山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第81号
上诉人（原审被告）：杨连清，男，1953年9月23日出生，汉族，市民。
被上诉人（原审原告）：邓新芳，男，1968年1月9日出生，汉族，市民。
委托代理人：冯雅，山东信法律师事务所律师。
原审被告：王继华，男，1965年3月28日出生，汉族，农民。
上诉人杨连清因与被上诉人邓新芳、原审被告王继华民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨连清，被上诉人邓新芳的委托代理人冯雅，原审被告王继华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邓新芳诉称，2012年5月26日，被告王继华以购煤无款为由向原告借款10万元，借款期限自2012年5月26日至2012年7月26日，口头约定月息三分，如逾期，利息每天为借款金额的千分之三，违约金为借款金额的百分之二十。被告杨承达对上述借款本金、利息、违约金承担连带责任保证。并约定如发生争议双方至牡丹区人民法院诉讼解决。该笔借款到期后，原告多次找两被告催要借款本金及约定利息、违约金，两被告均以种种理由未予支付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令被告王继华偿还借款本金10万元及约定利息、违约金至履行完毕之日止；判令被告杨连清对上述借款本金及利息、违约金承担连带偿还责任；诉讼费由被告承担。
原审被告王继华辩称，借款属实，买成煤了，煤现在在杨承达院里面，杨承达与杨连清是一个人，有时候叫杨承达，有时候叫杨连清。
原审被告杨连清辩称，原告诉杨连清主体不适合，杨连清不叫杨承达，不是本案的被诉讼人。杨连清与原告不认识，也不知道有借款合同这件事，更不可能在原告与被告王继华的借款合同上签字作为担保人。根据担保法第六条的规定，保证是债权人与保证人之间的约定。杨连清与原告在不认识的情况下不可能达成这种保证条款，因此借款保证条款是无效的。根据《合同法》第五十二条第一款第二项的规定，原告与被告王继华恶意串通损害杨连清的利益，该合同无效。
原审法院经审理确认，2012年5月26日，被告王继华向原告借款10万元，并向原告出具借款借据一份，该借据内容为：“今借到邓新芳现金（大写）壹拾万元（小写）100000.00，借款期限从2012.5.26至2012.7.26止，借款到期一次性还清，逾期利息每天为借款金额的3‰，违约金为借款金额的20%；借款人已经收到上述借款，特立此据为证。此借据打印部分与手写部分具有同等法律效力。本借据的解释权归债权人所有。用途：购煤。连带担保人：杨承达，电话：15054****＊＊，借款人：王继华，电话：15335****＊＊，2012年5月26日”。经二被告质证，被告王继华对该借据无异议，认可欠该借款，并称被告杨连清曾用名为杨承达。被告杨连清对担保有异议，称借据上“杨承达”的签名及电话号码“15054****＊＊”不是其本人所签。经被告王继华申请，原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对借款借据中连带担保人一栏“杨承达”及电话号码“15054****＊＊”是否系被告杨连清所书写进行了笔迹鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第0734号司法鉴定意见书，结论为：落款日期为“2012年5月26日”的《借款借据》原件落款连带保证人部位“杨承达”署名字迹与送检的杨连清签名样本字迹是同一人书写；其落款电话部位“15054****＊＊”数字字迹与送检的杨连清数字样本字迹是同一人书写。被告杨连清对该鉴定书有异议，提出重新鉴定，后原审法院委托北京华夏物证鉴定中心予以重新鉴定，该中心以申请人提供的样本不具备可对比条件，对该重新鉴定申请不予受理。
原审法院认为，2012年5月26日，被告王继华欠原告借款10万元，事实清楚，证据充分，予以认定。故原告要求被告王继华偿还借款10万元及利息和违约金的诉讼请求，予以支持。被告杨连清辩称原告所提供的借据上“杨承达”的签名不是本人所签，其本人也不叫杨承达，在本案中不应承担担保责任。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，借款借据上连带担保人“杨承达”及电话号码“15054****＊＊”系被告杨连清书写。被告杨连清虽对该鉴定结果提出异议，并申请了重新鉴定，但其不能提供鉴定所需的检材，属被告杨连清举证不能。原审法院依法采信西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论。认定借据上连带保证人“杨承达”系被告杨连清。被告杨连清应对该笔借款承担保证责任。因借据上约定保证方式为连带责任保证，故被告杨连清应承担连带保证责任。根据担保法第三十一条的规定，被告杨连清承担保证责任后，有权向被告王继华追偿。原、被告在借据中约定逾期利息每天为借款金额的3‰，违约金为借款金额的20%。按照有关法律规定出借人收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，所以本案可按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，从原、被告双方约定的借款到期之日的第二日（2012年7月27日）起计算利息和违约金。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、限被告王继华于判决生效后十日内偿还原告邓新芳借款人民币10万元和利息及违约金（利息及违约金的计算方法：从2012年7月27日起至生效判决书规定的履行期间的最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算）。被告杨连清对上述债务承担连带清偿责任。二、被告杨连清承担保证责任后，可就其代偿款额向被告王继华追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告王继华承担，被告杨连清承担连带责任。
上诉人杨连清不服原审人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定杨承达就是杨连清错误。上诉人和被上诉人素不相识，直到现在上诉人和被上诉人也从未见过面，借款合同上的连带责任担保人杨承达和上诉人没有任何关系。一审中上诉人提供了上诉人的身份证及牡丹区公安局出具的户籍证明，证明了上诉人并没有别名杨承达。二、一审法院采纳西南政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书作为判决依据是错误的。1、该鉴定报告鉴定依据不充分，该鉴定书出具以后，上诉人即申请了重新鉴定，一审法院再次委托北京华夏物证鉴定中心重新进行了鉴定，该鉴定中心依据的检材与西南政法大学司法鉴定中心的检材一致，但该鉴定中心认为样本不具备可比对条件，出具了不予受理通知，西南政法大学司法鉴定中心在不具备可比对条件下做出的鉴定结论是错误的。2、西南政法大学鉴定中心做出的鉴定结论前后矛盾，该鉴定报告明确表明检验过程实验样本不具备可比对条件，但是检验时依然依照其认为不具备检验条件的检材进行检验并得出结论，相互矛盾。3、鉴定结论片面。从其检验报告当中可以看出其鉴定时仅依据了部分字的偏旁部首，以片面的结论概括得出结果，不符合客观真实的原则。三、一审法院认定上诉人担保行为成立，并判决上诉人承担连带责任错误。1、上诉人从未对外使用过杨承达的名字，也从未以杨承达的名义从事过借款担保行为。王继华欠上诉人所在公司三百多万元的煤款不还，上诉人绝不可能为他担保。王继华与被上诉人恶意串通订立虚假借款合同，模仿上诉人的笔迹签字。2、假设上诉人在涉案借款合同中做了担保人，从法律上讲这种担保行为也不能成立。担保行为的成立有三种方式：（1）担保人向出借人出具担保函；（2）担保人和出借人之间订立单独的保证合同；（3）担保人在具有担保条款的借款合同上签字与认可。被上诉人出示的借款借据中，没有任何担保条款和担保内容，无法确定担保的内容是什么，该借款借据不符合担保法关于担保成立的构成要件，不能作为担保成立的定案依据。请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人和一审被告王继华负担。
被上诉人邓新芳答辩称，被上诉人和上诉人多年之前就认识，正是熟知上诉人的实力，也在上诉人明确承诺作为担保人的情况下才将涉案款项借给王继华；上诉人称从未用杨承达一名之说违背客观事实，所有认识上诉人的人都知道上诉人叫杨承达，其不止一次用杨承达的名义签订合同实施交易行为；一审中经王继华申请已经对担保人“杨承达”笔迹是否为上诉人所签进行了鉴定，因上诉人申请重新鉴定，也是因为上诉人提供的检材不具备检验条件而导致无法鉴定，但该鉴定结论无法推翻第一次鉴定认定结果。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告王继华陈述称，上诉人就是杨承达，同意一审判决。
二审审理期间，上诉人提供：1、户籍证明一份，以证明上诉人不是杨承达，是杨连清；2、上诉人和被上诉人的电话录音一份，以证明上诉人和被上诉人不认识；3、原审被告王继华出具的12份借据，以证明王继华知道上诉人叫杨连清，不叫杨承达。被上诉人对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，户籍证明虽然没有曾用名杨承达，但不能否认在现实生活中上诉人使用杨承达这一名字的事实；对证据二真实性及证明目的均有异议，录音内容不清楚，录音中上诉人一再以诱导性语言并在对方回答出现对其不利的时候刻意打断，不能完全反映出被上诉人通话中的意思表达，该录音有明显的删减及截剪的行为，不能证明上诉人的主张；对证据三被上诉人不知情，真实性不发表意见，虽然个别借据中有注明是“借上诉人杨连清”的字样，但与本案杨连清又名杨承达没有关联性。原审被告王继华对证据一有异议，上诉人有两个名字，叫杨连清，也叫杨承达；对证据二不知道，不发表意见；对证据三真实性无异议，是上诉人让王继华签的杨连清的名字。原审被告提交其和上诉人签订的煤炭经营合作协议一份，在协议中上诉人是以杨承达的名义签订的协议，以证明上诉人杨连清和杨承达是同一人。上诉人质证认为，合同的条款是真实的，签字和盖章不是上诉人签字盖章，该协议是财务章，签订合同用合同章不用财务章，上诉人所持有的合同和该协议的条款一致，但签名和盖章不一样。被上诉人对协议的真实性无异议，该合同也在已经生效的另一案件中被确认并作为被上诉人王继华承担责任的依据，杨连清又名杨承达这一事实是属实的。本院经审查认为，上诉人所提供的户籍证明真实性被上诉人和原审被告均无异议，对其真实性本院予以确认，但不能证明上诉人在现实生活中从未使用过杨承达这一名字；上诉人所提供的与被上诉人的电话录音与本案无关联性；上诉人所提供的王继华出具的12份借据与本案无关联性。原审被告王继华提供的其和上诉人签订的煤炭经营合作协议，上诉人提出异议，但在本院已生效的（2013）菏商初字第10号原告菏泽市津圣辰奇化工有限公司与被告王继华企业承包经营合同纠纷一案庭审笔录中，上诉人杨连清当庭表示对该协议无异议，本院依法确认该协议为有效证据。
上诉人二审庭审结束后申请对借款借据中“杨承达”及电话号码是否为上诉人所写进行重新鉴定。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人杨连清是否涉案借款的保证人，对涉案借款是否应承担连带清偿责任。被上诉人邓新芳主张原审被告王继华借其10万元及利息，上诉人杨连清为保证人，提供了原审被告王继华出具的借款借据，载明连带保证人“杨承达”，并注明了保证人的电话号码。王继华对借款借据无异议，被上诉人和王继华均称杨承达即是上诉人杨连清，上诉人否认，上诉人称其从未使用过“杨承达”这个名字，但原审被告王继华提供的其和上诉人签订的煤炭经营合作协议中即是签的“杨承达”这一名字，上诉人虽提出异议，但在（2013）菏商初字第10号原告菏泽市津圣辰奇化工有限公司与被告王继华企业承包经营合同纠纷一案庭审笔录中，上诉人杨连清当庭表示对该协议无异议。原审时经王继华申请对该借款借据中“杨承达”和电话号码“15054****＊＊”是否为上诉人书写笔迹进行了鉴定，原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心做出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第0734号司法鉴定意见书，认为“杨承达”和“1505465****”与杨连清签名样本字迹是同一人书写。上诉人对鉴定结果提出异议，并申请重新鉴定，原审法院又委托北京华夏物证鉴定中心重新进行鉴定，但因样本签名字迹与检材签名字迹不具备比对条件，北京华夏物证鉴定中心不予受理。上诉人二审庭审后又申请重新鉴定，但未能提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形的证据，结合其在（2013）菏商初字第10号案件中对王继华提供的签名为“杨承达”的煤炭经营合作协议无异议的事实，对其重新鉴定申请，本院不予准许。原审法院认定西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见为有效证据并无不当。综上，可以认定借款借据中“杨承达”即为上诉人所签，上诉人应为涉案借款的连带保证人。上诉人称被上诉人出示的借款借据中没有担保条款和担保内容，无法确定担保的内容是什么，不符合担保法关于担保成立的构成条件，无法律依据，本院不予采纳。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人杨连清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一四年四月十日
书 记 员 张燕婷