陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）西民二初字第17号
原告（反诉被告）西安市勤俭木箱厂，住所地：西安市东站路付*号。
法定代表人张利军，该厂厂长。
委托代理人雷金平，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人刘智礼，男，1956年2月10日出生。
被告（反诉原告）西安隆同置业有限公司，住所地：西安市高新区高新一路6号。
法定代表人贺松林，该公司经理。
委托代理人黄妍，女，1983年5月8日出生。
委托代理人王海鹏，陕西金吉律师事务所律师。
原告西安市勤俭木箱厂与被告西安隆同置业有限公司房地产联合开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张利军及原告的委托代理人雷金平、刘智礼，被告的委托代理人黄妍、王海鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2001年1月19日，原告与西安鑫丰房地产开发有限公司（以下简称鑫丰公司）签订《东站路付9号联合开发项目合同书》一份，约定双方在东站路付9号原告厂区内联合建设综合楼、商品住宅楼。合作方式为木箱厂提供建设用地，及原有厂区内的水、电、路等配套设施；负责将该项目由原告的自筹基本建设项目转批为综合开发建设项目；鑫丰公司承担该项目城建审批手续，并交纳转批综合开发项目手续和建审过程中所发生的一切费用，承担整个项目建设的设计、建安及配套费用；按期完成建设工程、投入使用。该合同同时附属协议四份，进行补充约定。2001年10月26日，原告与鑫丰公司签订《东站路付9号联合开发项目合同书及附属协议的修订书》，对原合同有关内容做了修订。2002年2月4日，原告与鑫丰公司签订《场地及建筑物移交书》，将场地、建筑物、水、电等交由鑫丰公司管理。2002年10月28日和12月16日，原告与鑫丰公司签订《关于房屋分割的补充条款》及《关于土地权属变更的补充条款》。2005年，经鑫丰公司与被告隆同公司协商同意，原告认可，该项目转由被告承接。2005年11月10日，原告与被告签订《关于东站路付9号联合开发建设项目的协议》，约定除双方以协议方式予以重新修订和变更的之外，双方同意原木箱厂与鑫丰公司就该联合开发建设项目新签订合同书，修订书、移交书和补充条款新约定的事项和内容继续有效；原告应尽力支持和协助被告办理土地权属的变更手续，被告应在原告向其交付土地权证以办理土地过户手续之前，向原告指定的专设账户汇到抵押金人民币500万元。因原告用以联建的土地属划拨土地，依法必须有受让方办理土地使用手续、缴纳土地使用权出让金，但在西安市土地管理部门挂牌出让的。被告故意毁约，既不报名，不交报名费，更不摘牌。导致出让手续无法办理，挂牌出让流拍。被告未按合同约定将作为抵押金500万元汇入。被告的行为使房地产开发项目一再拖延，该宗地的联合开发成为不可能，终致该项目搁置至今。被告于2006年9月26日与陕西天德房地产开发公司签订项目转让书，将该开发项目以人民币420万元转让给天德公司。被告开发项目是虚，企图转让项目事实。被告从根本上不愿意更没能力开发该房地产项目，现在被告已实际没有资格开发房地产。被告的行为给原告造成巨大损失，因此，请求人民法院判令：一、依法解除原告西安市勤俭木箱厂与被告西安隆同置业有限公司签订的《关于东站路付9号联合开发建设项目的协议》及其他相关协议；二、被告西安隆同置业有限公司返还东站路付9号原告的土地，并恢复土地原状；三、被告赔偿原告人民币170万元。
被告辩称：一、双方联合建设房地产项目合法有效，应继续履行。二、原告欲单方解除双方关系没有法律和事实依据。既无法定解除条件也无约定解除条件存在。关于500万元抵押金是有支付前提的，合同约定是在原告向被告交付土地权证办理土地过户手续前，截止目前还未成就此前提状态。其次，被告在土地出让挂牌阶段，没有报告，并非放弃受让，而是原告借土地挂牌单方面变相改变双方合作条件，致使被告无法报名参加竞拍。是原告违反合同义务，其反而以此为由诉讼解除合同，是一种错上加错的违约行为。三、原告诉讼主张及依据是互相矛盾的。四、原告诉请要求解除合同并恢复土地原状是无理的，是不现实没有依据的，土地原状不能恢复，覆水难收，拆除原有房屋，首先是原告和原合作开发商鑫丰公司的共同义务；被告拆除旧房基及施工基本是原、被告共同努力所配合的结果。五、被告为该项目投资巨大，原告没有能力赔偿。被告为该项目投入成本已超1600万元，如果解除合同返还原告土地，被告1600万元的损失须由原告赔偿，被告才可能返还其土地。恳请法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。
被告反诉诉称：由于该项目搁置的太久，导致相关成本与项目运作之初差距很大，经双方协商同意改变方案，将小高层改为高层，将建筑面积由14000平方米，提高到3万余平方米。2007年开始办理土地出让手续，原告为了索要更多的面积，开始刁难被告，导致错过两个计算收取出让金的低标准的阶段，2008年土地局开始以容积率计算出让金，使出让金总额增加近千万元。成本加大，原告对此有过错。土地转让进入招标、拍卖、挂牌程序后，原告单方超越双方合同约定，向土地部门出具了不现实的转让补偿条件，使被告无法报名参加竞拍，无法办理土地出让手续。原告的行为违反双方《项目合同书》第六条规定，已构成违约。原告采用诉讼方式毁约，必然导致土地出让手续办理的中止。现反诉要求原告承担违约金50万元，继续履行合同。
针对被告的反诉，原告答辩：一、本合同生效必须以办理土地使用权出让手续为前提条件。如不办理土地使用权出让手续，合同无法真正履行。二、导致原告解除合同的全部原因是被告预期违约。被告违反合同约定，至今未支付抵押金500万元，该款实际为合同的履行保证金。本合同项目前期准备阶段进行至挂牌出让时，被告不报名，故意放弃受让土地的权属，致挂牌流拍，以自己行为明确表示不履行合同。三、原告不存在承担违约责任的问题。合同不能继续履行的根本原因是被告不依法受让土地，导致合同项目进入不了实施阶段。土地出让的补偿协议不是依法受让土地的前提条件，而是受让土地之后的结果。不能按期办理有关手续属被告违约。由于被告一方不履行合同，致使合同目的不能实现，故请求法院驳回被告的反诉请求。
经审理查明，2001年1月19日，原告与西安鑫丰房地产开发有限公司（以下简称鑫丰公司）签订《东站路付9号联合开发项目合同书》一份，约定双方在东站路付9号原告厂区内联合建设综合楼、商品住宅楼，建筑面积15000平方米。双方合作方式为原告提供建设用地，及原有厂区内的水、电、路等配套设施；负责将该项目由原告的自筹基本建设项目转批为综合开发建设项目；鑫丰公司承担该项目城建审批手续，并交纳转批综合开发项目手续和建审过程中所发生的一切费用，承担整个项目建设的设计、建安及配套费用；双方按总建筑面积15000平方米，原告得40%，即6000平方米，鑫丰公司得60%，即9000平方米比例拥有各自房屋产权，并按双方约定划分土地权属。合同书第六条约定，本合同及其附属协议自双方签字之日起，即具有法律效力，双方均需严格履约，若出现不按期办理有关手续，不按期交地及延期完工等现象，则视为违约，因违约而造成项目不能如期进行和按时竣工交付使用的，每逾期一月，违约方须向另一方赔偿人民币壹拾万元的违约金，若单方毁约，（含因违约而造成项目已无法继续实施），毁约方须向另一方支付总额叁拾万元人民币的毁约金的同时，若毁约方为原告，则原告还应向鑫丰公司赔偿鑫丰公司此前依据本合同而投入的一切相关费用；若毁约方为鑫丰公司，则鑫丰公司将此前依据本合同而投入的一切相关费用作为向原告的赔偿。联合开发项目未获批准土地用途未能改变，本合同及其附件自行失效，双方均不承担责任也不向对方索赔。该合同同时以附属协议一、二、三、四对联建合同涉及的楼位、面积、建筑标准、土地分割、协调管理人员等进行了补充约定。2001年10月26日，原告与鑫丰公司签订《东站路付9号联合开发项目合同书及其附属协议的修定书》，对原合同书及其附属协议做了修订。2002年2月4日，原告与鑫丰公司签订《场地及建筑物移交书》，原告于2002年2月4日正式向鑫丰公司移交东站路九号场地、建筑物、水电及钢架棚等全部交由鑫丰公司管理，该移交书第二条约定构筑物折抵拆除及相关费用的承担。2002年10月28日原告与鑫丰公司签订《关于房屋分割的补充条款》。双方于2002年12月16日签订《关于土地权属变更的补充条款》。2005年，经鑫丰公司与被告隆同公司协商同意，原告认可，该项目转由被告承接。2005年11月10日，原告与被告签订《关于东站路付9号联合开发建设项目的协议》，协议第一条约定除了双方以协议方式予以重新修定和变更的之外，双方同意原告与鑫丰公司就该联合开发建设项目所签订合同书、修定书、移交书和补充条款所约定的事项和内容继续有效，双方均应遵守。协议第四条约定原告尽力支持和协助被告办理土地权属的变更手续，被告应在原告向其交付土地权证以办理土地过户手续之前，向原告指定的专设账户汇到抵押金人民币500万元。协议第五条约定双方同意该项目的实施期限为26个月。分为两个阶段，即前期准备阶段和项目实施阶段。具体的时间从本协议签定之日直至竣工验收交付原告时使用止共计26个月。协议签订后，鑫丰公司将本市东站路付9号原告的场地移交给被告。原告持有国有土地使用证显示原告东站路付9号土地使用权性质为划拨土地。经原告上级主管单位西安市工业合作联社同意，原告于2007年元月五日向西安市国土资源局递交《关于东站路九号场地出让的申请报告》。2006年6月20日《西安市发展和改革委员会下发（市发改投发（2006）340号）关于印发西安市勤俭木箱厂商住楼项目备案确认书的通知》同意备案。经被告办理，根据2006年9月29日有关部门审批的规划文件“隆同花园”住宅楼规划的建筑面积为34084平方米。2006年12月26日西安市规划局向原告颁发《建设用地规划许可证》，用地项目名称为“隆同花园”住宅楼。2006年12月29日，原、被告草拟一份《东站路付9号联合建设项目合同书》，被告在该草拟合同上盖章，但双方未正式签订该合同。该合同提及总建筑面积34048平方米，原告分得7500平方米产权。2007年2月16日西安市人民政府作出（市国土字（2007）第61号）《关于挂牌出让一宗国有土地使用权的批复》，市政府同意西安市国土资源局将新城区东站路付9号使用的8.385亩划拨的生产用地交由西安市土地储备交易中心组织实施出让准备工作。待条件成熟时，由西安市国土资源局以挂牌方式出让。原告、西安市土地储备交易中心于2007年6月20日签订《国有土地使用权委托挂牌出让协议》约定西安市土地储备交易中心（乙方）同意接受原告（甲方）委托，按照市规划局核准的土地用途，将该宗地实行现状挂牌出让。西安市国土资源局于2007年6月21日发布（西土挂（2007）08号）《西安市国有土地使用权挂牌出让公告》公开挂牌出让三宗国有土地使用权（包括原告的宗地），公告挂牌期限为2007年7月11日至20日的工作时间；受理竞买申请的截止时间为2007年7月19日下午6时整；受理竞买报价的截止时间为2007年7月20日下午4时整。截止最后期限被告未报名参加竞买。2008年4月7日西安市土地储备交易中心给原告致函，证明原告委托该中心公开挂牌出让原告的宗地，在挂牌结束时无单位报价，宗地挂牌出让未成交。原告在2007年7月出让土地挂牌期间向土地管理部门提交《国有土地使用权转让补偿合同》，该合同用于向报名竞买的单位提供资料。该合同要求受让人（乙方）在摘牌后五日内向原告指定账户内汇入1.5千万元人民币的保证金（用于保证项目的顺利实施）；向原告指定账户内汇入480万元职工生活安置费；向原告保证免费提供7500平方米的建筑面积等。被告于2006年9月26日与陕西天德房地产开发有限公司（以下简称天德公司）签订《项目转让协议书》及《补充协议》，约定被告将“隆同花园”地产项目以人民币420万元转让予天德公司。协议签订后，天德公司向被告支付部分转让款。被告将“隆同花园”地产项目协议转让给天德公司未征得原告同意。
另查明，被告一直未将500万元抵押金汇到原告的账户内。2005年11月30日被告（甲方）与陕西省第三建筑工程公司第四分公司（乙方）签订《建设工程施工合同》约定由乙方负责除电梯安装外的全部土建及安装工程。因被告在本市东站路付9号场地的建设施工未办理规划许可证，西安市规划局于2008年7月31日作出《关于停止违法建设的通知》，认定属违法建设，责令原告（实际施工人为被告）立即停止施工并接受处理。被告未取得陕西省建设厅核发的2008年度、2009年度《房地产开发企业暂定资质证书》。
又查明，因本案涉及原、被告之间的合同解除后的土地返还问题，经本院释明原告同意对被告已投入场地的工程造价进行司法鉴定。经本院司法鉴定中心委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对本案工程造价进行司法鉴定。在司法鉴定进行之前，本院明确告知双方当事人在限期内及时提供司法鉴定所需要的资料。被告提供的资料不齐全或是提供的资料不符合鉴定要求。陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司作出（2009）022号鉴定报告，鉴定结论为工程造价为1467319.00元（桩基工程1166808元，机械土方290110元，人工土方10402元）。该工程造价款包括被告在本案涉诉的场地上所建的简易活动房、简易砖混房等建筑物的造价投入。被告对作出该鉴定报告的鉴定人员的资质和鉴定报告内容均提出异议。2009年3月31日被告向本院提交书面声明，表示坚持反诉请求，如诉讼终结解除了双方当事人的联建合同，被告将另案主张自己投入返还及损失赔偿。本市东站路付9号原告的场地现有建筑物有：变压器房（房内有变压器）、厕所两间、一栋简易活动房三间、一栋上下两层各四间简易活动房、九间砖混简易房（房屋大小不一）、两间砖混简易门房、四周围墙、铁制大门一个。另外，被告委托工程承包商在该场地上施工开挖一个大面积的地基坑。上述建筑物除变压器房、厕所、大部分围墙为原告所建，其余建筑物为被告后建。
上述事实，有双方当事人签订的联合开发建设项目协议、合同及附属协议、国有土地使用证、土地审批件、建设用地规划许可证、挂牌出让协议、鉴定报告和庭审笔录等证据在卷佐证，并经当事人核对无误。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要有以下几个方面：
第一，原、被告之间签订的《关于东站路付9号联合开发建设项目的协议》及相关协议是否应予解除。原告与鑫丰公司为在原告提供的本市东站路付9号土地上联合开发建设房地产项目，签订《东站路付9号联合开发项目合同书》及附属协议、修订书、场地及建筑物移交书等补充协议。后经原、被告和鑫丰公司三方确认，鑫丰公司将该开发项目转由被告承接。2005年11月10日，原告与被告签订《关于东站路付9号联合开发建设项目的协议》，协议第一条约定除了双方以协议方式予以重新修定和变更的之外，双方同意原告与鑫丰公司就该联合开发建设项目所签订合同书、修定书、移交书和补充条款所约定的事项和内容继续有效。该协议为合法有效合同，双方之间因此形成房地产联合开发建设合同关系。双方之间房地产开发合作分为准备阶段和实施阶段。经原告协助被告已办理了相关审批文件、建设用地许可证等相关土地权属变更前期手续。因原告提供用于联建的土地使用权性质为划拨土地，按法律规定应当依法由受让方办理土地使用权出让手续。原告的土地使用权属变更已经有关行政管理部门审批并在西安市储备交易土地中心以挂牌方式出让，在国土资源局公告挂牌的最后报名竞买期限截止日，被告未报名竞买摘牌。原告的土地出让手续因此无法办理。双方联建合同的由准备阶段进入实施阶段实际是以取得土地使用权出让手续为必要条件。双方原协议约定分割房屋建筑总面积为15000平方米，原告分得40%，即6000平方米，后经规划文件变更开发项目的总建筑面积调整为三万余平方米，双方为变更后的总面积重新分割进行过协商但未能达成协议。因双方未能充分协商一致，致使涉案宗地挂牌流拍，导致土地出让手续不能办理是造成合同目的不能实现的原因。双方的项目合作已处于停顿状态，距挂牌出让时至今已时隔两年，已给双方造成相应的经济损失。双方的联合开发建设合同的目的已不能实现。根据国务院发布施行的《城市房地产开发经营管理条例》第九条的规定房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。《最高人民法院（关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释）》法释（2005）5号第十五条规定合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。建设部发布施行的《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。根据上述规定，被告作为房地产开发企业应具备相应的资质并领取暂定资质证书，而被告未取得陕西省建设厅颁发的2008年、2009年的暂定资质证书，已不能从事房地产开发经营业务，因此被告已不具备继续履行联建合同的能力。基于上述理由，原告要求解除双方的《关于东站路付9号联合开发建设项目的协议》及相关协议的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。被告反诉要求继续履行双方的合同的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
第二，关于返还原告的土地和恢复土地原状的问题。《合同法》第九十七条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此规定，本案双方当事人的合同解除后，被告应将管理使用原告东站路付9号的土地及原告自建的变压器房、厕所、围墙全部返还原告。被告依合同约定接受管理原告的土地后，自建的简易活动房、简易砖混房等建筑物以及地基坑的工程投入已计入鉴定报告所鉴定的工程造价1467319.00元范围内，故被告应将涉案土地上包括地基坑在内的全部建筑物返还原告。被告是依据合同约定接受管理涉案土地，被告在该土地上施工，开挖地基坑，原告应当知道。原告在庭审中亦表示并非要求对原建筑物的恢复，而是对土地原状的恢复，对被告2008年之前的原告施工的部分损失愿适当认可一部分。被告对涉案土地已有较大的工程投入。鉴于本案的实际情况，原告要求恢复土地原状的理由不成立，本院对原告该项诉讼请求不予支持。
第三，关于双方当事人各自是否存在违约行为和承担违约责任问题。双方按约定共同遵守的原告与鑫丰公司签订《东站路付9号联合开发项目合同书》第六条约定了违约责任的承担方式。原、被告签订《关于东站路付9号联合开发建设项目的协议》，该协议第四条约定原告尽力支持和协助被告办理土地权属的变更手续，被告应在原告向其交付土地权证以办理土地过户手续之前，向原告指定的专设账户汇到抵押金人民币500万元。原告主张被告应按协议第四条约定向原告指定的专设账户汇到抵押金人民币500万元，但被告未履行该约定，已构成违约。实际上，在办理土地过户手续之前需要时间过程，即在土地挂牌出让时由被告报名竞买摘牌、受让方与转让方签订国有土地使用权转让补偿合同，受让方向国家交纳土地出让金等手续办理过程。就对双方该条款约定的理解，该条款所附汇款期限，即原告要求汇入500万元抵押金的条件尚未成就，因此原告主张被告构成违约的理由不成立。对被告在土地挂牌出让时未报名竞买的责任和原因双方各持己见。原告主张被告故意毁约既不报名，不交报名费，更不摘牌，导致宗地挂牌出让未成交，违反双方合同第六条约定，要求被告承担赔偿170万元的违约责任。被告主张在土地出让挂牌阶段没有报名，并非放弃受让，而是原告单方超越双方合同约定，向土地部门出具了不现实的转让补偿条件，使被告无法报名参加竞拍，无法办理土地出让手续；原告的行为违反双方《项目合同书》第六条规定，已构成违约，反诉要求原告承担违约金50万元。双方均主张对方违反合同约定构成违约，主要依据均提及出让土地挂牌流拍及土地权属变更手续未能办理的事实。事实上，双方在土地出让挂牌前曾草拟一份合同书，提及总面积变更为34000余平方米，原告分得7500平方米的产权。但原告向土地部门递交的《国有土地使用权转让补偿合同》中要求受让方支付1500万元保证金和400余万元的职工生活费，原告主张该两项条件是经双方协商过，目的是抬高受让门槛，防止他人摘牌，但原告未能提供相应证据证明其主张。被告曾在2006年9月26日与天德公司签订转让合同，将“隆同花园”地产项目转让与天德公司，并未征得原告同意。被告的擅自转让行为证明被告已有不履行原、被告之间合同的意愿。在土地出让挂牌前，因双方未能就产权面积分割等争议问题充分协商一致，被告因此持消极态度，不报名，不摘牌，最终导致挂牌流拍，土地权属变更手续至此无法办理，双方对此均有过错，相互违反合同约定。考虑本案的实际情况，本院对原告要求被告赔偿170万元损失的诉讼请求和被告要求原告承担50万元违约金的反诉请求均不予支持。
关于被告对陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司作出鉴定报告提出的质疑问题，本院认为作出该鉴定报告的陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司鉴定人员资质符合法律规定。本院在鉴定之前已明确向负有举证责任的被告释明，要求被告在限期内提供鉴定所需要的资料，但被告提供资料不齐全或是提供的资料不符合鉴定要求，故被告应负有举证不利的责任，其对鉴定报告结论质疑的理由不成立，本院对该鉴定报告予以采信。在本案审理中，被告已明确向本院表明其将工程投入和损失的要求另案主张权利，故本案不涉及该部分问题。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，第一百二十条，《最高人民法院（关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释）》法释（2005）5号第十五条，国务院发布施行的《城市房地产开发经营管理条例》第九条之规定，判决如下：
一、2005年11月10日原告西安市勤俭木箱厂与被告西安隆同置业有限公司签订《关于东站路付9号联合开发建设项目的协议》及相关协议有效，予以解除；
二、被告西安隆同置业有限公司在本判决生效后20日内将原告东站路付9号的土地和土地上简易活动房、砖混简易房、变压器房、围墙和厕所及地基坑等建筑物全部返还原告西安市勤俭木箱厂；
三、驳回原告西安市勤俭木箱厂要求被告西安隆同置业有限公司恢复土地原状的诉讼请求；
四、驳回原告西安市勤俭木箱厂要求被告西安隆同置业有限公司赔偿170万元损失的诉讼请求；
五、驳回被告西安隆同置业有限公司要求原告西安市勤俭木箱厂承担50万元违约金、继续履行合同的反诉请求。
本案诉讼费99450元（原告已预交），反诉诉讼费4050元（被告已预交），鉴定费23000元（原告已预交），合计126500元，由原告负担107350元，被告负担19150元。在本判决执行时，被告西安隆同置业有限公司将诉讼费15100元直付原告西安市勤俭木箱厂。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 侯 静
审判员 齐 放
审判员 张建社
二００九年十二月十五日
书记员 潘丽娜