江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终105号
原公诉机关金湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卜爱东，男，1963年9月6日出生于江苏省扬州市邗江区，汉族，本科文化，原任金湖县人民政府拆迁管理办公室主任、金湖县滩涂开发公司经理，住金湖县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年7月2日被刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。
辩护人郑国华，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
辩护人ＸＸＸ，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。
原审被告人李某甲，男，1969年8月2日出生于江苏省金湖县，汉族，初中文化，金湖县平安房屋拆迁安置服务有限公司负责人，住金湖县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月7日被取保候审。
原审被告人闵某，女，1956年10月20日出生于江苏省金湖县，汉族，高中文化，金湖县平安房屋拆迁安置服务有限公司会计，住金湖县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年6月6日被取保候审。
金湖县人民法院审理金湖县人民检察院指控原审被告人卜爱东犯贪污罪、受贿罪，原审被告人李某甲、闵某犯贪污罪一案，于2017年3月16日作出（2016）苏0831刑初76号刑事判决，原审被告人卜爱东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院受理后，依法组成合议庭。于2017年8月29日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派检察员任远、张岳男出庭履行职务，上诉人卜爱东及其辩护人郑国华、ＸＸＸ到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经一审审理查明：
（一）主体身份
2006年4月起，被告人卜爱东任金湖县人民政府拆迁管理办公室（2011年4月份更名为“金湖县人民政府房屋征收管理办公室”）主任；2011年1月至2014年4月，任金湖县滩涂开发公司经理。
认定上述事实的证据有，金湖县委、县政府任命文件，干部任免审批表，金湖县机构编制委员会文件等。
（二）受贿事实
被告人卜爱东在先后担任县拆迁办主任、金湖县滩涂开发公司经理期间，利用其职务便利，为平安公司、淮安市新淮房屋拆迁安置有限公司、淮安市首信拍卖有限公司等企业谋取利益，收受平安公司、侍某等人财物共计人民币720400元。具体事实如下：
1、被告人卜爱东在2007年至2011年年初担任县拆迁办主任期间，假借其前妻李某的名义，与被告人李某甲、闵某“合伙经营”平安公司。被告人卜爱东在拆迁项目分配、拆迁实施费结算上给予平安公司关照。2007年至2010年，平安公司累计利润为176万余元。按照约定，三人平均分配利润。被告人卜爱东2009年至2010年分得66400元，2011年离任后至2014年共分得384000元，合计分得450400元。被告人卜爱东委托闵某保管该款项。至案发前，被告人卜爱东从闵某处共支取210000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人卜爱东供述，供认自己向县住建局领导陈某1、叶某建议成立一家拆迁企业。之后我向冯某（李某甲妻子）、闵某透露了建议朱某1成立拆迁公司的事情。冯某等人将公司手续办好后，李某甲就与朱某1签订了承包协议，李某甲、闵某和我三人合伙经营，利润三人平均分配。朱某1是平安公司的出资人和法定代表人，我和李某没有出资和投入，也没有参与平安公司分工和经营管理。李某甲负责公司全面工作，闵某主要负责公司财务和内勤。在冯某办理平安公司成立手续过程中，我给予过帮助。平安公司成立不久，朱某1将注册资金抽回，自己利用职务便利从化肥厂要了40000多元借给平安公司周转，后来又让闵某把钱还到建设局账上。平安公司刚开展业务时，我从涟水等地安置中心借了几个人予以协助，并安排县拆迁办工作人员罗某在拆迁现场照应。分配拆迁项目时，我最关照平安公司，在金湖从事拆迁安置业务的有三家公司，平安公司做的业务最多，拿的实施费也最多。我以李某的名义跟李某甲、闵某签订了联合经营合同，合同上的日期是2007年3月8日，实际签订日期应该是2009年下半年或者是2010年上半年。平安公司经营利润三人平均分配，至少应该有五六十万元。出于规避党员干部身份、以及对闵某信任的原因，分给我的利润委托由闵某保管。我从闵某手里总共拿过210000元钱。
（2）证人闵某证言，证实平安公司成立时，卜爱东与朱某1协调，带我们跑企业资质。之后，李某甲出面承包平安公司，与我和卜爱东合伙经营。朱某1将500000元注册资金抽走后，经卜爱东安排，平安公司从化肥厂取得44800元用于日常周转。2007年12月份，我将该款返还县住建局。
平安公司刚开展拆迁业务时，卜爱东从淮安那边找了几个人帮助开展业务，还安排罗某在拆迁现场管理。公司走上正轨之后，卜爱东起草了一份协议，以李某名义与我、李某甲签订合伙经营协议。卜爱东没有参与公司经营管理，但无论在安排拆迁项目，还是结算实施费等方面，对公司很关照。卜爱东任拆迁办主任期间，在同行中我们做的业务和取得的实施费都最多。自己私下里记了一本账，收入、利息、费用、税金明细表记录的是公司从2007年成立至2014年经营情况。其中，2007年至2010年累计利润是1763711.87元。从2009年至2014年共分红1518200元，其中我跟李某甲各分了506400元，卜爱东分了505400元。卜爱东对分得的钱是知道的，由我替他保管。卜爱东从我这里拿过共计210000元。
（3）证人李某甲证言，证实与卜爱东、闵某合伙经营拆迁业务是在成立平安公司之前就定下来的。卜爱东是拆迁办主任，公司业务都要靠他关照。公司成立后，我和卜爱东一起到朱某1公司，跟朱某1签了承包合同。刚开始做业务时，卜爱东从淮安区那边找人协助我们工作，还安排罗某签了几个月的发票。我负责公司日常经营管理，闵某负责财务。2010年的一天，卜爱东以其前妻李某的名义与我、闵某签订了联合经营合同。平安公司利润三人平均分配，我大概分得五六十万元。闵某说都带卜爱东分的，按照协议应该和我们一样多。
（4）证人冯某（李某甲妻子）证言，证实刚开始成立公司的时候，卜爱东、我和闵某谈的就是三人合伙，赚钱平分。刚做拆迁业务时，卜爱东从楚州区找了几个人来协助。卜爱东还安排我从化肥厂拿了44800元到平安公司。2010年5、6月份，卜爱东以李某名义与李某甲、闵某签订了合伙经营合同。
（5）证人梁某证言，证实卜爱东请其帮助办理拆迁公司的工商登记和拆迁资质手续。公司成立过程中，卜爱东没有垫付过资金。
（6）证人朱某1证言，证实2006年年底，卜爱东建议我成立拆迁公司，之后冯某提出想承包拆迁公司，我就同意了。注册资金是我的，公司手续是冯某她们办的。公司成立后，李某甲与我签订了承包合同。
（7）证人朱某2证言，证实2007年元月份，朱某1安排我支出500000元用于平安公司注册，过个把月时间，平安公司归还了该款项。
（8）证人叶某（时任县住建局局长）、陈某1（时任县住建局副局长）证言，证实2006年下半年或2007年年初，卜爱东以加强拆迁力量、形成竞争为由，建议成立新的拆迁公司。
（9）证人罗某（县拆迁办工作人员）证言，证实2007年上半年，卜爱东安排自己代签平安公司发票。
（10）证人邹某（时任县化肥厂厂长）证言，证实2007年4月份，卜爱东要求化肥厂承担拆迁费用，直接付现金44800元给平安拆迁公司。
（11）证人李某证言，证实与卜爱东离婚后仍然住在一起。卜爱东让自己在“联合经营合同”上签字，自己不清楚平安公司从事的业务，也未参与经营。
（12）平安公司记账凭证、工商登记材料、营业执照，证实朱某1出资500000元注册平安公司并担任法定代表人。
（13）房屋拆迁安置内部承包合同，证实李某甲承包经营平安公司。
（14）联合经营合同，内容为：李某甲与闵某、李某合作经营平安公司，李某甲负责公司全面工作，闵某任会计，李某、闵某筹集公司开办资金，三人共同承担义务和责任，享受同等利益。
（15）平安公司财务凭证、房屋拆迁安置委托协议书、县住房和城乡建设局财务凭证，共同证实2007年4月份平安公司从化肥厂取得44800元，扣除税款3248元，于2007年12月份将41552元缴至县住房和城乡建设局。
（16）平安公司记账凭证及附件、闵某提供的提取分红财务凭证明细、平安公司收入、利息、费用、税金明细表及分红情况说明、分红记录，共同证实2007年至2010年平安公司利润累计1763711.87元，2009年至2014年，卜爱东获取分红505400元（含贪污分得的55000元），其中2009年分红24400元，2010年分红42000元。
（17）银行存款凭证，内容为“倪某银行账号…12×××84于2014年2月27日存入90000元”；卜爱东出具的“借条”，记载“卜爱东2014年2月25日向闵大姐借人民币玖万元”；闵某银行账户交易明细，内容为“闵某…471359账户2012年1月4日存入155000元，2012年9月17日支取50000元，2013年1月28日支取100000元”。以上证据共同证实卜爱东所分得的“利润”由闵某保管，闵某按照卜爱东的要求对款项进行处理。
2、被告人卜爱东利用担任县拆迁办主任及县滩涂开发公司经理的职务便利，在拆迁项目分配、委托拍卖业务等方面为淮安市新淮房屋拆迁安置有限公司、淮安市首信拍卖有限公司谋取利益，于2011年5月份收受侍某100000元人民币；2013年6、7月份收受侍某50000元人民币；2013年年底收受侍某50000元人民币。合计收受侍某人民币200000元。
认定上述事实的证据有，被告人卜爱东供述，证人侍某、朱某3、伍某、陆某、李某等人证言，委托拆迁调查协议书、委托拍卖合同，县滩涂开发公司会议记录、县拆迁办记账凭证等。
3、被告人卜爱东利用担任县拆迁办主任的职务便利，为江苏先河房地产土地评估有限公司谋取利益，于2010年年底收受该公司总经理朱某4人民币30000元。
认定上述事实的证据有，被告人卜爱东供述，证人朱某4证言，县拆迁办记账凭证等证据。
4、被告人卜爱东利用担任县拆迁办主任的职务便利，为淮安清华房地产评估与土地评估有限公司谋取利益，于2010年年底收受该公司总经理杜某委托侍某所送人民币30000元。
认定上述事实的证据有，被告人卜爱东供述，证人杜某、朱某5、侍某、缪某等人证言，相关记账凭证等证据。
5、被告人卜爱东利用担任县拆迁办主任的职务便利，为扬州市顺发市政工程有限公司从事拆除业务提供关照，于2010年下半年的一天在其办公室收受武某人民币10000元。
认定上述事实的证据有，被告人卜爱东供述，证人武某证言，扬州市顺发市政工程有限公司营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证，房屋拆除备案登记通知，县拆迁办记账凭证等证据。
（三）贪污事实
2009年5月份，平安公司与金湖县城建房屋拆迁安置有限公司（以下简称“城建公司”）合作实施金湖县黎城北老街旧城区改造项目（以下简称“北老街项目”）。平安公司实施面积8500平方米，城建公司实施面积22823平方米，项目当年实施结束。2010年8月份，在县拆迁办与各实施单位结算2009年、2010年上半年实施费过程中，被告人卜爱东以发放“北老街项目”动迁人员奖金为由，从城建公司实施面积中扣划11000平方米共165000元实施费结算给平安公司。被告人李某甲、闵某明知上述165000元系被告人卜爱东多结算给平安公司，仍按被告人卜爱东的要求，将拆迁办多结算165000元实施费作为平安公司收入入账，并由三名被告人平分。
认定上述事实的证据有，被告人卜爱东、李某甲、闵某供述，证人陈某2、朱某6、张某等人证言，县拆迁办记账凭证，平安公司记账凭证等证据。
被告人卜爱东在金湖县纪委掌握其受贿线索后，经通知到案接受调查，归案后如实供述受贿事实；在办案机关掌握其贪污事实后又如实供述贪污事实，并向金湖县纪委退出赃款495400元。被告人李某甲、闵某在办案机关向其二人核实卜爱东受贿事实时，主动交代了合伙贪污的事实，并各向金湖县纪委退出赃款55000元。
认定上述事实的证据有，缴款收据，金湖县人民检察院出具的发破案材料和情况说明等证据。
一审法院认为，被告人卜爱东利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；卜爱东又利用国家工作人员职务上的便利，伙同被告人李某甲、闵某骗取公共财物，数额较大，三名被告人的行为已经构成贪污罪。被告人卜爱东犯受贿罪、贪污罪，依法应当实行数罪并罚。被告人卜爱东利用职权，将拆迁费165000元结算给平安公司，在贪污共同犯罪起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李某甲、闵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人闵某、李某甲犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人卜爱东归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人卜爱东退出495400元犯罪所得，被告人闵某、李某甲分别退出贪污犯罪所得55000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十九条第一款之规定，判决：1、被告人卜爱东犯受贿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元；2、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；3、被告人闵某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；4、被告人卜爱东、李某甲、闵某退出的贪污犯罪所得合计人民币165000元发还金湖县人民政府房屋征收管理办公室；被告人卜爱东退出的受贿犯罪所得人民币440400元予以没收上缴国库，继续追缴被告人卜爱东受贿犯罪所得人民币280000元。
上诉人卜爱东提出的上诉理由是：1、其在侦查阶段所做供述系非法证据，应予排除；2、一审认定受贿第1起具体数额的证据不足，且性质上不应认定为受贿罪，至多属违纪；3、一审认定受贿第4起不成立，其及时委托侍某退还3万元给杜某。但因侍某的原因一直未能退还。后该款被用于公务支出；4、一审认定的受贿第2、3、5起均不属实，其并未收受上述款项；5、一审认定贪污罪不成立。其在拆迁办任职期间，存在平安公司多缴纳管理费，而城建公司少缴纳管理费的情况，为进行平衡，才由城建公司划面积给平安公司。且实施费系应当支付给拆迁公司的费用，不属于公款，不应认定为贪污罪。
上诉人卜爱东的辩护人提出的辩护意见是：1、一审认定受贿第1起不成立。主要理由是卜爱东参与了平安公司的实际经营，也投入了电脑、相机等物品，解决了启动资金等问题。卜爱东是平安公司的实际控制人，既是出资者，又是经营者。其取得分红不属于受贿性质；2、一审认定的受贿第1起即便成立，数额认定亦不准确，应以卜爱东实际领取的数额认定，尚未支取的部分不宜做犯罪处理；3、一审认定的受贿第3、4、5起均不成立。卜爱东未收受上述款项或已经退还；4、一审认定的受贿第2起事实不清，卜爱东与侍某之间有较多的经济往来，侍某曾向伍某借款10万元，该款由卜爱东偿还，且案发后，卜爱东还有10万元存放在侍某处；5、一审认定贪污不能成立。卜爱东没有贪污的动机，其是为了平衡平安公司与城建公司因管理费缴纳而产生的利益不均问题。卜爱东没有贪污的客观行为，其没有利用职权侵吞公款，16.5万元的流转都是公开进行的。并且16.5万元也不是公款，不能成为贪污罪的客体。
另外，辩护人还提出一系列申请：申请证人侍某、伍某、朱某4、杜某到庭作证；申请调阅金湖拆迁办、平安公司、城建公司2007-2010年度财务账册，并建议进行专项财务审计。
二审出庭检察员认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，予以采纳。
对于上诉人卜爱东所提其在侦查阶段供述系非法证据，应予排除的上诉理由，经查，卜爱东在被刑事拘留、逮捕后，在排除非法取证可能的情况下，仍进行了有罪供述。在人民监督员向其了解有无刑讯逼供等情况时，其也明确表示没有刑讯逼供等情况。在一审庭审中，卜爱东也没有提出该辩解。综合上述情况，可以排除非法取证的可能，该上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人卜爱东及其辩护人所提一审认定受贿第1起定性不当，卜爱东的行为可能涉嫌违纪，但不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，卜爱东利用其担任金湖县拆迁办主任的职务便利，为平安公司在拆迁业务分配、拆迁费用结算等方面谋取利益，该节事实有卜爱东、闵某、李某甲供述及相关记账凭证等书证证实。在其利用职权为平安公司谋利的基础上，卜爱东通过口头及书面形式事先约定，之后按约定以分红形式，收受平安公司给予的45万余元，本质上属于权钱交易行为，构成受贿罪。上诉人卜爱东及其辩护人所提卜爱东参与平安公司实际经营的辩解不能成立，理由是：在公司日常经营过程中，李某甲负责公司业务及日常事务，闵某负责公司财务，而上诉人卜爱东并不在平安公司任职，也没有具体负责的事项。具体来说：1、卜爱东辩解其为平安公司解决了启动资金问题。但该笔资金并不是卜爱东自己的钱，而是其利用拆迁办主任的职权要求化肥厂提供的拆迁安置服务费。故该事实恰恰证明其利用职权为平安公司谋利的情况，并不能证明卜爱东个人出资和参与了平安公司的实际经营。2、卜爱东辩解在平安公司成立初期其从其他县区借用人员帮助平安公司开展业务。该事实虽然成立，但证人叶某（时任金湖县住建局局长）证明，其知道从其他县区请人协助平安公司开展工作的事情，系因“拆迁任务非常重，仅靠城建公司和平安公司的人员也很难完成，卜爱东跟我汇报，想从外面借一些人员来充实拆迁力量，我同意了，当时这个情况也是向县里做了汇报的，县里也知道这个情况。后来卜爱东从涟水等地借用了一批拆迁人员来协助两个公司工作”。由此可见，卜爱东协调从其他县区借调人员是其利用自身拆迁办主任的职权，向住建局领导汇报并经同意而实施的，是利用了自身的职权、履行自身的职责。同时，从证人叶某证言可知，卜爱东从其他县区借用人员并非专门帮助平安公司，而是帮助城建公司与平安公司，尽快完成拆迁任务。综上，该行为亦不能证明是卜爱东参与平安公司经营的行为。3、卜爱东辩解提供了电脑、照相机各一部供平安公司使用。即便该事实成立，但该投入过于微小，显然不是其能分得45万余元的依据。其之所以能够分得45万余元，主要是基于其职权，上诉人卜爱东及原审被告人李某甲、闵某等对此均有明确供述。综上，上诉人卜爱东及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人卜爱东及其辩护人所提一审认定受贿第1起的犯罪数额不准确，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，1、卜爱东从平安公司得款450400元可以认定。认定该事实的证据有闵某提供的“收入、利息、费用、税金明细表”、“管理费用及税金明细表”、平安公司记账凭证以及三人分红情况的记录等，闵某也结合上述原始材料进行了供述，证明了三人从2009年起陆续分红的情况，可以明确卜爱东具体得款数额；2、卜爱东分得的款项存放于闵某处，不影响受贿罪认定。卜爱东、李某甲、闵某三人已经通过口头及书面的形式，明确了“利润”分配比例，闵某在分配“利润”时，也已经按照该比例通过假工资、假费用等形式从平安公司账上把钱提了出来。卜爱东之所以没有直接占有，主要是出于其个人目的，约定其分得的部分由闵某暂时保管，并在其需要用款时随时取用，该款已经处于卜爱东的实际控制下，受贿犯罪已经完成；3、卜爱东从平安公司得款450400元均可认定为受贿款。尽管上诉人卜爱东在2011年以后已经不再担任县拆迁办主任一职。但是，其在担任县拆迁办主任期间，利用职权为平安公司谋取利益，并在任职期间通过口头及书面形式，约定按照30%的比例收取“利润”，在此约定下，即便其有部分获利发生在其离职以后，不影响受贿罪的认定。同时，根据闵某所提供的原始表格及相关记账凭证，2007年至2010年间，在平安公司已经分配部分“利润”的情况下，仍有176万余元的利润结余。故卜爱东分得的450400元仍在其为平安公司谋取的利益范围内。综上，上诉人卜爱东及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人卜爱东及其辩护人所提一审认定受贿第2起不成立，卜爱东与侍某之间有较多的经济往来，侍某曾向伍某借款10万元，该款由卜爱东偿还，且案发后，卜爱东还有10万元存放在侍某处的上诉理由和辩护意见，经查，1、认定该起事实的证据，不仅有卜爱东的多次供述，侍某、朱某3、伍某、陆某的证言及银行交易记录、拆迁办记账凭证等证据证实。上述证据之间能够相互印证，上诉人卜爱东在侦查阶段及一审庭审中也未提出异议；2、对于卜爱东及其辩护人所提侍某曾向伍某借款10万元，该款已由卜爱东偿还，故一审认定侍某行贿第一笔10万元不成立的意见，经查，尽管卜爱东、侍某等人均证明2011年元月，侍某曾通过卜爱东向伍某借款10万元。但卜爱东、侍某在侦查阶段也都证明，“个把月时间”侍某就给了卜爱东10万元现金，由卜爱东归还了伍某，与两人之间的行受贿行为无关。相关证人也从各自角度印证了卜爱东、侍某的供证内容。如证人陆某（侍某公司职员）证明侍某还钱给卜爱东的经过“钱是在公司交给卜爱东的，我看到卜爱东是拎着一个黑塑料袋子从公司里走出去的，侍某跟我说把上次处理事故的10万元还给卜爱东了”。证人伍某证明了卜爱东将10万元还给自己的经过“过了大约一、两月的时间，有一次卜爱东和我联系，说他朋友已经把10万元还给他了，问我在什么地方，他把钱还给我”。同时，相关银行交易记录亦可证明，2011年5月份，侍某存入卜爱东银行卡上的10万元被用于购买银行理财产品，与前述借钱行为无关。综上，侍某通过卜爱东向伍某借款、还款行为虽然存在，但与侍某、卜爱东之间的行受贿行为无关；3、对于辩护人所提卜爱东至今仍有10万元存放在侍某处的意见，经查，卜爱东侦查阶段的供述及侍某的证言均证实，卜爱东确有5万余元借给侍某使用，至今尚未归还。但该事实与一审认定的受贿犯罪没有关系，理由如下：卜爱东及侍某均证明，2014年11月份，侍某向卜爱东借款，卜爱东有一张以侍某名义办理的存折，存折内有5万余元。因存折一时没有找到，故约定由侍某办理挂失并领取折内5万元。2015年4月份，卜爱东因自身需要，向侍某提出了还款要求，侍某也答应“过几天就把钱还给我”。综上，正如卜爱东所言，其与侍某之间有较多的经济往来，该笔5万元的借款性质与二人之间其他借款并无不同。另外，该款至今尚未归还是因客观原因所致。侍某证明在卜爱东提出还款要求后一周左右，其就准备了5万元。但因卜爱东在接待客商走不开，自己急于回淮安，其与卜爱东商议后决定将5万元放在陆某处，由卜爱东到陆某处来取。但陆某提出他所在的拆迁现场人多不安全，没有同意。侍某考虑到自己要频繁往来金湖和淮安，故决定暂时将5万元带回，过两天来金湖时再还款，并将该情况告知了卜爱东。但两天后，侍某准备再来还款时，卜爱东已经被纪委找去谈话，导致该款暂时未归还。综上，从5万元借款的形成过程及未能归还的原因看，不能因该款暂未归还，就否定其借款性质。该款与双方之间的行受贿行为无关。综上，一审认定该节事实的证据充分，上诉人及其辩护人针对该起所提的上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人卜爱东及其辩护人所提一审认定受贿第3、5起不成立，卜爱东没有收受朱某4、武某所送钱款的意见，经查，认定上述事实的证据不仅有卜爱东在侦查阶段及一审阶段的供述，还有行贿人朱某4、武某的证言，书证拆迁办记账凭证等。上述证据合法有效，能够相互印证。其中，朱某4证明在卜爱东任职期间，拆迁办会重点向拆迁户推荐其先河公司，拆迁评估业务基本上都是先河公司做了，业务量很大，而且结算评估费也很及时，送3万元就是要感谢卜爱东。武某证明，其是打算在金湖开展拆迁业务，需要经过县拆迁办同意。但其多次找卜爱东都未予办理。在送给卜爱东烟酒不起所用的情况下，送1万元现金给卜爱东。后经卜爱东同意，其在县拆迁办办理了备案登记手续，少缴纳了部分安全保证金。上诉人卜爱东对收受财物及对两名行贿人进行关照的事实予以供认，两名行贿人在金湖做业务的情况有县拆迁办记账凭证等书证证明。综上，上诉人卜爱东及其辩护人虽提出卜爱东没有收受上述款项的意见，但对其翻供无法做出合理解释，翻供内容也得不到其他证据支持。该上诉理由和辩护意见无事实依据，不能成立，不予采纳。
对于卜爱东及其辩护人所提一审认定受贿第4起不成立，其已经通过侍某退还该款，在因侍某原因未能退还的情况下，该款已被用于公用的意见，经查，上诉人卜爱东在侦查阶段并未提出请侍某退还的辩解。相反，卜爱东的供述及杜某、朱某5、侍某等人的证言均证明，该款是杜某委托侍某送给卜爱东的。尽管卜爱东提出该款被用于公用的辩解，但证人缪某（卜爱东离职后，继任县拆迁办主任）证明，卜爱东所说的公务并不成立。另外，即便该款确被用于公务，根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，国家工作人员出于受贿故意，收受他人财物后，将赃款用于公务支出或者社会捐赠的，不影响受贿罪认定。综上，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
对于上诉人卜爱东所提一审认定贪污不成立。在其任职期间存在平安公司多缴纳管理费，而城建公司少缴纳管理费的情况，为对此进行补偿，才由城建公司划面积给平安公司。且实施费系应当支付给拆迁公司的费用，不属于公款，不应认定为贪污罪的上诉理由，以及辩护人所提卜爱东没有贪污的动机，其是为了平衡平安公司与城建公司的利益不均问题。卜爱东没有贪污的客观行为，16.5万元的流转都是公开进行的。并且16.5万元也不是公款，不能成为贪污罪的客体的辩护意见。综合评判如下：
首先，卜爱东具有贪污的主观故意。1、卜爱东所提在其任职期间，平安公司多支付了管理费而城建公司少支付管理费的情况不能成立。证人李某甲、陈某2、朱某6等人均证明，在北老街项目之前，拆迁奖、管理费等客观上都是由拆迁公司承担的，具体由哪家拆迁公司承担，承担多少都是由拆迁办决定的。由此可见，拆迁奖、管理费由拆迁公司承担本就没有文件依据，承担原则、承担比例等更无标准，完全是由县拆迁办决定。故无从判断各拆迁公司实际承担的金额多于或少于其应当承担的金额；2、平安公司能够从城建公司扣划11000平的面积，进而多得165000元实施费与平安公司此前有无多支付管理费无关。对于扣划面积的原因，卜爱东、李某甲、闵某三人的供述及证人陈某2等人的证言表述的很清楚，即卜爱东在明知拆迁奖已经由政府出资发放的情况下，要求城建公司负责其拆迁范围内的拆迁奖发放，经协商，确定由城建公司扣划一定面积给平安公司，由平安公司代为发放拆迁奖。具体的扣划面积，也是李某甲与陈某2依据城建公司需要发放的拆迁奖金额多少确定的。由此可见，城建公司之所以扣划面积给平安公司，是因为其误以为北老街项目拆迁奖需由其发放，与卜爱东所提的其任职期间平安公司多支付管理费而城建公司少支付管理费无关。3、卜爱东在明知拆迁奖已由政府出资发放的情况下，仍以此为名，多支付16.5万元实施费给平安公司，进而由卜爱东、李某甲、闵某将该款均分，具有贪污的主观故意。
其次，该16.5万元应当认定为公款。实施费虽然是拆迁公司从事拆迁业务所应得的，但实施费是由政府出资并负责发放，实施费在支付给拆迁公司之前，其就应当被认定为公款。
第三，卜爱东的行为符合贪污罪客观要件。拆迁办向平安公司支付实施费虽然是公开进行的。但是，卜爱东利用职权隐瞒了拆迁奖已经由政府发放的事实，并指使李某甲多报拆迁面积，掩盖多支付平安公司16.5万元实施费的事实，其作为县拆迁办主任在实施费发放过程中，明知存在上述问题，而予以签批，致该款最终由卜爱东、李某甲、闵某均分。符合贪污罪的客观要件。
综上，卜爱东及其辩护人有关该起事实不构成贪污罪的辩解无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提申请证人侍某、伍某、朱某4、杜某到庭作证；申请调阅金湖拆迁办、平安公司、城建公司2007-2010年度财务账册，并建议进行专项财务审计的意见，经查，上述证人证言稳定，证言内容与卜爱东的供述及其他证人证言、书证等相互印证，无需通知相关证人到庭作证；上诉人卜爱东贪污16.5万元并非通过在拆迁办伪造财物账册的方式实施，而是与平安公司串通，指使平安公司虚报拆迁面积，其再利用职权予以签批的方式完成贪污犯罪。故亦无调取相关财务账册的必要。
本院认为，上诉人卜爱东利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；卜爱东又利用国家工作人员职务上的便利，伙同原审被告人李某甲、闵某骗取公共财物，数额较大，三人的行为均已经构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人卜爱东犯受贿罪、贪污罪，依法应当实行数罪并罚。在共同贪污犯罪中，上诉人卜爱东起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人李某甲、闵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人闵某、李某甲犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人卜爱东归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人卜爱东退出495400元犯罪所得，原审被告人闵某、李某甲各自退出贪污犯罪所得55000元，可酌情从轻处罚。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员所提意见适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王广田
审判员 胡丽芳
审判员 王琤琤
二〇一七年九月八日
书记员 印 星