广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第337号
上诉人（原审原告）：东莞市利源电器有限公司，住所地。
法定代表人：刘树辉，该公司总经理。
委托代理人：曾祥辉，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市海域试验设备有限公司，住所地。
法定代表人：袁祥兴，该公司总经理。
委托代理人：方亮，广东青晖律师事务所律师。
上诉人东莞市利源电器有限公司（以下简称利源公司）因与被上诉人广州市海域试验设备有限公司（以下简称海域试验公司）定作合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民二初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月8日，利源公司和海域试验公司双方签订一份《合同书》，其中约定：利源公司向海域试验公司订购电源线插头内和安装机1台，单价95000元；预付3万元定金，出机前在海域试验公司厂验机后付3万，安装完成后15天内付齐余款3万元5千元；交货期限为收到订金后约30个工作天。合同第八条约定：功能说明：由操作人员放入已铆接好接线耳的电源线，机器自动完成包括分色旋转，位置锁定，振盆排列组合，内核压装组合的组装工序，并自动送出半成品电源线；物料包括：1）￠400排列振盆3个；2）直线排列振轨3组；3）分色光纤电眼4组；4）分色旋转57形步进电机2组；5）SMC气动内核压组组合2组；6）电源排列轨道长度2米＊2道；7）中央控制三凌PLC；8）操作面板，台湾威纶7寸彩色显示器；9）机身结构，工业槽钢及合金成型铝；10）工作气源要求，6kgc㎡；11）工作电源要求220VAC客户提供；12）机器工作周期，4秒。
2010年7月14日，利源公司向海域试验公司支付订金3万元。
2011年2月14日，利源公司就海域试验公司未交付前述合同约定的机器致函海域试验公司，要求海域试验公司与之协商解决。
2011年2月26日，海域试验公司致函利源公司，称：电源线安装插头安装机在2011年4月24日前不能正常运行并准备交付给利源公司，则做出退回订金及等同订金的罚款给利源公司；（交付条件为3-4秒）完成机器动作，人员配合生产时间为5-6秒，由海域试验公司人员操作示范为准。利源公司在该函上盖章确认。
后利源公司派员到海域试验公司处验机，利源公司认为海域试验公司开发的机器不具备合同约定的自动分色旋转功能，不能自动调整电线的颜色顺序；也不具备合同约定的自动输出半成品电源线的功能。双方就此产生纠纷。
诉讼过程中，原审法院根据海域试验公司的申请，委托广东省质量技术监督局指定广东产品质量监督检验研究院对涉案机器是否符合合同约定的功能进行鉴定。海域试验公司为此支付了鉴定费35000元。上述鉴定机构经鉴定，于2013年3月28日向原审法院出具一份《质量鉴定报告》。该《质量鉴定报告》分析说明部分载明：涉案设备为电源线自动生产线的一个关键设备；该设备作为一个单独的组装设备使用时，由人工将电线插入工位，而不具备自动插线功能；该设备分色电眼通过步进电机进行旋转，判别电线的颜色顺序，发现错误后停机并报警，可以自动完成分色旋转功能，但不具备自动调整电线颜色顺序的功能；该设备压制完成后，内合压组自动松开，由人工取出半成品电源线；该设备的电源线排列轨道（2米），只能起到放置电源线的作用。该《质量鉴定报告》的产品质量鉴定意见为：1、该争议电源线内合插头安装机设备，具有《合同书》第八条要求的12项具体设备配置及功能，并能够现场按要求生产出半成品电源线；2、该设备为电源线自动生产线中的主要设备，只有在与整个生产线配套时才可能自动完成半成品电源线的生产；单独使用时，需由人工将电源线插入工位并取出。
上诉人利源公司的原审诉讼请求：1、海域试验公司向利源公司返还订金人民币3万元和同等订金的罚款人民币3万元；2、海域试验公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：根据上述《质量鉴定报告》第1点鉴定意见，海域试验公司研制的机器具备《合同书》第八条约定的功能。双方合同并无明确约定分色旋转功能包括发现错误后自动调整电线颜色顺序的功能。而上述《质量鉴定报告》分析说明部分中“该设备分色电眼通过步进电机进行旋转，判别电线的颜色顺序，发现错误后停机并报警，可以自动完成分色旋转功能，但不具备自动调整电线颜色顺序的功能”的陈述，则表明分色旋转功能并不包括发现错误后自动调整电线颜色顺序的功能。利源公司因该设备不能自动调整电线颜色顺序而主张不符合合同约定的功能，原审法院不予采纳。
《合同书》第八条功能说明约定自动送出半成品电源线。而上述《质量鉴定报告》分析说明则载明，该设备的电源线排列轨道（2米），只能起到放置电源线的作用。本案双方的《合同书》实质为定作合同，其中第八条约定的12项物料包括长度2米的电源排列轨道当然系根据利源公司的要求而定。结合《质量鉴定报告》第2点鉴定意见，可以认定，《合同书》第八条关于自动送出半成品电源线的功能需与整个电源线自动生产线配套时才能实现，此为合同双方的真正合意，该设备单独使用无法实现前述功能并不违反双方的合意。
综上，海域试验公司研制的机器具备《合同书》约定的功能，在2011年4月24日前已达到交付条件。利源公司以机器不具备《合同书》约定的功能为由拒绝验机、接受，缺乏事实与法律依据。利源公司请求海域试验公司返还3万元订金及等额罚款，原审法院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，判决：驳回利源公司的诉讼请求。案件受理费1300元，保全费620元，鉴定费35000元，由利源公司负担。
上诉人利源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院直接依据鉴定报告作出判决与以下事实不符，没有事实依据：1.原审法院认为《合同书》第八条约定案涉机器具备分色旋转功能，双方并没有明确约定分色旋转包括发现错误后自动调整电线颜色顺序的功能。利源公司认为原审法院对分色旋转的理解极为片面，而且也不符合常理。对“分色旋转”的理解只要是一个神志正常的人都会将此理解为：机器应当具备当发现人员放置的电线颜色不对时，就应当具备将电线颜色调整至正确顺序的功能，只有这样才能称作为“分色旋转”。如果涉案机器只是具备发现放置的电线颜色不对，则只是报警停止，并不具备将电线颜色调整至正确的位置的功能，那只能认为该机器具备分色功能，而不具备旋转功能。鉴定报告所指的“分色旋转”是指分色电眼通过步进电机进行旋转，辨别电线的颜色顺序，发现错误后停机并报警，利源公司认为这只能称作是旋转分色功能，而不是分色旋转功能。要注意的是分色旋转是先分色后旋转，而不是先旋转后分色。再说，因为只有机器具备发现放置电线颜色不对时对电线旋转至正确的顺序的功能，才可以使得利源公司购买机器目的得以实现，即提高生产效率；这也正是利源公司签订该合同的目的所在。2.原审法院直接以鉴定报告第二点意见认定《合同书》第八条约定机器具备自动送出半成品电源线的功能需与整个电源线自动生产线配套时才能实现完全没有事实依据。因为《合同书》案涉机器与另一份《销售合同书》涉及的机器设备是两个完全不相干的机器，而且两份合同书也是互不相干的合同，两者直接没有任何联系，海域试验公司也没有证据显示两份合同书直接的关系，原审法院片面地以鉴定机构的报告作出判决纯属武断。《合同书》明确约定该机器需具备自动送出半成品电源线的功能，而案涉机器根本就不具备自动输出半成品电源线的功能。鉴定报告的分析说明部分称该机器是自动电源生产线的一个关键部件根本没有任何事实依据。原审法院以错误的事实为依据作出的鉴定报告作为事实依据得出的判决必定也是错误的。3.鉴定机构出具的《质量鉴定报告》中关于“二、质量鉴定依据”并没有将利源公司与海域试验公司双方在《联络函》中约定的技术要求“（交付条件为3-4秒）完成机器动作，人员配合生产时间为5-6秒，由供方人员操作示范为准”包含在内。该《联络函》实质上是对原《合同书》技术条款的一个补充，对涉案设备功能的进一步补充约定，并得到双方当事人的确认。所以，利源公司认为该《质量鉴定报告》是不科学不全面的，不能真实反映该争议“电源线内合插头安装机”设备具有双方约定的功能。原审法院仅凭《质量鉴定报告》就片面认定海域试验公司研制的机器具备《合同书》约定的功能，认为海域试验公司没有违约是错误的。（二）原审法院在鉴定程序上存在严重的程序不合法，也没有法律依据。1.根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。但海域试验公司提出鉴定申请的时间已经明显超过了举证期限。2.原审法院在收到海域试验公司的鉴定申请后并没有告知利源公司是否同意海域试验公司的鉴定申请。利源公司也从不知道原审法院指定哪一家的鉴定机构进行鉴定。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、民事诉讼法第七十六条的规定，当事人一方向法院提出鉴定申请，经法院同意决定对外委托鉴定后，应由法院主办对外委托鉴定事项的部门向双方当事人发出通知，要求双方当事人在指定的时间到法院协商确定鉴定机构，但在本案原审法院并没有通知利源公司与海域试验公司共同协商鉴定机构，也没有在当事人到场情况下，采取摇号的方式从具有鉴定资格并在法院名册中的鉴定机构中选定的程序。在2012年4月28日第一次开庭后，关于鉴定事宜完全杳无音信，在2013年3月份原审法院才通知利源公司找到鉴定机构可以对案涉机器进行鉴定。3.原审法院同意鉴定后也没有及时将鉴定物组织利源公司和海域试验公司双方进行现场封存。根据相关规定，委托鉴定材料的提供、收集应经法院组织当事人质证、认证的程序，并对当事人的意见制作相关的笔录后再交由鉴定机构进行鉴定。事实上海域试验公司在2011年4月24日前根本没有完成案涉机器，但是原审法院2013年3月才通知利源公司去确认鉴定物，这样给海域试验公司预留大量的时间去完成机器。而原审法院却认定海域试验公司在2011年的4月24日前已达到交付条件实在无中生有，没有任何的事实依据。在2011年4月24日前海域试验公司根本没有通知利源公司去验收机器，海域试验公司也没有证据证实这一点。根据相关法律规定，海域试验公司没有按照合同书的要求完成案涉机器，就应当返还定金并承担相应的违约责任。4.因鉴定程序违法以及利源公司对鉴定报告不服，提出重新鉴定的申请，原审法院不予准许，严重剥夺了利源公司再次要求重新鉴定的权利。上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判要求海域试验公司返还订金和支付同等订金的罚款给利源公司。2.由海域试验公司承担原审的诉讼费和鉴定费以及二审的诉讼费。
被上诉人海域试验公司答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明：原审期间，海域试验公司于2012年10月16日向原审法院递交《申请书》表示双方无法对选定鉴定机构达成一致意见，请求法院通过摇珠方式选定鉴定机构。原审庭审中，利源公司陈述对海域试验公司陈述说鉴定机构是法院通过摇珠选定的，利源公司并不知情，什么时候委托，委托什么机构，利源公司是在2013年3月22日到海域试验公司现场才知道是那一家机构的。原审法院当庭答复利源公司因海域试验公司书面表示双方无法协商选定鉴定机构，故法院没有通知利源公司进行协商，而是直接将鉴定申请材料事项移交给原审法院司法委托科指定中介机构进行鉴定，且质量鉴定不同于评估和拍卖并不以摇珠形式产生鉴定机构，而是委托广东省技术质量监督局根据鉴定事项涉及到的专业技术要求代为联系有资质的鉴定机构，再由法院与该机构确认是否委托。此外，利源公司还确认在合同约定的30个工作日内利源公司派人去海域试验公司处看过机器，发现机器达不到利源公司的要求；在验机过程中，利源公司口头向海域试验公司提出，如果机器符合合同约定的，海域试验公司也要将机器送到利源公司工厂的，因为验机达不到合同的要求，所以利源公司没有付款给海域试验公司。二审庭审中，利源公司陈述称海域试验公司并无在2011年4月24日通知利源公司验收涉案设备，在2011年4月24日之后，大约是6月份有去过海域试验公司处商谈解除合同返还订金的事宜，海域试验公司有带利源公司看过这个设备。
另查：2011年2月26日，海域试验公司致利源公司的函件中还约定“电源线全自动生产线合同订金转为下一套电源线插头安装机预付订金，若该机最终于4月24日前不能完成，也退回需方”。
再查：《质量鉴定报告》第四条“现场调查、勘验情况”中第4小点载明：“专家组主要针对双方争议的《合同书》第八条款的技术要求，对争议设备进行了现场勘查，勘查中发现：（1）该设备有3个￠400排列振盆；（2）该设备有3组直线排列振轨；（3）该设备有4组分色光纤电眼；（4）该设备有2组分色旋转57形步进电机；（5）该设备有2组SMC气动内合压组组合；（6）该设备有2条2米长电源线排列轨道；（7）该设备有2台中央控制三凌PLC控制器；（8）该设备有1台威纶7寸彩色液晶显示器；（9）该设备机身结构为工业槽钢及铝合金；（10）该设备工作气源要求6kg／c㎡；（11）该设备工作电源为220VAC；（12）该设备工作周期为4秒。”
本院认为：利源公司和海域试验公司于2010年3月8日签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反强行法规定，合法有效。二审双方的争议焦点在于：一是本案是否需要重新鉴定；二是涉案设备是否存在质量问题。
对于争议焦点一，利源公司上诉认为其不知道原审法院指定哪一家的鉴定机构进行鉴定，原审法院并没有通知双方共同协商，也没有在当事人到场情况下采取摇号的方式从具有鉴定资格并在法院名册中的鉴定机构中选定的程序，故选定鉴定机构程序违法。对此，本院认为，鉴于海域试验公司于2012年10月16日向原审法院递交《申请书》表示双方无法对选定鉴定机构达成一致意见，请求法院通过摇珠方式选定鉴定机构，原审法院并未通知利源公司协商选定鉴定机构并无不当。关于鉴定机构选定是否需通过摇珠选定方式的问题，由于本案鉴定的内容系对涉案设备进行质量鉴定，原审法院直接将鉴定申请材料事项移交给原审法院司法委托科，由该科委托广东省技术质量监督局根据鉴定事项涉及到的专业技术要求代为联系有资质的鉴定机构，再由法院与该机构确认是否委托，上述选定程序并未违反相关规定，利源公司主张选定鉴定机构程序违法，缺乏依据，本院不予支持。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=30&Gid;=38083&ShowLink;=false&PreSelectId;=195459304&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id;=30&Gid;=38083&ShowLink;=false&PreSelectId;=195459304&Page;=1&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥。”现利源公司并无证据证明本案鉴定机构存在法律规定的上述问题，利源公司申请对涉案设备进行重新鉴定，依据不足，本院不予支持。最后，利源公司还认为海域试验公司的设备在本案诉讼前并未完成。经查，利源公司已在原审庭审中确认在合同约定的30个工作日内派人去海域试验公司处看过机器，仅认为机器达不到要求；另，利源公司还确认在2011年6月份有去过海域试验公司处商谈解除合同返还定金的事宜，海域试验公司有带利源公司看过这个设备，因此，利源公司主张海域试验公司的设备在本案诉讼前并未完成，缺乏事实依据，本院不予采信。
对于争议焦点二，海域试验公司制作的电源线插头内合安装机是否存在质量问题。经查，《合同书》中约定涉案设备所需物料包括：“1）￠400排列振盆3个；2）直线排列振轨3组；3）分色光纤电眼4组；4）分色旋转57形步进电机2组；5）SMC气动内核压组组合2组；6）电源排列轨道长度2米＊2道；7）中央控制三凌PLC；8）操作面板，台湾威纶7寸彩色显示器；9）机身结构，工业槽钢及合金成型铝；10）工作气源要求，6kgc㎡；11）工作电源要求220VAC客户提供；12）机器工作周期，4秒”。而从《质量鉴定报告》第四条“现场调查、勘验情况”中第4小点现场勘查发现涉案设备的整体情况与《合同书》中约定的所需物料一致。现鉴定机构结合前述《合同书》关于所需物料的约定以及涉案设备的功能说明即“由操作人员放入已铆接好接线耳的电源线，机器自动完成包括分色旋转，位置锁定，振盆排列组合，内核压装组合的组装工序，并自动送出半成品电源线”进行现场操作，并作出《质量鉴定报告》，该报告真实客观，可作为本案的处理依据。因此，《质量鉴定报告》的鉴定意见认为海域试验公司研制的机器具备《合同书》第八条约定的功能，本院予以采信。虽然利源公司主张涉案设备应在发现错误后自动调整电线颜色顺序，但是审查双方合同中的“分色旋转”约定并无明确包括发现错误后自动调整电线颜色顺序的功能，现鉴定机构已结合《合同书》约定的物料情况，作出《质量鉴定报告》分析认为“该设备分色电眼通过步进电机进行旋转，判别电线的颜色顺序，发现错误后停机并报警，可以自动完成分色旋转功能，但不具备自动调整电线颜色顺序的功能”，鉴定机构关于“分色旋转”含义的分析符合客观实际，利源公司的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。此外，虽然《合同书》第八条功能说明约定自动送出半成品电源线，但是，鉴定机构同样地根据《合同书》中约定的物料情况，作出鉴定意见认定《合同书》约定的关于自动送出半成品电源线的功能需与整个电源线自动生产线配套时才能实现，符合双方合同的真实意思，原审法院据此认定该设备单独使用无法实现前述功能并不违反双方的合意，并无不当，本院予以维持。综上，海域试验公司研制的涉案设备具备《合同书》约定的功能，已达到交付条件，利源公司主张该设备不具备《合同书》约定的功能，缺乏证据支持。利源公司请求海域试验公司返还3万元订金及等额罚款，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人利源公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人东莞市利源电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年十二月三日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜
简胜燕