福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1048号上诉人（原审原告）：陈由河，男，1966年7月11日出生，汉族，住福建省闽侯县。上诉人（原审被告）：福州明达房地产开发有限公司，住所地福建省福州市台江区达道路68号华兴广场。法定代表人：刘用腾，总经理。委托诉讼代理人：戴宏炜，男，公司职员。上诉人陈由河、上诉人福州明达房地产开发有限公司（以下简称“明达公司”）因劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈由河上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈由河的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由明达公司承担。事实和理由：一、一审法院存在认定事实不清、适用法律错误和未保持法院中立性等错误。1.陈由河提供的《交接班登记簿》所记内容为当班保安亲笔记录，停车费发票由保卫部刘经理从税务购买，登记簿上有其收取车费的亲笔签字，陈由河无法制作。2.《交接班登记簿》上记录只有早班、晚班记录，足以证明陈由河按公司要求实行“三班二运转”、每天上班12小时的工作模式。3.明达公司对《交接班登记簿》的真实性有异议，不予确认，但没有提出足以反驳的相反证据。4.陈由河提供的《关于福州明达房地产开发有限公司职工对安置方案的意见和讼求》、《明达公司职代会会议纪要》、报告、《关于福州明达房地产开发有限职工对安置方案的意见》有保卫部经理、员工、明达公司前法人代表陈巍及上级主管部门签字或盖章，证明陈由河向明达公司提出支付加班工资等讼求，明达公司对上述书证真实性均提出异议，不予确认，但没有提出足以反驳的相反证据。二、一审法院遗漏审查本案关键证据。陈由河提供的全部保卫部工资2015～2017年2月工资书证中清楚记录加班和绩效工资和大夜补贴金额，可以证明法定节假日加班工资发放不足和陈由河“三班二运转”每天12小时工作制，而一审法院对此证据未予以庭审和质证。三、一审法院就陈由河加班事实的举证责任分配适用法律不完整，出现用工单位无需承担任何举证责任的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条和第七十五条，陈由河的考勤表系由明达公司掌握和保存的加班事实证据，明达公司应当提供而未予提供，可以推定陈由河加班事实存在。四、带薪年假工资属劳动报酬，适用特殊仲裁时效，一审法院以诉讼请求已超过一年的诉讼时效，驳回陈由河从2008年1月至2015年12月期间未休年假工资的诉讼请求，适用法律错误。明达公司辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，陈由河应就自己的上诉请求负举证责任并承担举证不利的后果。明达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案二审诉讼费用由陈由河承担。事实和理由：一审法院认定明达公司向陈由河支付2016年度未休年休假工资存在错误。明达公司在一审中提供的证据《解除劳动关系协议书》约定：1.双方同意确认解除劳动关系，甲方（明达公司）向乙方（陈由河）一次性支付补偿总费用人民币172062.99元，该费用包括但不限于甲方依法向乙方支付的解除劳动关系经济补偿金、一次性补助以及乙方要求甲方以现金方式支付的社会保险费用、住房公积金等单位承担部分的补助费；2、本协议条款是经双方充分协商确定的，自甲乙双方签署本协议，并履行完毕本协议所约定的各项义务之日起，视为双方基于劳动关系所产生的其它一切权利义务均已了结，不存在任何争议，乙方承诺在收到本协议第二条约定的款项后，不得再以任何理由、任何方式向甲方主张任何权利或提出其他补偿要求。上述证据在一审庭审中已由陈由河承认，且上述约定的补偿款项也已由陈由河收取并开具《收据》。故一审法院认定明达公司还应向陈由河支付2016年度未休年休假工资2879元存在错误。陈由河辩称，一、明达公司主张以陈由河《个人历年社保缴费明细表》中2016年缴费基数来计算其2016年度月平均工资错误。二、《解除劳动关系协议书》的签订明达公司存在欺诈、胁迫情形,目的就是不支付拖欠的工资。1.明达公司2016年底股权收购成功，更换股东。根据福建省国资委关于《所出资企业固有产权转让管理办法》的通知第二十条（四）款规定：明达公司已完成职工安置方案，但却在2017年3月13日才召开全体职工大会，沟通职工安置方案实施事宜。陈由河只有15天提出诉求，无法得到诉求的回复。2.根据国经贸企改[2002]859号《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的规定：对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。陈由河所属企业福州市明达房地产有限公司，以100%股权转让给盛丰集团。明达公司必须与陈由河解除劳动关系。3.明达公司于2017年3月27日，贴出通告要求职工于2017年4月15日前与明达公司解除劳动关系，逾期不来公司办理解除劳动关系相关手续，视为不同意与公司解除劳动关系，原劳动关系延续。明达公司必须与陈由河解除劳动关系，不存在劳动关系延续，陈由河之所以未与明达公司解除劳动关系是因为超时加班工资，带薪年休假工资和国家法定节假日加班未足额支付等问题，正在上诉等待信访回复，明达公司从2017年3月13日至签订解除劳动关系协议止，未告知陈由河上述必须解除劳动关系的规定。三、《解除劳动关系协议书》中第二款约定补偿总费用的组成以兜底条款“包括但不限于”的方式表述，且与第三款的约定均采用格式条款。明达公司没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，未尽提示注意义务，违反《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定。陈由河向一审法院起诉请求：1.判令明达公司向陈由河支付2001年1月至2016年12月工作日超时加班工资276326元；2.判决明达公司向陈由河支付2008年至2016年带薪年休假工资25903元；3.判决明达公司向陈由河支付2001年至2016年国家法定节假日加班未足额支付工资31296元。一审法院认定事实：陈由河于1998年入职明达公司处。2017年3月，陈由河和明达公司以及案外人福建华兴实业公司签订了一份《解除劳动关系协议书》，陈由河、明达公司双方同意于2017年3月31日解除劳动关系，明达公司应在2017年4月20日前向陈由河一次性支付补偿费用179663.93元，该费用包括但不限于明达公司依法向陈由河支付的解除劳动关系补偿金，一次性补助金以及陈由河要求明达公司以现金支付的社会保险费用（包括养老、失业保险等）、住房公积金等单位承担部分的补助费；该补偿费用由福建华兴实业公司承担并支付。陈由河还写了《收据》，收到明达公司指定福建华兴实业公司支付的179663.93元。另查明，2016年度，陈由河的月平均工资为2087元。又查明，2017年7月6日，陈由河向福州市劳动争议仲裁争议委员会申请仲裁，要求明达公司支付：1.2001年1月至2016年12月工作日超时加班工资276326元；2.2008年至2016年带薪年休假工资25903元；3.2001年至2016年国家法定节假日加班未足额支付工资31296元。2017年8月23日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲[2017]679号，裁决：1、明达公司向陈由河支付未2016年度未休年假工资1918.78元；2.驳回陈由河的其他仲裁请求事项。对此，陈由河表示不服，并向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理争议案件适用法律若干问题的解除（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中陈由河主张超时加班和法定节假日加班的主要依据是按照公司要求实行“三班二运转”工作模式，并提供交接班登记表作为证据，但明达公司对此不予确认。而证人陈某系要求明达公司支付加班费等费用的另案当事人，其证言不能作为本案的定案依据。综上，一审法院认为陈由河的上述证据无法形成完整的证据链，故陈由河要求明达公司向其支付2001年至2016年12月工作日超时加班工资和2001年至2016年国家法定节假日加班未足额工资的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第十条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。对于明达公司提出陈由河有按规定休假的主张，因未能提供证据予以证实，一审法院不予采信。但陈由河于2017年7月6日申请仲裁，陈由河要求明达公司支付从2008年1月至2015年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求已超过一年的诉讼时效，一审法院不予支持。故陈由河应向明达公司支付2016年度未休年休假工资2879元（2087元÷21.75天×10天×3倍）。陈由河该项诉讼请求超过上述金额的部分，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院》第二条规定，判决：一、福州明达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈由河支付2016年未休年休假工资2879元；二、驳回陈由河的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈由河负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和一审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。本案争议焦点为：1.陈由河在明达公司工作期间是否存在超时加班;2.陈由河未休带薪年假工资的仲裁时效如何计算;3.陈由河2016年度月平均工资数额。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，陈由河就其加班事实提供了《关于明达公司职工对安置方案的意见和讼求》、《明达公司职代会会议纪要》、报告、《关于福州明达房地产开发有限职工对安置方案的意见》、“2015年1月至2017年2月明达公司保卫部工资清单”、“陈某的证人证言”及“交接班登记薄”为据。本院经审查认为，1.《关于明达公司职工对安置方案的意见和讼求》、《明达公司职代会会议纪要》、报告、《关于福州明达房地产开发有限职工对安置方案的意见》仅能证明在明达公司股权转让期间，陈由河向明达公司主张过加班超时工资，并不能证明其存在加班的事实；2.从明达公司保卫部工资清单的内容上看，不能体现明达公司实行“三班二运转”每天12小时的工作模式,工资清单工资组成虽有“加班及绩效”一栏，但根据陈由河在一、二审庭审中的自述，明达公司从未支付其加班工资，故“加班及绩效”项下的工资数额实际应为陈由河的绩效工资，不能认定陈由河工资组成包含加班工资;3.证人陈某的证言因陈某系本案关联案件的当事人，与本案有利害关系，其证人证言不能作为定案依据；4.陈由河提供的“交接班登记薄”系郑启省等人自行制作，没有明达公司的盖章确认，登记簿上亦没有体现陈由河的加班记录，对陈由河主张的加班事实不具有证明力。故一审法院认定陈由河要求明达公司向其支付2001年至2016年12月工作日超时加班工资的诉请没有事实依据并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，带薪年休假工资属于企业的福利待遇，应适用一年的仲裁时效规定。劳动者当年未休假而用人单位未支付相应工资，劳动者从次年第一天起应当知道该权利被侵害，此时开始计算时效。本案中，陈由河于2017年7月6日才申请劳动仲裁，故一审法院认定陈由河2016年之前的未休年休假工资已逾一年仲裁时效正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点，本院认为，根据陈由河提供的明达公司保卫部工资清单，可以证实陈由河2016年度月平均工资为2087元。明达公司主张应以陈由河《个人历年缴费明细表》中2016年度缴费基数来计算陈由河2016年度月平均工资不符合客观事实,本院不予采信。综上所述，陈由河、福州明达房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人陈由河、福州明达房地产开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 杰审 判 员  张 敏审 判 员  金光玉二〇一八年三月××日法官助理  蔡 娟书 记 员  王 惠