山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2331号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东诚祥建安集团有限公司，住所地山东省嘉祥县中心街55号。
法定代表人高某。
委托代理人张某甲。
委托代理人胡某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）孙某。
委托代理人李某甲。
原审被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司，住所地山东省嘉祥县中心街55号。
法定代表人李某丙。
委托代理人张某乙。
委托代理人李某乙。
上诉人山东诚祥建安集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2015）金民初字第906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人山东诚祥建安集团有限公司的委托代理人张某甲、胡某，被上诉人孙某及其委托代理人李某甲，原审被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司的委托代理人张某乙、李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月8日，原告孙某作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司签订单位工程（项目）内部承包合同一份，双方约定由原告承包金乡蒜都天兴大厦的消防水工程，工程费用为：喷淋头每个75元、消火栓每个650元、水泵接合器每个650元、泵房稳压设施15000元一次性包死、临时消火栓5000元一次性包死含拆除，包括耗材、设备、工具及劳动保护用品和土方，总个数按实际发生为准，预留孔洞及他它不计人工费；工程付款方式为：每月20日上报本月工程进度，经营预算科核实（10个工作日）后（变更以签证单为准）次月5日前付当月完成人工费总额的80%，待工程全部安装完成并达到建设单位、监理、质量检查站验收合格付总人工费的5%，本项目经消防部门验收合格后付5%，剩余10%为质保金，保质期二年后一次性付清剩余人工费；验收过程中发现的质量问题，乙方应于三日内整改完毕；双方约定的违约责任为一方违约，违约方应赔偿对方因违约所造成的损失，另外还要承担本合同价款10%的违约金。后原告对双方约定的部分工程进行了施工，在施工过程中，截止至2014年9月4日原告从被告处领取了工程款合计524852元。2014年10月10日，原告（乙方）与被告（甲方）山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司签订关于天兴大厦消防水孙某施工队退场协议一份，其主要内容为：“一、乙方保证认可由甲乙双方共同统计的施工现场完成工程量（详见工程量清单），结算以双方签字图纸为准。二、乙方保证无拖欠工人工资情况，如有因劳资纠纷所产生的一切情况与甲方无关，由乙方承担全部责任及费用。三、甲乙双方统计认可的工程量清单中，乙方所完成的工程部分未打压试验，喷淋系统消火栓系统部分未调整完毕。退场时间：2014年10月10日”。2014年11月22日，被告代原告支付工人工资41229元。2014年12月6日，被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司与李某丁签订单位工程（项目）内部承包合同一份，将金乡蒜都天兴大厦的消防喷淋系统、消火栓系统的安装及整改、调整工程发包给李某丁施工。庭审过程中，被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司提交了与原告在2013年10月份至2014年9月份期间的结算表，金额合计为709698.13元，原告对此并无异议，但认为缺少2014年10月份的结算表，被告山东诚祥建安集团有限公司辩称原告在2014年10月份的工程款41229元已由被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司代原告支付了工人工资。
原审法院认为，原告孙某与被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司签订单位工程（项目）内部承包合同后，原告对双方合同约定的部分工程进行了施工，后双方签订退场协议，原告退出上述工程施工，事实清楚，双方应按照约定履行各自的义务，并享有相应的权利。根据被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司提交的结算单，可以认定截止至2014年9月份，原告施工完成的工程量价款为709698.13元，根据原、被告在单位工程（项目）内部承包合同中约定的“次月5日前付当月完成人工费总额的80%，待工程全部安装完成并达到建设单位、监理、质量检查站验收合格付总人工费的5%，本项目经消防部门验收合格后付5%，剩余10%为质保金，保质期二年后一次性付清剩余人工费”的内容，结合原、被告签订的关于天兴大厦消防水孙某施工队退场协议，由于被告至今未能举证证明原告施工的工程经有关部门验收存在不合格的问题，因此，被告应将工程款支付至总额的90%，对于剩余的工程款10%，由于原告退场至今尚未满2年，因此，原告要求被告支付该部分工程款的诉讼请求，理由不足，本院不予支持，原告可在保质期满后再行向被告主张权利。按照合同约定被告应支付给原告的工程款为638728.32元（709698.13元×90%），扣除原告认可已收到工程款524852元，被告尚欠工程款为113876.32元（638728.32元-524852元）。关于原告主张的2014年10月份的工程款，被告山东诚祥建安集团有限公司抗辩称该部分工程款已代原告支付工人工资，原告对此虽有异议，但未能提交有效证据证实自己的主张，故对原告的该项主张，证据不足，本院不予支持。被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司系被告（反诉原告）山东诚祥建安集团有限公司设立的不具有法人资格并领取营业执照的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据此，被告（反诉原告）山东诚祥建安集团有限公司、被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司均有支付涉案工程欠款的义务。原告主张被告存在未能及时提供施工主材、未能及时发放工人工资的违约行为，因此其应向原告按照合同约定支付违约金，由于原告未能举证证实自己的主张，因此原告的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告山东诚祥建安集团有限公司反诉称原告不能按期施工且未能保证施工质量，导致其另找他人施工，给其造成经济损失232700元，应由原告予以赔偿，为证明上述主张，被告山东诚祥建安集团有限公司向法庭提交了与案外人李某丁签订的单位工程（项目）内部承包合同、支款单予以证明，对此原告不予认可，抗辩称李某丁的施工与其无关，由于被告亦未能提交其他有效证据证实自己的上述主张，因此，对于被告山东诚祥建安集团有限公司的上述反诉请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东诚祥建安集团有限公司、被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司于本判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被告）孙某工程款113876.32元；二、驳回原告（反诉被告）孙某的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山东诚祥建安集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5767元，反诉案件受理费2396元，由原告孙某负担3189元，被告（反诉原告）山东诚祥建安集团有限公司、被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司负担4974元。
宣判后，上诉人山东诚祥建安集团有限公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持上诉人在一审中反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：上诉人实际付款已超过合同约定的工程款，不存在未付工程款的事实。一审期间，因工程未完工，整体工程未经结算，双方之间的结算表仅为支付工人工资需要制作，不是双方实际结算凭证，不能作为结算依据。在被上诉人退出工程施工时，上诉人与被上诉人共同签证了工程量清单，依据双方对工程费用的合同约定，上诉人应付工程款为550531.99元，上诉人实际已支付566081元。因此，上诉人已超额支付工程款，不存在未付工程款的事实。二、因被上诉人不具备施工能力退出工程，退出前的工程不符合甲方要求而产生罚款，退出后实际发生整改费用，给上诉人造成损失，被上诉人应予以赔偿。被上诉人在工程未完工的情形下，提前退出工程，为使工程完工，上诉人又与第三人签订合同。被上诉人前期工程不符合甲方要求，第三人进行了整改，上诉人为此实际支付了整改费用。因被上诉人在施工过程中进度迟缓，达不到要求，被建设单位罚款的损失，被上诉人应予承担。
被上诉人孙某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据承包合同，上诉人提供施工主材，被上诉人提供劳务，双方实际上是劳务施工合同。原审被告提交的2013年10月至2014年9月被上诉人施工期间的结算表，可以证实施工工程款为709698.13元，加上2014年10月的工程款41229元，上诉人已代被上诉人支付工人工资，被上诉人的工程款为750927.13元，上诉人及原审被告应当支付。根据双方协议，上诉人应付工程款的90%，即638728.32元，但上诉人仅支付了524852元，仍应向被上诉人支付113876.32元。2014年10月10日的退场协议可以证实，被上诉人是在双方协商一致的情况下达成的退场协议，并对被上诉人施工完成工程量进行了统计。被上诉人退场时不存在任何工程施工不合格的情况。被上诉人退场的原因是由于上诉人未能及时提供施工主材，未按约支付工程款，工人得不到工资上访，上诉人提供的支付工资手续及被上诉人提交的2014年11月17日金乡县房屋建筑行业农民工来访登记表可以证实。上诉人以与李某丁之间的合同、工程款支付手续等作为证据，主张由于被上诉人的原因给其造成损失，依法不能成立。
原审被告山东诚祥建安集团有限公司嘉祥润新分公司陈述称：一审判决认定事实错误。一审法院认定我公司于2014年11月22日代被上诉人支付工资41229元抵销了被上诉人2014年10月的工程款是错误的。2014年10月，被上诉人并未施工，不存在该月工程款的问题。我公司总是上一个月结算，下一个月支付工程款，当支付钱款时，习惯说是下一个月的工程款。2014年10月本应支付9月份结算单上的工程款，因被上诉人违约退场，2014年10月工地上已没有工人施工，而急着要被上诉人所欠的工资，因此，2014年11月22日我公司代被上诉人支付了工资，大致相当于被上诉人9月的工程款（2014年9月工程款为42519.33元）。虽然双方签订退场协议，但是被上诉人下余工程未验收合格，不应支付90%的工程款，而应按80%支付。因被上诉人施工过程缓慢，建设单位罚款5000元，给上诉人及我公司造成损失，应从被上诉人工程款中扣除。一审法院以结算表认定2013年10月至2014年9月期间的工程金额为709698.13元是错误的，实际应为662654.89元，我公司共超额支付40957.1元。2014年5月9日的结算表，扣除24-27层喷淋管道41026元，不应再乘以80%，41026元喷淋管道是按照米预先计算的工程量，最后按个计算喷头，应直接扣除41026元，故该结算表少扣工程额41026元×20%﹦8205.2元。同理，2014年6月3日的结算表少扣19105.76元，2014年6月24日结算表少扣16312.51元，2014年7月29日结算表少扣1021.73元，2014年8月29日结算表少扣677.87元，2014年9月22日结算表少扣1720.17元，以上共计少扣47043.24元。被上诉人2013年10月至2014年9月期间的工程金额应为709698.13元﹣47043.24﹦662654.89元。一审判决驳回我公司及上诉人的反诉请求不当。根据《天兴大厦工程量清单》，截止2014年11月22日尚有未完工的工程，我公司将被上诉人需整改的工程以232700元承包给李某丁，该费用是被上诉人给上诉人及我公司造成的损失。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人施工的工程总价款的问题。根据原审被告提交的《结算表》，被上诉人施工的工程量价款截止到2014年9月为709698.13元。原审被告主张2014年5月至2014年9月结算表中“扣除”项目金额不应按80%计算，总计少扣除47043.24元。但是，以2014年7月29日的结算表为例，该结算表上的计费项目共三项，分别是：消火栓35100元，管道喷漆286.92元，扣除4.5.8.9.10.11层消火栓立管﹣5108.67元，合计30278.25元，该结算表中最终确定金额已经对5108.67元进行全部扣减，并非原审被告所主张的仅扣减了5108.67元的80%，也没有少扣减1021.73元。因此，原审被告关于被上诉人2013年10月至2014年9月期间工程金额为662654.89元的主张，没有事实依据。被上诉人的施工工程金额应以上诉人工作人员签字认可的结算表记载的数额进行认定，即总额为709698.13元。上诉人主张在被上诉人退场时双方签订了《天兴大厦工程量清单》，依据该清单记载的上诉人应付工程款为550531.99元，但是，被上诉人对于该清单上除打印内容和当事人签名以外手写部分的内容均不认可，上诉人也承认手写部分是其会计添加的，被上诉人否认经过了其同意。故上诉人关于应以该清单为依据认定工程总价款的理由不能成立。虽然上诉人提交了济宁市天兴房地产有限公司的罚款单一份，但是从该罚款单上记载的内容，并不能得出5000元罚款是因被上诉人的原因产生的。上诉人关于被上诉人应承担5000元罚款的主张，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2578元，由上诉人山东诚祥建安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 王翠英