湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终237号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王传涛，绰号“胖子”、“胖哥”，男，1979年12月5日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省天门市。被告人王传涛因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月27日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留；同年12月2日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行，现羁押于十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）刘国栋，男，1978年7月29日出生于湖北省孝感市，汉族，中专文化，现住湖北省十堰市茅箭区。被告人刘国栋因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月27日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留；同年12月2日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行，现羁押于十堰市看守所。
辩护人周杨辉，湖北紫霄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭宅东，曾用名：彭东，男，1984年5月24日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，个体户，住湖北省郧西县。被告人彭宅东曾因吸食毒品，于2011年9月5日被十堰市公安局张湾区分局行政拘留13天；曾因犯开设赌场罪，于2014年4月29日被刑事拘留，5月14日被执行逮捕，6月11日被取保候审，2014年9月3日经湖北省郧西县人民法院决定逮捕，10月8日被执行逮捕，2014年10月21日被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金5000元，同日被取保候审。被告人彭宅东因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年12月1日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留；同年I2月14日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行，现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人王传涛、刘国栋犯贩卖毒品罪，原审被告人彭宅东犯非法持有毒品罪一案，于2017年3月1日（2017）鄂0302刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人王传涛、刘国栋、彭宅东不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、王锐参加的合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩、孙翳出庭依法履行职务，上诉人刘国栋及其辩护人周杨辉，上诉人王传涛、彭宅东到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年10月以来，被告人王传涛在十堰市城区多次向吸毒人员万某、王某1、荆某、闫某、鲍某出售冰毒，共计7小袋，重约3.5克。
2016年10月25日，被告人王传涛为了贩卖毒品，欲通过被告人刘国栋在湖北汉川购买冰毒，被告人刘国栋明知王购毒品的目的系用于贩卖，仍积极为王联系购买毒品事宜。2016年10月26日，被告人刘国栋为王传涛介绍毒品交易成功后，上家（身份不明）将毒品藏匿于礼品盒中，通过汉川到十堰的长途客运汽车运输至十堰，被告人王传涛在十堰市重庆路美乐国际酒店处接货时被公安机关抓获，当场从其接货礼品盒中查获冰毒两袋，净重18.397克、麻果两袋，净重19.0419克。随后，公安侦查人员依法对被告人王传涛暂住的东旭宾馆4038室进行搜查，当场查获12袋K粉（氯胺酮），共重4.23克。
2016年12月1日，公安侦查人员因调查案件需要，将被告人彭宅东传唤至十堰市郧西县公安局土门派出所，在对其人身检查时，现场查获其随身携带的一袋冰毒，净重为12.1克。
认定上述事实的证据如下：
1.物证
（1）礼品盒、可疑毒品，证实公安机关当场查获毒品情况。
（2）从彭宅东身上搜出的冰毒，证实公安机关从彭宅东身上搜出毒品情况。
2.书证
（1）抓获经过，证实王传涛、彭宅东被抓获情况。
（2）毒品称重记录，证实从王传涛、彭宅东处查获搜出的冰毒称重情况。
（3）电话通讯记录，证实王传涛与刘国栋、荆某、万某、鲍某、王某1之间交易毒品通过联系情况。
（4）户籍信息，证明三被告人具有刑事责任能力。
3.证人证言
（1）证人鲍某的证言，证实其通过闫某介绍在华夏宾馆处从胖子手中花300元购买了0.6克左右的冰毒。
（2）证人胡某证言，证实其听鲍讲，他之前在胖子那儿买过毒品。
（3）证人闫某的证言，证实从胖子那里购买了有十几次冰毒，每次有200-300元的。
（4）证人王某1的证言，证实其知道闫某在胖子那里购买毒品，偶尔也会找胖子买冰毒，每次都是200-300元的。其和闫某、万某三个人在东旭宾馆吸食过两次，还有一次在万的家中，从“胖子”手里购买冰毒；第二次是万某向胖子购买冰毒。
（5）证人陆某的证言：2016年10月26日下午，和荆某一起到华夏宾馆去接一个男的，荆称其为胖哥，然后到了重庆路美乐酒店门口，胖哥从一辆大巴车上接了三盒礼品，里面装的有白色晶体。
（6）证人荆某的证言：10月26日下午，我给一个外号叫做“胖子”的打电话，问他有没有冰毒，胖子说现在没有，晚点儿有。让我跟他一起到茅箭区重庆路美乐国际酒店公交站台接货，胖子从车上接到毒品后，被公安机关当场抓获。我和万某一起在胖子处购买两次冰毒。
（7）证人万某的证言，证实其主要和闫某、王某1、荆某在一起吸食毒品，毒品是从一个叫胖子人那里购买的，其和王某1一起单独找胖子买过三次，2次是200元的，1次是300元的。
4.被告人的供述与辩解
（1）被告人王传涛的供述：对多次向万某、王某1、荆某、闫某、鲍某等人贩卖毒品的事实，及委托刘国栋在湖北汉川购买冰毒，并向刘国栋转款7500元及收到毒品后被公安机关当场抓获的事实供认不讳。
（2）被告人刘国栋的供述：认识王传涛后知道他是贩卖毒品的，有几次我和朋友打牌时，他们提到说偶尔从王传涛处买过毒品吸食，也听一个姓沈的朋友说过，王传涛搞卖毒品的事。10月26日晚上，王传涛给我发微信让我帮他买毒品，我就给名叫李正德的朋友打了一个电话，他给了我一个手机号码。我就加入这个手机号码，提出朋友想买毒品的事，后来王传涛提出转钱到我的账上，我猜想他不认识对方，害怕转了钱拿不到毒品，后我收到7500元，就转给了手机尾号为“92000”账户，后卖毒品的人给我发微信，告诉我长途车牌号，我就把消息转发给王传涛，王传涛取货时被抓获。
（3）被告人彭宅东的供述：对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
5、鉴定意见书
鉴定意见书，证明从彭宅东、王传涛处扣押的白色结晶物中均检出甲基苯丙胺成分；从王传涛处扣押的灰色粉末物中检出氯胺酮成分。
6.搜查、辨认笔录
搜查笔录、提取笔录、辨认笔录，证实在王传涛随身携带的礼品盒内发现两小袋透明晶状体可疑毒品，两小袋红色片状可疑毒品，手机两部。
7.视听资料
从刘国栋微信中提取转账信息截图，证实10月26日“家住海边就爱浪”(133××××8090)分两笔转入7500元，并与同日转给“157××××2000”手机账号。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人王传涛、刘国栋明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人彭宅东明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。关于被告人王传涛的辩护人提出王传涛贩卖毒品数量应当是3.5克，而不是41.6689克，公安机关查获的毒品数量不应当作为贩卖毒品的数量的辩护意见。经查，对于有吸毒情节的贩毒人员，根据相关法律文件的规定应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故被告人王传涛查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，考虑其吸食毒品的情节可酌情从轻处罚，其辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人刘国栋及其辩护人提出刘国栋不构成贩卖毒品罪，并不知道王传涛贩卖毒品，只是帮忙代购毒品，起到介绍卖家和转付资金的作用，没有参与毒品的交接从中牟利，应当以非法持有毒品罪定罪的辩护意见。经查，刘国栋供述其知道、也听一个姓沈的朋友说过王传涛贩卖毒品；听牌友们说过在王传涛处购买过毒品；且刘国栋实际多次贩卖过毒品，上述证据均证实刘国栋明知王传涛贩卖毒品，帮助王传涛购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪，其辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人王传涛在共同犯罪中是主犯，应当按照其参与的犯罪处罚；被告人刘国栋在实施贩卖毒品行为中居间介绍，提供帮助，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人彭宅东在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王传涛被查获的毒品尚未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人王传涛、彭宅东到案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十七条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王传涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年10月27日起至2025年10月26日止），并处罚金人民币二万元；二、被告人刘国栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年10月27日起至2022年4月26日止），并处罚金人民币一万元；三、被告人彭宅东犯非法持有毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金五千元；维持湖北省郧西县人民法院（2014）鄂郧西刑初字第00141号刑事判决书对彭宅东犯开设赌场罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元的判决部分，撤销对其适用缓刑部分；决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押58日折抵刑期58日，即自2016年12月1日起至2018年10月3日止），并处罚金一万元。四、扣押在案的作案工具手机三部、吸管、火机等赃物予以没收。上述罚金限于判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法予以强制缴纳。
宣判后，原审被告人王传涛、刘国栋、彭宅东不服一审判决，均向本院提起上诉。
原审被告人王传涛上诉称，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人刘国栋上诉称，原审法院认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足，导致对其量刑过重，附加罚金刑过高。其在侦查阶段仅有一次供述知道王传涛是贩卖毒品的，目的在于尽快办理取保候审，且无其他证据相印证该供述内容，因此应当以非法持有毒品罪对其定罪量刑。综上，请求二审法院查明事实并依法改判。
上诉人刘国栋二审没有提交新证据。
上诉人刘国栋的辩护人认为，一、上诉人刘国栋主观上没有帮助王传涛贩卖毒品的故意，既没有参与王传涛的贩毒过程，也没有见证过王传涛的贩毒行为，在受王传涛之托代购毒品前，王传涛也未告诉刘国栋购毒的目的是用于贩卖，刘国栋供述称听闻王传涛贩卖毒品，仅属于传来证据，不能作为定案的直接依据；二、对于公安机关于2016年10月26日从王传涛处查获的18.397克毒品，并未贩卖给其他人员，即使对刘国栋不能以非法持有毒品罪定性，也应当以贩卖毒品的犯罪预备或者犯罪未遂处理。综上，建议二审法院依法对上诉人刘国栋以非法持有毒品罪从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人刘国栋及其辩护人二审没有提交新证据。
原审被告人彭宅东上诉称，其携带毒品到公安机关是准备上交毒品，只是当时心理有顾虑没有及时主动上交而被查获，在侦查过程中积极配合公安机关调查，认罪悔罪，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人彭宅东二审没有提交新证据。
检察机关发表出庭意见认为，上诉人王传涛的法定从轻和酌定从轻情节，原审法院均已认定并处理，其上诉理由不能成立；上诉人刘国栋的多次供述表明其在知道王传涛系贩毒人员的情况下仍为其居间介绍并代购毒品，其行为已构成贩卖毒品罪的共犯，其上诉理由不能成立；上诉人彭宅东所称欲主动上交毒品的辩解意见没有证据证实，其他从轻情节原审法院已经予以认定，三上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人王传涛多次向他人贩卖毒品以谋取非法利益，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人刘国栋明知王传涛贩卖毒品仍为其居间介绍并代购毒品，依法应以王传涛贩卖毒品罪的共犯论处；上诉人彭宅东明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公安机关在上诉人王传涛处查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，鉴于其自身亦吸食毒品的事实，依法可酌情对上诉人王传涛、刘国栋从轻处罚。上诉人王传涛在共同犯罪中是主犯，应当按照其参与的犯罪处罚；上诉人刘国栋在实施贩卖毒品行为中居间介绍，提供帮助，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人彭宅东在缓刑考验期内又犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人王传涛被查获的毒品尚未流入社会，可酌情对上诉人王传涛、刘国栋从轻处罚。上诉人王传涛、彭宅东到案后均能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以对其从轻处罚。
上诉人王传涛提出“原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚”的请求，经查，其法定从轻和酌定从轻情节，原审法院均已认定并予处理，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘国栋及其辩护人提出“刘国栋主观上没有帮助王传涛贩卖毒品的故意，也没有赚取差价，应以非法持有毒品罪处罚，原判量刑过重，罚金刑过高”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘国栋在侦查机关的多次供述表明其在知道上诉人王传涛系贩毒人员的情况下仍为其居间介绍并代购毒品，其行为已构成贩卖毒品罪的共犯，原审法院对其在法定幅度内量刑，并无不当，故该上诉理由和辩解意见均不能成立，本院不予支持。上诉人彭宅东提出“其欲主动向公安机关上交毒品，认罪悔罪，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由，经查，其辩称欲主动上交毒品无相应证据证实，其他从轻情节原审法院已予以认定并在量刑时充分考虑，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一七年十月二十四日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；