江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0907号
上诉人（原审被告）苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地苏州市工业园区群星一路8号。
法定代表人周菊才，该公司董事长。
委托代理人刘长伟，江苏益友天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安红日交通投资发展总公司，住所地涟水县炎黄大道76号。
法定代表人羊兆宏，该公司总经理。
委托代理人刘加坤，江苏冠誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司，住所地淮安市清河区健康东路中鑫商城1303室。
法定代表人周明，该公司董事长。
委托代理人朱新跃。
上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）与被上诉人淮安红日交通投资发展总公司（以下简称红日公司）、江苏华天驰宇建筑装饰工程有限公司（以下简称华天公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2014年3月3日作出（2013）涟水民初字第2390号民事判决。上诉人谨业公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人谨业公司的委托代理人刘长伟、被上诉人红日公司的委托代理人刘加坤、被上诉人华天公司的委托代理人朱新跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年12月6日，原告红日公司与被告谨业公司签订建设工程施工合同。工程结束后双方因工程款问题发生争议，被告谨业公司诉至淮安市中级人民法院，要求红日公司支付拖欠工程款4821467.5元并承担相关利息损失。经审理，淮安市中级人民法院确认工程总造价为5858871.77元，并确认原告红日公司已付工程款6282421元，其应承担的工程进度款延期支付的利息为764.64元，红日公司已超付工程款，故判决驳回谨业公司的诉讼请求。被告谨业公司不服一审判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
原审审理中，被告谨业公司主张其于2010年3月11日已将涉案工程转包给了被告华天公司，并向法庭提供转包协议书及付款凭证。原告红日公司主张其对两被告之间的转包协议不知情，且被告谨业公司没有经过其同意就擅自转包，违反了双方的合同约定及法律规定。
原告红日公司诉称，原、被告于2009年12月6日签订《建设工程施工合同》一份，该工程结束后，被告谨业公司诉至淮安市中级人民法院，要求原告支付其所谓的剩余工程款，该案在淮安市中级人民法院审理过程中对工程款进行了审计，原告垫付了审计费用5万元。审计结果表明原告已经超付了工程款，故淮安市中级人民法院驳回了被告苏州谨业公司的诉讼请求。后被告苏州谨业公司上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2013年8月15日作出（2013）苏民终字第0120号民事判决书，判决维持原判。在江苏省高级人民法院的终审判决中认定了诉争工程总造价为5858871.77元，同时也确认原告已付工程款6282421元。故原告诉至法院，要求被告返还超付工程款，并承担本案诉前保全费及诉讼费。
被告谨业公司辩称：1.谨业公司没有超领款项；2.本案属于不当得利返还纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，是属于合同约定之外的款项争议，应当由实际获得不当利益的人返还；3.谨业公司没有授权被告华天驰宇公司收取任何款项，原告没有正当理由相信其有代理权，原告以私人借款的形式付款给华天公司应当自行承担责任，或向华天公司追偿；4.谨业公司从原告处领到工程款为394万元，实际支付给被告华天驰宇公司工程款514万元，谨业公司领取的款项都超额支付给了实际施工人即被告华天公司。
被告华天公司辩称：1.原告与华天公司之间没有合同关系，根据合同相对性，原告与华天公司之间不存在权利义务关系，被告华天公司不是本案适格被告；2.原告的付款是华天公司拿着谨业公司的收据去付款，没有一笔钱是直接打到华天公司账户上，所以华天公司没有返还义务。
原审法院认为，原告红日公司在履行与被告谨业公司签订的建设工程施工合同的付款义务时，实际支付工程款6282421元，而工程的实际造价为5858871.77元，扣除生效判决确定的原告红日公司应承担的工程进度款延期支付的利息764.64元，原告红日公司仍超付工程款422784.59元，此款应当返还原告。对于由谁承担返还义务的问题。首先，原告红日公司是在履行建设工程施工合同约定的付款义务过程中超付了工程款，被告谨业公司作为建设工程合同的相对方，根据合同的相对性原则，其应当承担超付工程款的返还义务。其次，被告谨业公司在履行建设工程合同过程中，将其通过招投标中标的原告工程在没有经过原告同意、也没有合同约定的情况下转包给被告华天公司，该行为不能成为被告谨业公司推卸返还义务的理由。原告红日公司在对转包行为及华天公司身份不知情的情况下，向持有被告谨业公司付款单据的华天公司付款的行为亦没有违反双方签订的建设工程施工合同的约定。综上，应当由被告谨业公司承担超付工程款422784.59元的返还义务。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谨业公司于本判决生效之日起三十日内返还原告红日公司工程款422784.59元；二、驳回原告红日公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉前保全费2820元、案件受理费7642元，共计10462元，由被告谨业公司负担（此款原告已经向原审法院预缴，被告负担部分随上述款项一并给付原告）。
一审宣判后，上诉人谨业公司不服，向本院提起上诉称：1.原审认定事实错误，超付款项由华天公司收取，应由其负责偿还，上诉人谨业公司没有超领款项，原审判令上诉人返还没有依据。2.被上诉人红日公司对上诉人转包工程的行为是明知的。上诉人谨业公司经被上诉人华天公司介绍，与被上诉人红日公司在2009年12月6日签订《建设工程施工合同》一份，约定上诉人为其施工汽车站装修工程。上诉人为此与华天公司签订《合作协议书》，约定向华天公司支付业务提成费6%。上诉人进场后不久，与被上诉人红日公司发生纠纷，拟终止该施工合同。但被上诉人华天公司称愿继续完成该工程，故上诉人又与其签订《协议书》将剩余工程交由其完成，并约定由其承担全部责任。基于华天公司与红日公司的紧密关系，上诉人有理由相信红日公司对此转包行为是明知的。3.上诉人谨业公司对华天公司的已付款已经超过华天公司应得款项。在工程施工期间，谨业公司收到业主红日公司支付款项394万元，谨业公司按约转付华天公司或被法院强制扣划材料款等，共计付款503万元（含为华天公司代付材料费等费用），远远超过应付华天公司款项。4.生效判决载明，在计算红日公司的已付款时，“谨业公司对其中4笔付给杨飞计46万元、1笔付给高文5万元、2笔借款计40万元不予认可”、“华天公司对杨飞46万元、高文5万元、借款40万元予以认可，称是华天公司收到工程款”，最终法院将前述款项纳入红日公司对谨业公司的已付款中计算。由此可见，杨飞、高文领款以及借款均为华天公司的单方行为，与谨业公司无关，原审认定华天公司“凭谨业公司收据”收取前述款项缺乏事实依据。5.原审程序违法。被上诉人华天公司在原审第二次开庭时因为“忘记”没有出庭，经法庭联系后仍然没有到庭，根据法律规定应视为其放弃抗辩权利而缺席判决。原审承办法官在第一次开庭时因为个人原因也未能到庭，仅凭华天公司在第一次开庭笔录中称每次都是凭谨业公司收据收款的陈述，在没有任何证据的情况下，认定红日公司向持有谨业公司付款单据的华天公司付款的行为亦没有违反双方合同约定。综上，原审认定事实错误，程序违法，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人红日公司对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人红日公司辩称：1.涉案工程系公开招投标，上诉人谨业公司中标负责施工；2.施工过程中，上诉人一直称施工人员是其淮安分公司的工作人员，直至谨业公司起诉红日工程主张工程款的案件中，红日公司才知道上诉人转包涉案工程；3.被上诉人红日公司超付工程款的事实已被生效判决确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人华天公司辩称：1.华天公司与红日公司没有合同关系；2.杨飞领款都是拿着上诉人谨业公司的收据去的；3.原审第二次开庭时，华天公司因为搬家而未到庭，承办法官电话联系华天公司的委托代理人，委托代理人就在电话里陈述了全部答辩内容。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，上诉人谨业公司对被上诉人红日公司的付款中有异议的为付给杨飞46万元（4笔）、付给高文5万元（1笔）、借款40万元（2笔），上诉人谨业公司认为其未收到前述款项，被上诉人华天公司认可收到前述款项。前述异议付款详述如下：一、付给杨飞46万元（4笔）。（1）2010年5月5日谨业公司收据10万元（收据号0702347），实付6万元，付款存根为2010年5月13日杨飞领取6万元支票；（2）2010年4月14日谨业公司收据521310.4元（收据号0702343），实付10万元，付款存根为2010年5月10日杨飞领取10万元支票；（3）2010年6月25日谨业公司收据20万元（收据号0503106），实付10万元，同日谨业公司收据45万元（收据号0503104），实付10万元，该两笔付款合计20万元付款存根为2010年7月23日杨飞领取20万元支票；（4）2010年5月4日谨业公司收据10万元（收据号0702319），实付10万元，付款存根为2010年9月21日杨飞领取10万元支票；二、付给高文5万元（1笔）。2010年6月8日谨业公司收据11万元（收据号0702353），实付5万元，付款存根为高文2010年9月22日出具的借5万元人工费借条；三、借款40万元（2笔）。（1）2010年11月6日被上诉人华天公司法定代表人周明出具的借条10万元（用于车站餐厅装修扫尾）；（2）2010年8月5日谨业公司收据30万元（收据号0503111），实付30万元，付款存根为2010年5月21日中国银行10万元进账单（贷方凭证，编号000037），出票人为南通亿通集团有限公司南京分公司，收款人为涟水万基电器有限公司。
二审另查明，谨业公司作为原告起诉被告华天公司建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院已于2014年4月15日立案［案号为（2014）河民初字第0938号］。该案中，谨业公司的诉讼请求为要求华天公司支付1591469.73元，该案目前还在审理中。
本案争议焦点为：一、上诉人谨业公司对被上诉人红日公司的超付工程款422784.59元应否承担返还责任；二、原审程序是否违法。
本院认为，关于争议焦点一，上诉人谨业公司对于被上诉人红日公司的超付工程款422784.59元应否承担返还责任的问题。生效判决已认定涉案工程实际造价为5858871.77元，被上诉人红日公司实际支付工程款6282421元，扣除生效判决确定的红日公司应承担的工程进度款延期支付的利息764.64元，被上诉人红日公司仍超付工程款422784.59元。在涉案工程中，被上诉人红日公司系发包人，上诉人谨业公司系承包人，被上诉人华天公司系实际施工人。发包人红日公司支付实际施工人华天公司的款项可折抵其应支付承包人谨业公司的款项。本案中，作为发包人的红日公司超付工程款422784.59元，而承包人谨业公司与实际施工人华天公司的工程款结算事宜正在淮安市清河区人民法院审理之中，故作为合同相对人的谨业公司应对红日公司的超付款承担偿还责任。尽管谨业公司对红日公司的部分付款有异议，因华天公司已认可收到该异议款项，故谨业公司可在与华天公司结算工程款时就相关款项问题一并解决，本案不予理涉。
关于争议焦点二，原审程序是否违法问题。上诉人谨业公司认为原审承办法官付礼彬未参与第一次庭审违法，同时华天公司缺席第二次庭审，没有提出抗辩理由，原审直接认定上诉人收款没有依据。被上诉人红日公司与华天公司认为一审程序并无违法之处。经查，原审卷宗正卷第98页系原审承办法官于第二次开庭时与被上诉人华天公司委托代理人朱新跃的通话记录，被上诉人华天公司在该通话记录中陈述其答辩意见同第一次庭审时的意见。二审中被上诉人华天公司对该通话记录内容的真实性予以确认。本院认为，原审第一次开庭系原审法院审判员朱云独任审理，第二次开庭由审判长朱云、代理审判员付礼彬、人民陪审员张煦组成合议庭审理，审理人员虽有变化，但符合法律规定，上诉人主张原审法院代理审判员付礼彬未参与第一次庭审程序违法缺乏法律依据，本院不予支持。关于华天公司缺席第二次庭审问题。原审已作缺席审理，同时华天公司在电话中陈述其意见同第一次庭审意见，原审据此认定华天公司对案件的答辩意见亦无不当，本院予以确认。
综上，上诉人谨业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7642元，由上诉人谨业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年九月十九日
书 记 员 黄 忠