江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0039号
上诉人（一审被告）徐利军（君），男，1969年9月17日出生。
被上诉人（一审原告）孙小海，男，1973年10月24日出生，汉族。
委托代理人孙北，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江苏金厦建设集团有限公司。
法定代表人徐荣兴，该公司董事长。
上诉人徐利军因与被上诉人孙小海、江苏金厦建设集团有限公司（下称金厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙小海一审诉称：2011年1月15日，孙小海受雇于徐利军在建筑工地上工作，在从事雇佣活动时受伤。孙小海曾就赔偿事宜将徐利军诉至法院，经法院调解，徐利军赔偿了孙小海医疗费、误工费等损失。2012年6月6日，孙小海在启东市第七人民医院住院接受二次手术治疗，支出医疗费3603.31元。请求判令徐利军赔偿孙小海医疗费3603.31元、住院伙食补助费90元、误工费15367元、伤残赔偿金118708元、被抚养人生活费52710元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1706元、交通费662.2元，合计202846.51元。金厦公司作为工程的发包方，应对孙小海的损失承担连带赔偿责任。
徐利军一审辩称：因工程是由金厦公司承建，后金厦公司又将工程发包给丁亮。徐利军受雇于丁亮，在工地上任施工队长。请求判决驳回孙小海对徐利军的诉讼请求，由金厦公司对孙小海承担赔偿责任。孙小海受伤时情况很紧急，徐利军作为施工队长，曾垫付部分医疗费，将要求孙小海返还该款。因金厦公司担心对孙小海承担赔偿责任将会影响公司的资质考核，故金厦公司及丁亮让徐利军赔偿孙小海在上次起诉时主张的损失，但赔偿费用实际是由徐利军从金厦公司领取的。孙小海本人对损害发生也有过错，应当减轻雇主的赔偿责任。孙小海系农村居民，其伤残赔偿金等损失应按照农村居民标准计算，其主张的被抚养人生活费不应得到支持。
金厦公司一审未作答辩。
一审法院经审理查明：2011年1月15日，孙小海受雇于徐利军，在建筑工地从事施工活动时，从脚手架上不慎跌落受伤。孙小海随后被送至宿迁市钟吾医院住院治疗，经医院诊断为双侧跟骨粉碎性骨折，并接受切开复位内固定术治疗。孙小海于2011年2月4日出院后，向一审法院提起诉讼，要求徐利军赔偿医疗费等相关损失。诉讼中，孙小海和徐利军达成调解协议，约定：一、徐利军当庭给付孙小海误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费合计8000元（其中误工、护理、营养期间均计算了111天）；二、孙小海在2011年8月2日之前的所有医疗费已经全部由徐利军支付。2012年6月6日，孙小海在启东市第七人民医院住院接受左跟骨骨折术后取内固定术治疗，并于2012年6月11日出院，本次住院治疗合计花费医疗费3603.31元。
经孙小海申请，一审法院委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所对孙小海的伤残等级及误工期限进行了评定。该司法鉴定所于2013年4月12日出具泗司鉴所（2013）临鉴字第43号司法鉴定意见书，意见为：孙小海左足弓结构破坏构成人体损伤九级伤残，其本次损伤后的休息期限以300日为宜。孙小海支出鉴定费1706元（包含鉴定时支出的检查费146元）。
一审法院另查明：孙小海在受伤前在南通市崇川区城港社区居民委员会居住生活，并于2009年3月4日办理了有效期为三年的暂住证。孙小海受伤后，于2011年11月24日办理了保险营销员展业证，该展业证载明的所属保险公司为中国平安人寿保险股份有限公司南通中心支公司。
一审法院认为：孙小海因本次损害第一次诉讼时，徐利军曾承认孙小海受其雇佣在宿迁市宿豫区张家港工业园区骏马化纤厂房建筑工地提供劳务的事实。结合徐利军与孙小海在前次诉讼中达成的调解协议，约定由徐利军赔偿孙小海医疗费、误工费等损失的事实，足以认定徐利军与孙小海之间存在雇佣关系。孙小海在为徐利军提供劳务的过程中受伤，作为接受劳务一方，徐利军应当承担相应的赔偿责任，孙小海要求徐利军赔偿损失，应予以支持。孙小海在工作中缺乏一定的安全防范意识，未尽到谨慎注意义务，其自身存在一定过错，应当减轻徐利军20%的赔偿责任。孙小海和徐利军均未提供证据证明徐利军和金厦公司之间存在转包、非法分包等情形，也未提供证据证明金厦公司应当承担赔偿责任的事实，故对孙小海及徐利军要求金厦公司承担连带责任的请求不予支持。
孙小海因本次受到伤害所受的损失如下：1.医疗费3603.31元，有出院记录、医药费发票等证据证实；2.住院伙食补助90元【18元／天＊5天】、鉴定费1706元、交通费662.2元；3.根据孙小海提供暂住证及其在宿迁市区从事劳务工作受伤的事实，认定其长期在城镇居住生活，其要求按照江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入29677元／年的标准计算误工费和残疾赔偿金的主张应予以支持。徐利军在前次诉讼中按照农村居民收入标准对孙小海误工费、护理费等损失进行赔偿，但该赔偿数额是双方协商的结果，存在相互让步的可能，不能作为认定孙小海伤残赔偿金等损失的计算依据。孙小海已提供新的证据证明其长期在城镇居住生活，应当按照城镇居民收入标准计算其伤残赔偿金、误工费等损失。
关于误工期限，宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所经鉴定认为孙小海因此次受害所需休息期为300日，其在前次诉讼时已获赔111日的误工费，本次误工期限应按照189天计算，确定误工费应为15367元（29677／365＊189】。孙小海本次伤害构成9级伤残，残疾赔偿金应为118708元（29677＊20＊20%】。因孙小海未能证明其所受损伤导致劳动能力丧失，故对其主张的被抚养人生活费的请求不予支持。根据孙小海伤残等级，确定徐利军赔偿其精神损害抚慰金6000元。一审法院遂判决：一、徐利军（君）于判决生效之日起十日内赔偿孙小海各项损失合计118450元【（3603.31＋90＋662.2＋15367＋118708）＊80%＋1706＋6000）；二、驳回孙小海的其他诉讼请求。案件受理费1414元，由孙小海负担588元，由徐利军负担826元。
一审判决后，徐利军不服，向本院提起上诉称：1.骏马化纤厂房建设工程是由金厦公司承建的，徐利军只是该工程施工中的带班人员，孙小海在该工程建筑工地提供劳务时受伤，应由金厦公司承担赔偿责任；2.孙小海仅提供暂住证，但未能提供在城镇居住生活一年以上或在城镇有固定工作和收入的证据。并且孙小海在一审中也未提供暂住证原件，故不能以该份证据认定孙小海伤残赔偿金的标准。孙小海在前次起诉时，自愿按照农村居民收入标准确定误工费、护理费等与徐利军达成赔偿协议。据此，孙小海本次主张的伤残赔偿金及误工费等应按照农村居民收入标准计算。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判由金厦公司赔偿孙小海的损失。
被上诉人孙小海辩称：1.孙小海提供的暂住证是由当地公安部门颁发的，足以证明孙小海在该地居住满一年以上，且孙小海又提供了房屋租赁合同以及其在美容公司上班的聘用协议书，都能证明孙小海长期在城镇居住生活的事实。2.孙小海也希望判决金厦公司承担连带责任，但无法提供相应的证据。
二审中，针对孙小海受伤前居住生活情况，本院发函至南通市公安局崇川分局任港派出所核实孙西华暂住证办理情况，该派出所经调查孙小海租赁房屋的房东陈汉明后，出具情况说明并附对陈汉明的询问笔录，情况说明内容为：派出所于2009年3月4日入户，为租住在南通市崇川区任港街道城港村四组293号陈汉明家的孙小海办理了暂住证。在询问笔录中，陈汉明称：孙小海于2008年10月16日起租住在陈汉明家，但于2009年4月26日便离开。对情况说明及询问笔录，孙小海质证称，两份证据内容真实，但孙小海于2009年4月6日离开暂住证上载明的住址后，仍长期居住在南通市崇川区任港街道城港居委会。徐利军质证称，两份证据内容真实，足以说明孙小海的暂住证不能证明其长期在城镇居住生活的事实。
本院认证意见为：南通市公安局崇川分局任港派出所根据孙小海于2009年3月4日的居住情况为其办理了暂住证，但孙小海仅在暂住证载明的地址居住半年时间，于2009年4月26日便离开，故暂住证不能证明孙小海于2011年1月15日受伤前长期在城镇居住生活。孙小海提供的于2009年2月25日与ＸＸ签订的租赁期限为三年的房屋租赁协议，以证明其自2009年2月26日起长期居住在南通市崇川区任港街道城港居委会ＸＸ家，但协议内容与孙小海于2009年4月26日才离开陈汉明家的事实相矛盾，且孙小海未能提供在该地区工作及收入的证明加以佐证。据此，现有证据无法证明孙小海长期居住生活南通市崇川区城港社区居委会。
二审查明的其它事实与一审判决书认定的事实一致，依法予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点是：1.如何确定孙小海的伤残赔偿金、误工费等损失的赔偿标准。2.徐利军应否对孙小海所受损害承担赔偿责任。
关于第一争议焦点。本院认为，孙小海一审中提供南通市美丽娜美容中心出具的“聘书”，以证明其于2009年2月25日起在南通市崇川区从事美容工作，但该聘书系南通市美丽娜美容中心单方制作，并非劳动合同，孙小海也不能提供该美容中心发放劳动报酬或为其缴纳社保基金等证据加以证实，故该聘书也不能证明孙小海受害前曾长期在城镇工作。因孙小海未能提供证据证明其受伤前长期在城镇居住生活或工作的证据，应按照孙小海户籍所在地确定其伤残赔偿金、误工费计算标准，即按照农村居民人均收入标准计算，确定误工费为6318.30元、残疾赔偿金为48808元。一审法院按照城镇居民人均收入标准计算孙小海伤残赔偿金、误工费等损失系认定事实错误，应予纠正。
关于第二争议焦点。本院认为，在孙小海因本次伤害第一次诉讼时，徐利军称其与孙小海系雇佣关系，孙小海与金厦公司不存在雇佣关系。据此可以认定孙小海与徐利军之间存在雇佣关系，徐利军作为雇主，应对孙小海在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。孙小海及徐利军均未能提交有效证据证明孙小海是在金厦建筑公司承建的工程施工过程中受伤的，故要求金厦建筑公司承担连带赔偿责任依据不足，对此不予支持。
综上，因二审中出现新证据导致本案部分事实认定发生变化，对一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初第1330号民事判决第二项；
二、变更宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初第1330号民事判决第一项为：徐利军于本判决生效之日起十日内赔偿孙小海各项损失合计55291.14元
一审案件受理费1414元，二审案件受理费993元，合计2407元，由上诉人徐利军负担1400元，由孙小海负担1007元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 孙 权
代理审判员 徐金鸽
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 袁 满
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