安徽省桐城市人民法院民 事 裁 定 书（2017）皖0881民初2184号原告：王祥胜，男，1964年6月13日出生,汉族，自由职业者，住安徽省桐城市。原告：马思明，女，1965年6月24日出生，汉族，自由职业者，住安徽省桐城市。上述原告共同委托诉讼代理人：黄自富，安徽大雷律师事务所律师。被告：杨俊玲，女，1991年2月16日出生，汉族，自由职业者，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：陈善萌、黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。原告王祥胜、马思明（异议人、被执行人）与被告杨俊玲（申请执行人）执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年6月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王祥胜、马思明的共同委托诉讼代理人黄自富、被告杨俊玲的委托诉讼代理人陈善萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王祥胜、马思明向本院提出诉讼请求：请求依法对安徽省桐城市公证处（2016）皖桐公证字第22号强制执行公证书和2017皖桐公证字第1028号公证书不予执行258416元。异议理由：一、执行依据不具有法律效力。桐城市公证处（2016）皖桐公证字第22号强制执行公证书和2017皖桐公证字第1028号公证书违法；根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条（三）项之规定，公证机关在签发执行公证书以前，应当依法审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。然而公证机关并未依法履行该程序，征求异议人（债务人）的意见。事实上，异议人（债务人）对执行标的2632529元中258416元不认可。根据该通知规定：公证机关签发执行文书应当审查债务的履行情况，该案公证机关并未进行审查，就直接签发。对债务人债务的核实没有进行录音录像，程序违法。二、原借款协议约定的内容和公证机关确定的执行数额明显违反法律规定。公证机关在制作公证书和执行证书时没有发现约定的违法之处，不仅影响公证书效力，而且影响执行证书效力。民间借贷案件法律适用，自2015年9月1日起适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律问题的规定》，根据该解释，借贷双方借款合同在2015年12月30日，对利息有约定应该按照双方约定的利息计算，但是桐城市公证处执行证书不但计算了双方约定的利息，（1）还计算了复利（也就是利滚利），违约金；明显违反法律规定。执行证书至少多计算了20多万元利息。（2）根据民间借贷司法解释第二十九条第（二）项规定：“约定了借款期限的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。”根据双方借款合同来看，借款期满是2016年12月29日，双方在借款合同未约定该笔借款的逾期利率；公证机关以年利率24%计算债务人自2017年3月1日之后利息系错误，公证机关计算2016年12月29日到2017年3月1日利息未按18%计算，也系错误；根据民间借贷司法解释第二十九条（二）规定，逾期利息只能根据双方约定利率18%计息。（3）律师费96000元不能作为执行标的，律师费系被申请人的法律服务费，非借款所必然产生的费用。三、公证机关未审查申请执行人对抵押房产的土地它项权利证书价值的认定。该公证机关只审查了房产其他项权利证书，没有对土地它项权利进行审核，所属抵押房产的土地价值大约60万元，故抵押的房产价值远远大于该借款及利息。综上，桐城市公证处所作的（2016）皖桐公证字第22号具有强制执行效力的债权文书公证书和2017皖桐公证字第1028号公证书，执行证书确定的执行数额错误，违反法律规定，依法不予执行。被告杨俊玲在法定期限内未予提交书面答辩状，但其委托诉讼代理人在庭审中辩称，一、对于具有强制执行效力的债权文书，债务人不能提起诉讼。（1）对公证债权文书提起诉讼可能导致双重执行依据，不符合一事不再理原则，根据民诉法第238条和公证法第37条规定，具有强制执行效力的公证债权文书，与法院生效裁判文书具有同等的法律效力，都是执行的依据，如果允许对赋予强制执行效力的公证债权文书再提起民事诉讼就会同时获得公证债权文书和法院作出的裁判结果，当这两种结果出现不一致的情形，就会造成不一致的结果，会导致执行混乱。（2）经公证的债权文书已经经过严格的法定程序，异议申请人事前承诺了化解纠纷的方式就是强制执行，该解决纠纷的方式就是减少解决纠纷过程的繁琐。（3）异议申请人起诉的目的是为了对抗法院的强制执行，拖延还债期限，允许异议申请人（债务人）提起诉讼就是鼓励债务人不遵守诚信，也使得公证的债权文书的执行失去了意义。（4）最高院法释2008年17号批示明确规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力，债务人对该债权文书有争议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理。（5）《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条明确规定当事人、公证活动的利害关系人对公证书的内容有争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理。二、公证机关确定执行数额没有违反法律规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件的解释》第30条规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定违约金和其他费用，出借人可以一并主张，但是不能超过年利率24%。本案中虽然同时约定了利息、复利，违约金，但是总额没有超过年利率24%。三、双方2015年12月30日签订的借款合同第17条约定出借人为实现债权支付的律师费、差旅费等所有费用均由借款人负担，这是双方当事人真实的意思表示。综上，请求法院驳回异议申请人的起诉。原告王祥胜、马思明围绕诉讼请求依法向本院提交了以下证据：证据一、原告（即异议人）身份证复印件一份，证明异议申请人的身份情况，主体资格适格。被告质证：无异议。证据二、安徽省桐城市人民法院执行通知书和桐城市人民法院报告财产令，证明（1）本案当事人的民间借贷案件已经在桐城市人民法院的执行阶段。（2）桐城市人民法院执行依据是（2016）皖桐公证字第22号强制执行公证书。被告质证：无异议。证据三、（2016）皖桐公证字第22号强制执行公证书复印件一份，证明该公证书没有执行的具体内容。被告质证：真实性无异议，但是对证明目的有异议，公证书的内容就是借款合同和抵押合同。证据四、2017皖桐公证字第1028号公证书，证明（1）公证书中计算的复利141458元属于非法利息。（2）利息及违约金计算是非法的，该借款利息违约金复利计算按照年利率24%计算到原告（即异议人，被执行人）付清之日止不符合双方借款合同年利率18%约定。（3）律师费没有产生，本案的96000元律师费不是必然产生的费用。（4）程序违法，对异议人的债务核实没有进行录音录像。被告质证：真实性无异议，对证明目的有异议，虽然在借款合同中约定了复利，但是最高院关于民间借贷的司法解释第30条，出借人主张违约金、利息、其他费用，其他费用包括任何费用，总额只要不超过年利率24%就可以。对律师费，申请执行人与其代理人签订委托合同约定代理人的代理费是9.6万元，委托合同是诺成合同，只要签订就发生效力，并且律师已经履行了代理职责，申请执行人与代理人约定代理费由本案的执行申请人支付。（2016）最高法613号案件可以作为本案关于律师费的指导性案例。公证书制定的程序合法。证据五、借款合同复印件一份，证明（1）借款合同第九条约定计算复利不合法。（2）借贷双方约定借款期限内的固定利率是年利率18%，没有约定逾期利息。被告质证：真实性无异议，但是对异议申请人说的计算复利有异议，我们没有计算复利。借款合同第九条的第三、四、五、六项及第十七条明确约定了其他费用。证据六、抵押合同复印件一份，证明双方没有对该抵押的土地价值进行评估约定价值，使得该案的土地价值没有计算。被告质证：真实性无异议，但是对证明目的有异议，虽然没有对土地进行评估，但是对土地拍卖所得价款偿付债权人相应的债权，剩余的返还债务人。经庭审质证，被告对原告提交的证据的真实性均无异议，本院予以认定。被告杨俊玲围绕争议焦点向本院提交了以下证据：证据一、申请执行人（即被告）的身份证复印件一份，证明申请执行人的身份情况，主体资格适格。原告质证：无异议。证据二、（2016）皖桐公证字第22号强制执行公证书、2017皖桐公证字第1028号公证书、借款合同、抵押合同各一份、委托代理合同两份，证明异议申请人的诉讼请求没有法律依据。原告质证：对（2016）皖桐公证字第22号强制执行公证书（附承诺书）、2017皖桐公证字第1028号公证书、借款合同、抵押合同真实性无异议。对2016年的委托代理合同真实性、合法性均有异议，2016年的代理合同只是复印件，没有当事人的签名，没有其他证据佐证，不能作为定案依据。且代理合同上没有代理人信息，也没有律师事务所开具的发票，我们不能从该代理合同上看出申请执行人是否履行了付款义务。2017年的代理合同与本案无关联性。经庭审质证，原告对被告提交的（2016）皖桐公证字第22号强制执行公证书（附承诺书）、2017皖桐公证字第1028号公证书、借款合同、抵押合同真实性无异议，本院予以认定。对2016年的委托代理合同真实性、合法性均有异议，2017年的代理合同与本案无关联性。本院认为，两份委托代理合同与本案无关，不予认定。本院根据各方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：2015年12月30日，本案原告王祥胜、马思明（异议人、被执行人）与被告杨俊玲（申请执行人）签订了借款协议，约定原告向被告借款300万元，同时双方还签订了抵押合同和保证担保书。借款到期后，被告杨俊玲向桐城市公证处申请赋予《借款合同》、《抵押合同》、《保证担保书》强制执行效力。2016年1月5日，安徽省桐城市公证处作出(2016)皖桐公证字第22号具有强制执行效力的债权文书公证书，并于2017年4月11日作出（2017）皖桐公证字第1028号公证书。2017年4月27日被告杨俊玲向本院申请对原告强制执行，本院向原告送达了安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881执540号执行通知书。原告遂诉至本院，请求依法对安徽省桐城市公证处（2016）皖桐公证字第22号强制执行公证书和2017皖桐公证字第1028号公证书不予执行258416元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人、当事人提起执行异议之诉必须在执行过程中，即在执行程序开始后、针对执行标的强制执行程序终结前提起。当事人提起执行异议之诉必须以其对执行标的提出书面异议被裁定驳回为前提，对执行异议裁定不服的，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。本案原告（被执行人）提起的执行异议之诉，不符合法律规定的提起执行异议之诉的条件，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零四条之规定，裁定如下：驳回原告王祥胜、马思明的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  沈梅章审 判 员  刘敏华人民陪审员  许 明二〇一七年八月八日书 记 员  胡园园附本案适用相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。