辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第1132号
上诉人（原审原告）：旅顺隆华建材厂，住所地大连市旅顺口区水师营街道西沟村。
法定代表人：赵元鹤，系该厂厂长。
委托代理人：韩峰，系辽宁华爵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘作仁，系该公司董事长。
委托代理人：纪殿鹏，系辽宁悦泰律师事务所律师。
原审被告：于英斌。
上诉人旅顺隆华建材厂因与被上诉人大连博源建设集团有限公司、原审被告于英斌买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第856号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旅顺隆华建材厂的委托代理人韩峰、被上诉人大连博源建设集团有限公司的委托代理人纪殿鹏到庭参加了诉讼，原审被告于英斌经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年4月1日原告与被告于英斌签订了工矿产品购销合同。合同约定的主要内容为：供方旅顺隆华建材厂，需方博源建设华通五期1#、2#、7#、8#、9#，产品名称为红砖和空心砖，单价为红砖0.35元／块，空心砖0.68元／块，按实际发生数量为准；交货地点、方式为从隆华建材厂
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华通五期（旅顺）工地；计算方法为砖到工地由工地保管员签字为准；结算方式及期限为壹拾万元结清一次，如工程结尾不足壹拾万元也一次性结清。合同签订后，原告遂按约定多次向被告于英斌施工的华通五期1、2、7、8、9号楼工地供砖，共为被告于英斌供小红砖664600块，每块0.35元，小红砖价款共计232610元，供空心砖489400块，每块0.68元，空心砖价款共计332792元，合计砖款565402元，由被告于英斌分别在收条上签字予以确认。上述事实，有工矿产品购销合同、于英斌签字的收条予以证实，该院予以认定。
另查明，2010年5月26日，大连华通夕阳红房屋开发有限公司与被告大连博源建设集团有限公司签订建设工程施工合同，合同约定大连华通夕阳红房屋开发有限公司将其开发的华通和平海岸五期工程一标段1#、2#、7-9#、34-42#、G4、G6，土建、装饰、采暖、电气等工程，总建筑面积约77535㎡承包给被告大连博源建设集团有限公司进行施工，2010年6月8日被告大连博源建设集团有限公司与被告于英斌签订工程承包合同，合同约定被告大连博源建设集团有限公司将其承包的上述工程中的1#、2#、7#、8#、9#工程分包给被告于英斌进行施工。上述事实，有建设工程施工合同及工程承包合同予以证实，该院予以认定。
再查明，庭审中，原告主张被告于英斌与被告大连博源建设集团有限公司系挂靠关系，认为于英斌为直接责任主体，大连博源建设集团有限公司应承担连带责任。为支持其主张，原告提供了大连市中级人民法院作出的（2013）大民二终字第384号民事判决书1份（来源于大连中院档案室），用以证明二被告之间实质为挂靠关系，于英斌为直接责任主体，博源公司承担连带责任。被告大连博源建设集团有限公司对该份证据进行了质证，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该判决与本案无关，该判决书是属于工程施工合同纠纷，而并非是买卖合同，在该判决书第三页已经明确写明旅顺口区人民法院一审查明被告博源公司与于英斌是工程承包合同关系，这个事实也是经过大连市法院的最终认定，确定是属于工程施工合同，而并非其他关系，所以市法院基于合同性质不同承担的责任也不同，因为根据最高院关于建设施工合同若干问题解释第27条的规定，那个是突破合同相对性，但是必须是施工合同，而本案是买卖合同，买卖合同是遵循合同相对性，所以不能根据判决书来认定我公司就承担买卖合同的责任；市法院在认定挂靠关系和认定事实产生了矛盾，二级法院均认定工程承包合同，即我公司与于英斌之间的工程承包合同，这两者的关系是属于工程施工合同关系，所以在认定是挂靠关系本身就相矛盾，而且认定挂靠关系与证据是相矛盾的，所以该判决书与本案无关，而且也没有认定借鉴意义。同时，被告大连博源建设集团有限公司为支持其观点，提供了辽宁省高级人民法院作出的（2014）辽民二终字第00256号民事判决书1份，证明本案涉及的是买卖法律关系，而被告博源公司与夕阳红房屋开发公司之间签订的合同系建设工程施工法律关系，系两个不同的法律关系。原告应当依据合同相对性向于英斌请求货款，而不应当向没有合同关系的博源公司主张货款。该判决书与大连市中院判决书均认定了我公司与案外人的两个施工合同是合法有效的，而且不存在原告所讲的这个是属于挂靠关系，即使主体是无效的，也只是承担的是建筑施工合同上的责任，和行政上的责任，与施工之外的买卖合同是不存在任何责任承担的问题，根据最高院关于建设工程若干问题解释的规定，法律认可个人承包合同，虽然无效但是仍然享有个人权利和向谁主张工程款的权利，最高院在2009年40号指导文件已经明确规定以项目经理和个人名义签订合同，必须按照表见代理处理，建筑公司是不承担责任。所以该判决书和中院判决书确定工程承包合同是分包合同，所以并不存在原告所说的挂靠关系。通过庭审质证，根据当事人陈述，该对上述证据进行了认真审查并综合分析，认为双方各自提供的判决书，均与本案无关，故对该两份判决书该院不能作为认定本案事实的证据使用。
综上，该院确认本案的事实是，2010年6月8日被告大连博源建设集团有限公司将其承包的华通和平海岸五期工程一标段1#、2#、7#、8#、9#的土建、装饰、采暖、电气等工程分包给被告于英斌进行施工，被告于英斌在施工过程中，购买原告空心砖和小红砖，合计砖款565402元，被告于英斌支付给原告54214元，尚欠511188元砖款一直未付。
原告的诉讼请求为，被告于英斌立即给付材料款511188元及逾期付款利息（自2014年3月10起算至实际给付日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；立案时利息为3万元是自2014年3月10日起至起诉日止。）；由被告公司承担连带给付责任；二被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，原告与被告于英斌签订的工矿产品购销合同，系双方的真实意思表示，双方的买卖关系成立，对双方均具有法律约束力，在履行过程中，原告按约履行了供应空心砖和小红砖的义务，被告于英斌未按约履行支付货款的义务，被告于英斌欠原告砖款事实清楚，证据充分，被告于英斌应承担向原告支付砖款的义务；因被告于英斌违约，其应承担向原告支付因违约给原告造成的利息损失，故对原告要求被告于英斌给付砖款及支付自2014年3月10起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付日止的利息的诉讼请求，因符合法律规定，该院予以支持。
关于被告大连博源建设集团有限公司是否对欠款承担连带责任一节，该院认为，原告提供的工矿产品购销合同从签订、履行上来看，合同的双方是原告和被告于英斌，与被告大连博源建设集团有限公司无关，且基于该购销合同约定的权利义务只对合同的双方具有约束力，即对原告和被告于英斌具有约束力，对被告大连博源建设集团有限公司不具有约束力，故对原告要求被告大连博源建设集团有限公司对被告于英斌因买卖合同应履行的给付欠款义务承担连带责任的诉讼请求，因于法无据，该院不予支持。被告于英斌未到庭，应视为放弃相应权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告于英斌于本判决生效后十日内给付原告旅顺隆华建材厂砖款511188元及利息（自2014年3月10起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际给付日止）。二、驳回原告旅顺隆华建材厂的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9210元，减半收取4605元，其他诉讼费用100元，合计4705元，由原告（应为被告）于英斌负担（此款原告已预交，被告在执行时一并交给原告）。
原审法院宣判后，上诉人旅顺隆华建材厂不服，向本院提起上诉，请求依法撤销（2015）旅民初字第856号民事判决书第二项并改判被上诉人承担连带责任。其所依据的理由为，一、一审判决对证据采信错误。一审法院认为，上诉人所提交的（2013）大民二终字第384号民事判决书与本案无关，故不予作为定案依据。该认定明显错误。该份判决书中，当事人同为本案被上诉人与一审被告，涉案工程与本案工程系同一工程。故该份判决书所认定的被上诉人与一审被告之间的法律关系，对于本案而言，属于生效判决所确认的免证事实。故一审法院对于前述证据不予采信显属错误。并直接导致判决结果错误。二、一审法院适用法律有误。即便假设前述挂靠关系不能成立，本案中一审被告的行为也已构成表见代理。本案现已查明的事实是，一审被告系以被上诉人的名义与上诉人签订供货协议，一审被告持有被上诉人的授权，案涉工程由被上诉人承揽，施工现场有被上诉人施工的宣传标语、施工牌，上诉人将协议标的送达施工现场并已用于工程。上述情况已足以使得上诉人相信一审被告有权代理被上诉人，故一审被告的签约行为构成表见代理。被上诉人理应承担其法律后果。一审法院认定供货协议的相对方系一审被告显属适用法律错误。
被上诉人大连博源建设集团有限公司不同意上诉人的诉讼请求，认为原审判决正确，应予维持。其所依据主要理由为，一、上诉人与被上诉人博源公司之间不存在任何法律关系，上诉人要求博源公司承担连带付款责任无事实依据。二、上诉人诉称被上诉人与于英斌为挂靠关系不成立。合同性质应以合同内容来确定，博源公司与于英斌形成的是施工合同关系，上诉人认为挂靠关系没有事实依据。我国没有建设施工合同中被挂靠人对挂靠人的对外债务承担连带责任的法律规定。三、连带责任的承担须有法律明文规定或者当事人明确约定，没有法律规定即不承担连带责任。四、于英斌的行为不构成表见代理。五、上诉人只能依据“合同相对性”原则，向与其签订合同的于英斌主张支付款项的权利。
原审被告于英斌未到庭，亦未提出书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人旅顺隆华建材厂与原审被告于英斌签订工矿产品购销合同，符合相关法律规定，买卖关系依法成立。于英斌逾期未履行合同约定义务，上诉人依合同相对性应向于英斌主张权利。针对上诉人提出的原审法院证据采信错误一节，因（2013）大民二终字第384号民事判决所涉案由为施工合同纠纷，与本案所涉买卖合同纠纷分属不同法律关系，原审法院认为该判决与本案无关、不予作为认定案件事实的证据符合法律规定，本院予以支持。上诉人以被上诉人大连博源建设集团有限公司与于英斌存在挂靠关系为由，要求被上诉人承担连带责任，因无事实及法律依据，本院不予支持。针对上诉人提出的于英斌构成表见代理一节，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理的构成要件为，客观上代理人的无权代理行为形成有代理权的表象，主观上相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案上诉人未能提供相关证据证明于英斌的行为有被上诉人的授权手续或公章、印鉴等形成客观表象的形式要素，且未对于英斌的身份向被上诉人进行核实，未尽到合理的审查、注意义务，不符合主观善意无过失的构成要件。因此，现有证据不足以证明于英斌的行为构成表见代理，本院对于被上诉人该项上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9210元，由上诉人旅顺隆华建材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 安德惠
审判员 张国华
审判员 肖德刚
二〇一五年十一月九日
书记员 刘 媛