重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04150号
上诉人（原审原告）：重庆辉奥钢结构有限公司。
法定代表人：李祖辉，总经理。
委托代理人：刘海波。
委托代理人：冯昆仑。
被上诉人（原审被告）：重庆市金鹏建筑工程有限公司。
法定代表人：晏晓勇，总经理。
委托代理人：田其海。
委托代理人：严国高。
上诉人重庆辉奥钢结构有限公司（下称辉奥公司）与被上诉人重庆市金鹏建筑工程有限公司（下称金鹏公司）定作合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年7月10日作出（2012）渝北法民初字第02402号民事判决，辉奥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2013年10月17日进行了询问，并于2013年12月24日公开开庭进行了审理。辉奥公司的法定代表人李祖辉及其委托代理人冯昆仑，金鹏公司的委托代理人严国高、田其海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辉奥公司在一审中诉称：2010年1月25日，金鹏公司委托辉奥公司生产钢结构约348.5吨，最终按国家规定的理论重量结算货款，并签订《钢结构构件加工合同》，对加工内容、加工费、款项支付及违约责任等作了详细约定。合同签订后，辉奥公司按约履行了义务。同时，辉奥公司、金鹏公司签订《合同补充协议》，对价款及支付时间、方式作了相应变更，但金鹏公司仍未按约定支付辉奥公司款项。请求判决金鹏公司支付辉奥公司加工费及材料款303119.52元；金鹏公司支付辉奥公司滞纳金（1、从2010年7月20日起至2010年8月9日止，以783119.52元为基数；2、从2010年8月10日起至2010年9月16日止，以733119.52元为基数；3、从2010年9月17日起至2010年10月12日止，以653119.52元为基数；4、从2010年10月13日起至2010年11月19日止，以603119.52元为基数；5、从2010年11月20日起至2011年2月22日止，以503119.52元为基数；6、从2011年2月23起至款项全部付清时止，以303119.52元为基数。以上各项均按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；本案诉讼费及鉴定费由金鹏公司承担。
金鹏公司在一审中辩称：田其海无权代理金鹏公司签订《合同补充协议》，《合同补充协议》应为无效，辉奥公司亦未按约定时间交付货物，金鹏公司现已超额支付了款项。同时，此前双方对定作数量没有确定，因辉奥公司的原因，造成金鹏公司额外产生了运输费用，且辉奥公司请求的滞纳金标准过高，应作调整。请求驳回辉奥公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2010年1月25日，辉奥公司为承包方（乙方）、金鹏公司为委托方（甲方），就重庆新源模具有限公司1#、2#厂房的钢结构构件加工制作事宜签订《钢结构构件加工合同》，约定：合同范围及签订合同依据为甲方认可的施工图纸、设计变更、补充联系单、图纸会审纪要。加工内容：1#、2#厂房钢柱、钢梁、行车梁及防锈底漆涂装（按图纸要求），乙方负责免费装车，甲方负责运输，运输费用由甲方承担；加工费及付款方式、时间：焊接H型钢加工及防腐，钢板价格4430元／吨，加工费1050元／吨，合计5480元／吨，甲方委托乙方买材料，乙方提供材料发票。签订合同后24小时内付定金32万元，2#车间提货两车时付70万元，余款提行车梁后一个月内付清。尾款每延期一天，每天延期的滞纳金按每吨加工成品理论重量10元／吨计算；甲方不按时支付尾款，应承担违约滞纳金。构件重量结算：甲方提货按理论重量结算货款。加工期限：2#厂房3月1日提货、1#厂房3月21日提货、1#厂房行车梁最后提货，以电话通知为准。委托方处加盖有金鹏公司印章，并有田其海的签名，田其海系金鹏公司员工（即金鹏公司的委托代理人）。承包方处加盖了辉奥公司印章，并有李祖辉签名。
2010年4月29日，辉奥公司为乙方、金鹏公司为甲方签订《合同补充协议》，协议内容为：因钢材上涨，双方协商补充协议如下：甲方补助材料上涨价差6万元给乙方；甲方在4月30日提前支付钢构件货款30万元给乙方，以便乙方购钢材；余下厂房钢柱、钢梁在2010年5月20日向甲方全部交货，行车梁在5月30日前全部交货；余下款项甲方在2010年6月30日前向乙方付清（注：在原合同结算总价上，甲方给乙方追加6万元造价）。本协议是双方2010年1月25日所签订合同的补充，和原合同冲突，以本协议为准。本补充协议，付款30万元时生效。甲方处有田其海签名、乙方处有李祖辉签名，双方均未加盖公司印章。
《钢结构构件加工合同》及《合同补充协议》签订后，辉奥公司便自行购买钢材进行制作。金鹏公司于2010年1月26日付款32万元、于2010年3月29日付款30万元、于2010年4月14日付款40万元、于2010年4月30日付款30万元。辉奥公司于2010年6月19日向金鹏公司交付了全部定作产品。此后，金鹏公司于2010年8月9日付款5万元、于2010年9月16日付款8万元、于2010年10月12日付款5万元、2010年11月19日付款10万元、于2011年2月22日付款20万元。辉奥公司以金鹏公司未按时足额支付款项为由，起诉来院。因辉奥公司、金鹏公司对交付的产品重量未进行结算，且存在争议，审理中，辉奥公司申请对重庆新源模具有限公司位于铜梁县的新建1#、2#厂房的钢结构中钢柱、钢梁、行车梁（不含女儿柱部分）的重量，依据国家规定的理论计重标准（即参照国家标准）进行鉴定。该院于2012年7月3日委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司（下称海特公司）进行鉴定，海特公司于2012年11月5日作出《司法鉴定报告》，结论为：（一）重庆新源模具有限公司1#、2#厂房钢结构工程中的钢柱、钢梁、行车梁（不含女儿柱部分）部分，钢材重量合计349.802吨；（二）其他说明，1、本鉴定结果执行重庆市建设委员会颁发的2008年《重庆市建筑工程计价定额》及相关配套文件；2、金属结构的制作工程量按理论重量以吨计算，未含损耗，本鉴定根据钢结构制作计算规则，实腹柱、吊车梁、H型钢的腹板及翼板宽度按图示尺寸每边增加25毫米计算；3、本鉴定包含钢架图示所有构件。辉奥公司因该鉴定支付了鉴定费4万元。金鹏公司对海特公司作出的《司法鉴定报告》有异议，要求鉴定人出庭。经庭审质证，海特公司作出的《司法鉴定报告》所涉及的鉴定人员不具备相关的鉴定资质，金鹏公司要求重新选定鉴定机构进行鉴定。同时，海特公司退还了辉奥公司所缴纳鉴定费4万元。此后，辉奥公司、金鹏公司表示以双方确认的施工图，结合《钢结构构件加工合同》第七条第三款的约定，按照国家规定的理论计量标准进行鉴定（不含女儿柱、天窗架部分）。该院委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司（下称道尔敦公司）进行鉴定，2013年5月27日，道尔敦公司依据该院的委托书、重庆新源模具有限公司新建1、2号生产厂房工程设计图、钢结构构件加工合同等作出《司法鉴定报告》，结论为：重庆新源模具有限公司新建1、2号生产厂房钢结构中的钢柱、钢梁、行车梁的（不含女儿柱、天窗架部分）按图纸计算净重重量为324.597吨（不含钢构件加工损耗）金额为1778792元。其他说明，因合同没有对加工制作损耗进行约定，以上结论不含加工制作损耗。辉奥公司因该鉴定向道尔敦公司缴纳了鉴定费3.6万元。辉奥公司收到《司法鉴定报告》后向该院申请，要求鉴定人出庭对鉴定结论及依据作出说明。该院通知鉴定人孙某出庭，其陈述：因为合同未约定按何定额标准计算，亦未约定按2008年《重庆市建筑工程计价定额》计算，鉴定结论系依据设计图、合同，按国家五金手册（即《建筑五金速查手册》）规定，根据钢板不同厚度、面积计算重量。鉴定结论中的净重重量系根据设计图计算出的钢板重量（未加损耗、焊缝及按图纸每边增加25毫米计算）。五金手册即为国家规定的理论重量计算标准，建筑工程计价定额相当于结算方式及依据。
另查明：1、辉奥公司、金鹏公司在《钢结构构件加工合同》外增加制作了女儿柱、天窗架等部件，总金额为31190.32元，双方对此无异议，且不在司法鉴定范围内。2、辉奥公司、金鹏公司均同意从总价款中扣减2万元，作为金鹏公司超额承担的运输费补贴。3、合同中约定的钢板价格4430元，辉奥公司认为系原材料钢板价格，金鹏公司的特别授权代理人田其海称系钢板原材料价格加防腐费。但辉奥公司、金鹏公司均认可对构件价款的结算方法为单价5480元／吨×构件的理论重量，再加上合同外金额，只是辉奥公司认为应另加6万元钢材价差，而金鹏公司认为不应当加钢材价差。
本案争议的焦点有：第一、合同约定按理论重量结算，是否应按《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008》中对金属结构制作量标准进行评估计算理论重量，即实腹柱、吊车梁、H型钢的腹板及翼板宽度按图示尺寸每边增加25毫米计算和加6%的损耗。即是否采信道尔敦公司的《司法鉴定报告》；第二、《合同补充协议》的效力，即是否应在合同外增加价款6万元；第三、金鹏公司是否应当承担滞纳金（含滞纳金的起算时间、标准）。该院认为，辉奥公司、金鹏公司于2010年1月25日签订的《钢结构构件加工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，予以采信。
针对焦点一，该院认为，《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008》中关于对金属工程的计价规定，系对全部工程总量及总造价的计算规则、方式的规定，其不仅包括对金属构件的重量计算规则、方式的规定，还包括对制作、安装单价（含人工费、材料费、机械费等）的规定，同时对加工、制作损耗、运输等亦作了规定。而本案中，双方对定作单价（含钢板价格、加工费）、运输费用的承担均作了明确约定，同时约定了滞纳金按每吨加工成品理论重量计算。双方在合同中约定金鹏公司提货按理论重量结算货款，并未约定按《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008》计算构件的理论重量，亦未对制作损耗作约定，故不能适用该计价定额计算工程量，再按合同约定的单价计算造价。合同中约定的按理论重量结算，“理论重量”应理解为区别于实际过磅重量的重量计算方式，即根据施工结构图纸，运用数学、物理方法计算出的构件重量。海特公司作出的《司法鉴定报告》所涉及的相关鉴定人员不具备相应的鉴定资质，故对其《司法鉴定报告》不予采信。道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》鉴定依据中虽未载明依据了《建筑五金速查手册》，但鉴定人当庭对鉴定所依据的理论依据进行了说明，而《建筑五金速查手册》亦系钢构件的理论质量（即双方诉争的理论重量）计算规则，道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》程序合法、依据充分、客观真实，故该院予以采信。根据道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》，重庆新源模具有限公司新建1、2号厂房钢结构中的钢柱、钢梁、行车梁（不含女儿柱、天窗架部分）按图纸计算净重重量（即理论重量）为324.597吨，而辉奥公司、金鹏公司均认可对构件金额的结算为单价5480元／吨×构件的理论重量，故重庆新源模具有限公司新建1、2号厂房钢结构中的钢柱、钢梁、行车梁（不含女儿柱、天窗架部分）按《钢结构构件加工合同》计算的定作金额为1778791.56元。双方对制作损耗未作约定，故辉奥公司认为应计算损耗的理由不成立，该院不予支持。
针对焦点二，该院认为，田其海系金鹏公司员工，并代表金鹏公司与辉奥公司签订了《钢结构构件加工合同》，虽然金鹏公司未出具书面委托，委托田其海与辉奥公司签订《合同补充协议》，但辉奥公司有理由相信田其海有权代理金鹏公司签订《合同补充协议》，且在《合同补充协议》签订后的2010年4月30日金鹏公司按约定支付了辉奥公司30万元款项，说明双方实际按《合同补充协议》履行。故田其海代表金鹏公司与辉奥公司签订《合同补充协议》的行为有效，《合同补充协议》对金鹏公司具有约束力，金鹏公司应当向辉奥公司支付《钢结构构件加工合同》约定外价款6万元。综上，辉奥公司为金鹏公司定作的产品总价款为1869981.88元（即1778791.56元＋31190.32元＋6万元），扣除金鹏公司因辉奥公司原因超额承担的运输费2万元，金鹏公司应支付辉奥公司价款总额为1849981.88元，金鹏公司已支付辉奥公司180万元，现还应支付辉奥公司49981.88元。
针对焦点三，该院认为，虽然《合同补充协议》约定辉奥公司在2010年5月30日前交付全部产品，金鹏公司在2010年6月30日前向乙方付清全部款项，但对未按时交付产品和未按时付清款项的违约责任未作约定，辉奥公司在2010年6月19日才向金鹏公司交付全部定作产品，辉奥公司依据《钢结构构件加工合同》的约定向金鹏公司主张滞纳金符合法律规定，且辉奥公司请求的滞纳金的起算时间、标准亦未超过合同约定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、金鹏公司在本判决生效后10日内支付辉奥公司报酬价款49981.88元及滞纳金（1、从2010年7月20日起，至2010年8月9日止，以529981.88元为基数；2、从2010年8月10日起，至2010年9月16日止，以479981.88元为基数；3、从2010年9月17日起，至2010年10月12日止，以399981.88元为基数；4、从2010年10月13日起，至2010年11月19日止，以349981.88元为基数；5、从2010年11月20日起，至2011年2月22日止，以249981.88元为基数；6、从2011年2月23起，至款项全部付清时止，以49981.88元为基数。以上各项均按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；二、驳回辉奥公司的其他诉讼请求。如果金鹏公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7129元，保全措施费3020元，合计10149元，由辉奥公司负担6549元，由金鹏公司负担3600元。本案鉴定费36000元由金鹏公司负担。
辉奥公司不服一审判决，提起上诉称：一审法院直接采用道尔敦公司的《司法鉴定报告》是错误的，因为道尔敦公司的鉴定结论没有任何依据，纯属个人见解。而本案中，辉奥公司与金鹏公司在《钢结构构件加工合同》中所约定的是钢结构工程的钢结构构件加工，顾名思义钢结构工程，就应当适用《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008》中对金属结构制作计量标准来对本案诉争的钢结构进行鉴定（即实腹柱、吊车梁、E型钢按图示尺寸每边加25毫米和加6％的损耗），而不应当适用其他依据进行鉴定，且鉴定人提交的《建筑五金速查手册》未交给辉奥公司发表质证意见。在一审中辉奥公司对道尔敦公司的《司法鉴定报告》发表质证意见时，也要求对本案争议的钢结构理论计算重量申请了重新鉴定，但一审法院未予答复。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判金鹏公司支付辉奥公司加工费及材料款共计388665.80元，并以未付款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算滞纳金至付清之日。
金鹏公司辩称：原判正确，应予维持。
二审中，根据金鹏公司的申请，本院通知道尔敦公司的孙某（鉴定人）、冯超（复核人）出庭接受当事人质询。同时，本院根据辉奥公司的申请，通知重庆嘉豪工程造价咨询有限公司的张水金和海特公司的蒋永波作为专家证人对一审法院委托道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》提出意见，但辉奥公司申请的该两位专家证人均未到庭。
二审中，孙某和冯超出庭在接受当事人质询时明确表示：道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》系采用《建筑五金速查手册》计算出的钢结构构件理论重量，其中不包括焊缝的理论重量。孙某表示：国家对焊缝的理论重量没有相应的计量标准。冯超表示：所有的机械加工行业或建筑行业所涉及的钢筋、钢板均是按照《建筑五金速查手册》的规定计算理论重量，行业或者国家均通用这个标准。
本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一审法院委托道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》以《建筑五金速查手册》作为计算钢结构构件理论重量的依据是否恰当，对钢结构构件中的焊缝部分可否以《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008》中有关每边增加25毫米作为计算规则来计算理论重量。
针对上述争议焦点，本院认为，辉奥公司和金鹏公司在一审中对辉奥公司交付金鹏公司的钢结构构件的理论重量有争议，根据金鹏公司的申请，一审法院在双方当事人均同意以双方确认的施工图、《钢结构构件加工合同》第七条第三款约定以及国家规定的理论计量标准（不含女儿柱、天窗架部分）为基础的情况下委托道尔敦公司进行了司法鉴定。辉奥公司以道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》所确认的钢结构构件理论重量中未包含焊缝部分（也即辉奥公司所加工焊接的材料）的理论重量为由认为该《司法鉴定报告》采用《建筑五金速查手册》作为计算依据不当，并认为因焊缝部分的材质与钢板的材质一致，故应适用《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008》中有关“每边增加25毫米”的计算规则对焊缝部分计算理论重量。对此，本院认为，首先，二审中鉴定人、复核人出庭接受当事人质询时已明确表示国家及相关行业对焊缝无理论重量的计算标准，而《建筑五金速查手册》系所有机械加工行业或建筑行业涉及钢材理论重量的计算规则；其次，《重庆市建筑工程计价定额CQJZDE-2008》系地方性规定，双方当事人在委托道尔敦公司进行司法鉴定时并未约定以该定额作为计算钢结构理论重量的计算依据，且该定额中有关“每边增加25毫米计算”也并非针对焊缝计算理论重量的规则。故辉奥公司要求本院重新进行司法鉴定，并以该定额作为钢结构理论重量鉴定的计算依据，本院不予采纳。由于辉奥公司并无证据证明焊缝部分的材质与钢板的材质一致，且双方当事人在《钢结构构件加工合同》中只约定了钢板单价和加工费单价，而未对焊缝的材质单价和加工单价作出单独的约定，故本院有理由认为，该合同在有关加工费的约定中已将辉奥公司的制作成本（包括钢结构构件中的焊缝成本）考虑在内。因此，一审法院对钢结构构件金额的结算以道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》所确认的理论重量324.597吨，并按每吨5480元计算认定为1778791.56元并无不当，本院予以确认。
综上，辉奥公司关于一审法院委托道尔敦公司作出的《司法鉴定报告》错误的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7129元，由上诉人重庆辉奥钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许小波
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄清山
二〇一四年一月八日
书 记 员 张天珍