湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再132号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖赞，男，1982年1月28日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。
委托代理人：高占国、郑小姣，湖南恒昌律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：黎鹏飞，男，1969年5月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人：王洪流，湖南众议律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘敏，男，1969年7月30日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。
原审被告：汤彩红，女，1974年6月12日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市，系黎鹏飞之妻。
再审申请人肖赞与被申请人黎鹏飞、刘敏、原审被告汤彩红民间借贷纠纷一案，湖南省浏阳市人民法院作出(2014)浏民初字第02511号民事判决后，黎鹏飞提起上诉。长沙市中级人民法院于2014年12月17日作出（2014）长中民二终字第06726号民事判决。肖赞不服，向本院申请再审。本院于2015年11月5日作出（2015）湘高法民申字第1040号民事裁定书，提审本案，并依法组成合议庭于2017年9月11日对本案进行了公开开庭审理。肖赞的委托代理人高占国，黎鹏飞及其委托代理人王洪流到庭参加诉讼。经本院依法传唤，刘敏未到庭，本院作缺席审理。本案现已审理终结。
肖赞申请再审称，二审认定肖赞没有将100万元实际支付给刘敏的事实缺乏证据证明，请求支持一审判决。1、刘敏在一审时向法官表示对借款支付无异议；2、照片是申请人在办公室将100万元现金交付给刘敏时拍摄，照片中刘敏面带微笑，面前有大量现金，足以证明刘敏收到了100万现金；3、一审判决后，刘敏并未上诉，说明其认可了一审判决。二审在主债务人服从一审判决的情况下，直接认定主债务不成立，属于认定事实错误，违背不告不理原则；4、二审对明摆着的证据不采信，却使用推测方法否定事实；5、申请人与刘敏当天还签订了借款合同，合同中明确可以以现金或转账方式支付借款；6、借款完成当天，黎鹏飞在借据、担保书上签字，其辩称不清楚借款发生在何时何地，明显与事实不符。7、借款交付时第三人赵自文、邓柳英是在场人。现有证据足以证明肖赞实际向刘敏支付了100万元借款。
黎鹏飞辩称，现有证据不能证明肖赞实际向刘敏支付了100万元借款，请求维持二审判决。
肖赞向一审法院起诉，请求判令刘敏、黎鹏飞、汤彩红向肖赞共同偿还借款100万元及自借款之日至实际履行之日按月利率2.4%计算的利息。
一审法院经审理查明：刘敏以资金周转困难为由，于2014年1月29日向肖赞借款100万元，由刘敏出具了“借据今借到肖赞人民币壹佰万元整用于经营周转项目，月利率2.4%，期限1个月，自2014年元月29日至2014年2月28日归还全部本、息借款人刘敏2014年元月29日”的借据一张。黎鹏飞作为担保人在借据上签字。后肖赞以现金方式支付给刘敏。到期后，肖赞多次向刘敏催讨借款，刘敏至今未偿还分文。肖赞催讨无果，遂诉至法院。
另查明，汤彩红系被告黎鹏飞之妻。
一审法院认为：刘敏向肖赞借款100万元，有刘敏出具的借条及照片为证，借贷关系明确。刘敏所欠肖赞的借款，理应如数偿还。故肖赞要求刘敏偿还借款本金100万元的诉讼请求，予以支持。双方约定借款期限明确，刘敏应按约偿还借款，逾期应承担违约责任。双方约定月利率2.4%，超过银行同期贷款利率的四倍，对于超出部分，不予支持。故对肖赞要求刘敏偿还自借款之日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率标准的四倍计算利息的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。黎鹏飞作为担保人在借条上签名，对于担保范围无明确约定，应当认定其系连带担保人，应对刘敏所欠肖赞上述债务承担连带偿还责任。故肖赞要求黎鹏飞对借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。汤彩红系黎鹏飞之妻，黎鹏飞对上述债务承担连带清偿责任，依照《中华人民共和国担保法》的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该债务虽系黎鹏飞和汤彩红夫妻关系存续期间产生，但并非用于家庭生活开支，不能认定为夫妻共同债务，故肖赞要求汤彩红承担连带偿还责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）限刘敏于判决生效后十日内偿还肖赞借款本金100万元及自2014年1月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款贷款利率四倍计算的利息，黎鹏飞对上述款项承担连带清偿责任。（二）驳回肖赞要求汤彩红承担连带清偿责任的诉讼请求。（三）驳回肖赞的其他诉讼请求。案件受理费15096元，财产保全申请费5000元，共计20096元，由刘敏负担。
黎鹏飞不服一审判决，提起上诉称：1、上诉人黎鹏飞对于肖赞、刘敏之间因何事、在何时何地发生借贷以及肖赞是否将借款完成交付均不知情，且法院认定借贷行为、借款数额应以相关银行转账凭证为准，而非借条写明的数额，故一审法院对肖赞、刘敏之间的借贷事实认定不清；2、原审判决仅凭一张借据和一张照片就认定肖赞与刘敏之间存在借贷事实，明显证据不足，根据最高院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条要求，对主张现金交付的借款，应根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间的关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断，且肖赞无法证明照片的来源、形成时间，照片内容也不能反映案件事实，故原审判决对肖赞、刘敏之间的借贷关系事实认定不清，证据不足。综上，请求二审法院：1、撤销浏阳市人民法院(2014)浏民初字第02511号民事判决书；2、驳回肖赞的诉讼请求；3、判令肖赞、刘敏承担案件一审、二审全部诉讼费用及其它费用。
肖赞答辩称：刘敏与肖赞通过朋友认识，在刘敏的请求下，肖赞同意借给刘敏100万元。肖赞自己有两个公司，刚好年底收款有现金，并且刘敏自己要求交付现金。因此，在肖赞公司的办公室将100万元交给了刘敏，当初在场的还有赵自文、罗领。照片是肖赞自己拍摄的。原审判决对借款交付事实认定清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘敏答辩称：肖赞未将100万元交付给刘敏，请求二审法院查明事实，依法判决。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：肖赞在二审中陈述：赵自文与肖赞是同一公司的股东，与肖赞是生意伙伴。
二审认为：本案的争议焦点在于借款100万元是否实际交付。肖赞主张100万元是在其办公室用现金交付给刘敏，并提供了照片为证。对此，二审认为，肖赞主张100万元借款实际交付证据不足，具体分析如下：第一，借据并未明确注明借款的交付方式，肖赞主张以现金方式交付了100万元借款，与民间借贷中以现金交付的借款借据明确注明现金交付的交易习惯不符。第二，本案借贷金额高达100万元，现金交付亦与大额借款转账支付的交易习惯不符。第三，肖赞主张交付地点为其本人办公室，且有在场人员，但经核实，在场人员与肖赞具有密切关系，肖赞并未提出有与刘敏一起接受借款的人同行。而且，若刘敏要求交付现金，应是急用现金，按照常理应要求刘敏将现金送至其需急用现金的地方。此外，100万元现金体积不小，重量不轻，出于安全的考虑，刘敏也不应一个人前往肖赞办公室接受借款。第四，肖赞也未能陈述现金运送、包装等其他交易细节。
综上，黎鹏飞的上诉理由成立。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，改判如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院(2014)浏民初字第02511号民事判决；二、驳回肖赞的全部诉讼请求。本案一审诉讼费20096元，二审受理费15096元，共计35192元，由肖赞负担。
本院再审对原审查明的事实予以确认。另补充查明：1、一审中，肖赞向法庭提供了2014年1月29日写有“借款担保人黎鹏飞”的担保书：黎鹏飞同意用全家财产作为借款方刘敏的抵押担保；保证遵守借款方与出借方的合同承诺。2、2014年1月29日，刘敏作为借款人（甲方）与作为贷款人（乙方）的肖赞签订了《借款合同》，合同第一条中约定：甲方向乙方借款100万元，在合同签字当日乙方以现金或转账方式将贷款发放给甲方。3、肖赞向法庭提供的照片显示：刘敏坐于一办公桌旁，桌上摆放有大量成捆现金。4、本次再审中，证人赵自文、邓柳英出庭证实见到了肖赞、刘敏借贷当时的拍照的情况。5、肖赞为浏阳信联财务公司的法定代表人，同时是浏阳鑫胜商账管理有限公司的股东。肖赞提供了于2014年1月20日至1月28日从农商银行某支行取款54万元的银行交易清单，及于2014年1月29日从中国银行某支行取款55万元的交易清单。
本院再审认为，本案属于民间借贷纠纷，争议的焦点是刘敏向肖赞借款100万元是否实际交付？
根据查明的事实，2014年1月29日，刘敏与肖赞签订了借款100万元的借款合同，合同中约定当日肖赞以现金或转账方式将贷款发放给刘敏，黎鹏飞出具了担保书；同日，刘敏向肖赞出具了100万元的借据，黎鹏飞在借据上以担保人身份签名、按手印。因此，三方的借贷、担保合同关系成立。黎鹏飞主张该100万借贷并未实际发生，但没有举证证明。经查，肖赞在出借100万元的前几天及当天，从银行取现约100万元，能证明具有资金来源和支付能力；肖赞提供了交付现金的当时照片及证人证言，能证明当时向刘敏交付现金的情况；刘敏作为100万元的借款方，虽在二审中由其委托代理人提出该100万元没有交付，但并未提供相应证据证明，其对为何签订借款合同、出具借款借据而不认可交付未作说明，且刘敏在一审判决其偿还100万元借款后并未提出上诉，应视为对一审判决结果的认可。故，刘敏向肖赞借款100万元，应当认定实际发生，黎鹏飞主张借款事实没有发生因无相应证据而不能支持。
综上所述，肖赞申请再审的理由成立，本院予以支持。二审认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第06726号民事判决；
二、维持浏阳市人民法院(2014)浏民初字第02511号民事判决。
一审案件受理费15096元、财产保全申请费5000元，二审案件受理费15096元，共计35192元，由刘敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾英煌
审判员 王 琳
审判员 禹爱民
二〇一七年九月十八日
书记员 周 杰
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。