安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖17民终300号
上诉人（原审被告）：纪志田，男，1952年10月5日出生，汉族，居民，住安徽省池州市贵池区。
委托诉讼代理人：徐良峰，安徽青华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐晓生,男,1964年11月10日出生,汉族，农民，住安徽省池州市贵池区。
被上诉人（原审被告）：徐根胜，男，1957年1月30日出生，汉族，居民，户籍地安徽省池州市青阳县，现在安徽省庐江监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：安徽龙亭生态养殖开发有限公司，住所地安徽省池州市青阳县丁桥镇牛山村。
法定代表人：徐根胜，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：龚存银，男，1964年1月24日出生，汉族，农民，住安徽省肥东县龙岗经济开发区。
被上诉人（原审被告）：焦君君，女，1981年7月7日出生，汉族，居民，住安徽省池州市青阳县。
上诉人纪志田因与被上诉人唐晓生、徐根胜、安徽龙亭生态养殖开发有限公司(以下简称龙亭公司)、龚存银、焦君君民间借贷纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2016）皖1723民初105号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人纪志田及其委托诉讼代理人徐良峰、被上诉人唐晓生、被上诉人徐根胜、被上诉人龙亭公司的法定代表人徐根胜到庭参加诉讼，被上诉人焦君君经本院合法传唤未到庭参加诉讼，被上诉人龚存银经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纪志田的上诉请求：撤销原判，改判驳回唐晓生对纪志田的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审推定唐晓生向纪志田主张过担保责任，无事实及法律依据；一审认为唐晓生向徐根胜主张债权等同向龙亭公司主张了担保责任，同时也可对纪志田产生同等约束力及法律后果，明显违反了法律规定；本案诉争债务到期后，唐晓生与徐根胜就续借事宜达成一致，纪志田可以免除担保责任。
唐晓生辩称，一审认定事实正确，唐晓生已向纪志田主张过担保责任，唐晓生通过纪志田认识徐根胜，通过纪志田介绍向徐根胜提供借款，并要求纪志田为借款提供担保，且唐晓生于2012年5月21日同胡宪胜、唐荣生将徐根胜、纪志田、龚存银堵住在上岛咖啡屋，要求他们共同还款；虽唐晓生与徐根胜曾进行利息结算，并不影响纪志田承担担保责任；2012年1月12日唐晓生、纪志田、徐根胜、焦君君、龚存银达成龙亭公司股权重组的意向性协议，因五人资金未到位，故协议未实际履行。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐根胜与龙亭公司辩称，一审判决正确，纪志田应承担担保责任。
焦君君、龚存银均未予答辩。
唐晓生向一审法院的诉讼请求：1、徐根胜、龙亭公司、纪志田、龚存银、焦君君立即支付借款本金100万元及逾期利息，并承担违约金；2、徐根胜、龙亭公司、纪志田、龚存银、焦君君承担本案的诉讼费及保全费。
一审法院认定事实：唐晓生与纪志田系朋友关系，徐根胜通过纪志田认识了唐晓生。徐根胜为办理龙亭山庄建设土地使用许可证，向唐晓生借款。2011年10月31日，徐根胜作为甲方与乙方唐晓生签订《协议》一份，内容为：“甲方为办理龙亭山庄（坐落于青阳县建设土地使用许可证，向乙方借款壹佰万元整（￥1000000.00元）人民币，现就有关事宜达成如下协议共同遵守：一、借款期限：2011年11月1日至2011年12月31日计两个月，月息八分，超过期限月息加倍为十六分，并另承担欠款总额（未付本金与利息总和）的每日5%的违约金。……三、本借款协议由安徽龙亭生态养殖开发有限公司、纪志田、龚存银三方承担连带担保责任。四、本协议一式五份，甲乙双方及担保人各执一份，自甲乙双方签署之日起生效。”龙亭公司作为担保人在《协议》上加盖了公章，纪志田、龚存银作为担保人分别在《协议》上签名。2011年11月1日，唐晓生按徐根胜的要求通过池州九华农村商业银行转账给纪志田92万元。2011年11月31日，徐根胜向唐晓生出具借条一份，内容为：“今借到唐晓生壹佰万元整（￥1000000.00元），时间两个月，此款办理土地证使用。”以此借条证明上述借款关系属实。后徐根胜将上述借款全部用于偿还其个人其他债务。借款到期后，徐根胜未能及时还款。2012年10月31日，唐晓生催讨未果后诉至法院，要求徐根胜、龙亭公司、纪志田、龚存银、焦君君立即支付借款本金100万元及逾期利息，并承担违约金和案件诉讼费、保全费。2014年1月2日青阳县人民法院作出（2012）青民一初字第00718号民事判决书。唐晓生不服该判决提起上诉。经池州市中级人民法院二审，于2015年8月12日作出（2014）池民一终字第00322号民事裁定书，裁定撤销（2012）青民一初字第00718号民事判决，发回重审。
一审另查明：2011年8月8日，龙亭公司在青阳工商局注册成立，徐根胜为公司法定代表人兼股东，焦君君为公司监事兼股东，公司注册资本为300万元，徐根胜出资200万元，焦君君出资100万元。借款《协议》中的龙亭山庄系龙亭公司的项目之一。2012年4月26日，徐根胜因涉嫌犯合同诈骗罪被青阳县公安局决定取保候审，同年7月23日经青阳县人民检察院批准并由青阳县公安局执行逮捕。2013年12月2日，徐根胜因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十一年零六个月；焦君君因犯虚报注册资本罪，被判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年。龙亭公司因不按照规定年检，于2013年12月4日被吊销。
关于双方有争议的事实和证据：一、借款本金具体数额是多少？唐晓生在本次庭审中自行陈述借条写的是100万元，实际借款本金为92万元，并非100万元，借款当时其确实扣了8万元利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，故对借款本金为92万元这一事实，予以确认。
二、徐根胜在借款期限内偿还了多少钱？徐根胜因借款时间较长，现其已记不清楚还款的具体数额。唐晓生在本次庭审中承认徐根胜在借款期限内曾偿还其利息50000元，是用现金支付的，对徐根胜是否另偿还其10万元利息一事表示不清楚。为核实案件事实，法院依法调取唐晓生在池州九华农村商业银行账号为62×××08账户交易明细，庭后就此对唐晓生制作了《谈话笔录》，其认可徐根胜在2011年11月26日向其汇款10万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，故对徐根胜在借款期限内共还款15万元这一事实，予以确认。
三、徐根胜在借款期限内偿还的钱是先还利息还是本金？唐晓生称徐根胜偿还的是利息，徐根胜辩称其已记不清楚，纪志田辩称还了10万元利息、5万元本金。因徐根胜与唐晓生就其在借款期限内偿还的钱是本金还是利息并未作出明确约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，徐根胜偿还的钱不足以清偿全部债务时，依法认定其在借款期限内偿还的钱是先还利息。
四、唐晓生在担保期限内是否向担保人主张过担保责任？唐晓生称其在担保期间内向徐根胜、龙亭公司、纪志田、龚存银催讨过债务，徐根胜在庭审中认可唐晓生在借款到期后向其催讨过债务。纪志田辩称唐晓生未在担保期限内向其主张担保责任。为此，唐晓生提交了胡宪胜、唐荣生的《证明》各一份，证明其在2012年5月21日向徐根胜、纪志田、龚存银催讨过借款的事实。徐根胜、龙亭公司对两份《证明》的质证意见为：对《证明》有异议，徐根胜当时没有赖账，但唐晓生将其、纪志田、龚存银软禁在池州市上岛咖啡屋。纪志田对两份《证明》的质证意见为：胡宪胜、唐荣生与唐晓生有利害关系，证明力不足，且系孤证，无法达到唐晓生的证明目的。纪志田提交了《承诺书》一份，证明徐根胜独自承担清偿责任，唐晓生予以默认的事实。唐晓生对《承诺书》的质证意见为：《承诺书》是徐根胜、纪志田、龚存银三方的协议，与唐晓生无关，另可证明在担保期限内，唐晓生要求徐根胜、纪志田、龚存银、龙亭公司共同还款的事实。徐根胜、龙亭公司对《承诺书》的质证意见为：当时唐晓生催款比较紧，在其紧逼债务的情况下写的，毕竟徐根胜是龙亭公司的法人，《承诺书》内容是真实的。在审理过程中法院依法对焦君君制作了《谈话笔录》，证明唐晓生催款的事实。唐晓生对此《谈话笔录》的质证意见为：焦君君认可徐根胜使用借款，也认可了唐晓生向徐根胜、龙亭公司、纪志田、龚存银多次催款的事实。徐根胜、龙亭公司对此《谈话笔录》没有异议。纪志田对此《谈话笔录》的质证意见为：若焦君君陈述属实，唐晓生最后一次催讨时间是2012年1月15日，并不能证明在担保期限内向纪志田催款。经审查对唐晓生提供的两份《证明》认证意见为：胡宪胜与唐晓生是朋友关系，唐荣生是唐晓生的亲哥哥，与唐晓生均有利害关系，证明力低下，故对两份《证明》的证明目的不予认可。对纪志田提供的《承诺书》的认证意见为：《承诺书》具有真实性，但内容系徐根胜单方承诺，唐晓生并未在《承诺书》上签字认可，故对其证明目的不予认可。焦君君的《谈话笔录》，各方当事人对其真实性不持异议，予以认可。法定代表人是指法律或法人章程规定代理法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，综合上述证据的认证意见可知，借款到期后、担保期限内唐晓生、徐根胜等人在茶楼里曾协商还款一事，鉴于徐根胜是债务人，又系龙亭公司的法定代表人，唐晓生向其催讨债务，应视为向龙亭公司主张了担保责任。另根据唐晓生的陈述、徐根胜的辩称和焦君君的《谈话笔录》，在纪志田、龚存银未提供证据加以反驳的情况下，可确认在茶楼协商还款时，纪志田、龚存银也在现场，唐晓生既然向债务人催款，且徐根胜也表示唐晓生催款比较紧，其甚至还为此单方出具过《承诺书》从而免除担保人纪志田、龚存银的担保责任，可推定唐晓生在茶楼协商还款时应该向纪志田、龚存银主张过担保责任。
债务应当及时清偿。徐根胜为办理龙亭山庄建设工地使用许可证，向唐晓生借款，并与唐晓生达成借款协议，且出具借条一张，系双方真实意思表示，合法有效。双方约定借款期限为2011年11月1日至2011年12月31日，现徐根胜未能按约定期限履行给付义务，显属违约，应承担相应的民事责任。对唐晓生要求徐根胜偿还借款的诉讼请求，因有双方签订的《协议》及唐晓生提供的银行进账单、徐根胜出具的借条予以证实，且徐根胜对此无异议，予以支持。徐根胜在借款期限内已支付借款利息15万元，借款《协议》中约定月利息8分，现唐晓生要求徐根胜按月息3%支付借款期限内的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，依法予以支持，即两个月的借款利息为5.52万元（92万元*3%*2）。徐根胜在借款期限内支付借款利息15万元，其明确表示超过部分的利息请求纳入本金中一并处理，故超过的利息9.48万元（15万元-5.52万元）应在借款本金中扣除，即徐根胜尚欠唐晓生借款本金82.52万元。
对唐晓生要求徐根胜自2012年1月1日起按年利率24%承担逾期利息及违约金的诉讼请求，因其符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，依法予以支持。对唐晓生主张保全费的诉讼请求，因本案未采取保全措施，故该项主张无事实依据，依法予以驳回。
本案争议焦点：担保人是否承担担保责任？依据唐晓生与徐根胜签订的《协议》约定，借款期限为2011年11月1日至2011年12月31日，龙亭公司、纪志田、龚存银承担连带担保责任，即担保期限为2012年1月1日至6月30日。徐根胜系龙亭公司股东和法定代表人，徐根胜虽以个人名义借款，龙亭公司为担保人，但其借款目的是为了办理龙亭山庄建设土地使用许可证。龙亭公司为该笔债务提供担保时虽未召开股东会议决议，但该担保合同应有效，理由如下：一、《中华人民共和国公司法》第十六条是管理性规范，是保护公司、股东和债权人合法利益的内部控制条款，并未明确规定公司违反该条规定对外提供担保导致担保合同无效；二、公司内部决议程序，不得约束第三人；三、当债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护债权人的利益，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全；四、龙亭公司、焦君君亦未提出担保合同无效的抗辩。虽徐根胜所借款用于偿还其个人其他债务，但其借款的目的是为了办理龙亭山庄的土地许可证，龙亭公司提供担保时未召开股东会议，是其内部管理问题，不能以此对抗债权人唐晓生，不能加大债权人唐晓生的交易风险，故唐晓生与龙亭公司签订的担保合同有效。
连带共同保证，是指两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。连带共同保证包括两种情形，一种是各保证人约定均对全部债务连带承担保证责任的保证形式；另一种是没有意思表示联络的连带共同保证，被称为“推定的连带共同保证”，不仅包括各保证人之间没有约定，甚至可能某一保证人在签订保证合同时，并不知道除其以外还有其他保证人存在。本案中龙亭公司、纪志田和龚存银作为担保人同时在《协议》上签字，且未约定按份承担保证责任，显然不属于推定的连带共同保证。连带共同保证中，各个保证人不分履行顺序均向债权人承担全部债务的清偿责任，各保证人之间构成连带债务关系。根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”之规定，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定或者法律规定而产生的责任并未免除。由于任一保证人都有义务承担全部保证责任，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了权利，其效力自然及于其他连带保证人。因此，债权人唐晓生在主张担保权利时享有选择权，其向龙亭公司主张了权利，效力及于其他连带保证人纪志田、龚存银。根据上述推定的事实，也可确定唐晓生向纪志田、龚存银主张过担保责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，唐晓生在主债务履行期届满之日起六个月内向担保人龙亭公司、纪志田、龚存银主张了担保责任，龙亭公司、纪志田、龚存银均应承担连带保证责任。龙亭公司系有限责任公司，焦君君系公司股东，公司成立时，其采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，被以虚报注册资本罪判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年。现龙亭公司需承担担保责任，唐晓生要求其在认缴的注册资本范围内承担清偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，焦君君未实际履行出资义务，应在其认缴的注册资本范围内对龙亭公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任，故唐晓生的该项主张，有事实和法律依据，予以支持。对于唐晓生要求立即支付借款本金100万元及逾期利息，并承担违约金的诉讼主张，对其合法部分予以支持，对其违法部分不予支持；对于唐晓生要求龙亭公司、纪志田、龚存银承担连带担保责任、焦君君承担连带清偿责任的诉讼主张，依法予以支持。对于唐晓生要求支付保全费，依法予以驳回。龚存银经公告送达开庭传票、焦君君经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响对本案的审理。据此，案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐根胜于判决生效之日起十五日内偿还唐晓生借款82.52万元及逾期利息（逾期利息自2012年1月1日起以借款本金82.52万元为基数按照年利率24%计算至借款实际付清之日止）；龙亭公司、纪志田、龚存银承担连带责任；焦君君在其认缴的注册资本范围内承担补充赔偿责任；二、驳回唐晓生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由唐晓生负担1748元，徐根胜、龙亭公司、纪志田、龚存银、焦君君负担12052元。
本院二审期间，纪志田围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
证据一、2012年3月15日欠条，证明徐根胜与唐晓生于2012年3月15日就借款利息进行结算，尚欠利息36万元；
证据二、股权转让协议、股东会决议，证明徐根胜、焦君君已于2012年元月12日将持有的龙亭公司股权转让给唐晓生，并将公司交与唐晓生管理；
证据三、股东会纪要，证明唐晓生接手并实际控制管理龙亭公司；
证据四、控告书，证明2012年7月26日之前唐晓生因徐根胜避而不见，无法主张债权。
唐晓生对纪志田提供的证据发表质证意见为：
证据一利息结算属实，但款项未付；证据二、三属实，但后来未实际履行；证据四控告书系因徐根胜刑事案件需要所出具，不能改变唐晓生在上岛咖啡屋向徐根胜、纪志田、龚存银追讨借款的事实。
徐根胜及龙亭公司对纪志田提供的证据发表质证意见为：
证据一属实，36万元焦君君已经支付，但具体支付时间和支付方式不清楚；证据二属实，为了借款100万元，双方在借款期限内就已经商谈协议事宜，但协议是借款到期后签字的；双方约定100万元入股，占公司20%的股权；证据三不清楚；证据四不属实，唐晓生每次到我处，我都接待他，招待费都已经支付很多。
本院对纪志田提供的证据核实认证如下：
证据一双方均无异议，真实性予以确认；证据二、三真实性予以确认，但无法证明徐根胜与唐晓生已通过股份转让的方式就诉争借款达成协议；证据四真实性予以确认。
徐根胜、唐晓生、焦君君、龙亭公司、龚存银二审期间未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审本案争议焦点为纪志田是否应对诉争债务承担担保责任。2011年10月31日《协议》中明确载明“甲方徐根胜”为借款人，“乙方唐晓生”为出借人，且约定龙亭公司、纪志田、龚存银为担保人，纪志田认为借款用途系办理龙亭公司的土地使用事宜，龙亭公司亦在借款人处盖章，故龙亭公司系借款人非担保人的上诉理由，与事实不符，不予采纳。本案中龙亭公司、纪志田和龚存银作为担保人同时在《协议》上签字，且未约定按份承担保证责任，属于连带共同保证。一审根据唐晓生的陈述、徐根胜的辩称和焦君君的《谈话笔录》，结合唐晓生直接向纪志田账户提供借款及唐晓生已向龙亭公司主张了担保责任的事实，推定唐晓生在茶楼协商还款时应向纪志田主张过担保责任，并认定唐晓生向龙亭公司主张权利的效力及于其他连带保证人纪志田，依法判决纪志田对诉争债务承担连带担保责任，并无不当。纪志田提供的股权转让协议系由转让方徐根胜、焦君君与受让方纪志田、龚存银、唐晓生之间签订，股权转让协议中并未约定股权转让的对价，亦未在股权转让协议中对诉争借款作出说明、约定及处理，且本案系徐根胜与唐晓生之间的债权债务关系，故纪志田上诉认为徐根胜与唐晓生已于2012年通过转让龙亭公司股权的方式达成了清偿诉争借款的协议，纪志田可以免除担保责任的上诉请求，证据不足，不予支持。
综上所述，纪志田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12190元，由上诉人纪志田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴冠奇
审 判 员 余 玮
审 判 员 刘玉管
二〇一八年三月三十日
法官助理 向 奚
书 记 员 吴玲玲