浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2759号
上诉人（原审被告、反诉原告）：倪文克，男，汉族，1977年10月28日出生，住乐清市。
委托诉讼代理人：杨康乐，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈乐丹，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：乐清市万家液化气有限公司。住所地：乐清市北白象镇万南村。
法定代表人：倪定金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：项国友，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
原审被告：倪士生，男，汉族，1948年10月28日出生，住乐清市。
上诉人倪文克因与被上诉人乐清市万家液化气有限公司（以下简称万家公司）、原审被告倪士生合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初11253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
倪文克上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由万家公司负担。事实和理由：一、一审法院判决认定《经营权承包协议》合法有效与相关法律规定相抵触。一审法院认定“液化气站虽属特许经营，但是属于管理性规定，认为违反特许经营制度可受相关行政机关处罚，不是合同无效的法定理由，认为倪文克与万家公司签订的《经营权承包协议》有效”的判决与法律规定相抵触。首先，法律明确规定经营燃气必须经县级及以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证，倪文克在未取得许可证的情况下，无权经营燃气；其次，倪文克挂靠在万家公司的名下经营燃气，亦违反了《城镇燃气管理条例》第十八条第二款“燃气经营者不得有下列行为：倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改燃气经营许可证”之规定，即使被给予行政处罚之后，倪文克依然无权经营燃气生意。由于燃气企业涉及公共安全和民生需求，故我国相关法律法规规定，燃气行业属于特种行业，为了防止和减少燃气安全事故，保障公民生命和财产安全，促进燃气事业健康发展，燃气企业的设立不仅需要工商行政管理局的审批，还需要县级及以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证。燃气经营许可证是燃气管理部门发给特定燃气经营企业的合法经营凭证，倒卖抵押、出租、出借、转让、涂改许可证都是违法行为。万家公司明知倪文克无燃气经营许可证，并且明知经营许可证不可出借他人，还采取暗投标方式招标，最后将自己公司名下的燃气经营权承包给无燃气经营许可证的倪文克，名为承包经营，实为出借经营资质，其行为属于《城镇燃气条例》第十八条第二款所明令禁止的典型出借许可证的行为，而《城镇燃气条例》属于国务院颁发的行政法规，违背了法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。二、一审法院认定《经营权承包协议》有效的判决，违反法定程序，未予以释明。万家公司燃气经营权承包于2016年10月12日进行招投标确认了新一轮（2016年10月20日至2022年10月19日）的承包人，即本案的倪文克。但是，倪文克投标成功后，万家公司及其法定代表人却多次阻挠经营权承包协议的签订、合同的履约，倪文克名下乐清市民生燃气便民服务点经营许可证的办理，致使倪文克承包万家液化燃气经营权的合同目的无法实现，故倪文克在一审反诉主张《经营权承包协议》无效。根据《民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。然一审法院未依法履行释明义务，违反了法定程序，并且导致倪文克所遭受的损失在不断地扩大。关于万家公司违反约定，致使合同目的无法实现的行为如下：1.倪文克与万家公司于2016年10月16日签订的《经营权承包协议》，倪文克多次要求万家公司在协议的签章处加盖公司印章，但万家公司一直拖延并拒绝加盖印章。同时，万家公司收到倪文克150万元押金，曾承诺会出具一份收到定金的收据，但在倪文克催促多次后至今仍未出具。同时，由于此前在承包权投标时，万家公司的法定代表人倪定金与倪文克是有力的竞争者，万家公司及法定代表人在合同上盖章并出具收款收据这些最基本的合同附属义务都不履行，让倪文克严重质疑万家公司的履约诚意。2.根据《城镇燃气管理条例》第十五条的规定，国家对燃气经营实行许可证制度，以及乐清市人民政府政策性指导下，倪文克将乐清市民生燃气供应站转为乐清市民生燃气便民服务点，并且依法向乐清市综合行政执法局就乐清市瓶装液化石油气便民服务点选址进行申报，并且经公示合格。但因万家公司从中阻挠致使倪文克的乐清市民生燃气便民服务点至今没有取得燃气经营许可证，无权经营瓶装液化气。倪文克认为，虽然倪文克投标竞得万家公司新一轮液化经营权，并且签订了《经营权承包协议》，但因万家公司单方面的原因致使倪文克无权经营燃气生意，致使合同目的无法履行。3.除万家公司阻碍倪文克的便民服务点取得燃气经营许可证以外，万家公司的法定代表人在乐清市民生燃气便民服务点因安全问题需要扩宽场地的事宜上也是多次阻挠，致使倪文克无法扩宽乐清市民生燃气便民服务点的场地。后万家公司的法定代表人又将两瓶充有液化气的燃气瓶拿到乐清市民生燃气便民服务点的瓶库，并且举报诬陷倪文克存在倒灌的违法行为，最终导致倪文克的乐清市民生燃气便民服务点已被乐清市综合行政执法局予以查封，无法正常经营。4.自倪文克投标成功以来，万家公司相关股东多次组织股东来便民服务点闹事，同时用石头等围堵倪文克承包经营场所的大门，并故意阻拦上门客户，严重影响倪文克承包经营场所的正常经营，亦使倪文克当初投标并且签订《经营权承包协议》的合同目的无法实现。三、一审法院认定系倪文克实际参与投标并中标，与万家公司签订承包协议，以此来作为倪文克承担支付承包金的义务，该主体认定有误，结合一审万家公司的陈述和举证，以及庭审调查，倪文克、倪士生的陈述意见。就承包事项而言，倪文克系受倪士生之委托参与承包的投标，该委托的后果应当由委托人即倪士生来承担，因此一审判决对责任主体的认定及其判决缺乏理由是错误的。
万家公司辩称：一、双方签订的经营权承包协议系双方真实意思表示，合法有效。《城镇燃气管理条例》第四条约定，本案的经营权承包并不存在倪文克所称的倒卖等情形，倪士生和倪文克系父子关系，并不存在倪文克所称的出租出借经营许可证的行为。在本案承包中，也不存在违法的事实，故本案的合同应当是合法有效的。二、一审法院判决程序合法，本案经过两次开庭审理，庭审中一审法官针对合同效力问题向倪文克进行了释明，在法院认定合同有效的情况下，倪文克要求继续履行协议，故倪文克的诉请与事实不符。三、倪文克陈述的事实有误，关于印章和押金收据的问题，本案的经营权承包协议已经盖有公章，只是按照倪文克的要求盖在上方；其次，万家公司一直认可押金的事实，而且倪文克并没有要求万家公司出具收据，倪文克到了庭审才提出，万家公司也愿意出具相应的收据。四、关于阻挠设立便民服务点的事实。综合执法局是在例行检查时发现倪文克操作不符合规定而被处罚，与万家公司无关。五、关于举报的事情，是倪文克在其他地方非法经营导致的。倪文克在2017年3月31日之前，已经收到气瓶差价200多万元，但是倪文克并未交给万家公司，为此股东中的个别家属去催讨相关款项，并不存在闹事。六、倪士生和倪文克父子应当承担支付承包款的义务。一审只判决承包费由倪文克承担，但考虑到诉讼成本的问题，万家公司没有上诉。
倪士生述称：一、倪士生并没有在投标书以及承包协议上签字确认，也就是倪士生并没有参与投标。二、万家公司的承包经营是内部承包，只有股东才有资格，倪文克非公司股东，并没有资格参与承包经营。除非公司股东授权倪文克参与投标，倪士生认为股东职权不包括委托倪文克进行后期的竞标。
万家公司向一审法院起诉请求：1.倪文克、倪士生共同连带向万家公司支付第一次承包款757500元及违约金（以757500元为基数，自2016年10月21日起按月息3%计算至判决确定履行之日止）。2.本案诉讼费由倪文克、倪士生承担。
倪文克向一审法院反诉请求：1.万家公司与倪文克签订的《经营权承包协议》无效。2.万家公司返还倪文克承包押金款150万元。3.本案诉讼费用由万家公司承担。
一审法院认定事实：倪士生、倪文克系父子关系，倪士生系万家公司股东。多年来万家公司对坐落于万南村液化气罐配站采取承包方式经营。2016年10月12日，就新一轮经营权承包事宜，万家公司决定继续采用投暗标的方式承包。后经投标，倪文克以每年支付303万的承包款额度中标。双方于2016年10月16日签订了《乐清市万家液化气有限公司经营权承包协议》，约定：承包期限为6年，即自2016年10月20日起至2022年10月19日止；承包款为税后金额303万元，承包款按年计算，分四次支付，每次付三个月的承包款（即757500元），第一次付款时间为2016年10月20日前，如违约，需交纳每日1%的违约金；承包押金款为150万元，2016年10月20日下午支付给万家公司，万家公司按股权比例分给持股人。合同签订后，倪文克交付了押金150万元。
一审法院认为，液化气站属特许经营，但属“管理性”规定，违反特许经营制度可受相关行政机关处罚，不是合同无效的法定理由，故倪文克辩称双方签订的经营承包协议无效的理由不充分，一审法院不予采纳。倪士生辩称倪文克没有投标权，一审法院认为，从经营权承包方案内容来看，承包方案仅仅是原则上规定实际拥有股权的人可参与投标，现倪文克已实际参与投标并中标，与万家公司亦签订了承包协议，可见万家公司已认可倪文克的投标资格。综上，万家公司要求倪文克按约支付承包款有事实依据，一审法院予以支持。倪文克辩称承包款为303万元，不是每年303万元，一审法院认为，根据倪文克投标时确认的金额为每年303万元。结合双方签订的经营权承包协议，承包款应认定为每年303万元。万家公司要求倪士生承担付款责任，但经营权承包协议没有倪士生的签字确认，在没有明确的证据证明倪士生系合同当事方的情况下，具体的权利义务人应以合同记载的当事人为准，故万家公司要求倪士生承担付款责任，理由不充分，一审法院不予支持。另，万家公司要求倪文克支付的违约金过高，一审法院调整为按月息1.5分计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、倪文克于本判决生效之日起十日内支付万家公司承包款757500元及违约金（以757500元为基数，自2016年10月21日起按月息1.5分计算至本判决确定履行之日止）。二、驳回万家公司的其他诉讼请求。三、驳回倪文克的反诉诉讼请求。本案本诉受理费11602元，反诉受理费18300元，均由倪文克负担。
二审期间，倪文克围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1.录音资料一份，拟证明为了安全，燃气瓶库厂址与周边民用建筑间的安全距离需要拓宽，为此，倪文克拟租用周边一户的土地，但是万家公司法定代表人出面阻止，阻碍了燃气许可证的办理。2.视频资料一份，拟证明万家公司法定代表人带头闹事，并堆放杂物阻碍企业正常经营的事实。3.照片一份，拟证明由于万家公司法定代表人的实名举报，导致涉案企业被行政主管部门查封，自2017年4月27日以后，公司就没有经营了。万家公司和倪士生未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万家公司对上述证据质证认为：该些证据在一审第二次开庭前已经存在，不属于新证据。证据1中的谈话人黄荣光没有出庭作证，对真实性、合法性、关联性均有异议，也不能证明万家公司阻挠其租用土地的事实。证据2的真实性由法院审核，2017年3月31日以后，倪文克除了承包款，还有气瓶的差价200多万元要给万家公司，但是倪文克对该款项迟迟不予支付，导致个别股东家属去向倪文克追讨，并不存在万家公司的法定代表人去现场指挥闹事，此与倪文克所称的不安抗辩权是两码事情。证据3的查封事实，万家公司是认可的，但对于倪文克所主张的事实万家公司不认可，事实是倪文克在综合执法局巡查的时候发现倪文克雇佣的人员抽烟从而被执法局查封。倪士生质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，万家公司方阻碍经营的情况也是真实存在的。本院认为，倪文克提交的证据1，因其无法提交证据印证该录音资料的真实性，本院对倪文克主张该证据的待证事实不予确认。证据2不能反映其中的行为由万家公司实施，本院对倪文克主张该证据的待证事实不予确认。证据3只反映了查封现状，不能证明查封原因，本院对倪文克主张该证据的待证事实不予确认。
经审理，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：2012年3月，倪士生与万家公司签订《协议书》，约定万家公司将本案诉争液化气储配站的经营权由倪士生承包，承包期限为2012年3月20日至2016年10月19日止。2016年10月10日，倪士生出具委托书委托倪文克代为行使万家公司股东的相关职权。2016年10月12日，万家公司股东通过《万家公司经营权承包方案》，该方案第一条规定“原则上实际拥有股权的人可参与本轮投标。即：倪定金、倪士生、倪定荣、黄志好、林广曼、郑高平、汪胜春、陈汉凡，陈杰华等共9人，如果林广曼、陈杰华中标，倪定金、郑高平应分别承担责任；倪文克如果替其父倪士生投标，必须有倪士生的委托证明”。倪文克在尾部股东签名处签字。
本院认为：国务院《城镇燃气管理条例》第十八条规定“燃气经营者不得有下列行为：（二）倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改燃气经营许可证”，该条文系行政法规对燃气经营者的禁止性规定，但并未对燃气经营者违反该规定的行为效力作出规定，而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，燃气经营者违反《城镇燃气管理条例》第十八条规定的行为并不必然导致该行为无效。倪士生系万家公司的股东，也系前轮经营权的承包者，倪文克作为倪士生的儿子，在本轮经营权发包过程中受倪士生委托代为行使股东相关职权，该委托权限包括对经营权承包方案的磋商和表决。倪士生称该委托事项未包含委托倪文克投标的事项，因经万家公司各股东磋商确定的《万家公司经营权承包方案》约定承包权原则由各股东招标取得，并特别约定“倪文克如果替其父倪士生投标，必须有倪士生的委托证明”，说明万家公司仅认可倪文克以倪士生名义参与投标，倪士生作为股东明知有上述特别约定的情况下出具委托书，委托事项又系代为行使股东相关职权，显然倪士生的委托事项包括经营权的投标权，倪文克系代表倪士生参加招标并签订《经营权承包协议》，倪士生认为其未参加招标不应承担《经营权承包协议》权利义务的主张，与事实不符，本院不予支持；倪文克作为受托人，其履行受托事项产生的法律后果由倪士生承担，一审法院将《经营权承包协议》的权利和义务认定由倪文克享有和承担不妥，本院予以纠正。万家公司认为倪文克为共同经营者承担连带责任的理由，亦无事实和法律依据，本院不予支持。倪士生作为万家公司股东承包该公司名下液化气储配站的经营权，没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，因此，本案《经营权承包协议》并无无效之情形。一审法院根据本案事实作出认定《经营权承包协议》的效力与倪文克主张的不一致，就此向倪文克进行了释明，倪文克认为一审法院未履行释明义务违反法定程序的主张，无事实依据，本院不予支持。至于倪文克认为的万家公司未在协议的签章处加盖公章和出具押金单，但万家公司已在协议的头部加盖公章，出具押金单虽系万家公司的合同附随义务，但《经营权承包协议》并未约定该义务为付款的前提条件，因此，倪文克以上述理由拒付承包费的主张无事实和法律依据，本院不予支持。另外，倪文克主张因万家公司阻挠而致无法经营的事实，倪文克对此未提供相应充足证据证明系万家公司所为，且倪文克提供证据所反映的事实也是在本案诉争第一期承包款的期间后发生，因此，本院对倪文克的该主张亦不予支持。
综上所述，倪文克的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初11253号民事判决第三项；
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初11253号民事判决第一、二项和诉讼费负担部分；
三、倪士生于本判决生效之日起十日内支付乐清市万家液化气有限公司承包款757500元及违约金（以757500元为基数，自2016年10月21日起按月息1.5分计算至本判决确定履行之日止）。
如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回乐清市万家液化气有限公司的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费11602元，反诉受理费18300元，均由倪士生负担。二审案件受理费29902元，由倪士生负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 斌
审判员 王 俊
审判员 易景寿
二〇一七年九月二十二日
书记员 周瀚阳