吉林省通化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通中刑终字第139号
抗诉机关吉林省集安市人民检察院。
原审被告人李惠影，曾用名李会影，女，1996年4月3日出生，汉族，黑龙江省海伦市人，初中文化，无职业，户籍所在地：黑龙江省海伦市红光农垦社区B区二委二组103号，现住吉林省集安市党校后侧政府住宅楼2栋1单元201室。因涉嫌犯强制猥亵妇女罪，于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于吉林省通化市看守所。
辩护人杨易，吉林清原律师事务所律师。
原审被告人赵洪旭，男，1997年8月1日出生，汉族，吉林省集安市人，初中文化，无职业，户籍所在地：吉林省集安市通胜街道都城委*组，现住吉林省集安市通胜街道通沟村**组。因涉嫌犯强制猥亵妇女罪，于2015年3月17日被取保候审，经集安市人民法院决定，于2015年7月27日被逮捕。现羁押于吉林省集安市看守所。
吉林省集安市人民法院审理吉林省集安市人民检察院指控被告人李惠影、赵洪旭犯强制猥亵妇女罪一案，于2015年7月27日作出（2015）集刑初字第98号刑事判决。抗诉机关认为原审法院判处适用法律错误，向本院提出抗诉。本院于2015年10月10日将该案移送通化市人民检察院阅卷，通化市人民检察院于2015年11月22日做出通检公诉支刑抗（2015）第7号支持抗诉意见书认为集安市人民检察院的抗诉成立，应予支持并于2015年11月25日再次将该案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日不公开开庭审理了本案。通化市人民检察院指派代理检察员杨永鹏出庭履行职务，原审被告人李惠影及其辩护人杨易、原审被告人赵洪旭均出庭参加诉讼。期间通化市人民检察院于2015年11月12日认为本案证据需要补充侦查申请延期审理，经合议庭评议后认为该申请符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条之规定，同意通化市人民检察院的延期审理申请。现已审理终结
原审判决认定：2015年3月16日19时许，被告人李惠影因听说回某某说其当小姐，便与被告人赵洪旭带领张旭等人到集安市滨江广场找到回某某，并带至集安市紫都苑宾馆西侧草坪，李惠影质问回某某并对其进行殴打，赵洪旭亦参与殴打，并持卡簧刀进行恐吓，后李惠影将手伸进回某某衣服内抓摸胸部，并让赵洪旭等人上前抓摸，赵洪旭、张旭亦将手伸进回某某衣服内抓摸胸部。期间李惠影让张旭购买啤酒逼迫回某某喝下，后将回某某带至紫都苑宾馆对面公厕欲继续猥亵，因公厕关门，又将回某某带至莲东街安琪儿幼儿园后侧楼洞内，李惠影用手抓摸回某某胸部后，又让赵洪旭、张旭抓摸，赵洪旭、张旭亦用手抓摸回某某胸部。因发现来人，又将回某某带至莲花东园小区赵洪旭租住公寓的房间内，后赵洪旭、张旭让李惠影离开房间，赵洪旭、张旭便将回某某推至床上脱光衣裤，并用手扣摸回某某胸部和阴部，期间张旭用刮胡刀手柄插回某某阴部。经法医鉴定，回某某损伤程度为轻微伤。
案发后，二被告人在被害人亲属质问时，即承认猥亵回某某事实，并在被害人亲属报警后留在原地等候公安机关。
经原审调查了解到，被告人赵洪旭因厌倦学习，初中一年即辍学在家，通过网上聊天结识被告人李惠影，为方便见面而由李惠影出资，在外租住公寓。
原审法院认为，被告人李惠影、赵洪旭使用暴力、胁迫方法猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪。被告人李惠影、赵洪旭明知他人报案，而在现场等候，并如实供述自己的罪行，构成自首，可从轻判处。被告人赵洪旭犯罪时未满十八周岁，本着“教育、感化、挽救”的方针，根据本案的事实、性质、情节和社会危害程度，应从轻处罚。被告人赵洪旭未满十八周岁，本应在学校学习、接受教育，因本人厌倦学习，致中途辍学，又放松思想改造，父母亦疏于教育管理，未能树立正确的世界观、人生观、价值观，加之法律意识淡薄，从而走上犯罪道路，希望被告人能自警、自省、自强、自立，家长应从中汲取教训，加强对子女的教育管理和监护职责，确保其身心健康成长。
据此，原审法院判决如下：一、被告人李惠影犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑二年；二、被告人赵洪旭犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年六个月。
抗诉机关认为：被告人李惠影、赵洪旭和张旭，聚众猥亵被害人回某某，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款，应适用五年以上刑罚。根据最高院等四部委《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条之规定，对于性侵害未成年人犯罪，依法应从严惩治。集安市人民法院认定二被告人构成自首，可从轻处罚，被告人赵洪旭犯罪时未满十八周岁，本着“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针，根据本案的事实、性质、情节和社会危害程度，应从轻处罚。但法院对二被告人在法定刑五年以下处以刑罚，刑罚适用明显不当，属量刑奇轻。故依法提出抗诉。
二审出庭检察员的意见同抗诉机关意见一致。
原审被告人李惠影对其犯罪事实供认不讳，无辩解。最后陈述时提出鉴于其刚成年，不懂法律，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人杨易认为：1、因张旭未满十六周岁，没有追诉，李惠影、赵洪旭二人的行为不构成聚众。2、李惠影犯罪后主动投案自首依法应减轻处罚。
原审被告人赵洪旭对其犯罪事实供认不讳，无辩解。最后陈述时提出其系未成年人，请求法庭对其从轻处罚。
经二审审理查明：2015年3月16日19时许，被告人李惠影因听说回某某说其当小姐，便与被告人赵洪旭带领张旭、刘哲到集安市滨江广场找到回某某，并带至集安市紫都苑宾馆西侧草坪，李惠影质问回某某并对其进行殴打，赵洪旭亦参与殴打，并持卡簧刀进行恐吓，后李惠影将手伸进回某某衣服内抓摸胸部，并让赵洪旭等人上前抓摸，赵洪旭、张旭亦将手伸进回某某衣服内抓摸胸部。期间李惠影让张旭购买啤酒逼迫回某某喝下，后李惠影欲将回某某带至紫都苑宾馆对面公厕欲继续猥亵，并欲让张旭强行同回某某发生性关系，因公厕关门，故未果。李惠影等人又将回某某带至莲东街安琪儿幼儿园后侧楼洞内，李惠影用手抓摸回某某胸部后，又让赵洪旭、张旭抓摸，赵洪旭、张旭亦用手抓摸回某某胸部。因发现来人，又将回某某带至莲花东园小区赵洪旭租住公寓的房间内，后赵洪旭、张旭让李惠影离开房间，赵洪旭、张旭便将回某某推至床上脱光衣裤，并用手扣摸回某某胸部和阴部，期间张旭用刮胡刀手柄插回某某阴部。经法医鉴定，回某某损伤程度为轻微伤。
上述事实有公诉机关当庭出示并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证、物证
1、集安市公安机关出具的破案经过和抓捕经过，能够证明2015年3月16日23时许，集安市公安局开发区边防派出所接到回某某家属电话报警称回某某被他人殴打，报警人并提出其和打人者正在集安市影剧院附近的情况。公安机关立即赶赴报警现场将二被告人抓获的事实。
2、公民户籍信息查询表，能够证明被告人李惠影于1996年4月3日出生；被告人赵洪旭于1997年8月1日出生；证人张旭于1999年3月25日出生；被害人回某某于1997年3月24日出生的事实及被告人赵洪旭、证人张旭、被害人回某某案发时均系未成年人的事实。
3、电话查询前科记录单，能够证明经公安机关查询，被告人李惠影、赵洪旭均无前科劣迹的事实。
4、搜查证，能够证明办案机关依法搜查被告人赵洪旭租住的公寓的事实。
二、搜查笔录及照片、指认现场笔录及照片
1、搜查笔录、扣押物品清单及照片，能够证明公安机关依法搜查被告人赵洪旭租住公寓并提取赵洪旭、张旭作案用卡簧刀及刮胡刀的事实。
2、指认现场笔录及照片，能够证明被告人赵洪旭、证人张旭带领办案民警指认猥亵被害人的多处现场的事实。
三、鉴定意见
1、集安市公安司法鉴定中心出具的（2015）集公（司法）鉴字第（027）号鉴定意见书，能够证明被害人回某某系外伤致面部软组织挫伤，依据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，属轻微伤的事实。
2、通化市公安司法鉴定中心出具的法庭DNA鉴定书，能够证明送检的刮胡刀上检验出的STR分型与被害人回某某唾液中STR分型一致的事实。
四、被害人陈述
被害人回某某陈述，能够证明2015年3月16日晚19时许，被告人李惠影带着赵洪旭、张旭等人找到其，质问其说李惠影当小姐的事，在其否认后，李惠影和赵洪旭持刀威胁并对其进行殴打，之后在李惠影的带领下赵洪旭、张旭多次以摸其胸部和阴部的手段对其进行猥亵的事实。
五、证人证言
1、证人证张旭证言，能够证明案发当晚19点左右，李惠影、赵洪旭找其和刘哲去政府广场找回某某。找到回后，李惠影将回某某带到紫都苑宾馆西侧草坪，质问回某某为什么说李惠影坏话，随后李和赵洪旭殴打回，赵还拿出折叠刀威胁回，然后李上前摸回的胸部还让赵和其共同摸回的胸部的事实及之后其和李、赵等人又先后在莲花花园小区的一个门洞、赵洪旭租住的公寓多次猥亵回某某的事实。
2、证人刘哲证言，能够证明2015年3月16日晚7点多钟，赵洪旭和李惠影要到江边找一个女孩，其和张旭就跟着赵、李二人到了江边，找到那个女孩后，赵、李二人就殴打该女孩，赵洪旭边打还边摸那个女孩胸部，张旭也上前一起摸。之后李惠影又带着他们到一个门洞内继续摸那个女孩，后又将那个女孩带到赵洪旭租住的公寓，赵洪旭、张旭继续摸那个女孩的事实及张旭用刮胡刀捅那个女孩下身，后来女孩的电话响了，赵、张就让那个女孩走了的事实。
3、证人田玲证言，能够证明其是被害人回某某母亲，2015年3月16日晚上九点左右，其给回某某打电话得知回某某被打了，随后其给亲属颜翠打电话说明此事，颜翠找到李惠影电话后就联系李惠影到影剧院前见面。见面后李惠影、赵洪旭就承认殴打了回某某，赵洪旭还承认用手摸了回某某身体。之后李惠影母亲赶到现场了解事情经过后，提出自己也解决不了该事，颜翠就当场报警，警察赶到后就把等在现场的李惠影和赵洪旭抓走的事实。
六、被告人供述
1、被告人李惠影供述，能够证明因回某某和别人说其当小姐，其就想报复回某某。案发当天19点左右，其和赵洪旭，带着张旭、刘哲到江边找到回某某后把回带到紫都苑宾馆旁边的草坪上，其质问和殴打回某某，赵洪旭也殴打并威胁回某某，后其用手摸回某某的胸部，还让赵、张等人摸回的胸部的事实及之后其和赵洪旭、张旭又把回某某带到一个门洞内摸她的胸部，后来因赵洪旭提议，他们又把回某某带到赵洪旭的公寓，然后其离开的事实及事后回某某的姐姐约其见面，其和赵洪旭在转盘见到回某某和她姐姐，其和赵洪旭当回某某姐姐的面承认殴打并摸回某某的胸部，随后警察赶到将其抓获的事实。
2、被告人赵洪旭供述，能够证明其和李惠影是对象关系，2015年3月16日晚7点多钟，其和李惠影、张旭、刘哲在江边看见回某某，李惠影因为回某某曾和别人说过其当小姐的事非常生气，就质问并殴打回某某，其也参与殴打，并用刀威胁回某某。后李惠影用手摸回某某的胸部，其和张旭也摸了回某某胸部的事实及之后其和李惠影、张旭又把回某某带到一个门洞内摸她的胸部，后在其提议下，其和李惠影等人又把回某某带到其租住的公寓，在李惠影离开后其和张旭用手摸回某某胸部和下身，张旭用刮胡刀刀柄捅回某某下身，后因回某某家人给回某某打电话，其和张旭停止猥亵行为并放回某某离开的事实及当晚李惠影打电话说回某某家属约其见面，其和李惠影在转盘见到回某某和她姐姐，其当回某某姐姐的面承认殴打并摸回某某的胸部的事实。
上述证据，经庭审质证、认证等法庭调查程序查证属实，依法作为定案依据予以采信。
本院认为，原审被告人李惠影、赵洪旭使用暴力，胁迫方法猥亵他人，其行为均已构成强制猥亵罪。对于抗诉机关提出的抗诉理由，经查，卷宗现有证据能够证明原审被告人李惠影为报复被害人曾经对其的负面评价，而聚集赵洪旭、张旭等人对被害人实施猥亵行为的事实，从强制猥亵罪的法律构成看，李惠影、赵洪旭、张旭共同实施猥亵他人的行为，虽因张旭不够刑事责任年龄不予追究其刑事责任，但不代表其没有实施刑法分则规定的强制猥亵他人的行为，上述三人的行为符合聚众实施犯罪的要件，对原审被告人李惠影、赵洪旭应以聚众实施强制猥亵行为定罪量刑，故抗诉机关的抗诉理由成，立本院予以支持。鉴于原审被告人李惠影、赵洪旭在被害人家属报案后主动留在原地等待，到案后如实供述犯罪事实，其行为均构成自首，依法可减轻处罚。原审被告人赵洪旭犯罪时未满十八周岁，依法应减轻处罚。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。综上，根据本案的事实、证据和性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条强制猥亵罪、第六十七条自首、第十七条刑事责任能力、第二十五条共同犯罪及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省集安市人民法院（2015）集刑初字第98号刑事判决；
二、被告人李惠影犯强制猥亵罪，判处有期徒刑四年；
三、被告人赵洪旭犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年六个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈川鹏
代理审判员 郭丽萍
代理审判员 修 勇
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 赵东方