湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终796号
上诉人（原审被告）：武穴市商务局。住所地：武穴市城东新区。
法定代表人：姜锡涛，局长。
委托诉讼代理人：上官文广，该局工作人员。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：张慧，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：宋元洪，男，1955年6月10日出生，汉族，住武穴市。
委托诉讼代理人：李金海，湖北文信律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：武穴市国营建筑安装工程公司。住所地：武穴市城东新区质监局附楼。
法定代表人：王槐山，经理。
被上诉人（原审被告）：蔡华映，男，1956年3月8日出生，汉族，住武穴市。
委托诉讼代理人：翟宝国，湖北法济律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人武穴市商务局因与被上诉人宋元洪、武穴市国营建筑安装工程公司（以下简称“国营建安公司”）、蔡华映建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初716号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人武穴市商务局的委托诉讼代理人上官文广、张慧，被上诉人宋元洪及其委托诉讼代理人李金海，被上诉人蔡华映的委托诉讼代理人翟宝国到庭参加了诉讼，被上诉人国营建安公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
武穴市商务局向本院提出上诉请求：判令武穴市商务局不承担支付宋元洪工程款138200元的责任。事实和理由：一、一审法院认定变更方案是一个全新的承包合同，属认为错误。1、变更方案仅就2011年4月24日蔡华映、梅咏勇与宋元洪签订的外墙装饰工程承包合同书内容中工程承包范围及分类价格和造价进行了变更，是对原合同内容进行了部分变更。2、变更方案仅有武穴市商务局工作人员上官文广的签名，没有蔡华映的签名。3、变更方案不符合合同法关于合同内容、形式等方面的规定。即使认定为新合同，必有原来的基础合同，没有基础合同，就没有变更。二、武穴市商务局与国营建安公司签订的施工合同，与此公司存在合同关系，与宋元洪没有合同关系。宋元洪起诉武穴市商务局，属主体错误。三、武穴市商务局已经全部付清了工程款，武穴市商务局不欠国营建安公司工程款，更不欠宋元洪的工程款。
宋元洪辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据采信充分，判决公正，应依法予以维持。本案的争议正是基于宋元洪与武穴市商务局和蔡华映签订了两份施工范围相同，但施工内容不一致的合同产生的。而实际施工是按与武穴市商务局签订的合同施工的，后就该工程结算找谁结算问题发生争议，蔡华映和武穴市商务局之间相互推诿。从无效合同处理来看，实际施工人明显是宋元洪，实际施工人按合同约定向发包方主张权利是有法律依据的，一审判决武穴市商务局支付宋元洪的工程款也是合理的。二、武穴市商务局上诉理由不成立。从武穴市商务局与蔡华映结算书看，本案争议的半油半水真石漆工程结算每平方米单价为217.67元，并非本案最终判决的80元/㎡，而80元/㎡是武穴市商务局与宋元洪之间达成的合同约定的，该约定并没有得到蔡华映的书面认可，故一审认定该合同是一个新的合同，是完全正确的，武穴市商务局上诉理由不成立。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，判决公正，应予以维持，武穴市商务局上诉请求不成立，应依法予以驳回。
蔡华映辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蔡华映不应作为被上诉人。
国营建安公司未答辩。
宋元洪向一审法院起诉请求：判令蔡华映、国营建安公司共同向宋元洪支付下欠工程款299152元。武穴市商务局在未付工程款范围内承担支付责任。
一审法院认定事实：蔡华映不是国营建安公司职工，因联系到武穴市商务局城东新区商务信息中心办公大楼的土建、装饰与安装工程，便挂靠国营建安公司，借用其建筑资质。2010年7月8日，蔡华映以国营建安公司名义与武穴市商务局签订了《协议书》，承包武穴市商务局城东新区商务信息中心办公大楼的土建、装饰与安装工程的建设施工。2011年4月24日，蔡华映与宋元洪签订《外墙装饰工程承包合同书》，约定蔡华映将武穴市商务局的商务信息中心办公大楼的外墙装饰工程转包给宋元洪施工，约定东、西、南三立面外墙采用保温氟碳粘贴铝塑板，每平方米330元，北立面采用全油性外墙漆，每平方米25元，结算方式为在工程完工后，经有关部门验收合格后按审计丈量数据为准结算工程款。工程质量保修期两年，验收合格结算后，除留总工程款的5%作为保修金外，保修金待保修期满后付清。2011年6月7日，武穴市商务局将北立面墙变更为半油半水真石漆，并与宋元洪签订了《变更方案》，价格为每平方米80元（不含税）。该工程于2011年10月完工，并交付武穴市商务局使用。湖北永兴工程造价咨询有限公司接受武穴市商务局的委托，对蔡华映施工的武穴市商务局商务信息中心大楼工程进行结算审核。湖北永兴工程造价咨询有限公司于2015年4月23日向国营建安公司发出的《关于落实武穴市商务信息中心大楼工程结算的告知函》，通知其到湖北永兴工程造价咨询有限公司落实工程结算。国营建安公司签收该通知，但未安排人员到湖北永兴工程造价咨询有限公司落实工程结算。湖北永兴工程造价咨询有限公司于2015年5月16日作出了鄂永兴造字[2015]第033号《关于武穴市商务局商务信息中心大楼工程结算审核报告》，审定武穴市商务局商务信息中心大楼工程总造价为11318615.59元。该《结算审核报告》中《单位工程直接费表》第八页及第十一页、《单位工程人材机差价表》第二页载明宋元洪施工的项目：东西南三立面外墙为保温氟碳粘贴铝塑板面积为2901.4326平方米，审核结算价为1261965.02元（单价为每平方米434.95元）；北立面墙为变更后的半油半水真石漆面积为1727.5平方米，审核结算价为376030.98元（单价为每平方米217.67元）。宋元洪与蔡华映签订的合同对铝塑板价格约定及后来武穴市商务局变更真石漆价格的约定，宋元洪施工应得工程款为：东西南三立面外墙的保温氟碳粘贴铝塑板工程款为957472元（2901.4326平方米×330元/平方米），北立面墙变更后的半油半水真石漆的工程款为138200元（1727.5平方米×80元/平方米），共计工程款为1095672元。蔡华映用广济步行街门面抵欠工程款726520元（门面总价776520元-宋元洪已付门面款50000元），另宋元洪在施工过程中预支了工程款70000元，仍下欠宋元洪工程款299152元，在工程质量保修期两年期满后，宋元洪多次找蔡华映、国营建安公司、武穴市商务局催讨下欠工程款，蔡华映、国营建安公司、武穴市商务局一直拖延未支付，宋元洪遂诉至法院。另查明，在2010年9月至2012年2月期间，蔡华映出具十六张领条在武穴市商务局领取工程款十六笔，共计款1149万元。
一审法院认为：一、蔡华映借用国营建安公司这一有资质的建筑施工企业名义与武穴市商务局签订建筑施工《协议书》及蔡华映与宋元洪签订的《外墙装饰工程承包合同书》，宋元洪没有取得建筑施工企业资质与武穴市商务局签订《变更方案》，均违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。但蔡华映及宋元洪作为实际施工人已将工程施工完毕且已交付发包人武穴市商务局使用，因此，应参照约定支付工程款；二、宋元洪根据与蔡华映签订的《外墙装饰工程承包合同书》施工的东西南三立面外墙的保温氟碳粘贴铝塑板工程款为957472元（2901.4326平方米×330元/平方米），蔡华映已支付宋元洪工程款796520元（广济步行街门面抵工程款726520元+宋元洪在施工过程中预支工程款70000元），蔡华映仍下欠宋元洪东西南三立面外墙的保温氟碳铝塑板工程款160952元，应予认定。对宋元洪要求蔡华映支付东西南三立面外墙的保温氟碳铝塑板工程款160952元的诉讼请求，予以支持；三、宋元洪和蔡华映均为实际施工人，二人之间不是合伙关系，也无隶属关系，均是独立的经济利益个体。宋元洪和武穴市商务局签订的《变更方案》。宋元洪和武穴市商务局未提供证据证实蔡华映知晓并认可或者授权委托宋元洪与武穴市商务局签订该《变更方案》，因此不能认定该《变更方案》为蔡华映与武穴市商务局签订的，该《变更方案》因变更了施工内容和价格，则为一个全新的承包合同，《变更方案》就北立面墙的半油半水真石漆的施工有独立的结算条款，并不依附于其他合同条款，因此，认定该《变更方案》的合同的相对人为宋元洪和武穴市商务局，因宋元洪不具备相应的建筑资质，根据法律规定，该《变更方案》无效，但因宋元洪按照《变更方案》的约定将北立面强的半油半水真石漆施工完毕且已交付使用，武穴市商务局应参照约定支付工程款，宋元洪施工的北立面墙的半油半水真石漆的工程款为138200元（1727.5平方米×80元/平方米），该工程款为武穴市商务局所欠，应由武穴市商务局直接支付给宋元洪，对宋元洪要求武穴市商务局在所欠的138200元工程款范围内承担责任的诉讼请求，予以支持；四、武穴市商务局辩称根据湖北永兴工程造价咨询有限公司作出的鄂永兴造字【2015】第033号《关于武穴市商务局商务信息中心大楼工程结算审核报告》，武穴市商务局已将所有的工程款全部支付给了蔡华映，包括宋元洪施工的北立面墙的半油半水真石漆的工程款138200元，应由蔡华映将该138200元工程款支付给宋元洪。因：1、宋元洪未委托或者同意武穴市商务局将该138200元工程款支付给蔡华映；2、蔡华映亦未同意接受转交该部分工程款。因此武穴市商务局将该部分工程款支付给蔡华映为不当支付。且：1、蔡华映对审核机构的选择、审核结果的知晓有很大的争议；2、武穴市商务局提供的支付工程款的证据均为蔡华映出具的白纸收条，没有合规的票据。则武穴市商务局与蔡华映之间的账目没有结算清楚，因此缺乏判决由蔡华映支付该部分工程款的基础事实。因此武穴市商务局辩称不成立，不予支持。武穴市商务局与蔡华映之间的账目本案不予审理，由二者另行进行结算；四、国营建安公司违反法律规定出借建筑资质给蔡华映，应与蔡华映承担连带责任，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”和《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”之规定，遂判决：一、限蔡华映自判决生效之日起三日内支付宋元洪东西南三立面墙粘贴铝塑板工程款160952元，武穴市国营建筑安装工程公司承担连带清偿责任。二、限武穴市商务局自本判决生效之日起三日内支付宋元洪北立面墙的半油半水真石漆的工程款138200元。案件受理费5787元，由蔡华映负担3000元，由武穴市商务局负担2787元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对武穴市商务局提交的照片四张，宋元洪、蔡华映均有异议，认为拍摄地点不明，无法证明是质量问题，且武穴市商务局在一审中未对质量问题提出异议，质量问题不是本案审理范围。本院认为，武穴市商务局提供的四张照片均为外墙局部照片，拍摄地点不明，不能证明是武穴市商务局外墙，且其在一审诉讼中并未对外墙质量问题提出主张，故对该证据，本院依法不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，蔡华映与宋元洪签订合同，约定蔡华映将武穴市商务局的商务信息中心办公大楼的外墙装饰工程转包给宋元洪施工。宋元洪在施工中，与武穴市商务局签订变更方案，对此，本院认为，变更方案系发包人武穴市商务局关于北立面墙施工方案的工程变更令，并不是新的合同，理由如下：1、变更方案是对蔡华映与宋元洪签订合同约定的施工方案的变更，武穴市商务局作为发包人，有权就该施工方案进行变更，变更方案仅约定变更施工方案、单价等，并未约定付款人及付款方式，与发包人下达的工程联系函类似，而非一个新的合同。武穴市商务局的该项上诉理由成立，本院予以采纳；2、武穴市商务局已就装饰工程与国营建安公司签订合同，宋元洪与蔡华映签订合同进场施工，武穴市商务局、宋元洪就北立面墙施工分别与他人签订合同，双方并无直接发生合同关系的基础。
宋元洪请求武穴市商务局在未付工程款范围内承担支付责任，而武穴市商务局已提交《关于武穴市商务局商务信息中心大楼工程结算审核报告》及付款凭证，初步证实已履行支付工程款义务，该工程已完工五年多，而宋元洪、蔡华映、国营建安公司并未提交相反证据证实武穴市商务局下欠工程款未付。故不能认定武穴市商务局还下欠工程款未付，武穴市商务局不应在本案中承担付款责任。
武穴市商务局作为发包方有权变更施工方案，该变更方案经发包方与实际施工人确认并约定价格，该价格低于《关于武穴市商务局商务信息中心大楼工程结算审核报告》中北立面墙价格，宋元洪请求按变更方案的约定支付工程款，并未损害蔡华映、国营建安公司的利益，蔡华映应参照变更方案约定的价款向宋元洪支付工程款。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初716号民事判决第一项，即“一、限被告蔡华映自本判决生效之日起三日内支付原告宋元洪东西南三立面墙粘贴铝塑板工程款160952元，被告武穴市国营建筑安装工程公司承担连带清偿责任”；
二、撤销湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初716号民事判决第二项，即“限被告武穴市商务局自本判决生效之日起三日内支付原告宋元洪北立面墙的半油半水真石漆的工程款138200元”；
三、限蔡华映自本判决生效之日起三日内支付宋元洪北立面墙的半油半水真石漆的工程款138200元，武穴市国营建筑安装工程公司承担连带清偿责任；
四、驳回宋元洪其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5787元由蔡华映、武穴市国营建筑安装工程公司负担，二审案件受理费3087元，由蔡华映、武穴市国营建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周扬洲
审判员 饶贵芳
审判员 郑 蕾
二〇一七年五月二十七日
书记员 胡晨旻