山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终993号
上诉人（原审被告、反诉原告）：枣阳市金翔科技有限公司，住所地湖北省枣阳市寺沙路813号（吴店工业园）。
法定代表人：唐开喜，经理。
委托诉讼代理人：余开红，枣阳市熊集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄市琦源纸业有限公司，住所地枣庄市台儿庄区工业园区。
法定代表人：秦庆才，经理。
委托诉讼代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。
上诉人枣阳市金翔科技有限公司（以下简称金翔公司）因与被上诉人枣庄市琦源纸业有限公司（以下简称琦源公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2017)鲁0405民初26号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金翔公司上诉请求：一、撤销原审判决改判被上诉人给付上诉人丁苯胶乳款113360元，返还空桶64只；二、本案受理费、反诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审重审判决认定事实错误。1.一审重审判决查明“出售72吨丁苯乳胶”错误。双方购销丁苯乳胶的数量、价格、质量问题，金翔公司与琦源公司在2012年9月10日至2013年7月10日期间签订《产品购销合同》8份，丁苯乳胶合格证标注有生产日期，保质期180天。金翔公司于2012年9月14日至2013年6月5日期间实际供货7批次，68吨，价格分别为7400元和7700元，价款470720元，其中，2013年经双方结算，琦源公司欠货款89360元。2013年6月8日协商因丁苯乳胶质量问题造成琦源公司销售纸买家退货，金翔公司承担损失5万元，并调换产品6吨，从琦源公司欠货款中抵5万元，尚欠货款39360元，双方签订了《质量处理协议》，说明已就质量问题作了处理，2013年7月12日按琦源公司要求送货10吨，计款74000元未付。金翔公司于2012年9月14日至2013年7月12日期间实际供货8批次，78吨，价款544720元，抵扣5万元后，琦源公司尚欠货款113360元，返还空桶64只。2.一审法院重审认为“2013年7月12日发送的10吨丁苯乳胶未使用，并要求金翔公司连同包装桶64只一并拉走”无相关依据。琦源公司在2013年10月14日起诉状中称“原告在使用中发现被告提供的丁苯乳胶质量不合格，由此给原告造成不合格产品纸360多吨”，原审认定事实错误。二、一审重审判决采信关于认定金翔公司供的丁苯乳胶存在质量问题的证据错误。证据1、2013年8月23日青岛东标检测有限公司的检测报告。该报告是琦源公司单方委托，其送检的样品不能证明是金翔公司供应的保质期180天内的丁苯乳胶。且一审法院重审认为“金翔公司放弃鉴定”错误。琦源公司购买的丁苯乳胶保质期为180天，合格证上标注的很明确，琦源公司在对丁苯乳胶进行鉴定时，未通知金翔公司到场取样。从鉴定报告可见，检测的样品由琦源公司送检，且送检的样品不能证明是金翔公司供应的保质期内的产品。金翔公司申请鉴定后，原审法院鉴定科以因对超出180天保质期的丁苯乳胶鉴定不能反映真实质量为由回复不能鉴定，所以不是金翔公司自己放弃鉴定的权利。证据2、2014年4月22日福建省浆纸质量监督检验站的检验报告。该报告未经庭审质证，不具有真实性、合法性，且该报告中检验项目不合格不能印证是金翔公司的丁苯乳胶不合格，部分不合格项目不能证明是使用的金翔公司的丁苯乳胶造成的。证据3、山东省涉案物品价格鉴定（认证）枣台价鉴字【2014】30号结论书。该结论书是一审法院重审认为“按每吨损失690元/吨计算”的依据，该结论书无690元/吨的产生方式和损失计算来源，且该结论书所依据的主要证据是《福建省浆纸质量监督检验站检验报告》，而该结论书采用送检的是2013年7月12日的10吨丁苯乳胶样品，并不是判决中认定的6月8日调换的6吨丁苯乳胶。丁苯乳胶仅是生产纸品配方中的一种添加剂，仅使用2.9吨丁苯乳胶不可能生产出439.97吨纸品。琦源公司亦没有提供因退货造成实际损失的证据。原审法院判决损失是错误的。证据4、台儿庄公安机关对唐杰的询问笔录。从笔录卷宗可见，该案没有案件号，违反了《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第七条的规定，首先，琦源公司和金翔公司之间属购销关系，双方有买卖合同，在唐杰到被上诉人处催款时，强行将唐杰用警车带离，采取威胁的方式询问，是警商串通，对唐杰的询问涉嫌警察个人插手经济案件事实，没有公安机关的印章。上述证据本身不符合证据规则，且证据不具有关联性、合法性，一审法院重审不应予以采信。综上，琦源公司拖欠金翔公司货款113360元事实清楚，证据确凿，琦源公司以质量作说辞来达到赖账的目的。一审法院重审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
琦源公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
琦源公司向一审法院提出起诉请求：判令金翔公司赔偿各项损失共计30万元整并负担诉讼费。
金翔公司向一审法院提出反诉请求：要求琦源公司支付全部货款人民币113360元，返还包装桶64只，赔偿违约金人民币30000元并负担反诉费。
一审法院认定事实：1、关于双方实际发生的购销丁苯乳胶的数量、价款及质量问题。琦源公司和金翔公司自2012年9月至2013年7月12日发生八笔买卖丁苯乳胶的业务，出售72吨丁苯乳胶。结合庭上双方的陈述，可以认定金翔公司提交的2014年3月8日出具的双方业务往来帐明细核对函是相对客观真实的。从该明细中可以看出2013年4月8日金翔公司出售给琦源公司10吨丁苯乳胶，从庭审陈述及公安机关对金翔公司的业务员唐杰的调查笔录，可以认定的事实是，这10吨丁苯乳胶中6吨出现了质量问题，经双方于2013年6月8日协商，由金翔公司调换6吨丁苯乳胶给琦源公司，并承担50000元的损失。琦源公司使用了这6吨中的2.9吨后发现质量还是有问题，于是剩余的3.1吨没有再使用。后于2013年7月12日，金翔公司又发货给琦源公司10吨丁苯乳胶，但是因质量问题，琦源公司并未使用，并通知金翔公司业务员前来处理因质量问题产生的纠纷，并向公安机关报案。金翔公司业务员唐杰认可7月12日送来的10吨丁苯乳胶有质量问题，并认同琦源公司使用了调换的6吨丁苯乳胶中的2.9吨，剩余3.1吨也是质量不合格。综上，金翔公司与琦源公司双方共计发生八笔业务，出售72吨丁苯乳胶，按双方约定的每吨7400元计算，金翔公司应收货款为532800元，扣除根据双方协商的金翔公司应承担的50000元损失，应收款为482800元。琦源公司已实际交付381360元。两下相减，琦源公司应给付货款101440元。但通过上述查明的事实，2013年6月8日协议调换的6吨中，有3.1吨因质量问题没有使用。2013年7月12日发送的10吨丁苯乳胶存在严重质量问题，琦源公司并未使用，并要求金翔公司连同包装桶64只一并拉走。因此该13.1吨有质量问题的丁苯乳胶琦源公司并未使用亦未强行占有，不应负有给付货款的义务。按双方协商的每吨7400元价格，应从金翔公司主张的欠款中扣除13.1×7400＝96940元，即琦源公司实际应欠金翔公司货款101440－96940＝4500元。2、关于琦源公司因为金翔公司提供的质量有问题的丁苯乳胶生产纸板而造成的损失的认定。经庭审质证，由本院委托，福建省浆纸质量监督检验站对琦源公司生产的涉案的纸张作出的不符合国家标准，亦即产品质量不合格的鉴定，应予采信。对于由本院委托，枣庄市台儿庄区价格认证中心做出的，认证枣庄市琦源纸业有限公司生产的成品纸（涂布白纸板）损失价格为690元每吨的鉴定结论，应予采信。本案关键是对于原告琦源公司主张的不合格纸板的数量的认定。从原告方提供的缴纳电费的收据以及2013年6月11日至7月8日入库产品的清单可以看出，虽是琦源公司单方制作，但是真实的生产记录，真实可信，结合原告方提供的后勤人员考勤表，相互印证，证明在该时段该公司一直正常生产，应作为有效证据采信。该公司在这一时段共计生产439.97吨纸品。通过庭审及金翔公司业务员的陈述，可以认定2013年6月8日原被告双方就质量问题达成处理意见后，琦源公司使用调换完的6吨丁苯乳胶中的2.9吨进行了生产，没有使用其他公司的丁苯乳胶产品。综上，原告琦源公司主张因使用金翔公司的有质量问题的丁苯乳胶产品而造成360吨纸品质量出现问题，应客观真实。按每吨损失690元计算被告金翔公司应赔偿原告248400元。一审法院认为，琦源公司因使用金翔公司有产品质量问题的丁苯乳胶生产纸板，所生产的纸板出现质量问题而造成损失的客观事实存在。金翔公司主张对业务员唐杰的谈话是在非法和胁迫的情况下出具的，但没有相关证据证明。经委托青岛东标检测服务有限公司鉴定，涉案的丁苯乳胶为不合格产品。金翔公司提出对涉案丁苯乳胶进行鉴定的申请，后又以超出180天保质期而放弃鉴定，是对自己权利的处分。金翔公司以自己公司出厂的合格证及企业生产标准来抗辩产品质量合格，其主张不应支持。原告琦源公司主张因使用金翔公司的有质量问题的丁苯乳胶产品而造成360吨纸品质量出现问题，证据真实可信，相互能够印证，应客观属实，该主张应予支持。按每吨损失690元计算被告金翔公司应赔偿原告248400元。两次鉴定均因被告产品质量而引起。鉴定结果也客观真实，因此鉴定费用9500元亦应由被告金翔公司承担。即金翔公司总计应偿付琦源公司248400＋9500＝257900元。关于金翔公司反诉琦源公司的诉讼请求，法院认为，金翔公司与琦源公司双方总共发生八笔业务，出售72吨丁苯乳胶，按双方约定的每吨7400元计算，应收款为532800元，扣除根据双方协商的金翔公司应承担的50000元损失，应收款为482800元。琦源公司已实际交付381360元。两下相减，琦源公司还应给付货款101440元。但通过上述查明的事实，2013年6月8日双方协商调换的6吨丁苯乳胶中，有3.1吨因质量问题没有使用。2013年7月12日发送的10吨丁苯乳胶存在严重质量问题，琦源公司也没有使用，并要求金翔公司连同包装桶64只一并拉走。因此该13.1吨有质量问题的丁苯乳胶琦源公司并未使用亦未强行占有，不应负有给付货款的义务，按双方协商的每吨7400元价格，应从金翔公司主张的欠款中扣除96940元，即琦源公司实际应欠金翔公司货款101440－96940＝4500元。琦源公司并未主观占有金翔公司主张的64只包装桶，金翔公司可以随时自行行使拉回64只包装桶的权利，因此金翔公司的该项诉求于法无据，不应支持。对于金翔公司关于违约金的主张，因违约系金翔公司产品质量不合格才导致合同解除，违约责任在金翔公司，其对违约金的主张不应支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十三条、第一百五十九条的规定，判决：一、被告（反诉原告）枣阳市金翔科技有限公司偿付原告（反诉被告）枣庄市琦源纸业有限公司损失及鉴定费248400＋9500＝257900元；二、原告（反诉被告）枣庄市琦源纸业有限公司给付被告（反诉原告）枣阳市金翔科技有限公司货款4500元。以上两项相抵，枣阳市金翔科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿付枣庄市琦源纸业有限公司253400元。三、驳回原告（反诉被告）枣庄市琦源纸业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）枣阳市金翔科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5800元，被告（反诉原告）枣阳市金翔科技有限公司负担4988元，原告（反诉被告）枣庄市琦源纸业有限公司负担812元。反诉费3167.2元、原告（反诉被告）枣庄市琦源纸业有限公司负担99元，被告（反诉原告）枣阳市金翔科技有限公司负担3068.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实，琦源公司和金翔公司从2012年9月至2013年7月12日共发生7次丁苯乳胶买卖业务，7次丁苯乳胶买卖业务除2013年3月12日签订的合同约定货物价格为7700元/吨，另外6份合同约定的价格为7400元/吨。2013年3月25日发生1次丙苯乳胶买卖业务，约定价格为7700元/吨。这几份买卖合同均约定：金翔公司提供包装为200KG包装桶，空桶每个按80元计算或返还。二审认定其他事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点为：琦源公司欠金翔公司的货款数额认定及琦源公司是否应当返还64个空桶。通过二审查明的事实，琦源公司与金翔公司发生的业务买卖关系，从2012年9月至2013年7月12日期间，总货值为538800元（52×7400＋20×7700），扣除根据双方协商的金翔公司应承担的50000元损失，应收款为488800元。再扣减13.1吨（每吨单价为7400元）出现质量问题的货物价值96940元及琦源公司已实际交付381360元。琦源公司还应给付货款10500元（488800－96940－381360）。关于返还64个空包装桶的问题。一审时，金翔公司对此提出诉讼请求，况且琦源公司也具备返还条件，原审对此未作出判决错误，本院在此予以改判。综上，原审认定部分事实有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2017)鲁0405民初26号民事判决第一、三项；
二、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2017)鲁0405民初26号民事判决第二、四项及案件受理费部分；
三、枣庄市琦源纸业有限公司给付枣阳市金翔科技有限公司货款10500元；
四、枣庄市琦源纸业有限公司返还给枣阳市金翔科技有限公司64个空包装桶（如有短少，每个空桶折价80元）；
五、驳回枣阳市金翔科技有限公司的其他诉讼请求。
上述内容，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5800元，由枣阳市金翔科技有限公司负担4988元，枣庄市琦源纸业有限公司负担812元。反诉案件受理费3167.2元，由枣庄市琦源纸业有限公司负担295元，被告（反诉原告）枣阳市金翔科技有限公司负担2872.2元。二审案件受理费5800元，由枣阳市金翔科技有限公司负担4988元，枣庄市琦源纸业有限公司负担812元。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 孙 晓
审判员 杨丽娜
二〇一七年九月四日
书记员 高文娜