新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终798号上诉人（原审原告）：程晓玲，女，1967年12月12日出生，住石河子市。被上诉人（原审被告）：石河子市鑫昌盛农机有限公司。住所地：石河子市北泉镇龙泉路***号。法定代表人：李志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。上诉人程晓玲因与被上诉人石河子市鑫昌盛农机有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程晓玲、被上诉人的委托诉讼代理人盛朝川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。程晓玲上诉请求：一、撤销一审判决；二、将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人与案外人张建立订立了建设工程施工合同，后被上诉人又与上诉人订立了口头装修协议并约定装修价款。上诉人实际履行了装饰装修合同，2014年9月4日，张建立给上诉人出具装修对账单。2015年春节前被上诉人给上诉人付装修款40000元。上述事实充分证明与上诉人订立装饰装修合同的主体是被上诉人。原审判决不采信证人关于被上诉人给上诉人付装修款40000元的事实没有依据。被上诉人在庭审中陈述截止2014年4月，其已向张建立超付工程款366946元。故张建立与本案有利害关系，依法应当追加张建立参加诉讼。综上，请求二审法院依法判决。石河子市鑫昌盛农机有限公司辩称，1.上诉人与张建立就涉案工程订立了建设工程分包合同关系，该分包合同与被上诉人无关。2.上诉人在起诉前已经就该欠款向案外人申请了支付令，谁欠付款项事实清楚。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程晓玲向一审法院起诉请求：1.判令被告给付装修款109046元；2.判令被告赔偿利息损失15394元；3.被告承担案件受理费及送达费。一审认定事实：1、2013年6月11日，被告作为发包方与案外人张建立签订《建筑工程承包合同》，主要约定：由张建立包工包料承包被告的北泉镇龙泉路8号的综合楼三层，付款方式双方协商。庭审中被告陈述：石河子市鑫昌盛农机有限公司厂建工程款总额为4235865元，截止2015年10月28日，共计向张建立支付工程款4602811元，现张建立欠石河子市鑫昌盛农机有限公司366946元。2014年9月4日，张建立给原告出具《石河子鑫昌盛农机厂办公楼装修对账单》一份，该对账单显示工程款合计149046.60元。2014年11月10日，张建立出具欠条一张，内容为：“今欠程晓玲内装修材料及安装费合计壹拾陆万零肆佰肆拾陆元整。注：鑫昌盛农机厂办公楼装修项目。2014年12月之前付清。”上诉人提供的证人程某某当庭陈述：证人是原告程晓玲的弟弟。2015年春节左右，证人在石河子金龙建材城购买扣板，接到姐姐的电话，让证人到鑫昌盛公司去拿10万元钱。证人的姐姐当时在香港旅游。因不好打出租车，证人让扣板店的老板送证人到鑫昌盛公司去拿钱。老板夫妇开车和证人一起去了鑫昌盛公司。证人到财务部门打了10万元的收条，拿了4万元现金。出门时又返回将10万元的收条改为4万元。陈某当庭陈述：2015年春节前，程某某到证人的店里买扣板，接到一个电话说有人要付10万元钱，就到门口打车。由于程某某没有打到出租车，就让证人开车送他去收钱。证人和妻子开车到145团，到地点后证人和程某某一起去了财务部门，程某某打了收条，财务人员给了证人4万元。出门时证人给程某某说，你不是要收10万元，怎么拿了4万元。程某某说他打了10万元的收条，然后返回财务部门。吴某某当庭陈述：吴某某是陈某的妻子。2015年春节前，程某某到证人的店里买扣板，程某某接了电话，然后让证人的丈夫开车送他去收钱。证人和丈夫及程某某开车去收钱，证人一直坐在车里。在返回途中，证人听程某某和陈某说程某某收了4万元，打了10万元的条子，然后程某某又回去重新换了条子。被告对上述三证人证言不予认可。另查：2015年10月21日，上诉人向石河子市人民法院申请支付令，称2014年5月申请人负责装修鑫昌盛农机有限公司办公楼部分工程，总价款160500元，完工后张建立陆续支付工程款8万元，尚欠8万余元至今未付，要求被申请人张建立、鑫昌盛农机有限公司的法定代表人李志勇支付申请人工程款80500元。2015年10月29日，石河子市人民法院作出（2015）石民督字第31号民事裁定书，裁定张建立、李志勇给付程晓玲工程款80500元。因该支付令在三十日内无法送达被申请人，2015年11月30日，石河子市人民法院（2015）石民督字第31-1号民事裁定书，裁定依法终结督促程序。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案张建立于2014年11月出具欠条。2015年10月，程晓玲将张建立和被告的法定代表人李志勇作为被申请人，向法院申请支付令，诉讼时效中断，本案诉讼时效应当开始重新计算。程晓玲于2017年3月提起本案诉讼，未超过两年时间，在诉讼时效期间内。故被告关于本案超过诉讼时效的辩解意见，法院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据以上规定，本案原告请求被告支付工程款，应当提供原被告之间有装饰装修合同关系，被告欠付工程款的证据，否则应当承担举证不能的后果。现从原告提供的张建立出具的对账单、欠条看，债务人应当是张建立。原告提供的证据均不能证明原告与被告有装修合同关系，且原告在支付令案件中所称的事实与本案的陈述不一致。故原告请求被告支付欠款，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告程晓玲对被告石河子市鑫昌盛农机有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1394元、邮寄送达费90元，合计1484元（原告已预交），由原告程晓玲负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人程晓玲用以主张债权的证据《石河子鑫昌盛农机厂办公楼装修对账单》及欠条均系案外人张建立出具。张建立与被上诉人签订了建筑工程承包合同，其系被上诉人涉案北泉镇龙泉路8号的综合楼三层的承建方而非被上诉人负责现场施工的工作人员，张建立的行为不能代表石河子市鑫昌盛农机有限公司。上诉人原审提供的证人证明2015年春节期间被上诉人向上诉人支付工程款40000元，被上诉人对此事实不予认可，且证人与上诉人具有利害关系，本院对证人证言不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”因此，上诉人应当承担不利后果。综上，程晓玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2789元（上诉人已预交），由上诉人程晓玲负担。本判决为终审判决。审判长  娄战英审判员  刘宁之审判员  李 刚二〇一七年九月二十五日书记员  文黎霞