广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0104刑初1536号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人黄功文，男，1978年8月10日出生，汉族，出生地广西壮族自治区钦州市，文盲，户籍地广西壮族自治区钦州市钦南区。2010年10月21日因犯盗窃罪被广西壮族自治区北海市海城区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年2月12日刑满释放。2016年8月15日因犯盗窃罪被广东省广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年11月29日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2017年4月12日被刑事拘留，同月26日被取保候审。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年10月16日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
指派辩护人杨春雁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2017]1672号起诉书指控被告人黄功文犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2017年11月15日向本院提起公诉，本院当日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案�广州市越秀区人民检察院指派检察员李晓雯出庭支持公诉，被告人黄功文及辩护人杨春雁到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市越秀区人民检察院指控，（一）2017年4月12日16时许，被告人黄功文在广州市越秀区起义路与大南路交界处，乘被害人蔡某途径此地不备之机，伸手进入被害人上衣口袋内准备盗窃其放在袋内的OPPO手机1部（经鉴定，价值人民币2422元），因被被害人发现而未得手，逃离现场时被公安人员抓获归案。
（二）2017年10月16日13时许，被告人黄功文在广州市越秀区广卫路9号客家王门前，将1小包毒品以人民币100元的价格贩卖给购毒人员卢某，交易完成后准备逃离现场时，被公安人员抓获归案，当场从被告人黄功文身上缴获毒资人民币100元和作案工具手机1部，从购毒人员卢某身上缴获白色粉末状物1小包（净重0.19克，经检验，检出海洛因成分）。
公诉机关随案提供了缴获的毒品、毒资、手机等物证(照片)；抓获经过、破案报告等书证；证人刘某、黄某1、卢某、杜某等证言；被害人蔡某的陈述；被告人黄功文的供述与辩解；鉴定意见等相关证据。并认为被告人黄功文以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任；非法贩卖毒品海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人黄功文一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应当数罪并罚。被告人黄功文曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄功文已经着手实行盗窃犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪�遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人黄功文对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。
辩护人的辩护意见主要是：1.关于涉嫌盗窃罪，被告人应属于犯罪中止而非犯罪未遂。2.黄功文涉嫌贩卖毒品一案，属于特请引诱犯罪中的“犯意引诱”，即黄功文本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定的有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，不宜认定为犯罪。被告人黄功文这一行为不宜定性为贩卖毒品犯罪。
经审理查明，（一）2017年4月12日16时许，被告人黄功文在广州市越秀区起义路与大南路交界处，乘被害人蔡某途径此地不备之机，伸手进入被害人上衣口袋内准备盗窃其放在袋内的OPPO�机1部（经鉴定，价值人民币2422元），因被被害人发现而未得手，逃离现场时被公安人员抓获归案。
（二）2017年10月16日13时许，被告人黄功文在广州市越秀区广卫路9号客家王门前，将1小包毒品以人民币100元的价格出售给购毒人员卢某，交易完成后准备逃离现场时，被现场守候的公安人员抓获归案，当场从被告人黄功文身上缴获毒资人民币100元和作案工具手机1部，从购毒人员卢某身上缴获白色粉末状物1小包（净重0.19克，经检验，检出海洛因成分）。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据证明：
（一）指控盗窃的证据。
1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过。证明：被告人黄功文因盗窃于2017年4月12日被抓获的经过。
2.被盗的手机照片。证明：被盗手机的外观。
3.接�证据清单、发还清单，证明：被盗的手机由被害人交给公安机关，之后发还被害人。
4.公安机关现场勘验笔录（K4401045000002017040018），现场勘验制图2张，照相4张，证明：公安机关于2017年4月12日对案发现场广州市越秀区起义路与大南路交界进行勘验的情况。
5.广州市越秀区价格认证中心出具的价格认定结论书，价格认定结论：涉案OPPO手机一部价值人民币2422元人民币。
6.证人刘某（便衣警员）的证言：2017年4月12日16时04分左右，我当时和同事黄某1在广州市越秀区大南路与起义路交界附近发现有一名男子东张西望，形迹可疑。我们一直留意该男子。后我看到该男子跟在一名年轻女子后面，我看到年轻女子左边衣服口袋有一台手机，手机露出一部分在外面。该男子老是看女子口袋的手机。后该男子跟着女子身后，并两次伸手入女子的左衣袋�在手机将要拿出衣袋时，女子有所察觉，该男子又缩手放回手机，我们见此，就上去在大南路转起义路六米处把该盗窃手机的男子控制住。后我们通知民警到来处理。辨认笔录：证人辨认出12号黄功文是盗窃的人。
7.证人黄某1（便衣警员）的证言：2017年4月12日16时多，我和同事刘某在大南路与起义路交界处，发现一名男子鬼鬼祟祟跟着一名女子身后，我俩停下来观察一会，看见男子还是紧跟着女子，当女子由南往北走到起义路120号之二对出人行道时，男子伸右手进女子的上衣左侧袋拿出手机，女子感觉有人碰了她的口袋，本能地用手拍下该口袋，男子立即将手机放回女子的口袋内，男子准备离开现场时，我俩上前将男子抓获，之后报警处理，警察到场将我俩和女子、涉案手机、涉嫌盗窃男子一起带回派出所调查。男子刚开始时已用手将女子口袋内的手机�出来，女子发现后男子才将手机放回女子口袋内。女子手机是放在上衣左侧口袋内。辨认笔录：证人辨认出8号黄功文是盗窃的人。
8.被害人蔡某陈述：2017年4月12日16时10分，我在广州市越秀区大南路与起义路左侧路口位置，当时我将我的手机放在衣服的外套左边口袋内，然后打着伞准备在大南路路口过斑马线，走到斑马线另一侧位置的时候（大南路跟起义路右侧路口位置），刚开始我感觉有人碰了我的口袋，但我以为只是别人碰了我，所以我也并没有去摸口袋的手机。随后过了十几秒，我感觉有只手想要拿我口袋内手机，然后我去摸左边口袋，刚开始感觉口袋有点空，没有摸到手机，过了一秒左右就感觉手机重新回到了我的口袋。随后我身后的另一名黑衣男子突然快速的往我的前方离开，我当时回头看，除了这名黑衣男子后面无其他人，这名男子走了四�米左右，身后就有四五名群众追上前去，将这名黑衣男子控制住然后摁在地上，随后有一名男子过来告知我，这名黑衣男子想要偷我的手机，但是没有成功。
9.被告人黄功文的供述：案发当天下午16时多，我在广州市起义路与大南路口交汇处的人行道准备过马路时，刚好等灯过人行道时，见到一名女子站在我的身前，见状我靠近她的身后，用右手摸进她的上衣口袋里，但当时我突然感到害怕，于是我就缩了手，没有偷到任何东西，接着我就走开，过程中有几名男子将我抓住，后我被带到北京派出所接受调查。我怕要坐牢，所以终止了我的扒窃行为。
10.视听资料：（1）执法记录仪及证人辨认、讯问光盘；（2）案发现场的监控录像。
（二）指控贩卖毒品的证据。
1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过。证明：被�人黄功文因贩卖毒品于2017年10月16日被抓获的经过。
2.缴获的毒资、毒品和作案工具手机照片。证明涉案物品的外观。
3.扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证实涉案的毒资、毒品和手机被扣押及毒资100元发还举报人的事实。
4.提取笔录、称重笔录及照片，证实涉案缴获的毒品经称重为0.19克。
5.移动电话通话清单。证实被告人和举报人有通话的情况。
6.现场检测报告，证实被告人尿检呈吗啡阳性。
7.现场勘验检查笔录（勘验号K4401041808002017100274），证实公安机关于2017年10月16日勘验案发现场广州市越秀区广卫路9号之3门前对出人行道的情况。
8.广东省广州市公安司法鉴定中心检验报告。检验结果：涉案的毒品经检验含有海洛因成分。
9.证人卢某的证言：2017年10月16日13时许，我来到派出所举报一名叫广西文的男子经常在广州市越秀区广卫路附近一带贩卖毒品。在当天13时14分左右，我用自己手机拨打广西文手机，在电话中向广西文购买100元毒品海洛因，广西文在电话中称等一会再联系。至13时30分左右，我又用自己手机拨打广西文手机，再次确认购买毒品海洛因时，广西文答应并约好到广卫路9号客家王门前交易毒品海洛因时，于是我带民警来到上述位置，当我和广西文在广州市越秀区广卫路9号之3门前行人道处碰头，我将100元人民币交给广西文，广西文将用透明塑料袋装着再用白色纸巾卷着的毒品海洛因1小包交给我，当我们交易完毒品后，刚分开时，民警即时将广西文和我一起抓获。辨认笔录：辨认出被告人黄功文是贩毒给自己的人。
10.证人杜某的证言证实，举报人卢某到派出所举报一名广西文的贩卖毒品，于是在案发当天，卢某约对�购买毒品，之后自己和同事来到约定的交易地点，目睹双方交易完成后，自己和同事就抓获广西文并缴获毒资、毒品和手机。从黄功文身上缴获的100元人民币，编号：YS04545077，这张纸币是我们预先交给卢某用来与黄功文交易用的。辨认笔录：辨认出被告人黄功文是贩卖毒品的人。
11.被告人黄功文在侦查阶段的供述：2017年10月16日13时许，一名叫“司机文”的男子用手机拨打我的手机，“司机文”在电话里要求我帮忙向新疆人购买毒品海洛因，我在电话中告诉他我不去购买毒品，约过30分钟，“司机文”再次拨打我手机，我告诉他我要去广州市越秀区广卫路的客家王买饭，到时见面后再定去新疆人处购买毒品，我买了饭出来就在广州市越秀区广卫路客家王门口旁见到“司机文”，我就和“司机文”交谈了几句，准备分头离开时，我正准备骑共享单车时就有便衣民警到场，当场将我和“司机文”抓获，在我身上搜到100元的人民币。
被告人黄功文在庭审供述：我患有肾痛，需要用吸食毒品，有时帮“司机文”买毒品，有时“司机文”也帮我买毒品。当天“司机文”打了两次电话求我帮他买毒品，“司机文”第一次打打电话给我的时候我是不想帮他的，他又一次求我，我才帮他的。我从三元里新疆人处买毒品，是我先花了100元买了毒品，后以100元卖给“司机文”。缴获的100元是“司机文”给我的。
12.视听资料：（1）执法记录仪及证人辨认、讯问光盘；（2）案发现场的监控录像。
本院认为，根据查明的事实和证据，被告人黄功文以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为构成盗窃罪；贩卖毒品海洛因，其行为妨害社会管理秩序，侵犯国家对毒品的管理制度，构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控�实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。关于盗窃罪的形态认定，被害人的陈述及证人证言相互印证，足以证实被告人黄功文已经着手实行盗窃犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人认为被告人是盗窃中止的辩护意见，与查明的事实及法律不符，本院不予采纳。对于辩护人认为被告人黄功文是为他人代买仅用于吸食的毒品的辩护意见，经查据证人卢某证言证明被告人黄功文经常在本市广卫路一带贩卖毒品，案发当日是向其购买毒品，不是代购毒品。故该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采信。被告人黄功文一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄功文曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄功文归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百六十四条、第六十九条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄功文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑九个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月16日起至2018年6月30日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。
二、缴获的毒品海洛因0.19克及作案工具手机1部由广州市公安局越秀区分局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李剑涛
人民陪审员 李碧香
人民陪审员 黄小玲
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 姚晓萍