云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终447号
上诉人（原审原告）李怀忠。
被上诉人（原审被告）杨发。
委托代理人李帅，云南滇中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）普有能。
上诉人李怀忠因与被上诉人杨发、普有能建设工程合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李怀忠和被上诉人杨发及其委托代理人李帅到庭参加诉讼。被上诉人普有能经本院于2016年12月12日在《楚雄日报》刊登公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理确认的事实是:被告杨发在楚雄市彝海社区茶花树小区拥有宗地号为30、33号的建设用地两宗。2013年10月2日，杨发与被告普有能签订30号、33号宗地《茶花树房屋建筑施工合同》两份，将30号、33号宗地的房屋建设工程发包给普有能施工，33号宗地《茶花树房屋建筑施工合同》的内容为：工程承包范围：框架结构，外墙青灰色古花纹，内装饰毛墙毛地板，砖混结构，外墙漆，卫生间瓷砖满贴，楼梯间瓷砖，卫生间及屋顶防水工程、水电安装；承包方式和合同价：单包工价格为330元/平方米。30号宗地《茶花树房屋建筑施工合同》的内容为：工程承包范围：框架结构，外墙青灰色古花纹，内装饰毛墙毛地板，砖混结构，外墙漆，内装饰毛墙毛地板，卫生间瓷砖满贴，楼梯间瓷砖，水电安装；单包工价格为286元/平方米。杨发与普有能签订合同后，普有能进场施工，原告李怀忠为普有能雇请的施工队之一，普有能将其承包的30号、33号宗地建房工程中的粉墙、贴砖工程发包给李怀忠施工。在建房过程中，普有能因故离开工地，所承包的30号、33号宗地未完工的建房工程，李怀忠接手施工。杨发的30号、33号宗地建房工程于2014年7月完工，已使用房屋。在建房过程中，杨发向李怀忠、普有能均拨付过工程款，其陈述其共向普有能和李怀忠支付工程款480396元，李怀忠认可共收到杨发支付的工程款90500元，双方均未提交任何结算依据。
原审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告普有能承包了被告杨发位于楚雄市彝海社区茶花树小区30号、33号宗地的建房工程，又将其承包的部分工程发包给原告李怀忠施工，此期间普有能的工程款应与杨发结算，李怀忠的工程款应与普有能结算，但李怀忠提交的证据并不能证实双方结算的事实，也不能证实其完成的工程量及与普有能约定的施工单价，普有能共应支付其多少工程款亦不能证实。普有能因故离开工地后，李怀忠虽接手了普有能承包的30号、33号宗地的未完工的建房工程，李怀忠接手的工程是普有能转包给其，还是杨发直接发包给其，接手完成的工程款李怀忠应与杨发结算，还是应与普有能结算，李怀忠接手后完成的工程量及约定的施工单价是多少，李怀忠提交的证据及证人的证言亦不能证明，杨发否认其直接将普有能未完的工程发包给李怀忠，因此，李怀忠施工的工程量及单价不明确，法院无法计算工程款，李怀忠应承担举证不力的后果，对李怀忠要求杨发支付工程款的诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告李怀忠的诉讼请求。案件受理费961元，由原告李怀忠承担，公告费250元，由被告杨发承担。
宣判后，李怀忠不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判被上诉人支付其工程款84900元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：1、一审法院认定事实不清，被上诉人杨发与普有能签订的施工合同所作的约定及债权债务只约束杨发、普有能，与上诉人无关，上诉人与杨发达成口头协议后，对房屋进行了事实建盖，杨发对上诉人支付过工钱，并入住新房，其行为表明认可上诉人的施工和接受工程建设结果，系涉案工程的直接受益人，依法应承担付款责任。2、一审法院针对工程问题遗漏案件事实，上诉人实施的工程量能与普有能的工程量分离，且与杨发进行过简单的书面结算，一审出庭作证的证人证言已证实双方约定的工程单价，计算方式已附表，能够证实工程价款的计算方法，双方争议的工程量可申请鉴定机构进行鉴定，上诉人的诉讼请求应当得到支持。
被上诉人杨发答辩称：1、根据一审查明的事实，杨发通过签订《茶花树房屋施工合同》的方式将工程发包给普有能施工，李怀忠系普有能雇请的施工队，其实施的工程范围系普有能施工的范围，杨发与李怀忠不存在合同关系，也从未将工程转包给李怀忠施工，根据合同的相对性原理，李怀忠只能向其合同相对方普有能主张权利，本案系李怀忠与普有能工程款结算纠纷，其上诉请求不成立。2、根据相关司法解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案普有能承包施工的两幢房屋合同价款合计为425988.64元，李怀忠已累计向普有能和李怀忠支付工程款480396元，已完成支付全部工程款的义务，李怀忠无权再向杨发主张工程款，其上诉请求应予以驳回。3、上诉人李怀忠既不能提供与被上诉人普有能工程款结算依据，也不能证实其完成工程量情况和与普有能约定的施工单价情况，其上诉请求缺乏基本的证据和事实依据，应予以驳回。
被上诉人普有能未作答辩。
二审中，经征询李怀忠、杨发对一审认定事实的意见，李怀忠对一审认定“普有能将其承包的30号、33号宗地建房工程中的粉墙、贴砖工程发包给李怀忠施工。”有异议，认为该认定错误，普有能仅将粉墙工程转包给其施工，并提交一份其与普有能签订的《合同协议》予以证实，对其余事实无异议；杨发对一审认定的事实无异议，对李怀忠提交的《合同协议》不认可，认为该协议载明的工程是茶花树小区7幢的粉墙工程，与本案没有关联性。
本院认为，李怀忠提交的《合同协议》并未写明普有能包给其粉墙的7幢房屋包含杨发的30号、33号宗地房屋，故不能证实普有能仅将杨发发包给其建设的两幢房屋粉墙工程分包给李怀忠施工，李怀忠提出的异议不成立，原审法院根据杨发与普有能签订的《茶花树房屋施工合同》和证人李荣等人的证言所作的认定并无不当，本院予以确认。
另查明，被上诉人普有能离开工地时既未与杨发对其已完成的工程进行结算，也未与李怀忠对李怀忠已完成的工程进行结算。普有能离开后，杨发与李怀忠口头协商将普有能未完成的工程和其与普有能未约定的包水管、卫生间填渣土等工程交由李怀忠继续施工，但工程完成后双方未进行工程款结算。
根据双方的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点为：杨发是否还应当向李怀忠支付工程款以及支付的数额是多少。
本院认为，本案存在三个相互独立的合同关系，第一个系杨发、普有能之间的建设工程合同关系；第二个系普有能、李怀忠之间的劳务分包合同关系；第三个系杨发将其与普有能合同范围外和合同范围内普有能未按约定完成的工程交给李怀忠继续施工形成的建设工程合同关系。依据合同的相对性原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，李怀忠只能向杨发主张其所完成的与杨发约定的工程范围的工程款和在杨发差欠普有能工程价款范围内其与普有能约定的工程范围的工程款，而且其主张的前提是，其与杨发、普有能以及杨发与普有能之间分别完成有效的结算，能够确定其所应得的工程款总额和杨发差欠普有能的工程款总额。根据在案证据及李怀忠、杨发的陈述，李怀忠与杨发未签订书面合同对工程范围、价款等主要内容进行约定，也未进行结算，普有能与杨发之间虽签订书面合同约定了工程范围和价款，但因普有能中途违约，其与杨发和其与李怀忠之间的合同均未履行完毕，已完成的工程也未进行结算。因此，普有能为杨发完成的工程量、工程款和杨发实际差欠普有能的工程款数额，以及李怀忠为普有能、杨发完成的工程量、工程款均无法确定，普有能不在案，李怀忠和杨发对杨发实施的工程范围又不能达成一致意见，鉴定机构无法对李怀忠完成的工程量和工程款进行鉴定。故杨发是否还应当向李怀忠支付工程款以及支付的数额是多少尚无法确认，李怀忠要求杨发支付剩余工程款的诉讼请求证据不足，一审法院未支持其诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以维持。李怀忠提出其实施的工程量能与普有能的工程量分离，且与杨发进行过简单的书面结算，其诉讼请求应当得到支持的上诉理由与查明的事实不相符，不成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律和判处正确，上诉人李怀忠的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1922元，公告费250元，合计2172元，由上诉人李怀忠承担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一七年四月十三日
书记员 许 舒