山东省临沂市罗庄区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1311民初4848号
原告马坤建，男，1990年3月9日出生，汉族，住临沂市罗庄区。
委托代理人姜吉华，临沂市罗庄区法律援助中心工作人员。
被告马国梁，男，1980年12月20日出生，汉族，住临沂市罗庄区。
委托代理人庄子超，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。
被告临沂双福建陶有限公司。住所地临沂市罗庄区付庄街道办事处劳模店子村。
法定代表人王运芝，该公司总经理。
委托代理人郑传宝、张学伟，临沂罗庄万佳法律服务所法律工作者。
原告马坤建与被告马国梁、临沂双福建陶有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马坤建及其委托代理人姜吉华与被告马国梁的委托代理人庄子超、被告临沂双福建陶有限公司的委托代理人郑传宝、张学伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马坤建诉称：2015年12月12日，被告马国梁与被告临沂双福建陶有限公司订立厂房棚顶施工协议。原告马坤建受被告马国梁雇佣，于2015年12月12日到被告临沂双福建陶有限公司工作，在施工过程中，原告马坤建不慎从钢结构大棚顶坠落摔伤，被马国梁和公司工作人员送至临沂罗庄中心医院住院治疗。经临沂兰山法医司法鉴定所鉴定，马坤建的损伤为十级伤残。现二被告未予全部赔偿。为保护原告的合法权益，请求法院判决或调解被告支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期内固定物取出费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失192503.21元。
被告马国梁辩称：第一、本案原告马坤建及答辩人马国梁与被告临沂双福建陶有限公司是劳务关系，本案原告马坤建与答辩人马国梁都是以自身的技能，为被告临沂双福建陶有限公司提供一些劳务帮助，被告临沂双福建陶有限公司指定了原告的工作场所，且为原告马坤建和答辩人马国梁提供了相应的劳动条件和劳动工具，原告马坤建和答辩人马国梁所提供的劳务是被告临沂双福建陶有限公司经营活动的一部分，足以认定与被告临沂双福建陶有限公司是劳务关系，且他们之间具有支配与服从的关系，因此对于原告马坤建的赔偿损失，应由被告临沂双福建陶有限公司承担全部赔偿责任；第二，在提供劳务过程中，原告对自身的安全应负有一定的注意义务，当时由于其自身的过失，未尽到一定的安全注意的义务，应该自身承当相应的一定过错；第三、本案事故发生后，答辩人马国梁为原告先行垫付了约计6万元的医疗费用，待该案判决后，如判决临沂双福建陶有限公司承担赔偿责任，原告应返还答辩人相应的为其垫付的医疗费用。
被告临沂双福建陶有限公司辩称：事故发生属实，但原告受雇于被告马国梁从事劳务工作，与答辩人临沂双福建陶有限公司无关联；第二，被告马国梁与答辩人临沂双福建陶有限公司签订有施工协议，协议第六条约定，施工费包括马国梁一方人员的意外伤害保险，乙方施工人员在工作中应做好安全防护措施，如乙方在施工中出现任何安全事故，由乙方马国梁全部承担，与甲方无关；第三、原告作为成年人，在工作中应尽到安全义务，其自身存在一定过错，应当按照比例减轻被告方赔偿。
经审理查明：2015年12月12日，被告临沂双福建陶有限公司作为甲方，被告马国梁作为乙方，双方签订了一份《双福车间维修厂房棚顶施工协议》，就双福建陶各车间维修厂房棚顶一事达成如下约定：一、价格：乙方包清工，零工每个230元，甲方提供材料；二、施工时间：根据甲方具体要求时间施工；三、施工总价：按实际记工数计算；四、付款方式：经甲、乙双方共同验收合格后一次性付清；五、工程质量要求：如验收不合格，乙方负责无偿免费返工；六、此承包协议的价格含乙方人员的医疗意外伤害保险，乙方人员在工作中应注意安全，做好安全防护措施，如乙方在工作中出现任何安全事故，由乙方全部承担，与甲方无任何关系，如出现重大安全事故，乙方资金不足，甲方可以根据情况替乙方垫付款项，事后在甲方规定的工作日之内（一个月之内），乙方须将垫付款原数偿还给甲方。上述协议签订后，被告马国梁以每天200元的劳务报酬雇佣原告马坤建及案外人潘宗富进行钢结构厂房棚顶维修作业。2015年12月12日下午，被告马国梁在钢结构厂棚底部作业，原告马坤建与案外人潘宗昌在厂棚顶部作业，原告马坤建在厂棚顶部割完用于安装烟囱的窟窿后，在棚顶向北走准备维修厂棚顶的时候，未采取任何安全措施，从棚顶坠落致伤。原告伤后被送至临沂罗庄中心医院住院治疗28天，自2015年12月12日起至2016年1月9日止，原告住院期间由其妻子王建妮护理，住院期间花费医疗费75155.96元，其中由被告马国梁垫付60000元。2016年3月10日至3月11日，原告在临沂市兰山区人民医院对其伤情进行检查，花费医疗费共计1962元。2016年3月10日，原告委托临沂兰山法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期等项目进行鉴定，临沂兰山法医司法鉴定所于2016年3月11日作出兰山司鉴所[2016]临鉴字第073号司法鉴定意见书，鉴定意见为：马坤建的损伤：1、构成十级伤残；2、误工期为270天；3、护理期为90天；4、营养期为90天；5、后期内固定取出费用约需8000元。原告马坤建为此支付鉴定费1200元。庭审过程中，被告马国梁与被告临沂双福建陶有限公司均对上述鉴定意见提出异议，但均未于本院指定的期限内提交书面重新鉴定申请书，亦未预交重新鉴定费用。庭审过程中，原告提供了护理人员王建妮与山东山威集团有限公司签订的《劳动合同》、山东山威集团有限公司出具的关于王建妮停发工资的《证明》、加盖有山东山威集团有限公司公章的2015年6月至11月的工资发放表，证明护理人员王建妮与山东山威集团有限公司之间存在劳动合同关系，劳动合同期限为5年，自2015年5月1日起至2020年5月1日止，护理人员王建妮自2015年12月12日停发工资，护理人员王建妮自2015年6月份至2015年11月份期间的日平均工资为106元。原告马坤建与被告马国梁均无相关建设施工资质。原告马坤建平时从事电气焊、装饰工作，没有固定工作。庭审过程中，原告马坤建与被告马国梁均主张涉案的钢结构厂棚顶高8米左右，两侧墙高6米左右，被告临沂双福建陶有限公司主张涉案的钢结构厂棚顶高7米左右，两侧墙高5米左右。原、被告就原告因本案事故受伤损失赔偿事宜协商未果，为此成诉。
以上事实，由当事人提供的证据及庭审过程中当事人的陈述予以证实，相关证据、庭审笔录均已收录在卷。
本院认为：本案的争议焦点为：1、原告马坤建因本案事故受伤的赔偿责任主体是谁？各方的赔偿比例如何划分2、原告要求赔偿的项目、数额、标准是否符合法律规定？
关于第一个焦点问题，被告临沂双福建陶有限公司将其工厂钢结构厂棚维修事宜交由被告马国梁承揽施工，原告马坤建受雇于被告马国梁进行厂棚维修，以上事实，由当事人提供的证据及庭审过程中当事人的陈述予以证实，本院予以确认。故被告临沂双福建陶有限公司与被告马国梁之间系承揽关系，被告马国梁与原告之间系雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律规定若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”本案中，被告马国梁在施工过程中未准备相关的劳动保护措施，原告马坤建作为被告马国梁的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告马国梁应当承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案被告临沂双福建陶有限公司的工厂的钢结构厂房需要维修，在选任维修人员时，应当选任具有相应维修资质的人员，而被告临沂双福建陶有限公司选择了无任何资质的被告马国梁予以施工，在选任相对人方面存在过失，对原告马国梁的损失应与被告马国梁承担连带赔偿责任。原告马坤建作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知道攀高作业具有危险性，原告马坤建自身不具备相关建设工程资质，亦未采取相应的安全措施，未尽到足够的安全注意义务，其自身对损害的发生存在一定过错。根据原、被告各自的过错程度以及事故发生的原因力等因素酌情认定由原告马坤建自担20%的责任，由被告马国梁承担80%的赔偿责任，被告临沂双福建陶有限公司与被告马国梁承担连带赔偿责任。
关于第二个焦点问题。原告的损失及其所主张的赔偿费用数额，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目、标准进行计算，原告方损失项目和金额具体计算如下：
1、医疗费，原告马坤建因本案受伤住院花费的医疗费共计77117.96元，其中由被告马国梁垫付60000元；
2、住院伙食补助费，马坤建因本案损伤住院共计28天，住院伙食补助费为840元（28天×30元/天）；
3、护理费，原告马坤建受伤期间由其妻子王建妮护理，护理期经鉴定为90天，原告马坤建提供的证据证明王建妮有固定收入，王建妮平均日工资为106元，护理费为9540元（90天×106元/天）；
4、误工费，因原告未提供其有固定收入的相关证据，其住院期间的误工费按照2015年度人身损害赔偿标准计算，经鉴定其误工期为270天，其误工费为23333.4元（270天×86.42元/天）；
5、残疾赔偿金，原告马坤建的伤情经鉴定构成十级伤残，故原告马坤建的残疾赔偿金损失为63090元（31545元×20年×10%）；
6、法医鉴定费，原告马坤建因本案事故支出法医鉴定费1200元；
7、交通费，关于原告主张的交通费用800元，因原告未提供相关票据予以证实，根据原告马坤建的伤情、就医地点、时间、次数，本院酌情支持500元；
8、精神损害抚慰金。原告马坤建因本案事故受伤致残，给原告造成一定精神痛苦，被告应当赔偿原告精神抚慰金，本院酌定精神损害抚慰金为2000元。
综上所述，原告所受的损失为：医疗费77117.96元、护理费9540元、误工费23333.4元、住院伙食补助费840元、交通费500元、残疾赔偿金63090元、法医鉴定费1200元，共计175621.36元，原告对事故的发生也有过错，可减轻被告的赔偿责任，根据双方责任的划分，根据双方责任划分，由被告马国梁按80%的赔偿比例赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等费用共计140497.1元，及精神损害抚慰金2000元共计142497.1元，被告马国梁已垫付的医疗费用60000元，在计算赔偿数额时应予以扣除。故原告主张被告马国梁赔偿各项损失192503.21元，对其中82497.1元，符合法律规定，依法应予支持；原告主张的后期内固定物取出费，可待实际发生后，另行主张；对于原告多主张的其他部分，于法无据，依法不予支持。被告临沂双福建陶有限公司对被告马国梁的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。被告临沂双福建陶有限公司与被告马国梁签订的协议约定被告马国梁一方在工作中出现任何安全事故，由被告马国梁一方全部承担，该协议系被告临沂双福建陶有限公司与被告马国梁之间的约定，效力不及于原告马坤建，但被告临沂双福建陶有限公司在承担连带赔偿责任后，可另行向被告马国梁主张权利。被告马国梁辩称不应由其承担赔偿责任，无事实与法律依据，依法不予采信。被告临沂双福建陶有限公司辩称不应由其承担赔偿责任，无事实与法律依据，依法不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条之规定，判决如下：
一、被告马国梁于本判决生效后十日内赔偿原告马坤建医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计82497.1元；
二、被告临沂双福建陶有限公司对被告马国梁的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告马坤建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4150元，由原告马坤建负担2372元，由被告马国梁、临沂双福建陶有限公司共同负担1778元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 王成龙
人民陪审员 刘守田
人民陪审员 孙秀英
二〇一六年七月二十日
书 记 员 张 辉