甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终603号
上诉人（原审原告）：肖某1，住崇信县。
上诉人（原审原告）：肖某2，住崇信县。
上诉人（原审原告）：肖某3，住崇信县。
被上诉人（原审被告）：吕某，住崇信县。
委托诉讼代理人：张某，甘肃慧源律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：杜某，甘肃慧源律师事务所律师，特别授权。
上诉人肖某1、肖某2、肖某3因与被上诉人吕某继承纠纷一案，不服甘肃省崇信县人民法院（2016）甘0823民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭经询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。
肖某1、肖某2、肖某3上诉请求：撤销一审判决，依法改判崇信县锦屏镇金鑫花园3号楼1单元101室由肖某1、肖某2、肖某3继承，吕某搬离该房屋。理由及事实：1.肖某3与肖清秀形成事实上的收养关系，依法享有继承权。对于收养法实施以前形成的收养关系，由于没有收养的专门法律规定，没有规定收养关系成立要履行何种法律手段。肖某3由其生父过继给肖清秀，肖某37岁时，其生父与肖清秀发生矛盾，短暂将肖某3接回老家生活，但时间不长，关系得到修复，肖某3继续由肖清秀抚养。肖某3生父将其接回家，这是肖某3生父的单方面表示，并未取得肖清秀的同意，故肖某3与肖清秀的收养关系并未解除。肖某3对肖清秀尽到了赡养义务，应该具有继承权，一审法院认定肖某3被其生父接回即解除收养关系，缺乏事实及法律依据。2.吕某提供的遗嘱应当认定为无效。见证人王国盈明确提出对遗嘱中的签字不认可。同时对于是否由肖清秀亲自书写我们也申请了鉴定，对于事实不清的内容应当依据《证据规则》认定该遗嘱无效。3.应当按照被继承人肖清秀的口头遗嘱所述，由肖某3继承争议房屋。被继承人肖清秀在住院期间两次口头遗嘱，要求肖某3抚养吕某，由肖某3继承诉争房屋。
吕某辩称，一审法院认定事实清楚，肖某3无合法的继承权。吕某不否认肖清秀与肖某3之间层形成过收养关系，但由于关系恶化，肖某3七岁时被亲生父亲接回，双方的收养关系终止。根据我国继承法第十条规定，不属于第一顺序继承人，无合法继承权。肖清秀所立遗嘱为自书遗嘱，意思表示真实。另外，土地证于2013年8月10日办理在吕某名下，比遗嘱晚三个月，印证了遗嘱内容。肖某1等所提交的遗嘱不符合形式要件，我国继承法第十七条规定，录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证，同时，该法十八条将继承人、与继承人有利害关系的人排除在见证人之外。而肖某1等人提交的证据，无其他见证人在场。王国楹所作供述有虚假嫌疑，不影响遗嘱的成立。肖清秀所立自书遗嘱，是否有见证人在场不影响遗嘱的效力。遗嘱前半页不涉及财产的处理，后半页才是重点。王国楹做了虚假供述，本案只要求两位见证人证实遗嘱由肖清秀本人签字即可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回诉讼请求。
肖某1、肖某2、肖某3向一审法院起诉请求：1.请求确认崇信县锦屏镇金鑫花园3号楼1单元101室房屋归继肖某1、肖某2、肖某3继承和所有（房子价值30万元）；2.判令吕某立即搬出崇信县锦屏镇金鑫花园3号楼1单元101室；3.分割老年代步车一辆。
一审法院认定：1.肖某3与肖清秀之间是否存在收养关系？关于抚养关系是否成立，其提交了崇信县黄寨乡黄寨村民委会证明及肖清秀死亡时的布告。一审法院认为，收养关系的成立，应当以户籍机关登记的家庭成员记录为主，对此肖某3未提供证据，且庭审中，肖某3称在七岁之前，其由肖清秀抚养，七岁之后，因其生父与肖清秀发生矛盾，就被生父带回抚养。综上，一审法院认定，肖某3自被其亲生父亲领回后，其与肖清秀的收养关系解除。2.吕某提交的遗嘱是否真实？原告称吕某提交的遗嘱系伪造，并向一审法院申请当初立遗嘱时的见证人王国楹、王效文出庭作证，因证人年纪较大，不适宜出庭，一审法院做了询问笔录。王国楹称，遗嘱上他的签名他不认可，作见证人时见到的遗嘱是半页，吕某提交的遗嘱却是满页，而且当初是在吕某表示房子不独占的情况下肖清秀才写的遗嘱，对吕某本次提交的遗嘱他不认可。王效文称，吕某提交的遗嘱属实，确是肖清秀本人书写。庭审中，原告申请对遗嘱进行笔迹鉴定，但未找到双方均认可的参考鉴定材料，鉴定未能进行。吕某提交的遗嘱时间是2013年5月10日，办理土地证的时间是2013年8月10日，一审院结合立遗嘱的时间、土地证上载明的办理日期及所有人为吕某认定遗嘱内容系肖清秀的真实意思表示，再结合王效文的证言，综合认定吕某提交的遗嘱真实有效。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.肖某3有无继承权？2.诉争房屋如何分配？依据查明的事实，肖某3与肖清秀在七岁时双方之间的收养关系已经解除，收养关系解除时，双方之间形成的养父子关系即终止，故肖某3不属于法定的继承人。庭审中，肖某3称肖清秀立口头遗嘱，让其继承诉争房屋，并提供了相应的录音资料。《继承法》第十七条第五、六款规定，以录音形式立的遗嘱，应当有2个以上见证人在场。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有2个以上见证人在场见证。危急情况下解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，肖某3无证据证明该遗嘱是在紧急情况下所立，也未提交证据证明立该遗嘱时有见证人，故对该份录音载明的内容不予认可。综上，肖某3对涉诉房屋无继承权，对其诉讼请求应予驳回。肖某1和肖某2称该房屋是用其母亲柳凤英和肖清秀的共同房屋置换而来，王效文和王国楹出具的证据对此予以证实，吕某对房屋系置换所得亦无异议，故认为该房屋系肖清秀与柳凤英的共同财产。《继承法》第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如要分割，应当先将财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。同时，该法第十条、十三条规定，配偶、子女系同一顺序继承人，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，故对柳凤英的遗产，肖清秀、肖某1、肖某2应各占1/3。公民对自己所有的财产有权处分，对无权处分的财产进行处分的，未经所有人同意或追认，其处分行为无效。肖清秀在立遗嘱时对应属于肖某1、肖某2继承的柳凤英的遗产无权处分，其处分行为无效。本案争议房屋现由吕某占有，且无法进行分割，双方均对该房屋价值30万元予以认可，加之吕某年龄较大，无其他住处，故争议房屋由吕某继承为宜，按照房屋现在市值，结合肖清秀及肖某1、肖彩秀应继承份额，由吕某支付肖某1、肖某2各5万元。原告要求的老年代步车，庭审中吕某同意由原告带走，该意见不违反法律规定，予以准许。综上，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、本案争议房屋崇信县锦屏镇金鑫花园3号楼1单元101室由吕某继承；二、吕某于本判决生效之日起15日内支付肖某1、肖某2各5万元；三、原告要求分割的老年代步车归肖某1、肖某2所有；四、驳回肖某3的诉求请求及肖某1、肖某2的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由肖某1、肖某2、肖某3承担3500元，吕某承担2300元。
在二审中，当事人未提交证据，一审法院认定的事实属实，予以确认。
本院认为：《中华人民共和国收养法》自1992年4月1日起施行，肖清秀与肖某3之间的收养行为发生在该法施行之前，因此，对肖清秀与肖某3之间收养关系的效力问题不适用《中华人民共和国收养法》。根据肖某3在一审中的陈述，肖某3七、八岁的时候被其亲生父亲领回家。肖某3上诉称”在肖某37岁时，其生父与肖清秀发生矛盾，短暂将肖某3接回老家生活，但时间不长，关系得到修复，肖某3继续由肖清秀抚养”但没有证据证明其主张。故一审法院认定其收养关系已解除，肖某3不是法定继承人并无不当。关于吕某提供肖清秀的自书遗嘱效力问题。上诉人对肖清秀的自书遗嘱提出异议，在一审审理中申请鉴定，但不能提供符合要求的鉴定材料，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，肖某1等人提供的证据不能证明其主张，一审法院作出肖清秀的自书遗嘱有效的认定并无不当。肖某3等上诉人主张肖清秀两次口述口头遗嘱，但没有无利害关系的证人证明存在口头遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第四款”以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”及第五款”遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”的规定，该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人肖某1、肖某2负担。
本判决为终审判决。
审判长李凌
审判员白皎洁
代理审判员王岚
二○一七年九月二十六日
书记员冯海燕