江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00049号
上诉人（原审被告）徐云奎。
委托代理人姜达昌，男，1933年9月28日生，居民身份证号码3207061933********，汉族，住江苏省连云港海州区碧霞寺**号楼***室。
委托代理人杨步高，连云港新浦区云台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）沙少林。
委托代理人闫凡华，江苏播仁律师事务所律师。
上诉人徐云奎因与被上诉人沙少林民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）新民初字第01966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月15日，沙少林（乙方）与徐云奎（甲方）签订《借款合同》，约定甲方因做生意需要，向乙方借款25万元，期限自2011年9月15日至2012年9月14日，年利息15%，自借款实际发放之日计息。提款方式为：乙方将借款以现金方式提供给甲方。还款方式：到期一次性还本付息。甲方未按合同约定支付本金或者利息的，应以到期应付而未付金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准向乙方支付违约金（该到期应付而未付金额不再产生利息）。甲方未按合同约定归还借款本息时，应承担乙方为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、抵押物处置费及其他相关费用。为担保还款，甲方以坐落于新浦区海宁中路8-3号楼1单元402室的房屋［丘（地）号：02531158-4］一套提供抵押，抵押合同由双方共同去产权部门签订并办理相应抵押登记。乙方收到房屋他项权证、房屋所有权证后放款。甲方将本息还清后，乙方应及时将上述权证归还甲方，并协助办理抵押注销登记。甲方承诺：如甲方未履行或未全部履行到期债务，乙方可直接向江苏省连云港市连云港公证处申请执行证书并据此向人民法院申请对甲方的强制执行，甲方自愿接受法院的强制执行。强制执行的范围包括：本金、利息、违约金、公证费（执行证书）、律师费。沙少林、徐云奎均在该《借款合同》上签名。同日，双方至江苏省连云港市连云港公证处办理了《借款合同》公证。江苏省连云港市连云港公证处出具了（2011）连港证民内字第1853号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。
当日，徐云奎向沙少林出具《借款收到单》，内容为“兹有徐云奎向沙少林商借人民币贰拾伍万元，现已足额收到，特此为证。借款人：徐云奎。2011年9月15日”。
2011年9月16日，沙少林、徐云奎签订《房地产抵押合同》，约定徐云奎为清偿债务，将坐落新浦区海宁中路8-3号楼1单元402室房产（丘号02531158-4）作为抵押物，向沙少林提供担保。双方对于抵押担保办理了抵押登记，并领取了房屋他项权证。
约定还款期限届满后，沙少林申请执行证书，连云港公证处于2012年10月31日出具（2012）连港证执字第211号《执行证书》。沙少林依执行证书向原审法院申请强制执行。在执行过程中，徐云奎向原审法院提出执行异议。原审法院于2014年4月20日作出（2014）新执异字第0023号裁定，对（2012）连港证执字第211号执行证书不予执行。沙少林于2014年4月29日诉至原审法院。因本案诉讼，沙少林支出律师费9800元。
上述事实，有沙少林举证的借款合同、公证书、借款收到单、房地产抵押合同、他项权证、银行交易记录、证人证言，徐云奎举证的情况说明及沙少林、徐云奎陈述等在案佐证，原审法院依法予以确认。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。沙少林举证的《借款合同》，证明了双方存在借款合意。银行交易记录证明了出借资金的来源。沙少林对于借款的合意、资金来源举证了相关证据。本案争议焦点为：1、借款有无实际支付给徐云奎；2、借款支付的金额。
1、关于借款有无实际支付问题。徐云奎出具给沙少林的《借款收到单》是借款支付的证明。从本案实际情况来看，双方签订借款合同、房产抵押合同，并由徐云奎向沙少林出具借款收到单，与沙少林所举证的2011年9月16日银行卡交易记录、证人黄某的证言相印证，证明了2011年9月16日沙少林通过中间人黄某向徐云奎支付借款的事实。
另外，关于借款原因，徐云奎陈述为“韩继兴找到徐云奎，想找徐云奎借点钱给他的朋友许卫斌用”。徐云奎在庭审中举证了“关于欠徐云奎往来款的情况说明”，并陈述该情况说明是许卫斌出具。主要内容为：上海升远建筑工程有限公司连云港分公司请徐云奎帮忙，以房产抵押借款贰拾伍万元，从经办人赵兴强手中拿到壹拾柒万元现金，至情况说明出具时未能还清。该情况说明印证了徐云奎因为许卫斌或上海升远建筑工程有限公司连云港分公司用款而借款，而后者实际取得借款的事实。因此，印证了徐云奎已经实际取得借款。
沙少林、徐云奎双方均确认了通过中间人黄某借款的事实，中间人黄某也已到庭作证，证明2011年9月16日，沙少林通过黄某支付借款21.25万元给徐云奎的事实。
此外，徐云奎与沙少林签订了《借款合同》、《房产抵押合同》，办理了房产抵押登记，且向沙少林出具了《借款收到单》。对于出具上述手续的相应法律后果，徐云奎明知。如果未实际取得借款，其应要求沙少林支付借款，或者及时采取补救措施，否定借款合同的效力。然而，徐云奎未主动采取补救措施，直至沙少林申请执行，且原审法院已依法委托对抵押房产进行评估之时，徐云奎才于2014年3月31日要求中止执行，这些显然有悖正常做法。
徐云奎否认借款实际支付，应提供相应证据足以对借款支付产生合理怀疑。然而，徐云奎未能提供证据推翻沙少林所举证据。故对徐云奎关于借款未实际支付的辩称意见，原审法院不予采信。
2、关于借款支付数额问题。《借款合同》、《借款收到单》载明的金额均为25万元，但是沙少林举证的银行卡交易记录反映的交易金额为21.25万元，证人黄某也证明了借款实际支付金额为21.25万元。对于借款实际支付金额，原审法院依法确认为21.25万元。
综上，徐云奎向沙少林借款后，双方形成的借贷关系合法有效。徐云奎未能及时还款，应承担相应违约责任。按照双方借款合同的约定，徐云奎除借款本息外，还应承担沙少林支付的诉讼费、律师费、抵押物处置费用等。徐云奎以房产为借款提供抵押担保，对上述债务，沙少林有权以抵押房产折价，或者以拍卖、变卖抵押房产所得价款优先受偿。沙少林主张的评估费用，未能举证证明该费用的实际发生，原审法院不予支持。原审法院遂判决：一、徐云奎于判决生效后十日内给付沙少林借款本金21.25万元及利息（2011年9月16日起至2012年9月14日止的利息按年息15%计算；2012年9月15日起至判决确定的还款之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）、律师费9800元。二、如徐云奎不按期还款，沙少林有权以徐云奎位于连云港市新浦区海宁中路8-3号楼1单元402室的房产（丘号02531158-4）折价，或者以拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿。三、驳回沙少林的其他诉讼请求。案件受理费5730元，由沙少林负担860元，徐云奎负担4870元。
上诉人徐云奎不服原审判决，向本院提起上诉称：双方于2011年9月15日在公证处签订借款合同并出具收条，但是被上诉人未支付现金，至今未付25万元，合同未生效，因此上诉人要求撤销抵押。请求：1、依法撤销一审判决，驳回起诉。2、追加黄某为第三人，参加诉讼。
被上诉人沙少林答辩称：1、双方之间签订借款合同并办理抵押，借款合同经过公证，上诉人将该款借贷给案外人使用，不影响上诉人与被上诉人之间的借贷关系。2、被上诉人已经将借款25万元预扣一年利息，实际是21.25万元，在工商银行柜台交接完毕，现场有上诉人、被上诉人以及中介公司黄某，上诉人将21.25万元借给其他人，与被上诉人无关。3、一审事实清楚，但是遗漏被上诉人主张。
二审期间，徐云奎提供以下证据：
1、连云港市新浦区人民法院（2014）新执异字第0023号民事裁定书，证明被上诉人没有汇款，没有提供款项交付证据。
2、徐云奎个人信用报告以及徐云奎中国银行存款历史交易明细清单。证明徐云奎没有收到25万元借款。
沙少林对徐云奎提供证据的质证意见为：所提供的证据与本案无关联性。
本院调取以下证据：
1、账号11×××02的活期历史明细清单，显示户名：黄某。
2、卡号62×××96的账户详细清单，显示户名：许卫斌。
3、账号11×××60的活期历史明细清单，显示户名：沙少林。卡号62×××20信息截图，显示该卡号已作废，当前卡号62×××77，人民币基本账户11×××60。
徐云奎对本院调取证据的质证意见为，对证据的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议。这些证据载明时间是2014年，上诉人与被上诉人发生业务关系是2011年，几份证据反映不出被上诉人向上诉人打款的相关数额及明细，所以这些证据与本案无关。
沙少林对本院调取证据的质证意见为，对证据的真实性、合法性无异议，这些证据的证明目的是钱款的往来，与上次庭审提供的相关账号流水以及其他证据材料可以综合证明借款的办理及交付，能够说明案件的事实。出借的款项由沙少林账户转至黄某的账号，后按照上诉人的要求汇至许卫斌的账号，上述款项的往来是在同一柜台办理。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据二审期间本院调取的银行账号信息，结合一审中黄某账号11×××02的交易信息、徐云奎委托连云港市金色土投资抵押服务有限公司借款的委托借款服务合同、连云港市金色土投资抵押服务有限公司员工黄某的出庭证言及徐云奎提供的许卫斌出具的关于欠徐云奎往来款的情况说明，能够证明沙少林将涉案21.25万元转账支付至黄某账户，黄某又按照徐云奎的指示，将部分款项转账支付许卫斌账户，部分款项以现金的方式交付给徐云奎。所以，涉案的21.25万元借款已经实际交付。关于徐云奎申请追加黄某为第三人的请求，本院认为，黄某系连云港市金色土投资抵押服务有限公司员工，其根据徐云奎向连云港市金色土投资抵押服务有限公司出具的委托借款服务合同提供服务，黄某不是本案民间借贷法律关系的当事人，不是必须共同进行诉讼的当事人，本院对徐云奎申请追加黄某为第三人的请求不予支持。
综上，上诉人徐云奎的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5730元，由上诉人徐云奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宜东
代理审判员 刘亚洲
代理审判员 任李艳
二〇一五年三月二日
书 记 员 张荣洹
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。