湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1468号
上诉人（原审被告）阳优锡。
被上诉人（原审原告）刘端才。
委托代理人龙卫良，湖南楚为律师事务所律师。
上诉人阳优锡因与被上诉人刘端才合同纠纷一案，不服双峰县人民法院（2016）湘1321民初842号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阳优锡的上诉请求：1、请求撤销双峰县人民法院（2016）湘1321民初842号民事判决，将本案发回重审或直接驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审替被上诉人越俎代庖，判非所请。被上诉人刘端才的诉求是要求退出合伙，由上诉人返回其合伙出资16万元，但一审法官以双方的合伙协议无效为由，判决被上诉人返回上诉人合伙出资16万元，明显是判非所请；2、一审法院错误认定客观事实。上诉人在广东德庆县的工程所签订的工程项目客观真实存在，被告主张该项目不存在，就应该提交相关证据予以推翻被上诉人的证据，但一审法院认定德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司的法人冯国桂与湖南娄底市第一工程有限公司签订《广东省建设工程施工合同》时、法人冯国桂不是公司股东，否定其真实性是错误的。3、关于《合股协议》是否有效的问题。上诉人姑且不谈被上诉人没有主张该协议无效，从这《合股协议》本身和一审判决来看，被上诉人到上诉人一起在德庆县的工地亲自去考察并在工地参与开工典礼，知道该项目真实存在，双方签订的《合股协议》是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律禁止性规定，该协议约定了双方的主要合伙事项，符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定。因此该合伙协议合法有效。一审判决认定如何经营没有约定，上诉人与被上诉人均到了工地租房居住，实际上就是双方共同参与经营。一审判决认定盈利和亏损如何分配、分担没具体约定，合股协议上约定工程完工十五天内连本带利支付给被上诉人，该约定就明确表明了盈利的分配时间是工程完工后十五天，分配方式连本带利，至于亏损，既然是合伙，那就风险共同承担，因此，该合股协议完全符合符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，是合法有效的协议。因此，一审法院以无效合同为由判决上诉人返回被上诉人16万元是故意认定事实错误、做出的枉法裁判。4、关于股金16万元及赔偿利息损失10万元的问题。《合股协议》中虽约定“刘端才投资16万元给我阳优锡”,但被上诉人并没有实际出资16万元，被上诉人应当提供其实际出资16万元的相关证据给法庭。2014年正月，被上诉人以其小孩生病为由向上诉人借款2万元，根本就不是所谓支付其利息。既然是合伙，双方对合伙出资本金没有约定利息，一审法院判决赔偿利息损失10万元就没有事实和法律依据。
被上诉人答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，即使上诉人所张的合伙关系成立，一审法院结果也公平公正，故请求驳回上诉，维持原判。
原告刘端才的诉讼请求：判令被告阳优锡返还原告合伙出资款160000元,及支付利息100000元，并承担本案诉讼费用。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
一审法院查明：德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司成立于2002年9月20日。2010年1月27日，冯国桂以该公司的法人代表的身份与被告阳优锡签订了建设工程施工合同，工程地点为德庆县悦城镇中地村委会大坪山，工程内容为公墓园内支路水泥硬化、路基和园林绿化，工程造价（预算）暂定30000000元，冯国桂在发包方的位置盖上了德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司项目指挥部的公章。尔后，被告阳优锡持该合同到湖南省娄底市第一工程公司盖上了该公司的合同专用章。2010年2月24日，冯国桂受让德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司原股东胡广耀的股份，被选任为公司的法定代表人。2010年4月10日，被告阳优锡持其与冯国桂签订的建设工程施工合同复印件与原告刘端才签订了“合股绍（协）议书”，协议书的内容是：“我在广东省德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司承包一项30000000元的工程，现和刘端才合股（刘端才投资160000元给我阳优锡），工期八个月完成，我已预算除一切开支外，纯利在合同总额（30000000元）的百分之十以上，竣工一十五天，股金、红利一次性返回给刘端才。担保人阳优锡，合股人刘端才，2010年4月10日。”尔后，被告安排原告在悦城镇新街租赁了旧供电大楼二楼，原告交付1000元押金和半年的水费120元。但是，原告出资、租赁房屋以后不久，被告即离开了德庆县，原告多次要求被告退还出资，被告以各种理由拒绝退还，仅于2014年正月在被告家支付了20000元利息给原告。2015年8月26日，原告向本院提起诉讼，请求判令被告偿还借款及利息，被告答辩原、被告不存在借贷关系，而是合伙关系。2016年3月16日，原告撤诉，本院作出（2015）双民一初字第830号民事裁定书，准许原告撤回要求被告偿还借款及利息的起诉。2016年3月25日，原告再次向本院提起诉讼，请求判令被告返还出资款160000元，赔偿损失100000元。
一审法院认为，原、被告签订的协议的内容不符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，是无效合同，被告应退还原告的本金160000元，对原告要求被告返还出资160000元的诉讼请求，本院予以支持；至于利息损失，除了已支付的利息20000元，原告要求被告再支付100000元的利息，利率明显低于民间借贷的最高利率，原告的请求不违反法律规定，对原告要求被告赔偿利息损失100000元的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：由被告阳优锡于本判决书生效之日起十日内返还原告刘端才160000元，赔偿利息损失100000元，合计260000元（被告已支付的20000元除外）。逾期履行，则应当依照《中华人民和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。
经审理查明，除原告起诉请求为判令被告返还原告出资款160000元及支付100000元。2014年正月，被告支付了20000元给原告外，对一审判决所认定的其它事实，本院予以确定。
另查明，上诉人阳优锡以湖南娄底市第一工程有限公司的名义与德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司所签的《广东省建设工程施工合同》至今尚未履行。上诉人阳优锡也未向法庭提交任何有关为履行合同而所支付的费用凭证。
本院认为，上诉人阳优锡以湖南省娄底市第一工程公司的名义与德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司项目指挥部签订了建设工程施工合同后，上诉人阳优锡又与被上诉人刘端才签订了“合股绍（协）议书”，内容是“我（指阳优锡）在广东省德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司承包一项30000000元的工程，现和刘端才合股（刘端才投资160000元给我阳优锡），工期八个月完成，我已预算除一切开支外，纯利在合同总额（30000000元）的百分之十以上，竣工一十五天，股金、红利一次性返回给刘端才。担保人阳优锡，合股人刘端才”。从形式看，是一份合伙协议，但从内容看，上诉人阳优锡是以担保人的身份而并非以合伙人的身份与刘端才签订合同。且对“合伙”事务约定不明，对双方的出资及风险的承担、利益的分配等主要条款均无明确约定，在合同中，上诉人的承诺是工程八个月完工，可至今该合同尚未履行，上诉人也未采取措施向合同相对方主张自己的权利；上诉人以担保人身份承诺一次性返还股金、红利，是对“合伙”保赢不亏的的承诺。因此从双方所签的合同性质看，不具有合伙性质的特征，一审法院认定为合同纠纷案由是正确的。因上诉人与被上诉人所签合同并没有实际履行，被上诉人起诉要求返还已支付给上诉人的款项，理由正当，应予支持。因上诉人资金长期被占用，给被上诉人在利息上会造成损失，被上诉人起诉要求支付利息的诉请，本院亦应予采纳，但一审法院按民间借贷的利率标准计算，没有事实依据和法律依据，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从被上诉人承诺给付“股金、红利”之日起计算。因上诉人在诉前已支付被上诉人2万元，一审认定为支付利息欠妥，故应在返还本金中予以扣抵。对于上诉人阳优锡上诉中所提的“合股协议书有效”等部分上诉理由，本院予以采纳，但上诉人上诉提出“其并未收被上诉人16万元”，经审查，除在协议中有明确的金额外，上诉人在诉讼和双方交谈的录音中对此并不否定，原审所认定的此事实符合客观实际，故对此上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原审认定的基本事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321民初842号民事判决；
二、由上诉人阳优锡于本判决书生效之日起十日内返还被上诉人刘端才140000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，利息从2011年2月1日起计算。
逾期履行，则应当依照《中华人民和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。
一、二审诉讼费8200元，由上诉人阳优锡承担。
本判决为终审判决。
审判长 王旺山
审判员 陈和发
审判员 李云霞
二〇一七年二月九日
书记员 谢 龙
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。