广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第14号
上诉人（原审被告）：蒋智勇，住广州市越秀区。
委托代理人：樊玉霞，广东易恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李镇全，住广州市越秀区。
委托代理人：梁凤琼，广东格林律师事务所律师。
上诉人蒋智勇因与被上诉人李镇全民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穂越法民一初字第3388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：蒋智勇与李镇全的女儿李某原是夫妻关系，双方于1998年1月20日登记结婚，于2014年6月30日登记离婚。蒋智勇在2013年8月9日以其名义向李镇全立下《借条》1张，内容为“借李镇全人民币150万元，蒋智勇。”蒋智勇立下借条后，将该借条交给李某保管，但没有向李镇全还款。2014年6月，蒋智勇与李某因夫妻感情不和在婚姻机关办理自愿离婚登记手续。李镇全为证明蒋智勇借款的事实，提供以下证据：1、《借条》；2、李镇全通过中国建设银行和工商银行2010年9月至2013年3月期间，多次向蒋智勇帐户上和向他人汇款的《转帐凭证》，金额合共98万元，其中向蒋智勇划款的金额为72万元。蒋智勇确认《借条》是其立下，亦认可李镇全有向其银行帐户上划款，但只认可72万元，其余26万元予认否认。李镇全表示有争议的26万元其中现金支付10万元，其他款项由于蒋智勇向案外人柯某借款后没有归还，以蒋智勇向李镇全借款的形式，通过李镇全直接汇款给柯某。蒋智勇否认李镇全向其支付10万元现金，但认可向案外人柯某借款的事实。对于蒋智勇立下《借条》的原因，蒋智勇在第1次开庭的解释为：由于当天我喝酒了，李某要我一定要写借条，原因不清楚。蒋智勇在第2次开庭的解释为：因为儿子考试，我爸爸生病，不想惊动其家人，就是这个原因写了借条，但借款没有实际发生。原审庭审中，李镇全表示蒋智勇曾经偿还5000元，蒋智勇表示忘记。为查清事实，原审法院责令李镇全通知证人李某出庭作证，责令蒋智勇通知证人柯某出庭作证。李某当庭表示：“借条是蒋智勇向其出具，因为蒋智勇借其父亲多笔借款，而且当时蒋智勇欠外面很多高利贷，怕蒋智勇抵赖，所以要求蒋智勇向其父亲立下借据”。蒋智勇表示柯某拒绝到庭。李镇全为进一步证明蒋智勇曾经借高利贷和向李镇全借款未还的事实，提供蒋智勇与李镇全的女儿李某在2014年6月19日的电话通话录音。在录音中，蒋智勇表示“现在迫在眉睫的就是欠高利贷没有钱还，我要走路了，我现在已经丧失理智了。”对于李某提及“那欠我爸爸的钱怎么办，那一百五十万怎么办？”蒋智勇表示“我有命就可以还，没命就没得还，就这么简单，如果你信得过就信，信不过就算了。我不想做到最坏的打算，做到最坏打算的时候我翻不了身的话，我就什么都不认。”蒋智勇承认上述录音是其与李镇全女儿李某的电话录音。
原审法院认为：本案争议的焦点是李镇全与蒋智勇的借贷关系是否成立。根据“谁主张、谁举证”的原则，当事人对其主张有责任提供证据，据此李镇全首先应承担证明的责任。从李镇全提供的有蒋智勇签名向李镇全立下的《借条》和李镇全通过银行向蒋智勇帐户汇款的《转帐凭证》，证明了蒋智勇向李镇全借款的事实。蒋智勇虽然否认借款，但没有提供相反证据。因此，原审法院确认李镇全与蒋智勇的借贷关系成立。关于借款的数额，蒋智勇认可李镇全曾经向其帐户划款72万元的事实，对其他款项予以否认，从蒋智勇在两次开庭对所立《借条》存在不同的解释，以及蒋智勇就相关事实的表述与电话录音内容的自相矛盾，可见，蒋智勇否认借款的陈述不真实，结合蒋智勇与李镇全女儿李某的通话内容，佐证证实了蒋智勇曾经多次向李镇全借款，其后结算得出借款数额150万元并出具《借条》的事实。因此原审法院对蒋智勇的抗辩不予采纳，对李镇全的主张予以采信。现李镇全表示蒋智勇曾经偿还5000元，故蒋智勇应实际偿还借款为1495000元。关于利息的问题，由于双方没有对利息进行约定，但李镇全向蒋智勇主张权利以后蒋智勇未能还款，故利息的计算时间应从李镇全向原审法院起诉的2014年8月11日起计，按中国人民银行同期贷款利率计至蒋智勇还清全部款项之日止。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条规定，判决：蒋智勇应于判决发生法律效力之日起10日内，一次性归还李镇全借款本金1，495，000元及其利息（从2014年8月11日起至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。蒋智勇如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元（李镇全已预付）由蒋智勇负担。
上诉人蒋智勇不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的事实没有事实依据。首先，关于被上诉人通过银行向上诉人的汇款。2012年7月12日的15万元汇款，因李某婚后是全职家庭妇女，没有工作，上诉人在婚姻关系存续期间与李某都是共用银行账户支出的，该款项只是被上诉人作为父亲对女儿经济上的资助，而上诉人夫妻在经济、物质上也有回报被上诉人，不能视为被上诉人向上诉人提供的借款。2013年3月14日的20万元、2013年3月19日的10万元、2013年3月22日的20万元、2013年3月28日的8万元合计58万元，是被上诉人在2012年年底2013年年初出售其名下的广州市越秀区天祥里10号613房取得售房款后，将售房款分配、赠与给三个子女，上诉人已就此情况向贵院申请调查取证核实。其次，关于被上诉人主张其代上诉人向柯某转账支付15万元，是向上诉人提供借款的一部分。上诉人在一审庭审中不同意被上诉人该部分的主张，也不承认以柯某名义出具的《证明》的真实性，以柯某名义出具的《证明》属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，柯某应当出庭作证，否则该《证明》不能作为证据使用。该《证明》由被上诉人举证提供，一审法院却责令上诉人通知证人柯某出庭作证，进而由上诉人承担柯某不愿出庭作证的不利的法律后果，明显加重了上诉人的举证责任，对上诉人不公。再次，关于涉案的借条。涉案的借条是上诉人在其与李某婚姻关系存续期间应李某的要求向被上诉人出具、由李某保管，约定的150万元借款没有实际发生，上诉人与被上诉人之间不存在真实的150万元借款关系。被上诉人主张上诉人从2010年开始陆续向被上诉人借款，上诉人将借款金额累计确认总额为150万元后汇总出具案涉借条，被上诉人应当举证其有支付150万元借款的支付能力及已向上诉人实际支付150万元借款。暂且不论上诉人不承认上述转账汇款（金额合计为73万元）及被上诉人向柯某转账支付的15万元（二者合计为98万元）是被上诉人向上诉人提供的借款，即使按照被上诉人的主张，扣除汇款部分被上诉人以现金方式向上诉人支付了62万元（150万元－88万元），被上诉人也应当举证其具有支付62万元现金的支付能力。而被上诉人仅仅提供了一张2010年9月15日取款10万元的取款单，也就是说，被上诉人未能有效举证证明其有支付62万元现金的支付能力，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，被上诉人关于涉案借条是对过往借款金额的汇总的主张不成立，上诉人与被上诉人之间不存在真实的150万元借款关系。二、一审判决认定150万元借款真实存在没有法律依据。首先，从录音内容表面上看，貌似上诉人已欠下高利贷的很多外债已经走投无路，一再逼李某拿钱。实际上，上诉人与李某通话录音的背景如下：在上诉人与李某婚姻关系存续期间，2014年5月29日，上诉人到广州市公证处办理公证委托手续，委托李某出售属于双方夫妻共有财产的两间房屋，包括广州市番禺区大石镇广州奥林匹克花园西5街5号201房（以下简称番禺房屋）和广州市南沙区珠江东路南沙奥园养生街17号1502房（以下简称南沙房屋），其中上诉人已以番禺房屋做抵押在中国农业银行作了循环贷款60万元。上诉人在2014年6月5日收到农业银行短信通知说已偿还贷款60万元，上诉人马上追问李某是怎么回事，得知李某已将番禺房屋出售，但李某出售房屋前并未与上诉人商量，也未将售房款的余款拿出来做家庭支出，因此，上诉人一直追李某拿售房款，包括录音电话当天，上诉人一直给李某打电话，包括录音电话也是上诉人主动打给李某的。上诉人在录音通话中声称欠下高利贷已走投无路都不是事实，只是希望向李某施加压力逼李某将售房款拿出来，在录音通话中上诉人关注的重点是如何逼李某将售房款拿出来而根本没有留意到李某所说的“那欠我爸爸的钱怎么办，那一百五十万怎么办”，上诉人所回应的“有命就可以还，没命就没得还”是回应李某所讲的之前拿了李某的钱不还，而且在婚姻关系存续期间本来就是夫妻共有财产，不存在要换李某钱的说法。可见，上诉人在录音通话中并未承认已向被上诉人借款150万元，录音通话也不能作证借款150万元。其次，从合理性上分析，基于上诉人与被上诉人之间的特殊关系，从李某对夫妻共有财产的处理上看，上诉人与被上诉人之间也不存在真实的150万元借款关系。如果上诉人与被上诉人之间存在真实的150万元借款关系，上诉人是否还会在2014年5月底授权李某出售两套房屋，而不用担心李某直接将售房款用于偿还她父亲的债务？实际上，上诉人作了公证授权，录音电话当天，李某手上还有公证委托书还可以售卖房屋。上诉人授权李某出售两套房屋后，如果借款真实，李某完全可以独自出售两套房屋将房款用于偿还父亲的债务，而事实上没有，李某反而用房款偿还了农业银行本来可以做循环贷款的60万元贷款，余款也没有用于偿还父亲的债务，也没有继续出售南沙房屋用于偿还债务。上诉人与李某于2014年6月30日签订的《自愿离婚协议书》由李某起草，被上诉人肯定也知道上诉人与李某要办理离婚，如果借款真实，被上诉人及李某肯定会要求夫妻财产先用于偿还被上诉人借款，肯定会要求上诉人明确如何偿还借款，李某还会同意不处理欠父亲的150万元借款而直接约定南沙房屋归上诉人所有？《自愿离婚协议书》竟然对150万元的借款没有明确、具体的约定？被上诉人及李某均主张根据《自愿离婚协议书》“双方确认在婚姻关系存续期间没有隐瞒任何共同债务，若有债务，在谁的名下则由谁来承担，另一方不承担任何责任”的约定，涉案债务应为上诉人个人的债务，被上诉人也不同意上诉人要求追加李某为本案被告的要求。实际上，该约定的本意是强调双方没有隐瞒共同债务，如有隐瞒的债务的则在谁的名下由谁来承担，如果说上诉人对被上诉人的欠款是真实的，李某对该借款也是知情的，根本不存在隐瞒的问题，涉案借款也不适用《自愿离婚协议书》的该条约定，理应视为上诉人与李某的共同债务，李某就应当被追加为本案的被告。综上所述，一审判决认定事实不清，上诉人请求法院通知被上诉人本人出庭与上诉人当庭对质，以查明事实。请求判决：1、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穂越法民一初字第3388号民事判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由李镇全承担。
被上诉人李镇全答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。首先关于上诉人在上诉状提出的赠与问题，根据双方之间的借款关系，一审阶段我方已经提供借据、转账凭证、证人证言以及提取现金的记录等证明予以佐证。上诉人一直以转账的款项是我方赠与上诉人前妻的理由抗辩，我方不明白上诉人所谓的赠与行为发生的时间及地点，而且上诉人由始至终也没有提供相应证据证实其主张，证明赠与行为的存在，依法应当承担举证不能的不利后果。其次，关于上诉人提出立借据后没有支付借款的问题，上诉人是在刻意狡辩，我方在一审已经做出解释，双方借款关系成立的时候，上诉人是被上诉人的前女婿，上诉人以公司资金周转困难为由，几年间多次向我方借款，后来才在我方的要求下出具了涉案的借条。也就是说，涉案是先借钱再补借条，难道这样的行为就不属于借贷行为么？第三，关于上诉人提出的离婚协议约定问题，我方再次说明，本案时上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷，上诉人与李某之间的纠纷与本案无关，更与我方无任何关系。而且上诉人在上诉状提到的婚姻关系期间无隐瞒任何共同债务，但其实上诉人只是截取了离婚约定原文的一部分，其实是明确约定了个人债务由个人承担。没有共同债务不代表没有个人债务，李某卖房是个人处分个人财产的权利，与我方无关。
本案二审过程中，上诉人蒋智勇称李镇全通过转账方式汇入其账户的款项系李镇全赠与给子女的卖房款。因李某没有建设银行的账号，故款项转入蒋智勇的建设银行的账户中。蒋智勇出具的150万借条所涉款项并未实际交付，借款关系不存在。蒋智勇于二审中提交了委托公证书一份，个人综合授信合同一份，个贷凭证基础信息一份，贷款还款明显表一份，拟证明蒋智勇向中国农业银行贷款及偿还借款的事实。离婚协议书一份，拟证明其与李某离婚时并未涉及该150万借款的债务处理。中国移动客户通话详情单一份，拟证明蒋智勇在录音电话当天多次打电话给李某，且是蒋智勇主动呼叫李某。对蒋智勇提交的证据，李镇全认为与本案借款无关，不予认可。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人李镇全主张其与上诉人蒋智勇之间存在民间借贷关系。对此李镇全提交了蒋智勇亲笔所书借条。并提交了部分转账凭证，以证明借款已经交付。李镇全已完成基本举证责任。现蒋智勇上诉主张李镇全转账的款项系赠与给女儿李某的款项，借条所涉150万元并未实际发生。故本案二审争议的焦点在于：一、李镇全转账给蒋智勇的72万元款项的性质是赠与还是借款；二、借条所涉150万元借款是否实际履行。
对于二审中蒋智勇提交的六份证据，由于该证据并非一审判决后形成的新证据，且与本案所涉借贷并无直接关联性。故本院认定该证据并非新证据，本院不予采信。
关于李镇全转账给蒋智勇的72万元款项的性质问题。上诉人蒋智勇主张，因李某是全职太太，李镇全汇给蒋智勇的部分款项是资助李某的生活，另一部分是李镇全出售了自己名下的房屋，将售房款分给每个子女。故该笔款项应为李镇全赠与给李某和蒋智勇的款项。对此本院认为，依照日常生活经验法则，李镇全如要资助女儿的生活，应会将资助的款项直接交付给女儿。李镇全的女儿李某作为全职太太，本身没有任何经济收入。其日常开支依靠丈夫蒋智勇给予。作为父亲的李镇全应该清楚女儿在家中的经济状况。如果李镇全为帮助自己的女儿，依常理会将资助款直接交付给女儿，方便女儿自行支出，而不应该是汇给女婿。蒋智勇称因为李某没有建设银行的账号，所以转入了蒋智勇的账户中。但办理银行账户并非困难之事，且李镇全不止一次转账给蒋智勇，李镇全应不会因为李某没有建设银行的账号而多次将资助给李某的款项交付给蒋智勇。蒋智勇的该上诉主张不符合常理，本院依法不予采信。
关于借条所涉150万元借款是否实际履行问题。蒋智勇称，借条是在其醉酒的状态下出具的，借款并未实际发生。电话录音中所述向李镇全的借款也并非真实情况，而是指蒋智勇拿走的李某的其他款项。其曾经委托李某出售婚姻存续期间的两套房产，李某出售后偿还了银行的借款。证明蒋智勇与李镇全之间不存在借款关系，否则李某应会首先偿还李镇全的借款。离婚协议中也并未提及该笔债务。本院认为，蒋智勇作为完全民事行为能力之人，其应当清楚出具借条所应当承担的法律后果。蒋智勇称电话录音中所述借款为李某的其他款项。但从录音内容看，并不能反映该事实。蒋智勇称如其与李镇全之间存在借贷关系，李某在出售房产后，应当会优先偿还李镇全的借款，而非偿还银行的借款。但根据蒋智勇的陈述，该房产在银行办理了抵押，如不偿还银行借款，房产无法出售。且出售房产时，李某与蒋智勇仍是夫妻，蒋智勇向李镇全的借款属于内债，优先偿还外债符合常理。相反，能够证明的事实是，在蒋智勇、李某婚姻关系存续期间，蒋智勇在外确有借贷行为。虽然李镇全转账金额与蒋智勇出具的借款金额之间存在差异，但鉴于李镇全与蒋智勇之间的特殊关系，李镇全以现金或代偿第三人债务的方式支付借款也是符合常理的。根据优势证据规则，本院认定李镇全已实际向蒋智勇出借150万元借款。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不充分，证据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人蒋智勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 王 灯
审判员 庄晓峰
二〇一五年五月六日
书记员 陈思婷
徐施阮