江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民再165号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：周广娥，女，1949年3月17日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：聂从良（系周广娥丈夫），住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：许峰，江苏崇宁律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：曹梅，女，1970年8月8日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：李传飞，男，1982年8月16日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：曹伟，男，1977年10月1日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：李杰，男，1979年11月25日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。
一审被告：李淑玲，女，1958年3月8日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。
申诉人周广娥因与被申诉人曹梅、李传飞、曹伟、李杰，一审被告李淑玲民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2015）徐民再终字第00009号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院作出苏检民监[2016]32000000007号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）苏民抗4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员胡晨光、杨学飞出庭。申诉人周广娥的委托诉讼代理人许峰、聂从良，被申诉人曹梅、李传飞、曹伟、李杰、一审被告李淑玲的共同委托诉讼代理人徐兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省人民检察院抗诉认为，徐州中院（2015）徐民再终字第00009号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。主要理由：本案中，虽然周广娥关于50万元借款的组成表述不清，但再审二审判决据此认定借条所载50万元借款均未实际交付，借款合同未生效，没有相应的法律依据，也与本案事实不符。有证据证明周广娥向曹梅转款三笔，共计31.49万元：1.2010年1月25日周广娥向曹梅中国农业银行账户（账号：62×××16）转入11.5万元；2.2011年5月11日周广娥向曹梅中国农业银行账户（账号：62×××16）转入9.99万元；3.2011年7月2日周广娥向曹梅中国农业银行账户（账号：62×××16）转入10万元。上述三笔转款有中国农业银行出具的业务回单为证，能够证明该31.49万元已实际交付，双方借贷关系已经成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，曹梅提供的证据不足以证明已还借款，故应承担还款义务。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，第二百零八条第一款的规定，向本院提出抗诉，请求依法再审。
周广娥申诉称，请求撤销徐州中院（2015）徐民再终字第00009号民事判决，判令曹梅归还周广娥50万元借款及利息，李传飞、曹伟、李杰承担担保责任。第一，曹梅和周广娥存在借贷合意，案涉50万借条的形成是基于双方对账的结果，按照双方交易惯例，借款到期后以新借款的方式替换到期的老借条，故形成了2011年10月25日案涉的50万元借条。第二，对于该50万元的资金构成，在出具案涉借条之前，周广娥向曹梅出借50万元的事实就已经存在，所以不存在案涉50万元借条未生效的问题。
曹梅、李传飞、曹伟、李杰、李淑玲共同辩称，（2015）徐民再终字第00009号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。周广娥与曹梅存在多次款项的借贷、归还，而非民事抗诉书中认为的周广娥只有三次向曹梅提供借款。而且，周广娥在原审中对于50万元的组成陈述不一致，其所述案涉50万元借条是新据换旧据，与借条上明确记载的“今借到”及双方的交易习惯相悖，周广娥并未实际交付该50万元。曹梅一直没有否认其与周广娥间还存在其他没有清偿的借贷，原判决亦交代周广娥可以另行主张其与曹梅之间的其他债权债务关系。
周广娥向一审法院起诉请求：判令曹梅、李传飞、李杰、曹伟、李淑玲偿还借款50万元，支付自2012年1月至6月的利息6万元、违约金4万元。理由：曹梅于2011年10月25日向周广娥借款50万元，曹伟、李传飞、李杰、李淑玲对上述借款提供担保，周广娥多次索要借款未果，故诉至法院请求判如所请。
一审法院认定事实：周广娥、聂从良系夫妻关系，周广娥、聂从良与曹梅之间多年来存在多笔借款。2011年10月25日，曹梅向周广娥签署《借条》一份，载明如下内容：今借到周广娥借款50万元，用于资金周转；借款期限为六个月，双方约定月利息为2分，月代办费3分；结算的方式为付款后每两个月结算一次利息及代办费，最后一次本金、利息、代办费一次结清；出借方如发现借款方经营不善、不能按时结算本金及利息时，出借方有权提前终止借款合同；如到期不能及时还款，按借款总额每天5‰罚滞纳金，按借款总额20%加付违约金，利息照付；特殊约定，担保人自愿为借款人作担保，对上述借款债务承担连带保证责任，担保的期限为直到全部债务清偿完毕，担保的范围为借款的本金、利息、违约金、滞纳金以及实现债权所有的费用等。曹梅在借款人处签字，李传飞、李杰、曹伟在担保人处签字。另周广娥提供落款为2011年10月25日的《借款及保证合同》一份，借款人处有曹梅的签字，担保人处有李淑玲、李杰、曹伟的签字，但该合同的出借人、借款期限、利率、落款日期等均有涂改。
一审中，曹梅、曹伟、李淑玲、李传飞、李杰未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
一审法院认为，债务应当清偿。曹梅向周广娥借款50万元事实清楚，证据确凿，曹梅应履行还款义务。违约金过高，调整为同期银行贷款利率的四倍。曹伟、李传飞、李杰承担连带保证责任。周广娥提供的《借款及保证合同》存在重大瑕疵，不予采信。一审法院于2013年7月10日作出（2013）泉民初字第0199号民事判决：一、判决生效后十日内，曹梅偿还周广娥借款本金50万元；二、判决生效后十日内，曹梅支付周广娥借款本金50万元的利息损失（按照同期银行贷款利率四倍的标准计算，自2012年1月起至2012年6月止）；三、曹伟、李传飞、李杰对上述第一、二项确定的义务承担连带保证责任；四、驳回周广娥对李淑玲的诉讼请求。
曹梅不服（2013）泉民初字第199号民事判决，向一审法院申请再审，一审法院经审查后认为，曹梅的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，于2014年6月16日作出（2014）泉民申字第0006号民事裁定，裁定再审该案。
再审一审中，周广娥变更诉讼理由称：讼争50万元借款由以前的几张借条汇总而成，2011年10月25日在周广娥家中周广娥、聂从良与曹梅将以往借款对账结算50万元，约定每两个月付息一次，并要求曹梅找人提供担保。周广娥提供了记账记录、银行汇款记录及聂某、闫某证言等证据。但周广娥对于50万元借款的组成前后陈述不一致，其最后明确50万元的组成为：2010年10月25日聂从良转入曹梅账户11.5万元；2011年5月11日聂从良转入曹梅账户9.99万元；2011年7月2日聂从良转入曹梅账户10万元；2011年9月周广娥出借给曹梅13万元现金；2011年7月出借给曹梅5.51万元现金。上述50万元借款中，银行汇款31.49万元，给付现金18.51万元。同时，周广娥承认以往的交易系先出具借条以后再付款。此外，周广娥、聂从良处还有曹梅2011年8月6日30万元借款的借条，尚未提起诉讼；该30万元为2011年8月6日聂从良转入曹梅账户17万，同日转入曹梅账户13万元。
再审一审中，曹梅、李传飞等辩称理由与其申请再审理由一致，同时曹梅认为，周广娥关于50万元的组成多次陈述不一致，按照其陈述，存在借款重复计算以及对于还款未进行计算等问题。曹梅主张，2010年10月15日转入聂从良账户15万元，2011年6月20日转入聂从良账户5万元，2011年6月20日曹梅安排李杰由李杰账户转入聂从良账户2.65万元，2011年10月25日转入聂从良账户5万元，2012年2月12日转入聂从良账户4万元，以上银行转账31.65万元；另，2011年8月15日曹梅取款15万元交给聂从良；曹梅还主张，2012年1月2日的10万元借条是由2011年7月2日转账10万元形成，2011年7月21日由曹峰向聂从良汇款已经归还该笔10万元。曹梅提供原审诉状、庭审笔录、银行转账记录及李杰、李淑玲证言等证据。
一审法院再审认为，首先，关于曹梅主张周广娥称50万元组成中2011年7月2日的10万元的借款与2012年1月2日曹梅书写的10万元借据系同一笔借款，并且已经偿还。从时间上看，曹梅出具该笔10万元借款借条时间晚于曹梅向周广娥出具50万元借款的时间，不能证明该10万元包含在50万元之中。其次，2010年10月15日及2011年6月20日曹梅向聂从良的汇款发生在曹梅出具50万元借据之前，故该两笔汇款不能从50万元中扣减。此外李杰虽陈述2011年6月20日的2.65万元系替曹梅归还聂从良款项，又因李杰与聂从良存在借贷关系，李杰就该2.65万元不包含在其向聂从良偿还金额的主张未提供证据证明。2011年10月25日曹梅向聂从良汇款5万元，2012年2月12日曹梅向聂从良汇款4万元，从时间上来分析，5万元发生在出具借条的当日；根据周广娥的陈述，2011年10月25日5万元系之前借款合计的利息，2012年2月12日的4万元系50万元的借款4个月的利息符合情理。第三，关于曹梅主张2011年8月15日曹梅从其农业银行账户取出现金15万元，在自己的店中将15万元现金交付聂从良，其虽有李淑玲的陈述，但李淑玲系本案的利害关系人，该组证据不足以证明曹梅已偿还本案讼争借款中的15万元。
综上，双方承认多年存在借贷关系，周广娥承认50万元借条出具后并未给付曹梅现金50万元、该50万元借条系以往多笔借款汇总成新借据的主张，予以采信。关于周广娥主张的借款利息及违约金10万元，因其主张的标准已超出法律保护的合法范围，故仅对同期银行贷款利率四倍范围内的利息予以支持。再审中，周广娥自认曹梅支付50万元利息至2012年2月，故利息改判为自2012年3月起至2012年6月止。关于担保人是否应承担担保责任，因2011年10月25日50万元的借条上担保人处有李传飞、李杰、曹伟的签字，而该借条中并没有李淑玲的签字，故对周广娥要求李传飞、李杰、曹伟承担保证责任的主张，予以支持；对周广娥要求李淑玲承担保证责任的主张，不予支持。对于周广娥提供的《借款及保证合同》，在该合同的出借人、借款期限、利率处均有更改，且未有双方的签字或指模确认，故对该份证据不予采信。另在《借条》中约定担保人自愿为借款提供担保，对上述借款承担连带保证担保责任，担保的期限为直到全部债务清偿完毕，依据法律规定，视为担保的期限约定不明，故本案保证期间为主债务履行期届满之日即2012年4月25日起二年内，因此，担保人李传飞、李杰、曹伟关于已超担保期限的理由不成立。经该院审判委员会研究，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，于2015年1月8日作出（2014）泉民再初字第0006号民事判决：一、维持（2013）泉民初字第199号民事判决的第一项，即判决生效后十日内，曹梅偿还周广娥借款本金50万元；维持（2013）泉民初字第0199号民事判决的第四项，即驳回周广娥对李淑玲的诉讼请求。二、撤销（2013）泉民初字第0199号民事判决的第二项，即判决生效后十日内，曹梅支付周广娥借款本金50万元的利息损失（按照同期银行贷款利率四倍的标准计算，自2012年1月起至2012年6月止）；改判为判决生效后十日内，曹梅支付周广娥借款本金50万元的利息损失（按照同期银行贷款利率四倍的标准计算，自2012年3月起至2012年6月止）。三、撤销（2013）泉民初字第0199号民事判决的第三项，即曹伟、李传飞、李杰对上述第一、二项确定的义务承担连带保证责任；改判为曹伟、李传飞、李杰对上述维持原判的第一项、改判后的第二项确定的义务承担连带保证责任。
曹梅不服再审一审民事判决，向二审法院上诉请求：二审发回重审或者依法改判。理由：诉争50万元借条出具后，周广娥并未按惯例付款。周广娥陈述50万元是对以往多笔债务清算的结果，不符合事实。周广娥多次陈述的50万元借款构成不一致，周广娥的举证并不足以证明该50万元的构成。
李传飞不服再审一审民事判决，向二审法院上诉请求：二审发回重审或者依法改判。理由：讼争50万元借款并未实际出借，故借款合同不生效，担保人不承担责任。
二审法院再审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。
二审法院认为，本案争议焦点为：讼争2011年10月25日50万元借款，是否是周广娥、聂从良与曹梅对此前多笔借款对账的结果，担保人是否应当承担担保责任。
周广娥关于50万元借款是此前多笔借款对账结果的主张，缺乏证据证实。讼争50万元借款没有实际出借，故借款合同未生效，借款人曹梅、担保人李传飞等对该笔借款不承担相应的法律责任。（一）周广娥的诉讼主张与书证记载的内容不符，其诉讼主张没有直接证据证实。周广娥在一审法院复查阶段改变原诉讼理由，主张讼争50万元借条是此前多笔借款对账的结果，该主张与本案书证记载的内容不符。首先，虽然借条上记载“今借到”，但出借人周广娥在再审一审期间承认，双方的交易惯例是先出具借条，然后再交付款项，故“今借到”的表述方式并不能证实该50万元债务已经实际发生。其次，讼争50万元借条，对于借款用途、期限、利息、代办费、结算方式、违约责任等进行了详细的约定，上述内容并不能反映出与对账清算的行为或结果相关。再次，如果讼争借条是考虑将债务延期并追加担保人的原因而未能如实出具，那么债权人周广娥与债务人曹梅之间可以留有对账过程或者结果的确认，但本案中周广娥没有提供其他关于清算或对账的证据。综合本案证据，周广娥关于50万元借条是此前多笔账务清算结果的主张，没有直接证据证实。此外，周广娥提供的2011年10月25日《借款及保证合同》，该合同的出借人、借款期限、利率、落款日期等均有涂改，同时该合同亦不能佐证周广娥的诉讼主张，故对该合同不予采信。（二）周广娥关于50万元是此前多笔借款对账结果的诉讼主张，多次表述不一致。周广娥在一审法院复查期间，已经改变其诉讼理由承认50万元借款并未实际支付，但根据周广娥的主张，讼争50万元借条为对账的结果，双方应当有较为细致的核对过程，由于50万元数额较大，对于其组成，周广娥应当有较为清晰的认识，但周广娥一方前后有四次不同的表述，并且存在较大差异，不合常理，难以令人信服。（三）综合双方当事人对于借款与还款账目的举证，不能认定讼争50万元是此前借款进行对账的结果。首先，周广娥对于50万元构成的最后确认，有银行汇款证据的是31.49万元，剩余18.51万元其主张为现金交付，但没有确实的证据证明。关于5万元现金借款，周广娥所举证人闫某，仅能证明向周广娥出借款项，并不能证明周广娥向曹梅出借多少现金、何时出借以及是否出借的问题；关于13万元现金借款，周广娥此前一直陈述为银行汇款，后改为现金交付，周广娥所举证人聂某，是聂从良的弟弟，与其有利害关系，且其仅证实曾将20万元出借给聂从良、听说聂从良出借给他人，不能证明周广娥将13万元现金出借给曹梅。其次，对账一般是当事人对已经存在的账务的整体清算，在讼争借条日期2011年10月25日之前，周广娥还有2011年8月6日的30万元借款未纳入对账，不符合一般的对账行为习惯。再次，对账行为不仅仅是核对出借款项，同样对于已归还款项也应当纳入清算。曹梅在一审期间举证了多笔银行汇款和现金还款的证据，其中2011年6月20日转入聂从良账户5万元，2011年10月25日转入聂从良账户5万元，上述两笔银行汇款在周广娥所举第一笔借款2010年10月25日以后、在2011年10月25日借条日期以前（包括借条当日），周广娥主张曹梅的上述还款还有讼争借条之后的银行汇款均是归还利息，但对于利率的约定和利息期间的计算，双方存在较大争议，周广娥对其主张仅有单方推算而无其他证据证实。故综合双方当事人举证，从双方账务往来无法得出50万元是清算结果的确切结论，故本案不能认定50万元借条是周广娥与曹梅对账确认的结果。
综上，周广娥关于50万元借款是其与曹梅部分账务清算结果的诉讼主张，缺乏证据证实。讼争50万元借条所载借款并未实际交付，故借款合同未生效，借款人曹梅对该50万元不承担清偿责任，担保人李传飞等亦不承担担保责任。周广娥关于其与曹梅之间其他债权债务或者对账清算的主张，可以另行解决。曹梅、李传飞的上诉理由成立，一审认定事实错误，依法应予改判。经审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，于2015年6月9日作出（2015）徐民再终字第00009号民事判决：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第199号民事判决和(2014)泉民再初字第0006号民事判决。二、驳回周广娥的诉讼请求。
各方当事人对再审二审查明的事实均无异议，本院对再审二审判决认定的事实予以确认。
本院再审认为，首先，周广娥依据案涉50万元借条主张权利，应当就其主张承担相应的举证责任，但周广娥提供的证据不足以证明50万元借条系此前多笔借款对账的结果。第一，周广娥与曹梅之间存在多笔款项借贷关系，双方在再审一审时均称述，双方的交易习惯系先出具借条，然后再交付款项。第二，50万元借条明确载明“今借到”，且对借款用途、期限、利息、结算方式、违约责任等均作了明确约定，借条内容无法反映出与对账的行为或结果有关。第三，周广娥最初主张50万元款项全部系现金交付，后改变其主张，称50万元借款并未实际交付，系此前多笔借款对账的结果，但其在再审审查、再审一审、再审二审中对50万元款项组成的称述又不一致，前后有多达四种不同的称述，且存在较大差异，不合常理。第四，周广娥虽称2011年10月25日的50万元借条系其与曹梅对账的结果，但其仍持有在此之前曹梅出具的2011年8月6日的30万元借条，该30万元未纳入对账不符合一般对账的行为习惯。第五，对账不仅应核对出借款项，也应将归还款项一并核对，曹梅亦举证其向周广娥归还了部分款项，周广娥主张上述款项系归还借款利息，但未能提供相关证据证实。综上，案涉50万元借条不能认定是周广娥与曹梅对此前多笔借款对账而形成的结果。
其次，周广娥提起本案诉讼依据的是2011年10月25日的50万元借条，根据周广娥与曹梅先出具借条后交付款项的交易习惯，50万元借条应是对将来款项出借的约定。周广娥2010年1月25日向曹梅转账11.5万元、2011年5月11日向曹梅转账9.99万元、2011年7月2日向曹梅转账10万元，均发生在案涉50万元借条出具之前，且与双方先出具借条后交付款项的交易习惯不符，故上述31.49万元与周广娥诉讼主张依据的50万元借条无涉。同时，原判决亦交待周广娥与曹梅之间的其他债权债务或者对账清算的争议，可以另行解决，且周广娥已就2011年8月6日的30万元借款另行主张权利。江苏省人民检察院关于已经实际交付的上述31.49万元应予支持的抗诉理由，本院碍难支持。
综上，周广娥的再审请求不能成立，本院依法不予支持。徐州中院再审二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持徐州市中级人民法院（2015）徐民再终字第00009号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 润
代理审判员 韩文彦
代理审判员 司继宾
二〇一七年五月十九日
书 记 员 龚晨悦