福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终51号
抗诉机关（原公诉机关）福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜平，男，1988年7月18日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，无业，住福建省永安市。2005年12月26日被永安市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人颜平犯非法经营罪一案，于2017年1月24日作出（2016）闽0425刑初273号刑事判决。福建省大田县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人颜平向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员黄岳平、梁玉亮出庭履行职务，原审被告人颜平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年初，颜平产生经营“六合彩”活动获取钱款的意图。颜平允诺，如罗某投注，将给予其1:41或1:42的赔率及投注款总额14%或13%的“点数”。2011年至2012年，颜平陆续通过其个人建设银行账户收取罗某“六合彩”投注款。每期“六合彩”开奖前，罗某通过电话将投注号码及投注金额向颜平投注，投注款通过银行转账至颜平银行账户内。开奖后，根据中奖情况，颜平将“中奖奖金”及“点数”转回给罗某。经统计核对，2011年7月至2012年3月间，颜平通过银行账户收取罗某的“六合彩”投注款共计676080元（币种为人民币，下同），颜平通过银行账户转回给罗某的“六合彩”中奖奖金及“点数”共计540150元，自己吃赔135930元。
2016年6月24日，颜平在永安市西洋镇鑫恒达车厢底板厂被永安市公安局西洋派出所民警抓获，到案后如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：证人罗某的证言，开户资料，银行账户明细，户籍证明，人员基本信息，违法犯罪经历查询情况表，刑事判决书，大田县公安局出具的在逃人员登记表，情况说明，到案经过，破案经过，被告人颜平的供述等。
原判认为，颜平违反国家规定，擅自利用“六合彩”形式接受他人投注，扰乱国家彩票发行的专营秩序，非法经营数额676080元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。颜平曾因故意伤害罪被判处刑罚，酌情从重处罚。鉴于其具有坦白及自愿认罪等从轻情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人颜平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元。二、继续追缴被告人颜平未退的涉案赃款人民币135930元。
福建省大田县人民检察院提出如下抗诉意见：一、颜平非法获利135930元，原审判决错误认定为“自己吃赔”135930元，认定事实错误。二、根据刑法的规定，本案应判处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产，一审判决罚金三万五千元，附加刑量刑畸轻。
原审被告人颜平上诉称：一、其利用香港“六合彩”中奖号码接受投注的行为，是一种赌博行为而非经营行为，侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。从危害性来讲，本案的社会危害性也远小于发售彩票所造成的危害程度，因此，其行为更符合赌博罪的构成要件。即使构成非法经营罪，其行为也不属于情节特别严重。二、其有如实供述、自愿认罪、认罪态度好等从轻情节。综上，一审判决适用法律错误，量刑偏重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
出庭检察员认为：一、颜平自己“吃赔”没有上线，因此收支差额135930元即为非法获利金额，原审判决误将此认定为“自己吃赔135930元”，与事实不符。根据《中华人民共和国刑法》的规定，非法经营罪应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，颜平违法所得135930元，原审判决并处罚金三万五千元不当。二、颜平利用香港“六合彩”开奖号码，设置赔率，接收他人投注，表面上看是以庄家的名义与他人对赌，实际上会造成地下“六合彩”的泛滥，冲击我国彩票许可制度，扰乱市场经济秩序。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。2005年8月22日省三家《关于当前办理利用“六合彩”进行违法犯罪案件座谈会纪要》达成共识：利用“六合彩”进行非法揽注猜码谋利，达到非法经营罪定罪标准的，以该罪定罪处罚。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，应立案追诉。本案非法经营数额已达上述立案追诉标准，应认定构成非法经营罪。
经二审审理查明:2011年至2012年期间，上诉人颜平利用香港“六合彩”揽注猜码，从中牟利。每期“六合彩”开奖前，罗某将当期的投注号码及投注金额电话告知颜平。开奖之后，如果罗某“中奖”，颜平按投注金额的41倍或42倍扣除投注本金后以银行转账方式向罗某支付“奖金”。如果没有中奖，罗某扣除投注金额的14%或13%后将投注款以银行转账方式支付给颜平。2011年7月至2012年3月间，颜平共收取罗某投注款676080元，支付罗某“奖金”540150元,获利135930元。
2016年6月24日，颜平在永安市西洋镇鑫恒达车厢底板厂被永安市公安局西洋派出所民警抓获，到案后如实供述犯罪事实。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1证人罗某的证言及辨认笔录，证实2011年起，其通过收受“六合彩”码单赚钱。每期“六合彩”开奖之前，其向他人收取“六合彩”投注款，再将投注款转给颜平下注，颜平给其14%的“回水钱”，如果“中奖”，颜平返还41倍的“奖金”。其与颜平的银行账户交易往来，都是用于“六合彩”赌博等事实。
2银行账户交易明细，证实2011年至2012年间，罗某转入颜平账户676080元，颜平转入罗某账户540150元。
3、情况说明，证实本案的侦破、揭发情况。
4、户籍证明，证实颜平的年龄等基本身份情况。
5、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书，证实颜平因犯故意伤害罪于2005年12月26日被永安市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
6、到案经过、破案经过、在逃人员登记表，证实颜平的到案情况。
7、上诉人颜平的供述：2011年至2012年期间，其通过银行账户收取罗某的“六合彩”投注款。每次开奖前，罗某通过电话报单，开奖后，如果罗某中奖，其将奖金扣除本金后转账到罗某的账户，如果没有中奖，罗某将投注款扣除“回水钱”后转账至其账户。其按1：41倍或1：42倍的赔率、13%或14%的“回水”吃赔。其与罗某的银行交易往来，都是用于“六合彩”交易。
关于抗诉机关提出原审判决并处颜平罚金三万五千元，附加刑量刑畸轻的抗诉意见。经查，颜平在本案中违法所得135930元。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯非法经营罪且情节特别严重的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审判决并处罚金三万五千元不符合法律规定。故抗诉机关该抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出原审判决将颜平“非法获利”135930元认定为“吃赔”135930元，属事实认定错误的抗诉意见。经查，“吃赔”系民间从事“六合彩”活动中上家赚取下家投注款的俗称。在本案中，颜平收注676080元，支付“奖金”540150元，赚取他人投注款135630元。因为颜平没有上家，其“吃赔”的数额，就是实际获利数额。原审判决虽然表述方式口语化，但与本案证据所证明的事实相符。故抗诉机关该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人颜平提出其行为应定赌博罪的上诉意见。经查，颜平以香港“六合彩”为参照，收取他人投注，设置赔率，支付“中奖奖金”，该行为具有经营彩票的性质。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人颜平违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码，从中牟利，收注金额676080元，违法所得135630元，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚，属于情节特别严重。颜平曾因犯罪被判处刑罚，具有酌定从重处罚情节；颜平归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，具有法定及酌定从轻处罚情节，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但附加刑量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省大田县人民法院(2016)闽0425刑初273号刑事判决第二项，即继续追缴被告人颜平未退的涉案赃款人民币135930元。
二、撤销福建省大田县人民法院(2016)闽0425刑初273号刑事判决第一项，即被告人颜平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元。
三、上诉人颜平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月24日起至2021年6月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 傅 树 朝
审判员 郑 永 忠
审判员 张 文 弟
二〇一七年四月二十日
书记员 陈佳（代）
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条
未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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