天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终4577号上诉人（原审原告）:陈培芳，女，1970年1月30日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人:于雪梅，天津恩胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:静海热电厂，住所地天津市静海区静海镇靶档路。法定代表人:王军，经理。委托诉讼代理人:于建京，女，该单位高级主管。委托诉讼代理人:佟英，天津天海律师事务所律师。上诉人陈培芳因与被上诉人静海热电厂经济补偿金纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2017）津0118民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈培芳上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院认定内退协议失去继续履行基础错误，双方未就协议变更进行任何协商，被上诉人所谓“改制”一说并不存在，被上诉人至今未改制，被上诉人出示的文件《县人力社保局等五部门关于在全县机关事业单位开展清查吃空饷人员工作的通知》，该文件适用范围为“机关事业单位”，而被上诉人不属于该文件调整范围。2、被上诉人没有合法的规章制度，不能作为定案依据，一审认定的本案争议焦点是被上诉人是否违法解除劳动关系，判断是否违法解除应从以下两点考察，一是被上诉人是否有合法的经过民主程序制定的事先公示过的制度；二是上诉人是否存在前述制度中相应的程度严重到解除劳动关系的违纪行为。本案中被上诉人没有合法的经过民主程序制定的事先公示过的制度，因为被上诉人没有相应的制度，上诉人没有严重违法。3、被上诉人给上诉人下发的是内退通知，没有内退协议。一审法院认定所谓内退协议失去继续履行基础其依据有两点，一是存在改制情形，二是全面清理吃空饷的文件，但这两点均不成立。被上诉人至今未能提供任何改制的批文、员工安置方案等，改制后应到行政工商管理部门进行相应的变更登记，而至今工商部门被上诉人的信息未有任何变更。4、证人均与被上诉人存在严重利害关系，被上诉人没有其他有效证据与证人证言相印证，上诉人与被上诉人存在劳动关系，案外人康恩源水业不能证实上诉人存在旷工，被上诉人提供的所谓张贴照片根本不具备客观真实性，不能证实被上诉人履行相应的程序。静海热电厂辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉，维持原判，主要事实和理由：1、双方解除劳动合同关系合法有效。根据双方内退协议第四条约定，按照天津市政府和区委的文件规定，内退协议已经无法再履行下去，如果协议中附条件的约定发生时，劳动合同应予解除。被上诉人单位属于《县人力社保局等五部门关于在全县机关事业单位开展清查吃空饷人员工作的通知》的调整范围。因上诉人长时间无故旷工，故被上诉人按照劳动法的规定及被上诉人单位的考勤制度，且经过人社局的批准，与上诉人解除劳动合同，被上诉人与上诉人解除劳动合同合法有效。上述通知是对所有只拿工资不上班的人员进行清理，是针对静海区所有单位，无论是否是机关事业单位，上诉人在通知清理的范围内。2、上诉人在领取复工通知书后拒绝签字，以种种理由拒绝复工。上诉人配偶也在被上诉人处工作，被上诉人多次给上诉人打电话及让上诉人配偶通知上诉人到单位来办理手续，但上诉人就是不来，故被上诉人依据单位的规章制度及合同法的规定，与上诉人解除劳动合同，并下发了书面解除劳动合同通知书，并将该通知书在单位公告栏进行公示，并向上诉人邮寄了该通知书，但上诉人拒绝接收。在被上诉人与上诉人解除劳动合同之后，上诉人已经按月领取了失业金，被上诉人有证人及充某的书面证据形成了完整证据链予以证实。上诉人不履行任何手续不来上班，被上诉人已经履行了告知义务，但上诉人不按照法律规定及单位规章制度执行，造成的后果应由上诉人自行承担责任，故被上诉人不应赔偿上诉人任何补偿金。陈培芳向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金109200元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于1998年7月入职被告单位。2009年7月7日，被告向原告下发通知，确认原告自该日内退休。2014年3月，静海区党委出具《关于印发和的通知》，其中包括集中清理“吃空饷”问题。2014年9月，静海区委组织部等五部门出具《县人力社保局等五部门关于在全县机关事业单位开展清查吃空饷人员工作的通知》，要求对全县机关、事业单位“吃空饷”问题进行清查。2014年12月，被告作出《关于清理在编不在岗人员返厂的通知》，对内退等情形的人员进行清理返厂工作，规定截至2016年3月不按规定时间返岗上班者，按程序辞退或解除合同，名单中包括原告。2015年9月，静海区党委出具《关于组建天津市和宇能源热力建设集团有限公司的通知》，将静海热电厂列为天津市和宇能源热力建设集团有限公司下设子公司，天津市和宇能源热力建设集团有限公司为区政府出资设立的国有独资有限责任公司，由区国有资产监督管理委员会监督管理。2016年4月5日，被告向本单位工会发函，要求与原告解除劳动关系，2016年4月6日，工会复函同意解除劳动关系事宜，被告在静海区人力资源和社会保障局办理了解除劳动关系手续。2016年4月7日，被告向原告寄送解除劳动合同通知书，原告拒收。被告提交的《静海热电厂职工考勤管理规定》第十四条规定，连续旷工15天或全年累计旷工30天者，予以开除。一审法院认为，原、被告订立的内退协议约定，如遇不可抗力的原因如改制等，原告应完全遵照被告的制度执行。该协议是依据当时静海县政府的政策签订。依据被告提交的各项部门文件，被告存在改制情形，且按静海区要求全面清理“吃空饷”问题，因此原内退协议依据的政策发生了改变，该协议失去了继续履行的基础，原告应按协议约定执行被告的新制度。被告提供的证据中，证人证言形成证据链证明其通知了原告返厂工作的相关事宜。天津市康恩源水业有限公司书面证明及考勤表，证明原告存在旷工事实。张贴职工考勤管理规定和解除劳动关系决定通知的照片，以及工会复函及在人力资源和社会保障局办理的相关手续，证明被告按程序解除了劳动合同。寄送解除劳动合同通知的快递单证明被告将解除劳动合同的决定通知了原告。因此，被告提交的各项证据相结合，能够证明原告不到岗工作的行为严重违反了单位的规章制度，被告与其解除劳动合同不违反法律规定，对于原告的诉讼请求本院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告的诉讼请求。”案件受理费5元，由原告陈培芳负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审期间，双方均认可陈培芳入职时间为1988年7月而非1998年7月；陈培芳主张其没有内退协议，只有内退通知，被上诉人主张其有内退协议，应当在仲裁时已经提交。本院查明其他基本事实与一审法院一致。本院认为，被上诉人作为静海区国有企业，依照规定应当贯彻执行上级党委政府的相关决议，被上诉人根据2014年9月静海区委组织部等五部门的《县人力社保局等五部门关于在全县机关事业单位开展清查吃空饷人员工作的通知》，作出《关于清理在编不在岗人员返厂的通知》，对内退等情形的人员进行清理返厂工作，属于进行企业管理工作的范畴，陈培芳作为依据当时政策而厂内退休的职工，应当按照企业的要求返厂，陈培芳陈述其只有内退通知，并无协议，对此，本院认为，内退通知系被上诉人依据当时政策作出的，在政策发生变化后，厂内退休失去政策基础，则应当返厂接受工作安排。陈培芳主张其未收到相关返厂复工通知，但是通过相关证据足以证实其应当知晓返厂复工的通知书及相关事宜，且陈培芳其配偶也在被上诉人处工作，故对陈培芳该主张本院不予采信。被上诉人基于旷工事实，根据相关规章制度并经工会同意解除与陈培芳的劳动关系并无不当，陈培芳请求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但基本事实无误，裁判结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈培芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 俊代理审判员 王 晶代理审判员 刘雪峰二〇一七年七月三日书 记 员 汤建为附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。