宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终65号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）宁夏某某公司（以下简称某某单位），住所地银川市金凤区。
法定代表人卢某甲，该公司董事长。
诉讼代表人卢某甲，男，38岁，汉族，系某某单位公司的副总经理，住银川市金凤区。
辩护人吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢某甲，男，1971年3月12日出生于安徽省明光市，汉族，高中文化，系某某单位执行董事、法定代表人，住银川市兴庆区。2015年2月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。
上诉人（原审被告人）卢某乙，男，1977年6月26日出生于安徽省明光市，汉族，高中文化，系某某单位总经理、监事，住银川市金凤区。2015年7月21日至7月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被临时羁押于北京市东城区看守所，7月30日被取保候审。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告某某单位、原审被告人卢某甲、卢某乙犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月21日作出（2016）宁0106刑初135号刑事判决。原审被告某某单位、原审被告人卢某甲、卢某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告某某单位经被告人卢某甲和卢某乙合资，于2010年7月23日正式注册成立。2011年至2012年期间，某某单位的卢某某、卢某通过派人散发宣传彩页、在路边竖立广告牌等宣传形式，以高息、双倍回购为诱饵，公开向社会不特定人员31人吸收资金6562408元，所得赃款用于支付工程款及日常支出。被告人卢某甲作为该公司法定代表人、执行董事，领导、策划并组织单位实施非法吸收公众存款的犯罪行为，属直接负责的主管人员；被告人卢某乙担任公司总经理兼公司日常工作，参与该公司非法吸收公众存款656万余元属直接责任人员。案发后，被告单位已将上述赃款全部退还。被告人卢某甲于2015年2月12日到公安机关投案自首，被告人卢某乙于2015年7月21日被抓获归案，二人均如实供述了所犯罪行。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、临时羁押证明、人口信息、公司设立登记申请书、任职书、银川市发展和改革委员会相关文件、客户投资退款明细表、公司记账、退款凭证、客户收条、银行账户明细、某某广场投资商铺委托经营协议、某某广场双倍回购双方承诺书、商铺位置示意图、收款收据、某某广场宣传材料及集资参与人舒某某等的证言、被告人卢某甲、卢某乙的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告某某单位未经中国人民银行批准，采取虚假宣传等手段，以高额回报为诱饵，非法向社会不特定群体吸收资金6562408元，数额巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪。被告人卢某甲作为直接负责的主管人员，被告人卢某乙作为直接责任人员，依法应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。某某单位与客户签订的合同，表面上是商铺销售合同，但双方在合同中明确约定，虚假宣传购买投资型商铺可以保值、增值，同时公司前期进行返还本金、支付收益的行为，在没有任何依据的情况下，某某单位承诺五年后按照原购买价双倍回购，以诱骗更多的社会群众购买商铺。某某单位的此种销售投资型商铺的行为，实属为了解决公司资金不足的问题而非法吸收公众资金，其向购买投资性商铺的客户承诺履行五年后双倍回购的义务及向客户承诺履行约定的逐年递增的高额收益，符合非法吸收公众存款的特征。综上，被告某某单位的辩护人及被告人卢某甲、卢某乙的辩护及辩解意见均不能成立。被告人卢某甲主动投案并如实供述所犯罪行，系自首，可依法减轻处罚。被告人卢某乙被抓获归案后，如实供述所犯罪行，系坦白，可依法从轻处罚。被告某某单位、被告人卢某甲、卢某乙已将违法所得全部退赔，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：1.被告单位宁夏某某公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；2.被告人卢某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；3.被告人卢某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
上诉单位及其辩护人、上诉人卢某甲、卢某乙提出，原判认定事实不清，适用法律错误，三上诉人不具有非法吸收公众存款罪的主观故意和客观表现。请二审法院改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人单位变相吸收公众存款6562408元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人卢某甲作为某某直接负责的主管人员，上诉人卢某乙作为某某单位的直接责任人员，依法构成非法吸收公众存款罪。上诉人卢某甲主动投案并如实供述罪行，系自首；上诉人卢某乙归案后如实供述罪行，系坦白；依法均可以从轻、减轻处罚。案发后，上诉人单位退赔全部违法所得，对三上诉人依法可以从轻处罚。关于三上诉人及辩护人提出本案不构成非法吸收公众存款罪的辩护及辩解意见，经查，三上诉人实施了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”的行为，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。故对于三上诉人及辩护人的意见不予采纳。二审审理期间，三上诉人表示已认识到其行为是错误的，关于定性依照法律规定确定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条中“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，应对上诉人卢某乙、卢某甲免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一、三款、第三十七条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106刑初135号刑事判决第一项，即被告单位宁夏某某公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；
二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106刑初135号刑事判决第二、三项，即被告人卢某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人卢某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人（原审被告人）卢某甲犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；
四、上诉人（原审被告人）卢某乙犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 曾琳巧
审判员 何文波
审判员 黄 琼
二〇一七年三月十五日
书记员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条……
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。