北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3115号
上诉人(原审原告)汕头市余仁堂生物科技有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区乐山路与盛业三街交界处4楼401。
法定代表人苏卓斌，总经理。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郝运璐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人内蒙古鸿茅药业有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市凉城县岱海镇建设街酒源路。
法定代表人鲍洪升，董事长。
委托代理人方苗，北京北智律师事务所律师。
上诉人汕头市余仁堂生物科技有限公司（简称余仁堂公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5926号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：2012年7月23日，余仁堂公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第11244028号“鸿茅”商标（简称诉争商标，图样见附件），核定使用商品为第10类：医用喷雾器；医疗器械和仪器；血压计；阴道冲洗器；医用体温计；医用诊断设备；耳鼻喉科器械；眼科器械；杀菌消毒器械；急救用热敷布(袋)；医用冰袋；避孕套；弹性绷带（截止）。商标专用权期限从2013年12月14日至2023年12月13日。
1999年11月22日，内蒙古鸿茅药业有限责任公司（简称鸿茅公司）申请注册第1516455号“鸿茅及图”商标（简称引证商标一，图样见附件），注册公告日期为2001年2月7日，核定使用商品为第5类：人用药；片剂；各种针剂；各种丸；胶丸；药酒；中药成药；消毒剂；医用营养品；消毒纸巾（截止）。商标专用权期限经续展至2021年2月6日。
2007年7月20日，鸿茅公司申请注册第6174172号“鸿茅”商标（简称引证商标二，图样见附件），注册公告日期为2010年2月28日，核定使用商品为第5类：人用药；药物饮料；片剂；针剂；胶丸；消毒剂；药酒；中药成药；医用营养品；婴儿食品;消毒剂（截止）。商标专用权期限至2020年2月27日。
2015年12月29日，鸿茅公司针对诉争商标提出无效宣告请求。鸿茅公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交以下主要证据：鸿茅公司企业介绍；鸿茅公司所获荣誉；相关商标信息；鸿茅公司商标的广告宣传、产品销售合同及发票；鸿茅公司的宣传使用情况；鸿茅公司的审计报告等。
2016年8月31日，商标评审委员会作出商评字（2016）第77007号《关于第11244028号“鸿茅”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，针对鸿茅公司称诉争商标的注册违反诚实信用原则的主张，商标评审委员会将根据鸿茅公司的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。
诉争商标核定使用的医用喷雾器等商品与引证商标一、二核定使用的人用药等商品不属于同一种或类似商品，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反商标法第三十条的规定。
本案中，鸿茅公司提交了在诉争商标注册申请前的驰名商标保护记录，鸿茅公司销售、宣传材料复印件等证据。在案证据可以证明在诉争商标注册申请日前，引证商标一、二在药酒商品上已为中国相关公众所熟知，商标评审委员会再次认定鸿茅公司的“鸿茅”商标为药酒商品上的驰名商标。诉争商标与鸿茅公司驰名商标汉字完全相同，已经构成对鸿茅公司驰名商标的复制，导致相关消费者对商品的来源产生误认，进而可能给鸿茅公司的利益造成损害。诉争商标的注册违反了商标法第十三条第三款的规定。
鸿茅公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其“鸿茅”商号在医用喷雾器等商品上已具有一定知名度，不能认定诉争商标的申请注册会使消费者将之与鸿茅公司商号相联系，进而对商品的来源产生混淆误认，损害鸿茅公司的商号权益。据此，鸿茅公司的该项主张不能成立。
商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。本案诉争商标不属于商标法第十条第一款第七项所指之情形。
商标法第十条第一款第八项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案鸿茅公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案诉争商标本身并没有对我国社会公共利益和社会秩序产生消极的、负面的影响。因此，诉争商标不属于商标法第十条第一款第八项所指情形。
鸿茅公司称诉争商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的主张证据不足，不予支持。
综上，鸿茅公司无效宣告理由部分成立。依照商标法第十三条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
余仁堂公司不服并提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，余仁堂公司提交了以下证据：
1、产品包装盒；
2、参展推广活动；
3、销售终端市场。
商标评审委员会提交了以下证据：
1、诉争商标及引证商标的商标档案；
2、鸿茅公司及余仁堂公司在评审程序中提交的争议申请书、答辩书及相关证据材料复印件；
3、向当事人发出的答辩通知书。
鸿茅公司提交了以下证据：
1、余仁堂公司关于诉争商标产品的生产、销售《授权书》；
2、余仁堂公司“鸿茅”产品销售终端图片及处罚现场图片；
3、鹿邑县工商局做出的鹿工商处字（2016）第411号《处罚决定书》及被处罚人作出的《声明》；
4、鸿茅公司以及“鸿茅”商标所获荣誉；
5、《鸿茅药酒经销合同书》；
6、《广告制作合同》、《广告发布合同》及对应的发票；
7、“鸿茅”药酒广告宣传片；
8、2011年度《审计报告》；
9、尼尔森网络媒介数据服务有限公司出具的《广告投放监测情况说明》；
10、鸿茅公司及余仁堂公司销售商“广州鸿茅生物科技有限公司”分别作出的声明；
11、余仁堂公司恶意捆绑销售其“鸿茅”产品的照片。
北京知识产权法院认为，鸿茅公司提交的证据可以证明，在诉争商标申请注册之前，鸿茅公司持续大量地将引证商标的标识“鸿茅”使用在药酒商品上。同时，鸿茅公司还投入大量资金，通过电视、报纸、网络对“鸿茅”进行了持续、广泛的宣传。鸿茅公司提交的证据已足以证明引证商标在诉争商标申请日之前在中国大陆范围内为相关公众广为知晓并享有较高的声誉，构成驰名商标。诉争商标与引证商标的文字部分完全相同，即便两商标核定使用的商品类别有所区别，仍然容易使相关公众认为存在相当程度的联系。诉争商标的注册申请违反了商标法第十三条第三款的规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回余仁堂公司的诉讼请求。
余仁堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由是：诉争商标注册未违反商标法第十三条第三款的规定。
商标评审委员会及鸿茅公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、商标无效宣告请求裁定书、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
本案中，鸿茅公司提交的证据可以证明，在诉争商标申请注册之前，鸿茅公司持续大量地将引证商标的标识“鸿茅”使用在药酒商品上，同时鸿茅公司通过媒体对“鸿茅”进行了持续、广泛的宣传，在案证据已足以证明引证商标在诉争商标申请日之前在中国大陆范围内为相关公众广为知晓并享有较高的声誉，构成驰名商标。引证商标一中的显著识别部分和引证商标二均为“鸿茅”，固有显著性较强，经鸿茅公司大量使用，与鸿茅公司建立了对应关系。而诉争商标与引证商标的文字部分完全相同，即便两商标核定使用的商品类别有所区别，仍然容易使相关公众认为存在相当程度的联系。诉争商标的注册割裂了相关公众对引证商标一、二与鸿茅公司提供的商品之间的固有联系，减弱驰名商标的显著性，损害了鸿茅公司作为驰名商标权利人的利益。因此，诉争商标的注册申请违反了商标法第十三条第三款的规定，原审法院及商标评审委员会对此认定正确，应予维持，余仁堂公司所持相关上诉理由缺乏依据，对此本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。余仁堂公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由汕头市余仁堂生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年七月十二日
书记员 宋子雯