湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑二终字第19号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢贤训。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
辩护人仇雷，湖南白泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜汉明。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。
辩护人唐杰，湖南东放明律师事务所律师。
辩护人朱需要，湖南东放明律师事务所律师。
原审被告人谭民忠，男。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年4月10日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，6月6日被取保候审，12月25日被逮捕。
原审被告人付昭兵。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年4月10日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
原审被告人李国明。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月20日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，同日被取保候审。同年12月25日被逮捕。
湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人谢贤训、谭民忠、付昭兵、李国明、姜汉明犯盗窃罪，谢贤训犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一四年一月七日作出（2013）邵东刑初字第341号刑事判决。宣判后，原审被告人谢贤训、姜汉明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派代理检察员曹渝出庭履行职务，上诉人谢贤训、姜汉明及谢贤训的辩护人仇雷，姜汉明的辩护人唐杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人谢贤训、谭民忠、付昭兵、李国明、姜汉明均系牛马司矿业有限公司水井头煤矿的井下作业工人，2011年6月至2013年1月期间，谢贤训等人在井下作业时，采用矸石将煤盖住并在车厢上作出标记，运至矸子山，销售给付晓奇的方法盗窃原煤。其中被告人谢贤训参与盗窃原煤价值共计156580元，参与掩饰、隐瞒犯罪所得21585元。被告人谭民忠参与盗窃原煤价值共计107000元。被告人付昭兵参与盗窃原煤价值共计85668元。被告人李国明参与盗窃原煤价值共计103492元。被告人姜汉明参与盗窃原煤价值共计34514元。
原判认定上述事实的证据有证人李某其、杨某辉、李某民、谭某星、付某奇等人的证言，通话记录、记账凭证及增值税专用发票，辨认笔录、抓获经过、扣押物品清单，户籍证明，被告人谢贤训、谭民忠、付昭兵、李国明、姜汉明等人的供述与辩解。原判认为，被告人谢贤训、谭民忠、付昭兵、李国明、姜汉明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人谢贤训、谭民忠、付昭兵、李国明盗窃财物数额巨大，被告人姜汉明盗窃财物数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人谢贤训明知是犯罪所得的赃物而代为销售，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。辩护人朱需辩护提出被告人姜汉明等人构成职务侵占罪的辩护意见。经查，5被告人均系牛马司矿业有限公司水井头煤矿的井下作业工人，没有担任管理、经手财物的职务，其盗窃原煤，并非利用职务之便，不符合职务侵占罪的构成要件。被告人付昭兵及其辩护人李文华提出：付昭兵没有参与2011年6月至7月份和2011年12月份的盗窃作案，且认定其参与盗窃100余车原煤，共计60余吨的证据不足。经查，被告人付昭兵参与2011年6月至7月份期间的盗窃作案，有被告人付昭兵的供述，同案人李选其、李柱民、谭吉星、谭民忠、李国明的供述，均证明被告人付昭兵参与了2011年6月至7月份期间的盗窃作案，故认定被告人付昭兵参与了2011年6月至7月份期间的盗窃作案的事实清楚，证据充分，足以认定。同案人谭吉星、谢贤训、付晓奇均证明2011年6月至7月份期间的盗窃原煤共计200余车厢，被告人付昭兵供述其参与了盗窃100余车，故可以从轻认定其参与盗窃原煤100余车厢。同案人谭民忠、夏某安、谭某民、谭吉星均证明被告人付昭兵参与了2011年12月份共同盗窃作案，被告人付昭兵也供述其当天与同案人谭民忠、夏某安、谭某民、谭吉星同班工作，其辩解称因提前下班而没有参与，但没有提供任何证据予以证明，其辩解意见不予采纳。关于盗窃原煤的重量计算问题，参与盗窃原煤的被告人及其同案人，均是井下作业多年的工人，对车厢容量应当具有认识，5被告人及其同案人均认定每车厢的重量是0.6吨，故按每车厢0.6吨计算重量，证据充分。被告人谭民忠、付昭兵、李国明、姜汉明在共同作案中，均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢贤训为主盗窃价值4900元，应按照其所参与的全部犯罪处罚。为从盗窃价值151680元，从轻处罚。被告人谢贤训一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李国明自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，从轻处罚。辩护人朱需要提出，被告人姜汉明检举揭发同案人的犯罪行为，属立功。主动交代公安机关尚未掌握的犯罪行为，系自首。经查，被告人姜汉明是在公安机关发现其涉嫌盗窃犯罪被抓获后才交代其盗窃行为，并揭发了同案人的犯罪行为，不符合自首和立功的法律规定，但可从轻处罚。被告人谭民忠、李国明积极退赃，酌情从轻处罚。遂对谢贤训、谭民忠、付昭兵、李国明、姜汉明均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十四条之规定，对被告人谢贤训另适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十七条，第五十三条之规定，对被告人李国明另适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，对被告人付昭兵另适用《中华人民共和国刑法》第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人谢贤训有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处被告人谢贤训有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；以盗窃罪判处被告人谭民忠有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元；以盗窃罪判处被告人付昭兵有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万二千元；以盗窃罪判处被告人李国明有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；以盗窃罪判处被告人姜汉明有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，谢贤训上诉提出，原判认定上诉人为从盗窃价值151680元的原煤与客观事实不符，上诉人没有参与。原判认定被盗原煤价值的依据不足。谢贤训的辩护人辩护提出也提出了相同的辩护观点。姜汉明上诉提出，上诉人系职务侵占罪，不构成盗窃罪。上诉人不是主犯，有立功情节，系初犯，已退赃，请求二审从轻改判一年。姜汉明的辩护人也提出了相同的辩护观点。
经审理查明，上诉人谢贤训、姜汉明、原审被告人谭民忠、付昭兵、李国明均系牛马司矿业有限公司水井头煤矿的井下作业工人。2011年5、6月期间，谢贤训等人在邵东县一家饭店吃饭时，商定盗窃煤炭卖钱，谢贤训负责销售。自2011年6月至2013年1月期间，谭民忠等人在井下作业时，采用用矸石将煤盖住并在车厢上作出标记，运至矸子山，销售给付晓奇的方法盗窃原煤。其中上诉人谢贤训参与盗窃原煤价值共计156580元，参与掩饰、隐瞒犯罪所得21585元。原审被告人谭民忠参与盗窃原煤价值共计107000元。付昭兵参与盗窃原煤价值共计85668元。李国明参与盗窃原煤价值共计103492元。上诉人姜汉明参与盗窃原煤价值共计34514元。具体事实分述如下：
一、2011年5、6月份期间，上诉人谢贤训与共同作案人谭吉星、马祝平、王某时等人商量从邵东县牛马司矿业有限公司盗窃原煤出来卖，由谢贤训负责出售。2011年6、7月份，原审被告人谭民忠、李国明、付昭兵及共同作案人谭吉星、李选其、马祝平、李柱民等人在牛马司矿业有限公司水井头煤矿-500米维修巷道时，多次盗窃原煤共计200余矿车厢，每车重0.6吨，共计120吨，价值151680元，所盗窃的原煤由谢贤训负责联系销售给付晓奇。其中，李国明参与盗煤130余车，价值98592元，谭民忠、付昭兵参与盗煤100余车厢，价值75840元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人李某其的证言证明，2011年6、7月份，他和谭吉星、李柱民、马祝平、李国明、谭民忠一班，谭吉星、马祝平2人提出偷煤卖，大家都同意。在-500米维修巷道时，轨道下面有原煤，大家一起装原煤到车厢内，并从其他地方将矸石盖住原煤，谭吉星记好车厢编号，告诉地面上的谢贤训，由谢贤训联系卖煤，每车300元，他参与盗得原煤110多车厢，每车300元，每车重0.6吨，共计66吨。他们平均分钱。每次偷5车的、4车的，一共偷了20多次。谭吉星、马祝平、他、李柱民、李国明、谭民忠参与了，后来谭民忠去别的班监码，改由付昭兵监码，付昭兵监码也参与盗煤，谭民忠、付昭兵2人占1份分钱，因他2人不是同时在场。参与的人平均分钱，另外他们到邵东玩乐唱歌按摩等也是从卖煤所得的钱开支。证人李柱民、谭吉星的证言与李选其的证言基本一致，证人付晓奇的证言证明谢贤训卖煤给他的事实，与其他证人证言能互相印证。
2、记账凭证及增值税专用发票、牛马司矿业公司2011年6月份、7月份地销结算数量金额汇总表及贷款结算基础汇总表、牛马司矿业公司2011年6月27日地销原煤增值税专用发票、鉴定意见证明，2011年6、7月份被盗的120吨原煤，价值151680元。
3、辨认笔录证明，谭吉星、谢贤训从10张不同免冠照片中辨认出买煤给他们钱的人是付晓奇。付晓奇辨认出2011年6月至2011年底多次卖给他煤炭的谢贤训。
4、上诉人谢贤训的供述与辩解证明，2011年5、6月份期间，他在牛马司街上一个饭店吃饭时碰到矸子山的老板“付晚哈”，和付商定以后有偷来的煤炭卖给付。过了一段时间，他和谭吉星、王某时、李柱民等人在邵东街上一个饭店吃饭期间，大家认为，经常要到外面吃饭，凭工资钱不够用不如搞点煤炭卖钱来花，他就说认识买煤的老板，可以负责联系卖煤，在场的人都同意了。过了几天，谭吉星打电话说，他们搞了三四车煤炭，要他联系卖，并告诉他装有煤炭的煤筒子编号，他就打电话给付晓奇，说了装有煤炭的煤筒子的编号，要付晓奇收货，并说好价格是300元一车，重量为0.6吨左右一车，事后，他就从付晓奇手中拿了1200块钱。在2011年6、7月期间，谭吉星在他们偷到煤之后，都打电话给他，由他联系付晓奇卖煤，一共联系卖了三四十次煤炭，卖得偷煤的钱大概是六万块左右，除去出外玩耍用掉的钱外，他大概分得现金七千块钱左右。于2011年6、7月期间，负责销售的煤炭大约200车左右，每车煤大约重0.6吨左右，约120吨煤左右。
5、原审被告人谭民忠、付昭兵、李国明对参与盗窃原煤的犯罪事实供认不讳，且与谢贤训的供述及其他证据能互相印证。
二、2011年9月，原审被告人谭民忠和谭吉星、杨某辉、谭某民、肖泽新等人在牛马司矿业有限公司水井头煤矿维修巷道时，盗窃原煤共计9车厢，每车重0.6吨共计5.4吨。后运至矸子山，由杨某辉负责联系销售给付晓奇，共得赃款3150元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人杨某辉的证言证明，2011年9月份左右，他和谭民忠、肖泽新、谭吉星、谭某民等人在-2329米上班时，商量搞点煤炭出去卖钱用，后采用矸子盖煤的方法，把巷道里的煤炭装到车厢底部，装到车厢的6分高左右，再在煤炭上盖上煤矸子，并记好装煤炭的车厢号码，躲过矿上的检查，由运输队把装煤的车厢当做矸子运往矸子山去。之后，他去矸子山找到老板，以350元每车的价格将煤卖了，他们共偷了9车煤炭，共得了3150元。
2、证人谭某民、谭吉星、肖泽新、付晓奇的证言与杨某辉的证言基本一致，且能互相印证。
3、辨认笔录证明，付晓奇从10张不同免冠照片中辨认出2011年9月期间卖煤给他的是杨某辉。
4、原审被告人谭民忠的供述与辩解证明，2011年9月份，他和谭吉星、杨某辉、肖泽新、谭某民等人在-2329处在掘进过程中，发现打巷道时有煤，一起偷了9车原煤，由杨某辉联系卖煤，每车重0.6吨，每车350元，共计3150元，每人分得600元，余下150元由杨某辉拿着。谭民忠的供述与证人证言及其他证据能互相印证。
三、2011年11月份，原审被告人谭民忠、姜汉明和夏某安、谭吉星、李柱民、王某时等人在牛马司矿业有限公司水井头煤矿-360米处维修巷道过程中，2次盗窃原煤12车厢，每车重0.6吨，共计7.2吨，价值8702元。后运至矸子山，由谢贤训负责销售给付晓奇，
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人王某时的证言证明，2011年11月份，他和谭吉星、夏某安，李柱民、姜汉明、谭某民、谭民忠等人在-360米巷道上班时，商量一起偷煤卖钱，后在-360米当头，将煤炭装入车筒子，大约每筒装6分高煤炭，再在煤炭上盖2分高的矸子，6分高煤炭就是0.6吨左右，第一次共装了8车筒煤炭，并由谭吉星记号装煤车筒子的号码，等这些车筒子拉出去后，再打电话告诉谢贤训，由谢贤训负责销售，这次偷煤后不久，也是他们这几个人，又用同样的方法偷了4车煤，也是谢贤训负责销售的，2次共偷煤12车，重7.2吨左右，事后，谭吉星共分了500多块钱给他。
2、证人夏某安、谭吉星、李柱民、谭某民的证言与王某时的证言基本一致，且能互相印证。
3、牛马司矿业公司记账凭证、牛马司矿业公司2011年11月份地销结算数量金额汇总表及贷款结算基础汇总表、鉴定意见证明，牛马司矿业有限公司水井头煤矿2011年11月份被盗的7.2吨原煤，价值8702元。
4、上诉人谢贤训、姜汉明、原审被告人谭民忠对自己的犯罪事实供认不讳，且与证人证言及其他证据能互相印证。
四、2011年冬天，被告人谢贤训、姜汉明、李国明和杨某辉、李规林、王某时等人在牛马司矿业有限公司水井头煤矿维修巷道过程中，先后6次盗窃原煤共计20余车厢，每车重0.6吨，共计14吨。其中，谢贤训、姜汉明、李国明参与偷煤4次，共计14车厢，重8.4吨，由谢贤训、杨某辉销售给付晓奇，共得赃款4900元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人王某时的证言证明，2011年冬天，他和杨某辉、李规林、谢贤训、姜汉明、费春石在-360米，采用矸子盖煤的方法，先后6次偷得原煤，每次4车左右，偶尔也有3车的，共偷得原煤20余车，14吨左右。事后，他分得现金1300元左右，大部分是谢贤训给的，也有2次谢贤训不在，由杨某辉联系卖煤，煤款再由杨某辉给的。
2、证人杨某辉、费春石、付晓奇的证言与王某时的证言基本一致，且能互相印证。
3、上诉人姜汉明的供述和辩解证明，2011年冬天，在-360米维修巷道时，他和杨朝晖、李规林、王某时、谢贤训、费春时等一班，发现轨道下面有煤，商量偷煤去卖，他和杨某辉、李国明、王某时、谢贤训每天都在场偷煤，李规林和费春石有几次不在场，他参与了5次，每车厢煤重0.6吨，共计14车8.4吨，都是由谢贤训联系卖煤卖给矸子山的付老板，每车350元，共计4900元，他分得700元。上诉人谢贤训、原审被告人李国明对自己的犯罪事实供认不讳，且与姜汉明的供述及其他证人证言能互相印证。
五、2011年12月份，原审被告人谭民忠、付昭兵和夏某安、谭吉星、谭某民等人在-360米处维修巷道过程中，盗窃原煤3车厢，每车重0.6吨，共计1.8吨，价值2175元，运至矸子山，由谢贤训负责销售给付晓奇。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人夏某安的证言证明，2011年12月份，在-360米处，他和谭吉星、谭某民、谭民忠、付昭兵等人在维修巷道时，发现轨道下有原煤，他们5个人先将原煤挖出装入车厢，再用矸子盖在原煤上将原煤运出，谭吉星做好记号，告诉谢贤训，然后由谢贤训与矸子山老板联系，一共偷了3车厢煤，每车重0.6吨，共计1.8吨，共卖得1050元钱，每车350元，他分得200元。证人谭某民、谭吉星、付晓奇的证言与夏某安的证言基本一致。
2、鉴定意见证明，2011年12月份被盗原煤1.8吨，价格为2175元。
3、原审被告人谭民忠、付昭兵对自己盗窃原煤的犯罪事实供认不讳，且与证人证言及其他证据能互相印证。
六、2012年3月份，原审被告人谭民忠和谭吉星、李柱民、谭某民、王某时、姜汉明、夏某安等人在牛马司矿业有限公司水井头煤矿-360米处维修巷道过程中，3次盗窃原煤共计15车厢，每车重0.6吨，共计9吨，价值10708元，运至矸子山，由上诉人谢贤训联系销售给付晓奇。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人谭某民的证言证明，2012年3月份，在-360米处，他和夏某安、谭吉星、王某时、姜汉明、李柱民、谭忠民等人在维修巷道时，发现轨道下面有煤，于是大家商量偷煤卖，一起从轨道下取出原煤装在车厢里，在原煤上面盖矸子，由谭吉星做好记号运出，后告诉谢贤训，再由谢贤训联系矸子山老板卖煤，得到钱给我们，他参与两次，一次是4车，一次是5车，分了250元钱。证人王某时、夏某安、李柱民、谭吉星的证言与谭某民的基本一致。
2、记账凭证及增值税专用发票、牛马司矿业公司2012年3月份地销结算数量金额汇总表及贷款结算基础汇总表、鉴定意见证明，2012年3月份被盗的9吨原煤，价值为10708元。
3、上诉人姜汉明、谭民忠的对自己盗窃原煤的犯罪事实供认不讳，且与证人证言及其他证据能互相印证。
七、2013年3月份，原审被告人谭民忠和谭吉星、李柱民、王某时、付中新等人在-410采一队斗口，盗窃原煤9车厢，每车重0.6吨，共计5.4吨，价值6425元，由谭吉星、付中新负责销售给付晓奇。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人王某时的证言证明，2012年3月份，他和谭吉星、李柱民、谭民忠、付中新等在-410米采一队斗口上班时，5个人商量偷煤，采用矸子盖煤炭的方法共偷煤9车厢，每车煤重约0.6吨左右，共5.4吨左右的煤，后由谭吉星和付中新联系矸子山老板卖掉煤，每人分得500块左右的现金。证人李柱民、谭吉星、付晓奇的证言与王某时的证言基本一致。
2、鉴定意见证明，2012年3月份被盗原煤5.4吨，价格为6425元。
3、辨认笔录证明，付中新从10张不同免冠照片中辨认出买煤给他钱的人是付晓奇，付晓奇辨认出2012年3月卖给他9车煤的付中新。
4、原审被告人谭民忠对2012年3月份，盗窃原煤5.4吨的犯罪事实供认不讳，且与证人证言及其他证据能互相印证。
八、2012年12月26日至12月28日期间，上诉人姜汉明、付昭兵和谭某民、王某时、肖泽新等人在牛马司矿业有限公司水井头煤矿-300车场工作时，先后3次盗窃原煤12车厢，每车重0.6吨，共计7.2吨，价值7653元。后由姜汉明销售给付晓奇。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人李选其的证言证明，2012年12月26日，他和姜汉明、肖泽新、王某时、谭某民、付昭兵6人参与盗窃牛马司煤矿水井头矿区的原煤4车厢，2.4吨。第二天，每人分得150元钱。2012年12月27日他和姜汉明、肖泽新、王某时、谭某民、付昭兵六人盗窃原煤4车厢，共计2.4吨，由姜汉明联系买家，第二天，分给每人150元。2012年12月28日，他和上述6人共同盗窃牛马司煤矿水井头矿区原煤2.4吨，共4车厢，由姜汉明联系买家，分给每人150元。是姜汉明提出偷煤，大家都同意。他和姜汉明、王某时、付昭兵4人盖矸子将煤盖好运出。证人王某时、肖泽新、谭某民的证言与李选其的证言基本一致。
2、证人王某华的证言证明，他和姜汉明一起上班，姜汉明问他能联系销煤炭吗，他讲能联系得到。当天晚上姜汉明抄了一个小纸条给他，纸条上写了4个车厢的记号。出班后，他拿着条子来到矸子山找到付晓奇的媳妇讲：“这是4车煤的号码。”第二天，他就拿了1000元钱。上班时，交给了姜汉明。第二次，他又以同样的方法帮姜汉明卖了4车厢煤，也卖了1000元。
3、证人罗某的证言证明，他在公司负责保卫、维稳。2012年12月底发现掘8队肖泽新那一班出煤不正常，怀疑他们在偷煤，他们班的人有肖泽新、谭某民、姜汉明、李选其、付昭兵、王某时。到了2013年元月8日，他就下井实地去查看，发现肖泽新这一班人汇报的煤数与实际出煤数不一致，向矿书记周海东汇报，又找到队长王明方，跟他讲矿里肖泽新那班出煤不正常，王明方也觉得出煤不正常，后来他单独找到肖泽新那一班的工作人员，问清了他们在偷煤卖，用矸子盖煤，将原煤当做矸子运出卖掉，于是到县公安局治安大队报案。
4、证人付晓奇的证言证明，2012年12月底，王某华先后，2次，每次卖给他4车煤，共8车，每车重约0.6吨，共重约4.8吨，以250元钱一车的价格付给姓王的2000块钱。2012年12月底，姜汉明卖给他4车煤，每车重约0.6吨，共重约2.4吨，他以250元钱一车的价格付给这个姓姜的人1000元。
5、通话记录证明，姜汉明与付晓奇在2012年12月26日至2013年1月6日期间有多次通话。
6、记账凭证及增值税专用发票、牛马司矿业公司2012年12月份地销结算数量金额汇总表、鉴定意见证明：2012年12月26日至12月28日期间7.2吨原煤，价值7653元。
7、辨认笔录证明，姜汉明辨认出付给其1000元煤款的人是付晓奇。付晓奇辨认出2012年12月底两次卖煤给他的人是王某华，2012年12月底卖给他4车煤的是姜汉明；
8、上诉人姜汉明的供述和辩解证明，2012年12月26日，他和肖泽新、李选其、王某时、谭某民、付昭兵六人一起，用矸子盖煤的方式盗出原煤做好记号，交给王某华，盗窃了4车厢原煤，共2.4吨。后王某华交给他1000元钱，六人每人分了150元钱。第二次是2012年12月27日，他和肖泽新、李选其、王某时、谭某民、付昭兵六人一起，用矸子盖煤的方式盗出原煤4车厢，共2.4吨，做好记号后，交给王某华，他将1000元分给大家每人150元。第三次12月28日，他和肖泽新、李选其、王某时、谭某民、付昭兵六人用同样的方式盗窃原煤2.4吨，做好记号，交给付晓奇，第二天，付老板交给他1000元，他分给了大家每人150元。首先是他提出了去偷煤，肖泽新、李选其、王某时、谭某民他们都同意。原审被告人付昭兵对自己伙同姜汉明盗窃原煤的犯罪事实供认不讳，且与其他证据能互相印证。
九、2013年1月5日，上诉人姜汉明和谭某民、王某时、肖泽新等人在牛马司矿业有限公司水井头煤矿-300车场工作时，盗窃原煤4车厢，每车重0.6吨，共计2.4吨，价值2551元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、证人谭某民的证言证明，2013年1月5日在-300米处维修巷道，发现轨道下有煤，姜汉明提出偷煤，大家都同意，于是大家都从轨道下取煤装入车厢，姜汉明、姜某军、李选其、王某时4人将该车推到二区运输巷道，他们4人从别的矸子车厢内装矸子盖住原煤运出，后姜汉明联系付老板，这次参与偷煤的有他、肖泽新、王某时、李选其、姜汉明、姜某军，但姜某军没有分钱也没有盖。
2、证人付晓奇的证言证明，2013年1月初有个姓姜的人打电话告诉他说，他们偷了4车煤炭，要他在矸子山接货。
3、证人姜某军的证言证明，2013年元月5号，他和肖泽新、谭某民、姜汉明、王某时上中班，他负责装煤，装好4车煤后，他们在外面盖矸子，姜汉明叫他不要做声，分点操心费给他。证人肖泽新、王某时的证言与谭向民、姜某军的证言基本一致。
4、证人罗某的证言证明，他发现肖泽新、姜汉明等人的班组出煤不正常，怀疑他们在偷煤。2013年1月8日，他下井实地查看，发现这班人汇报的出煤数与实际不符，便向领导做了汇报。
5、鉴定意见证明：2013年1月份被盗原煤2.4吨，价格为2551元。
6、上诉人姜汉明的供述证明，2013年1月5日，他和王某时、肖泽新、谭某民、姜某军等人偷了4车厢煤。
另查明，2013年5月20日，原审被告人李国明主动到邵东县公安局投案，并退出赃款7400元。原审被告人谭民忠于2013年6月6日退出赃款8300元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实
1、抓获经过证明，上诉人谢贤训于2013年3月17日在河北省石家庄市裕华区南位村被鹿泉市公安局民警抓获。邵东县公安局治安大队民警于2013年1月13日在牛马司矿业有限公司水井头煤矿将上诉人姜汉明抓获归案，于2013年4月10日在牛马司矿业有限公司水井头煤矿将原审被告人谭民忠、付昭兵抓获归案。原审被告人李国明于2013年5月20日，主动向邵东县公安局投案。
2、扣押物品清单证明，2013年5月20日，原审被告人李国明退缴赃款7400元。原审被告谭民忠于2013年6月6日退缴赃款8300元。
3、户籍资料证明，5原审被告人在作案时均已成年。
本院认为，上诉人谢贤训、姜汉明、原审被告人谭民忠、付昭兵、李国明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。其中谢贤训、谭民忠、付昭兵、李国明盗窃财物数额巨大，姜汉明盗窃财物数额较大。上诉人谢贤训明知是犯罪所得的赃物而代为销售，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。上诉人姜汉明、原审被告人谭民忠、付昭兵、李国明在共同作案中，均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谢贤训为主盗窃价值4900元，应按照其所参与的全部犯罪处罚。为从盗窃价值151680元，从轻处罚。谢贤训一人犯数罪，应当数罪并罚。李国明自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，从轻处罚。谢贤训上诉提出，原判认定上诉人为从盗窃价值151680元的原煤与客观事实不符，上诉人没有参与。原判认定被盗原煤价值的依据不足。谢贤训的辩护人辩护仇雷亦提出了相同的辩护观点。经查，谢贤训在盗窃作案前，和原审被告人共同商定犯意，并负责销售盗窃原煤。按照法律规定，事前有同谋，虽未具体实施盗窃行为，应认定为盗窃罪的共犯。关于盗窃原煤的重量计算问题，参与盗窃原煤的被告人及其同案人，均是井下作业多年的工人，对车厢容量应当具有认识。车箱装满原煤是1吨，5被告人及其同案人均认定在扣除盖住原煤的矸子后，每车厢盗窃的原煤重量是0.6吨，故按每车厢0.6吨计算重量，证据充分。谢贤训上诉及辩护人仇雷提出的辩护观点均不能成立。姜汉明上诉提出，上诉人系职务侵占罪，不构成盗窃罪。上诉人不是主犯，有立功情节，系初犯，已退赃，请求二审从轻改判一年。姜汉明的辩护人唐杰亦提出了相同的辩护观点。经查，5被告人均系牛马司矿业有限公司水井头煤矿的井下作业工人，没有担任管理、经手财物的职务，其盗窃原煤，并非利用职务之便，不符合职务侵占罪的构成要件。上诉人姜汉明是在公安机关发现其涉嫌盗窃犯罪被抓获后才交代其盗窃行为，并揭发了同案人的犯罪行为，不符合自首和立功的法律规定。原判已在法定刑幅度内对姜汉明从轻处罚，量刑并无不当。姜汉明的上诉理由和辩护人唐杰的辩护观点不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）谢贤训、姜汉明的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐保良
审判员 王志强
审判员 刘朝晖
二〇一四年三月十八日
书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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