浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙衢商终字第391号
上诉人（原审被告）：徐某某。
委托代理人：李某。
被上诉人（原审原告）：孙某某。
委托代理人：张某某。
被上诉人（原审被告）：占某。
上诉人徐某某为与被上诉人孙某某、占某民间借贷纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2009）衢常商初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月16日受理后，依法组成由审判员吴昱担任审判长、审判员祝惠忠及王琳琳参加的合议庭，于2010年1月6日、同年1月26日分别对本案进行了公开开庭审理。上诉人徐某某的委托代理人李某、被上诉人孙某某的委托代理人张某某到庭参加诉讼；被上诉人占某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结原审法院审理认定：2008年8月7日，徐某某因经营所需向孙某某借款10万元，约定于2008年10月7日前归还，利息为月利率25‰，占某在保证人一栏中签名，并将坐落于常山县××镇××小区××室房产作为抵押，由借款人签字后出具借据一张交孙某某收执。事后，双方未办理房屋他项权证登记手续。借款后，徐某某未按约定归还借款，保证人占某也未履行保证责任。为此，孙某某向原审法院提起诉讼，要求徐某某、占某连带偿还借款本金10万元，利息32500元（自2008年8月7日至2009年9月7日共计13个月，每月2500元），共计132500元。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。孙某某与徐某某、占某之间的借款合同不违反法律规定，为有效合同。当事人应全面履行合同义务，孙某某已履行完毕出借的义务，徐某某至今未依约定偿还借款已构成违约，应承担返还借款及支付利息的民事责任。占某作为保证人，在保证合同中没有明确约定保证方式，应按照连带责任承担连带保证责任。孙某某要求徐某某、占某偿还借款10万元的请求，符合法律规定，予以支持。但利息要求按月利率25‰支付显属偏高，应按年基准利率6.93%的四倍计算。2009年10月20日，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定作出判决：一、徐某某偿还孙某某借款本金10万元，利息30030元，合计130030元，于判决生效后30日内履行完毕；二、占某承担连带还款责任。案件受理费2950元，减半收取1475元，保全费1170元，合计2645元，由徐某某负担。
上诉人徐某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、原审判决违反法定程序。原审法院于2009年9月21日裁定驳回了上诉人徐某某和被上诉人占某提出的管辖异议，但上诉人徐某某与被上诉人占某至今未收到该裁定，侵害了徐某某的上诉权某；第二、原审判决认定事实不清，徐某某已归还借款本金44000元，其中2008年9月23日归还4000元，同年10月9日、11月11日、12月14日各归还5000元；2009年5月8日归还15000元，同年7月归还1万元，其所有的一辆长安某某汽车也在孙某某处，应当用于抵偿借款。上诉人徐某某请求二审法院撤销原判，将案件发回重审或者依法改判驳回被上诉人孙某某的诉讼请求。
被上诉人孙某某答辩称：第一、徐某某已归还的金额为39000元，2009年5月8日归还了1万元，而不是15000元，对徐某某主张的其余款项还款时某和金额无异议，但徐某某归还的钱全部为利息非借款本金；第二、其从未从徐某某处扣抵一辆长安某某汽车，更不存在用上述车辆抵偿借款的情况。被上诉人孙某某请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人占某未作出答辩。
二审庭审中，上诉人徐某某向本院提交了《交易凭条》三份，中国农业银行股份有限公司杭州城东支行于2009年12月21日出具的《情况说明》一份，交通银行杭州秋某路支行于2009年12月29日出具的《对私账务交易明细》一份，中国农业银行股份有限公司杭州杭海支行于2009年12月30日出具的《借记卡资料查询单》一份，《中国农业银行自动提款机客户通知书》一份（“金额”栏为手写“15000”、“时某”栏为手写“2009.05.08”），拟证明其已合计共归还借款本金44000元；提交了《协议书》一份（内容为：“兹有徐某某尚欠常山孙某某2009年2月份、3月份利息共壹万圆整，暂无能力支付，经协商用牌照为浙a×××××长安某某机动面包车暂扣十天，扣押方（代理人）签名：官明，09年3月24日”），拟证明其所有的牌照为浙a×××××长安某某汽车被孙某某扣押；结婚证、离婚证各一份，拟证明徐某某与占淑英原为夫妻关系，上述已归还的款项均是通过占淑英账户转入孙某某账户等事实被上诉人孙某某对上述证据质证认为：第一、上述证据均非新的证据；第二、《中国农业银行自动提款机客户通知书》上所载金额、时某等内容均为手写，故对该份证据的真实性无法判断，《协议书》上载明的扣押人为“官明”，该协议不能证明孙某某扣押占有了浙a×××××长安某某汽车，与本案无关联，对其他证据无异议。
被上诉人占某经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃对上述证据进行质证的权某。
被上诉人孙某某、占某在二审中未提交证据。
本院对上述证据认证如下：对三份《交易凭条》，中国农业银行股份有限公司杭州城东支行于2009年12月21日出具的《情况说明》，交通银行杭州秋某路支行于2009年12月29日出具的《对私账务交易明细》，中国农业银行股份有限公司杭州杭海支行于2009年12月30日出具的《借记卡资料查询单》，结婚证和离婚证，被上诉人孙某某质证无异议，上述证据来源合法、内容真实、与本案相关事实认定存在重大关联性，予以确认；对《中国农业银行自动提款机客户通知书》，“金额”、“时某”栏为手写，上诉人徐某某在庭审中陈述因通知书打印部分因时某关系已褪迹，为明晰内容才进行了描写，对该证据无法确认其真实性，且在二审庭审中上诉人徐某某对被上诉人孙某某辩称的2009年5月8日还款金额为1万元亦予以认可，故对该证据不予确认；对《协议书》，由于该协议扣押方落款为“官明”，在缺乏其他证据相印证的情况下，对该协议的真实性、关联性，本院均无法作出认定，故对该协议不予确认。
原审法院对还款情况等事实认定有误，应予纠正。本院另认定：一、2008年9月23日，徐某某归还孙某某4000元；同年10月9日、11月11日、12月14日各归还5000元；2009年5月8日归还1万元；同年7月归还1万元，共计39000元。双方当事人对上述款项系归还借款本金还是付息未作约定。二、原审法院于2009年9月23日以法院特快专递送达方式向上诉人徐某某送达了驳回管辖异议的民事裁定书。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人徐某某与被上诉人孙某某、占某在2008年8月7日签订的借据在性质上属于自然人之间的保证借款合同，该合同系三方当事人自愿签订，内容合法，属有效合同。徐某某应按约定的时某归还孙某某借款本金并支付利息，占某某应承担相应担保责任。原审法院认为双方当事人原约定利率偏高，应按年基准利率6.93%的四倍计算利息，于法有据，可予确认。本案主要的争议焦点在于徐某某归还的39000元属于归还借款本金还是利息等问题。本院认为，当债务人的给付不足以清偿全部债务时，当事人对先归还借款本金还是先支付利息无约定时，应视为先支付利息，超过利息的部分视为归还借款本金。据此，本院确定在2008年9月23日徐某某归还孙某某的4000元中，有2310元为支付的利息；同年10月9日、11月11日、12月14日各归还的5000元中，分别有2271元、2208元和2143元为利息；2009年5月8日归还的1万元全部属利息；2009年7月归还的1万元中有4539元为利息。综上，自2008年9月23日至2009年7月，徐某某共归还孙某某借款本金15529元，支付利息23471元，合计39000元。徐某某尚欠借款本金84471元以及该款2009年8月、同年9月的利息3902元未归还。徐某某主张已以浙a×××××长安某某汽车抵偿借款，证据不足，其要求将案件发回原审法院重审或者改判驳回孙某某诉讼请求的主张缺乏相应的事实和法律依据，本院均不予支持。被上诉人占某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作出缺席判决。原审判决认定事实基本清楚，但因徐某某在二审程序中提供新的证据导致事实发生变化，故本院对原审判决实体处理部分依法予以变更，徐某某应承担相应的诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省常山县人民法院（2009）衢常商初字第375号民事判决；二、上诉人徐某某归还被上诉人孙某某借款本金84471元及利息3902元，合计88373元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕，被上诉人占某某对上述款项承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2950元，减半收取1475元，保全费1170元，合计2645元，由上诉人徐某某负担1800元，被上诉人孙某某负担845元；二审案件受理费2901元，由上诉人徐某某负担1901元，被上诉人孙某某负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 昱
审判员 祝惠忠
审判员 王琳琳
二〇一〇年二月五日
书记员 祝伟荣