浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙11民终461号
上诉人（原审原告）：梁盛德，男，1963年6月28日出生，汉族，农民，住遂昌县。
委托诉讼代理人：朱全有，浙江共达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江湖山生态农业有限公司，住所地：遂昌县妙高街道龙潭路71号。统一社会信用代码:331123000000583。
法定代表人：翁爱武，系该公司经理。
委托诉讼代理人：郑俊伟、雷慧柳，浙江君豪律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：遂昌县湖山乡湖山村民委员会，住所地：遂昌县湖山乡湖山村。
法定代表人：ＸＸ波，系村民主任。
委托诉讼代理人：罗新文，浙江统业律师事务所律师。
上诉人梁盛德因与被上诉人浙江湖山生态农业有限公司、遂昌县湖山乡湖山村民委员会占有物返还纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2017）浙1123民初1720号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁盛德上诉请求：撤销一审判决，确认一审程序违法并查清事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、上诉人不服遂昌县人民法院（2016）浙1123民初1074号的民事判决，丽水市中级人民法院将该案发回重审，一审法院应当在前审程序参与人员之外组成合议庭，本案前审经审判委员会讨论决定，而本案一审重审多数人员系遂昌县人民法院审判委员会委员，即参与过前审程序的人员，没有自行回避，程序违法。2、原审将合同的债权与物权处分混淆，之前的生效判决仅认定上诉人父亲梁根保1991年与村委会签订的《关于开发荒山协议书》有效，但不等同村委会可以根据该协议成为案涉林地2013年10月20日之后的处分权人，因为，梁根保无权处分其生前未取得的林地使用权，也无权处分子孙后代继后取得的林地使用权，《关于开发荒山协议书》虽然签订的是长期，但是梁根保1983年10月20日与村委会签订的《生产队林业生产责任制合同书》，约定的承包期是30年，梁根保死于2005年12月26日，其家庭成员行使梁根保生前取得的林地使用权负担义务截止到2013年10月19日。上诉人基于集体经济组织成员资格，于2013年10月20日起自行延包第二轮林地承包经营权，并取得案涉林地承包经营权，因梁根保死亡后其主体资格消灭，不能将2013年10月20日后的林地使用权处分给村委会。就此，浙江湖山生态农业有限公司与村委会不能处分上诉人取得的2013年10月20日后的合法占有权，目前被上诉人仍占有使用案涉林地侵犯了上诉人的林地使用权，依法应当返还林地并赔偿损失。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人浙江湖山生态农业有限公司提交书面答辩意见称，1、原审程序合法，原审法院根据法律规定已经另行组成合议庭进行审理。2、《关于开发荒山协议书》已被多次判决认定合法有效，基于该协议有效，被上诉人与原牌坊门村委会签订的《承租协议》也有效，《承租协议》约定的承包期虽然超过《关于开发荒山协议书》的期限，但根据合同相对性原则，并不影响《承租协议》的效力。梁盛德父亲梁根保作为家庭承包的户主，代表家庭与村委会签订的《关于开发荒山协议书》并非是对物权的处分，而是经营权的流转，梁根保死于2005年12月26日，但不影响其他家庭成员以户为单位继续承包，上诉人在2011年12月2日取得林地使用权后延包至2055年12月31日，因此，不存在超期问题，且不管是梁根保还是上诉人在签订《承租协议》时均未对该协议提出异议，上诉人作为本村村民，对自己的林地情况应当清楚，其未提异议，表明上诉人明知并同意流转。被上诉人在2002年至2012年期间按照合同约定将租金交牌坊门村委会，村委会与村民之间如何分配租金被上诉人不参与，后因村委会与村民因租金发生纠纷，经湖山乡政府协调，部分村民与被上诉人直接签订《山林延续流转协议》，并由村民直接领取租金，从2016年开始按80元/亩并补足从2012年开始的租金，剩余有争议农户的租金仍交到乡政府，农户可以随时领取。被上诉人基于承包合同合法占用山场，不存在侵占的事实。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人遂昌县湖山乡湖山村民委员会答辩称，1、本案是占有物返还纠纷，而林地占有人是浙江湖山生态农业有限公司，故相对方是浙江湖山生态农业有限公司，对于林地租金等问题确实存在，建议双方协商解决。2、两被上诉人确实签订过《承租协议》，尊重法院判决结果，但需要说明的是2012年之后，浙江湖山生态农业有限公司与部分农户重新签订合同，将林地租金调整到80元/亩，租金由浙江湖山生态农业有限公司直接支付给农户，未经过村委会，未重新签订合同的还有5、6户，可能该几户的租金也没有交付给村委会。
梁盛德向一审法院起诉请求：请求法院依法确认坐落在小地名“益文屋车路后”（四至如上）的林地承包经营权属于原告，并判决被告停止侵占、返还林地和赔偿损失10000元。
一审法院认定事实：1983年10月20日，原告父亲梁根保与原牌坊门村委会签订《生产队林业生产责任制合同书》，约定牌坊门村将土名为“益文屋车路后”的56亩山林承包给梁根保。该山林四至为：东为金根荒田坞直上横路到塔路岺头；南为车路；西为益文屋边坞直上梁根水自由山界石到塔路岺头；北为塔路岺头，双方约定承包年限为30年。1991年9月7日，梁根保与原牌坊门村委会签订《关于开发荒山协议书》，约定梁根保将其承包的“益文屋车路后”责任山反承包给牌坊门村委会进行开发经营，承包期限为长期，并约定双方的利润分成各按50%计算。该协议签订后，原告梁根保依约将上述责任山交给原牌坊门村委会开发经营。1997年1月10日，原牌坊门村委会与遂昌县湖山乡农业技术综合服务站签订《开发荒山种植合同》，约定牌坊门村委会将大草坪900亩、天子地700亩、牌坊门300亩，共计1900亩荒山（含案涉山林）承包给该服务站开发经营，承包期限为40年，从1992年2月8日起至2032年2月7日止。后该服务站因经营亏损退还所承包的荒山，故原牌坊门村委会于2002年5月20日又与被告湖山生态公司签订《承租协议》，将该荒山承包给被告经营，约定承包期限为40年，从2002年1月1日起至2041年12月30日止，承包款按每亩20元/年计算。被告湖山生态公司承包上述山场后，按约向原牌坊门村委会及之后经村规模调整后的湖山村委会支付承包款，但村委会因为需要为农户缴纳养老保险，故在收到相应承包款后，未按照其与农户签订的《关于开发荒山协议书》的约定向农户支付利润分成。2009年，因峡湖金公路征迁，原告及其他原牌坊门村村民对上述山林的权属产生纠纷。2010年12月7日，遂昌县人民政府作出《关于土名“天子栏”山场山林权属纠纷的处理决定》：“争议山场天子栏山场归属牌坊门村村民委员会所有”。2010年12月23日，经村规模调整，遂昌县人民政府决定“撤销湖山村、建洋村、牌坊门村、塔路岭村，在此区域内组建新的'湖山村'，村委会驻原湖山村”。2011年7月11日，遂昌县人民政府作出《关于撤销遂林证字（13）第080002号林权登记行为的处理决定》。2011年12月2日，遂昌县人民政府向原告颁发林权证，载明小地名为“益文屋车路后”、面积为56亩林地的所有权权利人为湖山乡湖山村,使用权权利人为梁盛德，权证上森林或林木所有权和使用权的权利人栏均加盖“空格”章，注记“原户主梁根保”，林地使用期45年，终止日期为2055年12月31日。原告因林权证未处理林木所有权及使用权问题，向遂昌县林业局及丽水市林业局进行信访，丽水市林业局于2012年7月27日作出丽林信复[2012]2号信访事项复查意见书，认为林木所有权和使用权问题不属于林业部门职能权限，应当通过司法途径解决。2013年3月25日，原告梁盛德等17人以邮寄方式向遂昌县人民政府提交了林木林地权属争议处理申请书，要求遂昌县人民政府依法确认原告等17人对各自责任山林木享有所有权和使用权。遂昌县人民政府于同年3月26日收到原告等17人的申请后组织相关当事人进行调解，但未作出处理决定。2014年7月10日，原告向丽水市人民政府申请行政复议，要求遂昌县人民政府履行法定职责，丽水市人民政府于2014年8月18日作出丽政复议（2014）20号行政复议决定书，驳回原告的复议请求。因原告等17人不服该行政复议决定，向松阳县人民法院提起行政诉讼。该案经丽水市中级人民法院二审审理，于2015年2月5日作出（2015）浙丽行终字第4号行政判决书，载明“从本案纠纷的实质来看，并非上诉人主张的林木所有权和使用权争议，而是属于林地流转过程中产生的承包经营权、处置权的争议，根据法律和相关司法解释的规定，当事人可以选择的救济途径是向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或者直接向人民法院提起民事诉讼”。2015年4月30日，本院受理了原告梁盛德诉被告遂昌县湖山乡湖山村民委员会、浙江湖山生态农业有限公司确认合同无效纠纷一案，原告诉请确认被告湖山村委会将位于小地名“益文屋车路后”56亩林地承包给被告湖山生态公司的合同无效，并要求判令被告返还林地、停止侵占行为，并赔偿占用林地损失67200元。一审法院经审理后判决驳回原告诉请。原告不服向丽水市中级人民法院提起上诉被驳回。原告仍不服向浙江省高级人民法院申请再审，该院经审理后驳回了原告的再审申请。原告又于2016年4月28日向一审法院起诉被告浙江湖山生态农业有限公司占有物返还纠纷，要求确认位于小地名“益文屋车路后”林地的承包经营权属于原告，并判令被告停止侵占、交还林地；同时赔偿损失10000元。本院经审理后判决驳回原告诉请。原告不服向丽水市中级人民法院提起上诉，该院经审理后，认为本案处理与案外人遂昌县湖山乡湖山村民委员会有利害关系，应当追加其为本案当事人参加诉讼，故发回重审。另查明，被告湖山生态公司承包案涉山林之后依约支付了林地使用费，并按照土地性质进行农林业经营开发至今已有十余年。
一审法院认为，在坚持农村土地集体所有的前提下，以家庭承包方式取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式予以流转，农村集体土地的承包权与经营权可以依法进行相分离。原牌坊门村委会系基于其与原告父亲签订的《关于开发荒山协议书》取得了案涉山林的长期管理使用权利后，又将案涉山林出租给被告湖山生态公司占有和经营，并签订了《承租协议》，该两份协议均被已发生法律效力的裁判文书认定为合法有效，故案涉山林经营权的流转合法有效。本案中，被告湖山生态公司占有和经营案涉山林系基于合法有效的协议，属合法占有，并不存在违法侵占的行为或事实。原告主张被告侵占其承包山林，要求被告停止侵占、予以返还的意见，不予支持。在无法确认被告存在非法侵占原告承包山林的情况下，原告要求被告赔偿损失的请求，于法无据，亦不予支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条之规定，判决：驳回原告梁盛德的诉讼请求。本案收取案件受理费50元，由原告梁盛德负担。
二审期间，上诉人提交遂昌县湖山乡湖山村民委员会证明一份，待证梁根保死于2005年12月26日。被上诉人遂昌县湖山乡湖山村民委员会对该证明无异议，被上诉人浙江湖山生态农业有限公司未发表质证意见。本院经审查，对上诉人提供证据所待证的事实，予以采信。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点是：一、原审审理程序是否违法；二、两被上诉人是否非法侵占了上诉人的林地使用权。
关于争议焦点一，本院认为，二审法院发回重审的案件，原审法院依法应当另行组成合议庭进行审理，而本案发回重审后，原审法院已经另行组成合议庭审理。上诉人主张另行组成的合议庭人员多数是原案件参与讨论的审判委员会成员，应当自行回避，但我国法律没有要求原合议庭成员之外的审判委员会成员应当回避的规定，故上诉人的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，本案涉及农村土地承包经营权的流转，1983年10月20日，上诉人梁盛德父亲梁根保作为户主代表与原牌坊门村委会签订了《关于开发荒山协议书》，约定承包期限为长期。对该协议书中所约定的长期应当结合双方的真实意思、林地的特殊性等综合考虑，林木成长周期较长，短期承包并不一定获得收益，梁根保在将案涉林地承包经营权流转给村委会时未直接约定期限也是考虑到期限变更的可能。且政府在2011年时将案涉林地的使用期确认为45年，即至2055年12月31日止，已经在合同未终止前为长期承包取得了合法依据。故不能仅以梁根保的承包期限为30年为由认定合同已经终止。另外，村委会将林地出租给服务站和湖山公司的时间分别为1992年、2002年，双方约定的出租期限均超出了2013年，梁盛德等人直至案涉林地涉及征收才提出异议,有违诚信、公平原则。而对于行使占有物返还请求权应具备存在侵占行为或事实，侵占行为具有违法性的条件。牌坊门村委会取得了案涉山林的长期管理使用权利后，又与湖山生态公司签订了《承租协议》，被上诉人湖山生态公司是基于《承租协议》占有和经营案涉山林，上述两份协议均已被生效的法律文书认定为合法有效，故被上诉人湖山生态公司根据上述协议经营管理案涉山林属合法占有，并不存在非法侵占上诉人梁盛德山林的事实。上诉人梁盛德主张被上诉人湖山生态公司侵占其承包山林，要求停止侵占、予以返还并赔偿损失，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，梁盛德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人梁盛德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 汤丽军
审 判 员 刘 斐
二〇一八年五月三日
代书记员 郑丽珍