山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第688号
上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。
代表人刘明泉，总经理。
委托代理人杜雯，女，1982年4月14日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
被上诉人（原审原告）杨桐林，男，1924年3月29日出生，汉族，个体工商户，住济南市。
委托代理人李林，山东海右律师事务所律师。
委托代理人杨军（系杨桐林之子），男，1953年4月16日出生，汉族，济南市经济和信息化委员会退休职工，住济南市。
原审被告丁泉洪，男，1968年9月25日出生，汉族，济南市金属材料公司下岗职工，住济南市。
上诉人华安财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称华安保险济南公司）因与被上诉人杨桐林、原审被告丁泉洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年1月26日18时40分许，丁泉洪驾驶鲁A197**号小型普通客车在本市市中区经十纬五路口由北向东左转弯时，适遇杨桐林由北向南步行通过路口，鲁A197**号小型普通客车将杨桐林撞倒，造成杨桐林受伤、鲁A197**号小型普通客车损坏的道路交通事故。2014年3月11日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出济（市中）公交认字（2014）第00038号道路交通事故认定书，认定丁泉洪承担事故的全部责任，杨桐林不承担事故责任。
鲁A197**号小型普通客车登记所有权人为丁泉洪，该车辆在华安保险济南公司投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，伤残死亡赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元，该交通事故发生在交强险合同期间内。
本案审理过程中，杨桐林申请对其伤残等级、残疾辅助器具费、康复费、后续治疗费、护理人数、护理期限、误工期限进行司法鉴定。济南市中医医院司法鉴定所接受原审法院委托后，于2014年5月29日出具济中医司鉴所（2014）临鉴字第244号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨桐林道路交通事故所致损伤不构成伤残；约需残疾辅助器具费2000元；需进一步康复治疗，约需费用1500元；无需后续治疗费；伤后护理期限为60日，住院期间2人护理，出院后1人护理；伤后误工时间评定为自受伤之日起至定残前一日。杨桐林因此支出鉴定费3400元。杨桐林、华安保险济南公司、丁泉洪对该鉴定意见均无异议。
事故发生后，杨桐林到济南市第五人民医院门诊治疗，于2014年1月27日上午到山东大学齐鲁医院门诊治疗，当日下午到济南市第五人民医院门诊治疗，2014年2月28日到济南市市中区人民医院门诊治疗，2014年3月1日到山东大学齐鲁医院门诊治疗，2014年3月25日至4月18日到济南市槐荫人民医院住院治疗，2014年4月4日到山东省立医院门诊治疗，2014年4月28日到济南市第四人民医院门诊治疗，2014年5月7日到山东省立医院门诊治疗，2014年5月21日、5月28日到济南市第四人民医院门诊治疗。期间，丁泉洪垫付医疗费1372.1元。华安保险济南公司对杨桐林因事故产生的医疗费7152.52元、残疾辅助器具费2000元、康复费1500元、护理费6720元、交通费500元、住院伙食补助费720元均无异议，对丁泉洪垫付的医疗费1372.1元亦无异议，同意在本案中一并处理，支付给丁泉洪。
本案双方当事人争议的焦点问题：杨桐林主张的误工费、营养费、精神损害抚慰金的数额及计算依据。
杨桐林主张误工费17588元。提供个体工商户营业执照，名称为济南市中艺华雕刻服务部，经营者是杨桐林；提供税务登记证的名称及负责人同营业执照；提供购买定额发票申请审批单。依据济南市中医医院司法鉴定所的鉴定意见，杨桐林伤后误工时间为122天，参照2012年度山东省居民服务业收入标准52621元除以365乘以122天误工费为17588元。
丁泉洪、华安保险济南公司认为：1、杨桐林属于退休职工，退休职工一般均有退休金，退休金不会因交通事故受伤导致损失；2、因杨桐林已经90岁，虽然是个体工商户，但不一定是其本人经营，如由雇佣人员经营，不会产生营业损失。对其提供的证据真实性无异议。
杨桐林解释称，济南市中艺华雕刻服务部实际经营人员为杨桐林一人，没有雇佣其他人员，雕刻的工作是由杨桐林一人完成，有时候其女儿帮忙送货。
杨桐林主张精神损害抚慰金1000元。事故发生后，杨桐林精神状态不佳，一直头晕恶心，有时候手脚发抖，失忆失眠，也经常尿床，无法站立，腰一直疼痛，因此认为被告方应当赔偿精神损害抚慰金。提供照片四张，证明杨桐林现在的精神状况和尿床的事实。
丁泉洪、华安保险济南公司认为，精神损害抚慰金只有构成伤残才能予以支持，根据鉴定意见杨桐林未构成伤残，因此不认可精神损害抚慰金。对其提供的照片无异议。
杨桐林主张的营养费1000元、没有证据支持，但杨桐林已经是90岁的年龄，而事故发生前其身体状况良好，事故发生后，身体状况急剧恶化，现在的状态是一般的食物都吃不下去了，因此需要加强营养。
丁泉洪、华安保险济南公司认为，伤者一般是需要在医院打营养针或输入流食的情况下才需要营养费，杨桐林没有提供证据，不认可其主张的营养费。
原审法院认为，杨桐林与丁泉洪于2014年1月26日发生的道路交通事故经公安交警部门作出认定，丁泉洪承担事故的全部责任，杨桐林不承担事故责任，原审法院予以认定。根据法律规定，机动车与非机动车或者行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由机动车一方承担赔偿责任，机动车一方有证据证明非机动车或者行人对于事故的发生亦有过错的，可以适当减轻机动车一方的赔偿责任。故本案杨桐林因事故造成的损失应由华安保险济南公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由丁泉洪予以赔偿。
关于杨桐林因本次交通事故所产生的当事人有争议的各项损失，原审法院逐项分析如下：（1）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，丁泉洪、华安保险济南公司对鉴定机构确定的杨桐林伤后误工时间为自受伤之日起至定残前一日均无异议，原审法院予以认定，故原审法院认定其误工时间为122日。杨桐林虽然已经90岁，但其提供的济南市中艺华雕刻服务部的营业执照、税务登记证、定额发票申请审批单等证据足以证实其系该经营部的个体业主，从事名章雕刻业务且在事故发生前仍在正常经营期间，丁泉洪、华安保险济南公司对此虽有异议，但未提供反驳证据，其抗辩理由原审法院不予采纳，对上述证据原审法院予以采信。杨桐林主张参照2012年度山东省居民服务业收入标准52621元主张误工费符合法律规定，原审法院予以认定，故认定其误工费为17588元。（2）精神损害抚慰金。根据本案的实际情况，虽然杨桐林由于本次交通事故未能评定伤残，但其因该事故受伤，身体遭受伤害，该伤害对90岁高龄的老人必然造成巨大痛苦，给其精神上必然造成打击和伤害，因此原审法院对其主张的精神损害抚慰金1000元予以支持。（3）营养费。营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，杨桐林主张营养费但未提供证据证实其实际支出营养费的事实，该费用原审法院不予认定。
关于华安保险济南公司在本案中的赔偿责任，应当首先从交强险医疗费赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元分别予以认定。原审法院认定的杨桐林的医疗费7152.52元、住院伙食补助费720元、康复治疗费1500元，应由华安保险济南公司在交强险1万元医疗费赔偿限额内予以赔偿；原审法院已经认定杨桐林因本次交通事故产生的残疾辅助器具费2000元、护理费6720元、误工费17588元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元，应由华安保险济南公司在交强险11万元死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。丁泉洪已经为杨桐林垫付的医疗费1372.1元，由华安保险济南公司在交强险医疗费剩余赔偿限额内支付丁泉洪627.48元。除去机动车第三者责任强制保险赔偿限额内的各项费用后，杨桐林因本次交通事故产生的鉴定费3400元，应由丁泉洪予以赔偿。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定判决：一、华安财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿杨桐林医疗费7152.52元、残疾辅助器具费2000元、康复治疗费1500元、护理费6720元、误工费17588元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元、住院伙食补助费720元等共计37180.52元。二、华安财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内支付丁泉洪已垫付医疗费627.48元。三、丁泉洪于判决生效之日起十日内赔偿杨桐林鉴定费3400元。四、驳回杨桐林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由丁泉洪负担。
上诉人华安保险济南公司不服一审判决上诉称，经上诉人审核，被上诉人杨桐林在本案事故发生时已达90多岁高龄，其在事故发生时是否具备劳动能力存有较大疑问。被上诉人提供的证据仅能证明该营业部存在，并未提交事发前三个月及事发后的收入证明、完税凭证、银行收入流水等，该营业部是否正常经营、事故发生后收入有无受到影响、实际收入水平有待查实。另外，该个体工商户虽然登记在被上诉人名下，但实际经营人是否为劳动能力存疑的被上诉人也未核实。此外，上诉人认为本案所涉交通事故并未对被上诉人造成严重损伤，对其精神损害抚慰金主张不予认可。原审法院未依法查明事实，仅依据营业执照、税务登记证、定额发票申请审批单及被上诉人口头陈述认定事故发生时，被上诉人为该经营部个体业主，并依照2012年山东省居民服务业收入标准52621元支持了被上诉人的误工费17588元，并判决我司赔付精神抚慰金1000元，属于认定事实不清。为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉。恳请贵院在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人杨桐林答辩称：一、被上诉人虽然年龄90岁了，但在事故发生前具有劳动能力，一直经营济南市中艺华雕刻服务部，现行法律和司法解释并没有对劳动能力与年龄的关系作出限制。二、由于丁泉洪的侵权行为，导致被上诉人不仅丧失了劳动能力，也丧失了自理能力，给其精神造成打击和伤害，精神抚慰金理应赔偿。
原审被告丁泉洪未陈述意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，被上诉人杨桐林提交证据一、2014年8月9日的齐鲁晚报，其A09版载明超出退休年龄仍务工，误工损失照赔。证据二、照片三张，证明事故发生前被上诉人一直从事篆刻工作，并显示当时被上诉人的办公场所和一系列作品。经质证，上诉人华安保险济南公司对两份证据的真实性没有异议，对其所要证明的内容也无异议，但照片上的作品是否是出自杨桐林之手无法判断。
上述事实，有当事人提交的证据及陈述在案为凭。
本院认为，杨桐林提交的济南市中艺华雕刻服务部的营业执照经营范围载明：刻名章的服务（不含公章），名章雕刻是一项技术性很强的工作，杨桐林虽然已90岁，事故发生时亦能够正常户外活动，其提交的营业执照、税务登记证、定额发票申请审批单等证据能够证明其系从事名章雕刻的个体业主，且上诉人华安保险济南公司亦未提交杨桐林受伤时已丧失劳动能力的证据，故原审法院参照2012年度山东省居民服务业收入标准52621元支持其误工费并无不当。
杨桐林因本次交通事故受伤，不但使其身体受到伤害不能自理，由于受到惊吓，精神上必然受到一定的打击，此次交通事故对90岁高龄的老人来讲，给今后的生活造成的痛苦是巨大的，故原审法院支持其1000元的精神损害抚慰金亦无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人华安保险济南公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人华安财产保险股份有限公司济南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 吕淑慧