重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终4211号
上诉人（原审原告）:许兴华。
委托代理人：付林根，重庆广君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:重庆旭日房地产顾问有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河，统一社会信用代码91500114203104977C。
法定代表人：吴卫，该公司执行监事。
委托代理人：徐双，重庆盛全律师事务所律师。
上诉人许兴华因与被上诉人重庆旭日房地产顾问有限公司（下称旭日公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初12578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原本案现已审理终结。
上诉人许兴华上诉请求：撤销原判，依法改判旭日公司向许兴华支付销售提成53213.29元。主要理由：关于天仙湖置业有限公司2013年7月24日后向旭日公司支付的销售佣金1029287元是支付的2013年7月24日前的欠款，还是2013年7月24日后产生的新增佣金的举证责任应由旭日公司承担，旭日公司不能举示证据证实该佣金为2013年7月24日日后产生的新增佣金的，应认定为支付2013年7月24日前的佣金，旭日公司应按照合同约定比例，向许兴华支付销售提成。
被上诉人旭日公司辩称：一审认定事实清楚，应予维持。天仙湖置业公司在五中院的调查笔录中陈述其向旭日公司支付佣金的事实我公司是不认可的。当时，天仙湖置业公司想将开发手续不全的房屋交付我公司抵款，我公司一直就没有同意。如果许兴华认为天仙湖置业公司与我公司之间有新的结算，应由许兴华承担举证责任。
许兴华一审请求：旭日公司向许兴华支付许兴华在职期间的销售提成（佣金）83547元（2011年8月1日至2013年7月14日期间）。
一审查明，2011年8月1日，旭日公司与许兴华双方签订劳动合同，期限为2011年8月1日至2013年7月31日，工作岗位为销售经理。2013年7月16日，旭日公司与许兴华签订劳动合同终止协议，协议载明双方从2013年7月14日起终止劳动合同。
2014年3月13日，许兴华因与旭日公司发生劳动报酬争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决旭日公司支付2012年10月至2013年3月的销售佣金83547元（重庆天仙湖置业有限公司2012年10月至2013年3月期间支付旭日公司公司的代理佣金2088675元×4%）。2014年5月22日，该委出具渝九劳人仲案字（2014）第414号裁决书，裁决旭日公司支付许兴华销售佣金66839.20元。旭日公司不服该裁决，诉至重庆市九龙坡区人民法院。该院于2015年6月26日作出（2014）九法民初字第06797号民事判决书，判决旭日公司不支付许兴华2012年10月至2013年3月期间的销售佣金83547元。许兴华不服该判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，二审审理期间，许兴华请求撤回上诉，重庆市第五中级人民法院裁定予以准许。
原生效判决查明和认定事实如下：旭日公司公司代理案外人重庆天仙湖置业有限公司万州棕榈长滩项目的销售，销售工作具体由许兴华负责，该项目在2011年12月期间开始对外销售；2012年1月至2013年7月期间，案外人重庆天仙湖置业有限公司应当与旭日公司结算并支付的代理佣金已经全部结算完毕，其中2012年2月27日的结算发票金额为403100元，2012年3月23日的发票金额为360635元，2012年5月2日的两张发票金额分别为300000元和465464元，2012年6月12日的发票金额为393427元，2012年8月23日的发票金额为386418元，2012年9月19日的两张发票金额分别为116475元和500000元，2012年12月4日的两张发票金额分别为33003元和500000元，2013年1月16日的发票金额为492919元，2013年4月26日的发票金额为436731元，2013年6月9日的发票金额为30685元，2013年7月24日的发票金额为30455元；上述发票金额共计4449312元。许兴华的销售佣金按照旭日公司收取的代理佣金的4%计算，并认定在2012年1月至2013年6月期间，许兴华共计领取过19笔销售佣金，金额共计172616元，具体为：2012年1月领取销售佣金8000元，2012年3月领取销售佣金3038元及月度绩效3021元，2012年4月领取销售佣金9994元和2866元，2012年5月领取销售佣金21299元，2012年6月领取销售佣金6631元，2012年7月领取销售佣金10907元，2012年8月领取销售佣金3411元和10705元，2012年9月领取销售佣金3294元和17122元，2012年10月领取销售佣金5056元，2012年12月领取销售佣金14780元，2013年1月领取月度绩效31923元，2013年2月领取销售佣金4177元，2013年5月领取销售佣金12084元和3527元，2013年6月领取销售佣金781元。许兴华请求的2012年10月至2013年3月期间应得的销售佣金应当根据旭日公司举示的2012年10月至2013年3月期间与案外人重庆天仙湖置业有限公司进行代理佣金结算的发票金额进行认定，并对每次结算过程中在重庆天仙湖置业有限公司的应付代理佣金中扣除的员工餐费按4460.63元予以确认。在2012年10月至2013年3月期间旭日公司与重庆天仙湖置业有限公司分别于2012年12月4日、2013年1月16日进行过两次结算，产生发票三张，涉及的款项金额分别为33003元、500000元、492919元。故重庆天仙湖置业有限公司在2012年12月4日应当支付旭日公司的代理佣金应按33003元+500000元+4460.63元=537463.63元确定，在2013年1月16日应当支付旭日公司的代理佣金应按492919元+4460.63元=497379.63元确定。根据重庆天仙湖置业有限公司应当支付旭日公司的代理佣金，许兴华在2012年10月至12月期间的销售佣金应为537463.63元×4%=21498.55元。《事业部体系薪资管理制度》规定应发奖金的10%不修正在次年春节前计发，许兴华虽不认可该《事业部体系薪资管理制度》的真实性，但许兴华明确表示其并未要求旭日公司支付2013年度应发奖金的10%不修正在次年春节前计发的部分，故许兴华在2013年1月至3月期间的销售佣金应为497379.63元×4%×90%=17905.67元。另外，在2012年1月至9月期间旭日公司与重庆天仙湖置业有限公司进行过六次结算，产生发票八张，涉及的款项金额分别为403100元、360635元、300000元、465464元、393427元、386418元、116475元、500000元，共计2925519元。故重庆天仙湖置业有限公司在2012年1月至9月期间应当支付旭日公司的代理佣金应按2925519元+4460.63元×6次=2952282.78元确定，许兴华2012年1月至9月期间应发奖金的10%不修正部分应为2952282.78元×4%×10%=11809.13元。许兴华与旭日公司均陈述2012年1月至9月期间许兴华应发奖金的10%不修正部分在2013年1月份发放。故许兴华在2012年10月至2013年3月期间应得销售佣金应为21498.55元+17905.67元+11809.13元=51213.35元。而薪酬支付明细表显示许兴华在2012年10月至2013年3月期间共领取了金额为5056元+14780元+31923+4177元=55936元的销售佣金，超过了许兴华实际应得的2012年10月至2013年3月期间的销售佣金51213.35元。
2016年7月4日，许兴华以旭日公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，请求旭日公司支付销售提成（佣金）83547元（2011年8月1日至2013年7月14日），该委于当日作出《不予受理案件通知书》，许兴华遂再次起诉至一审法院。
审理中，许兴华举示了五中院调查笔录一份，拟证明2013年7月24日后天仙湖置业有限公司向旭日公司支付过销售佣金金额1029287元，但旭日公司未支付许兴华应得的销售提成。经查，该份笔录显示，案外人天仙湖置业有限公司财务总监赵仕祥证实，案外人公司在2013年7月24日后向旭日公司公司支付了销售佣金1029287元，但不清楚该笔佣金是2013年7月24日前的欠款还是2013年7月24日之后的新增佣金。旭日公司对调查笔录的真实性没有异议，但认为不能达到许兴华的证明目的。
许兴华陈述，上次判决中认定的该项目销售佣金总额为4449393元，加上此次的销售佣金1029287元，共计5478680元，许兴华本应当获得的佣金为219147.2元（5478680元×4%），但许兴华酌情主张为83547元。旭日公司认为，许兴华的起诉不合法，许兴华此次起诉只是换了一个说法，其实际依据、理由以及金额和上次诉讼完全一致；原生效判决旭日公司已全部付清许兴华2012年1月至2013年7月期间的销售佣金，许兴华主张2012年1月之前的销售佣金也过了时效。
一审认为，五中院调查笔录显示的销售佣金1029287元是在2014年7月24日之后由案外人公司支付，此时许兴华已经离职，且调查笔录内容也不能明确该笔款项是2013年7月24日前产生的欠款还是2013年7月24日之后的新增佣金，故一审对许兴华请求旭日公司支付该笔佣金的销售提成，证据不足，一审不能支持。其次，涉案项目2011年12月才开始对外销售，2013年1月份旭日公司与案外人公司才产生销售佣金的结算，此外，原审判决已认定许兴华请求的2012年10月至2013年3月期间，旭日公司已多发了许兴华销售提成4722.65元（55936元-51213.35元），对于该期间许兴华的销售提成情况，在本案中不再处理，故许兴华本次请求的2011年8月1日至2013年7月14日期间的未发销售提成，实际应为2012年1月至2012年9月及2013年4月至2013年7月两段期间的销售提成。
根据原生效判决查明和认定的事实，从2012年1月至2013年7月，旭日公司与案外人重庆天仙湖置业有限公司共结算代理佣金11次，产生发票14张，发票金额共计4449312元，许兴华的销售提成计算基数为4498378.93元（4449312元+4460.63元×11），故许兴华在2012年1月至2013年7月应得销售提成为179935.16元（4498378.93元×4%）。而旭日公司仅支付了许兴华2012年1月至2013年7月的销售提成共计172616元，旭日公司还应支付许兴华2012年1月至2013年7月应得销售提成7319.16元（179935.16元-172616元），故2012年1月至2012年9月及2013年4月至2013年7月期间旭日公司实际欠付许兴华的销售提成为12041.81元（7319.16元+4722.65元）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆旭日房地产顾问有限公司于本判决生效之日起三日内支付许兴华许兴华销售提成12041.81元。二、驳回许兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，一审予以免收。
二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，许兴华提出在2013年7月24日后，天仙湖置业公司又向旭日公司支付了佣金，应由许兴华承担举证责任，其仅举示了我院2016年3月3日向天仙湖置业公司财务总监赵仕祥收集的一份调查笔录，在该笔录中，赵仕祥称天仙湖置业公司在2013年7月24日后又向旭日公司支付了1029287元，但不能确定该款是支付2013年7月24日前的的欠款还是之后新增的佣金。由于该份调查笔录本质属于证人证言，证人并未到庭接受质证，而旭日公司对该笔录中赵仕祥陈述的事实并不认可，不能达到许兴华的证明目的。故对于天仙湖置业公司在2013年7月24日后向旭日公司支付销售佣金的事实，仍应由许兴华承担举证责任，许兴华不能证实该事实的，应承担举证不能的后果。对于许兴华的上诉意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由许兴华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
审 判 员 肖 琴
代理审判员 肖 飞
二〇一七年七月十八日
书 记 员 汪腊梅