吉林省镇赉县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0821民初107号
原告：白城电力镇赉变压器有限责任公司
委托诉讼代理人：石成吉，该公司副经理。
委托诉讼代理人：高军，吉林高军律师事务所律师。
被告：南京国电南自风电自动化技术有限公司
委托诉讼代理人：邵文波，北京大成（南京）律师事务所律师。
原告白城电力镇赉变压器有限责任公司(以下简称镇赉变压器公司）与被告南京国电南自风电自动化技术有限公司（以下简称南京国电公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人石成吉、高军，被告委托诉讼代理人邵文波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
镇赉变压器公司向本院提出的诉讼请求1、要求南京国电公司立即给付所欠货款1736250元。2、要求南京国电公司承担违约金289375元。事实与理由，南京国电公司于2013年6月6日与镇赉变压器公司签订了一份箱式变压器买卖合同，南京国电公司从镇赉变压器公司处采购了25套变压器，总价款5787500元，镇赉变压器公司按约定将货物于2013年10月3日前运到了南京国电公司指定的地点宝恒苏尼特右旗，南京国电公司进行了接收，验收，然而没有按合同约定向镇赉变压器公司支付货款，现尚欠货款1736250元，由于南京国电公司存在违约行为，按合同第11.8条款其应承担违约金289375元，现要求南京国电公司立即给付货款1736250元，违约金289375元。
南京国电公司辩称，南京国电公司不存在逾期付款行为，不存在违约情形，请求依法驳回镇赉变压器公司诉讼请求
镇赉变压器公司围绕诉讼请求提供证据如下：
1、双方于2013年6月6日在南京签订的箱式变压器买卖合同复印件一份（经核对与原件一致），证明1、这份合同是由南京国电公司提供的格式合同；2、本合同总价款5787500元，合同的第一笔给付款项为第四条第2.1款约定的给付70%的货款，而南京国电公司没有按照约定时间即2013年10月13日向我方给付到货款，存在违约行为，应承担本合同第11条11.8款约定的违约金；3、合同第四条第2.2款约定了给付验收款项的时间及方式，我方认为最终给付货款时间应确定为2014年7月3日，南京国电公司也没按照此款约定的时间给付货款，同样按照合同第11条11.8款的约定承担违约金，根据合同第9条第9.8款和第4条第2.3款约定，南京国电公司应于2016年11月13日给付剩余的质保金，我方起诉时未到履行期限，但现在时间已经超过该期间，南京国电公司应给付我方质保金即货款的10%。综上，结合南京国电公司的实际给付情况，南京国电公司目前尚欠我方货款1157500元，质保金578750元，合计1736250元，违约金包括到货款违约金和验收款违约金，合计违约金超过11条11.8款约定的最高5%，所以我方按5%计算为289375元。
南京国电公司质证称，对合同真实性无异议，对关联性不予认可，1、我方认为该合同不属于格式合同，合同的主要条款是双方协商一致的结果，是真实意思表示，关于逾期付款，我方认为在合同的履行过程中不存在逾期付款情形，合同第4条第2款括号中的内容，构成背靠背付款的交易方式，2、我方与太原重工签订的合同中付款方式与该合同一致，3、镇赉变压器公司的陈述及业主方出具的对账函可证明南京国电公司支付给镇赉变压器公司的货款已达到合同约定的70%，所以70%的到货款不存在逾期付款的情形；关于20%的验收款，合同第4条2.2款明确表示需经业主方认可，因被告未得到业主的书面确认文件，验收款没达到付款条件，所以不存在逾期付款情形；关于10%的质保金，合同10条10.1款约定质保期为5年，业主未出具相关文件，质保期未开始计算。镇赉变压器公司陈述的第9条第9.8款，这个是附条件的，是买方或收货方原因，不能据此确定到36个月就视为试运行和性能验收合格。对于第4条2.1/2.2/2.3都明确提到镇赉变压器公司应提交相应文件，并取得业主方验收合格或认可，这些文件我方没有收到，也未得到业主方的确认。我方虽已支付70%的到付款，但并不能免除原告应提供的相应文件的义务。关于违约金，我方认为不存在违约情形，对违约金不予认可。
2、销货单复印件6份（经核对与原件一致），证明镇赉变压器公司2013年8月17日到2013年10月3日向对方指定的宝恒苏尼特右旗风场交付合同中的25台变压器及相关的附件，并有对方接收人签收的字样
南京国电公司质证称，因货物不是南京国电公司直接接收，是镇赉变压器公司送至业主方，由业主方签收的，所以我方对此证据不发表意见
3、收据复印件3份，银行汇款单复印件1份（经核对与原件一致）证明南京国电公司于2014年2月26日向我方支付200000元到付款，2014年5月8日支付500000元，2015年2月10日支付2000000元，2015年4月3日支付1351250元，合计4，051，250元，虽已给付70%的货款，但是未按时间给付，存在违约情形，应承担违约责任。
南京国电公司对证据本身无异议，南京国电公司给付镇赉变压器公司款项，是基于南京国电公司收到业主的款项后支付给镇赉变压器公司的，所以到货款不存在逾期付款情形
4、2013年10月11日向南京国电公司出具的发票复印件5张（经核对与原件一致），总计5781250元。证明发票已开具完毕。
南京国电公司对证据真实性无异议，但称发票提前开是行业惯例，都是这样的，开具了全额发票并不能证明南京国电公司有按发票出具的时间全额付款的义务。
南京国电公司向法庭提供了以下证据：
1、太重与南京国电公司于2013年5月21日签订的采购合同存档复印件一份，证明南京国电公司与业主方签订采购合同后，南京国电公司作为业主方的设备集成商，与包括镇赉变压器公司在内的厂家，签订了具体买卖合同，在2013年6月6日与镇赉变压器公司签署了买卖合同，合同内容主要条款如结算方式、支付比例、质保期等与该采购合同第9条以及第四条质保期5年的约定相一致，交货也是厂家直接交给业主，南京国电公司不参与具体的设备的接收、验收等工作，与跟镇赉变压器公司签订的合同相应内容是一样的。
镇赉变压器公司质证称，1、该合同是复印件，2、这份合同中付款时间为货到票到，我们的货送到，票据也开具了，在60日内没有提出异议，我方认为验收合格，70%货到付款是被告与第三方签订的，与我方无关，第三方是否违约是南京国电公司与第三方的关系，第三人的行为不能对抗镇赉变压器公司与南京国电公司之间的行为，依据法律规定，应由南京国电公司向我方承担违约责任，3，该合同是南京国电公司与太重签订的，而南京国电公司与我方签订付款方式是太重的分公司，所以该条款导致第4条第2款的付款方式属于无效条款。4、质保期不等于付款期限，付款期限是最终验收签发后一个月。
2、南京国电公司与太重对账函复印件一份（经核对与原件一致），是2017年2月15日太重出具的，证明付款已到70%，证明我方与镇赉变压器公司签的合同，与我方与太重签的合同是一致的。
镇赉变压器公司质证称，1、太重与南京国电公司之间的合同关系，与我方无关。2、这份证明只能证明，到2017年2月13日止，该公司向南京国电公司支付了70%的货款，但没体现每笔货款支付的时间，对方与太重的合同的付款时间也有明确约定，如太重存在违约行为，则南京国电公司应向太重主张权利，不能免除南京国电公司因违约行为产生的违约责任对我方应承担的法律义务。
对证据的分析和认定，南京国电公司对镇赉变压器公司提供的1、3、4份证据的真实性无异议，本院予以确认。第2份证据，证明镇赉变压器公司已按合同约定将货物运送到了南京国电公司指定地点，本院对此证据予以确认。镇赉变压器公司对南京国电公司的1、2两份证据均有异议，认为与己方无关，本院认为，该证据系南京国电公司与第三方签订的购货合同，对南京国电公司与镇赉变压器公司的合同不产生约束力，故本院对南京国电公司提供的2份证据不予采信。
结合镇赉变压器公司、南京国电公司的陈述及本院确认的证据，本院对本案事实认定如下：南京国电公司于2013年6月6日与镇赉变压器公司签订了一份箱式变压器买卖合同，南京国电公司从镇赉变压器公司处采购了25套变压器，总价款5787500元，镇赉变压器公司将货物于2013年10月3日前运到了南京国电公司指定的地点宝恒苏尼特右旗，南京国电公司进行了接收，验收，然而没有按合同约定向镇赉变压器公司支付货款，现尚欠货款1736250元，由于镇赉变压器公司认为南京国电公司存在违约行为，按合同第11.8条款其应承担违约金289375元，现要求南京国电公司立即给付货款1736250元，违约金289375元。南京国电公司认为其不存在逾期付款行为，不存在违约情形，请求依法驳回镇赉变压器公司诉讼请求。
本院认为，一、南京国电公司以“买方向卖方支付设备款都基于业主方太原重工股份有限公司风电设备分公司的货款到达买方帐户的基础上执行”和“未验收、未测试合格”理由作为不给付货款的抗辩不成立。
首先，从合同本身及庭审调查，南京国电公司与第三方及与镇赉变压器公司签订的合同存在价差，即利润。镇赉变压器公司与南京国电公司，南京国电公司与业主之间合同是独立存在的，南京国电公司所称的以业主给付款项为前提条件也好，还是背靠背付款也好，都是基于第三人向其履行义务，但是前提是第三人不存在违约行为，如因第三人存在违约行为，那么，首先依法应由合同的相对方履行义务，至于第三人违约行为而产生的法律后果，则属于另一个法律关系，应另案主张权利解决纠纷，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。根据以上法律规定，镇赉变压器公司要求南京国电公司给付货款并承担违约责任的请求符合法律规定，南京国电公司不应将第三人的违约行为作为一种违约的抗辩理由或免责的条件，没有条件的背靠背，那么就是无限期，本案到现在已经4年时间了，显然是不公平的，无法操作，更无法履行，南京国电公司以“买方向卖方支付设备款都基于业主方太原重工股份有限公司风电设备分公司的货款到达买方帐户的基础上执行”的理由作为不给付货款的抗辩不能成立。南京国电公司还提供与业主太原重工签订的合同，但合同对给款时间也有约定，签订的采购合同第九条明确约定：“结算方式及期限，货到票到验收合格后付款70%，安装调试结束后过240小时带电运行付款20%”，按此约定同样可以确定货款给付时间，但此货款给付时间是指业主按正常履行安装、测试、投产的情况，即非违约情况下的给付时间，从庭审和实际履行情况来看，业主购买货物后，根本没有进行安装、测试、投产，货物始终处于闲置状态。没有进行240小时测试，甚至到现在都没有运营，责任完全在买方或业主，因为货物到达现场后，南京国电公司应当积极的进行检验、测试和投入生产，而本案货物是2013年10月3日到现场的，长达4年时间没有检验、测试和投入生产责任在南京国电公司。南京国电公司更未提供证据证明其抗辩理由，故南京国电公司以此抗辩不能成立。
二、镇赉变压器公司与南京国电公司之间签订的合同，可以确定第一笔到货款和第二笔验收款的给付时间及违约事实。
（一）第一笔到货款给付时间和违约事实的确定。
1、镇赉变压器公司、南京国电公司于2013年6月6日签订《箱式变压器买卖合同》第4条第2.1款约定“卖方按交货顺序在规定的时间内将每批设备（部组件）运到交货地点，相关交接手续经业主方验收合格后，并为买方开具金额为该套合同价格100%的17%正式增值税专用发票，发货清单，质量检验合格证明，货单回执和收据，并办理完相关手续后，买方验明无误后10天内，支付该批设备价格的70%即人民币4051250元，作为到货款。”按上述条款的约定，镇赉变压器公司已于2013年10月3日将全部货物运到施工现场，并且现场接收人员签字确认，应视为业主的认可。按约定买方验收无误后10日内给付到货款，故2013年10月13日应确定为货款给付时间，而且镇赉变压器公司又于2013年10月11日向南京国电公司开出了发票，故第一笔到货款应在2013年10月13日给付。
2、南京国电公司为了证实自己主张还提供业主出具的证据，证实业主只给付其4051250元，业主既然给付到货款，表明其认可货物同意付款，那么南京国电公司应按时给付到货款4051250元（70%），在给付第一笔货款时即应当认定为到货款给付时间。虽然出具的证据没有给付款项时间，但南京国电公司没有按时给付到货款，而是分四笔给付镇赉变压器公司的到货款，南京国电公司给付镇赉变压器公司第一笔到货款时间为2014年2月26日，金额为200000元，故2014年2月26日应当确定是南京国电公司给付镇赉变压器公司到货款的时间，但应给付金额为4051250元（70%），而不是200000元。
综上，无论是南京国电公司与业主方签订的采购合同，还是镇赉变压器公司与南京国电公司之间签订的买卖合同，以及南京国电公司实际履行情况，都能够确认第一笔款的给付日期，因此，本院按南京国电公司履行的第一笔到货款给付时间来确定到货款给付时间，即2014年2月26日。因南京国电公司未按时给付70%的到货款，存在违约行为，故应承担未按时履行给付第一笔到货款的违约金。
（二）镇赉变压器公司、南京国电公司之间签订的合同和履行情况可以确定第二笔验收款给款的时间和违约事实。
镇赉变压器公司与南京国电公司于2013年6月6日签订《箱式变压器买卖合同》第4条第2.2款约定：“每套合同设备通过240小时可靠性运行及性能验收，经业主方认可后，买方在收到业主方签署的初步验收证书并审核无误后10天内，支付该套合同设备价格的20%，即人民币11575万元作为验收款”。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案这个条款涉及到“240小时可靠性运行及性能验收的开始时间”和“签署初步验收证书的时间”的确定问题，240小时可靠性运行及性能验收开始时间，根据合同履行实际即2013年10月3日到货，再加上安装的时间通常期限判断确定3个月为合理，因此，开始测试时间确定为2014年1月3日；签署初步验收证书时间的确定，按照第9条第9.8款：“在合同设备所属机组通过整套启动试运后，如果由于买方（或收货方）原因造成合同设备的性能验收试验延误超过规定期限6个月，则此后10天内买方（或收货方）应签署并由卖方会签本合同设备初步验收证书”的约定，可以确定初步验收证书签发的时间，应是在货到后3个月的合理安装期限，通过240小时测试，再加上6个月的延误期，10天后签发，以此来推算，签署初步初收证书时间应时2014年7月23日（2013年10月3日+3个月+240小时测试10天+6个月+10天），根据合同约定签发初步验收证书后10天为第二笔验收款的给付时间，即2014年8月3日，从庭审及履约情况，南京国电公司仅支付了到货款，其他均未按时支付，故应承担未给付第二笔验收款的违约金。
上述的240小时可靠性运行及性能验收开始时间确定，本院根据合同其他条款和延长6个月以及正常实际履行（非违约前提）情况，确定安装期为3个月较为合理。以上是按照正常履行合同情况下确定的，而事实上，业主货到后至今没有投入测试、生产，本院则根据合同的相关条款按合同法的规定进行确定。安装的合理期限为3个月，故开始测试240小时运行时间应确定为2014年1月3日（2013年10月3日+3个月）
三、本案涉及货款总价5785000元，南京国电公司分4笔向镇赉变压器公司支付到货款4051250元（70%），其中：2014年2月26日支付200000元；2014年5月10日支付500000元；2015年2月10日支付2000000元；2015年4月3日支付了1351250元。现尚差验收款1157500元未给付，综合以上陈述，验收款给付时间也已经到期。镇赉变压器公司要求南京国电公司给付验收款的请求符合法律规定依法应予支持。
四、南京国电公司没有依据合同约定支付价款，理应承担违约责任，根据南京国电公司实际给款情况以及合同约定的条款，可以最终确定南京国电公司存在逾期给付货款的事实，应当承担的违约金289375元。计算明细如下：
按合同约定和上述给款时间，计算违约金总额为441，584.88元
第一笔到货款违约金：262329.88元
1、2014.2.27至2014.5.7（10周，共计70天）基数3851250元（2014.2.26已付200000元）
（1）标准：3851250元×0.1%=3851.25元/周
385125元×0.15%=5776.88元/周
（2）违约金额度：50066.28元（3851.25元×4周+5776.88元×6周）
2、2014.5.9至2015.2.9（39周零1天，共计274天）基数3351250元（2014.5.8已付500000元）
（1）标准：3351250元×0.15%=5026.88元/周
（2）违约金额度：196,048.32元（5026.88元×39周）
3、2015.2.11至2015.4.2（7周零1天，共计50天）基数1351250元（2015.2.10已付2000000元）
（1）标准：1351250元×0.15%=2026.88元/周
2026.88元×8周=16215.04元
（2）违约金额度：16215.04元
4、2015.4.3给付了剩余的到货款1351250元（已给足70%到货款）
第二笔验收款应付违约金金额：179255元
1、2013年10.3+3个月+240小时运行
（到货）（安装、合理期）（10天）
+6个月+10天
签署初步验收证书日期为2014.7.23，根据《合同》第4条2.2款，给款时间确定为2014年8月3日
2、给付日期确认为2014年8月3日，金额为179255元
（1）1157500元×0.1%=1157.5元
（2）1157500元×0.15%=1736.25元
3、验收款违约金：179255元
2014年8月4日至2016年8月11日（103周零4天）起诉日。
179255元（1157.5元×4周+1736.25元×100周）
综上，由于南京国电公司未按时支付到货款、验收款，违反双方合同的约定，虽分批支付到货款，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”据此规定，给付时间变化不影响南京国电公司应承担的违约责任，违约根据实际履约情况和合同第11条第11.8款：“如果由于买方（或收货方）原因迟付货款，买方（或收货方）须按下列方式支付违约金：（1）迟付1-4周，每周违约金金额为迟付金额的0.1%；（2）迟付4周以上，每周违约金金额为迟付金额的0.15%；不足一周按一周计算。每套合同设备迟付款违约金总额不应超过每套合同设备价格的5%”约定来确定的，因违约金总额不超过5%的限制性，上述违约金总额已超过了5%的限度，故最终确定违约金应为289375元（5787500万元×5%）。
五、质保金578500元，南京国电公司也应当给付，按合同第9条第9.8款“在每套合同设备最后一批货物到达交货地点之日起36个月内，如因买方（或收货方）原因该合同设备未能进行试运行和性能验收试验，期满后即视为通过最终验收，此后10天内，应由买方（或收货方）签署并由卖方会签本合同设备最终验收证书。但在此情况下卖方仍有义务使合同设备满足合同附件1中规定的技术性能和保证指标。”和第4条第2.3款“每套合同设备价格的10%，作为设备质量保证金，买方将在相应合同设备通过最终验收，收到卖方提交的该套合同设备最终验收证书的复印件一式五份并审核无误，并经业主方认可，1个月内向卖方支付相应质量保证金的剩余部分即578500元”的约定，质保金的给付时间也应当确定在2016年11月13日（2013、10、3+36个月+10天+1个月），虽然起诉时履行期未到，但开庭时间已经在此期限之后，而且起诉时也该款已经包含在诉求之中，为了避免重复诉讼，节省诉讼成本，本院对镇赉变压器公司主张给付质保金的请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、六十五条、第一百二十一条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
一、南京国电南自风电自动化技术有限公司于本判决生效后立即给付白城电力镇赉变压器有限责任公司货款货款1736250元，。
二、南京国电南自风电自动化技术有限公司于本判决生效后立即给付白城电力镇赉变压器有限责任公司违约金289375元
案件受理费23005元，保全费5000元，由南京国电南自风电自动化技术有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
审 判 长 刘 洋
审 判 员 莫 琳
人民陪审员 李志辉
二〇一七年四月二十九日
书 记 员 林 琳
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