江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1385号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民北路62号。
负责人：黄建新，该支公司经理。
委托诉讼代理人：濮俊健，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭小丹，女，1986年4月7日生，，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：周洁，宜兴市万石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：任超平，男，1988年4月12日生，，汉族，住宜兴市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜�支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杭小丹、任超平机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、根据商业三者险合同的约定，精神损害抚慰金不属于赔偿范畴。本案交通事故造成杭小丹及其丈夫周正超共同受伤，在周正超的赔偿案件中，生效判决已判令保险公司承担交强险限额内全部赔偿责任，对于本案杭小丹的损害，交强险已无限额可赔，故保险公司不应再承担精神损害抚慰金的赔偿责任；2、杭小丹主张误工费损失依据不足。杭小丹提供的是其夫周正强名下的个体工商户营业执照，不足以证明其亦为共同经营人，请求二审法院依法改判。
被上诉人杭小丹辩称：一审法院适用法律正�，请求二审法院维持原审判决。
任超平未发表答辩意见。
杭小丹向一审法院起诉：其乘坐丈夫周正超驾驶的汽车与任超平驾驶的汽车发生交通事故，周正超与任超平承担事故同等责任。其遭受的损害：医疗费20175.4元、住院伙食补助费702元、营养费2160元、护理费7200元、误工费35940元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费12483元、交通费900元，请求判令保险公司和任超平按照50%的比例共同赔偿79453.2元。
保险公司一审辩称：1、医疗费应扣除10%的非医保用药费用；2、因为个体工商户户主是周正强，所以误工费只认可60元/天的标准；3被抚养人生活费计算的年限应该为9年；4、交通费只认可400元。
任超平一审辩称：同意扣除10%的非医保用药费用。
一审法院经审理查明：
2015年3月15日，周正强驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿宜兴市周铁镇解放路由北往南行驶至华仁大道交叉路口处，与沿华仁大道由西往东行驶通过路口的任超平驾驶的苏Ｂ×××××小型轿车发生碰撞，造成车辆损坏，周正强、任超平、苏Ｂ×××××小型轿车乘员杭小丹受伤的交通事故。宜兴市公安局交通巡逻警察大队作出的道路交通事故认定书，确认周正强、任超平承担事故同等责任，杭小丹不承担事故责任。
苏Ｂ×××××小型轿车的注册登记所有人为吴娟，吴娟与任超平系夫妻关系。吴娟为该车在保险公司分别投保了机动车交强险和商业三者险100万元及不计免赔。
2016年7月22日，宜兴市中医医院司法鉴定所出具宜中医司鉴所[2016]临鉴字第321号鉴定意见书，鉴定意见为杭小丹因交通事故所致的右侧第1-5肋骨骨折及左侧第5肋骨骨折，评定为十级伤残；其颅脑损伤是否遗留智能及精神障碍，需法医精神病学鉴定并确定伤残情况；杭小丹在本次交通事故中所致的损伤，建议给予误工300日、一人护理120日、营养120日（均包括取内固定）。
另查明：周正强和杭小丹系夫妻关系，婚后生育儿子周鑫杰（2007年7月28日生），共同经营着宜兴市周铁镇小周机械配件门市部（个体工商户）。
又查明：2015年9月11日原审法院作出（2015）宜周民初字第520号民事调解书，就杭小丹先期医疗费损失进行了调解；又于2016年1月25日作出（2015）宜周民初字第522号民事判决书，判令保险公司在交强险限额12.2万元范围内的全部赔偿周正强。
以上事实，有交通事故证明书、交强险保单、商业险保单、行驶证、驾驶证、病历、医疗费票据、住院医药费清单、交通费发票、司法鉴定意见书、结婚证、出生证明、营业执照、鉴定费发票等及开庭�录等证据在卷佐证。
一审法院认为：
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。苏Ｂ×××××小型轿车在保险公司分别投保了交强险和商业险，交强险限额范围内的12.2万元已经全部赔偿给了周正强，故杭小丹的损失属于超出交强险的范畴，根据事故责任，应由任超平按责赔偿50%。经审核，杭小丹的损失为：医药费为20175.4元、住院伙食补助费18元/天×39天=702元、营养费18元/天×120天=2160元、护理费60元/天×120天=7200元、误工费35940元、残疾赔偿金37173元/年×20年×10%=74346元、被抚养人生活费12483元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，合计158406.4元。扣除任�平同意扣除按10%的比例扣除非医保用药约为1008.8元，保险公司应在商业三者险限额范围内按责赔偿杭小丹78194.4元，任超平应支付杭小丹1008.8元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，作出一审判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给杭小丹78194.4元；二、任超平于本判决发生法律效力之日起十日内支付杭小丹1008.8元；三、驳回杭小丹的其他诉讼请求。如果保险公司、任超平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2867元（其中案件受理费347元，鉴定费2520元），由保险公司负担2867元。保险公司应负担部分已由杭小丹垫付，保险公司于判决发生法律效力之日起十日内直接付给杭小丹。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
本院认为：
一、关于精神损害抚慰金的赔偿责任。本次交通事故中，保险公司交强险限额内的赔偿责任已履行完毕，对于杭小丹的损害仅在商业三者险限额内承担赔偿责任。商业三者险合同条款中，明确约定第三者的精神损害抚慰金不是赔偿范围，故保险公司上诉认为其不承担精神损害抚慰金赔偿责任的意见，本院予以采纳。杭小丹的精神损害抚慰金5000元，由任超平根据其过错程度赔偿2500元，其余2500元应由周正超负担。
二、关于误工费的计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院已按平均工资标准较低的零售业行业工资标准计算杭小丹的误工费损失，保险公司虽对该计算标准提出异议，但未提供证据证明杭小丹从事职业的工资标准低于零售业，故其该上诉意见，本院不予采纳。
综上，原审所作判决对精神损害抚慰金的责任认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院(2016)苏0282民初4239号民事判决；
二、保险公司于本判决发生法律效力后十日内支付杭小丹75694.40元；
三、任超平于本判决发生法律效力后十日内支付杭小丹3508.80元；
四、驳回杭小丹其他诉讼请求。
如果保险公司、任超平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费2867元（其中案件受理费347元，鉴定费2520元），由保险公司负担2850元，任超平负担17元(杭小丹已预交，保险公司、任超平于判决发生法律效力之日起十日内直接付给杭小丹)；二审案件受理694元，由保险公司负担660元，任超平负担34元(保险公司已预交，任超平于本判决发生法律效力后十日内直接支付保险公司)。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 宁尚成
代理审判员 刘家强
二〇一七年四月十七日
书 记 员 周喆菁