河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鹤刑二终字第132号
原公诉机关浚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋朝宁，男，1985年7月20日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年5月15日被浚县公安局刑事拘留；经鹤壁市人民检察院决定，2014年5月29日被浚县公安局逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人张明，河南紫鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某甲，又名杜某乙，女，1975年4月21日出生。因涉嫌贪污犯罪，经浚县人民检察院决定，2014年5月15日被浚县公安局刑事拘留；经鹤壁市人民检察院决定，2014年5月29日被浚县公安局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
辩护人王连山，河南�剑律师事务所律师。
浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人宋朝宁、杜某甲犯贪污罪一案，于2014年9月22日作出（2014）浚刑初字第135号刑事判决。原审被告人宋朝宁、杜某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王宏溥、吴豫东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）宋朝宁及其辩护人张明，上诉人（原审被告人）杜某甲及其辩护人王连山均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月至2013年3月，宋朝宁利用担任鹤煤总医院信息科科员的职务便利，与门诊收费员杜某甲预谋后，宋朝宁采取修改鹤煤总医院信息系统数据库中杜某甲的收费信息的手段，多次将杜某甲的收款金额改少共计80300元，二被告人将赃款平分，每人分得40150元。
案发后，宋朝宁、杜某甲已将涉案赃款全部退出，现扣�于浚县人民检察院。
另查明，鹤煤总医院系国有事业单位。
认定上述事实的证据有：被告人宋朝宁、杜某甲的供述，证人黄某某、石某某、蔡某某的证言，侦破经过，新乡市人民检察院新市检技鉴（2014）2号司法会计鉴定书，鹤煤总医院财务科情况说明，鹤煤总医院药剂科证明，鹤煤总医院信息科证明，鹤煤总医院事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、鹤壁煤业（集团）有限责任公司企业法人营业执照，鹤煤总医院劳动合同书、人劳科证明、信息科证明、财务科证明及岗位职责，户籍证明，扣押决定书及收款入账通知书。
根据上述事实及证据，浚县人民法院认为：被告人宋朝宁作为鹤煤总医院中对医疗信息管理系统保证数据的准确、安全的信息科科员，系国有事业单位中从事监督、管理工作的人员，利用职务便利，伙同被告人杜某甲侵吞公款80300元，其行�触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，宋朝宁、杜某甲的行为均构成贪污罪。公诉机关对被告人宋朝宁、杜某甲指控的事实及罪名成立，予以支持。
被告人宋朝宁伙同被告人杜某甲贪污公款，系共同犯罪。在共同犯罪中，宋朝宁首起犯意，作用较大，系主犯；杜某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。
案发后，被告人宋朝宁、杜某甲主动将涉案赃款全部退出，且认罪、悔罪态度较好，可酌情对二被告人从轻处罚。
庭审中，被告人杜某甲如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。
被告人宋朝宁的辩护人提出“宋朝宁不符合贪污罪的主体特征；公诉机关认为的80300元没有证据支撑，应按74900元认定；本案不宜区分主从犯”的辩护意见，与查明事实不符。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，宋朝宁符合贪污犯罪的主体特征；新乡市人民检察院新市检技鉴（2014）2号司法会计鉴定书系司法会计依法进行的鉴定，宋朝宁未提出异议，亦未申请重新鉴定，故本案犯罪数额为80300元的认定合法；宋朝宁伙同杜某甲贪污公款，系共同犯罪，在共同犯罪中，宋朝宁首起犯意，作用较大，系主犯。故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
被告人宋朝宁的辩护人提出“宋朝宁积极退赃，系初犯、偶犯”的辩护意见与事实相符，予以采纳。
被告人杜某甲的辩护人提出“杜某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，系初犯、偶犯，其亲属协助杜某甲将赃款退还国家，认罪态度较好，且如实供述自己的犯罪事实”的辩护意见，与事实相符，予以采纳。
根据被告人宋朝宁、杜某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人宋朝宁犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人杜某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；三、被告人宋朝宁犯罪所得40150元予以追缴，由扣押机关上缴国库；四、被告人杜某甲犯罪所得40150元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人宋朝宁上诉提出：1.宋朝宁不符合贪污罪的主体特征，其依据与鹤煤总医院签订的《劳动合同书》从事劳务活动，不应适用刑法第九十三条以国家工作人员论；2.鉴定贪污数额的计算没有事实根据；3.宋朝宁仅修改数据库数据，在共同犯罪中应认定从犯；4.宋朝宁认罪、悔罪，积极退赃，应对其从轻处罚。
上诉人宋朝宁辩护人的意见：1.案件定性�当，宋朝宁对财务没有监管的职责，不构成贪污罪的主体；2.鉴定数额过高，鉴定方法不科学，鉴定依据缺失，申请重新鉴定；3.本案系合伙作案，可修改数据不止宋朝宁一人，也可能是科室其他人员所为；4.宋朝宁在共同犯罪中应认定为从犯；5.宋朝宁依鉴定结论积极退赃，初犯、偶犯应从轻处罚。
上诉人杜某甲上诉提出：1.原判认定贪污数额80300元，存在重复计算中草药、中成约费用，其认可贪污数额74900元；2.杜某甲认罪、悔罪，因家中父母、孩子需要照顾，希望对其适用缓刑。
上诉人杜某甲辩护人的辩护意见：1.鹤煤总医院门诊收费原始票据丢失，司法会计鉴定报告依据电子数据易发生错误，以此认定贪污数额证据不足；2.鹤煤总医院系国有事业单位性质不清，公诉机关提供的鹤煤总医院事业单位法人证书、组织机构代码证、医疗机构执业许可证等超过有效�限；3.杜某甲与鹤煤总医院是劳动关系，且不具有受托管理国有资产的便利条件，不具备贪污罪的主体资格；4.依照杜某甲的犯罪事实及其家庭实际情况，对其适用缓刑。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，一审量刑适当。签于二审期间，杜某甲辩护人提交杜某甲家庭情况证明材料，建议二审对其依法适用缓刑。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据，经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人杜某甲辩护人二审当庭提交：1.鹤壁市山城区人民法院（2012）山民初字第271号民事调解书；2.杜某甲母亲徐某某住院病案材料、杜某甲父亲杜某丙体检报告；3.杜某甲女儿户籍证明。以证明杜某甲家庭情况特殊，需要其照顾。经二审当庭质证，出庭检察员对上述证据无异议。
本院认为：关于宋朝宁提出“宋朝宁不符�贪污罪的主体特征，其依据与鹤煤总医院签订的《劳动合同书》从事劳务活动，不应适用刑法第九十三条以国家工作人员论”及其辩护人提出“案件定性不当，宋朝宁对财务没有监管的职责，不构成贪污罪的主体”的上诉理由及辩护意见，经查，鹤煤总医院信息科工作制度、计算机室工作人员职责、信息科证明均对宋朝宁的岗位职责有明确规定，宋朝宁除提供技术服务外，还担负了信息管理等行政管理职责，属事业单位中从事公务人员，应以国家工作人员论。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于宋朝宁及其辩护人提出“鉴定数额过高，鉴定方法不科学，鉴定依据缺失，申请重新鉴定”的上诉理由及辩护意见，以及杜某甲辩护人提出“鹤煤总医院门诊收费原始票据丢失，司法会计鉴定报告依据电子数据易发生错误，以此认定贪污数额证据不足”的辩护�见，经查，新乡市人民检察院司法会计鉴定意见，系有资质的机构依据杜某甲经手上缴现金日记帐、凭证、门诊收费报表等书面材料，及同时期电子取证数据库收费金额、处方金额、诊治费、发票单据原始金额及修改后金额数据电子文档等依法作出，鉴定意见科学、有效，应予采信。该上诉理由及上述辩护意见不能成立，不予采纳。
关于宋朝宁及其辩护人提出“宋朝宁仅修改数据库数据，在共同犯罪中应认定从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，宋朝宁与杜某甲分别利用各自的职务便利，互相配合，侵吞公共财产，宋朝宁在共同犯罪中作用积极，不应认定为从犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于宋朝宁及其辩护人提出“宋朝宁认罪、悔罪，积极退赃，应对其从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，原判已充分考虑宋朝宁上述情节，并从轻处�。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于宋朝宁的辩护人提出“本案系合伙作案，可修改数据不止宋朝宁一人，也可能是科室其他人员所为”的辩护意见，经查，在案证据证明由宋朝宁与杜某甲分工配合，侵吞公共财产，无证据证明存在他人参与作案。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于杜某甲提出“原判认定贪污数额80300元，存在重复计算中草药、中成约费，其认可贪污数额74900元”的上诉理由，经查，新乡市人民检察院司法会计鉴定意见，以现金日记账和门诊收费交款报表为依据，提取了交费系统数据，保证了数据的完整性。鉴定意见比仅提取处方费修改的电子数据更科学。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于杜某甲辩护人提出“鹤煤总医院系国有事业单位性质不清，公诉机关提供的鹤煤总医院事业单位法人证书、组织机构代码证、医疗机�执业许可证等超过有效期限”的辩护意见，经查，在案的鹤煤总医院事业单位法人证书左下角有三枚标记证书有效期从2011年3月31日依次延期至2014年3月31日的标示，组织机构代码证有效期至2014年3月31日，医疗机构执业许可证有效期限至2015年4月20日，原判认定杜某甲贪污行为发生在2012年9月至2013年3月，上述证件的有效期限足以认定贪污行为发生时鹤煤总医院的性质。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于杜某甲辩护人提出“杜某甲与鹤煤总医院是劳动关系，且不具有受托管理国有资产的便利条件，不具备贪污罪的主体资格”的辩护意见，经查，杜某甲系鹤煤总医院门诊收费处收费员，从事对公共财产的管理活动，属从事公务，具备贪污罪的主体资格。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于杜某甲及其辩护人提出“杜某甲认罪、悔罪，考虑杜某甲的犯罪事实及其家庭实际情况，请求对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，杜某甲认罪、悔罪以及其家庭状况况属实，但杜某甲甲在2012年9月至2013年3月期间，多次伙同宋朝宁贪污公款80300元，不属刑法七十二条规定的犯罪情节较轻，且原判已对其减轻处罚，不符合缓刑适用条件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，上诉人宋朝宁、杜某甲甲利用职务便利，共同侵吞公共财产80300元，其行为均已构成贪污罪。原判认定贪污事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 马向阳
审判员 杨 柳
二〇一四年十二月十八日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。