广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终第6383号
上诉人（原审被告）：黎某，女，1982年X月X日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：张某，男，2010年x月X日出生，壮族。
法定代理人：黎某，身份信息同上。系张某的母亲。
上诉人（原审被告）：张某一，女，2007年X月X日出生，壮族。
法定代理人：黎某，身份信息同上。系张某一的母亲。
三上诉人的共同委托诉讼代理人：肖征，广西金中大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖德明，男，1973年X月X日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黎裕光，广西同望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁勇军，广西同望律师事务所律师。
上诉人黎某、张某、张某一因与被上诉人肖德明民间借贷纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初1089号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，组织各方当事人到庭进行调查、询问、调解、辩论。本案现已审理终结。
上诉人黎某、张某、张某一上诉请求：撤销一审判决，改�驳回被上诉人对三上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定张某、张某一在继承的遗产范围内对张庆耀的债务承担清偿责任，判决错误。1.根据权利与义务相一致原则，张某、张某一负有以张庆耀遗产实际价值为限对张庆耀生前债务承担偿还责任，必须以张某、张某一实际继承张庆耀遗产为基础。本案中，张某、张某一没有继承张庆耀的遗产事实，被上诉人也没有证据证明该事实存在，因此，被上诉人申请追加张某、张某一为共同被告，不符合《民事诉讼法》第119条规定的受理条件。2.张某、张某一作为缺乏劳动能力又没有生活来源的无民事行为能力的未成年人，即使要在继承遗产范围内承担偿还责任，也应当为其保留适当的遗产。二、案涉35万元借款未实际发生，上诉人黎某对不真实的债务不具有清偿义务。1.被�诉人提交的借款合同只能证明其与张庆耀形成借款合意，不能证明被上诉人已履行了全部出借义务。2.被上诉人提交的借款凭据不具有真实性。转账凭据中载明的转账金额15万元与一审查明的实际转账数目不符，另外20万元的现金借款，被上诉人无证据证明现金出借的真实性，也与通常的交易习惯不符。3.被上诉人自认张庆耀2016年1月1日至3月25日向其转款113250元，加上2016年1月12日转款的3万元，合计143250元，即使将被上诉人通过银行转账的118000元按借款论，张庆耀也已经连本带利全部归还，不存在借款未还的事实。三、原判认定上诉人主张的债务为夫妻共同债务错误。1.即使被上诉人已出借案涉借款，黎某也不应当承担偿还责任。黎某、张某、张某一对被上诉人的出借款项未使用分文，黎某对涉案借款既不知情，也没追认，更没有与张庆耀共同举债的合意。相反，被上诉人却与张庆耀合谋共同故意对黎某进行恶意隐瞒，损害黎某的利益。2.被上诉人在其《民事起诉状》中自认，张庆耀向其借款是因张庆耀个人资金周转困难，并非是用于张庆耀家庭共同生活开支，被上诉人对此是明知的；根据一审法院调取的张庆耀《个人活期明细信息》也证实，张庆耀在收到被上诉人的转款后仅几个小时就全部由张庆耀个人消费完毕，分文未用于家庭共同生活开支。该债务应为张庆耀的个人债务，上诉人黎某对张庆耀生前的个人债务不应承担连带清偿责任。四、一审期间被上诉人从未提到逾期违约金，但原判却支持了逾期利息，判决错误。
被上诉人肖德明辩称：被上诉人提供的《借款凭据》《声明》《借款申请书》《微信聊天记录》以及《通话录音》等证据已充分证明被上诉人已向张庆耀支付了借款本金35万元，张庆耀尚欠本金30.7万元。本案债务为夫妻共同债务，上诉人不能以“不知情”或“未使用”为由否定。《借款合同》显示借款的用途是“生意资金周转”而非个人消费使用，张庆耀与黎某共同投资经营一家名为广西冠星投资有限公司的企业，黎某作为张庆耀的妻子以及公司股东和监事，对借款不可能不知情。张某、张某一除非在遗产处理前书面明确表示放弃继承，否则应视为已接受继承。本案中由于张庆耀存在哪些遗产以及遗产是否已经进行了处理尚不明确，一审判决张某、张某一在继承遗产范围内对本案债务承担连带清偿责任是正确的。张某、张某一有母亲黎某抚养，不属于没有生活来源的人�无需优先为其保留遗产份额。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
肖德明向一审法院起诉请求：1.黎某偿还肖德明欠款总额31万元及利息6406.67元（暂按年利率24%从2016年3月5日计算至2016年4月5日，以后应计算至本案判决确定履行期的最后一日止）；2.黎某承担本案肖德明所聘请律师的律师服务费1万元；3.张某与张某一在继承张庆耀遗产范围内对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年12月21日，肖�明（甲方、贷款人）与张庆耀（乙方、借款人）签订一份《借款合同》，载明：乙方因资金周转困难向甲方借款35万元，借款期限为2个月，自2015年12月21日至2016年2月21日，借款利率按月20‰计算利息；乙方必需一次性支付所约定期限全部利息和交纳资金占用管理费到期归还本金，甲方扣划所得款项按先资金占用管理费、利息和违约金后归还本金的顺序抵扣；如不能按时缴纳借款利息和资金占用管理费，则自逾期之日起每日加罚应缴利息、资金占用管理费的10%违约金；造成借款逾期的，则逾期之日起按本金每日7‰计收违约金；乙方承担与合同有关的各项费用，包括但不限于公证费、抵押登记费、评估费、鉴定费、运输费、保管费、律师费、差旅费以及其他甲方实现债权的费用；双方还就其他事项进行了约定。当日张庆耀还出具如下材料：《借款申请书》一份，载明：张庆耀因生意资金紧张，自愿向肖德明借款现金35万元，借款期限2个月，望给予借款。《借款凭据》一份，载明：今借到肖德明35万元，期限为2个月，从2015年12月21日至2016年2月20日，以转账方式到张庆耀的账户（中国建设银行，62366833700001XXXXXX）15万元，以现金方式到张庆耀手上的是20万元，张庆耀确认以上共35万元借款已全部收到。《声明》一份，载明：张庆耀向肖德明借得现金35万元，张庆耀承诺愿以本人所有财产和债权作抵押，如未能履行借款合同，所有财产和债权任由肖德明全权处置优先偿还借款本金和相关费用。《补充协议》一份，载明：张庆耀自愿按借款合同缴纳资金咨询管理费，管理费按月15‰计算支付给甲方。
张庆耀的银行账户（62366833700001XXXXXX）显示：2015年12月21日通过支付宝代发过渡户收到两笔5万元，备注均为肖德明支付宝转账；2015年12月22日通过支付宝代发过渡户收到1.8万元，备注为肖德明支付宝转账。肖德明提交的支付宝转账电子回单显示，肖德明通过其支付宝账户在上述时间向张庆耀的上述银行账户转账对应的金额。
肖德明自认收到张庆耀的款项如下：
时间
|
金额（元）
|
肖德明对每笔款项的备注
---|---|---
2016年1月1日
|
5000
|
还原前面其中所借
2016年1月9日
|
10000
|
还原前面其中所借
2016年1月21日
|
10000
|
还原前面其中所借
2016年3月3日
|
17000、3000
|
还原前面其中所借
小计
|
45000
|
2016年3月3日
|
10000
|
还本金
2016年3月11日
|
6600、3400
|
还本金
2016年3月21日
|
10000
|
还本金
2016年3月22日
|
10000
|
还本金
小计
|
40000
|
2016年1月18日
|
2000
|
付�息
2016年1月27日
|
4000
|
付利息
2016年2月18日
|
2000
|
付利息
2016年2月23日
|
2000
|
付利息
2016年2月29日
|
2000
|
付利息
2016年3月5日
|
2000
|
付利息
2016年3月19日
|
2000、2000
|
付利息
2016年3月23日
|
5250
|
付利息
2016年3月25日
|
1000、4000
|
付利息
小计
|
28250
|
另有一笔张庆耀转给肖德明的转账，肖德明称是张庆耀让其帮交给税务局的罚款
2016年1月12日
|
30000
|
肖德明提交的通话录音有如下对话：
……
张庆耀：我意思说你大哥和你发生的是15万元关系，是不是。
肖德明：是啊，我大哥那边是15万元。
张庆耀：我是写给你的，不是写给他的吧。
肖德明：写给我的。
张庆耀：写给你个人的是不是。
肖德明：是的，你现在是全部向我借的钱，是我亲手给你的钱，是我总共亲手给你35万元，你肯定是借我35万啊，是吗？
张庆耀：得了，不要这么大声，我早清楚了，得了，见你好像什么似的，真是的。
……
肖德明：是30.7万，对不对，你算清楚。
张庆耀：不是7000，怎样7000，那天讲给你壹万伍仟几情况下，5225是话，15225是不是，给了5225欠1万，欠1万那天在狮山公园吃了饭给5000，就5000嘛。
肖德明：你给了5000，5000里面有2000是利息，2000是23号的利息，是吧，你给23号利息的话就是欠30.5万，如果你现在23号利息你按我减就是30.5万，如果未减开的话，就是30.7万，对吗，我发给你的微信上写得清清楚楚的。
张庆耀：我搞的，我记得，我大概清楚。
……
肖德明：我借给你的借款本金总共35万元，本金，我借给你的，你借我的款，你借我的人民币总共35万�你现在前前后后还的，到今天为止，今天2016年3月30日止，你现在还欠我，还借住我的人民币本金是30.7万，你清楚了没有。
张庆耀：我有数，我有数。
肖德明：对不对，我问你。
张庆耀：30万其中10万和腾飞26ＸＸ面，包含啊等于说啊。
肖德明：包含腾飞10ＸＸ面你要给他才行啊，不给，我现在借住腾飞8万元啊，你懂不懂啊。
张庆耀：得了得了，清楚了。
肖德明：你明白没有啊，你现在不给的话，你现在把钱挪，是你挪的，我认可又是不认可又是你的，你知嘛。那你叫我怎样认可啊，是你挪的，你挪这笔钱没经过我手里，对不对，你挪我10万，10万你说拿过去，如你拿过去我可以认可，但你要给那边那笔钱的利润和各方面出来，你搞得那笔钱如果我认可的话，我挨反欠腾飞18万�，懂嘛，你给了他10万，我挨欠腾飞8万元，你明白嘛，我现在还另外借住他8万元，你明白嘛。
张庆耀：等我说，原来26万腾飞的本金其中有20万我欠你10万本金，是不是，是吗?
肖德明：你纳入腾飞处的钱，你要给了钱才算不借我的，你懂嘛，这10万元钱。你还没给，你还借住我10万元钱。
张庆耀：是的，我想这样说，腾飞处，没有26万，有16�。
肖德明：你给了他的话就全部…你现在还欠住腾飞的钱，说老实话，欠住腾飞的钱如果按照10万是我的话，还欠26万元本金，如果你给了之后还欠16万元本金，明白我意思吗？那我这边，和两边还没给，你就肯定还…
张庆耀：是的，是的，没错。
肖德明：到现在为止，到今天为止，你还欠住我的是30.7万本金，到今天为止，对不对。
张庆耀：嗯嗯。
肖德明：你说对就行了。
张庆耀：我心有数的。
……
另查明，2016年3月29日肖德明与广西智森律师事务所签订一份《委托代理合同》，约定由广西道森律师事务所指派韦吉喆和陈干新律师作为肖德明的本案委托诉讼代理人，律师费1万元。广西道森律师事务所于2016年4月6日出具了金额为1万元的增值税普通发票。
还查明，张庆耀与黎某于2004年11月22日登记结婚。张庆耀于2016年4月10日亡故。张庆耀父亲张寿阶、母亲谭华丽、女儿张某一（未成年）及儿子张某（未成年）。张寿阶、谭华丽于2016年7月11日向一审法院书面答复没有继承张庆耀遗产，不愿作为案件当事人参加诉讼。
一审法院认为：肖德明与张庆耀的借款事实有《借款合同》及支付宝交易记录为证，对双方存在借款的事实予以确认。至于借款本金的具体数额，首先，《借款合同》及相应的《借款凭据》和《声明》所载张庆耀所借肖德明的借款本金均为35万元。其次，在肖德明与张庆耀的通话录音中，张庆耀对出具35万元的《借款合同》及35万元的借款事实并未否认，而通话时间是2016年3月30日，在该时间之前，张庆耀已经归还了部分借款本息，双方通话的内容是对尚欠的借款本金进行确认，其中，肖德明反复强调张庆耀还欠的借款是30.7万元（包含2000元利息），张庆耀在通话过程中和最后认可了该金额。再次，黎某提出通话中显示借款是向肖德明的大哥肖德华和腾飞借款，本案的借款涉及第三人的款项，肖德明主体不适格。肖德明与张庆耀的通话中出现的其他款项，包含了案外人肖德华（肖德明的大哥）的款项15万元，腾飞的款项（10万元、16万元、26万元），肖德明解释称，肖德明向其大哥肖德华借款15万元后再借给张庆耀，15万元没有全部给完，而是扣除了帮张庆耀买翡翠的款项17500元、陆续借的用于吃饭消费的1万元和其他花费4000元及买烟的500元，扣完后向张庆耀转账11.8万元，但借款仍是15万元，另外20万元是现金交付；腾飞的款项是指张庆耀找肖德明帮忙向腾飞借款36万元（借条写40万元），其中肖德明给了腾飞10万元后，腾飞才借36万元给张庆耀，张庆耀已经归还了10万元，还欠26万元，当时的意思是还欠的26万元如果张庆耀还了肖德明10万元，张庆耀还欠腾飞16万元，这些款项是另外的借款，与本案没有关系。一审法院认为，肖德明对案外人肖德华及腾�的款项的由来进行了合理解释，从肖德明与张庆耀的通话内容可看出，通话中并无本案的借款是肖德华及腾飞与肖德明共同借给张庆耀的意思表示或肖德华及腾飞单独借给张庆耀而与肖德明无关的意思表示，在通话中张庆耀还向肖德明确认《借款合同》是写给肖德明个人而非给肖德华的，仅通过通话内容无法得出本案借款涉及案外人肖德华及腾飞的结论，黎某对此也未能提供证据证明，故对黎某的主张不予支持。综合前述分析，张庆耀出具《借款合同》、《借款凭据》和《声明》确认向肖德明借款35万元，张庆耀在2016年3月30日的通话录音中也已经认可尚欠的本金为30.5万元（扣除尚欠的2000元利息），结合张庆耀已归还部分款项，有理由相信张庆耀原借款本金应为合同中约定的35万元，因此，对肖德明与张庆耀之间的借款本金确定为35万元。
关于利息及尚欠本金，《借款合同》约定借款期间利息为按月利率2%计算，该利率未超过法定最高限额，予以支持。关于逾期利息（逾期违约金），《借款合同》约定若逾期则自逾期之日起按本金每日7‰计收违约金，该约定超过了法定最高限额，本院予以调整，对已经支付的逾期利息调整为按年利率36%计算，对尚未支付的逾期利息调整为按年利率24%（即月利率2%）计算。借款本金为35万元，肖德明承认张庆耀已归还了部分借款本金和利息，其中肖德明称2016年1月1日的5000元、2016年1月9日的1万元、2016年1月21日的1万元、2016年3月3日的2万元是张庆耀归还之前的借款。肖德明已认可收到张庆耀的上述款项，上述款项均发生在本案借款发生之后，其虽称是归还之前的借款，但无法提供证据予以证明，故对上述款项认定为归还本案借款。另有一笔2016年1月12日张庆耀向肖德明支付的3万元，肖德明称是张庆耀转款给肖德明让肖德明帮其缴纳税务局罚款，但肖德明未能提供证据予以证明，对肖德明的主张不予支持，认定该笔款项为归还本案借款。肖德明还款的时间和金额无法形成规律，无法确定所还款项哪些是归还本金、哪些是归还利息，故按还款时间先后顺序和先息后本的原则，根据35万元的借款本金重新计算利息如下：
还款时间
|
还款金额/元
|
计息天数/�
|
应付利息/元
|
尚欠本金/元
---|---|---|---|---
35万元本�（为方便计算，以最后一笔转账支付的时间2015年12月22日为起算时间）
2016年1月1日
|
5000
|
10
|
2301
|
347301
2016年1月9日
|
10000
|
9
|
1827
|
339128
2016年1月12日
|
30000
|
3
|
669
|
309797
2016年1月18日
|
2000
|
6
|
1222
|
309019
2016年1月21日
|
10000
|
3
|
610
|
299629
2016年1月27日
|
4000
|
6
|
1182
|
296811
2016年2月18日
|
2000
|
22
|
4294
|
296811
2016年2月21日
|
3
|
585
|
296811
借款期满之日即2016年2月21日之前按年利率24%计算，之后已归还的部分按年�率36%计算。
2016年2月23日
|
2000
|
2
|
585
|
296811
2016年2月29日
|
2000
|
6
|
1756
|
296811
2016年3月3日
|
30000
|
3
|
878
|
268909
2016年3月5日
|
2000
|
2
|
530
|
267439
2016年3月11日
|
10000
|
6
|
1583
|
259022
2016年3月19日
|
4000
|
8
|
2044
|
257066
2016年3月21日
|
10000
|
2
|
507
|
247573
2016年3月22日
|
10000
|
1
|
244
|
237817
2016年3月23日
|
5250
|
1
|
235
|
232802
2016年3月25日
|
5000
|
2
|
459
|
228261
根据上表，计至2016年3月25日，张庆耀尚欠原告的借款本金为228261元，借款已逾期，肖德明有权要求张庆耀归还该借款本金。之后的逾期利息从2016年3月26日起，以228261元为基数，按年利率24%计算，计至还清之日止。
关于律师费，《借款合同》已约定律师费由张庆耀承担，现因张庆耀未归还借款本息，肖德明聘请律师并产生律师费1万元，该费用应由张庆耀承担。关于黎某的责任承担问题，上述借款发生在张庆耀与黎某夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，肖德明主张的债务依法应按夫妻共同债务处理。因张庆耀已于2016年4月10日亡故，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，黎某应当对其与张庆耀婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。关于张某和张某一的责任承担问题，张某和张某一作为张庆耀的第一顺位法定继承人，应在继承的张庆耀的遗产范围内对张庆耀的生前债务承担清偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及第二十六条的规定，判决：一、黎某向肖德明支付228261元；二、黎某向肖德明支付利息（以228261元为基数，从2016年3月26日起，按年利率24%计算利息，计至还清之日止）；三、黎某向肖德明支付律师服务费1万元；四、张某在其继承张庆耀的遗产范围内对上述第一、二、三项债务承担偿还责任；五、张某一在其继承张庆耀的遗产范围内对上述第一、二、三项债务承担偿还责任。
本案的争议焦点：1.张庆耀向肖德明借款35万元是否属实；假如存在借款，尚欠借款多少，利息如何计算。2.本案的借款是否属于夫妻共同债务，黎某是否应承担连带责任。3.张某一、张某是否应在继承张庆耀的遗产范围内承担偿还�任。
被上诉人肖德明在二审期间提交新的证据：1.2015年12月25日张庆耀出具的向腾飞借款40万元的《借条》、《收条》各一份，以证明张庆耀向腾飞借款属于另一法律关系，与本案无关。2.《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》，以证明广西冠星投资有限公司的股东是张庆耀与黎某，黎某应当对本案借款及用于公司经营知情。被上诉人提交的上述证据能够证明本案的客观事实，本院予以采信。
一审查明的事实客观、真实，本院予以确认。另查明，广西冠星投资有限公司成立于2009年7月30日，出资人和股东为张庆耀与黎某，黎某并在公司担任监事。
本院认为：关于张庆耀向肖德明借款35万元是否属实的问题。当事人对其主张的事实，应当提供证据予以证明。肖德明提交了《借款合同》《借款申请书》《借款凭据》《声明》、通话录音等证据，以证明张庆耀向其借款35万元，并对借款涉及第三人的部分以及借款的给付情况作了合理说明。张庆耀也向肖德明出具了《借款凭据》，确认已经收到35万元借款。在张庆耀与肖德明的通话录音中，肖德明多次提到借款本金是35万元，张庆耀也未予以否认。肖德明提供的证据已能够证明张庆耀向其借款35万元的事实具有高度可能性。上诉人否认借款事实的存在，主张并未借到35万元，但既未提供证据证明其主张，亦未作出合理解释，故本院对上诉人的主张，不予采纳。
关于张庆耀仍欠付的本息，双方均确认张庆耀已归还部分借款，因无法确认每笔还款归还的是本金或利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。张庆耀的还款按照先利息后本金的顺序抵充。一审判决依据张庆耀与肖德明《借款合同》的约定计算张庆耀应归还且已归还的本息，认定至2016年3月25日尚欠付借款本�为228261元，并未不当，本院予以维持。因借款已逾期，肖德明主张按年利率24%计算逾期利息，于法有据，且未超过法定最高限额，本院予以支持。
关于本案借款是否属于夫妻共同债务的问题。本案的借款发生于张庆耀与黎某婚姻关系存续期间，从数额看超出家庭日常生活所需，但肖德明主张该笔借款用于张庆耀与黎某夫妻共同生产经营，并举证证明了张庆耀与黎某共同经营公司，且该笔借款明确约定用于生意资金周转，已完成初步的举证责任。黎某否认该笔借款用于夫妻共同生产经营，但并未提供反驳证据，也未作出合理解释。故对肖德明主张本案借款属于夫妻共同债务，黎某应承担连带清偿责任，本院予以支持。
张某、张某一作为张庆耀的第一顺位继承人，应在继承的遗产范围对张庆耀的生前债务承担清偿责任。上诉人主张张某、张某一未继承有遗产，但未举证证明，本院不予采纳。上诉人又主张张某、张某一系缺乏劳动能力又没有生活来源的未成年人，应当为其保留适当的遗产，但该主张属于遗产分割的问题，系另一法律关系，不在本案中处理，上诉人可另行主张。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适�〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6196元，由上诉人黎某、张某、张某一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ莹
审 判 员 韦 欣
代理审判员 薛章亮
二〇一八年二月二十二日
书 记 � 郜俊翔