山东省�海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终532号
上诉人（原审原告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号12区42号楼。
法定代表人：杨天举，董事长。
委托诉讼代理人：曹剑锋，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：王颖，北京市亦德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东中粮花生食品有限公司，住所地威海市文登经济开发区天山工业园文昌路66号。
法定代表人：王德臣，总经理。
委托诉讼代理人：范强，员工。
委托诉讼代理人：邹健强，山东德平律师事务所律师。
上诉人泛华建设集团有限公司（以下简称泛华公司）与上诉人山东中粮花生食品有限公司（以下简称中粮公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文经民一初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泛华公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.案涉《建设工程施工合同》第四部分工程质量保修书第四条约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同实际价款的10％；第五条约定：发包人在工程竣工验收通过之日起两年后的30天内，将保修金无息返还承包人。一审法院查明，2013年7月9日为竣工验收合格之日，施工合同实际价款为20999952.27元，中粮公司应按照合同约定，在2015年8月9目前将保修金2099995.23元支付给泛华公司，逾期给付应依法支付违约金。一审法院认为质保期未满、质保金给付条件尚未成就，违反合同约定。2.根据案涉合同约定，装修设计费80000元应由中粮公司承担，一审中鉴�机构未将该费用计入工程款错误。中粮公司答辩称，一、泛华公司目前不具备主张施工价款和违约金的条件。1.就涉案工程价款而言，中粮公司已支付泛华公司工程价款14398595元，而泛华公司向中粮公司提供的发票数额仅为12416595元，泛华公司尚未给中粮公司开具1982000元发票。根据施工合同第21.3条“在发包人每次付款前三个工作日内，承包人应当出具相应金额的合格有效的发票，否则，发包人有权顺延付款，并且不承担违约责任。”2.本案中，涉案工程至今未全部完工，生产车间及办公楼通风工程目前仍未完工，尽管泛华公司在庭审中提供了竣工验收单，但该单上没有中粮公司方的工作人员签字，且该竣工验收单的工程验收记载内容与生产车间及办公楼通风工程尚在施工这一事实严重不符，故应当以工程未完工这一客观存在的事实为准。故依此约定，上诉人泛华公�亦不具备主张全部工程价款的条件。3、根据案涉施工合同第21.2款约定，结算价款需留有10％工程价款的质保金，该部分款项在质保期满后的一个月内无息付清。目前泛华公司施工工程存在缺陷、安全隐患、墙皮脱落管网不通、防水缺陷等众多质量问题，中粮公司在原审中就通知上诉人泛华公司到场修复，否则将扣除相应质保金并保留起诉的权利，但泛华公司至今未履行保修义务。另，在本案一审受理之前，威海市文登区人民法院向中粮公司出具协助执行通知书，要求冻结泛华公司的工程款债权150万元，就上述额度内的施工价款亦不具备向泛华公司支付的条件，该部分违约金的计算亦不能成立。二、本案中，涉案工程结算价款应当以审计机构天职(北京)国际工程项目管理有限公司（以下简称天职公司）的审计意见为准。本案中，双方己根据施工合同约定，在法院受理本案前将相关涉案工程资料提供给天职公司并委托其对涉案工程结算价款审计，审计机构已就涉案工程结算价款进行审计并出具审计意见为涉案工程结算价款为17096145．67元。根据案涉合同第21.2款、第31.5款规定，涉案工程结算价款应当以天职公司的审计意见为准。退一步讲，泛华公司己经就上述审计机构的审计意见提出《致中粮集团关于审计工程结算差异分析的函》(差异部分价款合计为214．28万元)，如果法院认为审计机构的审计意见存在违法或不当问题，那么也可依据泛华公司《致中粮集团关于审计工程结算差异分析的函》和审计意见中差异部分价款部分的合理性进行最终审核，以确定涉案工程结算价款。三、泛华公司主张的装修设计费8万元的上诉请求不能成立。
中粮公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、从尊重当事人意思自治的角度看，涉案工程结算价款应当以天职公司的审计意见为准。一审法院违背合同约定且在中粮公司明确反对进行司法鉴定的情况下，仍准许泛华公司申请进行司法鉴定，并完全采信天勤公司出具元的鉴定意见，致使本案工程造价严重背离事实，既不合法，也不合理。(一)根据双方间施工合同第21.2款、第31.5款约定，涉案工程结算价款应当以审计机构天职公司的审计意见为准。本案中，施工合同专用条款部分第21.2款约定“关于施工价款须经发包人委托的审计机构审核并经发包人确认后，方能支付价款”，“在发包人审核、审计部门审计时，承包人应无条件予以配合，若承包人提供结算书不完整或承包人不配合，双方约定以审计的数值为准。”在法院受理本案前，双方已根据施工合同约定，由承包人将相关涉案工程资料提供给审计机构并共同委托其对涉案工程结算价款�计，审计机构已就涉案工程结算价款进行审计并出具审计意见为涉案工程结算价款为17096145.67元。天职公司具备司法鉴定资质并具备国内、国际重大工程项目鉴定资质和丰富经验，其依据双方合同约定和法律规定所出具的专业审计意见却被原审法院认为“该鉴定系被告自行委托，不足以证实诉争工程造价事实，故对该证据本院不予采信”。退一步讲，泛华公司在原审诉前已经就上述审计机构的审计意见提出《致中粮集团关于审计工程结算差异分析的函》(差异部分价款合计为214.28万元)，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”，如果一审法院认为审计机构的审计意见存在违法或不当问题，那么也可依据被上诉人《致中粮集团关于审计工程结算差�分析的函》和审计意见中差异部分价款部分的合理性进行最终审核，以确定涉案工程结算价款。本案明确表示不同意进行涉案工程总造价进行鉴定，且鉴定机构所依据的鉴定材料中粮公司并不认可，这样本案形成将人民法院审判权转移给鉴定机构行使的事实，以致出现鉴定结论明显不公正，属于典型的“以鉴代审”，为此产生鉴定费217433.67元，明显损害中粮公司的合法权益。(二)原审鉴定结论超出审计金额3903806.6元，超出部分占审计机构审计工程造价的22.83％，土石方工程部分鉴定金额超出市场价的3倍，超出市场价约300万元，明显不合理，明显违背事实，天勤公司针对涉案工程出具的鉴定意见及补充说明，违反《合同法》和《司法鉴定程序通则》的规定，不应采信。鉴定机构的鉴定意见存在以下明显错误：l.天勤公司鉴定意见中室外管沟土石方工程分部分项总金额�345.8万元，超出审计机构审核金额约277.2万元。鉴定意见错计室外管沟回填砂项目，土石方开挖及回填工程量和单价部分违反《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，该部分天勤公司鉴定造价严重背离实际造价和当地市场价，明显错误。《中华人民共和国合同法》规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。《建设工程工程量计价规范》(GB50500-2008)4.9.1条规定：在对工程造价的计价方式、标准等相关问题出现争议，由当地建设行政主管部门进行解释。因此，没有约定与约定不明的，应按照订立合同时履行地的市场价格履行，并参照签订《建设工程施工合同》时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算。经专家分析导致鉴定意见结论错误的主要原因如下：(1)结算书�工内容与实际不符。鉴定意见中按照图纸计算管沟回填砂3900立方米，合计35.7万元。在审计机构审核工作中，项目管理公司证实现场实际采用场内的沙土回填。天勤公司未进行现场勘查，未考虑实际施工的状况而直接采信泛华公司所称的图纸做法，属于现场勘查工作不到位。如果鉴定单位到现场，实际开挖检查即可核实。(2)土石方工程量计算未真正执行签证意见。鉴定意见中计算石方开挖工程量15164立方米，超出审计机构的审核工程量8200立方米，土方及回填工程量存在同样问题。关于工程量的差别，由于鉴定单位未提供工程量计算书，根据其报告中的说明，是按照管线开挖签证的尺寸计算的。在此类签证中，项目管理公司工程师签署的意见均为：“长度为现场实测长度，情况属实。宽度和高度依据图纸和相关规定执行确定。”可依据的规定就是定额的计算规则，也是审计机构审核中依法依据的原则。天勤公司未真正地执行签证意见，致使结果错误。(3)正如《鉴定意见补充说明》中载明，在招标文件中只列出两项关于土石方开挖的工程量清单，即010101002挖土方和010101003挖基础土方，而并未出现《GB50500-2008：建设工程工程量清单计价规范》中010101006管沟土方的清单子目，从补充说明中看到01010006管沟土方该清单子目的项目特征、计量单位及包含的工程内容与010101002和010101003完全不同。(4)在双方签署的工程签证中，很明显体现的是管沟土石方(见案件原始凭证)，而且天勤公司的司法鉴定书中也很明确的称之为管沟土石方，实际上也是在进行管沟的施工而出现的土石方施工，也就是该部分施工内容并未在招标文件的清单中出现。(5)根据双方签署的施工合同专用条款的第四十六条，签证工作的单价的确定执行专用条款的第十八条(合同�款及调整)：导致工程增加或减少、工程内容发生变化的，对该部分价款的计算执行专用条款第二十九条，第二十九条约定：“29.1清单中已有适用于变更工程的价格，按清单已有的价格变更清单价款；29.2清单中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更清单价款；29.3清单中没有适用或类似于变更工程的价格，有施工单位根据投标文件、工程量清单计价规范、山东省消耗量定额及相关文件重新组价，由发包人批复后执行。双方就该价格达不成一致时，暂按发包人批复价格执行，承包人权利保留至竣工结算。”本工程招标文件约定采用《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》。在本规范中，管道沟槽土石方清单的计价单位为m，而本工程的招标清单及承包人投标报价中相应清单单位为m3。计量单位的不同导致无法按照合同约定清单规范计算工程量，否则将严重背离实际。从双方签署的工程签证看，管沟土石方与招标文件清单中的010101002挖土方、010101003挖基础土方的项目特征、工程计量单位和工程内容根本不同，因此既不属于“适用”也不属于“类似”，只能按照29.3执行，即重新按照《工程量清单计价规范》和《山东省消耗量定额》重新组价，审计机构在按照上述要求组价后又做了大量的市场调查，市场的价格也和审计机构执行的价格非常贴近，因此审计机构是严格按照双方的合同约定和市场规律运作的，本案工程在施工阶段时，进度款支付时也是按照上述原则进行计价，并按照定额规则计算工程量和单价形成了进度款审核意见，并且中粮公司据此支付工程进度款，泛华公司从未提出异议。而天勤公司的司法鉴定书该部分并未严格按照合同的约定执行，导致鉴定结论严重错误。2、鉴定意见存在计价依据错误等，导致�分项目的鉴定结果与事实不符。(1)招标文件3.2.2条约定：工程量结算原则：若图纸或施工现场不发生变更，以本次固定总价为准确定最终的结算造价，若发生变更则最终结算造价按本次投标报价的综合单价和实测工程量进行结算。(2)部分清单内项目实际做法与合同约定不符，应按实际调整。招标清单编制说明中载明：各工序做法，清单与图纸不符的，以清单为准。本工程石膏板、矿棉板、铝扣板天棚吊项工程实际做法与清单不符，按实际做法重新组价。鉴定报告未予调整，仍执行合同单价。地面找平层厚度，清单描述为25mm厚，实际为20mm厚；过门石找平层清单厚度为40mm，实际为20mm。鉴定意见对此未予调整。设计图纸要求管沟底部用砂回填，泛华公司在投标中也按照外购砂回填进行了报价。但在施工过程中，泛华公司未按照要求对砂原材料进行报检，无法证实其采用外购砂进行施工。天勤公司未考虑实际施工的状况而直接采用了报价的单价进行结算实属不当。生产车间吊顶钢结构，原合同组价为手工除锈，施工资料说明实际施工采用抛丸除锈，对其组价应予调整。以上错误，鉴定机构在查阅施工资料并现场勘验实际施工状况即可核实纠正。(3)部分新组价项目，组价内容与事实不符如北大门、西大门装饰工程，鉴定报告组价中包含型钢龙骨制作安装和墙面抹灰。实际并未做此工作，不应计算。室内签证015#石膏板包管线中，鉴定组价中包含一层木工板基层，实际施工并没有此基层板。室内签证027#、028#，鉴定组价吊顶龙骨间距为300*300cm，实际施工为600*600cm；以上项目，鉴定单位均未现场予以核实，致使结论背离事实。(4)土石方工程量计算未真正执行签证意见。报告中计算石方开挖及回填工程量未完全执行签证意见。根据其鉴定意�中的说明，鉴定机构天勤公司是按照管线开挖签证的尺寸计算的。在此类签证中，项目管理公司工程师签署的意见绝大部分为：“长度为现场实测长度，情况属实。宽度和高度依据图纸和相关规定执行确定。”其中可依据的规定就是定额的计算规则，根据规定，工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，而涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力。然而天勤公司未真正地执行签证意见，致使结果错误。(5)玻镁板鉴定单价依据不明。关于玻镁板吊顶单价，鉴定单价采用272元／㎡，取规费税金后约合300元／㎡。此事双方一直存在争议，但泛华公司主张的280元和发包人主张的250元均为税后综合单价，这在泛华公司举证的邮件中也能反映出来。鉴定单位天勤公司在未作任�说明的情况下，毫无依据地自行定价，而且已经超出了泛华公司主张的单价，缺乏依据。(6)部分费用价格未严格执行批价。如：认质认价单5#：感应门及平开门单价；认质认价单6#：木地板单价；室外签证45#：拆除费用33500元。以上价格在发包方审批中均已注明为税后成活价，不应另行取费。鉴定报告错误认定为不含规费和税金的综合单价。3、鉴定意见将安全施工费全额计入没有依据，实属错误。鉴定意见中将安全施工费按照规定费率2％全额计入，现行的《山东省建设工程费用组成及计算规则(鲁建标字【2011】19号)》总说明第六条：规费中的安全施工费，在工程发包时，按规定记取。该费用的确认与支付按工程所在地造价管理机构有关规定执行。根据山东省《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》实施细则(鲁建发【2005】29号)第1l条：“监理单位对�工单位已经落实的安全防护、文明施工措施进行审查并签认所发生的费用”。同时，各地市均依据其制定了细则，上诉人在开工前预缴安全施工费至建委账户，施工时施工单位凭监理和甲方签字的文件领出。鉴定单位应按照山东省的规定执行，先核实本工程实际安全费用支出的情况，核实泛华公司是不是完整地完成了安全文明施工措施，经过中粮公司和监理的认可，而不是毋论工程实际，直接套用费率结算。二、一审判决逾期付款违约金的数额违背事实和双方约定，请求二审法院予以纠正。首先，目前泛华公司不具备起诉主张施工价款逾期付款违约金的条件。就涉案工程价款而言，中粮公司已经支付泛华公司工程价款14398595元，而泛华公司向中粮公司提供的发票数额仅为12416595元，尚欠发票1982000元。根据施工合同第21.3条“在发包人每次付款前三个工作日内，承包�应当出具相应金额的合格有效的发票，否则，发包人有权顺延付款，并且不承担违约责任”的约定，泛华公司有权行使后履行抗辩权，顺延付款，不应承担逾期付款违约金。其次，在本案中，泛华公司将涉案生产车间及办公楼通风工程分包给他人施工，且分包人就涉案工程至今未全部完工，尽管泛华公司在庭审中提供了竣工验收单，但该单上没有中粮公司方的工作人员签字，且该竣工验收单的工程验收记载与“生产车间及办公楼通风工程尚在施工”这一事实严重不符，故应当以工程未完工这一客观存在的事实为准。故依此约定，中粮公司不应承担逾期付款违约金。最后，在本案受理之前，威海市文登区人民法院向中粮公司出具协助执行通知书，要求冻结泛华公司对中粮公司的工程款债权150万元，中粮公司就上述额度内的施工价款无法向泛华公司支付，更不应承担逾期付款违约金。三、一审法院既未尊重中粮公司申请的专家辅助人的专业意见，也未准许中粮公司的补充鉴定或重新鉴定申请，导致原审法院错误的采信了错误的鉴定意见，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”规定，在鉴定意见存在严重错误，鉴定结论严重背离事实，中粮公司在原审书面申请对上述争议事项另行委托鉴定机构进行补充鉴定或重新鉴定，但一审法院未予准许，违反上述司法解释规定，致使判决结果错误。天勤公司针对涉案工程出具的鉴定意见并非该专业领域多数专家认可的技术方法，鉴定结论严重背离事实，请求二审法院依法对错误结论部分不予采信。同时请求法院尊重双方当事人在《建设工程施工合同》中的约定，采信审计机构天职公司的审计意见；如不采信审计意见，则为查明事实，明确当事人应承担的法律责任，请准许中粮公司申请对上述争议事项另行委托鉴定机构进行补充鉴定或重新鉴定。泛华公司答辩称，双方当事人在合同中并未指定审计机构，而在合同履行过程中天职公司始终是以中粮公司的名义参与，天职公司的审计是中粮公司单方委托，不具有客观性。一审法院委托专业鉴定机构作出客观真实的鉴定结论，应以此作为定案依据。关于违约金，中粮公司未按合同约定支付工程款�且案涉工程已经竣工验收。中粮公司主张法院冻结问题，泛华公司已履行完毕，且该事实与本案无关。一审法院委托的审计是按照鉴定程序规则作出，中粮公司所为专家辅助人员实际上是其单方委托的天职公司的人员，其意见不具有客观性。
泛华公司向一审法院起诉请求：中粮公司支付泛华公司工程款7840350元及利息1178940元(自2013年7月9日起至2015年12月31日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。事实与理由：2012年7月26日，泛华公司与中粮公司签订《建设工程施工合同》，约定中粮公司作为发包人，将其公司花生坚果深加工项目室内装修、车间隔断、通风净化、室外管网等工程，发包给泛华公司。承包范围包括按设计图纸完成本工程的室内装修、车间吊顶割断、通风净化、室外管网、道路等施工、验收及在质量保证期内发生的任何缺陷的修复等，合同附�《工程量清单》。合同工期为60天，自2012年7月27日至9月25日止。合同总价款21597170.08元。工程款的支付方式是每20天支付一次，银行转账，合同总价款的5％作为保证金，在质保期满后的一个月内无息付清。合同签订后，实际开工日期为2012年9月10日，泛华公司组织人员进场施工，并按照合同约定履行义务。施工过程中，双方确认工程设计变更及工程量变更。2013年7月9日，涉案工程经竣工验收合格并交付中粮公司。工程总造价22238945元，中粮公司已支付14398595元，尚欠7840350元。经泛华公司多次索要，中粮公司拒绝支付，遂成诉。
一审法院认定事实：中粮公司花生坚果深加工项目室内装修、车间隔断、通风净化、室外管网等工程对外招标，2012年5月15自泛华公司收到《中标通知书》，被确定为中标单位。2012年7月26日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定泛华公司承建中粮公司花生坚果深加工项目室内装修、车间隔断、通风净化、室外管网等工程，工期暂定为2012年7月27日至9月25日，工程价款按最终实际完成且经验收合格的工程量乘以固定综合单价结算。工程款支付方式：每20天支付一次，银行转账。工程款支付金额和时间：工程进度款自开工之日起每20天支付一次，根据发包人委托审计机构的审核结果，每次进度款付至完工工程形象进度价款的75％；工程综合竣工验收合格(以《验收合格单》为准)后，十五个工作日内付至已完工工程形象进度价款的85％；工程结算审核结束，经发包人确认后，十五个工作日内付至审定合同总价款的90％；10％余款在质保期满后的一个月内无息付清。预付款在此基础上按照19.3条款(工程预付款条款)进行扣回。质量保修期从工程实际竣工之日起算，地基基础和主体工程等为五年质保期。
2012年9月10日，双方当事人及监理单位文登利丰建设管理有限公司盖章确认《开工通知书》，泛华公司开始进行建设施工。施工过程中，双方形成设计变更通知单，工程洽商记录，施工组织设计、施工方案审核表，技术交底记录，工程材料认质、认价报审表，签证目录(室内)，签证目录(室外)等确认材料。2013年7月9日，建设(中粮公司)、监理、施工(泛华公司)、设计单位共同就诉争工程进行了竣工验收，形成了《竣工验收单》，确认威海中粮生产车间、办公楼、宿舍楼及其他附属设施工程竣工验收合格。中粮公司辩称泛华公司存在工期延误事实，应当按照合同约定抵扣部分工程款。泛华公司对此不予认可，并表示在施工过程中，双方不停有洽商变更的情况，所以泛华公司不存在逾期竣工的情形。另，中粮公司辩称泛华公司施工并未完全竣工，泛华公司分包给济南国源汇金空调设备有限公司的生产车间、办公楼通风工程尚在施工中。但竣工验收单中显示该部分已竣工验收。
截止诉前，中粮公司共支付泛华公司诉争工程之工程款共计14398595元，泛华公司已开具部分发票。此后，双方当事人对诉争工程之工程造价多次通过邮件、会议等方式进行蹉商，但双方未达成一致。2015年1月5日，泛华公司向中粮公司送达工程款支付申请表，其中载明累计工程款27524771．76元，除已支付的13898595元外，本次申请支付工程款4458999元。因双方当事人就工程价款数额差异较大未行支付。中粮公司就此辩称，即使中粮公司应支付泛华公司逾期付款利息，亦应自该日(2015年1月5日)即泛华公司申请付款之日起算。后，中粮公司自行委托天职公司对诉争工程进行审计，一审诉讼中中粮公司提交结算审核意见书，其中载明诉争审核金额为17096145.67元。�华公司对此不予认可，并申请对诉争工程总造价进行鉴定，经双方当事人共同选定、一审法院委托，由威海天勤工程咨询管理有限公司于2016年8月2日对诉争工程造价进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，经鉴定该工程造价为20999952.27元。
泛华公司对该鉴定意见没有异议，但表示该鉴定意见遗漏部分施工项目，包括：1、室外路灯及弱电工程中没有记入护套线，这部分费用是9.43万元；2、雨水、污水、废水管路中，审计扣减了315米的污水井工程量，这部分费用是5万元，是不应该扣减的；3、室外签证当中有一万多方的平整场地未按甲方认可的每立方米18元计算；4、铸铁箅子单价过低；5、蒸汽办证费、检测费没有计入；6、蒸汽设计费也未计入；7、甲方分包水电费没有计入；8、石方数量少；9、装修设计费用8万元没有计入。中粮公司对该鉴定意见提出异议，并申�鉴定人员出庭接受质询，同时申请刘梦潇、武毅作为其专家辅助人员出庭协助质询。出具本鉴定意见书的鉴定人员丛奕建、王新颖、徐元勋到庭接受了质询。
一审诉讼中，鉴定人员就鉴定价格进行了说明：施工现场与图纸对照没有变动的，相关单价按照中标单价确定，如果有变化，则按照2003年山东省建筑工程消耗量定额、安装工程消耗量定额、2011年文登价目表确定，这符合双方建设施工合同中关于单价的约定。
中粮公司专家辅助人员对鉴定意见提出如下异议：
1、部分清单内项目与合同实际约定不符，应按实际调整，招标清单编制说明中载明，各工序做法清单与图纸不符的以清单为准，本工程石膏板、矿棉板、铝扣板天棚吊顶工程实际做法与清单特征不符，应按实际做法重新组价，鉴定报告未予以调整。地面找平层厚，清单描述为25mm，实际为20mm，过门石找平层清单厚度为40mm，实际为20mm，鉴定报告未予以调整。设计图纸要求管沟底部用沙回填，泛华公司在投标中按照外购沙回填进行的报价，但在施工过程中泛华公司未按照要求对原材料进行报检，无法证实其采用外购沙进行施工。生产车间吊顶钢结构，原合同组价为手工除锈，施工资料说明实际施工采用抛丸除锈，对其组价应予调整。部分新组价项目，组价内容与事实不符如北大门、西大门装饰工程，鉴定报告组价中包含型钢龙骨制作安装和墙面抹灰。实际并未做此工作，不应计算。室内签证015#石膏板包管线中，鉴定组价中包含一层木工板基层板，实际施工并没有此基层板。室内签证027#、028#，鉴定组价吊顶龙骨间距为300*300cm，实际施工为600*600cm。
鉴定人员对上述异议解释称：设计变更通知单中有室外管网的变更，鉴定是按照变更�后内容来做的。关于石膏板、矿棉板、铝扣板天棚吊顶工程，鉴定中对比竣工图纸以及清单描述，认为是一致的。关于找平层的厚度问题，没有提供相关的材料说明变更的情况，按照竣工图纸的描述鉴定。回填砂问题，没有资料显示使用的不是采购沙，鉴定中按照中标资料里面的项目执行。生产车间吊顶的钢结构没有资料说明实际采用了抛丸除锈，鉴定中按照中标资料的项目执行。北大门、西大门装饰工程，是按照竣工图纸来做的。签证做法中有基层板，吊顶龙骨间距在签证中没有体现是600cm*600cm。
2、管网只有局部变更，工程签证与变更是完全不同的两种概念，鉴定单位并没有区分工程变更与签证对工程量及综合单价的认定。鉴定机构应分别对变更与签证按照合同及合同的组成，重新予以计算。在室外管网签证中，建设单位签署的意见绝大部分为：长度为现场实测长度情况属实，宽度和高度依据图纸和相关规定执行确定，其中可依据的规定就是定额的计算规则，而非签证图示中尺寸结算。
鉴定人员对此解释称，鉴定做法也是按照上述做法。
3、中粮公司计算的石方开挖量为8200立方米，鉴定报告为15164立方米，希望鉴定单位提供具体的计算依据。关于石方综合单价，鉴定报告中依据的是原投标文件中的单价，但由于原投标文件对石方的计量单位运用错误，国家规范计量单位为米，而投标文件中为立方米，致使工程结算中无法进行工程量计算。因此，原投标单价无法在结算中使用，本着公平原则，应按照政府定额及市场价重新进行组价予以结算。
鉴定人员解释称，石方的单价是按照中标单价执行，中标资料中单位都是立方米，价格也是立方米，鉴定申是按照中标资料执行。鉴定中石方数按照定额规定的面的大小来推算，因为定额中有具体规定，在签证中关于立方数，泛华公司有记录中粮公司有答复，鉴定中按照答复计算。
鉴定人员庭后提交了司法鉴定意见书补充说明一份，就土石方鉴定事宜进一步进行了说明。中粮公司质证后提交质证意见，对说明事项仍不予认可，并坚持一审诉讼中的观点，同时要求重新进行司法鉴定。
4、鉴定报告中玻镁板单价采用272元每平方米，取完规费税金后约合300元每平方米，而泛华公司所主张的系按双方约定的280元每平方米，此价格为税后单价。
鉴定人员解释称鉴定中该材料采用的是市场价格。
5、认质认价单5#、6#、45#，以上价格在甲方审批中均已经注明为税后成活价，鉴定报告另行计取规费税金，请鉴定人员核实。
鉴定人员答复称鉴定亦系按照认价单内容计费，可能从书面鉴定意见书中体现不出此部分内容，鉴定中没有取规费税金。
6、鉴定报告中将安全施工费按照费率百分之二全额计入，请说明依据。现行的《山东省建设工程费用组成及计算规则(鲁建标字【2011】19号)》总说明第六条：规费中的安全施工费，在工程发包时，按规定记取。该费用的确认与支付按工程所在地造价管理机构有关规定执行。根据山东省《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》实施细则(鲁建发[2005]29号)第11条：“监理单位对施工单位已经落实的安全防护、文明施工措施进行审查并签认所发生的费用”。同时，各地市均依据其制定了细则，甲方在开工前预缴安全施工费至建委账户，施工时施工单位凭监理和甲方签字的文件领出。鉴定单位没有按照上述规定执行，未核实泛华公司是否完整的完成安全文明施工措施并经甲方和�理的认定。
鉴定人员答复称，安全文明施工费正常情况下都是按照规定应当计取的，并且现场也应当达到国家标准，如果具体没有达到应当提供具体资料。
此外，泛华公司也针对鉴定意见提出以下异议称，业主提供板房扣减了16800元不应当扣减。鉴定人员对此解释称，在提供的送检资料里有显示临时设施由甲方提供，故在鉴定中予以扣减。
泛华公司为本次鉴定花销鉴定费217433.67元。
一审诉讼中，泛华公司针对其主张的鉴定意见中的漏项，提交施工方案一份、会议纪要一份、装修设计费收据一份、蒸汽压力管道证书一份以证实。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方当事人之间形成建设工程合同关系，泛华公司为中粮公司工程施工建设并已经竣工验收，故中粮公司应当按照合同约定及时支付泛华公司工程款，其拖欠不付的行为与法有悖，故泛华公司所诉要求中粮公司立即支付工程款，理由充分，应予支持。
本案中，诉前中粮公司自行委托的天职(北京)国际工程项目管理有限公司所作审核意见书，该鉴定系中粮公司自行委托，不足以证实诉争工程价款事实。故对该证据不予采纳。双方当事人共同选定的威海天勤工程咨询管理有限公司所出具的鉴定意见，就诉争工程审核造价为20999952.27元，该鉴定依据的资料充分，鉴定意见合理，予以采纳。泛华公司虽主张该鉴定中遗漏部分施工项目，但所提交的证据尚不足以证实该部分工程造价，故对泛华公司的该主张不予采纳。中粮公司虽辩称该意见造价过高，但未提交有效证据加以证实，故对其该辩称亦不予采纳。
关于中粮公司所辩泛华公司延误工期事实，双方当�人虽在开工通知单中约定了施工时限，但时限届满后，双方当事人仍有洽商变更内容，应视为双方当事人在实际施工过程中对工期默认延长，故中粮公司辩称泛华公司施工延误，应当在工程款中扣减逾期竣工违约金，没有事实依据，不予支持。中粮公司辩称泛华公司至今仍有部分工程项目未完工，但据诉争工程竣工验收单显示，该部分工程已竣工验收合格，中粮公司对其辩称未提交有效证据证实，故应承担举证不能的法律后果，对该辩称不予采信。
按双方当事人建设工程施工合同中关于工程款支付时间的约定，在竣工验收合格之日(2013年7月9日)起十五日内即2013年7月24日前，中粮公司应支付的工程款金额为17849959.43元(20999952.27元×85％)，扣除中粮公司已支付的14398595元，尚欠3451364.43元中粮公司未及时支付。故中粮公司应自2013年7月25日起至实际付款之日止，以3451364.43元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向泛华公司支付逾期付款违约金。双方合同约定，工程结算审核结束十五个工作日内付至审定合同总价款的90％，即此时应付款1049997.61元(20999952.27元×5％)。诉前双方当事人未就审核造价达成一致，故该笔工程款支付时间，应以本案中威海天勤工程咨询管理有限公司出具诉争鉴定意见书之日即2016年8月2日为准，即中粮公司应以1049997.61元为本金，自2016年8月17日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付泛华公司逾期付款违约金。因双方当事人约定预留10％工程款作为质保金，现质保期限未满，故该部分工程款支付时机尚未成就，泛华公司可在质保期满后另行主张。本案中，中粮公司应立即支付泛华公司工程款共计4501362.04元(3451364.43元+1049997.61元)。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东中粮花生食品有限公司支付泛华建设集团有限公司工程款4501362.04元，于判决生效后十日内付清。并以3451364.43元为本金，自2013年7月25日起至实际付款之日止；以1049997.61元为本金，自2016年8月17日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付泛华建设集团有限公司逾期付款违约金。二、驳回泛华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74936元，由泛华建设集团有限公司负担31913元、山东中粮花生食品有限公司负担43023元。鉴定费217433.67元，由山东中粮花生食品有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审过程中，双方当事人各提交本方保存的案涉《建设工程施工合同》，经查，两份合同不完全一致。其中，泛华公司提交合同的专用条款第21.2条约定“工程结算审核结束，经发包人确认后，十五个工作日内付至审定合同总价款的95%；5%余款在质保期满后的一个月内无息付清”；而中粮公司提交合同的该条约定“工程结算审核结束，经发包人确认后，十五个工作日内付至审定合同总价款的90%；10%余款在质保期满后的一个月内无息付清”。泛华公司提交的合同第四部分工程质量保修书约定质量保修期“土建工程为设计规定的合理使用年限”；中粮公司提交的合同该条款约定质量保修期“土建工程为设计规定的合理使用年限50年”。双方当事人提交的合同第四部分工程质量保修书均约定“本工程约定的工程质量保修金为施工�同实际价款的10%”、“发包人在工程竣工验收通过之日两年后的30天内，将保修金无息返还承包人”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，首先，关于质量保修金的返还问题。经查，双方当事人各自保存的《建设工程施工合同》不完全一致。其中，泛华公司提交的合同专用条款约定质保金为5%，在质保期满后的一个月内无息付清；中粮公司提交的合同该条约定质保金为10%，在质保期满后的一个月内无息付清。泛华公司提交的合同第四部分工程质量保修书约定质量保修期“土建工程为设计规定的合理使用年限”；中粮公司提交的合同该条款约定质量保修期“土建工程为设计规定的合理使用年限50年”。双方当事人上述约定不一致，本院均不予采纳。而两份合同合同第四部分工程质量保修书均约定“本工程约定的工程�量保修金为施工合同实际价款的10%”、“发包人在工程竣工验收通过之日两年后的30天内，将保修金无息返还承包人”。关于质保金的返还应适用该约定，即：质保金为工程价款的10%，应在在工程竣工验收通过之日两年后的30天内，将保修金无息返还承包人。案涉工程已于2013年7月9日竣工验收合格，故质保金2099995.23元（20999952.27元*10%）应于2015年8月9日前返还泛华公司。现泛华公司主张该部分质保金应予返还并支付逾期付款利息，理由正当，本院予以支持。
其次，关于设计费8万元应否支付的问题。案涉合同约定，根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用。泛华公司提交北京建恒基工程设计有限公司出具的8万元收据一张，载明“装修图纸审�费”。但该证据既不能证实泛华公司支付8万元系用于合同约定的施工图设计或与工程配套的设计，也不能证实泛华公司该项支出系源于中粮公司的委托，不符合上述合同约定的由中粮公司负担的情形。故泛华公司主张中粮公司支付该款项，证据不足，本院不予采纳。
第三，关于中粮公司请求补充或重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，一审法院根据泛华公司申请，委托天勤公司对案涉工程价款进行鉴定，现中粮公司主张该�定结论与实际价款严重背离，但并未提交任何证据证实鉴定结论存在上述规定的情形。故，对其请求补充或重新鉴定的申请，本院不予采纳。天勤公司及鉴定人员具备相关鉴定资格、鉴定程序合法，一审法院据此确定案涉工程价款正确，本院予以采纳。
第四，关于支付工程款条件是否成就的问题。首先，中粮公司以合同约定“在发包人每次付款前三个工作日内，承包人应当出具相应金额的合格有效的发票，否则，发包人有权顺延付款，并且不承担违约责任”为由，主张支付工程款条件未成就。但结合整个案涉合同可以看出，上述约定的真实意思应为，在中粮公司欠付泛华公司工程进度款且同意付款的情况下，泛华公司提前为中粮公司开具相关发票。但本案中，中粮公司主张不欠付泛华公司工程款，亦无证据证实因泛华公司未开具发票而未能支付相应工程价款。且中粮公司在泛华公司未开具发票的情况下亦向其支付了超出发票面额的工程价款。故中粮公司的抗辩主张和事实行为均证实，是否开具发票均非其是否支付工程款的充分必要条件。此外，开具发票并非案涉合同的主要义务，而是附随义务，中粮公司以此为由拒绝支付全部工程款，明显违背合同本意，亦显失公平，本院不予采纳。其次，中粮公司主张案涉部分工程尚未竣工验收，但案涉工程已通过竣工验收，中粮公司亦未就其主张提交证据证实，本院不予采纳。再次，中粮公司以本案受理前，文登市人民法院向其出具协助执行通知书，要求冻结泛华公司对中粮公司的债权150万元为由，主张上述额度内的工程款及违约金不应支付。该主张与本案的实体权利义务无关，对于该主张，本院不予采纳。
综上所述，泛华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，不予支持；中粮公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2015）威文经民一初字第663号民事判决第一项，即：一、山东中粮花生食品有限公司支付泛华建设集团有限公司工程款4501362.04元，于本判决生效后十日内付清。并以3451364.43元为本金，自2013年7月25日起至实际付款之日止；以1049997.61元为本金，自2016年8月17日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付泛华建设集团有限公司逾期付款违约金；
二、撤销威海市文登区人民法院（2015）威文经民一初字第663号民事判决第二项；
三、山东中粮花生食品有限公司于本判决生效后十日内支付泛华建设集团有限公司质保金2099995.23元，并以2099995.23元为本金，自2015年8月10日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付泛华建设集团有限公司逾期付款违约金；
四、驳回泛华建设集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费74936元，由泛华建设集团有限公司负担24978元，山东中粮花生食品有限公司负担49958元。鉴定费217433.67元，由山东中粮花生食品有限公司负担。二审案件受理费67263元，由泛华建设集团有限公司负担8000元，山东中粮花生食品有限公司负担59263元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 丛丽颖