河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终1663号
上诉人（原审原告）李延超，男，1965年7月15日出生，汉族。
上诉人（原审被告）李文博，男，1990年3月25日出生，汉族。
委托代理人曹绍培，舞钢市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）李家申，男，1970年12月15日出生，汉族。
上诉人李延超、李文博与被上诉人李家申民间借贷纠纷一案，李延超原审诉讼请求是：判令李文博、李家申偿还李延超借款本金50万元，利息22万元，并按月息2%支付利息，直至本息清偿完毕。舞钢市人民法院于2016年4月14日作出（2016）豫0481民初267号民事判决，李延超、李文博均不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理后，依法组成合议庭于2016年6月23日审理了本案。
原审查明，2014年3月27日李春杰由李文博、李家申二人连带担保向李延超借款50万元，借款人李春杰，保证人李文博、李家申并于当日向李延超出具借据一份，其内容为：“今借到李延超现金伍拾万元整（500000.00元），月息4‰，期限二个月，春杰卡号：62×××12，借款人：李春杰，保证人：李文博、李家申，借款日期：2014.3.27，实际2014.3.28”。李延超于2014年3月28日分三次通过舞钢市农村信用合作联社李辉庄信用社向李春杰共计存款48.977万元。借款到期后，因借款人李春杰下落不明，李延超和李家申于2014年8月15日、2015年10月8日向李文博主张权利。起诉前，李延超将借条约定利息涂改为“4%”。
庭审后，李文博向法庭提供自2014年5月22日至2015年7月7日借款人李春杰本人和通过舞钢市瀚海物资贸易有限公司向李延超偿还借款共计47.94万元。李延超在对李文博提供的证据质证时，向本院递交借款人李春杰于2013年9月18日向其借款30万元借条�份，其内容为“今借到李彦超现金叁拾万元整（300000.00元），期限一个月，月息千分之三点三（3.3‰）。借款期限2013.9.18-2013.10.18，借款人：李春杰，证明人或保证人安廷举，2013.9.18”。经李延超与李文博、李家申双方质证，李延超认可李文博提供还款的事实，但其认为属归还原2013年9月18日30万元的借款及约定月息（3.3%）。李文博对李延超提供的30万元借款借据及质证意见不予认可，认为47.94万元属归还本案50万元借款及利息。
原审认为，债务应当清偿。李延超主张李文博、李家申互负连带清偿责任归还其借款50万元的请求，依据李延超与李文博、李家申庭前及庭后列举证据，应作如下认定：2013年9月18日本案借款人李春杰向李延超借款30万元，借据显示月利息3.3‰，借款期限1个月；2014年3月27日借款人李春杰向李延超借款48.977万元，借据显示约定月息4‰，借款期限2个月。截止2015年7月7日借款人李春杰归还李延超最后一笔借款，李文博、李家申共欠李延超借款本息为35.822786万元。（即30万元借款自2013年9月18日按月息3.3‰至2015年7月7日共计657天利息为：2.138535万元；48.977万元借款自2014年5月22日按月息4‰至2015年7月7日共计411天利息为：2.647251万元。）因对李延超主张利息算至2015年7月7日，李文博、李家申对李延超主张利息应自2015年7月7日起按约定月息4‰付至还款之日。李文博辩称李延超起诉已超过诉讼时效的理由，因共同保证人李家申证明李延超曾多次向其主张过权利，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释（2008）11号）》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，故其辩称理由不�成立，李文博、李家申对该笔借款本息应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民事借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释（2008）11号）》第十七条之规定，判决：一、被告李文博、李家申于本判决生效之日起10日内向原告李延超归还借款本金35.822786万元，并自2015年7月7日直至还款之日按月息4‰支付欠款期间的借款利息。二、驳回原告李延超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，减半收取5500元，由被告李文博、李家申承担3337元，原告李延超承担2163元。
上诉人李延超上诉及答辩意见。上诉请求：除一审判决认定的35.822786万元外，判令李文博、李家申偿还李延超剩余欠款24.177214万元，并按月息2%支付至本息清偿完毕之日。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。虽然李延超提供欠条中书写的利息是4‰，但这仅是借款人李春杰的笔误，双方的实际意思是月息4%，且李延超提供了借款人李春杰6个月的银行还款记录，每个月准时按4%月息还利息2万元，若双方约定月息4‰，则这6个月的利清偿无法解释，同时担保人李家申也在法院询问笔录中承认当时约定的是月息4%。不论是依据一审提交的银行流水清单和担保人证言，还是依据常理推断，该笔借款的利息都不可能是4‰，而应该是4%；同时李延超与李春杰50万元的借款发生在2014年3月27日，但一审法院在计算利息时�是从2014年5月22日开始计算，时间明显有误。二、一审法院判决超出李延超诉请。李延超仅起诉50万元借款本金和该笔借款22万元的利息，但一审法院却将李延超和李春杰另一笔30万元的借款一并处理，严重侵犯了李延超的合法权益。一审法院调取了李春杰给李延超汇款47.94万元的银行记录，但该汇款系李春杰还另一笔30万元的本息，李延超与李春杰该笔30万元的借款虽然借条上所写利息为3‰，但实为笔误，李春杰实际是按3%履行，李延超也向一审法院提交了银行还款记录，可一审法院却直接将李延超并未起诉的该笔30万元借款直接认定为月息3‰，导致李延超丧失了以月息3%向李春杰追要利息的合法权益。李延超并未对该30万元借款本息向法院起诉主张权利，法院无权对该借款予以处理，一审法院直接认定30万元借款成立，月息为3‰，并认定李春杰已经清偿完毕�行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》诉讼程序的规定，侵害了李延超的合法权益，请求二审法院依法纠正一审错误判决。
上诉人李文博上诉及答辩意见。上诉请求：一、请求二审法院重新核查案件事实，依法撤销一审判决，将本案改判或发回重审；二、一、二审费用由李延超承担。事实与理由：原审判决适用法律错误，认定事实不清，程序违法，诉讼主体不全。一、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担担保责任。第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。李文博担保已过保证期间，应当免除保证责任，且李家申手写证明，证明在担保期间内李家申和李延超一起找过李文博，此证明缺乏依据，没有真实性和可取性，不能作为证据使用。因此，对李文博不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释（2008）11号）》第十七条第二款规定。保证期间和诉讼时效不是同一个法律概念，不能混淆。此条款只能适用于李家申，本案中只有李家申应对李延超承担连带责任，所以原审判决适用法律错误。二、原审违背证据规则，程序违法。1、在庭审结束后，李文博提供了新的证据证明借款人已经偿还李延超47.94万元，并向法院提交了调取李延超和借款人李春杰的银行来往账目的申请，直至接到一审判决书时，法院也没有调取证据。法院没有经过开庭审理即认定并支持李延超30万元借条的事实，属于程序违法。2、庭审前后涉及两个借条，虽然两个借条的借款人是同�人，但担保人并不是同一个人，且30万元借条李延超并没有起诉。借款人偿还的47.94万元具体偿还的是那一笔借款，因借款人没有到庭，法院又没有传唤或者调查借款人，无法查清事实真相。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。法院应追加借款人李春杰为被告、30万元借条的担保人为第三人参加诉讼，且李文博已经向法院提出追加当事人的申请，并书面递交到了法院。如果法院判决认定借款人偿还的47.94万元，属于偿还本案以外的借款，那么可以对第一笔借款的担保人提起诉讼。即便是法院不追加30万元借款的担保人作为案件当事人参加诉讼，也应该传唤担保人出庭接受调查或者回答本案当事人提出的问题，这可以了解30万元借款存在的真实性，然而法院并没有追加30万元借款的担保人参加诉讼，也没有传唤30万元借款的担保人，属于程序违法。三、原审认定事实不清，导致判决错误。1、由于法院没有传唤借款人李春杰和30万元借款的担保人参加诉讼，那么这30万元借款的真实性有待确定，如果按一审判决优先偿还30万元借款，这30万元借款应在2015年5月21日之前早已还清，那么为何30万元借据原件至今还在李延超手中？判决与事实真相自相矛盾，由此可以看出一审判决认定事实不清，判决错误。2、李文博提供的还款记录时间在2014年5月22日至2015年7月7日之间分数次不同金额偿还，共计47.94万元。而30万元借款是2013年9月18日开始的，李延超和借款人李春杰在2013年9月18日至2014年5月22日近8个月时间内，按正常习惯如果旧账未偿，又借新账是不符合常理的。因此，李文博申请法院调取李延超和借款人李春杰在2013年9月18日至2014年5月22日近8个月的银行来往账目，以此确定30万元借款偿还的金额。3、法院认定李文博提供的47.94万元的还款凭证优先偿还李延超的30万元，在此情况下30万元借款及利息应在2015年5月21日之前都已经还清，为何判决中仍把利息计算至最后一笔还款凭证，即2015年7月7日，而剩余部分作为偿还50万元借款及利息？判决缺乏公正性，应该认定利息与本金同时偿还。请求二审法院依法查明案件事实，按照实际借款数额，分段计算借款本金及利息，作出公正、合理的判决。
被上诉人李家申答辩认为，原来说的利息是按月息4分算的，具体还了多少钱李家申不清楚。
本院认为，一、本案李春杰是否应作为诉讼参与人参加诉讼，应予确定；二、李春杰借李延超的两笔款项，李春杰已偿还的数额、偿还的那一笔款项，应予查证；三、李春杰借李延超该两笔款项所约定的利息，应�确定。综上，原审判决认定基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销舞钢市人民法院（2016）豫0481民初267号民事判决；
二、发回舞钢市人民法院重审。
审判长 陈亚超
审判员 张新兰
审判员 尚少辉
二〇一六年六月二十七日
书记员 张占雷
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三�原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。