浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民终字第132号
上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司德清支公司，住所地德清县武康镇英溪南路323号。
负责人邵建永，该公司经理。
委托代理人陆富，浙江康城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王明珠。
委托代理人范荣坤，浙江宪道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德清县春秋旅行社有限公司，住所地德清县武康镇中兴南路68号。
法定代表人丁荣法，该公司总经理。
委托代理人熊兴群，浙江苏杭律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司德清支公司（以下简称太平洋保险公司）为与被上诉人王明珠、德清县春秋旅行社有限公司（以下简称春秋旅行社）旅游合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2011）湖德民初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月8日，春秋旅行社向太平洋保险公司投保旅行社责任险，约定：“保险期限：自2010年4月9日至2011年4月8日止。赔偿限额：每次事故600000元，每人每次100000元。”2010年10月1日，王明珠等6人与春秋旅行社签订《湖州市国内旅游合同》1份，合同约定：“旅游线路：千岛湖、瑶林仙境2日游。日期：2010年10月6-7日，旅游费用500元／人。保险公司：太平洋财产保险公司。责任险10万元，意外险8万元，保险费4元／人／天。”10月6日，王明珠等6人按约参加了千岛湖、瑶林仙境2日游活动。
2010年10月7日中午，旅游团在千岛湖景区，按旅游行程，游客在梅峰岛上坐缆车下山，再到游船码头乘船吃午餐并去其他岛游玩，游客须下30-40级石台阶到码头，因游船停靠在简易码头，游客下石台阶后，还须斜走到由山坡构成的砂石斜坡的简易码头才能上游船，简易码头上停靠游船较多，上下简易码头的游客也较多。王明珠在带团导游引领下走到简易码头，之后，王明珠摔倒在砂石斜坡的简易码头，因伤不能动，后被他人抱上游船。14时，王明珠被送往淳安一院急救治疗，初步诊断为右侧胫腓骨骨折。当晚，王明珠被转送往德清医院住院治疗，确诊为右侧胫腓骨下段粉碎性骨折。住院22天，至10月29日出院，王明珠在两家医院共花去医疗费12948元。2011年3月7日，经湖州浙北司法鉴定所司法鉴定，王明珠的伤情构成10级伤残，营养期限拟为2个月。
原审法院核定王明珠的实际总损失为58039元，具体为：①医疗费：12948元；②住院护理费：22天×75元／天／人×1人=1650元；③出院护理费：180天×75元／天／人×1人=13500元；④住院伙食补助费：22天×30元／天=660元；⑤残疾赔偿金：24611元／年×10年×10%=24611元；⑥交通费：220元；⑦营养费：60天×30元／天=1800元；⑧残疾辅助器具费：750元；⑨鉴定费：1900元。
原审法院认为，王明珠在参加千岛湖、瑶林仙境的组团旅游过程中，由于淳安千岛湖国家级风景名胜区未按规定停靠游船，理应对原告受伤承担全部责任，但鉴于王明珠与春秋旅行社签订的旅游合同合法有效，故王明珠有权根据法律规定选择直接向春秋旅行社主张权利。鉴于春秋旅行社已向太平洋保险公司投保旅行社责任险，故王明珠的合理损失58039元依法由太平洋保险公司在责任险限额10万元内进行赔付。至于太平洋保险公司抗辩王明珠受伤系淳安千岛湖风景旅游局的游船未按规定停靠所致，应由淳安千岛湖风景旅游局承担的主张，太平洋保险公司可在对本案进行赔付后，另行向淳安千岛湖风景旅游局追索。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第三十条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、春秋旅行社赔偿王明珠损失58039元，由太平洋保险公司在责任险保险金中赔付，限判决生效后10日内履行；二、驳回王明珠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1617元减半交纳809元，王明珠负担163元，春秋旅行社负担646元。
太平洋保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不应成为本案第三人。本案中，被上诉人王明珠的受伤系因淳安千岛湖风景旅游局的游船未按规定停靠所致，作为旅行社对王明珠的受伤不存在过错，本案不构成保险事故。保险法规定了被保险人损失系因第三者造成的，保险公司可先行赔付，而本案中王明珠并不是保险合同中的第三人。二、原审法院对相关的赔偿金确定有误。医疗费中有10200元已公费报销，原审法院仍然全额支持诉请无法律依据。根据王明珠的伤势，其出院后并不需要护理，医院《证明书》中“需陪护”三字系事后添加。原审认定王明珠构成十级伤残无法律依据，根据省司法厅对伤残鉴定的规定，如钢板未拆除，不能进行相应的等级评定，且该鉴定系其单方委托，从王明珠的伤势看，没有达到十级伤残的程度，要求对伤势作重新鉴定。营养费、残疾器具费也无证据证明，不应赔偿。三、被上诉人向中国人寿保险股份有限公司投保了旅游意外伤害保险，其应向该公司索赔。综上，请求二审法院依法改判。
王明珠在二审中辨称：一、根据最高人民法院司法解释，旅游合同纠纷案件中保险公司可作为第三人参加诉讼，追加上诉人为第三人已经中院二审裁定确认，程序合法。二、医疗费是否公费报销，与本案无关，这是王明珠的一个待遇问题。三、需陪护并非事后添加，陪护时间是医生出具证明的，该证据合法有效。四、王明珠伤残鉴定时虽未拆除钢板，但法律并未明确禁止此种情形不可以进行伤残评定，由于王明珠年龄大，且已有相关证据证明钢板不宜拆除，所以是可以进行伤残评定的，上诉人和被上诉人春秋旅行社在一审中都申请过重新鉴定，但后来撤回了，所以应当认定鉴定报告是合法的。五、营养费由鉴定机构出具，鉴定报告是合法的，营养费也是符合法律规定的。六、残疾辅助器具费有相应证据，王明珠确实是坐了轮椅。七、旅行社责任保险是一种强制保险，相当于交强险的性质，本案中，王明珠并无过错，保险公司应当在强制保险范围内承担责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
春秋旅行社在二审中辨称：一、上诉人应成为本案的第三人，上诉人作为旅行社责任保险的保险人，本案事故发生在保险期内，不管是基于合同约定还是法律规定，上诉人均存在应承担保险责任的风险，与本案处理结果具有法律上的利害关系。二、被上诉人春秋旅行社在本案中的责任坚持一审答辩观点，是没有过错的。三、对于上诉人提出的有关赔偿金额的问题，同意上诉人的上诉意见。
二审中，上诉人太平洋保险公司提交《旅行社责任保险条款》一份，证明根据其与被上诉人春秋旅行社签订的保险条款第五条、第三十九条的约定，本案王明珠的人身损失不属于保险合同约定的保险事故，且王明珠另投保有旅游意外伤害保险，按约定应由各保险公司按比例进行赔付。本院经审查认为，该证据被上诉人春秋旅行社已在一审提交，各方当事人对真实性均无异议，一审法院已经认定，故不属于新证据。上诉人欲证明的内容属于对合同条款的理解问题。
因上诉人提出2010年10月29日德清县人民医院出具的《证明书》中“需陪护”三字系事后添加，本院于2012年3月31日对王明珠的主治医生沈江进行了调查，沈江证实《证明书》中“建休陆月，需陪护”系其书写，因骨折愈合时间较长，患者年龄较大，以防再次摔倒发生二次损伤，所以必须要有人陪护六个月时间。上诉人太平洋保险公司质证认为，对沈江证言的内容有异议，“需陪护”三字并不是同一个人所写；被上诉人王明珠对沈江的证言没有意见，认为医生从专业的角度分析是合情合理合法的；被上诉人春秋旅行社认为对沈江证言的真实性由法院审查，但陪护与护理还是有一定区别。本院审查认为，沈江作为王明珠的主治医生，明确认可了《证明书》内容的真实性，且根据王明珠的伤情和自身个体情况，从医学角度对其出院后休息期间需有专人护理照顾作出了合理解释说明，对沈江的证言，本院予以采信。
上诉人太平洋保险公司向本院提出重新鉴定申请，要求对王明珠的伤势进行重新鉴定，本院经审查认为，王明珠年龄已达70岁以上，医院出具《证明书》证明因病人局部条件差建议不拆除内固定物，在此特殊情况下，仍非要拆除后才能进行鉴定对王明珠显属不公，且法律也并未明确禁止。虽然鉴定系王明珠单方委托，但上诉人没有提出证据证明鉴定结论和鉴定程序违法，且上诉人在一审中申请重新鉴定后又撤回，故上诉人的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，本院不予准许。
两被上诉人在二审中没有新证据提交。
根据一审认定的证据和二审新证据，以及当事人在二审中对一审判决认定的王明珠受伤经过均无异议，本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应成为本案原审第三人，并承担保险责任；二、原审认定的相关赔偿费用是否正确；三、本案是否应由上诉人和其他保险公司按比例进行赔付。
关于争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”本案中，上诉人认为根据与被上诉人春秋旅行社签订的旅行社责任保险条款第五条约定，“在被保险期间，被保险人从事旅行社经营活动时，因过失造成被保险人接待的境内外旅游者遭受人身损害或者财产损害，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担经济赔偿责任的，保险人按照本合同的约定负责赔偿”，因春秋旅行社对王明珠的受伤不存在过错，故本案不构成保险责任事故。两被上诉人认为该条款中的“过失”，并不是侵权法意义上的过失，也包括违约行为。本院认为，被上诉人春秋旅行社作为本案旅游经营者，为被上诉人王明珠等旅游者提供旅游服务，而与春秋旅行社存在合同关系，在旅游目的地千岛湖提供地接、交通、游览等旅游服务的单位是旅游辅助服务者。对旅行社责任保险条款第五条的理解，应当既包括旅游经营者的过失，也包括旅游辅助服务者的过失。因为旅游辅助服务者提供的旅游服务属于旅游经营者履行其旅游合同义务的范围，对因旅游辅助服务者的过错造成旅游者人身和财产损害的，旅游经营者应当承担赔偿损失等违约责任，旅游经营者的这种赔偿责任属于旅行社责任保险的保险标的。在旅游过程中，与旅游者直接打交道的除了旅游经营者外，更多的是旅游辅助服务者，如果只有旅游经营者的自身过失才能成立保险事故，不符合旅行社责任保险作为强制保险所要实现的目的，且从该保险条款第七条、第八条关于责任免除的约定来看，大多数均应为旅游辅助服务者提供服务的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。由于淳安千岛湖国家级风景名胜区的游船停靠地点不符合保障上下船游客人身安全的要求，违反对旅游者的安全保障义务，由此造成被上诉人王明珠受伤，被上诉人春秋旅行社作为旅游经营者，应当承担赔偿责任。此赔偿责任属于本案旅行社责任保险合同约定的保险范围，且在保险期内，又不符合免责条款的约定，上诉人太平洋保险公司应就被上诉人王明珠人身遭受损害承担赔偿保险金的责任。
关于争议焦点二，被上诉人春秋旅行社对被上诉人王明珠在医院治疗期间的医疗费应当承担赔偿责任，并属于上诉人太平洋保险公司保险责任范围。对于上诉人主张的医疗费中有10200元已公费报销，不能作为减少春秋旅行社赔偿责任的理由，已经医疗保险报销的该部分医疗费用，应由医疗保险管理机构按照相关规定进行处理。被上诉人王明珠构成十级伤残有相应的鉴定报告支持，原判计算残疾赔偿金依据充分。对于6个月的出院护理费，因有医疗机构证明，根据王明珠的伤情和自身个体情况，从医学角度看确有实际护理需要，应予支持。原判认定营养费、残疾辅助器具费也都有相应依据，本院予以支持。上诉人关于原审认定的相关赔偿费用计算错误的主张，未提出充足的反驳证据，不能成立。
关于争议焦点三，根据旅行社责任保险条款第三十九条约定，“发生保险事故时，如果被保险人的损失在有相同保障的其他保险项下也能够获得赔偿，则本保险人按照本合同的赔偿限额与其他保险合同及本合同的赔偿限额总和的比例承担赔偿责任”，因被上诉人王明珠还投保有旅游意外伤害保险，上诉人据此主张本案应由上诉人和其他保险公司按比例进行赔付。两被上诉人认为旅行社责任保险是强制险，旅游意外伤害保险是商业险，两者不是同一性质，保险条款第三十九条的约定应理解为有多份旅行社责任保险的情况下，才符合按比例承担赔偿责任的情形。被上诉人春秋旅行社还认为，该条是保险公司的格式条款，没有加粗予以提示，该约定对被上诉人没有约束力。对此本院认为，首先，两被上诉人的辩称理由成立，而且两份保险合同的被保险人也不相同，责任保险的被保险人是春秋旅行社，旅游意外伤害保险的被保险人是王明珠。其次，根据《中华人民共和国保险法》第九十五条的规定，意外伤害保险属于人身保险，人身保险的性质不同于财产保险（包括责任保险），保险法对人身保险并不限制重复投保，也不适用“损失补偿原则”，并明确限制人身保险合同的保险人行使代位追偿权。因此，该保险条款第三十九条的约定只适用于被保险人春秋旅行社投保多份财产保险的情形，上诉人要求与其他保险人按比例承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人太平洋保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1617元，由中国太平洋财产保险股份有限公司德清支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈舟平
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 江啸啸
二〇一二年四月十八日
书 记 员 谢敏飞