辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4105号
上诉人（原审原告）：赵旭峰，男，1977年11月18日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：林伊伟，辽宁天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：包斯吐，男，1972年3月2日生，蒙古族，住大连市沙河口区。
上诉人（原审被告）：大连众恒天下文化传媒有限公司，住所地大连市甘井子区虹港路231号2单元5层1号。
法定代表人：包斯吐，经理。
原审第三人：吴春慧，女，1977年2月20日生，汉族，住大连市沙河口区。
上诉人赵旭峰、包斯吐、大连众恒天下文化传媒有限公司（以下简称众恒公司）与原审第三人吴春慧合伙协议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵旭峰的委托诉讼代理人林伊伟，上诉人包斯吐，上诉人众恒公司的法定代表人包斯吐到庭参加诉讼，原审第三人吴春慧无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
赵旭峰上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持赵旭峰一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决结论与认定的事实不符。包斯吐和众恒公司在一审答辩状和庭审过程中均承认，一审判决也认定了包斯吐和众恒公司在上诉人享有广告经营权的132个候车亭中部分点位违约发布广告的事实，包斯吐和众恒公司存在的四节违约事实清楚。包斯吐和众恒公司违反约定，擅自在赵旭峰享有经营权的候车亭发布广告，获取不当收益，导致赵旭峰无法在一部分本属于自己经营的候车亭广告点位进行广告业务，造成经营利益损失。前两节有合同约定的金额，赵旭峰按照包斯吐和众恒公司与第三方合同约定的金额计算依据明确。虽然大连沙河口海滨美术文化学校（以下简称海滨学校）的合同没有加盖公章，但并不影响其效力，该合同不仅成立，而且已经实际履行，并且该事实包斯吐和众恒公司完全承认。一审判决仅以海滨学校未加盖公章为由不支持赵旭峰的请求错误。关于后两节违约损失的计算，赵旭峰确实无法取得包斯吐和众恒公司与第三人之间的合同，而一审法院也没有要求包斯吐和众恒公司提供，候车亭广告收费也没有相应的国家或者行业标准，赵旭峰如按照大连盐业有限公司（以下简称盐业公司）2800元/月的标准计算损失合情合理，但赵旭峰降低单价，按照每点位1500/月计算损失完全合理。一审法院查明赵旭峰实际损失的途径有很多，可以要求包斯吐和众恒公司提供其与案外第三人之间的广告发布合同，也可以借鉴已经认定的盐业公司广告合同的费用约定标准。总之，赵旭峰的损失完全可以量化计算。二、一审判决在个别事实的认定上存在错误。1.为履行合伙协议，赵旭峰实际出资120万元，除了一审判决认定的赵旭峰2012年5月28日、6月25日分别向众恒公司账户交付30万元和10万元投资款之外，2012年10月15日，赵旭峰通过浦发银行向众恒公司汇投资款30万元，2012年10月25日赵旭峰委托母亲王金枝向该账户再汇投资款50万元，赵旭峰累计投资120万元，而非40万元。2.一审认定包斯吐实际也履行了全部出资义务错误。一审中赵旭峰举证证明自己进行了实际出资，而包斯吐并未提交转账记录证明其为履行合伙协议而实际进行了出资。3.一审认定包斯吐和众恒公司提供的2014年11月7日会议记录复印件、2014年1月4日（应为11月14日）会议总结，证明了”众恒公司经营期间的收益及对外收支情况已经对合伙人进行了公开、三方签署过利润分配清算会议纪要”，该事实认定错误。在一审法院两次庭审过程中，赵旭峰对该两份证据复印件的真实性均不予认可，其内容虚假，比如会议记录复印件中所列的”占道费48.8万元”与生效的（2015）沙民初字第5524号民事判决书确认的2014年占道费93451.68元相差甚远。因此，该两份证据不能证明包斯吐和众恒公司主张的事实。三、包斯吐和众恒公司应当共同赔偿因违约给赵旭峰造成的损失。包斯吐作为合伙人，违反合伙协议、会议纪要、候车亭经营协议书，以众恒公司的名义擅自发布广告，给赵旭峰造成了实际损失，应当承担违约责任。众恒公司在《会议纪要》和《候车亭经营协议书》上加盖公章，明知本公司2015年1月1日至2017年12月31日期间已将广告经营权转让给赵旭峰，却仍违反约定发布广告、获取收益，因此包斯吐和众恒公司应当共同对赵旭峰的损失承担赔偿责任。
包斯吐、众恒公司辩称，不同意赵旭峰的上诉请求，广告虽然是我方发布，但收益应由合伙人按投资比例分配，同时所收取的广告费中应扣除每幅画面的成本200元及税款，其他答辩意见同我方的上诉意见。
包斯吐、众恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回赵旭峰的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由赵旭峰负担。事实和理由：一、一审判决不以事实为依据，不以法律为准绳，不依法查明案件事实真相，有失《合同法》第三条的平等原则、第六条的诚实信用原则。二、赵旭峰一审起诉时《合伙人经营合同书》已经履行一年半多，赵旭峰违约在先，一审法院理应合并审理《合伙人经营合同书》并判决。三、一审判决结果离奇，不可思议，没有完整证据情况下，用赵旭峰的推理和几张照片，一份明细来确定数额，缺少法律依据。
赵旭峰辩称，不同意包斯吐和众恒公司的上诉请求。原审对四节违约事实的认定非常清楚，并且包斯吐和众恒公司在一审庭审过程中均承认存在四节违约事实。
吴春慧未有述称意见。
赵旭峰向一审法院起诉请求：二被告共同赔偿因违约给原告造成的损失443200元。
一审法院认定事实：2012年5月28日，原告向被告众恒公司账户交付30万元。2012年6月25日，原告向被告众恒公司账户交付10万元。同日，被告众恒公司向原告、被告包斯吐、第三人分别出具证明，载明：依据公司法和本公司章程的有关规定，根据本公司经营发展需要，按照相关协议现就东方路等97处候车亭按照赵旭峰持有本公司40%的股份（每股1万元人民币）、本人已注入资本40万元人民币；按照包斯吐持有本公司35%的股份，本人已注入资本35万元，按照吴春慧持有本公司25%的股份，本人已注入资本25万元。
2012年12月30日，原告、被告包斯吐、第三人的父亲吴学鹏代表第三人共同签订《合伙人经营合同书》，约定合伙人经共同协商就62个候车亭的经营管理达成合同。第一条约定：全体合伙人以众恒公司的名义从事经营；合伙关系从本合同签订之日生效至候车亭经营期限止日终止；非因下列原因，不得提前终止：（1）提前达到本合同预期的目的；（2）某一合伙人因不可预见原因破产之后，其他合伙人不愿维持合伙经营关系；（3）全体合伙人一致同意提前终止；经营范围为全体合伙人共同从事候车亭经营活动。（众恒公司的其他业务以及债权、债务等一切经营活动均与本合伙项目无关，不负有任何连带责任。）第二条出资约定：合伙人总投资100万元为合伙人共有财产，其中原告40万元、被告包斯吐35万元、第三人25万元；合伙人除参与盈余分配外，不得因出资而要求其他报酬；合伙人退出时按退出的财产状况，根据本合同载明的出资比例和退出人是否履行追回投资的义务返还出资。第三条盈余分配约定：盈余是指每一会计年度或半个会计年度内的营业总收入减去成本的纯利润，经营收支明细账每个季度一公布；纯利润的100%参与分配，按出资比例分配；本合同当事人均享有参加盈余分配的权利；盈余分配方案连同每个会计年度经营收支明细账，在会计年度终止前的一个月公布；合伙人在分配方案公布之后，可对分配方案和明细账进行审核，任何人对分配方案持有异议，应由合伙人全体会议讨论裁决。第四条合伙事务的经营管理约定：合伙事务由合伙人共同参与；合伙人推选负责人；合伙人有权查阅账簿，主管财会的合伙人不得拒绝。第六条入伙与退伙约定：合伙人在本合同存续期间不得随意退出，但出现下列情形除外：（1）本合同第一条第四款所列的提前终止原因；（2）合伙经营连续在一年内出现亏损；（3）一半以上的合伙人在表决中对合伙经营投不信任票；退伙时按本合同第七条规定进行清算。第七条合伙的终止约定：无论合伙关系因何种原因终止，都应即时向全体合伙人公布资产负债表；终止时的清算程序如下：（1）清偿债务；（2）结清未付工资；（3）返还出资；（4）分配盈余。第八条约定：合伙经营会计年度从每年1月1日开始至同年12月31日止；合伙负责人应在年终将年度资产负债表和经营报告的复印件送交每个合伙人。此外，合同还对其他权利义务进行了约定。在落款处原告、被告包斯吐及吴学鹏代表第三人在”合伙人”处签字，被告众恒公司在”公司盖章”处盖章。合同签订后，第三人未对其父亲的签字提出异议。
2014年11月7日，原告与被告包斯吐、吴学鹏召开合伙人会议，形成2页会议纪要，第1页载明：根据《中华人民共和国合伙企业法》和《候车厅合伙人经营合同书》的有关规定，经投资合伙人协商，一致同意赵旭峰自2015年1月1日起至2017年12月31日止，经营候车厅业务，并由本人提出经营方案，2014年12月31日以前所有经营的债权债务由以前的经营者包斯吐负责。原告及第三人均写明”同意”并签字，被告包斯吐写明”同意：方案及经营详细内容再商定”并签字。第2页载明：为了候车厅的业务经营更好地发展，全体合伙人一致同意由合伙人赵旭峰自2015年1月1日起成立新的广告公司经营候车亭业务，从事候车亭的经营管理，有权处理候车亭的一切相关事宜。经营人在经营期间应确保全体合伙人的合法权益。原告、被告包斯吐、第三人均在第2页签字。
2014年11月18日，原告、被告包斯吐以及吴学鹏代表第三人签订《候车亭经营协议书》，约定：经营人只经营132个点位的候车亭（A、B点位），其余候车亭在未确定权属之前，仍由原经营人负责（原经营人为包斯吐）；经营期间自2015年1月1日起至2017年12月31日止；经营人应保证其他合伙人的一切正当权利，可定期查阅有关财务账簿及其他相关资料；经营人在经营期间，其他合伙人不得干涉经营人的一切正当经营活动，不得擅自刊挂广告；经营人有权聘用财务人员及经合伙人同意的其他工作人员，妥善保管财务印章及合同印章，并制定财务规章制度，自2015年经营之日起建立新的财务账簿。此外，三方还对其他事宜进行了约定。在落款处原告在”经营人”处签字，被告包斯吐在”合伙人”处签字，吴学鹏代表第三人在”合伙人”处签字。该协议书附了132个点位的候车亭明细，具体包括站牌名称为二十高中、北京街、兴工街等。合同签订后，第三人未对其父亲的签字提出异议。
自2015年1月1日开始，被告众恒公司在前述132个候车亭的部分点位发布广告。其中：2015年1月1日至2015年12月31日，被告众恒公司为海滨学校在秀月街的十五中学、兴工街的兴工街站点2个候车亭发布广告；2015年1月25日至2016年1月24日，被告众恒公司为海滨学校在秀月街的十五中学站点候车亭发布广告；2015年2月5日至2015年4月20日，被告众恒公司为盐业公司在中华东路的二十高中等32个候车亭发布广告；2016年8月24日至2016年11月27日，被告众恒公司在富民路的富民中路18个候车亭发布万科半山半海的广告；2015年9月15日，被告众恒公司在长江路的北京街等18个候车亭发布洋河蓝色经典的广告。
另查，被告众恒公司曾与盐业公司签订《候车亭广告发布合同》，约定众恒公司为盐业公司发布广告，其中包括与前述132个点位重合的A级候车亭价格为2800元/块/月。
再查，2015年，众恒公司将大连天成大有广告有限公司（以下简称天成公司）、大连长城医院以侵权责任纠纷为由诉至大连市西岗区人民法院。该院作出（2015）西民初字第3343号民事判决书，判决驳回众恒公司的诉讼请求。该判决书已经生效。
2015年12月22日，大连道路客运服务中心（以下简称客运中心）将众恒公司诉至一审法院，要求众恒公司支付管理费等。2016年4月12日，一审法院做出（2015）沙民初字第5524号民事判决书，判决”被告大连众恒天下文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连道路客运服务中心管理费157000元及违约金23074.8元......”众恒公司不服，上诉至大连市中级人民法院。2016年8月8日，大连市中级人民法院做出（2016）辽02民终3556号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。该判决书已经生效。
2016年9月23日，客运中心将众恒公司诉至一审法院，要求解除双方签订的合同。2016年12月19日，一审法院做出（2015）沙民初字第4552号民事判决书。众恒公司不服，上诉至大连市中级人民法院。2017年5月9日，大连市中级人民法院做出（2017）辽02民终1896号民事裁定书，裁定撤销原审判决、发回重审。2018年1月30日，一审法院做出（2017）辽0204民初3817号民事判决书，判决”一、解除原告大连道路客运服务中心与被告大连众恒天下文化传媒有限公司于2012年3月18日签订的《合同书》；二、解除原告大连道路客运服务中心与被告大连众恒天下文化传媒有限公司于2012年5月18日签订的《合同书》。”众恒公司不服，上诉至大连市中级人民法院。
原告以《候车亭经营协议书》主张对方违约、认为本案为合同纠纷。二被告认为：在原告经营的两年期间，合伙人间彼此不信任，无法召开合伙人会议，原告未提出任何经营方案与合伙人商议，财务账目和经营状况不明，盈余不予分配，严重违反约定，导致风险共担、利益共享的合伙目的无法实现，合伙人已无法共同合作经营；合伙经营已经出现《合伙人经营合同书》第六条约定的退伙情形，因此，正式提出退伙、要求：一、解除本案当事人于2012年12月30日签订的《合伙人经营合同书》、2014年11月7日的会议纪要、2014年11月18日的《候车亭经营协议书》；二、原告赵旭峰披露2015年1月1日至2016年12月31日的财务明细并按出资比例分配利润。原告认为：众恒公司不是合伙人，反诉主体不适格以及包斯吐提出的请求与本诉不存在牵连关系、诉讼请求之间的因果关系也是相反的，与本诉的诉讼请求也不是基于相同事实，不符合法律规定的提起反诉的条件。
一审法院认为，原告与被告包斯吐及第三人父亲吴学鹏代表第三人吴春慧签订《合伙人经营合同书》、《候车亭经营协议书》，约定各方分别提供资金、分配盈余共同进行候车亭广告经营，因此原告、被告包斯吐与第三人形成合伙关系。原告对三方为合伙关系没有异议，但是认为因以《候车亭经营协议书》主张对方违约，本案应为合同纠纷。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，准确反应双方争议的法律关系性质，并优先适用第四级案由，其次是第三级、第二级案由。由于三方系签订《合伙人经营协议书》形成合伙关系的情况下，才进而签订《候车亭经营协议书》对候车亭经营的相关事宜进行补充、变更，原告以二被告违约进行诉讼实际是基于合伙协议这一基础。而且，合伙协议纠纷系合同纠纷的下一级案由。因此，本案定为合伙协议纠纷更为妥当。
二被告辩解合伙的三方为被告众恒公司、吴学鹏、赵清林。《中华人民共和国合同法》第九条第二款规定”当事人依法可以委托代理人订立合同”。虽《合伙人经营协议书》上第三人签字系吴学鹏代签，但是各方均未在起诉前对身份提出异议，且合同已经实际履行，第三人也按照协议出资。被告包斯吐也在《合伙人经营协议书》及《候车亭经营协议书》等文件以合伙人身份签字，也进行了出资。同时，二被告要求解除赵旭峰、包斯吐、吴春慧签订的协议，庭审中也多次提到前述三人的合伙人身份，事实上已经确认了合伙当事人。因此合伙协议的三方应为原告、被告包斯吐及第三人，对二被告该项辩解不予采纳。
原告、被告包斯吐及第三人形成会议纪要，一致同意原告自2015年1月1日起至2017年12月31日止经营候车亭业务；2014年11月18日，原告、被告包斯吐以及吴学鹏代表第三人签订《候车亭经营协议书》，约定：经营人只经营132个点位的候车亭（A、B点位），经营人在经营期间，其他合伙人不得干涉经营人的一切正当经营活动，不得擅自刊挂广告。但是，自2015年1月1日开始，被告包斯吐经营的被告众恒公司却在前述132个候车亭的部分点位发布广告，被告包斯吐的行为已经构成违约，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，原告有权要求被告包斯吐承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于被告包斯吐的违约行为，必然造成原告在案涉合同正常履行情况下所能获得的包括以天成公司的名义与案外人就案涉点位候车亭签订合同的预期利益损失，对此，被告包斯吐应予赔付。关于具体数额，原告主张按照被告众恒公司与盐业公司签订的合同约定的广告费2800元/点位/月的标准、按照实际发布2015年2月5日至2015年4月20日的两个月计算32个点位的损失为179200元于法有据，予以支持。对于原告主张的针对海滨学校的损失，由于相关合同没有海滨学校的印章，原告以该合同载明的广告发布费用为基础要求被告包斯吐赔偿损失于法无据，不予支持。对于原告主张的针对万科半山半海与洋河蓝色经典的损失，由于原告未提供证据证明其行业标准为1500元/月，对原告关于该部分损失的主张亦不予支持。由于被告众恒公司并非合伙协议的相对方，原告要求其与被告包斯吐承担共同赔偿责任于法无据，不予支持。
所谓反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告所提出的旨在抵销、吞并或排斥本诉原告诉讼请求的独立的反请求。二被告以三方签订的合伙协议等符合约定及法定的解除条件、原告违约等提出解除合同及会议纪要、披露财务、分配利润，虽与原告的请求均基于合伙协议这一法律关系，但其并非旨在抵销、吞并或排斥原告的诉请、与原告的请求之间并没有因果关系，亦非基于相同的事实。因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，一审法院不予合并审理，被告可另案告诉。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决：一、被告包斯吐于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵旭峰179200元；二、驳回原告赵旭峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8184元、反诉费100元，由原告负担4300元，被告包斯吐负担3884元，退回二被告100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。赵旭峰提交证据：1.中国民生银行网上银行电子回单、户口本，拟证明赵旭峰的母亲王金枝受赵旭峰的委托于2012年10月15日通过网上银行向众恒公司汇投资款50万元；2.2012年10月15日网银对账单一份，拟证明赵旭峰向众恒公司汇投资款50万元;3.众恒公司的工商注册材料，拟证明一审认定赵旭峰持有该公司40%的股份错误，在工商登记里从来没有任何记载。包斯吐、众恒公司质证意见：汇款属实，对王金枝和赵旭峰是母子关系没有异议，赵旭峰总汇款额是90万元，不是120万元；关于赵旭峰是众恒公司股东的一事，是赵旭峰的律师一审中提出的，并不是我方提出的。包斯吐、众恒公司提交证据：1.盐业公司与众恒公司签订的《候车亭广告发布合同》，拟证明盐业公司与众恒公司的合同总款额是95200元，赵旭峰一审提供的合同不属实；2.大连增值税专用发票，拟证明与盐业公司的合同没有全部履行，实际收到的款额为57120元。赵旭峰质证意见：不认可包斯吐提交的两份证据，赵旭峰一审提供的证据是从盐业公司复印的，原件在盐业公司，申请法院到盐业公司核实合同的真实性及履行情况，同时申请法院向大连万科置业有限公司调取该公司与包斯吐及众恒公司签订的广告合同及广告费支付情况。本院于2018年6月28日向盐业公司和大连万科置业有限公司进行了调查，盐业公司向本院提供的其与众恒公司签订的《候车亭广告发布合同》与赵旭峰一审提供的合同复印件一致，同时向本院提供了众恒公司开具的大连增值税专用发票三张，分别是2015年2月4日由众恒公司开具的两张，金额分别是83760元、57120元，2015年5月4日众恒公司开具的金额为93920元发票一张，其中2015年2月4日的金额为57120元发票与包斯吐二审提交的发票一致；大连万科置业有限公司称没有查到该公司与众恒公司签订过广告发布合同。赵旭峰对本院调取的证据没有异议，包斯吐及众恒公司认为：众恒公司的发票没有封顶，没有必要同一天开两张；关于合同问题，即便合同属实，里面的内容大部分不是众恒公司，更不是132个点位里面的。对当事人二审提交的证据，本院认证如下：赵旭峰提交的三份证据中，包斯吐及众恒公司对赵旭峰汇款的真实性予以认可，但主张赵旭峰的出资额为90万元而非120万元，对赵旭峰提供证据的真实性本院予以采信，但本案并非对合伙进行清算，赵旭峰的出资额多少及是否为众恒公司的股东，不属于本案审理的范围，本院在本案中不予认定；对包斯吐及众恒公司提供的发票因与盐业公司提供的发票一致，本院予以采信，对《候车亭广告发布合同》因与本院调取的盐业公司合同不一致，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。
本院补充查明：众恒公司与海滨学校签订《候车亭广告发布合同》，广告发布期限自2015年1月25日至2016年1月24日，合同约定的发布广告数量为11个，广告费为75000元，包斯吐在二审庭审中自认实际收取的广告费为67500元，包斯吐认为该广告涉及的是11个点位加上赠送4个共15个画面，应按15个画面每个200元扣除成本；赵旭峰认可每个画面的成本为200元，但认为合同约定的11个画面中有8个是小视窗，面积不足正常画面的三分之一，每个画面按100元计算成本已经不低，同意按7个画面计算成本。
上述事实，有众恒公司与海滨学校签订的《候车亭广告发布合同》、当事人陈述笔录等在卷为证。
本院认为，上诉人赵旭峰、包斯吐、原审第三人吴春慧于2012年12月30日签订了《合伙人经营合同书》，三人间的合伙法律关系成立。在合伙协议履行过程中，三方于2014年11月18日签订了《候车亭经营协议书》，该协议书对2015年至2017年间的合伙经营形式做了约定，即将此前由包斯吐负责经营转为由赵旭峰负责经营，该《候车亭经营协议书》从属于《合伙人经营合同书》，现赵旭峰以包斯吐违反《候车亭经营协议书》为由诉至法院，要求包斯吐承担违约责任，本案纠纷属于合伙协议履行过程中产生的纠纷，故本案争议属于合伙协议纠纷，一审法院确定案由正确。合伙人在经营过程中应遵守合伙协议的约定，诚实守信，相互信任，相互配合，相互监督，以自己的行为维护合伙体的利益，尽其所能使合伙利益最大化，任何人不得违反约定，不得实施损害合伙利益的行为，否则应承担相应的法律责任。
本案中，三合伙人在合伙协议履行过程中，因彼此不信任并产生分歧，故签订了《候车亭经营协议书》，对2015年至2017年间的合伙经营进行了约定，明确约定了132个点位的候车亭由赵旭峰负责经营，该约定不违反法律规定，各合伙人均应遵守执行。但在赵旭峰负责经营期间，包斯吐未能遵守约定，在部分点位以众恒公司的名义发布广告，违反了约定，故应承担相应的违约责任，由于合伙仍在存续期间，合伙协议尚未解除，包斯吐应将其违约发布广告的收入向赵旭峰返还，由赵旭峰负责计入合伙收入以供合伙人分配。本案上诉争议的焦点，一是对包斯吐因违约发布广告而应向赵旭峰返还的广告费数额，二是众恒公司是否应当承担共同赔偿责任。
关于包斯吐违约发布广告的事实及广告费数额认定。赵旭峰起诉包斯吐存在四节违约发布广告的事实，一审对四节违约发布广告事实予以认定正确。关于海滨学校发布广告的广告费数额问题，在双方签订的候车亭广告发布合同中约定的广告费数额为75000元，包斯吐二审中自认实际收取的广告费为67500元，对该部分广告费在扣除成本后，应由包斯吐向赵旭峰返还；关于成本的计算，在候车亭广告发布合同中对每个画面的成本费约定为200元，赵旭峰对该成本数额亦予以认可，本合同中约定的发布数量为11个，其中有8个为小视窗且为赠送发布，综合考虑当事人陈述意见，本院认为赵旭峰主张的应以7个画面计算成本为1400元合理，对包斯吐主张的应按15个画面计算成本，本院不予支持，故包斯吐对海滨学校发布的广告应向赵旭峰返还66100元；一审判决未予支持错误，本院予以纠正。关于盐业公司发布广告的广告费数额认定问题，经本院向盐业公司核实，赵旭峰一审提交的候车亭广告发布合同真实，盐业公司已履行合同的全部付款义务，赵旭峰主张包斯吐在32个点位发布广告成立，对一审认定的该部分广告费数额179200元，本院予以确认，但一审未予扣除成本错误，本院予以纠正，本次广告发布的成本为6400元（200元/个×32个），故包斯吐对盐业公司发布的广告应向赵旭峰返还172800元。关于赵旭峰主张的包斯吐违约发布万科半山半海及洋河蓝色经典广告，上述广告发布的事实存在，但无据认定包斯吐实际收取的广告费数额，故对赵旭峰的该部分上诉请求，本院不予支持。关于包斯吐主张应当扣除税费的意见，鉴于对上述已经收取的广告费中包含的税费数额本院无法确定，三方可在在合伙分配中再行处理，本案中无法扣除。综上，包斯吐需要返给赵旭峰的广告费数额为238900元。
关于众恒公司是否应与包斯吐承担共同赔偿责任问题。《合伙人经营合同书》的签订主体是赵旭峰、包斯吐、吴春慧，虽然众恒公司在协议书上加盖公章，但由于众恒公司并非合伙协议的当事人，只是三合伙人在合伙经营过程中需要以众恒公司的名义对外签订广告发布合同，故赵旭峰要求众恒公司承担违约赔偿责任，于法无据，一审未予支持正确，对赵旭峰的该项上诉请求，本院不予支持。
关于赵旭峰主张的一审判决对三节事实认定错误的问题。首先，关于赵旭峰的实际出资额一节，根据三方于2012年12月30日签订的《合伙人经营合同书》，明确约定合伙人总投资款100万元中，赵旭峰40万元，至于赵旭峰主张的其他两笔投资汇款，包斯吐和众恒公司认可赵旭峰出资额为90万元，鉴于本案并不对合伙进行清算分配，故关于赵旭峰的实际出资额因与本案的处理结果无关，在本案中不予进行认定。同理，关于包斯吐是否履行合伙出资义务一节，亦不属于本案处理范围。关于包斯吐和众恒公司一审提供的2014年11月7日会议记录复印件和2014年11月14日的会议总结认定问题，鉴于本次纠纷只解决包斯吐违反《候车亭经营协议书》的违约责任问题，上述证据与本案纠纷处理无关，不宜在本案中进行认定，一审对该两份证据予以采信不当，本院予以纠正。
综上所述，赵旭峰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；包斯吐、大连众恒天下文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初4369号民事判决；
二、上诉人包斯吐于本判决生效后十日内返给上诉人赵旭峰238900元；
三、驳回赵旭峰其他上诉请求；
四、驳回包斯吐、大连众恒天下文化传媒有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费8184元（赵旭峰已预交）、反诉费100元（包斯吐、大连众恒天下文化传媒有限公司已预交），由赵旭峰负担4300元，包斯吐负担3884元，退回包斯吐、大连众恒天下文化传媒有限公司100元；二审案件受理费8184元，其中赵旭峰预交的4300元，由赵旭峰负担3000元，包斯吐负担1300元；包斯吐、大连众恒天下文化传媒有限公司预交的3884元，由包斯吐、大连众恒天下文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨学超
审判员 刘婷娜
审判员 郑福一
二〇一八年七月九日
书记员 陈彩虹