山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中商终字第107号
上诉人（原审原告）孙德尧。
委托代理人夏淑君，山东棋山律师事务所律师。
委托代理人刘瑞璇，山东棋山律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司莱芜市分公司，住所地莱芜市莱城区。
负责人亓健，该公司总经理。
委托代理人徐凯，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人孙德尧因电信服务合同纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2014）钢商初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙德尧的委托代理人夏淑君、刘瑞璇，被上诉人中国联合网络通信有限公司莱芜市分公司（以下简称“莱芜联通公司”）的委托代理人徐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙德尧在一审诉称：2005年6月14日，原告孙德尧在被告莱芜联通公司的钢城营业厅签订小灵通入网服务协议。2014年5月1日，原告使用九年之久的小灵通无故被停止服务。后原告与被告营业厅人员多次交涉，营业厅人员表示只能选择携号转网或者退网，无其他合理说法。被告作为服务提供商没有提前通知，无故停止对原告的通信服务，应当承担赔偿责任。请求依法判令被告莱芜联通公司支付原告损失10000元，被告承担诉讼费用。
原审法院查明，2005年6月14日，原告在被告处办理了小灵通入网业务，电话号码为06****××××6，开户部门为莱芜市钢城区钢都大街营业厅。2009年1月9日，工业和信息化部下发工信部无（2009）11号《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》（以下简称“工信部通知”），要求：一、1900-1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，其所使用频率无条件收回；二、自发文之日起，运营企业应对在用的1900-1920MHz频段无线接入系统，停止扩容和发展新用户，不得扩大覆盖范围；三、中国电信集团公司和中国联合网络通信集团有限公司应采取措施，确保该频段的无线接入系统不对1880-1900MHz频段TD-
SCDMA系统产生有害干扰；四、中国电信集团公司和中国联合网络通信集团有限公司须制定相关的退网方案。同时，应按照《电信条例》、《电信服务规范》相关规定，提前对相关用户进行退网和转网的公开通告和宣传，采取积极措施妥善安排现有用户的通信需求，维护用户利益。被告于2014年4月22日在齐鲁晚报发布公告，载明：“鉴于目前无线市话（小灵通）厂商已停止向莱芜联通提供服务，故莱芜联通自2014年5月20日起将无法为用户继续提供无线市话（小灵通）服务。为保证您的正常通信，请您尽快到营业厅办理相关手续。”被告于2014年4月25日在莱芜日报发布了同样内容的公告。原告的小灵通业务于2014年5月20日停止服务。另查明，原告在开通小灵通业务时留存的号码139××××0817及联通业务在网号码155××××0917处于正常使用状态。
原审法院认为，原告加入被告的小灵通网络，向被告交纳费用，被告为原告提供电信服务，双方之间形成电信服务合同。原告主张被告未经提前通知，无故停止服务，应赔偿原告损失10000元，首先，根据法律规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中被告在提供小灵通电信服务过程中，因国家对通信工作的整体部署，工信部下发文件要求1900-1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，其所使用频率无条件收回，属于不可抗力，并非被告主观过错。且工信部通知要求中国电信集团公司和中国联合网络通信集团有限公司应提前对相关用户进行退网和转网的公开通告和宣传，被告在莱芜日报和齐鲁晚报发布了公告，应视为尽到了通知义务。其次，原告主张被告赔偿损失10000元，其陈述的赔偿项目为：1、因停止服务而导致小灵通设备无法使用，应赔偿小灵通设备费，提交了小灵通的网络报价；2、根据《中华人民共和国电信条例》第32条规定，由于被告的原因未能在其公布的时限内保持装机开通，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额1%的比例向原告支付违约金，即原告2014年1-4月月平均通信费用22元×1%计算至2014年9月20日，合计120天，为26.4元；3、原告在庭后提交的补充意见中陈述因之前小灵通资费低，每3分钟0.22元，现原告每月话费120元，若按原资费每月40元，差价80元，自2014年5月20日被停止服务至2014年9月25日，损失320元；4、原告作为执业律师，每天通信量需求巨大，停止服务给原告造成了损失，对于以上损失，原告酌情计算为10000元。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的小灵通网络报价系网络截图，被告不予认可；原告主张按《中华人民共和国电信条例》第32条规定赔偿违约金26.4元，该规定的适用与本案情形不符；原告主张的资费差价损失及其他损失亦未提供相应证据证实，对原告主张的损失10000元无法认定。综上所述，原告的主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孙德尧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙德尧负担。
上诉人孙德尧不服一审判决上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。主要理由是：
一、原判决认定被上诉人清频退网的行为属于不可抗力错误。被上诉人所主张的不可抗力是工信部通知，自2009年1月下发之后，被上诉人对小灵通退网的事实可以预见并可以避免、可以克服因退网带来的后果，而在五年多的时间内没有制定退网方案，也未妥善安排用户的通信需求，主观方面存在严重过错，工信部通知不属于不可抗力。
二、被上诉人未尽到通知义务。双方没有约定合同终止或解除的通知方式，法律未规定通知的方式可以使用报纸公告形式，上诉人的联系方式留存在被上诉人处，也不存在下落不明无法联系的情形，因此，被上诉人应当直接通知上诉人有关服务协议终止或解除的事宜。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条的规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十六条的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”而且《电信服务规范》第八条明确规定停止某种业务时应提前30日通知用户，并妥善做好用户善后工作，被上诉人没有按照法律规定履行通知义务，也未做好用户的善后工作，其擅自终止电信服务应承担违约责任。
三、被上诉人应赔偿上诉人的经济损失。因被上诉人未按工信部通知要求制定退网、转网方案，未妥善处理用户的善后工作，其擅自终止小灵通服务有明显过错，给上诉人造成的损失是必然存在的。即使上诉人关于损失数额的证据不充分，法院也应当根据公平原则酌情确定上诉人的损失。
被上诉人莱芜联通公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判，理由如下：
一、原判决认定工信部通知的发布实施属于不可抗力是正确的。原判决认定的是工信部通知的发布实施属于不可抗力，并没有认定被上诉人的清频退网行为是不可抗力。工信部通知是国家电信服务行政主管部门的行政行为，工信部通知要求收回小灵通无线频段的客观情况，属于国家对通信工作的整体部署，被上诉人根本不能预见、不能避免并不能克服，确属不可抗力。被上诉人清频退网的行为是按照工信部通知要求做出的，于法有据。本案一审众多证据证实：被上诉人制定了详细的携号转网方案，确保了小灵通用户的通信需求。上诉人在上诉理由中，否认被上诉人上述工作，没有事实和法律依据。
二、被上诉人电话通知、在营业厅张贴、在报纸发布公告的行为，应视为“尽到了通知义务”。1、上诉人亲口承认，在两三年以前，被上诉人就电话通知了上诉人小灵通即将退网的事宜；2、被上诉人于2014年3月7日再次联系上诉人，欲通知其小灵通退网及携号转网事宜，但上诉人恶意拒不接听电话；3、被上诉人在收到省公司退网公告模板后，立即于2014年4月19日，在莱芜市全部营业厅张贴了即将于2014年5月20日停止小灵通服务的公告；4、齐鲁晚报和莱芜日报在莱芜当地属于权威媒体，鉴于小灵通客户量大，被上诉人又在这两家报纸上发布公告，以便社会获取信息渠道更加畅通，保证良好的通知效果。综上，被上诉人已提前30日通知了上诉人，符合《电信服务规范》的规定。在报纸发布公告，是建立在先前电话通知、营业厅张贴公告通知等工作的基础上，属于补充性、额外性工作，即使公告日期距停止服务日期稍微不足30日，也不能视为被上诉人未提前30日进行通知。
三、上诉人主张应赔偿其经济损失的上诉理由，没有事实和法律依据。1、被上诉人停止小灵通服务是建立在发生了不可抗力的客观事实之上，应全部免除责任。2、上诉人其他电话号码一直畅通，不可能有通信损失。3、上诉人小灵通号码停机与其损失之间没有因果关系。4、上诉人要求根据公平原则和惩罚性赔偿规定酌情认定损失的主张，没有事实和法律依据。
二审期间，被上诉人提交两份证据，一是莱芜联通公司关于小灵通退网情况说明，用以证实被上诉人为向广大客户告知小灵通转退网事宜采取了一系列举措，进一步证实对于小灵通停止服务一事被上诉人已提前30日向上诉人告知；二是莱芜联通公司小灵通转网方案，用以证实被上诉人已制定并实施了小灵通转网方案，且该方案切实可行，操作性强，及时保护了客户利益不受损失。
上诉人质证认为：对证据一真实性无异议，但该证据仅是被上诉人内部相关的业务说明，不能证实被上诉人对上诉人进行了通知，一审中的录音证据中营业厅人员证实其当时对于小灵通靓号用户进行通知，对于普通号用户并没有通知，另外，电信经营者使用公告的方式进行通知并不合适；证据二只有对内的对抗性，不具备对抗其相关客户的效力，无法证实上诉人已接受该转网方案及办理了相关转网业务，与本案没有关联性。
本院认证意见：证据一是被上诉人对其履行小灵通退网通知情况所作的说明，能否证实履行通知义务应结合其他相应证据予以认定；证据二关系到被上诉人小灵通退网后的善后工作问题，与本案有关联，应作为证据使用。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、工信部通知是否属于不可抗力；2、被上诉人停止小灵通服务是否及时通知了上诉人并做好善后工作；3、被上诉人在停止小灵通服务的过程中是否给上诉人造成损失，应否予以赔偿。
关于焦点一，工信部通知是否属于不可抗力的问题。上诉人与被上诉人之间存在电信服务合同关系，在合同履行期间，被上诉人停止对上诉人的小灵通服务是根据工信部通知。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”、“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”即因不可抗力发生导致合同不能履行时，部分或者全部免除当事人履行合同义务，当事人不承担违约责任；不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。本案中，工信部通知属于国家电信服务行政主管部门的行政行为，双方当事人在订立合同时不可预见，该通知下发后，被上诉人必须执行，停止小灵通服务不能避免，也不能克服，因此，工信部通知属于不可抗力。被上诉人因不可抗力停止小灵通服务，应免除责任。上诉人主张被上诉人无故停止服务的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，被上诉人停止小灵通服务是否及时通知了上诉人并做好善后工作的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《电信服务规范》第八条规定：“电信业务经营者停止经营某种业务时，应提前三十日通知所涉及用户，并妥善做好用户善后工作。”工信部通知也明确要求电信业务经营者应提前对相关用户进行退网和转网的公开通告和宣传，采取积极措施妥善安排现有用户的通信需求。根据上述规定，电信服务合同的当事人即使因不可抗力不能履行合同，也应履行及时通知的义务，并妥善安排所涉用户的通信需求，以减轻可能给对方造成的损失，但对于通知的具体方式并未明确规定。本案中，被上诉人在停止小灵通服务前，在营业厅张贴、在报纸发布了停止小灵通服务的公告，提前对相关用户进行了退网和转网的公开通告和宣传，符合工信部通知的要求，应视为履行了通知义务。上诉人主张被上诉人未经提前通知的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三，被上诉人在停止小灵通服务的过程中是否给上诉人造成损失，应否予以赔偿的问题。上诉人主张的小灵通设备损失、资费损失、违约金等损失，均是基于被上诉人停止小灵通服务的原因，根据前述分析，被上诉人停止小灵通服务是不可抗力原因造成的，被上诉人根据工信部通知停止小灵通服务前，提供了较为合理的转网方案，较为妥善地安排了用户通信需求，并履行了通知义务，且上诉人对其主张的小灵通设备损失、资费差价损失、违约金及其他损失未提供相应证据证实，被上诉人同时也有正常使用的其他通讯方式，即使被上诉人主张的电话通知方式未提供充分证据证实，以及报纸公告日期距停止服务日期稍微不足30日，但该瑕疵与上诉人主张的损失也不存在因果关系，因此，被上诉人不承担赔偿责任，对上诉人的主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孙德尧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘念波
代理审判员 任晓兰
代理审判员 吴 峰
二〇一五年二月十三日
书 记 员 王燕华