湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1292号
上诉人（原审原告）：张春，男，1980年6月25日出生，汉族，农民，住湖南省安仁县。
委托诉讼代理人：段明华，湖南辰辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡宏亮，湖南楚瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李德华，男，1968年10月22日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市望城区。
委托诉讼代理人：付湘龙，湖南人信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南恒楚建设有限公司，住所地湖南省宁乡县城郊乡宁乡大道与新康路交汇处。
法定代表人：刘峥,该公司经理。
被上诉人（原审被告）：张其茂，男，1965年12月29日出生，汉族，农民，住江西省泰和县。
上诉人张春、李德华因与被上诉人湖南恒楚建设有限公司（以下简称恒楚公司）、被上诉人张其茂合伙协议纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2015）安民初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张春及其委托诉讼代理人段明华、胡宏亮，上诉人李德华的委托诉讼代理人付湘龙，被上诉人张其茂到庭参加诉讼。被上诉人恒楚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张春上诉请求：1、依法确认张春与李德华、张其茂、恒楚公司系合伙关系；2、判令李德华、张其茂、恒楚公司连带支付100万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，张春与李德华、张其茂、恒楚公司之间是合伙关系。首先，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定，合伙经营的亏损额，张春对外应当负连带责任，对内要按出资比例分担责任。因此，一审认定张春根据《安仁县灵官镇S212／S320道路提质改造工程合作协议》的内容不需要承担风险错误。其次，协议中没有借款的意思表示，约定的是合伙，一审认定本案为民间借贷纠纷错误。二、一审判决适用法律错误，张春应当按照合伙关系共享收益。首先，本案应当适用最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条的规定，认定本案为合伙纠纷。其次，协议虽然约定了保证张春在项目中有35%的利润，该约定虽不符合合伙共担风险的精神，但该条款并不必然导致整个协议无效，协议中的其他条款仍然有效，因此本案合伙关系成立。三、一审判决认定本案名为合伙实为民间借贷关系，有违公平原则，更有违合伙共担风险，共享收益的精神。张春投入的300万元，大部分是支付高额利息从亲戚朋友处借来的，正是张春的投资才使该项目起死回生。现合伙项目盈余，张春却无法共享，有违公平原则，更有违合伙共担风险共享收益的精神。综上，请求依法改判。
李德华辩称，一、一审认定本案为民间借贷纠纷正确，张春与张其茂的协议约定张春只享受利益，而不承担风险，该协议违背了合伙精神。二、一审适用法律不正确。首先，既然认定本案协议无效，那么担保合同作为从合同因主合同无效而无效。其次，即使担保合同成立，李德华也已经免除了担保责任，因为李德华的担保期间为债务到期之后的六个月之内，本案张其茂债务履行最后期限为2015年1月31日，那么张春向李德华主张担保权利的最后日期为2015年7月31日，本案张春未在该期限内向李德华主张权利，应认定李德华的担保责任已经免除。综上，请求改判李德华不承担保证责任。
张其茂辩称，同意张春的上诉理由。
李德华上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判李德华在本案中不承担保证责�。事实与理由：一、张春向张其茂投资是290万而不是300万元。二、一审既然认定300万元为借款，双方当事人对该借款并未约定借款利息，根据《合同法》第二百一十一条的规定，应不需要支付利息。三、本案系借贷关系，故担保合同无效。四、一审判决案件受理费全部由李德华和张其茂承担不当。五、张春未在担保期限内向李德华主张权利，应认定李德华的担保责任已经免除。
张春辩称，一、张春与张其茂依法属于合伙关系而不是民间借贷关系。二、张春已经足额投资300万元，有张其茂向张春出具的收据为证。三、既然本案属于合伙关系，因此李德华不仅仅是对张春投资300万元投资额承担担保责任，还应当对整个合伙协议产生的费用以及相应的法律风险承担连带担保责任。四、李德华在一审未提出担保期限问题，按照诉讼时效有关规定，李德华仍需要承�连带担保责任。
张其茂辩称，一、张其茂出具了300万元的收条是事实，但实际上张春只支付了290万元。二、本案应为合伙协议纠纷。
张春向一审法院起诉请求:判令李德华、恒楚公司、张其茂偿还张春本金500000元及利润分红500000元。
一审法院认定事实：恒楚公司与安仁县灵官镇人民政府签订《安仁县灵官镇S212／S320道路提质改造工程合同》。张其茂（甲方）因资金周转困难，于2014年8月21日与张春（乙方）签订《安仁县灵官镇S212／S320道路提质改造工程合作协议》。双方在协议中约定，张春于2014年9月19日前出资300万元，占整个工程30%股份，张其茂保证该工程有35%的利润，并承诺于2015年1月31日前返还张春300万元本金及固定利润分红50万元，剩余利润分红据实结算后于2016年1月31日前付清，在未付清此分红前甲方须按同期银行贷款上�20%利息支付给张春。李德华作为此协议担保人。张春于2014年9月16日出资300万元，张其茂出具了收据。此后，张其茂于2015年1月31日前归还了本金250万元，仍有50万元本金及50万元利润分红未支付。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。本案中，从合伙协议内容来看，张春投资300万元，但未参与安仁县灵官镇S212／S320道路提质改造工程的经营管理，且不承担风险，在2015年1月31日前收取固定分红50万元。因此，该协议内容不符合个人合伙特征，故张春、李德华之间名为合伙，实为借贷关系，投资款作为借贷本金应予返还。因此，张春要求张其茂偿还50万元本金，予以支持。关于双方约定利润50万元及未付清红利之前按月贷款利率上浮20%计算逾期利息，应按双方借款关系认定为利息计算方法，但利率过高，应调整为按年利率24%计算利息。借贷本金300万元利息从2014年9月16日起计算至2015年1月31日止。剩余借贷本金50万元利息从2015年2月1日起计算至清偿之日止。李德华作为借贷担保人，因双方未约定担保方式，按照连带责任承担保证责任，但在承担保证责任后可在清偿范围内向张其茂追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定�判决如下：一、被告张其茂在本判决生效之日起十日内偿还原告张春500000元本金及利息（其中借贷本金3000000元利息按年利率24%计算从2014年9月16日起计算至2015年1月31日止；剩余500000元利息按年利率24%计算从2015年2月1日起计算至清偿之日止）；二、被告李德华对上述债务承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后，可在清偿范围内向被告张其茂追偿；三、驳回原告张春的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由被告张其茂、李德华承担。
二审中，当事人未提交证据。
本院二审查明：恒楚公司与安仁县灵官镇人民政府签订《安仁县灵官镇S212／S320道路提质改造工程合同》，张其茂负�施工，向恒楚公司交纳合同价款1%的管理费。张春向张其茂付款，多为现金，且为多笔，也有帮张其茂直接向其他人支付工程款，经双方结算后，2014年9月16日张其茂向张春出具了300万元的收据。张春于2015年12月17日提起诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是合伙纠纷还是民间借贷纠纷，恒楚公司在本案中应否承担责任；二、本金数额该如何认定；三、李德华的担保责任是否应当免除。
关于争议焦点一。本案张春与张其茂签订的《安仁县灵官镇S212／S320道路提质改造工程合作协议》的内容为合伙，张春与张其茂均认为双方系合伙关系，张其茂亦同意张春的上诉理由，且张春与张其茂的合伙并不损害他人的利益，故根据当事人意思自治，本案可定为合伙协议纠纷。故张其茂应按合伙协议向张春支付本金50万元及利润分红50万元。《安仁县灵官镇S212／S320道路提质改造工程合作协议》系张春与张其茂签订的协议，恒楚公司并未在该协议上签章，故恒楚公司在本案中不应承担责任。
关于争议焦点二。张春向张其茂给付合伙本金，多为现金支付，且为多笔，也有帮张其茂直接向其他人支付工程款，经双方结算后，张其茂向张春出具了300万元的收据，且张其茂已经按照约定归还了250万元，故李德华、张其茂现提出本金为290万元的理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案张春与李德华没有约定保证方式，故李德华的保证方式为连带责任保证，其保证期为主债务履行期届满之日起六个月内。张其茂债务履行届满日期为2015年1月31日，故张春应在2015年7月31日之前向李德华主张担保权利，张春未提供证据证实在该期限内向李德华主张权利，因此应认定李德华的担保责任已经免除。张春提出李德华在一审未主张已过担保期间，按照诉讼时效的规定，不应支持李德华的该项上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”保证期间是除斥期间，保证期间经过的后果为保证责任永久性消灭，不适用诉讼时效的规定。故张春的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，李德华的上诉请求成立，张�的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省安仁县人民法院（2015）安民初字第1304号民事判决；
二、被上诉人张其茂在本判决生效之日起十日内偿还上诉人张春本金500000元及利润500000元；
三、驳回上诉人张春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由被上诉人张其茂负担；二审案件受理费17600元，由上诉人张�负担13200元，由被上诉人张其茂负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 刘 扬
代理审判员 欧阳懿
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。