安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终2637号
上诉人（原审被告）：南京鼓楼医院，住所地江苏省南京市中山路321号，组织机构代码42609044-5。
法定代表人：韩光曙，该院院长。
委托诉讼代理人：张士伟，该院员工。
委托诉讼代理人：郑哲兰，国浩律师（上海）事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈枝凤，女，1955年2月17日出生，汉族，住安徽省全椒县，
被上诉人(原审原告)：张陈，男，1978年12月12日出生，汉族，住址，
被上诉人(原审原告)：张娜，女，1987年3月6日出生，汉族，住址，
上述三位被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。
上诉人南京鼓楼医院因与被上诉人陈枝凤、张陈、张娜医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南京鼓楼医院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、南京鼓楼医院已经尽到合理的诊疗义务，未违反卫生管理法律、法规及诊疗规范，并不存在过错。1、南京鼓楼医院已履行了详尽的告知义务，鉴定机构关于院方未告知替代治疗方案，告知不详尽，存在不足的意见是错误的。实际情况是，对于鉴定机构所陈述的几种手术方案，院方在手术前都明确向患方进行告知，并由其进行选择。目前通行的方式为腹腔镜下手术，机器人辅助手术是较先进的一种手术方式，其费用也比普通的腹腔镜多出3万元多元，腹腔镜下手术不能解决问题的情况下就要进行开腹手术。对此患方是知情的，所以才会选择机器人辅助手术。手术知情同意书是在选定某一种手术方案后针对该手术方案所作的风险提示及告知书，而非是对手术方案选择的告知书，在目前实践中，医院也只有手术知情同意书，不存在手术方案选择告知书。所以尽管院方对患方告知了有关手术方式的选择，但不会专门就此签署所谓的告知书。2、鉴定机构关于不能排除张洪忠存在后腹膜术中损伤致出血的可能性的意见，缺乏基本的医学常识。首先，院方在第二次手术探查时对患者的腹腔所有器官及血管进行了详细的探查，院方还请到了外科的两位主任上台共同手术，但是探查时并未发现出血点，只是看到了腹腔的广泛性渗血，以及大网膜上的粟粒样结节。探查术后患者仍旧持续出血，院方又请了血管科进行造影检查，试图发现是否有动脉血管损伤，同样没有发现。单纯的渗血对医生来说是一种非常难以解释的情况，但这毕竟是事实，医生只能如实记录。其次，若为第一次手术中损伤致出血，则患者应在术后24-48小时内出现症状，而患者在术后的引流情况及血压等各项指标均正常。第三，张洪忠的出血情况在临床上确实是罕见的，不符合一般的情况。院方考虑患者的癌症发展快，恶性程度高，癌症病变会导致血液从高凝到低凝状态，出现渗血症状，所以癌性出血的可能性更高。但是鉴定机构却仅仅因无法对患者腹膜、大网膜及肠系膜大小约0.3cm的转移灶和剖腹探查术后大量腹腔出血进行解释，就认定为不能排除张洪忠存在后腹膜术中损伤致出血的可能性，院方认为鉴定机构的鉴定意见不顾事实，缺乏基本的医学常识。3、患者所患原发疾病是导致其死亡的主要原因。嗜铬细胞瘤在临床上以良性居多，但本案患者的病理报告直接报出了恶性，且患者第一次入院时就有发烧、脉管内出现癌栓等症状，第二次手术中就发现了大范围的转移，说明其肿瘤恶性程度高，侵袭性强，这种患者预后极差，生存期有限，死于并发症的可能性极高。因此，院方认为虽然其直接死亡原因是出血，但主要原因还是其自身疾病所引起的身体各项功能的恶化所导致的结果。4、南京鼓楼医院病历书写不规范对病情的判断并不存在实质性影响。鉴定机构认为患方提供的病历资料表明张洪忠第三次入院主诉为腹胀2周，而院方提供的病历表明张洪忠第三次入院主诉为恶性嗜铬细胞瘤术后2周、腹胀5天，认为不一致的病历资料对病情的判断存在实质影响，南京鼓楼医院认为这种结论是错误的。这些描述都是根据患者的主诉形成的，是一种主观陈述，医生对患者病情的判断并非仅仅依据主观病历，相对于主观病历，患者在诊疗过程中的B超记录、血压记录等客观数据的记载更能体现患者的病情。况且，第二次手术前患者入院当天，院方就作出了腹腔出血的诊断，并未因入院的主诉不同而有影响。5、患者第二次出院时的检查问题。鉴定机构认为院方应在患者第二次出院时进行腹部B超检查，以明确腹胀的原因。对此，院方在患者第一次手术后，对患者进行了各项检查，包括B超检查。术后的引流结果是好的，其血色素及血压的检查也是正常的，引流拔管之前做了B超检查，确认无异常才会拔管。出院是在拔管之后的第三天，患者各项指标并未出现明显的变化，根本没有任何出血的表现。在这种情况下，让医生未卜先知是做不到的。鉴定机构提出这种要求是以果推因，是不能作为判断医生过错的依据的。
二、安徽天正司法鉴定中心的鉴定意见存在明显错误，不能作为认定南京鼓楼医院承担赔偿责任的依据，应当重新鉴定。前面已经阐述了南京鼓楼医院在诊疗过程中不存在过错，安徽天正司法鉴定中心对院方开展的机器人辅助手术没有了解，其鉴定报告存在多处错误，对院方的诊疗带有倾向性意见，其结论对院方也是不公平的，原判仅依据鉴定结论作出判决，损害了南京鼓楼医院的合法权益。
三、原判对损失赔偿数额的认定存在诸多错误。1、原判不但没有查清医疗费的事实，而且存在明显错误。患者第二次住院医疗费是治疗其原发疾病即切除患者恶性嗜铬细胞瘤而发生的费用，该费用不管后来是否发生出血的情况，都应由患者支付。患者第三次住院费用尚有42246.23元未支付，一审中南京鼓楼医院就提出了该问题并进行了反诉，但一审法院却置之不理。另原判计算张洪忠的医疗费为196293.11元（83857.24元＋106000元＋6435.87元），其中6435.87元为凭空增加的费用。2、原判对护理费及营业费期限的计算也都是按三次住院天数进行计算，这也是没有区分原发疾病的治疗所需时间。3、关于死亡赔偿金的计算过于教条，不考虑患者的实际情况。张洪忠所患疾病为恶性嗜铬细胞瘤，根据文献资料显示，该病症在临床上5年的存活率只有40%，且患者入院时的状态已经处于生存期的晚期，原判按一个正常人的生存率来考虑，以17年来计算明显是不公平的。4、精神抚慰金的计算对南京鼓楼医院也是极不公平。患者的死亡与其原发病症是有很重要的关系，原判对此未予完全考虑，出于同情心进行判决是对法律的不尊重。5、原判对处理丧葬事宜人员误工费、交通费的判决没有法律依据。这些费用本属于丧葬费的范围，不应当再判决赔偿。
陈枝凤、张陈、张娜辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，南京鼓楼医院的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、南京鼓楼医院没有按照法律规定履行详尽的告知义务，本案机器人辅助手术是特殊的医疗方案，应当提供替代医疗方案，并书面告知患者家属，而不仅仅是提供手术知情同意书。南京鼓楼医院的第二、三项上诉理由在原审鉴定书及鉴定人出庭作证时都已经作了详尽的解答。南京鼓楼医院病历书写不规范，存在很多处，这也是导致鉴定报告中没有对责任进行明确确定的原因，根据相关法律规定应当由南京鼓楼医院承担不利后果。二、南京鼓楼医院认为第二次治疗费用是治疗原发疾病所发生的费用，根据鉴定报告，南京鼓楼医院存在过错，就是在第二次治疗中出现的。一审法院没有对42246.23元费用进行处理，但对此已进行了告知。6435.87元费用并不是凭空增加的，这是南京鼓楼医院的急诊费用。南京鼓楼医院认为计算死亡赔偿金17年过高，原判按45%的比例已经是对责任进行了分担。其他费用也符合侵权责任法及相关规定。
陈枝凤、张陈、张娜向一审法院起诉请求：1、判决南京鼓楼医院赔偿其各项损失588737元（当庭变更），具体如下：医疗费206431.54元；住院期间护理费合计30天，每天114元，合计3420元；营养费30天×30元=900元；住院期间交通费2000元；丧葬费27569.5元；死亡赔偿金26936元×17年=457912元；精神抚慰金80000元；处理丧葬事宜人员误工费、交通费1万元；以上合计788233.04元。陈枝凤方认为第一次医疗费8351.52元由陈枝凤方承担，第二次住院费用83857.24元南京鼓楼医院承担70%，第三次住院陈枝凤方认为完全是因为南京鼓楼医院第二次治疗存在过错导致的，费用106000元全部由其承担。陈枝凤方按照70%主张，即诉讼请求为：（788233.04元-8351.52元-106000元）×70%+106000元+鉴定费1万元+鉴定人出庭费用1020元=588737元。
一审法院认定事实：死者张洪忠，男，1952年8月13日出生，生前户籍地为安徽省全椒县襄河镇邱塘村梅榜组45号（农村户口），系安徽省全椒县农委职工，于2012年8月退休，于2015年2月4日颁发职工退休光荣证。2016年2月3日，张洪忠因身体不适至南京鼓楼医院就诊，当时收住内分泌科，入院诊断为:右侧腹膜后占位、阑尾切除术后、右侧髌骨骨折术后，张洪忠于2月6日出院，张洪忠为此花去医疗费8351.52元。2016年2月13日，张洪忠再次至南京鼓楼医院就诊，并入住泌尿科治疗，入院诊断为：右侧腹膜后占位、发热待查、肝右叶囊肿、髌骨骨折术后、阑尾切除术后。2月18日，南京鼓楼医院术前讨论研究，决定拟对张洪忠进行机器人辅助腹腔镜下右腹膜后占位切除术。经张洪忠亲属同意，于2016年2月19日张洪忠全麻下进行了“机器人辅助腹腔镜下右腹膜后占位切除术”。手术后，转入ICU监护治疗，张洪忠感腹胀伴发热，最高体温达39度以上，南京鼓楼医院予以抗感染，对症处理。张洪忠于2016年3月1日出院，南京鼓楼医院的出院诊断为：恶性嗜铬细胞瘤、发热待查、肝右叶囊肿、髌骨骨折术后、阑尾切除术后，此次住院张洪忠为此花去医疗费83857.24元。2016年3月4日，张洪忠再次至南京鼓楼医院住院治疗，考虑系腹腔出血，经剖腹探查止血后张洪忠仍然继续腹腔出血，张洪忠于3月14日从南京鼓楼医院出院。张洪忠出院后至全椒同仁医院住院，因张洪忠病情加重，亲属放弃治疗回家。张洪忠最终因腹腔出血致失血性休克，于2016年3月14日死亡，于2016年3月16日尸体火化，未进行尸检。张洪忠为此在南京鼓楼医院已支付医疗费合计204644.63元（第一次住院8351.52元，第二次住院83857.24元，第三次住院106000元，其他门诊费用共计6435.87元），其中第三次住院尚欠部分医疗费未支付。张洪忠死亡后，其家人与南京鼓楼医院进行交涉未果。2016年5月4日，经陈枝凤方申请，一审法院委托安徽天正司法鉴定中心对南京鼓楼医院、全椒同仁医院治疗过程中医疗机构的过错程度、过错与张洪忠死亡结果之间的因果关系以及参与度进行司法鉴定。2016年7月1日，安徽天正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：1、南京鼓楼医院在对张洪忠实施的诊疗过程中存在医疗过错；其过错与张洪忠的损害后果之间存在一定的因果关系，因南京鼓楼医院提供的病历存在明显矛盾，且无法合理解释，故其参与程度无法确认，由法庭审理时根据法律规定确认。2、全椒同仁医院在对张洪忠实施的诊疗过程中不存在医疗过错。陈枝凤等支出鉴定费1万元及鉴定人员出庭费用1020元。
另查明，安徽省2015年城镇居民人均可支配收入为26936元，2015年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资41690元，2015年安徽省职工年平均工资标准为55139元。张洪忠与陈枝凤系夫妻关系，婚后生育有一子一女，长子张陈，1978年12月12日出生；长女张娜，1987年3月6日出生。2016年4月8日，张洪忠家人要求南京鼓楼医院封存了患者张洪忠住院完整的病历。陈枝凤方当庭提供了张洪忠于2016年2月6日的出院记录一份以及2016年3月4日的内科入院记录一份，该两份记录与南京鼓楼医院当庭提供的封存病历记录中有明显不一致的地方，鉴定人员认为因病历记录中存在矛盾，导致其参与程度无法确认。且鉴定人员认为本案中患者张洪忠患有恶性疾病，其死亡虽不是恶性疾病直接导致的，但又和恶性疾病有一定关系，如病历没有存在修改的问题，患者自身疾病系导致其死亡的主要原因，医院的参与度在20%到40%之间。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，医院接收患者治疗，双方形成医患关系，医院应当对患者进行积极妥善的治疗。由于医疗行为具有较强的专业特性，对于医疗机构的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度可依据专业鉴定机构给予的鉴定意见来确定。本案患者张洪忠在南京鼓楼医院就诊，南京鼓楼医院对张洪忠的诊疗行为是否存在过错，已经合法专业鉴定机构作出鉴定结论，鉴定结论是南京鼓楼医院在对被鉴定人张洪忠实施的诊疗过程中存在过错，其过错与患者的损害后果之间有一定的因果关系，且南京鼓楼医院提供的病历有实质性改动，明显矛盾且无法合理解释，致鉴定医方过错参与度无法确认的具体情况，结合本案患者的原发疾病等原因，一审法院确定南京鼓楼医院承担45％的赔偿责任。
一审法院确定陈枝凤方的合理损失有：1、医疗费，张洪忠第一次住院的医疗费8351.52元陈枝凤方自愿承担，不违反法律规定，予以支持。陈枝凤方主张第二次住院费用83857.24元由南京鼓楼医院承担70％，第三次住院费用106000元由南京鼓楼医院全部承担，无法律依据，不予支持。另陈枝凤方提供的数额为1497.98元及511元的发票，系全椒县人民医院出具的，与本案无关联性，不予支持。张洪忠尚未支付的医疗费，南京鼓楼医院未提供相应的票据加以证明，在本次纠纷中不予处理，南京鼓楼医院可另行诉讼。故张洪忠已支付的医疗费应以发票为准，扣除第一次住院费用8351.52元，计算为196293.11元（83857.24元＋106000元＋6435.87元）；2、住院期间的护理费，张洪忠三次住院共计30天，2015年度安徽省居民服务业平均工资为114.2元（41690元÷365天），现陈枝凤方主张按照114元/天计算，不违反法律规定，予以支持，护理费计算为3420元（30天×114元/天）；3、营养费，陈枝凤方主张按照30元/天计算，不违反法律规定，护理费计算为900元（30天×30元/天）；4、住院期间的交通费，陈枝凤方主张2000元过高，调整为1000元；5、丧葬费，张洪忠生前虽为农村户口，但其是全椒县农委退休人员，并已领取社保，应按照城镇居民标准计算为27569.5元（55139元/年÷12月×6月）；6、死亡赔偿金，张洪忠于1952年8月13日出生，于2016年3月14日死亡，死亡时不满64周岁，陈枝凤方主张按照17年计算，符合法律规定，予以支持。故死亡赔偿金应按照城镇标准为26936元/年×17年（20年－3年）=457912元；7、精神抚慰金，陈枝凤方主张8万元过高，结合本案实际情况及张洪忠原发疾病的情况，调整为5万元；8、处理丧葬事宜人员误工费、交通费，陈枝凤方主张1万元过高，结合张洪忠的配偶及子女情况，调整为6000元；9、鉴定费1万元，系陈枝凤方为确定损失支出的合理费用，予以支持；10、鉴定人员出庭费用1020元，陈枝凤方自愿承担，予以支持。以上合计753094.61元。依据责任的划分，南京鼓楼医院承担45％的赔偿责任，即338892.57元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告南京鼓楼医院赔偿原告陈枝凤、张陈、张娜各项损失合计338892.57元，款于本判决书生效之日起十日内付清；二、驳回原告陈枝凤、张陈、张娜其他诉讼请求。案件受理费9687元，适用简易程序减半收取4843.5元，被告南京鼓楼医院承担3191.5元，原告陈枝凤、张陈、张娜承担1652元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是原判依据安徽天正司法鉴定中心的鉴定意见认定南京鼓楼医院承担相应赔偿责任是否正确；原判对本案相关损失的认定是否正确。
本案中，患者张洪忠在南京鼓楼医院就诊，医院应当对患者进行积极妥善的治疗。由于医疗行为具有较强的专业特性，对于医疗机构的诊疗行为是否存在过错等问题应依据专业鉴定机构的鉴定意见等来确定。根据相关法律规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，南京鼓楼医院辩称其在手术前就相关替代医疗方案已对患方进行了告知，但并未提供充分证据证明，其关于目前只有手术知情同意书，不存在书面的手术方案选择告知书的辩解不足以支持其抗辩主张。从安徽天正司法鉴定中心的鉴定意见书反映情况看，南京鼓楼医院第一次手术记录中未对肿瘤是否转移、肿瘤周围的情况进行记录，根据病历书写规范，可以确认术中未见肿瘤转移、肿瘤周围未见明显病变，但其第二次手术与第一次手术仅相隔16天，剖腹探查术即发现“腹膜、大网膜及肠系膜上广泛粟粒样结节，大小约0.3cm，可见大网膜表面广泛渗血”，两次手术记录不一致，也无法合理解释腹膜、大网膜及肠系膜大小约0.3cm的所谓转移灶，也无合理理由解释其广泛出血，特别是剖腹探查术后，继续大量腹腔出血。不能排除张洪忠存在后腹膜术中损伤致出血的可能性。根据患方提供的病历资料表明，张洪忠第三次入院主诉系“腹胀2周”，且进行性加重，术中存在发热但未见明显的术后感染，出院后3天再次入院时发现腹腔大量出血，上述病情符合手术后即出现腹腔出血的临床表现；南京鼓楼医院提供的张洪忠第三次入院记录记载的主诉其“恶性嗜铬细胞瘤术后2周、腹胀5天”与患方提供的病历资料相互矛盾，张洪忠出院后南京鼓楼医院已经将该病历资料复制给患者后，不应当进行实质性的改动，表明南京鼓楼医院存在病历书写不规范的现象，且不一致的病历资料对病情的判断存在明显的影响。根据患方提供的病历资料表明张洪忠在其术后即感腹胀，出院时腹胀并未好转，且其出院后3天再次入院时即证实腹腔内大量出血，而南京鼓楼医院在其2016年2月26日的病程录记录“腹腔引流管已拔除”，但其2016年2月29日病程录记录“腹腔引流管在位通畅，引流出少量淡血性液体”，在出院小结中记录患者一般情况可，患者诉轻度腹胀，余未诉特殊不适，南京鼓楼医院在张洪忠出院时未进行腹部B超检查以明确腹胀系其胃肠功能尚未恢复还是因腹腔出血所导致，即嘱患者出院，南京鼓楼医院对张洪忠病情观察不仔细，未尽到全面合理谨慎的义务，存在过错。一审中，相关鉴定人员已出庭就相关问题接受了询问。南京鼓楼医院对上述鉴定意见虽不予认可，但并未提供相应证据证明该鉴定意见明显依据不足或不能作为证据使用等情形，故对其要求重新鉴定的请求不予支持。根据上述情况，原判依据安徽天正司法鉴定中心的鉴定意见等证据，认定南京鼓楼医院承担相应过错责任符合法律规定。
本案中，从双方当事人提供的相关证据看，陈枝凤方主张的第二次医疗费系为治疗张洪忠本次疾病所支付费用，因南京鼓楼医院在对张洪忠的治疗过程中存在过错，原判根据双方责任比例认定赔偿数额并无不当。南京鼓楼医院辩称第二次医疗费系治疗张洪忠原发疾病而产生的费用，不应认定在本案损害赔偿范围，但亦未提供相应证据证明。同理，对于陈枝凤主张的护理及营养期限，原判对此的认定并无不当。关于6435.87元系张洪忠门诊治疗所支付费用，原判对此认定符合法律规定。关于第三次治疗费张洪忠尚未给付部分，因南京鼓楼医院未提供相应的票据加以证明，原判对此亦进行了相应的说明。南京鼓楼医院辩称本案死亡赔偿金的计算年限不符合患者的实际情况，但并未提供相应证据证明，原判对死亡赔偿金按17年计算符合法律规定。本案中，张洪忠在南京鼓楼医院治疗，因多方原因致张洪忠失血性休克死亡，原判根据本案具体情况认定精神损害抚慰金为5万元符合法律规定。根据相关规定，受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。原判根据本案情况，对陈枝凤方主张的处理丧葬事宜人员误工费、交通费进行认定符合法律规定。
综上所述，南京鼓楼医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6383元，由南京鼓楼医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 根
审 判 员 贺 斌
代理审判员 刘先勇
二〇一七年二月十五日
书 记 员 宗 娟
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。