吉林省公主岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0381民初2214号
原告：吉林省贯通商砼有限公司。
法定代表人：刘铮，董事长。
委托诉讼代理人：马健峰，业务负责人。
被告：吴保征，男，1969年12月9日生，汉族，现住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：颜春霞，吉林良正律师事务所。
原告吉林省贯通商砼有限公司（以下简称贯通公司）与被告吴保征建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吉林省贯通商砼有限公司委托诉讼代理人马健峰、被告吴保征委托诉讼代理人颜春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省贯通商砼有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告立即退还原告给付的外墙涂料工程款13.7万元及违约金13200元，共计150200元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：被告吴保征与原告2016年10月3日签订外墙理石漆施工协议，协议约定了理石漆每平方米价格、工程施工期限、付款方式、施工过程质量标准、被告方包工包料、违约责任、争议解决方式等。外墙理石漆总面积3000平方米，协议约定了外墙理石漆价格88元/平方米，总金额264000元。原告按协议约定给付了理石漆工程款13.7万元，被告未按协议约定在2016年12月24日前完工，致使原告酒店未能按预期时间正常营业，给原告造成严重经济损失。
庭审中，经询问该公司对事实部分补充说明，该工程签订了书面合同，但被告没有施工资质。2016年10月中旬发生纠纷，停工原因是合同签订每平方米是88元，被告因价格低要求增加承包费用，原告不同意，所以停工。我们按合同支付137000元，签合同时总价款是26万元，实际施工与合同面积不符，合同中没有约定具体施工面积，以最后实际测量面积为准。我们两栋楼，1栋是6层的楼，1栋是两层的楼。工程进度黑色底面完工了，第二遍漆装到2、3、4楼的东侧，只做一面，其他没有做。合同预付款约定进场20%，一面黑漆完工支付30%，一面完工支付50%。不清楚具体面积。按图纸面积是3000平方米，得扣除窗口面积。约定违约金工程总造价的5%。要求被告返还137000元依据没有按合同约定完工，被告是包工包料。被告如果继续履行还用他继续干，被告不同意履行我就找另人干。房护1元钱就能做下来。剩余的施工材料，日常由他们管理，具体在哪不知道。
吴保征辩称，一、原告主张退还工程款13.7万元及违约金1.32万元，无事实和法律依据。1.本案系无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、二十六规定规定，本案应属建设工程范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案被告作为个人没有资质进行工程承包，所签合同违反法律强制性规定无效，无效合同原告不能主张违约金等事由。2.被告已经实际施工，原告应支付施工价款。本案协议签订后，被告购买原材料并组织工人施工，成本已经支付17.008万元，原告应支付工程款，不存在退还工程款。二、被告没有违约，原告应支付已完工的工程款。1.无效合同无需继续履行，所以不存在违约一说。2.本案发生争议是由于1.原告没有按约定付款到70%、2.本案发生争议时对施工标注存暗在重大误解，才发生争议。本案双方对工程样板喷涂遍数存在错误认识，导致一系相悖，应认定重大误解，不能完全按照原告主张认定协议标准。综上，被告请求驳回原告诉讼请求，同时向被告支付剩余已完工工程款，被告保留向原告追索工程款的权利。
庭审中经询问其补充说明，双方签订了合同，收到预付款137000元，我们包工包料。工程进度按合同约定履行到第7条5项，我们是个人，没有资质。没有完工原因是原告没有按照约定支付预付款，双方对理石漆标准发生点异议。我庭下征询一下被告的意见，因为双方就价款需要商谈。房护胶带全做完了，占钱数的三分之二。剩余的施工材料在他们手，日常由他们管理。吴保征最后撤离时间是2016年10月25日。
原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
1.外墙理石漆施工协议书1份。经质证，被告没有异议。
2.付款收据2张。经质证，被告没有异议。
3.原告提供外墙漆报价单1份。经质证，被告对我们施完的黑沙有意见，我们认为应该乘以2，其他没有意见。
4、报价单1份。经质证，被告认为与上次报价单不一致，与我们报价也不一致。扣除两项，与我们价款差1元钱。在我们施工时间是秋天，得做两遍。出示给看对方报价单，总价88元每平方米。原告认为都是两遍是18元，他是30元，我家后期安了空调，防护增加费用了，按4元计算。
原告除提供上述证据外还提供证人出庭作证：
证人袁特卓证实：我本身工作是做外墙喷漆的，这个工程我到现场看了，我自己做出预算了，每平方米92元（附外墙漆报价单）。到现场看工程完工二遍黑色底漆黑沙完工了，一面墙侧面完工一遍漆，一共得10来遍漆。经质证，原告没有异议。我找他就给是给我做预算了，如果被告不继续履行，我就找他干了。被告回去我找专业人士看一下。
证人席长山证实：我与双方都熟悉，工程是我介绍的。2016年9月原告酒店要做仿理石漆，他们签合同时我在场。2016年签订的协议，工程造价及付款方式签字是我签的，按实际施工面积约定的，不包括窗户。房上有沿，窗口有沿，按周长计算房沿计算不里去，按实际面积计算。被告施工方进行到中涂的阶段，发现约定88元继续干下去，施工方认为不挣钱，与我说了，我就与发包方商量，发包方说让他们继续干，如果赔偿的话，说给加点钱，我找施工方，他们要更改合同，发包方不同意，所以合同不履行了。工程款支付到中涂的时候应支付多少工程款我不清楚。黑沙工程量及用料量不知道。工程是大包，料由施工款管理。料现在哪不知道。合同是施工出示的，双方认可才签定的合同。我在施工现场做酒店装修。10月25日当天下午，我、甲方、乙方，我们沟通时，甲方说让他继续做下去，不能让赔了，最后给他点补偿，小吴要改合同，发包方没有同意，就没有商量成。甲方扣车我不清楚。被告工程进行不下去是因为天气凉。理石漆样板，涂两次的事我知道。因为当时天气冷，理石漆便数少，往下淌，得3次。当时理石漆到货了，放到采刚房，钥匙交到他们手了，他们管，那时候房子空房子，没有铁栏，是废弃房子。被告什么时间离场的不知道。房沿与窗口有多少平方米能有200-300平方米。经质证，原告没有异议。被告工程造价及面积有异议，对涂料保管有异议，钥匙在他们手。被告对合同没有履行有异议，不是在没更改合同的情况下离场的。
被告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
1.协议书1份。经质证，原告没有异议。
2.被告实际支出的费用172845元。用于证明原告付的工程款连成本都不够。经质证，原告有异议。我不认可他们的价格，多少钱他们自己说的算，因为我们是大包。
被告除提供上述证据外还提供证人出庭作证：
证人王荣证实：我是给吴保征打工的。证实施工方把吴保征奔腾B50用两罐车人夹住了，不让走。什么原因没有继续施工不清楚，就是吴保征与我们说，发包方把他车给扣了，没法干了，工钱没有按时打，我们工钱也没有发。经质证，原告认为我不认识他，对证人所说事实是否真实有异议。被告无异议。
证人王长旭证实：我是给吴保征干活的。我受吴保征雇佣，他欠我工钱一直没有给。在范家屯工地干活是哪工程具体什么名我不知道。后期吴保征不给我钱了，那时候别的给钱多，我就到别地方干活了，什么时间不干的具体记不清了。理石漆料送到现场，当时我卸料了，料保管到甲方的办公室，办公室甲方管理。经质证，原告有异议，我们是大包，欠不欠他工钱与我们无关系。被告没有异议。
宣读并出示本院组织实际测量记录。经质证，原告无异议；被告没有异议，另外有一个水泥地面下能有半米施工。原告认为没有无此事。双方经计具体施工面积，总面积2894.76平方米（抗检底漆、黑色质感沙、分线格已完工），窗户202.15平方米。黄色中涂面积694.67平方米，窗户47平方米。被告认为有防护，就是防护胶带（防护窗户的），按施工每方米4元计算的，这些我们都做了。被告我们认为按合同约定88元，按这个价格我们做不下来。按当时秋天价格，我们做不下来，料和施工人员都贵了。如果继续履行合同，漆在不在原告处，按合同原告有20%工程价款没有付，原告应支付20%工程款，价格偏低，我们要求调整价款。现在原告不增加费用按原先价格我们履行不了。原告认为合同施工期限是我写的，峻工日期也是我写的，其他是我们中间人席长山写的，后面也是席长山写的。原告认为有一部分有，一部分没有，一部分做了，在被告不履行合同的情况下，我们还得找其他人重做。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原被告经席长山介绍于2016年10月3日签订了外墙理石漆施工协议，协议约定被告包工包料承包原告院内楼房外墙喷涂理石漆。开工时间2016年10月4日，竣工日期2016年10月24日下雨延后；合同约定按实际平方米计算，每平方88元（包工包料及施工），支付工程款方式：乙方进入工地，付工程款的总价款20%，作为工程进料，和定购理石面漆费用，施工工具购买和工人生活费。外墙施工高空作业，按工程量借支，作为工人保底工资支付20%工人工资。黑沙外墙腻子刮完两遍，分格线打完，进理石漆，甲方支付30%；喷涂理石漆完工后借支20%给工人开资；最后7%完工验收后结清工程款。；工程完工留余3%工程质保金，一年内结清。；违约责任：甲方不得因故拖延支付工程款，否则按甲方逾期未支付工程款5%向乙方支付违约金；乙方按约定质量施工约定时间竣工，逾期乙方向甲方支付本合同总价款5%违约金。附加乙方必须按甲方提供的样板购买仿真理石漆，如生产厂家与产品颜色与合同有异，一切后果由乙方负责（仿真理石漆必须立邦原厂制作）。2016年10月份被告因合同约定价格过低要求原告增加承包费用，原告同意完工后适当增加，双方没有达成协议产生纠纷，2016年10月25日被告撤离工地，原告按协议约定已支付工程款13.7万元。由于双方签合同时约定按实际工程量计算，没有约定工程具体数量，被告具体施工的量及价款无法确定，原告申请对工程量进行评估，由于无可供选择机构进行评估，无法进行评估。经双方当事人同意本院组织双方实际测量具体施工面积，总面积2894.76平方米（抗检底漆、黑色质感沙、分线格已完工），窗户202.15平方米。黄色中涂面积694.67平方米，窗户47平方米。双方在每遍漆的价格上产生分歧，双方提供了报价单，抗碱底漆每平方米人工费3元、材料2元，共计5元；黑砂人工费8元（被告认为16元）、材料9元（被告认为14）；分格线人工费4元、材料1元；防护人工费4元、材料1元（被告认为0.5元）；中涂人工费一遍3元（被告认为5元）、材料一遍5元（5元）。经查被告以个人名义承包该工程，其没有建筑施工主体资格。被告认为购买的原材料在原告处，原告否认，被告没有提供其他证据左证。
本院认为，被告在不具有承包建设工程的主体资格的情况下，于2016年10月3日以个人名义与原告签订了外墙理石漆施工协议，该协议违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该工程属于建筑工程的一部分，被告没有相应资质承包工程，根据上述规定，该协议，应认定无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合该工程被告已部分实际施工，合同无效后，原告对完工部分，所投入已物化在该工程上的劳务、材料不能也没有必要再予返还，原告应当折价补偿。结合本案实际测量工程总面积2894.76平方米，被告已完工抗碱底漆、黑色质感沙、分线格，其中窗户202.15平方米，扣除窗户总面积2692.61平方米。由于工程没有完工，经本院没有委托到评估机构评估，经双方当事人同意，按双方实际测量工程量计算，具体价格双方部分存在争议，可比照双方提供的价格表及约定88元/平方米的价格酌情确定相应的价格，其中黄色中涂面积694.67平方米，窗户47平方米，扣除窗户面积647.67平方米。抗碱底漆可按每平方米人工费3元、材料2元，共计5元，即2692.61平方米×5元=13463.05元；黑砂原告主张人工费8元、材料9元人，被告主张工费16元、材料14元，可酌情为人工费12元、材料11元人，共计23元，即2692.61平方米×23元=61930.03元；分格线人工费4元、材料1元，2692.61平方米×5元=13463.05元；防护人工费4元（5元）、材料1元（0.5元），可按5元计算，因工程没有完工，继续施工还需要防护，现防护材料已部分不存在，可按1/3价格计算，即2692.61平方米×5元×1/3=4487.68元；中涂原告主张人工费一遍3元、材料一遍5元，被告主张人工费一遍5元、材料一遍5元，可酌情为人工费4元、材料5元，共计9元，即647.67平方米×9元=5829.03元，以上共计99172.84元。原告已支付13.7万元，扣除被告已完工部分的工程款99172.84元，被告应返还工程款37827.16元。被告主张工程材料在原告处，原告否认，因被告系包工包料，日常对材料自行管理，被告没有提供充分证据证明，本院不采信。对原告主张的违约金，虽协议约定了违约金，因双方签订的协议无效，协议自始无效，但被告没有按协议约定履行，影响了原告正常的生产经营，给原告造成了一定经济损失。根据《中华人民共和国》第五十八条的规定，被告明知自己没有资质仍承包工程，并且在签订协议后因协议价款较低拒绝履行，存在过错责任，由于原告没有提供营业损失的相关证据，可按中国人民中国人民银行发布的同期贷款逾期年利率6.525%计算给付利息，即从2016年10月25日开始计算至2017年7月25日，即37827.16元×6.525%×9个月÷12=1851.17元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告吴保征于本判决生效后立即返还吉林省贯通商砼有限公司工程款37827.16元，并赔偿经济损失1851.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，减半收取计1650元，由吴保征负担650元，余款1000元由吉林省贯通商砼有限公司自负。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审判员 李洪涛
二〇一七年八月十七日
书记员 王怀婷