河南省封丘县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）封民初字第1416号
原告：夏西俊，曾用名夏雨俊，男，汉族，农民。
委托代理人：夏山军，男，汉族，农民。系原告之子。
被告：夏玉铭，男，汉族，农民。
委托代理人：陈莎，河南弘治律师事务所律师。特别授权。
被告：徐鸿先，男，汉族，农民。
原告夏西俊与被告夏玉铭、徐鸿先提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2015年5月25日向本院起诉。同日本院决定立案受理。2015年6月8日、9月23日分别向被告夏玉铭、徐鸿先送达了应诉通知书、举证通知书、诉状副本。2015年7月8日原告提出伤残鉴定申请，2015年7月10日移送鉴定。2015年8月27日封丘县人民法院司法技术科因申请方（原告）未在规定时间内提交鉴定材料和费用，予以退回。依法组成合议庭于2015年10月12�公开开庭进行审理。原告夏西俊及其委托代理人夏山军，被告夏玉铭及其委托代理人陈莎均到庭参加诉讼。被告徐鸿先经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年3月份，原告受雇于被告夏玉铭在长垣县张寨乡华寨村房主徐鸿先家干瓦工活。约定工资每天125元。2015年4月25日下午在二楼干活过程中小工吕振亭往楼上扔砖造成原告受伤。经医院诊断原告的中指粉碎性骨折。被告夏玉铭在事故发生后仅买了营养品送给原告，但未支付医疗费。原告2015年5月3日至2015年5月15日在河南省滑县骨科医院住院治疗13天，花去的费用被告未赔偿。经协商多次未果。因被告夏玉铭受原告雇佣，被告徐鸿先是房主，二被告应当承担全部赔偿责任。请求人民法院查清事实，依法判决，保护农民工合法权益。请求事项：1、依法判决二被告赔偿损失医疗费3147.79元，护理�1040元，营养费650元，误工费11250元，伙食补助费650元，交通费1000元。共计17737.79元。2、伤残赔偿金及精神损失待鉴定后另行计算。3、二被告承担诉讼费。原告当庭明确诉讼请求为：在滑县骨科医院住院39天，1、医疗费8699.82元；2、护理费3042.21元；3、误工费4680元；4、伙食补助费1170元；5、营养费1170元；6、交通费500元；共计19261.82元。
被告夏玉铭辩称：一、原告所述其2015年4月25日受伤，经医院诊断其为中指粉碎性骨折，众所周知，十指连心，手指稍微蹭破都疼痛难忍，更何况是粉碎性骨折。如果真的受伤严重，应当立即入院治疗。但是原告并没有当日住院治疗。更没有当日接受治疗的任何记录。而是在2015年5月3日住院，时隔8天，可见，原告所述并不属实，原告受伤治疗与被告夏玉铭没有关系，被告不应当承担赔偿责任。二、原告在第二次住院治疗产生�医疗费用及其他费用与其第一次受伤并没有任何联系。第一次是因左手中指粉碎性骨折，2015年7月28日，原告因痛风、肝肾虚住院治疗。与左手中指粉碎性骨折并没有任何关系。且其出院医嘱上面所述为注意保暖，与第一次受伤毫无因果关系，被告夏玉铭不应当承担赔偿责任。三、退一步来说，即使原告受伤有外力所致，本案中原告系成年人，具有完全民事行为能力。其在从事工作中，不能尽到注意自身安全的法定义务。自己未注意安全致使自己左手中指被砸伤。原告的过错明显，自身应当承担相应责任。四、原告系1949年出生，已经66岁。年事已高，应当知道自己不适合从事建筑施工活动，其对自身损害的发生存在过错，应承担相应的责任。根据相关的法律规定，原告超过60周岁，不应当支付误工费用。主张误工费用是不合理的。原告主张的诉讼请求数额过高，不符合相关法律规定，请求法庭依法确定相应数额。综上所述，被告夏玉铭不应当承担赔偿责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告徐鸿先未答辩。
根据原被告的诉辩意见，本院归纳争议焦点为：1、原告受伤与被告有无因果关系，二被告应否承担赔偿责任；2、原告有何具体损失及损失的计算标准是否符合法律规定。
针对第一个争议焦点，原告认为其跟随被告夏玉铭干活，被告徐鸿先是房主。被告夏玉铭、被告徐鸿先应当承担赔偿责任。原告没有证据提交。被告夏玉铭认为原告称跟随其干活并受伤未提供证据予以证明，故被告夏玉铭不应当承担赔偿责任。被告夏玉铭无证据提交。被告徐鸿先无证据提交。针对第二个争议焦点，原告损失共计19261.82元。提供的证据材料有：1、住院病历两份。（第1次住院病历包含住院记录、CT检查报告�、长期医嘱单、临时医嘱、出院证、诊断证明；第2次住院病历包含入院记录、出院记录、长期医嘱、临时医嘱、出院证）2、出院证两份；3、医疗费票据6张；4、交通费票据4页50张，每张面额十元。被告夏玉铭认为原告是大工，不应当干小工活，其受伤本身存在过错。被告夏玉铭没有证据提交。被告徐鸿先没有证据提交。
经庭审质证，被告夏玉铭对原告提供的证据1有异议。认为第一次住院病历显示其住院时间是2015年5月3日。原告受伤是2015年4月25日。中间相隔8天，在此期间原告有无其他外力致使其左手中指粉碎性骨折无法确定。被告夏玉铭不应当承担赔偿责任。对两次住院的住院病历客观性存在异议。第一次住院的住院病历显示出院时间是2015年5月15日，长期医嘱与临时医嘱都显示其用药是在5月3号、5月8号、5月10号三天用药，其余天数均无用药显示。第二次住院的住院病历临时医嘱显示原告做检查治疗是在7月28日、8月4日、8月22日、8月23日，其余天数均无任何用药检查及其他医嘱显示。说明原告两次住院均存在挂床现象。故对上述用药及检查的天数之外所产生的费用及其他花费应当予以扣除。另第二次住院没有诊断证明，且第二次住院诊断是中医痛风肝肾虚，出院医嘱是注意保暖。因第二次住院与第一次住院左手中指粉碎性骨折没有联系。故第二次住院花费费用不能作为原告要求赔偿的依据，且原告治疗肝肾虚及痛风所花费的医疗费应予以扣除。对证据3有异议。对王堤骨科50元发票的真实性不予认可。对第一次住院的所有票据（包括住院票据一张，门诊票据三张）真实性无异议，但不能证明其目的。对证据4交通费票据有异议，因原告住院地点在滑县，但其出具的票据是封丘县第三出租有限公司，且发票是连号。请�法院酌定。对证据2未发表质证意见。本院认为证据1中第一次住院治疗的病历内容真实，形式合法，与本案具有关联性，可以作为定案依据。第二次住院治疗病历中腕痹（肝肾虚）系中医诊断，左手中指近节陈旧性骨折系西医诊断。故原告第二次住院治疗与本案有关，第二次住院的病历可以作为本案的定案依据使用。原告第一次住院12天，第二次住院26天。两次住院病历长期医嘱与临时医嘱中均显示原告住院期间的用药和检查情况。本院认为原告共计住院38天。证据2、3内容真实、形式合法，与本案具有关联性，予以采信。证据4交通费票据没有日期或相应的印章，并且有连号现象，不能证明与本案具有关联性，不予采信。
根据当事人的陈述、举证及庭审，本院确认以下案件事实：原告夏西俊受雇与被告夏玉铭在房主徐鸿先家干建筑活。原告为大工，干的是�墙活。2015年4月25日下午5点左右，由于小工不够。原告就与小工吕振亭站在二楼用撂砖板向上面撂砖，吕振亭一撂，砖砸到钢管上，又反弹到原告的左手上。导致原告左手中指受伤。原告受伤后第三天手依然肿着就去长垣县王堤骨伤医院治疗，花费50元。后又转到滑县骨科医院住院治疗。第一次住院12天（2015年5月3日—2015年5月15日）。医院诊断为：左手中指近节粉碎性骨折。花费3097.79元。第二次住院26天（2015年7月28日-2015年8月23日）。医院诊断为：左手中指近节陈旧性骨折。花费5542.03元。另查明，被告夏玉铭与被告徐鸿先达成口头协议，约定夏玉铭承揽徐鸿先三间两层北屋190平方米的农村建房工程，徐鸿先提供建筑原材料，夏玉铭负责建筑主体、粉刷和地板砖。被告夏玉铭没有相应的建筑资质。从事建筑行业十余年，有架板、钢管、搅拌机、铲车等建筑工具。吊车是夏玉铭租用别人的。吊车负责将建筑材料运到二楼，小工负责往大工边上撂砖，大工边上有个小工负责接砖。被告夏玉铭没有为工人购买任何保险。被告夏玉铭自述工程完工后两个月，被告夏玉铭与被告徐鸿先签订协议，徐鸿先将剩余工程款5000元给夏玉铭，原告受伤的事情与徐鸿先无关。书面协议在被告徐鸿先处。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指使或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告提供劳务给被告夏玉铭，被告夏玉铭支付给原告报酬，双方之间形成了事实上的劳务关系。�告在从事劳务活动中受伤，致其受伤的小工吕振亭系被告夏玉铭雇佣的工人，且吕振亭在从事工作当中造成了原告的左手中指粉碎性骨折。作为接受劳务一方的夏玉铭应承担相应的赔偿责任。原告作为具有完全行为能力的施工人员，没有尽到安全施工的注意义务，身为大工却去干属于小工的撂砖活，自身有一定的过错，应承担相应的责任。被告夏玉铭有多年从事建筑的经历，有自己的建筑工具。被告徐鸿先的工程是三间两层的民房，农民自建两层（含两层）以下住宅属于自建低层住宅。被告徐鸿先不存在选任过失。且被告夏玉铭与徐鸿先达成了书面协议，故被告徐鸿先不承担赔偿责任。结合本案实际情况，酌定原告夏西俊承担10%的责任，被告夏玉铭承担90%的责任。原告的具体损失为：1、医疗费8689.82元。2、误工费980.30元。被告夏玉铭称原告已经超过60周岁�应当支付误工费的辩解，于法无据，其辩解不成立。因原告夏西俊从事的是非连续性的工作，故原告误工费应按照2014年度农村居民人均纯收入9416.10元／年的标准计算计算38天为980.30元（2015年5月3日—2015年5月15日，2015年7月28日-2015年8月23日）（9416.10元／年÷365天×38天）。3、护理费2964.20元。按照居民服务业和其他服务业28472元／年的标准计算38天为2964.20元（2015年5月3日—2015年5月15日，2015年7月28日-2015年8月23日）（28472元／年÷365天×38天）。4、伙食补助费1140元。按照《新乡市市直单位和事业单位差旅管理办法》规定出差人员的伙食补助费每人每天补助30元的标准计算38天为1140元（30元×38天）。5、交通费200元。原告没有证据支持，但系实际支出，本院酌定为200元。因原告未构成伤残，对其主张的营养费请求不予支持。以上共计13974.32元。原告夏西俊承担10%的责任，即1397.43元。被告夏玉铭承担90%的责任，即12576.88元。依照《建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告夏玉铭赔偿原告夏西俊，医疗费、误工费、交通费、护理费、伙食补助费为12576.88元。
二、驳回原告夏西俊对被告夏玉铭的其他诉讼请求。
三、驳回原告夏西俊对被告徐鸿先的诉讼请求。
上述一项限判决生效后10日内履行完毕。
案件受理费280元，原告夏西俊负担28元，被告夏玉铭负担252元。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规�，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 刘长军
审 判 员 翟新华
代审判员 郭文涛
二〇一五年十月二十九日
代书记员 马 静