宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第35号
上诉人（一审被告、反诉原告）：灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：陈志华，系该公司总经理。
委托代理人：李爱春，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：尤占林，男，回族，1963年4月20日出生。
一审被告：杨志勇，男，汉族，1972年6月23日出生。
上诉人灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司（简称欣华公司）因与被上诉人尤占林、一审被告杨志勇建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人欣华公司的委托代理人李爱春，被上诉人尤占林，一审被告杨志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月，欣华公司中标承建吴忠市利通区金积政府安置区一、二标段工程。2011年5月6日，欣华公司（甲方）与尤占林（乙方）签订《建设工程项目施工合同》，约定欣华公司将其承包的金积镇政府安置区工程中的4#、6#楼给尤占林施工，工程面积12850㎡；施工内容为工程设计图纸（含变更）范围内的土建工程、水、暖、安装工程（由欣华公司指定专业分项施工队完成的工程除外）；开工日期2011年5月6日，竣工日期2011年10月30日；税金及管理费：1.本工程应交税金由项目部自行承担，甲方按工程总价的5.5%计收缴税，管理费按工程中标价的1.5%收取；2.遇有国家及自治区调整相关税率时，双方按调整后的税率执行；工程造价及工程款支付：1.工程造价执行2008年预算宁夏建筑装饰定额标准，材差执行宁夏建筑造价站2011年二期材差文件标准；甲方以80%的现金和材料按工程进度支付，20%的工程款用房屋抵顶，质量保修金5%，（基础工程及主体工程完工并经相关部门验收合格支付60%，装饰装修工程完成支付10%，预验收工程完工支付15%，工程交工手续完成支付10%，保修期满支付5%，以上付款扣除甲方供应材料费用）。2.管理费按三类企业四类工程计算，施工利润费降低2%。甲方拨付给乙方的工程款，扣除税金及管理费后应如全数支付给乙方。大型机械费及进场甲方每台按1万元提供（此项费用在预算中减除）。尤占林遂按合同约定进行了施工，欣华公司认可案涉工程于2012年7、8月份交付使用。
另查明，欣华公司给尤占林以房顶付工程款3564972元，支付现金4101546元，给尤占林提供设备合计31170元（包含公司库房设备12000元、小微货车一辆1万元、民工罚款1100元、竹夹板8070元），给尤占林供应砖款1935元，上述共计支付款项7697688元。同时，欣华公司还给尤占林供应钢材和水泥，其中：直径6㎜、8㎜、10㎜线材106.25T，直径12㎜、14㎜螺纹钢57.796T，直径16㎜螺纹钢2.8T，425水泥1710T，325水泥180T。
本案审理过程中，由于双方对尤占林完成工程造价未进行最终结算，尤占林申请对案涉工程进行工程造价鉴定，欣华公司同意鉴定。一审法院依法委托宁夏营建工程造价咨询事务所（有限公司，简称营建公司）对尤占林所完工程进行鉴定。营建公司于2013年9月22日、10月29日出具司法鉴定意见书和司法鉴定补充说明，结论为：1.经鉴定工程造价为9476169.30元。说明：根据双方签订的《建筑工程项目施工合同》第七.2条的取费按三类企业四类工程，第六.1条规定应交税金甲方按工程总价的5.5%计收缴税，管理费按工程中标价的1.5%收取，共计要扣取7%的费率。但依据欣华公司预算书按三类企业四类工程的取费费率，在企业管理费率25.15%中扣取了7%，即企业管理费率按18.15%计取，此扣取方法虽与合同不一致，鉴于欣华公司预算书已考虑了尤占林的综合情况，我公司采纳欣华公司预算书的计算方法，扣取缴税的5.5%（89479.48元），扣除企业管理费的1.5%（24403.50元），扣除合同第七.2约定的施工利润2%（32538元），税金按3.4126%（312712.02元）计入，测算工程造价为9476169.30元。若不扣取缴税的5.5%（89479.48元），不扣除企业管理费的1.5%（24403.50元），不扣除合同第七.2约定的施工利润2%（32538元），税金按3.4126%（317708.88元）计入，测算工程造价为9627588.14元；2.按三类企业四类工程取费，应交税金欣华公司按工程总价的5.5%计收缴税，管理费按工程中标价的1.5%收取。合同约定施工利润费费率降低2%，在施工利润费费率中扣取，按以上情况测算工程造价为8906265.40元；3.按二类工程计取费率，企业类别按三类企业计取，大型机械进出厂费按《宁夏建设工程费用定额》套价，施工利润、企业管理费不扣取，税金按3.4126%计，其余按双方出具证明文件执行，测算工程造价为10086550.96元。
上述事实有尤占林提交的《建设工程项目施工合同》、借款借据13页证据；欣华公司提交的证明、基础用工证明、防水承包合同、外墙保温与外墙油漆工程承包合同、塑钢窗制安工程承包合同、进户安全门协议书、付款明细及付款凭据以14套房顶付工程款3564972元、其他款项凭据4101546元、2012年7月3日分别为500元和600元的民工罚款单、保险凭据31170元、砖款1935元、其他水泥钢材票据、中标通知书2份证据；营建公司出具的司法鉴定意见书和司法鉴定补充说明等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。
一审法院认为，尤占林与欣华公司签订的《建筑工程项目施工合同》系当事人真实意思表示，但尤占林不具有建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定，应为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉合同无效，但双方均认可案涉工程已交付使用，两被告未提交证据证明涉案工程不合格，故欣华公司应按合同约定支付尤占林工程价款。一、关于欣华公司应付尤占林多少工程款的问题。尤占林主张案涉工程应按三类企业二类工程计取费用，欣华公司认为应按三类企业四类工程计取费用。经核合同约定管理费按三类企业四类工程计算。该约定应是双方当事人对案涉工程造价中企业类别和工程类别计取费用的明确约定，因此案涉工程造价应按三类企业四类工程计取费用。虽合同约定“本工程应交税金由项目部自行承担，甲方按工程总价的5.5%计收缴税，管理费按工程中标价的1.5%收取”，但鉴定单位在鉴定中说明根据双方当事人签订的案涉合同约定应交税金甲方按工程总价的5.5%计收缴税，管理费按工程中标价的1.5%收取，共计扣取7%的费率。但依据被告预算书按三类企业四类工程的取费费率，在企业管理费率25.15%中扣取了7%，即企业管理费率按18.15%计取，此扣取方法虽与合同不一致，鉴于被告的预算书已考虑了尤占林的综合情况，鉴定单位采纳被告预算书中的计算方法。鉴定单位按此方法扣除也是被告认可的方式，且考虑了尤占林的综合情况。由此，鉴定单位在扣取缴税的5.5%（89479.48元）、扣除企业管理费的1.5%（24403.50元）、扣除合同约定施工利润2%（32538元）的基础上测算的工程造价9476169.30元，应作为本案定案依据，即欣华公司应支付尤占林工程款9476169.30元。尤占林认为应按三类企业二类工程计取费用，不符合合同约定和法律规定，应不予支持。二、欣华公司是否欠尤占林工程款，是否超付工程款的问题。欣华公司给尤占林以房屋顶款3564972元、支付现金4101546元、提供设备计款31170元、供应砖款1935元。对欣华公司给尤占林供应钢材和水泥，由于双方对钢材水泥的单价未约定，该单价应按照鉴定意见书确定价格认定，即直径为6㎜、8㎜、10㎜的线材106.25吨，单价4870元，计款517437.5元；直径为12㎜、14㎜的螺纹钢57.796吨，单价5030元，计款290713.88元；直径为16㎜螺纹钢2.8吨，单价4800元，计款13440元；425水泥1710吨，单价410元，计款701100元；325水泥180吨，单价350元，计款63000元。以上合计供应钢材、水泥款1585691.38元。综上，欣华公司以房屋顶款、支付现金、提供设备、供应砖款及钢材、水泥等方式共计支付尤占林工程款9285314.38元。据此，欣华公司应付尤占林工程款9476169.30元，现已支付9285314.38元，尚欠尤占林工程款190854.92元，应由欣华公司支付。尤占林的部分诉求成立，予以支持。对超出部分无事实依据，不予支持。欣华公司反诉认为已超付工程款没有事实和法律依据，不予支持。三、杨志勇应否承担责任的问题。案涉合同中签字签章的当事人为尤占林和欣华公司，杨志勇非合同主体，根据合同相对性原则，尤占林要求杨志勇承担连带责任，没有事实和法律依据，对该诉求不予支持。综上，尤占林对欣华公司承包工程中的4#、6#楼进行了施工，并交付使用，欣华公司应给尤占林支付下欠工程款。欣华公司反诉请求没有事实依据，不予支持。杨志勇非合同主体，尤占林要求其承担连带责任的诉求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、欣华公司支付尤占林工程款190854.92元，于本判决生效后15日内一次性付清；二、驳回尤占林的其他诉求；三、驳回欣华公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25178元，由尤占林负担10178元，欣华公司负担15000元；反诉案件受理费4085元，由欣华公司负担；鉴定费7万元，由欣华公司负担。
欣华公司上诉请求，撤销一审判决第一项，改判欣华公司不向尤占林支付下欠工程款190854.92元。其主要事实与理由是：一、一审认定部分事实错误。一审认定工程造价为9476169.30元错误。鉴定意见书说明争议二测算工程造价8906265.40元系按照合同约定所做，一审不以合同约定价款而以鉴定机构调整的9476169.30元作为认定工程造价依据与认定不符。一审认定欣华公司已向尤占林支付9285314.38元工程款与事实不符。欣华公司提供付款凭证证明已向尤占林支付9493349.75元工程款，但一审认定9285314.38元付款，对电费、保险费、设备款、罚款、部分人工工资等施工期间产生费用和7张水泥、钢材票据款仅因尤占林未签字认可而不予认定，明显不公。二、一审遗漏扣除质保金事实。合同约定质量保修金5%在基础工程及主体工程完工并经相关部门验收合格支付60%，装饰装修工程完成支付10%，预验收工程完工支付15%，工程交工手续完成支付10%，保修期满支付5%。案涉工程至今尚未验收合格，5%工程质保金不应向尤占林支付，必须在案涉工程符合合同约定条件后才能支付，欣华公司已提出扣除质保金的答辩意见，一审判决未扣除，显属遗漏事实。三、一审确定各方承担诉讼费和鉴定费与胜诉比例不符。尤占林诉求支付工程款2297300.72元，一审判令应支付工程款190854.92元，按各方胜诉比例，应由尤占林承担大部分诉讼费和鉴定费，欣华公司承担少部分诉讼费和鉴定费，一审判决案件受理费由尤占林承担10178元，欣华公司承担15000元，鉴定费7万元全额由欣华公司承担明显不当。综上，一审认定部分事实错误，遗漏案件事实，诉讼费用承担比例分配不当，请二审支持欣华公司的上诉请求。
被上诉人尤占林答辩称，对上诉请求不认可，认可一审判决。
一审被告杨志勇述称，没有意见。
在本院审理中，尤占林、杨志勇均对一审判决查明的事实不表异议，均未向本院提交新的证据，均表示仍然坚持一审举证、质证意见。欣华公司对一审判决查明的部分事实表有异议，认为其支付现金数额为4187346元；提供设备价值66009元（遗漏罚款12900元、电费8302.91元、三芯电缆1739元、保险费11900元）；钢材181.1T，425#水泥1790T，325#水泥210T。欣华公司向本院提交了新的证据，且表示仍然坚持一审举证、质证意见。
欣华公司提交的证据有：证据一，情况说明，证明尤占林欠付王花姐等工资，经吴忠市劳动监察支队协调，欣华公司于2013年2月1日代尤占林垫付王花姐等人工资39146元，该费用应由尤占林支付，应包括在欣华公司已付工程款中；证据二，照片12张、4#和6#楼房屋漏水维修合同、借款借据2份、证明等，证明尤占林施工工程出现楼顶屋面炉渣起包，屋顶漏水，欣华公司通知尤占林维修被拒绝，交由岳彦文维修，费用57780元已由欣华公司支付。合同约定工程出现质量问题的维修由尤占林负责，费用由尤占林承担。故质保期内产生维修费用应从质保金中扣除。
被上诉人尤占林质证认为，屋面防水工程不是我施工，对该证据不予认可；粉刷工程是我施工。
一审被告杨志勇质证认为，对上述证据没有异议。
经查，2012年4月12日，无名借款借据58800元；2012年6月25日，张生国领工资5000元；2012年8月7日，马金良借款22000元均不能证明该款支付给尤占林。欣华公司对张金明、马建勋的罚款、贺英的电费8302.91元、王平的三芯电缆欠款1739元、欣华公司交纳的保险费均不能证明该款应由尤占林交纳。欣华公司均不能提交证据证明给尤占林供应钢材181.1T、425#水泥1790T、325#水泥210T的事实，且尤占林不予认可，经双方当事人当庭陈述、举证、质证，一审认定该部分事实具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
对欣华公司提交的证据，本院认为，证据一，经吴忠市劳动监察支队协调，欣华公司代尤占林垫付了王花姐等人的工资39146元，且尤占林认可王花姐系其雇佣人员，故该费用应由尤占林支付，本院应予采信；证据二，工程质量问题应由质量监督部门作出鉴定并予确定，不能由自然人加以证明，且尤占林不予认可，本院不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院另查明，2013年2月1日，经吴忠市劳动监察支队协调，欣华公司支付尤占林油漆工工资39146元，由油漆工工头王花姐全部代领。
根据本案事实与当事人诉辩，本院认为，尤占林不具备建筑施工企业资质，尤占林与欣华公司签订的《建筑工程项目施工合同》为无效合同。案涉工程已交付使用，欣华公司提交的证据未经质量监督部门作出质量鉴定，不能证明涉案工程存在质量问题，且尤占林不予认可，本院不予采信。案涉工程是否存在质量问题可另行解决，故欣华公司应按合同约定支付尤占林工程价款。案涉合同约定管理费按三类企业四类工程计算，工程造价应按三类企业四类工程计取费用。鉴定单位依据欣华公司预算书扣取税金、企业管理费、施工利润后，确定工程造价9476169.30元，一审法院作为定案依据并无不当，欣华公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉工程已于2012年7、8月份实际交付使用，且案涉合同约定尤占林应在法规规定的时限内承担保修职责，案涉工程已超过国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定时限，故欣华公司主张扣除质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审法院对此未予查明，本院予以纠正。本院审理时，欣华公司提交证据证明在吴忠市劳动监察支队协调下，支付尤占林油漆工工资39146元应予认定。欣华公司以房屋顶款、支付现金、提供设备、供应砖及钢材、水泥等方式共支付尤占林工程款9324460.38元，故欣华公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。欣华公司尚欠尤占林工程款151708.92元应予支付。
综上，一审法院判决认定的部分事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对支付油漆工工资未予认定不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第25号民事判决第二、二项，即驳回尤占林的其他诉求和驳回灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司的反诉请求；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第25号民事判决第一项，即灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司支付下欠尤占林工程款190854.92元，限于本判决生效后15日内一次性付清；
三、灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后15日内支付尤占林工程款151708.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费25178元，由尤占林负担21878元，灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司负担3300元；反诉案件受理费4085元，由灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司负担；鉴定费7万元，由灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司负担。二审案件受理费4117元，由灵武市欣华建筑安装工程有限责任公司负担3300元，尤占林负担817元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
代理审判员 孙泽诚
代理审判员 张娜瑞
二〇一四年五月六日
书 记 员 宋成祥