宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）银民商终字第206号
上诉人（原审被告、反诉原告）张爱华，男，1972年1月出生，银川市兴庆区冰洋石业负责人。
委托代理人吴昊，宁夏诚托律师事务所律师。
委托代理人朱耀军，宁夏诚托律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏百力德建筑工程有限公司一分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区良田工业区郊区二建8号综合楼4号营业房。
负责人白雪有，该分公司经理。
委托代理人王瑞，该分公司职员。
委托代理人王君婵，该分公司职员。
上诉人张爱华为与被上诉人宁夏百力德建筑工程有限公司一分公司买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人张爱华委托代理人朱耀军，被上诉人宁夏百力德建筑工程有限公司一分公司（以下简称百力德一分公司）委托代理人王瑞、王君婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月5日，原告百力德一分公司与被告张爱华签订《工矿产品购销合同》（以下简称第一份合同）一份，约定被告给原告提供各类石材，总价值为1566020元。合同约定了各类石材的品名、规格型号、数量、单价及交货时间，并约定实际尺寸及用量由供方与施工单位确定。双方约定的结算方式为合同签订后预付合同款的20%作为定金，另10%定金于5月25日支付，货到工地经验收合格后，支付合同总价款的40%，余款尽快给付。合同签订后，原告于2012年5月7日支付被告定金30万元，被告自2012年5月16日开始给原告供货。2012年5月29日，原、被告又签订《工矿产品购销合同》（以下简称第二份合同）一份，约定被告向原告提供樱花红、小白麻两种石材，总价值147000元。2012年6月1日，原告支付被告货款15万元。截至2012年7月20日，被告两份合同共计给原告供货价值计359144元，下剩货物至今未提供。原告因此向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告于2012年5月5日签订的《工矿产品购销合同》；2、被告双倍返还原告定金52万元；3、被告返还原告货款90384元；4、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，原告撤回要求被告返还货款90384元的诉讼请求。被告张爱华提出反诉，请求依法判令原告赔偿其经济损失共计896550.39元。
原审法院认为，原、被告签订的《工矿产品购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应严格履行。双方在第一份合同中对定金的数额约定为合同价款的30%，但依照法律规定，定金数额不得超过合同标的额的20%，因此对定金约定超过20%的部分应认定为无效。原告在合同签订后即向被告支付定金30万元，被告向原告出具定金收据时未提出异议，并开始向原告供货，可以认定为被告对原告支付定金30万元行为的认可。依照法律规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。被告两份合同共计向原告供货价值359144元，减去双方均认可第二份合同实际供货价值155000元，第一份合同共计供货价值204144元，合同下剩货物至今未履行，被告应当依照法律规定双倍返还原告定金。依照法律规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第一份合同被告未交付货物1361876元，占合同总价款1566020元的86.96%，未履行部分相对应的定金额为260892元，双倍返还定金额应为521784元。原告主张52万元在应返还定金额度之内，应予以支持。原、被告在第一份合同中约定了每一种石材详细、明确的供货时间，被告应当按照合同约定的时间向原告供货，被告辩称下剩货物未能提供的原因是原告未向被告提供下料单，但未能提供相应证据支持，合同中也没有明确约定，故对被告此项辩解不予采纳。被告未履行部分占合同总金额的86.96%，已构成根本违约，原告主张解除合同符合法律规定，应予支持。第一份合同被告共计向原告供货价值204144元，原告已付30万元中已返还定金额260000元，下剩40000元应抵作货款，尚欠被告货款164144元应由原告支付被告。被告主张积压材料损失没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百一十五条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款之规定，判决：一、解除原告宁夏百力德建筑工程公司一分公司与被告张爱华于2012年5月5日签订的工矿产品购销合同；二、被告张爱华于本判决生效后十日内双倍返还原告宁夏百力德建筑工程公司一分公司定金520000元；三、反诉被告宁夏百力德建筑工程公司一分公司于本判决生效后十日内支付反诉原告张爱华货款164144元；四、驳回反诉原告张爱华的反诉请求。本诉受理费10004元，由原告负担1452元，被告负担8552元；反诉受理费6383元，由反诉原告张爱华负担5214元，反诉被告负担1169元。
宣判后，张爱华不服上诉称，双方当事人签订的《工矿产品购销合同》约定，上诉人单次交货数量按照施工进度确定，而且石材实际尺寸和用量由被上诉人与施工单位确定。被上诉人每次要求供货前，均须事前向上诉人出具下料单，然后由上诉人根据下料单组织加工。下料单是证明上诉人每次给被上诉人供货的关键证据。上诉人之所以没有继续给被上诉人供货，是因为被上诉人未提供下料单所致，而非上诉人违约。两份合同履行中，被上诉人除支付定金30万元外，仅支付货款15万元，低于合同约定交货时应支付40%的价款，已经构成违约，无权要求返还定金。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。
被上诉人百力德一分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审审理查明，上诉人与被上诉人在第一份和第二份合同中均附有供货明细表，约定了上诉人给被上诉人所供各种石材的规格型号、计量单位、数量、单价、总金额、交（提）货时间和交（提）货数量。其中规格型号只标明了每种石材的厚度，没有具体载明长度和宽度；第一份合同交（提）货数量一栏处载明：“按施工进度”、“实际尺寸及用量由供方与施工单位确定”；第二份合同交（提）货数量一栏处载明：“实际尺寸及用量由供方与施工单位确定”。被上诉人在二审中称，其采购石材的具体规格尺寸，系根据建设方提供的图纸确定，双方签订合同时被上诉人已经将图纸交给上诉人。但上诉人否认收到过图纸，被上诉人就此项事实没有提交证据予以证明。
二审查明的其他事实与一审查明的一致，予以确认。
上诉人张爱华在二审中提交下料单一份，据以证明上诉人收到下料单后才能按照下料单所载品名、规格、工艺、数量给被上诉人供货。被上诉人对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为自己没有给上诉人提供过下料单，且双方在合同中就供货品名、规格、工艺、数量均已明确约定，无需另行出具下料单。
被上诉人百力德一分公司在二审中没有提交新证据。
经审查，上诉人提交的新证据即下料单上没有被上诉人的盖章确认，无据证实系被上诉人出具，且被上诉人不予认可，不予采信。
本院认为，上诉人与被上诉人在两份《工矿产品购销合同》中，均明确约定了上诉人给被上诉人所供各种石材的规格型号、计量单位、数量、单价、总金额、交（提）货时间和交（提）货数量。其中规格型号只标明了每种石材的厚度，没有具体载明长度和宽度，双方就交（提）货数量约定“按施工进度”和“实际尺寸及用量由供方与施工单位确定”。诉讼中，被上诉人在上诉人否认收到石材图纸的情况下，无据证实已经将图纸交给上诉人。由此，合同能否正常履行，还需双方当事人依照施工进度就供货尺寸和用量事宜共同协商确定。合同履行中，上诉人共计给被上诉人供货359144元，该部分供货应认为系双方依照合同约定，尤其是对实际尺寸及用量经由双方共同协商确定的结果。剩余货物虽然未供，但上诉人与被上诉人均未提供充分的证据证明双方对剩余供货的实际尺寸和用量已经协商一致以及合同没有继续履行系对方违约所致，故双方当事人对剩余货物未供，互不承担违约责任。合同履行中上诉人实际供货359144元，被上诉人已付定金30万元，另行支付货款15万元，在双方当事人对解除合同均无异议的情况下，被上诉人已付定金应抵作货款，故上诉人应将剩余定金90856元（359144元－15万元－30万元）退还被上诉人。上诉人关于被上诉人付款不足40%，已经构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第289号民事判决第一项和第四项，即“解除原告宁夏百力德建筑工程公司一分公司与被告张爱华于2012年5月5日签订的工矿产品购销合同”和“驳回反诉原告张爱华的反诉请求”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第289号民事判决第三项，即“反诉被告宁夏百力德建筑工程公司一分公司于本判决生效后十日内支付反诉原告张爱华货款164144元”；
三、将宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第289号民事判决第二项，即“被告张爱华于本判决生效后十日内双倍返还原告宁夏百力德建筑工程有限公司一分公司定金520000元”，变更为上诉人张爱华于本判决生效后十日内返还被上诉人宁夏百力德建筑工程有限公司一分公司定金90856元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费10004元，由上诉人张爱华负担2072元，由被上诉人宁夏百力德建筑工程有限公司一分公司7932元。反诉受理费6383元，由上诉人张爱华负担。二审案件受理费20432元，由被上诉人宁夏百力德建筑工程有限公司一分公司负担9000元，上诉人张爱华负担11432元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马少骏
代理审判员 周景远
代理审判员 谢 甜
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 郭燕荣
附：法律相关条文
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法（​javascript：SLC（12418，0）​）》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。