云南省陆良县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0322民再2号
再审申请人（原审被告）：陆良丽达玲珑商贸有限公司，注册号530322100008226，住所陆良县好莱坞3单元302室。
法定代表人：陈丽玲，公司经理。（未出庭）
委托诉讼代理人：皇石坤，云南翱峰律师事务所律师。（特别授权代理）
被申请人（原审原告）：闻明生，男，汉族，1964年2月25日生，云南省陆良县人，初中文化，住陆良县。现住陆良县。
被申请人（原审原告）：朱小鸭，女，汉族，1964年1月11日生，云南省陆良县人，初中文化，住陆良县。现住陆良县。
被申请人的共同委托诉讼代理人：王义林，云南同乐律师事务所律师。（特别授权代理）
原审被告：云南省陆良县德才义商贸有限公司，组织机构代码79723187-6，住陆良县召夸镇新庄村蜂子山。
法定代表人：黄铁硕，公司经理。（缺席）
再审申请人（原审被告）陆良丽达玲珑商贸有限公司（以下简称“丽达公司”）因与被申请人（原审原告）闻明生、朱小鸭、原审被告云南省陆良县德才义商贸有限公司（以下简称“德才义公司”）民间借贷纠纷一案，不服本院2015年12月28日作出并已生效的（2015）陆民初字第2190-2号民事判决书，向云南省曲靖市中级人民法院申请再审，云南省曲靖市中级人民法院审查后于2016年12月27日作出（2016）云03民申56号民事裁定指令本院另行组成合议庭再审。本院于2017年4月6日立案后，因原审被告德才义公司不能直接送达，本院依法公告送达，公告期满后依法另行组成合议庭，于2017年8月18日公开开庭进行了审理，再审申请人（原审被告）丽达公司的委托诉讼代理人皇石坤，被申请人（原审原告）闻明生、朱小鸭的委托诉讼代理人王义林到庭参加了诉讼，原审被告德才义公司未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
再审申请人（原审被告）丽达公司申请再审称：1.本案抵押担保是事实，但是抵押物未登记，抵押权未设立，债权人不得直接以抵押物主张实现担保物权，应驳回其诉讼请求；2.抵押合同约定的流押条款无效；3.根据最高院民间借贷的司法解释第26条之规定，借贷双方约定的年利率不得超过24%，超过部分无效，对已付部分的利息超过年利率36%的部分应当返还。
被申请人（原审原告）闻明生、朱小鸭辩称：1.关于本案中的用房屋做抵押担保是否有效的问题，根据物权法、担保法的规定，未经抵押登记的担保物权不发生效力，但在全国范围内普遍存在，包括本地陆良房产登记部门存在不受理民间借贷的抵押登记情形，就陆良而言从来没有受理过民间借贷的抵押登记，依照法律规定，登记部门应当进行登记，而陆良确无登记，导致本案抵押物未登记，是抵押登记部门的原因所导致的，但根据最高人民法院关于执行担保法的解释第59条规定当事人办理抵押物登记手续时因登记部门的原因未登记的，将产权证交付债权人的，房产证已交给债权人，债权人享有优先受偿权，抵押权已经取得，但不能对抗第三人，原审判决确定的抵押关系合法，是有法律依据的；2.即便是抵押不生效，根据物权法172条、担保法第5条的规定，抵押担保合同无效的，如果担保人、债权人、债务人有过错的，要承担过错责任，抵押人也脱不了责任，本案再审申请人应承担过错责任；3.关于利息计算的问题，民间借贷司法解释第26条，没有规定当事人约定的超过年利率24%有效，超过部分无效，应当是超过年利率36%的部分才是无效，原审法院并没有确定无效。
原审被告德才义公司经公告传唤，未到庭参加诉讼，视为其对再审案件放弃答辩权利。
闻明生、朱小鸭向本院原审起诉请求：1、要求被告偿还借款本金500万元（借款使用期间利息按月利率40‰计算）；2、对被告提供抵押担保的房产予以查封、拍卖偿还原告借款本息；3、由被告承担一切诉讼费、诉讼保全费、评估费、过户费、诉讼代理费及原告为实现债权所支付的一切费用。
本院原审认定事实：2014年3月26日，被告德才义公司向原告借款500万元作为流动资金，借款期限为三个月，即自2014年3月26日至6月26日止。由被告丽达公司提供房产抵押担保。签订借款协议后，借款通过银行转账支付，德才义公司出具500万元的收条给原告。借款到期后，德才义公司未能按期还款，2014年6月26日、2014年11月22日、2015年4月2日原被告又签订协议，约定德才义公司借款500万元延期至2015年8月30日前还清借款本金及利息。丽达公司用三套房产作为借款抵押担保（陆房权证中枢镇字第××、00××05、00××06），到期不能还清借款本息，丽达公司将三套房产过户给原告。原告与被告德才义公司口头约定借款期间月利率40‰，逾期借款利率未约定。到期后，德才义公司仍未能按期还款，2015年11月23日原告向本院起诉，1、要求被告偿还借款本金500万元（借款使用期间利息按月利率40‰计算）；2、对被告提供抵押担保的房产予以查封、拍卖偿还原告借款本息；3、由被告承担一切诉讼费、诉讼保全费、评估费、过户费、诉讼代理费及原告为实现债权所支付的一切费用。
本案在诉讼过程中，根据原告的申请，本院2015年12月7日作出（2015）陆民初字第2190-1号民事裁定书，对丽达公司位于陆良××××大道泓泽领域房产三套【陆房权证中枢镇字第××、00××05、00××06】予以查封。
本院原审判决：根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24﹪，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36﹪，超过部分的利息约定无效。”第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中原告与被告德才义公司约定的月利率40‰，约定的利率超过年利率36﹪，超过部分不予支持。逾期利率未约定，应按照年利率36﹪支付资金占用期间利息。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”丽达公司作为借款担保人，在德才义公司不能履行偿还借款本息义务时，原告主张拍卖、变抵押房产偿还借款本息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、第二十九条第二款（二）项之规定，判决如下：一、由被告云南省陆良县德才义商贸有限公司在判决生效后，返还原告闻明生、朱小鸭借款本金人民币500万元；自2014年3月26日起，按照年利率36﹪支付利息至履行完毕之日止；二、被告云南省陆良县德才义商贸有限公司不能履行还款义务，折价或者拍卖、变卖陆良丽达玲珑商贸有限公司座落在陆良××××大道泓泽领域房产三套【陆房权证中枢镇字第××、00××05、00××06】偿还原告借款本息。三、驳回原告其余诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，双方当事人均未提交证据。
再审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2014年3月26日的签订借款协议时，丽达公司提供抵押物是其名下位于陆良××××大道泓泽领域的二层房产[房产证号：陆房权证中枢字第××号，土地使用证号：陆国用（2014）第10号；房产证号：陆房权证中枢字第××号，土地使用证号：陆国用（2014）第11号]，并将房产证和土地使用证交由债权人闻明生持有，但该抵押物未办理抵押登记。2014年6月26日，借款展期后，续签了借款协议，仍用前述房产做抵押，仍未办理抵押登记。2014年11月22日，借款再次展期后，三方续签了借款协议，此次丽达公司提供的抵押物为丽达公司从骏阁商务酒店受让的60%的股权（陆房权证中枢镇字第××号、00××78号、00××75号、00××81号、00××80号、00××79号、00××82号、00××77号、00××76号，面积7747.89平方米），该股权也未办理抵押登记。2014年11月24日，丽达公司的法定代表人陈丽玲领走了00036474号、00××75号房屋产权证和土地使用权证。2015年4月2日，借款又一次展期，三方又一次续签了《借款担保协议书》，丽达公司为担保借款500万元，提供了其名下位于陆良××××大道泓泽领域的三套房产[房产证号：陆房权证中枢字第××、00××05号、00××06号]，并将该三套房产的产权证和土地使用证交由闻明生持有，仍未向登记机关申请办理抵押登记。
2015年5月11日，昆明市盘龙区人民法院作出（2015）盘法派民保字第58-1号民事裁定，对陆良丽达玲珑商贸有限公司名下的所有价值人民币1180000万元的财产予以查封。2015年5月18日，送达陆良县房地产服务中心的（2015）盘法执保字第102号协助执行通知书，对陆良县丽达玲珑商贸有限公司名下坐落于陆良××××大道泓泽领域的三套房产（房产证号00××04、00××05、00××06）予以查封。
本院再审认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”此条法律规定是针对不动产抵押的设立与登记进行了规范。本案因同一笔债务的展期先后四次签订借款抵押担保协议，除先两次提供的抵押物一致外，后两次提供的抵押物分别是股权和不动产，最后一次协议即2015年4月2日的协议变更了先前协议时所提供的抵押物，之前的协议因最后一次协议的变更已失去效力，应以最后一次签订的借款担保协议作为三方履行借款担保合同的依据。本次协议约定的抵押物未办理抵押登记，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条规定“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记的，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对财产享有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本案当事人未向登记部门申请办理抵押登记，不能认定是登记部门的原因，如已申请抵押登记而登记部门不予登记造成的损害，权利人也有另行的救济途径。既然不是登记部门的原因致使未办理抵押登记，抵押人将权利凭证交付债权人的，债权人也就不必然享有优先受偿权。同时本案闻明生、朱小鸭在诉讼时申请对借款担保协议中约定的抵押物进行查封，但该抵押物在本案查封前已被第三人刘丽珍申请昆明市盘龙区人民法院进行了查封，因未办理抵押物登记，不得对抗第三人刘丽珍申请查封的行为，故闻明生、朱小鸭就丽达公司提供的抵押物不享有优先受偿权。故原审判决主文第二项判决实现抵押权属适用法律错误，应予以撤销。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律的若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予以支持。”据此条法律的规定，是对民间借贷的利息划分了“两线三区”，24%以下的属于司法保护区，24%-36%这一部分属于自然债务，36%以上属于无效区。对于24%-36%之间的自然债务的规定在诉讼中如已经支付的不得请求返还；如未支付的，不得按此期间的利率主张支付，故原审按照年利率36%支付自2014年3月26日起至履行完毕之日止的利息属适用法律错误，应予以改判。
综上所述，原审判决债务人返还债权人借款本金500万元符合法律规定，应予以维持。关于利息及实现抵押权的判决部分适用法律错误，应当予以改判或者撤销。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
撤销本院（2015）陆民初字第2190-2号民事判决书第一项中“自2014年3月26日起，按照年利率36%支付利息至履行完毕之日止”的部分，改判为“按照年利率24%支付自2014年3月26日起至还清借款本金之日止的利息。”
撤销本院（2015）陆民初字第2190-2号民事判决书第二项。
维持本院（2015）陆民初字第2190-2号民事判决书第一项中“由被告云南省德才义商贸有限公司在判决生效后返还原告闻明生、朱小鸭借款本金人民币500万元。”的部分及第三项。
案件受理费46800元、诉讼保全费5000元，由被告云南省德才义商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本判决申请强制执行的期限为二年。
审判长 秦 文
审判员 高吉林
审判员 沈小东
二〇一七年九月六日
书记员 郭文雪