吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终411号上诉人（一审原告）：吉林省松海泉矿泉饮品有限公司，住所：靖宇县三道湖镇大井村。法定代表人：李宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁利，住吉林省白山市靖宇县。委托诉讼代理人：张学山，吉林泉成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：金宝玉，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：崔莉君，靖宇县法律援助中心律师。被上诉人（一审被告）：刘树德，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：崔莉君，靖宇县法律援助中心律师。被上诉人（一审被告）：刘树祥，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：崔莉君，靖宇县法律援助中心律师。被上诉人（一审被告）：吉林省盛鑫建筑工程有限公司，住所：吉林省长春市二道区。法定代表人：王凤媛，该公司董事长。一审第三人：原峰，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：徐华，吉林靖吉律师事务所律师。一审第三人：王加民，住吉林省长春市朝阳区。一审原告吉林省松海泉矿泉饮品有限公司（以下简称松海泉公司）与一审被告金宝玉、刘树德、刘树祥及一审第三人原峰劳动争议一案，吉林省靖宇县人民法院于2016年6月7日作出（2016）吉0622民初386号民事判决后，松海泉公司不服该判决，上诉于本院。2016年10月10日，本院作出（2016）吉06民终505号民事裁定，将本案发回重审。吉林省靖宇县人民法院追加吉林省盛鑫建筑工程有限公司（以下简称盛鑫公司）为一审被告、王加民为一审第三人，并于2016年12月26日作出（2016）吉0622民初944号民事判决，松海泉公司不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。松海泉公司上诉请求：撤销原审判决，改判我公司与刘树德、刘树祥、金宝玉不存在劳动关系，不承担其三人的工资，并要求其三人分别返还借款1000元。事实与理由：1、我公司与刘树德、刘树祥、金宝玉不存在劳动关系，我公司将工程发包给盛鑫公司而非原峰，原峰雇佣的人员与我公司不存在任何法律关系。2、原峰称其带领工人于9月17日到三道湖镇，而我公司的施工合同开工日期为2015年9月28日。原峰称其为工程垫付资金，一审中却未出示任何证据。我公司与盛鑫公司因工程质量问题已解除施工合同，未将工程发包给刘林、原峰。一审对上述事实认定错误。另外关于工人工资的认定，刘树德、刘树祥、金宝玉始终未出示考勤表原件，我公司已表示不同意质证。对于公司借给三人每人1000元钱，是由于劳动监察大队的协调，照顾其三人回家过年，其三人也出具的借条，由此认定存在劳动关系不妥。3、一审适用法律错误，劳动争议案件应当先经过仲裁，本案应当首先确认劳动关系是否成立，不应当一方面认定劳动关系，一方面又适用《建筑法》的相关规定。根据法律规定，违法发包单位应当承担的系损害赔偿责任，而非赔偿工资。4、我单位未与原峰签定施工合同，也不认可原峰的施工行为。我公司因此次工程质量问题应是受害者。5、我公司要求刘树德、刘树祥、金宝玉分别返还借款1000元，应属于法院受案范围，人民法院应当受理。刘树德、刘树祥、金宝玉辩称，原审法院认定事实、证据采信、适用法律均正确，依法驳回松海泉公司的上诉请求。原峰辩称，我与本案存在利害关系。松海泉公司将工程发包给盛鑫公司合同已生效，由王加民与刘林合伙承包。我是应刘林邀约，从内蒙赤峰带领30多名农民工进入该工地。刘林不愿作施工合伙人，于2015年10月20日将工程包给我。松海泉公司向一审法院起诉请求：要求确认松海泉公司与金宝玉、刘树德、刘树祥不存在劳动关系，请求依法判令刘树德、刘树祥、金宝玉偿还借款人民币各1000元。事实与理由：2015年9月28日，松海泉公司与盛鑫公司签订了吉林省靖宇松海泉矿泉饮品有限公司二期扩建工程意向协议书，其中第一条第5项约定，工程内容包括围墙、厂房、各类管道、储水池、办公楼、冷冻库、变电室、院内覆盖等全部工程。第6项约定，工程承包范围包括包工包料，第六条约定协议至签订之日起生效。盛鑫公司委托代理人王加民。合同签订后，松海泉公司不清楚盛鑫公司安排何人施工，工程进展缓慢，质量不符合要求，于2015年11月13日通知盛鑫公司解除合同。2015年12月30日，金宝玉、刘树德、刘树祥向仲裁委提起仲裁申请，请求松海泉公司支付工资分别为7984元、11000元、8547元。县劳仲委作出靖劳人仲字（2016）14号裁决书，裁决松海泉公司支付金宝玉、刘树德、刘树祥工资。该裁决适用法律错误，认定事实不清，松海泉公司是将建筑工程承包给具有建筑资质的盛鑫公司，同原峰及金宝玉、刘树德、刘树祥没有法律意义上的任何关系，也不存在任何劳动关系，县劳仲委将一起建筑工程施工合同纠纷按劳动争议受理违反法律规定，原峰没有与任何单位和个人签订书面建筑工程合同，也没有与松海泉公司签订建筑工程合同，金宝玉、刘树德、刘树祥是原峰组织的，与松海泉公司不存在任何关系。2015年12月27日，在劳动局的协调下，松海泉公司借给金宝玉、刘树德、刘树祥每人1000元。故请求依法确认双方不存在劳动关系，金宝玉、刘树德、刘树祥分别偿还松海泉公司借款人民币各1000元。一审法院认定事实：2015年9月28日，松海泉公司与王加民共同起草二期扩建工程意向协议，当日王加民在该协议书上签字，盛鑫公司在协议书上盖章，2015年10月11日，松海泉公司在意向协议书上签字盖章，但盛鑫公司及王加民并没有对涉案工程进行施工。该工程由原峰及其雇佣人员进行实际施工，原峰为涉案工程垫付资金，2015年10月9日第三人原峰与其所雇佣工人金宝玉、刘树德、刘树祥等人进入施工现场进行施工，并为涉案工程垫付资金。2015年11月13日松海泉公司与盛鑫公司解除施工合同。原峰与盛鑫公司不存在挂靠关系，原峰为无资质个人承包。金宝玉2015年10月9日至11月工资为8984元，刘树德为12000元，刘树祥为9547元。2015年12月27日松海泉公司给付金宝玉、刘树德、刘树祥各1000元。金宝玉、刘树德、刘树祥在请求支付工资时均已扣除1000元。靖宇县劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人仲裁字（2016）14号裁决书，裁决松海泉公司支付金宝玉、刘树德、刘树祥工资共计27531元（其中，金宝玉7984元，刘树德11000元，刘树祥8547元）。一审法院认为，本案为劳动争议案件，《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”《吉林省工资支付暂行规定》第二十九条：“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）将建筑工程项目或承揽工程项目分包、发包给不具备用工主体资格的组织或个人的，以及劳务分包企业将劳务作业转包给其他组织或者个人的，该组织或者个人拖欠劳动者工资，劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资，建设单位、施工总承包企业应当承担连带责任或直接向劳动者支付所拖欠的工资。因转包、违法分包工程造成拖欠劳动者工资的，由建设单位、施工总承包企业、专业承包企业承担全部责任。”本案中，松海泉公司虽与盛鑫公司签订了二期扩建工程意向书，但盛鑫公司并未对涉案工程实际进行施工。第三人原峰在没有与松海泉公司签订承包合同的情况下，作为实际施工人对涉案工程进行施工，并招用金宝玉、刘树德、刘树祥为其从事劳务工作，在工程施工期间，松海泉公司并未对第三人原峰的施工行为提出异议，应视为松海泉公司认可第三人原峰的施工行为，双方已形成工程承包合同关系。但第三人原峰不具备用工主体资格，违法招用劳动者，给劳动者造成损害，应当承担赔偿责任，松海泉公司作为发包单位，涉案工程实际受益人，应承担用工主体责任，对第三人原峰所拖欠的工人工资承担连带赔偿责任。关于工资数额问题，松海泉公司在起诉前先行支付给金宝玉、刘树德、刘树祥各1000元，此款应该从拖欠工资数额内予以扣除。依照上述法律规定,并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：“一、第三人原峰于判决生效后五日内给付被告金宝玉工资款7984元、刘树德工资款11000元、刘树祥工资款8547元。二、原告松海泉公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告松海泉公司其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告松海泉公司承担”。本院二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：2015年9月28日，松海泉公司与王加民共同起草二期扩建工程意向协议，当日王加民在该协议书上签字，盛鑫公司在协议书上盖章，2015年10月11日，松海泉公司在意向协议书上签字盖章。2015年11月13日松海泉公司与盛鑫公司解除施工合同。靖宇县劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人仲裁字（2016）14号裁决书，裁决松海泉公司支付金宝玉、刘树德、刘树祥工资共计27531元（其中，金宝玉7984元，刘树德11000元，刘树祥8547元）。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。关于松海泉公司上诉主张其与刘树德、刘树祥、金宝玉不存在劳动关系的问题。因一审法院对此并未予以认定，故本院对松海泉公司此项上诉主张不予支持。关于松海泉公司要求刘树德、刘树祥、金宝玉返还1000元借款的问题。因本案系由刘树德、刘树祥、金宝玉申请仲裁要求给付工资而引发的劳动争议案件，并非由松海泉公司申请仲裁，故本院对其此项上诉主张不予审理。关于松海泉公司是否应当给付刘树德、刘树祥、金宝玉工资的问题。刘树德、刘树祥、金宝玉向法庭提交的工资表、考勤表均系由原峰制作，刘树德、刘树祥、金宝玉系由原峰雇佣的工人，原峰在诉讼过程中，对开工时间分别陈述为2015年10月6日、2015年9月24日、2015年10月9日，几次时间陈述相互矛盾。刘树德、刘树祥、金宝玉一审时提交的工资表为9-10-11月份工资，原峰在质证时对此份工资表无异议。一审法院重审时，刘树德、刘树祥、金宝玉主张的系10月9日后的工资，向法院提交的含有工资数额的考勤表为10月、11月，原峰对此亦认可。而两次庭审提交的工资表、考勤表显示的工资数额一致，月份却不一致。刘树德、刘树祥、金宝玉提供的证据内容与其主张内容矛盾。刘树德、刘树祥、金宝玉提供的证据不能充分证明松海泉公司应当给付的工资数额，故本院无法支持刘树德、刘树祥、金宝玉要求松海泉公司支付其工资的主张，一审法院此项判决不妥。而原峰对刘树德、刘树祥、金宝玉提供的工资表、考勤表均认可，亦未提起上诉，故本院仅对一审判决不妥之处予以变更。综上所述，松海泉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省靖宇县人民法院（2016）吉0622民初944号民事判决第一项、第三项；二、撤销吉林省靖宇县人民法院（2016）吉0622民初944号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由刘树德、刘树祥、金宝玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 华代理审判员  张林姝代理审判员  闫 靓二〇一七年六月十五日书 记 员  顾百发