陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中法民三终字第00135号
上诉人（原审原告）榆林市某某运销有限公司。
法定代表人刘某甲。
委托代理人李某某。
委托代理人刘某乙。
被上诉人（原审被告）刘某丙。
委托代理人张某。
被上诉人（原审被告）刘某丁。
委托代理人李某丙。
上诉人榆林市某某运销有限公司（以下简称某某公司）因挂靠经营合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2012）榆民二初字第00597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李某某、刘某某，被上诉人刘某某的委托代理人张某、被上诉人刘世平的委托代理人李某某到庭参加了诉讼，上诉人某某公司法定代表人刘某某、被上诉人刘某某、刘世平经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告某某公司系依法经营煤炭运销生意的有限责任公司。2010年8月11日被告刘某某的哥哥刘世平（榆林市榆阳区地方税务局职工），为原告出具证明一份，载明：“榆林市某某运销有限公司于2010年8月11日开给刘某某销项票计壹仟吨左右，进项票于8月20日前交给公司。否则该笔业务发生的增值税款有担保人刘世平负责承担。”后被告刘某某返给原告陕西红九红商贸有限公司、内蒙古科左中旗百纳矿产品销售有限公司、扎鲁特旗泰品矿产品经销公司、开鲁县昌兴矿产品有限公司、西安永满工贸有限公司业务的进项增值税发票。原告在收到被告刘某某交付的上述增值税票据后去税务局抵扣了税款，但是经神木县国税局稽查局查证上述业务属于虚假，原告公司存在接受虚开增值税专用发票的行为。后神木县国家税务局稽查局作出：神木国处（2011）20号税务处理决定书、神木国罚（2011）27号税务行政处罚决定书，认定原告公司“2010年7月从科左中旗百纳矿产品销售有限公司购进煤1000吨，金额735042.72元，税额124957.28元，价税合计860000元，2010年8月从扎鲁特旗泰品矿产品经销公司进购煤1056.65吨，金额699908.72吨，税额118984.46元，价税合计818893.18元，10月从开鲁县昌兴矿产品有限公司进购煤2510.01吨，金额1846802.55元，税额313956.5元，价税合计2160759.05元，2010年11月从陕西红九红商贸有限公司2010年11月2＃凭证附接收陕西红九红商贸有限2010年11月04增值税专用发票9份，票号：00521395—00524398、01697551—01697553、00521399。购进煤1114吨，金额872772.64元，税额148371.36元，价税合计1021144.00元。该企业于当月认证抵扣了税款。所协查发票货物名称是燃料油，而原告接收的发票联和抵扣联货物名称是煤，与所协查发票不一致。12月从西安永满工贸有限公司购进煤1648.2吨，金额1528991.45元，税额256528.55元，价税合计1765520.00元。2010年共购进煤7328.86吨，金额5663518.08元，税额962798.15元，销往河南三门峡东方希望铝厂煤7513.27吨，金额5855680.54元，税额995464.74元，价税合计6851139.28元，2010年度主营业务收入5855674.54元，销项税995464.74元，进项税962798.15元，应纳税32667.91元。”并载明：“与业务经理刘某某谈话”，同时决定：“根据神木县国家税务局对榆林市某某运销有限公司2010年接受增值税专用发票的处理决定，认定该企业与陕西红九红商贸有限公司及其它四户企业（其中内蒙古三户，西安一户）的业务为接受虚开增值税专用发票的行为，作出转出进项税962796.83元，并处0.5倍罚款，即罚款481398.41元。”收到处罚决定书后未进行行政复议程序，并于2012年3月6日向神木县国税局交纳税款962796.83元，交纳罚款481398.41元，交纳滞纳金198817.55元，共计人民币1643012.79元。原告交纳税款后认为该笔税款，应由二被告交纳，多次找二被告协商解决均未果，故原告诉至法院，请求：1、判令二被告连带支付原告增值税款、税款罚款及滞纳金共计人民币1643012.79元。2、判令二被告连带赔偿原告上述税款利息经济损失人民币10万元（截止起诉之日止计算）。3、由二被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为，原告主张与被告刘某某系挂靠经营关系，但双方既未签订书面合同又无口头约定，对于挂靠经营关系的起止时间及双方的权利义务均无法明确，同时原告称因为刘某某在榆林市榆阳区地方税务局工作的哥哥刘世平出面为刘某某担保，原告才同意刘某某从2010年8月11日开始挂靠其公司，直至神木县国税局稽查局作出处罚决定，但原告所述挂靠期间内的业务往来与税务处理决定书中显示的原告公司实际业务往来时间不符；同时，神木国处（2011）20号神木县国税局稽查局税务处理决定书、神木国罚（2011）27号神木县国税局稽查局税务行政处罚决定书中均载明刘某某系原告公司的业务经理，原告未提供足够证据证明处罚的内容仅是针对刘某某发生的业务范围进行处罚，实际上是处罚原告公司在2010年的经营行为，且在作出处罚决定后，原告未提起行政复议，并交纳增值税款、罚款及滞纳金，应视为对处罚决定的认可。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告所举证据不足以证明其诉讼主张，故对于原告的诉讼请求本院依法不予支持。综上，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款之规定，判决：驳回原告榆林市某某运销有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20480元，由原告负担。
某某公司不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。理由是：1、原审判决对挂靠经营事实的认定错误。上诉人与被上诉人虽无书面合同，但被上诉人刘某某之兄刘世平亲笔书写的担保书可以证实刘某某是以上诉人公司挂靠人的名义进行经营活动。刘某某与上诉人公司无任何聘用合同，并非公司副经理，与上诉人不存在雇佣关系。2、原审判决对神木县国税局稽查局的处罚决定是否是针对刘某某的经营行为做出的认定事实错误。神木县国税局稽查局的处罚决定清楚写明，处罚是针对上诉人公司2010年接收陕西红九红商贸有限公司、科左中旗百纳矿产品销售有限公司、扎鲁特旗泰品矿产品经销公司、开鲁县昌兴矿产品有限公司、西安永满工贸有限公司的增值税专用发票为接受虚开增值税专用发票的行为。该五笔业务的联系、账务结算、最终资金流向，以及接受虚开增值税专用发票等行为均是刘某某直接经营，且刘某某因该五笔业务向公司缴纳管理费用15019.7元。上述事实完全可以证明上诉人与刘某某系挂靠关系，神木县国税局稽查局的处罚是针对上述五笔刘某某经营的业务，原审判决认定该处罚是针对上诉人公司在2010年全年发生的经营行为属认定事实错误。3、上诉人在原审中提供多份证据，均能证明被上诉人刘某某的挂靠事实及刘世平的担保事实，原审判决适用证据规则第二条第二款属适用法律错误。
被上诉人刘某某答辩认为，税务机关的协查笔录可以证明交易和票据都是真实的，不存在虚假的事实。税务处罚是针对上诉人公司，该处罚决定已生效并履行，应作为法院判决依据。刘某某之妻张艳霞收到的款项包括刘某某的提成工资和其他垫付款，刘某某与上诉人是劳动法律关系，并非挂靠法律关系。上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。
被上诉人刘世平答辩认为，刘某某与上诉人公司是什么关系以及上诉人是否给刘某某之妻汇过款与刘世平无关，刘世平担保范围只是时间上的担保。上诉人出具的证据可以证明刘世平担保的事项已经实现，之后发生的业务均与刘世平无关。原审判决正确，应予维持。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人刘某某之间是否存在挂靠关系，税务处罚是否应由刘某某承担，刘世平是否应承担连带责任等问题。
关于挂靠问题。挂靠是指个体工商户、个人合作者或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系，对外挂靠方以被挂靠方名义进行活动，对内则以依照合同约定享受权利，承担义务。从法律上讲，挂靠经营实质上就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的独立人格和资质，规避国家法律政策对某种行业的要求和限制，并利用所挂靠的企业法人具有的某种资质从事经营活动的行为。在本案中，上诉人上诉称，其与被上诉人之间系挂靠关系，理由主要是：1、被上诉人刘世平书写的担保书可以证实刘某某是以上诉人公司挂靠人的名义进行经营活动。刘世平2010年8月12日出具的证明内容为：“榆林市某某运销有限公司于2010年8月11日开给刘某某销项票计壹仟吨左右，进项票于8月20日前交给公司。否则该笔业务发生的增值税款有担保人刘世平负责承担。”该证明可以证实上诉人于2010年8月11日开给被上诉人刘某某的壹仟吨左右销项票，进项票由刘世平担保于8月20日前交给上诉人的事实，但此据尚不足以证实上诉人与刘某某之间系挂靠关系；2、上诉人在原审中提供的第四组证据管理收据5支、第五组证据银行转账凭证6支（注：最后一支自认系提供错误，实际为5支），认为该五笔业务系刘某某独自经营，由上诉人代收款项，上诉人扣除管理费和税款后将款项转于刘某某之妻张艳霞，可以证实双方系挂靠关系。上诉人提供的五支“管理收据”的收款时间及票号分别为：①2010年8月16日，票号：6275793；②2010年9月5日，票号：6275794；③2010年11月10日，票号：6275795；④2010年12月18日，票号：6275796；⑤2011年3月3日，票号：6275797。该五支管理收据虽然均填写为“刘某某交公司”，但均系上诉人公司工作人员填写，票据号相连，而收款时间却间隔较长，缴款单位填写的是其他公司名称，且无其他证据佐证，被上诉人刘某某又不认可，该组证据亦不能证实上诉人与刘某某之间系挂靠关系。因此，虽然上诉人提供有刘世平出具的证明、管理收据、银行转账凭证等三组证据，但因上诉人与被上诉人刘某某之间无关于挂靠经营的书面协议，被上诉人刘某某又不认可，该三组证据尚不足以证实双方之间存在挂靠关系。故原审判决依据证据规则第二条第二款的规定，以上诉人举证不足为由驳回其诉讼请求并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于税务处罚的承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。在本案中，上诉人上诉认为，税务处罚应由被上诉人刘某某承担，并应由被上诉人刘世平承担连带责任。经查，神木县国家税务局稽查局于2011年10月11日作出的神木国处（2011）20号《税务处理决定书》、神木国罚（2011）27号《税务行政处罚决定书》，认定上诉人2010年与陕西红九红商贸有限公司及其他四户企业（其中内蒙古三户，西安一户）的业务为接收虚开增值税专用发票的行为，并作出罚款决定。同时告知如不服该决定，可申请复议或提起诉讼。据税务机关调查，处罚涉及的业务虽然系被上诉人刘某某负责办理，但其时刘某某系上诉人公司业务经理，上诉人对此既未申请复议，又未提起诉讼，且已主动履行。原审判决据此认定应视为上诉人对处罚决定的认可并无不当。上诉人作为合法注册成立的煤炭运销公司，应该明确知晓国家对从事煤炭运销的主体有严格的审查条件。上诉人如果同意他人挂靠，以自己的名义对外从事民事法律行为，则应承担相应的风险和法律后果。故上诉人请求由被上诉人刘某某承担税务罚款及损失，并应由被上诉人刘世平承担连带责任的上诉请求于法律无据，本院不予支持。
另，本案判决结果无给付内容，原审判决告知当事人不主动履行判决书确认义务的法律后果有误，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20500元，由上诉人榆林市某某运销有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓炯
审判员 孙小宁
审判员 王 燕
二〇一三年六月九日
书记员 张羽苗