安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00575号
上诉人（原审原告）：徐克良，男，1959年8月20日出生，汉族，农民，住安徽省明光市。
上诉人（原审被告）：明光市花园房地产开发有限公司，住所地安徽省明光市，组织机构代码73309769-1。
法定代表人：王献美，该公司经理。
委托代理人：马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：明光市人民政府明东街道办事处，住所地安徽省明光市，组织机构代码00322307-4。
法定代表人：李祖国，该办事处主任。
委托代理人：叶志军，安徽俊和律师事务所律师。
上诉人徐克良、明光市花园房地产开发有限公司（以下简称花园房地产公司）、明光市人民政府明东街道办事处（以下简称明东街道办事处）因农村建房施工合同纠纷一案，均不服安徽省明光市人民法院于2014年12月26日作出的（2014）明民一初字第02130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人徐克良，上诉人花园房地产公司的委托代理人马玉真，上诉人明东街道办事处的委托代理人叶志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：明东街道办事处2009年被明光市人民政府确定为新农村建设示范村镇，明东街道办事处为了完成该项任务，成立明东街道新农村建设工程指挥部及各示范点指挥所（均已撤销）。同时，明东街道办事处又与花园房地产公司签订新农村建设用地协议，邀请花园房地产公司开发建设卢家花园小区，协议约定：村民委托代建房屋，代建房屋合同由花园房地产公司与村民共同商定，明东街道办事处不得干涉……。卢家花园小区属于明东街道办事处小卢指挥所管辖范围，花园房地产公司及马家祥与徐克良等农户签订房屋代建协议时，一般以明东街道卢家花园新农村建设工程指挥部名义加盖印章。2010年3月24日，花园房地产公司原负责人马家祥和明东街道卢家花园新农村建设工程指挥部（以下简称卢家花园工程指挥部）与徐克良签订房屋代建协议，协议约定：徐克良的房屋位于卢家花园B区6排自东往西第605号，面积140平方米，房款168000元，房屋待建周期2010年3月24日至2010年12月30日交付使用，如推迟交房，每月赔偿2000元损失。花园房地产公司原负责人马家祥在房屋代建协议上签名，并加盖明东街道卢家花园新农村建设工程指挥部印章。合同签订的同时，徐克良将130000元交于马家祥，马家祥向徐克良出具168000元收据，明东街道卢家花园新农村建设工程指挥部在收据上盖章。由于徐克良当时实际付款130000元，徐克良向花园房地产公司出具了38000元的欠条，2０11年4月13日徐克良支付下欠的38000元建房款。双方约定的交房期限届满，花园房地产公司没有交付房屋。2011年4月12日，花园房地产公司原负责人马家祥和卢家花园工程指挥部又与徐克良签订房屋代建补充协议，马家祥支付了徐克良2011年1月1日至2011年12月30日期间的24000元赔偿款，同时约定：如果不能在2011年12月31日交付房屋，按原合同继续履行赔偿违约金；由于原签订合同设计为二层，现改为加隔热层，另需加隔热层款24000元，交付房屋时由徐克良补齐隔热层款24000元，方可使用房屋。但花园房地产公司至今仍未向徐克良交付房屋。
原审法院认为：涉案房屋代建协议的合同相对方签名人为花园房地产公司原法定代表人马家祥，同时卢家花园工程指挥部在房屋代建协议上加盖印章，卢家花园工程指挥部系明东街道办事处设立，其不能独立承担民事责任，明东街道办事处应当对卢家花园工程指挥部的行为承担责任。卢家花园工程指挥部虽然被撤销，但其民事行为产生的法律后果仍应当由明东街道办事处承担；虽然花园房地产公司未在房屋代建协议上盖章，但马家祥系该公司原法定代表人，其在该协议签名及收款等行为应当视为花园房地产公司行为，且明东街道办事处与花园房地产公司签订的新农村建设用地协议约定：邀请花园房地产公司开发建设卢家花园小区，村民委托代建房屋，代建房屋合同由花园房地产公司与村民共同商定，明东街道办事处不得干涉，因此，徐克良房屋的承建方为应花园房地产公司和明东街道办事处，花园房地产公司及马家祥以卢家花园工程指挥部名义与徐克良进行的代建房屋等相关活动，不能成为花园房地产公司不是承建方的理由。花园房地产公司与明东街道办事处收取徐克良的代建房款后，应当按房屋代建协议履行，按约定的交付期限交付房屋给徐克良，不能按期交付房屋的，应当按约定赔偿损失。徐克良与花园房地产公司及卢家花园工程指挥部签订的房屋代建补充协议，同样对双方都有约束力，双方也应当继续履行。花园房地产公司辩称徐克良诉讼主体错误，徐克良与花园房地产公司没有任何关系不符合事实，不予采信。花园房地产公司又称系徐克良不去接受房屋，才导致房屋未能交付，但未提供证据证明涉案房屋未交付的责任在于徐克良，花园房地产公司的该辩解理由。亦不予采信。明东街道办事处辩称其不承担任何责任，无法律依据，明东街道办事处也应当作为徐克良房屋的承建方，与花园房地产公司承担连带履行责任。因马家祥已经赔偿徐克良2011年1月1日至2011年12月30日期间的24000元损失，花园房地产公司和明东街道办事处应当继续向徐克良支付2012年1月至交付房屋期间的损失，但应当扣除24000元加隔热层款。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、由被告明光市花园房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内交付原告徐克良“卢家花园”B区6排自东往西第605号房屋；二、由被告明光市花园房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐克良2012年1月至判决确定的房屋交付之日期间的每月2000元的赔偿款，但应当扣除24000元加隔热层款；三、由被告明光市人民政府明东街道办事处对明光市花园房地产开发有限公司应当履行的义务承担连带履行责任。案件受理费1400元，减半收取700元，由被告明光市花园房地产开发有限公司及被告明光市人民政府明东街道办事处负担。
徐克良上诉称：花园房地产公司没有按照合同约定按时交付房屋，而且应当在交付合格房屋的情况下方可扣除隔热层款24000元。原审未查明该事实即作出扣除隔热层24000元的判决，属适用法律错误。请求撤销原判决，依法改判。
花园房地产公司在庭审中辩称：徐克良上诉理由不成立，但同意撤销原判，依法改判驳回徐克良的上诉请求。
明东街道办事处在庭审中辩称：在建房过程中，明东街道办事处不享有任何权利，也不应当承担与交房有关的义务。徐克良要求明东街道办事处承担责任的上诉请求不成立。
花园房地产公司上诉称：1、原审认定主体错误。马家祥仅仅是卢家花园工程指挥部一名副指挥，与花园房地产公司没有任何关系，原审将其公司列为主体是错误的，判决其公司承担责任更是错误的；2、原审认定事实错误。房屋代建补充协议约定，花园房地产公司交房时，徐克良补齐隔热层款方可有权使用房屋。涉案房屋早已能交付，徐克良没有交付上述房款，徐克良违约在先，徐克良无权主张违约金，原审判决花园房地产公司承担违约金是错误的；3、原审计算违约金方法错误。涉案房屋在2011年7月就完工并交付使用，但徐克良不愿领房，花园房地产公司也找不到徐克良，导致房屋没有办法交付，其公司不存在违约，无需承担违约金，也无需向徐克良交房，更不存在与明东街道办理处承担连带赔偿责任问题。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原判，依法改判驳回徐克良的诉讼请求或者发回重审。
徐克良在庭审中辩称：代建补充协议约定，花园房地产公司先交房，再由其补差价。涉案房屋不符合交付条件，比如水、电、煤气没有到位、道路不通等，其不同意接受房屋。花园房地产公司逾期交房，应当支付违约金。
明东街道办中事处在庭审中辩称：徐克良和花园房地产公司是施工合同的双方当事人，明东街道办事处不应该承担责任。
明东街道办事处上诉称：1、原审认定明东街道办事处是徐克良房屋的承建方错误。代建房屋合同由花园房地产公司与村民共同协商，明东街道办理处不得干涉。其办事处邀请花园房地产公司开发房屋，成立指挥部仅仅为了协调工作方便。从其办事处提交的生效判决查明的事实可以看出，花园房地产公司才是徐克良房屋的承建方；2、原审判决明东街道办事处承担连带责任没有法律依据。原审判决适用的法律条文中没有承担连带责任的条款，判决其办事处承担连带责任没有法律依据；3、原审程序违法。徐克良没有起诉明东街道办事处，仅要求花园房地产公司承担责任。其办事处不是必须共同进行诉讼的当事人，原审追加其办事处为被告没有法律依据，程序违法。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求撤销原审判决第三项，依法改判。
徐克良在庭审中辩称：花园房地产公司和明东街道办事处合伙诈骗农民，明东街道办事处应当承担主要责任。
花园房地产公司在庭审中辩称：卢家花园工程指挥部是独立机构组织，有公章，是代建房屋的受托方。房屋的建设与销售均由卢家花园工程指挥部具体实施、负责，此工程与花园房地产公司没有关系。故明东街道办事处的上诉理由不成立。
二审中，花园房地产公司为支持其上诉请求，提供了卢家花园小区照片一组、证人崔某、荀某的证言，证明涉案房屋在2010年底全部建成，2011年初道路全部建成，并具备交房条件，徐克良拒绝领房，其公司不存在违约。涉案房屋由卢家花园工程指挥部独立施工建设，与花园房地产公司无关。
徐克良质证认为：照片没有相关的房号，系无效证据。证人证言是假证。
明东街道办事处质证认为：对照片的真实性予以认可，但不能证明该小区是否全部交房。证人证言能够证明卢家花园小区是花园房地产公司施工的。
本院认为：该组照片中没有相关的房屋信息，不能证明与涉案房屋有关联性，更不能证明该小区房屋的交付情况。证人系花园房地产公司的工作人员，与该公司有利害关系。徐克良和明东街道办事处对上述证据均持有异议，且该组证据不具备证据的真实性、合法性和有效性，本院不予采信。
当事人在原审时所举的证据，相对方的质证意见同于原审。本院认证意见与原审一致。
本院对原审查明的事实予以确认外，另查明：2009年8月6日，明东街道办事处（甲方）与花园房地产公司（乙方）签订明东办事处“卢家花园”新农村建设用地协议书一份，约定：“…一、甲方提供小区建设用地约27000平方米，并负责保证协调小区四周的水通、电通、路通、小区内的三通一平都有乙方出资架设、平整。…七、工程费用：经双方协商，乙方付给甲方建设小区管理费用90万元。甲乙双方签订协议后，乙方首先付给甲方管理费30万元，待乙方和村、组、村民户签订的征用土地合同生效后，下余60万元一次性付给甲方，否则，不予动工建设。八、乙方为了保证工程进度和质量管理，根据明工委字（2009）18号文件精神，成立明东街道卢家花园指挥部，指挥部人员除明东街道任命外，乙方安排部分人员在指挥部管理工程质量、安全、进度、处理矛盾纠纷。同时为代建房屋村民办理相关建房手续。…”。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、花园房地产公司和明东街道办事处是否为本案适格的责任承担主体以及承担责任的方式；2、徐克良要求交房及逾期交房违约金的主张能否成立；如果成立，违约金数额如何确定；3、徐克良是否应当支付隔热层款24000元。
针对争议焦点一。明东街道办事处与花园房地产公司签订建设用地协议书后，明东街道办事处实施了下列行为：明东街道办事处提供小区建设用地，收到花园房地产公司给付的建设小区管理费用90万元；所设立的明东街道卢家花园指挥部的部分人员由明东街道办事处任命，明东街道办事处副主任担任指挥，马家祥为副指挥；同时，生效的刑事判决已查明2009年5月明东街道办事处成立了明东卢家花园新农村建设指挥部。由此可以看出，在花园房地产公司建设卢家花园小区的过程中，明东街道办事处积极筹划并参与管理，同时也获得了相关收益，根据权利与义务对等的原则，明东街道办事处应系本案适格的责任主体。马家祥为花园房地产公司原法定代表人，其在代建协议、代建补充协议、徐克良缴付房款收据上的签名和通过个人账户向徐克良支付逾期交房赔偿款等系列行为，应视为在卢家花园工程建设中履行职务的行为，其上述经营活动，应由花园房地产公司承担责任。故花园房地产公司也系本案适格的责任主体。在明东街道办事处的同意和支持下，花园房地产公司投资建设卢家花园小区，双方还签订了建设用地协议书，综合分析两者之间的相关协议内容并结合已查明的案件事实，足以认定双方实为涉案房屋的共同承建方。花园房地产公司和明东街道办事处理应对徐克良合理的损失承担连带赔偿责任。明东街道主张其不是本案适格的责任主体，无需承担任何责任的上诉请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。花园房地产公司主张马家祥与其公司没有任何关系，原审将其公司列为主体并判决其公司承担责任均为错误的上诉请求，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。原审将花园房地产公司和明东街道办事处列为本案当事人，并作出明东街道办事处对花园房地产公司应当履行的义务承担连带履行责任的判决正确，并无不当，本院依法予以维持。
针对争议焦点二。房屋代建协议和房屋代建补充协议明确约定，代建方不能按期交付房屋的，每月赔偿徐克良2000元损失。2014年9月，因花园房地产公司一直未向其交付房屋，徐克良诉至原审法院。二审庭审时花园房地产公司提供了新证据，由证人出庭作证证明其公司在交房期限（2011年12月31日）届满前向徐克良履行了通知的义务，徐克良对证人证言不予认可。本院认为，即便在该证据有效的前提下，仅能证明花园房地产公司有过通知的行为，但是不能证明花园房地产公司确已将关于履行交房手续的内容在交房期限届满前有效通知到徐克良本人，且徐克良至今没有入住涉案房屋内。花园房地产公司已向徐克良支付逾期交房损失24000元（2011年1月1日至2011年12月31日期间），证明花园房地产公司认可其存在逾期交房的违约行为。根据已查明的案件事实，该违约行为一直持续至今。故作为共同承建方的花园房地产公司和明东街道办事处对逾期交房的行为给徐克良造成的合理损失应承担连带赔偿责任。原审据此判决由花园房地产公司和明东街道办事处支付徐克良2012年1月至判决确定的房屋交付之日期间的每月2000元的赔偿款正确，本院依法予以维持。花园房地产公司主张涉案房屋早已完工并交付使用，徐克良不愿领房，其公司不存在违约无需承担违约金，也无需向徐克良交房，更不存在与明东街道承担连带赔偿责任问题的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。明东街道办事处主张花园房地产公司是徐克良房屋的承建方，徐克良没有起诉其办事处，仅要求花园房地产公司承担责任，其办事处无需承担责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
针对争议焦点三。根据房屋代建补充协议的约定，由于原签订合同设计为二层，现改为加隔热层，另需增加隔热层款24000元，交付房屋时补齐隔热层款24000元，方可使用房屋。徐克良上诉称花园房地产公司应当在交付合格房屋的情况下方可扣除隔热层款。本院认为，该条款明确了花园房地产公司交付房屋的同时由徐克良补齐隔热层款，两者的履行没有先后之分，原审对此判决正确，本院予以维持。因徐克良未能提供证据证实涉案房屋不符合交付条件，且该主张不能成为其不支付上述款项的充分理由，徐克良的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。徐克良、花园房地产公司、明东街道办事处的上诉请求均无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由上诉人徐克良负担400元，由上诉人明光市花园房地产开发有限公司负担1400元，由上诉人明光市人民政府明东街道办事处负担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 王 敏
代理审判员 张 倩
二〇一五年六月十日
书记 员代 元 婷
附：本案二审处理适用的主要法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。