浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第382号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周雄。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月25日被慈溪市公安局抓获，同月26日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人胡映平。2006年6月因赌博被慈溪市公安局行政拘留三日；2010年3月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十二日；2010年9月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月26日被慈溪市公安局抓获，同月27日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人董某。2007年7月因犯盗窃罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元，2010年1月18日刑满释放；2010年8月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月25日被慈溪市公安局抓获，同月26日被监视居住，同年7月31日经慈溪市人民法院决定被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人周雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人胡映平犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、被告人董某犯贩卖毒品罪一案，于2013年8月1日作出（2013）甬慈刑初字第1035号刑事判决。原审被告人周雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人周雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪部分于2013年9月6日公开开庭进行了审理，对原审被告人胡映平犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、被告人董某犯非法持有毒品罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员洪慧蓉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人周雄、胡映平贩卖毒品及被告人胡映平、董某非法持有毒品事实
2013年2月24日晚上，余某需购买毒品麻黄素，经电话联系后，由被告人胡映平从被告人周雄处取麻黄素10粒，并由胡映平携带至慈溪市古塘街道担山农业银行门口，将上述毒品以人民币500元的价格贩卖给余某。
2013年2月25日下午，余某与被告人周雄经电话联系约定，由余某以280元每克的价格向被告人周雄购买冰毒20克，后被告人周雄携毒品冰毒1包（用塑料袋包装后装在红双喜烟盒内）前往约定地点进行交易，行至慈溪市古塘街道开发大道与华胜北路交叉口处时，被告人周雄将上述装在烟盒内的毒品交给与其一同出门的被告人董某，被告人周雄电话联系余某欲进行交易时，被民警抓获。民警当场从被告人董某身上查获上述装在烟盒内的冰毒1包。经鉴定，上述毒品冰毒净重19.7689克，从中检出甲基苯丙胺成份。
同日晚上，被告人胡映平在获知被告人周雄因贩卖毒品被抓获的情况下，仍将被告人周雄位于慈溪市古塘街道华胜北路222号租房内毒品冰毒1包、麻黄素1包转移至古塘街道孙塘新村9号楼205室其自己的租房内藏匿，后被民警查获。经鉴定，上述毒品冰毒1包净重59.5446克、麻黄素1包净重9.6256克，从中均检出甲基苯丙胺成份。
二、被告人周雄容留他人吸毒事实
2013年2月19日左右某日、同月23日左右某日，被告人周雄在其位于古塘街道华胜北路222号的租房内先后两次容留胡映平、董某吸食毒品冰毒、麻黄素。被告人周雄到案后，如实供述了上述犯罪事实。
原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人周雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金一千元、没收财产人民币五万元；二、被告人胡映平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人董某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；四、被告人周雄、胡映平所有的供犯罪所用工具手机各一部、含有甲基苯丙胺成份的违禁品冰毒、麻黄素共计88.9391克（以上均扣押于慈溪市公安局），予以没收。
上诉人（原审被告人）周雄认为：本案没有任何直接证据证明公安机关在胡映平租房中搜出的毒品就是其租房中剩余的毒品；由于其长期患有腰痛和胃病，需要通过定量吸食毒品以减轻疼痛，又因余某是其女朋友胡映平的好朋友，才会平价把自己买来的毒品“匀给”余某，但其并未从中获利，更谈不上“以贩养吸”。综上，原判认定事实及适用法律错误，故上诉请求二审法院查明事实，作出公正判决。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定罪准确，量刑适当、审判程序合法。故建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）周雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人胡映平犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、原审被告人董某犯非法持有毒品罪等事实，有经一二审法庭举证、质证的证人余某证言，搜查笔录、扣押物品清单及照片、暂扣物品票据，手机通话详单，公安机关毒品上交清单、理化检验鉴定报告、现场检测报告书，房屋租赁合同，公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、刑事判决书、释放证明书，抓获经过及人口信息，以及原审被告人胡映平、董某在公安侦查阶段的供述及辨认笔录等证据证明，上诉人周雄在公安侦查阶段对上述基本事实亦供述在卷，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉理由。1.公安机关在胡映平租房中查获的毒品的数量、归属等问题。经查，被告人胡映平供述、公安机关的搜查笔录、扣押物品清单、毒品上交清单、理化检验鉴定报告等证据，证明公安机关在胡映平租房内查获的毒品的种类、数量、包装以及该毒品来源于周雄租房等事实，对此，上诉人周雄在侦查阶段多次供述其放在租房内毒品的来源、数量、包装等，所供与上述证据证明的内容基本能相印证，且上诉人周雄在归案后亦对上述查获的毒品进行辨认并予确认，原判认定的基本事实清楚，证据确实充分。现上诉人周雄翻供并认为没有任何直接证据证明公安机关在胡映平租房中搜出的毒品就是其租房中剩余毒品的辩解意见，既无事实依据，亦与上述证据证明的事实不符，不予采信。2.上诉人周雄明知是毒品，仍有偿转让，其行为依法应当以贩卖毒品罪认定，以营利为目的并非是贩卖毒品罪的主观必要要件，有否从中获利亦不影响其贩卖毒品罪的构成，故上诉人周雄以未从中获利等为由认为原判适用法律错误等辩解意见，与法律及相关规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周雄、原审被告人胡映平违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中周雄贩卖50克以上，胡映平贩卖少量毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人周雄又提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人胡映平又非法持有毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人董某明知是毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人周雄系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪予以处罚，原审被告人胡映平起帮助、辅助作用，系从犯，依法可予从轻处罚。上诉人周雄到案后能如实供述其容留他人吸食毒品的罪行，依法对其该起犯罪从轻处罚。上诉人周雄、原审被告人胡映平一人犯二罪，依法均予数罪并罚。原审被告人董某系累犯，依法应予从重处罚。被查扣的供犯罪所用工具及违禁品，依法均应予以没收。原判根据本案犯罪事实和具体情节对上诉人周雄所处的刑罚并无不当，上诉人周雄上诉要求从轻改判的理由不足，不予采纳。宁波市人民检察院出庭检察员认为原判认定事实清楚、证据确实充分及建议驳回上诉、维持原判等出庭意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈 靖
代理审判员 王治军
二〇一三年九月二十二日
代书 记员 陈礼鸣