广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉中刑二终字第18号
上诉人（原审被告人）廖某某。
辩护人林岩、磨升园，广西至诚律师事务所律师。
原审被告人谢某祥。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人廖某某、谢某祥犯受贿罪一案，于二O一二年十二月二十八日作出（2012）北刑初字第363号刑事判决。原审被告人廖某某不服，提出上诉。本院于2013年1月21日受理后依法组成合议庭，于同年3月18日公开开庭进行审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代检察员欧阳梅出庭履行职务。上诉人廖某某及其辩护人林岩，原审被告人谢某祥到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院以补充侦查为由，于2013年4月14日申请延期审理，本院于次日决定延期审理；同年5月13日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年6月份，北流市石窝镇林业管理站工作人员廖某某得知广西国有六万林场要采伐租种在石窝镇雀山村和坡头村共有的大小尾林场的桉树，准备办理采伐手续后，便要求雀山村支部委员会书记谢某琼不要在六万林场的采伐申请表盖上雀山村村民委员会的公章，使得六万林场办理采伐证受阻。同年7月份，六万林场将上述大小尾林场的桉树承包给吴某、何某某等人采伐、运输及销售。承包人吴某、何某某等人取得承包权后找到廖某某请求廖某某帮忙办理采代申请手续，廖某某表示愿意帮忙，并要求吴某、何某某等人给付10万元好处费。在双方谈好条件之后，廖某某带吴某、何某某及六万林场的工作人员到谢某琼家，让谢某琼盖上雀山村村民委员会的公章。接着，廖某某叫谢某琼通知坡头村的村支书谢某祥携带坡头村村民委员会的公章过来。谢某祥来到后，廖某某对谢某祥讲明盖上其村的公章，承包采伐的老板会给好处费，谢某祥即在采伐申请表盖上坡头村村民委员会的公章。盖完两村的公章后，廖某某又带六万林场的工作人员到石窝镇林业管理站办理林业采伐审批手续，但没办成。同年的8月4日和7日，吴某、何某某通过覃某博和邹某二人分别汇款5万元和3万元到廖某某的个人帐户。廖某某将其中2万元分给谢某祥，余下6万元由自己占有。
2012年4月份的一天，廖某某已经帮忙为由，要求吴某给付2万元好处费，吴某同意给付1.2万元，二人商定用廖某某之前借吴某的7千元债务抵数后，吴某在北流市城区北宝路口红绿灯处交给廖某某5千元好处费。
二、2011年9月份，吴某等人对承包的大水尾林场的桉树进行采伐，在运输木材过程中，与坡头村群众发生纠纷。吴某便找到谢某祥，要求帮助处理，并承诺给予好处费。2012年1月份的一天，谢某祥在北流市石窝镇华东圩收受吴某给的好处费1万元。
原判认定上述两笔事实的证据有：
1、招收国家劳动合同制工人政治审查表，证明廖某某于1995年12月30日被招收为国家劳动合同制工人。
2、北流市石窝镇委员会石发（2008）18、19号，（2011）15、24号，石党发（2012）24号文件，证明谢某祥为村编制干部，任石窝镇坡头村支部委员会书记，2012年6月2日被免去职务。
3、桉树采伐销售竞标材料，木材承包销售合同书，单位内部收款收据，证明2011年7月，广西国有六万林场对外公开招标采伐销售大水尾林场的速生桉树，何某某参与投案，中标后与六万林场签订了合同书。
4、广西壮族自治区林业局文件、申请《林木采伐许可证》受理卡、集体（个人）林木采伐申请表、林权权属证明、申请采伐林木审批前公示等书证，证明吴某、何某某在办理大水尾林场的《林木采伐许可证》过程中，需要经过雀山村、坡头村、石窝林业站、石窝镇政府、北流市林业局等几道程序，其中：雀山村、坡头村的职责是证明被种植林木的土地没有纠纷，石窝镇林业站的职责主要证明被采伐林木没有纠纷。
5、证人吴某证言，证明2011年7月，其和何某某、梁某承包了广西国有六万林场在大水尾林场的桉树砍伐，由何某某出面签订承包协议，按协议应当由六万林场先办好砍伐许可证，办理砍伐许可证需要经过雀山村、坡头村、石窝林业站以及石窝镇政府在申请表上加盖公章，证实林地无权属纠纷后才能向北流市林业局提出申请。六万林场的工作人员多次到坡头村和雀山村村委会找村干部盖章，但这两个村的村干部以种种借口不肯盖，造成砍伐手续迟迟不能办下来，无法进场砍树。石窝林业站的廖某某说雀山村支书谢某琼是他姐夫，可以办通村委会盖章的事，他本人是石窝林业站的工作人员，他出面的话站长邓某肯定也会帮盖好林业站的章。廖某某提出要10万元好处费。其和何某某二人后，廖某某带其、何某某和六万林场的覃某滔、陈某等人一起到谢某琼家，谢某琼又叫坡头村的村支书谢某祥过来，盖好这两个村的公章后，廖某某带覃某滔、陈某等人继续到石窝林业站盖公章。当天下午，廖某某就打电话给其和何某某催要钱，并将他的信用社帐号用手机发给何某某。其见已办好村委会盖章的事，其他的应该也没什么问题，于是其和何某某分别让欠有其3万元货款的北流西埌奇兴木材加工厂老板邹某和欠有何传勇5万元货款的玉林广达木业的老板陈博把上述8万元汇到廖某某的帐号上。后来廖某某又向其要余下的2万元，其于2012年4月初，在北宝路口红绿灯处给了5千元廖某某，廖某某接钱后说以前借其的7千元也算在好处费里面。
6、证人何某某证言，证明2011年7月，六万林场公开招标砍伐大水尾林场的桉树，其与吴某、梁某三人参与招标。在公开招标前，六万林场北流分场场长覃某滔对其说，现在六万林场办申请砍伐手续上遇到点问题，大水尾林场所在地的村委会不肯盖章，申请砍伐手续办不下来，其与吴某、梁某拿有关手续去雀山村找谢某琼支书，谢某琼说林场有纠纷，既不盖公章也不提供书面证明材料。因为谢某琼是石窝林业站职工廖某某的大姐夫，廖某某本人又是石窝林业站的职工，其和吴某都认为要廖某某出面帮忙才能办得通砍伐证的有关手续，于是吴某就联系到廖某某，廖某某答应帮忙，但提出办要10万元。同年7月份的一天，廖某某带其和吴某还有六万林场的覃某滔等几位工作人员到谢某琼家，谢某琼在申请砍伐手续上盖上公章后，又打电话叫坡头村支书谢某祥带村委会的公章过来盖上。当天下午，廖某某给电话吴某，说事情已办通，叫快点给钱，其和吴某分别让玉林广达木材厂的陈某博和北流西良的邹某才老板分别汇5万元和3万元到廖某某的帐户。
7、证人梁某证言，证明其与吴某、何某某三人合股承包砍伐高峰林场在民安镇丰村的桉树和六荣村滑石河的桉树，后来又一起参与招标砍伐大水尾林场的桉树。廖某某知道这件事后打电话给其，说六万林场因为办不通林木采伐手续而无法砍伐，雀山村的支书是他的亲姐夫，他本人又是林业站的职工，有能力帮解决盖章问题。其把这件事告知了吴某和何某某，由他们二人去处理，至于廖某某向吴某、何某某提出什么条件，其不清楚。吴某和何某某二人对其说过为办理雀山村和坡头村盖章的事，给了8万元廖某某后不久，经与吴窍、何传勇协商，其退出合股。
8、证人覃某滔、陈某证言，证明六万林场对外招标砍伐大水尾林场900多亩速生桉，应该先由六万林场办好砍伐许可证。申请砍伐手续必须由大水尾林场所属的雀山村、坡头村以及石窝镇林业站和石窝镇在申请表上加盖公章，再提交北流市林业局，才能办理砍伐许可证。其找了几次雀山村的支书谢某琼都盖不到章，造成砍伐许可证无法办通。后来六万林场将这900多亩山林承包给何某某砍伐，其将有关材料交给何某某后与何某某、吴某一起到谢某琼家办理盖章的事，其几人去到不久，廖某某也来到，谢某琼听廖某某说了几句话后，在申请表上盖上村委会的公章，接着谢某琼又打电话叫坡头村的支书谢某祥过来，在申请表上盖上坡头村委会的公章。之后其和廖某某等人找石窝林业站的邓某站长盖章，但没有办成。后来办手续的事由何某某、吴某去办，至于怎样办通，其不清楚。
9、证人谢某琼证言，证明1995年，雀山村和坡头村将大水尾林场的3700亩林地全部发包给廖郁祥、罗英光、林大金、王贞光等人经营，后来廖郁祥等人于2003年又以将上述林地转包给六万林场经营种植速生桉。2011年7月份左右，六万林场的场长找到其，说要办理砍伐手续，要求村委会盖章，其没有盖，因为之前其小舅子廖某某对其说过，如果六万林场来雀山村委会盖章办理砍伐手续，在盖章环节上卡住，不让六万林场办到砍伐证，等廖某某取得六万林场的砍伐经营权后，再找其盖章。后来，廖某某带吴某以及六万林场的人到其家办盖章的事，廖郁祥对其说，其和吴窍等人一起取得了六万林场的桉树砍伐经营权，需要办理砍伐证，想叫雀山村和坡头村盖公章，以后会给好处费。于是其在六万林场的申请表上签上其本人的名字和盖上雀山村委会的公章。廖某某又让其通知坡头村的支书谢某祥拿公章过来盖，其便打电话给谢安祥，谢某祥来到后，其和廖某某都对谢某祥说办通这件事会给好处费，谢某祥同意后在申请表上签名和加盖公章。其实际上不清楚廖郁祥是否真的和吴窍等人合伙承包六万林场在大水尾林场的桉树砍伐。其没有从中得到过吴某或廖某某给的辛苦费，谢安祥是否得到，其不清楚。雀山村委会在办理砍伐手续过程中主要是证明种植林木的土地没有争议，权属清楚。
10、证人邓某证言，证明在北流石窝镇范围内砍伐林木，需要由石窝林业站在申请表上加盖公章同意才能申请办理砍伐许可证。2011年7月的一天，廖某某打电话给其，说是有老板承包大水尾林场的桉树砍伐，需要办理砍伐许可证，现在来林业站盖公章，让其到单位给盖一下公章。其让廖某某通知林业站的其他工作人员过来开会讨论，讨论之后再定。因站内人员没到齐，没有取得站内一致同意，且盖章须经过7天公示，在程序上不符合当即盖章的条件，所以当时其没有盖章。后经过公示确认无纠纷，其在申请表上签字盖章。
11、证人莫某某、冯某某、陈某才证言，证明2011年下半年的一天，廖某某打电话说有老板承包大水尾林场的桉树砍伐，要到林业站盖章，站长邓某通知大家到单位开会讨论，其三人来到后，表示同意，但邓某提出，职工李某华没有来，且，盖章。
12、证人黄某某证言，证明2002年时，雀山村和坡头村就大水尾林场发生权属争议，经调处股调处后，大约是2005年确权给两村共有，之后便没有其他权属纠纷了。
13、证人陆某某证言，证明办理林木采伐许可证的程序是由自治区林业厅统一规定的，如果是集体（个人）申请办理林木采伐许可证，需要由林木所在地的村民委员会以及所在地的林业管理站审查申请采伐的林木是否存在纠纷，是否符合采伐条件等，之后再签署是否同意采伐的意见，大水尾林场的砍伐许可证经审查没有发现存在权属纠纷。
14、证人覃某博、邹某的证言以及活期存款历史明细查询表、存款凭条、存款业务回单、广西北部湾银行业务凭证，证明2011年8月份，覃某博接何某某电话通知后，通过网上银行汇了5万元到一个户名为廖某某，帐号是62299209XXXXXX43164的帐户。邹某接吴某电话通知后，通过信用社汇了3万元到一个户名为廖某某，帐号是62299205XXXXXX91900的帐户。
15、证人谢某巧证言，证明其与吴某、何某某承包砍伐大水尾林场的桉树，听吴某说过办理砍伐许可证时给过8万元好处费廖某某，开始砍树后，又给了廖某某1.2万元。
16、证人陈某英、李某证言，证明2011年12月份的一天，承包大水尾林场桉树砍伐的吴某老板到陈某英办公室反映廖某某、谢某祥收了他的钱，承诺帮办事，但二人收钱后没能帮办通事，使吴某承包砍伐的林木无法运输出来销售，要求政府帮助处理。
17、廖某某供述，2011年6月份，其知道六万林场申报砍伐证需要到石窝镇雀山村村委会盖公章后，找到担任雀山村村支书的姐夫谢某琼说，如果六万林场的工作人员来盖章的话，以大水尾林场有纠纷为由不给盖章，同时还说，要是吴某承包到大水尾林场桉树的砍伐，其就入股一起做，到时再帮其盖通村委会公章，其会给回点好处费，谢某琼表示同意。同时其还让谢某琼帮联系坡头村的村支书谢某祥，讲明帮盖上坡头村的公章，也会让老板给点好处费谢某祥的。同年7月份，吴某、何某某找到其，希望其出面帮办理砍伐许可证，其当时说需要10万元打点关系，吴某他们表示同意。过后，其和吴某、何某某、六万林场的覃某滔、陈某等人去到谢某琼家，谢某琼又叫坡头村的村支书谢某祥带公章过来，两人在申请表上盖章，然后其和覃某滔等人一起到石窝林业站盖章，站长邓某以人员不到齐为由，不同意盖章。当天其打电话给吴某让他给钱，并提供了帐号，过了几天吴某说已经汇了8万元到其的帐户了，其在北流六靖农业银行的取款机上取了2万元给谢某祥。吴某和六万林场签订砍伐协议后，2012年4月份，其叫吴某给2万元好处费，吴某同意给1.2万元，因吴窍以前曾借过吴某7千元给其，其二人说这笔借款就从1.2万元里面扣掉，之后不久，吴某在北流北宝路口红绿灯处给了其5千元。
18、谢某祥供述，2011年7月份，雀山村支书谢某琼打电话让其带上坡头村的公章过去，帮大水尾林场在申请表上盖其村委会的公章，用办理砍伐许可证，并说会给回点辛苦费其。之后，其带上公章到谢某琼家，在谢奕琼家其见到石窝镇林业站职工廖某某、六万林场的覃某滔以及吴某、何某某等人。在盖章过程中，廖某某对其说帮办好这件事，会给2万元好处费。过后不久，廖某某在六靖镇农业银行的柜员机处分多次总共取了2万元好处费给其。至于吴窍给了多少钱廖郁祥，其不清楚。同年9月份，吴某找到其说，他承包六万林场的桉树砍伐，木材运输要经过坡头村的道路，让其帮助和村民协商好木材运输道路的事情，确保没有争议，过后吴某给其1万元好处费。
三、2010年，谢某祥在担任北流市石窝镇坡头村支书协助北流市政府开展农村危房改造工程过程中，应坡头村藤垌组村民的谢某海要求答应帮助谢某海的弟谢某生户（五保户）申办危房改造补助，并提出要好处费。后来，谢某祥在主持村民委员会讨论危房改造补助名单时，提议将谢某生列入补助名单经报批谢某生户获得危房改造补助资金1.5万元。之后，谢某祥于2010年10月28日、11月29日持谢某生的身份证、户口簿及信用社存折，分两次领出补助款合计1.35万元，交给谢某海0.87万元，留下0.48万元归自己所有。2012年5月31日，谢某祥得知检察机关工作人员到谢某海家调查危房改造补助款的情况后，于当日将所得的好处费退回给谢某海。
原判认定上述事实的证据有：
1、北流市人民政府办公室文件，证明北流市人民政府根据《2010年广西农村危房改造试点实施方案的通知》，决定在北流市实施农村危房改造。
2、证人谢某海的证言，证明2010年10月左右，坡头村支书谢某祥对其说，其弟谢某生是残疾人，现国家有危房补助可以办给谢某生，叫其帮建好房，建好后政府约有1.5万元的补助款。其听后就帮谢某生建了两间房子。后来，谢某祥说帮谢某生办国家危房补助，让其把谢某生的户口薄和农村信用社存折给他，当时存折是没有密码的。不久，谢某祥在退还户口本和存折时，给了建房补助款0.6万元；过了一段时间，谢某祥又叫其给存折，几天后，又给其0.27万元。其发现存折上存入的补助款是1.5万元，因谢某祥说要给点好处费，其就不计较了。后来，谢某祥见检察机关到其家调查农村危房改造补助的情况，就退了6300元给其，其写有一张收据。
3、提取笔录及收据，证明谢某祥于2012年5年31日退还0.63万元给谢某海。
4、补助资金进度款情况表，证明石窝镇坡头村藤垌组危房户谢亚生的危房补助资金为1.5万元。
5、信用社代收代付业务明细清单、财政粮油直补清单、转帐业务凭证，证明石窝财政所于2010年10月28日、11月27日和2011年1月28日分别拨付了0.6万元、0.75万元和0.15万元到谢某生的54480XXXXXX21573帐户。
6、活期存款历史明细查询，取款凭条，辨认笔录，证明谢某生的54480XXXXXX21573帐户在2010年10月28日、11月29日和2011年1月28日分别存入0.6万元、0.75万元和0.15万元。2010年10月28日、11月29日和2011年1月31日分别取出0.66万元、0.75万元和0.22万元，合计1.63万元。经谢某祥辨认，2010年10月28日、11月29日领取的两笔款，共计1.41万元是由其签字领取。
7、谢某祥的供述，2010年下半年，谢某海替他弟谢某生（五保户）向村里申请一个危房改造的指标，经村以及有关部门审查后批准。财政拨付的补助款到帐后，其找到谢某海说需要谢某生的身份证、户口簿和存折办理有关手续。谢某海即将上述材料交给其。在财政部门拨1.5万元补助款到谢某生帐户后，其领取了1.41万元，将其中的0.87万元交给谢某海。
综上，廖某某、谢某祥共同收受好处费8万元，其中廖某某分得6万元，谢某祥分得2万元；廖某某单独收受好处费1.2万元，谢某祥单独收受好处费1.48万元。
原判还认定，廖某某因犯玩忽职守罪，于2010年9月9日被广西壮族自治区北流市人民法院判处免予刑事处罚。案发后，廖某某退出赃款7万元；谢某祥退出赃款3万元。案件审理期间，廖某某亲属代其退出赃款2万元。上述事实有广西壮族自治区北流市人民法院（2010）北刑初字第221号刑事判决书，广西壮族自治区检察机关暂时扣留专用票据等证据证实。
原审法院认为，廖某某身为北流市石窝镇林业管理站的在职职工，属国家工作人员，其利用职务之便，非法收受他人送给的好处费的行为，已触犯刑律，构成受贿罪。谢某祥在担任中共北流市石窝镇坡头村支部委员会书记期间，与国家工作人员勾结或者单独非法收受他人送给的好处费的行为；以及在协助政府开展农村危房改造工程过程中，利用其代表国家机关行使职权从事公务的便利，非法收受他人送给的好处费的行为，已触犯刑律，构成了受贿罪。在廖某某伙同谢某祥共同受贿的过程中，廖某某积极实施，收取好处费进行分赃，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢某祥起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。廖某某、谢某祥归案后坦白交代犯罪事实，并当庭认罪，依法均可以从轻处罚。廖某某、谢某祥退出违法所得的赃款，均可酌情从轻处罚。廖某某、谢某祥退出的违法所得，依法应予没收，上缴国库。原审法院决定对廖某某从轻处罚，对谢某祥减轻处罚，并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项和第二款，第九十三条，第六十七条第三款，第六十三条第一款，第六十四条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项和第（七）项的规定，作出判决：一、被告人廖某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人谢某祥犯受贿罪，判处有期徒刑二年；三、被告人廖某某、谢某祥退出的违法所得，没收上缴国库。
廖某某上诉及其辩护人提出，廖某某没有利用职务上的便利，为他人谋取利益；廖某某与谢某祥没有共同犯意，不构成共同犯罪，且廖某某收取吴某等人的钱物，是六万林场支付原股东及雀山村、坡头村合同纠纷的补偿款，而不是好处费。廖某某的行为不构成犯罪，请求二审法院改判廖某某无罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回廖某某的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明廖某某、谢某祥共同收受吴某8万元好处费以及廖某某单独收受吴某1.2万元好处费，谢某祥单独收受吴某1万元好处费的事实与原判认定的事实相同，原判认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
本院另查明：
1、谢某祥某原判认定谢安祥收受谢世海的好处费为0.48万元。经核查，根据谢某祥的供述及辨认笔录、证人谢某海的证言以及活期存款历史明细查询，取款凭条等证据，证明谢某祥持谢某生的于存折2010年10月28日、11月29日取款1.41万元，交给谢某海0.87万元后，留在谢某祥手上的应是0.54万元，谢某祥不能合理解释这0.54万元的去向，应认定其得到的好处费是0.54万元，原判认定谢某祥得到谢某海好处费0.48万元不当。
2、原判认定廖某某、谢某祥共同收受吴某8万元好处费以及廖某某单独收受吴某1.2万元好处费；谢某祥单独收受吴某1万元好处费的行为构成受贿罪。经核查，（1）廖郁祥、谢安祥在收受上述好处费具有利用职务上便利的性质，理由是：根据林业部门文件、《林木采伐许可证》受理卡、集体（个人）林木采伐申请表等证据，证明六万林场及吴窍、何传勇等人办理大水尾林场的《林木采伐许可证》，需先取得雀山村、坡头村关于两村对种植被采伐林木的林地及石窝镇林业站证明被采伐的林木没有纠纷的证明，即出具林地无纠纷证明是雀山村、坡头村的职务行为。本案中，廖郁祥与谢安祥收受吴窍等人给予的好处费8万元，即是利用了谢安祥与谢奕琼分别担任坡头村和雀山村村支书，具有为吴窍等人出具雀山村、坡头村对采伐林地无纠纷证明的职务的便利；而谢安祥单独收受吴窍1万元的行为，是利用其担任坡头村村支书可解决村民与吴窍等人因运输木材的道路纠纷的职务便利。（2）廖某某、谢某祥在收受上述好处费中不具有国家工作人员的身份，理由是：根据《中华人民共和国刑法》第九十三条以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，国家工作人员或以国家工作人员论处的，包括在国家机关中从事公务或其他依照法律协助政府从事救灾、扶贫、土地征用等行政管理工作的人员。本案中，谢某琼和谢某祥作为村基层组织人员，不属国家机关工作人员，而二人为吴某等人出具林地无纠纷证明，以及谢某祥帮助解决吴某与坡头村群众因运输木材发生道路纠纷的行为，亦不属上述法律所规定“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府”的行政管理工作，不属以国家工作人员论处的范畴。因此，廖某某、谢某祥不具有从事公务的性质，不符合受贿罪的国家工作人员的犯罪主体要求；（3）廖某某的林业站工作人员身份与廖某某、谢某祥收受好处费间没有关联性，依据是：出具林地无纠纷证明是雀山村、坡头村的行为，廖某某谢某琼谢某琼谢某祥与廖某某为林业站工作人员的身份间没有关联性；而林木无纠纷证明虽由石窝镇林业站出具，但廖郁祥作为该站一般工作人员，出具该证明不是其职权范围，且从该站站长邓某及工作人员莫某某、冯某某、陈某才等的证言及证明出具的实际情况看，廖某某作为该站工作人员的身份对该站出具证明既不具有影响，亦无关联；证人吴某、何某某的证言，证实其二人送好处费给廖某某，主要是要让廖某某帮解决雁山村、坡头村的林地无纠纷证明，并不是基于廖郁祥为林业站工作人员的职务。综上，廖某某、谢某祥在为吴某等人出具林地无纠纷证明过程中，收受吴某等人的好处费的行为，不符合受贿罪规定的国家工作人员身份的主体要求，原判认定二人的行为构成受贿罪不当。但廖某某、谢某祥利用谢某琼、谢某祥管理林地无纠纷及解决道路纠纷等村集体事务的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，根据刑法第一百六十三条规定，二人的行为构成了非国家工作人员受贿罪。
对廖某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
廖某某上诉及其辩护人提出廖某某与谢某祥不构成共同犯罪。经核查，根据廖某某、谢某祥的供述及证人谢某琼的证言，证实廖某某事先和谢某祥说明盖章可以得好处费，谢某祥在明知的情况下加盖公章，并收取好处费。因此，原判认定廖某某与谢某祥在主观上都有通过谢某祥管理坡头村委会公章的职务便利收受好处费的共同故意，在客观上亦实施收取吴某等人的好处费后，共同分赃的行为，二人构成了共同犯罪，有事实和法律依据，是正确的。
廖某某上诉及其辩护人提出廖某某收取吴某等人的财物，是六万林场支付原股东及雀山村、坡头村合同纠纷的补偿款，廖某某的行为不构成犯罪，请求二审法院改判廖某某无罪。经核查，根据证人黄某某的证言证明，经林业部门调处后，从2005年起大水尾林场已经没有权属纠纷，其证言与证人陆某某证明在审查办理大水尾林场的砍伐许可证时没有发现权属纠纷的证言相吻合，且在本案里，没有任何股东的证言及相关的书证证明大水尾林场的合伙股东委托廖某某去收取吴某等人的钱物。廖某某的供述，以及吴某、何某某、谢某琼等证人的证言，证明本案所涉及的林地、林木权属均无纠纷，而廖某某所提的“纠纷”正是其故意让谢某琼不给六万林场工作人员出具无纠纷证明，再由其以此成功地向吴某等索得好处费的事由。
综上，廖某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖某某伙同原审被告人谢某祥，利用谢某祥担任石窝镇坡头村村委会主任的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪；原审被告人谢某祥利用协助政府开展农村危房改造工程的工作的职务便利，非法收受他人财物，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。谢某祥廖某某与谢某祥共同实施受贿犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，廖某某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢某祥起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。廖某某、谢某祥归案后坦白交代犯罪事实，可以从轻处罚。廖某某、谢某祥退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。廖某某、谢某祥退出的违法所得，依法应予没收，上缴国库。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，认定谢某祥收受谢某海好处费行为构成受贿罪定罪准确，适用法律正确，但认定廖某某、谢某祥共同受贿吴某8万元以及廖某某单独收受吴某1.2万元、谢某祥单独收受吴某1万元的行为构成受贿罪，定罪不当，适用法律错误，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项和第二款，第六十七条第三款，第六十三条第一款，第六十四条，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2012）北刑初字第363号刑事判决的第三项。即：被告人廖某某、谢某祥退出的违法所得，没收上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2012）北刑初字第363号刑事判决第一项和第二项。即被告人廖某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人谢某祥犯受贿罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）廖某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月13日起至2015年8月12日止。）
四、原审被告人谢某祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月13日起至2014年6月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨扩成
审 判 员 粟春雄
代理审判员 何俊强
二〇一三年七月十二日
书 记 员 方 晓