天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辰民初字第1965号
原告中国新兴保信建设总公司，住所地北京市西城区旌勇里3号。
法定代表人李强，总经理。
委托代理人赵红光，天津市北辰区双街镇法律服务所法律工作者。
被告王XX。
委托代理人张XX，系被告之妻。
委托代理人杨秀发，天津行通律师事务所律师。
原告中国新兴保信建设总公司与被告王XX侵权纠纷一案，本院于2013年5月15日立案受理后，先由代理审判员邓清适用简易程序，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵红光，被告王XX及其委托代理人张XX、杨秀发均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中国新兴保信建设总公司诉称，原告系天津市双街示范小城镇建设施工单位，被告系XX村村民。本案原告在农民安置房张湾地块E地块一期建设工程时，被告因故于2013年4月12日早六时许跑入该工区内阻拦施工并于8时许爬上工地1号塔吊，造成该建筑工地1号楼及16号楼从早6时到下午15时无法正常施工。为此天津市公安局北辰分局作出了津辰公（街）行处罚决字（2013）171号决定书对被告作出行政拘留十天的决定。被告的这一违法行为使原告承建的1号楼及16号楼停工一天，造成的直接损失达334124元（其中包括劳务人工窝工37500元，倒弃混凝土74000元，塔吊租赁费900元，其他机械租赁费26700元，周转材料租赁费174265元，工期延误费20759元）。故原告呈诉，请求法院依法判令被告赔偿原告的经济损失334124元并承担本案的诉讼费用。庭审中，经过鉴定，原告的损失为161591.23元，故诉讼请求变更为要求被告赔偿原告损失161591.23元。
被告王XX辩称，不同意给付。首先，被告系受天津市北辰区双街镇XXX幼儿园（以下简称XXX幼儿园）委派去交涉安全预案，履行的是一个职务行为，而职务行为造成的后果应由单位即XXX幼儿园来承担民事责任，该幼儿园未被注销，主体资格存在，本案原告起诉被告诉讼主体错误。第二，原告的诉请缺乏事实与法律依据，依法也应当驳回。事实上，被告并未给原告造成任何损失，原告向法庭提交的关于损失的证据不具备真实性、关联性，应当承担举证不能的后果。北辰区人民法院选择的鉴定单位天津市辰星工程造价咨询有限责任公司（以下简称辰星公司）不具有鉴定资质，工程师王猛、孙乐君也不具有鉴定人员资质，鉴定单位作出的鉴定结论也没有依据，此外鉴定程序也违反民事诉讼法的程序规定；第三，被告之所以爬上塔吊，完全是由于原告方违章操作，不顾XXX幼儿园老师和儿童人身受到威胁的实际。事发当日，被告及张XX为迎接市教育系统安全大检查，被告在与原告员工就安全预案问题沟通无果，被原告一群员工围住后，无处可躲的情况下被逼上塔吊。故被告爬塔吊是原告造成的，过错也在原告，被告不应承担任何责任。
原告为支持其主张，向本院递交如下证据：证据一，建设工程施工合同，证明原告在张湾工地施工及其诉讼主体资格，证明原告和工程甲方施工天数、工程量、以及工期延误的违约责任；证据二，行政处罚决定书，证明被告在原告工地爬塔吊的违法行为已得到公安机关的证实，并且被告已经因此行为得到了相应的行政处罚；证据三、辰星公司出具的鉴定报告，证明原告的停工损失为161591.23元。
被告为证明其主张，提交如下证据：证据一、证据二、XXX幼儿园办园许可证及张XX的园长资格证，证明被告系受幼儿园委派，履行的是职务行为。证据三、照片一组，证明原告方的施工塔吊严重威胁到幼儿园的人身安全。证据四、公安北辰分局双街派出所询问笔录，证明被告爬塔吊的原因、经过，证明原告存在过错；证据五、国务院安全大检查通知、塔吊操作规程，证明被告施工存在隐患，被告去施工现场是为了交涉施工安全问题。
经当庭举证、质证，被告对原告提供的建设工程施工合同真实性认可，对其证明目的不认可。对处罚决定书真实性没有异议，但不能证明原告主张，应当由幼儿园承担民事责任。对鉴定报告的真实性、合法性与证明目的均不认可。
原告对被告提交的证据一、证据二的真实性认可，对办园许可证原告认为已经超过有效期，该幼儿园主体已不存在。被告有正式工作，应当承担侵权责任；对证据三照片的证明目的不认可，认为被告无论出于什么原因都不能爬塔吊，且塔吊未造成伤害。对双街派出所的笔录真实性没有异议，对证明目的不认可；对国务院安全大检查通知、塔吊操作规程证据的证明目的不认可。
经审理查明，原告承建由天津双街盛兴经济建设开发有限公司发包的双街示范小城镇农民安置房张湾地块E地块一期建设项目（以下简称一期项目）。该项目包括1#--6#住宅楼、16#住宅楼和配套公建。总建筑面积76103平方米。合同总价款207589062元，工期自2012年9月12日至2014年9月9日。总天数728天。2012年9月10日，原告就一期项目与案外人北京华班建筑劳务有限公司订立劳务分包合同，合同约定包工、包辅料、包机具、保质量、包工期、包安全及文明施工等一切与完成本工程有关的内容，合同总价款11773214元，其中劳务费11031793元，总天数323天。
另经查明，原告在施工期间，被告于2013年4月12日早六时许到该工区内与原告就幼儿园安全问题进行沟通，在沟通无果后被告于8时许爬上工地1号塔吊，造成该工地1号楼及16号楼从早6时到下午15时无法正常施工，给原告造成一定经济损失。原告报警后，天津市公安局北辰分局于2013年4月12日依法作出津辰公（街）行处罚决字（2013）171号决定书，对被告行政拘留十天。被告在庭审中表示不认可该处罚决定，但就该处罚决定未申请行政复议，也未提起行政诉讼。
查明，被告系天铁轧二集团有限公司职工。被告的配偶张XX系XXX幼儿园园长，该幼儿园坐落在工地旁边。XXX幼儿园办学性质为公民个人办，负责人张XX。年检注册有效期至2011年12月20日，此后至今没有进行年检。
查明，诉讼期间，原告就损失问题申请评估、鉴定。本院委托辰星公司对原告停工损失进行鉴定，被告不认可该单位的鉴定资质、也不同意申请鉴定。后辰星公司出具鉴定报告，报告内容为：1、根据相关的合同约定及现场施工记录，鉴定窝工、机械租赁、材料损失等费用合计为61591.23元；2、根据劳务分包合同30.2.4条：非正当方式阻碍施工的违约金，鉴定为10万元。
查明，关于辰星公司的鉴定资质问题，该公司表示，其负责人就备案问题到天津市司法局进行备案登记，天津市司法局口头答复为：根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，只对法医类、物证类、声像资料类鉴定实行登记管理，并提供相关判决书证明其一直从事鉴定事宜。
上述事实有原、被告提供的证据、双方当事人陈述和庭审笔录所证实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被告诉讼主体是否适格；2、被告爬上原告施工公司塔吊的行为是否给原告造成经济损失及损失的数额；3、原告的经济损失是否应当全部由被告承担，原告本身是否有过错。
关于被告主体是否适格一节，被告爬上1号塔吊的行为造成原告承建的一期项目1号楼及16号楼从早6时到下午15时无法正常施工的事实，有天津市公安局北辰分局作出的津辰公（街）行处罚决字（2013）171号决定书确认，该决定书已经发生法律效力，故此本院予以确认。被告具有完全民事行为能力，且不是XXX幼儿园的员工，应当依法对因自己的侵权行为引起的法律后果承担民事责任，因此，被告辩称其不是本案适格被告没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于被告行为是否给原告造成经济损失及损失的数额一节，被告于2013年4月12日6时许到原告一期项目阻挠施工并于当日8时许爬上一期项目1号塔吊直至下午3时，致使原告无法正常施工，给原告造成的经济损失显而易见。关于辰星公司的鉴定资质问题，本院根据调查情况及辰星公司提供的证据，认定辰星公司具备鉴定资质。
关于鉴定结论是否合法问题，鉴定单位陈述损失计算是根据工程合同额及合同中的建筑规模（平米数）、相关的定额、2013年4月造价信息，综合工程的规模而得出的结论，本院予以采信。关于10万元违约金问题，不属于鉴定范畴，该项损失本院不予支持。原告为鉴定花费的2000元，应当由被告担负。
关于因被告侵权行为给原告造成的经济损失是否应当由被告承担一节，被告辩称爬上1号塔吊系因因原告施工给其妻子经营的幼儿园带来潜在危害，与原告协商不成被逼所致，故不应当承担赔偿责任。本院认为，原告施工是否影响幼儿园的正常营业，应当报国家相关部门确认并解决或者采取法律程序解决纠纷，被告在国家相关部门确认之前无权擅自阻挠原告施工，其爬上塔吊造成原告不能正常施工属于侵权行为，依法应当承担全部侵权责任。被告提出其爬上塔吊系被原告员工逼迫上去，故原告也有责任一节，证据不足，本院不予支持。
综上，本案经调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第四条第一款、第六条、第十五条第之规定，判决如下：
一、被告王XX于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失61591.23元；
二、案件鉴定费2000元，由被告王XX担负，此款由被告于本判决生效后十日内一并给付原告；
三、驳回原告中国新兴保信建设总公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3156元，由原告中国新兴保信建设总公司担负2238元，由被告王XX担负918元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向天津市第一中级人民法院交纳上诉案件受理费，上诉于天津市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 尚伟
代理审判员 邓清
人民陪审员 张宏
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 王琳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条第一款侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第四条第一款侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。