湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终427号
上诉人(原审被告)：薛明伟，男，1963年7月14日出生，住襄阳市樊城区朝阳路**号附**号。
委托诉讼代理人：钦洁，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：李涛，男，1971年1月19日出生，住襄阳市樊城区大庆东路**号。
委托诉讼代理人：陈学文，湖北联邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谢正东，男，1981年7月25日出生，住襄阳市樊城区泰安路**号附**号。
被上诉人(原审被告)：李艳，女，1981年12月15日出生，住襄阳市樊城区泰安路**号附**号。
上诉人薛明伟因与被上诉人李涛、谢正东、李艳民间借贷纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛明伟及其委托诉讼代理人钦洁，被上诉人李涛及其委托诉讼代理人陈学文到庭接受询问。本案现已审理终结。
薛明伟上诉请求：一、本案应中止审理；二、撤销一审判决，依法改判驳回李涛的诉讼请求；三、本案诉讼费用全部由李涛承担。事实和理由：一、因李涛、黄辉等向公安机关报案称谢正东涉嫌诈骗，公安机关已立案侦查，现谢正东因涉嫌诈骗已被公安机关刑事拘留于襄阳市第二看守所，公安机关未侦查终结。即谢正东涉嫌诈骗案件未结案前，本案应中止审理，因本案的处理应依该刑事案件的结果为依据，故请求二审法院将本案中止审理，待谢正东涉嫌诈骗案件有结果后再恢复审理。二、一审法院认定事实错误。本案无证据证明李涛向谢正东实际交付了借款。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据《民事诉讼证据规则》规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，李涛主张其与谢正东之间存在有效的借贷关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。本案中，李涛提交的《借款协议》、《借款收据》、《中国工商银行电子银行回单》，不足以证明其向谢正东实际交付了借款。其一，《借款收据》不是谢正东依据收款的实际情况出具的，不能证明李涛向谢正东实际交付了借款。《借款协议》第二条“本协议签订之日视为出借方资金已交付借款人，并立借据为证明，借款或现金以借据时间为准”，显然，不论是否实际交付借款，谢正东均必须于签订《借款协议》之日向李涛出具《借款收据》。《借款收据》的出具并不以李涛实际交付借款为前提，属“未付款先开收据”。李涛提交的拟证明其实际付款的证据《中国工商银行电子银行回单》中记录的转账时间明显后于《借款收据》出具的时间也证实了这一点。因此，《借款收据》不能证明李涛已实际交付了借款。且据此可推断李涛与谢正东合伙对薛明伟实施诈骗。其二，本案三份《借款协议》约定借款金额分别为150000元、300000元、400000元，属大额交易。在《借款收据》中，谢正东注明其收款账号，显然是要求李涛以转账的方式支付借款。法院应根据银行转账凭证来认定李涛是否实际交付借款。本案中，李涛未提交其自己的转账凭证，而其所提交的《中国工商银行电子银行回单》均为案外人向谢正东的转账记录，不能证明李涛向谢正东实际交付了借款。首先，《借款协议》未约定李涛通过案外人李拥军、薛斌的账户支付借款。案外人李拥军、薛斌向谢正东转款并不必定就是代李涛支付借款，转款用途可能是案外人因欠谢正东钱而偿还的款项，或是案外人向谢正东支付的业务款，也可能是谢正东向案外人的借款等等。对于案外人转款用途，根据谁主张谁举证的原则，该举证责任应由李涛承担。在李涛无相关证据佐证，且未申请案外人出庭作证的情形下，根据《中国工商银行电子银行回单》，根本无法得出李涛通过案外人李拥军、薛斌转款150000元和400000元的结论。从目前证据看，《中国工商银行电子银行回单》与本案无关联性。其次，借款金额150000元的《借款协议》签订于2014年9月28日，借款期限1个月，从2014年9月28日至2014年10月27日止。在借款期限内甚至借款期限届满，李涛未向谢正东支付任何借款。该协议应已作废。李涛称其通过李拥军于2014年11月28口向谢正东转款150000元，其履行了2014年9月28日《借款协议》的付款义务，显然不符合常理。150000元借款期限仅1个月显属应急之用，李涛在借款协议签订后直至借款期限届满都不借款，反而在借款期限届满一个月后再支付借款不符合常理。李拥军于2014年11月28日向谢正东转账150000元与《借款协议》约定的150000元纯属数字上的巧合，根本不能证明是代李涛付的款。薛斌于2015年2月3日向谢正东转账的400000元与《借款协议》约定的400000元亦是数字上的巧合。一审法院根据巧合认定李涛通过案外人李拥军、薛斌转账150000元、400000元，显然与事实和法律相违背。另外，一审法院认定李涛向谢正东出借300000元借款，仅依据李涛出具的借条，并无转款证据。一审法院在无任何证据证实李涛向谢正东转款的情况下，即迳行判令谢正东偿还此款，薛明伟对该款承担连带责任属认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法查明事实。同时，案外人李拥军、薛斌与谢正东、李涛之间是什么关系?是否有利害关系?一审法院也没有调查清楚，不排除李涛与案外人恶意串通损害薛明伟利益的可能。因此，一审法院判决事实不清，证据不足，是错误的。三、薛明伟虽作为担保人签署《借款协议》，但《借款协议》第六条约定“担保人同意对本协议之借款本金、利息及费用的支付承担连带保证责任”，并未明确薛明伟为谁担保。一审法院判令薛明伟为谢正东承担连带担保责任依据不足。况且，李涛未向谢正东实际交付借款，本案借款协议未生效，作为从合同的担保合同亦尚未生效，无论为谁担保，薛明伟都不应承担连带担保责任。四、本案虽签订《借款协议》，但并未真实打款，谢正东与李涛不存在真实的民间借贷法律关系。本案存在虚假诉讼的嫌疑。李拥军、薛斌、朱卫东的转款凭证及朱卫东的收条是如何集中到李涛手里的?诉讼中，谢正东又故意不到庭，不排除李涛与谢正东或与案外人恶意串通损害上诉人薛明伟利益的可能。谢正东因涉嫌诈骗现已被襄阳市公安局樊城区分局立案侦查。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。五、一审法院程序违法。司法部《关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复》认为，同一律师事务所的律师分别担任同一案件原、被告双方代理人的行为，属于双重代理。本案一审，李涛和薛明伟的代理人均为湖北联邦律师事务所的律师。而襄阳市樊城区不属于只有一个律师事务所的市(县)，同一律师事务所的律师不能担任同一案件原被告代理人。开庭时，一审法院未将双方代理人是同一律师事务所律律师情况及相关权利告知双方当事人，也未进行代理合法性审查。庭审违反法定程序，其庭审结果不能作为法院作出判决的依据。
李涛辩称，一、针对三笔借款，都是合法真实的。第一笔借款根据借款时间和相关法律规定，担保人的担保责任不应免除；400000元借款，借款时间和汇款时间均是2015年2月3日；二、薛明伟借口谢正东因为诈骗被刑事立案，请求中止本案审理没有法律依据；三、李涛使用李拥军、薛斌银行卡转账，一审时证明二人的银行卡由李涛在使用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李涛向一审法院起诉请求：1、判令谢正东、李艳偿还李涛借款本金918000元和截止到起诉之日的利息90000元,薛明伟对其中借款本金850000元及利息承担连带清偿责任；2、判令谢正东、李艳、薛明伟承担从起诉之日到判决执行之日的相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算）；3、本案诉讼费及律师代理费35000元由谢正东、李艳、薛明伟承担。
一审法院认定事实：李涛与谢正东之间过去曾发生过借贷关系，2014年9月28日，李涛与谢正东签订借款协议一份，约定谢正东向李涛借款人民币150000元，借期1个月，自2014年9月28日起至2014年10月27日止，借款按每月3%支付利息，每月当日支付。薛明伟对此借款的本息及费用承担连带保证责任。合同还约定了其他事项。借款人谢正东签字并按捺指印，李涛在出借方处签字并按捺指印，薛明伟在担保方处签字并按捺指印。2014年11月18日，李涛通过李拥军的账户给谢正东转款150000元。2014年11月18日，李涛与谢正东签订借款协议一份，约定谢正东向李涛借款人民币300000元，借期1个月，自2014年11月18日起至2014年12月17日止，借款按每月6%支付利息，每月当日支付。薛明伟对此借款的本息及费用承担连带保证责任。合同还约定了其他事项。借款人谢正东签字并按捺指印，李涛在出借方处签字并按捺指印，薛明伟在担保方处签字并按捺指印。同日，谢正东给李涛出具借款收据一份，载明：“今收到李涛现金300000元（叁拾万元）”。2015年2月3日，李涛与谢正东签订借款协议一份，约定谢正东向李涛借款人民币400000元，借期1个月，自2015年2月3日起至2015年3月2日止，借款按每月3%支付利息，每月当日支付。借款用途为支付民工工资。薛明伟对此借款的本息及费用承担连带保证责任。合同还约定了其他事项。借款人谢正东签字并按捺指印，李涛在出借方处签字并按捺指印，薛明伟在担保方处签字并按捺指印。同日，谢正东给李涛出具借款收据一份，载明：“今收到李涛现金400000元（肆拾万元）”。当天李涛通过薛斌的帐户给谢正东转款400000元。综上，谢正东向李涛借款3笔，金额为850000元。借款到期后，经李涛催要，谢正东至今未还，导致诉讼。
一审法院认为，李涛与谢正东之间发生的借贷行为属合法的民间借贷关系，谢正东未按约定偿还借款，属违约行为。本案中的借款是谢正东、李艳夫妻关系存续期间发生的，应按夫妻共同债务处理。薛明伟按借款协议约定，应承担连带还款责任。双方在借据中约定的利息超出了银行同期贷款利率的4倍，超过部分不受法律保护。薛明伟辩称其是在不知情的情况下签字担保，谢正东因诈骗已被公安机关立案，法院应将本案移送公安机关，因李涛已提起民事诉讼，李涛与被告谢正东签订的借款协议并不当然无效，薛明伟仍应承担担保人的民事责任。故薛明伟的辩称意见，不予采纳。李涛要求判令谢正东、李艳偿还原告借款本金918000元，因其中有68000元是向朱卫东借的,李涛无权主张。李涛要求谢正东、李艳、薛明伟承担律师代理费，因无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、谢正东、李艳于判决生效后十日内偿还李涛借款本金850000元，并以本金450000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算，支付从2014年11月18日起至实际履行之日止期间的利息；并以本金400000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算，支付从2015年2月3日起至实际履行之日止期间的利息；二、薛明伟对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回李涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14122元，财产保全费5000元，共计19122元，由谢正东、李艳、薛明伟负担。
本院二审期间，薛明伟、李涛围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
薛明伟向本院提交如下证据：
证据一，襄阳市公安局樊城区分局樊公（清）刑拘通字（2015）221号拘留通知书一份。
证据二，李涛、朱卫东、薛明伟谈话录音一份。
李涛向本院提交如下证据：
证据一，薛明伟与李涛、朱卫东之间短信记录。
证据二，刘拥军、薛斌出具的证明各一份。
二审另查明，2015年4月1日，李涛、朱卫东和薛明伟就本案诉争的三笔借款进行对账，李涛认可2014年11月18日的300000元借款中，150000元系李涛与谢正东个人之间借款与薛明伟无关，剩余150000元系李涛与谢正东之间此前借款的结算，上述款项合计后，双方签订了300000元借款合同。2015年4月20日，谢正东因涉嫌诈骗罪被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留。
二审还查明，刘拥军、薛斌出具证明，认可通过其账户转入谢正东账户的本案诉争款项归李涛所有。
二审同时查明，2015年3月18日，薛明伟出具《豁免函》一份，主要内容为，薛明伟已知晓李涛的委托诉讼代理人与其委托诉讼代理是同一律师事务所律师，同意对该律师事务所双方代理之情势予以明确豁免，不追究该律师事务所及代理律师的责任，并由其本人承担由此产生的一切法律后果。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于一审法院程序问题。一、关于李涛和薛明伟一审委托诉讼代理人问题。从本院查明的事实看，薛明伟在一审时明知李涛委托的诉讼代理人为湖北联帮律师事务所律师陈学文，但其仍然坚持聘请该所律师孙槐光为其诉讼代理人，并向一审法院出具了《豁免函》，称其愿意承担相应的法律后果。因此，薛明伟称一审法院未将双方代理人是同一律师事务所律师的情况及相关权利义务告知双方当事人与事实不符。二、关于本案是否应中止审理问题。虽然谢正东因涉嫌诈骗已被刑事拘留，但薛明伟并无证据证明李涛与谢正东签订的借款合同存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，因此，李涛与谢正东签订的借款合同有效，李涛要求谢正东依据合同履行相关义务符合法律规定。薛明伟作为担保人，亦不能因谢正东涉嫌犯罪而免责。故薛明伟称本案应中止审理的理由不成立。综上，薛明伟称一审法院审判程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于薛明伟担保数额的问题。从双方当事人二审提交的证据看，谢正东于2014年11月18日向李涛所借300000元款项中，有150000元借款与薛明伟无关，系李涛与谢正东之间借款；另外150000元款项系李涛与谢正东对之前借款的结算。虽然薛明伟在该300000元借款协议上签字，但由于借款协议中并未该300000元借款的组成作出明确约定，且李涛亦无证据证明薛明伟对该笔借款形成是明知的，因此，薛明伟仅应对借款协议签订后发生的借款承担担保责任。故一审法院判令薛明伟对李涛向谢正东出借的300000元借款承担担保责任不当，本院予以纠正。而李涛于2014年9月28日和2015年2月3日向谢正东出借的150000元和400000元，虽然系通过案外人李拥军和薛斌的账户向谢正东账户转款，并不影响对李涛履行出借义务的认定，且李拥军和薛斌均出具证明该款系李涛所有。故薛明伟称该李涛未履行150000元和400000元的出借义务的理由不成立，本院不予支持。由于2014年9月28日的借款协议实际履行日期为2014年11月18日，而李涛与谢正东对主合同履行期限作了变更，并未经薛明伟同意，故薛明伟依法仍在原合同约定的保证期间内承担担保责任。至本案诉讼，薛明伟的保证责任未超出原借款协议约定的保证期间。因此，薛明伟称其不应对150000元和400000元借款承担保证责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，薛明伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00052号民事判决第一项；
二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00052号民事判决第三项；
三、变更襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00052号民事判决第二项为薛明伟对谢正东、李艳向李涛所负债务在借款本金550000元及利息（利息：以本金150000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算，支付从2014年11月18日起至实际履行之日止；以本金400000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算，支付从2015年2月3日起至实际履行之日止）范围内承担连带清偿责任。薛明伟承担保证责任后，有权向谢正东、李艳追偿；
四、驳回李涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费14122元，财产保全费5000元，共计19122元，由谢正东、李艳、薛明伟共同负担。二审案件受理费14183元，薛明伟负担9177元，李涛负担5006元。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 赵 炬
审判员 刘 燕
二〇一七年一月五日
书记员 王晓丹