河南省新郑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第3号
公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被害单位登封市东华镇刘庄村村民委员会。
诉讼代理人唐丙坤，河南国计律师事务所律师。
被�人宋铁柱，男，1967年7月10日出生。曾因犯盗窃罪于1988年12月17日被河南省登封市人民法院判处有期徒刑五年，1993年9月29日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年7月26日被登封市公安局刑事拘留，同年8月25日由登封市公安局执行逮捕。现羁押于新郑市看守所。
辩护人陈光涛，河南群达律师事务所律师。
河南省登封市人民检察院以登检刑诉（2012）478号起诉书指控被告人宋铁柱犯职务侵占罪，于2012年10月25日向河南省登封市人民法院提起公诉，该院于2012年12月20日作出（2012）登刑初字第543号刑事判决。被告人宋铁柱不服该判决向河南省郑州市中级人民院提起上诉，河南省郑州市中级人民院于2013年5月15日作出（2013）郑刑二终字第20号刑事裁定，撤销河南省登封市人民法院（2012）登刑初字第543号刑事判决，并指定本院管辖。河南省新郑市人民检察院以新郑检刑诉（2013）624号起诉书指控被告人宋铁柱犯职务侵占罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员姜克玉、代理检察员赛艳出庭支持公诉，被害单位登封市东华镇刘庄村村民委员会的诉讼代理人唐丙坤，被告人宋铁柱及其辩护人陈光涛到庭参加了诉讼。本案审理过程中，新郑市人民检察院以补充侦查为由延期审理，并申请恢复审理。现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，1、2007年10月22日，被告人宋铁柱利用职务之便，从登封市东华镇刘庄村村委现金保管员郭某某处，以取“风井拉渣承包款”名义，取走村民集体财产8.5万元占为已有。
2、2008年3月20日，被告人宋铁柱利用职务之便，伪造一张王某某的收到条，以村委还王某某垫资款名义，将村民集体财产2.5万元占为已有。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人宋铁柱的供述和辩解，证人郭某某、廖某某、王某某等人的证言，健康检查笔录，视听资料，书证等证据。认为宋铁柱的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。认为宋铁柱有犯罪前科，建议判处宋铁柱五年以上有期徒刑，并处没收财产。
诉讼代理人诉称，1、涉案的11万元（8.5万元、2.5万元）是集体款项。2、虽然村委账面持平，但缺少的20.4万元（11.9万元、8.5万元）是四笔不应当支出的费用予以平衡，即付廖某某差价款10120元；付王某某垫资款2.5万元；宋铁柱垫资款0.5万元；付韩某某修路款16.3万元；退还宋铁柱880元。
被告人宋铁柱对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，辩解供述的内容属实，但侦查机关刑讯逼供；8.5万元与村委会资金无关，没有证据证明是村委会的资金；郭某某出具的结账单是假的。其辩护人辩称宋铁柱无罪，理由如下：一、指控的2.5万元职务侵占不能成立，（一）宋铁柱认可替王某某出具了2.5万元书面手续，因王某某从来不为村委经济问题出具手续。（二）纪委审核报告及证人郭某甲、韩某某、宋某某的证言，证明王某某收到了2.5万元垫支款。郭某某在纪委调查时讲委托宋铁柱交给王某某垫资款2.5万元，而在侦查阶段讲是宋铁柱让说的谎，庭审时又讲未曾因退还2.5万元垫资款去见王某某，前后矛盾，其证言不能采信。（三）宋铁柱及其家属提供的王某某于2009年1月12日在刘庄村委账户上经郭某某手支取现金127.1万元，共计11笔证明条中包括退还王某某的垫资款2.5万元，可以证明王某某收到了2.5万元垫资款。王某某127.1万的收据与宋铁柱的流水记录相印证，证明流水记录客观真实。二、指控的8.5万元职务侵占不能成立，（一）8.5万元取款条的来源、内容均不能证明属于刘庄村委的资金。1、该取款条一直由私人持有，不能证明是刘庄村委的集体资金。2、郭某某称8.5万元来源于二期风井拉渣承包款22.9万元，登封市东华镇人民政府东政（2011）46号文件显示22.9万元风井拉渣承包款没有8.5万元的支出。3、8.5万元取款条来源不明，侦查机关的提取笔录不符合相关规定。（二）宋铁柱称8.5万元系受王某某委托转交给廖某某、高甲夫妇的风井拉渣工程款，有廖某某出具的84080元收据，宋铁柱将剩余的920元返还给王某某，王某某称宋铁柱原先出具的8.5万元收条丢失而未更换，84080元收据日期为2006年9月5日是王某某为防止廖某某、高甲借此告状倒签的日期。总之，本案无证据证明刘庄村委短缺8.5万元现金，宋铁柱也未将刘庄村委退还王某某的2.5万元垫资款非法占为已有，请求依法宣告宋铁柱无罪。
�审理查明，2008年3月20日，被告人宋铁柱利用职务之便，
伪造一张王某某的收条，以村委还王某某原欠款的名义，将村民集体财产2.5万元占为已有。
另查，被告人宋铁柱自2005年7月至2008年10月期间，任登封市东华镇刘庄村村委秘书兼会计；2008年11月至2011年11月期间，任登封市东华镇刘庄村村委副主任；2011年12月任登封市东华镇刘庄村村委主任。
以上事实，由法庭查证属实的下列证据证明：
1、被告人宋铁柱供述，2006年6月，刘庄村村委在箕山林场王某某办公处为东翼风井拉渣排矸工程公开招标，廖某某以11.9万元中标，并当场向村委会交纳11.9万元，郭某某收的现金，他出的收据。8.5万元是王某某让他转交给廖某某的风井拉渣工程款，当天他在家将8.5万元给了廖某某，廖某某出具了收据，他把收据给王某某时，王某某说他原先打的取款条找不到了，他就保存了廖某�的收据。16.3万元是刘庄村的修路支出，郭某某从村委账户取钱付给承包人，经村理财小组盖章后他下的帐。
2008年3月20日7时许，郭某某打电话说王某某让清垫资款2.5万元，他开车去了东金店先到乡政府办事，郭某某去信用社取钱后，他和郭某某回刘庄走到郭沟后岭，郭某某喊了郭某甲，三人一起去箕山林场找王某某送钱，在王某某办公室郭某某把2.5万元交给了王某某，他对王某某说得写个条下账，王某某说“你写吧”，他就写了一张内容为“今收到原垫资款二万五千元，2008年3月20日”，他替王某某在条上签了“王某某”的名字并按了指印，打条时王某某、郭某某、郭某甲在场。
2007年9月的一天上午，王某某打电话让他通知村委成员到箕山林场开村委会，他通知了郭某某、郭某丙、郭某甲、廖某某，会议内容是给廖某某退承包款。2006年廖某某承包东翼风井拉渣工�，刘庄村委与廖某某签订了承包合同，约定每米一百八十元，村委按600米收了廖某某11.9万元承包款，最终廖某某干了556米，剩44米没有干，廖某某一直要求王某某退款。开会时王某某说廖某某多交了44米承包款，让他负责算一下退给廖某某，当时他作的会议记录，郭某某写了一张证明条，按230元∕米退还廖某某，共计10120元。廖某某在证明条上签了名，郭某某在条的背面写了“王某某经手”。条由廖某某拿着，当天下午他开车和郭某某去东金店信用社取钱，后他和郭某某给廖某某送钱，因廖某某不在家，郭某某说他离廖某某家近，让他把钱给廖某某，当晚，廖某某和高甲到他家，他把10120元给了高甲。
2、证人郭某某证实，2006年6月，宋铁柱收廖某某郑煤集团东翼风井拉渣承包款11.9万元没有交。2007年后半年，宋铁柱说家里盖房用钱，并说和王某某说好了把拉渣承包�取8.5万元随后还，他当时家里放有村里公款，直接给了宋铁柱8.5万元，以上两项共20.4万元。2008年初，他多次催宋铁柱算账，宋铁柱用韩某某的修路款16.3万元，王某某的2.5万元垫资款，退廖某某拉渣承包款10120元及宋铁柱的5000元垫资款四张手续冲抵以上的20.4万元，并要求抽回8.5万元的条子，因数额太大没让宋铁柱抽走，他在8.5万元手续的背面注有“此单据不下账，只做宋铁柱冲韩某某16.3万元的证明，此条留存，08年3月29日”。
2.5万元是宋铁柱以王某某名义打的收条。2012年5月登封市纪委调查刘庄村委帐目时，宋铁柱把他和郭某甲叫到一起说“纪委问2.5万元时，就说咱三人去取的钱，送到箕山王某某办公室”，宋铁柱还让他说是由他亲自交给王某某的。纪委问他时因不想得罪宋铁柱，他说是他和宋铁柱、郭某甲一起到箕山给王某某送的钱，宋铁柱把钱交给了王某某。
2007年9月，宋铁柱把他、郭某甲叫到刘庄村村委会办公室，宋铁柱说王某某同意给廖某某退风井拉渣承包款10120元，他按宋铁柱说的内容写了一张证明条，宋铁柱在证明条上签了廖某某的名字并按了指印，郭某甲在条子上签字批准，他在条子背面写了“经手人王某某”。条子是宋铁柱冲抵20.4万元。
3、证人郭某甲证实，2006年7月至2008年10月，村委的支出都由他签字报销，郭某某负责保管现金，宋铁柱负责下账，村委所有支出单据经签字批准后由郭某某付款，再由郭某某、宋铁柱到乡里下账。王某某任支书兼村长期间，廖某某及其妻子高甲多次要求退承包款，村委答应给他算帐，没有干够尺寸，该退多少就退多少，退款条上“可支郭某甲”是他签的。韩某某16.3万元条上的“可支郭某甲”也是他签的。
登封市纪委通知他谈话后，他给宋铁柱打电话问咋办，宋铁柱把他和郭某某叫到一起说“纪委问2.5万元时，就说是咱三个人去取的钱，送到箕山坪王某某的办公室，是郭某某交给王某某的”。因为他对王某某有意见，登封市纪委问他时，他就按宋铁柱说的给纪委说了，2.5万元条上“可支郭某甲”是他签的。
4、证人王某某证实，2006年7月至2008年10月是由郭某甲签字支出，郭某某是现金保管，宋铁柱秘书兼会计，刘庄村所有支出都是由领取人提供单据签字后再由负责签字支出的郭某甲签字，再由郭某某付款，下帐前由韩某某加盖理财小组章，最后由宋铁柱、郭某某负责下账。两次付给韩某某16.3万元修路款是他出的资，一次付了9万元，一次付了7.3万元，有韩某某、韩德林等人在场，韩某某出具一张16.3万元的收条，后来条子丢失了。
2.5万元的收条不是他写的，名字也不是他签的，指印也不是他按的，没有收到2.5万元，也没有人送过2.5万元。10120元收到条背面的“经手人王某某”不是他签的，是郭某某写的，“廖某某”三个字是宋铁柱签的，“可支郭某甲”是郭某甲签的，10120元不应该退。
郑煤集团东翼风井拉渣排矸一期工程是刘庄村委承包的，刘庄村委与中煤三十处签订了协议，后刘庄村委通过竞标以11.9万元承包金转包给廖某某，宋铁柱收的钱。关于工程款每月结一次账，结账时中煤三十处、廖某某和他到场，按进度结算，工程量都认可后由中煤三十处付给廖某某工程款，廖某某给他打收据，他给中煤三十处打收据，最后一笔40800元，是他通知中煤三十处让付给高甲的，从没有委托他人给廖某某送过工程款。
5、证人廖某某证实，郑煤集团东翼风井拉渣排矸一期工程，是他在2006年夏天通过竞标以12万元中标，当场王某某给他退了1千元，几天后宋铁柱给他开了两张收据，一张9万元，另一张2.9万元。当初约定施工600米承包金为11.9万元，实际干了550多米，2007年宋铁柱打电话让他到箕山王某某办公室说退承包款，当时有王某某、宋铁柱、郭某某在场，村委决定退40多米风井拉渣承包款10120元，王某某让他打条，他说写字不行，王某某就让郭某某替他写了一张收到条，他签了字，王某某让宋铁柱负责退钱，当天下午他和高甲在宋铁柱家取走10120元。工程款共计35.7万元，都是在王某某处领的款。
6、证人韩某某证实，王某某在箕山办公室两次支付他修路款16.3万元，一次9万元王跃伟在场；一次7.3万元韩德林在场，他要回了先前给王某某打的收条，又给王某某出具了一张16.3万元的收到条。2011年11月，王某某找他说16.3万元的收到条丢了，让他再打一张16.3万元的收到条，他只出具了一张内容为十三组硬化水泥路的条子已打，钱已清，钱是在王某某处领的证明条。该�有宋铁柱、郭某甲、郭某某和他在刘庄村委二楼算的账并下到村委帐上，加盖有理财小组的章。
7、证人王某甲证实，关于风井拉渣承包是2006年村委在村内部承包，廖某某以11.9万元竞价成功，钱是宋铁柱收取的，宋铁柱给廖某某开的收据。
8、证人文某某证实，2004年至2009年他在登封市东金店乡刘庄村建业煤矿工作。刘庄村修路都是建业煤矿出资，付给韩某某的修路款与韩某某证实的内容一致。
9、证人高甲证实，2006年7月的一天，刘庄村在箕山坪召开拉渣工程招标大会，她家以12万元中标，王某某当场退给她1000元，因11.9万元全是借的，3万元是紧口钱，看能否退3万元让周转一下随后再交，当天下午王某某给她退了2.9万元，当时打了9万元收据，十几天后她把2.9万元在箕山坪交给了王某某，王某某让宋铁柱又打了一张收据。2007年9月的一天下午，她和廖某某在宋铁�家，宋铁柱退给她承包款10120元。
工程款是照王某某算账，一共支付35.7万元，其中一次84000多元是王某某托宋铁柱给的，廖某某给宋铁柱打了收据。
10、证人韩某甲证实，刘庄村委在箕山坪召开东翼风井拉渣排矸招标，他也参加了竞标，当时王某甲、王某某、宋铁柱坐在主席台上，廖某某以12万元中标，钱交给了王某某，王某某公开给廖某某退了1000元，王某某拿着11.9万元让大家看了看。
11、刘庄村委现金账2006年6月30日第3号记账凭证和2006年9月30日第3号记账凭证，显示刘庄村委两次收廖某某风井拉渣承包款9万元、2.9万元入账及相应的支出。
12、刘庄村委现金账2008年3月31日第33号记账凭证，显示刘庄村委支出83.8万元修路工程款，该凭证包括有支付韩某某16.3万元修路款。
13、取款条，内容为“今取风井拉渣承包款捌万伍仟元整。宋铁柱07、10、22日”。
14、收条，�容为“今收到村委还原欠款贰万伍仟元整。收款人王某某08、3、20日”。在现金数额和王某某的名字上摁有指印，并注有可支郭某甲2.5万元。该单据系刘庄村委现金账2008年3月31日第40号记账凭证。
15、刘庄村委现金账2007年9月30日第11号记账凭证，显示刘庄村退还廖某某风井拉渣承包款10120元。内容为证明《收到条》郑煤风井拉渣原承包600米，实际拉556米，余44米，按每米230元，共计10120元，村委已退还。证明人廖某某，2007年9月7日。并注有可支郭某甲。
16、刘庄村委现金账2008年3月31日第39号记账凭证，显示还原欠宋铁柱款5000元。内容为今收到刘庄村委还原欠款伍仟元整，收款人宋铁柱，08、3、20日。并注有可支郭某甲〈5000元〉。
17、刘庄村委现金账2007年12月31日第2号记账凭证，显示收郑煤风井拉渣承包款22.7万元。内容为收款收据，2007年10月6日，今收到郑煤风井拉渣承包款贰拾贰万柒仟元整，出纳郭某某，经手人宋铁柱。加盖有刘庄村委会公章。
18、东华镇人民政府东政（2011）46号文件，显示2006年郑煤集团第一期风井拉渣承包款11.9万元，用于年度村级办公经费36165.7元、村组干部工资26950元、公益性投入55549.49元，年度余额334.81元。2007年郑煤集团第二期风井拉渣承包款22.7万元，用于村组干部工资51900元、村务管理费用25223.5元、公益性投入112207.19元，年度余额37669.31元。2008年郑煤集团第三期风井拉渣承包款29.5万元，用于村组干部工资23430元、村务管理费用60730元、公益性投入176082.4元，年度余额34757.6元。
19、白坪公司东一（翼）风井排矸运输合同书，显示白坪煤业公司（甲方）、东金店乡刘庄村委（乙方）、中煤三建第三十工程处（丙方）就白坪煤业公司东翼风井排矸工程签定一份合同，约定丙方按月支付乙方排矸费用；每米355元；每月三方验收按实际掘进尺寸由丙方直接与乙方结算等内容。
20、廖某某与王某某关于排矸工程款的结算单，显示王某某四次分别支付廖某某工程款178160元、74800元、63240元、40800元，共计357000元。
21、中煤第三建设（集团）有限责任公司三十工程处的记账凭证和相关手续，显示该工程处分别于2006年9月5日付王某某排矸工程款239360元；11月15日付王某某工程款63240元；2007年1月18日由工程处直接付高甲40800元。
22、健康检查笔录，显示2012年7月26日12时，宋铁柱进入登封市看守所时身体健康，无明显外伤。
23、中共登封市纪律检查委员会关于对登封市东华镇刘庄村村委主任宋铁柱同志有关经济问题的初核报告，显示宋铁柱、郭某甲讲2008年3月20日，宋铁柱、郭某甲、郭某某三个人带着2.5万元现金，一块到箕山坪王某某办公处，由郭某某交给王某某本人。郭某某讲宋铁柱、郭某甲、郭某某三个人带着所有垫资款到箕山坪王某某办公处，郭某某因有事回家，点出2.5万元交给宋铁柱。王某某讲没有收到过2.5万元现金。宋铁柱提出要四人当面对质，2012年5月28日调查组组织四人在调查组办公地点当面对质，四人所述仍与以前一样。
24、侦破报告、到案经过，显示案件侦破情况及被告人宋铁柱的到案经过。
25、户籍证明，显示被告人宋铁柱系完全刑事责任能力人。
26、河南省登封市人民法院登法（88）刑判字第82号刑事判决书，显示被告人宋铁柱违法犯罪及刑罚执行情况。
27、任职证明，显示被告人宋铁柱任职情况。
本院认为，被告人宋铁柱利用职务上的便利，将集体财产2.5万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
采用刑讯逼供方法收集的证据应当依法予以排除。本案中，虽然被告人宋铁柱辩解侦查机关对其刑讯逼供，但认为其供述属实，公诉机关提供的健康检查笔录显示无明显外伤，有宋铁柱签名、按指印予以确认，宋铁柱的供述是其真实意思表示，公诉机关提供的证据足以证实被告人供述取证的合法性，故宋铁柱关于刑讯逼供的辩解意见，本院不予采纳。
2008年3月20日的收款条系刘庄村委现金账2008年3月31日第40号记账凭证。被告人宋铁柱认可收款条上的内容、签名及签名上指印是其本人所为，刘庄村委并已支付该笔现金，实际收款人也未得到该款项，该事实有宋铁柱的供述，王某某的证言，收款条，中共登封市纪律检查委员会的初核报告等证据相互印证，形成完整的证据链条，足以证实宋铁柱利用用职务上便利，将刘庄村委应当支付他人的2.5万元现金非法占为己有。证人郭某某、郭某甲就2.5万元的证言前后矛盾，也未予以�理的解释，本院不予采纳。宋铁柱辩护人当庭出示的韩某某、宋某某证词，并非证人的直接感知，证人也未到庭接受控辩双方的质询，故该证词不能作为定案的依据。关于宋铁柱辩护人当庭出示的2009年1月12日证明和宋铁柱记载王某某取款11笔流水记录，该证明虽然与流水记录的数额相符，但没有王某某的确认，且流水记录中欠宋某某拉渣款3万元及郭某某挪用13.1万元等不属于刘庄村委应支取的款项，属王某某的取款内容缺乏关联性，未能作出合理的解释，本院亦不予采纳。
关于公诉机关指控被告人宋铁柱侵占村民集体财产8.5万元的问题，证据的来源系侦查机关从郭某某处收集的宋铁柱亲笔书写的取款条，风井拉渣承包款属于刘庄村委的收益，证人郭某某称宋铁柱说家里盖房用钱取拉渣承包款8.5万元，在家直接查公款给宋铁柱8.5万元，其证言缺乏客观性，且宋铁柱�此不予认可。郭某某又称宋铁柱用韩某某的修路款16.3万元，王某某的2.5万元垫资款，廖某某拉渣承包退还款10120元，宋铁柱的5000元垫资款四张手续冲抵其取款8.5万元及其收廖某某风井拉渣承包款11.9万元，本院查明刘庄村委现金账2006年6月30日第3号凭证和2006年9月30日第3号凭证显示刘庄村委两次收廖某某风井拉渣承包款9万元、2.9万元入账，并有相应的支出，郭某某关于11.9万元的证言与事实不符，本院不予采信。四张手续中廖某某已收到承包退还款10120元，且该笔款项系2007年9月30日入账与其它三笔2008年3月31日入账跨年度相差6个月，故该证言内容缺乏真实性。综上，公诉机关提供的证据不足以认定宋铁柱侵占村民集体财产8.5万元，其指控宋铁柱侵占村民集体财产8.5万元，本院不予支持。
根据我国刑法规定，犯职务侵占罪，数额较大的，应处五年以下有期徒刑或者拘�。对被告人宋铁柱应在上述法定刑幅度以内判处刑罚。
本院在对被告人宋铁柱量刑过程中，充分考虑了宋铁柱有犯罪前科，可以酌情从重处罚的情节。公诉机关对宋铁柱提出的量刑建议较重，本院不予采纳。
综上所述，根据被告人犯罪行为的动机和目的、犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人宋铁柱犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十一个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2012年7月26日起至2014年6月25日止。）
二、赃款2.5万元应予继续追缴发还河南省登封市东华镇刘庄村村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李国喜
审 判 员 周宏云
人民陪审员 王法文
二〇一四年六月四日
书 记 员 罗英英