上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第937号
上诉人（原审原告）上海市长宁区明苑别墅业主委员会。
负责人＊＊＊，主任。
委托代理人赵海根，上海市公义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海东湖物业管理有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人尤清宇，上海宇钧律师事务所律师。
委托代理人卫江，上海宇钧律师事务所实习律师。
上诉人上海市长宁区明苑别墅业主委员会因物业服务合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民三（民）初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人上海市长宁区明苑别墅业主委员会之委托代理人赵海根，被上诉人上海东湖物业管理有限公司之委托代理人尤清宇、卫江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，2001年4月28日，上海市长宁区明苑别墅业主委员会（以下简称明苑业委会、甲方）与上海东湖物业管理有限公司（以下简称东湖物业公司、乙方）签订《明苑别墅物业管理合同》，约定明苑业委会委托东湖物业公司对明苑别墅小区实行物业管理；委托管理期限为二年，自2001年6月1日0时至2003年5月31日24时止。合同第十九条物业管理费约定：1、本物业的管理服务费标准初定为建筑面积每月人民币（下同）6.20元／平方米。管理费用以如下项目开支：⑴管理处人员工资福利、工作餐；⑵管理处通讯、差旅、办公费用；⑶清洁绿化费；⑷市政费用；⑸消防费用、保安物耗；⑹服装费和洗涤费；⑺公共能耗和公共设施设备的日常维修费用；⑻税金；⑼保险费；⑽审计费、法律费；⑾节日费；⑿公共卫星电视使用及保养费用；⒀设备更新费用；⒁物业管理公司利润。（按上述1-13费用总额的12%提取）2、管理服务费标准的调整必须按国家有关规定并与甲方协商一致后方能实施，乙方必须按附件规定使用物业管理费，不经甲方同意不得随意添减，年终如有结余由甲方决定处置方式。
上述物业管理合同签订后，东湖物业公司依约对涉讼小区实施了物业管理。服务合同期限到期后，双方又多次签订续订协议书，服务期限直至2009年12月31日。东湖物业公司实际管理涉讼小区至2012年10月31日。
2012年10月30日，明苑业委会（乙方）、东湖物业公司（甲方）及案外人丙公司（丙方、以下简称丙公司）签订《明苑别墅小区物业交接协议》，约定：三方就涉讼小区物业交接的日期为2012年10月31日下午三点；甲方同意将预收的物业管理费、出入证押金在2012年11月10日之前整理好“清单”移交乙方和丙方。三方同意，2012年11月10日之前，明苑别墅小区业主欠缴的物业管理费等由甲方整理好《欠费清单》并出具书面授权委托书，委托丙方继续收取。
原审审理中，明苑业委会请求判令东湖物业公司返还：1、物业管理费（结余资金）9，397，917.18元；2、超出服务期限收取的物业管理费141，025.91元；3、业委会专项资金结余130，999.56元；4、维修基金结余775，237.55元。
东湖物业公司辩称：1、双方合同约定的物业管理费收费标准是包干制而非酬金制，不存在进行结算的情形。2、即便是酬金制也应当按照实收物业管理费的金额进行结算，而不应当按照应收物业管理费进行结算。对审计结论中应收管理费的数额没有异议，但应当按照实收数44，759，331.90元进行结算。3、其作为物业管理企业，从未收到过会所的产权信息，不清楚会所的产权是否明确，不存在收费的条件。对于地下室，开发商曾书面通知物业公司地下室不收取物业费。多年来，物业公司也仅按地上面积收费。因此，会所及地下室部分均不应纳入应收物业费范围。4、物业公司成本应增加物业公司离场过程中遣散员工的费用。5、业主从未单独缴纳过维修基金和专项基金，这两笔费用已重复计算在物业费的结算总额中，不应当重复返还。6、多收的物业管理费141，025.91元同意返还，但应当首先抵扣其尚未收取的物业管理费。
原审中，经明苑业委会申请，原审法院通过上海市高级人民法院委托立信会计师事务所对涉讼小区的应收物业管理费总额及物业管理费实际成本进行了司法审计。该审计单位出具《立信会计师事务所司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：1、东湖物业公司为明苑别墅小区提供物业管理服务期间应收物业管理费总额为48，240，976.51元。2、实际发生的费用45，887，495.43元，其中：营业成本34，256，820.82元；管理费用4，916，512.01元（包括应补计提12%管理酬金1，799，850.01元）；财务费用-82，293.65元；营业税金及附加2，300，178.45元，维修金4，496，227.80元。在实际发生的费用中，经业委会核准或合同中约定的费用45，372，156.01元，未核准的费用（辞退补偿金）515，339.42元。3、业委会专项资金至2012年10月31日止结余130，999.56元。4、长期应付款
---维修金至2012年10月31日止结余775，237.55元。
该报告其他需说明的事项载明：1、期后事项：根据东湖物业公司提供资料，在与明苑业委会终止合同后还收到2012年11月和2012年12月的物业管理费145，063.73元，应属于现任的物业管理公司。2、明苑业委会对鉴定意见征求意见稿的书面反馈认为小区业主登记在册的地下室面积在应收物业管理费面积范围内。东湖物业公司告知，前任物业公司移交时没有任何资料，也没有收取地下室的物业管理费，所以在委托管理期间也没有收取地下室的物业管理费，据了解，现任物业公司亦未收取。鉴定人根据房地产信息登记表统计了地下室面积，2007年11月入驻的业主共有地下室面积7，873.49平方米；2008年7月入驻的业主共有地下室面积4，996.30平方米；2012年3月入驻的业主共有地下室面积3，497.46平方米，合计16，367.25平方米。是否要补收物业管理费，按何标准计算，请法院裁定。另外，报告又载明，“明苑别墅没有建立维修基金账户，明苑别墅管理处将每月的盈利或亏损转到其他应付款
---维修款……。”“明苑业委会决议，从2011年1月起从收到物业管理费中计提每平方米0.20元作为业委会专项资金，……。”
另，明苑业委会为证明会所之收费面积，提供甲会所建筑施工图，但未提供该会所产权登记证明。
双方在审理中还计算确认，如果地下室属于收费面积，则按地下室面积计算的应收物业管理费数额为4，611，742.46元。东湖物业公司为证明地下室不作为物业费收费面积，提供涉讼小区开发商乙公司收楼通知三份，载明“承诺地下室是奉送的，不计入销售建筑面积”、“在（原文笔误，应为‘地’）下室不收取管理费”、“该批物业我司以地上建筑面积为销售面积，地下建筑面积为赠送部分，请贵管理处按销售面积收取物业管理费用，地下室不收取管理费。”
此外，东湖物业公司为证明其退场时所产生的辞退补偿金515，339.42元，出示了付款申请单、补偿金清册、仲裁调解书、签收单一组。另，东湖物业公司在审理中出示其自制的欠费明细表，计算截止退场日即2012年10月31日，涉讼小区欠费3，481，644.59元。目前，东湖物业公司已就部分欠费案件进行了起诉。
原审归纳本案争议焦点如下：一、双方就物业服务合同约定的报酬计算方式是酬金制还是包干制；二、如果双方约定为酬金制，是按应收物业管理费结算还是按实收物业管理费结算；三、涉讼小区会所、地下室面积是否应当纳入应收物业管理费的范畴；四、辞退补偿金是否应当纳入物业管理成本；五、专项资金、维修基金结余是否应当返还。
一、包干制还是酬金制。原审认为，从双方的合同约定来看，计价方式应为酬金制。酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金，支付给物业服务企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出。结余或者不足均由业主享有或者承担。包干制是指由业主向物业服务企业支付固定的物业服务费用，盈余或者亏损均由物业服务企业享有或者承担。从二者区别来看：酬金制中物业服务企业的酬金（或者利润）基本固定，包干制中物业服务企业将要自身承担经营亏损盈利的风险；酬金制中物业费预付部分最终将要结算，包干制中收取的物业管理费全部归物业服务企业所有。结合本案，双方已经在合同中明确了物业服务的利润标准为十三项成本的12%，即明确了物业服务企业提取利润的固定比例，符合酬金制的特点；双方合同中又载明“年终如有结余，由甲方（业委会）决定处置方式”，这一约定明确了预收的物业管理费结余并不当然归物业服务企业所有，而应由业主“决定处置方式”。从约定来看，更符合酬金制最终结算的计价特点。由此，双方在物业服务合同中虽然并未明文记载“酬金制”，但从合同的具体约定结合酬金制与包干制的计价特点，原审认定涉讼物业服务合同约定的报酬计算方式为酬金制。
二、按应收物业管理费结算还是按实收物业管理费结算。对此，明苑业委会认为，催讨欠费是物业服务企业的应有义务，也是双方合同义务，明苑业委会怠于对个别业主行使催讨义务不能将风险转嫁给全体业主。东湖物业公司则认为，从全市整个物业服务环境来看，百分百收取物业管理费几乎为不可能。如果按照应收物业管理费结算，就等于物业服务企业要对欠费业主垫付物业费，既不公平也不合理。原审认为，双方的陈述均有一定的合理性与现实性。选择按应收结算还是按实收结算，其结果意义在于个别业主欠费不能追缴的风险应由物业服务企业承担还是由全体业主承担。从结果意义来判断，个别业主欠费不能追缴的责任和风险应由物业企业承担而非全体业主，理由为：1、权利救济途径不同。无论从法律规定还是合同约定，物业服务企业具有法定和约定的追缴欠费之权利和义务。追缴欠费的主动性和能动性均取决于物业服务企业，诉讼主体亦为物业服务企业。而业委会对个别业主的欠费行为仅仅只能履行催告、督促的职责。如果要以法律手段进行催缴，也只能依据特别约定或授权形式来履职。2、制约欠费风险的职能不同。虽然缴费的义务人为全体业主，但作为物业服务企业完全可以通过提升物业服务质量、提高物业服务的满意度进而减少欠缴比例。此外，即便有个别业主欠费，作为物业服务企业也应当在时效内依法进行催缴乃至诉讼，也可以通过法律手段积极提供财产线索确保债权执行。所以，物业服务企业完全可以通过事前提高服务质量、事后依法催缴合理避免欠费风险。若因服务质量不佳或催缴不及时而产生的欠费损失，不应由正常缴纳物业费的广大业主承担。由此，原审认为，涉讼物业服务合同以应收物业管理费结算更为合理。
三、会所、地下室面积是否应当纳入应收物业管理费的范畴。就会所面积而言，明苑业委会未提供会所合法的权利凭证、明确的测绘面积，其仅以一组图纸用以证明会所应当纳入收费面积，依据不充分，故对此不予采纳。就地下室而言，涉讼小区开发商多次在收楼通知中要求东湖物业公司对地下室面积不予收费。虽然上述通知并非明苑业委会所发，但该通知关于物业收费的内容有利于全体业主，故对此予以确认。在东湖物业公司多年管理期间，全体业主均照此履行，事实上并未缴纳地下室面积的物业管理费。因此，对明苑业委会上述主张，不予支持。
四、辞退补偿金是否应当纳入物业管理成本。首先，该辞退补偿金并未获得明苑业委会核准。其次，东湖物业公司管理涉讼小区的管理期限双方已书面约定至2009年12月31日。东湖物业公司作为经营企业，理应注意到管理期限到期后员工离职、遣散或另行安排岗位的经营风险并及时作出安排。另外，双方的物业服务合同事实上履行至2012年10月31日，已经给予了东湖物业公司充分的时间进行职员调整。因此，对东湖物业公司要求将辞退补偿金纳入管理成本中的主张，不予采纳。
五、专项资金、维修基金结余是否应当返还。司法审计过程中已经确认，涉讼小区业主未单独缴纳专项资金及维修基金。所谓的专项资金及维修基金是由东湖物业公司在预收的物业管理费中提存至专门账户。在物业管理费已经结算返还的情况下，明苑业委会要求东湖物业公司返还专项资金、维修基金结余，没有事实依据，故对此不予采纳。
综上所述，东湖物业公司理应将其应收物业管理费48，240，976.51元与实际发生的物业管理成本45，887，495.43元之间的结余2，353，481.08元返还明苑业委会。需要指出的是，诉讼中虽以业主委员会为诉讼主体，但上述物业管理费结余非返还给业主委员会而系返还给全体业主所有。全体业主应按其应缴比例确定返还比例。在明确了各个业主的返还比例后，东湖物业公司亦可就欠费部分凭生效债权文书予以追偿。
另外，东湖物业公司超出服务期限所收取的费用理应返还。但返还的主体并非全体业主，而应为超期缴费的业主。但明苑业委会凭全体业主之授权提出返还之诉请，理当认为该授权亦涵盖了超期缴费业主。故对于该项请求，予以支持。但明苑业委会应当将该笔费用列清明细、户名，另行支付给现任物业服务公司。东湖物业公司抗辩称业主尚有欠缴部分，因此多收部分先予抵扣的意见，原审认为，以超额履行付款义务的业主填补不履行付款义务的业主所产生的欠费空缺，既不合理也缺乏法律依据，故不予采纳。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，于二○一五年一月二十三日作出判决：一、上海东湖物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海市长宁区明苑别墅业主委员会物业管理费（结余资金）2，353，481.08元；二、上海东湖物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海市长宁区明苑别墅业主委员会超出服务期限收取的物业管理费141，025.91元；三、驳回上海市长宁区明苑别墅业主委员会的其余诉讼请求。司法审计费170，000元，由上海市长宁区明苑别墅业主委员会负担85，000元，由上海东湖物业管理有限公司负担85，000元。财产保全费5，000元，由上海市长宁区明苑别墅业主委员会负担2，500元，由上海东湖物业管理有限公司负担2，500元。案件受理费84，771.08元，由上海市长宁区明苑别墅业主委员会负担58，015.02元，由上海东湖物业管理有限公司负担26，756.06元。
判决后，明苑业委会不服，上诉于本院，诉称：1、会所面积应计入应收物业管理费收费范畴。根据《物业管理条例》第四十二条第二款的规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位缴纳。”会所是否有合法权利凭证与是否应缴纳物业管理费不存在法律上的逻辑关系。根据明苑业委会提交的城建档案馆的相关图纸资料，明苑别墅小区内的康乐会所建设单位系开发商乙公司，会所面积2，370.18平方米，该会所于2002年1月26日竣工。因提供会所权利凭证和收费面积确定依据并非明苑业委会的法定义务，而是应当由东湖物业公司积极履行职责去搜集或通过诉讼途径要求建设单位提供，故原审法院以明苑业委会未提供会所权利证明和认定会所面积依据不足为由不支持明苑业委会诉请明显不当。2、地下室面积应计入应收物业管理费范畴。就委托物业管理合同关系而言，小区开发商并非合同关系当事人，无权决定小区物业管理费的减免事宜。表面上开发商关于物业收费的通知内容对全体业主有利，实际上大大减少了小区维修基金的收入来源，给整个小区和全体业主带来了极大的隐患。3、虽然小区业主未单独缴纳业委会专项资金和维修基金，但司法鉴定人员确认东湖物业公司将该两项费用计入成本，故其理应返还明苑业委会该两项费用结余，否则，应先调整减少东湖物业公司的管理成本，按照增加同等金额后的物业管理费结余数额作出判决。4、本案系由于东湖物业公司离场后拒绝移交结余资金和财务账册而发生，东湖物业公司的无理纠缠行为既违反法律规定，也违反合同约定，故无论法院最终判决金额多少，明苑业委会均强烈要求东湖物业公司承担全部诉讼费和审计费。原审法院现确定由明苑业委会承担超过一半的诉讼费用，客观上损害了无过错的广大业主的利益，对此明苑业委会断然不能接受。5、原审法院认定物业管理费结余应返还全体业主超越了本案审理范围，属于越俎代庖行为，应予纠正。明苑别墅小区开发商没有移交过单独的维修基金，小区维修基金来源主要靠物业管理费的结余。明苑业委会依据全体业主的委托行使职权，完全有权根据物业管理合同的约定，在不损害广大业主利益的前提下自主处分物业管理费结余资金，并已为此专门开设了业委会账户。故请求二审法院依法撤销原判主文第一、第三项，改判东湖物业公司返还明苑业委会物业管理费结余资金9，397，917.18元、业委会专项维修资金结余130，999.56元、维修基金结余775，237.55元，并判令由东湖物业公司承担本案全部案件受理费、财产保全费、司法审计费。
被上诉人东湖物业公司辩称：东湖物业公司根据物业服务合同约定的委托范围提供物业服务，在东湖物业公司服务的十多年时间内，明苑业委会从未要求东湖物业公司收取会所的物业费。就地下室，无论是东湖物业公司还是之前及现在服务涉案小区的物业企业，均未收取过地下室的物业费，故明苑业委会认为应收物业费中应包含地下室物业费缺乏依据。就审计报告结论中的业委会专项资金结余和维修基金结余，因明苑业委会确定东湖物业公司在应收物业费之外没有收取过其他费用，故结余数额应包含所有结余，原审参照审计结论作出判决并无不当。就原审法院要求明苑业委会将物业费结余按比例返还每户业主的问题，由法院依法认定。另东湖物业公司提出，原审判令东湖物业公司承担的应收物业管理费中存在东湖物业公司未来将要垫付的营业税（5.65%），该税收属于管理成本，应当在收到的款项中支付，为避免讼累，请求二审法院在判决中能考虑该税收问题。
经本院审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
二审庭审中，明苑业委会提供上海市长宁区住房保障和房屋管理局出具的长房信访（2014）第＊＊＊＊号回复，就明苑别墅小区会所所有权归属问题及小区游泳池、网球场等健身娱乐设施问题进行了相关答复，旨在证明涉案小区会所产权属于开发商所有。对此，东湖物业公司表示该信访答复不是不动产权属证明，与本案没有关联性。
二审中，立信会计师事务所于2015年5月4日向本院出具《关于明苑别墅鉴定意见书的有关说明》，载明：“1、我所在2014年出具的信会师报字（2014）第＊＊＊＊号鉴定意见书第17页第3点：业委会专项资金至2012年10月31日止结余130，999.56元，该款应归还给业委会，原因如下：根据明苑别墅业委会决议，2011年1月起从收到物业管理费中提取每平方米0.20元作为业委会专项资金，共计计提153，499.56元，支用22，500元，结余130，999.56元。因在营业成本34，256，820.82元中，已包括了计提数153，499.56元，所以该结余数130，999.56元应退还给业委会。2、我所在2014年出具的信会师报字（2014）第＊＊＊＊号鉴定意见书第17页第4点：长期应付款
---
维修金至2012年10月31日结余775，237.55元，该款不需要退还给业委会，原因如下：明苑别墅没有设立维修基金，东湖物业管理公司根据当月收支相抵的结余或亏损计入长期应付款，作为明苑别墅的维修金，从账面记录中反映，长期应付款
---维修金增加5，271，465.35元，支用4，496，227.80元，结余775，237.55元。鉴定人在此仅对长期应付款---
维修金的账面记录进行了核对，不是作为退款给明苑别墅业委会的依据，因在鉴定意见的第1点和第2点已反映了东湖物业管理公司在为明苑别墅提供物业管理服务期间应收物业管理费和实际发生的费用，实际发生的费用中已包括了维修金的支出，而账面的结余已包含在鉴定意见的第1点减第2点中，所以无需再重复计算退还给业委会，特此说明。”明苑业委会表示同意审计单位第1点意见，不同意第2点意见。东湖物业公司则表示同意审计单位在该份说明中的意见。
对东湖物业公司关于在应收物业费中应扣除其将要垫付的营业税的主张，明苑业委会认为因该费用尚未实际发生，故不予同意。
本院认为，就明苑业委会关于会所、地下室面积应纳入应收物业管理费范畴的上诉主张，原审法院在其判决理由部分已经阐述了对此不予采纳的相关理由，本院予以认同且不再赘述。二审审理期间，明苑业委会也并未提供新的证据足以推翻原审法院的认定，故对此本院仍不予采纳。就明苑业委会要求东湖物业公司返还业委会专项资金结余130，999.56元及维修基金结余775，237.55元的上诉主张，根据二审时审计单位出具的补充说明，对明苑业委会关于业委会专项资金结余的诉请，本院予以支持并对此予以增判，对明苑业委会关于维修基金结余的诉请，本院不予支持。就明苑业委会关于原审法院认定物业管理费结余应返还全体业主超越本案审理范围的相关主张，本院认为，在酬金制结算方式下所得物业管理费结余从本质上应归属于全体业主所有，故原审法院认定该费用实际应返还全体业主并无不当，对明苑业委会该主张，本院亦不予采纳。就东湖物业公司关于应收物业管理费中应扣除营业税的相关主张，因其对此并未提起上诉，且该费用尚未实际发生，明苑业委会对此亦不予认可，故本院对此不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市长宁区人民法院（2013）长民三（民）初字第971号民事判决；
二、上海东湖物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上海市长宁区明苑别墅业主委员会业委会专项资金结余人民币130，999.56元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币84，471.08元，由上海市长宁区明苑别墅业主委员会负担63，238.38元，由上海东湖物业管理有限公司负担21，232.70元；司法审计费人民币170，000元，由上海市长宁区明苑别墅业主委员会和上海东湖物业管理有限公司各半负担85，000元；财产保全费人民币5，000元，由上海市长宁区明苑别墅业主委员会和上海东湖物业管理有限公司各半负担2，500元。二审案件受理费人民币67，454.71元，由上海市长宁区明苑别墅业主委员会负担66，343.29元，由上海东湖物业管理有限公司负担1，111.42元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张薇佳
审 判 员 唐建芳
代理审判员 盛伟玲
二〇一五年六月十日
书 记 员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……