安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖05刑终190号
原公诉机关安徽省和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高龙，男，1975年5月5日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，无业，住安徽省马鞍山市和县。2012年6月4日因犯故意伤害罪被马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年1月22日被假释。2017年2月20日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局取保候审，同年4月1日被和县人民检察院取保候审，同年7月17日经和县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于和县看守所。
原审被告人饶庭档，男，1974年2月13日出生于安徽省和县，汉族，小学文化，无业，住安徽省马鞍山市和县。2015年9月30日因犯开设赌场罪被本院判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。2017年1月14日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局刑事拘留，同年2月20日被执行逮捕。现羁押于和县看守所。
原审被告人高国俊，男，1979年6月13日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，无业，住安徽省马鞍山市和县。2013年1月15日因犯强奸罪被和县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2015年8月6日减刑释放。2017年2月20日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局取保候审，同年4月1日被和县人民检察院取保候审，同年7月17日经和县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于和县看守所。
原审被告人张立柱，男，1982年7月10日出生于安徽省和县，汉族，小学文化，农民，住安徽省马鞍山市和县。2015年9月7日因犯开设赌场罪被和县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。2017年2月20日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局取保候审，同年4月1日被和县人民检察院取保候审，同年7月17日经和县人民法院决定被执行逮捕，同年7月25日因病需要手术被取保候审。
原审被告人徐海华，小名“海华”，男，1977年2月16日出生于安徽省和县，汉族，小学文化，农民，住安徽省马鞍山市和县。2014年5月因吸毒被和县公安局罚款人民币五百元；2014年7月因吸毒被北京市房山公安局行政拘留十二日。2015年2月3日因犯故意伤害罪被和县人民法院院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；同年又因犯开设赌场罪被和县人民法院判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年七个月，2016年7月14日刑满释放。2017年1月18日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局刑事拘留，同年2月20日被执行逮捕，同年8月30日因病被取保候审。
和县人民法院审理和县人民检察院指控原审被告人饶庭档、高国俊、高龙、张立柱、徐海华犯开设赌场罪一案，于2017年8月30日作出（2017）皖0523刑初171号刑事判决。宣判后，原审被告人高龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判根据到案经过、户籍信息、吸毒人员查获信息、辨认笔录、证人高某1、汤某、刘某、徐某1、徐某2、高某2、王某1、王某2、费某的证言、被告人饶庭档、高国俊、张立柱、高龙、徐海华的供述等证据认定：2016年12月底至2017年1月初期间，被告人饶庭档、高国俊、高龙、张立柱、徐海华在和县姥桥镇老街南路的张立柱家、隐驾村委会王九村王某1家、姥桥社区夏村费某家，利用办丧事之机开设赌场，邀集他人以“四子宝”形式聚众赌博。被告人饶庭档负责联系场地、收取头子钱，被告人高国俊负责邀集和接送参赌人员，被告人高龙监督并保管头子钱，被告人张立柱负责招呼前来参赌人员并参赌，被告人徐海华负责站岗放哨。赌场开设十余天，每场参赌人员均达十人以上，按照赢钱数额5%的比例抽取头子钱，累计抽取头子钱30000余元，扣除开支后五被告人均分。案发后，被告人高龙主动到和县公安局投案，被告人高国俊、张立柱在被告人高龙的规劝后投案，被告人徐海华主动到和县公安局投案，被告人高国俊、高龙、张立柱到案后能如实供述犯罪事实，被告人徐海华能基本供述犯罪事实。2017年7月17日被告人饶庭档、高国俊、高龙、张立柱均分别向和县公安局治安管理大队退出非法所得6000元，合计24000元。
原判认为：被告人饶庭档、高国俊、高龙、张立柱、徐海华以营利为目的，以“四字宝”的形式开设赌场，抽头渔利30000余元，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，五被告人作用基本相当，系主犯。被告人高国俊、高龙、徐海华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，属累犯，应当从重处罚。被告人饶庭档、张立柱曾因犯开设赌场罪被科处刑罚，其再犯开设赌场罪，应从重处罚。案发后，被告人高龙自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人高龙在自动投案后，规劝被告人高国俊、张立柱投案，且被告人高国俊、张立柱也投案，对被告人高龙可酌情从轻处罚。被告人高国俊、张立柱经被告人高龙规劝后投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人徐海华案发后主动投案，基本供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人饶庭档、高国俊、高龙、张立柱积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人徐海华犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元；二、被告人饶庭档犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；三、被告人高国俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；四、被告人张立柱犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；五、被告人高龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；六、责令被告人徐海华退出非法所得人民币六千元。七、被告人饶庭档、高国俊、高龙、张立柱在公安机关已退出的非法所得二万四千元予以没收，由公安机关上缴国库。
上诉人高龙上诉提出：1.其主动投案自首如实供述犯罪事实，且规劝他人自首。2.其悔罪态度好，愿意退缴违法所得并自愿缴纳罚金。3.其在共同犯罪中情节较轻，作用相对较小，二审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，上诉人高龙及原审被告人饶庭档、高国俊、张立柱、徐海华犯开设赌场罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间高龙未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人高龙及原审被告人饶庭档、高国俊、张立柱、徐海华开设赌场，累计抽头盈利30000余元，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人高龙、原审被告人高国俊、徐海华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，属累犯，应当从重处罚。上诉人高龙与及其余三原审被告人高国俊、张立柱、徐海华系自首，依法可以从轻处罚。另上诉人高龙规劝两原审被告人高国俊、张立柱投案自首，酌情可予以从轻处罚.原审被告人饶庭档、高国俊、高龙、张立柱积极退赃，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人高龙提出的其在共同开设赌场过程中只起帮助作用，在共同犯罪中宜认定为从犯的上诉理由。经查，上诉人高龙在开设赌场过程中积极参与，不符合从犯的构成要件，且上诉人高龙与其余四原审被告人作用相当，不宜区分主从犯，一审法院的认定并无不当。上诉人高龙的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨诗超
审判员 信贵贤
审判员 谢 彪
二〇一七年十一月十四日
书记员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；