山西省朔州市平鲁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第30号
公诉机关朔州市平鲁区人民检察院。
被告人刘某，男，1980年9月4日出生，汉族，高中文化，中煤平朔某仓库保管员。2014年1月1日因涉嫌犯职务侵占罪被朔州市公安局新开分局刑事拘留，同年1月27日被朔州市人民检察院批准逮捕，现羁押于平鲁区看守所。
被告人马某某，男，1984年2月9日出生，汉族，初中文化，无业。2014年1月1日因涉嫌犯职务侵占罪被朔州市公安局新开分局刑事拘留，同年1月27日被朔州市人民检察院批准逮捕，现羁押于平鲁区看守所。
被告人蔚某，男，1985年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，2014年1月21日因涉嫌犯贪污罪被朔州市平鲁区人民检察院刑事拘留，1月27日被朔州市平鲁区人民检察院批准逮捕，同年2月17日被朔州市平鲁区人民检察院取保候审。
被告人李某，男，1983年1月2日出生，汉族，初中文化。无业。2014年1月21日因涉嫌犯贪污罪被朔州市平鲁区人民检察院刑事拘留，1月27日被朔州市平鲁区人民检察院批准逮捕，同年2月17日被朔州市平鲁区人民检察院取保候审。
被告人李某某，男，1969年7月20日出生，汉族，初中文化，库工，因涉嫌犯贪污罪经朔州市平鲁区人民检察院决定，2014年3月3日被朔州市公安局平鲁分局取保候审。
被告人宋某某，男，1974年12月12日出生，汉族，小学文化，库工。因涉嫌犯贪污罪经朔州市平鲁区人民检察院决定，2014年3月3日被朔州市公安局平鲁分局取保候审。
朔州市平鲁区人民检察院以平检公诉刑诉（2014）17号起诉书指控被告人刘某、马某某、蔚某、李某、李某某、宋某某犯贪污罪，于2014年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，朔州市平鲁区人民检察院指派代理检察员张帅、王向青、李芳出庭支持公诉，被告人刘某、马某某及辩护人鲁大智、蔚某、李某、李某某、宋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
朔州市平鲁区人民检察院指控，2013年12月31日下午3点左右，中煤平朔某仓库保管员被告人刘某给被告人马某某打电话，告其自己负责保管的仓库多出24桶截齿，让马某某去他家附近接他到矿上拉截齿。马某某便找上被告人蔚某、李某，由马某某开自己的皮卡车拉上蔚某和李某去朔州市开发区刘某家附近接上刘某，后四人直接开车去了平朔露天矿，行至某办公区时，刘某给中煤平朔某仓库库工被告人李某某打电话告知其自己一会去仓库拉点东西。马某某驾驶皮卡车来到仓库门前时按喇叭，李某某让某仓库库工被告人宋某某抬起栏杆放行。当车开进平朔井工四号井仓库院里后，仓库门前有一辆叉车，这时马某某去挪叉车，刘某进办公室找仓库钥匙，蔚某负责将皮卡车倒在仓库门前，刘某将仓库门打开后，指挥李某、蔚某、马某某从仓库里搬出25桶山特维克P5MS-3880-1762型截齿（经平鲁区价格认证中心鉴定价格为人民币55713元）放在皮卡车后座。搬完截齿后，刘某让马某某将一千元钱放在值班室登记簿里，在出仓库大门时，刘某告知李某某、宋某某在值班室登记簿里给留了钱，宋某某抬起栏杆将车放行，事后李某某、宋某某回到值班室将一千元钱均分。后马某某驾车行驶到平朔某矿区境内打算出矿，途中遇到平朔保卫中心的巡逻保卫人员，被当场抓获。
朔州市平鲁区人民检察院认为，被告人刘某身为国有企业仓库保管员，利用职务便利，伙同他人将其保管的175个山特维克P5MS-3880-1762型截齿盗出，价值55713元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款第二项、第二十五条、第二十六条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任，系本案主犯。被告人马某某、蔚某、李某、李某某、宋某某伙同被告人刘某共同作案，其行为应当以贪污罪追究五人的刑事责任，系本案从犯。故提起公诉，请依法判处。
被告人刘某辩护称，在保卫中心的保卫发现我们时，我们当时就停车了，我们未出门时就被抓了。
被告人马某某未提出辩护意见。
被告人马某某的辩护人鲁大智辩护称，马某某不构成贪污罪。马某某是个人雇佣的司机。不是国家工作人员。马某某和刘某不构成贪污罪的共犯。刘某是否构成贪污罪，直接决定马某某等其他被告人的定性。刘某身份不符合贪污罪的主体要件。刘某从事的是劳务而不是从事的公务，不能按国家工作人员论。马某某等人没有实际控制财物，属于犯罪未遂。马某某是从犯。
被告人蔚某辩护称，马某某给我打电话没有说是去矿上，我也不知道是去干什么。搬出截齿时我也不知道是偷的，只是后来被保卫人员开车追赶时才知道。
被告人李某辩护称，没人和我说是偷截齿，当时只是怀疑过也没多想，我主要是去帮忙，我没有控制权也没知情权。
被告人李某某辩护称，我在不知道情况下不应该拿刘某让马某某给留下的钱。
被告人宋某某辩护称，我没有和刘某等人参与偷截齿，只是拿了他们500元钱。
经审理查明，被告人刘某是某回收仓库保管员。2013年12月31日下午3点左右，被告人刘某给被告人马某某打电话，告知其负责保管的仓库多出24桶截齿，让马某某去他家附近接他到矿上拉截齿。马某某便找上被告人蔚某、李某。由被告人马某某开自己的皮卡车拉上蔚某和李某去朔州市开发区刘某家附近接上刘某，后四人直接开车去了平朔露天矿。行至某办公区时，被告人刘某给某仓库库工的被告人李某某打电话，探听仓库是否有人并告知其自己一会去仓库拉点东西。被告人马某某驾驶皮卡车来到仓库门前按喇叭，被告人李某某让某仓库库工被告人宋某某抬起栏杆放行。当车开进平朔井工四号井仓库院里后，仓库门前有一辆叉车，这时马某某去挪叉车，刘某进办公室找仓库钥匙，蔚某负责将皮卡车倒在仓库门前，刘某将仓库门打开后，指挥李某、蔚某、马某某从仓库里搬出25桶山特维克P5MS-3880-1762型截齿（经平鲁区价格认证中心鉴定价格为人民币55713元）放在皮卡车后座底下。搬完截齿后，被告人刘某让被告人马某某将一千元钱放在值班室登记簿里。被告人刘某自己抬起栏杆，在开车出仓库大门时，被告人刘某告知李某某、宋某某在值班室登记簿里给留了钱。事后李某某、宋某某回到值班室将一千元钱均分。当被告人马某某驾车行驶到平朔某矿区境内打算出矿时，途中遇到平朔保卫中心的巡逻保卫人员，被当场抓获。
另查明，被告人李某某、宋某某将所得赃款予以退缴，被朔州市平鲁区人民检察院扣押。
上述事实，朔州市平鲁区人民检察院向法庭提供下列证据予以证实。1、户籍证明证实，各被告人的出生日期。
2、抓获材料证实，2013年12月31日下午17：30分左右，白某生和段某在巡逻过程中发现被告人刘某等人盗得截齿的具体情况。
3、朔州市公安局新开分局扣押清单证实，被告人刘某等人偷窃截齿时的作案工具一辆庆铃皮卡车、25桶截齿及赃款被扣押。朔州市平鲁区人民检察院扣押财物清单及收款收据证实，被告人李某某、宋某某所得的赃款被扣押在案。
4、山西朔州万通源某煤业有限公司工作证明证实，被告人刘某是山西朔州万通源某煤业有限公司长期正式合同制工人，主要在仓库工作。
5、山西朔州万通源某煤业有限公司证明证实，温州第二井巷工程公司、中煤第五建设有限公司分别与山西朔州万通源某煤业有限公司有工程承包合同关系。李某某是温州第二井巷工程公司派至山西朔州万通源某煤业有限公司设备管理部回收库从事库工工作。宋某某是中煤第五建设有限公司派至山西朔州万通源某煤业有限公司设备管理部回收库从事库工工作。
6、中煤平朔集团有限公司证明证实，山西朔州万通源某煤业有限公司隶属于中煤平朔集团有限公司。
7、中煤平朔集团有限公司企业法人营业执照、机电设备管理部管理制度汇编。
8、赵某文证明材料、某煤业有限公司设备移交单及物品照片证实，赵某文接替被告人刘某回收库的财物情况。
9、朔州市平鲁区价格认证中心价格鉴定意见书证实，价格鉴定标的25桶P5MS-3880-1762型号山特维克截齿在价格鉴定基准日鉴定价格为人民币55713元。
10、被告人刘某供述，2013年12月31日下午3点半左右我下班回家，到了我们小区门口，我给我的朋友马某某打电话，我对马某某说我们仓库年终盘点有些截齿，数量是24桶，这些截齿是长出来的，你能不能帮我往出拉一拉，拉出来后咱们把它卖掉。我问他在哪儿，他说在汽配城，过一会儿来找我。大约过了10多分钟，马某某开着一辆白色皮卡车来到我们小区门口接我，车上还有两个人我不认识。我们开车就往矿上走，走到我们办公区的时候，我给我们仓库上二班的李某某打过两次电话，问他有没有人去领料。他说没有。确认完没有领料的人后，马某某开车走到仓库门外按了下喇叭，栏杆就抬起来了。马某某直接将车开到了回收库的小会议室仓库门口。仓库门前停了一辆叉车。马某某去开叉车，蔚某开皮卡车。我去拿仓库钥匙，我将仓库门打开，我们四人就进去搬截齿，截齿直接搬到车上放在皮卡车内掀起的后座下面。搬完截齿后我将仓库门锁好。这时我对马某某说给班上的人留些钱。我把钥匙又放回去。走到栏杆前我对李某某说本里面给留下钱了。我们四人开车走到四号井办公楼前正好是下班的时间。我在车里说正好到了下班时间，千万注意别让人看见咱车里的东西。于是马某某打了把方向盘从别处走。等我们的车进入到二矿地界时，对面有一辆蓝色皮卡车从我们车对面开过来，马某某开车继续往前走，不知是谁说的好像这车是保卫中心的车。跟上咱们了。接着我们车前面又出现了一辆白色皮卡车，直接顶在了我们车的前方，蓝色皮卡车顶在了车后面，我们都被带到蓝色皮卡车上，带到了新开分局安家岭派出所。
11、被告人马某某供述，2013年12月31日下午15时左右，我和我母亲、我姐、我妻子逛商店。刘某给我打电话让我和他上矿。然后我把我母亲她们送回家。我给我朋友蔚某打电话问他在哪儿，他说在平鲁。我说你能不能和我上会矿。他说得等半个小时。我让他下来到汽配城见面。后我们在汽配城见面。这中间我又一个朋友李某给我打电话，问我干啥呢，我说没事干。大概过了10多分李某过来了。我们一块儿闲聊。刘某给我打电话让我去接他。我开车搬上蔚某、李某到刘某住的小区接上刘某。我们到了回收库，当时有一辆叉车停在那儿，我给把叉车开走，蔚某给把我的皮卡车倒到集装箱门口。我们很快进仓库将一些白色小桶装在皮卡车后座底下，搬时我们都很慌张，因为我们都知道这东西不是正道来的。后我就进皮卡车里点数，刘某说行了。刘某问我带钱没，让我给留下2000元钱。刘某进集装箱放钥匙我跟着进去从我身上拿出1000元钱放在桌子上的本里。刘某按开了栏杆。我们开车出了仓库大门。后被保卫人员带回了派出所。
12、被告人蔚某、李某、李某某、宋某某的供述，
上述证据经法庭当庭举证、质证，与各被告人的供述相互印证，能够作为定案依据。
本院认为，被告人刘某身为山西朔州万通源某煤业有限公司回收库管理员，为谋取私利伙同被告人马某某、蔚某、李某、李某某、宋某某内外勾结，利用职务便利，秘密窃取山西朔州万通源某煤业有限公司截齿25桶，价值人民币55713元，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘某、马某某、蔚某、李某、李某某、宋某某犯贪污罪，定性欠妥。本院认为贪污罪的主体是特殊主体，即首先是国家工作人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从事公务是指代表国有公司、企业履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务及监督、管理国有财产的职务活动。劳务是一种泛指，凡一切以劳动为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，都叫劳务。所从事这些活动的人员，不是管理的主体，而是管理的客体，是被管理者，其所从事的劳务活动不可能具备国有单位的管理职能性质，只是一种职业活动。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪处罚。被告人刘某只是山西朔州万通源某煤业有限公司回收库管理员，负责保管存放在本库区内的材料，无权处置库内任何材料，其所从事的工作实质是劳务活动。不是对国有资产进行组织、领导、监督、管理的公务活动。不具备贪污罪的主体资格。不能构成贪污罪。应以职务侵占罪定罪。被告人刘某伙同马某某、蔚某、李某、李某某、宋某某共同盗取生产资料截齿，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”被告人刘某、马某某、蔚某、李某在盗取截齿时在矿区内被保卫人员查获，对盗得的截齿未实际控制，属犯罪未遂，比照既遂从轻或减轻处罚。被告人刘某系本案主犯，被告人马某某、蔚某、李某、李某某、宋某某系本案从犯。对于从犯比照主犯应当从轻或减轻处罚。被告人马某某辩护人的辩护意见部分予以采信。六被告人当庭认罪态度较好，被告人李某某、宋某某主动退还所得赃款，均可酌情处罚。根据各被告人在犯罪过程中的地位及所起作用大小，故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
二、被告人马某某犯职务侵占罪，判处拘役五个月。
三、被告人蔚某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
四、被告人李某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
五、被告人李某某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
六、被告宋某某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（以上各被告人的缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
七、在案扣押的25桶（共175个）截齿由扣押机关返还山西朔州万通源某煤业有限公司；扣押的1000元赃款由扣押机关上缴国库；作案工具庆铃皮卡车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省朔州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 刘 芳
审判员 郭振中
审判员 梁文军
二〇一四年五月二十八日
书记员 焦 娇