广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）桂刑经终字第23号
抗诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪伟斌，男，1969年9月2日出生于广西壮族自治区合浦县，身份证号码：×××0590，汉族，硕士研究生学历，原系广西壮族自治区教育厅（以下简称教育厅）基建项目管理办公室主任（正处级），住南宁市××秀区××滨湖家园××房（户籍所在地：南宁市××教育路××房）。2011年3月12日因涉嫌受贿罪被抓获，同月17日被刑事拘留，同年3月30日被执行逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人肖岳峰、蒙风璇，广西桂成律师事务所律师。
南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人洪伟斌犯受贿罪一案，于二○一二年十一月六日作出（2011）南市刑二初字第28号刑事判决。南宁市人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉。原审被告人洪伟斌亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员韦石生、黄琳出庭履行职务。上诉人洪伟斌及其辩护人肖岳峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年至2007年间，时任教育厅财务基建处副处长的被告人洪伟斌，作为日元贷款“内陆地区高等教育”项目的主要负责人之一，代表教育厅与各地招标办协调、管理资格预审和招标评标的有关工作。洪伟斌利用其在资格预审和招标评标工作中的职务便利，接受中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司总经理王某某和四冶公司经理的蒋某某的请托，为该二人获得日元贷款项目土建工程提供帮助，分别收受二人给予的好处费。具体事实如下：
1、2005年，四冶公司广西分公司总经理王某某为了能够获得日元贷款项目的广西高等学校土建工程，让时任教育厅财务基建处副处长的被告人洪伟斌在广西中医学院图书馆大楼、广西师范大学教学楼工程招投标中给予帮助，向洪伟斌行贿20万元。被告人洪伟斌除了向王某某提供招投标信息外，还帮助王某某向时任该工程评标小组评委的陈甲（原广西中医学院规划与基建管理处处长，另案处理）行贿5万元，让陈甲在图书馆项目招标中给予帮助，该工程最终由王某某所在的公司中标。由于王某某事前要求洪伟斌帮助二个工程项目的投标，而其公司只获得图书馆项目，为此，洪伟斌退回10万元给王某某。
2、2005年，时任四冶公司广西分公司经理的蒋某某向被告人洪伟斌提出希望能够获得日元贷款项目之一的广西广播电视大学远程教育大楼项目，希望得到洪伟斌的关照，洪伟斌为此收受蒋某某给予的现金15万元好处费。被告人洪伟斌将其中的7万元送给广西广播电视大学财务处处长的刘某某（另案处理），让担任工程评标小组评委的刘某某在招标过程中为蒋某某所在公司打高分。蒋某某所在的四冶公司顺利中标。2007年下半年，蒋某某为感谢洪伟斌在远程教育大楼项目上的关照，送给洪伟斌现金5万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、南宁市人民检察院出具的洪伟斌到案经过、广西壮族自治区人民检察院《关于交办洪伟斌涉嫌受贿线索的通知》、教育厅《关于移送洪伟斌涉嫌受贿线索的函》、立案决定书、桂纪办函（2011）7号《关于移交中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司总经理王某某涉嫌行贿线索的函》，证实本案的来源。
2、洪伟斌的户籍证明，证实洪伟斌的身份情况，其具有完全刑事责任能力。
3、教育厅干部任免审批表、广西壮族自治区教育厅桂教党干字（2009）2号任免职通知、教育厅桂教党干字（2007）5号关于洪伟斌同志任免职的通知、教育厅桂教干字（2000）30号《关于孙国友等同志任职的通知》，证实洪伟斌于2000年7月至2007年11月曾担任教育厅财务基建处副处长一职，2007年11月至2009年12月任中共广西银行学校党委委员、书记，2009年11月至案发时曾担任广西教育基建项目管理办公室主任（正处级）一职。
4、《中共广西壮族自治区高等学校工作委员会、教育厅职能配置、内设机构和人员编制规定》桂办发（2000）40号，证实教育厅财务基建处的职能其中包括统筹管理教育专项经费和国外、区外对我区的教育援助、教育贷款；管理自治区所属高等学校、教育厅直属单位的基建投资。
5、《关于我区申报国家计委实施利用日本国际协力银行日元贷款中西部人才培养项目（第二期）的请示》桂计社会报（2001）360号、《关于我区申报国家实施利用日本国际协力银行日元贷款中西部人才培养项目（第二期）的请示》桂计社会报（2002）015号、《国家计委办公厅关于编制利用日本国际协力银行日元贷款中西部人才培养项目（二期）可行性研究报告的通知》计办社会（2002）476号、《国家计委关于2002年度日元贷款备选项目方案的函》计外资（2002）491号、《关于日元贷款“内陆地区高等教育”项目进展情况的通报及近期工作安排的通知》桂教财基（2003）17号、《国家发展和改革委关于广西壮族自治区利用日元垡人才培养项目可行性研究报告的批复》发改社会（2003）37号，证实“日元贷款”项目建设以土建为主，其中包括图书馆项目建设项目和远程教育大楼建设项目，教育厅是日元贷款项目在广西的实施机构，中仪国际招标公司是财政部通过招投标程序选定的实施代理机构，负责代理日元贷款项目的土建、设备、人员培训、招投标及协助报账等工作。
6、教育厅提供的《外国政府贷款转贷协议》，证实日本国际协力银行与财政部签订了关于内地（广西壮族自治区）高等教育项目的政府贷款协议，广西壮族自治区财政厅与中国进出口银行签订了转贷协议。
7、广西壮族自治区日元贷款“人才培养项目”实施管理办法、土建工程管理及实施办法、人员培训实施管理办法、提款报账办法，证实教育厅是项目实施单位，负责与项目院校签订最终转贷协议；成立项目专家组，审定土建的资格预审文件和招标文件，组织土建项目的招投标工作。
8、教育厅提供的《关于日元贷款“人才培养项目”土建工程资格预审和招标评标工作的汇报及有关问题的请示》及文件处理笺，证实教育厅财务基建处、各有关项目学校具体负责利用日元贷款进行采购的评标和报审工作，洪伟斌为该项目主要管理人，代表教育厅与各地招标办协调、管理资格预审和招标评标的有关工作。
9、教育厅桂教财基（2004）101号《关于再次确认日元贷款“内陆地区高等教育”项目土建工程施工招标<；；资格预审文件>；；的通知》，证实日元贷款项目的资格预审的评审及评标由教育厅外资贷款办公室统一组织、管理、监督，中仪公司协助。评委由5人组成，其中学校1人，专家4人。监督委员会由5人组成，其中教育厅1人，区财政厅1人，区发改委1人，项目学校2人。
10、教育厅桂教财基（2005）8号《关于印发<；；利用日本国际协力银行日元贷款广西人才培养项目土建招标评标管理办法>；；的通知》，证实“日元贷款”项目土建由教育厅负责统一组织实施、管理、监督，各有关项目学校作为项目业主负责具体实施，经过程序最后选择确定投标人（施工队伍）。其中资格预审评审委员会共5人，包括抽取的专家评委4人、项目院校1人。
11、教育厅提供的《关于广西日元贷款“人才培养项目”土建、设备、培训子项目实施时间节点的说明》及文件处理笺，证实广西日元贷款“人才培养项目”土建项目实施时间：2005年1月—2月，编写土建招标资格预审文件，办理招标登记备案手续，确认及组成评标管理、监督人员，制定评标办法等；2005年3月—4月，发布资格预审公告，接受报名，组织资格预审评审会并确定资格预审合格单位；2005年8月—11月，广西广播电视大学等9个项目开评标、定标，合同谈判，备案。
12、外国政府贷款再转贷协议，证实教育厅（贷款人）与广西中医学院（借款人）就日元贷款“内陆地区高等教育”项目签订再转贷协议。
13、利用日本国际协力银行贷款图书馆工程施工招标文件、中标通知书、评标报告、图书馆项目合同文件，证实四冶公司在图书馆项目工程中标，开标时间为2005年8月4日，其中陈甲为7位评标小组成员之一；广西中医学院于2005年9月29日与四冶公司签订图书馆大楼工程施工合同，合同总价为叁亿柒仟贰佰壹拾万零壹仟日元整（372101000日元）。
14、工程施工内部承包合同，证实四冶公司将图书馆项目内部承包给韦甲、韦乙。
15、外国政府贷款再转贷协议，证实教育厅（贷款人）与广西广播电视大学（借款人）就日元贷款“内陆地区高等教育”项目签订再转贷协议。
16、投标报价说明、工程量清单、四冶公司企业法人营业执照、投标文件、协议书、利用日本国际协力银行贷款远程教育大楼工程施工招标文件、中标通知书、评标报告、远程教育大楼施工合同文件，证实蒋某某作为四冶公司的代理人，其所代表的中国第四冶金建设公司在远程教育大楼工程中标，开标时间为2005年8月1日；广西广播电视大学于2005年9月22日与四冶公司签订远程教育大楼工程施工合同，合同总价为叁亿肆仟肆佰柒拾叁万叁仟日元整（344733000日元）。
17、冻结存款、汇款通知书、南宁市人民检察院自侦部门随案移送银行卡、折清单，证实南宁市人民检察院反贪局移送给南宁市人民检察院案件管理中心被告人洪伟斌及其家属的5本存折、2张卡，冻结金额310962.32元。
18、证人王某某的证言，证实2005年上半年，其希望得到洪伟斌在日元贷款项目招投标中的帮助，洪伟斌是教育厅基建处的副处长，是日元贷款总项目的负责人，只有获得他的有力支持，才能保证是顺利得到工程。其遂联系希望承建该工程的韦甲、韦乙（二人系挂靠中国第四冶金建设公司），以招标费用的名义送给被告人洪伟斌现金人民币20万元，让洪伟斌帮忙疏通关系，使得其所在的中国第四冶金建设公司在图书馆项目中标。事后，因为被告人洪伟斌承诺给予其承包的另一个广西师范大学的工程未中标，其多次打电话要求被告人洪伟斌退还其中10万元，半年之后被告人洪伟斌将其中10万元退还其。
19、证人韦甲、韦乙的证言，证实2005年，韦甲、韦乙在王某某的办公室交给王某某现金人民币20万元，用来送给教育厅的领导，从而得到承建日元贷款项目之一的图书馆项目的资格。韦甲、韦乙是挂靠王某某所在的四冶公司承建该工程的。
20、证人陈甲的证言，证实其在担任广西中医学院基建处处长期间，于2005年作为评委参与图书馆项目招投标工作，其在评标的过程中按照洪伟斌的要求让包括四冶公司在内的几家公司入围，最后四冶公司顺利中标。事后，其在中医学院办公楼停车场收取了洪伟斌给予的5万元好处费，洪伟斌送钱是感谢其在评标过程中让四冶公司入围并给予关照。
21、证人蒋某某的证言，证实其于2005年远程教育大楼工程项目开标之前，与洪伟斌约好在茶花园路边见面，送给洪伟斌现金15万元人民币，并表示请洪伟斌多关照，让其能够中标远程教育大楼工程项目，洪伟斌表示没有问题。洪伟斌在开标前明确告诉其投标的报价下浮上限控制价的8%，并且还告诉投标注意事项，使得其所在的四冶公司能够顺利中标。2007年，其在桃源饭店的洗车场附近给予被告人洪伟斌5万元，感谢洪伟斌在远程教育大楼工程招标中提供的帮助。
22、证人刘某某的证言，证实其在担任广西广播电视大学财务处处长期间，曾经参与远程教育大楼项目的前期材料准备工作、招投标环节的资格预审工作。其在参与该项目的招投标环节的资格预审工作中，按照洪伟斌的交待在评审中给予四冶公司高分。在资格预审结束十多天后的一天晚上，洪伟斌在其家（广园路天成府）楼下给予7万元作为参与资格预审的报酬。
23、证人陈乙的证言（教育厅基建项目办副主任），证实广西的高校日元货款项目是由教育厅财务基建处具体实施组织协调工作的，洪伟斌当时作为财务基建处副处长，多数基建项目方面的工作都是先由洪伟斌同意后上报的。高校日元贷款项目里，在评标过程中，教育厅没有给过参与评标的专家人员评标专家费。
24、证人陈丙、胡东红的自述材料（时任教育厅财务基建处处长），证实教育厅和财务基建处安排由洪伟斌负责日元贷款项目立项和实施过程中的具体接待工作，如果是单位安排的，所需费用由单位支出。胡东红在任财务基建处处长期间，没有安排和要求洪伟斌用个人的钱进行单位接待和开支。
25、被告人洪伟斌的供述，证实（1）2005年，其担任教育厅财务基建处副处长期间，在王某某向其提出希望获得日元贷款项目的广西高等学校土建工程，王某某说他想做广西中医学院和广西师范大学的工程，希望其在这批项目中能给予他帮助。在王某某办公室收受王某某给予的现金人民币20万元。其一方面向王某某透露图书馆项目工程的招投标信息，另一方面指使该工程评标小组评委陈甲（原广西中医学院规划与基建管理处处长）在招投标过程中为王某某提供帮助，从而使王某某所在的四冶公司在该工程中标。其收受王某某的20万元，其中5万元用于个人消费，5万元送给陈甲，10万元退还给王某某。
（2）2005年，蒋某某向其提出希望获得远程教育大楼项目的情况下，在南宁市茶花园路边收受蒋某某给予的现金人民币15万元。其一方面向蒋某某透露远程教育大楼项目的招投标信息，另一方面指使该工程评标小组评委刘某某在招投标过程中为蒋某某提供帮助，从而使得蒋某某所在的四冶公司在该工程中标。2007年，其在桃源饭店的洗车场附近收受了蒋某某为感谢其在远程教育大楼中的关照并希望日后继续获得关照而送的现金人民币5万元。其收受蒋某某的20万元，其中7万元送给刘某某，13万元用于个人消费。
针对控辩双方争议的焦点，原判认为：
1、关于被告人洪伟斌受贿数额问题。经查，公诉机关指控洪伟斌利用职务上的便利，在日元贷款项目土建工程中收受王某某、蒋某某二人共计40万元的好处费。经查，王某某送20万元给洪伟斌是基于获得日元贷款的广西中医学院图书馆大楼、广西师范大学教学楼土建工程二个项目的中标。洪伟斌为了能够帮助王某某获得广西中医学院图书馆大楼工程将其中5万元送给广西中医学院工程评标小组评委之一的陈甲，要求陈甲帮助王某某的公司中标。然而，洪伟斌只帮助王某某获得广西中医学院图书馆大楼工程项目中标，广西师范大学教学楼土建工程上未能帮助，事后，王某某要求洪伟斌退回其送的20万元中的10万元，洪伟斌事隔半年后退回了10万元给王某某。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，即：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。因此，原判认定洪伟斌在广西中医学院工程上受贿款数额10万元。对于洪伟斌及其辩护人辩称洪伟斌退回给王某某10万元不构成受贿的意见，予以采纳。
在广播电视大学远程教育大楼工程招标项目上，被告人洪伟斌为了能够成功帮助蒋某某得到该项目中标，洪伟斌使用了同样的手法将蒋某某送的20万元中的7万元行贿给远程教育大楼工程评委小组评委之一刘某某，要求刘某某帮助蒋某某公司中标，对于洪伟斌收受蒋某某20万元的事实，不仅有洪伟斌的供述，证人蒋某某的证词也印证了此事实。因此，认定被告人洪伟斌在广播电视大学远程教育大楼项目受贿款为20万元。
1、对于被告人洪伟斌给陈甲5万元及给刘某某7万元的事实，是洪伟斌按自己个人意愿处理赃款的行为，应属于另一个犯罪行为，不应从指控受贿中扣除。故对洪伟斌及其辩护人的辩护意见，不予采纳。
2、关于被告人洪伟斌是否具有自首情节的问题。经查，洪伟斌的到案时间是3月12日，但证人王某某已于3月11日供认其行贿20万元给教育厅基建处洪伟斌的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，洪伟斌不具有自首情节。
3、对辩护人提出侦查机关有严重违规取证行为和被告人洪伟斌辩称其收受的18万元已用于单位工作接待、应酬，没有占为己有的意见。经查，洪伟斌于2011年3月12—16日被教育厅纪检组通知谈话至同月17日被采取强制措施，在此之前洪伟斌的有罪供述公诉机关并未采用。公诉机关庭审时提供的洪伟斌的有罪供述，均为3月17日以后的供述，并且得到了其他证据的印证，足以证明侦查机关获取洪伟斌供述的合法性，故洪伟斌的有罪供述可以作为证据采用。因此，辩护人对此提出的意见本院不予支持。对洪伟斌辩护称其所收受的款项基本用于其工作接待、应酬并非自己占有，经查，洪伟斌归案后，自己多份供述均供认其所收贿赂款用于个人消费；证人陈乙（教育厅基建项目办副主任）、证人胡某某、陈丙（时任教育厅财务基建处处长）均证实在日元贷款项目时单位安排接待，所需费用由单位支出，没有安排和要求洪伟斌用个人的钱进行单位接待和开支。庭审时洪伟斌没有向法庭提供相关的证据。故对洪伟斌的辩解，不予采纳。
原判认为，被告人洪伟斌身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人现金共计30万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项之规定，构成受贿罪。洪伟斌收受王某某20万元后，在案发前及时将其中的10万元退还给王某某，该10万元不是受贿，应从指控受贿款中扣除。公诉机关指控该笔犯罪事实不成立。对于洪伟斌给陈甲5万元及给刘某某7万元的事实，是洪伟斌按自己个人意愿处理赃款的行为，应属于另一个犯罪行为，不应从指控受贿款中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第五十四条、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条之规定，判决：
一、被告人洪伟斌犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月12日起至2021年3月11日止），并处没收个人财产人民币三万元。
二、对被告人洪伟斌的非法所得人民币30万元予以没收，上缴国库。
宣判后，南宁市人民检察院提出抗诉，广西壮族自治区人民检察院亦支持抗诉认为：一审判决认定“被告人洪伟斌案发前退还给王某某10万元不构成受贿”确有错误，二审应予以纠正。
洪伟斌上诉及其辩护人辩护称：公诉机关抗诉理由不能成立，请求二审驳回抗诉；同时认为，原判认定部分事实有误，即洪伟斌转给陈甲的5万元和转给刘某某的7万元以及另拿13万元去“打点”中介和其他评委专家等相关人员，洪伟斌对此没有非法占有的故意，不应认定为洪伟斌的犯罪数额；且洪伟斌具有自首和立功情节，并如实交待了司法机关尚未掌握的犯罪事实，积极退赃，应予减轻处罚。请求二审改判。
经二审审理查明：原判认定原审被告人洪伟斌身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人现金共计30万元的事实清楚，证据确实、充分，且原判据以定罪的证据经庭审举证、质证和认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人洪伟斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金共计30万元，其行为已构成受贿罪。上诉人洪伟斌归案后，如实交代了未被掌握的同种犯罪事实，并积极退赃，依法酌情从轻处罚。对于公诉机关的抗诉意见，经核查，原判从指控受贿款中扣除上诉人洪伟斌在案发前退回给行贿人王某某的10万元，有事实和法律依据，故对公诉机关的抗诉意见，本院不予支持。对于洪伟斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经核查，上诉人洪伟斌归案后如实交代了未被掌握的同种犯罪事实属实，其认为案发前退回给行贿人王某某的10万元应从受贿款中扣除的理由，合理合法，故对此辩解辩护意见，本院予以采纳；对于否认原判认定的部分事实和认为上诉人洪伟斌有自首和立功情节的辩解辩护意见，原判对此已根据本案的事实和法律，所作出的评判，合理合法，故对此辩解辩护意见，本院不予采纳。原审判决在量刑时已根据上诉人洪伟斌犯罪的事实、性质、情节及犯罪后的悔罪表现予以了充分考虑，故对上诉人洪伟斌及其辩护人要求减轻处罚的辩解辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、对抗诉机关的抗诉意见不予支持。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊杰
代理审判员 黎兆丰
代理审判员 秦冬英
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 张 帅