广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终918、920号
上诉人（原审原告）：杜明圣，男，汉族，1980年9月20日出生，住广东省佛山市顺德区。
上诉人（原审被告）：佛山信德隆制造技术有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教永丰二期工业区南路梁润根厂房一楼、。
法定代表人：孟君民，总经理。
委托诉讼代理人：戴李高，广东卓领律师事务所律师。
上诉人佛山信德隆制造技术有限公司（以下简称信德隆公司）与上诉人杜圣明因劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10002、10420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，于2016年9月19日判决：“一、被告佛山信德隆制造技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告杜明圣2014年6月至2015年4月28日的工资76210.95元；二、被告佛山信德隆制造技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告杜明圣2015年4月1日至2015年5月31日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额16000元；三、驳回原告杜明圣的其它诉讼请求；四、驳回被告佛山信德隆制造技术有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初10002号案受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2016）粤0606民初10420号案受理费5元（已减半收取），由被告佛山信德隆制造技术有限公司承担。”
信德隆公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：信德隆公司与杜明圣之间系公司和股东的关系，双方不存在劳动法律关系。（一）信德隆公司系孟君民、费元庆和杜明圣等人共同出资创建，于2014年3月10日正式登记成立。公司成立后，杜明圣作为信德隆公司的股东之一，享有股东权利，承担股东义务，双方之间系公司和股东的关系。（二）劳动法律关系的形成，除了提供工作外，还应当考究双方是否存在建立劳动关系的真实意思表示、是否形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系以及提供劳务的稳定性。通过上述劳动关系形成的核心要素考察，信德隆公司与杜明圣之间显然不存在劳动关系。1.杜明圣系信德隆公司的股东，双方的真实意思表示系建立公司与股东的法律关系，而非建立劳动关系。通过双方未签订书面劳动合同、未按普通劳动者进行考勤、考核及收发工资，以及2014年8月23日信德隆股东会议备忘录记载“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”等事实，足证双方自始至终并未形成建立劳动关系的真实意思表示。事实上，杜明圣参加公司的生产经营活动是根据股东会决定以股东身份进行，双方未形成建立劳动关系的真实意思表示。2.信德隆公司与杜明圣之间并未形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的规定，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬性的劳动”是劳动关系成立的必备要件。本案中，杜明圣作为公司股东根据股东会决定以股东身份参与公司的生产经营，并无须遵守公司的各项劳动规章制度，无须接受公司的劳动管理，且已通过股东会决定明确不收取劳动报酬，明显不符合上述规定的必要条件，与公司不成立劳动关系。3.即使杜明圣曾参与公司的生产经营活动，为信德隆公司提供过一些劳务或帮助，但杜明圣所提供的劳务或帮助均系以股东的身份开展，处于想来就来想走就走、想做就做想不做就不做的状态（事实上，杜明圣除了系信德隆公司股东外，还兼有其他生意和工作），显然缺乏稳定性和持续性（2014年8月23日信德隆股东会议备忘录记载：“所有股东在方便的条件下，尽量主动承担公司的部分经营及生产工作”，“在方便的条件下”、“尽量”的表述，有力证实该工作显然缺乏稳定性和持续性），无法通过企业绩效考核制度进行评价，明显不符合劳动关系的法律要素。（三）杜明圣向一审法院提交的证据亦无法证实双方形成劳动法律关系。1.“社会保险参保缴费证明”仅能证实信德隆公司为杜明圣购买了社会保险，但不能证实双方存在劳动关系。事实上，信德隆公司为全部需要的股东都购买了社会保险，这也符合小型有限公司的惯常做法，与双方是否存在劳动关系无关。2.“工资表复印件”、“考勤异常表”等材料真实性存疑，也没有其他证据进行佐证，且信德隆公司已提交了公司的全部工资发放记录及考勤记录进行有力的反驳。一审法院对杜明圣提交的工资表进行采信，对信德隆公司提交的大量原始工资支付凭证不予采信，用双重标准审查证据，极不公平。3.“银行交易明细”虽然记载信德隆公司向杜明圣转账的用途为工资，但只是公司财务人员的笔误（公司财务景某系杜明圣的妻子，不排除与杜明圣恶意串通而为之），实际上该款项是信德隆公司根据“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录”的决定“在生活确有困难时，可以临时向公司提出分红预付，在后期实际分红中扣减”，为杜明圣预付的分红款。且在2014-2016年期间，仅中途有过二笔转账，明显不符合支付工资的常规性和稳定性。值得强调的是，信德隆公司员工的工资一直按月及时足额发放，不存在拖欠，没理由两年期间专门拖欠克扣股东的工资，而杜明圣又从未以任何形式提出异议。4.“纠正预算措施”、“合同评审复印件“、”邮寄打印件“合法性和真实性存疑，即使为真实，也只是杜明圣作为公司股东参与公司的生产经营所形成，如上文所述，并不能据此证明双方存在劳动关系。5.证人景某系孙晖的妻子，与本案存在厉害关系，其证言不足采信。除上述材料外，杜明圣主张成立劳动关系并无入职登记表、劳动合同、工作证、工资单等任何证据予以佐证，无法形成有效证据链。另外，杜明圣提交的部分证据材料（如“工资表”、“考勤异常表”、“信德隆公司2-4月份工资”等），如果属实，应为公司保管和封存的重要文档，杜明圣不可能通过合法途径获取，证据来源也明显不合法，不应采信。
二、即使认定杜明圣曾向信德隆公司提供过帮助、劳务甚至劳动，信德隆公司也无须向杜明圣支付工资报酬。（一）信德隆公司为杜明圣提供的帮助和劳务系以股东的身份进行，缺乏基本的稳定性和持续性，信德隆公司无须事实上也无法对杜明圣的帮助和劳务进行考核，应当视为股东对公司的无偿帮扶和服务。（二）有限责任公司系资合和人合并存的企业实体，杜明圣为公司提供帮扶和服务，获益人系公司，而公司的获益最终必然回馈给包括杜明圣在内的全体股东。事实上，信德隆公司的所有股东均不同程度以股东身份兼顾、参与和承担公司的部分生产经营工作，该工作的对价已经通过公司和股东获益的形式进行评价和回馈，无须再通过工资报酬的形式进行重复评价。（三）根据信德隆公司全体股东签署的2014年8月23日信德隆股东会备忘录决定，“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”。上述决定系公司及股东真实意思表示，属于股东自愿对自己权利的处分，合法有效。因此，即使法院认定双方存在劳务甚至劳动关系，也应视为杜明圣已自愿放弃收取相应报酬的权利，且该工作的对价也已通过公司及股东获益进行补偿，杜明圣无权再另行向信德隆公司主张。原审判决认定“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录虽然记载不须支付与员工同性质的工资，但没有约定不须支付劳动报酬”，文义理解存在明显偏差和曲解，“不须支付与员工同性质的工资”中的工资，和劳动报酬明显属于同一概念，言外之意系只能通过股东身份进行获益，不以劳动者身份领取劳动报酬。（四）杜明圣诉称“于2014年6月1日入职信德隆公司任职，每月工资8000元，信德隆公司一直拖欠工资，也不支付加班费”。如果上述情况属实，杜明圣确系以员工身份为信德隆公司提供劳动，其不可能两年期间均不领工资，且申请仲裁前从未以任何形式向信德隆公司提出任何异议，明显与常理和事实不符。
三、即使认定信德隆公司与杜明圣之间构成劳动关系，信德隆公司也无须向杜明圣支付解除劳动关系经济补偿金，更不应认定杜明圣月工资为8000元。（一）信德隆公司无需向杜明圣支付未签订书面劳动合同二倍工资。杜明圣系公司股东，且与其他全部股东曾在佛山市美锻制造技术有限公司工作，系前同事和朋友关系。因此杜明圣和其他股东一样，均系信德隆公司的管理者，对公司一切事宜均享有决策权和管理权，无疑应具有比普通劳动者更强的法律意识和签订书面劳动合同的条件。另外，原审认定双方的劳动关系于2015年4月28日解除，却判决信德隆公司向杜明圣支付2015年4月1日至2015年5月31日的未签订劳动合同的二倍工资差额自相矛盾。（二）原审判决违法采信杜明圣提交的工资表，并据此认定杜明圣的月工资为8000元，没有事实和法律依据。首先，杜明圣提交的工资表缺乏原件核对，亦无其他证据佐证，不应采信。其次，工资表显示全部股东的月平均工资为8000元，与常理相悖，每个人在公司的岗位和作用不一可能采用同一标准，且信德隆公司作为一个小型创业公司，一直处于严重亏损状态，如果每个股东每月都领取8000元工资，根本无法运营。其次，该工资表与信德隆公司提交的工资支付原始凭证明显不符。最后，“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录”已经明确记载不须支付与员工同性质的工资，信德隆公司不可能再制作工资表向股东按8000元/月支付工资。原审认定事实不清，适用法律错误，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判信德隆公司无须向杜明圣支付2014年6月至2015年4月28日工资差额76210.95元；3.改判信德隆公司无须向杜明圣支付2015年4月1日至2015年5月31日的未签订书面劳动合同二倍工资差额16000元；4.本案一审、二审诉讼费由杜明圣承担。
针对信德隆公司的上诉，杜明圣答辩称：1.杜明圣与公司之间存在劳动关系。2.公司应向杜明圣支付工资，事实上杜明圣一方面是股东，一方面也是公司员工，杜明圣有提供证据证明双方存在劳动关系。3.杜明圣有证据证明劳动关系存在，公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，杜明圣也提交证据证明工资是8000元/月。信德隆公司的上诉没有事实与法律依据。
杜明圣亦不服原审判决，向本院提出上诉称：杜明圣2014年6月入职，任工程部经理，约定每月工资8000元，每周工作5天，但杜明圣入职后，实际每周工作6天，双方一直未签订劳动合同，且信德隆公司一直以各种理由拒不支付工资和加班费。2015年12月，由于信德隆公司长期拖欠工资，双方解除劳动关系。杜明圣多次要求信德隆公司支付拖欠的工资，信德隆公司拒绝支付。杜明圣虽然在退伙协议等文件上写的是由于个人原因离职，但离职的真实原因是由于信德隆公司拖欠工资。所以信德隆公司应承担拖欠工资的后果，而且关于社保证明杜明圣的上班时间与事实相符，信德隆公司的惯例都是员工离职即不购买社保，员工离职后信德隆公司还为其购买社保与常理不符。信德隆公司的上述行为严重的损害了杜明圣的合法权益。
杜明圣上诉请求：1.信德隆公司向杜明圣支付拖欠的工资合计143908元；2.信德隆公司向杜明圣支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额144000元；3.信德隆公司向杜明圣支付加班费51494元；4.信德隆公司向杜明圣支付经济补偿金16000元。
针对杜明圣的上诉，信德隆公司答辩称：以上诉意见作为答辩意见。
信德隆公司在二审期间没有向本院提交新的证据材料。
杜明圣在二审期间提交了下列证据材料：
离职证明一份，拟证明杜明圣工作到2015年12月份。
经质证，信德隆公司认为，离职证明上记载的日期是2015年12月3日，不属于新证据。且杜明圣在劳动仲裁与一审中没有提及过该份离职证明，无法核实其真实性，离职证明内容未注明离职具体时间只是记载杜明圣因个人原因辞职。因为社保挂靠在信德隆公司购买，之后到其他公司购买社保需要到原公司出具离职证明但并非是公司真实意思表示，也并非是客观事实情况，只是用于在新公司办理入职及社保的手续，杜明圣也陈述离职证明保留在新公司。
本院对杜明圣二审期间提交的该证据分析认定如下：
杜明圣提交的该证据有信德隆公司的盖章，本院对其真实性予以确认，但是该证据只能作为双方劳动关系已经解除的凭证，其中并没有记载解除的时间，而落款时间仅能说明该证明的出具时间，故该证据不能证明杜圣明主张的证明内容。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，二审期间双方争议的焦点是杜明圣与信德隆公司是否存在劳动关系以及信德隆公司应否向杜明圣支付工资、未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。就本案二审的争议问题，本院作如下评析。
杜明圣主张其在信德隆公司任工程部经理，与信德隆公司建立了劳动关系。而信德隆公司主张杜明圣系其公司股东，其提供劳动的行为系基于股东身份，双方未建立劳动关系。双方举交的证据来看，杜明圣提交的2月-4月工资表记录了杜明圣二、三、四月的应出勤天数和实际出勤天数以及杜明圣标准工资为8000元并由信德隆公司法定代表人孟君民签名确认；而银行工资明细显示信德隆公司曾多次通过银行转账的方式向杜明圣转账支付工资，前述证据能形成证据链证明杜明圣为信德隆公司提供劳动，并接受信德隆公司的管理，收取信德隆公司支付的劳动报酬。信德隆公司主张双方在2014年8月23日信德隆股东会议备忘录中约定“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”，故杜明圣是以股东身份参与生产经营且无须支付工资，但对于该份备忘录，杜明圣对其真实性不予确认，主张其后签名为复印体，而信德隆公司未能提交证据原件以供核对，故对该备忘录的真实性本院不予确认，该证据不能作为认定本案事实的依据，故信德隆公司关于双方约定股东参与生产经营但无须支付劳动报酬的主张缺乏理据，不能成立。综上，本院采信杜明圣的主张，确认其与信德隆公司之间存在劳动关系。虽然杜明圣亦为信德隆公司股东，但杜明圣并非控股股东或最大股东，且股东身份与劳动者身份并不矛盾，法律并无禁止性规定，在股东作为劳动者为公司付出劳动而双方又无约定无须支付劳动报酬的情况下，股东应当获取作为劳动者的劳动报酬。本案中信德隆公司应当向杜明圣支付劳动报酬。杜明圣主张其月工资为8000元，并提交了工资表以证明其主张，信德隆公司虽然不确认杜明圣的主张，但未举证证明杜明圣的月工资水平。参照《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。原审确认杜明圣月工资为8000元正确，本院予以维持。杜明圣认为信德隆公司2015年4月28日后有一直为其购买社保直至2015年12月，据此主张双方劳动关系解除时间为2015年12月。但是购买社保不能作为双方劳动关系存续的唯一凭证，要评断双方劳动关系是否存在，还应审查双方之间是否有继续履行劳动关系的权利义务。本案中，杜明圣2015年4月28日与信德隆公司签订退股协议，约定因个人原因离开公司，杜明圣也没有提交证据证明其在此之后有为信德隆公司提供劳动，故原审判决认定双方劳动关系于2015年4月28日解除正确，本院予以维持。另外，双方对原审认定杜明圣于2014年6月1日入职，信德隆公司已向杜明圣支付9000元及杜明圣2014年6月1日至2015年4月28日期间扣除社保个人承担部分的工资数额均未提出异议，本院径行确认，故信德隆公司应当向杜明圣支付工资差额76210.95元，原审对此处理正确，本院予以维持。杜圣明上诉请求的超出部分，本院不予支持。
关于双方劳动关系解除的原因，依上所述，杜明圣2015年4月28日与信德隆公司签订退股协议，约定因个人原因离开公司，其请求信德隆公司支付经济补偿金的上诉请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的信德隆公司应支付经济补偿金的情形，故对于杜明圣请求信德隆公司支付经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。
关于加班工资的问题，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，杜明圣未举证证明其加班事实的存在，按照以上规定，其应承担举证不能的不利后果，故其请求加班费的上诉理由不能成立，本院予以支持。退一步来说，加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资，正常工作时间的工资以双方约定为准。杜明圣的月平均工资为8000元，双方对于正常工作时间工资并未作出约定，故本院以同期佛山地区最低工资标准作为杜明圣的正常工作时间工资，即使杜明圣存在加班，根据杜明圣主张的加班时间，经本院核算，信德隆公司也已经足额向杜明圣支付了加班工资。故杜明圣上诉主张加班工资的请求不能成立，本院不予支持。
关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。本案中，杜明圣与信德隆公司具有双重关系，其即是信德隆公司的管理人员又是信德隆公司的股东。现有证据反映，信德隆公司属于初创的小微企业，其公司的管理人员全部为公司的股东，根据信德隆公司提交的《佛山信德隆制造技术有限公司董事会纪要及决议》反映，杜明圣作为公司的股东，是信德隆公司的投资人之一，参与公司重大事项的决议与经营方向的制定，因此现有证据可以证明杜圣明作为信德隆公司的股东，其也有参与具体的经营管理，杜明圣兼有股东和管理者的特殊身份，其在未签订劳动合同的事项上存在过错，故杜明圣主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有理据，信德隆公司主张无需向杜明圣支付未签订书面劳动合同二倍工资差额应予支持。原审对此处理错误，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10002、10420号民事判决第一、三、四项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10002、10420号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，合共25元，由上诉人佛山信德隆制造技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年四月五日
书 记 员 李晓霖