新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终546号
上诉人（原审第三人）：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地克拉玛依市金星路7号。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：周辉祥，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘同雨，男，汉族，1980年3月22日出生，该公司员工，住克拉玛依区城西小区21幢34号，身份证号码×××。
委托诉讼代理人：孟留君，新疆荣远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆金磊建材股份有限公司，住所地克拉玛依市金西五街5977号。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：王荣欣，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜恒，男，汉族，1986年4月7日出生，系该公司员工，住克拉玛依区碧水路鼎泰集团5-20号，身份证号码×××。
委托诉讼代理人：贺志刚，新疆黑油山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市国凯商贸有限公司，住所地克拉玛依市阳光购物广场D楼310室。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：武世国，系该公司总经理。
原审被告：王国田，男，汉族，1969年9月24日出生，系个体从业人员。
上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆建安有限公司）因与被上诉人新疆金磊建材股份有限公司（以下简称金磊有限公司）、克拉玛依市国凯商贸有限公司（以下简称国凯有限公司）、原审被告王国田买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华隆建安有限公司的委托诉讼代理人孟留君和刘同雨、被上诉人金磊有限公司的委托诉讼代理人贺志刚和杜恒到庭参加诉讼。被上诉人国凯有限公司、原审被告王国田经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华隆建安有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费、邮寄费等由被上诉人承担。事实和理由:一、涉案商品混凝土购销合同因缺少数量和总价款条款，而这是合同成立的必备条款，故涉案商品混凝土购销合同针对上诉人来说不成立，且委托采购协议没有盖公章，同样也不成立。二、一审判决仅凭与上诉人有严重利益冲突的国凯有限公司的答辩状，就主观认定被上诉人金磊有限公司在签订涉案商品混凝土购销合同时事先已知委托采购协议，属于事实认定错误，导致法律适用错误。三、上诉人有充分证据证实已向国凯有限公司付清了所有款项，也正是基于金磊有限公司从未向上诉人主张权利的前提，否则上诉人势必要在各方协商一致的情况下才会完成付款。四、即使一审判决主观认定金磊有限公司在签订涉案商品混凝土购销合同时事先知悉委托采购协议这一前提成立，但一审判决却抛开涉案商品混凝土购销合同自2016年9月10日才生效的事实，导致涉案货款计算错误。五、即使一审判决主观认定金磊有限公司在签订涉案商品混凝土购销合同时事先知悉委托采购协议这一前提成立，依据合同法402条的但书规定，上诉人也有确切的证据证明涉案购销合同只约束受托人即一审被告和一审原告。六、一审判决中律师费的承担没有事实依据。
金磊有限公司答辩称，一审判决正确，请求维持原判。金磊有限公司与国凯有限公司签订了采购协议，采取先采购后结算的履行方式，签订采购协议时见到了上诉人与国凯有限公司之间签订的采购合同，上诉人有结算义务。
国凯有限公司未予答辩。
王国田未予答辩。
金磊有限公司向一审法院起诉请求：1、要求二被告和第三人支付拖欠混凝土款2657437.50元；2、要求二被告和第三人支付违约金403930.50元（从2016年12月30日计算至2017年7月7日为190天，按日万分之八计算）；3、要求二被告和第三人支付原告追款律师费77527元，以上两项合计3138895元；4、诉讼费、保全费等由二被告和第三人负担。
一审法院认定事实：2016年8月8日，第三人华隆建安有限公司与被告国凯有限公司签订《工程材料委托采购协议》一份，后附《部门用料计划单》两页，协议主要内容约定：第三人委托被告国凯有限公司采购将厚博学院迁建二期工程5、6、7、8学生宿舍楼工程的材料，经过审批的材料由被告国凯有限公司采购，未经批准的材料由被告自行采购。后附的《部门用料计划单》，其中载明C15商砼的计划量为300立方米，C15高抗硫商砼的计划量为650立方米，C40商砼的计划量为1500立方米。2016年9月10日，被告国凯有限公司向原告提供了其与第三人签订的《工程材料委托采购协议》以及《部门用料计划单》，同日被告国凯有限公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》一份，主要内容约定：原告向被告国凯有限公司供应商砼，约定了商砼的规格、强度等级、单价等；另约定供应量以被告国凯有限公司在运送单上签字确认的量为准，被告国凯有限公司指定ＸＸ或王国田确认签字收货的票据作为最终结算单进行结算；最晚应于2016年12月30日前全部付清货款；被告国凯有限公司不按约定付款应按照日万分之八向原告支付违约金；诉讼过程中胜诉方的律师费由败诉方承担；合同还对其他内容进行约定，合同尾部分别加盖了原告及被告国凯有限公司的合同专用章。至2016年11月15日，原告供应商品混凝土金额总计为2657437.50元。原告因货款诉至法院。
另查，第三人华隆建安有限公司辩称：原告实际供应的商砼规格有C15、C20、C30、C40、C40+P6，其中C15的商砼分为普通及高抗硫两种，《部门用料计划单》列明的C15高抗硫商砼及C40商砼的计划量分别为650立方米、1500立方米，原告实际供应的C15高抗硫商砼的数量为1261立方米，超出《部门用料计划单》列明计划量611立方米；原告实际供应的C40商砼的数量为1838.50立方米，超出《部门用料计划单》列明计划量347.50立方米。原告金磊有限公司认可其实际供应的C15高抗硫商砼的数量为1261立方米、C40商砼的数量为1838.50立方米，亦认可分别超出《部门用料计划单》列明计划量611立方米、347.50立方米。
另查，原告金磊有限公司为该案诉讼发生律师代理费77527元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。第三人华隆建安有限公司与被告国凯有限公司签订的《工程材料委托采购协议》、《部门用料计划单》，以及被告国凯有限公司与原告签订的《商品混凝土购销合同》，均系原、被告及第三人的真实意思表示，且内容并不违反法律规定，均合法有效，各方均应当按照合同约定的内容履行。《商品混凝土购销合同》中明确约定了合同主体、产品的规格、型号、单价及确认数量的具体方式，并约定了相应的结算及违约金等条款，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条的规定，因此原告与被告国凯有限公司签订的《商品混凝土购销合同》依法成立并生效，第三人华隆建安有限公司关于该合同未成立的辩解意见，缺乏相应的事实及法律依据，依法不予采信。
对于原告主张的货款2657437.50元，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。根据庭审查明的事实，第三人华隆建安有限公司与被告国凯有限公司签订了《工程材料委托采购协议》，后附《部门用料计划单》，约定第三人华隆建安有限公司委托被告国凯有限公司采购工程材料；被告国凯有限公司向原告提供了该《工程材料委托采购协议》以及《部门用料计划单》，原告在知晓委托事项的情况下与被告国凯有限公司签订了《商品混凝土购销合同》。据此，被告国凯有限公司以自己的名义，在第三人华隆建安有限公司的授权范围内，与原告签订了《商品混凝土购销合同》，原告亦知晓被告国凯有限公司与第三人华隆建安有限公司之间的代理关系，故依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该合同直接约束原告金磊有限公司与第三人华隆建安有限公司，第三人华隆建安有限公司应当按照合同约定的期限及时向原告支付货款。截止2016年11月15日，原告实际供货总计金额2657437.50元，有《商品混凝土购销合同》中载明的被告国凯有限公司指定人员ＸＸ签字确认的《克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司结算清单》、询证函等证据在案予以证实，故对此事实依法予以认定。另依据《工程材料委托采购协议》的约定，经过审批的材料由被告国凯有限公司采购，未经批准的材料由被告国凯有限公司自行采购。鉴于原告金磊有限公司及第三人华隆建安有限公司均当庭认可，原告实际供应的C15高抗硫商砼的数量为1261立方米、C40商砼的数量为1838.50立方米，分别超出《部门用料计划单》列明计划量611立方米、347.50立方米。因此对于原告主张的货款，其中超出《部门用料计划单》计划量的611立方米C15高抗硫商砼、347.50立方米C40商砼，应当按照《工程材料委托采购协议》的约定，由被告国凯有限公司自行向原告支付相应的货款，即284495元（C15高抗硫商砼611立方米×合同约定单价295元+C40商砼347.50立方米×合同约定单价300元）。鉴于《商品混凝土购销合同》中约定最晚应于2016年12月30日前全部付清货款，故被告国凯有限公司应当及时向原告支付货款284495元，第三人华隆建安有限公司应当及时向原告支付货款2372942.50元（2657437.50元-284495元）。第三人辩称，第三人跟被告国凯有限公司签订委托采购协议，是为了让被告国凯有限公司给第三人垫资，有融资性质，兼有发票抵扣等业务往来的性质，不是单纯的委托合同。但第三人对于其辩解意见并未提供相应的证据予以证实，故对该辩解意见依法不予采信。
原告另主张被告王国田承担付款责任。原告当庭诉称:被告国凯有限公司陈述的事实与被告王国田陈述的一致，陈述属实；武世国将劳务分包给了被告王国田，工程材料通过华隆建安有限公司委托国凯有限公司与供应商签订合同进行供料，工程承包人是华隆建安有限公司，实际施工人是武世国、王国田；原告公司一开始找到的是被告王国田，双方也签订了合同，但是要求华隆建安有限公司盖章，同时原告公司也开始供货，后来因为被告王国田拿不到华隆建安有限公司的委托，就找到武世国，之后武世国拿到了华隆建安有限公司给国凯有限公司的委托，因此根据这个委托原告公司才跟国凯有限公司签订了合同；后来因为华隆建安有限公司委托国凯有限公司跟原告签订合同，因此华隆建安有限公司就没有给被告王国田盖章子，第三人华隆建安有限公司改变了采购的方式。根据原告上述诉称内容，可以证实涉案的《商品混凝土购销合同》虽签订了两次，但最终仅实际履行一份，即原告与被告国凯有限公司所签订的合同。原告亦认可由于第三人华隆建安有限公司改变了采购方式，其与被告王国田签订的合同并未实际履行。因此诉争合同系原告与被告国凯有限公司所签订的《商品混凝土购销合同》，被告王国田并非该合同相对人，根据合同的相对性，原告主张被告王国田承担付款责任的诉讼请求，缺乏相应的事实及法律依据，依法不予支持。
原告另主张违约金403930.50元。依据《商品混凝土购销合同》的约定，不按约定付款应按照日万分之八支付违约金。故原告主张违约金合法有据，但原告主张的违约金数额计算过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过高。鉴于被告王国田、第三人华隆建安有限公司当庭要求调低违约金的数额，且原告并未提供证据证实逾期付款对其造成的损失情况，故根据被告及第三人的主张，以原告的利息损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法对原告主张的违约金数额进行适当调整。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，被告及第三人逾期付款造成的利息损失可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准进行计算。即罚息利率为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上加收30％-50％，按照同期银行贷款利率4.35%将罚息酌定为6.53%（4.35%×1.5），因此依法酌定调整违约金如下：被告国凯有限公司应当向原告支付的货款284495元的违约金为12572元（284495元×6.53%÷365天×190天×130%，自2016年12月30日计算至2017年7月7日）；第三人华隆建安有限公司应当向原告支付的货款2372942.50元的违约金为104859元（2372942.50元×6.53%÷365天×190天×130%，自2016年12月30日计算至2017年7月7日）；超出部分不予支持。
原告另主张律师代理费77527元。依据《商品混凝土购销合同》的约定，诉讼过程中胜诉方的律师费由败诉方承担。结合上述分析，该合同直接约束原告金磊有限公司与第三人华隆建安有限公司，应当由第三人华隆建安有限公司按照合同约定向原告支付相应的律师代理费。但对于原告主张的货款2657437.50元，其中第三人华隆建安有限公司应当按照合同约定的期限向原告支付的货款金额为2372942.50元，其余货款284495元应当由被告国凯有限公司按照合同约定自行向原告支付。据此，原告主张的律师代理费77527元，第三人应当按照其向原告支付货款的比例承担相应的律师代理费69227元，被告国凯有限公司应当按照其向原告支付货款的比例承担相应的律师代理费8300元。
被告国凯有限公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告克拉玛依市国凯商贸有限公司于该判决生效之日起三日内向原告新疆金磊建材股份有限公司支付货款284495元、违约金12572元、律师代理费8300元，合计305367元；二、第三人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司于该判决生效之日起三日内向原告新疆金磊建材股份有限公司支付货款2372942.50元、违约金104859元、律师代理费69227元，合计2547028.50元；三、驳回原告新疆金磊建材股份有限公司的其他诉讼请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，金磊有限公司与国凯有限公司之间签订的《商品混凝土购销合同》中明确约定了合同主体、产品的规格、型号、单价及确认数量的具体方式，并约定了相应的结算及违约金等条款，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条的规定，因此上述《商品混凝土购销合同》依法成立并生效，华隆建安有限公司关于该合同未成立的辩解意见，缺乏相应的事实及法律依据，本院依法不予采信。
关于国凯有限公司与金磊有限公司之间签订的《商品混凝土购销合同》，是否应当依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定直接约束华隆建安有限公司的问题。根据国凯有限公司的答辩意见、王国田及金磊有限公司的陈述，可以认定国凯有限公司在与金磊有限公司之间签订《商品混凝土购销合同》时，向金磊有限公司提供了国凯有限公司与华隆建安有限公司之间签订的《工程材料委托采购协议》以及《部门用料计划单》，金磊有限公司在知晓委托事项的情况下与国凯有限公司签订了《商品混凝土购销合同》。因此，国凯有限公司以自己的名义，在华隆建安有限公司的授权范围内，与金磊有限公司签订了《商品混凝土购销合同》，金磊有限公司亦知晓国凯有限公司与华隆建安有限公司之间的代理关系，故依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，该合同直接约束金磊有限公司与华隆建安有限公司，华隆建安有限公司应当按照合同约定的期限及时向金磊有限公司支付货款。
由于金磊有限公司于2016年7月开始向国凯有限公司供货，双方已于2016年7月实际履行购销合同，故华隆建安有限公司应支付自2016年7月起金磊有限公司供应的货物货款，且一审法院就超出《部门用料计划单》列明的计划量产生的货款，已确定由国凯有限公司支付，故本院对华隆建安有限公司上诉称应当支付自2016年9月10日起金磊有限公司供应的货物货款的意见不予采信。
关于华隆建安有限公司上诉称本案应适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条但书规定”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”,认为《商品混凝土购销合同》只约束金磊有限公司与国凯有限公司，因其未提供确切证据证明其主张，故本院对华隆建安有限公司该上诉主张不予支持。
关于华隆建安有限公司是否应当承担律师费用的问题。金磊有限公司与国凯有限公司在《商品混凝土购销合同》中约定，诉讼过程中胜诉方的律师费由败诉方承担。根据前述分析，该合同直接约束金磊有限公司与华隆建安有限公司，故应当由华隆建安有限公司按照合同约定向金磊有限公司支付相应的律师代理费。
被上诉人国凯有限公司、王国田经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生对其不利的法律后果由其自行承担。
综上，上诉人华隆建安有限公司的上诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27176.23元，由上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 孔 书
审判员 唐杰审判员莱提帕
二〇一七年十二月十九日
书记员 郗 翠 清