河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终2958号
上诉人（原审被告）：嵩县远鸿购物广场有限公司。住所地河南省嵩县城金城路与人民路交叉口。
法定代表人：田洪武，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：田建国、陈中伟，河南帝都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁周建，男，汉族，1967年9月3日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人（特别授权）：景维、李拓，河南智明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙伟松，男，汉族，1974年3月30日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人（特别授权）：白卡卡，河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳东瑞彩钢工程有限公司。住所地河南省洛阳市洛龙区关林镇槐树湾村。
法定代表人：司马满红，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：郭磊、常仁利，河南万基律师事务所律师。
原审被告：田洪武，男，汉族，1972年1月2日出生，住河南省嵩县。
委托诉讼代理人（特别授权）：田建国、陈中伟，河南帝都律师事务所律师。
上诉人嵩县远鸿购物广场有限公司（以下简称远鸿公司）因与被上诉人丁周建、孙伟松、洛阳东瑞彩钢工程有限公司（以下简称东瑞公司），原审被告田洪武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远鸿公司的委托诉讼代理人田建国，被上诉人丁周建及其委托诉讼代理人景维、李拓，被上诉人孙伟松的委托诉讼代理人白卡卡，被上诉人东瑞公司的委托诉讼代理人郭磊、常仁利，原审被告田洪武的委托诉讼代理人田建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
远鸿公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判远鸿公司不承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由丁周建负担。事实和理由：1、一审法院认定丁周建的损失应由远鸿公司赔偿是错误的。丁周建受伤时所施工的工程系实际承包人金飞娃借用东瑞公司资质承包的工程。东瑞公司和远鸿公司虽然就涉案工程没有续签施工合同，但是一直按照原有的合同履行，金飞娃让胡波负责涉案工程，胡波联系到孙伟松，孙伟松联系丁周建等人来具体施工，因施工时田洪武未支付金飞娃工程款，按照双方之前的约定，由田洪武预支工人生活费，故丁周建的损失应由东瑞公司承担，一审法院因为田洪武预支工人生活费就认定涉案工程系远鸿公司承建是错误的。2、丁周建作为完全民事行为能力人而且是工地技术人员，冒着风险进行示范作业造成了自身受伤的后果，丁周建应承担本案事故的主要责任。东瑞公司现场管理混乱，没有采取必要的安全防护措施而直接进行作业，应对其管理过错承担相应的责任。3、丁周建受伤后曾经在洛阳新区人民医院住院治疗，一审法院委托设在洛阳新区人民医院的洛阳开元法医临床司法鉴定所进行鉴定属于程序错误，该鉴定报告不应采信。
丁周建辩称，1、丁周建在本案中作为雇员，受伤的原因是因为施工过程中工地安全防护措施缺乏所致，丁周建不应承担任何责任。2、涉案工程是远鸿公司承建，金飞娃作为个人没有建筑资质，不论远鸿公司是否将涉案工程转包给金飞娃，其作为雇主，对丁周建的损失应承担赔偿责任。3、本案鉴定由一审法院委托作出，鉴定机构经双方当事人共同选择，鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。
孙伟松辩称，孙伟松在一审审理中提交了远鸿公司管理人员程相乐签字的考勤记录和领取生活费的证明等证据，上述证据足以证明孙伟松和丁周建共同为远鸿公司工地干活的事实，一审判决正确，应予维持。
东瑞公司辩称，远鸿公司上诉称涉案工程系东瑞公司施工缺乏证据，根据丁周建、孙伟松在本案中提供的证据可知涉案工程系远鸿公司施工，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
田洪武述称，同意远鸿公司的上诉意见。
丁周建向一审法院起诉请求：1、孙伟松赔偿丁周建169795元（内含医疗费41695.16元、住院伙食补助费3700元、营养费740元、后续治疗费3000元、误工费35600元、护理费24838.76元、交通费740元、残疾赔偿金51152元、被扶养人生活费1429.5元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元）；2、远鸿公司、东瑞公司、田洪武对丁周建的损失承担连带赔偿责任；3、本案受理费、鉴定费等由远鸿公司、东瑞公司、孙伟松、田洪武负担。
一审法院认定事实：2013年7月27日，田洪武作为发包方与东瑞公司作为承包方签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，合同约定工程名称为嵩县远鸿商场屋面钢结构工程的设计、制作及安装；工程内容为原有钢结构屋面拆除，重新制作安装钢立柱、钢梁、钢构连接件及商场屋面楼板等；承包方式为大包；合同价款约177万元；合同承包的工程量以设计图及施工图包含的施工范围为准，范围外的工程及设计变更增加的工程量，按工程量增减的计算方法计价，追加合同价款；合同施工总工期45天等。2015年5月21日，丁周建在《建筑钢结构制作安装合同》约定的嵩县远鸿商场工程之外相邻的建筑物第二层楼顶施工时坠落受伤。事发当日10时，丁周建入住嵩县中医院治疗，被诊断为右侧跟骨粉碎性骨折、L3椎体骨折、腹部闭合性损伤；《出院证》载明丁周建于2015年5月22日出院，出院医嘱为继续治疗、定期复查；丁周建在该院治疗期间花费3919.86元。丁周建于2015年5月23日入住河南科技大学第一附属医院新区医院治疗，被诊断为右跟骨粉碎性骨折、盆腔血肿、肺挫伤、腰3椎体压缩性骨折、全身多处软组织挫伤；丁周建于2015年6月18日出院，实际住院26天，期间花费32508.3元；该院于2015年6月18日出具的《诊断证明书》“治疗经过及处理意见”一栏载明丁周建住院期间陪护贰人。丁周建于2016年4月28日入住洛阳新区人民医院治疗，被诊断为右跟骨骨折术后内固定存留；丁周建于2016年5月6日出院，实际住院8天，期间花费5267元。经丁周建申请，一审法院委托洛阳开元法医临床司法鉴定所对丁周建的伤残等级、伤后的误工期限及护理期限进行评定。2016年4月20日，该鉴定所出具鉴定意见为丁周建的伤残等级为十级，伤后护理期限约需120日，伤后的误工时间为140日。该项鉴定丁周建花费1900元。关于丁周建受伤时所施工的工程，东瑞公司称：嵩县远鸿商场工程外的两层建筑物系《建筑钢结构制作安装合同》外增加的工程，该工程已经施工完毕，丁周建受伤时施工的第三层系田洪武自行雇佣他人承建。田洪武及嵩县远鸿公司称：丁周建受伤时所施工的第三层系加盖的工程，该工程没签订补充合同，系《建筑钢结构制作安装合同》约定的工程变更项目，由东瑞公司承建。丁周建证人周某的证言主要内容为：2015年5月份，丁周建对证人说有一孙姓朋友让去远鸿公司一栋建筑的第三层施工，只包工，管吃住，一天200元，工程快完工时，丁周建在第三层钢结构门面房作业时，因钢筋断裂，从高处摔下受伤；工程干了半个月，工资一直未支付，应该谁发也不知道，伙食费由孙伟松发放；施工过程中，丁周建在就丁周建指挥，丁周建不在就孙伟松指挥。孙伟松提交有“程相乐”字样签名的“记工单”显示“老丁”、“小孙”、“小周”等字样后面对应的时间处有“√”等符号的考勤记录。孙伟松提交的丁周建书写的《证明》、孙伟松书写的《收条》及有“程相乐”字样签名的《证明》显示丁周建及孙伟松从程相乐处支取过生活费，孙伟松向程相乐统一出具收据后，丁周建及孙伟松所写收条原件由孙伟松保管。田洪武及嵩县远鸿公司称：程相乐系远鸿公司的后勤工作人员，田洪武作为远鸿公司的法定代表人、工程建设方，指派程相乐在施工现场监督施工，但对丁周建、孙伟松等人不负有管理义务，田洪武也不与其结算，施工过程中，田洪武向工人预支生活费并由丁周建、孙伟松等人代领，但预支的生活费最终和东瑞公司结算时从工程款中扣除。丁周建在治疗过程中，远鸿公司向丁周建垫付医疗费7000元。一审法院认为，丁周建受伤时所施工的工程系田洪武与东瑞公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》未约定的工程项目，田洪武及远鸿公司称该工程系《建筑钢结构制作安装合同》约定的工程变更项目并将该工程发包给东瑞公司，东瑞公司对此不予认可，田洪武及远鸿公司也未提交证据予以证明。结合远鸿公司与东瑞公司所签订的《建筑钢结构制作安装合同》约定工程承包方式为大包及远鸿公司工作人员程相乐对丁周建、孙伟松等施工人员进行考勤并发放生活费的事实，该院认为丁周建受伤时所施工的工程系远鸿公司自行承建，丁周建在该工程提供劳务过程中受伤，自身未进到必要的安全注意义务，一审法院酌定其对自身的损害承担30%的责任，远鸿公司作为接受劳务的一方对丁周建的损害承担70%赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条之规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。经核定：丁周建医疗费为41695.16元；住院伙食补助费1800元（丁周建实际住院36天，每天50元计，为1800元）；营养费720元（每天20元计，住院36天，为720元）；护理费12192.8元[丁周建在嵩县中医院住院治疗2天；河南科技大学第一附属医院新区医院住院治疗26天，期间陪护2人；洛阳新区人民医院住院治疗8天；洛阳开元法医临床司法鉴定所鉴定意见为丁周建伤后护理期限约需120日。丁周建提交的证据不足以证明护理人员的收入情况，一审法院酌定以2016年河南省人身损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业年平均工资30482元为标准进行计算，丁周建住院期间护理费为5177.76元（30482÷365×2+30482÷365×2×26+30482÷365×8=5177.76）；出院后护理费为7015.04元（30482÷365×84=7015.04）］；交通费酌定为500元；误工费为14738.36元[丁周建在建筑施工过程中受伤，其未提交收入状况的相关证据，一审法院酌定以2016年河南省人身损害赔偿标准中建筑业年平均工资38425元为标准，参照洛阳开元法医临床司法鉴定所丁周建伤后误工时间为140日的鉴定意见，计算140天为14738.36元（38425÷365×140=14738.36）］；残疾赔偿金为21706元[丁周建系农村居民，构成十级伤残，以2016年河南省人身损害及交通事故损害赔偿标准中农村居民人均纯收入10853元/年为标准计算20年为21706元（10853×20×10%=21706）］；丁周建主张的后续治疗费，可在费用实际发生后，另行解决。丁周建要求被扶养人生活费，但其提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。综上，丁周建以上损失共计93352.32元，远鸿公司承担70%赔偿责任，为65346.62元。综合丁周建伤情，精神损害抚慰金酌定为3500元。综上，扣除远鸿公司已垫付的7000元医疗费，应向丁周建赔偿61846.62元。孙伟松及东瑞公司对丁周建损害的发生无过错且丁周建也未提交孙伟松及东瑞公司依据法律规定应当承担责任的相关证据，丁周建要求孙伟松及东瑞公司承担责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、远鸿公司于判决生效之日起十日内赔偿丁周建医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计61846.62元。二、驳回丁周建的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3696元，由丁周建负担2350元，由远鸿公司负担1346元；本案鉴定费1900元，由丁周建负担570元，由远鸿公司负担1330元。
二审审理中，远鸿公司提交以下几份证据：1、民事起诉状一份；2、民事裁定书一份；3、田洪武与东瑞公司于2014年1月15日签订的《建筑钢结构工程承包合同》一份。以上证据拟证明涉案工程的业主是田洪武，不是远鸿公司，涉案工程系金飞娃借用东瑞公司的资质承建，因田洪武拖欠工程款，东瑞公司将田洪武诉至河南省嵩县人民法院，远鸿公司既不是业主也不是承建方，不应承担任何责任。4、胡波于2015年4月24日出具的收条一张；5、金飞于2015年5月9日出具的收条一张；6、程相乐于2015年8月20日的费用报销单一张；7、孙伟松于2015年5月25日的领款单一张；8、孙伟松于2015年5月27日出具的收条一张；9、孙伟松于2015年5月26日出具的收条一张。以上证据拟证明涉案工程中，金飞娃安排胡波负责涉案工地，田洪武已经支付给东瑞公司部分工程款项，胡波领取后，由金飞娃进行确认，丁周建、孙伟松系受胡波的邀请来工地干活，在此期间丁周建受伤。丁周建质证认为，对证据1、2无异议，该证据显示丁周建受伤的工程并非东瑞公司施工；证据3为复印件不予认可；证据4、5、6无法核实其真实性；证据7、8、9显示工地的所有款项均为远鸿公司支付，远鸿公司作为工程的承建方应对丁周建的损失承担赔偿责任。孙伟松质证认为，证据1、2与孙伟松无关；证据3为复印件不予质证；证据4、5与孙伟松无关；证据6、7、8、9显示孙伟松替远鸿公司打工。东瑞公司质证认为，证据1、2、3真实性无异议，但是不能证明丁周建受伤时的工地为东瑞公司承建；证据4、5、6真实性无异议，证明方向有异议，该款项系东瑞公司经理金飞娃收取的前期工程款，但是不能确定是支付的哪一期工程款，前两期工程是东瑞公司承建，第三期工程即涉案工程不是东瑞公司承建的；证据7、8、9由孙伟松和程相乐签字，该二人均与东瑞公司无关。田洪武质证认为，对上述证据均予以认可。
本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。
本院认为：本案双方争执的焦点是丁周建的损失应由谁承担和丁周建损失的责任分担比例问题。本案中，丁周建系在涉案工程工地提供劳务过程中受伤，该工程未在田洪武与东瑞公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》约定工程项目范围内，远鸿公司及田洪武均主张该工程系东瑞公司承包的一、二期工程的增项，但是没有提供证据证明，且东瑞公司对此不予认可，结合远鸿公司工作人员程相乐在涉案工地现场监督施工并对施工人员孙伟松、丁周建进行考勤和发放生活费的事实，一审法院推定涉案工程由远鸿公司承建并无不当。远鸿公司作为雇主，对雇员在施工过程中没有进行必要安全培训、缺乏配套的安全施工条件，应当对其雇员丁周建在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担主要赔偿责任。丁周建作为施工现场的技术人员，自身未尽到必要的安全注意义务，存在一定过错，一审法院综合本案实际案情，结合双方当事人的过错程度，酌定由提供劳务一方即丁周建承担自身损失的30%，由接受劳务一方即远鸿公司承担丁周建损失的70%，是正确的。关于本案鉴定程序是否合法的问题，远鸿公司上诉称丁周建受伤后曾经在洛阳新区人民医院住院治疗，一审法院委托设在洛阳新区人民医院的洛阳开元法医临床司法鉴定所进行鉴定属于程序错误，该鉴定报告不应采信。本院认为，本案鉴定由一审法院委托，鉴定机构经双方当事人共同选择，鉴定程序合法，鉴定结论基本符合客观实际，应予采信。
综上所述，远鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费618元，由嵩县远鸿购物广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郏文慧
审判员 杨元卿
审判员 邱平平
二〇一七年七月五日
书记员 任 君