辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民二终字第164号
上诉人（原审被告）：姜丹，女，1975年3月3日出生，汉族，无职业。
委托代理人：高雷，辽宁凯旋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛莹，女，1976年1月25日出生，汉族，无职业。
上诉人姜丹与被上诉人薛莹合伙协议纠纷一案，阜新市细河区人民法院于2014年9月4日作出（2014）细民二初字第135号民事判决，姜丹不服并向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人姜丹及其委托代理人高雷，被上诉人薛莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月16日，薛莹向一审法院起诉称：薛莹与姜丹口头协议合伙经营饭店，于2013年5月2日共同承租了阜新市细河区电工街46-1号网点房屋，之后均等投资支付了房屋租赁费、室内装修费和经营资金，饭店开业后所获收益已平均分配。自2013年8月起，姜丹无端怀疑薛莹贪占经营收益，使双方发生矛盾并日益加深，导致无法继续合伙经营，饭店现已处于关门停业状态。请求依法解除合伙关系。
姜丹辩称：不同意解除合伙关系，双方没有签订书面协议，对退伙没有约定。经营中薛莹负责记账，私自处置合伙财产，应驳回薛莹的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年2月22日，薛莹与姜丹自愿达成口头协议，两人共同经营饭店，按1：1比例分配盈余。2013年4月18日，两人以薛莹之名办理了个体工商户营业执照，饭店名称为“阜新市细河区姐妹正阳鱼馆”（以下简称正阳鱼馆），经营者为薛莹，组织形式为个人经营，经营范围为单纯火锅。正阳鱼馆于2013年5月5日正式开业，后因双方发生矛盾，于2014年6月7日停业。薛莹提供2014年5月19日的收条一张，内容是：今收到薛莹付房租5万元整（时间2014年6月1日至2015年5月30日）为期一年，收款人都井玉；薛莹提供的房屋租赁协议书中证明交纳租赁房屋保证金2000元。上述房租及保证金系双方均等支付。薛莹还提供完税证明一份，缴纳时间为2014年6月10日，纳税人是正阳鱼馆，税务机关阜新市地方税务局细河分局，税款所属时间2014年5月1日至2014年5月31日期间，实缴金额人民币1176元；薛莹提供交通银行POS银行端查询缴（税）款单据一张。薛莹称在共同经营期间外欠鱼款2200元，并提供5张欠条予以佐证。正阳鱼馆室内外装修及现有经营用的设备包括空调、保鲜柜、厨房用品等属于双方共同投资，薛莹书面申请对上述物品现有价值进行评估，但姜丹明确表示不同意评估作价。庭审中，双方均认可姜丹退出合伙，由薛莹继续经营正阳鱼馆，薛莹认可给付姜丹折价款5万元，姜丹要求薛莹给付折价款10万元。
一审法院认为：薛莹与姜丹口头达成合伙协议，实际共同经营正阳鱼馆一年多，并均等分配盈余，双方已经形成个人合伙关系。因个人合伙具有较强的人合性，由于在经营期间双方发生矛盾导致鱼馆停业是客观事实，故解除双方合伙协议适宜。关于姜丹不同意解除合伙关系并要求继续合作经营问题，姜丹除口头陈诉外并没有提供任何证据证明自己的主张，故对其主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十二条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。薛莹与姜丹虽没有书面退伙协议，也应准许一方退伙。关于姜丹主张没有书面协议对退伙没有约定不能退伙问题，没有法律依据，对此不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；但要考虑其他合伙人的利益。薛莹与姜丹虽没有书面处理财产的协议，庭审中双方均认可由薛莹继续经营正阳鱼馆，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。经过庭审的举证与质证，合伙人均没有就合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产提供有效的证据，故对该部分财产的分割无法认定。薛莹在合伙期间就债权没有提供有效的证据，姜丹亦不能提供合法有效的证据加以证明，故对双方合伙期间的债权无法认定。薛莹提供了2014年6月10日缴纳2014年5月份的税款1176元，又以银行查询税单予以佐证，可以认定该税款由薛莹交纳，薛莹支付的税款应由合伙人均等承担。薛莹称尚外欠鱼款2200元，并以欠条予以佐证，对此予以确认，考虑到正阳鱼馆将由薛莹继续经营，由经营人承担该债务有利于债务偿还，故酌定该债务由薛莹承担。
关于正阳鱼馆室内外装修和现有经营物品、设备的现有价值问题，合伙人对经营物品、设备的现有价值负有举证责任，即薛莹应以证据证明估价4.5万元的依据；姜丹应以证据证明对装修估价人民币10万元的依据。薛莹提出书面评估申请后，姜丹明确表示拒绝，导致评估鉴定无法实现。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条二款规定：对需要鉴定的事项具有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。姜丹无正当理由拒不配合提供评估需要的相关材料，故应承担举证不利的法律后果。姜丹主张装修价值10万元，只有本人陈述而不能提出其他相关证据佐证，对方当事人又不予认可，故对该项主张不予支持。一审法院判决：一、解除薛莹与姜丹的合伙协议；二、阜新市细河区姐妹正阳鱼馆由薛莹继续经营；姜丹退出合伙；薛莹给付姜丹折价款5万元。三、驳回薛莹的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由薛莹负担650元，由姜丹负担650元。
姜丹的上诉请求及理由：请求改判薛莹给付姜丹退伙折价款154928.25元；返还正阳鱼馆内姜丹的个人物品装饰树三棵、冰柜一个、吧台凳一把、金蟾一个、摆件一个、价值800元啤酒和饮料。理由是：1、原审对店内的装修、设备、用品、酒类及原材料等价值没有核实，对姜丹的个人物品没有划分。2、原审认定外欠鱼款2200元无根据，薛莹提供的鱼款欠条姜丹不认可，应待债权人提起诉讼后才能认定和解决。3、原审适用法律错误，将应由薛莹承担的举证责任分配给姜丹，并由姜丹承担不利的法律后果。姜丹拒绝评估并不必然导致评估程序无法进行，完全可以根据店内现有状况进行评估作价。
薛莹辩称：正阳鱼馆的姜丹个人物品在派出所介入时已全部拿走，装饰树等不是其个人物品；外欠款情况真实，不应等到债权人起诉再处理；对正阳鱼馆未评估是姜丹不同意造成，姜丹认为退伙费给的少可由姜丹经营鱼馆，姜丹可给薛莹5万元；姜丹索要15万多元退伙折价款没有根据。请求维持原判。
本院审理查明：原审判决认定的事实基本属实，当事人均无异议。
另查明：一审、二审庭审中，薛莹主张正阳鱼馆无论由谁经营，经营人给付对方5万元退伙费，由姜丹优先选择；姜丹主张鱼馆应由薛莹经营，薛莹给付姜丹10万元退伙费。本院调解时，薛莹仍坚持上述意见；姜丹意见是如由薛莹经营，薛莹给付姜丹7万元退伙费，如由姜丹经营，姜丹给付薛莹4万元退伙费。由于双方各执己见，不能达成一致意见。
又查明：双方承认合伙期间均等出资、均等支出、均等分配盈余的事实，但均未提供有关经营状况的证据，对合伙经营帐目的下落相互推诿，现经营帐目下落不明。
再查明：正阳鱼馆停业之初，薛莹与姜丹曾到辖区派出所解决，在民警主持下各方将个人物品拿走，之后店门已由双方上锁，虽房屋租赁费在继续给付，但双方均未对租赁房屋进行看护管理。
以上事实有庭审陈述笔录、询问调解笔录在卷为证。
本院认为，平等自愿是民事活动的基础，诚实守信是社会道德的准则。薛莹与姜丹口头约定合伙事宜后，以均等出资、均等支出、均等分配盈余方式共同经营正阳鱼馆，双方合伙关系存在，法律应予保护。众所周知，人合性是合伙关系持续的基础，薛莹与姜丹合伙一年多后产生矛盾并日益加深，直至造成鱼馆停业，辖区派出所也未能消除隔阂，至此双方已失去继续合作的基础和条件，继续合伙有弊无利，故对当事人均同意解除合伙关系的意见予以确认。根据双方对经营的态度和经营技能，结合姜丹在同等条件下不愿经营的客观事实，正阳鱼馆由薛莹继续经营有利于解决纠纷。根据当事人对经营权的选择，综合薛莹给付对方5万元退伙款和姜丹给付对方4万元退伙款的意见，可以表明各方对正阳鱼馆资产基本价值的共认，再行评估鉴定已无实际意义。鉴于当事人已有对正阳鱼馆资产价值共认意见，在公平原则基础上，为减小损失促及尽快恢复营业，采纳高额给付意见更能体现公平合理原则。有关正阳鱼馆尚欠债务及已交纳的费用应由经营人负担。
关于姜丹要求返还鱼馆内的个人物品问题，姜丹未能提供证据证明是其个人物品，薛莹对此又不予认可，依据民事证据举证规则关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，对该项请求不予支持。关于姜丹提出薛莹应给付15余万元退伙款的请求，姜丹未能提供合理的给付价值来源及客观事实根据，对此本院不予支持。
综上，原审主要事实清楚，适用法律正确，但原审对正阳鱼馆的物品、用品、设备等归属问题尚未明确，应予增判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持阜新市细河区人民法院（2014）细民二初字第135号民事判决第一、二项，即：解除薛莹与姜丹的合伙协议；阜新市细河区姐妹正阳鱼馆由薛莹继续经营；姜丹退出合伙；薛莹给付姜丹折价款5万元。
二、撤销阜新市细河区人民法院（2014）细民二初字第135号民事判决第三项，即驳回薛莹的其他诉讼请求。
三、增判：自本判决送达之日起，正阳鱼馆房屋及现有物品、用品、设备等归薛莹管理、使用。
判决给付项目自本判决送达之日起3日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由上诉人姜丹负担650元，由被上诉人薛莹负担650元；二审案件受理费1300元由上诉人姜丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 周雪峰
审判员 崔立春
审判员 杨晓光
二〇一四年十一月二十一日
书记员 娄 岩