江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0776号
上诉人（原审被告）徐伟，男，1964年12月9日出生，汉族。
委托代理人董志峰，江苏大昶律师事务所律师。
委托代理人韩佩霞，江苏大昶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常熟市天诚古典艺术建筑装饰工程有限公司。
法定代表人徐建东，总经理。
委托代理人陈凯，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人朱永新，江苏新天伦律师事务所律师。
原审第三人平阿二，男，1954年11月2日出生，汉族。
委托代理人赵达军，江苏华海中天律师事务所律师。
上诉人徐伟与被上诉人常熟市天诚古典艺术建筑装饰工程有限公司（简称天诚公司）、原审第三人平阿二因确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：江苏沙家浜温泉国际度假中心景观工程项目由天诚公司承建，其中部分工程项目于2011年10月交由平阿二负责的木工组施工。平时，天诚公司预付生活费，由平阿二记录木工组人员的出勤情况，天诚公司与平阿二核对木工组人员（含平阿二本人）出工数。每月由平阿二向天诚公司领取木工组人员（含平阿二本人）的生活费，再发放给木工组人员。
2011年10月底，徐伟由平阿二带入天诚公司沙家浜温泉国际度假中心景观工程工地工作。2011年11月13日下午，徐伟在该工地用汽钉往毛竹里打时，汽钉飞出弹入右眼，后由徐建东、平阿二将其送至常熟市第二人民医院住院治疗。
2012年8月，徐伟向常熟市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2012年8月8日通知徐伟补正劳动合同文本复印件或与单位建立劳动关系的有效证明。徐伟于当月向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与江苏沙家浜置业有限公司之间存在劳动关系，于2012年8月22日向该委撤回仲裁申请，该委于当日作出仲裁决定书，准予徐伟撤回仲裁申请。
原审法院另查明：甲方天诚公司与乙方平阿二签订有《分项工程承包协议书》一份，内容为：“甲方总承包施工的沙家浜国际温泉度假中心景观工程，为确保工程质量及按期完工，其将分项工程施工分组承包，经甲乙双方商议一致，订立如下协议，以便共同遵照执行。一、乙方承包范围及工作内容：1、防腐木木屋、木亭的制作及安装；2、木屋内装饰的制作及安装；3、防腐木地板、平台、小路、台阶的制作及安装；4、毛竹亭、毛竹廊的制作及安装、竹廊内的纸面板制作及安装。二、结算方式：1、以上工作内容中第1条、第2条乙方实行分组承包结算方式，经测算，甲方按实际工程量与乙方结算，木亭按实算体积每立方米1200元，木屋按实算体积每立方米800元，内装饰纸面板按每平方米后定。2、以上工作内容中第3条、第4条乙方实行分组承包结算方式为，每天工作8小时，甲方提供施工机械等设备，乙方按工人工资150元／日结算，工资涨跌按行情同步。3、乙方在承包范围内，如甲方要求所发生的零工、点工工资结算，按技工150元／工日。也可采用当场雇工包干方式。三、安全、质量、工期：1、安全方面，要求：创标准化工地，安全无事故。乙方人员在工地上不能有打架、赌博、盗窃等不良情况发生，如出现以上情况，情节严重的报执法机关处理。造成的后果由乙方自行负责一切责任及费用。乙方在施工中所发生的一切安全事故，由乙方承包人负全责，甲方有权撤换乙方队伍，并按规章制度进行罚款论处。……3、工期方面：本项目从2011年10月26日开工至2012年9月1日交工。四、付款方式：合同订立并且施工人员进场一月后，甲方按乙方人员支付生活费2000元／人／月，工程结束后支付工程款80%，验收合格后支付工程款90%。……六、乙方权责：……（四）乙方必须对所有施工人员进行工伤保险，费用甲方已包含在工程款内……”。
平阿二负责的木工组2011年总人工378工，工资56700元（378＊150）；2012年1月1日至9月20日的总人工1230工，工资184500元（1230＊150），合计241200元。2012年9月21日，天诚公司法定代表人徐建东与平阿二对账后确认：“现在本公司与平阿二关于对沙家浜景观工程所做工程款进行对账，到2012年9月20日止，工程款总价241200元，扣除已预付工程款11万元，现余工程款131200元。该款项天诚公司已支付平阿二，此后天诚公司又支付了平阿二部分工程款。
原审法院又查明：2013年4月2日，徐伟向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与天诚公司存在事实上的劳动关系。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2013年5月22日作出常劳人仲案字（2013）第236号仲裁裁决书，裁决：“确认申请人徐伟与被申请人天诚公司存在劳动关系”，天诚公司不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。
徐伟申请出庭作证的证人周某乙原审当庭陈述：“我是2011年11月份去干活的，当时徐伟刚出事故，是平阿二叫我去的，告诉我每天150元，市场上我做的活不止150元。2011年做至过年，2012年做至8、9月份。我是做木工，干的活有建造竹廊、竹亭、擦玻璃，木亭是2012年年底开始做的，在做基础的时候我还在，后来就离开了。我的人工费是平阿二与我结算的，按照每工150元，还欠我9700多元。
平阿二申请出庭作证的证人平水根原审当庭陈述：“我与平阿二是亲兄弟，我是他大哥。大概在2011年9月份，徐建东和平阿二联系，到他那里去干活，一开始我们三个人去的，干了几天，徐建东说活比较多，叫平阿二多找几个人，谈好是点工的，每工150元，后来又陆续去了几个人。工地上少的时候去五至六个人，多的时候去七至八个人，每天干活的人数不是固定的。不去的话有时是休息，有时是去别的地方干活。如果其他地方我接到活，平阿二就跟我一起去，他有活我跟他干。我2011年是210工，2012年是80工，2013年是50至60工，做至今年7月份，当时我的活已经结束了。2012年的钱没有结清，2013年只拿了些伙食费。我们在这个工地上干活刚开始是徐建东安排平阿二，平阿二再安排我们，后来是徐建东亲自安排我们。第一年的工具都是我们带去的，第二年下半年徐建东买了些工具，让我们在他的工地上使用”。
平阿二申请出庭作证的证人周某甲原审当庭陈述：“2011年开工没几天我就去干活了，我和徐伟是同一天去的，当时平阿二已经先去干了，问我有没有活干，说沙家浜那边有点活，让我去干一个星期，后来我就去做了一个星期，活多了起来，我就一直干到2013年5月。平阿二跟我说是点工的，每工150元，我2011年是84工，2012年是279工，2013年是50工。基本上每天都要去，有时也休息几天，休息的话与徐建东、平阿二说一下。去其他地方干活的话有时候说，有时候不说，比较自由。徐伟出事那天我在的，吃过午饭，大约三点钟受伤的。我2011年的钱已经清了，2012年的付了部分，没有结清，2013年的钱没有拿到。去年我听说他们被徐建东骗了，签订了一张合同”。
关于天诚公司与平阿二签订《分项工程承包协议书》的时间及是否履行的问题，双方意见不一，天诚公司认为，协议书签订的时间为2011年10月26日，双方已按承包协议书履行。平阿二与徐伟认为协议书签订的时间为2012年6月3日，该协议并没有实际履行。
以上事实，有分项工程承包协议书、门诊病历、出院记录、工伤认定中止通知书、工商登记资料、证人证言、仲裁裁决书、仲裁某及原审庭审笔录、调查笔录等在卷佐证。
原审原告天诚公司的诉讼请求为：请求判决天诚公司与徐伟之间不存在劳动关系；诉讼费用由徐伟承担。
原审法院认为：关于天诚公司与平阿二签订《分项工程承包协议书》是否履行的问题，天诚公司提交了《分项工程承包协议书》一份，约定承包范围有四项“防腐木木屋、木亭的制作及安装；木屋内装饰的制作及安装；防腐木地板、平台、小路、台阶的制作及安装；毛竹亭、毛竹廊的制作及安装、竹廊内的纸面板制作及安装”。从实际施工情况看，平阿二带领的木工组施工的工程有竹廊、竹亭、平台、小路、栏杆、踏步、小木屋、木亭及整体木结构等，其中包括木亭及整体木结构在内的部分工程款双方确认尚未进行结算。协议约定的承包工程范围与平阿二带领的木工组实际施工的工程项目是一致的。平阿二主张2012年6月3日徐建东与其签订承包协议，仅十几间木房子的搭建工程，但与承包协议约定的工程范围并不一致，故原审法院不予采信，结合木工组人员均由平阿二联系并约定报酬，认定系平阿二按承包协议向天诚公司承包了该案所涉的部分江苏沙家浜温泉国际度假中心景观工程项目，徐伟系平阿二承包经营中招用的人员。劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。关于徐伟与天诚公司是否存在劳动关系的问题，结合平阿二的陈述及证人证言，平阿二及其木工组人员，不受天诚公司规章制度的约束，每天至天诚公司工地工作的人员并不固定，木工组人员可自行离开一段时间为其他的个人或组织提供劳务，有较大的自主性，徐伟等木工组人员也并不具有与天诚公司建立劳动关系的本意，故徐伟与天诚公司之间并不符合建立劳动关系的基本特征，徐伟要求确认与天诚公司存在劳动关系，原审法院不予支持。至于徐伟在提供劳务过程中受伤，可按其他法律关系主张权利。据此，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：天诚公司与徐伟之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由徐伟负担。
宣判后，上诉人徐伟不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、原审判决认定事实错误，天诚公司与平阿二之间的分项工程承包协议书没有实际履行，双方之间不存在承包关系，徐伟不是平阿二的雇工，而是天诚公司的员工。双方的劳动关系应依法予以确认。2、原审判决认定木工组人员不受天诚公司规章制度约束，可自行离开一段时间为其他的个人或组织提供劳务，有较大的自主性，不具有与天诚公司建立劳动关系的本意，并以此推断天诚公司与徐伟之间不符合建立劳动关系的基本特征，违背徐伟的真实意思的。请求依法撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费由天诚公司承担。
被上诉人天诚公司答辩称：请求维持原判。
原审第三人平阿二答辩称：认同上诉人的上诉请求。
二审审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案争议焦点是天诚公司与徐伟之间是否存在劳动关系。天诚公司认为其与平阿二之间系发包与承包的关系，徐伟由平阿二招用，双方之间并不存在劳动关系，并提供了由天诚公司与平阿二签字的《分项工程承包协议书》及对账凭证。徐伟认为《分项工程承包协议书》是天诚公司为规避法律责任在其受伤后欺骗平阿二签署的，但徐伟及平阿二对《分项工程承包协议书》签署时是空白纸张还是空白合同，陈述不一，前后矛盾；证人周某甲在原审期间出庭作证认为平阿二被欺骗仅是听说的，系传闻证据，效力较低；而且，天诚公司与平阿二就沙家浜景观工程进行了对账并签署了对账凭证，约定天诚公司尚欠平阿二工程款131200元，平阿二对其签字亦予以确认。徐伟认为对账凭证名为工程款，实际为工资的依据并不充分。因此，根据现有证据不足以证明《分项工程承包协议书》是天诚公司欺骗平阿二签署的。而且、证人周某乙、平水根均证明工地上每天的施工人员并不固定，木工组人员可离开从事其他工作，具有较大的自主性，故天诚公司与徐伟之间并不具有建立劳动关系的意思表示。第三、徐伟由平阿二招用，生活费由平阿二发放，徐伟认为平阿二系天诚公司的员工或经过了天诚公司的授权，但未提供证据予以证明。由上，天诚公司与徐伟之间并不存在隶属关系，也不存在建立劳动关系的意思表示，不符合双方存在劳动关系的特征。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人徐伟的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 祝春雄
代理审判员 王小丰
二〇一四年五月十四日
书 记 员 张 韵