北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终12534号上诉人（原审被告、反诉原告）:爱吉（上海）房地产经纪有限公司。法定代表人：梅虹，执行董事。委托诉讼代理人：陈剑锋，北京安杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告):圣龙锦天（北京）国际传媒广告有限公司。法定代表人刘建健，董事长。委托诉讼代理人：丁志鹏，北京金沃律师事务所律师。上诉人爱吉（上海）房地产经纪有限公司（以下简称爱吉房产公司）因与被上诉人圣龙锦天（北京）国际传媒广告有限公司（以下简称圣龙广告公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。爱吉房产公司的委托代理人陈剑锋，圣龙广告公司的委托代理人丁志鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爱吉房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判爱吉房产公司向圣龙广告公司支付不超过广告费用总额30%的广告费用；诉讼费用由对方承担。事实和理由:1、一审判决认定双方已就圣龙广告公司以减少50%价款的方式承担违约责任达成一致意见，与事实不符，双方并未最终达成一致意见。2、圣龙广告公司严重违约，一审判决爱吉房产公司给付的广告费金额过高。综合考虑圣龙广告公司违约行为严重程度、违约行为给爱吉房产公司造成的影响，爱吉房产公司支付的广告费不应超过广告费总额的30%。3、一审判决错误认定了圣龙广告公司履行给付足额发票义务的时间。圣龙广告公司辩称：不同意对方的上诉请求，同意一审法院判决，要求维持原判。圣龙广告公司向一审法院起诉请求：圣龙广告公司与爱吉房产公司于2015年9月7日共同签署了《社区多功能灯箱广告发布合同》（以下简称灯箱广告合同），合同约定广告费总金额为527200元，若未依约付费，应按应付款额日千分之一的标准支付违约金。合同签订后，圣龙广告公司依约履行了广告发布义务，并向爱吉房产公司指定的电子邮箱发送了电子版上刊报告，开具了全部合同金额的增值税普通发票。现爱吉房产公司仍未依约支付广告费，已经构成违约。故圣龙广告公司诉至法院，要求爱吉房产公司支付广告发布费527200元和违约金（以每日527.2元为标准，自2015年11月1日起至实际支付广告费之日止），并承担诉讼费用。圣龙广告公司向法院提交以下证据予以证明：1、灯箱广告合同；2、圣龙广告公司与爱吉房产公司的邮件往来；3、增值税专用发票、快递查询单；4、点位投放方案、上刊报告、下刊照片；5、赠送点位清单。爱吉房产公司在一审法院辩称：不同意圣龙广告公司诉讼请求。首先，圣龙广告公司在履约过程中严重违约。合同明确约定圣龙广告公司不得发布爱吉房产公司竞争对手的广告。2015年10月22日，爱吉房产公司在抽查过程中发现2个点位上发布了爱吉房产公司竞争对手北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家房产公司）的广告画面。爱吉房产公司当天即与圣龙广告公司沟通，圣龙广告公司承认其发布了链家房产公司的广告画面，并同意爱吉房产公司只需支付50%的广告费。故圣龙广告公司并未依约履行合同义务。其次，爱吉房产公司是因为圣龙广告公司的严重违约行为才未付款,并非无故拒付款,并未违背诚实信用原则。爱吉房产公司在一审法院反诉称：双方签订的灯箱广告合同中约定圣龙广告公司不得在爱吉房产公司购买的广告位上为其他与爱吉房产公司业务竞争的单位发布类似广告。2015年10月22日，爱吉房产公司在对广告位的抽检中发现其购买的广告点位上发布了其竞争对手链家房产公司的广告。爱吉房产公司与圣龙广告公司沟通的过程中，圣龙房产公司同意扣除50%广告费作为补偿。故爱吉房产公司反诉至法院，要求圣龙广告公司支付补偿金263600元并承担本案诉讼费用。爱吉房产公司向法院提交以下证据予以证明：1、灯箱广告合同；2、双方就广告发布合同沟通的邮件；3、双方的QQ聊天记录；4、圣龙广告公司向爱吉房产公司发出的电子邮件。圣龙广告公司在一审法院针对爱吉房产公司的反诉答辩称：不同意爱吉房产公司的反诉请求，其主张补偿金无事实法律依据，应按照合同的约定，向圣龙广告公司付费并承担责任。一审法院认定事实：经法院庭审质证，爱吉房产公司对圣龙广告公司提交的证据1、2、4的真实性、合法性、关联性均无异议；圣龙广告公司对爱吉房产公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；本院予以确认。双方当事人对以下证据持有异议：一、圣龙广告公司提交的证据3增值税发票、邮寄发票的快递查询单，证明圣龙广告公司已依约履行了广告发布义务。圣龙广告公司对发票的真实性认可，对快递查询单的真实性不认可，认为该证据不能反映圣龙广告公司发布链家地产公司的广告的事实，圣龙广告公司存在严重违约。法院认为，双方签订的灯箱广告合同约定圣龙广告公司应在爱吉房产公司每期付款前向其提供等额发票，爱吉房产公司对圣龙广告公司提供的证据2电子邮件真实性无异议，其中2015年9月7日圣龙广告公司向爱吉房产公司发送的电子邮件主文内容有“今天会连同发票、合同一起快递，请注意查收，顺丰单号：993471577260”，该邮单号与快递查询单打印件上的邮单号一致，且邮寄查询单显示的寄出日期亦为2015年9月7日。现爱吉房产公司认可发票真实性，亦认可其已收到了本案合同项下的足额发票,但记不清收到日期,应视为圣龙广告公司已于2015年9月7日依约履行了给付发票义务。二、圣龙广告公司提交的证据5赠送点位清单，证明圣龙广告公司赠送了爱吉房产公司36个点位，其中22个原本属于应付费的659个点位，但上下刊期间比合同约定长，故延期时间属于赠送点位。另外14个赠送点位系额外赠送。此外，合同对于赠送点位并无约定。爱吉房产公司对该证据的真实性不认可，认为合同履行期间，全部点位数为704个，其中包括659个付费点位，22个赠送点位以及23个续盘点位。法院认为该证据涉及的灯箱广告合同未明确约定的赠送点位，与本案争议的广告合同履行问题无直接关联，故法院对该证据的关联性不予确认。三、爱吉房产公司提交的证据2电子邮件，证明爱吉房产公司发现其购买的广告位上发布了竞争对手链家房产公司的广告，圣龙广告公司承认有广告点位上发布了链家房产公司的广告，因该行为属于严重违约，爱吉公司才未付广告费。圣龙广告公司认可电子邮件真实性，但不认可关联性，认为2015年11月26日18:54的电子邮件落款处系满懿（上海）房地产咨询有限公司，与本案无关。且圣龙广告公司在2015年10月23日15:53发出的邮件中明确称“我们在爱屋确认的时间内上刊时确保无误的”故爱吉房产公司系无理由拒绝付款。法院认为，2015年11月26日18:54的电子邮件,双方均认可收件人为爱吉房产公司的员工张鋆,2015年11月26日19:59,张鋆将该邮件转发给圣龙广告公司的员工赵然,并在主文部分称“赵然：如下为我方法务出示的邮件！”。爱吉房产公司庭审中亦表示满懿（上海）房地产咨询有限公司系其关联方，两公司法务都是一样的。综上可以推断该邮件系代表爱吉房产公司向圣龙广告公司发出的意思表示，故法院对于该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。四、爱吉房产公司提供的证据3QQ聊天记录，证明爱吉房产公司发现其购买的广告位上发布了竞争对手链家房产公司的广告，圣龙广告公司承认广告点位上发布了链家房产公司的广告，该行为属于严重违约，故爱吉房产公司未付费。圣龙广告公司认可聊天记录中昵称为“挥着翅膀的猪”的一方系爱吉房产公司员工张鋆，赵然系圣龙广告公司客户经理。但对该证据真实性不认可，且认为该截图不具有完整性未体现其员工的意见。法院认为，该证据系打印件，爱吉房产公司未提供QQ聊天记录的原始载体数据源以供核对，无法确认真实性，故法院对该证据的真实性不予确认。五、爱吉房产公司提供的证据4电子邮件，证明因圣龙广告公司承认其在爱吉房产公司购买的点位上发布了链家房产公司的广告，双方才协商达成广告费的减免方案，即爱吉房产公司只需支付50%的广告费。圣龙广告公司对该电子邮件真实性认可，但认为该证据无法证明圣龙广告公司发布了链家房产公司的广告画面。法院认为，该证据系圣龙广告公司对本案灯箱广告合同付款费用减免事宜向爱吉房产公司作出的真实意思表示，故法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。法院根据上述认证查明：2015年9月7日，甲方爱吉房产公司与乙方圣龙广告公司签订了灯箱广告合同，合同约定：广告发布媒体为社区灯箱（三幅滚动），广告发布地点为北京市各大城区小区物业（详见附件），广告发布期限为2015年9月15日至2015年10月14日（实际发布日期以全部上刊完毕为准），广告发布单价为800元/面/月，广告发布数量为659面，广告费总额为527200元。广告发布后，乙方于合同发布之日起七个工作日内向甲方提供电子上刊报告，甲方须于接到乙方通知后三日内完成验收并确认签字；如验收发现问题，甲方在验收当日应以书面形式向乙方提出异议并附送有关证明材料，提出具体整改意见。如无特殊原因，甲方三日内不验收或依约未提出异议，则视为验收合格。广告发布费用总额527200元，付款方式为：首次付款为合同签订，甲方收到乙方提供的等额发票后六个工作日内，支付广告费全部金额的30%，共计158160元；二次付款为上刊后，乙方向甲方提供上刊报告及等额发票后，六个工作日内，甲方支付广告费全款金额的40%，共计210880元；三次付款为广告发布时间结束，甲方收到乙方等额发票后的六个工作日内，甲方支付广告费全部金额的30%，共计158160元。乙方权利义务部分包括：合同履行期内，乙方不得在该位置为其他与甲方业务竞争的单位发布相类似的广告。如甲方未依约支付广告费，除继续支付还应按应付款额的1‰每日的标准支付违约金。2015年9月30日圣龙广告公司向合同约定的爱吉房产公司的电子邮箱发送了上刊报告。2015年10月23日15:21爱吉房产公司员工张鋆向圣龙广告公司客户经理赵然发送电子邮件,内容为“赵然：我们在9.25-10.24期间，我方确认了659个点位，我方发现有部分广告位是链家的广告，这怎么解释？就是说我们爱屋吉屋花钱让链家去投广告？你们就是这样进行后期监测的？”15:53圣龙广告公司赵然回复爱吉房产公司张鋆电子邮件，称“亲：邮件收到！这几天来咱们和各位一直都有关于上刊的事情在进行沟通，均没有得到答复！和亲在QQ里面说的很明确，我们在爱屋确认的时间内上刊时确保无误的，况且我们随时提供巡检及维修、上刊、赠送（北京及上海）、续刊的各种报告，近一周来我们也在频繁提醒贵司某些竞品一直在排查和私下寻找爱屋的点位事情，这些都是有及时和贵司沟通的，在中间的几次巡检中我方未发现其他竞品的广告刊登在咱们的点位里，但是确实是在昨晚亲提醒后，我方经业委会排查得知是某竞品经纪人私下联合业委会卸了我方画面，并要求抢占点位，包含现在赠送的天通苑和原赠送的22个点位均存在类似情况，都是我公司刘总在想尽办法去解决沟通。在投放期间，我们承诺了上刊期间的护盘、并在没有任何约定的情况下无条件赠送天通苑的点位，包含上海投放的赠送补偿，我想说的是，我们依然是有诚意的在为贵司服务，我司在此明确表示，我司目前只服务于爱屋吉屋唯一一个房产中介的客户，链家目前是和另外的一个媒体进行合作，与我司没有丝毫的关联。我们的诚意可见。时至今日下刊在即，按照合同约定，我司依然没有收到贵司给予我司的任何款项，导致我们也无理由的拖欠部分业委会的付款，这已经让我们一再为难了。直到现在我司两位股东都在现场与业委会进行沟通协商，会给各位一个满意的交代。也请贵司能够在合作的基础上对于现阶段的点位是否继续锁定、付款到位的事宜，本着友好、平等、互助的情况下给我司一个最终的答复。”16:53爱屋吉屋员工高静向圣龙广告公司员工赵然发送邮件，称“附件中为贵方9月25号发送的上刊进展邮件，告知周日可以全部上刊完成，也就是9月27日完成全部上刊。那么我们的上刊周期为：2015/9/27-2015/10/26。在投放期间，既然你们承诺护盘，那么请问，链家的广告怎么就放在我们花钱购买的广告位上了？“某竞品经纪人私下联合业委会卸了我方画面”一个小经纪人就能搞定业委会的人，然而贵司却搞不定，那么我们通过贵司采买是不是选择错了？在此之前我们媒介部都非常感谢贵司在资源上给到的支持，赠送点位，也看到贵司的诚意。请款也一直都优先请财务优先处理。那么现在出现问题了，难道不应该是你们出面和物业、业委会去沟通么？”2015年10月26日18:59爱屋吉屋公司员工张鋆向圣龙广告公司客户经理赵然转发2015年11月26日18:54发件人备注为“王磊-法务-上海-诉讼与业务组”发送给张鋆的电子邮件，主文部分称“赵然：如下为我方法务出示的邮件！”，转发邮件的主文部分称“圣龙锦天（北京）国际传媒广告有限公司：贵我双方签订合同约定由贵方为我方在北京市指定物业小区发布社区灯箱广告，但是我放在抽检过程中却发现部分我司购买的广告位上刊登的竟然是我方同行竞争对手链家的广告，根据双方所签合同第五条第1款和第六条第4款的约定，贵方都已经严重违约，严重侵害了我方的权益。基于上述情况，为了保障自身权益，我方郑重告知贵方：我方拒绝支付任何广告发布费用。并且对于贵方行为对我方造成的损失我方保留追究贵方责任的权利！满懿（上海）房地产咨询有限公司”2015年11月16日15:43圣龙广告公司客户经理赵然向爱屋吉屋公司员工张鋆、高静等发送电子邮件，内容包括“爱屋吉屋在北京社区户外灯箱投放广告自2015年9月28日至2015年10月27日至今已经圆满结束，经与贵司沟通后达成一致，贵司予以一次性支付我司广告发布费投放金额总计527200元的50%，即263600元。”2015年11月18日11:44圣龙广告公司客户经理赵然向爱屋吉屋公司员工高静、张鋆等发送电子邮件，内容包括“张鋆你好！如电话沟通，经我司财务核实，在投放期间已经将项目全部金额的100%发票开好并快递到贵司了！现在要付款50%的话，需要贵司退还剩余的发票并且快递给我。……请收到后予以回复我邮件，并请尽快付款，谢谢！”另查，圣龙广告公司主张合同项下总金额527200元的发票均系2015年9月7日一次性邮寄给爱吉房产公司，爱吉房产公司于2015年9月8日签收，爱吉房产公司认可已收到金额为527200的发票，但记不清收到日期。上述事实,有双方当事人提交的前述证据及当事人陈述意见等在案佐证。一审法院认为：双方签订的灯箱广告合同系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的合同义务。灯箱广告发布后，圣龙广告公司已于2015年9月30日通过合同约定的电子邮箱向爱吉房产公司发出了上刊报告，爱吉房产公司未举证证明其于收到上刊报告三日内向圣龙广告公司提出过异议，依约应视为验收合格。圣龙广告公司称爱吉房产公司于2015年9月8日收到其邮寄交付的合同项下全部金额的发票，爱吉房产公司认可已收到全部金额发票，但未举证证明其收到发票时间，应自行承担不利后果。双方于2015年9月7日签订灯箱广告合同，均认可灯箱广告已于2015年9月27日上刊，2015年10月27日下刊，爱吉房产公司应依约向圣龙广告公司支付全部合同价款527200元。本案的争议焦点为：一、圣龙广告公司的违约责任。首先，关于圣龙广告公司是否存在违约行为。2015年10月23日在爱吉房产公司向圣龙广告公司发送电子邮件称“我方确认了659个点位,我方发现有部分广告位是链家的广告，这怎么解释？”后，圣龙广告公司向爱吉房产公司回复电子邮件中对于点位上出现链家房产广告这一观点并未反驳,并称“在中间的几次巡检中我方未发现其他竞品的广告刊登在咱们的点位里，但是在昨晚亲提醒后，我方经业委会排查得知是某竞品经纪人私下联合业委会卸了我方画面，并要求抢占点位”、“链家目前是和另外的一个媒体进行合作，与我司没有丝毫关联”、“直到现在我司两位股东都在现场与业委会进行沟通协商,会给各位一个满意的交代”，据此法院认为,爱吉房产公司关于在合同约定的广告发布期间,在其购买的广告点位上出现链家公司广告具有高度盖然性。链家房产公司确系爱吉房产公司业务竞争单位，故爱吉房产公司主张圣龙广告公司于合同履行期间在该位置为其他与爱吉房产公司业务竞争的单位发布相类似的广告，圣龙广告公司存在违约行为的抗辩意见，法院予以确认。圣龙广告公司广告上刊后虽然验收合格，但在其后的广告发布期间出现了违约行为,应承担违约责任。其次，关于圣龙广告公司违约责任大小。圣龙广告公司违反了双方签订的灯箱广告合同第6.4条约定的义务，确系违约，但合同并未对此种违约行为对应的违约责任作出明确约定。2015年11月16日圣龙广告公司向爱吉房产公司发出的邮件中已经表明其与爱吉房产公司沟通后,同意爱吉房产公司可以减少价款,只需支付合同约定广告费金额的50%,爱吉房产公司在本案庭审中亦表明其愿意接受该方案，应视为双方已就圣龙广告公司以减少50%价款的方式承担违约责任达成一致意见，法院对此予以确认。爱吉房产公司主张圣龙广告公司违约，应向其支付补偿金的诉讼请求，无合同和法律依据，法院不予支持。二、爱吉房产公司的违约责任。当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求.先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。圣龙广告公司接受爱吉房产公司的委托发布灯箱广告，虽在上刊后验收合格，但在其后的广告发布期间出现违约行为。爱吉房产公司抗辩称其未付款是因为在第一笔款支付流程期间，圣龙广告公司出现违约行为，爱吉房产公司在本案起诉前与圣龙广告公司就减少价款事宜未达成一致意见，故未付款，于法有据，法院予以采信。爱吉房产公司迟延付款的行为具有合理抗辩事由，无需承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十一条的规定，判决如下：一、爱吉房产公司于判决生效后十日内给付圣龙广告公司广告费二十六万三千六百元；二、驳回圣龙广告公司的其他诉讼请求；三、驳回爱吉房产公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万二千零六十八元、保全费三千三百四十一元，由圣龙广告公司负担六千九百二十五元（已交纳）；爱吉房产公司负担八千四百八十四元（已交纳二千六百二十七元，其余五八百五十七元于本判决生效后七日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。经查阅一审法院2016年3月14日的开庭笔录，笔录中记载有如下内容：1、爱吉房产公司当庭陈述：因为圣龙广告公司在点位上发布了爱吉房产公司竞争对手链家的广告，所以双方才协商达成了广告费的支付方案，即爱吉房产公司只需支付50%的广告费，可以侧面证明，正是因为圣龙广告公司承认发布了链家画面，才会做出巨大让步。2、法官问：“你们认为双方是否对本案合同付款金额达成一致？”爱吉房产公司答：“达成过一致意见，就是爱吉房产公司只需支付50%广告费。”二审中，本院询问爱吉房产公司请求支付的广告费应不超过广告费用总额的30%的依据。爱吉房产公司表示合同中没有关于违约责任的约定，不超过30%的比例是估算的，就违约损失也没有统计过。关于圣龙广告公司向爱吉房产公司寄送发票的情况。二审中圣龙广告公司认可发票寄出时间应晚于开票时间，故并非一审查明中所称2015年9月7日一次性邮寄给爱吉房产公司。现查明发票开票情况如下：1、2015年9月7日开票两张，金额分别为10万和5.816万元；2、2015年10月21日开票五张。发票寄送时间均晚于开票时间。对此事实，本院予以修正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故本院将针对爱吉房产公司的上诉请求进行审查，即爱吉房产公司要求按照不超过广告费用总额的30%支付广告费有无事实和法律依据。本案一审诉讼过程中，爱吉房产公司已自认协商一致由爱吉房产公司按50%的比例支付广告费。二审中，爱吉房产公司又否认达成了一致意见。根据禁反言原则，本院对爱吉房产公司已认可按50%的比例支付广告费这一事实予以确认。此外，在合同无违约责任约定的情况下，爱吉房产公司要求按照低于广告费用总额30%的比例支付广告费，缺乏事实和法律依据。综上所述，爱吉房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审就发票寄送时间认定的瑕疵，不影响裁判结果。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2408元，由爱吉（上海）房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨淑敏审 判 员  夏 莉代理审判员  陈 茜二〇一六年十一月十五日书 记 员  李 惠