福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5207号
上诉人（原审原告）：泉州市润泰投资管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海街道法石社区董埭路1号。
法定代表人：黄清远，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张秀明，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：林文锋，福建立行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泉州市桐馨商业管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区沉洲社区沉洲塑料工艺厂二楼。
法定代表人：许伟鹏。
委托诉讼代理人：赖村谋，福建温陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅婉清，福建温陵律师事务所律师。
原审第三人：福建发展高速公路股份有限公司泉厦分公司，住所地福建省厦门市集美区集源路37号。
主要负责人：张中光。
委托诉讼代理人：赖宏斌，福建中言律师事务所律师。
上诉人泉州市润泰投资管理有限公司（下称润泰公司）因与被上诉人泉州市桐馨商业管理有限公司（下称桐馨公司）、原审第三人福建发展高速公路股份有限公司泉厦分公司（下称高速公路泉厦分公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第4331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润泰公司的委托诉讼代理人张秀明、林文锋，被上诉人桐馨公司的委托诉讼代理人赖村谋、傅婉清，原审第三人高速公路泉厦分公司委托诉讼代理人赖宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人润泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决在事实认定上并不全面。原审判决在本案事实认定上基本正确，但其没有认真、全面审查《承包协议书》、闽高股泉厦路政【2013】8号文件及《泉夏高速公路成洲特大桥中期共建方案》图纸的有关内容，在这些材料中非常明确，“应符合当地政府的规划要求，取得当地政府相关部门的许可后方可利用共建空间”，“乙方（即被上诉人）应和地方政府及相关部门协商解决标的物内建设实施、运营过程中产生的问题”，以及本案合同履行场所是在高速公路桥下而非高速公路两侧隔离栏外缘以外的30米范围之内，误将本案合同履行场所界定为公路两侧建筑控制区，进而错误适用法律，以致做出错误的判决，对此错误应依法予以纠正。此外，关于被上诉人所提供的涉案《泉夏高速公路成洲特大桥中期共建方案》图纸（图纸上加盖有高速公路泉厦分公司的公章），上诉人并不知道该份图纸及其上的公章是如何而来的，上诉人从来没有提交给被上诉人一份加盖有高速公路泉厦分公司公章的《泉夏高速公路成洲特大桥中期共建方案》图纸【备注：一审期间，一审法院向涉案图纸设计单位华蓝设计（集团）有限公司（原广西华蓝设计（集团）有限公司）发出《协助调查函》，该单位函复涉案图纸的发包方是被上诉人，即涉案图纸是被上诉人委托设计的】。另，上诉人在此点出，在被上诉人提交《泉夏高速公路成洲特大桥中期共建方案》图纸给上诉人转交给福建发展高速公路股份有限公司泉厦分公司审批前，被上诉人就与上诉人合作且支付了一定的承包款；且上诉人在与被上诉人合作之前就已投入巨资，耗费了大量的人力物力财力用于泉夏高速公路成洲特大桥中期的共建（如清理大量的垃圾与淤泥、平整土地等工作）。可一审判决对此没做认定，因此其在事实认定上并不全面。二、原审判决错误适用法律。上诉人与被上诉人都是依法成立的有资质的独立法人，系完全民事行为能力人，能预见自己行为的法律后果并依法承担相应的法律责任。本案上诉人与第三人高速公路泉厦分公司签有《共建协议》，获准依法在共建协议约定范围实施共建的资格。被上诉人在得知此事后，认为由其承包经营共建事宜，是可以获利的，在其请求及经多次协商后，双方才签署一份《承包协议书》，承包合同的签订系双方的真实意思表示，并不违法，因此被上诉人才依照合同支付了部分承包费。上诉人在此重点指出二点，其一，本案承包标的物是由被上诉人承包建设沈海高速公路（福建）泉厦段泉州沉洲特大桥桥北引桥泉州台3#至40#墩（云山至宝洲路北侧路边桥墩）共37跨桥墩之间以隔离带为中心东侧设施、用地、建筑控制区的路产、路权管理及安全管理之事宜，闽高股泉厦路政【2013】8号文件及《泉夏高速公路成洲特大桥中期共建方案》图纸要求，被上诉人可完成标的物内相关管理设施设备的建设，开展景观展示基地、文体设施、品牌产品展示及附属设施建设等活动，在《泉夏高速公路成洲特大桥中期共建方案》图纸中所体现的修建建筑物、构筑物是在高速公路桥下而非高速公路两侧隔离栏外缘以外的30米范围之内（修建建筑物、构筑物所在标的物场所是在高速公路桥下而非高速公路两侧隔离栏外缘以外的30米范围之内，在图纸中的景观-03：街景效果图、景观04-、05：分区效果图中体现得很直观），该区域不属公路两侧建筑控制区，在法律没对此事项做出明文禁止规定的情况下，在安全的前提下，以及在征得业主同意和获得相关行政审批后是可以修建建筑物、构筑物的，国内其它地方在此方面早有尝试，政府并没有禁止。其二，此外，按照相关法律规定，如欲使用公路（含高速公路）及其附属设施设备，在经过业主同意及依法获准取得相关行政审批后是可以依法使用的，含修建建筑物、构筑物，如高速公路及其附属周边所修建、设置的大量广告牌/广告柱等即是明证。如上所言，本案《承包协议书》是上诉人与被上诉人经充分协商一致才签订的，是双方的真实意思表示，并不违法法律规定，尤其在目前法律暂未对高速公路桥下修建建筑物和构筑物做出明文禁止性规定的情况下，该合同是合法有效的，合同方的权利依法应受到法律保护。而原审判决却以承包合同违反“禁止在福建省高速公路两侧建筑控制区即高速公路两侧隔离带外缘以外不少于三十米的区域中修建建筑物很地面构筑物”等规定为由，误将图纸中修建建筑物、构筑物所在标的物场所是在高速公路桥下而非高速公路两侧隔离栏外缘以外的30米范围之内界定为该场所系在公路建筑控制区内，以偏概全，从而错误适用法律，认定本案承包合同无效，以致做出错误的判决，对此错误应依法予以纠正。
被上诉人桐馨公司辩称，一、高速公路桥下土地属于建筑控制区，上诉人将桥下土地界定为非建筑控制区是对法律的错误理解。《福建省人民政府关于高速公路用地及沿线两侧管理的通告》第七条“高速公路的高架桥设施属于高速公路产权，引桥下部已征用的土地的使用权属于高速公路，任何单位和个人均不得占用，未经省交通公路管理部门批准不许在范围内进行营建或者开发。”与第一条“禁止在高速公路及高速公路用地上构筑设施、摆摊设点、违章搭盖与堆物、挖掘、取土等”明确规定了高速公路桥下土地属于建筑控制区，不得修建构筑物。原审法院根据《福建省公路路政管理条例》第十六条第一款“除公路防护、养护需要外，禁止在公路两侧建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物。需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施，以及修建公路服务设施的，应当事先经县级以上人民政府交通主管部门批准。”的规定，认定本案的《承包协议书》违反法律的禁止性规定，进而无效是正确的。二、上诉人对于涉案的标的无法进行任何建设是明确知晓的，其利用合同的形式与原审第三人的公文骗取了被上诉人的信任与之签订《承包协议书》，上诉人的行为已构成诈骗。上诉人润泰公司在涉案高速桥下的建筑物因违反《福建省公路路政管理条例》第十六条的强制性规定被认定为违章建筑后于2013年6月20日被丰泽区行政执法局、丰泽区东海街道办事处拆除后（该事实由海峡都市报于2013年6月21日进行登报报道），又联合原审第三人福建发展高速公路股份有限公司泉厦分公司，以闽高股泉厦路政【2013】8号文（2013年10月12日出具）骗取申请人与其签订《承包协议书》（2013年10月23日），达到骗取巨额承包费的目的。在已经被当成违章建筑完全拆除后，上诉人不可能对于涉案的标的无法进行任何建设没有认知。在《承包协议书》中所谓的“应符合当地政府的规划要求，取得当地政府相关部门的许可后方可利用共建空间”与“被上诉人应和地方政府及相关部门协商解决标的物内建设实施、运营过程中产生的问题”，不过是上诉人利用合同的形式与原审第三人的公文骗取了被上诉人的信任与之签订《承包协议书》，上诉人的行为已构成诈骗。三、加盖有原审第三人公章的设计图纸是由上诉人提交的，该事实也可以证实上诉人构成诈骗。在原审过程中（庭审笔录有记载），上诉人承认加盖有原审第三人公章的设计图纸是其自己提交给第三人盖章的，盖章后连同第三人的8号文一起给被上诉人。如果没有加盖公章的设计图纸与第8号公文，被上诉人是不可能支付195万元承包费用。且设计图纸审批的时间，是在上诉人与被上诉人签订《承包协议书》之前。在签订《承包协议书》之后，上诉人润泰公司要求被上诉人缴纳100万元的承包费用才得到《泉厦高速公路成洲特大桥中期共建方案》。对于华蓝公司总公司的函复，其回复内容与其客观事实前后矛盾：设计图纸的设计时间早于上诉人与被上诉人签订合同的时间，且设计需要基础的设计数据，在未确定合作前，被上诉人不可能拿到基础的设计数据，更不可能先行找设计单位设计。且该设计单位也不可能在未收取任何设计费用没有签订合同的情况下自费设计，并且在此之后从未追讨设计费。
原审第三人高速公路泉厦分公司述称，本案诉争《承包协议书》的相对方系上诉人与被上诉人，该《承包协议书》也系上诉人与被上诉人自行协商达成的，协议书中约定的权利义务由上诉人与被上诉人享有和承担，其对此不承担任何责任。其虽与上诉人曾经签订过《共建协议》，但其从未授权上诉人可以将《共建协议》中的工程项目另行发包给他人。上诉人与被上诉人签订《承包协议书》系上诉人公司的单方面行为，由此产生的相应法律后果应由上诉人自行承担。
润泰公司向一审法院起诉请求：1、解除润泰公司与桐馨公司于2013年10月23日签订的《承包协议书》；2、桐馨公司向润泰公司支付合同项下承包费712500元；3、桐馨公司向润泰公司支付以712500元为基数按每日1%标准计算至付清全部款项之日止的违约金。
一审法院认定事实：润泰公司与高速公路泉厦分公司于2011年签订一份《共建协议》，约定双方共建沈海高速公路（福建）泉厦段泉州成洲特大桥北引桥泉州台1#至63#共63跨桥墩之间设施、用地、建筑控制区的路产路权管理及安全管理，共建期间除该部分的养护和其他行业管理要求的设施外，全部投入由润泰公司承担，共建部分用地在管理过程中，高速公路泉厦分公司不付管理费，每年在共建管理中所产生安全管理和协调相关职能部门发生的各项管理费用由润泰公司承担；润泰公司向高速公路泉厦分公司交纳10万元安全风险保证金，协议期满，润泰公司未存在违约情况，高速公路泉厦分公司全额退还该保证金，保证金不计利息；双方在协议中就各自的权利义务及共建其他事项作出了约定，其中，非因润泰公司违约，高速公路泉厦分公司不得将共建标的全部或部分与第三人合作或终止与润泰公司的协议；润泰公司在共建管理中进行景观展示基地、文体设施、品牌产品展示及附属设施建设，应附施工方案经高速公路泉厦分公司同意后方可施工；润泰公司应遵守当地政府及其相关部门管理要求，润泰公司的经营手续及经营状况，由润泰公司自行负责。
2013年10月12日，高速公路泉厦分公司印发闽高股泉厦路政[2013]8号文件《关于泉厦高速公路成洲特大桥中期共建方案设计图纸审核意见的复函》，就润泰公司报送的《沈海高速公司（福建）泉厦段泉州特大桥中期共建方案》设计图纸作出审核意见回复。桐馨公司持有并提供给法院的上述共建方案上加盖有一枚“福建发展高速公路股份有限公司泉厦分公司”印章，并载明“同意按照闽高股泉厦路政[2013]8号文件要求实施”字样。
2013年10月23日，润泰公司与桐馨公司签订一份《承包协议书》，约定承包内容为沈海高速公路（福建）泉厦段泉州成洲特大桥桥北引桥泉州台3#至40#墩（云山至宝洲路北侧路边桥墩）共37跨桥墩之间以隔离带为中心东侧设施、用地、建筑控制区的路产、路权管理及安全管理，桐馨公司应于2014年6月30日前按照高速公路泉厦分公司书面同意的《泉厦高速公路成洲特大桥中期共建方案》图纸，按照闽高股泉厦路政[2013]8号文要求，完成标的物内相关管理设施设备的建设，并投入使用，若桐馨公司未按约定时间完成，润泰公司有权单方面解除《承包协议书》，并无条件收回相关标的物和范围内所有管理设施；同时约定自2013年1月1日起至2013年12月30日期间的承包费用为税后100万元，自2014年1月1日起至2015年12月30日期间的承包费用为190万元，承包期限满三年后，第四年至第六年承包费用在前一年度190万元基础上递增10%，为税后每年209万元，第七年至第九年为每年税后229.9万元，以此类推，15年内最高承包费用不超过500万元，15年后承包费用再行商讨，并约定了付款方式；桐馨公司在承包管理中，有权开展景观展示基地、文体设施、品牌产品展示及附属设施建设等活动，方案必须提交润泰公司报高速公路泉厦分公司备案，若因地方政府征收、征用、拆除标的物时，由桐馨公司自行和地方政府协商解决；双方同时约定了违约责任和免责条款等内容。合同签订后，桐馨公司向润泰公司支付了部分承包费，并依约投入施工，但其所施工的建筑设施被行政执法部门以违建为由叫停拆除。庭审中，双方共同确认桐馨公司已向润泰公司支付了本案《承包协议书》项下的承包费195万元。
一审法院认为：润泰公司和桐馨公司于2013年10月23日签订的《承包协议书》，违反了我国公路法和我省公路路政管理条例关于高速公路两侧建筑控制区即高速公路两侧隔离栏外缘以外不少于三十米的区域内修建建筑物和地面构筑物的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应当认定上述《承包协议书》无效。合同的解除系以合同的有效为法理基础，润泰公司诉求解除《承包协议书》和桐馨公司支付协议项下款项及违约金，均基于合同有效的认识前提。经法院就合同效力进行释明后，润泰公司仍未就其诉求作出变更或调整，故润泰公司的诉求，于法无据，应予驳回。桐馨公司、高速公路泉厦分公司关于《承包协议书》无效的辩解和陈述意见，具有事实和法律依据，法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公路法》第五十六条、《福建省公路路政管理条例》第十三条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定，判决：驳回润泰公司的诉讼请求。案件受理费10925元，由润泰公司负担。
二审审理中，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审期间，桐馨公司申请本院向丰泽区行政执法局、丰泽区东海街道办事处调取2013年6月20日于福厦高速公路坪山路高架桥下路段的行政执法记录与相关行政处罚决定书、通知书等材料。
本院认为：关于《承包协议书》的效力问题，《承包协议书》的约定体现了修建建筑物和地面构筑物的内容（事实上，在合同的实际履行过程中，桐馨公司也按上述图纸进行了地面构筑物的施工建设），违反了我国公路法和我省公路路政管理条例关于高速公路两侧建筑控制区即高速公路两侧隔离栏外缘以外不少于三十米的区域内禁止修建建筑物和地面构筑物的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该《承包协议书》应当认定无效。关于润泰公司的诉讼请求应否支持的问题，合同的解除系以合同的有效为法理基础，润泰公司诉求解除《承包协议书》和桐馨公司支付协议项下款项及违约金，均基于合同有效的前提，经原审法院就合同效力进行释明后，润泰公司仍未就其诉求作出变更，故润泰公司的诉求，于法无据，应予驳回。桐馨公司申请本院向丰泽区行政执法局、丰泽区东海街道办事处调取证据，如前所述，已没有任何必要，本院不予准许。
综上，润泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10925元，由上诉人泉州市润泰投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 王一平
审判员 陈美雅
二〇一七年十月三十一日
书记员 赖俊杰
引用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。