安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终540号
上诉人（原审原告）：孙建康，男，1962年2月4日出生，汉族，住安徽省天长市。
上诉人(原审被告)：天长市人民医院，住所地安徽省天长市建设东路102号，组织机构代码证48612247-X。
法定代表人：许长松，该院院长。
委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈慕云，安徽诚天律师事务所律师。
上诉人孙建康因与上诉人天长市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙建康上诉请求：一、撤销原判，改判给付赔偿款11万元或者发回重审；二、天长市人民医院承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审确认其致残系原发性疾病所致，属事实认定错误。其在一审诉讼过程中，经申请，一审法院委托专业的司法鉴定机构鉴定证实其因股骨头坏死，入院后行右全髋置换术，属九级伤残，致残原因是天长市人民医院错误的诊疗行为所致，而且已经医学会鉴定确认。如果天长市人民医院认为其致残系原发性疾病所致，应承担举证证明责任。二、一审法院在认定其损失额过程中，扣除了自认为是为治疗孙建康原发性疾病所产生的费用错误，实际产生的费用有多少是用于治疗孙建康原发性疾病，并无相应证据佐证，如果一审法院认为此费用系用于治疗原发性疾病，应责成天长市人民医院申请参与度鉴定，而非一味主观臆断认定事实；而实际上，因天长市人民医院治疗错误，导致其治疗期延长，身体受挫形成伤残。三、其损失期限问题，应当按照司法鉴定意见确定的“三期”即误工期365日、护理期150日、营养期180日，此外，一审确定的精神损害抚慰金数额5000元过低，要求增加。四、一审法院认定天长市人民医院在本次医疗事故中系主要责任，确定医院承担70%的责任，有违公平原则，其认为天长市人民医院至少应承担80%的责任。
天长市人民医院辩称，孙建康认为一审判决认定事实错误，其观点错误。本案孙建康股骨头坏死到天长市人民医院治疗，治疗没有取得相应效果，天长市人民医院应当承担孙建康治疗期间的损失，对股骨头坏死的结果，以及股骨头坏死构成的伤残，不能由天长市人民医院来承担，因为这个损害结果不是天长市人民医院造成的。一审法院未采信“三期”鉴定意见，是因为鉴定意见与客观事实不相符，孙建康提出的责任比例问题系其观点，没有任何依据。
天长市人民医院上诉请求：一、撤销原判第一项内容，改判其医院承担孙建康在其治疗期间发生的费用的70%；二、本案一、二审诉讼费用及其他费用由孙建康承担。事实与理由：一、根据医学会鉴定结论，天长市人民医院只能承担孙建康在其救治期间发生的费用，而不是在天长市人民医院治疗后，在其他医院救治的费用，医学会认定，孙建康治疗尚未终结，则孙建康后期的治疗费用不能由天长市人民医院来买单，一审判决其医院承担后期所有费用，按照70%计算，显然不当。二、即使按照一审法院将孙建康出院后的费用由天长市人民医院承担，一审计算护理费109天、营养费109天无依据，按照最高人民法院人身损害司法解释相关规定，护理费及营养费均为住院期间的费用，孙建康支出的鉴定费，因鉴定结论未采信，不能要求其医院承担。
孙建康辩称，天长市人民医院的过错造成其的损失，所以第二次治疗产生的费用天长市人民医院应全部承担。
一审法院认定事实：2015年5月5日，孙建康因右髋关节疼痛跛行加重7年，行走困难到天长市人民医院处就诊，入院后院方诊断为右侧股骨头坏死等病症,5月12日行“右人工全髋关节置换术”，5月26日出院，共住院治疗21天。术后3个月，孙建康发现双下肢仍不等长，且疼痛依旧，孙建康先后到南京市鼓楼医院、上海第六人民医院等医院治疗，共住院治疗19天，现治疗终结。原、被告曾经就该案向天长市卫计委要求处理，天长市卫计委于2015年11月25日委托滁州市医学会就天长市人民医院对孙建康的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》之规定，本案例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。本案审理过程中，因孙建康申请，一审法院委托安徽正宇司法鉴定所对孙建康的人体致残等级、三期进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人孙建康因右股骨头坏死，入院后行右全髋置换术，属九级伤残；2、被鉴定人孙建康因自身疾病住院，建议其误工期365日，护理期150日，营养期180日。另查明，天长市人民医院在孙建康起诉前已经支付孙建康人民币3万元。
一审法院认为，一、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。故本案应当适用于《中华人民共和国侵权法》相关规定，天长市人民医院辩称按《医疗事故处理条例》处理的主张一审法院不予采信。
二、孙建康因右髋关节疼痛跛行加重7年，行走困难入住被告处就诊，诊断为右侧股骨头坏死等病症。天长市人民医院对其所患疾病诊断正确。天长市人民医院为孙建康行“右人工全髋关节置换术”，手术未达到治疗效果，造成孙建康双下肢不等的客观事实,天长市人民医院存在过错，孙建康为此到上海市第六医院和南京鼓楼医院检查，并于2017年1月16日在南京鼓楼医院接受“右髋关节翻修术”，医嘱建议休息三个月，加强护理，加强营养。故天长市人民医院对其过错造成孙建康到外院进一步就诊造成的损失应当承担赔偿责任。安徽正宇司法鉴定所司法鉴定书是对孙建康术后身体残疾状况所做的伤残等级鉴定，孙建康致残因系原发性疾病所致,故孙建康主张按该司法鉴定意见主张相关损失,一审法院不予支持。
三、孙建康主张赔偿项目中含有相关费用系原发疾病所致，应当予以扣除，一审法院对孙建康的损失确认如下：1、孙建康主张医疗费86054.08元。其中有26214.74元，是治疗其原发疾病所致，应有孙建康承担。故孙建康的医疗费损失应为59839.34元；2、孙建康主张住院伙食补助费1200元。因其实际住院天数为40天，扣除其在天长市人民医院治疗原发疾病住院天数21天，孙建康的住院伙食费应为570元（30元／天×19天）；3、孙建康主张误工费54750元。因孙建康在上海市第六人民医院和南京市鼓楼医院住院治疗19天，鼓楼医院医嘱建议休息三个月，加强护理，加强营养。故一审法院认定孙建康的误工期限为108天。因孙建康提供的误工证明不能证明其工资收入，根据2016年徽省度城镇居民人均可支配收入为29156元，故孙建康的误工费为8706.8元（109天×29156元／365天）；4、孙建康主张护理费18300元。因孙建康在上海市第六人民医院和南京市鼓楼医院住院治疗19天，鼓楼医院医嘱建议休息三个月，加强护理，加强营养。故孙建康的护理期限应为109天，因天长市人民医院对护理费标准无异议，故对护理费核定为13298元（122元／天×109天）；5、孙建康主张营养费5400元。因孙建康在上海市第六人民医院和南京市鼓楼医院住院治疗19天，鼓楼医院医嘱建议休息三个月，加强护理，加强营养。故原告的营养期限为109天，故对营养费核定为3270元（30元／天×109天）；6、孙建康主张残疾赔偿金116624元。因孙建康致残系其原发性疾病所致，故对孙建康该主张，一审法院不予支持；7、孙建康主张精神损害抚慰金16000元。由于天长市人民医院的医疗过错，造成孙建康身体、精神上受到一定伤害，一审法院酌定为5000元；8、孙建康主张交通费3000元。综合本案具体情况，酌定为2000元；9、孙建康主张鉴定费4260元。因鉴定是为查清案件事实，一审法院予以支持。综上，孙建康的损失合计为96944.14元。根据滁州市医学会认定天长市人民医院在对孙建康治疗过程中存在一定的过错，应承担主要责任之鉴定意见，一审法院酌定天长市人民医院对孙建康的损失承担70％的赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、被告天长市人民医院于本判决生效之日起三十日内赔偿原告孙建康医疗费等合计37860.9元（96944.14元×70%-被告已付3万元）。二、驳回原告孙建康的其它诉讼请求。案件受理费5433元，减半收取2717元，由原告孙建康负担1970元，被告天长市人民医院负担747元。
二审中，当事人没有提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、孙建康的伤残结果与天长市人民医院诊疗行为之间有无因果关系；二、一审对孙建康医疗费、误工费、护理费、营养费及精神损害抚慰金等损失的确定是否正确；三、一审确定的责任比例是否适当；四、天长市人民医院应否承担孙建康出院后产生的相关费用，包括鉴定费。
关于孙建康损害后果与天长市人民医院诊疗行为有无因果关系问题。本案孙建康因右髋关节疼痛至天长市人民医院就诊，被确诊为右侧股骨头坏死等病症，而鉴定部门的鉴定意见：孙建康因股骨头坏死，入院后行右全髋置换术，属九级伤残，且滁州市医学会分析意见中阐明天长市人民医院对孙建康手术未达到治疗效果，故孙建康股骨头坏死后果系原发性疾病所致，与天长市人民医院诊疗行为没有因果关系，一审认定孙建康致残系其原发性疾病所致正确，本院予以确认。孙建康上诉称一审对此认定错误的观点，本院不予采信。
关于孙建康医疗费等损失的确定问题。孙建康在天长市人民医院治疗期间支出的医疗费，系治疗其原发性疾病所需的费用，该部分费用应该由其自身承担，一审扣除该部分费用确定孙建康的医疗费为59839.34元正确。虽然鉴定部门鉴定出孙建康“三期”的期限，但该期限系建立在孙建康因股骨头坏死损害后果基础上确定的，而孙建康该损害后果并非天长市人民医院诊疗行为所致，故不能依据该鉴定意见确定的“三期”来认定孙建康“三期”损失，一审根据孙建康在外院住院治疗期间，结合医嘱最终确定孙建康“三期”，符合法律规定，从而确定“三期”损失正确。孙建康上诉主张按照鉴定意见“三期”的观点，不予采信。天长市人民医院上诉主张仅支持孙建康住院期间的护理费、营养费，此主张与法律规定相悖，亦不予采信。精神损害抚慰金，系对受害人精神受到伤害而给予的一定经济抚慰。一审根据本案实际情况，确定孙建康的精神损害抚慰金5000元，在法律规定的幅度范围内，孙建康上诉提出偏低，没有依据，其要求增加的诉请，本院不予支持。
关于一审确定的责任比例问题。一审根据本案实际情况，结合滁州市医学会的鉴定结论，确定天长市人民医院承担70%的赔偿责任，孙建康自担30%的损失，责任比例确定适当，本院予以确认。孙建康上诉提出天长市人民医院应当承担至少80%的赔偿责任，依据不足，对其该上诉主张，本院不予采信。
关于天长市人民医院是否承担孙建康出院后产生的相关费用问题。本案孙建康因股骨头坏死到天长市人民医院就诊，该院对其行髋置换术未能达到治疗效果，根据滁州市医学会意见：可通过再次手术予以纠正，为此，孙建康从天长市人民医院出院后到其他医院行右髋关节翻修术，与天长市人民医院诊疗未达到治疗效果有关联，由此产生的相关费用天长市人民医院应承担与其过错相应的赔偿责任，天长市人民医院关于对孙建康出院后产生的相关费用不承担的上诉主张，本院不予采信。孙建康为确定其损失而支出的鉴定费，系因本次医疗事故引起，应纳入损失中予以计算，天长市人民医院关于提出鉴定意见未予采纳不应承担鉴定费的上诉主张，本院不予采信。
综上所述，孙建康和天长市人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2597元，由上诉人孙建康负担2500元，上诉人天长市人民医院负担97元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 根
审判员 贺 斌
审判员 张立涛
二〇一八年五月三日
书记员 宗 娟
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。