辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 执 行 裁 定 书
（2018）辽02执复57号
复议申请人（被执行人）：臧旭东，男，1973年7月2日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：张文东，系辽宁壹品律师事务所律师。
申请执行人：姜波，男，1978年12月20日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。
复议申请人臧旭东不服辽宁省大连市西岗区人民法院（2017）辽0203执异113号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
大连市西岗区人民法院查明，申请执行人姜波与被执行人臧旭东民间借贷纠纷一案，该院于2013年10月24日作出（2013）西民初字第2158号民事调解书，确认双方达成如下协议：臧旭东于2013年12月24日前偿还姜波借款961860元；案件受理费、保全费合计10162.5元，由臧旭东负担，于2013年12月24日前给付姜波。上述调解书生效后，被执行人臧旭东未主动履行，申请执行人姜波于2013年12月25日申请强制执行，该院予以立案执行，案号为（2014）西执字第237号。执行过程中，该院于2014年4月21日作出（2014）西执字第237号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人臧旭东存款1008000元或查封、扣押其它等值财产。裁定书生效后，该院扣押了被执行人臧旭东所有的车牌号为×××号出租车一辆，经申请执行人姜波申请，由其保管该车辆，期间产生停车费25200元。之后通过大连市中级人民法院委托大连市海华资产评估有限公司，于2015年4月1日对×××出租车作出资产评估报告，产生评估费31000元。2015年5月14日，该院通过大连市中级人民法院委托大连中联拍卖公司进行拍卖，大连中联拍卖公司于2015年6月、7月进行两次拍卖，因无人竞拍而流拍。因申请执行人不同意按流拍价抵债，故依法解除对该车查封退回给被执行人臧旭东。2016年4月27日，该院根据申请执行人姜波的申请，查封了异议人臧旭东所有的日立牌ZAXIS330-3型号挖掘机。
另查,2015年3月16日,异议人臧旭东出具还款计划一份,内容为:”我臧旭东于2015年3月16日还给姜波人民币10万元，2015年3月17日还给姜波人民币25万元，剩余款项按以下计划归还：1、一周内再归还5万元；2、2015年4月15日前再归还30万元；3、自2015年4月15日起一年内，臧旭东名下的出租车每月收入7500元归还姜波，替班、违章、事故由姜波处理，保险由臧旭东承担，早还早结束；4、2016年4月15日前再归还15万元。并保证在此期间内，不得将出租车抵押或是被其他债权人扣押，由此给姜波带来的损失，我臧旭东双倍赔偿。以上款项以银行到账日为准，如有违反其中任何一项，姜波有权处理出租车......”。
又查，本案在重新审查过程中，双方在本院所做笔录中，均认可异议人臧旭东已偿还了700000元案涉债务。关于自2014年8月25日至2015年3月19日期间臧旭东给付姜波的七笔款项合计386000元（2014年8月25日250000元、2015年3月15日100000元、2013年11月25日20000元、2014年1月10日2000元、1月20日2000元、1月30日5000元、3月19日7000元）是否为偿还案涉调解书确定的债务，臧旭东称，其与姜波的债权债务，包括姜波所说的合作协议，已经在案涉的（2013）西民初字第2158号民事调解书中一并解决了。姜波称，对于所有收条的真实性均认可，但对还款的性质有异议，我认为这七笔款项是偿还双方2011年12月30日合作协议的投资款、投资回报及我替臧旭东偿还的银行贷款，根据合作协议，合作到期后，臧旭东应当返还我投资款600000元及20%的投资回报，而且合作期内，我用我名下的房屋向银行贷款所产生的费用由他承担，但他一直没有还银行贷款，都是我在还，并且（2013）西民初字第2158号民事调解书中确定的债务，不包含我在2013年之前两年多时间里偿还的贷款，这一部分臧旭东是承认的，也没有包含合作协议的利润分成，因为这些臧旭东都认可，所以我们双方没有把这部分金额包含在民事调解书中。
大连市西岗区人民法院认为，本案的争议焦点为对于前述臧旭东给付姜波的七笔款项合计386000元，究竟是偿还案涉债务还是偿还案外债务。该院认为，既然臧旭东主张其给付的上述款项是偿还案涉债务,那么在2015年3月16日，异议人臧旭东仍向申请执行人姜波出具还款计划，承诺于2016年4月15日前分批偿还申请执行人姜波940000元,且在其未提供证据证明与申请执行人之间除了案涉调解书确认的债务之外,还存在其他债权债务,表明异议人臧旭东认可截至2015年3月16日,仍欠申请执行人940000元的案涉债务。上述还款计划出具后，异议人臧旭东偿还了申请执行人姜波700000元，本院在查封被执行人臧旭东案涉挖掘机时，案涉调解书所确认的债务及评估费31000元、停车费25200元等款项未得到全部清偿，故该院作出查封异议人臧旭东所有的日立牌ZAXIS330-3型号挖掘机的执行行为并无不妥，异议人的异议请求依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定：驳回异议人臧旭东的异议请求。
臧旭东向本院申请复议称，请求撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203执异113号执行裁定，解除对复议申请人挖掘机的查封。事实与理由：根据生效的民事调解书确定，臧旭东应于2013年12月24日前偿还姜波借款961860元和案件受理费10162.5元。臧旭东已经偿还给了姜波近110万元，已基本结清了案涉债务。一审裁定将2013年11月25日至2014年3月15日间臧旭东已偿还姜波的38.6万元未认定为（2013）西民初字第2158号民事调解书项下的还款，系认定事实错误。上述38.6万元是履行（2013）西民初字第2158号民事调解书项下的还款。因为双方之间有生效的调解书确定的法定债务，如果双方还存在法定债务之外协议债务的话，应当是首先偿还法定债务，而合作协议是否有效，是否应当履行应经过法院审判来确认，除非当事人能够达成一致。本案中双方当事人并没有达成一致，臧旭东履行的一定是经过法院确认的法定债务，而不可能是双方之间约定的债务。另外，”还款计划”只是对已确定债务如何履行的一份承诺，不构成新的债权债务和消灭旧的债权债务。一审法院将臧旭东已经偿还的38.6万元排除在本案外，相当于法院将未经法院审判的债务强制执行了。
姜波称，不同意臧旭东的复议请求。我与臧旭东之间除了法院调解书确认的债务之外，还有其他的合伙纠纷，他还给我的38.6万元是偿还合伙纠纷的还款。这在我给对方打的收条中已写明内容。如果我们没有法院调解的其他债务的话，我在给对方打收条时，对方应该提出异议。2015年3月15日臧旭东签署还款计划后，臧旭东还了70万元，还欠本金24万元，在我与臧旭东的多次短信中，他承认还欠我20多万元。因此，臧旭东的债务未全部清偿。
本院查明的事实与大连市西岗区人民法院（2017）辽0203执异113号执行裁定查明的事实基本一致。原裁定第3页查明”关于自2014年8月25日至2015年3月19日期间臧旭东给付姜波的七笔款项合计386000元”的时间有误，应为”2013年11月25日至2015年3月15日期间”。
另查，2013年11月25日，臧旭东向姜波还款20000元，作为欠款利息。2014年1月10日，臧旭东向姜波还款2000元，作为欠款利息。2014年1月20日，臧旭东向姜波还款2000元，作为2012年欠款利息。2014年1月30日，臧旭东向姜波还款5000元，作为2012年欠款利息。2014年2月13日，臧旭东向姜波还款50000元，作为2012年欠款利息。2014年3月19日，臧旭东向姜波还款7000元，作为2012-2013年欠款利息。2014年8月25日，臧旭东向姜波还款两笔，分别是240000元和10000元。2015年3月15日，臧旭东向姜波还款100000元。2015年3月16日，臧旭东向姜波还款250000元。2015年5月10日，臧旭东向姜波还款50000元。2016年1月4日，臧旭东向姜波还款400000元。
本院认为，本案的执行依据是（2013）西民初字第2158号民事调解书，而非臧旭东签字的还款计划。该还款计划系姜波打印的，仅有臧旭东一人的签字，不属于执行和解协议，且臧旭东也未完全按照还款计划履行，因此还款计划不应视为其对本案债务的重新约定，应结合臧旭东的实际欠款和实际履行情况综合进行认定。（2013）西民初字第2158号民事调解书约定的偿还借款数额是961860元，案件受理费10162.50元，总计972022.50元。调解协议签订之后，臧旭东向姜波还款1050000元，偿还利息86000元，还款总计1136000元。姜波对上述还款数额没有异议，但认为其中部分款项不是执行本案的还款，是偿还案外合作协议的利息和利润分红，对此，本院认为，姜波主张的合作协议中关于房屋借款及利息的约定已在（2013）西民初字第2158号民事案件中处理，即法院已对合作协议中的借款予以确认，但法院并未对合作协议的效力、违约责任及利润分红等内容予以确认，臧旭东对此也不予认可，故姜波关于臧旭东的部分还款是偿还合作协议款项的主张本院不予支持。臧旭东向姜波的还款除收条中明确写明是偿还合作协议的利润分红等字样外，其余的还款均应视为执行调解书约定的还款内容。如果姜波认为合作协议尚有利润分红等其他约定未履行，可另行救济。臧旭东2014年1月10日、2014年1月30日、2014年3月19日、2014年2月13日的还款，收条上明确载明顶2012年欠款期间部分利息，因（2013）西民初字第2158号民事调解书是2013年10月24日作出，因此上述四笔还款64000元不应计算为臧旭东执行调解书的还款。故，臧旭东已偿还的数额应认定为1072000元。
综上，臧旭东应偿还的本金为961860元，案件受理费10162.50元，执行过程中产生的利息、延迟履行的滞纳金及评估费、停车费等费用臧旭东也应支付，扣除臧旭东已向姜波偿还的1072000元，臧旭东尚有部分款项未全部履行完毕。臧旭东表示尚未清偿的余款愿意以现金的形式执行，但在臧旭东未实际履行全部还款责任之前，法院继续查封臧旭东日立牌挖掘机的执行行为并无不当。原裁定认定的事实有误，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回臧旭东的复议申请，维持大连市西岗区人民法院（2017）辽0203执异113号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长王艳波
审判员金秀丽
审判员任娲
二〇一八年四月二日
书记员杨宁