安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00035号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田勤东，男，1968年8月3日出生，安徽省太和县人，汉族，高中文化，安徽海通医药股份有限公司职员。2012年8月14日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月29日被合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，同年12月21日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，2013年10月16被合肥高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，次日被合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现押于合肥市第二看守所。
辩护人王小丽，安徽元贞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邢为全，男，1965年2月6日出生，安徽省阜阳市人，汉族，高中文化，安徽海通医药�份有限公司职员。2012年8月14日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被合肥市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月29日被合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日被合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，同年12月21日被合肥高新技术产业开发区人民检察院取保候审，2013年10月16被合肥高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，次日被合肥市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现押于合肥市第二看守所。
辩护人肖成杰，安徽恒言律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人田勤东、邢为全犯虚开增值税专用发票罪一案，于2013年12月4日作出（2013）合高新刑初字第00194号刑事判决。原审被告人田勤东、邢为全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检�院指派检察员刘娟出庭履行职务。上诉人田勤东及其辩护人王小丽、上诉人邢为全及其辩护人肖成杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年8月1日，被告人田勤东、邢为全与安徽海通医药股份有限公司（下称海通公司）法定代表人朱某签订协议承包该公司业务二部。同年底，张某（另案处理）与田勤东、邢为全联系，准备通过海通公司过票。田勤东、邢为全为了获得开票金额0.3%的好处费竟对公司谎称是直调业务，积极配合张某。2011年11月至2012年3月期间，张某从汝某某（已判刑）处将开具好的四川省蓬溪弘泰中药材开发有限公司、中江弘康中药材销售有限公司、遂宁继康中药材销售有限公司增值税专用发票200张，相应的药品清单、出库单交给田勤东、邢为全，海通公司的质管人员依据出库单制作入库单，财务人员将银行承兑汇票背书后交给张某。同时张�将汝某某事先联系好的下游公司信息交给田勤东、邢为全，海通公司工作人员按照下游公司信息将增值税发票开往安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司、安徽省阜阳市医药有限公司、界首市医药有限责任公司、四川东南药业有限责任公司、河北兴达药业有限公司、河北丰科城医药有限公司。具体为：1、中江弘康中药材销售有限公司虚开到海通公司票号为04216856至04216865、04213326至04213335、00056001至00056040、00056066至00056075的共70张增值税发票，金额6022905.8元，税额1023894.2元，价税合计7046800元；遂宁继康中药材销售有限公司虚开到海通公司票号为01686294至01686323、01685888至01685901的共44张增值税发票，金额2792820.48元，税额474779.52元，价税合计3267600元；四川省蓬溪弘泰中药材开发有限公司虚开到海通公司票号为01676437至01676486、04948746至04948795的共100张增值税发票，金额8738333.1�，税额1485516.9元，价税合计10223850元。以上虚开的增值税发票均由海通公司在国税局认证。2、海通公司虚开到安徽省阜阳市康泰药业有限责任公司票号为00374786至00374800、00374806至00374810的共20张增值税发票，金额1794998.3元，税额305149.7元，价税合计2100148元；虚开到安徽省阜阳市医药有限公司票号为00459340至00459348的共9张增值税发票，金额794769.21元，税额135110.79元，价税合计929880元；虚开到界首市医药有限责任公司票号为00164827至00164835的共16张增值税发票，金额1524549.78元，税额259173.42元，价税合计1783723.20元，界首市医药有限责任公司实际收到5张，票号为00164825、00164826、00164835、00164836、00164837，金额476705.14元，税额81039.86元，价税合计557745元。以上三家公司涉案的税款均已补交。海通公司虚开到四川省东南药业有限责任公司票号为00374819、00374820、00384506至00384542、01662432至01662441、01662445至01662473的共78张增值税发票，金额6917276.27元，税额1175937.12元，价税合计8093213.39元；虚开到河北兴达医药有限公司票号为00046315至00046334、00046338至00046358的共41张增值税发票，金额3536531.63元，税额601210.37元，价税合计4137742.00元；虚开到河北丰科城医药有限公司票号为00111544至00111574的共31张增值税发票，金额2650353.51元，税额450560.09元，价税合计3100913.60元。另，张某已退赔税款40万元。
原判认定上述事实的证据有：协议书，增值税发票复印件、入库单，合肥市经济技术开发区国税局证明、开具红字增值税专业发票通知单，归案经过，户籍证明，证人朱某、许某、李某等人的证言，同案犯陈某、汝某某、张某、被告人田勤东、邢为全的供述。
原审法院认为：被告人田勤东、邢为全为获取非法利益，利用公司资质协助他人虚开增值税专用发票，虚开税款达5733198.55元，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人田勤东、邢为全所起的作用较小，系从犯，应当减轻处罚；二被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人田勤东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。二、被告人邢为全犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。三、对两被告人的违法所得予以追缴。
原审被告人田勤东上诉提出，原判认定部分事实错误，量刑过重，请求二审法院改判缓刑，理由为：1、本案的进项税票和销项税票均为虚开，原判在认定虚开税款数额时，不应将进项税款和销项税款重复累加，应当依据就高不就低原则，将进项税款与销项税款间的较高值计为犯罪数额。2、与同案主犯相比，原判对其量刑过重。3、其认罪、悔罪态度较好，且系初犯。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人邢为全上诉提出，原判认定部分事实错误，量刑过重，请求二审法院改判缓刑，理由为：1、进项税款不应计入虚开税款数额，且原判对税款的计算方式错误，故其犯罪数额不是5733198.55元，应为2349579元。2、与同案犯相比，原判对其量刑过重。3、其具有自首情节。其辩护人的辩护意见为：1、进项税款不应计入虚开税款数额，邢为全的犯罪数额应为2749007.93元。2、原判证据不足以认定邢为全向阜阳市康泰药业等6家公司虚开发票的税款金额为2749007.93元。3、原判证据不足以认定邢为全协助他人虚开增值税专用发票。4、原判未认定邢为全的自首情节。5、与同案犯相比，原判对邢为全量刑过重。6、邢为全认罪、悔罪态度较好。
合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人田勤东、邢为全于2011年11月至2012年3月间，为谋取开票好处费，在明知没有真实交易的情况下，通过张某收受汝某某等人虚开的200张增值税专用发票，向税务部门抵扣税款2984190.62元，并按汝某某等人提供的信息又虚开出税额为2749007.93元的增值税专用发票；后于2012年8月14日被抓获归案的事实，已被一审判决列举的证据证实。所列证据业经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的�实及相关证据予以确认。
关于原判对税款的计算方式是否错误的问题，经查：附卷的增值税专用发票上业已载明税款的具体数额，原判依据各张发票载明的税款数额进行累加，计算方式并无不当。上诉人邢为全此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于本案应予认定的虚开税款数额问题，经查：虚开增值税专用发票案件中，受票单位用虚开的增值税专用发票去抵扣和骗取的税款，是刑法保护的重点法益。在进项、销项增值税专用发票同为虚开的情况下，行为人并无缴税义务，其在用进项增值税发票抵扣税款的同时，开出增值税专用发票又需缴纳税款。因此，以进项、销项增值税专用发票二者中税额高的计算虚开税款数额即可。本案的进项、销项增值税专用发票均为虚开，且进项税额要高于销项税额，故应将数额为2984190.62元的进项税额认定为虚开税款数额。上诉人田勤东及其辩护人此节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳；上诉人邢为全及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于能否认定邢为全协助他人虚开增值税专用发票的问题，经查：同案犯陈某、汝某某的供述均能证实，陈某通过汝某某向海通公司虚开增值税专用发票；汝某某的供述还能证实，其通过张某联系到海通公司；同案犯张某、上诉人田勤东、邢为全的供述均能证实，经张某介绍，田勤东、邢为全利用海通公司的资质为汝某某过票。以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定邢为全、田勤东协助汝某某等人虚开增值税专用发票。上诉人邢为全的辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于能否认定邢为全、田勤东向6家下游公司虚开税款金额为2749007.93元的增值税专用发票的问题，经查：增值税专用发票能证实，海�公司向6家下游公司开具税款金额为2749007.93元的增值税专用发票；同案犯张某的供述能证实，其将汝某某提供的信息提供给海通公司，以便海通公司向6家下游公司虚假开票；上诉人田勤东、邢为全的供述均能证实，其二人按张某提供的信息向6家下游公司虚假开票。以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定邢为全、田勤东向6家下游公司虚开税款金额为2749007.93元的增值税专用发票。上诉人邢为全的辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邢为全的归案情况，经查：归案经过证实邢为全系抓获归案。经本院对邢为全归案情况的核实，邢为全虽于2012年6月25日主动到合肥市公安局经济技术开发区分局经济犯罪侦查大队接受询问并如实交代了其涉嫌的犯罪事实，后该队让其等候处理；但该队根据邢为全所留联系方式，多次联系邢为全未果，遂于同年7�19日将其列为网上逃犯，后邢为全被抓获。上述核实情况表明邢为全系主动到案后又逃跑，其行为属《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项所规定的“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”的情形。故邢为全不构成自首，侦查机关出具的归案经过并无不当。上诉人邢为全及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原判以其认定的事实量刑是否过重的问题，经查：本案中，二上诉人仅具有从犯这一刑罚减轻处罚情节。《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定，虚开增值税专用发票罪中，虚开税款数额巨大的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；其下一量刑幅度，即虚开税款数额较大的量刑幅度为三至十年有期徒刑。《中华人民共和国刑法》第六十三条又规定，本法规定有数个�刑幅度的，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。故原判以其认定的事实，在三至十年有期徒刑的量刑幅度间，判决二上诉人有期徒刑四年的量刑并非过重。二上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人田勤东、邢为全为获取非法利益，利用所在公司资质，共同协助他人虚开增值税专用发票，虚开税款达2984190.62元，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，二上诉人起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或减轻处罚。二上诉人归案后，均如实供述了自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。虚开增值税款50万元以上，法定刑即为十年以上有期徒刑或者无期徒刑；本案二上诉人虽具有从犯、坦白情节，但虚开增值税款近300万，大幅高于50万元的数额巨大基准。故本案不属犯罪情节较轻，对二上诉人不应适用缓刑。二上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新刑初字第00194号刑事判决的第三项，即“对两被告人的违法所得予以追缴”。
二、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新刑初字第00194号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人田勤东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元”、“被告人邢为全犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元”。
三、上诉人田勤东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月17日起至2016年12月8日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）
四、上诉人邢为全犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月17日起至2016年12月8日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审判长 应道荣
审判员 沈 昊
审判员 陆文波
二〇一四年四月二十二日
书记员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑�》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票�是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第�十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞若干问题的解释》
一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。
具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5000元以上的，应当依法定罪处罚。
虚开税款数额10万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的；（2）具有其他严重情节的。
虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的；（2）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；（3）具有其他特别严重情节的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原�决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。