山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3298号
上诉人（原审原告）：赵平伟，男，1966年10月25日出生，汉族，住山西省五台县。
委托诉讼代理人：尉建芳，山西艾伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景娜娜，山西艾伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨成斌，男，1986年12月1日出生，汉族，住山西省五台县。
委托诉讼代理人：尹力，山西华炬律师事务所律师。
上诉人赵平伟因与上诉人杨成斌追偿权纠纷一案，双方均不服太原市迎泽区人民法院(2017)晋106民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人赵平伟委托诉讼代理人尉建芳、景娜娜，上诉人杨成斌及其委托诉讼代理人尹力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵平伟上诉请求：依法撤销迎泽区人民法院2017年8月2日作出的（2017）晋0106民初1490号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人147906.3元。事实与理由：一、2015年7月14日被上诉人驾驶上诉人的×××号五菱牌轻型普通货车拉乘徐某1，前往晋中农产品市场拉运蔬菜，当晚22时在返回途中，行驶至太原绕城高速公路14KM+740M处时，与前方车辆发生碰撞，发生交通事故，致价值32000元的货车损坏报废，价值9800元的蔬菜毁损灭失，上诉人承担清障、拖车费用2810元，为被上诉人垫付医疗费117737.15元，支付徐某1医疗费207418.6元，均是不争的事实，上诉人为此支出各项费用达369765.75元，上诉人也提供充分证据予以证明，一审法院没有认定。二、根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条，本案中被上诉人对事故的发生具有重大过失，应当分担货车、货物损失、清障、拖车费用及徐某1医疗费用，一审法院认定该主张无法律依据错误。被上诉人受雇于上诉人专门从事货物运输已有两年时间，其安全、谨慎驾驶的义务比一般人更为严格。本案交通事故发生于高速公路，原因是追尾，因为被上诉人当时未采取刹车制动措施，未尽安全、谨慎驾驶的义务，才导致追尾，正常情况下，应认定被上诉人承担主要甚至是全部责任。综上，应当认定被上诉人对提供劳务过程中造成的损害具有重大过失，上诉人酌情按40%比例进行追偿，已经做出了让步，应予以支持。一审法院认定事实不清，法律适用错误，望二审法院依法改判。
杨成斌辩称：一、关于上诉人赵平伟提出的一审法院没有认定货车损坏、蔬菜毁损灭失等费用，并无相关证据佐证，而且即使有相关损失也应当由赵平伟承担。二、对于上诉人另一雇员徐某1的相关医疗费用原审法院认定是正确的，应当由上诉人承担赔偿责任。三、杨成斌不应当承担高达40%的次要责任。按照这次事故的基本事实来看，明显事故方前车有逃逸情节过错更大，按照上诉人的次要责任考虑也是该承担20%的赔偿责任，40%的比例划分不合实际。更不存在上诉人在上诉状中推断的杨成斌应该承担更多责任的问题。望贵院查清事实，依法裁判。
杨成斌上诉请求：1、撤销太原市迎泽区人民法院2017年8月2日作出的（2017）晋0106民初1490号民事判决；2、请求改判驳回被上诉人在本案一审中的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实错误。一审法院未依法排除本案的交通事故责任认定书的证据效力，错误认定上诉人承担重的离谱的40%责任，非常不公正。一审中，被上诉人提交的《道路交通事故认定书》中明确指出，上诉人驾驶的货车与前方车辆碰撞发生交通事故，造成上诉人受伤和其他损失，事故发生后前车逃逸。承办交警并没有明确的证据证明上诉人也有过错，只是猜测上诉人应该会有过错，并据此错误判断认定上诉人承担次要责任，显然是错误的。交通认定书对上诉人驾驶中”未确保安全”这一法律事实的认定，本应由承办交警或者被上诉人来提供证据，而一审法院在判决书中却因上诉人”未提供相反证据予以推翻”就对该证据予以采信。上诉人认为，一审法院这一简单的采信行为违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第一项的规定，”主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”也就是谁主张谁举证，被上诉人应该提出证据证明这一事实的存在，没有证据是不能认定上诉人驾驶中”未确保安全”的，上诉人依法无义务提供相反的证据来推翻。因此一审法院对上诉人承担”次要责任”的认定是错误的。本案上诉人在执行雇佣工作中发生意外事故，上诉人没有过错，却造成自己多处骨折，为治病债务累累，依法本不应当承担责任，更别说高的离谱的40%的责任了，一审法院如此错误认定，不合法不合理。二、一审法院适用法律错误。本案是明显的雇佣关系纠纷，且在此意外事故中上诉人没有过错，不适用《侵权责任法》过错责任原则，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿后，可以向第三人追偿。本案中，上诉人在雇佣活动中遭受人身损害，第三人事后逃逸，雇主应当依法承担赔偿责任，而不应由上诉人自己承担责任。本案中，上诉人因雇佣活动导致多处骨折，至今无法康复，无法工作，家中因此一贫如洗，一审法院没有正确适用法律，做出了错误的判决，不但不能公正的解决纠纷，反而加重了上诉人的负担。综上所述，上诉人无法接受一审法院的错误判决。
赵平伟辩称：一、杨成斌对事故认定书不服，应该采取另行起诉的方式解决。我方认为事故认定书完全正确。本次事故是一个追尾事故，事发现场没有任何前车痕迹，导致交警无法查清前车，所以认定了前车是逃逸。现场勘察并没有看到有杨成斌任何的刹车痕迹，所以一审法院酌情认定40%的责任是非常合理的。根据人身损害赔偿司法解释第9条的规定，雇员存在重大过失，雇员也要承担连带责任。现在雇主的责任已经履行完，所以要求杨成斌承担连带责任。
赵平伟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失147906.3元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告为长期雇佣关系，2015年7月14日，被告驾驶原告所有的×××号五菱牌轻型普通货车，拉乘另一受雇人徐某1前往晋中市榆次东外环拉运蔬菜，当晚22时在返回途中，发生追尾事故，致×××号五菱牌轻型普通货车损坏、被告及徐某1受伤。2016年6月23日，山西省公安厅交通警察总队高速一支队一大队作出道路交通事故认定书，认定被告承担事故次要责任，徐某1无责任。事故发生后，原告赵平伟垫付了被告杨成斌和徐某1的医疗费，其中垫付杨成斌医疗费117737.15元。
一审法院认为，原告雇佣被告杨成斌和徐某1为其提供劳务，双方形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告杨成斌在拉运蔬菜的过程中发生交通事故，导致自己和徐某1受到损害，原告赵平伟作为接受劳务的一方，对于另一雇员徐某1的损害，应承担无过错责任，对其损失应予全部赔偿。被告杨成斌在提供劳务过程中发生交通事故致使自己受到损害，在事故中承担次要责任，对损害的发生存在一定的过错，应对自己受到损害承担40%的责任，即医疗费117737.15元的40%计47094.86元。故对于原告赵平伟要求被告杨成斌承担其垫付被告杨成斌医疗费40%的诉讼请求，予以支持；原告要求被告承担其他垫付费用的40%，因无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告杨成斌于本判决生效后十日内支付原告赵平伟47094.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、因交通事故造成的各项损失是多少；二、当事人各方应如何分担损失。赵平伟、与杨成斌为长期雇佣关系，2015年7月14日，杨成斌驾驶赵平伟所有的轻型普通货车，拉乘另一受雇人徐某1前往晋中市榆次东外环拉运蔬菜，途中发生交通事故，致货车损坏、杨成斌及徐某1受伤。交警部门作出道路交通事故认定书，认定杨成斌承担事故次要责任，徐某1无责任。事故发生后，赵平伟垫付了杨成斌和徐某1的医疗费，其中垫付杨成斌医疗费117737.15元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨成斌受雇拉运蔬菜过程中发生交通事故，导致自己和徐某1受到损害，赵平伟作为接受劳务的一方，对于另一雇员徐某1的损害，应承担无过错责任。杨成斌在提供劳务过程中发生交通事故致使自己受到损害，事故责任认定其负次要责任。可以认定杨成斌对于事故发生虽没有故意或重大过失，但对损害后果的产生，存在一定的过错。杨成斌因此次事故，导致多处骨折，至今无法康复和工作，结合杨成斌此次交通事故是发生在为雇主履行职务过程中和双方经济状况的具体情况，一审法院认定杨成斌对自己受到损害承担40%的责任，即医疗费117737.15元的40%偏重，本院酌情支持其承担医疗费20%的责任，即医疗费117737.15×20%，实际承担23547.43元。赵平伟为证明其因交通事故造成的损失，申请证人徐某2、徐某1出庭作证，因其证明的内容不属向杨成斌追偿的范围，故本院不作认定。其要求杨成斌承担货车损失、车上所载蔬菜损失及为徐某1垫付的医疗费等其他垫付费用的40%无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人杨成斌的部分上诉请求成立，予以支持，上诉人赵平伟的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销太原市迎泽区人民法院(2017)晋106民初1490号民事判决。
二、杨成斌于本判决生效后十日内支付赵平伟23547.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1680元，由上诉人赵平伟负担1260元，上诉人杨成斌负担420元。
本判决为终审判决。
审判长 王庆河
审判员 郝利亚
审判员 温冠华
二〇一七年九月二十五日
书记员 聂 璐