江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民申589号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：常熟市环球针织纬编厂。住所地：江苏省常熟东南经济开发区珠泾路。
诉讼代表人：陈耀兴，该厂厂长。
委托代理人：付亮，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人：曹正丰，江苏世纪天合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨国平。
委托代理人：周小羊，北京盈科（上海）律师事务所律师。
申请再审人常熟市环球针织纬编厂（以下简称纬编厂）因与被申请人杨国平合作经营纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中商终字第00157号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
纬编厂申请再审称：1、二审判决认定事实错误。二审判决后，纬编厂向审计机构提交《关于强力要求将我厂部分实际支出但未列入总支出的情况加以补充审计说明的请求书》，审计机构出具说明，确认对部分无发票但实际支出的费用未列入审计报告。2、纬编厂针对本案未予理涉的部分，另行向杨国平提起诉讼。在另案中，杨国平确认双方在合作期间存在支付佣金的情况，审计报告未将佣金列入审计范围。3、纬编厂向常熟市公安局报案，举报杨国平通过虚开运输费发票等将合作期间的货款19万元，与人合谋侵占。杨国平为逃避责任，承认其在合作期间赔偿国外客户款项，审计报告未将赔款部分列入支出。综上，审计报告未列入的支出数额为3132068.85元，依照二审判决的计算方法，合作期间的利润率应为1.17%。4、二审判决适用法律错误，双方之间系合伙纠纷并非合同纠纷，判决仅考虑利润计算，在未经清算的情形下径行判决一方向另一方给付款项，存在不当。综上，请求撤销二审判决，再审本案。
杨国平提交意见认为，二审判决适用法律正确，认定事实无误，请求驳回纬编厂的再审申请。
本院审查查明：2009年7月，杨国平与纬编厂开始合作经营美国订单业务，以纬编厂的名义对外开展经营，并通过江苏瀛环国际集团有限公司（以下简称瀛环公司）出口或自行出口，合作业务的生产至2011年7月结束，收款至2012年9月。2011年11月15日，双方签订《备忘录》1份，载明：双方自2010年1月起合作经营美国订单至2011年11月15日，共同操作订单合同清单见附件。双方曾就此合作达成协议，按照五五分成的原则，在扣除合理费用后，共同分享盈亏。现经双方协商同意，纬编厂将于2011年11月底前将杨国平提交给纬编厂的清单相关账目核对清楚。陈耀兴与杨国平分别在该备忘录上签字。
一审法院委托江苏新瑞会计师事务所（以下简称审计机构）对双方合作业务的利润进行审计。2013年10月10日，审计机构出具苏新会审（专）字（2013）第561号审计报告，结论为：……二、审计概况1、合作美国订单业务的收入……2009年7月至2012年8月纬编厂向瀛环公司的销售收入含税金额为人民币24890462.91元，其中2009年7月至12月1429509.5元，2010年度18513876.17元，2011年度2802124.26元，2012年度2144952.98元，合计24890462.91元，销售收回现金净额24890462元，与开票销售收入含税金额一致。2011年3月至2012年7月纬编厂向美国SEVENAPPARELGROUP的销售收入为14488370.36元（2233087.68美元），其中2011年3月至12月14241133.62元（2194042.08美元），2012年1-7月247236.74元（39045.6美元），扣除发生坏账及收款过程中的银行手续费、汇兑损失92007.15元，销售收回现金净额14396363.21元。2011年6月至2012年4月出口退税收入2073442.81元。以上三项合计即合作美国订单业务的收入41360268.93元。2、合作美国订单业务的成本费用由于纬编厂账面未将合作美国订单业务的成本费用单独核算，并且未能提供成本费用清单所对应的账簿记录，故本次审计无法确定合作美国订单业务的成本费用。3、合作美国订单业务的纯利润由于合作美国订单业务的成本费用无法确定，故合作美国订单业务的纯利润也无法确认。……合作美国订单业务的收入是指销售现金净流入及由于销售而发生的其他现金净流入。双方对审计报告中合作美国订单业务的收入41360268.93元均不持异议。
因纬编厂在合作经营期间自身还有其他业务，其未能对合作业务单独建账，故一审法院再次委托审计机构对纬编厂的总收入及总支出进行审计。2014年7月21日，审计机构出具苏新会审（专）字（2014）159号审计报告，结论为：……二、审计概况1、收入2009年1月1日至2011年11月30日自营主营业务收入26253870.79元，合作美国订单收入35762270.19元（因美国瀛环、SEVENAPPARELGROUP订单收入至2012年7月，故将2012年美国瀛环、SEVENAPPARELGROUP订单收入2080529.86元包含在内），共计62016140.98元（均为不含税收入）。……三、审计结论经审计，纬编厂与杨国平合作期间（2009年1月1日至2011年11月30日）纬编厂收入合计74172531.13元（主营业务收入62016140.98元、其他业务收入1597306.92元、营业外收入32594.18元、销项税金8453046.24元、出口退税2073442.81元）。纬编厂与杨国平合作期间（2009年1月1日至2011年11月30日）纬编厂支出合计71443542.88元（主营业务成本57904593.83元、其他业务支出1186078.69元、期间费用2664147.82元、营业外支出21750.00元、所得税金及附加235803.29元、进项税金9431169.25元）。四、其他事项说明1、纬编厂与杨国平合作期间（2009年1月1日至2011年11月30日）收入、支出均包括增值税。2、2009年初存货余额423814.31元、2011年11月底存货余额2117318.94元，审计均未取得存货明细。3、2012年美国SEVENAPPARELGROUP订单收入2080529.86元对应成本按照2009年1月1日至2011年11月30日期间成本率计算。
一审法院向公安机关调取相关笔录，舒仁在公安机关述称：杨国平要求我多提留运费，总共13笔，入账的金额是19万元，我们分别于2010年7月30日、8月25日、12月28日分三笔将19万元打入常熟外贸运输有限责任公司上海分公司的公司账户内，但其中2010年8月25日的9.3万元，其中2.3万元是正常费用，余下7万元是多开发票打给他的费用。
庄惠敏在公安机关述称：19万元是经杨国平的要求，走一下我们账后给杨国平现金。由我们开发票给其货物代理出口的瀛环公司，瀛环公司把多提留部分打到我们公司账上之后，我们一般采用直接列其它现金应付，提取现金给杨国平，或是该部分款项经过其他公司转手过账之后再提现给杨国平，但具体给了冯学林还是杨国平我不确定。
2013年5月5日，杨国平诉至江苏省常熟市人民法院，请求判令：纬编厂支付杨国平合作利润2342867元。一审中，杨国平增加诉讼请求，要求纬编厂支付合作利润2390498.67元。
一审法院认为：
一、关于双方合作经营的收入问题
1、杨国平认为尚有200余万元未入合作经营体收入账的问题，具体为：①瀛环公司于2010年9月18日代纬编厂支付常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司加工费299312元；②2010年9月6日、11月9日代纬编厂分别支付伊达厂加工费196284.22元、303121元；③由“铃韬公司”代纬编厂支付常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司加工费34万元；④“铃韬公司”将股票83.7万元抵销其欠纬编厂的货款，以上合计1975717.22元。杨国平认为前述款项未进纬编厂账目，应属于收入范围。
纬编厂对瀛环公司支付常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司加工费299312元、“铃韬公司”代纬编厂支付常熟市亚细亚纺织装饰品公司加工费34万元及“铃韬公司”将股票83.7万元抵作货款无异议，对其余不予认可，且认为杨国平无法证明前述款项是审计报告以外的收入。
一审法院认为常熟市尚湖镇伊达制衣厂（以下简称伊达厂）出具的清单表明其收纬编厂的分别为196284.22元、303121元的加工费是由瀛环公司代为支付的，且纬编厂对前述付款的真实性予以认可，故对杨国平的该意见，予以采信。前述合计1975717.22元，从审计报告的内容分析，1975717.22元明显不包括在审计收入41360268.93元中，故应计入合作经营体经营的总收入中。
2、杨国平认为在纬编厂处尚有库存80万元、在常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司尚有库存21.3万元应计入合作经营体总收入。纬编厂认为库存80万元及在常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司的库存21.3万元与本案无关。
一审法院认为纬编厂提交的《2010-2011浴袍应收应付及费用统计（第八次修改续）截止2011年12月》（以下简称第八表）中载明库存坯布51吨实际80万元、常熟市亚细亚纺织装饰品有限公司库存13吨实际21.3万元，故该二项库存明显也应属合作经营体的收入，且不包括在审计收入中，故也应计入合作经营体的总收入中。
3、杨国平将伊达厂的库存处理后得款83452元。双方对此均不持异议，该83452元应计入合作经营体的总收入中。
4、纬编厂认为杨国平通过瀛环公司提留从常熟外贸运输有限责任公司上海分公司领取19万元。杨国平则认为该19万元是用于支付上海外运的赔款，且由冯学林一手操办，该款项亦不是汇至杨国平账上的。
一审法院认为前述19万元是将合作业务中的收入进行提留，故仍应计入合作经营体的总收入。综上，合作业务总收入为41360268.93元+1975717.22元+80万元+21.3万元+83452元+19万元，合计44622438.15元。
二、关于双方合作经营期间的利润问题
苏新会审（专）字（2014）159号审计报告的其他业务收入、营业外收入、其他业务支出、营业外支出与纬编厂正常业务无关，应予扣除；存货增加，应转入收入中。故纬编厂2009年1月1日至2011年11月30日的期间的总收入为74236134.66元[74172531.13-1597306.92-32594.18+(2117318.94-423814.31)]，总支出为70235714.19元(71443542.88-1186078.69-21750)，得出利润率为5.389%，据此推算双方合作经营体的利润为2404703.19元（44622438.155.389%）。
三、杨国平已从合作经营体领取的款项
1、纬编厂认为杨国平从纬编厂于2009年12月28日领取3万元、2009年2月10日领取5万元、2010年5月28日领取3万元、2010年6月21日领取5万元、2010年7月29日领取3万元、2010年9月29日领取3.5万元、2010年9月30日领取3万元，2010年10月12日从陈耀兴个人卡支付杨国平5万元，合计30.5万元，杨国平对此无异议，应予认定。
2、杨国平将合作经营期间产生的库存处理后得款83452元，应认定该款项属杨国平从合作经营体领取的款项。
3、关于杨国平就合作事项支付伊达厂加工费问题，纬编厂认为杨国平从纬编厂领取2张10万元的承兑汇票共计20万元。对此，杨国平在公安机关述称：我总共付给伊达厂28万元现金，这28万元当中有一笔10万元现金是我拿纬编厂的承兑汇票去钱建国那贴现之后给伊达厂的，另一笔10万元2010年2月1日从纬编厂会计处领取的承兑汇票记不清给了哪家加工厂，但肯定付给加工厂了，拿了承兑直接付出去的，没有贴现。根据杨国平在公安机关的陈述，应认定前述20万元承兑汇票亦应属杨国平从纬编厂领取的款项。诉讼中纬编厂自认杨国平从纬编厂领取款项中支付伊达厂加工费28万元。
综上，杨国平从纬编厂已领取588452元，支付伊达厂的加工费28万元，杨国平实得308452元。
4、纬编厂认为杨国平为购房直接从陈耀兴的银行卡划了30万元至开发商账户，杨国平对此认为是向陈耀兴的个人借款；纬编厂另认为2010年10月18日杨国平从陈彩芬处取款6万元，并向陈彩芬出具借条，杨国平对此认为是向陈彩芬的个人借款；纬编厂认为2011年3月2日从常熟市良启针纺织有限公司转入杨国平卡上的5万元，杨国平对此认为与本案无关。对纬编厂提出的前述款项，因涉及案外人，与本案不属同一法律关系，本案不予理涉。
5、纬编厂认为其为杨国平归还欠苏州东源化纺有限公司货款348112元，杨国平对此予以否认，而纬编厂对此又未能提供证据证明该款与本案的关联性，故应由双方另行处理，本案不予理涉。
6、纬编厂认为杨国平通过瀛环公司提留并在常熟外贸运输有限责任公司上海分公司领款19万元，杨国平对此认为该款项用于支付上海外运的赔款。虽然提留19万元是事实，且也已计入合作经营体的总收入，但该款是否确定由纬编厂领取证据不足，且纬编厂在庭审中述称听说冯学林表态将前述19万元退回，故碍难认定该19万元属纬编厂已领取的款项。
综上所述，双方合作期间应分配杨国平利润1202352元（44622438.155.389%÷2），杨国平实际已从纬编厂领款308452元，纬编厂还应给付杨国平89.39万元。故对杨国平要求纬编厂支付合作利润2390498.67元的诉讼请求，应当支持89.39万元，其余部分不予支持。一审法院于2014年10月31日作出（2013）熟商初字第0537号民事判决：纬编厂于判决生效后起10日内给付杨国平89.39万元。
杨国平不服原审判决，上诉至江苏省苏州市中级人民法院。二审法院于2015年5月19日作出（2015）苏中商终字第00157号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
本院审查期间，纬编厂提交证据如下：
证据1：审计机构出具的关于苏新会审专（2014）159号审计报告说明1份，拟证明审计机构确认有4笔款项因未开具发票，故审计报告未将其列入纬编厂的支出费用，致二审判决认定的纬编厂利润率偏高。二审判决漏列的支出数额为3132068.85元，如将漏列的支出数额计算在内，纬编厂在该期间的利润数额为868352元，利润率应为1.17%（利润总额/总收入），而非5.389%。
证据2：杨国平在一审中提交的伊达厂的对账单1份，对账单所载期间为2010年4月29日至2011年1月27日，从该对账单可见纬编厂已向伊达厂支付5062445.4元，其上盖有伊达厂的印章。依据审计结果，自2011年3月31日至2011年11月30日，纬编厂向伊达厂支付加工费等款项2955665元，前述数额合计8018110.4元，杨国平自认的数额高于审计机构说明中所载纬编厂向伊达厂的付款金额5466702.2元。
证据3：客户公司于2015年6月26日出具的证明、农业银行苏州分行转账的交易回单各1份，拟证明纬编厂向杨国平、陈耀兴、陈婷婷支付佣金，再由该三人将款项付给境外客户公司，款项由杨国平汇出，指定收款人为玄昌万，付款时间为2011年7月26日，数额为13.6万元。该证据来源于纬编厂与杨国平的另案诉讼，即（2015）熟尚民初字第319号案件。
杨国平就前述证据发表意见为：证据1审计报告说明不属于新证据，本案的委托审计前后共有3份审计报告，因纬编厂未将合作业务的成本费用单独核算，且未能提供成本费用对应的账簿记录，故合作业务的成本费用无法通过审计确定，二审判决系依据能确定的支出、收入，参考审计机构的审计意见，最终确定利润率。证据2对账单并非新证据，对账单由纬编厂制作，杨国平提交对账单只是作为参考，并不代表杨国平已认可对账单所载的数额。证据3，另案判决的说理部分已明确该院认定13.6万元已作为合作体经营成本，在本案中已予理涉。
本院认为：
一、本案在一审中经历三次审计，第一次审计的内容为双方当事人合作期间美国订单的业务收入、成本费用，因纬编厂未将合作美国订单业务的成本费用单独核算，且未能提供成本费用清单所对应的账簿记录，致审计无法确定合作美国订单业务的成本费用，亦无法确认双方当事人合作美国订单业务的纯利润。在此情形下，一审法院再次委托审计机构进行审计，通过审计纬编厂在合作期间的总收入及总支出情况，估算总利润率，推算双方合作订单业务的盈亏情况。二审判决确定的支出费用系依据审计意见所确认的纬编厂已开票的业务支出情况作为认定基础，由此计算的综合利润率符合公平原则。
二、纬编厂在申请再审期间对二审判决认定的综合利润率提出异议，其主张存在部分已实际支付、未开票的支出未列入审计意见中的支出项目，致利润率过高。但其在再审审查期间提交的说明及支出费用凭证，已包括于案涉审计依据的财务资料之中，均不属于新证据，且审计机构出具的说明亦未明确其中所列的4笔费用应当列为支出成本。此外，伊达厂的对账单系由纬编厂单方制作，欠缺证据证明其上所载货款数额均已如数实际支付，从审计机构出具的说明可见，在纬编厂向伊达厂支付的款项中，未见发票的差额部分数额为793087.04元（5466702.20元-4673615.16元），而已付款支付凭证中尚有85万元未载明支付用途。审计报告的说明所载纬编厂另支付的3笔费用，账面记载分别为“其他应收款”、“应付账款”，鉴于二审判决已扣除“其他业务收入、营业外收入、其他业务支出、营业外支出”四项内容，而纬编厂提交证据拟证明的已付款项的性质不明，故结合二审判决系依据公平原则估算综合利润率，对纬编厂的再审申请理由，不予支持。
此外，双方当事人系就合作业务期间产生的利润或亏损进行结算，双方签订有备忘录约定分担比例，二审判决据此准许审计申请，并参考审计意见作出认定，符合约定，并无不当。
综上，纬编厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回纬编厂的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 许俊梅
二〇一六年五月十七日
书 记 员 杨玉婷