安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00095号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方安平，男，1981年6月10日出生，汉族，大专文化，系安徽江城实业有限公司总经理，户籍地安徽省芜湖市，现租住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年2月1日被蚌埠市公安局刑事拘留，同年3月8日被释放，同年3月9日因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年3月21日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。
辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。
辩护人杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人方安平犯诈骗罪和伪造公司印章罪，于2014年9月5日作出（2013）镜刑初字第00449号刑事判决，被告人方安平不服判决提起上诉。本院于2014年11月20日裁定撤销芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜刑初字第00449号刑事判决，发回芜湖市镜湖区人民法院重新审判。芜湖市镜湖区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年2月6日作出（2015）镜刑初字第00025号刑事判决，原审被告人方安平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人方安平及其辩护人杨伟、邱铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年8月份，被告人方安平因做生意需要资金，欲找王某5（被害人）借钱，王某5表示自己没钱。被告人方安平遂与王某5协商，由被告人方安平向浦发银行芜湖分行贷款，并用王某5位于本市巨龙城市花园2号楼21-22号门面房作为贷款抵押物，王某5亦表示同意。因该两套门面房系王某5贷款购买，尚欠100万元贷款未归还，遂由王某5向被告人方安平借款100万元，用于归还门面房的贷款，并约定等门面房到银行抵押贷款下款后，从贷款里直接扣除100万元抵消该借款。待该门面房产权被完全释放后，2011年12月5日，被告人方安平与上海浦东发展银行芜湖分行签订个人借款合同一份，约定方安平向该行贷款600万元用于经营，贷款期限一年。同日，王某5、王逸君、项某与该行订立个人最高额抵押合同一份，约定上述三人以其所有的巨龙城市花园2#楼门面房产权及土地使用权为方安平上述贷款提供抵押担保。贷款于2011年12月14日下发至被告人方安平指定账户。王某5因向浦发银行芜湖分行提供了两套门面房作为抵押，其为了降低自己抵押的风险，与被告人方安平约定贷款下来后，由被告人方安平向其出具一张金额为500万元的借条以及担保书，根据该借条被告人方安平每月应向王某5支付10万元利息。
该笔贷款下发给被告人方安平后，被告人方安平按照和王某5的事先约定，以安徽江城实业有限公司名义向王某5出具了一张金额为500万元的借条，并伪造“芜湖康奇制药有限公司”的印章和法定代表人“方某1”的印章制作了一份担保书交给王某5。被告人方安平每月向王某5支付10万元利息，再由王某5从其利息中每季度向银行支付贷款利息。到2012年7、8月份时，王某5见被告人方安平支付利息有困难，想到该600万元贷款是由其提供的抵押物，担负有巨大的风险，遂以家里亲戚小孩结婚需要在上海购买房产为理由，要被告人方安平从贷款中拿出200万元给其。被告人方安平向王某5表示，贷款的钱已经用于投资，无力抽回200万元的贷款。在王某5的一再要求下，被告人方安平在2012年8、9月份，分三次借给王某5150万元，并由王某5向方安平出具了三张借条，每张借条的金额为50万元。
该贷款到期前，被告人方安平无力偿还贷款，遂和王某5商议先将贷款本息全部还清，再向银行续贷。二人在一起核算后确定由王某5筹集244万元、被告人方安平筹集370万元将银行贷款还清。被告人方安平遂通过徐某找到韦某，要求韦某借给其370万元用于归还银行贷款，并跟韦某说将贷款归还后再从银行续贷。韦某为了防范自己的风险，要求被告人方安平将其浦发银行还款账户网银的U盾交其保管，并派徐某跟着被告人方安平到银行以确定其是否在办理银行贷款“调头”事宜。2012年12月6日，在得知被告人方安平确实是在银行办理提某还款事宜后，韦某将370万元转入被告人方安平的还贷账户中。在浦发银行现场，王某5也将244万元转入被告人方安平的还款账户中。被告人方安平此时以上厕所为借口离开银行，并打电话给韦某称其不还银行贷款了，让韦某通过网银将370万元划回到韦某的账户上，并要求韦某将王某5筹集的244万元转入到其招商银行账户上。在浦发银行现场的王某5发现被告人方安平突然消失，遂通过银行柜面查询得知方安平还款账户上已经没有余额了。
被告人方安平在该244万元汇入其招商银行账户后，转账2万元到方千文账户上，通过银行ATM机支取2万元现金。之后将240万元全部汇入其驾驶员季某2农业银行账户上。2012年12月7日，被告人方安平在季某2的陪同下到本市农行各营业网点支取了135万元现金。因嫌支取现金速度太慢，又让季某2将105万元转到其弟弟季某1的账户上，并要季某1帮忙提取现金，当日将240万元全部提现。被告人方安平将240万元现金提取出来后，其中50万元归还给秦某1、60万元归还给方千文、14万元归还给刘某、8万元归还给江某1、另花8万余元用于购买一辆大众牌POLO（车牌号皖Ａ×××××）二手车，被抓获时其银行卡内还有12万余元的现金已经被公安机关扣押发还给王某5。
2013年1月16日王某5向公安机关报案，同年1月31日，被告人方安平被公安机关抓获归案。2013年3月，王某5已将该笔贷款本金及28万余元的利息全部还清。同年4月15日，被害人王某5作为原告以民间借贷纠纷将芜湖康奇制药有限公司、方某1、安徽江城实业有限公司诉讼至芜湖市中级人民法院，2014年1月22日，芜湖市中级人民法院作出（2013）芜中民一初字第00133号民事判决，判决安徽江城实业有限公司于判决生效之日起十日内代偿王某5借款500万元及相应利息，驳回王某5对芜湖康奇制药有限公司、方某1的诉讼请求。
另查明，被告人方安平系安徽江城实业有限公司的股东之一，截止2014年4月17日其所占有的股份是7%。2013年10月25日，经安徽华腾资产评估事务所对安徽江城实业有限公司拥有的房产、土地在评估基准日的公允市场价值为4933.888万元，有效期为一年。
案发后两三天，被害人王某5打通了被告人方安平的电话，方安平在电话里告知被害人其被债权人追债，只好躲在外地，但表示会还款的。后因被害人王某5联系不上被告人方安平，遂向公安机关报案。公安机关发还给被害人王某512万元。在本案审理过程中，被告人方安平的家属退还80万元给王某5，王某5对被告人方安平的行为亦表示谅解。
上述事实，相关证据有：
1、被告人方安平2013年1月31日12时30分至16时5分在公安机关的供述，证实在2011年8月份，其因为做担保业务缺钱所以找到王某5夫妻，当时谈好找他借500万元，利息是每个月2分，但因为他没有那么多钱，所以用他的门面房向上海浦东发展银行芜湖分行抵押贷款了600万元，浦发银行是贷款方，其是实际借款人，王某5是抵押人。同年12月10日左右，银行的贷款发下来了，其拿到了事先约定的500万元，并写了一份借款合同给王某5，内容大体是其向王某5借款500万元，借款期限为12个月，月息是2分／月，同时还附带提供了一份担保书，落款是芜湖康奇制药公司及其法人方某1。之后，在2012年的时候，王某5因为有事陆陆续续找其借回150万元，实际上其只欠他350万元。但是其承诺的利息到了2012年7月的时候就没有支付了。2012年12月，按照银行规定，借款一年的期限已经要到了，其必须把向银行借的600万元还给银行之后，才可以继续重新贷出这笔款。其和王某5商量其负责偿还350万元和银行的利息，让他向银行还款244万元，这样把银行的钱还清后，再重新从银行把这笔款贷出来，继续按照每月2分的利息给他补偿。王某5也同意了，于是约好12月6日下午的时候其和王某5一起到银行办理续贷业务，并办理了卡号为62×××86的还款账户，当时是浦发银行一个客户经理帮其办理的续贷业务，其从一个朋友韦某那借了370万元转到这个账户，王某5把244万元打入这个账户，可是当其确定王某5的244万元划到其账户上后，其又决定不做调头了，并立刻要求韦某通过浦发银行的网银把这笔244万元划到其卡号为52×××88的招商银行卡上，其也从现场立即离开了。因为之前其在蚌埠的债权人逼其还钱，其实在没有办法才转走王某5的这笔钱。其给了60万元给方千文，还了10万元给福达园小区姓董的门卫，还给朋友江平15万元，还亲戚秦某150万元，还姨奶奶尤文慧30万元，还前妻邵先铃20万元，还原来公司的驾驶员18万元，还奶奶9万元，还父亲方某220万元。
在王某5借款给其的时候，知道其三叔方某1是康奇制药的法人，所以就让其提供以康奇制药公司为名义担保的担保书。其当时为了取得王某5的信任，就在弋江区利民路大转盘西侧的一家做标牌的店里，做了一个康奇制药公司的公司章及法人方某1的印章，并制作了一份以康奇公司名义做的担保书，上面用的印章就是其私自刻康奇制药公司的公司章及法人方某1的印章。
被告人方安平2013年3月8日21时15分至23时55分在公安机关的供述，证实2012年12月6日，其找韦某借了370万元，又在王某5那里拿了244万元做银行调头。当时找王某5拿钱时，其对王某5说银行还款到期了，让他把欠其的250万元（扣除差不多7万元利息）还了用于银行还款，这250万元是王某5分四次借的，第一次是2011年12月10日左右借了100万，后来王某5拿巨龙城市花园的门面向银行抵押的时候，实际抵押的是600万元，但其写的借条是500万元，那100万元的账就抵消之前他借的100万元，所以借条是500万元，后来又在2012年分三次借了其150万元，每次50万元，都有欠条。其从银行转走的244万元，还了姓秦的老外公50万元，用黑色塑料装的；用银行卡转了60万到公司账户；还了20万元给周某；还了11万元给奶奶尤翠英；通过银行转账13万元给父亲方某2；通过网银还了江某18万元；还了尤某25万元；用8万元在合肥买了一部二手车，剩余的12万元在银行卡上。其债权也有2000多万元，其中王某4欠其2000万元，朱国武欠其100万元，王泉和陈勇军夫妻欠其165万元，周波欠其30万元。其在江城实业有限公司有39%的股份，其中32%的股份转给债权人王伟了，现在还剩下7%的股份。
被告人方安平2013年3月9日8时8分至8时52分在公安机关的供述，证实其不欠王某5的钱，其出具给王某5500万元的欠条只是其向浦发银行申请贷款600万元的一个凭证，王某5作为抵押人提供了担保物，这600万元和王某5没有关系，而王某5在其处借了250万元。
2、被害人王某5的陈述，证实2011年11月份的时候其一个朋友方安平找其借500万元，因当时其没有现钱，方安平提议要其拿巨龙城市花园2号楼21-22号门面房在浦发银行抵押贷款的钱借给他，在贷款之前，其找方安平借了100万元还两套门面房在农业银行的贷款，并出具了借条。之后没几天，其和方安平一起去了浦发银行，去办理抵押贷款手续，其作为抵押方，方安平作为借款方，银行则作为贷款方。2011年12月14日，浦发银行才将600万元贷款发放到方安平的浦发银行的账户里，其中500万元以方安平个人名义向其出具了借条，并承诺月息2分，之所以没有写600万元的借条是因为其中100万元的钱抵消了前面找方安平借的100万元，同时方安平也把之前其出具的借条还给了其。2012年9月份的时候因为需要用钱，其找方安平要200万元，他说没有那么多钱，后来分三次还给其150万元，其也出具了凭证。从浦发银行贷款的600万元，其中方安平已还了其250万元，实际上方安平还欠其350万元，而这350万元则是需要方安平去偿还的。在2012年12月初的时候，方安平对其说还要续贷，并要其把需要还贷的钱准备好，而之前方安平每个月都还借的500万元的利息，每个月10万元，但只还了4、5个月的样子，每个季度其还银行的利息是12万4千元，其一共支付了银行三个季度的利息，方安平提出第四个季度的利息由他来支付，他拿出368万元还银行，其只要拿出244万元还贷款就行了。之后，他在几分钟之内迅速将这两笔钱通过网银转账的方式划走，他也从银行逃走的事实。
2014年7月10日，被害人王某5主动到法院，并陈述方安平拿走其244万元后，跟着打方安平电话就打不通了。方安平是2012年12月6日拿走244万元的，事后打了很多次方安平的电话，后来过了两三天联系上他，是用别人的电话打通的，他说有人要债要拿刀砍他，他没办法躲到外地去了，现在钱先还债了，但以后有钱会还的。其问他什么时候还钱，他一直没回答，问他在哪里，他说不便告诉其。后来就联系不上了，然后其和爱人就去找他父母，但没敢告诉方安平父母这件事，也没有和公安机关说联系到他，但确实事后联系上方安平了，他也在电话里说会还其钱的事实。
3、证人方某3的证言，证实其所在的芜湖市康奇制药有限公司没有用公司的公章和法人印章进行借款担保的事实。
4、证人方某1的证言，证实其是芜湖市康奇制药有限公司的法定代表人，被告人方安平伪造了其所在的公司的公章和其个人印章，向别人出具了一份借款担保书的事实。
5、证人王某1的证言，证实其是芜湖市康奇制药有限公司的财物主管，所在公司的法定代表人的印章由专人保管，没有对他人进行借款担保的事实。
6、证人徐某的证言，证实2012年12月6日早上8点左右，方安平到其楼下找其借钱“调头”，他说需要600多万调头，还差370万元，让其陪同找韦某借钱，其在方安平一再请求下，陪同他到韦某处借370万元，为了安全起见，韦某要求其陪方安平一起到浦发银行去还款，并让方安平把还款账户的网银（U盾）在还款之前交由韦某保管，另外要求方安平在浦发银行办一张新卡，韦某先把370万元打到这张新卡上，新卡由其保管，等其确认方安平确实是在调头时再把这笔钱转账到还款账户上。之后，其就陪方安平到了方特旁边的浦发银行新办了一张以方安平身份证办理的银行卡（卡号62×××57），韦某把370万元转到这张银行卡上，卡由其保管。下午三点钟左右，其按方安平事先约好的时间去了银行，当看到方安平确实是在银行找客户经理做调头的事情，于是就打电话告诉韦某，韦某同意其把钱转到方安平还款的账户，然后其就在大厅等候。在等的过程中，听银行的人说方安平跑掉了，其赶紧打电话给韦某，韦某说方安平刚打电话对他说不做调头了，并让他把370万元划走的事实。
7、证人韦某的证言，证实2012年12月5日晚上的时候，方安平打电话给其让其借钱给他调头，其当时就回绝了。第二天早上，方安平喊了其同学徐某一起到其办公室借370万元，并承诺只是在银行调头，一天时间就可以还钱，碍于同学的情面其就把钱借给他了，并让徐某陪方安平一起去银行还款，当时徐某看到方安平确实是为了还贷调头，就把事先打到新开的卡（卡号62×××57）上的370万元转到方安平还款的账户上，之后，方安平又打电话给其说不办贷款了，现在把钱还给其，让其从网银上把钱转走，同时他还让其帮忙把卡上的另外240多万元转到他招商银行卡上（卡号52×××88），其就帮他转账的事实。
8、证人王某2的证言，证实其舅爹王某5用两套门面房在浦发银行做抵押贷款了600万元，其中借给方安平500万元，并在2012年的时候因为其舅爹需要用钱陆续要回了150万元，所以一共借给方安平350万元。当时舅爹在浦发银行是房屋的抵押方，方安平是借款方，所以方安平以他的身份证在浦发银行办理了一张还银行贷款利息的银行卡，按照银行的规定贷款一年到期后就要把所贷款的所有现金归还银行才能进行下一年的续贷。所以在2012年11月底的时候，方安平以续贷的理由和其舅爹王某5商量说先把之前在银行贷款的600万元还上再进行贷款续贷，其舅爹想趁这次在银行续贷的机会，打算让方安平把钱还到银行后就不再续贷了，所以就同意了方安平的建议。后来在2012年12月6日在银行办理还款的业务过程中，当其舅爹把244万元，方安平把370万元打入方安平在浦发银行的还款账户（卡号62×××86）时，银行正要进行下一步操作的时候，方安平借口上厕所就立刻溜掉了，随后方安平账户上的两笔钱也通过网银转走了。在方安平跑走之后，其打电话给方安平，开始他还偶尔回复要求其不要报案，给他时间还钱，后来就联系不上了。然后其发现方安平提供给其舅爹的担保书是伪造的事实。
9、证人翟某1的证言，证实了方安平于2012年12月10日到浦发银行还款，当时其当班为他办理的这项业务，但到了银行柜面的时候发现账户上的钱只有三百万，其就找方安平，方安平已经不在了，只有一个小伙子和王某5在银行，其问他们钱怎么不够，他们说刚把钱转到方安平的账户，应该够了，并拿出二百多万的汇款凭证，其找到柜员翟某2问情况，得知方安平还款账户上的三百多万也被转走的事实。
10、证人翟某2的证言，证实其在浦发银行前台工作，2012年12月6日下午四点多钟，银行的客户经理翟某1到其柜面上查询方安平的提某还款账户上余额是否够，当时只有两、三百万的样子，他说那边正在转账，大概过了两分钟，那个名叫王某5的老年人过来说钱转好了，并把汇款凭证给其看，其立刻查询，发现方安平还款账户的两笔钱六百多万在两、三分钟内被转走的事实。
11、证人张某1的证言，证实2011年下半年的时候，其负责审批一个叫方安平的客户的个人经营性抵押贷款，其所提供的巨龙城市花园的门面房抵押价值600万，2012年12月的时候放款600万到方安平提供的账户上，按照协议还款期限是一年，若逾期不还款，就可以通过法院执行他提供的抵押物门面房，当时抵押人是一个叫王某5的老年人。2012年12月初的时候，方安平来找其说过要还款的事，其安排了客户经理翟某1帮他办理还款业务，后听翟某1说方安平在还款过程中人不见了，还款账户上的钱也不见了。在这件事发生之后的几天，方安平打电话给其问展期还款的问题，他说还30万元再做展期，其说要汇报并需要抵押人同意，就这样隔了一天左右，其再打方安平电话，可是就联系不上他了。后来其通知了抵押人王某5，告知他借款期限已到，如不还款，将起诉到法院，并申请法院执行王某5抵押的门面房。到2013年3月份的时候，王某5同意还款628万元（包括利息），并以转账的方式还给了银行，银行撤销了抵押权，王某5收回了两套门面房的所有权的事实。
12、证人方某2的证言，证实了其是方安平的父亲，方安平和叔叔方千文、堂弟方伟一起经营芜湖市江城实业有限公司，并被他人骗了两千多万元，他没有还过钱给其的事实。
13、证人秦某2的证言，证实其儿子方安平借了他妹妹方安圆60万元，借了父母260万元，并且王某4欠方安平2000多万元，王某3欠方安平100多万元的事实。
14、证人王某3的证言，证实其2012年上半年陆续从方安平处借了120万元，后在2013年1月下旬的时候用自己的门面房抵给几个债主了，其中方安平分了30万元，当时是方安平的父亲方某2来办这个事的事实。
15、证人董某的证言，证实了其不认识方安平，并且没有借钱给过方安平的事实。
16、证人江某1的证言，证实2012年12月份上旬的时候，方安平通过银行卡还款8万元给其的事实。
17、证人季某1的证言，证实2012年12月上旬的一天上午9、10点样子，其哥哥季某2打电话让其帮方安平的忙办几张信用卡，于是其分别到中国工商银行、招商银行、中国农业银行办理了三张银行卡（卡号分别是62×××51、62×××72、62×××78）给方安平和其哥哥，之后，他们不知道通过什么方式把钱转到这些卡上，然后方安平带着其一起去不同的银行取了几十万元钱的事实。
18、证人陶某的证言，证实其是浦发银行的客户经理，2011年9、10月份的时候，其帮助方安平办理了一个个人生产经营性贷款，用的是巨龙城市花园下面的迎风阁的门面房抵押贷款的600万元，这笔贷款是12月份发放的，期限是一年。到了还款期限，银行了解到方安平经济状况不好，建议他先还钱，再贷款，方安平没有同意。大概2012年12月5日的时候，方安平突然说要全额还款，其就安排客户经理翟某1办理该业务。后来听翟某1说方安平不仅没有还贷，而且还骗了其他人的钱。其于12月6日晚上打方安平电话，但是他没有接听，后双方陆续发短信，他在短信中回复准备做展期的事情，但到12月12日后就彻底不回短信了，电话也打不通的事实。
19、证人季某2的证言，证实其和方安平是同学，是方安平的驾驶员。2012年12月6日上午，方安平打电话给其让其陪着一起去银行办事，并让其把农行的银行卡和身份证给他用，其就同意了。后在开车路上，其手机短信收到通知，那张农行银行卡上转进240万元，到了弋江家园小区门口，方安平让其下车，并说有事再联系。第二天，方安平打电话给其，让其陪他一起去各家银行取钱，每次5万、10万的取，因速度太慢，他让其转一部分钱到其弟弟季某1的银行卡上，让其弟弟帮忙一起取，总共取了现金230万元左右。后让其把那张农业银行卡销户的事实。
20、证人周某的证言，证实方安平于2012年10月10几号还给其十几万元欠款的事实。
21、证人尤某的证言，证实2012年7、8月份的时候，方安平将最后一笔欠款8万元还给其的事实。
22、证人张某2的证言，证实其身份证于2012年11月份遗失的，并且没有办理过牌照为皖Ａ×××××的大众POLO轿车的行驶证的事实。
23、证人王某4的证言，证实其从2010年年底开始在方安平处借款，陆续借款2000万元，目前欠方安平本金1700万元的事实。
24、证人项某的证言，证实了其丈夫王某52011年12月份的时候用自家巨龙城市花园的两套门面房抵押给浦发银行进行贷款然后借给方安平500万元。事后，因家中有事在2012年7、8月份找方安平还款，方安平分三次还了150万元的事实。
25、证人孙某的证言，证实其是江城实业有限公司的财务出纳，其2012年12月份的时候没有经手操办60万元入公司账户的事实。
26、证人林某的证言，证实其在江城实业有限公司工作过。但不经手财务，公司的会计有一个女的叫孙某（音）的事实。
27证人方千文的证言，证实了江城实业公司由其和方安平经营，方安平占47%的股份，在2012年12月6日左右一天晚上，方安平还了其垫付的60万元的土地出让金，钱是江某2收的现金，之后没几天，其在12月9、10号左右又在方安平处借了100万元现金的事实。
28、证人刘某的证言，证实了方安平于2012年12月上旬一次性还其欠款14万元的事实。
29、证人秦某1的证言，证实了2012年12月上旬的一天晚上，方安平一次性还其欠款50万元，是用袋子装的现金的事实。
30、证人江某2的证言，证实了2012年12月上旬的一天晚上十点多左右，方千文打电话给其，让其收下方安平送来的60万元现金的事实。
31、借条一份，证实方安平以安徽江城实业有限公司名义于2011年12月14日向王某5出具借条一份，借条载明王某5用巨龙城市花园2#楼21-22号门面房作为抵押，在芜湖市浦发银行以安徽江城实业有限公司为借款人贷款600万元，此款发放直接借给方安平500万元，余款由王某5另为他用，并约定借款期限一年，月息为2分。
32、担保书一份，2011年12月14日由方安平向王某5出具的印有芜湖康奇制药有限公司公章和方某1印章的担保书，载明现有借款人方安平向出借人王某5借款500万元，本人方某1（印章）现自愿为借款人的还款义务向出借人提供担保，担保方式为连带责任保证担保，保证范围为出借人与借款人协议下确定的贷款人的所有义务等。
33、借条三份，证实王某5分别于2012年8月26日、9月3日、9月27日出具给方安平的150万元借条的事实。
34、浦发银行的个人借款合同、个人最高额抵押合同，证实方安平于2011年12月5日向浦发银行申请个人经营性贷款600万元，借款期限一年；王某5作为巨龙城市花园2#楼21-22号门面房的所有权人以该门面房作为抵押物，为方安平的600万元借款提供担保的事实。
35、提某还款申请审批表，证实2012年12月6日被告人方安平向浦发银行申请提某还贷款。
36、交易明细、对账单和取款凭证，证实方安平转账和取款的情况。
37、浦发银行客户对账单、个人贷款特殊还款通知书、个人贷款归还欠款明细清单，证实王某5作为担保人为方安平向浦发银行归还628万元贷款及利息的事实。
38、鉴定意见，证实方安平出具给王某5的担保书上“方某1印”、“芜湖康奇制药有限公司”的印章与康奇制药有限公司提供的样本印文不是同一枚印章盖印形成的事实。
39、（2013）芜中民一初字第00133号民事判决书，证实被告人方安平出具给被害人王某5的500万元的借款合同纠纷已于2014年1月22日由芜湖市中级人民法院作出判决。
40、私营企业基本注册信息查询单，证实安徽江城实业有限公司是有限责任公司，被告人方安平是股东之一，其所占股份是7%。
41、安徽江城实业有限公司资产评估报告书，证实2013年10月25日经安徽华腾资产评估事务所对安徽江城实业有限公司拥有的房产、土地在评估基准日的公允市场价值为4933.888万元，有效期为一年。
42、户籍信息，证实被告人方安平的身份情况。
43、抓获经过，证实2013年1月31日，被告人方安平在本市被抓获的情况。
44、视频资料，证实被告人方安平在银行取款的情况。
45、转账凭证，被害人王某5收到80万元的事实。
46、谅解书，证实被害人王某5对方安平的行为已经谅解。
分析上述证据，被告人方安平是否构成诈骗罪，关键在于一是如何评价被告人方安平与被害人王某5之间以及浦发银行的借贷关系。二是被告人方安平是否具有非法占有的主观故意。
1、借贷的起因是2011年8月，被告人方安平因经营之需找到王某5要求借贷500万元，王某5同意以自己位于巨龙城市花园的门面房抵押贷款借给被告人。双方约定先由被告人垫付100万元偿还该门面房在银行的剩余房贷，再由王某5以该门面房抵押，以被告人的名义向浦发银行贷款600万元，贷款汇入被告人方安平的账户。事后，被告人依约向王某5出具了500万元的借据（被告人还提供了一份虚假的担保书提供保证），并约定该笔贷款的银行利息由王某5负责偿还，被告人每月按2分息向王某5支付利息。2、2012年9月，王某5基于被告人每月支付其10万元利息出现困难，为减少自己在银行抵押物的风险，从被告人处分三次要回共计150万元，并向被告人出具了借据。3、2012年12月，在该笔贷款即将到期之际，被告人假以共同还贷再续贷的名义，约定被害人共同出资还贷，其中约定王某5垫付244万元。在银行还贷操作过程中，被告人利用他人账号，将王某5还贷的244万元转走提现，支付个人的债务，后逃匿。4、根据被告人方安平的供述，案涉贷款600万元实际全部由其使用。5、案发后，王某5将银行600万元贷款全部清偿。
综上，本案涉及的500万元的借贷，名义上是被告人向浦发银行借款，王某5提供抵押担保，但从被告人借贷的起因、与被害人对该笔借款的约定、实际还贷人、利息支付以及最后被害人还贷情况分析，该笔借贷关系实质是王某5以自己的房产抵押给银行，获取贷款后再高利转贷给被告人的行为。该笔借款的借款人与抵押人从法律关系上对银行是承担连带还款责任，二者都是还贷义务人，且不分先后。因被害人是提供了充足的物保，如在不能及时还贷的情况下，其在银行的风险要远高于被告人。据此，被告人方安平与被害人王某5之间的500万元的借款关系成立，2012年12月，在二者商量向银行续贷之际，除去利息因素，被告人尚欠被害人350万元（两借据相抵后）。
被告人方安平在尚欠被害人王某5巨额债务的情况下，虚构续贷和以先行支付部分贷款等理由，骗取被害人的信任，在被害人将244万元钱款打入其还款账户后，抢在银行扣划还款之前转款逃匿，所得款项用于偿还其个人债务，其非法占有的主观故意和客观行为符合诈骗罪的构成要件。在被告人和被害人对银行的债务负有连带还款责任的情况下，被告人及其辩护人关于其骗取被害人244万元的目的是为了让被害人提某归还其债务的辩解及意见，与事实、法律不符，不予采纳。
原判认为：被告人方安平无视国家法律，伪造公司印章的行为已构成伪造公司印章罪，其又以非法占有为目的，虚构事实的手段骗取他人财物244万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人方安平对伪造公司印章的犯罪事实能如实供述，予以从轻处罚。在本案审理过程中，被告人方安平的亲属能积极退赃，并获得被害人王某5的谅解，予以酌情从轻处罚。为维护国家机关的正常管理制度和信誉，保护公私财产权利不受侵犯，打击犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人方安平犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五万元。二、扣押的一辆大众牌POLO二手车（车牌号皖Ａ×××××），予以退赔给被害人王某5。
上诉人方安平的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、案发时上诉人方安平不欠被害人王某5任何钱款，上诉人方安平虽以“安徽江城实业有限公司”名义向王某5出具一张500万元的借条，但王某5并未实际借款500万元给上诉人及安徽江城实业有限公司，该借款关系不成立。2、一审认定王某5向上诉人所借250万元款项是上诉人归还向王某5的借款，是错误的。3、上诉人编造理由，欺骗王某5归还244万元行为，是合法索债私力救济行为，并非诈骗，上诉人没有非法占有故意。一审认定上诉人犯诈骗罪是错误的。4、被告人方安平对王某5的债务有偿还能力，实际上提供反担保，王某5以安徽江城实业有限公司为方安平提供反担保为由，起诉安徽江城实业有限公司，芜湖市中级人民法院判决安徽江城实业有限公司承担500万元保证责任，该案已进入执行程序。
经二审审理查明事实和证据与一审一致，原判所列经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人未提出新证据。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评析如下：
1、对上诉人方安平及其辩护人提出上诉人以“安徽江城实业有限公司”名义向王某5出具一张500万元的借条，但王某5并未实际借款500万元给上诉人或安徽江城实业有限公司，该借款关系不成立的上诉理由和辩护意见，经查：2011年12月14日上诉人与安徽江城实业有限公司向王某5出具一份借条，借条载明：甲方（出借人）为王某5，乙方（借款人）为方安平，甲方以其巨龙城市花园2#21-22号门面房作为抵押，在芜湖市浦发银行以安徽江城实业有限公司为借款人贷款600万元，此款发放直接借给乙方500万元，余款由甲方另为他用等内容。借款人签字栏上签名人为方安平，并加盖了安徽江城实业有限公司公章。2011年12月5日上诉人向浦发银行借款600万元，借款人为方安平。王某5、王逸君、项某以其共同所有的座落在芜湖市巨龙城市花园2#楼18房屋为方安平借款提供担保。虽然上诉人与安徽江城实业有限公司于2011年14日向王某5出具一份借条，但该借条载明内容并未实际履行，上诉人与王某5的500万元借款关系不成立，原判认定上诉人方安平与被害人王某5500万元借款关系成立与事实不符，与法相悖，不予支持，对上诉人及辩护人提出此点上诉理由及辩护意见予以采纳。
2、对上诉人方安平及辩护人提出一审认定王某5向上诉人所借250万元款项是上诉人归还向王某5的借款是错误的上诉理由及辩护意见，经查：案发时，上诉人共借款250万元给王某5，虽王某5认为上诉人在浦发银行贷款600万元时提供了抵押担保，但贷款人是上诉人。王某5等人只有代偿了这600万元贷款后，才有权行使担保追偿权。而案发时，该贷款尚未届满清偿期限，故王某5等人无权向上诉人追偿。原判认定王某5从上诉人借款250万元是上诉人归还王某5的借款没有事实和法律依据。故对上诉人及辩护人提出此点上诉理由和辩护意见予以采纳。
3、对上诉人方安平和辩护人提出的上诉人取得王某5244万元的行为主观上不具有非法占有故意，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：在上诉人骗取王某5244万元之前，王某5从上诉人处借款250万元。虽上诉人取得王某5244万元具有欺诈性，但此时形式上王某5尚欠上诉人250万元的借款，且上诉人将该244万元转走后，与王某5仍有联系，因其被其他债权人追债而躲在外地，并表示会还款的。其在案发后也得到了王某5的谅解，故认定上诉人具有非法占有王某5244万元主观故意证据不足。故对上诉人及辩护人提出此点上诉理由和辩护意见予以采纳。
本院认为：上诉人方安平伪造公司印章，其行为已构成了伪造公司印章罪，原判定罪正确。上诉人方安平归案后如实供述了伪造公司印章的犯罪事实，原判予以从轻处罚，符合法律规定。原判认定上诉人方安平具有非法占有王某5244万元的主观故意证据不足，对上诉人及其辩护人提出上诉人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见予以采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜刑初字第00025号刑事判决。
二、上诉人方安平犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一六年三月四日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。