江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第0571号
上诉人（原审被告）常州华德房地产有限公司，住所地金坛市北环西路155号。
法定代表人姚富新，该公司总经理。
委托代理人陶建成，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）唐磊。
上诉人常州华德房地产有限公司（以下简称华德公司）与被上诉人唐磊商品房销售合同纠纷一案，金坛市人民法院于2014年11月25日作出（2014）坛民初字第2497号民事判决。上诉人华德公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
原审原告唐磊诉称，其与华德公司签订了商品房买卖合同，约定唐磊购买华德公司建设的金水华都8幢甲单元501室商品房，华德公司应当于2013年4月30日前交付上述商品房，如华德公司超过60日没有交付商品房，应当按已交房款的日万分之八承担违约金。华德公司于2013年7月29日才具备交付条件，按照合同约定华德公司应当支付唐磊违约金61917元，但华德公司仅支付25799元，余款至今未给付，同时华德公司逾期交房给唐磊造成精神损失，现起诉要求华德公司支付其逾期交房违约金36118元及精神损失费4032元；本案诉讼费由华德公司承担。
原审被告华德公司书面辩称，双方当事人已对有关违约金进行了结算并已经履行，唐磊主张撤销结算协议已经超过1年的除斥期间。华德公司于2013年7月29日已经取得竣工备案手续，双方进行违约金的结算是真实的意思表示。华德公司支付的违约金已经高于唐磊的损失，唐磊要求撤销双方结算的协议并要求增加违约金的诉讼请求，没有法律根据，请求法院驳回唐磊的诉讼请求。
原审法院经审理查明，唐磊于2011年8月23日与华德公司签订商品房买卖合同，合同主要内容：唐磊购买华德公司开发的金水华都小区8#甲单元501号房，房屋建筑面积142.05平方米，房屋总金额为859961元；交付期限、交付条件、交付手续：出卖人应当在2013年4月30日前将商品房交付买受人，交付的商品房应当经有关政府部门办妥竣工备案手续；出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按以下方式处理：逾期不超过60日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内归还全部款项，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之八的违约金。
金水华都小区8#商住楼工程，竣工验收日期为2013年7月25日，竣工备案日期为2013年7月29日。唐磊共向华德公司支付房款859961元。2013年7月10日，双方当事人办理了商品房交付手续并结算了房款，华德公司支付唐磊违约金25799元。唐磊要求华德公司支付剩余违约金36118元，华德公司不同意，后经金坛市住房和城乡建设局、信访局等部门调解未果，唐磊于2014年9月1日诉至原审法院。
上述事实，有双方当事人陈述、商品房买卖合同、交房流转会签单等证据在卷佐证。
原审法院经审理认为，双方当事人于2011年8月23日签订的商品房买卖合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。房地产开发企业是房地产市场的主导主体，对其设定并提供的合同应当恪守。根据合同约定，华德公司应当在2013年4月30日前将办妥竣工验收备案手续的商品房交付唐培，华德公司于2013年7月29日才办妥竣工验收备案手续，虽然唐磊与华德公司于2013年7月10日办理了房屋交付手续，但此时上述房屋不具备竣工备案手续，应按约定给付违约金。自2013年5月1日起至2013年7月29日止华德公司实际违约90日，应当按照合同以日万分之八承担违约金，即61917元（859961元×0.08%×90天），扣除华德公司已经支付的25799元，华德公司仍应当支付唐磊违约金36118元。唐磊要求华德公司给付精神损失费4032元，没有法律依据，依法不予支持。原审法院遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，作出如下判决：一、华德公司于判决生效之日起10日内支付唐磊违约金36118元；二、驳回唐磊其他诉讼请求。一审案件受理费（减半收取）402元，由唐磊负担41元，由华德公司负担361元。
上诉人华德公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对常州中院关于结算协议的性质未认定，对上诉人提出的被上诉人对结算协议进行反悔起诉，已超过了《合同法》规定的一年除斥期未评判，属认定事实不清，适用法律不当。常州中院在已审结的王俊华等12个案件中认定：“该结算是在上诉人（指华德公司）欺诈业主的情况下达成的，其结算行为属于可撤销的法律行为，现被上诉人（指业主）重新主张违约金，应视为其主张不认可原来的结算行为而申请予以撤销”。根据《合同法》第55条“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”，撤销权消灭。法律规定这一年的时间是除斥期间，除斥期间不能中止、中断或者延长。上诉人针对业主的起诉，在答辩中明确现在所有的被上诉人（业主）起诉全部已经超过1年的除斥期：1、在取得竣工验收备案表前就结算违约金的业主在2013年7月3日就知道撤销事由：根据2426-2432号案及2447-2455号案等当事人自认陈述：“2013年7月初，唐磊得知华德公司违法交房，其他业主也向金坛住建局投诉，并由相关职能部门要求整改”。金坛住建局的整改通知在2013年7月3日在小区进行了张贴公示，（在常州中院已审结的吴园园案，吴园园就提交了该通知），故在2013年7月3日业主就知道结算协议可以撤销，现被上诉人起诉撤销已超过一年除斥期。2、在取得竣工验收备案表后结算违约金的业主在结算违约金当时就知道撤销事由，根本不存在欺诈，现被上诉人起诉撤销已过一年除斥期。二、上诉人支付的违约金已高于被上诉人的损失，被上诉人起诉增加已结违约金没有事实与法律依据。法律规定商品房买卖合同中的逾期交房损失参照的是租金损失，在常州中院已判决的13个案件中，一审时回法官、黄法官、丁法官在庭审中对逾期交房有何损失进行了询问，在徐腊平、沈香案，沈香明确只有租金损失500元每月，在第二批起诉的案件中，有的业主明确表示没有损失。在常州中院已判决的13个案件中已查明，上诉人支付的违约金已超过被上诉人租金损失的1.3倍以上。约定的日万分之五为银行贷款利息（年贷款利率5.6%约为日万分之一点五）的3.7倍；约定的日万分之八更是超过了银行贷款利率（年贷款利率5.6%约为日万分之一点五）的5.3倍，明显超过了法律规定的1.3倍，本案根本不可能按日万分之八再重新调整违约金，事实上，房款利息损失与逾期交房无直接的关联，敬请二审法院正确依法界定逾期交房损失，依《合同法》及司法解释、最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案司法解释》第16条规定，以违约金是否超过造成的损失30%为标准进行衡量。（事实上，如不考虑除斥期，双方同意重新结算的话，只存在违约金高低的情形。）在被上诉人知道撤销事由已超过一年的情况下；在上诉人支付的违约金已高于被上诉人损失的情况下，被上诉人诉请撤销双方的结算协议要求增加违约金没有事实与法律依据。综上，原审判决对案件的具体情况不予区分，又以第一批13个案件的相同理由，以房地产公司是主导主体，合同应恪守为由重新计算已结违约金，违反了《合同法》及相关司法解释的规定，原审判决故意回避除斥期，既是对生效的常州中院“结算行为”的认定不尊重，又侵害了上诉人的合法权益，明显错误，应予撤销。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或以事实不清发回重审；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人唐磊在答辩期内未作书面答辩。二审中唐磊辩称，请求二审法院维持原判。
双方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。双方当事人二审中未提交新的证据。二审查明的案件事实与原审相一致。
本院认为，上诉人华德公司与被上诉人唐磊在2013年7月10日房屋交付时虽然进行了逾期交付违约金的结算，但被上诉人并未明确放弃其追索上诉人剩余违约责任的权利，故被上诉人主张按合同约定的违约金计算方法确定华德公司的违约责任并要求华德公司支付剩余违约金于法有据，华德公司认为双方已经结算违约金，被上诉人主张撤销原结算协议已超过《中华人民共和国合同法》规定的一年的除斥期间而不能再行主张无事实及法律依据。华德公司认为双方约定的违约金已经超出了被上诉人的实际损失，要求予以减少违约金，但并未提供证据证明被上诉人的实际损失，其仅以租金损失计算被上诉人的损失亦缺乏事实依据，被上诉人的损失尚应包含房款利息等其他损失。且本案中，上诉人在明知不能交付房屋的情况下，隐瞒事实向被上诉人交付房屋，主观上具有明显过错，故对上诉人要求调低违约金的主张，本院不予支持。综上，上诉人华德公司的上诉理由缺乏相应的事实和证据支持，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费804元，由上诉人常州华德房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 周韵琪
二〇一五年五月十一日
书 记 员 陈 娟