广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终35号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省惠建发建设工程有限公司。
法定代表人：邱经辉，该公司董事长。
委托代理人：骆春声，广东惠泰律师事务所律师。
委托代理人：杨建宗。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市家吉消防工贸有限公司.
法定代表人：郑拨海，该公司总经理。
委托代理人：曾环球，广东安泰信律师事务所律师。
上诉人福建省惠建发建设工程有限公司（以下简称惠建发公司）因承揽合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民二初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华、陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
家吉公司诉称：被告在2011年4月14日与原告签订《钢质、乙级木质防火门制作安装合同书》，由原告为被告东岸丽都一期工程制作、安装钢质防火门和木质防火门。合同约定的工程暂定造价为2050550元，如工程量有所增减，单价不变，最终以实际工程量乘以单价结算。合同规定的付款方式为：……工程全部完成并且消防验收合格后，进度款付至总工程款的97％，剩余3％作为保修金，两年保修期满后一次性付清。合同签订后，原告按照约定履行了自己的义务，工程已在2012年11月5日通过了消防部门的验收。2012年11月23日，被告和原告对木质防火门的工程款进行了结算，结算价格为人民币819172．50元。至于钢质防火门的结算，被告则以种种借口拖延结算，从而达到拖延支付工程款的目的。2014年7月2日，原告委托律师发《律师函》和钢质防火门工程款的结算资料--《工程结算单》（共4页）给被告，要求被告在2014年7月26日前将结算资料审核完毕并回寄原告或律师。在《律师函》中，原告通过律师告知被告：如不按前述日期对钢质防火门进行结算，或不作任何回复，原告将视被告的行为为放弃与原告对钢质防火门工程款进行结算的权利，同时认可原告的钢质防火门工程款结算金额。根据原告的钢质防火门结算资料，钢质防火门的工程款为615014元，故原告所做工程的工程款总额合计1434186．5元。被告只向原告支付了工程款1123296元，尚欠原告工程款310890．50元。鉴于被告对履行合同毫无诚意，原告不得不诉诸法院，请求依法判决：1、支付工程款310890．50元；2、自2012年11月6日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付违约金，直至判决书确定的还款之日止（暂计至2014年8月30日，违约金为33887元）；3、由被告承担所有诉讼费用。
被告（反诉原告惠建发公司）辩称：一、2011年4月14日，家吉公司承揽了惠建发公司“东岸丽都花园一期”商品房项目中的钢质、乙级木质防火门制作安装工程，并与惠建发公司签订《钢质、乙级木质防火门制作安装合同书》，但合同签订后，家吉公司却未能履行合同约定的“按计划，按现场进度安装”的义务，其制作安装涉案承揽工程项目的进度非常不能配合惠建发公司总包工程项目的进度，致使惠建发公司总包的整个工程项目无法按原计划完成，不但直接导致惠建发公司被开发商认定为违约并被罚款（对家吉公司给惠建发公司造成的此项损失，惠建发公司在答辩的同时提出反诉），而且因耽搁工期多次引发在涉案项目工地作业的大量农民工罢工，造成恶劣影响；二、因家吉公司违约在先，且拒不愿意与惠建发公司协商解决其违约责任的承担问题，致使双方至今未对涉案钢质防火门的工程款进行结算，责任不在惠建发公司。三、综上所述，惠建发公司认为：本案纠纷是因家吉公司违约在先且拒不同意承担违约责任引起的，且涉案的钢质防火门工程款至今未结算，故，家吉公司诉求惠建发公司支付310890.50元的工程款和该款按中国人民银行同期贷款利率计算违约金及承担所有诉讼费用的请求是没有事实和法律依据的，请求人民法院依法不予支持。
被告（反诉原告）惠建发公司反诉称：2011年4月14日，家吉公司承揽了惠建发公司“东岸丽都花园一期”商品房项目中的钢质、乙级木质防火门制作安装工程，并与惠建发公司签订《钢质、乙级木质防火门制作安装合同书》，但合同签订后，家吉公司却未能履行合同约定的“按计划，按现场进度安装”的义务，其制作安装涉案承揽工程项目的进度非常不能配合惠建发公司总包工程项目的进度，致使惠建发公司总包的整个工程项目无法按原计划完成，不但直接导致惠建发公司被开发商认定为违约并被罚款28万元。反诉人认为，因家吉公司的违约直接给反诉人造成的这一经济损失应由家吉公司赔偿。请求依法判决：1、判令反诉被告家吉公司赔偿反诉原告惠建发公司经济损失28万元；2、反诉费用由反诉被告家吉公司承担。
原告（反诉被告）家吉公司辩称：被告反诉既无事实依据也无法律依据，原告已按合同约定履行合同义务，没有违约。双方签订的合同没有施工工期的约定，合同只是约定按计划按现场进度安装，原告方已按计划按现场进度安装，被告没有举证证明原告没有按计划按现场进度安装，特别是被告没有向法庭提出证据证明双方约定的计划和现场进度。被告起诉无理。
家吉公司向本院提交了以下证据：1.合同书，证明双方签订工程施工合同的事实及双方所签合同的内容，尤其合同第3条明确规定了被告的付款方式、付款时间。2.消防监督结果公开（证据来源是广东消防网），证明原告所做工程已在2012.11.5经消防部门消防验收合格；3.工程结算书（2页），证明原告所做工程中木质防火门的工程款经双方结算为819172.5元；4.律师函及结算资料（4页），证明原告所做工程中，钢制防火门的工程价款及原告委托律师发函促被告结算并催款的事实；5.特快专递单，证明原告委托律师所发的律师函已经寄出；6.邮件查询，证明原告委托律师所发的律师函在2014.7.2寄出，被告在2014.7.3签收；7.东岸丽都销售资料，证明项目已交给被告，原告所作项目已在销售当中。
惠建发公司对家吉公司提交的证据质证如下：1.对证据1三性无异议。2.证据2关联性有异议，恰恰证明了原告违约这一事实。3.对证据3三性无异议。4.对证据4结算资料真实性有异议，该份证据与其之前对我方主张的有出入，之前对我方主张的与现在主张的相差了14833.3元。5、对证据5、6三性无异议。
惠建发公司向本院提交了以下证据：1、制作安装合同书，证明原、被告签订涉案合同的事实。2、工作联系函；违约认定及处理通知；原告代表人曾庆军的身份证及其出具的承诺书；现场检查笔录；建筑工程施工合同补充协议书；施工升降机租赁合同；升降机租金收据，证明原告未履行合同约定义务，构成违约在先的事实，因原告违约直接导致被告被开发商认定违约并处以10万元罚款的事实，因原告违约直接导致被告不得多支付二个月施工升降机租金共计18万元的事实。3、收款收据、借款单、证明工程结算书，证明被告履行合同义务的事实。4、项目命名说明书，证明涉案项目被证实审批前的拟定名为“山海湾花园”。
家吉公司对惠建发公司提交的证据质证如下：1.对证据1三性认可，合同没有约定施工工期多少天，只规定按计划按现场进度。被告没有向法庭提交证据证明本案所涉工程的计划和现场进度的有关证据。故该份合同不能证明被告所证明的事实。2.对工作联系函三性均不认可，我方没有收到这些联系函，这些联系函也没有原告方人员签名，不能证明被告所证明的事实。3.对违约认定及处理通知三性均不认可。理由同前两份证据。4.对原告代表人曾庆军的身份证及其出具的承诺书三性均不予认可，该两份证据均不是原件。5.对现场检查笔录三性不予认可，不能证明被告所要证明的事实。6.对建筑工程施工合同补充协议书，被告向法庭提交的复印件与被告向原告出具的证据原件不一致，工程名称、被告提供给法庭并邮寄给原告的是大亚湾山海湾花园，而被告刚才向原告出具的证据是东岸丽都，故我方对三性不予确认，是被告伪造用以提起反诉的。7.施工升降机租赁合同、升降机租金收据三性不予确认。8.收款收据、借款单、证明工程结算书，如被告所说，这些单据的总数是1123296元，那么原告对这些证据予以确认。如这些数额不对，那么原告对有我方盖章的部分予以确认，没有盖章的部分均不予确认。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：家吉公司与惠建发公司于2011年4月14日签订了一份《钢质、乙级木质防火门制作安装合同书》，双方在合同中约定：惠建发公司将其承建的东岸丽都（一期）工程的钢质和木质防火门的制作、安装等工程发包给家吉公司，施工工期为按计划、按现场进度安装；工程暂定钢质防火门的金额为1115550元；乙级木质入户门的金额为935000元，总造价暂定为2050550元，如工程量有所增减，单价不变，最终以实际工程量乘以单价结算；付款方式为：工程全部完成并且消防验收合格后，进度款付至总工程款的97％，剩余3％作为保修金，两年保修期满后一次性付清。合同签订后，家吉公司按照合同约定制作安装防火门。2012年11月23日，家吉公司和惠建发公司对涉案的木质防火门的造价进行了结算，结算金额为819172.50元。惠建发公司在结算书中注明“数量、单价及结算金额已核对。产品质量存在问题，施工单位应在2012年11月26日前全部整改完毕，直至建设单位及有关人员自检合格后，方可按合同第三条的付款方式支付工程款项”。2014年7月2日，家吉公司委托律师向惠建发公司发出律师函及钢质防火门的工程结算单，家吉公司报送的钢质防火门的结算价为615014元。惠建发公司未对家吉公司提出的钢质防火门的结算价予以确认。惠建发公司共向家吉公司支付工程款1123296元。由惠建发公司承建的建设单位为惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司的东岸丽都花园一期项目于2012年11月5日通过了消防验收，验收结果为合格。
在本案的审理过程中，家吉公司申请本院委托鉴定机构对涉案的钢质防火门的造价进行鉴定。在本院摇珠确定鉴定机构之后，家吉公司和惠建发公司又要求由双方自行对涉案的钢质防火门的造价进行核对结算。经家吉公司和惠建发公司的工作人员于2015年5月23日对涉案的钢质防火门的价格进行结算，双方确认的结算金额为597532元。家吉公司确认惠建发公司欠其工程款的金额为293408.5元。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：家吉公司与惠建发公司于2011年4月14日签订的《钢质、乙级木质防火门制作安装合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。
关于涉案工程造价的认定问题。家吉公司按照合同约定为惠建发公司承建的东岸丽都花园一期房地产项目制作和安装防火门，双方于2012年11月23日对涉案的木质防火门造价进行了结算，结算金额为819172.50元，本院对此予以确认。关于钢质防火门部分，家吉公司向惠建发公司发出了结算单，但惠建发公司对家吉公司提出的结算价615014元并未予以确认。在本案的审理过程中，家吉公司和惠建发公司对涉案的钢质防火门的造价自行进行了核对结算，双方确认钢质防火门的造价为597532元，本院对此予以确认。涉案的防火门的总造价应为1416704.5元。
涉案的防火门的总造价为1416704.5元，减去惠建发公司已经支付的工程款1123296元后，惠建发公司未向家吉公司支付的工程款的金额为293408.5元。按照双方在合同中的约定，付款方式为：工程全部完成并且消防验收合格后，进度款付至总工程款的97％，剩余3％作为保修金，两年保修期满后一次性付清。涉案的东岸丽都花园一期房地产项目已经在2012年11月5日完成了消防验收，验收结果为合格。按照合同约定，惠建发公司应当在2014年11月5日前向家吉公司支付全部工程款。家吉公司请求判令惠建发公司支付工程款293408.5元的理由成立，本院予以支持。家吉公司请求判令惠建发公司对未付工程款自2012年11月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准向家吉公司支付违约金。涉案的防火门工程虽然已在2012年11月5日完成了消防验收，具备了支付至总工程款97%的条件，但家吉公司和惠建发公司对钢质防火门的工程款并未进行结算，工程款的总额未确定，双方直至2015年5月23日在本案的审理工程中才对钢质防火门的工程款进行了结算确认。家吉公司请求判令惠建发公司支付违约金缺乏事实依据，本院不予支持。
惠建发提出反诉请求，请求判令家吉公司向其赔偿损失28万元。惠建发公司认为家吉公司未按照进度施工，但双方在合同中约定的是“按计划，按现场进度安装”，并未约定明确的施工进度期限。惠建发提交的证据也不能证明家吉公司存在未按照计划和现场进度施工的事实，惠建发公司主张家吉公司存在违约行为的事实不足以认定。惠建发公司称其因家吉公司的违约行为被建设单位罚款10万元。根据惠建发公司提交的证据，仅仅是建设单位向其发出通知，要求其承担违约金10万元，并未有惠建发公司已经实际支付该10万元的证据，同时，建设单位要求惠建发公司承担违约金的理由是“各分项工程之间协调不畅，导致项目工程多个时间节点多次无法按计划完成，严重影响项目进度”，由此可知，建设单位要求惠建发公司承担违约金，也并非只涉及防火门的安装，还涉及其他分项工程。惠建发公司称因家吉公司违约致使其多支付两个月的升降机租金18万元。惠建发公司的该项主张并无事实依据，本院不予认定。综上，惠建发公司的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）福建省惠建发建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）深圳市家吉消防工贸有限公司支付工程款293408.5元；
二、驳回原告（反诉被告）深圳市家吉消防工贸有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）福建省惠建发建设工程有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费6209元，由家吉公司负担643元，由惠建发公司负担5566元。惠建发公司应负担部分应自本判决生效之日起十日内直接向家吉公司支付。反诉受理费2750元，由惠建发公司负担。
当事人二审的意见
一审宣判后，上诉人福建省惠建发建设工程有限公司不服原审判决，向本院上诉请求：1．撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民二初字第131号民事判决（以下简称“一审判决）的第三判项，并判令被上诉人赔偿上诉人因其违约而给上诉人造成的直接经济损失人民币28万元；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
其主要的事实和理由是：一、一审判决认为上诉人主张被上诉人存在违约行为的事实不足以认定，是与客观事实相背的，因为：1、上诉人向法庭提交的一系列的《工作联系函》等证据已充分证明：被上诉人没有履行涉案《钢质、乙级木质防火门制作安装合同书》约定的“按计划，接现场进度安装”的义务，其制作、安装涉案承揽工程项目的进度非常不能配合上诉人总包工程项目的进度，已构成违约的事实。2、上诉人向法庭提交的《建筑工程施工合同补充协议》和《违约认定及处理通知》等证据已充分证明：被上诉人的违约事实直接导致上诉人被涉案工程的发包人惠州市惠阳区联诚实业投资有限公司扣减了10万元的工程款以抵顶上诉人依约应交纳的10万元违约金的事实。
二、一审判决认为上诉人主张因被上诉人违约而导致上诉人承包的涉案工程工期迟延二个月，直接导致上诉人因此多支付了二个月的升降机租金18万元，无事实依据。但上诉人认为：一审判决的这一认定是与客观事实不符的，是错误的，因为，上诉人向法庭提交的《施工升降机租赁合同》和（升降机租金）《收据》等证据已充分证明：因被上诉人违约而导致上诉人承包的涉案工程工期迟延二个月，直接导致上诉人因此无奈向惠州市正信建筑工程有限公司多支付了二个月合计18万元的升降机租金的事实。
被上诉人在二审时答辩称：1、上诉人的上诉目的是为了拖延支付被上诉人的工程款，本案无论是从被上诉人律师发函向上诉人催款，和被上诉人起诉之后上诉人提起管辖权异议，在管辖权异议被驳回后，上诉人又向惠州中院提出上诉，及一审判决后又向惠州中院提出上诉表明上诉人上诉的目的就是为了拖延工程款。2、上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，首先，上诉人并没有向法庭提交证据证明被上诉人有违约的事实。其次，上诉人也没有向法庭提交证据证实其因被上诉人原因造成经济损失28万元。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案为承揽合同纠纷，综合双方当事人二审意见，本案争议焦点为：被上诉人是否存在违约行为并造成上诉人的经济损失？上诉人请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿28万元经济损失，其主要理由是被上诉人未按计划、现场进度安装防火门的合同义务，其违约行为直接导致上诉人被开发商处以10万元罚款及上诉人多支付施工升降机租金18万元。
本案上诉人主要的证据是《工作联系函》、《违约认定及处理通知》、《施工升降机租赁合同》。本院认为，上诉人《工作联系函》系其单方制作，被上诉人签收只能代表其收到，但对工作时间未予以认可，故无法证明被上诉人有违约行为，本院对该证据不予采信。另，开发商的《违约认定书》仅仅是对上诉人发出的通知，但上诉人没有证据证明向建设单位开发商实际支付了10万元罚款，且上诉人承建了多个工程，本案被上诉人承担的只是整个工程的一部分，从《违约认定书》中记载“各分项工程多个时间节点多次无法按计划完成，严重影响项目进度”的内容来看，无法证明其内容与被上诉人违约具有关联性、同一性。上诉人主张被上诉人拖延两个月工期而多支付了升降机租金18万元亦无法证明是被上诉人违约造成。因上诉人无证据证明被上诉人确已拖延工期二个月，且根据消防监督公开结果，被上诉人所承揽的防火门安装工程在2012年11月5日经消防验收合格。故，对于上诉人的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不予采信，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元，由上诉人福建省惠建发建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 徐国华
审判员 陈金升
二〇一六年二月二日
书记员 林楚侨
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；