江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9485号
上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地南通市如城镇福寿路336号。
法定代表人：徐正洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘汉文，北京观韬（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马莎莎，北京观韬（苏州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：苏州市中坚建筑构配件有限公司，住所地苏州市相城区魏塘镇渭西村。
法定代表人：焦大伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何寅良，浙江嘉诚律师事务所律师。
上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）因与被上诉人苏州市中坚建筑构配件有限公司（以下简称苏州中坚公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2015）相渭商初字第00099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南通六建公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回苏州中坚公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由苏州中坚公司承担。事实和理由：一、本案认定事实的关键证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据。1、本案中作为主要证据认定事实的管桩结算单存在重大瑕疵。结算单上供货单位并不是苏州中坚公司，而是“嘉善景盛混凝土制品有限公司”，证据的抬头也是“景盛管桩”，故该份结算单与本案没有关联性。2、一审法院对管桩结算单以苏州中坚公司自己出具说明的方式排除证据瑕疵，明显错误。二、一审法院认定结算的方式不符合合同约定。本案中苏州中坚公司提交的合同第2条、第9条、第13条有合同约定的结算方式，而管桩结算单并非合同约定的结算形式。三、本案多份送货单、发货单与本案缺乏关联性，真实性也无法确认，但一审法院却错误予以了认定。2013年9月26日编号为0000676、0000677的送货单没有收货人及经手人的签字，也没有南通六建公司的盖章，送货单格式与其它送货单明显不同；2013年9月26日编号为0020987的管桩发货单及2013年10月18日编号为0020999的管桩发货单没有用户名称，无法确认收货人就是南通六建公司；2013年10月编号为0020999、0021000、0020221的管桩发货单日期均作了涂改；2013年10月13日编号为0020928的管桩发货单用户名称与南通六建公司明显不同；2013年10月23日编号为0020936的管桩发货单用户名称系涂改为南通六建公司名称，涂改无双方签字确认。四、本案多份送货单、发货单签收人身份无法确认为南通六建公司的员工或代理人，一审法院认定其签字效力缺乏依据。五、就南通六建公司提出的合同履行异议，苏州中坚公司并未提供证据证明，一审法院对此事实也未准确认定。六、本案中违约金起算及代理费的支持缺少依据。一审法院以存在重大瑕疵、与本案没有关联性的管桩结算单上的时间计算违约金缺少合同和法律依据。同时，南通六建公司并不存在违约情形，苏州中坚公司也没有提供律师费用转账的证明，该部分费用没有实际发生，不应予以支持。
苏州中坚公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。一、关于南通六建公司就管桩结算单提出的异议，苏州中坚公司在一审中已明确由于原合同经办人顾忠林也在为其他构件公司跑业务，其打印结算单的时候可能是电脑模板用错了。三、关于南通六建公司就结算方式提出的异议，本案当中，双方已经进行了合同约定的结算。三、关于南通六建公司就送货单、发货单提出的异议，其中，编号为0000676、0000677的二份送货单上实际上是由胡佩军签收的，胡佩军签在了送货单位这一边，其应当签在左边的；编号为0020987的发货单上面用户名称写的是工程名称，而本案所涉及的工程就是江苏海岸药业有限公司；编号为0020999上面也是用户名称没写，写了工程名称，关于对方认为日期涂改的问题，可能是当时签收的时候发现写错了，但上面的时间并不影响下面实际签收的时间；编号为0020928的发货单上面工程名称是江苏海岸药业有限公司，用户名称可能是当时开收货单的这个；编号为0020936的发货单也是工程名称是对的，用户名称一开始写错了，后来划掉了，重新写上南通六建。这些货物都是送到江苏海岸药业有限公司，由工程工地上的工作人员进行签收，最后由王志强进行结算。四、关于违约金，合同中对付款期限进行了明确的约定，同时也约定了每日万分之七的违约金，在一审中，苏州中坚公司考虑到违约金过高的情况，主动调整为按照银行贷款基准利率的1.3倍计算，一审就违约金作出的判决也是有法有据的。同时，合同中关于违约方应承担另一方为实现债权而支出的律师费、代理费也是有明确约定的，苏州中坚公司也向一审法院提交了合同、发票等证据证明实现债权费用的实际支付。一审法院据此作出裁判，于法有据。
苏州中坚公司向一审法院起诉请求：1、判令南通六建公司立即向苏州中坚公司支付管桩定作款人民币2016637元；2、判令南通六建公司赔偿苏州中坚公司逾期付款期间的违约金（以应付款项为基数，从付款期限届满次日起至判决确定给付之日止，按每日万分之七算），暂计算至起诉之日为577829元；3、判令南通六建公司向苏州中坚公司支付为实现债权而支付的代理费93833元；4、判令本案诉讼费用由南通六建公司承担。一审审理中，苏州中坚公司明确违约金请求为以2016637元为本金，从2013年12月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至判决确定生效的给付期限的最后一日止，后苏州中坚公司又明确第一项总金额减掉338元，变更为2016299元，第二项中计算基数调整为2016299元。
一审法院认定事实：2013年9月26日，苏州中坚公司与南通六建公司签订《管桩定作合同》一份，合同约定：承揽单位苏州中坚公司、定作单位南通六建公司，工程地点吴江汾湖开发区，工程名称江苏海岸药业有限公司冻干粉针车间、固体制剂车间工程项目。产品名称预应力管桩，规格型号为国标PHC-500AB（125）、苏标PHC-500AB（125），合同金额伍佰柒拾叁万玖仟陆佰元。承揽方将管桩运至合同约定地点，经定作方指定签收人验查后在送货单上签字即为验收完毕，并以此为结算依据。付款方式供桩至总量的一半时，支付总金额的40%，供桩结束时支付于总金额的80%，余款在供桩结束日起的壹个月内付清。违约责任：如定作方违约逾期付款或定作方工程缓建时，承揽方有权终止合同，停止供货并追回已发管桩货款、结逾期付款部分的货款，定作方按每日向承揽方支付万分之七的违约金；违约一方另应承担对方为实现债权而支付的代理费。合同对其他事项亦作了相应的约定。管桩定作合同中，南通六建公司法定代表人或委托人处由王志强签名并加盖了“江苏南通六建建设集团有限公司（7）”章。嗣后，苏州中坚公司按合同履行自己的义务，将管桩送货至江苏海岸药业有限公司冻干粉针车间、固体制剂车间工程工地并由许惠、刘磊、王志强等人签收。2013年11月21日，苏州中坚公司出具《管桩结算单》一份，明确规格为PHCAB500（125）（国标）实发数为15940米，PHCAB500（125）（苏标）14499米，PHCAB400（95）2273米。合计金额为5216637元。2013年11月24日，《管桩结算单》左下方由王志强签名并注明了收取的管桩数量。管桩的数量与苏州中坚公司的数量一致。合同履行过程中，苏州中坚公司收取管桩定作款3200000元。嗣后，苏州中坚公司催讨未果，遂诉讼至一审法院。
2015年4月28日，苏州中坚公司出具情况说明一份，称：在苏州中坚公司诉南通六建公司定作合同纠纷一案中，《管桩结算单》中出现了“嘉善景盛混凝土制品有限公司”和“景盛管桩”文字，系其公司业务员套用了“嘉善景盛混凝土制品有限公司”的结算单电子版本后，因疏忽大意而未改正所致，与南通六建公司定作合同纠纷一案中的管桩系其公司生产制作，与嘉善景盛混凝土制品有限公司无关。另，本案中南通六建公司已向其支付管桩款320万元，2013年11月支付200万元，2014年1月支付120万元，至今尚欠管桩款2016637元。
一审法院认为，苏州中坚公司提供的《管桩定作合同》，加盖了“江苏南通六建建设集团有限公司（7）”公章，南通六建公司对此确认无异议，且该合同上另有南通六建公司委托代理人王志强的签名，故应依法确认苏州中坚公司与南通六建公司签订的管桩定作合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。南通六建公司以没有其法定代表人签名等否认合同关系的存在，其辩解主张没有事实和法律依据，一审法院不予采信。从苏州中坚公司提供的送货单及王志强签名的结算单来分析，苏州中坚公司亦已按照合同的约定送货，履行了合同义务。管桩定作合同中明确王志强为南通六建公司的委托代理人，故王志强在结算单上的签名应代表南通六建公司，且有送货单佐证，一审法院予以认定。送货单与结算相比较，结算单金额多出了338元，苏州中坚公司自愿扣除，按照送货单的金额计算，与法不悖，一审法院予以采信。故南通六建公司应给付苏州中坚公司桩定作款人民币5216299元，扣除已付3200000元，尚应给付人民币2016299元。管桩定作合同约定，定作款之余款在供桩结束日起的壹个月内付清，逾期定作方按每日向承揽方支付万分之七的违约金，违约一方另应承担对方为实现债权而支付的代理费。南通六建公司委托代理人王志强于2013年11月24日在结算单上签字，苏州中坚公司请求南通六建公司自2013年12月25日起支付逾期付款违约金，符合法律规定。因双方约定的违约金明显过高，苏州中坚公司自愿调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至判决确定生效的给付期限的最后一日止，合法有据，一审法院予以支持。关于律师代理费用，合同约定违约一方应承担对方为实现债权而支付的代理费，故苏州中坚公司要求南通六建公司支付律师代理费的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、江苏南通六建建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内给付苏州市中坚建筑构配件有限公司管桩定作款2016299元并偿付利息（以2016299元为基数，从2013年12月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至判决确定的给付期限的最后一日止）。二、江苏南通六建建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内给付苏州市中坚建筑构配件有限公司律师代理费93833元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28306元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担。
二审中，本院要求苏州中坚公司提交其所自认的已付款320万元的相应基础凭证，苏州中坚公司为此向本院提交了：1、转账凭证3份，显示分别于2013年11月12日、2013年11月29日、2014年1月29日分别自沈方明名下账号为49×××75的账户支付至王玉仙名下账号为38×××89的账户120万元、80万元及40万元，苏州中坚公司称三笔转账系由南通六建公司的经办人沈方明支付至苏州中坚公司指定的王玉仙的个人结算账户；2、银行承兑汇票复印件9份，金额合计为90万元，苏州中坚公司称均系由南通六建公司的王志强向其交付，上面均签署有“原件由本公司提供南通六建公司经办人：王志强”的相关内容。
对于苏州中坚公司提交的上述收款凭证，南通六建公司发表如下质证意见：1、苏州中坚公司提供的电汇证明与南通六建公司没有任何关联，沈方明的身份也没有办法确认，涉及的均为个人之间的交易，无法确定是南通六建公司与苏州中坚公司之间的款项往来，故与本案无法确定关联性，对于其真实性也无法进一步确认，不能证明苏州中坚公司所说的与南通六建公司建立合同关系以及履行合同的具体状况。若款项是由沈方明支付的，应当是苏州中坚公司与沈方明或者沈方明代表的某一方进行合同交易，而不能证明是南通六建公司与苏州中坚公司之间进行交易的；2、关于银行承兑汇票复印件，上面的出票人和收票人都并非是本案的双方当事人，上面写的南通六建以及王志强签认也无法确认与本案的直接关联性。
本案审理中，本院并要求苏州中坚公司通知经办人顾忠林到庭说明具体情况，顾忠林到庭陈述：其做管桩和空心方桩、实心方桩业务的，生意好的时候，苏州做好几家，浙江也做好几家，浙江做的主要是景盛、龙鼎、欣创、恒德等公司的业务；本案所涉合同是其经办签订的，当时是与王志强洽谈的，而王志强是海岸制药的项目经理，当时在工地上除了王志强之外，还有沈方明等；管桩结算单亦是其经办的，决算单涉及的是苏州中坚公司供的管桩，这个结算单的版本是由别人帮其弄了后直接套用的。
对于顾忠林的上述陈述，南通六建公司发表如下质证意见：顾忠林关于结算的陈述系虚假陈述。其确认了对于管桩定作合同的内容是完全知晓和明确的，在做结算的时候其本人应当也有相应的计算机操作能力，对于供货单位写的嘉善这家公司也是明知的。故顾忠林本人对管桩结算单所做的证明不能证明是属于与本案有关的结算单。该结算单由于存在供货单位是其他第三人，不能作为认定本案双方当事人之间相应货款的结算依据，且顾忠林若作为苏州中坚公司的代理人，其在结算单上也没有签字确认。所以也不能以顾忠林作为代理人的身份来证明管桩结算单就是代表苏州中坚公司完成这个结算，因为顾忠林本人也谈到其做业务的过程中代表很多公司实施相应的行为，南通六建公司有合理的理由认为顾忠林的代理行为是代表景盛管桩实施的，并非是基于苏州中坚公司实施的。
关于律师代理费93833元，在本案二审第一次调查时，苏州中坚公司确认该部分费用已支付，本院要求苏州中坚公司提交支付律师代理费93833元的基础凭证，为此，苏州中坚公司在庭审后明确律师代理费93833元系以现金方式支付，无法提交凭证。南通六建公司对此发表质证认为：在实践中以现金进行交易比较多的是个人，公司的支付很少以现金的形式来进行，更何况目前是九万多块钱，而且有零有整，以现金的方式交易似乎是不现实的，是不可能的。而且也没有相应的其他证据来佐证是以现金来支付的，只是当事人的陈述；如果是现金支付的，对方的代理人在第一次庭审中就可以陈述客观事实，而不用说再补充提交相应的款项支付证明，这也说明了实际上并没有发生以现金方式支付的事实。
另，二审庭审中，关于王志强的身份，南通六建公司陈述其仅是签署案涉合同的一个代理人，并不是公司员工。关于本案所涉江苏海岸药业有限公司冻干粉车间、固体制剂车间工程项目，南通六建公司确认系由其承接，该工程所用管桩是由下面的工程队包工包料的，故无法明确具体的采购来源。
二审经审理查明，苏州中坚公司一审举证的管桩结算单载明：南通六建公司：贵司施工“江苏海岸药业有限公司固体车间、冻干粉车间”桩基工程所用管桩供货如下：PHCAB500（125）供桩数15970米、退桩30米、实发数为15940米，PHCAB500（125）供桩数14577米、退桩78米、实发数14499米，PHCAB400（95）供桩数和实发数均为2273米，合计金额5216637元。下方落款打印“供货单位：嘉善景盛混凝土制品有限公司”，左下方客户单位确认处手写确认了上述各个规格管桩的供货米数，并由王志强签名确认。
上述事实，由管桩结算单、二审庭审笔录予以证实。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、南通六建公司对于苏州中坚公司主张的管桩定作款提出的异议能否成立？二、南通六建公司就违约金计算以及律师代理费的承担提出的异议能否成立？
本院认为，关于争议焦点一，首先，本案中，苏州中坚公司就其主张的管桩定作款举证了管桩定作合同、结算单以及送货单，其中，管桩定作合同加盖了南通六建公司认可真实性的公章，而结算单以及部分送货单系由签订合同时南通六建公司的代理人王志强签字确认，且送货单载明的数量、金额能够与结算单基本吻合，故苏州中坚公司的举证能够形成证据链。
其次，关于南通六建公司对于管桩结算单提出的异议，虽然该份管桩结算单落款处打印的供货单位名称并非苏州中坚公司，但苏州中坚公司一审出具的情况说明以及二审时其业务经办人到庭的陈述均对此作出了解释。且该份管桩结算单中明确载明系确认的南通六建公司施工的“江苏海岸药业有限公司固体车间、冻干粉车间”桩基工程所用的管桩，而苏州中坚公司与南通六建公司签订的管桩定作合同亦是就上述桩基工程所用管桩进行的约定，再结合苏州中坚公司持有向该桩基工程供应管桩的送货单原件，南通六建公司亦未能提交该桩基工程存在其他供应商的相应反驳证据的情况，一审法院确认苏州中坚公司举证的该份管桩结算单系本案所涉管桩定作合同项下的结算单，进而作为认定本案事实的依据，并无不当。
第三，关于南通六建公司就送货单提出的异议，苏州中坚公司举证的送货单，大部分都载明了工程名称为“江苏海岸药业有限公司冻干粉车间、固体制剂车间”，用户名称为南通六建公司，部分送货单系管桩定作合同中南通六建公司的代理人王志强签收，且在王志强签字确认的管桩结算单中亦已对所有的供货数量予以了确认，故一审法院据此确认了送货数量并无不当。
因此，一审法院在综合全案证据后，确认了苏州中坚公司就管桩定作款的主张有事实和法律依据，并无不当，南通六建公司提出的异议，依据不足，不能成立。
关于争议焦点二，如上所述，南通六建公司对管桩结算单提出的异议并不能成立，管桩结算单可以作为本案认定事实的依据，故苏州中坚公司以双方签署管桩结算单之后的一个月作为逾期付款违约金的起算点，符合合同约定，南通六建公司对此提出的异议不能成立。
关于苏州中坚公司主张赔偿的律师代理费损失93833元，虽然本案所涉管桩定作合同中有“违约一方应承担对方为实现债权而支付的代理费”，但苏州中坚公司就律师代理费仅举证了委托代理合同及律师费发票，并未提交支付该部分律师代理费的具体凭证，故苏州中坚公司并未能举证证明其已实际支付律师代理费，其在本案中要求南通六建公司承担该部分费用损失，依据不足，不能成立。
综上，南通六建公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但对于苏州中坚公司主张的律师代理费损失的认定有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市相城区人民法院（2015）相渭商初字第00099号民事判决第一项，即：江苏南通六建建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内给付苏州市中坚建筑构配件有限公司管桩定作款人民币2016299元并偿付利息（以2016299元为基数，从2013年12月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至判决确定的给付期限的最后一日止）；
二、撤销江苏省苏州市相城区人民法院（2015）相渭商初字第00099号民事判决第二项；
三、驳回苏州市中坚建筑构配件有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28306元，由苏州市中坚建筑构配件有限公司负担1259元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担27047元；二审案件受理费28306元，由苏州市中坚建筑构配件有限公司负担1259元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担27047元。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 丁 兵
审判员 高小刚
二〇一六年十二月二十九日
书记员 郭聪敏
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。