安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）皖刑终字第00185号
原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高家勇，绰号豆豆，男，1973年2月4日出生，汉族，安徽省合肥市人，小学文化，无业，住合肥市瑶海区。2005年7月25日因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑七年，2009年1月30日刑满释放。2013年8月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人葛德生，安徽安泰达律师事务所律师。
辩护人彭鹏，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季权，男，1978年5月9日出生，汉族，安徽省合肥市人，初中文化，无业，户籍地合肥市瑶海区，经常居住地合肥市瑶海区。2007年5月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，2011年12月21日刑满释放。2013年8月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人高家勇、季权犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月12日作出（2014）合刑初字第00019号刑事判决。原审被告人高家勇、季权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明：2013年7月30日，被告人季权提出通过高家勇向尚某甲购买20克冰毒，被告人高家勇欲将其所有的20克冰毒贩卖给季权，并要求季权先付毒资再交付毒品，季权同意。2013年7月31日，季权按照高家勇的要求将5600元汇入户名为尚某乙（尚某甲女儿）的账号，后高家勇在百花宾馆附近将20克冰毒交给季权。2013年8月初，被告人季权联系被告人高家勇，欲通过高家勇向尚某甲购买30克冰毒、100粒麻果后加价进行贩卖。被告人高家勇与尚某甲进行联系后，尚某甲于2013年8月6日携带毒品来到合肥，在合肥市东二环与临泉路交口附近被侦查人员抓获，现场查获62.3克冰毒、49粒麻果共重5克。后侦查人员分别在合肥市拓普126宾馆门口和合钢西门附近将被告人高家勇、季权抓获。经鉴定，查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分，查获的麻果中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
原判据以认定上述事实的证据有搜查笔录、扣押物品清单、称重笔录、刑事科学技术研究所检验报告、物证手机及当场缴获的毒品、银行卡明细清单、手机通信记录、证人尚某甲、马某等人证言、被告人高家勇、季权供述及相关书证等。
原审法院认为：被告人高家勇违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖和居间介绍贩卖，被告人季权违反国家毒品管理法规，出于贩卖目的而购买毒品，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。其中被告人高家勇贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品55克，被告人季权贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品35克。被告人季权明知是毒品冰毒而非法持有20克，其行为又构成非法持有毒品罪。高家勇在居间介绍尚某甲贩卖毒品的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应对其减轻处罚。被告人季权出于贩卖目的而购买毒品，但未进行实际交易，系未遂，可以比照既遂从轻处罚。被告人高家勇如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚；被告人高家勇、季权如实供述自己罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人高家勇、季权曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人季权曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人季权在判决宣告前一人犯数罪，应予数罪并罚。原审依照相关法律及司法解释的规定，认定被告人高家勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金一万元；被告人季权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金六千元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金九千元；判决扣押在案的毒品、毒资一千五百元、吸毒用具及作案工具手机予以没收。
原审被告人高家勇上诉及其辩护人辩护主要提出：其主动交代尚某甲贩卖给其20克冰毒，构成立功，一审未予认定错误；一审认定其贩卖35克毒品既遂错误，应认定为未遂。请求二审对其从轻处罚。
原审被告人季权上诉提出：原判认定其贩卖毒品35克错误，其仅购买了1500元的麻果，请求二审对其从轻处罚。
经审理查明：2013年7月30日，上诉人季权提出通过上诉人高家勇向尚某甲（另案处理）购买20克冰毒，高家勇欲将其所有的20克冰毒贩卖给季权，并要求季权先付毒资再交付毒品，季权同意。2013年7月31日，季权按照高家勇的要求将5600元汇入户名为尚某乙（尚某甲女儿）的账号，后高家勇在百花宾馆附近将20克冰毒交给季权。2013年8月初，上诉人季权联系上诉人高家勇，欲通过高家勇向尚某甲购买30克冰毒、100粒麻果后加价进行贩卖。高家勇与尚某甲进行联系后，尚某甲于2013年8月6日携带毒品来到合肥，在合肥市东二环与临泉路交口附近被侦查人员抓获，现场查获62.3克冰毒、49粒麻果共重5克。后侦查人员分别在合肥市拓普126宾馆门口和合钢西门附近将上诉人高家勇、季权抓获。经鉴定，查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分，查获的麻果中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
上述事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、抓获经过证实：上诉人高家勇、季权均系2013年8月6日被公安机关抓获归案。
2、搜查笔录、扣押物品清单、当场称重笔录证实：2013年8月6日，侦查人员在尚某甲乘坐的牌号为DFH520银灰色别克凯越轿车的手刹把手后面的盒子内发现一塑料封口袋，袋内装有白色晶体状毒品疑似物，接着又在盒子内发现一团卫生纸，打开卫生纸内有一个小塑料封口袋，封口袋内装有白色晶体状毒品疑似物。接着从尚某甲携带的棕色手包内发现一刺绣小包，打开小包发现包内有两只塑料封口袋，其中一只装有白色晶体状毒品疑似物，另一只装有红色药粒状毒品疑似物。经讯问尚某甲，尚某甲供述查获的毒品疑似物均系其所有。侦查机关依法将上述毒品疑似物扣押。经称重，晶体状毒品疑似物分别重10克、49.8克、2.5克，红色药粒状毒品疑似物共49粒，重5克。
侦查机关还依法扣押了尚某甲所有的吸毒用具一套、高仿苹果4手机一部；扣押了高家勇苹果手机一部、联想A690手机一部。扣押了季权三星手机一部、人民币1500元。
3、侦查机关从合肥市移动公司调取的通信记录证实：2013年8月6日，上诉人高家勇与上诉人季权、证人尚某甲之间有多次通话及短信联系。
4、物证手机、毒品照片及书证手机短信记录一审庭审出示经上诉人高家勇、季权辨认无异议。
5、合肥市公安局刑事科学技术研究所检验报告证实：从尚某甲处查获的白色晶体状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，查获的红色颗粒状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
6、卡号为6212261304000413232的牡丹灵通卡账户历史明细清单、查询记录证实：此卡与卡号6222021304002992233的卡是同一张卡，尾号为2233的是旧卡号，尾号为3232的是新卡号，换卡日期是2013年8月8日，此卡于2013年7月31日存入人民币5600元。
7、辨认笔录证实：上诉人高家勇从混有季权照片的12张不同男性正面免冠照片中辨认出中辨认出季权，季权从混有高家勇照片的12张不同男性正面免冠照片中辨认出高家勇。
8、合肥市公安局庐阳分局刑警一队出具的情况说明证实：上诉人高家勇归案后主动向司法机关供述了2013年7月31日向季权贩卖20克冰毒的事实。
9、安徽省高级人民法院（2005）皖刑终字第142号刑事附带民事判决书、离监犯综合信息表证实：2005年7月25日，上诉人高家勇因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪被安徽省高级人民法院判处有期徒刑七年，2009年1月30日刑满释放。
10、安徽省合肥市包河区人民法院（2007）包刑初字第123号刑事判决书、离监犯综合信息表证实：2007年5月11日，上诉人季权因犯贩卖毒品罪被安徽省合肥市包河区人民法院判处有期徒刑七年，2011年12月21日刑满释放。
11、户籍证明证实：上诉人高家勇、季权出生日期等基本情况，二上诉人作案时均系完全刑事责任年龄人。
12、证人尚某甲证言证实：从其身上查获的一张中国工商银行卡（卡号6222021304002992233）是其大女儿尚某乙的。这张卡在2013年7月31日入账5600元。2013年8月6日，其购买了冰毒和麻果，租赁一辆银色别克轿车从淮南到合肥找高家勇，期间其与高家勇多次电话及短信联系，并约定在合肥市临泉路与东二环交口见面，其到后没见到高家勇，被公安机关抓获。公安机关从其乘坐的别克轿车中间的箱内查到了其带的两包冰毒，从其手包里查到一小包冰毒和一包麻果。
13、证人马某证言证实：2013年8月5日晚，他打电话给季权，问季权能否搞到冰毒给他，季权说之后联系。8月6日上午的时候，季权打电话让他到合肥，并说每克冰毒350元。下午的时候，他发信息给季权说要20克冰毒。晚上8时左右他携带7000元现金坐车从六安到了合肥，后在步行街百盛广场的肯德基门口被抓获。他购买毒品是为了加价贩卖。
14、证人郭某证言证实：2013年8月6日下午，他在合肥市瑶海区琅琊山路琅琊小区1幢102室的住处给了季权3000元钱，对季权讲用这3000块钱帮他买50粒麻果和10克冰毒，季权答应后离开。他买毒品的目的是为了吸食。
15、证人王某证言证实：季权是他朋友，两人关系较好。季权被抓的前两天晚上，给其六安的朋友打电话时他在旁边，季权的六安朋友找季权买20克冰毒，季权问他是否有冰毒，他讲只能调到400元每克的冰毒。季权对他说高家勇的淮南朋友在卖冰毒，价格是280元每克。后季权带他一起到郭某家吃晚饭，期间季权对郭某讲其能搞到冰毒，问郭某是否要。
16、证人廖某证言证实：2013年8月6日，尚某甲以300元的价格包他的车去合肥。下午2时左右的时候从淮南出发，他开车按照尚某甲说的到了合肥市临泉路一苹果专卖店，后调头走到红灯处时，被公安机关查获。警察从他车子手刹后面的盒子里找到一个透明的塑料袋，袋子里装的是块状的像冰糖的东西，接着又找到一团卫生纸，卫生纸里有一个透明的塑料袋，袋子里装了像冰糖的东西。他的车是别克凯越，银灰色，车牌号皖DFH5**。
17、证人夏某证言证实：他与季权相识，知道季权吸毒。2013年8月6日下午3时左右，季权打电话让他开车去东升花园后门口接季权，之后让他开车去临泉路上的126宾馆门口接一个叫豆豆的人，豆豆上车后季权就问怎么搞的，豆豆就打了几个电话，但没人接，季权问可是出事了，豆豆说应该不会。接着季权让他沿着临泉路往东二环开，他开到临泉路与东二环交口的时候豆豆又打了几个电话，还是没人接。然后季权让他右转弯往二环开，绕了一圈又开到126宾馆门口，豆豆对季权说估计是出事了，随即下了车。季权让他送其到合钢西门，快到的时候被公安机关查获。
18、上诉人高家勇供述证实：他与尚某甲认识，知道尚某甲处可以买到毒品，季权也通过他知道了。2013年7月30日，他从尚某甲处购得20克冰毒，但没给钱，讲先欠着。当晚，季权让他从尚某甲处搞20克冰毒给其，他说正好有20克，280元每克，但让季权先把钱给尚某甲，他才能把冰毒给季权，季权同意了。第二天下午，季权说钱准备好了，他就发了一个尚某甲的账号给季权，季权汇过去5600元钱，后他在百花宾馆旁边的巷子里把20克冰毒给了季权。季权说买这些毒品是自己吸食。2013年8月初，季权让他联系从尚某甲处购买40克冰毒和100粒麻果，他联系尚某甲后，尚某甲称有冰毒，但麻果只有50粒，他就和季权讲了，并讲冰毒是280元每克，麻果33元每粒，季权同意。2013年8月6日，他与尚某甲多次电话及短信联系，并约在合肥市东二环路和临泉路交口见面。下午的时候他和季权乘车到地点等候，但未见到尚某甲，后他在合肥市拓普126宾馆门口被抓获。
19、上诉人季权供述证实：他通过高家勇知道高的淮南朋友处可以买到冰毒。2013年7月底的时候，他打电话给高家勇，让高家勇帮其从淮南朋友处买20克冰毒，当时谈好是280元每克。高家勇给其发了一个户名为尚某乙的银行账号，账号是6222021304002992233，让他把买货的5600元钱汇到该账号。他汇完钱后，高家勇在百花宾馆旁边的巷子里把20克冰毒交给了他，这些毒品他自己吸食了。2013年8月初，马某打电话让他帮其调20克冰毒，他同意了并告诉马某价格是350元每克，后郭某也让他调10克冰毒和100粒麻果，他也同意了并告诉郭某冰毒价格是350元每克，麻果是30元每粒。后他联系高家勇，让高家勇帮他联系从尚某甲处购买30克冰毒和100粒麻果。高家勇联系后讲尚某甲处麻果只有50粒，他同意了。2013年8月6日下午，他乘坐夏某的车和高家勇一起到临泉路和二环路交口找尚某甲，但没有找到。随后开车回到拓普126宾馆，高家勇下车后，他让夏某送他到合钢西门，下车时被抓获了。
对于高家勇及其辩护人提出高家勇主动交代尚某甲贩卖给其20克冰毒，构成立功，一审未予认定错误的上诉理由和辩护意见，经查：高家勇贩卖给季权的2０克冰毒是从尚某甲处购买一节系其主动供述属实，但该供述系其如实供述毒品来源的行为，属如实供述自己的罪行，不构成立功，一审对此已予认定并对其酌情从轻处罚，高家勇及其辩护人认为其行为构成立功的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于高家勇及其辩护人提出其第二次贩卖毒品35克应认定为未遂，原判认定既遂错误的上诉理由和辩护意见，经查：在此起贩卖毒品犯罪中，尚某甲通过高家勇与与上诉人季权就购买毒品的数量、价格，毒品交易的时间、地点均已达成合意，尚某甲并按照约定将季权所购买的毒品从淮南运送到合肥，故虽然尚某甲、高家勇在该批毒品在交易前被抓获，致交易未完成，仍应认定尚某甲、高家勇的行为构成贩卖毒品的既遂，原判认定高家勇对此起贩卖毒品犯罪承担既遂的刑事责任正确，高家勇及其辩护人的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于季权上诉提出原判认定其贩卖毒品35克错误，其仅购买了1500元的麻果的上诉理由，经查：季权以贩卖为目的通过高家勇从尚某甲处购买30克冰毒及5克含有甲基苯丙胺成分的麻果，在交易前被公安机关抓获的事实有上诉人季权本人的供述及向季权订购毒品的马某、郭某的证言证实，且上诉人高家勇亦证实季权通过其向尚某甲购买冰毒及麻果的事实，并有公安机关查获的尚某甲接高家勇通知运送到合肥的毒品实物证实，足以认定。其该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高家勇违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，并帮助尚某甲居间介绍贩卖，上诉人季权违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的购买毒品，二上诉人的行为均构成贩卖毒品罪。其中上诉人高家勇贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品55克，上诉人季权贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品35克。上诉人季权明知是毒品冰毒而非法持有20克，其行为又构成非法持有毒品罪。上诉人季权一人犯二罪，应数罪并罚。上诉人高家勇在居间介绍尚某甲贩卖毒品的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人高家勇如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚。上诉人季权以贩卖为目的购买毒品，但在交易前被抓获，未实际控制毒品，系未遂，可以比照既遂从轻处罚。上诉人高家勇、季权曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人季权曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后又犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判事实清楚、证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人高家勇、季权要求二审对其从轻处罚的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，对上诉人高家勇另依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对上诉人季权另依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第二十三条、第三百五十六条、第六十九条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余乃荣
代理审判员 程 宽
代理审判员 段志侠
二〇一四年七月十五日
书 记 员 陆明胜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情况分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；