四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川32民终154号
上诉人（原审被告、反诉原告）：茂县兴富医院，住所地四川省茂县。
法定代表人：金兴富，职务：院长。
委托诉讼代理人：坤清志，四川明炬（阿坝）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马浩心，四川明炬（阿坝）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾静，女，羌族，1963年6月10日出生，住四川省茂县。
委托诉讼代理人：张旭，四川千喆律师事务所律师。
上诉人茂县兴富医院因与被上诉人曾静劳务合同纠纷一案，不服四川省茂县人民法院（2017）川3223民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月1日立案后依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人茂县兴富医院的委托诉讼代理人坤清志、马浩心，被上诉人曾静的委托诉讼代理人张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人茂县兴富医院的上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判被上诉人支付违约金5万元；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人按照合同约定履行了自己的义务，而被上诉人严重违反合同约定，因被上诉人的违约行为导致上诉人的损失，被上诉人应当予以赔偿。1.2016年6月起曾静擅自离岗，在上诉人的催告下，拒不办理离职手续，双方已无实际劳务用工关系，《情况说明》仅能证明被上诉人于2016年6月13日和10月17日注册记录的变更情况这一事实，而并非当然推定被上诉人6至9月上班的情况，一审以此判决上诉人支付劳务报酬与事实严重不符；2.被上诉人主张支付劳动报酬，但未提供确定、充分的劳动事实证明，本案应由被上诉人承担举证不能的不利后果。
被上诉人曾静答辩称，一审判决依据证据规则所认定的事实正确，而上诉人在一审中未提供充分的反驳证据来证实其反驳主张和反诉主张，据此一审法院综合全案证据所认定的事实并无不当，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
曾静的一审起诉请求：1.解除双方之间的劳务关系；2.茂县兴富医院支付拖欠的劳务报酬4.5万元及支付违约金5万元；3.茂县兴富医院承担案件受理费。
茂县兴富医院反诉请求：1.解除本案涉及的劳动合同；2.曾静支付违约金5万元；3.曾静赔礼道歉并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月双方签订《茂县兴富医院劳动合同》，合同中约定：保底工资1.5万元每月，合同签订后双方若有违约，违约方须向另一方支付人民币5万元整。合同期自2015年9月15日至2018年9月14日。曾静注册记录于2016年6月13日由都江堰和美妇科医院变更至茂县兴富医院，因工作变动，曾静于2016年9月12日申请变更注册，茂县兴富医院于2016年9月22日同意该变更，于2016年10月17日由茂县兴富医院变更至都江堰宏惠妇科医院。一审法院认为，曾静与茂县兴富医院于2015年9月15日签订《茂县兴富医院劳动合同》，该合同性质属劳务合同，是双方真实意思表示，理应受到法律保护。茂县兴富医院认为曾静于2016年5月后擅自离岗，双方已于2016年5月后解除了劳务关系，根据该合同条款“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同：…2.旷工2次／季度，3.未经甲方同意擅自离岗的，或者休假后未经甲方同意逾期不归的”；“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应当提前30日以书面形式通知乙方：…2.不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。…”，即使发生解除合同的情形，解除合同也是“可以解除”，而非“必然、自动解除”，茂县兴富医院提供的证据不足以证明因发生合同约定情形，已根据相应合同条款解除了合同。茂县兴富医院提交的情况说明证明，曾静于2016年6月将执业医师证注册记录由都江堰和美妇科医院变更至茂县兴富医院，根据常理曾静如果于2016年5月后擅自离岗长期未归，双方据此已经解除了合同，曾静没有理由于2016年6月将执业医师证注册登记转入茂县兴富医院，茂县兴富医院认为该注册系曾静故意敲诈，但该说法无证据予以证明。本案中，双方均未提供其他证据证明双方劳务关系实际终止时间，故应当根据茂县兴富医院同意曾静于2016年9月22日将注册变更由茂县兴富医院转为都江堰宏惠妇科医院认定双方劳务关系实际终止时间为宜，故茂县兴富医院应当按照合同约定支付合同履行期间，即2016年6月至2016年9月之间曾静的劳务报酬4.5万元。因茂县兴富医院于2016年9月22日同意曾静将注册变更由茂县兴富医院转为都江堰宏惠妇科医院，应认定双方劳务关系已经于2016年9月22日解除。关于合同中约定的职业医师证注册问题。茂县兴富医院认为，曾静未按照合同约定“到岗工作1周内，乙方必须将执业医师证注册到甲方”构成根本违约，根据庭审查明情况曾静于2015年9月签订合同后，虽未在一周内及时办理执业医师证注册，但茂县兴富医院向曾静持续发放劳务报酬直至2016年5月，应当认为茂县兴富医院认可了曾静在未及时办理变更手续的情况下提供劳务的行为，故对茂县兴富医院该主张不予支持。关于违约金问题，合同中双方约定违约金为5万元，因本案为劳务合同纠纷，双方劳务关系于2016年9月茂县兴富医院同意曾静注册变更后已实际解除，且曾静于2016年10月已经与都江堰宏惠妇科医院建立了劳务关系，茂县兴富医院虽未按时支付劳务报酬，但曾静并未提供证据证明其在应得劳务报酬以外的实际损失，故虽双方约定违约金为5万元，但在本案实际情况中有失公平，本诉中茂县兴富医院也要求调低违约金额。结合本案实际，考虑曾静未按时领到劳务报酬产生的利息损失及重新建立劳务关系所需成本，酌定违约金为1000元。关于反诉中茂县兴富医院主张的违约金，因茂县兴富医院提供的证据不足以证明其主张，故不予支持。关于茂县兴富医院要求曾静赔礼道歉问题。因本案为劳务合同纠纷，且茂县兴富医院没有证据证明曾静因严重失职影响了医院声誉等问题，对该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、茂县兴富医院支付曾静劳务报酬4.5万元，该款项于判决生效之日起十日内一次性给付；二、茂县兴富医院支付曾静违约金1000元，该款项于判决生效之日起十日内一次性给付；三、驳回曾静其他诉讼请求；四、驳回茂县兴富医院诉讼请求。
二审中上诉人茂县兴富医院围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。茂县兴富医院提交了以下证据：1.“医星”财务信息查询系统截图和光盘、2.情况说明及2016年5月4日-2016年6月20日医生就诊信息，拟证明自2016年5月26日后曾静便未与医院发生劳务事实。经质证，被上诉人曾静对证据1的真实性、来源有异议，因为证据是表格文件容易被篡改，没有经过公证，即使证据真实也不能达到上诉人的证明目的；证据2情况说明与本案事实无关，就诊信息是由电子证据转换成的书证可能被篡改对真实性不认可，且两份证据属于自述证据不能证明上诉人的主张。本院对证据认证如下：以上证据为表格文件，不能确认该证据与存储在原始电子介质中的信息一致，对证据不予采信。
被上诉人曾静二审中未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中曾静提交的劳务合同、工作变动审批表能够证实其与茂县兴富医院存在劳务关系，于2016年9月22日经茂县兴富医院同意后工作变动至都江堰宏惠妇科医院的事实，曾静针对其请求茂县兴富医院支付劳务报酬的主张提供了证据加以证明。而茂县兴富医院提出曾静自2016年5月后擅自离岗长期未归不办理离职手续，不应支付劳务报酬的抗辩理由，其在一、二审中所提交的证据均不能证明该主张的成立，且在二审中茂县兴富医院陈述清楚2016年6月13日曾静将执业医师证变更至茂县兴富医院，对此事实茂县兴富医院未提出异议。该案中曾静如果是茂县兴富医院所述于2016年5月后擅自离岗长期未归的情形，则曾静没有理由于2016年6月将执业医师证注册登记转入茂县兴富医院。同时如果曾静存在擅自离岗的情况茂县兴富医院则可以按照双方合同约定解除劳务关系，但茂县兴富医院既不能证明其以书面或口头形式通知过曾静办理离职手续，也不能证明已根据合同约定解除了双方的劳务关系。在2016年9月曾静至茂县兴富医院办理工作变动审批时，茂县兴富医院仍然未要求曾静补办离职手续，故茂县兴富医院应当承担举证不能的法律后果。综上，茂县兴富医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元由上诉人茂县兴富医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 单琦娟
审判员 昌 玲
审判员 杨君志
二〇一七年八月九日
书记员 何怡然