广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1973民初9144号
原告：苏书喜，男，汉族，1973年4月22日出生，住湖南省衡阳县，
委托诉讼代理人：刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。
被告：宁长寿，男，汉族，1971年11月28日出生，住湖南省衡阳县，
被告：惠阳建筑工程总公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水开城大道北32-2号。
法定代表人：吴建斌，总经理。
委托诉讼代理人廖绍林，广东君路律师事务所律师。
被告：惠州市心怡装饰工程有限公司，住所地：广东省惠州市河南岸6号小区鸿润花园（一期）E栋1层04号。
法定代表人：宁长寿。
被告：惠州市惠源建筑劳务分包有限公司，住所地：广东省惠州市河南岸6号小�鸿润花园（一期）E栋1层04号。
法定代表人：阳后宝。
原告苏书喜诉被告宁长寿、惠阳建筑工程总公司（以下简称惠阳建筑总公司）、惠州市心怡装饰工程有限公司（以下简称心怡装饰公司）、惠州市惠源建筑劳务分包有限公司（以下简称惠源劳务分包公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏书喜及委托诉讼代理人刘兴平，被告惠阳建筑总公司委托诉讼代理人廖绍林到庭参加诉讼，被告宁长寿、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告苏书喜向本院提出诉讼请求：1．被告宁长寿、惠州市心怡装饰工程有限公司，惠州市惠源建筑劳务分包有限公司给付原告苏书喜工程款1585000元，退还�告保证金50万元，支付逾期违约金36万元给原告，共2445000元，被告惠阳建筑工程总公司承担连带责任；2.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2012年3月4日，原告苏书喜与被告宁长寿、心怡装饰公司的子公司惠源劳务分包公司签订了一份《劳务施工承包合同》，合同约定：惠源劳务分包公司将从惠阳建筑总公司分包的东莞市桥头镇富盈凯逸豪庭一期工程（以下简称凯逸豪庭工程）部分工程承包给原告。原告依约应先行支付200万元保证金。签订合同后，原告苏书喜依约汇款200万元人民币到被告宁长寿个人账户。之后，原告依约如期完成劳务工作量，并于2014年9月12日通过结算，最终确认工程款为1785000元。但是，被告惠源公司未按合同履行，不但没有如期支付工程款给原告，按约定应取5%的利息作为违约金。被告宁长寿、惠阳建筑总公司对原告保证金也有30万元未退还。被告虽有还款计划，但被告并未按还款计划还款。后原告向本院提交情况说明，主张将惠阳建筑总公司支付的20万元调整为工程款，从工程款中扣除，请求认定尚欠工程款1585000元，退还保证金50万元，支付违约金36万元。
被告惠阳建筑总公司辩称，1.本案纠纷的性质属工程劳务分包合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷。且本案纷争系原告苏书喜与被告宁长寿、被告惠源劳务公司因《劳务施工承包合同》引发的诉争，从合同的相对性来说，与惠阳建筑总公司不存在任何事实上的法律关系，因此，惠阳建筑总公司不是本案适格被告。惠阳建筑总公司请求人民法院裁定驳回针对惠阳建筑总公司的起诉。2.涉案工程的总发包人系东莞市凯利房地产开发有限公司，总承包人是惠阳建筑总公司，实际施工人是宁长寿。原告苏书喜作为涉案工程中的一部分工程的劳务承包人，他不是实际施工人，因此，原告不能适用《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定起诉惠阳建筑总公司。3.退一步说，惠阳建筑总公司在本案中要承担责任，也只能是在总发包人未付的工程款中承担相应责任。就此而言，作为总发包人时东莞市凯利房地产开发有限公司也应当作为本案共同被告参与诉讼，请求法院依法追加。原告没有实际履行《劳务施工承包合同》，案涉的工程款不属实，但是确认收取了原告200万元保证金，该保证金大部分已经退还给原告了。4.原告要求惠阳建筑总公司承担连带清偿责任没有法律依据，即使是要承担责任，也是在总发包方东莞市凯利房地产开发有限公司未付的工程款当中承担相应的责任。目前为止，案涉的工程还没有结算，总发包方也还有相当数额的工程款未支付。5.原告主张的违约金�5%计算，有违法律规定。惠阳建筑总公司不是代替被告宁长寿、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司向原告支付20万元，是受宁长寿的委托支付，实际上劳务原告并没有完成，《结算书》上载明的计算的有关事项是没有施工的，本案所涉及的工程款实际上是保证金的利润。在本案当中惠阳建筑总公司不应该承担连带清偿责任。
被告宁长寿、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司未答辩，也未向本院提交证据材料。
本院经审理认定事实如下：东莞市凯利房地产开发有限公司将凯逸豪庭1-4幢住宅、18-20幢住宅、一期地下室、21幢（商业网点）、22幢（幼儿园）的土建、防雷、给排水、电气安装工程发包给惠阳建筑总公司。原告向本院提交《劳务施工承包合同》一份，合同的发包方载明为惠源劳务分包公司，劳务分包方为原告，工程名称为东莞市桥头富盈�逸豪庭一期18-20三栋高层和地下室工程；承包单价为：1、按建筑面积计算，高层每平方米124元，2、分包方自愿向发包方交纳200万元合同保证金，但发包方同意按分包方承包的建筑面积付给分包方40元/平方米作为此保证金的利润回报，3、如发包方需要分包人工，大工单价为120元/天，杂工单价为100元/天；分包方必须向发包方缴纳200万元履约保证金，完成主体砌砖和内批灰工程50%后返还100万元，完成主体砌砖和内批灰工程100%后退还全部履约保证金（不计利息），《劳务施工承包合同》的劳务发包方处加盖有惠源劳务分包公司的印章，发包方法定代表人处有宁长寿的签名，分包方法定代表人处有原告的签名。原告主张《劳务施工承包合同》的发包方是惠源劳务分包公司和宁长寿，宁长寿既是惠源劳务分包公司的法定代表人同时也代表其个人。原告称《劳务施工承包合同》签订之后即向宁长寿的账户支付了200万元履约保证金，并向本院提交了中国工商银行个人业务凭证拟证实其主张。原告确认其提供的只是劳务，并且只做了外墙装修和内批灰，《劳务施工承包合同》中的其他工程内容没有做，原告称为案涉工程的施工一开始聘请了四五十个工人，后来工程收尾的时候只有十来个工人，工人是从桥头的劳务市场聘请的，因为都是临时聘请，现在联系不上，工程大概做了一年多的时间，工程快收尾的时候，委托宁长寿代为管理，工程已经施工完毕并交付使用，工人工资全部发放完毕，均是现金发放，一共发放了130多万元，发放记录没有保存。原告向本院提交了《结算书》一份，《结算书》的甲方为心怡装饰公司，乙方为原告，载明：“根据甲乙双方签订的《东莞市桥头镇富盈凯逸凯逸豪庭工程《劳务施工承包合同》的相关内容�甲方应支付乙方18-20栋高层的工程款为37297㎡*40元/㎡=1491880元，此建筑面积为甲方与发包方的预算对数面积，如结算时有面积误差，在±1%范围内，结算款不予调整，超过±1%，双方再据实调整。”下部手写载明“最终确认价1785000元”，结算人签字处有宁长寿、苏书喜的签名并加盖有心怡装饰公司的印章。原告称因其只做了外墙装修和内批灰，《劳务施工承包合同》中的其他工程内容没有做，故原告与被告宁长寿、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司口头约定，按40元每平方米结算。原告同时向本院提交《资金偿还计划书》一份，载明：“心怡装饰公司根据2012年3月5日与苏书喜签订的劳务分包合同书的相关约定，于2014年9月12日办理了工程款偿补书，共计尚欠苏书喜2291880元工程款（含心怡公司收到苏书喜的200万元本金中尚未支付的80万元），作出如下还款计划：一、2014年10月31日前偿还本金捌拾万元，逾期未支付，按月息5分计算，二、2014年11月30日前偿还50万元，三、2014年12月30日前偿还50万元，四、2015年1月30日前偿还清余款491880元。”同时手写载明：“五、7326㎡×40元/㎡合计293040元，利润1785000元”承诺人处有宁长寿的签名并加盖有心怡装饰公司的印章。原告主张《资金偿还计划书》针对的是案涉工程的劳务款项以及未退还的保证金，在出具《资金偿还计划书》时，保证金还尚欠80万元，针对的是资金还款计划书的第一项，第二、三、四、五项则是劳务款共1785000元。原告确认《资金偿还计划书》出具后，被告心怡装饰公司于2014年11月6日向原告转账10万元，2015年2月15日被告宁长寿向原告转账20万元，2015年10月27日被告惠阳建筑总公司向原告开具现金支票20万元。
原告称凯逸豪庭工程是由被告宁长寿、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司一起挂靠惠阳建筑总公司施工。惠阳建筑总公司称凯逸豪庭工程系宁长寿挂靠惠阳建筑总公司施工，是整个工程的实际施工人，惠阳建筑总公司与被告惠源劳务分包公司、心怡装饰公司之间不存在挂靠关系，也没有将凯逸豪庭的工程也没有分包给惠源劳务分包公司、心怡装饰公司，对于原告与宁长寿、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司之间的关系不清楚，并向本院提交了与宁长寿签订的协议书一份，协议书载明惠阳建筑总公司与东莞市凯利房地产开发有限公司签订建设工程承发包合同，宁长寿以惠阳建筑总公司的名义承接桥头凯逸豪庭项目一期建设工程，承诺履行惠阳建筑总公司的义务。惠阳建筑总公司称其向原告支付的20万元系按照宁长寿的要求支付的，并向本院提交了苏书喜签名的承诺书一份。
宁长寿前往本院接受调查时称东莞市凯利房地产有限公司将凯逸豪庭的相关工程发包给惠阳建筑总公司，宁长寿挂靠惠阳建筑总公司施工整个工程，是整个工程的实际施工人，原告没有实际履行该劳务分包合同，心怡公司与惠源劳务分包公司与惠阳建筑总公司之间不存在挂靠关系，宁长寿是心怡公司的法定代表人，曾经也是惠源劳务分包公司的法定代表人（在2014年7月16日进行了工商登记变更，法定代表人变更为阳后宝），宁长寿对外以心怡公司与惠源劳务分包公司对外签订合同和进行过结算，原告提交的《结算书》和《资金偿还计划书》上之所以加盖的是心怡公司的印章，因为当时宁长寿已经不是惠源劳务分包公司的法定代表人，因此加盖了心怡公司的印章。但原告实际上没有施工，《结算书》和《资金偿还计划书》上载明的1785000元是承诺给原告的保证金的利润，不是工程款。并主张《资金偿还计划书》出具后，宁长寿代心怡公司于2014年11月6日向原告转账10万元，2015年2月15日宁长寿代心怡公司于向原告转账20万元，2015年10月27日宁长寿委托心怡公司收取惠阳建总的20万元，再由心怡公司向原告支付的，需抵扣的是保证金。
以上事实，有《劳务施工承包合同》、中国工商银行个人业务凭证、《结算书》、《资金偿还计划书》、协议书、承诺书以及本院调查笔录、庭审笔录等附卷为据。
本院认为，被告宁长寿、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、抗辩的权利。本案的争议焦点为：一、《结算书》、《资金偿还计划书》上载明的款项的性质，二、宁长寿、惠阳建筑总公司、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司之间的关系，三、原告的诉请能否得到支持。
关于争议焦点一，本院分析如下，首先，宁长寿前往本院接受调查称原告未实际施工，《结算书》、《资金偿还计划书》上载明的1785000元系承诺给原告保证金利润。原告称其已经完成了实际的施工，但未向本院提交任何施工的相关资料，同时原告主张为进行工程施工聘请了工人，且工人工资已经发放完毕，但也未向本院提交工资发放的记录并表示无法与聘请的工人取得联系；其次，《结算书》书中载明高层的结算单价为40元/㎡并非是《劳务施工承包合同》中约定的120元/㎡，《结算书》及《资金偿还计划书》上载明的的款项计算方式40元/㎡乘以面积与《劳务施工承包合同》的约定保证金利润回报按建筑面积40元/㎡计算一致，原告主张因其只做了外墙装修和内批灰，《劳务施工承包合同》中的其他工程内容是没有做，故与被告宁长寿、心怡装饰公司、惠源劳务分包公司形成口头约定，按40元每平方米结算，但未获被告的认可，同时《资金偿还计划书》也有“利润1785000元”的表述。综上本院认为，原告向本院提交证据不足以证明其有实际施工，同时根据结合双方的结算与《劳务施工承包合同》的约定，本院认定《结算书》及《资金偿还计划书》中载明的1785000元实为原告支付的200万元保证金的利润回报，并非工程款。
关于争议焦点二，本院分析如下：首先，东莞市凯利房地产开发有限公司将凯逸豪庭1-4幢住宅、18-20幢住宅、一期地下室、21幢（商业网点）、22幢（幼儿园）的土建、防雷、给排水、电气安装工程发包给惠阳建筑总公司。惠阳建筑总公司与宁长寿签订的协议书，约定宁长寿以惠阳建筑总公司的名义承接桥头凯逸豪庭项目一期建设工程，承诺履行惠阳建筑总公司的义务。惠源劳务分包公司又与苏书喜签订《劳务施工承包合同》，约定惠源劳务分包公司将凯逸豪庭一期18-20幢三栋高层和地下室工程的劳务发包给苏书喜，之后宁长寿、心怡装饰公司与苏书喜进行结算，并出具了《资金偿还计划书》。基于上述关系，本院认为系宁长寿挂靠惠阳建筑总公司对凯逸豪庭工程进行施工，原告并未提交其他证据证明心怡装饰公司、惠源劳务分包公司与惠阳建筑总公司之间存在挂靠关系，本院依法不予确认。其次，基于争议焦点一的论述，原告主张的案涉款项并非工程款，惠阳建筑总公司作为被挂靠方，没有实际收取保证金，也没有向原告承诺支付保证金的利润，故本案中原告无权要求惠阳建筑总公司承担责任。再次，宁长寿是心怡公司的法定代表人，曾经也是惠源劳务分包公司的法定代表人（在2014年7月16日进行了工商登记变更，法定代表人变更为阳后宝），宁长寿主张其曾以心怡公司与惠源劳务分包公司对外签�合同和进行过结算，本案中宁长寿以其作为法定代表人的惠源劳务分包公司的名义与苏书喜签订《劳务施工承包合同》，合同中约定了保证金的返还和保证金利润的支付，故惠源劳务分包公司应对保证金的返还和保证金利润的支付承担责任，宁长寿、心怡装饰公司与苏书喜对《劳务施工承包合同》中载明的款项进行结算，并出具了《资金偿还计划书》，构成债务加入，同时宁长寿主张其曾以心怡公司与惠源劳务分包公司的名义对外签订合同和进行过结算，故宁长寿、心怡装饰公司也应对保证金的返还和保证金利润的支付承担责任。
关于争议焦点三，本院分析如下：首先，根据宁长寿、心怡装饰公司与苏书喜进行的结算确认的保证金利润为1785000元，根据宁长寿、心怡装饰公司出具的《资金偿还计划书》可以确认截止2014年9月12日尚有保证金80万元未退回，�承诺保证金在2014年10月31日前偿还。原告的陈述《资金偿还计划书》出具之后心怡装饰公司、宁长寿、惠阳建筑总公司先后分别支付了10万元、20万元、20万元，原告主张惠阳建筑总公司向其支付的20万元系抵扣工程款，其余均抵扣保证金。宁长寿主张上述款项均应抵扣保证金。本院认为根据宁长寿、心怡装饰公司出具的《资金偿还计划书》保证金的返还时间在保证金利润的支付时间之前，在支付款项时未明确支付款项的性质的请款下，本院确认支付时间在先的款项先行支付，故本院认为上述款项支付的均为保证金，即尚欠为保证金30万元及保证金利润1785000元。基于基于争议焦点二的论述，惠源劳务分包公司、宁长寿、心怡装饰公司应对保证金的返还和保证金利润的支付承担责任。其次，关于原告主张逾期返还保证金的违约责任，《资金偿还计划书》约定保证金需在2014年10月31日前偿还完毕，否则按月息5分计算违约金。本院认为三被告未按期足额返还保证金，理应承担违约责任，但是对于保证金双方已经约定了利润回报，在被告未依约全额返还保证金的情况下仍按月息5分计算违约金的确过高，苏书喜前往本院调查时，也要求予以调整，本院依法予以准许，对原告主张主张违约金予以调整，调整为以尚欠的保证金30万元为本金，从2014年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院缺席判决如下：
一、限被告宁长寿、惠州市心怡装饰工程有限公司、惠州市惠源建筑劳务分包有限公�于本判决发生法律效力之日起三日内向原告苏书喜支付保证金、保证金利润共计2085000元；
二、限被告宁长寿、惠州市心怡装饰工程有限公司、惠州市惠源建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告苏书喜支付违约金（违约金以30万元为本金，从2014年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；
三、驳回原告苏书喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26360元，由原告苏书喜负担3881元，由被告宁长寿、惠州市心怡装饰工程有限公司、惠州市惠源建筑劳务分包有限公司负担22479元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 杨 诚
人民陪审员 邱 霞
人民陪审员 朱萍秀
二〇一七年五月十九日
书 记 员 龙诗雨
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行�间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。