广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1650号
上诉人（一审原告）：珠海市香洲区前山苗圃场有限公司。住所地：珠海市前山梅花村尾。统一社会信用代码：914404004559254211。
法定代表人：冒建如，董事长。
委托诉讼代理人：龙会明，广东明门律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雷，广东明门律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：李尧辉，男，1945年12月7日出生，汉族，户籍地广东省电白县，现住珠海市，
委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢姗珊，广东三环汇华律师事务律师。
一审原告珠海市香洲区前山苗圃场有限公司与一审被告李尧辉因合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院审理查明的事实
珠海市香洲区前山苗圃场有限公司原为“珠海市香洲区前山苗圃场”，系1956年成立的珠海市香洲区农业局属下全额预算事业单位，1993年批准改为自收自支的集体所有制企业，取得4404021001096注册号企业法人营业执照，注册资本人民币60万元。1997年机构改制由珠海市香洲区农渔局主管，2000年3月变更为珠海市香洲三业控股有限公司主管。2009年珠海世邦城市商业发展有限公司通过南方联合产权交易中心，取得了该苗圃场剥离部分资产及负债后的100%产权。2009年11月23日“珠海市香洲区前山苗圃场”改制，变更工商登记名称为现珠海市香洲区前山苗圃场有限公司（以下均称为前山苗圃场）。
1996年6月3日前山苗圃场与李尧辉签订《前山苗圃场代建职工住房协议书》，称为解决该场职工住房困难问题，为其职工李尧辉代建标准商铺壹套，约定具体为底层商铺2间，建筑面积共101.21平方米，单价为每平方米3500元共354235元；首期预付5万元，在楼房主体封顶时付80%总楼款，交房门锁匙时付清所有余款；“珠海市香洲区前山苗圃场”负责办理集体房产证；预约交楼时间为1998年6月。
合同签订后，李尧辉于1999年6月11日支付集资房款20万元，9月10日支付10万元，2000年1月5日支付34235元，9月8日支付2万元。前山苗圃场后将协议书上所载明的商铺交付李尧辉使用至今。案中双方确认案涉商铺为珠海市香洲××房、××房。
前山苗圃场提起本案诉讼，请求判令1.确认与李尧辉1996年6月3日签订的《前山苗圃场代建职工住房协议书》不生效；2.李尧辉立即腾退依据不生效的协议而占有使用的位于珠海市香洲××房、××房；在李尧辉腾退房屋后，前山苗圃场返还依据不生效协议而收取李尧辉的人民币354235元。
另查明，前山苗圃场以解决职工住房困难、需建设办公、宿舍用房为由，于1996年7月经审批取得案涉的位于前山××路东侧、××路北侧面积57925.18平方米土地，批准的用地功能为办公、居住。其后前山苗圃场取得建设用地规划许可证和建设用地批准书，在该土地上建设了十一栋房屋，底层为办公和单车用房。
2004年3月10日前山苗圃场取得“珠海市香洲翠微东路368号1栋底层”的“粤房地证字第C2471975号”《房地产权证》，案中双方确认李尧辉所用的案涉“商铺”即位于证项下的1栋底层。该证注明项下房产于1998年新建，系“集体单位自营公产”用于“办公”，土地使用权来源为“划拨”，土地所用权性质为“国有”。
又查明，2010年，珠海市香洲区政府推进世邦国际商贸物流中心项目，经珠海市政府同意将该项目作为“三旧”改造项目整体改造。该改造项目涉及前山苗圃场三宗建设用地的土地出让，其中一宗地为案涉房屋所在地块，面积57925.18平方米，为国有划拨土地，已确权（实建）办公、住宅、综合楼等建筑物总建筑面积35473.84平方米，另报建（未建）1栋办公、住宅、车库建筑面积4629.46平方米。
就案涉合同审批及房屋产权登记问题，一审法院向珠海市国土资源局发函征询：按珠海市现有政策，前山苗圃场与李尧辉签订的涉案房地产转让合同，政府部门是否同意审批。该局于2016年6月3日函复称，国有划拨土地使用权上的房屋转让，须由当事人提出申请，由该局初审后报市政府审批决定。案中，前山苗圃场明确表示不同意协助报审，李尧辉也称报审资料不全不能完成申请工作。故该房屋转让合同至今未经政府有权机关批准。
一审判决的理由与结果
一审法院认为，前山苗圃场作为原苗圃场改制后承接其资产债权债务的法人，对原苗圃场与李尧辉订立的有关土地、房屋的协议，应行使相关合同权利并履行合同义务。
诉争房屋所涉土地为国有划拨土地。根据城市房地产管理法第四十条规定，划拨土地及地上房屋转让分两种情况：一种按约定批准由受让方办理土地使用权出让手续；一种是不需办理土地使用权出让手续，但土地转让收益要上缴或作其他处理。因此，划拨建设用地使用权及房屋，并非严格禁止，而是严格限制，经过有批准权的人民政府批准后合同生效。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条的规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。
本案中，涉案房屋的土地为国有划拨土地，应依法办理批准手续，相关房屋买卖合同才生效。因李尧辉并非前山苗圃场正式职工，在办理房改房时并不能适用房改房政策，且案涉适用房屋所在土地现已列为珠海“三旧”改造项目，正在办理整体土地出让手续，前山苗圃场已明确表示不同意也不可能协助李尧辉办理房屋转让的批准、登记手续。因此，根据案件的具体情况，客观上合同已不可能再报批。故案涉合同应确定为不生效。前山苗圃场诉请确认与李尧辉于1996年6月3日签订的《前山苗圃场代建职工住房协议书》不生效，一审法院予以支持。
上述合同确定不生效后，遭受损失的一方当事人不能按照合同追究对方的违约责任，只能按照缔约过失责任原则，要求其承担缔约过失的责任。合同不生效不能产生合同无效的法律后果，不能要求合同一方当事人返还财产或赔偿损失。前山苗圃场要求李尧辉腾退案涉房屋及向李尧辉退还购房款，没有法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条之规定，判决一、确认前山苗圃场与李尧辉于1996年6月3日签订《前山苗圃场代建职工住房协议书》不生效；二、驳回前山苗圃场的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币6814元，由前山苗圃场负担6714元，李尧辉负担100元。
当事人二审的意见
一审原告前山苗圃场上诉请求1、撤销一审判决第二项；2、改判李尧辉立即腾退位于珠海市香洲××房、××房；在李尧辉腾退房屋后，前山苗圃场即返还李尧辉354235元人民币。
前山苗圃场称，一审判决已确认双方于1996年6月3日签订的《前山苗圃场代建职工住房协议书》不生效。民法总则第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”合同确定不生效，即合同自始对双方当事人不产生法律约束力，其法律后果应与合同无效和合同被撤销的法律后果相同。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”案涉协议被法院判决确定不生效后，李尧辉依据不产生法律约束力的协议而继续占有使用珠海市香洲××房、××房等两间房屋就丧失了合法依据，依法应予返还以恢复到协议签订之前的状态。至于单方或双方因此所受到的损失，应按过错原则另寻法律途径追究缔约过失责任。
故，一审判决关于“合同不生效不能产生合同无效的法律后果，不能要求合同一方当事人返还财产或赔偿损失”的认定，属适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。
一审被告李尧辉不服一审判决，上诉请求撤销一审判决、驳回前山苗圃场的诉讼请求。据此李尧辉提出如下事实和理由：
一、一审法院在李尧辉不在场的情况下向前山苗圃场释明，前山苗圃场随即更改诉讼请求，持续了一年多迟迟不判，在前山苗圃场更改诉讼请求后快速下判，而结果就是支持更改后诉讼请求。一审法院释明权不合程序正义和实体正义。一审法院的释明对象是作为房地产开发商的前山苗圃场，且全程有律师代理。不存在当事人文化水平、知识面、法律知识了解的差异，作为房地产开发商的前山苗圃场具有国企、事业单位背景，无论是社会影响力，法律理解能力还是应诉实力都远超只是一介小市民的李尧辉。因此，从一审法院行使释明权的对象本身构成程序不合法。本案2015年10月26日第一次开庭，在2016年12月底一审法院通知李尧辉代理人，称在同年12月14日单独向前山苗圃场进行了释明，前山苗圃场变更了诉讼请求。农历新年后，一审法院以前山苗圃场变更了诉讼请求为由再次通知于2017年2月22日上午开庭，前山苗圃场的事实证据并无任何补充，且其律师在庭上也说出是经过一审法院释明后应法院的要求变更的诉讼请求。一审判决结果正是经一审法院释明后修改的“合同不生效”。因此，从一审法院单独向前山苗圃场行使释明权，并直接对根据释明后变更的诉讼请求做出判决的一系列行为可知，明显偏向前山苗圃场，一审法院释明权的行使明显违反程序法及程序公正的各项基本原则，有违法官中立之原则，对李尧辉明显不公。
二、涉案房屋法无法办理转让房产审批手续的原因，并不是政府的三旧改造政策，而是前山苗圃场拒绝配合李尧辉办理相关审批手续。一审法院以前山苗圃场的主观不愿所造成的合同执行不能为由认定合同无效，是明显的事实认定错误。首先，涉案房屋所在小区共有房屋333套，当中已办理房产证的房屋高达247套。前山苗圃场的原单位职工仅有70人，因此涉案房屋所在小区的大部分房屋并非如前山苗圃场所说的职工房改房，而办理了房产证的大部分户主也并非前山苗圃场所述的职工房改房住户。从事实上进一步证明涉案房屋所在小区的所有住户均有资格通过办理转让房产审批手续从而获得房屋产权证，绝不存在因李尧辉非前山苗圃场的正式职工而不适用房改房政策不能办理房屋产权证的问题。其次，涉案房屋的合同签订已近20年，李尧辉早在2005年向前山苗圃场提交过办理产权证的相关资料，但前山苗圃场怠于行使协助审批的义务。所在地被列为珠海三旧改造项目是近几年的事情，且只要不是效力性强制性规定，政府政策的改变造成的相关手续无法办理，不应当成为判断合同效力的要素，否则将有违合同法的意思自治原则，更有违还空间给市场经济，司法行政应最大程度地保护市场经济自由的立法及行政态度。更何况没有任何政府文件说因三旧改造就不能办理涉案房屋的审批，结合其他房屋顺利办理房产证后因三旧改造而回收拆迁的流程，李尧辉与前山苗圃场的房产产权关系正常情况下也同样是产权经办理相关手续后归李尧辉，然后再因相关政策通过协商补偿后统一回收拆迁的流程。会出现如今的纠纷仅是前山苗圃场想利用国家政策及法律，低价回收房产而造成的。前山苗圃场曾多次主观明确表示“不同意也不可能协助李尧辉办理房屋转让的批准手续”，因此不是政策上不能办理，而是前山苗圃场主观上“不同意不协助”，一审法院却将前山苗圃场的主观不愿意认定为是客观不能，是明显的事实认定错误。造成李尧辉迟迟无法办理审批手续的，不是李尧辉的资料不齐全，不是李尧辉非前山苗圃场原职工的原因，更不是客观上无法办理，完全是前山苗圃场的主观不愿意，一审法院却不客观判断涉案房屋所在小区的实际情况，不客观判断无法办理审批的真实原因，而将前山苗圃场主观不愿意的说辞作为无法办理审批手续的客观原因，是严重的事实认定错误，是显失公平的认定。
三、无论是《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条，还是包括珠海市国土资源局向一审法院针对划拨土地房地产转让问题的复函在内的所有针对划拨土地房地产转让问题的法律法规均明确了“国有划拨土地使用权上的房屋转让，须由当事人提出申请，由政府审批决定。”，但均未明确规定“应当办理审批、登记手续才生效”，均属于“管理性强制性规定”而非“效力性强制性规定”。因此，涉案合同的效力认定不适用《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款，也不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条的第一款。一审法院的法律适用明显错误。最高人民法院的（2014）民抗字第41号再审案件中明确提到“合同效力直接关系到双方当事人对交易结果的合理期待，关系到市场交易是否稳定、有序和安全。认定合同无效主要依据为双方当事人的行为是否违反法律和法规的强制性规定，特别应审查双方当事人行为后果是否违反法律和法规的强制性规定，是否损害国家利益和社会公共利益。双方合同的履行后果没有违反法律和法规的强制性规定，在不损害国家利益的情况下，若法院支持不诚实的交易的一方，以违反法律和法规的强制性规定为由认定合同无效，将会产生不诚实的交易环境，损害交易主体的合理期待，制约市场主体的交易愿望，从而不利于市场交易秩序的稳定。”，更提到“民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或者合同约定的义务。”。1.涉案合同是李尧辉与前山苗圃场根据双方的意思自治通过合理对价而签订的房屋买卖合同；2.涉案房屋所在小区一直是住宅，三旧改造也是作为商品房进行开发，其性质并未改变；3.涉案房屋所在小区大部分房屋已经办理了房产证，说明该小区房屋的转让行为不存在损害国家利益的行为，是合法被允许的；4.结合最高人民法院的（2014）民抗字第41号再审案、《人民司法》期刊的《未经批准转让划拨土地上房产的效力认定》、广东省佛山中院的（2014）佛中法民一终字第3126号案的司法意见，均明确说明划拨土地上房产的转让未经报批并非判断合同效力的决定性因素。且均明确谴责了滥用权力及规避法律或者合同约定的义务的滥诉行为。因此，涉案合同的效力不存在违反《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条的第一款的“效力性强制性规定”的要素，一审法院的法律适用明显有误。
综上所述，李尧辉认为，因我国改革开放初期房产政策所遗留的房产交易瑕疵不应当被滥用权力企图规避合同义务的不法之徒利用，使普通老百姓承受早期房屋财产被地产商廉价吞噬的恶果。法院作为维护司法公正，维护社会和谐的中立机关，更应当客观公正地判断事实，运用法律，维护正义。因早期房产政策，出于相信国家集体单位而签订购房合同的普通老百姓有很多，随着现代经济的发展，城市需要三旧改造是可以理解的，作为老百姓也非常支持，也愿意配合政府的工作。但不能因此而让地产商利用国家政策的漏洞，利用法律，抹灭真实的交易事实，企图花20年前的经济价值来夺取老百姓手中的房产。既然当初20年前李尧辉是根据当时的物价与前山苗圃场意思自治下签订的买卖合同，20年后前山苗圃场也应当根据现在客观的物价与李尧辉在意思自治下友好协商搬迁补偿。普通老百姓是靠自己的辛苦劳动争取了手中的财产，能够维护老百姓权益的只有公权力机关，能够给老百姓创造公平解决纠纷平台的只有司法机关，如果连司法机关都不能程序合法正义，不能客观认定事实，不能正确运用法律的话，又还有谁能维护老百姓辛苦赚下来的血汗钱，又还有谁能帮助老百姓公平地与财团对话。一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院纠正错误，重新核实事实，重新适用法律，依法撤销一审判决书，驳回前山苗圃场的全部诉讼请求。
前山苗圃场对李尧辉的上诉请求及理由答辩称，一、一审法院行使释明权符合法律规定。本案中，前山苗圃场起诉请求确认案涉合同无效，一审法院审理后认定案涉合同“不生效”。属于司法解释规定的“当事人主张的民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不致的情形”，一审法院据此行使释明权正确。在一审法院行使释明权后，前山苗圃场依法变更诉讼请求亦符合法律规定。二、一审判决认定案涉合同不生效符合法律规定1.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”由此可见，关于划拨土地转让需经有批准权的人民政府批准的规定，属效力性强制性规定，并非管理性规定。3.李尧辉非前山苗圃场职工，在办理房改房时不能适用房改房政策，且案涉房屋早已列入珠海“三旧”改造项目，客观上不可能再单独办理房屋转让手续。再者前山苗圃场已明确不同意也不可能协助办理房屋转让的批准、登记手续，李尧辉也称报审资料不全不能完成申请报批工作，故合同客观上已不可能报批，更不可能获批准通过，案涉合同应为确定不生效。综上，一审判决认定案涉合同为不生效有事实与法律依据，恳请二审法院查明事实，驳回李尧辉的上诉请求。
本院判决的理由与结果
本院认为，案涉双方1996年6月3日签订协议，约定前山苗圃场为李尧辉“代建职工住房”，但双方确认李尧辉并非前山苗圃场“职工”，也正如前山苗圃场在一审起诉状中所确认的，协议之约定实为“被告向原告购买……商铺两间”、“名为代建协议，实为房屋买卖合同”，而李尧辉亦答辩认为“实质上是……房屋买卖合同”，即双方均认可彼此因协议建立的房屋买卖合同关系。
无可否认，案涉双方约定买卖的房屋所在土地，为国家划拨予前山苗圃场使用。而依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条“以划拨土地方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”的规定，案涉双方买卖案涉国有划拨土地上的房地产，应当报请有权行政机关审批。但前山苗圃场与李尧辉签订“代建协议书”买卖案涉房屋未经有权机关批准，且在协议中约定由前山苗圃场“办理集体房产证”，意即双方明知系买卖划拨土地上之房屋、买方不能取得房地产权证仍形成合意，对此双方均有过错，前山苗圃场作为案涉房屋的出卖方过错尤甚。
《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，签订的合同无效。最高人民法院1999年12月公布施行的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”显然，案涉双方买卖转让划拨土地上之房屋之约定未经过依法批准，并非有效合同。且双方转让划拨土地上之房屋，即意味着同时转让划拨土地的使用权，而2005年8月施行的最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，该司法解释系针对涉及国有划拨土地使用权转让的专门规定，当适用于案涉房屋转让而涉及的划拨土地使用权转让的情形，故案涉双方签订的房屋买卖合同，迄今未曾办理批准手续，应依法认定为无效。一审法院认定案涉合同“不生效”不当，应予改判。
李尧辉上诉指系前山苗圃场拒绝配合办理相关审批手续，法院不应支付不诚实交易的一方，而认定双方案涉买卖因违反法律和行政规定的强制性规定而无效。但从双方签订的协议中可见，其间并没有约定前山苗圃场须为李尧辉办理案涉房屋买卖报请有权行政机关的批准手续，更没有约定前山苗圃场为李尧辉办理案涉房产的房地产权证，故李尧辉的上述主张没有法律和合同依据，本院不予支持。
案涉合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方依据合同取得的财产应当返还，前山苗圃场应当返还依据合同取得的354235元，李尧辉须返还案涉房屋。案涉合同无效，双方均有过错，均应承担相应的过错责任，因对方过错而遭受损失的一方亦有权主张对方赔偿损失，对此双方可另循法律途径解决。
综上，一审法院认定合同效力错误，实体处理不当，应予改判；上诉人前山苗圃场部分上诉请求有理，应予支持；上诉人李尧辉上诉无理，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第110号民事判决；
二、珠海市香洲区前山苗圃场有限公司与李尧辉1996年6月3日签订《前山苗圃场代建职工住房协议书》无效；
三、珠海市香洲区前山苗圃场有限公司在本判决生效之日起十五日内返还李尧辉354235元；
四、李尧辉在本判决生效之日起三十日内退还珠海市香洲区前山苗圃场有限公司位于珠海市香洲翠微东路368号1栋103房、104房两间商铺。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6814元，由前山苗圃场负担；二审案件受理费13728元，由前山苗圃场负担13628元、李尧辉负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年十月十六日
书记员 江月娴