广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑二终字第167号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1978年7月21日出生于广东省罗定市，汉族，农民，住罗定市。因本案于2014年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人段家俊。
原审被告人林某乙，男，1976年10月2日出生于广东省罗定市，汉族，农民，住罗定市。因本案于2014年3月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人林某甲、林某乙犯诈骗罪一案，于2015年4月17日作出（2014）佛南法刑初字第3450号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月，被告人林某甲租用佛山市南海区丹灶镇良登竹径村钜信仓库，与梁某（已死亡）密谋诈骗后，在该处用铁管搭成空心棚架，在棚架上及四周堆放排栅管、脚手架等建筑材料遮挡中间空心部分，并雇请被告人林某乙在该处负责看仓库。林某乙明知梁某等人意图诈骗，仍帮忙割管、搭棚。之后，梁某利用建筑材料称量不便的情况对被害人张某甲、张某乙谎称上述建筑材料至少价值56万元，张某甲、张某乙信以为真，支付给梁某56万元。得款后，林某甲等人逃跑。张某甲、张某乙在转售上述建筑材料过程中发现棚架中间部分被架空，实际所得建筑材料售得约14万元，被骗约32万元，遂报案。
上述事实，有由原公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害人张某甲的报案陈述及辨认笔录。主要内容：2013年12月18日15时左右，我和堂弟张某乙一起开车来到丹灶镇良登竹径村钜信厂门口后，我打电话给自称有材料出售的一名姓梁的男子（我的手机号码是130××××0158，对方的手机号码是139××××4003），他接电话后就出来带我们进去。我们进到仓库后看到一堆堆的建筑材料（一堆是排栅管，一堆是脚手架，一堆是扣件、马达、电线等材料，还有一台喷浆机），梁先生说那些建筑材料价值56万元，叫我们最好转账，我提出让他跟我们一起去，然后当面就给了他1万元订金。次日早上10时左右，我们开车来到钜信厂仓库那里找到梁先生，带他一起去丹灶镇农业银行二楼柜台办理转账业务。我们转了45万元给他，之后就离开回到钜信厂仓库。后我们打电话叫人过来拉了一部分扣件材料回去顺德。拉扣件的时候我们给了梁先生余款现金10万元，他收到钱后就带了两名工人离开钜信厂，我们就连续两天在钜信厂看守那些材料。同月21日下午，我们带来的工人在搬材料时发现那些排栅管是空心的，且排栅管堆放的中间也是被架空的，我们才知道被骗了。
我没有看过梁先生的身份证，他当时说仓库是租的，并说那些排栅管是实心的，我当时就相信他了。因为排栅管外面堆放了很多脚手架，我们无法进去看那些排栅管，而且从表面上看那么多排栅管，过磅也麻烦。梁先生自称那排栅管大约有180至200吨左右，我们从材料堆放的外观情况来估算觉得也差不多，所以就同意他提出的价格了。我们当时是说明了要实心的建筑材料，如果当时他说是空心的材料，我们肯定不会要的。我们当时在现场看到的排栅管是6米长、10.2米宽、2.8米高，脚手架是5米宽、10.2米长、3米左右高，此外还有一堆扣件。对方没有说脚手架和扣件的重量是多少。排栅管只有上面50厘米及一边30厘米是整条的，前面是用约40-50厘米的排栅管堆起来的。经清点，中间空的部分长9.9米、高约2.3米，损失材料重量约130吨，价值约37.7万元。
我是用自己的银行卡62×××10转给梁先生的，银行回单上显示账户名为梁某，卡号是62×××77。
张某甲辨认出梁某就是诈骗其的梁姓男子，林某乙是在丹灶良登竹径村钜信厂负责看守材料的一名男子，此外还对路面监控录像照片进行指认，辨认出照片上驾驶挂牌号粤E×××××的黑色本田小汽车的男子是骗钱的梁姓男子。
2.被害人张某乙的报案陈述及辨认笔录。主要内容：2013年12月18日中午，我堂哥张某甲告诉我说丹灶镇有人转让一批建筑材料，叫我一起去看一下。当天15时左右，我坐张某甲的车去到丹灶镇良登竹径村钜信厂，看到仓库内堆放着许多建筑材料，外围是两排脚手架和一堆扣件，右边是一台喷浆机，两样东西与墙围成一个方形，里面看上去则是整齐排放的排栅管。卖货的是一名自称姓梁的先生，他说排栅管最少也有180吨，并让我们开价。我和张某甲提出去过磅，每吨2900元，他说太麻烦了，让我们目测开个价，最少要56万元。我们按照他说的重量算过觉得价格适当就同意了，张某甲还当场给了梁姓男子1万元按金，并约好次日来提货。次日早上9时左右，我们和梁姓男子一起去了丹灶镇农业银行转了45万元到户名为“梁某”的账户，后回到仓库将扣件卖给一名收购的人，对方付了10万元现金，梁姓男子收了那10万现金后就开车搭上看仓库的两名男子离开了。同月21日下午，我们将那堆排栅管外面的脚手架装上车后，才发现堆得整整齐齐的排栅管中间是空的。56万元中我出了15万元、张某甲出了31万元，还有10万元是卖扣件后直接给梁姓男子的。我们卖出的材料共约14万元，被人骗了约32万元。
张某乙辨认出梁某就是诈骗其的梁姓男子，林某乙是在丹灶良登竹径村钜信厂负责看守材料的一名男子，此外还对路面监控录像照片进行指认，辨认出照片上驾驶挂牌号粤E×××××的黑色本田小汽车的男子是骗钱的梁姓男子。
3.证人杜某的证言及辨认笔录。主要内容：2013年11月，一名自称姓梁的男子来电（号码为136××××0711）称要租厂房做仓库，并说要看一下场地。后梁姓男子开了一辆黑色的本田车过来看场地，并给了我2000元作为押金就走了。过了十多天，我打电话给梁姓男子，问他们什么时候进场。之后直到同月20日，梁姓男子和另一名男子（他们在合同上签名分别为梁伟龙和冯文特，两人留下的联系电话分别为136××××0711和139××××4003）才过来和我签订合同，并谈好价钱，租期三年，每月5000元。之后梁伟龙又给了我3000元租金和1万元押金，前后一共给我15000元。之后我拨打他们留下的电话向他们追收租金时他们说会和我联系，次日有人用139××××4003打电话给我说不会欠我的租金，之后他们的电话就打不通了。杜某辨认出被告人林某甲就是自称梁伟龙的男子。
4.证人林某丙的证言。主要内容：我有一辆思迪牌黑色小汽车（车牌为粤E×××××），该车一般由我使用，但我弟弟林某甲住得离我不远，也会经常向我借该车使用。他在被抓前几天向我借了该车。
5.同案人梁某的供述及辨认笔录。供称：我和林某乙、林某甲及一名叫“阿浩”的男子参与诈骗。林某甲是本次诈骗的老板，老板只有他一个人，林某乙负责看管仓库以及在搭空心棚时帮忙搭棚及割管。具体经过如下：
2013年12月份的一天，我当时在家乡罗定，林某甲打电话（号码为138××××1022）给我说“有一宗生意，仓库已经租好了，你想做就来乐从”，我听他的语气就知道是做一些违法的事情，当时答应了他。之后我一个人从罗定开一辆丰田小汽车（车牌号为粤E×××××号）去到乐从找到林某甲。商议时林某甲告诉我是要拿一些建筑材料扣件钢管去诈骗找些钱，我答应了。我到乐从后10天左右，林某甲开他的货车（蓝色，粤X号牌）与我去到佛山一个二手建材市场买了4车约40吨左右的钢管（买钢管的钱是林某甲出的），并将钢管运到在丹灶镇已租好的仓库，此外还将林某甲之前放在乐从的一些钢管及一台喷浆机也一起运到丹灶仓库。我们准备好所有的材料后，过了几天，林某甲叫了他的同村兄弟林某乙来到丹灶仓库看管。之后，我与林某甲来到丹灶仓库指挥工人搭空心棚，有4名男子（姓名不详）帮忙搭空心棚，他们全是林某甲雇请的，林某乙在现场帮忙割管。搭了3天左右空心棚搭好了，就由林某乙看仓库。又过了几天，林某甲叫我开通了一个139××××4003的新号码，当时我没有身份证，卖号码的人随便用了一名女子的身份证帮我开了这个号。之后由我联系一名收钢管的男子并带该名男子及他的生意伙伴一起去丹灶仓库看货。我带他们看货共有3次左右，之后我与他们讲好以56万元的价格出售仓库内的材料。因他们二人称不够钱，林某甲就叫人来向那两名男子买走2货车扣件共11万元，那两名男子收到11万元后付给我10万元，加上他们之前已付的1万元，余下的45万元他们就通过银行转账到我的农行账户，我们就成功骗得钱了。之后我一个人去西樵农行提了30万元出来，到张槎取现金5万元，又分二次每次转5万元到我另外的农行账号后再提现金，这样加上之前收取的现金10万元，共55万元全部取出了。当天我在乐从工场将现金55万元全部交给了林某甲，他当场给了我2万元，过了几天又存了1万元到我的农行账户内，这样我共分得3万元。
林某甲在现场指挥工人搭棚。他让工人用长的管去搭，搭好的棚高约1米多、宽7米、长约6米，中间是空心的，但从外面看不出来。我去丹灶谈生意时开一辆黑色本田小汽车，该车的车主是林某甲，平时是林某甲开的，该车真正的车牌是粤E×××××，林某甲装了一个假牌粤E×××××在车上后就把车给我开去谈生意。
梁某辨认出被告人林某甲就是在丹灶良登竹径村钜信厂仓库同其一起诈骗的男子，林某乙就是帮忙看管建筑材料的男子，此外还指认了作案现场。
6.公安机关出具的抓获经过、情况说明。证实2014年3月25日6时许，民警分别在梁某、林某乙的住宅将二人抓获；同年4月1日，民警在佛山市石湾东建世纪广场旁将林某甲抓获。民警起获并扣押了本田思迪牌黑色小汽车一辆（车牌为粤E×××××），后已发还车主林某丙。
张某甲、张某乙未能辨认出被告人林某甲。民警在2014年4月1日抓获林某甲后给林某甲照相并制作一组辨认照片给杜某辨认，杜某未能辨认出林某甲；同年9月18日民警从全国公安信息网上提取了林某甲的身份证人像照片，并重新制作了一组辨认照片提供给杜某辨认，杜某在无任何提示的情况下辨认出林某甲。
杜某所提供的“冯文特”（男，1974年10月17日出生，广东省肇庆市人）的身份证复印件照片，经在全国公安信息网上查询，该身份证上的信息与公安信息网的信息不符。
未能找到涉案手机号码139××××4003的用户胡春光。“通话类型”为“无条件及不可”的含义为呼叫转移。
7.案发现场勘查记录。证实现场位于南海区丹灶镇良登竹径村钜信仓库，经勘查事主反映堆放铁管和脚手架的位置，可见堆放铁管的剪切面有一个空洞口，地面有散落的铁管，其余未发现可疑痕迹物证。
8.物价部门出具的赃物估价证明。证实铁制6米长、直径4.8厘米、厚度2.8毫米的排栅管130吨价值39万元。
9.银行账户资料、明细查询、取款回单、凭条。证实户名为梁某、卡号为62×××77的中国农业银行借记卡于2013年12月12日开户，同月19日收到户名为张某甲、卡号为62×××10的账户转入45万元，交易后余额为450450元，同日三次现支30万元、5万元、300元，两次转支5万元、5万元，分别转入账号为62×××79、62×××18，余额为150元。
账号为62×××18的账户户名为“梁某”，于2010年12月4日开立，2013年12月19日“转存”入5万元，同日“现支”5万元，之后无大宗交易记录。
账号为62×××79的账户户名为“梁某”，于2013年12月12日开立，同月19日“转存”入5万元，同日“现支”5万元，2014年1月19日“转存”入1万元。
10.电子称量单。证实被害人实际取得建筑材料68.24吨。
11.租赁合同。证实杜某出租钜信厂仓库，乙方签名为：梁伟龙（136××××0711）、冯文特（134××××7813）。
12.通话清单及证明。证实139××××4003于2013年12月14日开通使用，用户名为熊春光；136××××0711是智能网用户没有资料。
139××××4003于2013年12月14日起至同月24日与130××××0158（张某甲）有频繁的通话记录，其中从21日起均为“被叫”记录；于同月19日至21日、23日与139××××9987（杜某）有通话记录；该号码在12月14日至24日的通话清单中除了与05923010126、137××××5258分别有一次通话外，其余均为与上述张某甲、杜某的通话联系。
136××××0711于2013年11月16日、17日、21日、28日、29日及12月12日与139××××9987（杜某）有通话记录，于12月16日起至同月21日“通话类型”均为“无条件及不可”，其中12月16日、21日的对方号码有139××××4003、139××××9987，21日后无通话记录。除此之外与本案所涉的其他号码均无联系。
138××××1022的用户为林某甲，137××××3103的用户为梁某，135××××7982（林某乙）为智能网用户没有资料，因系统原因，电信部门不能提供上述三个号码从2013年11月1日至同年12月的通话记录，只能提供最近三个月的通话清单。
13.信息资料。证实粤E×××××号汽车的车辆品牌为思迪牌，车身颜色为灰色，所有人为邹雄武。
14.居民医学死亡证明书、南海区罗村医院出院小结。证实梁某于2014年8月12日因呼吸心跳猝停死亡。
15.被告人林某乙在侦查、审查起诉阶段的供述及辨认笔录。其中侦查阶段供称：2013年12月上旬的一天，林某甲打电话叫我去南海区丹灶镇帮他割铁管、看管仓库，时间大约要十多天，因为我和他是堂兄弟，所以我答应帮他，没有问他做工的工资。过了一天，我去到顺德区乐从汽车站，不久林某甲和梁某两人开着一辆黑色本田汽车接上我并直接把我送到丹灶镇的一个仓库。林某甲和梁某叫我在这个仓库住着，梁某给我500元，我就去买了一些生活用品。住了几天后，梁某带了一些人拉了几车搭棚用的铁管来仓库，之后梁某叫我和另一个我不认识的人一起割铁管，还有两三人用铁管搭成一个空心的铁棚。搭棚时由梁某在现场指挥我们工作，有时林某甲也到仓库与梁某一起指挥我们搭棚。大约搭了3天左右，我们就将一个空心的铁棚搭成功了。之后我就住在仓库里面看仓库。过了约20天左右，梁某当面给了我1万元，并叫我立刻回家乡，我就离开丹灶了。
用来架空废品中间的是一些建筑用的排栅管，因为卖这些废品都是估价不是具体称量，所以当时帮他们割铁管时我已经知道他们这样搭空心棚的目的就是用来骗人的，正常搭铁棚不是这样搭的，而且我帮了林某甲和梁某才10多天，他们就给了我1万元，加上之前的500元，一共10500元，这个工资明显是高于我平时工作工资的，所以我知道他们这样搭空心棚是干违法事情的。
我不知道他们是如何诈骗的。空心棚搭好后，梁某带了两名男子来到仓库，那两名男子来看了两次货，之后梁某同那两名男子以看货估货价的方式成交，之后那两名男子自行看管仓库。我知道老板是林某甲和梁某，因为当初是林某甲打电话叫我来丹灶帮忙的，我到了乐从汽车站后，又是他开着那辆本田汽车来接我并与梁某一起将我送到丹灶仓库叫我住在仓库里。搭空心棚时，林某甲和梁某又在现场指挥我们如何搭棚。那辆黑色汽车是林某甲的，梁某来仓库时也是开着那辆本田汽车，所以我认为这次诈骗事件的老板是林某甲和梁某二人。
在审查起诉阶段的供述中称：2013年12月是林某甲叫我来佛山的，并在佛山开车接我，是林某甲安排我在仓库看货。有时是梁某拉货过去，有时是林某甲。林某甲、梁某都有指挥这些工人搭架，他们两个轮流来，所以我也搞不清楚谁是老板。是林某甲给我发工资的。
林某乙对梁某及被告人林某甲均进行了辨认。
16.被告人林某甲在侦查阶段的供述。其否认参与诈骗，辩称：我认识梁某，他是做运输的，我认识他几年了，平时有和他一起玩，2013年梁某在丹灶镇租厂房的事跟我没有关系。我和林某乙是一个村的。我被扣押的小汽车是一辆黑色本田思迪牌小汽车，车牌号是粤E×××××，车主是我大哥，该车平时是我使用的。我有借该车给梁某使用过，但何时借给他我记不清楚了。我使用138××××1022的手机号码有10年了，该号码平时是我使用的。2013年年底的时候我来过南海丹灶镇。我有时去建筑工地收购一些烂木板卖给工厂，但去过哪里收购就记不起了。
此外，本案的综合证据还有两被告人的户籍证明材料。
原审法院向证人杜某核实了相关情况，其在证言中确认在2013年11、12月份有两名分别自称为“梁伟龙”和“冯文特”的男子向其租用仓库，并辨认出被告人林某甲即自称“梁伟龙”的男子。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人林某甲、林某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人林某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；被告人林某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人林某甲不服，提出上诉称原审认定上诉人林某甲犯诈骗罪并属主犯的证据不足。其辩护人辩称上诉人二审期间自愿认罪，已通过家属赔偿被害人的全部损失人民币32万元，取得被害人的谅解，希望改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某甲及原审被告人林某乙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人林某甲在二审期间主动向本院提交认罪书，供认原审认定的全部犯罪事实；上诉人林某甲的家属代林某甲、林某乙向被害人张某乙、张某甲赔偿全部经济损失人民币32万元，被害人张某乙、张某甲对上诉人林某甲及原审被告人林某乙的行为表示谅解，并请求本院对二人改判缓刑。
本院认为，上诉人林某甲及原审被告人林某乙无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人林某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人林某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人林某甲及其辩护人提出希望判处缓刑的上诉和辩护意见，经查，有事实依据，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于在二审期间，上诉人林某甲主动认罪，且其家属代其和林某乙主动赔偿被害人的全部经济损失，取得被害人的谅解，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第3450号刑事判决第一、二项中对上诉人林某甲及原审被告人林某乙的定罪部分；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第3450号刑事判决第一、二项中对上诉人林某甲及原审被告人林某乙的量刑部分；
三、上诉人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
四、原审被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 张华伟
代理审判员 黄志庆
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 梁伟桃