中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第2096号再审申请人（一审被告，二审上诉人）中国核工业第二二建设有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路1号。法定代表人郑晓军，该公司总经理。委托代理人陈瑞，北京市策略（呼和浩特）律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）江都市飞达建筑安装工程公司，住所地江苏省扬州市江都市邵伯镇原种场。法定代表人许长宏，该公司董事长。委托代理人莉娟，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托代理人陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。原审第三人满洲里达赉湖热电有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。法定代表人王书杰，该公司总经�。再审申请人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称核二二建设公司）因与江都市飞达建筑安装工程公司（以下简称飞达公司）、满洲里达赉湖热电有限公司（以下简称达赉湖热电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院于2015年5月7日作出的（2012）内民一终字第189号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。核二二建设公司申请再审称，本案二审判决依据的鉴定结论及补充鉴定结论存在重大瑕疵和逻辑错误，对本案应由法院能够确认的证据，违反法律规定和证据规则，错误适用法律。再审申请人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项之规定，申请对本案再审，请求本院撤销一、二审民事判决，驳回被申请人一审的诉讼请求，诉讼费用由被申请人承担。理由如下：1.二审判决依据的呼弘鉴字（2011）第21号《鉴定报告》以及呼弘鉴字(2011)第21号《补充报告函回复》存在错误，导致对本案部分主要事实认定错误。（1）鉴定结论未能准确全面认定土石方工程和防腐保温工程是否包含在工程总造价之内，且工程总造价确认错误，致使二审法院未准确认定应付飞达公司工程款的总金额。针对案涉鉴定报告结论，二审法院第一次开庭后组织双方向内蒙古自治区建设工程造价管理总站（以下简称建设造价管理总站）进行了质询。建设造价管理总站工作人员明确提出土方工程、其他项目包括箱体基础、垫层、防腐、保温、保护层是否包含在投标报价卷内，是专业性很强的问题，法院无法做出裁定，应由鉴定机构予以明确，同时明确肯定上述两项存在包含关系，是定额明确规定的。二审法院依据该指导意见指令呼伦贝尔市弘毅工程造价咨询有限公司（以下简称弘毅造价公司）做出补充鉴定予以明确。弘毅造价公司作出呼弘鉴字(2011)第21号《补充报告函回复》，补充鉴定结论确认土方包含在投标报价卷及非标制作之内，并且将原鉴定结论中的土石方审计数额对原结论确认确定的数额予以减少，但却未将工程总造价予以相应核减。两个包含关系的数据，被包含金额变化总额也应该变化。案涉鉴定结论明显不符合数学逻辑。同时对于其他项目包括箱体基础、垫层、防腐、保温、保护层是否包含在投标报价卷内，补充鉴定结论仍未予以确认，导致二审法院未认定包含关系，损害了核二二建设公司的利益。在包含关系的确认上，鉴定结论及补充鉴定结论的错误导致二审判决的错误。（2）鉴定报告关于工程量的计算存在一系列错误。建设造价管理总站在其复函指出，双方依据工程进度确认�工程量应该作为工程结算和鉴定的依据，但是鉴定报告及补充鉴定报告并没有按照建设造价管理总站在其复函要求双方依据签证确认的工程进度确认的工程量和图纸进行计算。（3）材料调差违反法律规定，且与事实不符。双方签订的《管网及非标制作施工合同》没有约定材料调差。对此，建设造价管理总站在其复函指出鉴定机构的调差存在错误。但鉴定机构作出补充鉴定结论未对此部分进行修正。核二二建设公司请求二审法院指定其他鉴定机构予以补充或重新鉴定，但二审法院未予以重新鉴定，而是采信原鉴定机构作出相同的鉴定结论。2.二审判决违反证据规则的规定，适用法律错误，导致判决出现多处错误。（1）二审判决对于大量主材由核二二建设公司购买这一事实认定错误，应予纠正。合同约定由飞达公司包工包料，但在合同履行过程中，150万余�主材均由核二二建设公司购买，核二二建设公司提供了购买主材的发票、购销协议、材料进场、双方解除函等诸多证据，能够证明核二二建设公司提供了全部主材。而飞达公司未举证证明其购买材料。即使二审判决不认可该数据，也应认可双方签字确认的《2009年建筑工程6月进度表》。该表项目名称一项中明确表明扣钢材款额843403.92元，明确该部分材料款应从定额中扣除，佐证了再审申请人提供主材的事实。二审判决未从应付工程款中扣除购买材料费用，反而将核二二建设公司提供的主材进行了取费和调差。（2）二审判决对于工程总价下浮10%、税金3.4%未予以扣除，是适用法律错误。根据双方签订的《施工合同》第5.3.2条以及分包合同第5.3.2条约定，核二二建设公司与达赉湖热电公司的投标报价卷中，已经写明优惠下浮10%，鉴定机构既然以投标报价卷作为�据，理应在鉴定总值的基础上下浮10%;核二二建设公司提交的双方认可的进度表也明确下浮10%。但二审判决未考虑双方的工程签证单及投标报价卷等证据，在鉴定机构作出鉴定结论后并没有下浮10%计算应付工程款，导致错误。另外，《施工合同》明确约定再审申请人代扣代缴税金，本案也应将3.4%的税费从应付工程款中予以扣减。被申请人飞达公司答辩称：由于江都市飞达建筑安装工程公司变更了名称、法定代表人及住所，变更后的名称为扬州市泓升建筑安装工程公司，法定代表人为汤汪。本案不符合再审事由，应当驳回核二二建设公司的请求。1.案涉鉴定报告合法有效，应当作为本案认定事实的依据。（1）对于土方工程是否包含在投标价卷范围之内，双方无法达成一致意见。此时，应当由核二二建设公司承担举证证明责任，但并未举证证�，其要求应付工程款中剔除土方工程款的主张本不应成立。在此情况下，建设造价管理总站出具了《关于施工合同纠纷案件的复函》，该函件以《电力工程建设概算定额-建筑工程（2001年修订本）》为根据，认定土方工程包含在管道综合单价中，该表述成为认定土方包含在投标价卷的唯一证据。该认定本身就存在问题，《电力工程建设概算定额-建筑工程（2001年修订本）》只是一个工程价款概算的文件，涵盖了工程建设可能涉及的全部内容，而实际实施的各个工程，是按照具体工程的情况从定额中选择符合的分项工程进行核算的，该文件不是证明工程包含内容的证据，而是在证明工程具体内容和工程量后套用的公式。该函件所下结论本身就不能成立，核二二建设公司提出剔除土方工程的主张没有证据证明，但二审判决仍剔除了土方工程价款，飞达公司只能接受。而�于箱体工程，案涉《关于施工合同纠纷案件的复函》中对此也不能认定，法院要求双方举证。核二二建设公司的该项主张没有证据支持，内蒙古自治区高级人民法院驳回诉讼请求符合法律规定。（2）核二二建设公司提出的二审重新核算土方工程价款后，价款数额降低，故鉴定总额应当降低的主张没有事实及法律依据。原判决对该问题已经进行了阐述，其实对工程量及定额进行双向调整导致了该结果，且鉴定报告已经证明在调整过程中虽然土方工程价款降低，但工程总价并未变化。对于该部分认定，核二二建设公司并未提出重新鉴定的申请，如今提出异议已经没有任何意义。（3）二审判决适用的定额符合双方约定，核二二建设公司提出的该项再审理由依法不能成立。核二二建设公司强调执行《电力工程建设概算定额-建筑工程（2001年修订本）》及《电力工程建设预�定额-建筑工程（2001年修订本）》是没有合同依据的。双方的施工合同第1条语义定义明确，第1.13条对于定额的约定是指《电力工程建设概算定额-建筑工程（2001年修订本）》及《电力工程建设预算定额-建筑工程（2001年修订本）》，当前述定额不能完全包括本合同的承包范围，可以参照内蒙古自治区2004年建筑工程定额作为补充。该条款属于合同用语限定条款，即对合同中可能涉及到的用语进行名词解释，但如果合同中未涉及到该用语或者其他合同，则该条就没有效力。而真正约定工程款计算方式的系合同第5.3.2.1条。该条非常明确，核二二建设公司应得工程款是按照承包人与业主最终计算造价来确定的，沿用了核二二建设公司与第三人达赉湖热电公司签订的《建筑工程施工合同》中的造价计算及约定。那么在案涉施工合同中就不再单列造价计算方式，按照合同相对性原则，第1条的词语定义对第三方合同不发生效力，工程造价最终完全遵照《建筑工程施工合同》约定的计算方式和实际结算数额执行。另外，《建筑工程施工合同》第5.2条补充约定“本工程采用固定合同单价及相对固定合同总价相结合的报价方式”，并且对可调价的范围进行了约定，其中（d）项约定了对钢材、水泥结算差价进行调整的条件和方法。案涉鉴定报告就是根据双方约定执行的。（4）本案判决认定的工程量在鉴定前已经确认，原鉴定结论适用的工程量真实有效。核二二建设公司对工程量的异议本身没有证据支持，不能成立。2.本案判决对工程扣款项目的认定有充分的事实及法律依据。（1）核二二建设公司提出其代为购买材料，所依据的证据为购买票据，但这些票据不能证明是代飞达公司购买。（2）核二二建设公司提出的总价款中扣除10%的问题，双�合同中从未允许核二二建设公司扣除总价款的10%不予支付，其引用的合同条款是在按照进度支付工程款时，每次支付暂扣10%，最终核算后一并支付全部价款。第三人达赉湖热电公司未提交书面答辩意见。本院认为，本案争议焦点为，本案采信呼弘鉴字(2011)第21号《鉴定报告》及《补充报告函回复》是否正确；适用法律是否正确。1.本案采信呼弘鉴字(2011)第21号《鉴定报告》及《补充报告函回复》是否正确。关于鉴定报告所涉工程中土方工程造价与其他项目包含箱体基础、垫层、防腐、保温、保护层造价的问题。内蒙古自治区高级人民法院根据内蒙古自治区建设工程造价管理总站复函意见，结合《电力工程建设概算定额-建筑工程（2001年修订本）》认定土方工程造价工程费用已包含在管道综合单价中。而对于箱罐体工程造价是否包含箱体基础、垫层、防腐、保温、保护层造价的问题，由于该项综合单价未执行相应定额，也未发现综合单价分析表有明确计算，核二二建设公司也没有提出证据证明该工程价款包含在箱罐体总价当中且应予扣除，故核二二建设公司的主张不能成立。关于鉴定报告中关于工程量的计算是否存在错误的问题。在本案鉴定过程中，核二二建设公司与飞达公司均同意以投标报价卷作为工程造价审计依据，不足部分以部分补充定额的方法，鉴定机构据此认定工程量并以此进行鉴定并无不当，核二二建设公司的该项主张不成立。核二二建设公司未提交证据证明案涉鉴定报告存在其他违法情况，故内蒙古自治区高级人民法院参考呼弘鉴字(2011)第21号《鉴定报告》及《补充报告函回复》认定事实正确。2.本案适用法律是否正确。关于核二二建设公司�张工程价款结算下浮10%的问题。因双方所签合同未约定工程价款下浮10%，故核二二建设公司该主张缺乏依据，本院不予支持。关于核二二建设公司主张扣除材料款的问题。双方签订合同中约定承包方式为包工包料，核二二建设公司虽然提供了其购买材料的购料发票，但飞达公司对此并不认可，而核二二建设公司也未提交证据证明飞达公司收到该材料，本院不予支持。核二二建设公司要求核减其提供的材料款843403.92元，其依据为飞达公司工程进度表，但因核二二建设公司没有证据证明该进度表中的材料确实由核二二建设公司交付给飞达公司，故核二二建设公司的此项主张，本院亦不予支持。另外，本案一审及二审程序中并不存在核二二建设公司因客观原因不能自行收集证据向法院申请调查收集，而人民法院未调查收集的情况，故核二二建�公司提出本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的理由不成立。飞达公司在答辩中称，飞达公司变更了名称、法定代表人及住所，变更后的名称为扬州市泓升建筑安装工程公司，法定代表人为汤汪，但并未提供相应的变更材料及手续，故本院仍以飞达公司为被申请人。综上，核二二建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回中国核工业第二二建设有限公司的再审申请。审 判 长  于 明代理审判员  刘少阳代理审判员  刘丽芳二〇一五年十二月三十日书 记 员  张巧云