陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕06刑终120号
原公诉机关陕西省黄陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）武对红，绰号“小红子”、“小武”，男，汉族，文盲。2015年12月25日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2016年1月4日被依法逮捕。现羁押于黄陵看守所。
辩护人胡敏峰，陕西桥山律师事务所律师。
陕西省黄陵县人民法院审理黄陵县检察院指控被告人武对红犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年6月21日作出（2016）陕0632刑初25号刑事判决。被告人武对红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月份，李学明与沈玉梁、杨厚文、杨正利（四人已判刑）密谋在黄陵县阿党镇杏树咀行政村秦窑科组盗掘古墓葬，从中牟利。杨厚文随即联系了被告人武对红参与盗掘古墓，被告人武对红表示同意。商议由马健开车接送参与盗墓人员且负责放风，武对红、杨厚文、杨正利、李学明、沈玉梁负责挖墓，待挖掘出文物变卖后平均分配赃款。后几人携带探杆、铁楸、绳索、尼龙袋等作案工具窜至秦窑科组秦新民果园内探墓，并对该果园东南角、东北角两处墓葬进行盗掘。次日晚，沈玉梁联系得张瑞理、许玉亭商议在黄陵县杏树咀村盗掘古墓，许玉亭又联系张金锁。后武对红和李学明、杨正利、沈玉梁、张瑞理、许玉亭等人在秦新民果园西北角盗掘一处古墓。并从古墓葬中盗掘出玛瑙一件，后该玛瑙被李学明收购，李学明分别支付给张瑞理、许玉亭、张金锁每人2400元，分别支付给杨正利、沈玉梁、武对红每人1000元，现该玛瑙已向黄陵县旅游文物局发还。被告人武对红在审理过程中，退赃1000元。综上，被告人武对红参与盗墓三座。经对上述被盗掘墓葬进行鉴定，被盗墓葬均系战国至秦汉古墓葬，具有一定的历史和科学研究价值，经陕西省文物局文物鉴定委员会对玛瑙（玛瑙剑珌）的年代、等级进行鉴定，被盗掘玛瑙（玛瑙剑珌）属战国至汉代时期文物，系一般文物。
据此，原审法院认为被告人武对红盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪，检察机关指控被告人武对红犯盗掘古墓葬罪的犯罪事实成立。辩护人辩称被告人武对红第一次盗掘古墓不构成盗掘古墓葬罪，经鉴定被盗古墓均为竖穴土坑墓，墓葬外有裸露的人骨，足以证明被告人的行为对该古墓造成破坏，且该事实已经生效裁判文书确认，故辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告人武对红在共同犯罪中，被纠集参加盗掘古墓葬，服从他人的指挥，且分赃较少，起次要作用，系从犯，具有法定从轻或者减轻处罚情节；被告人武对红多次盗掘古墓葬，属情节严重；被告人武对红归案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，具有法定从轻处罚情节；被告人武对红主动退赃，具有酌定从轻处罚情节；综上，对被告人武对红依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二款之规定，以被告人武对红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。涉案赃款1000元，依法没收，上缴国库。
上诉人武对红及其辩护人提出,其盗掘的第一处墓葬仅挖掘不足1米，发现被盗掘过遂终止犯罪,故第一处墓葬应不作犯罪处理。第二处墓葬挖掘不足三米，确认不是墓葬后回填。辩护人并提出其行为可以认定为两次盗掘,不属于加重情节,上诉人又系从犯,一审法院量刑八年明显偏重。
经审理查明,原审判决认定上诉人武对红犯盗掘古墓葬罪的事实是清楚、正确的，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书证明，黄陵旅游文物局报案称，阿党镇杏树咀秦窑科组文物被盗掘；黄陵公安局于2014年8月14日对该案立案侦查。
2、证人秦新民证明，2014年6、7月份，他到果园（杏树咀村秦窑科组）去干活，在他果园的东北角、东南角、西侧中段靠近公路边的位置各发现一处盗墓人所挖的盗洞，挖盗洞时没有伤及他的果树，他就没有报案。
3、现场勘验检查工作记录及照片证明，（1）2014年7月29日对黄陵县阿党镇太贤社区杏树咀大队秦窑科组秦新民果园被盗墓坑现场进行勘查，共三处现场，分别位于柏油路西侧玉米地内由路边向西6米处、秦新民果园内南侧、秦新民果园内北侧。提取物证有断铲把、人类骨骼、矿泉水瓶。
（2）2014年10月9日对秦新民果园东南侧被盗现场进行补充勘验。（3）2014年10月9日对秦新民果园东北侧被盗现场进行补充勘验。
4、扣押、发还物品、文件清单证明，黄陵公安局从李学明手中扣押玛瑙彩石一块，并移交黄陵县旅游文物局。
5、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定意见证明，被盗掘的古墓葬具有历史科学研究价值，涉案的玛瑙剑珌经陕西省文物局文物鉴定委员会鉴定为战国至汉代时期文物，等级为一般文物，
6、书证两份证明，（1）黄陵公安局证明武对红无犯罪前科；（2）黄陵县旅游文物局对杏树咀秦窑科组被盗五孔葬墓进行鉴定，并将报案材料及鉴定意见一并移交黄陵公安局。
7、辨认笔录及照片证明，（1）被告人武对红对李学明的辨认，确定其是参与盗墓的李老大；（2）被告人武对红对杨厚文的辨认，确定其是参与盗墓的杨太山；（3）同案犯张瑞理对被告人武对红进行辨认，指认其是共同参与盗墓的玉强老表；（4）同案犯杨正利对被告人武对红进行辨认，指认其是共同参与盗墓的玉强老表；（5）同案犯杨厚文对被告人武对红进行辨认，指认其是共同参与盗墓的玉强老表；（6）同案犯沈玉梁对被告人武对红进行辨认，指认其是共同参与盗墓的武对红；（7）同案犯许玉亭对被告人武对红进行辨认，指认其是共同参与盗墓的玉强老表；（8）被告人武对红对作案路线及作案地点的指认，确定盗墓地点为秦窑科村秦新民的果园内。
8、在逃人员登记信息证明，黄陵公安局对武对红实施网上追捕。
9、到案经过证明，2015年12月25日黄陵公安局在仓村联庄行政村抓获武对红。
10、（2015）黄陵刑初字第00049号刑事判决书证明，该案的李学明、沈玉梁、杨正利、许玉亭、张瑞理、杨厚文、张金林、张金锁、魏国海、邱章锁、贺有强、马健已判决。
11、户籍信息证明，被告人武对红于1982年12月30日生。
12、被告人武对红供述，2014年7月份一天的20时许，杨太山约他去太贤杏树咀村盗墓，他说行。他去后，里面坐着杨太山、杨正利、李老大、沈玉强、马健。杨太山和李老大提出盗墓，他、杨正利、沈玉强、马健同意。他们商量分工，李老大负责带路和盗墓的安全、放风。他、杨太山、沈玉强、杨正利负责探墓挖墓，马健负责开车接送他们。分利是盗出文物卖了钱每人一份钱。当晚22时许，马健开着他的红色两厢小轿车来接他，车上有李老大、杨太山、杨正利、沈玉强、马健，车上放着小铲（洛阳铲）、探杆、吊土袋子、绳子、铁锨。李老大指路，马健接送人和放风，剩余他们几个轮流探墓。李老大探到个墓，他们挖了一米多深，发现这个墓被人盗了，不挖了。后杨太山探了一个墓，他们继续挖，过了一会，村上来了一个人，李老大和那个村民说了啥，那个村民就走了。挖了四、五米深，下雨了，他们便回去了。第二天22时许，李老大说去挖墓，他同意。沈玉强说他带两个宜君的伙计。他、杨太山、杨正利、李老大都同意。后李老大、沈玉强、两个宜君人坐白色面包车先走，他、杨太山、杨正利坐马健的车跟在后面。到墓地后，马健、李老大放风，他、杨太山、杨正利在盗洞上吊土，沈玉强在盗洞里挖，两个宜君人在周边探墓。啥也没挖到，他们把墓坑回填。后一个宜君人探了一个墓，沈玉强和两个宜君人一起挖。天快亮了，他、杨太山、杨正利坐马健的车回去了。第三天21时许，李老大说去挖宜君人探的墓。杨厚文去西安了，马健没来。他、李老大、杨正利、沈玉强坐着宜君人的车去挖墓。他、沈玉强、杨正利、两个宜君人吊土，老李放风，过了一会，沈玉强从墓里挖出一块红色玛瑙，再没挖出啥，他们便回去了。第四天21时许，沈玉强说去杏树咀村盗墓。他、杨太山、杨正利坐马健的车去墓地，结果村民发现了，他们就跑了。第五天8时许，沈玉强到酒厂沟给他1000元，说是李老大将玛瑙卖了，分给他的钱。后他再没参与盗墓。1000元被他花了。盗墓工具被两个宜君人带走了。挖出的玛瑙是红色的，鸡蛋大小，呈椭圆形。
13、同案犯李学明供述，2014年7月初，他、杨太山、杨正利、沈玉强商量去盗墓。7月10日21时许，杨太山、杨正利、沈玉强、沈玉强的老表（武对红）坐红色两厢小轿车接他去杏树咀挖墓，司机他不认识。他只放风看人，不干活，他们同意。到杏树咀村秦窑科组果园路边，他们从车后备箱拿出探杆、铁锨、吊土袋子、绳子、洛阳铲等工具，司机便走了。进入果园，他望风看人，他们四人轮留挖墓，挖了两个坑都没挖出什么。他看见从秦窑科过来一个人，拿着手电，他说他们是他村小军叫的人在挖墓，不伤果树，那人听后就回去了。凌晨下雨，他们就回去了。第二天21时许，杨太山、杨正利、沈玉强老表坐红色小车来接他，沈玉强说有两个宜君人也要挖墓。后沈玉强、两个宜君人坐白色面包车，他们坐红色车跟在后面。两个宜君人叫张瑞强、许玉亭，开面包车的司机叫张金锁。张瑞强、许玉亭探墓，他放风，杨太山、沈玉强挖墓，他们啥都没挖下，张瑞强和许玉亭靠近路边处探了一个墓，杨太山说过两天来挖。回填好盗洞，他们回去了。第三天21时许，他、杨正利、沈玉强、沈玉强的老表、张瑞强、许玉亭去挖墓，张金锁开车。他望风，沈玉强、沈玉强的老表、杨正利吊土，挖出一个鸡蛋大小、红白相间的扁形石头，他们说再么有东西了，就回填墓坑。第四天16时许，他问张瑞强和许玉亭买这个玛瑙得多钱，他两说13000元，他说把玛瑙给他，过两天给他们钱，他两同意。他、张瑞强、许玉亭、沈玉强坐张金锁的车去杏树咀村，杨太山、杨正利、玉强老表坐红色小车去杏树咀村，还未到，杨太山打电话说有人拦，挖不成，他们便回去了。
第五天早上，他给沈玉强3000元，说玛瑙他7000元买了，每个人分1000元，这是你、你老表、杨正利的3000元。后他给张瑞强7200元，说是给张瑞强、许玉亭、张金锁的钱。9月29日，他把玛瑙上交给黄陵公安局。
14、同案犯杨厚文供述，2014年7月份的一天，他、李学明、杨正利、沈玉强、武对红、马健商量盗墓。当晚9时许，他六人坐马健的车到杏树咀秦窑科果园盗墓。马健将他们送到后，就开走了。李学明望风，他、杨正利、沈玉强、武对红轮流探墓，沈玉强探出一个墓，他也探了个墓。挖沈玉强探的墓，发现土质松散，已被盗，就回填了。挖他探的墓，挖了四、五米，下雨了，就回去了。第二天20时许，沈玉强说加两个宜君人。他、老李、沈玉强、杨正利、沈玉强老表、马健、两个宜君人、开白面包车的司机到杏树咀秦窑科果园盗墓。沈玉强、老李到墓内清理，啥也么有，就回填了。拿洛阳铲的人在果园边探了个墓，天快亮了，他们没挖就走了。后他去西安了。他参与盗墓三次，第三次去被村人发现没弄成。
15、同案犯杨正利供述，2014年7月份的一天，老李、杨厚文、马健、他商量去太贤杏树咀盗墓，沈玉强、玉强老表在场表示同意。老李带路、放风，他、杨厚文、沈玉强、玉强老表探墓挖墓，马健开车接送他们，挖出文物卖了钱每人一份。当晚他们去盗墓，拿了小铲（洛阳铲）、探杆、吊土袋子、绳子、铁锨。到后马健将车开走，沈玉强、老李、杨厚文、玉强老表、他轮流探墓。沈玉强探到个墓，他们挖了一米多，发现已被盗。杨厚文探了个墓，距公路20多米，下雨了，他们就回去了。第二天22时许，沈玉强说加两个宜君伙计。老李、玉强、两个宜君人开车先走，他、杨厚文、玉强老表坐马健的车跟在后面。到后马健开车走了，老李放风，他、杨厚文在盗洞上吊土，玉强在盗洞里挖，两个宜君人探墓。啥都没挖到，他们将墓回填。两个宜君人探了个墓，天快亮了，他们就回了。第三天21时许，他、玉强、玉强老表、老李、两个宜君人、白面包车司机去盗墓。老李放风，司机将车开走，他们轮流挖，沈玉强挖出一块红色椭圆形玛瑙，上面有两个眼，再没挖出啥，他们将墓回填后回家。杨厚文没参加此次盗墓。第四天21时许，杨厚文约他、马健、沈玉强老表去盗墓，被村民发现，他们就跑了。第五天早上，玉强老表给他1000元，说是玛瑙被老李买走，给他分了1000元。
16、同案犯沈玉梁供述，2014年7月份的一天，杨太山、李老大提议去盗墓，他、杨正利、马健、武对红表示同意，马健开车接送，其余人盗墓，挖出东西每人一份。当晚22时许，他、杨太山、杨正利、李老大、武对红坐马健的红色两厢轿车盗墓。马健放风。武对红探了个墓，挖了一会，发现被盗。杨太山探了个墓，他们挖到凌晨4时许，下雨了，便回去了。第二天21时许，张瑞强、许玉亭加入盗墓。杨太山、杨正利、武对红、李老大坐马健红色两厢轿车，他、瑞强、玉亭坐白色面包车，司机他不认识。到后，马健将车开走，瑞强、玉亭探墓，挖了三个多小时，什么也没挖下。瑞强、玉亭探了个墓，天快亮了，他们回去了。第三天21时许，他、李老大、武对红、杨正利、瑞强、玉亭、面包车司机去挖墓。杨太山、马健没有参与。挖了三个小时，挖出一个玛瑙，天快亮了，他们回去了。第四天21时许，他、瑞强、玉亭、李老大、面包车司机去杏树咀盗墓，杨太山他们先到，被村民挡了，他们就回去了。第五天早上，老李给他3000元，说他把玛瑙买了，给他、杨正利、武对红3000元。
17、同案犯张瑞理供述，2014年7月份，许玉亭给约他盗墓，他同意。他、许玉亭、玉强拿着工具坐张金锁的车去盗墓。去时，杨正利他们在盗墓。他和许亭探墓，玉亭在东边探到一个墓，天快亮了，他们就回去了。第二天晚，许玉亭、他、张金锁、还有几个不认识的去盗墓。张金锁将车开走，他们挖许玉亭探的墓，他、许玉亭、沈玉强、一个伙计吊土，老李放风，其余人探墓。沈玉强从墓坑拿出一块椭圆形红色玛瑙，再没找到什么，他们将墓坑回填。天快亮了，他们回去。第三天晚上盗墓被村民阻拦。他们挖的玛瑙老李买了，给他分2400元，给许玉亭分2400元，给沈玉强分1000元，给张金锁分2400元。
18、同案犯许玉亭供述，2014年7月份一天，沈玉强、他、张瑞理、张金锁到太贤杏树咀盗墓，到后，张金锁将车开走。后来了杨太山、马健、沈玉强的老表、一个伙计。他和张瑞理在果园东边探到一个墓，天快亮了，他们就回去了。第二天晚，他们坐张金锁的车去挖墓，挖了2个小时，玉强从墓坑拿出一个红色玛瑙，再没有什么，他们就回去了。玛瑙老李以13000元买了，老李给张瑞理7200元，张瑞理给他4800元，他给张金锁2400元。
19、同案犯马健供述，2014年7月份的一天，杨太山、李老大提议去盗墓，杨正利、沈玉强、武对红、他表示同意。他开车接送人及望风，其余人挖墓。当晚21时许，杨太山、杨正利、武对红、沈玉强、李老大坐他的车到太贤杏树咀。送到后他将车开到村口放风，凌晨4时许，杨太山让他去接他们，他们便回去了。第二天19时许，加了宜君两个人，武对红、杨太山、杨正利坐他的车去盗墓，送到后，他将车开走。凌晨4时许，杨太山让他去接他们，他们回去了。第三天他、杨太山都没参加盗墓。第四天20时许，杨太山、杨正利、武对红、他去盗墓，被村民发现，他们就回去了。
20、同案犯张金锁供述，2014年7月份，许玉亭约他盗墓并用他的车。许玉亭、张瑞理、玉强、李老大坐他的车去盗墓。到后，他将车开到太贤街道。凌晨3时许，许玉亭打电话让接他们，他们就回去了。第二天16时许，他开车将许玉亭、张瑞强、李老大、玉强、还有两个不认识的人送到盗墓的地方，后他到太贤街道睡觉。凌晨3时许，许玉亭打电话让接他们，他听说挖出来一块玛瑙，他们回去了。第三天20时许，张瑞强、玉强、李老大坐他的车去盗墓，被村民挡了，他们就回去了。第四天早上，许玉亭给他2400元，说是卖玛瑙的钱。
21、收据一份证明，被告人武对红已退赃1000元。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人武对红伙同他人多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。武对红及其辩护人上诉提出第一处盗掘古墓属犯罪终止，不应认定为犯罪。经查，盗掘古墓葬犯罪属于行为犯，武对红伙同他人已实施犯罪，故其提出终止犯罪的理由不能成立。原审判决认定事实清楚、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯守岐
审判员 黄延峰
审判员 刘文杰
二〇一六年九月二十六日
书记员 齐 素