呼和浩特市赛罕区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赛商初字第00104号
原告内蒙古智威意达文化传媒有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
法定代表人郝宇伟，董事长。
委托代理人梁海博，内蒙古融兴（土默特左旗）律师事务所律师。
被告内蒙古创世达商业建设有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人王建荣，董事长。
委托代理人刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托代理人任红霞，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
原告内蒙古智威意达文化传媒有限公司（以下简称智威意达公司）诉被告内蒙古创世达商业建设有限公司（以下简称创世达公司）广告合同纠纷一案，本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年08月21日公开开庭进行了审理。原告智威意达公司的委托代理人梁海博、被告创世达公司的委托代理人任红霞已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告智威意达公司诉称，2014年7月25日，原、被告签订《广告发布合同》，合同约定，被告为原告在呼和浩特《熊出没之缤纷王座》人偶剧演出总冠名，总冠名不含税费为100万元，另外原告为被告专场演出一场，不含税费用为一场10万元，演出时间为2014年9月20日、9月21日共计四场演出（含专场演出一场），地点为内蒙古大学艺术学院演播厅。双方一致同意被告用价值105万元顶帐房加现金5万元方式支付广告款。合同签订后，原告依约为被告在《熊出没之缤纷王座》人偶剧演出总冠名，并进行专场演出。同时原告附赠被告液晶屏广告、内蒙古晨报版面广告、网站广告、电台广告等多种形式的广告。附赠的上述广告，原告亦为之发布。至此原告已履行了合同的全部义务。
依双方签订的合同约定，被告以呼和浩特市新城区兴安北路阿尔泰游乐场对面邮苑小区1号楼13楼西户150平方米一套商品房，抵顶原告广告款105万元。被告应于2014年9月25日与原告签订《商品房买卖合同》，2015年2月1日将涉案房屋交付原告，并无条件将房屋过户至原告指定人员名下。但被告截至起诉时仍然未取得商品房预售许可证，致使原告无法实现合同的根本目的，其应向原告支付广告款，并承担违约责任。原告诉至法院：1、请求依法确认原、被告签订的《广告发布合同》第四条顶房说明第一款（自“1、顶帐房源”始至“不承担税金”）约定无效；2、判令被告向原告支付广告款105万元。3、判令被告赔偿原告违约金22万元；4、本案的诉讼费用及相关费用由被告承担。
被告创世达公司辩称，1、原告请求确认合同第4条第1款的约定无效没有事实和法律依据。首先，构成合同主要内容的条款是不能单独确认无效的，原告请求无效的条款构成广告发布合同的主要内容，确认该条款无效将使合同的目的不能实现。合同法已对合同无效进行了明确的规定，原告要求请求无效的条款并不在法律范围之内。2、合同签订后，原告未找被告对合同的履行情况进行过任何形式的验收，被告对合同是否履行、履行情况并不知情，原告要求被告支付广告款没有事实依据。3、原告要求被告支付违约金22万元没有事实依据。首先，被告拒绝交付房屋是因为原告没有全面履行合同，所以，被告不存在违约的情形。其次，违约条款约定的违约金过高，根据合同法的规定，违约金是不得超过造成损失的20%的，根据这个案件来看，是没有给原告造成任何损失。请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告智威意达公司为支持诉讼请求向本院提交了如下证据：
一、《广告发布合同》，证明：1、原告为被告在呼和浩特“熊出没之缤纷王座”人偶剧演出总冠名，冠名费为100万元，其为被告专场演出一场，费用为10万元。演出时间为2014年9月20日到2014年9月21日，总计四场演出（含一场专场演出）。2、因被告未取得商品房预售许可证，故以房抵顶广告款的约定无效，其应向原告支付105万元广告款并支付违约金22万元。
二、《熊出没舞台剧演出合同协议》、《内蒙古大学艺术学院教学实践场地租用协议》、《内蒙古大学艺术学院演艺厅座位图》、《收条》、《熊出没票务交接表》，证明：1、原告为履行与被告签订的广告发布合同，签订演出合同、场地租赁合同，并支付相应的费用。2、原告将专场演出的全部演出票交付被告。3、原告依照合同约定履行了合同义务。
三、《照片》（光盘）、《广告样片》、《手机短信截图》、《QQ聊天记录截图》、《广告互换合同》（采纳公司）、《内蒙古采纳广告公司广告播出确认单》，证明：1、原告在不同规格的载体以冠名和播放地产广告形式为被告进行广告宣传。2、原告与内蒙古采纳营销策划广告有限公司就新华广场信息大厦侧面LED大屏及呼和浩特市广播新闻综合广播和呼和浩特广播电视台交通之声广播广告宣传事宜达成协议，并支付相应报酬。3、原告员工与被告员工联系，并多次催促其对原告发布的广告进行验收。
四、《广告互换合同》（尚晨力合）、《阿尔泰商业街内蒙古晨报广告确认单》、以及内蒙古晨报报纸，证明：原告在支付相应报酬后为被告在内蒙古晨报发布了熊出没活动及阿尔泰商业街宣传广告。
五、《广告互换合同》（尚晨力合）《内蒙古尚晨力合传媒有限公司广告播出确认单》、《广告互换合同》（宏盛）《内蒙古晨报报纸》，证明：原告在支付相应报酬后为被告在0471房产网及楼盘网发布了熊出没活动及阿尔泰商业街宣传广告。
六、《内蒙古国风网络技术有限公司广告播出确认单》，证明：1、原告支付相应的费用为被告在58同城网站发布熊出没活动及阿尔泰商业街宣传广告。
七、《广告互换合同》（浩悦传媒），证明：原告在呼和浩特车站东街和大学西街两块大屏发布被告的广告，此为合同之外为被告发布的广告。
八、《验收单》，证明：原告书面通知被告对附赠的广告进行验收，并向其下达了书面的验收单，被告未派人进行验收视为原告发布的广告全部合格。
原告智威意达公司在庭审中申请证人石磊出庭作证，证明原告按照合同约定已经全部履行。
被告创世达公司针对原告的上述证据发表如下质证意见：
以上证据不能证明合同条款无效、不能证明演出为被告冠名、王云霞没有被告方授权、不能证明被告全面履行合同、发布广告，验收单为原告单方出具，不能证明被告已收到。
经审理查明，2014年7月25日，原告智威意达公司（乙方）与被告创世达公司（甲方）签订《广告发布合同》，约定：甲方在乙方在呼和浩特《熊出没之缤纷王座》人偶剧演出总冠名，总冠名不包含税费用为100万元，另外乙方为甲方专场演出一场，不含税费用为10万元整，双方一致同意采用顶房（105万元）再加5万元的现金形式支付合同广告款；演出时间2014年9月20日到2014年9月21日共四场，其中一场为甲方的专场演出，地点为内蒙古大学艺术学院演播厅；广告时间，乙方为甲方播出的时间为2014年8月1日至2015年2月1日，甲方在乙方媒体上投放创世达地产项目相关的广告宣传；顶房说明，1、顶账房源位于新城区兴安北路阿尔泰游乐场对面邮苑小区1#楼13楼西户，面积150㎡，单价7000元／㎡，总房价105万元，甲方交房时间为2015年2月1日，双方约定在2014年9月25日签订房屋购买合同或由甲方出具售房证明，乙方以甲方发布的广告款项105万元抵顶应付甲方的全部房款，甲方须按照乙方要求，无条件将对应房屋过户到乙方指定人名下，在签订合同之日起到交钥匙期间乙方可预售出去，过户不产生手续费，乙方无需出具广告发布发票，不承担税金；其中甲方一场专场演出的5万元现金费用在签订合同的三天内一次性付清；甲方负责提供广告样本，乙方负责将广告稿样向政府各主管部门办理报批手续……；验收，甲方须自乙方书面通知其验收之日起三日内，对已制作完成的广告牌进行验收，如甲方在接到乙方书面通知三日内仍不进行验收，则视为验收合格，并视为甲方广告发布日，广告发布期开始计算；合同违约条款约定，如因甲方原因，不能如期支付广告费用给乙方，逾期超过30日，则乙方有权要求甲方支付滞纳金，每日按3‰收取，如甲方延期付款超过二个月，则乙方可单方终止双方合同并追究甲方违约责任及相关滞纳金；合同中途终止条款约定，合同期未满，甲乙双方任何一方如要求终止合同，应提前半个月书面通知对方并经对方同意，同时支付给对方广告费总额的20%作为违约金，同时，甲乙双方协商终止或变更合同的有关事项；合同还约定了甲乙的权利义务、合同中途终止、合同期满续签等条款（其他内容详见《广告发布合同》）。
合同签订后，双方开始履行合同，被告向原告支付5万元，双方就广告样品等进行了确认。原告于2014年9月5日向被告交付合计66120元剧票；2014年9月10日向被告交付合计71380元剧票。原告按照合同约定在内蒙古大学艺术学院演播厅进行了专场演出、及在阿尔泰商业街广告点位等相关媒体上投放创世达地产项目相关的广告宣传；在内蒙古晨报刊登广告四版后，剩余四版以大屏形式予以播出。原告完成合同约定的义务后，被告未按照约定与原告签订房屋购买合同，被告亦未出具合同约定房屋的售房证明、未提供房屋预售手续。
本院认为，原告智威意达公司与被告创世达公司于2014年7月25日签订的《广告发布合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。《广告发布合同》中对被告应付原告的广告款105万元约定“双方一致同意采用顶房（105万元）再加5万元的现金形式支付合同广告款”、“顶账房源位于新城区兴安北路阿尔泰游乐场对面邮苑小区1#楼13楼西户，面积150㎡，单价7000元／㎡，总房价105万元，甲方交房时间为2015年2月1日，双方约定在2014年9月25日签订房屋购买合同或由甲方出具售房证明，乙方以甲方发布的广告款项105万元抵顶应付甲方的全部房款，甲方须按照乙方要求，无条件将对应房屋过户到乙方指定人名下，在签订合同之日起到交钥匙期间乙方可预售出去，过户不产生手续费，乙方无需出具广告发布发票，不承担税金”，此条款的约定实质为原被告双方在债务清偿期届满前明确约定抵债物归原告所有的代物清偿，该条款违反了《中华人民共和国担保法》禁止流押的强制性规定，应为无效条款，该条款无效不影响合同其他部分内容的效力。原告已完成合同约定义务，被告应支付广告款，对于原告的确认条款无效及给付105万元广告款的请求本院予以支持。原告请求被告给付违约金22万元，被告认为其不存在违约的情形，且违约条款约定的违约金过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方当事人就违约金是否过高均未提供证据予以证实，在此情况下，能够认定原告发生的必然损失只有逾期付款损失，而相对于中国人民银行同期同类贷款利率，合同中约定的违约金的计算标准明显偏高，故本院将原告因被告违约造成的损失认定为逾期付款损失，对违约金的计算标准予以调整，自2014年9月22日起以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，上浮30%予以支持违约金。被告抗辩原告合同未履行完毕无相关证据予以佐证，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，判决如下：
一、原告内蒙古智威意达文化传媒有限公司与被告内蒙古创世达商业建设有限公司于2014年7月25日签订的《广告发布合同》第四条第一款无效；
二、被告内蒙古创世达商业建设有限公司于判决生效后十五日内给付原告内蒙古智威意达文化传媒有限公司广告款人民币105万元；
3、被告内蒙古创世达商业建设有限公司于判决生效后十五日内给付原告内蒙古智威意达文化传媒有限公司违约金107033元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16230元（原告已预交），由被告创世达公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 迟玉青
人民陪审员 常 春
人民陪审员 刘继广
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 德海洋