湖南省道县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1124刑初140号
公诉机关湖南省道县人民检察院。
被告人黄禄福，男，1987年11月19日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2016年9月26日被道县公安局刑事拘留，2016年10月27日经道县人民检察院批准逮捕，当日被道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人唐永红，湖南湘源律师事务所律师。
被告人罗红秀，女，1987年6月28日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2016年9月26日被道县公安局刑事拘留，2016年9月27日被道县公安局取保候审，2016年11月23日被道县人民检察院决定取保候审。2017年1月9日本院决定对其取保候审。
湖南省道县人民检察院以道检公诉刑诉（2016）715号起诉书指控被告人黄禄福、罗红秀犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年1月6日向本院提起公诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成由审判员陈丽君担任审判长，人民陪审员何茂明、张明清参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员莫立婷担任记录。道县人民检察院指派检察员李峰出庭支持公诉，被告人黄禄福、罗红秀，辩护人唐永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省道县人民检察院指控：2015年9月份以来，被告人黄禄福、罗红秀从外地购入大量牛筋，在自己家中经过煮熟加工后，再拖至道县农贸市场进行销售。为了使煮熟加工的牛筋卖相更好，保存更久，谋取暴利，被告人黄禄福、罗红秀在加工过程中违反了国家食品安全管理的相关规定，使用氢氧化钠、硫酸铝铵、过氧化氢、明矾对牛筋进行浸泡、清洗。
公诉机关提供了被告人的供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录、书证、鉴定意见等证据材料，认为被告人黄禄福、罗红秀的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且均为共同犯罪的主犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定对两被告人依法判处。
被告人黄禄福对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人黄禄福的辩护人唐永红提出的辩护意见是：被告人的行为应定性为生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪，被告人在加工过程中为了提高加工速度、成色外观好和保存时间相对久一些，而加入烧碱和明矾作为催化剂，因漂洗不到位而造成催化剂残留，而不是将烧碱和明矾作为原料造成有毒有害和提高产量；被告人犯罪情节轻微，生产销售的时间短，并非谋取到暴利，没有造成食物中毒事故和食源性疾病的发生。
被告人罗红秀对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：2015年9月至2016年9月，被告人黄禄福、罗红秀从外地购入大量干牛筋，在自家屋后的作坊内煮熟加工干牛筋，为了使煮熟加工的牛筋软化膨胀、卖相更好，被告人黄禄福、罗红秀在加工过程中违反了国家食品安全管理的相关规定，使用工业用氢氧化钠、过氧化氢、硫酸铝铵对牛筋进行浸泡、清洗，后将制作好的牛筋拖至道县农贸市场销售，销售金额共计约17万元左右，从中获取非法利润。
2016年9月26日，公安机关将被告人黄禄福、罗红秀传唤到案，当场从被告人黄禄福、罗红秀的加工作坊内及销售摊位上缴获加工用的工业用氢氧化钠、过氧化氢、硫酸铝铵及牛筋原料、半成品及成品牛筋。经永州市食品质量安全监督检验中心抽样检验，被告人黄禄福、罗红秀加工销售的牛筋中含有铅、总砷、铝成份。2016年10月8日，被告人罗红秀向道县公安局退缴非法所得30000元。
另查明，被告人黄禄福、罗红秀于2015年11月5日生育一子。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人黄甲证明，其于2015年3月份左右从广东回到道县，发现其儿子黄禄福、儿媳罗红秀在家里加工牛筋，后又搬到后面的棚子里加工牛筋，具体怎么加工的不清楚。（2）证人周某波、何某跳证明，罗红秀是从2015年9月在大市场租摊位销售牛筋、肾肠。
2、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证明被告人加工销售牛筋的现场情况。
3、扣押决定书、扣押物品文件清单、销毁物品文件清单，证明公安机关从被告人加工作坊内依法扣押工业用氢氧化钠、过氧化氢、食品添加剂硫酸铝铵、成平牛筋、半成品牛筋、牛筋原料等物品及从罗红秀的摊位上扣押牛筋成品并销毁的情况。
4、检验报告，证明永州市食品质量安全监督检验中心抽样检验被告人生产、销售的牛筋铅、总砷、铝超标的情况。
5、通话记录，证明被告人罗红秀联系购买干货牛筋和化工原料的通话情况。
6、抓获经过，证明被告人黄禄福、罗红秀于2016年9月26日被公安机关传唤到案的情况。
7、缴款书，证明被告人罗红秀向道县公安局缴纳30000元的情况。
8、户籍证明，证明被告人黄禄福、罗红秀的身份情况。
9、出生医学证明，证明被告人罗红秀于2015年11月5日生育儿子黄皓康。
10、被告人黄禄福、罗红秀对其犯罪事实供述在卷。
上述证据，经庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为：被告人黄禄福、罗红秀在加工、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人黄禄福、罗红秀犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，本院予以确认。被告人黄禄福的辩护人提出“被告人的行为应定性为生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”的辩护意见，因生产、销售不符合食品安全标准的食品罪的犯罪手段是虽然掺入的物质有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性是由于该食品原料污染或者腐败变质引起的，造成严重危害结果的，而本案被告人黄禄福、罗红秀加工用的工业用氢氧化钠是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，属于有毒、有害的非食品原料，被告人使用有毒、有害的非食品原料加工食品并销售给他人，故应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，故对该辩护意见本院不予采纳。本案的生产、销售金额根据被告人黄禄福、罗红秀的供述，并按有利于被告人原则予以认定。本案系共同犯罪，被告人黄禄福、罗红秀均系主犯。两被告人犯罪后能如实供述自己的罪行，且能退缴赃款，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。综合考虑到被告人罗红秀因怀孕生子，参与犯罪的时间相对较短，被告人黄禄福、罗红秀下有两名未成年儿子需要抚养的家庭实际情况，且道县司法局亦建议对被告人罗红秀适用社区矫正，对被告人罗红秀适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。
综上所述，对被告人黄禄福适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条第（二）项的规定；对被告人罗红秀适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条第（二）项的规定；判决如下：
一、被告人黄禄福犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2020年3月25日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
被告人罗红秀犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳五万元，下余三十万元限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、禁止被告人罗红秀在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
三、被告人罗红秀退缴的赃款人民币3万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈丽君
人民陪审员 何茂明
人民陪审员 张明清
二〇一七年三月二十三日
代理书记员 莫立婷
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院,最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:
(一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;
(二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;
(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;
(四)其他危害人体健康的物质。