安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖07刑终104号
原公诉机关原铜陵市铜官山区人民检察院（因行政区划调整，现更名为铜陵市铜官区人民检察院）。
上诉人（原审被告人）左颖，男，1985年6月2日出生于安徽省枞阳县，汉族，大学文化，原铜陵实际控制人，户籍地安徽省池州市贵池区，住原铜陵。2015年3月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年4月29日变更为取保候审，同年7月8日因涉嫌犯合同诈骗罪、非法经营罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年8月10日经原铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人汪卫平，上海黄卫国律师事务所律师。
原铜陵市铜官山区人民法院（现更名为铜官区人民法院）审理原铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人左颖犯合同诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年7月25日作出（2016）皖0705刑初113号刑事判决。被告人左颖不服，提出上诉。本院于2016年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月26日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派代理检察员凌明琪、周姗姗出庭履行职务，上诉人左颖及其辩护人汪卫平到庭参加诉讼。在本院审理期间，检察机关建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗的事实
被告人左颖于2011年8月在本市注册成立铜陵博思教育公司（全称“铜陵博思教育科技有限公司”），以其姨妹丁某为名义法定代表人，左颖为公司实际控制人。该公司成立后，超经营范围以课外辅导中小学生为主业，开办小课班和签约班，因经营亏损严重，2015年2月11日，被告人左颖在身负巨额债务无力偿还准备关门歇业之际，对被害人李某4隐瞒真相，骗取李某4为孩子缴纳的课外辅导费用3.6万元后，于次日中午将公司关闭逃匿。2015年3月27日被告人左颖自动到公安机关投案。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证：
1.受案登记表和立案决定书证明：2015年3月4日，公安机关接多名群众报警称遭左颖以课外辅导收费为名诈骗，左颖已关闭手机逃逸，公安机关于次日立案。
2.扣押决定书和扣押清单证明：2015年3月27日，公安机关对左颖住所进行搜查，扣押铜陵博思教育公司记账簿一册、记录表一册。
3.涉案人员户籍资料、身份证复印件证明：左颖及相关涉案人员身份情况。
4.丁某退款单证明：案发后铜陵博思教育公司涉案人员丁某向公安机关退款2万元。
5.报案人员清单、报案材料及相关合同收据证明：铜陵博思教育公司开办小课班和签约班及收费情况。
6.公安机关出具到案说明证明：左颖于2015年3月27日主动投案，但未如实供述犯罪事实。
（二）证人证言
1.证人丁某的证言：左颖系其姐夫，2011年左颖借用其身份证注册成立了铜陵博思教育公司，公司一切事务均由左颖负责管理掌控，其只负责前台接待，公司主要从事中小学生课外辅导，开设小课班和签约班，所谓签约班即公司与学生家长约定，公司收取学生家长数万元不等的费用，保证接受辅导的学生考入指定学校，如学生未能考入指定学校，公司向家长全额退款；但实际能考入指定学校的学生很少，部分家长得到了退款，部分家长未得到退款，公司的钱款均由左颖掌握，具体情况其根本不清楚；其在2015年1月以后离开公司到汉庭酒店上班。
2.证人权某的证言：左颖系其妻子的哥哥，2014年9月左颖因欠学生家长应退费用，其应左颖要求，为20名学生家长出具了退费担保，总金额31.7万元，2015年2月左颖失联后，学生家长纷纷找其退款，其被迫代左颖退赔19.65万元。
3.李某3、徐国珍、杨某、汪某2等人（均系铜陵博思教育科技有限公司员工）的证言：铜陵博思教育公司负责人系左颖，公司主业是为中小学生进行课外辅导，运营期间员工均被拖欠工资，2015年2月12日上午，左颖突然称有消防检查，下午开始全部放假，何时开学等通知，此后不久员工均无法联系上左颖。
4.证人周某1、郑某1、李某1、文某、周某2等数十名签约班学生家长的证言：左颖拖欠应退学费并突然关门跑路的情况。
（三）被害人李某4的陈述：其通过媒体广告得知铜陵博思教育公司开设签约班，遂于2015年2月11日到该公司左颖办公室与之签订协议，约定其缴纳3.6万元学费，该公司承诺其孩子中考达到市三中录取分数线，若孩子未达到市三中录取分数线，公司将在一个月内退还全部学费；其于当天缴费3.6万元，次日公司即短信通知因消防检查暂时停课，春节后等通知，同年2月27日晚，其接到该公司老师电话，称公司老板左颖已携款潜逃，其随即报案。
（四）被告人左颖的供述与辩解：其于2011年8月注册成立铜陵博思教育公司，主要从事中小学生课外辅导，其为实际控制人，丁某只是挂名法人代表，公司开业后即开办了签约班，承诺只要缴纳一定费用，公司保证学生考入指定学校，如未能考上指定学校公司全额退款；因签约班每年能考入指定学校的学生很少，从2013年开始公司对部分家长无法退款，出现巨额亏空，其继续开办签约班收费以弥补亏空，因要求依约退款的学生家长反映强烈，其已无力退款，为躲避向学生家长退费，其于2015年2月11日收取李某4为孩子缴纳的3.6万元学费后，于次日将公司提前关门，关闭手机离开了铜陵。后其在网上看到学生家长已报案，听说丁某被刑拘，遂于2015年3月27日到公安机关投案。
（五）审计报告：案发后，公安机关根据已查明的铜陵博思教育公司的部分收支资料，委托铜陵金健会计师事务所对该公司经营期间收支情况进行了审计，因该公司无完整的财务账簿和规范的收支材料，该审计报告无法完整证明铜陵博思教育科技有限公司收支情况。
二、非法经营的事实
被告人左颖在经营铜陵博思教育公司期间，利用其掌握的该公司建行POS机（商户代码105340782490003），以虚构交易的方式帮助他人刷信用卡虚假消费，然后将转至该POS机绑定账户上的资金，转至自己在建行的四个账户及其本人控制的丁某建行账户，再将资金转给刷卡人。2012年12月至2015年1月期间，被告人左颖采用上述手段，帮助李某2用POS机刷卡52笔，除其中10万元为左颖与李某2之间的借款外，共计套现金额1082950元；2012年4月29日，被告人左颖帮助陈某刷卡套现152000元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书证明案件发现情况。
2.铜陵博思教育公司工商注册信息证明该公司登记注册情况。
3.工商与教育管理部门出具的情况说明证明铜陵博思教育公司经营范围。
4.铜陵博思教育公司建行POS机信用卡明细、建设银行查询博思教育POS机刷卡明细、李某2银行账户明细、铜陵各家银行查询说明，证明被告人左颖利用本公司POS机帮助他人刷信用卡虚假消费，套现金额共计1234950元。
（二）证人证言
1.证人丁某的证言：其与李某2不认识，其建行账户密码左颖都知道，与李某2之间的转账其不清楚，是左颖操作的。
2.证人李某2的证言：其通过左颖公司的POS机用本人或朋友的信用卡套现周转，经核对银行明细确认，其中有10万元是左颖与其之间的借款，其余108万余元均系虚假交易。
3.证人陈某的证言：其前夫（黄德松）用其信用卡于2012年4月29日在博思教育POS机刷卡152000元，其本人及前夫与博思教育没有业务关系。
（三）被告人左颖的供述与辩解：其同意李某2用博思教育POS机刷卡套现，其中有10万元是其与李某2之间的借款，其余无任何实际交易，李某2刷卡后其将钱从公司账上转至自己账户或丁某账户，再转至李某2账户；另外2012年4月29日其曾帮一朋友用公司POS机刷卡152000元。
三、拒不支付劳动报酬的事实
2014年4月，被告人左颖与胡某合伙在安庆市开设了安庆博思教育公司（全称“安庆博思教育投资管理有限公司”），由左颖负责实际经营。2014年5月，左颖对该公司变更工商登记，将铜陵博思教育公司员工章某、李某3增设为股东，左颖占股60%，胡某占股20%，章某、李某3各占股10%，将章某登记为法定代表人，公司仍由左颖实际控制经营，以中小学生课外辅导为主业。截止2015年1月，左颖累计拖欠安庆博思教育公司周某3等9名员工工资72476元。2015年1月26日，该公司员工向安庆劳动保障监察部门投诉，劳动保障监察部门当日找到被告人左颖调查核实，左颖承认自己是公司负责人，承诺同年2月6日前付清员工工资。此后，左颖即失联。同年2月11日安庆劳动保障监察部门向安庆博思教育公司送达了《劳动保障监察责令改正通知书》，并短信通知被告人左颖等人。
被告人左颖在经营铜陵博思教育公司期间，自2014年至2015年2月，拖欠铜陵博思教育公司徐国珍等21名员工工资，2015年2月12日左颖借口消防检查将公司关闭逃逸，同年3月5日公司员工向劳动保障监察部门投诉，反映左颖共拖欠21名员工工资38万余元，劳动保障监察部门于同年3月9日将案件移交公安机关查处。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证案件移送书、移送案件通知书证明：安庆、铜陵两地劳动保障监察部门向公安机关移送本案情况。安庆、铜陵两地劳动保障监察部门的调查材料，证明劳动保障监察部门查处本案经过，并确认被告人左颖恶意欠薪已涉嫌犯罪。
（二）证人证言
1.证人（被害人）钱某、夏某、周某3、刘某、郑某2、凌某、纪某、汪某1、余某的证言（陈述）：该9名证人均系安庆博思教育公司员工，证言内容基本一致，证明均不同程度被欠薪，安庆博思教育公司法定代表人是章某，但实际经营控制人是左颖，员工工资均是由会计夏某做好工资表发送给左颖，左颖安排铜陵博思教育公司将工资汇入员工个人银行卡，自2015年2月以后员工均联系不上左颖，员工被拖欠工资总额72476元。
2.证人胡某的证言：其与左颖合伙开办了安庆博思教育公司，公司注册时左颖是法定代表人，双方讲好胡某不参与经营管理，全权由左颖负责，故对公司经营情况不了解，也不清楚公司变更工商登记并更换法定代表人的事情。
3.证人章某的证言：其在铜陵博思教育公司从事市场招生工作，2014年2-3月份左颖与胡某准备在安庆开办博思教育，其与李某3、汪玉强陪同左颖到安庆看过场地，听左颖讲胡某只负责提供场地，其他均由左颖负责。自己没有参与过安庆博思教育公司的经营，也不知道自己被注册为法定代表人，直至2015年3月左颖失联才知道此事，应该是左颖冒用了其身份。
4.证人李某3的证言：其系铜陵博思教育公司员工，2014年2-3月份左颖与胡某准备在安庆开办博思教育，其与章某、汪玉强陪同左颖到安庆看过场地，同年4月左右安庆博思教育公司成立，其曾陪同左颖到安庆公司开会，会议都是左颖主持，所有事情都是左颖说了算，安庆公司平时有事都是打电话直接和左颖联系，左颖是安庆公司的实际控制人。自己不知道是安庆博思教育公司的股东，肯定是左颖冒用了其身份。
5.证人徐国珍、章某、杨某、吉某、许某、汪某2等人的证言：作为铜陵博思教育公司员工均不同程度被拖欠了工资，拖欠工资总额30多万元，公司法定代表人是丁某，实际控制人是左颖，平时工资发放均是由左颖直接打到员工个人银行卡上，2015年2月左颖将公司关闭跑了，公司员工均联系不上左颖。
6.证人丁某的证言：其在2015年1月离开了铜陵博思教育公司，因为左颖一直没有给其发工资，同年2月接到铜陵博思教育公司两个老师电话，才知道左颖欠了员工工资跑了，具体欠薪数目不清楚，其也联系不上左颖。
（三）被告人左颖的供述与辩解：2014年初,其准备到安庆开办分校，曾带章某、李某3到安庆找场地未果，胡某提议双方合作，经协商其与胡某合作开办了安庆博思教育公司，其占大部分股份，为分摊风险其提出将自己的部分股份放在章某和李某3名下，故注册时出现了四个股东。2014年5月其提出变更法人代表和管理人员，胡某、章某、李某3都同意，故公司开业前将法定代表人由其本人变更为章某，管理人员变更为胡某、章某，公司正式运营后委托其对安庆博思教育公司全权管理。2014年国庆节左右，因没有资金投入，安庆博思教育公司停业，员工找其要工资，其找胡某不接电话不见面，其在铜陵就没有去安庆，后员工把其告到安庆大观区劳动局，其也去了大观区劳动局，大观区劳动局也下达了通知书，因其联系不上胡某，加之铜陵公司的事情，安庆大观区劳动局以后就与其联系不上了。安庆博思教育公司欠薪总额72476元属实。铜陵博思教育公司拖欠员工工资属实，但总数只有十余万元，需要对账核实。
原判认为：被告人左颖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用编造谎言、隐瞒真相的手段，骗取他人现金3.6万元后逃匿，数额较大，其行为构成合同诈骗罪；其违反国家规定，利用申领的POS机，以虚构交易的方法为他人刷信用卡套取现金123万余元，情节严重，其行为构成非法经营罪；其以逃匿方式逃避支付下属员工的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控其三项罪名依法成立。被告人左颖犯有数罪依法予以并罚，归案后无认罪悔罪表现，综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第二百二十五条第（四）项、第二百七十六条之一、第六十一条、第六十二条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人左颖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人左颖退赔被害人李某4人民币三万六千元；退赔原安庆博思教育公司被害人钱某人民币一万五千一百六十六元、夏某人民币七千三百四十八元、周某3人民币九千六百九十三元、刘某人民币九千九百四十三元、郑某2人民币九千七百二十一元、凌某人民币一万零四百一十二元、纪某人民币七千九百二十一元、汪某1人民币二千零七十二元、余某人民币二百元。
上诉人左颖及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.其没有非法占有他人财产的故意，与学生家长及李某4签订的都是正规的民事合同，其收取的李某4的3.6万元课外辅导费退给了其他学生家长，学校关门放假是出去筹款，并非是逃逸，与李某4之间属于民事纠纷。2.利用铜陵博思教育公司POS机套现行为人即责任人、使用人是李某2，其不应当承担刑事责任。3.其非安庆博思教育公司的实际控制人，其外出是为了筹借资金以支付员工工资，也一直在与员工商议欠薪事宜，并非拒不支付工资。综上其行为不构成犯罪。上诉人在二审庭审中辩称，其帮李某2刷信用卡套取现金没有超过100万元，也没有帮陈某套取现金，原判认定其利用POS机为他人刷信用卡套取现金123万余元，构成情节严重，证据不足。辩护人在二审庭审中出示了12份原审法院民事调解书，以证明上诉人左颖欠其他学生家长的课外辅导费已作为民事案件处理，左颖收取李某4教育辅导费的行为不应作为刑事案件处理。
检察员出庭意见：（一）一审判决认定的基本犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。（二）关于上诉人的上诉理由。1.上诉人是否构成合同诈骗罪的问题。在案证据证明，上诉人左颖在2015年2月11日与被害人李某4签订协议并收取3.6万元课外辅导费时，其公司经营状况已经入不敷出，很多学生家长的课外辅导费都没有清退并拖欠员工工资，根本没有履行合同的能力。在此情况下，上诉人却编造谎言隐瞒真相，骗取被害人的信任与其签订合同并支付学费，并在收取费用后的第二天就以消防检查的名义通知停课，将公司关闭逃匿。其事后的行为也反映出其明显具有非法占有他人财产的主观故意，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件。至于辩护人出示的《民事调解书》，与原判认定左颖犯合同诈骗罪的事实无关，反而证明了上诉人左颖在收取李某4课外辅导费时已无履行合同的能力。2.上诉人是否构成非法经营罪的问题。根据刑法和相关司法解释的规定，违法国家规定，利用申领的POS机以虚构交易等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的，构成非法经营罪。在案证据证明，左颖是铜陵博思教育公司的负责人，POS机是其申领的，其明知与李某2等人之间没有任何交易，却同意李某2等人使用其POS机刷卡套现，并将所刷款项及时转入李某2等人账户，其行为构成非法经营罪，其是否实际操作不影响其定性。3.上诉人是否构成拒不支付劳动报酬罪的问题。在案证据证明，上诉人系铜陵和安庆博思教育公司的实际控制人，经营、管理、工资发放等都由其负责，其采取逃匿的方式逃避支付公司员工的劳动报酬，数额较大，经劳动保障监察部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。对于其辩解其与员工商议欠薪事宜，员工至今仍未得到分文欠薪，故不影响对其定罪量刑。出庭检察员针对上诉人左颖利用铜陵博思教育公司POS机为李某2刷卡套现资金100余万元的事实，在二审庭审中补充出示了铜陵金健会计师事务针对《审计报告》作出的《关于左颖涉嫌合同诈骗案件的补充说明》。综上所述，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人左颖犯合同诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪的事实，有经一、二审庭审出示、质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述、审计报告以及被告人供述和辩解等证据证明，证据之间相互印证，形成锁链，足以认定，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见及检察员提出的出庭意见，本院根据查明事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：
（一）关于合同诈骗问题。经查，在案证据证明，上诉人左颖自2011年8月成立铜陵博思教育公司至2015年2月11日，因经营不善出现严重亏损，欠下巨额债务，且无力偿还的情况下，编造谎言、隐瞒真相，与被害人李某4签订课外辅导合同收取3.6万元课外辅导费的次日即借口消防检查需要将公司关闭并逃逸，其行为与合同诈骗罪的特征相符，构成合同诈骗罪。至于其将骗取的资金用于何处，是其对所骗资金的处分，不影响其合同诈骗罪的成立。上诉人及其辩护人的此节意见不予采纳，检察员出庭意见正确予以采纳。
（二）关于非法经营问题。原判认定上诉人左颖在经营铜陵博思教育公司期间，利用其申领的POS机，以虚构交易的方法为他人刷信用卡套取现金120余万元的事实，不仅有其本人在侦查阶段的供述证实，还有证人李某2、陈某的证言、银行POS机刷卡交易和转账明细、金健会计师事务所的审计报告及补充说明等证据证明，证据之间形成锁链，相互印证，足以认定。上诉人及其辩护人的此节意见，与查明事实不符，不予采纳；检察员出庭意见正确，予以采纳。
（三）关于拒不支付劳动报酬问题。原判认定上诉人左颖系安庆博思教育公司实际控制人的事实，不仅有证人胡某、章某、李某3等人证言、被害人钱某、夏某等人陈述证明，还有工商登记资料印证，足以认定。上诉人左颖以逃匿的方法，拒不支付安庆博思教育公司9名员工劳动报酬7万余元，经劳动保障监察部门责令支付仍不支付，其行为与拒不支付劳动报酬的特征相符，构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人及其辩护人的此节意见不予采纳，检察员出庭意见正确予以采纳。
本院认为：上诉人左颖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人现金3.6万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪；其在经营铜陵博思教育公司期间，利用申领的POS机，非法从事资金结算业务，虚构交易，为他人套取现金120余万元，情节严重，其行为又构成非法经营罪；其在经营安庆博思教育公司期间，以逃匿方式逃避支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪，依法应当数罪并罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一七年一月九日
书 记 员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……