湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终207号
原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘时军，男，1966年10月14日出生，汉族，专科文化，住湖北省郧西县。因涉嫌犯私分国有资产罪、滥用职权罪、贪污罪，于2016年4月8日被湖北省郧西县人民检察院决定刑事拘留，同日由湖北省郧西县公安局执行拘留；2016年4月18日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，湖北省郧西县公安局于2016年4月21日执行逮捕。现羁押于湖北省丹江口市看守所。
辩护人王流成，湖北齐达新律师事务所律师。
湖北省郧西县人民法院审理湖北省郧西县人民检察院指控原审被告人刘时军犯私分国有资产罪、滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月15日作出（2016）鄂0322刑初9号刑事判决。本院于2017年7月11日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长，审判员罗云飞主审，审判员王锐参加的合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰出庭依法履行职务，上诉人刘时军及其辩护人王流成到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院认定：
一、私分国有资产罪
被告人刘时军在担任郧西县港航管理局副局长期间，伙同该局局长庹某（另案处理）、会计胡某1（另案处理）违反国家规定，以单位名义将国有资产71万元人民币（以下币种均为人民币）集体私分给单位职工，其中被告人刘时军分得9万元。具体事实如下：
（一）2010年1月，以发放福利待遇的名义将套取的国家渡口亭路建设专项资金中的14万元集体私分给单位职工，其中被告人刘时军分得2万元；
（二）2011年8月，以报销工资的名义将从郧西县兴田沙业有限公司处征收的港务费等规费16.8万元中的13.5万元集体私分给单位职工，其中被告人刘时军分得2万元；
（三）2010年底、2014年初，分别以报销工资、发放生活津贴的名义将套取截留的农村老旧渡船更新专项奖励资金中的43.5万元集体私分给单位职工，其中被告人刘时军分得5万元。
案发后，被告人刘时军退缴了其分得的9万元赃款。
认定上述事实的证据如下：1、工资报销花名册、渡口道路基础建设承包书、事业单位岗位聘用登记表、户籍证明、郧西县纪律检查委员会暂扣涉案款物登记表等书证；2、证人庹某、胡某1、赵某、周某、张某等人的证言；3、视听资料；4、被告人刘时军的供述与辩解。
二、滥用职权罪
被告人刘时军在担任湖北省郧西县港航管理局副局长期间，伙同该局局长庹某（另案处理），利用负责申报、发放农村老旧渡船更新专项奖励资金的职务便利，采取虚构新造渡船时间及虚报造船价格等方法套取并截留农村老旧渡船更新专项奖励资金124.06万元，除将其中的43.5万元集体私分给单位职工外，余款80.56万元被该局用于违规支出，致使国家利益遭受重大损失。
认定上述事实的证据如下：1、被告人刘时军的主体身份证明；2、湖北省财政厅、湖北省交通运输厅关于下达农村老旧渡船更新专项奖励资金的通知、记账凭证等书证；3、证人庹某、周某、姜某等人的证言；4、视听资料；5、被告人刘时军的供述与辩解。
三、贪污罪
被告人刘时军在担任郧西县港航管理局副局长期间，利用职务上的便利，个人单独或者伙同该局局长庹某、会计胡某1侵吞公款共计253.9427万元，其中被告人刘时军侵吞公款共计135.8927万元。具体事实如下：
（一）2012年至2013年，被告人刘时军利用负责申报、发放岛际和农村水路客运成品油价格补助专项资金的职务便利，使用符合享受该项补助专项资金条件的船户身份信息办理银行账户由其本人掌控，并将上述账户上报至郧西县财政部门，作为船户领取农村水路客运成品油价格补助专项资金的账户。资金被拨至该账户后，被告人刘时军将其中的部分资金通过现金存取、转账等方式兑付给船户，余款98.4927万元被其侵吞；
（二）2012年至2013年，被告人刘时军利用负责发放农村老旧渡船更新专项奖励资金的职务便利，采取虚列支出手段，侵吞应兑付给船户的农村老旧渡船更新专项奖励资金21.4万元；
（三）2013年2月，被告人刘时军伙同郧西县港航管理局局长庹某，以解决单位经费不足的名义，共谋后在上报2012年度第一批岛际和农村水路客运成品油价格补助专项资金拨付计划时，将郧西县金钱河渔业专业合作社的6只渡船，在与其他船只主机功率和年油耗相同的情况下，给该专业合作社每只船多发放专项资金2.1666万元，共计多发放农村水路客运成品油价格补助专项资金12万余元。而后被告人刘时军、郧西县港航管理局局长庹某以多发放了补助专项资金为由要求郧西县金钱河渔业专业合作社将多发放的12万元农村水路客运成品油价格补助专项资金退还给郧西县港航管理局，被告人刘时军在收到此12万元资金后未上交单位财务，而与该局局长庹某二人予以私分，其中被告人刘时军分得6万元；
（四）被告人刘时军伙同郧西县港航管理局局长庹某、会计胡某1共谋后，采取签订虚假渡口道路基础建设承包合同的方式套取截留国家渡口亭路建设专项资金，后于2010年6月至2013年上半年，被告人刘时军、该局局长庹某、会计胡某1将套取资金中的122.05万元予以私分，其中被告人刘时军分得10万元，庹某分得72.05万元，胡某1分得40万元。
案发后，被告人刘时军退缴了其贪污所得赃款46万元。
认定上述事实的证据如下:1、湖北省郧西县纪律检查委员会关于刘时军接受组织审查有关情况的说明、2012年郧西县水路运输石油价格补贴发放公示表、渡口道路基础建设承包书、金融机构存取款凭证、湖北省郧西县纪律检查委员会暂扣涉案款物登记表等书证；2、证人魏某、杜某、张某等人的证言；3、视听资料；4、被告人刘时军的供述与辩解。
上述证据来源合法，均经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人刘时军身为湖北省郧西县港航管理局直接负责的主管人员，伙同他人违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，原公诉机关指控被告人刘时军犯私分国有资产罪的罪名成立；被告人刘时军身为在依照法律、法规规定的行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在工作中不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，原公诉机关指控被告人刘时军犯滥用职权罪的罪名成立；被告人刘时军利用职务上的便利，单独或者伙同他人侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，原公诉机关指控被告人刘时军犯贪污罪的罪名成立；被告人刘时军一人犯数罪，依法应当数罪并罚；被告人刘时军及其辩护人王流成辩称其行为不构成私分国有资产罪、滥用职权罪，不符合相关法律的规定，不予采纳；被告人刘时军能够如实地供述其犯私分国有资产罪、滥用职权罪、贪污罪的犯罪事实，依法可以对被告人刘时军犯私分国有资产罪、滥用职权罪、贪污罪酌定从轻处罚；被告人刘时军退缴了其私分国有资产中个人分得的9万元赃款及退缴了其犯贪污罪所得的部分赃款46万元，依法可以对被告人刘时军犯私分国有资产罪、贪污罪酌定从轻处罚。被告人刘时军及其辩护人王流成辩称被告人刘时军有自首的从轻、减轻处罚的情节，与查明的事实不符，不予采纳；被告人刘时军已退缴的犯罪所得赃款55万元依法予以追缴，上缴国库，犯贪污罪所得的赃款尚有89.8927万元未退缴，依法应当继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条规定，判决：一、被告人刘时军犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金35万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金45万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2023年10月7日止。所判罚金限判决生效后三十日内缴纳清结）。二、被告人刘时军犯罪所得赃款144.8927万元依法予以追缴，已追缴的55万元，由暂押扣机关上缴国库；尚未退缴的89.8927万元依法继续追缴（所判应当继续追缴的犯罪所得，限判决生效后三十日内缴纳清结）。
宣判后，原审被告人刘时军不服一审判决，向本院上诉称，原判认定部分事实错误，导致量刑过重。一、湖北省郧西县港航管理局系事业单位，收取的规费不属于国有资产，且私分国有资产罪属于单位犯罪，上诉人刘时军作为该局副局长，不是单位主管人员和直接责任人员，不应承担刑事责任，或者即使构成本罪，也应依法认定为从犯。二、原判认定的滥用职权事实中，80.56万元违规支出的决定权在于郧西县港航管理局局长庹某，上诉人刘时军不应承担刑事责任，即使构成本罪，也应依法认定为从犯。三、原判认定的贪污事实中，上诉人刘时军从122.05万元中分得的10万元如果构成犯罪，也应认定为私分国有资产的数额，而非贪污。四、上诉人刘时军具备自首情节，认罪态度较好，且积极退赃，依法应当减轻和酌定从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人刘时军辩护人的辩护意见与上诉状内容一致。
检察机关发表出庭意见为，一、本案事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。二、上诉人的上诉理由均不能成立。1、郧西县港航局虽系事业单位，但其行使的是国家行政职能，上诉人刘时军伙同他人私分的规费和专项资金均属于国有资产，且上诉人刘时军作为分管副局长，属于私分国有资产犯罪中的直接责任人员，依法应当承担刑事责任，且系主犯。2、上诉人刘时军与庹某共谋后，以虚构造船时间和虚报造船价格的方式套取并截留国家专项资金124.06万元，将其中的43.5万元集体私分后，剩余80.56万元用于单位违规开支，造成国家利益损失，依法应当认定为滥用职权罪，上诉人刘时军作为该起犯罪的具体经办人和分管领导，是该起共同犯罪的主犯。3、上诉人刘时军从122.05万元中分得的10万元，系其与庹某、胡某2三人共谋后，各自从国家专项资金中瓜分，并未分配给单位其他人员，依法应当认定为贪污。4、上诉人刘时军并非主动投案，不符合自首中自动投案的条件和其他以自首论的情形，依法不能认定其具备自首情节。综上，原判定性准确，且对于上诉人刘时军的法定从轻和酌定从轻情节均已认定并对其在法定幅度内量刑，判决结果正确，建议驳回上诉，维持原判。
控、辩双方在二审审理过程中均未向本院提交新的证据。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人刘时军作为湖北省郧西县港航管理局直接负责的主管人员，违反国家规定，伙同他人以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。上诉人刘时军作为依照法律、法规规定的行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在工作中不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。上诉人刘时军利用职务上的便利，单独或者伙同他人侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人刘时军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人刘时军归案后如实供述了其犯私分国有资产、滥用职权、贪污的犯罪事实，依法可以对其从轻处罚；上诉人刘时军退缴了其私分国有资产中个人分得的9万元赃款及其犯贪污罪所得的部分赃款46万元，依法可以对上诉人刘时军所犯私分国有资产罪、贪污罪酌定从轻处罚。
上诉人刘时军及其辩护人提出“湖北省郧西县港航管理局系事业单位，收取的规费不属于国有资产，且私分国有资产罪属于单位犯罪，上诉人刘时军作为该局副局长，不是单位主管人员和直接责任人员，不应承担刑事责任，或者即使构成本罪，也应依法认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，湖北省郧西县港航局虽系事业单位，但该局管理国家渡口建设专项资金和收取规费均属于代行国家行政职能，上诉人刘时军伙同他人私分的规费和专项资金属于国有资产的管理范围，且上诉人刘时军作为分管副局长，属于私分国有资产犯罪中的直接责任人员，依法不能认定为从犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘时军及其辩护人提出“原判认定的滥用职权事实中，80.56万元违规支出的决定权在于郧西县港航管理局局长庹某，上诉人刘时军不应承担刑事责任，即使构成本罪，也应依法认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘时军与时任郧西县港航局局长庹某合谋后，以虚构造船时间和虚报造船价格的方式套取并截留了国家专项资金124.06万元，将其中的43.5万元用于单位集体私分，该部分犯罪行为已认定为私分国有资产罪；剩余的80.56万元用于单位违规开支，造成了国家利益损失，依法应当认定为滥用职权罪；而上诉人刘时军作为该起犯罪的具体经办人和分管领导，与时任局长庹某在本案滥用职权共同犯罪中作用相当，无主次之分，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
上诉人刘时军及其辩护人提出“原判认定的贪污事实中，上诉人刘时军从122.05万元中分得的10万元如果构成犯罪，也应认定为私分国有资产的数额，而非贪污”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘时军从122.05万元中分得的10万元，系其与庹某、胡某2三人共谋后，各自从套取的国家专项资金中瓜分，并未分配给单位其他人员，不符合私分国有资产罪的特征，依法应当认定为贪污犯罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘时军及其辩护人提出“上诉人刘时军具备自首情节，认罪态度较好，且积极退赃，依法应当减轻和酌定从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘时军并非主动投案，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于犯罪嫌疑人自动投案认定自首的条件和其他以自首论的规定情形，依法不能认定其具备自首情节；上诉人刘时军的其他法定从轻和酌定从轻情节，原审法院已予认定并在量刑时一并处理，故该上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 王 锐
二〇一七年十一月一日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。