甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终34号
上诉人（一审被告）：嘉峪关市某房地产开发有限责任公司。住所：嘉峪关市×××××。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：周某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田某某，男，汉族，1978年7月19日出生，甘肃省嘉峪关市人，嘉峪关市某某房地产开发有限责任公司副经理，住嘉峪关市。
委托诉讼代理人：蔺某某，甘肃梓钊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：范某某，女，1981年11月20日出生，汉族，甘肃省高台县人，住高台县城关镇南环路×××××。身份证号×××
委托诉讼代理人：许倩某，甘肃鑫星律师事务所律师。
上诉人嘉峪关市某房地产开发有限责任公司（以下简称某公司）因与被上诉人范某某商品房买卖合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2015）高民初字第1129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西部天地公司的委托诉讼代理人田鹤鹏、蔺春，被上诉人范某某及其委托诉讼代理人许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2015）高民初字第1129号民事判决；2.请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）、本案的基本事实是：2013年10月22日，上诉人与被上诉人签订《认购协议书》一份，约定被上诉人购买上诉人开发建设的高台县时代购物广场商业城B842号商业铺面一间，建筑面积47.82平方米，每平方米价款8700元。被上诉人交纳5万元诚意金。2014年8月27日上诉人取得预售许可证后，同年9月18日双方重新签订了一份《认购协议书》，协议约定将5万元诚意金转为定金，被上诉人于2014年11月1日付清剩余216034元房款，余款20万元按揭贷款，在上诉人通知10日内交清全部按揭贷款资料，若被上诉人未按约定付清余款，在通知时间内预期未签订《商品房买卖合同》视为自动放弃购买，定金不予退还，上诉人有权将该商铺另行出售。当日，被上诉人交纳房款2万元，此后，被上诉人再未交纳余款。2015年5月31日，上诉人在高台电视台发布为期7天的受领房屋通知，被上诉人拒绝受领房屋。（二）、一审法院错误的认定本案诉讼主体之外的信访请求是被上诉人对上诉人的催告、上诉人与行政部门的答复意见书中的调解事项是证明上诉人违约的依据、备注的时间是约定的履行期间，以此为依据解除合同，不符合案件事实，违背法律规定。1.一审法院的认定违背了合同的相对性。首先，就信访意见书而言，并非本案当事人，即关于刘珊珊、高可生等人的信访请求。根据合同的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也受合同法的保护。本案中，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》是一份独立合同，第三人的信访请求与本案无关，不是本案纠纷的当事人，因此，第三人的信访请求不能视为是本案中被上诉人向上诉人发出的催告，并且被上诉人本来就从未向上诉人发出催告的事实，对此也没有任何证据能够证明。其次，就行政部门的答复意见书而言。其一，是上诉人与本案之外的第三方主体间形成的一份书面调解事项意见书，并不是对被上诉人的答复。其二，上诉人并非基于本案事实做出的答复意见，而是为了顺利解决矛盾而作出了退让、妥协，对行政部门的单方面承诺，不能作为本案庭审中对上诉人不利的证据予以使用。其三，被上诉人并未接受该答复意见书，对合同当事人来讲并未生效。因此，答复意见书不能证实上诉人迟延交付，也不能证明上诉人违约。2、备注时间是房款催缴时间，并非商铺交付时间。首先，交工和交付明显本意不同。交工是指工程交接，指承建单位把完工的工程移交使用单位，按常理，承建单位不可能把工程直接交给买受人，即本案的被上诉人。交付是指占有的移转、所有权的转移。因此备注12月30日房子交工时是指房屋承建部门向售楼部门的交接工程的时间。其次，被上诉人既未按时交付房款，又未足额交纳房款，在此情况下，该备注时间是上诉人对被上诉人未交清全部房款进行催交的至迟履行时间，非房屋交付时间。因此一审法院把备注的交工时间认定为上诉人交付房屋的时间和《认购协议书》作出的补充变更条款的约定明显错误。3、被上诉人构成违约。合同约定2014年10月18日前付剩余242383元房款，但被上诉人逾期交纳房款，于同年10月20日仅交纳5万元房款，剩余房款至今未交纳，被上诉人明显违约，上诉人享有顺序履行抗辩权，即使上诉人迟延交付房屋，也不构成违约。4、解除合同没有法律依据，同时超出了法官自由裁量的权限。首先，合同不符合法定解除情形。即使适用法定解除，也有严格的限制，并不是说一旦违约都可以导致合同的解除。法定解除的条件是合同目的不能实现，在履行期届满之前不履行主要义务或当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案中，在未约定履行期限时，上诉人自签订合同9个月后及时履行交付义务，而被上诉人无故不予受领。上诉人在既没有迟延交付的情况下，又无被上诉人催告交付，一审法院判决解除合同没有法律依据。其次，被上诉人请求解除《认购协议书》并未明确是哪一份《认购协议书》，在请求解除事项不明的情况下，一审法院直接判决解除2014年签订的《认购协议书》，剥夺当事人的处分权，显然超出了法官自由裁量的权限。综上所述，上诉人认为一审法院在审理本案时，对案件事实认定错误，采信的证据与本案毫无关联也没有证明力的情况下，直接判决解除合同，返还房款并承担利息，其判决显失公平，无法使上诉人信服，请求二审法院撤销一审法院的判决，依法予以改判。
范某某辩称，我们认为一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，二审应予以维持。在本案中上诉人存在根本性的违约，本案能确定的一个事实是交房时间应该是2014年12月底，上诉人在电视台发布七天的受领房屋的通知时，范爱玲已经起诉，已经超过三个月的催告期，且该通知并非直接告知的方式，被上诉人并不知情。由于上诉人不能如期交付房屋，存在根本性违约，被上诉人与其他商户集体上访，因此，不存在将被上诉人排除在信访答复人员之外，答复对被上诉人也适用。虽然合同具有相对性，但地下商铺是整体开发整体交付使用，本案信访答复材料中，特别是上诉人对于房屋交付时间的确定，可视为上诉人最终的承诺，上诉人抗辩的被上诉人已经丧失解除权没有事实依据和法律依据，范爱玲的解除权依然存在。双方签订的认购协议书是双方真实意思的表示，上诉人已经收取了被上诉人的房款，应该完全履行协议内容，认购协议书中上诉人的责任和义务就是如期交付，但上诉人至今不能交房，构成根本性的违约。本案的被上诉人付清部分房款，其余虽未交付是因地下商城未竣工，上诉人无法提供办理按揭的相关手续所致，所以上诉人存在根本性的违约，被上诉人并不违约，恳请二审查明事实驳回上诉人的上诉请求。
范某某向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《认购协议书》；2、要求被告返还原告的房款20000元；3、判令被告支付原告双倍定金100000元；4、本案诉讼费由被告承担。
就本案争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：2013年被告在高台县中心广场开发修建高台县时代购物广场地下商业城，同年10月19日，原被告签订《协议书》一份，约定购买被告开发建设的地下商业城D842号商铺一间，建筑面积47.82平方米，每平方米价款9300元。当日，原告向被告交纳了50000元”诚意金”。2014年4月16日，高台县时代中心广场地下商贸城开始施工。2014年8月27日，被告取得商品房预售许可证明。同年9月18日，被告收回与原告所签《协议书》，双方重新签订了一份《认购协议书》，该协议将50000元”诚意金”转为定金，房价优惠后每平方米为8700元，房款共计416034元，同时约定原告须在2014年11月1日付清首付款216034元，余款200000按揭付款，在通知10天内向被告交清全部按揭贷款资料。如原告未按约付清余款或提供银行按揭资料，在通知时间内逾期未签订《商品房买卖合同》则视为原告放弃购买，定金不予退还。原告当天向被告支付首付款20000元。后被告未向原告送达交付资料的通知，未与原告办理按揭贷款手续，原告亦再未向被告交付剩余首付款。2015年4月，被告开发的高台县时代购物广场地下商业城购房户通过向高台县政法委上访催促原告交付商铺，2015年4月30日，高台县工商行政管理局和质量技术监督局对集体投诉进行调查核实后向政法委进行了汇报。同年5月5日，购房户到信访局反映被告延迟交房问题，同月13日，高台县住房和城乡建设局对该问题进行了答复，并与被告协商达成答复意见：1、被告延期于5月31日交房；2、被告对延期交工期间即2015年1月1日起至2015年5月31日，按商户预交诚信金额给予银行同期贷款利息经济补偿等五点意见。2015年6月30日，高台县时代中心广场地下商贸城开始竣工验收。竣工验收前日，被告在高台县电视台发布公告，要求原告等商户办理商铺交接手续。但至2016年8月3日本案再次开庭，被告仍未向原告以及签订商品房买卖合同的购房商户交付商铺。
在审理过程中，原告将诉讼请求变更为判令解除双方签订的《认购协议书》并由被告返还原告购房款70000元，并按年利率6%承担利息。
一审法院认为，原被告所签《认购协议书》系双方真实意思表示，该协议就商铺基本状况、坐落、价款、付款方式等做了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《认购协议书》应认定为商品房买卖合同。在原告起诉前，被告已取得商品房预售许可证，故该合同合法有效，原被告应按约全面履行。原告首付款未付清存在违约，其放弃被告返还双倍定金的诉讼请求符合本案实际情况，予以准许，其要求的利息因其存在逾期未付款的违约情形，本院不予支持。因该地下商业城未按期竣工交付，被告无法提供办理按揭的相关手续材料，且被告至高台县住房和城乡建设局答复时其开发的地下商场仍未竣工，在原告催告的三个月合理期限内仍不能交付，其行为已构成严重违约，故原告提出解除合同，并要求被告返还购房款的诉请符合法律规定，予以支持。被告辩解延期交房是因地下水位上升等不可抗力所致，属法定免责情形的意见，因地下水位上升应属可探测、可预知的情形，不属不可抗力的情形，其辩解理由不能成立。对被告提出曾播出受领房屋广告，但原告未受领房屋的意见，因原告等购房商户在与被告签订合同后长达一年多的时间内曾多次催促被告交房，期间，被告未向原告发出任何交付房屋的书面通知，而其2015年5月31日播出广告的时间亦超出被告承诺的2014年12月30日交房三个月之后，其辩解的意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十五条第一款，《商品房销售管理办法》第三条之规定，判决：一、解除原告范爱玲与被告嘉峪关市西部天地房地产开发有限责任公司于2014年9月18日签订的《认购协议书》；二、被告嘉峪关市西部天地房地产开发有限责任公司返还原告范爱玲交纳的房款70000元，限于判决生效后10日内履行。案件受理费2700元，由被告嘉峪关市西部天地房地产开发有限责任公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人与被上诉人于2014年9月18日签订的《认购协议书》是否存在可解除的情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，上诉人开发的地下商场至2014年12月30日尚处于施工阶段，而该日期为上诉人与部分购房商户明确约定的交房时间。2015年4月，被上诉人等购房商户通过信访等方式催促上诉人交房，但至2015年7月30日地下商场竣工验收备案之日，催告期已超过法律规定的三个月的合理期限，故被上诉人要求解除与上诉人签订的《认购协议书》符合法律规定。被上诉人虽未按协议约定足额向上诉人交纳首付款，但不影响其合同解除权的行使。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人嘉峪关市西某房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 鹰
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一七年六月十三日
书记员 张丽君