吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4902号
上诉人（原审原告）：齐新新，住吉林省九台市。
委托诉讼代理人：王桂珍，住吉林省九台市,系上诉人母亲。
委托诉讼代理人：齐凤波，住林省九台市,系上诉人父亲。
被上诉人（原审被告）：吉林大学第一医院，住所地:长春市朝阳区新民大街**号。
法定代表人：华树成，院长。
委托诉讼代理人：魏久兴，男，1979年5月10日生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区旅顺南路西段***号，系该院医生。
委托诉讼代理人：房雨霞，吉林中昱律师事务所律师。
上诉人齐新新因与被上诉人吉林大学第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
齐新新上诉请求：1.撤销一审判决，请二审法院依据上诉人诉前鉴定对本案作出判决；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由总结如下：上诉人在诉前委托吉林公正司鉴定中心作出的鉴定与诉中吉林信达司法鉴定所做出的鉴定，两份鉴定意见分歧巨大，在医疗过错和因果关系的认定上完全一致，都认定被上诉人在对上诉人的医疗过程存在过错和直接因果关系，然而，在责任程度上，诉中鉴定却认为直接因果关系为主要责任，这是上诉人难以接受的。关于对被上诉人的右副神经损伤伤残的认定分歧更大，诉前鉴定认定上诉人的右副神经损伤后果已经构成七级伤残，而诉中鉴定则以上诉人经神经探查吻合术治疗后已恢复正常不予评残，在该鉴定中心查体过程中分明清楚地看到上诉人右肩肌肉萎缩与左肩的区别，另外，上诉人至今右臂上扬、内旋、外旋不能，存在功能上的障碍，上诉人诉中鉴定后到吉林大学中日联谊医院就诊明确上诉人右臂存在抬举、内旋、外旋等功能障碍，并建议康复治疗，这一事实上诉人在一审时已经提交法庭以佐证诉中司法鉴定不予评定伤残和不宜后续治疗费的评定的错误结论。综上所述，请求依据诉前鉴定意见作出判决。
吉林大学第一医院辩称，诉前鉴定由齐新新单方委托做出，我方并未参与，只是部分病历，且未经过双方质证，违反《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》的相关规定，不能作为本案定案的证据使用；二、诉中鉴定鉴定程序合法，依据充分，应作为本案的证据使用，请求维持原判。
齐新新向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费49,415.34元、护理费2,605.68元、住院伙食补助费2,100.00元、伤残赔偿金185,742.56元、精神抚慰金240,000.00元、交通费5,796.84元、住宿费150.00元、律师代理费10,000.00元、鉴定费8,400.00元，以上共计504,120.42元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告齐新新于2015年9月1日到吉大一院门诊耳鼻喉科门诊治疗，原告齐新新于2015年9月8日由吉林大学第一医院门诊行右侧颈淋巴结活检术。原告对被告诊疗行为有异议，认为对其身体造成了损伤，自己单方诉前委托吉林公正司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为“1、吉林大学第一医院对齐新新的医疗行为存在医疗过错；2、其过错与齐新新右副神经损伤存在直接因果关系；3、参与度为完全责任；4、被鉴定人齐新新右副神经损伤后果评定为七级伤残；5、被鉴定人齐新新后续治疗费用约需五千元”。鉴定出具后原告起诉到法院，被告吉林大学第一医院对齐新新诉前鉴定有异议，申请进行诉中司法鉴定。吉林信达司法鉴定中心于2017年3月10日出具鉴定意见，鉴定意见为“1、吉林大学第一医院对齐新新的医疗行为存在过失行为；2、吉林大学第一医院的医疗过失行为与齐新新的右副神经损伤（断裂）损害后果之间存在直接因果关系，参与度以主要为宜；3、被鉴定人齐新新的右副神经损伤（断裂），行右副神经探查吻合术治疗现已恢复正常，不构成伤残；4、被鉴定人齐新新不宜行后续治疗费用评定”。齐新新对诉中鉴定有异议，申请鉴定人出庭。一审法院于2017年4月26日召开第一次庭审，庭审中原告齐新新对诉中鉴定申请进行重新鉴定，经法院与鉴定所及齐新新代理人沟通，2017年6月8日齐新新母亲代表齐新新书面同意为尽快审理此案放弃重新鉴定申请，按双方抽签选取鉴定机构吉林信达司法鉴定中心出具鉴定意见进行审理，法院进行第二次开庭审理。
齐新新在吉林大学第一医院支付2015年9月1日门诊费102.60元、2015年9月2日门诊费1,445.90元、2015年9月8日门诊费1,964.20元、2016年1月11日门诊费50.00元；2016年1月8日吉林大学中日联医院门诊费2张金额分别为8.00元、462.00元、2017年4月10日门诊费为37.00元；2016年1月12日长春中医药大学门诊费票据182.50元；2016年1月19日北京天坛医院门诊票据758.54元；2016年1月20日北京积水潭医院门诊票据200.00元；2016年1月28日北京门诊票据2张，金额分别为5元、9.60元；2016年2月15日北京解放军机关医院住院收费票据39,291.50元，以上合计44,516.84元，齐新新主张医疗费49,415.34元，包括后续治疗费5,000.00元。齐新新主张交通费为5,796.84元、住宿费为150.00元；齐新新根据吉林公正司法鉴定中心鉴定结论，主张护理费21天为2,605.68元、住院伙食补助费2,100.00元、伤残赔偿金185,742.56元、精神损害抚慰金240,000.00元。齐新新支出鉴定费8,400.00元、律师代理费10,000.00元。以上查明的事实，有原、被告双方的陈述、答辩、原被告举证材料予以佐证，并经庭审质证属实，一审法院予以确认。
一审法院认为：原告齐新新与被告吉林大学第一医院之间的纠纷属于医疗损害责任纠纷。患者齐新新在被告医院门诊治疗疾病情况属实，诉中于2017年3月10日经吉林信达司法鉴定中心出具鉴定意见，鉴定意见为“1、吉林大学第一医院对齐新新的医疗行为存在过失行为；2、吉林大学第一医院的医疗过失行为与齐新新的右副神经损伤（断裂）损害后果之间存在直接因果关系，参与度以主要为宜；3、被鉴定人齐新新的右副神经损伤（断裂），行右副神经探查吻合术治疗现已恢复正常，不构成伤残；4、被鉴定人齐新新不宜行后续治疗费用评定”。可以证明，被告吉大一院应当对齐新新的损害后果承担赔偿责任。一审法院依据鉴定意见，确认存在因果关系、对参与度按70%予以确认。被告认为2015年9月1日至9月8日的几笔医疗费应为原告治疗原发病就医正常费用，在2015年9月9日之后发生的费用属于本案赔偿范围，根据鉴定意见，吉大一院是在2015年9月8日行右侧颈淋巴结活检术时发生的侵权行为，对于齐新新提供的2015年9月8日当日及以后住院医疗票据和门诊医疗票据，一审法院按医疗票据记载数额予以保护，并按责任比例70%计算。对于护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费均按责任比例70%计算赔偿数额。鉴于诉中鉴定已经认定齐新新不构成伤残等级，对于齐新新主张的伤残赔偿金185,742.56元不予保护；鉴于诉中鉴定已经认定齐新新不宜行后续治疗费用评定；对于后续治疗费5,000.00元不予保护，齐新新可以待实际发生后另行主张；对于齐新新主张精神损害抚慰金240,000.00元，一审法院根据案情，考虑去北京住院治疗疾病耽误了齐新新高三学习，酌定保护5,000.00元。齐新新主张交通费为5,796.84元、住宿费为150.00元，一审法院根据齐新新多次去北京诊疗疾病的客观事实，对于交通费和住宿费按票据记载金额保护，双方按责任比例承担。齐新新主张诉前鉴定费8,400.00元和律师代理费10,000.00元应由吉大一院承担，吉大一院有异议，因吉大一院侵权行为在先，齐新新维权行为在后，考虑到齐新新支付的费用均属于在维权过程中发生的合理费用，一审法院对鉴定费按照票据记载金额予以保护，对于律师代理费按6,000.00元予以保护。原告齐新新此次诉讼的各项损失为：1、医疗费为30,077.84元（44,516.84元-102.60元-1445.90元=42,968.34元，42,968.34元×70%＝30,077.84元）；2、住院伙食补助费1,470.00元（住院21天，100.00元/天×21天×70%=1,470.00元）；3、护理费1,776.05元（21天×120.82元/天×70%＝1,776.05元）；4、精神损害抚慰金5,000.00元；5、交通费4,057.79元（5,796.84×70%＝4,057.79元）；6、住宿费105.00元（150.00元×70%＝105.00元）；7、鉴定费8,400.00元；8、律师代理费6,000.00元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的有关规定，判决如下：一、被告吉林大学第一医院于本判决生效后十日内赔偿原告齐新新因医疗损害责任纠纷造成的经济损失共计56,886.68元：按责任比例70%承担项目为37,486.68元（医疗费为30,077.84元、住院伙食补助费1,470.00元、护理费1,776.05元、交通费4,057.79元、住宿费105.00元，以上项目已经按责任比例70%计算）;精神损害抚慰金5,000.00元、鉴定费8,400.00元、律师代理费6,000.00元。二、驳回原告齐新新其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,841.00元，由原告齐新新负担7,300.00元、被告吉林大学第一医院负担1,541.00元。
本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，齐新新对于一审法院计算的各项赔偿数额并无异议，仅主张按照诉前鉴定全额保护各项损失数额、残疾赔偿金及后续治疗费5000元。吉林信达司法鉴定中心出具的鉴定意见系双方当事人在人民法院委托鉴定过程中由双方当事人共同抽签选定，检材经由双方质证，鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质，鉴定人在一审庭审过程中出庭接受人民法院和各方当事人质询，对于当事人的疑问进行解释。该鉴定意见根据病历记载内容、查体情况及2017年2月22日吉林省人民医院肌电图/诱发电位检查报告复印件，认定吉林大学第一医院对齐新新行淋巴结切除活检术，因医方未尽到注意义务，导致右副神经损伤后果发生，该行为过错与损害后果之间存在直接因果关系，考虑到颈部淋巴结融合、粘连，与周围组织界限不清，导致手术存在较大难度及风险，认定医疗行为过错在右副神经损害后果构成中的作用为主要作用。关于伤残情况，齐新新在中国人民解放军总政治部机关医院行右副神经探查吻合、淋巴结清扫术，术后据吉林省人民医院2017年2月2日肌电图/诱发电位检查报告复印件记载：副神经诱发动作波幅正常，远端潜伏期正常。综合查体与肌电图检查，依据《人体损伤致残程度分级》之规定，认为尚未达到伤残程度。对于后续治疗费，根据肌电图显示，认为其损伤已临床治愈，确认不需要后续治疗费。综上，上述鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审法院予以采信正确。齐新新要求按照诉前鉴定意见确定各项损失赔偿数额的主张，因该鉴定系由其单方委托作出，鉴材未经双方质证，程序上无法保证客观公正，同时，该鉴定意见在划分责任比例时未考虑手术存在的客观风险，对于伤残情况的认定，因出具时间的原因，无法考虑到齐新新术后治疗的最新情况，因此，该鉴定意见不应为人民法院采信。原审法院依据诉中委托作出的鉴定意见确定的责任比例适当，因齐新新未构成伤残，因此对其要求保护残疾赔偿金的请求一审不予支持正确。关于后续治疗费，因该请求超出原审诉讼请求范围，本院不予评价。
综上所述，上诉人齐新新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8009.00元，由上诉人齐新新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 吴 丹
二〇一七年十一月一日
书 记 员 杨皓翔