上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第650号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人钱忠义。
辩护人邬华良，上海市李国机律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2015）644号起诉书指控被告人钱忠义犯贩卖毒品罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员罗宾出庭支持公诉，被告人钱忠义及其辩护人邬华良到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2015年1月29日14时11分许，购毒人员刘某某与被告人钱忠义经电话联系，约定以每克人民币200元的价格交易五克毒品甲基苯丙胺。当日15时21分许，钱至约定的本市杨浦区打虎山路阜新路路口，还未与刘交易即被上海市公安局杨浦分局民警当场抓获。当日19时许，民警至被告人钱忠义居住的本市鞍山六村XXX号XXX-
XXX室，当场从XXX室厨房煤气灶和灶台之间的夹层内，查获一个内有三包用透明塑料袋包装的白色晶体的黑色长方形铁盒。经鉴定：送检钱忠义的4.93克白色晶体、5.76克白色晶体和4.89克白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
该院认为，被告人钱忠义贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）15.58克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人钱忠义曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，系累犯，应从重处罚。
被告人钱忠义辩解：其未与刘某某约定交易毒品，刘某某打电话要求购买“几只”东西，其认为刘说的是性药而非毒品；刘某某欠其钱款但无书面凭证，其与刘某某见面也是为了要回欠款；对于从其住处查获甲基苯丙胺（冰毒）15.58克的事实，钱忠义无异议并交代毒品是别人放在其家中的，同时承认自己犯有非法持有毒品罪。
辩护人辩称，起诉书指控被告人钱忠义犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，理由是：刘某某与钱忠义在通电话时并未提到“毒品”或“冰毒”，被告人钱忠义没有出售毒品，被抓获时身上也没有毒品；刘某某系吸毒人员，为了立功举报钱忠义贩毒，刘某某与钱忠义有利害关系；钱忠义本人不吸毒，并不意味着从其家中查获的毒品就是用来贩卖的。根据规定，已经出售和尚未出售的毒品应一并计入贩卖毒品的总数量，但是被告人钱忠义没有出售毒品，故尚未出售的不能计入贩毒数量，对本案应以非法持有毒品罪作出判决。
公诉人答辩：刘某某与被告人钱忠义存在毒品交易，虽然在电话中没有提到涉及毒品的敏感字眼，但其二人对于毒品交易心照不宣，钱忠义有贩卖毒品故意；被告人钱忠义关于刘某某向其购买性药的说法不成立，刘某某证明其与被告人钱忠义并无债务纠纷，且在电话中两人均未提到还款事宜；刘某某举报钱忠义是因为钱忠义向刘表示过自己贩卖毒品，没有在钱忠义身上查到毒品正是因为钱忠义的狡猾；被告人钱忠义与刘某某针对毒品数量、交易地点等都有约定，钱忠义与刘某某达成毒品交易的合意且到达毒品交易地点，从其家中查获的单包毒品数量也与约定数量相当；根据相关司法解释，应将其家中毒品一并计入贩卖毒品数量。
经审理查明，2015年1月29日14时许，刘某某为向被告人钱忠义购买甲基苯丙胺（冰毒）而与被告人钱忠义电话联系，双方在电话中约定交易数量为“五只”（即5克）、价格为每克人民币200元左右，并约在本市杨浦区打虎山路阜新路口交易。当日15时许，被告人钱忠义依约至交易地点打虎山路阜新路口后被上海市公安局杨浦分局民警当场抓获。当日19时许，民警至被告人钱忠义居住的本市鞍山六村XXX号XXX-
XXX室搜查，从XXX室厨房煤气灶和灶台之间的夹层内，查获一个黑色长方形铁盒，内有三包用透明塑料袋包装的白色晶体。经鉴定，上述三包白色晶体分别净重4.93克、5.76克、4.89克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有下列证据为证：
1、证人刘某某的证言，证明2015年1月29日14时11分许，其通过电话联系向被告人钱忠义购买冰毒，双方约定以每克人民币200元的价格交易5克冰毒，交易地点为打虎山路阜新路口。当日15时21分许，其至约定的交易地点打虎山路阜新路口处等候钱忠义，当钱忠义出现在该处时被民警当场抓获，其与钱忠义交易的是冰毒，二人之间从未谈过性药也无债务纠纷，同时证明钱忠义在事发之前曾对其声称自己在做贩卖冰毒的生意，有需要可以联系钱忠义，以及钱忠义“很狡猾”，有可能交易时身上无毒品，等见面后再带其到家中取毒品等情况。
2、证人李某某、秦某的证言及上海市公安局杨浦分局四平路派出所出具的“工作情况”，证明2015年1月29日14时11分许，购毒人员刘某某与被告人钱忠义经电话联系，约定以每克人民币200元的价格交易5克毒品甲基苯丙胺，交易地点为打虎山路阜新路口。当日15时21分许，刘某某至约定的交易地点打虎山路阜新路口处等候钱忠义，当钱忠义至该处后被民警当场抓获；当日19时许，民警根据刘某某交代钱忠义为人谨慎，惯于将毒品藏于家中的情况，至钱忠义居住的本市鞍山六村XXX号XXX-
XXX室，当场从XXX室厨房煤气灶和灶台之间的夹层内，查获一个黑色长方形铁盒，内有三包用透明塑料袋包装的白色晶体等情况。
3、证人王某某的证言，证明2015年1月29日19时许，在其见证下，民警对本市鞍山六村XXX号XXX-
XXX室进行搜查，并从XXX室厨房煤气灶和灶台之间的夹层内查获一个黑色长方形铁盒，内有三包用透明塑料袋包装的白色晶体等情况。
4、证人钱某某的证言，证明2015年1月29日晚，民警对本市鞍山六村XXX号XXX-
XXX室进行搜查，查获一个黑色铁盒，内有三包用透明塑料袋包装的白色晶体，以及鞍山六村XXX号XXX室由其弟弟钱忠义居住等情况。
5、照片，证明刘某某与钱忠义手机通话、案发地点及查获毒品等情况。
6、上海市公安局杨浦分局的搜查笔录、扣押清单，证明2015年1月29日19时许，民警对本市鞍山六村XXX号XXX-
XXX室进行搜查，查获疑似毒品三包并予扣押的情况。
7、上海市毒品检验中心检验报告，证明送检钱忠义的三包白色晶体分别净重4.93克、5.76克、4.89克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
8、上海市公安局杨浦分局四平路派出所出具的视频资料保存说明及相关视频资料，证明刘某某为购冰毒与被告人钱忠义电话联系，刘某某先是向钱忠义提出要“一只”，因钱嫌少，刘某某再次提出“五只”，钱同意，双方谈妥每只人民币200元左右，并约在本市杨浦区打虎山路阜新路口交易，以及民警在钱忠义住所搜获毒品等情况。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
针对公诉机关的指控意见，被告人钱忠义及辩护人所作辩解、辩护意见，本院综合评断如下：
1、辩护人称证人刘某某是为了立功而举报被告人钱忠义，但证人出于何种动机指证被告人贩毒并不影响客观事实的认定。本案中，证人刘某某指证了钱忠义贩毒，且刘、钱二人已就交易的数量、价格、地点等进行了约定，尽管约定中未直接提到“毒品”或“冰毒”，但其二人在电话中提及“一只”、“五只”的数量单位及每只约200元的价格等内容符合毒品交易的通常方式与习惯，而“只”即为质量单位“克”，双方对于交易对象、交易性质心知肚明而无需明示。被告人钱忠义关于交易对象是性药的辩解，不仅未获与其交易的刘某某证实，而且案发后民警在其处查获的亦只有冰毒而无性药。故被告人钱忠义与刘某某约定交易甲基苯丙胺5克的事实成立，钱忠义关于交易对象是性药的辩解无理。
关于被告人钱忠义提出证人刘某某欠其钱款一节，刘某某明确予以否认，对此，钱忠义未能提供证据，同时也无其他证据证明其主张，钱忠义的辩解不足以否定贩毒事实的成立。
被告人钱忠义与刘某某经电话联系到达约定的毒品交易地点，其已经进入毒品交易环节，对其行为性质应认定为贩卖毒品，在其到案后，民警从其家中查获的毒品甲基苯丙胺15.58克应当计入贩卖毒品数量，而不能以非法持有毒品罪认定。
据此，本院采纳公诉机关关于被告人钱忠义犯贩卖毒品罪的指控意见。对于被告人钱忠义及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予支持。
2、被告人钱忠义因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应完整适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，起诉书中认定被告人钱忠义系累犯的意见成立，但仅适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定欠妥。
本院认为，被告人钱忠义向他人贩卖甲基苯丙胺且已进入交易环节，其行为已构成贩卖毒品罪，对于被查获的全部15.58克甲基苯丙胺均一并计入贩毒数量，公诉机关指控的罪名成立，对被告人钱忠义依法应予处罚。对于被告人钱忠义犯罪的事实、性质、情节及危害结果等均在量刑中予以考虑。被告人钱忠义系累犯，依法应当从重处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十五条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钱忠义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币一万八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2024年1月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、查获的毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李晓东
人民陪审员 陈 良
人民陪审员 谢晓静
二〇一五年九月九日
书 记 员 胡友璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。