上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）沪一中刑终字第1413号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，＊出生于内蒙古自治区，汉族，大学文化，系＊＊＊＊＊生命与环境科学学院环境工程系副教授、环境测评小组成员，住＊＊＊，现被取保候审。
辩护人陈连生，上海市建纬律师事务所律师。
辩护人翟建，北京大成（上海）律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人于某某犯贪污罪一案，于2013年10月30日作出（2013）徐刑初字第491号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员万大庆出庭履行职务。上诉人于某某及辩护人陈连生、翟建到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：上海师范大学（以下简称上师大）属于事业单位法人，具有乙级建设项目环境影响评价资质。被告人于某某系上师大的一名教师，其取得环境影响评价工程师职业资格后登记于上师大名下，并兼任环境测评工作。
2004年4月，被告人于某某以其为法定代表人设立了上海上评环保技术咨询服务有限公司（以下简称上评公司），该公司不具有环评资质，亦没有属于该公司的办公地。于某某在明知环保总局明确规定环境影响评价工程须受聘并登记于一个有环境影响评价及相关业务资质的单位，并以该单位的名义接受委托业务的情况下，仍以无环评资质的上评公司名义对外承接环评业务，并在上师大环评组办公，后又使用上师大的环评证书，以上师大名义为业务委托方上海汇评环保咨询服务有限公司（以下简称汇评公司）、上海锦绣华城房地产开发有限公司（以下简称锦绣公司）、上海芦洋环境建设工程有限公司（以下简称芦洋公司）等十余家公司出具环境影响报告书或报告表，截留上述公司支付的环评费至上评公司，共计人民币320万余元（以下币种均为人民币）。具体分述如下：
1.2005年至2007年，于某某以上评公司名义与汇评公司签订华露置业《周浦1-3街坊老区改造项目》等十余个项目的技术服务合同，后以上师大名义出具《报告书》和《报告表》，向汇评公司收取环评费共计1，148，500元。
2.2008年至2011年，于某某以上评公司名义与锦绣公司签订大华锦绣城等多个项目的技术服务合同，后以上师大名义出具《报告书》和《报告表》，向锦绣公司收取环评费共计675，000元。
3.2009年至2010年，于某某以上评公司名义与芦洋公司签订上海虹大房产等多个项目的技术服务合同，后以上师大名义出具《报告书》和《报告表》，向芦洋公司收取环评费共计444，500元。
4.2004年12月至2006年，于某某以上评公司名义与上海富润房地产发展有限公司、上海康晖置业有限公司、上海两港投资发展有限公司签订技术服务合同，后以上师大名义出具《报告书》和《报告表》，向上述公司收取环评费共计450，000元。
5.2005年至2009年3月，于某某以上评公司名义向上海沪新城乡建设投资有限公司、上海优比科包装材料有限公司、上海航天局环境监测站、上海新傲科技有限公司出具《报告书》，向上述公司收取环评费共计500，000元。
根据学校收取于某某以往负责项目的管理费显示，2005年9月至2008年12月，按于某某所接项目收入的3%收取管理费，2009年1月至2011年12月，按项目收入的5%收取。校方收取环评费并按照上述比例扣除相应的管理费后，承接项目的负责人可以凭发票支取成本费和劳务费等费用。经审计，如果按照前述320万余元环评费收取相应的管理费，应为116，510元。
原审另查明，被告人于某某到案后已全额退出116，510元。
原审确认上述事实的证据有：证人陈国胜、石登荣、高运川、叶培兴、金锡标、孙小弟、冯伟、周引章、程意意、章敏、李步祥、周军、王云龙、荆建鸣、宋才官、郑毅涛、蔡琼、邵和麟的证言，事业单位法人证书、企业法人营业执照、主体身份证明、建设项目环境影响评价资格证书、上师大环评专职技术人员情况一览表、档案机读材料、上评公司银行对账单、进账单、发票等书证及上海市司法会计中心司法鉴定意见书、工作情况、于某某的相关供述等。
原审法院认为，被告人于某某作为一名登记于上师大名下的环评工程师，利用其可以对外从事环评技术服务之职务便利，侵吞上师大资金11万余元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。鉴于被告人于某某系自首，且已退赔赃款，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人于某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、被告人退赔的赃款予以发还。
上诉人于某某上诉提出，其以上评公司名义对外承接业务，相关工作也由上评公司独立完成，其系借用了上师大的环评证书，已支付过该证书的维护费用，一审判决认定其侵占上师大相关管理费没有依据，其行为不构成犯罪。
于某某的辩护人认为一审判决认定于某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。提出：1、于某某成立上评公司后是以上评公司名义承接环评业务，而不是原先在环评组以上师大或上师大科技总公司名义承接业务，没有证据证明存在相关规定作为上师大向于某某收取管理费的依据。2、上评公司使用上师大环评证书的行为属于资质借用，属于民法、行政法所调整的范畴，不构成刑事犯罪。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人于某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
针对本案上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、检察机关的出庭意见，本院评判如下：
关于本案上诉人于某某是否构成职务侵占罪。
经查，于某某系登记在上师大名下的环评工程师，根据《环境影响评价工程师职业资格等级管理暂行办法》的相关规定，理应以上师大名义对外承接环评业务。于某某却利用其在上师大兼任环评工作的职务便利，将本应当由上师大承接的环评业务，由其设立的上评公司承接，使用上师大的环评证书，以上师大名义向委托方出具环评报告书或报告表，并由上评公司收取涉案环评费320万余元。本案证据证实，于某某设立上评公司的行为以及其以上评公司对外承接环评业务并以上师大环评资质出具报告的行为，学校均不知情，亦未准许。相关规定亦明确严禁借用和出借环评资质证书。故上诉人及辩护人所称有关资质借用的事实不存在。本院另查明，上评公司本身不具备环评资质，无法从事环评业务，该公司所承接的涉案环评业务，均是利用了上师大的资源，包括了上师大的环评证书、办公场地及人员等，故涉案环评业务的真正评价单位为上师大。被告人于某某通过设置上评公司对外承接环评业务并收取环评费之行为，应以职务侵占论处。一审按照以往上师大收取环评费用的使用情况，按照有利于被告人原则，仅以学校理当收取的管理费作为本案于某某职务侵占的数额，并无不当。
综上，于某某的上诉理由及辩护人的相关辩护意见混淆了公与私的界限，本院依法不能予以采纳。
本院认为，上诉人于某某作为一名登记于上师大名下的环评工程师，利用其可以对外从事环评技术服务之职务便利，侵吞上师大资金11万余元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。一审鉴于上诉人具有的量刑情节，已依法量刑。原判认定上诉人于某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当，且诉讼程序合法，依法应予维持。检察机关建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 林丽丽
代理审判员 韦 庆
二〇一四年五月十九日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……