贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔27刑终215号
原公诉机关贵州省都匀市人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰吉坪，女，1956年9月24日出生于贵州省都匀市，苗族，小学文化，黔南州三和房地产开发有限责任公司法定代表人，住都匀市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年9月7日被逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
辩护人伍涵、刘芮，系贵州契正律师事务所律师。
原审被告人张志勇，男，1981年7月26日出生于贵州省都匀市，汉族，大学专科文化，黔南州贵鑫行融资理财信息咨询服务有限责任公司法定代表人，住都匀市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年12月21日被指定监所监视居住，同年12月24日被取保候审。现在家。
贵州省都匀市人民法院审理都匀市人民检察院提起公诉的原审被告人兰吉坪、张志勇犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月12日作出（2016）黔2701刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人兰吉坪不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和提讯原审被告人兰吉坪，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年7月，黔南州迎祥房地产开发有限责任公司因经营需要，通过贵州汇信行融资理财咨询服务有限责任公司（简称”汇信行”）都匀第二分公司面向社会融资借款4000万元，在此过程中，被告人兰吉坪、张志勇及贵鑫行股东钟某得知了”汇信行”的融资模式，遂于9月商量开办一家类似汇信行的融资理财信息咨询公司，以解决兰吉坪的资金困难。
2014年10月17日，兰吉坪出资并安排钟某用张志勇身份信息在都匀市工商行政管理局登记注册黔南州贵鑫行融资理财信息咨询服务有限公司（以下简称”贵鑫行”），注册资本1000万元，经营范围为：融资理财信息咨询服务、投资信息咨询服务、房地产营销策划培训服务、居间代理服务。兰吉坪安排张志勇（占股70%）、钟某（占股30%）为股东，张志勇出任公司法定代表人、总经理。兰吉坪负责公司的前期投资费用，张志勇负责经营公司，钟某负责公司开办前期的门面选址、门面装修、物资采购、办理公司相关手续。贵鑫行成立后，兰吉坪将位于都匀市广惠路457号底层一间汇信行已经装修但未开展经营的分公司门面以高价转让到手，经重新装修后作为贵鑫行公司的经营场所和办公地点。
2014年11月8日贵鑫行正式营业，以独山”钻石广场”、福泉”金福绿洲”两个项目作为融资项目，通过在公司经营场所LED广告栏滚动播放宣传语，发放大量印刷有公司名称、标志及宣传广告语的一次性水杯，组织员工到都匀市区人员密集的步行街及公园附近区域散发传单等方式，对公司业务开展广泛宣传，宣称项目均经考察，借款有抵押物担保，承诺投资无风险，收益有保障，期限届满可全额退还本金，引诱不特定人群到贵鑫行进行投资，并将所吸收的公众资金打到”钻石广场”和”金福绿洲”项目方指定的账户上。
经黔南州人民检察院司法鉴定中心鉴定：贵鑫行自2014年11月14日至12月21日期间，以”钻石广场”、”金福绿洲”两个项目进行融资，分别向吴某1、王某等43名不特定群众非法吸收公众存款352万元。
另查明，”钻石广场”项目的融资方黔南州迎祥房地产开发有限责任公司系兰吉坪为避开自身债务纠纷，使用张某1的身份注册成立，兰吉坪是该公司实际控制人，也是”钻石广场”的实际投资人。”金福绿洲”项目的融资方为黔南州利元房地产开发有限责任公司福泉分公司，该公司法定代表人兰某系兰吉坪之女，该项目的实际投资人系兰吉坪。2014年3月，张志勇（占57%）、何某、谭某等26人出资2520万元将该项目收购后继续开发。
案发后，张志勇退赃65万元，侦查机关扣押张志勇奥迪车一辆（车牌号贵Ｊ×××××，发动机号CPA001831）及行车证、钥匙，罗某（系张志勇妻子）路虎车一辆（车牌号贵Ｊ×××××，发动机号120612121847204PT）及行车证、钥匙，查封张志勇位于都匀市斗篷山路78号”沁园村”1单元14层1409号住房一套，查封”金福绿洲”1单元1-2-4、3单元3-2-2房屋两套，案发后，张志勇自行向投资人吴某2、童某退本各2万元，共计4万元。
上述事实，原判列举了受案登记表、立案决定书、到案经过、监视居住决定书、取保候审决定书、被告人户籍证明、贵鑫行营业执照、税务登记证、调取证据通知书、情况说明、证明、贵鑫行公司规章制度、招聘广告、租房协议、项目方资料、汇信行投资合同、居间服务合同、黔南检技鉴（2015）6号鉴定意见书、现场指认笔录、协助查封通知书、调取证据通知书、调取证据清单、扣押清单、随案移送物品清单、中国建设银行网上银行电子回单、收条、证人张某1、陈某、钟某、左某等人证言、被害人吴某3、夏某、徐某、蒲某、金某、管某、张某2、蔡某2、张某3、张某4、刘某、雷某、胡某陈述、被告人兰吉坪、张志勇的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》第二条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释〉》第一条、第三条第二款第（一）项和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》的规定，判决：一、被告人兰吉坪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；二、被告人张志勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元；三、被告人兰吉坪、张志勇在实施非法吸收公众存款犯罪中的违法所得依法予以追缴，退还集资参与人；四、被告人兰吉坪、张志勇在实施非法吸收公众存款犯罪中使用的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人兰吉坪不服，以在共同犯罪中作用地位较小，并非本案的主犯，应当构成自首未予认定，本案应属于单位犯罪，一审法院量刑过重，请求二审依法改判缓刑。
其辩护人辩护意见与上诉理由一致。
二审审理过程中，上诉人兰吉坪的家属向本院提交了八十余名被害人书面请求谅解书及还款承诺书，希望二审法院改判上诉人兰吉坪缓刑，早日回归社会偿还欠款。
经审理查明，原判认定原审被告人兰吉坪、张志勇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，且经庭审举证、质证。本院对一审判决认定原审被告人兰吉坪、张志勇的犯罪事实和列举证据予以确认。
本院认为，上诉人兰吉坪、原审被告人张志勇违反国家的金融管理制度，以高额利息为诱饵非法向社会公众吸收存款人民币352万元，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。一审判决认定事实清楚、证据充分、定罪准确。
关于上诉人兰吉坪及其辩护人所提”兰吉坪在共同犯罪中作用地位较小，并非本案的主犯，应当构成自首未予认定，本案应属于单位犯罪，一审法院量刑过重，请求二审依法改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，兰吉坪为了解决公司项目上的资金问题，提议参照汇信行模式开设贵鑫行进行融资，由被告人张志勇担任法人。贵鑫行成立后，未按照登记的经营范围开展经营活动，而是实施了非法吸收公众存款的行为，公司没有其他业务，贵鑫行是兰吉坪为了解决资金困难而设立的，吸收的资金也都是汇入亲友个人账户后，由兰吉坪授意支配，属于个人犯罪，且系主犯。被告人兰吉坪未主动投案，公安机关对其第一次讯问时也未如实供述自己的犯罪事实，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中对于自首的相关规定。被告人兰吉坪的亲属虽然在二审期间提交了被害人的书面谅解书及还款承诺，但本案侵犯的客体是国家的金融管理秩序，且量刑已体现从轻，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹明刚
审 判 员 姚清明
代理审判员 郭 杉
二〇一六年十二月六日
书 记 员 张海涛