贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔23民终1561号上诉人（原审原告）四川荣慧建筑工程有限公司，住所地四川省资阳市雁江区车城大道三段388号，组织机构代码66538625-1。法定代表人张远华，系该公司经理。委托代理人黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）冯才近，男，1983年2月24日生，汉族，贵州省兴仁县人，初中文化，农民，住贵州省兴仁县，委托代理人卜忠政，贵州驭龙律师事务所律师，特别授权代理。上诉人四川荣慧建筑工程有限公司（以下简称“荣惠公司”）与被上诉人冯才近工伤保险待遇纠纷一案，四川荣慧建筑工程有限公司不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人荣慧公司上诉请求为：撤销一审判决。事实及理由：1、被上诉人是在家收包谷时抬马驮子受的伤，并非在工地上受伤，一审时上诉人向法庭提交的证人钱某、桂某、刘某等人证言，被上诉人所在地兴仁县人力资源和社会保障局社保中心所调取的关于被上诉人受伤治疗报销资料“2014年10月4日，在家收包谷，地点田坝头，用马驮包谷，不慎抬马驮子，被夹破右手大拇指，送至中医院治疗”等证据，都能证明被上诉人之伤不是工伤，其行为系恶意骗取工伤待遇。2、被上诉人系受雇于包工头刘某做临时工，其工作具有短暂性和不稳定性，符合雇佣关系中劳务人员临时性的特点，不符合劳动关系中劳动者具有长期、持续、稳定在用工单位的特点。被上诉人是为刘某做零工，工资由刘某支付，与上诉人之间没有直接关系。因此应当认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人冯才近答辩请求为：驳回上诉，维持原判。事实及理由：2014年10月4日17时许，冯才近在被答辩人承包的兴义市坪东至白瓦窑公路（宝山至狗场段）上做工被搅拌机钢丝绳绞伤右手。经黔西南州人力资源和社会保障局认定，冯才近所受之伤为工伤。在一审期间，经法院调查，冯才近受伤地点为被答辩人的工地，这是不可争辩的事实。被答辩人一直滥用诉权，无理缠诉，至使冯才近伤后一直得不到赔偿，请求二审法院依法维持原判。原审原告荣慧公司一审诉讼请求：1、依法判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告对被告不承担赔偿责任，不予支付兴义市劳动人事争议仲裁委员会兴劳（人）仲案裁字〔2016〕14号《仲裁裁决书》裁决原告赔偿被告工伤待遇183724元；2、判令被告承担本案诉讼费。一审查明，被告冯才近系贵州省兴仁县潘家庄镇楮皮田村下楮皮田组村民，原告荣慧公司系具备公路建筑施工资质的建筑企业，2014年，原告承包兴义市坪东至白碗窑公路工程后，将其中宝山至狗场段工程分包给无建筑施工资质的案外人刘汉祥，刘汉祥又将该段中的混凝土工程分包给亦无建筑施工资质的案外人钱某和刘某，被告系钱某和刘某共同雇请的工人，在该段工地从事搅拌机操作工作，双方约定被告工资由刘某和钱某发放。2014年10月4日下午17时40分许，被告在该段工地工作时右手拇指被搅拌机钢丝绳绞伤，先后到黔西南州中医院和兴义市人民医院住院治疗，共住院治疗34天，医疗费已由钱某、刘某共同支付。后被告之姐到被告居住地村委会报称被告系“在家收包谷不慎被马驮子夹伤右手大拇指”，该村委会未经调查核实即为其出具《外伤原因及责任证明》，兴仁县医疗保险管理中心据此从农合医保统筹基金支付其医疗费3793.09元。2015年1月28日，被告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其从2014年9月27日起至今与原告之间存在事实劳动关系，该仲裁委员会审理后作出兴劳（人）仲案裁字〔2015〕13号仲裁裁决，确认双方劳动关系确立。2015年7月28日，被告向黔西南州人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，同年9月1日，该局作出州人社工伤认字（2015）第2-162号《认定工伤决定书》，认定被告右拇指外伤术后感染坏死，符合工伤认定范围，认定为工伤。原告收到该工伤认定书未向相关部门提出行政复议和行政诉讼。被告之伤经黔西南州劳动能力鉴定委员会于2015年12月10日作出NO：20150970号《劳动能力鉴定结论书》，评定被告右拇指掌指关节缺失为七级伤残。2016年初，被告向兴义市劳动人事争议争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与原告的劳动关系，并由原告支付其工伤待遇200567.5元，该仲裁委员会经审理后于2016年3月30日作出兴劳（人）仲案裁字〔2016〕14号仲裁裁决，裁决解除双方劳动关系，并由原告支付被告工伤保险待遇183724元。原告不服该裁决，在法定期限内起诉。另查明，2015年3月6日，以被告为甲方，以钱某、刘某为乙方，对被告系在做工过程中被搅拌机钢丝绳绞伤右手拇指的事实予以确认，并达成协议：甲方在黔西南州中医院和兴义市人民医院住院期间的医疗费乙方已全部支付；由乙方在2015年3月20日前一次性补偿甲方20000元；今后，甲方不得无故纠缠乙方。原审认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据审理查明事实，本案中原告将其承包工程中的一部分分包给刘汉祥，刘汉祥又将其中的混凝土工程分包给刘某和钱某，被告系该二人共同雇请的工人，工资由该二人共同发放，工作由该二人直接进行安排、管理，因该二人系无建筑施工资质的自然人，故被告与刘某、钱某之间形成劳务关系，被告在工作中不接受原告的管理，工资不由原告发放，故本案被告与原告之间不符合劳动关系的基本特征，双方之间不存在事实劳动关系。兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出的兴劳（人）仲案裁字〔2015〕13号仲裁裁决双方存在事实劳动关系不符合法律规定。但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定，存在转包、分包关系的情况下发生工伤事故时，承担工伤保险责任的单位即为具备用工主体资格的承包单位，该项规定系对工伤保险条例将存在劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，故认定劳动者是否工伤，并不必然以劳动者与用人单位是否存在劳动关系为前提。关于本案被告是否工伤的问题，首先，关于被告受伤原因及地点的问题，原告提交的《外伤原因及责任证明》、《兴仁县农合医保结算清单》虽然形式合法，但根据一审对出具证明的村委会负责人张立及兴仁县潘家庄镇便民服务中心工作人员的调查，证明的出具及核付农合医保统筹基金的程序存在一定瑕疵，并非被告所在村委会及潘家庄镇便民服务中心调查所得结论，而是根据被告家属的陈述直接作出结论，故不能据此必然得出被告系因在自家做农活受伤的结论，同时，钱某、刘某的证言及一审依职权调取的仲裁庭审笔录等证据能够形成锁链，相互印证被告受伤地点即为原告承建的兴义市坪东至白碗窑公路工程宝山至狗场段工地，而非原告所称的被告居住地兴仁县潘家庄镇楮皮田村下楮皮田组，且原告关于“被告上午回家收包谷，…。抬马驮子时右手大拇指被夹破，下午故意赶回工地打电话给其包工头钱某说被搅拌机绳绞伤”的陈述与常理相悖，故对原告关于被告系在家干农活受伤的主张不予采信。其次，原告在收到州人社工伤认字（2015）第2-162号《认定工伤决定书》后60日内，既未提起行政复议，也未提起行政诉讼系其自行放弃权利，该工伤认定决定书依法已对原告发生法律效力。至于被告办理并领取农村医疗保险赔付一节，应由相关部门依照相关规定另案进行处理，不属本案处理范围。关于原告应否支付被告工伤保险待遇的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”规定，本案原告系具备用工主体资格的建筑施工企业，其将已承包的工程分包给无建筑施工资质的自然人，行为明显违法，结合劳社部（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的的通知》第四条“建筑施工、矿上等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，原告应当对被告在其承包工程中因工作所受伤害承担用工主体责任，即应当依照国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）的相关规定对被告承担相应赔偿责任，原告承担赔偿责任后，有权向与被告存在雇佣关系的实际雇主刘某、钱某追偿。如前所述，州人社工伤认字（2015）第2-162号《认定工伤决定书》对被告之伤认定为工伤符合法律规定，且该工伤认定已发生法律效力，据此，原告即应当按照《条例》的相关规定，支付被告相应工伤保险待遇。因被告之伤为七级伤残，被告关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资按本人工资计算的仲裁主张，因双方均未举证证明被告的月平均工资数额，一审依照黔人社厅发〔2015〕17号文件通知，以黔西南州2014年城镇从业人员年平均工资44832元（即月平均工资3736元）计算，根据《条例》第三十三条规定，被告从受伤之日（2014年10月4日）起至劳动能力鉴定结论出具前一日（2015年12月9日）已远远超出12个月，故一审按最高12个月计算其停工留薪期工资为44832元(3736元×12个月)，根据《条例》第三十七条第（一）项规定，其应享受的一次性伤残补助金即为48568元(3736元×13个月)；被告关于按统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的仲裁请求，符合法律规定，一审根据黔人社厅发[2011]27号《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定，结合被告系七级伤残的事实，对被告应享受的一次性工伤医疗补助金按12个月计算为44832元（3736元×12个月），因被告距离法定退休年龄远远超出12个月，对被告应享受的一次性伤残就业补助金即按12个月计算为44832元（3736元×12个月）；被告关于住院期间伙食补助费及鉴定费的仲裁主张，符合法律规定，予以确认；被告关于住院期间交通费的仲裁主张，虽未提交证据予以证明，但被告家居兴仁县潘家庄镇楮皮田村下楮皮田组，因治伤在兴义市的医院住院两次系双方均认可的事实，其往返居住地与兴义市之间必然产生一定的交通费，酌情支持交通费300元；被告关于住院期间护理费的仲裁主张，因其未提交证据证明该项费用已实际发生，不予支持。至于案外人钱某、刘某已为被告支付的医疗费及双方签订协议补偿了被告20000元一节，因该二人与被告之间系劳务关系，该二人亦从工程中可能获得利益，协议系双方真实意思表示，且各方在本案审理中对此均未提出异议，故其已支付的医疗费及补偿费系其自愿给付，人民法院不宜进行干预。据此，依照国务院《工伤保险条例》第十四条、第三十三条第二款、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、驳回原告荣慧公司的诉讼请求；二、由原告荣慧公司支付被告冯才近住院伙食补助费340元，交通费300元，鉴定费320元，合计960元。三、由原告荣慧公司支付被告冯才近一次性伤残补助金48568元，一次性工伤医疗补助金44832元，一次性伤残就业补助金44832元，停工留薪期工资44832元，合计183064元。前述二至三项共计184024元。案件受理费10元，由原告荣慧公司承担。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案中被上诉人受雇于钱某和刘某为上诉人所承包的建设工程做工，是无争议的事实。钱某与刘某均为无用工主体资格的自然人，而上诉人则是具备用工主体资格的建筑施工企业，根据劳社部（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿上等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，上诉人将自己承包的工程分包给无建筑施工资质的刘汉祥、钱某、刘某等人，即应当对上述人所招用的劳动者在其承包工程中因工作所受伤害承担用工主体责任，故本案中上诉人应依照国务院《工伤保险条例》的相关规定对被上诉人冯才近因工作所受伤害承担相应的赔偿责任。一审对此认定正确，本院予以确认。对于被上诉人冯才近所受之伤是否系在工作时所致的问题，在一审审理期间，一审法院依职权调查的证人刘某、钱某均陈述冯才近之伤系在工地上做工所致，其中刘某证实其亲自看到冯才近被搅拌机的钢绳绞伤，并开车将其送至医院；钱某证实其在案发当天接到刘某电话后立即赶到医院，刘某开车将冯才近送到医院，由其接到冯才近并陪同在医院诊疗。上述证据之间能够相互印证，形成证据锁链，证实冯才近所受之伤系在工作中所致。上诉人称被上诉人冯才近之伤系在家中做农活所致，但其所举的证据，经查证后证实不能证明这一主张，因此上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，荣慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川荣慧建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨德莉审判员  陈颜虹审判员  马章鸿二〇一七年二月十五日书记员  蒋新莹