浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终1047号
原公诉�关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱浙梁，男，1984年11月18日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，农民，家住浙江省武义县。2017年5月23日因本案被永康市公安局刑事拘留，同月25日被变更强制措施为取保候审，同年9月27日经永康市人民法院决定被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人王笑圭、王飞快，浙江律明律师事务所律师。
原审被告人刘继辉，绰号刘三，男，1976年9月2日出生于贵州省赫章县，汉族，文盲，农民，家住贵州省赫章县。2017年4月13日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押于永康市看守所。
原审被告人陶建军，男，1994年4月5日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，农民，家住浙江省武义县。2011年11月21日因犯聚众斗殴罪被武义县人民法院判处有期徒刑一年。2017年6月13日因本案被永康市公安局刑事拘留，同月29日被变更强制措施为取保候审，同年9月27日经永康市人民法院决定被逮捕。现押于永康市看守所。
原审被告人陈超，男，1994年7月28日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，农民，家住浙江省武义县。2017年6月19日因本案被永康市公安局取保候审，同年9月27日经永康市人民法院决定被逮捕。现押于永康市看守所。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人刘继辉、陶建军、陈超犯诈骗罪，被告人朱浙梁犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2017年9月27日作出（2017）浙0784刑初894号刑事判决。被告人朱浙梁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员陈艳出庭履行职务，被告人刘继辉、陶建军、陈超、被告人朱浙梁及其辩护人王笑圭到庭参加诉讼�现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗部分
2016年5月26日，被告人刘继辉与孙某1、孙某2（以上二人均另案处理）经事先商量准备通过打牌的方式骗取被害人程某的钱款。后被告人刘继辉召集了被告人朱浙梁与张某（另案处理），被告人朱浙梁又召集了被告人陶建军、陈超，孙某1召集了项某（另案处理）。孙某1、孙某2将被害人程某骗至江西省铅山县新日德酒店六楼套房内，由被告人朱浙梁及孙某1、孙某2与其一起打牌。孙某1、孙某2假意与被害人程某通谋，由孙某2出老千，共同骗取被告人朱浙梁的钱款，实际是被告人朱浙梁与孙某1、孙某2设局骗取被害人程某钱款。5月28日晚，孙某1、孙某2等人通过事先分工，由被告人刘继辉开车带被告人陶建军、陈超及项某、张某等人在楼下等候，由被告人朱浙梁在打牌时发现孙某2等人出老千，通过�机短信通知被告人陶建军、陈超等人上楼，搜出孙某2身上的换牌器，并以此为由拿走牌桌上的全部现金，其中包括被害人程某的现金人民币34万余元，后由被告人刘继辉开车接应众人离开现场。事后，被告人刘继辉、朱浙梁、陶建军、陈超分别分得人民币9000元、13000元、1000元、1000元。
2017年5月23日，被告人朱浙梁主动到永康市公安局投案并如实供述犯罪事实；同年6月19日，被告人陈超主动到永康市公安局投案并如实供述犯罪事实。
2017年5月25日，被告人朱浙梁主动向永康市公安局退出违法所得人民币13000元。
二、危险驾驶部分
2017年7月13日20时35分许，被告人朱浙梁酒后驾驶浙Ｇ×××××号牌小型轿车上道路行驶，行经法金线8KM+600M处被执勤民警查获。经对其现场酒精呼气检测后，将其带至医院抽取血液检材，并送金华市公安司法鉴定中心检验，该血液检材中检出乙醇成分，含量为123mg/100ml。被告人朱浙梁的行为属醉酒后驾驶机动车。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第一百三十三条之一第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘继辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；二、被告人朱浙梁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万二千元；三、被告人陶建军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；四、被告人陈超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；五、被告人朱浙梁的违法所得一万三千元，依法追缴，被告人刘继辉、陶建军、陈超的违法所得，依法继续追缴。
被告人朱浙梁上诉及辩护人辩护提出，朱浙梁劝说同案犯陶建军、陈超归案的行为，应认定为立功，朱浙梁在共同犯罪中的地位应认定为从犯，原判量刑过重，请求予以改判。
被告人刘继辉、陶建军、陈超对原判决无异议。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，被告人朱浙梁劝说陶建军、陈超归案的行为构成立功，建议依法作出判决。
经审理查明，原判认定被告人刘继辉、朱浙梁、陶建军、陈超诈骗犯罪的事实，有被害人程某的陈述，证人孙某2、孙某1、项某的证言，辨认笔录及照片，银行交易明细清单，扣押决定书，起诉意见书，刑事判决书，自首证明，到案经过，户籍信息及被告人刘继辉、朱浙梁、陶建军、陈超的供述等证据证实。原判认定被告人朱浙梁危险驾驶犯罪的事实，有酒精呼气检测单、物证检验报告、血样提取登记表、现场照片、驾驶人信息、行政强制措施凭证、机动车信息、驾驶证、行驶证、保险单复印件及被告人朱浙梁的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
另查明，被告人朱浙梁分别于2017年6月13日、2017年6月19日劝说并陪同同案犯陶建军、陈超向公安机关投案。
证明上述事实的证据有：永康市公安局出具的立功证明，永康市公安局民警周睿二审庭审中所作证言，讯问笔录，陶建军、陈超的到案经过等。
本院认为，被告人刘继辉、朱浙梁、陶建军、陈超以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额�大，其行为均已构成诈骗罪；被告人朱浙梁违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。被告人朱浙梁在诈骗共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不应认定为从犯。被告人朱浙梁及辩护人所提应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人朱浙梁劝说并陪同同案犯陶建军、陈超向公安机关投案的行为，依法构成立功，予以减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对被告人刘继辉、陶建军、陈超量刑适当。鉴于二审期间查明被告人朱浙梁有立功情节，本院依法改判，对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第一百三十三条之一第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永康市人民法院（2017）浙0784刑初894号刑事判决第一、三、四、五项及第二项中的定罪部分，撤销判决第二项中的量刑部分。
二、被告人朱浙梁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月27日起至2020年7月23日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 于 江
审 判 员 李 晔
二〇一七年十一月三十日
代书记员 钱争红
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