江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8754号上诉人（原审被告）：南京格莱美酒店管理有限公司，住所地南京市秦淮区平江府路154号。法定代表人：谢建明，南京格莱美酒店管理有限公司董事长。委托诉讼代理人：卞凤华，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛宏献，女，1965年10月8日生，汉族，无业，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：曹先才（系葛宏献丈夫），1963年9月30日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：刘颖，南京市法律援助中心职工权益分部法援律师。上诉人南京格莱美酒店管理有限公司（以下简称格莱美酒店）因与被上诉人葛宏献劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人格莱美酒店的委托诉讼代理人卞凤华与被上诉人葛宏献的委托诉讼代理人曹先才、刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人格莱美酒店上诉请求：依法改判其不予支付葛宏献护理费、停工留薪期工资差额、病假工资及终止劳动合同经济补偿金。事实和理由：格莱美酒店于2015年11月2日书面通知葛宏献解除双方的劳动关系，并于同年11月25日再次短信通知葛宏献，强调了格莱美酒店与其解除劳动关系的意思表示。葛宏献虽于本案一审中称其手机停机未能收到上述短信通知，但其在法院指定的期间内未能提供相关证据以证明其所述的事实成立。格莱美酒店于2015年12月停止为葛宏献缴纳社会保险费后，其即以个人名义自行缴纳社会保险费，该事实足以证明其已收到格莱美酒店与其解除劳动关系的短信通知。在此情形下，一审判决仍认定双方劳动关系没有解除，显属事实认定不清。其次，依据生效裁判查明并认定的事实，葛宏献系因突发脑梗死摔倒致其右肩部外伤。依据葛宏献提交的诊断证明书可知，其在家休息的主要原因系脑梗死，其因脑梗死病情需要休息的时间与其因工伤在家休息的时间完全重合，而其因工伤需要休息的期间应为30天。一审判决对此未予区分，即以葛宏献提交的病假证明，认定其停工留薪期长达3.4个月，缺乏事实依据。另葛宏献于2015年10月8日已达退休年龄，自该日起不应再计算其停工留薪期。第三，一审法院对于葛宏献是否因工伤致其生活不能自理，其所受工伤是否需要护理，护理期限的合理性，以及护理人员是否存在误工损失均未予查明，却酌定葛宏献的护理费标准为每天100元，没有事实依据。第四，依据葛宏献在格莱美酒店提供劳动的期限，其医疗期应为三个月。葛宏献在其医疗期结束后，继续提交病假条不能代表格莱美酒店即接受其病假申请，其在未履行请病假手续的情况下，也从未就其病假事宜与格莱美酒店进行沟通。一审法院仅以葛宏献持续提交病假条为由，判决格莱美酒店继续支付其病假工资，没有法律依据。被上诉人葛宏献辩称，葛宏献主张支付经济补偿金的请求，虽未经仲裁前置程序，但其是依据一审法院的释明，对原诉请进行了变更；一审法院认定双方劳动关系于合同到期之后终止，据此判决格莱美酒店支付葛宏献经济补偿金正确。其次，葛宏献在受伤后，一直通过邮寄挂号信的方式向格莱美酒店递交病假条，其已经履行了请假的手续和义务。一审判决依据诊断证明书认定葛宏献停工留薪期为2015年8月4日至2015年11月16日，2015年11月17日至2016年6月30日则是病假期间，上述两个期间没有重叠。因此，一审判决认定的葛宏献停工留薪期工资，合法合理。第三，一审法院依据葛宏献提供的其丈夫的工资证明，以及其本人的情况，酌定其护理费的数额合理。葛宏献向一审法院起诉请求：依法判决格莱美酒店支付其工伤医药费3168.18元、停工留薪期工资7408.6元、护理费17000元、住院伙食补助费450元、终止劳动合同经济补偿金2179元、其自行缴纳的社会保险费用12576元、2015年11月17日到2016年6月30日期间的病假工资。一审法院认定事实：葛宏献与格莱美酒店签订期限自2015年7月1日至2016年6月30日止的劳动合同，双方约定当月发放上月工资。葛宏献入职后的岗位为保洁。2015年8月4日，葛宏献在工作过程中因脑梗死摔倒致右肩外伤，住院治疗至2015年8月19日。出院后，葛宏献因右肩外伤，遵医嘱休息至2015年11月16日。后因脑梗死未能完全康复，一直在家休息，没有为格莱美酒店提供劳动。格莱美酒店于2015年7月10日、8月10日、9月15日、10月30日、12月10日分别发放葛宏献工资1579元、2179元、1464.06元、1304元、174元。2015年12月，格莱美酒店停止为葛宏献缴纳社会保险费用。葛宏献自行缴纳后续社会保险费用。葛宏献受伤后至当年9月底，格莱美酒店收到葛宏献递交的病假条并准假。2015年11月27日，南京市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定葛宏献在工作中因突发脑梗死摔倒致右肩部外伤为工伤。2016年10月17日，南京市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，认定葛宏献致残程度为未达标级。葛宏献对于工伤认定不服，先后提起行政复议及行政诉讼，但在葛宏献起诉前，生效判决已认定葛宏献工伤认定合法有效，即葛宏献的伤情中脑梗死不构成工伤，而因脑梗死摔倒致右肩外伤构成工伤。2017年4月10日，葛宏献向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会以葛宏献已达到法定退休年龄为由不予受理。后葛宏献向法院起诉。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、格莱美酒店应否支付葛宏献停工留薪期工资、护理费及住院伙食补助费；二、格莱美酒店应否支付葛宏献2015年11月17日到2016年6月30日期间的病假工资与终止劳动合同经济补偿金；三、格莱美酒店应否支付葛宏献工伤医药费3168.18元。关于争议焦点一。经查，葛宏献于2015年8月4日因工受伤，住院15天后于2015年8月19日出院，其主张的450元住院伙食补助费，若属于治疗工伤所致，应由工伤保险基金支付。故葛宏献要求格莱美酒店支付其此项费用，于法无据，不予支持。葛宏献主张2015年8月4日至11月16日期间的停工留薪期工资7408.6元（2179元/月×3.4个月），依据充分，予以支持。因格莱美酒店已发放葛宏献此期间工资2942.06元（1464.06元+1304元+174元），尚需支付其4684.44元（7408.6元-2942.06+2179元/月÷30天×3天）。关于葛宏献主张护理费17000元（5000元/月×3.4个月）的问题。因葛宏献遭受工伤，在家休息，生活不能自理，葛宏献家人对其予以护理，产生误工损失，应由格莱美酒店负担。但葛宏献提供的证据不足以证明其因工伤造成的实际损失，故酌定葛宏献护理费标准为100元/天，护理费合计为10200元（3000元/月×3.4个月）。关于争议焦点二。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。葛宏献受伤后一直向格莱美酒店递交病假条，格莱美酒店也未向葛宏献有效送达解除劳动合同通知，双方劳动关系并未解除。因双方劳动合同期满时间为2016年6月30日，葛宏献在受伤后至劳动合同终止期间，一直向格莱美酒店递交病假条，格莱美酒店也未向葛宏献明确说明不再接受其请假申请。故自2015年11月17日起至2016年6月30日止，格莱美酒店应给付葛宏献病假工资10572.8元[（1770元/月×7个月+1770元/月÷30天×14天）×80%]。双方劳动合同到期后，格莱美酒店未及时与葛宏献取得联系，以就双方劳动合同是否延续进行协商处理；葛宏献虽不断向格莱美酒店递交病假条直至劳动合同期满，但葛宏献在格莱美酒店的工作期间，明显超过医疗期，葛宏献也一直未能向格莱美酒店提供劳动，双方合同期满后不存在终止障碍，故法院认定双方劳动合同期满后终止。葛宏献据此主张格莱美酒店支付其经济补偿金2179元，于法有据，予以支持。关于争议焦点三。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。葛宏献要求格莱美酒店支付其工伤医疗费，缺乏法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、格莱美酒店于判决生效之日起10日内一次性支付葛宏献护理费10200元；二、格莱美酒店于判决生效之日起10日内一次性支付葛宏献2015年8月4日至2015年11月16日停工留薪期工资差额4684.44元；三、格莱美酒店于判决生效之日起10日内一次性支付葛宏献2015年11月17日至2016年6月30日病假工资10572.8元；四、格莱美酒店于判决生效之日起10日内一次性支付葛宏献到期终止劳动合同经济补偿金2179元；五、驳回葛宏献的其它诉讼请求。经审理查明，格莱美酒店于本案二审中认可葛宏献的月工资为2179元，且称其是以葛宏献发生工伤以后既不到单位请假，也不提供劳动，不符合用工要求，故与其解除劳动合同。另查明，葛宏献于本案一审中称其手机联系号码182××××9583已于2015年8月29日停止使用。其于本案二审中称，其于2015年11月底发现格莱美酒店停缴其社会保险费后，即找格莱美酒店交涉，格莱美酒店称其工作时间短，因其生病再发三个月工资，若其不服可以到劳动保障部门去告。本院二审期间，格莱美酒店提交其员工手册以及葛宏献的签收证明，以证明葛宏献知晓公司请病假的流程，但其未按照规定履行请病假手续。经质证，葛宏献否认员工手册上的签名是其本人所签。格莱美酒店还于本案二审中提交了落款日期为2015年12月10日的工伤认定行政复议申请书复印件、落款日期为2016年6月30日的行政上诉状复印件及落款日期为2017年1月13日的起诉书复印件，以上书面材料均载明葛宏献的联系电话为182××××9583，以证明葛宏献的手机号码182××××9583直至2017年1月仍在使用。经质证，葛宏献对上述证据的真实性均无异议，并认可上述材料分别是由其本人签名或其丈夫曹先才代签名；其称系因当时的代理律师让其随便写一个号码，其因此在上述材料中留的手机号码是182××××9583。本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。以上事实，有劳动合同书、短信记录、挂号邮寄信函、银行交易明细、病假条、工伤认定书、劳动能力鉴定通知书、不予受理通知书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、格莱美酒店是否应支付葛宏献经济补偿金；二、格莱美酒店应支付葛宏献护理费、停工留薪期工资差额以及病假工资的具体数额。关于本案争议焦点一即格莱美酒店是否应支付葛宏献经济补偿金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，葛宏献于2015年12月10日申请工伤认定行政复议、2016年6月30日提出行政案件的上诉以及2017年1月13日向法院起诉，其在相关申请行政复议及诉讼材料中均注明其联系电话为182××××9583。葛宏献于本案二审中对此未能作出合理的解释，且于本案一、二审中均未能举证证明其上述手机号码于2015年8月29日即已停止使用。据此，能够认定葛宏献的手机号码182××××9583在2017年1月份之前应仍在继续使用。格莱美酒店于本案一审中提交了其于2015年11月25日向上述手机号码发送解除双方劳动合同的信息，结合葛宏献于本案二审中称其于2015年11月底即已知晓格莱美酒店停止为其缴纳社会保险费，并且其为此与格莱美酒店进行了交涉，以及其于2015年12月份起自行缴纳社会保险费的事实，能够认定葛宏献于2015年11月底即已知道格莱美酒店与其解除劳动合同的事实。一审判决以格莱美酒店未向葛宏献有效送达解除劳动合同通知为由，认定双方劳动关系未解除，与事实不符，本院依法予以纠正。格莱美酒店与葛宏献解除劳动合同未履行事先告知工会的法定程序，但因葛宏献于本案一审中仅主张格莱美酒店支付其经济补偿金2179元，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，故本院依法予以确认。格莱美酒店上诉主张不予支付葛宏献解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二即格莱美酒店应支付葛宏献护理费、停工留薪期工资差额以及病假工资的具体数额问题。经本院审查，葛宏献出院记录载明其入院诊断与出院诊断均为脑梗死、高血压3级极高危，并无其因右肩外伤住院治疗的相关记载。葛宏献于本案二审中亦未能举证证明其因右肩外伤需要人员护理。故葛宏献主张格莱美酒店支付其护理费，证据不足，本院不予支持。一审判决认定葛宏献因工伤需要护理并酌定由格莱美酒店支付其护理费10200元，缺乏依据，本院依法予以纠正。其次，关于葛宏献主张格莱美酒店支付其停工留薪期工资差额的问题。经查，葛宏献于本案一审中提交了其就诊病历及诊断证明书，以证明其停工留薪期间。格莱美酒店于本案二审中对葛宏献2015年10月1日的诊断证明书真实性予以认可，该份诊断证明书载明葛宏献因右肩外伤休息半个月。因此，结合2015年10月1日之前葛宏献因右肩外伤持续就诊及部分诊断证明书载明建议休息的事实，能够认定其因右肩外伤于2015年10月1日之前亦需要休息。另经本院审查，葛宏献于本案一审中提交了其2015年11月2日就诊的病历及诊断证明书，能够证明其因右肩外伤需休息14天的事实。格莱美酒店虽不予认可，但其于本案一、二审中均未能提出相应的证据予以反驳。葛宏献虽未提交2015年10月16日至11月1日期间的病假证明，但格莱美酒店于此期间并未催告其上班，而是于2015年11月25日依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款即劳动者患病在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的规定，提出与葛宏献解除劳动合同，而不是以葛宏献存在相关违纪事实与其解除劳动合同。结合之前葛宏献未以脑梗死病情向单位申请病假，以及2015年11月2日仍存在因右肩外伤休息的事实，故一审判决认定葛宏献遭受工伤事故后的停工留薪期间为2015年8月4日至11月16日，并据此计算格莱美酒店应支付葛宏献上述停工留薪期工资差额4684.44元，并无明显不当。格莱美酒店上诉主张不予支付葛宏献停工留薪期工资差额，缺乏依据，本院不予支持。关于葛宏献主张格莱美酒店支付其病假工资的数额问题。经查，格莱美酒店于本案一、二审中均未能举证证明葛宏献在停工留薪期间存在因患脑梗死而休病假的情形。故格莱美酒店主张葛宏献停工留薪期与病假期间存在完全重合的情形，葛宏献的医疗期在一审判决认定的停工留薪期间即已经届满，证据不足，本院不予支持。因葛宏献于停工留薪期届满后，其仍继续向格莱美酒店申请病假，依据双方之前有关请病假的短信内容，可以认定葛宏献均是之后补交病假证明。格莱美酒店在此期间既未明确提出对葛宏献的病假申请不予准许，也未通知葛宏献回单位继续工作，故葛宏献有理由相信格莱美酒店仍同意其继续休病假。直至格莱美酒店于2015年11月底与葛宏献解除了劳动合同。故格莱美酒店仍应支付葛宏献2015年11月17日至30日期间的病假工资599.54元（1630元/月÷21.75天/月×10天×80%）。一审判决认定格莱美酒店应支付葛宏献病假工资的期间及数额错误，本院依法予以纠正。综上所述，格莱美酒店的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款，《江苏省工资支付条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初4045号民事判决第二项；二、撤销南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初4045号民事判决第一项、第五项；三、变更南京市秦淮人民法院（2017）苏0104民初4045号民事判决第三项为“南京格莱美酒店管理有限公司于本判决生效之日起5日内一次性给付葛宏献2015年11月17日至11月30日期间的病假工资599.54元”；四、变更南京市秦淮人民法院（2017）苏0104民初4045号民事判决第四项为“南京格莱美酒店管理有限公司于本判决生效之日起5日内一次性给付葛宏献经济补偿金2179元”；五、驳回葛宏献的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人格莱美酒店负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一八年三月二十七日书记员 莫欣欣