辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终1403号
上诉人（原审被告，反诉原告）：辽阳亚龙房地产开发有限公司，住所地灯塔市佟二堡镇昌盛街中段。
法定代表人：周宁，该公司总经理。
委托代理人：乔斐达，上海东凰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：上海劲帕建筑装饰工程有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇新农浦银路438号2幢208C。
法定代表人：程丽平，该公司董事长。
委托代理人：冯洪海，灯塔市宏凯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：顾汉冲，男，1969年2月24日出生，汉族，住江苏省启东市民主镇民新村**组**号。
上诉人辽阳亚龙房地产开发有限公司（简称亚龙公司）与被上诉人上海劲帕建筑装饰工程有限公司（简称劲帕公司）、顾汉冲建筑工程合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2015）灯民初字第01623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人辽阳亚龙房地产开发有限公司的委托代理人乔斐达，被上诉人上海劲帕建筑装饰工程有限公司的委托代理人冯洪海，被上诉人顾汉冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽阳亚龙房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或直接改判支持上诉人原审反诉请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法。1、上诉人在一审中提及的反诉一审未经开庭审理直接判决。上海劲帕承接的工程由于存在多处质量问题，上诉人在一审中提出合理反诉请求，但一审法院裁定不予受理，经二审法院裁定撤销后，一审法院在收取诉讼费后未经开庭审理反诉，直接宣判驳回上诉人的反诉请求，程序严重违法。2、顾汉冲与本案无关，应该另行起诉。根据顾汉冲的参加诉讼申请书可知，其是上海劲帕的工作人员，其在施工中垫付的费用，应当属于与上海劲帕的债权债务关系，而本案属于上诉人与上海劲帕的建设工程施工合同纠纷，两者属不同的法律关系，案由不同，顾汉冲不应参与本案的审理，严重程序违法。二、本案事实未经认定。由于本案反诉未经开庭审理，相关事实未经认定，故本案事实认定已不是不清楚的问题，而是没有事实认定，完全是一审法院靠主观遐想认定的，严重违背了依法治国的精神理念。
上海劲帕建筑装饰工程有限公司辩称：一、一审判决程序不违法，上诉人的反诉一审正常开庭审理了。二、第三人顾汉冲在工程分包以后对分包款的结算都是其与上诉人法定代表人自己商谈的，与我们无关。三、上诉人的反诉没有实质内容，一审法院无法认定。请求驳回上诉，维持原判。
顾汉冲辩称：一审法院对反诉是合并到一起审理的，其他同意劲帕的意见。
上海劲帕建筑装饰工程有限公司向一审法院提出请求：2012年3月被告将其开发的佟二堡上海广场工程中商业三标段、剧场、公寓大堂项目发包给原告承建，工程总造价31,723,106.71元，经双方于2015年9月18日审计后结算，被告已付原告工程款24,562,845.00元，尚欠原告工程款7,160,261.71元。该款经原告多次索要，被告以种种理由推托至今。现要求被告给付工程款7,160,261.71元，并自2015年9月19日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。
顾汉冲向一审法院提出请求：2012年3月，被告辽阳亚龙房地产开发公司将其开发上海广场工程中商业三标段、剧场、公寓大堂项目发包给原告，并由第三人任项目经理进行施工。在施工过程中，第三人垫付资金600万元。事后第三人找原告索要工程垫付款，原告同意将被告尚欠的工程款转让给第三人，并于2015年8月22日，给第三人出具了委托函。同时通知了被告。2015年9月18日，原、被告经审计结算，被告尚欠原告7,160,261.71元。现原告已通过债权转让方式通知了被告，该转让协议已发生法律效力。原告无权再主张7,160,216.71元。其只享有1,160,261.71元的权利。因此，请求依法判令上海劲帕建筑装饰工程有限公司起诉的辽阳亚龙房地产开发有限公司尚欠其工程款7,160,261.71元中的600万元，归第三人所有；请求依法判令辽阳亚龙房地产开发有限公司给付申请人工程款600万元。
辽阳亚龙房地产开发有限公司向一审法院反诉称：原、被告签订多份工程施工合同。原告没有按期竣工，给反诉原告造成重大经济损失，并且施工质量存在问题。因此要求反诉被告支付预期竣工违约金720万元；支付返修费暂定20万元（具体数额以鉴定为准）。
一审法院认定事实：2012年3月24日，亚龙公司将其开发的佟二堡上海广场工程中的装饰工程发包给劲帕公司并与原告签订了合同。合同签订后，劲帕公司将所承包的工程分包给他人。其中，新建商贸综合体商业装修装饰工程、剧场装饰工程、公寓一层大堂装修、二层中庭地砖铺设工程分包给本案第三人顾汉冲（均包工包料）；新建商贸综合体样板房、售楼处及设备层分包给王健（均包工包料）；上海国际皮革城商业防盗卷帘门分包给吴勇康（包工不包料）；上海国际皮革城中央广场钟楼外立面装修分包给马彦祥（包工不包料）；公寓寓场外墙涂料分包给王玉报（包工不包料）；新建商贸综合体公寓装修装饰工程施工3、4楼分包给叶原菊（包工包料）；零星工程包给马彦祥（包工不包料）；上海国际皮革城东南角新增建筑物包给董强（包工不包料）。上述合同签订后，工程开始施工。在施工过程中，第三人所分包的工程，有的根据亚龙公司的工作指令，进行了变更、增加，如2012年12月8日的工作指令“由于公寓下水管路改动，需在北前大厅L轴地面管道沟槽，尺寸约宽500MM，长1500MM，深约1000MM左右，此项工程请贵司完成，工作量按实核算。请予配合，谢谢”等等。有的工程因亚龙公司的原因而延期，如2012年5月16日工程联络单“1、三标段2层根据现场仅有的施工作业面已完成，现总包楼层回填进展缓慢，严重影响装饰施工进度，请甲方、监理予以协调，以免耽误我工期……”等等。
顾汉冲分包的工程竣工后，亚龙公司在没有验收的情况下，开始使用。为此，劲帕公司及顾汉冲于2013年6月24日以“新建商贸工程联络函”的方式，给亚龙公司发送通知，其内容为：劲帕公司承建的新建商贸综合体一期工程—商业3标段施工工程，因亚龙公司未进行及时验收，并已开业。现商场内实施空调及电梯改造。造成劲帕公司施工的公共部分的吊棚及地面等遭严重破坏。现劲帕公司要求亚龙公司停工，待工程验收后再继续施工。望亚龙公司在接收此函的48小时内给予回复。如未接到回复，视为亚龙公司已默认劲帕公司施工的商业公共区域及中庭工程验收合格。
2015年7月22日，亚龙公司给劲帕公司发出《关于上海国际皮革城项目质量与工期函》。该函内容为：“上海劲帕建筑装饰工程有限公司：贵司与我司于2012年3月24日签订新建商贸综合体—商业装修装饰工程（Ⅲ标段）合同，贵司承建商业装修装饰工程项目。贵司在施工期间及完工后，我司通过多种方式通知贵司质量与工期问题，但贵司一直未给予维修或回应，据此，我司函告贵司如下：1、贵司施工存在质量问题，在贵司拒绝维修后，我司自行维修或改造了部分工程。2、因贵司施工中存在的工期问题，根据合同约定，贵司应承担相应的违约责任，该部分费用我司将在结算中予以一并计算”。
2015年8月22日，劲帕公司给顾汉冲出具了工程结算金额确认书。确认新建商贸综合体商业装修装饰工程等是由顾汉冲施工的。现尚欠顾汉冲工程款600万元。同意亚龙公司直接支付给顾汉冲。同时，劲帕公司给顾汉冲出具了委托书，并告知亚龙公司，顾汉冲尚欠农民工工资及材料款600万元，此款由顾汉冲直接向亚龙公司领取。
2015年9月18日，劲帕公司与亚龙公司对劲帕公司承包的工程进行了全部结算。并签署了《劲帕公司与辽阳亚龙公司各合同审计结算表》。并在该表中说明，1、本表付款合计依据附件清单；2、劲帕公司应支付地砖供应商张霖梁暂定43.76万元（以双方核对为准），该款由劲帕公司自行结算，否则，亚龙公司有权直接将地砖款支付给供应商张霖梁，并从劲帕公司结算款中扣除；3、劲帕公司同意亚龙公司在结算款中扣除所有审计费用（具体审计费用金额以沈阳经纬造价公司为准），但必须有劲帕公司认可的审计费；4、劲帕公司将所有已出具的授权委托书作废，劲帕公司法人与亚龙公司协商付款事宜，其他分包单位与亚龙公司无关。本结算金额以双方签字盖章为准；5、本结算金额未涉及施工质量、工期及违约金等违约责任的扣款，若劲帕公司因双方的合同纠纷诉亚龙公司于司法机关，亚龙公司则保留审计结算表所列工程中存在的施工质量、工期及违约金等违约责任的诉讼权利；若劲帕公司未因双方的合同纠纷诉亚龙公司于司法机关，亚龙公司不再追究劲帕公司以上工程中存在的施工质量、工期及违约金等违约责任。根据上述结算表，劲帕公司与亚龙公司签订的合同，劲帕公司自报金额为38,802,723.97元；经过初步审查金额为22,482,714.71元，双方最后协商结算金额为31,723,106.71元，亚龙公司已支付工程款24,562,845.00元。因此，双方在结算时削减金额工程款7,079,617.26元。亚龙公司尚欠劲帕公司工程款为7,160,261.71元。
劲帕公司与亚龙公司结算后，劲帕公司于2015年10月28日诉至一审法院，要求亚龙公司给付尚欠工程款及利息。诉讼中，顾汉冲认为，亚龙公司尚欠劲帕公司工程款中的600万元，已通过债权转让方式转让给顾汉冲，因此，此款应归顾汉冲所有。劲帕公司对此认可，并于2015年12月5日变更了诉讼请求，要求亚龙公司给付工程款1,160,261.71元及利息。而亚龙公司却以劲帕公司施工质量不合格及工期延误为由，对劲帕公司提起反诉，要求劲帕公司支付逾期违约金720万元、返修费用20万元。
另查，一审法院针对亚龙公司的反诉，根据反诉构成的法定条件，于2016年4月26日裁定驳回亚龙公司的反诉。亚龙公司不服，上诉至辽宁省辽阳市中级人民法院。该院认为，本院单独对被告的反诉作出裁定，不符合民事诉讼法的规定，应对本案本诉、反诉一并审理制作法律文书。同时对本案反诉请求是否构成适格的反诉进一步审查后予以裁判。故于2016年7月15日，以（2016）辽10民终773号民事裁定书裁定，一、撤销本院（2015）灯民初字第01623号民事裁定；二、发回本院重审。
上述事实，有当事人当庭陈述、工程承包合同、工程联络单、被告指令单、结算手续等证据在卷为凭。
一审法院认为：亚龙公司将其开发的佟二堡上海广场工程中商业三标段、剧场、公寓大堂等项目发包给劲帕公司。劲帕公司承包工程后，又将工程分包给顾汉冲及案外人。在工程竣工后，劲帕公司将尚欠工程款转给顾汉冲，亚龙公司是明知并同意的。否则，其不会接受顾汉冲等人的工程联络单，更不会在结算时注明“劲帕公司将所有已出具的授权委托书作废，劲帕公司法人与亚龙公司协商与付款事宜，其他分包单位与亚龙公司无关。本结算金额以双方签字盖章为准”。同时，根据此注明，进一步说明，亚龙公司可能在规避其需向分包人支付工程款的事实。对于亚龙公司的反诉，从本案已查明的事实，其工程延期并非全部是劲帕公司及顾汉冲的过错，而其质量争议，根据已查明的事实，劲帕公司已通知其应验收再使用，但亚龙公司未经验收，却提前使用，明显存在过错。同时根据亚龙公司提供的《关于上海国际皮革城项目质量与工期函》。亚龙公司已明确“因贵司施工中存在的工期问题，根据合同约定，贵司应承担相应的违约责任，该部分费用我司将在结算中予以一并计算”。事后，双方在结算中，经过协商，在削减劲帕公司工程款后，进行了结算。因此，双方是在自愿的基础上达成的协议，是对自己的权利处分。现亚龙公司依据《劲帕公司与辽阳亚龙公司各合同审计结算表》中“本结算金额未涉及施工质量、工期及违约金等违约责任的扣款，若劲帕公司因双方的合同纠纷诉亚龙公司于司法机关，亚龙公司则保留审计结算表所列工程中存在的施工质量、工期及违约金等违约责任的诉讼权利；若劲帕公司未因双方的合同纠纷诉亚龙公司于司法机关，亚龙公司不再追究劲帕公司以上工程中存在的施工质量、工期及违约金等违约责任”提起反诉，根据法律规定及民事诉讼原理与实务，反诉应同时具备下列条件，反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外其他人提起反诉；反诉只能向受理本诉的法院提起；反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序；反诉不能是其他法院专属管辖；反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连。现劲帕公司将从亚龙公司处承包的建筑工程分包给他人，并已发生纠纷，必然涉及分包人应否承担责任。只有这样，才能完整的保护亚龙公司的合法权益，使真正的违约者最终成为违反合同义务的承担者。而亚龙公司只对劲帕公司提起反诉，根据反诉原理，又不应追加分包人参加诉讼。因此，亚龙公司的反诉，不符合提起反诉的条件，其应另行提起民事诉讼。同时，辽宁省辽阳市中级人民法院（2016）辽10民终773号民事裁定精神，针对亚龙公司提出的应与本诉一并审理。根据劲帕公司与亚龙公司《劲帕公司与辽阳亚龙公司各合同审计结算表》所记载的结算金额，是在劲帕公司自报金额和经过初步审查金额基础上，双方自行协商的结果，在协商过程中，双方必然会考虑到工程的质量、工期问题。必然对自己的权利进行让步，否则，不可能达成一致意见。因此，劲帕公司与亚龙公司在处分自己的权利、义务后，亚龙公司再以“若劲帕公司未因双方的合同纠纷诉亚龙公司于司法机关，亚龙公司不再追究劲帕公司以上工程中存在的施工质量、工期及违约金等违约责任”为由，对劲帕公司的诉权进行限制，明显具有乘人之危之嫌。同时，这种限制，明显侵犯了其他分包人的合法权益。现亚龙公司以此作为提起反诉的成就条件欠妥，一审法院不予支持。劲帕公司在未有开庭审理前，变更了诉讼请求，自认其所主张的权利中，有顾汉冲的工程款。因此，应由亚龙公司直接偿付给顾汉冲。对于劲帕公司已交纳的案件受理费根据《人民法院诉讼收费办法》的相关规定，应将多收部分予以退还。故对劲帕公司及顾汉冲的诉讼请求，一审法院应予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条、《人民法院诉讼收费办法》第二十一条（二）项之规定，判决：一、辽阳亚龙房地产开发有限公司尚欠上海劲帕建筑装饰工程有限公司工程款7,160,261.71元，于本判决生效之日起10日内，给付上海劲帕建筑装饰工程有限公司1,160,261.71元，给付顾汉冲6,000,000.00元。并自2015年9月19日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；二、驳回辽阳亚龙房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,142.00元（劲帕公司已预交62,158.00元，退还给劲帕公司20,016.00元），反诉案件受理费31,800.00元，均由辽阳亚龙房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，当事人应按双方签订的建设施工合同履行各自权利和义务。上诉人亚龙公司与被上诉人劲帕公司之间签订的建设施工合同已经实际履行，并对工程进行了结算，双方对尚欠工程款的数额并无异议，双方争议其一是该工程款是否可以转让直接向实际施工人顾汉冲支付，其二是上诉人的反诉请求是否应得到支持。关于顾汉冲一审中以有独立请求权的第三人参与诉讼，向亚龙公司主张其因实际施工而产生的工程款600万元一节，因其主张的数额有劲帕公司认可，且该数额未超出亚龙公司尚欠劲帕公司工程款的数额，亚龙公司亦未能否认顾汉冲实际施工的事实，一审法院判决由亚龙公司向顾汉冲直接支付该款项并无不当，故亚龙公司主张其不应向顾汉冲支付工程款的上诉请求本院不予支持；关于亚龙公司主张一审法院对其反诉请求程序违法一节，其主张一审法院未予开庭与庭审记录不符，亚龙公司在结算中所附条件不能证明工程确实存在质量问题及有工期延误等情形，其应对其诉讼请求提供证据予以证明，否则其应承担相应的不利后果，上诉人主张的反诉请求不应予以支持。
综上，辽阳亚龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费73,942元，由上诉人辽阳亚龙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨墅& # xB;
审 判 员 毕寒光
代理审判员 郁 岚
二〇一七年一月三日
书 记 员 秦 海 楠