江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第57号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王子健，男，1985年1月29日生，汉族，中专文化�原任深圳市某公司营销中心总监助理兼电脑采销部采销经理。2013年2月1日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年3月10日因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人詹耀华，上海市恒信律师事务所律师。
原审被告人吴某，男，1985年6月26日生，汉族，大学文化，原任某公司采购总部电脑采销中心经理。2013年6月3日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。现取保候审于本市玄武区中山门大街299号某幢某单元404室。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王子健犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人吴某犯职务侵占罪一案，于2014年2月21日作出（2013）鼓刑二初字第268号刑事判决。原审被告人王子健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代�检察员聂广来出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王子健及其辩护人詹耀华、原审被告人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民法院判决认定：
（一）职务侵占
2010年6月份左右，深圳某公司（现为深圳市某公司，以下简称深圳公司）在深圳市华强北商业街新建曼哈店开业筹建工作中，向入驻新店的商品供应商收取场地费、促销费等费用，并将收取费用洽谈任务分配至公司各品类负责人。负责宏碁电脑（上海）有限公司（以下简称宏碁公司）费用洽谈的该公司营销中心总监助理兼电脑采销部采销经理被告人王子健，与苏某电器股份有限公司（现为某公司，以下简称苏某总部）电脑事业部宏碁电脑品牌采销经理吴某共谋，对宏碁公司曼哈店进店费用予以拆分收取。获悉电脑品牌供应商宏碁公司（宏碁电脑品牌生产厂家）同意支付进场费30万元、促�费20万元，共计50万元后，王子健在曼哈店筹建工作例会上，汇报该公司确认费用总额为40万元，其中进场费20万元、促销费20万元。其间，吴某利用其负责宏碁公司费用的收取及向深圳公司予以分配的职务便利，以需灵活促销为由，向宏碁公司业务员马某提出将曼哈店费用分出10万元转入其提供的个人账户中。
2010年7月8日，宏碁公司同时向深圳公司、苏某总部的电脑品类部门发函，确认其公司同意支付曼哈店场地费30万元，开业活动费用20万元（即促销费用），共计50万元。随后，该公司获准并进入曼哈店内装修、布置场地。同年7月28日，宏碁公司通过第三方将曼哈店进店费用中的10万元汇入吴某提供的个人账户内，未按常规从苏某总部账内流转。同年8月2日，吴某将收取的10万元中的5万元转入王子健提供的其父王某乙名下的账户内。
另查，深圳公司系苏某总部控股的子公司。深圳公司与宏碁公司之间的商品采销款、门店费用，全部实行由苏某总部统一支付、收取的管理制度。宏碁公司支付的门店费用，以其发送的电子邮件等形式予以确认即可。苏某总部凭邮件等函件直接与宏碁公司以货款、税费抵扣等方式结算收取，苏某总部再通过内部财务将费用划拨至深圳公司在经营中使用。
2013年2月，被告人吴某向本单位纪检监察部门主动供述了其与被告人王子健共同侵占本单位财物的事实。同年6月3日，吴某向公安机关投案，并将违法所得5万元退还苏某总部。苏某总部书面表示对吴某行为予以谅解，请求对其从轻处罚。审理中，王子健的亲属代为退出违法所得5万元。
上述事实，有被告人吴某、王子健的人口信息、员工登记表、劳动合同书、任命书、薪资结算单，采销经理岗位说明书；被告人吴某、王子健的供述；证人胡某、张某、田某、马某、王某甲、徐某、王某乙等的证言；宏碁公司出具的说明函、邮件复印件；深圳苏某费用收取表，苏某公司情况说明、曼哈店场地费计划与实际结算差异表等；苏某总部情况说明；案发、抓获经过、接受刑事案件登记表、情况说明等证据证实。
（二）非国家工作人员受贿
2010年2月，被告人王子健利用其担任深圳公司采销总监助理兼电脑采销部采销经理的职务之便，帮助提升华硕电脑在深圳公司销售的竞争力，保证销售占比，收取华硕电脑（上海）有限公司广州分公司业务经理程某给付的好处4万元。
2013年2月1日，被告人王子健被公安机关抓获归案。审理中，被告人王子健的亲属代为退出违法所得4万元。
上述事实，被告人王子健在庭审过程中亦无异议，并有王子健的任职资料、案发及到案经过、银行资金往来明细、出境记录、票据，证人李某、程某�赵某、王某乙的证言等证据证实。
原审法院认为，被告人吴某、王子健作为公司的工作人员，分别利用各自职务上的便利，共同将本单位的财产非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大；被告人王子健利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋利，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；对王子健应数罪并罚。在职务侵占犯罪中，两被告人均积极主动，地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人吴某在犯罪后主动向本单位监察部门如实供述自己及同案犯的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人王子健当庭如实供述自己收受他人贿赂的事实，自愿认罪；两被告人均退出全部违法所得，其中被告人吴某取得了被害单位的谅解，上述情节均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以被告人王子健犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年四个月；决定执行有期徒刑五年四个月，没收财产人民币三万元；被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。在案的被告人王子健职务侵占罪违法所得人民币5万元，发还深圳市某公司；非国家工作人员受贿罪违法所得人民币4万元，予以没收。
上诉人王子健上诉及辩护人辩护提出，请求撤销一审法院判决主文第一条第一个罪职务侵占罪及量刑，改判其犯非国家工作人员受贿罪，按一罪判刑三年并适用缓刑，没收财产三万元。公诉人未出示被侵占财产属于单位的相关证据。宏碁公司为在卖场租个好位置而给经办人好处费，通过私人账户汇款10万元于吴某私人账户的钱款性质是贿赂。一审认定王子健与吴某共谋不能成立。王没有侵占公司财物的故意。《场地租赁合同》、宏碁邮件等一审时没有看见。王没有将单位财物非法占为己有的行为，深圳苏某的财物没有损失。一审对两被告人的量刑明显不公。一审有违反程序的地方，在收到起诉书甚至开庭后，仍接受已经没有侦查权的公安机关侦查员收集的证据加以使用。
检察员认为，1.王子健参与并决定宏碁公司在曼哈店场地费和促销费共50万元，只汇报40万元。10万元被拆分后汇入吴某农行卡，其中5万元转王子健。宏碁公司没有行贿的故意。王、吴共同将本单位的财产非法占为己有，构成职务侵占罪。2.王子健少汇报10万元与吴某的供述、王某甲证言、银行资金往来记录等形成锁链，证实王子健与吴某共谋私分10万元。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）王子健、原审被告人吴某共同侵占本单位财物犯罪，上诉人（原审被告人）王子健收受他人贿赂犯罪的事实清楚。上诉人、辩护人及检察员在本院审理期间，对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
关于上诉人、辩护人的上诉、辩护意见及检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
1.关于本案的定性问题
根据刑法规定，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。两罪的主要区别在于，职务侵占罪非法占有的是自己主管、经营、经手的本单位财物，非国家工作人员受贿罪非法索取或收受的是他人的财物。
一审判决认定王子健构成职务侵占罪是否有误，应审查王占有的该部分钱款的性质。原审被告人吴某的供述证明，王子健告知其，王和宏碁厂家谈定场地选位费，从以上费用中扣除10万元，二人分一下；其向厂家提出单独拆分10万元用于灵活促销，其他的费用正常走流程给苏某。证人马某、王某甲证言证明，吴某提出将费用（场地费和促销费）分两块支付，一部分用于销售活动冲销量，可通过第三方渠道支付，一部分钱直接给苏某充毛利。宏碁公司出具的说明函、邮件复印件证明，2010年7月8日马某向深圳苏某公司电脑部邮箱发送邮件，告知王总其公司确认曼哈店场地费30万元，开业活动费20万元。证人李某的说明证明，邮件里的王总是指当时电脑部门负责人王子健，当时电脑部门只有一个王总。上述证据均系公诉机关在一审庭审中出示。上述证据能够相互印证，证明宏碁公司的工作人员并无向王子健、吴某行贿的主观故意，10万元亦非给予王、吴二人的好处费。王、吴分别代表苏某公司与宏碁公司的工作人员谈定进场费用共计50万元，该50万元属于苏某公司应收取的费用，王、吴将其中的10万元予以私分，是侵吞了苏某公司的资产。因此，上诉人王子健与原审被告人吴某利用经手公司财物的职务便利，将公司财产占为己有，其行为应构成职务侵占罪。
2.关于王子健与吴某共谋的问题
虽然王子健归案后，对于案件的事实未予以供述，但吴某的供述和宏碁公司出具的说明函、邮件复印件、深圳苏某费用收取表，苏某公司情况说明、曼哈店场地费计划与实际结算差异表等印证一致，证明王子健对于和宏碁公司商定的进场费用共计50万元是明知的，但苏某公司相关部门根据王子健的汇报，认为宏碁公司支付曼哈店费用为场地费20万元、促销费20万元，共计40万元。吴某亦按照40万元向深圳公司下拨费用。王子健与吴某分别利用各自经手、管理公司资产的职务便利，向深圳公司及苏某公司总部隐瞒宏碁公司确认的进场费用为50万元，造成差额10万元被王、吴二人所掌控。王子健隐瞒10万元费用并与吴某进行私分的行为，可以证明二人之间有过侵吞公司财产的共谋。
3.关于一审程序是否违法的问题
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十七条规定，在审判过程中，对于需要补充提供法庭所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求侦查机关提供协助；也可以书面要求侦查机关补充提供证据。
从上述规定可明确，在法庭审理过程中，检察机关、公安机关均有补充侦查的权限，法院可以接受检察机关、公安机关补充收集的证据。因此，一审法院在审理阶段接受公安机关补充的证据符合法律规定。
综上，上诉人、辩护人的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见符合本院审理查明的事实和法律规定，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王子健、原审被告人吴某利用各自的职务便利，共同侵占公司财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人（原审被告人）王子健利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋利，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，对上诉人王子健、原审被告人吴某的定罪准确，量刑适当，程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国刑事诉�法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 亮
审 判 员 贺凌云
代理审判员 刘天虹
二〇一四年五月十六日
书 记 员 王 倩