广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1001号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区德蕴金属制品有限公司,住所地广东省佛山市顺德区容桂华口居委会新昌路1号之五。
法定代表人：钟贤标，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尤伯朋，佛山市中迪知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）：吕沛昌,男,汉族,1966年3月5日出生,住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。
原审被告：顺德区容桂顺拓电器经营部,住所地广东省佛山市顺德区容桂振华居委会富华路71号首层之二。经营者：张俊超，男，汉族，1974年8月4日出生，住广东省大埔县高陂镇古埜村大坑二。
委托诉讼代理人：尤伯朋，佛山市中迪知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人佛山市顺德区德蕴金属制品有限公司（以下简称德蕴公司）因与被上诉人吕沛昌、原审被告顺德区容桂顺拓电器经营部（以下简称顺拓经营部）侵害实用新型专利权（专利号为ＺＬ20112021××××.8）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德蕴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法将该案发回重审或驳回吕沛昌的诉讼请求。事实与理由：一审法院依法应中止本案审理而未中止审理，违反诉讼程序，侵害了德蕴公司的合法权益。本案尽管吕沛昌在提起诉讼时向法院提供了涉案专利的评价报告，以证明其专利的稳定性，从该评价报告看来，未曾发现有影响权利要求2-5的在先技术，但是，评价报告仅仅是对涉案专利的新颖性、创造性作出评述，然而，根据专利法的规定，授权的专利还要符合除新颖性、创造性以外的其他授权条件，恰好，该评价报告未曾涉及对涉案专利的新颖性、创造性以外的授权条件作出评述。德蕴公司在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）就涉案专利提起无效请求，随后在规定时间内补交了其他的无效理由。德蕴公司认为，涉案专利的全部权利要求不仅仅不具备新颖性和创造性的要求，还缺少解决技术问题的必要技术特征，充分证明了涉案专利是属于极不稳定的专利。然而，一审法院完全没有考虑上述证据的存在，在未阐明任何理由的情况下，片面认为涉案专利具有较高的稳定性而不终止本案的诉讼，显然是错误的。二审中，德蕴公司还认为被诉侵权产品使用的是现有技术，没有侵害吕沛昌专利权。
吕沛昌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回德蕴公司的上诉请求。
顺拓经营部同意德蕴公司的上诉意见。
吕沛昌向一审法院起诉，请求判令：1.德蕴公司、顺拓经营部立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，并销毁相应模具及库存侵权产品；2.德蕴公司、顺拓经营部连带赔偿吕沛昌经济损失15万元；3.德蕴公司、顺拓经营部负担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：吕沛昌于2011年6月20日向国家知识产权局申请了名称为“一种易拆装的安装支架”实用新型专利，并于2012年1月11日获得授权，专利号为ＺＬ20112021××××.8。该专利最新缴费时间为2016年1月22日。涉案专利权利要求1记载：一种易拆装的安装支架，包括靠墙安装的竖直角钢（1）、载机水平角钢（2）及支撑臂（3），其特征在于：所述支撑臂（3）的两端分别与竖直角钢（1）的下端、载机水平角钢（2）的中部可旋转地铰接，所述竖直角钢（1）的中部及载机水平角钢（2）的一端分别开设有连接孔，竖直角钢（1）、载机水平角钢（2）通过螺帽（4）与一穿设在连接孔上的螺杆（5）坚固连接形成三角安装支架。权利要求2记载：根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述竖直角钢（1）与支撑臂（3）铰接处具有一凸台（10）。吕沛昌明确本案专利权的保护范围为权利要求2。
根据吕沛昌提交的实用新型专利权评价报告，结论认为，权利要求1、6-7不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-5具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性与第三款规定的创造性。
2016年5月18日，吕沛昌的委托代理人陈意秀在广东省佛山市顺德公证处公证人员的陪同下，前往佛山市顺德区容桂街道富华路中兴大街一间标有“顺科制冷配件经营部”招牌的店铺，购买组合架两件，并当场获取送货单、发票、名片各一张。送货单载明产品为(阳春牌)7P不锈钢组合架，数量为2套，单价为17元，落款无签章。发票载明产品为空调支架（阳春），数量为2套，单价为17元，并盖有“顺德区容桂顺拓电器经营部”发票专专用章。公证人员在公证处对产品进行拍照、封存并交陈意秀留存。据此出具（2016）粤佛顺德第19502号公证书。
当庭拆封被诉侵权产品实物，产品外包装标有德蕴公司的企业名称、经营地址，内有相同产品两件。产品结构如下：一种易拆装的安装支架，包括竖直角钢、载机水平角钢及支撑臂。支撑臂的两端分别与竖直角钢的下端、载机水平角钢的中部可旋转地铰接。竖直角钢的中部及载机水平角钢的一端分别开设有连接孔，竖直角钢、载机水平角钢通过螺帽与一穿设在连接孔上的螺杆坚固连接形成三角安装支架。竖直角钢与支撑臂铰接处具有一凸台。
另查明，德蕴公司为有限责任公司，注册资本为30万元，成立日期为2014年12月19日，经营范围为加工、制造五金制品。顺拓经营部为个体工商户，注册日期为2012年7月3日，经营范围为销售、安装、维修家用电器、五金配件。
顺拓经营部当庭称没有合法来源抗辩的证据；吕沛昌请求一审法院酌定本案赔偿数额。
一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。吕沛昌是名称为“一种易拆装的安装支架”、专利号为ＺＬ20112021××××.8实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下问题：（一）本案是否应当中止诉讼；（二）被诉侵权技术方案是否落入吕沛昌专利权的保护范围；（三）德蕴公司、顺拓经营部的被诉侵权行为是否成立;（四）本案侵权责任如何认定。
关于本案是否应当中止诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。但原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的，可以不中止诉讼。德蕴公司提出中止诉讼的申请，由于吕沛昌在本案中主张的专利权保护范围为权利要求2，而吕沛昌提供的专利权评价报告结论认为涉案专利权利要求2-5具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性与第三款规定的创造性，即专利权评价报告未发现导致本案实用新型的权利要求2丧失新颖性、创造性的技术文献，因此对于德蕴公司中止诉讼的申请不予采纳。
关于被诉侵权技术方案是否落入吕沛昌专利权保护范围的问题。吕沛昌主张保护本案专利权利要求2。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。经比对，被诉侵权产品所采用的技术方案包含涉案专利权利要求2所记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案落入吕沛昌专利权的保护范围。
关于德蕴公司、顺拓经营部的被诉侵权行为是否成立的问题。被诉侵权产品外包装标有德蕴公司的企业名称、住所地址，公司经营范围显示其有生产资质，结合德蕴公司当庭所作陈述，足以证明其制造、销售了侵害吕沛昌涉案专利权的产品，吕沛昌主张德蕴公司许诺销售了被诉侵权产品，没有证据予以证明，不予支持。关于顺拓经营部的侵权行为，现吕沛昌仅能证明被诉侵权产品是由顺拓经营部销售给吕沛昌的，既未能举证证明顺拓经营部存在制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，也未能举证证明德蕴公司、顺拓经营部主观上存在共同侵权的意思联络以及客观上实施了共同侵权行为；德蕴公司也进一步陈述顺拓经营部并非直接向其购买被诉侵权产品，而是通过中间销售商环节购买。因此，一审法院认定德蕴公司、顺拓经营部之间不存在共同侵权行为，顺拓经营部仅构成销售侵害涉案专利权产品的行为。至于顺拓经营部的合法来源抗辩，由于顺拓经营部没有提交证据予以证明，一审法院不予采纳。
关于本案侵权责任如何认定的问题。顺拓经营部销售侵害涉案专利权的产品，德蕴公司制造、销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对于吕沛昌主张销毁库存侵权产品及专用模具，因吕沛昌未提供相关证据予以证明，故不予支持。关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因当事人未能提供证据证明吕沛昌因侵权受到实际损失或者德蕴公司、顺拓经营部侵权获利的具体数额，吕沛昌未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量涉案专利权的类型、德蕴公司、顺拓经营部侵权行为情节以及吕沛昌为维权支出的合理开支等因素，酌定顺拓经营部赔偿吕沛昌经济损失及合理开支10000元、德蕴公司赔偿吕沛昌经济损失及合理开支50000元。吕沛昌所主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，判决如下：一、顺拓经营部于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害吕沛昌名称为“一种易拆装的安装支架”、专利号为ＺＬ20112021××××.8实用新型的产品。二、德蕴公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害吕沛昌名称为“一种易拆装的安装支架”、专利号为ＺＬ20112021××××.8实用新型的产品。三、顺拓经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吕沛昌经济损失及合理开支10000元。四、德蕴公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吕沛昌经济损失及合理开支50000元。五、驳回吕沛昌的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由吕沛昌负担1050元，德蕴公司负担2200元，顺拓经营部负担50元。
二审中，德蕴公司提交了第200320118953.5号实用新型专利，拟证明本案专利权利要求2的全部技术特征已经被公开，被诉侵权产品是按照该实用新型专利制造得出，不落入本案专利的保护范围。该专利申请日为2003年12月8日，授权公告日为2004年12月15日，其权利要求为：1.可调式空调安装架，其特征是：包括竖直支撑杆（1）、水平支撑杆（2）、倾斜支撑杆（3），竖直支撑杆（1）、水平支撑杆（2）中至少有一方设有条形导向孔（4），水平支撑杆（2）一端与竖直支撑杆（1）铰接、另一端与倾斜支撑杆（3）连接，倾斜支撑杆（3）的两端分别与竖直支撑杆（1）和水平支撑杆（2）连接，该两个连接点中有一个连接点在导向孔（4）处，位于导向孔（4）处的连接点为活动式连接点、使倾斜支撑杆（3）在导向孔（4）中滑动、使水平支撑杆（2）的倾斜度可调节，与之相对的另一连接点为可调节的螺纹连接或固定连接。2.根据权利要求1所述的可调式空调安装架，其特征是：所述水平支撑杆（2）与竖直支撑杆（1）之间的连接，倾斜支撑杆（3）与竖直支撑杆（1）、水平支撑杆（2）之间的连接为可调螺栓式连接，使竖直支撑杆（1）、水平支撑杆（2）和倾斜支撑杆（3）可折叠成一条直线。3.根据权利要求l或2所述的可调式空调安装架，其特征是：所述竖直支撑杆（1）由角钢构成、该角钢可靠近墙壁，称为靠墙角钢。4.根据权利要求l或2所述的可调式空调安装架，其特征是：所述水平支撑杆（2）由角钢构成、称为载机角钢。5.根据权利要求l或2所述的可调式空调安装架，其特征是：倾斜支撑杆（3）为角钢构成、称为斜撑角钢。6.根据权利要求1或2所述的可调式空调安装架，其特征是：所述倾斜支撑杆（3）与位于竖直支撑杆（1）或水平支撑杆（2）的导向孔（4）的连接为铰接方式连接或螺栓式连接，采用螺栓式连接时在螺栓的螺帽与螺母之间设有一方形块（5），该方形块（5）的大小与导向孔（4）的大小相匹配。7.根据权利要求l或2所述的可调式空调安装架，其特征是：竖直支撑杆（1）、水平支撑杆（2）、倾斜支撑杆（3）可折叠成直线型。
吕沛昌提供了专利复审委员会于2017年1月24日出具的第31255号《无效宣告请求审查决定书》，其中记载：德蕴公司针对吕沛昌本案专利权请求专利复审委员会宣告无效，吕沛昌针对无效宣告请求书于2016年11月4日提交了意见陈述书，同时，吕沛昌修改了权利要求书，修改后的权利要求书为：“1.一种易拆装的安装支架，包括靠墙安装的竖直角钢（1）、载机水平角钢（2）及支撑臂（3），所述支撑臂（3）的两端分别与竖直角钢（1）的下端、载机水平角钢（2）的中部可旋转地铰接，所述竖直角钢（1）的中部及载机水平角钢（2）的一端分别开设有连接孔，竖直角钢（1）、载机水平角钢（2）通过螺帽（4）与一穿设在连接孔上的螺杆（5）坚固连接形成三角安装支架，其特征在于：所述竖直角钢（1）与支撑臂（3）铰接处具有一凸台（10）。2.根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述凸台（10）为竖直角钢（1）经冲压工艺完成。3.根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述凸台（10）为焊接在竖直角钢（1）上的平板。4.根据权利要求1所述易拆装的安装支架，其特征在于：所述竖直角钢（1）的上端冲压有沉台（11），沉台（11）距离竖直角钢（1）下端铰接点的距离为支撑臂（3）的两铰接点距离。”在上述意见陈述书中，专利权人同意将本专利权利要求书中的权利要求1、6、7删除，并将本专利权利要求书中保留的权利要求重新排序和引用，其中，本专利原来的权利要求2修改成权利要求1，并将原权利要求1的技术特征作为前序部分，原权利要求2的技术特征作为后序部分，形成新的权利要求1，原权利要求3修改为权利要求2，并将引用权利要求2修改为引用权利要求1，原权利要求4修改为权利要求3，并将引用权利要求2修改为引用权利要求1，原权利要求5修改为权利要求4。专利复审委员会据此决定：宣告201120211787.8号实用新型专利权部分无效，在专利权人于2016年11月4日提交的权利要求1-4的基础上继续维持该专利有效。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。吕沛昌拥有名称为“一种易拆装的安装支架”、专利号为ＺＬ20112021××××.8的实用新型专利权，该专利目前处于有效状态，吕沛昌的合法权利应受法律保护。根据德蕴公司的上诉理由，本案二审争议的焦点在于：本案应否中止诉讼；德蕴公司主张的现有技术抗辩是否成立。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”本案中，虽然德蕴公司向专利复审委员会请求宣告本案专利权无效，但吕沛昌在一审中提交的《实用新型专利权评价报告》表明：权利要求1、6-7不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-5具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性与第三款规定的创造性。而吕沛昌在本案中请求保护的范围为权利要求2。因此，一审法院没有中止本案诉讼，并无不当。此外，专利复审委员会作出的第31255号《无效宣告请求审查决定书》证明，吕沛昌于2016年11月4日提交的意见陈述书中，同意将本专利权利要求书中的权利要求1、6、7删除，并将本专利权利要求书中保留的权利要求重新排序和引用，其中，本专利原来的权利要求2修改成权利要求1，并将原权利要求1的技术特征作为前序部分，原权利要求2的技术特征作为后序部分，形成新的权利要求1等。专利复审委员会据此决定宣告本实用新型专利权部分无效，在专利权人于2016年11月4日提交的权利要求1-4的基础上继续维持该专利有效。由此可见，吕沛昌请求保护的本实用新型专利权的范围（原权利要求2，修改后的权利要求1）具有较高的稳定性，本案无需中止诉讼，本院对德蕴公司请求中止本案诉讼的主张不予支持。
本专利原权利要求为1-7，其中权利要求2引用了权利要求1。吕沛昌在本案中请求保护权利要求2。一审判决认定被诉侵权产品所采用的技术方案包含了本专利原权利要求2所记载的全部技术特征，被诉侵权产品落入了本专利的保护范围，各方当事人对此均没有异议。吕沛昌在无效宣告请求审查程序中将本专利原来的权利要求2修改成权利要求1，并将原权利要求1的技术特征作为前序部分，原权利要求2的技术特征作为后序部分，形成新的权利要求1，因此，新的权利要求1包含了原权利要求1和权利要求2的技术特征，被诉侵权产品同样落入了修改后权利要求1的保护范围。
德蕴公司上诉认为被诉侵权产品使用的是现有技术，并提供第200320118953.5号实用新型专利作为对比文件。该专利授权公告日早于本案专利申请日，可以作为现有技术的比对文件。将被诉侵权产品的技术方案与对比文件记载的技术特征进行比对，前者竖直角钢与支撑臂铰接处有一凸台，该凸台为竖直角钢经冲压工艺成型，而后者并没有该技术特征，因此，两者的技术特征既不相同也不等同，德蕴公司现有技术抗辩理由不成立，本院不予支持。
综上所述，德蕴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市顺德区德蕴金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 郑 颖
审 判 员 邓燕辉
二〇一七年六月二十三日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君