广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2592号
上诉人（原审被告）：惠东县大华酒店有限公司。住所：惠东县平山华侨城开发区HQ-12区嘉洲花园**栋****号。
法定代表人：张广文。
委托诉讼代理人：张祖隆，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国音像著作权集体管理协会。住所：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401。
法定代表人：邹建华。
委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹志华，系广东协远律师事务所律师。
上诉人惠东县大华酒店有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人张祖隆，被上诉人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由为：一、被上诉人未充分举证证明上诉人存在侵权行为。一审中被上诉人向法院提交了证据DVD光碟意图据此证明上诉人存在侵权事实，但其所提交光碟长度仅90分钟左右，内摄录歌曲达85首，依常理推知其中大部分摄录曲目均未不完整的简短片段，平均每首歌摄录时间不足1分钟，仅凭这些不完整的摄录片段根本无法进行完整比对，也无从证明这些摄录片段是否构成对上诉人拥有作品放映权的10首音乐电视作品的侵害，除非其中对某些歌曲音像作品进行了完整录制。对于鉴定比对被上诉人管理或享有著作权的作品与公证时点播的作品是否一致，一审法院并不具备所需的专业能力，而一审法院却在判决中武断地认为二者构成实质性相似。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（三）项的规定，存有疑点的视听证据不能作为认定案件事实的依据，因此被上诉人所提交录制了90首歌曲影像资料的DVD光碟不能作为认定上诉人存在侵权事实的依据。另外，被上诉人在本案中所进行的相关公证行为，只能够证明相关公证人员在当日于上诉人处点播了涉案曲目，但上诉人曲库中的歌曲数以万计，被上诉人所提交的证据并不能排除其他任何人除被上诉人外均没有点播过涉案曲目的可能性。二、假设上诉人构成侵权的前提下，一审判决所确定的赔偿数额过高。上诉人的经营模式为向顾客提供包间以进行多种娱乐方式，是否需要点歌、点播什么曲目完全由顾客自行决定，实质上酒店收入基本来自酒水、零食等消费项目，涉案曲目仅为上诉人数以万计的曲库中极小一部分，且当地消费水平较低，一审判决上诉人应承担的赔偿数额显然已超出上诉人可能的获利金额。综上所述，因一审判决存在以上不合理之处，上诉人特提起上诉，望判如所请。
被上诉人的答辩要点为：一、上诉人在未经许可的情况下在场所内播放案涉音乐电视作品，其侵权行为已由北京市方正公公证处进行公证，事实清楚，证据充分。二、经济赔偿数额是法院根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人的维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。综上所述，上诉人上诉请求缺乏事实基础与法律依据，请求法院依法驳回。
上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯原告中国音像著作权集体协会著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2、判令被告赔偿原告人民币5000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告主张，被告未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《不确定》、《看见快乐对我笑》、《新不了情》、《夜照亮了夜》、《打了一把钥匙给你》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将依法拥有的音像节目的放映权、复制权、（仅限卡拉OK经营场所）、广播权委托原告管理，包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何放肆取得且有权的音像节目内容，合同期限自2012年1月1日起三年。原告可要求滚石国际音乐股份有限公司提交载有授权音像节目的载体，符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴唱音轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。原告提交了滚石国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OK-
DVD碟，以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品。为证明被告实施了侵权行为，原告提交了（2015）京方正内经证字第13877号公证书。根据公证书证实的事实，2015年9月18日，原告的委托代理人黄昌宏及北京市方正公证处的公证人员黄某、梁某到广东省××市××县华侨城大道大华酒店四层KTV，以普通消费者身份办理相关手续后，进入A23包房后，公证人员首先对用于保全证据的录像进行了检查。经检查，该录像设备硬盘储存空间为空白，随后，公证人员监督原告委托的代理人黄昌宏操作包房内点播器依序点播了八十五首歌曲（其中十首歌涉诉），黄昌宏使用其自备数码摄影机（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）对被点播的画面进行了拍摄，播放结束，公证人员当场收存上述发票及摄像设备，于次日对上述发票进行了复印，将现场所得视频转存至自备的移动硬盘（该设备已事先清空），公证人员回到公证处后，将保存于上述移动硬盘内的相关视频数据刻录光盘一式三份，将拍摄所得的导出并送至照片冲洗处冲洗，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，收据一张，照片二张。本院拆封了公证书封存的光盘，同时播放公证书封存的光盘与滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，经比对，取证光盘里的作品与正版光碟里的作品画面一致。2009年10月16日，惠东县大华酒店有限公司成立，经营范围是卡拉OK、小吃饮品店。
一审法院认为：本案解决的问题是：一、中国音像著作权集体管理协会是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、在侵权的情况下，被告应当按什么标准向原告赔偿？第一个问题，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。第二个问题，根据北京市方正公证处出具的公证书所载内容，原告的代理人在公证人员的监督下完成取证，此操作程序并无明显不当之处，本院依法对公证书载明的事实予以采信。本院同时逐一播放取证光碟与正版光碟里的歌曲，从署名情况、独创性、拍摄画面等方面对该公证处所附光盘内的歌曲并进行对比，取证光盘里录入的歌曲片头显示的音像公司名称、歌曲名、词曲作者、演唱者等信息与正版光碟一致，所录入的画面亦与正版光碟载录的画面一致，虽然取证时未完整录入整首歌曲的画面，但不足以影响本院对被告在经营场所使用涉案音乐作品事实的认定。被告在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，但未提交证据证明这些音乐电视作品经过原告的许可，被告将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条“未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为”的规定，可确认被告侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应当承担相应的赔偿责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿、权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为3000元。被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决如下：一、被告惠东县大华酒店有限公司应在本判决生效之日停止侵犯下列五个音乐电视作品【《不确定》、《看见快乐对我笑》、《新不了情》、《夜照亮了夜》、《打了一把钥匙给你》】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、被告惠东县大华酒店有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿1500元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担35元，被告惠东县大华酒店有限公司负担15元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于电影作品和录音录像制品的区分标准的规定,具备下列特征的音乐电视（MTV）一般应当认定为录音录像制品：没有导演和制片者的个性化创作，制片者信息不明确；没有或仅有简单的故事情节，主要是对歌星演唱以及群众演员配合表演的再现；拍摄目的主要用于卡拉OK演唱而非在影院和电视台放映，歌词歌曲在其中起主导作用，词曲作者的贡献占主要部分；投资额较小，等等。本案涉诉音乐电视（MTV）应当认定为录音录像制品。滚石国际音乐股份有限公司作为录音录像制作者，对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。中国音像著作权集体管理协会与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，获得了涉诉录音录像制品的部分著作权，包含：放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）及网络管理传播的管理权。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，将《音像著作权授权合同》有效期顺延至2017年12月31日。因此，中国音像著作权集体管理协会是本案适格原告。
被上诉人在一审阶段提交的证据（2015）京方正内经证字第13877号《公证书》证明上诉人在经营场所中使用了涉诉的录音录像制品。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。上诉人上诉主张被上诉人所提供的证据DVD光碟里面的摄录曲目没有完整的摄录片段，不足以证明上诉人存在侵权行为，但没有提供证据足以推翻（2015）京方正内经证字第13877号《公证书》认定事实，本院不予支持。本案上诉人亦未提交证据证明其使用的涉案录音录像制品经过被上诉人或权利人滚石国际音乐股份有限公司的许可，且上诉人将未经许可使用的录音录像制品以营利为目的在其经营场所中放映。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第四项的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，行为属于侵权行为，因此，可确认上诉人侵犯了被上诉人对涉诉录音录像制品享有的合法权益。另外，上诉人主张构成侵权的前提下，一审判决赔偿数额过高。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，被上诉人应当举证证明其实际损失或上诉人违法所得是多少，但被上诉人未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或上诉人的获利，应当根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额。本案上诉人未能提供证据证明其获利或造成被上诉人损失的数额低于一审判决数额，现上诉人主张赔偿数额过高，本院不予支持。一审法院判决上诉人停止侵权、酌定赔偿数额为1500元并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。被上诉人中国音像著作权集体管理协会经本院合法传唤未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由惠东县大华酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年九月二十六日
法官助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国著作权法》
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。