浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终460号
上诉人（原审原告）：叶昌明。
上诉人（原审原告）：苏道永。
上诉人（原审原告）：吕洪玲。
上诉人（原审原告）：周雪芬。
上诉人（原审原告）：叶明金。
五上诉人共同委托代理人：江礼火，浙江五楼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐有瑞。
委托代理人：蓝礼剑，浙江五豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：严丽娟。
委托代理人：黄伟革，浙江晟耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐文杰。
原审第三人：李寿宣。
上诉人叶昌明、苏道永、吕洪玲、周雪芬、叶明金为与被上诉人徐有瑞、严丽娟、徐文杰、原审第三人李寿宣确认合同无效纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2015）丽云民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人叶昌明、苏道永、吕洪玲、周雪芬、叶明金及其共同委托代理人江礼火，被上诉人徐有瑞及其委托代理人蓝礼剑、严丽娟及其委托代理人黄伟革、徐文杰到庭参加诉讼，原审第三人李寿宣经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告徐有瑞、严丽娟原系夫妻，生有一子徐文杰，严振仁（已故）、李寿宣系严丽娟父母。被告徐有瑞于2008年2月至2009年3月间，陆续分别向各原告借款，本金总计有57万元。事后因未归还借款本息，各原告于2014年分别起诉徐有瑞、严丽娟至云和县人民法院并胜诉，生效后经申请执行，法院以无财产可供执行为由裁定终结执行。被告徐有瑞、严丽娟原有位于县城浮云路×号房产二直四层半，建筑面积525.94平方米，徐有瑞、严丽娟于2009年8月3日登记离婚，离婚协议约定双方将县城浮云路×号房产可依法继承的财产提前赠与儿子徐文杰，并对浮云路×号北宅基地二直、小徐村×号房产、普光小区套房、景宁大际民房二直、奇瑞小车一辆、水电站股份及债权债务进行了分割。2009年8月25日徐有瑞、严丽娟、徐文杰、严振仁、李寿宣订立《房产分割协议》，将共有财产浮云路×号房产无偿转移给徐文杰，后经公证于2009年10月22日办理了房屋产权过户手续。
原审法院认为，被告徐有瑞、严丽娟等订立《房产分割协议》将自己的份额无偿转让给徐文杰，属于有权处分，并经公证，已经发生法律效力。原告主张该转让合同存在合同法第五十二条第二、三项规定的无效情形，但债务人徐有瑞、严丽娟转让诉争房产份额后，当时仍有大量其他财产和收入，原告不能证明是否不足以履行原告债权从而损害其利益，亦无证据表明受让人徐文杰有恶意串通行为，故不符合合同法第五十二条第二项规定；其次，债务人无偿转让财产属于可撤销行为，由合同法第七十四条进行调整，尚不构成非法，不适用合同法第五十二条第三项的规定。因此，原告诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告叶昌明、苏道永、吕洪玲、周雪芬、叶明金的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由原告叶昌明、苏道永、吕洪玲、周雪芬、叶明金共同负担。
宣判后，上诉人叶昌明、苏道永、吕洪玲、周雪芬、叶明金不服判决，上诉称，一、一审法院认定被上诉人徐有瑞、严丽娟将自有的房产份额无偿转让给被上诉人徐文杰，属于有权处分，并经公证，已发生法律效力。这是明显错误的。被上诉人徐有瑞、严丽娟原系夫妻关系，被上诉人徐文杰是被上诉人徐有瑞、严丽娟的儿子。被上诉人徐有瑞、严丽娟在夫妻关系存继期间，被上诉人徐有瑞自2008年2月至2009年3月间陆续分别向五上诉人借款，本金总计有57万元，还未计算利息。2009年8月3日，被上诉人徐有瑞、严丽娟为逃避债务，协议离婚，并在《离婚协议书》中写明“双方一致同意将云和镇浮云路×号两直四层毕房产可依法继承的财产提前赠与徐文杰，但不允许该产权出售或出借转让他人”等内容，同日两人在云和县民政局办理了离婚登记手续；2009年8月25日，被上诉人徐有瑞、严丽娟将坐落于浙江省云和县云和镇浮云路×号混合结构二直四层半的房产自有的份额无偿转让给被上诉人徐文杰，并于2009年9月23日办理公证，2009年10月2日被上诉人徐有瑞、严丽娟将上述房产过户给了被上诉人徐文杰的名下，从而达到了转移财产的目的。被上诉人徐有瑞、严丽娟离婚后，至今两人仍居住、生活在一起。被上诉人徐文杰在明知其父母欠有他人巨额债务的情况下，恶意串通损害债权人的利益，将财产转移在自己的名下。三被上诉人的行为明显符合《合同法》第五十二条第二项、第三项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”两种合同无效的情形。二、一审法院还以“债务人徐有瑞、严丽娟转让诉争财产份额后，当时仍有大量其他财产和收入”等为由，认为被上诉人的行为不足以证明五上诉人的债权受损害，这是没有事实依据及法律依据的，该认定明显是错误的。被上诉人徐有瑞、严丽娟虽然在《离婚协议书》中约定了“财产分割”、“负债负担”等的内容，但是按此协议，两人的夫妻共有财产及债权中价值较高或容易收回的债权都分配给了对外无签名借款的被上诉人严丽娟，剩下不值钱的夫妻共同财产及不容易收回或根本就无法收回的分配给了对外署名有较多借款的被上诉人徐有瑞名下；将大部份债务划给了被上诉人徐有瑞来承担，将小部份债务划给被上诉人严丽娟来承担。该财产、债权、债务的分配约定，实则掩人耳目，目的旨在逃避债务，损害债权人的利益。三被上诉人的行为系典型的恶意串通，严重损害债权人利益的行为。三、一审法院以“债务人无偿转让财产属于可撤销行为，由合同法第七十四条进行调整，不适用合同法第五十二条第二、三项规定”驳回本案债权人的请求，这也是不正确的。合同法第五十二条第二、第三项规定的是“合同无效”的情形；合同法第七十四条规定的是“债权人撤销权”，该两法条的立法宗旨都是旨在保护债权人利益，系当债权人的利益受损时，债权人可以得到司法救助的方式；无效合同请求权与债权人撤销权竞合时，在司法实践中，最高人民法院采取的是当事人的选择权，当事人既可以运用无效合同请求权也可以运用债权人撤销权行使权利，人民法院应按照当事人的诉请依法作出判断，两者并不矛盾。一审法院将两法条对立理解，这是不正确。综上，请求二审法院撤销（2015）丽云民初字第406号民事判决，改判确认三被上诉人与原审第三人李寿宣、严振仁于2009年8月25日签订的（对坐落于原云和县云和镇浮云路×号房屋进行分割）《房产分割协议》无效，本案的一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
被上诉人徐有瑞答辩称：一、案涉赠与行为，依法应当认定为无效。答辩人与严丽娟原系夫妻关系，二人婚生一子徐文杰。答辩人与严丽娟在夫妻关系存续期间，因生意资金周转需要，从2008年2月至2009年3月期间陆续分别向本案五位上诉人借款，仅本金就达到57万元之巨；另外，尚欠有大量夫妻共同债务。此后，答辩人因生意陷入困境，眼看投资收回无望，为了逃避债务，答辩人与严丽娟、徐文杰等人商量，决定以离婚的方式，将夫妻共同财产予以分割转移处理，特别是将最值钱的房产（即浮云路×号房产）直接赠与并过户到徐文杰名下，遂于2009年8月3日签订《离婚协议书》约定：“双方一致同意将云和镇浮云路×号两直四层半房产可依法继承的财产提前赠与徐文杰，但不允许该产权出售或出借转让他人”等内容，同日，双方办理离婚登记手续。2009年8月25日答辩人与严丽娟将坐落于浮云路×号混合结构二直四层半房产的自有份额无偿转让给被上诉人徐文杰，并于2009年9月23日办理公证，2009年10月2日将上述房产过户至儿子徐文杰名下。此后，又将其他财产陆续予以处理，从而达到了逃避履行还本付息法定义务目的。答辩人与严丽娟离婚后，目前仍居住、生活在一起。目前，答辩人的债务已达到170多万元之巨。综上，鉴于答辩人与严丽娟的赠与行为切实侵害了众上诉人等债权人的合法权益。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十条“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效”之规定，故应当认定答辩人与严丽娟的赠与行为无效。二、一审法院判决认定事实错误、适用法律错误。首先，一审判决认定“债务人徐有瑞、严丽娟转让诉争房产份额后，当时仍有大量其他财产和收入”，这与事实不符。如果当时答辩人有大量有价值的财产的话，那么，也就不必要通过转移财产而逃避债务了。当时，除了上述房产外，答辩人夫妻已经资不抵债，这是客观事实。反过来说，如果当时答辩人家庭的经济实力有一审法院所认定的“有大量其他财产和收入”的话，那么，答辩人怎么会债台高筑，又何必举巨额债务呢？这作何解释？其次，一审判决认定“原告不能证明是否不足以履行原告债权从而损害其利益，亦无证据表明受让人徐文杰有恶意串通行为”，这并不客观。若答辩人的赠与行为不足以损害债权人的权益，那么，今天也不至于在这里开庭。如果答辩人与儿子没有串通行为，那么，答辩人赠与房产的行为也难以实现。再次，一审判决认定“债务人无偿转让财产属于可撤销的行为，由合同法第七十四条进行调整，尚不构成非法”，系适用法律错误，根据《民通意见》第一百三十条之规定，本案的无偿赠与行为显然是无效的，无效合同当是自始无效。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当；本案上诉人提出的诉讼主张于法相符，事由与事实相符。故此，恳请二审法院采纳答辩人的上述意见而支持上诉人的诉讼主张。
被上诉人严丽娟答辩称：一、一审法院认为“被告徐有瑞、严丽娟等订立《房产分割协议》将自己的份额无偿转让给徐文杰，属于有权处分，并经公证，已经发生法律效力。”答辩人认为，一审法院的这一观点是正确的。《房产分割协议》经过云和县公证处公证，具有法律效力，答辩人等不构成非法，本案不适用《合同法》第五十二条第三项规定，故被答辩人以《合同法》第五十二条第三项规定主张《房产分割协议》无效是错误的。二、一审法院认为“债务人徐有瑞、严丽娟转让诉争房产份额后，当时仍有大量其他财产和收入，原告不能证明是否不足以履行原告债权从而损害其利益，亦无证据表明受让人徐文杰有恶意串通行为，故不符合合同法第五十二条第二项规定。”答辩人认为，一审法院的这一观点是正确的。首先，被上诉人徐有瑞与答辩人签订的《离婚协议书》第一条约定“双方一致同意将云和镇浮云路×号两直四层半房产可依法继承的财产提前赠予给徐文杰”、第二条约定“资产分割：云和镇浮云路×号北两直宅基地产权属女方严丽娟全权所有；小徐村×号房产，普广寺农民公寓套房、大际二直民房、奇瑞小车一辆属男方徐有瑞所有”、第三条约定“原家庭捌拾万投资景宁县东叶坑水电站（含黄麻际水电站），所形成的权股和债权及其建水电站所形成的负债以及其他一切债权、债务，女方自愿替男方承担壹拾万元整债务，剩余的一切债权债务均由男方徐有瑞享有承担和处理，与女方严丽娟再无任何牵涉”。试问，如果答辩人等有“恶意串通，损害债权人”之意，为何仅仅将案涉房产赠予给徐文杰，而没有将其他所有财产一并赠予给徐文杰？如果答辩人等有“恶意串通，损害债权人”之意，那被上诉人徐有瑞于2009年12月23日因离婚后财产纠纷起诉答辩人，要求答辩人履行《离婚协议书》第三条约定，又为何？其次，被上诉人徐有瑞与答辩人离婚初，当时仍有大量其他财产和收入。被上诉人徐有瑞的其他财产和收入为：1、小徐村×号房产于2013年以19.5万元变卖。2、普广寺农民公寓套房于2012年以22万元变卖。3、大际二直民房于2013年以5万元变卖。4、奇瑞小车目前仍为被上诉人徐有瑞使用。5、东叶坑水电站（含黄麻际水电站），被上诉人徐有瑞持有80多万元原始股。其中3.8万元原始股，每季度收益3239元归被上诉人徐有瑞享有，该3.8万原始股于2013年以4.5万元变卖给徐家文。单就被上诉人徐有瑞的其他财产和收入保守估计就有149.5万元，《离婚协议书》、《房产分割协议》等合同的履行，完全不足以达到损害被上诉人等债权人利益，故答辩人等不具有主观恶意，不存在恶意串通。三、被答辩人认为“合同法第五十二条第二、三项规定的是‘合同无效’的情形；合同法第七十四条规定的是‘债权人撤销权’；该两法条的立法宗旨都是旨在保护债权人利益，系当债权人的利益受损时，债权人可以得到司法救助的方式；无效合同的请求与债权人撤销权竞合时，在司法实践中，最高人民法院采取的是当事人的选择权，当事人既可以运用无效合同请求权也可以运用债权人撤销权行使权利，人民法院应按照当事人的诉请依法作出判断，两者并不矛盾。”答辩人认为，被答辩人的这一观点是正确的。最高人民法院司法观点认为，如果债务人与恶意第三人通过合同无偿转让财产，则对此类合同，不可单纯地认定该合同无效，否则合同法关于债权人撤销权的规定就没有了存在的意义。所以，如果债务人与恶意第三人通过合同无偿或者低价转让财产的行为仅仅是损害了债权人的债权，则在债权人申请撤销该合同的情形下，法院可以直接根据《合同法》第七十四条撤销；但是如果债权人申请确认该合同无效的话，法院可以根据当事人的举证，在证明债务人与受让人均有恶意，损害了债权人利益的情形下，判定合同无效。也就是说，当事人既可以运用无效请求权也可以运用撤销权，这是当事人的选择权，法院仅需要在当事人的请求范围内依法作出判断。被答辩人起诉时已选择无效请求权，经法院释明后仍坚持无效请求权，应充分尊重其选择权。四、《房产分割协议》经过云和县公证处公证，被答辩人主张《房产分割协议》无效，必定涉及公证活动，故本案属于涉及公证活动相关民事案件。一审法院未适用《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（法释（2014）6号）第二条“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”之规定，予以受理是错误的，本应裁定不予受理；审理时发现不属法院民事案件受理范围，本应裁定驳回起诉，但一审判决驳回被答辩人的诉讼请求，未裁定驳回被答辩人的起诉是错误的。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，但法律适用不当。故支持被答辩人撤销一审判决的上诉请求，但反对被答辩人改判确认《房产分割协议》无效的上诉请求，应裁定驳回被答辩人起诉。
被上诉人徐文杰答辩表示同意严丽娟的答辩意见。
原审第三人李寿宣未作答辩。
二审中，被上诉人徐有瑞提交了两份证据，一、叶奇木、徐有松出具的证明，待证徐有瑞、严丽娟为逃避债务而协议离婚的事实，叶奇木并在二审庭审中出庭作证；二、王育明的证明，待证从2003年至2015年期间，云和县浮云路×号两直两层店面房租均由严丽娟收取的事实。
上诉人叶昌明、苏道永、吕洪玲、周雪芬、叶明金质证认为，对徐有瑞、严丽娟离婚时欠有多少债务，上诉人方不清楚，对于这两个证人证言说他们协议离婚是为了逃避债务，将全部的债务记在徐有瑞的头上的事实，我们是予以确认的。对证据二的真实性、合法性、关联性均予以确认，从这份证明可以看出被上诉人徐有瑞、严丽娟将房产转移给徐文杰之后，房租是由被上诉人严丽娟收取，这个房产实际上是由被上诉人严丽娟控制的。
被上诉人严丽娟质证认为，叶奇木是徐有瑞的好朋友，徐有松是徐有瑞的哥哥，离婚协议是徐有松写的，叶奇木说徐有瑞、严丽娟有115万元债务，签离婚协议时叶奇木并不在场，徐有瑞和严丽娟在签订离婚协议两、三年前就在闹离婚，说明严丽娟对徐有瑞的债务是不知情的。对证据二的部分内容不认可，2003年的房租是徐有瑞收的，我是从2005年开始收取房租，房租是严丽娟代徐文杰所收。
被上诉人徐文杰质证认为，对证据一不认可，叶奇木与徐有松是我爸爸的朋友和亲戚，那个时候并没有说我爸爸欠了多少债要将房子转给我，我父母离婚是因为他们感情出了问题才离婚的。对王育明的证明，我在外面读大学时，委托了严丽娟收取房租费，然后再每个月打给我的，我卡上都有记录。
其他当事人在二审中均未提交证据。
对被上诉人徐有瑞提交的证据，本院认为，证据一及叶奇木的证言不能证明徐有瑞、严丽娟、徐文杰之间存在恶意串通的行为，故不予采信。证据二与本案不具有关联性，本院不作认定。
经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。考察被上诉人徐有瑞、严丽娟签订的《离婚协议书》，双方在其中对夫妻共同财产、共同债务、婚生子抚养及今后被上诉人徐有瑞、严丽娟的居住问题进行了详细的约定和安排。根据《离婚协议书》，在夫妻共有财产方面，除案涉浮云路×号房产之外，被上诉人徐有瑞、严丽娟还有大量其他夫妻共同财产。对案涉浮云路×号房屋，尽管被上诉人徐有瑞、严丽娟将其两人享有的产权份额赠与被上诉人徐文杰，但不允许出售或出借转让他人，且一至二楼房租属于被上诉人严丽娟、徐文杰的日常生活费，三楼由被上诉人徐有瑞无偿居住、四楼由被上诉人严丽娟无偿居住。在夫妻共同债务方面，虽然被上诉人徐有瑞承担了全部夫妻共同债务，但包括景宁县东叶坑水电站（含黄麻际水电站）的股权及其他夫妻共同债权亦归被上诉人徐有瑞所有，并由被上诉人严丽娟另外支付给被上诉人徐有瑞100000元。而根据五上诉人及被上诉人徐有瑞的陈述，借款基本上用于景宁县东叶坑水电站投资。在被上诉人严丽娟未按《离婚协议书》履行支付义务后，被上诉人徐有瑞还提起诉讼，结合被上诉人严丽娟在双方协议离婚之前就就曾于2008年12月诉至法院要求判决离婚，可以判断被上诉人徐有瑞、严丽娟关系并不融洽，矛盾由来已久。另外，在起诉离婚至协议离婚期间，被上诉人徐有瑞根据《云和县老百姓大药房有限公司股份转让合同》还对案外人彭利彬享有300000元到期债权，被上诉人徐有瑞在一审庭审中陈述该债权在到期后至双方离婚协议前已经收回。综合上述事实，本院认为，夫妻双方离婚时约定将共有财产赠与子女在现实生活中普遍存在，而且往往作为离婚协议的重要组成部分，是双方能够协议离婚的重要因素之一，本案中被上诉人徐有瑞、严丽娟在协议离婚之前夫妻关系紧张，双方在离婚时对夫妻共同财产和共同债务的处理合乎常理，现有证据不足以让本院确信三被上诉人存在恶意串通的可能性可以排除合理怀疑，五上诉人的上诉理由不能成立，对五上诉人的上诉请求本院不予支持。另外，五上诉人诉请要求确认《房产分割协议》无效的理由是三被上诉人存在恶意串通的主观故意，应属于公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的情况，故本案属于民事诉讼受案范围，被上诉人严丽娟主张本案应裁定驳回起诉，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人叶昌明、苏道永、吕洪玲、周雪芬、叶明金共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一六年六月十二日
代书 记员 何 锦