广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终995号
上诉人（原审被告）：合一（中山）电子元件有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇第二工业区，统一社会信用代码91442000618125008E。
法定代表人：吴连助，董事长。
委托诉讼代理人：李敏，中山市板芙镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：闫风英，女，1962年8月28日出生，汉族，住河南省舞钢市，
委托诉讼代理人：黄明欢，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人合一（中山）电子元件有限公司（以下简称合一公司）与被上诉人闫风英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初21244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人合一公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，或发回重审。二、被上诉人负担全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、诉讼双方属于劳动关系而不是劳务关系：我公司为闫风英买了多年社保，其在公司工作，一只没有享受退休待遇，也没有收取退休金。依照最高法院、省法院与省劳动仲裁委的相关规定，中山社保局以其年过50周岁为由决定不予受理工伤申请是错误的。2、被上诉人在我公司工作多年，曾经多次操作6018主体铣扁机床，事故发生前并非被上诉人第一次操作该类机器，故原审认定事实不清，该证据也能证明事故发生时被上诉人存在着较大的过错，应承担一半以上的责任。
被上诉人闫风英辩称，2016年6月10日左右我方向人社局提出工伤申请，我方已经通知公司的人事主管以及吴经理，2016年7月18日，工伤认定结果出来后，我方把决定书交了一份给公司，公司有复印件留底。市人社局也有去做过调查、核对过现场，而且有调查笔录，所以公司上诉称不知情是不可能的。该不予受理决定合法有效。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
闫风英向一审法院起诉请求：判令合一公司支付各项赔偿款合计212198.4元，其中伤残赔偿金34757元×20年×0.2=139028元；工资补助3500元÷30天×58天=6766.6元；伙食补助费28天×100元=2800元；交通费1000元；精神损害赔偿金10000元；评残费1500元；护理费170元×28天=4760元；抚养费22171.9×20年×0.2÷2=44343.8元；营养费2000元。庭审中闫风英要求按照2016年广东省城镇居民的标准主张赔偿款。事实与理由：2015年12月30日，闫风英在合一公司处工作时候被机器割伤，事故造成闫风英严重受伤，事故发生后，合一公司置之不理。综上，合一公司违反了相关法律规定，特诉至法院，提出上述诉请。
一审法院认定事实：1.2007年开始，闫风英入职合一公司处，一直做供牙、套牙、打孔工作。2014年3月25日合一公司（甲方）与闫风英（乙方）签订劳动合同，合同约定乙方的岗位（工种）为车床，职务为普工，乙方的工作地点为车间；工资执行计件工资形式。
2.2015年12月30日，闫风英在操作铣床时被转动中的机器刀片割伤。事故发生后，闫风英到中山市坦洲医院就医，于2016年1月27日出院，住院时间28天。中山市坦洲医院此住出院医疗证明建议：1、休息一月；2、门诊治疗复查（一周一次，特殊情况随时复诊）；3、功能锻炼，住院期间陪护一人；4、门诊治疗高血压、糖尿病。合一公司向中山市坦洲医院支付闫风英住院期间的医疗费20968.4元，并支付闫风英住院期间生活费1960元。
3.合一公司主张已经支付闫风英2016年1月至2016年7月工资，其中该工资已经包含了闫风英诉求中的58天在内的工资，闫风英确认收到2016年1月至2016年7月工资，但主张工资没有发足，需要补足误工费与工资之间的差额。
4.2016年7月18日中山市人力资源和社会保障局出具中人社工不字[2016]94号工伤认定不予受理决定书，内容有：申请人闫风英受到事故伤害时已满五十周岁，已达到法定退休年龄，与合一公司不存在劳动关系，为此，申请人的申请不符合工伤认定受理的规定，不应受理其申请。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条和《工伤认定办法》第七条的规定，本局决定不予受理申请人提出的工伤认定申请。2016年4月19日经闫风英委托，广东正光法医临床司法鉴定所于2016年5月23日作出广正司鉴所[2016]法临鉴字第236号司法鉴定意见书，鉴定意见为，伤者闫风英因被机器割伤致右手活动功能丧失占双手17%，其伤残等级评定为九级。闫风英支付鉴定费1500元。
5.合一公司主张对闫风英如何操作机器设备做了培训，并且在公司的会议上进行过强调，但是其并未提供书面证据证明该主张。合一公司申请证人该公司修机师徐元祥出庭作证，一审法院予以准许。徐元祥述称：合一公司主管安排闫风英操作铣床，闫风英从未操作过涉案机器，徐元祥做了五六个产品给闫风英看，并教闫风英如何操作机器及故障排除的方法，整个过程教了一两分钟，涉案机器有保护罩，事故发生时其本人并不在现场，不清楚闫风英为何被保护罩内的刀片刮伤。
6.闫风英的参保证明显示，闫风英从2015年1月至2016年9月在合一公司参加社会保险。闫风英提供的其受伤前十二个月即从2014年12月至2015年11月的工资为3215.7元、2984.6元、1107.3元、349.7元、2829.9元、3475.9元、3437.7元、3691.1元、3172.9元、2692.3元、3110.8元、2967.8元，合一公司予以确认，故闫风英受伤前十二个月平均工资为2752.98元。
一审法院另查，闫风英系河南舞钢市人，家庭户别为农业家庭户口，2016年8月22日中山市坦洲保安服务公司提供证明，证实闫风英与其丈夫谢恒申、儿子谢晓洋，自2007年起一直居住在中山市××××号。2016年9月22日，舞钢市公安局尚店派出所出具证明，证实闫风英与谢恒申共生育子女两人，女儿谢媛媛1992年6月24日出生，儿子谢晓洋2004年10月28日出生。谢晓洋的残疾人证显示，谢晓洋为智力二级残疾，监护人为谢恒申。合一公司对以上证据的真实性予以确认。
一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点主要为：一、合一公司是否应承担赔偿责任；二、应如何计算赔偿金额。
关于焦点一。闫风英到合一公司工作，与合一公司形成雇佣关系。合一公司作为雇主，在让闫风英操作其之前未操作过的机器设备时，只是安排修机师演示如何制作产品，时间仅为一两分钟，未对其进行岗前培训，应对闫风英在提供劳务过程中受伤承担责任。闫风英在提供劳务过程中，未采取必要的安全保护措施，未尽安全注意义务，对损害结果的发生亦存在过错，应减轻赔偿义务人的责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定合一公司应承担90%的赔偿责任，闫风英自负10%的责任。
关于焦点二。本案于2016年11月10日法庭辩论终结，故闫风英主张按照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准计算其赔偿金额符合法律规定，一审法院予以支持。虽然合一公司对伤残等级鉴定意见书提出异议，但不能提出鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的情形，因此对广东正光法医临床司法鉴定所对闫风英鉴定为九级伤残一审法院予以采信。闫风英提供经常居住地单位的证明反映闫风英自2007年至今居住在中山市××××号，故可按2016年度广东省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算残疾赔偿金，按2016年度广东省城镇居民人均消费性支出25673.1元/年计算被抚养人谢晓洋的抚养费。
综上，闫风英在本案事故中的损失具体如下：1.伤残赔偿金139028.8元（34757.2元/年×20年×20%=139028.8元）；2.住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）；3.交通费，因闫风英未提供交通费发票，酌定交通费200元；4.评残鉴定费凭票支持1500元；5.护理费4760元（因医嘱一人陪护，住院28天，闫风英主张按170元/天计算，没有超过相关标准，一审法院予以支持）；6.被抚养人生活费51346.2元（25673.1元/年×20年×20%÷2，闫风英与谢恒申的儿子谢晓洋为智力二级残疾，没有劳动能力，应计算20年）；以上费用合计199635元。此外，闫风英主张的精神损害抚慰金10000元一审法院予以支持。合一公司承担闫风英损失的90%为179671.5元，并赔偿精神损害抚慰金10000元，扣除合一公司已经支付的住院生活费1960元，合计187711.5元。关于营养费，因闫风英未出具医疗机构关于营养的意见，一审法院不予支持。关于工资补助，合一公司已经支付闫风英2016年1月至7月的工资，闫风英未有误工损失，故一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、合一（中山）电子元件有限公司于判决生效之日七日内向闫风英赔偿187711.5元；
二、驳回闫风英的其他诉讼请求。
案件受理费4482元，减半收取计2241元（闫风英已预交），由闫风英负担259元，合一（中山）电子元件有限公司负担1982元[合一（中山）电子元件有限公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付闫风英]。
针对本案的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人合一公司是否应承担对被上诉人闫风英的赔偿责任。
中山市人力资源和社会保障局，是广东省中山市范围内唯一合法的工伤认定职权机关，其出具的中人社工不字[2016]94号《工伤认定不予受理决定书》是合法生效的法律文件，其内容：申请人闫风英受到事故伤害时已满五十周岁，已达到法定退休年龄，与合一公司不存在劳动关系，为此，申请人的申请不符合工伤认定受理的规定，不应受理其申请。对此，上诉人合一公司并未提供合法生效的法律文件证实该《工伤认定不予受理决定书》的法律效力已经被中止或被否定。故此，该法律文件依然有效。
被上诉人闫风英到合一公司工作，与合一公司形成劳动关系，劳动合同履行期间，闫风英年龄超过50岁，依法，双方之间转变为劳务关系。上诉人让闫风英操作其之前未操作过的机器设备时，只是安排修机师演示如何制作产品，不足以代替岗前培训，应对闫风英在提供劳务过程中受伤承担雇主责任。闫风英在提供该项劳务过程中，未采取必要的安全保护措施，未尽安全注意义务，对损害结果的发生亦存在过错，应减轻赔偿义务人的责任。一审法院根据双方的过错程度，酌定合一公司应承担90%的赔偿责任，闫风英自负10%的责任，未违反法律的规定。
综上所述，上诉人合一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4482元，由上诉人合一（中山）电子元件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年九月一日
书 记 员 孙静杏