吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终87号
上诉人（一审被告）：吉林省信邦博瑞汽车销售服务有限公司。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：刘春京，该公司总经理。
委托代理人：王永田，吉林华盟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吉林市中小企业信用担保集团有限公司。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：姜永恒，该公司董事长。
委托代理人：李昊，该公司职员。
委托代理人：陈思，吉林雪柳律师事务所律师。
一审被告：吉林省信邦汽车工业产品贸易有限公司。住所：吉林省长春市。
法定代表人：刘春京。
一审被告：刘春京，男，汉族，1963年1月1日出生，住吉林省长春市。
一审被告：王珂珩，女，汉族，1972年6月16日出生，住吉林省长春市。
上诉人吉林省信邦博瑞汽车销售服务有限公司（以下简称信邦博瑞销售公司）为与被上诉人吉林市中小企业信用担保集团有限公司（以下简称中小企业担保公司）、一审被告吉林省信邦汽车工业产品贸易有限公司（以下简称信邦汽车贸易公司）、一审被告刘春京、一审被告王珂珩追偿权纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民二初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月1日公开进行了听证。信邦博瑞销售公司的委托代理人王永田，中小企业担保公司的委托代理人李昊、陈思到庭参加听证。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年3月3日，信邦博瑞销售公司与上海浦东发展银行股份有限公司吉林支行（以下简称浦发行吉林支行）签订流动资金借款合同（合同编号10412014280024），约定：借款金额为1000万元，借款期限为1年，担保人为中小企业担保公司。同日，中小企业担保公司与信邦博瑞销售公司签订委托保证合同，约定：中小企业担保公司为信邦博瑞销售公司上述借款向浦发行吉林支行提供连带责任保证担保。委托保证范围包括主合同项下的本金、利息、罚息、违约金、损失赔偿金及贷款人债权实现的相关费用。委托保证的责任形式为连带责任保证，当信邦博瑞销售公司不能清偿主合同项下债务时，代为清偿，信邦博瑞销售公司同意提供合法、有效、充分的反担保。委托保证期间为主合同约定的主债务履行期限届满之日起二年。担保费：30万元，年费率为主合同贷款金额3%。该合同第5.3条约定，在中小企业担保公司按照合同约定履行了保证义务，代信邦博瑞销售公司清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求信邦博瑞销售公司归还中小企业担保公司垫付的全部款项和自付款之日起的违约金、赔偿金、代偿损失利息（按银行同档次贷款利率上浮50%计算）及律师费等其他费用。第9.1条约定，信邦博瑞销售公司未按主合同约定还本付息，造成中小企业担保公司不能解除担保责任的，从到期之日起，按原担保费率上浮50%收取逾期担保费。第9.2条约定，信邦博瑞销售公司未履行该协议约定的义务，中小企业担保公司有权要求信邦博瑞销售公司支付担保本金20%的违约金，若因此给中小企业担保公司造成损失且违约金不足以弥补的，信邦博瑞销售公司应支付给中小企业担保公司相应的赔偿金。
同日，中小企业担保公司与浦发行吉林支行签订保证合同（编号YB1041201428002401），约定中小企业担保公司为信邦博瑞销售公司在该行办理的借款业务（合同编号10412014280024）所发生的债权提供担保。保证方式为连带责任保证，保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、债权人实现担保债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。保证期间为至主债务履行期届满之日后两年止。
同日，中小企业担保公司与信邦博瑞销售公司签订反担保抵押合同，约定信邦博瑞销售公司以权属证号为吉市国用（2013）第220201003291号土地一处（面积6611.25㎡）、地上坐落4S店一处（产权证号为吉林市房权证船字第Y0000039**号，面积4126.23㎡）、面积为950㎡价值303万元的房产一处、价值合计179.82964万元的汽车12辆（详见抵押物清单）以及价值500万元车辆合格证为中小企业担保公司提供抵押反担保，担保范围与委托保证合同的担保范围相同。抵押期限自2014年3月3日至2015年3月3日。上述抵押物均未办理抵押登记。
同日，中小企业担保公司与刘春京、王珂珩分别签订反担保质押合同，约定刘春京、王珂珩分别以各自所有的信邦博瑞销售公司股权（刘春京价值800万元的股权、王珂珩价值200万元的股权）为中小企业担保公司提供质押反担保。担保范围与委托保证合同的担保范围相同。质押期限自主债务到期之日起两年止。上述质押股权于2014年3月5日办理出质登记。
同日，中小企业担保公司与信邦汽车贸易公司、刘春京、王珂珩分别签订反担保保证合同，约定信邦汽车贸易公司、刘春京、王珂珩向中小企业担保公司提供反担保保证。保证方式为连带责任保证担保。当借款人信邦博瑞销售公司不履行还款义务，造成中小企业担保公司代偿时，上述保证人以其所有财产无条件承担中小企业担保公司的代偿款项。且同意就所担保的全部债权先于物的担保履行保证责任。保证范围与委托保证合同范围相同。保证期间为自本合同生效之日起至中小企业担保公司向银行提供保证期限届满后两年止。
2015年3月26日，浦发行吉林支行分别向信邦博瑞销售公司、中小企业担保公司发出逾期贷款（垫款）、欠息（费）催收通知书和履行担保责任通知书，载明信邦博瑞销售公司在该行办理的流动资金贷款业务已于2015年3月3日到期，截至2015年3月26日止，尚有1000万元本金，利息231452.18元逾期未还。要求信邦博瑞销售公司立即履行还款责任，中小企业担保公司立即履行担保责任。
同日，浦发行吉林支行扣划中小企业担保公司账户资金10231452.18元，用于偿还信邦博瑞销售公司在该行的欠款。
中小企业担保公司为本案诉讼，聘请吉林雪柳律师事务所律师作为委托代理人进行诉讼，支付律师代理费9万元。
以上事实有当事人当庭陈述及如下证据在案佐证：1.流动资金借款合同；2.保证合同；3.委托保证合同；4.反担保抵押合同；5.信邦博瑞销售公司股东会决议；6.反担保保证合同；7.反担保质押合同、股权出质设立登记通知书；8.反担保保证合同；9.特种转账借方传票、代扣划通知书；10.催收通知书、履行担保责任通知书；律师费发票及记账回执。
一审法院认为：中小企业担保公司与信邦博瑞销售公司签订的委托保证合同、反担保抵押合同，中小企业担保公司与信邦汽车贸易公司签订的反担保保证合同，中小企业担保公司与刘春京、王珂珩签订的反担保质押合同、反担保保证合同均系合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方当事人均应恪守。信邦博瑞销售公司未能按约定期限偿还浦发行吉林支行贷款，中小企业担保公司作为保证人依约予以代偿。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，中小企业担保公司作为保证人承担保证责任后，有权向债务人信邦博瑞销售公司追偿。信邦博瑞销售公司未能及时给付中小企业担保公司代偿款，构成违约，应按合同约定承担给付代偿款及自代偿之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算的代偿利息以及担保本金1000万元20%的违约金即200万元的违约责任。中小企业担保公司主张信邦博瑞销售公司支付律师代理费的请求符合合同约定，律师代理费数额符合吉林省现行律师服务收费标准且已经实际支付，故该院予以支持。
信邦汽车贸易公司、刘春京、王珂珩为中小企业担保公司享有的债权同时提供连带责任反担保保证，三个保证人与债权人没有约定保证份额，应认定为连带共同保证。信邦汽车贸易公司、刘春京、王珂珩在反担保保证合同中同意就所担保的全部债权先于物的担保履行保证责任，且未超出保证期间，故其应共同先行承担连带担保责任。保证人在承担保证担保责任后有权向债务人追偿。
关于中小企业担保公司对质押股权及抵押车辆主张优先受偿权一节，该院认为，刘春京、王珂珩对提供反担保质押的股权签订了书面质押合同并已办理出质登记，质权自办理出质登记时生效，故中小企业担保公司主张对质押的股权优先受偿，于法有据，该院予以支持。信邦博瑞销售公司与中小企业担保公司就价值合计179.82964万元的抵押车辆（12辆）签订了反担保抵押合同并附有抵押物清单，抵押权自抵押合同生效时设立，但因未办理抵押登记，故该抵押权不具有对抗善意第三人的效力。因中小企业担保公司未能提供反担保抵押合同中约定的以价值500万元车辆合格证提供抵押的车辆具体清单，抵押物不明，故该部分抵押权未实际设立，故中小企业担保公司主张对该部分抵押车辆享有优先受偿权，缺乏事实依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条、第二百二十三条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条的规定，判决如下：一、信邦博瑞销售公司于本判决生效后立即偿还中小企业担保公司代偿款10231452.18元及利息（自2015年3月26日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算）、律师代理费9万元；二、信邦博瑞销售公司于本判决生效后立即向中小企业担保公司支付违约金200万元；三、信邦汽车贸易公司、刘春京、王珂珩、对本判决主文第一、二项确定信邦博瑞销售公司的给付义务共同承担连带给付责任；四、中小企业担保公司对刘春京所持有的信邦博瑞销售公司价值800万元的股权、王珂珩所持有的信邦博瑞销售公司价值200万元的股权经折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、中小企业担保公司对信邦博瑞销售公司提供的抵押物（12辆汽车，详见后附抵押物清单）经折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人；六、驳回中小企业担保公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95729元，保全费5000元及公告费，由信邦博瑞销售公司、信邦汽车贸易公司、刘春京、王珂珩共同负担。
信邦博瑞销售公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民二初字第12号民事判决主文第二项，改判驳回中小企业担保公司要求信邦博瑞销售公司给付违约金200万元的诉讼请求。主要事实和理由是：在本案一审开庭审理过程中，信邦博瑞销售公司认为违约金过高，根据法律规定请求予以调整，一审判决未予评判并完全支持中小企业担保公司的诉讼请求是错误的。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”故信邦博瑞销售公司关于违约金过高的抗辩及调整的请求，一审法院应予支持。2.我国合同法关于违约金的规定是补偿性质的，无论增加或减少都是以实际损失为基础的，以实际损失为限。中小企业担保公司是专业的担保公司，收取担保费的标准是3%。本案中收取担保费用30万元。庭审中除利息损失外，该公司并未提供其他相关损失的证据。一审法院既判决代偿费用按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%支付利息，又判决支付200万元违约金，缺乏事实和法律依据。此外，信邦博瑞销售公司还贷逾期也是由于无法预见的原因造成的，本身无过错。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条均有明确规定。3.信邦博瑞销售公司与中小企业担保公司签订的委托保证合同是中小企业担保公司提供的制式合同，合同中的所有条款都是中小企业担保公司事先制定好的，不允许信邦博瑞销售公司作出任何修改和变动。
中小企业担保公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第28条关于“融资性担保公司融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍”的规定，中小企业担保公司为信邦博瑞销售公司代偿的1000万元，可以为他人提供1亿的贷款担保，按年担保费率3%计算，仅一年中小企业担保公司的担保费损失即为300万元，而且因为信邦博瑞销售公司的法定代表人失联，导致法院传票、判决等无法及时送达，中小企业担保公司的代偿损失不能及时挽回，随着时间推移，损失亦在继续增大。
本院二审查明：2014年3月3日，中小企业担保公司（甲方）与信邦博瑞销售公司（乙方）签订的委托保证合同还约定了以下内容：甲方同意为乙方向浦发行吉林支行贷款以保证方式提供担保。第一条委托保证主债权为乙方与贷款方签订的借款合同项下壹仟万元。第五条甲方的权利义务第5.2约定甲方有权在签订保证合同的同时，向乙方一次性收取担保费及相关服务费。担保费为人民币叁拾万元。第六条乙方的权利义务第6.1约定乙方必须承担主合同规定的主债务履行期届满以后的逾期利息、罚息、违约金、赔偿金及其他费用，必须承担甲方为乙方代偿的贷款本金、利息及其他款项。第6.4约定乙方须按照主合同约定的还款方式、资金来源、时间、数额等严格执行还款计划。第9.2条约定，乙方未履行或未完全履行本协议约定的义务，甲方有权要求乙方支付担保本金20%的违约金。
2014年3月4日，信邦博瑞销售公司向中小企业担保公司支付担保费30万元。
双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，中小企业担保公司与信邦博瑞销售公司签订的委托保证合同、反担保抵押合同，中小企业担保公司与信邦汽车贸易公司签订的反担保保证合同，中小企业担保公司与刘春京、王珂珩签订的反担保质押合同、反担保保证合同均系合同当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方当事人争议的主要焦点是信邦博瑞销售公司给付中小企业担保公司的违约金和代偿款利息是否应予调整。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据委托保证合同的约定，中小企业担保公司的主要合同义务是为主债务人信邦博瑞销售公司向贷款人浦发行吉林支行提供保证担保，在信邦博瑞销售公司未能按约还款时其负有代偿义务；信邦博瑞销售公司的主要合同义务是向中小企业担保公司交付担保费30万元以及按约履行主合同还本付息的义务。即中小企业担保公司代偿借款本息系其在签订该合同时可以预见的商业风险，亦是其合同约定义务。而信邦博瑞公司已向中小企业担保公司支付了担保费，即履行了部分合同义务，故不能认定其完全未履行合同约定义务。根据前述法律规定，违约金如何调整应以守约方实际损失为主要衡量基础。中小企业担保公司主张其代偿1000万元使其仅一年担保费的损失就为300万元，但其未能提供证据证明。又据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中小企业担保公司对此应承担不利后果。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”如约定违约金和利息之和超过以年利率24%计算的利息的，应属约定违约金过高。本案中，委托保证合同既约定了信邦博瑞销售公司偿付代偿款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算的逾期利息，又约定了主债务合同本金20%的违约金。以中小企业担保公司代偿日2015年3月26日中国人民银行同期同类贷款基本利率上浮50%计算，加上代偿款20%的违约金，已经实际超过以年利率24%计算的利息。因此，结合信邦博瑞销售公司的违约情况，并参照前述违年利率24%的规定，根据公平原则将违约金适当减少为以代偿款为本金、以年利率24%为标准计算较为合理，本院据此予以调整。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予调整。信邦博瑞销售公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民二初字第12号民事判决主文第一项为：信邦博瑞销售公司于本判决生效后立即偿还中小企业担保公司代偿款10231452.18元及违约金（违约金计算标准：以10231452.18元为本金，以年利率24%为标准，自2015年3月26日起计算至本判决生效之日止）、律师代理费9万元；
维持吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民二初字第12号民事判决主文第四项、第五项；
撤销吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民二初字第12号民事判决主文第二项、第三项；
吉林省信邦汽车工业产品贸易有限公司、刘春京、王珂珩对本判决第一项确定的吉林省信邦博瑞汽车销售服务有限公司的给付义务共同承担连带给付责任；
驳回吉林市中小企业信用担保集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费95729元，由吉林省信邦博瑞汽车销售服务有限公司、吉林省信邦汽车工业产品贸易有限公司、刘春京、王珂珩共同负担；二审案件受理费22800元，由吉林市中小企业信用担保集团有限公司负担4560元，由吉林省信邦博瑞汽车销售服务有限公司负担18240元。财产保全费5000元，由吉林省信邦博瑞汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 靖
代理审判员 国伟杰
代理审判员 李 爽
二〇一六年五月十二日
书 记 员 吴楠楠