面的合同，张青提交的协议书与湖南省第四工程有限公司湛江分公司无关。根据张青提供的《授权委托书》和湖南省第四工程有限公司湛江分公司提供的《申明书》可以知道刘运龙是湛江分公司海东新区项目部负责人，湛江分公司委托刘运龙参加湛江市海东新区土方工程的联系工作。湖南省第四工程有限公司及其湛江分公司否认刘运龙为其员工的说法，该院不予采纳。湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司否认张青是协议书的相对方，但根据张青提供的《证明》以及协议书上并没有多喜塘村张下五组的盖章确认，该院对湖南省第四工程有限公司及其湛江分公司的这一说法亦不予采纳。据此，认定该《内部土方工程施工承包责任协议》为张青与湖南省第四工程有限公司湛江分公司签订的。湖南省第四工程有限公司湛江分公司不具备法人资格，没有独立的财产对外承担民事责任，事后也没有得到其上级湖南省第四工程有限公司的追认。另外，湖南省第四工程有限公司湛江分公司不是工程发包单位，也明知张青不是其单位职工，在没有征得发包人同意的情况下将工程分包给张青，其与张青订立的协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”的规定，张青请求湖南省第四工程有限公司及其湛江分公司返还30万元借款及银行利息，合法合理，该院给予支持。湖南省第四工程有限公司作为总公司应该对分公司不能承担部分承担履行责任。
张青称交给湖南省第四工程有限公司湛江分公司的30万元合同保证金是由刘湘菊转给湖南省第四工程有限公司湛江分公司的，原审第三人刘湘菊对此予以确认，证人黄国荣的证言亦证明了这个事实。湖南省第四工程有限公司湛江分公司否认刘湘菊汇给其的30万元，是张青依协议书约定交付的保证金，但是没有提供足够的证据予以反驳，该院不予采纳。
湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司认为根据刘湘菊出具的《申明书》，是刘湘菊委托其将30万元交给刘运龙使用。湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司既然认为与刘湘菊和刘运龙均没有关系，又说刘湘菊将30万元存在湖南省第四工程有限公司湛江分公司处，而让湖南省第四工程有限公司湛江分公司将钱交给刘运龙使用，并且湖南省第四工程有限公司湛江分公司在其中没有任何获益，不符合情理，该院对湖南省第四工程有限公司湛江分公司这一说法不予采纳。
张青要求湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司赔偿张青的各项经济损失13.8万元，但张青只是提供收款收据予以证明，湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司不认可这张收款收据的真实性。张青称这13.8万元的损失是其请了车队在工地上被延迟不开工造成车队司机的误工费、生活费的损失，但张青与车队并没有签订书面合同，且一个车队长期不开工呆在工地上有违常理，张青亦无法提供其他证据证明这个损失，要承担举证不能的责任，该院对张青的这项诉讼请求亦不予支持。
湖南省第四工程有限公司湛江分公司及海南省第四工程有限公司认为张青提交的《委托书》和《证明》已经过了举证期限，而不予质证。根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉的指导意见》第三条第二款的规定，张青针对湖南省第四工程有限公司湛江分公司在庭上才提出的答辩观点而补充提交的《委托书》和《证明》，应予准许，湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司对该证据不予质证，视为湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司放弃了质证的权利。湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司认为张青申请证人出庭作证也超出举证期限前十天这个期限，根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第五条的规定，由于该院依张青的申请追加了刘湘菊为第三人，所以本案重新确定了举证期限，张青提交的《申请证人出庭作证申请书》是在新的举证期限内提交的，湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司的这一意见该院不予采纳。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第五条，作出（2011）赤民二初字第356号民事判决：一、湖南省第四工程有限公司湛江分公司须在本判决生效之日起十日内将30万元及利息（2010年8月30日起至本判决发生法律效力之日止，以30万为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）退还给张青。二、湖南省第四工程有限公司对湖南省第四工程有限公司湛江分公司不能承担部分承担履行责任。三、驳回张青的其他诉讼请求。若逾期履行上述给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息给张青。本案受理费8142元，由湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司承担6500元，由张青承担1642元。
湖南省第四工程有限公司湛江分公司和湖南省第四工程有限公司不服判决，向本院提起上诉称，1、原审判决把我方作为本案被告看待错误。双方当事人之间没有签订任何工程方面的合同，张青提交的《内部土方工程施工承包责任协议》与我方无关。该协议的“项目经理部”公章不属于我方的，协议上签字的刘运龙、何方杰、邓正既不是我方的员工，也不是我方的委托代理人。事前，我方不知情；事后，我方也没有追认。我方不是协议的当事人，该协议约定的权利义务与我方无关。2、张青无本案的原告资格，有原告资格应是刘湘菊。协议上载明的当事人是湖南省祁阳县下场度乡多喜塘村六组，不是张青；张青也没有把任何钱款存入或汇入我处，双方之间没有保管合同关系，张青提到的30万元，是刘湘菊自愿汇给我方，我方根据刘湘菊的委托、指示、要求，把该款转给刘运龙使用，是刘湘菊自愿对自己财产的自由处分。3、我方已履行与刘湘菊约定的义务，将30万元支付给指定的用款人刘运龙，责任应由张青承担，张青不应该再要求我方返还30万元。我方根据刘运龙的申请，先后已支付41万元给刘运龙或刘运龙指定的收款人，支出的款项已超出刘湘菊存入的数额11万元，亏损的是我方，要求返还多出款项的应该是我方。4、张青向原审法院提交的“授权委托书”，明显超过法院指定的举证期限，依法不能作为定案的根据，且该证据与本案无关联。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回张青的起诉。
张青答辩称，原一审认定事实清楚，适用法律正确。保管合同与本案完全是不沾边的，湖南省第四工程有限公司湛江分公司出具的《授权委托书》是有效的，刘运龙是代表湖南省第四工程有限公司湛江分公司与香港汇源公司签订合同在先，再与我签合同的。而且原审查明的证据可以充分证实我与湖南省第四工程有限公司湛江分公司之间的法律关系。
本院二审查明，原一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院二审认为，本案是张青以依据与湖南省第四工程有限公司湛江分公司签订的《内部土方工程施工承包责任协议》约定向该公司汇入30万元，因该公司没有依协议约定履行为由，而向法院起诉请求该公司返还30万元和利息及赔偿损失。双方所签订的《内部土方工程施工承包责任协议》是本案纠纷的基础法律关系所在，而该协议实质是一份建设工程分包合同，原审法院以纠纷的基础法律关系确定本案的案由为建设工程分包合同纠纷正确。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：1.本案的诉讼主体是否适格；2.刘湘菊汇入湖南省第四工程有限公司湛江分公司账户的30万元的性质是什么；3.湖南省第四工程有限公司湛江分公司应否向张青返还30万元及利息。
关于本案的诉讼主体是否适格的问题。本案争议的《内部土方工程施工承包责任协议》的甲、乙双方分别是湖南省第四工程有限公司湛江分公司和湖南省祁阳县下塘度乡多喜塘村六组，湖南省第四工程有限公司湛江分公司的法人代表由刘运龙签名，湖南省祁阳县下塘度乡多喜塘村六组的法人代表由张青签名。湖南省第四工程有限公司湛江分公司是该协议的甲方当事人，而张青所提供的湖南省第四工程有限公司湛江分公司的《授权委托书》则表明刘运龙是该公司的经营经理，又是海东新区土方工程的联系人，这与该协议的工程项目为海东新区土方工程，工程项目上是相同的，该协议的签订人刘运龙与湖南省第四工程有限公司湛江分公司出具的《授权委托书》署明的刘运龙是相一致的，可以证明刘运龙是代表湖南省第四工程有限公司湛江分公司签订该协议的，湖南省第四工程有限公司湛江分公司就是该协议的当事人。湖南省祁阳县下塘度乡多喜塘村六组虽是该协议的乙方当事人，但该协议并没有盖有公章，且之后湖南省祁阳县下塘度乡多喜塘村张下村民小组出具证明，证实以该村民小组名义签订的协议与村民小组无关，由张青承担，以此表明该协议的权利义务由张青承受，张青是协议的当事人。另外，虽然将30万元汇入湖南省第四工程有限公司湛江分公司账户的是刘湘菊，但刘湘菊确认是代张青所汇，该笔款项的权利义务由张青承受。故张青作为本案的原告，湖南省第四工程有限公司湛江分公司作为本案的被告，并不存在诉讼主体不适格的情形。湖南省第四工程有限公司湛江分公司认为本案原、被告主体不适格的理由不充分，本院不予采纳。
关于刘湘菊汇入湖南省第四工程有限公司湛江分公司账户的30万元的性质问题。根据张青与湖南省第四工程有限公司湛江分公司所签订的《内部土方工程施工承包责任协议》第七条双方责任中第2款乙方责任第（2）项约定，张青在签订合同当天，交给湖南省第四工程有限公司湛江分公司合同保证金30万元，该协议签订日期为2010年8月28日，而刘湘菊于2010年8月30日向湖南省第四工程有限公司湛江分公司账户汇入30万元，个人结算业务申请书写明汇款用途为押金，押金与协议约定的保证金，在性质和数额上基本相符；而刘湘菊的《申明书》写明该款交给海东新区项目部负责人刘运龙，并专款专用，刘运龙的身份也与协议签订人和《授权委托书》的约定的内容相吻合。以上证据之间的内容可以相互佐证，由此表明，刘湘菊汇入湖南省第四工程有限公司湛江分公司账户的30万元与张青和湖南省第四工程有限公司湛江分公司签订的协议约定的工程押金内容是相符的。湖南省第四工程有限公司湛江分公司主张不存在海东基础工程项目经理部这个部门及公章，刘运龙不是该公司的员工，刘湘菊的30万元是借给刘运龙个人使用的，不属于公司收取的工程款。但湖南省第四工程有限公司湛江分公司的主张与其出具的《授权委托书》的内容相矛盾，又没有足够的证据予以反驳，湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司对此应承担不利的法律后果。
关于湖南省第四工程有限公司湛江分公司应否向张青返还30万元及利息的问题。由于湖南省第四工程有限公司湛江分公司与张青签订的《内部土方工程施工承包责任协议》属于土方工程的分包协议，签订协议是张青个人，张青不是具备相应资质条件的建筑施工单位，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，湖南省第四工程有限公司湛江分公司与张青所签订的该协议无效。在该协议上，湖南省第四工程有限公司湛江分公司虽然没有盖有公章，但因可以认定刘运龙是代表该公司一方签字的，刘运龙的行为后果应由湖南省第四工程有限公司湛江分公司承担。张青依据该协议约定委托刘湘菊汇入湖南省第四工程有限公司湛江分公司的30万元，湖南省第四工程有限公司湛江分公司应予返还。至于湖南省第四工程有限公司湛江分公司主张已根据刘湘菊的委托对30万元进行转支付，且已经超出30万元的限度。由于该30万元不是借给刘运龙的个人款项，湖南省第四工程有限公司湛江分公司依照刘运龙的申请向其汇款，是湖南省第四工程有限公司湛江分公司内部的运营问题，且从湖南省第四工程有限公司湛江分公司所提供的汇款凭证来看，湖南省第四工程有限公司湛江分公司也不是以30万元为限度支付的，湖南省第四工程有限公司湛江分公司的主张与事实和证据并不相符，本院对此不予采纳。湖南省第四工程有限公司湛江分公司向刘运龙汇出的款项，该公司可循其他途径予以解决。
至于湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司提出证据采信的问题。原审法院两次开庭审理本案，《授权委托书》是张青在第一次庭审中提出的，鉴于湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司没有在答辩期内答辩，原审法院特别针对该证据进行质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条“当事人在法庭上可以提出新的证据。”的规定，张青在第一次庭审提出新证据，并没有违反法律的规定，原审法院对此予以准许并进行质证并无不当。
综上所述，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。湖南省第四工程有限公司湛江分公司及湖南省第四工程有限公司上诉请求的理由不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出（2012）湛中法民二终字第100号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8142元，由湖南省第四工程有限公司湛江分公司和湖南省第四工程有限公司共同负担。
再审申请人湖南省第四工程有限公司湛江分公司和湖南省第四工程有限公司申请再审称，一、二审判决明显存在以下错误：一、一、二审判决把再审申请人认定为涉案《内部土方工程承包责任协议》的当事人是明显错误的，进而把本案案由认定为建设工程分包合同纠纷，是一错再错；二、一、二审判决对本案的关键事实、主要事实认定错误，表现在没有依法认定：再审申请人已经履行了与被申请人约定的义务，即把被申请人存放在再审申请人处的30万元支付给被申请人指定的用款人。所以被申请人不应该要求再审申请人返还这30万元；三、一、二审判决程序违法：一、二审法院没有依职权主动追加必须参加诉讼的当事人刘运龙，也没有根据再审申请人的要求被动追加必须参加诉讼的当事人刘运龙。依照最高人民法院《关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第183条的规定，二审法院应该裁定撤销一审判决，发回重审，但是二审法院对再审申请人的这个合法请求采取回避的做法，不予理睬；四、二审法院依法应该根据《民事诉讼法》第151条的规定对上诉请求的有关事实和适用法律进行全面审查，但是二审法院没有依法对有关事实进行全面审查，甚至对一审法院以双重标准来认定事实，明显违反中立裁判原则、公平原则的做法也不予纠正。因此，二审判决是错误的，应该予以撤销；五、本案不属于民事案件受理范围，不能按照民事诉讼程序来处理，依法应裁定不予受理，或根据《民事诉讼法》第111条第（三）项的规定告知原告向公安机关反映情况，请求立案侦查。一审法院把刑事案件当做民事案件处理，是错误的。二审法院不予纠正，更是错误的。
再审期间，被申请人张青提交了两份证据。一份是2012年10月21日双方在执行阶段达成的和解协议；另一份是赤坎区人民法院作出的执行裁定。以证明再审申请人在申请再审期间已经和两被申请人达成和解协议，申请人已经还了28万给李永奇和张青。
申请人对被申请人提交的证据真实性没有异议，但认为与本案无关。
本院再审查明，原一、二审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2012年10月21日，本案双方当事人在执行阶段达成了和解协议，湖南省第四工程有限公司湛江分公司已经偿还了欠款28万给李永奇和张青。
本院再审认为，本案属于违反工程分包合同纠纷。从张青提交的湖南省第四工程有限公司湛江分公司出具给刘运龙的《授权委托书》以及香港汇源（集团）国际投资有限公司的《进场开工通知书》上的时间和内容可以确认，湖南省第四工程有限公司湛江分公司在本案《内部土方工程施工承包责任协议》签订时，确实存在计划开发湛江市海东新区土方工程这一工程项目。
本案张青正是基于刘运龙提供的上述《授权委托书》等证明材料，才相信刘运龙就是湖南省第四工程有限公司湛江分公司的代理人，也是该公司湛江市海东新区土方工程这一工程项目的项目经理和负责人。根据本案张青与湖南省第四工程有限公司湛江分公司所签订的《内部土方工程施工承包责任协议》第七条双方责任第2款乙方责任第（2）项约定，张青在签订合同当天，自愿借给湖南省第四工程有限公司湛江分公司30万元，作前期开支费用。张青于该协议签订后的2010年8月30日就向湖南省第四工程有限公司湛江分公司账户汇入30万元。由上述事实以及湖南省第四工程有限公司湛江分公司的行为可以认定，刘运龙是代理湖南省第四工程有限公司湛江分公司与张青签订了上述《内部土方工程施工承包责任协议》。虽然湖南省第四工程有限公司湛江分公司当初出具给刘运龙的《授权委托书》的委托事项只写明：“......现授权刘云龙为我分公司代理人，以本公司名义前来香港汇源（集团）国际投资有限公司参加湛江市海东新区土方工程的联系工作......”但是湖南省第四工程有限公司湛江分公司在收到张青汇入其公司的30万元工程启动资金后，不但没有否认刘运龙的代理行为，还将该款支付给刘运龙使用，所以张青有理由相信刘云龙上述签订《内部土方工程施工承包责任协议》的行为是代表该湛江分公司的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”以及《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，湖南省第四工程有限公司湛江分公司的上述行为应认定为对刘运龙代理湖南省第四工程有限公司湛江分公司与张青签订《内部土方工程施工承包责任协议》行为的追认。因此，张青汇入湖南省第四工程有限公司湛江分公司账户的30万元应认定为该湛江分公司收取张青的工程前期启动资金，而不是刘运龙的个人借款。
由于湖南省第四工程有限公司湛江分公司与张青签订的《内部土方工程施工承包责任协议》属于土方工程的分包协议，而张青并不具备相应建筑施工单位的资质条件。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，湖南省第四工程有限公司湛江分公司与张青所签订的该协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，湖南省第四工程有限公司湛江分公司基于其与张青签订的《内部土方工程施工承包责任协议》而收取张青的工程前期启动资金30万元应予返还。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律并无不妥，审判程序合法，实体处理正确，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2012）湛中法民二终字第100号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 冯小瑶
审判员 苏 斌
审判员 郑玉莲
二〇一四年十一月二十四日
书记员 王嘉钰
附录有关法律条文和司法解释：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。