四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再134号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人(一审原告，二审被上诉人)：徐学文，男，1968年3月8日出生，住江西省赣州市定南县。
委托代理人：吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
委托代理人：张鑫，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：潘锦云，男，1965年9月20日出生，住四川省江油市。
委托代理人：李运辉，四川法丛律师事务所律师。
申诉人徐学文因与被申诉人潘锦云股权转让纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民终字第255号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2015年11月27日作出川检民（行）监（2015）51000000169号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年12月25日作出（2015）川民抗字第43号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派助理检察员闵敏出庭。申诉人徐学文及委托代理吴良广、张鑫，被申诉人潘锦云的委托代理人李运辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月16日，一审原告徐学文起诉至四川省绵阳市游仙区人民法院称，2009年4月8日，徐学文与潘锦云签订《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议书》以及《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》。协议约定将潘锦云所有的绵阳市长闽砖厂整体作价570万元人民币，由徐学文按股份比例出资购买该砖厂51％的股权股份。从合同订立之日起原告与被告共同合作经营砖厂，且被告必须于2009年5月7日前无偿为原告提供砖厂合法有效的各类证照，协议签订后，原告履行了全部出资义务，然而被告一再拖延办理砖厂证照，造成砖厂无法正常合法经营，并在原告多次催告之后明确表示拒绝履行办理砖厂各类证照的义务。更为严重的是，被告在协议签订之后违反合同约定拒绝将砖厂交与原告共同经营。将原告排斥在砖厂管理之外。原告认为，原告与被告签订上述两个协议，旨在通过股权受让合法地参股经营长闽砖厂，但被告违反合同约定，拒绝履行办理砖厂证照的义务，使得原告参股经营的目的无法实现，致使双方的合同在事实上无法继续履行，起诉请求：1、判令解除原被告双方签订的《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议书》及《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》。2、判令被告返还原告已支付的股权转让金290.7万元及利息。3、请求判令被告赔偿原告经济损失10万元。4、本案诉讼费由被告承担。潘锦云一审辩称：与徐学文所签订的协议属于合伙协议，不属于股权转让合同，双方是基于合伙协议而进行的内部分工，协议的解除要经得全体合伙人的同意，同意解除协议，但应当进行清算，证照没有办理是由于政府和特殊情况才没有办成。
四川省绵阳市游仙区人民法院一审查明，2008年8月l7日，潘锦云与绵阳市游仙区东林乡人民政府签订《投资协议》开办新型建材厂。同月18日，潘锦云又与绵阳市游仙区东林乡狮庵村村民委员会签订《土地租赁协议》，租用该村二、三社的荒山及部分田地作为其投资开办长乐新型建材厂用地。2008年8月7日，绵阳市国土资源局对绵阳市游仙区东林乡狮庵村二社页岩砖采矿权有偿出让进行公开拍卖。该地采矿权由潘锦云以尚未成立的绵阳市长闽建材有限公司（负责人为潘锦云）以74万元人民币竞买，但未签订成交确认书。2009年3月17日，潘锦云以绵阳市长闽建材有限公司名义向绵阳市游仙区委、区人民政府提交《绵阳市长闽建材有限公司请求及时解决游仙区东林乡狮庵村二社页岩砖采矿权一事报告》，请求游仙区委、区人民政府协调绵阳市国土局确认在2008年8月7日进行的对东林乡狮庵村二社页岩砖采矿权的拍卖无效，进行重新拍卖，在重新拍卖的同时应注明该厂前期投入500余万元系绵阳市长闽建材有限公司潘锦云投入”。同月19日，潘锦云又以绵阳市长闽建材有限公司名义向绵阳市国土资源三分局出具《请求确认对游仙区东林乡狮庵村二社页岩砖采矿权拍卖无效的申请》，载明其以74万元的价格成交不是自己的真实意思表示，愿意在合理合法的价款(起价6.5万元上浮2万元)内取得采矿权。
2009年4月8日，以潘锦云为甲方，徐学文为乙方。双方签订《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》，主要内容为：甲方将拥有绵阳市长闽砖厂51％的股权转让给乙方(砖厂总股份为l00％，即甲方拥有49％的股权股份)，厂址四川省绵阳市游仙区东林乡狮庵村。甲方砖厂经甲、乙双方友好协商同意将未合作经营之前的砖厂作价570万元。乙方按占有砖厂的股份比例按570万元人民币计算出资给甲方。股份转让后，甲、乙双方共同派人管理砖厂的生产、经营，合作时间为2009年4月8日开始，如有违约，一切损失和费用由违约方承担。2009年4月8日当日的销售收入归双方共同拥有。同日，双方再次签订《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》，主要内容为：根据绵阳市长闽砖厂的股权股份转让协议，甲、乙双方共同合作生产、经营绵阳市长闽砖厂，甲方(潘锦云)必须无偿为乙方(徐学文)提供砖厂合法有效的各类证照(即砖厂应证照齐全，同时办理砖厂的一切费用由甲方负责)，2009年5月7日前须办好证照。经甲、乙双方友好协商一致，同意将未合作之前的绵阳市长闽砖厂作价570万元(砖厂整体，如砖厂设备、车辆、砖厂租用的山场合同等)乙方按占有砖厂股份比例出资给甲方，甲方砖厂现有的车辆及其他财物归双方共同拥有。双方合作期间按砖厂股份比例出资扩建第二条生产线。甲、乙双方合作生产经营前的一切债权、债务由甲方承担，乙方不承担任何法律、经济责任。合作期间，双方派人经营管理，乙方负责财务管理工作，甲方负责砖厂出纳工作，财务做到日清月结，砖厂应设立财务专户，收入及时存入财务专户，月底出报表，当月月底及时除本分红。合同签订后，徐学文按约定向潘锦云支付人民币2850000元，潘锦云出具收据载明：兹收到徐学文购买绵阳市长闽砖厂股份51％共计人民币2850000元。但潘锦云未按合同约定时间办理好绵阳市长闽砖厂的相关证照。2009年8月6日，徐学文出具委托书载明：现委托费书林同志代表我本人参与砖厂的全部事务。时间为2009年8月份至11月6日。同时注明，费书林到厂时间2009年7月24日。
2009年11月6日，徐学文向潘锦云出具书面通知书载明：根据2009年4月8日就潘锦云、徐学文签订的长闽砖厂股权、股份转让协议及长闽砖厂合作经营协议书中第三条的约定，甲方潘锦云必须无偿为乙方(徐学文)提供砖厂合法有效证照，同时办理砖厂证照的一切费用由甲方负责(2009年5月7日前须办理好砖厂证照)。在徐学文无数次要求潘锦云按时办理好各类证照的情况下，潘锦云一拖再拖，至今未办理任何证照已违约。2009年11月2日，潘锦云因拖欠电费造成砖厂停电停产。为此，我方要求潘锦云应办理好各类证照。未办理齐全各类证照及双方未达成一致意见任何个人和单位不能生产，停产期间造成的一切责任和损失由潘锦云承担，未经我方签字同意，潘锦云私自与他方、单位签订的合同，我方视为无效。同年11月9日，绵阳市游仙区狮庵村支部委员会向绵阳市长闽机砖厂发出通知载明：砖厂已于2009年10月17日停止制作红砖，1O月30日停火，因灾后重建农户付了钱而未供砖，要求砖厂在收到通知后五日内开始生产，否则五日后狮庵村将以组织名义接管砖厂，确保灾后重建工作顺利进行。同月14日，潘锦云给东林乡狮庵村支部委员会回函称：本人因内部合作人徐学文管理不当，造成损失，经过多次协商不能解决此事，为了你村灾后重建与稳定，本人决定无条件接受村委会的决定，接管砖厂并恢复生产。同月17日，游仙区狮庵村支部委员会向绵阳市闽川机砖厂发出书面邀请函，邀请绵阳市闽川页岩机砖厂帮狮庵村恢复长闽机砖厂生产红砖，具体事宜边生产边协商，请接函后三日内入厂生产。同年12月1日，绵阳市闽川页岩机砖厂派曾兆嵩与费书林、钟成周和狮庵村代表陈兴水共同对砖厂的财产进行清点后，将砖厂交给绵阳市闽川页岩机砖厂派员组织生产经营。
2009年4月24日，绵阳市国土资源局出具《关于竞拍游仙区东林乡狮庵村二社页岩矿权的情况说明》，载明：游仙区东林乡狮庵村二社页岩采矿权经挂牌拍卖，最终竞得者为绵阳市长闽建材有限公司，但该公司以其合法权益得不到保障为由，未来我局签订采矿权成交确认书和缴纳相关费用。鉴于外地客商来绵投资，若市政府同意，我局仍可对该宗矿权重新拍卖出让，但由于其在矿业权市场已有失信行为，绵阳市长闽建材有限公司无权再次报名参与。
2009年11月24日，绵阳市游仙区人民政府以绵游府(2009)125号向绵阳市国土资源局发函《关于处置我区东林乡狮庵村二社页岩矿权有关问题的函》载明：2008年8月7日对该采矿权进行公开拍卖，最终买受人为绵阳市长闽建材有限公司，因买受人未履行相关法定程序，现对该宗采矿权处置提出以下建议：(一)对东林乡狮庵村二社页岩采矿权重新进行拍卖；(二)对绵阳市长闽建材有限公司现有资产进行评估、拍卖时按遗留问题进行处理。
2010年4月26日，绵阳市土地矿产市场管理所对该宗矿产采矿权进行公开重新拍卖后，被告潘锦云之妻吴秀清以6.5万元的价格竞买，并于2010年5月4日与绵阳市国土资源局签订了采矿权出让合同。2010年4月20日，绵阳市游仙区工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，载明：企业名称绵阳市游仙区长闽机砖厂，投资人吴秀清，投资额100万元，投资比例100％，保留期限至2010年10月19日，在保留期内，企业名称不得用于经营，不得转让。
四川省绵阳市游仙区人民法院一审认为，徐学文与潘锦云之间签订的《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》和《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》，并不属于股权(合伙份额)转让合同性质，只有在有限责任公司(或合伙企业)成立后才可能在股东(合伙人)与股东(合伙人)之间或股东(合伙人)与股东(合伙人)以外的人之间形成股权(合伙份额)转让关系，而绵阳市长闽砖厂或绵阳市长闽建材有限公司至今也未能设立。双方之间签订两份协议的真实意思是为了共同出资成立一个有限责任公司或合伙企业，从2008年、2009年潘锦云以绵阳市长闽建材有限公司名义竞买页岩矿权和相关部门反映情况的事实，可以得出结论潘锦云意图设立的是有限责任公司，故应认定两份协议的性质为有限责任公司设立协议，徐学文的出资额为潘锦云以股权转让款名义收取的285万元。所谓设立协议是在有限责任公司设立阶段由设立人相互之间就公司设立的有关事项以及设立人的权利义务关系所达成的协议。本质上讲，设立协议是一种合伙契约，对所有的设立人均有约束力，各设立人既据此明确相互之间的权利义务，也据此就设立活动对第三人承担责任。从设立协议的实际效力上看，设立协议是出资人为公司的设立而订立的。因此，其效力只能及于公司设立阶段。协议约束的内容是当事人在设立过程中发生的行为，公司一旦成立，设立协议终止，成立有限公司的出资人之间由设立阶段的合同关系变成了出资人在公司内部的股东关系，以及股东与公司法人之间的关系。
按照两份协议的约定，潘锦云应在2009年5月7目前办理好砖厂证照，但至今未能办理好，属于违约行为。另制砖企业成立的前提条件之一是取得相应的页岩采矿权，而潘锦云至今未能以个人名义或绵阳市长闽建材有限公司的名义取得相应的采矿权。该处采矿权虽由其妻于2010年5月4日与绵阳市国土资源局签订了《采矿权出让合同》，但之前的绵阳市游仙区工商行政管理局预先核准的绵阳市长闽机砖厂的投资人仅为吴秀清个人，不能认定徐学文与潘锦云共同设立的一个有限责任公司基础条件已具备。潘锦云的违约行为致使双方成立有限责任公司的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，徐学文要求解除《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》和《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》的理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，徐学文要求潘锦云返还出资款285万元的诉讼请求应予支持。主张的差旅费由于提供的证据缺乏关联性，不予认定。
即使双方意图设立的是合伙企业而非有限责任公司，如前所述，由于未取得相应的采矿权，成立合伙企业的基础也不存在，协议也应解除，原告投入的285万元也应返还。至于双方签订协议后实际已经营，违反了《中华人民共和国合伙企业法》第十一条“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”的规定，经营期间如有亏损，潘锦云可另案主张，本案不予处理。判决：一、解除徐学文与潘锦云20**年4月8日签订的《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》和《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》。二、潘锦云在本判决生效后十日内返还徐学文出资款285万元。三、驳回徐学文的其他诉讼请求。
潘锦云不服一审判决，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉称，原判认定事实错误，双方订立的是合伙协议，已经履行，徐学文不愿意继续合伙，应当依据民法通则关于合伙的相关规定进行处理，先进行清算，再按双方的投资比例进行分配处理。要求撤销(2012)游民初字第294号民事判决并依法改判，驳回徐学文的诉讼请求。
四川省绵阳市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
四川省绵阳市中级人民法院二审认为，潘锦云与徐学文在2009年4月8日签订的《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》和《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定，且已经实际履行，双方应当诚实守信，切实遵守。潘锦云虽然没有在约定的时间内办到绵阳市长闽砖厂的营业执照，但是绵阳市长闽砖厂经营活动没有受到任何影响，潘锦云不构成根本性违约，徐学文诉请解除协议的理由不能成立，不予支持。潘锦云称与徐学文之间是合伙关系，如果双方不能继续合作，应当对合伙企业的债权债务继续清算，按照合伙出资比例承担相应责任，符合本案实际，予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(二)项之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销(2012)游民初字第294号民事判决书；二、驳回徐学文的诉讼请求。
四川省人民检察院抗诉认为，四川省绵阳市中级人民法院(2013）绵民终字第255号民事判决认定事实不清，适用法律不当。理由：徐学文与潘锦云签订的《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》、《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当作为解决本案纠纷的依据。协议中当事人双方并未约定长闽砖厂的性质，故砖厂是合伙还是有限责任公司均不影响本案的处理。依据上述协议约定，徐学文签订合同的目的是获得长闽砖厂的合法经营权，其主要合同义务是支付出资款285万元，其权利是获取具有相关合法证照可以合法经营的长闽砖厂51％的股权；潘锦云的主要合同义务是转让长闽砖厂51％股权并保证在2009年5月7日前为徐学文提供砖厂合法的各类证照，其权利是收取徐学文的285万元出资款。徐学文在合同签订后当日即履行了出资285万元的义务，而潘锦云与徐学文签订协议后，由于其在采矿权出让过程中的失信行为导致其已无法取得经营砖厂所必需的采矿权，继而无法办理工商营业执照和安全生产许可证等各类证照，无法履行协议约定的主要义务，其行为已构成根本违约并直接导致徐学文出资285万元获得长闽砖厂合法经营权的合同目的无法实现。徐学文就本案的起诉行为亦证明双方丧失合作基础，该合同已无法实际履行，徐学文要求解除合同的诉请具有事实基础。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，徐学文要求解除合同的诉请应予支持。
诉讼中，双方均认可长闽砖厂在无相关证照的情况下已实际经营，该无证经营行为可能存在亏损，但亦有可能盈利，长闽砖厂具备清算条件。重审后一审法院明确告知潘锦云可以提出反诉或另案主张，而潘锦云并未提出反诉，证明其在本案诉讼中放弃对该项权利的主张，该行为导致长闽砖厂在本案诉讼中丧失清算条件，并导致徐学文的合法权益难以保护。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，徐学文要求潘锦云返还其285万元出资款的诉讼请求应予支持。终审判决驳回徐学文诉请显属不当。
本院再审过程中潘锦云辩称，一、徐学文与潘锦云之间是合伙关系，不应解除合同，应适用关于退伙的规定，应予清算；二、四川省绵阳市中级人民法院二审裁判正确，应予维持。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，徐学文与潘锦云签订的《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》、《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据协议内容和性质，是双方当事人对企业筹建及筹建后合作经营的权利义务的约定。协议签订后，徐学文按照约定向潘锦云支付了出资款285万元，履行了义务。按照《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》第三条“甲方(潘锦云)必须无偿为乙方(徐学文)提供砖厂合法有效的各类证照(即砖厂应证照齐全，同时办理砖厂的一切费用由甲方负责)，2009年5月7日前须办好证照。”的约定，2009年5月7日前办理好证照是潘锦云应尽的义务。双方合作经营的前提和基础是基于徐学文对潘锦云能够提供砖厂合法有效的各类证照的信赖，且约定了证照办理的时限。潘锦云应当按照双方的约定，按时办理企业相关证照手续，但至今潘锦云无正当理由未能办理，致使双方筹建的企业失去合法基础，不能实现双方设立合法企业合作经营的合同目的，潘锦云存在违约行为，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;”之规定,徐学文要求解除《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》和《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》的理由成立。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”之规定,徐学文要求返还出资款285万元的诉讼请求也应予支持。
对于潘锦云主张的协议签订后双方已实际合作经营，应当进行清算，但未予清算，应当清算后再处理本案。本院认为合同解除，终止履行后并不影响双方的清算。且在绵阳市游仙区人民法院一审中已明确告知了潘锦云，如实际经营期间有亏损，可另案主张，但至今未予清算，也未另案主张，潘锦云可持充分证据另行主张自己的权益。
综上，四川省人民检察院的抗诉理由成立。绵阳市中级人民法院（2013）绵民终字第255号民事判决适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民终字第255号民事判决；
二、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2012）游民初字第294号民事判决即“一、解除徐学文与潘锦云20**年4月8日签订的《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议》和《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》；二、潘锦云在本判决生效后十日内返还徐学文出资款285万元；三、驳回徐学文的其他诉讼请求。”
一审案件受理费30850元，诉讼保全费5400元；二审案件受理费29600元，由潘锦云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 新
代理审判员 卢 忠
代理审判员 曹正楷
二〇一六年七月四日
书 记 员 王鲁帅