宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2490号
上诉人（原审被告）：银川五湖水产渔需有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区玉皇阁南街196号。
法定代表人：唐伍湖，该公司经理。
委托诉讼代理人：付前明，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王会军，男，1968年8月10日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区贺兰县。
原审被告：唐伍湖，男，1968年6月23日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人银川五湖水产渔需有限公司因与被上诉人王会军、原审被告唐伍湖买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
银川五湖水产渔需有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回上诉人赔偿鮰鱼损失38016元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人违反警示、告知等附随义务，应承担违约责任没有事实依据。对于买卖合同，卖方是按买方的要求提供产品，只要提供的产品质量符合国家标准，卖方就尽到了义务。上诉人销售的指环特杀灵产品说明书中有清楚的使用方法及禁用警示，上诉人已经尽到了告知义务。二、本案是典型的侵权纠纷，被上诉人坚持以买卖合同纠纷起诉，一审法院应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审判决在未查明鮰鱼死亡原因的情况下，判决上诉人承担38016元鮰鱼损失的赔偿责任没有事实依据。鮰鱼死亡原因不明确，与上诉人的鱼药之间是否存在因果关系尚不明确。四、一审判决计算的被上诉人损失126720元没有事实根据和计算依据，系推算得出。被上诉人的实际损失应当远远小于推算损失。五、一审判决依据公平责任原则判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。
王会军辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人出售的杀虫药是鮰鱼禁忌药品。上诉人出售药品时应当仔细询问被上诉人养殖的鱼类，为其提供对症适合的药品，并在出售该药品时告知相关禁忌事项。但上诉人未尽到以上义务，导致被上诉人养殖的鱼大面积死亡。二、一审判决适用法律正确。本案系典型的违约和侵权竞合案件，并非上诉人所谓的典型的侵权案件，被上诉人有权选择。三、涉案鮰鱼死亡与投放上诉人出售的药品之间有直接的因果关系，该处方药是鮰鱼禁忌药品。上诉人应当承担违约责任，赔偿被上诉人的相关损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
唐伍湖辩称，同意上诉人的上诉意见。
王会军向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告经济损失20万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告王会军系斑点叉尾鮰鱼养殖户，被告银川五湖水产渔需有限公司是经营渔具、渔饲料、渔用机械、化学药品、中兽药制剂、药物添加剂、消毒剂等销售的法人，被告唐伍湖系该公司法定代表人。2015年4月13日，被告银川五湖水产渔需有限公司从武汉兴旺生物技术发展有限公司购买指环特杀灵2件。2015年5月25日，原告电话联系被告唐伍湖，要求其送点杀虫药，但并未告知其养殖的是鮰鱼，被告唐伍湖将车轮虫绝杀药10瓶，纳米氧1件，指环特杀灵1件（28瓶）送给原告，并向原告出具被告银川五湖水产渔需有限公司销货清单一份，价格共计960元，原告支付900元，下欠60元未付，同时原告向被告银川五湖水产渔需有限公司订制渔网一张。被告唐伍湖在药箱上注明药品用量，原告着急出去，未看指环特杀灵使用说明书便将上述药品交于不识字的饲养员杨吉兵。当日下午，原告饲养员杨吉兵将4瓶指环特杀灵撒于原告8亩大的2号鮰鱼池。2015年5月26日，原告2号鮰鱼池发生鮰鱼死亡现象，死亡鮰鱼未进行检验，鉴定、亦未过磅，原告直接将上述死亡鮰鱼捞出、掩埋。2015年5月29日，被告银川五湖水产渔需有限公司向原告送订制的拦网一条，并取回2015年5月25日向原告出售的车轮虫绝杀10瓶，指环特杀灵24瓶。2015年6月1日10时，原告到贺兰县农牧渔业局反映其养殖的鮰鱼死亡一事，工作人员陈峰、马秀玲对原告制作询问笔录一份。当日下午13时，贺兰县农牧渔业局工作人员马秀玲、宋丽娜、陈峰对被告唐伍湖制作询问笔录一份。
另查明，一、指环特杀灵系兽用处方药，说明注意事项：斑点叉尾鮰、大口鲶鱼禁用、特殊养殖品种慎用；二、原告2号池塘8亩大，主要养殖斑点叉尾鮰鱼，套养白鲢；三、鮰鱼死亡的原因一般与水质、缺氧，鱼病、用药有关；四、八亩大的鱼池，一般放养800-1500尾鱼苗（每条在7-8两以上），原告鮰鱼死亡时，每条鱼大概是1.2斤-1.3斤、成鱼市场价格为10-12元；五、原告坚持以买卖合同纠纷向二被告主张责任。
一审法院认为，原告与被告银川五湖水产渔需有限公司之间存在买卖合同关系，原告向被告银川五湖水产渔需有限公司购买指环特杀灵等药物，经原告确认，该销货单成为原告与被告银川五湖水产渔需有限公司形成债权债务的有效凭证，原告与被告银川五湖水产渔需有限公司应当按照合同约定全面履行各自义务。结合案件，原告电话要求购买杀虫药，被告银川五湖水产渔需有限公司法定代表人唐伍湖在未见处方或对病鱼进行询问、诊断的情况下，直接向原告销售了处方药，即涉案指环特杀灵（鮰鱼禁用），被告银川五湖水产渔需有限公司的上述行为违反了警示、告知等附随义务。依据诚实信用原则，在合同履行过程中，当事人一方应当如实告知另一方有关标的物的质量、性能、使用方法等情况，如果有关的情况可能对合同相对方造成损害，负有义务的一方应当向合同的相对方提出警示。本案中，原告购买药物的目的在于医治病鱼，涉案指环特杀灵注明鮰鱼禁用，该药物的使用直接关系到原告订立合同的目的。但被告银川五湖水产渔需有限公司在履行合同的过程中，未能就该药为处方药、药物性能、禁用范围等情况向原告提出警示、告知，造成原告将该药物用于饲养的鮰鱼，鮰鱼出现大量死亡，故，被告银川五湖水产渔需有限公司应承担违约产生的责任，被告唐伍湖系该公司法定代表人，原告主张被告唐伍湖承担责任没有法律依据，故不予支持。违约责任的承担应当建立在损失的基础上。本案中，原告养殖的鮰鱼在使用指环特杀灵之前就已经出现疾病，且水质、缺氧、生病等因素也可能是导致鮰鱼死亡的原因之一。原告作为专业鮰鱼养殖户，在购药时未及时告知被告病鱼鱼种，且在用药时亦未看说明书，其自身亦存在一定的责任。另，在鮰鱼死亡一事发生后，原告应当对相关损失进行证据保全或司法鉴定，从而确定损失的具体数额，用做索赔的依据。但原告直接将死鱼打捞、掩埋，未经检斤、称重、鉴定，其虽然提供了买鱼苗、用饲料的证明、证人证言，但无其他有效证据证明其鮰鱼死亡的损失为20万元，原告要求被告全部赔偿损失的主张，依据不充分。综上，鮰鱼损失的具体数额难以确定，为平衡双方利益，结合贺兰县水产站笔录内容，对原告死亡鮰鱼所造成的损失酌定为126720元（1200尾×8亩×1.2斤×11元），酌情确定由被告银川五湖水产渔需有限公司承担30%的责任，即38016元（126720×30%）。综上所述，对原告要求被告银川五湖水产渔需有限公司赔偿经济损失20万元的诉请请求，法院支持38016元，超出部分不予支持。对原告要求被告唐伍湖承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告银川五湖水产渔需有限公司赔偿原告王会军鮰鱼损失38016元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告王会军的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告王会军负担3483元，由被告银川五湖水产渔需有限公司负担817元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人银川五湖水产渔需有限公司与被上诉人王会军之间的买卖合同关系，本院予以确认。在合同履行过程中，当事人一方应当如实告知另一方有关标的物的质量、性能、使用方法等情况，如果有关的情况可能对合同相对方造成损害，负有义务的一方应当向合同的相对方提出警示。本案中，被上诉人购买药物的目的在于医治病鱼，但上诉人在未见处方或对病鱼进行认真询问、诊断的情况下，直接向被上诉人销售了处方药，且未能就该药为处方药、药物性能、禁用范围等情况向被上诉人提出警示、告知，违反了警示、告知等附随义务，导致被上诉人将该药物用于饲养的鮰鱼，使鮰鱼出现大量死亡的结果。故上诉人应当承担违约产生的赔偿责任。鮰鱼损失的具体数额难以确定，一审法院为平衡双方利益，结合贺兰县水产站笔录内容，对死亡鮰鱼所造成的损失酌定为126720元（1200尾×8亩×1.2斤×11元），酌情确定由上诉人承担30%的责任，即38016元并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人银川五湖水产渔需有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘煜姗
审 判 员 彭 云
代理审判员 宁 丽
二〇一七年二月六日
书 记 员 陈甜甜