辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民一终字第00267号
上诉人（原审原告）：李书香，女，汉族，。
委托代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳方正建设监理有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路27-1号。
法定代表人：许淑英，该公司经理。
委托代理人：牛桐，该公司员工。
委托代理人：刘大川，该公司员工。
上诉人李书香与上诉人沈阳方正建设监理有限公司（简称方正监理公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2013年6月9日作出（2012）沈河民一初字第1055号民事判决。宣判后，李书香上诉至本院。本院于2013年9月16日作出（2013）沈中民一终字第1503号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。沈阳市沈河区人民法院于2014年11月25日作出（2014）沈河民一初字第810号民事判决。宣判后，李书香与方正监理公司均向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙悦担任审判长，审判员范猛、代理审判员杜娟参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李书香原审诉称，2011年3月25日，李书香与孙德福被派到沈阳市太原街地区人防工程做监理工作。2011年4月1日在工作过程中，工程施工方广东开平建设有限公司作业人员将李书香脚踝及腰椎碰伤。受伤后第二天，李书香到沈阳市骨科医院治疗。李书香到方正监理公司工作，双方已经形成事实上的劳务关系，李书香在工作过程中受伤，符合人身损害赔偿司法解释关于雇员在工作期间受伤，雇主应该承担责任的法律关系。现请求法院依法判决：1.方正监理公司赔偿医疗费9200元、误工费38，000元、交通费500元、伤残赔偿金40，934元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费925元。2.本案诉讼费由方正监理公司承担。
方正监理公司原审辩称，李书香与我公司已确认为劳务关系，事发时非工作时间和工作场所；李书香人身损害系广东开平建安集团有限公司基于侵权行为造成的，与我公司无关；李书香腰部损伤与本次事故无因果关系，我公司无赔偿义务；请求驳回李书香诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年3月25日，李书香到方正监理公司从事监理工作，月工资收入2000元，双方未签订书面劳动合同。2011年4月1日，李书香在工作过程中被广东开平建安集团有限公司施工工地的工作人员碰伤。次日李书香在沈阳市骨科医院就诊，经诊断：双踝痛肿，双踝陈旧滑膜炎，腰椎间盘突出症（多发性）。李书香花费医疗费8782.48元（治疗脚踝花费6104元，治疗腰部花费2678.48元），其中广东开平建安集团有限公司垫付4000元。医嘱建议李书香病休共计139天。李书香的伤经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定为：腰部伤残程度十级，双踝损伤不适宜评定伤残程度。方正监理公司对李书香的伤情申请因果关系鉴定，经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定，李书香的腰间盘膨出和突出符合退行性改变，不能认定本次外伤（2011年4月1日）所致，但不排除本次外伤加重其临床症状的可能。
原审认为，李书香受方正监理公司雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，方正监理公司应承担赔偿责任。方正监理公司抗辩李书香的伤系广东开平建安集团有限公司的工作人员所致，与其无关。按照法律规定，第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案李书香主张方正监理公司承担赔偿责任，予以支持。方正监理公司承担赔偿责任后，可以向广东开平建安集团有限公司追偿。关于方正监理公司抗辩事发时李书香并非工作时间和工作场所的问题，李书香提供工作证、通讯录、项目监理日记、证人证言、视听资料，证明李书香受伤的事实，以及方正监理公司监理部副经理杜明与李书香曾就受伤事宜与侵权方进行赔偿交涉，这些证据已形成有力的证据链条，足以证明李书香在工作过程中受伤，故对方正监理公司的该项抗辩意见不予采纳。李书香的腰间盘膨出和突出经司法鉴定，虽不能认定本次外伤（2011年4月1日）所致，但在李书香的伤残程度鉴定的分析说明中阐述李书香的腰间盘膨出和突出符合退行性改变，不排除本次外伤加重其临床症状的可能。故李书香在本次事故中发生的损失，确定方正监理公司承担50%的赔偿责任。
关于李书香主张赔偿医疗费9200元的问题，李书香实际发生医疗费8782.48元，广东开平建安集团有限公司已垫付医疗费4000元，故方正监理公司应赔偿李书香医疗费3443.24元（6104元＋2678.48元×50%-4000元）。关于李书香主张赔偿误工费38，000元的问题，李书香医嘱休息139天，李书香每月收入2000元，李书香的误工费为4633.33元（2000元÷30天×139天×50%）。关于李书香主张赔偿交通费500元的问题，结合李书香诊治的相关情况，酌情予以支持100元。关于李书香主张赔偿伤残赔偿金40，934元的问题，李书香经鉴定部门评定为十级伤残，方正监理公司应赔偿李书香残疾赔偿金20，467元（40，934元×50%）。关于李书香主张赔偿精神抚慰金5000元，李书香的主张过高，根据李书香的伤残情况及本市生活水平，酌情予以支持2000元（4000元×50%）。关于李书香要求方正监理公司赔偿鉴定费925元的问题，方正监理公司应赔偿李书香鉴定费462.5元（925元×50%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决如下：一、沈阳方正建设监理有限公司于判决生效之日起三十日内给付李书香医疗费3443.24元；二、沈阳方正建设监理有限公司于判决生效之日起三十日内给付李书香误工费4633.33元；三、沈阳方正建设监理有限公司于判决生效之日起三十日内给付李书香交通费100元；四、沈阳方正建设监理有限公司于判决生效之日起三十日内给付李书香残疾赔偿金20，467元；五、沈阳方正建设监理有限公司于判决生效之日起三十日内给付李书香精神抚慰金2000元；六、沈阳方正建设监理有限公司于判决生效之日起三十日内给付李书香鉴定费462.5元；七、驳回李书香其他诉讼请求。方正监理公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60元，由沈阳方正建设监理有限公司负担。
宣判后，李书香向本院提起上诉称，方正监理公司应该承担全部赔偿责任而不是50%的责任。
方正监理公司辩称，李书香病情加重没有证据证明系本次事故所致，且其自认损害后果系因第三方侵权行为所致。本次事故是否加重了其病痛尚需进一步论证。
方正监理公司亦向本院提起上诉称，我公司不应承担赔偿责任。理由：1.我公司认为原审没有将广东开平建安集团有限公司追加为当事人违反程序，因为广东开平建安集团有限公司是实际侵权人，应当由广东开平建安集团有限公司承担责任。2.李书香不应在工地中穿行，她是为了抄近路，其自身存在过错，我公司不应当承担任何赔偿责任。3.根据鉴定结论可以看出上诉人原来腰部就有伤，只有原来有旧伤才存在加重的情况，因此我公司不应当承担赔偿责任。
李书香辩称，1、李书香是方正监理公司的雇员，雇员在工作中受到第三方侵害可以向雇主主张责任。本案因李书香选择将方正监理公司作为追偿对象，从法律关系角度上广东开平建安集团有限公司不应作为被告出现。本次判决后方正监理公司可以依本判决向广东开平建安集团有限公司进行追偿。2、本案第一份鉴定书已经表明不排除本次事故导致李书香伤情加重的可能，李书香之前没有相关疾病，判决方正监理公司承担责任有依据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于方正监理公司主张李书香腰部有旧伤，其不应承担赔偿责任问题，虽然李书香椎间盘存在退行性改变，但鉴定意见书记载，不排除本次外伤加重其临床症状的可能，且原审作出判决时已考虑到李书香椎间盘存在退行性改变的因素，故方正监理公司提出的不承担赔偿责任的请求本院不予支持。
关于方正监理公司赔偿责任比例问题，损伤后椎间盘突出症是指因机械外力致椎间盘中髓核压迫神经根或脊髓产生的一系列临床症状和体征，本案中，虽然此前李书香腰椎间盘已发生退行性改变，但经鉴定机构确认不排除本次外伤加重其临床症状的可能，即其出现疼痛等症状，李书香为治疗腰伤、缓解疼痛而支出费用应由方正监理公司承担。另外，李书香因此事件造成其脚踝受伤，致其误工，医疗机构亦对此出具了休息诊断书，经查，诊断书均载有脚踝受伤的内容，故李书香因脚踝受伤休息期间的误工损失方正监理公司均应承担，原审确定方正监理公司承担李书香50%的误工费欠妥，本院对医药费及误工费两项费用予以调整。关于残疾赔偿金赔偿比例问题，因鉴定意见书记载“根据李书香伤后病志记载和影像学所见，李书香伤后临床病志无‘急性腰间盘突出症’的症状与体征记载，其影像学所见符合退行性改变（多节腰间盘膨出与突出），因此李书香腰间盘膨出和突出不能认定本次外伤所致，由此可见，李书香腰部损伤伤残等级为十级存在其腰椎间盘退行性改变的参与，因此原审确认其伤残赔偿金按50%计算并无不当。
关于方正监理公司提出的原审未追加侵权人广东方公司程序违法问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，李书香与方正监理公司存在雇佣关系，其受伤后，选择向方正监理公司主张权利未向第三人主张权利，符合上述规定，原审未追加第三人为本案当事人并未违反程序。
关于方正监理公司主张李书香自身存在过错问题，因该公司未能提供证明工地有“禁止通行”警示标志，亦未提供其他能够证明李书香存在过错的证据，故该请求本院不予支持。
关于方正监理公司主张李书香腰部有旧伤，其不应承担赔偿责任问题，虽然李书香椎间盘存在退行性改变，但鉴定结论表明，不排除本次外伤加重其临床症状的可能，且原审已经考虑李书香椎间盘存在退行性改变的因素，判决方正监理公司承担50%的赔偿责任，属于合理范围，故本院对此予以维持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民一初字第810号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民一初字第810号民事判决第七项“驳回李书香其他诉讼请求”；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民一初字第810号民事判决第一项“沈阳方正建设监理有限公司于判决生效之日起三十日内给付李书香医疗费3443.24元”为“沈阳方正建设监理有限公司于本判决生效之日起三十日内给付李书香医疗费4782.48元；
四、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民一初字第810号民事判决第二项“沈阳方正建设监理有限公司于判决生效之日起三十日内给付李书香误工费4633.33元”为“沈阳方正建设监理有限公司于本判决生效之日起三十日内给付李书香误工费9266.66元”；
五、驳回双方当事人其他诉讼请求。
方正监理公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60元，由沈阳方正建设监理有限公司负担。二审案件受理费60元，由沈阳方正建设监理有限公司负担50元，李书香负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙悦
审 判 员 范猛
代理审判员 杜娟
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 桂芸
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。