沈阳高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沈高开行初字第00152号
原告：郭伟，男，住址新民市。
被告：新民市城乡管理行政执法局，住所地：新民市。
法定代表人：薛志恒，系局长。
委托代理人：范春晖。
原告郭伟诉被告新民市城乡管理行政执法局拆迁行政裁决纠纷一案，于2015年2月10日向本院提起行政诉讼。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。原告郭伟；被告新民市城乡管理行政执法局的委托代理人范春晖到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议现已审理终结。
被告于2015年2月2日作出责令拆除违法建筑决定书，相关内容：原告所拥有的位于新民市东城街道东郊村面积为141.28平方米的建筑物、构筑物，因违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定建设，经新民市规划和国土资源局认定为违法建筑。依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，现责令你于2015年2月17日前自行拆除。
被告在举证期限内向本院提交的作出被诉具体行政行为的证据有：新民市规划和国土资源局作出的违法建筑认定书，用以证明新民市规划和国土资源局履行了相应规范程序，作出合法的决定书，原告应诉讼新民市规划和国土资源局。
原告郭伟诉称，2015年2月2日，被告对原告房屋下发了《责令拆除违法建筑决定书》。原告认为被告下发的《决定书》不符合法律规定，原告于1992年在自家的自留地上建造了居住用房，是唯一住宅。当时不在城市规划区之内。原告有新民县、新民镇东郊村民委员会和新民县、新民镇两级政府的宅基地批件。93年3月以前，农村建房的宅基地审批权是新民镇人民政府，宅基地的审批权是1993年3月新民规划和国土资源局收回的，而在1993年3月之前农村住宅是以农村个人建房宅基地申请批复通知为准。所以原告的住宅以及附属设施是合法的。被告对原告下发的《责令拆除违法建筑决定书》不符合法律规定。原告所处住宅属于农村集体土地，有合法审批手续。故原告诉至法院，要求撤销被告对原告作出的《责令拆除违法建筑决定书》，庭审中，原告明确其诉讼请求为撤销被告作出的建筑面积为141.28平方米的责令拆除违法建筑决定书。
原告向本院提供的证据有：1、责令拆迁违法建筑决定书，证实原告起诉的依据。2、2月9日的催告通知书及公告，证明原告起诉的依据。3、原告母亲张丽荣宅基地申请批复，证明原告房屋所涵盖的土地是合法的。4、指界通知书一份，证明房屋所在位置是土地局认可的。5、报请房基地的请示，证明原告的房屋已经经村委会及街道办事处审批，系合法房屋。5、农业承包合同一份，证明原告的房屋所在地是集体土地，原告房屋建在自家自留地上。6、航拍图一份，证明原告的房屋在航拍图航拍前即建好，属于合法建筑。
被告辩称，1、被告适用法律正确。引用旧法与新法，也是完全符合立法法的原则，因为原告作为行政相对人的行为是持续的，贯穿于旧法与新法的存在期间，所以无论是适用旧法还是适用新法，都是违法的。2、原告宅基地无行政审批，证明被告的行政行为是合法的。行政机关不履行行政审批，不是原告行政违法的理由，法律要求不能不法行为对待不法行为。3、原告所引用法律和政府文件与本案无关联性，不能作为原告违法建筑存在的依据。土地管理法第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。2002年1月31日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第28次会议通过辽宁省实施《中华人民共和国土地管理法》办法农村村民建住宅，宅基地的用地标准按下列规定执行：1）、人均耕地1，300平方米以上的村，每户不准超过400平方米；2）、人均耕地667平方米以上，1，300平方米以下（含本数）的村，每户不准超过300平方米；3）、人均耕地667平方米以下（含本数）的村，每户不准超过200平方米。在前款规定的限额内，市、县人民政府可以根据当地实际，具体规定本行政区域内的农村宅基地标准。该规定只是规定了申请宅基地的条件，不能证明建筑存在的合法性。同时依据该法第30条规定，农村村民建住宅必须严格执行村庄和集镇规划，村内有空闲地的，不得占用耕地建住宅。需要使用本村集体所有土地的，由村民提出用地申请，经村民会议或者村民代表会议讨论同意，乡（镇）人民政府审核，报县人民政府批准。确需占用农用地的，应当依法办理农用地转用审批手续。原告的建筑是需要逐级审批的，原告在本案应该举证其建筑得到了批准。即使本案原告的建筑具备审批条件，而政府或是土地部门没有批准，那么其就是违法建筑。即使行政机关违法，但绝不是原告作为行政相对人违法的理由，法律不允许私力救济，不能以不法行为对待不法行为。4、原告的建筑在城乡规划范围内，有图纸为证。法律没有规定，需要将集体土地变为国有土地才能进行规划，并且也不是叫乡、叫村就不是城市。5、本案原告应该追加或诉讼新民市规划和国土资源局为被告，本案被告不是行政行为做出的主体，只是执行主体。被告是依据新民市规划和国土资源局对原告做出的《违法建筑认定书》做出的《责令拆除违法建筑决定书》《催告通知书》，被告是新成立的单位，没有相关规划图纸和航拍手段，也不掌握相应的地籍和房籍资料，只是按照2011年11月30日《辽宁省城市管理相对集中行政处罚权规定》来进行行政行为的集中执行，所以原告主体不对。
综上所述，原告无论是从实体上还是程序上都是违法的，没有举证证明原告的建筑获得了行政审批，所以执法局责令原告拆除违建是合法有效的行政行为。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据进行确认：对原告提交的证据1-6，对其真实性予以确认；对被告提交的证据，对其真实性予以确认。
经审理查明，原告于1992年在自家地头和304省道之间建了一处建筑面积为141.28平方米的门市房。2015年2月2日，被告向原告下达了两份《责令拆除违法建筑决定书》，其中一份认定原告所拥有的位于新民市东城街道东郊村面积为141.28平方米的建筑物、构筑物因违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，被新民市规划和国土资源局认定为违法建筑。依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，限令原告于2015年2月17日前自行拆除，原告对此拆除决定书不服，诉至本院。
被告于2015年2月2日向原告下达的另一份《责令拆除违法建筑决定书》，经本院向原告释明，原告在本案中撤销对其诉讼，另行主张。
2015年2月9日，被告向原告作出催告通知书和公告，要求原告在规定期限内自行拆除违法建筑，逾期未履行，将报请市政府责成有关部门依法强制拆除。另查明，被告在本案开庭审理前已经将案涉的建筑物予以拆除。
本院认为，被告在庭审中称原告位于新民市东城街东郊村面积为141.28平方米的建筑物在城乡规划范围内，但被告未能向本院提交证据予以证明，其作出的《责令拆除违法建筑决定书》依据不足。另，被告作出的《责令拆除违法建筑决定书》中所依据《中华人民共和国城市规划法》已废止，被告适用法律错误。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决如下：
撤销被告新民市城乡管理行政执法局于2015年2月2日对原告郭伟作出的《责令拆除违法建筑决定书》；
本案案件受理费人民币50元，由被告新民市城乡管理行政执法局承担。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院提起上诉并递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至沈阳市中级人民法院。
审 判 长 王淑红
审 判 员 王守英
代理审判员 黄 沙
二〇一五年四月十三日
书 记 员 朱海维