安徽省庐江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0124刑初368号
公诉机关庐江县人民检察院。
被告人李永意，曾用名李涛，男，汉族，1989年7月22日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，住庐江县。曾因犯聚众斗殴罪于2012年11月16日被判处有期徒刑三年四个月，2015年7月8日刑满释放；2017年4月27日因非法携带管制器具（砍刀二把）被庐江县公安局行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月2日被庐江县公安局刑事拘留，2017年6月7日经庐江县人民检察院批准由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
辩护人张琴，安徽庐家律师事务所律师。
被告人夏宇，男，汉族，1992年12月23日出生于安徽省庐江县，文盲，农民，户籍地庐江县，住所地庐江县。曾因犯强迫交易罪于2014年4月30日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2014年12月2日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月2日被庐江县公安局刑事拘留，2017年6月7日经庐江县人民检察院批准由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
被告人徐玉姣，男，汉族，1989年9月6日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，住庐江县。曾因犯抢夺罪于2014年5月19日被判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月10日被庐江县公安局取保候审，同年8月4日被庐江县人民检察院取保候审。现在其住所地候审。
被告人周涛，男，汉族，1998年9月17日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，住庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月13日被庐江县公安局刑事拘留，同年6月21日被该局取保候审，同年8月4日被庐江县人民检察院取保候审。现在其住所地候审。
被告人金星，男，汉族，1989年9月17日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，住庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月10日被庐江县公安局取保候审，同年8月4日被庐江县人民检察院取保候审。现在其住所地候审。
被告人章强，男，汉族，1987年3月20日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，住庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月10日被庐江县公安局取保候审，同年8月4日被庐江县人民检察院取保候审。现在其住所地候审。
庐江县人民检察院以庐江检公诉刑诉（2017）343号起诉书指控被告人李永意犯开设赌场罪、非法持有枪支罪，被告人夏宇、吴某、徐玉姣、周涛、金星、章强犯开设赌场罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院于当日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，因被告人吴某未到案，在依法将本案中被告人吴某犯罪部分退回公诉机关后，于2017年11月6日公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派检察员张玉红出庭支持公诉。被告人李永意、夏宇、徐玉姣、周涛、金星、章强及被告人李永意的辩护人许承斌、张琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庐江县人民检察院指控：
一、开设赌场2017年3月中旬至4月下旬，被告人李永意伙同被告人夏宇在庐江县万山朱某的徐某3、徐选仓等五农户家中开设赌场，每人获利吴某。吴栋梁负责为赌场安排场地、组织人员站岗望风和开场车，被告人徐玉姣、周涛、金星、章强负责接送参赌人员和望风，并从中领取工资，分别获得3500元、2500元、3500元、1000元。
被告人徐玉姣、金星、章强案发后自动到庐江县公安局投案，如实供述了自己的罪行；被告人李永意、夏宇、周涛归案后如实供述了自己的罪行。
被告人夏宇、周涛、金星、章强案发后分别退出29800元、2500元、3500元、1000元。
二、非法持有枪支2017年4月16日23时许，庐江县公安局庐城郊区派出所民警在庐江县庐城镇城南村一辆牌照为皖Ａ×××××号越野车上查获一支疑似枪支物；2017年4月27日0时许，庐江县公安局庐城郊区派出所民警在庐江县庐城镇中心城广场查获一支疑似枪支物。该两支疑似枪支物均为被告人李永意所有。经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该两支疑似枪支物均能够以火药为能源发射制式枪弹，均认定为枪支。
被告人李永意归案后如实供述了自己的罪行。
公诉机关就其指控向本院提交了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人李永意、夏宇、徐玉姣、周涛、金星、章强以营利为目的，开设赌场；被告人李永意非法持有枪支，情节严重。被告人李永意的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款，被告人夏宇、徐玉姣、周涛、金星、章强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪、非法持有枪支罪追究被告人李永意的刑事责任，以开设赌场罪追究被告人夏宇、徐玉姣、周涛、金星、章强的刑事责任。在开设赌场共同犯罪中，被告人李永意、夏宇系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人徐玉姣、周涛、金星、章强系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李永意、夏宇系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐玉姣、金星、章强系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李永意、夏宇、周涛归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李永意、夏宇、徐玉姣、周涛、金星、章强对公诉机关指控的主要事实和罪名无异议，自愿认罪。
被告人李永意的辩护人对公诉机关指控的主要事实和罪名不持异议，提出的辩护意见主要有：1、在被告人李永意与夏宇、周涛等人实施的开设赌场共同犯罪中，各被告人只是分工不同，不宜区分主从犯，不应认定被告人李永意为主犯。2、被告人李永意在公安机关发现疑似枪支物时经周涛通知主动赶到现场口述情况，次日到公安机关接受问话，主动交代了自己持有枪支的事实，故应认定为自首。3、被告人李永意自愿认罪。综上，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、关于开设赌场事实
2017年3月中旬至4月下旬，被告人李永意、夏宇在庐江县万山镇境内的朱某、徐某3等五户家中合伙开设赌场，从中抽头渔利，被告人李永意、夏宇各获得违法所得2万元。在此期间，被告人李永意邀集吴某负责为赌场安排场地、组织人员望风、开车接送参赌人员；被告人徐玉姣、周涛、章强受吴某邀集，为赌场望风；被告人金星受吴某邀集，开车接送参赌人员。被告人徐玉姣、周涛、金星、章强因此分别获得违法所得3500元、2500元、3500元、1000元。
被告人徐玉姣、金星、章强案发后主动到庐江县公安局投案，如实供述了自己的罪行；被告人李永意、夏宇、周涛归案后如实供述了自己的罪行。
被告人夏宇、周涛、金星、章强案发后分别退出29800元、2500元、3500元、1000元。
被告人李永意、夏宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯本罪。
上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的受案登记表、人口信息、归案经过、刑事判决书、释放证明书、离监犯综合信息表、安徽省政府非税收入专用收据等书证，辨认笔录及照片，证人吴某、邢某1、徐某1、许某、谈某、徐某2等的证言，被告人李永意、夏宇、徐玉姣、周涛、金星、章强的供述与辩解等证据证实，足以认定。
二、关于非法持有枪支事实
2017年4月16日23时许，庐江县公安局庐城郊区派出所民警在庐江县庐城镇城南村巡查时，从被告人李永意驾驶的车上查获疑似枪支物一支。被告人李永意当场称该疑似枪支物是其装潢所用的射钉枪。
2017年4月26日夜，阳某报警称在其被被告人李永意占用的车内发现砍刀。次日0时许，庐江县公安局庐城郊区派出所民警在停于庐江县庐城镇中心城广场的该车上查获砍刀一把，后从现场附近绿化带中查获被乘车人邢某2从该车后备厢内扔出的疑似枪支物一支、砍刀一把。被告人李永意闻讯后赶至现场，称该疑似枪支物是其装潢所用的射钉枪。
案发后，庐江县公安局对查获的上述疑似枪支物及砍刀二把、自制弹壳七枚进行扣押，但未随案移送本院。经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该两支疑似枪支物均能够以火药为能源发射制式枪弹，均认定为枪支。
被告人李永意曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪。
上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据证实：
1、庐江县公安局于2017年4月16日23时40分至49分制作的检查笔录证实：2017年4月16日23时40分，庐江县公安局庐城郊区派出所民警在庐江县庐城镇城南村对被告人李永意驾驶的车辆进行检查，发现车内有一支疑似枪支物，并进行证据保全；被告人李永意称该疑似枪支物是其用于装潢的射钉枪。
2、庐江县公安局于2017年4月27日0时26分至33分制作的勘验笔录证实：2017年4月26日晚，阳某报警称被告人李永意车内有砍刀。庐江县公安局于当日23时赶至庐江县庐城镇中心城广场现场，从车内查获砍刀一把；阳某在现场称邢某2将该车后备厢内一塑料袋丢进附近绿化带；民警从附近绿化带内发现砍刀一把和装有一支疑似枪支物的塑料袋一只，并进行证据保全。
3、辨认笔录及照片、合肥市公安局刑事科学技术研究所枪支检验报告证实：经被告人李永意辨认，庐江县公安局于2017年4月16日、27日查获的两支疑似枪支物均系被告人李永意持有；合肥市公安局刑事科学技术研究所经检验，于2017年5月4日认定该两把疑似枪支物均能够以火药为能源发射制式枪弹，均为枪支。
4、被告人李永意的供述与辩解证实：被告人李永意于2017年4月27日第一次接受公安机关询问时称上述两支枪支均系其用于装潢的射钉枪；2017年5月5日，其在被刑事拘留后接受公安机关讯问时对上述两把枪支的来源保持沉默；同年2017年5月13日，其供述其以4000元价格从丁某处购买了两把改装的枪，用于打鸟。
5、受案登记表、行政处罚决定书、证据保全决定书及清单、扣押笔录、扣押决定书，证人阳某、周涛、邢某2、丁某的证言等证据与上述证据能印证一致。
本院认为：被告人李永意、夏宇以营利为目的，开设赌场；被告人徐玉姣、周涛、金星、章强明知被告人李永意、夏宇开设赌场，为其提供帮助；被告人李永意非法持有能够以火药为能源发射制式枪弹的枪支二支，情节严重。被告人李永意的行为已构成开设赌场罪、非法持有枪支罪；被告人夏宇、徐玉姣、周涛、金星、章强的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。
对于控辩双方争议的相关量刑事实及各被告人所具有的量刑情节，本院综合评判如下：
对于被告人李永意的辩护人提出的在开设赌场共同犯罪中不宜区分主从犯，不应认定被告人李永意为主犯的辩护意见，本院认为，区分主从犯应综合行为人在共同犯罪中所处的地位，对共同故意形成的作用、实际参与程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析；在开设赌场这类经营型的犯罪中，还要注重从赌场的组织开设，对违法所得的占有和支配等方面进行考察。本案中，被告人李永意、夏宇、徐玉姣、周涛、金星、章强的供述及证人吴某、邢某1等人的证言等证据均证实赌场系被告人李永意、夏宇合伙开设，赌场的违法所得由被告人李永意、夏宇占有、支配；被告人李永意还邀集吴某负责为赌场安排场地、组织人员望风、开车接送参赌人员。故应认定被告人李永意、夏宇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，其中被告人夏宇的作用略小于被告人李永意，应在量刑时区别对待；被告人徐玉姣、周涛、金星、章强或为被告人李永意、夏宇开设的赌场望风，或为赌场接送参赌人员，均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。故对上述辩护意见，本院不予支持。
对于被告人李永意的辩护人提出的被告人李永意非法持有枪支犯罪具有自首情节的辩护意见，本院认为，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。其中自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，上述两支枪支是公安机关分别从被告人李永意驾乘的的车辆和实际使用的车辆中查获的；虽然被告人李永意在被查获时交代该两支枪支系其持有，但在接受公安机关多次调查询问、讯问时称其持有的仅是其装潢所用的射钉枪，并未主动交代枪支的来源；直至2017年5月13日，其被采取强制措施，公安机关通过法定程序认定其持有的是枪支而非装潢所用的射钉枪，其已被锁定为非法持有枪支的犯罪嫌疑人而非“形迹可疑”时，方供述其从丁某处购买枪支并持有这一主要犯罪事实。此行为不能认定为自动投案；其作为犯罪嫌疑人如实交代自己的主要犯罪事实，应认定系坦白，而非自首。故对上述辩护意见，本院不予支持。
被告人李永意、夏宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐玉姣具有前科，应酌情从严惩处。被告人徐玉姣、金星、章强犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李永意、夏宇、周涛归案后作为犯罪嫌疑人，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人夏宇、周涛、金星、章强已退出违法所得，均可酌情从轻处罚。
被告人李永意一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
根据各被告人上述犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对被告人李永意，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人夏宇，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人徐玉姣，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人周涛，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十八条第一款、第四十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人金星、章强，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十八条第一款、第四十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人李永意犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月2日起至2020年11月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人夏宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月2日起至2018年9月1日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人徐玉姣犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2017年12月10日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人周涛犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
五、被告人金星犯开设赌场罪，判处管制五个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
六、被告人章强犯开设赌场罪，判处管制三个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
七、对各被告人开设赌场犯罪的违法所得，均予以追缴，上缴国库；扣押的上述枪支、砍刀、自制弹壳，均予以没收；由扣押单位庐江县公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 王红兵
审 判 员 江 虹
人民陪审员 丁玉梅
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 乔 彬
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十八条第一款管制的期限，为三个月以上二年以下。
第四十一条管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所有的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理