福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1472号
上诉人（原审被告、反诉原告）泉州建德鲤达里机械有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区惠南工业区（张坂片区），组织机构代码：61153110X。
法定代表人刘慧萍，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人黄桐川，福建志立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福建湖美集团有限公司，住所地福建省泉州市东湖街刺桐路口，组织机构代码：70519474-9。
法定代表人吴群辉，该公司总经理。
委托代理人周德标。
委托代理人吴炳宣。
上诉人泉州建德鲤达里机械有限公司（下称鲤达里公司）因与被上诉人福建湖美集团有限公司（下称湖美公司）借款合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第362号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案，上诉人鲤达里公司的委托代理人黄桐川，被上诉人湖美公司的委托代理人周德标、吴炳宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审湖美公司诉称，湖美公司按约定借款1200万元给鲤达里公司。鲤达里公司仅支付利息至2013年4月30日，到目前拖欠利息891625元，本金没有归还。请求判令：1、鲤达里公司归还借款1200万元给湖美公司，并支付至判决确定还款之日止利息（暂计算至起诉之日即2014年3月17日止为891625元）；2、鲤达里公司支付违约金200万元给湖美公司；3、诉讼费由鲤达里公司承担。
鲤达里公司反诉称：湖美公司未能在合同签署之日起8个月内取得有关手续，依法应当赔偿鲤达里公司200万元经济损失。同时，因湖美公司一方面继续履行协议，却又至今未能取得进展，另一方面却又起诉要求毁约，故其应当赔偿鲤达里公司迟延（2013年2月28日至2014年4月1日即鲤达里公司收到诉状之日）获得诉争项目房产的经济损失。反诉请求判令：1、湖美公司向鲤达里公司支付违约金200万元；2、湖美公司按照合作项目所在地段写字楼的租金标准赔偿鲤达里公司自2013年2月28日起至2014年4月1日止5000平方米的租金损失，暂按每平方米30元，租金损失为195万元；3、反诉诉讼费用由湖美公司承担。
原审法院查明，2012年6月29日，湖美公司与鲤达里公司签订一份《合作建设协议书》，约定：鲤达里公司提供其名下位于泉州市区湖美酒店东侧的行政划拨土地使用权以现状与湖美公司合作建设总部大楼；鲤达里公司提供现有的与该地块有关的所有资料给湖美公司办理批准相关建设手续，湖美公司收件时应对收到的资料原件和复印件出具明细收据；湖美公司负责以鲤达里公司名义办理鲤达里公司自建总部大楼的规划建设等申请手续；湖美公司同意在本协议签订后10天内融资600万元借给鲤达里公司，本协议签订后4个月内，再融资600万元借给鲤达里公司，借款期限3年，借款利率为同期中国人民银行的同期贷款基准利率上浮30%；如湖美公司在本协议第九条约定的期限内未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准建设鲤达里公司办公大楼的手续导致本协议终止的，鲤达里公司同意于本协议终止之日起4个月内还清借款，否则视为违约；湖美公司须在8个月内取得合作项目批准建设手续，如期满时湖美公司尚未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准建设鲤达里公司办公大楼手续，则协议自动失效；等等。根据鲤达里公司的指示，湖美公司分别于2012年7月9日和2012年10月20日通过吴清建、吴世辑转账各600万元（合计1200万元）至郭献德账户，鲤达里公司为此出具收据给湖美公司。鲤达里公司已经支付湖美公司利息676692元。2013年8月2日，湖美公司发函给鲤达里公司，主要内容是回复鲤达里公司办理建德大厦的相关情况以及提醒鲤达里公司已经三个月没有支付借款利息等。庭审中，湖美公司与鲤达里公司确认双方的合作项目至今没有办理完整的审批手续。
原审法院认为，关于鲤达里公司是否应当向湖美公司返还借款1200万元及支付相应利息问题，湖美公司与鲤达里公司签订的《合作建设协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。湖美公司按照协议书的约定，将1200万元借给鲤达里公司。因湖美公司在协议书第八条第二款约定的8个月内未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准建设手续（湖美公司与鲤达里公司对此事实不持异议），即双方合作建设的目的已经不能实现，按协议第八条第二款约定，协议终止，鲤达里公司应于4个月内还清1200万元借款。关于借款利息，虽湖美公司与鲤达里公司对支付利息的截止日期存在争议，但双方均确认已经支付的利息为676692元，故鲤达里公司除返还本金1200万元外，应自借款之日起至本判决确定的还款之日，按双方约定的中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%支付利息，但应扣除已经支付的利息676692元。
关于湖美公司是否有权要求鲤达里公司支付违约金200万元问题，《合作建设协议书》第八条第二款约定“如甲方（湖美公司）在本协议第九条约定的期限内未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准建设乙方（鲤达里公司）办公大楼的手续而导致本协议终止的，乙方同意于本协议终止之日起4个月内还清甲方借给乙方的借款。否则，视为乙方违约”与第九条约定“甲方须在8各月内取得合作项目批准建设手续（如发生不可抗力情形，可顺延），如期满时甲方尚未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准建设乙方办公大楼的手续，则本协议自动失效……甲方已支出的费用由甲方自行承担。同时甲方应按收到乙方的资料的明细收据立即返还乙方提供的资料原件和复印件，并将甲方办理相关手续过程中实际取得的资料一并转交乙方，否则视为违约”，终止指的是合同的解除，失效指的是失去法律效力，失去法律约束力，二者的意思不同，从字面上看，第八条约定的终止与第九条约定的自动失效，二者存在矛盾，湖美公司与鲤达里公司对此出现不同的理解：湖美公司认为未能取得审批手续导致协议的终止，鲤达里公司则认为自动失效不等于终止，协议仍在继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，既然协议书第九条在约定自动失效的同时又约定了违约情形，表明湖美公司与鲤达里公司在当初签订协议书时，双方的真实意思并非要协议失去效力，否则，就没有必要接着约定违约情形，结合第八条约定，应认定第九条约定的自动失效其实是指协议的终止。根据第八条约定，鲤达里公司本应于协议终止后4个月内还清借款，但鲤达里公司不仅没有偿还借款本金，而且拖欠利息，构成违约。根据鲤达里公司提供的《关于双方合作建设“建德大厦”办理审批的相关事项的回复函》，湖美公司虽提出希望鲤达里公司考虑项目合作延续，但这不影响鲤达里公司未能按期偿还借款本金和利息的违约事实，所以，湖美公司主张鲤达里公司违约具有相应的事实依据。双方在协议书的第十二条约定：“无论任何一方任何理由违反上述约定，都应赔偿对方违约金人民币200万元”，对此，鲤达里公司提出违约金过高应予以调整，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，因湖美公司与鲤达里公司对借款1200万元约定的利息为银行同期贷款基准利率上浮30%，与一般的民间借贷相比较，利息偏低，而鲤达里公司违约未能还款给湖美公司造成的损失主要是利息损失，故原审法院酌情将违约金调整为100万元。
关于鲤达里公司反诉要求湖美公司赔偿租金损失以及支付违约金200万元能否成立问题，鲤达里公司主张湖美公司违约主要依据是湖美公司未将资料返还，违反协议第九条约定，对此，湖美公司予以否认。原审法院认为，对鲤达里公司的主张，湖美公司予以否认，且鲤达里公司提供的证据包括清单和请示、会议纪要、通报等，都不能证明湖美公司存在没有返还资料的行为，故鲤达里公司主张湖美公司违约缺乏事实依据，其要求湖美公司赔偿租金损失和支付200万元违约金不能成立。
综上，原审法院认为，湖美公司与鲤达里公司签订的《合作建设协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。湖美公司根据协议书约定，出借1200万元借款给鲤达里公司，但鲤达里公司未能按约定在协议终止后返还借款，构成违约，应承担返还借款本金和利息以及违约金的民事责任。由于双方约定的违约金200万元过高，根据鲤达里公司的要求，原审法院调整为100万元。湖美公司提供的证据，能证明其诉讼主张，除违约金调整外，其他诉讼请求均成立，原审法院予以支持。鲤达里公司提供的证据，不能证明其反诉主张，其反诉请求不能成立，原审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十五条，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鲤达里公司应于本判决生效后十日内返还原告湖美公司借款本金1200万元及利息（自2012年7月9日起至2012年10月19日止，以本金600万元计算；自2012年10月2日起至本判决确定还款之日止，以本金1200万元计算，均按中国人民银行的同期贷款基准利率上浮30%计算，但应扣除已支付的利息676692元）；二、鲤达里公司应于本判决生效后十日内支付湖美公司违约金100万元；三、驳回湖美公司的其他诉讼请求；四、驳回鲤达里公司的反诉诉讼请求。本案本诉受理费111150元，由湖美公司负担11150元，鲤达里公司负担100000元；反诉案件受理费19200元，由鲤达里公司负担；保全费5000元，由鲤达里公司负担。
宣判后，鲤达里公司不服判决，提出上诉称，一审法院的审理过程有重大程序错误，判决书遗漏重要内容没有审理导致严重违反法定程序。同时一审法院的事实认定和法律适用错误，导致判决错误，二审法院依法应当撤销一审部分判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人本诉要求支付利息以及200万元违约金的诉讼请求，并支持上诉人反诉请求。
被上诉人湖美公司辩称，原审判决审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理中，双方当事人对一审法院认定的如下事实，没有争议，本院予以确认。
2012年6月29日，湖美公司与鲤达里公司签订一份《合作建设协议书》，约定：鲤达里公司提供其名下位于泉州市区湖美酒店东侧的行政划拨土地使用权以现状与湖美公司合作建设总部大楼；鲤达里公司提供现有的与该地块有关的所有资料给湖美公司办理批准相关建设手续，湖美公司收件时应对收到的资料原件和复印件出具明细收据；湖美公司负责以鲤达里公司名义办理鲤达里公司自建总部大楼的规划建设等申请手续；湖美公司同意在本协议签订后10天内融资600万元借给鲤达里公司，本协议签订后4个月内，再融资600万元借给鲤达里公司，借款期限3年，借款利率为同期中国人民银行的同期贷款基准利率上浮30%；如湖美公司在本协议第九条约定的期限内未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准建设鲤达里公司办公大楼的手续导致本协议终止的，鲤达里公司同意于本协议终止之日起4个月内还清借款，否则视为违约；湖美公司须在8个月内取得合作项目批准建设手续，如期满时湖美公司尚未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准建设鲤达里公司办公大楼手续，则协议自动失效；等等。根据鲤达里公司的指示，湖美公司分别于2012年7月9日和2012年10月20日通过吴清建、吴世辑转账各600万元（合计1200万元）至郭献德账户，鲤达里公司为此出具收据给湖美公司。鲤达里公司已经支付湖美公司利息676692元。
本院审理中，双方当事人争议的焦点问题是：1、原审法院审理程序是否合法；2、被上诉人湖美公司要求上诉人鲤达里公司返还借款的条件是否具备；3、被上诉人湖美公司是否构成违约，并承担违约责任；4、上诉人鲤达里公司是否应当承担逾期还款的违约金。对此，本院予以查明、分析并作出认定。
一、关于原审法院审理程序是否合法的问题
上诉人鲤达里公司认为，原审法院不同意上诉人申请评估违反法律规定，剥夺了上诉人的举证权等诉讼权利。原审判决书遗漏审理上诉人反诉200万违约金的反诉请求以及贷款利率基数事实等重要内容，剥夺、限制了上诉人的诉讼权利，严重违反法律规定，属于重大程序错误。原审判决没有公开对证据证明力判断的理由和结果，剥夺了上诉人对不利判决书裁判依据的诉讼权利。
被上诉人湖美公司认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。8个月未能取得审批是解除合同的条件，当条件成就协议即终止，协议并未约定未能取得审批手续被上诉人应该承担责任，并且未取得审批的责任也不在于被上诉人，所以说上诉人要求被上诉人承担因为不能取得审批手续而承担赔偿责任是相当荒谬的，当然也不存在鉴定问题。关于利息的问题，双方约定的利率是按银行同期贷款基准利率上浮30%。在上诉人付第一期利息给被上诉人时就利率问题达成口头协议，按年利率6.4%上浮30%支付利息，并已实际履行了10多期没有异议。上诉人的代理人当场没有异议。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。从以上规定看，当事人的申请不能当然启动鉴定，而是要“经人民法院同意”。原审法院经审查认为，没有必要启动鉴定程序，并未剥夺申请人的诉讼权利。原审法院在“关于鲤达里公司反诉要求湖美公司赔偿租金损失以及支付违约金200万元能否成立问题”中已经审理了上诉人鲤达里公司的反诉请求。原审法院审理程序正确。
二、关于被上诉人湖美公司要求上诉人鲤达里公司返还借款的条件是否具备的问题
上诉人鲤达里公司认为，原审认定“自动失效其实是指协议的终止”错误。首先，从《合作建设协议书》约定看，“终止”和“自动失效”是双方明确约定的合同履行过程当中的两个阶段。其次，从合同法看“自动失效”不是“合同终止”的原因。第三，从来往函件看，被上诉人在合同自动失效以后依然在履行协议，催促政府部门审批，其董事长更是亲自协调办理。2013年6月15日的文件同时抄送了丰泽区督导协调小组。期间项目所有报批所需文件都由被上诉人所控制，第四，被上诉人至今没有以通知的形式明确解除合同也没有诉求确认合同解除。第五，本案是被上诉人没有完成合同约定的办理报批手续，违约在先，上诉人享有抗辩。因此，返还1200万元条件未成就。
被上诉人湖美公司认为，上诉人在协议终止后既不归还欠款也不支付利息，构成根本违约。讼争协议书第八条第二款约定：“如甲方在本协议第九条约定的期限内（8个月）未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准乙方办公大楼的手续而导致本协议终止的，乙方同意于本协议终止之日起4个月内还清甲方借给乙方的借款。否则，视为乙方违约。”协议签订日为2012年6月29日，8个月即为2013年2月28日为协议约定终止日，再加四个月为2013年6月28日，即是协议约定的还款日。上诉人支付的利息只到2013年4月30日，而直至起诉之日2014月3月17日上诉人仍未归还1200万元及利息。本案是上诉人根本违约，应当返还欠款及利息，并支付违约金。
本院认为，讼争合同第八条第二款约定：“如甲方在本协议第九条约定的期限内（8个月）未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准乙方办公大楼的手续而导致本协议终止的，乙方同意于本协议终止之日起4个月内还清甲方借给乙方的借款。否则，视为乙方违约。”讼争合同第九条约定：“……则本协议自动失效。同时甲方应按收到乙方的资料的明细收据立即返回乙方提供的资料原件和复印件，并将甲方办理手续过程中世纪取得的资料一并转交乙方，否则视为违约”。从以上规定可以看出，本案讼争合同中的借款返还期限系讼争合同终止之日起四个月。双方当事人在合同中约定了解除条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。这一点上诉人在上诉状中亦未有异议：“自动失效指的是合作建设的约定失去法律效力”。本案讼争合同第八条第二款中的终止是指失效。所附条件即为8个月内未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准乙方办公大楼的手续。被上诉人主张在上诉人在2013年6月28日之前应当返还借款，符合合同的约定。在本院审理中，上诉人亦同意返还该借款。原审判决上诉人返还借款正确。
三、关于被上诉人湖美公司是否构成违约，并承担违约责任的问题
上诉人鲤达里公司认为，本案诉争《合作建设协议书》因被上诉人违约而失效在先，被上诉人依法应当支付200万元违约金。根据《合作建设协议书》第三条：“甲方负责以乙方名义办理乙方自建总部大楼的规划建设等申请手续……”，第八条：“如甲方在本协议第九条约定的期限内未能获得政府部门同意合作地块补交土地出让金或者批准建设乙方办公大楼的手续而导致本协议终止的”以及第九条：“甲方须在8个月内取得合作项目批准建设手续……”，获得合作项目批准建设手续的责任在于被上诉人。现被上诉人违反这一合同主要条款，给上诉人造成巨大的经济损失，故根据《合作建设协议书》第十二条：“无论任何一方违反上述约定，都应赔偿对方违约金人民币200万元，且守约方可以解除本协议”，被上诉人应当向上诉人支付200万元的违约金，且上诉人享有合同的解除权，有权终止《合作建设协议书》。相对应的，作为违约方的被上诉人没有权利主张《合作建设协议书》解除。即使“自动失效”，被上诉人违约没有在8个月内取得相关手续，没有履行返还项目资料的合同义务，甚至单方面履行协议控制着合作项目，也属于重大违约行为，被上诉人手中持有的资料主要包括上诉人移交的材料，被上诉人在申报过程当中自行形成的文件（申请书，容积率设计方案等）以及政府部门向被上诉人送达的有关政府文件等三部分构成。
被上诉人湖美公司认为，讼争协议第九条中明确规定“甲方应按收到乙方的资料的明细收据立即返还”，上诉人应该提供有被上诉人正式签名盖章的清单才来要求被上诉人返还材料。在实际操作中，双方在办理手续过程中是双方各派一个人一起办理的，上诉人主要负责提供相关材料给政府部门，所需材料都是以上诉人名义提供的，上诉人完全可以以自己的名义向政府要回。
本院认为，本案讼争合同约定由湖美公司办理报批手续，但是能否获得批准不是被上诉人湖美公司所能控制的。本案讼争合同没有约定湖美公司报批的效果必须达到获得政府有关部门的批准。湖美公司亦没有此承诺。本案中湖美公司履行了合同约定的报批义务，而且，被上诉人亦未主张湖美公司怠于行使报批义务。所以，报批手续未获政府有关部门批准不能认定湖美公司违约。上诉人鲤达里公司的主张没有合同依据，也没有事实依据。关于本案中报批手续的返还问题。按照合同约定，上诉人将相关手续交由被上诉人湖美公司报批时，应当收执收据。同样在要求返还时，应当向被上诉人出示收据，被上诉人应当返还。但是在履行合同过程中上诉人并未向被上诉人湖美公司出示收据。上诉人鲤达里公司所列的相关资料并无收据为凭，上诉人主张被上诉人违约不能采信。
四、关于上诉人鲤达里公司是否应当承担逾期还款违约金问题
上诉人鲤达里公司认为，本案讼争合同尚未终止，因为被上诉人作为项目的具体实施方和控制方还需要向上诉人返还其办理手续过程当中取得的资料使得上诉人恢复对合作项目的控制权，此时合同才得以终止。被上诉人还有重要的合同义务需要履行。是被上诉人首先违约，上诉人享有抗辩权，所以未返还借款不存在违约问题。原审判决要求上诉人支付违约金100万元缺乏依据。
被上诉人湖美公司认为，《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”在协议终止后，违约金条款具有独立性，被上诉人仍可以依原协议约定的违约金条款主张上诉人的违约责任。
本院认为，根据讼争合同第八条的约定，上诉人鲤达里公司未按合同约定返还借款构成违约，应当承担违约责任。讼争合同失效或解除后，其约定的违约金条款依然有效。原审法院要求其承担违约责任是正确的，原审法院根据实际对于违约金作出调整是适当的。
综上所述，本院认为，双方当事人讼争的合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，系有效合同。在合同约定返还借款条件成就后，鲤达里公司应当按照合同约定返还借款，但是鲤达里公司未按照合同约定返还借款构成违约，应当承担违约责任。本案借款系有息借款，同时又约定了违约责任。但两者相加未超过同期贷款利率的4倍。所以，湖美公司主张鲤达里公司应当支付违约金的请求成立，应予支持。湖美公司按照合同约定履行了报批义务，报批项目没有获得政府有关部门的批准并不是湖美集团的违约，鲤达里公司反诉要求湖美公司承担违约责任没有事实和法律依据。原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。但原审判决主文第一项“自2012年10月2日起至本判决确定还款之日止”系笔误，应为自2012年10月20日起至本判决确定还款之日止。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费130350元，由上诉人泉州建德鲤达里机械有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
代理审判员 黄 曦
代理审判员 许舒可
二〇一五年二月二日
书 记 员 严 琛
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。