江西省广昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1030民初761号
原告：高某某，男，1972年5月12日出生，汉族，江西省广昌县人，务工，户籍所在地为广昌县，现住广昌县，
委托诉讼代理人：卢斌，江西博衍律师事务所律师，执业证号：13610200310719191，特别授权代理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江西博衍律师事务所实习律师，实习证编号：36101606110012，特别授权代理。
被告：何某某，男，1977年3月20日出生，汉族，江西省广昌县人，农民，现住江西省广昌县，
委托诉讼代理人：陈祖林，广昌县凯瑞法律服务所法律工作者，执业证号：31403011103164，特别授权代理。
被告：吴某，男，1982年2月2日出生，汉族，江西省广昌县人，现住广昌县，
委托诉讼代理人：李贤生，广昌县凯瑞法律服务所法律工作者，执业证号：31403011103158，特别授权代理。
被告：冯某某，男，1981年3月2日出生，汉族，江西省广昌县人，农民，住广昌县，
原告高某某与被告何某某、吴某、冯某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年10月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，因原告高某某尚在治疗中，原告于2017年1月3日向本院申请中止本案的审理。本院于2017年1月4日裁定本案中止审理。2017年3月16日，本案恢复审理。原告高某某及其委托代理人ＸＸ、被告何某某及其委托代理人陈祖林、被告吴某及其委托诉讼代理人李贤生、被告冯某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高某某向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付医疗费93533.34元、误工费23514.2元、护理费4671.2元、住院伙食补助费1300元、营养费1140元、抚养费28277.08元、鉴定费2612元、后续医疗费（拆钢板）10000元、残疾赔偿金137800元、精神损害抚慰金15000元、交通费476.4元、住宿费138元，以上合计319462.22元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年5月初，被告冯某某将位于广昌县头陂镇××组的谷烘干机棚发包给没有资质的被告吴某承包。2016年5月中旬，被告吴某将承包过来的搭棚工程转包给另一被告何某某。而被告何某某又雇佣原告高某某一起搭棚。6月21日，原告在作业中从棚顶掉下（约8米）。经医院抢救治疗，于2016年7月16日出院。2016年7月31日，原告伤情复发，再次住院治疗，于2016年8月5日出院。两次住院共用去医疗费80000余元，而被告何某某、吴某各自才拿出10000元，被告冯某某自称免责，拒不支付医疗费。经原告多次追讨医疗费，三被告均拒付。原告认为，三被告之间具有关联性，应负连带赔偿责任，故原告诉至法院。
被告何某某辩称，1、其在本案中没有责任，不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。原告高某某与其之间是合伙关系，即两人受雇于被告吴某，为被告冯某某搭建稻谷烘干机棚，被告冯某某与吴某之间是发包人与承包人的关系。本案所涉及的是侵权责任纠纷，且原告与被告何某某之间是合伙关系。侵权责任纠纷与合伙纠纷在法律上两者不能竞合，不属于同一种法律关系调整的范围。因此，应依法驳回原告对被告何某某的诉讼请求。2、原告是农村户口，各项损失应按农村标准计算。原告主张的赔偿项目有些不符合法律规定：误工费127.79元/天超过了赔偿标准；后续治疗费约10000元是不确定的未发生的费用，没有进行司法鉴定予以确定；精神抚慰金15000元要求过高。3、原告在提供劳务的过程中自己未尽到安全注意保障义务，在施工操作过程中麻痹大意，没有采取任何有效的防护措施，导致了本次事故的发生，原告自己应负主要过错责任。4、被告冯某某将稻谷烘干机棚发包给没有建筑施工资质的吴某，其本身就具有重大过错，依法应承担相应的赔偿责任。
被告吴某辩称，一、其在本案中不是侵权人，没有任何过错，在本案中不承担任何赔偿责任，请求法庭驳回原告对其的诉讼请求。二、原告在本案中存在重大过失。原告在8米高空作业中无任何防范措施仍冒险施工，不顾自身安危攀爬棚顶，其疏忽大意导致自己掉落地面受伤，应自行承担相应的民事责任，减轻相应民事责任人的赔偿责任。三、原告的诉求金额偏高，其赔偿项目、计算标准不符合法律相关规定，具体如下：1、医疗费已核报部分应剔除。2、误工费、护理费应按住院天数、休息时间来确定，标准按上年度农村或私营单位行业就业人员年平均工资标准计算。3、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）应按上一年度农村居民人均纯收入和农村居民年生活消费性支出计算。4、后续治疗费明显偏高。5、精神损害抚慰金不应得到支持，本案中被告吴某既不是侵权人也无过错，故被告吴某无需承担原告的精神损害抚慰金。四、原告受伤之后，被告吴某已给原告垫付了25000元，应在本案中一并处理。
被告冯某某辩称，我把工程是承包给了吴某，我和吴某签了承包合同，合同约定在工程中我不承担任何风险。他们的纠纷与我无关，我不承担本案的任何赔偿责任。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1、对于原告提交的身份证、户口簿及小港村委会出具证明，该组证据客观真实且合法，证明内容与本案具有关联性，故对该组证据本院予以认定。2、对于原告提交的王力的身份证及王力出具的证明，虽然证人未出庭作证，但其证明内容在庭审时原、被告双方均认可，故对该组证据本院予以认定。3、对于原告提交的出入院记录3份及疾病诊断证明书、广昌县人民医院出具的转院证明及诊断证明书，被告对原告的第二、三次住院的关联性提出异议，但经本院释明，其在指定期限内未向本院提出书面的鉴定申请，故对该组证据本院予以认可；对于关于后续治疗费的疾病诊断证明书，在第二次开庭时，三被告同意按该疾病诊断证明书中的医嘱计算原告的后续治疗费，故对该疾病诊断证明书本院予以认定。4、对于原告提交的医疗费发票、用药清单、赔款通知书，本月对该组证据予以认定，理由同3。5、对于原告提交的广昌宝成幼儿园出具的证明，被告因该证明上无幼儿园负责人签字而对该证据有异议，本月认为，该证明上虽无该幼儿园负责人签字，但有其班主任签字，被告的异议理由不成立，故对该证据本院予以认定。6、对于原告提交的司法鉴定意见书及鉴定费和鉴定时检查医疗费发票，三被告对原告的伤残等级有异议，但其未提出实质性的异议意见，故对该鉴定意见书本院予以认定；对被告提出的鉴定时检查费医疗费发票的异议意见，因该检查医疗费发票系正规发票，且为原告因鉴定所需的实际支出，故对该鉴定费和检查费医疗费发票本院予以认定。7、对于原告提交的交通住宿费发票，被告认为该组证据与原告在南昌住院及鉴定的时间不符，故对其真实性有异议。经本院审核，该组证据的发生时间与原告去南昌住院及鉴定的时间相符，且均为正规发票，故对该组证据本院予以认定。8、对于被告何某某提交的通话记录，因原告在庭审中已认可其与被告何某某系合伙关系，故对该组通话记录本院予以认可。9、对于被告何某某提交的原告与其领取正鑫科技公司工程款后的分红记录，因与本案无关，故对该组证据本院不予认定。10、对于被告何某某提交的2016年6月26日王春香向其出具的借条复印件一张，因该证据系复印件，且借款人系王春香而不是原告，原告不认可该10000元系被告何某某的垫付款，故对该借条本院不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月12日，无任何建筑资质的被告吴某以包工包料的形式承接了被告冯某某的简易钢结构工程，即位于广昌县头陂镇××组的谷烘干机棚，并与被告冯某某的合伙人伍小华签订了《钢结构构建合同》。无任何电焊和高空作业资质的被告何某某以高的24元/平米，矮的18元/平米，封边10元/米，包工不包料的形式从被告吴某处承揽了该工程的钢架部分。前期放完线后，被告何某某找来亦无任何电焊和高空作业资质的原告高某某一起合伙承揽该钢架部分。2016年6月21日，原告何小平在该工程的棚顶（高约7米左右）作业时不慎掉下摔伤，随即其被送医救治。原告高某某的就医经过如下：
一、2016年6月21日至7月16日，原告被送往广昌县人民医院住院治疗25天，用去医疗费74485.58元。出院医嘱：1、注意休息（建议休息三个月），加强营养；2、定期复查患肢X线片（1、2、3、6、12、18月）；3个月后视情况拄双拐，患肢不负重；4、6个月复查后视骨折愈合情况逐步负重；5、加强患肢功能锻炼；6、上肢一年，下肢一年半后复查骨折愈合可考虑拆除内固定，随诊。出院当日的疾病诊断证明书医师意见：1年后来院行钢板取出术，手术费用月10000元左右。
二、2016年7月31日至8月5日，原告在广昌县人民医院住院治疗5天，用去医疗费2868.93元。出院医嘱：注意休息，合理饮食，多饮水，保持小便通畅，不适随诊。
三、2016年12月27日至2017年1月4日，原告在江西省人民医院住院治疗8天，用去医疗费13973.4元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，加强患侧手指、腕关节活动；2、继续换药2~3天/次，术后2周拆线，石膏托继续佩戴3~4周，视情况去除；3、术后1月、2月、3月、6月、12月复查。4、如有不适，我科随诊。
四、2016年7月18日至2017年1月13日期间，原告遵各出院医嘱在广昌县人民医院进行复查等治疗，共计用去医疗费1687.52（38.73+259+40+259+111.63+25+133.71+160.09+151+259+111.15+30.14+76.62+32.45）元。
以上共计用去医疗费93015.43元。后，原告高某某在新农合补充医疗险中核报了41359.65元。
另查明，原告高某某系农业户口，但其于2013年2月7日购买了位于广昌县旴江镇××室的房产，并于2013年4月8日办理了房产证，之后一直居住于此。其小儿子高启杰生于2011年6月29日，事故发生时年满5周岁。
事发后，被告吴某给原告高某某垫付了20000元，其要求在本案中一并处理。
在本案审理过程中，原告于2016年11月4日申请本院委托司法鉴定机构对其伤残等级进行司法鉴定。本院依法委托江西求实司法鉴定中心对原告的上述申请进行了鉴定，经鉴定：原告高某某左眼视力下降伤残等级评定为九级、右上肢损伤伤残等级评定为十级、左上肢损伤伤残等级评定为十级、左下肢损伤伤残等级评定为十级。本次鉴定用去鉴定费及检查费共计2612元（该款已由原告高某某预付）。
因原、被告双方就赔偿事宜协商不成，故原告诉至本院。
本院认为，被告吴某与被告何某某、原告高某某之间系承揽关系，而非雇佣关系。理由如下：1、承揽合同关注完成一定工作并交付工作成果，而不在乎劳务的本体，完成一定工作并交付工作成果为合同的标的，服劳务仅为一种手段或过程；雇佣合同只关注服劳务，服劳务本身即为合同的标的。本案中被告吴某之所以选定被告何某某为其提供服务，最基本的前提是原告具有电焊技能且拥有相应的电焊工具，可以为其实现焊接钢架的工作，被告吴某所需求的也是焊接行为而并非简单的劳务。由此可见，这与仅提供劳务的雇佣关系具有本质区别。2、承揽人提供劳务，须有结果(工作成果)才有权请求定作人支付报酬，仅有服劳务的事实尚不得请求报酬；与此不同，受雇人只要依约服劳务，即可请求支付报酬，劳务有无结果不影响报酬请求权。本案中，被告何某某和原告高某某须将承揽的钢架焊接完成后才能以约定好的高的是24元/平米、矮的18元/平米、封边10元/米的计算方式向被告吴某请求支付报酬，而并非像证人刘招明一样只要付出劳务每天即可得180元的报酬。3、承揽人提供劳务原则上不受定作人的指挥监督，具有独立性；与此有别，受雇人服劳务原则上须受雇佣人的指挥监督，不具有独立性。本案中，原、被告双方都认可，原告高某某和被告何某某在作业时被告冯某某及被告吴某均未在现场指挥，高某某和何某某完全自主决定如何进行钢架焊接，具有独立性。4、法律尽管规定承揽人原则上应亲自完成主要工作，但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作；与之不同，受雇人服劳务以亲自实施为必要，专属性很强。本案中，被告吴某开始只是与被告何某某进行了承揽约定，尔后何某某又邀原告高某某共同合伙完成该钢架工程，对此被告吴某并无异议。与之不同，证人刘某作为高某某与何某某的雇员，其必须亲自付出劳务，而不能找人代替。以上均说明本案中被告吴某与原告高某某、被告何某某之间属于承揽合同关系。同理，被告冯某某与被告吴某之间亦系承揽合同关系。原告在承揽过程中造成自身伤害，故其应是基于承揽关系向被告主张人身损害赔偿，而不是基于雇佣关系向被告主张人身损害赔偿，故本案案由变更为生命权、健康权、身体权纠纷，经本院向原告释明，原告同意变更为该案由。被告冯某某辩称，其合伙人伍小华与被告吴某签订的《钢结构构建合同》约定：“施工风险由乙方自己承担”，但《合同法》第五十三条规定：造成对方人身伤害的以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同免责条款无效，故伍小华与吴某约定的“施工风险由乙方自己承担”条款无效。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，又根据《中华人民共和国建筑法》第二条和第二十六条及《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的相关规定，承包建筑工程应具有相应的资质证书，而承包建筑工程，即建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；从事焊接和高于2米以上的高空作业亦须具有相关资质。本案中被告冯某某及其合伙人伍小华选任无任何建筑资质的被告吴某承接该谷烘干机棚的工程，而被告吴某又选任无任何电焊和高空作业资质的原告高某某和被告何某某承接该谷烘干机棚工程中的高空焊接部分，故被告冯某某及其合伙人伍小华以及被告吴某均应承担相应的选任过失赔偿责任，本院根据过错程度，酌定被告冯某某及其合伙人伍小华承担原告高某某经济损失的15%的赔偿责任，被告吴某承担原告高某某经济损失的15%的赔偿责任，原告高某某与被告何某某共同承担高某某经济损失的70%的赔偿责任。
因被告冯某某与案外人伍小华系合伙关系，故原告只起诉合伙人之一的冯某某符合法律规定，故由被告冯某某承担原告高某某经济损失的15%的赔偿责任，其与伍小华合伙内部如何分担本院不做处理。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内应当按照协议预定的债务比例或者出资比例分担，协议未规定债务比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本案中原告高某某在焊接钢架时从7米左右高处摔下受伤造成的经济损失应当认定为全体合伙人共同亏损，但原告高某某在作业过程未尽到自身的安全注意义务，对本案事件的发生有一定的责任，故被告何某某承担其合伙应承担部分的40%的赔偿责任，原告高某某自行承担其合伙应承担部分的60%的责任。
对于原告高某某因本次事故产生的各项经济损失，本院根据原、被告双方的诉辩意见及相关的法律、法规，核实如下：
一、医疗费：
1、医疗费：三被告对原告第二次、第三次住院有异议，认为原告的该两次住院与本次事故无关，但经本院明释，其未在指定期间内对原告该两次住院与本次事故的相关性及合理性用药提出书面鉴定申请，故对三被告的该抗辩意见本院不予采纳。经本院核定，原告因本次事故治疗产生的医疗费用共计93015.43元。后，原告高某某在新农合补充医疗险中核报的41359.65元应予以扣除，故原告实际损失的医疗费为51655.78元。
2、后续治疗费：三被告对原告要求的10000元后续治疗费无异议，本院予以认定。
以上原告的医疗费用共计61655.78元。
二、住院伙食补助费：原告要求的1300元（30元/天×30天+50元/天×8天）符合相关规定，本院予以认定。
三、营养费：三被告认为原告要求的2140元营养费过高，根据原告的住院及伤残情况，本院酌定原告的营养费为1140元。
四、护理费：原告要求4671.2元（44868元/年÷365天×38天×1人）符合相关规定，本院予以认定。
五、残疾赔偿金：
1、残疾赔偿金：三被告辩称，原告的残疾赔偿金应按农村标准计算，且对原告的伤残等级有异议，但其未提出合理的异议理由。本院认为，原告虽为江西省农业户口，但其提交的房产证、购房合同、水电费发票等证据及从事电焊作业的事实，可以证明原告在事故发生时已在城镇连续居住一年以上且主要收入来源于城镇，故原告要求按江西省城镇标准计算残疾赔偿金的诉讼请求本院予以支持。经本院委托有相关资质的鉴定机构鉴定：原告的损伤构成一个九级伤残、三个十级伤残，原告的伤残系数应为23%，故原告的残疾赔偿金具体计算为26500元/年×20年×23%=121900元。
2、被抚养人生活费：因被抚养人高启杰在事故发生时年满5周岁，故其被抚养人生活费应计算为16732元/年×13年×23%÷2人=25014.34元。
以上原告的残疾赔偿金共计121900+25014.34=146914.34元。
六、误工费：被告辩称，原告要求25815.3元误工费偏高，应当按照实际住院天数、休息时间来确定，标准按上一年度农村或私营单位行业就业人员年平均工资标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本院认为，原告因伤持续误工，自事故发生时的2016年6月21日至定残前一天2016年12月15日为184日，故原告要求的误工期符合法律规定，本院予以支持。关于原告的误工费标准，事故发生时原告在从事电焊钢架的工作，被告亦无证据证明原告长期从事其他工作，但原告系自己从事该行业，并非非私营企业的从业人员，故其误工费标准应按2015年度江西省建筑业行业私营单位就业人员年平均工资标准35466元/年计算，故本院对三被告的抗辩意见予以部分采纳，对原告的该诉请予以部分支持。综上，原告的误工费具体计算为35466元/年÷365天×184天=17878.75元。
七、鉴定费：三被告辩称，原告在做鉴定时的检查费应已含在鉴定机构出具的鉴定费中，属于重复计算。本院认为，原告在南大一附院做的相关检查系鉴定机构为了鉴定而要求原告做的，且有正规发票，故检查费属于原告的实际损失，并未计算在鉴定机构出具的鉴定费发票中，故对三被告的该抗辩意见不予采纳，对原告要求2612元鉴定费本院予以支持。
八、精神损害抚慰金：三被告辩称，其对原告的损失并无过错，故不应支持原告要求的15000元精神损害抚慰金。本院认为，被告冯某某与被告吴某在本次事故中具有选任过错，与原告的受伤存在因果关系，故其应承担原告相应的精神损害抚慰金，而被告何某某系因与原告高某某的合伙关系承担共同亏损部分，与高某某的受伤不存在因果关系，亦对高某某的受伤不存在过错，故被告何某某不承担原告高某某的精神损害抚慰金。本院根据本地的经济水平及原告的伤残等级和其在本次事故中的过错程度，酌定原告的精神抚慰金为6900元，其中由被告冯某某承担1035元，由被告吴某承担1035元，剩余部分由原告自行承担。
九、交通住宿费：三被告辩称，原告要求的交通住宿费614.4元偏高。结合原告就医及鉴定的地点、时间、人数、次数，本院认为原告要求的交通住宿费614.4元符合实际情况，故予以支持。
以上本院确认原告高某某因本次事故产生的经济损失共计243686.47元。
由此，原告高某某因本次事故产生的医疗费（含后续治疗费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金和交通住宿费共计人民币243686.47元，由被告何某某赔偿66300.21元[（243686.47-6900）×70%×40%],由被告吴某赔偿36552.97元（243686.47×15%），由被告冯某某赔偿36552.97元（243686.47×15%），剩余部分由原告高某某自行承担。
被告何某某辩称，其在事故发生后借给原告10000元，应在本案中一并处理。本院认为，因该证据系复印件，且借款人系王春香而不是原告，原告亦不认可该10000元系被告何某某的垫付款，故对该10000元借款在本案中本院不予处理，被告何某某可另行起诉。
被告吴某辩称，其在事故发生后为原告垫付了25000元，要求在本案中一并处理。本院认为，原告对被告吴某提出的20000元予以认可，对另外5000元不予认可，而被告亦无证据证明该5000元已垫付给原告，故本院认定，事故发生后，被告吴某为原告垫付20000元，该20000元由原告返还给被告吴某。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十七条，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告何某某一次性赔偿原告高某某因本次事故产生的各项经济损失共计66300.21元整。
二、被告吴某一次性赔偿原告高某某因本次事故产生的各项经济损失共计36552.97元整。
三、被告冯某某一次性赔偿原告高某某因本次事故产生的各项经济损失共计36552.97元整。
四、原告高某某返还被告吴某20000元整。
上述款项限本判决书生效之日起十五日内付清,汇至户名：广昌县人民法院。账号：19×××01。开户行：广昌县农村信用合作联社营业部。（注明民三庭收）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6092元（该款已由原告高某某预付），由原告高某某负担2658元，由被告何某某负担1634元，由被告吴某负担900元，由被告冯某某负担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并交纳相应的上诉案件受理费（户名：抚州市中级人民法院，账号：35×××29，开户行：中国农业银行抚州市分行金泺分理处），上诉于江西省抚州市中级人民法院，并将上诉案件受理费交款单复印件递交本院，如在上诉后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 莉
人民陪审员 赖新华
人民陪审员 张惠芳
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 谢小燕