黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民初字第825号
原告段忠东，公民身份号码×××，住哈尔滨市香坊区。
被告黑龙江翼支付电子商务有限公司，住所地哈尔滨市高新区。
法定代表人郭英涛，职务总经理。
委托代理人吕仁川，住哈尔滨市道里区。
委托代理人李勇，住山东省宁阳县。
原告段忠东与被告黑龙江翼支付电子商务有限公司（以下简称翼支付公司）运输合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告段忠东、被告翼支付公司之委托代理人吕仁川、李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告段忠东诉称，原、被告于2015年7月6日签订《物流服务合作协议书》，内容为原告按被告的安排为完达山阳光乳业公司用冷藏车往齐齐哈尔龙沙区、建华区、铁峰区送奶，每天送一趟，每趟1，800元，其中11月、12月、1月为1，900元／趟，每月20日之前结算上月运输服务费，合同期限自2015年7月10日至2016年1月9日。合同签订后，原告将厢式货车装上制冷设备，听从被告安排送奶。前两个月被告还能按时结算运输服务费。从2015年10月起，被告无任何理由不给原告结款，原告仍每天出车送货。因每天送货费用较大，原告坚持到2015年11月22日，去找被告支付运输服务费，被告不予支持，且未与原告协商，强制原告停止出车，解除合同。理由是被告公司买了新车，不用原告的车了。被告的行为构成违约，造成原告损失，依合同约定应向原告支付所发生运输服务费50%的违约金。原告与被告多次协商未果，故诉至法院，请求法院判决解除合同，判令被告支付运输服务费97，600元，支付违约金48，800元。
被告翼支付公司辩称：一、原告所诉与事实不符，原告物流费用不能结算系因其丢失奶筐，拒绝承担责任导致，而非被告不支付物流费用。原、被告签订协议后，原告按被告安排，将完达山阳光乳业公司的乳产品送往齐齐哈尔销售部，其后，经被告协商，原告为肇东完达山鲜奶金香配送中心运送乳品。再后，原告未经被告同意，自行为大庆一牛乳制品有限公司运输乳品，原告为三家公司运输乳品后，负责将包装乳品的奶筐运回完达山阳光乳业公司。但原告在返还奶筐时，有很多奶筐丢失，完达山阳光乳业公司要求被告返还奶筐，否则赔偿奶筐损失。经被告了解，原告有运输中丢失奶筐的行为，为此，被告几次与原告协商处理奶筐的丢失问题，希望原告承担丢失奶筐的损失，再结算物流费用，但原告拒不配合。二、被告未解除合同，不应承担合同约定的违约金。双方合同第七条第1款约定了合同解除条件，但被告从未变更或解除合同。被告只是要求原告解决奶筐丢失问题，根据交易惯例，这属于原告应承担的义务，在性质上不属变更或解除合同。原告诉请解除合同，可见原告自认被告未解除合同，不存在被告应支付违约金的问题。被告逾期不支付物流费用，不应向原告支付48，800元违约金。三、原告不完全履行返还奶筐义务，导致物流费用无法结算，自行停止履行运输义务，在事实上解除了合同，应承担违约金48，800元。原告运输返还的奶筐，是根据合同性质、交易习惯应承担的义务。奶筐是装运乳品的包装，若不予返还，则后面的乳品无法运输，任何一家公司在找了运输车辆后，不可能再雇佣其他车辆单独运输奶筐，这不符合常理。在乳品运输行业，在交易习惯上，都由物流车辆在返回时将奶筐或其他配品送回。原告在运输乳品时就知道，且以被告的名义将奶筐退还了完达山阳光乳业公司。因此，根据合同法司法解释二第七条的规定，原告应承担运输返还奶筐的义务，只不过未体现在双方的书面文本上。综上，原告已通过行为解除了合同，无须再通过法院解除；原告诉请的物流费金额97，600元属实，在原告承担丢失奶筐损失后，被告同意支付物流费用，但不应承担违约金。经完达山阳光乳业公司的台账记录，原告共有671个奶筐没有返还被告，每筐单价38元。
原告段忠东为证实其主张的事实成立，向本院举示了如下证据：
1、原、被告签订的《物流合同协议书》1份，证明原、被告之间有物流合作协议，协议约定了双方的权利义务；
2、原告申请本院到哈尔滨市公安局道里分局群力派出所调取的2015年11月23日在完达山阳光乳业公司门前的出警记录1份，证明原告到完达山阳光乳业公司拉货，被告不让原告继续拉货，双方发生争议，原告给被告拉鲜奶到2015年11月22日，从2015年11月23日发生争议后，原告就不再给被告拉奶了。
被告冀支付公司为证实其主张的事实成立，向本院举示了如下证据：
1、原、被告签订的《物流合同协议书》1份，证明双方存在合同关系；
2、完达山阳光乳业公司出具的《齐齐哈尔日配筐交接班记录》10页及完达山阳光乳业根据记录制作的汇总表5页，证明原告未经被告同意，以被告分公司名义，从完达山公司领取了三家公司的包装筐，大量包装筐未返还，原告从齐齐哈尔接回的是三家公司的奶筐；
3、出货证明1份，证明出货的数量；
4、完达山阳光乳业公司出具的情况说明，证明原告给三家公司运输乳品，原告签字以被告名义领取的626个包装筐未予返还；
5、奶筐照片1份，证明奶筐外观；
6、2015年11月4日原告雇佣司机倪万喜出具的收条1份，证明奶筐收送混乱；
7、关于返还乳品包装筐的函及处罚通知单1份，证明被告因原告奶筐丢失，遭受损失。原告签字以被告名义领取的包装筐仍有626个未返还，完达山阳光乳业公司要求被告返还包装筐，否则赔偿；
8、2015年10月28日黑龙江孟繁旭律师事务所代表被告发给原告的律师函及特快专递封号，证明被告要求原告解决包装筐问题，结算物流费用；
9、2015年11月21日录音2份，证明原告停止履行物流协议；
10、证人纪某某出庭作证，证明被告拒绝先解决包装筐问题，再结算物流费用，被告未不给付物流费用。证人证言主要内容如下：原告来被告公司跟吕仁川谈事情，证人当时在场，原告自我介绍时证人认识了原告。2015年11月、12月左右，在被告公司时，原告、吕仁川在交谈关于物流的事情，原告问吕仁川公司为什么不给钱，吕仁川说不是不给钱，因为原告把奶筐弄丢了，让原告先解决奶筐的事。原告说奶筐不是他弄丢的，原告当时承认奶筐是他拉出去的，但是没拉那么多，最后原告说他负责跟完达山公司解决奶筐的问题，但原告最后反悔了，具体原因证人不清楚。
对原告举示的证据，被告进行了质证，对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，原告所述情况确实发生过，但不让原告进门拉奶是完达山阳光乳业公司，2015年11月22日晚原告最后一次拉奶后，当面告诉被告委托代理人吕仁川，不再给被告拉奶了，被告找了其他人拉奶，又通知完达山阳光乳业公司换车拉奶。对被告举示的证据，原告进行了质证，对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，虽系复印件，但同意质证，该记录上原告的签名是原告本人所写，另外的签名李兴（李星）和倪万喜、仲丛林是原告雇佣给被告运送乳品的司机。原告从2015年7月19日开始给被告运送乳品。自7月19日至7月24日返厂筐数为零，是因为送奶源需要奶筐，且当时无人通知原告要将奶筐拉回。返多少奶筐原告控制不了，网点装多少原告拉回多少；对证据3有异议，大庆易牛公司的乳品确实是原告与肇东公司和完达山阳光乳业公司一起运送的，在原告举示的证据2中已特别标明了从2015年10月11日至10月21日大庆的奶筐数，出入筐数中包含大庆乳品厂的筐数；对证据4有异议，记在齐齐哈尔账下的就是2015年10月21日和22日，而不是一直记录在11月23日前。原告确实从2015年7月19日就给大庆易牛公司捎奶了，但在10月10日前用的是纸箱，从2015年10月11日起开始用奶筐；对证据5无异议；对证据6的真实性有异议，因为原告的车一下拉不了500多筐，是分两天拉的；对证据7的真实性无异议，认为每个奶筐的价格为20元；对证据8的真实性无异议，律师函原告确实收到了。对证明问题有异议，返筐时被告单位无人管理，齐齐哈尔管理不规范，收筐和返筐都没有记录；对证据9的真实性无异议，但对证明问题有异议，原告一直按照合同履行，录音时间为2015年11月21日，因为被告不给付原告运费，原告当时确实说不来了，但22日原告仍然给被告拉奶了；对证据10有异议，原、被告确实协商过，但对证人证言有异议，原告未同意解决奶筐问题，当时吕仁川让原告写书面材料让原告解决奶筐的问题，原告拒绝了。
本院认证意见为：原告举示的证据1、2，因来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。对被告举示的证据1因同原告证据1，本院予以采信。对被告举示的证据2、3、4、5、6、7、8、10，因关于奶筐返厂与出厂数目不符由原告承担赔偿责任并非双方合同约定义务，亦不属合同附随义务，前述证据与本案不具有关联性，本院不予采信；对证据9，因来源合法，内容真实，可证明原告确曾在2015年11月21日通知被告不再为被告拉奶一事，本院予以采信。
经审理查明：2015年7月6日，原、被告签订了《物流服务合作协议书》，约定原告为被告提供如下运输服务：原告从完达山阳光乳业公司取货装车后，携带票单将货物运送到被告具体指定地点（齐齐哈尔龙沙区、建华区、铁锋区），每天装车时间为早5点左右，到达齐齐哈尔时间为12点之前。服务期限自2015年7月10日起至2016年1月9日止。被告给予原告的运费标准为每趟／每天1，800元（其中11月份、12月份、1月份、2月份的运费标准为1，900元／天／趟）。每月20日结算上月物流费用，结算时需原告提供货物运输票据，依据票据结算。对于在装车前的破损、变质等不合格产品，原告有权拒绝装车，产品在运输途中发生的所有丢失、破损问题由原告承担（按照产品本身的价格给予被告赔偿）。被告在服务期内，必须将货物交原告承运，因原告无力完成服务要求方可交与第三人承运。协议期内任何一方不得变更或解除合同，如一方需变更或解除合同，必须提前10天与对方协商，在双方达成一致后方可变更或解除，否则由违约方承担违约责任，并支付另一方所发生的运输服务费的50%的违约金。合同签订后，原告开始给被告运送乳品。被告因原告未将运送乳品所用奶筐全部返还给完达山阳光乳业公司，自2015年10月起不再向原告支付运费。2015年11月21日，原告电话通知被告工作人员吕仁川不再给被告运送乳品，但2015年11月22日原告正常为被告运送了乳品。2015年11月23日，原告前往完达山阳光乳品公司为被告运送乳品时，因被告另寻他人运送乳品并通知了完达山阳光乳业公司，原告被完达山阳光乳业公司拒绝入门装货。此后，原告再未运送乳品。截至2015年11月22日，被告共拖欠原告运费97，600元。
本院认为，托运人应当支付运输费用。原告为被告运送乳品，按照合同约定被告应于每月20日前给付原告运输费用，被告未依约定时间给付，因此对原告要求被告给付运费97，600元的诉讼请求本院予以支持。原告于2015年11月21日以电话形式通知被告工作人员不再给被告运送乳品，该解除合同的通知于当日到达被告，被告未请求人民法院确认解除合同的效力，应视为被告对解除合同无异议。运输合同因原、被告双方协商一致已于2015年11月21日解除。2015年11月22日，原告为被告运送乳品并无法定或约定义务，系为避免被告利益受损而进行的服务，应视为无因管理，被告应支付原告因此而支付的相应费用，本院认为可参照双方合同约定的运输费用标准1，900元／天／趟确定。关于违约金，根据双方合同第七条第1款约定：协议期内任何一方不得变更或解除合同，如一方需变更或解除合同，必须提前10天与对方协商，在双方达成一致后方可变更或解除，否则，由违约方承担违约责任，并支付另一方所发生的运输服务费的50%违约金。该条是对原、被告违反约定的合同变更或解除方式承担违约金的约定，而本案中运输合同系由原告通知被告解除，被告收到解除通知后未就合同解除提出异议，双方协商一致解除，原、被告均未违反该条约定，因此对原告要求被告给付违约金48，800元的诉讼请求本院不予支持。关于奶筐的运输及返还双方在运输合同中并未约定。被告辩称根据合同性质及交易习惯应为原告承担的义务，意即为合同的附随义务。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，合同附随义务是指当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。原告将用于盛装乳品的奶筐在返程时捎运回完达山阳光乳业公司，符合本案运输合同系由承运人在哈尔滨与齐齐哈尔之间往返运输的性质，双方对此亦无争议，应视为合同的附随义务。本案主要争议焦点在于原告应否将奶筐全部运输返还至完达山阳光乳业公司，双方合同中未就此进行约定，被告作为主张原告应将奶筐全部返还是交易习惯的一方当事人，并未就此举证，而奶筐的回收中共涉及三方，即完达山阳光乳业公司、原告及齐齐哈尔各区奶站，而奶站是否能将原告运送乳品所用奶筐全部交于原告运回完达山阳光乳业公司并非原告可控，被告要求原告将奶筐全部返还已超出合同附随义务的范围，因此对被告的此抗辩主张本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十二条、第九十六条第一款、第九十三条第一款、第六十条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：
一、原告段忠东与被告黑龙江翼支付电子商务有限公司签订的《物流服务合作协议书》于2015年11月21日解除；
二、被告黑龙江翼支付电子商务有限公司于判决生效之日起十日内给付原告段忠东运费97，600元；
三、驳回原告段忠东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，228元（原告段忠东已预付），由原告段忠东负担1，076元，由被告黑龙江翼支付电子商务有限公司负担2，152元，此款被告黑龙江翼支付电子商务有限公司须于十日内给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 赵良悦
代理审判员 刘 水
代理审判员 邵玉凤
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 王建婷