新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）尉民初字第407号
原告黎某，男，1973年11月12日出生于河南省鹿邑县，汉族，个体。
委托代理人乐卫兵，新疆腾格斯律师事务所律师。
被告朱某，男，1973年3月15日出生于河南省尉氏县，汉族，无固定职业。
被告林某，男，1986年9月8日出生于江苏省徐州市，汉族，个体。
委托代理人马新利，新疆孔其律师事务所律师。
被告李某，男，1987年5月17日出生于河南省南阳市，汉族，无固定职业。
原告黎某诉被告朱某、林某、李某追偿权纠纷一案，本院于2O14年5月27日立案受理，依法由审判员朱宪伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黎某及其委托代理人乐卫兵，被告朱某，被告林某及其委托代理人马新利，被告李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黎某诉称：2014年4月5日原告因承建尉犁县尉东开发区光伏电厂工程，需租用一台铲车，经朋友介绍以500元每天的价格租用车主为被告林某的铲车在工地施工。2014年4月15日17时，铲车驾驶员朱某在驾驶铲车施工作业时因重大过失导致原告工地上的施工人员朱某被铲车挤压当场死亡，其因涉嫌过失致人死亡罪被尉犁县公安局刑事拘留。事后在与死者家属协商赔偿事宜时，原告多次打电话与铲车车主林某联系并前往其家中与其协商，均因林某为逃避责任故意躲避而无果，因无法找到车主林某，肇事司机朱某也被刑事羁押，原告与死者家属达成赔偿协议，由原告向死者家属赔偿共计73万元，因被告林某系该铲车的车主，其雇佣的铲车司机在施工作业时因重大过失致受害人朱某死亡，依法应当向死者承担赔偿责任。诉讼请求：1、请求依法判令三被告向原告支付已赔偿死者家属的赔偿款73万元。2、诉讼费用由被告承担。（庭审时，原告认为被告李某应与被告林某、朱某共同承担赔偿责任，申请追加李某为本案被告）
被告朱某辩称：愿意承担相应的赔偿责任。
被告林某辩称：肇事铲车的车主系被告，但该铲车于2014年3月12日承包给李某，双方并未签订书面合同，事故发生在铲车承包期间内，赔偿责任应由李某承担，被告不应当承担赔偿责任。
被告李某辩称：林某系肇事铲车的车主，被告仅是帮助林某联系在原告处干活，朱某也是替林某联系驾驶员，被告与林某不存在铲车承包关系，故被告不应当承担赔偿责任。
原告黎某为支持其诉讼主张，当庭提供证据如下：
证据一、受案登记表一份、立案决定书一份、检验鉴定书一份。证明：死者朱某死亡及被告朱某因涉嫌过失致人死亡被公安机关立案的事实。被告朱某质证：认可，无异议。被告林某质证：对真实性认可。被告李某质证：认可，无异议。
证据二、赔偿协议一份、收条一份、身份证复印件三份。证明：原告向死者朱某家属赔偿73万元的事实。被告朱某、林某、李某质证：认可，无异议。
证据三、证人谢某当庭证言（谢某系原告的工人）。证明：涉案铲车系证人与被告李某联系后，到原告工地干活。被告朱某质证：认可，无异议。被告林某质证：对证人说李某介绍被告的铲车给原告干活的事实不认可。被告李某质证：认可，无异议。
对以上原告提供的证据，三被告无异议的本院予以确认，有异议的综合全案证据予以认定。
被告朱某庭审时未向法庭提供证据。
被告林某为支持其反驳主张，当庭提供证据如下：
证据一、转让合同一份、收条一份、合格证一份、发票四张。证明：肇事的铲车系被告从他人处购买，系铲车的车主。原告黎某、被告朱某、李某质证：认可，无异议。
证据二、视听资料一份（光盘，附书面内容，该视听资料内容系于2014年4月17日在尉犁县银华小区门口蜀新缘餐厅偷录，视听资料中有三个人的声音，图像中的男性为被告李某，另一男性声音为被告林某，一女姓声音为林某妻子尹某）。证明：发生事故的铲车系被告林某承包给李某，但双方并无书面合同，发生事故的时间在承包期间内。原告黎某、被告朱某质证：不发表质证意见。被告李某质证：认可视听资料中的男性图像及声音为李某，但认为该视听资料最前端及最后端后存在剪接情况，对视听资料中承认承包关系的原因系原告反应慢，头脑不灵活，且林某及尹某存在针对性、重复性提问，对承包铲车的事实不认可。
证据三、证人姜某当庭证言。证明：2014年4月初证人自己有铲车要出售，在库尔勒打了几次广告，后证人把自己的铲车出售。证人卖掉自己的铲车后，有人再问起出售铲车的事，证人联系了林某，证人听林某说把铲车承包给了李某。原告黎某、被告朱某质证：不发表质证意见。被告李某质证：不认可。
对以上被告林某提供的证据，原告黎某及被告朱某、李某无异议的本院予确认，有异议的综合全案证据予以认定。
被告李某为支持其反驳主张，当庭提供证据如下：
证人孙某当庭证言。证明：2014年3月期间，被告朱某找证人，让证人帮助其联系地方干活，后证人与李某联系，据李某说有两个铲车，自己的铲车卖掉了，另一个铲车是别人的，后李某让朱某给别人的铲车干活。原告黎某、被告朱某质证：不发表质证意见。被告林某质证：不认可。对该证据本院综合全案证据予以认定。
经审理查明：原告2013年至2014年期间在尉犁县二十千瓦光伏电厂工地施工，死者朱某是原告的雇工，系该工地中的小工头。被告林某2014年3月期间从段某处购买LK500型铲车一辆。
2014年3月期间，因原告工地需一台铲车进行施工，经原告的员工谢某与被告李某联系，口头约定每天500元，并由被告李某联系铲车的驾驶员即被告朱某，驾驶被告林某名下的铲车到原告工地进行施工。
2014年4月15日下午16时许，死者朱某让铲车驾驶员朱某协助其施工，用铲车车斗将朱某托举到该工地二楼雨棚处搭建木板护栏，后被告朱某所驾驶的铲车向前滑行，踩刹车时刹车失灵，死者朱某被车斗挤压至墙面，随即朱某倒车，朱某掉入车斗内身亡。
事故发生后，被告李某、林某均拒不与原告及死者家属见面，加之死者朱某家属情结非常大，原告基于各方面情况，与死者朱某家属达成了赔偿协议，向被害人家属赔偿了73万元。
另查明，事故发生时尉犁县正处于沙尘暴天气。被告朱某并无铲车特种车驾驶执照。被告人朱某因犯过失致人死亡罪，2014年6月23日被尉犁县人民法院以（2014）尉刑初字第53号刑事判决书判处被告人朱某有期徒刑一年，缓刑二年。另，庭审后，原告与被告朱某达成协议，对于本案的追偿权纠纷，由被告朱某向原告支付10万元，该款已支付完毕。
现原告认为对于死者朱金义的赔偿款不应由原告个人承担，对于发生事故有责任主体的三被告，应向原告支付已赔偿的73万元赔偿款，现诉至法院。
本院认为：本案争议焦点一、原告是否享有追偿权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。对于本案，经庭审查实，死者朱某系原告的雇员，死者朱某在雇佣活动期间因被告朱某的直接侵权导致死亡，对于死者朱某的家属可以要求原告赔偿，也可以要求侵权人赔偿。原告作为死者的雇主，向雇员赔偿完毕后，根据法律规定，有权向第三人追偿，故本院认定原告享有追偿权。
本案争议焦点二、被告林某与被告李某是否存在承包关系，此焦点为本案的重点。被告林某称，肇事铲车系承包给李某，但双方并未签订书面合同，仅是口头约定，事故发生在承包期间内，与被告朱某承担相应的责任主体应是承包人李某，并非铲车的车主，而被告李某则称，李某仅是帮助林某到原告的工地干活，与林某并不存在铲车承包关系，被告朱某也是李某替林某联系的驾驶员，朱某的雇主应是林某，并非李某，故责任的主体应为林某，双方各执一词。对于林某、李某的关系，原告本人及其雇员谢某均不清楚，但原告起诉时仅列林某、朱某为被告，经法庭向原告释明后，原告申请追加李某为本案被告。被告朱某也不清楚林某、李某的关系。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告林某主张与被告李某存在承包关系，举证责任在林某。对于林某、李某是否存在承包关系，被告林某提供一份视听资料，李某对该视听资料图像中的男性及声音均认可，但认为该视听资料最前端及最后端存在剪切的情况，且自认为反应慢，脑子不灵活，对于林某及妻子尹某的有针对性、连续性的发问即承认与林某存在承包关系，做出了并非真实意思表示的回答。本院认为，经查实，该视听资料系林某偷录取得，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，收集证据过程中，侵害到他人合法权益或者违反法律禁止性规定所取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。对于该视听资料，并非侵害到他的合法权益，且采用偷录方式取得的证据也不是完全不能作为证据使用，故本院对该视听资料的合法性予以确认。对于视听资料中的内容，经庭审中观察，被告李某除存在口吃外，思维正常，行动便利，且被告李某也无证据证实其并非完全民事行为能力人。另，经本院依法审查该视听资料图像及声音的真实性，经多次反复播放、观察，该视听资料图像连续，声音质地清晰，除并无最前端及最后端的情况外，具有一次性成形的特征。本院对该视听资料予以确认。
另，经庭审查实，原告的员工谢某与被告李某洽谈铲车施工时的具体事宜时，对于铲车工资由被告李某直接确定，对于驾驶员的吃饭、住宿问题，也是由李某与谢某达成的协议。被告朱某也是经李某联系，在原告工地驾驶铲车施工，所支付的工资也是由李某确定。被告朱某庭审时也表示，在驾驶该铲车直至发生事故前，与林某并不相识。本院认为，铲车属营利性车辆，对于与铲车收益息息相关的事项，如驾驶员的工资、施工价格等，根据生活常识，应由对铲车直接享有收益的主体才能决定的重大事项。根据以上事实，结合被告林某提供的视听资料，本院认定，被告林某与被告李某虽然并无书面合同，但两人存在铲车承包关系的事实可以确认，被告李某系被告朱某的雇主。事故发生在被告李某承包铲车期间。
本案争议焦点三、本案原告黎某享有追偿权的数额是多少。因本案原告黎某已向死者朱某的家属赔偿了73万元，且其诉讼请求中也要求三被告向其支付全部的赔偿款。本院认为，原告黎某对死者赔偿的73万元，明显高于依据法律规定的赔偿数额。首先，该73万元赔偿款中包含了原告为其自己的利益所支付的款项，该部分应予剔除。其次，对向死者赔偿的分项，应依法进行核算。为更进一步确定原告的赔偿数额，庭审后，我院要求原告提供与死者朱某家属的赔偿清单，经我院依法审核，对死者朱某的赔偿金认定如下：1、对于黎某赔偿给死者朱某家属的丧葬费24921.5元，经审查，符合法律规定，本院予以确认。2、赔偿给死者朱某家属的死亡赔偿金397480元，根据黎某提供死者朱某的身份证，由库尔勒市公安局签发，有效期为从2009年2月13日至2029年2月13日，可以确定死者朱某的经常居住地在城镇，故对死亡赔偿金，本院予以确认。3、赔偿给朱某家属的误工费，赔偿清单中计算为：21人×每天200元×4天=16800元。本院认为，根据司法实践，对于办理丧葬事宜的误工费，一般支持为7人7天，每天依法按136.56元计算，合计为6691.44元，较为符合实际，本院予以确认。4、伙食费、住宿费，赔偿清单中计算为共计：12308元。虽然黎某并未提供相关有票据，但该费用确实存在，根据新疆范围内的生活消费及住宿条件，本院认定该赔偿与客观事实基本相符，予以确认。5、赔偿给朱某家属的交通费三人共计15246元，分别为死者的女儿朱丽，大哥朱义生，二哥朱义康，但黎某也未提供相关票据，本院考虑到三人的住所地在四川，必然产生交通费，结合四川与尉犁县的距离等因素，本院确认10000元。6、赔偿给死者家属的精神抚慰金263253.5元，经本院审查，因朱某已涉嫌犯罪，首先，在刑事附带民事诉讼中，法院不支持精神抚慰金，其次原告黎某向死者赔偿的该款，包括原告黎某的个人利益，故该款不应作为追偿权的数额。综上，死者朱某的家属依法应得到的赔偿金为：451400.94元。
本案争议焦点四、对于本案死者朱某死亡的民事赔偿责任，被告林某、被告李某、被告朱某、原告黎某及死者朱某各自是否应当承担责任及应承担的责任比例。首先对于被告林某、李某，本院已认定肇事铲车系林某承包给李某经营，根据承包法律关系风险的一般理论原则，租赁物在承包期间致他人损害，应由承包人即李某承担相应的赔偿责任，被告林某在本案中不负赔偿责任，但被告林某在事故发生后，拒不与原告黎某及死者家属见面，虽然铲车承包给了李某，但林某处理该问题的方法不当，出现问题应当及时有效解决，逃避并不是解决问题的方法。对于李某，系被告朱某的雇主，李某雇用朱某时未对朱某是否执有铲车特种驾驶执照进行审查，未尽到施工过程中安全施工监督的义务，存在过错。被告朱某明知无铲车特种驾驶执照仍然驾驶铲车进行施工，在沙尘暴天气下，未对死者要求出工进行直接拒绝，在明知铲车之前曾有刹车失灵的故障而未进行彻底修理继续施工，且被告朱某系直接导致朱某死亡的侵权人，其存在重大过错。原告黎某未对在选择施工铲车时，未尽到谨慎选择义务，存在选任的过失。另，在天气恶劣的情况下，未尽到对其施工人员朱某的安全教育义务，致朱某要求被告朱某驾驶铲车进行作业，存在过错。死者朱某，作为施工人员，明知铲车内不准许装人施工，天气恶劣不应施工，仍要求被告朱某出工，导致事故发生，也存在一定责任。本院充分考虑被告李某、朱某、原告黎某及死者朱某在本案中的过错，结合过错与事故发生原因力的大小，综合各种法律关系中个人行为及对他人行为支配的能力，本院认定，由被告朱某承担40%的责任即180560.38元，由被告李某承担25%的责任即112850.23元，由原告黎某承担20%的责任即90280.19元，由死者自行承担15%的责任即67710.14元。对于被告朱某应承担的责任，因庭审后，原告黎某与其已达成了赔偿协议，由朱某向黎某支付10万，且该款已支付完毕，本院对此予以确认。对于被告李某应承担的责任，因该款原告黎某已向朱某家属赔偿完毕，故李某应向黎某支付该款。对于死者朱某自行承担的部分，该款黎某已向死者家属赔偿完毕，由死者朱某的家属与黎某自行解决，本院不作处理。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告朱某向原告黎某支付已赔偿给死者朱某的赔偿款10万元。（该款已支付完毕）
二、被告李某于本判决生效后五日内向原告黎某支付已赔偿给死者朱某的赔偿款112850.23元。
三、驳回原告黎某其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费5550元，由被告朱某承担1372元，由被告李某承担858元，原告黎某承担3320元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十五日内，通过本院或者直接向巴州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判员 朱 宪 伟
二〇一四年六月二十五日
书记员 都格加甫