安徽省巢湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0181刑初34号
公诉机关巢湖市人民检察院。
被告人黄坤印，男，1991年4月4日出生，汉族，初中文化，无业，广东省珠海市人，住广东省珠海市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月22日被巢湖市公安局刑事拘留，同年5月26日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人任清华，安徽镜远律师事务所律师。
辩护人张天天，安徽镜远律师事务所律师。
巢湖市人民检察院以巢检刑诉[2017]49号起诉书指控被告人黄坤印犯销售伪劣产品罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。巢湖市人民检察院指派检察员王君武出庭支持公诉，被告人黄坤印及其辩护人任清华、张天天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巢湖市人民检察院指控：被告人黄坤印自2015年10月以来，以“言而有信”、“霸气的老头”等QQ网名在网络上以“支付宝”付款的方式，通过网络非法从“红标(06)代1号”(身份不详)处购买假冒伪劣的“中华”等品牌卷烟，出售给柳明翔、周某等人(另案处理)，从中赚取差价牟利。至案发前，黄坤印销售给柳明翔、周某等人共计人民币140余万元的假冒伪劣卷烟制品。
2016年4月19日，公安民警在广东省珠海市斗门区井岸镇井湾路奕亮商行内将被告人黄坤印抓获。
上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄坤印以假充真，销售假冒伪劣卷烟制品金额共计人民币140余万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人黄坤印辩称：公诉机关指控的犯罪金额过高。
辩护人提出：被告人黄坤印不具有销售假冒卷烟的主观故意，应认定为非法经营罪；被告人黄坤印售卖香烟没有完整的物流及快递信息，且部分交易没有对应的转账记录，本案还存在向下线退款的情况，故公诉机关指控被告人黄坤印的犯罪金额为140余万元同样缺乏证据证实；被告人黄坤印销售的卷烟的行为仅起到辅助次要作用，应当比照从犯量刑；被告人黄坤印系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，社会危害较小，建议对其从轻处罚。
经审理查明：自2015年10月以来，被告人黄坤印以“言而有信”、“霸气的老头”等QQ名称，通过“支付宝”在网络上从事假冒伪劣卷烟的销售。被告人黄坤印从QQ名称为“红标(06)代1号”(身份不详)处购买假冒伪劣的“中华”等品牌卷烟，出售给柳明翔、周某等人(均另案处理)，从中赚取差价，共计获利约5万余元。经计算，被告人黄坤印销售的假冒伪劣卷烟制品金额为114万余元。
2016年4月19日，被告人黄坤印在广东省珠海市斗门区井岸镇井湾路奕亮商行内被民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、立案决定书，证实该案刑事立案时间以及赵某涉嫌非法经营罪被潍坊市公安局峡山生态经济开发区分局刑事立案，并被先后刑事拘留、取保候审。
2、扣押决定书及扣押清单等，证实从黄坤印处扣押苹果4手机等手机4部、手机卡10张、手机卡套13个、手机卡包装盒9个。从周某处扣押苹果手机1部、软中华2条、南京九五至尊3条、鸭绿江香烟7条、3条苏烟、1条五彩牡丹香烟；委托巢湖市烟草专卖局保管。
3、户名为陈某，尾号为6038的邮政储蓄银行账户交易明细表，证实卡号6217997010004207989等汇入陈某账户钱款情况
4、抓获经过，证实2016年4月19日，被告人黄坤印在广东省珠海市斗门区井岸镇井湾路奕亮商行被抓获。
5、情况说明，证实黄坤印于2016年4月19日被抓获后，当晚被送往珠海市看守所羁押。
6、户籍证明、前科情况查询证明，证实被告人黄坤印具备完全刑事责任能力；其无前科记录。
二、检验报告，证实从周某处扣押的香烟为假冒产品。
三、电子物证检查报告、支付宝交易记录及光盘，证实被告人黄坤印被扣押的号码为1308580****、1357065****、1319236****、1505053****的手机短信息、QQ聊天记录等；被告人黄坤印与下线交易卷烟制品的具体情况，被告人黄坤印的支付宝交易详细情况。经过比对聊天记录、支付宝交易记录，发现被告人黄坤印向下线销售卷烟120万余元，支付给下线58193元。
四、证人证言
1、证人赵某的证言，证实其有以下QQ，QQ名天涯1178187343，QQ名阿轩1178187766，QQ名韩冬1178187755。阿轩QQ号2014年开始在网络上做卷烟生意用，被潍坊刑警拘留后不再使用，2015年9月，取保候审期间开始在IPHONE上使用并用于卷烟交易。其卷烟来源于上线QQ网名“言而有信”、账号869554622和QQ网名“霸气的老头”、账号713043769的广东男性，他先在QQ空间，发布卷烟制品的图片，其转发到自己空间，其下线看到后想购买就联系其。其和上线、下线QQ记录里面每一笔交易记录都有。都是通过支付宝支付钱款。其被取保之后，就使用名为吴继红leiy68065275@163.com的支付宝网上交易卷烟。其和“言而有信”是2015年9、10月开始联系交易卷烟，“言而有信”使用名称为献国、账号suqiu82911@163.com和名称为谭某、账号为ke3772@163.com的支付宝和其交易，其和他之间所有支付宝账目都是用于卷烟交易，他卖给其的中华香烟是120元/条，南京九五至尊香烟240元/条，总额大概十几万元。其买卖的卷烟是假烟。
2、证人周某的证言，证实2015年11月份左右，其开始在网络上买卖香烟。其上线是QQ网名叫“言而有信”869554622、“霸气的老头”713043769（对应的微信号：xiao888sen、baqidelaotou）的人。其上线在QQ空间，发布卷烟制品的图片，其转发到自己空间，下线看到图片后想购买就联系其。其使用名称为周某、账号476748537@qq.com的支付宝与上线交易，“言而有信”这个人的支付宝过一段时间就会换一个，他用过的有：头.头（*国英），支付宝账户sus***@163.com；献国，支付宝账号suqiu82911@163.com；良（*良），支付宝账号为ke3772@163.com；永臣（*永臣），支付宝账号qu5***@163.com。他卖给其的软硬中华香烟160元/条；南京九五至尊香烟230元/条；每一笔交易QQ聊天记录上都有；支付宝是其本人开户，绑定招商银行尾号5431的卡。其买卖中华烟和南京九五至尊香烟都是假的。用过其及其丈夫朱某的支付宝（1370519****）给言而有信转过帐，所有转给他的钱都是购买香烟的。从其家扣押的3条苏烟和7条鸭绿江香烟是真的，3条九五至尊香烟、2条软中华香烟、1条五彩牡丹香烟都是假的，南京香烟和软中华香烟都是从言而有信手中买的，鸭绿江香烟是在QQ上买的。
3、证人朱某的证言，证实其妻子周某买卖香烟没有办理过相关证件，其抽过她卖的香烟，感觉像是假的，她主要是买卖中华、南京九五至尊、鸭绿江等，在其家查获3条苏烟和7条鸭绿江香烟、3条九五之尊香烟、2条软中华香烟、1条五彩牡丹香烟；周某是通过QQ（476748537）卖烟；
4、证人黄某的证言，证实其儿子黄坤印在其经营的奕亮商行帮忙，在网络上卖茶具、水果、茶杯及烟酒等，其店里面的香烟一部分从烟草公司进货，一部分进口香烟从别人手里买的。其卖的都是真烟，但不卖中华、南京九五至尊。黄坤印具体在网上做什么其不清楚。
5、证人黄某乙的证言，证实黄坤印是其哥哥，他经营网点，主要经营茶具、玩具之类的。黄坤印和父母关系不好，和家里人说话不多。他开网店没有人和他合作。其知道黄坤印有一个支付宝账户q59***@qq.com，叫坤印。
6、证人黄某丙的证言，证实黄坤印是其弟弟，紫荆商行注册是其父亲黄某的名字，黄坤印从事什么工作不知道，其没有和黄坤印合伙从事生意。
五、同案犯柳明翔的供述与辩解，证实其主要使用蝉时雨的QQ号1292538660以及蓝天作镜，QQ号1678527253、微信名艾艾，微信号aibaobaoyoo/陌陌名艾总商贸，陌陌号码：287460109，没有在陌陌上卖过香烟。其有两个QQ号和两个微信号，QQ号用来买香烟，微信号用来卖香烟。两个QQ分别叫“蝉时雨”和“蓝天作镜”，这两个都是用来买香烟的，其中“蝉时雨”用的少一点。其在网上购买香烟的途径就是从几个固定的上线那里购买，物流单上大部分都写化妆品或护肤品，少数直接写香烟。购买后出售给他人赚取差价；其上家中主要的是QQ名为“言而有信”、“囡囡”的二个人。“言而有信”的支付宝名叫“献国”，支付宝账号：sup***@163.com。其从2015年8、9月开始在献国那购买，货款都是通过支付宝转账，一共转多少不记得，其手机支付宝记录的2015年12月26日至2016年1月14日共转账55325元。其支付宝转账记录里大部分都是用来购买香烟的。
六、被告人黄坤印的供述与辩解，证实①其在网上销售中华、南京九五至尊、大重九、黄色芙蓉王、苏烟等，分别用QQ号869554622网名“言而有信”以及QQ号713043769网名“霸气的老头”联系。主要上线是QQ号为3349027556“红标（06）代1号”（以下简称红标），偶尔在别人处也拿货。上线在空间发香烟图片，其转发至个人的空间，其下线看到需要购买的香烟就会和其联系。谈妥卷烟的数量、种类和价格后，其会给下线一个支付宝账户，对方将钱转到其账号并且汇给其收货地址，其将收货地址发给其上线，并且和上线谈好数量、价格、种类，上线将快递单号给其，其再把快递单号发给下线。其从2015年10月开始在“红标”处前后购买约1500条香烟，95%是各种软硬中华香烟，进价基本上是110元/条，剩余5%是南京九五至尊香烟，进价140元/条。其上线支付宝分别为振彦，账号153****6357；桂莲，账号为153****2236，其转给他的钱60%是购买卷烟的，剩余40%是其他商品。②其最主要下线是QQ号1678587235网名为“蓝天作镜”的人，他自2015年10月在其处购买共计500余条6万元左右的中华牌香烟、15条南京九五至尊香烟。其给他的价格分别是120元/条和160元/条，他的支付宝账号“蓝天作镜”，账号129***@qq.com。QQ号为871022108网名为A8菲儿正宗潮南红标的人自2016年2月开始购买约50-60条价值6000-7000元的中华香烟，120元/条卖的，他的支付宝名为孤独的女战神，账号：594***@qq.com。QQ号为654208287网名为飛哥的人自2016年3月开始购买约80-90条价值10000元左右的中华香烟，120元/条卖的，支付宝名为王莹，账号：201***@qq.com。其和这三个人支付宝转账都是从事卷烟买卖的钱。③其自己注册的支付宝名称为黄坤印，账号：1357065****。2015年8-9月，其从网上还买了一个支付宝，名称为孙献国，账号suqiu82911@163.com,绑定的是户主叫陈某的邮政储蓄银行卡，专门用于提现。其一开始从事卷烟交易用自己的支付宝，2015年11月开始使用孙献国的支付宝以及绑定的银行卡，这张卡拿到手卡里没有钱，卡是找老乡办的。这张卡里面的钱都是从孙献国支付宝转账的。这些支付宝都是其一个人使用，现在孙献国这张卡在朋友周某身上，只要卡上有1-2万元的现金就通知周某帮其取钱。④其买卖的都是假烟，很便宜。其在网上一共卖了1400-1500条各式各样的香烟，一共获利5-6万元。其没有办过从事烟草买卖的证件，其他人不知道其从事烟草买卖交易。其手机号码1308580****、1319236****的手机专门用来上QQ、微信联系上下线使用，从不通话。还有1部杂牌手机用来绑定言而有信和霸气的老头的QQ卡的。在其身上搜出来的电话卡都是从网上买的，言而有信和霸气的老头的QQ号分别是2015年8-9月、2016年3月购买，其一个人使用至今，没有其他人知道密码。其被查扣的手机都是其一个人使用。⑤手机卡上写了孙某，1313855****字样就是说绑定了该手机号，绑定人员是孙某。还有绑定冯某、谭某的，其他卡和卡套以此推理。其在网络上购买而来，都是其一个人保管使用。
本院认为，被告人黄坤印非法销售假冒烟草制品，销售金额114万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人黄坤印能当庭认罪，可酌情从轻处罚。对被告人黄坤印的违法所得予以追缴，供犯罪使用的手机、手机卡等工具予以没收。
关于辩护人提出的被告人黄坤印不具有销售假冒卷烟的主观故意，应认定为非法经营的辩护意见。经查，被告人黄坤印已在其供述中明确表示所售香烟为假冒产品，其在与下线的聊天记录中也有过同样的表示，再结合证人赵某、周某、朱某的证言和被扣押烟草的检验报告，足以证实被告人黄坤印售卖的香烟为假冒卷烟；其行为完全符合销售伪劣产品罪的构成要件，应当认定为销售伪劣产品罪。对辩护人的该辩护意见，不予采纳。
关于辩护人提出公诉机关指控被告人黄坤印的犯罪金额140余万元缺乏证据证实的辩护意见。经查，电子物证检查报告清楚的显示出被告人黄坤印与下线协商货物数量、收款、退款、物流信息的情况，这些内容也与证人周某、赵某的证言、同案人柳明翔的供述、支付宝交易记录相一致；本院结合上述证据认定被告人黄坤印销售给下线的香烟数额为120万余元，扣除其退还给下线的58193元，最终认定其销售金额为114万余元。
关于辩护人提出的被告人黄坤印仅起到辅助次要作用，应当比照从犯进行量刑的辩护意见。经查，被告人黄坤印在上下线间虽起中介作用，但其犯罪行为系独立完成，不符合共同犯罪中的辅助次要作用，无法比照从犯量刑。对该辩护意见，不予采纳。
辩护人还提出，被告人黄坤印系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，社会危害较小，建议对其从轻处罚的辩护意见。经查，被告人黄坤印销售假冒卷烟共计114万余元，已严重扰乱市场经济秩序，认为其犯罪情节较轻，社会危害较小的辩护意见，不予采纳。但被告人黄坤印确为初犯、偶犯，能当庭认罪，可酌情从轻处罚，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄坤印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2021年4月18日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、违法所得五万元予以追缴，供犯罪使用的手机及手机卡予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 丁 辉
人民陪审员 周顺成
人民陪审员 章敬敏
二〇一七年四月十七日
书 记 员 赵 静
附引用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。