山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3044号
上诉人（一审被告）：张宁，男，1980年3月24日出生，汉族，住莱山区。
委托诉讼代理人：石忠波，山东德扬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孙刚，男，1982年8月19日出生，汉族，住莱山区。
委托诉讼代理人：孙德健、廉洁，山东乾元律师事务所律师。
一审被告：刁金伟，男，1980年1月9日出生，汉族，住牟平区。
上诉人张宁因与被上诉人孙刚、一审被告刁金伟合伙协议纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张宁上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院以咖啡未生产、未成立公司为由认定咖啡项目未启动，不符合事实也违背常理。二、一审法院在合同约定的期限未满且未进行合伙清算的情况下解除合同，判令上诉人返还全部10万元,无法律依据。三、孙刚不知道项目运作情况不是认定合同解除并返还10万元的理由。四、谢某、王某关于项目已经开展、运作的证言，与上诉人的其他证据互相印证，不应因证言的瑕疵不予采信。五、原注册人为烟台慧众纯净水有限公司，商标注册证已将注册人名称变更为烟台喜百客饮用水有限公司，原因是公司名称变更，在商标注册证背面核定使用商品/服务项目明确为第30类；咖啡；咖啡饮料等。结合上诉人与被上诉人及刁金伟签订的合伙合同可以明确，3人合伙的项目为咖啡项目，3人除此该喜百客咖啡项目之外，再无其他咖啡项目的合作，因此可以明确该注册商标即为该咖啡项目的注册商标，也可以证明该项目实际已经启动，并进行了相应的商标注册。
被上诉人孙刚辩称，一、上诉人的上诉请求与上诉事实和理由矛盾。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，如一审裁判认定事实或适用法律错误，应依法改判、撤销或者变更。二、合同中约定“每季度给各投资人财务报表，报告公司财务状况”，多处有“股本”、“股份分红”字样，且2016年8月26日通话中，张宁多次表示2017年5月将水和咖啡两个公司合并，这证实咖啡项目需要成立公司来运营。上诉人称成立公司仅仅是一种选择，与事实不符。三、张宁在通话中称“100来万启动项目根本启动不来”、“项目过完年启动见效快的话，也是在明年七八月份到八九月份”，其自认过完年才启动，上诉状又区分项目启动与投入生产，混淆概念。四、上诉人自认任何产品在成批生产前均须大量前期工作，但其无充分证据证实其进行了大量前期工作。至被上诉人起诉时超过两年项目未启动，也未成立公司。至今已经过了三年合同期，被上诉人仍未收到任何通知。五、至被上诉人起诉，上诉人未进行厂房建设、设备订购、公司设立，导致合同目的无法实现，被上诉人有权解除合同。
一审被告刁金伟未到庭答辩。
孙刚向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方2014年7月23日签订的合同。2.判令二被告连带向原告返还100000元投资款，并承担自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息。3.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：原告孙刚与被告刁金伟系朋友关系。被告刁金伟与被告张宁系朋友关系。经被告刁金伟介绍，原告孙刚与被告张宁于2014年7月23日签订合同，内容为“合同本合同指喜百客咖啡启动项目。本项目的合作基础是在各个投资人及合作伙伴公平、自愿、自主、平等的前提下共同签署。一、总投资额本项目的投资额为200万元，占总股本的40%。二、分红项目收益按总股本为500万股，每股1元进行股份分红。项目分红的前提是先通过盈利收回200万本金，并将本金返还给各个投资人，之后的盈利按每股收益进行合理分配。返还的本金不算分红。三、责任共担风险，共同享受利益。每季度给各投资人财务报表，报告公司财务状况。各投资人有权对财务进行监督并提出质疑。各投资人不能干涉项目运营及管理。张宁负责项目总体运作，刁金伟负责生产、品质监管、设备维护，郭琦负责媒体及其他省市媒体广告运作及广告成本控制。四、合同有效期本合同有效期三年，自签署之日起算。五、合同终止自签署之日起三年，合同自动终止，盘算完资产各投资人按比例清算。如中途因不可抗力造成项目终止，先进行资产盘算，如未能收回本金，按比例承担亏损，如已收回本金，盈利按比例清算。如提前建厂，先进行资产盘算，清算盈利，在共同商议合作模式及股权分配。本合同自签约之日起三日内，各投资人的投资款项需打入指定账号：对私账户：名称：张宁开户行：中国农业银行烟台莱山支行账号：62×××60打款后的银行凭证请复印并传真或送递到：烟台市莱山区金海创业大厦A座621室，任会计收。电话：0535-210****。传真：0535-2103667。如期间款未到账，与该投资人所签署的合同终止作废。六、投资人及合作伙伴股权比例投资人以1元1股的方式入股。合同终止前不得退股。投资人：孙刚（签字按手印）股本：10万所占股份：2%签名（请在签名处按手印）:合作方:张宁（签字）刁金伟（签字）合同签约日：2014.7.23”。原告孙刚于2014年8月4日以原告妻子刘志霞的账户向被告张宁账户打款100000元，并将银行凭证复印件送到了莱山区金海创业大厦A座601室。原告提交了2014年7月23日合同一份、提交了华夏银行进账单一份予以佐证。原、被告双方当事人对上述证据及事实均无异议，法院予以确认。原告提交了其与被告张宁录音证据一份及书面记录，证明在2016年8月份，原告向被告张宁进行电话了解，被告张宁称目前项目尚未启动，因为至今没有达到合同约定的2000000元资本的融资，称原告的投资款全部由其掌控，与被告刁金伟无关。被告刁金伟对录音没有异议。被告张宁对录音资料的真实性有异议，申请鉴定录音资料的完整性以及是否被剪辑过，但对被剪辑过内容表示不清楚。认可该录音确实是原告和被告张宁的通话录音，认为内容主要是涉及对咖啡项目的介绍和沟通，体现了注册商标已经注册下来，并且也正在积极地进行市场的开拓和渠道的发展，这个项目在录音中有关于启动的内容，但是本次通话中说的未启动，是指未进行投入生产，结合前后内容这个项目实际上已经启动，并且在该通话内容中，也确定了一个时间，在2017年5、6月份会有结算，因还涉及其他的合伙人，所以原告如果要退伙或者解除的话，也应当征求其他合作人的意见，而不仅仅由本案的三方决定，现在原告起诉要求解除合同没有事实根据。2014年7月23日合同签订后，被告刁金伟称其未做任何工作。被告张宁称在签订合同后，其与其他合作人启动这个项目，选择咖啡的品种、进行咖啡的盲品、咖啡产品的商标注册、渠道的拓展和客户维护、召开产品说明会、参加全国性的产品展销会和糖酒会等，称这期间被告刁金伟也有参与，被告刁金伟主要负责咖啡项目所依附的水产品的生产，并提交了其自行整理的相关的情况说明予以佐证。被告刁金伟称其参加过咖啡的盲品实验，也知道张宁去云南考察过，但对2015年10月20日后发生的所有事不清楚，且张宁所说的水产品的生产与本案无关，称其所负责的水产品的生产之前是与被告张宁合伙的，2015年10月20日之后，被告张宁退出。原告孙刚对被告张宁提交的其自行整理书写的情况说明不予认可，认为不能作为证据予以认定，认为项目是否启动应该提交项目是否已成立公司、何时成立公司、公司的基本状况、财务状况、股东情况以及其所陈述的商标注册的情况等相关证据。被告张宁称涉案的咖啡启动项目目前共有六个人（张宁、刁金伟、孙刚、王某、谢某、曲进虎）投资，投资额为450000元（孙刚100000元、王某200000元、谢某50000元、曲进虎100000元）。被告刁金伟称其与咖啡项目无关，没有投入资金，也没有实际参与合伙，称其在原告的合同上签字，是因为原告是其朋友，应该负有一定的责任。被告张宁称其在该项目中没有金钱投入，提交了其与杨芹签订的合同，证实王某以其妻子杨芹的名义投入200000元；提交了银行打款明细，证实其他投资人投资款进账情况。原告要求被告张宁提供其他投资人的合同原件，被告张宁称合同原件不知放在何处，也有找不到的情况。被告张宁称涉案的咖啡项目没有成立公司，办公场所最初是在威海市界石镇，后来搬到了烟台莱山，该咖啡项目由二被告以及谢某、王某其他合伙人均有参与，张宁是主要执行人，目前咖啡品种已经选好，已经有咖啡成品。被告张宁提交了商标注册委托协议和商标注册证复印件，证实涉案的咖啡项目以烟台慧众纯净水有限公司（现更名为烟台喜百客饮用水有限公司）的名义已经注册了商标，称证据原件交到工商局了。原告认为委托协议传真件和商标注册证复印件不能证明与本案有关联性，因为被告张宁庭审时已经说明涉案项目并没有成立公司，其提交的以烟台慧众纯净水有限公司申请的商标注册，与本案所称的项目并没有关联性。被告张宁称烟台慧众纯净水有限公司是在本案原、被告合作之前就存在的公司，现在该公司由其和王某负责经营，法定代表人是王某，因为本案涉及到其他合作人，建议追加其他合作人，便于查明有关事实情况。被告张宁提交了费用凭证，证实在该项目运作过程中产生的各项费用。原告对证据的真实性没有异议，但是该证据并不能证明所有的花费是用于为启动本案咖啡项目所支出的，同时对于烟台喜百客饮用水有限公司所花费的一些餐费、住宿费等，应当由该公司自行承担，对于其他没有标注付款单位的发票不能证明与本案有关联性。被告张宁提交了网上电子邮件的截屏一宗，证实在运作该咖啡项目过程中与其他客户或者合作商之间的信件往来，以及参加展销会、咖啡盲品等的一些记录，包括品牌服务商联系沟通的电子邮件、与咖啡销售商联系对咖啡进行询价、报价单的电子邮件、沟通喜百客咖啡微营销方案相关的电子邮件、微电商系统开发项目报价电子邮件、喜百客商标注册委托协议电子邮件及相关的图形文字、喜百客注册商标咖啡盲品相关的微信宣传资料、参加2015年成都全国糖酒会的相关资料；广告册、宣传册、买礼品产生的费用，参加展销会的宣传样本，证明该项目确实启动了，而且已经运作了很长时间。原告称之前从未听被告张宁介绍过，对证据的真实性不清楚，该些材料中均是以喜百客纯净水有限公司进行的商业活动，这与张宁在庭审中陈述的本案涉案项目并没有成立公司相矛盾，其所提供的资料说是为涉案项目进行的投入以及运作均是与本案无关的其他公司，对被告张宁提交证据欲证明的内容不予认可。为证实涉案咖啡项目已启动，被告张宁提供真空包装的咖啡样品及谢某和王某的证人证言予以佐证。证人谢某出庭称其对其他投资人的投资情况不了解，不认识原告，其是咖啡项目的参与者，了解咖啡项目运作过程中的形象设计、参加展会、咖啡盲品、商标的注册、后期刁金伟负责厂房的选址，对咖啡项目的资金运作及财务情况不了解。在原告问证人谢某与烟台喜百客饮用水有限公司有什么关系时，谢某称其知道这个公司，但没有参与到其中，只是参与了咖啡项目，公司没有雇佣他；在原告向其披露其系烟台喜百客饮用水有限公司的股东并担任监事时，谢某称他上述回答是指签合同时与这个公司没有关系。证人王某出庭称其与被告张宁系同学和合伙人的关系，因本案咖啡项目见过原告一次，其参与了咖啡项目，参与了咖啡的盲品、微信推广、实验、糖酒会、发宣传册，知道现在产品已经确定了配方，进入到了推广阶段，对涉案咖啡项目是否成立公司不清楚，具体的生产场地的确定不知道，但知道张宁曾经落实过。当被原告问及证人王某是否清楚涉案项目已经注册了商标，是注册在哪个人名下还是注册在哪个公司名下时，证人王某称应该是注册在张宁个人名下；在被原告问及其作为烟台喜百客饮用水有限公司的法人及股东，在公司投资多少钱时，证人王某称因为相关手续是工作人员办理的，投资多少钱记不清了。被告张宁让证人王某再确定一下商标是否注册在张宁个人名下时，证人王某称其没有参与商标注册，不清楚是注册在个人名下还是公司名下，只是听张宁说过这个商标已经注册下来了。原告对两位证人的证言有异议，认为证人庭审的陈述相互矛盾，从证人的陈述看烟台喜百客饮用水有限公司与本案没有直接的关联性。被告张宁对两位证人的证言没有异议，认为两位证人的证言证实了涉案咖啡项目已实际启动的事实。对于涉案项目具体的选址、设备的引进以及公司成立方面的筹备工作，被告张宁称现在正处在与央企的洽谈过程中，还没有进行具体的选址、设备的采购以及公司的成立，对其所述没有提交证据。
一审法院认为，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，原、被告签订合同后，原告依约履行了交纳100000元股本的义务后，对于合同约定的项目进展情况一无所知。被告张宁称其已进行了涉案项目启动前的各种项目运作，但其从未向原告孙刚披露过项目的进展情况。双方的合同虽然约定了合同期为三年，合同期内不得解除合同，但合同签订后至今，本案所涉咖啡项目仅仅处于前期的宣传阶段，尚未进入厂房的选址建设、设备的订购及公司的成立筹备阶段，原告孙刚要求解除合同，理由正当，证据充分。从原告提交的录音资料可以看出，原告的投资款由被告张宁实际接收并掌管使用，被告刁金伟亦未收取原告的投资款亦未投资涉案的咖啡项目，故在涉案咖啡项目尚未进行实际生产盈利的情况下，被告张宁应将原告的投资款予以返还，被告刁金伟作为合同的相对方应当承担连带责任。被告张宁认为原告提交的录音材料被剪辑过，但又称其对被认为剪辑过的内容表示不清楚，故对其鉴定申请法院不予支持。因原、被告系合同的相对人，被告张宁要求其他合伙人参与诉讼，理由不当，法院不予支持。证人谢某对其与烟台喜百客饮用水有限公司的关系前后陈述不一致；证人王某对涉案商标注册在谁名下前后陈述不一致，故对该两位证人的证言，法院不予采信。
综上所述，原告孙刚要求解除合同，理由正当，法院予以支持。原告孙刚要求被告张宁返还投资款，证据充分，理由正当，法院予以支持。被告刁金伟对被告张宁的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，一审法院于2017年3月7日判决：一、原告孙刚和被告张宁、刁金伟于2014年7月23日签订的合同于判决生效之日起解除。二、被告张宁于判决生效之日起十日内向原告孙刚返还投资款100000元，并以100000元本金为基数按照银行同期贷款利率向原告孙刚支付自起诉之日起至款项付清之日止的利息。三、被告刁金伟对被告张宁的上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取1150元，由被告张宁负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张宁提交商标注册证及注册商标变更证明，用以证明原烟台慧众纯净水有限公司名称变更为烟台喜百客饮用水有限公司，其目的就是为了三方合同得到更好履行，因为申请商标注册必须以某公司名义进行申请，所以在没有成立新公司之前就以烟台慧众纯净水有限公司的名义申请了合作咖啡项目的注册商标，之后为了与合作咖啡项目相一致将公司的名称又变更为烟台喜百客饮用水有限公司。被上诉人孙刚质证称，商标注册证一审已经提供了，两份证据与本案没有关联性，上诉人在一审庭审中明确说明涉案项目没有成立公司。
本院审理查明的其他事实同原审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，一审判决认定合伙协议未实际履行、并判令张宁返还投资款是否正确。
2017年1月4日一审庭审中，刁金伟称合同签订后其什么工作也没做；咖啡的盲品实验其参与过，也知道张宁去云南考察过，2015年10月20日后发生的事情其都不清楚；咖啡项目不是合作关系，其也没有参与过咖啡项目。涉案合同中约定“每季度给各投资人财务报表，报告公司财务状况”，“刁金伟负责生产、品质管控、设备维护”，对“股本”、“股份分红”等事项也作了约定，合同于2014年7月23日签订，至2016年8月30日起诉时，已经两年，至今已经三年，上诉人无充分证据证实其进行了大量前期工作、或者报告公司的财务状况、进行厂房建设、设备订购等工作，导致合同目的无法实现，上诉人一审及二审提交的证据，不足以证实其履行了合同的约定，一审法院认定涉案咖啡项目尚未进行实际生产盈利，判令解除合同、张宁返还投资款、刁金伟作为合同相对方承担连带责任，符合《中华人民共和国民法通则》第三十四条等规定，也符合诚实信用原则、公平原则。
综上所述，上诉人张宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 腾
审判员 杨忠霞
审判员 刘海波
二〇一七年八月三十一日
书记员 杨风华