河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀04刑终425号
抗诉机关河北省大名县人民检察院。
原审被告人袁庆杰，男，1981年12月8日出生，汉族，大学本科文化，住邯郸市丛台区，原任中煤建筑安装集团有限公司第七十三工程处东露天项目部材料主管，因涉嫌犯贪污、受贿罪于2015年7月31日被大名县人民检察院取保候审,2015年11月26日经大名县人民法院决定逮捕，即日由大名县公安局执行逮捕,于2017年1月24日被取保候审。
辩护人李铎良，河北天捷律师事务所律师。
河北省大名县人民法院审理河北省大名县人民检察院指控原审被告人袁庆杰犯贪污、受贿罪一案，于2016年8月8日作出（2016）冀0425刑初11号刑事判决。原审被告人袁庆杰不服，提出上诉。本院于2016年12月30日作出（2016）冀04刑终661号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省大名县人民法院于2017年6月8日作出（2017）冀0425刑初36号刑事判决。河北省大名县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定：2011年至2012年期间，被告人袁庆杰在担任中煤七十三处东露天项目部材料主管期间，利用职务便利，以日常照顾为由，非法收受向中煤七十三处东露天项目部提供砂石料的苏某给予的现金33000元。
2012年下半年，中煤七十三处东露天项目部经理杨圣扩以工资低，公司答应的奖励不及时兑现为由，与时任该项目部副经理的杨某林（另案处理）、材料主管袁庆杰三人进行商议，决定以支付宁某工程款为名，从中煤七十三处套取资金263500元，该款项由中煤七十三处转入宁某账户后，根据杨圣扩安排，以上款项由杨圣扩、杨某林和袁庆杰三人私分，袁庆杰分得85000元。袁庆杰将该款项分两笔存在妻子陈某1名下，非法占为己有。
另查明，大名县人民检察院在查处杨圣扩涉嫌贪污、受贿过程中，经对证人苏某询问，发现被告人袁庆杰2011年担任中煤七十三处东露天项目部材料主管期间，利用职务便利，收受苏某33000元的犯罪事实。2015年7月28日通知袁庆杰到邯郸县人民检察院核实相关情况，在对袁庆杰第一次询问过程中，袁庆杰主动如实供述了其利用职务便利收受苏某33000元的犯罪事实，同时也供述了其与杨圣扩、杨某林伪造事实，以付给宁某材料款的名义从中煤七十三处套取资金263500元，每人分得85000元的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、证人苏某证言，证明2011年初，因为袁庆杰是项目部材料主管，他怕东露天项目部不让他供料，就找到袁庆杰，说以后按照供料款3%作为好处费给袁庆杰，袁庆杰当时什么也没说。大约过了一个多月，他向袁庆杰要了银行卡号，开户名陈某1。他按事先说好的料款的3%转了账。后来陆续他转了大约3万多元钱。后来袁庆杰调到内蒙古的项目部，他就不再给他钱了。他给袁庆杰钱一是对袁庆杰让他在东露天项目部供料表示感谢，二是和袁庆杰搞好关系，在供料和结账时方便些。
2、证人陈某1（袁庆杰的妻子）证言，证明尾号为6929的银行卡在2011年5月16日、2011年12月12日、2012年5月17日、2012年12月5日四次共向她的账号转账33000元是袁庆杰从山西给他汇的钱，说是项目部发的奖金。这些钱她取出后交给袁庆杰了，袁庆杰用于个人消费。卡号62×××29在2013年1月28日分两笔向她转账85000元，袁庆杰说这是他的奖金。这些钱她取出后用于购买房屋了。
3、证人宁某证言，证明他不认识山西朔州东露天项目部的人，和他们也没有业务往来。2013年1月份，他姐夫陈某2将他的尾号为5747的建行卡借走用过几天，具体做什么了他不清楚。没用几天就还给他了。
4、证人陈某2证言，证明2012年底2013年初，具体时间记不清了，他到东露天项目工地送货，袁庆杰向他借用银行卡，他借了宁某的银行卡和身份证复印件给了袁庆杰。过了一周的时间袁庆杰让他把银行卡拿了回来。宁某和东露天项目部没有业务往来，也不经营金刚砂业务。
5、同案犯杨圣扩供述，证明2012年末，杨某林对他说甲方对他们工程用的金刚砂预算出的量比实际用的多，而且价格比较高。因为以前杨某林多次说过项目部给企业创造不少利润，但工资和奖金不多。他就想弄点钱给杨某林，顺便自己也分点。过了一两天，他对杨某林说大家都挺辛苦，从金刚砂的材料费弄点钱给大家发发。大家是指他、杨某林和袁庆杰三人，当时袁庆杰是否在场他记不清了。他让杨某林算了一下，最后和杨某林商量决定往中煤七十三处虚报300吨左右的金刚砂，每吨800元左右，三人每人分七八万元。他把这件事给袁庆杰说了一下，并让袁庆杰去税务局以金刚砂材料费的名义开300多吨金刚砂发票。他让袁庆杰和杨某林去操作以金刚砂材料费名义弄钱的事，过了几天，杨某林给他打电话说钱到位了。他说三人平分，并把银行卡号发给了过去。后他们把8.5万元转到了他银行卡里。
6、同案犯杨某林陈述，证明大约2012年下半年，杨圣扩对他说他们工资不高，奖金也不及时兑现，要弄点钱分分。还说这事让项目部材料主管袁庆杰具体操作。他默认了。后来他和杨圣扩、袁庆杰一起说过这件事。具体弄钱的事是杨圣扩和袁庆杰操办的，他没有参与。过了一段时间，袁庆杰找到他说钱到位了，让他一起去取钱。他给杨圣扩打了电话，杨圣扩说三人平分。后他和袁庆杰在三个建行网点办理了业务，每人分了8.5万元。他把钱存在了银行。
7、苏某卡号43×××86建设银行活期明细查询及转账凭条，证明苏某于2011年5月16日、2011年12月12日、2012年5月17日、2012年12月5日向陈某1账号为62×××29的建设银行卡转账共计33000元。
8、陈某1卡号为62×××29建行个人活期明细查询，证明2013年1月28日，宁某账号为43×××47的建设银行卡两次向陈某1卡号为62×××29的建行卡转账85000元。
9、杨某林某号为62×××45建设银行个人活期明细查询，证明2013年1月28日，宁某账号为43×××47的建设银行卡向杨某林某号为62×××45的建行卡转账45000元。
10、宁某卡号为43×××47建设银行个人活期明细查询及转账凭条，证明2013年1月28日宁某卡号为43×××47建设银行卡向杨圣扩转账85000元，向陈某1转账85000元，向杨某林转账45000元。
11、中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处记账凭证、山西省国税局发票、中煤建安公司第七十三处结算中心转账单，证明中煤建安公司第七十三项目部支付宁某金刚砂材料费263500元。
12、中煤建筑安装工程集团有限公司营业执照、组织机构代码、税务登记证，证明中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处系国有独资公司。
13、中煤建筑安装工程集团有限公司第七十三工程处证明，袁庆杰2000年9月1日参加工作，从事材料管理工作。2015年5月30日调出。
14、河北省非税收入一般缴款书，证明大名县人民检察院罚没118000元。
15、大名县人民检察院反贪污贿赂局证明，大名县人民检察院在查处杨圣扩涉嫌贪污、受贿过程中，经对证人苏某询问，发现被告人袁庆杰2011年担任中煤七十三处东露天项目部材料主管期间，利用职务便利，收受苏某33000元的犯罪事实。2015年7月28日通知袁庆杰到邯郸县人民检察院核实相关情况，在对袁庆杰第一次询问过程中，袁庆杰主动如实供述了其利用职务便利收受苏某33000元的犯罪事实，同时也供述了其与杨圣扩、杨某林伪造事实，以付给宁某材料款的名义从中煤七十三处套取资金263500元，每人分得85000元的犯罪事实。
16、被告人袁庆杰供述，证明他在中煤七十三处山西省朔州市东露天项目部任材料主管，主要负责项目部原材料的采购、验收、保管工作，具体来说就是项目部需要什么材料由技术员提出采购计划，技术经理审批，然后由项目经理审批，最后把采购计划转交给他。他根据采购计划联系供料方，由项目部的领导最后决策用哪个供料方的材料。苏某负责给项目部送砂石料，苏某说每次送料都是晚上，挺辛苦，想给些饭钱。后苏某向他要银行卡号，说要给他打点钱，他把妻子陈某1的建行卡号给了苏某。苏某分四次共给他33000元。这些钱他都用来个人吃喝消费了。2012年底的一天，项目部经理杨圣扩对他说他工作很辛苦，给他发点奖金，让他去山西省朔州市朔城区国税局开张金刚砂发票，还说了吨数和单价，价款总数263500元，发奖金的钱就从这部分钱出。杨圣扩让他找张银行卡，他找到陈某2，陈某2把宁某的银行卡和身份证复印件给了他，他用宁某的身份证复印件在山西省朔州市朔城区国税局以宁某的名义开了26万多元的金刚砂发票，他垫付了税金8000元左右。杨圣扩签字后，他将发票交给了王贵兰。后来去七十三处申请这笔钱是杨圣扩具体操作的，他不清楚。露天项目部根本没有实际购买这些金刚砂，开发票的目的就是他和杨圣扩、杨某林三人发奖金用。过了几天，杨圣扩让他和杨某林把钱取出来，他和杨某林在在三个建设银行网点办理业务，每人分了85000元。这些钱他买房子用了。
原审法院认为，被告人袁庆杰作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，在业务往来中，为他人谋取利益，收受他人财物；伙同他人侵吞公共财物，其行为已构成受贿罪、贪污罪。关于辩护人称被告人袁庆杰构成投案自首的辩护意见，经查，被告人袁庆杰是在大名县人民检察院办案人员对其电话通知，到达办案单位后如实供述了受贿和贪污罪的犯罪事实，可以自首论。关于辩护人称被告人袁庆杰在贪污罪中系从犯的辩护意见，经查被告人袁庆杰在伙同杨圣扩、杨某林套取中煤七十三处资金263500元过程中，共同参与实施了贪污行为，其作用不宜区分主从犯，但被告人袁庆杰的作用相对较小。被告人袁庆杰积极退赃，认罪、悔罪，可酌情予以从轻处罚。被告人袁庆杰在贪污犯罪中有自首情节，可予以减轻处罚。被告人袁庆杰在犯受贿罪中犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第五十二条、第六十七条第一款、第三十七条、第七十二条之规定，认定被告人袁庆杰犯受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
河北省大名县人民检察院抗诉提出，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑或免予刑事处罚，原判决以受贿罪判处被告人袁庆杰免予刑事处罚，以贪污罪判处其有期徒刑二年，缓刑三年，属量刑明显不当。
河北省邯郸市人民检察院支持抗诉意见，认为原判决定罪准确，量刑不当。
经二审审理查明的主要事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证。本院予以确认。
本院认为，原审被告人袁庆杰作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，在业务往来中，为他人谋取利益，收受他人财物；伙同他人侵吞公共财物，其行为已构成受贿罪、贪污罪。对于抗诉机关提出犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用缓刑或免予刑事处罚，原判决以受贿罪判处被告人袁庆杰免予刑事处罚，以贪污罪判处其有期徒刑二年，缓刑三年，属量刑明显不当的意见，经查，袁庆杰受贿3.3万元，积极退回全部赃款，情节轻微；其伙同杨圣扩、杨某林共同贪污26.35万元，但其具有自首情节，在共同犯罪中所起作用相对较小，可以减轻处罚，袁庆杰在两起犯罪中均自愿认罪、积极退还全部赃款，主动缴纳罚金，有悔罪表现。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第五条之规定，虽然原审被告人袁庆杰犯有两个职务犯罪，但根据全案事实和量刑情节，原审法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚，经大名县人民法院专业法官会议及大名县人民法院审判委员会讨论，一致同意对袁庆杰适用免予刑事处罚和缓刑，原判决的量刑符合法律规定，故对抗诉机关意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王建平
审判员 王晓鹏
审判员 闫 艳
二〇一七年八月二十四日
书记员 路 遥