宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬鄞嵩民初字第58号
原告：朱贺夫，无固定职业。
法定代理人：王建月，无固定职业。
委托代理人：董毅，宁波市滨海法律服务所法律工作者。
被告：朱秀杰，无固定职业。
委托代理人：仇港玲，浙江红邦律师事务所律师。
原告朱贺夫为与被告朱秀杰提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年5月28日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员胡锐适用简易程序独任审判。审理中，被告朱秀杰向本院申请对原告伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限等事项进行重新鉴定，本院依法不予以准许。本案于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告朱贺夫的法定代理人王建月及其委托代理人董毅，被告朱秀杰及其委托代理人仇港玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱贺夫起诉称：原告受雇于被告为被告建造房屋提供劳务。2013年5月7日，原告在从事雇佣活动过程中受被告指示撬动发生机械故障的搅拌机，在撬动搅拌机时跌倒受伤。事故发生后，原告经住院及门诊治疗。后经司法鉴定，原告脑外伤所致精神障碍为中度智能损害，伤残等级为五级伤残，原告的护理期为5个月，营养期限为3个月，误工期限为自损伤之日起至鉴定日前一日。此次事故造成原告的损失为：医疗费47303元、交通费1927元、××赔偿金269599元、护理费20386元、误工费43431元、营养费2700元、住院伙食补助费1020元、鉴定费4123元、精神损害抚慰金30000元，合计420489元。原告受伤后，被告仅支付赔偿款25000元，其余赔偿费用被告拒绝向原告支付。故请求法院判令被告赔偿原告上述各项损失395489元。
被告朱秀杰答辩称：1、原告受伤当日并未从事雇佣活动，为被告提供劳务。2013年5月6日施工用的水泥搅拌机出现故障，而原告也因为身体检查未工作，事发当天即2013年5月7日下雨，再加上水泥搅拌机坏了，无法施工，故水泥工张某已明确告知原告当日不需要工作。且原告仅系小工，并没有维修搅拌机技术，张某告知原告不需要工作后即上楼修理搅拌机，不知道为何原告上楼，故原告上楼系个人行为，并非从事雇佣工作。且从原告坠落的位置离搅拌机有三米左右的距离，综上，不可能存在原告从事雇佣工作，并系因撬动搅拌机跌倒受伤的情形。原告本身患有高血压2级，属于极高危组，且根据原告自己平时的陈述，其一日三餐都有饮酒的习惯，饮酒加上高血压发作可能是造成其坠落的原因，而非从事雇佣活动，被告坠落系因其重大过失造成，与被告无关，被告不需要承担赔偿责任。2、退一步讲，即使原告在从事雇佣活动中受伤，也系因原告自身重大过错造成，原告应承担全部责任。且医疗费部分系做身体检查及治疗高血压、牙齿等，与本案无关，且原告已使用医保结算，医保支出部分应予扣除。另，护理费、交通费、精神损害抚慰金均过高，××赔偿金计算错误，原告无固定职业，主张误工费无依据。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的诉讼主张，原告朱贺夫向本院提交了下列证据：
1、户口本、宁波市鄞州区瞻岐镇西城村村民委员会和宁波市公安局鄞州分局瞻岐派出所出具的证明各一份，拟证明原告的近亲属有母亲、妻子、儿子三人的事实；
2、推选监护人证明一份，拟证明原告妻子王建月为原告法定代理人的事实；
3、病历本三份、出院记录一份，拟证明原告伤后治疗经过、伤势情况的事实；
4、医疗费发票若干份、用药清单一份，拟证明原告花去医疗费47303元的事实；
5、交通费发票若干，拟证明原告因此次受伤花去交通费1927元的事实；
6、宁波安康医院司法鉴定所和宁波崇新司法鉴定所的司法鉴定意见书各一份、鉴定费发票二份，拟证明原告因本起事故造成脑外伤致精神障碍，并与劳动事故系直接因果关系，已构成五级伤残，劳动能力完全丧失，误工时间为自损伤之日起至定残前一日止，护理期限为5个月，营养期限为3个月，并花去鉴定费4123元的事实；
7、宁波市鄞州区瞻岐镇人民政府和瞻岐镇西城村村民委员会出具的证明一份，拟证明原告母亲无劳动能力、无经济来源，需要被扶养的事实。
为证明自己的诉讼主张，被告朱秀杰向本院提供了下列证据：
1、收条一份，拟证明被告已经为原告垫付了25000元医疗费的事实；
2、事发当日网上加载的天气预报一份，拟证明事发当日下雨，不需要工作的事实。
审理中，被告朱秀杰为证明原告受伤的经过，向本院申请证人张某出庭作证。张某当庭陈述如下：其是泥水工，与原告一起替被告造房子，证人与被告系同母异父的兄弟。事发前一天，原告去医院检查身体，第二天原告过来，证人告诉原告搅拌机坏了需要修理，今天不用干活了。证人在拿电焊机接电线的时候就听到一声响，没看到原告怎么掉下去的。
上述证据经庭审质证，对于原告提交的第1、2项证据，被告质证后认为对真实性无异议，本院对上述两份证据的真实性予以确认。对于原告提交的第3项证据，被告质证后认为真实性无异议，但该证据不能证明原告是从事雇佣活动受伤的，且耳鼻喉科、皮肤科、内科、中医科等的就诊与本案无关联；经审查，该证据均系原件，且被告对上述证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。对于原告提交的第4项证据，被告质证后认为对医院的正规发票真实性无异议，对于关联性与用药合理性有异议，部分医疗费用与本案无关联，对网络购买的药物真实性有异议，不予认可，医疗费中的补药不予认可，对于医保已报销部分应予扣除；经审查，本院认为该项证据真实、合法且与本案有关联，医疗保险系以支付保险费为代价，对于医保已报销部分不应予以扣除，但关于皮肤科、泌尿科的治疗支出费用与本案无关联，部分医疗票据无门诊记录相对应，故本院确认原告因此次事故造成的医疗费损失为43239.40元。对于原告提交的第5项证据，被告对证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，且很多票据是连号，被告不予认可；本院认为原告提交的该项证据不能证明系因此次事故而支出，故对该证据不予确认。但原告的交通费损失实际存在，根据原告治疗经过，本院酌情认定原告的交通费损失为1500元。对于原告提交的第6项证据，被告质证后认为真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定是在原告单方在场的情况下做出，且鉴定报告存在言语错乱，伤残等级及鉴定费用均过高。经审查，本院认为宁波安康医院司法鉴定所司法鉴定意见书内的错漏系书写错误造成，错漏并不影响鉴定结论的得出，且鉴定机构已向本院提交了更正后的司法鉴定意见书，被告虽提出异议，但未能提供合理的依据和证据，该项证据真实、合法，且与本案有关联，本院依法予以确认。对于原告提交的第7项证据，被告质证后认为对真实性无异议，但与本案无关联，且原告对被抚养人的抚养费计算错误；经审查，该证据真实、合法，且与本案有关联，本院依法予以确认；结合原告提供的第1项证据中的证明一份，能够证明原告和其妹妹朱贺香、朱贺美需共同抚养其母臧某的事实。
对于被告朱秀杰提供的第1项证据，原告无异议，经审查，本院认为该项证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。对于被告提供的第2项证据，原告质证后认为事发当天的天气情况应当以气象局出具的证明为准，且即便下雨也不能证明不需要从事雇佣活动；经审查，本院认为该份证据不能准确反映事发当天的天气情况，且与本案无关联，故本院不予确认。
对于证人张某的证言，原告认为证人证言与被告陈述存在自相矛盾的地方，不属实，不予认可；被告认为证人陈述都是事实。经审查，本院认为证人受雇于被告，又与被告系同母异父兄弟关系，双方存在利害关系，且无其他证据相印证，故对于证人证言，本院不予确认。
综上，本院确认以下事实：原告从事小工工作，原告与张某一同受雇于被告朱秀杰，为被告建造房屋提供劳务。2013年5月7日，原告在工作过程中从一层楼高的平台跌落致头部受伤。原告受伤后即被送至宁波市鄞州第二医院住院治疗，诊断为右颞硬膜外血肿、左侧颞叶挫裂伤、右侧蝶骨翼、右侧颧弓、右侧颞顶骨骨折、右侧第7前肋骨、s4、5及尾1右侧多发骨折，高血压病2级（极高危组）、双肺肺大泡、脑脊液耳漏、肺部感染，于2013年6月10日出院，后又经多次门诊治疗。原告为此共花去医疗费43239.40元。
2014年3月19日、3月28日，原告的伤势分别在宁波安康医院司法鉴定所、宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，共花去鉴定费4123元。宁波市康宁医院司法鉴定所的鉴定意见如下：原告脑外伤致精神障碍（中度智能损害），与劳动事故导致颅脑损伤系直接的因果关系，人体损伤××为五级伤残。宁波崇新司法鉴定所的鉴定意见如下：原告朱贺夫2013年5月7日因故致颅脑损伤目前遗留中度智力××的情形属劳动能力完全丧失；原告颅脑损伤后的护理期限为5个月，营养期限为3个月，误工期限自损伤之日起至本鉴定前一日。
另查明：原告母亲臧某（1932年3月14日出生）已丧失劳动能力，且无经济来源，原告另有两妹妹朱贺香、朱贺美。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。原告从事小工工作，在施工过程中未注意施工安全，存在明显过错，可以减轻被告的赔偿责任。原告因此次事故造成的损失如下：1、医疗费43239.40；2、住院伙食补助费为30元／天×34天=”1”020元；3、关于护理费，住院期间护理费为48927元／年÷365天×34天≈4557.58元，出院后属部分护理，出院后护理费为48927元／年÷365天×40%×119天≈6380.62元，合计护理费为10938.20元；4、关于误工费，由于原告从事的小工工作，无固定报酬，故应按社会职工平均工资计算，误工时间以本院确认的鉴定结论为准，原告主张43431元在该范围内，本院予以确认；5、残疾赔偿金为20534元／年×20年×60%=””246408元，原告母亲已丧失劳动能力，且无其他经济来源，确需由原告和两妹妹共同赡养，原告因此次事故完全丧失赡养母亲的能力，故应予赔偿，因原告母亲已年满75周岁，故按5年计算，即被扶养人生活费为13915元／年×5年÷3人≈23191元，合计残疾赔偿金269599元；6、营养费为30元／天×90天=”2”700元；7、交通费1500元；8、鉴定费4123元；9、关于精神损害抚慰金，原告因本起事故的伤势构成五级伤残，应视为已致原告精神损害，且后果严重，故对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，本院予以支持，并根据原告的伤势及被告的过错程度酌情确定金额为21000元。被告朱秀杰辩称事发当天原告并未从事雇佣工作的意见，无足够证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条和《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条、第六十九第（二）项的规定，判决如下：
一、原告朱贺夫因本起事故造成经济损失：医疗费43239.40元，住院伙食补助费1020元，营养费2700元，护理费10938.20元，误工费43431元，残疾赔偿金269599元，交通费1500元，鉴定费4123元，合计376550.60元，由被告朱秀杰赔偿70%计263585.42元，扣除已赔偿的医疗费25000元，尚需赔偿238585.42元。限在本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告朱秀杰赔偿原告精神损害抚慰金21000元。限在本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回原告朱贺夫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7232元，减半收取3616元，由原告朱贺夫负担1019元，被告朱秀杰负担2597元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律给明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 胡 锐
二〇一四年八月二十二日
代书 记员 卫胜男