吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民再字第14号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司。住所地：吉林市丰满区。
法定代表人：于百成，该公司董事长。
委托代理人：霍进城，北京康达律师事务所律师。
委托代理人：景薪凝，吉林圣诺律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：东北金城建设股份有限公司。住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：王秀斌，该公司董事长。
委托代理人：庄锡富，住吉林市。
委托代理人：吴勇，住吉林市。
一审第三人：东北金城建设股份有限公司吉林市分公司。住所地：吉林市昌邑区。
负责人：许毅光，该公司经理。
一审第三人：庄锡富，住吉林市。
一审第三人：王隆，住吉林市。
一审第三人：郑向东，住吉林市。
再审申请人吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司（简称东辰公司）因与被申请人东北金城建设股份有限公司（简称金城公司）、一审第三人东北金城建设股份有限公司吉林市分公司（简称金城分公司）、庄锡富、王隆、郑向东建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）吉民再终字第9号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年8月11日作出（2013）民申字第2482号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东辰公司委托代理人霍进城、景薪凝，被申请人金城公司委托代理人庄锡富、吴勇，一审第三人庄锡富、王隆出庭参加诉讼，一审第三人东北金城建设股份有限公司吉林市分公司、郑向东经本院合法传唤未到庭，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告金城公司一审诉称：2008年7月17日，金城公司与东辰公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，金城公司承建东辰公司开发的“卓越方舟综合楼二区工程”，施工内容为土建、水暖、电气等。工程资金由金城公司自筹，东辰公司按工程形象进度支付工程款。金城公司施工到第26层，东辰公司尚欠工程款28175721.79元。请求判令：（一）东辰公司给付工程款28175721.79元，自2009年8月21日起算给付利息；（二）东辰公司承担诉讼费用。
被告东辰公司一审辩称：（一）工程尚未竣工，施工合同仍在履行中，东辰公司已经按照约定给付进度款30641904.07元，没有违约，没有拖欠工程款。（二）金城公司没有按照合同期限施工，构成违约。（三）庄锡富、王隆、郑向东三人无施工资质，均以金城公司名义施工。（四）施工合同并未解除。庄锡富施工队现场管理混乱，工程质量存在问题，工期拖延半年。2009年4月，经金城公司、东辰公司同意，由王隆、郑向东施工队替换庄锡富施工队施工。（五）工程未竣工，不具备结算条件。庄锡富先后借用吉林吉化华强建设有限责任公司（简称华强公司）、金城公司资质中标，并以金城公司名义签订备案合同。（六）东辰公司在原二审判决生效后已经主动履行判决所确定的义务，共给付金城公司工程款46410182.20元，已不欠工程款。（七）庄锡富施工队有18项未完工程，造价551.20万元，应从总工程款中扣除。（八）金城公司不具备原告主体资格。应追加华强公司为本案第三人。
第三人金城分公司一审述称：庄锡富代表卓越方舟项目部，庄锡富是项目部经理，具体由庄锡富陈述。
第三人庄锡富一审述称：（一）东辰公司没有提供完整的招标文件和图纸，仅存在形式上的招投标，没有实质的招投标。根据依法评估的工程价格，东辰公司应支付工程价款72680816.84元，减去其已经支付的部分，还应支付28175721.79元。（二）庄锡富施工队在招标之前已经实际施工一年，双方也没有签订中标合同，实际施工中均是按实际发生履行的，不应采用中标价格。1.2007年华强公司中标后又弃标，本案无中标价格，未订立书面合同，但工程已经竣工验收，应当据实结算，不受中标价格约束。2.2008年金城公司中标，也没有订立中标合同。按照招标投标法的规定，中标前当事人进行实质性谈判尚属无效，更何况已经施工完毕而后招标更属无效。3.依法招标、投标、中标，成立的是预约合同，本案因招投标不合法，不成立预约合同。4.本案没有经过备案的中标合同，只有一份经备案的庄锡富与发包人协商订立的建设工程施工合同，由于备案登记，也不能说是黑合同。5.从实际履行看，东辰公司自认已付款4181万元，而按照中标价格比例计算仅3107.336万元，证明双方没有按照中标价格履行。6.认定华强公司、金城公司中标错误。实际都是庄锡富以有资质公司名义投标，将无效招投标认定为有效，是事实认定错误。7.原一审违背司法解释规定。首先，既然认定存在“黑白合同”，就应当按照备案的中标合同结算工程价款。其次，“白合同”必须满足订立书面招标合同、依法备案和招投标行为合法三个条件。“黑合同”必须是在订立招标合同后暗中订立，并且发生实质性背离。而本案当事人之间从未订立招标合同，更谈不上备案，且招投标行为严重违法，所以，不存在“白合同”。备案合同是早就磋商好并已提前实际履行一年的合同，不符合“黑合同”条件。综上，本案诉争的工程是招投标无效的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条的规定，在工程已经竣工验收的情形下，应当按照签订的施工合同据实结算，约定不明部分，依据评估价格计算。同时，本案不符合“黑白合同”的规定，不应当按照中标价格确定工程价款。按照中标价格求比例计算的工程价款3107.336万元是不成立的。
第三人王隆、郑向东没有提交意见。
吉林省吉林市中级人民法院一审查明：2007年，东辰公司开发卓越方舟项目一、二区，对外招标。东辰公司与庄锡富商谈该楼施工事宜后，庄锡富借用华强公司资质进行投标。2007年8月，华强公司中标二区工程，中标价7506万元（其中1号商住楼投标单价992.78元／平方米，总价2910.06万元；2号商住楼投标单价1050元／平方米，总价3077.76万元；5号商住楼投标单价1050元／平方米，总价148.575万元；6号商住楼投标单价1050元／平方米，总价303.45万元；7号商住楼投标单价1050元／平方米，总价232.155万元；地下车库800元／平方米，总价834万元。总计7506万元）。1、2号商住楼为庄锡富施工的鉴定报告中所称的卓越方舟3、4号住宅楼，5、6、7号商住楼为庄锡富施工的鉴定报告中所称的裙房。华强公司没有按照招投标文件要求与东辰公司签订书面合同。2008年5月华强公司退出中标工程，并出具退出书函，明确表示“我公司决定退出施工建设，其所发生的一切事宜我公司不负任何责任”。此后庄锡富施工队继续施工。2008年7月，庄锡富借用金城公司资质重新投标并中标。中标内容与华强公司一致。同年7月17日，东辰公司与金城公司签订《建设工程施工合同》。该合同承包工程为卓越方舟综合楼二区的土建、水暖、电气工程，即中标的全部工程。合同对价款约定：合同价款为5250万元（以结算为准），采用可调价格方式确定。关于合同价款调整方法约定：除地下两层、地上1-3层按施工图预算结算，地上四层以上按补充协议条款执行。补充条款约定：地下室部分执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价。该工程始终由庄锡富施工队进行施工。2009年1月15日，东辰公司以施工进度和质量存在问题为由，向金城公司发出解除施工合同的通知。2009年4月1日，双方对庄锡富施工队已完成的工程进行了盘点，形成了书面文件后，庄锡富施工队撤出现场。至此，庄锡富施工队完成了地下室到地上26层框架结构和部分水电工程的施工。此后，本案第三人王隆、郑向东借用金城分公司名义进行剩余工程的施工。2009年金城公司单方制作工程预算书，结算工程总价款为69581338.79元。2009年8月21日金城公司向一审法院提起诉讼，要求东辰公司给付工程款28175721.79元。2009年12月工程经验收合格。2010年8月7日东辰公司与金城公司和庄锡富对账，共同确认已付工程款42823662.30元。东辰公司在本案吉林省高级人民法院（2011）吉民一终字第92号二审判决生效后，根据该判决于2012年6月4日给付金城分公司工程款3586519.90元。
经一审法院委托，鉴定部门对卓越方舟3、4号楼26层以下（含26层一半）的工程造价进行鉴定，其中包括卓越方舟二区基础及地下室两层，二区裙房（1-3层及设备夹层），二区3、4号楼标准层4-26层，其中26层施工一半。该鉴定计算的工程造价是由直接工程费、措施费、间接费、材料价差、利润、定额测定费、税金、构件增值税八个部分组成。对于全部工程（包括庄锡富已完工程）鉴定造价为155075130.80元。
鉴定结论：第一种方法，依据招投标文件，对地下室两层、裙房和4层以上住宅按照施工图纸分别进行整体预算和庄锡富施工队完成部分的预算，然后求得庄锡富施工队完成部分占各部分总造价比例，乘以投标文件中各部分的投标合价，累加后即为庄锡富施工队完成部分的总造价。总造价为：3107.336万元。第二种方法，按照甲乙双方签订的《建设工程施工合同》，对地下两层、裙房和4层以上住宅部分均按照2006年吉林省定额标准鉴定，造价为72680816.84元。此造价中因庄锡富施工队没有办理《吉林省企业劳动保险取费证书》，根据吉林省建设厅文件吉建造（2008）2号文件，该鉴定预算中人工费未作调整，且社会保障费的相关项目取费率均按归零计取。
吉林省吉林市中级人民法院一审认为：（一）中标无效。本案庄锡富分别以华强公司和金城公司的名义投标并中标，属于以他人名义投标，骗取中标，根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……”的规定，应为中标无效，故本案不能全部采用中标价格结算。（二）建设施工合同无效。庄锡富在本案中工程完全由其垫资，是实际施工人，其借用金城公司的资质与东辰公司签订的建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，应认定无效。（三）虽然建设工程合同无效，但金城公司作为承包人，根据合同相对性法理，有权向发包人主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然此工程中含有部分庄锡富借用华强公司资质施工部分，但华强公司已经明确表示退出中标，拒绝承担一切责任，并且华强公司在本案所涉工程没有实际投入，其不承担义务亦不应享有相应权利。金城公司与东辰公司在合同中对全部工程进行了约定，应视为金城公司接收了华强公司所完成又放弃的工程的权利义务，并且经过了东辰公司的同意。故金城公司按照合同约定向东辰公司主张工程款，符合原告主体资格。庄锡富作为实际施工人，在违法分包人金城公司怠于主张权利的前提下，有权向东辰公司主张工程款。本案金城公司并未怠于主张，故东辰公司主张应追加华强公司作为本案第三人，庄锡富应是本案原告，金城公司不是适格原告的抗辩，均不能成立。（四）东辰公司应当给付金城公司工程款18246226.09元。双方签订的建设施工合同虽然无效，但本案工程已经竣工验收合格，承包人金城公司可以参照合同约定向东辰公司主张工程款。在本案的建设施工合同中对地下两层和地上三层工程款结算进行了按照预算执行的约定，应当参照该约定计算工程造价。双方在合同中对于地上四层以上住宅如何计算虽然约定了在补充协议中另行约定，但在补充协议中没有提及。因投标书和中标通知书是建设工程施工合同组成的一部分，中标虽然无效，但关于此部分工程的结算标准为中标通知书中该部分的中标价格是双方当事人的真实意思表示，可视为是合同中对该部分结算的约定，故对于住宅4层以上已完工部分应当按照中标价格结算。由于该价格属于固定价格，已经包含成本、费用、利润、税金及风险因素等全部内容，故对实际施工中可能存在的材料价格差不予考虑。根据鉴定报告的鉴定结论，金城公司已完工程地下部分造价为21381446.86元，裙房造价为18103551.53元。住宅3号楼已完工程按照中标价格计算为3077.76万元（中标价）×36.048%（金城公司住宅施工部分占全部住宅造价比例）=1109.471万元。住宅4号楼已完工程按照中标价格计算为2910.06万元（中标价）×36.048%（金城公司住宅施工部分占全部住宅造价比例）=1049.018万元。地下、裙房和住宅全部相加工程款为61069888.39元。扣除东辰公司已支付工程款42823662.30元，东辰公司还应支付金城公司工程款18246226.09元。金城公司诉请主张28175721.79元部分超出法律规定，对合理部分予以支持，对超出部分不予支持。东辰公司在二审判决生效后履行判决给付的工程款部分应在本判决执行时予以扣除。东辰公司主张对鉴定结论中确定的已完工程量部分存在异议，缺乏证据证明，不予支持。关于庄锡富借用金城公司资质，工程造价是否应予降低问题，因鉴定结论中关于地下和裙房鉴定结论是按照合同约定的结算方式作出的，并且鉴定中考虑到庄锡富实际施工人的情况，对人工费中的保险费等均未计入造价之中，故该结论可以作为本案工程造价依据。此外，是否具有相应资质只取决于承包何种类别的工程，工程造价的取费是根据工程类别取费，并不取决于承包方的资质。故东辰公司关于工程造价应按照无资质取费降低的抗辩意见无法律依据，不予支持。（五）东辰公司应当给付金城公司工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”东辰公司应按照本案工程交付之日计算工程款利息。双方交付工程之日为2009年4月1日，东辰公司应从工程交付之日起给付利息。金城公司要求自起诉之日即2009年8月21日给付利息，不违反法律规定，应予支持。至于东辰公司认为庄锡富施工队存在延误工期和工程质量问题，应当另行提起诉讼主张权利。
综上，吉林省吉林市中级人民法院经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国招投标法》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、东辰公司给付金城公司工程款18246226.09元；二、东辰公司给付金城公司判决第一项工程款的利息，自2009年8月21日起计算至本金全部付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，与本金同时给付；三、驳回金城公司其他诉讼请求。
金城公司、东辰公司不服一审判决，向本院提起上诉。
金城公司上诉称：（一）一审判决认定中标无效，却部分适用中标价格确定工程款错误。金城公司、庄锡富均无投标意思，因而不能采用中标价格中的任何部分作为结算依据。只能根据鉴定结论据实结算。（二）对材料价格差不予考虑错误。应根据吉林省建设厅《关于发布建设工程材料价格指导意见的通知》调整材料价差。（三）一审判决适用《中华人民共和国招标投标法》第五十四条错误。东辰公司在一审中承认，该公司在招投标之前即找到庄锡富并进行谈判，则应适用该法第五十三条和第五十五条的规定，认定中标无效。（四）双方在备案合同中约定采取可调价格，而非固定价格，应当以鉴定第二种方法得出的造价72680816.84元为依据，计付工程价款。综上，请求撤销一审判决，支持金城公司一审的全部诉讼请求。
东辰公司上诉称：（一）庄锡富先后借用华强公司、金城公司名义两次参与招投标且均由其个人施工，有权向东辰公司主张权利的只能是庄锡富个人，一审诉讼主体错误。华强公司也应作为本案当事人参加诉讼。（二）本案合同无效，中标通知书可以作为工程造价计算的依据，而鉴定结论的两个造价悬殊，显失公平，不能作为定案依据。按定额计算工程款是计划经济时代所使用的方法，金城公司也曾出具书面意见表示，如按定额计算高出当年市场同类建筑的价格，则予以调整。本案中并未发生价款调整因素，应以中标价格为准。一审判决认定的工程款价格远超过当年的建筑工程质量安全成本平均价格。（三）一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审错误理解合同内容，将地下室和裙房按2006年定额标准计算，是错误的。2.一审认定东辰公司应支付的工程款数额高于金城公司的请求数额。3.一审对未完工程部分未予审理，未将该部分工程款500余万元扣减，是错误的。4.一审已认定庄锡富借用特级资质施工，就应将依特级资质收取的费用扣减。5.东辰公司已退还庄锡富315万元工程押金，该款并非工程款。（四）一审判决东辰公司自2009年8月21日起给付工程款利息，无事实及法律依据。因为金城公司起诉时，工程尚未竣工验收合格，更未履行竣工结算手续。综上，东辰公司已足额支付工程价款，故请求撤销一审判决，驳回金城公司的诉讼请求。
庄锡富述称：（一）招投标时没有工程清单、工程报价清单，故本案应按定额结算。（二）庄锡富借用资质，东辰公司是知道的。（三）根据备案的建设工程施工合同，地下室、裙房部分按施工图预算结算，住宅部分按补充协议条款执行。补充协议没有约定或者约定不明的，应当按定额结算。（四）东辰公司支付的315万元不是工程押金，是工程款。
本院二审查明：（一）2008年7月16日，庄锡富借用金城公司资质就涉案工程重新中标。中标内容与华强公司一致。次日，东辰公司与金城公司签订《建设工程施工合同》并备案。（二）杨锡锋与东辰公司、金城公司、庄锡富、第三人华强公司不当得利纠纷一案，本院于2013年3月1日作出（2012）吉民一终字第179号民事判决，判决东辰公司返还杨锡锋工程押金500万元，并支付利息。东辰公司不服，向本院申请再审。本院于2013年9月3日作出（2013）吉民申字第1496号民事裁定，驳回了东辰公司的再审申请。该裁定认为，东辰公司此前已支付金城公司工程款42823662.30元中的315万元，不应认定为该公司返还的工程押金。因此，本案一审法院认定东辰公司已付金城公司工程款为42823662.30元，是正确的。（三）关于鉴定结论中第一种方法计算的庄锡富完成部分占各部分总造价的比例，庄锡富、东辰公司在本院二审过程中均认可消防喷淋、泵房工程不是庄锡富承包范围。鉴定机构为此出具补充意见认为，在扣除消防喷淋和泵房工程（含给排水设备和暖通设备）相应的造价后，庄锡富完成部分的比例分别为：地下77.373%、裙房62.013%、住宅36.516%。
本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院二审认为，（一）关于涉案工程中标以及《建设工程施工合同》效力的问题。东辰公司在涉案工程招标之前即与庄锡富商谈施工事宜，该公司对于庄锡富先后借用有资质的华强公司、金城公司名义进行投标的事实是明知的。根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案两次中标及《建设工程施工合同》均无效。（二）关于金城公司是否具备一审原告诉讼主体资格的问题。涉案工程始终由庄锡富实际施工，在华强公司具函退出该工程的施工，并表示不承担义务亦不主张相应权利后，东辰公司又与金城公司就同一标段的工程作了约定，其中已包含以华强公司名义完成的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金城公司根据合同相对性原则，有权向东辰公司主张相应工程价款。一审法院据此认定金城公司具备原告主体资格，并无不当。东辰公司关于金城公司不具备主体资格、应由庄锡富个人主张权利、华强公司应作为本案第三人参加诉讼的上诉理由，没有事实及法律依据，本院二审不予支持。（三）关于涉案工程价款的确定依据的问题。金城公司中标后，于2008年7月17日与东辰公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定，合同价款采用可调价格方式，且在该合同第2页合同价款5250万元处注明“以结算为准”。根据上述约定，双方对涉案工程四层以上住宅部分的结算方式虽未作出补充约定，但双方的真实意思是不再采用中标确定的固定价格方式结算。故四层以上住宅部分应当参照《建设工程施工合同》第23.2条之⑵对地下两层、地上一至三层按施工图预算结算的约定，以鉴定的第二种方法得出的造价72680816.84元为依据，据实结算。扣除东辰公司已付工程款42823662.30元，东辰公司还应支付金城公司工程款29857154.54元。金城公司一审主张28175721.79元，不违反法律规定，本院予以支持。一审法院对鉴定结论以第二种方法得出的四层以上住宅部分的造价33195818.45元不予采信的做法不当，应予纠正。（四）关于庄锡富未完工部分工程价款应否予以扣减等问题。2009年4月1日，双方对庄锡富已完工程进行了盘点，东辰公司随后接收了涉案工程。至涉案工程竣工验收，东辰公司未曾要求庄锡富返工。本案诉讼至今，东辰公司也未就此提供发生相关费用的证据，并称该公司与继续施工的王隆、郑向东尚未结算完毕。因此，一审法院对东辰公司的上述主张未予支持，并无不当。关于筏板基础按商品砼计入预算等问题，东辰公司虽提出异议，但并未提供相关证据予以证实。故一审法院对其主张不予支持，亦无不当。（五）关于金城公司的相应取费应否扣减的问题。东辰公司对庄锡富两次投标均系自然人借用有资质建筑企业名义的事实是明知的。于此情形，该公司与庄锡富约定了结算方法，又在诉讼中主张扣减相应取费，没有法律依据，本院不予支持。（六）关于东辰公司应当自2009年8月21日起计付工程款利息，一审法院对此作出的认定正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定部分事实错误，应予纠正。上诉人金城公司的上诉理由成立。经本院（2013）第7次审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民再初字第6号民事判决第二项；二、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民再初字第6号民事判决第三项；三、变更吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民再初字第6号民事判决第一项为“吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司给付东北金城建设股份有限公司工程款28175721.79元”。
东辰公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2013）民申字第2482号民事裁定，指令本院再审本案。
东辰公司申请再审称：（一）地上住宅应按招投标价格结算，原审依据《鉴定报告书》按图纸预算判决，明显缺乏合同依据，更重要的是违法变更了金城公司的诉讼请求。（二）材料调差、人工调差、机械调差不应获得支持，原审判决认定事实明显缺乏证据证明，且适用法律错误。1.地上四层以上住宅部分的材料差，明显不应得到支持。金城公司在明知价格调整后仍然按照原约定价格签订涉案合同，无权再主张材料价差。合同履行过程中，金城公司在合同价款调整因素持续发生时，并未按合同要求向发包人提出合同价款调整的合法手续，视为第二次放弃主张材料价差的权利。2.地下室两层及地上一至三层裙房，鉴定报告计算材料差明显错误。（三）特级施工资质取费不应获得支持。1.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第20条、第21条明确规定应按实际施工人资质结算工程款。2.法律法规对施工资质有明确规定，庄锡富作为个人承包队，无任何资质，取得特级施工企业相关费用，无合同及法律依据。3.庄锡富挂靠金城公司施工已违反法律规定，其更不应获得特级资质取费的非法利益。（四）其他申请再审事由。1.地下室及裙房部分，法院判决金额超出金城公司的诉讼请求。2.金城公司在第一次二审判决生效后已支付的358万余元并未扣除，明显错误。3.2009年4月1日，东辰公司与金城公司、监理方三方签订了《二区工程盘点工程量与工程存在问题》，其中工程存在问题系庄锡富施工过程中不合格或瑕疵内容，完善后才可要求支付工程款，其中完善该部分工程支付的费用，应自工程款项中扣除。4.原审判决实际将合同无效全部不利后果归于东辰公司，明显违反《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，更有悖公平原则。
金城公司答辩称：（一）本案不应适用中标价格。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、五十四条、五十五条的规定，中标无效。本案两次招投标价格均为7506万元，但是此价格在2007年8月27日即第一次投标前，没有工程量清单、设计图纸、真实的工程预算书等确定工程价格的必要资料，只是为了办理相关手续的虚假投标，而备案合同中有文字明确标明，应作为结算工程款依据。标准层计算方法由补充协议确定，因此无法形成依据中标价格确定工程款的结论，即7506万元只是排除其他竞标者的明显低于成本的虚假价格，而且招标文件后面没有任何单价。（二）涉案书面合同虽然签订于2008年7月17日，但是早在一年前实际施工人已经开始施工。合同订立时间应当是2007年8月之前。因此本案适用2008年吉林省建设厅文件。施工合同中根本没有1050元／平方米这个价格，图纸是2008年2月份来的，2008年钢材价格上涨了一倍，一平方米就差了300元，结算双方发生争议时也没有说不给差价，东辰公司无理拖欠此款。（三）本案与东辰公司提供的最高人民法院案例有本质区别，本案是典型的传统建筑工程，因此建筑工程定额是完备的，东辰公司如果对定额价鉴定有异议，应当在法定期间内申请鉴定，现在已经举证失权。（四）本案原告是金城公司，应按金城公司资质计算工程款，否则势必形成开发商东辰公司少支出工程价款而非法获利的情况。况且，金城公司在施工过程中满足了东辰公司的要求，费用多少取决于工程项目的大小，不取决于资质，判决定价也不取决于这个问题。（五）工程中途退场不是我方要求的，是东辰公司不支付工程款致使无法施工才退场的。而且到现在为止我方没有收到任何文件或者通知指出我们工程有问题。
一审第三人庄锡富述称：同金城公司的答辩意见。
一审第三人王隆未发表意见。
东辰公司此次再审期间向本院提供四份新证据：第一份为卓越方舟3号楼、4号楼工程结算单。证明同一时间同一项目不同承包人决算价格与本案招投标价格完全一致。第二份为材料价差及商品砼价差的计算说明。证明鉴定报告依据的时间节点不对，应该依据工程干完当月的时间节点进行计算。第三份为庄锡富部分预算定额取费一览表，证明鉴定报告中间接费、利润、定额测定费款项，庄锡富的个人施工队不具备特级施工资质，不应该取得相应资质的取费，这部分应该扣除。第四份为现场签证。证明工程存在质量问题，相关款项应予扣除。
金城公司及庄锡富质证称：对于第一份证据真实性有异议，东辰公司与吉林市第一建筑工程有限责任公司之前作伪证被处罚过。对于第二份证据，已经超过举证时限，且在鉴定报告作出之前，双方已经进行过答疑，现在再举证已经失权。第三份证据也已经超过举证时限，东辰公司自己找的施工队利用金城公司的资质继续施工与我们无关。对第四份证据的真实性有异议，关于需要修复的问题，金城公司与庄锡富都从来都没有接到过通知，这部分是王隆与郑向东完成的，与庄锡富无关。
王隆述称：对第一、二、三份证据无意见，对第四份证据，这部分确实是我们做的，但我们是和东辰公司结算，东辰公司和庄锡富怎么结算与我没有关系。
本院认为，金城公司、庄锡富并未提供证据否认东辰公司提交的第一份证据的真实性，且经本院与吉林市第一建筑工程有限责任公司核实，吉林市第一建筑工程有限责任公司也认可其与东辰公司已经结算完毕的事实，故对第一份证据真实性本院予以确认。第二份、第三份证据均是东辰公司对吉林市公正建设工程招标有限责任公司所作的《卓越方舟综合楼二区工程工程造价鉴定报告书》提出的异议，因东辰公司在原审中对此鉴定报告未提出重新鉴定或补充鉴定申请，应视为东辰公司对此鉴定报告内容的认可。现东辰公司单方面提出的对鉴定报告的异议，在金城公司不予认可的情况下，本院对此不予采信。第四份证据是王隆、郑向东施工工程的现场签证，王隆对此并无异议，但与庄锡富施工工程存在质量问题不具有关联性，本院不予采信。
再审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，关于鉴定结论中以第一种方法计算的庄锡富完成部分占各部分总造价的比例，庄锡富、东辰公司在本院二审过程中均认可消防喷淋、泵房工程不是庄锡富承包范围。鉴定机构为此出具补充意见认为，在扣除消防喷淋和泵房工程（含给排水设备和暖通设备）相应的造价后，庄锡富完成部分的比例分别为：地下77.373%、裙房62.013%、住宅36.516%。
再查明，2009年金城公司单方制作的工程预算书，结算工程总价款中主体已完工程（标准层）部分，即地上四层以上部分的材料价差一项，重复计算4340109元。
又查明，吉林省吉林市中级人民法院在本案吉林省高级人民法院（2013）吉民再终字第9号二审判决生效后，执行给金城公司款项530万元。
本案审理期间，本院向吉林省工程造价管理站调查《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）中的有关术语及相关问题。吉林省工程造价管理站于2014年12月26日向本院复函称：一、《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）适用于具有建筑业企业资质的建筑施工企业在其资质允许范围内所承包的工程。《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）规定：间接费按工程类别取费。二、个人作为实际施工人施工，违反了建筑施工的相关规定，不能按照《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）的规定计取间接费、利润。
本院再审认为：（一）两次中标及金城公司与东辰公司2008年7月17日签订的《建设工程施工合同》均无效。庄锡富自认其分别以华强公司和金城公司的名义投标并中标，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”的规定，庄锡富以华强公司名义投标并中标，后在工程已经实际施工一年后，又以金城公司名义投标并中标，均属于骗取中标，两次中标均无效。庄锡富作为卓越方舟1号楼、2号楼的实际施工人，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用由其直接垫付。2013年1月4日吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民再初字第6号案件第一次庭审中，庄锡富自认其与金城公司约定按利润的10%交纳管理费。在2013年6月19日本院（2013）吉民再终字第9号案件第一次庭审中，庄锡富自认其是借用金城公司资质。以上事实应认定庄锡富作为实际施工人存在借用资质的行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法HYPERLINK”http：／／135.0.0.30：168／golawdbnm=gjfg&flid;=111403199901&lknm;=%b5%da%ce%e5%ca%ae%b6%fe%cc%f5”\\\l”law_firsthit”\\\t”_blank”第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，东辰公司与金城公司于2008年7月17日签订的《建设工程施工合同》无效。因该工程现已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金城公司作为承包人有权请求东辰公司参照双方签订的《建设工程施工合同》的约定支付工程价款。
（二）地下室及地上一至三层的工程款应按照鉴定结论的第二种方法，即依据《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）确定。金城公司与东辰公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第六项第23.2条约定：“本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法：除地下两层、地上1-3层，按施工图预算结算，地上四层按补充协议条款执行。”、第47条约定：“补充条款：1.补充条款与本协议具有同等法律效力；2.地下室部分执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价。”双方对于地下室部分明确约定执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价，对于地上一至三层，约定按照施工图预算结算，故应当参照双方此种约定计算工程造价。东辰公司在明知庄锡富系无建筑业企业资质的个人的情况下，仍与其约定按照吉林省2006年建筑预算定额计算工程造价，现又以庄锡富无资质，不能取得特级资质企业相关费用为由主张鉴定结论第二种方法中地下室和地上一至三层部分的间接费、利润等不应由庄锡富获得，本院不予支持。依据鉴定结论第二种方法，庄锡富施工队完成的地下室的工程造价为21381446.86元，地上一至三层部分的工程造价为18103551.53元，合计39484998.39元，故此部分的工程款应以其为标准确定。东辰公司关于地下室两层及地上一至三层裙房，鉴定报告计算材料差明显错误的主张，因东辰公司在原审中对此鉴定报告未提出重新鉴定或补充鉴定申请，应视为东辰公司对此鉴定报告内容的认可。故对东辰公司的此点主张，不予支持。
（三）地上四层以上部分的工程款应按照鉴定结论第一种方法，即中标通知书及投标标价汇总表中的固定价格确定。金城公司与东辰公司签订的建设工程施工合同第三部分“专用条款”第一条第2项中约定“合同文件组成及解释顺序：执行《通用条款》第2款中合同文件组成的解释顺序”，而《通用条款》第2款约定：“合同文件及解释顺序。2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”双方对于工程价款的约定在第三部分“专用条款”第六条合同价款支付部分，第23.2条约定：“本合同价款采用可调价格方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整方法：除地下两层，地上1-3层，按施工图预算结算，地上四层以上按补充协议条款执行”、第47条约定：“补充条款：1.补充条款与本协议具有同等法律效力；2.地下室部分执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价。”因双方并未对地上四层以上部分工程价款达成补充协议条款，同时根据双方前述条款的语言表述内容看，双方对此部分并未同意按2006年建筑预算定额计算，否则双方关于地上四层以上部分工程款通过补充协议的约定则无意义。按照双方合同中约定的优先解释顺序，应参照中标通知书及投标书及其附件等内容予以确定。同时，因庄锡富系无建筑业企业资质的个人，依据吉林省工程造价管理站的复函意见，在合同没有明确约定适用《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）的情况下，不应适用《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）确定工程造价。且金城公司在本案一审时向法院提交的其单方制作的工程预算书中，对于地上四层以上部分的计算方法，也并非完全依据《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）予以计算，其中并不包含间接费及利润部分。
地上四层以上部分为固定价格，已经包含成本、费用、利润、税金及风险因素等全部内容。庄锡富作为实际施工人，其先后以华强公司、金城公司名义于2007年8月、2008年7月两次与东辰公司履行了招投标手续，并在第二次中标后，于2008年7月17日与东辰公司签订了《建设工程施工合同》。根据金城公司在一审时提供的省建设厅2008年3月27日发布的吉建造（2008）8号文件《关于发布建设工程材料价格指导意见的通知》，以及二〇〇八年第三期至第八期吉林地区材料价格表，期间钢材价格在大幅度上涨后，已呈连续下降趋势。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，2008年7月双方签订《建设工程施工合同》时，市场环境异常变动已经发生，并非属于在订立合同时无法预见的客观情况的重大变化，不符合情势变更情形。而事实上，双方仅对地下室和地上一至三层部分约定按照施工图预算结算，而未对此前招投标文件中住宅部分约定的固定价格进行变更，且庄锡富施工队也直至2009年4月1日才撤离施工现场。因此，地上四层以上的住宅部分应按照中标通知书及投标标价汇总表中的固定价格结算，不应计算材料差。
依据鉴定结论的第一种方法及鉴定机构出具的补充意见，住宅3号楼中标价格为30777600元，住宅4号楼中标价格为29100600元，住宅部分中标价格合计59878200元，庄锡富施工队完成的地上四层以上部分占住宅的总比例为36.516%，则庄锡富施工队完成的地上四层以上部分的工程款应为59878200×36.516%=21865123.51元。
（四）东辰公司应当给付金城公司工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，东辰公司应按照本案工程交付之日计算工程款利息。但金城公司要求自起诉之日即2009年8月21日给付利息，是对自己权利的处分，不违反法律规定，应予支持。
（五）东辰公司在本案吉林省高级人民法院（2011）吉民一终字第92号二审判决生效后，根据该判决于2012年6月4日给付金城分公司的工程款3586519.90元，以及吉林省吉林市中级人民法院在本案吉林省高级人民法院（2013）吉民再终字第9号二审判决生效后，已经执行给金城公司的530万元，在本判决执行时一并予以扣除。
（六）东辰公司主张庄锡富施工队完成工程部分存在质量问题，但并未提供充分的证据予以证明。双方于2009年4月1日对工程量进行盘点，东辰公司也实际接收了涉案工程。东辰公司所举其与王隆、郑向东的现场签证，庄锡富并不认可，无法证明庄锡富施工队施工工程存在质量问题，故东辰公司主张扣除相应费用亦无事实依据。
（七）庄锡富施工队施工部分的工程款应为地下室和地上一至三层的工程款39484998.39元，加上地上四层以上部分的工程款21865123.51元，总计61350121.90元。扣除东辰公司已付工程款42823662.30元，东辰公司还应支付金城公司工程款18526459.60元。
综上，经本院（2015）第1次审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民再初字第6号民事判决及本院（2013）吉民再终字第9号民事判决；
二、吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付东北金城建设股份有限公司工程款18526459.60元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2009年8月21日起计算至给付之日止）；
三、驳回东北金城建设股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费183879元，鉴定费457000元，保全费5000元，保全公告费120元，合计645999元，由吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司负担426518.45元，由东北金城建设股份有限公司负担219480.55元。','2018-10-08
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当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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