内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终2637号上诉人（原审原告）：河南南方装饰设计工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区天明路2号附1号天明商务大厦4010房。法定代表人：陈殿俊，该公司总经理。委托诉讼代理人:周根峰，河南大公匡法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李涛，男，1968年1月11日出生，汉族，无固定职业，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力伟，河南学新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玉泉区富国天瑞大酒店，住所地呼和浩特市玉泉区公园西路。负责人：尹晓芳，该个体工商户经营者。委托诉讼代理人：张军，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张顺，内蒙古庆胜律师事务所律师。上诉人河南南方装饰设计工程有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人李涛、被上诉人玉泉区富国天瑞大酒店（以下简称天瑞酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南方公司的委托诉讼代理人周根峰，被上诉人李涛的委托诉讼代理人屈万学、张力伟，被上诉人天瑞酒店的委托诉讼代理人张军、张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南方公司上诉请求：一、一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判支持南方公司的一审诉讼请求或发回重审；二、一审和二审案件受理费全部由李涛、天瑞酒店负担。事实与理由：南方公司装修天瑞酒店的工程款为4206256.20元，该工程价款中有3915216.60元是2011年3月18日经南方公司与李涛协商和计算后签字确认的；另外的291039.60元是双方协议外增加的，也是在2011年8月8日经现场监理吴某签字确认的。截止至今，李涛、天瑞酒店给付工程款2304000元，尚欠南方公司工程款1902255.20元。已付的2304000元工程款，是经李涛签字，向南方公司的施工负责人陈战江支付的，其中通过银行转账的是一笔，其余都是现金支付。李涛对已付的工�款是认可的，因为他是经办人，只有他在收据上签字后才能在天瑞酒店财务处领取钱款，所有的收据均保存在酒店财务处。但一审法院不顾正常的交易习惯，以南方公司未举出相关的收款凭证为由，错误的驳回了南方公司的诉求。李涛辩称，李涛只是天瑞酒店的工作人员，且南方公司在一、二审的诉讼中也认可李涛系天瑞酒店的经办人，李涛的签字确认及支付部分工程款的行为系职务行为，所有因此产生的后果应由天瑞酒店承担，李涛不应承担责任。另外，天瑞酒店在一审中也多次陈述李涛支付的部分工程款是替天瑞酒店支付的，故请求驳回南方公司对李涛的诉讼请求。天瑞酒店辩称：一、天瑞酒店并非合同的相对人，南方公司向其主张装修款没有事实及法律依据。《天瑞酒店改造装修施工框架协议》是南方公司与李涛签订的，虽然涉案酒店的实际使用人是天瑞酒店，但天瑞酒店已经通过顶账的方式将该装修款与李涛抵销，不存在拖欠装修款的情形，南方公司出具的收条能够予以佐证，该收条载明李涛交来装修款30万元，落款时间是2015年2月15日，而李涛在答辩状中自述其2014年就从天瑞酒店离职了，但李涛在2015年2月15日仍然给付南方公司装修款，足以证明李涛系个人行为；二、李涛非天瑞酒店的雇员，双方不存在雇佣关系，且天瑞酒店也未给李涛出具过任何授权手续，也不构成表见代理，因此李涛的行为与天瑞酒店无关，天瑞酒店对李涛与南方公司签订协议并不知情，因此本案并不能排除李涛追加天瑞酒店存在恶意诉讼的嫌疑；三、假设天瑞酒店应该给付南方公司装修款，但该欠款在将近5年的时间里南方公司也未主张其权利，因此本案南方公司主张工程欠款的权利已过诉讼时效，虽然在2015年2月15日李涛给付过南方公司30万元，但该行为对天瑞酒店不产生约束力；四、因南方公司与李涛都无法核对查清账目，应当承担举证不能责任。经过一审审理，作为当事人的南方公司与李涛均没有证据证明装修款是否已经支付完毕，支付了多少，谁付的，在此情形下，南方公司要求天瑞酒店支付1902255.20元是没有依据的。南方公司自认领取了2304000元工程款，但作为正规的公司，每一笔收入均应当入账留存，但其仅凭借记忆核算，明显与常理不符，故南方公司应当承担举证不能的法律责任。南方公司一审诉讼请求：判令李涛、天瑞酒店偿还拖欠的工程款1902255.6元，并支付自2011年8月25日起至拖欠工程款清偿完毕之日止的违约金（自2011年8月25日计算至2015年3月25日的违约金为1343110.98元），本案诉讼费用由李涛、天瑞酒店负担。一审法院认定事实：2011年2月19日，南方公司、李涛签订了一份《富国天瑞酒店改造装修施工框架协议》，协议约定：工程地点呼市石羊桥路，工程内容室内改造装修、内容包括图纸所示室内所有装修装饰工程。建筑面积10352.39元。工期2011年2月23日。乙方南方公司包施工不包料，按施工进度分批付款，工程完工验收合格后付至总工程款的97%，余额三个月内付清。施工结束后如不按合同约定支付劳务费余额，则按银行利息的三至五倍支付违约金，施工费用的具体数额待预算出来后按工日及双方根据市场情况协商的工人工资另行计算，作为本合同的附件，与本合同同等效力。甲方李涛签字，日期为2011年2月9日，乙方南方公司陈殿俊签字并加盖公章，日期为2011年2月19日。合同签订后，南方公司对该工程进行了施工。现酒店已正常营业。2011年3月18日，南方公司、李涛签订了呼市天瑞酒店改造装修施工费计算，确定施工金额3304425.60元，水电安装费用610791元。共计3915216.60元。2015年2月15日，南方公司收到李涛付款30万元，陈殿俊同日签字确认另外原来曾收到李涛24000元。一审法院认为：南方公司诉请主张装修施工费用4218256.20元，其中有李涛签字确认的是3915216.6元（一审判决此处为笔误，本院予以纠正），证人吴某的变更计算费用李涛未予认可，且证人亦未出庭就其所出具证明予以说明，故一审法院以装修施工费用3915216.6（一审判决此处为笔误，本院予以纠正）元予以确认。南方公司自认收到款项2304000元，但其未能举出相应的收款凭据，李涛未予认可，一审法院告知南方公司、李涛双方也未能就已支付的情况进行核对，南方公司请求判令天瑞酒店偿还拖欠的工程款1902255.6元，并支付自2011年8月25日起至拖欠工程款清偿完毕之日的违约金，缺乏账目的计算依据，现有证据无法得出南方公司主张的欠付金额，南方公司所诉证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回河南南方装饰设计工程有限公司的诉讼请求。案件受理费32763元，由河南南方装饰设计工程有限公司承担。二审中，各方当事人均未向本院出示新的证据。经二审审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系南方公司要求天瑞酒店支付剩余给工程款1902255.60元并支付违约金有无事实及法律依据的问题。结合双方当事人的诉辩意见，本院对该争议焦点从以下几个方面予以评判：一、李涛与南方公司签订的《天瑞酒店改造装修施工框架协议》是否属于职务行为，该协议书是否对天瑞酒店具有约束力；二、涉案工程款总额及欠付金额如何认定；三、南方公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于问题一、经询问，各方当事人对于天瑞酒店装修的事实均不持异议。针对南方公司主张工程款的诉讼请求，天瑞酒店、李涛又均否认己方为债务主体。天瑞酒店辩称对南方公司与李涛的签订协议行为不知情，并称李涛与天瑞酒店不存在任何关系，李涛装修酒店是因天瑞酒店与李涛双方存在债权债务关系，李涛负责装修酒店以抵销其与天瑞酒店之间的债务。李涛则辩称天瑞酒店的陈述与事实不符，李涛在此期间属于天瑞酒店的人员，其与天瑞酒店之间无债权债务关系，李涛是按照天瑞酒店的指示完成该酒店的装修任务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”天瑞酒店系涉案工程的实际使用者和利益享有者，在无相反证据证明的情况下，其应就其享有并使用的装修成果向相对方支付相应工程款，而其主张与李涛存在债权债务关系及装修抵顶债务的抗辩理由，并未提交相关证据予以佐证，李涛对此亦明确予以否认，故本院对其该抗辩理由不予采信。又根据天瑞酒店提供的记账凭证、台账及一审法院依当事人申请调取的李涛所有参保信息记录、呼和浩特市社会保险资金管理中心出具的证明等相关证据，能够证明李涛在此期间任天瑞酒店的经理（记账凭证单中载明”李总”），负责该酒店的相关事宜，并由天瑞酒店为其缴纳生�、养老、医疗、工伤保险，因此天瑞酒店的认为李涛与其不存在雇佣关系的抗辩理由不能成立，李涛与南方公司签订合同以及与履行合同相关的结算、付款行为均应认定为职务行为，依法对天瑞酒店具有约束力，天瑞酒店应当依约履行工程款给付义务，李涛不承担责任。关于问题二，在南方公司出具的经李涛签字确认的《天瑞酒店改造装修施工框架协议》、《呼市天瑞酒店改造装修施工费计算单》中载明，改造装修施工费合计金额为3304425.60元，水电安装费用金额为610791元，合计金额3915216.60元，本院对此予以确认。对于南方公司主张的变更增项工程施工费291039.6元，因其证据不足以证明，本院不予支持。关于剩余工程款的金额问题，本院认为，南方公司作为涉案工程实际施工人，其向天瑞酒店主张未结工程款的诉求应当予以支持，在南方公司自认已付工程款为2304000元并向天瑞酒店主张剩余工程款的情形下，作为付款义务人的天瑞酒店，负有对已付工程款的数额以及南方公司诉请的剩余未付工程款是否真实存在承担相关举证义务。一审法院以南方公司举证不能而判决驳回其诉讼请求的认定于法无据，本院予以纠正。天瑞酒店并未举证证明其已足额支付南方公司工程款，应承担举证不能的不利后果，故本院对南方公司主张的工程款数额予以认定，即由天瑞酒店向南方公司支付剩余的工程款1611216.60元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年8月25日至实际给付之日止的利息，冲抵其违约支付欠付工程款的违约责任。关于问题三，虽然李涛在2015年2月15日给付南方公司工程款30万元时已离开天瑞酒店，但南方公司在此前一直向李涛索要剩余未付工程款，诉讼时效存在中断的情形，南方公司第一次起诉�时间是2015年3月26日，而李涛在2013年期间仍然属于天瑞酒店的经理，从事公司的相关活动，因此南方公司的诉讼请求并未超过法律规定的两年诉讼时效，天瑞酒店的该抗辩理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实基本清楚、但适用法律不当，南方公司的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00796号民事判决；二、玉泉区富国天瑞大酒店于本判决生效之日起十五日内支付河南南方装饰设计工程有限公司工程款1611216.60元，并以1611216.60�为本金，自2011年8月25日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息；三、驳回河南南方装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32763元(河南南方装饰设计工程有限公司已预交)，河南南方装饰设计工程有限公司负担6763元，玉泉区富国天瑞大酒店负担26000元；二审案件收费32763元（河南南方装饰设计工程有限公司已预交），河南南方装饰设计工程有限公司负担6763元，玉泉区富国天瑞大酒店负担26000元。本判决为终审判决。审 判 长  吴铁刚审 判 员  张蒙江代理审判员  韩东妹二O一�年十月二十七日书 记 员  贾沛然