山东省烟台市牟平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟牟民再重字第2号
抗诉机关：烟台市人民检察院。
申诉人（原审被告）：烟台九发置业有限公司，住所地烟台金都大厦28层。
法定代表人：梁姜，董事长。
委托代理人：李春晖，山东绍元律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：烟台霖诚建筑工程有限公司，住所地烟台市牟平区西关路458号。
法定代表人：曲维诚，董事长。
委托代理人：于振洋，山东宁海律师事务所律师。
原审被告：山东九发食用菌股份有限公司管理人，住所地烟台金都大厦28层。
负责人：修先军，清算组组长。
原审原告烟台霖诚建筑工程有限公司诉原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人、烟台九发置业有限公司工程款纠纷一案，本院于2010年8月20日作出（2007）烟牟民一初字第17号民事判决，已发生法律效力。原审被告烟台九发置业有限公司不服该判决，向烟台市人民检察院提出申诉，烟台市人民检察院于2011年4月7日作出烟检民抗（2011）7号民事抗诉书，向烟台市中级人民法院提起抗诉。烟台市中级人民法院于2011年5月20日作出（2011）烟民抗字第37号民事裁定，指令该案由本院再审。本院于2012年11月12日依法作出（2011）烟牟民再字第10号民事判决。原审被告烟台九发置业有限公司不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉，烟台市中级人民法院以该判决程序违法为由，裁定撤销（2011）烟牟民再字第10号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，对该案进行了重审。烟台市牟平区人民检察院指派检查员柳云芳出庭。原审原告烟台霖诚建筑工程有限公司的委托代理人于振洋、原审被告烟台九发置业有限公司的委托代理人李春晖到庭参加了诉讼。原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人经本院合法传唤没有到庭应诉，本案现已审理终结。
2007年1月15日，原审原告烟台霖诚建筑工程有限公司诉称，2003年12月2日，山东九发食用菌股份有限公司将软包装车间工程交由原告施工，2004年7月交付使用。但山东九发食用菌股份有限公司尚欠原告工程款763049元未付。被告烟台九发置业有限公司用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为工程款的偿还提供担保。现山东九发食用菌股份有限公司已经破产重整，要求被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿付原告工程款763049元及利息，被告烟台九发置业有限公司对于被告山东九发食用菌股份有限公司管理人应付款项承担连带责任。
原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人辩称，对原告的债权我方已经清偿完毕，2009年6月1日烟台市中级人民法院裁决确认重整计划执行完毕，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十四条规定，按照重整计划减免债务，自重整计划完毕之日起，不再承担清偿责任，因此，我方对原告的债务清偿已经全部结束，不再承担清偿义务。
原审被告烟台九发置业有限公司辩称，1、原告要求我公司承担保证责任没有依据，我公司没有为本案工程款偿还提供保证，根据协议规定我公司提供的是物的担保，而非保证担保，因此不承担保证责任。2、本案抵押担保条款不生效，不发生法律效力，因此原告对抵押的物，也不享有抵押权。3、原告在主债务人破产案件中，已分得股票138644股，现金4293974.45元，按照重整方案规定原告未获清偿的债权予以豁免，主债务人与原告的债权债务终止，本案即使存在抵押权也已经消灭，因此，我公司不应该承担责任。4、原告索要利息没有依据，协议约定的以物担保的范围只是工程款不包括利息，工程款数据计算也是错误的。5、原告是在过了二年以后才起诉的，因此原告起诉已经过诉讼时效。综上，我公司不承担本案的还款责任。
原一审查明，2003年12月2日，山东九发食用菌股份有限公司将公司的软包装车间工程发包给原告烟台霖诚建筑工程有限公司施工，双方签订了书面合同。2004年6月，工程竣工后，经双方验收合格。截止到2006年4月6日，山东九发食用菌股份有限公司尚欠原告工程款678719.66元未付，原告诉来本院。在本案审理过程中，2007年4月16日，原告与山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司、山东九发集团公司签订协议，在协议中四方确认诉争的软包装车间工程欠款金额为678719.66元，并约定该款至2007年6月30日前全部付清。在协议中，被告烟台九发置业有限公司同意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为原告起诉的软包装车间工程施工合同纠纷案工程款的偿还提供担保。2008年9月28日，烟台市中级人民法院依法裁定准许山东九发食用菌股份有限公司进行重整，并于同日指定山东九发食用菌股份有限公司破产清算组作为管理人开展各项工作。包括本工程款在内，原告烟台霖诚建筑工程有限公司依法向管理人共计申报普通债权7107609.90元、申报优先债权11517556.32元。经审查，管理人确认原告普通债权为7060420.22元、优先债权为10718263.95元，其中软包装车间工程债权确认为429057.54元。由于原告优先债权对应的建筑工程实际变现（拍卖）数额为2341832.44元，因此原告优先债权受偿金额为2341832.44元，剩余的优先债权8376431.51元依据《山东九发食用菌股份有限公司重整计划》转为普通债权受偿。原告的普通债权金额为7060420.22元，加上由优先债权转移来的普通债权金额8376431.51元，其普通债权总额为15436851.73元。原告获普通债权的清偿现金为1952142.01元，而依据《山东九发食用菌股份有限公司重整计划》，山东九发食用菌股份有限公司全体股东均需按照一定比例让渡其持有的山东九发食用菌股份有限公司股票，原告还分得山东九发食用菌股份有限公司股票138644股，2009年1月8日，股份划转及过户工作已经完成。2009年1月8日，山东九发食用菌股份有限公司股票收盘价格为2.15元，原告取得的股票价值298084.60元。山东九发食用菌股份有限公司管理人共计向原告偿付工程款4592059.04元，偿付比例为25.829%，偿付的软包装车间工程款为110821.27元（429057.54×25.829%），尚欠原告软包装车间工程款318236.27元未付。2009年6月1日，烟台市中级人民法院裁定确认山东九发食用菌股份有限公司重整计划执行完毕。
另查，原告于2007年1月15日向本院起诉山东九发食用菌股份有限公司和烟台九发置业有限公司，要求其偿付原告施工的银海家园工程款11267571.36元并申请诉讼保全，本院于2007年1月18日依法查封了被告烟台九发置业有限公司所有的银海家园48个车位、42个车库、300平方米的物业管理用房和土地使用权。
原一审认为，原告为山东九发食用菌股份有限公司建设的软包装车间工程已经竣工并验收合格，原告与山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司、山东九发集团公司于2007年4月16日签订的协议是各方真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，各方应当全面履行该协议。山东九发食用菌股份有限公司于2008年9月28日经烟台市中级人民法院裁定宣告破产重整，山东九发食用菌股份有限公司管理人于2009年1月8日偿付原告软包装车间工程款110821.27元，尚欠原告软包装车间工程款318236.27元未付。2009年6月1日，烟台市中级人民法院裁定确认山东九发食用菌股份有限公司重整计划执行完毕，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十四条规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任，因此，原告现在要求被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿付工程欠款，理由不当，本院不予支持。由于被告烟台九发置业有限公司用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为原告起诉的软包装车间工程施工合同纠纷案（即本案）工程款的偿还提供担保，根据有关法律规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。现山东九发食用菌股份有限公司管理人只偿还债务110821.27元，余款318236.27元，原告对被告烟台九发置业有限公司被查封的42个车库、48个车位、300平方米的物业管理用房和土地使用权享有优先受偿权。被告烟台九发置业有限公司辩称原告的起诉已过诉讼时效，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、《中华人民共和国企业破产法》第九十四条之规定，判决：一、原告烟台霖诚建筑工程有限公司对被告烟台九发置业有限公司被查封的银海家园42个车库、48个车位、300平方米的物业管理用房和土地使用权在318236.27元范围内享有优先受偿权，于判决生效之日起十日内执行。二、驳回原告要求被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿付工程欠款的诉讼请求。案件受理费12640元、诉讼保全费4520元，由被告烟台九发置业有限公司交纳。
烟台市人民检察院抗诉认为，原审判决认定“原告为山东九发食用菌股份有限公司建设软包装车间工程已经竣工并验收合格，原告与山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司、山东九发集团公司于2007年4月16日签订的协议是各方真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，各方应当全面履行该协议”缺乏证据证明，且适用法律错误。理由是：1、2007年4月16日，四方签订的协议属于附条件的协议。协议第四条第四款规定“乙丙双方愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案、复合肥厂施工合同纠纷案、热电厂工程施工合同纠纷案、软包装车间工程施工合同纠纷案及科技中心、蔬菜车间工程款的偿还提供担保。在银海家园工程案撤诉之前，将车库、车位、物业管理用房和土地使用权转为已经起诉的前列工程施工合同纠纷案的查封并到法院办理相关查封变更手续。在法院到房管部门办理了查封变更手续后3日内，甲方向法院撤回对银海家园工程施工合同欠款的诉讼，撤诉费由甲乙双方平均分担”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，当事人约定的法院办理查封变更手续后，霖诚建筑公司向法院撤回对银海家园工程施工合同欠款的起诉。实际上，查封手续一直未予变更，霖诚公司也未向法院撤回起诉。由于协议中约定的条件不成就，因此该协议第四条第四款并未生效，判决认定“2007年4月16日签订的协议不违反法律规定，应为合法有效”显属缺乏证据证明。2、《中华人民共和国担保法》第三十七条第五项明确将“依法被查封、扣押、监管的财产”列为不能抵押的财产。被人民法院依法查封的财产，在法院没有解除查封前，任何人无权对查封的财产进行处置。而本案判决认定九发置业公司承担连带偿还责任的依据是2007年4月16日所签订的协议。该协议中明确将人民法院已经扣押、查封的财产作为抵押物，违反担保法第三十七条的规定，应为无效。而本案判决却认定“该协议不违反法律规定，应为合法有效”显属适用法律确有错误。
本院再审过程中，申诉人烟台九发置业有限公司称，2007年4月16日的协议属于附条件的协议，协议中约定的条件并没有成就，因此所谓财产担保并未生效且该协议中明确将人民法院已经扣押、查封的财产作为抵押物，违反担保法第三十七条的规定，应为无效。
被申诉人烟台霖诚建筑工程有限公司辩称，原审判决正确。
原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人辩称，对原审原告的债权我方已经清偿完毕，不再承担清偿义务。
再审查明的事实与原一审基本一致。
另查明，本院已于2009年7月20日将所涉及的车库、车位、物业管理用房和土地使用权转为协议规定的工程施工合同纠纷案的查封，银海家园案件经本院判决生效后已经执行完毕。
本院原再审认为，烟台市人民检察院的抗诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。理由如下：
1、该协议是各方真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，各方应当全面履行该协议。
2、协议第四条中明确规定“山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的软包装车间工程施工合同纠纷案工程款的偿还提供担保”，并没有什么附加条件，协议中约定“在银海家园工程案撤诉之前，将车库、车位、物业管理用房和土地使用权转为已经起诉的前列工程施工合同纠纷案的查封并到法院办理相关查封变更手续。在法院到房管部门办理了查封变更手续后3日内，甲方向法院撤回对银海家园工程施工合同欠款的诉讼，撤诉费由甲乙双方平均分担”，是针对银海家园案件的撤诉安排及变更查封事宜，与山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的软包装车间工程施工合同纠纷案工程款的偿还提供担保没有直接联系，提供担保是确定的，且本院已于2009年7月20日将所涉及的车库、车位、物业管理用房和土地使用权转为协议规定的工程施工合同纠纷案的查封，银海家园案件经本院判决生效后已经执行完毕。因此，烟台市人民检察院的抗诉理由不成立。
3、烟台市人民检察院抗诉的第二个理由是“该协议将法院已经扣押、查封的财产作为抵押物，违反了担保法第三十七条的规定，应为无效”。本案所涉及的对原审被告烟台九发置业有限公司银海家园的车库、车位、物业管理用房和土地使用权的查封是因为原审被告欠原审原告的工程款未付清，原审原告提起诉讼，本院根据原审原告的申请进行的财产保全，以该被查封的财产作为清偿原审被告欠原审原告的工程款的抵押担保，没有损害任何第三人的利益，也不违反法律规定。因此，烟台市人民检察院的抗诉理由不成立。
原审原告为山东九发食用菌股份有限公司建设的软包装车间工程已经竣工并验收合格，原审原告与山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司、山东九发集团公司于2007年4月16日签订的协议是各方真实意思表示，也不违反法律规定，应为合法有效，各方应当全面履行该协议。山东九发食用菌股份有限公司已于2008年9月28日经烟台市中级人民法院裁定宣告破产重整，山东九发食用菌股份有限公司管理人于2009年1月8日已偿付软包装车间工程款为110821.27元，尚欠原审原告软包装车间工程款318236.27元未付。2009年6月1日，烟台市中级人民法院裁定确认山东九发食用菌股份有限公司重整计划执行完毕，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十四条规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任，因此，原审原告现在要求原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿付工程欠款，理由不当，本院不予支持。由于原审被告烟台九发置业有限公司用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为原审原告起诉的软包装车间工程施工合同纠纷案（即本案）工程款的偿还提供担保，根据有关法律规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。现山东九发食用菌股份有限公司管理人只偿还债务110821.27元，余款318236.27元未付清，原审原告对原审被告烟台九发置业有限公司被查封的42个车库、48个车位、300平方米的物业管理用房和土地使用权在318236.27元范围内享有优先受偿权。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款之规定，判决维持（2007）烟牟民一初字第17号民事判决。
本院重审过程中，原审原告明确了诉讼请求，要求原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿付所欠原审原告的工程款318236.27元，并支付自2009年2月1日起至欠款给付之日止的利息。原审被告烟台九发置业有限公司对上述欠款及利息依照相关法律规定承担法定责任。
原审被告烟台九发置业有限公司辩称，在重整计划以后除了山东九发食用菌股份有限公司管理人已支付的工程款项之外，其他的工程款根据重整计划已豁免，而这种豁免是通过山东九发食用菌股份有限公司所有人表决通过，所以基于主债务的豁免终止，无论抵押是否有效，都不应当承担责任。本案涉及的抵押担保属于法院查封财产，违反了担保法第三十七条的强制性规定，应属无效。抵押房产属于在建工程，担保法若干解释第四十九条明确规定未取得所有权证书的抵押属于无效抵押，所以本案抵押属于无效抵押，烟台九发置业公司不应承担责任，而且原审原告起诉已经超过了诉讼时效。要求驳回原审原告的诉讼请求。
原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人未答辩。
重审查明的事实与原再审查明的事实一致。
本院重审认为，2003年12月2日，山东九发食用菌股份有限公司与原审原告烟台霖诚建筑工程有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，将软包装车间工程发包给原审原告施工，工程竣工后，双方验收合格。2007年4月16日，原审原告与被告方为此签订协议，约定自该协议签订之日起偿付原审原告的工程款，至2007年6月30日全部清偿完毕。在协议中还特别约定，原审被告烟台九发置业有限公司将其由原审原告建设施工的位于银海家园已由本院依法查封的车库、车位、物业管理用房及土地使用权为该工程款的如期清偿提供担保，在此后的山东九发食用菌股份有限公司破产重组过程中，经清算，原审原告仅收回工程款110821.27元，作为建设方的山东九发食用菌股份有限公司尚欠原审原告工程款318236.27元。上述事实清楚，且原审原告及二原审被告均无异议，本院予以认可。
本案双方争执的焦点是，第一，对尚欠原审原告的318236.27元工程款，在作为债务人的原审被告山东九发食用菌股份有限公司破产重组后，应当由谁承担继续清偿责任；第二，2007年4月16日，原审原告与被告方签订的协议第四条，即关于原审被告烟台九发置业有限公司为原审原告烟台霖诚建筑工程有限公司工程款债权的实现提供担保的内容，是否合法有效；如果该协议有关担保的内容无效，原审原告烟台霖诚建筑工程有限公司及原审被告烟台九发置业有限公司各自是否负有过错、过错责任应当如何分担。
1、山东九发食用菌股份有限公司已于2008年9月28日经烟台市中级人民法院裁定宣告破产重整，山东九发食用菌股份有限公司管理人付给原审原告软包装车间工程款为110821.27元，尚欠原审原告工程款318236.27元未付。2009年6月1日，烟台市中级人民法院裁定确认山东九发食用菌股份有限公司重整计划执行完毕，依据《中华人民共和国企业破产法》第九十四条规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任，因此，原审原告现在要求原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿付工程欠款，理由不当，本院不予支持。
2、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产。2007年4月16日各方签订的协议第四条中明确规定“山东九发食用菌股份有限公司、烟台九发置业有限公司愿意用银海家园被法院查封的车库、车位、物业管理用房和土地使用权为甲方起诉的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案、复合肥施工合同纠纷案、热电厂工程施工合同纠纷案、软包装车间工程施工合同纠纷案及科技中心、蔬菜车间工程款的偿还提供担保”，该协议违反了法律的强制性规定，应属无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”，本案原审被告烟台九发置业有限公司明知自己所有的银海家园的车库、车位、物业管理用房和土地使用权已经被法院查封，却仍然要为其上级公司山东九发食用菌股份有限公司所欠原审原告的职工公寓和餐厅施工合同纠纷案、复合肥施工合同纠纷案、热电厂工程施工合同纠纷案、软包装车间工程施工合同纠纷案及科技中心、蔬菜车间工程款的偿还提供担保，而原审原告以为本案所涉及的对原审被告烟台九发置业有限公司银海家园的车库、车位、物业管理用房和土地使用权的查封是因为原审被告欠原审原告的工程款未付清，原审原告提起诉讼，本院根据原审原告的申请进行的财产保全，以该被查封的财产作为清偿原审被告欠原审原告的工程款的抵押担保，没有对抗其他人民法院的查封裁定，也不存在损害任何第三人利益的情况，就同意了原审被告方的请求签订了协议，原审原告对于担保协议无效没有过错，原审被告烟台九发置业有限公司应承担全部过错责任，因此，原审被告烟台九发置业有限公司应对原审原告的经济损失承担连带赔偿责任。
3、关于原审原告的诉讼请求的确定。对于原审原告而言，迄今为止，其损失包括尚余工程款因不能得到及时清偿而造成的尚余工程款本金损失和尚余工程款本金利息损失两部分。重审中，原审原告明确主张，要求判令原审被告自2009年2月1日开始计算其因尚余工程款不能得到清偿而造成的利息损失，对此，本院认为，本案在原审判决已经发生法律效力后，通过抗诉机关的抗诉，已经启动再审程序。原审判决是否正确，须经再审后依据再审查明的事实才能确定，即原审原告的诉讼请求能否予以支持，原审被告的辩称理由能否采信，均处在尚不确定状态，重审中，原审原告请求赔偿其尚余工程款的利息损失，是原审原告可以享有的权利，也是其在再审程序中增加诉讼请求的情况。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款“经再审裁定撤销原判决，当事人增加诉讼请求的，人民法院可以合并审理”的规定，本院依法应予照准。原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人已经偿付原审原告软包装车间工程款为110821.27元，尚欠工程款318236.27元未付，原审被告烟台九发置业有限公司对软包装车间工程款的偿还提供了担保，对于原审原告的经济损失应承担连带赔偿责任。因此，原审被告烟台九发置业有限公司应偿付原审原告工程款本金318236.27元并应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向原审原告支付自2009年2月1日起至本判决确定给付之日止的利息。
综上，本案原一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果不妥，本院重审应予纠正；抗诉机关的抗诉理由部分合理，本院重审予以采信。原审原告要求原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿还工程欠款，理由不当，本院不予支持。原审被告烟台九发置业有限公司应偿付原审原告工程款318236.27元，并应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向原审原告支付自2009年2月1日起至本判决确定给付之日止的利息。原一审判决错误，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第三十七条、《中华人民共和国企业破产法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）烟牟民一初字第17号民事判决。
二、原审被告烟台九发置业有限公司自本判决生效后十日内付给原审原告烟台霖诚建筑工程有限公司工程款本金318236.27元，并向原审原告支付自2009年2月1日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
三、驳回原审原告要求原审被告山东九发食用菌股份有限公司管理人偿付工程欠款的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12640元、诉讼保全费4520元，由原审被告烟台九发置业有限公司交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 都皓怡
审 判 员 隋秀桥
代理审判员 贺洪春
二〇一四年五月九日
书 记 员 孙 晓