浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第1550号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，经商，住文成县。曾因赌博分别于2005年7月22日、2006年3月17日被瑞安市公安局罚款1000元、罚款500元；因赌博于2007年8月9日被平阳县公安局行政拘留五日；因赌博分别于2008年4月10日、2012年12月26日被瑞安市公安局行政拘留十三日并罚款1900元、行政拘留三日。因本案于2014年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）王某，无业，住泗洪县。因本案于2014年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吕某，务工，住平阳县。因本案于2014年5月6日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人王光明，无业，住新沂市。曾因寻衅滋事于2008年4月5日被瑞安市公安局行政拘留十五日；因赌博于2012年2月18日被瑞安市公安局罚款1200元；犯聚众斗殴罪于2014年2月25日被瑞安市公安局刑事拘留；犯开设赌场罪于2014年4月1日被逮捕，同月2日被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人陈某，务农，住东海县。曾因犯交通肇事罪于2008年8月22日被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人杨某，无业，住瑞安市。曾因犯寻衅滋事罪于2006年5月25日被判处有期徒刑一年六个月，2008年2月5日刑满释放。因本案于2014年2月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吴加琴，务工，住顺昌县。曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2006年5月25日被判处有期徒刑七年六个月，2010年11月11日刑满释放。因本案于2014年2月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人赵某、王某、吕某、陈某、王光明犯聚众斗殴罪，被告人王某、吕某、杨某、吴加琴犯开设赌场罪一案，于2014年11月14日作出（2014）温瑞刑初字第1754号刑事判决。原审被告人赵某、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员吴黎锋出庭履行职务，原审被告人赵某、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）聚众斗殴事实
2013年12月27日，饶某甲（另案处理）与林之清（另案处理）因赌博发生纠纷，饶某甲殴打了林之清。次日14时许，被告人赵某为替林之清出头，纠集被告人王某、吕某等人在瑞安市玉海街道隆山宫附近将饶某甲殴打。同日15时许，饶某甲为报复，纠集史某、宁某（均另案处理），并通过该二人纠集李某（另案处理）等二十余人携带钢管、砍刀驾车至瑞安市飞云街道欲寻殴被告人赵某，未果。被告人赵某得知此事后，便告知被告人吕某、王某，并纠集被告人王光明，后又通过被告人王某、王光明纠集被告人陈某及严朝波（另案处理）等十余人，准备6把大砍刀至瑞安市飞云街道东风开发区大桥东路62号小卖部附近，将大砍刀藏放于小卖部旁的巷子内。17时许，双方相约在瑞安市飞云街道大桥东路62号小卖部谈判。18时许，谈判未果后，双方约三四十人在瑞安市飞云街道东风开发区商业街区持砍刀、钢管等追逐、斗殴。期间，被告人吕某、王光明、陈某均持大砍刀、被告人王某持木棍追逐对方，其中，被告人吕某将史某砍伤。经鉴定，史某右前臂上段、右外踝部各一处创，致右肱骨小头骨折、右桡骨头骨折、右腓骨下端骨折，损伤程度属轻伤。
案发后，双方经调解，林之清赔偿史某经济损失80000元。
认定上述事实的证据有被告人赵某、王某、陈某、王光明、吕某的供述，证人饶某甲、史某、宁某、李某、饶某乙、胡某、吴某的证言，通话记录，卡口记录，调解协议书，法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实。
（二）开设赌场事实
1、2013年7、8月份，被告人王某在瑞安市飞云街道东风经济开发区一带空地上摆设赌场，组织他人以“骨牌九”的形式进行赌博，被告人王某在赌场内抽取头薪，该赌场共摆设半个多月，共抽取头薪1万元左右。
认定上述事实的证据有被告人王某的供述，证人周某、吕某、杨某的证言等证据予以证实。
2、2013年10月份至2014年1月20日期间，被告人吕某、杨某在瑞安市飞云街道东风经济开发区一带空地上摆设赌场，组织他人以“骨牌九”的形式进行赌博，赌场按庄家赢钱额的5%抽取头薪，共计3万余元。期间，被告人吴加琴在该赌场内帮忙抽取头薪、做理手等，并以收取理手红钱和与被告人吕某、杨某共同吃喝消费获利。
认定上述事实的证据有被告人吕某、杨某、吴加琴的供述，证人周某、梅某泼、金某、林某的证言，检查笔录，行政处罚决定书等证据予以证实。
证实本案事实的其他证据还有行政处罚决定书、刑事判决书、刑事附带民事判决书、罪犯档案资料，抓获经过、户籍证明等。
原审法院以聚众斗殴罪，分别判处被告人赵某有期徒刑三年六个月；被告人陈某有期徒刑三年。以开设赌场罪，分别判处被告人杨某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；被告人吴加琴有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。认定被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3000元；被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人王光明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；追缴被告人王某违法所得人民币10000元、被告人吕某、杨某违法所得人民币30000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人赵某上诉称，原判遗漏了其立功情节，除了吕某将对方砍伤，其他人的情节基本一致，自己没有实际参与打架，量刑却重于同案，明显不平衡，请求改判。
原审被告人王某上诉称，开设赌场十天，每天真正参赌人数只有10人左右，总共获利仅2000元左右，证人证言没有依据，原判认定的事实不清、证据不足，请求改判。
经二审审理查明，原审判决所认定的的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，赵某归案后，向公安机关检举曾国渐、陈小敏开设赌场的事实，并经查证属实。该曾国渐、陈小敏已经被移送审查起诉。
认定以上事实的证据有：瑞安市公安局检举线索传递单、登记表，立功认定意见书，抓获情况说明，拘留证，证人吕某、杨某、施某以的证言，赵某、曾国渐、陈小敏的讯问笔录等证据予以证实。
以上证据经当庭举证、质证，证据合法有效，本院予以确认。
被告人王某上诉称，赌场抽取头薪只有二三千元。经审查，证人周某、吕某、杨某的证言相互印证，证明赌场共摆设半个多月，共抽取头薪1万元左右，故王某的上诉意见与事实不符，不予采纳。
赵某上诉称，自己没有实际参与打架，量刑与同案犯不平衡。经查，被告人赵某、王某、陈某、王光明、吕某的供述及证人饶某甲、史某、宁某、李某、饶某乙、胡某、吴某的证言等证据，证明赵某为首纠集他人进行斗殴，应当对斗殴产生的后果负责，对其量刑重于其他被告人并无不当。赵某的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵某、王某及原审被告人吕某、王光明、陈某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人王某、吕某、杨某、吴加琴以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。王某、吕某犯有二罪，王光明有漏罪，均应予以数罪并罚。吴加琴系累犯，应从重处罚。吴加琴在共同开设赌场犯罪中作用较小，系从犯，可从轻处罚。吕某、陈某、杨某、吴加琴归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。王某能如实供述聚众斗殴事实，对其犯聚众斗殴罪从轻处罚；赵某在庭审中认罪态度好，可酌情从轻处罚；在聚众斗殴犯罪中，被害人的经济损失已获得赔偿，可对赵某、王某、吕某、王光明、陈某酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王某要求再予改判的理由不足，不予采纳。在二审期间出现新的证据证明赵某存在一般立功表现，应对赵某从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞刑初字第1754号刑事判决第二至八项，即被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3000元；被告人吕青村犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人王光明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；被告人吴加琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；追缴被告人王某违法所得人民币10000元、被告人吕青村、杨某违法所得人民币30000元，予以没收，上缴国库。（以上罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞刑初字第1754号刑事判决第一项，即被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
三、上诉人（原审被告人）赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月21日起至2017年2月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 孙彭聃
代理审判员 林方芳
二〇一五年一月二十六日
代书 记员 郑 跃