山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第440号
上诉人（原审被告）山东万泉食品有限公司，住所地：潍坊经济开发区民主街3666号。
法定代表人尹炳涛，总经理。
委托代理人陈艳，该公司职工。
委托代理人吕廷东，山东长远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白兆军。
委托代理人傅文，山东豪德律师事务所律师。
上诉人山东万泉食品有限公司（以下简称万泉食品）因与被上诉人白兆军劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2008年9月1日，白兆军到万泉食品处从事制冷机房工作，双方于2009年2月16日签订劳动合同，万泉食品为白兆军缴纳工伤保险。2013年1月5日，白兆军在下班途中骑电动自行车与一小型轿车相撞受伤，白兆军承担事故的次要责任。白兆军受伤后，先后入住潍坊市市立医院、潍坊市脑科医院、潍坊市人民医院治疗。其中，白兆军于2014年3月24日至2014年4月7日在潍坊市人民医院行内固定物取出手术。
2013年3月4日，潍坊市人力资源和社会保障局作出潍人社工伤认字（2013）00108号工伤认定决定书，认定白兆军之伤为工伤。2014年6月12日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴（2014）第14060005号鉴定结论通知书，确认白兆军的劳动功能障碍程度为伍级，无生活自理障碍。2014年3月16日，万泉食品作出《关于调整白兆军工作岗位的通知》，内容为：白兆军自2013年1月发生交通事故至今未到公司工作，考虑到其身体情况，公司现将其工作岗位自制冷工调整为公司保安。望白兆军接到通知后于3月24日前到公司上岗就职，逾期未到视为旷工。万泉食品于同日通过EMS特快专递向白兆军送达，白兆军于2014年3月18日签收。2014年4月9日，万泉食品作出《关于开除白兆军的通报》，内容为：白兆军原为公司正式员工，自2014年3月24日起无故旷工，至今已超过15天，其行为严重违反了公司的规章制度，故公司对白兆军予以开除处理。万泉食品于同日通过EMS特快专递向白兆军送达。2014年4月9日，万泉食品为白兆军出具《解除终止劳动合同证明书》，其中载明白兆军在万泉食品工作的起始时间为2008年9月1日。后白兆军向山东潍坊经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万泉食品向其支付工伤待遇共计412750.80元，支付违法解除劳动合同的赔偿金27000元。该仲裁委于2014年8月20日作出潍经劳人仲案字（2014）第41号仲裁裁决书，裁决：一、山东万泉食品有限公司支付白兆军停工留薪期工资差额5300元；二、山东万泉食品有限公司支付白兆军一次性伤残就业补助金138312元；三、驳回白兆军的其他仲裁请求。白兆军不服该裁决，在法定期限内诉至原审法院，要求判令万泉食品支付白兆军各项工伤待遇共计392377元，支付赔偿金24820元。
另查明，山东省潍坊市统计局公布的2013年度全市在岗职工平均工资为46100元。经核算，白兆军有以下损失：一次性伤残就业补助金138300元、停工留薪期工资10530.39元、赔偿金24820元，共计173650.39元。
再查明，万泉食品与白兆军解除劳动合同的事实已经劳动人事部门备案。
以上事实，有仲裁裁决书、工伤认定决定书、鉴定结论通知书、关于调整白兆军工作岗位的通知、关于开除白兆军的通报、解除终止劳动合同证明书、住院病历、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，潍人社工伤认字（2013）00108号认定工伤决定书认定白兆军之伤为工伤，对此予以确认。白兆军受伤前的月平均工资为2483.22元［（2450.37元＋2596.37元＋2491.37元＋2420.37元＋2558.37元＋2464.37元＋2401.37元）÷7个月］，白兆军自行主张为2482元，予以采信。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，按照国家规定从工伤保险基佥中心支付。本案中，万泉食品已为白兆军办理工伤保险，故上述费用应由工伤保险基金中心支付。潍劳鉴（2014）第14060005号鉴定结论通知书载明白兆军的劳动功能障碍程度为五级，对此予以采信。万泉食品应以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，向白兆军支付36个月的一次性伤残就业补助金，即138300元（46100元÷12个月×36个月）。白兆军的停工留薪期虽未经劳动能力鉴定委员会鉴定，但双方均认可白兆军的停工留薪期为12个月，对此予以采信，确认白兆军的停工留薪期工资为29784元（2482元／月×12个月），万泉食品已向白兆军支付停工留薪期工资19253.61元，尚欠10530.39元（29784元一19253.61元）。万泉食品于2014年3月16日作出《关于调整白兆军工作岗位的通知》，要求白兆军于3月24日前到公司上岗就职，逾期未到视为旷工。而2014年3月24日至4月7日期间，白兆军因右股骨颈骨折术后在潍坊市人民医院住院治疗，共住院14天。后万泉食品在白兆军出院后两天，即2014年4月9日作出关于开除白兆军的通报。万泉食品在白兆军医疗期内，单方与其解除劳动合同属违法，应向白兆军支付赔偿金，白兆军主张为24820元（2482元／月×5个月×2），予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十六条，《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条第一款、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：山东万泉食品有限公司支付白兆军一次性伤残就业补助金138300元、停工留薪期工资10530.39元、赔偿金24820元，共计173650.39元，限于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东万泉食品有限公司负担。
宣判后，万泉食品不服原审判决，上诉称：1、原审认定停工留薪期工资数额错误。2、被上诉人自2014年3月24日始长期旷工，上诉人给其调整工作岗位后被上诉人仍处于旷工状态，后上诉人根据公司规章制度和法律规定，依法下发了解除劳动关系通知，双方劳动关系现已解除，其要求经济赔偿金和一次性伤残就业补助金无事实和法律依据。3、被上诉人主张一次性就业伤残补助金的行为本身即已表明被上诉人已确认与上诉人解除劳动关系的事实，原审再认定上诉人支付赔偿金是错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人白兆军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，工伤职工在停工留薪期内，除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受停工留薪期待遇。白兆军于2014年3月24日至2014年4月7日因取内固定物手术在潍坊市人民医院住院治疗，万泉食品以白兆军在上述住院期间无故旷工为由于2014年4月9日通知白兆军解除双方劳动合同，明显违反上述法律规定，白兆军虽在本案中提出一次性就业补助金的赔偿，但并非其自愿向万泉公司提出要求解除劳动合同，故原审据此认定万泉食品违法解除劳动合同并认定万泉食品支付白兆军赔偿金并无不当，应予维持。双方确认白兆军的停工留薪期为12个月，原审根据白兆军受伤前月平均工资数额计算停工留薪期工资数额并无不当，应予维持。上诉人关于停工留薪期工资数额计算错误的上诉主张与事实不符，本院不予采信。万泉食品与白兆军解除劳动合同的事实已经劳动人事部门备案，双方劳动合同已经解除，白兆军有权依据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》之规定要求万泉食品支付一次性伤残就业补助金，该一次性伤残就业补助金与赔偿金并不冲突，原审对该问题的认定亦无不当，应予维持。上诉人关于不应支付一次性就业补助金的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东万泉食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋允厚
代理审判员 贾元胜
代理审判员 李金桦
二〇一五年五月二十日
书 记 员 于 涛