山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第19号
上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司。住所地：山东省菏泽市青年路*号。
法定代表人：李信强，董事长。
委托代理人：李斌，男，汉族，山东菏建建筑集团有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：刘夫华，男，汉族。
委托代理人：郝玉华，男，汉族，利津利城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：韩金荣（曾用名韩金龙），男，汉族。
委托代理人：李振才，山东平等律师事务所律师。
原审被告：东营市公路管理局。住所地：山东省东营市东营区府前街***号。
法定代表人：王泮清，局长。
委托代理人：赵菲，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。
委托代理人：王宁，山东齐鲁（东营）律师事务所实习律师。
上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称山东菏建集团）因与被上诉人刘夫华、韩金荣、原审被告东营市公路管理局（以下简称东营市公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2013）利民初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东菏建集团的委托代理人李斌、被上诉人刘夫华及其委托代理人郝玉华、被上诉人韩金荣及其委托代理人李振才、原审被告东营市公路局的委托代理人赵菲、王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘夫华原审诉称，2006年11月5日，山东菏建集团与东营市公路局签订了威海至乌海线辛庄子至邓王段高速公路房建工程利津服务区南区建房工程协议。后山东菏建集团将该项工程整体转包给刘夫华与韩金荣，承包方式为包工包料，刘夫华、韩金荣合伙进行了施工，工程总价款为9917320.38元，而山东菏建集团、东营市公路局仅给付了刘夫华、韩金荣工程款7236896元，代支人工费73008.7元（含转款手续费50元），交税330246.77元，按合同约定应扣12%的管理费1190078.4元，已付款共计8830229.87元，剩余款1087090.51元，山东菏建集团、东营市公路局迟迟未予支付。综上，山东菏建集团、东营市公路局作为工程发包方和承包方，应将工程款支付给实际施工人，为了维护刘夫华、韩金荣的合法权益，请求人民法院判令山东菏建集团、东营市公路局支付工程款1087090.51元，并负担诉讼费用。
韩金荣原审诉称，涉案工程威乌高速房建二合同段利津服务南区房建工程由山东菏建集团整体转包给韩金荣，后刘夫华加入，两人共同进行了施工。当时订立转包合同时，约定的管理费为工程款的6%，而非12%。刘夫华、韩金荣为山东菏建集团、东营市公路局施工的工程总造价至少是9917320.38元，山东菏建集团实际向刘夫华、韩金荣方支付了4548334元。韩金荣认可刘夫华陈述的事实与主张的诉求，并增加一项诉讼请求，要求山东菏建集团、东营市公路局支付工程款1087090.51元的利息10万元（按银行同期贷款利率自山东菏建集团为东营市公路局开具结算发票之日（即2012年8月28日）起计算至2014年4月1日止）。
山东菏建集团原审辩称，其承包东营市公路局的涉案工程属实，山东菏建集团自己进行了施工，工程已经验收竣工，东营市公路局也已经支付了全部工程款。山东菏建集团、东营市公路局菏建集团与刘夫华、韩金荣没有签订过工程承包合同，山东菏建集团、东营市公路局也不欠刘夫华、韩金荣任何工程款。
东营市公路局原审辩称，其系与山东菏建集团签订建设施工合同，涉案工程最终审定造价为9242507.86元，已将全部工程款支付给了山东菏建集团。东营市公路局不知道刘夫华、韩金荣的实际施工人身份，也不清楚刘夫华、韩金荣的施工内容。其已经及时、足额的支付了全部的工程款，依法应当驳回刘夫华、韩金荣对东营市公路局的诉求。
原审法院经审理查明，2006年11月5日，东营市公路局代表山东省交通厅公路局与山东菏建集团签订《合同协议书》一份，合同约定主要内容如下：1、工程名称，ＦＪ－2合同段为利津服务区南区房建工程。2、工程预计总额15987511.70元。3、工期8个月。山东菏建集团所承建的工程自2006年11月18日开工，2007年12月17日经验收为合格，2009年12月12日竣工。2011年1月9日，该工程经山东宏信建设工程咨询有限公司审核结算，原工程总造价为9778084.63元，审定工程造价为9242507.86元，审减值535576.77元，审减率5.48%。发包方东营市公路局与施工方山东菏建集团双方签字认可。山东菏建集团以“威乌线至辛庄子至邓王段高速公路房建工程ＦＪ－2合同段财务专用章”陆续从东营市公路局处收取工程款。山东菏建集团于2007年8月6日、12月9日，2008年8月27日、11月6日分四次缴纳税金共计330246.77元，因多缴纳了税金22876.14元，由涉案工程的负责人陈勇代表山东菏建集团于2012年8月28日向东营市公路局出具《证明》一份，声明：菏建集团施工的威乌高速利津服务区二合同多交的税款22876.14元自愿放弃，今后由此引起的任何纠纷由菏建集团承担全部责任。另查明，2011年4月至2012年6月期间，王朝功、周观英等11人起诉刘夫华、韩金荣与山东菏建集团，要求三方连带清偿在“荣乌高速房建二合同段利津服务南区”的劳务报酬。庭审中，山东菏建集团的委托代理人陈勇（也是涉案工程的负责人）陈述，刘夫华与韩金荣是“荣乌高速房建二合同段利津服务南区”工程的实际施工人，工程款是由山东菏建集团与东营市公路局结算，山东菏建集团扣除税金和管理费后，将工程款转付给刘夫华与韩金荣；山东菏建集团承建“荣乌高速房建二合同段利津服务南区”产生的劳务费，只要刘夫华与韩金荣认可的，山东菏建集团认可承担连带清偿责任。该11件案件经调解结案，刘夫华、韩金荣与山东菏建集团连带偿还王朝功、周观英等11人劳务费，共计72958.7元。2013年5月29日，刘夫华向原审法院提起诉讼，要求山东菏建集团支付工程款1107327.7元，同年7月29日又申请撤回了起诉。2013年8月30日，刘夫华以山东菏建集团与东营市公路局为被告，提起诉讼，原审法院经审查追加韩金荣为共同原告参加诉讼。
刘夫华在原审中提交以下证据：
证据一、淄博奥艾特暖通设备有限公司（供方）与威乌线辛子至邓王段高速公路房建工程ＦJ-2合同段项目经理部（需方）签订的《工矿产品购销合同》一份，购买产品为铜铝复合散热器，需方的委托代理人为刘夫华、韩金龙。用以证明，刘夫华与韩金荣是涉案工程的实际施工人，代表施工方对外签订合同。
证据二、山东菏建集团支付刘夫华、韩金荣的支出凭证（复印件）21份，共计金额7186896元，另外有50000元没有收据。该21分单据是山东菏建集团的工程负责人陈勇在山东菏建集团为刘夫华、韩金荣复印的，经刘夫华、韩金荣、刘夫华、韩金荣的会计王磊、雇佣人员陈新奇分别确认后，由山东菏建集团支付的工程款共计7236896元。用以证明，山东菏建集团承包涉案工程后整体转包给刘夫华、韩金荣施工。发包方东营市公路局将工程款支付给承包方山东菏建集团，山东菏建集团再将工程款支付给实际施工人刘夫华、韩金荣。对于涉案工程所欠款项，只要刘夫华、韩金荣签字确认，山东菏建集团就为领款人支付款项，抵顶刘夫华、韩金荣领取的工程款。
证据三、山东菏建集团涉案工程的纳税凭证1份（复印件）。用以证明，涉案工程款共计9917320.38元，缴纳了税金330246.77元。
山东菏建集团原审质证认为，证据一虽是原件，但山东菏建集团、东营市公路局未刻制威乌线辛子至邓王段高速公路房建工程ＦJ-2合同段项目经理部的公章，不能证实刘夫华、韩金荣的证明目的。证据二、证据三系复印件，不予认可其真实性，也不能证实刘夫华、韩金荣承包了全部涉案工程。
东营市公路局原审质证认为，其将工程承包给山东菏建集团，并向山东菏建集团支付了全部工程款，与刘夫华、韩金荣无直接法律关系，刘夫华、韩金荣提供的证据不能证明东营市公路局负有支付工程款的责任。证据三虽与东营市公路局提供的完税凭证相符，但双方已经确认工程造价审定为9242507.86元，山东菏建集团多缴纳了税款22876.14元。
韩金荣在原审中提交以下证据：
证据1、《合作协议》（复印件）1份，主要内容为：2007年4月15日，经王磊介绍，韩金荣与刘夫华协商确定两人共同承包威乌高速利津服务南区工程，两人共同管理，共担风险。用以证明，韩金荣从山东菏建集团处转包了涉案工程后，又与刘夫华合伙进行了施工。
证据2、《入库单》2份与收据1份，入库单上面加盖了涉案工程房建二合同项目经理部的公章，并由韩金荣签字。收据上有刘夫华与韩金荣的签字。用以证明，对于涉案工程支出的款项加盖工程项目部的公章，并由实际施工人刘夫华、韩金荣签字确认后，即可以支出。刘夫华、韩金荣是涉案工程的实际施工人。
证据3、利津县供电公司汀河供电所的电费收据1份，内容为：经刘夫华、韩金荣签字确认，支付了涉案工程使用的电费。用以证明，刘夫华、韩金荣是涉案工程的实际施工人，涉案工程的电费由两人支付。
山东菏建集团原审质证认为，证据1系影印件，是刘夫华、韩金荣伪造的，且该证据不能证明刘夫华、韩金荣与山东菏建集团的承包关系。证据2没有山东菏建集团、东营市公路局方的签字确认；证据上的公章并不是山东菏建集团刻制，是由刘夫华、韩金荣私自制作；刘夫华、韩金荣签字确认，不能对山东菏建集团、东营市公路局方产生约束力。认可证据3的真实性，但该证据是供电公司出具，无需刘夫华、韩金荣签字，刘夫华、韩金荣在证据上签字，更说明刘夫华、韩金荣为了本案诉讼，才在该证据上签字。
东营市公路局原审质证认为，证据1非原件，不予认可其真实性。证据2、证据3上的签字可能是刘夫华、韩金荣后期添加的。山东菏建集团、东营市公路局已经对涉案工程进行了结算，东营市公路局也已经按结算支付了工程款，该3份证据都不能证实东营市公路局欠付工程款，所以东营市公路局没有再支付工程款的义务。
原审法院经审查认为，证据一、证据2、证据3均系原件，山东菏建集团、东营市公路局虽不予认可，但未提供证据反驳，予以确认；证据三与东营市公路局提供的原件相符，应确认其真实性。在东营市公路局提供的证据中，山东菏建集团以“威乌线至辛庄子至邓王段高速公路房建工程ＦＪ－2合同段财务专用章”的名义收取工程款，山东菏建集团、东营市公路局山东菏建不能证明“威乌线至辛庄子至邓王段高速公路房建工程ＦＪ－2合同段项目经理部”公章的非法性，可以认定“威乌线至辛庄子至邓王段高速公路房建工程ＦＪ－2合同段项目经理部”的公章也由山东菏建集团持有使用。刘夫华、韩金荣代表“威乌线至辛庄子至邓王段高速公路房建工程ＦＪ－2合同段项目经理部”购买器材、支付款项就是代表山东菏建集团的行为。证据1、证据二系复印件，没有原件相印证，不能单独作为定案依据。综上，当事人陈述及刘夫华、韩金荣与东营市公路局提供的证据互关联、相互联系，形成完整的证据链条，能够证明东营市公路局将涉案工程发包给山东菏建集团，山东菏建集团再转包给刘夫华、韩金荣具体施工的事实。
原审法院认为，东营市公路局将涉案工程承包给山东菏建集团，山东菏建集团再转包给没有资质的实际施工人刘夫华、韩金荣，其转包合同无效。刘夫华、韩金荣组织人员施工，工程经竣工验收合格，并已经实际交付使用。发包人东营市公路局已经向承包人山东菏建集团支付了工程款，山东菏建集团应当向实际施工人刘夫华、韩金荣支付工程款，发包人东营市公路局应在欠付工程款范围内对实际施工人承担还款责任。刘夫华、韩金荣合伙承包山东菏建集团的工程，对外应共同承担权利义务。刘夫华自认其与山东菏建集团约定的工程转包管理费为12%，韩金荣自认工程转包管理费为6%，在刘夫华、韩金荣举无证据的情况下，应当以不利于刘夫华、韩金荣的原则认定，故确认涉案工程的转包管理费为工程款的12%，山东菏建集团已经支付了刘夫华、韩金荣工程款7236896元，代付了劳务费73008.7元。涉案工程应缴纳税金307370.63元，实缴330246.77元，多缴纳了22876.14元，多缴纳税金是因山东菏建集团的原因所致，其主动放弃了退还税金的权利，多缴部分应由山东菏建集团自行承担。涉案工程款最终审定额为9242507.86元，扣除转包管理费12%，即1109100.94元；扣除刘夫华、韩金荣方自认已经支付了的工程款7236896元与劳务费73008.7元；扣除应缴纳税金307370.63元，山东菏建集团尚欠实际施工人工程款516131.59元，刘夫华、韩金荣要求支付，山东菏建集团、东营市公路局应当及时支付。利息应自应付工程款之日起计付。因刘夫华、韩金荣与山东菏建集团之间的转包合同未约定付款期限，至今也未对工程款进行结算。东营市公路局虽与山东菏建集团进行了结算，但并不当然以其结算日来确定刘夫华、韩金荣与山东菏建集团之间的付款日期。刘夫华、韩金荣主张自山东菏建集团为东营市公路局开具结算发票之日起计算利息，没有事实依据，不予支持。涉案工程发包方东营市公路局已经向承包方山东菏建集团支付了全部涉案工程款，刘夫华、韩金荣要求其承担工程款没有法律依据，不予支持。综上，原审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、山东菏建建筑集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘夫华、韩金荣工程款516131.59元。二、驳回刘夫华、韩金荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15666元，由刘夫华、韩金荣共同负担8854元，山东菏建建筑集团有限公司负担6812元。
上诉人山东菏建集团不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院违反法定程序，重复立案。二、原审认定上诉人将涉案工程包工包料整体转包给刘夫华、韩金荣没有事实依据，系认定事实错误。1、刘夫华、韩金荣声称有书面转包合同，但至今没有提供转包合同原件，且刘夫华、韩金荣陈述的合同内容不一致、前后矛盾。2、涉案工程款高达近千万元，如此庞大的工程，刘夫华、韩金荣只是两个农民，没有能力干如此大的工程。3、包工包料近千万的工程，但刘夫华、韩金荣至今未提供施工日志、签证等原始施工资料，更没有提供购买水泥、钢筋等建筑材料方面的原始凭证。4、刘夫华、韩金荣干过涉案工程中的一点小杂活。上诉人从未将近千万的涉案工程整体包工包料转包给刘夫华、韩金荣。5、陈勇只是涉案工程的负责人之一，还有其他负责人，陈勇也不是项目经理。王朝功等人起诉刘夫华、韩金荣、菏建集团的案件均系调解结案。当事人为达成调解协议或和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在本案诉讼中作为对上诉人不利的证据。6、在王朝功等人起诉刘夫华、韩金荣、菏建集团的案件调解中，也只是涉及劳务费。劳务费是农民工包清工产生的工资，和包工包料是两回事。刘夫华、韩金荣起诉的却是包工包料整个涉案工程的工程款。7、刘夫华、韩金荣的一系列行为不合理。8、刘夫华、韩金荣应当承担订立、履行包工包料转包合同的举证责任。其应承担举证不能的法律后果。原审法院颠倒了举证责任。三、原审法院认定刘夫华、韩金荣合伙承包涉案工程没有事实依据。1、刘夫华、韩金荣提交的《合作协议》是伪造的复印件。2、刘夫华、韩金荣当庭陈述不一致、相矛盾。刘夫华单独起诉时陈述涉案工程是他一人包工包料。刘夫华陈述管理费为工程款的6%，韩金荣陈述12%。3、刘夫华、韩金荣均不能提供《合作协议》原件，不符合常理。四、原审认定“威乌线至新庄子至邓王段高速公路房建工程FJ-2合同段项目经理部”的公章由上诉人持有使用系认定案件基本事实错误。综上，原审判决认定案件基本事实错误，请求二审依法改判上诉人不承担支付工程款的责任。
被上诉人刘夫华答辩认为，一、上诉人的上诉理由不能成立。涉案工程系被上诉人利用上诉人的资质组织人力、物力、财力进行施工，自开工至工程完成，上诉人没有人力、财力等任何投入，因工作需要只有上诉人的工地联系人陈勇处理相关事项。施工期间的全部资料（施工图纸、收款收据、材料凭证）均有上诉人记账和保存。涉案工程因长时间无法结算，导致2011年4月至2012年6月期间，王朝功、周观英等11人起诉被上诉人及上诉人，要求三方连带清偿在荣乌高速房建二合同段利津服务南区的劳动报酬。庭审中，上诉人的委托代理人陈勇陈述认可，两被上诉人是涉案工程的实际施工人。上诉人保管的账目等资料含有被上诉人出具的收款凭证等。原审期间，被上诉人多次要求上诉人将涉案记账凭证等资料提交法庭，但上诉人为了避免对其不利的后果，拒绝出示。上诉人认可陈勇是涉案工程负责人之一，也印证了陈勇在另案纠纷庭审中的陈述是真实的，现在上诉人以陈勇的陈述是基于调解结案存在妥协的原因，不认可被上诉人是涉案工程实际施工人，在否认的同时又认可被上诉人在涉案工程中干过一点杂活，其陈述自相矛盾。原审中被上诉人提交的完税凭证、建筑业统一发票、收款收条虽是复印件，但若与涉案工程无关，上诉人也不可能给被上诉人复印。对于施工期间所涉及的项目印章、财务印章均由上诉人提供，两枚印章的存在是基于工程的需要，同样的情况在其他工程中也存在，两枚印章因工程完工已由上诉人收回。二、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人在另案庭审中的陈述与双方提交的证据相互印证，形成证据链条，能够证明涉案事实。综上，上诉人对应当提交的账目及材料故意规避，违反了诚实信用原则。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩金荣答辩称，首先，同意刘夫华的答辩意见。其次，补充几点：一、原审法院审理程序合法，没有重复立案，本案是在刘夫华原来起诉的案件撤诉后立案的，符合法律规定，撤诉是当事人的诉权，法院准许撤诉后案件就结案了，上诉人该上诉理由缺少事实和法律依据。二、原审法院认定上诉人将涉案工程包工包料整体转包给两被上诉人，有充足的事实依据。上诉人在另案中明确认可这一事实。这一认可的行为是上诉人在另案庭审中陈述的事实，并非是为达成调解协议，作出妥协的认可，两被上诉人已经尽到了举证责任。三、原审法院认定两被上诉人合伙承包了涉案工程有充足的事实依据。四、原审法院对举证责任的分配是正确的，符合谁主张谁举证的证据规则。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告东营市公路局答辩称，东营市公路局原审提交的证据足以证明东营市公路局已全额支付工程款，根据相关法律规定，不应再承担任何责任，请求维持原审法院对东营市公路局的判决。
二审中上诉人提交2006年11月26日陈勇与毛国清、杨芋生签订的《工程项目施工劳务合同》一份，该合同三方签字后交公司保管了一份，但是毛国清、杨芋生只施工了其中的一小部分，没有完全施工，涉案工程后来由上诉人直接施工完成了。证明：涉案工程并没有包工包料转包给刘夫华、韩金荣。二被上诉人在一审时提交了转包合同复印件，法庭应当责令其提交转包合同的原件。
被上诉人刘夫华质证认为，对该证据的真实性和证明目的均有异议，上诉人应当提交公司账目来证实该合同真实存在。
被上诉人韩金荣质证认为，同意被上诉人刘夫华的质证意见。对该证据的真实性和证明目的均有异议。该证据不属于新证据。该合同数页纸张颜色不同，且合同上的签字和手印比较新。从合同中不能明确合同的甲方就是上诉人，合同所涉工程就是上诉人的工程或涉案工程。该合同性质属劳务分包，不影响两被上诉人主张工程款。上诉人应提交毛国清整体施工的资料，或上诉人向其支付相关款项的资料证实合同的真实性和是否实际履行。
原审被告东营市公路局质证认为，对该证据的真实性不清楚。该证据是上诉人公司保存的证据，应当在原审中提交，而不应作为新证据在二审中提交。该证据只能证明该合同的相对方之间的权利义务，无法证明东营市公路局应承担的责任。与东营市公路局没有任何关系。
本院对该证据审查认为，被上诉人刘夫华、韩金荣对该证据的真实性均不认可，且上诉人对该合同的履行情况并未举证，该证据不能证实上诉人未将涉案工程整体转包给被上诉人。
被上诉人刘夫华、韩金荣、原审被告东营市公路局二审中均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、原审有无违反法定程序。二、原审判决认定上诉人将涉案工程转包给被上诉人刘夫华、韩金荣施工并判决上诉人向被上诉人刘夫华、韩金荣支付工程款有无事实和法律依据。
关于焦点一，本院认为，刘夫华起诉山东菏建集团一案已经刘夫华撤诉并经原审法院允许，该案已经以撤诉结案，原审法院受理本案并不违反相关法律规定，上诉人称原审判决程序违法的上诉主张不能成立。
关于焦点二，本院认为，在（2011）利民初字第234、235号案件审理过程中，山东菏建集团在庭审中明确认可刘夫华、韩金荣作为实际施工人借用山东菏建集团的资质对威乌高速房建利津服务南区工程进行施工，“是用山东菏建集团与东营市公路局签订施工合同，工程款是山东菏建集团和东营市公路局结算，山东菏建集团结算出工程款扣除税金和管理费后转付给刘夫华和韩金荣”。其系在法庭审理过程中而非在调解过程中对该事实进行自认。原审法院依据上诉人对该事实的自认并结合原审中被上诉人刘夫华、韩金荣及原审被告东营市公路局提交的相关证据，认定上诉人将涉案工程整体转包给被上诉人刘夫华、韩金荣施工并判令上诉人支付工程款是正确的。
综上，原审判决审判程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费预收15666元，实际应收8961元，由上诉人山东菏建建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡云
代理审判员 崔海霞
代理审判员 王 辉
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 杨玉洁