福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终177号
上诉人（原审被告）：福建建盛建设工程有限公司，住所地福建省闽侯县白沙镇安平路135号。
法定代表人：严圣德。
委托诉讼代理人：肖仕娟，福建通亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘昌贵，男，1962年12月22日出生，汉族，住重庆市合川市。
委托诉讼代理人：吕雅萍，福建正成功律师事务所律师。
原审被告：潘翔，男，1969年4月5日出生，汉族，住福建省闽侯县。
上诉人福建建盛建设工程有限公司（以下简称建盛公司）因与被上诉人刘昌贵及原审被告潘翔建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2015）南民初字第6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建盛公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回刘昌贵的诉讼请求或发回重审；3、诉讼费用由刘昌贵承担。事实和理由：1、刘昌贵的诉讼请求已经超过诉讼时效，应当驳回诉讼请求。讼争工程于2011年12月9日经竣工验收合格。根据《泥水工程劳务分包协议》第七条的约定：“按月进度付85%。（注明：余15%竣工验收后达到合格，三个月内结清”，据此，根据上述约定，建盛公司的最后付款时间应为2012年3月9日。刘昌贵起诉时间为2015年8月14日，已经超过法定两年的诉讼时效。刘昌贵虽然主张过工资报酬，但是劳动争议与工程分包系不同法律关系，因此不能认为未超过诉讼时效。2、原审认定工程面积为3605.85平方米错误。根据《工程竣工验收书》，涉案工程总建筑面积为2781平方米，但原审采纳与本案无关的《房屋测绘成果报告书》中的面积作为依据，属于认定事实错误。3、原审认定总劳务费为612994.5元是错误的。刘昌贵施工存在问题需要整改，建盛公司经刘昌贵同意另行委托第三方施工，该费用96804元应当由刘昌贵承担。因此，按照2781平方米计算，工程价款为472770元，扣除96804元，建盛公司只需支付刘昌贵3759**元，而建盛公司已经支付了344500元，因此刘昌贵要求建盛公司支付劳务费298494.5元，没有事实和法律依据。
刘昌贵辩称，1、本案没有超过诉讼时效。首先，双方当事人对涉案工程量存在争议，未进行结算，债权债务尚未明确，因此诉讼时效尚未起算。其次，双方之前存在过劳动争议案件，即使诉讼时效起算，亦发生了诉讼时效中断。最后，诉讼时效的目的在于督促权利人行使权利，从刘昌贵之前主张建盛公司拖欠劳务费的诉讼，可以看出刘昌贵不存在怠于行使权利的情况。2、涉案工程总面积为3605.85平方米。该面积是原审委托有资质的鉴定机构依照法定程序进行鉴定得出的结果，上诉人未能提供足以推翻鉴定报告结论的反驳证据，因此该鉴定报告的结果应当作为定案依据。3、建盛公司尚欠刘昌贵劳务费用298494.5元。涉案工程总劳务费为612994.5元，刘昌贵至今只收到314500元。建盛公司所谓的另行雇佣他人进行整改，并非事实，建盛公司提供的整改费用单据，系其单方制作的，不能作为定案依据。
潘翔未作陈述。
刘昌贵向一审法院起诉请求：1、建盛公司、潘翔立即共同偿还刘昌贵劳务分包款298494.5元；2、本案诉讼费用由建盛公司、潘翔承担。
一审法院认定事实：建盛公司承建13889部队综合楼和食堂。潘翔是建盛公司的工作人员，受建盛公司指派，参与上述工程的施工工作。2010年8月14日，刘昌贵与潘翔签订一份《泥水工程劳务分包协议》，约定建盛公司将上述工程的泥水工程分包给刘昌贵施工；价格按每建筑平方综合价170元计算，方式为包工不包料；付款方式为按月进度付85%，余15%竣工验收后达到合格，三个月内结清，等等。合同签订后，刘昌贵即组织相关人员进行施工，共完成的工程量为3605.85平方米。建盛公司先后支付了刘昌贵劳务费用344500元，讼争工程即73889部队综合楼和食堂已经竣工验收合格，并交付使用。
一审法院认为：刘昌贵、建盛公司在《泥水工程劳务分包协议》中约定承包费用的付款方式为：按月进度付85%，余15%竣工验收后达到合格，三个月内结清。因讼争工程验收合格的时间是2011年12月9日。而刘昌贵于2012年7月11日就和案外人郭才军等23人与建盛公司因劳动争议即（2012）南民初字第4257号案件进行诉讼，在该案中刘昌贵主张建盛公司拖欠其招用郭才军等23人的工人工资。虽然福建省泉州市中级人民法院于2015年5月15日作出终审判决，判决建盛公司无需支付郭才军等23人的工人工资，但这是刘昌贵及郭才军等23人基于对法律关系的错误认识引发的诉讼，能够佐证刘昌贵在工程竣工验收后就积极的主张权利，只是选择的法律关系错误。刘昌贵从工程竣工验收后到参与劳动争议诉讼并未超过两年的诉讼时效，从劳动争议案件败诉后再到刘昌贵提起本案的诉讼亦未超过两年的诉讼时效，由此可见，刘昌贵并未怠于行使权利，建盛公司关于超过诉讼时效的主张不能成立。本案中，刘昌贵不具备相应的施工资质条件，其与建盛公司签订《泥水工程劳务分包协议》属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第一项“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的”规定的情形，应认定为违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十条第五项的规定，上述分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效合同。然而，刘昌贵已经实际地履行了合同，讼争工程也已经竣工验收合格，并交付使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘昌贵请求建盛公司支付劳务费用，应予支持。刘昌贵完成的工程面积为3605.85平方米，参照合同约定的每平方米劳务费170元计算，总劳务费用为612994.50元，扣除建盛公司已经支付的344500元，尚欠268494.50元，该款项建盛公司仍应支付。潘翔系建盛公司的工作人员，系履行职务行为，其行为产生的民事责任应由建盛公司承担，刘昌贵请求其承担共同还款责任依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、福建建盛建设工程有限公司应于判决生效后十日内偿还刘昌贵劳务费用268494.50元；二、驳回刘昌贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5777元，由刘昌贵负担550元，福建建盛建设工程有限公司负担5227元。
本院二审期间，建盛公司提供了（2012）南民初字第4257号案件的庭审笔录，该案件系建盛公司与刘昌贵关于涉案工程的劳动争议案件，证明刘昌贵承认有两百多平方米的外墙蘑菇石的铺设是建盛公司自行委托他人施工的，总共234.51平方米，每平米价格50元。刘昌贵质证称，对该证据真实性没有异议，但是建盛公司是在没有经过刘昌贵同意的情况下自行委托他人施工的，并且该面积是建盛公司自行测量的，实际面积只有200平米。本院认为，该份庭审笔录来源合法，刘昌贵对记录的内容也基本无异议，本院予以确认。笔录中刘昌贵自认未施工的外墙蘑菇石面积为“两百多平米”，又未能提供证据证明该部分实际的面积，本院对建盛公司主张的面积予以采信。
对于一审查明事实，建盛公司对实际工程量有异议，刘昌贵对已支付的款项有异议，除此之外当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对当事人无争议事实予以确认。对于已支付款项，刘昌贵否认2011年3月14日的3万元收条是其本人所写，但该收条已经过鉴定，证明确系刘昌贵本人所写，故对刘昌贵主张其未收到该笔款项，本院不予支持，应当认定刘昌贵收到的款项为344500元。对于建盛公司提出的实际工程量问题，本院将在下文一并分析。
本院认为，1、关于刘昌贵主张涉案劳动报酬是否超过诉讼时效的问题。根据双方协议约定，建盛公司的最后付款时间为2012年3月9日，但刘昌贵在提起本案诉讼之前，已在2012年7月11日以劳动争议纠纷为由，就涉案款项向建盛公司主张权利，此时诉讼时效中断。刘昌贵就本案起诉时间为2015年8月14日，距离双方劳动争议案件终审判决时间2015年5月15日，未超过两年，故本案刘昌贵主张涉案劳动报酬并未超过诉讼时效。2、关于涉案工程实际建筑面积应当如何计算的问题。建盛公司主张应当根据《工程竣工验收书》上记载的实际面积2781平方米计算，屋顶防护层（坡屋顶）没有窗户，不能合理使用，不应当计算建筑面积，而且建筑面积应当按照住建部的《建筑工程建筑面积计算规范》进行测算。刘昌贵主张应当按照《房产测绘成果报告书》中的3605.85平方米计算，屋顶防护层（坡屋顶）属于永久性建筑，净高超过了2.2米，应当计入建筑面积。本院认为，不管是依照鉴定机构使用的《房产测量规范》还是建盛公司主张的现行《建筑工程建筑面积计算规范》作为测量依据，屋顶防护层（坡屋顶）均应当按照相应标准计入建筑面积，而且《房产测绘成果报告书》是有资质的鉴定机构依照法定程序进行鉴定出具的鉴定结论，合法有效，在建盛公司未能提供证据推翻鉴定结论的情况下，本院对其主张不予支持，涉案工程的实际建筑面积应当按照鉴定结论中的3605.85平方米计算。3、关于建盛公司尚欠刘昌贵劳务费用是多少的问题。刘昌贵完成的工程建筑面积为3605.85平方米，按照合同约定的每平方米劳务费170元计算，总劳务费用为612994.50元，扣除建盛公司已经支付的344500元，再扣除刘昌贵未施工的外墙蘑菇石234.51平方米，每平米价格50元，计11725.5元，建盛公司实际尚欠刘昌贵劳动报酬为256769元。至于建盛公司提出的其另行委托他人施工所产生的费用，因没有证据证明是刘昌贵施工存在问题而拒绝返工，或者刘昌贵同意建盛公司自行委托他人施工，故对建盛公司该主张，本院不予认可。
综上所述，建盛公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2015）南民初字第6437号民事判决；
二、福建建盛建设工程有限公司应于本判决生效后十日内偿还刘昌贵劳务费用256769元；
三、驳回刘昌贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5777元，由刘昌贵负担777元，福建建盛建设工程有限公司负担5000元；二审案件受理费5777元，由刘昌贵负担777元，福建建盛建设工程有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
代理审判员 林良楷
代理审判员 庄 瑮
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附注：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；