广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)佛中法民一终字第2676号上诉人（原审被告）肇庆市恒昇能源投资有限公司，住所地广东省肇庆市西江北路2号腾龙大厦901写字楼之六，注册号441200000022127。法定代表人邓淑珩，该公司总经理。委托代理人黄炳坚，广东端信律师事务所律师。委托代理人陈秋琴，广东端信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周锦彬，男，汉族，1973年5月3日出生。委托代理人潘洁颜，广东雅颂律师事务所律师。委托代理人黄健仪，广东雅颂律师事务所律师。原审被告肇庆市鼎湖绿洲房地产有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区新城54区（港口北路1号），注册号441203000004523。法定代表人冯旺娣，该公司总经理。原审被告冯旺娣，男，汉族，1965年12月1日出生。原审被告邓巧嫦，女，汉族，1963年12月1日出生。原审被告邓淑珩，女，汉族，1984年1月31日出生。上列四原审被告共同委托代理人黄炳坚，广东端信律师事务所律师。上列四原审被告共同委托代理人陈秋琴，广东端信律师事务所律师。原审被告梁耀雄，男，汉族，1967年6月25日出生。原审第三人广发银行股份有限公司肇庆分行，住所地广东省肇庆市端州区天宁北路七十五号之一，注册号（分）441200000024173。负责人陈健松。委托代理人梁肇阳，该行职员。委托代理人聂中文，该行职员。原审第三人杨国强，男，汉族，1971年5月20日出生。委托代理人潘洁颜，广东雅颂律师事务所律师。委托代理人黄健仪，广东雅颂律师事务所律师。上诉人肇庆市恒昇能源投资有限公司（以下简称恒昇公司）因与被上诉人周锦彬、原审被告肇庆市鼎湖绿洲房地产有限公司（以下简称绿洲公司）、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩、梁耀雄、原审第三人广发银行股份有限公司肇庆分行(以下简称肇庆广发行)、杨国强民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、恒昇公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金1750万元及利息（该款从2012年8月6日至2012年10月5日按日利率0.0005计算；2012年10月6日至还清款日止按日利率0.0006计算）予周锦彬；二、恒昇公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费38万元予周锦彬；三、绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩对上述第一、第二判项承担连带清偿责任；四、周锦彬在上述第一项、第二项确定的债权范围内对绿洲公司所有的位于肇庆市鼎湖区新城54区港口北路1号绿洲清庭抵押的第1幢（A幢）A1-601、A1-602、A1-603、A1-605、A1-701、A1-702、A1-703、A1-705、A1-706、A1-801、A1-802、A1-803、A1-805、A1-806、A1-807、A1-901、A1-902、A1-903、A1-905、A1-906、A1-907、A1-1003、A1-1005、A1-1006、A1-1007、A1-1101、A1-1102、A1-1103、A1-1105、A1-1106、A1-1107、A1-1201、A1-1202、A1-1203、A1-1205、A1-1206、A1-1207、A1-1301、A1-1302、A1-1303、A1-1305、A1-1306、A1-1307、A1-1401、A1-1402、A1-1403、A1-1405、A1-1406、A1-1407、A1-1501、A1-1502、A1-1503、A1-1505、A1-1506、A1-1507、A2-505、A2-601、A2-602、A2-603、A2-605、A2-701、A2-702、A2-703、A2-705、A2-707、A2-801、A2-802、A2-803、A2-805、A2-806、A2-807、A2-901、A2-902、A2-903、A2-905、A2-906、A2-907、A2-1001、A2-1002、A2-1003、A2-1005、A2-1006、A2-1007、A2-1101、A2-1102、A2-1103、A2-1105、A2-1106、A2-1107、A2-1201、A2-1202、A2-1203、A2-1205、A2-1206、A2-1207、A2-1301、A2-1302、A2-1303、A2-1305、A2-1306、A2-1307、A2-1401、A2-1402、A2-1403、A2-1405、A2-1406、A2-1407、A2-1501、A2-1502、A2-1503、A2-1505、A2-1506、A2-1507共113套房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回周锦彬的其余诉讼请求。案件受理费72875元、财产保全费5000元，合共77875元，由恒昇公司负担，绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩承担连带责任。上诉人恒昇公司提出上诉称：一、原审法院违反法定程序。（一）本案起诉的依据《债权转让协议》是2012年1月6日签订的，而《借款合同》是2012年7月6日签订，杨国强与周锦彬的债权转让不真实，且恒昇公司从来未收到债权转让的通知。1.原审法院作出（2013）佛南法里民一初字第46—2号《民事裁定书》时，主要证据《债权转让协议》未经当事人质证。2.周锦彬向法院提起诉讼时，证据已经固定。既然原审法院认定以落款时间为2013年1月6日的《债权转让协议》为准，那么，周锦彬起诉时提供的落款时间为2012年1月6日的《债权转让协议》是不真实的，周锦彬的起诉主体是不适格的。3.一审法院先送达（2013）佛南法里民一初字第46—2号《民事裁定书》（在该裁定书中直接认定《债权转让协议》的落款时间是笔误行为），后送达作出上述民事裁定书的依据，显然，一审法院为周锦彬补救证据，偏帮一方当事人，明显违背了人民法院的独立审判和“谁主张谁举证”的原则，显失公平。（二）2013年2月26日恒昇公司向佛山市南海区人民检察院申请对本案予以监督，但该院答复检察院监督属于事后监督。恒昇公司申请解封，2013年3月12日，原审法院裁定解封冯旺娣的别墅和冯旺娣、邓巧嫦持有的绿洲公司的股权。可见，原审法院滥用裁判权。（三）自本案立案受理之日起至第一次开庭审理前，原审法院从未向恒昇公司告知追加肇庆广发行为本案第三人。（四）涉案借款是杨国强通过以存委贷的方式委托肇庆广发行发放的，故原来的民间借贷关系已变更为金融借款合同关系，周锦彬的主体不适格，原审法院应当驳回周锦彬的诉讼请求。本案属于复杂性强、争议大、标的额大的案件，原审法院以简易程序审理本案是错误的。二、原审法院认定事实不清、适用法律错误，以致作出错误的判决。（一）涉案的113套房产抵押物属于在建工程，因为民间借贷的当事人不能对在建工程办理抵押登记，只有贷款银行才可以，因此，涉案借款需要通过以存委贷的方式发放。实际向恒昇公司发放贷款的是肇庆广发行，在建工程的抵押权人也是肇庆广发行，因此，本案属于金融借款合同纠纷，而不是民间借贷纠纷。（二）债权转让时，债权人必须履行通知的义务，这是法律对债权人的强制性规定，该通知义务不能由债务人或法院等代为履行。因此，在起诉过程中通过法院送达的文件不产生债权转让通知的效力。而且，法院送达的只是周锦彬提交的文件，而不是债权人杨国强提交的文件，周锦彬声称债权已转让，不能代表杨国强也认同债权已转让。其次，债权转让的通知不能适用推定，不能以应当知道来推定债务人对债权转让一事知情。第三，杨国强应该举证证明其已将债权转让的事实通知恒昇公司。第四，债权转让人杨国强及债权受让人周锦彬从未向恒昇公司及其他担保人履行通知的义务。（三）原审法院认定周锦彬主体资格适格是错误的。1.实际向恒昇公司发放贷款的是肇庆广发行，因此，本案应以肇庆广发行与恒昇公司签订的《人民币委托贷款借款合同》为主合同。该合同第十一条第五款规定，肇庆广发行有权在征求委托人意见后视具体情况分别或同时采取下列措施：包括要求行使担保物权、要求保证人承担保证责任、立即偿还全部已发放的贷款、应付利息及其他费用等，即只有肇庆广发行才有权主张民事权利。因此，若杨国强或周锦彬向恒昇公司主张权利，其应要求肇庆广发行向恒昇公司主张权利，而不能直接向恒昇公司主张权利。2.债权转让人杨国强与债权受让人周锦彬自签订债权转让协议至今，从未向恒昇公司及通知债权转让一事。因此，涉案的债权转让对恒昇公司以及绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩、梁耀雄不发生效力，周锦彬无权以债权受让人身份向恒昇公司及绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩主张民事权利。3.退一步说，即使杨国强与周锦彬的债权转让一事是真实的，那么，周锦彬受让的只是杨国强根据《人民币委托贷款借款合同》对肇庆广发行取得的权利，而不是杨国强对恒昇公司的权利。由于杨国强无权直接起诉恒昇公司，故周锦彬也无权直接起诉恒昇公司，而只能通过肇庆广发行向恒昇公司主张权利。4.肇庆广发行作为实际向恒昇公司出借款项的当事人，也是唯一能够向恒昇公司主张权利的当事人，在本案的诉讼过程中，肇庆广发行从未向恒昇公司主张任何民事权利。（四）原审法院分析借款本金数额时，认为肇庆广发行按照杨国强的放款通知向恒昇公司分别于2012年8月6日和2012年8月10日发放了委托贷款1800万元和700万元，合计2500万元。2012年8月10日，恒昇公司向杨国强归还借款700万元。先借后还。这是错误的。1.事实上，涉案的贷款过程具体如下：2012年8月6日，肇庆广发行向恒昇公司发放贷款1800万元；2012年8月10日，恒昇公司先向肇庆广发行归还贷款700万元；2012年8月10日，肇庆广发行再向恒昇公司发放贷款700万元。恒昇公司提供了一份《广发银行对账单》，证明在2012年8月10日，恒昇公司是先向肇庆广发行归还700万元贷款后，肇庆广发行再向恒昇公司发放700万元贷款的。肇庆广发行在一审开庭时对该份《广发银行对账单》也予以认可，承认恒昇公司是先还后借的，但原审法院避重就轻，没有将肇庆广发行的质证意见明确写在判决书中。2.恒昇公司与肇庆广发行签订的《人民币委托贷款借款合同》约定的贷款总额为2500万元，但肇庆广发行将恒昇公司归还的700万元再放贷给恒昇公司，该行为属于违规行为。肇庆广发行实际向恒昇公司发放贷款的金额为1800万元，而杨国强利用肇庆广发行故意将贷款金额扩大化。（五）原审法院认定恒昇公司已偿还的借款金额有误。恒昇公司与杨国汉、彭凯明之间不存在其他法律关系，恒昇公司是根据杨国强的指示才将款项汇至杨国汉、彭凯明二人的账户。因此，恒昇公司已向杨国强偿还部分借款共528.5万元，具体如下：1.2012年7月18日支付50万元给杨国强；2.2012年8月7日支付109.5万元给杨国汉；3.2012年11月27日支付369万元给彭凯明。若杨国强坚持否认恒昇公司已偿还了528.5万元款项，那么，恒昇公司将通过法律途径向杨国汉、彭凯明二人追讨该笔款项。（六）原审法院判令恒昇公司及绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩承担律师费38万元理据不足。1.《人民币委托贷款借款合同》并无约定律师费由恒昇公司承担，原审法院根据签订时间在前的《借款合同》，判令恒昇公司、绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩承担律师费38万元毫无事实与法律依据。2.周锦彬未举证证明已实际支出了律师费。原审判决认为周锦彬必然会支付律师费是没有任何依据的，因为在一审判决后，可能周锦彬与委托的律师变更或解除代理协议，致使最终支付的律师费少于38万元。3.周锦彬的诉讼请求并未全部得到法院的支持，不能按照全额的诉讼标的要求恒昇公司承担律师费。4.我国法律并未规定追索债务必须聘请律师代理，对于周锦彬自主选择聘请律师的应当自行承担该笔律师费。（七）原审法院判令周锦彬对涉案的113套房产抵押物享有优先受偿权没有法律依据。1.根据物权公示原则，涉案的113套房产的抵押权人为肇庆广发行，其他人无权对该抵押物行使优先受偿权。2.《抵押合同》的主合同为恒昇公司与肇庆广发行签订的《人民币委托贷款借款合同》。肇庆广发行并无将主合同及从合同所享有的权利转让给周锦彬，更无办理相应的抵押权变更登记手续，因此，周锦彬对涉案的抵押物不享有优先受偿权。3.杨国强将对恒昇公司享有的债权转让给周锦彬的行为不等同于肇庆广发行将对恒昇公司享有的债权转让给周锦彬。原审法院认为杨国强已经将债权转让给周锦彬，相应的从权利（抵押权）也一并转让给周锦彬没有事实及法律依据。综上所述，原审法院违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，驳回周锦彬的诉讼请求并由周锦彬负担本案一、二审诉讼费用。被上诉人周锦彬、原审第三人杨国强共同答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回恒昇公司的上诉。原审被告绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩答辩称，同意恒昇公司的上诉意见。原审第三人肇庆广发行答辩称，本案是民间借贷纠纷，不属于银行的金融借款。杨国强在肇庆广发行行办理委托贷款之外，还与绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩另外签订担保合同。债权人本来是杨国强，杨国强把债权转让给周锦彬，由周锦彬向债务人追偿，原审判决查明的事实清楚。原审被告梁耀雄二审期间未作答辩。各方当事人二审期间均没有提交新的证据。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。对恒昇公司在上诉中对原审判决在程序、实体处理方面提出的异议，本院分析意见如下：一、关于程序问题。（一）关于《债权转让协议》是否经过质证问题。周锦彬起诉时向法院提交的《债权转让协议》落款时间有误，后周锦彬将日期予以修正，原审法院将修正后的《债权转让协议》再送达给恒昇公司，恒昇公司对修正后的《债权转让协议》进行了质证并发表质证意见，因此，恒昇公司提出《债权转让协议》未经当事人质证的上诉意见，没有事实依据，本院不予采纳。（二）关于送达问题。由于恒昇公司在答辩期内提出管辖权异议，而法院应当先就法院对该案有无管辖问题进行审查，因此，原审法院作出（2013）佛南法里民一初字第46-2号民事裁定书，认定其有权管辖本案后再向当事人送达本案有关证据，程序合法。恒昇公司以原审法院先送达管辖权民事裁定书，再送达《债权转让协议》为由，认为原审法院为一方当事人补救证据的上诉主张，欠缺理据，本院不予支持。（三）关于追加第三人问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，并未规定法院应在开庭审理前向第三人以外的其他当事人告知追加第三人。（四）关于本案应否适用简易程序问题。本案事实清楚，争议问题亦不复杂，也没有《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条所列的不宜适用简易程序审理的情形，因此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条适用简易程序审理本案并无不当。综上，恒昇公司认为原审法院违反法定程序的上诉主张，没有事实以及法律依据，本院不予支持。二、关于原审判决认定事实是否不清、处理是否有误问题。（一）关于本案案由问题。恒昇公司与肇庆广发行签订的《人民币委托贷款借款合同》显示肇庆广发行是接受委托人杨国强的委托向恒昇公司发放贷款。该《人民币委托贷款借款合同》连同杨国强与恒昇公司签订的《借款合同》、恒昇公司的《股东决议》、绿洲公司的《股东决议》、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩出具的《不可撤销保证担保书》、杨国强与肇庆广发行签订的《人民币委托贷款委托合同》，组成一条完整的证据链，反映本案借款的实际出借人是杨国强，原审法院根据周锦彬的诉称以及查明的当事人之间的法律关系确定本案案由为民间借贷纠纷正确，恒昇公司提出本案属金融借款合同纠纷没有依据，本院不予采纳。（二）关于债权转让的通知问题。《债权转让协议》是周锦彬起诉时提交的证据，原审法院按照法律规定向恒昇公司送达周锦彬提交的证据是法院履行职责，不能由此认定法院是代替周锦彬向恒昇公司通知债权转让的事实。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。该规定并未限定通知的方式。债权转让人杨国强和受让人周锦彬在诉讼过程中均陈述了债权转让一事，杨国强和周锦彬通过诉讼方式告知恒昇公司债权转让的事实并无不当。恒昇公司以其未获通知债权转让一事为由，认为债权转让对其以及绿洲公司、冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩不发生效力的上诉主张，依据不足，本院不予支持。（三）关于周锦彬主体是否适格问题。首先，《人民币委托贷款借款合同》对委托贷款这一行为进行了定义，是指委托人（即杨国强）提供资金，由受托人（即肇庆广发行）根据委托人确定的借款人、贷款用途、期限、金额、利率等代理发放、监督使用并协助收回贷款，其贷款风险由委托人承担，受托人收取相应贷款手续费。由此可见，委托贷款合同是商业银行作为代理人，在其权限内以自己名义所订立的借款合同，其法律责任由委托人承担的代理形式。有别于一般代理，委托贷款是商业银行接受资金所有人委托后，以自己名义而不是委托人名义与借款人订立借款合同。肇庆广发行作为代理人，其从事的向恒昇公司发放贷款行为所产生的权利、义务最终是由被代理人杨国强享有和承担，杨国强作为实际债权人有权向借款人恒昇公司主张权利。其次，现有证据显示与肇庆广发行签订《人民币委托贷款借款合同》时，恒昇公司理应知道涉案借款的实际出借人是杨国强，肇庆广发行与杨国强是委托贷款关系，恒昇公司二审时对该事实亦予以确认。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此，杨国强亦可依据《人民币委托贷款借款合同》向恒昇公司主张权利。再次，涉案借款名义上的借款人肇庆广发行在庭审亦表示杨国强可直接以债权人的身份主张权利，若杨国强将债权转让给周锦彬，周锦彬亦享有该权利。如周锦彬在本案中提出债权主张，肇庆广发行不再向恒昇公司主张债权。综上，杨国强享有向恒昇公司主张债权的权利，周锦彬从杨国强处受让该债权，周锦权向借款人恒昇公司、担保人绿洲公司、保证人冯旺娣、邓巧嫦、邓淑珩主张所受让的债权权利，主体适格。（四）关于恒昇公司偿还的700万元是否属于先借后还问题。第二笔借款700万元的发放与恒昇公司偿还700万元均发生在2012年8月10日同一日，该两笔700万元发生的先后顺序并不影响本案的实体处理，因此，本院对恒昇公司偿还的700万元是否属于先借后还不作审查。（五）关于恒昇公司已偿还借款数额问题。恒昇公司上诉提出除了原审法院确认的还款50万元以外，其另外还分别还款109.5万元和369万元。对此，本院认为，这两笔还款的收款人是案外人，杨国强作为实际出借人，对这两笔还款亦予以否认，恒昇公司亦无证据证明其与肇庆广发行或杨国强达成由案外人收取还款的合意，原审法院基于此未将上述109.5万元和369万元认定为恒昇公司偿还本案借款正确，本院予以维持。（六）关于律师费问题。杨国强与恒昇公司签订的《借款合同》在“违约责任”部分约定恒昇公司逾期归还借款本金的，杨国强为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于律师费……）由恒昇公司承担。依此约定，恒昇公司应负担债权受让人周锦彬为实现债权而支付的律师费38万元。（七）关于周锦彬对涉案113套房产是否享有优先受偿权问题。首先，抵押权是被担保债权的从权利，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。据此，本案主债权转让给周锦彬，抵押权亦应随同被担保债权的转移而转移给周锦彬一方。其次，涉案113套房产登记的抵押权人肇庆广发行已表示原债权人杨国强主张债权时可同时主张抵押权，如果杨国强将债权主权利转让给周锦彬，从权利即抵押权也一并转让，肇庆广发行对抵押权归属于周锦彬一方不持异议。因此，恒昇公司以涉案抵押物的抵押权人是肇庆广发行为由，认为周锦彬不享有优先受偿权的上诉主张，理据不充分，本院不予支持。综上，恒昇公司上诉所提，理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费129080元，由肇庆市恒昇能源投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟学彬代理审判员  张 莹代理审判员  吴绮擎二〇一四年一月八日书 记 员  江婉雅