山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁12民终416号上诉人（一审被告）：吴钦刚。委托代理人：鉴纪文，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：毕文凯。委托代理人：赵大勇，山东鲁泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：卢诗才。上诉人吴钦刚因与被上诉人毕文凯、卢诗才追偿权纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴钦刚的委托代理人鉴纪文、被上诉人毕文凯及其委托代理人赵大勇、被上诉人卢诗才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴钦刚上诉请求：1、撤销（2016）鲁1202民初1053号民事判决，改判驳回毕文凯对吴钦刚的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由毕文凯承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。1、本案所涉借款合同已超过法定保证期间，毕文凯的担保责任已经免除，吴钦刚无义务向毕文凯偿还涉案代偿款。2、本案所涉借款实际借款人为吴钦刚和卢诗才，担保人是毕文凯。借款用途实际为吴钦刚和卢诗才合伙经营食品厂和合伙制造经营打桩机。法院应当对实际借款人和实际借款用途作出正确认定。一审判决以未提供证据为由不采信吴钦刚的主张，明显错误。二、一审法院审理本案程序违法。1、一审法院未以法定事由中止审理。2、吴钦刚申请证人作证，一审法院无故不准许。三、一审法院适用法律错误。一审判决在认定涉案借款是否超过担保期间的法律关系时，认定未超过“诉讼时效”已被莱芜市中级人民法院终审判决确认，适用法律明显错误。而且，一审法院再次混淆了担保期间和诉讼时效的区别。毕文凯辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。卢诗才辩称：毕文凯给吴钦刚作担保与卢诗才没有关系。毕文凯向一审法院起诉请求：1、判令吴钦刚偿还毕文凯为其偿还的银行借款60709.09元并赔偿损失；2、判令卢诗才在30354.5元的范围内承担还款责任。3、本案的诉讼费由吴钦刚与卢诗才承担。一审法院认定的事实：2006年4月11日，吴钦刚与莱芜市农村信用社牛泉信用社（以下简称牛泉信用社）签订借款合同，约定吴钦刚向牛泉信用社借款16万元，到期日为2007年3月21日，合同约定利率9.3‰。同日，毕文凯、卢诗才与牛泉信用社签订《保证合同》，由毕文凯、卢诗才为吴钦刚提供担保。合同签订后，牛泉信用社按照合同约定，向吴钦刚发放了贷款。借款到期后，借款人及担保人均未偿还。2014年11月4日，牛泉信用社扣划毕文凯存款60709.09元，用于偿还吴钦刚的借款。毕文凯于2015年7月22日起诉牛泉信用社至莱城区人民法院，要求牛泉信用社返还扣款及利息，并赔偿损失。莱城区人民法院作出（2015）莱城商初字第1286号判决，驳回毕文凯的诉讼请求。后毕文凯上诉至莱芜市中级人民法院，莱芜市中级人民法院作出（2015）莱中商终字第199号判决（以下简称199号判决），驳回上诉，维持原判。2016年3月18日，毕文凯诉来本院，向吴钦刚、卢诗才追偿代偿款。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，毕文凯就全部已偿还的款项60709.09元依法取得向吴钦刚追偿的权利。故毕文凯要求吴钦刚支付毕文凯代其清偿的债务60709.09元的诉讼请求，依法应予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因该笔贷款由毕文凯、卢诗才提供连带责任保证，故卢诗才应当在毕文凯向吴钦刚不能追偿金额的二分之一范围内（即30354.5元）向毕文凯承担偿还责任。毕文凯要求的利息，按照银行同期贷款利息自毕文凯起诉之日计算至判决生效之日。吴钦刚、卢诗才辩称的该借款已超过诉讼时效，牛泉信用社不应扣划毕文凯款项，该法律关系已经过莱芜市中级人民法院终审判决且已生效，不予采信。吴钦刚辩称该借款由卢诗才实际使用，应由卢诗才偿还，未提供证据证实，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、吴钦刚于本判决生效之日起三日内偿还毕文凯代偿款60709.09元及利息（按照银行同期贷款利息自原告起诉之日计算至本判决生效之日）。二、卢诗才对吴钦刚不能清偿上述款项的二分之一金额范围内（即30354.5元）向毕文凯承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。减半收取案件受理费659元，由吴钦刚、卢诗才共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吴钦刚提交手写的账目记录4页和贷款利息通知单回单20份，以证明吴钦刚与卢诗才合伙经营打桩机以及吴钦刚曾偿还借款利息；卢诗才提交吴钦刚与案外人的合作协议和还款协议书复印件各一份，以证明涉案借款没有用于食品厂和打桩机。本院认为，上述证据与本案待证事实没有关联，不能作为认定案件事实的根据。吴钦刚提交一审法院开庭传票和毕文凯的变更诉讼请求申请书以及一审期间提交的证人出庭申请书，以证明一审程序违法。本院认为，上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。但是，对于一审程序是否违法，应综合全案证据认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于一审庭审第一次休庭情况：根据一审第一次庭审笔录记载，毕文凯为证明自己的主张提供了相应的证据，因其没有提供被199号判决书认定的案涉借款合同、保证合同、借款凭证的原件，吴钦刚对此有异议，一审法院决定休庭，并决定另行通知开庭时间。关于毕文凯变更诉讼请求情况：毕文凯在起诉状中请求吴钦刚、卢诗才承担共同的赔偿责任；在2016年5月16日出具的变更诉讼请求申请书中，将吴钦刚、卢诗才应承担的责任变更为偿还责任，并区分了各自应承担的责任范围，即一审判决书载明的诉讼请求内容。一审期间吴钦刚申请证人出庭作证情况：根据吴钦刚的诉讼代理人在二审庭审中的陈述，吴钦刚申请证人出庭作证的目的是证明案涉借款的实际用途；一审法官在庭外口头答复，因证人证明的问题与本案没有关联，不同意证人出庭作证。二审查明的其他事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、吴钦刚是否应偿还毕文凯涉案代偿款及利息损失。二、一审法院审理本案程序是否违法。三、一审判决适用法律是否错误。关于第一个焦点问题。吴钦刚主张不应当偿还的上诉理由有两项，一是案涉借款已超过保证期间，毕文凯的担保责任已经免除。根据已经发生法律效力的199号民事判决的认定，案涉借款未超过法定保证期间，毕文凯的担保责任不能免除。吴钦刚的该项上诉理由不成立。二是案涉借款的实际借款人和实际借款用途与合同约定不一致。根据合同相对性原则，借款人应当按照借款合同确定，案涉借款的借款人应为吴钦刚，对于吴钦刚是借款人的事实其本人亦未否认。担保人毕文凯在承担担保责任后，即有权向借款人吴钦刚追偿。吴钦刚主张实际借款人为吴钦刚和卢诗才，没有证据证实，亦与案涉借款合同的约定不符；至于吴钦刚主张的实际借款用途与合同约定不一致，只能视为借款人吴钦刚违约，也不妨碍担保人毕文凯追偿权的行使。吴钦刚的该项上诉理由亦不成立。综上，一审判决吴钦刚应偿还毕文凯涉案代偿款及利息损失正确。关于第二个焦点问题。吴钦刚主张一审法院审理本案程序违法的上诉理由有两项，一是一审法院未以法定事由中止审理。在二审庭审中，吴钦刚的诉讼代理人称中止审理的原因是一审法院发现毕文凯的主要证据是复印件且诉讼请求无法实现。通过查阅一审庭审笔录的记载发现，毕文凯当庭提供复印件的证据是案涉借款合同、保证合同、借款凭证，该部分证据已被毕文凯同时提供的199号民事判决所认定。但是，作为借款人的吴钦刚仍持有异议，一审法院为查清案件事实，要求当事人提供原件以便于核对，因而决定休庭。一审法院的该项决定不违反法律规定。至于诉讼请求变更问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，毕文凯作为本案的原告，可以变更诉讼请求。从毕文凯变更请求的内容看，仅是对法律认识错误的纠正，并未改变所依据的案件基本事实。并且，毕文凯当庭宣读了变更的诉讼请求，吴钦刚也当庭进行了答辩。一审法院准许毕文凯变更诉讼请求并进行了审理，符合两便原则，也不违反法律规定。二是吴钦刚申请证人出庭作证，一审法院无故不准许。吴钦刚申请证人出庭的目的是证明案涉借款的实际用途，因与本案没有关联，一审法院未予准许并口头给予答复。一审法院的该项决定不违反法律规定。综上，吴钦刚关于一审法院审理本案程序违法的上诉理由不成立。关于第三个焦点问题。199号民事判决认定案涉借款的债权人向卢诗才主张权利没有超过保证期间，也没有超过诉讼时效，是对案件事实的认定。一审法院对该事实予以确认并无不当，也不涉及适用法律是否错误问题。一审判决针对吴钦刚、卢诗才辩称的借款已超过诉讼时效作出相应裁判，也不存在混淆担保期间和诉讼时效问题。吴钦刚关于一审判决适用法律错误的上诉理由不成立。综上所述，吴钦刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1318元，由上诉人吴钦刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  邢攸军审 判 员  李平公代理审判员  葛宝玉二〇一六年八月四日书 记 员  刘瑶瑶