河南省新郑市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第2362号
原告贺新文，男，1970年10月23日出生，汉族。
委托代理人杨豆豆，河南国银律师事务所律师。
被告陈建业，男，1969年11月17日出生，汉族。
被告刘占青，男1975年8月14日出生，汉族。
上述二被告共同委托代理人周根峰，河南大公匡法律师事务所律师。
被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司。
法定代表人张国勇，负责人。
委托代理人赵红杰，该公司职工。
被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地郑州市西太康路121号。
法定代表人李志恒，总经理。
委托代理人尹永法，河南荟智源策律师事务所律师。
原告贺新文诉被告陈建业、刘占青、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称人寿财保郑州支公司）、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称人民财保郑州分公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贺新文的委托代理人杨豆豆，被告陈建业、刘占青及二人共同的委托代理人周根峰，被告人寿财保郑州支公司的委托代理人赵红杰，被告人民财保郑州分公司的委托代理人尹永法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贺新文诉称，2013年10月15日下午3时许，豫AK92**号汽车吊在新郑市南水北调双洎河渡槽工地施工时，因该车司机刘占青操作不当，将原告的雇员杨芳鼎撞落到8米余深的槽底，造成杨芳鼎重伤。该南水北调工程由中国水利水电第四工程局有限公司承建，该公司将该工程的劳务部分分包给原告，杨芳鼎是原告从老家找来的临时工，每天支付200元劳务报酬。事故发生后，司机刘占青拨打110电话报警，原告迅速派人将杨芳鼎送到新郑市人民医院抢救，后因病情严重转入郑州大学第一附属医院继续救治。住院治疗209天，医疗费335869.30元，全部由原告垫付。治疗终结后，经委托河南中允司法鉴定中心出具杨芳鼎七级伤残鉴定意见书，杨芳鼎与中国水利水电第四工程局有限公司协商后，由原告再支付杨芳鼎300000元作为一次性终结赔偿（其中100000元在2014年5月18日前暂由乙方代垫赔付，另200000元在起诉获保险公司及车主、司机获赔后支付但不得晚于2015年1月30日赔付完毕）。根据相关法律规定，原告作为雇主承担赔偿责任后，依法有权向造成雇员损害的刘占青追偿。经查，豫AK92**汽车吊所有人是陈建业，且于2013年4月7日在人寿财保郑州支公司投有为期一年的交强险，同年4月7日在人民财保郑州分公司投有为期一年的商业保险。保险公司作为事故车辆的承保人，应当在保险合同约定的限额内承担保险责任，故原告诉至法院，请求四被告赔偿原告垫付的杨芳鼎医疗费335869.30元、误工费34833元、营养费2865元、住院伙食补助费4011元、交通费2000元、护理费15280元、伤残补助金179184.24元、鉴定费700元，被抚养人生活费28959元，精神损害抚慰金38433.87元，本案诉讼费用由被告承担。
被告陈建业辩称，杨芳鼎在此次事故中有责任，杨芳鼎作为原告的雇员，原告有一定的注意义务，被告车辆投有交强险和商业险，被告愿意在限额以外进行补偿，原告的证据显示案外人杨芳鼎系农村户口，其伤残补助金参照的标准应当是8475.34元/年，而不是22398.03元/年，数额计算有误。
被告刘占青辩称，刘占青系陈建业的雇佣司机，和陈建业存在雇佣关系，刘占青在执行工作当中，无明显不当，造成案外人损伤，作为雇主陈建业应当承担责任。
被告人寿财保郑州支公司辩称，本次事故当中的车辆豫AK92**仅在我公司投的是交强险，根据原告叙述，本次事故的发生不属于道路交通事故，根据相关规定，该次事故不属于交强险赔偿范围，本案原告中的贺新文并不属于事故当中的直接受害人，根据相关规定，只有事故当中直接受害人有权要求保险公司进行赔偿，综上，我公司对此次事故造成的损失不予赔偿。
被告人民财保郑州分公司辩称，本案是追偿权纠纷，豫AK92**起重车在我公司投保有30万限额的商业第三者责任险，保险公司与陈建业之间系保险合同关系，与原告之间不存在法律关系，保险合同纠纷与追偿权纠纷是两种不同的诉，原告要求保险公司承担保险责任没有法律依据；根据我公司与陈建业之间的保险合同约定，我公司是对交强险之外的损失按照保险合同的约定承担商业三责险的保险责任；原告诉称的杨芳鼎受伤的原因，以及责任归属，原告无证据证明责任全在陈建业雇佣的司机，原告要求各被告承担全部责任没有依据；在商业三责险保险合同中，我公司不负责赔偿精神损失、鉴定费、诉讼费等间接损失。
经审理查明，中国水利水电第四工程局有限公司将其承包的南水北调工程中的部分劳务工程分包给原告贺新文。2013年10月15日，贺新文租用被告陈建业所有的豫AK92**起重车由被告刘占青驾驶到该工地进行作业，在进行起重作业时，由贺新文的雇员帅建作为指挥员通过对讲机进行现场指挥；在当日下午18时左右，贺新文的雇员杨芳鼎负责往起重机的挂勾上挂材料，杨芳鼎将材料挂到挂勾上后，又发现捆绑材料的钢丝绳不平衡，就告诉指挥员帅建后欲把钢丝绳挪平，杨芳鼎走近后，因刘占青未听清指挥员帅建的口令即转动吊臂，该起重车的小吊钩将杨芳鼎从渡槽上方撞落至渡槽底部，致杨芳鼎受伤。杨芳鼎受伤后即被送往新郑市人民医院救治，被诊断为中型闭合性颅脑损伤、胸部闭合伤、多发骨折；颌面部皮肤挫裂伤，在该院住院治疗4天，由贺新文支付医疗费25541.67元；于2013年10月19日转入郑州大学第一附属医院住院治疗，于2014年4月28日出院，住院190天，由贺新文支付医疗费310327.63元。
杨芳鼎出院后，其与原告贺新文（乙方）及中国水利水电第四工程局有限公司南水北调双洎河渡槽工程项目部（丙方）于2014年6月3日签定协议书一份，三方在协议中约定“2013年10月15日下午3时许，甲方（杨芳鼎）在丙方承建的南水北调双洎河渡槽工地槽顶干活时被刘占青、陈建业豫AK92**汽车起重机跺吊钩撞落到槽底，造成甲方颅脑损伤及身体多处骨折，甲方系乙方雇佣的农民工，甲方与乙方存在劳务关系，鉴于此，甲、乙、丙三方本着平等自愿、互谅、互让、协商一致的原则，达成以下一致意见。一、甲方的医疗费、营养费、住院伙食补助费、后期治疗费、伤残赔偿金，精神抚慰金以及被抚养人费用等共计635303.17元损失，三方对此损失予以确认。二、乙方在甲方住院期间已垫付335303.17元医疗费，甲方不再返还，乙方再赔偿甲方上述各项损失30万元整，作为一次性终结赔偿。三、支付方式：2014年5月18日前乙方支付甲方10万元整，2015年1月30日之前支付剩余的20万元整，逾期支付，按银行同期同类贷款利率双倍支付。四、丙方对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。五、乙方承担赔偿责任后，乙方有权向第三方（汽车起重机车主及司机）追偿。六、甲方在收到乙方第一笔10万元赔偿款后，应向乙方提供向第三方索赔的一切证据材料，如需诉讼，甲方应协助乙方向法院提起诉讼（包括提供户口本、病历资料等）。保证诉讼的顺利进行，向第三方索赔所得的赔偿款全部归乙方所有。七、无论乙方是否能够得到第三方的赔偿，都不影响新郑市劳动人事争议仲裁委员会调解的由乙方支付甲方的叁拾万元（30万元）赔偿款……”。协议签定后，贺新文于2014年5月3日支付杨芳鼎人民币100000元，于2015年1月31日通过银行转帐形式支付杨芳鼎人民币200000元。
另查，1、事故发生后，被告刘占青即报警，新郑市公安局新村派出所出警处理，并于2014年5月27日出具证明一份，该证明载明：“2013年10月15日18时34分，我所民警接到刘占青报案称，在新郑市南水北调双洎河渡槽工地上，有辆工程车撞住人了，我所民警接到报警后18时39分赶到现场，经现场了解情况，是一辆豫AK92**大型吊车在工地上施工，驾驶员操作不当，吊车小吊钩将工人杨芳鼎从渡槽上方撞落渡槽底部，杨芳鼎被摔伤，后被送到医院治疗”。
2、杨芳鼎于2014年5月9日通过河南国银律师事务所委托河南中允司法鉴定中心对其伤残等级进行法医学鉴定，该鉴定中心于2014年5月12日出具豫中允司鉴中心[2014]临鉴字第158号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人杨芳鼎系外伤后的伤残等级为七级”，贺新文支付鉴定费700元。在诉讼过程中，被告人民财保郑州分公司对该鉴定结论不予认可，以该鉴定系原告诉前单方委托鉴定为由申请重新鉴定，本院于2014年12月16日委托河南司法警院司法鉴定中心对杨芳鼎伤残等级进行重新鉴定，该鉴定中心于2014年12月29日出具豫司警院司法鉴定中心[2014]医鉴字第904号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人杨芳鼎的损伤综合评定为八级伤残”，被告人民财保郑州分公司支付鉴定费1500元。
3、杨芳鼎系农村居民，其在住院期间由其妻王复芝进行护理。
4、杨芳鼎有兄弟三人，其父杨济民出生于1943年3月11日，其母夏共娥出生于1949年11月5日，杨芳鼎与其妻育有一子杨柳欣，杨柳欣出生于2003年12月22日，三人均系农村居民。
5、（2013）新民初字第2757号民事判决书认定豫AK92**号起重车系被告陈建业、刘占青所有，登记在陈建业名下。
6、豫AK92**号起重车分别在中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司投保有第三者责任保险，保险期间均为2013年4月7日0时起至2014年4月6日24时止。
7、刘占青持有特种设备作业人员证，具有起重机械作业操作资质。
以上事实有原、被告的当庭陈述及原告提交的协议书、新郑市公安局新村派出所证明、新郑市人民医院住院病历及医疗费票据、郑州大学第一附属医院住院病历及医疗费票据、（2013）新民初字第2757号民事判决书等证据予以证实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。贺新文租用陈建业、刘占青的起重车由刘占青操作为其吊运钢筋和模板，贺新文与陈建业、刘占青之间形成承揽合同关系，刘占青在完成工作过程中因操作不慎导致杨芳鼎受伤，杨芳鼎系原告贺新文的雇员，其在从事雇佣活动中因刘占青操作不慎遭受人身损害，贺新文在对杨芳鼎承担赔偿责任后，有权向陈建业、刘占青追偿。因刘占青在事故发生时凭对讲机与外界沟通，根据事故发生的原因并综合考虑本案案情，由陈建业、刘占青承担70%的责任为宜。被告刘占青辩称其是陈建业的雇员，应由陈建业承担责任，其辩理由与生效判决认定不符，对辩解理由，本院不予采信。因本案系追偿权纠纷，被告人寿财保郑州支公司、人民财保郑州分公司与陈建业、刘占青系保险合同关系，与原告并无直接法律关系，原告要求二保险公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
原告要求被告赔偿其垫付的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，交通费、鉴定费，于法有据，对其合理部分，本院予以支持，但各项赔偿数额应以杨芳鼎的实际损失依法计算为限，原告主张按照191天计算住院伙食补助费、营养费及护理费，不违反法律规定，本院予以支持。
（一）医疗费：根据原告提交的医疗费票据结合住院病历可确定为335869.30元；（二）住院伙食补助费：按20元/天的标准计算191天，即3820元；（三）营养费：按15元/天的标准计算191天，即2865元；（四）护理费：参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业29041/年的标准按1人计算191天，即15195.96元；（五）误工费：根据杨芳鼎的伤情并参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的标准，原告请求误工期限按209天计算，不违反法律规定，本院予以支持，原告主张杨芳鼎月收入5000余元，但其提交的证据不能证明该主张，被告对此亦不予认可，对原告的该项主张本院不予支持；原告受伤前系从事建筑业的工人，其误工费应参照河南省上一年度建筑业平均工资标准32746元/年的标准计算209天，即18751.48元；（六）残疾赔偿金：原告主张按照城镇居民的标准按七级伤残计算残疾赔偿金，因原告所提交的鉴定结论系其诉前的单方鉴定，根据原、被告双方在本次诉讼中共同协商的鉴定机构鉴定杨芳鼎伤残程度为八级伤残，且原告提交的证据不能证明杨芳鼎长期居住在城镇或其收入主要来源于城镇，被告对此亦不予认可，故原告的该项主张，本院不予支持；杨芳鼎系农村居民，应参照河南省上一年度农村居民人均纯收入8475.34元/年的标准计算20年并结合原告的伤残等级，即50852.04元；杨芳鼎之父杨济民、之母夏共娥、之子杨柳欣均为杨芳鼎应承担扶养义务的近亲属，三人均为农村居民，参照河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出5627.73元/年的标准，结合杨芳鼎的伤残等级，并扣除其他扶养人应承担的部分，其父杨济民、之母夏共娥、之子杨柳欣分别计算8年、14年、6年，杨济民、夏共娥、杨柳欣的被扶养人生活费分别为4502.18元、7878.82元、5064.96元，此项计入残疾赔偿金，故杨芳鼎的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为68298元；（七）交通费：依据杨芳鼎及护理人员就医的地点、时间、人数和次数，交通费酌定1700元为宜；（八）精神损害抚慰金：根据杨芳鼎的伤残程度并结合本案的案情，精神损害抚慰金酌定为12000元为宜；（九）鉴定费：原告主张的鉴定费系其诉前单方委托鉴定机构所作鉴定的鉴定费，该鉴定结论本院未予采信，因此其所主张的鉴定费，本院亦不予支持；以上共计458499.74元，由陈建业、刘占青承担70%即320949.82元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陈建业、刘占青应于本判决生效之日起十日内返还原告贺新文代为赔偿杨芳鼎垫付的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，交通费共计320949.82元。
二、驳回原告贺新文的其他诉讼请求。
案件受理费10221元，鉴定费1500元，共计11721元，由原告贺新文承担4557元，由被告陈建业、刘占青承担7164元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 李晓莉
审 判 员 李 琼
人民陪审员 闫合国
二〇一五年五月八日
代理书记员 左亚楠