黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）黑民终字第93号上诉人（原审被告）马春雷，男，1970年8月18日生，住黑龙江省####。委托代理人吴立峰，黑龙江峥荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王艳华，男，1962年3月22日生，住黑龙江省####。被上诉人（原审原告）郑保利，男，1960年4月25日生，住黑龙江省####。被上诉人（原审原告）刘晶波，男，1961年3月5日生，住黑龙江省####。三被上诉人委托代理人田义海，黑龙江中东律师事务所律师。原审被告黑龙江省建三江农垦银斗房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省富锦市建三江分局交警大队东侧。法定代表人谭银慧，该公司董事长。委托代理人吴立峰，黑龙江峥荣律师事务所律师。上诉人马春雷与被上诉人王艳华、郑保利、刘晶波，原审被告黑龙江省建三江农垦银斗房地产开发有限责任公司（以下简称银斗开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省农垦中级法院于2013年5月15日作出（2012）垦民初字第17号民事判决，马春雷不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人马春雷及委托代理人吴立峰，被上诉人王艳华、郑保利、刘晶波及三被上诉人委托代理人田义海，原审被告银斗开发公司委托代理人吴立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2010年3月3日，王艳华、郑保利与银斗开发公司签订一份《军川鑫地华庭工程建设施工合同补充条款》（以下简称《施工合同》），约定王艳华、郑保利承建建设军川农场鑫地华庭小区2号、4号楼，发包价格为商服每平方米1，100.00元，住宅每平方米960.00元，总面积按实际发生计算。工程时间为2010年4月15日至10月15日（以工程验收合格为竣工时间）。该工程由王艳华、郑保利垫付工程款建设，垫付期间银斗开发公司不付利息，工程款的拨付，以总承包楼建设完一层封顶后，银斗开发公司拨付1，000，000.00元。剩余工程款待工程竣工后进行结算。结算时，质保金按5%进行留取。一年后无质量问题，质保金全额退回。主体完工封闭后，按形象进度拨款不低于80%。合同签订后，双方开始履行。2010年8月1日，王艳华、郑保利与银斗开发公司又签订一份《施工合同补充协议》，约定因银斗开发公司资金缺口较大，不能有效履行合同，造成工程建设受到影响和工人停工。对工程款的缺口问题采取两种方式进行解决，一是银斗开发公司积极负责组织房屋销售，销售的房款应全部的拨给施工单位。二是王艳华、郑保利积极负责自筹资金（抬款利息自负）马上建设。为化解停工问题，银斗开发公司同意在原合同商服承包款每平方米1，100.00元，住宅每平方米960.00元的基础上每平方米再增加200.00元。增加后商服为每平方米1，300.00元，住宅为每平方米1，160.00元。2010年3月7日，银斗开发公司与佳木斯市龙厦建筑有限公司签订一份《军川鑫地华庭工程建设施工合同补充条款》（以下简称《施工合同》），约定刘晶波承建建设军川农场鑫地华庭小区3号、5号、6号楼，发包价格为每平方米980.00元，总面积按实际发生计算。工程时间为2010年4月15日至10月15日（以工程验收合格为竣工时间）。合同其他条款与王艳华，郑保利的合同内容相同。合同签订后，因佳木斯市龙厦建筑有限公司无钱垫付工程款，该公司法定代表人刘晶伟将该工程转由其弟弟刘晶波承包建设，合同开始履行。2010年8月1日，银斗开发公司与刘晶波签订一份《施工合同补充协议》，约定因银斗开发公司资金缺口较大，不能有效履行合同，造成工程建设受到影响和工人停工。对工程款的缺口问题采取两种方式进行解决，一是银斗开发公司积极负责组织房屋销售，销售的房款应全部拨给施工单位。二是刘晶波积极负责自筹资金（抬款利息自负）马上建设。为化解停工问题，银斗开发公司同意在原合同承包款每平方米980.00元的基础上每平方米再增加200.00元。增加后为每平方米1，180.00元。2012年3月25日，双方对剩余工程量进行核算，银斗开发公司工程师马书文对未完工程量制作施工工作计划。而后，双方因对未完工程收尾启动资金问题发生争议，王艳华、郑保利、刘晶波撤出建筑工地。银斗开发公司主张为王艳华、郑保利拨付工程款为11，600，912.19元，为刘晶波拨付工程款为8，884，549.64元。根据银斗开发公司提供的凭证证实其为王艳华、郑保利、刘晶波拨付工程款数额为13，672，652.83元。王艳华、郑保利认可拨付的工程款为10，600，000.00元，刘晶波认可拨付的工程款为8，594，010.00元，并认可银斗开发公司为未完工程所支出的费用，其中刘晶波为373，656.00元，王艳华、郑保利为361，506.00元。刘晶波实际施工面积为14813.80平方米，王艳华、郑保利为17862.45平方米（其中商服面积为8929.76平方米、住宅面积为7958平方米、阁楼面积为974.69平方米），按此面积，依据合同约定计算刘晶波工程款为17，480，284.00元、王艳华、郑保利工程款为21，969，242.00元。另查明，2009年9月13日，银斗开发公司出具授权委托书，委托马春雷全权办理有关和谐一区工程一切事宜（不包含融资和银行信贷活动）。和谐一区工程实际为马春雷个人借用银斗开发公司资质开发。王艳华、郑保利、刘晶波向原审法院起诉请求银斗开发公司、马春雷履行与其签订的建筑施工合同，给付工程款10，000，000.00元，由银斗开发公司、马春雷承担诉讼费用。诉讼过程中，增加诉讼请求9，894，010.00元，要求银斗开发公司、马春雷给付王艳华、郑保利、刘晶波工程款共计19，894，010.00元（其中王艳华、郑保利11，007，736.00元，刘晶波8，886，274.00元）。主要理由为：王艳华、郑保利、刘晶波与银斗开发公司于2010年8月1日签订的施工合同补充协议，约定因银斗开发公司在施工建设上资金缺口大，不能有效的履行施工合同，经协商，由银斗开发公司负责组织房屋销售。销售的房款全部拨付给施工单位（王艳华、郑保利、刘晶波），由王艳华、郑保利、刘晶波自筹资金（抬款利息自负）马上建设。为化解停工问题，银斗开发公司同意在原合同承包款每平方米980.00元的基础上．每平方米再增加200.00元，为每平方米1，180.00元。王艳华、郑保利、刘晶波为确保如期完工，高息抬款购买建筑工程材料、支付人工费。但是由于银斗开发公司未将预售房款足额支付给王艳华、郑保利、刘晶波，导致工程顺延。王艳华、郑保利、刘晶波所承包施工的鑫地华庭建筑工程项目2、4、5、6号楼，总建筑面积3万余平方米，于2012年7月10日前已竣工入住，王艳华、郑保利、刘晶波共垫付工程款约10，000，000.00元，因银斗开发公司于2011年10月就足额收到预售房款，但不履行合同约定，不支付垫付的工程款，造成王艳华、郑保利、刘晶波不能及时偿还材料款，抬款利息增加。银斗开发公司的行为已经构成违约，放任王艳华、郑保利、刘晶波抬款利息损失，应当承担2011年10月以后王艳华、郑保利、刘晶波垫付工程款月息3分的利息损失。银斗开发公司、马春雷辩称：1.王艳华、郑保利、刘晶波没有建筑施工资质，借用他人资质施工，依照相关司法解释规定，王艳华、郑保利、刘晶波、银斗开发公司之间的施工合同无效，对于无效合同不应履行，王艳华、郑保利、刘晶波请求继续履行合同不能成立。2.王艳华、郑保利、刘晶波称自筹资金建设，又称银斗开发公司未给付工程款导致工期顺延，自相矛盾，是对其未能按期完成工程推卸责任。3.诉争工程至今没有竣工验收，也没有入住。王艳华、郑保利、刘晶波没有垫付工程款，银斗开发公司按照合同约定支付工程款，并不存在违约。因王艳华、郑保利、刘晶波未履行合同，银斗开发公司另行找人完成未完工程，但至今尚有部分收尾工程未完工。按照约定，由银斗开发公司支付王艳华、郑保利、刘晶波进度款，剩余工程款待工程竣工验收后进行结算，银斗开发公司已经足额支付进度款，但因工程尚未完工，没有进行验收，在工程未完工并经验收合格的情况下，王艳华、郑保利、刘晶波主张工程款不能成立。原审法院判决认为，王艳华、郑保利、刘晶波与银斗开发公司签订的《施工合同》、《施工合同补充协议》，因王艳华、郑保利、刘晶波为没有资质的实际施工人，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，故上述合同为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案工程尚未竣工结算，但鉴于工程已经实际交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。银斗开发公司将诉争工程交付使用，存在过错，故其关于诉争工程存在质量问题、未经验收不能结算工程款的理由不能成立，王艳华、郑保利、刘晶波主张按照合同约定支付工程款，应予支持。关于王艳华、郑保利、刘晶波施工面积及给付工程款数额问题。王艳华、郑保利、刘晶波提供施工图纸及其根据实际施工情况主张实际面积为：刘晶波14813.80平方米，王艳华、郑保利为17862.45平方米，银斗开发公司对此面积虽有异议，但未提供证据证明王艳华、郑保利、刘晶波施工的面积，故其反驳依据不足，应按王艳华、郑保利、刘晶波主张的施工面积计算王艳华、郑保利、刘晶波应得工程款。根据银斗开发公司提供的各类凭证仅能证实拨付的工程款为13，672，652.83元，因王艳华、郑保利认可拨付的工程款为10，600，000.00元，刘晶波认可拨付的工程款为8，594，010.00元，故应按照王艳华、郑保利、刘晶波认可的数额确定银斗开发公司拨款数额。按照合同约定，计算刘晶波工程款为17，480，284.00元（1180.00元／平方米×14813.80平方米）、王艳华、郑保利工程款为21，970，608.40元（1，300.00元／平方米×8929.76平方米＋1，160.00元／平方米×7958平方米＋1，160.00元／平方米×974.69平方米），王艳华、郑保利计算为21，969，242.00元，应为计算错误。上述款项，减去王艳华、郑保利、刘晶波认可银斗开发公司拨付的款项及银斗开发公司为未完工程所支出的费用，银斗开发公司应当给付刘晶波工程款8，512，618.00元（17，480，284.00元-8，594，010.00元-373，656.00元）、给付王艳华、郑保利工程款11，007，736.00元（21，969，242.00元-10，600，000.00元-361，506.00元）。关于银斗开发公司与马春雷的责任承担问题，马春雷实际开发并将诉争工程承包给王艳华、郑保利、刘晶波，其是实际发包人，应当承担给付责任。银斗开发公司将工程交给无资质的马春雷个人开发，存在过错，对于欠付的工程款应当承担连带给付责任。判决：一、马春雷给付刘晶波工程款8，512，618.00元；二、马春雷给付王艳华、郑保利工程款11，007，736.00元；三、银斗开发公司对上述款项承担连带责任；四、驳回刘晶波其他诉讼请求。案件受理费141，164.00元，由马春雷、银斗开发公司负担138，341.00元，刘晶波负担2，823.00元。马春雷不服原审法院判决，向本院提起上诉。请求撤销原审法院判决并改判，由王艳华、郑保利、刘晶波承担本案诉讼费用。主要理由为：1.原审判决认定王艳华、郑保利、刘晶波的实际施工面积只是其自己计算的施工面积，并未有银斗开发公司及马春雷的签证文件证明其工程量，王艳华、郑保利、刘晶波提供的施工图纸系原始图纸，上面标明该工程系6栋楼，5号、6号两栋系高层建筑，实际上这两栋高层因为种种原因未建设，只建设了5号、6号两栋多层。据此又重新设计了图纸。因此原审法院依据作废的图纸来计算施工面积是错误的。2.2010年8月1日双方签订的《施工合同补充协议》无效的，马春雷并没有授权，也没有在协议上签字。该协议并没有实际履行，每平方米增加200.00元是附有条件的，一是所有建设资金必须是王艳华、郑保利、刘晶波自己筹集，二是王艳华、郑保利、刘晶波保证在2010年顺利竣工，王艳华、郑保利、刘晶波未达到两个条件。合同无效，诉争工程计价标准应当按照签订合同时黑龙江省发包价格计价。3.银斗开发公司会计统计和其他证据显示，银斗开发公司已经给付王艳华、郑保利工程款14，602，141.19元，给付刘晶波工程款为10，196，337.64元，马春雷另行找人施工所花费的费用2，000，000.00元多，原审法院只认定了700，000.00元。4.王艳华、郑保利、刘晶波未按期完工，应按照合同第七条的约定，每延期一天按照工程总价款的0.1%进行罚款，还有5%的质保金问题，原审法院都未审理。5.马春雷在原审庭审时出具了银斗开发公司的授权委托书，证明了马春雷只是代理人身份，而王艳华、郑保利、刘晶波并没有提供相反的证据予以驳斥，原审判决认定马春雷是实际发包人错误。王艳华、郑保利、刘晶波辩称：1.王艳华、郑保利、刘晶波施工面积是变更图纸后的实际面积，此面积是由马春雷告知王艳华、郑保利、刘晶波的，王艳华、郑保利、刘晶波的施工面积是正确的。2.诉争工程的主合同及补充协议都是无效协议，因马春雷不能按合同约定的按形象进度给付王艳华、郑保利、刘晶波工程款，导致双方重新协商在原固定单价的基础上增加200.00元，应予保护。3.原审法院对已经支付的工程进行认定，亦对收尾工程进行认证，故判决马春雷支付王艳华、郑保利、刘晶波工程款数额正确。马春雷向本院举示如下证据：证据一，马春雷向王艳华、郑保利、刘晶波付款的若干票据，意在证明其已向王艳华、郑保利支付工程款9，908，912.90元，还提供材料等实物给付3，145，712.00元；向刘晶波支付工程款7，204，549.64元，还提供材料等实物给付3，145，712.00元。王艳华、郑保利、刘晶波质证认为在原审法院审理中双方当事人对各自已付工程款举证认、质证，数额相差200，000.00元左右，故对证据一不予认可。证据二，黑龙江省军川农场建设科于2013年9月17日出具的《关于鑫地华庭项目先行入住的情况说明》，意在证明诉争工程入户使用系农场为解决动迁户回迁问题要求开发商先行入户，工程配套及竣工验收之后进行。非马春雷或银斗开发公司擅自使用。王艳华、郑保利、刘晶波质证认为黑龙江省军川农场建设科为法人单位的内设机构，不具备向出证的法人资格，且无论何种原因，只要建设工程实际使用，应视为开发单位的责任，故对证据二不予认可。证据三，黑龙江省军川农场建设科于2013年11月18日出具《关于鑫地华庭5、6号楼供热系统的证明》，意在证明5号、6号楼的供热管道无法正常使用。，入住后温度不达标。农场决定拆除重新安装。由此产生的费用应由刘晶波承担。刘晶波质证认为黑龙江省军川农场建设科不是供热温度测量的法定机构，出具供热情况意见不具有权威性。如果存在质量有问题，应当在工程质量保证金内进行填补，故对证据三不予认可。证据四，监理公司专业人员于2013年11月23日对诉争工程未完工部分的说明及照片，意在证明至今仍然有53大项未完工程。王艳华、郑保利、刘晶波质证认为双方当事人在原审法院审理中已经查明刘晶波未完工程价款370，000.00元左右，王艳华、郑保利360，000.00元左右，原审法院审判人员对银斗开发公司工程师马书文做了调查笔录，在马书文说明的未完工范围内确定了未完工程的费用，故对证据四不予认可。证据五，2012年5月至今，马春雷与案外人签订的未完工程施工合同及相关票据20组。意在证明未完工程由案外人施工，发生数额较大的工程款。王艳华、郑保利、刘晶波的质证意见同证据四，同时认为对于小的质量问题，可以在保修期内向王艳华、郑保利、刘晶波提出，由质保金填补。根据双方当事人的举证、质证及本院组织双方当事人对账情况，本院认证如下：马春雷举示的证据一为马春雷向王艳华、郑保利、刘晶波付款、供材情况，本院结合该证据已经组织双方对账，付款、供材情况以对账中双方认可及本院认定为准。证据二为马春雷证实诉争工程的入住情况，该情况说明只是对入住的原因进行说明，不能否认诉争工程已经实际使用事实，本院对证据二证明的问题不予认定。证据三为马春雷证实诉争供热系统无法正常使用。因该证据涉及供热温度测量的法定机构问题，及王艳华、郑保利、刘晶波同意如果供热有问题，应在工程质量保证金内进行填补，故本院对证据三所证明的因供热问题请求减少给付工程款不予认定，马春雷可用质量保证金修复后，另行与刘晶波结算。证据四、证据五为马春雷对诉争工程未完工部分的说明、照片及其与案外人签订的施工合同等，本院结合该证据已经组织双方对账，未完工程已经施工的部分以对账中双方认可及本院认定为准。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：本院组织双方当事人对账，结合双方达成如下一致意见及依据相关证据作出以下认定。关于施工面积的认定。王艳华、郑保利施工的房屋面积为17862.45平方米（商服8929.76平方米、住宅8932.69平方米），刘晶波施工面积为14813.8平方米，与原审法院认定一致。对马春雷依据案外人黑龙江海华城市规划技术中介服务有限公司作出的《房屋面积测算报告》所主张的房屋面积数额中未记取地下室的面积，本院不予认定。关于已付工程款的认定。已付王艳华、郑保利工程款为9，908，912.90元，双方当事人对此无异议。已付刘晶波工程款7，199，549.64元，马春雷认为还有5，000.00元自来水改造票据应予累计，刘晶波认为该票据无其签字不认可，本院对有刘晶波签字的7，199，549.64元款项予以认定。对上述款项以2010年8月1日为节点进行划分，王艳华、郑保利此时间前收到9笔工程款合计2，030，000.00元，刘晶波此时间前收到8笔工程款合计2，120，586.00元。关于甲方供材的认定。马春雷供应材料部分王艳华、郑保利认可2，431，841.89元（红砖款33，333.33元＋水泥款575，025.00元＋保温材料39，789.00元＋木材款421，853.00元＋外墙保温564，000.00元＋塑钢窗614，754.90元＋防盗门等100，400.00元＋水表电表款75，793.33元＋砂石款2，760.00元＋水表款4，133.33元）。马春雷主张其供应水泥，水泥款60，000.00元及电业局催缴后续电费59，618.39元应予认定，王艳华、郑保利认为水泥款系重复计算，其施工时已经足额交电费，亦不能承担后续电费，因马春雷未举示上述费用为王艳华、郑保利使用的证据，本院对此不予认定。马春雷供应材料部分刘晶波认可2，708，683.07元（红砖款33，333.33元＋水泥款449，033.75元＋木材款259，850.00元＋保温材料39，789.00元＋外墙保温670，700.00元＋防水工程130，000.00元＋塑钢窗635，013.00元＋防盗门等334，334.00元＋水表电表款75，793.33元＋水电75，793.33元＋砂石款910.00元＋2012年6月22日之后发生的水表款4，133.33元）。同理，本院对马春雷主张刘晶波应给付水泥款、后续电费不予认定。根据对账中的票据，上述款项均发生在2010年8月1日之后关于未完工程部分的认定。王艳华、郑保利认可未完工程部分415，612.66元（经原审法院判决认定双方无异议的14份合同工程款361，506.00元＋供热管道保温11，666.66元＋泛水坡施工费29，250.00元＋声控灯费用1，730.00元＋清运施工垃圾款＋11，460.00元）。马春雷举示合同等证实其支付王艳华、郑保利撤出后发生并支付案外人消防设施施工费600，000.00元，王艳华、郑保利以该工程非其施工范围为由不予认可，因双方当事人的施工合同中包含消防工程，本院对该款予以认定。马春雷主张其新建地面发生款项176，000.00元应各施工人均分，王艳华、郑保利以其施工的地面质量合格为由不予认可，因马春雷未举示王艳华、郑保利所施工的地面不合格的证据，本院对该款不予认定。以上王艳华、郑保利未完工程部分合计1，015，612.66元。刘晶波认可未完工程部分493，302.66元（经原审法院判决认定双方无异议的14份合同工程款373，656.00元＋供热管道保温11，666.66元＋自来水人工费1，500.00元＋案外人盛文民后续施工的材料人工费3，000.00元＋泛水坡施工费51，750.00元＋声控灯费用730.00元＋清运施工垃圾款30，000.00元＋对讲线路安装10，000.00元＋重查电表号款3，000.00元＋2号楼、-4负4号楼楼梯和墙施工费8，000.00元）。同理，马春雷主张刘晶波应给付其新建地面发生款，本院对该款不予认定。马春雷主张其后续施工隔断、供暖工程的费用应由刘晶波承担，刘晶波以其按图施工为由不予认可，并举示施工图为证，马春雷又称设计单位变更了图纸，但未举示交付刘晶波设计变更单及变更图纸的证据，本院对此不予认定。马春雷向本院举示至今还有未完工程的照片，并申请对剩余未完工程的价款进行司法鉴定。关于以房抵顶工程款部分认定。马春雷称王艳华、郑保利向案外人冉光借款，将诉争工程-2负2号楼01B05号商品房作为抵押物，房屋价值1，214，135.00元，该款应在王艳华、郑保利的工程款中冲抵。王艳华、郑保利以借款时其与马春雷均在协议上签字为由，不同意独自承担还款责任。因该款签订的《补充协议》上甲方处有王艳华、马春雷等4人签字，乙方处冉光签字，王艳华亦不同意在本案中抵顶，该协议各方可另行主张权利。马春雷举示萝北县地方税务局军川分局于2013年12月8日出具的《限期缴纳税款通知书》，记载2008年至2012年应缴税款193，332.00元，滞纳金103，915.95元，马春雷称其以诉争工程-3负3号楼0108号商品房顶抵了税款，主张该款应在王艳华、郑保利的工程款中冲抵。王艳华不同意以房抵税款，认可承担税款193，332.00元，但不同意给付滞纳金，认为双方约定由马春雷代缴税款，由于其迟延缴纳税款方产生滞纳金。因王艳华、郑保利的抗辩理由符合双方合同约定，本院予以认可，王艳华、郑保利应给付马春雷税款193，332.00元。关于支付案外人劳务费及应返还施工人的款项。马春雷主张其于2010年因刘晶波雇佣的施工人员上访索要劳务费，在军川农场上访现场支付劳务费600，000.00元多，该款应在刘晶波工程款中冲抵。刘晶波认可马春雷曾支付案外人劳务费，但称其在2010年6月1日向马春雷出具给付工程款的票据611，100.00元，用于冲抵上述劳务费。因马春雷未举示劳务费600，000.00元多与工程款票据611，100.00元非同一款项的证据，本院对马春雷主张的事实不予认定。王艳华、郑保利、刘晶波举示马春雷收取两家环保费各3，000.00元的票据，要求予以冲抵，因马春雷对该票据的真实性无异议，本院予以冲抵。王艳华、郑保利举示风险抵押金票据50，000.00元，刘晶波举示风险抵押金票据200，000.00元，要求予以冲抵，因马春雷对该票据的真实性无异议，本院予以冲抵。刘晶波举示《规划变更补贴供料费》的变更单12，949.00元，要求予以冲抵，因马春雷对该票据中其工作人员签字的真实性无异议，本院予以冲抵。刘晶波要求对塔吊基础变更费18，000.00元予以冲抵，但未举示相关证据，马春雷对此亦不认可，本院不予认定。2009年5月6日，银斗开发公司出具授权委托书，内容为"我公司开发的军川农场和谐一区的项目建设所有事宜，全权委托马春雷同志负责。"2010年3月3日及2010年3月7日，双方当事人签订的《施工合同》第七条约定："王艳华、郑保利、刘晶波必须严格执行年度建设计划，按期完成施工任务。如果不能如期完成，每延后一天按照工程总价款的0.1%元的标准，进行罚款。"2010年8月1日，王艳华、郑保利与银斗开发公司签订《施工合同补充协议》，全文为："双方就和谐一区鑫地家园楼盘施工建设问题，因银斗开发公司资金缺口较大，使之不能有效履行合同，造成工程建设受到影响和工人停工。为有效的解决楼盘建设问题，如期的进行交工，经双方认真友好的协商，特达成如下协议：一、工程款的缺口问题采取两种方式进行解决：1.银斗开发公司积极负责组织房屋销售，销售的房款（除了保证名山砖厂的给付款之外）应全部的拨给施工单位。二是2.王艳华、郑保利积极负责自筹资金（抬款利息自负）马上建设。二、经王艳华、郑保利要求为化解停工的问题，银斗开发公司同意在原合同商服承包款每平方米1，100.00元，住宅每平方米960.00元的基础上再增加200.00元（每平方米）。增加后商服为每平方米1，300.00元，住宅为每平方米1，160.00元。三、上述条款同意后，乙方保证楼盘建设全面开工建设，并保证今年顺利竣工……"同日，银斗开发公司与刘晶波签订同上述协议内容基本相同的《施工合同补充协议》，不同之处在于"银斗开发公司同意在原合同承包款每平方米980.00元的基础上每平方米再增加200.00元。增加后为每平方米1，180.00元。"无商服工程增加造价的约定。本院认为，原审法院判决马春雷给付王艳华、郑保利及刘晶波工程款，银斗开发公司对此承担连带责任后，马春雷提出上诉，且银斗开发公司两次出具授权委托书，将诉争工程"项目建设所有事宜，全权委托马春雷同志负责"……及"工程实际为马春雷个人借用银斗开发公司资质开发"，故应认定马春雷为诉争工程的实际开发人。王艳华、郑保利及刘晶波作为无建设工程施工资质的实际施工人分别与银斗开发公司签订《施工合同》，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，应认定该合同无效。诉争工程虽然未经竣工验收，但马春雷已通过出售、回迁等方式使用了诉争工程，应认定双方当事人结算工程款条件已成就。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，马春雷应参照合同给付工程款。关于根据《施工合同》约定计算各项款项数额的问题。马春雷上诉主张诉争工程依据作废图纸计算施工面积错误，地下室面积不应予以计算，但《施工合同》约定"总面积按实际发生计算"，故应以双方当事人在法院对账中认可的面积为准，即王艳华、郑保利施工的房屋面积为17862.45平方米（商服8929.76平方米、住宅8932.69平方米），刘晶波施工的房屋面积为14813.8平方米，按照《施工合同》约定平方米单价及马春雷与王艳华、郑保利、刘晶波对账的结论，王艳华、郑保利施工的工程款总额为18，398，118.40元（商服8929.76平方米×1，100.00元＋住宅8932.69平方米×960.00元），刘晶波施工的工程款总额为14，517，524.00元（14813.8平方米×980.00元）。扣除已付王艳华、郑保利工程款、马春雷供应材料款、未完工程款、马春雷代缴税款后，加上马春雷应予返还的环保费与风险抵押金为4，901，418.95元（18，398，118.40元-9，908，912.90元-2，431，841.89元-1，015，612.66元-193，332.00元＋3，000.00元＋50，000.00元）。扣除已付刘晶波工程款、马春雷供应材料款、未完工程款，加上马春雷应予返还的环保费、风险抵押金及规划变更补贴供料费为4，331，937.63元（14，517，524.00元-7，199，549.64-2，708，683.07元-493，302.66元＋3，000.00元＋200，000.00元＋12，949.00元）。关于双方当事人结算价款标准及给付工程款数额的问题。双方当事人在《施工合同补充协议》约定增加每平方米200.00元，并约定各自的合同义务，一是银斗开发公司将房屋销售款（除了保证名山砖厂的给付款之外）应全部的拨给施工单位，二是王艳华、郑保利、刘晶波积极自筹资金（抬款利息自负）马上建设，三是楼盘建设全面开工建设，并保证今年顺利竣工。故该补充协议应在各方履行上述合同义务后方可增加每平方米的价格。因双方当事人均未举示各自履行《施工合同补充协议》义务的证据，王艳华、郑保利、刘晶波亦在未完工的情况下撤出诉争工程施工，该补充协议的合同目的未实现的情况下，原审法院判决马春雷全额给付每平方米增加200.00元不当，本院予以纠正。本院根据前文认定的事实，据实划分双方当事人付款与垫资的责任。王艳华、郑保利在2010年8月1日后应所施工的总工程量价为16，368，118.40元（18，398，118.40元-2，030，000.00元），该款中的11，466，699.45元（16，368，118.40元-4，901，418.95元）应视为马春雷履行了付款义务部分，未付工程款4，901，418.95元部分应视为王艳华、郑保利履行垫资义务部分，故按此比例与双方约定每平方米增加200.00元对应部分为59.89元（4，901，418.95元÷16，368，118.40元×200.00元），据此本院对王艳华、郑保利施工诉争工程的单价予以调整，马春雷应给付王艳华、郑保利工程款5，971，201.08元（4，901，418.95元＋17862.45平方米×59.89元）。同理，刘晶波在2010年8月1日应后所施工的总工程量价为12，396，938.00元（14，517，524.00元-2，120，586.00元），对应比例为69.89元（4，331，937.63元÷12，396，938.00元×200.00元），本院对刘晶波施工诉争工程的单价予以调整，马春雷应给付刘晶波工程款5，367，274.11元（4，331，937.63元＋14813.8平方米×69.89元）。关于留取质保金、至今的未完工程部分的处理原则及王艳华、郑保利、刘晶波是否承担延期竣工责任问题。双方当事人在合同中约定"质保金按5%进行留取"，且马春雷主张诉争工程存在多处修补、重建之处，王艳华、郑保利、刘晶波在本院同意诉争工程如果存在质量问题可以用质保金填补，以及诉争工程的部分项目仍在法定质保期间内，故本院对双方约定的质保金进行扣除，待质量问题解决后，双方据实对此进行结算，马春雷对剩余部分的质保金予以返还。扣除质保金后，马春雷应付王艳华、郑保利工程款5，051，295.16元（5，971，201.08元-18，398，118.40元×5%），马春雷应付刘晶波工程款4，641，397.91元（5，367，274.11元-14，517，524.00元×5%）。马春雷向本院申请对至今的剩余工程价款进行司法鉴定，因双方当事人对未完工程的范围、具体项目未达成一致意见，且无有权机关对对此进行确认，本院对马春雷的该申请不予准许，如有有效证据证实至今剩余工程的范围、价款数额且已经实际发生，马春雷可在留取的质保金中一并与王艳华、郑保利、刘晶波进行结算。双方当事人虽然在《施工合同》中约定"每延后一天按照工程总价款的0.1%元的标准，进行罚款。"，但马春雷及银斗开发公司在原审法院未对此主张提出反诉，故本院对马春雷主张王艳华、郑保利、刘晶波承担延期竣工责任不予审理。综上，原审法院判决认定事实部分不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第三项；变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第一项为：马春雷于本判决送达之日起15日内给付刘晶波工程款4，641，397.91元；变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第二项为：马春雷于本判决送达之日起15日内给付王艳华、郑保利工程款5，051，295.16元；变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第四项为：驳回王艳华、郑保利、刘晶波的其他诉讼请求；驳回马春雷的其他上诉请求。一审案件受理费141，164.00元，马春雷负担68，777.00元，王艳华、郑保利、刘晶波负担72，387.00元；二审案件受理费46，800.00元，马春雷负担23，304元，王艳华、郑保利、刘晶波负担23，496.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王 剑二〇一四年五月五日书 记 员  苑晓姗