广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇四法民一初字第353号
原告肖洪进，男，1959年9月9日出生，汉族，住四会市东城区。
委托代理人廖锡培，广东赛力律师事务所律师。
委托代理人黄明华，广东赛力律师事务所律师。
被告四会市大酒店有限公司。住所地，四会市东城区建设路***座*号。组织机构代码：78488189-6。
法定代表人汪添益，董事长。
委托代理人贝志江，广东志江律师事务所律师。
原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院2015年2月27日受理后，依法由审判员邱毅独任审判，公开开庭进行了审理，原告肖洪进及其委托代理人黄明华，被告四会市大酒店有限公司的委托代理人贝志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖洪进诉称：原告自2011年8月入职被告处工作，工作岗位为点心部，2011年8月至2014年2月28日期间每月工资为1750元，2014年3月1日后每月工资为2000元，原、被告双方没有签订书面劳动合同，原告在职期间经常加班，每月仅休息2天，且被告没有依法为原告缴纳社会保险费。
2014年8月31日，被告要求原告等人离职，从2014年9月1日起不用再上班，违法开除原告，双方因此发生争执。市劳动监察大队、市维稳中心、当地派出所均派员了解情况并协调双方矛盾，最终均未能妥善解决双方之间的争议。
因被告违法解除劳动关系，被告除应支付拖欠的2014年8月份工资和入职以来的加班工资外，还应当按照法律法规的规定承担如下的法律责任：1）被告没有按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与原告签订劳动合同，依第八十二条被告应当向原告每月支付二倍的工资，从2011年9月开始共11月即19250元（1750元/月×11个月）。2）被告违法解除劳动关系，因此，被告应当按原告在被告处工作的年限，按每满一年支付两个月工资的标准向原告支付经济赔偿金；依第四十七条、第八十七条，赔偿金的计算年限自用工之日起计即从2011年8月至2014年8月31日共3年1个月，被告解除劳动关系前十二月原告的工资为2013年9月1日至2014年2月28日共6个月每月工资为1750元，2014年3月1日至2014年8月31日共6个月每月工资为2000元，此期间平均工资（1750×6＋2000×6）÷12=1875元，赔偿金为3.5个月×1875元×2倍=13125元。3）被告没有提前一个月通知原告解除劳动关系，依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，应当向原告支付额外一个月工资的代通知金2000元。4）被告没有依照法律法规的规定为原告缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险费，导致原告无法享受相应的社会保险待遇，依《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条，按2014年肇庆地区最低工资标准1130元，原告连续工作3年多，被告应当赔偿原告不能享受相应社会保险待遇的经济损失1130元×80%×3个月=2712元。
另外，被告在原告入职时违法收取了原告的押金，被告应当予以退还。为维护原告的合法权益，原告已依法向四会市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，四会市劳动人事争议仲裁委员会依法作出了《仲裁裁决书》，原告不服该裁决。据此，请求判令被告向原告1、支付2014年8月份工资2000元。2、支付2012年9月1日至2014年8月31日加班工资，原告在此两年间每个星期天加班共60天，按每月22天为满勤，加班工资10909.09元（2000元/月÷22天×60天×200%）。3、支付因未订立书面劳动合同的二倍工资差额19250元。4、支付赔偿金13125元。5、支付额外一个月工资的代通知金2000元。6、赔偿经济损失2712元。7、退还押金200元。8、承担本案诉讼费用。
原告提交证据：1、身份证，证明原告的诉讼主体资格。2、营业执照、组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格。3、仲裁裁决书、送达回证，证明原告已经依法申请劳动仲裁的事实，《仲裁裁决书》已经送达双方当事人。4、收据，证明被告违法收取原告押金的事实。
被告答辩称：一、对原告提出未订立书面劳动合同二倍工资差额19250元、代通知金2000元及补缴社会保险费并赔偿经济损失2712元，诉三项诉求违反了劳动争议必须先仲裁后诉讼的基本原则。二、我司同意立即支付原告2014年8月份工资1800元，在原告交回工服前提下立即退还其押金200元。三、《点心承包合同》约定原告每天工作时间为4：30-11：30共7小时，比法定工作时间每天少1小时。因此，原告在星期天加班后我司均安排了补休，其要求加班工资10909.09元没有事实及法律依据。四、原告请求支付违法解除合同赔偿金13125元，没有事实及法律依据。2014年3月1日，刘永红与我司签订了《点心承包合同》，由其承包我司的点心部。承包期满后，刘永红要求大幅度增加承包款才续签合同，我司不同意，要求按原合同金额执行。刘永红不服要求解除劳动关系，给予经济补偿，并组织点心部员工罢工，自行离职。原告作为刘永红承包点心部的成员也参与其中。我司被迫对原告工作进行调整，并以每日1600元高薪聘请他人临时接手点心部工作，原告应赔偿被告损失2865元。
被告提交证据：1、营业执照、组织机构代码证复印件，证明被告主体适格。2、工资表，证明原告为刘永红点心部的组员，2014年8月份的工资为1800元。3、点心承包合同，证明原告每天工作时间为7小时。4、酒店部门工作岗位调动安排及证明，证明原告为了迫使被告提高承包款与刘永红等人一起拒不开工，也不服被告岗位调整的事实。原告自行离职未提前一个月通知的事实。5、证明、身份证及支付证明单，证明被告2014年9月份临时以每人每天200元的标准聘请邹福兴等8人顶替原告等人点心部工作的事实，造成被告额外支付25000元的事实。6、4份通知，证明承包合同到期前，用人单位曾4次通知承包人续包的事实。
经审理查明，原告从2011年8月起至2014年8月31日在被告的点心部工作，双方没有签订劳动合同，也没有参加职工社会保险和缴费。原告入职时被收取了工作服按金200元，每月有两天休息日，每天平均工作时间不超过7小时，月薪制近一年平均工资1775元/月。被告2014年3月1日至8月30日（半年）将酒店的点心部以内部承包形式，与点心部的主管刘永红签订了《点心承包合同》，其中约定了“包括原告在内的11名工作人员；每月薪金共23000元；上下班时间4：30-11：30；主岗换人要知会办公室；人事、工资纠纷均由承包人负责；人为因素供应出品不足，变质等造成的损失由承包方负责赔偿。”2014年8月31日该承包合同期满后，双方对是否是违法解除劳动关系存在争议。原告遂于2014年11月26日申请劳动争议仲裁，诉求被违法解除劳动合同的赔偿金、休息日（周日）加班工资、8月份未结工资、入职的押金。被告在仲裁答辩期内依法提出仲裁反诉申请，反诉请求因原告不服从工作调整并拒绝上班，导致9月份点心部聘请他人工作的额外支出按其个人工资比例予以赔偿经济损失2865元。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月15日作出了四劳人仲案字[2014]149号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人应支付申请人解除劳动关系经济补偿金5325元、8月份工资1800元，两项合计7125元。二、被反诉人应赔偿反诉人直接损失2865元。以上两项相抵减后被申请人应支付申请人4260元，自裁决书生效之日起十日内一次性付清。三、申请人返还工作服给被申请人后，被申请人立即退还押金200元给申请人。四、驳回双方当事人的其它仲裁请求。原告不服仲裁，遂诉至本院。
又查明，2014年3月至8月，除5月工资为1920元外，其余原告每月工资均为1800元，该8月份的工资原告未有支付；从2014年3月之前原告的工资是到被告的办公室签领，在2014年3月之后由刘永红代为转交，发放的方式是现金。原、被告确认在2014年9月1日双方的劳动关系解除。为证明已口头、书面通知刘永红续约及原告不接受安排、自行离职的事实，被告申请了其公司员工张园园、王建平、邓国强出庭作证。但原告、刘永红（已另案起诉）不确认。
本院认为：原、被告建立了劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。
关于是否违法解除劳动合同的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”被告申请了其公司员工张园园、王建平、邓国强出庭作证，因双方存在利害关系，且原告、刘永红不确认，被告就此所举的证据不够证明力，被告该辩解意见本院不予采纳，应认定被告是违法解除劳动合同。
关于赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故赔偿金为3.5个月×1775元/月×2倍=12425元。
关于未收工资和押金问题。对于原告的工资被告已举证,而原告未能提供足够证据来推翻,故原告认为2014年3月1日后每月工资为2000元，不予采信,本院认定原告2014年8月工资为1800元。被告同意支付该工资，在交回工服前提下，退还押金200元，本院不持异议。
关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”据此，被告已举证原告的工时不超过7小时/天，原告对该诉请未提供证据，且原告确认其每月有两天休息日，每天平均工作时间不超过7小时，故对原告该诉请，本院不予支持。
关于原告主张未订立书面劳动合同二倍工资差额19250元、代通知金2000元、补缴社会保险费并赔偿经济损失2712元的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”原告该主张没有经仲裁的前置程序，故该诉求本院不予审理。
关于被告损失的问题。被告要求原告赔偿其损失2865元，因被告是违法解除双方的劳动关系，故被告该意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、被告四会市大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告肖洪进赔偿金12425元、工资1800元。
二、原告返还工作服给被告后，被告立即退还押金200元给原告。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 邱 毅
二〇一五年五月五日
书记员 张可立