北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4211号
上诉人（原审原告）：上海微能电子设备有限公司，住所地上海市嘉定区陈翔路88号7幢3楼A区3136室。
法定代表人：张敏华，经理。
委托诉讼代理人：姚禹，男，上海微能电子设备有限公司法务主管。
委托诉讼代理人：孙芳，北京市安理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张战，男，1970年1月16日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：刘万勇，北京市中通策成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗顺意，北京市中通策成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：手播信息科技（北京）有限公司，住所地北京市石景山区。
法定代表人：于嘉，执行董事。
委托诉讼代理人：李慧杰，男，手播信息科技（北京）有限公司行政主管。
上诉人上海微能电子设备有限公司（以下简称微能公司）因与被上诉人张战、被上诉人手播信息科技（北京）有限公司（以下简称手播公司）股权转让纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
微能公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持微能公司的一审诉讼请求，由张战、手播公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决在事实认定和法律适用上均存在严重错误之处。一、微能公司以替手播公司偿债的方式收购了张战持有的手播公司69%的股权，并签订了《收购协议》，张战及手播公司在协议中均承诺注册资本均已实缴，且除协议附件之外不存在其他债务或或有负债，该两个条件构成交易的前提。之后，微能公司发现张战隐瞒了注册资本金1000万元全部是虚假出资及手播公司还存在800多万元债务的事实，遂以其欺诈为由要求撤销《收购协议》。二、微能公司向一审法院提交了手播公司验资日即将注册资本分四笔同时转出的银行转款凭证及手播公司前后两任财务人员的证人证言。张战认可上述银行转款凭证的真实性，仅抗辩其并不知情。张战对两任财务人员古丛薇、孙晓虹的证人证言虽不认可，但未提出任何相反的证据予以推翻。上述两证人均陈述张战知晓公司存在虚假出资的情况，且要求调账以掩饰虚假出资的事实，审计报告均是根据调账后的账目作出的，该虚假出资在账面上记载为“其它应收”，因此，审计报告并不能反映公司的实际情况。在张战提交的2012年审计报告中，把转出的1000万元出资款记为“其它应收”款并未直接记载为虚假出资款，但这恰恰印证了上述证人的证言。手播公司于验资当日就转出了验资款，且转出无任何原因，至今在账面上除了记为“其它应收”外也无其他记载，可见，这1000万元就是过桥出资，而张战更是在明知的情况下对微能公司故意隐瞒。三、一审法院强调“股东出资不实或抽逃出资不属于本案审查范围”，但却在判决书中将股东是否出资不实或抽逃出资作为本案的焦点之一进行论证，前后矛盾，是在无法回避“出资不实”是本案的焦点问题且该焦点问题已被微能公司充分论证的情况下而回避对张战不利的事实。四、张战认可上海机场向手播公司发送的《律师函》的真实性，亦认可微能公司向手播公司投入了200余万元，且该款项用于偿还手播公司欠付的员工工资等《收购协议》附件之外的其他债务。根据《收购协议》第6.3.4条约定，只要手播公司存在《收购协议》附件所列债务之外的债务，或者是可能的债务，张战及手播公司就构成欺诈。据上可见，张战就是向微能公司隐瞒了800多万元的债务。五、一审法院对微能公司享有的撤销权是否丧失的判定存在错误。放弃撤销权是对微能公司权利的不利处分，必须以微能公司明示为准，而微能公司从未放弃过撤销权。六、一审法院剥夺微能公司举证的权利。张战在2017年8月16日开庭时认可了微能公司提交的《律师函》的真实性，并未提出任何异议。其在2017年9月12日又矢口否认。为更加印证微能公司主张的真实性，微能公司向一审法院申请举证，一审法院以举证期限届满为由拒绝，这种做法违反了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条第三款关于“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定。
张战辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、《收购协议》不属于可撤销合同，微能公司无撤销权。（一）《收购协议》签订时，不存在隐瞒事实及欺诈行为。首先，本案不存在既成的出资瑕疵或隐瞒债务事务。手播公司2012、2013、2014年度审计报告并未体现原始股东存在抽逃出资行为，微能公司亦未提交能够推翻上述审计报告的证据以证明出资瑕疵事实的存在。同时，根据《掌上虹桥项目特许经营合同》履约保证金相关条款的约定，该合同已按手播公司放弃中标而终止，微能公司所谓的被隐瞒之债务并不存在。其次，张战不存在欺诈行为。张战已将包括手播公司2006年至2015年各类财务凭证、2012年至2014年度审计报告、《掌上虹桥项目特许经营合同》在内的文件与微能公司进行了交接。张战已对手播公司的出资情况、存在或可能存在的债务进行了应有的披露和揭示。如前所述，根据上述文件显示，手播公司亦不存在此类情形和债务，《收购协议》中所约定的“或有债务”，亦应当是合同签订时虽未产生但有法律依据的债务，微能公司通过《律师函》所主张存在的债务既无合同依据，也无生效法律文书作为依据。再次，微能公司注入手播公司的资金属于公司的经营范围，与股权转让无关，张战不具有任何欺诈行为。工商变更后，微能公司成为手播公司的大股东，为了使手播公司正常经营、获得盈利，微能公司通过向第三方借款的形式筹集资金向手播公司注入资金，承担手播公司日常支出及债务。因此，该注资200万元的行为属于微能公司为了挽救手播公司的经营行为，而非用于偿还《收购协议》附件之外的债务，与本案的股权转让无关。（二）出资瑕疵与股权转让不属同一法律关系。根据《中华人民共和国公司法》的规定，对于出资不实事宜可由股东或者公司另行主张，即出资不实不能影响股权转让协议的履行，亦不会对微能公司造成《中华人民共和国合同法》第五十四条意义上的损失。微能公司在得知手播公司出资不实的情况下，应当积极向不实出资的股东主张权利，而非以出资不实为由主张撤销《收购协议》。一审法院在判决书中多次表明股东出资不实或抽逃出资与本案股权转让纠纷属不同法律关系，本案争议焦点应为微能公司行使撤销权是否符合法定情形。在本案中，原始股东出资不实的行为未得到原始股东或法院生效判决的确认，因此，不能证明张战具有隐瞒或欺诈的行为。一审法院对此部分的事实认定及逻辑证明不存在任何自相矛盾的情形。二、假设微能公司具有撤销权，该撤销权已消灭。（一）微能公司以自己的行为放弃了对撤销权的行使，撤销权已消灭。微能公司于2016年6月28日提起撤销之诉，之后又申请撤诉，并于2017年1月23日再次提起撤销之诉后，于2017年4月13日变更诉讼请求为“解除《收购协议》”，其变更诉讼请求并主张解除《收购协议》的行为显然属于以自己的行为放弃撤销权。（二）微能公司主张的撤销权已因存续期间届满而消灭。微能公司2017年4月13日将诉讼请求变更为“解除《收购协议》”后，撤销权已因存续期间届满而消灭。其于2017年8月16日再次变更诉讼请求为“撤销《收购协议》”已无权利基础及法律依据。张战请求二审法院维持原判。
手播公司辩称，同意张战的答辩意见。
微能公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销微能公司与张战、手播公司签订的《收购协议》,微能公司将所收购的股权退还张战及恢复张战为手播公司法定代表人并持有69%股权的工商登记，微能公司无需代手播公司偿还《收购协议》附件一、二的债务；2、判令张战、手播公司返还微能公司自投资之日起至《收购协议》被撤销之日止向手播公司注入的全部资金（截止2017年2月28日暂计为2006370元）及按年利率6%标准支付自张战、手播公司收到交易款之日起至实际向微能公司偿还日为止的损失139667.44元；3、诉讼费用由张战、手播公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月25日，微能公司作为甲方与乙方张战，丙方手播公司（标的公司），鉴于张战为持有手播公司69%股权的股东，标的公司已经资不抵债，微能公司同意拟以承债方式收购张战持有的标的公司69%的股权，三方签订《收购协议》，约定：“2.1本次交易的标的资产为张战持有标的公司的69%股权。2.2各方确认，截至2015年12月31日，手播公司净资产为-5958979.4元。基于手播公司资产负债情况，此次交易方式为微能公司以承债方式收购张战持有标的公司股权，各方同意微能公司无需支付对价。6.2.3张战向微能公司提供的与本协议有关的所有文件、资料及信息（包括但不限于附件所列手播公司债务情况）是真实、准确和完整的，保证不存在任何已知或应知而未向微能公司披露的、影响本协议签署的违法事实及法律障碍。6.3.1手播公司为合法成立并有效存续的公司，其注册资本已足额缴纳，张战不存在任何虚假出资、抽逃出资等违反股东义务及责任的行为，并已取得生产经营活动所需的全部业务许可、批准或资质证书，不存在依据中国法律及其公司章程的规定需要终止的情形。10.2协议任何一方违反或未能及时、全面履行本协议的任何约定，或在本协议中作出的承诺和保证有任何虚假，即视为违约。违约情形严重的，守约方有权要求解除本协议。10.3如本协议签署后，手播公司出现在本协议签署日期前的张战未声明的债务，造成手播公司损失的，张战应全额赔偿手播公司，手播公司出现在本协议签署日期后的债务与张战无关。”《收购协议》附件一、二列明手播公司截至2015年12月31日拖欠的债权人名称及欠款金额。微能公司向手播公司出具委托书，明确微能公司现委托于嘉作为公司合法委托代理人，全权代表公司与手播公司进行相关资料（包括但不限于公司证照、合同类及财务凭证等资料）交接工作。之后，张战与于嘉就手播公司行政文件类及会计档案类进行交接，其中财务信息交接显示为“货币资金截至2016年1月29日14点00分货币资金总额18085.64元”。2016年1月27日，手播公司对法定代表人及股东进行工商变更登记，手播公司法定代表人由张战变更为于嘉；股东由张战、何增水、刘潇变更为微能公司、何增水、刘潇。同时对公司章程、董事、经理申请备案登记。2016年3月25日，微能公司与张战、曲晓强、手播公司签订《补充协议书》，约定“鉴于微能公司、张战双方于2016年1月7日在北京市东城区签署《收购协议》，约定手播公司所欠曲晓强债务由微能公司在股东工商变更登记完成后10个工作日内，提供资金代手播公司向曲晓强偿还，并支付至指定账户，基于上述，微能公司、张战、曲晓强三方经友好协商，对原协议部分约定进行变更。曲晓强合法享有的手播公司的40万元债权其中35万元由微能公司直接支付至曲晓强指定账户，微能公司无需再支付给张战，微能公司代为偿还曲晓强享有的手播公司的上述债权由微能公司与曲晓强单独结算，与张战无涉。”同日，微能公司与张战、韩宇威、手播公司也签订一份《补充协议书》，约定“鉴于微能公司、张战双方于2016年1月7日在北京市东城区签署《收购协议》，约定手播公司所欠韩宇威债务由微能公司在股东工商变更登记完成后10个工作日内，提供资金代手播公司向韩宇威偿还，并支付至指定账户，基于上述，微能公司、张战、韩宇威三方经友好协商，对原协议部分约定进行变更。韩宇威合法享有的手播公司的40万元债权由微能公司直接支付至韩宇威指定账户，微能公司无需再支付给张战，微能公司代为偿还韩宇威享有的手播公司的上述债权由微能公司与韩宇威单独结算，与张战无涉。”因微能公司未履行向韩宇威的给付义务，韩宇威将微能公司诉至法院，（2017）京02民终3529号民事判决书维持一审判决，判令微能公司偿还韩宇威借款40万元及逾期利息。该判决现已生效。
一审法院另查，微能公司以相同案由，以张战及手播公司为被告，于2016年6月28日向一审法院提起过撤销之诉，后撤诉。本案审理过程中，一审法院在2017年4月13日组织庭前质证时，微能公司将诉讼请求第一项变更为“请求法院判决解除三方签订的《收购协议》…”，在质证过程中，张战对微能公司2016年6月28日起诉书中所用公章及本次诉讼所用公章不一致提出质疑，要求法院核实微能公司起诉的真实性。一审法院经核实，本次微能公司所用公章系其备案公章。2017年8月16日一审法院再次组织质证时，微能公司将诉讼请求第一项变更为“请求法院撤销三方签订的《收购协议》…”。微能公司在一审法院庭审过程中，自认其于2016年3月通过与手播公司会计接触，核实原始凭证发现原始股东出资不实的问题。
一审法院认为，《收购协议》首部已明确“截至2015年12月31日，手播公司净资产为-5958979.4元，基于手播公司资产负债情况，此次交易方式为微能公司以承债方式收购张战持有标的公司股权，各方同意微能公司无需支付对价”，故微能公司在收购净资产已为负值的手播公司的股权时应对公司的资产构成结构、股权配置、资产担保、不良资产、经营状况进行全面调查。在微能公司作为股权受让人与股权出让人张战及目标公司手播公司签订《收购协议》后，微能公司在股权变更登记完成后，实际经营公司过程中，认为张战在转让其股权时，对微能公司隐瞒了原始股东出资不实及手播公司在《收购协议》所列债务以外的尚存其他巨额债务的情形，认为张战上述隐瞒行为属于欺诈，使微能公司在违背真实意思的情况下签订了《收购协议》，现微能公司要求撤销该协议并由张战及手播公司承担相应责任。故本案争议的焦点是微能公司行使撤销权是否符合法定情形。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”首先，关于微能公司提出张战故意隐瞒手播公司原始股东出资不实一节，一审法院认为该主张成立需要符合以下条件，一、原始股东出资不实的行为已得到原始股东的确认或法院生效判决的确认，二、张战明知或应知原始股东出资不实的事实；三、张战故意隐瞒原始股东出资不实的事实。一审法院已阐明，股东出资不实或抽逃出资与本案股权转让纠纷属不同法律关系，不属本案审理范围。在公司股东出资不实或抽逃出资时，公司或其他股东有权起诉请求其向公司依法全面履行出资义务，股东履行出资义务的对象应为公司，而不是股权转让的受让股东。且现无证据显示手播公司的原始股东存在出资不实的情况，因原始股东出资不实的情况未予确认，故而张战明知或应知该情况存在及张战故意隐瞒该情况均无事实基础，故一审法院对微能公司以此事实作为撤销的理由，因无事实依据，不予支持。其次，关于微能公司提出张战故意隐瞒债务一节，微能公司提出在《收购协议》中张战故意隐瞒手播公司与“首都机场移动平台特许经营协议”及“掌上虹桥项目特许经营合同”中存在巨额债务。一审法院认为，张战认可手播公司与上述公司存在合同关系，但尚无生效法律文书确认手播公司对上述公司存在债务，故对微能公司提出张战故意隐瞒债务一节，因无事实依据，一审法院亦不予支持。张战答辩称微能公司行使撤销权已超过法定期限，其认为微能公司在2016年1月双方签订《收购协议》后，微能公司首次提起“撤销之诉”之日即2016年6月28日应作为微能公司知道撤销事由之日。后微能公司撤回其起诉。又于2017年1月23日再次提起“撤销之诉”，但在2017年4月13日法院组织庭前质证时，微能公司变更诉讼请求为“要求解除双方签订的《收购协议》”，但在2017年8月16日本案一审庭审时，微能公司又将诉讼请求变更为“要求撤销双方签订的《收购协议》”，依据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定，2017年4月13日微能公司变更诉讼请求为“解除《收购协议》”，说明其自认该协议有效，故其变更诉讼请求的行为已属于第五十五条第二款“明确表示或以自己的行为放弃撤销权”的情形。2017年8月16日，微能公司将诉讼请求由“解除”变更为“撤销”，因其此次变更诉讼请求的时间已超过2016年6月28日其知道撤销事由之日起一年，故依合同法第五十五条第一款的规定，微能公司的撤销权已消灭，其亦无权行使撤销权。撤销权是一种权利，权利人既可以选择行使，也可能选择放弃。放弃撤销权可以通过两种方式：一是以口头或书面明确表示放弃；二是以自己的行为表示放弃。撤销权人放弃撤销权后，该权利消灭，合同产生绝对的效力。权利人不得再以相同的理由要求撤销合同。关于张战对微能公司在本次诉讼行使撤销权的过程中提出的答辩意见，一审法院认为，一审庭审中，微能公司自认其是2016年3月知道撤销事由的，故微能公司的撤销权应自2017年3月31日消灭。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定和微能公司在本案诉讼过程中的诉讼行为，微能公司于2017年1月23日再次提起“撤销之诉”并未超过法定除斥期间，但其于2017年4月13日变更诉讼请求为“解除《收购协议》”的行为属于以自己的行为放弃撤销权的情形，故其无权于2017年8月16日将诉讼请求由“解除”变更为“撤销”，一审法院采信张战的答辩意见，认为微能公司关于《收购协议》的撤销权已消灭。基于上述论述，现微能公司要求撤销其与张战及手播公司签订的《收购协议》，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。对微能公司基于撤销《收购协议》主张的其他诉讼请求，一审法院亦不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海微能电子设备有限公司的全部诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审庭审中，经本院询问，微能公司陈述称其接到上海机场发送的《律师函》的时间是2017年6月12日。经查，微能公司提交的《律师函》上的落款日期为2017年6月12日。
本院认为，本案当事人之间的争议焦点有两个，一是《收购协议》是否存在法律规定的可撤销情形；二是微能公司的撤销权是否已经消灭。
对于本案第一个焦点问题，本院认为，微能公司系以张战隐瞒手播公司原始股东出资不实的事实和故意隐瞒手播公司巨额债务，构成欺诈为由，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条关于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定要求撤销《收购协议》。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，结合《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，微能公司应当举证证明其所主张的欺诈事实存在，且该事实使其在违背真实意思的情况下签订了《收购协议》。微能公司提交的2006年8月7日手播公司分三次转出1000万元的进账单及转账支票，收款人并非手播公司的原始股东，微能公司提交的手播公司财务人员证言的证明力也不充分，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明手播公司原始股东出资不实且张战向微能公司隐瞒了这一事实。微能公司提供的关于其或案外人向手播公司汇入资金的财务凭证缺乏与本案争议事实的关联性。在无生效判决确认的情况下，《掌上虹桥项目特许经营合同》、《首都机场移动服务平台特许经营协议》及《律师函》本身并不足以证明在双方当事人签订《收购协议》前手播公司拖欠上海机场641万元债务未予清偿的事实存在。特别重要的是，《收购协议》首部已明确“截至2015年12月31日，手播公司净资产为-5958979.4元，基于手播公司资产负债情况，此次交易方式为微能公司以承债方式收购张战持有标的公司股权，各方同意微能公司无需支付对价”，微能公司在签订《收购协议》时应当清楚手播公司的资产状况，而在本案审理过程中，微能公司并未举证证明由于其所主张的张战隐瞒手播公司原始股东出资不实的事实和故意隐瞒手播公司巨额债务，使其在违背真实意思的情况下签订了《收购协议》。综上，微能公司举证不能，应当承担不利后果。对微能公司要求撤销《收购协议》的诉讼请求，本院不予支持。对微能公司基于撤销《收购协议》提出的其他诉讼请求，本院亦不予支持。
对于本案第二个焦点问题，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定，具有撤销权的当事人应当自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。微能公司在本案一审庭审中自认其于2016年3月知道手播公司原始股东出资不实的事实。微能公司以手播公司原始股东出资不实为由于2017年1月提起本案诉讼，要求撤销《收购协议》，并未超过法律规定的一年期间。且微能公司陈述称其收到上海机场的《律师函》的时间为2017年6月12日，微能公司提交的《律师函》落款日期也是2017年6月12日，在张战未提供反驳证据的情况下，本院认为微能公司在本案中以张战隐瞒手播公司巨额债务为由要求撤销《收购协议》，亦未超过法律规定的一年期间。虽然微能公司在本案一审审理过程中曾于2017年4月13日将其关于撤销《收购协议》的诉讼请求变更为“解除《收购协议》”，但其后又于2017年8月16日将诉讼请求由“解除”变更为“撤销”，且一审法院已予以准许。张战主张微能公司于2017年4月13日变更诉讼请求的行为属于以自己的行为放弃撤销权亦缺乏法律依据。故此，本院认为一审法院认定微能公司的撤销权已消灭是错误的，本院予以纠正。尽管如此，根据本院上述对本案第一个争议焦点的意见，一审法院判决结果是正确的，本院予以维持。
综上所述，微能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23968元，由上海微能电子设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
审 判 员 闫 飞
审 判 员 潘 伟
二〇一八年五月二十八日
法官助理 刘 佳
书 记 员 曹颖异