北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2915号
原告江西恒大高新技术股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区金庐北路88号。
法定代表人朱星河，董事长。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，女，1987年4月9日出生，北京恒都律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人恒大地产集团有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西78号3801房。
法定代表人赵长龙，董事长。
委托代理人张振秋，北京市中北律师事务所律师。
委托代理人李婷，女，1982年2月9日出生，北京市中北律师事务所实习律师。
原告江西恒大高新技术股份有限公司（简称江西恒大公司）因商标撤销复审行政纠纷案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年4月18日作出的商评字[2016]第34015号《关于第854353号“恒大”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2016年6月14日受理后，依法组成合议庭，并通知本案利害关系人恒大地产集团有限公司（简称恒大地产公司）作为第三人参加诉讼，于2016年11月11日公开开庭进行了审理。原告江西恒大公司的委托代理人王华、文萁，被告商标评审委员会的委托代理人牛敏，第三人恒大地产公司的委托代理人张振秋、李婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对恒大地产集团提起的第854353号“恒大”商标(简称复审商标，附图见附件)撤销复审请求作出的。该决定认为：
复审商标核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），程序问题适用2014年《商标法》。
本案焦点问题为江西恒大公司在指定期间是否在复审商标核定使用商品上对其进行了真实、合法、有效的商业使用。
商标的商业使用，包括将商标由于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。江西恒大公司许可江西恒大声学技术工程有限公司在2014年7月14日至2016年7月13日内在核定商品上使用复审商标，仅可证明江西恒大声学技术工程有限公司为复审商标的合法使用人；而江西恒大公司提交的证据中相关发票所显示的时间模糊不清，无法分辨，且部分形成时间虽在指定期间内，却未在被许可期间内，或未显示复审商标；江西恒大公司提供的加工承揽合同复印件模糊不清，且未显示复审商标；买卖合同无相对应发票证明其已实际履行，在无其它证据相佐证的情况下，证明力较弱；发票未显示复审商标；宣传材料既非复审商标的使用，也非复审商标所核定商品的使用。故，综合江西恒大在复审期间提交的证据，均不能证明复审商标在其核定使用商品上在指定期间内在市场上进行了真实、有效的商业使用。
依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标在全部复审商品上予以撤销。
江西恒大公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼，认为：一、现有证据可以表明江西恒大公司在复审期间在消声器商品上使用了复审商标，而“消声器”广泛应用于马达及其部件以及其他机械设备商品，因此，复审商标在核定使用的马达及其部件（包括发电机，电动机，船用不包括车辆用的马达）商品上应当予以保留。二、现有证据可以表明复审期间内，复审商标在锌铝喷涂生产线设备上进行了商标性使用，锌铝喷涂生产线设备属于复审商标核定使用的“喷漆器具”商品，“焊接机械”与“喷漆器具”为类似商品，因此，复审商标在核定使用的“喷漆器具”、“焊接机械”商品上应当予以保留。三、复审商标在“金属热喷涂、金属处理、焊接服务”上已经被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为驰名商标，“金属热喷涂、金属处理、焊接服务”与复审商标核定使用的“焊接设备、喷漆器具、切削工具和其他金属加工机械、工业机械、锻压设备、铸造设备”等商品具有极强的关联性，复审商标在上述商品类别上应当予以保留。因此，被诉决定缺乏事实及法律依据，请求法院依法撤销，并责令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会辩称：第一，消声器与马达及其零部件属于不同种类商品，马达及其零部件不包含消声器，两者也不构成类似商品，因此，不能依据消声器上的使用证据在马达及其零部件商品上保留复审商标。第二，锌铝喷涂生产线设备销售合同无对应发票，不能证实交易真实存在。第三，复审商标在“金属热喷涂、金属处理、焊接服务”上被认定为驰名商标，与本案复审商标的使用无关。因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
第三人恒大地产集团述称，同意商标评审委员会意见。同时认为江西恒大声学技术工程有限公司与江西恒大公司为关联企业，其使用恒大恒大商标的证据真实性存疑，不应当采信。
本院经审理查明：
复审商标系第854353号“恒大”商标（商标图样附后），于1994年6月24日申请注册，核定使用在第7类：渔牧业用机械及器具；伐木；锯木；木材加工及火柴生产机械及器具；造纸及加工纸制品工业用机械及器具；印刷工业用机械及器具；纤维加工及纺织；针织工业用机械有问候；印染工业用机械；制茶工业用机械；食品工业用机械及部件；酿造；饮茶工业用机械；烟草工业用机械；工业用机械；缝纫；制鞋工业用机械；自行车工业用设备；陶瓷工业用设备雕刻机；校准机；制电池机械；日用杂品加工机械；制搪瓷机械；制灯泡机械；包装机械；民用煤加工机械；家用电动搅拌机；洗衣机；制药工业用机械胶部件橡胶；塑料工业用机械；玻璃工业肌机械；化肥设备；硫设别炸药及火工制品用机械设备；地质勘探；采矿；选矿用机械；冶炼工业用设备；使用开采；精炼工业用设备；石方工作机；起重运输机；锻压设备；铸造机械、蒸汽动力设备；石方工作机；起重运输机械；锻压设备；铸造机械；蒸汽动力设备；内燃动力设备；风力；水力；动力设备；回形针机；制纽扣拉链机械；金属切削机床；切削工具和其他金属加工机械；机械操作的手工具；经典；电子工业用设备；光学工业用设备；气体分离设备；喷漆器具；马达及其部件（包括发电机，电动机，船用不包括车辆用的马达）；泵；阀；压缩机；机器传动用联轴节；传动带及其他机器零部件；焊接机械；清洁；废物处理机械；过滤机，该商标专用权期限至2016年7月13日止，江西恒大公司已提出续展申请。
2014年10月21日，恒大地产公司向商标局对复审商标以连续三年停止使用为由提出撤销申请。2015年6月5日，商标局针对复审商标作出《关于第854353号“恒大”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以江西恒大公司提交的商标使用证据无效为由，撤消了第854353号第7类“恒大”注册商标。
江西恒大公司不服商标局撤销决定，于2015年6月29日向商标评审委员会申请复审。主要理由为：申请人在指定期间内对复审商标进行了有效的商业使用。
江西恒大公司在复审期间向商标评审委员会提交如下证据：
1、《商标许可使用合同》。2014年7月14日起江西恒大公司将第854353号“恒大”商标许可给江西恒大声学技术工程有限公司使用。
2、江西恒大声学技术工程有限公司2011——2014年间销售“恒大消声器”产品的发票。
3、江西恒大声学技术工程有限公司于2014年与西安陕鼓通风设备有限公司签订的加工承揽合同和对应的消声器产品销售发票。
4、江西恒大公司2014年销售“锌铝喷涂生产线设备”的销售合同。
5、“恒大”牌声学设备产品2014年参见展会的宣传材料及广告费用发票。
6、刊于2014年5月、7月、8月、11月和12月《特别关注》杂志的有关江西恒大公司、江西恒大声学技术工程有限公司及“恒大”品牌消声产品的宣传介绍。
7、“恒大”牌声学设备产品的宣传图册。
8、“恒大”商标在第40类“焊接、金属处理”服务上被认定为驰名商标的批复。
在诉讼阶段，江西恒大公司向本院提交了如下证据：
1、2014年5月江西恒大公司“恒大锌铝喷涂生产线设备”的销售发票。
2、2004年至2015年间江西恒大公司提供“恒大金属喷涂”服务合同及服务发票
上述证据用于证明江西恒大公司在指定期间内在“喷漆器具、焊接机械”等商品上使用了复审商标。
3、关于复审商标“恒大”在第40类“焊接、金属处理服务”上使用并具有较高知名度的证据。其中包括2015年“恒大”商标在第40类“焊接、金属处理服务”上被商标局认定为驰名商标的批复。
4、相关参考判例北京市高级人民法院（2011）高行终字第335号行政判决书。
以上事实，有复审商标的商标档案、被诉决定、撤销注册商标复审申请书、当事人在复审阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点包括以下几个方面：
法律的衔接适用
2014年《商标法》（简称新法）于2014年5月1日施行，本案复审期间为2011年10月21日至2014年10月20日，复审期间跨越2001年《商标法》（简称旧法）与新法施行期间。因此，本案涉及新、旧法的衔接适用问题。“法不溯及既往”原则是指行政相对人的行为发生在新法实施以前，行政行为作出在新法实施以后，法院审查行政行为合法性时根据当时的法律规定对实体问题进行审查，即适用旧法规定，以保障行政相对人的信赖利益。“法不溯及既往”是立法法通常的原则，其目的是维护当事人对于法律稳定形成的信赖。本案复审期间跨越新旧法施行期间，且被诉行政行为作出时也处于新法生效的期间，并不符合“法不溯及既往”原则所适用的条件。另外，针对连续三年停止使用的商标撤销问题，新法将2002年《商标法实施条例》第三十九条第二款中规定的“没有正当理由”吸收进立法，增加了“没有正当理由”作为三年停止使用的限制条件，相比旧法，构成撤销注册商标的实质条件更加严格，说明立法更加强调对注册商标稳定性的维护。新法对构成撤销的条件作出了更为严格规定，并且与2002年《商标法实施条例》的规定一致的情况下，适用新法不会损害商标权人的信赖利益。本案的情况适用新法，更符合立法的目的。被诉决定适用旧法，属于法律适用错误，本院予以纠正。但是，由于新法中规定的“没有正当理由”已在2002年《商标法实施条例》中体现，因此法律适用的变化并不当然导致商标评审委员会的审查结果的改变。
二、复审期间(2011年10月21日至2014年10月20日)复审商标在核定使用的商品上是否进行了商标法意义上的使用
复审期间江西恒大公司提供了其与洛阳矿业机械有限公司签署的恒大®锌铝喷涂生产线设备买卖合同。签订时间为2014年3月21日，销售的设备包括喷涂系统，喷砂系统。被诉决定认为该买卖合同无相对应发票证明其已实际履行，在无其它证据相佐证的情况下，证明力较弱，故未予采信。诉讼阶段，江西恒大公司补充提交了履行该份合同的增值税专用发票。发票号分别为01162446、01162447、01162445，开立的时间为2014年5月12日，用以证明该合同已经在复审期间内实际履行。对此本院认为，撤销连续三年停止使用商标制度的目的在于促进商标的使用，而非惩罚商标注册人在证据提交上的疏忽或错误，商标注册人在诉讼阶段补充提交的证据对于证明复审商标是否在规定期间进行了实际使用有重大影响，如不考虑而撤销复审商标，将导致商标注册人再无其他救济途径。同时，由于补充证据并未在复审阶段提交，该部分证据的真实性容易受到质疑，故应对诉讼阶段补充提交的证据予以考虑并慎重审查。本案中，江西恒大公司在诉讼阶段提供履行锌铝喷涂生产线设备买卖合同的增值税专用发票，发票开票时间、货物名称、购货单位均与锌铝喷涂生产线设备买卖合同对应，应予采信。上述增值税专用发票可以证明复审期间内江西恒大公司与洛阳矿业机械有限公司签署的恒大®锌铝喷涂生产线设备买卖合同已经实际履行。该合同上加注有恒大商标，应当认为对恒大商标在核定使用的喷漆器具商品上进行了商标性使用，复审商标在喷漆器具商品上不应予以撤销。
江西恒大公司提供了复审商标在消声器商品上使用的证据，包括商标许可使用协议，消声器产品销售合同发票、消声器产品加工承揽合同及销售发票，“恒大”消声器设备的宣传介绍、宣传图册等，并主张消声器是马达及其部件的组成部件，在消声器商品上的使用可以视为在马达及其部件（包括发电机，电动机，船用不包括车辆用的马达）上的使用。对此，本院认为根据江西恒大提供的现有证据不能表明其生产的消声器属于0748群组规定的马达用消声器，或者属于其他复审商标核定使用的机械类商品的零部件，因此不能基于消声器的使用证据保留马达及其零部件（包括发电机，电动机，船用不包括车辆用的马达）商品或其他机械类核定使用商品。
三、复审商标在核定商品上的使用是否可以延及其它类似核定使用商品
依据我国商标法规定，商标权人同时享有商标专用权和禁用权，专用权是指商标权人积极使用商标的权利，禁用权是指排除他人侵犯商标权的权利。由于商标权的核心功能在于区分商品和服务来源，防止消费者产生混淆误认，商标禁用权的范围通常比商标专用权大，及于类似商品上的近似商标，为不同商标权人之间预留足以相互区分的空间。这种差别在商标行政程序中表现为已经核准注册的商标仅能在核定的商品类别上使用，但是却可以作为引证商标，阻止相同或者近似商标在类似商品上的核准注册。有证据证明复审期间复审商标在核定使用的商品类别上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在该核定的商品类别上予以保留，该商标作为引证商标可以阻止他人在类似商品上申请注册该商标。如果仅在有使用证据的核定商品上保留复审商标，而在类似商品上予以撤销，他人也不能在该类似的商品类别上另行注册、使用复审商标，导致商标资源的浪费。因此，在三年停止使用撤销案件中应当在与有使用证据的商品类别类似的商品上对复审商标予以保留，促进商标的使用。
判断商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》通常是判断商品或者服务是否类似的参考依据。本院认定复审期间内恒大商标在核定使用的喷漆器具商品上进行了商标性使用，喷漆器具对应目前的《类似商品和服务区分别》中的喷漆机具，属于第0747群组，而焊接机械属于第0751群组，分别属于不同群组，两者的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体也不近似，不能认定属于类似商品，因此，在喷漆器具商品上进行的商标性使用并不能延及到焊接机械商品上。被诉决定认为复审商标在焊接机械商品上应予撤销正确。
四、驰名商标与类似商品的认定
江西恒大公司还主张复审商标作为其第40类驰名商标的同类商标进行保护，但驰名商标的保护仅仅是拓展了其驰名商标禁用权的范围，并不能豁免江西恒大公司对复审商标的法定使用义务，故，针对驰名商标使用产生的法律后果不能当然延及复审商标，对江西恒大公司的上述主张本院不予采信。
江西恒大公司提供了复审期间内复审商标在喷漆器具商品上进行商标性使用的证据，复审商标在该商品类别上，应当予以保留。在其它商品类别上未提供使用证据，应予撤销。被诉被诉决定认定复审期间内，复审商标在全部核定使用的商品类别上均未进行使用，属于认定事实错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第34015号《关于第854353号“恒大”商标撤销复审决定书》。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就江西恒大高新技术股份有限公司对第854353号“恒大”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 张玲玲
审 判 员 章 瑾
二〇一六年十二月二十九日
法官助理 高瞳辉
书 记 员 储惠雯
附件：
复审商标