河南省平顶山市湛河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛刑初字第27号
公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
被告人杨某某，男，1970年4月9日出生，汉族，高中文化，原任平顶山姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班班长，户籍所在地为河南省宝丰县。因涉嫌贪污罪于2013年6月25日被取保候审。
辩护人刘燕超，河南大乘律师事务所律师。
被告人丁某某，男，1971年3月26日出生，汉族，初中肄业。因涉嫌贪污罪于2013年6月25日被取保候审。
辩护人郭晓，河南湛河律师事务所律师。
被告人朱某，男，1970年2月27日出生，汉族，中专文化，原任平顶山姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班副班长，户籍所在地为河南省方城县。因涉嫌贪污罪于2013年6月26日被取保候审。
辩护人宗海群，河南星烁律师事务所律师。
被告人王甲，男，1977年6月27日出生，汉族，中专文化，原任平顶山姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班技术员，户籍所在地为上海市川沙县。因涉嫌贪污罪于2013年7月1日被取保候审。
辩护人马清华，河南首位律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1976年4月19日出生，汉族，中专文化，原任平顶山姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班技术员，户籍所在地为河南省鲁山县。因涉嫌贪污罪于2013年6月25日被取保候审。
辩护人朱亚涛，河南金年华律师事务所律师。
被告人堵某某，男，1972年12月26日出生汉族，中专学历，原任平顶山姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班给煤机一组长，现住平顶山姚电公司新小区因涉嫌贪污罪于2013年6月25日被取保候审。
辩护人马书斌，河南首位律师事务所律师。
被告人张某某，男，1966年5月21日出生，汉族，高中文化，原任平顶山姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班给煤机组组长，户籍所在地为许昌市许昌县。因涉嫌贪污罪于2013年6月25日被取保候审。
辩护人丁宏伟，河南星烁律师事务所律师。
被告人魏某某，男，1971年8月2日出生，汉族，初中肄业，原任平顶山姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班给煤机二组长。因涉嫌贪污罪于2013年6月26日被取保候审。
辩护人夏根立，河南星烁律师事务所律师。
公诉机关以平湛检刑诉（2013）171号起诉书向本院提起公诉，指控被告人杨某某、朱某、丁某某、王甲、刘某某、堵某某、张某某、魏某某犯贪污罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员张晓贞出庭支持公诉，被告人杨某某、朱某、丁某某、王甲、刘某某、堵某某、张某某、魏某某及其相应辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2006年9月至10月下旬姚孟电厂四号机组大修期间，被告人杨某某利用担任平顶山姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班班长的职务便利，伙同副班长朱某、技术员刘某某和王甲、组长堵某某、张某某、魏某某等人趁下班时间违反厂规，由朱某负责组织人员将本单位的废旧电缆、废旧热风隔绝门等物资收集到仓库内，由杨某某负责联系司机丁某某经伪装后秘密运出厂外销赃。所得赃款中的3.3万以大修奖的名义按工时由副班长朱某造表发给了该班全体职工，3.5万元仍存放在副班长朱某处，案发后交给姚孟派出所，丁某某个人分得好处费10600元。
公诉机关当庭出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人杨某某身为国有企事业单位工作人员，利用职务上的便利，伙同司机丁某某等人，以窃取的手段非法占有公共财物78600元；被告人朱某、刘某某、王甲、堵某某、张某某、魏某某身为国有企事业单位工作人员，利用职务上的便利，以窃取的手段非法占有公共财物68000元；其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款之规定、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人朱某、堵某某、魏某某、张某某、刘某某、王甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。
被告人杨某某、朱某、丁某某、王甲、刘某某、堵某某、张某某、魏某某对起诉指控的犯罪事实和罪名没有异议。其中杨某某辩称：姚电是港资企业不是国有企业。
杨某某的辩护人辩称：
一、本案证据不足。被告人杨某某虽然供述倒卖废旧电缆、废铁，但其供述没有其他证据加以证明，本案没有形成一个完整的证据链。二、杨某某不具备贪污罪所具备的主体要件。根据2004年9月8日颁发的企业法人营业执照，平顶山市姚孟发电有限责任公司是港资独资经营企业。基于此，平顶山市姚孟发电有限责任公司已不是国有企业，杨某某当然也不是国家机关工作人员。而且，杨某某是制粉班工人，更不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，当然也不能以国家工作人员论。三、本案所侵犯的财产不是公共财产。四、杨某某的职责是“劳务”而非“公务”。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，公务主要表现为职权相联系的公共事务及监督、管理国有财产的职位活动；劳务则是个人从事的，自己可以做，不涉及管理他人。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务；那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如技术员、售货员、售票员等从事的工作，不是公务是劳务。因此，本案被告人杨某某作为平顶山市姚孟发电有限责任公司锅炉分厂制粉班工人只是劳务而非公务。五、杨某某没有实施占有卖废铁款项的行为，故不具备贪污罪的客观方面的要求，不应当被认定为贪污罪。卖废铁款项被告人仅分得1000元，并没有占有全部卖废铁款项。也就是说，只有犯罪故意而没有犯罪行为。
朱某的辩护人辩称：
一、本案中的涉案数额68000元不准确。1、应该以超出《废旧物资》处理范围的实际脏物价值为准，即29500元。姚电公司是全民所有制工业企业，废旧物资如何处理是公司经营权项下的内容，2007年8月28日前允许班组收集自己管辖设备范围内的废旧物资进行处理，费用用于班组建设和职工加班工资和误餐补助，本案中的处理废旧物资发生在2006年。锅炉专业磨煤机班在处理废旧物资过程中扩大范围，把不应该由它们处理的电缆进行了处理，受到行政处分，接受了派出所的没收脏款和罚款的处罚。《姚电公司关于对违规处理废旧物资进行处分的情况说明》和韩建国的证言均能证明姚电公司在不同时期处理废旧物资的不同规定。2、班组所发的大修奖不应该认定为个人非法所得脏款。公司允许或认可在各自设备管辖范围内处理废旧物资作为班费使用，在大修期间购置部分班组共用设施之余以大修奖的名义发放至班组员工没有违法。所发款项是29500元中的全部还是正常处理废品的款项中的部分很难区分。没有证据能够证实所分“大修奖”为脏款。3、认定班组分大修奖33000元，没收35000元仅仅是各被告人的供述，没有其它证据能够相互印证。二、朱某系从犯、初犯且有主动退脏、自首情节，现为公司生产技术骨干。三、建议免于刑事处罚。
丁某某的辩护人辩称：
本案犯罪的定性是构成贪污罪还是构成职务侵占罪，应以法庭查明的杨某某等人所在公司是否为国有控股公司来确定。一、公诉机关指控的犯罪数额不当，应当确定为31500元。出庭证人的证言证明，公司在2007年以前允许各班组自行处理销售自己管理的机器设备因修理而产生的废品。公诉人出示的公司废品处理规定是2007年才生效的，不能成为判定以前行为是否符合厂规。相反这恰巧证明被告自行处理自己管理的机器设备因修理而产生的废品是合法的。被告人处理卖掉的废品中仅有废光缆超出了管辖范围。确定犯罪数额只能按卖废光缆的数额来确定，而这个数额通过杨某某和丁某某的内容一致的供述可以确定，即31500元。二、根据丁某某在共同犯罪中的作用，应当认定为从犯。被告丁某某不是贪污犯罪犯意的提出者，不是该犯罪的组织者和指挥者，仅是参与者。被告丁某某只是按杨某某的要求利用自己的车辆帮助杨某某把废品运出公司并按杨某某同意的价格卖掉。显然，此属于帮助行为。当然没有丁某某的帮助也许暂时会卖不出去，但没有丁某某的帮助，杨某某同样会找其他人来完成这个任务，因拉煤灰的车很多都能自由进出公司，所以不能把丁某某帮助行为的重要性等同于主犯的作用。从罪名的认定上就已体现出其地位的从属性，因丁某某是唯一一位身份不是公职的人员，但罪名也定为贪污罪。三、丁某某认罪态度好，悔罪诚恳，无前科，系初犯，已把全部赃款交给侦查机关，减小了给国家造成的损失。因在身份上，丁某某不是公司员工，在量刑上也应作为酌定从轻的因素考虑。在量刑上建议法庭能对丁某某减轻处罚，并宣告缓刑或免除刑事处罚。
刘某某的辩护人辩称：
一、平顶山姚孟发电有限责任公司不是国有企业，其财产不属于公共财物；被告人刘某某不具备贪污犯罪的主体资格。1、2004年8月31日，商务部商资批（2004）1311号批复批准中国电力投资集团公司将其持有的平顶山姚孟发电有限责任公司的股权转让给中国电力国际有限公司后，中国电力国际有限公司持有该公司100%的股权，同时，公司变更为外资企业。同时，商务部又同意中国电力国际有限公司将其持有的股权转让给中国电力国际发展有限公司。2、中国电力国际发展有限公司是依据香港法律在香港设立的有限公司，该公司股份于2004年10月15日在香港联合交易所有限公司主板上市，股份代号2380。3、平顶山姚孟发电有限责任公司《企业法人营业执照》记载该公司的企业类型为“独资经营企业（港资）”，即该公司经济性质系外资，而不属于国有企业。4、中国电力国际有限公司出具的“证明”不能证明平顶山姚孟发电有限责任公司为国有企业。二、对平顶山姚孟发电有限责任公司的企业类型应予查清。如果查明该公司确属国有企业，本辩护人则认为公诉机关对刘某某犯贪污罪的指控成立，但刘某某有诸多减轻、从轻处罚的法定和酌定情节，对其应从宽处理。刘某某主动投案，如实供述罪行，构成自首。在共同犯罪中，刘某某非组织者、领导者，其实施的犯罪行为仅限于收集边角废料，所起作用甚小，情节显著轻微。不是共同犯罪犯意的提出者，不是共同犯罪的组织者、策划者、指挥者，没有运赃、销赃行为，不是赃款的保管者，也不是主持分赃者，积极退赃，系初犯，主观恶性较小，真心认罪、悔罪。建议对刘某某免予刑事处罚。
王甲的辩护人辩称：
被告人王甲以非法占有公私财物为目的的意识较轻，主观恶性不大，他参加工作以来只想靠自己的劳动挣一份工资，在他的工作中，他从来没有想从中获得不义之财，但是因法律意识淡薄而站在了被告席上；王甲有自首行为；对王甲的刑事处罚在依照法律规定的情况下，同时也应当考虑到社会公众的感受，毕竟当时已经厂里及派出所处理过；建议免除处罚，理由是：王甲本人的行为完全是为了给本班组积攒加班费，而且是被动的听从领导的动员。他们平时是没有加班费的，他们想卖废铁也是废物利用，只是得到几元或几十元的加班费而已。350元赃款也已上缴。王甲在此事以前遵纪守法，表现好。
堵某某的辩护人辩称：
第一，公诉人依据被告人的供述，在没有其他证据的情况下，又将所卖数额相加以后得出结论，认定构成贪污罪，证据不够充分。第二，法庭上的两个证人已经证明，2006年案发以前厂里是允许各班组将本班组的废物自行处理，处理费用可用于本班组的加班补贴，本案中出卖的废铁是被告人班组的废物，属于厂里规定的自行处理范围，而出卖电缆的行为可算是超出了自行处理的范围，从法庭调查来看，卖电缆的价值为2.9万元。那么其余的数额属于厂里允许的，不应认定为犯罪数额。第三，堵某某犯罪时主观恶性不大，社会危害性较小，其目的是为了筹集班费。第四，堵某某有自首行为，平时遵纪守法，工作表现好。
张某某的辩护人辩称：
起诉书认定张某某贪污68000元与事实不符。证人李传平和韩建国的证言证明，当时企业为了提高职工的积极性，允许各班组处理一部分费钢铁，以解决加班费和误工费的问题。对企业允许自行处理的部分不应当计入犯罪数额，对各班组扩大范围的部分，计入犯罪数额是合理的，所以张某某的犯罪数额应为第一次卖电缆的31500元。张某某系从犯，投案自首，积极退赃，建议对张某某免于刑事处罚。
魏某某的辩护人辩称：
一、起诉书指控各被告人犯有贪污罪，事实不清，证据不足。除了被告人的口供，没有其他直接证据证明各被告人贪污的事实。2006年9月至10月下旬，姚孟电厂四号机组大修期间，由于时间紧，任务重，各班组员工加班加点，公司无法向员工发放误餐补助和加班工资，在此情况下，公司允许各班组对自己班组在维修过程中换下来的废品予以处理，作为员工误餐补助、加班工资的发放和购置班组公用设施即洗衣机、电脑等物品。这一事实已经得到了公司委派的总经理助理代表公司的当庭证实以及其他证人的当庭证实。公司发现这种行为后已经对被告人作出了行政处分，况且各被告人对处理的废品所得资金并没有据为己有，除了少部分发放员工误餐补助以及购置公用设施外，剩余大部分资金被派出所没收。二、起诉书指控魏某某贪污数额68000元没有证据证明。对于本案中被告人处理的废品哪些是公司允许处理的，哪些是不允许处理的公诉机关并没有出示相应证据加以证明。三、魏某某在本案中具有从轻或减轻的法定和酌定情节。魏某某在共同犯罪中所起的作用是次要的和辅助的，是本案中的从犯。主动投案自首，如实交代自己的犯罪事实，当庭认罪。案发后，魏某某主动将自己获得的误餐补助和加班费1300元退给办案机关。魏某某没有前科，现已成为公司骨干力量。建议免予刑事处罚。
经审理查明，平顶山姚孟发电有限责任公司（以下简称“姚电公司”）由于受工资总量，加班费预算不足影响，该公司在九十年代就允许各检修班组在自己管辖设备范围内，因检修而产生的废旧物品可自行处理，作为班费用于班组人员的加班费及误餐补助。2006年9月至10月下旬姚电公司四号机组大修期间，被告人杨某某利用担任姚电公司锅炉分厂制粉班班长的职务便利，伙同副班长朱某、技术员刘某某和王甲、组长堵某某、张某某、魏某某等人趁下班时间，超出自己班组所管辖设备的范围，由朱某负责组织人员将本单位的废旧电缆收集到仓库内，并由杨某某负责联系司机丁某某经伪装后秘密运出厂外销赃。该电缆卖得款项29500元，杨某某分给司机丁某某2000元。卖电缆的款项和卖其他废品所得的款项混同在一起，以大修奖的名义按工时由副班长朱某造表发给了该班组职工，并为班组购买了洗衣机和电脑。本案发生后，姚电公司职能部门2007年制定了《废旧物资管理办法》，并于同年8月批准执行。在本案的诉讼过程中，被告人杨某某退款1000元、朱某退款1200元、丁某某退款10600元、刘某某退款1500元、王甲退款350元、堵某某退款1200元、张某某退款300元、魏某某1300元。
上述事实有户籍证明、归案经过、任职情况、平顶山姚孟发电有限责任公司文件、扣押物品清单、平顶山姚孟发电有限责任公司章程、中国电力姚孟发电有限责任公司制度体系、中国电力国际有限公司出具的证明、2014年3月6日姚电公司关于对违规处理废旧物资进行处分的情况说明、证人王乙的证言、证人李传平、韩建国的当庭证言、被告人杨某某、朱某、刘某某、王甲、堵某某、张某某、魏某某、丁某某的供述等证据相互印证足以证实，且已全部经过质证，真实有效，本院予以采信。
本院认为，被告人杨某某、朱某、王甲、刘某某、堵某某、张某某、魏某某身为国有企业的工作人员，利用职务上的便利，以窃取的手段非法占有公共财物29500元，该七名被告人的行为均已构成贪污罪。被告人丁某某作为共同犯罪，其行为亦构成贪污罪。公诉机关指控本案八名被告人所犯罪名成立。被告人朱某、丁某某、王甲、刘某某、堵某某、张某某、魏某某在犯罪中起次要作用，可依法从轻、减轻处罚。被告人朱某、堵某某、魏某某、张某某、刘某某、王甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，被告人杨某某、丁某某如实坦白自己的罪行，且该八名被告人积极退款，故对该八名被告人分别依法从轻、免除处罚。关于本案八名被告人的犯罪数额，经查，案发时姚电公司对废旧物品如何处理没有明文规定，按照公司的实践，各班组可以对所辖设备的废旧物品进行处理，故应仅将本案被告人超出所辖设备范围处理的废旧物品认定为犯罪行为。各辩护人的相应辩解本院予以采纳。关于姚电公司的企业性质，应当遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确实企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。故应当认定姚电公司为国有企业。各辩护人的相应辩解本院不予采纳。各辩护人其他与审理查明的事实不符的辩解本院亦不予采纳。根据被告人杨某某、丁某某、朱某、王甲、刘某某、堵某某、张某某、魏某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人丁某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人朱某犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、被告人王甲犯贪污罪，免予刑事处罚；
五、被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
六、被告人堵某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
七、被告人张某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
八、被告人魏某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
九、各被告人涉案赃款予以追缴上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱兴亚
审 判 员 张 莹
代理审判员 赵宝华
二〇一四年五月六日
书 记 员 吕晓娜
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第三项【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供。
第六十七条第一款、第三款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条第一款【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。