广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终757号
原公诉机关佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝志球，男，身份证号码×××0014，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地广东省佛山市高明区，住广东省佛山市高明区。1996年3月15日因犯盗窃罪被佛山市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2002年7月8日刑满释放。因本案于2014年12月10日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人梁子浩，广东沧江律师事务所律师。
原审被告人何广平，男，身份证号码×××3230，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省高要市，住广东省佛山市高明区。2012年6月7日因犯开设赌场罪被佛山市高明区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2014年12月10日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
原审被告人温某，男，于广东省佛山市高明区，身份证号码×××3211，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地广东省佛山市高明区，住广东省佛山市高明区。因本案于2014年12月10日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人邝志球犯贩卖毒品罪、原审被告人何广平、温某犯非法持有毒品罪一案，于2016年5月31日作出（2016）佛明法刑初字第411号刑事判决。原审被告人邝志球不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2014年12月9日23时47分许，被告人邝志球利用移动电话159××××2167与被告人何广平约好毒品交易地点。2014年12月10日零时许，邝志球到佛山市高明区荷城街道宜家路“永利雅”食店附近的公园处向何广平出售2包毒品氯胺酮（重2003.62克），并将该毒品氯胺酮放置在何广平驾驶的粤E×××××号牌白色马自达小汽车上。后何广平驾车行至星河路被抓获，公安人员在何广平驾驶的小汽车上搜获上述2包毒品氯胺酮，并在其中1包毒品氯胺酮的外包装袋上提取手印痕迹一枚。经司法鉴定，该手印为邝志球所遗留。
2.2014年12月10日17时许，被告人温某在位于荷城街道岗头王村371号201房的住房内被搜获4包毒品氯胺酮（重298.09克）以及1包可疑物品（未检出海洛因、吗啡、甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA、MDA及大麻等常见毒品成分，重705.58克）。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人邝志球、何广平、温某的供述及辩解，邝志球写的案情经过，证人李某的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，涉案毒品、财物指认照片，辨认笔录，行政处罚决定书，通话清单，现场检测报告书，刑事化验检验报告书，手印鉴定书，情况说明，责令社区戒毒决定书，户籍证明材料，前科材料，关于何广平等人贩卖毒品案的侦破经过，关于从何广平小汽车起获的两包毒品中提取指纹经过的情况说明，抓获经过等。
原判认为，被告人邝志球贩卖毒品氯胺酮2003.62克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何广平非法持有毒品氯胺酮2003.62克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人温某非法持有毒品氯胺酮298.09克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人何广平、温某认罪态度较好，依法予以从轻处罚。将被告人邝志球犯罪所得赃款人民币16900元予以没收，上缴国库。将涉案扣押的毒品氯胺酮予以没收，由扣押机关予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第五十六条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人邝志球犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币60000元，剥夺政治权利三年。
二、被告人何广平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币40000元。
三、被告人温某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
四、将被告人邝志球犯罪所得赃款人民币16900元予以没收，上缴国库；将在被告人何广平处扣押的毒品氯胺酮2003.62克予以没收，将在被告人温某处扣押的毒品氯胺酮298.09克予以没收，由扣押机关予以销毁。
上诉人邝志球及其辩护人上诉、辩护提出：（1）原审判决认定事实不清，上诉人不构成贩卖毒品罪而是构成非法持有毒品罪。理由：上诉人没有向何广平贩卖过毒品，一审法院认定上诉人与何广平之间有贩卖毒品的行为证据不足，没有任何证据证明毒品交易的过程；本案毒品没有发生流通，该案实际上是上诉人与何广平、温某合资购买毒品，三人构成非法持有毒品的共犯；几名被告人的口供不完全重合，在证据不足、事实不清的情况下，疑点利益应该归于被告人。（2）原审法院判罚的尺度不一，对上诉人量刑畸重，理由：原判对同案人以非法持有毒品罪分别判了有期徒刑八年、二年，对上诉人却以贩卖毒品罪判了有期徒刑十五年；原判将16900元认定为非法所得错误，该款项是上诉人购买木材的费用；上诉人当庭认罪，应当减轻基准刑10%；涉案毒品全部被收缴，没有流入社会。综上，建议二审法院查明事实后予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人邝志球贩卖毒品、原审被告人何广平、温某非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
上诉人邝志球及其辩护人提出原判认定上诉人邝志球贩卖毒品的事实不清、证据不足，邝志球的行为构成非法持有毒品罪。经查，原审被告人何广平供称2014年12月4日左右的一天晚上，他用自己号码为135××××6394的手机打上诉人邝志球号码为159××××2167的手机，向邝志球购买6万元毒品，同月8日晚，他打邝志球的手机约定在永利雅食店后面的一个公园见面，向邝志球支付了2.5万元购毒款，同月9日晚上，邝志球打电话叫他到永利雅食店门口拿货，后邝志球将毒品放在他的车后排；通话清单反映手机号135××××6394与159××××2167于2014年12月5、8、9日的晚上均有多次通话记录，印证了何广平所作的供述；原审被告人温某证实邝志球有两个手机，其中一个手机的尾数号码是2167，指证邝志球于2014年12月9日下午叫他一同前往惠州购买毒品，当晚23时回到高明后，邝志球提着一个红色袋子走向永利酒楼，印证了邝志球前往惠州向上家购买毒品后送货的事实；鉴定意见证实从何广平车上起获的其中一包毒品外包装上有上诉人的指印，证实上诉人触碰过涉案毒品；邝志球在侦查阶段、审查起诉阶段、审理阶段所作的供述前后矛盾，与原审被告人何广平、温某的供述、证人李某的证言及本案其他证据亦矛盾，不足以采信。综合分析上述证据，并结合抓获经过、搜查笔录、扣押清单、鉴定意见等证据，可认定上诉人邝志球向原审被告人何广平贩卖毒品的犯罪事实，邝志球的行为依法构成贩卖毒品罪。上诉人邝志球及其辩护人所提出的此点上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。
上诉人邝志球及其辩护人提出原判将16900元认定为非法所得错误，该款是上诉人购买木材的费用。经查，上诉人邝志球在审理阶段的供述、原审被告人何广平的供述均反映上诉人邝志球向原审被告人何广平收取了毒资25000元，原判据此将从邝志球身上搜出的16900元认定为毒资并无不妥，邝志球此前一直未提及该款项是其购买木材的费用，现提出该款用于购买木材无相关证据证实，故不予采信。综上，上诉人邝志球及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见据理不足，亦不予采纳。
本院认为，上诉人邝志球贩卖毒品氯胺酮2003.62克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人何广平非法持有毒品氯胺酮2003.62克，数量大；原审被告人温某非法持有毒品氯胺酮298.09克，数量较大；二人的行为均构成非法持有毒品罪。原审被告人何广平、温某认罪态度较好，依法予以从轻处罚。扣押的毒资人民币16900元予以没收，上缴国库；扣押的毒品氯胺酮予以没收并销毁。上诉人邝志球及其辩护人提出上诉人当庭认罪，经查，上诉人邝志球归案后作出的供述反复不定，前后矛盾，三次开庭均未在庭上如实供述其贩卖毒品的事实，不能认定其当庭认罪。上诉人邝志球及其辩护人还提出原判量刑畸重，经查，原审法院根据上诉人犯罪的事实、情节、社会危害性及其认罪态度，对上诉人作出的量刑适当，并无不妥。故对上诉人邝志球及其辩护人提出的上诉、辩护意见不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 单丽华
审 判 员 邱卫玲
代理审判员 庞玮明
二〇一六年九月六日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。