广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第768号
上诉人（原审被告）王娜，女，1980年5月13日出生，汉族。
委托代理人黄荣民，广东易春秋律师事务所律师。
委托代理人廖章义，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州市劲迈奥美市场策划有限公司。
法定代表人邓慧英，该公司董事长。
委托代理人刘妍，女，1980年11月4日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人沈艳艳，女，1985年11月3日出生，汉族，该公司员工。
上诉人王娜因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王娜2012年4月16日入职广州市劲迈奥美市场策划有限公司（下称奥美公司）并工作至2012年12月18日（工资亦发放至12月18日），工作地点北京、岗位客户群总监；双方曾于2012年4月16日签订《劳动合同》，约定合同期限2012年4月16日至2015年4月15日、标准工资43000元／月。2012年12月18日奥美公司出具《解除劳动合同通知书》（王娜2012年12月21日收到），内容为“王娜小姐：您好！经公司及部门对您在2012年的工作表现、业绩达成的综合考核结果，由于您在团队管理工作、新客户开拓、个人能力、业绩达成等方面不能达到公司的业务发展要求。因此决定从2012年12月19日起与您正式解除劳动合同”；附件《解除劳动合同员工工资及补偿结算单》则显示经济补偿金补偿1个月14367元、赔偿金赔偿1个月14367元（均未实际支付）。
王娜曾以奥美公司为被申请人向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2013年5月10日作出京东劳仲字（2013）第1066号《裁决书》，裁决：1、双方继续履行2012年4月16日签订的劳动合同；2、奥美公司支付2012年12月18日至2013年2月18日工资86000元。后奥美公司不服诉至原审法院。
奥美公司为证明与王娜的合同无法继续履行提交了下列证据：1、《关于王娜的离职公告》，用以证明奥美公司已就王娜离职进行公告，并知会所有员工，王娜的工作由赵岚临时接替。2、邮件，用以证明奥美公司已就王娜离职之事知会客户。3、《人事公告》、《岗位职责确认书》、《劳动合同》，用以证明王娜的客户群总监岗位已经被新员工张郁玮顶替。王娜的质证意见是：证据1真实性不予确认，这是奥美公司单方面制作的。证据2无法与原件核对，真实性无法确认，且对其证实内容有异议。证据3真实性不予确认，据我方所知，张郁玮并非在奥美公司工作，所以该组证据系奥美公司伪造的，与客观事实不符，即便属实也无法证实奥美公司的主张。
原审法院认为：对于是否违法解除。奥美公司系以不胜任工作为由解除劳动关系，但未能提交任何王娜不胜任工作的证据，亦未证明有对王娜进行培训、调岗及之后王娜仍不胜任工作，且奥美公司更无提前一个月通知或额外支付一个月工资，即程序、实体上均无任何依据，属违法解除无疑，解除时间则为2012年12月21日王娜收到通知之日。恢复劳动关系方面。因劳动关系具有人身依附性，建立劳动关系的基础是相互信任，现双方矛盾已经激化，信任基础已不复存在，原劳动合同已属履行不能，故对王娜要求恢复劳动关系的请求该院不予支持，王娜可另行主张经济赔偿金28734元（4789元／月×3倍×1个月×2倍）。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条之规定，于2013年10月14日作出如下判决：一、确认2012年12月21日广州市劲迈奥美市场策划有限公司违法解除了与王娜的劳动关系。二、广州市劲迈奥美市场策划有限公司无需继续履行2012年4月16日与王娜签订的《劳动合同》。三、广州市劲迈奥美市场策划有限公司无需支付王娜2012年12月18日至2013年2月18日工资86000元。案件受理费10元由奥美公司负担。
判后，王娜不服，向本院提起上诉称：一、原北京市东城区劳动争议裁决书已经发生法律效力，原审继续审理本案，违反“一事不再理”的诉讼原则。依照该劳动仲裁裁决，奥美公司本应在收到裁决之日起十五日内向北京市东城区人民法院起诉，但奥美公司未按照仲裁裁决要求起诉，该劳动仲裁裁决已发生法律效力。在此情况下，奥美公司以同一事实、理由向原审法院起诉，于法无据，应驳回奥美公司的起诉。二、原审判决违反了劳动合同法第48条的规定。退一步言，即使本案不存在一事不再理的问题，原审判决也存在严重错误。在本案仲裁及一审中，我方均要求继续履行劳动合同，依据劳动合同法第48条的规定，法院应当判令继续履行，但原审以双方矛盾已经激化，信任基础不复存在，判令无需继续履行劳动合同，属于违法判决。三、原审侵犯了我方劳动权益。根据劳动合同法第48条之规定，我方既可以选择要求继续履行劳动合同，也可以选择不要求继续履行劳动合同，这是我方合法权利。原审关于双方劳动合同已经不能继续履行的观点违背了法律规定，侵犯了我方合法权益，使上述法律规定形同虚设。四、原判要求我方另行主张经济赔偿金于法无据。本案中，经济赔偿金与奥美公司违法解除劳动关系的行为是同一法律关系，具有不可分性，原审要求我方另行主张，缺乏法律依据，增加了我方讼累，浪费了司法资源。五、原审及奥美公司认为劳动合同不能继续履行的情况均不存在。奥美公司认为我方不胜任工作，工作岗位已经被他人替代，都是托词，无中生有。我方已经顺利通过6个月的试用期，如我方不胜任工作，奥美公司可以在试用期内解除我方劳动合同，事实上，我方是以优异的成绩通过试用期考核的。原审也认定奥美公司没有证据证明我方不胜任工作，至于我方原工作岗位已经被他人代替之说更是不成立，不论奥美公司提供的与张郁玮的劳动合同真假，就在我方起诉前几个月，张郁玮已经不在奥美公司工作，该职位仍然是空缺的，至于原判所谓信任基础已经不复存在，更是虚无缥缈，无证据证实。故一审认为双方劳动合同不能继续履行的情况不存在，是法官自由裁量权的滥用。六、原审判决纵容和鼓励用人单位的违法行为。原审确认奥美公司违法解除的情况下，没有判决奥美公司承担任何法律责任，甚至连用人单位应当支付的经济赔偿金也要另行主张。本案中，奥美公司合法解除劳动合同应当支付工资86000元，而违法解除仅需支付28734元，违法成本远远低于合法解除，原审判决无异于纵容用人单位违法。七、奥美公司应当支付2012年12月19日至21日的工资5670.33元。根据《工资表》，奥美支付我方工资至2012年12月18日，原审判决认定解除劳动关系时间为12月21日，故奥美公司尚应向我方支付19日至21日期间工资5673.33元。据此，王娜上诉请求为：一、撤销原判；二、改判双方继续履行于2012年4月16日订立的劳动合同；三、改判奥美公司支付2012年12月18日至2013年2月18日的工资人民币86000元。由奥美公司承担诉讼费。
奥美公司答辩称：不同意王娜的上诉请求、事实和理由。
二审中，王娜表示要求奥美公司继续履行劳动合同。
另查明：广州市越秀区人民法院于2013年6月26日作出（2013）穗越法民一初字第2163号民事裁定书，驳回王娜对本案管辖权提出的异议。
二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。本案经北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决后，奥美公司向原审法院提起诉讼，因原审法院属于用人单位所在地人民法院，对本案有管辖权。王娜在本案一审期间提出管辖权异议，已经被原审法院驳回。据此，王娜上诉称因奥美公司未向北京市东城区人民法院提起诉讼，原仲裁裁决已经发生法律效力，本案构成重复诉讼的理由依据不足，本院对其主张不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。奥美公司在2012年12月18日解除劳动关系，王娜于同年12月21日收到解除劳动合同通知书。奥美公司缺乏充分依据解除双方劳动关系，构成违法解除劳动关系。虽然王娜坚持要求奥美公司继续履行劳动合同，但王娜离职已久，双方已经缺乏继续履行劳动合同的实质条件，原审判决认为本案劳动合同属于已经不能继续履行的情形并无不当，本院对王娜关于要求奥美公司继续履行劳动合同的主张不予支持。据此，王娜请求奥美公司向其支付2012年12月18日至2013年2月28日期间的工资86000元缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，王娜的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元由王娜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年××月××日
书 记 员 李颖仪
高亚