四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终209号上诉人（原审被告）：四川安谱自动灭火装置科技有限公司，住所地四川省泸州轻工业园区。法定代表人：张秀容，执行董事。委托诉讼代理人：陈劲松，男，1968年8月2日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，该公司员工。委托诉讼代理人：李苗，四川志存律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何俊，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼�理人：李东，四川秉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚国洪，男，1972年12月9日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：李东，四川秉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹宗富，男，1970年10月7日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。委托代理人毛晓冬，四川荆冠律师事务所律师。上诉人四川安谱自动灭火装置科技有限公司（以下称安谱公司）因与被上诉人何俊、邹宗富、龚国洪合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2015）泸民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安谱公司的委托诉讼代理人李苗、陈劲松，被上诉人何俊、龚国洪及其委托诉讼代理人李东，被上诉人邹宗富的委托诉讼代理人毛晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安谱公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回何俊、龚国洪的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款关于：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”之规定，本案三名合伙人内部并未对解除案涉合同达成一致，一审法院不能依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定，认定何俊有权作为代表人起诉，而应当驳回何俊、龚国洪的起诉。二、一审判决判令解除合同理由不足。从何俊、龚国洪、邹宗富与安谱公司签订合同至2015年8月31日期间，安谱公司的产品均可以正常生产销售。且安谱公司按照公安部统一要求，已于2015年1月29日与公安部消防产品合格评定中心签订认证合同，已通过最重要的型式检验程序，仅余工厂检查未完成。国家对汽车灭火装置系首次实施强制性产品认证，经验不足，在认证过程中对认证标准不断进行调整从而导致认证时间不断推迟，这是安谱公司客观上未能及时取得强制性产品认证的主要原因。安谱公司取得强制性产品认证后，案涉合同完全可以继续履行。三、何俊、龚国洪、邹宗富在与安谱公司签订《经销协议书》后未按约积极履行合同，未成立经营实体，未正式开展过任何经销工作，存在恶意违约的不诚信行为，安谱公司不应退还经销权费，不应支付利息。四、一审审判程序错误，应当发回重审。三名原告的诉讼请求并不一致，邹宗富不同意何�关于解除案涉合同的诉讼请求，何俊也主张邹宗富、龚国洪不应成为本案的诉讼参加人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条关于：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”之规定，一审判决未对三名原告的诉讼请求一一核实，未对三名原告的一审诉讼地位做出准确的判断，程序违法，一审判决结果也出现悖论。何俊、龚国洪辩称，一、本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，《经销协议书》的签订方系安谱公�和何俊，何俊与龚国洪、邹宗富的合伙关系是另外的法律关系，应当另案处理，与本案的合同纠纷没有关系。二、原审法院认定事实正确，安谱公司至今未取得公安部强制性产品认证，《经销协议书》没有可履行性。请求驳回上诉，维持原判。邹宗富辩称，本案不是必要共同诉讼，邹宗富的诉讼请求与何俊、龚国洪不同，一审判决解除合同实质上是判定解散了三人之间的合伙关系。在合伙人之间未对合伙组织的存续进行决定之前，人民法院不应当以生效判决进行裁决，而应当等待合伙组织对合伙前途作出决定后再进行审判。请求撤销原判，发回重审。何俊、龚国洪向一审法院起诉请求：请求判令：一、解除何俊与安谱公司于2013年12月4日签订的《经销协议书》；二、安谱公司返还何俊、龚国洪、邹宗富经销权购买款600万元及利息（利息从何俊付款之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至还清之日止）。三、安谱公司支付何俊违约金120万元。邹宗富请求继续履行与安谱公司于2013年12月4日签订的《经销协议书》。一审法院认定事实：安谱公司系生产自动灭火装置的企业。2013年，何俊、邹宗富、龚国洪三人协议共同出资（各200万元）共计600万元，签约安谱公司广东、广西、山东三省总经销权。推荐何俊出面与安谱公司签约。2013年12月3日，邹宗富向何俊转款200万元，用作支付安谱公司经销权费。2013年12月4日，何俊与安谱公司签订《经销协议书》，签约安谱公司广东、广西、山东三省总经销权。何俊于同日按约向安谱公司支付了经销权费600万元。2013年12月11日，龚国洪通过其妻郭家珍的银行账户向何俊转�150万元，同时向何俊支付现金50万元。同日，何俊、邹宗富、龚国洪正式签订《四川安谱自动灭火器销售安装合作协议》，《四川安谱自动灭火器销售安装合作协议》约定：“甲（即：邹宗富）、乙（即：龚国洪）、丙（即：何俊）三方各出资200万元共计600万元，签约安谱公司广东、广西、山东三省（军工单位除外）总经销权。签约期限至安谱公司经营期结束而告终，甲、乙、丙三方按出资比例享有相应股份即每人各占三分之一的股份。三方共担风险、利益共享，三方共同推荐丙方何俊作为三省销售公司负责人，并与安谱公司签订协议，出任销售公司法人代表，全权负责销售安装工作；甲、乙、丙三方对该项目的责、权、利进行明确分工，甲方（即：邹宗富）主要负责技术把关、协调安谱公司关系，并负责联系安谱厂家发货，确保货源及时到达。乙方（即：龚国洪）主要负责财务资金管理，建立完整财务档案，负责现金出纳。丙方（即：何俊）主要负责区域销售，灭火器安装，现场关系协调，组建安装销售团队。三方互相协助、共同合作，后续资金按各自比例陆续投入，共同担当。相关销售公司注册以及规章制度将陆续建立、完善。未尽事宜，三方协商解决。本协议自三方资金汇入丙方账户与安谱公司签约后，三方并签订合作协议之日起生效”。之后，三人没有向工商行政管理机关申请设立销售公司。2013年1月1日施行的公安部《消防产品监督管理规定》中规定自动灭火装置必须经过强制性产品认证。2014年公安部消防产品合格评定中心《关于有关消防产品型式认可证书有效期截止时间的公告》规定，2015年9月1日起。未获得强制性产品认证证书和未标注强制性产品认证标志的消防产品，不得出厂、销�、进口或者在其他经营活动中销售。目前安谱公司尚未通过公安部等组织的强制性产品认证验收，至一审法庭辩论终结前，安谱公司未取得强制性产品认证证书。一审法院另查明，何俊、邹宗富、龚国洪没有对安谱公司产品进行过销售。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、应否追加邹宗富、龚国洪作为本案的原告参加本案诉讼；二、何俊是否有权代表邹宗富、龚国洪提起解除合同之诉；三、何俊代表何俊、邹宗富、龚国洪三人与安谱公司签订《经销协议书》应否解除；四、安谱公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。一、关于应否追加邹宗富、龚国洪作为本案的原告参加本案诉讼的问题何俊与邹宗富、龚国洪于2013年12月11日签订了《四川安谱自动灭火器销售安装合作协议》，三人共同出资与安谱公司签约在广东、广西、山东的安谱自动灭火器总经销权，拟成立销售公司，现销售公司未成立，且何俊、邹宗富、龚国洪三人均认为系个人合伙关系。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条第二款“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。”、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”之规定，何俊与邹宗富、龚国洪三人系个人合伙，未起字号，也未申请工商登记，邹宗富、龚国洪也没有推选何俊为诉讼代表人，故邹宗富、龚国洪属本案必要的诉讼参与人，邹宗富、龚国洪应当作为本案原告参加诉讼。二、关于何俊是否有权代表邹宗富、龚国洪提起解除合同之诉的问题2013年12月11日，何俊与邹宗富、龚国洪三人签订的《四川安谱自动灭火器销售安装合作协议》中约定“三方共同推荐丙方何俊作为三省销售公司负责人，并与安谱公司签订协议，出任销售公司法人代表，全权负责销售安装工作”。从协议内容看何俊、邹宗富、龚国洪三人已经推选何俊为合伙事务的执行负责人。何俊与安谱公司签订《经销协议书》，并以何俊名义向安谱公司支付600万元经销权费，表明何俊是以合伙事务的执行负责人的名义代表何俊、邹宗富、龚国洪三人对外签订、履行协议。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定，本案中合伙事务负责人何俊的签约行为、履约行为以及诉讼活动，依法应由全体合伙人承担民事责任。且何俊和龚国洪均表示要求解除与安谱公司签订《经销协议书》，已经有三分之二表决权的合伙人请求解除合同，故何俊有权代表何俊、邹宗富、龚国洪三人提起诉讼，请求解除合同。三、关于何俊代表何俊、邹宗富、龚国洪三人与安谱公司签订《经销协议书》应否解除的问题《中华人民共和国消防法》第二十四条第二款规定“依法实行强制性产品认�的消防产品，由具有法定资质的认证机构按照国家标准、行业标准的强制性要求认证合格后，方可生产、销售、使用。实行强制性产品认证的消防产品目录，由国务院产品质量监督部门会同国务院公安部门制定并公布”、2012年8月13日由公安部、国家工商管理总局、国家质量监督检验检疫总局颁布的《消防产品监督管理规定》第五条第一款规定“依法实行强制性产品认证的消防产品，由具有法定资质的认证机构按照国家标准、行业标准的强制性要求认证合格后，方可生产、销售、使用”，按照2014年2月8日国家质量监督检验检疫总局、公安部、中国国家认证认可监督管理委员会发布的2014年第12号公告，安谱公司生产的干粉灭火设备产品属于强制性产品认证目录中产品，应当进行强制性产品认证，且该公告称：“自2015年9月1日起凡列入本强制性产品认证目录内的消防产�，未获得强制性产品认证证书和未标注强制性产品认证标志的，不得出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用”。安谱公司虽于2015年1月29日与公安部消防产品合格评定中心签订了《消防产品强制性产品认证合同书》，但至一审法庭辩论终结前，仍未获得消防产品CCC强制认证证书。致使何俊代表何俊、邹宗富、龚国洪三人与安谱公司签订《经销协议书》后，两年多仍然无法履行。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”之规定，本案因未取得强制性产品认证，导致安谱公司生产的消防产品无法上市交易，何俊代表何俊、邹宗富、龚国洪三人与安谱公司签订《经销协议书》无法实现合同目的，依法应当解除。合同解除后，安谱公司应当退还何俊经销权款600万元并按照中�人民银行同期贷款基准利率标准从判决生效之日起支付利息至付清之日止,何俊再分别退还给邹宗富、龚国洪。四、关于安谱公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题本案中，导致双方签订的《经销协议书》履行不能，被解除的原因是国家消防法律法规规定干粉灭火设备产品需要强制性产品认证方可出厂、销售、使用等，而安谱公司的产品至今未获得强制性认证。在双方签订合同时，《中华人民共和国消防法》《消防产品监督管理规定》已经颁布实施，在国家法律法规已经明确消防产品需要强制认证，而双方明知安谱公司没有取得强制认证的情况下，双方仍签订《经销协议书》，双方对此均有过错。何俊主张安谱公司违约，其举证不足，应当承担举证不能的法律后果，其主张没有事实和法律依据，故何俊要求安谱公司支付违约金120万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，何俊代表何俊、邹宗富、龚国洪三人与安谱公司签订《经销协议书》无法实现合同目的，依法应当解除,《经销协议书》解除后,安谱公司应当将经销权费返还给何俊。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除何俊代表何俊、邹宗富、龚国洪三人与安谱公司于2013年12月4日签订的《经销协议书》；二、安谱公司于判决生效之日起十日内返还何俊经销权费600万元及利息（利息从2013年12月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至付清之日止）；三、驳回何俊的其他诉讼请求。如果�按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，财产保全费5000元,合计58800元，由安谱公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安谱公司提交了一份中国工商银行股份有限公司泸州分行出具的银行流水单，拟证明《经销协议书》签订后，虽然何俊于2014年12月4日向安谱公司转账600万元，但是第二天安谱公司就把400万元支付给邹宗富，因此，何俊、邹宗富、龚国洪三人实际支付的经销权费仅为200万元。何俊、龚国洪的质证意见为：对该份证据的真实性、合�性无异议，但是对其关联性有异议。安谱公司与邹宗富之间的转款与何俊三人的经销权费无关。邹宗富的质证意见为：对该份证据的真实性、合法性无异议，但是对其关联性有异议。安谱公司的土石方平场工程、道路工程、绿化工程均由邹宗富施工完成，该200万元系安谱公司拖欠邹宗富的工程款，与本案的经销权费无关。本院的认证意见为：对该份证据的真实性、合法性予以确认，但是，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，在没有其他证据予以印证的情况下，安谱公司仅凭该转账400万元给三名合伙人之一的邹宗富的转账凭证，尚不足以证明该400万元系退还何俊等三人的经销权费，也不能证明何俊等三人实际支付的经经销权费为200万元，因此，本院对该份证据不予采信。二审另查明，安谱公司在一审庭审及二审代理词中均认为与其签订《经销协议书》的主体是何俊、邹宗富、龚国洪三人。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：一、《经销协议书》的合同相对方是何俊还是何俊、邹宗富、龚国洪三人，何俊能否代表何俊、邹宗富、龚国洪三人提出解除合同的诉讼请求。一审审判程序是否违法，是否应当发回重审。二、《经销协议书》应否解除，如果应当解除，安谱公司是否应当返还何俊、�宗富、龚国洪经销权费600万元。一、关于《经销协议书》的合同相对方是何俊还是何俊、邹宗富、龚国洪三人，何俊能否代表何俊、邹宗富、龚国洪三人提出解除合同的诉讼请求，一审审判程序是否违法，是否应当发回重审的问题本院认为，第一，关于《经销协议书》合同主体的问题。虽然《经销协议书》的合同上载明的合同主体为安谱公司和何俊，但是，何俊、邹宗富、龚国洪三人之间签订有《四川安谱自动灭火器销售安装合作协议》，明确约定了三人共同出资，签约安谱公司广东、广西、山东三省总经销权事宜，三人共担风险、利益共享，因三人最终未成立销售公司，三人的合作形式符合个人合伙的法律规定，同时，安谱公司也明确表示与其签订《经销协议书》的主体为何俊、邹宗富、龚国洪三人。因此，案�《经销协议书》的合同主体应当为安谱公司与何俊、邹宗富、龚国洪三人。第二，关于何俊能否代表何俊、邹宗富、龚国洪三人提出解除合同的诉讼请求的问题。本院认为，一审判决判令解除《经销协议书》后，邹宗富并未提起上诉，应当视为邹宗富已经对一审判决予以认可，因此，虽然本案一审中三名原告存在诉讼请求不同的情形，但在本案二审中，合伙人内部应当视为已经对是否解除案涉合同形成了一致意见。因此，何俊作为《四川安谱自动灭火器销售安装合作协议》约定的合伙事务的执行负责人，能够代三名合伙人提起本案诉讼。第三，因二审中，三名合伙人应当视为形成一致意见，本案并不存在一审审判程序违法的问题。安谱公司关于将本案发回重审的主张本院不予支持。二、关于《经销协议书》应否解除，如果应当解除，安谱�司是否应当返还何俊、邹宗富、龚国洪经销权费600万元的问题本院认为，虽然安谱公司抗辩其即将取得强制性产品认证证书，但是，截止二审审理期间，安谱公司仍未取得该强制性产品认证证书，《经销协议书》约定的合同目的从根本上已经不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，《经销协议书》应当予以解除。虽然安谱公司抗辩称《经销协议书》签订后一年时间内，《经销协议书》能够履行，因此应当扣减一年的经销权费，但是，本院认为，《经销协议书》并未约定履行合同的具体年限，且双方均认可何俊、邹宗富、龚国洪没有对安谱公司产品进行过销售，案涉《经销协议书》应当视为并未实际履行。一审法院判令安谱公司退还全部600万元销权费并从收到付款之日起支付利息并无不当，本院予以维持。综上所述，安谱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由四川安谱自动灭火装置科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 杉审判员 王 玥审判员 朱文京二〇一七年六月二日书记员 王雅婷