江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6068号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：庞明飞，男，1985年3月25日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李家军,江苏苏泓律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：南京源新茂商业管理有限公司，住所地在南京市浦口区滨江大道1号明发滨江新城249-250幢202。
法定代表人：陈盼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶华平,江苏金坤律师事务所律师。
上诉人庞明飞因与被上诉人南京源新茂商业管理有限公司（以下简称源新茂公司）联营合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人庞明飞及其委托诉讼代理人李家军，被上诉人源新茂公司的委托诉讼代理人叶华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞明飞上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判支持庞明飞的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：依据庞明飞与源新茂公司所签订的联营合同书，双方系合伙型联营关系。案涉合同书系源新茂公司从其专柜出租合同修改而来，其中大量条款与双方联营关系无关，与联营无关的条款应为无效。经了解，预售卡尚未消费部分源新茂公司并未向消费者退还，因此，不应要求庞明飞向源新茂公司按比例退还。源新茂公司擅自收回部分联营场地，致双方产生纠纷，一审法院未判令源新茂公司承担违约责任，显然不公。此外，源新茂公司在一审宣判前即将联营场地中的设备强行拆除并搬走，给庞明飞造成设备损失达50余万元，请求在本案中一并予以处理。
被上诉人源新茂公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。另关于设备的拆除，源新茂公司是在收到一审判决书后将设备从案涉场地拆除并另行存放，但庞明飞提出的设备损失并不在本案一审诉讼请求中，不同意在本案中进行审理。
庞明飞向一审法院起诉请求：1.解除庞明飞与源新茂公司所签订的联营合同书，源新茂公司向庞明飞返还保证金5000元；2.源新茂公司向庞明飞支付2015年10月、11月应分配联营利润40000元；3.源新茂公司承担违约责任，向庞明飞赔偿联营损失66万元（按每月预期利润15000元，计算44个月）；4.确认联营合同书中除第三条第一项、第四条第一项、第五条第一项和第十二条第四项以外的条款均属于无效条款；5.由源新茂公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年3月6日，庞明飞与源新茂公司签订了联营合同书，约定双方联合经营以庞明飞名义成立的南京市浦口区贝乐龙儿童游乐园（以下简称儿童乐园），由源新茂公司提供商场二楼648平方米场地作为出资，庞明飞出资设备、装潢及广告宣传；庞明飞负责经营管理，源新茂公司负责收银；庞明飞按收益的60%、源新茂公司按收益的40%分配利润；联营期限6年。联营合同书中没有约定源新茂公司的违约责任。合同签订后，儿童乐园于2013年5月1日开始对外营业，至2015年10月，双方平均每月分配利润2万元。2015年10月28日，源新茂公司单方要求收回89平方米场地，庞明飞不同意，后源新茂公司强行将儿童乐园设备撤走，并于2015年12月10日撤走收银机，致儿童乐园无法营业。
源新茂公司向一审法院反诉请求：1.庞明飞向源新茂公司支付违约金60000元；2.庞明飞向源新茂公司支付场地占用费暂计30000元（自2015年12月23日起按照2元/平方/天计算至实际清空场地为止）；3.庞明飞承担反诉费用。事实和理由：对于庞明飞要求解除双方签订的联营合同书，源新茂公司予以同意，未分配的收益随时可以分配，但源新茂公司无违约行为，不同意返还保证金，亦不应承担违约责任。2015年12月9日，庞明飞收取营业款5157元且并未交给源新茂公司，并拒绝源新茂公司的营业员收取营业款，拒绝现金消费，庞明飞的行为已违返约定，应承担违约责任并赔偿源新茂公司的损失，故提出反诉。
一审法院认定事实：2016年3月6日，庞明飞与源新茂公司签订联合经营儿童游乐园的合同，约定：源新茂公司提供二楼建筑面积648平方米作为儿童游乐园场地，庞明飞提供儿童游乐园设备、装潢及广告宣传，庞明飞负责经营管理，源新茂公司负责收银；庞明飞按收益的60%、源新茂公司按收益的40%分配利润；联营期限6年，自2013年3月6日至2019年3月5日止；每月25日前双方对上个月盈利进行结算一次；并约定源新茂公司若基于统一管理需要，有权变动庞明飞专柜位置或增减面积或作其他改变，但应提前30日书面通知庞明飞，庞明飞需配合实施；若庞明飞违反约定私自截留货款，且拒绝收款经营，源新茂公司给予责任人原货款10倍处罚，且予以辞退，并对专柜处罚5000元，情节严重者，源新茂公司有权终止合同。
合同签订后，庞明飞与源新茂公司双方各自履行自己义务，并对2015年9月28日前已收取款项进行了分配。2015年10月28日，源新茂公司以调整经营范围要求部分收回联营场地89平方米，并书面通知庞明飞，庞明飞于2015年11月9日回函不同意减少89平米联营场地。2015年12月10日，源新茂公司将收银机收走，后拆除部分场地内的游乐设施，双方发生纠纷。
另查明以下事实：1.由源新茂公司保管尚未分配的2015年10月至12月8日期间营业款42455元，庞明飞应分得34349元；2.由庞明飞保管尚未分配营业款21882元（其中摇摇车内收款16725元及庞明飞收取5157元），按比例分配，庞明飞应得分配利润13129.2元，源新茂公司应得分配利润8752.8元；3.预售卡尚未消费43360元(次卡中有34170元及年卡中有9190元)双方已分配了利润，现已由源新茂公司退费给消费者，庞明飞应按约定分配比例退还给源新茂公司26016元。综上，庞明飞应得分配款47478.2元,扣除在庞明飞处保存的21882元及庞明飞应退给源新茂公司的26016元垫付款,庞明飞应给付源新茂公司419.8元。
一审法院认为，庞明飞与源新茂公司签订的联营合同书合法有效，应受法律保护，双方均应受联营合同书的约束。源新茂公司要求减少营业面积，符合合同约定，庞明飞应按合同约定考虑源新茂公司的要求进行协商，双方未能协商解决产生纠纷，均应承担各自责任。现庞明飞与源新茂公司双方均同意解除联营合同，一审法院予以支持。源新茂公司应退庞明飞保证金5000元，但应扣除庞明飞应给付源新茂公司垫付的419.8元。庞明飞要求源新茂公司赔偿联营预期利润损失66万元，无事实依据，一审法院对此不予支持。庞明飞要求确认合同第三条第一项、第四条第一项、第五条第一项和第十二条第四项以外的其他条款属于无效条款，一审法院认为合同中其他条款不具有无效的条件，故对此点请求不予支持。庞明飞未能将收取的营业款5157元上缴源新茂公司，事出有因，不构成违约，故源新茂公司反诉要求庞明飞支付违约金60000元的诉请不能成立，一审法院不予支持。源新茂公司反诉要求庞明飞支付场地占用费暂计30000元，在合同中无约定，一审法院对此点反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、解除庞明飞与源新茂公司双方签订的联营合同书；二、源新茂公司于判决生效后五日内返还庞明飞押金5000元，扣除庞明飞应给付源新茂公司的垫付款419.8元，源新茂公司应给付庞明飞4580.2元；三、驳回庞明飞的其他诉请；四、驳回源新茂公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10880元，由庞明飞负担10830元，源新茂公司负担50元；一审反诉案件受理费1025元，由源新茂公司负担。
本院二审期间，庞明飞围绕上诉请求，提交了一份案外人南京富腾商业管理有限公司与周文伟签订的专柜合同书，并述称案涉联营合同书与该专柜合同书大量条款均一致，拟证明案涉联营合同书是在该专柜合同书的基础上做了少量改动而形成，但联营合同中双方的权利义务与专柜租赁中的权利义务明显不同，案涉联营合同书中大量条款是与联营无关的条款，该条款在双方联营合同关系中不应适用。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，源新茂公司对庞明飞提交的新证据发表以下意见：对该专柜合同书形式上的真实性不持异议，但认为不属于新证据，且该专柜合同书是案外人之间的合同，与本案没有关联性。因庞明飞举证的专柜合同书系案外人之间签订，与本案双方间的联营合同书及履约行为均缺乏关联性，故本院对该专柜合同书不作为本案的定案依据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：联营合同书第三条第2款载明：甲方（注：指源新茂公司）若基于统一管理、营运的实际需要，有权变动乙方（注：指庞明飞）所设专柜位置、增减面积或作其他改变，但一般应提前30天书面通知乙方，乙方须配合甲方实施。第十二条第1款载明：合同期内，甲、乙双方任何一方要求变更合同内容，应提前30个工作日书面通知对方，未达成补充合同或新的合同之前，本合同仍然有效。
二审中，为避免损失扩大，本院组织双方先行移交、领回联营投入的设备，源新茂公司表示上述设备其已拆除并另行存放，可以随时归还给庞明飞；庞明飞表示因上述设备系根据场地条件专门订制，且在拆除过程中造成了损坏，在源新茂公司未向其赔偿设备拆除造成的损失之前，不同意取回设备。
本院认为，案涉联营合同书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
一、依据双方所签订联营合同书中约定的主要权利义务及履行情况，双方形成联营合同关系，双方对此亦予认可，即便该联营合同书系在专柜出租合同基础上通过修改部分条款内容所形成，部分条款与联营法律关系的关联性不强，但并不能以此认定该条款即应无效，因此，对于庞明飞要求确认联营合同书中除第三条第一项、第四条第一项、第五条第一项和第十二条第四项以外其余条款均属无效的上诉请求，本院不予支持。
二、关于案涉联营合同书的解除，庞明飞通过提起诉讼的方式要求解除双方签订的联营合同书，源新茂公司在第一次庭审答辩时表示同意解除联营合同书，因此，一审法院判决解除双方的联营合同书，并无不当，案涉联营合同书的解除时间应确定为2016年2月3日（即本案第一次开庭审理之日）。
三、关于尚未消费的预售卡，庞明飞认为源新茂公司并未向消费者进行退费，故其不应将预收费的款项退还源新茂公司，对此，本院认为，案涉预售卡系消费者向源新茂公司预交费后购得，双方联营合同关系解除，儿童乐园不再继续经营，消费者对于未消费部分亦应向源新茂公司主张退费，源新茂公司亦认可应由其向消费者退费，而庞明飞也确认截至目前并无消费者向其主张退费，因此，其拒绝向源新茂公司退还已分配该部分利润的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
四、关于庞明飞所主张的违约损失，本院认为，在合同条款存在矛盾时，应依据合同性质、目的对合同条款进行解释。案涉联营合同书第三条第2款虽载明源新茂公司若基于统一管理、营运的实际需要，有权变动庞明飞所设专柜位置、增减面积或作其他改变。但合同亦明确约定了源新茂公司需投入648平方米场地作为双方联营投入，第十二条第1款亦载明任何一方要求变更合同内容，应提前30个工作日书面通知对方，未达成补充合同或新的合同之前，本合同仍然有效。上述两条款存在矛盾之处，结合本案系联营而非专柜租赁的性质，作为联营一方源新茂公司投入的场地面积，系双方联营合同中重要的经营投入，直接影响双方联营的经营及收益，故对于联营场地的投入，应依双方联营合同书中约定的面积及第十二条第1款的内容进行确定。在双方未就联营中源新茂公司投入的场地面积达成补充合同或新合同之前，源新茂公司无权单方变更合同缩减投入场地面积。本案中，源新茂公司为其自身利益，单方提出缩减投入场地面积，在未得到联营方庞明飞的同意，双方就此并未达成新的合意的情况下，源新茂公司即自行拆除场地内设施并收回部分场地，导致双方纠纷发生，并致联营合同解除，源新茂公司对此负有不可推卸的责任。庞明飞据此主张源新茂公司违约，并要求源新茂公司承担其经营中的预期利益损失，于法有据。对于庞明飞所主张的预期利益损失金额，依据2015年12月10日源新茂公司即将收银机收走、拆除部分场地内的游乐设施，双方发生纠纷并导致联营的儿童乐园未能继续经营的事实，结合双方经营过程中的收益，本院确定庞明飞的预期利益损失以每月15000元按10个月时间计算，计150000元。
至于庞明飞主张的源新茂公司强行拆除设备所造成的损失，系其二审中增加的诉讼请求，源新茂公司不同意在本案中由本院一并审理，故本院对此部分不予理涉，双方可另行处理。
综上所述，庞明飞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第723号民事判决第一、二、四项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第723号民事判决第三项；
三、南京源新茂商业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内给付庞明飞损失150000元；
四、驳回庞明飞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10880元，由庞明飞负担8497元，源新茂公司负担2383元；一审反诉案件受理费1025元，由源新茂公司负担；二审案件受理费10660元，由庞明飞负担8262元，源新茂公司负担2398元。
本判决为终审判决。
审判长 樊荣禧
审判员 王方方
审判员 周宏跃
二〇一六年九月二十六日
书记员 陈 丹
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。