黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑刑终12号
原公诉机关黑龙江省七台河市人民检察院。
上诉人（一审被告人）金月淑，女，朝鲜族，1952年11月29日出生。
辩护人张坤，黑龙江鼎润律师事务所律师。
黑龙江省七台河市中级人民法院审理七台河市人民检察院指控被告人金月淑犯虚开增值税专用发票罪一案，于2013年9月29日作出（2012）七刑初字第28号刑事判决。被告人金月淑不服，提出上诉。本院于2014年12月20日作出（2014）黑刑二终字第1号刑事裁定，以部分事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。七台河市中级人民法院重新审理后，于2015年11月19日作出（2015）七刑初字第6号刑事判决。被告人金月淑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：
被告人金月淑于2006年10月份经姜某介绍与原七台河市聚丰铁业有限责任公司（以下简称聚丰铁业公司）法定代表人黄某某（已故）签订承包经营合同，约定由金月淑承租聚丰铁业公司，租期为五年。合同签订后，为回避以往债务，黄某某协助金月淑办理了法人变更手续，由金月淑担任聚丰铁业公司的法定代表人。2007年2月14日，聚丰铁业公司开始进入正常生产经营状态。
2007年10月份，金月淑与唐山市顺立城物资有限公司（以下简称顺立城公司）的法定代表人鲁某某取得联系后，双方就生铁购销事宜达成了口头协议，约定由聚丰铁业公司为顺立城公司提供生铁。同年10月下旬至年末，顺立城公司通过银行给聚丰铁业汇款共计910万元，聚丰铁业公司为顺立城公司指定的唐山市天壤商贸有限公司（以下简称天壤公司）发运生铁价值6298439.00元。2008年4-5月份（1-3月份聚丰铁业公司停产），顺立城公司及唐山福沃佳商贸有限公司（以下简称福沃佳公司）再次通过银行给聚丰铁业公司汇款500万元，聚丰铁业公司为福沃佳公司发运生铁价值6695745.50元。
2008年5月份，因环保项目不达标，聚丰铁业公司被国家相关部门通知停产后，不再为顺立城和福沃佳两家公司发货，此时聚丰铁业公司尚欠顺立城公司货款1105815.50元，于是鲁某某要求金月淑退回全部货款。经双方协商，金月淑决定采取多开增值税专用发票和以发票税款额度10%返利的方式用来折抵鲁某某的货款。2008年5月12日，金月淑在没有真实货物交易的前提下，经鲁某某同意给福沃佳公司开具了价税合计10220200.00元的九笔增值税专用发票，发票开具后，鲁某某反悔，要求金月淑以税款额度的8%返利，金月淑表示同意，此笔发票共折抵货款698817.09元，至此，聚丰铁业公司仍欠顺立城公司货款406998.41元。
2008年6月5日，顺立城公司再次向聚丰铁业提出购买生铁的意思表示，于是金月淑与顺立城公司的业务员李某某签订了购销合同，约定福沃佳公司付款100万元，聚丰铁业公司付生铁250吨。次日，福沃佳公司通过银行向聚丰铁业公司汇款100万元，因为当时的生铁价格已经上扬，金月淑便向鲁某某提出涨价的要求，鲁没有应允，于是该份合同没有实际履行。7月2日，聚丰铁业公司给福沃佳公司返回货款50万元，7月中旬在双方对账之时，经鲁同意，金月淑将2007年7月份鲁欠她的货款（300吨生铁款）口头转至该账，抵减欠款906998.41元。期间，金月淑在2008年5月12日为福沃佳公司开具增值税专用发票后，聚丰铁业于当月如实申报，并在2008年7月1日向新兴区国税局实缴税款769961.49元（含滞纳金6867.84元）。同时，福沃佳公司在收到金月淑的九笔增值税专用发票后，于2008年6月30日注销。聚丰铁业公司持续经营至2008年9月份停产，金月淑转往外地。至此，聚丰铁业公司尚欠增值税数额为3651806.65元。公安机关通过网上通缉，于2012年1月12日在山东省临沂市将金月淑抓获。经讯问，金月淑对自己为唐山福沃佳商贸有限公司虚开九笔增值税专用发票的事实供认不讳。
综上，已查实被告人金月淑在承包七台河市聚丰铁业有限责任公司期间，于2008年5月12日向唐山福沃佳商贸有限公司虚开了九笔增值税专用发票，价税合计10220200.00元，虚开税款数额为1484986.34元。
上述事实，有证人郑某某、李某某、姜某、鲁某某、刘某某、冯某某等人证言，会计凭证、购销合同及运输合同，司法鉴定意见书，被告人金月淑的供述等证据证实。
七台河市中级人民法院认为，被告人金月淑违反国家税收征管和发票管理规定，在承包七台河市聚丰铁业有限责任公司期间，为唐山福沃佳商贸有限公司虚开增值税专用发票九笔，价税合计10220200.00元的行为，构成虚开增值税专用发票罪，虚开数额巨大，情节严重，应依法惩处。金月淑对给福沃佳公司虚开增值税专用发票的行为事实不否认，仅由于对法律的认识所做的辩解不影响坦白的成立，且庭审终结前认罪可予从轻处罚。根据金月淑的犯罪事实、性质、情节、后果以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第四款，第五十二条，第六十七条第三款的规定，认定被告人金月淑犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，被告人金月淑不服，以收取货款后无力发货才虚开增值税发票按比例抵扣货款，且已缴纳税款，没有给国家造成实际损失，自己的行为不构成犯罪为理由，提出上诉。金月淑的辩护人以金月淑虚开增值税发票后已缴纳税款，主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上没有给国家造成实际损失，不构成犯罪；即使构成虚开增值税专用发票罪，从保管员开具九笔发票时标注1174吨未付货来看，也不应按照2555吨、价税合计1022万元的虚开增值税专用发票数额量刑，应在五年以下量刑；金月淑系初犯、偶犯，且系单位犯罪，应从轻处罚为理由，提出辩护意见。
经审理查明，2006年9月，上诉人金月淑与黑龙江省七台河市聚丰铁业有限责任公司（下称聚丰铁业公司）法定代表人黄某某（已故）签订五年承包经营合同。2007年2月14日，聚丰铁业公司开始生产。同年4月29日，聚丰铁业公司的法定代表人变更为金月淑。
2007年10月，上诉人金月淑与河北省唐山市顺立城物资有限公司（下称顺立城公司）、唐山天壤商贸有限公司（下称天壤公司）、唐山福沃佳商贸有限公司（下称福沃佳公司）、唐山懿增商贸有限公司（下称懿增公司）的实际经营人鲁某某口头约定，由顺立城公司先预付货款，聚丰铁业公司为顺立城公司提供生铁。2007年10月至2008年5月，顺立城公司、天壤公司、福沃佳公司共向聚丰铁业公司汇款1410万元，聚丰铁业公司共发运生铁3732.8吨（价值1299.41845万元），并将增值税专用发票全部开出。2008年5月12日，金月淑在没有真实货物交易的情况下，为福沃佳公司开具9份增值税专用发票，价税合计人民币1022.02万元（其中价款873.521366万元，税款148.498634万元）。福沃佳公司于当月抵扣进项税人民币148.498634万元，并于同年6月30日办理了公司注销手续。聚丰铁业公司于同年6月申报纳税，于同年7月1日交纳税款人民币76.309365万元及滞纳金人民币6867.84元。
2008年6月5日，顺立城公司业务员李某某与上诉人金月淑签订购销合同，约定由福沃佳公司付货款100万元，聚丰铁业公司付生铁250吨。次日，福沃佳公司向聚丰铁业公司汇款100万元。后因生铁价格上涨，金月淑提出涨价，鲁某某不同意，该份合同没有实际履行。同年7月2日，聚丰铁业公司通过银行返给顺立城公司法定代表人阚某某50万元。同年7月中旬，双方对账时，聚丰铁业公司尚欠顺立城公司货款160.58155万元。鲁某某要求金月淑退回全部货款，金月淑要求以5月12日开具的增值税专用发票价款的8%返利，鲁某某同意。5月12日开具的增值税专用发票共折抵货款69.881709万元，金月淑又将2007年7月鲁某某所欠300吨生铁款以口头约定的方式转至该账，抵减货款90.699841万元，双方平账。聚丰铁业公司于2008年9月停产，金月淑离开七台河市。
经举报，公安机关于2011年12月13日对上诉人金月淑涉嫌虚开增值税专用发票犯罪立案侦查，2012年1月12日在山东省临沂市将金月淑抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人郑某某的证言证实：我是顺立城公司的业务员，公司于2007年10月将我派到聚丰铁业公司做监装员。顺立城公司与福沃佳公司、天壤公司、懿增公司有关联。2008年初，天壤公司、福沃佳公司从聚丰铁业公司进货。2008年7月的一天，金月淑和会计、出纳员在公司财务室算账，我听金月淑说给天壤公司和福沃佳公司多开出的价税合计2260万元的增值税专用发票按9%收取手续费，应得的170万元可以直接从对方的预付款中扣除。后来我了解到天壤公司和福沃佳公司给金月淑打了货款，因金月淑没给发够货就提出多开发票来抵销货款，后金月淑跑到山东仍欠我们公司钱。
2.证人李某某的证言证实：我是顺立城公司的业务员，2007年10月被派到聚丰铁业公司驻在，负责提货、记账。2007年，顺立城公司预付货款910万元，聚丰铁业给付生铁1785吨。2008年，顺立城公司预付货款600万元，到5月末聚丰铁业给付生铁1947吨。聚丰铁业5月31日通过汽运发完最后一车生铁，自6月再没给发过货，7月退回货款50万元。顺立城公司共提货3732吨，价值1100万元左右，增值税专用发票开给了天壤、福沃佳、懿增三家公司。后经算账，聚丰铁业公司还欠顺立城公司货款将近300万元，怎么处理的我不知道。
3.证人姜某的证言证实：聚丰铁业公司原是黄某某的，因经营不善停产。2006年，我把金月淑引荐到七台河来承包。9月，金月淑和黄某某签订五年承包合同。合同约定金月淑以投入的设备作为租金，合同到期后设备归黄某某。2007年2月14日开始生产，承包期限从2007年2月14日起至2012年2月14日止。我和金月淑口头约定前三年由她经营，后两年由我经营。金月淑是法人代表管全面，聘我为副总经理负责原材料采购、产品销售。金月淑经营一年多，因为外欠过多、环保不达标、国家产业政策调整等原因，把厂子扔下走了。
4.证人冯某某的证言证实：我于2007年4月到聚丰铁业公司销售部工作，负责为客户配车和记保管帐。公司财务报来的收款单位只有顺立城公司一家，给福沃佳、天壤、懿增三个公司的发货记录，我都记在顺立城公司的账上。2008年，共销售给顺立城公司生铁1947.06吨。2008年5月份至8月份的产品销售明细报表都是我做的。5月份报表标注数量-1174.43，表明当月没有提货，发票就多开出去了，说明栏做了说明。6月和7月报表还体现给福沃佳公司发货。7月和8月报表是我做的草稿。
5.证人张某某的证言证实：2007年1月11日，我到聚丰铁业公司做记账员，负责收取客户的预付款记到日记账上，给客户开具增值税专用发票，月末到税务局报税、缴纳税款。公司收取顺立城公司的货款，金月淑让我把发票开给福沃佳、天壤、懿增三家公司，后来听说这三家公司和顺立城公司是一家，货款跟顺立城公司结算。2008年5月，聚丰铁业公司给福沃佳公司多开增值税发票1174.43吨，且报表后面已经注明多开，数量和金额是金月淑定的。因为金月淑多收了人家的货款，想用多开的发票抵货款。5月12日聚丰铁业付给福沃佳2555.05吨生铁是虚假的。6月份多开1625.29吨，8月份多开2113.28吨，这些发票都是我开的，杨会计填写的纳税申报表，我到税务局报的税。2008年5月至6月公司效益不好，发票开出去，没钱交税。8月公司停产后再也没复工。
6.证人金某甲的证言证实：2008年4月，我到二妹金月淑承包的聚丰铁业公司做出纳员，负责现金和银行账款。客户交款后提不到货，为客户返现金、退货款。给顺立城公司退过多少款已记不清，都是通过银行转账。银行账户上没有显示，只有转账凭条的票据是虚假的，作假票据是为了平账。
7.证人金某乙的证言证实：2006年10月，我到二姐金月淑承包的聚丰铁业公司工作，负责销售，包括进料、出货等。公司没有股东，开始的周转资金，我向朋友借一部分钱垫上。保管员冯某某负责统计生铁生产数量、购买原材料等，她的保管账和生产销售报表内容真实，依据铁库和材料库的单据记账填表。张某某填完《开具增值税专用发票审批表》，金月淑签字。顺立城公司业务员郑某某、李某某负责配货、装车、结算。
8.证人杨某某的证言证实：我在金月淑承包的聚丰铁业公司做兼职会计，每月10号前我到公司用电脑入账，后根据账目填写纳税申报表，向税务局申报。2008年10月公司停产，我还报过一段时间税，后金月淑走了，我和新兴区国税局说明情况停止申报。电脑输出的账页由我暂时代为保管。
9.证人鲁某某的证言证实：我曾于2007年、2008年经营过顺立城公司、天壤公司、福沃佳公司和懿增公司，均做生铁贸易，后来都已经注销。我妻子阚某某挂名顺立城公司法定代表人，儿子鲁某挂名天壤公司法定代表人，朋友高某某挂名福沃佳公司、懿增公司法定代表人，他们均不参与经营。我和金月淑的企业合作过生意，具体情况我不清楚，因当时我做了头部大手术，未参与经营，具体业务由我手下刘某某经营。
10.证人刘某某的证言证实：2005年至2010年，我是懿增公司的业务员，法定代表人是高某某，公司实际控制人是鲁某某。鲁某某共经营顺立城、天壤、福沃佳、懿增四家公司，负责全面工作，我所有的业务都向鲁某某汇报，由他决定。公司在2007年、2008年与聚丰铁业公司有过业务来往，当时是通过李某某联系的，聚丰铁业公司给福沃佳公司、懿增公司开过增值税发票，且均已抵扣。
11.工商部门提供的公司变更登记相关材料、企业法人营业执照及税务登记证复印件、开业登记、注销说明证实：聚丰铁业公司的法定代表人及纳税人均是金月淑，金月淑于2007年4月29日成为聚丰铁业公司法定代表人。顺立城公司法定代表人是阚某某。天壤公司法定代表人是鲁某，该公司于2008年5月27日注销。福沃佳公司的法定代表人是高某某，该公司于2008年6月30日注销。
12.公安机关调取证据通知书、证据清单证实：公安机关于2011年10月26日扣押聚丰铁业公司2007年-2008年会计凭证96本、2008年入库单31本、收款收据18本、延边华辉贸易公司收据1本、2007年-2008年账本9本、2007年发票抵扣联10本、销售产品发货票登记薄1本、保管账11本；于2011年12月22日扣押杨某某保管的2008年聚丰铁业公司财务账2本、财务凭证3本、2007-2010年纳税申报表3套、2009年财务账1本；于2011年12月24日扣押冯某某保管的2008年5月份产品销售明细表、6月份产品销售明细表、7月份（生铁）销售报表、8月（生铁）销售报表各一份。
13.购销合同证实：2008年6月5日，福沃佳公司的委托代理人李某某与聚丰铁业公司法定代表人金月淑签定购买生铁250吨的合同，金额人民币100万元。
14.聚丰铁业公司会计凭证及保管账明细证实：2007年10月21日至12月26日，顺立城公司、天壤公司通过银行分10次向聚丰铁业公司汇款人民币910万元；2008年4月6日至6月6日，顺立城公司及福沃佳公司通过银行分8次向聚丰铁业公司汇款人民币600万元。2008年7月2日，聚丰铁业公司通过银行返给阚春凤人民币50万元。聚丰铁业公司于2007年发运生铁共计1785.76吨，总价值人民币629.8439元；2008年发运生铁共计1947.06吨，总价值人民币669.57455万元。
15.货物运输合同证实：2008年1至5月份，聚丰铁业公司为顺立城公司、福沃佳公司发运生铁数量每日均未超过70吨。
16.聚丰铁业公司会计凭证证实：聚丰铁业公司于2008年4月16日、2008年5月12日为福沃佳公司分别开具9份增值税专用发票，价税合计分别为人民币1022.0199万元和人民币1022.02万元。
17.司法鉴定意见书证实：经公安机关委托，黑龙江昕泰源司法鉴定所对2008年5月至7月聚丰铁业公司向福沃佳公司开具增值税专用发票情况进行司法鉴定。经对聚丰铁业公司2007-2008年总账、明细账、会计凭证、保管账、部分产品销售报表、部分出库单以及部分运输合同进行了鉴定，结论是聚丰铁业公司于2008年5月12日向福沃佳公司开具九笔增值税专用发票，金额总计人民币1022.02万元（含税），其中税额148.498634万元，上述九笔发票为虚开。
18.唐山市路南区国税稽查局出具的增值税抵扣凭证案件协查报告证实：福沃佳公司于2008年4月16日、2008年5月12日分别取得由聚丰铁业公司开具的九笔增值税专用发票已抵扣进项税，福沃佳公司于同年6月30日注销。
19.抓获经过证实：金月淑于2012年1月11日被上网通缉，同年1月12日在山东省临沂市被抓获，同年1月15日被押回七台河市。
20.上诉人金月淑的供述证实：2006年6月，我的合作伙伴姜某说七台河市招商引资政策好让我来投资，介绍我与聚丰铁业公司董事长、法人代表黄某某相识。我经过考察后于9月份与黄某某签订五年承包合同，约定合同到期后我投入的生产设备归黄某某所有。合同签订后，我考虑公司外欠较多，对生产有影响，提出变更法人代表。黄某某协助我成为法人代表，又到工商局变更了法人手续。黄某某是董事长，负责协调外界关系，联系政府，落实招商引资政策，我是法人代表兼总经理，姜某是副总经理。公司原有股东7人，我承包后有几个股东撤出，剩下的股东没投钱，也没分红。2007年2月正式生产。2007年10月，我与合作多年的顺立城公司鲁总（真名不详）口头约定他先给我打款，我再给他发货。到2007年底，鲁总共打款910万元，给他发货1785.76吨，2008年打款600万元，发货1947.06吨，总计发货近1300万元，鲁总让我把发票开给天壤、福沃佳、懿增三家公司。2008年5月以后，公司效益不好，产量达不到，没有付足货，正常应当返还货款，因为资金紧张，就与他们协商多开增值税发票，按照价款8%返点来抵账，冲抵我欠的货款。我为福沃佳公司多开一千多万元的增值税专用发票都已申报交税，销售月报表上有记载。福沃佳公司肯定已抵扣，否则顺立城公司也不会同意给他们虚开那么多发票。我不清楚福沃佳公司已经注销。公司账目以冯某某记录的保管账及月报表为准。月报表中的数据一般都是上月开的发票，本月月报表中体现上一个月的开票情况。我是招商引资来的，本打算在2008年年底前交税600至800万元，可以享受市里的优惠政策，所以多开的发票也都如实申报，只交足5月至6月两个月份的税款，其余的都没交。5月至6月销售月报表主要针对税务机关，为了让账面平衡，不被发现给客户多开发票的事，就在报表上把两家公司都作了销售记录。后来经鲁总同意，我将2007年7月份他欠我的300吨生铁货款口头转至我账面，抵减欠款90.699841万元。我当初是为缓解公司资金紧张的局面，同时也为保住鲁总这个客户才这样做，希望不要追究其他人员，所有责任我愿意一人承担。
本院认为，上诉人金月淑违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。是否已给国家造成实际损失，是量刑情节，而不是虚开增值税专用发票罪的法定构成要件。金月淑及其辩护人所提没给国家造成实际损失不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，不能成立。金月淑供述收到的货款、发货数量与顺立城公司业务员、保管账上记载的一致，在没有资金流、货物流、运输流的情况下，2008年5月12日开出的票面税款金额人民币148.498634万元应认定为虚开增值税专用发票犯罪数额。金月淑的辩护人所提一审判决认定虚开数额不准确的辩护意见，不能成立。金月淑虚开税款数额巨大，一审判决在量刑时对其坦白情节已予考虑。金月淑的辩护人再次请求从轻处罚的辩护意见，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙淑范
代理审判员 余爱民
代理审判员 刘艳东
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 马 瑞