浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉善商初字第627号
原告：凌×。
原告：李××。
两原告委托代理人：顾乙。
被告：徐×。
被告：顾甲。
两被告委托代理人：颜××。
第三人：嘉善××信息咨询有限公司。住所地：嘉善县
××体育××路××海××街××区××室。
法定代表人：凌×。
原告凌×、李××与被告徐×、顾甲、第三人嘉善××
信息咨询有限公司（以下简称合××公司，两原告于2009年6
月11日庭审中撤回对第三人的起诉）居间合同纠纷一案，本院
于2009年5月12日立案受理后，依法由审判员朱国强适用简易
程序，于2009年6月11日和同年7月3日公开开庭进行了审理。
原告凌×和两原告委托代理人顾乙以及两被告委托代理人颜×
×到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告凌×、李××诉称：2007年2月11日，由被告徐×与
两原告签订《华都生活广场独家代理协议书》（以下简称《独
家代理协议书》）一份。协议约定：一、徐×一方同意在凌×
、李××一方联合组建公某后，由该公某作为嘉善县魏塘镇华都生活广场的独家销售代理商，具体的合作方式和有关条款参
见营销代理合同，该营销代理合同作为本协议的附件；二、徐
×一方同意在凌×、李××一方组建公某后的5日内，正式签
订华都生活广场的营销代理合同；四、若徐×一方违约的，其
应支付对方在华都生活广场已经投入的营运费用，并支付人民
币3万元的违约金。签约后，两原告一边具体落实华都生活广
场a楼（a楼地址是嘉善县魏塘镇环北东路379号楼，发该房产
证前地址是魏塘镇施家北路9号地块的华都广场二区a楼，以下
简称为a楼）的销售工作并明确有关独家代理合同的主要内容
，一边立即邀请他人共同开办合××公司，至2007年3月14日
验资单位报告注册资本10万元已经入帐，至2007年3月20日工
商局核准合××公司成立。两原告成立公某后，两被告以所销
售a楼1-
2层商铺正在办理产权证为由，始终采取拖延推诿的方式使华
都生活广场营销代理合同内容没有得到补充明确。但两被告坚
持要求原告一方某某代理工作，以等待商铺产证的办理。而原
告一方实施了商铺新营销方案，也销售了a楼3-
4层部分商铺，并实际垫付有关费用和代付原销售代理商上海
辰雷投资咨询有限公某（以下简称辰雷某司）对外拖欠的费用
，截止至2008年8月已经垫付费用人民币439893.88元。期间，
也按照要求实施科创中心的前期工作。为催讨费用，两原告曾
与被告徐×协商，但被告徐×未兑现付款的承诺。后两原告于
2009年3月9日以合××公司名义起诉，被驳回起诉。另两被告
系夫妻关系，委托销售的a楼均是两被告共有房产，两被告曾因商铺办理产权证的问题在2007年底将开发商嘉善华都茂麓房
地产开发有限公某（以下简称华都公某）告上法庭（2008）善
民一初字第20号案件。基于以上事实，两原告认为，双方以《
独家代理协议书》确立委托合同关系后，两被告隐瞒代理商商
铺尚未取得产权证书的重大事实，一边推诿签署销售代理合同
，一边要求原告在商铺产证办理期间继续代理工作并拖延承担
已发生垫付费用，可见两被告明显违反委托合同的约定。故请
求法院依法判令：1、两被告共同并互负连带责任向两原告支
付垫付费用439893.88元及其利息（自2008年2月11日起至付清
之日止，按银行规定的同期同类贷款利率计算）暂时至2009年
2月10日计算为32860元；2、两被告共同并互负连带责任向两
原告支付违约金人民币30000元；3、本案诉讼费用由两被告共
同承担。
被告徐×、顾甲答辩称：两答辩人与两原告不存在委托
代理关系，也不存在居间关系，两答辩人不结欠两原告款项，
请求法院依法驳回两原告的诉讼请求。一、两原告所提供的《
独家代理协议书》只是一份答辩人之一徐×同意与两原告注册
的公某签订《营销代理合同》的意向书。《独家代理协议书》
第一、二条明确约定，乙方在联合组建公某后，由该公某作为
华都生活广场的独家销售代理商，具体的合作方式和有关条款
参见营销代理合同，甲方同意在乙方组建成立公某后的5日内
，与乙方正式签订《营销代理合同》。二、两原告任股东的公
某注册后，两答辩人要求与两原告注册的公某签订《营销代理
合同》，两原告以公某营销代理风险大为由予以拒绝。反之，两原告注册公某成立后从未通知两答辩人，要求与答辩人签订
《营销代理合同》后代理销售两答辩人的产权商铺。如果两原
告注册的公某成立后与两答辩人签订营销代理合同，在营销代
理合同中约定的也只能是取得产权的商铺，而不可能是没有取
得产权商铺的销售。《营销代理合同》需要由原告注册的公某
与答辩人共同签署才能成立，各方的权利义务通过合同才能确
定，答辩人单方面同意无法签订合同。两答辩人没有违约，依
法不承担违约责任。三、两原告不具备营销代理房产的资格，
不得营销代理房产，两原告任股东的公某在注册后不愿签订《
营销代理合同》，没有取得营销代理权，没有与两答辩人形成
营销代理关系，没有参与两答辩人产权商铺的营销代理。a楼3
4层商铺，不是两原告营销代理的，也不是两原告注册的公某
营销代理的，全部是由辰雷某司代理销售的。两原告作为个人
，即使参与其中一些工作，也是受辰雷某司的委派用辰雷某司
的名义进行，两答辩人已经向某雷某司支付了营销代理的佣金
。四、两原告与两答辩人之间没有形成任何某某代理关系，也
没有形成居间关系。两原告向答辩人主张某某公某的经营费用
、管某某用、财务费用、违约金及对辰雷某司的垫付费用是没
有依据的，再说两原告所主张的所谓垫付费用，合××公司已
经向法院主张过，被依法驳回了。综上所述，请求法院依法驳
回两原告的诉讼请求。
原告凌×、李××为证明其诉讼主张的成立，向本院提
供证据如下：1、合××公司企业法人营业执照，组织机械代码证、相
关税务登记证、人民银行设立基本帐户的许可证复印件各1份
，证明：两原告为了与本案有关的销售代理事宜，设立了合×
×公司；
2、《独家代理协议书》1份，证明：两原告与被告徐×
之间签订合同的事实，协议约定了徐×一方同意在凌×、李×
×一方组建公某后的5日内，正式签订华都生活广场的营销代
理合同；若徐×一方违约，其应支付对方在华都生活广场已经
投入的营运费用，并支付人民币3万元的违约金；双方签订协
议后没有按照本协议的内容签署营销代理，主要原因在于徐×
；
3、谈话录音资料1份，证明：1、徐甲认：二原告是受委
托而实际履行华都生活广场的营销代理和科创中心二期的前期
工作；2、徐甲认：委托销售的商铺是没有产权证书的，从而
影响原告的销售进程，是两被告要求原告继续工作以等待商铺
产证的办理；3、徐甲诺由其负担因销售代理而产生的费用，
包括代理佣金应当结算的问题，徐×也承认销售代理发生的工
资问题，他愿意承担；在谈话中也谈到了有关的房产证还在办
理中；
4、全某营销代理合同及主要条款各1份（证据一组），
证明：1、由两原告销售a楼3-
4层部分房屋，这些房屋不设底价，对a楼的1-
2层设定底价；2、相关的条款明确代理佣金为总销金额的2%；
3、有关佣金，溢价打折20%，打下来的20%用来抵扣原销售商辰雷某司对外拖欠的债务，打下来的20%应该有53万元人民币
，双方口头明确以这53万元人民币来分批抵销辰雷某司对外的
债务；4、自2007年1月1日以来的销售业绩开始记入乙方的销
售业绩；
5、2007年华都生活广场营销、华都生活广场新营销方案
、a楼的销售方案各1份（证据一组），证明：两原告以案外人
合××公司的名义具体策划了有关新的营销方案；
6、广告公某文稿1份，证明：两原告已经做了部分营销
工作；
7、光盘、价格信息表各1份（证据一组），证明：包括
华都生活广场整体价格，以及a楼1、2、3、4层价格表，还有
截止2007年1月18日a楼总销情况，以及原告测算独家代理所可
产生的利益，a楼是87万余元，溢价应当有180万余元，两项合
计270万左右，表格中也反映上海辰雷某司负有债务；
8、《嘉善科创中心二期规划图片》、嘉善高某某技财务
测算报告、项目规划建议案、科创中心二期规划提议案概要、
融资方案、邮箱截图复制件各1份，证明：两原告应被告一方
委托，具体实施了嘉善科创中心二期前期工作的事实，包括测
算方案报告的拟就，主要是被告方以开发相关的房产，两原告
也通过相应的电子邮箱将其中一份测算报告发送给了被告顾甲
，这些材料存放在两原告的电脑中；
9、华都生活广场商铺销售佣金表，证明：计算日期是20
08年7月11日，由本案原告凌×制作完成，涉及到28个客户，
它有明确的定单日期，以及客户的姓名，确定了首付的定金，包括有四户按揭，相应的总价，包括签约的日期，按照2%佣金
计算，可有50000余元佣金，同时证明两原告从2006年12月1日
起至08年7月11日期间通过自己的工作，销售代理了28个客户
的商铺，这些商铺位于a楼的3-
4层，按照佣金比例，有相应佣金数额；
10、银行卡客户打印交易单1份，证明：由本案原告凌×
持有，证明08年7月18日，有20000元进行凌×帐户，这20000
元来源于本案被告徐×支付有关销售代理费用；
11、民事起诉状（2008年善民一初字第20号）及受理案
件通知书各1份（证据一组），证明：本案多次提到的华都广
场a楼1-
2层是没有及时办理产权证，应当说这些产证在2008年10月还
没有办理；
12、华都生活广场售楼支出费用凭证（证据一组），证
明：2007年2月份至08年4月份华都生活广场人员工资清单；另
票据（原件）分成十二项，共计垫付费用和工资为439893.88
元；
被告徐×、顾甲为抗辩理由的成立，向本院提供证据如
下：
1、华都生活广场商铺买卖合同1份，证明：所有的a楼3-
4层的商铺都是由辰雷某司销售代理的，而并非由原告代理销
售；
2、公某基本情况资料1份，证明：两原告没有按照当初
约定以凌×和李××的名义设立一个公某，而是由三个股东设立一家公某，后来又没有在设立公某后5天内与被告签订营销
合同，可见原告股东之间不一致，改变主意了，不愿意与被告
签订营销代理合同；经营范围明确了房地产咨询及房地产销售
，而不是为徐×、顾甲的房产进行营销代理；
为了查清案件事实，本院依法传唤证人季某出庭作证如
下：
季某证言证明：季某系辰雷某司的法定代表人，2006年
年初季某以辰雷某司乙与被告徐×签订一年华都生活广场a、c
楼商铺代理营销合同，2006年9月季某某挪用商铺销售巨额资
金被徐乙晓后，即离开了辰雷某司；离开前将辰雷某司公章、
法人章、骑缝章、销售房屋空白合同等资料交由徐×保管，并
写给被告徐×70多万欠条一份。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：
两被告对两原告提供证据1、2、10、11无异议，本院予
以确认；两被告对两原告提供的证据3有异议，认为两原告与
被告徐×谈话，不能证明双方之间存在营销代理关系，异议成
立；两被告对两原告提供的证据4有异议，认为被告徐×未在
营销代理合同上签字，不能作为本案证据材料使用，异议成立
；两被告对两原告提供的证据5有异议，认为合××公司成立
前，两原告代表辰雷某司做的营销事务，异议成立；两被告对
两原告提供的证据6有异议，认为原告单方面制作广告，不能
证明与被告有营销代理关系，异议成立；两被告对两原告提供
的证据7有异议，认为这些材料不是原、被告之间结算依据，
异议成立；两被告对两原告提供的证据8有异议，认为与本案无关，本案是提供媒介商铺服务纠纷，而不是设计服务纠纷，
异议成立；两被告对两原告提供的证据9有异议，认为与原告
无关，无充分证据证明a楼3至4层商铺由两原告营销代理，异
议成立；两被告对两原告提供的证据12不予认可，认为是原告
自身产生的费用，两原告无充分证据证明与两被告存在居间服
务期间花去必要费用，异议成立。
两原告对两被告提供的证据1无异议，本院予以确认；两
原告对两被告提供的证据2真实性、合法性无异议，但对证明
的内容有异议，凭公某基本情况不能证明两被告陈某的主张，
异议成立。
两原告对季某的证人证言无异议；两被告对季某的证人
证言中，对辰雷某司公章、法人章、财务章、骑缝章、交由徐
×保管部分陈某有异议，认为交由两原告保管，但无证据证明
，异议不成立，对其他证言部分无异议，本院予以确认。
经本院审理查明，季某系辰雷某司法定代表人，2006年
初季某以辰雷某司乙与被告徐×签订华都生活广场a楼商铺营
销代理合同，期限为一年。2006年9月季某某挪用商铺销售巨
额资金被徐乙晓后，即离开了辰雷某司。离开前季某将辰雷某
司公章、法人章、骑缝章、销售房屋空白合同等资料交给被告
徐×。事后辰雷某司员工凌×、李××组织员工继续以辰雷某
司乙开展a楼商铺营销策划、广告宣传等代理事务。2007年2月
11日两原告与被告徐×签订一份《独家代理协议书》。协议约
定：甲方（即徐×）同意乙方（即两原告）在联合组建公某后
，由该公某作为嘉善县魏塘镇华都生活广场的独家销售代理商，具体的合作方式和有关条款参见营销代理合同，该营销代理
合同作为本协议的附件；甲方同意在乙方组建公某后的5日内
，与乙方正式签订华都生活广场的营销代理合同；自双方签订
本协议书之日起，乙方即进行公某组建，运作资金落实等事项
，并正式介入项目的销售工作，承担相关的费用支出；若甲方
违反上述约定，甲方应支付乙方在华都生活广场已经投入的营
运费用，并支付乙方人民币3万元的违约金。若乙方违反上述
约定，不得向甲方追讨已经投入的有关费用。签约后，两原告
筹办新的公某，于2007年3月20日嘉善县工商行政管理局核准
成立了合××公司，注册资本100000元，经营范围：房地产咨
询、房屋销售代理，法定代表人凌×。两原告成立公某后，未
书面通知两被告，敦促签订正式华都生活广场的营销代理合同
。仍以辰雷某司和徐×名义营销a楼3-
4层部分未售商铺，在此期间两原告支付了部分费用，2008年4
月底两原告通知营销人员解散。营销期间被告徐×于2007年7
月支付两原告20000元工资，后经两原告多次催讨，被告徐×
于2008年7月18日打入原告凌某某行卡内20000元销售代理费用
。由于正式居间合同未签，双方权利义务未确立。因此，双方
各持已见。两原告于2009年3月9日以合××公司名义起诉，因
合××公司诉讼主体不符，被本院适用裁定驳回起诉，于是两
原告提起本案诉讼。
上述事实，有合××公司企业法人营业执照、华都生活
广场独家代理协议书、谈话录音资料、全某营销代理合同、华
都生活广场营销方案资料、广告公某文稿、光盘、价格信息表、华都生活广场商铺销售佣金表、银行卡客户打印交易单、民
事起诉状（2008年善民一初字第20号）及受理案件通知书、华
都生活广场售楼支出费用凭证、华都生活广场商铺买卖合同、
庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，居间合同，是指居间人向委托人报告订立合
同的机会或者提供订立合同的媒价服务，委托人支付报酬的合
同。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要
求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。两原告与被告徐
×签订的《独家代理协议书》，实际上是一份意向性居间合同
，意向性合同明确规定，原、被告双方实际履行按照正式订立
的营销代理合同（即居间合同）约定的条款履行。但两原告成
立合××公司后，理应与两被告明确营销代理哪些商铺房产，
确定双方的权利义务。但两原告未与两被告签订正式居间合同
，亦未以合××公司名义开展居间服务活动。两原告无充分证
据证明与28位售房户签订了a楼三至四层商铺房屋买卖合同。
亦无充分证据证明在售房前已为两被告与案外人房屋买卖的一
系列事宜，属于两原告代表自己的行为付出的相应居间服务。
为此，两原告诉请理由不充分，证据不足，本院不予支持。两
被告辩称理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告凌×、李××诉讼请求。
本案受理费8828元，本案适用简易程序减半收取4414元
，由原告凌×、李××负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉
于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 朱国强
二〇〇九年七月二十七日
书记员 黄 丽
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判
决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法
院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的
中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述
期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规
定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法
律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。