广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4455号
上诉人（原审被告）：广西南宁海国投资咨询有限公司，住所地：广西南宁市民族大道92-1号新城国际16层1609室。
法定代表人：丘凤明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖斯琪，广西思贝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：满文勇，广西思贝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄少花，女，1989年1月5日出生，壮族，住广西崇左市江州区。
委托诉讼代理人：满文勇，广西思贝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘成宪，男，1954年5月15日出生，壮族，住广西南宁市。
委托诉讼代理人：蒙成强，广西国海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱雷，广西国海律师事务所律师。
上诉人广西南宁海国投资咨询有限公司（以下简称海国公司）、黄少花因与被上诉人潘成宪合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年3月20日向当事人进行了询问。上诉人海国公司的委托诉讼代理人赖斯琪，上诉人海国公司、黄少花的共同委托诉讼代理人满文勇，被上诉人潘成宪及其委托诉讼代理人蒙成强到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
上诉人海国公司、黄少花上诉请求：驳回被上诉人潘成宪一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。本案被上诉人的第一项诉讼请求为要求解除《借款合同》，但一审法院认为该合同系无效合同，被上诉人撤回该项诉请后未变更诉请要求确认该《借款合同》无效，但一审法院却依照合同无效的依据判决上诉人向被上诉人返还财产，违反了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第三十五条的规定，构成程序违法。二、一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）一审认定上诉人与被上诉人之间构成融资融券业务关系错误。首先，融资融券业务与配资业务有着本质的区别：1、股票配资是配资公司为股民在需要一定保证金的情况下通过借贷关系，提供资金放大资金比例操盘，配资公司从中收取一定的利息，为把控资金风险，投资者用配资公司提供的账户操作。2、融资融券业务则是指投资者向具有上海证券交易或深圳证券交易所会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入本所上市证券或借入本所上市证券并卖出的行为。可见，这两种业务的主体与操作方式都存在明显区别。其次，根据《证券公司监督管理条例》第八条、第九条的规定，我国对证券公司的设立有明确的规定，法律上的“证券公司”是有特定指向的名词，显然上诉人并非证券公司。根据《证券公司融资融券业务管理办法》第一条的规定，该部门规章所管理对象为证券公司开展的融资融券业务，本案配资业务不属于该部门规章规制对象，本案不应适用该办法，一审适用该部门规章错误。（二）一审对本案《借款合同书》认定无效错误。一审认定《借款合同书》无效所依据的《证券公司融资融券业务管理办法》、《证券公司登记结算管理办法》为部门规章，均不属于法律或行政法规的强制性规定，一审认定《借款合同书》无效错误，于法无据。
被上诉人潘成宪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、一审程序合法。被上诉人在一审中撤回第一项要求解除被上诉人与黄少花签订的《借款合同书》的诉讼请求，对本案没有实际影响，一审法院准许其撤回正确。二、关于本案的定性问题。上诉人认为一审认定上诉人与被上诉人之间构成融资融券业务关系错误，上诉人该主张错误。在本案，上诉人提供一个账户给被上诉人操作，其提供的资金没有到达过上诉人能控制的银行账户，风险完全是上诉人操控，赚钱双方都有好处，亏损就是平仓。双方形成了融资融券业务关系。三、关于法律适用问题。双方签订的《借款合同书》，其本质是保底约定，赢钱双方都有好处，亏损就由被上诉人独自承担。该约定无效，上诉人应将其收取的风险保证金返还被上诉人。
潘成宪向一审法院起诉请求：1、解除潘成宪与黄少花签订的《借款合同书》；2、黄少花偿还风险保证金5万元、利息及手续费15150元，两项合计65150元；3、黄少花按中国人民银行同期流动资金贷款利率（5.6%）自2015年5月22日起向潘成宪计付利息至实际偿清上述两项款项之日止（暂计至2016年1月21日止为29187.2元，其计算公式：应偿还本金*月利率*月数）；4、海国公司对黄少花偿还之责负连带责任。一审审理过程中，潘成宪撤回第一项要求解除其与黄少花签订的《借款合同书》的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年5月21日，潘成宪（乙方）与海国公司职员黄少花（甲方）就乙方向甲方借款进行股票投资签订一份《借款合同书》，约定：第一条，乙方向甲方借款50万元，用于股票投资；第二条，甲方出借的款项系甲方指定账户的资金：即户名为覃玲证券营业部的证券资金账号客户号（下称甲方指定证券资金账户）为：覃玲资金账户上自有资金50万元；第三条，乙方向甲方支付风险保证金（下称风险保证金）5万元，风险保证金应转入甲方指定银行账户作为上述价款风险保证金：账户户名丘凤明，账号62×××69，开户行及开户网点为建行南宁市佛子岭支行；第五条，合作期间甲方作为优先投资人，收取固定管理咨询费，不承担投资风险，乙方承担全部交易风险，账户盈利全部属于乙方所有，为确保甲方的账户与资金安全，乙方在交易前应先向该账户投入5万元作为风险保证金；第六条，借款期限为3个月，2015年5月26日至2015年8月25日止；第七条，借款期限内，甲方指定证券资金账户的盈利全部属于乙方所有，甲方指定证券资金账户的全部交易风险及印花税、佣金、过户费等全部税、费也由乙方承担，甲方不承担任何交易风险及印花税、佣金、过户费等税、费。为了确保甲方指定证券资金账户资金安全，如乙方交易产生亏损，亏损额不得超过乙方交纳的风险保证金的60%，如亏损额超过风险保证金的50%的，乙方应于下个交易日内补足，逾期未补足的，如果亏损额达到风险保证金的60%的甲方有权强行平仓并解除合约；第八条，利息，乙方向甲方按月支付借款利息，月利息为3%，月利息于5月26日前以现金方式支付，其后的利息于每月25日前支付；第九条，甲方在收到乙方支付的风险保证金及首月利息后，将上述甲方指定证券资金账户交由乙方操作，甲方指定证券资金账户支付后至借款期限届满之日前，上述股票账户由乙方独立操作，甲方仅按照协议约定的原则对该账户进行风险控制与管理，不干涉乙方在协议允许范围内的交易行为；第十三条，在交易过程中，乙方应严格遵守下列交易规定，并接受甲方及其风险控制人员按照下列风险控制原则处置交易风险：2、为保证风险管理工作正常进行，乙方不得买入跌停、连续跌停、创业版（可以持仓15%）等交易品种，如乙方违反约定，甲方有权解除协议，无条件收回甲方指定证券资金账户，并以市场价全部平仓，如平仓后甲方指定证券资金账户金额不足以偿还乙方尚欠的借贷本息的，甲方有权要求乙方如数偿还；3、乙方注重风险控制，当甲方指定证券资金账户总资产低于470000元时，甲方有权随时按市价将全部持仓平仓；4、乙方在任何时候均无权对甲方所提供的交易账户进行密码修改操作，如乙方擅自修改密码，甲方有权解除本协议，无条件收回甲方指定证券资金账户，并以市价全部平仓。
合同签订后，潘成宪于2015年5月21日通过海国公司的财务人员以POS机透支信用卡金额的方式支付利息及刷卡手续费15150元。2015年5月22日，潘成宪向海国公司法定代表人丘凤明名下62×××69账户转账支付合同约定的风险保证金5万元。后，潘成宪进行交易的股票账户于2015年6月被进行强行平仓，黄少花主张是由于潘成宪亏损保证金达60%以上，并主ＸＸ仓后潘成宪剩余的保证金余额为10390.87元。
后，潘成宪向黄少花要求偿还风险保证金及利息未果，遂诉至一审法院。
另查明，黄少花为海国公司的理财顾问，黄少花向潘成宪出具的其在海国公司的名片背后书有：“主营业务：提供炒股资金、期货资金（1-10倍）1万起配。保本型收益类产品，年化收益12%起（起步金额10万）。
又查明，海国公司在工商部门登记的经营范围为企业资产管理，企业营销策划，投资管理，商务信息咨询，计算机、网络科技的技术开发、服务；接受金融机构委托从事金融信息技术外包，接受金融机构委托从事金融业务流程外包，接受金融机构委托从事金融知识流程外包。
一审法院认为：关于本案《借款合同书》的合同相对方认定问题。本案《借款合同书》与潘成宪名义上的签订方是黄少花，但综合全案证据来看，黄少花为海国公司职员，且潘成宪与黄少花均主张黄少花签订本案合同是履行职务行为，从合同履行角度而言，合同约定的借款50万元是由海国公司提供，潘成宪亦是向海国公司的法定代表人支付风险保证金，并向海国公司支付利息。海国公司享有合同项下的权利，根据权利义务相一致原则，应当认定与潘成宪签订《借款合同书》的相对方为海国公司，海国公司应当承担合同责任，潘成宪要求黄少花承担合同责任，于法无据，法院不予支持。
关于本案《借款合同书》是否合法有效的问题。我国现有法律对借贷资金用于证券投资有严格的限制，《证券公司融资融券业务管理办法》第三条规定：“证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准，未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。”除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业均无资格向投资者出借资金用于证券投资。本案中，海国公司作为一家投资咨询有限公司在其经营范围内并未取得金融、证券服务的特许经营，其出借资金供投资者从事证券投资的行为，超越了其经营范围，也扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序。海国公司将户名为覃玲的证券资金账户提供给潘成宪使用，还违反了证监会制订的《证券登记结算管理办法》第二十二条关于“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定。因此，海国公司的经营行为超出其经营业务范围，进入到了其他类型金融机构须特别批准方能从事的金融服务领域，违反了法律的强制性规定。同时，根据合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，对潘成宪主张海国公司应返还已支付的风险保证金5万元的诉请，法院予以支持。对潘成宪要求海国公司返还利息15000元及手续费150元的诉请，因利息的产生，是由双方签订的无效合同引发产生，双方均有过错，该利息15000元双方应各承担一半，据此海国公司应向潘成宪返还利息7500元，至于该刷卡手续费150元，不是为本案合同履行必须支出的费用，该费用应由潘成宪承担。故对潘成宪要求返还该150元手续费的诉讼请求，因缺乏依据，法院不予支持。
另，潘成宪申请撤回要求解除《借款合同书》的诉请，属于潘成宪对其诉权的自由处分，不违反法律的禁止性规定，法院予以准许。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、海国公司向潘成宪返还风险保证金50000元；二、海国公司向潘成宪返还利息7500元；三、驳回潘成宪的其他诉讼请求。本案案件受理费2158元，由潘成宪负担1014元，其余案件受理费1144元，公告费350元，两项合计1494元，由海国公司负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，海国公司未取得中国证券监督管理委员会许可的证券投资咨询机构资质。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第七条规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》明确规定，未经中国证券监督管理委员会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。《证券登记结算管理办法》第二十二条亦明确规定“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”。海国公司不具备中国证券监督管理委员会许可的证券投资咨询机构资质，但其与潘成宪签订的《借款合同书》，约定由其向潘成宪提供借款及股票账户，进行投资交易，对该账户进行风险控制与管理，并收取固定管理咨询费，不承担投资风险。该约定违反了上述法律规定，双方约定合同应属无效，海国公司关于合同未违反法律或行政法规强制性规定、应当认定有效的答辩意见本院不予采纳。由于海国公司并非证券公司，一审法院虽认定本案合同无效正确，但引用《证券公司融资融券业务管理办法》第三条规定，适用法律有误，本院予以纠正。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，一审法院支持潘成宪主张海国公司应返还已支付的风险保证金5万元的诉请，并无不当，应予维持。造成双方签订的合同无效，双方均有过错，因此，对于潘成宪要求海国公司15000元利息损失，双方应各承担一半，一审法院据此判决海国公司应向潘成宪返还利息7500元，依法有据，本院予以维持。关于上诉人提出一审法院程序违法的主张，本院认为，潘成宪以本案合同有效为由向一审法院起诉，一审法院向其释明后，其认为该合同无效并撤回要求解除合同的诉讼请求。一审法院虽未向上诉人释明，存在程序瑕疵，但并不影响本案结果的正确处理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定案件事实清楚，适用法律有误应予以纠正，程序虽有瑕疵但处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2158元，由上诉人海国公司、黄少花负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 蔚
审判员 陈红恩
审判员 郑肖肖
二〇一七年五月十九日
书记员 雷 平