广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民二终字第81号
上诉人（一审被告）：清远市长利兴旅游服务有限公司。住所地：广东省清远市清城区。
法定代表人：陈斌。
委托代理人：王成汉，广东盈辉律师事务所律师。
委托代理人：汤素芬，广东盈辉律师事务所工作人员。
上诉人（一审被告）：清远市天誉融资担保有限公司。住所地：广东省清远市新城二号区。
法定代表人：何国泉。
委托代理人：王成汉，广东盈辉律师事务所律师。
委托代理人：汤素芬，广东盈辉律师事务所工作人员。
上诉人（一审被告）：清远市杰晖房地产有限公司。住所地：广东省清远市。
法定代表人：潘伟清。
委托代理人：李华元，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:杜日胜，男，汉族，1949年12月10日出生，住广东省清远市清城区。
委托代理人：张雨平，广东天胜律师事务所律师。
委托代理人：苏晓军，广东天胜律师事务所律师。
一审被告：陈斌，男，汉族，1970年3月20日出生，住广东省深圳市南山区。
一审被告：陈坚，男，汉族，1971年5月4日出生，住广东省清远市清城区。
一审被告：何国泉，男，汉族，1970年10月2日出生，住广东省清远市清城区。
一审被告：潘伟清，男，汉族，1973年4月5日出生，住广东省清远市清城区。
一审被告：梁雪峰，男，汉族，1971年11月27日出生，住广东省清远市清城区。
上诉人清远市长利兴旅游服务有限公司（以下简称长利兴公司）、清远市天誉融资担保有限公司（以下简称天誉公司）、清远市杰晖房地产有限公司（以下简称杰晖公司）因与被上诉人杜日胜、一审被告陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰借款合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2013）清中法民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员饶清担任审判长，代理审判员王庆、代理审判员田飞参加的合议庭对本案进行了审理，书记员黄梦娜担任记录。本案现已审理终结。
杜日胜以长利兴公司、杰晖公司、天誉公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰为被告，起诉称：长利兴公司因资金周转困难向其借款。2012年5月6日，长利兴公司与其签订《借款合同》，借款1000万元，期限两个月。长利兴公司于当日出具《借据》，确认已收到1000万元。5月8日，长利兴公司与其签订《借款合同》，借款1000万元，并出具《借据》；5月20日，长利兴公司与其签订《借款合同》，借款1000万元，亦出具《借据》；7月20日，长利兴公司与其签订《借款合同》，借款2000万元，且出具《借据》。天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰等分别在上述四份《借款合同》上盖章、签名，愿为借款提供连带保证责任，并在四份《借据》上盖章、签名确认长利兴公司已收到借款。以上四笔借款期限届满后，经其多次催促，长利兴公司未能偿还。其为维护自己的财产权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令长利兴公司即速向其偿还借款5000万元；2、判令天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰对借款连带清偿；3、案件受理费由长利兴公司、杰晖公司、天誉公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰承担。
长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰共同辩称：一、长利兴公司实际上并没有收到杜日胜的5000万元借款，双方签订的借款合同虽然成立但并未生效，长利兴公司无须偿还杜日胜上述款项，担保人也无需承担相应的连带清偿责任。本案杜日胜应对双方是否存在借贷关系、借贷内容及是否已将款项给付长利兴公司等事实承担举证责任，否则视为举证不能，应驳回其全部诉讼请求。二、担保人在借据上签字只是证明担保人愿意为借据上所列的借款提供担保，并不是证明长利兴公司已收到杜日胜的借款，完全不具备证明人的作用。杜日胜未按约定划款，借款合同与借据是借款尚未实际给付前在同一时间、地点签署的。请求法院驳回杜日胜的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年5月6日，杜日胜（甲方）与长利兴公司（乙方）签订一份《借款合同》，约定：一、乙方因周转需要，经与甲方协商，乙方向甲方借款人民币1000万元，甲方同意出借此款项给乙方。二、借款方式：转账或现金存入到乙方指定的银行账户。户名：邱小妹，开户行：农行清远府前支行，账号：6228481143239171017。三、借款期限：甲乙双方商定的借款期限为二个月，即从2012年5月6日起至2012年7月5日止，乙方须按期全额归还。四、为保障甲方的权益，乙方经与丙方协商，由丙方对上述乙方向甲方的借款提供连带保证，在乙方无法偿还甲方的借款时，由丙方等负责全额偿还乙方向甲方的借款。乙方同意而甲方可选择按6000元/平方的单价来购买乙方位于清远市横荷清远大道旁沁园项目的临街商铺一万平方以冲减借款。五、违约责任：如乙方逾期未还清借款给甲方的，则逾期每一天处罚违约金10万元给甲方，直至乙方还清借款给甲方之日止。在该合同的丙方栏中，天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰盖章、签名。同日，长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰开具借据，内容为：今收到杜日胜人民币1000万元整，期限为二个月。其余条款按双方2012年5月6日签订的《借款合同》执行。
2012年5月8日、2012年5月20日、2012年7月20日，杜日胜与长利兴公司分别签订一份与2012年5月6日的《借款合同》内容基本一致的《借款合同》，分别约定长利兴公司向杜日胜借款1000万元、1000万元、2000万元，借款期限分别为二个月、一个月、一个月。其中2012年7月20日的借款合同另约定乙方、丙方同意甲方选择购买杰晖公司位于清远小市幸福家园项目的临街商铺（8000元/平方）和商住房（2000元/平方）以冲减借款。天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰作为丙方均同意为长利兴公司的借款提供连带责任担保。长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰均在签订合同当日开具借据，承认收到杜日胜出借的款项。
杜日胜对于长利兴公司等的抗辩，主张案涉借款合同约定的款项为之前长利兴公司借款的汇总。其首先提交了相关的通过农行清远龙塘支行划款到邱小妹账户6228481143239171017的单据，合计3030万元，包括：1、2011年7月20日杜家明划款1140万元；2、2011年8月4日冯杏容划款245万元；3、杜日胜2011年8月4日划款475万元；4、徐惠娴2011年8月4日划款230万元；5、杜日胜2011年12月22日划款440万元；6、杜日胜2011年12月22日划款500万元。其中杜家明为杜日胜之子，冯杏容、徐惠娴为杜日胜财务和工作人员。杜日胜在一审调查时称长利兴公司偿还过1000多万元。为反驳杜日胜的该主张，长利兴公司提供了其从2011年8月8日起至2012年8月21日止向杜日胜还款的明细表，合计3038.7万元，其中包括签订案涉借款合同之后发生的还款：2012年6月28日300万元、2012年7月25日120万元、2012年8月10日200万元、2012年8月21日200万元。
一审诉讼过程中，因杜日胜不断补充提供证据，长利兴公司也针对杜日胜补充提供的证据提供反驳证据，为此，一审法院规定双方在五个工作日内提供补充的证据，其中杜日胜提供的证据包括：1、2011年3月24日、4月23日、5月10日、7月20日的借款合同（杜日胜之前称仅供法庭参考，后又作为证据提供）；2、2010年的划款凭证款项合计2615万元；3、2011年划款凭证6800万元；4、2010年12月25日起至2011年12月22日止共15份借款合同，约定借款15100万元（该15份借款合同包括了第1项的借款合同）。长利兴公司也提供了相关的证据，包括：长利兴公司还款依据，自2010年5月26日至2012年8月21日止共还款12738.7万元，另外，长利兴公司对有些仅有借款合同，但杜日胜没有提供划款证据的款项，承认实际已收到，包括：2011年6月10日的借款合同实际划款475万元（合同约定出借500万元）、2011年6月21日的借款合同实际划款1140万元（合同约定出借1200万元）、2011年8月5日的借款合同实际划款564万元（合同约定出借600万元）、2011年8月8日的借款实际划款282万元（合同约定出借300万元）。综上，长利兴公司承认实际共收到杜日胜划款11876万元。对于当事人补充的上述证据，杜日胜认为：对长利兴公司补充提供的证据（还款凭证）真实性、合法性无异议，杜日胜承认汇入的款项12738.7万元，但该款既有还借款本金，也包括了大量的利息及逾期还款的违约金，且与长利兴公司的借款根本找不到对应的关系，经杜日胜的财务核实，长利兴公司的还款大额整数是还本金，小额仅是支付利息及逾期还款的违约金。由于长利兴公司没有还清借款本金，故此才重新签订案涉总额5000万元的四份借款合同，同时长利兴公司也立下收据，确认收到杜日胜的5000万元款项，双方的借款、还款惯例是长利兴公司在实际收到杜日胜的借款后，长利兴公司开立借据，长利兴公司还款后杜日胜将借据归还，现在本案中杜日胜有长利兴公司开立的借据，表明长利兴公司未还款。为此，本案的借款事实清楚，杜日胜提交的证据已形成证据链。长利兴公司认为：从杜日胜提供的证据看，杜日胜出借11876万元，长利兴公司已偿还12738.7万元，因此，不存在尚欠杜日胜的5000万元。经一审审查，杜日胜补充提供的借款合同内容基本与本案中的相同，在合同中没有约定利息，但均约定逾期每天处罚违约金1%。在签订借款合同时，杜日胜先扣除利息，并没有实际按借款合同约定金额划出，本案所涉的借款合同5000万元，杜日胜认为是对双方借贷关系的汇总，但不能确认是何笔借款的汇总。长利兴公司提供的还款凭证中，没有注明是偿还本金或支付利息。
另查明：长利兴公司成立于2007年2月7日，为有限责任公司，注册资本人民币5000万元；杰晖公司成立于2005年10月18日，为有限责任公司，注册资本人民币10100万元；天誉公司成立于2007年5月25日，为有限责任公司，注册资本人民币12000万元。
一审法院经审理认为，杜日胜与长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰签订四份借款合同，除合同中约定违约责任违反国家法律的规定应认定为无效外，其他条款是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律禁止性规定，应认定为有效。长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰在借款合同签订后,分别向杜日胜开具收据,确认已收到杜日胜的款项。从举证责任角度看，杜日胜已完成举证，除非长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰提出相反的证据推翻该收据的效力，但长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰提供的证据不足以推翻。杜日胜提出案涉5000万元是之前的借款未偿还的汇总，根据双方之前的借款惯例，即还款后的余额另签订借款合同，确认尚未归还的借款数额，且在收到款项后开立收据，在还款后杜日胜将收据交还长利兴公司。本案中，杜日胜持有长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰开立的收据，可以证实长利兴公司没有清还借款，特别是案涉5000万元借款是分四次，长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰也是分四次开立收据，长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰作为完全行为能力人及公司，不可能不知道收据的涵义。至于案涉借款合同签订后没有实际划款，并不能证实长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰没有欠款，且杜日胜、长利兴公司之前存在大量、连续的借款行为，足以证实杜日胜关于该款实际是之前未还清借款的汇总的主张。长利兴公司虽然也提交了还款的凭证，但没有注明还本金或是还利息，且没有一一对应的还款凭证，按一般常理，应是先付利息、违约金再还本金，在不能确定之前利息、违约金多少或偿还哪笔借款的情况下，长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰开立案涉收据，即其确认尚欠杜日胜5000万元未还，是确认的行为，为此，杜日胜要求长利兴公司偿还5000万元有法律及事实依据，该院予以支持。天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰在借款合同中承诺承担连带担保责任，为此，杜日胜要求担保人承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下一审判决：一、被告清远市长利兴旅游服务有限公司应于判决生效之日起十日内向原告杜日胜偿还5000万元。二、被告清远市杰晖房地产有限公司、清远市天誉融资担保有限公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰对上述还款承担连带清偿责任。案件受理费291800元、财产保全费5000元，合共296800元，均由被告清远市长利兴旅游服务有限公司、清远市杰晖房地产有限公司、清远市天誉融资担保有限公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰共同负担。
长利兴公司、天誉公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回杜日胜的全部诉讼请求，一、二审全部诉讼费用及保全费用均由杜日胜承担。理由如下：一、原审认定事实不清，证据不足。原审认定杜日胜提供借款合同及借据，已完成举证责任，案涉5000万元是之前未偿还借款的汇总，是明显错误的。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，借款合同必须借出款项后才生效。本案所涉借款金额巨大，在案涉借款合同签订后，合同约定的收款账户并未收到杜日胜划转的任何款项。本案庭审时，杜日胜也明确承认相关借款合同及借据签订后其并未划款给长利兴公司，并主张案涉5000万元借款是由2011年以来的多笔借款的本息累加构成的，但其未能提供相关证据予以证明，对于案涉5000万元借款如何计算出来不能提供相关的计算公式和依据。二、原审适用法律错误。因杜日胜已明确承认案涉5000万元借款并未实际划入合同约定账户，主张是之前的借款中未偿还部分累计得来，根据民事诉讼规则“谁主张，谁举证”原则及广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（2012年）和其他相关指导意见中关于审理民间借贷案件的规定，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证并主张借据系借贷双方对往来款项结算后重新出具的，债权人必须对双方往来的借贷金额、期限、利率、款项交付、本息偿还等事实承担证明责任。杜日胜并不能提供证据证明案涉5000万元借款如何计算出来，仅仅提供双方之前的借款合同及划款凭证以证明双方之间存在大量的、连续的借款行为，进而证明案涉5000万元借款是之前未还清借款的汇总。杜日胜的诉请明显证据不足，原审无视上述法律法规的相关规定，认定杜日胜已完成举证责任，是对杜日胜的明显偏袒。三、原审未对约定利率有没有超过法律规定进行应有的审查，甚至在杜日胜在庭审中称双方之间借款的利息非常高的情况下，原审也未对相关事实进行查明。对于超过法律规定的利率是不受到保护的，这就要求杜日胜提供充分证据证明案涉5000万元是合法的，能够得到法律保护的，而不是超过法律保护范围的高利贷。
杰晖公司不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决中关于杰晖公司承担连带担保责任的判项，驳回杜日胜的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用及保全费用均由杜日胜承担。理由如下：一、杜日胜与长利兴公司的借款合同中杰晖公司的签章系杰晖公司个别股东的个人行为，所盖印章为个人私刻，不是杰晖公司对外的合法印章。二、根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定，对外担保系公司重大事项，须得到股东会的批准并形成决议方为有效。本案中，杜日胜查阅过杰晖公司的机读工商资料，知道杰晖公司的股东和法定代表人情况，其在没有得到杰晖公司股东会相应决议和授权情况下接受担保，应承担相应责任。原审理应审查担保的有效性，但并未审查。三、原审以欠条作为判决依据而不以钱款的实际往来凭证确定债务，完全不顾民间借贷的实际操作惯例，也不符合最高人民法院关于审理民间借贷的司法解释的规定。
杰晖公司在二审时提出书面鉴定申请，申请对杜日胜提供的借款合同和借据上的杰晖公司印章进行鉴定。
杜日胜答辩称：一、原审判决认定事实基本正确，证据确凿，程序合法，没有任何问题。二、杰晖公司上诉理由不能成立，其没有证据证明其公章的存放情况，也和本案无关。借钱的时候杰晖公司的股东带着公章、身份证、公司工商登记资料等相关文件，将证明公司合法性的材料按指纹并加盖公章后留下的，杰晖公司不能说其不知道借款的事实。原审过程中没有任何人对担保的合法性提出异议，杰晖公司关于原审应审查担保的合法性的主张不能成立。三、原审判决中没有出现过利息的问题，借款合同中也只是约定逾期还款违约金，没有提到利息，因此利息和本案没有关系。本案中也没有涉及到利息的计算方式，在之前原审等环节也没有任何人提出是否有利息。
对于原审法院查明的本案事实，本院予以确认。
本院认为：根据长利兴公司、天誉公司和杰晖公司提出的上诉理由及杜日胜的答辩意见，本案二审争议焦点为杜日胜要求长利兴公司偿还5000万元借款，天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰对借款承担连带清偿责任的诉讼请求是否应得到支持。根据杜日胜的陈述和长利兴公司、天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰的认可，可以认定案涉5000万元借款是长利兴公司之前未偿还杜日胜借款的汇总。杜日胜为证明双方之间存在借款往来而提供的《借款合同》中有每日1%逾期还款违约金的约定，这实质上是一种以违约金的方式实现高息的约定，本案没有证据能够证明5000万元借款的构成，且杜日胜在庭审时亦承认长利兴公司已偿还的12738.7万元中除了本金外还包括大量利息及违约金，因此不能排除案涉5000万元借款包括高息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。杜日胜起诉要求法院对其债权予以保护，应提供证据证明债权是依法受到保护的债权。在杜日胜未能提供充分有效证据证明案涉5000万元借款的构成及是否受到法律保护的情况下，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求依法不应得到支持。原审对杜日胜要求长利兴公司偿还5000万元借款，天誉公司、杰晖公司、陈斌、陈坚、何国泉、潘伟清、梁雪峰对借款承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持，处理不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当。上诉人长利兴公司、天誉公司和杰晖公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，本院判决如下：
一、撤销广东省清远市中级人民法院（2013）清中法民二初字第4号民事判决；
二、驳回杜日胜的全部诉讼请求。
一审案件受理费291800元、财产保全费5000元，二审案件受理费291800元，均由杜日胜负担（长利兴公司、天誉公司预交的二审案件受理费291800元，杰晖公司预交的二审案件受理费291800元，由本院分别予以退回）。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶 清
代理审判员 王 庆
代理审判员 田 飞
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 黄梦娜