湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1049号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王天文，男，1992年10月10日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，无职业，户籍地安徽省濉溪县，现租住武汉市武昌区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年12月15日被抓获，同年12月16日被刑事拘留，因涉嫌犯故意杀人罪、非法持有枪支罪于2017年1月17日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人王莉、蔡小祥，湖北清风源律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人王天文犯故意杀人罪、非法持有枪支罪一案，于2017年7月28日作出（2017）鄂0106刑初493号刑事判决。原审被告人王天文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王天文及其辩护人蔡小祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王天文于2015年9月通过互联网结识女青年孙某，欲与其谈朋友遭到拒绝。王天文后多次通过电话、短信等方式恐吓、威胁孙某及其家人。2016年8月，王天文查找到孙某与男友黎某租住的武汉市武昌区国际城1期2栋2单元302室，与黎某发生肢体冲突且互有损伤。尔后王天文起意报复，于2016年11月3日租赁了与孙某和黎某居住地同栋的国际城1期2栋2单元902室，并通过互联网购买了一支气步枪、一支气手枪、一把刺刀（长约40㎝）、若干铅弹且进行了试射。2016年12月15日21时许，王天文持气步枪、气手枪、刺刀、铅弹等工具藏匿在国际城1期2栋2单元3楼楼道内，见孙某在此出现，即持气步枪瞄准孙某准备射击。黎某见状冲上前挡在孙某身前，王天文开枪射中黎某的右肩部后与黎某扭打在一起，并掏出气手枪和刺刀准备继续伤人。黎某见王天文持刺刀向其腹部捅去，左手紧紧握住刀刃并往外侧转移，右手握住王天文持气步枪的手腕。王天文随后被闻讯赶来的黎某的室友控制后被公安机关抓获归案。经法医鉴定：黎某头皮下血肿、右肩部枪伤创（创口为0.5㎝,深及皮下肌层）、面部软组织裂伤、右小指末节骨折等，其损伤程度为轻微伤。经武汉市公安司法鉴定中心鉴定：王天文持有的一支气步枪以及一支气手枪，以压缩气体为动力，具有致伤力，认定为枪支。送检的38枚铅弹，为5.5㎜气枪铅弹。送检伤者体内铅弹系气步枪所发射。
原审认定上述事实的证据如下：
1、公安机关出具的抓获经过和破案经过。证明被告人王天文被抓获的情况。
2、扣押物品清单及物证照片。证明2016年12月15日，公安民警在案发现场缴获气步枪1支、气手枪1支、刺刀1把、若干铅弹及上述物品被扣押的情况。
3、书证。
（1）户籍材料。证明被告人王天文的基本身份信息。
（2）武汉紫荆医院出院记录单。证明被害人黎某的伤情及治疗情况。
（3）租房合同。证明被告人王天文租住武汉市武昌区国际城1期2栋2单元902室的情况。
（4）聊天记录截图。证明被告人王天文与孙某的聊天记录内容。
4、电话录音。证明被告人王天文多次打电话骚扰孙某的父亲。
5、证人证言。
（1）证人孙某的证言。证明2015年下半年，王天文通过微信摇一摇认识了我，他想我做他女朋友，我没答应。之后王天文就通过微信给我发了很多骚扰、恐吓短信，并通过渠道把我家人的姓名、车牌号等信息搞到手，还不停地给我家人发各种骚扰、恐吓短信。期间王天文还用支付宝通过转账的方式给我留言，每次转账1分至1元不等，前后总共给我转了人民币1万元左右，之后就开始要我还钱。2015年年底，我们在东亭派出所进行了调解，我将王天文给我的一万元还给他，而王天文也承诺不再对我进行骚扰。但是之后王天文依旧对我进行骚扰。大约2016年7～8月时，王天文又找到我家里，并和黎某打了起来，他用钥匙和指甲钳将黎某脖子及脸部多处划伤，而且我也报警了，但是之后王天文还是对我进行骚扰。2016年12月15日20时45分许，我和黎某从外面回到位于武昌区沙湖路福星惠誉国际城1期2栋2单元302室的家中，当时我一个人从3楼出电梯门时，王天文从楼道间什么话都没说冲了出来，且手里扛着一把气枪对着我的头部，离我大约2米远。这时黎某走楼梯来到了3楼口，见状后就冲到我面前把我挡在他身后，然后王天文就端着枪对着黎某胸前开了1枪。我见此情况后就跑回家中找一起合租的毕某帮忙。我们出来后，见黎某和王天文一起滚到2楼楼道内了，黎某将王天文按倒在地上。我看到黎某和王天文在抢夺那把刀子，刀把是王天文拿着的，黎某单手捏着刀刃部分，刀口朝着黎某腹部方向但被黎某捏住刀刃朝腹部外侧。在毕某的帮助下，他们俩一起夺走那把刀，并将王天文控制在楼道角落内。我看到地上有一把短枪还有血迹。随后我们打110报警，民警不久后就来到了现场。
（2）证人毕某的证言。证明我和女朋友于2016年4月租住在武昌区国际城1期2栋2单元302室的一个房间，这个302室有两个卧室，其中另一个房间是孙某和黎某租住。2016年12月15日21时许，我和女朋友在房间内学习，突然有人敲门，我开门看到孙某很紧张，就问她怎么回事？她没说什么话，跑到厨房去拿了一把菜刀，随后就跑出房门了。我见此情况，也紧跟在她后面。在3楼的楼道处先听到有人在打架，我走过去一看，正好看到两个青年男子一起滚到2楼去了，我紧接着也跑到2楼去了，看到他们两个抱缠在一起，还看到其中一男子手里拿着一把手枪，我迅速就把手枪给抢了过来，并问“这枪是真的还是假的？”不知道是谁回了一句“你说呢？”此时，我才觉得事情不太对劲，我就和另一个男子（指黎某）一起把那个男子按在墙上，让他不能动。因当时光线不好，我仔细一看，那个被我们控制的男子双手还紧握着一把刀子，握着刀柄的部分，黎某也用双手紧握着那把刀子的刀刃部分，但是刀刃紧贴他的胸前部位。我和他一起用力将刀子夺了下来。我在夺刀子的过程中，就叫孙某打110报警叫保安，并问那个男子为什么要这样，那个男子就对着黎某说“今天，我要他的命”。随后民警就来到现场了。我叫女朋友打开手机的灯，我看到黎某面色卡白，很慌张，他的右肩锁骨处流着血，还有一个枪眼子，有黄豆一样大的口子，他的衣服上都是染血。这样我们又打了120。
（3）证人陈某的证言。证明武昌区国际城1期2栋2单元902室的房屋是我的，此房一直都让“百居易”中介来办理外租一事。2016年12月3日，中介介绍一个安徽男子租此房，我们签订了租房合同，租赁期限是一年，月租金3100元。该男子叫王天文，户籍地在安徽省濉溪县孙町镇燕头村桥后王庄44号。当时我们觉得此男子很老实，不清楚他是租房来报复他人的。
6、被害人黎某的陈述。证明2016年12月15日21时30分，我和女朋友孙某从外面回到位于武昌区沙湖路福星惠誉国际城1期2栋2单元302室的家中。当时孙某是从电梯上楼的，我停完车后从1楼楼梯道走上来。当我走出安全通道，我女朋友正好从电梯口出来，这时我发现她身后有一个黑色人影，手持一把很长的长枪，半弯腰瞄准她的头部准备射击，当时我本能的冲上前去，在冲上去的途中，感觉到有一股热气流从我们俩中间穿过。冲过去之后就发现对方带着战术帽子和战术手套，但是我一下就确定对方是王天文。随后我就与对方厮打在一起，对方丢掉长枪，掏出一把手枪和一把长刀，这时我左手握住长刀刀刃，右手握住对方持枪的手腕，我俩扭打至3楼安全通道内，从3楼的楼梯口一直扭打，随后我俩滚至2楼安全通道位置。我就用身体顶着他在墙上，不让他继续用刀捅我。僵持过程中，我室友毕某赶到现场，毕某从我身后用力帮我控制王天文。在此过程中，王天文还用手指抠我的脸部及眼球，这时我感觉胸口大片凉意并感觉有点力竭，毕某帮忙一起从王天文手上把刀子抢过来。当时我很紧张而且通道内也没有灯，所以短枪是怎么被夺过来的我就不清楚了。我们就继续控制他，并叫孙某打110和120。随后民警就到达了现场。
7、被告人王天文的供述及辩解：2015年9月份，我从北京来武汉出差，住在武昌国际城附近的公寓式酒店，通过微信找附近人，结果在微信上结识了孙某。当天我就约她出来见面，见面后我请她吃饭，并对她产生了好感，想她作我的女友，吃了好几次饭。我们相处了一个星期。后来她说要考研，近3个月不要联系，3个月之后去北京找我。3个月之后，她说和我分手，也没有来北京找我。我不愿意，多次发微信、短信威胁孙某不要分手，但是没能挽回。2016年初，我第一次打给孙某1.8万元，隔了二三天，我打给孙某约2万元。我打完第一笔钱后，就找她要，她只还了约1万元，还有近1万元没还。打完第二次后，孙某就消失了，没有理我了。2016年2月初，我从北京来武汉找孙某，我们在东亭派出所进行了调解。当时孙某将2万元还给了我。我觉得自己的感情被孙某欺骗了，还损失了钱。2016年8月我找到孙某在武昌区国际城1期2栋2单元302室的住处，当时我和黎某发生了矛盾，双方打了起来，我受了伤，这样就加重了我对孙某、黎某的恨，我更想报复他们俩，甚至置其于死地。我于2016年11月份将武汉市武昌区国际城1期2栋2单元902室租了下来，并且开始了报复孙某和她男友黎某的计划。我首先在网上搜索了卖枪支的网站。通过微信加了对方，并以5800元的价格买了一把秃鹰长枪，以4800元的价格买了一把手枪，同时还花200元买了一把长刀，花280元买了一把电棍，配齐这些设备来报复孙某和黎某。枪支是组装的，卖家从河南、深圳等地发了一些零件过来，并通过微信教我组装枪支，我就将两把枪组装好了，一直放在家里。我每时每刻都在监视着孙某和黎某的出门情况，并且多次威胁他们。我组装完枪后，就开了2枪试验威力，打到了墙上，还打了小的高压气瓶，威力巨大，瓶子打破了一层，这枪打中地方绝对能致人死地。2016年12月15日19时许，我手持长枪，将手枪放在裤子口袋，腰别着长刀，坐电梯下到3楼，然后一直在3楼电梯口观望，等待住在302的孙某和她男朋友回家。我一直等到21时许，终于看到孙某和她男朋友从电梯口出来。孙某离我较近，我拿着长枪指着他们，没想到他男朋友不怕，直接扑向我，于是我就瞄准她男朋友的胸腹部开了1枪。当时两把枪都掉到了地上，我就从腰间掏出长刀，用刀柄朝对方的头部拍去，好像没有拍到，拍到了肩部。随后我们两人都倒在了地上，然后扭打在一起，接着从3楼楼梯滚下去了，一直滚到了2楼。我们相互抓着对方不放，最后都打不动了，相互抵在墙角。过了几分钟，又来一名男性，将我抵住不能动。后来警察就来了，将我带到了派出所。
8、湖北诚信司法鉴定所出具的法医司法鉴定意见书。证明被害人黎某头皮下血肿、右肩部枪伤创（创口为0.5㎝,深及皮下肌层）、面部软组织裂伤、右小指末节骨折等，其损伤程度为轻微伤。
9、武汉市公安司法鉴定中心物证鉴定书。证明送检的一支气步枪以及一支气手枪，以压缩气体为动力，具有致伤力，认定为枪支。送检的38枚铅弹为5.5㎜气枪铅弹。送检的伤者体内铅弹系送检的气步枪所发射。
本案在审理期间，被害人黎某提起附带民事诉讼，要求被告人王天文赔偿经济损失。在调解过程中，王天文当面向黎某赔礼道歉。考虑到王天文的家庭状况及赔偿能力，黎某撤回附带民事诉讼并出具了谅解书，表示愿意谅解王天文，要求对其从轻处罚。
原审认为，被告人王天文故意非法剥夺他人生命，因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成故意杀人罪。被告人王天文非法持有枪支的行为已被其杀人行为所吸收，仅定故意杀人罪即可，对公诉机关指控非法持有枪支的罪名不予支持。王天文系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系因民事纠纷引起，王天文已取得被害人谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条之规定，认定被告人王天文犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；扣押在案的一支气步枪、一支气手枪、铅弹等予以没收，由扣押机关负责处理。
上诉人王天文的上诉理由：其没有故意杀人。
辩护人的辩护意见认为，上诉人王天文故意杀人罪不能成立，认定其构成非法持有枪支罪较为适宜。
湖北省武汉市人民检察院的意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王天文于2015年9月通过互联网结识女青年孙某，欲与其谈朋友遭到拒绝后，王天文多次通过电话、短信等方式恐吓、威胁孙某及其家人。2016年8月，王天文查找到孙某与男友黎某租住的武汉市武昌区国际城1期2栋2单元302室，与黎某发生肢体冲突且互有损伤。尔后王天文为了报复对方，于2016年11月3日租赁与孙某和黎某居住地同栋的国际城1期2栋2单元902室，并通过互联网购买了一支气步枪、一支气手枪、一把刺刀（长约40㎝）、若干铅弹且进行了试射。2016年12月15日21时许，王天文持气步枪、气手枪、刺刀、铅弹等作案工具藏匿在国际城1期2栋2单元3楼楼道内，见孙某在此出现，即持气步枪瞄准孙某准备射击，黎某见状冲上前挡在孙某身前，王天文持气步枪瞄准被害人黎某胸腹部并开枪射中黎某的右肩部，后与黎某扭打在一起，并掏出气手枪和刺刀准备继续伤人。黎某见王天文持刺刀向自己腹部捅来，左手紧紧握住刀刃并往外侧转移，右手握住王天文持气步枪的手腕。王天文随后被闻讯赶来的黎某的室友控制后被公安机关抓获归案。经法医鉴定：黎某头皮下血肿、右肩部枪伤创（创口为0.5㎝,深及皮下肌层）、面部软组织裂伤、右小指末节骨折等，其损伤程度为轻微伤。经武汉市公安司法鉴定中心鉴定：送检的王天文持有的一支气步枪以及一支气手枪，以压缩气体为动力，具有致伤力，认定为枪支。送检的38枚铅弹为5.5㎜气枪铅弹。送检的伤者体内铅弹系气步枪所发射。
上述事实，有物证照片、书证、证人证言、被害人陈述、上诉人王天文的当庭供述及辩解、法医司法鉴定意见和物证鉴定意见等证据证明。上述证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证核实，本院予以确认。
关于上诉人王天文提出其没有故意杀人的上诉理由和辩护人提出王天文故意杀人罪不能成立，认定其构成非法持有枪支罪较为适宜的辩护意见，经查，本案证据足以证明王天文因民事纠纷为报复他人，在他人住所附近租房，准备枪支、刀具，持枪近距离对准他人开枪，但因其意志以外的原因，致被害人轻微伤的事实。王天文在使用枪支前经过试射，其主观上对枪支的威力是明知的，对向他人开枪可能造成的伤亡后果持放任心态，客观上其持枪近距离瞄准被害人胸腹部开枪，其行为符合故意杀人罪的特征。公安机关收缴的枪支属于王天文故意杀人的作案工具，因此，王天文非法持有枪支的行为已被其杀人行为所吸收，根据刑法理论关于牵连犯择一重罪处罚的原则，应以故意杀人罪对王天文定罪处罚。故上诉人王天文的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人王天文持械故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。王天文已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案因民事纠纷引起，王天文已取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故上诉人王天文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一七年十月十三日
书记员 谢云露