山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第48号
抗诉机关山东省鱼台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，中共党员，原微山县公安局治安大队大队长，住微山县。2014年3月12日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。2014年12月15日被鱼台县人民法院取保候审。
辩护人尹永政、滕少燕，山东齐鲁律师事务所律师。
原审被告人微山县公安局经济犯罪侦查大队（以下简称经侦大队）。
诉讼代表人耿永夫，经侦大队副大队长。
辩护人张贞会，山东谛听律师事务所律师。
山东省鱼台县人民法院审理鱼台县人民检察院指控原审被告人赵某犯受贿罪、巨额财产来源不明罪、单位受贿罪，指控经侦大队犯单位受贿罪一案，于二〇一四年十二月十五日作出（2014）鱼刑初字第72号刑事判决。抗诉机关以原审判决认定事实错误、适用法律不当提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济宁市人民检察院指派检察员高保军出庭支持抗诉。原审被告人赵某及其辩护人尹永政、原审被告人经侦大队的诉讼代表人张贞会及辩护人张贞会到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人赵某自1991年7月始在微山县公安局参加工作，2009年2月始任经侦大队大队长。2013年1月末改任微山县公安局治安大队（以下简称治安大队）大队长至案发。
关于公诉机关指控被告人赵某受贿的事实
1、2011年底，贾某（已判刑）因涉嫌犯抽逃公司注册资金罪被经侦大队立案侦查。2012年3月，贾某商请与赵某关系密切的孙某，要求向赵某请客送礼，并准备好现金1万元放在放茶叶及香烟的提袋里。孙某邀赵某在微山县“润安之星”饭店共进晚餐，席间向赵某介绍了陪同人员贾某、张某甲等人，并提出对贾某案“帮忙、照顾”。饭后，众人一车送赵某回家，赵某下车之际，由孙某将贾某准备好的茶叶提袋送予被告人赵某，赵某提走。孙某回到车里，即打电话告诉赵某包里还有现金1万元。后被告人赵某将该款自行消费。
原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某、贾某、张某甲的证言与被告人赵某在侦查机关的供述及自述材料和当庭供述吻合一致，证实以上事实。证人王某甲、鞠某证实对贾某案的侦处情况。刑事判决书印证贾某案的客观真实性。
2、2012年春，经侦大队对微山县金帆航运公司涉嫌虚开发票案进行调查，并调取帐册。公司法人褚某甲遂请托孙某为其与赵某协调。公司股东褚某乙驾车载孙某、褚某甲、会计张某乙到经侦大队。孙某将褚某甲介绍给被告人赵某，并要求照顾。被告人赵某予以同意。为要回被调取的帐册，以上人员后来又一起来到赵某所住的微山县公安局家属院，电话获知了赵某家的地址及其家中只有其妻在家的情况后，众人将2万元现金交予孙某，由其一人到赵某家，交予赵某之妻马淑丽并言明系褚某甲的“意思”。被告人赵某知道此事后，将2万元现金自行消费，并退回调取的帐册。
原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某的证言及其自述材料，证人褚某甲、张某乙、褚某乙、林某的证言，吻合一致的证实，因经侦大队对褚某甲的公司调查，公司三股东褚某甲、褚某乙、林某出资2万元，请托孙某向赵某送礼。并由孙某亲往赵某家送予赵某之妻，从而得以对其公司停止调查，退还调取的帐册。证人王某甲、鞠某证实调取褚某甲公司帐册予以调查，根据赵某的安排再加之县里、乡镇都不让查这样的案件，就没有继续侦查，没有立案，调取的账册都返还了。被告人赵某对以上证据，证实的行为过程，不持异议。
3、关于公诉机关指控的被告人赵某非法收受张金全2万元的事实。根据现有证据可认定如下事实：张金全让被告人赵某帮忙安排其子张亮到微山县崔庄煤矿工作，给其2万元钱，赵某联系崔庄煤矿工作人员胡圣军未成。2013年将在公安局作临时工的张亮调其治安大队继续做临时工工作。但公诉机关指控被告人赵某利用本人职权或地位形成的便利条件，利用其他国家工作人员职务上的行为，无确实的证据。首先作为经侦大队大队长的被告人赵某对其辖区的煤矿是否具有职务上的职权及便利条件尚待证据加强，而且胡圣军作为国有矿职工，其亦没有招工的人事处理职权，再者其陈述系因其姐夫路明文为矿长，这明显系利用人际关系，与其职权和地位应无关系。更为重要的，进矿参加工作并不能定性为刑法上规定的谋取不正当利益。另外，赵某与张金全关系亲密，双方共同认可赵某多次表示退款这一事实。因此，公诉机关指控该起受贿定性不准，不予认定。另，指控赵某将张亮内部调动临时工作，公诉机关未作定性的认定，故对此不作评判。综上，被告人赵某受贿二次，受贿数额为3万元。
二、关于公诉机关指控的被告人赵某巨额财产来源不明的事实
根据现有证据，可认定如下事实：2014年3月12日鱼台县人民检察院搜查被告人赵某住处，搜查出赵恒身份证一张、赵恒农业银行卡625644.87元及赵恒北京银行济南分行存折50万元，予以扣押。依据赵某持有该款，即为赵某所有，应当属合理当然认定的结论来指控本罪，但应当扣除赵某夫妻的合法收入减去其支出的计算余额。现公诉机关提供了赵某夫妻二人的工资银行卡折、主要支出情况，但没有明确的具体的数额。认定本罪无法作出一个合理合法的扣除以确定财产的差额。另，本案存款系从赵某家中搜查出，赵某不能说明合法来源是否必然唯一的归责与赵某，亦不能确定，因为其妻应对该款负有合法来源证明之责任，虽然赵某供述与其妻无关，但是否当然作排除其妻的认定，应提供其妻的证据来印证佐证以上证据。现由于缺乏其妻的证据，对于有可能证明款的合法来源或非法来源亦存有不确定性。故指控被告人赵某犯巨额财产来源不明罪证据不足，不予认定。
三、关于公诉机关指控的单位受贿的事实
根据现有证据，可认定如下事实：2009年6月1日，经侦大队对王兆好经营的公司职工史有根涉嫌非法制造发票案立案侦查，王某乙出面协调赵某，王某乙分两次上缴非法所得40万元后，赵某指示对该案停止侦查。2013年1月4日赵某安排将40万元退还王某乙。2013年1月9日赵某安排王某乙向丁小龙打款20万，以偿还2009年7月份向其借的购警车款。
公诉机关指控事后王某乙还车款与获得利益有关联的证据为：王某乙（5月17日）的证言，即王某乙之所以提出为经侦大队买车系基于赵某要求查办的王兆好公司案向经侦大队交违法所得40万元，王某乙为了少交，才提出购车的事项，但该事项被赵某否定，即未获得赵某的承诺。事实上亦确实没有少交即是这一证明。因此即便如王某乙证言所证，王某乙为少交违法所得，许诺为经侦大队买车而经侦大队包括被告人赵某并未诺成，且王某乙亦没有因此获得少交违法所得的利益。再者，王某乙因交40万元违法所得，获得了经侦大队未对其请托的案件继续侦查，这似获得了利益，但其获得的利益系基于上交违法所得40万元，显然这40万元并非公诉机指控的贿赂款。事实上，违法所得40万元的上交，无论其事实上是否应当、合法，但确实系有权单位依职权作出的决定，与贿赂款项应无关联。因此，公诉机关指控王某乙上交违法所得，获得经侦大队停止侦查的利益，并非刑法上行贿与受贿的关系。当经侦大队决定退还违法所得40万元时，亦系王某乙获得的利益，无论这一决定事实上是否具有合法性，但亦系国家机关依职权行使的管理职权，此时若有证据证明退款与获得王某乙还车款20万元有刑法上的因果关系，亦不影响对该案受贿罪的认定。但以上证据，无论王某乙还是赵某在退款完成前，均没有以退款和还车款为请托事项和由头。王某乙接到退款通知表现出来的想不到，即是这一事实的证明。再者王某乙的证言拟表明其在办完退款后，给赵某打电话告知收到退款，赵某这时言明让其不要动款其还车款。被告人赵某的供述，虽然与王某乙不完全相一致，但让王某乙还车款确系二人在王某乙完成退款后，二人才有的意识联络。这里有两个时间节点：（一）40万元违法所得已退还完毕，王某乙因王兆好案的请托事项已完结，经侦大队已无因本案对王某乙直接的管理职权；（二）赵某与王某乙言明的还车款时间点，系完成退款行为后出现，若退还违法所得款与索要还车款无因果关系的证明，亦不能支持公诉机关的指控。公诉机关以证人王某乙5月20日的证言拟证明退款与索要还车款20万具有因果关系。事实上王某乙的该证言，系其自身对事件的主观判断和认识，并没有描述这一客观事实状态的证据相印证。再者现有证据表明，王某乙于2013年1月9日应赵某之要求还车款20万元，2月1日又应调任治安大队大队长的赵某因经费不足向其借款10万元的请求，给付治安大队10万元借款。这一事实，间接印证了王某乙证实的与赵某关系好碍于面子的可能性。即王某乙获得退还没收款40万的利益与王某乙替还车款20万，亦没有关联性的证据予以支持。此外，赵某辩解的先让王某乙归还所欠车款，待车款解决后再还给王某乙。事实上，购车发票现尚未入帐报销是事实，再者原借购车款人丁涛证实，其借给赵某20万元购车系碍于面子，当时未打借条，从借款到还款前后历经三年多的时间。以上证据表明，赵某言称的以后还给王某乙，并非不具有可能性。综上，指控赵某为本单位索取20万元还车款与王兆好获得停止案件侦查的利益之间，与获得退回40万元的利益之间，均无因果关系的证据。故被告人经侦大队不构成单位受贿罪，被告人赵某亦不构成单位受贿罪。
另有综合证据如下：赵某的干部任免审批表、在职人员基本信息表、证实被告人具有的国家机关工作人员的身份及相关职务职责的情节。户籍信息证实被告人赵某具有完全刑事责任年龄的主体资格。
原审法院认为，上诉人（原审被告人）赵某身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，但公诉机关指控其收受张金全2万元，定性不准，该起不构成受贿罪。指控巨额财产来源不明，因证据不足，不予认定；指控单位受贿罪因行为与结果之是否具有因果关系，无证据支持，不予认定，被告单位经侦大队亦不构成单位受贿罪。被告人赵某身为司法工作人员利用职务便利收受他人财物，本应酌定从重处罚，但其对认定的基本犯罪事实能够认罪，且其家人代其全额退赃，被告人现已悔罪，可对被告人从轻处罚，并对其适用缓刑。被告人赵某的违法所得，予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项的规定，以被告人赵某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人赵某受贿所得三万元，予以追缴，上交国库。被告人微山县公安局经济犯罪侦查大队无罪。
抗诉机关的抗诉意见是：被告人赵某犯罪情节较重，无悔罪表现，原审判决对其适用缓刑属适用法律不当。被告人赵某收受张金全2万元的行为应认定为受贿罪，原审判决未予认定属事实认定错误。被告人赵某向王某乙索要20万元用于归还经侦大队购车款的行为应认定为单位受贿罪，原审判决未予认定亦属事实认定错误。
济宁市人民检察院的支持抗诉意见是：被告人经侦大队及被告人赵某的行为均构成单位受贿罪，一审判决未予认定属认定事实错误。另外，被告人赵某对部分犯罪拒不认罪，一审判决适用缓刑不当。
上诉人（原审被告人）赵某上诉辩称：一审判决认定其收受孙某所送2万元并自行消费属事实不清，证据不足。请求二审法院撤销一审判决的第一、二项，改判对其免予刑事处罚，追缴受贿所得1万元。
其辩护人的辩护意见是，被告人赵某让王某乙帮忙还给丁涛的20万元经侦大队购车款是借款而非索要，且事后赵某亦向王某乙表示过待购车款处理完毕后即归还该20万元。被告人赵某向王某乙借款及王某乙同意借款系因二人关系较好，与史有根案停止侦查没有关系，史有根案停止侦查非赵某所决定，故公诉机关指控赵某的行为构成单位受贿罪的证据不足。此外，被告人赵某2次受贿，受贿金额共计3万元，其行为不属多次受贿和犯罪情节较重，且2次受贿均为被动受贿，无索贿情节，故被告人赵某的受贿行为符合适用缓刑的条件。
原审被告人经侦大队辩称，其不符合单位受贿罪的犯罪主体，公诉机关指控其犯单位受贿罪属事实不清、证据不足。
其辩护人的辩护意见是，经侦大队不能成为单位受贿罪的犯罪主体，公诉机关指控经侦大队构成单位受贿罪属事实不清、证据不足。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
二审期间，被告人赵某于2015年3月2日向本院提交撤回上诉申请书，称其对一审判决予以认可，表示服判，撤回上诉为其真实意思表示，且当庭表示对一审判决认定的其受贿3万元自愿认罪。
二审庭审期间，被告人赵某的辩护人申请证人王某乙出庭作证，证实赵某安排王某乙还经侦大队购车款20万元后，曾对王某乙称待购车款解决后即将该款归还王某乙。被告人经侦大队的辩护人提交了三份新证据，一是微山县公安局经侦大队通案记录，证实经侦大队在处理史有根非法制造发票一案时，从立案侦查到停止侦查均按照合法程序，进行了集体研究并经微山县公安局时任主要领导或分管领导同意。二是微山县公安局法制大队于2015年3月7日出具的情况说明，证实微山县公安局经侦大队集体通案记录簿由微山县公安局法制大队于2015年3月7日提供。三是王某甲于2015年3月7日出具的集体通案记录情况说明，证实该集体通案记录中涉及到史有根非法制造发票案研究情况的记录共四次，由其参与调查，并将研究汇报情况以集体通案记录的方式进行了如实记录。上述证据经法庭质证、认证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物30000元并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人赵某利用其司法工作人员的职务便利非法收受他人财物，为酌定从重处罚情节。其对受贿的犯罪事实自愿认罪，犯罪所得赃款已全部退交，具有悔罪表现，对其可从轻处罚并适用缓刑。被告人赵某的违法所得依法应予追缴。
关于抗诉机关提出的“被告人经侦大队及被告人赵某的行为均构成单位受贿罪”的抗诉意见。经查，被告人赵某在担任经侦大队大队长期间，在处理王某乙所协调的史有根涉嫌非法制造发票一案时，并未与王某乙约定案件处理完毕后，由王某乙出资20万元帮助赵某归还经侦大队购买警车所欠款项。该案停止侦查一事，系经当时微山县公安局多次集体通案研究，并经时任主要领导批准，非经侦大队自身所作决定，亦非经侦大队利用自身职权为他人谋取利益。在涉案车辆购买后，该车辆的所有权人确定为微山县公安局，购车发票一直未在微山县公安局入账报销。原借购车款人丁涛证实，赵某向其借款20万元为经侦大队购车时未向其出具借条，向丁涛借款20万元至归还该款，前后历经三年有余。王某乙证言证实，在其归还赵某所借丁涛的20万元购车款后，赵某亦未向其出具借条，并曾告知其，待购车一事处理完毕后即归还其该20万元，故不排除赵某协调归还王某乙该20万元的可能性。侦查阶段，王某乙证言中曾称其将20万元交予赵某系因感谢、碍于面子，但此系其个人主观认识，并无其他相关证据予以佐证。此外，在王某乙应赵某的要求归还丁涛购车借款20万元后，已调任治安大队大队长的赵某因办公经费不足又向其借款10万元时，王某乙又将10万元借予治安大队用于办公支出，同样不排除王某乙所称与赵某私交甚笃、碍于情面的可能性。综合全案证据，不能得出经侦大队索取他人财物、为他人谋取利益的唯一结论，故公诉机关指控经侦大队与赵某的行为均构成单位受贿罪属事实不清、证据不足。抗诉机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出的“被告人赵某犯罪情节较重，无悔罪表现，原审判决对其适用缓刑属适用法律不当”的抗诉意见。经查，被告人赵某虽具有利用自身司法工作人员的职务便利非法收受他人财物这一酌定从重处罚情节，但其对非法收受他人财物30000元并为他人谋取利益的基本犯罪事实能够如实供述并自愿认罪，案发后犯罪所得赃款已全部退交，具有悔罪表现，对其可从轻处罚并适用缓刑。抗诉机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决对原审被告人赵某利用职务之便，非法收受他人财物3万元并为他人谋取利益认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）赵某撤回上诉的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）赵某撤回上诉。
二、驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 王亚楠