四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第2010号
上诉人（原审被告）黄强，男，汉族，生于1975年1月4日，住四川省南充市高坪区。
委托代理人何冬梅，女，汉族，生于1982年2月26日，住四川省南充市高坪区，系黄强前妻。
委托代理人吴用，四川丘山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张文兵，男，汉族，生于1975年1月17日，住新疆乌鲁木齐市水麻沟区。
委托代理人黄静，女，汉族，生于1976年10月14日，住新疆乌鲁木齐市水磨沟区，系张文兵之妻。
委托代理人岳豪，四川丘山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨晓玲，女，汉族，生于1966年3月24日，住四川省南充市顺庆区。
委托代理人ＸＸ，南充市高坪区高坪法律服务所法律工作者。
上诉人黄强、张文兵因与被上诉人杨晓玲民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、罗晓翠组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄强的委托代理人何冬梅、吴用及上诉人张文兵的委托代理人黄静、岳豪与被上诉人杨晓玲的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。庭审中，双方当事人均向本院申请调解，但未能达成调解协议。本案现已审理终结。
原审查明，张文兵系黄强姐夫，二人长期在新疆从事建设工程项目施工。2009年12月9日，杨晓玲（甲方）与张文兵、黄强（乙方）签订了《借款协议》，协议约定：一、乙方在甲方处借得人民币现金76万元；二、借款期限从2009年12月9日起至2010年12月9日止，借款期限为一年，从借款之日起一个月内不计算利息……；四、乙方自愿用工程拨付款项作为偿还借款的保证；五、乙方从借款之日的次月起按月偿还甲方3万元；六、如一方违约，违约方向守约方按借款总额的10%赔偿；七、如乙方到期未全额偿还，除第五条约定的违约责任外，按5分/天赔偿。杨晓玲在协议的甲方栏内签名、捺印，张文兵、黄强分别在协议的乙方栏内签名、捺印。协议签订后，杨晓玲依约履行了出借义务，黄强、张文兵共同向杨晓玲出具了76万元借据一张。2014年11月14日，经杨晓玲与黄强、张文兵共同结算，黄强、张文兵欠杨晓玲的借款本金77.5万元，由黄强于当日向杨晓玲出具55万元借条一张，张文兵之妻黄静在结算的次日给杨晓玲出具22.5万元的借条一张，同时黄静在出具的借条上批注：“从2014年11月14日以前杨晓玲所出的收条全部作废”。由于黄强、张文兵就案涉借款为杨晓玲转换了新的借据，黄强、张文兵收回了杨晓玲持有的原借条。从转换借据至今，黄强、张文兵未履行借款本息的偿还义务，杨晓玲多次催收无果，便于2015年1月30日起诉至法院，请求判令黄强、张文兵共同偿还借款77.5万元，并按银行同期贷款利率支付利息至借款清偿之日止；由黄强、张文兵按借款总额的10%支付违约金7.75万元。
审理中，张文兵的代理人为证实借款协议未实际履行，案涉借款属黄强、张文兵各自所欠债务，当庭出示张文兵于2011年10月27日向杨晓玲出具30万元借条复印件。杨晓玲在庭审中认为，该证据系复印件，不能确认其真实性，同时张文兵作为借款人持有其给杨晓玲出具的借条，有悖常理，证据不具有证明力，不应采信。杨晓玲及黄强的代理人在庭审中均承认黄强、张文兵在借款协议签订后共同向杨晓玲出具了76万元的借条，张文兵的代理人对此予以否认。黄强称其55万元借条中包含有17万元借款利息以及张文兵称其所欠38万元借款已向杨晓玲归还15.5万元，尚欠借款22.5万元重新转换了借据，杨晓玲同意不计收利息，但黄强、张文兵未提交证据予以证实，杨晓玲对此予以否认。杨晓玲在庭审后明确了支付借款利息的起止时间，即从2014年11月15日起至借款清偿之日止。
原审认为，杨晓玲与黄强、张文兵签订的《借款协议》有效，对双方当事人产生约束力，双方应按合同约定履行。至于该借款协议在签订后是否已实际履行，案涉借款属于黄强、张文兵共同债务或是各自所欠个人债务，双方当事人存在较大争议，虽然张文兵的委托代理人在庭审中否认借款协议已实际履行的事实，但杨晓玲及黄强的代理人当庭均承认黄强、张文兵在协议签订后共同向杨晓玲出具了76万元的借条，由于张文兵是黄强的姐夫，双方存在共同利益关系，黄强作出于己不利的陈述具有较高可信度，而且黄强、张文兵对杨晓玲出借的借款金额76万元无异议，张文兵仅认可其与黄强各向杨晓玲借款38万元，与借款协议约定的借款金额吻合，即使黄强、张文兵是分别向杨晓玲出具的借条，也不能改变案涉借款属于黄强、张文兵共同债务的性质，证明借款协议已实际履行。因此，应当认定案涉借款属于黄强、张文兵共同债务。借款协议签订后，黄强、张文兵共同向杨晓玲借款76万元，截至2014年11月，经双方当事人结算，黄强、张文兵分别为杨晓玲转换借款金额55万元、22.5万元的借条。黄强、张文兵虽然承认上述两张借条是原借款结算转换的依据，并辩称55万元借条中包含17万元资金利息以及张文兵偿还借款15.5万元，但黄强、张文兵提交的证据不足以证明其该项主张成立，杨晓玲对此否认，故不予采信，黄强、张文兵所欠杨晓玲的借款本金应当认定为77.5万元。从借款协议的内容来看，双方只约定黄强、张文兵从借款的次月起按月向杨晓玲偿还3万元，每月偿还的金额到底是借款本金还是资金利息不明确，应视为双方在借款时未约定资金利息。黄强、张文兵向杨晓玲借款的截止时间为2010年12月9日，双方未约定借款利率，借款期内不计付利息。对于逾期借款利息，杨晓玲要求黄强、张文兵从2014年11月分别从转换借据时计付予以支持，该利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，直至借款清偿之日止。借款后，黄强、张文兵未按期偿还借款本息，其行为违反了诚实信用原则，构成违约，除应偿还借款本息外，还应按借款协议约定向杨晓玲支付逾期偿还借款的违约金。杨晓玲要求黄强、张文兵共同偿还借款77.5万元本金及利息，并由黄强、张文兵按借款总额的10%支付违约金7.75万元的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，判决：一、由黄强、张文兵在判决生效后三日内共同向杨晓玲偿还借款77.5万元及利息（利息从2014年11月15日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算至借款清偿之日止）；二、由黄强、张文兵于判决生效后三日内向杨晓玲支付违约金7.75万元；三、黄强、张文兵对上述一、二项中共同偿还的借款本息及共同支付的违约金承担连带责任；四、驳回杨晓玲的其他诉讼请求。本案案件诉讼费5,775元，诉讼保全费4,020元，由黄强、张文兵负担。
宣判后，黄强、张文兵均不服，向本院提起上诉。
黄强上诉称：（一）一审判决引用黄强代理人的辩称错误。一审判决引用黄强代理人辩称并认定“在2009年11月9日，黄强、张文兵先共同向杨晓玲出具了一张76万元的借条，而后经磋商，再各自出具了一张38万元的欠条”错误。1.根据庭审笔录，黄强的代理人从未做过“此后，经双方磋商，杨晓玲同意将76万元借款平均划分到黄强、张文兵名下”的表述。2.从黄强代理人在庭审笔录的质证意见看，表述的是“黄强、张文兵没有共同出具一张借条，而是分别各自出具的借条”。3.从黄强代理人的辩论观点看，黄强的代理人在庭审中一再强调的是“黄强、张文兵是分别出具的借条，属于分别借款，各自的借款应属各自的个人债务”。（二）一审判决认定黄强、张文兵的借款本金为77.5万元错误。双方签订的协议约定借款金额为76万元，黄强、张文兵也认可分别向杨晓玲借了38万元，故可以认定黄强、张文兵分别向杨晓玲借款的总金额为76万元。现杨晓玲主张借款本金77.5万元，应提供另行支付的1.5万元的证据，但其在一审未提供，也没有对该1.5万元作出合理解释。故应认定黄强、张文兵分别借款本金的总金额为76万元，在黄强最后出具的55万元借条中包含了之前未付清的利息。（三）黄强、张文兵各自的借款为各自的个人债务，而非为二人的共同债务。虽然黄强与张文兵共同与杨晓玲签订了借款协议，但在协议签订后，黄强、张文兵是各自向杨晓玲借的款，在协议签订的五年时间内，杨晓玲从未提出异议，且接受了黄强和张文兵分别向其出具的借条。故应认定黄强、张文兵对借款协议并未履行。（四）黄强与张文兵不应承担借款利息和违约金。因借款协议并未履行，加之黄强、张文兵多次重新向杨晓玲出具借条时未约定违约金。故一审判决黄强、张文兵承担违约金7.75万元无依据。综上，请求撤销原判第一、二、三项判决，改判黄强、张文兵的债务为单独债务，由黄强、张文兵各自偿还各自债务。
杨晓玲对黄强的上诉答辩称：黄强的上诉理由不成立。本案系黄强与张文兵共同欠杨晓玲的77.5万元借款，应由其二人共同偿还，请求二审维持原判。
张文兵对黄强的上诉答辩称：对黄强的上诉请求无异议。
张文兵上诉称：（一）一审认定事实错误。1.一审判决认定杨晓玲及黄强的代理人在庭审中均承认黄强、张文兵在借款协议签订后共同向杨晓玲出具了76万元借条属断章取义，曲解了黄强在庭审中的陈述。从庭审记录看，黄强代理人表述：“实际借款是在2009年之前，是陆续借款，只是在2009年汇总，共同出具的76万元借条，实际借款为38万元”的内容，恰好反映的是分别借款，借款金额共计为76万元的事实。该表述是对借款金额的表述，而非一审认定的“共同出具了76万元借条”。从“2014年11月重新出具了55万元的借条，含以前的38万元及到2014年11月的利息17万元”的表述看，说明黄强与张文兵分别各自借款38万元后，各自履行的事实。同时，黄强代理人在对借款协议发表质证意见以及在法庭辩论时多次发表黄强与张文兵是各自借款、各自出据、各自履行，应各自偿还。2.一审认定“2014年11月14日，经双方当事人结算，黄强、张文兵欠杨晓玲的借款本金77.5万元，由黄强当日向杨晓玲出具55万元借条一张，张文兵之妻黄静在结算次日给杨晓玲出具22.5万元的借条一张”的事实错误。首先，从本案事实及借款协议等均说明张文兵与黄强分别向杨晓玲借款，每人借款金额38万元，共计76万元，并非77.5万元。其次，杨晓玲在2014年11月14日并没有与张文兵、黄强进行过共同结算。张文兵之妻、黄强向其出具的借条时间不同。第三，黄强向杨晓玲出具55万元借条一张是因包含了黄强借款38万元中的利息；黄静出具22.5万元的借条一张，是因张文兵在借到杨晓玲38万元现金后，陆续偿还了15.5万元，仅下欠22.5万元。第四，一审判决自相矛盾。（二）一审判决错误。1.一审判决张文兵与黄强共同向杨晓玲偿还借款77.5万元错误。首先，双方签订有借款协议，协议签订后，张文兵与黄强分别向杨晓玲出具借条，借条的累计金额与借款协议不一致，故借款协议并未履行。其次，张文兵与黄强出具借条后，分别偿还了各自所欠的借款义务，杨晓玲予以了认可和接受。第三，从张文兵陆续偿还债务后借款金额递减及黄强所负债务因包括利息的借款金额递增看，进一步证明张文兵与黄强各自向杨晓玲借款而非共同借款。第四，假定借款协议后共同出具了76万元借条属实，从杨晓玲接受张文兵及黄强分别出具借条的行为开始，也表示杨晓玲认可了张文兵及黄强各自单独对其负责的事实。2.一审判决张文兵及黄强共同偿还77.5万元借款利息错误。借条中均未约定利息，应依法不承担利息。3.一审根据借款协议判决张文兵与黄强向杨晓玲支付违约金7.75元属错误判决。综上，请求撤销原审第一、二、三项判决，改判张文兵及黄强分别向杨晓玲偿还各自所负债务，并不承担借款利息及违约金。
杨晓玲对张文兵的上诉答辩称：张文兵的上诉理由不能成立，本案系共同债务，由张文兵与黄强共同承担，相关证据已经在原审提交法院。虽然借条分别出具，但是不能证明借款是分开的，借款之前有协议，是张文兵与黄强共同举债行为，77.5万元全是本金，没有利息。综上，请求驳回上诉，维持原判。
黄强对张文兵的上诉答辩称：对张文兵的上诉请求无异议。
二审审理查明，一审查明的黄强向杨晓玲出具的55万元借条内容为“今借到杨晓玲（2014年11月15号）现金人民币55万元。借款人黄强2014.11.15”。
二审中，黄强提供其于2011年10月5日向杨晓玲出具的借条，该借条载明：黄强因工程需要向杨晓玲借款55万元，借款日期为2011年10月5日，还款日期为2016年10月5日前，到时一次性偿还，特立此据。在借条下方备注：五年之内如还，不计任何利息。每年必须还11万元，如未还，付借款人违约金5万元。杨晓玲在庭审中没有认可该借条的真实性。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案2009年12月9日的借款协议约定的借款金额为76万元，上诉人黄强与张文兵通过结算分别于2014年11月14日及15日向被上诉人杨晓玲出具了55万元借条及22.5万元的借条，虽然，黄强与张文兵上诉称55万元的借条中包括38万元借款和17万元利息，22.5万元借条是欠的38万元借款，其中已归还了15.5万元后形成，但其二人在庭审中均未提供证据予以证明，故应当认定实际借款为77.5万元，黄强与张文兵的该上诉理由不成立。关于黄强与张文兵是否为77.5万元借款承担共同借款责任的认定。从2009年12月9日借款协议内容看，杨晓玲为出借方（甲方），张文兵、黄强为借款方（乙方），协议约定借款目的是用于乙方的工程，并约定了乙方的共同责任；同时张文兵、黄强分别在借款协议抬头及尾部的乙方处进行了签字，故应当认定张文兵、黄强为共同的工程需要，共同向杨晓玲借款76万元，其二人应是共同的借款人，应对所欠款项承担共同的偿还责任。虽然张文兵、黄强在事后分别出具了借条，并且多次对借条进行了变更；但在其二人出具的借条中均未否定借款协议中约定的义务，且其二人也未提供其他有效的证据证明其二人是分别借款，不是共同借款。故张文兵、黄强上诉称本案系分别借款，不应对欠款承担共同偿还责任的上诉理由不成立。从张文兵、黄强向杨晓玲借款之日起到2014年11月15日止，经过双方结算，黄强、张文兵共欠杨晓玲借款为77.5万元，应由黄强、张文兵共同承担偿还责任。关于本案利息及违约金的问题。因借款协议中已明确约定了利息和违约金，且前已认定在黄强、张文兵出具借条时没有对借款协议约定的内容进行变更，故该部分的约定对黄强、张文兵仍具有约束力，黄强、张文兵应对借款承担利息及违约金的责任，故二人的该部分上诉请求不予支持。因杨晓玲在一审中明确利息从2014年11月15日起计算，故一审判决从该时间计算利息并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,650元，由张文兵、黄强各负担12,350元。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 何顺红
审判员 罗晓翠
二〇一六年四月二十日
书记员 林 凤