吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1435号
上诉人（原审被告）吉林高速公路股份有限公司，住所地长春经济技术开发区浦东路4488号。
法定代表人毕忠德，董事长。
委托诉讼代理人陈明星，吉林济维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于孝兰，女，1958年10月17日生，汉族，住长春市南关区。
委托诉讼代理人梁日江，吉林和美律师事务所律师。
原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司，住所地长春市人民大街11511号。
负责人董克力，经理。
上诉人吉林高速公路股份有限公司（以下简称吉林高速）因与被上诉人于孝兰、原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司（以下简称维护分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
于孝兰原审时诉称，2015年初，于孝兰入职吉林高速、维护分公司从事公路养护工作，工作期间未给于孝兰安排年休假，也不给劳动者签订劳动合同、缴纳养老保险。2017年4月份突然告知于孝兰回家不用上班，解除劳动合同了。于孝兰几经要求吉林高速、维护分公司恢复工作岗位，但吉林高速、维护分公司坚持不准。故请求人民法院判令：1.吉林高速、维护分公司给付解除劳动合同补偿金人民币22680元（14个月×1620元）；2.吉林高速、维护分公司给付于孝兰年休假工资19701.90元（2003年-2017年4月，14年/90天×72.97元×300%）；3.吉林高速、维护分公司给付于孝兰未签订劳动合同赔偿金17820元。
吉林高速及维护分公司原审时辩称，吉林高速是2010年3月份成立的，其是2009年8月末接收的于孝兰，于孝兰之前在吉林省高速公路管理局（以下简称省高管局）四平管理处工作，也是清扫工。吉林高速认为与于孝兰之间形成的系非全日制用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿等相关规定。吉林高速及维护分公司依法无需支付未签劳动合同赔偿金和解除劳动合同补偿金。同时，非全日制用工也不存在年休假问题。于孝兰关于年休假工资的主张缺少法律依据。请求人民法院依法驳回于孝兰各项诉请。
原审法院经审理查明，长平高速公路于1996年通车，日常维护工作由案外人省高管局下设的各管理处负责。吉林高速系国有控股企业，成立于2010年3月1日，经营范围包括全省高速公路的投资、开发、建设、养护、经营管理等。公司成立后，经吉林省交通运输厅决定，包括长平高速公路在内的省内已建成公路的经营、养护等工作全部划归吉林高速管理。同年，吉林高速设立维护分公司，具体负责省内高速公路的监控、运营、养护等。2010年3月1日吉林高速成立后，省高管局将全部聘用的公路养护人员移交吉林高速管理。于孝兰于2015年7月开始受雇于省高管局四平管理处任养护工，负责长平高速四平段局部路面的清扫、养护工作。于孝兰的日常工作由维护分公司安排、管理，但工资仍由吉林高速转账发放。于孝兰工作期间，曾与维护分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》，主要内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为于孝兰购买相应的意外伤害保险。2016年9月，维护分公司与于孝兰签署《兼职劳务合同》一份，言明于孝兰自2016年9月2日至2019年9月2日期间受雇维护分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算，养老保险费打入于孝兰工资里，由于孝兰自行缴纳等。2017年3月27日，维护分公司通知于孝兰停止工作，于孝兰随后于2017年4月1日离职。2017年5月，于孝兰向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当月31日，该仲裁委以于孝兰申请事项不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理决定。于孝兰对此处理结果不服，故诉至法院。另查明：于孝兰在2015年工资为1426元/月、2016年-2017年1670元/月，于孝兰工作期间未休过年假。
原审法院认为，吉林高速于2010年3月1日成立后，按行政主管部门的要求接管了长平高速的维护管理工作，成为该国有路产的管理者。于孝兰自2015年7月1日起，持续在长平高速公路从事养护工作，其与该公路的管理人之间成立事实上的劳动关系，因此于孝兰与吉林高速之间已建立有效的劳动合同关系，双方劳动合同关系的成立时间为2015年7月1日。维护分公司系吉林高速的分支机构，其虽参与对全体养路工的管理，并与于孝兰签署过《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》等文件，但基于其与吉林高速在组织结构上的上、下级关系，其上述管理行为应视为系在履行上级机构所赋与的职责，而非意欲以主体身份与于孝兰建立另一劳动关系。同时考虑到于孝兰与吉林高速之间的劳动关系，自建立以来从未发生变更情形，且体现劳动关系的重要指标即工资，均由吉林高速的账户内向于孝兰转账发放，故本案所涉劳动关系的主体，只能确认为吉林高速。根据合同相对性原理，维护分公司无需为本案所涉劳动合同关系承担义务及责任。于孝兰关于维护分公司承担赔偿责任的诉讼主张，于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的标准工时制度；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。吉林高速抗辩称，其对于孝兰的用工形式为非全日制用工，并提供了双方于2016年9月2日签署的《兼职劳务合同》及其内部制定的养路工管理制度等证据材料。但由于吉林高速自行推行的非全日制用工形式并未得到劳动行政部门批准，且其养路工管理制度亦无证据表明已向全体劳动者公示并报劳动行政部门批准备案，故吉林高速与于孝兰签订的《兼职劳务合同》因违法而无效。吉林高速关于其与于孝兰之间实行非全日、不定时工作制的抗辩主张，于法相悖，不予采纳。于孝兰、吉林高速、维护分公司之间的合同权利、义务关系及违约责任，仍应适用法定标准工时制度加以衡量及调整。
一、关于于孝兰主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。本案中，吉林高速作为用人单位，应根据于孝兰的工作年限支付经济补偿金。于孝兰的工作年限应自2015年7月1日起算，至2017年4月1日劳动合同解除时止为1年零8个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，于孝兰主张经济补偿金为3240元，符合法律规定，予以支持。
二、关于于孝兰主张的未休年休假工资问题。原审庭审中,吉林高速表明双方劳动关系存续期间并未安排于孝兰进行年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”,人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”根据上述规定，吉林高速应自2016年7月起，按日平均工资200%的标准向于孝兰支付未休年假工资的差额部分。结合于孝兰实际参加工作年限，其在2016年应享受年休假5天，2017年应享受年休假1.23天。按照于孝兰各年度平均月工资标准，并结合各年度应休年假天数，于孝兰未休年假工资差额分别为：2016年767.82元，2017年153.56元，合计921.38元。
三、关于于孝兰主张的未签订书面劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，根据上述规定，吉林高速本应在与于孝兰成立劳动关系的次月，即2015年8月签订书面劳动合同，但由于吉林高速怠于履行该项义务，故其应额外支付11个月的工资作为赔偿。参照2015年8月至2016年7月期间于孝兰的工资收入水平，该项赔偿金额为1426元×5个月+1670元×6个月＝17150元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第五条的规定，原审判决：一、吉林高速于判决生效后三日内向于孝兰支付经济补偿金3240元、未休年假工资921.38元、未订立书面劳动合同赔偿金17150元，以上合计21311.38元；二、驳回于孝兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉林高速负担。
宣判后，吉林高速不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，在查明事实的基础上依法改判驳回于孝兰的诉讼请求；一审、二审案件受理费由于孝兰承担。其理由为，原审判决认定事实及适用法律错误。吉林高速用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。于孝兰作为高速公路养护工，考虑其工作性质，其在完成工作任务后即可回家，并非每天都上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，于孝兰关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用工也不存在年休假一说，一审法院判令吉林高速支付于孝兰未休年假工资没有法律依据。
被上诉人于孝兰二审答辩称，吉林高速主张非全日制用工没有事实和法律依据，于孝兰是吉林高速的正式工人，每日工作六小时以上，吉林高速按月向于孝兰支付工资，双方履行的是劳动合同关系。吉林高速的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
原审被告维护分公司二审未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审中，吉林高速提交了如下证据：1.该公司于2017年4月11日印发的关于公路养路工的相关规章制度、养路工考勤表、口头告知单、案外人劳动合同及备案名册，证明吉林高速的养路工经劳动行政部门备案为非全日制用工，并按规章制度进行考核；2.吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司（更名后为维护分公司）与于孝兰签订的《兼职劳务合同》及《兼职人员以外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2015年6月9日，《兼职劳务合同》载明，“乙方（于孝兰）同意：在被雇佣期间，根据甲方（吉林高速）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。……本协议有效期自2015年6月9日起，至2017年6月9日止……”《兼职人员以外伤害赔偿协议》载明吉林高速需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，证明于孝兰与吉林高速之间系非全日制工作关系，吉林高速为于孝兰购买意外伤害险。对以上证据，于孝兰质证称，对证据1的真实性不予认可，且公司的各种文件发生时间是2017年4月之前，与本案无关，对于孝兰不具有参照性，通过本次争议，吉林高速知晓非全日制用工需经备案；对证据2的真实性及证明问题均有异议，其上的签字并非于孝兰所签，于孝兰不会写字，吉林高速未给于孝兰缴纳意外险，兼职合同并未履行。
本院认为，于孝兰主张自2015年入职吉林高速从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资。吉林高速辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。
关于于孝兰在吉林高速工作期间的用工形式问题。首先，从双方建立用工关系时的合意看，于孝兰自2015年在吉林高速从事公路养护工作，并由其分支机构维护分公司对养路工进行管理。2015年6月9日维护分公司与于孝兰签订《兼职劳务合同》，期限自2015月6月9日至2017年6月9日，合同第一条写明于孝兰从事非全日制工作，双方于2016年再次签订《兼职劳务合同》，期限自2016年9月2日至2019年9月2日，内容亦包含了非全日制用工的约定。同时，在两份《兼职人员意外伤害赔偿协议》中均存在“非全日制”的字样，于孝兰虽然不认可2015年两份协议的真实性，协议上的签名及手印并非本人所为，并在二审中表示申请鉴定，但其并未提交书面鉴定申请亦未交纳鉴定费用，视为对自身权利的放弃，故对以上协议本院予以采信，于孝兰在以上多份协议上签字即应视为知悉并认可非全日制的用工形式。其次，从工作内容看，根据双方陈述，包括于孝兰在内的养路工分别负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。于孝兰陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量。再次，根据维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，于孝兰离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且吉林高速已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然于孝兰对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及于孝兰的工作内容、工作时长等因素，应当认定于孝兰在吉林高速工作期间从事非全日制用工。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，于孝兰主张解除劳动合同的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资均无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1840号民事判决；
二、驳回被上诉人于孝兰的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人于孝兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一八年五月七日
书 记 员 张鹤馨