湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）吉刑重字第1号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人黄某某，男，1962年10月27日出生于湖南省永顺县，土家族，大专文化，系吉首市公安局民警、吉首市保安服务有限责任公司董事长兼经理。因涉嫌犯贪污罪，2011年3月26日被吉首市公安局刑事拘留，同年4月8日经湘西土家族苗族自治州人民检察院决定对其执行逮捕，同年6月3日经本院决定取保候审，10月20日决定逮捕，11月11日取保候审。
辩护人彭苏华，湖南君安达律师事务所律师。
辩护人刘元月，男，1965年8月29日出生，汉族，高中文化，自由职业，住吉首市雷公井***号。
吉首市人民检察院以吉检刑诉（2011）55号起诉书指控被告人黄某某犯贪污罪，于2011年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2011年10月20日作出（2011）吉刑初字第73号刑事判决，被告人黄某某提出上诉。湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2011年11月4日作出（2011）州刑二终字第63号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院指派检察员龚湫凤出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人彭苏华、刘元月到庭参加了诉讼。经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，吉首市保安服务有限责任公司是吉首市公安局出资成立的国有独资公司。吉首市公安局于2007年11月21日委派被告人黄某某担任市保安公司法定代表人兼经理。
2009年初，被告人黄某某安排市保安公司出纳宋某某（另案处理）每月虚列花垣县移动公司保安人员工资5000元由其使用。从2009年6月至2010年2月，被告人黄某某以虚列工资方式套取公款共计102815元用于赌博等个人开支。
2007年12月至2010年11月，被告人黄某某将市保安公司服装销售款、门面出租款、设备款共计321591元采取收入不入账的方式独自保管，并将其中的148741元用于赌博等个人开支。2010年11月，被告人黄某某为填补其挪用的148741元公款及其前妻刘某某所欠的市保安公司64085元货款，便指使出纳宋某某从公司财务账上支取现金填补后，又指使宋某某以虚列保安人员工资方式冲抵金额189300元。
公诉机关向本院提交了被告人黄某某及同案人宋某某的供述，证人证言及相关书证等证据证明上述事实。
公诉机关认为，被告人黄某某以非法占有为目的，指使他人采取虚列保安人员工资的方式，套取国有资金292115元用于个人开支，其行为已触犯刑法第271条第2款、第382条、第383条的规定，应以贪污罪追究其刑事责任，且在共同犯罪中起主要作用，是主犯。请依法判处。
被告人黄某某辩解，对市保安公司的经营管理，是与市公安局以承包方式进行的。公司自主经营，自负盈亏，除每年向市公安局上交30万元后，所余资金由公司自行支配。其行为不构成贪污罪。
被告人黄某某的辩护人辩护提出：1、被告人黄某某具有公务员身份，不能担任企业法定代表人，但市公安局为其出具不具有公务员身份的虚假证明，由其担任法定代表人违法，且市公安局不具有经营保安公司的资质；黄某某不是贪污罪的主体。2、市保安公司成立时，其注册资金是由金自荣、李明星个人承担的，市公安局没有实际出资，也无国有资金注入公司，更无国有资产的产权登记，市公安局不具有股东身份。3、公诉机关指控的292115元资金，是通过违反行政法强制性规定经营获得，不属于国有资产。如果通过审判将其认定为国有资金，即意味着法律鼓励非法经营，有违司法裁判原则。4、被告人黄某某在主观上没有贪污的故意，其与市公安局的关系是承包关系，保安公司每年上交30万元的经济任务后，盈余由公司支配。被告人黄某某没有侵吞国有资产的故意和事实。公诉机关指控其犯贪污罪的罪名不成立。
经审理查明，吉首市保安服务有限责任公司（以下简称市保安公司）是吉首市公安局依据湖南省公安厅湘公治（2002）58号《关于同意开办保安服务有限责任公司的批复》、吉首市人民政府吉政函（2002）29号《关于同意成立市保安服务有限责任公司的批复》于2002年8月29日在吉首市工商行政管理局注册登记成立的国有独资公司，注册资本人民币10万元，公司董事长为法定代表人，公司管理模式为独立核算，自负盈亏，公司法定代表人由吉首市公安局任命。2007年11月21日，吉首市公安局以吉公发（2007）32号《关于张云龙等同志职务任免的通知》文件，任命被告人黄某某为“吉首市公安局保安公司董事长兼经理，”市保安公司每年向吉首市公安局上交3０万元的经济任务。被告人黄某某在担任市保安公司法定代表人期间：
1、2009年年初，被告人黄某某以其在市保安公司待遇低、费用开支大为由，安排市保安公司出纳宋某某（另案处理）在下县人员工资表中每月虚列花垣县移动公司保安人员工资5000元，由其按月领取。从2009年6月至2010年2月，被告人黄某某以虚列保安人员工资方式，从公司领款共计人民币102815元（期间应为21个月，其中2010年5月未造表发放，实领2０个月）用于个人开支；
2、2007年12月，被告人黄某某为了公司的业务招待开支的方便，与副经理姚本志、出纳宋某某商议，决定将公司的保安服装销售收入不列入公司财务账，单独存于宋某某于2007年12月10日在中国邮政储蓄银行开设的邮政银行储蓄卡（卡号6221885691002145821）上，银行卡及密码由黄某某保管。自2007年12月至2010年11月，市保安公司所收保安服装销售款278391元以及2009年12月1日吉首市110城市联网报警中心向市保安公司所交门面出租费18000元、GPS导航设备款25200元，共计321591元未入公司财务账，均由被告人黄某某个人保管。2010年11月，吉首市纪委清查市保安公司的账外资金问题时，发现市保安公司小金库6221885691002145821邮政银行储蓄卡上仅有资金172850元，另有105541元被黄某某挪用；同时发现被告人黄某某前妻刘某某因经营保安服装店尚欠市保安公司货款64085元；吉首市纪委责令被告人黄某某退款及刘某某清偿所欠货款，并将款存入6221885691002145821邮政银行储蓄卡上。被告人黄某某同意还款并决定为其前妻刘某某清偿所欠货款。同年11月间，被告人黄某某为了归还其105541元挪用款及为刘某某偿还所欠市保安公司的64085元货款，便指使公司出纳宋某某从公司财务账户上支取现金填补。宋某某先向龙洪富借款80000元（后由宋某某从市保安公司财务账户上提取现金还给龙洪富）于2010年11月18日存入6221885691002145821邮政银行储蓄卡上；同年11月19日、26日，宋某某又先后2次从公司财务账户上支取43200元、89626元存入同一储蓄卡上。吉首市纪委查扣了卡上资金（实际查扣385840元）后，被告人黄某某又指使出纳宋某某将从公司财务账户上支取的212826元款项以虚列保安人员工资方式从公司财务账上做平。宋某某即从2010年11月份的市区人员工资表、下县人员工资表、发放现金人员工资表中的其他项中虚列金额冲抵了103800元；从2011年1月的市区人员工资表、发放现金人员工资表中的其他项中虚列金额冲抵了85500元；从被告人黄某某2011年1月报销发票所得的36920元中冲抵了23526元；被告人黄某某实际虚列工资冲抵金额共计189300元。
在侦查过程中，被告人黄某某缴款233000元；刘某某为黄某某缴款64085元。
上述事实，有经庭审举证、质证并予确认的下列证据证明：
1、湖南省公安厅、吉首市人民政府同意成立市保安公司的批复、市保安公司的工商注册登记资料及吉首市公安局的职务任免文件；
2、被告人黄某某授意宋某某虚列保安人员工资每月领取5000元、为刘某某偿还所欠市保安公司货款及其占用账外资金的供述；同案人宋某某的供述所证事实与被告人黄某某的供述相符；
3、吉首市公安局党委会议记录及证人王平、彭英凤、ＸＸ友、向强、黄静辉、李云信等人关于被告人黄某某在市保安公司任职期间，每年应向吉首市公安局上交30万元经济任务后所剩资金由保安公司支配的证言；
4、证人高福勇、吴宗禹关于吉首市110城市联网报警中心向市保安公司交房租费18000元、GPS导航设备款25200元的证言以及市保安公司收款后出具的收条。
5、市保安公司虚列保安人员工资表及虚假工资支出冲账凭证、账外资金收入凭证、刘某某欠市保安公司货款等书证；
6、被告人黄某某在侦查期间退款的扣押清单、结算收据及非税收入缴款书。
本院认为，市保安公司是吉首市公安局依法注册登记成立的国有独资公司。吉首市公安局根据当时有关政策，对市保安公司的经营管理模式，采取由市保安公司完成年缴30万元经济任务后，自主经营，自负盈亏，属定额承包性质。被告人黄某某在任市保安公司经理期间，采用虚列保安人员工资的手段套取市保安公司经营保安业务所得收益274115元，虽违反了财经纪律，但不宜以犯罪论处。被告人黄某某还非法占有市保安公司出租门面的租金18000元，因该款不是市保安公司经营保安业务所得收入，而是国有固定资产所派生的收益，被告人黄某某对该公款的占有应以贪污罪论处。公诉机关指控被告人黄某某犯贪污罪的罪名成立，但指控犯罪数额不当。被告人黄某某及辩护人关于黄某某不构成犯罪的辩解和辩护意见，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第（三）项，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十天内，通过本院或者直接向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张清国
审 判 员 杨光前
人民陪审员 刘琳琅
二〇一四年三月十七日
书 记 员 余 琼
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。