新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）兵09刑终5号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）赵美英，女，1967年2月6日出生，住第九师一六六团。
委托诉讼代理人陈玉莲，新疆新额律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱志刚，男，1974年9月30日出生，住第九师一六六团。
新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院审理原审自诉人赵美英指控原审被告人朱志刚犯故意伤害罪，并提起刑事附带民事诉讼一案，于2018年3月15日作出（2018）兵0901刑初8号刑事附带民事判决。宣判后，在上诉期内，原审自诉人赵美英及原审被告人朱志刚均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵美英及其委托代理人陈玉莲、上诉人朱志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2017年4月20日18时许，自诉人赵美英在第九师一六六团六连给被告人朱志刚植树。朱志刚认为赵美英和赵秀芝种植的树木不齐发生争执，争执过程中，赵美英先辱骂了朱志刚，后朱志刚用脚踢了赵美英胸部两下，致使其胸部软组织挫伤住院治疗。2017年4月20日，赵美英住第九师医院治疗，该院CT检查报告单：胸骨未见明显骨性损伤。2017年5月22日、5月30日，赵美英再次经第九师医院CT检查，报告单诊断意见为：胸骨体部骨折，纠正190398号（此前）住院病例诊断。2017年6月20日，新疆医科大学影像学专家鉴定意见:胸骨体部横行骨折，符合1个月左右影像表现即骨痂形成（5月22日CT）。经新疆生产建设兵团第九师公安局司法鉴定中心鉴定，自诉人赵美英的损伤程度构成轻伤二级。经新疆科正司法鉴定所法医学司法鉴定书鉴定意见：赵美英伤后误工期限需90日、护理期限需20日、营养期限需60日。因此，自诉人赵美英的实际损失确定如下：1.医疗费5191.83元；2.误工费13893元；3.护理费3087元；4.交通费836元；5.鉴定费2820元；6.住院伙食补助费960元；7.住宿费180元；8.营养费7200元，合计34167.83元。
另查明，2007年11月19日，被告人朱志刚犯盗窃罪，被额敏县人民法院判处有期徒刑十年，于2015年1月30日刑满释放。
原审认定的上述事实有额敏垦区公安局奇巴隆边防派出所的询问笔录；影像学专家医学鉴定证明书；额敏县人民法院刑事判决书；额敏垦区公安局行政处罚决定书；新疆生产建设兵团第九师公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定文书通知书；新疆科正司法鉴定所法医学司法鉴定书；第九师医院诊断证明书；第九师医院出院证；第九师医院住院费用发票；新疆医科大学第一附属医院检查费用发票；新疆新医司法鉴定所咨询费发票和新疆科正司法鉴定所鉴定费用发票各；住宿发票、交通费车票及庭审笔录在案佐证。
原审认为，被告人朱志刚以自诉人赵美英于2017年4月20日至2017年4月27日在第九师医院住院治疗期间，经第九师医院出院证诊断证明为：“1.外伤性头痛；2.胸部软组织伤；3.××。”住院期间未诊断出自诉人胸骨体部骨折的情况，提出对自诉人伤害行为未造成轻伤二级的伤害结果，不应该承担故意伤害罪的刑事责任的意见。根据自诉人提供的2017年5月22日第九师医院诊断证明书证据载明：“经2017年5月22日胸骨体进一步检查确诊胸骨体部骨折，纠正190398号住院病历诊断。”结合2017年6月20日新疆医科大学影像学专家鉴定证明书医学专家意见：“赵美英的胸骨体部横行骨折，符合1个月左右影像表现即骨痂形成（5月22日CT）。”以及新疆生产建设兵团第九师公安局司法鉴定中心的鉴定意见为：“赵美英的损伤程度构成轻伤二级。”被告人朱志刚对该鉴定结论虽提出异议，但已经放弃申请重新鉴定，而且该鉴定符合法律规定的程序。因此，对朱志刚抗辩赵美英伤情不构成轻伤二级的意见，本院不予采纳。被告人朱志刚不能正确处理与他人之间的矛盾，故意伤害他人身体并致自诉人赵美英轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，证据确实、充分，罪名成立，应当以故意伤害罪追究被告人朱志刚的刑事责任。虽然，被告人朱志刚曾因盗窃罪判处有期徒刑十年，但是本院根据公安机关的询问笔录、认定的事实、当事人过错的大小、原因力比例等因素，对被告人朱志刚以判处拘役较为恰当，故朱志刚此次犯罪行为不构成累犯。被告人朱志刚对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人赵美英造成的合理经济损失，应由其承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，参照新疆科正司法鉴定所法医学司法鉴定书的意见，本院对赵美英的实际经济损失确认为34167.83元，但应以其主张的34007元为依据，其余部分视为放弃。本院根据事实划分双方当事人的民事赔偿责任，认为自诉人赵美英有辱骂被告人朱志刚的行为，应承担20%的次要责任。被告人朱志刚殴打赵美英，应承担80%的主要责任。即被告人朱志刚应赔偿自诉人各项经济损失27206元（34007×80%）。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：被告人朱志刚犯故意伤害罪，判处拘役三个月；被告人朱志刚赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人赵美英各项经济损失27206元，于判决书生效后十日内付清。
上诉人赵美英上诉称，被告人朱志刚曾因盗窃罪被判处有期徒刑十年，2015年1月30日刑满释放，现又犯故意伤害罪，属于累犯，原审量刑过轻，请求从重处罚。关于附带民事部分原审认定赵美英承担20%的责任明显错误，请求依法改判。
上诉人朱志刚上诉称，对用5月22日的片子鉴定为轻伤二级有异议，其行为不构成故意伤害罪。对于自诉人要求赔偿各项经济损失34077.83元的请求，不同意赔偿。
经审理，二审查明的事实和认定的证据与原审查明的事实和认定的证据一致，本院对原审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，原审法院依据上述事实和证据，认定上诉人朱志刚犯故意伤害罪，同时认定上诉人赵美英承担20%的民事责任定性准确，证据确实充分。根据法律规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。本案中，原审法院根据公安机关的询问笔录、认定的事实、当事人过错的大小、原因力比例等因素，对上诉人朱志刚判处拘役三个月并无不当，上诉人朱志刚不符合累犯的构成要件，故对上诉人赵美英提出朱志刚属于累犯，原审量刑过轻，请求从重处罚的上诉请求不予采纳。本案通过边防派出所的询问笔录证人苏某、肖某、侯某某等证词，均证实上诉人赵美英有辱骂上诉人朱志刚的行为，原审法院判决上诉人承担20%的责任并无不当，故对上诉人赵美英提出没有过错的上诉请求不予采纳。虽然上诉人赵美英最初的ct没有诊断出胸骨体部横行骨折，但根据其提供的2017年5月22日第九师医院诊断证明书证据载明：“经2017年5月22日胸骨体进一步检查确诊胸骨体部骨折，纠正190398号住院病历诊断。”结合2017年6月20日新疆医科大学影像学专家鉴定证明书医学专家意见：“赵美英的胸骨体部横行骨折，符合1个月左右影像表现即骨痂形成（5月22日CT）。”据此新疆生产建设兵团第九师公安局司法鉴定中心的鉴定意见为：“赵美英的损伤程度构成轻伤二级。”上诉人朱志刚对该鉴定结论虽提出异议，但已经放弃申请重新鉴定，也未提供上诉人赵美英胸骨体部横行骨折不是其造成的相关证据，故对其用5月22日的片子鉴定为轻伤二级有异议，其行为不构成故意伤害罪，且不同意赔偿的上诉请求不予采纳。综上，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第一（项）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙惟勤
审判员 王筱萍
审判员 邹彦君
二〇一八年五月二十四日
书记员 石义新