新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第21号
上诉人（原审原告）：余光义。
委托代理人：章宇，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆济盛建筑安装工程有限公司。
法定代表人：张钢城，该公司总经理。
委托代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。
上诉人余光义因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2012）头民一初字第867号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人余光义及其委托代理人章宇、被上诉人新疆济盛建筑安装工程有限公司的法定代表人张钢城及其委托代理人王惠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月25日，余光义与新疆济盛建筑安装工程有限公司（以下简称济盛公司）签订了一份《工程施工协议书》，该协议约定：“由余光义承包济盛公司位于龙泉住宅小区室外工程施工图纸施工内容及拆除土方垃圾清运工程的施工，工程承包方式为包工包料，总造价为包干价74万元（不含税金）。该工程开工日期为2010年8月25日，竣工日期为2010年9月30日，工程竣工验收合格后，扣除5%的质保金，剩余款一次性付清，工程质量要求达到合格标准。”余光义及济盛公司的法定代表人张钢城均在合同上签字盖章。合同签订后，余光义即按照约定组织人员进场施工。期间，2010年9月19日，济盛公司与新疆维吾尔自治区国家安全厅（发包人）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“发包人将位于龙泉住宅区院落工程（土建、采暖、给排水、电气）承包给济盛公司，工程价款为653800元。本工程合同签订后发生的设计变更、经济签证、工程量按实际发生计算。”同时，该合同约定了施工方式、内容及范围等。新疆维吾尔自治区国家安全厅及济盛公司的法定代表人张钢城均在合同上签字盖章。上述合同签订的过程中，余光义即按照合同约定对工程施工，至同年11月初竣工。新疆维吾尔自治区国家安全厅将该工程投入使用，并于2011年11月就该工程与济盛公司进行结算，工程价款为851849.05元。自合同签订之日至2012年1月，济盛公司陆续支付余光义542850元工程款。
原审法院在审理过程中，委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正咨询公司）对余光义承建济盛公司位于龙泉住宅小区实际完成工程量进行了鉴定。2013年3月29日，建正咨询公司出具了建正造字（2013）房第0329号《鉴定报告书》，经鉴定，上述工程实际完成工程量为567151.29元。余光义对此《鉴定报告书》提出异议：第一，双方签订的协议约定的是固定价，合同签订前甲方设计图纸已经大部分变更，在合同签订后工程施工发生的变更很少，鉴定结论应当是原设计施工造价与实际施工造价之间的价差，而不是实际完成工程量；第二，鉴定报告存在施工漏项，沥青路面、人行道花砖路面与实际不符，存在价差，故对建正咨询公司出具的《鉴定报告书》不予认可。济盛公司也对《鉴定报告书》的审价电照工程提出异议，认为与实际不符，存在价差。建正咨询公司于2013年4月11日对双方提出的异议予以复函称：1、位于龙泉住宅小区实际完成工程量系法院委托进行鉴定；2、沥青路面的工程量是根据现场会议纪要双方认可的前期实际测量工程量计算，人行道花砖工程量是根据现场会议纪要双方认可的竣工图尺寸计算；材料调差是依据新建总造字（2010）24号文调整；3、设计变更中沥青路面做法中无30cm厚天然沙砾垫层，济盛公司明确表示15cm厚水泥稳定碎石基层余光义未施工；4、济盛公司提出的围墙灯在现场踏勘过程中双方未提出异议，鉴定报告工程量依照图纸计算。对此《答复》双方均不认可，认为该报告与实际工程不符。2013年5月16日，原审法院第二次开庭审理此案时，建正咨询公司鉴定人员黄磊工程师出庭质证，在庭审质证过程中，发现该《鉴定报告书》中部分计算错误，故该公司于2013年9月3日对双方提出的异议再次向原审法院复函称：“1、余光义提出沥青路面、人行道花砖工程量偏小，现按照2013年7月5日双方认可的现场会议纪要测量数据调增；2、余光义提出的中粒式沥青砼未调差，现按照工程同期乌鲁木齐建设工程造价管理协会会刊价格信息调整；3、余光义提出沥青路面15cm厚水稳层未计入，现根据开庭质证情况将该部分调增；4、济盛公司提出的围墙灯部分电缆全部为济盛公司购买，工程量为6#签证工程量，已计入签证部分，现将该部分调减。调整后工程造价为562490.82元。”庭审中，对此复函余光义提出异议，为查清案件事实，原审法院在第二次及第三次庭审中，均请建正咨询公司鉴定人员黄磊工程师就《鉴定报告书》中存在的一些问题出庭进行了质证。黄磊工程师对双方提出的异议当庭予以了答复，黄磊称：1、第二次庭审后，我公司发现第一份《鉴定报告》中第九项文明施工增加费105469.38元及税金3.41扣减错误，税金应当是105469.38元×3.41%=3596.5元，合计扣减数额为109065.89元（105469.38元＋3596.50元），该款项应当从总造价中扣减；2、沥青混凝土路沿石中粒式沥青砼材差的问题，我公司是按照建委下发的乌鲁木齐工程造价管理协会会刊价格信息进行的调整，不存在取费标准不合理；3、我公司是按照2011年3月26日建设单位安全厅、监理单位及施工单位济盛公司三方的《设计变更》计算的40厚AC-16中粒式沥青混凝土路面水稳层，计算方法符合规定；4、关于围墙及电缆在第一份《鉴定报告中》重复计算了两遍，现将重复计算部分调减；5、关于土方外运委托，已在第二次签证中计算过。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定：“从事建筑施工承包方应当具备相应的施工资质。”本案中，余光义作为实际施工人，其与济盛公司签订的《工程施工协议书》违反了国家法律及行政法规的强制规定，故余光义与济盛公司于2010年8月25日签订的《工程施工协议书》应属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的应予支持”，本案中，该工程经济盛公司、新疆维吾尔自治区国家安全厅等单位对工程进行了检验，并出具工程竣工验收报告，现已投入使用，故余光义要求支付部分工程款项的请求合理，予以支持；但应当依照法院核准的数额计算，即应当按照建正咨询公司出具的《鉴定报告书》中的调整后工程造价562490.82元计算，扣除济盛公司陆续支付余光义542850元的工程款，济盛公司还应支付余光义工程款19640.82元（工程总造价562490.82元-已支付的工程款542850元）。庭审中，余光义及济盛公司均认为建正咨询公司出具的《鉴定报告书》及两份《答复》中部分数据缺乏事实依据，不予认可。原审法院认为，该《鉴定报告书》是鉴定部门本着客观、准确的原则，按照科学鉴定的程序，经过现场勘查并采用科学的鉴定方法对上述工程量进行的鉴定，故《鉴定报告书》是客观真实的，原审法院予以确认。庭审中，济盛公司认为该公司先后支付余光义企业劳保费6473.85元、税金10021.38元、企业管理费6392.93元，同时替余光义垫付4000元划线费，该款应当从余光义施工的总工程款中扣除；原审法院认为，根据建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的相关规定，劳保统筹费是在工程开工前由建设单位依据该工程造价计算出劳保统筹数额，由建设单位向劳保费管理机构上缴。劳保费管理机构在扣除相关费用后，调剂拨付给施工企业。本案中，该工程缴纳的劳保统筹金与本案审理的工程款性质不同，故不予审理；关于济盛公司辩称要求扣除工程税金10021.38元，因余光义与济盛公司签订《工程施工协议书》中约定：“工程承包方式为包工包料，总造价为包干价74万元（不含税金）”，故济盛公司要求工程款扣除该款的辩称理由不符合法律规定，不予采纳；关于济盛公司辩称要求扣除企业管理费6392.93元，原审法院认为，余光义与济盛公司签订《工程施工协议书》中对管理费用未作约定，故济盛公司要求工程款扣除该款的辩称理由不符合法律规定，不予采纳；关于济盛公司辩称要求扣除替余光义垫付4000元划线费，原审法院认为，余光义与济盛公司签订《工程施工协议书》中对该费用未作约定，余光义也不予认可，故济盛公司要求工程款扣除该款的辩称理由不符合法律规定，不予采纳。原审法院判决如下：济盛公司支付余光义剩余工程款19640.82元（工程总造价562490.82元-已支付的工程款542850元）。
上诉人余光义不服一审判决上诉称，本案双方当事人约定采取固定价结算，而原审法院采用据实结算的方法确定工程造价，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条的规定，明显没有法律依据。建正咨询公司的《鉴定报告书》缺乏事实依据，程序违法。请求二审法院撤销原判，依法改判济盛公司给付工程款21万元。
被上诉人济盛公司答辩称，原审法院委托鉴定符合法定程序的要求，鉴定结果客观公正。余光义要求支付21万元工程款没有事实及法律依据，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
因本案双方当事人在《工程施工协议书》中约定工程造价是固定总价，而原审法院委托审计工程造价只采用了据实结算方式计算已完工程造价，为此，本院二审委托建正咨询公司对本案工程图纸范围内的全部工程造价以套算定额的方法予以补充鉴定。2014年3月18日，建正咨询公司做出建正造字（2014）318号《补充鉴定报告书》，鉴定结果为：本案工程施工图预算造价为688255.3元。本院依法向余光义、济盛公司送达该报告。济盛公司提出异议，认为报告中未作施工图纸预算、实际施工中未发生的工作量计入了设计图的预算造价和漏算的部分、公司取费不应当计入余光义施工的造价内、二审法院未给双方当事人申请委托补充鉴定违反民事诉讼法的相关规定。建正咨询公司于2014年4月10日做出答复：1、本次是双方当事人确认的设计图纸预算造价并非实际施工结算造价；2、本次补充鉴定济盛公司中漏算33494.01元；3、税、费项目按照自治区建设厅2004年建筑安装工程费用定额标准计算，该部分由哪方当事人承担，由人民法院最终确定。调整后的预算造价为721749.31元。
上述事实，有双方当事人2010年8月25日签订的，《工程施工协议书》、付款凭证、建正咨询公司出具的《鉴定报告书》、《补充鉴定报告书》、三份《答复》，一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为，本案双方当事人约定的是固定总价合同，固定总价合同是指合同的价格计算是以图纸及规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的合同。在这类合同中，承包方承担了全部的工作量和价格的风险。由于本案双方当事人约定了固定总价方式结算，并且余光义并未将涉案的龙泉住宅小区的所有工程施工完毕，一审中建正咨询公司采取的是套算定额的方式确定了余光义的已完工程量，用据实结算得出的造价数额减去已付工程款，计算方式不够客观准确，产生了偏差。为此，委托鉴定的目的是为了查清案件事实，所以人民法院不是必须依据当事人的申请才委托鉴定。因此，在无法客观计算本案已完工程造价的情况下，本院二审中，确定套算定额的方式，委托建正咨询公司补充鉴定设计图纸内全部的预算造价。在合同无效的情况下，参照合同约定和造价计算规范，相应的税、费仍然应当计入已完工程造价。现建正咨询公司司已经计算出设计图纸内的预算造价为721749.31元。本院需采取“按比例结算的方式”确定已完工程造价。即：，以一审确定的套算定额得出余光义已完工程造价562490.82元，除以二审补充鉴定的图纸范围预算造价721749.31元，得出相应系数为78%，再用本案合同约定的74万元固定总价乘以该系数为78%，最终确定本案已完工程造价为577720元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但委托审价方向和结果有一定偏差，本院依法予以纠正，以确定本案工程造价较为公平合理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项判决如下：
变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2012）头民一初字第867号民事判决，即“新疆济盛建筑安装工程有限公司支付余光义剩余工程款19640.82元（工程总造价562490.82元-已支付的工程款542850元）”，为：被上诉人新疆济盛建筑安装工程有限公司支付上诉人余光义剩余工程款34350元（工程总造价577720元-已支付的工程款542850元=34350元）
上述被上诉人济盛公司应给付上诉人余光义案款合计34350元，限于本判决生效后十日内履行，逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的额210000元，给付标的额34350元，占请求标的额的16%，一审案件受理费4450元（余光义已预交），二审案件受理费4107.18元（余光义已预交），一、二审案件受理费共计8557.18元，由余光义负担84%计7188.03元，由济盛公司负担16%计1369.15元。一审鉴定费6000元（济盛公司已预交），由济盛公司负担；二审鉴定费6000元（余光义已预交），由余光义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘沛红
审 判 员 李 健
代理审判员 柳 燕
二〇一四年四月十七日
书 记 员 胡江林