四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终1017号
上诉人（原审被告）：四川省恒沣建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区。
法定代表人：叶凤平，系公司负责人。
委托诉讼代理人：陈运祥，男，汉族，1975年7月10日出生，住成都市青羊区。系该公司职工。
委托诉讼代理人：熊瑞勇，四川弘齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜德桂，男，汉族，1973年4月7日出生，住四川省天全县。
委托诉讼代理人：赵纪川，四川兆盛律师事务所律师。
上诉人四川省恒沣建设工程有限公司（以下简称恒沣公司）与被上诉人杜德桂建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2017）川1825民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
恒沣公司上诉请求：1.改判恒沣公司支付绿化工程款274100元；2.一、二审诉讼费由杜德桂承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院已查明双方于2015年10月11日签订的《绿化工程合同》中已经明确约定工程量和价格，同时约定杜德桂要按照合同约定的工程项目清单完工后在一个月内，支付工程总价的90%，但直到恒沣公司起诉时，杜德桂都未按照工程量清单完成任务。2.《绿化工程合同》第9条约定，乙方包栽包活，在栽植完工后，乔木类养护期为12个月，灌木和草皮不负责养护，期间发生的费用由杜德桂承担。同样在杜德桂起诉时其都没有将该绿化工程交给恒沣公司养护，所以该绿化项目的所有责任应当由杜德桂负责。3.恒沣公司为了尽快办理工程竣工验收，与业主商量，后期将按照合同约定补栽补种，同时向业主方写下承诺书必须按照合同约定完成绿化工程任务，未植的草皮业主方扣了20万元工程款，待草皮栽植完成，验收合格后才给予支付。综上，恒沣公司应当支付杜德桂的绿化工程款374100元，已支付100000元，还应支付274100元。
被上诉人杜德桂答辩称，1、杜德桂已按双方签订的《绿化工程合同》中工程量清单上列明的工程量完成了相应工作，杜德桂于2015年10月26日进场，同年11月中旬完工，工地现场管理人员曾某确认了杜德桂完成工作内容的事实；2、关于养护问题，在杜德桂完成工作后，恒沣公司自始至终没有委派人员与杜德桂进行沟通，案涉工程于2016年经验收合格；3、关于未栽种草坪扣减20万元的问题，草坪不在养护范围，且工程量的审计结果已经得出，恒沣公司依约应承担付款义务。
杜德桂向一审法院起诉请求：一、责令恒沣公司按合同约定支付拖欠杜德桂的工程款621960元（工程总价721960元，扣除已付100000元）；二、恒沣公司按合同约定支付杜德桂违约金：自2016年2月3日起至一审判决止期间每月5920元的利息；三、由恒沣公司承担本案全部诉讼费。
一审法院查明事实：2014年6月，恒沣公司承建天全县喇叭河自然保护区业务用房及配套设施项目。2015年10月11日，杜德桂、恒沣公司签订《绿化工程合同》，约定恒沣公司将其承包的天全县紫石乡喇叭河银厂平绿化工程分包给杜德桂施工。双方约定了：一、工程地点；二、工程量及单价；三、工程总造价（合同清单内容包干价）为721960元；四、工期为杜德桂进场之日起30个工作日内完成绿化清单所有项目；五、开工准备；六、工程款支付:按工程清单完工后，由恒沣公司支付杜德桂工程总造价的90%即649764元，余款在恒沣公司工程验收合格后支付至合同总造价的95%，余款5%作为质保期，质保期为二年。七、工程质量；八、养护管理和质量要求：杜德桂包栽包活，在栽植完工后，乔木类养护期为12个月，灌木和草皮不负责养护；九、违约责任：工程完工后，恒沣公司及时组织验收，按合同约定付清工程款，若违约，每月按工程款总价的银行同期利息支付违约金。工程质量不符合合同的规定，由杜德桂负责无偿修补或及时返工等条款。合同签订后，杜德桂于2015年10月26日进场施工，2015年11月中旬杜德桂按合同约定及要求如期完成绿化工程。恒沣公司在现场全面管理的人员曾勇把杜德桂施工完成后的视频资料发给了恒沣公司项目经理部负责人陈运祥。杜德桂也电话与恒沣公司项目经理部负责人陈运祥联系验收事宜，但一直未果。2016年2月2日，恒沣公司支付杜德桂工程款100000元。2016年4月20日，恒沣公司承建的工程（含杜德桂分包的绿化工程）经竣工验收，并于2017年2月16日经天审业【2017】33号审计报告评价为“工程质量经相关单位验收评定为合格”。此后，杜德桂经多次向恒沣公司催收工程款未果，遂于2017年3月17日向一审法院提起诉讼，提出前述请求。杜德桂于起诉当日提出财产保全的申请，要求将恒沣公司在天全县喇叭河自然保护区管理处的未结工程款700000元予以保全，并提供了相应担保。一审法院于同日作出裁定，将恒沣公司的上述款项予以冻结。2017年3月25日，恒沣公司致函杜德桂，通知杜德桂在2017年4月5日前完成所有工程量清单内容。如未按要求完成，恒沣公司将派遣其它绿化专业分包单位进行后期完成，由此所造成的一切损失由杜德桂全权负责。一审中，一审法院与杜德桂、恒沣公司到施工地点现场勘验查明杜德桂栽植的死亡的树木名称及数量为：栾树4棵、山核桃树14棵、石榴树1棵、桂花树3棵、香樟树9棵、紫叶李树2棵、草皮未成活。一审法院经向园林专家咨询，造成上列树木死亡及草皮未成活的原因有：一、杜德桂从事绿化工程无相应资质和专业证书，技术不成熟；二、施工地点海拔高，冬天积雪严重，气温低；三、杜德桂施工后，部分树木被动物拉倒或啃食树皮、草皮；四、部分乔木、灌木及时令花卉因赶工期，存在反季节栽植现象；五、反复开挖栽植；六、设计是否合理（应当考虑实际环境、土壤是否适合），监理是否尽责；七、应当约定一定的成活率才符合自然规律。一审法院另查明：杜德桂不具有相应资格证书，其在按照设计图纸、合同约定施工期间，恒沣公司未提出任何意见、要求。杜德桂在施工完毕后，未向恒沣公司提交竣工结算文件。2016年1月20日、2016年3月19日，四川良友建设咨询有限公司工程监理一部两次就绿化整改事宜向恒沣公司发出《监理工程师通知单》要求对下列问题进行整改：1、所有乔木未加木支撑，存在极大安全隐患；2、灌木未按设计要求施工；3、草坪用地石块较多、草皮不宜成活；4、未派专业人员养护管理。2016年3月19日，曾勇按陈运祥的安排向杜德桂发信息，要求杜德桂对灌木和动物损坏了的树木进行补栽。
一审法院认为，杜德桂、恒沣公司就天全县紫石乡喇叭河银厂平绿化工程签订《绿化工程合同》,杜德桂进行了工程施工，但有部分树木死亡的事实有证据证实，依法予以确认。结合本案实情，本案的争议焦点有四：
第一、双方签订的《绿化工程合同》是否有效。双方于2015年10月11日签订该合同虽系双方真实意思表示，但依照当时中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《城市绿化条例》第十六条规定，杜德桂不具有相应资格证书，且为自然人而不是单位，故该合同因不合法而无效。第二、杜德桂分包的绿化工程是否已经竣工，什么时间竣工。根据一审法院向恒沣公司的现场管理人员曾勇所作的询问笔录，曾勇承认杜德桂于2015年11月中旬完工，并把杜德桂施工完成后的视频资料发给了恒沣公司项目经理部负责人陈运祥。此时，恒沣公司应当按合同第十条恒沣公司责任中第（2）项的约定：“及时组织验收，按合同约定付清工程款。若违约。每月按工程款总价的银行同期利息支付违约金。”按双方在该条中约定，恒沣公司给付杜德桂工程款的生效条件是杜德桂承建的绿化工程完工，由恒沣公司验收后。但恒沣公司未及时组织验收，亦未向杜德桂按约支付工程款，据此，杜德桂认为竣工日期为2015年11月中旬。因杜德桂在完工后未向恒沣公司提交竣工结算文件，双方对此产生争议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，应以竣工验收合格之日为竣工日期，即竣工日期为2016年4月20日。恒沣公司辩称该工程到目前为止，杜德桂没有按照合同的要求和约定完成施工，恒沣公司曾经向杜德桂方多次发函，要求按照合同完成任务补栽补种，因杜德桂没有完成任务，所以没有进行结算的意见，因与查明事实不符，依法不予采信。
第三、死亡树木的责任承担。查明死亡乔木的价值按双方合同约定价格计算，栾树4棵，每棵2600元，计10400元；山核桃树14棵，每棵600元，计8400元；石榴树1棵，每棵400元，计400元；桂花树3棵，每棵4500元，计13500元；香樟树9棵，每棵2800元，计25200元；紫叶李树2棵，每棵3200元，计6400元，以上共计价值人民币64300元。杜德桂在与陈运祥联系验收无果后，亦未尽管护义务，故四川良友建设咨询有限公司工程监理一部于2016年1月20日、2016年3月19日，两次就绿化整改事宜向恒沣公司发出《监理工程师通知单》要求对存在问题进行整改，而恒沣公司仅于2016年3月19日向杜德桂发信息要求杜德桂对灌木和动物损坏了的树木进行补栽。按合同第九条第（1）至（5）项的约定，杜德桂对乔木养护期为12月，灌木和草皮不负责养护。杜德桂对乔木的养护应当到2017年4月19日，而在此期间，监理部门两次发出绿化整改通知，故对乔木的死亡，杜德桂负有主要的责任；因合同约定杜德桂对灌木和草皮不负责养护，杜德桂在绿化工程完工后，管理、养护职责应由恒沣公司承担，故杜德桂对草皮未成活和灌木的死亡不负责任，其仅对有养护职责的乔木死亡承担相应责任。从咨询专家的意见以及对曾勇的询问笔录看，杜德桂在施工过程中，恒沣公司的现场管理人员认为杜德桂是按施工图纸和合同约定施工，而监理部门发出的绿化整改通知内容有“2、灌木未按设计要求施工”，可见恒沣公司当时并未提出意见，管理上存在瑕疵；恒沣公司将绿化工程直接分包给无相应资格证书的杜德桂；乔木死亡原因有恒沣公司为赶工期，存在反季节栽植因素，故恒沣公司负有次要责任。综合全案，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，应以杜德桂承担70%的责任，恒沣公司承担30%的责任为宜。
第四、杜德桂请求恒沣公司支付从2016年2月3日起至一审判决期间每月5920元的利息是否合法。因双方对此在合同第十条恒沣公司责任第（2）项中约定不明，视为没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。杜德桂请求从2016年2月3日开始计算，但与一审法院查明竣工时间不符，应以竣工之日计算为宜；杜德桂请求利息计算至本案一审判决时止，不违反相关法律规定，依法予以支持。杜德桂提供的利息计算依据为2014年4月14日向天全县农村信用合作联社城郊信用社的贷款证明，证明其为本案工程举债的月利率为8.2000‰，因该证据与本案无关联性，依法不予采信，故对其要求恒沣公司按每月5920元支付利息的请求，依法不予支持，应以上述确定为准。
综上，本案双方签订的《绿化工程合同》系无效合同，后该绿化工程验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，杜德桂请求恒沣公司参照合同约定支付工程价款，依法予以支持。杜德桂于2016年4月20日竣工。杜德桂对有养护职责的乔木死亡应承担民事责任45010元（64300元×70%），恒沣公司承担19190元（64300元×30%）。恒沣公司应当从竣工之日给付杜德桂工程价款即合同约定总价款减去已付工程价款再减去乔木死亡应承担的责任，恒沣公司称给付应该按实际成活数给付的意见，符合本案实际，予以支持。利息从竣工之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至本案判决之日。按恒沣公司于2017年3月25日向杜德桂发出的通知单内容，在2017年4月5日后，恒沣公司将派遣其它绿化专业分包单位进行后期完成，杜德桂在承担乔木死亡的责任后亦不能参与绿化工程，且乔木养护期已过，双方约定“按合同总造价的5%作为质保金，质保期为两年。”该质量保证已经没有实际履行义务所指向的标的物，杜德桂无义务可履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款的规定，杜德桂的债务已经按照约定履行完毕，合同的权利义务应终止，故该约定已无存在意义，应在本案中由恒沣公司一并支付给杜德桂。一审法院据此判决：一、由恒沣公司于该判决生效之日起五日内向杜德桂支付工程价款共计人民币576950元（合同总价款721960元－已付工程价款100000元－乔木死亡应承担的责任45010元）；二、由恒沣公司于判决生效之日起五日内从2016年4月20日起至该判决之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以未付工程价款576950元为基数向杜德桂支付利息；三、驳回杜德桂的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据恒沣公司上诉理由和杜德桂答辩意见，双方当事人一审中举证、质证情况，结合审理查明的事实，本案二审阶段争议焦点主要包括以下三个方面，分述如下：
一、杜德桂是否存在未按双方所签《绿化工程合同》约定完成工程量的行为
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的...”的规定，案涉绿化工程本应当由取得相应资质的施工企业完成，但恒沣公司未按此操作，将工作内容交由不具备施工资质的自然人杜德桂完成，双方于2015年10月11日所签《绿化工程合同》应认定为无效。依照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，在该类型合同从价值判断上确定为无效后，承包人请求支付工程款的，人民法院可以根据合同内容确定工程款的支付数额。根据查明的事实，包括案涉绿化工程在内的，恒沣公司与其前手（四川天全喇叭河自然保护区管理处）所签合同的全部工程项目均于2016年4月20日经竣工验收后工作成果被确认为合格，应当认定杜德桂所完成的工作内容符合上述解释所确定的参照合同约定支付工程款的条件。恒沣公司认为杜德桂未依约完成《绿化工程合同》中载明的工程量，应当提交足以推翻竣工验收合格事实的证明，恒沣公司未能完成该部分举证证明责任，应当承担不利后果。对一审法院就该部分争点的处理意见，予以维持。
二、杜德桂完成的工作内容是否存在不符合《绿化工程合同》约定的事实
根据查明的事实，杜德桂于2015年11月中旬完成《绿化工程合同》中约定的工作内容后，存在乔木死亡的事实，双方对死亡乔木的价值为64300元均无异议，应予确认。一审法院在向专家辅助人员咨询意见后，结合《绿化工程合同》中约定的乔木养护期间，双方对灌木和草皮约定的养护职责，确定杜德桂就死亡乔木的价值承担70%责任，恒沣公司承担30%的处理意见符合本案实际情况，无明显失当之处，应予维持。
另外，恒沣公司认为杜德桂需要补栽补种、如未能完成需要承担恒沣公司另行完成该部分工作所发生相应费用的理由，属于恒沣公司要求杜德桂承担《绿化工程合同》中“乙方责任”约定项下的合同权利，应当认定为一个单独的请求，恒沣公司可以另行主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10848元，由上诉人四川省恒沣建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭康燕
审判员 刘入源
审判员 邓 飞
二〇一七年九月二十八日
书记员 任 颜