宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞商初字第679号
原告：徐春强，无固定职业。
委托代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：周娟，浙江红邦律师事务所律师。
被告：马吉丰，无固定职业。
委托代理人：王盛，北京大成（宁波）律师事务所律师。
原告徐春强为与被告马吉丰合同纠纷一案，于2015年4月14日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员陈超明适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序组成合议庭进行审理。审理中，根据双方当事人的申请，本院准许双方进行庭外和解二次，但双方最终未达成和解协议。本案于2015年5月18日、8月28日公开开庭进行了审理，原告徐春强的委托代理人杨培尔、周娟，被告马吉丰的委托代理人王盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐春强起诉称：2013年8月，原、被告签订《承包经营合同》一份，约定被告承包经营宁波市南苑新城酒店有限公司（以下简称南苑公司）3楼SPA，承包费700000元一年，承包期6年，承包费每年增加200000元，房租租金728832元一年。合同签订后，原告履行了合同义务，但被告未按合同约定支付2014年11月10日应付的承包费及租金共计407208元、2015年2月20日应付的承包费及租金407208元，且被告尚欠2013年9月1日至同年11月30日期间的款项20000元、2014年9月1日至同年11月30日期间的款项5000元，另尚欠水费101.15元、电费8542.56元。2015年3月2日，原告委托律师发函被告要求支付上述款项，否则解除合同，被告未予答复。2015年3月11日，原告律师电话联系被告要求解除合同，被告表示之前已经同意终止承包，并愿意承担200000元押金不退的责任，但钥匙一直未交，场内被告的物品也未拿走。2015年3月17日，原告律师再次联系被告要求办理移交手续，被告称自己的物品已于同年3月15日搬走，钥匙再联系交还。2015年3月24日，原告收到钥匙，被告承包经营终止，但对欠付的款项拒绝支付。请求判令：1.确认原、被告签订的《承包经营合同》于2015年3月24日终止；2.被告向原告支付欠付的承包费及房租费共计594501元；3.被告向原告支付欠付的水电费共计8643.71元；4.被告以489416元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准向原告支付自2014年11月21日起至生效判决书确定的履行日止的利息损失；5.被告以105085元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准向原告支付自2015年2月21日起至生效判决书确定的履行日的利息损失；6.被告承担违约金200000元，该款直接从被告支付给原告的承包押金中扣除。
被告马吉丰答辩称：承包费及租金实际支付至2014年12月31日，之前未付的三笔57208元、20000元、5000元承包费，系被告添加经营场所设施的费用，原告同意抵扣承包费；被告在2014年5月30日已经将合同权利义务转让给案外人董君磊，原告应向董君磊主张承包费和租金；本案承包经营的场所是宁波市鄞州水香苑洗浴中心（以下简称水香苑），应由水香苑的营业执照上的主体向被告主张权利，并非原告；水香苑实际承包经营者董君磊已于2014年10月底停止营业，并向原告提出终止合同，故《承包经营合同》已经在2014年11月1日终止，相应的租赁费、承包费也应计算至2014年10月底为止；根据《承包经营合同》的约定“乙方超10天不能及时付清年度承包金，即为甲方终止合同”，经营者应于2014年11月20日支付2014年12月1日至2015年2月28日的租金，而实际经营者超过10天仍未支付，符合双方终止合同的约定，故《承包经营合同》也应于2014年11月30日终止；实际经营者于2014年10月底停止营业，原告应在停止营业后采取适当措施减少损失，原告主张的承包费和租金，大部分属于扩大损失，法院应从诚实信用和公平原则出发，在当事人之间分担损失；本案承包的场所原由南苑公司租赁给原告和案外人徐某，然后原告和徐某转租给了被告，应追加南苑公司为第三人，才能确定转租事项是否成立；押金不能认定为违约金，如果认定为违约金，也是过高的，需要调整。
原告徐春强为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
1.《承包经营协议书》一份，拟证明原告与南苑公司签订承包经营协议的事实。被告对该证据的真实性不清楚，同时认为合同乙方是原告和徐某，徐某将权利义务概括转让给原告，被告方不知情；
2.《承包经营合同》一份，拟证明原、被告就南苑新城酒店3楼SPA的承包经营事项达成协议的事实。被告对该证据的真实性无异议；
3.律师函一份、EMS邮寄查询单二份，录音光盘一份、录音书面材料二份、通话记录详单一份，拟证明原告委托律师联系被告，要求支付涉案款项、解除合同的事实。被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为从通话记录反映2014年10月底被告已经通知原告停止营业，也提出终止合同，里面的东西也誊清，仅仅是原告没有来接收；
4.水电表确认单、南苑公司收据联各一份，拟证明被告欠付2014年11月至12月水费101.15元、电费8542.56元，由原告代缴的事实。被告对该证据的真实性不清楚，同时对证明内容有异议，认为从2014年11月开始被告没有正常支付水电费，说明已经停止营业了，南苑公司不可能向原告收取水电费，收据载明收取费用的时间是2015年4月，也与正常营业不同；
5.《企业名称预先核准申请书》、《消防安全检查合格证》、《卫生许可证》各一份，拟证明水香苑系以周某名义申请注册并登记的事实。被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容没有异议，认为实际就是周某办理登记；
6.南苑公司的说明一份，拟证明原告与南苑公司之间的承包经营关系合法有效存续的事实。被告对该证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为说明当中提到不允许转租，现在发生转租行为，没有说明合同继续有效，没有说明租金需要如何承担，证据形式上有瑕疵，没有单位经办人签字确认。
被告马吉丰为证明其主张，向本院提供了下列证据：
1.《水香苑营业执照转让协议书》一份，拟证明原告与被告、第三人董君磊已经约定，2014年6月1日后由董君磊向原告承包、租赁水香苑，被告已经转让合同权利义务的事实。原告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该份协议书是《承包经营合同》的补充协议，只是营业执照的转让协议，并非是原、被告之间承包关系的终止，被告仍然是承租方，该份协议也说明周某并非实际控制人；
2.董君磊出具的情况说明一份、身份证复印件一份，拟证明从2014年6月1日起，被告已经转让合同权利义务，由受让人董君磊向原告履行合同义务并享有合同权利的事实。原告对该证据有异议，认为董君磊未出庭，而且董君磊系被告的工作人员，双方之间存在利害关系，情况说明的内容也不真实的。
审理过程中，根据原告徐春强的申请，本院准许证人徐某、周某出庭作证。证人徐某当庭陈述：在与被告签订《承包经营合同》后，证人将该合同权利义务转让给了原告；大约在2014年11月份，水香苑停业，2015年春节前，原告曾委托证人找其他人来承租水香苑，但未找到；没听说被告将水香苑转包给他人，也没有终止承包，被告方一个姓董的还说要继续做下去，房租会付的；听南苑酒店说，2015年春节后，水香苑的承包经营者来拿走了东西；钥匙也是2015年春节后交还。证人周某当庭陈述：水香苑实际所有人是其舅舅徐春强，只是以其名义办理了营业执照，其并未参与经营，也未享有收益，《水香苑营业执照转让协议书》只是营业执照的转让，名义上是转给李赞，实际经营者是谁其不清楚。
对上述证据，本院认为：原告证据1系原件，具备真实性，予以认定；原告证据2、3，被告对真实性无异议，予以认定；原告证据4中的水电表确认单系复印件，无单位盖章，不予认定，南苑公司的收据联系原件，具备真实性，予以认定；原告证据5，被告对真实性无异议，予以认定，至于水香苑实际所有人是否为原告在下文阐述；原告证据6，被告对真实性无异议，予以认定，至于原、被告签订的《承包经营合同》是否有效，在下文阐述；被告证据1，原告对真实性无异议，予以认定，至于该协议是否系被告将《承包经营合同》的权利义务转让的行为，在下文阐述；被告证据2系证人证言，董君磊未到庭，不予认定。证人周某、徐某的陈述与原告的陈述一致，被告对证人的部分陈述也是认可的，故对证人证言予以认定。
本院查明的事实如下：
2012年12月19日，原告及案外人徐某（乙方）与南苑公司（甲方）签订《承包经营协议书》一份，约定：乙方承包经营甲方主楼3层区域，甲方提供场地，乙方出资装修，负责经营场所证照的办理，并享有经营权；承包经营期限为2012年12月19日至2024年12月28日；乙方不得对外转租，否则甲方有权单方面终止合同。2013年8月11日，原告及案外人徐某（甲方）与被告（乙方）签订《承包经营合同》一份，约定：被告承包经营甲方位于南苑公司3楼SPA，承包费700000元一年，承包押金200000元，承包期6年，若乙方违约，押金不退；承包费每年增加200000元，房租租金728832元一年，承包费和租金一季度一付（支付日期为每年的8月20日、11月20日、2月20日、5月20日）；乙方若因经营需要部分转包给第三方，须征得甲方同意，全部转包给第三方时，第三方须符合甲方制定的承包标准，即第三方承担房租押金200000元、装修押金400000元，房租、承包费半年一付，乙方先与甲方办理终止合同手续，然后再由新的承包方与甲方签订协议；承包期间，一切经营活动由乙方处理，包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信费等费用；乙方每年应提取一定的资金用于添置易耗品，费用自理；合同到期自行终止或双方协商一致可随时终止，但首先提出终止方必须提前三个月通知对方；若乙方超10天不能及时付清年度承包金，即为甲方终止合同，甲方有权按合同要求索赔；若乙方不能及时缴纳承包金，甲方有权解除合同；合同有效期为2013年8月11日至2018年8月31日。合同签订后，被告支付押金200000元，并开始经营，并基本按约支付承包费及租金，仅欠付2013年9月1日至同年11月30日期间的承包费及租金57208元，欠付2013年12月1日至2014年5月31日期间的承包费及租金20000元，欠付2014年9月1日至2014年11月30日期间的承包费及租金5000元。2014年11月份，水香苑停止经营。2014年11月20日，被告未按约支付2014年12月1日至2015年2月28日的承包费及租金407208元，2015年2月20日，被告也未按约支付承包费及租金。2015年3月2日，原告委托浙江红邦律师事务所向被告发出律师函，要求被告收到律师函后3各工作日支付承包费及租金，否则将解除《承包经营合同》，并在第4个工作日办理腾退移交手续，被告与同年3月4日收到律师函。同年3月11日、3月17日，原告委托浙江红邦律师事务所杨培尔律师致电被告，协商《承包经营合同》终止及移交手续的办理，被告在电话中称已经没有经营，2014年就口头通知原告解除（合同），已经安排人搬走东西、交还钥匙。原告自认于2015年3月24日收到水香苑的钥匙。
另查明，2013年3月25日，案外人周某向宁波市鄞州区工商行政管理局申请预先核准水香苑名称，水香苑于2013年9月30日、11月26日分别取得《消防安全检查合格证》、《卫生许可证》，于2014年1月16日办理工商登记为个人独资企业，名义投资人为周某，实际投资人为原告。2013年10月左右，徐某将《承包经营合同》的权利义务转让给原告。2014年5月30日，原告作为转让方（甲方，法人周某）与马吉丰、董君磊作为承租方（乙方，法人李赞）签订《水香苑营业执照转让协议书》一份，约定：甲方将水香苑营业执照转让给乙方，押金10000元，转让时间为2014年5月30日至原水香苑租赁合同结束。该协议甲方为原告及周某签名，乙方为董君磊、李赞签名。上述押金10000元已经支付，但之后水香苑营业执照并未转让。2015年5月22日，南苑公司向原告发出说明一份，声明原告不得对外转租，即使存在转租行为，原告也应按《承包经营协议书》承担付款义务。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原告的诉讼主体是否适格；二、《承包经营合同》是否有效；三、被告是否已将《承包经营合同》转让给董君磊；四、《承包经营合同》何时终止。对于焦点一，《承包经营合同》原发包方虽为原告及徐某，后徐某已经将权利义务转让给原告，故原告有权单独行使《承包经营合同》的权利，虽然水香苑的营业执照载明投资人为周某，但实际投资人为原告，故原告有权就水香苑的承包行使权利，综上所述，原告的诉讼主体适格。对于焦点二，虽然《承包经营协议书》禁止原告转租，但南苑公司并未解除《承包经营协议书》，故原告承担因转租而带来的风险，《承包经营合同》对原、被告之间有约束力。对于焦点三，从《水香苑营业执照转让协议书》的内容来看，仅涉及营业执照的转让，并无原、被告将《承包经营合同》转让给董君磊承包经营的内容，也无原、被告之间承包合同关系终止的内容，虽然马吉丰没有在该协议书上签字，但承租方仍包括马吉丰，故该协议书不能认定水香苑已经转由董君磊承包经营。对于争议焦点四，从原告提供的律师函来看，原告要求被告于2015年3月9日付清所欠款项，如未付清，《承包经营合同》于2015年3月10日解除，故原告提出解除合同的时间为2015年3月10日，现被告对解除合同并无异议，只是认为合同早已在2014年10月31日解除，对此，本院认为，被告并未就其主张的合同解除时间提供相应证据，故应以原告主张的解除时间来认定合同于2015年3月10日解除；被告辩称，因被告于2014年10月31日停止经营，合同应于次日终止，本院认为，是否经营系被告自主决定，并不必然导致《承包经营合同》终止；被告辩称，《承包经营合同》条款约定“若乙方超10天不能及时付清年度承包金，即为甲方终止合同”，因被告未支付2014年11月20日的应付承包金，合同应于之后10日即2014年11月30日终止，本院认为，被告未按约付款是一种违约行为，被告若有权以此作为终止合同的理由，有违公平原则，也与《承包经营合同》前一条款约定的“首先提出终止方必须提前三个月通知对方”不符，因此该条款应理解为在被告超过10天不能及时付清年度承包金的情况下，原告有权终止合同。综上所述，原、被告之间的《承包经营合同》合法有效，被告应按约向原告支付承包费及租金，并承担经营期间的水电费，被告未按约付款的行为违约，原告有权解除合同，并要求被告承担违约责任。合同解除后，被告应及时办理移交手续，向原告交付经营场所钥匙，因被告于2015年3月24日才移交完毕，故原告主张的承包费、租金应计算至2015年3月24日。对未按时支付的承包费和租金，自逾期之日起，被告应赔偿原告损失，其中2014年11月20日被告应付489416元（2014年12月1日至2015年2月28日期间及之前欠付的承包费、租金），2015年2月20日被告应付105085元（2015年3月1日至3月24日期间的承包费、租金）。原告主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款损失，符合法律规定，本院予以支持。《承包经营合同》约定在被告违约情况下，押金不退，说明该押金系违约金性质，在被告违约情况下，原告可以主张以该押金作为违约金，不予退还，结合原、被告之间的《承包经营合同》的承包期限及承包费金额，押金作为违约金，并未过分高于因被告违约终止合同造成的原告损失。被告支付的营业执照转让押金10000元，在《承包经营合同》终止后，原告应予以退还，直接用于抵扣被告应付的承包费。被告辩称，承包费及租金付至2014年12月31日，但未提供相应证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（二）项、第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、确认2013年8月11日签订的《承包经营合同》于2015年3月10日解除；
二、被告马吉丰向原告徐春强支付承包费和租金594501元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿原告逾期付款的利息损失（其中489416元自2014年11月21日起计算，105085元自2015年2月21日起计算，均计算至本判决确定的履行之日止），上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕；
三、被告马吉丰向原告徐春强支付水电费8643.71元，限于本判决生效后十日内履行完毕；
四、被告马吉丰支付原告徐春强违约金200000元，直接以被告马吉丰支付的200000元押金抵扣，不再履行；
五、原告徐春强返还被告马吉丰押金10000元，该款直接用于抵扣上述第一项判决中被告马吉丰的应付承包费和租金，不再履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费11831元，由被告马吉丰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈超明
人民陪审员 郑世良
人民陪审员 陈俊娥
二〇一五年十月三十日
代书 记员 范晓静