宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第1216号
上诉人（原审原告）赵永德，男，1960年4月15日出生，汉族，宁夏泾源县建设局供热站工人，住宁夏回族自治区泾源县。
委托代理人杨仁忠，宁夏昊德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）白万兵，男，1976年2月4日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区中宁县。
委托代理人高东庆，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市纬五路16号付6号。
法定代表人赵天福，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区尹家渠路安居苑1号营业房。
负责人李树林，系该公司经理。
上诉人赵永德与上诉人白万兵因建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人赵永德及其委托代理人杨仁忠，上诉人白万兵的委托代理人高东庆到庭参加诉讼，被上诉人河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年，白万兵代表河南省建筑安装工程有限公司中卫项目部第三施工队与赵永德签订两份《工程内部分包合同》。白万兵将其挂靠河南省建筑安装工程公司宁夏分公司施工的由中卫市启源房地产开发有限公司开发，河南省建筑安装工程公司承包的中卫市保障房“福润苑”B区二标段23#、24#、25#楼的电器照明、水暖及消防安装工程分包给赵永德。合同约定，上述工程分包形式为包工包料；以承包范围内全部工程结算工程量总价款扣除15%的中介费和管理费后均归乙方（赵永德），税金由乙方（赵永德）承担。工程款支付方式约定，主体工程三层封顶，甲方（白万兵）开始支付完成工程量的70%的进度款。每月结算按完成量支付至主体工程封顶按80%每月支付进度款。工程竣工后30日内完成工程结算后，结算金额以结算定案签证为准。工程资料由甲方（白万兵）统一管理，乙方（赵永德）提供材料合格证和有关质量、技术资料检验报告单等证明文件。乙方（赵永德）负责一级配电箱至二级配电箱的电路维护工作，保证配电正常运行。合同签订后，赵永德组织人员对上述工程进行施工，部分分项工程现场监理验收合格。赵永德施工期间，白万兵于2012年11月29日分别支付赵永德工程款13万元和10万元、2013年4月28日支付赵永德工程款4万元、同年5月28日支付赵永德工程款3万元，四次共支付赵永德工程款30万元。后因白万兵未及时支付工程款，赵永德于2013年5月底停止施工。白万兵将赵永德未施工工程交他人继续施工。2013年9月11日，赵永德与白万兵经结算，白万兵确认赵永德已完成工程量合计价为624760元，并签订了《协议》，协议约定：“由乙方在中卫市福润苑B区二标段23#、24#、25#楼承包水暖电工程，因乙方工程后期资金垫付过大无力进行，经双方协商：1、双方核实工程量，确定资金金额后解决人工工资，由乙方提供工资表及工资卡，经甲方审核后报启源房地产开发有限公司统一发放。2、乙方所完成工程量需由甲方验收，如有质量问题或其他原因，甲方在乙方剩余款中扣除。3、甲方在施工过程中乙方不得因其他原因使工程受阻，如有后果由乙方负责。4、乙方完成工作量合计价为624760元，甲方已付乙方金额180000元，剩余工程款444760元。5、在甲方支付完余额后，本协商及甲乙双方确定的合同自行失效”。同时，白万兵向赵永德出具欠条一张：“今欠到赵永德在中卫福润苑B区二标段23#、24#、25#楼水暖电工程款四十四万四千七百元整（444760元整），（备在2013年9月30日前付二十万元，2013年10月30日前付二十万元，其余款项核实无质量问题一次付清）”。但上述协议及欠条，双方对已付工程款计算有误。依据白万兵提供的证据，白万兵实际已支付赵永德工程款30万元，剩余工程款324760元。此款后经赵永德催要，中卫市启源房地产开发有限公司于2013年9月29日支付赵永德30000元人工工资，其余款294760元至今未付。后赵永德诉至法院，请求判令：1、三被告共同向原告清偿工程款414760元（其中人工工资295360元），承担逾期付款造成利息损失15000元，支付违约金43200元，以上共计472960元；2、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，河南省建筑安装工程公司将其承建的由河南省建筑安装工程公司宁夏分公司施工的中卫市保障房“福润苑”B区二标段23#、24#、25#楼的电器照明、水暖及消防安装工程发包给挂靠河南省建筑安装工程公司宁夏分公司的白万兵，白万兵又将该工程分包给无施工资质的赵永德，与赵永德签订的《工程内部分包合同》为无效合同。赵永德所施工的中卫市保障房“福润苑”B区二标段23#、24#、25#楼的电器照明、水暖及消防安装工程已完成工程量合计价为624760元，白万兵已支付300000元，剩余工程款324760元未付，白万兵、河南省建筑安装工程公司、河南省建筑安装工程公司宁夏分公司理应支付。现该工程至今未竣工验收，白万兵给赵永德出具的欠条中承诺“工程款444760元，2013年9月30日前付二十万元，2013年10月30日前付二十万元，其余款项44760元核实无质量问题一次付清”。该欠条中虽对已付工程款计算有误，但却明确表示“质量核实无问题后其余款项44760元（444760元-400000元）一次付清”，因此，白万兵、河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司应当支付赵永德剩余工程款250000元（294760元－44760元）。白万兵以赵永德所完成的工程存在严重的质量问题，致其花费大量的人力、物力、财力进行返修，赵永德应承担其损失共计128614.3元，还应扣除中介费、管理费及税金总计128075.8元的辩称，因白万兵未提出反诉，法院不予采纳。赵永德主张的逾期付款利息15000元，因赵永德与白万兵对垫资利息没有约定，法院不予支持。赵永德主张的违约金43200元，因赵永德与白万兵签订的《工程内部分包合同》无效，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条第一款之规定，判决：一、白万兵、河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司于判决生效后十日内支付赵永德工程款250000元。二、驳回赵永德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费8394元，由白万兵、河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司负担5050元，赵永德负担3344元。
宣判后，赵永德、白万兵均不服，赵永德上诉称：1、2012年11月29日，白万兵以银行转账方式向赵永德支付130000元，其中100000元为工程款，30000元为签订合同时的保证金，所以赵永德给白万兵出具了数额为100000元的收条。赵永德与白万兵在2013年8月24日和2013年9月11日二次核算后，均确认白万兵拖欠赵永德工程款447000元，结算单和欠条均能真实反映工程款的支付情况为180000元。2、上诉人主张的15000元利息损失符合法律规定，一审认为被上诉人的欠款是上诉人的垫资款与事实不符，于法无据。3、一审认定在被上诉人欠上诉人的工程款中扣除44760元无事实依据。综上，请求二审法院撤销银川市金凤区人民法院（2014）金民初字第837号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉求。
白万兵辩称，白万兵于2012年11月29日共支付赵永德23万元，银行转账无需收条，现金支付要收款收据。3万元保证金已退还。白万兵共支付赵永德工程款30万元。原审法院扣除44760元符合客观事实。
白万兵上诉称，白万兵为赵永德工程进行返修，费用128614.3元，一审判决没有认定该事实错误。本案中，中介费、管理费及税金是双方在合同中约定的，原审法院却以白万兵未提起反诉为由未予支持，不合常理。
赵永德辩称，赵永德承建的工程不存在质量问题，一审扣款无事实和法律依据；中介费、管理费没有法律依据，应当不予支持，税金部分不存在问题。请求二审驳回白万兵的上诉请求，改判支持赵永德的上诉请求。
被上诉人河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。
二审庭审中，赵永德提交如下证据：证据一、赵永德与案外人陈林生电话录音一份，欲证明白万兵一审提交陈林生虚假证词；证据二、案外人马维祥书面证明一份，欲证明2012年9月30日白万兵向赵永德支付5000元工程款及30000元保证金的事实；证据三、案外人张双勤与赵永德的电话录音一份，欲证明2012年11月29日白万兵将13万元转账后，张双勤和李长有受白万兵的指派向赵永德索要10万元收条和退还3万元保证金的事实，且2012年11月29日张双勤和李长有也未提现金10万元交付给赵永德。
经当庭质证，白万兵认为，赵永德提交的证据不属于民事诉讼新证据，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。
经审查，赵永德提交的证据不属于民事诉讼新证据，且无法核实其真实性，不予采信。
经审理查明，2012年7月，白万兵与赵永德签订两份《工程内部分包合同》中均约定，乙方（赵永德）向甲方（白万兵）交纳合同履约保证金人民币叁万元，工程主体三层封顶退给乙方（赵永德）。合同签订后，赵永德将履约保证金3万元交给白万兵，2012年11月白万兵将3万元保证金退还给赵永德后又将该条款划掉。2013年8月24日，赵永德与白万兵工地施工人员张双勤、李长有进行结算，结算单中载明：“合计658646元-已付款180000元，剩余478646元。”
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：2012年11月29日白万兵向赵永德银行转账的13万元和赵永德向白万兵出具的10万元收条是否为同一笔工程款。首先，虽然白万兵在一审提交的证据显示2012年11月29日向赵永德付款23万元，但，双方分别于2013年8月24日和2013年9月21日经白万兵的施工人员及白万兵本人二次进行结算，均认可已付款18万元，此与赵永德一、二审当庭陈述，2012年11月29日白万兵向其账户转账13万元，其中10万元向白万兵打了收条，另外3万元以收到工程保证金后将合同保证金条款划掉，及赵永德于2012年10月28日向河南建安第三施工队提交的《关于催收工程进度款的报告》（一审赵永德证据三）中载明“上月的工程进度款我方只收到五千元”与赵永德上诉状中陈述收到白万兵二次分别支付的5000元相互印证，形成了证据链条。其次，无论是白万兵本人还是其施工人员，先后二次与赵永德均结算为已付款18万元，白万兵当庭陈述白万兵与其施工人员于2012年11月29日当天分别支付13万元和10万元，该当庭陈述与二次结算单和欠条的书证相互矛盾。第三，无论是白万兵依据已付13万元还是已付10万元，在与赵永德结算过程中，按其收款收据计算，均不可能同时结算出已付18万元的结论，白万兵所持有的收款收据合计金额与结算单金额相互矛盾。故此，白万兵主张2012年11月29日付款23万元不能成立，当日白万兵实际向赵永德支付工程款10万元，白万兵一审提交的13万元的银行转账凭条与10万元收条系一同笔工程款。法院应当对二次结算单及白万兵本人出具的欠条进行采信，由此，白万兵于结算前实际已支付赵永德工程款18万元，而非一审判决认定的30万元。综上，经双方结算，白万兵应付赵永德工程款624760元，已付工程款180000元，欠付444760元。因欠条中明确表示“质量核实无问题后其余款项44760元一次付清”，且欠条交由赵永德持有，赵永德对此未提出异议，表示其同意该约定。依据白万兵一审提交的证据三、证据四，可以证实赵永德施工的工程质量存在问题，因此赵永德该项关于44760元工程款的主张不能成立，不予支持。扣除中卫市启源房地产开发有限公司于2013年9月29日支付3万元人工工资外，白万兵实际应当支付工程款为37万元（444760元-44760元-30000元）。因白万兵在欠条中承诺“在2013年9月30日前付二十万元，2013年10月30日前付二十万元”，现白万兵逾期付款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，白万兵应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从结算约定付款之日起至赵永德主张之日止的逾期付款利息（即2013年9月30日起至2013年10月29日止以17万元为基数计算，2013年10月30日起至2014年3月29日止以37万元为基数计算），赵永德该项上诉理由成立，予以支持，一审法院未予支持赵永德该项主张不妥，应予纠正。因白万兵一审时未对赵永德施工工程质量存在问题提出反诉，故本案中不予调整，白万兵的上诉理由不能成立，不予支持。被上诉人河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证、质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民初字第837号民事判决；
二、白万兵、河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司于本判决生效后十日内支付赵永德工程款370000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从结算约定付款之日起至赵永德主张之日止的逾期付款利息（即2013年9月30日起至2013年10月29日止以17万元为基数计算，2013年10月30日起至2014年3月29日止以37万元为基数计算）。
三、驳回赵永德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8394元，由白万兵、河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司负担6567元，赵永德负担1827元；二审案件受理费8394元，由白万兵、河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司负担6567元，赵永德负担1827元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴志明
审 判 员 王建玲
代理审判员 刘兆平
二〇一五年二月十一日
书 记 员 王丽娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。