广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1675号
上诉人（原审原告）：罗建波，男，汉族，1979年7月生。
委托代理人：李苗，广东泰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞黄江迅义五金厂。地址：广东省东莞市黄江镇社贝村。
负责人：尹启棉，厂长。
委托代理人：刘烨，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：迅智科技有限公司。
上诉人罗建波因与被上诉人东莞黄江迅义五金厂（以下简称“迅义厂”）、迅智科技有限公司（以下简称“迅智公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：罗建波于2005年11月22日进入迅义厂工作，双方于2012年4月27日签订劳动合同，约定劳动期限为2012年5月1日至2013年5月1日，工作岗位为生产部操作岗位技术员，工作时间为每周5天、每天8小时，正常工作时间初始工资为1320元／月或7.6元／时，医疗期内病假工资为1056元／月，每月15日发放上月工资，每年按劳动保护规定免费安排体检。
罗建波于2012年8月14日以被蟑螂咬伤、肝感染病毒需回家治疗为由向迅义厂请病假，请假时间为2012年8月14日至2012年8月27日。迅义厂同意后，罗建波回其家乡。后罗建波以电话的形式要求申请病假延期至2012年9月24日，迅义厂同意。天门市第一人民医院于2012年9月7日作出诊断证明书，诊断罗建波为“蟑螂咬伤、病毒性肝炎、肝功能中度异常、非酒精性脂肪肝”，建议肝感染病毒需回家治疗休假3个月。罗建波于2012年9月8日向迅义厂邮寄了该诊断证明书，要求请病假3个月。迅义厂收到此诊断证明书后，工厂总务主管秦某和主管甘华于2012年9月12日以电话的形式告知罗建波，不予承认该诊断证明书，并要求其回工厂所在地镇级以上医院开具诊断证明，根据诊断证明再申请请假，如确诊再批准其回家治疗，但罗建波不同意该要求。罗建波于2012年11月22日回到迅义厂处，要求上班。
本案诉讼过程中，罗建波主张迅义厂于2012年11月24日将其赶出工厂。迅义厂则主张罗建波因其于2012年9月24日请假期满后，未按规定请假，也未按规定回工厂上班，并没有辞退罗建波。秦某一审出庭作证：“我只是主管，负责办公室内勤，不能代表工厂决定人事问题。罗建波11月22日突然回来，马上找到我，问怎么处理他的事情。我说有可能按旷工处理，这只是我个人的意见。工厂并没有要求罗建波离开，仍然保留其职务。”甘华提供了书面证言：“工厂答应罗建波一个月假期，但他超期没有回厂。总务主管秦某联络本人（甘华）通知罗建波上班，如果不回厂将按规定旷工达15天自动离职处理，但罗建波一直没有回厂上班。”
迅义厂提供的《请假、加班管理规定》内容有病假内容：“因生病不能上班者，需提前向工厂申请病假，若突发急病未能申请者，必须以书面形式托人或打电话向工厂请假，回厂后第一个工作日须持相关证明补办请假手续。3天（含）以上病假须提供工厂所在地镇级以上医院开具的病假证明。”迅义厂工会证明，该规定于2012年5月18日经该厂工会代表大会通过，并在厂公告栏公告。
迅义厂支付的罗建波2011年9月份至2012年7月份的工资为：3393元、3252元、3562元、4871元、3012元、2518元、4497元、4683元、2554元、3887元、4123元。
迅义厂支付罗建波的工资至2012年7月份，没有结算罗建波2012年8月的出勤工资和病假工资。迅义厂提交的2012年8月1日至8月13日的工资表记载罗建波的出勤工资为1063元。
东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭于2012年12月20日受理罗建波的劳动仲裁申诉，罗建波请求仲裁庭裁决迅义厂、迅智公司支付2012年8月1日至2012年8月13日工资1500元、该工资的赔偿金1500元、解除劳动合同赔偿金57400元、代通知金4100元、2012年8月14日至2012年11月23日病假工资3484元。仲裁庭于2013年1月21日作出仲裁裁决，裁决迅义厂、迅智公司支付2012年8月1日至2012年8月13日工资1063元、2012年8月14日至2012年11月23日病假工资3484元。罗建波不服，遂起诉。
另查明：迅义厂是来料加工企业，不具备企业法人资格，其外方是迅智公司。
原审法院认定上述事实的证据，有厂牌、人事档案、保险参保资料、劳动合同、入职登记表、请假单、诊断证明书、短信、工资单、进出登记表、请假申请表、诊断证明、厂规、证明、录音光碟、说明、证人证言、通话记录、工资表以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，迅义厂是来料加工企业，不具备企业法人资格，因此，其外方迅智公司应对该厂债务承担连带责任。
关于出勤工资。根据《广东省工资支付条例》第十条第一项的规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。本案中，按迅义厂提交经罗建波确认的2012年8月份工资表反映，迅义厂于2012年8月1日至2012年8月13日期间的实发工资为1063元。由于罗建波还未领取该工资，所以，迅义厂需向其支付2012年8月1日至2012年8月13日的工资1063元。罗建波要求迅义厂支付超出该金额的工资，没有事实依据，不予支持。另外，对罗建波要求迅义厂支付工资赔偿金的请求，没有法律依据，予以驳回。
关于病假工资、解除劳动关系赔偿金、代通知金。根据《广东省工资支付条例》第二十四条第一项的规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。本案中，从罗建波提交东莞市黄江医院的病历记录显示，罗建波曾于2012年8月11日到该医院进行门诊治疗，初步诊断为肝炎、糖尿病。可见，罗建波当时确有患病的情况。另外，由于罗建波提交的《天门市第一人民医院诊断证明书》上有医师的签字及医院的盖章，一审庭审时，罗建波也能出示该证据原件，而迅义厂又不能提供证据证明该证据为虚假，因此，采纳该《天门市第一人民医院诊断证明书》的真实性，并从中发现罗建波患了病毒性肝炎，肝功能中度异常等病情，医生建议其休假3个月。按照迅义厂提交的罗建波的求职登记表显示，罗建波从1998年起参加工作，于2005年11月进入迅义厂工作，至2012年8月患病时，罗建波实际工作年限应有十年以上，在迅义厂工作年限为五年以上十年以下，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的有关规定，罗建波于2012年8月14日至2012年11月23日期间的病假工资为3520元（1056元／月×3月＋1056元÷30天／月×10天】。因罗建波申请劳动仲裁时主张的病假工资为3484元，低于上述标准，这是罗建波对自身权利的处分，因此，迅义厂应支付罗建波病假工资3484元。超出部分，罗建波没有申请仲裁，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对照本案，关于迅义厂反映罗建波违反了其《请假、加班管理规定》第2.1条及2.2条的规定而自动离职的主张，因罗建波在该期间仍处于医疗期内，且罗建波也没有向其提出辞职申请，故，对迅义厂的上述主张，不予采纳。从罗建波提供的诊断证明书来看，是建议罗建波休假三个月。迅义厂的厂规经过工会代表大会通过，有一定约束力。罗建波并非不能回工厂所在地诊断，其未经同意擅自延长假期，有一定过错。罗建波主张迅义厂于2012年11月23日强行将其赶出厂、并视为迅义厂单方面解除劳动合同，但罗建波没有提供相关的证据予以证实，且迅义厂并没有结算其工资，主管秦某的意见仅为其对厂规的理解所作出的个人意见，该意见超出其职责范围，不能代表迅义厂的决定，且迅义厂也没有向罗建波正式发出任何解除劳动关系的通知。罗建波上述主张所依据的证据不足，不予采纳。罗建波该诉讼请求没有事实依据，不予支持。
综上所述，依照《广东省工资支付条例》第十条、第二十四条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、迅义厂、迅智公司应自判决生效之日起五日内支付罗建波2012年8月1日至2012年8月13日的工资1063元；二、迅义厂、迅智公司应自判决生效之日起五日内支付罗建波2012年8月14日至2012年11月23日的病假工资3484元；三、驳回罗建波的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由罗建波承担。
一审宣判后，上诉人罗建波不服，向本院提起上诉称：一、《请假、加班管理规定》第2.2条规定，要求职工回工厂所在地医院开具诊断证明极大加重了罗建波的义务，不应具有约束力，不能认为罗建波具有过错。罗建波户籍地在湖北省天门市，在当地治疗并开具诊断证明，合理合法。如罗建波回工厂所在地治疗，耗费不必要的金钱与时间，且法律亦未规定请病假需在工厂所在地出具诊断证明，迅义厂的厂规不应具有约束力，罗建波正常休病假不存在任何过错。二、秦某作为迅义厂的诉讼代理人参与了仲裁以及一审诉讼，不能成为迅义厂的证人，一审不可能采纳“秦某出庭作证”。秦某与罗建波具有直接冲突，其陈述不能单独作为认定事实的依据。在电话录音中，罗建波与秦某就请假问题进行争吵，本案纠纷就是秦某以旷工将罗建波赶出厂。秦某和甘华的陈述可以证明，迅义厂以旷工为由解除与秦某劳动关系。一审认为秦某意见是个人对厂规的理解，不能代表迅义厂的决定，与事实相悖，是无根据的推断。罗建波遂请求本院：1.撤销一审判决第三项；2.改判迅义厂、迅智公司支付罗建波违法解除劳动合同赔偿金57400元；3.改判迅义厂、迅智公司支付罗建波代通知金4100元；4.改判迅义厂、迅智公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人迅义厂、迅智公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，查明如下事实：迅义厂、迅智公司庭前只申请证人刘烨出庭作证，但刘烨未到庭。迅义厂、迅智公司未申请秦某出庭作证，一审庭审笔录亦没有任何证人出庭作证的记录。秦某为迅义厂的委托代理人，不能作为本案的证人出庭作证。迅义厂代理人在一审庭上陈述“11月22日突然回来的，马上找被告主管秦某谈话，原告问怎么处理其事情，秦某说有可能按旷工处理。秦某只是主管，不能代表工厂做决定性的人事决定，秦某只负责办公室的内勤。秦某只是说了个人的意见，原告当时说要离厂了且要求厂方补偿。我方补充该事实的意思是，我方厂方仍保留职务，并没有要求原告离开。直至现在，我方也愿意让原告回来上班”为迅义厂一方表达的意见。一审查明错误将迅义厂一方的意见作为秦某出庭作证的证言，依法予以纠正。双方均确认罗建波于2012年11月23日没有回迅义厂上班，迅义厂主张没有与罗建波解除劳动合同，同意继续履行劳动合同，但罗建波并不同意。依据工资表，罗建波2011年9月应发工资3393元、10月为3252元、11月为3562元、12月为4871元、2012年1月为3012元、2月为2518元、3月为4497元、4月为4683元、5月为2554元，6月为3887元，7月为4123元。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审认定迅义厂、迅智公司支付罗建波2012年8月1日至2012年8月13日的工资1063元、2012年8月14日至2012年11月23日病假工资3484元，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人罗建波的上诉，二审争议焦点为：迅义厂、迅智公司应否支付罗建波违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金。
罗建波于2012年11月23日后没有回迅义厂上班，期间迅义厂亦未采取任何措施要求罗建波上班，双方劳动合同长期未予履行，现罗建波主张被违法辞退，双方劳动合同事实上已于2012年11月23日解除。罗建波主张迅义厂赶其出工厂，违法将其辞退，但提交的证据并不足以证明其主张。关于双方劳动合同解除的原因，迅义厂亦未能提交证据予以证明。双方对劳动合同解除的原因均不能提交充分证据予以证明，据此依法应视为由迅义厂提出、经双方协商一致解除劳动合同，由迅义厂支付罗建波经济补偿的情形。经核算，罗建波2011年9月至2012年7月正常出勤期间平均应发工资为3668.36元。罗建波于2005年11月22日进入迅义厂，双方劳动合同于2012年11月23日解除，迅义厂依法应支付罗建波解除劳动合同经济补偿25678.52元（3668.36元／月×7月）。一审对此认定有误，依法予以纠正。罗建波超出上述金额的主张缺乏依据，依法不予支持。罗建波另主张迅义厂支付代通知金，但双方劳动合同解除的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，依法不予支持。
迅义厂是迅智公司在东莞市投资设立的“来料加工”企业，不具有独立承担民事责任的能力，迅智公司作为其外方投资主体，应共同承担相应民事责任。
综上所述，上诉人罗建波的上诉理由部分成立，依法予以支持；原审判决认定事实有误，依法予以改判，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第1150号民事判决第一项、第二项及诉讼费用负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第1150号民事判决第三项；
三、东莞黄江迅义五金厂、迅智科技有限公司应自本判决生效之日起五日内支付罗建波解除劳动合同经济补偿25678.52元；
四、驳回罗建波其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由上诉人罗建波负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一三年十月十四日
书 记 员 王彩华