山东省郯城县人民法院	民 事 判 决 书	（2016）鲁1322民初5556号	原告（反诉被告）：郯城县盛翔建筑安装工程有限公司，住所地：郯城县郯东路108号。	法定代表人：王升，总经理。	委托诉讼代理人：胡宗华，北京君颜律师事务所，律师。	被告（反诉原告）：赵红江，男，1975年1月25日出生，汉族，个体工商户，住郯城县郯城街道沙窝崖村60号。	被告：朱朝伟（又名朱亚文，反诉原告），男，1972年1月2日出生，汉族，住郯城县郯城街道沙窝崖村220号。	二被告共同委托诉讼代理人：田永付，郯城维正法律服务所，法律工作者。	原告（反诉被告）郯城县盛翔建筑安装工程有限公司（以下简称盛翔公司）与被告赵红江、朱朝伟(反诉原告)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告盛翔公司委托诉讼代理人胡宗华、被告赵红江、朱朝伟及共同委托诉讼代理人田永付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛翔公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告清偿原告为其垫付及应收的施工款项共计710700元；2、要求二被告承担本案诉讼、保全费用。事实和理由：被告赵红江、朱朝伟共同出资以赵红江为“工程项目经理”的身份对原告公司与建设方郯城街道张卸村委签订施工合同的“滨河花苑张卸社区18#楼”工程进行实际施工。2013年10月21日，二被告向原告承诺：在明知由于工程发包方张卸村委和郯城街道办事处不能按时支付工程款造成其应得款项不能到位的情况下，为了能够通过诉讼争取权利，保证无论法院如何判决，均不再要求原告公司承担付款义务、不要求对原告公司采取执行或保全措施、不要求原告公司承担诉讼费等经济支出。后二被告以赵红江的名义向临沂市中级人民法院起诉，一审判决后，郯城街道办事处不服提起上诉，山东省高级法院作出二审终审判决，对二被告实际施工的工程款等按施工合同和相关审计结果进行了裁判。但二被告背信弃义，不仅不信守承诺，甚至对发包方供料的地板砖、入户门款21.26万元也不认帐。另外，原告已垫付的针对18#楼工程款的相关税收款10.26万元、一审判决后郯城街道组织调解时原告答应减免的管理费18.05万元、诉讼费用11.5万元以及二审结束后为其垫付的农民工工资10万元等共计71.07万元都是二被告应支付给原告公司的款项，二被告均未予支付。	被告赵红江、朱朝伟辩称，我方承建滨河花苑张卸社区18号楼工程属实，但原告所述情况不完全属实；我方欠农民工工资10万元属实，但已给债权人书写了欠条，并不是欠原告方农民工工资；原告诉请的其他款项，我方均已支付完毕，不再欠款，故请求驳回原告的诉讼请求。	反诉原告赵红江、朱朝伟向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告返还多收的工程税款及管理费433784元；2、要求反诉被告支付附属工程款、看护楼房人员报酬等共30万元；3、本案本诉与反诉费用均由反诉被告负担。事实与理由：2010年，反诉被告将承建的“滨河花苑张卸社区18#楼”工程发包给二反诉原告实际施工，工程价款为7852770.20元，依法应支付税款255215.315元，但反诉被告已经收取反诉原告税款及管理费689000元，其中收取反诉原告的管理费用无合法依据，因此，反诉被告应返还工程税款及管理费用433784元。	反诉被告盛翔公司辩称，反诉原告的反诉请求缺乏事实和法律依据，请法院驳回反诉原告的反诉请求。	当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证和质证。对当事人无异议的证据以及双方对真实性无异议的证据，本院对证据的效力或证据的真实性予以确认并在卷佐证。综合相关证据及当事人庭审陈述意见，本院认定事实如下：	2009年6月15日，原告盛翔公司因郯城县郯城镇滨河花苑工程招标获得中标资格。中标通知书载明：招标人为郯城县郯城镇张卸村民委员会，工程名称为郯城镇人民政府卸庄滨河花苑一期工程第一标段。中标次日，原告盛翔公司与张卸居委会签订建设工程施工合同一份，约定由盛翔公司承包郯城县郯城镇卸庄滨河花苑一期工程第一标段土建工程，包工包料，合同价款为5587251.49元。合同签订后，原告盛翔公司将工程中涉案的18号楼房的建设分包给被告赵红江施工，该楼由赵红江垫资建设，约定在发包方拨付工程款后，税费等由盛翔公司代缴，剩余的工程款拨付给赵红江。	2009年6月18日，郯城街道办事处的前身郯城镇人民政府作为甲方与盛翔公司作为乙方签订拨款协议书一份，约定：一、甲方负责保证滨河花苑小区三个片区资金筹措到位。二、工程付款方式：完成楼房基础后，甲方负责付到主体价值的50%，交付使用后，甲方负责付到工程总造价的70%，以上每个拨款阶段，如工程款拨付不及时，每拖延一天，甲方负责补偿乙方工程造价的1‰，造成的停工损失由甲方负责，余下工程总造价的30%自验收合格之日起两年内分四次付清。三、建设过程中，如乙方人为因素造成故意停工，每停工一天甲方罚乙方工程总造价的1‰；自开工之日起，实用工期120天不能交付使用的，每拖延一天甲方罚乙方工程总造价的1‰。	原告方于2010年8月20日预拨付被告赵红江工程款20万元、于2010年9月21日拨付被告赵红江工程款15万元、于2010年12月21日拨付被告赵红江工程款40万元、于2011年1月11日拨付被告赵红江工程款225万元、于2013年2月8日拨付被告赵红江工程款31万元共计款331万元。	2013年1月5日，郯城街道办事处协调郯城县国有资产运营公司、张卸居委会、盛翔公司等对结算方式进行协商，形成会议纪要并交山东同泰建设项目管理有限公司进行造价审核。同泰公司根据会议纪要出具工程造价审核定案表，认定涉案18号楼申报值9365771.01元，最终造价审定值为7484149.05元。定案表载明18号楼等九栋楼的竣工日期为2012年12月。经被告赵红江申请，临沂中院委托山东天泰恒信工程造价咨询有限公司郯城分公司对涉案工程综合工日进行审计并出具证明，按照44元计算，人工费调增368578.90元，工程总造价为7852770.20元。	被告赵红江以原告未支付剩余工程款只好高息借款发民工工资为由向临沂市中级人民法院起诉，要求原告盛翔公司支付拖欠款项600万元及利息并要求张卸居委会、郯城街道办事处在未付工程款范围内承担还款责任。临沂市中级人民法院于2014年6月10日作出（2013）临民一初字第102号民事判决，该院认定，（一）盛翔公司与张卸居委会签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，予以认可。（二）盛翔公司承包工程后，将18号楼交付赵红江施工，《工程造价审核定案表》载明18号楼于2012年12月竣工，应认定工程已经施工完毕，因此，赵红江为实际施工人，且各方没有对工程质量提出异议，可以按照工程竣工合格的情形处理。（三）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定盛翔公司与没有相应资质的赵红江的转包行为无效，但因建设工程经竣工验收合格，赵红江请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。（四）发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，郯城街道办事处具有发包方的相关权利和义务，且郯城街道办事处亦与施工方签订合同，自愿承担工程款支付义务，属于对发包方义务的债务加入，应承担发包方的主体责任，即在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。（五）盛翔公司拨付赵红江工程款331万元，盛翔公司还应支付余额4542770.20元，因张卸居委会、郯城街道办事处的拨付工程款未相应到位，故张卸居委会、郯城街道办事处应在上述未付款的全款范围内承担偿还责任，等等。该判决书判决由盛翔公司于判决生效后十日内支付赵红江工程款4542770.20元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月1日起至履行之日止）；郯城街道办事处和张卸居委会对上述款项在欠付工程款的范围内承担偿付责任；案件受理费53800元，由被告盛翔公司、郯城街道办事处、张卸居委会负担40733.51元、赵红江自负13066.49元，保全费5000元，由被告盛翔公司、郯城街道办事处、张卸居委会负担等等。	郯城街道办事处不服判决，提起上诉，在二审期间，盛翔公司于2014年9月4日又向赵红江支付工程款361万元，该款系由郯城街道办事处实际拨付。后山东省高级人民法院于2015年12月22日作出（2015）鲁民一终字第459号民事判决书，认定扣减盛翔公司又付赵红江工程款361万元后，盛翔公司尚欠赵红江工程款932770.20元，判决由盛翔公司支付工程款932770.20元及利息、郯城街道办事处和张卸居委会在欠付工程款的范围内承担偿付责任等等。该判决作出后，郯城街道办事处在欠付工程款的范围内支付了该二审判决中盛翔公司应支付的款项。	在临沂中级法院审理赵红江诉盛翔公司等建设工程合同纠纷一案期间，本案被告赵红江、朱朝伟向原告出具书面承诺书一份，其内容为“承诺人赵红江、朱朝伟因投资施工张卸庄滨河花苑一期工程18号楼，由于发包方为郯城镇政府、张卸居委会迟迟不能支付工程款，赵红江向临沂市中级法院起诉[（2013）临民一初字第102号]。承诺人明知工程款不能到位的原因是发包方不能按时付款所造成，盛翔公司没有过错、不应承担付款责任，但承诺人单独起诉发包方又无关联依据，承诺人起诉的目的是催促发包方支付工程款。现承诺人向盛翔公司书面保证、承诺如下：重申起诉的目的是让郯城镇政府、张卸村委抓紧支付工程款；盛翔公司没有付款义务；无论法院如何裁判，承诺人均不要求盛翔公司承担付款义务（仅负责协调过付）；承诺人保证不要求对盛翔公司采取执行或保全措施；不要求盛翔公司承担诉讼费等任何经济支出。（落款）承诺人：朱朝伟、赵红江（签名）2013年10月21日。”原告盛翔公司为此向本院起诉，要求被告赵红江、朱朝伟支付其垫付及应收施工款项等计710700元并承担诉讼费用。	庭审中，二被告对承诺书的真实性无异议，但对证据合法性提出异议，认为承诺书显失公平，不能作为有效证据采信，应以生效判决为依据。被告赵红江、朱朝伟应诉后提起反诉，反诉要求原告盛翔公司返还多收的税款及管理费433784元、支付附属工程款、看护楼房人员报酬等共30万元等并承担反诉费用。	原告提供税收通用完税证5份，以证明其已向税务部门交纳了包括18号楼在内的税款380.90万元（其中于2010年11月26日完税263.9万元、2010年12月14日完税117万元，具体含（1）建筑营业税65672413.00元*税率3%＝1970172.30元、（2）建筑安装工程承包合同印花税65672413.00元*税率0.03%＝19701.70元、（3）营业税附征（含城市建设税、教育附加费、地方教育附加）605172.39元*10%+1365000元*9%＝183367.24元）、（4）其他建筑业企业所得税实缴35758.67元、（5）其他粘土资源税240000元、（6）建筑用沙资源税800000元、（7）其他建筑石料资源税560000元），并证明被告需再向原告支付税款10.26万元（原告称系山东高院判决93.28万元*11%的税金和管理费，管理费比例为5%）。被告方对完税证的真实性无异议，但认为该税收费率不合法，不应按5.8%计税，应按不超过3.25%收取，且18号楼税款已在原告支付工程款时扣除。原告证人巩继文出庭作证称，去税务局开税票前是按3.38%交税，在打发票时税务局另收2.5%所得税，税率合计5.88%；称盛翔公司提供的入户门、地板砖计212579.10元不计税金，此款包含在工程总价款中。双方对证人证言均无异议。	原告提供证人张乐迎、刘杰、贾友行签名的书面证明材料载明：被告垫资建设的18#楼与证人垫资建设的其他楼一样，均在施工前与原告公司商定由原告按工程造价11%的比例代扣各项税收和管理费；该一期工程的地板砖、入户门都是由发包方提供，这部分材料款包含在决算定案价值中，发包方在计算工程款净额时扣除；18#楼以赵红江名义起诉到中院，一审判决后原告公司召集证人等全部项目部经理议定对赵红江领取的18#楼工程款361万元中应该收取5%的管理费18.05万元没有收取；各项目经理共同承担了赵红江提出的诉讼费、律师费、差旅费开支共11.5万元等。被告方对证明内容的真实性、合法性提出异议，认为原告按工程造价11%代扣各项税费应以双方签订的合同为依据，被告方已经支付完税、费,是原告在支付工程款时扣除的，等等。	截至2014年9月4日，原告盛翔公司针对涉案18号楼工程已向被告赵红江支付工程款692万元。原告于2011年1月11日按11%的比例收取300万元工程款的税费33万元并为被告赵红江出具“滨河花苑张卸社区18#楼税费300万*11%金额330000元”内容的收款收据1份；双方对原告所付31万元中已扣11%税、费无分歧；原告主张支付361万元时只扣5.8%的税款但未扣5%管理费，被告方称已扣减11%的税、费，并扣减混凝土、借款等，被告方仅提供2014年9月4日转账存入1528600元的银行卡历史交易明细，未提供其他证据。	原告主张垫付诉讼费用11.5万元，被告赵红江称不是垫付，而是赵预交后原告给赵的。双方认可实际拨付该项费用83200元，且包含在2014年9月4日的361万元付款中。	原告盛翔公司主张向被告方供应地板砖、入户门计款21.26万元。原告提供郯城街道办事处2016年9月24日出具的书面证明称“滨河花苑张卸社区”一期工程18#楼等11栋楼由盛翔公司承建施工，进户门、地板砖、内墙板由发包方协助提供，其中18#楼的总造价经同泰建设项目管理有限公司进行造价审核确定值为7484149.05元，该工程总造价中包含由发包方协助提供的地板砖、内墙板款157579.10元、入户门款55000元（共212579.10元），工程款净额7271569.95元。原告提供项目经理张乐迎、刘杰、贾友行出具的书面证明材料载明“该一期工程的地板砖、入户门由发包方提供，这部分材料款包含在决算定案价值中，发包方在计算工程款净额时扣除”、该社区12#楼项目经理张乐好出具书面证明称“关于公司管理费按11%收取（包括税收），在现场南平房内商议，进户门、地板砖均由甲方提供，材料款由甲方直接扣除”等。被告赵红江认可18号楼的地板砖、入户门均由盛翔公司提供，但被告方认为原告应提供被告为其出具的收料单作为结算依据，被告提供该方人员“赵明”出具的收料单8份（显示“赵明”收到的材料名称为小地砖、平瓦、瓦、脊瓦、三通、封头、内墙砖，无地板砖、入户门等字样）以证明其在18号楼只用了82375.60元材料，而非原告主张的21.26万元。原告对证据真实性无异议，但认为收料单是相关内墙板及瓦等，并不是入户门和地板砖。	原告盛翔公司提供被告赵红江所写欠条原件一张，以证明原告方垫付被告方应付李德永人工费10万元，该欠条内容为“欠条今欠李德永18#楼工程款壹拾万元整（100000.00）欠款人：赵红江2014.9.5”，证人李德永为此出具书面证明。被告方表示原告垫付行为与本案非同一法律关系，不应在本案中一并处理。	另，被告方反诉主张附属工程化粪池二个及楼前楼后检查井、暖气主管道工料款20万元。原告方认为本案争议在于18#楼的相关工程及税费，该附加工程不应在本案反诉中提出。原告称收取被告税费是双方协商一致的结果，税是被告在取得工程收益之后应向国家交纳的，（管理）费是被告作为盛翔公司的项目经理，与公司内部协商的费用，不违反法律强制性规定，是合法的民事行为。	被告朱朝伟在第一次庭审答辩时否认其与涉案工程有关，后其与被告赵红江共同提起反诉，在第二次庭审中，其再次否认与涉案工程有关，辩称工程实际施工人是赵红江，反诉状中表述错误。	本院认为，本案争议的焦点是：一、二被告之间的关系及二被告出具的书面承诺书的效力。二、原告主张管理费、税费等应否支持。三、被告反诉请求能否支持。	关于焦点一，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》的规定，显失公平的合同是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿的原则的合同。本案中，二被告出具《承诺书》是基于通过原告盛翔公司配合被告诉讼以达到其获得工程款利益的目的而于2013年10月21日共同向原告出具的，从承诺内容来看，能够反映二被告的行为是自愿、主动的，承诺内容应系二被告的真实意思表示，且不损害他人利益，该《承诺书》应确认为有效证据，被告方应依诚实信用原则向原告遵守承诺、履行义务，被告有关承诺内容显失公平等的抗辩意见，不予采信。	被告朱朝伟、赵红江共同向原告盛翔公司出具《承诺书》，且在承诺书中称其与赵红江投资施工张卸社区滨河花苑一期工程18#楼，被告朱朝伟在其与被告赵红江提起的反诉状中亦称，盛翔公司将承建的张卸社区18#楼工程发包给“二反诉原告”，现有证据足以证明原告主张的二被告共同出资施工18#楼的事实成立，被告朱朝伟在答辩时否认其与涉案工程18#楼有关的意见不能成立，其应与被告赵红江共同承担相关责任。	关于焦点二，原告盛翔公司将包括涉案18号楼工程在内的卸庄滨河花苑一期工程第一标段（共11栋楼）土建工程分包给被告赵红江及其他施工人施工，且原告盛翔公司在向被告赵红江拨付大额工程款前已先后两次向税务部门支付税金合计380余万元、涉税工程价款为65672413.00元、总税率为5.8%的事实清楚，予以确认，但被告方施工工程总造价于2013年方确定，由此可认定原告在纳税时并未确定被告方的实际施工价款数额，鉴于原告未举证证明其据以纳税的工程价款中被告方施工工程量实际所占比例，如按原告承建11栋楼的情况平均核算，原告纳税工程款中涉及被告方的工程款约为597万元、原告代缴被告方工程总税金约为35万元。现双方认可原告向被告支付工程款时已按5.8%的比例扣减税金，被告方对原告当时的扣税比例并未提出异议，结合张乐迎等人证人证言，可以认定原、被告双方存在扣税比例的约定。原告方应在实际代缴税金范围内向被告方主张，现原告已向被告支付工程款692万元并按5.8%的比例扣减税金，实际可能超过代缴部分，故原告方在本案中主张税款依据不足，不予支持，如原告能够提供充分证据证明其实际代缴税金超过已扣被告税金，可就被告未支付部分另行主张权利。被告方在本案中抗辩税率不应超过3.35%，鉴于该抗辩涉及第三方税务机关，对涉及扣税比例等问题在本案中不予审查、处理，相关当事人亦可在提供充分证据和依据的基础上另行主张权利。	原告盛翔公司主张其收取被告方11%的税费包括税金和管理费，本院已认定原告系按5.8%的比例扣减税金，现认定原告已收管理费的比例实际为5.2%。	《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收非法所得，并处罚款等。第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正、没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级等。《建设工程司法解释》第4规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则的规定收缴当事人已经取得的非法所得。据此，原告方在本案中要求被告方支付管理费于法无据，不予支持，其已收取的管理费用及双方约定的管理费被告方未支付部分，将依法予以处理。	原告方要求被告方支付地板砖、入户门款212579.10元以及垫付农民工工资10万元依据充分，予以支持，被告方相关抗辩意见依据不足，不予采信。原告要求被告依承诺书的约定承担诉讼费用并无不当，但应依其实际承担的该项费用为依据确定。虽然双方认可2014年9月4日的361万元付款中包含诉讼等费用83200元，但现有证据证明原告盛翔公司及郯城街道办事处支付被告工程款及其他款项金额是依生效判决确定的，应为工程款7852770.20元及有关利息、诉讼费用等，超出判决的款项并未实际支付，原告方实际承担的诉讼费用应包括一审案件受理费40733.51元、保全费5000元计款45733.51元，被告方应依承诺书退还给原告。	确认被告方应付原告方款项计款358312.61元。	关于焦点三，被告方在本案中要求原告退还多收工程款税金依据不足，其可在提供充分证据和依据的基础上另行主张权利。但双方认可郯城街道办实际支付的工程款361万元中包含原告方垫付的诉讼费用，因该部分费用并非工程款，相应税金计款2652.54元（45733.5元*5.8%），原告方应退还给被告。	原、被告双方存在按工程款的11%扣减税金和管理费的约定，从诚信角度考虑，被告方在原告支付部分工程款时扣减管理费的行为未表示异议，应视为认可，被告方要求原告退还已收管理费不予支持，但因原告认可管理费系按5%收取，原告实际按5.2%收取，原告多收的0.2%据此可予退还。原告方直接拨付给被告方的工程款计331万元已经扣减了税金和管理费（其中管理费按5.2%计算为172120元，按双方约定5%计算为165500元），双方对此并无异议，被告方无证据证明郯城街道办事处在支付361万元时已代扣管理费，其相关抗辩不予采信。原告方应退还被告方多支付管理费用为6620元（331万元*0.2%）。	双方均未主张地板砖、入户门款在原告已付692万元款项中支付，在本案中无需处理涉及该项费用的税费问题；结合（2013）临民一初字第102号和（2015）鲁民一终字第459号民事判决书，被告方反诉主张的附属工程及看护人员报酬，在本案中不予审查、处理，被告方可在提供证据、依据后另行主张权利。	确认原告方退还被告方费用计款9272.54元。	综上，原告方起诉及被告方反诉，其主张合理、合法部分，予以支持，超过部分，不予保护。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：	一、被告赵红江、朱朝伟给付原告郯城县盛翔建筑安装工程有限公司地板砖、入户门款以及垫付人工费、诉讼费等计款	人民币358312.61元。	二、反诉被告郯城县盛翔建筑安装工程有限公司退还反诉原告赵红江、朱朝伟税金、管理费计款人民币9272.54元。	三、驳回原告郯城县盛翔建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。	四、驳回反诉原告赵红江、朱朝伟的其他反诉请求。	以上第一、第二项，限相关当事人于本判决生效后10日内履行。	如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	本诉受理费10910元，由原告郯城县盛翔建筑安装工程有限公司负担5410元、被告赵红江、朱朝伟负担5500元；反诉费8000元，由反诉原告赵红江、朱朝伟负担7867元、反诉被告郯城县盛翔建筑安装工程有限公司负担133元。	如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交	上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临沂市中级人民法院。	审 判 长  肖 健	审 判 员  刘国政	人民陪审员  张 涛	二O一七年十月九日	书记员葛威