广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1810号上诉人（原审被告）：张润连，女，1970年6月17日出生，汉族，住广东省江门市新会区，委托诉讼代理人：陈东山，是广东冈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐伟权，男，1963年7月7日出生，汉族，住广东省江门市江海区，委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。上诉人张润连因与被上诉人徐伟权房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张润连委托诉讼代理人陈东山，被上诉人徐伟权委托诉讼代理人林伟堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张润连上诉请求：1、请求依法撤销（2017）粤0705民初1143号民事判决。2、依法驳回徐伟权的一审诉讼请求。3、本案一、二审全部诉讼费用由徐伟权承担。事实和理由：根据《特种行业治安管理规定》第四十一条：“从事旅馆业、典当业、公章刻制经营，应当依法取得公安机关颁发的《特种行业许可证》。”第四十五条：“本条例所称的旅馆业经营者，是指按日或者按小时提供服务的经营主体。包括……按摩场所等经营单位。”之规定。经营按摩中心必须取得《特种行业许可证》方可经营。但徐伟权租赁张润连房屋经营的“新会区会城金元保健按摩中心”并没有取得《特种行业许可证》，即徐伟权经营的按摩中心属于非法经营。另徐伟权在一审庭审时坚持认为其经营按摩中心不用取得《特种行业许可证》，并明确表示其经营按摩中心不会申请《特种行业许可证》。亦即徐伟权已明确表示以及以自己的行为表明不履行双方签订的《租赁合同书》第八条：“……乙方（徐伟权）在租赁期内，不得经营违反国家法律，法规等业务，造成任何不良后果均由乙方负责”之约定。故根据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的。”之规定；以及九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的。”之规定。张润连有权向徐伟权发出《解除租赁合同通知书》，要求提前解除合同并收回房屋。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，支持张润连的上诉请求。被上诉人徐伟权辩称：1、根据《国务院对确需保留的行政审批项目行政许可的决定》和《广东省旅馆业治安管理规定》，办理保健按摩不需要办特种行业许可证，目前江门没有一家桑拿按摩企业办此证，徐伟权也咨询了有关部门，得到答复也是不需要。徐伟权的委托诉讼代理人也上百度搜索，也是显示不用。也没有搜索到《特种行业治安管理规定》的规章，即便有也与上位法国务院的规定相违背而无效。2、徐伟权还没有开始经营，张润连以徐伟权经营违法为由解除合同没有事实和法律依据。徐伟权郑重声明一审期间没有明确表示经营按摩中心不会申请特种行业许可证，徐伟权会依法经营，如果行政机关要求办理的，徐伟权一定办理，否则也不能开业，也不存在非法经营的问题。3、张润连理解合同错误，合同第8条规定的是不得经营违反国家法律法规的业务，不是经营中的一些错误，而且法律责任是经营违法业务的后果，由徐伟权负责，并不是解除合同。4、张润连适用法律错误。理由如下：（1）徐伟权从来就没有明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，从本案的诉讼可以证明，从两次签订合同也可以证明。（2）徐伟权没有迟延履行债务，也没有违约行为，本案实行合同的目的就是一方收取租金，另一方使用房屋，即便徐伟权没有办理特种行业许可证，也无法使合同的目的不能实现。（3）根据最高法院的规定，合同的无效必须是违反国家效力性的法律法规，本案没有违反法律法规的现象，即使按张润连所述《特种行业治安管理规定》也不是法律法规，即使是法律法规，也是管理性的规范。不导致合同无效，而且是经营行为，不是租赁行为，违反了行政规定只是承担相应的行政责任，与租赁纠纷无关。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张润连的上诉请求。徐伟权向一审法院起诉请求：确认张润连《解除租赁合同通知书》不具法律效力，判令张润连继续履行《租赁合同书》。一审法院认定事实：2017年1月1日，徐伟权与张润连签订《租赁合同书》，合同主要约定：张润连将位于江门市新会区会城圭峰西路15号201商铺（2174.45平方米）租给原告使用；租赁期为十年，张润连从2017年1月1日起将商铺交乙方使用到2026年12月31日止。商铺租金从2017年1月1日起至2026年12月31日止，第1-5年每月租金为人民币12000元，第6-10年，即从2022年1月1日起每月租金为人民币12500元；4个月装修期，如乙方超出所定4个月装修期，张润连如期2017年5月1日收取租金。合同另行约定其他内容。2017年2月13日，徐伟权作为乙方与作为甲方的张润连就上述房屋租赁问题，又签订一份《租赁合同书》，合同约定：甲方将坐落于江门市新会区会城圭峰西路15号201商铺全部（2174.45平方米）租给乙方使用；租赁期为十年，甲方从2017年5月1日起将商铺交乙方使用到2027年4月31日止；商铺租金从2017年5月1日起至2027年4月31日止，第1-5年每月租金为人民币22300元，第6-10年，即从2022年5月1日起每月租金为人民币24500元；3个月装修期，如乙方超出所定3个月装修期，甲方如期2017年5月1日收取租金等。甲方在合同未到期要求收回商铺，要甲方退回押金，按装修折旧评估给予补偿（甲、乙双方因国家政策或自然环境影响不可抗拒力除外），乙方在租赁期内，不得经营违反国家法律、法规等的业务，造成任何不良后果均由乙方负责。合同另行约定其他内容。2017年2月16日，张润连向徐伟权邮寄一份《解除租赁合同通知书》，通知：“出租方（甲方）张润连与承租方（乙方）徐伟权就位于江门市新会区会城圭峰西路15号201号商铺全部（2174.45平方米）于2017年2月13日签订了《租赁合同书》，现根据双方签订的《租赁合同书》及相关法律的规定，出租方要求提前收回商铺，现依法通知解除双方签订的《租赁合同书》，《租赁合同书》自2017年2月16日起正式解除，望收函后7日内，来到我处收回按金人民币5万元或者提供贵方的银行账号转账接收，逾期不收回按金的，我方将依法向公证处申请提存或依法处理”等。徐伟权因不同意解除合同遂于2017年2月23日向本院提起诉讼。另查明，合同签订后，张润连即将涉案商铺的钥匙交给徐伟权，徐伟权亦进场进行部分拆墙工程，并以涉案商铺为经营场所，申请开办新会区会城金元保健按摩中心，于2017年2月15日领取营业执照。一审法院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。徐伟权与张润连所签订的《租赁合同书》，是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，徐伟权、张润连应按照约定履行自己的义务。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、徐伟权未取得《特种行业许可证》而经营按摩中心是否构成违约？2、张润连解除合同行为有无事实及法律依据？本院对上述二个争议焦点分析评判如下：关于第一个争议焦点。本案中，徐伟权、张润连在合同中并未对租赁物的用途进行约定及限制，而徐伟权将涉案商铺用于经营按摩中心已取得工商行政部门批准并领取营业执照，徐伟权的行为没有违反法律法规的规定，故并无不当；至于徐伟权经营按摩中心是否需取得《特种行业许可证》，只会影响徐伟权能否开展经营活动，并没有违反合同约定。故徐伟权未取得《特种行业许可证》而经营按摩中心不构成违约。关于第二个争议焦点。合同的解除有法定解除和约定解除两种情况。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定了合同当事人约定解除的情况，第九十四条规定了法定解除的五种情形。第九十六条规定了“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，张润连以徐伟权未取得《特种行业许可证》而经营按摩中心为由解除合同，理据不足，同时张润连又未能提供证据证实有其他解除合同的情况存在，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，张润连应承担举证不能的不利后果，故张润连解除双方2017年2月13日订立《租赁合同书》的行为事实、法律依据不足，其解除行为无效。至于徐伟权请求判令继续履行合同的问题，由于继续履行为基于有效合同产生的当然合同义务，故对此无须另行判令。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认张润连于2017年2月16日向徐伟权发出的《解除租赁合同通知书》不发生法律效力。二、驳回徐伟权其他诉讼请求。案件受理费50元，由张润连负担。二审期间，徐伟权提交了一份通知书以及三份相应的送达证明，证明已经将通知书送达给张润连两次，徐伟权行使了先履行抗辩权，已经通知了张润连。经本院审查，以上证据与本案无直接关联，本院不予确认。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对张润连的上诉请求范围进行审查。张润连、徐伟权分别于2017年1月1日、2017年2月13日签订了《租赁合同书》，2017年2月13日签订的《租赁合同书》是2017年1月1日《租赁合同书》变更后的合同。《租赁合同书》是双方当事人基于真实意思表示，协商一致，自愿签订，并不违反法律禁止性规定，应为合法有效。关于张润连提前解除租赁合同的行为是否有效的问题。张润连主张徐伟权经营按摩中心没有取得《特种行业许可证》，违反法律、法规规定，张润连有权提前解除合同并收回房屋。经本院审查，双方仅在《租赁合同书》第八条约定甲方要求提前收回商铺时的押金和装修补偿的处理办法以及徐伟权经营违反法律、法规等的业务时由徐伟权自行承担不良后果，在租赁合同中并未明确约定解除合同的条件。而徐伟权将涉案商铺用于经营新会区会城金元保健按摩中心，已经取得工商行政部门批准并领取营业执照，该按摩中心登记经营的保健按摩服务业务并不属于违反法律、法规规定的业务。加之，双方在庭审中确认徐伟权拟经营的按摩中心目前尚在装修阶段，尚未开始营业，张润连推断徐伟权日后经营活动违法没有法律依据。况且，徐伟权经营按摩中心是否取得《特种行业许可证》，仅是徐伟权的经营活动，并未违反《租赁合同书》的约定，亦不构成法定解除合同的条件。除此之外，张润连并未提交证据证明徐伟权存在其他法定或者合同约定的解除合同的情形存在。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由附有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张润连未提交充足证据证明徐伟权存在约定或者法定的解除合同的情形，应由张润连承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定张润连解除双方于2017年2月13日签订的《租赁合同书》的行为无效，合法有理，本院予以维持。综上所述，上诉人张润连上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100，由张润连负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  甄锦源审判员  肖文文二〇一七年八月二十二日书记员  陈咏珏