山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第1228号
上诉人（原审被告）：临沂首联旺角购物广场有限公司。住所地：临沂市兰山区金五路与临西一路交汇处东北角。
法定代表人：金泽华，经理。
委托代理人：聂永彬，山东上和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁安兵，男，1969年6月20日出生，汉族，居民。
委托代理人ＸＸ，山东铭星律师事务所律师。
上诉人临沂首联旺角购物广场有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第3342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁安兵一审诉称，2015年5月16日，被告与原告签订了《首联旺角购物广场铺位定房协议》，约定由原告购买首联旺角购物广场第三层C41号商位，但根据原告的调查，被告所出售的首联旺角购物广场并没有取得建设工程规划许可证，更无法取得相应的所有权证书，所以被告根本无法出售并为购房者办理产权，所以虽然名为购买但实为租赁商位，而《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，所以双方签订的协议是无效的，同时被告在明知没有产权也不可能取得产权的情况下仍然与原告签订协议并收取了原告的定金5000元，是明显的欺诈行为，被告应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的规定，被告还应当赔偿原告三倍的赔偿金15000元，请求法院依法确认双方签订的定房协议无效，被告返还已收取的定金5000元并支付原告赔偿金15000元，诉讼费由被告承担。
临沂首联旺角购物广场有限公司一审辩称，临沂首联旺角购物广场有限公司认可双方签订的定房协议无效，我公司也曾多次向原告表示愿意返还5000元。临沂首联旺角购物广场有限公司已经详细的向原告说明了其意向商铺的产权性质，不存在恶意欺诈、隐瞒的行为，且双方签订的协议中明确列有“乙方在充分了解并认可本项目的性质情况下”的字样，售楼处工作人员详细的介绍了该商铺的产权性质，售楼处并未悬挂张贴表明该商铺为大产权商品房的书面宣传资料，因此，原告在充分了解了该商铺的产权性质的情况下，向我公司缴纳意向金，并领取了促销礼品，原告应承担定约不成的后果。原告要求赔偿与事实不符，与法无据，商铺是用来从事经济性活动的，属于生产资料，消费者权益保护法第二条明确规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，本法未做规定的，受其他有关法律法规保护，所以原告以消费者保护法要求赔偿超出了该法条规定的范围。临沂首联旺角购物广场有限公司在原告明确表明不愿履约之后，多次表示愿意退还原告缴纳的意向金，但原告均不愿意接受，因此原告返还意向金的诉求不需要通过诉讼就可以得到实现，而其主张的所谓赔偿金于法无据，所以本案全部诉讼费用应由原告自己承担。
原审法院查明，2015年5月16日，原告袁安兵与被告临沂首联旺角购物广场有限公司的投资顾问徐芬签订了《首联旺角购物广场铺位定房协议》一份，协议约定甲方为被告临沂首联旺角购物广场有限公司，乙方为原告袁安兵，协议约定，甲方是“首联旺角购物广场”的独家投资人，对其拥有管理、使用和收益的权利，乙方在充分了解并认可本项目的性质情况下，拟转让“首联旺角购物广场”部分商铺的经营使用权；乙方自愿购买联旺角购物广场第三层C41号商位，单价6483元／平方米，面积22.11平方米，总价143329元，乙方自愿缴纳该商铺认购定金5000元，乙方应在本协议签订日起7日内到甲方售楼中心签署正式的《商铺经营权转让合同》及《委托经营合同》（签订《商铺经营权转让合同》时定金转为首付款），逾期视为乙方自动放弃，乙方已缴纳定金甲方不再退还，甲方有权自行处理该物业。合同签订当日，原告向被告缴纳定金5000元，被告并向原告出具收据一份，收据上收款事由载明“收三层C41#购房定金”，被告公司并在该收据上加盖了公司财务章。后原、被告未签订正式的《商铺经营权转让合同》，涉案商铺亦未交付。后原告诉至原审法院院，要求确认双方签订的定房协议无效，要求被告返还定金5000元，并支付赔偿金15000元。原告为证明其主张向法庭提交了《首联旺角购物广场铺位定房协议》及定金收据各一份，被告对该两份证据的真实性均无异议。另查明，首联旺角购物广场项目并未取得建设工程规划许可证及商品房预售许可证。
原审法院认为，原告袁安兵与被告临沂首联旺角购物广场有限公司签订了《首联旺角购物广场铺位定房协议》，被告并收取原告缴纳的定金5000元，被告该项目未取得建设工程规划许可证及商品房预售许可证的事实，有相关证据证实，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及第四条的规定，被告未取得商品房预售许可证明，原、被告签订的商品房预售合同无效，该定房协议无效及双方未签订正式的买房合同的原因在被告，被告应双倍返还原告定金共计10000元。原、被告诉讼标的是商铺，不属于消费者权益保护法的调整范围，故原告要求被告赔偿其定金三倍损失的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定判决：一、原告袁安兵与被告临沂首联旺角购物广场有限公司签订的《首联旺角购物广场铺位定房协议》无效；二、临沂首联旺角购物广场有限公司应于本判决生效后十日内双倍返还原告袁安兵定金10000元；三、驳回袁安兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元减半收取150元，由临沂首联旺角购物广场有限公司负担。
临沂首联旺角购物广场有限公司不服原审判决上诉称，一审判决认定事实失实、适用法律不当，请求二审法院依法查明案件事实，撤销原审判决，改判驳回被上诉人的不实之诉；由被上诉人承担本案的诉讼费用。理由如下：一、上诉人是合法成立并具有合法经营资格的商场。经营范围广，对于商铺内的部分商铺转让经营使用权并不违反法律规定。上诉人并非预售房屋，无需房屋预售手续。二、被上诉人违约，定金不应返还。被上诉人交纳定金前，上诉人将商场的现状，所要签订合同的性质，已明确无误的告知被上诉人，被上诉人对以上内容了解无误后仍旧坚持缴纳定金，并领取促销产品，上诉人没有任何欺诈行为。且合同签订后能够继续履行。被上诉人不签订合同其行为已构成违约，所缴纳的定金不应返还。被上诉人的真实意图并非是经营商铺，在缴纳定金后迟迟不予签订正式合同，并提出种种不合理要求，在上诉人无法满足其不合理要求后又进行恶意诉讼。意图达到其非法目的。合同不能签订、履行的原因在于被上诉人，被上诉人违约无权要求双倍返还定金。
袁安兵答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
本院查明的案件事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人临沂首联旺角购物广场有限公司在未取得建设工程规划许可证及商铺预售许可证的情况下，即收取被上诉人袁安兵定金，其双方签订的《首联旺角购物广场铺位定房协议》为无效协议。协议中约定的5000元是为了保证能够签署正式的《商铺经营权转让合同》及《委托经营合同》，由被上诉人交纳给上诉人的立约定金，该定金是担保合同履行的一种形式。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”该法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因上诉人与被上诉人所签订的协议不适用定金罚则，根据无效合同的返还原则，上诉人应返还给被上诉人定金5000元。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第3342号民事判决第一项、第三项；
二、变更临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第3342号民事判决第二项：上诉人临沂首联旺角购物广场有限公司于收到本判决十日内返还被上诉人袁安兵定金5000元。
如果未按判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，减半收取150元，二审案件受理费300元，均由上诉人临沂首联旺角购物广场有限公司与被上诉人袁安兵平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一五年十一月十六日
书记员 刘晓光