湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0891刑初111号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人肖某，男，1973年4月18日出生，汉族，初中文化，湛江市市辖区人，家住湛江市市辖区，系湛ＸＸ德力混凝土有限公司销售部业务员。因本案于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。
辩护人吴国志，广东誉志律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检刑诉[2017]81号起诉书指控被告人肖某犯挪用资金�，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员林书艳出庭支持公诉，被告人肖某及其辩护人吴国志到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：被告人肖某于2012年5月14日起应聘为湛ＸＸ某混凝土有限公司业务员。2013年7月，肖某在催收湛江市第七建筑工程有限公司承建的“宝钢搬迁小区第十标段配套小学工地”项目货款过程中，将其收到的湛江市第七建筑工程有限公司的三笔混凝土款中的人民币110300元挪用归其使用，用于其个人从其公司购买混凝土供应给私人工地赚取差价。2014年5月23日，广西五鸿建设集团有限公司与湛ＸＸ某混凝土有限公司签订混凝土购销合同购进混凝土，被告人肖某负责该客户的货款催收工作。自2014年3月至2014年10月期间，广西五鸿建设集团有限公司从湛ＸＸ某混凝土有限公司购进混凝土款人民币872040元，至2015年9月广西五鸿建设集团有限公司已向肖某付清了全部混凝土款，但肖某仅交回湛ＸＸ某混凝土有限公司混凝土款762040元，私自将其余的混凝土款人民币110000元挪用归其使用。截至侦查机关于2016年6月19日对本案立案时，被告人肖某所挪用湛ＸＸ某混凝土有限公司的混凝土款共人民币220300元仍未归还。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人供述、证人证言、工商登记资料、混凝土购销合同、工地结算明细表、确认签收人明细、销售确认书、到案经过等证据，认为被告人肖某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人肖某对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。
辩护人吴国�对公诉机关指控被告人肖某犯挪用资金罪的事实与罪名均无异议，同时辩护认为被告人肖某系因家庭经济困难而无法退还挪用的资金，不同于“有能力退还而拒不退还”的情形，且其挪用资金是为了扩大公司业务增加个人提成收入，其主观恶性不大，请求法庭对其予以从轻处罚。
经审理查明：2012年5月14日，被告人肖某被湛ＸＸ某混凝土有限公司聘为业务员，由其负责公司客户湛江市第七建筑工程有限公司的混泥土货款催收工作。2013年7月19日、8月6日、9月15日，湛江市第七建筑工程有限公司分三次将“宝钢搬迁小区第十标段配套小学工地”项目混凝土货款共计人民币150300元支付给肖某，肖某在收到上述混凝土货款后，将其中4万元作为“回扣费”支付给的负责教学楼混凝土项目的“曹老板”，将剩下的人民币110300元挪归其个人使用，用于其个人从其公司购�混凝土供应给私人工地赚取差价。
2014年3月至2014年10月期间，广西五鸿建设集团有限公司从湛ＸＸ某混凝土有限公司购进混凝土共计人民币872040元，被告人肖某负责广西五鸿建设集团有限公司的货款催收工作。至2015年9月，广西五鸿建设集团有限公司已向肖某付清了全部混凝土货款，但肖某在收到货款后仅向公司交回762040元，将其余的混凝土款110000元挪作己用，用于其个人从其公司购买混凝土供应给私人工地来赚取差价。
截至侦查机关于2016年6月19日对本案立案时，被告人肖某所挪用湛ＸＸ某混凝土有限公司的混凝土款共人民币220300元仍未归还。2017年6月28日，在本案审判期间，被告人肖某的家属将现金人民币5万元作为退赔款交本院提存。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、报案材料、受案登记表，证明：本案由湛ＸＸ某混凝土有限公司销售部副经理廖某于2016年4月20日到公安机关报案。
2、到案经过，证明：2016年9月12日，被告人肖某被公安机关抓获归案。
3、企业法人营业执照，证明：湛ＸＸ某混凝土有限公司于2011年10月13日依法成立，是独立法人单位。
4、入职证明、工资发放表、常住人口信息，证明：被告人肖某于1973年04月18日出生，自2012年5月14日起在湛ＸＸ某混凝土有限公司销售部任业务员，负责该公司在湛江市的产品销售业务及催收货款业务。
5、混凝土现金单价表、工地结算明细表、收款收据、混凝土购销合同、收取货款明细表等，证明：被告人肖某在2013年7月19日、2013年8月6日、2013年9月15日，F分三次收到湛江市第七建筑工程有限公司共计150300元的货款；肖某在2014年4月2日、2014年7月1日、2014年9月4日，三次收到广西五鸿建设集团有限公司的货款共计110000元。
6、广东省人民法院案款收据，证明：2017年6月28日，被告人肖某的家属将现金人民币5万元作为退赔款交本院提存。
（二）证人证言
1、证人廖某的证言：我在湛ＸＸ某混凝土有限公司任销售部副经理，肖某2012年5月14日被聘为我们公司任业务员，其工作主要是联系客户以及货款回收。我们公司的客户湛江第七建筑工程有限公司的业务都是肖某负责跟踪。2015年11月，我到七建公司对数时发现我公司的收款情况和七建公司的付款情况不符。经查，七建公司曾通过银行转账方式分三次共计转账150607.5元到我公司的肖某的个人银行账户上，而肖某一直没有将上述的三笔款项拿回公司入账。随后，我们又发现由肖某负责跟踪的我公司客户广西五鸿建设集团有限公司的�湛江市商品混凝土购销合同”项目的收款情况出现问题。经核查，五鸿公司曾用银行转账方式在2014年7月10日和2014年9月4日分别汇款50000元及60000元到肖某的个人账户，而肖某均没有将上述货款上交公司。肖某利用其职务之便，共挪用公司260607.5元货款，经公司多次催促仍没归还。
2、证人高某的证言：2015年11月，公司销售部副经理廖某到湛江七建公司跟踪工程款时，发现湛江第七建工程有限公司支付的货款和公司收到的货款不符，廖某便将该情况反馈到财务部，后财务部对湛江七建公司的工程款支付情况进行核查。经核查，湛江七建公司于2013年7月23日支付了41965元货款，2013年7月31日支付了98175元及10467.5元货款，该三笔货款共150607.5元公司均没有收到。
3、证人莫某的证言：2013年期间，肖某到我公司催收混凝土货款，账务和肖某对数确认后，肖某让�直接把混凝土货款存进他的私人账户里。2013年7月19日、2013年8月6日、2013年9月15日，我通过我建设银行个人账户（帐号62×××66）先后三次汇款人民币10400元、41900元、98000元到肖某的中国建设银行账户（账号62×××69），肖某收到上述三笔款项后将收据交给我公司账务存档。
（三）被告人供述
被告人肖某的供述：我是2013年6月左右应聘到湛江市华某混凝土有限公司工作，是该公司的业务员。2013年7月，湛江市第七建筑有限公司做教学楼项目，教学楼的混凝土项目是我和湛江市第七建筑工程有限公司的一名姓“曹”的老板谈下来的，之后我就负责跟踪该教学楼项目。经我公司同意，我答应曹老板可以提高价格向第七建筑工程收取混凝土款，然后按原来我公司与湛江市第七建筑工程有限公司签订的价格交回我公司，差价部分作为回扣给曹老板。2013年7月份，我收到湛江市第七建筑工程有限公司三笔资金共150300元，其中110300元是公司的货款，40000元是给曹老板的回扣。我收到这笔货款后将40000元回扣给了曹老板，110300元货款我没有交回公司，而是挪用做个人生意了。2014年4月至9月，我收到广西五鸿建设集团有限公司的三笔货款，分别是50000元、50000元、60000元，其中有两笔共110000元的货款我没有交回公司。我共挪用公司220300元货款用来购买本公司的混凝土供货给私人工地来做生意赚差价，后因私人欠款太多，收不回货款，所以没钱归还给公司。
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人肖某无视国家法律，利用职务上的便利，挪用公司资金220300元供个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，已构成挪用资金罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人肖某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人肖某挪用湛ＸＸ某混凝土有限公司资金220300元，数额较大且在检察机关起诉前不退还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人肖某在归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。且其家属在本案审判期间主动将5万元退赔款交法院提存，亦可酌情对其予以从轻处罚。根据本案的事实、情节、性质及被告人的认罪悔罪态度，执行宽严相济刑事政策，对被告人肖某适用缓刑不致再危害社会，且对其居住社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。
为打击犯罪，保护公司、企业的资金不受侵犯，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人肖某的犯罪事实、性质、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七�二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、继续追缴被告人肖某非法所得人民币170300元发还湛江市华德力混凝土有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范丽萍
代理审判员 李国栋
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 吴 宇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪�用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有�罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。