湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民再35号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘和玲，女。
委托诉讼代理人：肖卫华，湖南八方律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡阳市第一人民医院，住所地衡阳市珠晖区湖北路36号。
法定代表人：傅友生，该医院院长。
委托诉讼代理人：谢振鑫，男。
委托诉讼代理人：佘珍君，湖南金雁律师事务所律师。
再审申请人刘和玲因与被申请人衡阳市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服本院（2016）湘04民终字第415号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年6月19日作出（2017）湘民申252号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人刘和玲及其委托诉讼代理人肖卫华，被申请人衡阳市第一人民医院委托诉讼代理人谢振鑫、佘珍君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘和玲申请再审称，患者年事已高及基础疾病严重复杂是造成无法鉴定的原因之一是没有依据的，而是被申请人提供的病历资料不真实、不完整造成无法鉴定的原因，二审确定被申请人承担30%的侵权赔偿责任缺乏证据证明，被申请应当承担本案的全部责任。请求撤销原一、二审判决，改判由被申请人承担医疗损害赔偿金594181.22元，并承担本案一、二审诉讼费用。
衡阳市第一人民医院辩称，原判认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求维持原判。
刘和玲向一审法院起诉请求：判决由衡阳市第一人民医院赔偿医疗费27009.28元、护理费307480元、住院伙食补助费6750元、营养费36500元、残疾赔偿金106280元、残疾用具费3000元、卫生用品费83250元、交通费1306元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3400元、打印费1962元，合计726937.28元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘诗赞（1933年8月26日出生）系原告刘和玲的大哥，生前系衡阳市图书馆退休干部，未结婚也未生育子女。2010年9月14日，刘诗赞因身体不适到被告衡阳市第一人民医院神经内科门诊就诊，刘诗赞主诉其睡眠差5～6个月，该医院医生对刘诗赞查体无阳性体征后，向其开具了甜梦胶囊、阿普唑仑两种改善睡眠的处方药，但刘诗赞因甜梦胶囊价格过高，仅购买了阿普唑仑回家服用。同年9月16日，刘诗赞因双腿无力入住衡阳市第一人民医院神经内科，入院后衡阳市第一人民医院对刘诗赞进行了相关检查，入院诊断为急性脑血管意外，高血压3级，极高危组、高血压心脏病、脑梗死后遗症及前列腺增生术后。同年9月20日，刘诗赞右侧肢体乏力状况加重，并出现偏瘫症状。衡阳市第一人民医院于当天对刘诗赞进行了会诊。同年9月22日，刘诗赞偏瘫症状加重，衡阳市第一人民医院向刘诗赞家属下达病重、病危告知书。同年11月16日，根据刘诗赞家属要求，刘诗赞转入衡阳市第一人民医院中医科进行康复治疗，住院治疗188天后，因医疗保险年度结算的原因，于2011年3月23日办理了出院手续，此次住院医疗费为37750.27，其中刘诗赞自付5482.9元。同年4月1日，刘诗赞继续入住衡阳市第一人民医院中医科治疗，入院诊断为中风，同年4月29日出院，此次住院医疗费为4264.15元，其中刘诗赞自负1640.38元。原告方对衡阳市第一人民医院中医科的诊疗行为无异议。
原告刘诗赞为与衡阳市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，于2011年9月7日向原审法院提起诉讼。诉讼过程中，刘诗赞于2015年4月29日死亡，后刘和玲申请作为本案原告参加诉讼，原审法院予以准许。原告刘和玲请求判令被告衡阳市第一人民医院赔偿各项损失共计726937.28元，并由被告负担本案诉讼费。
原审审理期间，受原告方委托，南华大学司法鉴定中心于2011年11月24日作出鉴定，意见为：刘诗赞因故右侧瘫，认定为脑梗塞；高血压3级、极高危组；右侧不全瘫；残疾程度评定为五级。受原告方委托，湖南兴泰司法鉴定中心于2013年1月8日作出鉴定，意见为：落款为“王玮”的入院医患谈话记录与2010年9月27日CT检查申请单不是医师王玮一人所写；所申请鉴定的护理记录书写人与签名人不一致。受原告方委托，南华大学司法鉴定中心于2013年6月3日再次作出鉴定，意见为：评定刘诗赞残疾程度为三级；终身完全护理1名。经原告方和被告衡阳市第一人民医院同意，原审法院先后委托湖北同济法医学司法鉴定中心和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就衡阳市第一人民医院在对刘诗赞的诊疗活动中是否存在过错、衡阳市第一人民医院的医疗行为与刘诗赞遭受的损害之间是否具有因果关系进行鉴定，该两鉴定机构分别于2015年4月24日、8月13日以委托事项超出其鉴定能力和根据现有鉴定材料难以出具明确鉴定意见为由，决定不予受理。
原审法院经审理核定原告方的损失为：1、医疗费19558.34元（包括住院自负医疗费7123.28元、自购药品费11139.06元、空调降温费1296元）；2、护理费196407.5元；3、住院伙食补助费6750元；4、残疾赔偿金106280元；5、残疾用具费2996元；6、卫生用品费酌定2万元；7、交通费240元；8、精神损害抚慰金4万元；9、鉴定费3400元；10、打（复）印费酌定1962元，合计397623.84元。
一审法院于2014年9月9日作出（2012）珠民一重字第4号民事判决：一、被告衡阳市第一人民医院在本判决生效后十日内一次性赔偿原告刘和玲人民币119287.15元；二、驳回原告刘和玲的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11069元，由原告刘和玲负担9252元，被告衡阳市第一人民医院负担1817元。
刘和玲、衡阳市第一人民医院均不服一审判决，向本院提出上诉。刘和玲上诉称，1、原审判决认定事实部分不清。被上诉人衡阳市第一人民医院2010年9月14日门诊漏诊高血压；2010年9月16日至11月16日住院误诊漏诊；2010年9月16日至11月16日的病历存在伪造、篡改、隐匿、缺失；长期医嘱单和临时医嘱单上的医师没有给刘诗赞诊查等事实未认定。2、原审判决适用法律错误。衡阳市第一人民医院提供的病历与《病历书写基本规范》要求不符，不真实、不完整，以至于无法通过司法鉴定认定本案是否存在医疗过错及因果关系，衡阳市第一人民医院应承担举证不能的法律后果，应推定衡阳市第一人民医院有过错及与刘诗赞损害后果之间存在因果关系。原审判决认定其承担举证不能的后果是错误的。3、原审判决认定其部分损失有误。其中护理费应认定为286754.88元（42520元/年÷250天×1686天）；卫生用品费用应认定为83250元；营养费应认定为33720元；住院空调费应按每小时2元计算，故医疗费应认定为27862.34元；交通费应认定为1306元。其各项损失共计应认定为594181.22元。4、原审判决责任划分不当。衡阳市第一人民医院应承担全部赔偿责任。5、原审判决严重超过审理期限。请求变更原审判决第一项为衡阳市第一人民医院赔偿其594181.22元，并判令由衡阳市第一人民医院承担一、二审诉讼费用。
衡阳市第一人民医院上诉称：1、原审判决以其提供的病历部分存在与《病历书写基本规范》要求不符，认定其在本案中具有一定过错，并判令其承担30％的赔偿责任错误。刘诗赞入院时有77岁高龄，且基础疾病严重，其病情发展变化不能被完全阻止，属于现有医学科学技术水平无法完全控制的情形，不能归咎于其，其医疗行为不存在过错，刘诗赞的伤残为其自身疾病造成，与其医疗行为之间没有因果关系，其在本案中不承担赔偿责任。2、原审判决认定被上诉人刘和玲的损失为397623.84元没有事实和法律依据。其中原审判决认定自购药品费11139.06元错误，没有医药费发票和处方；按42520元/年从2010年9月16日开始计算护理费没有事实和法律依据；酌情认定残疾用具费2996元、卫生用品费2万元、打印费1962元没有事实和法律依据；认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金没有法律依据。请求撤销原审判决，改判驳回刘和玲的诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘和玲承担。
本院二审确认了一审认定的事实。
本院二审认为，上诉人刘和玲上诉主张，上诉人衡阳市第一人民医院2010年9月14日门诊漏诊高血压；2010年9月16日至11月16日住院误诊漏诊；2010年9月16日至11月16日的病历存在伪造、篡改、隐匿、缺失；长期医嘱单和临时医嘱单上的医师没有给刘诗赞诊查等事实未认定。经查，原审判决对衡阳市第一人民医院所提供的病历亦存在不规范或与事实不符的事实已经采取列举的方式予以认定，故前述刘和玲关于病历错、漏、不规范的事实主张已经包含在原审判决认定的事实之中，本院不予重复认定；而刘和玲关于衡阳市第一人民医院漏诊、误诊及伪造、篡改病历的事实主张，因缺乏鉴定意见等科学、充分的证据证实，原审判决未予直接认定符合法律规定，故其该部分事实主张不能成立，本院不予支持。
本案二审的争议焦点为：一、原审判决责任认定及划分是否正确？二、原审判决认定护理费、卫生用品费、营养费、医疗费、交通费、残疾用具费、打印费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失是否正确？
针对争议焦点一，本院二审认为：本案中，因上诉人衡阳市第一人民医院提供的病历存在不规范或与事实不符的情况，不符合《病历书写基本规范》关于医院应当客观、真实、规范的对医疗过程中的病历进行记录的要求，虽不能直接认定上诉人刘和玲主张的衡阳市第一人民医院存在隐匿、伪造、篡改、销毁病历的事实，但存在可能性，根据民事诉讼盖然性原则和《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，足以依法推定衡阳市第一人民医院在本案中存在过错。同时，衡阳市第一人民医院的该过错行为是导致本案无法通过鉴定确定是否存在医疗过错行为及医疗过错行为与患者损害后果是否存在因果关系的原因之一，可推定衡阳市第一人民医院的过错行为与患者刘诗赞的损害后果之间存在因果关系。因此，衡阳市第一人民医院在不能提供足以反驳上述推定的证据和理由的情况下，应当依法对刘诗赞因本案损害造成的损失承担侵权赔偿责任。原审判决认定衡阳市第一人民医院在本案中存在过错并判令其承担侵权赔偿责任正确，衡阳市第一人民医院上诉主张其没有过错且不承担赔偿责任不成立，本院不予支持。但刘诗赞在衡阳市第一人民医院就诊治疗时已年满77周岁，年事已高，且其基础疾病病情严重、复杂，亦是造成本案无法通过鉴定确定是否存在医疗过错行为及医疗过错行为与患者损害后果是否存在因果关系的原因之一，原审判决考虑上述因素，结合一般常理和生活经验，认定刘诗赞本身病情是造成其自身损害后果的主要原因力，并结合衡阳市第一人民医院的过错大小和因果关系，酌情判令衡阳市第一人民医院对刘诗赞的损失承担30％的侵权赔偿责任，并无明显不当，本院予以确认。刘和玲上诉主张衡阳市第一人民医院应承担全部赔偿责任不成立，本院不予支持。
针对争议焦点二，本院二审认为：经查，1、关于护理费。原审判决根据鉴定意见，参照当地护工的劳务报酬标准从2010年9月16日刘诗赞住院时起至2015年4月29日刘诗赞死亡时止计算护理费损失196407.5元，符合法律规定，本院予以确认。上诉人刘和玲上诉主张护工年工资标准应除以250天，上诉人衡阳市第一人民医院上诉主张护理期间不应从2010年9月16日起计算，与事实和法律不符，本院均不予支持。2、关于卫生用品费。原审判决根据刘诗赞瘫痪的合理需求和瘫痪时间，酌情确定刘诗赞购买成人尿不湿、卫生纸、餐巾纸等卫生用品的合理损失2万元，符合本案和本地实情，本院予以确认。刘和玲上诉主张卫生用品费用应认定为83250元，衡阳市第一人民医院上诉主张不应认定卫生用品费，与事实、法理、情理不符，本院均不予支持。3、关于营养费。原审判决以没有医疗机构和鉴定机构明确意见确定刘诗赞需要加强营养为由，未认定刘诗赞的营养费损失，符合法律规定，本院予以确认。刘和玲上诉主张营养费应认定为33720元，缺乏证据证实，本院不予支持。4、关于医疗费。原审判决根据原告方提供的电脑小票，结合刘诗赞的病情和生活经验，认定医疗费中的自购药品费损失11139.06元正确；原审判决在刘和玲未提供证据的情况下，参照衡阳市第一人民医院其他科室收取的空调降温费6元每天确定刘诗赞在该医院中医科的空调降温费损失1296元正确，本院予以确认。刘和玲上诉主张住院空调费应按每小时2元计算，缺乏证据证实；衡阳市第一人民医院上诉主张自购药品费11139.06元不能认定，与本案案情及常理不符，本院均不予支持。5、关于交通费。原审判决认定交通费损失240元与刘诗赞就医地点、时间、人数、次数相符，符合法律规定，本院予以确认。刘和玲上诉主张交通费应认定为1306元，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。6、关于残疾用具费。原审判决根据刘诗赞瘫痪的情况和原告方提供的证据，酌情认定刘诗赞购买轮椅、坐便器、拐杖等残疾用具费损失2996元，符合本案和本地实情，本院予以确认。衡阳市第一人民医院上诉主张不应认定残疾用具费，与事实、法理、情理不符，本院不予支持。7、关于打印费。原审判决根据原告方提供的证据，确定打印费是本案造成的必然损失，并认定打印费损失1962元正确，本院予以确认。衡阳市第一人民医院上诉主张不应认定打印费，与事实和法律不符，本院不予支持。8、关于残疾赔偿金。原审判决根据鉴定意见，确定刘诗赞在本案中构成三级残疾，认定刘诗赞的残疾赔偿金损失106280元，符合法律规定，本院予以确认。衡阳市第一人民医院上诉主张不应认定残疾赔偿金，与法相悖，本院不予支持。9、关于精神损害抚慰金。刘诗赞构成三级残疾，必然造成精神损害，原审判决酌情认定精神损害抚慰金4万元，符合法律规定和本地实情，本院予以确认。衡阳市第一人民医院上诉主张不应认定精神损害抚慰金，与事实和法律不符，本院不予支持。本院于2016年6月2日作出（2016）湘04民终字第415号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11069元，由上诉人刘和玲负担5534元，上诉人衡阳市第一人民医院负担5535元。（鉴于上诉人刘和玲已预交二审案件受理费4000元，上诉人衡阳市第一人民医院已预交二审案件受理费11069元，共计15069元，本院决定将多收取的二审案件受理费4000元退还给上诉人衡阳市第一人民医院）。
本院再审查明，原一、二审查明的事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案再审双方当事人争议的焦点为：1、本案责任划分是否正确；2、再审申请人的损失数额为多少。
针对本案再审双方当事人争议的焦点评判如下：
一、关于本案责任划分问题。经查，被申请人衡阳市第一人民医院所提供的病历存在诸多不规范或与事实不符的情况，例如刘诗赞并未结婚及生育子女，但入院记录记载刘诗赞“适龄结婚，爱人及子女尚体健”；刘诗赞并无吸烟习惯，入院记录中记载刘诗赞“吸烟史20年10～15支/日”；病程记录中2010年10月13日的病程记录书在前，2010年10月12日的病程记录书在后；刘诗赞2010年9月16日至9月27日病程记录中缺少2010年9月20日的病程记录，而此日是刘诗赞病情出现加重之日；经鉴定落款为“王玮”的入院医患谈话记录与2010年9月27日CT检查申请单不是医师王玮一人所写、护理记录经鉴定部分记录不是签名人书写，以上不符合《病历书写基本规范》关于医院应当客观、真实、规范的对医疗过程中的病历进行记录的要求。虽然据此不能推定被申请人系伪造、篡改病历资料，但对该病历资料的真实性产生合理性怀疑，也是造成本案无法通过鉴定来确定被申请人是否具有医疗过错及医疗过错行为与患者损害后果是否存在因果关系的原因。被申请人对上述病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释，应承担相应的不利后果。且患者刘诗赞于2010年9月14日到被申请人神经内科门诊就诊，刘诗赞主诉其睡眠差5～6个月，该医院只对刘诗赞有无阳性体征进行检查，对刘诗赞未进行血压测量等基本检查，便向其开具两种改善睡眠的处方药。本院二审根据民事诉讼盖然性原则和《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”的规定，推定被申请人在本案中存在过错，并推定被申请人的过错行为与患者刘诗赞的损害后果之间存在因果关系正确。患者刘诗赞在被申请人处就诊治疗时已年满77周岁，年事已高，并被诊断为急性脑血管意外，高血压3级，极高危组、高血压心脏病、脑梗死后遗症及前列腺增生术后，其基础疾病病情严重、复杂，结合一般常理和生活经验，刘诗赞本身病情亦是造成其自身损害后果的原因力。结合被申请人的过错大小和因果关系，酌情由被申请人对刘诗赞的损失承担50％的侵权赔偿责任。再审申请人刘和玲再审要求被申请人承担全部赔偿责任理由不成立，本院不予采纳。本院二审认定患者刘诗赞本身病情是造成其自身损害后果的主要原因力，及认定患者刘诗赞在被申请人处就诊治疗时已年满77周岁，年事已高，其基础疾病病情严重、复杂，亦是造成本案无法通过鉴定确定是否存在医疗过错行为及医疗过错行为与患者损害后果是否存在因果关系的原因之一缺乏证据证明，本院再审依法予以纠正。
二、关于损失认定问题。1、关于护理费。原判根据鉴定意见，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准42520元/年从2010年9月16日刘诗赞住院时起至2015年4月29日刘诗赞死亡时止计算护理费损失196407.5元（42520元/年÷365天×1686天）符合法律规定。再审申请人要求护理费损失286754.88元（42520元/年÷250天×1686天）没有事实依据和法律依据，原判未予支持正确。2、关于卫生用品费。原审判决根据刘诗赞瘫痪的合理需求和瘫痪时间，酌情确定刘诗赞购买成人尿不湿、卫生纸、餐巾纸等卫生用品的合理损失2万元，符合本案和本地实情。刘和玲主张卫生用品费用应认定为83250元，原判未予支持正确。3、关于营养费。刘和玲主张营养费应认定为33720元，因未提供医疗机构或鉴定机构确定刘诗赞需要加强营养的明确意见，故原判未予支持正确。4、关于医疗费。原判在刘和玲未提供证据的情况下，参照衡阳市第一人民医院其他科室收取的空调降温费6元每天确定刘诗赞在该医院中医科的空调降温费损失1296元正确。刘和玲主张住院空调费应按每小时2元计算，缺乏证据证实，原判未予支持正确。5、关于交通费。原判根据刘诗赞就医地点、时间、人数、次数认定240元符合法律规定，刘和玲主张交通费应认定为1306元，缺乏证据证实，原判未予支持正确。原判认定再审申请人的损失共计397623.84元正确，本院再审予以确认。
综上所述，原一、二审判决基本事实清楚，但责任划分不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条、第五十八条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）湘04民终415民事判决和湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2012）珠民一重字第4号民事判决；
二、被申请人衡阳市第一人民医院在本判决生效后10日内一次性赔偿再审申请人刘和玲人民币198811.92元；
三、驳回再审申请人刘和玲的其他诉讼请求。
如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费11069元，二审受理费11069元，合计22138元，由再审申请人刘和玲负担11069元，由被申请人衡阳市第一人民医院负担11069元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 慧
审 判 员 谷芝兰
审 判 员 李雁宾
二〇一七年十月二十七日
代理书记员 王易薇
打印责任人：谷芝兰 校对责任人：王易薇
附：本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十八条第一款被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条第一项患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第一款(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；