北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第6100号
上诉人（原审原告）河南省新蒲建筑工程承包有限公司，住所地郑州市管城区管城西街88号楼1单元2号。
法定代表人王双屯，董事长。
委托代理人张洪海，北京科宇律师事务所律师。
委托代理人张冰，北京科宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京城建四建设工程有限责任公司，住所地北京市海淀区王庄路27号。
法定代表人于天恩，副董事长。
委托代理人郭寿明，男，1962年7月16日出生，北京城建四建设工程有限责任公司职员。
委托代理人张鹰，女，1978年7月19日出生，北京城建四建设工程有限责任公司职员。
上诉人河南省新蒲建筑工程承包有限公司（以下简称河南新蒲公司）与被上诉人北京城建四建设工程有限责任公司（以下简称城建四公司）因合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第16894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，河南新蒲公司委托代理人张洪海、张冰，城建四公司委托代理人郭寿明、张鹰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河南新蒲公司在原审法院诉称，我公司和城建四公司于2012年5月28日，就城建四公司偿还欠付我公司的工程款事宜签订了付款计划。双方在付款计划中共同确认城建四公司应偿还我公司的欠款共计5438031.4元，城建四公司应从2012年6月份开始，每月底支付给我公司28万元，直至上述欠款全部付清为止。如城建四公司未按计划付款，则应按照总欠款中应付未付款额每日千分之一支付综合违约金。但截至我公司起诉时，城建四公司只向我公司支付了2328000元，剩余款项及逾期付款违约金经我公司多次催要，城建四公司拒不支付。故我公司现起诉要求法院依法判令：一、城建四公司向我公司支付欠款3109269元；二、城建四公司向我公司支付自2012年7月起至实际支付全部欠款之日的逾期付款违约金（自2012年7月暂计算至2015年3月共计2643303.19元）；三、本案诉讼费由城建四公司承担。
城建四公司在原审法院辩称，认可河南新蒲公司所述的欠款金额，本案欠款一共是三个项目的欠款，金隅项目、央视项目和鸟巢项目，鸟巢项目的款项已经结清，目前所欠的是金隅项目和央视项目的款项。关于违约金，付款计划上约定的是自河南新蒲公司函告后三个月我方给付违约金，但是目前我方没有收到河南新蒲公司的任何函告。故我公司只能陆续偿还本金，不同意支付违约金。
原审法院经审理查明，2012年5月28日，城建四公司（甲方）与河南新蒲公司（乙方）签订《付款计划》，约定：鉴于：一、城建四公司（以下简称甲方）至本付款计划签订时，与河南新蒲公司（以下简称乙方，代表人为冯明亮）历史发生的所有业务往来（广渠门工程除外，最终以合同为基础的结算书确认的金额为准，多退少补）双方已全部办理完结算，城建四公司欠冯明亮的款项已全部核实确认，不存在任何遗漏及差异；二、截至到2012年5月28日，城建四公司欠付冯明亮的所有款项为5438031.4元，双方对于上述欠款完全确认，双方不存在任何其他争议；经双方友好协商，制定本付款计划：一、从2012年6月份开始，甲方每月底支付冯明亮28万元，直至付清5438031.4元欠款为止；二、冯明亮在每笔款项收到前，必须出具河南新蒲公司发票，否则甲方可以拒绝付款；三、甲方如不按本计划付款，冯明亮应以书面函告的方式通知甲方，如果甲方在接到冯明亮书面函告满三个月仍未付款，则乙方有权要求甲方按照总欠款中的应付未付款额每日支付千分之一的综合违约金（包括利息、稳定疏导、社会责任等一切费用）；四、冯明亮履行本计划应承担的责任在另行出具的承诺书中予以明确；五、本计划如果在执行中出现纠纷，双方协商解决，协商仍不能解决的，可向违约方辖区人民法院提请诉讼；六、本计划除签字以外出现的任何手写内容均无效，本计划一式四份，双方各持两份；七、本付款计划约定的债权债务不得转让；八、本计划签订时间为2012年5月28日。
双方当事人均认可截至目前未付款项的金额为3109269元。
审理中，河南新蒲公司就已经书面函告城建四公司尽快支付欠款提交如下证据证明：
证据一、邮寄时间为2013年6月26日，编号为×的中国邮政特快专递、特快专递邮费发票。经双方当事人当庭确认，上述特快专递未被拆封过，其退回原因为拒收。本院当庭拆封上述邮件，其内附材料包含：律师函、授权委托书、付款计划复印件。其中，律师函内容为：北京宣言律师事务所依法接受河南新蒲公司的委托，指派本律师，就贵司拖欠新蒲公司工程款事宜，出具本函如下：根据贵司与新蒲公司于2012年5月28日签署的《付款计划》显示，经双方共同确认，截止到2012年5月28日，贵司欠付新蒲公司的所有款项为5438031.4元。同时，双方在《付款计划》中约定，从2012年6月份开始，贵司应于每月底向新蒲公司支付28万元，直至5438031.4元付清为止。但截止目前，贵司仅向新蒲公司累计付款1255000元，并未按《付款计划》的约定按时向新蒲公司付款。前述工程款的拖欠时间已长达几年之久，后经新蒲公司多次催要，贵司方才与新蒲公司签署上述《付款计划》。即使如此，贵司仍未按付款计划的约定按时履行付款义务。贵司的这种行为已构成单方违约，已严重损害了新蒲公司的合法权益，并给新蒲公司造成了较大的经济损失。贵司与新蒲公司签署《付款计划》后，贵司即应当按照约定的时间和方式向新蒲公司支付相应工程欠款。任何理由均不能构成拒绝按时、足额支付工程款的借口。现我方委托人本着以和为贵，双方友好解决纠纷的宗旨，希望此事得以圆满解决。谨请贵司能够主动与我方委托人接洽商谈，并在此《律师函》送达之日起五个工作日内足额向我方委托人支付截至2013年6月底应付的工程欠款共计238.5万元。我方委托人暂时保留向贵司追究违约金及损害赔偿的权利。如仍拖延不予支付，我方将启动司法诉讼程序，以维护我方委托人的合法权益。届时贵司除需支付工程欠款之外，还将承担额外支出的利息、违约金、诉讼费及其它合理费用。综上，我方将在本《律师函》发出之日起三日内视为送达，望贵公司能够及时与我方委托人取得联系，逾期之后，我方委托人将在不另行通知贵公司的情况下直接启动司法程序解决此纠纷。
城建四公司表示从未收到过上述邮件，不知道邮件回执上的“拒收退回”是怎么标注上去的。
证据二、2013年7月25日的国内挂号信函收据，收件人姓名为张锁全。河南新蒲公司表示因为城建四公司拒收了第一封邮件，故于2013年7月25日通过挂号信的方式第二次向城建四公司寄送了催告函。城建四公司表示没有收到该挂号信，且该收据与本案无直接关系。
对于河南新蒲公司主张的违约金，其表示是按照应付未付款额每日千分之一的标准计算的，从2012年7月计算至2015年3月31日总计是2643303.19元。对此，城建四公司表示：首先，公司并未收到过河南新蒲公司的书面函告，即便假设公司收到了河南新蒲公司第二次寄送的律师函，那么按照付款计划的约定，违约金的起算时间也应当从2013年10月26日开始起算，而不是从第一笔款项应付的日期开始起算；第二，按照双方的约定，城建四公司自2012年6月起每月底支付河南新蒲公司28万元，直至总欠款全部付清一共是19期28万元，1期11.80314万元，故在计算违约金时，未到付款期限的金额不应当计算违约金，而且每次付款都应当先支付已到期的债务；第三，河南新蒲公司主张的违约金计算标准过高，要求法院予以调整。
另查，城建四公司在签订《付款计划》后向河南新蒲公司付款的情况为：2012年9月支付28万元，2012年12月支付47.5021万元，2013年2月支付50万元，2014年1月支付42.37414万元，2014年6月支付30万元，2015年2月支付35万元，共计支付人民币2328762.40元。
上述事实，有双方当事人陈述、付款计划、特快专递、发票、收据等证据材料在案佐证。
原审法院认为，民事活动应当遵循等价有偿、诚实信用的原则。城建四公司与河南新蒲公司签订的《付款计划》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，故该合同合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。河南新蒲公司要求城建四公司给付拖欠的工程款，城建四公司亦表示同意，故法院对此不持异议。
就河南新蒲公司主张的违约金，从本案已查明的事实来看，城建四公司在付款计划书签订后尽管未按时付款，但陆续有付款行为，且每次付款的数额都不一致，截止本案诉讼时城建四公司最后一次付款的时间为2015年2月，付款金额为35万元，在此情况下如何理解和适用付款计划书中约定的违约金条款，如何认定应付未付款额和违约天数，双方当事人在认识上存在分歧。河南新蒲公司按其理解计算出的违约金数额高达264万元，将近其主张本金数额的86％；而城建四公司按其理解计算出的违约金数额仅为17万多元，双方计算结果差别巨大，且均有各自的计算依据。鉴于付款计划书中未对违约金的计算方式进行明确约定，故城建四公司每笔付款应当被视为是当期款项的支付还是优先冲抵逾期款项、违约天数应当计算多长时间、从何时开始起算等问题都无法进一步明确，客观上导致双方当事人约定的违约金条款无法实际操作和适用。
根据已查明的事实可知，截止到目前为止，城建四公司仅向河南新蒲公司支付了八个多月的欠款，2013年6月河南新蒲公司向城建四公司发出律师函，书面函告其尽快履行付款义务，特快专递邮件记载“拒收退回”，城建四公司虽表示从未收到过上述邮件，亦未接到过河南新蒲公司的书面函告，但从该邮件的邮寄地址和投递情况可以认定，河南新蒲公司已按照《付款计划》约定履行了相关函告义务。此后的三个月内城建四公司仍未付款，故根据《付款计划》的约定，其应当承担相应的违约责任。根据合同法的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《付款计划》约定的每日千分之一的违约金标准过高，且河南新蒲公司未提交相关证据证明其遭受损失的情况，故法院将综合本案具体情况对违约金酌情予以减少。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、北京城建四建设工程有限责任公司于判决生效后十日内给付河南省新蒲建筑工程承包有限公司工程款人民币三百一十万九千二百六十九元，并按照每日万分之一的标准给付上述款项自二○一三年十月一日起至实际全部付清之日止的违约金；二、驳回河南省新蒲建筑工程承包有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
河南新蒲公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原判第一项中关于违约金计算标准及违约金起止时间的内容，改判被上诉人给付上诉人工程款3109269元，并按照每日千分之一的标准给付上述款项自2010年7月1日至实际全部付清之日止的违约金，诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、原审法院大幅度调低违约金计算标准适用法律错误，违反了当事人之间的约定；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。所以即使没有约定，也应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
城建四公司服从原审判决，针对上诉人的上诉请求和事实理由答辩称：如果被上诉人没有如期付款，上诉人进行函告，如果函告后仍没有付款，才能开始计算违约金。上诉人的损失只有同期银行的利息，没有其他损失。
本院经审理查明，一审法院查明事实正确。上述事实有当事人在二审审理期间的陈述、询问笔录在案佐证。
本院认为：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。城建四公司与河南新蒲公司签订的《付款计划》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故该合同合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。河南新蒲公司要求城建四公司给付拖欠的工程款3109269元，城建四公司亦表示同意，故本院对此不持异议。
河南新蒲公司上诉主张按照每日千分之一的标准给付上述款项自2010年7月1日至实际全部付清之日止的违约金，本院认为，根据双方签订的《付款计划》约定，城建四公司如不按计划付款，冯明亮应以书面函告的方式通知对方，如果城建四公司在接到冯明亮书面函告满三个月仍未付款，则河南新蒲公司有权要求城建四公司按照总欠款中应付未付款额每日支付千分之一的综合违约金。因此城建四公司接到书面函告满三个月，是其支付违约金的前提条件。一审法院认定2013年10月1日为违约金起算时间正确，本院予以确认。根据已查明的事实，河南新蒲公司于2013年6月26日向城建四公司发函称城建四公司未按《付款计划》的约定按时向新蒲公司付款，故发函请该司于《律师函》送达之日起五个工作日内足额向河南新蒲公司支付截至2013年6月底应付的工程欠款238.5万元。城建四公司截至2013年6月实际欠付金额为2384979元。因此本院认定该款项为计算违约金的基数。原审法院以全部欠付工程款为基数计算违约金，于事实不符，本院予以纠正。由于2013年6月后欠付的工程款，河南新蒲公司未向城建四公司发函通知，因此其要求此部分工程款亦按照《付款计划》中约定的千分之一的标准支付违约金，本院不予支持，但在确定违约金标准时对该部分欠款因素予以考虑。
关于违约金标准问题，由于欠付工程款日千分之一的违约金计算标准过分高于当事人实际损失，但原审法院确定的违约金标准过低，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金标准为应付未付工程款的日万分之五。综上所述，综上所述，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第16894号民事判决第二项；
二、变更北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第16894号民事判决第一项为：北京城建四建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付河南省新蒲建筑工程承包有限公司工程款人民币三百一十万九千二百六十九元，并以二百三十八万四千九百七十九元为基数按照每日万分之五的标准给付自二○一三年十月一日起至实际全部付清之日止的违约金；
三、驳回河南省新蒲建筑工程承包有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二万六千零三十六元，由北京城建四建设工程有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费四千二百三十元，由北京城建四建设工程有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王茂刚
代理审判员 朱文君
代理审判员 赵 蕾
二〇一五年八月二十日
书 记 员 杜 莹