广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2886号
上诉人（原审原告）：江苏普立泳池设备有限公司，住所地：江苏省常州市新北区通江中路。
法定代表人：王寅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁炎平，江苏华东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西柳州市建设投资开发有限责任公司，住所地：柳州市学院路。
法定代表人：许惠超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人江苏普立泳池设备有限公司因与被上诉人广西柳州市建设投资开发有限责任公司关于建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院（2015)城中民一初字第2396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
江苏普立泳池设备有限公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第2396号民事判决第一项，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审法院认为以通过司法鉴定确定的工程总造价支付涉案工程总价款缺乏事实和法律依据�错误的。
二、原审法院滥用审判权，其在开庭审理后接受上诉人司法鉴定的申请并委托鉴定机构进行鉴定，但在判决中又认为以通过司法鉴定的工程总造价支付涉案工程总价款缺乏事实和法律依据，原审法院这种前后矛盾的做法是错误的。
三、原审法院没有就司法鉴定费进行处理是错误的。
综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人恳请贵院查明事实，依法撤销原审判决的第一项，并作出公正合理的判决，维护上诉人的合法权益。
广西柳州市建设投资开发有限责任公司答辩称，一审判决认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人上诉说“被上诉人收到了上诉人的结算材料后一直以各种理由拒绝报送柳州市财政投资评审中心进行审计”。这是错误的，上诉人提交的结算资料非常不齐全，被上诉人收到其提交的材料后多次要求上诉人给予完善和补充，但上诉人未按照评审中心的要求予以完善，导致结算迟迟未能得到审计，这后果是上诉人自己造成的，所以一审法院的判决是正确的；另上诉人起诉的利息计算的起算时间也是错误的，因按照一般的工程结算惯例上诉人应当在工程竣工验收后三个月内提交结算资料和报告，而本案所涉工程竣工时间是2011年12月1日，上诉人第一次向被上诉人提交工程结算材料是2014年9月8日，距离竣工时间将近三年，所以上诉人声称的逾期付款的时间不可能从工程竣工开始计算。更何况上诉人所称的工程款的数额最终没有得到确定，不能以此确认被上诉人逾期支付。
江苏普立泳池设备有限公司向一审法院起诉请求：判令广西柳州市建设投资开发有限责任公司支付工程款783872．88元及逾期付款滞纳金66604．19元(累计不超过延期货款的5％)、履约保证金98000元及利息16660元(按银行同期贷款利率，从2012年11月31日暂计算至2015年9月10日，计1010天)，及该保证金直至付清之日止的利息，各项合计为965137．07元。
一审法院认定事实：2011年7月27日，江苏普立公司作为乙方与建投公司作为甲方签订《游泳馆比赛池专用砖采购及安装合同书》，约定由江苏普立公司负责柳州市游泳馆比赛池专用砖的采购及安装，合同总金额为1960000元。对于工程价款，双方在合同第九条第一款约定：“……若项目在实施过程中，由于甲方或者使用方对原设计进行变更�引起工程量变化的，按乙方投标时所报单价进行结算（投标的单价不变）。最终结算价以柳州市财政或审计部门审定为准，乙方必须提供完本项目的货物需求量。”对于支付方式及逾期付款违约责任，双方在合同第九条第三款和合同第十五条第四款约定：“……工程有变更的，全部设备交付并安装调试完毕且通过甲方验收后十五个工作日内甲方向乙方支付有中标单价部分材料的合同价款的85%，乙方编制工程结算报柳州市审计中心审计，结算审定后十五个工作日内由甲方按规定向乙方付款至结算审定价95%。余款5%作为质量保证金，在正常使用无质量问题且质保期（1年）满后一次性付清（不计利息）。”；“……甲方延期付货款的，每天向乙方偿付延期货款额3‰滞纳金，但滞纳金累计不得超过延期货款额5%。”关于履约保证金，双方在合同第十条的约定为：履约保证金为合同价款的5%即98000元，在签订合同之日起三日内由乙方向甲方支付；乙方在交付及安装调试完毕合同约定的设备并通过甲方验收后，甲方于乙方提出申请之日起七个工作日内向乙方全额退回该履约保证金。合同签订后，江苏普立公司向建投公司支付履约保证金98000元。建投公司在施工过程中向江苏普立公司支付部分工程款1665000元。2011年12月1日，涉案工程竣工。由于施工过程中有增加工程量情形，建投公司未配合江苏普立公司对增加的工程量进行结算并送审计，江苏普立公司分别于2015年2月9日、2015年6月16日、2015年7月7日向建投公司发函催促，并且针对履约保证金，江苏普立公司在2015年7月7日向建投公司发出的《关�要求尽快完成游泳馆泳池专用瓷砖采购及安装合同结算的函》中提出要求：“……现项目早已竣工验收并已使用了，请贵司退还我司余下的98000元履约保证金。”由于建投公司至今未对增加工程量进行结算及审计，也未向江苏普立公司退还履约保证金酿成诉讼。
另查明，江苏普立泳池设备有限公司原名“常州市普立泳池设备有限公司”，于2014年4月2日核准更名。江苏普立公司在诉讼过程中，申请对涉案工程造价进行司法鉴定，广西诚华工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，认定柳州游泳馆专用瓷砖采购及安装工程鉴定总造价为2088433.69元。
一审法院认为，双方签订的《游泳馆比赛池专用砖采购及安装合同书》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中对发生工程量变更时，工程款的结算、工程款的支付方式、逾期付款违约责任以及履约保证金的处理做出了明确约定，双方应按照约定履行义务。根据双方的约定，工程量发生变更时，工程的最终结算价以柳州市财政或审计部门审定为准。由于涉案工程发生工程量变更，且针对该变更未进行审计的，江苏普立公司要求建投公司以其自行结算确定的工程总造价或者以通过司法鉴定确定的工程总造价支付涉案工程总价款的，缺乏事实和法律依据。根据合同约定，建投公司应当在全部设备交付并安装调试完毕且通过验收后十五个工作日内向江苏普立公司支付有中标单价部分材料的合同价款的85%即1666000元，结算审定后十五个工作日内支付结算审定价的95%。建投公司延期付货款的，�天向江苏普立公司偿付延期货款额3‰违约金。由于涉案工程已于2011年12月1日竣工交付，且建投公司已经向江苏普立公司支付了部分工程款1665000元，尚欠1000元工程款未能按上述约定支付的，江苏普立公司有权要求建投公司支付尚欠工程款并支付逾期付款违约金。该逾期付款违约金，应当以尚欠工程款1000元为本金，按照每天3‰的标准从2011年12月17日计算到实际支付之日。
关于履约保证金98000元，双方约定应当在工程交付、安装调试完毕、通过甲方验收后，并且于江苏普立公司提出申请之日起七个工作日内，由建投公司向江苏普立公司全额退回。由于江苏普立公司已经于2015年7月7日向建投公司提出退回履约保证金的申请，建投公司无正当理由未在2015年7月17日前予以退还的，江苏普立公司有权要求建投公司�还98000元履约保证金，并支付利息。该利息以98000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年7月17日计算至实际支付之日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西柳州市建设投资开发有限责任公司向江苏普立泳池设备有限公司支付尚欠工程款1000元及逾期付款违约金（该违约金计算：以尚欠工程款1000元为本金，按照每天3‰的标准从2011年12月17日计算到实际支付之日。）二、广西柳州市建设投资开发有限责任公司向江苏普立泳池设备有限公司退还履约保证金98000元及利息（该利息计算：以98000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年7月17日计算至实际支付之日。）案件受理费13451元（江苏普立公司已预交），由江苏普立泳池设备有限公司承担1380元，广西柳州市建设投资开发有限责任公司负担12071元。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，本院经审理，确认一审判决认定的事实。另查明，江苏普立公司在一审审理时，预交了50000元司法鉴定费用。
本院认为，江苏普立公司具备本案建筑安装工程的施工资质，其与建投公司签订的《游泳馆比赛池专用砖采购及安装合同书》系双方真实的意思表示，依法应当认定为有效合同。合同签订后，江苏普立公司对合同标的柳州游泳馆进行施工，在施工中有增加工程量的事实，江苏普立公司于2011年12月1日完成施工，通过验收并交付建投公司，因建投公司未配合江苏普立公司对增加的工程量进行结算并送审计，因此，就工程最终造价至诉前无法得出最�结论。江苏普立公司在向一审法院提起诉讼后，依法申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经司法鉴定程序委托广西诚华工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司出具鉴定报告，认定柳州游泳馆专用瓷砖采购及安装工程鉴定总造价为2088433.69元。本院经审理，确认该鉴定结论的客观性、真实性，依法应予认定。建投公司已经向江苏普立公司支付了部分工程款1665000元，据此，建投公司尚欠江苏普立公司工程款为423433.69元。关于建投公司是否应当给付该工程款的争议，根据双方在合同中的约定，工程量发生变更时，工程的最终结算价以柳州市财政或审计部门审定为准，按照该约定，工程量发生变更时应当以柳州市财政或审计部门审定作为工程造价的依据，但是，建投公司未配合江苏普立公司对增加的工程量进行结算并送审计，造成未经柳州市财政或审计部门审定程序的原因在建投公司，江苏普立公司并无过错。建投公司提出未送柳州市财政或审计部门审定的原因是江苏普立公司所提交的材料不完善的理由并无证据证实，本院不予采信。基于建投公司不配合财政或审计部门审定程序的事实，江苏普立公司依法起诉主张权利并要求对涉案工程进行司法鉴定的行为符合法律的规定，经司法鉴定程序确定的工程造价应当作为定案的依据，据此，建投公司应当支付给江苏普立公司工程款423433.69元。一审法院以江苏普立公司要求建投公司以其自行结算确定的工程总造价或者以通过司法鉴定确定的工程总造价支付涉案工程总价款的，缺乏事实和法律依据而不支持江苏普立公司的该项诉请的理由有误，本院依法予以纠正。关于江苏普立公司主张的滞纳金部分，根据本案查明的事实，建投公司应当从江苏普立公司向一审法院起诉主张权利�日起按合同约定的延期货款额即423433.69元的每日3‰计算，滞纳金累计不超过延期货款额5%。一审法院对履约保证金部分的事实认定和处理正确，本院依法予以维持。另外，对工程造价的核定是双方的责任，因此，因司法鉴定而产生的鉴定费用应当由双方各负担一半。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
1、?维持柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第2396号民事判决的第二项。
二、变更柳州市城中区人民法院（2015)城中民一初字第2396号民事判决的第二项为广西柳州市建设投资开发有限责任公司向江苏普立泳池设备有�公司支付尚欠工程款423433.69元及逾期付款违约金（该违约金计算：以尚欠工程款423433.69元为本金，按照每日3‰的标准从2015年9月16日计算到实际支付之日。该违约金总额不得超过21171.68元）。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起一年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费13451元，二审案件受理费13451元，合计26902元（江苏普立公司已预交），由江苏普立泳池设备有限公司承担12375元，广西柳州市建设投资开发有限责任公司负担14527元；司法鉴定费50000元（江苏普立公司已预交）由江苏普立泳池设备有限公司、广西柳州市建设投资开发有限责任公司各负担25000元。广西柳州市建设投资开发有限责任公司欠交的诉讼费用和鉴定费共计39527元在上述履行期限内直接付给江苏普立泳池设备有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 愿
审 判 员 古龙盘
代理审判员 罗贵琼
appoint
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 李 娴