重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沙法民初字第05868号
原告许苏，女，1975年12月11日出生，汉族，无业，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人周炜，重庆中钦律师事务所律师。
被告重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场，住所地重庆市沙坪坝区小新街77号，组织机构代码20306146-0。
诉讼代表人傅凌霄，重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场总经理。
委托代理人黄声亮，男，重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场人事部职员。
原告许苏与被告重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场（以下简称重百沙坪商场）经济补偿金纠纷一案，本院于2015年5月25日立案受理后，依法由代理审判员冯振阳独任审理，适用简易程序于2015年6月24日公开开庭进行了审理。原告许苏及其委托代理人周炜，被告重百沙坪商场的委托代理人黄声亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告许苏诉称，原告于1998年12月18日与被告建立劳动关系，担任仕女服饰部收银员职务至2015年5月13日，月平均工资4458.35元。原告到被告工作后，被告未依法与原告签订劳动合同、未依法为原告缴纳社会保险及提供相关福利、违法降薪降职、未及时支付劳动报酬、未按规定提供劳动安全条件卫生保护条件等等，这些行为严重违反了法律规定。被告于2015年5月13日通知原告到超市部工作，故意增加原告工作强度，降低薪资待遇，且超市部和原告所在的仕女服饰部属于不同的部门，独立核算、独立发放工资待遇，原告无奈之下于2015年5月13日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及其他相关劳动法规的规定，向被告发出《被迫解除劳动关系通知书》从即日起解除劳动关系。原告被迫解除劳动关系后，被告没有支付原告相关赔偿待遇。原告于2015年5月14日向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于5月22日出具超过五个工作日未受理的函件，原告特向法院提起诉讼，请求判决被告支付被迫解除劳动关系的经济补偿金75791.95元（4458.35元/月×17个月）。
被告重百沙坪商场辩称，被告不存在劳动合同法第三十八条规定的违法行为，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告自1998年12月18日起与被告建立劳动关系，在重百沙坪商场仕女服饰部担任收银员，2015年5月中旬，被告以工作需要为由欲调整原告至超市部担任收银员，并与原告进行了多次协商，原告以到超市部当收银员收入会降低、劳动强度加大等为由不同意去超市部任收银员。在未征得原告同意的情况下，2015年5月13日，被告向原告出具了商场员工内部调动通知单，通知原告于5月14日到超市部报到。同日，原告向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》一份，以被告未依法缴纳社会保险费、违法降薪降职、未按规定提供劳动安全卫生保护条件等为由，要求与被告解除劳动关系，该份《被迫解除劳动关系通知书》于5月14日到达被告。
2015年5月14日，原告向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付被迫解除劳动关系的经济补偿金75791.95元，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定，原告遂向本院提起诉讼。审理中，被告认可原告主张的工作年限，认可原告每月平均工资为4458.35元。
审理中，原告认为其解除劳动关系的原因是被告未按照原告本人工资缴纳社保以及被告调整原告工作岗位降低工资待遇。
关于未按照原告本人工资缴纳社保，原告举示了原告的基本养老保险个人账户信息表、养老保险基本信息查询单，证明被告没有按照原告的工资作为缴费基数，被告对上述证据的真实性予以认可，但认为原告的缴费基数与其平均工资基本一致，不能证明被告未依法为原告缴纳社保。
关于调整工作岗位降低工资待遇，原告举示了仕女服饰部2014年5月至2015年5月的工资、奖金明细表以及超市部2014年1-12月的工资表，证明超市部的工资收入低于仕女服饰部的工资，被告对上述工资表的真实性不予认可。原告还举示了2015年5月12日、5月13日的两份录音资料，内容为被告的人事部负责人与原告沟通调整工作岗位的事宜，原告以收入会下降等原因不同意去超市部任收银员，被告人事部门负责人亦谈到超市部的奖金基数可能比仕女服饰部低，在超市部任收银员在工资待遇方面可能会受到一些影响，但超市部也要年终考核，如果完成的好，工资也会好。同时，该负责人强调，调整原告到超市部任收银员并非一定要双方协商一致，原告要听从商场的工作安排。原告以此证据证明原告到超市部任收银员工资会降低，且被告是在没有合法理由的情况下违法强制性地调整原告的工作岗位。被告认可上述录音资料的真实性，但认为被告仅仅是调整了原告的工作部门，并未调整原告的工作岗位，原告到超市部仍任收银员，工作时间、地点、工资薪金均未变化，被告将原告调整至超市部工作是行使用工自主权。原告还称，仕女服饰部在楼上，超市部在楼下，仕女服饰部上班时间为早九点至晚九点半，超市部是早八点半至晚九点半，仕女服饰部的收银员只是照单收银，超市部收银员除收银外还要装袋、搬货等，被告调整原告工作岗位属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件。
上述事实，有仲裁申请书、仲裁委员会函、商场员工内部调动通知单、被迫解除劳动关系通知书、顺丰速运快递单、重庆市基本养老保险个人账户信息表、录音资料以及双方当事人陈述等证据在案证实，可以认定。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未依法为劳动者缴纳社会保险费等违法情形的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
原告以被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法行为为由解除劳动关系并要求支付经济补偿，原告的主张能够成立关键在于原告主张的被告的违法行为是否成立。
依据《重庆市企业职工基本养老保险实施办法》的规定，职工个人以上年度本人月平均工资为基数缴纳基本养老保险费，每年7月1日至次年6月30日为一个缴费年度。因此，原告仅凭基本养老保险个人账户信息表等证据不足以证明被告未按照其本人工资为基数缴纳社会保险。故主张被告未依法为其缴纳社会保险的事实不能成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。依照该规定，对于变更劳动合同，用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式，不允许合同的一方当事人未经协商单方变更劳动合同。一方当事人未经对方当事人同意改变合同内容的，在法律上是无效的，变更后的内容对另一方当事人没有约束力。原告自从1998年12月18日起至2015年5月一直在仕女服饰部从事收银工作，被告将原告调整至超市部任收银员，二者虽然同是收银工作，但二者工作环境、工作的劳动强度等显然不同，从原告提供的录音资料中双方的交谈内容也可反映出，超市部收银员的收入很可能低于仕女服饰部收银员，被告所作出的调整应当属于对劳动合同内容的重大变更，因此，应当经过与原告协商一致，征得原告同意后方可实施。在双方多次协商未能达成一致的情况下，被告单方面调整原告的工作岗位，通知原告去超市部工作，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，原告以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿的请求符合法律规定，本院予以支持。用人单位行使用工自主权调整工作岗位应在征得劳动者同意且不损害劳动者利益的前提下进行，被告认为其调整原告的工作系行使用工自主权的辩解理由不能成立，本院不予采信。意思表示的生效采取到达主义原则，原告邮寄的《被迫解除劳动关系通知书》在到达被告时即2015年5月14日生效，自此双方劳动关系解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自劳动合同法实施至双方劳动关系解除，原告在被告的工作年限为七年零五个半月，被告应支付7.5个月工资的经济补偿。
关于原告劳动合同法实施前的工作年限，被告是否应当支付经济补偿及按何种标准支付经济补偿的问题，《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件的迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿，因此，对于原告劳动合同法实施前在被告的工作年限，被告也应当支付经济补偿。关于工作年限的计算，《中华人民共和国劳动法》未作明确规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条至第九条规定了用人单位需支付经济补偿的五种情形，其中第五条规定，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条中的“工作时间不满一年”是指两种情形，第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年的；第二种情形是指职工在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间不满一年的。计发经济补偿金时对上述不满一年的工作时间都按工作一年的标准计算。同时，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条关于“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定也适用于该办法第六条至第九条规定的情形。因此，在劳动合同法实施之前，在计算据以确定经济补偿的工作年限时，均是执行“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定。原告自1998年12月18日与被告建立劳动关系，至2007年12月31日，在被告处工作九年有余，按照不满一年按一年的标准计算，原告主张该段期间内经济补偿的工作年限应为十年。
综上，原告的劳动合同跨越劳动合同法实施前后，按照劳动合同法第九十七条第三款的规定，被告支付原告经济补偿的工作年限前后合计十七年半，即被告应支付原告17.5个月工资的经济补偿金78021.13元。原告仅主张17个月工资的经济补偿金75791.95元，未超过上述金额，本院予以支持。
据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
限被告重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场于本判决生效后立即支付原告许苏经济补偿金75791.95元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 冯振阳
二〇一五年七月三十日
书 记 员 姜远兰