河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终622号
抗诉机关（原公诉机关）河南省郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵在周，男，1981年10月5日出生于河南省上蔡县，汉族。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年10月25日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月25日被陕西省咸阳市公安局秦都分局抓获并羁押于咸阳市秦都区看守所，同年7月29日移交给郑州市公安局嵩山路分局，7月30日被刑事拘留，8月13日被逮捕。
河南省郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人赵在周犯合同诈骗罪、伪造身份证件罪一案，于二〇一七年七月十四日作出（2017）豫0103刑初69号刑事判决。宣判后，郑州市二七区人民检察院提起抗诉，原审被告人赵在周提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年九月二十日依法公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，被告人赵在周到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）合同诈骗的事实
2011年11月19日，被告人赵在周在郑州市二七区南四环与郑尧高速入口处，以两张河南某物流有限公司货运凭证为抵押，与被害人李某签订借款协议并取得9万元借款。被害人李某凭上述货运凭证到河南某物流有限公司提款时，得知该两张货运凭证为假票，此时便联系不上被告人赵在周。赃款未追回。
2011年12月21日，被告人赵在周以生意周转为由，向被害人张某出具了借款30万元的借条，从被害人张某处借得13.5万元。被害人张某向其催要该借款时，被告人赵在周向被害人出具了盖有“郑州某润滑油批发有限公司专用章”的书面担保和河南省豫锋物流有限公司等六家物流公司的13张托运单，并把其声称存放有润滑油仓库的钥匙交给了被害人。之后被害人便联系不上被告人赵在周。被害人张某打开上述仓库后发现并没有润滑油。另经查询被告人赵在周在郑州市管城区并未设立郑州某润滑油批发销售有限公司；河南省豫锋物流有限公司等六家物流公司的13张托运单为假票。赃款未追回。
（二）伪造身份证件的事实
2015年的一天，被告人赵在周在陕西省西安市通过电话联系以其本人的照片办理了一张名为刘某某身份证号为412825198812083788的中华人民共和国居民身份证和一张名为赵某某证号为412825198805043758的中华人民共和国机动车驾驶证。公安民警在被告人赵在周身上提取了上述居民身份证和机动车驾驶证。经核对，名为赵某某证号为412825198805043758的中华人民共和国机动车驾驶证系伪造。经查，名为刘某某身份证号为412825198812083788的中华人民共和国居民身份证是假证。
2016年7月25日，被告人赵在周在陕西省咸阳市被公安民警抓获。
认定上述事实，有被害人李某、张某的陈述，被告人赵在周的供述，查扣在案的身份证、驾驶证，受案经过、提取经过、前科材料、物流公司托运单、证明、情况说明、银行交易明细，刑事判决书等书证予以证实。
根据上述事实和证据，原审判决如下：1.被告人赵在周犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币7000元；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币8000元。2.责令被告人赵在周于本判决生效后十日内分别退赔被害人李某人民币9万元、被害人张某人民币13.5万元。3.本案中伪造的居民身份证、机动车驾驶证依法没收。
郑州市二七区人民检察院抗诉称，被告人赵在周系在缓刑考验期内又犯新罪，原判未撤销缓刑、数罪并罚，属于适用法律错误。
出庭检察员发表意见称支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人赵在周上诉称：1.其向李某提供了抵押物，并且已归还部分借款，其与李某之间应当界定为民间借贷纠纷；2.其并未向张某提供虚假的票据和公章，并且已归还张某6.5万元，原判认定事实不清；3.其具有坦白情节，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，且相关证据在一审庭审经控辩双方举证、质证并查证属实，本院予以确认。
另查明，上诉人赵在周因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年4月17日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕，5月24日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2010年10月25日，郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2010）开刑初字第553号刑事判决，认定赵在周犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。该事实有郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2010）开刑初字第553号刑事判决等书证予以证实。
针对抗诉机关提出的抗诉意见，经查，上诉人赵在周因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年10月25日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。一审判决认定赵在周合同诈骗的犯罪事实发生在2011年，当时赵在周还处在缓刑考验期内。根据法律规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。因此，抗诉机关提出的抗诉意见成立。
针对上诉人赵在周提出的上诉理由，经查：1.关于赵在周以提供虚假抵押物的形式骗取李某借款的事实，有被害人李某的陈述，伪造的河南某物流有限公司货运凭证、借款协议等书证予以证实，赵在周对其从李某处取得借款一事也予以供认，足以认定其合同诈骗的犯罪事实。其辩称已归还李某部分借款却未能提供证明，故本院不予认定。因此，其辩称其与李某之间属于民间借贷纠纷的上诉理由不能成立。2.原判认定其合同诈骗被害人张某13.5万元的事实有被害人张某的陈述，借条、伪造的物流公司托运单、由其书写并加盖郑州某润滑油批发有限公司印章的所谓担保说明等书证予以证实，足以认定。其辩称已归还张某6.5万元同样缺乏证据证明，本院依法不予认定。综上，辩称原判认定事实不清的上诉理由不能成立。3.赵在周在侦查阶段及一审庭审中对合同诈骗的犯罪事实不能如实供述，故其辩称对该罪名具有坦白情节的上诉理由不能成立。原判量刑时已综合考虑各类法定、酌定情节，二审结合其犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等因素综合考量后认为原判量刑并无不当，故其辩称原判量刑重的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵在周以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；赵在周伪造居民身份证、驾驶证，其行为又构成伪造身份证件罪，依法应予并罚。同时，赵在周在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对其所犯前罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪和后罪合同诈骗罪所判处的刑罚予以并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未撤销赵在周的缓刑且未将前罪与后罪予以并罚，确属法律适用错误，抗诉机关提出的抗诉意见及出庭检察员支持抗诉的意见成立，本院予以采纳。上诉人赵在周提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二百八十条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市二七区人民法院（2017）豫0103刑初69号刑事判决书第二项、第三项；
二、撤销郑州市二七区人民法院（2017）豫0103刑初69号刑事判决书第一项；
三、上诉人（原审被告人）赵在周犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币7000元；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2010）开刑初字第553号刑事判决对赵在周宣告的缓刑，与原犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处的有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币28000元（含已缴纳的20000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期。即自2016年7月25日起至2021年4月16日止。罚金自判决生效之日起十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 田荣新
审判员 汪致咏
审判员 张兴成
二〇一七年九月二十六日
书记员 胡良托