吉林省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吉刑一终字第35号
原公诉机关吉林省辽源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周沈军，男，1960年11月25日出生于吉林省四平市，汉族，初中文化，无职业，住四平市。2003年4月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月，于2008年9月24日被假释出狱。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
辩护人韩帅，吉林辽东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘春红，女，1970年2月25日出生于吉林省辽源市，汉族，小学文化，无职业，住辽源市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
原审被告人王文革，男，1966年3月10日出生于吉林省辽源市，汉族，初中文化，无职业，住辽源市。1993年8月4日因犯强奸罪被判处有期徒刑六年。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，同年4月23日被取保候审。
吉林省辽源市中级人民法院审理辽源市人民检察院指控原审被告人周沈军、刘春红、王文革犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月20日作出（2013）辽刑初字第13号刑事判决。宣判后，周沈军、刘春红提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员王单、杨宇依法出庭履行职务。上诉人周沈军及其辩护人韩帅、上诉人刘春红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人周沈军、刘春红贩卖毒品的事实及证据。
2013年3月11日，刘春红在吉林省辽源市联通大厦道口贩卖给杨某某（另案处理）冰毒1.5克。
2013年3月12日，周沈军在吉林省四平市英雄广场附近一家便利店内贩卖给刘春红冰毒35.97克，刘春红给付周沈军5700元。交易后，公安机关将刚刚分开的周沈军、刘春红抓获。在周沈军身上收缴冰毒11.05克，粉色颗粒9粒0.87克，在刘春红身上扣押冰毒35.97克，粉红色颗粒9粒0.9克，绿色颗粒1粒0.09克。
综上，周沈军贩卖冰毒47.02克，麻古0.87克。刘春红贩卖冰毒37.47克，麻古0.99克。
认定上述事实的主要证据有：
1.毒品称重报告，证实公安机关在周沈军处扣押冰毒疑似物重11.05克，粉红色颗粒重0.87克；在刘春红处扣押5袋冰毒疑似物35.97克，粉红色颗粒9粒半重0.9克，绿色颗粒1粒重0.09克。
2.刑事科学技术鉴定书，证实公安机关在周沈军、刘春红身上扣押的白色晶体和粉色、绿色片剂均检出甲基苯丙胺成份。
3.证人佟某某证言，证实刘春红是其朋友小海的妻子，经常租其车。2013年3月11日，其拉着刘春红在杨德某处取钱后去的辽宁省西丰县天德镇。12日又拉刘春红去的四平市，在四平市英雄广场的转盘道停车等刘春红，看见刘春红和一个男子进的小卖店，几分钟后刘春红出来，那个男子打出租车走了。佟某某通过照片混杂辨认出刘春红是租其车去四平市的人，杨某某是刘春红去龙泉酒厂见面的人。
4.证人李某某证言，证实2013年3月12日晚上，刘春红和周沈军到其商店来，二人说买烟。其看到刘春红在背包里拿出钱在那数，钱数应当是5000，后把钱给了周沈军，周沈军数了一下，后把钱放进兜里，周沈军拿了刘春红的帽子摆弄了几下，还回去了，后二人离开。李某某通过照片混杂辨认出刘春红、周沈军是在便利店购买东西的人。
5.证人杨某某证言，证实2012年3月11日，其在一出租车上刘春红向其借了3000元钱，晚上在辽源市联通大楼道口处，刘春红在出租车里给其1.5克冰毒，用来顶刘春红向其借的2000元钱。杨某某通过照片混杂辨认出刘春红是其毒品上线。
6.辨认笔录，证实在公安机关的组织下，辨认人李某某对10张不同女性免冠照片进行辨认，确认4号、8号照片（均为刘春红、两次辨认）为2013年3月12日在其便利店内购买东西的女人；辨认人李某某对10张不同男性免冠照片进行辨认，确认3号、10号照片（均为周沈军、两次辨认）为2013年3月12日在其便利店内购买东西的男人；辨认人刘春红对10张不同男性免冠照片进行辨认，确认2号、10号照片（均为周沈军、两次辨认）为其毒品上线人员“胖哥”；辨认人刘春红对10张不同男性免冠照片进行辨认，确认3号、9号照片（均为杨某某、两次辨认）为其毒品下线人员“杨某”；辨认人杨某某对10张不同女性免冠照片进行辨认，确认5号、10号照片（均为刘春红、两次辨认）为其毒品上线人员刘春红。辨认人佟某某对10张不同女性免冠照片进行辨认，确认5号、10号照片（均为刘春红、两次辨认）为租赁其车前往四平市的人；辨认人佟某某对10张不同女性免冠照片进行辨认，确认5号、10号照片（均为杨某某、两次辨认）为刘春红在龙泉酒厂附近见面的人。
7.被告人刘春红供述：几个月前，其在一个歌厅认识了周沈军。在周处购买过两次冰毒，第一次7克，花了3000元，回来卖给杨某某4克，顶了借杨某某的3000元钱；第二次在四平市英雄广场附近的一个便利店内，其给了周沈军5700元购买了毒品，返回辽源的途中被公安机关抓获，毒品被扣押。刘春红通过照片混杂辨认出周沈军是其毒品上线，杨某某是其毒品下线。
8.被告人周沈军供述：对其贩卖给刘春红冰毒的事实不予供认，供认在被公安机关抓获时身上扣押了不到1克冰毒和几粒麻古。
被告人王文革非法持有毒品的事实及证据。
2013年3月12日，公安机关在吉林省辽源市龙山区半截河附近的马某经营的保健品商店附近，将王文革与马某驾驶的车截下，在车内将王文革抓获，并在王文革身上扣押冰毒14.54克。
认定上述事实的主要证据有：
1.称重报告，证实公安机关在王文革处扣押10袋疑似白色冰毒共重14.54克。
2.刑事科学技术鉴定书，证实在王文革身上扣押的白色晶体检出甲基苯丙胺成份。
3.证人马某证言，证实其和王文革是情人关系，并多次和王文革一起吸食毒品，其没有从王文革处购买过毒品。
4.被告人王文革供述：其贩卖过四次冰毒给马某，在被公安抓获时在身上扣押了12克左右毒品。
原审法院认为，被告人周沈军、刘春红明知是毒品而予以贩卖，二人行为均构成贩卖毒品罪；被告人王文革明知是毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪；周沈军曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十九条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，以贩卖毒品罪，判处周沈军有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。以贩卖毒品罪，判处刘春红有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。以非法持有毒品罪，判处王文革有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
周沈军上诉称，上诉人没有贩毒，无罪。
辩护人辩称，原判认定上诉人贩卖毒品的事实不清，证据不足；在一审阶段，辩护人要求证人李某某出庭作证，一原审法院当庭驳回辩护人的请求，属程序违法。
刘春红上诉称，上诉人没有贩卖毒品，构成非法持有罪。
检察机关认为：一审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律准确。审判程序合法。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人周沈军、刘春红犯贩卖毒品罪，被告人王文革犯非法持有毒品罪的事实清楚，有收缴的物证冰毒，证人证言，刑事科学技术鉴定书，辨认笔录等证据证实，刘春红、王文革在侦查阶段亦多次供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
对于周沈军提出“上诉人没有贩毒，无罪”及辩护人提出“原判认定上诉人贩卖毒品罪的事实不清、证据不足”的辩护意见，经查，周沈军与刘春红在吉林省四平市一便利店进行毒品交易，二人分开后均被公安机关抓获，从刘春红处扣押刚刚交易的冰毒35.79克，刘春红对购买毒品的事实供认不讳，便利店老板李某某亦证刘春红与周沈军交易毒品的事实，证明周沈军贩卖毒品的事实清楚，证据充分，故此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于周沈军的辩护人提出“在一审阶段，辩护人要求证人李某某出庭作证，一审法院当庭驳回辩护人的请求，属程序违法”的辩护意见，经查，辩护人对证人证言有异议的，人民法院认为有必要出庭作证的，证人应当出庭作证，对于证人是否应当出庭作证，由人民法院决定，一审法院有权决定证人是否出庭作证，符合法律规定。故此点辩护意见不能成立，不予采纳。
对于刘春红提出“上诉人没有贩卖毒品，应构成非法持有毒品罪”的上诉理由，经查，刘春红在侦查阶段对其贩卖毒品的事实供认不讳，并有证人杨某某的证言予以佐证，按照相关法律规定，其有贩卖毒品的行为，所收缴的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量，认定其贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。故此点上诉理由不能成立，不予采纳。
检察机关认为“一审判决认定周沈军、刘春红犯贩卖毒品罪、王文革犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立”的出庭意见，予以支持。
本院认为，上诉人周沈军、刘春红违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品的行为均构成贩卖毒品罪；被告人王文革违反国家毒品管理规定，非法持有贩卖毒品的行为已构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。周沈军属毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第七十二条、第七十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 凯
代理审判员 芮海宏
代理审判员 连柏健
二〇一四年四月十五日
书 记 员 王青松