黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑04民终55号
上诉人（原审原告）：鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司，企业住所地：黑龙江省鹤岗市东山区蔬菜研究所。
法定代表人：金桂芝，职务经理。
委托诉讼代理人：郑兴刚，黑龙江兴钢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金丽芬，该公司出纳员。
上诉人（原审被告）：李福兴，男，汉族，无职业，现住鹤岗市工农区。
上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司、上诉人李福兴建设工程合同纠纷一案，不服鹤岗市东山区人民法院（2017）黑0406民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理本案后依法组成合议庭，于2018年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司委托诉讼代理人郑兴刚、金丽芬，上诉人李福兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司上诉请求：因本案所涉兴建的果蔬窖系属冬储窖，主要储存越冬蔬菜，故其于一审中所主张2016年10月至2017年4月末的损失并非半年损失，而应是全年的损失，另本次其所主张的损失系因已临近冬季，不能正常维修，该责任应由李福兴全部承担，请求二审法院改判支持李福兴给付果蔬窖不能使用的损失16万元。
上诉人李福兴答辩称：上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司所说的该果蔬窖每年的使用期属实，并非常年使用，但对其主张一年的损失不予认可。
上诉人李福兴上诉请求：因农科所与上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司并非同一家单位，如农科所是股东，亦仅公享有表决权和收益权，而无权代替企业对外进行经营活动，故原审判决其向鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司给付混凝土款错误，另本次施工的果蔬窖的窖盖上所铺设的上车路面属合同外施工，所使用混凝土应由上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司自行承担，（2016）黑0406民初150号民事判决书已经判决了两年损失，原审中的4万元损失属于重复判决，请求二审法院查明事实依法改判。
上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司答辩称：兴建的果蔬窖上面就是窖盖，并没有什么路面，本身就是在合同范围之内的，且其本次所主张的损失是2016年10月份以后的损失，并非（2016）黑0406民初150号民事判决书所判的损失。
上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司一审起诉请求：1、判令李福兴给付为其垫付的商砼水泥款370,000.00元；2、请求判令李福兴给付2016年10月至2017年4月果蔬窖不能使用的损失160,000.00元。3、本案诉讼费用由李福兴承担。
一审法院经审理查明，2014年7月1日，原、被告双方签订工程施工合同，双方约定，由被告对原告位于鹤岗市农业科研所院内的地下果蔬储存窖进行施工，工程总造价为1,880.000.00元，包工包料。施工期间，原告在鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司购买商品混凝土共计人民币498,580.00元，用于被告所施工的地下果蔬窖工程，被告于2014年10月将该工程施工结束，原告于2015年2月至2016年1月期间分三次支付鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司混凝土款共计370,000.00元，此后双方因工程质量问题未达成一致意见，李福兴于2016年2月起诉至本院，要求鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司给付拖欠工程款1,086.000.00元。案件在审理过程中，鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司申请对工程质量进行鉴定，经本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对工程质量进行鉴定，鉴定意见为：工程质量不合格，工程修复费用334,843.85元。本院于2016年9月8日作出（2016）黑0406民初150号民事判决书，判决如下：一、被告鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司给付原告李福兴剩余工程款共计845,156.15元。二、原告（反诉被告）李福兴赔偿被告（反诉原告）鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司经济损失160,000.00元整。鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司于2016年9月20日在鹤岗日报刊登了工程修复招标公告，因季节因素，2016年当年未完成工程修复。
一审法院认为，1、关于原告要求被告给付原告为其垫付的商砼水泥款370,000.00元的诉讼请求，因双方在工程施工合同中约定工程包工包料，原告在第三方鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司所购商品混凝土用于被告施工的地下果蔬窖工程，有被告签字的材料确认单所证实，因此原告已经垫付的370,000.00元混凝土款理应由被告支付给原告。2、关于原告要求被告给付2016年10月至2017年4月果蔬窖不能使用的损失160,000.00元的诉讼请求，经审理查明，该工程于2014年10月施工结束，本院（2016）黑0406民初150号民事判决书中已经判决被告给付原告两年（即2014年10月至2016年10月期间）的损失，因该判决生效时间为2016年10月8日，因为季节原因已经不能完成修复施工，因此，原告主张被告给付其2016年10月至2017年4月的损失，应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、被告李福兴自本判决生效之日起十日内一次性给付原告鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司垫付的混凝土材料款370,000.00元整；二、被告李福兴自本判决生效之日起十日内一次性给付原告鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司自2016年10月至2017年4月期间果蔬窖不能使用的损失40,000.00元整。
二审中上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司提供鹤岗市农业委员会出具的证明一份，证实鹤岗市农业研究所原名为鹤岗市蔬菜研究所。李福兴质证认为该证据证实内容与实际情况不符，两家单位并非一个单位。因本案原审中鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司出具的说明中已确认争议混凝土系由上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司所购买并支付款项，上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司所举该份证据与本案并无关联，故不予认定。
上诉人李福兴二审中举示鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司的发货单26张，证实混凝土的实际使用情况，这些新举示的小票中所载的混凝土是其所用，而鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司所付的37万元混凝土并非其所使用，故该款不应由其承担。上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司质证认为所有的小票都在上诉人李福兴的手中，只有37万元的混凝土是用于建窖的，这些新举小票的混凝土是李福兴自用的，与建窖无关，所以37万元是李福兴结算后其去向鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司付的款。本院认为，该组票据不能证实上诉人李福兴的主张即37万元混凝土是鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司自行使用与其无关，对该组证据不予采信。
上诉人李福兴二审中申请证人楚立华出庭作证，证实本案争议混凝土用在地面硬化上，李福兴用的混凝土用在果蔬窖上，鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司未购买过森泷公司的混凝土。上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司认为楚立华所作证言均不属实。本院认为，对于证人楚立华的身份，其自述系为当时科研所的姜所长安排，但经核对姜所长对此予以否认，且李福兴一审中亦曾明确表示并不认识楚立华，鉴于李福兴和证人本身均未能证实其真实有效身份，对其所作证言不予采信。
二审中查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、针对上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司所提出的果蔬窖损失的上诉请求，因上诉人李福兴对该窖的使用期并无异议，故自2016年10月至2017年4月末的损失应按全年计算，但该损失同时亦为（2016）黑0406民初150号民事判决书中所确认的损失的延续，二者在性质上并无不同，故上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司的上诉请求部分得以成立，该损失仍应由双方共同负担，上诉人李福兴认为该损失属重复判决于法无据，不予支持；二、上诉人李福兴主张农科所与上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司并非同一家单位，如农科所是股东，亦仅公享有表决权和收益权，而无权代替企业对外进行经营活动，原审判决其向鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司给付混凝土款错误，但根据一审中鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司出具的说明，供货方已确认争议混凝土系由上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司所购买并支付款项，原审法院根据该证据及所购混凝土已用于兴建本案所涉果蔬窖的事实确认该混凝土系由上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司购买并无不当，应予维持；三、上诉人李福兴于本案一审庭审中称在施工过程中所使用混凝土均是其自行搅拌，从未使用过商砼混凝土，于二审上诉中称其施工时，现场另有一伙施工队伍进行路面硬化，混凝土系该施工队所使用，并举示证据证实其仅使用了部分混凝土，后于庭审后又举示证人楚立华出庭作证，提出该混凝土确实用于兴建了果蔬窖，但窖盖上另行铺设路面是合同外工程，所用混凝土应由鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司自行承担，鉴于上诉人李福兴所作陈述前后严重不符，且窖盖与果蔬窖系为一体，其无证据证实工程存在合同外施工，故对其要求鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司自行承担混凝土款项的请求不予支持。综上所述，上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持鹤岗市东山区人民法院（2017）黑0406民初251号民事判决第一项（即被告李福兴自本判决生效之日起十日内一次性给付原告鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司垫付的混凝土材料款370,000.00元整）；
二、变更鹤岗市东山区人民法院（2017）黑0406民初251号民事判决第二项为：上诉人李福兴自本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司自2016年10月至2017年4月期间果蔬窖不能使用的损失80,000.00元整。
如果未按本判决书指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10，150.00元，由上诉人鹤岗市鹤丰生物技术开发有限公司承担1800.00元，由上诉人李福兴承担8350.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭培君
代理审判员 任兢鹤
代理审判员 张晓平
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 赵 敏