浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终331号
上诉人（原审原告）：湖州市南浔大龙纺织原料厂，住所地湖州市南浔区南浔镇福丁桥村。
投资人：薄炳荣，该厂厂长。
委托诉讼代理人：朱国方，浙江万新律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭伟强，浙江万新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：归金珠，女，1962年4月23日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：陈红，湖州市苕溪法律服务所法律服务工作者。
上诉人湖州市南浔大龙纺织原料厂（以下简称大龙纺织）因与被上诉人归金珠劳动争议一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案通过阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。
大龙纺织上诉请求：撤销原判，依法改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审和二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认为被上诉人于2016年2月进入上诉人工作时已经超过法定退休年龄，故双方之间的用工关系不属于劳动关系的观点，缺乏法律依据，是错误的。1.《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”上诉人是一家经依法登记注册的个人独资企业，具有合法用工的主体资格。被上诉人是一位依法享有劳动权利的合法劳动者。自2016年2月28日被上诉人进入上诉人单位工作起，双方即建立了劳动关系。2，劳动合同法第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，表明享受基本养老保险待遇是确定劳动者与用人单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受基本养老保险待遇。因此，“劳务关系”与“劳动关系”的界定不以“退休年龄”为界限，而是以是否“享受基本养老保险待遇或退休金”为界限。而被上诉人虽已达到法定退休年龄，但因其是务工农民，没有享受基本养老保险待遇或退休金，故上诉人与被上诉人之间应属于劳动关系。3.《中华人民共和国劳动法》对用工单位招用未满十六周岁的未成年人作出了禁止性规定，但未禁止达到法定退休年龄以上的人员参加工作，也未禁止用工单位招用达到法定退休年龄以上的人员。因此，一审判决将达到法定退休年龄以上人员排除在劳动关系的主体外，没有法律依据。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决就本案单独适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例）第二十一条“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”的规定有失偏颇。首先，劳动合同法第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。显然，国务院颁布的法实施条例第二十一条的规定与全国人民大会常委会颁布的劳动合同法第四十四条第二项规定不一致，应劳动合同法的规定为准。其次，在目前的法律法规中，除了实施条例第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”之外，其他法律法规都从不同角度规定了这种情况下终止劳动合同的前提条件是已经享受了基本养老保险待遇。2.一审判决就本案适用浙江省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》(以下简称《意见》)第三条的规定更是错误的。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复中指出，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。该答复很明确，对于超过退休年龄的农民工可以确认劳动关系并享受工伤保险待遇。很显然，浙江省髙级人民法院《意见》第三条的规定与最高人民法院的上述答复相悖，在本案中不应适用。综上所述，一审判决认定双方之间的用工关系不属于劳动关系的观点，缺乏法律依据，故提起上诉。
归金珠辩称，一审判决于法有据，适用法律正确，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，请求驳回上诉。一、一审判决于法有据。1.被上诉人进去上诉人单位工作时已经年满54周岁，早已超过法定退休年龄，故被上诉人与上诉人建立的是劳务关系，根据劳动合同法第七条规定来认定双方存在劳动关系有失偏颇，此处的劳动者应为没有达到法定退休年龄的劳动者，上诉人既未与被上诉人签订劳动合同，也未给被上诉人缴纳社会保险金，也没有约定劳动报酬和休息时间，不符合劳动关系；2.上诉人以劳动合同法第四十四条第二项的规定，认为劳务关系与劳动关系的界定不以“退休年龄”为界限，而以“享受基本养老保险待遇或退休金”为界限，属于断章取义，劳动合同法第四十四条第六项明确规定劳动合同终止有“法律、行政法规规定的其他情形”。根据实施条例第二十一条，被上诉人与上诉人属于劳务关系。二、一审判决适用法律正确。1.实施条例是对劳动合同法的细化，实施条例第二十一条与劳动合同法第四十四条第二款并无冲突，一审适用实施条例第二十一条的规定正确；2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理”，也就是其余的都不能按照劳动关系处理，那么，根据实施条例和相关司法解释，适用省高院《意见》第三条并无不妥。
大龙纺织向一审法院起诉请求：确认大龙纺织与归金珠存在劳动关系。
一审法院认定事实：归金珠于2016年2月28日进入大龙纺织从事梳毛工工作，双方没有签订劳动合同，大龙纺织也未为归金珠交纳养老保险。2016年8月8日中午，归金珠右手不慎被卷入机器受伤，大龙纺织即送归金珠去医院救治，并支付了医疗费。2017年7月11日，归金珠向湖州市南浔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以当事人主体不适格为由不予受理。大龙纺织以归金珠否认双方存在劳动关系为由，遂向本院提起诉讼。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是大龙纺织认为双方之间虽未签订劳动合同，但已建立事实上的劳动关系；归金珠认为已超过法定退休年龄，双方是劳务关系。实施条例第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。省高院《意见》第三条规定：达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。我国法律规定企业女职工的法定退休年龄为50周岁。归金珠出生于1962年4月23日，其于2016年2月进入大龙纺织工作时已经超过法定退休年龄，故双方之间的用工关系不属于劳动关系。大龙纺织的诉请缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回湖州市南浔大龙纺织原料厂的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湖州市南浔大龙纺织原料厂负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：
人民调解申请书及调查笔录一份，拟证明归金珠工资实行工时制，每小时10元，按月支付；归金珠受上诉人管理，有隶属关系，双方构成劳动关系。
被上诉人归金珠质证认为：即使按月结算工资，也不能证明双方的劳动关系，双方应属于劳务关系。
本院认证认为，上述笔录系大龙纺织在人民调解中单方面意见，无法证明上诉人的证明目的，本院不予采信。因此，一审法院认定的事实有相关证据支持，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是达到法定退休年龄的被上诉人能否与用上诉人确立劳动关系？确立劳动关系的前提是用人单位与劳动者的主体资格符合法律、法规规定，即主体适格，本案中，被上诉人到上诉人处工作时已经达到法定退休年龄，属于主体不适格，故被上诉人与上诉人不能确立劳动关系。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖州市南浔大龙纺织原料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 杰
审 判 员 项 炯
审 判 员 邵钧伟
二〇一八年三月二十八日
法官助理 王于文
书 记 员 王如英