河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终409号
原公诉机关安阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）和某，曾用名和关印，又名和官印，男，1964年3月15日出生于河南省安阳县，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，2016年3月22日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。
辩护人张金顺，河南衡中律师事务所律师。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人和某犯诈骗罪、集资诈骗罪一案，于2017年6月26日作出（2016）豫0522刑初662号刑事判决。原审被告人和某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗事实
2014年10月份，被告人和某在张某1不知情的情况下，虚构张某1将安阳县北郭乡政府门西楼房西头两间转让给其的事实，骗取被害人闫某2的信任，使得闫某2与和某签订购房协议，和某将自己虚构的与张某1的房产转让协议及其它相关手续交给闫某2，骗取闫某2购房款26万元。闫某2得知该房所有权归张某1所有后，向和某追要购房款，和某陆续退还闫某2118000元，闫某2报案后，和某又退还闫某270000元，剩余72000元没有退还闫某2。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证及鉴定意见
1、安阳县公安局北郭派出所出具的到案证明，证明2016年3月21日，涉嫌诈骗的网上在逃人员和某跟民警电话联系，称其主动投案，陈述其与闫某2购房纠纷一事的相关情况，其在郑州中州路金世纪国际酒店门口，想让办案民警将其接回。当日19时许，民警到该酒店门口将和某带回安阳县公安局。
2、安阳县公安局扣押物品、文件清单，2015年8月22日，闫某2向公安机关提供房产转让协议原件、复印件各一份、敬老院土地租赁合同复印件一份、和某收款二联单复印件一份，均被公安机关扣押。
3、安阳市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书、房产转让协议、敬老院土地租赁合同、有张某1签字的单据，检验鉴定书鉴定意见：送检的“房产转让协议”左下方“甲方”栏后“张某1”字迹与样本上张某1字迹不是同一人书写。否定了和某所称系张某1转让给其房产。
4、安阳县公安局北郭派出所出具的证明，证明2015年8月22日，闫某2向北郭派出所反映其被和某诈骗26万元。
（二）证人证言
1、证人张某1证言：我于2011年3月1日租赁北郭乡人民政府的土地，后在北郭乡政府门西（敬老院西边）建楼房七间，我没有承诺将西头两间归和某所有，也从未与和某签订过房产转让协议。我不知道和某与闫某2于2014年10月19日就我所建的七间楼房西头两间签订房产转让协议的事情，后来听闫某2说后我才知道该情况。2013年春天，我和和某都在北郭乡政府上班期间，和某主动找到我，说想买我在北郭乡敬老院大门西侧所建的楼房，我没答应，和某当时给我要我与北郭乡人民政府签订的土地租赁合同，我让他看了看，我不清楚该合同怎么到和某手中了。
2、证人闫某1（闫某2父亲）证言：2014年10月份左右，和官印向我借钱，我说没钱。后来杨某1说和官印有两间门面房想出售，我和儿子闫某2商量后，闫某2想要买门面房。2014年10月19日下午，经杨某1中间管事和见证，在杨某1门市上，和官印将北郭乡敬老院门西边的两间门面房以26万元的价格卖给闫某2，和官印当时将一份敬老院土地租赁合同复印件（甲方为北郭乡政府，乙方为张某1）、一份房产转让协议原件（甲方张某1，乙方和某）给了我们，和某和闫某2签了一份房产转让协议，和某给闫某2打了收到现金26万元的收到条。当时和官印提出将钱打到杨某1账号上，闫某2将26万元现金打到杨某1账号，然后和官印从杨某1账号上提钱。2014年10月21日，我去北郭乡敬老院门西边的两间门面房看时，有人说租了三年张某1的房子做生意。我就给和官印要26万元，和官印以各种借口一直往后推，中间和官印给了闫某2一部分钱，还没有给完。
3、证人杨某1证言：我和和某都在北郭集上开门市，我家门市与闫某2父亲闫某1的门市是斜对门。2014年10月18日上午，闫某1到我家门市说和某找他借钱，他没有钱借给和某，和某说他在乡政府西头有两间门面房想要出售，正好闫某1儿子闫某2想要买两间门市，想请我做中间人帮忙。第二天上午，和某与闫某1、闫某2父子一块儿到我门市上，和某将北郭乡人民政府与张某1签订的土地租赁合同及和某与张某1签订的房产转让协议交给我，闫某1、闫某2父子也看了手续，和某与闫某2签订协议是26万元购买两间门面房。后闫某2提出将钱转到我的账号上，然后我们就一块儿到北郭乡政府旁的信用社内进行转账，闫某2将钱转入到我的账号上后，我将和某给我的手续交给闫某2，并让和某给闫某2写了一张收到条。当天和某去安阳办事，从我门市上拿走可能是5万元现金，剩下的钱我于2014年10月20日转账给和某8万元，10月21日又取现13万元给了和某。后来我听闫某1说和某的手续都是假的。
（三）被害人闫某2陈述：我父亲闫某1和杨某1都在北郭集做生意。2014年10月18日，我父亲说和某要转让两间门面，位于北郭乡敬老院门口西侧，房价26.5万元，我感觉房价差不多，就答应了。第二天中午，我和父亲及和某到杨某1的门市内谈和某转让房子的事情，当时和某带着他与张某1的房产转让协议及张某1与北郭乡人民政府签订的敬老院土地租赁合同。和某说他于2013年3月1日以26万元购买了张某1两间门面房，后租用给别人了，现因自己急着用钱想转让，我们协商好和某以26万元转给我。我见和某拿着张某1与北郭乡人民政府签订的敬老院土地租赁合同，且有杨某1管事，和某又提出让我把钱交给杨某1保存，因当时是周日，到星期一一块到张某1门市内给租房的人交接一下，我就相信了和某，并与和某签订了房产转让协议。当天，我就把26万元转到杨某1存折内了，和某给我打了一张26万元的收款条。第二天，我父亲问了一下和某与张某1转让房子的事情，发现张某1根本没转给和某房子。杨某1说和某已经把钱取走了，我父亲和杨某1就去找和某，和某还说房子是他的，我们让他去办交接手续，和某不去，我知道和某在骗我们，我就让和某把钱还给我，和某说他把钱花了，让我们等几天。后我一直找和某，和某断断续续的还了我11.8万元。后来找不到和某我就向北郭派出所报案了，通过派出所民警做工作和某又退给其7万元，现在还欠我7.2万元。
（四）被告人和某供述：张某1在北郭乡政府门西建有楼房七间，2014年10月份，经杨某1中间管事，我与闫某2签订了房产转让协议，以26万元将张某1在北郭乡政府门西楼房七间西头两间转让给闫某2，并把我与张某1签订的房产转让协议原件和张某1与北郭乡人民政府签订的敬老院土地租赁合同复印件给了闫某2，闫某2将26万元通过杨某1给了我，我于2014年10月19日给闫某2写了收到条。我卖的两间房子所有权是张某1的，我只是告诉杨某1我有房子的土地租赁合同，杨某1和闫某2都不知道我卖的那两间房子所有权是张某1的，我与张某1的房产转让协议是我自己拟定的，张某1不知道，协议上所有的签名都是我自己一人签的，手印也都是我自己摁的，张某1不知道我将他的房子以26万元的价格转让给闫某2。我自己占用了闫某2给的26万元，我当时外债较多，急着用钱，就挪用了，张某1不知道我挪用了这笔房款。我借用着杨某15万元，利息10500元，杨某1给我钱时扣留了我6万元。我从杨某1处取出钱还了王拥军8万元、张志军4万元，我还用一部分钱还了别人利息了。后闫某2得知房子是张某1的，且张某1不卖该房子，闫某2就开始给我要钱，我当时没钱给闫某2，后断断续续还了闫某218.8万元，还欠闫某27.2万元。
二、集资诈骗事实
2008年1月至2015年3月期间，被告人和某未经相关金融部门批准，以扩大其在安阳县北郭乡李北郭村南地经营的安阳县和安农机销售有限公司（以下简称和安农机公司）规模为由，以高额利息为诱饵，采用口口相传的方式非法吸收公众存款。经河南四方会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定，和某集资票面金额7543000元，涉及206人次（涉及96人），返还利息1882475元，返还本金448000元，实际损失金额5212525元。
2008年至2015年期间，和某集资资金用于进货和购买配件共支出965127元，购买雷某1、雷某2在北郭乡门面房支出645000元，加盖门面房支出70000元，购买安阳市文峰小区和安阳市博书苑小区A区房产支出595000元。
另查明，经安阳县房产管理局查询登记的被告人和某所有的安阳市文峰小区北组团8号楼2单元4层东户（房产证号09××83）、安阳县北郭乡北郭村安楚路北房屋（房产证号09××42和0901010041），已于2016年4月22日由安阳县房产管理局法规监察股办理查封。
原判认定上述事实的证据有：被告人和某供述；被害人张某3、刘某2、吴某2、王某2、康某、师某、杨某3、张某4、李某2、李某3、刘某3、吴某3、王某3等人陈述及借款手续；证人雷某1、雷某2、李某1只、安某、王某1、杨某2、张某2、曲某、赵某、陈某、靳某、吴某1、刘某1、许某、李有恩证言；司法会计鉴定意见书、评估报告书、私营企业基本注册信息查询单、营业执照、安阳县公安局协助查询财产通知书回执及协助查封通知书回执、房屋所有权证存根、房屋所有权证房、屋转让协议等书证。
根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人和某以非法占有为目的，虚构张某1将房子转让给其的事实，骗取闫某2购房款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。和某以非法占有为目的，使用诈骗方法承诺高额利息向群众集资，造成群众损失5212525元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人和某身犯数罪，应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，作出判决：一、被告人和某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十五万元。二、责令和某退赔闫某2损失共计72000元，退赔集资群众损失共计5212525元。
上诉人和某的上诉理由：其出售房屋是受张某1委托，且杨某1仅给其20万元购房款，其不构成诈骗罪；其没有非法占有他人财物的故意，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪。
辩护人的辩护意见：和某没有非法占有他人财物的故意，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪。
经审理,二审查明的事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人和某所持其出售房屋是受张某1委托，且杨某1仅给其20万元购房款，其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，证人张某1的证言以及鉴定意见证实，和某所持的房产转让协议系伪造，张某1没有将门面房转让给和某，也没有委托和某出售门面房；证人杨某1、闫某1的证言，被害人闫某2的陈述以及收款二联单证实，和某以出售门面房的名义收取了闫某226万元购房款。被告人和某虚构张某1将门面房转让给其的事实，骗取闫某2购房款，非法占有，其行为已构成诈骗罪。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人和某及其辩护人所持和某没有非法占有他人财物的故意，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，集资群众陈述及提供的借款手续、审计报告等证据证实，和某以高额回报为诱饵，面向社会以诈骗方法非法集资，集资金额与其经营农机公司所支出的款项明显不成比例，且拒不交代2937398元资金去向，导致群众损失无法弥补，其行为符合集资诈骗的构成要件。故上诉人的该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）和某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。和某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人和某的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨彩芳
审判员 贠宁宁
审判员 杨如意
二〇一七年八月三十日
书记员 韦晓晨