湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终4164号上诉人（原审被告）湖南省天心集团物业管理有限公司，住所地长沙市。法定代表人曾星明，总经理。委托代理人卢伟峰，湖南麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李容娥，住湖南省常宁市。委托代理人唐忠清，与李容娥关系。上诉人湖南省天心集团物业管理有限公司（以下简称天心物业公司）因与被上诉人李容娥劳动争议纠纷一案，不服长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2015）芙民初字第6126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院认定：天心物业公司申请证人陈某、周某出庭作证，陈某与周某均证明李容娥在天心物业公司负责卫生清洁工作，每月工资1500元，但与天心物业公司系承包关系，并非劳动关系。天心物业公司认可李容娥的工资待遇为2008年至2013年上半年1500元/月，2013年下半年至2014年上半年1550元/月，之后至2015年7月份1650元/月。另查明，2015年10月16日，李容娥向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：1、天心物业公司支付赔偿款18000元，2、天心物业公司按政策向社保中心办理和补缴李容娥2008年1月至2015年8月的养老保险，3、天心物业公司支付李容娥2008年1月至2015年8月法定节假日的加班工资12000元，4、天心物业公司支付李容娥2008年1月至2015年8月周末休息日加班工资75000元，5、天心物业公司向李容娥支付2015年8月的工资1650元，6、天心物业公司向李容娥支付公休假工资共计7655.67元。2015年10月20日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会经审查认为，李容娥的劳动争议仲裁申请不属于劳动仲裁的范围，作出了湘人仲不字【2015】第071号《不予受理案件通知书》。李容娥对上述通知不服，遂于2015年10月26日向本院提起诉讼，请求依法裁决。原审法院认为：证人陈某、周某的证言能够确认李容娥为天心物业公司提供劳动，且天心物业公司按月向李容娥发放固定报酬，符合事实劳动关系的情形，天心物业公司主张其与李容娥之间系承包关系，但未提交《承包协议》等证据证实，应当承担举证不利的后果，故法院依法确认李容娥与天心物业公司之间具有劳动关系，李容娥系劳动者，天心物业公司系用人单位。天心物业公司作为用人单位应当自用工之日起一个月内与李容娥订立书面劳动合同，但其未提交证据证明已经履行了该义务，应当向李容娥支付未订立书面劳动合同的二倍工资。天心物业公司在庭审时称2008年至2013年上半年李容娥的工资为1500元/月，视为天心物业公司认可其与李容娥于2008年即建立劳动关系，因其未提交证据证明劳动关系具体的建立日期，法院依照李容娥的主张，确认劳动关系建立之日为2008年1月18日，即天心物业公司应当自2008年2月18日起至2009年1月17日止向李容娥支付未订立书面劳动合同的二倍工资共计16500元（1500×11），故李容娥起诉请求天心物业公司向其支付二倍工资18000元的诉讼请求，法院在16500元的范围内予以支持。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，天心物业公司未提交证据证明已经向李容娥支付了2015年8月份的工资以及未休年休假工资或安排李容娥休了年休假，应当承担举证不利的后果，故李容娥起诉请求天心物业公司向其支付2015年8月份的工资1650元的诉讼请求合法，法院予以支持。2013年9月1日至同年12月31日，李容娥依法享有1天年休假（122×5÷365），天心物业公司应当向李容娥再支付142.53元未休年休假工资（1550÷21.75×2）。2014年1月1日至同年12月31日，李容娥依法享有5天年休假，天心物业公司应当向李容娥再支付712.64元未休年休假工资（1550÷21.75×2×5），2015年1月1日至同年8月31日，李容娥依法享有3天年休假（243×5÷365），天心物业公司应当向李容娥再支付455.17元（1650÷21.75×2×3）未休年休假工资，以上共计1310.34元，故李容娥起诉请求天心物业公司向其支付未休年休假工资7655.67元的诉讼请求，法院在1310.34元的范围内予以支持。李容娥还请求天心物业公司向其支付2008年1月至2015年8月法定节假日工资12000元及周末休息日加班工资38500元，但其未提交证据证明存在加班情形，故法院对其该项诉讼请求不予支持。李容娥要求天心物业公司向其支付未交养老保险补偿金5万元，属于劳动行政部门处理范围，法院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，参照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条的规定，判决：一、天心物业公司于判决生效之日起十日内向李容娥支付未订立书面劳动合同的二倍工资16500元；二、天心物业公司于判决生效之日起十日内向李容娥支付2015年8月份的工资1650元；三、天心物业公司于判决生效之日起十日内向李容娥支付未休年休假工资1310.34元；四、驳回李容娥的其他诉讼请求。如未按上述指定期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，法院予以免收。上诉人天心物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6126号民事判决认定“证人陈某、周某的证言能够确认李容娥为天心物业公司提供劳动，且天心物业公司按月向李容娥发放固定报酬，符合事实劳动关系。”属于事实认定错误。1、陈某、周某的证言都非常确定地表明：天心丽城物业部的保洁业务一直是对外承包的，承包者不与天心物业公司签定劳动合同，也不是天心物业公司的员工。这是两位证人证言的大前提，其他内容都没有超出这一范围，也不与这一证言的内容相违背。2、陈某、周某的证言都非常确定地表明：从2008年元月份起，天心丽城物业部经理蒋秀英利用与李容娥的妯娌关系，无故安排李容娥强行替代了张红安的工作，实际上是让李容娥抢了张红安的工作。张红安的工作是属承包性质，顾名思义，承包方是一个非常独立的民事主体，与发包方没有任何人身依附关系，因此承包方是在为自己做事，而不是为天心物业公司做事。李容娥与天心物业公司之间不存在任何人身依附关系，当然也不存在劳动关系，也不存在为天心物业公司提供劳动。3、天心物业公司按月向李容娥发放固定报酬，不能作为认定天心物业公司与李容娥之间存在劳动关系的依据。首先，张红安打扫卫生是属于承包性质，但他的报酬发放也是按月发放的，但不能因为他的承包报酬是按月固定发放的就说他打扫卫生的工作不是承包吧。其次，承包卫生工作的报酬按月发放只是报酬发放形式的不同体现而已，到现在没有任何法律明确规定：承包性质的工作只能一次性发放报酬。故法不禁止即可行，因此，天心物业公司按月给李容娥发放承包卫生工作的承包款并无不妥。再次，天心物业公司之所以按月发放李容娥的承包款，天心物业公司认为芙蓉区人民法院依据天心物业公司按月给李容娥发放固定报酬，就是认为双方之间存在劳动关系是荒谬的。4、陈某、周某两位证人关于李容娥每月拿多少报酬的表述并不能作为芙蓉区法院认定天心物业公司与李容娥之间存在劳动关系的依据。二、长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6126号民事判决认定“天心物业公司主张其与李容娥之间系承包关系，但未提交《承包协议》等证据证实，应当承担举证不能的后果，故本院依法确认李容娥与天心物业公司之间具有劳动关系”，属于事实认定错误。1、天心物业公司与李容娥之间关系认定的前提是：张红安与天心丽城物业部签订的《天心丽城清洁卫生承包协议》。但在庭审中，李容娥对该承包协议没有提出任何异议。因此，张红安与天心物业公司之存在承包关系不容置疑。2、李容娥承继了张红安承包天心丽城小区卫生的工作。张红安与天心丽城物业部的第二份《天心丽城清洁卫生承包协议》清楚地表明：协议签订日期是2007年8月1日，协议为期一年，也就是说协议期到2008年7月31日止。张红安的月保洁工作承包总金额为1500元。张红安与李容娥无论是在工作地点、工作内容，还是在报酬发放上与张红安完全一致，且李容娥接手张红安的工作是在张红安与天心丽城物业部的协议期内，所以，李容娥承继了张红安承包天心丽城小区卫生工作的事实不容置疑。3、湘人仲不字（2015）第071号《不予受理案件通知书》也证明了李容娥是承继了张红安承包天心丽城小区卫生工作的事实。4、《承包协议》不是认定天心物业公司与李容娥之间存在承包关系的唯一依据。因此，芙蓉区人民法院应以事实为依据来判断天心物业公司与李容娥之间到底存不存在事实劳动关系，而不能断章取义，单凭天心物业公司没有提供《承包协议》就认为天心物业公司与李容娥之间存在劳动关系。5、历史以来，本案天心物业公司所辖楼盘的卫生工作都是对外承包，无一例外，且物业管理行业的惯例也是：小区卫生对外承包，因此，天心物业公司与李容娥之间不可能存在劳动关系。三、长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6126号民事判决认定“天心物业公司未提交证据证明已经向李容娥支付了2015年8月份的工资，应当承担举证不利的后果。”属于事实认定错误。天心物业公司于2015年4月就向恒达社区提交了《关于停止物业服务的报告》，并发出公告，告知各位业主和李容娥等承包人员天心物业公司即将退出天心丽城的物业管理。2015年7月又向荷花园街道办事处提交了《关于停止物业服务的报告》，并召开了包括全体员工和李容娥等承包人员在内的专门的会议，告知天心物业公司从2015年8月1日起停止天心丽城小区的一切服务。由于2015年8月份，天心物业公司即已停止天心丽城小区的一切服务，因此不存在天心物业公司还要举证证明2015年8月李容娥工资的发放情况。故长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6126号民事判决认定“天心物业公司未提交证据证明已经向李容娥支付了2015年8月份的工资，应当承担举证不利的后果。”实属荒谬。四、长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6126号民事判决的第一、二、三条系分别依据《劳动法》第四十四条、第四十五条，《劳动合同法》第三十条、第八十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《关于职工全年月平均工资工作时间和工资折算问题的通知》，〈〈企业职工带薪年休假实施办法〉〉第五条、第十条的规定作出，属于适用法律错误。综合本上诉状事实和理由部分和第一、二点可知，天心物业公司与李容娥之间不存在劳动关系，故芙蓉区人民法院依据上述系列劳动法律法规作出判决，当然属于适用法律错误。1、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6126号民事判决的第一、二、三点。2、天心物业公司与李容娥之间是对外承包关系，双方之间不存在劳动关系。3、判决李容娥承担本案的全部诉讼费用。被上诉人李容娥答辩称：一、天心物业公司陈述的不是事实，天心物业公司副总张俊将被上诉人工资签字表藏起来了没有提交。二、李容娥不知道张安红的合同，天心物业公司张冠李戴的行为不符合道德。三、天心物业公司副总张俊主管小区物业没有跟李容娥签劳动合同。四、周某、陈某两位证人证明李容娥是在天心物业公司打扫卫生，天心物业公司按月发放工资，还发放高温费、防寒费、三八节费等员工相关的待遇。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。上诉人天心物业公司为支持其主张，向本院提交如下证据：1、两份关于停止物业服务的报告，拟证明天心物业公司2015年8月份已经停止对社区的服务，并张贴公告，李容娥主张2015年8月份的工资支付没有依据。被上诉人李容娥对天心物业公司提交的证据质证如下:对该证据的三性均有异议，李容娥根本没有看到过这个通知。本院对天心物业公司提交的证据认证如下：此两份证据是天心物业公司向恒大社区居委会及荷花园街道办事处出具的报告，不能证明天心物业公司退出天心丽城小区的具体时间，本院对此不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、天心物业公司应否支付李容娥未签订劳动合同的二倍工资。二、天心物业公司应否支付李容娥2015年8月工资。三、天心物业公司应否支付李容娥年休假工资。关于焦点一。李容娥于2008年1月18日起在天心物业公司从事保洁工作，天心物业公司按月向李容娥发放固定报酬，双方构成事实劳动关系。天心物业公司主张其与李容娥之间系承包关系，但未提交充分有效的证据予以证明，故本院对天心物业公司的上诉理由不予采纳。天心物业公司与李容娥建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，天心物业公司未与李容娥订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律规定，天心物业公司应当向李容娥支付2008年2月18日至2009年1月17日的二倍工资，原审法院认定天心物业公司向李容娥支付二倍工资16500元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天心物业公司主张2015年7月31日退出了天心丽城小区的物业管理，但未提供充分有效的证据予以证明，原审法院认定天心物业公司向李容娥支付2015年8月的工资并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，李容娥从2008年1月起入职天心物业公司，自2009年2月起享受带薪年休假。天心物业公司主张李容娥系承包关系不应享受带薪年休假的上诉理由，缺乏事实及法律依据，原审法院认定天心物业公司应向李容娥支付年休假工资1310.34元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人湖南省天心集团物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 莉审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年八月二十六日书 记 员  刘璐莹附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。