浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第70号
上诉人（原审被告）金华好运来机电设备有限公司，住所地金华市金东区孝顺镇低田功能区。
法定代表人陈华斌，总经理。
委托代理人（特别授权代理）陈小良，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴华。
委托代理人（特别授权代理）欧发达，福建文融律师事务所律师。
上诉人金华好运来机电设备有限公司（以下简称好运来公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金知民初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人好运来公司的委托代理人陈小良、被上诉人吴华的委托代理人欧发达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：
吴华开发的“门花（007）”的外观设计，于2012年6月27日向国家知识产权局申请了外观设计，同年11月21日获得专利授权，专利号为ZL20123027××××.9。其设计要点为：1．整体为两簇波浪卷的花藤相对摆设托起中间半圆形花芯状图案，图形左右对称设计；2．花藤为开口向下“C”形，两端为波浪卷式的花藤状边纹。靠近中间的花藤类似盛开的花簇，以水平斜向上35度角与另一边花藤相对摆设；3．花芯呈半圆形，圆上间隔排列六条小矩形条组成的线段，圆弧外均匀排布七根类似“令牌”状花条。令牌表面为排布线条的纹理，中间为一菱形图案。
2014年5月27日，公证人员与吴华的委托代理人梁堃杰在永康国际会展中心举办的第五届中国（永康）国际门业博览会“好运来”展位上进行拍照，共取得数码照片19张（包括被控侵权产品），并在该展位内取得宣传资料及“诸葛军”名片一张，宣传资料中粘贴有好运来公司诸葛军销售总监的名片。同年8月4日，吴华以好运来公司未经其同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与涉案外观专利相同的门花，侵犯其专利权并给其造成重大经济损失等为由，向原审法院起诉，请求判令好运来公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯ZL20123027××××.9号外观设计专利权门花的侵权行为；2.立即销毁用于生产ZL20123027××××.9号外观设计专利权的生产模具；销毁尚未销售的侵权门花产品；销毁与侵权门花产品相关的一切宣传材料；3.赔偿其经济损失（含合理费用）7万元；4.承担案件诉讼费用。
好运来公司原审答辩称：吴华主张所依据的专利的法律稳定性不强，目前已处于无效复审阶段，应中止对本案的审理；其没有实际生产、销售吴华所指控的产品，所指控要求其销毁相关侵权产品的生产模具亦不存在；鉴于涉案专利的法律稳定性存在问题，以及其公司所涉及产品都为公知设计，故不存在销毁相关资料的问题；吴华所主张的赔偿依据不足。
原审庭审中，好运来公司承认其公司及诸葛军参加过展会，涉案宣传册出自其公司。原审法院另查明，好运来公司成立于2005年3月3日，注册资本300万元，经营范围为：电动门窗、防盗门窗、栏杆、护栏等。
2014年10月15日，好运来公司向原审法院提交了中止审理申请书，称案外人永康市林泰工贸有限公司已向国家知识产权局专利复审委员会递交了涉案专利的无效宣告请求，专利复审委员会已于同年8月19日发出了受理通知书，目前此案正在审理过程中。
原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。吴华系名称为“门花（007）”（专利号为ZL20123027××××.9）的专利权人。虽然专利复审委员会已受理了涉案专利的无效宣告请求，好运来公司亦向该院提交了中止审理申请书，但经审查本案无需中止诉讼，故对其中止审理的申请不予准许。在专利复审委员会作出无效宣告决定之前，前述专利权仍然合法有效，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则应承担相应法律责任。
本案原审争议焦点有四：1.好运来公司是否系被控侵权产品的生产、销售者；2.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；3.好运来公司的现有设计抗辩是否成立；4.好运来公司应承担何种民事责任。关于争议焦点一，吴华主张好运来公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。根据现有证据，好运来公司未经吴华许可在展会上展示被控侵权产品及印有被控侵权产品的宣传册的行为，鉴于好运来公司未能提供反证推翻吴华公证保全的好运来公司在第五届中国（永康）国际门业博览会展出被控侵权产品的事实，结合好运来公司的经营范围的情况，原审法院认为其依法已构成生产和许诺销售被控侵权产品的行为。关于争议焦点二，被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。庭审中，吴华明确以展会上拍到的实物照片作为被控侵权产品，通过比对，吴华认为被控侵权产品与涉案专利并无二致，构成相同侵权，其设计已完全落入涉案专利的保护范围。好运来公司认为展会上拍摄的照片是一对门，门上有门花，但门花与专利门花不相同也不相近似。门有对开的两扇门，门中间有立柱，两扇门分别有一个门花，每个门花与专利的门花完全不一样，专利的门花是一个对称结构，好运来公司产品图片门花不具有对称结构。在令牌的顶端有串珠，门花的下面的横梁及门花的旁边是门柱，门花上面有门的上梁。图片与涉案专利完全不相同，不构成侵权。该院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”根据以一般消费者水平进行整体观察、综合判断的原则，应对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，外观上基本一致，区别在于好运来公司将涉案专利分成对称的两部分，中间由门柱隔开。该区别属于局部的改动，不影响整体视觉效果，故应认定被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围。好运来公司构成对涉案专利权的侵害。关于争议焦点三，好运来公司主张现有技术抗辩，因其所提交证据不足以证明该主张，故对其抗辩不予采信。关于争议焦点四，由于好运来公司在本案中实施了生产和许诺销售侵犯涉案专利权的行为，故其需承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中虽无证据证明好运来公司有销售被控侵权产品的行为，但因好运来公司有生产被控侵权产品的行为，故其有停止生产、销售的义务。吴华要求好运来公司销毁相应的生产模具、尚未销售的被控侵权产品及相关的宣传材料的诉请，因吴华未提交证据证明好运来公司上述物品的存在，且好运来公司不认可，故对该诉请不予支持。关于好运来公司的赔偿责任问题，鉴于吴华未能举证证明其因侵权所受到的损失或者好运来公司由此所获得的利益，该院综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、被控产品仅在展会上展出等因素酌情确定赔偿数额2万元（包括吴华为制止侵权行为所支付的合理费用）。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条、第九条之规定，于2015年1月28日判决：一、好运来公司立即停止生产、销售和许诺销售落入专利号为ZL20123027××××.9号外观设计专利保护范围产品的行为；二、好运来公司于判决生效之日起十日内赔偿吴华经济损失2万元（含吴华为制止侵权行为所支付的合理费用）。三、驳回吴华的其他诉讼请求。好运来公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由吴华负担221元，好运来公司负担1329元。
宣判后，好运来公司不服原审判决，向本院提起上诉称，其公司未实施生产、销售被诉侵权产品的行为，原判认定事实错误；被诉侵权设计系其产品的配件设计，与涉案专利整体结构明显不同，并未落入涉案专利的保护范围；原判确定其公司承担的赔偿额缺乏事实与法律依据。好运来公司据此请求撤销原审判决并改判其公司不构成侵权，案件受理费由吴华全额承担。二审庭审中，好运来公司称展出的被诉侵权产品系其公司在展会上组装而成，配件来源不清。
吴华辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，本案双方当事人均确认国家知识产权局专利复审委员（第25171号）无效宣告请求审查决定书维持“门花（007）”（专利号为ZL20123027××××.9）专利权有效。
二审查明的其他事实与原判认定一致。
综合本案双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：好运来公司有无实施生产、销售被诉侵权产品的行为；被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；原判确定好运来公司承担的赔偿额是否恰当。
一、关于好运来公司有无实施生产、销售被诉侵权产品行为的认定。
好运来公司二审庭审中称其在第五届中国（永康）国际门业博览会“好运来”展位展出的被诉侵权产品系其通过购买配件现场组建而成的样品，其公司并不存在生产与实际销售被诉侵权产品的行为。本院认为，一方面好运来公司虽然声称被诉侵权产品系其通过购买配件组建而成的样品，但其未能提供证据证明相关配件的合法来源；另一方面，随着产品零配件生产分工的精细化，采用部分配件外加工或购买等方式组装成品已成为常见的产品生产方式。工商行政机关登记信息表明，好运来公司系一家从事电动门窗、防盗门窗等加工、销售企业。即使好运来公司采用部分配件外加工或购买等方式组装被诉侵权产品，并将被诉侵权产品以其公司产品的名义在第五届中国（永康）国际门业博览会展示，其前述行为仍应认定为生产、许诺销售被诉侵权产品的行为。至于好运来公司是否实施了实际销售被诉侵权产品的行为，经查并无相关证据证实。本院认为，许诺销售与销售的区别在于许诺销售仅仅是一种要约或者要约邀请，而销售的过程，一般是双方当事人达成协议、支付价款、交付实物等；许诺销售仅仅是提供销售的意思表示，并不构成实际销售行为。专利法将许诺销售列为侵权行为，其最直接的意义在于赋予专利权人将专利侵权行为制止在早期，以免造成专利权人的更大损失。原审法院一方面认定被诉侵权产品仅在展会上展出，且吴华也没有证据证明好运来公司已经实施销售行为或好运来公司存在生产模具、尚未销售的被诉侵权产品，但另一方面却认为“本案中虽无证据证明好运来公司有销售被控侵权产品的行为，但因好运来公司有生产被诉侵权产品的行为，故其有停止生产、销售的义务。”原审判决据此认定好运来公司实施了销售的侵权行为并判令其停止该项侵权行为缺乏事实与法律依据，应予纠正。好运来公司关于其公司未实施销售被诉侵权产品行为的上诉理由成立。
二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的认定。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条及第十一条第一款、第三款规定，在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
涉案专利中间为呈现贝壳状的花蕊，以花蕊中线为轴左右对称，两侧为近似耳状的波浪卷花，耳状卷花两端均有叶片造型，在贝壳状的花蕊上侧均匀分布有七个令牌状装饰物。被诉侵权设计系装饰于被诉侵权产品上的门花设计，位于对门的中间上端。区别于涉案专利设计以贝壳状的花蕊中线为轴左右对称，被诉侵权设计代之以在贝壳状的花蕊中线设置了门柱，并以门柱为中线左右对称。同时，被诉侵权设计在贝壳状的花蕊上侧均匀分布有八个令牌状装饰物。此外，被诉侵权设计还在令牌的顶端增设串珠。本院认为，门花主要用于装饰，其形状及图案设计有较大的空间。涉案专利设计采用贝壳状的花蕊为中心，花蕊两侧对称设置两端带有叶片的耳状波浪卷花，再配之以花蕊顶端均匀分布的令牌设计，给消费者带来了强烈的整体视觉效果和美感。被诉侵权设计整体上完全沿袭了涉案专利设计的上述设计特征，虽然二者在产品的细微设计上有所区别，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，二者在外观设计的整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似的外观设计，落入涉案专利权的保护范围。好运来公司就此提出的上诉异议不能成立。
（三）原判确定好运来公司承担的赔偿额是否恰当。
吴华系专利号为ZL20123027××××.9“门花（007）”的外观设计的专利权人，该专利权现合法有效，受我国专利法的保护，未经专利权人许可，任何单位和个人都不得实施其专利。原审法院鉴于吴华未能举证证明其因侵权所受到的损失或者好运来公司由此所获得的利益，经综合考量本案所涉专利类型系外观设计专利、被诉产品仅在展会上展出等因素酌情确定赔偿数额2万元（包括吴华为制止侵权行为所支付的合理费用）在其法定的自由裁量范围之内，可予维持。好运来公司就此提出的上诉异议不能成立。
综上所述，本院认为，好运来公司关于其未实施销售被诉侵权产品行为的上诉理由成立，原审判决判令其停止销售落入专利号为ZL20123027××××.9号外观设计专利权保护范围产品的行为不当，应予改判。好运来公司其他上诉请求与理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持（2014）浙金知民初字第378号民事判决第（二）项，即好运来公司于判决生效之日起十日内赔偿吴华经济损失2万元（含吴华为制止侵权行为所支付的合理费用）；
二、撤销（2014）浙金知民初字第378号民事判决第（一）、（三）项；
三、好运来公司立即停止生产、许诺销售落入专利号为ZL201230279567.9号外观设计专利保护范围产品的行为；
四、驳回吴华的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1550元，由吴华负担250元，好运来公司负担1300元；二审案件受理费300，由吴华负担50元，好运来公司负担250元
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 陈 为
二〇一五年四月三日
书 记 员 王莉莉