山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1927号
上诉人（原审被告）徐纪伟，男，汉族，个体工商户。
委托代理人张燕，山东创序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈景超，男，汉族，居民。
委托代理人单俭省，山东三禾律师事务所律师。
原审被告张明，女，汉族，居民。
上诉人徐纪伟因雇员受害赔偿纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗商初字第351民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月，被告徐纪伟在罗庄区黄山镇峰山村建幼儿园二层楼，原告陈景超受雇到被告工地开塔吊。同年11月16日，原告在工作时不慎从塔吊上摔下，致使全身多处受伤，之后被送至临沂罗庄中心医院住院治疗19天，花费医疗费30741.8元，住院期间由徐验侠（郯城县黄山镇前黄山村人）护理。2013年1月17日，原告委托临沂民信法医司法鉴定所对其伤残程度及二次手术费用进行鉴定，鉴定结果为原告构成九级伤残，内固定器材取出费用为5000元。事故发生后，被告徐纪伟已支付13000元，后原、被告双方因赔偿问题协商未果，为此成诉。另查明，原告未取得塔吊作业的相应资格证书。
原审法院认为，原告陈景超受雇于被告徐纪伟从事开塔吊工作，并在工作过程中不慎从塔吊上摔下受伤，根据原告提供的录音资料及住院病历，结合双方于庭审中的陈述，该事实足以认定。被告徐纪伟辩称，原告与被告不存在雇佣关系，其不应承担赔偿责任。本案塔吊系被告徐纪伟租赁，原告提供的录音资料中，被告徐纪伟亦多次认可应支付给原告工资的事实，故能够证实原告与被告徐纪伟之间存在雇佣关系，本院对被告的该项抗辩理由依法不予采信。被告另主张原告在塔吊上行过程中接打电话，但未能提供相关证据，亦不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据原告提供的住院病历及发票，能够证实原告共住院19天，花费医疗费30741.8元。关于护理费，结合原告的住院时间，依法支持434.15元。关于住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员日出差伙食补助标准，依法支持152元。关于交通费400元，结合原告的住院时间，依法支持190元。关于误工费，根据原告的伤情，结合山东省人身损害赔偿标准，依法认定其误工61天，误工费为1393.85元。关于伤残赔偿金，根据上一年度农民人均收入标准，结合原告的伤残等级，依法支持33368元。关于后期手术费用，根据临沂民信法医司法鉴定所出具的鉴定意见，原告内固定器材取出费用为5000元，依法予以支持。关于鉴定费600元，根据原告提供的发票足以证实，依法予以支持。关于原告主张的病案复印费20元，因原告未提供相关证据予以证实，依法不予支持。综上，原告因从事雇佣活动受伤共造成以下损失：医疗费30741.8元、误工费1393.85元、护理费434.15元、住院伙食补助费152元、交通费190元、二次手术费5000元、伤残赔偿金33368元、鉴定费600元，合计71880元。原告主张被告应在该次事故中承担80%的赔偿责任，本院认为，因塔吊属于特种作业，开塔吊应取得操作资格证及安全上岗证，原告在未取得相应资格证书的情况下即从事塔吊作业，对其损害的发生存在过失，应适当减轻雇主的赔偿责任，以20%为宜。故被告徐纪伟应赔偿原告损失71880x80%=57504元，扣除被告已经支付的13000元，还应支付44504元。关于原告主张的精神抚慰金2000元，结合原告的年龄、性别及伤残程度，依法予以支持。综上，被告应赔偿原告各项损失共计46504元，对于原告所诉超出部分，依法不予支持。原告另要求被告支付工资3000元，属于另一法律关系，原告可另案主张权利。此外，原告以二被告系夫妻关系为由要求被告张明承担连带赔偿责任，因未提供相关证据，对该诉讼请求依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决，一、被告徐纪伟赔偿原告陈景超医疗费、误工费等各项损失共计44504元，于本判决生效之日起五日内履行。二、被告徐纪伟赔偿原告陈景超精神抚慰金2000元，于本判决生效之日起五日内履行。三、驳回原告陈景超对被告张明的诉讼请求。四、驳回原告陈景超的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1339元，由原告陈景超负担327元，由被告徐纪伟负担1012元。保全费520元，邮寄费80元，均由被告徐纪伟负担。
宣判后，上诉人徐纪伟不服，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，撤销原判并改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人陈景超负担。上诉理由如下：一、1、我与被上诉人不存在雇佣关系。上诉人在罗庄区峰山村建造幼儿园二层楼，将全部工程以包清工的方式发包给案外人徐之乐。工程款的报价、结算都是徐之乐同上诉人进行的。2、上诉人与陈景超根本就不认识，更没有磋商、定价的过程。被上诉人陈景超的工资由徐之乐发放的。3、事发后，被上诉人都是向徐之乐索要医疗费和工资，在徐之乐拒绝后，才转而找到上诉人。被上诉人考虑到与徐之乐的亲属关系，故意扭曲事实，编造受上诉人雇佣的谎言，意图获得损失的补偿。4、本案就是一个包清工的工程，塔吊作业属于建设施工的一部分，上诉人不可能将塔吊从全部施工中单独择出。录音中，上诉人只是认为按照徐之乐的报价，被上诉人名下的工作报酬应予支付。不能片面理解工作报酬就是工，更不能简单认定双方之间存在雇佣关系。5、侵权责任法第三十五条规定，雇主没有责任的不承担责任。
被上诉人陈景超答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告张明未到庭答辩。
二审期间，上诉人提交支款条两份及证人证言一份，均主张上诉人进行结算的是案外人徐之乐，同徐之乐之间是建筑施工合同关系，被上诉人系徐之乐的雇佣人员。上诉人与被上诉人之间不存在直接的合同或雇佣关系。被上诉人质证认为，支款条与本案无关，因为上诉人自己租用的塔吊后由被上诉人为其开塔吊，该项事实与徐之乐无关。对证人证言系书面证据，根据民诉法相关规定，证人应出庭作证，否则不具有效力。
二审查明的事实与一审相同。
以上事实，主要依双方当事人陈述、举证和法庭调查所证实，并均记录在卷。
本院认为，涉案塔吊系上诉人徐纪伟租赁，并用于其自建的幼儿园二层楼工程之中，被上诉人陈景超在开塔吊过程中不慎摔落受伤，上述事实双方均无异议。上诉人主张其已将全部涉案工程以包清工方式发包给案外人徐之乐，被上诉人陈景超系徐之乐的雇员，但上诉人未能提供相关证据予以证明，且上诉人在一审庭审中亦未申请追加案外人徐之乐作为本案共同被告。现上诉人于二审期间提供的案外人徐之乐的书面说明，因徐之乐未出庭接受质询，亦不足以证明被上诉人与徐之乐存在劳务关系，对该份说明本院不予采信。同时，在双方2013年2月7日的谈话录音中，上诉人徐纪伟对被上诉人向其提供劳务，并按照天数计算被上诉人工资的事实予以认可。综上，原审认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系正确，本院予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1927元，由上诉人徐纪伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 任永芹