江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2263号
上诉人（原审被告）：ＸＸ平，男，1970年9月17日出生，汉族，住江西省兴国县。
被上诉人（原审原告）：刘金平，男，1986年7月8日出生，汉族，住江西省兴国县。
委托代理人：钟仁周，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘军，男，1983年1月29日出生，汉族，住江西省兴国县。
上诉人ＸＸ平因与被上诉人刘金平、刘军义务帮工人受害责任纠纷一案，不服兴国县人民法院（2016）赣0732民初2919号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人ＸＸ平上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判上诉人对本案不承担民事责任，不承担69022.77元的赔偿。2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清并遗漏当事人，案外人刘瑞兵的通话录音已证实是刘瑞兵叫上诉人去帮忙且未谈需要任何报酬，被上诉人刘军在一审也称是刘瑞兵叫上诉人去帮忙，但他去说与刘瑞兵谈了报酬之事，但上诉人毫不知情，纯属为朋友刘瑞兵帮忙。上诉人有理由相信案外人刘瑞兵是否私自赚取报酬而未告知上诉人，综上所述，应当在一审中追加案外人刘瑞兵作为本案一审被告。上诉人在本案是义务帮工，被上诉人刘军应当承担主要责任。被上诉人刘军无任何证据证实与上诉人是有偿服务，一审判决无事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应由被帮工人刘军或刘瑞兵承担责任。被上诉人刘军为吊起自己的车辆没有严格注意安全保障义务，明显存在重大过失，依法应担承担主要责任。
被上诉人刘金平辩称，刘金平与上诉人ＸＸ平和被上诉人刘军均形成了义务帮工关系，更倾向刘军与ＸＸ平之间形成了承揽关系。因为钩机作业的行业属性非常明显，要么按小时计算劳务报酬，要么按照完成的工作任务计算报酬。刘金平在义务帮工时，ＸＸ平、刘军均未直接或间接拒绝刘金平的帮工行为。刘金平在事故发生过程中没有过意或重大过失的过错，其在从事帮工行为中受到伤害，依法不应承担民事责任，一审法院认定刘金平需承担20%的责任没有法律依据，请求二审予以纠正。
被上诉人刘军未提交书面答辩意见。
被上诉人（原审原告）刘金平向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同赔偿原告各项损失共计人民币152605元；2.由两被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：一、2016年4月14日下午，被告刘军驾驶装满河沙的赣02955**农用车途径兴国县龙口镇留村村公办幼儿园路旁时，车辆的左后轮陷入泥路边无法继续行驶。被告刘军于是打电话给同村的农用车司机即原告刘金平，叫原告刘金平的农用车帮忙将其车辆拉起来。随后，原告刘金平来到现场看了之后，表示无法拉起来。被告刘军又打电话给从事钩机生意的案外人刘瑞兵，叫刘瑞兵的钩机把车吊起来。刘瑞兵来到现场，了解了一下情况后表示他的钩机正在作业没有时间，但知道同行即被告ＸＸ平的钩机有空，叫被告刘军联系被告ＸＸ平。因当时被告刘军没有被告ＸＸ平的电话号码，刘瑞兵遂用自己的手机联系了被告ＸＸ平，并问被告ＸＸ平的钩机是否有空，被告ＸＸ平说有空，刘瑞兵就把事故地点告诉了被告ＸＸ平。之后，案外人刘瑞兵及原告刘金平相继离开。原告刘金平在回去的路上遇到了被告ＸＸ平，并带被告ＸＸ平及其钩机一起又来到事故现场。在被告ＸＸ平的钩机起吊被告刘军的农用车之前，因农用车装满了河沙，为了减轻农用车的重量，被告刘军将农用车的左侧栏板门打开，卸下了部分河沙。因河沙的堵塞，农用车的左侧栏板门无法拉起关上，一直处于垂下状态。之后，被告ＸＸ平用钩机顶住被告刘军农用车的左后侧下部，将车辆顶起，被告刘军则在驾驶室驾驶车辆。在钩机顶起农用车的过程中，原告刘金平往陷入泥路边的左后轮底部塞木板时，因钩机操作不当，农用车突然下沉，农用车的左侧栏板门砸在原告刘金平的腿部，原告因此受伤。
二、原告刘金平受伤后，于当天被送往兴国县人民医院住院治疗至2016年5月12日。经诊断，原告的伤情为：左股骨下段粉碎性骨折。期间，原告的住院医疗费用为15693.87元，兴国县合作医疗机构补助了原告医疗费用4901.13元，被告刘军支付了7000元，被告ＸＸ平支付了3500元。2016年5月19日及6月16日，原告在兴国县人民医院门诊复查病情，花费门诊医疗费用218元。2016年9月5日，原告委托兴国兴业司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定，鉴定结论为原告的伤残等级为九级伤残；后续医疗费为11500元；误工期为300日、护理期为120日、营养期90日；二期手术（骨折取内固定术）误工期为30天、护理期为15日、营养期为15日，原告为此支付鉴定费用3500元。诉讼过程中，被告刘军、被告ＸＸ平分别于2016年10月21日及10月24日申请本院对原告的伤残等级等进行重新鉴定。经本院委托，赣南医学院司法鉴定中心于2017年2月28日出具了赣医司鉴中心[2016]临鉴字第1010号司法鉴定意见书，结论为原告的伤残等级为九级、后续医疗费为10000元。
三、原告刘金平出生于1986年7月8日，系农村居民，生育两个小孩：男孩刘涛（2009年6月16日出生）、男孩刘权（2013年6月23日出生），两个小孩均为农业家庭户口。
一审法院认为，被告刘军请被告ＸＸ平的钩机将其农用车吊起，双方之间形成承揽合同关系。被告ＸＸ平在用钩机将原告的农用车吊起过程中，应尽到相应的安全管理义务。本案中，被告ＸＸ平的钩机因操作不当，致使农用车突然下沉，农用车的左侧栏板门砸在原告刘金平的腿部导致原告受伤，被告ＸＸ平对本案事故的发生应承担主要责任。被告ＸＸ平主张其系案外人刘瑞兵叫其为被告刘军义务帮忙的，但并未提供相应的证据予以证实，本院不予采信。被告刘军在钩机起吊农用车之前，为了减轻农用车的重量而卸下了车上的部分河沙，导致农用车的左侧栏板门无法拉起关上，一直处于垂下状态，增加了一定的安全隐患，且原告的受伤也正是被农用车的左侧栏板砸伤所致，两者之间具有因果关系，并且原告刘金平从本案事故开始到事故发生，均系为被告刘军义务帮忙，因此被告刘军对本案事故也应承担相应的责任。原告刘金平明知往吊起的农用车左后轮底部塞木板具有一定的危险性，在没有任何安全保护措施的情况下轻信能够避免，对自身损害的造成也应承担一定的责任。对于原告刘金平主张的各项损失，具体确定如下：
1.医疗费。该费用应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。结合原告在本案中提供的医疗费发票、疾病诊断书、出院记录等证据，原告的医疗费共计应为15911.87元（15693.87元＋218元），扣除兴国县合作医疗机构补助的医疗费用4901.13元，本案原告实际花费的医疗费用应为11010.74元。原告的后续医疗费经重新鉴定为10000元，结合原告的伤情，该费用系原告今后继续治疗必然会发生的费用，本院予以确认。
2.误工费。该项费用根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合本案事故发生的时间及原告的定残时间，原告的误工时间应为140天。因原告未能提供充分的证据证实其最近三年的收入状况，故原告的误工收入应参照受诉法院所在地上一年度相同或相近行业职工的平均工资进行计算，结合原告的年龄、劳动能力及从事的相关行业，原告主张误工费以120元/天计算，符合法律规定。因此，原告的误工费应为16800元（120元/天×140天）。
3.护理费。该项费用根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，原告的护理期限经鉴定共为135天，本院予以确认。根据原告的伤情，护理人员应以1人为限。护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即以100元/天为宜。因此，原告的护理费应为13500元（100元/天×135天）。
4.住院伙食补助费。该项费用可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，原告住院治疗28天，结合原告的伤情，住院伙食补助费应以50元/天为宜。因此，原告的住院伙食补助费应为1400元（50元/天×28天）。
5.营养费。该项费用根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告营养期经鉴定共为105天，本院予以确认。结合原告的伤情及住院治疗的实际情况，原告营养费应以30元/天为宜。因此，原告的营养费应为3150元（30元/天×105天）。
6.交通费。该项费用根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张交通费600元，未能提供证据予以证实，根据本案的实际情况，结合原告的就医地点、时间、人数、次数，本院酌定原告的交通费为400元。
7.残疾赔偿金。该项费用根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，原告为农业家庭户口，结合原告唐金明的伤残等级为九级，原告的残疾赔偿金应为48552元（12138元/年×20年×20%），符合法律规定，本院予以确认。
8.被抚养人生活费。该项费用根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，原告的被抚养人应为原告的两个小孩刘涛、刘权，结合本案中原告两个小孩的年龄、身份等情况，原告的被抚养人生活费应为23732.80元[（9128元/年×26年）×20%÷2]。
9.精神损害抚慰金。鉴于原告的伤情已构成九级伤残，给原告的身体和精神上造成了一定的损害和痛苦，酌定原告的精神损害抚慰金为6000元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、原告刘金平的医疗费11010.74元、后续医疗费10000元、误工费16800元、护理费13500元、住院伙食补助费1400元、营养费3150元、交通费400元、残疾赔偿金48552元、被抚养人生活费23732.80元、精神损害抚慰金6000元及伤残鉴定费3500元，合计人民币138045.54元，由被告ＸＸ平承担50%即人民币69022.77元，被告刘军承担30%即人民币41413.66元，原告刘金平自行承担20%即人民币27609.11元。二、被告ＸＸ平已向原告刘金平支付的医疗费3500元，可在本案被告ＸＸ平应承担款项中予以扣除。三、被告刘军已向原告刘金平支付的医疗费7000元，可在本案被告刘军应承担款项中予以扣除。四、驳回原告刘金平的其他诉讼请求。五、本案所涉执行内容限在本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1676元，原告刘金平已预交，由被告ＸＸ平承担726元，被告刘军承担436元，原告刘金平自行承担514元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了通话录音3份，拟证据刘瑞兵因自己的挖机在作业没有时间，打电话请求上诉人帮忙，电话中明确表示属于义务帮工行为。本院组织当事人进行了质证。被上诉人刘军未出庭应诉，未发表质证意见。
以上证据，因案外人刘瑞兵未出庭质证，无法确认其真实性，本院不予采信。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据一审法院查明的事实，结合挖掘机作业的行业属性和行业习惯，以及挖掘机操作专业性要求较高的特点，足以认定上诉人ＸＸ平与被上诉人刘军之间形成承揽关系。ＸＸ平在从事承揽活动中造成被上诉人刘金平的人身受到伤害，依法应当承担相应的赔偿责任。ＸＸ平主张其实际上是为刘军或者案外人刘瑞兵无偿提供劳务的帮工，但无确实、充分的证据证明其主张。根据当事人的陈述，刘金平是在为农用车左后轮塞木板的过程中，车轮突然下沉，导致其受伤。而ＸＸ平作为专业的挖掘机经营户，应当知道使用挖掘机吊起农用车的过程具有高度危险性，也应当知道刘金平在挖掘机吊起农用车过程中前往车辆左后轮位置塞木板极有可能发生意外。上诉人在操过程中，安全管理不到位，对于刘金平的行为未加以阻止，放任刘金平进行危险操作，已显著超出了通常的过失程度。因此，即便上诉人是为刘军或者案外人刘瑞兵无偿提供劳务的帮工，因其本身存在重大过失，也应当承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人刘金平在答辩中提出一审法院判决其本人承担20%的责任不合理，应予纠正。因刘金平未提出上诉，对其该项主张本院不予审理。
综上所述，上诉人ＸＸ平的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1544元，由上诉人ＸＸ平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 沈象筠
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年九月十三日
书 记 员 刘恒芬
代理书记员 雷 娜