重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07672号
上诉人（原审被告）：周炳，居民。
委托代理人：管修云，重庆市合川区古楼法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈大春，重庆市合川区古楼法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：康芳，居民。
委托代理人：管修云，重庆市合川区古楼法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈大春，重庆市合川区古楼法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：田云燕，居民。
委托代理人：高代友，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。
上诉人周炳、康芳与被上诉人田云燕房屋买卖合同纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2014年9月29日作出（2014）铜法民初字第04025号民事判决，周炳、康芳对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员康炜组成合议庭，于2014年12月18日进行了询问。上诉人周炳、康芳及其共同委托代理人管修云、陈大春，被上诉人田云燕的委托代理人高代友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年3月28日田云燕委托陈林为其购买商品房，陈林的代理权限为代为签订购房合同，代为支付定金及购房款、办理按揭手续、签收法律文书等。
2014年4月5日，周炳、康芳与田云燕的代理人陈林作为合同的甲、乙方在铜梁县诚名房屋中介所签订《房屋买卖协议》。协议约定，一、甲方将位于重庆市铜梁区某处住房一套卖给乙方……；三、房屋总价款为736000元；四、付款方式为2014年4月5日签合同时付定金人民币100000元；甲、乙方于2014年4月30日前到银行完善相关手续，同时付首付款人民币116000元，银行按揭手续费乙方自负；银行按揭款为人民币430000元给甲方，以银行审批的贷款额为准，差额部分乙方在办理过户手续时以现金方式补足甲方；交房、交钥匙时付房款余额90000元。若乙方改由全额现金支付，甲、乙双方应于2014年6月30日前办理房地产权委托公证手续或房地产权过户登记手续，甲方应无条件配合办理……；六，在合同履行期间，甲、乙双方相互配合办理，如甲方违约，甲方退还乙方所有付款，且付给乙方违约金200000元。如乙方违约，付给甲方违约金200000元。并且违约方应支付该套房屋在交易过程中所产生的一切费用。违反本协议条款之一者，视为违约方……；九、甲、乙方各付中介成交总额的1%作为中介佣金，签合同时支付，双方签字生效，中介成功。若有违约，中介费概不退还，由违约方支付双面中介费……；十三、此协议一式三份，三方签字盖章生效，甲、乙、中介三方各执一份，三份具有同等法律效力。周炳、康芳在该协议书中签字，铜梁县诚名房屋中介所在协议中盖章，田云燕的代理人陈林代田云燕签字，同时陈林本人亦在协议中签字并捺印。在合同签订后，田云燕未向周炳、康芳支付定金及购房款。
2014年6月3日，周炳将位于重庆市铜梁区某处的房屋卖给案外人赵亮，并于同日为赵亮办理了房屋过户手续。
一审审理中，一审法院向周炳、康芳释明，若一审法院认定其与陈林签订的《房屋买卖协议》成立且生效，同时周炳、康芳构成违约，其是否要求调整违约金。周炳、康芳表示若法院认定该协议成立生效，其构成违约的情况下，要求法院调整违约金，田云燕要求违约金过高，应以其实际损失为标准，最多不超过7000元。
田云燕一审诉称，2014年4月5日，田云燕代理人陈林与周炳、康芳在铜梁县诚名房产中介所签订了《房屋买卖协议》，协议约定：周炳、康芳将其所有的座落于铜梁县某处房产卖给田云燕，房屋成交价为736000元。协议第四条约定：2014年4月5日签订合同时付定金人民币壹拾万元整，协议第六条约定：在合同履行期间，甲、乙双方相互配合办理，如甲方违约甲方退还乙方所有付款，且付给乙方违约金贰拾万元。合同签订后，田云燕按照合同约定交付定金，但周炳、康芳拒绝收取定金，之后周炳、康芳又将涉案房屋转让并过户给第三人，周炳、康芳的违约行为给田云燕造成了重大经济损失，要求判令解除田云燕与周炳、康芳的《房屋买卖协议》；周炳、康芳支付田云燕转卖房屋违约金20万元。
周炳、康芳一审答辩称，对田云燕主张周炳、康芳与田云燕的代理人陈林签订《房屋买卖协议》的事实没有异议，但认为签订日期为2014年4月3日，田云燕在签订合同后，未按合同约定当天支付定金，双方由此发生纠纷，周炳、康芳当时就表示不再将房屋卖给田云燕。田云燕代理人陈林当时说若不卖房屋，就把协议还给她，周炳、康芳按其要求将协议交还给陈林。双方的房屋买卖协议已解除，周炳、康芳后将该房屋卖给他人。同时周炳、康芳还认为根据协议第九条的约定，双方应向中介支付佣金，合同才生效。故双方签订的房屋买卖协议成立但未生效，不存在违约。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，周炳、康芳与陈林签订的《房屋买卖协议》在双方在合同签字并捺印时即已成立并生效。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。陈林接受田云燕的委托为其购买商品房的代理人，代理权限为代为签订购房合同，代为支付定金及购房款、办理按揭手续等。陈林以田云燕的名义与周炳、康芳签订《房屋买卖协议》，田云燕对该协议产生的法律后果承担民事责任。关于周炳、康芳辩称因周炳、康芳未支付中介费，按协议第九条约定，合同未生效的抗辩意见，因该《房屋买卖协议》在形式上是周炳、康芳与田云燕之间的房屋买卖合同，但其实质上包含周炳、康芳与田云燕形成的房屋买卖合同，以及周炳、康芳、田云燕、铜梁县诚名中介所形成的居间合同两个法律关系。该协议第九条即针对周炳、康芳、田云燕、铜梁县诚名中介所形成的居间合同，与周炳、康芳和田云燕形成的房屋买卖合同的成立、生效没有关系，且根据该协议第十三条，该协议三方签字盖章生效，而三方均在该协议中签字、盖章。故关于周炳、康芳该意见，一审法院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，周炳、康芳将房屋转卖给案外人赵亮，并且办理了房屋过户手续，致使其与田云燕之间的房屋买卖合同不能实现，构成根本性违约。田云燕要求周炳、康芳承担违约责任的诉讼请求，一审法院予以支持。田云燕申请撤回要求解除《房屋买卖协议》的诉讼请求，一审法院准予准许。关于周炳、康芳辩称双方签订协议的时间为2014年4月3日，田云燕未在当天交付定金，双方的《房屋买卖协议》已经解除的抗辩意见。周炳、康芳在一审庭审中，未举示充足证据证明双方签订《房屋买卖协议》的时间为2014年4月3日，也未举示证据证明其已经与田云燕达成一致意见解除该协议，或者其单方向田云燕行使合同解除权的证据，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于田云燕提出因周炳、康芳未提供账号，致使其无法支付定金及购房款，田云燕不存在违约行为的意见。因在双方签订协议中并未约定周炳、康芳具有提供账号的义务，而且从客观事实上，双方约定在签约当天田云燕便应向周炳、康芳支付定金，即使在周炳、康芳不提供账号的前提下，田云燕仍有客观条件向其支付定金，故田云燕以此为由未向周炳、康芳支付房款的意见不能成立，该意见一审法院不予采纳。
关于田云燕要求周炳、康芳支付违约金200000元的诉讼请求。周炳、康芳在未解除《房屋买卖协议》的情况下，将房屋转卖他人并办理过户手续，致使合同无法履行，合同目的无法实现，构成根本性违约，应当承担违约责任。但田云燕在签订协议后，未按协议约定的时间内向周炳、康芳支付定金及购房款亦构成违约，即房屋买卖合同中的双方当事人都存在违约行为。《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《中华人民共和国合同》第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”由于田云燕在一审庭审中未举示证据证明其损失情况，且周炳、康芳表示若法院认定该协议成立生效，并构成违约的情况下，因约定的违约金过高，要求法院调减违约金，根据违约金基本性质以补偿性为原则，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素情况，结合双方的违约责任，并根据公平原则衡量，酌情主张周炳、康芳支付田云燕违约金15000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第九十四条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定判决：一、被告周炳、康芳在本判决生效后十日内向原告田云燕支付违约金15000元；二、驳回原告田云燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半交纳2150元，由原告田云燕负担2100元，由被告周炳、田云燕负担50元。
周炳、康芳不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由田云燕承担。主要事实和理由：1、周炳、康芳与田云燕所签订的房屋买卖协议尚未成立。定金合同是一个实践合同，以定金交付为成立要件，根据担保法的规定，合同是尚未成立的合同。因本案的田云燕在客观上并没有支付房屋买卖协议中约定的定金。田云燕以其实际行为表明了其不履行合同，因此双方所签订的合同也未实际履行。不管是因为周炳、康芳的原因，或者是田云燕的原因，本案的客观事实是定金并未实际交付。根据担保法第九十条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中周炳、康芳与田云燕在协议条款中明确约定了交付金额及支付时间，因此，双方所签订的房屋买卖合同没有生效。2、即使合同生效，也是田云燕根本性违约。根据双方所签订的房屋买卖协议的第四条所约定，田云燕应该在合同签订的时候支付定金。根据第一审的情况看，不管是因为田云燕的原因，还是周炳、康芳的原因造成定金无法支付，合同已经不履行了。但田云燕违约在先，因为其签订合同时，具备支付定金的条件，根本不应当存在事后通过打电话或者是其他方式请求周炳、康芳来收付定金的行为，如果有这一事实，也说明周炳、康芳以其实际行为表明了对签订这一房屋买卖协议有异议。但是一审审理情况看，周炳、康芳并无拒收定金的事实或证据。因此一审法院认定周炳、康芳根本性违约不符合本案的客观事实，同时一审法院适用法律不当。3、关于田云燕的损失问题，田云燕未举出任何证据证实其损失已经产生，而且客观也未产生损失，一审法院在没有任何证据的情况下判决上诉方承担15000元的损失是没有任何法律依据的。本案的客观情况是因为田云燕没有按双方所签订的房屋买卖协议履行合同，造成周炳、康芳的期待利益无法实现，由于房地产不景气，价格下降，双方所诉争的房屋由周炳、康芳转让给第三人，转让价格比转让给田云燕的价格低了2万元，因此由于田云燕的行为反而造成了周炳、康芳的损失，周炳、康芳保留继续向田云燕索取损失的权利。4、上诉的诉讼费收取过高。5、田云燕不诚实守信，一是不按照约定支付定金和房款，二是恶意篡改协议内容，将合同中约定的支付定金的时间按和协议签订时间2014年4月3日更改为2014年4月5日。5、从田云燕提供的民事起诉状、录音摘要、委托书等材料看来，田云燕的签名和捺印指纹存在明显不同，且田云燕住在山西，本案涉嫌虚假诉讼，一审法院没有核实。
田云燕答辩称：1、本案合同是在公平公正双方自愿的原则下签订的，根据民法通则及合同法的规定，双方签订的合同属于有效合同，对于田云燕不支付定金，不是田云燕违约，而是周炳、康芳构成根本性违约。2、根据中华人民共和国合同法第94条第三款的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的可以解除合同，但周炳、康芳并未催告田云燕，而是将房产卖给了第三人，所以是周炳、康芳构成根本性违约。3、本案合同约定在签订合同时交付定金10万元，不是田云燕不愿意交纳，而是周炳、康芳不愿意接收，不给账号，无法交纳，因为10万元属于重大金额，一审时田云燕提交了录音资料为证，在录音中上诉人已明确表示违约，房子不卖了。周炳、康芳无任何证据证明田云燕的代理人陈林表示要延长交付定金十万元。对田云燕在一审中举示的录音资料，田云燕提出过声纹鉴定，是周炳、康芳不愿意要求鉴定。所以，根据民事诉讼法第63条第4款的规定，该视频资料具有客观关联合法性，对周炳。康芳提出的其他理由无新证据证明，为此一审法院根据公平原则和诚实信用原则于法有据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明：一审中，田云燕于2014年9月18日提交申请，撤回要求判令解除《房屋买卖协议》的诉讼请求。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，本案中的《房屋买卖协议》自周炳、康芳以及田云燕的代理人陈林在上签字、捺印时即成立并生效。本案中的《房屋买卖协议》虽然合同中约定了定金条款，但该合同在性质上属于买卖合同，即便双方未履行定金条款的约定，也并不影响买卖合同的成立和生效，周炳、康芳关于《房屋买卖协议》尚未成立的上诉理由不成立。虽然田云燕未按照合同约定支付定金和房款，但周炳、康芳并未以田云燕违约为由，依据合同法第九十四条的规定行使解除权，亦无证据证明双方就解除《房屋买卖协议》达成了一致意见。因此，在《房屋买卖协议》尚未解除的情况下，周炳、康芳将诉争房屋出卖给他人，已经构成违约，应承担违约责任。关于违约金的金额，一审法院根据公平原则酌情主张15000元，并无不妥。关于周炳、康芳提出田云燕篡改协议签订时间以及涉嫌虚假诉讼的上诉理由，因周炳、康芳并未举示证据予以证明，本院不予支持。
综上，周炳。康芳的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由周炳、康芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 万 怡
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 吉昌福