云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1988号
上诉人（原审原告）:张浩然，男，1987年3月16日出生，拉祜族，云南省临沧市人，现住云南省昆明市官渡区，
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司，住所：云南省昆明市广福路中段中国移动大厦（广福路拥广路交叉口）。
法定代表人：马奎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘峰、李鸣，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张浩然因与被上诉人中国移动通信集团云南有限公司（以下简称：云南移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初5561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张浩然上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2004年12月13日，被上诉人以传真电报形式签发文件，推出“优惠时尚套餐”，该套餐核心业务为“业务费20元，享受全国范围内通过CMWAP接入点，不限量使用国内数据流量”，上诉人一直使用该上网服务套餐，云南移动公司用3G网络从2009年至今从未发布任何公告告知前述套餐使用CMNET接入点需要收费。2009年至2014年5月期间，上诉人与被上诉人履行了使用CMNET接入点不计流量费的事实合同，即双方合同变为：20元数据流量费，包月使用通过CMWAP及CMNET接入点接入互联网，在此期间，云南移动公司未对“优惠时尚套餐”客户使用CMNET接入点收过费，但2014年5月底至今，被上诉人违背中国移动“三不”原则对“优惠时尚套餐”客户使用CMNET接入点进行收费及限制，违反相关法律、法规规定。2015年3月、6月被上诉人分别扣取了上诉人CMNET接入点流量费500元、327.12元，合计827.12元，且10086未下发短信提醒。经投诉后，被上诉人至今拒不退还，也不赔偿，侵占上诉人合法财产。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人云南移动公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张浩然向一审法院起诉请求：1、判令被告返还2015年3月和6月扣取原告的流量费用327.12元和500元，共计827.12元；2、判令被告赔偿原告500元，以上合计1327.12元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告云南移动公司分别收取了原告张浩然名下的电话号码138××××0584在2015年3月及6月的GPRS超过套餐流量费500元及327.12元，同时，被告也收取了该号码标注的项目为手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内部限量）的费用每月20元。本案原告与被告争议的收费由上述号码产生。根据原告提交的截图显示：原告使用的上述电话号码的基本业务中包含：手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内不限量），生效时间2006年12月13日。被告2004年12月13日发出编号为云南移动〔2004〕223号的传真电报，电报的标题为“关于2005年元月GPRS类业务营销的指导意见”，其中的记载：“2004年是中国移动的WAP年，在省公司相关部门的配合下，经过各分公司积极努力，GPRS类业务在下半年取得了较快的发展。但是从11月份开始，各分公司GPRS类业务出现不同程度下滑。为了进一步推动业务发展，为客户带来更良好的体验，逐步培养手机上网用户群体，为2005年GPRS类业务发展做好准备，结合当前的市场发展情况，从优惠资费及调整营销策略两个方面入手，拟定了近期GPRS类业务营销计划，先将相关要求明确如下：一、目前GPRS类业务资费高是制约业务发展的瓶颈之一，手机上网业务客户对资费尤为敏感。考虑到现在云南手机上网用户数量已经有一定规模，同时根据各分公司、昆明营销中心发展手机上网业务的需要，现向全省手机上网客户推出手机上网“优惠时尚套餐”，具体套餐说明如下：套餐名称优惠时尚套餐，套餐执行范围：云南省手机上网客户，即手机终端接入点为CMWAP的客户，套餐资费为月租费20元，计费标准为CMWAP用户省内不限流量使用。套餐说明：每张SIM卡只能同时选择一个GPRS套餐（该SIM卡若曾经选择其他GPRS套餐，则必须取消其他套餐）。如果用户选择以上套餐后，又产生CMNET（用户APN设置为CMNET）流量，则CMNET的流量费用按照0.01元／KB。
原告提交了央视网所做的关于中国移动通信集团公司的报道的网络页面截图。报道的标题名为“走进3G时代，中移动不换号TD三年全国覆盖”，报道中载明：今天中移动正式获得TD-
SCDMA牌照，他们表示，半年之内，中移动将新增28个城市的TD网络覆盖。就在2008年年末，中国移动已经完成了TD-
SCDMA与2G网融合的第一期工程，也就是说，在北京上海等十个城市，现有的2G用户可以“不换号、不换卡、不登记”，只要一部双模手机就可以使用3G服务。
原告提交了百度百科的截图页面一份，内容为CMTDS名词释义，其中载明：CMTDS是中国移动独立建设的全国性、以宽带互联网技术为核心的电信数据3G网络。CMTDS同时也是中国移动TD-
SCDMA网络的接入点，通过CMTDS接入点可以接入中国移动CMTDS网络，获得完全的Internet访问权。CMTDS、CMWAP都是手机上网使用的接入点的名称。通过CMTDS可以获得完全的Internet访问权，通过CMWAP只能访问WAP网站，不过CMWAP使用HTTP代理协议和WAP网关协议可以访问Internet，而CMTDS则适用于所有协议，它是标准的TCP／IP协议。CMWAP和CMTDS只是移动人为划分的两个GPRS接入方式。前者是为手机WAP上网而设立的，后者则主要是为PC、笔记本电脑、PDA、中国移动3G网卡等利用TD-
SCDMA上网服务。它们在实现方式上并没有任何差别，但因定位不同，所以和CMTDS相比，CMWAP便有了部分限制，资费上存在差异。CMTDS和CMNET，CMTDS适用于USIM（3G卡），普通2G卡采用CMTDS接入相当于适用CMNET接入点。被告提交的百度百科中关于CMWAP、CMNET的解释中，也有上述内容。被告在审理过程中向法院提交的：关于CMWAP和CMNET网络接入点及有关情况的说明”中陈述：早期的中国移动通信仅限于语音通话。全国移动通信快速发展的初期，因技术发展和市场需要，数据通信业务开始得到发展。为此，中国移动建设了CMWAP接入口（CM是中国移动的英文简称）。CMWAP接入口是当时全国唯一的移动通信上网接入口，CMWAP使用HTTP代理协议和WAP网关协议可以访问Internet。但因技术条件所限（网络通信速率低、手机终端内存小、显示屏幕小、运行速度慢），CMWAP接入点访问范围与普通的Internet上网不同，所访问的是中国移动梦网，用于访问当时的WAP网站、接收彩信、下载移动推出的百宝箱应用等，这些访问内容均可称为WAP网络内容。随着技术的发展（移动无线通信速率提高，手机终端的内存、运行速度及智能化大幅提升），中国移动又建设了CMNET(ChinaMobileNetwork)接入点，CMNET是中国移动互联网的简写。这是中国移动通信集团独立建设的全国性的、以宽带互联网技术为核心的电信数据基础网络。通过CMNET接入点上网，访问互联网的内容范围方面与传统的通过固定网线上网没有区别。这样，中国移动形成了CMWAP和CMNET两个网络接入点。
被告提交了“中国移动对WAP无限量套餐维权事件作出书面回应”的网络页面截图，其中陈述：WAP包月套餐，是中国移动于2003年起在部分省（市）公司推出的资费优惠方案，主要分为10元、20元等档位，包月优惠范围仅限于通过2G网络访问WAP类专有业务网站，需要开通GPRS功能，更换支持WAP服务的手机，网络平均速率100Ｋbps左右。随着技术的进步，我公司于2006年起停止发展WAP包月套餐。对于已经开通此套餐客户，我公司投入大量资源，保持原有服务水平。
原告提交的云移〔2008〕64号被告发出的文件中，中国移动云南公司就数据流量资费报备向云南省通信管理局请示：自2009年1月1日零时起调整原GPRS流量相关内容，包括业务名称及费用调整，调整范围：个人客户通过GPRS、EDGE、TD-
SCDMA、HSDPA等移动通信技术在国内上网或使用相关数据增值业务所产生的数据流量，不包含国际和港澳台漫游资费。调整内容：GPRS流量名称调整，随着EDGE、TD-
SCDMA、HSDPA等移动通信技术的发展，原GPRS流量已不能体现移动通信数据流量相关内容及未来的发展趋势，现以“移动数据流量”替代原“GPRS流量”名称。移动数据流量指通过GPRS、EDGE、TD-
SCDMA、HSDPA等移动通信技术上网或使用相关数据增值业务所产生的数据流量，不包括按内容计费的数据增值业务（彩信、号薄管家、全曲下载、快讯等）所核减的数据流量，也不包含Blackberry、Pushmail、m2m等集团客户机行业应用所产生的数据流量。以上资费内容，我公司拟计划于2009年1月1日零时起执行，请通信管理局予以批复为感。原告提交的被告提供给消费者的手机客户端上，使用了“移动数据流量（也称GPRS）”一词。
依据原告提交的通信记录单据，争议的电话号码在2014年5月1日至2014年5月31日期间，有多次通过CMNET接入点，TD网络产生CMNET流量的纪录。争议电话号码在2015年3月1日至3月31日以及6月1日至6月30日，同样有多次通过CMNET接入点，产生流量的纪录，该两个月的纪录中，套餐优惠为手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内部限量）。
2014年11月17日，在云南省工商行政管理局作出的“关于云南省工商局关于消费者张浩然信访云南移动公司相关问题的调解协议”上，原告与被告方工作人员在申诉人和被申诉人处签字。协议中记载：2014年10月10日，云南省工商行政管理局接到原告信访，原告投诉了被告网络乱计流量费不予退还，想开通4G功能的（20元不限流量用户），不给开，不想开通4G功能的，换卡默认开通4G服务，歧视用户，区别对待具备同样交易条件的消费者。调解意见：原告不同意中国移动通讯集团公司云南股份有限公司昆明分公司对其错收话费86.86元的双倍赔偿，并再补偿张浩然200元话费的补偿建议。建议消费者依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第39条之规定依法向人民法院提起诉讼。2014年12月11日，原告在说明上签名，原告签名之上加盖了昆明移动营销活动协议专用章，说明的内容为：关于《云南省工商局关于消费者张浩然信访云南移动公司相关问题的调解协议》现本人张浩然对前期调解意见表明同意接受，此后不再就相关问题提出投诉，我公司将于今日内将费用86.68元双倍赔偿，且再补偿200元话费，移动号码：138××××0584。
原告提交了被告关于1G、2G、3G的宣传材料，其中有以下内容：2009年中国移动创造性地将3GTD-
SCDMA和2GGSM网两个不同技术的网络进行融合组网，2G转3G客户顺利实现“不换号、不换卡、不登记”，只需要更换一台3G手机就可转网。
原告提交的网络页面中，记载：WAP业务即手机上网业务，是基于全球统一的开放式标准，由营运商提供网络平台，服务提供商提供内容资源，向移动终端客户提供互联网的业务，是简化了的无线INTERNET。客户可以直接使用手机访问WAP网站，享受各种应用。
原告提交了争议的电话号码在被告提供的客户端的查询页面截图，其中显示：争议的电话号码2011年1月1日至2014年5月31日使用神州行长话卡10元套餐（2010版），2014年6月1日至9月30日使用全球通商旅58元套餐（2012版），2014年10月1日至2016年6月30日使用神州行致富卡20元套餐，2017年7月1日起使用4G飞享18元全国套餐。
原告提交了争议的电话号码2013年8月1日至8月31日的话费账单，其中显示GPRS套餐月基本费为20元。2013年9月1日至9月30日的话费账单，其中显示GPRS套餐月基本费为20元。2014年6月1日至6月30日的话费账单，其中显示GPRS套餐月基本费为20元。2014年10月1日至10月31日的话费账单，其中显示GPRS套餐月基本费为25元，套餐使用费为20元。2015年2月1日至2月28日的话费账单，其中显示手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内不限量）费用为20元。
审理过程中，被告向法院明确表示，不在本案中主张情势变更。
一审法院认为，原告张浩然与被告云南移动公司之间因履行电信服务合同发生争议，原告认为被告多扣取了原告通过手机上网的费用，被告答辩认为收费符合双方约定。
一、原告与被告之间订立的电信服务合同的内容及履行。本案中，原告主张被告收取的其通过CMNET接入点连接互联网所产生的费用应包含在20元套餐中。原告认为，20元上网费最早包含了通过CMWAP上网的全部流量费用，原告并不需要支付20元以外的任何流量费。后来技术升级后，20元也应当包括通过CMNET接入点连接互联网所产生的流量费，并且，在一定时间内，被告都是按20元包所有流量费在履行合同。被告主张，原告与被告之间电信服务合同，约定的20元套餐只包通过CMWAP接入点上网的费用，通过CMNET接入点上网应当另行收费。
从以上双方的各自观点和双方在庭审中就两个接入点及相关技术向法院所作的说明来看，被告在最早推出本案争议的20元套餐时，能提供的手机上网服务大部分只限于通过CMWAP接入点访问互联网，只是一种很有限的上网服务。原告在起诉状中也陈述，套餐的核心业务为：业务费20元，享受全国范围内通过CMWAP接入点，不限量使用国内数据流量。后来，随着移动通信技术的发展，通过其它接入点更全面、更高速的接入互联网的方式开始能够提供给手机电信用户。可以说，本案争议的套餐在推出时，手机能使用的上网服务与今时今日手机上网所能获得的服务存在巨大差异。
但具体到本案，原告与被告均不能就当时办理业务时双方所订立的电信服务合同的具体内容所举证。即便从2004年被告的内部传真中可以看出被告当时即认为20元的计费标准为CMWAP用户省内不限流量使用，又产生CMNET流量费将另行收费。但被告在订立合同时是否将此情况告知原告，被告所主张的计费标准在订立合同时就是合同的一部分，本案中并无法证明。原告使用的号码，套餐之后“CMWAP国内不限量”的标注出现于何时，是否是该号码最早使用套餐时就标注的，在本案中无法证明。同时，手机通过CMWAP、CMNET两个接入点上网是否一开始就并存，何时开始并存，与本案有关的通信技术何时变化，对于争议的电话号码，被告提供的上网服务何时发生变化，具体发生了怎样的变化等问题在本案中并未得到具体与详细的证明。本案中能获得的事实就只是以上论述过的粗略、宽泛的事实。
电信服务合同一般由电信企业提供格式条款让使用人签署。使用人签署之后，还可以通过电话或者网络等方式简单、快捷的选择变更其他由被告提供的服务和套餐。此种情况下，电信企业与使用人相比，显然是掌握更多关于合同订立、合同履行整个过程相关信息的一方。同时，电信技术的发展及革新所直接带来的电信服务的升级及变化本身就由电信企业所主导，对于一般不具备专业知识的使用人而言，技术何时变化升级，服务发生了何种变化，能获知的专业化信息非常有限。即综合来看，电信服务的提供者即本案被告，相对于原告，是掌握了更多信息的一方。因此，对于以上论述的相关事实举证不能的责任在被告。从履行合同义务的一方应当就合同履行的情况承担举证责任的角度来看，本案与合同履行有关的事实的举证责任也在被告。
二、电信服务合同的特殊性及公平原则。被告没有在本案中举证证明自己的主张及合同的具体履行情况，而举证责任在被告。在此情况下，法院是否应当直接认定原告主张成立，由被告承担举证不利的后果？电信行业在过去20年之内经历了非常快速的发展，通信技术的升级、更新以及手机等设备的升级换代在很短的段时间内可能就会发生数次。以上叙述的合同具体履行过程无法在本案中得到证实与此特殊性有一定相关性。如前所述，争议的电话号码如今所能得到的上网服务较十多年前相比发生了根本性的变化。从普通用户的切身感受、体验来看，手机上网的服务及应用从最初的只能有限使用发展到现今可以和使用电脑接入互联网几乎并无差异。此种变化，并不是被告及原告在订立合同初始所能预见到的。当新的通信技术出现，电信公司会倾向于以新的技术所承载的服务方式替代旧的技术和服务方式，此种倾向是有利于经济发展和社会生活现实需要的，也是倡导推进技术创新以造福于人类的当今社会所鼓励的。当然，此种倾向可能会造成旧技术渐渐退出主要使用范围，甚至被淘汰，也会导致原先就存在的合同在履行方面发生巨大变化，甚至必须以新的方式履行，根本无法以旧的约定和方式履行。本案中，原、被告争议的电信服务合同就属于此种情况。当通过NET接入点上网可以大范围的应用到手机终端，原告与被告之间的合同履行就发生了巨大变化。原告自己在起诉状中陈述：其使用的手机最早通过CMWAP上网，20元包含了所有流量费。2009年至2014年５月间，原告与被告履行了原告使用NET接入点不计流量费的合同。合同履行出现这样的情况，不是被告所能预见的。而技术进步与科技创新本身能带给全社会福利，被告以此推出更为先进的服务有利于所有的消费者。如果原告在已经使用了更为先进、更为快速、更为便捷的上网服务上网之后，仍然主张按照旧的技术模式下所享受的服务的计费标准收费，是否公平、合理就存在疑问。当然，技术的创新与革新并不一定导致最终的使用者或者用户必然支付更多的费用，一些时候，费用还会降低。故应当以当前电信市场的具体情况，考虑电信服务合同的特殊性，考虑原告与被告之间此前订立、履行合同的历史情况等所有因素重新衡量、平衡本案中原告与被告争议的计费标准。基于以上原因平衡原、被告双方的争议焦点符合公平原则，是公平原则的具体体现和要求。
对于公平原则，《中华人民共和国合同法》第五条具体规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。应当依照以上《中华人民共和国合同法》总则确立的公平原则来处理本案的争议。即应当依据公平原则来确定20元收费的计费标准是否应包含全部国内上网费用。而不是简单的在被告没有举证证明相关事实的基础上直接支持原告的诉讼请求。既应当考虑被告的合理商业利益，也应当充分考虑作为使用者的原告理应具有的合法、合理的权益，并在此基础上重新以公平原则来确认在目前的状况下原告与被告争议的20元收费应包含多少上网流量。
从目前电信行业关于上网流量收费的水平来看，2017年2月份昆明地区，在没有特殊优惠活动的情况下，被告提供的4G套餐中，28元套餐包含50分钟通话，100M全国流量。联通公司提供的4G套餐中，30元套餐大约包含100分钟通话，100M全国流量，电信公司提供的流量服务，20元大约可以购买150M全国流量。与以上市场收费相比，可以初步判断：20元包上网流量与目前昆明地区电信市场上各营运商对上网流量的收费相比，存在一定差距，差距还不算小。依据公平原则，本案双方当事人应当协商变更新的流量计费方式。本案中，双方当事人并未提出与合同变更有关的问题，也并未就此向法院提交证据。考虑到如何调整新的计费标准以符合公平原则应由双方充分协商，在协商无果的情况下，双方可就此向法院提起诉讼，向法院充分阐述意见并提交证据证实自己的主张。故在本案中，对于具体应如何变更的相关问题不予置评。当事人应当依据公平、诚实信用原则予以协商，协商不成可再行另案处理。
基于以上观点，在原告与被告就争议并未协商出结果或经由司法确认的情况下，在本案中对原告提出的要求被告退还相应收费并进行赔偿的诉讼请求不予支持。原告可在计费标准得到确认后再行处理本案争议的费用。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张浩然的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告张浩然负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于一审确认的案件事实，双方当事人均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人返还扣取的流量费及赔偿上诉人500元。
本院认为，从上诉人提交的有效证据看，被上诉人2004年12月13日发出编号为云南移动[2004]223号传真电报载明，优惠时尚套餐，云南省手机上网客户，即手机终端接入点为CMWAP的客户，套餐月租费20元，计费标准为CMWAP用户省内不限流量使用。上诉人名下电话号码138××××0584开通的业务即为手机上网GPRS优惠时尚套餐（CMWAP国内流量不限量）。2015年3月、6月，上诉人通过CMNET接入点，GPRS超过套餐流量费500元、327.12元，上诉人主张其开通的月租费20元优惠时尚套餐业务上网接入点CMWAP或CMNET均可使用,故被上诉人扣取上诉人2015年3月、6月的流量费应向上诉人予以返还；被上诉人主张上诉人开通的业务套餐明确其仅可使用CMWAP接入点，如使用CMNET接入点需另行按使用流量计费收取，故被上诉人收取上诉人2015年3月、6月的流量费不应返还。经查，上诉人开通的优惠时尚套餐业务明确注明手机终端接入点为CMWAP国内流量不限量，并不包括CMNET接入点，该事实从上诉人提交的证据看，上诉人对此是明确知晓的，故上诉人通过CMNET接入点产生的GPRS超过套餐流量费应向被上诉人支付，上诉人要求被上诉人返还扣取的流量费及对其进行赔偿的诉请无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张浩然负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕊
审判员 田 庄
审判员 薛 艳
二〇一七年六月九日
书记员 桂小涵