河北省滦平县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）滦民初字第178号
原告王海琛。
委托代理人孙长林，河北金山岭律师事务所律师。
被告张海林。
被告李海军。
委托代理人刘晓红，河北国正律师事务所律师。
原告王海琛与被告张海林、李海军提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2011年11月28日诉至本院，本院受理后，依法由审判员司利国独任审判，于2012年1月5日进行了第一次公开开庭审理，在庭审中被告张海林、李海军以重新鉴定为由提出了中止审理申请，本院当
庭作出了（2012）滦民初字第178号民事裁定书，裁定中止审理。后被告张海林、李海军不再重新申请鉴定，本院于2012年2月21日重新恢复审理，依法由代理审判员孙小月独任审判，进行了第二次公开开庭审理。在第一次开庭中，原告王海琛及委托代理人孙长林，被告张海林、被告李海军及委托代理人刘晓红到庭参加了诉讼。在第二次开庭中，原告王海琛及委托代理人孙长林，被告李海军委托代理人刘晓红到庭参加了诉讼；被告张海林及被告李海军经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告张海林与被告李海军系亲属关系，2011年7月份，被告张海林要在大屯乡大屯村建一个二层住宅小楼，并将该项工程承包给被告李海军。被告李海军在建筑施工期间，雇佣我和其他农民工进行施工，答应每天给付我工资150.00元。2011年7月14日下午，我在进行施工过程中，从施工的一层顶上摔下，当场造成身体伤害，后于当日被送入滦平县医院进行住院治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院48天后，好转出院。经司法鉴定，我的损伤已构成残疾。对于我在此次损伤中所造成的经济损失，被告李海军只支付了2，000.00元医疗费，被告张海林没有给予任何赔偿。我是在为被告的雇佣劳动中遭受的损伤，被告方应给予全面的赔偿，请求法院支持我的诉讼请求。
被告张海林辩称，小楼是我的房子，我没有承包给李海军，我是委托李海军找人施工，李海军负责管理，我给李海军开工资。我同意对原告的经济损失进行合理赔偿。
被告李海军辩称，不同意对原告进行赔偿。首先，我与张海林之间没有承包关系，我只负责给张海林组织工人、原料，事后再由张海林给付我报酬；其次，我也不应赔偿，原告是在大楞没有铺好的情况下进行的工作，同时在校正大楞的过程中又错误的使用工具，以上两点违反操作规程的作法是造成原告受伤的主要原因，故原告应对其受伤应承担主要责任；另外张海林通过我支付给原告2，000.00元住院押金，除此之外还有1，000.00元的生活费，前后张海林共给了王海琛3，000.00元。
经审理查明，无争议事实，2011年7月，被告张海林在大屯乡大屯村自建二层住宅小楼，该工程由被告李海军组织人员进行建筑施工。2011年7月14日下午，原告在施工过程中因用模板击打校正木楞，导致其从一层顶上摔下，造成身体受伤。原告受伤后入住滦平县医院住院治疗，在原告住院治疗期间张海林通过李海军给付原告3，000.00元人民币，包括2，000.00元住院押金和1，000.00元生活费。就此次原告的人身损害赔偿数额双方未达成一致，原告诉至法院。庭审中，张海林同意赔偿经济损失，李海军不同意赔偿。
本案的争议焦点：1、被告李海军对于原告的人身损害应否承担民事赔偿责任？2、原告因此次人身损害遭受的经济损失项目及数额？3、被告方如何承担赔偿责任，是单独赔偿还是共同赔偿，是全部赔偿还是按比例赔偿？
针对第一争议焦点，即被告李海军对于原告的人身损害应否承担民事赔偿责任？
原告方认为，李海军应该承担赔偿责任。因为李海军就是工程承包人，李海军与张海林是承包关系。为证实其观点，原告方申请证人于海河到庭作证，于海河当庭陈述：我和被告李海军不认识，是边振利介绍我到李海军处干活，李海军找了个姓刘的工长，还负责组织施工人员及物料，李海军没说是谁的活，我不清楚该工程是不是由李海军承包的，也不清楚李海军与张海林之间是不是承包关系；后来木匠不够，我又介绍原告王海琛到李海军处干活，我和李海军谈了每天给我170.00元，给王海琛每天150.00元；我当时也在施工现场，王海琛用模板砸的木楞，然后木楞掉了，他也就从木楞上摔了下来。
被告李海军对于海河的证言无异议。
被告张海林对于海河的证言无异议。
被告李海军认为，不应由其对原告的人身损害承担赔偿责任。因为李海军与张海林不是承包关系，李海军只是受雇于张海林进行管理；另外，违反操作规程是造成原告受伤的主要原因，也不应由李海军承担赔偿责任。被告李海军提交于海河、刘贺东的书面证言，用于证明李海军与张海林不存在承包关系；提交边振利、王顺利、黄亚蓉的书面证言，证明原告违反了操作规程。
原告方的质证意见为，被告方提供的书面证言中，除于海河外其他证人都没有出庭作证，按法律规定没有出庭作证的证言不能作为证据使用；对于于海河的证言，于海河本人无法证实原告是否违反操作规程。另外，证人证实的情况也与事实不符，其他人无法对原告违反操作规程作出判断，李海军没有安排原告使什么工具，李海军也没有出具原告不能使用模板的操作规程。
综合原、被告的举证及质证意见，对第一争议焦点，本院作如下认定：被告李海军在张海林在建的二层小楼建筑工程中负责组织施工人员及物料，与张海林不存在承包关系，对于原告的人身损害不应承担民事赔偿责任。理由：按照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据此规定，接受发包或者分包业务的雇主应当对雇员在雇佣活动中的人身损害承担赔偿责任，故认定此争议焦点的关键在于被告李海军是否为接受发包业务的雇主，是否与被告张海林是承包关系？在本案中，原告对自己提出的李海军将工程承包给李海军的主张负有举证责任，但从其提供的于海河的出庭证言看，于海河只能证明李海军负责组织施工人员及物料，对于李海军是否承包张海林工程一事并不知情，原告的证据无法证实李海军与张海林之间的承包关系，故李海军对于原告的人身损害不应承担民事赔偿责任。
认定上述事实，采信的证据有原、被告双方的诉辩陈述、于海河的出庭证言、被告李海军提交的于海河的书面证言。
针对第二争议焦点，原告因此次人身损害遭受的经济损失项目及数额？
原告方认为，其因此次人身损害遭受的经济损失项目及数额包括：一、医疗费6，642.53元，提交1号证据医院收费收据4张（附费用清单2张）用以证明医疗费金额；二、住院伙食补助费2，400.00元，按住院48天，每天50.00元计算，提交2号证据住院病历10页、3号证据出院记录1页、4号证据疾病诊断书1页用以证明原告进行了住院治疗且住院天数为48天；三、营养费960.00元，按住院48天，每天20.00元计算，提交3号证据出院记录1页用以证明存在适度增加营养的医嘱；四、误工费13，650.00元，误工天数从受伤的7月14日到评残前的10月13日，共计91天，每天150.00元；五、护理费3，900.00元，按住院48天，出院护理30天，每天50.00元计算；六、残疾赔偿金11，916.00元，按5，958.00元×20年×10%计算，提交5号证据司法鉴定书1份用以证明原告达到了10级伤残的标准；七、精神损害抚慰金5，000.00元；八、司法鉴定费800.00元，提交6号证据司法鉴定费收据1张用以证明鉴定费金额；九、交通费600.00元，提交7号证据交通费车票25张，金额180.00元。
被告李海军的质证意见为，不认可赔偿。对于医疗费，除了11.50元利咽灵片和272.16元的通迪胶囊不认可，认可其他1号证据的费用；住院伙食补助费过高，认可原告提交的2号至4号证据；营养费不认可，因为其伤没有必要加强营养；误工费不认可，应该按住院天数计算，每天150.00元过高，应该按34.00元计算；护理费过高，出院的30天护理天数不认可，每天只认可34.00元；残疾赔偿金不认可，对原告提交的5号和6号证据有异议，滦平县司法鉴定中心没有资格以工伤标准鉴定伤残，只能按人身损害赔偿标准鉴定，按人身损害标准原告不够评残条件；精神损害抚慰金不认可；交通费不认可，180.00元过高。
被告张海林的质证意见同被告李海军。
综合原、被告的举证及质证意见，对第二争议焦点，本院作如下认定：一、对于医疗费，经本院核对收费单据总额为6，643.23元，11.50元的利咽灵片属于治疗感冒的药物，与被告的脚部伤情无关，应从总额中扣除；272.16元的通迪胶囊是术后治疗疼痛的药物，与被告伤情有关，予以认定；综合考量，医疗费认定为6，631.73元。二、对于住院伙食补助费，被告认为过高，本院综合认定为48天×20.00元／天=960.00元。三、对于营养费，虽然被告不认可，但根据原告提供的加强营养的医嘱，认定为48天×20.00元／天=960.00元。四、对于误工费，原告主张的91天的误工天数符合法律规定，但每天150.00元的误工费因原告没有证据提交，应按建筑业的标准即每天67.09元计算，综合认定为91天×67.09元／天=6，105.19元。五、对于护理费，原告主张的护理天数不合理，应按住院的48天计算，不应再包括出院护理天数；另外，原告主张每天50.00元的护理费因无证据提交，应按农林牧副渔业每天34.06元的标准计算，合计为48天×34.06元／天=1，634.88元。六、对于伤残赔偿金，根据原告提供的司法鉴定书其伤情被认定为10级伤残，虽然被告提出了不予认可的抗辩理由，但并未提交相关证据也未申请重新鉴定，故原告的主张合理，残疾赔偿金应按农村居民人均年纯收入计算，即为5，958.00元×20年×10%=11，916.00元。七、对于精神损害抚慰金，原告的主张缺乏法律依据，本院不予认可。八、对于司法鉴定费，因原告提供了有效的司法鉴定费收据，本院认定为800.00元。九、对于交通费，因原告只提供了金额180.00元的发票，本院认定为180.00元。以上各项经济损失合计为29，187.80元。
认定上述事实，采信的证据有原、被告双方的诉辩陈述，原告提交的1号证据医院收费收据4张（附费用清单2张）、2号证据住院病历10页、3号证据出院记录1页、4号证据疾病诊断书1页、5号证据司法鉴定书1份、6号证据司法鉴定费收据1张、7号证据交通费车票25张。
针对第三争议焦点，被告方如何承担赔偿责任，是单独赔偿还是共同赔偿，是全部赔偿还是按比例赔偿？
原告方认为，对于原告所遭受的损失，二被告应承担全额的连带赔偿责任。理由是原告所从事工程的所有人为张海林，承包人为李海军。虽然被告李海军不承认其承包了此项工程，但二被告系亲属关系，他们有意隐瞒事实真相。李海军对工地和现场人员进行管理，并在原告住院期间给予了2，000.00元的医疗费，李海军对此事故负有责任，所以要求二被告承担连带赔偿责任。对于赔偿比例，因原告从事的雇佣劳动均由李海军安排，被告方并没有告知原告具体的操作规程，所以不存在违反操作规程的说法，所以因由被告方全额赔偿。无证据提交。
被告李海军认为，李海军与张海林无承包关系，李海军不应承担赔偿责任。张海林明确表示没有把二层楼的工程承包给李海军，被告也没有证据证明张海林将工程承包给李海军。李海军在原告受伤时在张海林处支了3，000.00元为原告垫付医疗费，此笔款项应从张海林的赔偿数额中扣除。对于赔偿比例，原告受伤的起因是因为违反操作规程，故应由其按50%的比例赔偿.
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中被告李海军在张海林在建的二层小楼建筑工程中负责组织施工人员及物料，与张海林不存在承包关系，故原告的真正雇主是张海林，而不是李海军，所以对于原告的此次人身损害应由张海林单独承担赔偿责任，而不应再由李海军连带赔偿。原告请求由李海军和张海林连带赔偿的主张，因无证据证明两者具有承包关系，故不予支持。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告王海琛系长期从事木工行业的成年人，应具备专业的施工常识。其受雇后，在施工的现场从事高空危险作业，应注意人身安全，对自己的行为做出合理判断，但其在施工中却未尽到注意义务，用模板击打校正木楞，导致其从一层顶上摔下，对损害事实的发生，原告王海琛亦存在一定过错，应就其过错自行承担相应的责任，适当减轻雇主张海林的赔偿责任。鉴于本案的实际情况原告王海琛应自行承担其经济损失的30％，即29，187.80元×30％=8，756.34元；雇主张海林应承担原告经济损失的70％，即29，187.80元×70％=20，431.46元，由于在原告住院治疗期间，被告已给付原告3，000.00元，所以张海林最终应赔偿王海琛17，431.46元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告张海林赔偿原告王海琛因此次纠纷造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费、交通费等各项经济损失17，431.46元。此款于本判决生效后五日内付清。
二、驳回原告王海琛的其它诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费500.00元，由原告王海琛负担200.00元，被告张海林负担300.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。
代理审判员 孙小月
二〇一二年三月三日
书 记 员 张丽君
滦平县人民法院民事判决书
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一、判决书中引用法律条文内容
1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方个自的过错承担相应的责任。
2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……
3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的抚养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于承德市中级人民法院。并于递交上诉状之日起七日内预交与一审相同数额的上诉费，逾期不交按放弃上诉处理。
三、如双方均不提起上诉，判决书生效后，有履行义务的一方当事人不自动履行判决书确定的义务，相对方可向人民法院申请强制执行。申请的期限，公民的为自约定执行之日起二年之内。