安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖08刑终120号
原公诉机关望江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪驰发，男，1963年10月10日出生于安徽省望江县，汉族，大专文化，1996年7月加入中国共产党，2017年12月12日被开除党籍，原系望江中学会计，住安徽省望江县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年6月23日被望江县公安局刑事拘留，同年7月10日经安庆市人民检察院批准逮捕，当日由望江县公安局执行逮捕。2018年3月29日被望江县人民法院取保候审。
辩护人张武成，安徽雷城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）童爱华，女，1970年10月9日出生于安徽省望江县，汉族，大专文化，1995年12月加入中国共产党，2017年12月20日被开除党籍，原系中国邮政储蓄银行望江迎宾路支行工作人员，户籍地安徽省望江县，住安徽省望江县。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年7月24日被望江县公安局刑事拘留，同年8月10日被取保候审。
辩护人陈群，安徽雷城律师事务所律师。
安徽省望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告人汪驰发、童爱华犯挪用公款罪一案，于2018年3月29日作出(2018)皖0827刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人汪驰发、童爱华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：被告人汪驰发在担任望江中学会计期间，在被告人童爱华的劝说和帮助下，利用职务之便，先后六次累计挪用公款人民币13351553.14元，用于购买中国邮政储蓄银行股份有限公司望江县支行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，汪驰发获利共计人民币4773.47元。具体事实如下：
1.2012年1月31日，被告人汪驰发在担任望江中学会计期间，在被告人童爱华的劝说和帮助下，利用职务之便，将其临时保管的学杂费等公款2000000元，用于购买中国邮政储蓄银行股份有限公司望江县支行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，2012年2月2日理终，汪驰发获利185.8元。
2.2012年2月2日，被告人汪驰发在担任望江中学会计期间，在被告人童爱华的劝说和帮助下，利用职务之便，将其临时保管的学杂费等公款2000000元（系当日理终款），用于购买中国邮政储蓄银行股份有限公司望江县支行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，2012年2月8日理终，汪驰发获利557.4元。
3.2012年2月9日，被告人汪驰发在担任望江中学会计期间，在被告人童爱华的劝说和帮助下，利用职务之便，将其临时保管的学杂费等公款5630000元（含2月8日理终款2000000万元），用于购买中国邮政储蓄银行股份有限公司望江县支行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，2012年2月13日全部归还，汪驰发获利1046元。
4.2012年8月24日，被告人汪驰发在担任望江中学会计期间，在被告人童爱华的劝说和帮助下，利用职务之便，将其临时保管的学杂费等公款5480000元，用于购买中国邮政储蓄银行股份有限公司望江县支行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，2012年8月28日理终，汪驰发获利1018.16元。
5.2012年8月31日和2012年9月3日，被告人汪驰发在担任望江中学会计期间，在被告人童爱华的劝说和帮助下，利用职务之便，将其临时保管的学杂费等公款1840000元（系8月28日理终款）和2250000元（含8月28日理终款8446.86元），分别用于购买中国邮政储蓄银行股份有限公司望江县支行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，2012年9月12日理终，汪驰发获利1966.11元。
另查明，检察机关于2017年8月31日扣押被告人汪驰发违法所得4773.47元。被告人汪驰发到案后，检举揭发他人犯罪事实，经检察机关查证属实。
原判认定上述事实的证据有：立案决定书、扣押决定书及清单、缴款书、归案经过、纪委处理材料、户籍证明、干部履历表、毕业登记表、退休死亡职工子女申请推荐招工表、简历、教职工信息表、财务管理制度、财务报销制度、会计工作职责、出纳工作职责、挪用公款情况一览表、挪用公款理财明细表、望江中学临时过渡账户、事业单位法人证书、望江中学关于设立临时过渡账户的情况说明、望江中学2012年春季、秋季收取、上缴学杂费情况一览表、现金日记账、缴款通知书、尾号为6299和尾号为5123的邮储银行存折明细、中国邮储银行营业执照、中国邮政储蓄银行员工行为十条禁令、说明、2012年绩效发放表、望江县支行柜员号信息、查询信息、2012年值班表、交接班登记表、公司业务档案交接登记薄、检查人员工作记录、业务主管工作日志、证人金某、陈某1、章某、胡某1、檀某1、陈某2、查某、张某1、尹某、王某、檀某2、胡某2、张某2、被告人汪驰发、童爱华的供述等。
原判认为，被告人汪驰发身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款人民币13351553.14元进行营利活动，获利4773.47元，挪用数额巨大，情节严重；被告人童爱华明知是公款而故意教唆他人挪用,且在挪用的过程中积极提供帮助，两被告人的行为均构成挪用公款罪且系共同犯罪。被告人汪驰发在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人童爱华在共同犯罪中起次要作用，属从犯。被告人汪驰发到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，属立功，且退缴了非法所得。两被告人当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害程度，结合两被告人的认罪态度，故决定对两被告人均予以减轻处罚并适用缓刑。据此，为保护公共财产权利不受侵犯，维护国家廉政建设制度，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十八条，第六十一条，第六十三条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决：一、被告人汪驰发犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人童爱华犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、扣押在案的违法所得予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人汪驰发上诉提出：原判认定其构成挪用公款罪的事实不清，证据不足，没有证据证实其授权银行工作人员代为购买理财产品，即使其购买了理财产品，也只是存储方式的变更，涉案款项的所有权未受到侵害，故不构成挪用公款罪。
其辩护人提出与其上诉意见相同的辩护意见。
原审被告人童爱华上诉提出：1.其在共同犯罪中所起的作用相对较小，不应与主犯汪驰发同等量刑，应给与其更大幅度的减轻量刑；2.汪驰发下学期挪用的三笔学费，其没有参与任何环节，应从其犯罪数额中扣除。
其辩护人提出与其上诉意见相同的辩护意见。
经审理查明：2012年1月31日至9月12日，上诉人汪驰发在担任望江中学会计期间，在上诉人童爱华的教唆和帮助下，利用职务之便，先后六次累计挪用公款人民币13351553.14元，用于购买中国邮政储蓄银行股份有限公司望江县支行“财富日日升”理财产品，进行营利活动，汪驰发获利共计人民币4773.47元。
另查明，望江县人民检察院于2017年8月31日扣押上诉人汪驰发违法所得人民币4773.47元。上诉人汪驰发到案后，揭发他人犯罪，经查证属实。
上述事实有经一审庭审时出示并质证的证据予以证实，在二审审理期间，二上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为，上诉人汪驰发身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款人民币13351553.14元进行营利活动，获利4773.47元，挪用公款数额巨大，情节严重；上诉人童爱华明知是公款而故意教唆他人挪用,且在挪用的过程中积极提供帮助，二上诉人的行为均构成挪用公款罪且系共同犯罪。上诉人汪驰发在共同犯罪中起主要作用，属主犯；上诉人童爱华在共同犯罪中起次要作用，属从犯。上诉人汪驰发到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功，且退缴了非法所得。上诉人汪驰发及其辩护人提出原判认定其构成挪用公款罪的事实不清，证据不足，没有证据证实其授权银行工作人员代为购买理财产品，即使其购买了理财产品，也只是存储方式的变更，涉案款项的所有权未受到侵害，故不构成挪用公款罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人汪驰发在侦查阶段多次供述其在上诉人童爱华的劝说之下，经其同意，由银行工作人员代办，先后六次挪用公款购买中国邮政储蓄银行财富日日升理财产品，并获利4773.47元，其为了掩盖挪用公款的事实，其与童爱华换两次存折。上述事实有其与童爱华的供述，且有相关证人证言及书证予以佐证。汪驰发虽经单位同意以个人名义保管公款，但其保管的公款性质并未改变。其擅自使用该公款购买理财产品，属营利性质的风险投资，侵犯了公款的使用权能，符合挪用公款罪的构成要件。故上诉人汪驰发及其辩护人提出的此节上诉及辩护意见，本院不予采纳。上诉人童爱华及其辩护人提出其在共同犯罪中所起的作用相对较小，不应与主犯汪驰发同等量刑，应给与其更大幅度的减轻量刑的上诉及辩护意见，经查，上诉人汪驰发虽系主犯，但其具有立功情节，结合其退缴全部违法所得、悔罪等情节，原判对汪驰发减轻处罚，在下一档法定刑幅度内量刑，并适用缓刑，上诉人童爱华系从犯，结合其犯罪情节和悔罪态度等情节，原判亦对其在下一档法定刑幅度内量刑，并适用缓刑，从上述二人的犯罪情节及法定从轻、减轻情节看，原判对二人的量刑均在法定刑幅度内。故上诉人童爱华及其辩护人提出的此节上诉及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。上诉人童爱华及其辩护人提出上诉人汪驰发下学期挪用的三笔学费，其没有参与任何环节，应从其犯罪数额中扣除。经查，结合本案的在案证据可以证实，上述三笔事实上诉人童爱华虽未亲自参与，但其授权委托其同事代为办理，亦能认定其实施了挪用公款共同犯罪行为，故上诉人童爱华及其辩护人提出此节意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 健
审判员 钱丹青
审判员 程 鸿
二〇一八年五月二十八日
书记员 杨娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。