江苏省苏州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏05民终167号
上诉人（原审被告）：湖南海敬食品股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路280号湘域东方家园B-2510房。
法定代表人：刘雍涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卿海明，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德旺流体（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇湖石路268-18号。
诉讼代表人：江苏尚韬律师事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：诸葛文章，江苏尚韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱子萍，江苏尚韬律师事务所律师。
上诉人湖南海敬食品股份有限公司（以下简称海敬公司）因与被上诉人德旺流体（苏州）有限公司（以下简称德旺公司）追偿权纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2017)苏0506民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
海敬公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由德旺公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，同时判决书中所采用的法律依据不严谨、不合理也不正确。1、关于海敬公司获得拍卖所得款400万元的时间。2013年6月28日海敬公司与德旺公司达成调解书，因德旺公司不履行偿还义务，海敬公司于2013年10月21日申请芙蓉法院强制执行,芙蓉法院受理执行案件后查封了德旺公司名下的房屋及土地，并委托评估；因苏州银行就其与德旺公司的债权纠纷案件申请苏州中院强制执行，海敬公司于2014年11月17日申请芙蓉法院将执行案件委托苏州中院一并执行；2015年初苏州中院通过司法拍卖网络平台对德旺公司财产进行拍卖，拍卖所得款为2800万元，继而前述不动产过户至竞买人名下；2015年2月，苏州中院将拍卖所得款中2275万元支付给了抵押权人苏州银行；之后经协调2015年5月27日苏州中院将拍卖款525万元汇付芙蓉法院，6月2日芙蓉法院将其中的400万元划拨给了海敬公司，剩余1190267.81元划拨给了一审法院。故海敬公司提出强制执行的时间、支付评估费用的时间、芙蓉法院依法委托苏州中院执行的时间、苏州中院依法拍卖德旺公司名下财产的时间、依法实际获取并控制拍卖所得款项的时间、将被执行财产更名过户至竞买人名下的时间以及依法做出将拍卖所得款划拨给执行申请人的时间均在德旺公司申请破产且受理的时间（2015年5月18日）之前。2、海敬公司通过执行程序获取400万元，是有理有据的，完全没有任何过错行为。3、海敬公司获得的400万元是否属于破产财产，涉及到对于“执行是否完毕”的认定，对此应结合最高院（2003）民二他字第52号答复进行论定，该答复明确对于评估程序完成、拍卖已成交，且执行申请人已支付相应对价，虽尚未将拍卖款支付给执行申请人，也应视为已执行完毕，故海敬公司启动的执行程序，在本案中应视为“执行已完毕”。但一审法院对此作出了错误认定。二、一审法院对诉讼主体的认定出现错误，审判程序违法。1、一审法院将本案定性为追偿权纠纷，但本案中海敬公司取得的400万元是欠款，是司法执行回来的欠款，完全有法律依据，但一审法院在海敬公司毫无过错的情况下，还判决海敬公司承担近5万元的诉讼成本，缺乏法律依据。2、民事诉讼法有关于执行回转的程序规定，一审法院不应以实体审判程序来代替执行程序，执行程序出现的错误也应通过执行程序予以弥补。3、一审法院在庭审过程中未能做到公平公正。三、一审判决存在明显的不严谨、不合理。判决书中对于海敬公司庭审中发表的数项辩解意见，均未引用；判决书就庭审辩论的焦点问题只字不提；一审判决就双方举证质证意见未予论述；一审判决第4页存在主体名称表述错误。
德旺公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法予以驳回。一、海敬公司获取的400万元不合法，应当予以返还。依据是破产法第十九条的规定，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。二、海敬公司主张适用的最高院批复并不适用于本案，因为最高院的批复是针对旧的破产法，而不是针对新的破产法规定的，故不应适用。
德旺公司向一审法院起诉请求：判令海敬公司返还财产4059732.19元。
一审法院认定事实：海敬公司原名湖南海敬国际贸易有限公司，于2014年12月9日更名为海敬公司。海敬公司诉苏州瑞克科技有限公司（以下简称瑞克公司）、德旺公司借款合同纠纷一案，长沙市芙蓉区人民法院于2013年6月28日作出（2013）芙民初字第1717号民事调解书，由瑞克公司分期偿还海敬公司借款本金6040150.7元及相应利息等费用，德旺公司承担连带清偿责任。因瑞克公司、德旺公司未按约履行，海敬公司遂于2013年10月21日向芙蓉法院申请强制执行。芙蓉法院立案执行后，查封了德旺公司位于苏州市吴中区甪直镇××号土地使用权及地上房屋五幢，并对上述房地产委托评估，评估价值29968422元。2014年11月17日，芙蓉法院裁定拍卖上述房地产，并委托本院执行，由本院进行拍卖、确认成交及办理产权过户手续，并将拍卖款扣除抵押权人优先受偿的余款转付至芙蓉法院。本院通过淘宝网司法拍卖网络平台进行公开拍卖，最终经二次拍卖成交，成交价为2800万元。在扣除抵押权人享有的抵押权共计2275万元后，本院于2015年5月27日将拍卖余款525万元汇付芙蓉法院。
一审法院另查明，一审法院于2015年5月18日裁定受理德旺公司破产清算一案，并于同日指定江苏尚韬律师事务所担任德旺公司破产管理人。2015年6月2日，芙蓉法院将拍卖款中的4000000元支付海敬公司，后将1190267.81元付至一审法院。
一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”据此，执行完毕，相应财产则归属申请执行人；执行未完毕，相应财产则应纳入破产财产。在将财产交付申请执行人作为执行完毕时点，尽可能将财产纳入破产程序按比例分配，符合债权平等受偿的价值导向。本案中，一审法院于2015年5月18日裁定受理德旺公司的破产清算申请，此时苏州市中级人民法院尚未将拍卖余款525万元交付芙蓉法院，芙蓉法院亦未付款给海敬公司，故芙蓉法院该执行案件尚未执行完毕，525万元均应属于破产财产。海敬公司在破产程序之外获得个别清偿，应当向德旺公司予以返还。海敬公司关于已拍卖成交尚未支付给申请执行人的拍卖款应视为已执行完毕、不应列入破产财产的辩解意见，有违相同性质的债权按比例平等受偿的企业破产法原则，一审法院不予采纳。至于返还金额，因德旺公司仅受领400万元，德旺公司主张海敬公司返还4059732.19元，但未能提供海敬公司实际收到差额部分59732.19元的证据，海敬公司对此也予以否认，故对于该差额部分诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十九条之规定，判决：海敬公司于判决生效之日起十日内返还德旺公司4000000元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，财产保全费5000元，合计43800元，由海敬公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审中，对于海敬公司在上诉理由第一项中明确的其与德旺公司调解并进入执行、德旺公司财产进行拍卖、苏州银行获取款项以及海敬公司取得划拨款等各个时间节点的相关事实，德旺公司明确没有异议。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，海敬公司取得本案争议的400万元，是由法院依法强制执行后交付，该款项是否列入破产财产，关键在于“执行已完毕”的时间节点认定。若“执行完毕”的时间在德旺公司宣告破产后，则应列入破产财产，否则不应列入破产财产。本案在案证据证明竞买人支付2800万元在德旺公司宣告破产前，此种情形下是否应视为已执行完毕，进而影响到海敬公司是否合法取得案涉400万元。因此，德旺公司提起本案诉讼，实际系对向海敬公司划付案涉400万元款项的执行行为提出的异议，不属于民事诉讼的受案范围。
综上，一审判决认定适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初3565号民事判决；
二、驳回德旺流体（苏州）有限公司的起诉。
一审案件受理费38800元，退还德旺流体（苏州）有限公司；湖南海敬食品股份有限公司预交的二审案件受理费38800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞水娟
审判员 蒋毅颖
审判员 李晓琼
二〇一八年四月二十三日
书记员 郭聪敏
附录法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。