安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖15民终613号
上诉人（原审原告）:安徽皖通管业制造有限公司,住所地安徽省六安市金安经济开发区,统一社会信用代码9134150255630494x9（1-2）。
法定代表人：许全安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李淑梅，安徽晟成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:安徽永兴建设有限公司六安分公司,住所地安徽省六安市裕安区经济开发区（鸿源机械公司内）,组织机构代码69107950-3。
负责人：王功法，该分公司经理。
委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:安徽永兴建设有限公司,住所地安徽省亳州市建安路,统一社会信用代码913416007330006819。
法定代表人：孙勇，该公司总经理。
上诉人安徽皖通管业制造有限公司（以下简称皖通管业公司）因与被上诉人安徽永兴建设有限公司六安分公司（以下简称永兴建设六安分公司）、安徽永兴建设有限公司（以下简称永兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院(2016)皖1502民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人皖通管业公司的委托诉讼代理人李淑梅，被上诉人永兴建设六安分公司的委托诉讼代理人李登宏到庭参加诉讼。原审被告永兴建设公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
皖通管业公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉求；2、被上诉人承担本案的一、二审的诉讼等费用。事实和理由：1、一审判决上诉人要求被上诉人退还100万元工程款失去基础和条件是错误的。一审认定上诉人在之前的诉讼中从未认可2012年10月26日签订的“调解协议”，该“调解协议”经二审法院判决确定其有效，既然该协议有效，那么双方就应当按照该协议来履行。虽然本案所讼争的协议约定“形成审计前永兴退还壹佰万元工程款”，但因永兴分公司在诉讼中并未要求审计，而是通过司法鉴定确定了工程造价，该鉴定结论就可以视为双方对工程价款的评估计算重新作出约定，即通过司法鉴定的方式计算出工程价款，上诉人要求被上诉人退还100万元有事实和法律依据，一审判决未支持错误。2、一审判决安徽永兴建设有限公司不需承担责任错误。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因永兴分公司不具有法人资格，因此上诉人要求两被上诉人共同承担退还100万元及维修等责任。
永兴建设六安分公司辩称：1、上诉人要求退还100万元工程款的前提和基础均不存在，理由在于本案诉争的工程款100万元包含在被上诉人施工的全部工程款内，而且上诉人与被上诉人争议的工程款问题，已经经过安徽省高院终审处理，并已经生效，因此依据一事不再理的原则，本案上诉人的上诉请求显然失去了存在的前提和基础。2、上诉人引用的2012年10月26日签订的调解协议，在上诉人和被上诉人的工程款诉讼过程中已经向法院作为证据进行举证，并且为法院所采信，涉及的款项问题也经过法院的审查与处理，因此从该协议发生在上诉人与被上诉人工程款诉讼之前的角度，上诉人的上诉请求也明显不能成立。
永兴建设公司未答辩。
皖通管业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告履行原、被告双方于2012年10月26日达成协议第三条的义务（具体房屋维修、翻建的质量问题以鉴定专家意见为准）；2、判令被告一退还原告工程款100万元，并按照月息一分计算利息至本清息止（利息自2012年10月26日计算至2016年10月25日共计48个月，利息为48万）；被告二承担连带清偿责任；3、两被告承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等费用。
一审法院认定事实：2010年8月28日，永兴建设六安分公司与皖通管业公司就皖通管业公司投资建设的科技楼以及1#、3#、4#厂房土建、钢构及安装工程签订一份《建设工程施工合同》，该合同就工程价款、建设工期、质量标准、承包范围等事项予以约定。合同签订后，永兴建设六安分公司施工完成了大部分工程。后因双方产生矛盾，皖通管业公司将部分建设项目自行组织施工，并将工程投入生产、使用。此后在具体验收、决算过程中，双方未能达成共识。2012年7月16日，永兴建设六安分公司以皖通管业公司欠付工程款为由向六安市中级人民法院提起诉讼，在诉讼期间，永兴建设六安分公司（乙方）和皖通管业公司（甲方）于2012年9月24日，在六安市金安区相关单位人员主持下达成一份《调解协议》，其内容为：鉴于六安市中级人民法院已立案受理乙方诉甲方建设工程施工合同纠纷一案[（2012）六民一初字第00026号]，甲、乙双方经充分协商，在平等、自愿基础上，就乙方承建甲方的办公室，1#、3#、4#厂房及附属工程等全部工程款给付、税费承担、质量争议等相关事宜达成如下协议，供双方遵照执行。一、甲、乙双方通过相互对账后，确定甲方承担乙方的上述全部工程总工程款为10465000元（此为含税款）。二、税票涉及的款项由甲方从总工程款扣付，金额为557000元。三、前述第一条确定的工程价款，扣除已付工程款8262000元及扣除税款后的余额1646000元，甲方于本协议签订当天转至乙方确定账户（乙方确定账户为赵启文个人账户）。四、对于乙方承建的上述办公楼、厂房仅对主体结构安全负责，其他质量瑕疵及维修义务，概由甲方自行负责。五、本协议为甲、乙双方自愿达成，双方均应全面遵守、切实履行；如任何一方先行违约，则先行违约方应支付对方全部损失。本协议签订履行后，双方之前签订的协议一概以本协议约定为准，甲、乙双方就该项工程除本协议约定事项外，所有争议已一次性解决，双方不再存有任何争议、纠纷。六、本协议一式四份，甲、乙、见证方自甲、乙双方及见证人在本协议上签字、盖章，且前述本协议条款约定的款项汇至乙方指定账户后生效。该协议签订后，皖通管业公司按照该调解协议履行了全部约定的义务，永兴建设六安分公司也申请撤回对皖通管业公司的起诉。六安市中级人民法院作出（2012）六民一初字第00026-2号裁定，准许永兴建设六安分公司撤诉。
此后，2012年10月26日，皖通管业公司股东张本秀与永兴建设六安分公司杨元超在主持双方达成“调解协议”的人员组织下，再次签订一份“永兴公司与皖通管业”的协议，该协议内容为：“双方就工程量从新审计达成以下几项原则：1、有审计局、统计（战）部、信访局、住建局、法院参加共同形成审计协议；2、按照双方协议车间基础210元/㎡,钢构236.5406万元，办公楼按认定工程量当时动态价审定；3、办公楼、车间、附属质量问题面对现实该修的修，该补的补，该翻的翻，有争议的请专家按法律法规处理或依法裁定；4、形成审计前永兴退还壹佰（万）元工程款；5、审计价格出来，就修补等达成协议后皖通要一次性付清剩余工程款，并付从2012年6月30日起银行利息或法院判决付款；6、鉴定审计协议前永兴要撤回原诉状。”
2013年4月24日，永兴建设六安分公司向六安市中级人民法院再次提起诉讼，请求判令：皖通管业公司支付永兴建设六安分公司工程款2726897.04元；确认永兴建设六安分公司的上述工程款具有优先受偿权；案件受理费、保全申请费等诉讼费用由皖通管业公司承担。后永兴建设六安分公司申请增加诉讼请求：撤销双方2012年9月24日签订的《调解协议》。
该案诉讼中，六安市中级人民法院根据永兴建设六安分公司的申请，委托安徽中信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，结论为：永兴建设六安分公司承建的科技楼、1#、3#、4#厂房及相应附属工程造价为12116580.3元，其中钢结构部分造价2867344.97元。该鉴定结论，原被告均对部分内容提出异议，经现场勘验，原被告核对并经安徽中信工程咨询有限公司核实：永兴建设六安分公司对科技楼柱、梁、板工程（天棚面抹灰工程）未施工，应扣减73595.41元；对楼地面、屋面及防水工程未施工，应扣减76315.64元；对大门外残疾人坡道工程基本未施工，应扣减981.43元；对楼地面、屋面及防水工程商品砼计算错误，应扣除33970.58元；对卫生间和厨房墙面、地面防水工程基本未施工，应扣减11729.76元；对缸砖勾缝楼地面工程基本未施工，应扣减23398.49元。合计，应从鉴定报告结论中扣减219991.31元。永兴建设六安分公司对消防进水线路工程施工，应从鉴定报告结论中增加116993.73元。此外，双方争议的钢结构部分工程，双方合同约定价款为2365406元，该部分鉴定报告中计算造价为2867344.97元，应从中扣减501938.97元。综上，原告承建的科技楼、1#、3#、4#厂房及相应附属工程造价为11406343.88元（12116580.3元-219991.31元-501938.97元+116993.73元）。
另，六安市中级人民法院就涉案工程是否存在质量问题组织双方实地勘验：1、科技楼部分墙体存在开裂现象；2、科技楼保温层厚度经双方共同选取四个点勘测，其中有三个点没有达到设计要求的4厘米厚度，有一处超过4厘米厚度；3、1#厂房地坪存在问题，南北水平高度相差3厘米左右；4、附属工程部分中的下水道预制盖板不合格（内无钢筋）。
六安市中级人民法院于2015年3月26日作出(2013)六民一初字第00048号民事判决书判决，驳回永兴建设六安分公司的诉讼请求。案件受理费10239元，鉴定费12万元，均由永兴建设六安分公司负担。
永兴建设六安分公司不服上述判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院经审理认为：2012年7月16日，永兴建设六安分公司以皖通管业公司欠付其工程款为由，向原审法院提起诉讼。诉讼期间，双方在六安市金安区相关单位人员主持下达成“调解协议”，皖通管业公司根据该“调解协议”约定的付款内容予以了履行。但该“调解协议”未经原审法院予以确认。其后，永兴建设六安分公司予以反悔，双方又在组织调解人员的主持下于2012年10月26日就涉案工程款纠纷的解决达成新的协议。虽然皖通管业公司不认可张本秀能够代表其签订该协议，但该协议签订的过程以及该协议约定的内容，能够客观地反映出双方建设工程施工合同纠纷此时并未解决，且该协议签订时有六安市金安区相关单位人员的参与，故对该协议的效力应予以认定。永兴建设六安分公司以此协议约定的对工程价款进行审计为条件撤回起诉，并不违反法律规定。2013年4月24日，永兴建设六安公司再次提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。根据永兴建设六安分公司的申请，原审法院委托的鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，结论为11406343.88元，扣除皖通管业公司已付工程款8262000元以及在“调解协议”签订后支付的1646000元，皖通管业公司仍欠永兴建设六安分公司工程款1498343.88元。皖通管业公司以其已履行完“调解协议”以及双方纠纷已解决为由，拒绝支付下欠工程款，理据不足，原审判决驳回永兴建设六安分公司的诉讼请求不当。双方当事人诉讼期间，在六安市金安区相关单位人员主持下达成“调解协议”的实质为当事人庭外和解，该“调解协议”未经人民法院确认或制作民事调解书送达，后双方又于2012年10月26日就纠纷的解决达成新的协议，故该“调解协议”在本案中并不存在是否撤销问题。双方在该“调解协议”及之后协议中关于工程质量瑕疵及维修义务的约定，因皖通管业公司在原审中并未明确主张，原审也未予以处理，皖通管业公司可另行予以主张。安徽省高级人民法院遂于2016年8月26日作出（2015）皖民四终字第00328号民事判决书，判决：一、撤销安徽省六安市中级人民法院(2013)六民一初字第00048号民事判决；二、皖通管业公司于本判决生效之日起十日内支付永兴建设六安分公司工程款1498343.88元。一审案件受理费10239元，由永兴建设六安分公司负担5119.5元，皖通管业公司负担5119.5元。鉴定费12万元，由永兴建设六安分公司负担6万元，皖通管业公司负担6万元。二审案件受理费10239元，由永兴建设六安分公司负担5119.5元，皖通管业公司负担5119.5元。
皖通管业公司于2016年10月13日诉至本院，要求判令被告履行原、被告双方于2012年10月26日达成协议第三条的房屋维修、翻建义务，并判令被告永兴建设六安分公司退还原告工程款100万元。在诉讼期间皖通管业公司申请对科技楼、厂房及附属工程工程质量及工程损失进行司法鉴定，经本院委托安徽省建工司法鉴定中心鉴定，结论为：科技楼，1、该工程楼板多处渗漏，板底受潮霉变；2、屋面构造基本满足设计要求；3、该工程外墙多处渗漏，墙面粉刷层受潮霉变、起皮；4、墙体钢板网铺设不满足设计要求；5、经检测门厅地坪瓷砖存在局部下陷；6、抽检胶粉聚苯颗粒保温浆料厚度不满足设计要求；7、该工程墙体裂缝较多，主要类型为墙梁交接处裂缝、墙柱交接处水平向裂缝、竖向裂缝及门窗洞口处斜裂缝，裂缝均贯穿墙体，宽度在0.2-10mm之间，裂缝主要由墙体收缩引起，墙梁（柱）交接处未设加强网等构造措施对裂缝开展有影响。1#厂房，1、屋面4处渗漏；2、未发现墙面有明显渗漏迹象；3、屋面压型彩钢板均已锈蚀；4、屋面檩条厚度为1.8mm；5、室内地面存在高差，与设计不符；6、地面南北低，以排水沟划分，两边高差最大50mm，主要由地面不均匀沉降引起。皖通管业公司支付鉴定费85000元。
一审法院认为，皖通管业公司股东张本秀与永兴建设六安分公司杨元超于2012年10月26日达成新的协议，已由安徽省高级人民法院二审确认有效，依据鉴定结论，判决皖通管业公司支付永兴建设六安分公司尚欠工程款1498343.88元，并指出双方就协议中关于工程质量瑕疵及维修义务的约定，因皖通管业公司在原审中并未明确主张，原审也未予以处理，皖通管业公司可另行予以主张，该判决是终审判决已发生法律效力。因该工程永兴建设六安分公司有部分未完工，原一审鉴定期间已对科技楼柱、梁、板工程（天棚面抹灰工程）未施工，扣减73595.41元；对楼地面、屋面及防水工程未施工，扣减76315.64元；对大门外残疾人坡道工程基本未施工，扣减981.43元；对楼地面、屋面及防水工程商品砼计算错误，扣除33970.58元；对卫生间和厨房墙面、地面防水工程基本未施工，扣减11729.76元；对缸砖勾缝楼地面工程基本未施工，扣减23398.49元。合计，从鉴定报告结论中扣减219991.31元。在该案原一审期间，六安市中级人民法院就涉案工程是否存在质量问题组织双方实地勘验：1、科技楼部分墙体存在开裂现象；2、科技楼保温层厚度经双方共同选取四个点勘测，其中有三个点没有达到设计要求的4厘米厚度，有一处超过4厘米厚度；3、1#厂房地坪存在问题，南北水平高度相差3厘米左右；4、附属工程部分中的下水道预制盖板不合格（内无钢筋）。剔除永兴建设六安分公司未施工部分，本案的鉴定结论与六安市中级人民法院就涉案工程质量问题的勘验结果基本吻合，对上述属于永兴建设六安分公司施工完成的部分，存在质量问题及不合格部分，原告皖通管业公司要求被告永兴建设六安分公司予以维修的诉讼请求，符合双方协议的约定和法律的规定，本院予以支持。关于科技楼屋面渗漏、楼板多处渗漏，板底受潮霉变一节，因原鉴定结论中已认定永兴建设六安分公司对科技楼柱、梁、板工程（天棚面抹灰工程）未施工，对楼地面、屋面及防水工程未施工，对卫生间和厨房墙面、地面防水工程基本未施工，对缸砖勾缝楼地面工程基本未施工，合计，从鉴定报告结论中扣减219991.31元，故该部分不是被告方施工范围，原告皖通管业公司要求被告予以维修不当，本院不予支持。关于原告皖通管业公司要求被告永兴建设六安分公司退还100万元一节，因协议约定的是“形成审计前永兴退还壹佰（万）元工程款”，但双方并未实际进行审计，而是永兴建设六安分公司另行提起诉讼，案经六安市中级人民法院、安徽省高级人民法院审理，鉴定机构鉴定，确认工程款为11406343.88元，扣除已付部分，判决原告支付永兴建设六安分公司尚欠工程款1498343.88元，工程款数额已清楚明确，原告皖通管业公司要求退还100万元工程款，已失去基础和条件，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。被告永兴建设六安分公司辩称主张，原被告争议的建设工程价格已经经过省高院判决，支付的金额已经确认，原告主张返还没有依据，及永兴建设公司不是适格被告主体，理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条的规定，判决如下：一、被告安徽永兴建设有限公司六安分公司于本判决生效之日起六十日内对原告安徽皖通管业制造有限公司的科技楼的外墙多处渗漏，墙面粉刷层受潮霉变、起皮，墙体钢板网铺设不满足设计要求，门厅地坪瓷砖存在局部下陷，胶粉聚苯颗粒保温浆料厚度不满足设计要求，墙体裂缝，1#厂房地面不均匀沉降引起的高差，1#厂房屋面压型彩钢板锈蚀，附属工程部分中的下水道预制盖板，予以维修至符合设计标准。二、被告安徽永兴建设有限公司六安分公司逾期不予维修或者维修得不到设计标准，原告安徽皖通管业制造有限公司可自行维修，维修费用由被告安徽永兴建设有限公司六安分公司承担。三、驳回原告安徽皖通管业制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16100元，财产保全费5000元，由被告安徽永兴建设有限公司六安分公司负担10550元，原告安徽皖通管业制造有限公司负担10550元。鉴定费85000元，由被告安徽永兴建设有限公司六安分公司负担42500元，原告安徽皖通管业制造有限公司负担42500元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人皖通管业公司主张被上诉人永兴建设六安分公司退还工程款100万元有无事实和法律依据？2、上诉人皖通管业公司主张永兴建设公司应承担连带责任是否有事实和法律依据？
一、关于皖通管业公司要求永兴建设六安分公司退还100万元的问题，经查，2012年10月26日，皖通管业公司代表与永兴建设六安分公司代表签订“永兴公司与皖通公司协议”。该“永兴公司与皖通公司协议”约定：“3、办公楼、车间、附属质量问题面对现实该修的修，该补的补，该翻的翻，有争议的请专家按法律法规处理或依法裁定；4、形成审计前永兴退还壹佰（万）元工程款；5、审计价格出来，就修补等达成协议后皖通要一次性付清剩余工程款，并付从2012年6月30日起银行利息或法院判决付款。”因该协议的效力及工程款价款给付部分已经安徽省高级人民法院审理永兴建设六安分公司诉皖通管业公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决中予以认定，且双方就协议中关于工程质量瑕疵及维修义务的约定并未实际进行审计，而是永兴建设六安分公司另行提起诉讼。故一审法院认为双方争议的建设工程价格已经经过安徽省高级人民法院判决，支付的金额已经确认，皖通管业公司要求退还100万元工程款，已失去基础和条件，对皖通管业公司的该项诉讼请求不予支持，并无不当。
二、关于永兴建设公司是否承担责任的问题。经查，永兴建设六安分公司系永兴建设公司设立的分公司，永兴建设六安分公司负有对案涉工程质量瑕疵的维修义务。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”鉴于案涉工程系由永兴建设六安分公司与皖通管业公司签订施工合同，并由永兴建设六安分公司施工、结算，且具有一定的组织机构和财产，可先行由永兴建设六安分公司履行维修义务，永兴建设公司承担连带责任。
综上所述，皖通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下:
一、维持安徽省六安市金安区人民法院(2016)皖1502民初4419号民事判决的第一项、第二项，即被告安徽永兴建设有限公司六安分公司于本判决生效之日起六十日内对原告安徽皖通管业制造有限公司的科技楼的外墙多处渗漏，墙面粉刷层受潮霉变、起皮，墙体钢板网铺设不满足设计要求，门厅地坪瓷砖存在局部下陷，胶粉聚苯颗粒保温浆料厚度不满足设计要求，墙体裂缝，1#厂房地面不均匀沉降引起的高差，1#厂房屋面压型彩钢板锈蚀，附属工程部分中的下水道预制盖板，予以维修至符合设计标准；被告安徽永兴建设有限公司六安分公司逾期不予维修或者维修得不到设计标准，原告安徽皖通管业制造有限公司可自行维修，维修费用由被告安徽永兴建设有限公司六安分公司承担。
二、撤销安徽省六安市金安区人民法院(2016)皖1502民初4419号民事判决的第三项，即驳回原告安徽皖通管业制造有限公司的其他诉讼请求。
三、安徽永兴建设有限公司对安徽永兴建设有限公司六安分公司应承担的本判决第一项义务承担连带责任。
四、驳回安徽皖通管业制造有限公司要求安徽永兴建设有限公司六安分公司退还工程款100万元及利息，安徽永兴建设有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
一审案件受理费、财产保全费、鉴定费85000元的负担，按照一审判决执行。二审案件受理费16100元，由上诉人安徽皖通管业制造有限公司负担8050元，被上诉人安徽永兴建设有限公司和安徽永兴建设有限公司六安分公司负担8050元。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 魏晶晶
审判员 马 龙
二〇一八年五月二十二日
书记员 宋贵杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。