呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终2325号
上诉人（原审被告）：李彦伟，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘贺旺，内蒙古盛乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董旺，个体，住内蒙古自治区呼和浩特市。
上诉人李彦伟因与被上诉人董旺民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李彦伟的委托诉讼代理人刘贺旺，被上诉人董旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李彦伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回董旺的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由董旺承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。一、李彦伟和董旺之间不存在施工合同关系。李彦伟把工程发包给了牛全有，牛全有转包给了马辉和韩永福。牛全有转包马辉和韩永福时间为2014年5月15日，马辉和韩永福转包于冯义和董旺时间2014年7月30日，并非一审判决所述：2014年牛全有从被告李彦伟处承包了和林县万象新天地小区一、二号楼工程，后于2014年7月30日又将其承包给了马辉、韩永福。同日，马辉将该工程的外墙保温部分包给了董旺及冯义。首先、牛全有转包给马辉和韩永福的时间为2014年5月15日，马辉和韩永福将工程外墙保温转包给董旺和冯义的时间是2014年7月30日，相隔45天的时间如何是同日。其次、李彦伟和董旺无任何施工合同关系，按合同相对性原则，谁转包给董旺的工程由谁承担付款义务，并且当时如何约定的价格和工程材料、质量问题李彦伟一概不知，如何与董旺结算。2014年11月22日牛全有、马辉和冯义结算，李彦伟无权参与，对结算情况一概不知。再次、如果工程款转为借款，也是李彦伟欠或者借董旺和冯义两人，而非董旺。董旺无权单独主张。第四、建设施工合同和民间借贷分属不同法律关系，由不同法律调整，不能人为混为一谈。第五、李彦伟和冯义所做的外墙保温未进行竣工验收，材质不符合李彦伟发包给牛全有时的约定，且质量不合格，因此董旺和冯义无权主张工程款。二、李彦伟与董旺之间的民间借贷法律关系未能成就，董旺无权向李彦伟索要借款。2015年李彦伟因工程缺少资金打算借款，牛全有提议说董旺能帮助借到款，但最少得三分的利息，还必须用开发的房屋进行担保，并找董旺协商，但款借到后必须给其用一部分。为此李彦伟同意了。牛全有找董旺说好后，于2015年1月14日从李彦伟处拿走五份空白购房合同，由董旺打的借条，证明人牛全有。2015年7月14日牛全有和董旺找李彦伟说借款有眉目了，但让李彦伟必须先写借条，并承诺用五套房屋进行抵押，借期为四个月，利息为三分，还要付给董旺3000元的好处费，李彦伟同意了。为此李彦伟书写了借款1003000元借条一份。2015年9月22日牛全有提供连带保证，冯义作为见证人，在借条上签字。截止目前，董旺没有给李彦伟借到分文，却用此借条起诉李彦伟，进行虚假诉讼企图获取非法利益。如果借贷关系成立，牛全有作为连带担保人应该是被告当事人，而不是本案的证人。三、李彦伟从无承诺将工程款转为借款，事实纯属虚构。李彦伟把工程发包给牛全有，牛全有转包给了马辉和韩永福，马辉、韩永福又把该工程的外墙保温转包给了冯义、董旺，该工程外墙保温实际施工人朱建飞，不是冯义和董旺，故李彦伟和董旺无合同关系，也不知道董旺和冯义以何种价格包得此工程。2014年11月22日李彦伟没有参与由劳务队负责人马辉，施工项目负责人牛全有，外墙劳务组负责人冯义共同参加的工程量结算和签订的《工程量结算单》。李彦伟通过牛全有找董旺借款书写借条时间于2015年7月14日，冯义代表董旺与牛全有、马辉结算时间为2015年11月22日，时间、形式、性质都不同，何以1003000元借条认定借董旺85万元的工程款。如果以工程款转为借款，董旺和冯义应当作为共同原告。因为董旺和冯义共同转包的马辉和韩永福的外墙保温工程，并无来自李彦伟转包。所以，主张权利人董旺和冯义，相对人马辉和韩永福。李彦伟和牛全有之间的工程款没有进行结算，一审判决自此事实与不顾，仅以利害关系人牛全有、冯义、马辉、朱建飞的证人证言认定工程款转为借款，其中一些证人身份不符合要求，牛全有是形成借条中的连带保证人，冯义和董旺同为外墙保温工程的承包人，同为债权人，马辉是直接发包方，应为被告人，由此利害关系的证人证言怎么可能作为认定案件事实的依据，仅凭同证人有直接利益的证言认定李彦伟口头承诺将105万元工程款减为85万元，并以其工程款转为借款利息为三分。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，依法驳回董旺的诉讼请求。
董旺辩称，不认可李彦伟的上诉请求和事实理由。董旺没有起诉合同，给付工程款的时候李彦伟给不了钱，董旺借高利贷给李彦伟发了工人工资。
董旺向一审法院起诉请求：1.判令李彦伟偿还董旺本1123000元及利息391980元，共计1514980元，利息暂计至起诉之日，主张至实际给付之日；2.李彦伟承担所有的诉讼费用及董旺一年的误工费和车费。
一审法院认定事实：2014年，牛全有从李彦伟处承包了和林县万象新天地小区一、二号楼工程，后于2014年7月30日又将其承包给马辉、韩永福，同日，马辉将该工程的外墙保温部分包给了董旺及冯义。朱建飞在该外墙保温工程中实际施工。2014年11月22日，经马辉、牛全有、冯义结算，外墙保温组完成工程量总计为105万元。工程完工后因工人追要劳务费，经各方协商，李彦伟于2015年1月14日同意直接向董旺承担工程款85万元，但因资金周转困难，双方协商该工程款转为李彦伟向董旺的借款。同日，李彦伟以五份《商品房买卖合同》及《收据》交付董旺作为抵押。因该款项李彦伟一直未能偿还，2015年7月14日，李彦伟为董旺出具《借条》一份，书写：今借到董旺现金壹佰万叁仟元（1003000），月息3分。李彦伟在借款人处签名捺印。下方书写：借款期为四个月，到2015年11月4日，如到期未还款，抵押物五套房万象新天归董旺所有，共计还款壹佰壹拾贰万叁仟整。牛全有在担保人处签名捺印，落款日期2015年9月22日。冯义在见证人处签名捺印。董旺主张上述1003000元包括借款本金85万元及按照月息3分计算的半年期利息153000元。上述事实有董旺举证《借条》、《工程施工协议》、《工程量结算单》、《商品房买卖合同》、《收据》及证人牛全有、冯义、马辉、朱建飞的证言，李彦伟举证《工程施工协议》及补充协议、《工程承包合同》及补充协议、《借条》予以佐证，对于施工及承包协议，双方提交的证据内容相同，且双方对于工程转包及分包关系均无异议，该院予以采信；董旺提举的借条、购房合同及收据均为原件，且李彦伟对真实性不持异议，该院予以采信；董旺提供的证人证言形式合法，李彦伟未到庭应诉，视为放弃相应的质证权利，该院予以采信。
一审法院认为，李彦伟经该院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加二次庭审，视为放弃相应的诉讼权利。李彦伟经多重转包、分包后，其负责的和林县万象新天地小区一、二号楼外墙保温工程由董旺及冯义承包后负责施工。2014年年底工程施工完毕，经各方结算后，李彦伟同意以向董旺借款的方式承担工程款85万元，该事实有董旺举证多位证人证言予以佐证，董旺提供的证人均是承包或参与和林县万象新天地小区一、二号楼工程或外墙保温工程的人，且证人陈述的内容包括时间、经过等均能够相互印证，同时，李彦伟于2015年7月14日为董旺出具的《借条》亦可侧面印证上述事实，故该院综合考虑认定董旺、李彦伟双方已合意将工程款转为借款，双方意思表示真实，且不违反法律规定，董旺、李彦伟之间的民间借贷法律关系成立，且合法有效，应受法律保护。双方在签订借条的同时又签订了购房合同作为借款抵押，根据法律规定，本案仍应按基础法律关系即民间借贷法律关系审理。因双方最初将工程款转为借款时合意的数额为85万元，故该院确认双方借款本金为85万元。李彦伟未能按照约定的期限偿还借款，已构成违约，故对董旺主张李彦伟偿还借款本金85万元的诉讼请求，该院予以支持。董旺主张双方产生借款合意的日期为2015年1月14日，与董旺收到购房合同及收据的日期相互吻合，李彦伟未出庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利，故对董旺的主张，该院予以采信。关于利息，双方约定月息3分，已超出法律规定的最高上限，对超出部分不予保护。自2015年1月14日至起诉之日即2017年1月10日，85万元借款按照年利率24%计算已产生利息为412533.33元，对该部分利息及按照年利率24%计算的后续利息该院予以支持。关于董旺主张的误工费及车费，董旺未向法庭举证证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、李彦伟于本判决生效后十日内一次性偿还董旺借款本金85万元及利息412533.33元，并以借款本金85万元为基数，按照年利率24%支付原告董旺自2017年1月11日至实际给付之日的逾期利息；二、驳回董旺的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9217元，由李彦伟负担8081元，由董旺负担1136元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、李彦伟与董旺之间是否存在民间借贷法律关系；二、李彦伟的主张是否具有事实和法律依据。
一、关于李彦伟与董旺之间是否存在民间借贷法律关系问题。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。本案中，李彦伟经过多重的转包、分包后，涉案的和林县万象新天地小区一、二号楼外墙保温工程由董旺及冯义承包后负责进行施工。2014年底该项工程完工经其施工方结算后，李彦伟以其意愿表示承担工程款85万元转为向董旺借款，该事实经过证人证言均予以佐证。由此形成了李彦伟为董旺出具的2015年7月14日借条。从借条的内容看，双方的意思表示真实，并未违反法律规定，故李彦伟与董旺之间的民间借贷法律关系成立。对其诉讼双方的民事法律行为从成立时起具有法律约束力，依法应当受法律保护。
二、关于李彦伟的主张是否具有事实和法律依据的问题。李彦伟在签具借条的同时签订购房合同作为借款抵押，根据法律规定，本案审理的基础法律关系应当为民间借贷，并非建设工程施工合同关系，故李彦伟主张本案调整为建设工程施工合同法律关系的理由不能成立，本院不予支持。基于双方明确意思表示将工程款转变为借款本金85万元，李彦伟未按照约定的期限偿还借款，已属违约。故一审法院认定董旺主张李彦伟偿还借款本金及其发生利息并无不当。
综上所述，李彦伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18434元，由李彦伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 达林太
审判员 肖建华
审判员 周 纬
二〇一七年八月七日
书记员 秦俐娟