河南省焦作市解放区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）解刑初字第294号
公诉机关焦作市解放区人民检察院。
被害人马某，男，1982年9月1日出生，汉族，高中毕业，住焦作市解放区。
委托代理人赵喜全，河南华云律师事务所律师。
委托代理人马某某，男，1950年7月30日出生，汉族，小学文化。
被告人张某某，男，1981年12月27日出生，汉族，高中毕业，无业。因涉嫌寻衅滋事，于2015年8月13日被焦作市公安局解放分局依法刑事拘留，因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2015年9月17日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，2015年9月18日由焦作市公安局解放分局执行逮捕。
辩护人靳新路，河南博联律师事务所律师。
焦作市解放区人民检察院以焦解检公诉刑诉（2015）271号起诉书指控被告人张某某犯寻衅滋事罪，于2015年12月10日向本院提起公诉。本院经审查后于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市解放区人民检察院指派助理检察员步磊磊、代理检察员王燕出庭支持公诉，被害人马某及其委托代理人赵喜全，被告人张某某及其辩护人靳新路到庭参加诉讼。案件审理期间，公诉机关依法申请延期审理一次。本案经合议庭评议后，现已审理终结。
焦作市解放区人民检察院指控：
2014年4月6日9时30分，被告人张某某、姬某某（已判刑）、王某某（已判刑）来到被害人马某承包的影视路至解放路的普济河道治理工地，看到工地的挖机正在施工，遂前去阻挠施工，要求对方的挖机离开，雇佣自己的挖机进入工地，马某赶来后与张某某等人发生争执，后张某某、姬某某、王某某对马某实施殴打。经法医鉴定：马某的损伤程度为轻伤一级。
公诉机关为证实以上指控的犯罪事实，向本院移送了户籍证明、刑事判决书等书证；证人周某、廉某等人证言；被害人马某陈述；被告人张某某供述和辩解；人体损伤程度鉴定书等鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人张某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人张某某犯罪以后自动投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处，并建议对其在法定刑幅度范围内量刑。
被害人马某及其诉讼代理人认为：1、2014年4月6日上午，被告人张某某纠集并伙同他人无故对被害人实施殴打，致被害人肋骨伤断数根及其他组织器官严重损伤，构成寻衅滋事罪。但在被害人马某倒地已经完全丧失了对自己身体的支配能力和自卫能力以及完全处于瘫痪的状态下，张某某又指挥并伙同他人将被害人马某拖行十数米至坡下隐蔽处，再次对被害人马某实施更加猛烈的暴殴，张某某并在此间一再恶语“打死你！打死你！”，致被害人马某尿道损伤严重狭窄以及脾脏挫裂伤、双肺挫裂伤、腹部闭合伤、胸腔积液、头颅外伤、呼吸困难、心功能障碍、腹网膜梗死、多发性软组织挫伤而昏迷休克等多处损伤及症状。然后将貌似死亡的原告人弃于隐蔽的坡下扬长而去。综上事实，证实张某某客观的暴力杀人行为与其嚣张的“打死你！打死你！”之主观杀人的故意高度一致与吻合，张某某应当构成故意杀人罪。2、案发单日系张某某电话纠集其二人去被害人工地寻衅滋事，犯意由张某某为非法利益所起，被告人张某某系本案的策划者、组织者、主导者、始作俑者和首要分子，系主犯，在将被害人拖行十数米坡下对被告人实施第二轮暴殴时，唯有张某某一再恶语“打死你！打死你！”，并在暴殴中手段最为凶狠和毒辣，唯恐被害人不死。依法应当对被告人张某某从重处罚。3、被告人张某某虽然系自动投案，但是没有如实供述自己以及同案犯的主要犯罪事实，不应当构成自首。
被告人张某某辩称：1、对公诉机关指控的犯罪罪名和犯罪事实均没有意见。2、自己没有杀人的主观动机，不构成故意杀人罪。
辩护人辩称：1、综合姬某某、王某某、张某某的供述与证人周某等人的陈述，姬某某在案发时头部被砖头打伤流血以及事后在医院治疗、包扎的事实存在，马某在案发时持有砖头的事实也存在。本案由言词争执升级演变为殴打，马某应承担相应的过错责任。2、相比较姬某某而言，张某某在共同犯罪中所起作用较小。且马某的主要伤情不是张某某的行为直接造成的。3、张某某犯罪以后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首。4、张某某没有前科，系初犯。5、张某某如实供述罪行，自愿认罪，悔罪态度积极，人身危险性较小。6、被害人已经获得巨额民事赔偿，其民事损害已经完全得到弥补。作为共同犯罪造成的共同侵权连带赔偿责任，在（2014）解刑初字第258号刑事审判程序中，马某已经获得明显超出实际损失、高达60万元的巨额赔偿，该赔偿对张某某同样产生民事连带责任的法律后果。同样应作为张某某依法从轻、减轻的事实依据。请求法院对被告人张某某减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2014年4月6日9时30分，被告人张某某、姬某某（已判刑）和王某某（已判刑）来到焦作市解放区上白作村附近的普济河河道治理工程工地，对正在施工的马某雇佣的挖机进行阻挠，并要求挖机离开工地。马某闻讯赶来后，张某某等人与马某发生争执，后张某某、姬某某、王某某对马某实施殴打。经鉴定，被害人马某之损伤程度为轻伤一级，构成九级伤残。2015年8月13日，被告人张某某主动到公安机关投案，并能如实供述主要犯罪事实。
另查明，本院在审理先到案的同案犯姬某某、王某某寻衅滋事一案中，被害人马某与姬某某的亲属及王某某通过自行协商，达成了赔偿及谅解协议，姬某某、王某某就自身应承担的刑事附带民事赔偿责任，共同一次性赔偿马某人民币六十万元，马某表示对姬某某、王某某的行为予以谅解，该赔偿及谅解协议已经实际履行完毕。
认定以上犯罪事实的证据如下：
1、被告人张某某的供述：2014年4月6日9点左右的时候，我和姬某某、王某某我们三个人在星凯国际的工地上，我们三个人在这有工程，姬某某说咱们去上白作村普济河改造工地那看看，那听说开始动工了，然后我们三个人一起去。到了以后姬某某先过去让挖机停了，不让挖机干活了，我和王某某在后面走了，没听到他说了什么让挖机停了。过了一会马某过来了，马某说谁让挖机停了，姬某某说他让停了，当时我在姬某某旁边站了，马某说啥活都成你们的了？姬某某说那活就是我了，然后俩人就吵起来了，吵一会俩人就骂了起来，然后姬某某就走到马某跟前说你再给我说一句，马某不知道从哪拿着砖头砸了姬某某的头了，姬某某就和马某开始打了起来，我跟王某某看到打起来以后就也上去了。我本来想去拦了，但是一上去马某就在那乱抡拳头，抡到我身上了，我就也用拳头朝马某的脸上捣了几拳，王某某也用拳头在朝马某身上打，然后姬某某就把马某弄翻了，然后骑在了马某的身上，这时候我和王某某就站在旁边了，然后姬某某捡起一块砖头准备砸马某的头，我们和王某某说不敢砸头，然后姬某某就拿着砖头砸了马某的手几下，这时候马某又把姬某某弄翻在地上，骑到了姬某某身上，我和王某某看到以后就上前去又把马某拽翻在地上了。这时候我电话响了，我在旁边接电话，姬某某和王某某继续在殴打马某，他们两个人用脚朝着马某的腹部、胸上踹着，然后我就挂了电话以后我也过去朝着马某的腿上踹了几脚，然后就我们三个就停手了。马某又起来扑上姬某某，然后他俩人也没有站稳，同时倒下了，就顺着一个土坡滚了下来，我和王某某在土坡上面站着看了下，姬某某坐到马某身上在和他说话，具体说的什么我离得远没听到。然后我看到姬某某头上往下流血，我就和王某某把姬某某搀走去中央大医院包扎了。我就用手朝马某的脸上、头上捣了几拳，朝他的腿上跺了几脚。我看到姬某某和马某打了起来，我本意是想上前拦，马某用手在那乱抡，打到我身上了，我就开始打他了。我觉得跑也解决不了问题，我就在2015年8月13日早上到公安局投案了。
2、被害人马某的陈述：2014年4月6日上午，我和老廉在车内闲聊，老廉的司机邱某某给老廉打电话说有人不让挖机施工，扬言再干就要砸车，老廉说让机器先停。我就和普济河工地负责的老周联系，说有人不让施工，还要打人，让他们过来看一下，老周说马上到，我对老廉说我去看看。我进入工地后，看到挖机正往外开，后面跟着张某某、姬某某、王某某。我质问张某某为啥不让干，张某某说他自己要干，姬某某说“不是你的车，你不要干了。”我说“我的工地我的车，我爱怎么安排就怎么安排。”我们四人就你一言我一句的说。姬某某说“你不要管我手伸多长，小心我敲你。”我说“你敲我试试！”他们三人就向我走过来，姬某某在最前面，就开始动手打我，用右手拳头打我左腮、耳朵上、头上，我伸手去拦。在我俩扭打期间，我摔倒趴在地上。张某某、王某某就到我跟前，俩人都用脚踢我，张某某朝我腹部踢打，王某某朝我胸上踢。俩人还朝我背上、腰上踢来踹去，张某某还拿个木棍朝我背部、腰上、屁股上打，边打边说“让你嚣张，打死你！”与此同时，姬某某拿个半截砖头砸我双手、头部、后脑，连砸我后脑两下，我当时就已经软了，像过电一样懵了。然后张某某、王某某还踢我肚，我就感到肚子剧烈疼痛。然后仨人向北边拖我大概十几米，姬某某骑到我身上继续打我，用拳头打的，还跟我说话了。之后他仨人说了一会话就走了，那时我已经失去意识了。等我恢复意识，我家人已经把我送到医院了。打架时我没有动手。之前我认识他仨人，姬某某跟我一个村，张某某是我初中同学，王某某是马涧的。打架时有我、张某某、姬某某、王某某、工地负责人老周在场，周围还有好多围观的人。
3、本院（2014）解刑初字第258号刑事判决书中，同案犯姬某某的供述：案发当天我和王某某、张某某都打马某了。我夺过马某的砖头，用砖头砸马某的手和背部了，砸他胸、腹部了没有我记不清了，我当时头懵了。王某某、张某某都用脚踹马某的后背了，具体怎么打的我没看清。
4、本院（2014）解刑初字第258号刑事判决书中，同案犯王某某的供述：案发当日上午我和姬某某在一块儿，姬某某接到张某某电话说让去河道找活干，让我和他一块去。我和姬某某、张某某平时就在一块合伙干活。到转盘后见到张某某，姬某某和张某某先往工地下，因为我在接电话，落在后面有十来米，也往工地下。我下到工地后，姬某某和马某已经发生冲突了，听他们说都是本村的，让谁干不让谁干，因为上白作的活90%都是马某干的，我们去工地问想揽活干，就吵起来了。姬某某和马某吵得非常激烈，马某拿砖头打了姬某某头部，姬某某流血相当厉害，他俩就扭打起来了。我当时一路小跑说不敢打，不敢打，去拉架，把马某手里砖头夺下来了，结果马某还打我头两下，我也急了，就打马某头两下。姬某某和马某巴掌、拳头互相抡，因为工地地不平，他俩就一块侧翻在地上了。他俩倒地后还在一直打，因为我又接电话，就往北走了，接完电话我又回到现场，看到姬某某在马某身上坐着，满身都是血，他俩在那说话。之后我就扶着姬某某去医院了。我没看到张某某打马某，当时张某某穿蓝色衣服，我穿紫色衣服。
5、证人周某的证言：2014年4月6日上午9时30分左右，我接到我公司租挖机挖河道污泥老板马某某的电话，说有村民阻工，不让他的挖机施工。我听后赶到现场，见马某某和三个男村民在一起，我走过去问其中一个男村民，沟底不让干活吗？那个男的说不让，然后我们五个人一起顺沟往北走，我与他们四个人有五、六米距离。我听到马某某对他们三个人的其中一个男的说：“哥，别把手伸太长了，”那个男的回答说：“关你啥事，再说就找你的事，”马某某就对那个男的说：“你动我试试。”然后，那个男的（姬某某）就朝马某某左胸口打了一拳，马某某就朝姬某某左肩位置打了一拳。我一看打架了，就赶快给我伙计张奋打电话让他通知工程部领导过来现场。我打完电话，转身看到马某某已经趴在地上，姬某某坐在马某某背上，我就赶快过去劝说：“这是市政府的活，有啥事找领导，不要再打了。”我边说，旁边那个矮胖的男的（王某某）就朝马某某身上用脚踩了十几脚，另外穿蓝衣服的高个胖的（张某某）用脚往马某某的身上也踩了五、六脚。这时我看到姬某某头上流有血，不停地往下流。我看到马某某右手上按着一块砖头，姬某某用手按着马某某的右手不让马某某动。我对穿蓝衣服的男的（张某某）说：“别打了，你伙计头上流血可厉害，赶快去医院吧。”他没有回答，但姬某某说：“没事，不去。”我就赶快又打电话给张奋，看领导知道不知道，怎么还不见人来，这时我又看见姬某某拿了砖头朝马某某的右手和左手背面分别砸了大概有三、四下，另外穿蓝衣服男的（张某某）和矮胖子（王某某）他们俩又朝马某某的身上乱踢乱踩，我看到姬某某头上流着血，弄得他衣服都是血，就劝他不要再打了。之后我就去村委找领导过来。
6、证人廉某的证言：2014年4月6日上午我和马某某在一块说话时，马某某接到一个电话说是他们的挖机在上白作村河东下面河底施工时有人不让干活，让停下来。马某某说他过去看看，随后我也过去看看咋回事。当我走到河东桥旁边时，看到桥北沟边路东五、六十米远，马某某和一个男的搂在一起，在地上厮打，旁边有两个男的用脚对马某某不停的乱踢乱踩，然后马某某被打趴在地上，和他厮打的那个男的骑在马某某背上，手中拿个砖头往下砸，但我不知道他是砸到了马某某身上哪个部位。过了一会儿，他们三个人顺着旁边的路往东边走了。
7、证人邱某的证言：2014年4月6日上午9时左右，我开着挖机在河底干活，这时来了三个不知识的人，其中一个穿蓝衣服叫我停下不要干活，我把车弄到河底一个较平整的地方，他们不愿意，就下来到河底找我，要我把车开到南边路口拖走，不要干了。我就把车往外开，边开车边给我老板廉某打电话。当时我老板和马某某在一起，马某某就开车过来了，过了一会儿，工地的周工也进来了。我把车开到路口后下车，才发现里边已经打开了，我看到拦我不让我干活的其中一个人头朝南倒地上，马某某头朝南趴在那个人身上，不让我干活的另外两个人分别在他俩东西两侧，东边那个用脚踢马某某，西边那个人手里着东西砸马某某，拿的什么看不太清，周工在旁边站着，没有看见他动手，然后我赶快走了。
8、证人郭某的证言：2014年4月6日上午我路过普济河那看到三个男的在打一个人，用脚踢，用拳头打，用砖块朝身上砸，还有个人拿木头棒朝屁股上打。我看他们打了一会就走了。
9、证人李某的证言：2014年4月6日上午，我在普济河那抽水，看见三个人打一个人，一个人按着被打的那人，那个人趴在地上，另两个在打，有个穿蓝衣服的用脚踢，朝腰上、腿上，逮着哪踢哪，还有一个高个子的，大概有一米七、八，又胖又高，他开始也是用脚在踢，踢了一会儿从地上捡起一个树根，大概不到一米吧，朝屁股上打。按着人的那个人头上受了点伤，长的有点黑，有点矮，他拿着砖头朝那个人手上砸，后来又朝头上砸。那个穿蓝衣服的人和那个高个子其中一人后来又拿了砖头朝被打的人的背上、屁股上砸了。打完之后，那三个人又把被打的那个人拉到土坡下边，接着又打，那时我就走了。
10、证人张某的证言：2014年4月6日上午，我在普济路河东岸那捡砖头，看见四个人在打架。其中一个人被按在地上，按着他的那个人手里拿个砖头还是石头，开始在砸手，后来又砸脊梁，接着又砸头，另一个人拿个三十公分的木头棍朝脊梁和屁股上打，还有一个人用脚踢趴着的那个人后背。后来打人的那三个人把被打的那个人往北拽到土坡下边，又接着打，因为土坡挡着，我就看不见了。被打的那人肯定受伤了，背上很多血，按着打人的那个人头上也有血，可能也有伤。
11、证人江某的证言：2014年4月6日上午，我路过普济河拆迁房的那一块，看到有三个人在和另外一个人争吵，我当时离他们大约二十米左右，他们说的什么听不清楚。那三个人其中的穿土色的衣服的一个矮个子，推了一下对方那人，对方还手了，但是手里拿东西没有没看清。那三个人中的另个两个人，一个大个子，另一个穿绿色保暖衣，偏胖，见对方还手了，随即将对方撂倒，并拿个木棍，大约有五、六十公分，朝对方背上打，穿土色衣服那个人拿砖头朝对方手上砸，后来又朝脊梁上砸，最后又朝头上砸，那个大个子用脚踹屁股那块。接着他们三个人又把被打的那个人拖到土坡下边了，土坡挡住了，我也没看到啥情况，他们到土坡下面大约十五分钟后走了。那个穿土色衣服的人头上出血了，另两个人陪着他去包扎了。
12、焦作市公安局刑事科学技术研究所（焦）公（法）鉴（伤）字（2014）289号法医人体损伤程度鉴定书证实：被鉴定人马某系钝器类致伤；其左侧第6、7、8前肋及腋肋，左侧第9腋肋、后肋，左侧10、11后肋骨折，右侧第12后肋骨折，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.3c条之规定，其损伤程度评定为轻伤一级；其脾挫伤、腹腔积血，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.4c条之规定，其损伤程度评定为轻伤二级。鉴定意见为，马某的损伤程度为轻伤一级。
13、河南唯实司法鉴定中心豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第751号伤残程度鉴定意见书证实：马某损伤的伤残等级为九级。
14、本院（2014）解刑初字第258号刑事判决书证实：同案犯姬某某犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年零九个月；同案犯王某某犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年零七个月缓刑三年。
15、赔偿及谅解协议书，刑事谅解书，证实：本院在审理先到案的同案犯姬某某、王某某寻衅滋事一案中，被害人马某与姬某某的亲属及王某某通过自行协商，达成了赔偿及谅解协议，姬某某、王某某就自身应承担的刑事附带民事赔偿责任，共同一次性赔偿马某人民币六十万元，马某表示对姬某某、王某某的行为予以谅解，该赔偿及谅解协议已经实际履行完毕。
16、被害人马某的住院病历及诊断证明，证实被害人马某入院治疗的情况。
17、公安机关出具的发破案经过以及情况说明、被告人张某某的在逃人员登记／撤销表证实整个案件的侦破过程，并证实被告人张某某系主动到公安机关投案。
18、并有被告人张某某的户籍证明，鉴定结论通知书，情况说明，公安机关出具的说明情况，被告人张某某的健康检查笔录以及新入所人员健康检查表等证据在卷佐证。
以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。
本院认为，被告人张某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。本案的起因是被告人张某某等人为了达到承揽河道治理工程的目的，阻挠被害人的挖机进行施工，因此与被害人马某发生争执，进而对马某实施殴打，导致本案的发生，被告人张某某实施的是破坏施工秩序并殴打他人的寻衅滋事行为，其不具有非法剥夺他人生命的主观故意和目的，因此本案应当定性为寻衅滋事罪，被害人及其诉讼代理人关于被告人张某某构成故意杀人罪的意见，本院不予采纳。被告人张某某破坏施工秩序在前，正是其首先实施寻衅滋事行为，才是本案发生的直接原因，因此被害人马某对本案发生的起因没有过错，辩护人关于被害人马某具有过错的理由不成立，本院不予采纳。被告人张某某犯罪以后自动投案，并能如实供述主要犯罪事实，其成立自首，故辩护人关于被告人张某某的行为系自首的的辩护意见，本院予以采纳，对其依法可以从轻处罚。被告人张某某和同案犯姬某某、王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被害人及其诉讼代理人关于被告人张某某系主犯的意见，本院予以采纳，辩护人关于张某某在共同犯罪中所起作用较小的意见，本院不予采纳。被告人张某某和同案犯姬某某、王某某作为共同犯罪人以及被害人马某所受伤害的共同致害人，由于同案犯姬某某、王某某已经和被害人马某自行达成赔偿及谅解协议，该二名同案犯共同赔偿被害人马某经济损失60万元，被害人马某的民事损害已经得到足额赔偿，故对被告人张某某可以酌情从轻处罚。被告人张某某的犯罪行为造成被害人马某损伤程度为轻伤一级，且构成九级伤残，其犯罪情节比较恶劣，故对被告人张某某可以酌情从重处罚。辩护人提出的对被告人张某某适用缓刑的量刑建议，本院认为不当，不予采纳。综合全案情节，对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：
被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零三个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月13日起至2017年11月12日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于河南省焦作市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 党 莉
审 判 员 李 宇
人民陪审员 张晓双
二〇一六年七月十一日
书 记 员 刘 洁