湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1832号
上诉人（原审原告）：黎应礼，男，1962年6月3日出生，土家族，住湖南省桑植县汩湖乡广文台村铺峪组。
委托诉讼代理人：余汝林，湖南麓邻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宾亮，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市虎跑路31号。
法定代表人林韵强，系公司董事长。
委托诉讼代理人曹全国，男，1983年8月13日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区花园一村15栋201号，系该公司法务。
上诉人黎应礼因与上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）劳动争议一案，均不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人黎应礼委托代理人宾亮、余汝林,上诉人浙江城建公司委托代理人曹全国参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黎应礼上诉请求：1、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初2688号民事判决第二项和第三项内容；2、依法改判：由被上诉人浙江城建公司支付上诉人黎应礼停工留薪期工资93600元、经济补偿金3120元、一次性伤残就业补助金62400元、住院期间护理费7800元；3、被上诉人浙江城建公司负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、上诉人主张的住院期间护理费有事实和法律依据，理应得到支持。上诉人在住院期间除护士正常护理外，上诉人的家属为上诉人聘请了专业的陪护进行照料，上诉人的配偶也在陪床，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，上诉人的护理费理应得到支持。2、上诉人的基本工资为7800元/月，原审人民法院以株洲地区2014年度职工平均工资4345元/月的标准计算停工留薪期工资、经济补偿金、一次性伤残就业补助金等实属错误。
被上诉人浙江城建公司答辩称：一审对护理费的判决正确，其他意见与我公司上诉意见一致。
上诉人浙江城建公司上诉请求：一审判决认定事实不清，请求依法改判。事实与理由：1、上诉人浙江城建公司与被上诉人黎应礼之间不存在劳动关系，一审判决上诉人承担解除劳动合同经济补偿金与事实不符。2、一审确定的工资基数过高，被上诉人黎应礼的工资应当以建筑业平均工资标准44081元/年（3673元/月）予以计算工伤待遇。3、停工留薪期计算时间过长。
被上诉人黎应礼答辩称：1、黎应礼与王飞不存在雇佣关系，二人均是为浙江城建公司提供劳动；2、关于赔偿费用及标准问题以上诉意见为准；3、根据工伤保险条例第16条规定，应以职工工资上年度平均工资，而不是行业工资3673元为标准。
上诉人黎应礼向一审法院请求判令：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金31200元；3.被告支付原告一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金62400元、一次性伤残就业补助金62400元；4.被告支付原告住院伙食补助费2010元；5.被告支付原告停工留薪期工资93600元；6.被告支付原告住院期间的护理费7800元；7.被告支付原告鉴定费399元。
一审法院认定事实：被告浙江城建公司中标了株洲美的地产栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋工程。原告黎应礼经人介绍到被告浙江城建公司中标的株洲美的地产栗雨湖住宅小区四期26#栋工程做事。但被告未与原告签订劳动合同，也未为原告购买医疗、养老保险。2015年3月12日15时左右，原告在株洲美的地产栗雨湖项目四期26#楼搭设粉刷架时，摔伤右足部，被送往株洲市中医伤科医院住院治疗，诊断为：右跟骨骨折，行切开复位跟骨异型板内固定术，共住院治疗67天。2015年4月20日，株洲市人力资源和社会保障局作出株人社工伤认字[2015]562号《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤。2016年7月26日，经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情鉴定为玖级。原告受伤后，被告垫付了原告住院治疗期间的医疗费，但对其他费用拒绝赔偿。2016年8月19日，原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，株洲市劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，原告遂于2016年10月25日诉至该院，请求判如所请。另查明，株洲美的地产栗雨湖住宅小区三期A区2、3、9栋及地下室工程项目由浙江东阳建工集团有限公司中标，该公司于2013年2月就该项目参加了工伤保险，保险期限为2013年2月18日-2015年4月28日。株洲美的地产栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋由浙江城建公司中标，该公司于2014年3月就该项目参加了工伤保险，保险期限为2014年2月8日-2015年11月10日。
一审法院认为：本案系劳动争议。本案双方争议的焦点是：原告的各项诉讼请求有无事实与法律依据。具体分析如下：
一、关于解除原告与被告的劳动关系问题。原告陈述其是被告浙江城建公司的员工，且提供了认定工伤决定书、工伤保险待遇申请表及证人证言等证据予以证实，被告辩称原告实际上是由包工头王飞招聘的农民工，与被告不存在劳动关系,但被告在举证期限内未提交证据对此予以证实,故对被告的该辩解意见不予采信,原告与被告存在事实劳动关系。因被告未为原告缴纳医疗保险、养老保险，原告要求解除与被告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，予以支持。
二、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因被告浙江城建公司就其中标的株洲美的地产栗雨湖住宅小区四期26#栋工程项目参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。故原告要求被告支付一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金62400元不符合法律规定，不予支持，原告应与被告协商向社会保障部门申请领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。原告以其工资为260元/天为由主张按照7800元/月计算一次性伤残就业补助金。但《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”本案中，原告工伤事故发生于2015年，且原告与被告未签订劳动合同，故月工资标准只能参照适用株洲地区2014年度职工平均工资4345元。故对一次性伤残就业补助金认定为34760元（4345元/月×8月），该34760元应当由被告支付给原告。
三、关于解除劳动合同经济补偿金。原告陈述其从2012年12月22日开始在被告处工作，且提交了《株洲市工伤保险待遇申请表》拟证明其主张，但被告对此予以否认，认为原告实际上是从2015年开始在被告所承包的工地做事，且被告提交了《株洲市建筑施工企业农民工按工程项目参加工伤保险证明》及《株洲市建筑施工企业工程项目工伤保险参保申报表》证实被告中标的栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋的参保期为2014年2月8日-2015年11月10日。在庭审中，原告申请作证的证人也认可栗雨湖住宅小区一、二、三、四期是由不同的公司承建的。原告陈述其2013年就到被告公司工作，且担任栗雨湖住宅小区项目的架子工，但浙江城建公司中标的栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋系于2014年3月参加工伤保险。因原告无法证实《株洲市工伤保险待遇申请表》中的参加工作时间栏系被告工作人员填写，故不能仅以此证据认定原告到被告处工作时间。而被告虽然陈述原告系从2015年开始到被告处工作，但被告亦未提交充分的证据证实原告系何时开始到被告处工作。结合被告提交的《株洲市建筑施工企业农民工按工程项目参加工伤保险证明》及《株洲市建筑施工企业工程项目工伤保险参保申报表》,应将原告到被告处工作时间认定为2014年2月，即栗雨湖住宅小区四期13、15、22、23、26#栋参保起始时间较为适宜。原告系2015年3月受伤，在被告处工作不足一年半，故应当按照1.5个月的标准计算解除劳动合同经济补偿金，计6518元（4345元/月×1.5月）。
四、关于住院伙食补助费，原告主张按照实际住院天数67天以30元/天的标准计算2010元。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。故该费用依法应从工伤保险基金中支付。因此对原告要求被告支付住院伙食补助费2010元的请求不予支持，原告应向社会保障部门申请从工伤保险基金支付住院伙食补助费。
五、关于停工留薪期工资，原告主张按照7800元/月的标准计算12个月停工留薪期工资，计93600元。而被告认为停工留薪期标准过高，停工留薪期过长。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12个月，原告从受伤到进行劳动能力鉴定期间已经超过12个月，故本案原告主张计算12个月停工留薪期不违反法律规定，予以支持，但对于计算标准，应按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，参照适用株洲市2014年度在岗职工月平均工资4345元计算停工留薪期工资。故对停工留薪期工资依法认定为52140元（4345元/月×12月）。
六、关于住院期间护理费。原告的该项主张没有依据，不予支持。
七、关于劳动能力鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，该费用应从工伤保险基金中支付。故对原告要求被告支付鉴定费399元的请求不予支持，原告应向社会保障部门申请从工伤保险基金支付鉴定费。
综上，一审法院认定的被告应当支付给原告的各项费用为：一次性伤残就业补助金34760元，解除劳动合同经济补偿金6518元，停工留薪期工资52140元，合计93418元。本案经调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告黎应礼与被告浙江城建建设集团有限公司的劳动关系；二、被告浙江城建建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告黎应礼支付一次性伤残就业补助金34760元，解除劳动合同经济补偿金6518元，停工留薪期工资52140元，合计93418元；三、驳回原告黎应礼其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，本院二审争议的焦点为：1、上诉人浙江城建公司与上诉人黎应礼之间是否存在劳动关系；2、一审确定的赔偿项目、赔偿标准及金额是否准确。现分述如下：
关于第一个争议焦点：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，事实劳动关系成立包含三个条件，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，上诉人黎应礼、浙江城建公司均符合劳动关系主体资格，上诉人黎应礼从事的劳动系城建公司的业务范围，一审证据和证人证言亦表明，上诉人黎应礼接受浙江城建公司的劳动安排管理，按月向城建公司指派的工头领取工作报酬，因此一审法院认定上诉人黎应礼和上诉人浙江城建公司之间存在事实劳动关系正确，本院予以确认。上诉人浙江城建公司认为，黎应礼系由案外人王飞雇佣，与浙江城建公司不存在劳动关系，因其未提交证据予以证明，对其该上诉及抗辩理由，本院不予支持。综上，上诉人黎应礼与上诉人浙江城建公司之间存在事实劳动关系，本案系劳动争议纠纷。
关于争议焦点二：1、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，一审法院依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定确定一次性伤残就业补助金并无不当，上诉人黎应礼的工伤事故发生于2015年，故月工资标准应参照适用株洲地区2014年度职工平均工资4345元，故对一次性伤残就业补助金认定为34760元（4345元/月×8月）符合法律法规的相关规定，本院予以确认。2、停工留薪期时间及停工留薪期工资计算标准。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，上诉人黎应礼从受伤到进行劳动能力鉴定期间已超过12个月，故上诉人黎应礼主张计算12个月停工留薪期不违反法律规定，一审法院对停工留薪期时间确定为12个月并无不当，本院予以确认。关于计算标准，一审法院按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，参照适用株洲市2014年度在岗职工月平均工资4345元计算停工留薪期工资亦无不当，故对停工留薪期工资认定为52140元（4345元/月×12月）亦符合法律法规的相关规定，本院予以确认。3、解除劳动合同经济补偿金的计算标准。一审法院参照适用株洲市2014年度在岗职工月平均工资4345元，确定上诉人解除劳动合同补偿金计算标准并补偿1.5个月，计6518元（4345元/月×1.5月），有事实和法律依据，本院予以确认。4、住院期间护理费。当事人对自己提出的主张，应当提交证据予以证明。上诉人黎应礼在本案一、二审期间均未向法院提交相关证据证明其在住院期间聘请护工进行护理的事实，故对其要求支付住院期间护理费的上诉请求，本院不予支持。综上，一审确定的赔偿项目、赔偿标准及计算方式、金额均符合法律规定，上诉人黎应礼、上诉人浙江城建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费20元，由上诉人黎应礼、上诉人浙江城建建设集团有限公司各负担10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 蕾
审 判 员 彭建爱
审 判 员 罗湘武
二〇一七年十二月五日
法官助理 陈 政
书 记 员 汪礼平