云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红中刑二终字第108号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋XX，女，1965年5月12日生，汉族，云南省个旧市人，高中文化，个体工商户，住云南省个旧市邮电巷**号泰和中央华庭*幢***号。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月18日被逮捕。现押于云南省红河州看守所。
辩护人李××，云南泓旷律师事务所律师。
辩护人张×，云南云恒律师事务所律师。
云南省个旧市人民法院审理个旧市人民检察院指控原审被告人蒋XX犯开设赌场罪一案，于2014年9月10日作出（2014）个刑初字第145号刑事判决。宣判后，蒋XX不服，提出上诉。本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并讯问上诉人蒋XX。现已审理终结。
原判认定，蒋XX于2009年1月9日向个旧市工商行政管理局申请注册成立个旧市玲珑游戏室，并在个旧市综合西巷22号、24号、26号、30号、32号34号及个旧市大亚湾公寓配电房内设置游戏机组织赌博活动。2013年12月9日16时许，公安机关在该场所内抓获参赌人员65人，查获“97明星”162台、“开门胡”96台、“牌机”16台、“打渔机”3台，当场扣押赌资人民币77811元。所查获的“97明星”、“开门胡”、“牌机”、“打渔机”均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。2013年12月11日，蒋XX主动到个旧市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
原判认为，蒋XX利用具有赌博功能的电子游戏设施开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。且开设赌场时间长，社会影响坏，情节严重。案发后其自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、蒋XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币200000元；二、赌资人民币77811元依法予以没收。
宣判后，蒋XX以“其开设玲珑游戏室的时间是2012年，原判认定其于2009年开设该游戏室的事实错误。其具有自首情节，有悔罪表现，系初犯，原判量刑过重。收缴的人民币77811元中有42300元系他人所有，不应判决没收。判处的罚金过高”等为由，提出上诉。请求二审对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人李××、张×二审提出与蒋XX上诉理由相同的辩护意见。建议对蒋XX减轻判处并适用缓刑。
经审理查明，蒋XX于2009年1月9日向个旧市工商行政管理局申请注册成立个旧市玲珑游戏室后，利用具有赌博功能的游戏机在该游戏室内组织赌博活动。2013年12月9日16时许，公安机关在该场所内抓获参赌人员65人，查获具有赌博功能的电子游戏设施设备277台，当场扣押赌资人民币77811元。2013年12月11日，蒋XX主动到个旧市公安局投案。二审期间，蒋XX向本院缴纳罚金人民币100000元。
上述认定事实，有以下证据证实：
1、受理案件登记表、到案经过，证实2013年12月9日16时许，公安机关对涉赌场所进行查处时，在个旧市玲珑游戏室内查获赌博游戏机并抓获参赌人员。经公安机关侦查，该游戏室经营者蒋XX具有开设赌场犯罪嫌疑，即电话通知其到公安机关接受调查，同月11日22时许，将玲玲到个旧市公安局投案。
2、证人张××的证言，证实位于个旧市人民路综合西巷的玲珑游戏室营业执照是蒋XX的，游戏室提供“97明星”、“牌机”等电子游戏机，玩家利用游戏机进行赌博活动。
3、证人王××的证言，证实蒋XX系个旧市玲珑游戏室经营者，游戏室主要利用游戏机进行赌博，她受蒋XX聘请，于2006年开始就负责该游戏室日常管理工作，按月领取工资，不参与赌场利润分成。
4、证人李×1、佟××、杨×、赵×、何×、卢××等人的证言，证实六人均为玲珑游戏室上分员，该游戏室日常管理工作是王××负责。游戏室提供“97明星”、“牌机”等电子游戏机给玩家，玩家以人民币上游戏分，如玩家赢到游戏分数再兑换为人民币，这些游戏机有以10元人民币兑换1000分游戏分的，也有以人民币20元兑换1000分的。
5、证人贾××的证言，证实蒋XX提供照相机给他，主要负责玲珑游戏室内玩家玩游戏“出龙”时照相，看守游戏室门，蒋XX发给他固定工资。
6、证人何××、李×2、童××、秦×、董××、张××、李×3、罗×、江××等人的证言，证实该九人分别在玲珑游戏室利用游戏机进行赌博活动时被公安机关当场查获。
7、现场勘查笔录及照片，证实2013年12月9日，公安机关集中统一查处涉赌场所时，在个旧市人民路综合西巷22号、24号、26号、30号、32号34号及个旧市大亚湾公寓配电房内查获涉赌游戏机“97明星”162台、“开门胡”96台、“牌机”16台、“打渔机”3台。
8、电子游戏设备认定意见书，证实2013年12月9日公安机关在个旧市人民路综合西巷22号、24号、26号、30号、32号34号及个旧市大亚湾公寓配电房内查获的“97明星”、“开门胡”、“牌机”、“打渔机”等游戏机具有荧屏计分、押分退分、选定赔率以小博大等赌博功能，具有赌博功能的电子游戏设备。
9、搜查笔录、扣押物品清单，证实2013年12月9日，民警对玲珑游戏室进行搜查，从该游戏室一楼烟柜内查获存储在游戏室内的游戏机出龙的照片，从二楼监控设备间办公桌抽屉内查获人民币77811元以及个旧市体育局、广电局下发的《文化行政处罚决定书》一份。公安机关对上述财物予以扣押。
10、个体工商登记信息，证实“玲珑游戏室”成立于2009年1月9日，经营者系蒋XX。
11、蒋XX的供述，证实她于2009年开始经营玲珑游戏室，设置“97明星”、“开门胡”、“牌机”、“打渔机”等游戏机组织赌博活动。2013年12月9日被公安机关查处时共有赌博游戏机277台。
12、《行政处罚决定书》，证实何××、李×2、童××等65人因于2013年12月9日在玲珑游戏室利用游戏机进行赌博活动被公安机关处以行政处罚。
13、《文化行政处罚决定书》及证明，证实玲珑游戏室曾因经营带有赌博画面的电子游戏机于2013年3月18日被个旧市文化和广播电视局给予行政处罚。
上述证据，经一审庭审举证、质证，二审查证属实，取证程序合法，能相互印证。足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋XX无视法律，利用具有赌博功能的电子游戏设施开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。个体工商登记信息、证人证言以及蒋XX在公安机关曾作的供述等证据证实，蒋XX于2009年就已开设玲珑游戏室，利用具有赌博功能的电子游戏设施开设赌场。经其所在社区调查评估，对其适用缓刑具有不良社会影响，不宜适用缓刑。公安机关扣押的人民币77811元，系在赌场监控室内当场查获，现有证据不能证实该款与其他人之间具有关联性。综上，蒋XX及其辩护人关于“蒋XX开设玲珑游戏室的时间是2012年，原判认定2009年开设该游戏室的事实错误。蒋XX具有自首情节，有悔罪表现，系初犯，原判量刑过重。收缴的人民币77811元中有42300元系他人所有。判处的罚金过高”等上诉理由及辩护意见，以及辩护人关于对蒋XX适用缓刑的量刑意见，均不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人蒋XX犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。但是，鉴于蒋XX案发后投案自首，依法可减轻处罚。二审期间主动缴纳了部分罚金，有进一步悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省个旧市人民法院（2014）个刑初字第145号刑事判决第二项，即赌资人民币77811元依法予以没收。
二、撤销云南省个旧市人民法院（2014）个刑初字第145号刑事判决（一）项对蒋XX的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）蒋XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元（已缴纳100000元，不足部分限于判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月12日起至2015年12月10日止，己扣除拘留前羁押1日）
本判决为终审判决。
审 判 长 许 兵
审 判 员 杨俊武
代理审判员 李亚眉
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 宣云婷