浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终286号
原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余仪霖，绰号“鱼鳞”，男，1995年11月1日出生于浙江省遂昌县，汉族，中专文化，农民，住遂昌县。曾因未取得驾驶证驾驶机动车于2016年7月7日被松阳县公安局行政处罚；因犯寻衅滋事罪于2015年10月13日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审，于2016年2月2日被遂昌县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，于2017年5月22日被撤销缓刑。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
上诉人（原审被告人）曾启帆，绰号“老帆”，男，1997年8月27日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，居民，住遂昌县。因涉嫌寻衅滋事罪于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审，2017年2月4日被取保候审；因涉嫌聚众斗殴罪于2017年6月21日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）傅林杰，男，1998年4月23日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中肄业文化，农民，住遂昌县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
上诉人（原审被告人）邱建辉，男，1994年12月27日出生于浙江省遂昌县，汉族，中专文化，农民，住遂昌县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
上诉人（原审被告人）朱茂清，男，1994年3月1日出生于浙江省遂昌县，汉族，高中肄业文化，农民，住遂昌县。曾先后因结伙殴打他人、吸毒、非法携带管制器具分别于2013年7月26日、2013年11月28日、2017年1月11日被遂昌县公安局行政处罚。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）蓝博，曾用名蓝阳，绰号“菜头”，男，1996年3月8日出生于浙江省遂昌县，畲族，高中肄业文化，农民，住遂昌县。曾因非法限制他人人身自由于2014年3月26日被遂昌县公安局行政处罚。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
上诉人（原审被告人）严成峰，男，1996年5月3日出生于浙江省遂昌县，汉族，高中文化，农民，住遂昌县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
上诉人（原审被告人）赖延骏，绰号“眼镜”，男，1992年9月8日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住遂昌县。曾因犯寻衅滋事罪于2013年9月22日被遂昌县人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2014年7月15日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年7月7日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人蓝军，男，1992年4月25日出生于浙江省遂昌县，畲族，初中文化，农民，户籍地遂昌县，案发前租住遂昌县。曾因犯寻衅滋事罪于2015年10月29日被遂昌县人民法院判处有期徒刑八个月，于2016年6月25日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
原审被告人叶鑫辉，绰号“猪舌头”，男，1996年2月20日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中肄业文化，农民，住遂昌县。曾因犯盗窃罪于2014年1月26日被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2200元（本案币种均为人民币）；又因犯危险驾驶罪于2016年12月27日被遂昌县人民法院判处拘役三个月，并处罚金6000元。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人黄建国，男，1996年2月10日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住遂昌县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，同年11月7日被取保候审。现在家。
原审被告人周灵杰，绰号“小嘎”，男，1997年1月25日出生于浙江省遂昌县，汉族，职高文化，农民，住遂昌县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审。同年9月29日被取保候审。现在家。
原审被告人雷智豪，男，1997年2月25日出生于浙江省遂昌县，畲族，职高文化，农民，住遂昌县。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，同年7月19日被取保候审。同年9月29日被取保候审。现在家。
原审被告人尹金鹏，男，1996年4月17日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住遂昌县。曾因犯聚众斗殴罪、赌博罪于2014年12月11日被遂昌县人民法院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金2000元。因涉嫌寻衅滋事罪于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月5日又被取保候审，2017年2月4日又被取保候审。同年9月29日又被取保候审，同年10月30日被逮捕，同年11月7日被取保候审。现在家。
原审被告人李健身，男，1997年3月17日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住遂昌县。因涉嫌寻衅滋事罪于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审。2017年2月4日又被取保候审，同年9月29日又被取保候审。现在家。
原审被告人袁智德，男，1997年1月16日出生于浙江省遂昌县，汉族，高中文化，农民，住遂昌县。因涉嫌寻衅滋事罪于2016年2月4日被取保候审，2017年2月4日被取保候审。同年9月29日又被取保候审。现在家。
原审被告人董俊杰，绰号“小老董”，男，1989年9月15日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住遂昌县。曾因犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪于2006年5月12日被遂昌县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；因殴打他人于2007年11月6日被行政处罚；因犯危险驾驶罪于2017年7月13日被丽水市莲都区人民法院判处拘役一个月十日，并处罚金3000元。因涉嫌赌博罪于2017年7月11日被刑事拘留，同年7月25日又被取保候审，同年9月29日又被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
原审被告人陈根源，男，1975年11月6日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住遂昌县，案发前租住遂昌县妙高街道北街三弄。曾因赌博于2012年2月11日被行政处罚。又因涉嫌赌博罪于2017年7月26日被取保候审，同年9月29日又被取保候审。现在家。
遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人余仪霖、傅林杰、曾启帆、叶鑫辉、邱建辉、朱茂清、蓝军、蓝博、严成峰、赖延骏、黄建国、周灵杰、雷智豪犯聚众斗殴罪，原审被告人曾启帆、李健身、尹金鹏、袁智德犯寻衅滋事罪，原审被告人董俊杰、陈根源犯赌博罪一案，于2017年11月7日作出（2017）浙1123刑初119号刑事判决。原审被告人余仪霖、曾启帆、傅林杰、邱建辉、朱茂清、蓝博、严成峰、赖延骏不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事
2016年1月20日0时许，被告人曾启帆、李健身、尹金鹏、袁智德等人在遂昌县妙高街道凯兴广场“凯萨”酒吧内娱乐。期间，被告人曾启帆、尹金鹏的朋友林某1与他人因琐事发生口角，继而双方相互推搡。被告人曾启帆、李健身、尹金鹏等人上前劝阻未果，被告人曾启帆遂从停放在该酒吧附近的牌号为浙Ｋ×××××的汽车后备箱内取出一把关某刀冲回酒吧内试图恐吓对方，该酒吧经营者周某1及其朋友戴某等人见状，随即上前劝阻并夺下关某刀。嗣后，戴某将被告人李健身叫至酒吧门口劝其不要闹事，李健身因此产生不满，与戴某发生肢体冲突。此时，被告人曾启帆从酒吧内冲出，与李健身二人各从汽车后备箱取出不锈钢水管一根，二人手持水管再次进入酒吧，后水管均被他人夺下。尔后,被告人曾启帆、李健身、尹金鹏、袁智德在酒吧门口对戴某进行殴打，周某1等人见状上前护住戴某，黄某1在旁进行阻止，四人仍继续拳打脚踢，导致戴某、周某1、黄某1受伤。经鉴定，被害人戴某、周某1、黄某1的人体损伤程度均为轻微伤。
2016年1月20日凌晨，被告人曾启帆、李健身、尹金鹏在“凯萨”酒吧被遂昌县公安局民警传唤归案。同日20时许，被告人袁智德主动到遂昌县公安局投案。归案后，四被告人均如实供述了上述犯罪事实。2016年1月20日，遂昌县公安局从曾启帆处扣押关某刀一把、不锈钢水管二根。2017年4月11日，被告人曾启帆、李健身、尹金鹏、袁智德与被害人戴某、周某1、黄某1达成调解协议，四被告人共赔付三被害人医疗费等共计人民币6000元，现已兑付完毕。同日，被害人戴某、周某1、黄某1书面表示谅解四被告人的行为。
原判据以认定上述事实的证据有：物证关某刀一把、不锈钢水管二根；被告人曾启帆、李健身、尹金鹏、袁智德的供述和辩解；被害人戴某、周某1、黄某1的陈述；证人林某1、李某1、邓某、周某2、叶某1、尹某1、黄某2的证言；扣押清单及照片；公（遂）勘[2016]K3311230000002016010019现场勘验笔录及现场照片；遂公法伤检字（2016）第45、46、47号检验结果告知单及鉴定意见通知书；归案经过；（2014）丽遂刑初字第210号刑事判决书、（2015）浙金刑赦字第68号特赦裁定书；自首认定意见书；监控视频光盘一张；人民调解协议书、谅解书、收条；户籍证明等。
二、赌博
2017年4月10日至12日期间，被告人陈根源、董俊杰伙同罗伟明（另案处理）、叶根兵（另案处理）等人在松阳县象溪镇南坑源村樟村源11号、松阳县象溪镇石马源村知院石玄一幢新建农房内、松阳县象溪镇高速路口附近河边一毛竹林内、松阳县板桥畲族乡板桥村一板栗林内、松阳县赤寿乡黄山头村半山腰一处空地等地组织尹某3、刘某1、赵某1、朱某、尹某2等人进行赌博。期间，余仪霖（另案处理）组织他人负责为赌场护场，潘某1（已被行政处罚）负责抽头，钟某（已被行政处罚）负责洗牌。
赌场组织参赌人员利用麻将筒以“一九杠”的形式进行赌博五场次。参赌人员以100元起押，上不封顶。赌场以“中间打飞”的形式对庄家进行抽头，即对庄家每把所赢数额的10%进行抽头，共计抽头50000余元。其中，罗某、叶某4及被告人陈根源、董俊杰各非法获利5000元。
2017年7月11日8时许，被告人董俊杰在温州市瓯海区拘留所被遂昌县公安局民警抓获归案。2017年7月26日8时许，被告人陈根源主动到遂昌县公安局投案。归案后，二被告人均如实供述了上述犯罪事实，并各退出非法获利5000元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人陈根源、董俊杰的供述和辩解；辨认笔录及照片；归案经过；证人余仪霖、雷智豪、周灵杰、赖延骏、黄建国、赵某1、尹某2、尹某3、吴某、朱某、赵某2、刘某1、邱某、叶某2、刘某2、徐某1、周某3、黄某3、徐某2、钟某、潘某1、陈某的证言；刑事判决书、刑满释放人员通知书、行政处罚决定书；户籍证明等。
三、聚众斗殴
2017年4月12日下午，被告人傅林杰、邱建辉、叶鑫辉、朱茂清伙同张某（另案处理）等五人驾驶牌号为浙Ｋ×××××的大众轿车至陈根源、董俊杰等人摆设在松阳县象溪镇高速路口附近河边一毛竹林内的赌场，手持砍刀将参赌人员驱离，并将赌场中的桌子砸毁。
被告人余仪霖在上述赌场负责护场工作，其得知赌场被砸后立即组织曾启帆、蓝军、蓝博、严成峰、罗某某（另案处理）、徐某某（另案处理）、傅某某（另案处理）、周某某（未满十六周岁，已被行政处罚）等九人，并购买用于打架斗殴的钢管，后驾驶无牌证的奥迪越野车从遂昌县城出发拦截傅林杰等人。同时，被告人余仪霖组织被告人赖延骏、周灵杰、雷智豪、黄建国从被砸赌场出发往遂昌方向追赶傅林杰等人。被告人余仪霖等人驾车在遂昌县妙高街道上江路段遇到傅林杰等人驾驶的车辆，余仪霖欲驾车堵截，但未成功。被告人傅林杰随即驾车逃离，被告人余仪霖等人继续驾车追赶，在遂昌县妙高街道车站路红绿灯路口将傅林杰等人的车辆拦下。被告人余仪霖与傅林杰发生口角后，双方人员发生械斗。余仪霖一方用钢管朝对方击打，傅林杰一方手持砍刀朝对方劈砍。
傅林杰一方人员因不敌余仪霖等人，遂朝遂昌县城好川公园方向逃跑，余仪霖一方手持钢管上前追逐拦截。被告人傅林杰在好川公园附近被余仪霖等人拦下。此时被告人赖延骏、周灵杰、雷智豪、黄建国四人驾驶牌号为KU4961的轿车赶到好川公园与余仪霖等人汇合，并伙同余仪霖等人对傅林杰进行拳打脚踢。冲突过程中，被告人傅林杰、邱建辉、朱茂清、叶鑫辉等人不同程度受伤。经鉴定，被告人傅林杰、邱建辉、朱茂清、叶鑫辉的人体损伤程度均为轻微伤。
2017年4月12日，被告人余仪霖、傅林杰、蓝军、雷智豪、黄建国在遂昌县妙高街道好川公园附近被遂昌县公安局民警当场抓获；2017年4月12日17时许，被告人邱建辉在遂昌县妙高街道车站公园河边位置被遂昌县公安局民警抓获；2017年4月13日21时10分许，被告人蓝博在遂昌县新路湾镇蕉川二村村一间麻将馆内被遂昌县公安局民警传唤归案；2017年4月20日0时40分许，被告人严成峰在遂昌县妙高街道龙谷路海维宾馆被遂昌县公安局民警传唤归案；2017年6月5日11时许，被告人周灵杰在遂昌县人民医院住院部被遂昌县公安局民警抓获归案；2017年6月10日0时许，被告人叶鑫辉、朱茂清在遂昌县妙高街道北街风行网吧被遂昌县公安局民警抓获归案；2017年6月21日10时许，被告人曾启帆主动到遂昌县公安局投案；2017年7月7日14时许，被告人赖延骏主动到遂昌县公安局投案。归案后，十三名被告人均如实供述了上述犯罪事实。2017年4月13日，遂昌县公安局从被告人余仪霖处扣押镀锌不锈钢管九根，从被告人傅林杰处扣押砍刀三把。2017年4月17日，遂昌县公安局从被告人傅林杰处扣押砍刀一把。
原判据以认定上述事实的证据有：物证砍刀四把、镀锌不锈钢管九根；被告人余仪霖、傅林杰、邱建辉、叶鑫辉、朱茂清、蓝博、严成峰、曾启帆、赖延骏、黄建国、雷智豪、周灵杰、蓝军的供述和辩解；同案傅某某、徐某某、罗某某的供述和辩解；证人张某、周某2、杨某、叶某3、连某1、李某2、林某2、赖某、王某、包某、梁某、金某、庾某、潘某2、黄某4、连某2、郑某1、郑某2的证言；归案经过；辨认笔录及照片；证据保全清单；接受证据清单；扣押清单、扣押物品照片；暂扣款票据；遂公法伤检字（2017）第5、6、15、20号检验结果告知单及鉴定意见通知书；公（遂）勘K3311230506002017050004号现场勘验检查笔录及现场照片；行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、出监（刑满、假释）人员通知书、罪犯档案资料；投案自首意见书；办案说明；监控视频光盘一张；各被告人的户籍证明等。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人余仪霖犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑七个月二十二日数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；二、被告人蓝军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；三、被告人曾启帆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月；四、被告人傅林杰犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年九个月；五、被告人叶鑫辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；六、被告人邱建辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；七、被告人朱茂清犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；八、被告人蓝博犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；九、被告人严成峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；十、被告人赖延骏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；十一、被告人黄建国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；十二、被告人周灵杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；十三、被告人雷智豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；十四、被告人尹金鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年；十五、被告人李健身犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月；十六、被告人袁智德犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月；十七、被告人董俊杰犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；十八、被告人陈根源犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；十九、扣押在案的作案工具关某刀一把、不锈钢水管二根、砍刀四把、镀锌不锈钢管九根，均予以没收；被告人董俊杰、陈根源分别退出赃款人民币5000元，均予以没收，上缴国库。
被告人余仪霖的上诉理由为：1、本案起因在对方，在得知对方有砍刀后其才去买钢管用于防卫，且在斗殴中未使用械具，只是发生了肢体冲突，未造成大的后果，且主动配合警察调查，其方不应承担主要责任；2、原判刑期计算有误。原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人曾启帆的上诉理由为：其在聚众斗殴罪中有自首情节，且属于从犯，原判量刑过重，请求减轻处罚。
被告人傅林杰的上诉理由为：原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人邱建辉的上诉理由为：其在案发现场本可以逃跑，但并未逃跑而是直接站出来向民警走过去，应当认定为自首，且有坦白、认罪、初犯、从犯等从轻情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人朱茂清的上诉理由为：其作用较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人蓝博的上诉理由为：其并不知道是去斗殴的，虽然手持钢管，但是并没有持械殴打对方，且系初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人严成峰的上诉理由为：其系从犯，且认罪态度好，如实供述了犯罪事实，原判量刑过重，请求从轻或者减轻处罚。
被告人赖延骏的上诉理由为：其对到达现场前的案件事实并不知情，且有自首情节，作用较小，也没有持械，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
关于上诉理由，经查，1、被告人余仪霖、傅林杰、邱建辉、叶鑫辉、朱茂清、蓝博等人的供述，证某、叶某3等人的证言等证据证实被告人余仪霖等人购买钢管并用于与他方发生械斗的事实，被告人余仪霖就此提出的异议不成立；2、被告人邱建辉系在案发现场被公安机关抓获归案，其不具有自首情节。
本院认为，被告人余仪霖组织他人持械在公共场所聚众斗殴，人数多，规模大、社会影响恶劣，被告人傅林杰、叶鑫辉、邱建辉、朱茂清、曾启帆、蓝军、蓝博、严成峰持械积极参加斗殴，被告人赖延骏、周灵杰、黄建国、雷智豪积极参加斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人曾启帆、李健身、尹金鹏、袁智德结伙随意殴打他人致三人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人董俊杰、陈根源与他人结伙以营利为目的，聚众赌博，抽头获利50000余元，其行为均已构成赌博罪。在聚众斗殴犯罪中，被告人余仪霖起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾启帆、蓝军、蓝博、严成峰、赖延骏、周灵杰、黄建国、雷智豪起次要作用，是从犯，均应当从轻处罚。被告人蓝军、赖延骏是累犯，均应当从重处罚。被告人余仪霖在前罪刑罚执行完毕以前又犯新罪，应数罪并罚。被告人曾启帆一人犯两罪，应实行数罪并罚。被告人袁智德、赖延骏、陈根源有自首情节，均可以从轻处罚。被告人曾启帆在聚众斗殴罪中有自首情节，且在寻衅滋事罪中有坦白情节，可以从轻处罚。被告人余仪霖、傅林杰、叶鑫辉、邱建辉、朱茂清、蓝军、蓝博、严成峰、黄建国、周灵杰、雷智豪、董俊杰、李健身、尹金鹏有坦白情节，均可以从轻处罚。被告人叶鑫辉、董俊杰有犯罪前科，均酌情从重处罚。被告人董俊杰、陈根源退清赃款，均可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。被告人董俊杰在前罪危险驾驶罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有本罪赌博罪没有判决，应当对赌博罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚，原判未实行数罪并罚有误。根据上诉不加刑原则的要求，且有期徒刑和拘役并罚只执行有期徒刑，原判未对董俊杰的处理造成实质性影响，故二审不予变更。被告人余仪霖、曾启帆、傅林杰、邱建辉、朱茂清、蓝博、严成峰、赖延骏提出原判量刑过重，请求改判的上诉理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 季 军
审 判 员 李秀勤
审 判 员 项伟杰
二〇一七年十二月二十五日
代书记员 巫沈理
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