山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一初字第3589号
原告（反诉被告）：王桂艳，居民。
委托代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。
委托代理人：陈芳芳，居民。
被告（反诉原告）：日照嘉林建设有限公司，住所地日照市海曲东路35号安泰水晶城商务楼C座10楼。
法定代表人：张树奎，经理。
委托代理人：李兆军，山东世纪星律师事务所律师。
委托代理人：潘文学，山东世纪星律师事务所律师。
原告（反诉被告）王桂艳诉被告（反诉原告）日照嘉林建设有限公司（以下至判决主文前简称“嘉林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王桂艳及其委托代理人高伟伟、陈芳芳，被告嘉林公司的委托代理人李兆军、潘文学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王桂艳诉称：2012年7月18日，被告与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由原告为被告施工其承揽的位于艳阳路东、香店河西的日照嘉励管业有限公司1#、2#、4#楼公租房，承建范围为土建、装饰、水电安装，合同价款为9126730元（含甲方供材等）。合同签订后，原告即按合同约定施工，但在施工工程中，被告多次违反合同约定，不按合同约定及时拨款，现原告按合同约定施工完毕，并且早就交付使用，被告仅付工程款6100000元，原告多次催要，但被告以种种理由拖延拒付，给原告造成了巨大损失。故原告起诉要求依法判令：1、被告立即支付原告工程款约2950000元及逾期付款的利息（具体数额以审计结果为准）。2、判决原告对涉案施工的工程具有优先受偿权。3、被告承担保全费、诉讼费、审计费等费用。本案审理过程中，原告变更其诉讼请求数额为4022107.59元。
被告嘉林公司辩称：原被告签订建设施工劳务分包合同属实，由原告承包被告总承包的日照嘉励管业有限公司1、2、4号公租房的装饰、水电安装，但该工程原告至今未向被告交付，因此不同意原告的诉讼请求。另被告就该工程已经支付给原告6171004元工程款。原告承建的该工程，未按照合同约定期限交工，存在严重的质量问题，给被告造成了损失，被告对该损失已经提出反诉。原告在诉状中提出的工程价款仅为签订合同时的工程估价，具体工程量因原告至今没有交付，工程量没有进行核算，因此工程款的总数没有确定。
反诉原告嘉林公司反诉称：2012年7月28日，反诉原、被告签订《建筑工程施工劳务分包合同》，在施工过程中双方于2012年11月7日签订《日照嘉励管业有限公司公租房施工补充协议》，上述协议约定涉案工程2012年11月20日具备主体验收条件，2013年5月1日交付使用。但反诉被告施工的涉案工程至今存在诸多质量问题，不具备交工条件，已构成违约。故反诉原告反诉要求反诉被告赔偿延期交工损失100000元并支付延期违约金150000元，赔偿工程质量缺陷损失100000元。
反诉被告王桂艳辩称：1、被告反诉理由依法不能成立，按照合同约定原告应于2013年5月1日交付，但该日期只是暂定日期，当时口头约定工程量增加或付款不及时工期可以相应后延。在实际施工过程中，由于被告增加了工程量，供材也没有及时到位，支付工程款也存在重大违约行为，均是造成工程延误的重大原因，故反诉被告要求支付违约金没有事实根据也没有证据支持。2、原告施工的涉案工程交付被告后，被告已经投入使用，视为验收合格，被告称存在质量缺陷没有事实根据和法律支持。综上，被告的反诉理由依法不能成立，请求依法驳回。
经审理查明：2012年7月18日，原、被告签订《工程建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定由原告王桂艳（乙方）承包被告嘉林公司（甲方）总承包的日照嘉励管业有限公司（以下简称为“嘉励公司”）位于日照市艳阳路东、香店河西1#、2#、4#楼公租房土建、装饰、水电安装工程，工程概况为“框架结构，建筑面积9409㎡，地上5层”。合同第二条为合同价款，其中，第2.1条约定：合同价款（人民币）玖佰壹拾贰万陆仟柒佰叁拾元整（小写：9126730元）图纸范围内固定总价；第2.2条约定：计价方式：对设计图纸范围内的内容（详见附件4建筑工程预算表）一次性包干按970元/㎡（包含所有的施工费用及安全文明施工费、各种规费，其他任何费用不再计取）计入；市场价差表中指定的价格，根据低进低出，高进高出的原则进行扣除，指定价格的按让利6%后的价格执行。工程施工期间若发生变更，结算时按合同所附附件4建筑项目预算费用表中的税前造价下浮6%后进行计算，如没有列入的项目计算时执行2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《2008年价目表》、《费用组成及计算规则》及省市相关文件，土建、安装、装饰人工费按44元/日。变更应依据甲方项目部及公司领导签字盖章认可的施工签证，只调整变更部分。合同第三条为工程结算及付款方式，其中，第3.1条约定：付款方式：无预付款，按形象进度拨付。工程进度拨款节点及比例双方约定为：基础完成（比例10%）、主体2层完成（比例15%）、主体完成（比例25%）、填充墙完成（比例10%）、内外墙抹灰完成（比例10%）、安装完成竣工前检查（比例10%）（竣工资料合格，施工质量达到验收标准后）。每一拨款节点完成后，乙方向甲方提出书面支付申请并提供所需手续后，7个工作日内支付已完成工程量扣除甲方供材（按进度用料核算）后造价的80%；竣工交付时付至总价款的80%；施工拨付工程进度款过程中，相关零星设计变更、签证等暂不予考虑，详细付款明细由双方预算核对完成后盖章认可。结算完成后一年内付至工程审定结算价款的95%，余5%为保修金，保修期满无任何质量问题后无息返还。合同第四条为项目施工（承包经营）管理规定，其中，第4.2条约定：[劳务管理]甲方将本工程全部劳务分包于乙方，乙方负责本工程劳务人员的雇佣、管理和承担支付费用。甲方分包项目，乙方可计取1%分包项目配合管理费……。第4.7条约定：[材料采购及管理]本工程扣除建设单位约定的甲供材料外（钢筋、电缆、电线、开关、插座及配电箱、门窗由甲方提供），其他需要材料全部由乙方负责采购……。对于甲供材料，给予乙方1%材料管理费。……甲方供材按实际供应数量*供应单价扣回，如供材数量超出预算数量的5%部分，甲方按1.5倍扣回。第4.12条约定：[供材签证]若在施工中发生设计变更或修改时，且影响造价的，乙方可办理签证并须严格执行甲方的审批流程……。签证报至甲方后，经甲方及建设单位审批同意的签证方能纳入结算，执行与建设单位签订的总承包合同有关计价和本合同管理费的规定。合同第七条为双方责任及违约责任，其中，第7.7条约定：乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付1000元人民币的违约金……。第7.8条约定：因逾期交付工程，给甲方造成损失的，由乙方承担全部损失。合同附件部分为：……4、建筑项目预算表；……。
上述合同签订后，在涉案工程施工过程中，原、被告于2012年11月7日签订《日照嘉励管业有限公司公租房施工补充协议》一份，协议第一条工程变更施工内容约定：在目前施工白图已经全部完成填充墙砌筑的情况下，按照日照市建委审图中心审核的蓝图，对部分墙体进行拆除后，然后根据蓝图重新进行填充墙砌筑，相关的装修、安装工程也应按蓝图重新施工，并达到竣工验收条件。待相关部门验收合格后，填充墙、装修、安装工程，再根据业主要求恢复到施工白图。施工内容含拆除垃圾的清运。第二条合同价款约定：完成上述工程变更（施工内容实行包干制），每平方米造价在原分包合同970元的基础上增加250元包死，工程全部完成后结算价格按1220元/㎡（不含外墙抹灰）。该单价按建筑面积全部计算，不做扣除，TS防水单价改为36元/㎡，费用在结算时另行调增。第三条付款方式约定：现根据白图施工的砌体已经结束，原白图改至蓝图主体验收合格后，付至增加金额250元乘面积造价的40%，内外墙抹灰完成后付至60%，竣工完成后付至80%。由蓝图再恢复至白图后，经甲方验收合格后付至100%。第四条工程工期约定：2012年11月20日具备主体验收条件。暂定2012年5月1日交付使用。第五条其他约定：因墙体改动造成的墙体裂纹及其他相关部位的质量问题，乙方不负责保修及赔偿。因改动户型及甲方协调原因造成乙方不能正常通过验收的，由甲方承担相应损失。其他工程质量、安全等要求，执行原分包合同，未尽事宜双方协商解决。原告主张上述补充协议工程工期中“2012年5月1日”为笔误，实际应为2013年5月1日，被告对此无异议。
对于补充协议中涉及的“蓝图”、“白图”，原告主张“蓝图”系经设计院设计并经审图中心审批的施工图纸，“白图”系被告根据“蓝图”私自进行户型修改变更后的施工图纸；对于合同的签订过程，原告主张系被告向其提供蓝图施工图纸电子版，其根据蓝图施工图纸向被告报价，最终经与被告协商后确定970元/㎡单价，协商过程中已与被告确认按白图施工图纸进行施工；对于施工过程，原告主张其根据被告要求按照白图施工图纸施工完毕后，涉案工程因与蓝图施工图纸不符未能通过建委部门验收，后被告为通过验收与其签订补充协议，由其按蓝图施工图纸进行墙体变更施工，按蓝图施工图纸施工完毕后亦未通过建委部门验收，其再次根据被告要求按白图施工图纸进行变更施工。对原告主张的上述过程，被告辩称二次更改施工与事实不符，后在对经法庭调查原告陈某的施工过程进行质证时，被告当庭未发表质证意见，要求庭后核实反馈，但庭后亦未对此提交书面意见。
原告还主张，涉案工程施工完毕后，经被告验收合格后，其根据被告要求于2013年10月份将涉案工程房屋钥匙全部交付被告工作人员王海龙，现涉案工程已由被告于2013年10月份投入使用。为证明上述主张，原告向法庭提交了由王海龙于2013年11月25日签名确认的钥匙交付明细一张。被告对此辩称王海龙系嘉励公司工作人员而非其工作人员，但认可涉案工程已于2013年10月份入住部分业主。
本案审理过程中，原告申请对涉案工程建筑面积、分包项目配合管理费、供材管理费数额、施工增加工程量进行鉴定，经本院委托，日照大洋工程造价咨询有限公司于2015年6月12日作出日大洋工程咨鉴字2015第[5]号鉴定报告，鉴定结果部分载明：该涉案标的物（日照嘉励管业有限公司1#2#4#楼公租房）增加工程量及漏项部分等工程造价为1579381.03元，即详见如下：1、1#2#4#楼建筑面积分别为3453㎡，2503㎡，3453㎡。2、1#2#4#楼被申请人分包项目配合管理费为12017.09元。3、1#2#4#楼被申请人供材管理费为17561.98元。4、1#2#4#楼合同附件预算中社会保障费为241465.05元。5、1#2#4#楼合同附件预算中安全施工费为185742.50元。6、1#2#4#楼合同附件预算中税金差额为3811.44元。7、1#2#4#楼施工增加工程量及合同附件预算中漏项部分的造价为601740.37元。8、1#2#4#楼附件预算中TS防水及钢丝网定额单价与综合单价的差额为253360.37元。9、1#2#4#楼合同附件预算中钢筋及加气块材料单价的差额为263709.92元。2015年10月21日，日照大洋工程造价咨询有限公司针对鉴定报告出具补充说明一份，载明变更增加工程量的造价为26148.16元，合同附件（预算书）中漏项部分造价为575592.21元。原告为此支付鉴定费30000元。经调查，鉴定人称系根据原告提交的蓝图图纸、设计说明，根据现场勘查及合同附件预算书对原告主张的漏项部分、增加工程量部分进行鉴定，其中，漏项部分为在图纸、预算中没有的部分，增加工程量部分为实际施工量增加部分以及工程签证部分。
对于所主张的诉讼请求数额，原告在本案审理过程中明确为：合同约定价款扣除被告已付工程款、被告供材款、被告外包项目工程款，加上鉴定报告鉴定结论所涉工程造价，即为其主张的诉讼请求数额。原告主张被告已付工程款6171004元，被告对此无异议，本院予以认定。
本案审理过程中，反诉原告申请对涉案工程延期交房租金损失及质量缺陷修复费用进行鉴定，本院未予准许并已口头告知反诉原告。
以上事实，有当事人陈某、工程施工劳务分包合同、补充协议、鉴定报告书、补充说明等证据在卷证实，足以认定。
本院认为：劳务分包合同的主要特征是发包人将工程施工中的劳务作业发包给承包人完成，指向对象为劳务作业，建设工程分包合同的主要特征是建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位完成，指向对象为工程施工，而本案被告将其自嘉励公司承包的涉案公租房中的土建、装饰、水电安装工程发包给原告施工，故原、被告所签合同名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”故被告将其承揽的涉案公租房工程中的土建、装饰、安装工程分包给不具有相应资质的原告施工并将外墙抹灰等工程分包给他人施工，属于违法分包，故原、被告双方签订的分包合同、补充协议均为无效合同。对于涉案工程先后按白图施工图纸施工、按蓝图图纸改造施工、再按白图图纸改造施工的施工过程，被告虽未予认可，但根据原、被告双方补充协议约定内容及被告质证情况，对原告主张的上述施工过程，本院予以确认。
关于本诉部分。被告虽辩称原告未向其交付涉案工程，但根据审理查明的事实，涉案工程现已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，以及该解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故被告应向原告支付相应的工程款。
对被告应付原告的工程款数额，本院结合原、被告双方争议及鉴定报告分析认定如下：
1、关于工程造价。原、被告双方在分包合同中约定涉案工程施工固定单价为970元/㎡，补充协议中亦约定“……增加250元包死，工程完成后结算价格按1220元/㎡”，故原、被告双方所签分包合同为固定单价合同。根据日大洋工程咨鉴字2015第[5]号鉴定报告，涉案工程共计9409㎡，故合同约定工程造价为11478980元（1220元/㎡9409㎡）。2、对于被告供材款。根据双方约定，被告供材款应自工程总造价中予以扣除，本案审理过程中，被告辩称鉴定报告供材款数额与实际数额2014988元不符，并向法庭提交了供材明细表、电缆买卖合同、电气开关数量明细、电线及电缆数量明细、灯泡开关明细、配电箱购销合同等证据，但以上证据未经原告全部确认，尚不足以证明被告主张的上述供材款数额，故结合鉴定报告对被告供材款数额本院予以认定为1756197.66元（1598672.9+125706+31818.7），该部分价款应自工程造价中扣除。3、对于被告供材管理费，根据以上第2项的认定及鉴定报告，该项费用共计17561.98元，根据双方约定，应由被告向原告支付。4、对于原告主张的漏项部分工程款，根据鉴定人陈某，该漏项部分为涉案工程与蓝图图纸、合同附件4预算书相比，图纸、预算中没有的部分，而根据原告陈某，涉案工程最终为根据白图施工图纸施工完成，故原告主张的漏项部分为工程蓝图施工图纸未涉及而属白图施工图纸部分，而原告在与被告协商过程中，即已确认系根据白图施工图纸施工，并在此基础上与被告达成工程单价970元/㎡的一致意见，且在实际施工过程中，原告亦系根据白图施工图纸进行施工，虽涉案工程系原告先根据白图施工图纸施工完毕，后因被告要求又改至蓝图施工图纸，并最终改至白图施工图纸，但对该部分改动施工所涉价款，原、被告双方已合意一致每平方米增加250元，故由原告根据白图施工图纸施工的涉案工程与蓝图图纸、合同附件预算相比不符的部分，不属于双方约定之外的施工漏项，不应计入被告应付原告的工程款数额内。5、对原告主张的增加工程量工程款26148.16元，根据鉴定人陈某，该部分包括实际施工量增加部分以及工程签证部分，其中，施工量增加部分属双方约定之外的工程量，工程签证部分为工程变更部分，该部分工程款应由被告向原告支付。6、对于TS防水材料单价调增部分价款被告主张增加部分为51358.59元，原告亦无异议，根据双方约定，该部分价款应计入被告应付原告工程款数额内。7、对被告其他分包项目工程款，被告虽主张其分包项目共计1305736.16元，并向法庭提交了建筑项目预算表，但尚不足以充分证明被告主张的上述数额，原告对此亦未认可，故结合鉴定报告对被告其他分包项目工程款本院予以认定为1201708.8元（339592.8+4310582），根据双方约定，该部分工程款应自工程造价中扣除。8、对于分包项目配合管理费，根据以上第7项的认定以及鉴定报告，该项费用为12017.09元，根据双方约定应由被告向原告支付。9、对于原告要求被告支付的社会保障费、安全施工费、税金差额、钢丝网差额、钢筋及加气块材料单价差额，因原、被告双方对涉案工程约定固定单价包干，以上项目不应再计入被告应付原告工程款数额内。10、对于涉案工程施工水电费，被告提交的水电费明细未经原告确认，且被告未举证证明该项费用已经双方约定由原告负担，对于被告关于水电费应自应付工程款中扣除的辩解意见，本院不予采信。
综上，涉案工程合同约定造价在扣除被告供材款、其他分包项目工程款后，加上被告应付原告的供材管理费、分包项目管理费、增加工程量工程款、TS防水材料调增价款，即为被告欠付原告工程款，以上共计8628159.36元（11478980-1756197.66+17561.98+26148.16+51358.59-1201708.8+12017.09），扣除被告已付原告的工程款6171004元，被告尚欠付原告工程款2457155.36元（8628159.36-6171004），涉案工程现已投入使用，被告应向原告支付该部分工程款。对于原告主张的逾期付款利息，因涉案工程已于2013年10月份实际投入使用，对原告主张的利息本院酌情认定为自2013年11月1日起至本判决确定的履行期限履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算并由被告向原告支付。
关于原告要求对涉案工程优先受偿的诉讼请求。因原、被告签订的分包合同、补充协议系无效合同，且被告系涉案公租房工程的违法分包人而非发包人，对涉案工程并不具有所有权；同时，涉案工程性质为公租房，具有公益性质，不宜进行拍卖或折价抵顶工程款；再者，亦超出了主张优先受偿的期限六个月。故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。
本案反诉部分。本案经审理查明，涉案公租房工程的发包人为嘉励公司，承包人为反诉原告嘉林公司，实际施工人为反诉被告王桂艳，其中，反诉原告同时为违法分包人。对反诉原告要求实际施工人即反诉被告承担工期延误租金损失、支付违约金并对工程承担质量责任的诉讼请求，本院分析认定如下：
1、关于反诉原告要求反诉被告赔偿工期延误租金损失及违约金的诉讼请求。反诉原、被告约定暂定于2013年5月1日交付涉案工程，虽涉案工程系于2013年10月份实际投入使用，但租金系发包人嘉励公司应得利益范畴，反诉原告针对涉案工程不享有租金收益权，同时，反诉原告亦未举证证明其因涉案工程交付问题已受到实际损失，故对反诉原告该项诉讼请求，本院不予支持；对于反诉原告要求反诉被告支付违约金150000元的诉讼请求，因反诉原、被告之间签订的分包合同、补充协议无效，根据无效合同的处理原则，反诉原告有权要求由反诉被告根据过错赔偿其因合同无效所受到的损失，但无效合同自始没有法律约束力，违约条款亦应无效，不能以无效合同违约条款为依据要求反诉原告承担违约责任，故对反诉原告该项诉讼请求，本院不予支持。
2、关于反诉被告要求反诉被告赔偿质量缺陷损失的诉讼请求。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第二款的规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”，故涉案工程质量责任系反诉原、被告对嘉励公司应承担的责任，在涉案工程已实际投入使用的情形下，反诉原告既未主张涉案工程地基基础工程或主体结构质量不符合同约定，也未举证证明其因已涉案工程地基基础工程或主体结构不符约定向嘉励公司承担了质量责任，故对反诉原告要求反诉被告赔偿质量缺陷损失100000元的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告日照嘉林建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告王桂艳工程款2457155.36元。
二、被告日照嘉林建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告王桂艳工程款利息（以本判决第一项工程款数额为本金，自2013年11月1日起至本判决确定的履行期限履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）
三、驳回原告王桂艳要求对日照嘉励管业有限公司1#、2#、4#公租房工程享有优先受偿权的诉讼请求。
四、驳回原告王桂艳本案其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告日照嘉林建设有限公司要求反诉被告王桂艳赔偿工期延误租金损失100000元的诉讼请求。
六、驳回反诉原告日照嘉林建设有限公司要求反诉被告王桂艳支付工期延误违约金150000元的诉讼请求。
七、驳回反诉原告日照嘉林建设有限公司要求反诉被告王桂艳赔偿工程质量缺陷损失100000元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38977元，由原告王桂艳负担12473元，由被告日照嘉林建设有限公司负担26504元；原告王桂艳因本案支付的鉴定费30000元，由原告王桂艳负担9600元，由被告日照嘉林建设有限公司负担20400元，由被告日照嘉林建设有限公司负担。反诉案件受理费6550元，减半收取3275元，由反诉原告日照嘉林建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 张玉晓
人民陪审员 万德林
人民陪审员 郭建亮
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 匡姗姗