江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终236号
上诉人（原审原告）：江西康舜宜实业有限公司，住所地：南昌市三经路128号天奥商务楼9501室。组织机构代码：55350246-5。
法定代表人：邓丽君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：傅小平，江西浩坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新余市仙女湖龙华置业有限公司，住所地：新余市仙女湖新码头。组织机构代码：66975736-3。
法定代表人：潘金华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李新权，江西弘道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭思敏，江西姚建律师事务所律师。
上诉人江西康舜宜实业有限公司（下称康舜宜公司）因与被上诉人新余市仙女湖龙华置业有限公司（下称龙华公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭进行了审理。康舜宜公司法定代表人邓丽君及其委托诉讼代理人傅小平，龙华公司委托诉讼代理人李新权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康舜宜公司上诉请求：1、依法撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初311号民事判决，改判龙华公司偿还康舜宜公司投资本金100万元及利息201369元。事实和理由：一、双方签订的合同未解除之前，龙华公司同时收取康舜宜公司及案外人项目投资款，“一女两嫁”存在根本性违约。2011年10月27日，康舜宜公司与龙华公司签订的《房地产合作开发协议》（下称《开发协议》），虽然约定了康舜宜公司的付款时间，康舜宜公司应在签订协议之日起60天内付清第一部分款项3239万元，但在合同的履行过程中康舜宜公司并未按约定付款，只是支付了200万元订金。按《开发协议》约定：龙华公司可没收康舜宜公司所支付的200万元订金，协议自行失效。然而，龙华公司并没有没收康舜宜公司支付的200万元订金，协议未自行失效。根据康舜宜公司于2012年6月27日、7月31日向龙华公司账户汇款共计1100万元，龙华公司并未提出异议，且龙华公司于2012年7月24日向康舜宜公司出具收到800万元的收据，该情况证实双方对《开发协议》约定的付款时间进行了修改，龙华公司未提出异议，因此，不能认定康舜宜公司存在违约。龙华公司于2012年10月25日起至2013年10月23日止，陆续将1200万元投资款退还给康舜宜公司，尚有100万元投资未退。当时，龙华公司以“韩豫晋的名义汇到龙华公司”为理由，未将该100万元退还给康舜宜公司，但原审法院已查明并认定“本案标的款100万元系康舜宜公司通过韩豫晋向龙华公司支付的投资款”。故，不能将该100万元投资款认定为康舜宜公司违约没收。相反，龙华公司违约事实清楚，早在2012年7月24日龙华公司开具收到800万元的收据前，龙华公司就已经与新余市地税局签订土地转让合同并收取新余市土管局土地款项。龙华公司这一行为已构成严重违约，更甚者，龙华公司已将合作开发项目转让他人后，还于2012年7月31日收取康舜宜公司土地款500万元。二、原审法院认定事实自相矛盾。康舜宜公司在原审提供的康舜宜公司付款、龙华公司退款凭证六份，可以证实康舜宜公司付款金额1300万元，龙华公司退款1200万元及龙华公司单方面解除协议，康舜宜公司提供的（2014）余民一初字第23号及（2015）赣民终字第34号民事判决书，可以证实龙华公司违反协议等事实。对此，原审法院确认该两组证据的证明效力，但原审法院却在判决时，认定康舜宜公司违约，属于自相矛盾，事实上，康舜宜公司提供的两组证据可以证实龙华公司违约。综上所述，原审法院认定康舜宜公司违约，属认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判龙华公司偿还康舜宜公司投资款100万元及利息201369元。
龙华公司辩称，一、康舜宜公司没有按照合同约定的期限足额支付土地投资款，龙华公司于2012年3月22日向康舜宜公司发出告知函要求其履行合同约定的付款义务，而龙华公司仍未履行合同义务，康舜宜公司存在违约，按照合同约定，双方签订的合同自行失效，龙华公司可没收其200万元订金，现龙华公司仅没收其100万元并无不当。二、康舜宜公司向龙华公司的付款行为，除了一部分是履行合同约定，另外的均是康舜宜公司自行付款行为，龙华公司开具收据仅仅只是证明收到该几笔款项，并不能证实龙华公司认可了康舜宜的违约行为。三、按照合同约定，如果龙华公司违约，龙华公司需退还康舜宜公司支付的200万元订金，并再赔偿康舜宜公司200万元，而本案康舜宜公司一方面说龙华公司违约，另一方面仅起诉龙华公司返还订金，而未提赔偿200万元违约金的问题，这只能说明违约的是康舜宜公司，龙华公司不存在违约，不应承担违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，所提供的证据充分证实康舜宜公司违约，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
康舜宜公司向一审法院起诉请求：依法判令龙华公司偿还康舜宜公司投资款本金100万元及利息201369元（从2012年7月24日起暂算至2016年1月10日，实际计算至全部本息还清之日止按年利率6%计息）；本案诉讼费用由龙华公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月27日，康舜宜公司、龙华公司签订了一份《房地产合作开发协议》，约定双方就合作开发新余市109宗地达成协议，该项目共计147亩地，每亩价格为37万元，地块土地款合计5439万元，该土地款全部由康舜宜公司出资，龙华公司占本项目5%的股权。并约定协议签订后第三个工作日内，康舜宜公司需支付200万元订金予龙华公司，余下土地款分两部分支付，其中第一部分为3239万元，第二部分为2200万元。第一部分款项康舜宜公司需在签订协议之日起60天内付清，即20天内支付1000万元，40天内支付1000万元，60天内支付第三笔1239万元，第三笔款项支付时，订金200万元自动转为土地款，即第三笔应支付1039万元。第二部分款项鉴于龙华公司正办理项目抵押融资，如龙华公司在协议签订之日起两个月内取得2200万元贷款，康舜宜公司可暂不支付土地款2200万元，待贷款到期后，康舜宜公司负责一次性付清本息。协议还约定上述第一部分的款项支付延期一天，康舜宜公司需承担每天5万元的滞纳金，且协议签订后，如康舜宜公司违约，龙华公司可没收康舜宜公司所支付的订金200万元，协议自行失效，如龙华公司违约，龙华公司需退还康舜宜公司支付的200万元订金，并再赔偿康舜宜公司200万元。协议签订后，康舜宜公司通过邬春敏、邓丽君、南昌华银实业有限公司、韩豫晋向龙华公司支付投资土地款800万元。付款的时间及金额如下：南昌华银实业有限公司于2011年11月4日汇款50万元给龙华公司，韩豫晋于2011年11月9日、2012年3月27日两次汇款100万元给龙华公司，邓丽君于2012年4月26日汇款50万元给龙华公司，邬春敏于2012年6月27日汇款600万元给龙华公司，龙华公司因上述付款于2012年7月24日向康舜宜公司出具收到800万元的收据。2012年7月31日，康舜宜公司又通过新余市鑫泉房地产开发有限公司向龙华公司支付投资款500万元。后因双方签订的合同未履行，龙华公司于2012年10月25日退还邓丽君50万元，2013年1月8日退还南昌华银实业有限公司50万元，2013年10月22日退还邬春敏600万元，2013年10月23日退还新余市鑫泉房地产开发有限公司500万元，剩余100万元投资款未退还韩豫晋本人。另查明，龙华公司于2012年3月22日向康舜宜公司发出告知函，要求康舜宜公司于2012年3月26日前按照合同履行相关内容，否则将视其单方违约，康舜宜公司签收了该函件。此后，因康舜宜公司未按房地产合作开发协议履行义务，龙华公司分别于2013年6月4日、2013年9月26日、2013年10月11日通过特快专递向康舜宜公司发出告知函，要求康舜宜公司去龙华公司处理相关事宜，但函件均被退回。
一审法院认为，本案属房地产开发经营合同纠纷。本案的争议焦点是：1、标的款100万元是否系韩豫晋为康舜宜公司向龙华公司支付的投资款？2、康舜宜公司、龙华公司在合同履行过程中是否存在违约行为？如何承担违约责任？
针对第一个争议焦点。一审法院认为，韩豫晋于2011年11月9日、2012年3月27日两次汇款100万元给龙华公司，且（2014）余民一初字第23号民事判决书查明，龙华公司于2012年7月24日向康舜宜公司出具收到土地款800万元的收据，该800万元包含了韩豫晋的100万元，因此，本案标的款100万元系康舜宜公司通过韩豫晋向龙华公司支付的投资款，韩豫晋的转账行为是康舜宜公司投资龙华公司的行为。
针对第二个争议焦点。一审法院认为，首先，双方签订的《房地产合作开发协议》约定合作开发新余市109宗地，地块土地款合计5439万元，该土地款全部由康舜宜公司出资，龙华公司占本项目5%的股权。并约定协议签订后第三个工作日内，康舜宜公司需支付200万元订金予龙华公司，余下土地款分两部分支付，其中第一部分为3239万元，第二部分为2200万元。其中，第一部分款项康舜宜公司需在签订协议之日起60天内付清，即20天内支付1000万元，40天内支付1000万元，60天内支付第三笔1239万元，第三笔款项支付时，订金200万元自动转为土地款，即第三笔应支付1039万元。但从康舜宜公司的付款时间及金额来看，康舜宜公司并未按期支付投资款，存在违约行为。其次，龙华公司于2012年3月22日向康舜宜公司发出告知函，要求康舜宜公司于2012年3月26日前按照合同履行相关内容，否则将视其单方违约，康舜宜公司签收了该函件。此后，因康舜宜公司未按房地产合作开发协议履行义务，龙华公司分别于2013年6月4日、2013年9月26日、2013年10月11日通过特快专递向康舜宜公司发出告知函，要求康舜宜公司去龙华公司处理相关事宜，但函件均被退回。由此可见，康舜宜公司在合同履行过程中存在违约行为，应当承担违约责任。再次，康舜宜公司主张龙华公司违反协议约定，在未经康舜宜公司同意的情况下，康舜宜公司与新余市地税局对涉案地块签订了土地转让合同，龙华公司已严重违约，但由于康舜宜公司对此并未提交任何证据予以证实，因此，对康舜宜公司的该主张不予支持。最后，龙华公司主张康舜宜公司违约，龙华公司可没收康舜宜公司100万元订金。由于双方协议约定康舜宜公司应在协议签订之日起三个工作日内支付龙华公司订金200万元，其在第一部分款项3239万元的第三笔款项支付时自动转为土地款，但康舜宜公司违约未按期支付投资款，根据合同约定，如康舜宜公司违约，龙华公司可没收康舜宜公司所支付的订金200万元，协议自行失效，如龙华公司违约，龙华公司需退还康舜宜公司支付的200万元订金并再赔偿200万元，因此，龙华公司的该主张未超出法律规定，应予以支持，康舜宜公司应承担该违约责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回康舜宜公司的诉讼请求。案件受理费15614元，由康舜宜公司负担。
本院二审期间，龙华公司未向本院提交新证据。康舜宜公司申请法院调取新余市国税局与龙华公司签订的项目转让合同及支付项目转让款项情况。根据康舜宜公司的调查取证申请，本院调取了2012年7月10日龙华公司与新余市国税系统团购房筹备组代表张杰签订的《金湖花园团购房开发协议书》及张杰出具的《关于团购房部分资金情况的说明》。康舜宜公司申请调取这两份证据旨在证明：龙华公司在与康舜宜公司合作期间又将该项目转让给国税局，龙华公司存在严重违约行为。龙华公司质证认为，1、该证据不属于新证据，不能作为新证据使用；2、龙华公司与新余市国税局签订的合同时间是2012年7月10日，而龙华公司向康舜宜公司发的函可以证实双方的合同在2012年3月27日已解除，因此，龙华公司将该地块出售给任何人均与康舜宜公司无关，至于2012年3月27日后，康舜宜公司通过其他人向龙华公司支付的款项问题，龙华公司是被动接受的，且龙华公司已陆续将2012年3月27日之后支付的款项如数退还了，故，不能以龙华公司后面被动收款行为就认定双方的合同仍然存续，从而认定龙华公司违约。本院认为，双方对该证据的真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以认可。
经二审审理查明，2012年7月10日龙华公司与新余市国税系统团购房筹备组代表张杰签订了《金湖花园团购房开发协议书》，将涉案109宗地项目与国税系统团购房户签订合同，合同签订后，团购户按照协议约定于2012年7月11日转入821万元予龙华公司，其余款项按协议约定陆续支付。二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案属房地产开发经营合同纠纷。根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点主要是：康舜宜公司主张龙华公司返还投资本金100万元及返还利息201369元是否有事实和法律依据？本院认为，一方面，从康舜宜公司的付款时间及金额来看，康舜宜公司未按合同约定的期限支付投资款，在龙华公司2012年3月22日向其发出告知函后，仍未按双方签订的合同履行支付投资款的义务，可见，康舜宜在合同履行过程中存在违约行为；另一方面，龙华公司在康舜宜公司未按照合同履行支付投资款义务之后，虽然在2012年3月22日向康舜宜公司发函，要求康舜宜公司按照合同履行相关内容，否则将视其单方违约，但却没有明确要求与其解除合同，且康舜宜公司之后仍向龙华公司支付投资款，龙华公司亦在收到款项后于2012年7月24日向康舜宜公司开具收到800万元的收据，且在同年7月10日龙华公司与新余市国税系统团购房筹备组代表张杰签订了《金湖花园团购房开发协议书》，将涉案109宗地项目与国税系统团购房户签订合同。本院认为，龙华公司未与康舜宜公司明确解除合同的情况下，又与新余市国税系统团购房筹备组签订合同，亦存在违约行为，鉴于双方均存在违约行为，且康舜宜公司违约在先，从本案合同实际履行情况来看，双方以互不承担违约责任为宜，因此，龙华公司应将收取康舜宜公司的100万元投资款本金予以返还。
综上所述，康舜宜公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初311号民事判决；
二、新余市仙女湖龙华置业有限公司于本判决生效之日起十日内归还江西康舜宜实业有限公司的投资款本金100万元；
三、驳回江西康舜宜实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15614元，二审案件受理费15614元，合计31228元，由江西康舜宜实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志刚
审 判 员 甘致易
审 判 员 赵卫珍
二〇一七年八月四日
法官助理 袁 文
书 记 员 周美娟