广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1849号
上诉人（原审原告）：惠州市蓝方实业发展有限公司，住所地：惠州市东平光耀荷兰水乡花园三期二组团第X栋X单元X层第XXX房。
法定代表人：郭伟鹏，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：周雪兵，系广东广锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰国金，系该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：福建六建集团有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区水部龙庭路XX号。
法定代表人：潘俊钢。
原审第三人：惠州众望光耀城房地产有限公司，住所地：惠阳区淡水镇教育路XXX号。
法定代表人:庄胜东。
上诉人惠州市蓝方实业发展有限公司（以下简称蓝方实业）与被上诉人福建六建集团有限公司（以下简称福建六建）、原审第三人惠州众望光耀城房地产有限公司（以下简称众望光耀城）因案外人执行异议之诉一案，不服惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人一审的诉辩意见
原审原告诉称，2015年11月23日，原告收到贵院送达的(2015）惠阳法执外异字第13号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，原告不服此裁定，认为该裁定认定事实不清，适用法律错误，特提起诉讼，具体事由如下：一、被告申请执行的惠阳区淡水北环路光耀城二期五组团21幢一层XX号至XX号房、XX号至XX号商铺，22幢一层XX号至XX号房共16套房和商铺实际权属为原告所有，并不属于第三人惠州众望光耀城房地产有限公司所有，贵院应当依法撤销（2015）惠阳法执外异字第13号、(2015）惠阳法执字第511号、(2015）惠阳法执字第512号执行裁定书，并停止对前述16套房和商铺的执行，依法确认该16套房和商铺实际权属为原告所有。2009年5月至2012年9月期间，惠州市天合建筑有限公司（以下简称天合公司）与原告签订了多份《工程施工合同》、《工程承包合同》及《补充协议》，天合公司将其总承包的光耀城二期室外管网工程、光耀城一期、三期、四期一组团室外管网等工程专项分包给原告施工。原告严格按照合同约定进行了施工建设，完成了前述所有合同的施工任务。2014年5月6日至21日期间，天合公司对原告己完工的前述工程进行了结算确认。截至2014年5月21日，天合公司确认共欠原告前述已完工的工程款合计人民币3278万元。2010年8月至2012年7月期间，天合公司与惠州众望光耀城房地产有限公司（以下简称众望房地产公司）签订了多份《工程承包合同》及《补充协议》，众望房地产公司将光耀城二期（包括光耀城二期东南角别墅工程、光耀城东南角幼儿园建安工程）全部工程及光耀城一期、四期一组团建安工程、光耀城四期二组团高层区土石方工程及众望花园三期（光耀城四期二组团）土石方等工程承包给天合公司施工。2013年10月上旬，因众望房地产公司拖欠天合公司前述工程的巨额工程款未予支付，同时鉴于天合公司又拖欠原告工程款，经原告、众望房地产公司、天合公司三方协商一致，同意由众望房地产公司将位于惠州市惠阳区淡水桥背潘屋地段光耀城二期五组团21幢和22幢共16套房和商铺，按市场正常售价3115万元（包括房屋契税及维修基金）抵偿给原告，用于清偿众望房地产公司欠天合公司而天合公司又欠原告的等额工程款，众望房地产公司与原告于2013年10月7日至8日签订了前述16套房和商铺的《楼宇认购书》。2014年5月21日，三方就前述16套房和商铺签订了正式的《工程款转让及抵偿协议》，天合公司同意将对众望房地产公司享有的工程款债权确认价中的3115万元转让给原告，用于等额清偿天合公司欠原告的相应工程款债务。众望房地产公司同意将前述16套和商铺按市场正常售价3115万元抵偿给原告，众望房地产公司于2014年5月23日向原告开具了收到前述工程款（包括房屋契税及维修基金）抵偿房款的《专用收据》。但众望房地产公司之后一再拖延与原告签订正式的《商品房买卖合同》，且未完善相关配套工程，致使抵偿工程款的前述16套房和商铺至今未办理房地产权证。因此，前述16套房和商铺的实际权属为原告所有，并不属于第三人众望房地产公司所有，贵院应当依法停止对该16套房和商铺的执行并确认该16套房和商铺为原告所有。二、(2015）惠阳法执外异字第13号执行裁定书错误地认定“由于异议人蓝方公司（本案原告）并未就涉案房产、商铺与被执行人众望房地产公司签订书面买卖合同且到相关部门行受让预告登记,不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条‘……’的相关规定，故本院依法不支持其异议请求”，实属认定事实不清，适用法律错误，依法应当支持原告的诉讼请求。原告与众望房地产公司于2013年10月7日、8日签订的前述16套房和商铺的《楼宇认购书》，对房屋建筑面积、价格、付款方式、费用承担、双方其他权利义务等作了明确约定，其条款已具备商品房买卖合同的基本内容，且原告以折抵工程款的方式付清了全额购房款(包括房屋契税及维修基金)，众望房地产公司也向原告开具了收到前述全额购房款的收据。原告、众望房地产公司、天合公司三方就前述16套房和商铺也签订了正式的《工程款转让及抵偿协议》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，原告对前述16套房和商铺享有完全的所有权，众望房地产公司应当完善相关配套工程和手续，为原告办理前述16套房和商铺的房地产权证并承担相应税费。且正如(2015）惠阳法执外异字第13号执行裁定书依据的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，原告与众望房地产公司于2013年10月7日、8日签订的前述16套房和商铺的《楼宇认购书》，根据《规定》应认定为商品房买卖合同，且原告以折抵工程款的方式付清了全额购房款（包括房屋契税及维修基金），因第三人众望房地产公司一再拖延与原告办理前述16套房和商铺的房地产权证，致使原告一直无法完成过户登记手续，故原告与众望房地产公司就工程款抵偿的16套房和商铺均符合《规定》第二十八条规定的内容，而惠阳区人民法院惠阳法执外异字第13号执行裁定书错误地认定原告并未就涉案房产、商铺与第三人众望房地产公司签订书面买卖合同和进行受让预告登记，因而不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，裁定驳回原告的异议请求，实属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，被告申请执行的惠阳区淡水北环路光耀城二期五组团21幢一层XX号至XX号房、XX号至XX号商铺，22幢一层XX号至XX号房共16套房和商铺实际权属为原告所有，并不属于第三人众望房地产公司所有，贵院应当撤销。(2015）惠阳法执外异字第13号、(2015)惠阳法执字第511号、(2015）惠阳法执字第512号执行裁定书并依法终止对(2015）惠阳法执字第511号、(2015）惠阳法执字第512号执行裁定书的执行；依法停止对该16套房和商铺的执行，依法确认该16套房和商铺为原告所有；惠阳法执外异字第13号执行裁定书以原告的异议请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，驳回原告的异议请求，实属认定事实不清，适用法律错误。故原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释【法释（2015）5号】第三百零五条的规定向贵院提起诉讼，请求贵院查明案件事实，作出公正判决。为维护原告合法权益，请求依法判决：1、请求依法撤销惠阳法执外异字第13号、(2015）惠阳法执字第511号、(2015）惠阳法执字第512号执行裁定书。2、请求依法终止对(2015）惠阳法执字第511号、(2015）惠阳法执字第512号执行裁定书的执行，依法停止对第三人惠州众望光耀城房地产有限公司开发的位于惠州市惠阳区淡水桥背潘屋地段的7263平方米土地【国有土地使用权号为：惠阳国用（20XX)第XXXX号】的地上建筑物、土地使用权、在建工程项目的评估处置。3、请求确认前述土地上光耀城二期五组团21幢一层XX号至XX号房、XX号至XX号商铺，22幢一层XX号至XX号房共16套房和商铺（详见：证据一《惠州市蓝方实业发展限公司购惠州众望光耀城房地产有限公司房产汇总表》）实际权属为原告所有；4、请求依法解除基于被告执行案件对惠州众望光耀城房地产有限公司名下位于惠州市惠阳区淡水桥背潘屋地段的7263平方米土地【国有土地使用权号为：惠阳国用(20XX）第XXXX号】的查封。5、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原告对其陈述事实提供的证据有：1、企业法人营业执照；2、第三人工商信息；3、（2015）惠阳法执外异字第13号执行裁定书；4、惠州市蓝方实业发展有限公司购惠州众望光耀城房地产有限公司房产汇总表；5、蓝方公司承建天合公司竣工项目结算汇总表、天合公司和蓝方公司签订的《工程施工合同》、建筑安装工程结算书；6、天合公司与光耀城公司项目结算汇总表、天合公司与众望光耀城公司签订的《工程承包合同》及补充协议等；7、楼宇认购书、工程款转让及抵偿协议、光耀城公司专用收据；8、蓝方公司（2014）惠阳法民一初字第832号民事判决书、（2014）惠阳法民一初字第833号民事裁定书、（2014）惠阳法立保字第55号民事裁定书；9、福建六建集团（2014）惠阳法立保字第45号民事裁定书、（2014）惠阳法民一初字第610、611号民事判决书、（2015）惠阳法执字第511号执行通知、（2015）惠阳法执字第512号执行裁定书。
被告辩称，1、原告所提交楼宇认购书不是正式商品房买卖合同，不具有买卖合同的主要条款和性质。因此双方签订的认购书只是要约不是正式商品房买卖合同。并且原告并不能证明涉案房产用于居住名下无其他用于居住房屋，也无证明其实际占有。根据最高院办理执行异议、复议案件若干规定第28、29条原告主张涉案房屋归其所有没有事实及法律依据不应支持；2、不动产物权变更以登记为生效条件，本案房屋未办理物权登记，只是债权而非物权。根据物权法规定，物权变更、转移、消灭以登记发生效力，未登记不发生效力。综上，原告诉请没有事实及法律依据应当驳回其全部诉请。
被告没有提交证据。
第三人未答辩亦未提交证据。
一审法院查明的事实
原审法院经审理查明，被告与第三人因建设工程施工合同纠纷向本院申请诉前财产保全，本院于2014年5月16日作出（2014）惠阳法立保字第45号民事裁定书，裁定查封第三人名下价值65000000元的土地使用权，查封期限为两年，上述查封土地使用权包括本案争议标的，即位于惠阳区淡水街道桥背村潘屋面积为7263平方米的土地使用权[国土证号：惠阳国用（20XX）第XX**号]。后被告起诉第三人，本院依法作出（2014）惠阳法民一初字第610、611号民事判决书，判决第三人在判决发生法律效力之日起30日内支付被告应付工程款及利息，被告在工程款范围内对“众望花园三期项目工程”享有建设工程价款优先受偿权，但在法院采取财产保全措施之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外。因第三人逾期未履行生效判决义务，被告依法向本院申请强制执行，案号分别为（2015）惠阳法执字第51号、52号。在执行过程中，本院依法作出（2015）惠阳法执字第511号执行裁定书，裁定冻结第三人在中国建设银行惠州分行账户；（2015）惠阳法执字第512号执行裁定书，裁定对第三人惠州众望光耀城房地产有限公司开发的位于惠阳区淡水街道桥背村潘屋面积为7263平方米[国土证号：惠阳国用（20XX）第XX**号]土地的地上建筑物、土地使用权、在建工程项目进行评估，并向第三人众望房地产公司送达《通知》，要求其提供相关评估资料。为此，原告向本院提出执行异议，本院于2015年10月15日作出（2015）惠阳法执外异字第13号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告不服上述裁定，依法向本院提起本案之诉。
另查明，原告与第三人建设工程施工合同纠纷一案，本院已作出（2014）惠阳法民一初字第832号民事判决书，判决：“一、被告向原告支付工程款5297392.7元。二、原告在2093836.74元范围内对于光耀城一期会所，在36177.46元范围内对于光耀城一期XX至XX楼，在29268.43元范围内对于光耀城二期一、二组团，在94039.03元范围内对于光耀城二期三、五组团，在10315.54元范围内对于光耀城二期六组团，在40659.87元范围内对于光耀城三期一组团，在877767.01元范围内对于光耀城三期二组团，在47459.19元范围内对于光耀城四期一组团，在1183388.18元范围内对于光耀幼儿园及转角，在884481.25元范围内对于众望花园三期享有建设工程款优先受偿权，但在本案采取保全措施之日即2014年6月19日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外。本案受理费48881.75元、保全费5000元，由被告惠州众望光耀城房地产有限公司承担。”
再查明，2014年5月21日，原告、惠州市天合建筑有限公司及第三人三方签订《工程款转让及抵偿协议》，就三方的工程款债权债务问题达成一致协议，惠州市天合建筑有限公司确认将对第三人享有的工程款债权确认价16199万元中的3115万元转让给原告，第三人同意将公司名下位于惠州市惠阳区淡水北环路光耀城二期五组团21幢和22幢共16套房产（房号为：光耀城二期五组团21幢一层XX号房至XX号房共6套；光耀城二期五组团21幢一层XX号商铺至XX号商铺共6套；光耀城二期五组团22幢一层XX号房至XX号房共4套）作价3115万元抵偿给原告，用于等额清偿天合公司欠原告的工程款3115万元。原告与第三人还就上述16套房签订《楼宇认购书》。2014年5月23日，第三人出具《收据》给原告，确认收到原告交来的上述房产房款，收款性质为抵工程款。
一审法院的判决理由和结果
原审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。根据原被告诉辩情况，本案争议焦点为光耀城二期五组团21幢一层XX号至XX号房、XX号至XX号商铺，22幢一层XX号至XX号房共16套房产实际权属是否为原告所有。根据债法原理，清偿是消灭债的主要方式。以物抵债的目的在于用他物抵原物，抵债行为并未改变原债同一性，故只有物权转移至债权人，债务方消灭。仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的亦未实现。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。从该规定看，和解协议只有履行完毕，债务才算消灭。基于此，亦可推断出抵债协议的实践性。故，将以物抵债作为实践性合同对待有法律依据。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权采取登记生效原则，本案中，原告虽与第三人已达成了以物抵债协议，并签订《楼宇认购书》，第三人也出具收据，但未办理物权转移登记手续，原告并未取得涉案房产所有权，以物抵债尚未成立，因此，原告主张其为上述房产的所有权人，本院不予采纳。原告请求确认上诉房产实际权属为原告所有，本院不予支持。据此，原告的第一、第二、第四项诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃权利，应以缺席论处。同卖房屋所同备过户条件理借贷案件的
综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告惠州市蓝方实业发展有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费400元，由原告惠州市蓝方实业发展有限公司承担。
当事人二审的诉辩意见
上诉人惠州市蓝方实业发展有限公司（以下简称“蓝方实业公司”）不服原审判决上诉，请求：1、请求依法撤销惠州市惠阳区人民法院(2015)惠阳法民一初字第1414号民事判决书,依法改判如下:(1)依法撤销(2015)惠阳法执外异字第13号、(2015)惠阳法执字第511号、(2015)惠阳法执字第512号执行裁定书;(2)依法终止对(2015)惠阳法执字第511号、(2015)惠阳法执字第512号执行裁定书的执行,依法停止对惠州众望光耀城房地产有限公司开发的位于惠州市惠阳区淡水桥背潘屋地段的7263平方米土地【国有土地使用权号为:惠阳国用(2012)第XXX号】的地上建筑物、土地使用权、在建工程项目的评估处置;（3）依法确认前述土地上光耀城二期五组团的21幢一层XX号至XX号商铺，22幢一层XX号至XX号房共16套房和商铺的实际权属为上诉人所有；(4)依法解除对惠州众望光耀城房地产有限公司名下位于惠州市惠阳区淡水桥背潘屋地段的7263平方米土地【国有土地使用权号为:惠阳国用(20XX)第XXXX号】的查封；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院判决驳回上诉人蓝方实业公司的全部诉讼请求,纯属认定事实和适用法律严重错误。一审法院在(2015)惠阳法民一初字第1414号民事判决书(第12页第6行至最后一行)认定,“根据债法原理,清偿是消灭债的主要方式。以物抵债的目的在于用它物抵原物,抵债行为并未改变原债同一性,故只有物权转移至债权人,债务方消灭。仅有合意,而未实际履行物权转移的,债务并未消灭,抵债的目的亦未实现。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定‘当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理’。从该规定看,和解协议只有履行完毕,债务才算消灭。基于此,亦可推断出抵债协议的实践性。故,将以物抵债作为实践性合同对待有法律依据。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:‘不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生法律效力;未经登记,不发生法律效力,但法律另有规定的除外’不动产物权采取登记生效原则,本案中,原告虽与第三人已达成了以物抵债协议,并签订《楼宇认购书》,第三人也出具收据,但未办理物权转移登记手续,原告并未取得涉案房产所有权,以物抵债尚未成立,因此,原告主张其为上述房产的所有权人,本院不予采纳。原告请求确认上述房产权属为原告所有,本院不予支持。’”上诉人认为,上述一审认定事实及适用法律均存在严重错误,导致了一审民事判决书错误的判决结果。具体事由如下:1、一审法院适用法律严重错误(1)上诉人与惠州市天合建筑有限公司(以下简称天合公司)、第三人惠州众望光耀城房地产有限公司(以下简称众望光耀城公司)签订的《工程款转让及抵偿协议》应为诺成性合同。我国《合同法》第二十五条规定:“承诺生效时合同成立”,第四十四条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效”,这是合同法总则关于合同成立生效的规定,除非合同法分则作出例外规定,否则合同的成立生效均适用这一规定。即:上诉人与天合公司、第三人众望光耀城公司签订的《工程款转让及抵偿协议》属于诺成合同应属原则性规定,实践合同应以合同法分则的明文规定为准,而以物抵债协议在合同分则显然没有明确规定,因此,以物抵债协议应为诺成性合同。《合同法》的目的在于维护当事人的合法权益,在以物抵债协议中债权人依据协议取得标的物就是其合法权益,而如果不认可该协议的效力,债权人将无法获得标的物,债权人的权益将得不到保障。《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,该条是对民事主体意思自治原则的贯彻,是民事法律关系中重要的基本原则,法律应予保护。以物抵债协议是当事人自愿订立的,法律应保护当事人的这种约定,而不应擅自以未办理物权转移登记手续为由认定以物抵债不成立,据此,以物抵债协议自双方达成合意时成立并生效。况且,以物抵债协议签订后,当事人办理涉案的房屋登记也需要一定的时间和过程。而一审法院将以物抵债协议认定为实践性合同,并以涉案房产未办理物权转移登记手续为由,认为本案以物抵债尚未成立,进而否定上诉人未取得涉案房产的所有权,显然已严重侵犯上诉人的合法权益,二审法院应予纠正。(2)涉案以物抵债协议已生效并正履行,该协议并非和解协议。一审法院在(2015)惠阳法民一初字第l414号民事判决书(第12页)认定,“根据债法原理,清偿是消灭债的主要方式……仅有合意,而未实际履行物权转移的,债务并未消灭,抵债的目的亦未实现。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定‘当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理’。从该规定看,和解协议只有履行完毕,债务才算消灭。”从一审法院的上述认定可知,一审法院完全忽略了涉案抵债协议的法律效力,将己经生效正在履行过程中的以物抵债协议认定为仅有合意,同时又错误认定抵债协议为和解协议。这是一个有正常民事行为能力人都不可能犯的逻辑错误,又何况是代表国家司法公平、正义的一审法院作出的呢?对此,二审法院仅凭适用法律严重错误这一点,足以撤销一审法院的错误判决。2、一审法院认定事实严重错误。(1)上诉人为涉案房产的实际权属人。2009年5月至2012年9月期间,天合公司与上诉人签订了多份《工程施工合同》、《工程承包合同》及《补充协议》,天合公司将其总承包的光耀城二期室外管网工程、光耀城一期、三期、四期一组团室外管网等工程专项分包给上诉人施工。上诉人严格按照合同约定进行了施工建设,完成了前述所有合同的施工任务。2014年5月6日至21日期间,天合公司对上诉人已完工的前述工程进行了结算确认。截至2014年5月21日,天合公司确认共欠上诉人前述已完工的工程款合计人民币3278万元。2010年8月至2012年7月期间,天合公司与众望光耀城公司签订了多份《工程承包合同》及《补充协议》,众望光耀城公司将光耀城二期(包括光耀城二期东南角别墅工程、光耀城东南角幼儿园建安工程)全部工程及光耀城一期、四期一组团建安工程、光耀城四期二组团高层区土石方工程及众望花园三期(光耀城四期二组团)土石方等工程承包给天合公司施工。2013年10月上旬,因众望光耀城公司拖欠天合公司前述工程的巨额工程款未予支付,同时鉴于天合公司又拖欠上诉人工程款,经上诉人、众望光耀城公司、天合公司三方协商一致,同意由众望光耀城公司将位于惠州市惠阳区淡水桥背潘屋地段光耀城二期五组团21幢和22幢共16套房和商铺,按市场正常售价3115万元(包括房屋契税及维修基金)抵偿给上诉人,用于清偿众望光耀城公司欠天合公司而天合公司又欠上诉人的等额工程款,众望光耀城公司与上诉人于2013年10月7日至8日签订了前述16套和商铺的《楼宇认购书》。2014年5月21日,三方就前述16套房和商铺签订了正式的《工程款转让及抵偿协议》,天合公司同意将对众望光耀城公司享有的工程款债权确认价中的3115万元转让给上诉人,用于等额清偿天合公司欠上诉人的相应工程款债务。众望光耀城公司同意将前述16套房和商铺按市场正常售价3115万元抵偿给上诉人,众望光耀城公司于2014年5月23日向上诉人开具了收到前述工程款(包括房屋契税及维修基金)抵偿房款的《专用收据》。根据《中华人民共和国物权法》第15条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”的规定,上诉人、众望光耀城公司、天合公司三方就前述16套房和商铺签订的《工程款转让及抵偿协议》已于20l4年5月21日成立并生效。而上诉人以折抵工程款的方式付清了全额购房款(包括房屋契税及维修基金),众望光耀城公司向上诉人开具了收到前述全额购房款的收据,上诉人自众望光耀城将涉案房产交付后一直实际占有并使用至今,涉案房产至今未办理房地产权证是由于众望光耀城公司之后一再拖延与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》,且未完善相关配套工程。故,前述16套房和商铺的实际权属为上诉人所有,众望光耀城公司应当完善相关配套工程和手续,为上诉人办理前述16房和商铺的房地产权证并承担相应税费。(2)法院无权执行实际权属为上诉人所有的前述16套房和商铺。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定,上诉人与众望光耀城公司于2013年10月7日、8日签订的前述16套房和商铺的《楼宇认购书》,对房屋建筑面积、价格、付款方式、费用承担、双方其他权利义务等作了明确约定,其条款已具备商品房买卖合同的基本内容,且上诉人以折抵工程款的方式付清了全额购房款(包括房屋契税及维修基金),众望光耀城公司也向上诉人开具了收到前述全额购房款的收据,因此上述《楼宇认购书》应认定为上诉人与众望光耀城公司签订的合法有效的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称规定)第二十八条:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产:(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人己经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定,上诉人是涉案房产的实际权属人,并使用占有至今,上述涉案房产至今未办理房屋产权证是基于众望光耀城公司之后一再拖延与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》,且未完善相关配套工程,而并非是由于上诉人的过错。因此,法院无权执行实际权属为上诉人所有的前述16套房和商铺,二审法院应依法予以纠正改判。综上所述,请二审法院依法查明案件事实,撤销一审法院(2015)惠阳法民一初字第1414号民事判决书,改判支持上诉人的全部上诉请求,以维护上诉人正当的合法权益。
被上诉人福建六建集团有限公司答辩称：一、被答辩人就执行标的不享有足以排除和阻却答辩人申请强制执行的事由。1、被答辩状人对涉案房产不享有物权,不是本案的适格异议人。物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权和他物权(用益物权和担保物权)。根据《中华人民共和国物权法》第九条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”的规定,本案中被答辩状人未对涉案房产办理过户登记,其只是设定了债权而没有转移物权,对涉案房屋并没有直接支配和排他的权利,只是对被上诉人二享有债权,涉案执行标的的所有权仍归被上诉人二所有。同时,关于房屋的权属应当由县级以上地方人民政府的房产管理部门进行确权,不动产买卖行为仅是设立物权的原因行为,并非是确权行为。因此,被答辩状人对涉案房屋并不享有物权,不是本案的适格异议人。2、被答辩状人所购涉案商品房并非用于居住,而是用于投资,并且其名下有其他用于居住的房屋。首先,证明所购房屋用于居住且名下无其他用于居住房屋的举证责任在提出执行异议的一方,而不是上诉人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定,提出执行异议人证明其权利能够排除执行的应证明所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋;由此说明,证明所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住房屋的举证责任在本案的被答辩状人,而非上诉人。其次,本案被答辩状人未提交任何证据证明其所购涉案商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋,其权利不能够排除执行行为。根据上述法律规定,提出执行异议人证明其权利能够排除执行的应满足三个条件,一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。现被答辩状人未举证证明所购涉案商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋,也未证明其已实际占有案涉商品房。被答辩状人的主张不符合上述法律规定,不能排除对涉案房产的执行。最后,被答辩状人的现住址及工作地点均为惠州市惠城区,由此可证明其所购买位于惠州市惠阳区的涉案房屋并非用于居住,而是用于投资。根据被答辩状人向原审法院提出执行异议时向原审法院提供的现住地址,现住地址为惠州市东平光耀荷兰水乡花园三期二组团第X栋X单元X层第XX房,由此可证明被答辩状人的现住址及工作地点均为惠州市惠城区,其名下还有其他用于居住的房屋;并且本案涉案商品房位于惠州市惠阳区,被答辩状人所购买的涉案房屋根本不可能用于居住,而是用于投资。所以,被答辩人就执行标的不享有足以排除和阻却答辩人申请强制执行的事由,法院应裁定驳回被答辩人的异议请求。二、涉案执行标的仍是在建工程,未办理商品房预售许可证及其他权属登记,不可对外销售。被答辩人与惠州众望光耀城房地产有限公司公司签订的《认购书》应属无效,被答辩人对涉案执行标的不享有物权。涉案执行标的至今未办理商品房预售许可证及其他权属登记,且尚未竣工验收。因此涉案执行标的并未形成法律意义上的房屋,公司无权将涉案执行标的出售给被答辩人,被答辩人与惠州众望光耀城房地产有限公司公司签订的《认购书》应属无效。提供的(2014)惠阳法民二初字第295号《民事判决书》并非对涉案房屋的确权,该判决书判决结果为待涉案房屋被解除查封后,被执行人将涉案房产所有权转移至被答辩人名下。也就是说,该判决书首先保护的是查封人答辩人的权益,在答辩人权利得到实现后才轮到被答辩人,在程序上有先后的顺序。而且,该判决书并非对涉案商品房物权予以确权,根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定:商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售,应当向房地产管理部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。因此,被答辩人与惠州众望光耀城房地产有限公司公司签订的《认购书》应属无效,被答辩人对涉案执行标的不享有物权。综上所述,被答辩人异议请求没有任何法律和事实依据,法院应驳回被答辩人的诉讼请求,以维护答辩人的合法权益。
惠州众望光耀房地产有限公司未到庭，亦未作答辩。
各方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明,一审法院查明的事实基本属实,本院予以确认。
另查明，在涉案一系列《楼宇认购书》第四条“乙方（蓝方实业）确认该物业已取得惠州市房产管理局颁发的预售许可证（编号为[]）”中，预售许可证的编号为空白。在二审庭审中，上诉人陈述到，当时众望光耀正在办理预售证，但是我们单方了解，众望光耀还有税收等的问题没有办下来预售登记，导致我们的证没办下来。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：蓝方实业是否享有足以阻却执行措施的实体权利。本院对此分析如下：
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。在本案中，上诉人蓝方实业与众望光耀城公司签订的《楼宇认购书》仅有当事人名称、商品房基本情况、商品房价款及付款方式，并不具备上述商品房销售管理办法第十六条规定的其它合同主要内容，如交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理、办理产权登记有关事宜以及违约责任等，故该认购书并不具备认定为商品房买卖合同的条件，不能认定为商品房买卖（预售）合同。即使该认购书能够认定为商品房预售合同，鉴于众望光耀城尚未取得预售许可证，因此根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，上诉人在人民法院查封之前没有签订合法有效的书面买卖合同。并且，蓝方实业是有限责任公司，住所地在惠州市东平光耀荷兰水乡，因此涉案一系列房屋也不符合该二十九条第二项所规定的，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽然欠妥，但实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费400元，由上诉人惠州市蓝方实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
代理审判员 胡 江
二〇一七年一月十八日
本
书 记 员 刘惠芳
曾嘉红（兼）