上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0112刑初1472号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人陈冬武，男，1978年6月12日出生于福建省浦城县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省浦城县；因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月25日被取保候审。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2017]137号起诉书指控被告人陈冬武犯非法经营罪，于2017年8月8日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，因发现不宜适用简易程序审理的情形，于2017年8月25日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员湛英杰出庭支持公诉，被告人陈冬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院起诉书指控：
2016年6月至2017年4月，被告人陈冬武在本市闵行区颛建路5弄1号甲底层经营期间，在未取得本市烟草专卖零售许可证的情况下，租借他人烟草专卖零售许可证，对外销售卷烟牟利，进货各类品牌卷烟共计598条，价值人民币80,073.7元。
2017年4月25日11时许，上海市闵行区烟草专卖局稽查支队工作人员会同民警在上址检查时，查获待售各类卷烟共计92条，均为真品卷烟，价值人民币13,210元。被告人陈冬武主动承认借证销售卷烟的事实及经营时间。
为证明上述事实，公诉人向本院移送并当庭出示了上海市闵行区烟草专卖局的《先行登记保存通知书》、《查获烟草物品清单》、《许可证情况说明》及公安机关的《扣押决定书》、《扣押清单》、《工作情况》，证人的证言，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》及上海市闵行区烟草专卖局《检查（勘验）笔录》，相关的《店面租赁合同》及上海烟草集团闵行烟草糖酒有限公司出具的《配送数据情况说明》、《资金扣款结算情况说明》等证据，确认被告人陈冬武的行为构成非法经营罪，且具有自首情节，提请本院依法予以判处。
被告人陈冬武对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其虽借用他人的烟草专卖零售许可证经营卷烟，但闵行烟草糖酒有限公司明知已更换经营者仍向其配送相关卷烟，其行为不构成非法经营罪。
经审理查明：2016年6月至2017年4月，被告人陈冬武在未取得本市烟草专卖零售许可证的情况下，租借他人烟草专卖零售许可证，在本市闵行区颛建路5弄1号甲底层商铺对外销售卷烟牟利，共计非法经营各类品牌卷烟598条，价值人民币8万余元。
2017年4月25日11时许，上海市闵行区烟草专卖局稽查支队工作人员会同公安民警至上址检查时，因被告人陈冬武主动交代了上述借证销售卷烟的事实，而查扣了待售的各类真品卷烟92条。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实，本院予以确认:
1、上海市闵行区烟草专卖局的《先行登记保存通知书》、《查获烟草物品清单》及公安机关的《扣押决定书》、《扣押清单》等证据证实，公安机关在被告人陈冬武经营的店铺内查获大量卷烟的事实。
2、上海市闵行区烟草专卖局出具的《许可证情况说明》证实，被告人陈冬武在本市范围内不持有烟草专卖零售许可证。
3、证人邵某某的证言及《店面租赁合同》证实，被告人陈冬武向其借用烟草专卖零售许可证的事实。
4、证人游某的证言证实，被告人陈冬武租用他人的烟草专卖零售许可证在店内销售卷烟的事实。
5、上海烟草集团闵行烟草糖酒有限公司出具的《配送数据情况说明》及《资金扣款结算情况说明》证实，2016年6月至2017年4月间闵行烟草糖酒有限公司向被告人陈冬武经营的店铺共配送卷烟598条，价值人民币80,073.7元。
6、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》及上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价意见书》证实，扣押的92条卷烟均为真品卷烟，价值共计人民币13,210元。
7、上海市闵行区烟草专卖局出具的《检查（勘验）笔录》证实，案发现场的情况。
8、证人何某的证言及公安机关出具的《工作情况》证实，本案案发及被告人陈冬武的到案情况。
9、被告人陈冬武的供述。
本院认为，被告人陈冬武借用他人的烟草专卖零售许可证从事烟草经营，属未经国家有关主管部门批准非法经营烟草业务，且货值共计人民币8万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。到案后，被告人陈冬武虽对其行为性质提出辩解，但其能如实供述自己的主要犯罪事实，仍可认定为自首，并依法可以从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以确认。需要指出的是，根据行政许可法的相关规定，依法取得的行政许可，非经法律、法规规定，不得转让；本案中，被告人陈冬武自己并无烟草专卖零售许可证，其从事烟草经营业务，系使用了以邵某某名义办理的烟草专卖零售许可证，而该行为是变相地承受他人转让的行政许可，为法律、法规所禁止；被告人陈冬武对于借证经营是主观明知的，应认定其具有非法经营的故意，至于其提出的闵行烟草糖酒有限公司明知已更换经营者的情况，因无证据表明其主动向闵行烟草糖酒有限公司或闵行烟草专卖局告之了其借用邵长忠烟草专卖零售许可证经营烟草的事实，故对于其是否认识到该行为违法属于其对行为性质的认知，但并不影响本罪的认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈冬武犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
陈冬武回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
二、扣押的卷烟予以没收；违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 潘丙林
人民陪审员 盛建华
人民陪审员 徐 洋
二〇一七年九月二十日
书 记 员 叶 子
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。