山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终65号
上诉人（原审被告）程某甲。
委托代理人任东伟。
委托代理人程某乙。
被上诉人（原审原告）某公司。
法定代表人姜某。
委托代理人王振国。
上诉人程某甲因承揽合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2015）鱼某重字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月10日，原、被告口头约定，由被告为原告公司院内打水泥地，约3000平方米，厚度为10CM，机械设备及人工由被告负责，包某，工钱27000元，原告负责提供建筑材料。2014年5月1日，被告施工结束后，水泥面出现起泡破损现象，经修补也未能正常使用。2014年5月13日，原告诉来本院，要求被告赔偿损失。2014年7月21日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见：由现鉴定条件，位于鱼台县李阁镇陈楼村中心街中段北（原陈楼粮店）院内的水泥硬化地面起泡破损原因如下：1、施工工艺缺陷-
砼搅拌不均匀及振捣不匀质，在干燥条件下无表面保水措施而使抺压时间控制不合理有对应成因关系。2、因未提供水泥样品进行化验，其可能的安定性缺陷影响暂不能排除。原告为此支付鉴定费10000元。2014年12月30日，鱼台县价格认证中心出具《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》，结论：程某甲承建的某公司水泥地面造成的损失为人民币80555元，原告为此支付评估费1700元。上述事实，有当事人陈述、司法鉴定意见书、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书、鉴定费发票及评估费发票等证据证实，经庭审质证，本院予以确认。另查明：涉案工程原告方指派董某负责工程监督。经本院到董某处核实，董某称，涉案工程用水泥均从山东东某水泥厂购买，第一批水泥放置时间有十几天，边角处水泥有7、8袋内有结块，其余没问题。余下的水泥是边某用。出现问题是在打过水泥5、6天后。被告反应水泥质量问题是在打了70%的时候。但证人董某认为造成此事的主要原因是被告技术问题，不是水泥的问题。对此，原告无异议。被告质证认为：董某与原告有利害关系；其证言与待证事实不符，实际情况是水泥地面发生破损出现于施工第二天，且第一批水泥进货时间过早，系过期水泥；被告从事打水泥地多年，有丰富经验，不存在技术问题，应是水泥质量问题。结合原、被告质证意见，本院对证人董某的证言确认如下事实：原告提供的第一批水泥因放置时间较长（至少十几天），致使部分水泥出现结块，至于出现结块的水泥有多少，以及上述水泥对涉案工程影响为多少根据现有证据无法查清。
原审法院认为，原、被告对承揽合同均无异议。双方争议的焦点是原、被告在履行承揽合同中的过错及责任承担问题。具体表现在如下两个方面：关于施工工艺问题及责任承担。根据本院确认的司法鉴定意见书第1条：“施工工艺缺陷-
砼搅拌不均匀及振捣不匀质，在干燥条件下无表面保水措施而使抹压时间控制不合理有对应成因关系。”，能够认定施工工艺缺陷是造成水泥地面起泡破损的原因之一，被告应当对施工工艺缺陷承担相应的民事责任。但从另一个角度来讲，原告找被告施工，应当对被告的自身条件以及被告在本行业中作业风险进行评估。因此，原告选定被告后，对被告出现施工工艺缺陷所造成的损失，原告在选人上是存在过错的。关于水泥质量问题及责任承担。原告主张其提供的水泥系合格产品，并向法院提交了“出厂水泥检验报告”和“水泥产品合格证”，但未提供购买发票等证据，不能构成完整的证据链，故本院对原告的上述主张不予支持。根据本院调查的时任原告方负责工程监督的证人董某证言，能够证实原告提供的第一批水泥部分出现结块，存有质量问题，但具体为多少以及对涉案工程影响无法查清。同时，原告前期提供的水泥有质量问题后，原告方负责工程监督人员及被告均是知晓的，被告在施工中发现了水泥有质量问题后，没有更换或者采取其他补救措施，仍然继续使用施工，致使施工地面出现破损。因此，在使用有质量问题的水泥上，原、被告双方均有过错，都违反了承揽合同的法定义务，并造成涉案工程损失的法律后果，原、被告为此应当各自承担相应的责任。综合全案，本院认为应以原、被告各自承担损失的50%为宜。其中，原告共损失80555元，被告应当赔付原告损失40277.5元。综上，本案经本院审判委员会研究。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百五十六条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告程某甲于本判决生效后7日内赔偿原告某公司40277.5元；二、驳回原告某公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人程某甲不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、一审法院认定“被告在施工中发现水泥有质量问题后，没有更换或者采取其他补救措施，仍然继续使用施工，致使施工地面出现破损。因此，在使用有质量问题的水泥上，原被告双方均有过错”系适用法律错误。本案中铺设水泥地面的所有用料均是被上诉人提供，上诉人在发现被上诉人提供的水泥有问题后及时告知被上诉人，但被上诉人没有更换，上诉人没有更换建筑材料权利及义务，事后上诉人也按照被上诉人的指示进行了补救。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条的规定，对定作人提供的材料发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。上诉人已经履行了及时告知及补救措施，上诉人对此不存在任何过错，因此，因被上诉人自己提供的原材料存在问题造成的损失，应有被上诉人自己承担，而不应由上诉人承担。二、一审法院依照潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定意见第一条认定上诉人应承担责任系认定事实错误。1、该鉴定书第一条为施工工艺缺陷-
砼搅拌不均匀及振捣不匀质，在干燥条件下无表面保水措施而使抹压时间控制不合理有对应成因关系。首先，司法鉴定所所出具的因果关系鉴定大多为有因果关系、有直接因果关系、无因果关系等，而该案中司法鉴定所所出具的为有对应成因关系，而非因果关系，上诉人搜遍包括新华字典、百度百科、新华词典在内的所有资料，均显示根本没有成因关系这个词及相关解释，而司法鉴定机构对规范文献中均没有记载的“有对应成因关系”这个词语又当作如何解释。上诉人认为，本案中鉴定机构所自创的有对应成因关系不能作为上诉人承担过错责任的依据。鉴定机构所出具的砼搅拌不均匀及振捣不匀质不应归类于施工工艺缺陷，因为该《鉴定书》中写明水泥是一种水硬性胶凝材料，其在砼中作为粘结剂将砂石子可靠的组合起来形成构造整体，若其有明显强度问题，将难以构结砼整体。若其有安定性缺陷，可能使砼在凝固过程中及凝固后产生不规则散列-
脱结。一审中已经查明被上诉人提供的水泥存在质量问题，而被上诉人提供的其他材料砼是否能有质量问题也能不排除，在被上诉人提供材料存在问题的前提下，无论被上诉人如何搅拌也不可能匀质。因此一审法院以此认定被告存在施工工艺缺陷系错误认定。2、鉴定书第2项为因未提供水泥样品进行化验，其可能的安定性缺陷影响暂不能排除。上诉人认为该鉴定书中鉴定结论一、鉴定结论二两项结合在一起才是一个完整的鉴定，该鉴定书中第二项已经明确写因未能提供水泥，不能排除其他可能，可以看出水泥质量也可能是造成水泥地面破损的原因，从而解释了鉴定结论第一条也是可能原因而非必然原因，可以说该鉴定意见对委托事项并没有明确的结论。3、被上诉人没有对原因的参与度申请鉴定，假如说存在工艺缺陷，工艺缺陷与材料缺陷各占多少比重，被上诉人不能明确举证确实存在工艺缺陷，缺陷与造成损失的参与度的前提下，应承担举证不能的法律后果。三、上诉人带领十几个农民工通过出卖劳动力的方式换取收入，十五六个人干了十几天加起来才总共得到27000元，每人也就收入一两千元，而上诉人得到的仅仅是1500元，因为被上诉人提供的材料存在问题而造成损失，一审法院判决上诉人承担40000余元，有失公平原则。
被上诉人某公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。《潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定意见书》已经证明水泥气泡的原因之一与施工工艺缺陷存在直接因果关系，一审法院已经考虑到了不能排除的水泥安定性的缺陷影响，判决双方分摊损失，虽然被上诉人也认为不妥，但是为尽快解决纠纷，被上诉人没有上诉。被上诉人投入巨额资金，但是上诉人却给被上诉人交付了不能使用的水泥地，让上诉人给予维修，但是上诉人却说是水泥质量问题而推脱责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是，被上诉人是否应当对上诉人的损失承担赔偿责任。根据鉴定意见，被上诉人施工工艺缺陷与上诉人的损失之间存在因果关系，也就是说被上诉人没有按照合同的约定向上诉人交付合格的工作成果。被上诉人应承担赔偿责任。上诉人主张施工时就发现被上诉人提供的水泥不合格，并向被上诉人进行了通知，但是被上诉人仍要求其继续施工，上诉人未就该主张提供充分证据加以证明。由于水泥的保质期很短，在进行鉴定时，水泥已过保质期，上诉人不能提供水泥样本进行检验，鉴定机构出于表述上严谨性，而说“因未提供水泥样品进行试化验，其可能的安定性缺陷影响暂不能排除”，虽然没有确实的证据证明被上诉人提供的水泥存在质量问题，但是被上诉人无法提供水泥的检验样本，使得在客观上无法实现精确排除水泥质量问题在水泥地起泡结果的原因力，故一审法院判决双方当事人各承担一半的责任，并无不当。虽然被上诉人承揽该工程所获得的报酬是27000元，少于一审判决其应承担的损失数额40277.5元，但是法律没有规定以当事人营利数额为赔偿合同相对方损失的限额。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求依法不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费807元，由上诉人程某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 刘志彤