湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终648号
上诉人（原审被告）：随州金环实业有限公司，住所地随州市曾都区南郊和平村工业园。
法定代表人：徐建新，董事长。
委托诉讼代理人：姜武成，随州市忠信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：随州市兴二建筑工程有限公司，住所地随州市解放路245号。
法定代表人：靳军，总经理。
委托诉讼代理人：徐三会，系公司项目经理。
委托诉讼代理人：徐成，随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。
上诉人随州金环实业有限公司（以下简称金环公司）因与被上诉人随州市兴二建筑工程有限公司（以下简称兴二建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金环公司的委托诉讼代理人姜武成，被上诉人兴二建筑公司的委托诉讼代理人徐三会、徐成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金环公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回一审法院重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审未查明双方是谁向谁出具移交证明。2、竣工证明是证明整个工程完工还是部分工程完工，一审未予查清。3、一审认定2015年11月22日兴二建筑公司向上诉人出具工程决算书证据不足。4、2015年12月1日上诉人虽然与浙江中兰工程项目管理公司签订了委托审计合同，但不能代表被上诉人将竣工图、竣工资料及决算办理资料提供给了上诉人。5、一审认定上诉人分38笔共计18370683.5元，用水泥款抵偿335000元，合计18370863.5元明显计算错误。上诉人实际只欠被上诉人2937166.5元。6、上诉人在一审中提到要求被上诉人提供欠已付工程款790800元税票给上诉人，一审法院对此未予评述。二、上诉人二审有新的证据否定一审判决认定的事实。1、上诉人向一审法院提供证据九证明被上诉人在2016年6月6日工程未完工，不存在被上诉人在2015年5月7日全部工程办理了竣工验收交付，也谈不上资料齐全决算与审计，更谈不上上诉人故意拖延与被上诉人办理决算。一审法院未对有争议的工程是否属于本案诉争工程进一步审查，采信被上诉人证据错误。上诉人有新的证据证明未完成的工程与本案有关。2、双方签订的合同中约定有审计费承担方式，该约定不违反法律规定，应受法律保护。一审法院仅以未提供审计报告和未提供审计发票为由不予支持，违背合同当事人公平、诚信原则。上诉人在二审中提交审计报告和发票，证实被上诉人依法应当承担审计费。3、上诉人在二审中提供支付被上诉人工程款凭证证明上诉人不欠被上诉人3907136.5元工程款。三、一审法院受理此案程序违法，判决上诉人承担利息和本案诉讼费无事实法律依据。依据合同约定，工程款在工程决算办理后6个月内付至总工程款的95%。被上诉人应开具全额工程款税务发票。在2017年6月18日没收到上诉人按合同付至总工程款的95%时，被上诉人方可起诉。被上诉人在2017年4月26日既未履行开具税务发票责任，又在合同付款期限未到的情况下提起诉讼，法院受理此案程序违法。上诉人在本案中无任何过错，无违约行为，而一审判决上诉人承担利息和诉讼费无事实和法律依据。
被上诉人兴二建筑公司答辩称，1、2015年5月16日，答辩人在合同约定的全部工程竣工、验收后，将合同约定的全部工程正式交付给上诉人生产使用。在移交证明内，具体明确了答辩人的工程范围、开工时间、竣工时间及验收过程，以及移交的具体项目明细。上诉人对该移交的事实已经加盖公章，并由具体经办人签字予以确认。上诉人在上诉状中称的没有完工部分，属于装饰装潢部分的工程，属于另一法律关系。该工程范围及造价与主体工程无关，与本案争议的事实没有关联。2、答辩人已经于2015年5月16日将全部工程交付给上诉人使用，2015年11月23日才将工程决算书交付给上诉人，申请办理工程决算。决算书上面明确记载有具体的时间。施工合同约定资料齐全后十天（包括决算办理）委托办理审计。上诉人在上诉状中明确其2015年12月1日委托了审计，却又否认答辩人申请办理决算的事实，与客观事实不符。3、在一审庭审过程中，双方对具体付款数额的数字并没有争议，只是对上诉人辩称的转移债权的314883元及审计费448114元存在争议。上诉人拟将314883元的债权转让给答辩人，答辩人没有同意。一审认定的欠款数额与客观事实相符合。同时，因被上诉人故意拖延审计和结算，至双方协议结算时，所谓的审计结论并没有结果。上诉人要求从工程款中扣除审计费不符合施工合同的约定。待上诉人支付完全部工程款时，答辩人会如期开具全部工程款票据。4、按照施工合同的约定，上诉人应当在工程质量保证期限内，支付完全部的工程价款。上诉人延期支付、延期审计、延期办理决算，在工程竣工交付一年零七个月后，才于2016年12月19日与答辩人协议办理决算。在此期间，上诉人虽有付款行为，但不影响其根本违约的事实。
兴二建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金环公司立即偿还拖欠的工程款3907316.5元及自拖欠之日起的同期同类银行贷款利息；2、诉讼费及其他费用由金环公司承担。
一审法院认定的事实：兴二建筑公司在缴纳100000元保证金后，通过招投标方式取得金环公司年产60万方商砼、一亿条编织袋项目生产线第一期土建工程的建设项目，并于2014年6月3日与金环公司签订《建筑工程施工合同》。兴二建筑公司（称乙方）与金环公司（称甲方）在合同第4条工程预付款中约定“①工程备料款：每单位工程签订合同进场施工付至工程暂估造价的10%；②工程进度款：根据工程进度支付至工程暂估造价的60%；③工程款付至工程暂估造价（出入较大时按施工图预算经监理方、甲方审核后的预付款基数）的70%时，甲方停止付款，决算办理（资料齐全后约六个月）后20天内，甲方支付到决算工程款的85%；④建设单位留足工程造价5%的质量保修金后，余款在工程决算办理后6个月内付清……”，在第6条质量中约定“6.5工程质量保修期为工程投产后一年。保修期内若发生任何工程质量问题，乙方应在接到甲方通知后24小时作出答复。否则甲方有权组织其他施工队进行处理，并从质量保修金中扣除产生的相关费用。工程投产满一年后，如工程质量符合有关要求，则一个月内退还保修金”，第16条工程竣工验收中约定“16.2工程验收后三十天内，双方办理工程技术档案资料交接手续，并向甲方提供竣工图、竣工资料及决算办理资料二份。16.3以上资料齐全后10天内，由甲方委托具有工程结算审计资质的审计单位进行审计，请乙方配合进行决算的办理。甲乙双方审计费的支付按浙江省兰财建[2004]101号执行，乙方支付部分由甲方从应付工程款中扣缴”，第18条其他事项中约定“18.2合同签订时，乙方必须向甲方交纳该标段人民币叁佰万元的质量、工期履约保证金，如乙方出现中途放弃工程施工行为，或由于上述第14条原因被甲方解除合同时，该保证金作赔偿金归甲方所有。工程竣工验收后，一个月内甲方一次性退回履约金”。合同签订后，兴二建筑公司按照合同约定支付3000000元的保证金，并按照合同约定组织施工。2015年5月16日，兴二建筑公司向金环公司出具《竣工移交证明》，证明内容为“由兴二建筑公司施工的金环公司60万方商砼搅拌站及一亿条编织袋工程项目于2014年9月18日开工建设，其中控制中心、3#堆场、搅拌楼、1#厂房、厂内道路、场地、管网于2015年5月7日工程竣工验收并交付业主试生产使用。各单项工程每项分项、分部工程均已按要求组织相关参建单位进行了隐蔽验收并做好记录和签字。各单项工程竣工验收我单位已按正常申报程序向业主和随州工程质量安全监督站报备申请，业主已按照规定要求组织了各参建单位进行了工程竣工验收，且业主在工程项目管理中执行基本建设程序良好，坚持先立项，后设计，再施工的原则。工程勘察、设计、施工、监理等单位的质量符合有关质量管理规定，在工程施工过程中，各责任主体责任制度落实到位，质量保证体系健全，运作正常。施工单位在施工过程中工程建设强制性标准执行良好。特此证明。”金环公司在该证明上盖章，并由其项目负责人林瑞华签字确认。2015年11月22日，兴二建筑公司向金环公司出具《工程决算书》。金环公司在收到该决算书后，于2015年12月1日与浙江中兰工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托其对上述项目进行结算审核，但至今未有审计结论。2016年12月19日，双方就工程造价决算进行协商后，得出《工程造价决算结论》，结论内容为“确定工程决算总造价为人民币壹仟玖佰壹拾柒万捌仟元整（小写￥19178000元），本决算工程造价为最终造价结算，甲乙双方签字认可后不得在提出任何异议。”双方在该结论上签字盖章确认。经双方对账，截止到兴二建筑公司起诉时，金环公司应付兴二建筑公司工程款19178000元，应退还工程保证金3000000元及投标保证金100000元。金环公司分38笔共计付款18035683.5元，用水泥款抵偿335000元后，合计付款18370863.5元，下欠3907136.5元。经兴二建筑公司多次催要，金环公司未予支付。
一审法院认为，兴二建筑公司与金环公司签订《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。兴二建筑公司依照合同约定将合同中的工程建设完毕，于2015年5月7日向被告出具竣工移交证明，该工程经被告验收后交付使用至今。金环公司应当依照合同约定支付工程总价款的95%，并在工程使用一年后退还5%的工程质量保证金。金环公司在2015年11月22日收到兴二建筑公司提交的《工程决算书》后，于2015年12月1日委托审计单位进行审计，但至今未有审计结论。2016年12月19日，双方就工程款结算事宜经协商达成一致意见，工程决算总价款为19178000元，加上应退还的工程保证金3000000元及投标保证金100000元，金环公司共应支付工程款项22278000元，但金环公司合计支付款项18370863.5元后，下欠3907136.5元未予支付。为此，兴二建筑公司请求金环公司支付下欠工程款的诉讼请求，应予以支持。金环公司称未付工程款是因所建工程尚未完工，但兴二建筑公司已提交证据证明未完成工程系另一合同工程，与本案建筑工程无关，故金环公司辩称理由不予采信。金环公司称审计费448114元应由兴二建筑公司负担，应从其应付工程款中予以扣减，但金环公司并未提供审计报告，也未提供审计费发票，该项费用由兴二建筑公司负担无事实及法律依据，应不予支持。金环公司称按照合同约定，工程款应在工程决算后6个月内付至95%，6个月期限未到兴二建筑公司就起诉，程序违法。按照合同约定，决算办理（资料齐全约六个月）后20天内，金环公司方应支付决算工程款的85%，但金环公司在兴二建筑公司提交决算资料后，于2015年12月1日虽委托了工程决算审计机关进行审计，但6个月后没有审计报告，也未向兴二建筑公司支付相应工程款，已经构成违约，在金环公司既不支付工程款，又不提供审计报告的情况下，兴二建筑公司主张权利，其程序合法，故金环公司辩称的理由不能成立，应不予支持。兴二建筑公司请求的欠款利息，因双方在合同中既未约定违约金，也未约定逾期付款利息，故兴二建筑公司请求的欠款利息，应从其向法院主张权利之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条规定，判决：一、金环公司于判决生效之日起十日内支付兴二建筑公司工程款3907136.5元及利息（自2017年5月2日起计算至款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回兴二建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费38056元，由金环公司负担。
二审期间，金环公司向本院提交了以下证据：
证据一、装修合同和装修费用明细。证明目的：装修合同和费用明细中可以清楚看出没有土建工程，该合同费用是内装修费用，不是主体工程合同。上诉人在一审提供证据证明被上诉人在2016年6月6日工程未完工，是本案诉争工程。
证据二、工程造价咨询报告书，工程造价决算结论，工程造价审定单，金环公司土建工程项目造价，浙江增值税专用发票。证明目的：第一期土建工程结算审核报告中第一条“工程概况”中包含有被上诉人施工的在2016年6月6日未完工的四层职工活动中心。工程造价审计单中可以看出被上诉人按照2014年6月3日双方签订的建筑施工合同明确约定由被上诉人承担的审计费计算方式和金额为448114元。
证据三、工程结算审核明细表一份和未完成的职工活动中心图片。证明目的：本案诉争工程在2016年6月6日还未竣工。否定被上诉人2015年11月22日向上诉人出具工程决算书和2015年5月7日全部工程办理了竣工验收交付的事实。
证据四、付工程款明细。证明目的：上诉人已付款19340833.50元，下欠2937166.50元。被上诉人已开发票11270000元，未开发票7908000元。
兴二建筑公司对上述证据质证认为：证据一的真实性无异议，关联性有异议。该证据证实承包方主体是徐三会，不是本案被上诉人。装修合同与本案诉争的建筑施工合同是两个不同的施工范围，达不到上诉人的证明目的。证据二不具有真实性、合法性、关联性，达不到上诉人的证明目的。双方已经办理了竣工结算，对造价签字认可，不得另有异议。报告是在一审程序快结束后才出具，与本案无关。证据三真实性、合法性、关联性都有异议。照片存在的脚手架是因为上诉人将活动中心的装修工程从总合同中肢解给第三方施工，这不影响主体工程的竣工验收。上诉人依据的两份明细表来源于与本案无关的审计结论，证据来源不合法，不能达到上诉人的证明目的。证据四真实性有异议。上诉人擅自扣除了审计费用448114元。第四十笔抵水泥款649883元，实际抵了335000元。
兴二建筑公司向本院提交了以下证据：
证据一、工程年竣工验收备案证明书。拟证明所有工程已经办理竣工备案证明。
证据二、襄阳市宝天曼水泥粉磨有限公司发货起运单八张。拟证明实际抵水泥款335000元。
证据三、退款申请。拟证明金环公司2015年12月10日预付兴二建筑公司300000元商品混凝土实际使用101097元，未使用的198903元应作为工程款予以支付。
金环公司对上述证据质证认为，证据一真实性无异议，但对证明目的有异议。2016年6月6日还有部分工程未完工。证据二系复印件，不能达到证明目的，应以上诉人提交的收条为准。证据三不能达到兴二建筑公司的证明目的。退款申请上金环公司的工作人员明确注明“此单为复印件，不作退还依据，退款已对账单为准”，表明与我方提交的付款明细中第29项没有关系。
经审查，本院认为，金环公司提交的证据一、证据三均是职工活动中心的有关情况，而职工活动中心装修合同是金环公司和徐三会签订，与本案无关联。同时，兴二建筑公司陈述虽然双方签订的施工合同中包括职工活动中心建设和装修，但实际履行过程中，不包括职工活动中心的装修，结算的工程款也没有计算职工活动中心装修的费用。因此，证据一、证据三不能证明兴二建筑公司与金环公司所签施工合同中约定的工程未竣工，本院不予采信。对于证据二，工程造价咨询报告书，工程造价决算结论，工程造价审定单，金环公司土建工程项目造价，浙江增值税专用发票是在双方办理结算及一审判决之后作出，在工程造价审定单中也没有施工单位兴二建筑公司签字确认，且兴二建筑公司对此也不予认可，故对该组证据本院不予采信。对金环公司提交的证据四，兴二建筑公司提交的证据二、证据三，均是为了证明工程款的支付情况。根据双方提交的证据及陈述意见，双方有争议的主要涉及两笔用货款抵工程款的实际抵偿数额及审计费的承担。关于争议的第一笔300000元商品混凝土款。根据兴二建筑公司提交的退款申请显示，实际使用101097元混凝土，剩余未使用的198903元已向金环公司办理退款申请。该退款申请上金环公司的工作人员注明的“此单为复印件，不作退还依据，退款已对账单为准”，只是表明退款申请不能作为退款的正式凭据，应以双方的对账单办理退款，但没有否认300000元商品混凝土款实际使用金额为101097元混凝土这一事实。且金环公司的法定代表人徐建新已在退款申请上签字确认。因此，本院认定金环公司实际付款金额为101097元。本院对该笔工程款数额认定后，兴二建筑公司不得再向金环公司主张该笔退款。关于争议的第二笔抵泰隆水泥款的金额。金环公司认为抵款金额为649883元，并提交了徐三会签字的收据。兴二建筑公司认为虽然收据上写明的是抵款649883元，但在实际使用过程中，只用了335000元的水泥。兴二建筑公司提交了襄阳市宝天曼水泥磨粉有限公司发货起运单8张，拟证明实际使用335000元的水泥。上述发货起运单上载明的收货单位为沈剑锋。沈剑锋系金环公司员工。同时，在徐三会出具的收条上，金环公司的法定代表人徐建新签字，并注明“同意暂办，换票入账。”本院向金环公司释明，提交办理抵账手续的单据。金环公司认为其没有相关单据，应以收条为准，未向法院提交相关证据。本院认为，兴二建筑公司提交的发货起运单上载明的收货人系金环公司员工，表明对方认可的收货单位是金环公司，并不是兴二建筑公司。徐三会虽然出具了收条，但金环公司对第三方享有的债权并未发生转移，仍归金环公司享有，且金环公司的法定代表人徐建新也注明“换票入账”，现仅凭该收条不能证明该649883元债权已全部抵偿完毕。金环公司未提供其他的证据予以佐证，应承担不利后果。因此，本院认定双方争议的第二笔已付工程款实际数额是335000元。关于审计费由谁承担，涉及本案的实体处理，在本院认为部分予以评述。兴二建筑公司提交的证据一，载明的工程名称是职工活动中心，与双方签订施工合同工程项目不同，本院不予采信。
本院二审查明，经双方对账，截止到兴二建筑公司起诉时，金环公司应付兴二建筑公司工程款19178000元，应退还工程保证金3000000元及投标保证金100000元。金环公司共付工程款18378933.5元，下欠工程款3899066.5元。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据金环公司的上诉及兴二建筑公司的答辩意见，本案争议的焦点问题是：1、涉案建设工程的竣工时间如何确定；2、金环公司是否应当支付剩余工程款；3、金环公司欠付的工程款数额。针对上述焦点问题，本院综合分析评判如下：
一、关于涉案建设工程的竣工时间
首先，2015年5月16日，兴二建筑公司向金环公司出具《竣工移交证明》。金环公司在该证明上盖章，并由其项目负责人林瑞华签字确认。该证明中明确载明“由兴二建筑公司施工的金环公司60万方商砼搅拌站及一亿条编织袋工程项目于2014年9月18日开工建设，其中控制中心、3#堆场、搅拌楼、1#厂房、厂内道路、场地、管网于2015年5月7日工程竣工验收并交付业主试生产使用。”其次，金环公司认为涉案建设工程未完工，主要的理由是职工活动中心施工未完成。但根据金环公司提交的证据及兴二建筑公司的陈述，双方签订的施工合同虽然包括职工活动中心的建设和装修，但在实际履行过程中，金环公司与徐三会单独签订了职工活动中心内装修合同。金环公司提供的照片显示职工活动中心主体工程已建设完成，而在该中心外还存在的脚手架等物品，不能证实涉案的施工合同未竣工。因此，涉案建设工程的竣工日期，应以双方2015年5月16日签字确认的《竣工移交证明》为准。金环公司认为涉案工程还未竣工的上诉理由不能成立，应不予支持。
二、关于金环公司是否应当支付工程款
双方签订的施工合同明确约定，建设单位留足工程造价5%的质量保修金后，余款在工程决算办理后6个月内付清。双方办理决算的时间是2016年12月19日。根据双方的约定，金环公司应在2017年6月19日前付清95%的工程款。同时，根据施工合同的约定，金环公司在工程投产满一年后，如工程质量符合有关要求，一个月内退还保修金。双方办理竣工移交的时间是2015年5月16日。竣工移交证明的内容显示，涉案的建设工程金环公司已经投入使用。金环公司在没有充足证据证明工程质量存在问题的情形下，应于2016年6月16日前退还保修金。因此，金环公司最迟应于2017年6月19日前付清全部工程款。虽然兴二建筑公司向一审法院起诉要求支付下欠工程款的时间是2017年4月26日，早于双方约定的最后期限，但在一审法院2017年7月11日作出判决之前，金环公司并没有履行给付工程款的义务。兴二建筑公司提前起诉的行为，并没有加重金环公司应支付工程款的责任，也没有损害金环公司的利益。基于此，一审判决金环公司支付剩余工程款并无不当。金环公司认为一审受理该案程序违法的上诉理由不能成立，应不予支持。金环公司支付下欠工程款的截止时间是2017年6月19日，其在此之后没有付工程款，才构成违约。一审判决金环公司自2017年5月2日承担逾期付款的利息不当，应予以纠正。另，金环公司认为兴二建筑公司未足额提供税票，其不应承担支付剩余工程款的责任。缴纳税款是纳税人应承担的法定义务。兴二建筑公司应根据相关法律的规定足额缴纳税款，但这不影响金环公司承担支付工程款的责任，且双方施工合同中对此没有约定。因此，金环公司的该上诉理由不能成立，应不予支持。
三、关于金环公司欠付的工程款数额
双方于2016年12月19日签订《工程造价决算结论》，确定工程决算总造价为19178000元。双方对应付的工程款数额均没有异议。经本院核实，金环公司已付工程款18378933.5元。因此，金环公司下欠工程款799066.5元（19178000元-18378933.5元），加上金环公司应退还的工程保证金3000000元及投标保证金100000元，共计欠款3899066.5元。金环公司认为其垫付的审计费448114元，应由兴二建筑公司承担。金环公司于2015年12月1日委托浙江中兰工程项目管理有限公司进行审计。金环公司提供的工程造价咨询报告书出具的时间为2017年7月26日。双方签订《工程造价决算结论》时间为2016年12月19日，是在工程造价咨询报告书作出之前。由此可以看出，双方签订的施工合同虽然对审计及审计费用的承担进行了约定，但在履行过程中并未依据审计结论进行结算，应视为双方就结算方式进行了变更。在双方签订的《工程造价决算结论》中，并没有对审计费的承担重新进行约定，且在出具的审计报告中无施工方兴二建筑公司的签字确认。同时，工程造价咨询报告书，审计费发票均系一审判决作出之后出具。金环公司认为应由兴二建筑公司承担448114元审计费的上诉理由于法无据，应不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1261号民事判决；
二、随州金环实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付随州市兴二建筑工程有限公司工程款3899066.5元及利息（利息自2017年6月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；
三、驳回随州市兴二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38056元，由随州金环实业有限公司负担。二审案件受理费38057元，由随州金环实业有限公司负担26640元，随州市兴二建筑工程有限公司负担11417元。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 李 超
审判员 周 鑫
二〇一七年十一月二十三日
书记员 王 凌