新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新民终32号
上诉人（原审被告）：昌吉州荣达建筑安装有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区昌吉市延安南路69号。
法定代表人：姚荣山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘健，新疆盛业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪波，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：向帮勇，男，汉族，1969年6月22日出生，无固定职业，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。
原审被告：巩留县教育局，住所地新疆维吾尔自治区巩留县幸福南路。
法定代表人：黎武智，该局局长。
委托诉讼代理人：穆贵荣，新疆盛业（新源）律师事务所律师。
上诉人昌吉州荣达建筑安装有限责任公司（以下简称荣达建筑公司）因与上诉人向帮勇及原审被告巩留县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣达建筑公司的法定代表人姚荣山及委托诉讼代理人刘健、汪波、上诉人向帮勇及其委托诉讼代理人杨永奇、原审被告巩留县教育局的委托诉讼代理人穆贵荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
向帮勇上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项，改判荣达建筑公司支付向帮勇工程款2699521.11元；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费等由荣达建筑公司承担。事实与理由：一、原审判决认定争议焦点二涉及的塑钢窗、实木门、钢木门、防火门、卫生间隔断、打扫卫生费、风雨操场网架、艺体楼外墙保温等材料及施工均系荣达建筑公司提供并安排人施工的，共计价款6022395.70元。双方在对账说明中已按工程造价确定的金额扣除，因此上述项目价款不应当计取管理费及税金；二、原审认定管理费（含税金）按照12%计算并扣除，显属过高且有违法律规定，根据本工程实际状况，管理费应当不超过3%，当年工程税金税率为3.14%，两项合计为6.14%。因此，管理费及税金结算应当以53437131.90元（59459527.64-6022395.7=53437131.90），按6.14%计取，即3281039.90元；三、向帮勇作为本案工程的实际施工方，在施工过程中将劳保统筹等相关费用支付给了具体施工人员，荣达建筑公司并未给施工人员支付任何费用，因此，一审在应付向帮勇的工程价款中扣除1700542.49元劳保统筹费归荣达建筑公司所有违背事实；四、本案一审判决认定争议焦点三，按该工程总造价5%扣留的质量保证金2972976.38元，荣达建筑公司应当予以返还。该工程于2012年12月就已竣工交付，建设工程施工合同约定部分屋面防水工程的质量保修期为五年，保修期已届满，故荣达建筑公司应当向向帮勇退还该笔质保金；五、据此，在应付工程款59459527.64元中扣除已付款项后，荣达建筑公司还应当向向帮勇支付工程款2699521.11元；六、荣达建筑公司与巩留县教育局在原审中对向帮勇有事实根据和法律依据的工程价款主张不予认可，原审通过对案涉工程进行鉴定，确认了向帮勇对工程价款的主张，则鉴定费416216.69元应当由荣达建筑公司承担；七、巩留县教育局作为工程发包方，应当对上述工程价款承担连带责任。
荣达建筑公司辩称，依据最高人民法院相关司法解释，12%的管理费有合同依据和法律依据，管理费不仅是荣达建筑公司的利润，也包括投入的人工成本，荣达建筑公司有部分人员在现场协助施工，税金包括企业所得税和个人所得税。劳保统筹费在双方签订的内部承包经营合同中约定归荣达建筑公司所有，发包方巩留县教育局代扣代缴，劳保统筹费的属性是用于建筑公司给职工缴纳社保的，应当遵照合同履行，并且劳保统筹费也不是全额返还。质保金在巩留县教育局与荣达建筑公司的结算协议中体现的非常清楚，由于施工人的施工质量存在问题，巩留县教育局一直要求返工，但向帮勇并未履行，因此巩留县教育局还未支付该款项。根据荣达建筑公司与向帮勇的内部承包经营合同约定，当巩留县教育局将相关款项支付给我方，我方才支付给实际施工人，因此支付条件目前不成就。关于鉴定费，本案一审法院委托鉴定本身就存在重大瑕疵，一审中向帮勇的诉讼请求并未得到支持，因此荣达建筑公司不应承担该项费用。
荣达建筑公司上诉请求：1.维持原判决结果，但对于原审判决错误认定的部分内容予以重新认定，或将本案发回重审；2.由向帮勇承担案件受理费、鉴定费。事实与理由：一、本案争议工程的造价认定错误，应当以审核报告作为工程价款的结算依据。首先，荣达建筑公司与向帮勇签订的建设工程项目内部经济承包协议书第四条约定：乙方的各项上缴额均以建设单位与甲方最终形成的工程决算价为基数。其次，荣达建筑公司与向帮勇签字认可的对账说明，是按照审核报告的结论进行的对账，表明向帮勇认可审核报告的结论。第三，向帮勇全程参与了审核报告工程价款结算的过程，在其认可审核报告的前提下荣达建筑公司才盖章确认，此情况有证人邓某予以证实。第四，在该项工程已有审核报告，该报告并未推翻或不能采信的前提下，一审法院委托司法鉴定程序不正确。如质证审核报告有漏算、少算，可以补充鉴定，不应重新鉴定。鉴定报告完全不遵照招投标内容，全部按照定额重新计算，不符合法律规定。一审法院委托的是建行新疆分行鉴定中心，该中心并不具备司法鉴定资质，但出具报告时却当庭要求加盖建行新疆分行的公章，委托单位与出具报告的单位并非同一主体。鉴定报告中采信的多份工作联系单、经济签证等复印件不能作为核算工程量的依据且出处不明，因此不能作为定案依据；二、一审判决对以下几笔应当认定的工程价款未认定，存在事实认定错误。1.327330.80元中仅认定2500元，其余未认定；2.822089元中仅认定22420元及30000元，其余未认定；3.对甲供商品混凝土荣达建筑公司一审中要求从审核报告中分离出价款，但一审法院仅从鉴定报告中分离，且直接认定，不正确；4.延误工期是事实，罚款40万元应当由向帮勇承担。行政楼割筋事件、艺体楼框架柱蜂窝麻面罚款18万元，一审也未认定；5.工程款下浮来源于招投标的中标条件，鉴定报告未遵守下浮的内容；6.对防火涂料施工费荣达建筑公司在一审中要求从审核报告中分离，但一审法院仅从鉴定报告中分离，且直接认定不正确；7.卫浴材料款622299.22元不包括在已付款32364413.90元中，一审未认定；8.工程决算审核费46000元未认定；9.胡宏伟外墙保温工程款484408.95元、内墙涂料工程款69041元、付洪明外墙保温工程款336852.55元、袁仕雄内外装饰装修款1021609元均未认定；10.嘉裕公司钢材系向帮勇所购，以荣达建筑公司名义签订的合同，并非甲供材。该案中的违约金1436400元、一审诉讼费79122.03元、二审诉讼费84764.01元，应由向帮勇承担。
向帮勇辩称，荣达建筑公司要求维持原判又要求发回重审，自相矛盾。我方也认为一审法院认定事实不清，双方在一审法院共同委托工程鉴定，是三方当事人真实意思表示。荣达建筑公司在一审中没有提出复核申请，二审不认可鉴定结论与法律相违背。一审判决明确认定审核报告有误，不真实不客观，不能作为决算依据。荣达建筑公司第二项诉讼请求认为一审法院存在漏算少算部分，荣达建筑公司在一审中没有提出反诉，二审也没有作为单独诉讼请求提出，因此不属于二审审理范围，如荣达建筑公司认为向帮勇应予返还应当另行上诉。
巩留县教育局述称，巩留县教育局作为建设单位，将本案涉案工程发包给荣达建筑公司，依法成立建设工程施工合同关系，基于合同相对性原则，双方互有相对义务，施工结束后依法作出决算。该决算被告是经巩留县教育局与荣达建筑公司根据工程量作出的客观结算根据，合法有效。巩留县教育局已经将实际款项支付给荣达建筑公司，向帮勇请求巩留县教育局承担连带清偿责任无事实和法律依据，请求驳回向帮勇对巩留县教育局的诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年8月10日，荣达建筑公司以42031058元价格中标巩留县教育局建设的巩留县高级中学建设项目。同年8月15日，双方签订一份建设工程施工合同，约定：1.荣达建筑公司承建巩留县民汉合校高级中学建设项目二期，价款为42031058元;承包范围为土建、水、暖、电、包工包料;工程内容为教学区五幢楼22163.72㎡、风雨操场2594.58㎡、400㎡标准化操场、主席台;采用可调价格合同，合同价款调整方法为:按实际发生的工程量结算，图纸会审、设计变更、经济签证均作为结算依据，并执行当年当地相关部门的调差文件;承包方于2011年完成主体工程，发包方应支付承包方工程中标价（42031058元）的50%工程进度款，2012年7月30日保证工程完工后,发包方向承包方支付工程中标价的25%。同时，发包方应退还承包方的履约保证金450万元。2013年发包方应支付承包方工程中标价的25%工程款。工程验收合格后三个月内进行审计，审计结果确认后十五日内，除预留5%工程质量保证金外，发包方将剩余工程款一次性付清。该合同附件工程质量保修书约定了案涉工程保修期，其中屋面防水工程为五年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2011年9月26日，荣达建筑公司与向帮勇签订一份《协议书》，约定：荣达建筑公司将巩留县高级中学建设项目二标段（新建教学楼二栋，建筑面积8833.93㎡，综合办公楼一栋，建筑面积3846.31㎡，实验楼一栋，建筑面积4402.76㎡）工程转包给向帮勇施工；承包范围为施工图纸范围内，土建、水、暖、电、卫等。工程分包项目为：门窗、外墙保温，实施切块外包全额垫资施工，不含在本合同之内；工程预付款、进度款及工程结算，根据建设单位与荣达建筑公司签订的施工合同中约定的内容执行。建设单位支付工程进度款及工程款的结算，全部由荣达建筑公司负责向建设单位收取，公司财务部统一管理，劳保统筹费归公司所有。向帮勇的各项上缴额均以建设单位与荣达建筑公司最终形成的工程决算价为基数：荣达建筑公司按本项目结算总造价的12%收取管理费（含税金）。保修金按总造价的5%预留（不计息），保修期满后，建设单位将保修金付给荣达建筑公司，荣达建筑公司支付给向帮勇；开工日期2011年8月2日，竣工日期2012年8月25日。2012年12月18日,案涉工程竣工验收并交付使用。
巩留县高级中学建设项目包括三个标段，即一标段、二标段（案涉工程）和三标段。2014年1月13日，新疆新建联项目管理咨询有限公司（以下简称新建联咨询公司）根据巩留县审计局委托，对巩留县高级中学建设项目（二标段）进行了竣工结算审核并出具了审核报告，结论为：该工程送审价为70419463.61元，审定价为58504283.68元(其中含向帮勇未施工部分)，核减工程造价为11915179.93元。巩留县教育局与荣达建筑公司认可该审核报告，并在审核报告上签字盖章。向帮勇不予认可，认为其事前未参与审核报告的核算，事后也无人给其送交审核报告。一审法院查明，审核报告存在对地基人工降水、换填施工未实际计价情形、存在地基有超深工程量没有计算问题、存在二次人工挖沟槽未予计算（主要表现在管沟、台阶方面、回填以后重新开挖并回填）、存在漏算2011年9月份的三份设计变更通知单、2012年的六份设计交底与图纸会审记录、十一份工作联系单及十六份经济签证载明的增加或变更工程量。双方当事人均认可审核报告不能区分向帮勇实际完成的工程造价。
2014年9月13日，向帮勇与荣达建筑公司签订一份对账说明，内容为：一、工程决算中扣除部分：塑钢窗1306957.91元、实木门1661731.87元、钢木门127680.33元、防火门516444.55元、卫生间隔断93689.46元、打扫卫生费100000元、风雨操场网架1528639.98元、艺体楼外墙保温687251.60元，均予以认可。二、已付工程款33948803.70元只认可32364413.90元。对向帮勇未签字确认的1584389.8元部分不予认可。三、对材料款中的商品混凝土向帮勇要求见收货单据，暖气流量控制阀付款单据未签字不确认。四、劳保统筹859977.75元、延误工期罚款40万元、工程款下浮244125.25元、行政楼割筋事件、艺体楼框架柱蜂窝麻面罚款18万元，应交公司管理费5851962.68元，不予确认。除上述对账说明载明账目之外，荣达建筑公司主张向帮勇又收到甲供材防火涂料30万元、加砌块1601865元、卫浴材料款622299.22元，应从应付工程款中扣除，并要求向帮勇承担工程决算审核费46000元。另外，除上述对账说明载明账目之外，荣达建筑公司主张还存在代向帮勇支付工程款情形，即蒲仕云土方工程款697843元、胡宏伟外墙保温工程款484408.95元、胡宏伟内墙涂料工程款69041元、付洪明的外墙保温款336852.55元、袁仕雄内外装饰装修款1021609元以及嘉裕公司钢材购销合同之诉中，向帮勇应当分摊11252843.70元（含钢材款9583830.7元、违约金1436400元及一审诉讼费79122.03元、二审受理费84764.01元、案件执行费68726.96元）,应从应付工程款中扣除。
向帮勇认可收到荣达建筑公司供应的甲供材商砼、暖气流量控制阀及栋表、防火涂料，但双方对价款不能达成一致意见。后双方同意由鉴定人员从法庭认定的鉴定报告或审核报告中将商砼的价款分离出来作为已付工程款，从总工程价款中扣除。鉴定人从鉴定报告中分离出甲供材商砼价款为4186549.33元、防火涂料施工费为121393.39元。
2015年3月27日，荣达建筑公司及其巩留县分公司法定代表人姚荣山、公司副总薛明山、巩留县教育局、县二中、县财政局、刘健律师等就荣达建筑公司及其巩留县分公司承建施工的巩留县高级中学建设工程价款支付核算问题形成一份会议纪要，内容为：一、各方确认工程总价款决算价为8318.386351万元。二、各方确认已支付工程总价款7537.739464万元（详见《巩留县高级中学资金支出明细表》），履约保证金600万元已全部退还荣达建筑公司，不含在已支付工程总价款7537.739464万元中。四、各方确认，根据施工合同，巩留县教育局应当扣留5%质保金。五、为完善施工工程备案手续，荣达建筑公司同意巩留县教育局代缴劳保统筹费，概算（最终以劳保统筹站收费票据为准）为2379058.5元（8318.386351万元×2.86%）。综上，截止会议当日，各方确认巩留县教育局还欠付943914.69元（决算总价款8318.386351万元-
已付款7537.739464万元-执行款324302.51元-质保金4159193.17元-代缴劳保统筹费2379058.5元=943914.69）。
2014年11月13日，根据向帮勇申请，一审法院委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。在随后选择鉴定机构时，各方当事人均参与，未有人对鉴定机构中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行（以下简称建行新疆区分行）的鉴定资质、出具鉴定结论的效力提出异议。一审法院遂启动涉案司法鉴定程序。2015年3月,因司法鉴定需要，一审法院前往巩留县教育局调取了涉案工程图纸、建设工程施工合同、教育局出具的按时结算通知、经济签证、工作联系单、设计变更通知单、设计交底图纸会审记录、钢材销售出库单、电器产品报价单等资料并移交鉴定机构。同年12月30日，案涉工程造价经司法鉴定为59459527.64元。对该鉴定结论向帮勇认可，荣达建筑公司不认可，认为案涉工程已由巩留县教育局与荣达建筑公司结算形成审核报告，不宜再进行工程造价鉴定。上述鉴定报告建行新疆区分行于2017年4月3日提交一审法院时未加盖公章和签名。庭审中，该行向法庭申请补盖公章和签名，经合议庭评议后认为该行为不影响鉴定报告内容的真实性、合法性，准予其申请。故由鉴定人分别在向帮勇和法院持有的鉴定报告上补盖了公章和签名。因荣达建筑公司不同意，其持有的鉴定报告未予补盖公章和签名。
荣达建筑公司因购买钢材与嘉裕公司形成购销合同之诉，该案历经三级法院审理，并相继作出了（2013）年伊州民二初字第34号民事判决、（2014）新民二终字第132号民事判决、（2016）最高法民申309号民事裁定、（2016）最高法民再359号再审案件受理通知书等法律文书。2017年，最高人民法院将该案提审并裁定发回伊犁州人民法院重审。
向帮勇因涉案工程造价鉴定支付鉴定费416216.69元。庭审中，荣达建筑公司放弃本案应当中止审理的主张。
一审法院认为，巩留县教育局与荣达建筑公司签订的建设工程施工合同系其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
荣达建筑公司将案涉工程分包无施工资质向帮勇施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的《协议书》应认定无效。
根据荣达建筑公司、向帮勇、巩留县教育局的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和一审法院认证情况，归纳本案争议焦点为：一、已完工程造价；二、已付工程款；三、欠付工程款及利息问题；四、巩留县教育局承担责任及鉴定费问题。
关于争议焦点一。审核报告作为荣达建筑公司与向帮勇之间结算依据，还是司法鉴定报告作为双方之间结算依据,是确定案涉工程造价关键所在。就审核报告而言，首先，其为巩留县教育局与荣达建筑公司之间结算。根据《协议书》约定，荣达建筑公司与向帮勇之间的工程结算，根据建设单位与荣达建筑公司签订的施工合同中约定的内容执行，而非根据建设单位与荣达建筑公司的工程结算内容执行；其次，向帮勇就案涉工程提交送审价70419463.61元，荣达建筑公司认可审核报告审定价58504283.68元(其中含向帮勇未施工部分)，说明双方对工程结算未达成合意。在双方不能协商一致及提供充分可信证据情况下，公平合理确定工程造价，司法鉴定是唯一选择；第三，荣达建筑公司与巩留县教育局就案涉工程虽签订建设工程施工合同，但实际施工人是向帮勇，其是该合同的权利义务实际承受人。向帮勇未授权荣达建筑公司代为结算，亦未进行合同约定，在其未参与情况下，荣达建筑公司与巩留县教育局单方结算形成的审核报告对向帮勇权利难以公平兼顾，也无法知道该审核报告是否严格执行了承、发包方约定的结算方式及内容，故该审核报告对向帮勇不具约束力；第四，经查，审核报告明显存在工程量、价少算、漏算情形，且其双方亦不能明确区分向帮勇实际完成工程造价部分。综上，认定审核报告不能作为案涉工程造价的定案依据。
经庭审查实，案涉司法鉴定人员及建行新疆区分行具备鉴定资格，鉴定程序合法，其依据经质证的鉴定资料作出工程造价司法鉴定结论后，荣达建筑公司虽有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款之规定，对涉案司法鉴定报告的效力予以认定，予以采信。荣达建筑公司对司法鉴定报告提出的异议不能成立，不予采信。综上，一审法院认定向帮勇已完工程造价为59459527.64元。
关于争议焦点二。甲供材就是以实物形式付款,视为已付款。依照2014年9月13日对账说明，荣达建筑公司与向帮勇共同确认案涉工程中无争议的甲供材及已付款为：塑钢窗1306957.91元、实木门1661731.87元、钢木门127680.33元、防火门516444.55元、卫生间隔断93689.46元、打扫卫生费100000元、风雨操场网架1528639.98元、艺体楼外墙保温687251.60元以及已付工程款32364413.90元等合计为38386809.60元，予以认定。对账说明中有争议的已付款1584389.80元、甲供材商品混凝土、暖气流量控制阀、劳保统筹859977.75元、延误工期罚款40万元、工程款下浮244125.25元、行政楼割筋事件、艺体楼框架柱蜂窝麻面罚款18万元，管理费5851962.68元和除上述账目之外的甲供材防火涂料30万元、加砌块1601865元、卫浴材料款622299.22元、工程决算审核费46000元以及荣达建筑公司主张还存在代向帮勇支付工程款情形：蒲仕云土方工程款697843元、胡宏伟外墙保温工程款484408.95元、胡宏伟内墙涂料工程款69041元、付洪明的外墙保温款336852.55元、袁仕雄内外装饰装修款1021609元以及嘉裕公司钢材购销合同之诉中，向帮勇应当分摊11252843.70元（含钢材款9583830.7元、违约金1436400元及一审诉讼费79122.03元、二审诉讼费84764.01元、案件执行费68726.96元）等逐一审定如下：
关于已付款1584389.80元。向帮勇认可的《高级中学二标段（向帮勇）工程款支付明细》可证实该已付款1584389.8元由四部分组成，即384970元、327330.80元、50000元、822089元。其中，384970元为荣达建筑公司代向帮勇付款属实，由《巩留县高级中学建设项目二期（向帮勇）工程款支付明细》在卷佐证。虽然向帮勇不认可，但因其在该证据上签字确认，应予认定。关于327330.80元。《高级中学二标段（向帮勇）2013年2月-12月工程款支付明细》证实该款由十部分组成，即序号⑴2500元、序号⑶113625.80元、序号⑷54600元、序号⑸60805元、序号⑹20100元、序号⑺2350元、序号⑻30100元、序号⑼20100元、序号⑽5050元、序号⑾18100元。其中，序号⑴2500元向帮勇认可收到，予以认定；序号⑶113625.80元，向帮勇不认可收到，荣达建筑公司表示认可，故该款不予认定；序号⑷54600元，该款向帮勇不认可，也未签字确认。荣达建筑公司也未举证证实该款与诉争工程的关联性，故不予认定；序号⑸60805元，荣达建筑公司主张的是工程检测费。经查荣达建筑公司于2013年12月9日一次性汇入案外人陈朝霞个人账户10.8万元，时隔近一年的2014年10月开具了二张发票，金额为7.8万元，上述10.8万元与该7.8万元发票之间的内在联系及与诉争工程之间的关联性荣达建筑公司未举证证实，且双方签订的《协议书》未明确约定该费用由向帮勇承担，向帮勇也不认可该费用，故对荣达建筑公司主张该60805元包含在上述10.8万元中，不予支持。序号⑹20100元、序号⑺2350元、序号⑻30100元、序号⑼20100元、序号⑽5050元、序号⑾18100元等费用依照双方签订的《协议书》并未明确约定由向帮勇承担。向帮勇未签字，也不认可以上费用。荣达建筑公司虽然提交了收据、收条、领借款单，但其真实性无法确定。故以上费用不予认定。关于5万元。通过当庭核算，向帮勇认可荣达建筑公司代付该5万元铺地砖劳务费，故予以认定。关于822089元。该822089元中向帮勇当庭认可二标桥线款22420元及二标检测试验费30000元，应予认定。剩余部分769669元向帮勇不认可，荣达建筑公司也未能举证证实应当由向帮勇承担，故该剩余部分769669元不予认定。关于甲供材商品混凝土问题。向帮勇认可收到该甲供材商砼，因双方对价款不能达成一致意见。双方同意由鉴定人员从法庭认定的鉴定报告或审核报告中将商砼的价款分离出来作为已付工程款，从总工程价款中扣除。前述已经认定鉴定报告作为本案结算依据，故对从鉴定报告中分离出的甲供材商砼价款4186549.33元，予以认定。关于暖气流量控制阀及栋表问题。双方就该甲供材价格达成108900元合意，予以认定。关于859977.75元劳保统筹。根据《协议书》约定，该款归荣达建筑公司所有，予以认定。由于双方对劳保统筹费数额不能协商一致，从约定及国家规定计算为1700542.49元（59459527.64×2.86%），应当从总工程款中扣除。关于40万元延误工期罚款及行政楼割筋事件、艺体楼18万元框架柱蜂窝麻面罚款。双方认可该款性质为违约金。因其签订的《协议书》无效，故不涉及。该款不予认定。关于244125.25元工程款下浮。这是结算问题。根据《协议书》约定，荣达建筑公司与向帮勇之间的结算应当执行巩留县教育局和荣达建筑公司签订的建设工程施工合同。但该合同并未对该下浮有约定，故荣达建筑公司提出工程款应当下浮244125.25元的辩称不能成立，不予采信。关于5851962.68元管理费。管理费是《协议书》约定的结算条款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条之规定，予以认定。由于双方对管理费数额不能协商一致，从约定结算管理费（含税金），为7135143.32元（59459527.64×12%），应当从总工程款中扣除。关于30万元甲供材防火涂料。向帮勇认可就争议工程未进行防火涂料施工，同意将该部分价款扣除。但双方对该价款各持意见。双方同意由鉴定人员从法庭认定的涉案鉴定报告或审核报告中将该部分价款分离出来从总工程价款中扣除。前述已经认定鉴定报告作为本案结算依据，故对从鉴定报告中分离出的防火涂料施工费121393.39元予以认定。关于1601865元加砌块。双方就该甲供材价格达成1025150元合意，应予认定。关于622299.22元卫浴材料款。双方认可对账说明中无争议已付款32364413.90元中包含了卫浴材料款。荣达建筑公司未提供证据证实该622299.22元卫浴材料属无争议已付款32364413.90元以外单独甲供材部分，故该卫浴材料款622299.22元不再计入已付款。关于46000元工程决算审核费。荣达建筑公司未举证证实该费的真实存在，向帮勇也不认可，不予认定。关于697843元蒲仕云土方工程款。向帮勇认可该697843元并同意从工程造价中扣除，予以认定。关于484408.95元胡宏伟外墙保温工程款、69041元内墙涂料工程款、付洪明336852.55元外墙保温款、袁仕雄1021609元内外装饰装修款。该款主债务人虽为向帮勇，但经法庭查实，荣达建筑公司并未代为支付，故荣达建筑公司主张从总工程价款中扣除该款的理由不能成立，不予采信。关于嘉裕公司钢材购销合同之诉中，向帮勇应当分摊11252843.70元（含钢材款9583830.7元、违约金1436400元及一审诉讼费79122.03元、二审诉讼费84764.01元、案件执行费68726.96元）问题。与嘉裕公司购销合同所涉及的钢材实际为甲供材，向帮勇认可领取价值9583830.70元的钢材，也同意该钢材款作为已付款从总工程款中扣除，予以认定。因上述购销合同之诉至今未形成生效法律文书，荣达建筑公司主张的违约金、一审诉讼费、二审诉讼费、案件执行费承担主体并未形成定论，且向帮勇也不同意承担。故对该违约金、诉讼费、执行费等在本案中不作为已付款予以认定，双方另行主张。综上，认定荣达建筑公司已付工程款53781129.63元(38386809.60+384970+2500+50000+22420+30000+4186549.33+108900+1025150+9583830.70)。
关于争议焦点三。案涉建设工程施工合同专用条款中约定了总工程造价5%为质保金。该合同附件工程质量保修书中约定了案涉工程保修期，其中屋面防水工程为五年，其他工程期限不等。因不同保修工程质保金彼此不能分开，案涉工程质量保修期应视为五年。2012年12月18日，工程竣工验收开始起算质保期，故至今未届满。质保金2972976.38元（59459527.64×5%）暂不予支付。
综上，一审法院认定工程造价为59459527.64元。减去管理费（含税金）7135143.32元、劳保统筹1700542.49元、质保金2972976.38元、防火涂料施工费121393.39元和蒲仕云土方工程款697843元后，荣达建筑公司应支付向帮勇工程款46831629.06元，而其实际支付向帮勇工程款53781129.63元。故向帮勇主张欠付工程款的诉讼请求不能成立，不予支持。
关于争议焦点四。因向帮勇提起欠付工程款的诉讼请求不能成立，故其关于巩留县教育局承担责任、鉴定费和利息承担的诉讼请求亦均不能成立，不予支持。判决：一、荣达建筑公司与向帮勇签订的建筑工程项目内部经济承包协议书无效；二、驳回向帮勇的其他诉讼请求。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
经审理查明：2015年3月27日，荣达建筑公司与巩留县教育局就巩留县高级中学建筑工程价款支付核算问题形成会议纪要，除一审认定的内容外，其第四条约定：各方确认，根据施工合同，教育局应当暂留5%质保金4159193.17元（8318.386351万元×5%）。由于荣达建筑公司对施工工程未及时回访，巩留县教育局部分工程已安排他人回访维修，已支付的工程款及未支付的工程款各方进行现场勘查落实后确认，以签字核实金额为准（详见清单）。还有待于回访维修的项目，以实际发生的为准。另外说明事项：1.伊犁州法院（2014）伊州执字第40号执行裁定书还有1630874.89元在执行过程中，有待依法处理；2.伊犁州法院（2015）伊州执字第10-1号通知，要求巩留县教育局协助执行900万元，有待依法处理；3.劳保统筹费由巩留县教育局代缴后由荣达建筑公司自行办理退还手续；4.荣达建筑公司对于未回访维修的项目，巩留县教育局自行回访后可扣除维修费用，剩余的回访费用在回访到期后由荣达建筑公司领取；5.自本会议当日后，法院继续执行的应当由荣达建筑公司承担的案款，如巩留县教育局代为垫付，巩留县教育局可从质保金或其他应当支付给荣达建筑公司的工程款中扣回。会议纪要后附巩留县高级中学需维修项目表、校园维修已付款表及巩留县高级中学维修未付款项目表，确认需维修项目包括田径场主席台屋顶损坏、照明灯损坏，田径场主席台大理石大面积脱落损坏等十一项。已维修项目包括下水道维修、校园设施维修零星工程等十项，共支付维修费用172129元。已维修但未付款项目三十四项，发生维修费用410567.6元。参会各方均予签字确认。
另查明，2017年4月6日一审庭审中，双方当事人及鉴定人对建新价鉴字（2015）17号鉴定报告所依据的鉴定资料进行了质证，鉴定人回答了法庭及当事人对鉴定报告的询问。证人邓某出庭作证称其受向帮勇委托负责施工并参与了审核报告的决算过程。向帮勇认可邓某是其聘用的施工员，但其未委托邓某进行决算。荣达建筑公司在2017年4月6日的庭审中陈述，荣达建筑公司在招投标过程中以总价下浮5%中标，决算过程中向甲方争取到下浮0.5%。审核报告载明，施工方自愿下浮减让0.5%，即293991.38元。2017年4月17日的一审庭审中，新疆新建联项目管理咨询有限公司造价员丁成林出庭作证，证明审核报告是巩留县教育局与荣达建筑公司之间的结算，向帮勇本人未参与，审核报告未给向帮勇送达。因招标文件与施工合同严重不符，经巩留县审计局组织承发包方召开会议，决定工程造价按实际发生的工程量，据实结算。审核报告是按据实结算的原则作出的。
再查明，一审法院委托的鉴定机构建行新疆区分行具备工程造价咨询企业甲级资质，其就案涉工程造价作出司法鉴定报告【建新价鉴字（2015）17号】，并对鉴定结果与新疆新建联项目管理咨询有限公司审核报告存在的差异进行了说明，认为原审核结算存在以下问题：1.在工程审计思路违背建设工程施工合同，未全面落实据实结算原则；2.项目所有地基工程，根据实际地质情况都进行了人工降水、换填处理；3.当时的招标控制价的编制质量问题，未对控制价进行严格审核，控制价漏算、错算、主要材料的差价与施工时段材料涨价等原因，导致控制造价偏低；4.人工、材料上涨因素；5.项目工程设计深度问题，导致设计变更增加，设计材料选择与实际差异很大；6.中介机构在审核过程中少算、漏算工程量，是造成工程造价偏低的主要原因；7.建设单位选择、定制、指定、认定的主要材料和半成品单价与实际市场价差异很大；8.工程类别划分错误，同一工程类别划分有两个标准；9.土方工程未按工序套定额子目；10.二次人工挖沟槽土方子目；11.脚手架工程应套子目；12.砌筑工程；13.砼、模板、钢筋工程；14.外墙保温应计算的部位等均存在子目套用或工程量方面的问题。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，荣达建筑公司、向帮勇与巩留县教育局二审的主要争议在于：案涉工程造价的认定依据及是否应在总价基础上下浮；已付工程款及向帮勇应承担的费用如何认定；一审对管理费（含税金）的认定是否合理，向帮勇未施工部分是否应当计取管理费（含税金）；质量保证金是否应予退还；巩留县教育局是否应当承担连带清偿责任。
关于本案工程造价的认定依据问题。荣达建筑公司主张以巩留县审计局委托作出的审核报告作为认定向帮勇施工工程造价依据，本院认为，首先，根据新建联咨询公司造价员陈述，向帮勇本人未参与结算审核工作。邓某虽曾为向帮勇的施工人员，但向帮勇并未明确授权其参与决算，且邓某因劳务费问题与向帮勇发生诉讼，在双方存在矛盾的情况下，邓某的证言难以客观。因此，本院对荣达建筑公司主张的向帮勇委托邓某全程参与了工程审核结算过程不予采信。荣达建筑公司与向帮勇形成的对账说明中未见向帮勇对审核报告表示认可的明确意思表示。在向帮勇未参与并未认可的情况下，审核报告不能认为是向帮勇与荣达建筑公司之间的结算；其次，审核报告系受巩留县审计局委托作出的，审计是国家对建设单位的
一种行政监督，不影响当事人之间民事法律行为的效力，对于民事法律关系的处理应以当事人的约定及相应民事法律规范作为法院判决的依据。因此，一审法院在双方当事人对工程造价争议较大的情况下，通过司法鉴定程序予以解决是正确的。建行新疆区分行作出的【建新价鉴字（2015）17号】鉴定报告，其鉴定机构及鉴定人员具备法定资质，鉴定依据经过双方当事人质证，鉴定人员到庭接受了质询，鉴定程序合法、内容客观，能够作为认定本案工程造价的依据。关于荣达建筑公司二审所称的鉴定报告的签章问题，住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条规定，分支机构从事工程造价咨询业务，应当由设立该分支机构的工程造价咨询企业负责承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。案涉工程造价的鉴定工作由建行新疆区分行的分支机构具体实施，由建行新疆区分行出具鉴定报告并签章符合上述规定。关于鉴定依据的质证问题，各方当事人于2017年4月6日庭审中，对鉴定报告所依据的施工资料进行了质证，各方的质证意见未导致鉴定机构变更鉴定结论。荣达建筑公司称鉴定依据未经质证与事实不符。关于鉴定报告的鉴定原则问题，荣达建筑公司与巩留县教育局签订的建设工程施工合同及荣达建筑公司与向帮勇签订的内部承包协议书约定的结算方式为按实际发生的工程量结算，图纸会审、设计变更、经济签证均作为结算的依据，并执行当年当地有关部门的调差文件。建行新疆区分行的鉴定报告载明的鉴定依据为：1.建设工程价款结算办法、招标投标法、合同法、建筑法、建筑工程项目管理办法及与工程相关的规章、办法、通知、批复；2.巩留县教育局提供的该工程按实结算通知、结算资料、竣工图纸、工程资料、工程联系单、经济签证、建筑工程施工合同等相关资料。计价标准为：1.国家、自治区及州建设行业主管部门颁布的计价规范、计价标准、工程竣工结算办法等相关文件；2.伊犁哈萨克自治州建设工程造价管理站发布的相关工程造价结算文件。包括土建工程采用2004年定额、材料和人工费调整采用当时该施工年度的调差文件等。因此，鉴定报告所依据的结算原则符合当事人的约定。本院对荣达建筑公司对鉴定报告提出的各项异议不予采信。关于工程造价是否应当在鉴定基础上下浮的问题。荣达建筑公司与巩留县教育局签订的建设工程施工合同中没有工程造价下浮的约定，在实际履行过程中荣达建筑公司表示愿意下浮0.5%，并在审核报告中扣减了相应造价数额，这是荣达建筑公司对巩留县教育局作出的让利表示，向帮勇并未认可，对其没有约束力。荣达建筑公司主张鉴定造价应下浮缺乏依据。综上，一审认定以鉴定报告作为确定案涉工程造价的依据并无不当，本院予以确认。
关于已付工程款及向帮勇应承担的费用认定问题。荣达建筑公司主张款项1.327330.80元中仅认定2500元，其余未认定；822089元中仅认定22420元及30000元，其余未认定；卫浴材料款622299.22元不包括在已付款32364413.90元中，一审未认定；工程决算审核费46000元未认定；胡宏伟外墙保温工程款484408.95元、内墙涂料工程款69041元、付洪明外墙保温工程款336852.55元、袁仕雄内外装饰装修款1021609元均未认定。上述款项一审在双方当事人充分举证质证的基础上，对荣达建筑公司主张的有证据支持的款项予以确认，对不认定的部分在一审判决书中予以了明示并说明了理由，荣达建筑公司在二审中未对此提出新的证据推翻一审的认定意见，本院对其该上诉主张不予支持；2.对甲供商品混凝土、防火涂料施工费仅从鉴定报告中分离，未从审核报告中分离的问题。由于本案对向帮勇施工的工程造价的确认以鉴定报告为依据，并未以审核报告为依据，因此，一审法院以鉴定报告审定的价值确认上述二项费用的金额正确；3.延误工期罚款40万元；行政楼、艺体楼罚款18万元。一审认定上述款项属于违约金性质，由于因荣达建筑公司与向帮勇之间的内部承包协议不具备法律效力，不存在适用违约金条款承担违约责任的问题，该认定并无不当，本院予以确认4.嘉裕公司钢材案中的违约金1436400元、一审诉讼费79122.03元、二审诉讼费84764.01元，是否应当由向帮勇承担。该案尚在审理当中，上述费用未形成最终认定意见，不属荣达建筑公司已承担的费用，本院不予确认。5.劳保统筹费1700542.49元是否应归向帮勇所有。劳保统筹费是工程建设单位必须缴纳的费用，该费用作为建筑施工企业职工的养老保险费用列入建筑工程费用定额中，劳保统筹费是一项保障施工企业离退休职工基本生活的专项费用。向帮勇主张该费用应归其个人所有无法律依据，本院不予支持。综上，一审对本案已付工程款的认定事实清楚，本院予以确认。
关于一审对管理费（含税金）的认定是否合理、向帮勇未施工的部分是否应当计取管理费（含税金）。一审认定案涉工程管理费（含税金）为12%正确。首先，荣达建筑公司从工程结算造价中提取12%的管理费（含税金）属于双方内部承包协议约定的结算条款，在协议无效的情况下，仍可参照适用；其次，荣达建筑公司为案涉工程成立了项目部，配备了部分管理人员，提供了建筑材料并负责向建设单位收取工程款及进行结算。荣达建筑公司实际实施了对工程的管理，并非只收取管理费而不履行与建设单位的任何合同义务。因此，荣达建筑公司可以按双方约定的比例收取管理费（含税金）。至于向帮勇未施工的部分是否应当计取管理费及税金。荣达建筑公司与向帮勇对于塑钢窗、实木门、钢木门、防火门、卫生间隔断、打扫卫生费、风雨操场网架、艺体楼外墙保温等材料及施工共计价款6022395.70元不是向帮勇施工均无异议，且上述费用已在双方对账中予以了扣减，则向帮勇并未取得该部分工程价款的利益，就该部分价款不应再向其计取管理费（含税金）。本案应计取管理费（含税金）的基数为案涉工程造价59459527.64元-6022395.70元=53437131.94元；应计取的工程管理费（含税金）为53437131.94元×12%=6412455.83元。向帮勇主张应按6.14%计取管理费（含税金）无事实依据，本院不予采信。
关于质量保证金2972976.38元是否应予返还。本案工程于2012年12月18日竣工交付，按建设工程施工合同约定屋面防水工程的质量保修期为五年，二审期间保修期已届满。荣达建筑公司提供的证据表明，在工程保修期内发生了保修事
项，产生了维修费用。一审审理期间因案涉工程保修期尚未届满，一审认为保修金不应退还，并无不当。但由于一审对保修期内的维修事实、维修费用等未进行审理，二审在双方当事人对此事实存在争议的情况下迳行判决亦为不妥，对质量保修金的返还问题，双方可另行解决。
如前所述，案涉工程造价为59459527.64元，减去管理费（含税金）6412455.83元、劳保统筹费1700542.49元、质保金2972976.38元、防火涂料施工费121393.39元和蒲仕云土方工程款697843元后，实际为47554316.55元。荣达建筑公司已付向帮勇工程款53781129.63元，并未欠付工程款。向帮勇要求荣达建筑公司给付工程款、巩留县教育局承担连带责任的诉讼请求不能成立。
关于鉴定费用。因荣达建筑公司与向帮勇无法对工程结算问题达成一致，为解决双方当事人的争议，一审法院委托司法鉴定，产生鉴定费416216.69元，该费用应由争议双方荣达建筑公司与向帮勇分担。一审未作处理，本院予以纠正。
综上所述，一审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，但未对鉴定费用作出处理，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费向帮勇交纳28396.17元，由其自行负担；昌吉州荣达建筑安装有限责任公司交纳100元，由其自行负担。鉴定费416216.69元，由向帮勇负担208108.35元，昌吉州荣达建筑安装有限责任公司负担208108.34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
审 判 员 侯 卫 宁
审 判 员 李 李
二〇一八年四月二十七日
法官助理 闫 乔 乔
书 记 员 刘 芮