陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终7509号上诉人（一审原告）张孝俊，女，1974年3月12日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。委托代理人陆书林，陕西唐都律师事务所律师。上诉人（一审被告）西安恒业物业管理有限公司，住所地西安市碑林区交大街2号帝源豪庭大厦A座5楼。法定代表人李波，该公司总经理。委托代理人赵荆，女，该公司员工。上诉人张孝俊与上诉人西安恒业物业管理有限公司（以下简称“恒业物业公司”）劳动争议纠纷一案，均不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初668号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年2月28日，原告张孝俊至被告恒业公司处应聘监控员一职。2014年3月5日，恒业公司录用原告，原告依据被告要求填写了《恒业物业管理有限公司员工登记表》，双方约定试用期工资为1900元。在职期间，监控员工作实行白班、夜班两班制，每个班包括吃饭、休息共12小时，每周休息一天。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理缴纳社会保险。2016年3月25日，原告以家中有事为由向被告提交离职表，双方劳动关系解除。原告于2016年4月20日因本案劳动争议向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2016年10月18日作出碑劳仲案字(2016)第222号仲裁裁决，原、被告均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。庭审中，双方对工作日延时加班时间、是否已发放加班费存在争议，原告主张每个工作日中吃饭、休息时间为1小时，延时加班3小时，被告未向原告支付在职期间延时加班费。被告主张每个工作日中吃饭、休息时间为2小时，延时加班2小时，已支付延时加班费，工资构成中全勤奖即为加班费。原、被告一致确认：张孝俊离职前12个月的月平均工资为1944元。一审法院认为，本案争议的焦点是：恒业公司是否应当支付张孝俊终止劳动合同经济补偿金以及加班工资、双倍工资差额。依据劳动合同法规定，建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付未签订书面劳动合同双倍工资。劳动争议申请仲裁时效期间为一年。2014年3月5日，原告入职被告处，双方未签订书面劳动合同，原告2016年4月20日申请劳动仲裁，其主张的未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过法定仲裁时效期间，故对原告主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求，依法不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故自2015年3月5日起，应视原被告之间已订立无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。该法同时规定，劳动者依据本法第三十八条解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告虽以家中有事离职，但被告未为原告办理缴纳社会保险属实，该情况属于劳动合同法规定的劳动者可以解除合同的情形，原告以此为由要求被告支付经济补偿金理由成立，被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金3888元(1944元×2个月)。关于延时加班问题，原告主张在职期间每个工作日延时加班3小时，被告主张每个工作日延时加班2小时。因双方均未对工作日延时情况提交有利证据予以证明，结合原告工作岗位属于按行业惯例实行不定时工作的特殊岗位，对每个工作日延时加班时间依法酌定为2小时较为合理。被告未提交双方对工资构成中全勤奖为延时加班费的相关约定，故对被告主张已支付延时加班费的辩称理由，不予采信。据此，原告2014年3月26日至2016年3月23日期间延时加班共计1248小时(2小时×624天)，被告应向原告支付延时加班工资20914.76元(1944元÷21.75天÷8小时×1248小时×150％)。原告主张2014年3月25日之前的加班费超过诉讼时效，依法不予支持。综上所述，依法确认原告张孝俊与被告恒业公司于2016年3月25日解除劳动关系；被告恒业公司应支付原告张孝俊解除劳动关系经济补偿金3888元；被告恒业公司应支付原告张孝俊延时加班工资20914．76元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告张孝俊与被告西安恒业物业管理有限公司于2016年3月25日解除劳动关系。二、被告西安恒业物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告张孝俊解除劳动关系的经济补偿金3888元。三、被告西安恒业物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告张孝俊延时加班工资20914.76元。四、驳回原告张孝俊其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告恒业公司负担。宣判后，张孝俊不服一审判决提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决上诉人恒业公司支付上诉人张孝俊解除劳动关系的经济补偿金3888元时间、数额错误，因为依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，上诉人恒业公司应当依法按3年为6000元向上诉人张孝俊支付经济补偿金。2、一审判决上诉人恒业公司支付上诉人张孝俊延时加班工资计算时间、数额错误。上诉人张孝俊在上诉人恒业公司处工作27个月18天期间每周工作6天，每天工作12小时有工资表、公休表及监控交接班记录本及上诉人恒业公司当庭承认的庭审笔录为证，另外，连续上班超过8小时的人吃饭、休息、如厕是自然生理现象，故根据《劳动法》第三条的规定，劳动者享有“获得劳动安全卫生保护”的权利，上诉人张孝俊认为个人生理需要是劳动者工作的组成部分与劳动者的本职工作有关，而一审对此不予认可，上诉人张孝俊认为这明显有悖于社会常理，于理不通。3.一审判决驳回上诉人恒业公司支付上诉人张孝俊未签订书面劳动合同的双倍工资每月工资按2000元计算至2016年3月24日共约24个月双倍工资10万元的请求，认定事实适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人张孝俊认为上诉人恒业公司应该向上诉人张孝俊支付二倍工资，且该二倍工资的劳动争议仲裁时效应当从解除或者终止劳动合同时起算，上诉人张孝俊于2016年3月25日才与上诉人恒业公司终止无固定期限劳动合同关系，上诉人于2016年4月20日申请劳动仲裁时没有超过一年劳动争议仲裁时效。故上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二、三、四项，改判支付解除劳动关系的经济补偿金6000元，支付延时加班工资24500元、支付未签订书面劳动合同双倍工资10万元。二、诉讼费由被上诉人承担。恒业公司不服一审判决提起上诉并答辩称，一审认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人恒业公司与上诉人张孝俊解除劳动关系的原因是上诉人张孝俊提出“家中有事，不能上班”，是上诉人张孝俊主动辞职的，不是上诉人恒业公司存在过错为由提出解除劳动合同的，因此依据法律规定，不应由上诉人西安恒业物业管理支付任何经济补偿金。2.上诉人张孝俊于2014年3月26日至2016年3月23日期间的加班费，上诉人恒业公司已经向其予以支付，故上诉人恒业公司认为一审法院判令再次支付，无事实和法律依据。故上诉请求：一、维持一审判决第一项、第四项；二、撤销一审判决第二、三项，改判不予支付。张孝俊针对恒业公司的上诉答辩称，1、张孝俊之所以离职是因为公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社保及未足额发放加班工资。2、张孝俊每天加班四个小时，不应扣除吃饭、上厕所时间，一审酌情是错误的。2、经济补偿金数额应按照三年来计算。恒业公司的上诉理由不能成立，依法应当驳回。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，公民的合法权益应受法律保护。在本案中，因恒业公司存在未依法为张孝俊缴纳社会保险的情形，故符合双方解除劳动关系，用人单位应该支付经济补偿金的情形，张孝俊2014年3月5日入职，2016年3月25日双方解除劳动关系，其工作年限为2年又20天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，应按照2.5个月标准支付经济补偿金共计4860元（1944元*2.5个月=4860），一审按照2个月的标准计算支付经济补偿金有误，应予纠正。关于延时加班问题，因张孝俊的工作岗位属于按行业惯例实行不定时工作的特殊岗位，其工作实行两班倒，每个班12个小时包括吃饭和休息时间，且恒业公司认可每个工作日存在延时加班2小时具有合理性，故一审法院考虑其岗位的特殊性酌定每个工作日延时加班2小时，符合客观实际，也保护了劳动者应得的劳动报酬权利，恒业公司主张其发放的工资中全勤奖就是加班费的事实缺乏依据，故一审判决恒业公司支付张孝俊延时加班工资20914.76元并无不当，本院依法予以维持。用人单位自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资，张孝俊于2014年3月5日入职，虽恒业公司未与张孝俊签订书面劳动合同，但张孝俊于2016年4月20日才申请仲裁要求未签订书面劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，张孝俊与恒业公司已经视为从2015年3月5日起已经订立了无固定期限劳动合同，故一审判决恒业公司不予支付张孝俊未签订书面劳动合同双倍工资并无不当，本院依法予以维持。综上，一审判决唯经济补偿金计算有误，其余认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人恒业公司的上诉理由不能成立，上诉人张孝俊的其余上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初668号民事判决第一、三、四项；二、变更西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初668号民事判决第二项为：恒业公司于本判决生效后十日内支付张孝俊解除劳动关系的经济补偿金4860元。一、二审案件受理费共计30元，上诉人张孝俊承担10元，上诉人西安恒业物业管理有限公司承担20元。本判决为终审判决。审 判 长  张耀民审 判 员  范水艳代理审判员  姜 华二〇一七年六月六日书 记 员  师 丹