重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第05263号上诉人（原审被告）：重庆玺凡町商贸有限公司，住所地重庆市渝中区民权路28号15-6#，组织机构代码07567147-4。法定代表人：金勇，董事长。委托代理人：张旭，男，1982年4月9日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：德高广告重庆有限公司，住所地重庆市渝中区民权路28号英利国际金融中心38层2和3号，组织机构代码58019700-5。法定代表人：黄汉钊，董事长。委托代理人：邹菊红，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：文丹，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆玺凡町商贸有限公司（简称玺凡町商贸公司）与被上诉人德高广告重庆有限公司（简称德高广告公司）广告合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年9月10日作出（2014）中区法民初字第06468号民事判决，玺凡町商贸公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年12月10日，玺凡町商贸公司与德高广告公司签订《广告销售合同》（合同编号JCDCQ2013150）一份，其中约定：发布内容为玺凡町，预计刊挂时间为2013年12月13日到2014年1月9日止；本次发布合同费用总金额为165000元；发布媒体为轨道交通1、2、3、6线的网络站点，媒体形式为12封灯箱网络套装，发布媒体总数为20，发布费总金额165000元等；第一次付款时间为：玺凡町商贸公司须在2013年12月16日前支付广告费用总额的20%，即33000元整；第二次付款时间为：玺凡町商贸公司须在2014年1月6日前支付广告费用总额的80%，即132000元整；玺凡町商贸公司逾期付款的，每逾期一日，应按逾期应付合同款的万分之五向德高广告公司支付滞纳金，逾期付款超过30日的，德高广告公司有权解除合同，并追究玺凡町商贸公司的违约责任和经济损失；除本合同另有约定的情况或法定不可抗力因素除外，合同一方逾期履行合同或者有其他违反合同约定之行为的，应按不低于本合同标的总额的30%向另一方支付违约金，另一方有权要求违约方继续履行合同；由本合同产生的或者与之相关的一切争议均应由德高广告公司所在地--重庆市渝中区人民法院管辖。2014年2月20日，德高广告公司向玺凡町商贸公司发出《催款函告》一份，其中载明：德高广告公司与玺凡町商贸公司于2013年12月10日签订了重庆轨道交通广告发布合同，合同编号为JCDCQ2013150。按合同约定，玺凡町商贸公司最迟应于2014年1月6日支付德高广告公司广告发布款项165000元，现该款项已逾期45日，请玺凡町商贸公司于2014年2月25日前支付德高广告公司应付款项165000元。2014年2月26日，玺凡町商贸公司向德高广告公司发出《关于德高广告重庆有限公司违反合同要求赔偿通知书》一份，其中载明：德高广告公司与玺凡町商贸公司签订关于重庆轻轨1、2、3、6号线站台灯箱广告合同，其内容分为两部分：一、广告制作安装合同，按照合同约定，玺凡町商贸公司按时提交了制作设计稿件并支付了本合同的全部款项，共计19000元，本次制作安装合同广告位共20块灯箱，但在玺凡町商贸公司执行安装投放检查时发现德高广告公司并未按照合同约定将玺凡町商贸公司所拥有的全部广告位制作安装到位，已造成该合同的违约。二、广告销售合同。合同刊挂时间为2013年12月13日到2014年1月9日，广告投放内容为商场开业广告，广告投放执行到位与否直接影响到商场开业效果；玺凡町商贸公司于12月22日确认检核工作中，发现德高广告公司在玺凡町商贸公司不知情的情况下擅自将合同所约定的本属于玺凡町商贸公司的加州轻轨站广告牌--3615灯箱BC01广告位作为国美品牌广告投放，违反合同规定，玺凡町商贸公司要求德高广告公司按照合同第二章第10条的相关违约责任对玺凡町商贸公司进行相关赔偿。2014年3月20日，德高广告公司向玺凡町商贸公司出具《重庆玺凡町商贸有限公司补偿要求答复函》，其中载明：一、广告制作安装合同。德高广告公司于2013年12月13日按合同规定准时为玺凡町商贸公司制作安装好20块网络套装，并向玺凡町商贸公司提交上刊报告以及客户验收书，故此合同不存在制作及逾期上刊的违约责任。二、广告销售合同。在该合同执行期间，德高广告公司在21日的安装任务中错下编号为BC01的灯箱广告画面，第二天玺凡町商贸公司检查发现后德高广告公司第一时间做了更换，对此德高广告公司愿意按广告发布费用的30%，即49500元对玺凡町商贸公司作出补偿。该合同“结算方式及付款时间”约定，玺凡町商贸公司应于2013年12月16日向德高广告公司支付第一笔广告发布费用33000元，以及应于2014年1月6日向德高广告公司支付第二笔广告发布费用132000元，玺凡町商贸公司在收到德高广告公司开具的全额发票后到目前为止尚未支付，德高广告公司要求玺凡町商贸公司应按每日万分之五向德高广告公司支付滞纳金，截止今日应向德高广告公司支付共计6336元的滞纳金。德高广告公司于2013年12月9日已将全额发票开给玺凡町商贸公司，由于玺凡町商贸公司没有按发票金额付款，因此发票产生的部分税金应由玺凡町商贸公司承担，金额为2800元。2014年4月23日，玺凡町商贸公司向德高广告公司出具《关于德高广告重庆有限公司违反广告合同补偿答复的回复函》一份，其中载明：一、德高广告公司违反编号JCDCQ2013150的合同约定，提出按广告发布费用的30%即49500元作为补偿，玺凡町商贸公司同意此处理方式。二、合同“结算方式及付款时间”约定，玺凡町商贸公司应于2013年12月16日向德高广告公司支付第一笔广告发布费用33000元，2013年12月22日确认检核工作中发现德高广告公司在玺凡町商贸公司不知情的情况下擅自将合同所约定的本属于玺凡町商贸公司的加州轻轨站广告牌--3615灯箱BC01广告位作为国美品牌广告投放，违反合同规定，故玺凡町商贸公司只承担延迟支付第一笔广告发布费用33000元所产生的滞纳金，按每日万分之五计算至2014年4月23日共逾期128天。德高广告公司于2013年12月9日开具全额发票，其发票产生税金2800元，玺凡町商贸公司同意支付。扣除德高广告公司赔偿部分及玺凡町商贸公司应承担的税金及滞纳金，玺凡町商贸公司应支付120412元，玺凡町商贸公司承诺于2014年7月31日之前付清。审理中，德高广告公司称根据合同约定，玺凡町商贸公司应向其支付广告发布费165000元，其中应于2013年12月16日支付33000元，于2014年1月6日前支付132000元。因在合同履行中，德高广告公司有违约行为，故在玺凡町商贸公司应于2014年1月6日前支付132000元中抵扣了德高广告公司主动愿意承担的违约金49500元。抵扣后，玺凡町商贸公司还应支付德高广告公司广告发布费115500元。玺凡町商贸公司对此无异议。德高广告公司一审诉称，2013年12月10日，玺凡町商贸公司与德高广告公司签订《广告销售合同》（合同编号JCDCQ2013150），约定德高广告公司为玺凡町商贸公司在重庆轻轨1、2、3、6号线的站台灯箱发布广告，广告发布费总金额为165000元，发布期限从2013年12月13日起至2014年1月9日；玺凡町商贸公司于2013年12月16日前向德高广告公司支付第一笔广告发布费33000元，于2014年1月6日前支付第二笔广告发布费132000元。合同签订后，德高广告公司按约履行了合同义务，为玺凡町商贸公司制作安装发布了20块网络套装。但玺凡町商贸公司却未按照合同约定支付德高广告公司广告发布费。后玺凡町商贸公司与德高广告公司就广告发布费、逾期付款滞纳金、发票税金等款项支付问题进行协商，玺凡町商贸公司确认截至2014年4月23日其应当支付德高广告公司各类费用等共计120412元。德高广告公司现诉至法院，请求判令：1、玺凡町商贸公司向德高广告公司支付广告发布费115500元；2、玺凡町商贸公司向德高广告公司支付发票税金2800元；3、玺凡町商贸公司向德高广告公司支付逾期付款滞纳金（从2013年12月16日起以33000元为基数按每日万分之五的标准计算至实际支付日止；从2014年1月6日起以82500元为基数按每日万分之五的标准计算至实际支付之日止）。玺凡町商贸公司一审辩称，德高广告公司与玺凡町商贸公司签订《广告销售合同》属实。合同签订后，德高广告公司按约履行了合同义务，为玺凡町商贸公司制作安装好20块网络套装。玺凡町商贸公司未按照合同约定支付德高广告公司广告发布费的情况也属实。但原因是德高广告公司有违约行为，因此玺凡町商贸公司没有如期付款。现玺凡町商贸公司欠德高广告公司广告发布费115500元、发票税金2800元属实。发票税金2800元是因德高广告公司向玺凡町商贸公司开具了合同全额的发票，但玺凡町商贸公司将发票丢失了，导致德高广告公司无法注销发票而产生的损失金额。玺凡町商贸公司认为逾期付款滞纳金应算至2014年4月23日止。原审法院认为：玺凡町商贸公司与德高广告公司之间签订的《广告销售合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应属有效，对双方当事人具有约束力。根据约定，玺凡町商贸公司应支付德高广告公司广告发布费用共计165000元。审理中，德高广告公司因其违约向玺凡町商贸公司承担违约责任扣减49500元，扣减后，玺凡町商贸公司还应向德高广告公司支付广告发布费用共计115500元。同时，玺凡町商贸公司亦确认其欠德高广告公司广告发布费115500元。因此，德高广告公司要求玺凡町商贸公司支付广告发布费用115500元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于发票税金的问题。本案中，德高广告公司向玺凡町商贸公司主张发票税金损失2800元。玺凡町商贸公司在《关于德高广告重庆有限公司违反广告合同补偿答复的回复函》确认德高广告公司于2013年12月9日开具全额发票，其发票产生税金2800元，玺凡町商贸公司同意支付。审理中，玺凡町商贸公司亦确认其欠德高广告公司发票税金损失2800元属实。因此，原审法院依法支持玺凡町商贸公司向德高广告公司支付发票税金2800元。关于滞纳金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方约定玺凡町商贸公司须在2013年12月16日前支付广告费用33000元，在2014年1月6日前支付其余广告费用132000元；玺凡町商贸公司逾期付款的，每逾期一日，应按逾期应付合同款的万分之五向德高广告公司支付滞纳金。该滞纳金的性质为违约金。玺凡町商贸公司逾期未付，其已构成违约，应承担相应的违约责任。就应于2013年12月16日前支付的广告费用33000元，玺凡町商贸公司至今未付，故德高广告公司可要求其支付以未付金额为基数从2013年12月17日起至实际支付日止计算的滞纳金。就应于2014年1月6日前支付的其余广告费用132000元，扣减德高广告公司应承担的违约金49500元后，玺凡町商贸公司尚欠82500元未付，故德高广告公司可要求其支付以未付金额为基数从2014年1月7日起至实际支付日止计算的滞纳金。双方约定的滞纳金标准为每日万分之五，折算成年利率为18.25%，未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。故对德高广告公司主张按每日万分之五的标准计算滞纳金，原审法院予以支持。因此，原审法院依法支持玺凡町商贸公司向德高广告公司支付以33000元为基数从2013年12月17日起至实际支付日止按每日万分之五的标准计算的滞纳金以及以82500元为基数从2014年1月7日起至实际支付日止按每日万分之五的标准计算的滞纳金，对德高广告公司超出部分的滞纳金诉讼请求，原审法院不予支持。至于玺凡町商贸公司认为德高广告公司履行中存在违约行为，故其未支付广告费用的辩解意见。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，德高广告公司的违约行为并非根本违约，且玺凡町商贸公司与德高广告公司已就该违约行为达成一致，德高广告公司对此承担了49500元的违约责任。因此，对玺凡町商贸公司上述辩解意见，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、玺凡町商贸公司在原审判决生效之日起十日内支付德高广告公司广告发布费115500元；2、玺凡町商贸公司在原审判决生效之日起十日内支付德高广告公司发票税金2800元；3、玺凡町商贸公司在原审判决生效之日起十日内支付德高广告公司以33000元为基数从2013年12月17日起至实际支付日止按每日万分之五的标准计算的滞纳金以及以82500元为基数从2014年1月7日起至实际支付日止按每日万分之五的标准计算的滞纳金；4、驳回德高广告公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1441元，由德高广告公司负担1元，玺凡町商贸公司负担1440元。玺凡町商贸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判撤销原审判决第三项。其理由为：玺凡町商贸公司违约的原因是德高广告公司违约在先，因此，玺凡町商贸公司不应承担违约金。德高商贸公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：根据已查明的案件事实，玺凡町商贸公司应于2013年12月16日和2014年1月6日支付德高广告公司广告费用。但玺凡町商贸公司均未按约支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。虽然德高广告公司亦有违约行为，但该行为并不能构成玺凡町商贸公司违约的免责条件。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”德高广告违约后承担了49500元违约金的违约责任。玺凡町商贸公司亦应承担其未按时支付广告费用的违约责任。原审判决根据合同约定认定玺凡町商贸公司承担相应违约责任并无不妥。玺凡町商贸公司关于其不应承担违约金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费2882元，由重庆玺凡町商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  夏东鹏代理审判员  王丽丹二〇一四年十一月十七日书 记 员  吴跃辉