贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终862号
上诉人（一审原告、并案被告）：桐梓县狮溪煤业有限公司，住所地贵州省桐梓县狮溪镇。
法定代表人：林广凡，公司董事长。
委托代理人：杨军，公司员工。
委托代理人：杜秋霖，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人（一审被告、并案原告）：徐红松,男,汉族,1970年1月24日出生,住重庆市万盛区。
委托代理人：传雪丹，贵州崇遵律师事务所律师。
上诉人桐梓县狮溪煤业有限公司（以下简称狮溪煤业公司）、徐红松劳动争议纠纷一案，均不服贵州省桐梓县人民法院作出的（2016）黔0322民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人狮溪煤业公司之委托代理人杨军、杜秋霖，徐红松之委托代理人传雪丹到庭参见诉讼�本案现已审理终结。
狮溪煤业公司上诉请求：依法撤销一审判决并予改判。事实与理由：一、一审法院认定狮溪煤业公司与徐红松之间存在事实劳动关系缺乏依据。本案的真实情况是徐红松作为永兴煤矿的职工，由永兴煤矿和鑫源煤矿的股东之一案外人刘成良委派参与与启动鑫源煤矿的一期工程建设，刘成良本人出具的《关于徐红松工作情况的说明》，证明徐红松不是狮溪煤业公司的工作人员，双方不存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，双方未对劳动报酬进行过约定，徐红松作为知识分子不可能不知道建立劳动关系应当签订劳动合同，也未向狮溪煤业公司主张过劳动报酬，同时，徐红松也未接受狮溪煤业公司的管理；二、一审认定徐红松用工时间为7个月错误，实际为6个月。
徐红松�诉请求：依法撤销一审判决并予改判。事实与理由：一、徐红松在狮溪煤业公司处担任工程师，双方约定年薪28万，但未签订书面合同。徐红松在一审中提交了其在狮溪煤业公司下属的永兴煤矿工作，职务为工程师，年薪28万的工资情况证明徐红松的月平均工资为23400元，一审按照行业工资每月4192.42元认定徐红松的月工资错误。
狮溪煤业公司向一审法院起诉请求：判决确认狮溪煤业公司与徐红松之间不存在劳动关系。
徐红松向一审法院起诉请求：判决确认要求解除与狮溪煤业公司的劳动关系；狮溪煤业公司支付2015年3月至2015年12月工资23.4万元；狮溪煤业公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资23.4万元；狮溪煤业公司支付解除劳动合同经济补偿2.34万元；判决狮溪煤业公司支付自2015年3月至2015年12月未缴纳的失业保险金2万元。
一审法院认定事实：徐红松于2014年3月至2015年2月在桐梓县永兴煤矿任总工程师，2015年3月12日-4月23日在桐梓县鑫源煤矿工作，期间桐梓县鑫源煤矿没有支付工资给徐红松、也未签订书面劳动合同；2015年3月10日桐梓县鑫源煤矿被狮溪煤业公司兼并，徐红松于2015年4月24日至2015年9月6日即在狮溪煤业公司工作，期间狮溪煤业公司没有支付工资给徐红松、也未签订书面劳动合同。为此,徐红松向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月12日作出劳人仲裁字〔2016〕第164号仲裁判决，双方均不服该仲裁判决，向一审法院起诉。
一审法院认为，徐红松在狮溪煤业公司下属的桐梓县鑫源煤矿上班，因狮溪煤业公司兼并了桐梓县鑫源煤矿，后徐红松即在狮溪煤业公司工作，期间狮溪煤业公司均未支付徐红松工资。狮溪煤业公司未支付徐红松工资的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，徐红松请求狮溪煤业公司支付工资的主张合法。因狮溪煤业公司在兼并煤矿进行重组时，对徐红松工资待遇未明确，徐红松离开狮溪煤业公司的工资亦不明确，一审法院以贵州省统计部门公布的2015年度徐红松对应的行业工资4774元/月为标准确定其工资收入。根据徐红松在狮溪煤业公司处的用工情况，狮溪煤业公司应支付徐红松2015年3月-9月共7个月工资33418元。徐红松为狮溪煤业公司提供劳务，双方已了建立事实上劳动关系，依据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一年内订立书面劳动合同”之规定，狮溪煤业公司应当与徐红松订立书面劳动合同，因狮溪煤业公司没有与徐红松签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，徐红松请求狮溪煤业公司支付未签订劳动合同双倍工资的主张合法，依法予以支持。狮溪煤业公司应当支付徐红松未签订书面劳动合同的双倍工资28644元（4774元/月×6月）。因狮溪煤业公司未按时支付徐红松工资，故徐红松请求解除与桐梓县狮溪煤业公司之间的劳动关系及请求支付解除劳动合同并支付经济补偿金的主张，符合《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的”及第四十六条“有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”之规定，依法予以支持。依据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，狮溪煤业公司应支付徐红松解除劳动合同经济补偿4774元。徐红松请求狮溪煤业公司支付未缴纳失业保险金的主张，因其在狮溪煤业公司处工作期限未达到申请领取的标准，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条之规定，判决：一、解除桐梓县狮溪煤业有限公司与徐红松请求之间劳动关系。二、桐梓县狮溪煤业有限公司于�判决生效后10日内支付徐红松工资33418元。三、桐梓县狮溪煤业有限公司于本判决生效后10日内支付徐红松未签订劳动合同的双倍工资28644元。四、桐梓县狮溪煤业有限公司于本判决生效后10日内支付徐红松解除劳动合同的经济补偿金4774元。五、驳回桐梓县狮溪煤业有限公司的诉讼请求。六、驳回徐红松其他请求。
本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。结合双方当事人陈述及举证，本院认定如下：一、2015年3月12日至11月30日，狮溪煤业公司制作考勤登记表对徐红松实行考勤管理，狮溪煤业公司工作人员李兴亮作为审核人签字确认；二、2015年5月28日，徐红松以狮溪煤业资料报送人身份向桐梓县煤矿安全生产监督管理局报送《关于桐梓县鑫源煤矿巷道维修、回撤设备的请示》煤矿备案（资料）；三、2015年6月9日，狮溪煤业公司向松南煤矿下发《桐�县狮溪煤业公司安全检查责令限期整改通知书（桐狮安责改〔2015字第〕19号，徐红松作为狮溪煤业公司安全生产监督管理部工作人员在该通知书上签字；四、本院二审审理认定的其余事实与一审认定事实一致。
本院认为，一审认定徐红松于2015年4月24日至2015年9月6日在狮溪煤业公司工作，期间狮溪煤业公司未向徐红松支付工资，也未签订书面劳动合同，双方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。2015年4月24日至2015年9月5日期间，徐红松到狮溪煤业工作，客观上为狮溪煤业提供劳动，其从事的安全生产监督管理工作属于狮溪煤业公司兼并重组工作范畴，且在工作中接受狮溪煤业安排及考勤管理等，故一审认定徐红松与狮溪煤业公司之间形成事实劳动关系依据充分,本院予以确认。狮溪煤业公司上诉主张其与徐红松之间不存在事实劳动关系，与查明的事实不�，本院不予采信。一审判决狮溪煤业支付徐红松从2015年3月至9月共计7个月的工资，徐红松对该用工时间未提出上诉，视为服判；狮溪煤业公司上诉主张2015年3月至9月用工时间应为6个月，与查明的事实不符，本院不予采信。由于狮溪煤业公司正处于兼并重组其他企业期间，该企业虽提出过徐洪松参与狮溪煤业公司兼并工作的工资问题，但终未确定，故一审法院按照2015年徐红松对应的行业工资标准确定其收入，较为符合实际，本院予以确认。徐红松上诉主张应参照其在永兴煤矿工作期间的待遇确定工资金额，并未提供证据证明永兴煤矿的工资发放、领取明细，且徐红松在狮溪煤业担任的工作职务与在永兴煤矿并不相同，故对徐红松的该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，狮溪煤业公司和徐红松的上诉理由均不成立，其上诉请求依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由桐梓县狮溪煤业有限公司负担10元，徐红松负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年五月三日
书 记 员 罗 然