广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终429号上诉人（原审被告）：莫永标，男，1979年9月6日出生，汉族，农民，住新兴县。上诉人（原审被告）：周红玉，系上诉人莫永标妻子，女，1983年5月9日出生，汉族，农民，住新兴县。上述两上诉人的共同委托代理人：董仲淮,广东法才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗雪峰，男，1976年8月14日出生,汉族，个体户，住新兴县。委托代理人：顾华亨，广东睿讯律师事务所律师。上诉人莫永标、周红玉因与被上诉人罗雪峰民间借贷纠纷一案，不服新兴县人民法院（2016）粤5321民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫永标、周红玉上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审程序不公，剥夺了上诉人的举证权利，违背程序正义。证人证言作为法定的证据形式之一，对认定案件事实具有重要作用。本案上诉人在开庭前一天向一审法院提出证人出庭作证的申请，原审判决的承办法官在开庭时仅以口头形式不予准许，并对上诉人的申辩理由不予理会。上诉人认为，本案上诉人作为普通公民，因为对诉讼程序不熟悉，直到开庭前几天才委托诉讼代理人，申请证人出庭作证需要和证人联系，并要求证人提供身份基本信息，因此才在开庭前一天提出证人出庭作证的申请。上诉人在法院指定的举证期限届满后提出申请证人出庭作证并不构成对被上诉人诉讼权利的侵害，因此一审程序不予准许上诉人申请证人出庭作证缺乏合理性。此外2012年新颁布的《民事诉讼法》考虑到原来严格的限时举证有违实体正义，因此已经对举证期限放宽了要求。作为缺乏诉讼程序知识的普通公民，司法实践应该对当事人非因故意所造成的逾期举证或申请证人出庭作证予以准许。再者，被上诉人在一审开庭审理时当庭提交了营业执照，一审的承办法官并没有对其逾期举证的证据提出证据失权，反而对上诉人在一审开庭前一天提出的证人出庭作证申请认为过了举证期限，实质上就是以程序为理由认为上诉人的证人证言属于证据失权。同样都是法定的证据形式，同样都是过了法院所指定的举证期限，但结果两相比较，一审程序不公。二、原审判决罔顾案件客观事实，将本为赌债的非法债务认定为合法债务，违背司法公正，应予撤销。即使原审程序排除了上诉人所提出的证人证言，仅依该案一审的现有证据，也足以驳回被上诉人的原审诉讼请求。（一）对于十四万元的大额借款，以现金形式交付的可能不具有高度盖然性。按照被上诉人的说法，其作为商人，如此大额的借款不通过转账不符合被上诉人的身份和交易安全。而且在一审的庭审中当法官问及交付地点的时候，被上诉人提出该借款是由被上诉人拿到上诉人家中的，从经验法则而言，借款关系当中由作为商人的出借人拿如此大额的现金到借款人家中，根本不具有合理性。（二）上诉人在原审中所提供的通话录音证据，虽然被上诉人没有明确肯定为赌债，但其同样没有否定。并且根据录音的情形，其显然是有所避忌和感觉理亏。如果是正当的民间借贷，正常人是不可能如此反应的。对于上诉人莫永标与被上诉人罗雪峰之间的真实关系，该份录音足以推定他们之间的债务为赌债，并非如被上诉人所称的民间借贷。（三）一审的庭审记录能够反映当上诉人出示与被上诉人的通话录音后，被上诉人对该通话录音证据的三性是没有异议的，而该通话录音中明确提到被上诉人起诉上诉人所谓的借款是赌债，即是被上诉人在庭审中在证据上是确认该笔借款实质上就是赌债的。在一审法庭的发问阶段，当上诉人问及被上诉人为何通话录音中明确提到其起诉的所谓借款是赌债其没有否认作何解释的情况下，被上诉人无言以对。庭审中被上诉人所称民间借贷的事实及理由漏洞百出，但一审判决仍支持其诉讼请求，实属不公。三、原审判决为被上诉人代为提出一审民事起诉状中所没有的诉讼请求与理由。被上诉人在一审的民事起诉状的诉讼请求对利息的计算是按照中国人民银行同期同类借款利率计算，并没有提出按照年利率6%计算逾期还款利率。但一审判决在否定其利率请求的基础上，没有驳回被上诉人的该项请求，反而在被上诉人没有请求的基础上，主动为被上诉人按照年利率6%计算逾期还款利率。综上，上诉人认为本案上诉人与被上诉人之间的实际关系是非法的赌债关系，并非如被上诉人所称的合法民间借贷关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。罗雪峰辩称：1、一审法院送达相关诉讼文书时已经书面通知了上诉人的举证期限，上诉人没有正当理由逾期申请证人出庭，一审法院的做法符合法律规定。至于上诉人提到被上诉人提交营业执照不公平的问题，该营业执照是针对上诉人莫永标就借款资金的来源提供的证据，举证程序符合法律规定。2、被上诉人在一审诉讼中已经提交了借据作为证据，而借据载明上诉人向被上诉人借款现金14万元的事实，并由上诉人签名确认。上诉人提出该借款是赌债予以抗辩，但其所提供的录音不符合民事证据的合法形式，是否存在疑点无法确认，也没有其他证据佐证，不仅如此，录音的内容没有提及到涉案的债务是赌债，因此，上诉人未能提供证据推翻被上诉人以借据所主张的借贷关系，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。3、关于利息问题，被上诉人在一审中明确提出了利息的请求，至于请求并非是全部符合法律规定，一审法院认为被上诉人的利息诉讼请求不符合法律规定而作出调整，不违反民事诉讼法的规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。罗雪峰向一审法院起诉请求：莫永标、周红玉共同偿还借款本金140000元及利息（利息按中国人民银行同期同类借款利率从罗雪峰起诉日起计至本金清偿完毕日止）给罗雪峰；本案受理费、诉讼保全费由莫永标、周红玉承担。一审法院认定事实：莫永标、周红玉是夫妻关系。2014年10月15日，莫永标以做生意资金周转为由向罗雪峰借款140000元,期限为1年,莫永标立下借条凭证1张给罗雪峰收执。借条凭证载明：“新兴县XX镇XX村XX号莫永标现向新兴县XX镇XX罗雪峰借款现金大写拾肆万元正（小写：￥140000元正）人民币作为做生意资金周转，还款方式一年内要还清款给罗雪峰，签协议作为凭证。注：还款要以收据为准。借款人：莫永标，身份证号码：44122819790906XXXX，2014年10月15日”。借款后，莫永标没有将借款归还给罗雪峰，罗雪峰经追讨无果于2016年11月14日向法院起诉。诉讼中，一审法院根据罗雪峰的财产保全申请，于2016年11月15日作出(2016)粤5321民初1491号民事裁定书，裁定：一、冻结莫永标存放在广东新兴农村商业银行股份有限公司XX支行的存款16000元(因余额不足,已冻结10346.22元、未冻结5653.78元)；二、冻结周红玉存放在中国农业银行股份有限公司新兴XX支行的存款4000元(因余额不足,已冻结3638.71元、未冻结361.29元)。罗雪峰交纳了财产保全申请费220元。庭审中，罗雪峰认为出借给莫永标的资金来源是罗雪峰做批发生意的款项，于2014年10月15日下午2时许，罗雪峰用袋子装着面额为100元的现金140000元到莫永标位于新兴县XX镇XX村XX号家中将现金出借给莫永标；莫永标确认借条凭证中借款人的签名是其本人所签，但提出是赌债，不存在真实借款。另查明，罗雪峰于2012年10月17日在新兴县XX镇XX开设新兴县XX镇XX食品商店，经营范围为批发兼零售：预包装食品；零售：卷烟、雪茄烟。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。对借贷是否真实存在问题，本案中，罗雪峰于2012年10月17日在新兴县XX镇XX开设新兴县XX镇XX食品商店，从事批发兼零售业务，具有出借资金经济能力；莫永标以做生意资金周转为由向罗雪峰借款140000元，有莫永标所立借条凭证1张为据，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。莫永标没有偿还借款140000元给罗雪峰，责任在于莫永标，罗雪峰请求莫永标归还借款140000元的主张，理据充分，一审法院予以支持。莫永标提出借款不是真实发生,是赌债,提供光盘录音证明;但录音内容只反映莫永标对罗雪峰起诉其表达不满及莫永标单方诉说其本人因赌博欠债之事;对涉案140000元款项的来源状况及如何形成等均未涉及。因此，光盘录音的证明效力不大，不能作为定案依据。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定,莫永标应当承担举证不能的责任。因此,莫永标提出借款是赌债的抗辩意见，缺乏证据,一审法院不予支持。对罗雪峰主张的利息问题，本案中，罗雪峰、莫永标之间借款未约定逾期利率,借款期限至2015年10月15日,罗雪峰起诉时间是2016年11月14日。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项的规定：“既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院予以支持。”因此，罗雪峰请求从2016年11月14日起计算利息的主张，于法有据，一审法院予以支持。但其请求按中国人民银行同期同类借款利率的主张,于法无据,一审法院不予支持。对周红玉是否承担还款责任问题，莫永标与周红玉系夫妻关系，莫永标向罗雪峰所借的款项发生在夫妻关系存续期间。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，故莫永标拖欠罗雪峰的借款属夫妻共同债务。罗雪峰请求莫永标、周红玉共同偿还债务的主张，于法有据，一审法院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、莫永标、周红玉拖欠罗雪峰借款140000元及利息（从2016年11月14日起至借款还清日止，以借款140000元为本金按年利率6%计算），应于判决发生法律效力之日起十日内付清给罗雪峰。二、驳回罗雪峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元、保全费220元，由莫永标、周红玉承担。二审中，莫永标、周红玉为支持其上诉请求向法庭申请证人朱国顺出庭，拟证明罗雪峰并未实际出借14万元给莫永标，双方真实的债务关系是赌债。罗雪峰向法庭提交新兴县人民法院作出的（2016）粤5321民初1490号民事调解书，拟证明证人朱国顺曾就其拖欠罗雪峰的借款与罗雪峰签订调解协议，朱国顺与罗雪峰之间存在利害关系，该证人证言不能作为定案依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、莫永标与罗雪峰之间的民间借贷关系是否成立。2、借款利息应如何计算。关于争议焦点一，莫永标于2014年10月15日以做生意资金周转为由向罗雪峰借款14万元，并出具《借条凭证》交罗雪峰收执，双方约定还款期限自借条签订之日起一年。罗雪峰已就其与莫永标之间存在民间借贷关系提供了《借条凭证》加以证明，且莫永标对该《借条凭证》中本人签名的真实性亦予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，莫永标应对其关于该借款实际是赌债的主张承担举证责任。证人朱国顺与罗雪峰之间曾因民间借贷纠纷起诉至法院并签订调解协议，该调解协议至今仍未履行完毕，双方存在利害关系，朱国顺的证言不足以推翻莫永标签订的《借条凭证》，莫永标与罗雪峰之间的民间借贷关系成立。莫永标上诉认为借款是赌债的意见，缺乏理据，本院不予采纳。关于争议焦点二，罗雪峰与莫永标之间的借款期限为一年，于2015年10月15日到期。罗雪峰向一审法院起诉请求按中国人民银行同期同类借款利率计算利息，而中国人民银行同期一年期的贷款基准利率为4.6%。一审法院超出当事人的诉讼请求范围，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不当，错误将借款利率从年利率4.6%调高至年利率6%，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，唯适用法律不当，导致实体处理不当，本院予以纠正。莫永标、周红玉的上诉请求合法合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新兴县人民法院（2016）粤5321民初1491号民事判决。二、莫永标、周红玉拖欠罗雪峰借款140000元及利息（从2016年11月14日起至借款还清日止，以借款140000元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），应于本判决发生法律效力之日起十日内付清给罗雪峰。三、驳回莫永标、周红玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，保全费220元，由莫永标、周红玉承担；二审案件受理费3100元，由莫永标、周红玉负担3000元，由罗雪峰负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  陈 阳代理审判员  尹 蕾二〇一七年八月十四日书 记 员  冯梓叶