福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终3233号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区。主要负责人：王文坤，该分行行长。委托诉讼代理人：陈福大，男，该分行职员。委托诉讼代理人：柯妹金，女，该分行职员。被上诉人（原审被告）：曾成竹，男，1970年10月17日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审被告）：王秀伴，女，1970年3月21日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审被告）：福建中升房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区。法定代表人：许宗成，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭荣锋、梁晓芬，福建泉南律师事务所律师。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行（下称浦发泉州分行）因与被上诉人曾成竹、王秀伴、福建中升房地产开发有限公司（下称中升公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人浦发泉州分行的委托诉讼代理人陈福大、柯妹金，被上诉人中升公司的委托诉讼代理人梁晓芬到庭参加诉讼。被上诉人曾成竹、王秀伴经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。浦发泉州分行上诉请求：1.维持一审判决第一至第三项；2.撤销一审判决第四项；3.改判支持浦发泉州分行有权依约处分案涉抵押房产，对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.判令上诉费用由曾成竹、王秀伴、中升公司负担。事实和理由：1.一审法院既已认定案涉房产在办理抵押权预告登记后即产生与担保物权相同的对抗第三人的效力，却又认定浦发泉州分行并非对案涉房产享有现实的抵押权，对房产不享有优先受偿权，认定错误。浦发泉州分行在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性地对抗他人对案涉房产的处分，有权对房产行使优先受偿权；2.一审判决违背法律意思自治的原则。浦发泉州分行与曾成竹、王秀伴签订的借款合同中，案涉房产作为抵押物的意思表示清晰明确，浦发泉州分行亦完成了现有条件下能够完成的抵押登记手续，只是因为案涉房产为期房，无法完成正式登记。如果就此不认可浦发泉州分行对房产的优先受偿权，将有损各方利益，更违背了合同各方的意思表示；3.一审判决不利于维护现有法律关系和后续执行工作。一审判决把银行从有抵押担保的债权人降格为普通债权人，为第三方恶意虚假诉讼打开了方便之门，存在借款人与第三方恶意串通逃废银行债务的可能，所有风险将被转嫁给银行和房地产开发商，原有明确的抵押担保法律关系不复存在。同时，一审判决进入执行后，若有第三方债权人存在，执行会陷入两难；如无法保障银行的债权，银行一定不会解除预告登记，涉案房产无法拍卖过户，因为法院认可预告登记的对抗效力，第三方债权人同样无法受偿；如要优先保障银行的债权，第三方债权人会不认可，因为判决并未确认银行的优先受偿权；4.一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。现请求判如所请。中升公司辩称，浦发泉州分行的上诉理由成立，依法应予支持，并改判浦发泉州分行对诉争房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。曾成竹、王秀伴未作答辩。浦发泉州分行向一审法院起诉请求：1.解除案涉编号为17612012100101130301号《个人购房担保借款合同》；2.曾成竹、王秀伴立即偿还其向浦发泉州分行借款的本金585295.85元及相应的利息、罚息、复利16122.45元（暂计至2016年7月11日，以后利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿之日止），共计601418.3元；3.曾成竹、王秀伴以其提供的抵押物即位于鲤××××号辉映江山商住二期3#楼2202房产对上述债务承担抵押担保责任，浦发泉州分行对前述抵押物经依法处置所得的价款享有优先受偿权；4.中升公司对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：经审理查明的事实与浦发泉州分行的陈述基本一致。另查明，诉争《个人购房担保借款合同》的借款人为曾成竹，王秀伴系曾成竹的配偶，其在合同的共同还款人一栏处签名确认债务。2012年3月15日，浦发泉州分行与曾成竹就所购房产即址于鲤××××号辉映江山商住二期3#楼2202房产办理了预购商品房抵押权预告登记。一审法院认为，浦发泉州分行与与曾成竹签订的借款合同，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。曾成竹在履行借款合同期间未按时还款付息，已构成违约。浦发泉州分行据此依照合同约定要求解除双方签订的借款合同，提前收回已发放的贷款及利息，具有事实与法律依据，予以支持。王秀伴系曾成竹的配偶，在借款合同共同还款人处签名确认债务，对浦发泉州分行要求其共同承担还款责任的诉求，予以支持。中升公司自愿为上述借款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。浦发泉州分行在保证期限内向中升公司主张权利，应予支持。浦发泉州分行另主张对曾成竹、王秀伴提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至曾成竹、王秀伴名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，浦发泉州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。浦发泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。曾成竹、王秀伴经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行与曾成竹、王秀伴、福建中升房地产开发有限公司于2012年3月6日签订的编号为17612012100101130301号《个人购房担保借款合同》；二、曾成竹、王秀伴应于本判决生效之日起十日内偿还上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行借款本金585295.85元，利息、罚息、复息合计16122.45元，并支付自2016年7月12日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；三、福建中升房地产开发有限公司应对曾成竹、王秀伴的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向曾成竹、王秀伴追偿；四、驳回上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10300元，由曾成竹、王秀伴、福建中升房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人浦发泉州分行、被上诉人曾成竹、王秀伴、中升公司均未提交新的证据。经审理，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案借款人只是办理了商品房抵押权预告登记，根据《物权法》第二十条之规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭的或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，可见，抵押权的预告登记并不等同于房屋抵押登记。抵押权预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。故在案涉预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，尚未产生抵押权的优先受偿的效力，浦发泉州分行主张对借款人提供的房产优先受偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，中升公司与浦发泉州分行签订的《个人购房担保借款合同》约定，中升公司对曾成竹、王秀伴的还款义务承担阶段性连带保证责任，如借款人已办妥本合同第六条项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利正本之日解除。而本案诉争房产尚未办理产权证，根据前述约定条款，中升公司解除保证责任的条件尚未成就，故一审法院认定中升公司对本案债务承担阶段性连带保证责任正确，本院予以确认。综上所述，浦发泉州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  何冠雄审 判 员  骆志鹏代理审判员  陈 琼二〇一七年八月十四日书 记 员  吕海芸速 录 员  吴亚瑜附注：一、本案引用的主要法律条文《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭的或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。