浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第369号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张绪发，绰号“张八”，农民。因本案于2012年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）罗未发，绰号“小罗”，农民。因犯盗窃罪于2001年2月14日被判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；因扒窃于2003年3月12日被劳动教养一年；因犯非法持有毒品罪于2009年3月10日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2010年5月16日刑满释放。因本案于2012年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）谢晓明，绰号“老六”，农民。因犯抢夺罪于1994年12月19日被判处有期徒刑九年；因犯诈骗罪于2006年l月19日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元，同年10月26日刑满释放。因本案于2012年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人杨光进，绰号“老杨”，农民。因吸毒于2012年1月5日被行政拘留十日。因本案于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人戴某，绰号“胖子”，农民。因本案于2012年4月24日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年7月23日被取保候审。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人张绪发、罗未发、谢晓明、戴某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，原审被告人杨光进犯信用卡诈骗罪一案，于2013年4月11日作出（2013）杭江刑初字第17号刑事判决。原审被告人张绪发、罗未发、谢晓明不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杭州市人民检察院指派检察员桑涛、代理检察员张丽娜出庭履行职务，上诉人张绪发、罗未发、谢晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人张绪发、罗未发、杨光进、谢晓明、戴某，采用丢钱捡钱的方法，先由其中二名被告人分别冒充“丢钱人”、“捡钱人”设置圈套，待被害人信以为真后，再以要求被害人证明其没有捡到钱为由，骗得被害人的银行卡及随身携带的财物，并以查询银行卡上是否有现金出入为由，从被害人处套取银行卡密码，后找机会到ATM机上取款或刷卡消费。其中被告人谢晓明主要负责开车接送。具体事实如下：
2011年6月17日8时许，被告人张绪发、罗未发、杨光进伙同他人乘坐被告人谢晓明驾驶的汽车在杭州市经济技术开发区下沙街道七格小区练车场附近，由被告人张绪发、杨光进扮演丢钱、捡钱人，以上述方式骗取被害人翟某戒指1枚、手机2部、银行卡3张等物，后由被告人罗未发用骗取的银行卡取款23800元。
2011年11月24日16时许，被告人张绪发、罗未发、杨光进乘坐被告人谢晓明驾驶的汽车在杭州市经济技术开发区下沙街道七格南路附近，由被告人张绪发、罗未发扮演丢钱、捡钱人，以上述方式，骗取被害人王某的手机1部、戒指1枚、项链1条、银行卡2张等物，后由被告人杨光进从骗取的银行卡内取款20000元，并由被告人张绪发持卡至杭州经济技术开发区物美超市黄金柜台刷卡消费5461元购买黄金项链1条。
2011年12月1日9时许，被告人张绪发、罗未发乘坐被告人谢晓明驾驶的汽车在杭州市经济技术开发区浙江传媒学院附近，由被告人张绪发、罗未发扮演丢钱、捡钱人，以上述方式骗取被害人陈某手机1部、银行卡1张，后由被告人谢晓明从骗取的银行卡内取款15300元。
2012年4月4日8时许，被告人张绪发、罗未发、戴某乘坐被告人谢晓明驾驶的汽车在杭州市江干区下沙路八堡家园加油站附近，由被告人张绪发、罗未发扮演丢钱、捡钱人，以上述方式，骗取被害人杨某的老凤祥牌金项链1条（价值6473.35元）、手机1部、银行卡1张等物，后由被告人戴某从骗取的银行卡中取款10000元。
综上，被告人张绪发、罗未发、谢晓明结伙骗取他人信用卡并使用，金额共计74561元；被告人杨光进结伙骗取他人信用卡并使用，金额共计49261元；被告人戴某结伙骗取他人信用卡并使用，金额共计10000元。被告人张绪发、罗未发、谢晓明、戴某诈骗他人财物，部分财物价值6473.35元。
原审法院认为，被告人罗未发、谢晓明、张绪发、杨光进、戴某以非法占有为目的，结伙骗取他人信用卡并使用，其中被告人罗未发、张绪发、谢晓明诈骗数额巨大，被告人杨光进、戴某诈骗数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；被告人罗未发、张绪发、谢晓明、戴某结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人罗未发、谢晓明、张绪发、戴某均一人犯二罪，应予二罪并罚。被告人罗未发、谢晓明在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。五名被告人庭审中均能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定判决：（一）被告人罗未发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金51000元。（二）被告人谢晓明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金51000元。（三）被告人张绪发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金51000元。（四）被告人杨光进犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金50000元。（五）被告人戴某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金21000元。
上诉人张绪发、罗未发提出，自己的行为不构成信用卡诈骗罪，原判数罪并罚不当导致量刑过重，请求二审改判。
上诉人谢晓明提出，自己不知道同案犯所实施的是诈骗活动，只是受雇开车，且原判认定的第一节事实没有参与，请求二审改判。
杭州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚、证据确实充分，定性准确，相关上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定的上述事实，有被害人翟某、王某、陈某、杨某的陈述及辨认笔录，发生情况报告表，证人万某的证言，价格鉴定意见，中国建设银行浙江省分行明细账查询表、查询存款通知书及信用卡交易明细，中国银行账单及消费单据，中国农业银行卡交易明细，中国农业银行卡活期账户交易明细，销售凭证，调取证据通知书及调取证据清单、扣押物品清单，监控录像、截图及光盘制作说明，刑事判决书及释放证明，劳动教养决定书及解除劳动教养决定书，行政处罚决定书，情况说明，户籍证明，抓获经过及被告人张绪发、罗未发、杨光进、谢晓明、戴某的供述及辨认笔录等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人谢晓明的上诉理由，经查：（1）公安机关出具的抓获经过及扣押物品、文件清单等书证证明，上诉人谢晓明于2012年4月18日被抓获归案，被抓时其与同案犯张绪发、罗未发同处一室，且持有用于作案的冥币。归案当日，上诉人谢晓明接受公安机关第一次讯问时即供称，自己从2011年11月起曾十余次开车送同案犯去杭州市区及下沙、萧山等地骗钱；后又具体供述作案时用“扎起来的冥币”骗钱，除了自己负责开车外，还交代了其他同案犯的不同分工。此供述与同案犯张绪发、罗未发等关于伙同谢晓明共同实施诈骗活动的供述内容一致。现场监控录像还证实，2011年12月1日上午的作案中，上诉人谢晓明除了开车外，还持骗取的银行卡到银行ATM机取出赃款。上述证据相互印证，足以说明上诉人谢晓明参与共同诈骗的事实清楚，其关于对同案犯的诈骗行为不知情及未参与诈骗活动的上诉理由与事实不符，不能成立。（2）上诉人谢晓明对于自己参与原判认定的所有四起诈骗活动的行为，在侦查阶段及一审庭审时均供认不讳，并对其于2011年6月17日驾驶面包车参与骗取被害人翟某的行为有明确供述。同案犯张绪发、罗未发在二审庭审时，也均当庭供称上诉人谢晓明参与了2011年6月17日的诈骗活动。上诉人谢晓明虽然辩称其未参与原判认定的部分诈骗活动，但其先是提交上诉状辩解未参与第一节和第二节诈骗活动，二审庭审时又当庭改称只是未参与第一节诈骗活动，翻供内容反复且不能对其翻供行为作出合理解释。综上，上诉人谢晓明关于其未参与部分诈骗活动的辩解，不予采纳。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。上诉人张绪发、罗未发等骗取他人信用卡并使用的行为，属于冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为，故二名上诉人关于自己的行为不构成信用卡诈骗罪及据此提出的原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。杭州市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见，予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张绪发、罗未发、谢晓明的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
审 判 员 管 波
代理审判员 蒋科宇
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 徐 华