河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3869号
上诉人（原审被告）河南奔马股份有限公司。
法定代表人楚金甫，董事长。
委托代理人岳营周，河南七星灿律师事务所律师。
委托代理人王桂霞，河南七星灿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于新建，男，1983年10月12日出生，汉族。
委托代理人胡趁英，河南良笛律师事务所律师。
委托代理人余林，河南良笛律师事务所律师。
原审被告和朝峰，男，1984年1月14日出生，汉族。
上诉人河南奔马股份有限公司与被上诉人于新建、原审被告和朝峰提供劳务者致害责任纠纷一案，于新建于2015年12月4日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令河南奔马股份有限公司、和朝峰共同赔偿于新建医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、其他经济损失等共计210500元；2、诉讼费由河南奔马股份有限公司、和朝峰承担。河南省郑州市管城回族区人民法院于2015年12月25日作出（2015）管民初字第3047号民事判决。上诉人河南奔马股份有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人河南奔马股份有限公司的委托代理人岳营周，被上诉人于新建的委托代理人胡趁英、余林，原审被告和朝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，河南奔马股份有限公司安排两辆吊车在陇海路紫荆山路工地上负责装卸钢筋成品，和朝峰系河南奔马股份有限公司员工，是其中一名吊车司机。于新建系该工地上的钢筋工，负责捆扎钢筋，挂取吊车吊钩上的钢筋及指挥吊车作业。2015年4月3日凌晨3时左右，于新建站在钢筋堆上指挥和朝峰驾驶的吊车放置钢筋时摔倒受伤，后被送往郑州仁济创伤显微外科医院救治，经诊断为胸腹部闭合伤、肝破裂、肺挫伤、头部外伤。2015年5月18日，于新建出院，出院证载明：1、注意休息，近一年内勿从事重体力劳动；2、加强营养，适当功能锻炼；3、出院后一月来院复查。2015年5月18日，郑州仁济创伤显微外科医院出具的陪护证明载明于新建自入院至2015年5月18日出院，陪护一人（由于新建妻子陪护）。2015年7月3日，于新建提出伤残等级鉴定申请，同月13日，郑州新亚法医临床司法鉴定所作出鉴定，于新建腹部损伤程度构成九级伤残。
关于于新建受伤的原因，于新建称事故发生时，其站在钢筋堆上，和朝峰驾驶吊车将钢筋从另外一个地方放置在于新建所站钢筋堆上时，由于和朝峰已经连续工作二十多个小时，疲劳驾驶，放置钢筋时速度过快，导致吊钩上的钢筋发生旋转，钢筋旋转过程中将其甩倒，并从钢筋堆上跌落下来，吊钩上散落的钢筋砸在其腰部受伤，有证人刘万顺、刘全有、赵中林的出庭作证。和朝峰称刘万顺、刘全有并不在事故现场，赵中林虽在现场，但事故发生时其称并没有看到事故发生经过。事故发生时已经是凌晨三点左右，光线不好，于新建站在钢筋堆上指挥其放置钢筋，其完全依靠于新建的指挥信号作业，当其按照于新建的指挥将钢筋吊至指定位置时，将钢筋慢慢落下，钢筋并没有发生旋转，当钢筋落到钢筋堆上尚未从吊钩上取下时，钢筋散落，于新建从钢筋堆上跌落下来，是于新建自己摔伤的。河南奔马股份有限公司对于新建所述予以认可。
关于事故责任的承担，和朝峰称于新建系自己摔伤，不同意赔偿。河南奔马股份有限公司提交《河南奔马股份有限公司吊车租赁合同》一份、《起重吊运指挥信号》一份，称其将吊车租赁给河南方圆岩土工程技术有限公司，《河南奔马股份有限公司吊车租赁合同》中明确约定因吊钩以下原因发生事故，应由吊车的承租方承担，河南奔马股份有限公司作为出租方不应承担赔偿责任，且于新建在不具备专业指挥吊车资质的条件下，参与吊车指挥，不符合吊车的指挥操作规程，系违章上岗操作，在指挥过程中没有注意到自身的安全，对事故发生具有明显过错，应承担本次事故的主要责任。于新建称《河南奔马股份有限公司吊车租赁合同》中关于事故责任的约定不具有对抗外部第三人的效力，和朝峰系河南奔马股份有限公司员工，和朝峰、河南奔马股份有限公司均应对其损害承担赔偿责任。
关于具体的赔偿数额，于新建要求赔偿医药费88345.73元，根据其提供的医疗费票据面额计算；误工费9721.45元，按照建筑业标准每年34311元计算，误工期限为自住院之日即2015年4月3日至定残之日即2015年7月13日；护理费4500元，按照每天100元计算，护理期限为住院45天；住院伙食补助费1350元，按照每天30元，住院45天计算；营养费2025元，按照每天45元，住院45天计算；交通费1100元，依据是交通费票据；鉴定费900元，依据是鉴定费票据。残疾赔偿金97565.8元，于新建的伤情构成九级伤残，根据上年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元乘以20再乘以0.2计算，有租房合同、房产证复印件、房东的身份证复印件证明于新建已在城镇居住一年以上；精神损害抚慰金10000元；以上费用共计215507.98元，现于新建要求和朝峰、河南奔马股份有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计210500元。和朝峰、河南奔马股份有限公司对医疗费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费无异议，认为原告职业为农民，残疾赔偿金应按照上年度河南省农村居民人均纯收入标准计算，护理费应按照陪护人员即于新建妻子的实际收入损失计算，营养费没有事实依据，交通费票据不能证明与本案具有关联性。
以上事实，有当事人提交的证据、证人证言、原审庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，关于事故发生原因及事故责任认定问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。于新建在未经过专业培训，不了解指挥信号，不具备专业指挥资质的情况下，站在距离吊车较近、具有高度危险的钢筋堆上指挥吊车作业，对自身安全防范存在过失，对事故发生具有过错，应承担相应责任。和朝峰作为具有特殊设备作业人员证的专业人员，应具备吊机驾驶的相应专业知识，在凌晨三点左右光线不好，未仔细查看周围环境的情况下，未尽到审慎的安全注意义务，且其明知于新建不具备吊车专业指挥资质，而接受其指挥，违反了安全生产的操作规程，故其对事故发生亦应承担相应责任。因和朝峰系河南奔马股份有限公司员工，驾驶吊车的行为系职务行为，故由此所产生的责任应由河南奔马股份有限公司承担。综合考虑双方在此次事故发生过程中的过错程度，该院酌定于新建自行承担20%的责任，河南奔马股份有限公司承担80%的责任。
关于具体的赔偿数额问题。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。关于于新建要求医疗费88345.73元、误工费9721.45元、住院伙食补助费1350元、鉴定费900元，河南奔马股份有限公司、和朝峰均无异议，该院予以认可；关于护理费，根据于新建提交的郑州仁济创伤显微外科医院出具的陪护证明，于新建自入院至2015年5月18日出院，由其妻子一人陪护，由于于新建未提交护理人员的收入证明，可参照受诉法院所在地2014年居民服务业和其他服务业的平均工资29041元的标准，按于新建实际住院45天计算护理费，经计算，护理费为3580.40元（29041÷365×45），过高部分，该院不予支持；关于营养费，根据原告病情，于新建住院期间需加强营养，于新建实际住院45天，按照每日15元，经计算为675元（45×15），于新建超出该范围诉讼请求，该院不予支持；关于残疾赔偿金，于新建伤情经鉴定构成九级伤残，于新建的职业为农民，应参照2014年度河南省农村居民人均纯收入每年8475.34元的标准，经计算，于新建的残疾赔偿金为33901.36元（8475.34×20%×20）；关于交通费，于新建要求河南奔马股份有限公司、和朝峰支付交通费1100元，但所提交的证据不能证明该费用系于新建及必要陪护人员因就医实际发生的费用，结合本案案情，该院酌定河南奔马股份有限公司、和朝峰支付于新建交通费500元，于新建超出该范围诉讼请求，该院不予支持。上述各项费用共计138973.94元。根据上述责任划分，河南奔马股份有限公司应赔偿于新建111179.15元（138973.94×80%）。关于精神损害抚慰金，于新建因此次事故导致身体健康受到损害，同时给其精神上也带来一定痛苦和伤害，该院酌定河南奔马股份有限公司、和朝峰支付于新建精神损害抚慰金10000元。综上，河南奔马股份有限公司应赔偿于新建121179.15元（111179.15＋10000）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款的规定，该院判决：一、河南奔马股份有限公司于该判决生效后十日内赔偿于新建医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计121179.15元；二、驳回于新建的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4458元，于新建负担1892元，河南奔马股份有限公司负担2566元。
原审判决宣判后，河南奔马股份有限公司不服上诉称：原审判决在已查明“于新建站在钢筋堆上指挥和朝峰驾驶吊车放置钢筋时摔倒受伤。”的情况下，原审法院规避其提交证据《起重吊运指挥信号》（GB5082—1985）的质证认证，弱化了于新建的过错责任。原审判决模糊认定为：于新建与和超峰对事故发生均有过错，对事故的发生均应承担相应责任。继而认定：“综合原被告双方在此事故发生过程中的过错程度，本院酌定原告自行承担20%的责任，被告河南奔马股份有限公司承担80%的责任”，判决其赔偿于新建各类损失121179.15元，原审判决显失公正。于新建无充分证据证明于新建所受损伤系和朝峰所致。2015年12月2日，于新建在《民事起诉状》的“事实与理由”部分中陈述主张：“2015年4月3日凌晨3时左右，原告在该工地上负责协助塔吊装卸钢筋时，被被告和朝峰驾驶的塔吊车砸伤”，对于新建的该主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释{2015}5号）第九十条，于新建应对该事实的存在承担举证责任，否则，应由于新建承担举证不能的法律后果。2、原审判决中，和朝峰辩称不是其开吊车将于新建砸伤，是于新建自己摔倒致伤，故其不应承担赔偿责任。原审判决“经审理查明”部分已确认：“于新建站在钢筋堆上指挥和朝峰驾驶吊车放置钢筋时摔倒受伤”，该事实与于新建在起诉状中所主张的事实明显不同，说明于新建的主张未被原审法院支持，证明于新建未尽到相应的举证责任，否则，原审判决认定的事实是错误的。在一审庭审中，于新建已举证，即证人刘万顺、刘全有、赵中林的证言，且证人已出庭作证。一审判决未按照证据规则对上述证言进行审核，未对上述证言的证明力大小进行判断，故原审判决属认定事实错误。在原审庭审中，其已举证证明事故的发生系于新建无证上岗、违章指挥所致。于新建对此次事故的发生，负有重要的过错责任，应当承担主要责任，原审判决其承担80%的赔偿责任显失公正。原审法院未查明案件的基本事实，判决雇主和所在用人单位的过错责任全部由其承担是不公正的。综上，其请求本院：1、撤销原判，改判驳回于新建的原审诉求；2、本案的上诉费用由于新建承担。
被上诉人于新建答辩称：其在原审中提交了证人刘万顺、刘全有、赵中林的证言，且该三人均已出庭作证，三份证言相互印证了其受伤的事实。其在原审中提交的证据证明由于河南奔马股份有限公司安排塔吊车及该公司安排司机和朝峰的错误操作才致使其受伤。其在一审中的证言已经证明涉案塔吊车系河南奔马股份有限公司所有，和朝峰确是涉案塔吊车的司机，且和朝峰已经认可其是接受河南奔马股份有限公司的安排才驾驶的涉案塔吊车。河南奔马股份有限公司在原审中提交的《河南奔马股份有限公司吊车租赁合同》从侧面能证明涉案塔吊车系河南奔马股份有限公司所有。其认为，上述合同的真实性无法确认，该合同中仅有甲方的个人签名（无公司印章），不能证明河南奔马股份有限公司的主张，该合同即使有效，也是合同双方的约定，不能对抗合同之外的第三方，故该合同无法规避河南奔马股份有限公司应承担的赔偿责任。河南奔马股份有限公司在原审中提交的《起重吊运指挥信号》的真实性无法确认，河南奔马股份有限公司未举证证明吊车运行作业的法律规定。其在施工现场主要负责钢筋的捆扎、装卸工作，并负责简单的指挥作业，河南奔马股份有限公司、和朝峰听从其的现场指挥这一事实能证明其拥有指挥塔吊车的资格。其受伤与指挥是否有误是无关的，系和朝峰疲劳驾驶和违章驾驶涉案塔吊车所致，因此原审判决认定河南奔马股份有限公司承担80%的赔偿责任合法有据。综上，其认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告和朝峰辩称其意见与原审一致，其认为不是其驾驶吊车将于新建砸伤的，于新建受伤系自己摔倒受伤，故其不应承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：原审判决对涉案各方当事人过错责任划分基于如下理由：对于新建，认为其未经过专业培训以及不具备专业资质的情况下，于具有高度危险之地指挥吊车作业，进而认定其对自身安全防范存在过失，对事故发生具有过错，应承担次要责任。对和朝峰和河南奔马股份有限公司，和朝峰系具有专业资质的吊车驾驶员，未尽到安全注意义务，明知于新建不具备吊车专业指挥资质而接受其指挥，违反了安全生产的操作规程，原审法院酌定和朝峰承担较大责任，和朝峰系河南奔马股份有限公司的员工，驾驶吊车的行为系职务行为，故由此产生的责任由河南奔马股份有限公司承担。基于以上理由原审法院酌定于新建承担20%责任，河南奔马股份有限公司承担80%的责任并无不妥。上诉人河南奔马股份有限公司的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4458元，由上诉人河南奔马股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
审 判 员 李剑锋
代理审判员 邱 帅
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张蒙蒙