江西省鹰潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鹰行终字第2号
上诉人（原审原告）贵溪市丽晶文化娱乐有限公司。
法定代表人李小廷，总经理。
委托代理人吴文兆，律师。
委托代理人卢海燕，律师。
被上诉人（原审被告）贵溪市工商行政管理局。
法定代表人黄文龙，局长。
委托代理人陈祎，律师。
上诉人贵溪市丽晶文化娱乐有限公司因与贵溪市工商行政管理局工商行政处罚一案，不服贵溪市人民法院（2014）贵行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贵溪市丽晶文化娱乐有限公司法定代表人李小廷以及委托代理人卢海燕，被上诉人贵溪市工商行政管理局委托代理人陈祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：原告贵溪市丽晶文化娱乐有限公司于2012年12月7日开业，办理了工商登记、卫生许可证等，其营业执照（注册号36068121006122）所载明的经营范围为歌舞KTV、服务。2014年7月7日，被告执法人员对原告营业场所进行检查时，发现原告经营啤酒、饮料等食品，但现场不能提供《食品流通许可证》，即对食品饮料价目单及食品、啤酒、饮料进行了拍摄，并由现场工作人员签字认可。第二天，原告法定代表人李小廷到被告处签字认可了该行为。2014年8月11日被告举行了听证，原告陈述和申辩称，卫生许可证的许可范围应包含食品流通许可，故未办理《食品流通许可证》。针对原告的违法行为，被告根据《中华人民共和国食品安全法》第二十九第一款、第八十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条、《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准补充规定·违反〈中华人民共和国食品安全法〉行为的行政处罚》第一条第（三）项的规定，对原告作出贵工商消处字（2014）85号行政处罚，责令原告立即改正违法行为，并处罚款人民币30000元。原告不服，向原审法院提起诉讼，要求撤销被告2014年9月10日作出的贵工商消处字（2014）85号行政处罚决定。
原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二十九第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。原告未办理《食品流通许可证》2014年7月7日经营食品，其行为已违反了《中华人民共和国食品安全法》，被告根据《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款、第八十四条之规定，对原告作出贵工商消处字（2014）85号行政处罚决定，其认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当。2009年7月30日国家工商行政管理总局《食品流通许可证管理办法》实施，食品卫生许可证原包含的食品流通许可从此分离，此后卫生行政管理部门发放的卫生许可证也没有食品经营许可内容，原告认为其已办理卫生许可证而不必办理食品流通许可证，该行为认识错误且违反法律规定，因此原告认为被告的具体行政行为事实不清，程序违法，处罚不公理由不足，不予支持；依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，原审法院作出如下判决：维持被告贵溪市工商行政管理局2014年9月10日作出的贵工商消处字（2014）85号行政处罚决定。
上诉人贵溪市丽晶文化娱乐有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，首先根据国家工商总局《食品流通许可证管理办法》第四十条“食品经营者在本办法施行前已领取《食品卫生许可证》的，原许可证继续有效。…”的规定，上诉人持有的《卫生许可证》应继续有效，可从事食品流通经营，而不必办理《食品流通许可证》；其次根据相关法律规定，被上诉人在上诉人申请办理工商登记时，有告知其应当办理《食品流通许可证》的义务，未办理的，不应为上诉人办理工商登记；再次被上诉人作出行政处罚行为程序违法，现场调查笔录2名检查人员的签名明显为一人所签，表明仅有一名执法人员进行现场调查，违反了至少两人进行调查和检查的法律规定；最后，上诉人即使违法，也属情节轻微，被上诉人的行政处罚决定明显过重，应当撤销。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决并依法改判。
被上诉人贵溪市工商行政管理局辩称，其作出的工商行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人贵溪市丽晶文化娱乐有限公司向原审法院提交的证据材料有：1、营业执照；2、组织机构代码证；3、卫生许可证；4、文化许可证；5、法定代表人身份证明；6、贵工商消处字（2014）85号行政处罚决定书（复印件）。
被上诉人贵溪市工商行政管理局向原审法院提交的证据材料有：1、贵工商消处字（2014）85号行政处罚决定书和送达回证；2、案件来源登记表、立案审批表；3、现场笔录、李小廷询问笔录证明、企业法人营业执照（副本）及法定代表人身份证、现场检查照片证明；4、案件调查终结报告；5、处罚建议书和案件审核表；6、局长办公会议记录、行政处罚案件有关事项审批表；7、处罚听证告知书及送达回证；8、听证申请、听证笔录、听证报告；9、行政处罚决定审批表。法律依据为《中华人民共和国食品安全法》、《食品流通许可证管理办法》
经庭审质证，本院查明的事实与原审判决查明的事实基本相同。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条之规定，被上诉人贵溪市工商行政管理局具有作出被诉具体行政行为的法定职权。中华人民共和国卫生部发布的《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条规定“国家对公共场所实行卫生许可证管理。公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。未取得卫生许可证的，不得营业。…”上诉人贵溪市丽晶文化娱乐有限公司所持有的《卫生许可证》从内容上看属公共场所卫生许可证，该《卫生许可证》的使用期限为2013年8月29日至2016年12月31日；许可项目为歌厅、KTV；生产经营方式为服务，并不包括食品流通项目。而且自2009年6月1日《中华人民共和国食品安全法》施行后，食品流通许可证统一由工商行政部门核发，原卫生部门核发的卫生许可证中就不再包含食品流通许可项目。因此上诉人认为其2013年办理的《卫生许可证》就包含食品流通许可项目，可适用国家工商总局《食品流通许可证管理办法》第四十条“食品经营者在本办法施行前已领取《食品卫生许可证》的，原许可证继续有效。…”的上诉理由不成立。根据国家工商行政管理总局公布的《食品流通许可证管理办法》第六条第一款“在流通环节从事食品经营的，应当依法取得食品流通许可。”的规定，上诉人如果在主营业务外同时从事食品经营，应该主动到工商行政部门申请办理相关证件，而不是由工商行政部门通知其办理。同时因上诉人的主营业务是歌厅、KTV，并不是食品，因此在上诉人未申请经营食品的情况下，被上诉人没有法定告知其应当办理食品流通许可证的义务。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”上诉人对现场询问（调查）笔录的签字提出异议，但在一审举证时限内，上诉人并未申请对该笔迹进行鉴定，也未预交鉴定费用和提供相关材料，应对该争议事实承担举证不能的法律后果。同时现场询问（调查）笔录显示被上诉人在询问调查前已依法告知2名执法人员的姓名和执法证号，被上诉人法定代表人也在该询问（调查）笔录上盖章并签字确认，故对于上诉人提出的仅有一名执法人员进行现场调查，违反法定程序的上诉理由亦不成立。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。即法院审查的主要内容是具体行政行为的合法性而非合理性。上诉人认为处罚过重系具体行政行为的合理性问题。对于该合理性问题，本院认为被上诉人在法定幅度内进行行政处罚，此系行政执法机关的自由裁量权，同时该行为并未显失公正，故上诉人以处罚过重为由请求撤销处罚决定的诉求本院不予支持。
综上，贵溪市工商行政管理局作出的工商行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贵溪市丽晶文化娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘赛连
审判员 邱建平
审判员 钱强森
二〇一五年三月二十七日
书记员 廖玮楠