广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6950号
上诉人（原审被告，反诉原告）：林声雄，男，汉族，1970年3月16日出生，住所地：广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：李奔科，广东晟典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉丽，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：冯菲，女，汉族，1983年10月23日出生，住所地：广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：刘紫波，广东国鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔令添，广东国鼎律师事务所实习律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301－303、305、306、308－313、315、316、318－321、2503B，统一社会信用代码：91440300785254915R。
法定代表人：李耀智，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：叶菊，女，汉族，1989年3月3日出生，住所地：河南省信阳市浉河区，系该公司员工。
上诉人林声雄因与被上诉人冯菲，原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初11388号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
林声雄上诉请求，1、撤销一审判决第二、三、五项；2、改判林声雄没收冯菲定金200万元；3、冯菲承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、冯菲在明知学位被锁定的情况下支付第二笔定金150万元，继续履行合同，放弃解除权，而后又因购入更低价的物业放弃购买涉案物业，构成违约。林声雄与冯菲于2016年9月1日签订涉案合同后，中原地产公司工作人员石爱平通过微信告知冯菲涉案物业的学位被锁定。林声雄当即找人核实后，通过微信承诺“我负责帮助新业主2018年9月1日报名一年级新生入学”，林声雄按照承诺可以帮助冯菲解决学位问题，合同继续履行不存在障碍。冯菲明知学位被锁定，仍于2016年9月2日向林声雄支付第二笔定金150万元，表明冯菲认可了在学位被锁定的情况下继续履行合同，其通过该履行行为放弃了合同解除权。而冯菲接受了林声雄承诺后，又因购入更低价的物业，而反悔不愿意继续购入涉案合同，冯菲才是违约方，没有合同解除权。二、原审法院认为“被告于2016年已于2016年10月20日收到原告的起诉状等材料，故本院确认当事人之间的《二手房买卖合同》于2016年10月20日解除”，林声雄认为原审法院对于合同的解除时间认定有误，且适用法律错误。本案中，合同第四条明确约定冯菲应于2016年9月15日前付清首期款300万元，办理首期款资金监管手续、申请按揭贷款手续，但冯菲却拒不履行合同义务。冯菲又在其起诉至深圳市南山区人民法院解除合同后通知林声雄于2016年9月20日进行资金监管，其再一次通过履行行为放弃了合同解除权，其无权主张解除合同并要求返还定金及支付违约金。三、冯菲两次放弃解除权后，合同尚未解除时，林声雄催告冯菲办理资金监管，冯菲未履行，构成违约。林声雄于2016年10月12日向冯菲签发《律师函一履约催告函》，催告冯菲于2016年10月14日上午10:00与林声雄一同前往中原地产公司指定的北京银行深圳华侨城支行办理首期款资金监管手续、申请按揭贷款。当日，林声雄按时前往北京银行，但冯菲未出现。根据合同第十条的约定，林声雄享有合同解除权。林声雄已于2016年10月19日向冯菲签发《律师函——解除合同通知书》解除合同，该函件已于当晚送达冯菲，故涉案合同已于2016年10月19日解除，林声雄已依约没收冯菲支付的定金。
冯菲辩称：一、本案讼争的根本原因是林声雄违反基本的诚实信用原则，存在合同欺诈，案涉的房产其学位早在双方签订合同的一年前已被林声雄的亲戚使用并锁定九年，仍然与冯菲签订合同，并承诺其学位未被占用和锁定，并与冯菲在房产买卖合同的特别约定条款中约定林声雄可以在2017年9月之后提供该物业所在的外国语学校的学位，否则愿意承担违约责任。冯菲正是基于林声雄的承诺和误导与其签订合同，后经中原地产公司工作人员的协助下到南山区教育部门核查，于9月12日正式确定案涉房屋的学位已经冯菲的亲戚所使用并被锁定九年，后经与林声雄核实，林声雄承认了这一事实。冯菲因合同主要目的即使用学位无法实现的情况下行使合同的解除权，符合双方合同约定，也符合法律的规定。林声雄的行为构成默示违约或者是预期违约，理应依法承担违约责任。二、一审判决查明的基本事实清楚，适用法律正确，但是判决结果对于林声雄有利，即未依林声雄与冯菲签订的二手房买卖合同第十一条的违约金径行判决。三、林声雄利用诉讼程序滥用诉权，恶意拖延归还定金时间，请求二审法院在查明事实之后，尽快出具判决，驳回林声雄的全部上诉请求。
中原地产公司辩称，林声雄与冯菲双方于2016年8月31日在中原地产公司的居间下签订了涉案物业的《二手房买卖合同》，冯菲签订《二手房买卖合同》明确表示购买该物业是为了孩子上学，要求该物业配套的南山外国语学校集团科苑小学的学位没有被使用，林声雄再三保证没有使用该物业的学位，并说自己孩子是2011年进入南山外国语学校集团科苑小学，2017年就小学毕业，双方在充分协商后在《二手房买卖合同》上签署了备注条款，卖方承诺在2017年9月之后不再占用南山外国语学校集团科苑小学的学位，否则视为违约。后，双方因学位问题发生争议，中原地产公司进行了多次协商解决，尽到了居间义务。目前在中原地产公司处无资金托管。
冯菲向一审法院起诉请求，1、冯菲与林声雄签订的《二手房买卖合同》解除，林声雄立即向冯菲返还定金200万元和利息（以200万元为本金，按银行同期贷款利率从起诉之日起计算至全部清偿完毕之日止）；2、林声雄向冯菲支付违约金234万元；3、本案诉讼费、财产保全费由林声雄承担。
林声雄向一审法院提起反诉，请求确认冯菲、林声雄于2016年8月31日签订的《二手房买卖合同》（编号：216175）已解除；2、林声雄没收冯菲定金200万元；3、冯菲承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理查明，位于深圳市南山区科技大道与高新南环道交汇处岸芷汀兰花园2栋B-1702房（以下简称涉案房产）于2013年1月18日核准登记至林声雄名下，建筑面积116.15平方米，房产证号为深房地字第xxxx号。
2016年8月31日，冯菲（买方）与林声雄（卖方）签订《二手房买卖合同》（合同编号：216xx5），双方约定：卖方自愿将涉案房产转让给买方，转让成交价为1170万元；买方本合同生效之日起二日内向卖方支付定金50万元，买方在本合同生效后四日（含当日）内再向卖方支付定金150万元，前述定金均交由第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝出具定金收据的，不影响定金的生效；买方须于2016年9月15日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行贷款承诺函为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中；买方须于2016年9月15日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准；在买方按照约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司赎楼，卖方须于签署本合同之日起三日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理；买方支付全部相关税费；卖方应当于收到全部楼款的五个工作日内将物业交付予买方；如买方未按照本合同约定的期限履行相关义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收卖方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；及其他内容。合同第“十四条备注”处手写写明：买卖双方自行约定：①如因卖方征信方面问题，银行逾期等产生的非正常赎楼费用和赎楼产生的罚息由卖方承担；②卖方承诺在2017年9月之后不再占用此物业的南山外国语学位，否则视为违约。
2016年8月31日和2016年9月2日，冯菲分别通过其丈夫吴朝勋和本人账户向林声雄支付定金50万元和150万元，共计200万元；林声雄于相应日期出具了相应金额的《收款收据》。
林声雄提交了《委托书》用于证明其依约于2016年8月31日委托担保公司融资赎楼；冯菲和第三人以《委托书》无原件为由，对此不予认可。
2016年9月14日，第三人向林声雄出具《履约通知函》，内容为：因冯菲多次查询得知，涉案房产的学位于2015年被锁定，且该学位的锁定年限至少为9年，因此林声雄已构成违约，请林声雄尽快与冯菲洽谈该物业学位之事宜。
一审庭审中，冯菲、林声雄确认涉案房产的学位已于2015年被南山外国语学校（集团）高新中学，南山外国语学校（集团）科苑小学锁定。冯菲主张其于2016年9月1日发现涉案房产的学位有问题，但为了避免违约，其依约于2016年9月2日向林声雄支付了定金150万元，后，冯菲于2016年9月11日确认涉案房产的学位被锁定一事，冯菲要求林声雄前来协商，但林声雄一直推脱，林声雄在签订合同时故意隐瞒学位被占用及锁定的事实导致冯菲的交易目的无法得到实现，存在合同欺诈和预期违约。林声雄对此表示其在签订买卖合同时并不清楚涉案房产的学位被其亲戚家小孩占用，林声雄不存在欺诈行为，后林声雄通过中介知道此事后承诺其负责帮冯菲解决学位问题，合同继续履行不存在障碍，林声雄对此提交了由案外人出具的《学位使用承诺书》、案外人房地产复印件、深圳市南山区学区房查询单予以证明，该承诺书出具时间为2016年9月1日，内容为：本人聂雪峰是深圳市南山区学府路南科苑大道东深圳湾彩虹之岸3栋27D物业的所有权人，本人小孩2011年进入南山外国语（学校），2016年毕业，此后学位可使用，本人承诺上述物业的学位在2017年9月之后可供林声雄（冯菲）使用。冯菲对上述证据均不予认可，并称该承诺书出具时间虽在冯菲、林声雄签订合同前后，但林声雄对此从未出示过，且冯菲亦不知道聂雪峰的存在。中原地产公司对上述证据亦均不予认可，并表示其员工从未见过或听说此学位使用承诺书，亦未听林声雄提及该解决方案。
2016年9月20日，冯菲向北京银行深圳分行软件园支行申请二手房交易资金监管。冯菲表示其2016年9月15日前后联系不到林声雄，后在中介人员的提醒下，前往银行办理贷款及资金监管手续，中介人员已通知林声雄，但林声雄并未出现；林声雄对冯菲的主张不予认可，表示林声雄没有收到相关通知，且冯菲此时进行资金监管表明冯菲用实际行为放弃了解除权。
2016年10月12日，林声雄向冯菲和中原地产公司发送《律师函-
履约催告函》，催告冯菲于2016年10月14日与林声雄一同前往第三人指定的北京银行深圳华侨城支行办理首期款资金监管手续、申请按揭贷款。冯菲称其并未收到该律师函，林声雄发出此函的目的在于减轻和免除自己的违约责任。
2016年10月19日，林声雄向冯菲和第三人发送《律师函-
解除合同通知书》，通知冯菲因其未在指定时间办理首期款资金监管手续、申请按揭贷款，故林声雄解除《二手房买卖合同》（编号：216175）；冯菲对此不予认可。
林声雄主张冯菲不愿意继续履行涉案合同的真实目的在于其另行购入了较涉案房产更为便宜的其他房产，并对此提交了《不动产资料电脑查询结果表》予以证明，结果表显示位于深圳市南山区深圳湾锦缎之滨6栋16B号房产于2016年11月25日登记至冯菲名下；冯菲对此真实性予以确认，并表示因冯菲无法通过购买涉案房屋解决自己小孩的入学问题，故其另行购买该房产，购买时间为2016年9月30日。
另查，林声雄于2016年10月20日收到冯菲的起诉状等材料。
一审法院认为，冯菲与林声雄于2016年8月31日签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认其效力，各方均应严格按照该合同的约定履行各自义务。
冯菲、林声雄签订的《二手房买卖合同》在备注处明确约定：林声雄承诺在2017年9月之后不再占用涉案房产的南山外国语学位，否则视为违约；依据本案查明的事实，涉案房产的学位名额已于2015年被南山外国语学校（集团）高新中学，南山外国语学校（集团）科苑小学锁定，林声雄亦确认涉案房产学位无法使用，并表示其可以确保案外人提供相应学位给予冯菲使用，但冯菲对此不予认可，双方在合同中所做的约定系明确针对涉案房产的学位，不管林声雄签订合同时是否知晓学位被其亲属占用一事，林声雄已违反了上述约定，构成违约，冯菲据此要求解除双方签订的《二手房买卖合同》，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。林声雄已于2016年10月20日收到冯菲的起诉状等材料，故一审法院确认当事人之间的《二手房买卖合同》于2016年10月20日解除。合同解除后，已经履行的部分依法应当恢复原状，林声雄应返还冯菲已收取的定金200万元；对于定金利息，因双方并未就此在合同予以约定，故对于冯菲要求林声雄支付定金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。林声雄要求解除合同及没收定金，依据不足，一审法院不予支持。
对于冯菲请求林声雄支付违约金234万元的诉讼请求，林声雄提出了调整违约金标准的请求，一审法院认为，本案冯菲未在合同规定办理资金监管的期限内明确向林声雄作出中止或解除合同的意思表示，起诉法院要求解除合同后又通知林声雄前往银行进行资金监管，冯菲履行过程中亦存在瑕疵，且违约金旨在补偿非违约方的损失，冯菲未提交证据证明其实际损失，冯菲也已另行购买房产，故综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度及冯菲的损失，一审法院对冯菲提出的要求林声雄承担违约责任的诉讼请求予以部分支持，酌情判令林声雄向冯菲支付违约金30万元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认冯菲与林声雄于2016年8月31日签订的《二手房买卖合同》（合同编号：216175）于2016年10月20日解除；
二、林声雄于本判决生效之日起十日内向冯菲返还定金200万元；
三、林声雄于本判决生效之日起十日内向冯菲支付违约金30万元；
四、驳回冯菲的其他诉讼请求；五、驳回林声雄的全部诉讼请求。本诉案件受理费20760元，由冯菲负担9758元，由林声雄负担11002元；反诉案件受理费5700元，由林声雄负担；保全费5000元，由冯菲负担2350元，由林声雄负担2650元。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据林声雄的上诉内容，本案二审的争议焦点为谁是涉案合同的违约方。本院认为，合同明确约定，林声雄保证涉案房产对应的学位在2017年9月之后不再占用，否则承担违约责任。该约定清晰明确，如果涉案房产对应的学位在2017年9月之后仍然被占用，林声雄应承担合同约定的违约责任。经查，涉案房产的学位在2017年9月之后仍然被占用，林声雄应承担合同约定的违约责任。一审据此判决林声雄承担违约责任正确，本院对此予以维持。
综上，林声雄的上诉请求不成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52920元，由林声雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=26d332ac-354d-40a4-9dbc-a85101025e85&imgId=MjZkMzMyYWMtMzU0ZC00MGE0LTlkYmMtYTg1MTAxMDI1ZTg1MC5qcGVn01lydyh01)
二〇一七年六月一日
本件与原本核对无异
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。