辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民再15号
二审上诉人（一审被告）鞍山九建工程有限公司，住所地辽宁省海城市腾鳌镇。
法定代表人王明坤，该公司总经理。
二审上诉人（一审被告）盘锦永晟房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。
法定代表人李永华，该公司董事长。
二审被上诉人（一审原告）周启民，男，1964年10月23日出生，满族，无职业，住辽宁省鞍山市立山区。
委托诉讼代理人曹英魁、隋金杉，辽宁正直律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）杨春光，男，1964年12月21日出生，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市皇姑区。
二审被上诉人（一审被告）吴健平，男，1966年8月7日出生，汉族，工人，住四川省宜宾县。
委托诉讼代理人吴付利，男，1963年4月2日出生，汉族，住四川省宜宾县。
二审上诉人盘锦永晟房地产开发有限公司（以下简称永晟公司）、鞍山九建工程有限公司（以下简称鞍山九建）与被上诉人周启民、杨春光、吴健平劳务合同纠纷一案，盘锦市双台子区人民法院于2015年12月16日作出（2014）双民一初字第01073号民事判决。宣判后，鞍山九建与永晟公司不服向本院提出上诉，本院于2016年5月10日作出（2016）辽11民终263号民事判决。判决生效后，经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原告周启民一审诉称：被告永晟公司2012年在双台子区城北开发建设城市之星小区，后其将该工程发包给第二被告。第二被告在承包此工程后又将该工程转包给了第三被告杨春光，杨春光将自己承包的工程分包给第四被告吴健平。原告周启民是城市之星小区DX#坑、XX-
XX#、GX#楼砸毛班组的负责人，在其带领手下工人将砸毛活干完后，第四被告吴健平在支付部分劳务费后余下费用便不再支付。后经双方多次协商，杨春光与吴健平在拖欠工人工资表中签字，确认欠原告班组劳务费10万元。被告吴健平至今未付款。而被告拒不支付的行为不仅违反法律规定，更侵害了原告的合法权益。本案第一被告至今未将工程款如数支付给第二被告，而且被告鞍山九建违反相关法律规定，将其承包的建筑工程转包给不具备资质的个人，这些都造成原告至今无法获得劳务费的结果。在索要劳务费无果的情况下，原告诉至法院，要求被告支付原告劳务费10万元及逾期利息，支付原告班组人员索要劳务费期间的误工费、住宿、伙食费1万元，并承担本案涉诉费用。
双台子区人民法院（2014）双民一初字第01073号民事判决审理查明：原告周启民系DX#坑、XX-
XX#、XX#楼砸毛班组的负责人，受被告吴健平雇佣到盘锦城市之星小区从事砸毛工作。工程结束后，被告杨春光、吴健平共同为原告班组出具拖欠工人工资表一份，确认拖欠原告周启民砸毛班组劳务费10万元。
另查明：被告永晟公司负责劳务费的款项支出、发放，被告杨春光在人工费收据上签字后，由原告等工人现场领取，并出具承诺书。2015年2月5日，双台子区劳动保障监察大队代收农民工工资120万元，付款方为被告永晟公司，收款事由为“代收农民工工资”。而后，原告以借款方式从双台子区劳动监察大队领取劳务费1.67万元，并出具欠条。
再查明：1.2010年6月4日，被告鞍山九建授权该公司员工尚士忠以鞍山九建名义处理城北小区工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，出具授权委托书称尚士忠所做行为的后果由被告鞍山九建负责；2010年6月10日，被告鞍山九建出具授权委托书授权鞍山九建驻城北小区项目部办理关于城北小区（城市之星）项目的说明、补正、递交等签章和处理有关事宜，项目部公章与鞍山九建公章具有同等的法律效力，公司承担法律责任；2010年6月13日，永晟公司（甲方）与鞍山九建（乙方）签署协议书，甲方将城北小区建设工程承包给乙方施工建设，施工队伍由甲方选定，工程质量、安全、伤亡由乙方负责，工程档案由甲方协调施工方负责，印章、证件有乙方负责。2010年6月20日永晟公司出具承诺书，承诺鞍山九建在盘锦建立临时账户
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鞍山九建工程有限公司财务专用章2、名章（李华民2），如出现任何问题，由永晟负责，与鞍山九建无关。2010年9月28日,永晟公司与鞍山九建正式签订建筑工程施工合同，约定将城北小区（城市之星）A-X区、AXX-
AXX、GX、DX、DX号位置的土建、装饰、给水、排水、采暖、电气、电视机通讯预埋部分由九建公司承包，资金来源为自筹。2.2011年2月26日，鞍山九建驻盘锦城北小区项目部与被告杨春光签订盘锦城北小区一期建筑工程施工人工费及机械设备费、材料费、承包补充合同，约定将城北小区一期工程DX号AXX-
XX号及地下室的采暖、给排水、砌筑等工程分包给被告杨春光，并约定被告杨春光不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，也约定了农民工人工费的给付方式。因资金周转问题，被告杨春光将承包的该工程私自以口头协议的方式转包给徐泽如及本案被告吴健平，而后徐泽如撤出，由被告吴健平单独承包砸毛、水电等工程。3.2014年2月8日，被告杨春光、牛宝华与鞍山九建城北小区项目部签订三方协议书，将杨春光从鞍山九建城北小区项目部承包的全部工程内容转包给牛宝华，同时解除杨春光与鞍山九建城北小区项目部签订的工程承包协议，签订之日前的债权债务由被告杨春光个人承担。
该判决认为：原告周启民带领其砸毛组工人受被告吴健平雇佣在城市之星小区DX#坑、XX-
XX#、GX#楼务工，为该项目工程提供了劳务，双方雇佣关系成立，被告吴健平应按照工程最后的结算清单向原告周启民工组支付劳务费。被告杨春光违反合同约定私自以口头协议的方式将其承包的工程违法转包给被告吴健平，且根据被告杨春光、吴健平二人出具的拖欠工人工资表及被告吴健平的自认，现尚欠原告劳务费10万元未支付，故二人应对拖欠原告的工程款承担给付义务。根据庭审中原告的陈述以及庭后调查可知，2015年2月14日原告周启民从双台子区劳动保障监察大队领取了劳务费1.67万元，虽领款方式为“借款”，但此款的付款方为被告永晟公司，收款方为双台子区劳动保障监察大队，收款事由为“代收农民工工资”，故此部分款项应从原告诉请的10万元中扣除。被告永晟公司作为发包方将城北小区（城市之星）A-X区、AXX-
AXX、GX、DX、DX号位置的土建、装饰、给水、排水、采暖、电气、电视机通讯预埋部分承包给被告鞍山九建公司，被告鞍山九建虽具有建筑资质，但其授权的鞍山九建城北项目部将城北小区一期工程DX号AXX-
XX号及地下室的采暖、给排水、砌筑等工程分包给不具有相应资质的被告杨春光，根据建设部和劳动保障部联合发布的《建设领域农民工工资支付暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”以及建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）规定：“按照《建筑法》的规定，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业开展劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照协议约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付开展监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。”故被告鞍山九建应对拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任。被告永晟公司作为城市之星小区工程的发包方，根据庭审陈述可知，被告永晟公司与被告鞍山九建未进行最后工程结算，但劳务费部分由被告永晟公司直接负责款项支出、发放，并未拨付给被告鞍山九建，被告杨春光在人工费收据上签字后，由原告等工人现场领取并出具承诺书，可见被告永晟公司实际控制着工人劳务费的具体发放。被告永晟公司虽提供收据、承诺书以及工资发放明细，其提供的原告最后出具的承诺书日期为2013年11月17日，领款金额为70万元，与原告陈述相一致，但被告永晟公司未提供已经支付被告鞍山九建或者被告杨春光承包劳务工程的全部劳务费的证据，且庭审中提供的工资表中未体现领取时间，无法证明被告永晟公司并未拖欠工程款即已经如期拨款并已按照全部数额向原告支付完毕剩余部分的劳务费,另被告永晟公司明知被告鞍山九建将工程分包给没有资质的被告杨春光，仍向被告杨春光承包工程中的原告等劳务者支付劳务费，视为其对鞍山九建违法违约分包事实的承认，该公司对拖欠劳务费的问题存在过错，根据《中华人民共和国民法通则》公平原则以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告永晟公司应对拖欠原告的劳务费承担连带给付责任。根据法律规定，当事人提出诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实要提供证据加以证明，没有证据或证据不足以支持其抗辩理由的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。原告要求被告给付拖欠期间的利息以及索要劳务期间的误工费、住宿、伙食费的诉讼请求，原告并未提供证据加以证明，无事实和法律依据，故对原告的该诉讼请求不予支持。被告吴健平提供的工资付款明细，欲证明已将劳务费全部支付给原告等人，该明细无原告签字确认，且该组证据为复印件，故本院无法采信；被告杨春光提出其只是作为证明人的身份签字捺印，并非实际欠款人，欠款与其无关的抗辩理由。因被告杨春光既然在拖欠工人工资表中签字确认就应当知道该行为所应承担的法律后果，另根据被告杨春光、吴健平的询问笔录可知，二者之间存在转包的事实，但不能以此否定杨春光违法转包应承担的法律责任，故被告杨春光的抗辩理由，本院不予支持。第一次庭审中，被告鞍山九建与被告永晟公司的诉讼代理人为同一人，经庭审审查，发现二被告之间存在利害关系，故要求被告鞍山九建变更诉讼代理人另行参加二次庭审。被告鞍山九建在第二次庭审中提出实际工程均由被告永晟公司施工建设，被告鞍山九建即未参与建设，又未签订合同，也未派人负责施工管理，城北小区项目部公章是被告永晟公司私自制作，任何债权债务均与其无关的抗辩理由。首先，被告鞍山九建两次出具授权书，授权尚士忠（经查确系其公司管理人员）以鞍山九建名义处理城北小区有关事宜，授权城北小区项目部负责城北小区（城市之星）项目的说明、补正、递交等签章和处理有关事宜，并承诺了尚士忠行为的后果由鞍山九建负责，项目部公章与鞍山九建公章具有同等的法律效力，公司承担法律责任，被告鞍山九建作为法人单位，公章作为单位对外承担权利义务的标志，出具委托书已明确了责任承担的主体，被告鞍山九建虽称授权书是被告永晟公司出具，其只负责盖章，城北小区项目部印章系被告永晟公司成立并刻制印章的理由与其出具的授权书相矛盾，又无其他证据加以佐证，故此抗辩理由，本院不予采信。综上，原告周启民要求四被告偿还拖欠劳务费诉讼请求，本院予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条；《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条；《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条，《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）被告杨春光、吴健平于本判决生效后十五日内给付原告周启民拖欠的劳务费10万元，扣除已领取的16700元，尚欠83300元；（二）被告鞍山九建工程有限公司、被告盘锦永晟房地产开发有限公司对以上款项承担连带给付责任；（三）驳回原告其他诉讼请求。上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费2500元，由被告杨春光、被告吴健平、被告鞍山九建工程有限公司、被告盘锦永晟房地产开发有限公司各承担625元。
一审宣判决后，永晟公司、鞍山九建均不服向本院提出上诉。
永晟公司上诉请求：要求撤销原判，予以改判原判第二项关于永晟公司对上述款项承担连带责任的判项。理由，1、上诉人永晟公司并不欠周启民人工费。周启民等人都是承包建设工程中人工费部分，城市之星DX坑项目人工费部分是由鞍山九建与承包人杨春光签订固定单价和固定总价合同进行结算的（其中：人工费335元每平米，DX坑人工费总额59180242.4元），由于杨春光未完成全部工程，施工至主体封顶后，杨春光将剩余工程转包给牛宝华施工，依照补充协议计算，杨春光施工至主体封顶部分应结算人工费32541333.2元，上诉人实付人工费37202000元。2、周启民所持的承诺书、欠条、还款计划都是吴健平、杨春光给出具的，证明周启民与吴健平、杨春光存在债权债务关系。3、原审适用法律错误。原审引用建设部、劳动部《建设领域农民工工资支付暂行办法》、建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》行政文件为判决的法律依据错误。设定当事人之间是否承担连带责任应由法律确定，该文件无权认定。因此原审认定由鞍山九建承担连带责任，以及上诉人与其未结算推定上诉人也承担连带责任错误。
鞍山九建上诉请求：要求撤销原判，予以改判原判第二项关于上诉人承担连带责任的判项。理由，1、上诉人与永晟公司签订的施工协议书、合同、授权委托书等均为无效协议。上诉人只是配合永晟公司办理施工档案才与其签订的上述手续，因此上诉人不是该工程的承包人，永晟公司对借用上诉人资质情况是明知的，上诉人与永晟公司签订施工协议等为无效协议。2、周启民的劳务欠款应由实际施工人及永晟公司承担，上诉人不应承担连带责任。
本院（2016）辽11民终263号民事判决认为，鞍山九建盘锦城北项目部与杨春光的承包补充合同对人工费的支付约定，乙方必须呈报施工人员的身份证复印件一份，当月考勤表及工资表各一份，甲乙双方审核后签字生效。由建设单位监督发放工人工资。领取工资时需本人到场，本人未到者不得由他人代领。未领工资暂由甲方保管，真正做到保护农民工利益。周启民系DX#坑、XX-
XX#、GX#楼砸毛班组的负责人，受被告吴健平雇佣到盘锦城市之星小区从事砸毛工作。在施工过程中，发放工资时的工资表均由杨春光单独或与吴健平一同制作工资表，由孙宝章等人审核后，永晟公司直接发放给工人，并由各施工组负责人签署由其提供工资表，没有差工、差帐及全额发放的承诺书。
关于其他事实与原审查明事实一致。
该判决认为：根据被上诉人提供的欠条证明吴建平、杨春光欠劳务费事实，因此原审认定由杨春光、吴建平给付劳务费正确。对于连带责任问题。虽根据永晟公司与鞍山九建签订施工合同和协议书，鞍山九建授权项目部公章的效力，项目部与杨春光签订承包补充合同，永晟公司为鞍山九建出具的承诺书对鞍山九建在盘锦的临时账户全面负责，与鞍山九建无关，说明永晟公司是工程发包人，鞍山九建是涉案工程的总承包人，鞍山九建将部分工程非法转包给杨春光事实，但连带责任属于法定责任，必须有相应的法律明确规定，在未有法律明确规定的情形下，由于吴健平或杨春光拖欠周启民的是劳务费，周启民要求发包人永晟公司或总承包人鞍山九建承担连带责任没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销双台子区人民法院（2014）双民一初字第01073号民事判决；二、被上诉人杨春光、吴健平于判决生效后15日内给付被上诉人周启民欠款83300元；三、驳回被上诉人周启民要求上诉人鞍山九建工程有限公司和上诉人盘锦永晟房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，由被上诉人杨春光、被上诉人吴健平各承担1250元；二审案件受理费5000元，退还二上诉人盘锦永晟房地产开发有限公司、鞍山九建工程有限公司各1250元，由被上诉人杨春光、被上诉人吴健平各承担1250元。
本院再审认定的事实与一、二审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人周启民与被上诉人吴健平形成事实劳务分包合同关系。被上诉人吴健平应当按照劳务分包合同约定给付被上诉人周启民劳务费。根据被上诉人杨春光、被上诉人吴健平在拖欠工人工资表中签字确认拖欠被上诉人周启民劳务费的事实，结合被上诉人杨春光将部分工程转包给被上诉人吴健平的事实以及杨春光出具的承诺书，本院认为被上诉人杨春光、被上诉人吴健平应当共同承担给付被上诉人周启民劳务费的责任。关于上诉人鞍山九建、上诉人永晟公司应否承担连带责任的问题。根据上诉人鞍山九建与上诉人永晟公司签订的施工合同及协议书、上诉人鞍山九建授权项目部公章的效力、项目部与被上诉人杨春光签订的承包补充合同、上诉人永晟公司为上诉人鞍山九建出具的承诺书、乙方为吴健平的合伙协议书、杨春光出具的情况说明、甲方为杨春光的协议书、拖欠工人的工资表，能够证明上诉人永晟公司为涉案工程的发包人，上诉人鞍山九建为涉案工程的总承包人，上诉人鞍山九建将涉案工程分包给被上诉人杨春光，被上诉人杨春光将涉案工程转包给被上诉人吴健平、被上诉人吴健平将涉案工程分包给被上诉人周启民的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人永晟公司、上诉人鞍山九建、被上诉人杨春光、被上诉人吴健平提供的证据不能证明其已经履行完毕支付工程价款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人永晟公司作为发包人应当承担给付实际施工人周启民劳务费的连带责任。劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”上诉人鞍山九建作为涉案工程总承包人将涉案工程分包给不具备用工主体资格的个人杨春光，应当承担清偿拖欠周启民劳务费的连带责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）辽11民终263号民事判决；
二、维持盘锦市双台子区人民法院（2014）双民一初字第01073号民事判决。
一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，两项合计5000元，由杨春光、吴健平、鞍山九建工程有限公司、盘锦永晟房地产开发有限公司各承担1250元；多预交的案件受理费2500元，退还鞍山九建工程有限公司、盘锦永晟房地产开发有限公司各1250元。
本判决为终审判决。
审判长 王金生
审判员 李彦俐
审判员 董千里
二〇一七年七月十七日
书记员 张 南