湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6488号
上诉人（原审原告）：武汉新泽新混凝土有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区纱帽正街***号。
法定代表人：祝福胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅明，湖北维勒律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：武汉九州兴建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区台商投资区新华工业园（13）。
法定代表人：张微，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢九彬，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡寄林，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉鑫东庭置业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区慈惠街道办事处慈惠墩230（8）。
法定代表人：胡西伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴新平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴治兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉新泽新混凝土有限公司（以下简称新泽新公司）、上诉人武汉九州兴建设集团有限公司（以下简称九州兴公司）因与被上诉人武汉鑫东庭置业发展有限公司（以下简称鑫东庭公司）买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第01096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
新泽新公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判九州兴公司、鑫东庭公司共同支付新泽新公司货款6860858.5元。3、改判九州兴公司、鑫东庭公司共同支付新泽新公司延迟付款利息2144693.2元（以各时间段拖拖延付款数额为基数按年利率24%标准计算至2016年7月26日止的利息），自2016年7月26日起至全部货款付清之日止的利息，按6860858.5元为基数、按年24%利率标准另行支付；4、判令九州兴公司赔偿因单方终止合同造成新泽新公司可得利益损失810000元。5、本案的诉讼费、保全担保费、保全费均由九州兴公司、鑫东庭公司承担。事实和理由：1、一审法院认定货款的5%待九州兴公司承建的房屋竣工备案或房屋交付后支付，与案件事实不符。2、一审法院未按九州兴公司的违约情况计算支付利息的起止时间错误。3、一审法院未按案件事实支持新泽新公司关于可得利益损失的诉讼请求。4、一审法院判决鑫东庭公司不承担责任没有法律依据。5、一审法院确定的诉讼费用和诉讼费用的分担错误。
九州兴公司辩称，新泽新公司请求支付的货款，已经转移由鑫东庭公司支付，九州兴公司不应承担付款责任，且本案涉及的货款的付款条件没有成就。因此，九州兴公司不应该承担付款责任。
鑫东庭公司辩称，一审法院对《代为付款委托书》认定是正确的，我公司不是买卖合同的相对方，不应该承担付款责任，一审法院对不支付5%的尾款是合理的。我公司的意见是驳回上诉维持原判。
九州兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回新泽新公司针对九州兴公司提出的全部诉讼请求。2、一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用全部由新泽新公司、鑫东庭公司承担。事实和理由：1、一审法院对《代为付款委托书》的法律性质认定错误，以致本案适用合同法第六十五条适用法律错误。2、新泽新公司未提供出厂合格证和发票，本案付款条件并不成就，一审法院认定付款条件成就错误。3、一审法院判决九州兴公司支付计算至2016年7月26日逾期付款利息1334960.28元，之后的利息按年利率24%计算至款项付清之日止，违反法律规定。由于九州兴公司的付款义务已经转移至鑫东庭公司，且争议的付款条件不成就，九州兴公司在本案中不应承担任何责任。
新泽新公司辩称，1、《代为付款委托书》载明的仅仅是代为付款，没有说明是债务的转移。合同约定的提供合格证和发票义务，不能等同与付款的前提条件。2、一审法院漏判了合同利息，我公司已经提起上诉。
鑫东庭公司辩称，一审法院对《代为付款委托书》的定性是正确的，我公司不是买卖合同的当事人，只是代九州兴公司向新泽新公司付款，不应承担该债务。由于九州兴公司将我公司的付款没有用于东庭·郡园项目，我公司才没有向其付款，应该由九州兴公司承担相关的法律责任。
新泽新公司向一审法院起诉请求：1、九州兴公司、鑫东庭公司共同支付货款6860858.5元；2、九州兴公司、鑫东庭公司共同支付逾期付款利息（暂计算至2015年7月20日止为1470000元，2015年7月20日之后的利息按每日千分之二计算至款项付清之日止）；3、九州兴公司、鑫东庭公司赔偿单方终止合同造成新泽新公司可得利益损失810000元；4、本案的诉讼费用由九州兴公司、鑫东庭公司承担。
一审法院认定事实：2012年，鑫东庭公司拟开发建设位于汉南区汉南经济开发区兴一路“东庭·郡园”住宅小区，并于2012年7月9日取得该项目的《建设工程规划许可证》（证号为武规（南）建（2012）040），证载面积为93065平方米（其中住宅80949平方米，商业11809平方米，公共服务设施307平方米；另地下室14277平方米）。同年，鑫东庭公司将案涉工程发包给九州兴公司施工，九州兴公司为施工需要自2012年7月13日起分批向新泽新公司采购商品混凝土。
2014年12月16日，九州兴公司东庭郡园项目部（甲方）与新泽新公司（乙方）签订了一份《商品混凝土买卖合同》，约定由乙方向甲方供应东庭·郡园项目工程的商品混凝土，标号C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50的商品混凝土的单价分别为290元／m³、300元／m³、310元／m³、320元／m³、325元／m³、340元／m³、355元／m³、370元／m³、385元／m³，以上单价含泵送、运输费及税费，如需细石混凝土另加收10元／m³，如需增加添加一种剂另外加收12元／m³。合同总量以实际发生量计算，合同总金额以实际发生量据实结算。结算及付款：1、在乙方提供的砼未出现质量问题且总价达到400万元以上的前提下，甲方应在2015年1月15日之前支付货款4000000元，若在2015年春节前乙方提供的混凝土总价达10000000元以上，甲方应追加支付货款人民币1000000元；因2015年2月为春节假期，故自2015年3月份开始，每月供货在次月1-5号核对数量，办理数据及金额结算确认函，在没有质量问题的前提下，在次月10日前付清累计总额70%-75%的砼款（应扣除前期已支付货款总额）；单栋结构主体封顶时，在无任何质量问题的前提下，甲方向乙方付至单栋已供砼累计总额的95%（应扣除前期已支付货款总额）；余款在本工程经建设方收房或交备案证书之后30日内无息结算。2、每次结算时，乙方均应向甲方出具乙方公司的有效发票，否则甲方不予结算。3、货款以现金或支票方式，按合同约定时间支付到本合同乙方的银行账号。违约责任：甲方无正当理由拖延付款，乙方有权停止供应混凝土，甲方应尽快结算到期应付款项，若甲方无正当理由逾期付款超过30日以上，甲方应按到期未付款的日千分之二向乙方支付延期付款滞纳金，30日以内的，甲方不承担违约责任。因乙方提供的货物不符合质量要求，甲方可拒绝付款，此种情况下，甲方不承担延期付款的任何责任。合同还约定了其他权利义务。
合同签订后，新泽新公司依约向九州兴公司东庭·郡园项目供应了混凝土，因九州兴公司东庭郡园项目部未按时支付货款，新泽新公司于2015年6月28日停止向该项目供货，九州兴公司东庭郡园项目部后另寻其他供应商供货，双方由此发生争议。
2015年10月8日，新泽新公司与九州兴公司东庭郡园项目部对账并签订结算确认单，确认新泽新公司自2012年7月13日至2015年6月28日期间供货总金额为11264858.5元，扣减已付款4400000元及泵送费4000元后，九州兴公司东庭郡园项目部还下欠新泽新公司商品混凝土货款6860858.5元未付。九州兴公司东庭郡园项目部在结算单上加盖项目部印章并注明“本结算单严格按照付款委托书的约定进行支付。”
经三方协商一致，九州兴公司、鑫东庭公司与新泽新公司签署《代为付款委托书》，主要内容为：1、三方一致同意，该项目混凝土材料款由鑫东庭公司代九州兴公司直接支付给新泽新公司，以九州兴公司与新泽新公司签字确认的有效结算单据为付款依据，若鑫东庭公司未按照付款依据进行支付，由此导致的一切后果由鑫东庭公司承担。2、鑫东庭公司在对新泽新公司进行支付时，新泽新公司应提供该项目所供商品混凝土的出厂合格证及有效发票，九州兴公司在收到新泽新公司开具的有效发票后方开具相应发票给鑫东庭公司。鑫东庭公司应按照《商品混凝土买卖合同》执行付款，在支付最后一笔款项时，新泽新公司未提供出厂合格证的情况下支付完货款，因此造成的后果及损失由鑫东庭公司承担，原合同除货款以外的责任均与鑫东庭公司无关。3、该项目商品混凝土的相关验收工作，新泽新公司应严格按照《商品混凝土买卖合同》的约定执行。4、本授权系经三方一致确认同意后签署，对三方均具有法律约束力；经三方签字盖章或签字后生效，一式三份，三方各执一份，附件《双方签字确认的混凝土结算单据》及《商品混凝土买卖合同》作为本授权书的组成部分，与本授权书具有同等法律效力。九州兴公司、鑫东庭公司、新泽新公司分别在该委托书上盖章确认，但未签署日期。
委托书签订后，新泽新公司退出该项目，改由其他供货商向该项目供应商品混凝土，但鑫东庭公司并未依约付款。现案涉工程4、5、6、7号楼主体结构分别于2015年10月9日、2015年8月15日、2015年11月2日、2015年7月16日封顶，其余三栋楼主体结构亦于2016年春节前已全部封顶，但整体工程尚未竣工验收。
在一审审理中，新泽新公司申请对可得利益损失进行司法鉴定，后又撤回申请，一审法院予以准许。
一审法院认为，新泽新公司与九州兴公司东庭郡园项目部签订的《商品混凝土买卖合同》，以及新泽新公司与九州兴公司、鑫东庭公司签订的《代为付款委托书》，均系各方当事人真实意思表示，且内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，新泽新公司依约向九州兴公司东庭·郡园项目供应了商品混凝土，但九州兴公司东庭郡园项目部却未依约支付货款，鉴于九州兴公司东庭郡园项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其相应责任应由九州兴公司承担。之后，经三方协商，新泽新公司与九州兴公司、鑫东庭公司另行签订《代为付款委托书》，约定由鑫东庭公司代九州兴公司向新泽新公司支付货款，以新泽新公司与九州兴公司签字确认的结算单为依据，并按《商品混凝土买卖合同》执行付款。本案中，案涉工程4、5、6、7号楼主体结构分别于2015年10月9日、2015年8月15日、2015年11月2日、2015年7月16日封顶，其余三栋楼主体结构亦于2016年春节前已全部封顶，根据《商品混凝土买卖合同》“单栋结构主体封顶时，在无任何质量问题的前提下，甲方向乙方付至单栋已供砼累计总额的95%（应扣除前期已支付货款总额）；余款在本工程经建设方收房或交备案证书之后30日内无息结算”的约定，鑫东庭公司应代付至累计货款总金额95%的货款，计款10701615.58元（11264858.5元×95%），扣减已付款4400000元及泵送费4000元后，还应支付6297615.58元。剩余5%的货款计款563242.92元，因案涉工程尚未竣工验收及交付业主，故该款支付条件尚未成就，新泽新公司可在条件成就后再另行主张。鉴于鑫东庭公司并未依约代付此款，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，应由九州兴公司承担违约责任，即及时向新泽新公司给付货款6297615.58元并支付违约金。本案中，新泽新公司主张按合同约定的欠款金额的日千分之二计算违约金（逾期付款利息），九州兴公司辩称该违约金标准约定过高，请求予以调整，鉴于此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院将违约金标准酌情调整为按年利率24%计算，暂计算至2016年7月26日为1334960.28元。本案中，新泽新公司还主张可得利益损失810000元，但鉴于其已主张了逾期付款利息，且其对可得利益损失未提交充足证据予以证实，不予支持。审理中，九州兴公司、鑫东庭公司辩称因新泽新公司未向其提供出厂合格证和发票，故付款条件不成就，其有权拒绝付款。一审法院认为，《代为付款委托书》虽约定“鑫东庭公司在对新泽新公司进行支付时，新泽新公司应提供该项目所供商品混凝土的出厂合格证及有效发票”，但该委托书中并未约定履行的先后顺序，且新泽新公司提供出厂合格证及发票的义务仅为合同的附随义务，而九州兴公司支付货款的义务则为合同的主要义务，九州兴公司以此为由拒绝付款，于法无据，对其该节辩称意见不予采纳。
综上所述，新泽新公司向九州兴公司东庭·郡园项目供应商品混凝土后，双方与鑫东庭公司签订《代为付款委托书》约定由鑫东庭公司代九州兴公司支付货款，因鑫东庭公司怠于履行付款义务，相应的违约责任应由九州兴公司承担。故对新泽新公司要求九州兴公司给付货款6860858.5元及逾期付款利息（按日千分之二的标准计算至款项付清之日止）的诉讼请求，在货款6297615.58元及逾期付款利息（按年利率24%的标准分段累计计算至款项付清之日止）的范围内予以支持，超出部分不予支持；对新泽新公司要求九州兴公司赔偿可得利益损失的诉讼请求，不予支持；对新泽新公司要求鑫东庭公司承担共同给付责任的诉讼请求，亦不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十三条、第九十条之规定，一审法院判决如下：一、九州兴公司于判决生效后十日内向新泽新公司支付货款6297615.58元；二、九州兴公司于判决生效后十日内向新泽新公司支付逾期付款利息（暂计算至2016年7月26日为1334960.28元，之后的利息以6297615.58元为基数按年利率24%的标准计算至款项付清之日止）；三、驳回新泽新公司其他诉讼请求。案件受理费102412元、保全费5000元，合计107412元，由新泽新公司负担46392元，九州兴公司负担61020元。
本院二审期间，新泽新公司提交了三份证据，证据1：东庭·郡园项目四张现场照片。拟证明该项目2015年底封顶后停建，现在仍未开盘销售。证据2：九州兴公司的投标文件。拟证明九州兴公司承建面积约9.3万平方米，需商品砼4.8万立方米，我公司向九州兴公司已供应3万立方米，因九州兴公司违约，还有1.8万立方米未供应，造成既得利益损失810000元。证据3：新泽新公司计算利息损失统计表，拟证明自2015年1月15日应当付款开始，至2016年7月26日一审判决作出之日止，九州兴公司、鑫东庭公司应当支付违约利息21441367.38元。九州兴公司质证认为，证据1不是第三方拍摄的，对该证据的真实性不予确认，不能达到证明目的。证据2不能证明我公司必须向新泽新公司采购商品砼的数量。证据3是新泽新公司单方计算的，该计算方式和结果没有事实依据，对该证据的真实性和关联性不予确认。本院认为，新泽新公司提交的证据1系图片资料，在没有其证据佐证的情况下，不能证明东庭·郡园项目停工和未开盘的事实。证据2只能证明九州兴公司东庭·郡园项目的工程量和使用商品砼的数量，不能证明新泽新公司与九州兴公司对商品砼的使用量有约定。证据3系新泽新公司单方计算的违约金和违约损失的方式和数据，不是证明案件事实的证据。因此，本院对新泽新公司提交的证据拟证明的目的，不予确认。
在二审审理中，新泽新公司与九州兴公司均认为，双方因货款支付发生争议，2015年6月28日以后，新泽新公司再没有向九州兴公司施工的东庭·郡园项目供货，九州兴公司东庭·郡园项目部另寻其他供应商供货。一审查明其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人提出的焦点问题本院评判如下：
一、《代为付款协议书》是委托付款、债务转移还是债加入的问题。经九州兴公司、鑫东庭公司和新泽新公司三方协商，另行签订《代为付款委托书》，约定由鑫东庭公司代九州兴公司向新泽新公司支付货款，以九州兴公司与新泽新公司签字确认的有效结算单据为付款的依据，若鑫东庭公司未按照付款依据进行支付，因此导致的一切后果由鑫东庭公司承担。从该约定看，没有明确表示债权债务关系的转移，不能确定九州兴公司对货款不承担货款责任；由于鑫东庭公司愿意代九州兴公司偿还货款，并承担不支付货款的后果，可以认定鑫东庭公司愿意偿还货款，属于债的加入。因此，新泽新公司要求九州兴公司、鑫东庭公司共同偿还货款的理由成立，该上诉请求本院予以支持。九州兴公司、鑫东庭公司不承担付款责任的上诉理由和答辩理由不能成立，本院不予支持。
二、新泽新公司、九州兴公司、鑫东庭公司是否存在违反合同约定义务的行为，新泽新公司能否要求偿付全部货款的问题。按照新泽新公司和九州兴公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定，新泽新公司应该对所供砼提供出厂质量证明书；新泽新公司供货4000000元，九州兴公司付货款4000000元，新泽新公司供货10000000元，九州兴公司加付货款1000000元，新泽新公司与九州兴公司每月供货在次月1-5号核对数量，办理数据及金额结算确认函。每次结算新泽新公司应向九州兴公司出具新泽新公司的有效发票，否则九州兴公司不予结算。按照新泽新公司、九州兴公司和鑫东庭公司确认的《代为付款协议书》约定，以九州兴公司与新泽新公司签字确认的有效结算单据为付款的依据，鑫东庭公司向新泽新公司支付货款时，新泽新公司应提供商品砼的出厂合格证和有效发票。从上述买卖合同和代付款协议书的约定看，新泽新公司与九州兴公司供货后的每个月应该进行结算，但双方没有向法院提交结算的证据，直至2015年10月8日，新泽新公司与九州兴公司东庭郡园项目部才签订对账结算确认单，双方没有按买卖合同约定进行结算，没有及时确认供货数量及价值，新泽新公司没有按照买卖合同和代付款协议书的约定向九州兴公司提交所供商品砼的合格证和有效发票，九州兴公司和鑫东庭公司不存在违约付款的行为，新泽新公司以单方制作的销售统计表，作为要求九州兴公司和鑫东庭公司应该支付货款的时间及承担违约责任的依据不足，新泽新公司请求九州兴公司和鑫东庭公司承担违约责任的上诉理由不能成立，九州兴公司不应该承担违约责任的上诉理由成立。新泽新公司、九州兴公司和鑫东庭公司在代付款协议书中约定，按照新泽新公司与九州兴公司2015年10月8日签订的对账结算确认单为付款依据，并按该付款依据支付货款。因此，九州兴公司和鑫东庭公司应该按6860858.5元支付货款，一审法院认为，九州兴公司和鑫东庭公司应该支付95%的付款，与本案事实不符。新泽新公司认为，九州兴公司未将施工中所需商品砼全部向其采购，应该赔偿810000元的损失。在新泽新公司与九州兴公司签订的《商品混凝土买卖合同》中，并没有约定九州兴公司施工的东庭郡园项目必须向新泽新公司采购，新泽新公司的该项请求没有事实依据。由于九州兴公司与新泽新公司2015年10月8日对商品砼供货进行了结算，并与鑫东庭公司一起对按结算付款进行了约定，九州兴公司和鑫东庭公司应该在2015年10月8日向新泽新公司支付货款，由于新泽新公司、九州兴公司对付款条件存在争议，且不能认定九州兴公司存在违约责任，但根据公平原则，结合新泽新公司实际存在的损失情况，本院认为九州兴公司、鑫东庭公司应该从2015年10月9日起向新泽新公司支付货款的利息损失。综上，鑫东庭公司、九州兴公司的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第01096号民事判决。
二、武汉九州兴建设集团有限公司、武汉鑫东庭置业发展有限公司于本判决生效后十日内向武汉新泽新混凝土有限公司支付货款6860858.5元；
二、武汉九州兴建设集团有限公司、武汉鑫东庭置业发展有限公司于本判决生效后十日内向武汉新泽新混凝土有限公司支付资金占用费（以6860858.5元为本金，从2015年10月9日为起按中国人民银行基准贷款利率计算至款项付清之日止）；
三、驳回武汉新泽新混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65228元、保全费5000元，合计70228元，由武汉新泽新混凝土有限公司负担11587.9元，武汉九州兴建设集团有限公司、武汉鑫东庭置业发展有限公司共同负担58640.1元。
二审案件受理费65228元，由武汉新泽新混凝土有限公司负担10762.9元，武汉九州兴建设集团有限公司、武汉鑫东庭置业发展有限公司共同负担54465.1元。
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一六年十二月二十日
书记员 曾秀欢