湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第736号
上诉人（原审被告）湖南省新化公路桥梁建设工程有限公司，住所地新化县上渡办事处白沙洲路。
法定代表人叶勇斌，该公司董事长。
委托代理人康津军。
被上诉人（原审原告）肖建华，曾用名肖猋，务农。
委托代理人瞿家迎，湖南杰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向阳，居民。
上诉人湖南省新化公路桥梁建设工程有限公司（以下简称“新化路桥公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民一初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新化路桥公司法定代表人叶勇斌及其委托代理人康津军，被上诉人肖建华及其委托代理人瞿家迎到庭参加诉讼，被上诉人向阳经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2007年5月，新化路桥公司中标了芷江侗族自治县楠木坪至冷水溪路面工程第三合同段工程，并与业主方芷江侗族自治县县到乡公路改造工程公司签订了《合同协议书》。2008年1月成立了以向阳及刘小勇、杨俊辉等五人组成的项目经理部即芷江楠木坪至冷水溪公路路面工程三合同段项目部（以下简称“楠冷公路项目部”），由向阳负责。随后新化路桥公司与以向阳为代表的“楠冷公路项目部”签订了《工程项目责任状》，将该工程交给“楠冷公路项目部”进行管理，约定新化路桥公司按总价的2％提取企业管理、财务、资料等费用，工程款由“楠冷公路项目部”负责与业主进行结算，“楠冷公路项目部”与当地发生的一切经济往来全部由项目部人员负责，公司不负任何责任和连带责任，同时就其它相关事项进行了约定。2008年3月工程开始施工，“楠冷公路项目部”将该工程路面硬化的劳务以12元／㎡（包含拌和摊铺、养护、切割、灌油等与施工有关的设备消耗及人工费用）承包给了肖建华，由肖建华组织施工人员施工。在实际施工和管理过程中，由于项目部缺乏资金，常由肖建华垫资支付材料、运费等款项，“楠冷公路项目部”融到资金或结算到工程款后，肖建华再到“楠冷公路项目部”领取，为此，该工程的所有材料、运费等款项均记载在肖建华在项目部的往来帐目上，肖建华名下应付款包括劳务工资532200元、垫付材料、运费、融资款利息等款1635390元，以及项目部直接向肖建华借款40000元，共计2207500元。截止至2012年12月8日，“楠冷公路项目部”陆续支付肖建华1536000元。两抵后，“楠冷公路项目部”尚应付肖建华671590元。对此，项目部负责人向阳及项目部组成人员刘小勇、杨俊辉在2012年12月8日的对帐单上均签名予以确认。芷江侗族自治县楠木坪至冷水溪路面工程第三合同段工程于2008年9月完工，已经检验合格，合同工程款经业主方芷江侗族自治县县到乡公路改造工程公司与“楠冷公路项目部”已全部结算支付完毕。对账单上垫付材料款及其他款项中肖建华共有12笔计323300元实际尚未支付。李先军、刘运、梁华、肖长寿、彭高武、梁刚、彭鑫、郑小辉、王庭怀已将债权275000元转给肖建华。
原审认为：新化路桥公司在中标芷江侗族自治县楠木坪至冷水溪路面工程第三合同段后，该公司下设的“楠冷公路项目部”实际已将该工程的具体施工以由肖建华包工不包料的“单包”形式包给了肖建华。在施工管理过程中，肖建华一面陆续代“楠冷公路项目部”对外支付材料、运费等款项，一面又陆续到“楠冷公路项目部”领取民工工资、结算材料、运费等款项，在一支一领中，肖建华实际垫付了部分款项，至2012年12月8日，经肖建华与“楠冷公路项目部”对帐，“楠冷公路项目部”组成人员均认可还应给付肖建华671590元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，“楠冷公路项目部”将工程转包给不具备资质的肖建华，属非法转包，合同无效，但因该工程已经竣工验收合格，肖建华作为实际施工人要求结算工程款，应予以支持。“楠冷公路项目部”不是独立承担法律责任的法人，其民事责任应由具有独立法人资格的其组建单位，即新化路桥公司承担，故对新化路桥公司提出不是本案当事人的辩论意见不予采纳。新化路桥公司提出已与“楠冷公路项目部”约定不承担任何责任和任何连带责任的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。新化路桥公司提出肖建华系该项目合伙人的辩论意见，但未能提供相应证据予以印证，不予采纳。对新化路桥公司提出应追加芷江侗族自治县县到乡公路改造工程公司为当事人的辩论意见，因发包方芷江侗族自治县县到乡公路改造公司已与“楠冷公路项目部”结清了工程款，其不应再承担责任，故对该辩论意见不予采纳。虽然“楠冷公路项目部”与肖建华对垫资没有书面约定，但在实际结算中，“楠冷公路项目部”已将实际发生并用于工程项目的材料、运输等款项作为肖建华垫资款予以了认可，并结算到了肖建华名下，肖建华亦予以了认可（实际该款“楠冷公路项目部”尚未支付给肖建华）。对于肖建华实际尚未支付的12笔343300元材料、运输等款，因材料、运输款债权人李先军、刘运、梁华、肖长寿、彭高武、梁刚、彭鑫、郑小辉、王庭怀已同意将债权275000元转让给肖建华，该转让行为应视为李先军等九人对“楠冷公路项目部”将属于李先军等九人的材料、运输等款项结算给肖建华的认可，从法律上来说，就是对该债务转让的认可。对于肖建华要求新化路桥公司支付的未经其他三人认可的68000元材料、运输等款项，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对垫资没有约定，按照工程欠款处理，故对肖建华的该诉讼请求予以支持。肖建华要求新化路桥公司支付施工民工工资及垫付材料款自2012年12月9日以来的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南省新化公路桥梁建设工程有限公司于判决生效后10日给付肖建华欠款603590元，并自2012年12月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至偿清该款时止的利息；二、驳回肖建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10516元、财产保全费3878元，共计14394元，由湖南省新化公路桥梁建设工程有限公司负担。
新化路桥公司不服上述判决，上诉称：芷江县楠木坪至冷水溪路面工程第三合同段工程是向阳借用新化路桥公司的名义中标并签订工程《合同协议书》的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的工程施工合同无效。原审对此没有审查并错误认定有效。2007年向阳、刘小勇、杨俊辉等人借用新化路桥公司的名义，中标了芷江侗族自治县楠木坪至冷水溪路面第三合同段工程，该工程长约9公里，合同总价款为人民币323.55万元。向阳等人中标后，为了规避法律向阳与上诉人于2008年1月签订了《工程项目责任状》，约定芷江楠木坪至冷水溪公路路面第三合同段工程由向阳、刘小勇、杨俊等五人组成项目经理部，由项目部负责本项目工程量及时与业主进行结算，项目部与当地发生的一切经济往来全部由项目部人员负责，上诉人不承担任何责任。向阳等人其实不是上诉人单位的员工，上诉人也没有另外向该项目派出其他任何管理人员，对该项目的资金投入、施工管理和与业主之间的工程款结算等事项上诉人都不知情，这是一种借用他人资质签订工程合同的行为，是无效行为。“楠冷公路项目部”将工程转包给不具资质的肖建华，属于非法转包，但因该工程已经竣工验收合格，实际施工的民工要求结算工资是合法的，但本合同段实际施工人有许多民工，绝对不止肖建华一人。肖建华无权以个人名义代表实际施工的其他民工提起诉讼要求上诉人支付劳务工资，必须由实际参与施工的民工以自己的名义起诉。2004年国家人社部、建设部颁发的《建设领域农民工工资管理暂行办法》第七条规定企业应将工资直接发放给农民本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。原审在其他实际施工人既没有起诉又没有委托肖建华的前提下，判决上诉人向肖建华支付所有的劳务工资是错误的。本案中40000元借款的债权人是肖建华的姐姐而非肖建华，他们虽然是姐弟关系，但从法律角度来讲，他们是不同的民事主体，在债权人没有起诉又未委托肖建华的前提下，原审判决上诉人向肖建华支付40000元借款不符合法律程序。本案没有证据证实李先军、刘运、梁华、肖长寿、彭高武、梁刚、彭鑫、郑小辉、王庭怀为本案工程提供过材料、运输，原审仅凭肖建华一份自书清单认定项目部欠其等人材料款和运费，明显事实不清，采信证据不足。即使上述等人为本案工程提供了材料和垫付运费，但上述等人从未向上诉人主张过，现工程已经完工5年之久，现在主张权利已经超过诉讼时效。即使上述等人为本案工程运输过材料，将所欠材料款及运费转让给了肖建华，但上述等人未通知上诉人，根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人、未经通知的，该转让对债务人不发生效力。所以肖建华主张的上诉人所欠上述等人的275000元债权与上诉人无关，原审判决上诉人向肖建华支付275000元违反法律规定，判决错误。综上所述，原判决认定事实不清，采信证据不足，判决错误，请求撤销原判决，驳回肖建华的诉讼请求。
肖建华辩称：肖建华已举证证明该项目工程是上诉人派员参加项目工程招投标后，业主向其发出中标通知书，在与建设方签订《合同协议书》后，与向阳签订了《工程项目责任状》，设立了“楠冷公路项目部”，该项目部是上诉人内部临时机构，对于该项目部实施的与该工程施工相关的民事行为应由上诉人承担责任。本案《合同协议书》显然不属于借用有资质的建筑施工企业名义签订的工程施工合同。肖建华承包本案工程后，已经按照与民工约定的工价支付了民工工资，肖建华有权按照合同约定请求支付所欠劳务款。肖建华在实际施工中垫付了部分材料款和运费，尚有部分材料和运费没有支付。项目部与肖建华结算时将肖建华已经垫付和尚未垫付的款项均核算在肖建华名下，现尚未支付的材料和运费有相应债权人同意转让给肖建华，该行为符合合同法有关债权债务转让的规定。项目部的行为代表上诉人的行为，上诉人认为债务转让未经通知理由不成立。项目部在施工中因资金短缺向肖建华借款40000元，项目部与肖建华结算时对该借款项目部负责人、会计等人签字予以确认，应由上诉人支付。综上，原判决正确，请求维持。
向阳无辩称意见。
经审理查明：“楠冷公路项目部”负责人为向阳，杨俊辉为项目部会计，刘小勇为项目部出纳，李泽胜为项目部材料员，蒋重林为项目部安全员。刘小勇在湖南省芷江侗族自治县公安局经济犯罪侦查大队接受询问时陈述项目部向阳与其他人是雇主和雇员关系，向阳在湖南省芷江侗族自治县公安局经济犯罪侦查大队接受询问时陈述其与杨俊辉、刘小勇是芷江楠木坪至冷水溪公路路面工程三合同段项目部的股东。新化路桥公司于2008年1月与“楠冷公路项目部”代表向阳签订《工程项目责任状》。
本院审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为：本案芷江楠木坪至冷水溪公路路面第三合同段虽然由向阳、刘小勇、杨俊辉等五人组成项目经理部，但与上诉人签订《工程项目责任状》的只有向阳一人。向阳在湖南省芷江侗族自治县公安局经济犯罪侦查大队接受询问时陈述其与杨俊辉、刘小勇均为“楠冷公路项目部”的股东，与项目部其他成员的陈述相矛盾，向阳对此未提供证据证实，上诉人也未提供证据印证。故此“楠冷公路项目部”对外发生的民事行为应当由向阳负责。
根据本案当事人提供的《工程项目责任状》及上诉人按照《工程项目责任状》的约定收取管理、财务费的事实和《工程项目责任状》签订人员向阳非上诉人员工的情形来看，上诉人与项目部对工程施工的约定，应属名为公司内部承包性质，实为无资质个人挂靠有资质公司并以该公司名义从事施工活动的行为。上诉人派员参加本案工程项目竞标，随之将中标的工程项目以责任状的形式承包给非公司员工，并按照内部承包的形式收取承包管理、财务费，上诉人作为有资质的建筑施工企业在工程项目竞标、中标、签订合同的过程中显然与向阳有骗取建设方发包、签订合同的共同故意，二者以合法形式掩盖非法目的，以获取不法利益的行为损害了实际施工人的利益。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”上诉人与向阳对将本案中标工程项目转包给他人所造成的后果应承担连带责任，上诉人与向阳在责任状约定上诉人对项目部发生的一切经济往来不负责任对他方不具约束力，二者应连带向肖建华支付所欠款项。
“楠冷公路项目部”将本案工程转包给不具资质的肖建华进行施工，属于非法转包，与肖建华签订的合同属于无效合同。但该工程已验收并投入使用，“楠冷公路项目部”按照合同约定对肖建华施工队完成的工程量及所欠劳务款和垫付款、借资款已与肖建华进行对账确认，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案实际施工人肖建华请求支付相应所欠工程款应予支持。肖建华陈述施工队民工工资已经其支付完毕，项目完工后亦未发生肖建华施工队民工向“楠冷公路项目部”讨要工资的情形，故上诉人主张肖建华无权以个人名义代表实际施工的其他民工提起诉讼，必须由实际参与施工的民工以自己的名义起诉理由不充分，原审依据结算单将本案工程项目部所欠劳务款判决给肖建华并无不当。
《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”“楠冷公路项目部”在工程建设过程中因资金短缺向肖建华借款40000元，后在与肖建华结算时确认该笔借款作为肖建华垫资，上诉人主张该笔借款的债权人是肖建华姐姐，但未提供证据证实，且工程完工至今未发生过肖建华姐姐主张过权利的事实，故原审依据结算单将该笔借款归属判决给肖建华所有并无不当。“楠冷公路项目部”与肖建华在进行工程结算时，确认了肖建华在施工过程中垫资的事实，结算对账单中确认的垫资款有部分材料款及运费肖建华未实际垫付，但该部分债权人有部分在诉讼中分别书面表示同意转让该部分债权给肖建华所有，印证该部分债权人同意上诉人将债务转让给肖建华。上诉人主张债权人转让债权未对其进行通知，该部分债权证据不足与“楠冷公路项目部”对肖建华施工队进行结算对账时对垫资款所确认的事实相矛盾。“楠冷公路项目部”将垫资款及借款和部分材料、运费确认给肖建华所有，肖建华为此主张权利未超过诉讼时效，上诉人认为债权人从未主张权利，已经超过诉讼时效理由不成立，其上诉主张债权人转让的债权与其无关的理由不成立。
综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民一初字第257号民事判决的第二项；
二、撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民一初字第257号民事判决的第一项；
三、湖南省新化公路桥梁建设工程有限公司和向阳于判决生效后10日内向肖建华连带支付欠款603590元，并自2012年12月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至偿清该款时止的利息。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10516元、财产保全费3878元，共计14394元，由湖南省新化公路桥梁建设工程有限公司、向阳负担；二审案件受理费9836元，由湖南省新化公路桥梁建设工程有限公司、向阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 金 丽
审 判 员 曾美英
二〇一五年二月十五日
代理书记员 王 维