福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终4696号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建汉吉斯冷链物流有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江镇长洋路177号福州出口加工区综合办公楼313室（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105337496590E。法定代表人：兰勇，董事长。委托诉讼代理人：林云，上海锦天城（福州）律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：苏山湖，上海锦天城（福州）律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州渣利工艺品有限公司，住所地福建省福州市闽侯县鸿尾乡奎石村牛头山58号5#厂房整座，统一社会信用代码91350121315788402Q。法定代表人：张华哲，董事长。委托诉讼代理人：邹发寿，福建知茂律师事务所专职律师。上诉人福建汉吉斯冷链物流有限公司（以下简称“汉吉斯公司”）因与被上诉人福州渣利工艺品有限公司（以下简称“渣利公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉吉斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，并支持上诉人的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、渣利公司未按合同约定开具预付款信用证，导致汉吉斯公司无法通知国外厂商发货，并进而导致汉吉斯公司预付款被国外厂商没收，属于违约在先，无权要求汉吉斯公司退还所有预付款及支付违约金，而应当赔偿汉吉斯公司因其违约遭受的经济损失。第一份《货物买卖总合同》（合同号：MCL-2016092808，以下简称“第一份合同”）签订后，汉吉斯公司即与巴西公司BRFSA订立买卖协议。然而，巴西厂商表示订购10个柜的货物运输成本太高，只有订购30个柜的货物才同意统一发货。对此，渣利公司表示同意购买30个柜的货物且统一发货，并于2016年10月19日与汉吉斯公司签订第二份《货物买卖总合同》（合同号：MCL-2016101906，以下简称“第二份合同”）。根据双方约定，渣利公司应在合同签订后尽快开具金额为3757050元的不可撤销国内即期信用证作为预付款，汉吉斯公司收到预付款信用证后，在15个工作日内由国外工厂装船发货。然而，渣利公司并未按照合同约定向汉吉斯公司开具预付款信用证，导致汉吉斯公司无法通知国外厂商发货。对此，双方经协商一致，于2016年12月5日解除第一份合同，并由汉吉斯公司退还30万元的预付款。可见，由于渣利公司违约在先，双方实际上已经解除了第一份合同，并对第一份合同解除的法律后果作出了约定，即汉吉斯公司仅需退还30万元的预付款。因此，渣利公司应当返还其起诉后汉吉斯公司多支付的预付款，且汉吉斯公司无需承担违约责任。同时，因渣利公司未按照合同约定开具预付款信用证，导致巴西公司BRFSA无法按照协议约定按时发货，并因此没收了汉吉斯公司已经支付的预付款235533.42元。上述损失系因渣利公司的违约行为导致的，渣利公司应当承担赔偿责任。一审判决认定汉吉斯公司违约，未认定渣利公司违约，属于认定事实错误。二、一审判决认定汉吉斯公司应当支付违约金，且违约金金额高达383400元，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条规定，合同解除后，双方之间的权利义务已经终止，合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是恢复原状、赔偿损失等形式的民事责任。因此，渣利公司在合同解除后无权主张汉吉斯公司承担违约责任即支付违约金。即使认定汉吉斯公司应当支付违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，并可以据此要求适当减少。本案中，渣利公司虽然提供其与案外人福建省德煌进出口贸易有限公司（以下简称“德煌公司”）签订的《货物买卖合同》等证据，但并不能证明上述证据与本案具有关联性，无法证明系因汉吉斯公司原因造成相关损失。因此，渣利公司的唯一损失即利息损失，显然，一审判决汉吉斯公司支付的违约金过高，应当予以适当减少。渣利公司辩称，一、两份编号不同的买卖合同具备各自的独立性，第一份合同履行期间届满后，上诉人违约无法履行合同，答辩人有权行使不安抗辩权，拒绝开具第二份合同项下“没有约定具体开具时间”的信用证。双方签订第一份合同后，因上诉人不能依约交付货物，双方解除合同，答辩人由始至终均要求上诉人按照合同约定退还预付款及支付违约金。因上诉人明知不可能继续交货，故其在一审诉讼之前从未要求答辩人开具过第二份合同项下的信用证。基于第一份合同解除，答辩人有理由认为上诉人同样没有履行第二份合同的能力，如果答辩人开具信用证，势必扩大上诉人的损失。再者，第一份合同的违约责任约定得极为清楚，但上诉人仍然采取种种方式逃避，因此，在上诉人没有履行完毕第一份合同的违约责任及未明确如果无法继续履行第二份合同，则不得再以任何理由抗辩合同条款的前提下，答辩人可以行使不安抗辩权，暂时不予或拒绝开具第二份合同项下的信用证，且不构成任何违约。二、合同解除后，答辩人有权按照合同约定的违约条款主张权利，且约定的违约金合法、合理。上诉人与答辩人作为平等民事主体，双方签订的合同系真实意思表示，在没有违背法律强制性规定的前提下，属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。买卖合同第六条已经明确约定了违约金按照合同总金额的10%支付，同时，合同签订后，因上诉人的违约，被上诉人不仅产生了可得利益486000元的损失，即利润损失，还要赔偿案外人德煌公司违约金432000元，甚至将名下的房产公证给案外人作为担保。因此，上诉人所谓的违约金过高没有任何事实与法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。渣利公司向一审法院起诉请求：1.判令汉吉斯公司向渣利公司返还预付款366800元；2.判令汉吉斯公司向渣利公司支付违约金383400元；3.本案诉讼费由汉吉斯公司承担。汉吉斯公司向一审法院反诉请求：1.判令渣利公司立即向汉吉斯公司返还已退还的预付款466800元；2.判令渣利公司向汉吉斯公司赔偿损失235533.42元；3.判令本案全部诉讼费用由渣利公司承担。一审法院认定事实：2016年9月28日，渣利公司与汉吉斯公司就渣利公司向汉吉斯公司购买巴西进口冻凤爪（不带柄的鸡爪）事宜签订一份编号为MCL-2016092808的《货物买卖总合同》。合同约定：1、合同总金额3834000元，总量270吨，总柜数10柜；2、合同签订后，汉吉斯公司收到渣利公司20%预付款（766800元）后，在15个工作日内必须由国外工厂装船发货，并在开船后立即出示货物的海运提单、卫生证等以证明工厂已出货，并且在无意外及不可抗逆因素情况下，汉吉斯公司需保证安排适宜船公司在开船后55天内能到达目的港；3、汉吉斯公司如未能按合同条款履约或有任何形式的违约，应返还渣利公司全部预付款并赔偿渣利公司违约金，违约金按合同总金额10%支付，汉吉斯公司必须在7个工作日内无任何异议全额付款给渣利公司指定账号；渣利公司如未能按合同条款履约或有任何形式的违约，自动放弃20%预付款。2016年10月6日，渣利公司与案外人德煌公司就德煌公司向渣利公司购买巴西进口冻凤爪（不带柄的鸡爪）事宜签订一份《货物买卖合同》。合同约定：1、合同总金额432万元，总量270吨，总柜数10柜，德煌公司预付款80万元；2、合同签订后，渣利公司收到德煌公司预付款后，在20个工作日内必须由国外工厂装船发货，并在开船后立即将货物的海运提单、卫生证等复印件提供给德煌公司，且保证在开船后55天内能达到目的港；3、渣利公司如未能按合同条款履约或有任何形式的违约，应返还德煌公司全部已付款并赔偿违约金，违约金按合同总金额10%计算……德煌公司如未能按上述条款履约或有任何形式的违约，视为自动放弃预付款。2016年10月10日，德煌公司向渣利公司银行转账80万元。同日，渣利公司随即向汉吉斯公司转账支付预付款766800元。2016年10月19日，渣利公司与汉吉斯公司就渣利公司向汉吉斯公司购买巴西进口冻凤爪（不带柄的鸡爪）事宜签订一份编号为MCL-2016101906的《货物买卖总合同》。合同约定：1、合同总金额7514100元，总量540吨，总柜数20柜；2、合同签订后，汉吉斯公司收到渣利公司预付款信用证后，在15个工作日内必须由国外工厂装船发货，并在开船后立即出示货物的海运提单、卫生证等以证明工厂已出货，并且在无意外及不可抗逆因素情况下，汉吉斯公司需保证安排适宜船公司在开船后55天内能到达目的港；3、合同签订后，渣利公司尽快将依据货款总额百分之五十金额即3757050元开立不可撤销即期国内信用证交予汉吉斯公司作为预付款；4、汉吉斯公司如未能按合同条款履约或有任何形式的违约，应返还渣利公司全部预付款并赔偿渣利公司违约金，违约金按合同总金额10%支付，汉吉斯公司必须在7个工作日内无任何异议全额付款给渣利公司指定账号……渣利公司如未能按合同条款履约或有任何形式的违约，自动放弃预付款。另查明，双方于2016年12月口头协议解除本案讼争编号为MCL-2016092808的《货物买卖总合同》，但就解除后续事宜未形成书面协议。合同协议解除后，渣利公司、汉吉斯公司及案外人德煌公司的账目往来如下：一、2016年12月5日，汉吉斯公司向渣利公司银行转账30万元，备注用途为“还预收货款”；而渣利公司于同日及2017年1月25日分别向德煌公司银行转账20万元，合计40万元，并备注为“归还货款”；二、2017年2月14日，汉吉斯公司向渣利公司银行转账10万元，备注用途为“退还预付款”；同年2月17日，渣利公司向德煌公司银行转账6万元，并备注为“归还预付货款”；三、2017年3月6日，汉吉斯公司向渣利公司银行转账139100元，备注用途为“退还预付款（现金已支付10900元，现付139100元，合计支付15万）”；同日，渣利公司向德煌公司银行转账12万元，并备注为“归还预付货款”；四、2017年3月23日，汉吉斯公司向渣利公司银行转账10万元，备注用途为“退还预付款”；次日，渣利公司向德煌公司银行转账10万元，并备注为“归还预付货款”；五、2017年4月7日，汉吉斯公司向渣利公司银行转账116800元，备注用途为“退还预付款”；同日，渣利公司向德煌公司银行转账11万元，并备注为“归还预付货款”；六、2017年4月14日，渣利公司向德煌公司银行转账21万元，并备注为“归还预付款本金和违约金”。又查明，2017年2月17日，渣利公司向一审法院提起本诉。2017年4月12日，汉吉斯公司向一审法院递交反诉状。2017年4月15日，汉吉斯公司向渣利公司寄送《通知函》，称：双方于2016年10月19日签订了编号为MCL-2016101906的《货物买卖总合同》……但合同签订后，经我司多次催促，贵司在长达近6个月的时间仍未交付国内即期信用证作为预付款；现请贵司于收到本函之日起3日内按照合同要求开具金额为3757050元的不可撤销即期国内信用证并交付给我司作为预付款，否则我司将单方解除合同并要求贵司承担违约责任，违约金不足以赔偿损失的，贵司应予以赔偿。同年4月17日，渣利公司收到前述函件。一审法院认为，渣利公司与汉吉斯公司签订的两份《货物买卖总合同》均属双方真实意思表示，内容合法有效，依法受法律保护。根据合同约定，渣利公司应履行支付第一份“2016-9-28”合同项下预付款及开具第二份“2016-10-19”合同项下预付款信用证的义务，而汉吉斯公司则应依约按时供应合同项下的货物。现一审法院经审理查明渣利公司已依约于2016年10月支付“2016-9-28”合同项下的预付款766800元，而该合同虽于2016年12月经双方协商一致解除，但双方对解除缘由即合同违约方意见不一。渣利公司主张因汉吉斯公司无货可供导致“2016-9-28”合同解除，且因此丧失双方交易的信任基础，故其未开具“2016-10-19”合同约定的信用证属依法行使不安抗辩权的行为，而汉吉斯公司则主张因渣利公司未开具“2016-10-19”合同项下的信用证导致其无法向国外工厂付款购货（两份合同项下合计30柜的货物），即渣利公司违约在先导致“2016-9-28”合同解除，并据此向一审法院提起反诉，要求渣利公司承担“2016-10-19”合同项下的违约责任。故欲解决本案纠纷需先明确“2016-9-28”合同解除的违约方。一、本案讼争两份买卖合同虽然标的物相同，但综合审查本案现有证据，未有双方关于该两份合同项下的货物需同时发货的约定，及渣利公司作为买受人需先同时支付“2016-9-28”合同项下预付款及开具“2016-10-19”合同项下预付款信用证后，汉吉斯公司作为出卖人的发货义务才具备履行条件。二、本案“2016-10-19”合同并未约定开具信用证的具体时间，而汉吉斯公司于庭审中明确陈述其未能提交相关书面材料以证实其在渣利公司提起本案诉讼前曾催促其开具信用证，且其自2016年12月5日至2017年4月7日已陆续退还“2016-9-28”合同项下的预付款，及其第一次书面催促渣利公司开具信用证的时间为2017年4月15日即本案本诉受理的两个月后，可见汉吉斯公司在本案两份合同签订至“2016-9-28”合同解除、退还预付款期间，均未明确要求渣利公司开具“2016-10-19”合同项下的预付款信用证。综上所述，根据合同约定及双方的履约情况，可得本案两份买卖合同属独立合同，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，汉吉斯公司应对渣利公司未开具“2016-10-19”合同项下预付款信用证导致“2016-9-28”合同解除的主张承担举证不能的法律后果。换言之，现渣利公司已依照“2016-9-28”合同的约定支付预付款，但汉吉斯公司未依约发货，且未能举证证明渣利公司在该合同的履行中存有违约行为，故本案讼争“2016-9-28”合同的违约方为汉吉斯公司。关于本诉诉讼请求，本案双方不仅对“2016-9-28”合同的违约方及违约责任存有争议，而且对汉吉斯公司自本案本诉受理后向渣利公司支付的366800元的款项性质亦意见不一。首先，如前所述，因汉吉斯公司未依约供货，故双方于2016年12月协商一致解除该“2016-9-28”合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条及第九十八条的规定，该合同虽因解除而权利义务终止，但双方仍受违约条款的约束，即渣利公司作为守约方仍有权要求违约方即汉吉斯公司按照合同约定承担违约责任。现虽汉吉斯公司认为渣利公司以合同约定为据主张违约金383400元明显过高，但渣利公司已提交其与案外人德煌公司签订的买卖合同、款项往来明细单等证实其因汉吉斯公司违约产生的损失（案外合同的违约金432000元）已超合同约定的违约金，及其已实际向案外人德煌公司支付违约金20万元。经审查，不管是付款时间顺序，还是付款金额，都已印证渣利公司与汉吉斯公司订约在先，后再以本案讼争“2016-9-28”合同为据与案外人德煌公司签订合同及履约。故一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，认定因汉吉斯公司违约在先导致渣利公司对案外人违约，及渣利公司因此产生的损失不低于“2016-9-28”合同约定的违约金383400元，即渣利公司向汉吉斯公司主张383400元违约金的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。其次，关于已付款项366800元，虽渣利公司主张汉吉斯公司自本案起诉后支付的366800元系“支付违约金”，但双方对付款抵扣顺序并没有相关书面约定，且双方均确认汉吉斯公司在本案起诉前支付的两笔款项合计40万元为“返还预付款”，再则汉吉斯公司不管是付款当时还是本案庭审中，均主张该366800元为“退还预付款”，故该366800元应属汉吉斯公司向渣利公司返还的预付款，即截至一审法院判决之时，汉吉斯公司已全额返还本案讼争“2016-9-28”合同项下的预付款，仅欠付渣利公司违约金383400元。渣利公司关于返还预付款的诉请，没有事实依据，一审法院不予支持。另，因汉吉斯公司于渣利公司提起本案本诉后方返还余下预付款366800元，故渣利公司以该金额为据提起本案诉讼并无不当，因此产生的本诉诉讼费应由违约方汉吉斯公司自行承担。关于反诉请求，虽汉吉斯公司于2017年4月向渣利公司发出开具“2016-10-19”合同项下预付款信用证的书面通知，但鉴于本案讼争“2016-9-28”合同系因汉吉斯公司未依约供货而协议解除，而两份合同的标的物相同，且双方系因对“2016-9-28”合同解除后续事宜存在争议而诉至一审法院，故渣利公司有权根据《中华人民共和国合同法》第六十八条及第六十九条的规定行使不安抗辩权，暂不予开具“2016-10-19”合同项下的预付款信用证。综上所述，因渣利公司并未违约，故汉吉斯公司要求渣利公司承担违约责任的反诉诉请，没有事实法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、汉吉斯公司应于本判决生效之日起十日内向渣利公司支付违约金383400元；二、驳回渣利公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回汉吉斯公司的所有反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费11302元，财产保全费4271元，合计15573元，由汉吉斯公司承担；反诉案件受理费5411.67元，由汉吉斯公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，讼争两份《货物买卖总合同》（“2016-9-28”合同及“2016-10-19”合同）当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。渣利公司已向汉吉斯公司支付“2016-9-28”合同项下预付款766800元，在本案现有证据不足以证明“2016-9-28”合同与双方之后签订的“2016-10-19”合同之间存在必然的关联性，即汉吉斯公司履行“2016-9-28”合同项下发货义务须以渣利公司开具“2016-10-19”合同项下预付款信用证为前提的情况下，汉吉斯公司应承担举证不能的不利后果，即其未履行“2016-9-28”合同项下的发货义务，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，“2016-9-28”合同约定汉吉斯公司如未能按合同条款履约或有任何形式的违约，应返还渣利公司全部预付款并赔偿渣利公司违约金，违约金按合同总金额10%支付，即383400元，该约定合法有效，汉吉斯公司关于因双方协议解除合同而不再适用违约条款的抗辩于法无据，本院不予采纳。汉吉斯公司另辩称前述违约金金额过高，应当予以适当减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，渣利公司提交的其与案外人德煌公司之间的买卖合同及款项往来明细等足以证明渣利公司已实际向德煌公司支付了违约金20万元，结合本案讼争合同的履行情况及合同项下的款项往来，足以认定该20万元系渣利公司因汉吉斯公司的违约行为而遭受的实际损失，因本案讼争合同约定的违约金383400元已超过前述20万元损失的30%即26万元（20万元＋20万元×30%），故本院予以适当减少，汉吉斯公司应向渣利公司支付违约金26万元。因汉吉斯公司在履行“2016-9-28”合同过程中出现无法供货的违约情形，而“2016-10-19”合同项下标的物与“2016-9-28”合同一致，故渣利公司有权基于汉吉斯公司存在可能丧失履行债务能力的情形，行使不安抗辩权，中止开具“2016-10-19”合同项下预付款信用证，汉吉斯公司主张渣利公司违约在先，应承担违约责任，没有证据支持，本院不予采信。综上所述，汉吉斯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初244号民事判决第三项；二、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初244号民事判决第一、二项；三、福建汉吉斯冷链物流有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州渣利工艺品有限公司支付违约金26万元；四、驳回福州渣利工艺品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11302元，由福州渣利工艺品有限公司负担1234元，福建汉吉斯冷链物流有限公司负担10068元；财产保全费4271元，反诉案件受理费5411.67元，均由福建汉吉斯冷链物流有限公司负担。二审案件受理费16713.67元，由福建汉吉斯冷链物流有限公司负担15479.67元，福州渣利工艺品有限公司负担1234元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年十二月二十九日法官助理  段若诗书 记 员  刘 琳（2017）闽01民终4696号共15页