湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4927号
上诉人（原审被告）：湖南学海置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区火炬城MO栋5楼。
法定代表人：程伟，执行董事。
委托诉讼代理人：周荣，湖南科云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李进，湖南见田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张乐，男，1971年5月19日出生，汉族，住湖北省石首市。
委托诉讼代理人：孙永飞，湖南云天律师事务所律师。
原审被告：童志军，男，1962年11月10日出生，汉族，住湖北省石首市。
委托诉讼代理人：刘波，湖北忠直律师事务所律师。
上诉人湖南学海置业有限公司（以下简称学海公司）因与被上诉人张乐、原审被告童志军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初115号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
学海公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初115号民事判决，改判学海公司不承担返还保证金、不支付利息的责任；2、张乐、童志军承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决缺乏说理，未说明如何认定学海公司与童志军之间形成合伙关系。二、学海公司与童志军之间的关系为合作开发房地产合同关系，而非合伙关系，不应承担返还保证金的责任。即使学海公司与童志军之间的合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。学海公司与童志军之间的合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不构成合伙法律关系的主体要件，不能适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。三、一审判决说理部分参照《民法通则》，引用法律规范不当，只有最低位阶的规章才可以被参照。综上，一审判决认定事实、定性以及适用法律均有误。
张乐辩称：张乐与学海公司签订的《铝合金玻璃门窗工程分包协议书》合法有效，学海公司应当根据合同约定，在未按期让张乐进场施工时，承担无条件退还全部保证金及承担2%月息的合同义务；二、本案无论学海公司与童志军之间的合同是合作开发合同还是合伙合同，根据合同相对性原则，此种合同关系只能在学海公司与童志军之间发生效力，而不能及于张乐，亦不能对抗张乐。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
童志军述称：童志军不是本案义务主体，童志军是以学海公司的名义与张乐签订涉案合同的，是一种代理行为，因此童志军不应当承担返还保证金及利息支付的义务。
张乐向一审法院起诉请求：一、判令学海公司和童志军返还张乐的保证金200万元；二、判令学海公司和童志军支付张乐因不能如期进场开工造成的损失，按2%的月息计算，从保证金支付之日起至实际还款之日止（暂计算至起诉之日为24万元）；三、本案的全部诉讼费用由学海公司和童志军承担。
一审法院认定事实：2012年8月4日，学海公司与童志军签订《开发项目内部承包协议》，约定：学海公司将位于长沙市暮云镇工业园伊莱克斯大道以北、芙蓉南路以西，占地面积73820平方米一次性承包给童志军进行房地产开发建设和商品房销售；童志军应向学海公司支付的承包价款包括三个部分，1、现金八千万及两千万的等值的400个地下车位，2、童志军无偿为学海公司建设34300平方米毛坯商品房，3、童志军无偿为学海公司建设150个地下车位；学海公司负责土地的征收，办妥该块国有土地使用权证，将符合本协议约定的土地交付给童志军，根据童志军需要协助办理分割该地块国有土地使用权证，协助童志军办理项目开发、施工、房产预售许可及其他相关手续；学海公司同意童志军单独开设银行账户，项目的人、财、物均由童志军自行负责，学海公司保证童志军对该项目的独立开发、建设、经营权利；承包协议履行过程中，本项目经营中童志军的债权、债务均不涉及学海公司，由此引起的经济损失和法律责任概由童志军负责；双方还约定了其他合同权利义务。此后，学海公司成立湖南学海置业股份有限公司优品汇项目部。此后，学海公司成立全称为“湖南学海置业股份有限公司优品汇项目部”。2015年4月12日，张乐在得知童志军系学海公司优品汇项目内部承包人的身份情况下，与学海公司签订了《铝合金玻璃门窗工程分包协议书》，约定：张乐根据湖北建艺风工程设计有限公司设计的铝合金玻璃门窗施工图，负责学海·优品汇工程的门窗制作、安装的所有工作内容；签订合同时，张乐向学海公司缴纳履约保证金200万元；如果缴纳保证金后四个月内，学海公司不能提供条件让张乐进场开工，则学海公司无条件退还保证金，并按2%的月息计算。同日，童志军在《铝合金玻璃门窗工程分包协议书》中签字并加盖了“湖南学海置业股份有限公司优品汇项目部”公章。张乐委托湖北华盛建设工程有限公司四次向童志军账户转账共计100万元，张乐另委托案外人李艳三次向童志军账户转账共计100万元。2015年6月24日，童志军向张乐出具了200万元合同履约保证金的收据并加盖湖南学海置业股份有限公司优品汇项目部公章。2015年8月24日，学海公司与童志军以及案外人刘立新、刘东青签订《暮云学海-
优品汇项目建设承包人变更协议》，约定：经学海公司认可，由刘立新、刘东青全面接受该项目后续承包建设工作，童志军退出学海公司优品汇项目工程承包，不再担任项目的负责人。后因学海公司和童志军未能如期安排张乐进场施工，张乐要求退还200万元保证金未果，遂酿成纠纷。
一审法院认为：本案争议的焦点为学海公司与童志军之间的关系以及学海公司、童志军是否应当向张乐返还保证金并赔偿损失。对于学海公司与童志军之间的关系，学海公司作为双方签订的《开发项目内部承包协议》所涉及的项目的开发建设方，与童志军就项目的开发建设进行合作分工的约定，就协议约定的具体内容来看，双方就上述项目系合伙关系。参照《中华人民共和国民法通则》有关合伙的相关法律规定，童志军以学海公司优品汇项目部名义与张乐签订《铝合金玻璃门窗工程分包协议书》并收取200万元保证金的行为所产生的权利义务应当由学海公司与童志军两人共同承担。学海公司、童志军在张乐缴纳保证金后四个月内不能提供条件让张乐进场开工，依约应无条件退还保证金，并按2%月息计算，故张乐要求返还200万元保证金及利息的要求，一审法院予以支持。对于学海公司辩称，签订《铝合金玻璃门窗工程分包协议书》以及收取200万元保证金均系童志军的个人行为，加盖的项目部公章系被告童志军伪造的辩论意见，理由均不能成立，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、由童志军、学海公司于本判决生效后10日内返还张乐保证金200万元；二、由童志军、学海公司于本判决生效后10日偿付张乐保证金占用期间利息（以200万为基数，按月利率2%计算，从2015年6月24日起计算至实际还款之日止）；三、驳回张乐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费24720元，张乐承担1720元，学海公司、童志军承担23000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。
本院另查明:1、学海公司与童志军签订《印鉴、账户使用协议》约定，童志军承包学海公司“学海-
优品汇”项目期间，由学海公司派人在项目办公，为童志军提供项目部公章及合同专用章服务；该协议中约定印章为“湖南学海置业股份有限公司项目部”，并经长沙市公安局印章治安管理中心备案许可。2、“湖南学海置业股份有限公司优品汇项目部”印章系童志军刻制。3、学海公司原名湖南学海置业股份有限公司，现变更为湖南学海置业有限公司。
本院认为，本案争议焦点为：一、学海公司与童志军是否形成合伙关系。二、与张乐签订《消防安装工程施工合同》的合同相对方及责任承担主体是谁。
关于焦点一：共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益是合伙关系的本质特征。本案中，学海公司与童志军签订的《开发项目内部承包协议》约定：“乙方（即童志军）向甲方（即学海公司）交付承包全价款（现金）后，乙方拥有本地块的开发建设、房地产销售经营权，并采取独立投资承包、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任的承包方式进行房地产经营活动”，学海公司不参加管理，亦不承担经营风险，只收取一定价款和房屋及停车位的固定利益，显然不符合上述合伙关系的基本特征。故原审法院错误认定学海公司与童志军系合伙关系，进而判决学海公司与童志军共同承担责任明显不当，本院依法予以纠正。
关于焦点二：与张乐签订的《消防安装工程施工合同》上仅有童志军签名，虽加盖“湖南学海置业股份有限公司优品汇项目部”公章，但该公章和学海公司与童志军协议约定并经备案的项目部公章明显不符，故需进一步审查童志军签订合同的行为是否构成表见代理。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条之规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。本案中，尽管诉争合同盖有学海公司项目部公章，但该公章和学海公司与童志军协议约定并经备案的公章明显不符，客观表象形式要素存在瑕疵。另外，张乐亦未能证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，本院具体分析如下：1、张乐为证明其相信童志军具有以学海公司名义订立诉争合同权限而提交了学海公司与童志军签订的《开发项目内部承包协议》，并称张乐在签订诉争合同之前已经看到该《开发项目内部承包协议》，但该协议多处明确约定童志军独立自主经营及承担民事责任，明显不符合代理授权的条件，故张乐应当认识到合同实际相对人及责任承担者是童志军而非学海公司。2、张乐交纳保证金未经过学海公司账户，而直接支付至童志军个人账户，经办人亦非学海公司财务人员。3、张乐在未向学海公司求证的情况下，将保证金200万元汇至童志军个人账户，张乐未尽到合理审慎的注意义务，存在过错。综上，本院结合合同缔结与履行过程中的各种因素考查，张乐未能证明其是善意，且在主观上存在过失，故本案不构成表见代理，学海公司并非诉争合同主体，订立合同的法律后果应归属于童志军，应由童志军承担返还保证金的民事责任。张乐要求学海公司承担退还保证金200万元的事实依据和法律证据不足，本院不予支持。
综上所述，学海公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，判处结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初115号民事判决第三项；
二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初115号民事判决第一项为：由童志军于本判决生效后十日内返还张乐保证金200万元；
三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初115号民事判决第二项为：由童志军于本判决生效后10日偿付张乐保证金占用期间利息（以200万为基数，按月利率2%计算，从2015年6月24日起计算至实际还款之日止）；
四、驳回张乐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费24720元，二审案件受理费2472元，合计49440元，由童志军负担48000元，由张乐负担1440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 坤
审 判 员 熊 伟
代理审判员 冷子剑
二〇一七年十一月十日
书 记 员 皮磊林
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。