福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）闽刑终字第1号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶冬辉，男，1989年4月28日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，住建瓯市。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年4月10日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年5月16日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人林挺，福建方圆统一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方千兰，女，1987年9月20日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，住建瓯市。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年4月10日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年5月16日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人叶冬辉、方千兰犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年11月6日作出（2014）榕刑初字第152号刑事判决。宣判后，被告人叶冬辉、方千兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状和辩护词，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月初，被告人叶冬辉电话联系“阿强”购买氯胺酮（俗称“K粉”）后，与被告人方千兰商议贩卖氯胺酮牟利。4月8日傍晚，叶冬辉、方千兰租车并雇佣司机开车一同前往广东，于次日凌晨到达广东省惠东县入住皇庭假日水惠酒店，当日上午，叶冬辉在酒店以87000元（人民币，下同）向“阿强”购买了五袋氯胺酮，“阿强”另赠送一小袋氯胺酮给叶冬辉。当晚9时左右，叶冬辉、方千兰携带所购买的氯胺酮回到福州市晋安区鹤林新城时被公安人员抓获，当场被查获氯胺酮六袋，共计重4939.53克。
原判认定上述事实的证据有：证人姜某、郑某的证言及辨认笔录，企业法人营业执照、车辆租赁合同、车辆运行轨迹及高速公路通行票据，银行交易明细清单及手机通话清单，提取笔录、扣押物品清单及照片，现场勘查笔录、现场平面图及现场照片，司法鉴定检验报告书及毒品实物缴交收据，被告人叶冬辉、方千兰的供述及辨认笔录，以及公安机关出具的到案经过说明和被告人户籍证明等。
原判认为，被告人叶冬辉、方千兰违反国家禁毒法规，贩卖、运输氯胺酮4939.53克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。叶冬辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；方千兰系共同犯罪的从犯，依法予以减轻处罚。叶冬辉、方千兰关于未商议贩卖毒品牟利的辩解理由及辩护人关于叶冬辉、方千兰的行为属于贩卖毒品未遂和应当依据涉案毒品的氯胺酮含量定罪量刑的辩护意见均不能成立，不予采纳。依法作出判决：（一）被告人叶冬辉犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人方千兰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元；（三）扣押在案的作案工具手机两部、中国建设银行卡一张、招商银行卡一张及灭菌结晶磺胺三十盒由扣押单位福州市公安局晋安分局依法予以没收并上缴国库，其它查扣的物品由暂扣单位福州市公安局晋安分局依法予以处理。
上诉人叶冬辉上诉理由：原判未认定其行为属于贩卖毒品未遂不当；涉案毒品的数量不能直接认定为4939.53克，原判未依据涉案毒品的氯胺酮含量进行定罪量刑不当；系以贩养吸。原判量刑畸重，请求从轻或减轻处罚。辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人方千兰上诉理由：事先不知道所购毒品的数量和价格，其行为不构成贩卖、运输毒品罪，请求撤销一审判决，改判其无罪。
经审理查明，2014年3月底至4月初，上诉人叶冬辉萌生贩卖毒品牟利之念，于4月6日与“阿强”（另案处理）通过电话谈妥4月9日到广东以每千克17000元的价格向“阿强”购买5000克氯胺酮。随后叶冬辉将购买氯胺酮用于贩卖牟利及所购的数量和价格告诉了妻子即上诉人方千兰，方千兰同意共同出资去广东购毒。4月8日，二人从方千兰的建设银行账户中取了2万元现金，于傍晚6时许到福州市航锋汽车服务有限公司租赁“闽A×××××”牌号丰田汉兰达越野车一辆，并雇佣该公司员工姜某驾车于4月9日凌晨3时许到达广东省惠东县，三人一起入住“阿强”预订的皇庭假日水惠酒店8112号房间。当日上午11时许，叶冬辉电话联系“阿强”后，向司机姜某拿了车钥匙独自一人到停车的酒店地下车库以87000元的价格向“阿强”购买了五袋氯胺酮放入车后备厢内的手提包中，当场支付现金11000元，“阿强”另送给叶冬辉一小袋氯胺酮。随后叶冬辉和“阿强”一起回到酒店房间，叶冬辉支开司机姜某后叫方千兰通过手机银行从自己和方千兰的银行账户中将剩余购毒款76000元分别转账到“阿强”提供的两个银行账户中。当晚9时左右，姜某驾车送叶冬辉和方千兰回到福州市晋安区岳峰镇鹤林新城门口后离开。叶冬辉叫方千兰去购买消炎粉准备掺到氯胺酮中以增加重量，自己提着装有氯胺酮的手提包回家，夫妻二人先后在鹤林新城被公安人员抓获，叶冬辉携带的手提包中被当场查获五袋共计重4937克的氯胺酮，叶冬辉身上一小袋重2.53克的氯胺酮也被当场查获。经鉴定，在叶冬辉携带的手提包中查获的五袋毒品中氯胺酮含量分别为80.4%、81.8%、85.0%、83.6%、79.6%。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1.证人姜某证言，证实2014年4月8日傍晚6时左右，有一男一女到其工作的航锋汽车服务有限公司租车去广东省惠东县，男的自称叫“卷毛”，二人还携带一个灰色花纹提包。后女的用自己姓名为“方千兰”的身份证、驾驶证办理了租车手续，交纳押金6000元，按每天530元的费用租用公司“闽A×××××”牌号丰田汉兰达越野车，二人还雇佣其担任司机，报酬600元从押金中扣除。办完租车手续后其于当晚7时左右驾车与“卷毛”和方千兰一起前往广东，次日凌晨3时左右到达广东省惠东县，“卷毛”叫其直接将车开到皇庭假日水惠酒店，到酒店后“卷毛”和方千兰将提包留在车上，与其一起到8112号房间，房间里有一名20岁左右、身高约1.7米的男子在等候，那名男子与“卷毛”聊了一会后就离开了，其没听见二人谈话的内容。上午11时左右其下楼吃饭，饭后在酒店地下停车场的车上等“卷毛”和方千兰，将近12时左右“卷毛”打电话叫其回酒店房间，向其拿了车钥匙出去，其和方千兰在房间等候。过了二十分钟左右，“卷毛”和昨晚在房间等候的那名男子先后回到房间，“卷毛”叫其先下楼到车上等候，又过了将近10分钟，“卷毛”和方千兰下楼上车，其开车返回福州，当晚9时左右回到福州市鹤林新城门口附近的永辉超市，“卷毛”和方千兰下车离开。辨认笔录及照片，证实姜某经辨认照片，确认叶冬辉就是租车的叫“卷毛”的男子，方千兰就是用身份证、驾驶证租车的女子，并辨认确认了叶冬辉、方千兰携带的灰色花纹提包和“闽A×××××”牌号丰田汉兰达越野车。
2.证人郑某证言及企业法人营业执照、车辆注册登记摘要信息、车辆租赁合同和方千兰的身份证、驾驶证复印件，证实福州航锋汽车服务有限公司实际经营场所在福州市台江区，公司经营范围为汽车租赁等业务，“闽A×××××”牌号黑色丰田汉兰达越野车系林某甲所有委托该公司用于租赁的车辆。2014年4月8日傍晚6时30分许，一名女子用“方千兰”的身份证和驾驶证以每天530元的租价从福州航锋汽车服务有限公司租赁“闽A×××××”牌号黑色丰田汉兰达越野车，交纳押金6000元，该女子还从公司雇佣了一名司机，费用600元。
3.“闽A×××××”牌号汽车运行轨迹及福建省高速公路车辆通行费票据、广东汕汾高速公路有限公司通行费发票，证实“闽A×××××”牌号汽车于2014年4月8日晚7时21分驶入福泉高速公路，4月9日凌晨3时10分从广东省惠东县白云收费站驶下高速公路，凌晨3时29分至上午11时40分在广东省惠东县广厦路停车8小时11分钟，中午1时11分从广东省惠东县驶入高速公路，晚9时31分驶下高速公路进入福州市福湾路。
4.手机通话清单，证实叶冬辉的手机号码与其供述的毒品上家“阿强”的手机号码于2014年3月14日至4月9日期间频繁电话联系的情况。
5.银行交易明细，证实叶冬辉的招商银行账户2014年4月9日网银转账46000元至林某乙的农业银行账户中，方千兰的建设银行账户2014年4月8日在福州市ATM取款2万元，方千兰的建设银行账户2014年4月9日转账3万元至何某某的账户中。
6.提取笔录和扣押物品、文件清单及照片，证实公安人员抓获叶冬辉、方千兰时，在叶冬辉携带的一个有“KTSM”标志的灰色花纹提包内查获五袋疑似氯胺酮的毒品，经现场称重，总计净重4937克；在叶冬辉衣服口袋查获一小袋疑似氯胺酮的毒品，经现场称重，净重2.53克；在叶冬辉身上查扣一部手机，在方千兰身上查扣一部手机和三十盒灭菌结晶磺胺，在方千兰携带的包内查扣建设银行卡两张、招商银行卡一张。
7.福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技化字（2014）第349号检验报告，证实从叶冬辉携带的提包内查获的五袋疑似毒品和叶冬辉身上查获的一小袋疑似毒品中各抽取0.05克送检，均检出氯胺酮成分。
8.福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2014）毒检字第200号司法鉴定检验报告书，证实在叶冬辉携带的提包内查获的五袋疑似毒品经送检，均检出氯胺酮成分，含量分别为80.4%、81.8%、85.0%、83.6%、79.6%。
9.福州市公安局晋安分局现场检测报告书及照片，证实叶冬辉的尿液经现场检测呈氯胺酮阳性。
10.现场勘查工作记录、现场平面图及现场照片，证实公安机关抓获叶冬辉、方千兰的现场的基本情况，以及公安机关当场在带有“KTSM”标志的灰色花纹提包内查获五袋透明塑料袋包装的疑似毒品的白色粉末。
11.上诉人叶冬辉供述，2014年3月底其联系广东朋友“阿强”欲购买氯胺酮运回福州贩卖牟利，4月6日与“阿强”在电话中谈妥4月9日到广东省惠东县以每千克17000元的价格向“阿强”购买5000克氯胺酮，随后其将此事告诉了妻子方千兰，叫方千兰一起去广东购毒。4月8日上午其从方千兰的建设银行账户中取了2万元现金，于当晚7时许和方千兰到福州市宝龙广场旁航锋汽车服务有限公司用方千兰的驾驶证以每天530元的价格租赁了一辆“闽A×××××”牌号黑色丰田越野车，交纳押金6000元，还以600元的价格雇佣该公司一名司机驾车前往广东。4月9日凌晨3时左右到达广东省惠东县后，其夫妻和司机一起入住“阿强”预订好的皇庭假日水惠酒店8112号房间。当日上午11时许，其电话联系“阿强”后，向司机拿了车钥匙独自一人到停车的酒店地下室与“阿强”交易毒品，将“阿强”交给其的五大包氯胺酮装入车后备厢内的手提包里，“阿强”还送其一小包氯胺酮。交易毒品时“阿强”提出这批货质量比较好，要多收2000元，其给了“阿强”11000元现金，随后和“阿强”一起回到酒店房间，支开司机后，叫方千兰通过手机银行分别转账30000元和46000元到“阿强”提供的两个银行账户内，其共向“阿强”购买了5000克氯胺酮，支付购毒款87000元。当晚8时许，司机驾车送其夫妻回到福州市晋安区鹤林新城门口后离开，其叫方千兰去买消炎粉准备掺到购买的氯胺酮中以增加重量，自己提着藏有氯胺酮的手提包回家时被公安人员抓获。辨认笔录及照片，证实叶冬辉经辨认照片，确认了方千兰，确认姜某就是其夫妻雇佣的司机；指认了其被抓获和被查获毒品的地点，确认了被公安机关查获的毒品、手机及现场毒品称重结果，辨认确认了“闽A×××××”牌号黑色丰田越野车。
12.上诉人方千兰供述，在其被抓获前两、三天，丈夫叶冬辉与其商量一起出资到广东购买氯胺酮运回福州贩卖牟利，其同意后叶冬辉联系广东卖家“阿强”谈妥购买5000克氯胺酮，总价8万多元。2014年4月8日，叶冬辉从其建设银行卡中取了2万元现金作为去广东购毒的路费，二人又到福州市工业路航锋汽车服务有限公司用其身份证交了6000元押金租了一辆“闽A×××××”牌号黑色丰田越野车，并在公司雇请了一名司机于当晚开车去广东。4月9日凌晨3时许到达广东省惠东县后，夫妻二人和司机一起入住“阿强”预订的皇庭假日水惠酒店8112号房间。当日上午11时许，司机出去吃饭，叶冬辉接到“阿强”电话后打电话叫司机回房间，向司机拿了车钥匙，带了1万多元现金下楼找“阿强”交易毒品。过了十来分钟叶冬辉和“阿强”一起回到房间，叶冬辉支开司机后告诉其毒品拿到了，其按照叶冬辉的吩咐通过手机银行从自己的建设银行账户和叶冬辉的招商银行账户分别转账3万元和46000元到“阿强”提供的两个银行账户中。当晚9时许，其和叶冬辉回到福州市鹤林新城门口，司机离开后叶冬辉即叫其到药店购买30盒消炎粉用来掺到买来的氯胺酮中以增加重量，叶冬辉自己提着装有氯胺酮的手提包先回鹤林新城，其到附近一家药店买了30盒消炎粉返回鹤林新城时被公安人员抓获。辨认笔录及照片，证实方千兰经辨认照片，确认了叶冬辉，确认姜某就是其夫妻雇佣的司机；指认了其被抓获的地点，确认了被公安机关查获的毒品及现场毒品称重结果，确认了被公安机关查扣的手机、银行卡及灭菌结晶磺胺，辨认确认了“闽A×××××”牌号黑色丰田越野车。
13.福建省毒品实物缴交收据，证实从叶冬辉处查扣的涉案毒品氯胺酮扣除送检检材0.3克后，剩余4939.23克氯胺酮已上缴。
14.公安机关出具的户籍证明，证实叶冬辉、方千兰的身份情况。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人叶冬辉及其辩护人提出叶冬辉的行为属于贩卖毒品未遂的上诉理由和辩护意见。经查，叶冬辉为贩卖毒品牟利向毒品上家购入毒品，购毒款也已实际支付，已经实施了实质性的毒品交易行为，构成贩卖毒品罪既遂。上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人叶冬辉及其辩护人提出涉案毒品的数量不能直接认定为4939.53克，原判未依据涉案毒品的氯胺酮含量进行定罪量刑不当的上诉理由和辩护意见。经查，《刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”毒品的含量鉴定结论是定案的重要证据，但不影响对涉案毒品的数量认定。原判依照法律规定认定涉案毒品的数量为公安机关当场查获的4939.53克氯胺酮，并依据查明的犯罪事实和在案证据依法予以定罪量刑正确。上诉理由和辩护意见无法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人叶冬辉及其辩护人提出叶冬辉系“以贩养吸”的上诉理由和辩护意见。经查，叶冬辉虽系吸毒人员，但系为贩卖牟利而购买毒品，且公安机关查获的其所购买的毒品数量已明显超出其正常的吸食量，诉辩称系“以贩养吸”的理由和意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人方千兰提出事先不知道所购毒品的数量和价格，其行为不构成贩卖、运输毒品罪的上诉理由。经查，方千兰在一审期间明确供认赴广东购买毒品前已明知所购毒品的数量和价格，该供述能得到同案上诉人叶冬辉供述的印证，上诉称“事先不知道所购毒品的数量和价格”与在案证据和查明的事实不符，不能成立。根据在案证据和查明的事实，足以认定方千兰实施了贩卖、运输毒品的犯罪行为，上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人叶冬辉、方千兰违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而以贩卖为目的非法买入并运输氯胺酮4939.53克，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大。叶冬辉提议贩毒，联系、购买并为主运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；方千兰协助叶冬辉购买和运输毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据其具体犯罪情节可依法予以减轻处罚。叶冬辉及其辩护人提出本案属于贩卖毒品未遂、叶冬辉系“以贩养吸”以及原判对涉案毒品的数量认定不当和未依据毒品含量进行定罪量刑不当，并据此请求对叶冬辉予以从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。方千兰提出其行为不构成贩卖、运输毒品罪，请求改判无罪的上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项及第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 臧建山
代理审判员 林学侃
代理审判员 薛世光
二〇一五年二月十三日
书 记 员 田丽飞
附：本案适用的有关法律及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。