重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6021号
上诉人（一审被告）：重庆三友机器制造有限责任公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道福顺大道20号，统一社会信用代码915002272039456297。
法定代表人：鲁珊杉，董事长。
委托诉讼代理人：张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘学洪，女，汉族，1975年12月12日出生，汉族，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：孙绍波，重庆政远律师事务所律师。
上诉人重庆三友机器制造有限责任公司（以下简称三友公司）因与被上诉人刘学洪劳动争议纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2016)渝0120民初7530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人三友公司的委托诉讼代理人张宁到庭参加了诉讼，被上诉人刘学洪提交书面答辩状。本案现已审理终结。
三友公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘学洪的诉讼请求。主要事实和理由：1、刘学洪以未依法参加社保为由，提出解除劳动合同，缺乏事实依据，不应支持；2、三友公司已安排刘学洪休年休假，不应支付未休年休假工资，且未休年休假工资超过一年的仲裁时效。
刘学洪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘学洪向一审法院请求：1、确认原告与被告的劳动关系于2016年12月20日解除；2、判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金35000元（5000元/月×7个月）；3、判决被告赔偿原告失业保险待遇损失15750元（15个月×875元/月×120%）；4、判决被告支付原告未休年休假工资报酬13793元（5000元/月÷21.75天/月×30天×2倍）。
一审法院认定事实：原告刘学洪系被告三友公司员工，工种为拉床工。2010年2月22日，原告刘学洪与被告三友公司签订了2010年2月22日起至2011年2月21日止的《劳动合同书》；2011年2月22日，原告刘学洪与被告三友公司签订了2011年2月22日起至2014年2月21日止的《劳动合同书》；2014年2月22日，原告刘学洪与被告三友公司签订了2014年2月22日起的无固定期限《劳动合同书》。被告三友公司为原告参加了社会保险（包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）。2016年9月14日，原告刘学洪向被告三友公司邮寄了解除劳动关系通知书，载明因重庆三友机器制造有限责任公司：因单位未依法为本人参加社会保险、依法缴纳社会保险费、屡次未按时足额支付工资，现依据《劳动合同法》第三十八条之规定，书面向单位提出解除劳动关系，并要求用人单位依法发放解除劳动合同的经济补偿和赔偿失业保险金损失，补缴劳动关系存续期间的养老保险，及时通知本人办理相关手续。原告实际于2016年11月30日离开被告公司，后未再到被告公司上班。原告离职后已经在就业局领取失业保险金。
另查明，2011年被告三友公司向原告刘学洪发放工资：3463.51元、2281.95元、2606.03元、3244.82元、3526.28元、2639元、3015.5元、3678.76元、2613.05元、3148.07元、3462.24元，合计35690.21元；2012年被告三友公司向原告刘学洪发放工资：2738.54元、3972.44元、4282.21元、5467.19元、100元、4050.72元、4470.52元、3341.44元、4552.86元、4625.88元、4903.74元、5150.62元、4283.22元，合计53951.38元；2013年被告三友公司向原告刘学洪发放工资：5181.46元、3864.35元、4917.59元、4029.02元、4763.97元、3923.66元、3993.69元、215元、245元、2843.04元、3396.82元、30元、4583.2元、100元、3853.29元、4707.01元，合计52660.1元；2014年被告三友公司向原告刘学洪发放工资：5340.25元、4663.28元、400元、6658.26元、6038.3元、7792元、4784.45元、520元、3419.26元、2869.91元、50元、130元、2054.31元、3571.62元、3237.15元、4056.99元，合计57599.78元；2015年被告三友公司向原告刘学洪发放工资：5208.54元、1040.99元、4080.54元、5213.34元、6853.98元、5992.74元、20元、520元、20元、3007.85元、3575.17元、25元、4357.18元、4418.03元、7527.71元、5311.12元，合计59187.9元。2014年8月至2015年12月，被告三友公司为原告刘学洪代扣代缴应由刘学洪个人缴纳社会保险金额分别为：2014年8月至2014年12月每月170.1元、2015年1月至2015年12月每月284.3元。对2014年8月前的代扣代缴部分因无法举示，原告同意按实发工资计算其未休年休假工资报酬。
庭审中，原、被告双方同意按4876元/月计算原告刘学洪解除劳动关系前12个月平均工资。
2016年9月18日，刘学洪作为申请人以重庆三友机器制造有限责任公司为被申请人，申诉至重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、确认申请人与被申请人的劳动关系于2016年10月18日解除；2、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金35000元;3、裁决被申请人赔偿申请人失业保险金损失15750元；4、裁决被申请人支付申请人未休年休假工资报酬13793元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会超过五日未受理，并2016年10月24日作出璧劳人仲涵（2016）第178号函。原告刘学洪遂起诉来院，请求判令如诉请求事项。
一审法院认为，关于原告请求判决确认双方于2016年12月20日解除劳动关系的诉请。原告刘学洪于2016年9月14日向被告三友公司邮寄了解除劳动关系通知书，并于2016年11月30日上班后离开被告公司，后未再到被告公司上班，此期间原告正常在被告公司提供劳动，被告公司为原告发放工资、参加社会保险。而2016年12月1日至2016年12月20日期间，原告刘学洪未再到被告公司上班，原告请求此期间与被告公司存在劳动关系，一审法院不予支持。故原告刘学洪与被告三友公司劳动关系解除的时间为2016年11月30日，一审法院予以确认。
关于原告请求被告赔偿原告失业保险金损失15750元的诉请。根据《失业保险条例》第十六条之规定，失业保险金由失业保险经办机构按月发放。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告三友公司为原告参加了失业保险，且按法律规定为原告办理相应手续，原告刘学洪已经在就业局领取失业保险金。原告主张被告三友公司赔偿未依法足额缴纳失业保险给原告造成的损失，应当举示相关的证据。但原告未举示相应证据，应承担举证不能的不利后果。因此，原告刘学洪要求被告三友公司赔偿失业保险待遇损失无事实依据，对原告刘学洪的该项诉求，一审法院不予支持。
关于原告刘学洪请求被告支付其未休年休假工资报酬13793元的诉请。根据《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的收入。”第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”原告刘学洪未能证明其在被告三友公司上班之前有连续工作的事实，故按其入职时间2010年2月22日为年休假的起始时间。原告刘学洪应当从2011年2月22日起享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1天的部分，不享受年休假。”第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月额，按实际月份计算月平均工资。”的规定，原告刘学洪2011年至2016年应当享受的年休假天数分别为：4天、5天、5天、5天、5天、5天，共计29天。庭审中，原告陈述2016年下半年被告三友公司安排原告休了6天假，是带薪休假。原告刘学洪请求被告三友公司支付2016年未休年休假工资报酬，一审法院不予支持。被告三友公司虽辩称2011年至2015年安排了原告刘学洪休年休假，但并未举示任何证据加以佐证，对此，一审法院不予采信。综上，原告刘学洪2011年的日工资计算为35690.21元÷12个月÷21.75天/月=136.74元/天，2011年未休年休假工资报酬计算为为136.74元/天×4天×200%=1093.92元；2012年的日工资计算为53951.38元÷12个月÷21.75天/月=206.71元/天，2012年未休年休假工资报酬计算为206.71元/天×5天×200%=2067.1元；2013年的日工资计算为52660.1元÷12个月÷21.75天/月=201.76元/天，2013年未休年休假工资计算为201.76元/天×5天×200%=2017.6元；2014年的日工资计算为（170.1元/月×5个月+57599.78元）÷12个月÷21.75天/月=223.95元/天，2014年未休年休假工资报酬计算为223.95元/天×5天×200%=2239.5元；2015年的日工资计算为（284.3元/月×12个月+59187.9元）÷12个月÷21.75天/月=239.84元/天，原告刘学洪起诉时仅主张其未休年休假工资报酬计算为5000元/月÷21.75天/月=229.89元/天，视为其对其实体权利的处分，故其2015年未休年休假工资报酬计算为229.89元/天×5天×200%=2298.9元。综上，被告三友公司应当支付原告刘学洪2011年2月22日起至2015年12月31日止期间未休年休假工资报酬为：1093.92元+2067.1元+2017.6元+2239.5元+2298.9元=9717.02元。原告刘学洪请求超出该金额部分，一审法院不予支持。
关于原告要求判决被告支付解除劳动合同经济补偿金35000元的诉请。原告刘学洪于2016年9月14日以被告三友公司未依法为本人参加社会保险、依法缴纳社会保险费、屡次未按时足额支付工资，现依据《劳动合同法》第三十八条之规定，书面向单位提出解除劳动关系，并要求用人单位依法发放解除劳动合同的经济补偿和赔偿失业保险金损失，补缴劳动关系存续期间的养老保险，及时通知本人办理相关手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。未休年休假工资报酬属于劳动报酬，被告三友公司未依法足额支付原告刘学洪未休年休假工资报酬，原告刘学洪有权依照《劳动合同法》第三十八条之规定解除与被告的劳动关系，被告三友公司应当依法支付原告刘学洪经济补偿。原告刘学洪于2010年2月22日到被告三友公司工作，被告三友公司应当支付原告刘学洪2010年2月22日至2016年11月9日期间的经济补偿，按7个月计算。原告刘学洪解除劳动关系前4876元/月。被告三友应支付刘学洪经济补偿金计算为：4876元/月×7个月=34132元。原告刘学洪请求超出该金额部分，一审法院不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行规定》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、《失业保险条例》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、确认原告刘学洪与被告重庆三友制造有限公司于2016年11月30日解除劳动合同关系。二、被告重庆三友制造有限公司于本判决生效之日起10日内向原告刘学洪支付未休年休假工资报酬9717.02元、经济补偿金34132元，共计43849.02元。三、驳回原告刘学洪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆三友制造有限公司负担。”
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据三友公司的上诉理由及上诉请求，本案二审争议焦点为：1、刘学洪是否依法解除与三友公司的劳动关系；2、三友公司是否应支付刘学洪未休年休假工资。本院评判如下：
1、刘学洪解除劳动关系通知书载明，因三友公司未依法为其参加社会保险、依法缴纳社会保险费、屡次未按时足额支付工资，现依据《劳动合同法》第三十八条之规定，书面向三友公司提出解除劳动关系。而一审判决是以三友公司未支付刘学洪未休年休假工资，属于三友公司拖欠劳动报酬为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，确认刘学洪与三友公司的劳动合同解除。三友公司提出刘学洪以未依法参加社保为由，提出解除劳动合同，缺乏事实依据，不应支持的上诉理由，不具有关联性，本院不予支持。
2、三友公司并未举证证明安排刘学洪年休假，也无刘学洪申请年休假的证据，其提出已安排刘学洪年休假的上诉理由，事实依据不足，本院不予采信。至于三友公司提出未休年休假工资已过仲裁时效的抗辩，因未休年休假工资属于劳动报酬，依法应以双方劳动关系解除时点起算仲裁时效，刘学洪提起仲裁请求，并未过仲裁时效，三友公司该上诉理由，本院不予支持。
一审法院其他评判，本院予以支持。综上所述，三友公司上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆三友机器制造有限责任公司上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 方剑磊
审判员 刘家秀
审判员 康 炜
二〇一七年十月二十五日
书记员 杨 柳