内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终292号
上诉人（一审原告、反诉被告）杜凤兰，女，1968年4月30日出生，汉族，个体工商户，现住吉林省长春市南关区。
委托代理人董高升，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）李冬梅，女，1975年1月28日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人王颖，内蒙古天厚律师事务所律师。
上诉人杜凤兰因与被上诉人李冬梅合伙纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院(2012）乌民初字第2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员孙延义、杨丽君参加的合议庭，并于同年4月18、19日公开开庭进行了审理。上诉人杜凤兰及其委托代理人董高升、被上诉人李冬梅及其委托代理人王颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年11月28日，杜凤兰与李冬梅协商成立合伙企业并签订合伙协议1份，约定合伙企业名称使用杜凤兰所有的原砖厂名称即乌兰浩特市长盛砖瓦厂，合伙期限为2010年11月30日起，至2020年11月29日止，共计10年。约定杜凤兰投资如下：“1、杜凤兰以乌镇集用（2004）字第01212(2）号土地证40068平方米集体土地使权、乌镇集用（2004)字第01212（1）号土地证1242.66平方米集体土地使用权、2008年集体土地使用证地号351-50-1212(4)12089.28平方米集体土地使用权，合计集体土地使用权面积为53399.94平方米，折价2000000元投资于合伙企业，李冬梅在2011年年底前给付杜凤兰折价款人民币800000元整；2、杜凤兰投资的土地使用权53399.94平方米及房屋所有权469.4平方米（产权证号：蒙村房权证蒙F**-0100209号，所有权人为杜凤兰）归双方共有，约定杜凤兰将上述土地使用权及房屋所有权过户到合伙企业名下；3、杜凤兰另以原砖厂的砖窑、铲车、变压器及制砖生产线使用的机械设备、工具等折合人民币300000元及现金200000元，投资到合伙企业”。约定李冬梅投资如下：“1、李冬梅支付500000元现金投资合伙企业；2、李冬梅建筑相当于甲方投资的有产权证面积的厂房或宿舍投资给合伙企业；3、李冬梅以制砖的技术投资给合伙企业”。双方约定上述投资比例为1:1，盈余分配按投资比例分配，合伙后的债权债务及税费按投资比例承担。约定杜凤兰为合伙企业的法定代表人，李冬梅负责具体经营管理并代表合伙企业对外执行合伙事务。双方签订合伙协议后李冬梅接管杜凤兰原乌兰浩特市长盛砖瓦厂继续生产经营，期间杜凤兰将约定的土地使用权过户到乌兰浩特市长盛砖瓦厂名下，过户后面积为53508平方米［土地使用权证号为：乌镇集用（2012)001212-2号]，未将房屋所有权过户到合伙企业名下，杜凤兰按约定以砖窑、铲车、变压器及制砖生产线使用的机械设备、工具等折合人民币300000元投资到合伙企业，以现金200000元投资到合伙企业。李冬梅以现金500000元投资到合伙企业，新建宿舍500平方米投资到合伙企业。2012年3月27日，李冬梅给付杜凤兰土地使用权投资折价款人民币800000元整，杜凤兰为李冬梅出具收据一枚，另李冬梅经营期间新增乌兰浩特市长盛砖瓦厂土地使用权面积19500平方米[土地使用权证号为：乌镇集用（2012)002081号］。
2011年12月16日杜凤兰与李向国签订合伙协议1份，约定2012年与李向国合伙经营乌兰浩特市长盛砖瓦厂，合伙期限为三年，自签订合同之日李向国给付杜凤兰合伙费用700000元，年终决算时根据实际情况李向国向杜凤兰支付不低于300000的红利；同时支付下一年的合伙费用。后杜凤兰与李冬梅因砖厂经营权发生矛盾，2012年4月17日，杜凤兰与李冬梅约定转变合伙企业经营方式，由杜凤兰代表企业执行合伙事务，经营三年（2012年1月2日一2015年1月1日），双方对合伙企业财产登记造册形成乌兰浩特市长盛砖瓦厂财产名录1份，另对李冬梅生产车间处留存的约7000吨煤矸石约定由杜凤兰代为保管，杜凤兰不得使用，如有缺失由杜凤兰负责赔偿，每吨按200元计算。2012年6月4日，杜凤兰与李冬梅将合伙经营期间库存红砖进行了结算处理。2012年在李向国接手经营乌兰浩特市长盛砖瓦厂期间，李向国给付杜凤兰红砖6160000块，杜凤兰为李向国出具结算据一枚，结算据上注明红砖单价0.35元／块，运费0.05元／块，2013年承包费可在砖款中扣除。2013年，杜凤兰终止了与李向国的合伙经营关系，乌兰浩特市长盛砖瓦厂由杜凤兰经营。
另查明，李冬梅在经营乌兰浩特市长盛砖瓦厂期间，佟永志持与杜凤兰签订的补偿协议将杜凤兰折价投资合伙企业的财产一台龙工50型装载机开走。
庭审中，杜凤兰提供如下23组证据：1、身份证复印件1份；2、个人独资企业乌兰浩特市长盛砖瓦厂营业执照复印件及代码证复印件、采矿许可证复印件；3、2010年11月27日李冬梅购买的热量仪收款收据复印件1份；4、2010年11月28日杜凤兰与李冬梅签订的合伙协议复印件；5、杜凤兰乌镇集用(2004）字第01212(1）号集体土地使用证复印件；杜凤兰的乌镇集用（2004）字第01212(2）号集体土地使用证复印件；2008年集体土地使用证地号351-50-1212(4)复印件；6、杜凤兰的蒙村房证蒙F**-0100209号幢号5、房号209、间数18房产证复印件；7、2010年11月28日长盛砖瓦厂财产现场交接登记清单复印件；8、2010年12月14日的杜凤兰投资设备款收据复印件；9、2010年12月15日的杜凤兰投资资金款收据复印件；10、2010年12月20日的收据复印件；11、乌兰浩特农电局2010年12月24日的电费发票复印件；12、2011年3月16旧,3月18收据复印件；13、李冬梅2011年6月15日的经营帐目中第11页复印件；14、2012年1月7日、2月23日、3月7日砖厂会计刘成江3次（李冬梅指派）提供的长盛砖瓦厂2011年财务帐目复印件；15、2012年3月27日中国农业银行卡存款业务回单600000元复印件；16、李冬梅与钱振栋2011年3月15日的煤矸石供货合同复印件；17、2012年4月17日杜凤兰与李冬梅签订的《2011年长盛砖瓦厂生产经营财务账目处理协议》欠据3张复印件和（（证明》；18、2012年5月18日长盛砖瓦厂2010年12月一2011年12月财务决算专项审核《报告书》和任箐林证实材料1份、李树林证实材料1份、曹俭证实材料1份、曹帅的证明材料1份、安文海的证明及病情介绍材料1份；19、2012年5月25日，兴安盟(2009）质监验字012号检验报告；20、长盛砖瓦厂（杜凤兰）违法圈占土地案件的调查报告、乌国土法字（2012)1002号行政处罚告知书、乌国土法字（2012)1002号行政处罚听证告知书和乌国土法字（2012)1002号行政处罚决定书及违建照片打印件1张；21、乌兰哈达派出所2012年6月14日、8月3日、8月6日的治安调解协议书和证实材料；22、现场土方确认表原件（2份）；23、2012年5月15日的付据及砖厂付货证。
庭审中，杜凤兰申请证人曹帅、李秀华出证明2011年在砖厂担任出纳有关帐目的问题。
庭审中，李冬梅提供如下20组证据：1、合伙协议及两张李冬梅投资款收据；2、长盛砖瓦厂财产现场交接登记清单；3、长盛砖瓦厂财产名录；4、合伙事务执行人委托书；5、财务人员任命书1份；6、土地使用权证书2本、房屋所有权证书1本；7、收据49张；8、欠据1张；9、长盛砖瓦厂债权债务处理协议1份；10、现场土方确认表1份；11、李向国出具的说明、协议书、结算据、身份证；12、杜凤兰出具的协议书、铲车证书、证明；13、承北会鉴字（2015）第4号鉴定报告1份；14、申请法院出示刘成江调查笔录1份；15、申请出示李向国调查笔录1份；16、申请法院出示李向东证人证言；17、申请法院出示姚志新证言；18、照片3张；19、赔偿郭红民收据1张，赔偿协议书1份、中国农业银行卡取款业务回单1张；20、杜凤兰出具的李向国红砖抵顶承包费收据1枚。
庭审中，李冬梅申请法院出示保全的砖厂帐目：总分类帐2本、现金日记帐2本、明细分类帐6本、凭证20册。
庭审中，李冬梅申请证人刘成江出庭证明2011年在砖厂担任会计有关帐目的问题；申请证人李向东出庭证明李向国2012年承包杜凤兰砖厂，及其代替李向东与杜凤兰的结算事实；申请证人姚志新出庭证明2011年在砖厂担任采购员相关帐目的问题。
上述证据均已当庭质证。
本案在审理过程中，经杜凤兰申请，兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心委托北京法源司法科学证据鉴定中心对双方合伙经营票据进行司法鉴定，鉴定费用为18900元。经双方当事人申请清算，兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心委托承德北方会计师事务所有限责任公司对双方合伙经营期间财物账目进行财会审计，结论为2010年11月30日至2012年3月7日合伙企业实收资本（股本）1000000元，亏损585148.25元，所有者权益为414851.75元，固定资产合计2113021元，另合伙企业欠李冬梅应付款1203682元，审计费用为20000元。另承德北方会计师事务所有限责任公司对北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定结论作出说明，认为杜凤兰申请鉴定的事项不影响承德北方会计师事务所有限责任公司鉴定结论。
本案在审理过程中，经李冬梅申请，该院曾要求兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心委托相关机构对双方合伙存续期间的投资及资产进行清算和评估，兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心以双方无法达成一致意见，致使鉴定无法完成为由，将本案退回该院继续审理。
一审法院经审理认为，2010年11月28日，杜凤兰与李冬梅自愿签订合伙协议，该协议符合法律规定，合法有效，合伙期间双方投入的财产及合伙积累的财产均系合伙财产，双方按照合伙协议约定的比例1:1共同所有。合伙期间的债权亦由双方共按照合伙协议约定的比例1:1共同所有。合伙期间的外债由双方按照合伙协议约定的比例1:1共同承担。李冬梅经营期间，合伙财产一台龙工50型装载机被他人持杜凤兰签订的协议开走，此龙工50型装载机系合伙财产，应当归杜凤兰、李冬梅共同所有，杜凤兰负有将此合伙财产追回的责任。李向国给付杜凤兰红砖6160000块［价值2156000元（6160000块X0.35元／块）］折抵应交纳的费用，此款为合伙收入，应归杜凤兰与李冬梅共同享有。杜凤兰代为李冬梅保管的7000吨煤矸石应当返还给李冬梅，如有缺失应按约定以每吨200元价格予以赔偿。李冬梅在执行合伙事务时将乌兰浩特市长盛砖瓦厂劳务承包给宋玉然，系正常经营活动，不构成违约。杜凤兰在与李冬梅合伙期间又私自与李向国签订合伙经营乌兰浩特市长盛砖瓦厂协议，并于2012年将乌兰浩特市长盛砖瓦厂交给李向国经营，构成根本违约，李冬梅反诉要求解除合伙协议该院予以支持。但因双方合伙关系存续期间的投资及资产评估未能进行，本案对双方未进行评估的合伙财产不予进行分割，双方对合伙财产分割的相关事宜可另行处理。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、解除杜凤兰与李冬梅合伙关系；二、乌兰浩特市长盛砖瓦厂财产名录登记的合伙财产及一台龙工50型装载机归杜凤兰、李冬梅按1:1比例共同所有；三、截止至2012年3月7日乌兰浩特市长盛砖瓦厂的债权按1:1比例归杜凤兰、李冬梅共同所有；四、截止至2012年3月7日乌兰浩特市长盛砖瓦厂的债务杜凤兰、李冬梅按1:1比例共同承担；其中欠李冬梅应付款1203682元，由杜凤兰给付李冬梅601841元（1203682元÷2）；五、杜凤兰给付李冬梅2012年至2014年合伙期间收入折款1078000元（6160000块x0.35元／块÷2);六、杜凤兰返还代为李冬梅保管的7000吨煤矸石给李冬梅，如有缺失按每吨200元赔偿；
七、驳回李冬梅其他反诉诉讼请求。：判决生效后三十日内执行完毕。案件受理费100元，反诉费18300元，合计18400元，杜凤兰承担13200元，被告李冬梅承担5200元；评估费38900元（两次），杜凤兰承担28900元，李冬梅承担10000元。证人出庭费用5000元，杜凤兰承担2500元，李冬梅承担2500元。
上诉人杜凤兰不服一审法院判决，向本院上诉称，一、一审法院审理本案程序违法，1、杜凤兰在2015年7月27日庭审后突发急性喉炎，其已向一审法院递交科右前旗人民医院《超声检查报告单》、《内窥镜检查报告》、《诊断证明书》、《病情证明书》及《延期审理申请书》。一审法院将本案本诉部分按撤诉处理违反法定程序。2、一审法院违法受理反诉，法律规定必须在提出反诉后7日内缴纳反诉费并减半收取，一审法院错误收取反诉费违法。3、本案所有证人均应出庭作证，未出庭作证的证人证言不能采信。4、本案严重超审限，自2012年9月3日提起诉讼至一审法院作出判决已过三年零四个月。二、承德北方会计师事务所有限责任公司不具备鉴定资质，其所出具的鉴定报告不具备法律效力。三、一审判决中的煤矸石系合伙财产，并非李冬梅所有，不应判决杜凤兰返还。请求二审法院依法改判。
被上诉人李冬梅答辩称，一、2015年7月27日庭审时杜凤兰状态很好，第二天开庭时杜凤兰未到庭，将近中午下班时杜凤兰委托他人将病情诊断及延期审理申请递交一审法院，一审法院法官电话通知杜凤兰到庭签收另行开庭传票，杜凤兰拒绝到庭，其目的就是拖延，一审法院根据实际情况将杜凤兰本诉部分按撤诉处理正确。一审法院是否减半收取反诉费反诉人认可，与杜凤兰无关。证人确有客观情况不能出庭作证，一审法院依职权调取证人证言合法。本案之所以审理时间较长，一是有鉴定期间，二是杜凤兰无端拖延。二、承德北方会计师事务所有限责任公司是兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心经双方同意抓阄确定的鉴定机构，且杜凤兰、李冬梅与兴安盟中级人民法院司法鉴定中心工作人员一同携带会计账册到承德北方会计师事务所有限责任公司做的鉴定。故其所出具的鉴定报告具备法律效力。三、一审庭审时杜凤兰已明确承认7000吨煤矸石是替李冬梅保管，如有缺失按每吨200元赔偿，况且有杜凤兰出具的书证证明。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜凤兰做为一审原告，经一审法院合法传唤未到庭，亦未委托具有合法身份的代理人出庭，其虽向一审法院递交了医院诊断证明等，但其本人并非不能到庭签收另行开庭传票，故一审法院按杜凤兰自动撤诉处理正确。被上诉人李冬梅做为一审被告，其在杜凤兰提起本诉时提出反诉，一审法院如何收取诉讼费并不能影响本案的实体审理，况且李冬梅做为反诉原告，其未对反诉费是否应减半收取提出异议，故杜凤兰以一审法院错误收取反诉费属程序违法的理由不能成立。本案在一审法院审理期间，双方当事人均申请鉴定，一审法院已裁定本案中止诉讼，根据相关法律规定，中止诉讼期间不属法定审理期间，故杜凤兰上诉称一审法院审理本案严重超审限的理由不符合法律规定。本案一审法院按杜凤兰自动撤诉处理后，并未对双方合伙进行清算，只是对李冬梅在合伙期间应得利益及存放在乌兰浩特市长盛砖瓦厂的煤矸石进行了审理并判决，对证人证言是否采信并未影响本案的审理及判决，故杜凤兰以未出庭作证的证人证言不应采信的理由因与本案不具有关联性，本院不予采纳。承德北方会计师事务所有限责任公司是兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心经双方同意抓阄确定的鉴定机构，且杜凤兰、李冬梅携带会计账册与兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心工作人员一同到承德北方会计师事务所有限责任公司做的鉴定，并保证了所提供资料的完整性、真实性、合法性。故杜凤兰以承德北方会计师事务所有限责任公司未进入司法鉴定名录，不具备鉴定资质，其所出具的鉴定报告不具备法律效力的上诉理由不能成立。一审庭审时杜凤兰已明确承认7000吨煤矸石是替李冬梅保管，如有缺失按每吨200元赔偿，况且亦有杜凤兰出具的书证予以证明，故杜凤兰以7000吨煤矸石系合伙财产的理由亦不能成立。综上，一审法院对本案的判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18400元，由上诉人杜凤兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 孙延义
审判员 杨丽君
二〇一六年六月十二日
书记员 倪作鹏