山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3339号上诉人（一审原告）：青岛海晟峰装饰工程有限公司。法定代表人：江峰，总经理。委托诉讼代理人：邢妮妮，山东诚远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，山东诚远律师事务所律师。上诉人（一审被告）：青岛永全安劳务有限公司。法定代表人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：刘文华。上诉人青岛海晟峰装饰工程有限公司（以下简称海晟峰公司）与上诉人青岛永全安劳务有限公司（以下简称永全安公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服青岛市崂山区人民法院(2015)崂民一初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年4月18日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人海晟峰公司法定代表人江峰及其委托诉讼代理人陈刚，上诉人永全安公司的委托诉讼代理人刘文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海晟峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，一、二审案件受理费由永全安公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、永全安公司没有按照合同约定支付工程价款，第一笔应按总工程款的35%支付142800元，仅支付102800元，至面漆涂刷前，应按总工程款的75%支付进度款，其后也未按约定履行，导致海晟峰公司施工受到极大影响，故海晟峰公司具有先履行抗辩权，拒绝继续施工符合法律规定。2、2014年8月27日，永全安公司变更《工程合同》，通知海晟峰公司改为丙烯酸材料，海晟峰公司花费182400元购买材料再次进场。但永全安公司继续拒绝付款，并擅自委托案外人垫资继续施工，也未支付工程款。3、永全安公司变更施工材料、擅自委托案外人施工，其质量非海晟峰公司能够控制，一审法院因案外人的施工未经验收合格，驳回海晟峰公司诉讼请求错误。永全安公司辩称：1、永全安公司已支付工程款33.28万元。2、海晟峰公司称购买丙烯酸材料花费182400元不属实，供应厂家没有实际供料。3、海晟峰公司施工质量存在严重问题且未完全施工，擅自停工撤场，导致永全安公司产生巨大的实际经济损失。永全安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海晟峰公司对75000元人工费的诉讼请求，一、二审案件受理费由海晟峰公司承担。事实和理由：1、双方签订合同时，海晟峰公司已知看台平面基础有裂纹，所以双方协商报价由每平方43元增加到每平方51元，因此裂缝处理的材料费和人工费都包括在合同里。海晟峰公司在2014年8月30日逼迫永全安公司签定处理裂纹人工付款协议，永全安公司是为了赶工期才同意替海晟峰公司先支付人工费1.5万，但海晟峰公司收到后并没安排工人继续施工和处理裂纹，2014年9月1日擅自撤走工人，所以永全安公司没必要继续支付剩余的7.5万元人工费。2、一审认定7万收据，与2万元现金和5万元银行转账是同一笔错误。3、一审法院认定海晟峰公司所施工的工程量错误，有三面环氧面漆并未施工。4、一审法院认定双方合同无效，因施工未经验收，存在质量问题，不应支付工程款正确，但海晟峰公司是包工包料，原审又判令支付75000元人工费前后矛盾。5、永全安公司已向原审法院就施工质量提出起诉，请求判令海晟峰公司归还材料费并承担维修处理的费用，赔偿永全安公司的实际经济损失。本案应驳回海晟峰公司的诉讼请求。海晟峰公司答辩：1、永全安公司的刘文华曾给过大约4万元的材料。当时没有约定由海晟峰公司出此费用，因要额外出人工费，否则不可能用这4万元的材料。2、双方所有帐目都是转账，没有现金往来，根据转账数额出具收据3。海晟峰公司是在面漆施工完并对裂缝修补完之后才撤离的工地，面漆总共上了两遍，因东看台有沙子无法施工，只有东看台没有刷第二遍面漆。4、裂缝修补是合同之外增加的工程量。海晟峰公司向一审法院提出诉讼请求：1.永全安公司支付尚欠工程价款275200元及违约金20万元；2.永全安公司支付尚欠人工费75000元；3.永全安公司支付其给海晟峰公司造成的损失182400元；4.本案诉讼费用由永全安公司承担。一审法院认定事实：2014年6月15日，海晟峰公司、永全安公司就中国海洋大学主体育场环氧树脂地坪工程签订《工程合同》一份，约定：永全安公司为发包方（甲方），海晟峰公司为承包方（乙方）；工程名称中国海洋大学主体育场工程；名称环氧树脂地坪工程，数量8000，单价51元/平方米，总价按实际施工面积核算；承包方式乙方包工包料；施工日期2014年6月16日至2014年7月30日；违约责任：a.因工程质量违约乙方负责返工维修至符合合同要求，所增加费用由乙方负责，乙方如未能在规定的工期内施工完毕则罚款人民币1000元/日；b.如因甲方因素造成乙方返工或延期生产时，需先说明并经乙方认可，否则为甲方违约，甲方应承担乙方的一切费用及合同约定违约金。关于付款方式，双方认可合同的约定为：1.合同签订、设备材料进场，甲方需支付乙方工程总款项35%作为预付款；2.面漆涂刷之前，甲方需支付乙方工程总款项75%作为进度款（根据建设单位拨款进度拨款）；3.工程完工验收合格，开具出检验报告书后，甲方需支付乙方工程款项20%（按实际测量面积价款计算、根据建设单位拨款进度拨款）；4.质保金留工程总价的5%，二十四个月内付清。根据永全安公司所提交证据，其已经支付工程款为127800元（2014年6月20日现金存款支付20000元、6月24日转账50000元、7月8日转账32800元、8月13日转账5000元、8月15日转账20000元）。根据海晟峰公司所提交证据，其已经施工完毕底涂、中涂，除东看台最后一遍面漆未施工外，面漆均两遍，其余均已施工完毕。另查明，永全安公司于2014年8月27日告知海晟峰公司改用丙烯酸耐候面漆，并要求海晟峰公司抓紧安排让厂里生产。海晟峰公司按照永全安公司要求标准购买了材料，但仅以丙烯酸喷涂主席台后即因永全安公司拖欠工程款、人工费问题而拒绝继续施工，剩余丙烯酸材料均已由海晟峰公司丢弃。又查明，永全安公司并非涉案工程的总包，其与海晟峰公司所签订的《工程合同》存在违法分包的问题，而海晟峰公司也未能提交其具有相应施工资质的证据。故，《工程合同》属于违反法律、行政法规的强制性规定的无效合同。再查明，涉案工程转由案外人继续施工后，目前仍然存在大面积裂纹、爆皮、脱落等问题，至今未能验收。还查明，施工过程中看台产生基础裂缝，海晟峰公司、永全安公司于2014年8月30日签订《涂装工程》一份，载明：“一、因看台基础裂缝处理所产生材料费8.7万元，大写捌万柒仟元；余下人工费9万元，大写玖万元整。由甲方负责结清。其中1.5万元于2014.8.30付清，余下7.5万元于2014年9月2日付清。二、继续履行合同，甲方按约定付进度款，乙方在接到甲方付款后及时完工，否则所产生所有人工费由违约方全部承担，另一方因此终止合同的责任也由违约方全部承担。三、如按原合同则只需喷涂1遍，请甲方确认，以上问题必须执行原合同，马上开工。”海晟峰公司基础裂缝已经处理完毕，永全安公司已经支付了材料费8.7万元和人工费1.5万元，尚欠人工费7.5万元未付。一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：1、永全安公司是否应支付剩余工程款，并承担违约责任；2、永全安公司是否应赔偿海晟峰公司丙烯酸耐候面漆材料费损失；3、永全安公司是否应支付剩余人工费。一、永全安公司是否应支付剩余工程款，并承担违约责任一审法院认为，永全安公司存在延付、欠付工程款的违约行为，但海晟峰公司因此自行停工导致永全安公司另行更换施工队，不符合《工程合同》的约定。现海晟峰公司已经实际不可能再完成施工，而涉案工程目前亦因为严重质量问题处于整改阶段，需要大规模返工、修复，甚至是重新施工。海晟峰公司已经不可能再承担返工、修复等工作，且永全安公司亦已经起诉了海晟峰公司。在产生质量问题的责任、修复所产生费用尚不确定的情况下，永全安公司是否还应再向海晟峰公司支付工程款，并不明确。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，对于海晟峰公司要求支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。至于海晟峰公司所主张违约金，因《工程合同》并未约定迟付工程款的违约责任，且双方均互有违约行为，故对于海晟峰公司主张违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。二、永全安公司是否应赔偿海晟峰公司丙烯酸耐候面漆材料费损失一审法院认为，对于已经使用了的丙烯酸面漆，属于《工程合同》工程量的变更，应当计入工程款；至于被丢弃的丙烯酸面漆，因丙烯酸面漆系由海晟峰公司保管、使用，而海晟峰公司拒绝施工的行为直接导致材料过期失效，失效后材料也是由海晟峰公司自行丢弃，相关损失系海晟峰公司自己行为导致，应该自行承担。故对于海晟峰公司要求永全安公司赔偿材料费损失182400元的诉讼请求，一审法院不予支持。三、永全安公司是否应支付剩余人工费海晟峰公司、永全安公司于2014年8月30日签订《涂装工程》系双方自愿达成，且根据监理周园增的证人证言，海晟峰公司已经将基础裂缝处理完毕，但永全安公司除支付材料费8.7万元、人工费1.5万元之外，仍欠人工费75000元未支付，永全安公司应当按照约定支付该75000元人工费。因此，对于海晟峰公司要求永全安公司支付剩余人工费75000元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、永全安公司于判决生效后十日内支付海晟峰公司人工费75000元。二、驳回海晟峰公司的其他诉讼请求。案件受理费11126元，由永全安公司承担1139元，由海晟峰公司承担9987元。本院二审查明，青岛海大工程监理咨询有限公司出具建设工程竣工验收记录表一份，自2014年8月20日到2015年3月30日监理通知单八份，记载了涉案工程看台涂装工程一直在整修中，于2015年10月13日验收合格。庭审中，海晟峰公司提出因青岛国建集团有限公司总承包，经涉案工程分包给永全安公司，故申请追加青岛国建集团有限公司为共同被告，永全安公司认可青岛国建集团有限公司任欠付其工程款，但不同意追加。本院二审查明的其它事实与原审查明的一致。本院认为，根据双方上诉请求和理由，本案的焦点问题有三：1、永全安公司是否应支付剩余工程款，并承担违约责任；2、永全安公司是否应赔偿海晟峰公司丙烯酸耐候面漆材料费损失；3、永全安公司是否应支付剩余人工费。关于焦点一，海晟峰公司对本案工程进行了施工，经二审查明，2015年10月13日工程已验收合格，其中包含海晟峰公司施工的内容，海晟峰公司有权主张工程款。因永全安公司就质量问题另案提起诉讼，海晟峰公司主张剩余工程款并承担违约责任与质量案件合并审理，更有利于纠纷解决，故海晟峰公司可以在另案中提起反诉，与永全安公司本诉合并审理。海晟峰公司在本案中就工程款和违约金的预交的诉讼费用经审批予以退还。关于焦点二，海晟峰撤场后，应当积极降低损失，而不应放纵丙烯酸面漆过期失效又自行丢弃，一审法院认为相关损失系海晟峰公司自己行为导致，应该自行承担，对海晟峰公司要求永全安公司赔偿材料费损失182400元的诉讼请求不予支持正确。关于焦点三，双方就裂缝问题已达成协议，约定永全安公司对余下75000元于2014年9月2日付清，海晟峰公司依据协议要求永全安公司支付该人工费应予支持，是否发生超额支付工程款的问题可在另案中一并解决。综上，永全安公司上诉请求不成立，本院不予支持。海晟峰公司上诉请求支付工程款和违约金的诉求本案不予审理，其可另案处理。一审适用法律有误，但判决结果正确，应予维持。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11126元，退还青岛海晟峰装饰工程有限公司7217元，二审案件受理费9839元，退还青岛海晟峰装饰工程有限公司5900元。一、二审案件受理费共计7848元、由青岛永全安劳务有限公司负担2814元，青岛海晟峰装饰工程有限公司负担5034元。本判决为终审判决。审判长 鲁 宇审判员 蒲娜娜审判员 徐友仁二〇一七年六月三十日书记员 钟新海书记员 胡晓东