江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01551号
上诉人（原审原告）徐冬美。
委托代理人单志浩，启东市合作法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）兴必盛塑业（南通）有限公司，住所地启东经济开发区滨海工业集中区。
法定代表人朱伟，该公司董事长。
委托代理人吴海东，江苏东晋律师事务所律师。
上诉人徐冬美因与被上诉人兴必盛塑业（南通）有限公司（以下简称兴必盛公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启民初字第00080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月27日，原、被告签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2013年2月27日起至2014年2月27日止，其中前叁个月为试用期；被告安排原告至注塑车间工作，原告工资以该车间计件工资的平均数计算。签订该劳动合同时，原告已超过50周岁。2013年2月28日，原告开始上班。同年4月29日，原告在上班途中与案外人单海华驾驶的小型轿车发生碰撞，致原告受伤。2013年12月3日，法院立案受理了原告与单海华、中国人民财产保险股份有限公司启东支公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2014年3月3日作出（2013）启民初字第2860号民事判决，判决中国人民财产保险股份有限公司启东支公司支付原告医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等合计152407.26元。该赔偿款原告已领取。
2014年6月20日，启东市人力资源和社会保障局作出启人社工决字（2014）0374号认定工伤决定书，认定原告于2013年4月29日在上班途中因道路交通事故所受伤害为工伤。2015年1月23日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1421第389号南通市劳动能力鉴定结论通知书一份，对原告的伤残情况鉴定为八级伤残。同年2月26日，原告向启东市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被告解除劳动关系，被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计179699.3元。该委于同年2月28日作出启劳仲不字（2015）第5号不予受理案件通知书，认为原告在达到法定退休年龄后进入被告处工作，并在上班途中发生交通事故后受伤，由此与被告产生的争议不属于仲裁委处理范围，决定不予受理。原告遂于同年3月13日向法院提起本案诉讼。
另查明：原告于2013年4月29日离开被告处。2013年2月28日至4月29日期间原告的平均工资为1934.69元／月，该期间被告未为原告交纳工伤保险。2012年下半年至2013年上半年，统筹地区在岗职工平均工资为4117元／月。
原审法院认为，工伤认定系行政职能部门作出的具体行政行为，当事人对工伤认定不服的，应依法定程序在法定时间内寻求救济。原告所受事故伤害已被社会保险行政部门认定为工伤，认定工伤的行政决定已发生法律效力，对被告所持异议，法院不予采信。《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”、第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。原告在上班途中发生交通事故被认定为工伤，并经劳动能力鉴定为八级伤残，但被告未依法为原告参加工伤保险，故原告有权参照《工伤保险条例》的规定向被告主张工伤保险待遇。对原告的工伤保险待遇认定如下：
1、原告应享受一次性伤残补助金27172.2元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资”、第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资；本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告工伤八级应享受的一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资。关于原告的工资，庭审中原告先陈述“被告已经全部发放其两个月的工资，是打在工资卡上的”，后又陈述“工资卡交易明细上2013年5月14日被告发放的3869.37元是其2013年3月份的工资”，前后矛盾，被告对此不予认可，原告也未提供其他证据予以证明，故原告依照3140.46元／月计算一次性伤残补助金，法院不予支持。结合原告的工资卡交易明细，法院认定原告月工资为1934.69元／月。因其工资低于本地区职工平均工资4117元／月的60%，故原告应享受的一次性伤残补助金为27172.2元（11个月×4117元／月×60%）。
2、原告主张一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，赋予双方在劳动者达到法定退休年龄后享有对劳动关系的终止权。原告到被告处工作时已超过法定退休年龄，双方建立的不属于劳动法意义上的劳动关系，原告要求与被告解除劳动关系，本院不予支持。原告主张一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，不符合《工伤保险条例》规定的“劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同，享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金”的情形，法院不予支持。
综上，被告未为原告交纳工伤保险，原告应享受的一次性伤残补助金27172.2元应由被告承担。原告诉请解除与被告的劳动关系、被告支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，不符合法律规定，法院不予支持。遂判决：一、兴必盛公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向徐冬美支付工伤保遇待遇27172.2元。二、驳回徐冬美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，依法减半收取5元，由兴必盛公司负担。
徐冬美上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当。（一）上诉人在一审中提供了工资卡交易明细，显示2月份工资167元，3月份工资3869.37元，4月份工资2411.55元，而一审法院却认定上诉人月工资为1934.69元，与事实不符。根据相关规定，应以个人实际工资为标准支付工伤职工的一次性伤残补助金。一审法院以南通地区职工平均工资的60%确认，适用法律不当。（二）一审法院以《劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第三十七条规定，不支付上诉人关于一次性就业补助金和一次性医疗补助金，是对适用法律的机械性片面性理解，未从劳动法律方面的立法目的及其随后出台的司法解释全面系统的理解。《社会保险法》及其实施的若干规定是对原法定退休年龄的变通。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡，应否适用〈工伤保险条例〉请求的答复》以及《关于审理劳动争议法律适用司法解释》（三），对原劳动合同法、工伤保险条例对未享受退休待遇的农民工权益的维护有了保障。请求依法改判。
兴必盛公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与我公司不存在劳动关系，是临时雇佣关系，仅在我公司上了40多天班。上诉人已通过民事诉讼的形式主张并得到足额赔付，合法权益已得到切实履行，现再要求工伤赔付于法不符。根据《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。（二）启东市人力资源局和社会保障局的下属部门作出了不同的处理意见，所以上诉人是否享受全部工伤待遇值得商榷。（三）我公司为配合上诉人的民事赔偿，才提供了相关工作证明。（2013）启民初字第2860号民事判决载明：“原告提供的证据显示其同时在兴必盛塑业（南通）有限公司与启东市建业针织制衣有限公司上班，且案涉事故发生于2013年4月29日，司法鉴定意见书认为原告事发后休息期限以五个月为宜，但原告的证据显示2013年4月-8月，原告始终在启东市建业针织制衣有限公司上班……”这说明上诉人自认事故发生之时在启东市建业针织制衣有限公司上班，如果其陈述是事实，则其应向启东市建业针织有限公司主张工伤待遇。（四）上诉人在事故发生时已51周岁，达到法定退休年龄，不符合签订劳动合同的法定条件，相关社保部门也不受理到达退休年龄人员缴纳工伤保险，因此上诉人这种到达退休年龄的人员，不属于工伤保险条例的适用范围。
本院经审理查明，原审查明的事实中，除对2013年2月28日至4月29日期间徐冬美的平均工资认定为1934.69元／月不当外，其它事实属实，本院予以确认。
本院认为，徐冬美在上班途中发生交通事故致伤，已被社会保险行政部门认定为工伤，其有权参照《工伤保险条例》的规定向兴必盛公司主张工伤保险待遇。徐冬美被评定为工伤八级，其应享受的一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资。徐冬美主张其工资为3140.46元／月，并提交了工资卡交易明细的复印件。兴必盛公司对该证据的真实性无异议，但认为从明细看，徐冬美的月工资应为1934.69元，但也未提供相关证据予以证实。根据相关法律规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。从徐冬美所提供的工资卡交易明细看，无法确定徐冬美月平均工资的数额。因徐冬美受伤时南通市在岗职工平均工资为4117元／月，徐冬美主张3140.46元／月低于南通市在岗职工平均工资标准，本院予以确认。故徐冬美应享受的一次性伤残补助金为34545.06元（11个月×3140.6元／月）。关于徐冬美主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因徐冬美在兴必盛公司工作时已超过法定退休年龄，故双方已不可能建立劳动法意义上的劳动关系，故原审判决未支持徐冬美提出的与兴必盛公司解除劳动关系的请求及其所主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，并无不当。依照《工伤保险条例》第二条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2015）启民初字第00080号民事判决第一项即兴必盛塑业（南通）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向徐冬美支付工伤保险待遇27172.2元为兴必盛塑业（南通）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向徐冬美支付工伤保险待遇34545.06元。
二、维持（2015）启民初字第00080号民事判决第二项即驳回徐冬美的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由兴必盛塑业（南通）有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈珑珑
审 判 员 陆海滨
代理审判员 丁净玉
二〇一五年十一月十日
书 记 员 王 婧