湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终169号
原公诉机关湖北省十堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小平，女，曾用名刘小萍，1961年3月1日出生于湖北省丹江口市，汉族，中专文化，原系十堰市丹江口工业技术学校干部，住丹江口市。2014年12月8日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年11月20日被监视居住，2016年5月20日被决定取保候审，同年7月8日被逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人张俊杰，湖北武当律师事务所律师。
辩护人王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈见伟，男，1980年7月25日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无职业，住丹江口市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于湖北省丹江口市看守所。
辩护人曹红玲，湖北省金卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨小刚，男，1977年9月29日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化，务工，户籍地四川省邻水县，住广东省惠州市惠东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。现羁押于湖北省丹江口市看守所。
辩护人黄云，湖北金卫律师事务所律师
上诉人（原审被告人）杨雪峰，男，1991年11月21日出生于湖北省丹江口市，汉族，小学文化，无职业，住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于湖北省丹江口市看守所。
上诉人（原审被告人）陈计伟，绰号“小飞”，男，1983年10月26日出生于湖北省丹江口市，汉族，小学文化，无职业，住丹江口市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月2日被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。现羁押于湖北省丹江口市看守所。系被告人陈见伟之弟。
湖北省十堰市中级人民法院审理湖北省十堰市人民检察院指控原审被告人刘小平、陈见伟、杨小刚、陈计伟犯贩卖毒品罪，原审被告人杨雪峰犯运输毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）鄂03刑初15号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘小平等五被告人均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查各上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人刘小平、陈见伟、杨小刚、陈计伟、杨雪峰，听取了刘小平、陈见伟、杨小刚的辩护人意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
湖北省十堰市中级人民法院认定：（一）2015年9月，被告人刘小平委托被告人陈见伟帮忙联系购买甲基苯丙胺（冰毒），陈见伟联系被告人杨小刚购买甲基苯丙胺，并将杨小刚40元／克的报价告诉刘小平，刘小平同意购买，又委托陈见伟帮忙找人前往与杨小刚交易并运回湖北省丹江口市，陈见伟联系在惠州市打工的被告人杨雪峰前往交易毒品并运回丹江口市。2015年9月30日，刘小平按照陈见伟提供的杨雪峰的银行账户，安排女婿黄某给杨雪峰持有的账号62×××03工商银行卡汇款人民币38800元，以40元／克的价格向杨小刚购买甲基苯丙胺900克。同年10月1日，杨雪峰按照陈见伟提供的联系方式与杨小刚电话联系，二人约至广东省惠州市吉隆镇进行毒品交易。见面后，杨雪峰将扣除路费等费用后的人民币38000元现金交给杨小刚，杨小刚交给杨雪峰1包甲基苯丙胺。次日，杨雪峰携带毒品乘坐广东至谷城长途客车回到丹江口市，与陈见伟见面后，陈见伟安排陈计伟将杨雪峰带至刘小平家，后在陈见伟、陈计伟在场的情况下，杨雪峰将毒品交给刘小平，刘小平给杨雪峰好处费人民币2000元。
（二）2015年10月初，被告人刘小平委托陈见伟帮忙联系购买毒品甲基苯丙胺，陈见伟联系广东省惠州市的杨小刚购买甲基苯丙胺，并将杨小刚40元／克的报价告诉刘小平。刘小平同意购买，又委托陈见伟帮忙找人前往交易并运回丹江口市，陈见伟联系在惠州市的杨雪峰前往交易毒品并运回丹江口市。同年10月19日，刘小平按照陈见伟提供的银行账户，安排女婿黄某给杨雪峰邮政储蓄银行卡账号62×××14汇款人民币40000元，以40元／克的价格购买甲基苯丙胺1000克。10月21日5时许，杨雪峰按照陈见伟提供的联系方式与杨小刚电话联系，二人约至惠州市吉隆镇进行毒品交易。见面后，杨雪峰趁其不备，在未付款的情况下将杨小刚两包毒品抢走。同年10月23日，杨雪峰携带毒品乘坐广东至谷城长途客车返回丹江口市。同月24日11时许，公安机关在谷城汽车站将杨雪峰抓获，从其随身携带的物品内搜出2包白色透明塑料袋包装的甲基苯丙胺，重量共计995.35克。随后，杨雪峰主动交代了约陈见伟在丹江口市大家茶艺饭店门口见面的情况，并配合公安机关给陈见伟打电话约其见面，公安机关据此将在该处等候的陈见伟抓获。
（三）2015年，被告人刘小平在位于丹江口市张家沟小区的住处先后向某伟、周某1、周某2三人贩卖甲基苯丙胺13次，共计48克，获利人民币6800元。2015年10月24日13时许，丹江口市公安局依法对刘小平居住的丹江口市张家沟小区27栋对面的平房进行搜查，当场搜出甲基苯丙胺11.1897克、氯胺酮（K粉）0.5493克。
（四）2015年8月至10月，被告人陈计伟先后向陈某、张某二人贩卖甲基苯丙胺9次，共计6.1克，获利人民币1900元。2015年11月18日上午9时许，被告人陈计伟在家吸毒被丹江口市丹赵路派出所查获时，从其房间一个烟盒内搜出甲基苯丙胺3.8克。
上述事实，有公安机关出具的立案决定书、抓获经过、证人证言、毒品检验报告、银行交易记录、通话记录、手机短信截图、辨认笔录、扣押毒品清单及现场照片、毒品称重报告、上交毒品入库单及被告人供述等证据在卷证实。
湖北省十堰市中级人民法院认为，被告人刘小平、杨小刚、陈见伟、陈计伟、杨雪峰违反国家对毒品的管理制度，刘小平贩卖毒品甲基苯丙胺1954.5397克，氯胺酮0.5493克；杨小刚贩卖毒品1895.35克，陈见伟贩卖毒品1895.35克，陈计伟贩卖毒品9.9克，四被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人杨雪峰运输毒品1895.35克，其行为已构成运输毒品罪。被告人刘小平、杨小刚、陈见伟、杨雪峰共同故意犯罪，四人在犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人陈见伟、杨雪峰、陈计伟到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘小平、杨小刚、陈见伟有955.35克甲基苯丙胺尚未贩卖，量刑时中酌情考虑从轻处罚。被告人刘小平在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘小平曾因非法持有毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系再犯，应当从重处罚。被告人杨雪峰到案后，协助抓捕同案犯，有立功表现，酌定从轻处罚。故判决：（一）撤销湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中刑终字第00192号刑事判决对被告人刘小平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元中宣告缓刑的部分。（二）被告人刘小平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）被告人陈见伟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（四）被告人杨小刚犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（五）被告人杨雪峰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币100000元。（六）被告人陈计伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。（七）扣押在案的吸毒、贩毒工具，“福日”牌白色电子秤1台、白色塑料自封袋3包、“双童”牌白色塑料吸管38支、白色软塑料接管13个，予以没收，上缴国库。
上诉人刘小平上诉提出：1.其从未贩卖毒品，没有委托陈见伟购买毒品，也没有收到陈见伟或杨雪峰的毒品，不构成贩卖毒品罪。其两次让女婿黄某向陈见伟提供的杨雪峰帐户转款是受蒙蔽的，这两笔钱是用于解决其与陈见伟及罗朝伟（安心）之间的其他经济纠纷。没有给杨雪峰2000元钱，是给陈见伟钱。2.其在家中放有毒品的行为只构成非法持有毒品罪。
其辩护人张俊杰提出：1.一审判决认定刘小平委托陈见伟购买毒品，及向某伟、周某1、周某2三人贩卖毒品缺乏确实的证据。2.本案疑点太多，不排除刘小平被诬陷。3.现有证据只能认定刘小平构成非法持有毒品罪，建议对其判处罚金刑。
其辩护人王菁提出：1.原判决认定刘小平第一次贩卖毒品900克事实的证据不确实、充分，不能成立；认定刘小平第二次贩卖毒品995.35克的事实不能排除合理怀疑，结论不具有唯一性，依法不能成立。2.原判决认定刘小平向某伟、周某1、周某2三人贩卖毒品的证据未形成完整的证据链，不能成立。建议二审发回重审或依法改判。
上诉人陈见伟上诉提出：1.其受刘小平委托帮忙联系从广东购买毒品回丹江口市，没问刘小平买冰毒回来准备怎么处理，其没有从中获利，在共同犯罪中起介绍和辅助作用，应定从犯。2.量刑过重。
其辩护人提出：1.陈见伟在本案中只是帮忙联系，并没有直接参与，更没有从中获利。陈见伟在本案中系从犯，应当从轻、减轻处罚。2.陈见伟归案后如实供述自己的罪行，应予从轻处罚。一审量刑过重。
上诉人杨小刚上诉提出：1.其没有贩卖毒品。我与陈见伟联系，是因为陈见伟说他有个朋友有点事情过来，请我给他朋友带路。一审仅依据杨雪峰和陈见伟二人的供述，没有杨小刚供述就认定杨小刚贩卖毒品，事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑是他们二人故意诬陷杨小刚的可能。2.其不是该案犯意的提起者，没有收到毒资，在共同犯罪中起次要作用，一审判处其无期徒刑量刑过重。
其辩护人提出了与杨小刚上述相同的辩护意见。还认为，杨雪峰的口供所指贩卖毒品者另有其人，根据存疑有利于被告人原则，不应认定杨小刚有罪。
上诉人杨雪峰上诉提出：其认罪态度好，又有立功情节。一审量刑过重。
上诉人陈计伟上诉提出：1.其有自首情节未认定。因为吸毒由其父亲报警被民警抓获后拘留，之后民警询问时如实供述了吸毒及贩卖毒品的事实。2.其检举了他人贩卖毒品的犯罪线索，有立功行为，一审未认定。3.其贩卖毒品9.9克的行为，对其应在三年以下量刑。一审量刑过重。
湖北省十堰市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证予以确认。
针对各上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院分别评判如下：
1.关于刘小平及其辩护人提出刘小平没有贩卖毒品，辩护人提出原判决认定刘小平贩卖毒品的证据不确实、充分，不能排除合理怀疑，刘小平的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见。
经查，（1）证明刘小平向某伟、周某1、周某2三人贩卖甲基苯丙胺的证据有陈计伟、周某1、周某2三人的证言，该三人的证言真实、客观，可以认定刘小平向三人贩卖过毒品。（2）能够证明刘小平两次委托陈见伟帮忙购买毒品的证据有，一是刘小平两次通过其女婿黄某的账户向杨雪峰账户转款，杨雪峰正是用这两笔钱从杨小刚处购买了两次毒品，此节有银行转账记录、中间受委托人陈见伟、陈计伟的供述、实际执行购买和运送人杨雪峰的供述相互印证。杨雪峰身在广东，与刘小平并不熟悉，并无其他经济往来。刘小平提出转款给杨雪峰是付给安心（罗朝伟）的赔偿款，但杨雪峰与安心（罗朝伟）并无关系，陈见伟本人在丹江口市，直接付款给陈见伟更方便，故刘小平提出转款系付赔偿款的辩解不能成立。二是2015年10月1日杨雪峰运输毒品回丹江后，在由陈见伟安排到刘小平家中，刘小平付给杨雪峰2000元好处费。此节有杨雪峰、陈见伟、陈计伟的供述一致证实。刘小平称2000元钱是给陈见伟的辩解，缺乏证据证实。三是陈见伟、陈计伟的供述一致证明是陈见伟帮刘小平联系购买毒品，且陈计伟从刘小平手中曾购买过毒品甲基苯丙胺。除有同案被告人供述外，还有短信记录、辨认笔录在卷佐证，虽然本案刘小平是零口供，根据现有证据亦应认定刘小平贩卖毒品的事实。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人陈见伟及其辩护人提出陈见伟在共同犯罪中系从犯，应予从轻处罚的上诉理由及辩护意见。
经查，陈见伟积极主动联系毒品卖家杨小刚，邀约斌指使杨雪峰购买毒品斌运输至湖北省丹江口市，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，不应认定为从犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；陈见伟归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚的辩护意见成立，一审法院在量刑时已作考虑，本院不再采纳。
3.关于上诉人杨小刚及其辩护人提出杨小刚没有贩卖毒品的上诉理由及辩护意见。
经查，一是同案被告人陈见伟供述其与杨小刚联系购买毒品时，毒品的价格、数量都是与杨小刚谈好后，再委托杨雪峰去实施交易及运送毒品；同案被告人杨雪峰供述，其按照陈见伟的授意与杨小刚电话联系，约定了毒品交易时间、地点后，由杨小刚交给其毒品，其将毒资交给杨小刚。无论杨小刚另外有无上家，在本案中杨小刚就是贩卖毒品的卖家。根据陈见伟、陈计伟、杨雪峰的供述、嫌疑人辨认笔录及相关手机通话记录，可以认定杨小刚就是与杨雪峰进行毒品交易的人。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人杨雪峰提出其认罪态度好，又有立功情节，一审量刑过重的上诉理由。
经查，杨雪峰归案后认罪悔罪态度好，如实交代自己的犯罪行为，系坦白；向公安机关提供重要线索，并积极配合公安机关抓获其他犯罪分子，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。上述情节，一审法院均已认定，并依法从轻判处其十五年有期徒刑，量刑适当，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5.对于上诉人陈计伟提出其系自首，有检举立功表现，一审量刑过重的上诉理由。
经查，一是陈计伟因吸毒被其父报警后，被派出所民警执行行政拘留，在行政拘留期间，被侦查机关事先掌握其贩卖毒品的事实，才以其涉嫌本案贩毒犯罪将其转为刑事拘留，故其不属于主动投案，不构成自首。二是其提出检举他人贩卖毒品的线索，经公安机关核查未查证相关犯罪事实，故不能认定其立功情节。三是其贩卖毒品9.9克，因其系向多人、多次贩卖毒品，符合贩卖毒品罪量刑规定中“情节严重”的情形，依法应处以三年以上七年以下有期徒刑，一审判处其有期徒刑六年并无不当。故陈计伟的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘小平违法国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺1954.5397克，氯胺酮0.5493克，贩卖毒品数量大；上诉人杨小刚贩卖毒品1895.35克，上诉人陈见伟贩卖毒品1895.35克，贩卖毒品数量大；上诉人陈计伟贩卖毒品不满10克，四人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人杨雪峰运输毒品1895.35克，其行为构成运输毒品罪。刘小平、陈见伟、杨雪峰系共同故意犯罪，在共同犯罪中，刘小平系毒品的出资人、购买及运输毒品的委托人，自己吸食又贩卖牟利；陈见伟受刘小平委托购买及运输毒品、联系货源及价格信息、牵线促成交易、指使杨雪峰实际执行交易并运送毒品；杨雪峰受托后积极联系毒品交易及运输毒品，并从中牟利，三人在共同犯罪中的地位、作用相当，可不予区分主从犯。杨小刚系刘小平、陈见伟、杨雪峰购买毒品的上家，其行为单独构成贩卖毒品罪，一审判决将其认定为刘小平、陈见伟贩卖毒品罪的共犯不当，应予纠正。上诉人陈见伟、陈计伟到案后如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。上诉人刘小平在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；其因非法持有毒品罪曾被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。杨雪峰到案后，协助抓捕同案犯，有立功表现，依法应予从轻处罚。一审法院依据五上诉人的犯罪事实、所处犯罪地位、作用及犯罪行为的社会危害程度，对五上诉人量刑适当。上诉人刘小平、陈见伟、杨小刚、杨雪峰、陈计伟的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘小平、陈见伟、杨小刚、杨雪峰、陈计伟的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 奎
审判员 张新华
审判员 汪 锋
二〇一七年六月二十七日
书记员 黄桥荣