杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭西刑初字第587号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人万江。因犯合同诈骗罪于2005年8月被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年；因犯信用卡诈骗罪于2008年4月被本院判处有期徒刑二年，2009年10月11日刑满释放。因本案于2012年8月29日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人胡灵飞。
辩护人孙奕。
被告人陈俊。因本案于2012年8月29日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人何元明。
被告人马某甲。因本案于2012年8月29日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。
辩护人桑智毅。
杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2013）45号起诉书指控被告人万江犯非法经营罪、生产、销售假药罪，被告人陈俊、马某甲犯非法经营罪，于2013年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员裘少波出庭支持公诉，被告人万江及其辩护人胡灵飞、孙奕，被告人陈俊及其辩护人何元明，被告人马某甲及其辩护人桑智毅均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，（一）非法经营。1、2011年上半年，被告人万江、陈俊经预谋后，由被告人陈俊在本市西湖区莫干山路瑞祺大厦1119室，冒用浙江豪德磊医药有限公司的名义共向唐山集川药业利康制药有限公司、江苏云阳集团药业有限公司采购了呋麻滴鼻液1143000支（1340件）。被告人万江负责将835件呋麻滴鼻液通过德邦物流非法出售给四川、广东、上海、河南等地的买家，非法经营数额达人民币2679271元。2、2011年5、6月，被告人陈俊以浙江九欣医药有限公司的名义，伙同被告人马某甲非法经营太极集团、内蒙古大唐、山西迈迪等药企的药品，从中非法牟利。至案发时，累计销售额达人民币176956.4元，尚未销售的药品价值人民币25968元。（二）生产、销售假药。2012年，被告人万江为非法牟利，非法印制了江苏云阳集团药业有限公司呋麻滴鼻液的包装，并将其购进的部分药品呋麻滴鼻液加水进行勾兑，配制成江苏云阳集团药业有限公司生产的呋麻滴鼻液进行销售。2012年8月29日，公安机关在被告人万江租住的本市西湖区莫干山路瑞祺大厦1119室，扣押了6600支呋麻滴鼻液，同时查获大量呋麻滴鼻液的标签、包装、说明书等物。经鉴定，上述查扣的呋麻滴鼻液均系假药。被告人万江的行为构成非法经营罪、生产、销售假药罪，被告人陈俊、马某甲的行为构成非法经营罪。公诉机关还认为，被告人万江一人犯两罪，应数罪并罚；被告人万江系累犯，应从重处罚。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、搜查笔录、现场检查笔录、辨认笔录及被告人的供述等证据。
被告人万江对被指控的罪名无异议，但辩称其非法经营数额应为50万元，其在生产、销售假药中，没有销售。其辩护人提出，（1）关于非法经营。德邦物流石桥路营业部的非法经营活动与被告人万江无关，被告人万江负责销售的仅涉及德邦物流华星路营业部的部分，涉案销售金额为972239元，且该金额中有部分为非药品，被告人万江认可其中50余万元系销售呋麻滴鼻液和新康泰克的货款。被告人万江在非法经营中系起次要或者辅助作用的从犯，应从轻或者减轻处罚。（2）关于生产、销售假药。被告人万江虽有对呋麻滴鼻液再次加工后销售的犯意，但掺水后的呋麻滴鼻液一直没有实际销售过，故生产、销售假药系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人陈俊对被指控的罪名无异议并表示认罪，但辩称其非法经营的金额应为100万元。其辩护人提出，被告人陈俊在非法经营中处于从属地位、起辅助作用，系从犯；被告人陈俊在案发前就已自动中止了与万江继续经营“呋麻滴鼻液”的行为、归案后认罪态度较好且系初犯，建议对其从轻处罚。
被告人马某甲对被指控的事实无异议并表示认罪。其辩护人提出，被告人马某甲系从犯，认罪态度好且系初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，（一）非法经营
1、被告人万江与被告人陈俊预谋后，于2010年下半年起，由被告人陈俊负责采购、被告人万江负责销售呋麻滴鼻液。后被告人陈俊在本市西湖区莫干山路瑞祺大厦1119室，冒用浙江豪德磊医药有限公司的名义共向唐山集川药业利康制药有限公司、江苏云阳集团药业有限公司采购了呋麻滴鼻液1136000支（1345件）。被告人万江、陈俊通过互联网将其中的835件呋麻滴鼻液冒用赵小英、丁苏雯、王仪婷的名义经德邦物流非法出售给四川、广东、上海、河南等地的买家，非法经营数额达人民币2679271元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：1、证人赵某甲（唐山集川药业利康制药有限公司招商经理）的证言、唐山集川药业利康制药有限公司送货单、货物托运单、药品销售合同、销售记录、药品检验报告书，证实其从2010年9月到2012年3月，其公司采用物流发货（收货人有陈俊、赵小英、王中军）的方式向浙江杭州豪德磊医药公司销售呋麻滴鼻液共26次、合计815箱、652000支，发货金额为976000元。其在销售时没有核实过对方的资质，也没有向公安部门备案。该公司生产的111201、111202两个批次各8万支呋麻滴鼻液（系其公司销售给浙江豪德磊公司，后该批呋麻滴鼻液在四川被查获）经检验合格的事实。2、证人朱某（江苏云阳集团药业有限公司销售业务员）的证言、辨认笔录、江苏云阳集团药业有限公司药品销售合同、销售台账、销售出库单、货物托运单、收货清单、客户明细账、记账回执、营业执照、药品生产许可证、组织机构代码证，证实2011年1月至2012年4、5月期间陈俊以浙江豪德磊医药有限公司名义向江苏云阳集团药业有限公司采购了530件、484000支呋麻滴鼻液，并通过四个个人账户支付了70×××53.2元货款给公司的事实。其辨认出陈俊是以浙江豪德磊医药有限公司名义与其联系、向其公司采购呋麻滴鼻液的人。该公司系国家批准的药品生产、经营企业。3、证人王某（浙江豪德雷医药有限公司总经理）的证言、员工名册、呋麻滴鼻液销售去向表、变更企业名称的函、营业执照、药品经营许可证，证实其公司的基本情况及其公司没有陈俊、赵小英、丁苏雯、王仪婷、廖华琼这几个员工，也没有与江苏云阳集团药业有限公司及唐山集川药业利康制药有限公司有业务往来。於鲁平在2010年4月至2011年11月在其公司做业务员。其公司销往杭州各药店的（江苏云阳集团药业有限公司生产的）呋麻滴鼻液与本案中涉案的呋麻滴鼻液批次不同。浙江豪德磊医药有限公司于2011年11月11日变更为浙江豪德雷医药有限公司，该公司有经营药品批发的资质。4、证人於鲁平的证言，证实其在浙江豪德雷医药有限公司工作期间未从事过公司药品采购、离职后也未以公司名义从事过药品的购销业务、其从未向唐山利康制药有限公司采购过呋麻滴鼻液、也不认识廖华琼。5、证人马某乙的证言、辨认笔录，证实2012年上半年，其帮陈俊将200多箱呋麻滴鼻液运送到石桥路的德邦物流。2012年5月份，自称是陈俊朋友的万江两次让其到萧山布福物流将共40多箱呋麻滴鼻液运到莫干山路瑞祺大厦。其辨认出万江是让其运送呋麻滴鼻液的人。6、证人黄某（杭州亿马货运有限公司运货员）的证言、辨认笔录，证实2012年6月上旬，一名男子两次打电话让其去萧山的布福物流公司将呋麻滴鼻液运到杭州瑞祺大厦，接货的是一名女子。6月底，该名男子打电话让其到瑞祺大厦接一名女子，然后到下城区康宁路德邦物流公司提货回瑞祺大厦。其辨认出接货并支付运费的女子为被告人万江。7、证人万某（系被告人万江的父亲）的证言，证实2012年3月份，万江曾将呋麻滴鼻液及呋麻滴鼻液包装盒、标签等物放到家里。2012年6、7月份的一天，万江让其从家里拿两箱呋麻滴鼻液送到万江住处；8月份，万江让其将家里的两箱呋麻滴鼻液倒掉并把两箱空瓶子用包装箱包好、送到万江住处。8、证人金某的证言、身份证办理记录，证实赵小英（身份证号码××）是其母亲，赵小英的身份证曾丢失过、赵小英没有从事过医疗相关行业的工作、没有办过招商银行卡。9、德邦物流货运单，证实被告人万江、陈俊通过德邦物流将呋麻滴鼻液发往全国各地及德邦物流代为收款的情况。具体为2011年10月起，在德邦物流西湖区华星路营业部以赵小英、丁苏雯、王仪婷的名义发送货物319件到广东、广西、四川、河南、天津等地、绝大部分由德邦物流代为收款，合计收到货款1093959元；2011年8月起，在德邦物流下城区石桥营业部，以赵小英、王仪婷名义发送货物516件到广东、上海、四川等地，除三笔外均为货到收款，收款合计1585312元。10、现场检查笔录、扣押物品清单、南充市公安局顺庆分局立案决定书、德邦物流货运单，证实2012年3月6日，四川省南充市顺庆区食品药品监督管理局在其辖区内查获51件呋麻滴鼻液（生产厂家唐山集川利康制药有限公司，批号为111201、111202）。在现场发现的三份货运单，显示来自杭州，发货人赵小英、货物为保健品、收货人王子祯，件数共60件，代收货款共191380元。11、调取证据通知书、租房凭证，证实杭州市莫干山路425号瑞祺大厦1119室租住人是一个叫“王仪婷”的女子。12、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关对陈俊及其车辆进行搜查，后扣押了销售明细账本一本、银行卡七张、农行交易明细、人民币9590元、1886878****、18668012496号码的手机两部及银行交易凭证、浙江神话医药有限公司营业执照、药品经营许可证等资料复印件等六份、记账凭证八册、浙江豪德磊医药有限公司出库单三张等物。公安机关对万江居住的莫干山路425号瑞祺大厦1119室进行搜查，后扣押了呋麻滴鼻液若干及呋麻滴鼻液标签、说明书、包装盒，德邦快递单二张，江苏云阳集团药品销售合同四张等物。另，还扣押了网银U盾7只、银行卡18张。13、银行卡开户资料、交易明细，证实被告人万江、陈俊非法买卖呋麻滴鼻液的资金流向情况。14、冻结存款通知书，证实公安机关冻结被告人陈俊涉案银行卡内资金情况。15、药品抽样记录及凭证、检验报告，证实公安机关对瑞祺大厦1119室万江住处扣押的呋麻滴鼻液进行抽样检测的情况。上述送检药品均不符合规定。16、被告人万江的在卷供述，证实其在网上发现卖呋麻滴鼻液可以赚钱，遂与陈俊商议，其在网上搜索到药企、由陈俊进货、其在百度贴吧及QQ上联系下家谈好价格与数量后、通过德邦物流发货（买家把货款支付给德邦物流）、德邦物流再把款汇到其指定的王仪婷、丁苏雯、赵小英的招商银行卡及杭州联合银行卡上（发货的单上写的发货人是王仪婷、丁苏雯、赵小英的名字）。其称呋麻转卖的利润高是因为里面含有易制毒成分麻黄素，不可能从市场上大量买到。17、被告人陈俊的在卷供述，与前述证据证实的内容基本一致。前述证据本院予以确认。
对被告人万江、陈俊及其各自辩护人对非法经营数量的辩解及辩护意见，经查，根据被告人万江、陈俊持有的以赵小英、丁苏雯、王仪婷名义开立的银行卡账户交易明细、德邦物流货运单等相关书证、证人赵某甲、朱某等人证言及被告人万江、陈俊的在卷供述，证实被告人万江、陈俊经预谋后以浙江豪德磊医药有限公司的名义采购呋麻滴鼻液后通过物流方式售往全国各地，且银行卡交易明细中资金的流向能与货运单等书证证实的代收货款相印证，本案已就低认定被告人万江、陈俊非法销售835件呋麻滴鼻液的销售金额为人民币2679271元。被告人万江、陈俊的辩解均无证据支持。故前述辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
2、2011年5、6月，被告人陈俊挂靠于浙江九欣医药有限公司普药一部王中军处，通过浙江九欣医药有限公司药品购销平台，伙同被告人马某甲非法经营太极集团、内蒙古大唐药业有限公司、山西迈迪制药有限公司等药企的药品，从中非法牟利。至案发时，累计销售额达人民币176956.4元，尚未销售的药品货值金额人民币25968元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：1、证人陈某、赵某乙的证言，证实其二人协助被告人陈俊、马某甲以浙江九欣医药公司的名义非法经营药品的详细情况。2、同案犯王中军的供述，证实被告人陈俊、马某甲以王中军挂靠的浙江九欣医药公司普药一部的名义非法经营药品的详细经过。3、证人李某的证言，证实2011年11月中旬，其在吉林吉春药业有限公司杭州办事处上班，办事处负责人是陈俊和马某甲。4、证人伍某（浙江九欣医药有限公司的法定代表人、总经理）的证言，证实其公司在2011年9月成立普药一部，实际负责人是王中军，目的是帮助王中军挂靠到其公司后以其公司的名义经营其它药厂的药品。5、证人刘某（浙江九欣医药有限公司员工）的证言，证实其公司与陈俊、马某甲两人无业务往来，王中军非九欣公司员工而是为了方便挂靠在其公司后经营药品。6、浙江九欣医药有限公司普药一部销售记录，证实以该公司普药一部名义销售内蒙古大唐、太极集团、山西迈迪三家药厂药品数额176956.4元。7、吉林吉春制药有限公司营业执照、药品生产许可证、组织机构代码证、法人授权委托书、医药商品购销员证、证明，证实吉林吉春制药有限公司系合法的药品生产企业，该公司曾授权马某甲为杭州地区的全权代表，马某甲个人有医药商品购销员的证书。8、被告人陈俊、马某甲的在卷供述，与前述证据证实的内容基本一致。前述证据本院予以确认。
（二）生产、销售假药
2012年，被告人万江为牟利，印制了江苏云阳集团药业有限公司呋麻滴鼻液的包装，并将其购进的部分药品呋麻滴鼻液加水进行勾兑，配制成江苏云阳集团药业有限公司生产的呋麻滴鼻液进行销售。2012年8月29日，公安机关在搜查被告人万江租住的本市西湖区莫干山路瑞祺大厦1119室时，扣押了6600支呋麻滴鼻液（江苏云阳集团药业有限公司，国药准字H32026126）。经抽样检验，均不符合国家规定的标准。上述查扣的呋麻滴鼻液经杭州市食品药品监督管理局认定系假药。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：1、证人万某（系万江之父）的证言，证实2012年3月，万江将呋麻滴鼻液及包装盒、标签放在家里。2012年6、7月份，万江让其从家里拿两箱呋麻滴鼻液送到万江住处；8月份，万江让其将家里的两箱呋麻滴鼻液倒掉，将两箱空瓶子用包装箱包好，送到万江住处。2、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关对万江居住的莫干山路425号瑞祺大厦1119室进行搜查，查获并扣押了大量呋麻滴鼻液及呋麻滴鼻液标签、说明书、包装盒等物。3、药品抽样记录及凭证、检验报告，证实经对扣押的呋麻滴鼻液进行抽样检测、送检药品均不符合国家药品标准的规定。4、杭州市食品药品监督管理局出具的关于产品性质的认定意见，证实认定万江处扣押的呋麻滴鼻液经鉴定，性状与鉴别均不符合规定，认定上述药品为假药。5、江苏云阳集团药业有限公司的情况说明，证实从万江租住处查获的呋麻滴鼻液标签、说明书实样非该公司采购的。6、抓获经过，证实本案案发及三被告人被动归案的情况。7、户籍证明，证实三被告人的身份。8、刑事判决书，证实被告人万江的前科情况。9、被告人万江的在卷供述，与前述证据证实的内容基本一致。前述证据本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人万江、陈俊、马某甲违反国家药品管理法规，未经许可非法经营药品，扰乱市场秩序，其中被告人万江、陈俊属情节特别严重，被告人马某甲属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人万江生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关的指控成立。被告人万江一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人万江在刑罚执行完毕后五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。对被告人万江的辩护人提出的被告人万江的生产、销售假药行为系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人万江的销售假药行为虽未完成，但其勾兑行为即生产行为已完成，本罪系选择性罪名，故被告人万江的生产、销售假药行为仍应认定为犯罪既遂。故该辩护意见与法不符，本院不予采纳。在共同犯罪中被告人万江、陈俊均起主要作用，是主犯；被告人马某甲起次要作用，是从犯，对被告人马某甲予以从轻处罚。被告人万江、陈俊的辩护人关于二被告系从犯的意见与法不符，本院不予采纳。被告人马某甲的辩护人关于被告人马某甲系从犯的意见，本院予以采纳。被告人马某甲自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人马某甲的犯罪情节和悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其适用缓刑，被告人马某甲辩护人提出的相关意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人万江犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元，犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一百五十一万元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月29日起至2026年2月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人陈俊犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元（刑期自2012年8月29日起至2022年8月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人马某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、扣押于杭州市公安局西湖区分局的被告人陈俊的违法所得人民币九千五百九十元、杭州市公安局西湖区分局冻结的被告人陈俊杭州联合农村商业银行股份有限公司笕桥支行（账号62×××01）账户内人民币三十二万三千四百六十五点二七元及其孳息、被告人陈俊中国农业银行股份有限公司杭州古荡支行（账号62×××13）账户内人民币九万九千三百八十九点七六元及其孳息均予以没收，上缴国库；被告人万江、陈俊、马某甲的违法所得继续予以追缴后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吕后旺
人民陪审员 茅荣伟
人民陪审员 王 辉
二〇一三年十月十七日
书 记 员 钱 波