呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终973号上诉人（原审被告）：呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司。法定代表人:李楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅茜，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古沃航文化传媒有限公司。法定代表人：刘俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭文俊，男，该公司职员。上诉人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司（下称富恒公司）因与被上诉人内蒙古沃航文化传媒有限公司（下称沃航公司）广告合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富恒公司委托诉讼代理人锡林图雅、刘雅茜、被上诉人沃航公司委托诉讼代理人郭文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富恒公司上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市新城区人民法院(2016)内0102民初4060号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的广告合同未得到实际履行，一审法院认定被上诉人已履行完毕广告合同的义务，属认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《LED视频广告发布合同》约定，上诉人应在正式播出前7个工作日向被上诉人提供用以播出的广告原始播放资料，被上诉人依据该资料发布广告。合同履行过程中，上诉人从未向被上诉人提供过广告发布素材，致使被上诉人未能发布广告。即，双方的广告合同并未得到实际履行。被上诉人主张已发布了广告，但庭审中并未举证予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，对于是否履行了广告发布义务，应当由被上诉人举证。合同虽然约定，上诉人在已播出的广告5天内未提出异议的，视为播出正常：但，上诉人仍应就广告是否播出而承担举证责任。因被上诉人未能发布广告，而更不涉及广告发布后上诉人提出异议的问题。故，一审法院认定被上诉人已正常播出广告，已履行完毕广告合同义务，属认定事实错误；2.退一步讲，若被上诉人发布广告有证据予以证实，则一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算违约金亦无法律依据，应予改判降低至按同期银行贷款利率为标准支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。根据本案事实，若被上诉人发布广告有证据予以证实，则上诉人逾期支付广告费给被上诉人造成的损失也仅为利息损失，被上诉人并无其他损失，故，一审法院判决按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算违约金，无任何法律依据。3.一审法院判决上诉人承担的诉讼费负担不当，没有按判决金额的比例进行诉讼费的负担，且上诉费收取仍按照一审请求的标的额收取，而未按判决数额收取，请求法院予以退还多缴纳的诉讼费。综上，恳请法院查明事实，依法改判。沃航公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，富恒公司与沃航公司签订合同后，沃航公司已经履行了合同义务，按照要求发布了广告。一审法院认定事实：沃航公司与富恒公司于2015年6月15日签订了一份《LED视频广告发布合同》，合同约定沃航公司为富恒公司在长乐宫对面路北西北角处为富恒公司发布大盛魁宣传广告；合同期限从2015年6月18日至2015年9月18日，广告费总额为90,000元，签订合同后15个工作日内一次性付清广告费；如富恒公司在已播出的广告5天内未提出异议的，沃航公司视为播出正常；如沃航公司不能按合同约定支付广告费，自逾期之日起每天按逾期支付款项金额的3%向沃航公司支付违约金。一审法院认为，庭审中富恒公司辩称，对合同的真实性无异议，但否认沃航公司已经履行了发布广告的合同义务。对此一审法院认为，按照双方在合同中第四条第六项”富恒公司在已播出的广告5天内未提出异议的，沃航公司视为播出正常”的约定，如果沃航公司未履行发布广告义务，富恒公司应当及时提出异议才对，但庭审中富恒公司未能提供证据证明曾向沃航公司提出过任何异议，因此应当视为沃航公司已正常播出，已履行完毕广告合同的义务，富恒公司应当按照合同约定向沃航公司支付广告发布费用。沃航公司主张利息部分，庭审中富恒公司提出沃航公司主张的违约金过高，要求适应减少，一审法院将根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条”当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。”的规定，一审法院对沃航公司请求的违约金进行调整。庭审中沃航公司并未举证证明因此而产生的损失情况，那么一审法院将按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算富恒公司从2015年10月6日至实际支付之日止的利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司向原告内蒙古沃航文化传媒有限公司支付广告费90,000元，于本判决书生效后十日内付清；二、被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司按照中国人民同期贷款利率的2倍向原告内蒙古沃航文化传媒有限公司支付从2015年10月6日至2016年8月8日的违约金9,113元［90,000×（6%÷365）×308天×2倍］，于本判决书生效后十日内付清；三、被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司按照中国人民银行同期贷款利率2倍向原告内蒙古沃航文化传媒有限公司支付2016年8月9日至实际支付之日止的违约金。案件受理费减半收取人民币7,665元（原告已预交），由被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：2015年6月15日，富恒公司（甲方）与沃航公司（乙方）签订《LED视频广告发布合同》，合同约定由沃航公司为富恒公司在长乐宫对面路北西北角的长乐宫弧形屏上播出大盛魁的宣传广告。合同期限自2015年6月18日起至2015年9月18日止。广告费总额为90000元，付款方式为在签订合同后15个工作日内一次性付清。合同对于具体的播放时间、播出次数、广告长度等均有明确约定。合同约定，富恒公司（甲方）应在正式播出前7个工作日向沃航公司（乙方）提供用以播出的广告原始播放资料，如广告内容有任何变更时，应提前7个工作日通知沃航公司（乙方）并向沃航公司（乙方）提交新的广告原始播放资料。富恒公司（甲方）在已播出的广告5天内未提出异议的，沃航公司（乙方）视为播出正常。如富恒公司（甲方）需要，沃航公司（乙方）可向富恒公司（甲方）提供广告播出期间计算机系统生成的播出日志报告。如富恒公司（甲方）不能按合同约定支付广告费，自逾期之日起每天按逾期支付款项金额的3%向沃航公司（乙方）支付违约金。2015年5月22日，沃航公司（乙方）为富恒公司（甲方）开出了90000元的广告费发票。富恒公司未支付相应款项。本院认为，本案系因上诉人富恒公司与被上诉人沃航公司履行广告合同而产生的纠纷。本案的焦点问题是沃航公司诉请富恒公司支付广告费及违约金是否有事实及法律依据。关于本案争议焦点，沃航公司诉请富恒公司支付广告费及违约金是否有事实及法律依据的问题。富恒公司（甲方）与沃航公司（乙方）签订的《LED视频广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应受到该协议的约束。《LED视频广告发布合同》第4.6条约定：”富恒公司（甲方）在已播出的广告5天内未提出异议的，沃航公司（乙方）视为播出正常。”；第5.6条约定：”如富恒公司（甲方）需要，沃航公司（乙方）可向富恒公司（甲方）提供广告播出期间计算机系统生成的播出日志报告。”诉讼中，富恒公司对于沃航公司（乙方）是否按照合同约定履行广告播放义务存有异议。对此，沃航公司负有举证责任。但是，对于《LED视频广告发布合同》是否完全履行，沃航公司既没有提供其为富恒公司发布广告时通知富恒公司在约定的异议期内提出异议的相关证据，也没有提供在广告播出期间计算机系统生成的播出日志报告。其于二审庭审时，举了一份照片以证明其于2015年6月20日履行了播放广告的义务，但由于该份证据不属于新证据且富恒公司不予认可，该证据无法作为新证据适用，况且，即使该份证据有效亦仅能证明沃航公司当天发布过广告。沃航公司无相应证据能够证明其按照《LED视频广告发布合同》的约定完全履行了合同义务。同时，合同第三条约定：”签订合同后15个工作日内一次性付清广告费。”；合同第六条第1项约定：”如甲方（富恒公司）不能按合同约定支付广告费，自逾期之日起每天按预期支付款项金额的3%向乙方（沃航公司）支付违约金。如逾期5日甲方（富恒公司）仍未支付的，乙方（沃航公司）有权停止播放甲方的广告。”本案中，富恒公司与沃航公司于2015年6月15日签订《LED视频广告发布合同》，富恒公司应在签订合同后的15个工作日向沃航公司支付广告费，富恒公司未在规定的期限内支付广告费。在逾期5日后，沃航公司依照约定有权停播广告，即沃航公司有权及时止损。沃航公司无证据能够证明其已完全履行了播出广告的义务。故，本院对沃航公司要求富恒公司支付广告费的诉请不予支持。同理，本院对于沃航公司要求富恒公司支付违约金的诉请不予支持。另，关于诉讼费负担比例是否合理的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审中，沃航公司诉请广告费本金及计算至2016年8月9日的违约金合计为1170000元。一审判决富恒公司向沃航公司支付广告本金及违约金合计99113元。根据该判决内容，诉讼费应由沃航公司负担6526.1元，由富恒公司负担1138.9元。一审法院未根据诉讼标的额的判决结果，对当事人各自应负担的诉讼费进行判决，而将全部的诉讼费判决由富恒公司负担不当，应予以纠正。《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：”对案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”。一审判决富恒公司支付金额合计99113元，富恒公司对此不服提起上诉，应按照《诉讼费用交纳办法》第七条、第十三条的规定交纳案件受理费2278元。应退还富恒公司多预交的案件受理费13052元。综上所述，呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4060号民事判决；二、驳回内蒙古沃航文化传媒有限公司一审全部诉讼请求。一审案件受理费7665元、二审案件受理费2278元，由内蒙古沃航文化传媒有限公司负担，退还呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司多交纳的二审案件受理费13052元。本判决为终审判决。审 判 长 周  臻审 判 员 吴  芳代理审判员 额日德尼二〇一七年六月一日书 记 员 卜  芳