山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终10051号
上诉人（原审被告）：即墨市国土资源局。
法定代表人：李洪全，局长。
委托诉讼代理人：焦延军，该局工作人员。
委托诉讼代理人：姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞承沛。
委托诉讼代理人：陈须在，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：昝晓君，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。
上诉人即墨市国土资源局因与被上诉人庞承沛土地使用权出让合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第1786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人即墨市国土资源局的委托诉讼代理人焦延军、姜雷鸣，被上诉人庞承沛的委托诉讼代理人陈须在、昝晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人即墨市国土资源局上诉请求：撤销原审判决关于责令上诉人支付被上诉人11.999万元及利息和106.83万元的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、案情简介。2001年2月，上诉人清查非农建设用地时，被上诉人及所在庞家村委声称，双方于1998年12月未经批准擅自转让土地（4000㎡）建仓库，并共同申请补办出让手续。2001年2月16日，上诉人对被上诉人所谓的违法占地行为进行处罚。被上诉人缴纳罚款、出让金等费用后，与上诉人签订了《国有土地使用权出让合同》报市政府审批。2001年2月27日，即墨市政府作出《关于市土地矿产管理局征用土地并将土地使用权补办出让给庞承沛的批复》（即政地字[2001]35号文件），被上诉人的土地出让手续补办完毕。此后，被上诉人持土地证向即墨法院起诉青岛即墨通盛经贸有限公司（简称通盛公司，涉案土地实际占用者），要求停止侵权，腾出土地。通盛公司则主张，涉案土地由通盛公司建设货场并作为经营场所；公司股东王兆龙与庞家村委签订的土地承包合同，包含了涉案土地。通盛公司成立后，被上诉人作为公司职工代公司办理土地手续时，将涉案土地办到自己名下。通盛公司提起行政起诉，2006年7月，城阳区法院判决撤销即地字[2001]35号文件。案经二审和再审，青岛中院、省高院均维持原判。上诉人接到省高院通知后，公告注销被上诉人持有的即国用（2001）字第184号《国有土地使用证》。2010年12月份，被上诉人信访要求重新办理土地出让手续。2012年底，该地块已办理农转用征收手续，但涉案土地至今未办理供地手续。二、涉案土地的性质及审批权限。土地管理法（1988年12月29日修正版）第25条规定：“征用耕地三亩以下，其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准”。1998年12月，即地字[1998]588号文批复庞家村委，将涉案土地转为集体所有工业用地。土地管理法（1998年1月1日施行）第44条规定；“在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”。第45条规定：征用土地，除国务院批准外，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。山东省土地管理局鲁土用函字[1999]9号文规定，对于1998年12月31日前未批先用土地，在责令占地者作出检查、罚款、通报后可补办手续。对1999年1月1日后的未批先用土地，要严格按照新《土地管理法》规定的审批权限和要求从严办理。即墨市政府正是根据被上诉人及庞家村委承认双方于1998年12月擅自转让土地的事实，依据其补办出让手续的书面申请，才作出即地字[2001]35号文，批准将涉案土地出让给被上诉人。这完全符合当时的法律和政策。而城阳法院和青岛中院正是查清了被上诉人在1998年12月31日前不存在“未批先用土地”的事实，才判决撤销即地字[2001]35号文。这生效判决确认了被上诉人骗取补办土地出让手续的事实。2004年。3月31日，国土资源部与监察部联合下发“71号文件”，要求各地协议出让土地中的历史遗留问题必须在8月37日之前处理完毕。国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）和国土资源部、监察部《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发[2007]78号）实施后，协议出让土地给被上诉人已无可能。何况被上诉人并无再次补办土地征用手续的任何前置审批材料（计划、规划、环评等）。涉案土地经法院确认地上物属他人无法协议出让给被上诉人。三、对一审证据的综合评价。2001年2月24日，上诉人和被上诉人签订《国有土地使用权出让合同》，该合同第21条规定，本合同经双方签字盖章并经即墨市人民政府批准后生效。该预定是依据土地管理法（1988年12与29日修正版）第25条的报批，即墨市政府据此法定职责也履行了审批。由于此项审批依据的基础事实虚假被司法撤销，相应的《国有土地使用权出让合同》也没有生效。被上诉人依据《国有土地使用权出让合同》主张权利不合法理，也丧失了解除该合同的事实依据。上诉人对被上诉人提交的11.869万元缴费单据无异议，1300元的评估费与上诉人无关。上诉人提交的生效判决则是充分有效的证据，能够说明案件事实（如被上诉人骗取登记，地上物不属被上诉人等）。四、关于赔偿损失和处理方式。上诉人因受被上诉人和庞家村委欺骗、误认为被上诉人在1998年底前有违法占地行为而予以补办手续，但法院撤销即地字[2001]35号文件和被上诉人土地手续失效的后果应由被上诉人自负其责。况且，即墨市政府超越职权（假设），也并非上诉人超越职权。而涉案土地至今未办理供地手续，不存在重复出让行为。综上所述，庞承沛关于赔偿土地差价的请求无法律和事实依据；一审判决将上诉人同意退还11.869万元作为判决内容于法无据。上诉人认为，一审判决有误。诉请二审法院秉公处理，依法判决。
被上诉人庞成沛答辩称：一、本案土地出让合同签订后，双方已实际履行。2001年2月24日，双方签订了（2001）即地合字34号《国有土地使用权出让合同》。2001年5月，即墨市人民政府向庞成沛颁发了即国用（2001）第184号《国有土地使用证》。二、尽管即墨市政府关于征收涉案土地的即政地字[2001]35号文件被撤销，但是即墨市国土资源局并未在《合同法》第55条规定的期限内对土地出让合同行使撤销权，并且涉案土地已于2012年办理了农地征用专用批准手续，因此，本案土地出让合同合法有效。三、即使涉案土地未办理出让批准手续，也不影响合同效力。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第四条规定，土地使用权出让合同的出让方因为办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。即合同为有效合同，可以解除。四、关于即墨市国土资源局所主张的《国有土地使用权出让合同》第21条约定“本合同经双方签字盖章并经即墨市人民政府批准后生效”条款的效力。根据最高人民法院在南太置业诉崂山区国土局一案的（2004）民一终字第106号终审民事判决中明确指出，“政府机关对于有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合合同法有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合合同法有关附条件合同的规定。根据合同法规定精神，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件。将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件，所附的条件不产生限制合同效力的法律效果。”综上，本案土地出让合同合法有效，双方应严格遵守。即墨市国土资源局将涉案土地另行出让给他人，“一地二卖”，构成根本违约，应当承担违约责任，赔偿庞成沛包括可得利益损失在内的全部经济损失。五、退一步讲，即使认定本案合同无效鉴于庞成沛已依约履行缴纳土地出让金的义务，并合理利用土地，善意履行合同，造成合同无效的原因在于即墨市国土资源局，即墨市国土资源局理应赔偿因合同无效而给庞成沛造成的损失。综上，原审法院判令即墨市国土资源局返还庞成沛已缴纳的土地出让金并赔偿庞成沛土地差价损失的判决是正确的，请求二审法院依法予以维持。
庞成沛向一审法院起诉请求判令：请求依法1、判令即墨市国土资源局停止对庞成沛所有的（2001）即地合字34号《国有土地使用权出让合同》项下土地出让权重复出让，停止对庞成沛土地使用权的侵害；2、判令即墨市国土资源局退还庞成沛已支付土地出让金与相关费用119990元，并支付该款自庞成沛付款之日起至即墨市国土资源局退款之日止期间的银行同期贷款利息；3、判令即墨市国土资源局赔偿庞成沛土地差价损失1238910元。4、本案诉讼费由即墨市国土资源局负担。
一审法院认定事实：2001年4月24日，庞成沛与即墨市国土资源局（原山东省即墨市土地矿产管理局，以下简称土地矿产管理局）签订（2001）即地合字（34）号国有土地使用权出让合同。合同的主要内容为：甲方为土地矿产管理局，乙方为庞承沛。第一条，乙方依据合同受让地块，土地所有权属中华人民共和国，地下资源、埋藏物和市政公用设施，军用设施均不在出让范围。乙方拥有该地块土地使用权可依据本合同的规定进行开发利用经营，达到本合同有关条款规定条件，可以转让、出租、抵押，其合法权益受中华人民共和国法律保护。第二条，甲方出让给乙方的地块，位于城马路庞家沟岔村西，出让土地面积4000平方米，其位置及四周如本合同附图所示，附图已经甲乙双方确认。第三条，本地块用于建设仓储。第四条，本地块出让期限50周年，具体起止日期以政府正式批准用地之日起计算。第六条，土地费用及支付方式（币种为人民币）该地块土地使用权出让地价，平均每平方米52.5元，总计金额210000元。签订合同当日内乙方经向甲方一次性缴纳出让地价款计额102000元，余款108000元由乙方直接支付给被征地村庄……。合同签订后，庞成沛按合同约定向即墨市国土资源局支付全额土地出让金及相关费用。2001年5月9日即墨市国土资源局为庞成沛办理了涉案土地即国用（2001）字第184号国有土地使用证。
另查明，1998年12月31日，庞成沛与案外人即墨市马山镇庞家沟岔村民委员会签订租赁土地协议书，协议书的主要内容为：根据上级的改革开发、搞活经济精神，经村委研究决定，我村城马公路两侧庞家村（小台湾土地）已办理好征地使用权的六亩地，租赁给庞承沛建厂使用。六亩地一切费用庞承沛个人已经交齐。具体事项协议如下：以下简称甲、乙方，甲方为村委、乙方为庞承沛。一、地座落于城马路西侧庞家村（小台湾地）。征用陆亩南北88.89米，东西45米为限，四至：东至城马路，西至庞家村地，南至常黄地，北至庞家和孙家村沟。二、租赁期限为五十年，自1998年12月31日至2048年12月31日。到期如乙方继续使用有优先权，如有其他变理，甲方应得乙方同意，有关财产的处理意见，应按上级规定作价合理处理。三、租赁费。1998年12月31日至2018年12月31日按每亩180元计算。2019年的1月1日至2048年的12月31日在原租赁费的基础上庞家村与庞承沛协商处理。2001年2月16日，即墨市土地矿产管理局经查庞成沛与马山镇庞家沟岔村民委员会签订的租赁土地协议未经批准，属擅自占用，违反了《中华人民共和国土地管理法》等有关法律法规的规定，因此给庞成沛下发违法占地补办手续处罚通知单，庞成沛缴纳罚款4000元。2001年5月9日，即墨市国土资源局即墨矿产土地管理局为庞成沛颁发涉案国有土地使用证。
再查明，2006年案外人青岛即墨通盛经贸有限公司及王兆龙向法院提起地权行政确认诉讼，由青岛市中级人民法院指定青岛市城阳区人民法院审理。该案经城阳区人民法院审理查明，1998年5月20日，王兆龙承包第三人即墨市通济街道办事处庞家沟岔村民委员会62亩地，东至城马路西侧，西至常黄村耕地东侧，南至常黄村耕地北侧，北至孙家村耕地南侧，双方签订了承包合同。同年11月，即墨市通济街道办事处庞家沟岔村民委员会向即墨市人民政府申请在该村西城马路西侧建货场一处。同年12月31日，即墨市人民政府以即政地字【1998】588号文批复：同意即墨市通济街道办事处庞家沟岔村使用其未利用土地4000平方米建货场，使用期限为二年。期满后准予办理土地出让手续。随后第三人即墨市通济街道办事处庞家沟岔村民委员会办理了有关用地手续并缴纳了用地费用。该院还查明，庞家沟岔村民委员会与庞承沛协商非法出让该涉案土地发生于2001年2月。2001年2月21日，庞家沟岔村民委员会提出申请，要求补办土地出让手续，将该宗土地出让给庞承沛。2001年2月27日，即墨市人民政府做出《批复》，该《批复》确认庞承沛于1998年12月未经批准擅自侵占原马山镇庞家沟岔村建设用地4000平方米（合6.00亩）建仓库，同意由即墨市土地矿产管理局根据鲁土监字【1997】10号文、鲁土用函字【1999】9号文件的规定，将该宗土地征归国有，征归国有后根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，将该土地使用权出让给庞承沛。该院认为：一、诉争土地上的建筑是通盛公司实际所建，诉争土地是王兆龙承包土地的一部分，通盛公司、王兆龙均与即墨市人民政府的《批复》有法律上利害关系，均具有诉讼主体资格。二、《批复》主要证据不足。即墨市人民政府提供的证据不能证明庞承沛于1998年违法占地建设仓储。庞承沛及即墨市通济街道办事处庞家沟岔村民委员会也均未证明庞承沛于1998年违法占地进行了工程建筑。即墨市通济街道办事处庞家沟岔村民委员会与庞承沛协商出让涉案土地发生于2001年2月，并非于1998年12月。该院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销即墨人民政府作出的《关于市土地矿产管理局征用土地并将土地使用权补办出让给庞承沛的批复》。该案宣判后，即墨市人民政府及庞承沛不服，提起上诉，青岛市中级人民法院于2006年10月20日，以（2006）青行终字第207号行政判决书判决：驳回上诉，维持原判。本案在审理期间，庞成沛表示支付给庞家沟岔村的10.8万元款项其另行与村委协商，不在本案中主张。另外，庞成沛在庭审中表示，鉴于与即墨市国土资源局的国有土地使用权出让合同不能实际履行，要求解除合同，即墨市国土资源局赔偿庞成沛实际损失，即变更了第一项诉讼请求。
一审中，庞承沛向一审法院提出鉴定申请，申请法院委托价格鉴定机构对本案争议的(2001)即地合字34号《国有土地使用权出让合同》及即国用（2001）第184号《国有土地使用证》项下的土地使用权现市场价格进行鉴定。一审法院于2013年10月18日委托青岛青房不动产评估事务所有限公司进行评估鉴定。该公司于2013年12月9日出具房地产评估报告书，评估结果：位于即墨市马山镇庞家沟岔村，评估基准日2013年12月5日，评估设定为宗地外“五通”（即通路、供电、通水、排水、通讯）及宗地红线内场地平整的开发程度下，用途为工业用地，剩余使用年期为37.22年的国有土地使用权评估价格为：单位地价：267.08元/平方米（合17.805万元/亩），总地价：106.83万元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是庞承沛、即墨市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同及即墨市国土资源局为庞成沛出具的涉案土地国有使用证的效力问题。根据青岛市城阳区人民法院（2006）城行初字第2号行政判决书和青岛市中级人民法院（2006）青行终字第207号行政判决书，即墨市人民政府将涉案土地使用权补办出让给庞成沛的批复被二级法院撤销，造成合同无效及土地使用证被撤销的主要责任在即墨市国土资源局方。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第二款之规定：除国务院审批征用土地外，其他土地征用由省、自治区、直辖市人民政府批准并报国务院备案。根据该规定，涉案土地的征用应由山东省人民政府批准。但即墨市人民政府将涉案土地征用并出让给庞成沛，无法律依据，属于超越职权的行为。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，双方签订的国有土地使用权出让合同为无效合同，致庞成沛丧失对涉案土地的使用权，故庞成沛请求即墨市国土资源局返还已交付的土地出让金等各项费用及利息，承担因此而产生的涉案土地使用权的损失，符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第二款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审判决：一、即墨市国土资源局返还收取庞成沛的土地出让金、管理费、土地登记费106690元、水土保持费8000元、罚款4000元、评估费1300元，合计119990元。二、自2001年2月21日至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率向庞成沛支付本金4000元的利息；自2001年3月17日至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率向庞成沛支付本金106690元的利息。三、即墨市国土资源局赔偿庞成沛庞承沛土地差价损失106.83万元。上述一、二、三款于判决生效后十日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元、评估费15000元、速递费60元，合计34710元，由即墨市国土资源局负担。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院认为，国有土地使用权出让，是指国家以土地所有人身份，将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，土地使用权出让是土地一级市场。而土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，是土地的二级市场。二者是不同的法律概念，应适用不同的法律规则。本案中，即墨市国土资源局与庞承沛之间缔结的关于涉案土地使用权出让合同的行为，应属于土地使用权的出让而非转让。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条是关于土地使用权转让的规定而非土地使用权出让的规定，原审适用该法条认定即墨市国土资源局与庞承沛之间缔结的土地使用权出让合同无效，属适用法律错误。
合同的成立是当事人双方协商一致的结果，属于私法领域中债权的范畴，若没有《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，就应肯定合同的效力。故，本案中上诉人即墨市国土资源局与被上诉人庞承沛之间缔结的土地使用权出让合同有效。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持”。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，涉案土地至今未能办理供地手续，上诉人与被上诉人双方签订的国有土地使用权出让合同客观上不能履行，原因在于上诉人，被上诉人要求解除合同、返还土地出让金等费用并要求赔偿损失，应予支持。故，原审虽适用法律不当，但处理结果适当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，据此，本案一审裁判结果可以维持。
综上所述，上诉人即墨市国土资源局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19650元，由上诉人即墨市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
审 判 员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一七年十月十日
书 记 员 王 明
书 记 员 庞连捷