云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终3512号上诉人（原审原告）：张霞，女，1976年11月15日出生，汉族，住云南省安宁市。被上诉人（原审被告）：安宁新巨和房地产开发有限公司。住所地：云南省安宁市丽景嘉园**幢*单元***号。法定代表人：胡云河，总经理。委托诉讼代理人：潘加涛，云南昕坤律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张霞因与被上诉人安宁新巨和房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人张霞到庭参加诉讼，被上诉人安宁新巨和房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理，本案现已审理终结。张霞上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审判决在明知被上诉人逾期二年未采取任何实质措施履行与上诉人签订的《商品房销售合同》的情况下判定继续履行合同，并未设定相应时限，事实上默许了被上诉人的违约行为。二、一审判决认定上诉人“事实接房”无法律依据。涉案房屋不符合法律规定和合同约定的交房条件，上诉人仅是拿了钥匙，不能认定为上诉人已经接房。三、一审判决基于“事实接房”的错误判定计算出的违约赔偿金，固化了被上诉人的违约成本，降低了被上诉人继续履行合同义务的约束力，让上诉人的合法权益失去法律保护，不利于和谐社会的建设。被上诉人安宁新巨和房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张霞向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同约定的交房义务；2、判令被告因逾期交房而向原告支付违约金33354元（暂计至2016年10月1日，此后的违约金按照年利率5.9%计算至实际交房之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于双方争议的事实：1、被告是否承诺按照银行贷款基准利率5.9%支付违约金，原告提交的《通知》、《公告》、《致业主的一封信》、《业主上访情况说明》及《补充协议》能够相互关联印证，并能据此证实被告承诺按照银行贷款基准利率支付至正式交房的违约金，违约金可以抵扣物管费、维修基金、车位款或在交房后5个月内现金支付。2、房屋是否已经交付，对于被告提交的《业主装修手册》、《装修申报表》、《装修许可证》、《临时管理规约》等证据材料，原告对其真实性不持异议，据此可以确定原告于2015年1月10日接房的事实。一审法院认为，《商品房购销合同》系当事人真实的意思表示，且内容不违反法律的强制性禁止规定，合同成立并生效。根据合同第七条：“甲方（被告）应于2014年12月31日前，将建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给乙方（原告）……”的约定，被告至今未能交付符合合同约定的房屋，其行为已构成违约，则被告应当继续履行合同，并赔偿原告相应的逾期交房违约金。根据合同第九条的约定，截至2015年1月10日的违约金为270元。关于接房后的违约金问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条：“因标的物质量不符合质量要求的，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同……”的规定，原告在明知标的物尚未达到合同约定的“经建设单位组织验收合格”的情况下，并未拒绝接受房屋，原告因接房取得了对房屋占有、使用、收益的权利，原告在接受房屋的同时又请求被告支付逾期交房违约金，显然有悖于诚实信用原则。其次，被告虽承诺支付违约金至“正式交房”，但双方对“正式交房”的理解存在较大分歧，且无法达成一致意见，原告主张以取得《竣工验收备案登记表》的时间作为正式交房的日期，而备案作为行政管理手段，在合同没有明确约定的情况下，将取得备案作为正式交房的条件无法律依据，一审法院对原告主张违约金计算至取得备案之日的请求不予支持。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，被告所交付的房屋未达到合同约定的标准，属于履行瑕疵，被告继续履行合同的表现即为：尽快组织施工、监理等单位对房屋所涉工程进行竣工验收。同时，结合本案的实际情况，由于房屋未竣工验收，由此必然给购房者造成一定的经济损失，考虑到购房者已实际占有房屋的事实，一审法院酌情支持原告接房后的违约金为房款的2%，即332517×2%＝6650.34元。综上，原、被告双方均愿意继续履行合同，故一审法院对原告请求继续履行合同的诉请予以支持；对于原告诉请的违约金，一审法院予以支持6920.34元（270＋6650.34＝6920.34）。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、由安宁新巨和房地产开发有限公司继续履行其与张霞签订的《商品房购销合同》（合同编号：住860号）；二、由安宁新巨和房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向张霞支付违约金6920.34元；三、驳回张霞的其它诉讼请求。案件受理费634元，减半收取计317元，由张霞负担251元，由安宁新巨和房地产开发有限公司负担66元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：上诉人与被上诉人于2013年9月17日签订《商品房购销合同》，由上诉人向被上诉人购买位于安宁市宁湖新城宁湖香缇花园第4幢第17层1705号房屋，房款为332517元。该合同第七条约定：被上诉人应于2014年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给上诉人使用。第九条约定：被上诉人如未按本合同第七条约定的时间交房，则自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止50日内，被上诉人按30元/天向上诉人支付违约金；逾期50日后，则由被上诉人按60元/天的标准向上诉人支付违约金；逾期超过90日，上诉人有权解除合同，上诉人选择解除合同，则被上诉人按总房款的5%向上诉人支付违约金，上诉人选择继续履行合同，被上诉人按总房款的1%向上诉人支付违约金。第十条约定：该商品房经建设单位组织验收合格后，被上诉人应当以媒体公告形式通知上诉人办理交接手续。交接时，被上诉人应当向上诉人提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。该合同并对双方其它权利义务作了约定。合同签订后，上诉人支付了购房款，被上诉人未能按合同约定的期限交房。被上诉人向上诉人提供了一份由其签字盖章的《补充协议》，该协议载明将房屋交付时间变更为2015年7月30日，并将违约责任变更为：合同约定2014年12月31日交房的，至2015年3月31日期间按《商品房购销合同》约定第九条处理，2015年4月1日至2015年7月30日期间以实际交房时间为准，按同期银行贷款基准利率（利率：5.9%/年）计息，以上款项由上诉人自行选择抵扣物业服务费用、公共维修基金、车位购买款等款项或交房后当天由被上诉人向上诉人支付现金。2015年1月10日，上诉人接收了涉案房屋并对房屋进行了装修。本院认为，根据查明的案件事实，被上诉人确实存在逾期交房的违约行为，其应当按照《补充协议》的约定向上诉人支付逾期交房违约金，对一审判决确认的2015年1月1日至1月10日期间的违约金270元，双方当事人均无异议，本院予以确认。2015年1月10日，上诉人虽接收了房屋，但其认为接收的房屋不符合合同约定的交付条件，故被上诉人仍应当支付相应违约金至房屋符合交付条件之日止。对此本院认为，合同约定的交房条件为经建设单位组织验收合格，被上诉人未提交证据证实涉案房屋已经竣工验收，即涉案房屋至今不符合交房条件，故上诉人虽然已接房，但被上诉人仍应承担逾期交房的违约责任，但考虑到本案中上诉人已经实际接收并使用房屋，故一审法院酌情将上诉人接房之后被上诉人应承担的违约责任额度予以减轻，即将违约金调整为房屋价款的2%，并无不当，本院予以维持。需要明确的是，本案中双方均明确表示愿意继续履行合同，则被上诉人应全面履行合同义务，尽快组织相关单位对房屋进行竣工验收。对上诉人提出的房屋在使用过程中存在的质量瑕疵，其可另案向被上诉人主张相应权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费634元，由张霞负担。本判决为终审判决。审判长 朱 欢审判员 刘昕光审判员 杨 艳二〇一七年八月三十日书记员 吴自红