广东省肇庆市端州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1202刑初63号
公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
被告人刘某，男，1989年11月24日出生，汉族，高中文化，山东省聊城市人，住该市东昌府区，被抓前暂住肇庆市端州区，无业。因本案于2016年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人佘小莉，广东端庆律师事务所律师。
肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉〔2017〕30号起诉书指控被告人刘某犯破坏公用电信设施罪，于2017年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。肇庆市端州区人民检察院指派检察员徐冀慧出庭支持公诉。被告人刘某及辩护人佘小莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年11月18日至21日，被告人刘某、郭某东（另行处理）驾乘小汽车，利用“伪基站”设备在肇庆市端州区城区及高要南岸城区向周边群众强制发送广告短信。经统计，该“伪基站”共发送72598条垃圾短信干扰附近手机用户，导致72598位移动用户通信受影响。
公诉机关认为，被告人刘某的行为已构成破坏公用电信设施罪，并提供相关证据，请本院依法判处。
被告人刘某辩称，我发送的短信只有四千多条，并非指控的七万多条，当时我在手机上更改过发送数量的。
辩护人提出，对指控被告人刘某的犯罪事实没有异议，其未对公用电信设施、软、硬件造成破坏，其使用“伪基站”发信息时只干扰其正常通信，指控的罪名不成立，定性应为扰乱无线电通信管理秩序罪；中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司是受害人，其出具的证明，只能充当被害人陈述，且发送条数是推算出来的，并非确定唯一的；“伪基站”影响范围在半径百米以内，不可能到达高要南岸城区；被告人刘某主观恶性不大，坦白悔罪，是初犯、偶犯；被扣押的小汽车尚未达到没收程度，应予返还。综上，请从轻处罚。
经审理查明：2016年11月18日至21日，被告人刘某接受一家具厂商的委托后，与该厂商委派的监管人员郭某东（另行处理）驾乘其自有的小汽车（车牌号为鲁Ｐ×××××），使用“伪基站”设备在肇庆市端州区城区及高要南岸城区向周边群众强行发送广告短信。经中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司统计确认，该“伪基站”在上述地区共发送72598条垃圾短信干扰附近手机用户，导致72598位移动用户通信受影响。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证：小汽车一辆、手机二台，WIFI发射器、伪基站发射器各一台。
二、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实本案的来源；
（2）户籍资料，证实被告人刘某的身份情况；
（3）抓获经过，证实被告人刘某被动归案，没有自首和立功情节；
（4）中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司出具的《证明》两份，证实：根据“伪基站排查监测系统”检测数据，自发现涉案“伪基站”信号直至被告人被抓获，在端州城区及高要南岸城区一带共导致72598次网络异常位置区更新，共影响用户数72598位，推算其发送垃圾短信72598条；关于本案部分受影响用户清单中无号码显示，是由于该批号码为外省的，该公司无法提供省外号码数据，根据有关技术文档，IMSI与手机号码存在一一对应的绑定关系，一个手机号码必然存在全球唯一的IMSI，故提供的号码清单中对应1个IMSI码即为1个受影响的用户号码；当发现伪基站发射源并将被告人人赃并获后，“伪基站侦测与追踪系统”显示的伪基站信号源消失，同时间段内，并未发现其他伪基站信号源；
（5）关于伪基站原理及技术证明的说明，证实中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司就国际移动用户识别码IMSI的定义、伪基站原理、技术证明以及相关技术文档作出解释说明；
（6）现场检测报告书两份，证实被告人刘某和郭某东的毒品检测呈阴性；
（7）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单，证实物证的来源及处理情况；
（8）车辆查询信息，证实涉案的车牌号为鲁Ｐ×××××的黑色东风牌小汽车的所有人是被告人刘某。
三、证人证言
（1）姚某的证言，证实被告人刘某受雇为姚某所在的家具公司发送展销会广告信息，公司没有要求发送数量，也没有提供工具，只是派郭某东监督刘某。
其辨认出郭某东和被告人刘某。
（2）郭某东的证言：我在名亚轩红木家具厂做送货司机，2016年11月18日，公司姚经理叫我跟刘师傅到肇庆市区内开车周围转，发家具厂的广告。我按照经理的指示，坐在刘师傅的车上，监督他用一个带天线的机器发广告信息到别人的手机上，至被抓前，刘师傅使用的设备上显示一共发了五、六万条广告信息，都是宣传我们公司11月26日开始在肇庆市天宁北路开展销会的信息。听经理说，刘师傅发信息每天有一千元。
郭某东辨认出刘师傅就是被告人刘某。
（3）中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司的员工李某丙证实，其发现肇庆市端州区康乐北路有人驾驶小汽车，使用“伪基站”发送信号干扰附近的手机用户并报警，公安人员将车内人员抓获的事实。
四、被告人刘某的供述与辩解：受红木家私老板的聘请，2016年10月份，我以六千元网购短信机和路由器各一台。同年11月17日，我带着那台短信机开车到肇庆，按老板要求编写短信并存入手机的短信软件内，打开短信机连接手机，之后开车搭着红木家私公司的一名男子在肇庆端州城区兜，他是监管我的，期间，短信机就会自动发送短信到附近人员的手机上。红木家私的老板答应发送一天给我三百元，油费由公司支付，但我到现在还没有收到钱，该公司对发送没有数量要求。
我总共发了两天短信广告，大约四千条，手机软件中记录79433条短信，是我在车上把发送数量更改过的，因为我怕红木公司的老板说数量不够，不结账。用于发送短信的车辆是我的，车牌为鲁Ｐ×××××。
被告人刘某辨认出郭某东、其发送的广告信息内容以及作案工具。
五、电子证物检查工作记录、勘验检查照片记录表，证实被告人刘某持有的二台手机被封存完好送检，公安人员未作数据固定，但将检出的短信信息和通话信息、微信聊天记录提取保存并刻录到光盘中。
六、现场勘验、检查工作记录及照片，证实案发现场的概况。
本院认为，由于伪基站在使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，同时窃取用户号码资料。被告人刘某利用伪基站作广告宣传，向不特定社会公众发布短信广告的行为属截断通信线路，不仅干扰了无线电通信的正常秩序，还破坏了正在使用中的公用电信设施，造成一万以上用户通信中断，属危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通信管理秩序罪的想象竞合犯。根据想象竞合犯重法优于轻法的处断原则，对其应以破坏公用电信设施罪处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。关于受影响用户的数量，根据截图显示正在发送的信息有79433条，即使排除本地运营商因权限问题而不能提取的省外号码，尚有72598位移动用户受影响。被告人刘某称委托方对发送数量没有要求，其积极修改发送数量不合常理，且郭某东反映其被抓前发送数量已有五、六万条。因此，被告人刘某辩称实发送短信4000多条的意见理据不足，本院不予采纳。被告人刘某受雇参与犯罪，在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。其作案时间短，且是初犯，可酌情从轻处罚。被扣押的小汽车、手机、发射器等物属作案工具，依法应予没收。综上，根据被告人刘某的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十七条、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2019年9月21日止。）
二、被扣押的小汽车、手机、WIFI发射器、伪基站发射器，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄敏琼
审 判 员 李粉粉
人民陪审员 邓亚珍
二〇一七年五月八日
书 记 员 潘婉云
附相关条文
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有以下情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处3年以上7年以下有期徒刑：
（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重阻碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡1人、重伤3人以上或者造成财产损失30万元以上的；
（二）造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满一小时的；
……