江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第0190号
上诉人（原审原告）袭如蛟，男，1970年8月5日生，汉族，无业。
委托代理人陈亮，江苏金汉都律师事务所律师。
委托代理人孙忠志，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孟克红，女，1969年10月22日生，汉族，个体工商户。
委托代理人刘海泉，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人袭如蛟因与被上诉人孟克红合伙协议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第1600号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日对本案进行了公开开庭审理，上诉人袭如蛟及其委托代理人陈亮、孙忠志到庭参加诉讼，被上诉人孟克红经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：袭如蛟（甲方）与孟克红（乙方）曾签订《合伙协议书》一份，内容包括：第一条、合伙经营项目和范围。徐州梅地亚健身房二店（立达路金月名人居）。范围：健身、美容。第二条、合伙期限。合伙期限为八年。自2007年9月1日起至2015年9月1日止。第三条、出资额、方式、期限。1、合伙人袭凯以现金方式出资，计人民币112.8万元，孟克红现金出资119.5万元，另进货货款20万元左右，多加少减，共计投资额139.5万元。……3、本合伙出资共计人民币280万元。合伙期间各合伙人的出资仍为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第三条、盈余分配与债务承担。1、盈余分配，以各方出资额为依据，按出资比例分配。2、债务的承担。合伙债务先合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资额为依据，按比例承担。双方在《合伙协议书》中还就“入伙、退伙、出资的转让”、“合伙负责人及其他合伙人的权利”、“禁止行为”、“合伙终止及终止后的事项”等作出约定。
2008年4月7日，袭如蛟与其妻马艳玲协议离婚，双方在《子女抚养及财产分割协议》中约定：梅地亚二店归男方，公园100-26-2-602室及梅地亚一店、三店归女方，马艳玲�资梅地亚二店的60万元由袭如蛟三年内归还女方。
袭如蛟与孟克红合伙经营梅地亚二店（工商登记为徐州市泉山区美地亚美容美发养生会所至2009年9月）期间，由于袭如蛟投资该会所与孟克红合伙经营时对外借了很多款项，会所生意不理想，一些债权人向袭如蛟要求还款。2009年9月16日，孟克红（甲方）与袭如蛟（乙方）又签订《退伙协议》一份，其内容包括：甲、乙于2007年8月27日起合伙经营美地亚休闲会所，现经双方协商一致，乙方退出合伙经营项目，就退伙事宜达成如下条款：一、出资及增资。1、2007年8月27日，甲方以现金出资人民币150万元；乙方以实物出资折合人民币45万元，现金出资人民币80万元，并签订合伙协议一份。2、2008年1月5日至2009年9月16日，因经营亏损，甲方增资70万元。3、甲方已退还乙方出资80万元。二、亏损承担。1、鉴于两年度共计亏损70万元，甲乙协商按如下约定分担亏损：甲方承担70万元，乙方承担0万元。三、合伙期间债权债务。合伙期间，美地亚会所对外没有债权、债务。乙方退伙后不承担会所一切债务，也不享有债权。四、财产的分割。1、乙方退伙后，可分得现金人民币／元，本协议签订后／日内甲方全部付清。2、美地亚休闲会所现有固定资产及设备、设施、人员、客户归甲方所有。五、退伙后义务。1、乙方退伙后不得再干涉甲方经营；乙方的债务与甲方及会所无关。2、乙方退伙后，不得泄露会所的经营秘密、毁损会所名誉或其他有损会所利益的行为。3、甲方按约定给付乙方退伙财产。六、违约。协议签订后甲乙双方应严格遵守，违约方承担违约金50万元。七、本协议一式两份，甲乙各持一份。该《退伙协议》系由孟克红当时的委托人刘海泉（即本案孟克红委托代理人、美地亚会所现合伙人之一）负责起草打印了两份，其中涉及日期、金额的部分均采用横划线空格的方式，具体时间、具体钱款则均由袭如蛟执笔填写，且具体钱款还采用了大写。
在签订上述《退伙协议》的当日，袭如蛟还向孟克红出具《收条》一份，其内容为：今收到本人投资立达路6号美地亚会所现金80万元（从此后此店经营产生债务与袭凯无关）。袭如蛟还将该《收条》所签落款日期提前至2009年2月5日。
2009年11月30日，袭如蛟还向孟克红提供其外欠款的明细一份，其内容为：马涛瓷砖6万、嫂子木地板2万、亓某20万、广吉20万、马伊伟爸5万、借款2万、张永林2万、老大20万、高阳1万、铁路老大1.7万、李旺2.4万、宝新1万、舒华8万。袭如蛟还在该明细下方注明：以上是袭凯投资美地亚立达路店欠款。
2010年2月11日，袭如蛟向孟克红出具《借条》一份，其内容为：袭凯因个人债务问题以�妻名义向孟克红个人借款现金10万元。利息年息12%（2011年2月11日还），本款用于偿还夫妻债务，逾期不还，法院执行个人资产（财产）。该《借条》落款签名为袭凯。同日，袭如蛟还向孟克红出具《借条事由》一份，内容为：原美地亚美容健身会所（立达路6号）的投资人袭如蛟（袭凯）在2009年退伙后，于2010年2月11日向孟克红个人借款10万元，此款出借利息为年息12%，一年后归还，此款据借款人所言用于夫妻还债，基于以往合伙的经历，孟克红同意借予袭凯（归还日期2011年2月11日）。该《借条事由》落款签名为袭凯。其后，孟克红将上述10万元直接支付给袭如蛟的债权人亓某。
另外，在2010年春节前，孟克红还替袭如蛟向赵健卫偿还债务3万元，袭如蛟为此向孟克红出具了相应借条。其后，因袭如蛟外欠款马涛瓷砖6万元的诉讼执行问题，孟克红以美地亚会所名义实�履行了给付义务。
2012年4月23日，袭如蛟以原告名义诉至原审法院，要求孟克红向其返还退伙结算款50万元，并保留剩余结算款及违约金的诉权，相应案号为（2012）泉民初字第0522号。后袭如蛟于2012年9月20日自行撤回对孟克红的起诉。
2013年4月12日，袭如蛟再次诉至原审法院，请求判令孟克红返还起退伙结算款18万元，并保留剩余结算款及违约金的诉权。
原审法院认为：一、双方签订的《退伙协议》中，第一条第3项有“甲方已退还乙方出资80万元”。第二条第1项有“鉴于两年度共计亏损70万元，甲乙协商按如下约定分担亏损：甲方承担70万元，乙方承担0万元”。第四条第1项有“乙方退伙后，可分得现金人民币／元，本协议签订后／日内甲方全部付清”。第五条第3项有“甲方按约定给付乙方退伙财产”，且《退伙协议》中具体钱款内容系由袭如蛟在孟克红当时的委�人刘海泉所起草打印的协议上执笔填写。而第一条第3项与第四条第1项的内容可反映出在签订《退伙协议》时袭如蛟认可孟克红已退还其80万元退伙款。第二条第1项则反映出袭如蛟在签订《退伙协议》时并未按照《合伙协议书》的约定分担合伙债务，具体原因不得而知。第五条第3项的内容则有两种解释相矛盾，即退伙前甲方已按约定给付乙方退伙财产或退伙后甲方再按约定给付乙方退伙财产，因双方在本案中均未提及，不予理涉。袭如蛟主张其签订《退伙协议》并先向孟克红出具80万退伙款《收条》的原因系替美地亚会所挡债，那么孟克红与袭如蛟之间应当有口头或书面约定签订《退伙协议》后孟克红同意陆续支付袭如蛟退伙款计80万元，但袭如蛟未就上述口头或书面约定的存在举证证实。
二、在孟克红没有相应的付款凭证的情况下，确不能直接证实袭如蛟于2009年2月5日或2009年9月16日收到孟克红退还的80万元现金退伙款，但也无法直接推翻孟克红所主张的该80万元系袭如蛟在美地亚会所经营期间的借款及替袭如蛟偿还的个人债务。
三、袭如蛟在退伙后的2010年2月11日向亓某偿还10万元债务时，采取的是向孟克红出具借条并约定还款时间及借款利息的方式，其没有采取向孟克红打收条或虽打借条但在借条中注明用孟克红尚欠其退伙款相抵，此行为与袭如蛟关于孟克红欠其80万元退伙款未付的主张明显矛盾。袭如蛟主张当时系按照孟克红所念内容由其书写，但未就此举证证实。
四、假如袭如蛟所主张的孟克红表示退伙后陆续向其支付80万元退伙款的事实成立，在双方此后发生争议的情况下，袭如蛟可要求孟克红补写退伙款相应欠条或采取其他办法证实上述事实的存在，也可及时到法院起诉，对《退伙协议》第一条第3项与第四条第1项的相应内容主张撤销或无效，且一并诉请其于2009年9月16日（落款日期为2009年2月5日）出具的80万元退伙款《收条》，以保护其利益，但袭如蛟未举证证实其当时已采取了上述措施之一。综上，袭如蛟在本案中的举证，不足以推翻作为直接证据的《退伙协议》第一条第3项与第四条第1项的相应内容，即在签订《退伙协议》时孟克红已退还袭如蛟80万元退伙款，应由袭如蛟承担不利的法律后果，对其诉请本院不予支持。遂判决驳回袭如蛟的诉讼请求。
上诉人袭如蛟不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院以《退伙协议》和收条认定双方的80万元退伙款已给付，与事实不符。出具收条是为了替会所挡债，为了会所能经营下去，抵挡债权人阻挠会所营业，且收条上的日期倒签。孟克红向法院提供的袭如蛟的债务清单也可说明上述事实。孟克红也承认并未直接向袭如蛟支付退伙款，而是会所以替袭如蛟偿还债务和借款给袭如蛟的方式支付80万元的退伙款。此时，原审法院应审查孟克红提供什么样的证据证明其主张。但其并未提供证据证明曾替袭如蛟偿还债务，也没有证据证实其借款给袭如蛟。孟克红本身欠袭如蛟退伙款的情况下，却借钱给袭如蛟，不符合逻辑。2、一审法院在举证责任分配上及证据效力使用上出现错误，且原审法院没有关注分析孟克红的主张和证据，导致未能正确认定事实，以致适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，支持袭如蛟的一审诉讼请求。
被上诉人孟克红经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，其庭后至本院就案件相关事实接受询问。其辩称：退伙协议签订时，已经把80万元给完了，所以袭如蛟才在退伙协议上注明已退还80万元，并且其也出具了收条。虽然收条注明的日期是2009年2月5日，但�际上写收条的日期是2009年9月16日，与退伙协议同一天形成。袭如蛟的上诉没有道理，请求二审法院依法驳回其上诉。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：孟克红应否返还袭如蛟退伙款18万元。
二审期间，袭如蛟申请证人亓某出庭作证，亓某陈述：“孟克红确实替袭如蛟向我归还10万元，但涉及此一笔的归还原因和产生的借条和一审判决书记载的法庭查明不符。我经袭如蛟认识孟克红，双方合伙期间我也曾提供相应法律帮助。袭如蛟、马艳玲夫妻曾向他人借款由我担保，后我作为担保人替偿还了借款，二人离婚后，马艳玲向我归还了10万元。当我知道袭如蛟很可能退出合伙后，就几次找孟克红和袭如蛟，后孟克红同意从给袭如蛟的退伙款中直接给我10万元。孟克红说‘亓律师，我给你钱，你得让袭凯给我打借条’。我向孟克红承诺，会要求袭如蛟向�克红打借条，以便他们今后结算有依据，我也口头向孟克红承诺‘如果你替他偿还10万元，我会作为证人，如果袭凯不给你打借条，这个钱你不替他还，我以后再也不找你，我单独找袭凯’，后孟克红给我打电话说袭凯给她打借条了，她能把这10万元还给我了。然后我们约在欧洲商城的咖啡馆，她把10万元给我了。当时不知道孟克红是否还欠袭凯的退伙款。孟克红也没有告诉我10万元是什么性质的钱。”袭如蛟据此拟证明：1、亓某拿到10万元时80万元还没有给清；2、双方有约定退伙协议后孟克红陆续还款给袭如蛟80万元；3、80万元包括给亓某的10万元；4、之所以袭如蛟在退伙协议之后又以借条形式向孟克红出具相关手续给亓某的10万元借条，是按照亓某和孟克红的要求出具，其实质目的仍然是用作80万元退伙款的支付。孟克红质证认为：亓某的证人证言只证明了孟克红给过其10万元，在证言的后半部分进行了说明，亓某本人并不知道该款的性质，所以其证言不能证明该10万元是孟克红退还给袭如蛟的退伙款。本院认为，该证据能否作为认定本案事实的依据，须结合其他证据综合认定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，在民事诉讼中，主张权利一方作为诉讼发起人，应首先提供证据证明其请求权所依据的事实客观存在；在其未提供充足证据证明请求权所依据的事实存在时，应承担败诉的后果。本案中，袭如蛟称其退出合伙时孟克红口头承诺或�据“退伙协议”应给付80万元退伙款。检视双方2009年9月16日签订的“退伙协议”，该协议第四部分“财产的分割”中未记载袭如蛟退伙时应取得的财产数额。同时，该协议第一部分“出资及增资”中第3条载明孟克红已退还袭如蛟80万元出资，该条款规定在“出资及增资”部分中，并非规定在合伙财产的分割部分，且该条款仅是对“孟克红已给付袭如蛟80万元”这一事实的客观表述，本身并未赋予袭如蛟据此可请求孟克红给付80万元款项的权利。因此，袭如蛟不能依据该退伙协议请求孟克红履行给付80万元款项的义务。至于袭如蛟所称的孟克红口头承诺给付其80万元款项问题，孟克红不予认可，袭如蛟也未提供证据证明，对该主张本院不予支持。二审出庭证人亓某明确表示孟克红替袭如蛟偿还10万元债务时，并不知道孟克红是否还欠袭如蛟的退伙款，也不知道该10万元是什么性质，因此，证人证言与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据。
综上，袭如蛟要求孟克红履行给付义务无事实依据和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人袭如蛟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 黄传宝
代理审判员 赵淑霞
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 闫媛媛