浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终175号
上诉人（原审被告）：苏苗味，男，1981年4月19日出生，汉族，住杭州市西湖区，
委托诉讼代理人：毛晨光，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄光取，男，1957年11月3日出生，汉族，住苍南县，
委托诉讼代理人：赵嘉炳，浙江泽瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苍南县龙港方岩娱乐城，住所地：苍南县龙港镇生资路62号，统一社会信用代码91330327717676999X。
法定代表人：鲍克喜，经理。
委托诉讼代理人：梁彬，苍南县公信法律服务所法律服务工作者。
上诉人苏苗味因与被上诉人黄光取、苍南县龙港方岩娱乐城（以下简称方岩娱乐城）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苍南县人民法院（2017）浙0327民初9148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏苗味上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，改判由方岩娱乐城赔偿黄光取的损失，苏苗味不承担责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）认定苏苗味与黄光取之间存在劳务关系错误。方岩娱乐城对于消防设施交付维保公司前的维修工作一直是以其自己找维修工人包清工的方式进行，由于前期的维修工人郭扎根未能胜任工作，加之临近春节，娱乐城生意高峰即将到来，工期紧张，方岩娱乐城急着找人维修。由于苏苗味熟悉该行业的人员，又与方岩娱乐城有待履行的维保合同关系，方岩娱乐城就请苏苗味代为找人维修。苏苗味受方岩娱乐城的委托，寻找了肖某和黄光取等人。肖某是持证的工人，并经常从苏苗味这里取得工作的原因，由苏苗味代方岩娱乐城交代工作后，能完全知悉和胜任维修工作，并有能力在方岩娱乐城未出面进行现场管理的情况下，对黄光取指派工作，但以此不能证明其劳务向苏苗味提供的事实，相反肖某在出庭作证时，明确表示“活肯定是给娱乐城干的，赔钱也该找娱乐城赔”，所有上诉人并没有接受剩余工作，只是作为介绍人代为寻找维修工人。（二）认定苏苗味提供的维修截图照片及转账记录不具有关联性错误。一审法庭调查中，苏苗味提供的证人陈某开具的5000元代付款的收据、郭扎根维修转账2500元的截图和网银的转账记录截图等，可以证明方岩娱乐城通过陈某直接或由苏苗味间接转付给维修工人的事实，经诉讼参与人质证后，其真实性、合法性均无瑕疵，可以证明关键的待证事实
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工人劳务费的支付过程，对查清本案事实具有十分重要的作用。方岩娱乐城为修理消费设施支出了5000元的人工费用，已知肖某收到了1700元，郭扎根收到了2500元，剩余本欲支付黄光取和证人潘某800元，结合当地劳务工资水平可以证明苏苗味并未从中预留自己的利润部分，其介绍行为纯粹出于提高对客服的服务附加的目的，一审法院未采前述证据又忽略了工资水平，造成了基本事实认定错误。（三）案外人黄光认、潘某的过错责任应由黄光取承担。黄光认是长年做消防工程的，充分熟悉消费设施维修工人的资质和技能要求，在明知黄光取不具有电工证等职业资格证书和相关技能的情况下，让黄光取进行施工，存在选任过失，应承担相应责任。潘某在黄光取处于危险状态时，擅自离开，没有扶住梯子，导致损害后果的发生，没有尽到安全保障义务，对损失有较大的、直接的过错。但黄光取没有在一审中将两名案外人列为被告，视作对其责任的豁免，该两人的过错责任应由黄光取自己承担。二、一审法院适用法律错误。一审认定的方岩娱乐城和苏苗味之间为定作承揽关系是因为对于事实没有查清，而错误适用法律认定了方岩娱乐城与苏苗味之间存在承揽合同关系，苏苗味和黄光取为劳务关系。该两种法律关系均为双务有偿的合同关系，上诉人与两被上诉人没有合同合意，也并未从两个合同关系中实际营利，考察整个客观过程，苏苗味亦没有营利的主观追求，因此，苏苗味和两被上诉人之间不存在与本案有关的合同关系，因此不应承担《中华人民共和国侵权责任法》三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》课于上诉人的赔偿责任。两名案外人的过错责任应由被上诉人一承担，所以应加大划分被上诉人一的责任承担，剩余部分由劳务的实际受领方被上诉人二承担。
黄光取辩称，一、苏苗味称与黄光取没有劳务关系，与事实不符。消防工作是苏苗味以个人或其他方式进行承包，曾电话通知劳动者告知工作内容。黄光取与苏苗味形成劳务关系事实存在。二、一审时，黄光取对微信截图已经发表质证意见，该证据与黄光取和苏苗味之间的是否有劳务关系没有关联性。三、黄光认只是中间介绍人，介绍黄光取为苏苗味工作，黄光认是现场目击证人，且也被苏苗味雇佣，如果需要这两位承担事故责任与事实不符。潘某在事故中没有过错，黄光取在事故中也没有过错，由于为了早点处理此事，一审认定黄光取有过错，黄光取才不予上诉。一审适用法律正确，庭审程序合法，认定涉案法律关系正确，希望法庭驳回苏苗味的上诉请求。
方岩娱乐城辩称，一、苏苗味与方岩娱乐城之间的定作承揽关系明确，事实清楚、证据充分、依法应受法律保护。二、一审法院认定方岩娱乐城与苏苗味之间存在定作承揽关系，方岩娱乐城不存在选任过失的情形，不应承担相应的赔偿责任。三、一审法院认定苏苗味与黄光取存在劳务关系合法有据。四、一审法院认定苏苗味提供的微信截图照片及转账记录不具有关联性是正确的。
黄光取向一审法院起诉请求：依法判令苏苗味、方岩娱乐城共同赔偿黄光取医疗费等各种经济损失216038.15元（具体项目为：医疗费54957.15元，住院伙食补助费360元，护理费12752元，误工费25505元，交通费1500元，营养费4500元，残疾赔偿金91464元，后续治疗费15000元，精神损失费10000元）。
一审法院认定事实：2017年1月，因消防设备维护需要，方岩娱乐城请本案的证人陈某对其场所内的消防设施是否存在故障等进行检测，在检测结果出来之后，方岩娱乐城找人进行了修理，由于找来的人只修了一半即未再继续，于是方岩娱乐城便找苏苗味来完成剩下的一半修理工作。苏苗味遂叫来证人肖某进行维修，并在2017年1月22日通过黄光认叫来黄光取与潘某来共同完成修理工作。当天下午，黄光取在方岩娱乐城三楼按照肖某指派的任务在人字梯上进行作业时，在潘某离开去拿工具的过程中不慎从梯子上摔落致伤。潘某发现该情况后，随即将黄光取送往苍南县第二人民医院就诊。当日，黄光取又被转至温州医科大学附属第二医院继续住院治疗，其病情入院诊断为：高坠伤，即T12椎体爆裂性骨折，骶1、4棘突骨折，第1尾椎骨折，1月24日被施行T12屈曲牵张型棘突骨折后路经肌间隙入路切复植骨融合内固定术（广慈针棒+骼金），于2017年2月3日出院，出院医嘱：腰围固定下活动3月，避免负重及剧烈运动。受本院委托，2017年6月26日与8月18日，温州东海司法鉴定所就黄光取伤残等级及护理期限、营养期限、后续治疗费及误工期限进行鉴定，结论为：黄光取已构成人体损伤致残程度九级伤残，护理期限为90日，营养期限为90日，误解工期限为180日（上述期限自受伤之日起计算，均包括住院期间及择期拆除内固定材料期间的期限）。
一审法院另认定，2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为56385元，农业私营单位在岗职工年平均工资为37295元，居民服务业私营单位在岗职工年平均工资为37954元。
一审法院认为，黄光取通过黄光认介绍为苏苗味从事消防线路维修工作，其在工作中接受苏苗味的安排与指挥，故黄光取与苏苗味之间形成劳务关系。而方岩娱乐城将消防设备维修工作交由苏苗味完成，其与苏苗味之间形成定作承揽关系。根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定，劳务关系中提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据劳务双方各自的过错承担相应的责任。黄光取在高处作业过程中未注意自身安全，导致从梯子上跌落受伤，自身负有一定的责任；苏苗味作为接受劳务一方，未提供必要的安全保护措施，应承担主要责任；方岩娱乐城作为定作人，明知苏苗味个人没有相应资质，存在选任过失，也应承担相应的赔偿责任。结合本案事实，酌定由黄光取自身承担35%的责任，苏苗味承担45%的责任，方岩娱乐城承担20%的责任。黄光取要求苏苗味、方岩娱乐城承担共同赔偿责任的主张没有法律依据，不予支持。苏苗味、方岩娱乐城要求驳回黄光取诉讼请求的理由不成立，不予采信。黄光取主张的赔偿项目残疾赔偿金、误工费等合计201187.15元。按上述比例，苏苗味应赔偿黄光取90532.87元，方岩娱乐城应赔偿黄光取40237.43元。黄光取诉请赔偿金额过高部分，不予支持。依照《中国人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、苏苗味于判决生效后十日内赔偿黄光取各项损失90532.87元；二、苍南县龙港方岩娱乐城于判决生效后十日内赔偿黄光取各项损失40237.43元；三、驳回黄光取其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4541元，减半收取2270.50元，由黄光取负担868元，由苏苗味负担971元，由苍南县龙港方岩娱乐城负担431.50元。
本院二审期间，苏苗味、黄光取无新的证据提交；方岩娱乐城提交的证据与苏苗味的上诉请求无关，故不予确认。经阅卷、调查和询问当事人，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，黄光取系苏苗味通过他人叫来进行消防设施维修，黄光取是基于苏苗味让其提供劳务的认识，并出于向苏苗味提供劳务的意识而进行案涉的维修工作，该事实清楚，足以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄光取在从事维修工作过程中自己受到损害，其有权向要求其提供劳务的苏苗味请求赔偿。一审法院认定黄光取向苏苗味提供劳务，据此判决苏苗味根据其过错向黄光取承担相应责任，并无不当。苏苗味抗辩其对黄光取不负赔偿责任，与上述法律规定不符。故苏苗味的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2063元，由上诉人苏苗味负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟达
审判员 郑文平
审判员 吴跃玲
二〇一八年三月二十六日
书记员 潘 曦