江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）苏中商终字第0191号
上诉人（原审被告）甲公司。
被上诉人（原审原告）乙公司。
上诉人甲公司因与被上诉人乙公司买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2011）张商初字第0412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2012年3月21日公开开庭审理了本案。甲公司委托代理人臧家洋、乙公司委托代理人张进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乙公司一审诉称：2011年3月25日乙公司与甲公司签订合同，约定甲公司供给乙公司红土镍矿3万吨，每吨248元，乙公司支付定金148.8万元，预付货款223.2万元，合计372万元，甲公司在收到乙公司支付的372万元后立刻转让1.5万吨货权给乙公司，剩余的1.5万吨甲公司不能再出售给其他客户，否则视为违约。合同签订后，乙公司立即支付372万元给甲公司，但甲公司仅转让给乙公司货权1万吨，其余2万吨甲公司卖给他人。乙公司认为甲公司在收取定金后仅履行部分交货义务，已属违约，理应对未履行部分承担相应的法律后果。请求法院判决甲公司双倍返还定金99.2万元并负担诉讼费。
甲公司一审辩称：合同对履行时间约定不明，且双方没有达成一致意见，导致合同未能履行完毕就被迫解除。请求法院判决驳回乙公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：甲公司与乙公司于2011年3月25日签订《产品购销合同》，合同第一条：产品名称、规格型号、数量、金额：红土镍矿（船名枫树林、产地菲律宾），数量30000±10%，单位湿吨，单价248元／湿吨，总额744万元±10%，合计744万元整；第三条、交提货地点、方式、时间：现货、以乙公司通知时间交货为准；第八条、结算方式及期限：乙公司应在合同签订后于2011年3月29日前先付总货款50%，金额372万元（其中定金148.8万元，预付货款223.2万元），余款372万元在提货时一次性付清；2、甲公司在收到乙公司支付的372万元后，立即转让15000吨货权给乙公司，另外15000吨甲公司不能再出卖给其他客户，否则视为违约；3、甲公司在乙公司提货完毕后根据日照港过磅数量开具全额增值税发票，余额多退少补。（其余条款略）。合同签订后，乙公司于2011年3月29日支付372万元给甲公司（《结算业务申请书》上注明用途货款），2011年3月30日甲公司出具《货权转移证明》，《货权转移证明》内容为：“日照港股份有限公司第三港务公司：兹有我公司存放在贵司12-5垛位，菲律宾红土镍矿，船名枫树林，现申请将此批货物中10000吨货权转给乙公司。特此证明。望贵司办理相关手续为盼。”，乙公司在证明上盖章确认“我公司予以接受”。2011年4月4日乙公司向甲公司出具《委托书》，明确其委托张家港永钢集团物流公司提货10000吨，请甲公司协助办理有关手续。2011年4月20日乙公司通知甲公司：“关于我司与贵司在3月25日签订的合同号为SM20110325项下的20000吨高铁低镍的红土镍矿，我司今天下午派出船，明晚到日照港。今天下午给贵司打余款372万元。”。2011年4月25日甲公司退给乙公司1242098.08元（网银转账回单上注明转账原因“退镍矿款”），2011年4月27日甲公司开给乙公司增值税专用发票3份，总金额2477901.92元。乙公司认为甲公司已将剩余的2万吨货权转让他人，为此提起本案诉讼。
第一次庭审中，乙公司认为2011年4月20日其发通知给甲公司表示打款派船，随后甲公司业务员电话告知不必再打款，货已转售他人，其才没有打款派船。甲公司认为合同对付款、提货时间没有约定，但至少明确了先付款后提货；尽管合同约定了定金，但乙公司电汇货款372万元给甲公司的电汇申请书上没有明确定金，不能证明乙公司支付了定金，只能证明乙公司支付了货款；乙公司没有按通知打款派船，以致双方无法继续履行合同；根据合同约定，甲公司在乙公司提货完毕后开具全额增值税发票，乙公司在2011年4月20日的通知发出后将开具增值税发票的开票信息及退款账户告知甲公司，证明双方均认为合同已履行完毕，剩余货物不再履行。法院要求甲公司对讼争的枫树林船所运载的产地为菲律宾的剩余20000吨红土镍矿货权变化情况负举证责任，庭审后法院又向甲公司发送举证通知书，再次明确举证责任。日照港股份有限公司第三港务公司业务部于2011年8月17日出具《情况说明》，内容为“甲公司在我司卸“枫树林”轮镍矿，抵港时间2010年5月18日，提货单数字52658.96吨。截止2011年4月21日该船货物在港账面库存13722.08吨。由于该货物在港存放时间较长，我司曾在2011年5月4日对该司发出货物催提函。”第二次庭审中，乙公司质证认为该证据不能反映货权转移情况，甲公司应该保存有关货权转移的所有证据，该证明只能说明库存，不能说明甲公司在2011年4月21日没有转移货权；甲公司质证认为该证据可以证明在2011年4月21日甲公司还存货13722.08吨，且存货时间较长，间接证明乙公司在2011年4月20日要求付款提货是没有诚意的，实际也没有履行。法院要求甲公司提供枫树林船装载的5万余吨货物的具体买方、货权转移的数量、时间，甲公司表示回去后统计。庭后甲公司未能按要求提供相应统计数据。
原审法院认为：乙公司与甲公司之间的《产品购销合同》合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、乙公司预付货款中是否包含定金；二、甲公司就合同未履行部分是否构成根本违约；三、如何适用定金法则。
关于争议焦点一，原审法院认为：担保法规定定金应当以书面形式约定。合同约定合同签订后先付总货款的50%金额372万元，其中定金148.8万元，预付货款223.2万元，双方对定金以书面形式进行了约定。乙公司依约支付372万元，按合同约定，其中的148.8万元属于定金。甲公司主张电汇单据上未明确定金即不能认定为定金，没有事实和法律依据，法院不予支持。
关于争议焦点二，原审法院认为：一、合同约定甲公司收到乙公司支付的372万元后立即转让15000吨货权给乙公司，另外15000吨甲公司不能再出售给其他客户，否则视为违约。虽然合同没有明确甲公司在多长期限内不能再出售给其他客户，但合同约定了交货时间以乙公司通知时间交货为准，既然乙公司在2011年4月20日发出付款派船的通知，证明乙公司要求甲公司交付剩余货物的意思明确。甲公司不但未催促乙公司付款，反而在2011年4月25日将扣除已交付货物货款以外的货款退还乙公司，说明不是乙公司拒绝付款导致甲公司不能交付剩余货物。二、甲公司提供的日照港股份有限公司第三港务公司业务部出具的情况说明，即使内容真实，也只能证明“截止2011年4月21日“枫树林”轮在港账面库存13722.08吨货物”，而不能证明甲公司在2011年4月21日后没有将承诺交付乙公司的货权转让他人；甲公司作为货物所有人，应当持有、保管反映“枫树林”轮装载的5万余吨货物的具体买方、货权转移的数量、时间等的文件资料，甲公司完全可以证明其承诺交付乙公司的货权的去向，甲公司虽持有证据，但在法院要求举证的情况下仍不提供证据，可以推定甲公司持有的证据不利于甲公司；甲公司没有证据证明其没有将承诺交付乙公司的货权转让他人。三、乙公司依约付款后，甲公司仅转让了10000吨货权，应与该10000吨货权同时转让的5000吨货权及另外的15000吨货权没有转让给乙公司，在乙公司没有作出合同未履行部分不再履行的明确意思表示的情况下，甲公司将剩余的货款退还给乙公司，应视为甲公司以自己的行为表明不再履行转让剩余货权的主要义务，致使乙公司订立合同的目的不能实现。甲公司就未履行部分已构成根本违约。
关于争议焦点三，原审法院认为：甲公司按约应转让给乙公司3万吨货权，现仅转让1万吨货权，剩余2万吨货权没有转让给乙公司。按合同约定，定金总额为148.8万元，其中三分之一即49.6万元应抵作已履行部分的价款，其中三分之二即99.2万元应作为未履行部分的定金。甲公司不能交付未履行部分的货物，应当双倍返还未履行部分的定金，甲公司已将其中的99.2万元定金退还乙公司，还应返还定金99.2万元。
综上，甲公司不能履行合同未履行部分，已构成根本违约，应当双倍返还定金；乙公司要求甲公司返还定金99.2万元，合法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百三十条的规定，判决：甲公司应返还乙公司定金992000元，限甲公司于判决生效后10日内履行。案件受理费13720元、财产保全费5000元，合计18720元，由甲公司负担。
甲公司不服，上诉称：一、1、双方的履行顺序应为：乙公司付款372万元，甲公司转移15000吨货权，乙公司付清余款，甲公司开始提货。一审法院错误地区分了履行顺序，因而错误地认定了违约行为。2、一审法院认定2011年4月20日乙公司打款派船错误。3、一审法院认定《情况说明》“不能证明甲公司在2011年4月21日后没有将承诺交付乙公司的货权转让他人”。二、原审法院分配举证责任不当，责令甲公司对货权转移证明举证超出了甲公司的举证能力。三、一审法院适用法律不当。请求二审改判驳回乙公司的诉讼请求。
对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
二审中，甲公司认为合同因无法履行，双方已合意解除。甲公司称合同约定第一批转让15000吨给乙公司，而实际只转让10000吨货是因为船期问题，如果当时转15000吨，港口就会把货物从垛位转移到装船位置，因此为了装船方便，就转让了10000吨。乙公司对此不予认可，甲公司未提供相应的依据。
本院认为：2011年3月25日甲公司与乙公司签订的《产品购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方之间成立买卖合同关系。合同明确约定甲公司在收到乙公司支付的372万元后，立即转让15000吨货权给乙公司，另外15000吨甲公司不能再出卖给其他客户，否则视为违约。2011年3月29日乙公司向甲公司付款372万元之后，甲公司实际仅向乙公司交付了10000吨货，之后未再交货。甲公司称是因为乙公司船期的原因所以只交付10000吨货，但未能提供相应依据，本院不予采纳。后甲公司将剩余镍矿款退还给乙公司并开具增值税专用发票，即以行为表明不再履行转移剩余货权的义务，因此甲公司的行为构成违约。由于双方在合同中明确约定了定金，故乙公司要求甲公司对未履行部分双倍返还定金的诉讼请求于法有据，本院予以支持。原审法院认定的双方履行顺序并无不当，甲公司尚未交付完第一批15000吨货物，即以实际行为表示不再继续履行合同，无论乙公司是否支付剩余的372万元并派船，甲公司都已构成违约，甲公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13720元，由上诉人甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 管 丰
代理审判员 李晓琼
二〇一二年五月十七日
书 记 员 时 蕾