云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终609号
上诉人（原审被告）：云南广大家私有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市。
法定代表人：黄露，公司总经理。
委托诉讼代理人：章光柱、杨伊，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：山涛，男，1937年11月9日出生，汉族，现住云南省大理白族自治州大理市。
委托诉讼代理人：郑朝阳（系山涛妻子），住址同上。一般授权代理。
上诉人云南广大家私有限公司（以下简称“广大家私”）因与被上诉人山涛买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月1日接待了上诉人广大家私的特别授权代理人章光柱、杨伊，被上诉人山涛及其一般授权代理人郑朝阳核实了案件事实。本案现已审理终结。
广大家私上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人返还被上诉人5000元。事实和理由：一、原审认定事实不清。第一、原审认定山涛向广大家私支付的5000元性质为“定金”不当。山涛订货时付款5000元，据《订货单》中的内容是“预定金额”，属《订货单》中规定的订金性质。山涛起诉时故意表述为“定金”。广大家私不知晓“定金”与“订金”的区别，未作针对性答辩，原审也未向其释明。第二、原审认定广大家私未履行交货义务不当。山涛订货后，先是一直未将定金支付至货款总额的30%-50%，后又要求延期收货，再后又多次要求增加优惠和赠品，其间几次答应付款但均未付。在约定的10月28日交货后，广大家私已经做好交货准备并再次要求山涛付款，经山涛电话同意付款后广大家私工作人员于10月27日到其家中，但山涛仍然拒绝付款。广大家私不能也不敢在收款之前交货。山涛一审所提交的通话记录，来源、内容均不清，不足以证明广大家私同意对山涛先发货后收款。原审以该证据认定先后履行顺序，进而认定广大家私未履行交货义务不当，广大家私的行为符合同时履行抗辩权的规定。二、适用法律错误。山涛一审以“买卖合同纠纷”起诉，原审定性为“定金合同纠纷”并适用《中华人共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条不当。《订货单》中没有定金条款，没有约定定金并作为债权担保的意思表示。原审适用《中华人民共和国担保法》解释第一百一十五条与双方订约事实不符。对于山涛的定金主张，应当适用《中华人民共和国担保法》解释第一百一十八条的规定，不予支持。综上，广大家私与山涛之间没有定金条款，广大家私没有违约不交货，原审判决广大家私双倍返还山涛定金1万元，虽金额不大，但有违事实，有悖公正公平，因此提起上诉，恳请法院予以公正判决。
被上诉人山涛辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。1.双方对各自所持《订货单》的真实性并无异议，5000元款项填写位置在“预定金额”栏目，预定金额无论从书面意思还是结合整个合同前后内容理解，都应当认定为定金，而非订金。5000元已经实际支付，应当产生定金的法律后果。2.根据《订货单》最下角“注意各项事宜”第四条约定：在广大家私购买大件商品提供下关市免费送货安装服务，市区以外收取合理运费，且广大家私在一审中也认可双方将送货时间修改为2016年10月28日，据此可以认定广大家私有先送货的义务。其未按照变更时间履行送货义务，应承担相应的违约责任。二、一审适用法律正确，程序无违法之处，判决正确无误。1.对于先付款还是先送货并安装，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，认定广大家私应该按约于2016年10月28日交货，适用法律正确。2.一审适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定，认定广大家私因迟延履行债务导致无法实现合同目的，判决解除合同，同时承担双倍返还定金的合同责任，判决正确。3.一审程序合法，无违法之处。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决处理得当，请求二审驳回上诉，维持原判。
山涛向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2015年8月11日签订的家具《订货单》；2.判令被告双倍返还原告定金1万元；3.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月11日，原告在被告商场选中一套家具，被告开具了订货单给原告，订货单对原告预订的家具商品名称、规格、交货时间、交货地点等做了约定，双方约定交货时间为2016年3月，合同总价为51000元。同日，原告向被告支付了5000元定金。此后，因原告所购房屋延迟交房，经原、被告协商确定交货时间更改为2016年10月28日，由被告送货上门。约定期限届满后，被告未履行交货义务。上述事实有原、被告均提交的订货单，原告提交的电话通话录音及双方当事人当庭一致陈述予以证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，2015年8月11日，原、被告在自愿协商一致基础上签订的《订货单》，不违反法律、行政法规的强制性禁止性规定，双方当事人应按约履行各自义务。原告已按约向被告支付了5000元定金。在合同履行过程中，双方通过协商对交货时间变更为2016年10月28日，被告应按约定时间将原告订购家具交付给原告。被告未按约定时间履行送货义务，其行为已违约，应依法承担民事法律责任。原告起诉要求解除合同，由被告双倍返还合同定金1万元的的诉讼主张，有事实及法律依据，予以支持。被告就“按照交易习惯原告应先付清货款，被告才履行交货义务”的答辩主张，无事实依据，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：一、解除原告山涛与被告云南广大家私有限公司签订的《订货单》。二、由被告云南广大家私有限公司在一审判决生效之日起十日内向原告山涛双倍返还定金1万元。案件受理费50元，减半收取25元，由被告云南广大家私有限公司承担。
本院二审期间，上诉人广大家私围绕其上诉请求向本院提交了来源于大理市市场监督管理局下关镇市场监督管理所的《消费者投诉情况登记表》一份，记载了山涛投诉时其本人陈述的事实经过，证明广大家私一直要求先付款再交货，而非山涛陈述的广大家私同意先送货再付款。经质证，被上诉人山涛对证据的真实性、合法性和关联性没有异议。被上诉人山涛二审中没有提交新证据。本院认为，该《消费者投诉情况登记表》具有真实性、合法性，与本案有关联性，依法作为有效证据予以采信。
对一审认定的案件事实，上诉人广大家私认为，1.“原告向被告支付了5000元定金”中对5000元款项定性错误。2.“经原、被告协商确定交货时间更改为2016年10月28日，由被告送货上门”，该事实认定不准确，原则上货物自提，但如果在下关市区可以提供免费的送货和安装服务。3.“约定期限届满后，被告未履行交货义务”的事实认定错误，属于先有结果再有事实的错误推导。4.“上述事实有原、被告均提交的订货单，原告提交的电话通话录音及双方当事人当庭一致陈述予以证实”，该电话录音属于被上诉人有意诱导，不能反映客观事实，且接线人的身份不明确，不是导购员，并不清楚客户与商家之间的约定，故该证据不应予以采信，并以此作为定案的重要依据。被上诉人山涛对一审认定的案件事实无异议。对一审采信的证据及认定的案件事实，本院将在下文一并评述。
本院认为，定金是担保方式的一种，应当以书面形式约定，合同从实际交付之日起生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。本案《订货单》上载明5000元款项为“预定金额”，被上诉人山涛亦未提供其他证据证明双方约定该款项性质为定金，故山涛诉请上诉人云南广大家私有限公司按照定金罚则双倍返还5000元款项无事实及法律依据，一审对该5000元款项定性错误，导致适用法律及判决结果错误，二审依法予以纠正。广大家私与山涛达成了家具买卖协议，后因客观原因合同未能履行且至今已无履行的必要，现双方均同意解除合同，故山涛为订立合同而支付的5000元款项广大家私应予退还。本案为履行家具买卖合同而产生的纠纷，案由应确定为买卖合同纠纷。
综上所述，上诉人云南广大家私有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省大理市人民法院（2017）云2901民初466号民事判决第一项，即“解除原告山涛与被告云南广大家私有限公司签订的《订货单》”；
二、撤销云南省大理市人民法院（2017）云2901民初466号民事判决第二项，即“由被告云南广大家私有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告山涛双倍返还定金1万元”；
三、由上诉人云南广大家私有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人山涛退还5000元款项。
一审案件受理费50元减半收取25元，由上诉人云南广大家私有限公司负担12.5元，由被上诉人山涛负担12.5元。二审案件受理费50元，由被上诉人山涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨庆云
审判员 马克辉
审判员 姜碧姝
二〇一七年八月八日
书记员 章 涛