河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3080号
上诉人（原审被告）：宋克举。
上诉人（原审被告）：王秋勤，又名王秋芹，女，汉族，1975年6月11日出生。
上诉人宋克举、王秋勤的共同委托代理人：孙建红，河南万基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛仁卿，男，汉族，1956年6月9日出生。
委托代理人：王宏菲，河南鼎大律师事务所律师。
原审被告：宋渠，男，汉族，1974年9月13日出生。
委托代理人：宋克举。
原审第三人：薛亚非，男，汉族，1976年10月29日出生。
委托代理人：薛仁卿，男，汉族，1956年6月9日出生。
上诉人宋某、王秋勤因与被上诉人薛某及原审被告宋渠、原审第三人薛亚非侵权纠纷一案，宋某、王秋勤不服新安县人民法院（2015）新民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋某（同时作为宋渠的委托代理人）及上诉人宋某、王秋勤的共同委托代理人孙建红，被上诉人薛某（同时作为薛亚非的委托代理人）及其委托代理人王宏菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月20日，原告薛某和被告宋渠签订一份《股权协议》，约定“今有薛某购买10吨桩机一台，共计用款壹拾柒万元整，流动资金贰万元，合计用款壹拾玖万元整。经双方协商，宋渠入资金玖万元整，薛某入资金壹拾万元整。经协商按工程毛收入薛某得百分之七十股权（一切费用由薛某负担），合作时间不作决定。如薛某把桩机入股资金返还给宋渠，宋渠桩机股权放弃。宋渠股金退回之前，所得分红照常付给，宋渠所享受股权分红不变。股金退回以后，宋渠不再享受桩机一切权利。桩机所有权归薛某所有”，后双方因返还原告入股资金及分配收入发生纠纷，被告宋渠向该院提起诉讼，该院于2011年12月13日作出（2011）新五民初字第89号判决，判令被告薛某依约支付宋渠出资及收入分红共计172442元，该判决已经发生法律效力。
2011年2月18日，第三人薛亚非和宋渠、宋某、王秋勤共用一台车将两台桩机送到孟津县朝阳镇周寨井小玲停车场。宋渠在井小玲的存放物品登记本上注明存放机器二台，钻头一个。原告薛某不满该记录，向井小玲反映，称其中一台钻机是自己的，并在记录本上书写：2011年2月18日，薛某存机器一台，2011年2月25日，被告宋渠拉走机器一台。2011年4月27日，将自己存放在井小玲处的物品造清单，该清单显示：周寨停车场存放薛某十吨打桩机、底盘一套（电柜），2吨卷扬机一套（带电机），电焊机宋渠借用，（焊线15地线15米，下火线10米），4寸浆管（铁一捆14根），4匹浆泵一台，11千瓦浆2台2寸水管2根，枕木9根，粗36钢丝绳2根，该清单上有停车场管理员乔宝庆的签名。该事实双方没有异议。2011年10月14日，宋渠父亲宋某从井小玲处拉走卷扬机一台，底盘各一个，一个电焊机（没有焊把线、搭铁线）电柜一个，枕木五根，49A泥浆泵一个，老杆一根，援杆二根，三角架一个。2011年11月10日，王秋芹出具证明一份，内容为：2.5米锤头一个，浆泵、管子两套机器已拉完。上述事实已经河南省孟津县人民法院（2012）孟民一初字第184号民事判决所确认。
原审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原、
被告之间签订的股权协议是双方的真实意思表示，亦不违反法
律规定，为有效协议，该院判决原告薛某履行出资返还义务
后，原告薛某即依该协议享有对本案诉争桩机的所有权。本
案的第一个焦点问题是谁将本案争议的桩机拉走。依据生效民
事判决河南省孟津县人民法院（2012）孟民一初字第184号民事判决确认：1、宋渠在井小玲的存放物品登记本上注明存放机器二台，钻头一个。原告薛某不满该记录，向井小玲反映，称其中一台钻机是自己的，并在记录本上书写：2011年2月18日，薛某存机器一台，2011年2月25日，被告宋渠拉走机器一台。2、2011年10月14日，宋渠父亲宋某从井小玲处拉走卷扬机一台，底盘各一个，一个电焊机（没有焊把线、搭铁线）电柜一个，枕木五根，49A泥浆泵一令，老杆一根，援杆二根，三角架一个。2011年11月10日，王秋勤出具证明一份，内容为：2.5米垂头一个，浆泵、管子两套机器已拉完。依据生效民事判决河南省孟津县人民法院（2012）孟民一初字第184号民事判决应认定被告宋某和王秋勤从案外人井小玲的停车场拉走原告部分桩机设备的事实。二被告显系侵权，应当承担侵权责任，依法应向原告返还部分桩机设备，承担因此给原告造成的损失。故被告宋某应将其侵占原告的财产返还给原告，具体包括：卷扬机一台，底盘各一个，一个电焊机（没有焊把线、搭铁线）电柜一个，枕木5根，49A泥浆泵一个，老杆一根，援杆2根，三角架一个；被告王秋勤亦应将其侵占原告的财产返还给原告，具体包括：2.5米垂头一个，11千瓦浆泵2台、4寸浆管14根，2寸水管2根管子。关于第二个焦点问题是原告主张的损失是实际损失还是预期利益。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告未举证证明其因被告侵权所造成的损失，国家亦无相关桩机的台班费予以参照，且被告宋某、王秋勤仅侵占原告部分桩机设备，必然无法获得全部桩机经营收益，该院酌定以生效判决该院（2011）新五民初字第89号判决所认定的原告对该桩机的出资100000元为总赔偿基数；以50000元为基数按照中国人民银行公布的同类贷款利息从被告宋某侵权之日2011年10月14日起计算至本判决限定被告履行届满之日止；以50000元为基数从被告王秋勤侵权之日2011年11月10日起计算至本判决限定被告履行届满之日止。原告的其他诉讼请求，无事实证据、法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第四项、第六项、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条之规定，判决：一、限被告宋某于本判决生效后十日内向原告薛某返还以下财产：卷扬机一台，底盘各一个，一个电焊机（没有焊把线、搭铁线）电柜一个，枕木5根，49A泥浆泵一个，老杆一根，援杆2根、三角架一个并赔偿损失（损失以50000元为基数按照中国人民银行公布的同类贷款利息从2011年10月14日起计算至本判决限定被告履行届满之日止）；二、限被告王秋勤于本判决生效后十日内向原告薛某返还以下财产：2.5米垂头一个，11千瓦浆泵2台、4寸浆管14根、2寸水管、2根管子并赔偿损失（损失以50000元为基数按照中国人民银行公布的同类贷款利息从2011年11月10日起计算至本判决限定被告履行届满之日止）；三、驳回原告薛某的其他诉讼请求。本案受理费6853元，由被告宋某、被告王秋勤负担。
宣判后，宋某、王秋勤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案原审法院认定侵权事实错误，证据不足，上诉人不构成侵权，不应当承担侵权责任。1、上诉人认为根据该认定和股权协议的约定，薛某享有本案诉争桩机的所有权是一个附条件的所有权转移，即按照（2011）新五民初字第89号生效民事判决（以下简称89号判决），薛某应该依法支付宋渠出资及收入分红共计172442元，但事实上薛某仅履行了30717元，剩余141725元一直拒绝履行，因此在薛某没有履行完毕出资返还义务之前，诉争桩机的所有权仍然属于薛某和宋渠合伙所有，薛某无权主单独享有合伙桩机的所有权；2、上诉人是在2011年10月14日和2011年11月l0日拉走部分桩机设备，而89号判决是在2011年12月13日作出的，即在该判决作出之前，诉争桩机的所有权仍然属于薛某和宋渠合伙所有，此时上诉人拉走设备的行为不是侵权行为；3、（2012）孟民一初字第184号生效判决（以下简称184号判决）中查明的事实并没有确认上诉人拉走的部分桩机设备系薛某的，而是认定上诉人与井小玲形成保管合同关系，宋渠、宋某、王秋勤有权提取保管物，井小玲将保管物让其拉走并无不当，且薛某在2011年4月27日将自己存放在井小玲处的物品造清单的行为，也只能证实薛某将清单中的部分桩机设备交给井小玲停车场管理员乔宝庆保管，而不能证明该财产被上诉人拉走，但是本案原审却依据184号判决认定上诉人拉走的部分桩机设备系薛某的。二、上诉人拉走的部分桩机设备系宋渠所有与薛某无关，原审法院判决返还于法无据。1、2011年10月14日上诉人宋某拉走部分桩机设备系宋渠所有，该设备与薛某提供的物品清单完全不符。如：拉走一台卷扬机，既不是2吨的又不带电机，而薛某的是带电机的2吨卷扬机一套；拉走一个电焊机，而薛某的电焊机已被宋渠借用；拉走一个49A泥浆泵，而薛某的是4匹浆泵；拉走老杆1根、援杆2根、三角架1个皆与薛某无关；2、2011年11月10日上诉人王秋勤拉走的2.5米垂头1个属宋渠所有，与薛某毫无关系。因为在89号判决中，薛某已自认将合伙桩机的钻头变卖，同时原审第三人薛亚非也证实存放在停车场的钻头只有一个，宋渠的桩机带钻头，合伙桩机不带钻头。另外王秋勤拉走的浆泵管子既无型号又无数量，原审不能认定就薛卿清单上的11千瓦浆泵2台、4寸浆管14根、2寸水管2根。三、本案原审法院适用法律不当，酌定以5万元为基数进行损失赔偿于法无据。l、上诉人拉走的部分桩机设备不属于薛某所有，没有侵害薛某的财产利益，不存在侵权事实，不能适用《合同法》第113条和《侵权责任法》第19条的规定；2、既然薛某未能举证证明其损失，国家亦无相关桩机的台班费予以参照，原审法院亦未对上诉人拉走的设备进行评估，那么对薛某主张的直接损失21.6万元，原审法院酌定以5万元为基数进行损失赔偿，不符合法律规定。综上，请二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人薛某答辩称：1、自2010年3月20日协议生效之日至2011年12月13日89号判决生效之前，该桩机属于合伙财产，89号判决要求薛某返还合伙桩机9万元及利润82442元，且该判决已经生效，至此之后宋渠已经彻底退出合伙，至于89号判决的执行与否与本案无关，并不影响生效判决所确认的宋渠合伙的事实；2、薛亚非已经出庭证明：2011年2月18日、19日，薛亚非受其父亲薛某所托，从湖南郴州拉回两台桩机并存放在井小玲停车场，其中一台为薛某的，不带钻头，另外一台为宋渠的，有钻头，直径2.8米，宋某、王秋芹于2011年10月拉走两套桩机设备已构成侵权的事实。3、关于桩机的损失问题，根据《侵权责任法》第19条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照发生时的市场价格或其他方式计算。原审中法院已去昌盛公司调取证据证明，桩机租赁费为每月1万元，本案桩机设备被侵占40多个月，给薛某造成不可估量的损失。现原审以出资额10万元为基数按照同期银行贷款利率计算损失，薛某已作出让步，请二审法院予以维持。
原审被告薛亚非答辩称：同薛某答辩意见。
原审被告宋渠答辩称：同宋某上诉意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2010年3月20日被上诉人薛某与原审被告宋渠签订的股权协议是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，本院依法认定该股权协议合法有效；虽然原审法院（2011）新五民初字第89号生效民事判决确定被上诉人薛某向原审被告宋渠返还出资、支付分红共计172242元，但被上诉人薛某并未完全履行生效判决确定的还款义务，依据依该股权协议被上诉人薛某并未完全享有对本案诉争桩机的所有权，上诉人宋某、王秋琴拉走本案诉争桩基设备，构成侵权。关于上诉人宋某、王秋琴上诉提出被上诉人薛某未按照原审法院（2011）新五民初字第89号民事判决履行完毕前诉争桩仍为薛某与宋渠合伙所有、其拉走诉争桩基系宋渠所有且不构成侵权问题，鉴于原审法院（2011）新五民初字第89号民事判决确定被上诉人薛某向原审被告宋渠返还出资、支付分红共计172242元义务，该生效判决未履行完毕前，本案诉争桩基设备属于薛某和宋渠按份共有，宋某、王秋勤拉走诉争桩基设备，既没有法律规定，也没有合同约定，即构成侵权，故本院对上诉人宋某、王秋勤的该项主张不予支持。关于原审判决薛某的损失计算问题，鉴于本案所诉争桩基设备上诉人宋某已经出卖，双方诉争装机设备灭失，由于上诉人宋某、王秋琴的侵权行为造成诉争桩基设备无法予以返还，上诉人宋某、王秋琴应当赔偿薛某相应的损失，根据被上诉人薛某、原审被告宋渠签订的股权协议约定和权利义务对等原则，合伙所购桩基设备为17万元，宋渠合伙出资9万元，薛某合伙出资10万元，薛某对桩基设备所占份额为89473.68元（170000×10／19），薛某将合伙桩基设备中的桩头卖得的2.4万元应予以扣除，据此宋某、王秋勤应赔偿薛某损失65473.68元。被上诉人薛某的其他诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院在双方诉争标的物灭失的情况下，仍判决处理返还原物，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持新安县人民法院（2015）新民重字第9号民事判决第三项，即：“驳回原告薛某的其他诉讼请求”；
二、撤销新安县人民法院（2015）新民重字第9号民事判决第一项，即：“限被告宋某于本判决生效后十日内向原告薛某返还以下财产：卷扬机一台，底盘各一个，一个电焊机（没有焊把线、搭铁线）电柜一个，枕木5根，49A泥浆泵一个，老杆一根，援杆2根、三角架一个并赔偿损失（损失以50000元为基数按照中国人民银行公布的同类贷款利息从2011年10月14日起计算至本判决限定被告履行届满之日止）”；
三、撤销新安县人民法院（2015）新民重字第9号民事判决第二项，即：“限被告王秋勤于本判决生效后十日内向原告薛某返还以下财产：2.5米垂头一个，11千瓦浆泵2台、4寸浆管14根、2寸水管、2根管子并赔偿损失（损失以50000元为基数按照中国人民银行公布的同类贷款利息从2011年11月10日起计算至本判决限定被告履行届满之日止）”；
四、上诉人宋某、王秋勤于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人薛某桩基设备损失65473.68元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6853元，由上诉人宋某、王秋琴负担1213元，由被上诉人薛某负担5640元；二审案件受理费1300元，由上诉人宋某、王秋琴负担230元，由被上诉人薛某负担1070元；
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一六年五月十日
书 记 员 王 璐