江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终18号
上诉人（原审原告）占光新，男，1976年11月4日生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县，
委托代理人胡颖，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店，住所地：江西省，统一社会信用代码。
负责人钟世丹，运营副总裁。
委托代理人周冰，重庆中钦律师事务所律师。
委托代理人徐曼，女，1978年3月29日生，江西省南昌市人，住江西省南昌市东湖区，系沃尔玛江西区域人力资源经理。
上诉人占光新因劳动争议纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人占光新及其委托代理人胡颖、被上诉人的委托代理人周冰、徐曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于2014年5月4日签订无固定期限劳动合同。原告职务为总经理，基础工资为每月13190元，每月可得销售等工资为人民币3500元，销售等级由被告根据上一年度的实际销售额确定。原告在被告履职期间，被告将《员工手册》、《道德操守规范》和《安全手册》的相关内容向员工宣布，原告予以了签名。2016年2月5日被告给予原告口头警告，理由为：1、洗衣手间及商场各边角卫生未达到公司标准；2、非食分区缺货未及时跟进，违反公�《奖惩政策》之8.1.6条款。原告本人签名。原告称真实性有异议，不是本人签名，区域经理要求的是口头指导，不是口头警告，原告没有在规定的期间申请鉴定，也没有相应的证据支持其主张，本院认为被告给予原告的该口头警告真实合法。2016年4月28日被告给予一份书面警告通知书，第一份理由如下：对门店基础工程维护，鲜食分区和前台分区运营标准的管理未达到公司要求，包括但不限于以下例外：1、鲜食运营团队2016年4月6日巡店鲜食分区打分为2分，未达到公司标准。（已给予鲜食副总书面警告的处理）；2、前台分区2016年3月至今门店可控费用的现金长短款科目对比预算211.4%，超出去年69.8%，存在极大现金风险，前台分区的效能报告中的关键指标达不到公司要求，影响面额服务和销售，（每小时商品数，扫描率和空闲时间占比%不达标）；3、楼面基�维护不达标，影响楼面的正常运作，已给予工程经理绩效改进计划和书面警告。以上管理失职给业绩带来严重的不利影响，依据公司《奖惩政策》8.2工作表现不能达到岗位要求和工作目标，给予书面警告。被告相关负责人员签名，并注明与原告就警告发放进行了面谈，说明警告发放的依据，原告本人表示持保留意见，未在警告通知书上签名，该警告根据公司20条仍然现场见证生效。同一天被告给予原告最终警告通知书，理由如下：未按照公司的陈列指引进行非食分区的季节切换，非食的2SPF流程未严格执行，鲜食收货品质控管仍旧不到位，未严格按照公司的口袋指南和陈列指引执行4月28日生效的彩页（生效期间为4月28日-5月11日）直接影响销售和利润，依据公司《奖惩政策》8.2给予书面警告，由于其在有效期内有一份书面警告（2016年4月28日生效），根据《奖惩政策》8.3升级为最终警告。被告相关负责人员签名，并注明与原告就警告发放进行了面谈，说明警告发放的依据，原告本人表示持保留意见，未在警告通知书上签名，该警告根据公司20条仍然现场见证生效。2016年5月5日被告给予原告解聘警告通知书，理由如下：在未提前报备管理层的情况下多次发现缺勤例外，包括未按照排班出勤及无故旷工的情况，依据公司《员工手册》8.2.2关于出勤和工作时间及《奖惩政策》8.3关于最终警告的相应政策，该行为严重违反公司考勤制度，作为总经理出现以上违纪情况，也给全店的考勤管理工作带来极大的负面影响和不良示范，给予最终警告，由于在有效期内已有一次最终警告（2016年4月28日生效），本次最终警告直接导致解聘。被告相关负责人员签名。2016年5月5日被告将解聘原告一事向工会征求意见后，当日通过移动设备发送短信方式将解聘原告一事告知原告，同时通过快递将解除劳动合同关系通知信邮寄给原告。原告不服向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月18日作出鹰劳人仲字[2016]第27号仲裁裁决书，驳回原告的申请，原告于2016年7月29日诉至法院，请求判如所请。
原审法院认为：原告认为被告解聘原告不合法的主张，经审理查明，均不能成立。被告解聘原告符合法律规定，原告请求确认被告终止与原告劳动关系的决定无效并恢复双方劳动关系，要求被告补发自2016年5月5日起至恢复劳动关系之日止的全部工资及相应的福利待遇（按原标准），没有事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告占光新的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告占光新负担。
上诉人上诉称：一、被上诉人在上诉人受工伤停工留薪期间，对上诉人予以解聘，没有事实和法律依据。首先，被上诉人以上诉人严重违反公司规章制度为由予以解聘，证据不足。其次，在上诉人处于停工留薪期间，被上诉人解聘上诉人，没有事实和法律依据。
二、一审判决认定被上诉人于2016年2月5日给予上诉人的口头警告合法有效，系事实认定不清，证据不足。上诉人认为该口头警告依法应不予认定，理由如下：1.被上诉人未提供合法、有效的证据证明“洗手间及商场各边角卫生未达到公司标准”和“非食分区缺货未及时跟进”；2.此次警告的签名不是上诉人本人所签，系不容改变的客观事实；3.一审法院认定申请笔迹鉴定应由上诉人提出，没有法律依据。
三、一审判决认定被上诉人2016年4月28日给予上诉人作出的两份警告合法有效，系认定事实不清，证据不足。一审判决认定被上诉人于2016年4月28日给予上诉人两份警告合法有效，其理由分别为：“对门店基础工程维护、鲜食分区和前台分区运营标准的管理未达到公司要求，包括但不限于以下例外：1、鲜食运营团队2016年4月6日巡店鲜食分区打分为2分，未达到公司标准；2、前台分区2016年3月至今门店可控。；3、楼面基础维护不达标，影响楼面的正常运转。以上管理失职给业绩带来严重的不利影响，依据公司《奖惩政策》8.2工作表现不能达到岗位要求和工作目标，给予书面警告”；“未按照公司的陈列指引进行非食分区的季节切换，非食的2ＳＰＦ流程未严格执行，鲜食收货品质控管仍就不到位，未严格按照公司的口袋指南和陈列指引执行4月28日生效的彩页，直接影响销售和利润，依据公司《奖惩政策》8.2给予书面警告，由于其在有效期内有一份书面警告（2016年4月28日生效），依据《奖惩政策》8.3升级为最终警告”。一审判决虽然列出了上述种种理由，从而以此认定被上诉人给予上诉人的上述两次警告合法、有效，但是，纵观本案相关证据，上诉人认为被上诉人并未提供合法、有效的证据，证明其给予上诉人书面警告和最终警告的所谓上述“理由”的客观存在，且也没有上诉人的签名确认。
四、一审判决认定上诉人存在旷工及缺勤情况，并据此认定被上诉人给予上诉人的解聘警告通知书合法、有效，上诉人认为一审该认定属于事实不清、证据不足。1、一审判决认定上诉人2016年2月28日缺勤，证据不足。首先，上诉人系被上诉人处的总经理，实行的是不定时工作制，但被上诉人却采用通过监控视频的方式对上诉人2016年2月28日（或下列其他特�时间）这一天的出勤情况进行考核，这是被上诉人为达到解聘上诉人目的而采取的“典型选择性考勤”。其次，退一步讲即使被上诉人上述“典型选择性考勤”合理、合法，那么被上诉人要想达到证明上诉人2016年2月28日这一天缺勤，鉴于被上诉人处共有5个出入口，均有监控视频，被上诉人应向一审法院提供当天5个出入口的监控视频，而不能选择性地向一审法院只提供其中的3个监控视频。也就是说，如果被上诉人不能向一审法院完整地提供2016年2月28日5个出入口的监控视频，被上诉人就无法证明上诉人当天缺勤。2、一审判决认定上诉人2016年3月2日缺勤（或旷工），证据不足。2016年3月2日，因公司组织活动，所以上诉人与公司的叶蕾、李春杰、曾军伟等一起去了江西横峰，这次活动是向被上诉人处电话报备过的。上诉人曾要求被上诉人提供当天的视频监控，以证明�诉人所说属实，但被上诉人一直未向一审法院提供。3、一审判决认定上诉人2016年3月6日缺勤（或旷工），证据不足。2016年3月6日，上诉人因工作需要，去外面购买工程装修所需的地板砖，所以没有在视频中出现，但一审法院以上诉人没有办理相关手续为由，认定上诉人缺勤属实，上诉人认为该认定证据不足，且有违客观事实。4、一审判决认定上诉人2016年4月20日缺勤（或旷工），证据不足。2016年4月20日，上诉人根据被上诉人的安排，去被上诉人处述职，关于这一点有上诉人提供的邮件为证，并且被上诉人也承认该事实，但一审法院仍然认定上诉人缺勤，上诉人认为一审判决的该认定，证据不足。5、一审判决认定上诉人存在迟到、早退行为，证据不足。被上诉人处所有员工执行的员工手册8.2.2出勤和工作时间明确了公司所有职等7级以上的管理层实行不定时工作制，�上诉人已经是职等9级了，因此上诉人实行的是不定时工作制，但一审判决以上诉人没有证据证实自己实行的是不定时工作制，从而认定上诉人存在迟到早退，属于证据不足、事实认定错误。另外，被上诉人向一审法院提供拟证明上诉人缺勤及旷工的邮件的附件中注明“鉴于GM为不定时工作制，建议和HR讨论并依据公司政策进行处理”，该注明也说明上诉人系实行不定时工作制。为此，请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人终止与上诉人劳动关系的决定无效并恢复双方劳动关系；要求被上诉人补发上诉人自2016年5月5日起至恢复劳动关系之日止的全部工资及相应的福利待遇（按原标准）；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人书面答辩称：一、根据《劳动合同法》39条之规定，上诉人是否处于工伤认定期间或者确认为工伤，都不影响用人单位对违纪员工的解聘。
二、2月5日的口头警告通知系由上诉人占光新邮箱所发出，其真实性应由上诉人负责，答辩人补充的公证书可以更加充分的证明这一点。上诉人占光新在本案一审中，对于答辩人当庭出示的2月5日口头警告真实性有异议，否认该警告的签名为上诉人占光新本人。本案在仲裁审理中，上诉人经过当庭质证，对于这一份警告的真实性已经当庭予以确认。对于上诉人这种出尔反尔的态度，一审法院在充分调查案件事实的基础上作出认定并无不妥。根据答辩人举示的《员工手册确认书》，上诉人占光新进入公司的本人邮箱有专用ID号。而2月5日口头警告是由上诉人占光新在收到上级管理层签署的警告纸质文件后（这是公司送达警告的正常流程），自行签名后再扫描上传给管理层，其他人根本不可能冒名上传（因为没有占�新本人的邮箱密码，任何人都无法进入他本人的邮箱，这是基本常识）。如果这份警告的签名不是由占光新本人书写，那么根据《员工手册》关于员工诚实信用原则的规定，欺骗用人单位是更为严重的违纪事件，上诉人将会因此受到更为严历的处分。为此，答辩人在二审中特别申请公证机关对该警告邮件内容进行了公证，证明邮件的发送人以及邮件内容的真实性。此外，由于警告通知书是由答辩人举证，且出示了原件，已经依照法律完成了举证责任。如果上诉人在质证中否认证据的真实性，那么相应反驳的举证责任已经转移到上诉人承担，但上诉人当庭表示不提出鉴定申请，当然应当承担相应的后果。
三、上诉人占光新在实际工作中执行的是排班制，有大量证据可以印证这一基本事实。答辩人在仲裁和一审审理中针对考勤违纪出示了大量�据，包括①关于排班会议记录；②GM的考勤纪律重申；③2月-4月GM排班表；④GM调班申请；⑤病假申请；⑥外出申请；⑦管理层排班制度。以上证据中可证明，用人单位管理层多次在店总会议中强调门店GM（店总）必须按照排班表进行出勤，并重申：“在规定的时间内工作是非常必要的，有任何例外情况，应当及时向管理层申请假期，不得无故旷工”。在实际执行过程中，区域管理层对所有门店的店总经理统一进行排班并下发了排班表，排班表还针对具体出勤时间区分了班次，明确了具体的上下班时间。其中关于占光新本人的请假邮件，就可以证明上诉人占光新本人对排班、请假等相关规定是明确知晓的。上诉人在本案一审庭审的法庭调查中，在回答答辩人代理人询问时，当庭承认以上事实的成立。以上大量的证据，上诉人也在仲裁审理中有过当庭质证，根据仲裁笔录第6页记载，上诉人认可了以上部分关键证据的真实性。此外我们还可以参考其他门店的店总请假、调休邮件，可以充分印证以上事实的成立。对于上诉人提出的《不定时工作制登记表》，答辩人在一审质证中已经指出该登记表至少是在两年以前产生的备案资料。根据原答辩人双方签订的《劳动合同书》第四条规定“在甲方向相关劳动行政部门申请并得到相应审批后，乙方可以执行不定时工时制或综合工时制。”可见，不定时工作制的备案并不等同于劳动者在实际工作中必须采用，根据原答辩人双方在劳动合同中的具体约定，以及答辩人单位在实际工作中的执行情况，本案上诉人占光新在工作中实际执行的是排班制。因此，上诉人以不定时工作制来辩解自己的考勤违纪不符合本案的基本事实，不应当予以采信。
四、上诉人占光新确有违反考勤制度的行为，且违纪行为反复多次发生，造成实际工作时间严重不足。上诉人在上级管理层已经多次重申、强调考勤制度的情况下，不服从公司排班安排及考勤制度，月平均工作时间严重不足，造成长期脱离工作岗位。根据答辩人调查的出勤统计，占光新有多次长时间不到岗或提前离开工作岗位的记录，一次脱岗时间甚至可以达到400多分钟以上。上诉人占光新在庭审中辩称外出是巡视门店，但答辩人当庭指出根据巡店制度规定，总经理巡店必须与副总、部门主管等相关人员共同巡视，决不可能一人独自外出后就不再返回门店。除此之外，如果总经理外出也必须提前向上级管理层进行报备，长时间离开工作岗位还应当委托副总代行职权。此外，上诉人辩称3月2日旷工系外出参加公司组织的活动，但是答辩人单位从未安排相关活动，没有任何关于活动的报备，以及�于活动费用的报销。从本案答辩人举示的考勤违纪证据来看，上诉人占光新多次擅离工作岗位并未按规定提前向管理层请假、报备、与副总交接，事后也没有任何工作报告可以印证其工作成果。作为门店的重要管理层无理由长时间不在岗，这是任何企业都不可能接受的工作状态，同时也不符合总经理的岗位要求及排班制度规定。上诉人在实际工作中有多次没有按排班表上班时间出勤，长时间脱离工作岗位甚至旷工的情况非常严重，还出现了区域管理层未能在正常上班时间找到上诉人的状况。由于上诉人在受到多次下达的警告通知情况下，仍未改变其消极的工作态度，不能认真履行自身工作职责，在门店和公司内部造成极为恶劣的示范效应和不利影响，是导致解聘事件的主要原因。综上所述，被答辩人占光新严重违反公司规章制度，公司依法解除与其之间的劳动关系，被答辩人的诉讼请求没有事实根据或法律依据，答辩人请求依法驳回占光新的全部上诉请求。
二审期间，上诉人没有提出新的证据，被上诉人提交了如下新的证据：
第一组证据：公证书和2016年2月4日的巡店邮件，用以证明2016年2月5日的口头警告系由上诉人本人的电子邮箱发出，上诉人将巡店记录发送给区域经理；第二组证据，店内维修部管理规定。用以证明维修工程所涉及的地面、地砖的维护、维修材料的采购、为维修工程寻找报价属于维修经理的职责范围，而非上诉人负责，上诉人的辩解不符合公司规定；第三组证据：警告通知书和劳动合同书，用以证明鲜食副总谭志抗在上班期间私自外出受到书面警告，印证了上诉人及所有的店总都实行排班制。
上诉人的质证意见，对上述证据的三�均有异议，认为上述证据在一审时就可以提交，不属于二审的新证据。
经审理，本院对原审法院所查明的事实予以确认。
本院认为：在本案纠纷中，被上诉人从2016年2月5日至2016年5月5日的三个月之间，先后给予上诉人四次警告，其中一次口头警告，三次书面警告，并根据公司制定的《奖惩政策》和《员工手册》的相关规定，直接对上诉人予以解聘。但在上述四次警告中，被上诉人于2016年4月28日同一天给予上诉人二份书面警告通知书，予以书面警告的其中一份（第二份）的理由是：未按照公司的陈列指引进行非食分区的季节切换，非食的2SPF流程未严格执行，鲜食收货品质控管仍旧不到位，未严格按照公司的口袋指南和陈列指引执行4月28日生效的彩页（生效期间为4月28日-5月11日）直接影响销售和利润。由于该份书面警告是在当天第一份书面警告的有效期内，则根据《奖惩政策》8.3升级为最终警告。本院认为，对被上诉人在该书面警告通知书中列举的事实和理由，被上诉人没有提供足以证明其客观存在的证据予以证实，缺乏足以能够证明的事实依据，而且，上诉人也没有在该书面警告通知书上签字认可。2016年5月5日，被上诉人给予上诉人一份书面警告通知书，其理由是：在未提前报备管理层的情况下多次发现缺勤例外，包括未按照排班出勤及无故旷工的情况，依据公司《员工手册》8.2.2关于出勤和工作时间及《奖惩政策》8.3关于最终警告的相应政策，该行为严重违反公司考勤制度，对上诉人给予最终警告。由于上述4月28日的最终警告尚在有效期内，则5月5日的最终警告直接导致解聘。本院认为，在被上诉人所制定的《员工手册》8.2.2中明确规定：“工作时间包括标准工时、综合�时和不定时。目前，公司的所有职等7级以上的管理层实行不定时工作制，职等6级以下的员工实行标准工时或综合工时工作制。根据工作性质，实行标准工时及综合工时制的员工需按照班次时间上班。如果您连续三个工作日未上班，且事先未按公司要求请假并获得批准，这属于严重违纪行为，将导致解聘”。上诉人的职等为9级（二审庭审中已查明），根据上述规定，上诉人属于职等为7级以上的管理层，实行的是不定时工作制。被上诉人没有提供证据证明通过民主程序将上述规定中职等为7级以上的管理层的不定时工作制修改为与其他职等6级以下的员工实行同等的需要按班次时间上班，即“排班制”，也没有提供上诉人签字认可，使上诉人知晓管理层由以前不定时工作制变更为与其他职等6级以下的员工同样实行按照班次时间上班，即实行“排班制”的证据。另外，�上诉人在该份书面警告通知书中所列举的事由，也没有提供足以证明其客观存在和成立的证据予以证实。因此，被上诉人作出的解除与上诉人之间的劳动关系的决定缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。上诉人要求确认被上诉人解除与上诉人劳动关系的决定无效并要求恢复双方劳动关系，其理由成立，应予支持，上诉人自2016年5月6日起未上班是由被上诉人违法解除劳动合同所引起，故被上诉人应从2016年5月6日起按合同约定标准补发给上诉人占光新每月的全部工资及相应的福利待遇，直至恢复履行劳动合同。原审判决欠妥，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初1015号民事判决；
二、被上诉人沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店与上诉人占光新继续履行2014年5月4日签订的无固定期限劳动合同；
三、在本判决生效之日起十日内，由被上诉人沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店从2016年5月6日起按合同约定标准补发给上诉人占光新每月的全部工资及相应的福利待遇，直至恢复履行劳动合同（个人所得税由上诉人占光新自行承担）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计人民币20元，由被上诉人沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈华秀
审 判 员 陈信仕
代理审判员 孔梦娜
二〇一七年四月一日
书 记 员 罗玉萍