河南省新县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）新行初字第41号
原告杨永栋，男，1971年9月27日生，汉族，务农，退休职工。
委托代理人周思红，务农。
委托代理人喻修柏，退休干部。
被告商城县住房和城乡建设局。
法定代表人倪宏洲，该局局长。
负责人吴强，该局副局长。
委托代理人李勇，该局工作人员。
委托代理人张华明，该局工作人员。
第三人段光红，男，1961年3月15日生，汉族，无业。
委托代理人何莉，河南太平律师事务所律师。
第三人商城县丰渠源建设工程有限公司。
法定代表人丁延海，该公司总经理。
委托代理人王建丽、唐光锋，河南千源律师事务所律师。
原告杨永栋诉被告商城县住房和城乡建设局（以下简称商城县住建局）、第三人段光红、第三人商城县丰渠源建设工程有限公司（以下简称丰渠源公司）不履行法定职责一案，经信阳市中级人民法院指定管辖，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨永栋委托代理人周思红、喻修柏、被告机关负责人吴强及其委托代理人李勇、张华明、第三人段光红委托代理人何莉、第三人丰渠源公司委托代理人王建丽、唐光锋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年3月，第三人段光红、光山县城镇开发公司、商城县丰渠源建设工程有限公司，在没有取得用地规划，用地许可的情况下，被告为其办理建设规划和建设施工许可，准予段光红等第三人在位于原告居住的县城“水岸名邸”小区4号楼东侧建设9层小高层商城明珠大厦。在施工过程中，由于被告丧失行政监督管理职责，至第三人违反法律规定，不按建设工程规划许可的范围进行施工，而是随意变更施工设计方案，擅自扩建，非法占用原告4米公共通道，将所建商品楼北面的自然公共走道扩建为商品楼的使用面积，阻碍原告正常通行及经营活动。且第三人所建商品楼西面墙体与原告居住的4号楼间距仅为几十公分，其商品楼阳台直接遮挡原告住房阳台。第三人违法违章建设给原告人身安全、消防安全埋下了严重不安全隐患，妨碍了原告正常通行和生活便利。原告曾多次向被告反映情况，举报第三人的违法事实，并以书面形式呈请被告对第三人的违法行为作出处罚，拆除其非法建筑，而被告拒绝履行法定职责，不作任何处理和答复，故请求人民法院判令被告履行法定职责。
原告提供如下证据材料以证明其诉讼主张：
一、申请商城县住建局履行保护公民合法权益法定职责的书面申请及邮寄回执，证明其已经向被告提出申请，且被告收到了该申请；
二、明珠大厦建设施工图纸和建设许可证，证明第三人实际施工面积相比规划面积超出很多；
三、现场照片2张以及商城县法院工作人员勘验笔录，证明第三人新建设的商品楼占用公共通道，因被告的不作为，影响了原告的正常经营。不能因为第三人建设面积减少就占用原告的公共通道；
四、提供被告向第三人作出的责令停止违法行为通知书，证明被告认定第三人的建筑是违章建筑。
被告经质证认为：一、申请的情况是事实，但我们2015年元月份就已经立案处理了；二、原告提供的图纸和建设许可证是事实，但实际上建设规划许可后来变更调整了，而且原告提供的证据不完整，这只是其中的一部分；三、照片本身无异议，但实际上并不影响原告的通风、采光。第一次规划的有通道，后来因修路、修桥，修改后的规划没有了这个通道；四、原告提供的通知书属实，第三人在建设施工过程中，即扎钢筋的时候我们就发现其违反建设规划建设，我们有权利责令其停止施工。
第三人段光红对申请及通知书没有异议，其余同被告质证意见。
第三人丰渠源公司的质证意见同被告质证意见。
被告商城县住建局辩称：一、第三人建设的商城县明珠大厦项目，是经过商城县建设项目规划评审委员会评审通过，并依法办理了《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的合法建设项目；二、第三人在建设过程中，因该地施工条件所限，拟对批准的规划进行调整前，于2015年3月12日，向商城县人民政府递交了《关于锦绣建材城“明珠大厦”工程整体规划设计调整的请示》，县政府于2015年3月15日批转答辩人，要求答辩人调查核查提出解决意见，由于该处信访不断，答辩人未及时对该处的规划变更提出意见。第三人在未依法获得规划变更批准的情况下，擅自变更规划并继续施工的行为，属规划违法行为；三、答辩人对第三人未经过规划原审批程序修改规划的违法行为进行了立案查处和制止。在发现第三人的违法行为后，于2015年元月9日决定立案，10日向其送达了商住建责停字（2015）第015号《责令停止违法行为通知书》，责令其停止施工；四、第三人建设的明珠大厦虽有违法行为，但并不表示一定应对其给予拆除的行政处罚。我国城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”综上所述，答辩人认为，第三人建设明珠大厦项目，是经过依法审批的合法建设项目，其虽有擅自更改规划的行为，但依法不应对其处以拆除建筑物的行政处罚，请人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告提供如下证据材料以证明其诉讼主张：
一、商城县住建局收文处理笺《关于锦绣建材城“明珠大厦”工程整体规划设计调整的请示》的相关批示。证明对明珠大厦规划调整是按照县政府的意见；
二、锦绣建材装饰家俱城建设用地规划图及明珠大厦正立面图、首层平面图、规划建设效果图；
三、商城县建设项目规划放线、验线申请表。以上两项证明建设规划手续是合法齐全的；
四、2015年度商住建字第0006号建设行政执法案件卷宗。证明被告机关对第三人的违建行为依法进行了查处。
原告质证认为：首先被告为第三人办理规划许可和建设许可没有严格把关，是违法办理的，第三人并不具备办理规划许可和建设许可相应的条件，其许可是非法办理的；其次，退步讲，第三人也是超越许可建设，仍然超出了规划使用面积，严重影响了原告房屋的通风、采光；再次，第三人办理相应许可时并没有提供应当提供的必要的文件资料。
第三人段光红、第三人丰渠源公司对被告提出的证据无异议。
第三人段光红辩称：一、第三人所建设的明珠大厦是有建设规划许可证、建设施工许可证并按照规划图规定放线、验线后建设的合法建筑物；二、原告不具备提起该诉讼的条件及主体资格。被告及第三人并未侵犯原告的合法权益，明珠大厦和原告居住的房屋坐向不同，不可能影响原告的通风、采光与通行，且没有合法有效的证据证明明珠大厦影响其通风、采光及通行，原告提起诉讼没有事实根据，不符合起诉的条件，且根据《物权法》的规定，公共道路为该小区全体业主共有，而非原告个人，因此提起诉讼的主体应为该小区的全体业主，原告不具备提起该诉讼的主体资格；三、明珠大厦在建设过程中多次遭到原告的无理阻挠，无奈与原告签订了一份补偿协议，在原告东山墙与明珠大厦之间留下1.5米宽、3.5米高的人行通道，这是原告强迫第三人改变规划方案不得已而为之，第三人愿意按照原规划方案将该通道进行封闭。
第三人段光红提供如下证据材料以证明其诉讼主张：一、明珠大厦规划图及建设工程规划许可证；
二、商城县建设规划项目评审委员会会议纪要；
三、商城县建设项目规划放线、验线申请表。以上三份证据证明第三人是按照审批规划要求进行放线建设的；
四、商城县明珠大厦项目调解补偿协议书一份，证明第三人作出来的改动是在原告的胁迫下无奈做出的，实际上侵犯了第三人的权利，是第三人为了大厦的顺利建设做出的妥协让步；
五、信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第1121号民事裁定书，予以证明第三人的建设并不影响原告的通风、采光。
原告经质证认为：一、调解补偿协议书是事实，但中间的字有改动，应该是四条通道，而不是四米通道，并非第三人解释的那样，实际上应该是赔偿而不是补偿，主体也不相符；二、会议纪要与本案无关，也不是规范性文件；三、至于规划图和规划许可，实际上占用了公共走道，侵犯了原告权利。第三人提供的都不能作为证据使用；四、信阳中级人民法院民事裁定书，实际上并没有涉及实体问题，而是以不属于受案范围，从程序上予以驳回上诉，不是对实体进行判决，不能说明第三人没有侵犯原告的权利。
被告及第三人丰渠源公司对第三人段光红提供的证据材料均无异议。
第三人丰渠源公司辩称：一、原告诉状所指的商城明珠大厦不是我公司承建施工的；二、该楼的实际开发建设业主商城县红源农业开发有限公司负责人段光红已与我公司约定因工程未经招标、手续不全等，后果由红源公司承担；三、该楼的施工管理人员余循华不是我公司的项目经理；四、我公司未从该楼中盈利。双方约定我公司对安全和质量进行指导协助的费用，红源公司至今未付，更未收取其“挂靠费”。综上，请法院判决我公司不承担责任。
第三人丰渠源公司提供《挂靠施工企业协议书》，以证明商城明珠大厦不是其公司建设的，其公司仅仅是对安全质量进行指导，与第三人段光红的建设施工无关。
原、被告及第三人对该协议书均无异议。
经审理查明，原告杨永栋居住的水岸名邸小区与商城明珠大厦项目在建工程相邻。商城县明珠大厦项目属商城县锦绣建材家俱城整体项目的一部分，系第三人段光红挂靠光山县城镇开发公司、第三人丰渠源公司的名义开发建设的，但该项目的真正权利主体与责任主体为第三人段光红，庭审中本案各方当事人对把第三人段光红作为权利主体与责任主体均无异议。
2015年1月4日，被告商城县住建局通过巡查发现明珠大厦项目未按照建设规划许可证的规定进行建设，遂决定立案调查，并于2015年1月10日向该项目的名义开发商光山县城镇开发公司送达了商住建责停字（2015）第015号责令停止违法行为通知书，责令停止施工。2015年4月27日，被告商城县住建局向商城县人民政府作出请求责令采取查封施工现场、扣押施工设备等措施的报告。由于商城县人民政府对该报告未作出回复，被告商城县住建局对商城明珠大厦项目的违建行为没有采取进一步的处罚措施。
2015年7月28日原告杨永栋等人向被告商城县住建局邮寄履行法定职责的申请，请求被告对第三人的违法建设行为作出行政处罚，拆除其非法建筑。被告商城县住建局收到上述申请后未作出行政处罚措施，原告不服，遂提起本诉。原告还认为第三人段光红不仅存在违建行为，侵犯了原告的合法权益，而且其建设规划许可证的办理程序也是不合法的。第三人段光红则认为，被告及第三人并未侵犯原告的合法权益，原告不具备提起该诉讼的条件及主体资格；第三人丰渠源公司则认为其与本案无关。
另查明，本案原告在起诉时将光山县城镇开发公司列为第三人，在本案审理过程中，原告自愿申请撤销对其提起的诉讼，本院予以准许。
上述事实由原、被告及第三人当庭所作陈述及提供的上述证据材料等在卷佐证，足以认定。
本院认为，原告杨永栋居住的水岸名邸小区与商城明珠大厦项目在建工程相邻，该项目工程的建设行为与原告杨永栋具有法律上的利害关系，故原告杨永栋具有本案原告的诉讼主体资格。
第三人段光红开发建设的商城明珠大厦项目存在违法建设行为属实。根据我国现行法律规定，依法查处违法建设行为系城乡规划主管部门的法定职责，故被告商城县住建局对该项目的违法建设行为进行查处并下达责令停止违法行为通知书后，没有作出相应的行政处罚不符合法律规定，属于没有依法履行法定职责。原告请求判决被告履行法定职责，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告商城县住建局辩称其已作出责令停止违法行为通知进行了制止并报告商城县人民政府，即履行了法定职责，因明显不符合我国城乡规划法及河南省实施办法的规定，故本院不予采信。原告请求判决被告对第三人段光红的违法建设行为作出拆除的行政处罚决定，因为对违法建设行为作出何种行政处罚属于行政机关的职权范围，应由被告商城县住建局根据违法建设行为的情节、性质及其社会危害性等综合因素予以确定，不属于法院行政审判权限范围，故该请求本院不予支持；至于本案所涉及的建设规划许可证的办理程序是否合法，不属于本案审理范围，本案不予审理。
综上所述，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第七十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
被告商城县住房和城乡建设局于本判决生效后六十日内对第三人段光红的违法建设行为作出行政处罚决定。
本案受理费50元，决定由被告商城县住房和城乡建设局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 张 刚
代理 审 判员 徐 虎
人民 陪 审员 甘 斌
二〇一五年十二月二十三日
书记员（兼） 方贤利