江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终236号
上诉人（原审原告）：潘新平。
委托代理人：易学宁，江西钤阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万耀根。
被上诉人（原审被告）：江西江锻重工有限公司，住所地：江西省新余市分宜县城东工业园。
法定代表人：袁根牙，该公司董事长。
委托代理人：钟力，江西钤阳律师事务所律师。
原审被告：李钱萍。
上诉人潘新平因与被上诉人万耀根、江西江锻重工有限公司、原审被告李钱萍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。潘新平的委托代理人易学宁，万耀根，江西江锻重工有限公司（下称江西江锻公司）的委托代理人钟力到庭参加诉讼,李钱萍经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年4月11日，江西江锻公司将新厂区办公大楼外墙装饰项目以包工包料的方式发包给万耀根，并签订了工程施工合同书。万耀根请李钱萍为其雇请员工，并为其发放工资。2013年7月中旬，李钱萍邀潘新平去该工地做玻璃幕墙，2013年8月1日，潘新平在2米左右高的脚手架上为雨篷打玻璃胶时，因在架底垫了砖头重心不稳，从脚手架上摔下致右踝关节受伤。万耀根当即将其送至樟树市中医院接受治疗，住院13天，经医院诊断为右距骨开放性粉碎性骨折伴右踝关节脱位，出院医嘱建议未取出内固定患肢6个月内禁止负重及单力行走，花去医疗费22435.6元（此款由万耀根支付）。2015年8月3日，潘新平到分宜县人民医院拆除内固定，住院4天，花去医疗费共计3959.06元，经农村医疗保险报销了医疗费2064元。2016年2月29日经江西新余司法鉴定中心鉴定，潘新平伤残等级为九级，花去鉴定费600元。
经查，万耀根在潘新平住院期间向潘新平支付了1500元伙食费。
另查明，潘新平婚后于2002年3月8日生育儿子潘伟成，于2011年1月14日生育儿子潘伟源。潘新平与子潘伟成、潘伟源均为农村户口。
一审法院认为,本案属提供劳务者受害责任纠纷。
一、关于本案的赔偿责任问题。
江西江锻公司将新厂区办公大楼外墙装饰项目以包工包料的方式发包给万耀根，并签订了工程施工合同书，双方形成建设工程施工合同关系。万耀根雇请李钱萍做工，并请李钱萍为其雇请员工及发放工资，双方形成雇佣关系。李钱萍为万耀根请来潘新平从事打玻璃胶的工作，并帮万耀根发放工资给潘新平，万耀根与潘新平之间形成了雇佣关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”潘新平在万耀根承包的工程施工中受伤，万耀根作为雇主，应对潘新平的损害承担民事赔偿责任。江西江锻公司把新厂区办公大楼外墙装饰的工程发包给没有相应建筑资质的自然人万耀根，对潘新平的损失，应当与万耀根承担连带赔偿责任。李钱萍作为雇员，不承担民事赔偿责任。江西江锻公司提出潘新平起诉超过一年诉讼时效的抗辩意见，因潘新平受伤后于2013年8月13日出院，2015年8月4日再次入院治疗，潘新平向一审法院提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间，故一审法院不予采信。潘新平系从事高空打玻璃胶的人员，在2米左右高的脚手架底垫砖头，并站在该架子上为雨篷打玻璃胶，忽视自身安全，没有尽到注意义务，也存在过失，应减轻赔偿义务人责任。因潘新平自愿放弃对江西江锻公司主张赔偿，故根据本案事实本院确定，由潘新平自行承担20%的责任，万耀根承担80%的责任。
二、关于各项损失计算是否符合法律规定的问题。
1、医疗费。以正式票据为凭，共计26394.66元，扣除经农村医疗保险报销的医疗费2064元，计24330.66元。2、误工费。潘新平主张的误工时间197天（住院17天＋出院医嘱建议休息时间6个月），符合法律规定，一审法院予以支持，因潘新平未提供相关证据证明其收入状况，考虑到潘新平在建筑工地从事打玻璃胶的工作，故参照2014年度城镇私营建筑业就业人员年平均工资计算，34227元/年÷365天×197天=18473.2元；3、护理费。潘新平主张按100元/天计算，住院17天，计1700元，符合法律规定，一审法院予以支持；4、住院伙食补助费。潘新平主张按25元/天计算，住院17天，计425元，符合法律规定，一审法院予以支持；5、营养费。潘新平主张的营养费，由于无医嘱证明在住院期间潘新平需要加强营养，对该项主张不予支持；6、残疾赔偿金。根据潘新平丧失劳动能力程度按照受诉法院所在地上一年度农村居民可支配收入10117元/年标准计算，即10117元/年×20年×20%=40468元；7、鉴定费。潘新平主张的600元鉴定费，有司法鉴定意见书及收款收据为证，一审法院予以支持；8、被抚养人生活费。根据潘新平丧失劳动能力程度按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出7548元计算，潘新平两儿子的抚养费为7548元/年×（4+13）年×20%÷2=12831.6元；9、精神损害抚慰金。潘新平因本次事故造成九级伤残，必然会使潘新平精神遭受损害，其主张10000元精神损害抚慰金，符合法律规定，一审法院予以支持；以上各项费用共计108828.46元。因万耀根已向潘新平支付医疗费22435.6元及伙食费1500元，应当在其承担的赔偿数额范围内扣除，即108828.46元×80%-（22435.6+1500）元＝63127.168元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、万耀根在判决生效之日起十日内赔偿原告潘新平各项损失63127.168元；二、驳回潘新平的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1771元，由潘新平承担1081元，万耀根承担690元。
一审宣判后，潘新平不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求是：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判万耀根按城镇居民标准承担潘新平全部损失的责任，江西江锻公司承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审法院判决认定潘新平自愿放弃对江西江锻公司主张赔偿事实错误。二、一审法院不予认定潘新平长期居住在城镇，主要收入来源于城镇是完全错误的。原审庭审中潘新平提交了建房的相关文件证明其以大儿子潘伟成的名义于2007年在分宜县钤山镇集镇上建房，后为了方便小孩读书从2008年9月开始在县城所在地分宜镇新村村委会租住谭金明的房屋居住，不仅有出租人的证明，而且有新村村委会的证明，一审法院以没有居住地公安机关开具证明为由予以否认是完全错误的。今年公安部下文命令禁止公安机关出具类似证明，一审法院明知公安机关不再出具此类证明依旧以公安机关未开证明为理由不是强人所难吗？庭审结束当天，为了补强证据，潘伟平找了大儿子潘伟成就读的分宜一小出具证明并提供了儿子的学籍卡予以佐证，证明潘伟平从2008年9月以来一直在县城居住的事实。根据分宜中小学学区划分规定，新村村委属于分宜一小及分宜一中学区范围，如果潘伟平居住在钤山镇集镇，潘伟成只能进分宜六中读初中。次日，潘伟平方将补交的两份书证交给承办法官，不料，一审法院对两份书证不仅未组织质证，反而与2016年5月24日送达原审判决书时一并退给了代理律师。一审法院的做法明显违反了民诉法有关证据的相关规定，实属违法办案。三、一审判决认定潘新平存在过失是错误的。潘新平常年从事装饰业务，事发前，万耀根为了赶工期叫李钱萍来叫潘新平去打工，脚手架是万耀根提供的，因为不平衡在一侧架底垫砖头也不是潘新平所为，潘新平在为万耀根干活前已有李钱萍多名工友在此脚手架上干了活，因此，潘新平受伤完全是因为万耀根没有提供安全设施保障所致，非潘新平过失所致。四、一审法院认定事实与判决不符。一审判决中在关于本案的赔偿责任问题的认定方面，一审法院认定江西江锻公司将办公大楼外墙装饰工程发包给没有资质的自然人万耀根，对潘新平的损失应当与万耀根承担连带赔偿责任，但仅判决万耀根承担赔偿责任，而未判决江西江锻公司承担连带赔偿责任，无疑对于受损害的潘新平来说，是一种权利伤害。
万耀根辩称，万耀根从来没有雇请过潘新平，是李钱萍请过来的人，因此认为自己不应该承担任何的赔偿责任。
江西江锻公司辩称，潘新平在一审中由特别授权代理人肖四珍明确表示放弃了对江西江锻公司的诉请，因此江西江锻公司不应承担任何的赔偿责任。
李钱萍未答辩。
二审期间，潘新平提供了以下两组证据：
第一组证据：解除肖四珍代理资格的函一份。拟证明：该函是在一审作出判决之前送给一审法院的，并且潘新平以电话告知一审法院解除了肖四珍的代理资格，不能以肖四珍的意思表示作为认定事实的依据。万耀根质证称，对该证据的真实性有异议。江西江段公司质证称，该函不属于证据且也无法确认是谁出具的。李钱萍未出庭质证。本院认为，该函是潘新平于2016年5月16日向一审法院提交的，其解除肖四珍的代理资格也应在该日之后生效，肖四珍之前的代理行为依然有效，因此本院对该证据不作为定案依据。
第二组证据：分宜县中小学生学籍卡、分宜县第一中心小学证明各一份。拟证明：潘新平的儿子潘伟成在2008年就在分宜县第一中心小学就读，潘新平一家居住在城镇。万耀根质证称，对该证据不清楚。江西江段公司质证称，该证据不属于新的证据，学籍卡也没有相关部门的盖章。李钱萍未出庭质证。本院认为，万耀根和江西江段公司对该证据的真实性没有提出异议，本院对该证据的真实性予以认定。
万耀根、江西江段公司、李钱萍均未提供新的证据。
本院依法对谭金明所做的询问笔录一份。拟证明：从2011年下半年至2014年下半年，潘新平一直租住在分宜县分宜镇新村村委村民谭金明家中。万耀根质证，对该证据的真实性有异议，潘新平在该期间没有居住在谭金明家中。本院认为，该询问笔录结合分宜县分宜镇新村村委会的证明可以证实该证据的待证事实，故本院对该证据予以认定。
本院经审理查明，潘新平从2011年下半年至2014年下半年一直居住在新村村委谭金明处，该村委属于分宜县城镇管辖范围。二审查明的其他事实和一审查明的事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据各方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：1、潘新平是否放弃对江西江锻公司的诉请？2、潘新平在本案中是否存在过错？3、潘新平的赔偿标准应当以城镇标准计算还是以农村标准计算？
关于争议焦点一，从查明的事实来看，在一审庭审过程中，潘新平委托其妻子肖四珍为特别授权代理人，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、调解、上诉代收法律文书等。因此肖四珍所作的代理行为即是代表潘新平的。肖四珍在一审庭审中明确表示放弃对江西江锻公司的诉请，并且在一审庭审笔录中签字。二审庭审过程中，也没有提出任何的证据证明其是在受胁迫或者重大误解的情况下做出的，江西江锻公司也不同意潘新平撤回自认，故本院对潘新平自认放弃对江西江锻公司的赔偿事实予以认可。
关于争议焦点二，本院认为，潘新平作为一名长期从事打玻璃胶的人员，在2米左右高的脚手架上打玻璃胶，忽视了自身的安全，没有尽到应尽的注意义务，也存在一定的过失，对于一审法院判决潘新平自身承担20%的责任并无不当，本院予以认可。
关于争议焦点三，从查明的事实来看，潘新平从2011年下半年至2014年下半年就一直租住在属于分宜县城镇管辖范围内的分宜镇新村村委会谭金明处，因此潘新平在受伤之前在城镇已居住一年以上，且潘新平的主要收入来源于城镇，故潘新平的赔偿标准依法应按城镇标准予以计算。潘新平的残疾赔偿金应为97236元（2015年度城镇居民可支配收入24309元/年×20年×20%）。被抚养人生活费应为25741.4元（2015年度城镇居民人均年生活消费支出15142元/年×（4+13）年×20%÷2）。一审认定潘新平的医疗费24330.66元、误工费18473.2元、护理费1700元、住院伙食补助费425元、鉴定费600元、精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，本院予以认可。以上各项费用共计178506.26元。因万耀根已向潘新平支付医疗费22435.6元及伙食费1500元，应当在其承担的赔偿数额范围内扣除，即178506.26元×80%-（22435.6+1500）元＝118869.408元。
综上，一审判决认定事实部分错误，导致判决结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第(二)项、第一百四十四条之规定，判决如下：
维持江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初244号民事判决第二项，即“驳回原告潘新平的其它诉讼请求”；
二、变更江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初244号民事判决第一项为被上诉人万耀根应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人潘新平各项损失118869.408元
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务违约金。
一审案件受理费1771元，二审案件受理费1378元，由上诉人潘新平承担1459元，被上诉人万耀根承担1690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 熊 剑
代理审判员 刘 颖
二〇一六年九月五日
书 记 员 杨 玲