浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商外初字第18号
原告：浙江升华房地产开发有限公司，住所地：浙江省德清县武康镇阳光花园会所。
法定代表人：彭涛，董事长。
委托代理人：徐伟民，国浩律师集团（杭州）事务所律师。
被告：上海高富房产发展有限公司，住所地：上海市青浦区徐泾镇沪青平公路1509号。
法定代表人：商国栋，董事长。
委托代理人：吕俊、苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被告：联银控股有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区6号大街6号。
法定代表人：马海青，董事长。
被告：休斯顿投资管理（杭州）有限公司，住所地：浙江省杭州市下沙经济技术开发区23号大街阳光华城MG8-15-1。
法定代表人：梅洪华，董事长。
委托代理人：吕俊、苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被告：梅洪华。
第三人：嘉兴市升华房地产开发有限公司，住所地：浙江省海盐县经济开发区杭州湾大桥新区西场路8号。
法定代表人：吴泽民，董事长。
委托代理人：乔如学。
原告浙江升华房地产开发有限公司与被告上海高富房产发展有限公司（下称高富公司）、联银控股有限公司（下称联银公司）、休斯顿投资管理（杭州）有限公司（下称休斯顿公司）、梅洪华以及第三人嘉兴市升华房地产开发有限公司（下称嘉兴升华公司）合同纠纷一案，原告于2009年6月9日向德清县人民法院提起诉讼，德清县人民法院经审查，于2009年7月3日依法将该案移送本院。本院于2009年7月6日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审判长，审判员何玲玲、代理审判员陈静参加评议的合议庭进行审理，书记员史倩担任记录。审理过程中，被告休斯顿公司以本案涉及不动产建设经营项目应由不动产所在地嘉兴市中级人民法院管辖为由，于2009年7月24日向本院提出管辖权异议，经审理，本院裁定驳回被告休斯顿公司的管辖权异议。被告休斯顿公司不服本院裁定，向浙江省高级人民法院提出上诉，浙江省高级人民法院于2009年9月22日作出裁定，认定本院享有管辖权，驳回被告休斯顿公司的上诉。本院于2010年2月3日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐伟民、被告高富公司和休斯顿公司的共同委托代理人吕俊、苑亮以及第三人的委托代理人乔如学到庭参加诉讼。被告联银公司和被告梅洪华经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。开庭审理后，被告休斯顿公司又以代位权诉讼应由被告所在地人民法院管辖，故应将案件移送至上海市第二中级人民法院为由向本院提出管辖权异议，因管辖权异议问题已由浙江省高级人民法院作出二审裁定，故本院书面通知被告休斯顿公司不再对其管辖权异议进行审理。本案现已审理终结。
原告诉称：第三人嘉兴升华公司是由原告和被告高富公司共同注册设立的有限公司（原告占股份75%，高富公司占股份25%），开发位于海盐大桥新区01省道北、西场路东的面积约为275.43亩的房地产项目。2008年1月19日，原告与四被告以及第三人嘉兴升华公司签订了一份《承包经营合同》，约定由被告高富公司承包经营第三人嘉兴升华公司进行以上房地产项目的开发，承包期限从2008年1月31日至2011年1月30日止，被告高富公司应向第三人嘉兴升华公司支付承包费共计6000万元人民币（为税后净额），在2008年2月28日前支付600万元，余款应在2008年6月30日前付清，第三人嘉兴升华公司应当在收到承包费的当天将其中的75%立即支付给原告，盈亏风险由被告高富公司自行承担，被告联银公司、休斯顿公司和梅洪华对被告高富公司的所有义务提供连带责任保证担保。合同还对其他相关事宜作了明确的约定。合同签订以后，被告高富公司实际承包经营第三人嘉兴升华公司。由于其中的一块146034平方米的地块可能被海盐县经济开发区管理委员会、海盐县国土资源局收回等原因，原告与四被告以及第三人于2008年11月29日签订了一份补充《协议》，对地块被收回后部分承包条款、争议管辖法院等有关事项进行了变更和补充。后来，上述地块确实被依法收回。但是，被告高富公司没有按照约定按时足额支付承包费。原告只在2009年4月30日收到了1020万元，被告高富公司至今没有将剩余的3480万元承包费支付给原告，被告联银公司、休斯顿公司和梅洪华也没有履行担保责任。综上，原告认为被告高富公司已构成违约，被告联银公司、休斯顿公司和梅洪华应对被告高富公司的债务承担连带清偿责任，故请求法院判令：一、被告高富公司立即支付剩余的3480万元承包费给原告；二、被告联银公司、休斯顿公司和梅洪华对被告高富公司的以上债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由四被告承担。
被告高富公司、休斯顿公司在庭审中辩称：一、各方签订的《承包经营合同》与公司法强制性规定相抵触，该合同整体无效。二、《承包经营合同》签订后，原告或第三人并没有将公司交给高富公司，第三人嘉兴升华公司实际上一直由原告控制经营，所以即使合同有效，也没有履行。三、即使合同有效且履行，按照合同约定，被告高富公司需要缴纳的承包款是向第三人缴纳，而不是向原告缴纳，原告没有法律权利向被告索要承包款。
被告联银公司、梅洪华未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
第三人嘉兴升华公司陈述：其没有答辩意见。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：1.《承包经营合同》及补充《协议》各一份，拟证明原告与被告及第三人之间关于承包经营的具体权利义务约定；2.进账单复印件一份，拟证明被告高富公司已经向原告支付1020万元，还有3000余万元未付。
对原告提供的上述证据材料，被告高富公司、休斯顿公司质证认为：一、对《承包经营合同》和补充《协议》的真实性没有异议，但对合法性有异议。两份协议违反公司法的规定，因此属于无效协议。协议中的发包方是第三人而不是原告；另外，根据《协议》第4条，原告应得的是股份分红，而不是承包款，因此原告无收取承包费的权利。二、进帐单，实际是原告利用其对第三人的控制地位，把第三人的钱通过被告高富公司转给原告，以合同项获得的股份分红的名义来转款，进帐单转款属实，但是属于原告非法抽逃资金，应该予以追回。
第三人嘉兴升华公司对原告提供的证据材料没有异议。
本院对原告提供的上述证据材料认证如下：《承包经营合同》和补充《协议》符合证据的有效要件，本院予以认定。对进帐单的真实性，各方当事人均无异议，能证明被告高富公司向原告支付人民币1020万元的事实，本院对该证据予以认定。
被告高富公司、联银公司、休斯顿公司和梅洪华均未向本院提交证据材料。
第三人嘉兴升华公司向本院提交以下证据材料：1.第三人与海盐县土地储备中心签订的《国有土地使用权收购合同》一份，拟证明由海盐县土地储备中心收回补充《协议》中约定的14万多平方米土地及收购金额和支付方式。2.嘉兴市商业银行海盐支行的借方传票复印件一份，拟证明海盐县土地储备中心支付了6000多万元中的2000万元给第三人。
原告对第三人提供的上述证据材料没有异议。
被告高富公司、休斯顿公司对第三人提供的上述证据材料质证认为：两份证据提交已经超过举证期限，而且被告高富公司不是合同的一方当事人，需要庭后查证其真实性。银行打款凭证为复印件，不予认可。
对第三人提供的上述证据材料，本院认证如下：《国有土地使用权收购合同》符合证据的有效要件，本院予以认定。嘉兴市商业银行海盐支行的借方传票为复印件，真实性不能确定，不符合证据的有效要件，被告高富公司和休斯顿公司也不予认可，故本院不予采信。
本院经审理认定：第三人嘉兴升华公司由原告和被告高富公司共同设立。2008年1月19日，原告、四被告及第三人签订《承包经营合同》，约定：由被告高富公司承包经营第三人嘉兴升华公司，对第三人嘉兴升华公司拥有的位于海盐大桥新区01省道北、西场路东总面积183622平方米（约275.43亩）的土地进行房地产开发。承包期限从2008年1月31日起至2011年1月30日止。承包期间承包方即本案被告高富公司应依法建账和纳税，进行税务登记，独立核算，盈亏由被告高富公司享有或承担。在承包期内被告高富公司应向发包方即本案第三人嘉兴升华公司上缴承包费6000万元人民币（税后净额）；支付方式为2008年2月28日前支付600万元，2008年6月30日前付清，发包方嘉兴升华公司确保在收到承包费当天将其中的75%立即支付给本案原告。被告联银公司、休斯顿公司和梅洪华为承包方高富公司履行合同义务提供连带责任担保，且被告高富公司以其持有的第三人嘉兴升华公司股份为原告因此承包行为而享有的权利提供连带责任担保，担保期限均为主债务到期后两年。2008年11月29日，六方当事人又签订一份《协议》，对2008年1月19日签订的《承包经营合同》作了补充约定：应被告高富公司的要求，第三人嘉兴升华公司经与海盐县经济开发区管理委员会、海盐县国土资源局协商，第三人嘉兴升华公司拥有的146034平方米商住用地，欲按31-32万／亩的价格由海盐县国土资源局协议收回，如以上土地被收回完毕，另37588平方米商业用地仍由被告高富公司承包经营。因土地被收回为被告高富公司的意愿，以上146034平方米土地被收回为被告高富公司的承包经营行为，由此产生的收益作为被告高富公司的承包经营所得，六方仍按原《承包经营合同》执行。因被告高富公司为承包经营方，被告高富公司承诺土地被收回后收到的款项，首先用于第三人嘉兴升华公司归还原告的借款及原告因公司被承包而应得的股份分红。被告联银公司、休斯顿公司、梅洪华为被告高富公司履行本协议提供连带责任担保。因履行本协议发生的争议，由原告所在地人民法院处理。嗣后，第三人嘉兴升华公司与海盐县土地储备中心签订盐储收字（2009）4号《国有土地使用权收购合同》一份，约定第三人嘉兴升华公司拥有的坐落于海盐大桥新区01省道北、西场路东面积为146034平方米的国有土地使用权由海盐县土地储备中心以人民币67905500元的价格收回。2009年4月30日，被告高富公司向原告支付人民币1020万元。因被告高富公司之后未向原告支付其余3080万元款项，纠纷成讼。
本院认为：本案争议的焦点为：一、《承包经营合同》和《协议》是否合法有效；二、被告高富公司是否负有向原告支付承包费的义务。
关于焦点一，被告高富公司、休斯顿公司提出，有限责任公司必须根据《中华人民共和国公司法》的规定运行和管理，《承包经营合同》和《协议》整体上无效，且违反《中华人民共和国公司法》第167条的规定。本院认为，首先，各方当事人对《承包经营合同》和《协议》的真实性均无异议，《承包经营合同》和《协议》系签约各方当事人真实意思表示，各方当事人均同意由被告高富公司对第三人嘉兴升华公司进行承包经营。其次，公司承包经营并未违反《中华人民共和国公司法》等法律法规的强制性规定，对当事人选择公司经营管理模式的意思自治行为，应当予以尊重。第三，《中华人民共和国公司法》第167条规定了公积金提取及税后利润分配等问题，根据该条规定，法定公积金应优先提取，此乃法定要求，并非必须于合同中再作此约定，合同中未作约定的，也不能由此说明当事人不提取法定公积金。此外，即使未按规定提取法定公积金，根据《中华人民共和国公司法》第167条、第204条之规定，可以采用补缴等方法补足，也不必然导致合同无效。综上，被告高富公司、休斯顿公司关于《承包经营合同》和《协议》无效的主张依据不足，本院不予支持。
关于焦点二，被告高富公司、休斯顿公司在庭审中抗辩，根据约定，被告高富公司只负有向第三人嘉兴升华公司支付承包费的义务，原告并无向被告高富公司主张承包费的权利。原告则认为，其根据代位权的规定有权代位第三人嘉兴升华公司向被告高富公司主张承包费。本院认为，《承包经营合同》第三条约定“在承包期内承包方高富公司向发包方嘉兴升华公司上缴承包费计人民币6000万元”，同时在第三条中还约定“发包方嘉兴升华公司确保在收到承包费的当天将其中的75%立即支付给股东原告浙江升华房地产开发有限公司”。因此，原告对第三人享有债权，在第三人怠于行使其到期债权，对原告造成损害时，原告有权行使代位权。《承包经营合同》约定，被告高富公司应于2008年2月28日前向第三人支付600万元，其余承包费在2008年6月30日前付清。原告于2009年6月9日提起诉讼时，第三人对被告高富公司的承包费债权早已到期，第三人既不向原告支付款项，又不以诉讼方式向被告高富公司主张承包费，综合本案案情，原告提起代位权诉讼的条件已经具备。被告高富公司、休斯顿公司虽在庭审中辩称原告根本无权行使代位权，但未能提供有效证据加以证明，故对该抗辩意见，本院不予支持。被告高富公司、休斯顿公司提出，嘉兴升华公司实际上并没有交付高富公司承包经营，《承包经营合同》并没有履行。经查，《承包经营合同》签订于2008年1月19日，合同约定在2008年1月底前应将第三人嘉兴升华公司交给被告高富公司经营管理，在2008年11月29日，原告、四被告和第三人又签订《协议》，对《承包经营合同》的内容作出补充约定。若《承包经营合同》未实际履行，在时隔10个月后却又签订补充《协议》，则有悖常理。《协议》中约定，“应乙方高富公司要求，146034平方米土地使用权可能由海盐县国土资源局协议收回”，还约定了“如以上146034平方米土地被收回完毕，另37588平方米商业用地仍由乙方高富公司承包经营”，“因土地被收回为乙方高富公司的意愿，以上146034平方米土地被收回为乙方高富公司的承包经营行为，由此产生的收益作为乙方高富公司的承包经营所得，六方仍按原《承包经营合同》执行”等内容。《协议》中的该些表述以及被告高富公司于2009年4月30日支付原告1020万元的行为均印证了《承包经营合同》已经实际履行。故本院对被告高富公司、休斯顿公司关于《承包经营合同》未实际履行及嘉兴升华公司未交付给高富公司承包经营的抗辩意见不予采信，被告高富公司有义务向原告支付承包费款项。至于第三人嘉兴升华公司或被告高富公司是否已经收到146034平方米土地使用权收购款，并不影响被告高富公司应依据《承包经营合同》的约定承担支付承包费的义务。
综上，原告浙江升华房地产开发有限公司的诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告上海高富房产发展有限公司向原告浙江升华房地产开发有限公司支付人民币3480万元，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告联银控股有限公司、休斯顿投资管理（杭州）有限公司、梅洪华对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；
三、被告联银控股有限公司、休斯顿投资管理（杭州）有限公司、梅洪华承担保证责任后，有权向被告上海高富房产发展有限公司追偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费215800元，财产保全费5000元，合计220800元，由被告上海高富房产发展有限公司负担；被告联银控股有限公司、休斯顿投资管理（杭州）有限公司、梅洪华对220800元诉讼费承担连带支付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，预缴上诉案件受理费215800元（款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行：农业银行西湖支行；帐号：39×××75；单位编码：515001）。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 窦修旺
审 判 员 何玲玲
代理审判员 陈 静
二〇一〇年三月十二日
书 记 员 史 倩