福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1757号上诉人（原审原告）：福州市住宅改建工程管理处，住所地福建省福州市鼓楼区通湖路178号五层，组织机构代码证代码：48809790-9。法定代表人：蒋志敢。委托诉讼代理人：陈玉生，福建豪诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建龙成房地产开发有限公司，住所地福州市鼓楼区五四路162号新华福广场1号楼10-337、338，组织机构代码证：73802480-X。法定代表人：潘传枝。被上诉人（原审被告）：福建龙成投资股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路158号环球广场B-17层，组织机构代码证代码：72970706-X。法定代表人：潘传枝。被上诉人（原审被告）：龙成房地产（漳浦）有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇麦市街中段北侧龙成绿洲紫荆庭1幢305室，组织机构代码证代码：76617211-3。法定代表人：林万明。被上诉人（原审被告）：龙成中学，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇环城路东（麦市东街北侧），组织机构代码证代码：77963106-7。法定代表人：高美英。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：林海菁，福建共与和律师事务所律师。上诉人福州市住宅改建工程管理处（以下简称“福州住建管理处”）因与被上诉人福建龙成房地产开发有限公司（以下简称“龙成房地产公司”）、福建龙成投资股份有限公司（以下简称“龙成投资公司”）、龙成房地产（漳浦）有限公司（以下简称“龙成漳浦公司”）、龙成中学（下称“龙成中学”）民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第4091号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福州住建管理处上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人要求被上诉人支付投资款及利润的主要依据是双方于2005年8月19日签订的《补充协议书》，该协议签订时合作项目已基本结束，各方同意上诉人退出讼争项目，并对上诉人的投资款、回报和应收违约金进行了结算，这属于对上诉人退出股权的清算，本案不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”的情形。2、退一步说，即便本案属于借贷法律关系，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条关于“人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》。”的规定，本案合同也应有效。本案合同约定的违约金为日万分之五，并未超过法律规定的民间借贷利率上限，因此被上诉人应按日万分之五的标准支付违约金。被上诉人龙成房地产公司答辩称：1、上诉人投资800万元，收取200万元固定金额的投资回报，不承担讼争项目的经营风险，因此双方的法律关系名为联营，实为民间借贷。2、上诉人提起本案诉讼的时间在民间借贷司法解释出台之前，因此应适用之前的相关法律规定，企业之间的借贷无效，被上诉人只需偿还上诉人借款本金，而被上诉人已超额还款，故一审驳回本案诉请是正确的。被上诉人龙成投资公司、龙成漳浦公司答辩称：1、同意龙成房地产公司的答辩意见。2、2002年3月22日《补充协议》第二条约定投资款和利润应在15个月内还清，故主债务履行期限届满日为2003年6月20日。2005年8月19日《补充协议》只是增加约定了答辩人的保证责任，并未对该履行期限作出变更，在该协议签订之时主债务履行期限已经届满，故保证期间应从该协议签订之日计至2006年2月19日。上诉人未在保证期限内向答辩人主张责任，故答辩人的保证责任免除。被上诉人龙成中学答辩称：1、同意龙成投资公司、龙成漳浦公司的答辩意见。2、答辩人系非营利性、公益性的民办学校，根据《中华人民共和国担保法》第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”的规定，不得为保证人，故龙成中学承担保证责任的约定无效，不应承担保证责任。原审原告福州住建管理处向一审法院起诉请求：1.判令龙成房地产公司立即支付其尚欠的投资款本金746万元和违约金7955190元，合计1541.519万元（暂计至2015年4月1日，以后仍按日万分之五的标准计算至实际还款之日止）；2.龙成投资公司、龙成漳浦公司、龙成中学对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由龙成房地产公司、龙成投资公司、龙成漳浦公司、龙成中学承担。一审法院认定事实：2002年3月20日，福州住建管理处（乙方）与案外人龙成投资（香港）有限公司（甲方）、龙成投资公司（担保方）签订《合作开发红星商住楼合同书》，约定：甲乙双方合作开发坐落于福州市的红星商住楼，同时确认以甲方的名义申报项目法人，双方共同派员作为项目法人的工作人员，统筹合作项目的全面工作。建设工程期限：2002年3月20日至2003年3月20日，共计12个月。合作项目总投资约4059.6万元，总投资中包括土地投资额人民币1353万元，其中甲方占953万元、乙方占400万元。甲方以红星商住楼的土地使用权投入价940万元，余款根据工程建设的进度和需要投入。乙方的资金款以现金人民币投入，第一期投资额300万元于2002年3月25日前投入，第二期投资款200万元于2002年4月20日前投入，第三期投资款300万元于项目开发至桩基竣工验收后七天内投入，以上三笔投资共计800万元。合作期限为合作项目开发完成、全部销售、投资成本收回、利润分配完成止。双方合作利润在扣除合理费用后按各自实际投资额比例分配。甲方应在合作协议签订之日起十二个月内，支付乙方投资金额和所得利润，若违约按本协议违约条款承担责任。本协议甲方暂以龙成投资（香港）有限公司与乙方签订合同，待项目公司正式成立后本合同自动转移为甲方龙成房地产公司。本协议暂以龙成投资（香港）有限公司签订，责任由龙成投资公司担保，合同自动转移后仍然继续承诺担保。本合同未尽事宜由甲乙双方协商后另定补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。2002年3月22日，福州住建管理处（乙方）与案外人龙成投资（香港）有限公司（甲方）、被告龙成投资公司（担保方）签订《补充协议》，约定经双方协商同意乙方的投资回报金额为200万元；乙方只承担乙方所得回报金额的所得税，其余各项税费均由甲方承担。甲方应在合作协议签订十五个月内付清乙方投资款和所得利润共计1000万元，若违约按合同违约条款承担责任。若违约时违约方支付违约金的计算方式按项目总投资额的日万分之五计算兑付。2002年6月3日，福州住建管理处（乙方）与龙成房地产公司（甲方）签订《关于红星商住楼项目合作开发的补充协议》，约定甲乙双方根据合作开发工作的需要，经协商后，乙方派出参建人员：林义敬、张源生、游敏伟、翁朝晖。甲方应对派出人员视人员的专业技能特长给予安排工作等。乙方负责按时发放派出人员的工资和按规定缴纳有关费用和享受本处福利待遇。派出人员工作期限由本协议签订之日起至该合作开发工程竣工交付使用止，经双方协商后确定人员撤回。2002年6月12日，福州住建管理处出具《证明》：“林义敬、张源生、游敏伟、翁朝晖等四位同志，因工作需要，不在本单位聘用，现到福建龙成投资股份有限公司应聘”。2005年8月19日，福州住建管理处（乙方）与龙成房地产公司（甲方）、龙成投资公司（丙方）、龙成漳浦公司（丁方）、龙成中学（丁方）签订了《关于合作开发红星商住楼的补充协议书》，约定：红星商住楼项目建设开发现已基本结束，各方同意乙方退出红星商住楼项目的合作事宜，并对乙方的投资款、回报和应收违约金等项进行结算。按照合同约定，乙方已于本协议签订前完全依约分次合计向甲方（红星商住楼）投入资金800万元，乙方的投资回报计200万元，两项合计1000万元；乙方应于项目工程合作期限内（调整为15个月，从主合同签订日2002年3月20日起算）收回全部投资款和回报，逾期甲方则按乙方投资款的每日万分之五向乙方支付违约金。各方确认至2004年10月30日止，乙方已由甲方处收回360万元，其中投资款回报200万元，投资款本金60万元，违约金100万元。现乙方尚有投资款本金740万元未收回，甲方同意于本协议签订后尽快返还，返还计划须经乙方同意。甲乙双方确认，乙方已收得100万元违约金系2004年10月30日之前甲方应付之款项，2004年11月1日起至实际清偿乙方全部本金之日止，甲方应按所欠乙方投资款总额的日万分之五，继续向乙方支付违约金。丙、丁方同意为红星商住楼项目和本协议书项下甲方的担保人，连带保证甲方偿付上述乙方投资款和应付违约金的责任。除了上述担保责任外，各方均同意提供位于福建省漳浦县绥安镇石斋村后田133.117亩建设项目的土地、龙成中学的所有房产承担履行上述还款义务。各方同意，于2002年3月20日签订《合作开发红星商住楼合同书》和2003年3月22日签订《补充协议》中主体-龙成投资（香港）有限公司及其涉及的合同内容均转移由本协议项下的甲方承担合同的权利义务。乙方派出的项目参建人员由乙方自行决定安排撤回。上述合同签订期间，福州住建管理处于2002年3月21日向龙成投资公司转账300万元，于5月8日转账200万元；于6月27日向龙成房地产公司转账200万元，于8月21日转账50万元，于2003年1月14日转账50万元，于1月23日转账6万元。2003年起至2015年9月22日，龙成房地产公司累计向福州住建管理处还款1000万元。一审法院认为：本案于2015年7月31日由福州市鼓楼区人民法院立案受理，故应适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”的规定。福州住建管理处与案外人龙成投资（香港）有限公司、龙成投资公司签订的《合作开发红星商住楼合同书》、《补充协议》约定，福州住建管理处投资款为800万元，投资回报金额为200万元，龙成房地产公司应在合作协议签订十五个月内付清福州住建管理处投资额和所得利润共计1000万元，该协议内容违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，亦违反了有关金融法规，应认定无效。龙成房地产公司应将福州住建管理处支付的806万元予以返还。因2003年起至2015年9月22日期间，龙成房地产公司已归还了1000万元，超出本金806万元的款项，属于其自愿支付，法院予以确认。故福州住建管理处要求龙成房地产公司返还投资款本金、违约金及龙成投资公司、龙成漳浦公司、龙成中学承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回福州市住宅改建工程管理处的诉讼请求。案件受理费114291元，由福州市住宅改建工程管理处负担。二审中，被上诉人龙成中学向本院提交证明资料1份，即龙成中学章程以及民办学校办学许可证，拟证明龙成中学属于非营利性组织。上诉人质证认为，龙成中学虽系民办学校，但其仍应承担担保责任。本院认定，该证据具备客观性、合法性及与本案纠纷具备关联性，可以作为本案定案依据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。另查明，1、2004年11月1日之后，被上诉人偿还了以下款项：2005年7月26日5万元、9月25日20万元、12月13日10万元、2006年1月19日20万元、2月24日10万元、4月19日10万元、5月3日10万元、6月26日10万元、8月11日5万元、8月21日5万元、8月30日10万元、9月26日20万元、11月28日15万元、2007年2月3日30万元、2月28日20万元、4月2日20万元、6月5日30万元、7月2日15万元、8月15日20万元、9月25日20万元、2008年1月14日10万元、2月1日8万元、3月2日10万元、7月22日20万元、8月29日100万元、2009年5月1日8万元、6月9日8万元、6月26日4万元、9月14日20万元、11月27日20万元、2010年2月28日10万元、5月18日20万元、7月27日10万元、9月28日10万元、2011年1月6日10万元、1月26日10万元、8月18日5万元、2012年1月21日10万元、2013年2月4日还款15万元，2014年7月还款10万元、2015年9月22日17万元。以上还款共计640万元。2、龙成中学的《章程》第二条载明“本学校的性质是民办教育。主要是利用非国有资产，由福建龙成投资股份有限公司投资创建的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”本院认为：讼争《合同书》约定龙成香港公司以红星商住楼的土地使用权作价940万元投入，上诉人分批次投入现金800万元，共同合作开发红星商住楼项目，并约定上诉人应指派相关技术人员参加合作项目的管理，协助对项目进行监督、实施及组织验收等，合作利润在扣除合理费用后按各自实际投资额比例分配。该合同签订后，上诉人与被上诉人龙成房地产公司又于2002年6月3日签订《补充协议》，进一步对上诉人指派的参建人员以及职位进行了约定，此后又于合作项目建设完成后的2005年8月9日签订《补充协议》，对投资款和合作利润的支付以及上述参建人员的撤回作出了约定。由此可见，上诉人是有派员参与合作项目的开发建设的，本案不属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款所规定的“企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险，不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润的，是明为联营实为借贷。”的情形，双方的法律关系应认定为合资、合作开发房地产合同关系。此外，2002年3月22日《补充协议》以及2005年8月9日《补充协议》虽约定上诉人的投资回报为固定金额200万元，但此种利润分配模式是双方真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，而且2005年8月9日《补充协议》系在合作项目已经结束、项目盈亏已经明晰的情况下签订的，被上诉人亦无证据证明该合作项目存在亏损，因此本案不存在上诉人只收取固定利润、未担亏损风险的情形。一审法院以上诉人的投资回报为固定金额为由认定双方的法律关系实为借贷关系，明显有误，本院予以纠正。综上分析，讼争《合同书》及《补充协议》均合法有效，双方形成合资、合作开发房地产合同关系，被上诉人龙成房地产公司应依约向上诉人返还投资款本金800万元及利润200万元。根据2005年8月22日《补充协议书》第四条、第五条的约定可见，截至2004年10月30日，被上诉人龙成房地产公司尚欠上诉人投资款本金740万元，并应从2004年11月1日起按欠款总额的日万分之五计息，暂计至2015年9月22日利息应为1471.86万元。被上诉人龙成房地产公司在2004年10月30日-2015年9月22日期间共计还款640万元，而且每笔还款均不足以充抵截至该还款之日的利息，故上述还款应全部充抵利息。据此，截至2015年9月22日，被上诉人龙成房地产公司尚欠本金为740万元、利息为1471.86万元-640万元=831.86万元，此后仍按日万分之五的标准计息。被上诉人龙成投资公司、龙成漳浦公司已以保证人身份在2005年8月19日《补充协议》签字盖章，愿意为本案债务提供连带责任保证担保。两被上诉人辩称保证期间已超过，其保证责任应予免除。但从该协议第四条、第五条的约定可见，双方对于讼争投资款的返还期限并未作出限制，故本案债务属于未约定履行期限的债务，保证期间应从上诉人向被上诉人龙成房地产公司催讨之日（即本案起诉之日）起计算，各保证人的保证期间并未超过，两被上诉人的该抗辩理由不能成立，其应依约承担保证责任。被上诉人龙成中学虽也以保证人身份在《补充协议》上签字盖章，但其性质属于公益性的、非营利性的社会组织，依照《中华人民共和国担保法》第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”的规定，其不得为本案债务的保证人，故其不应承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第4091号民事判决；二、被上诉人福建龙成房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人福州市住宅改建工程管理处返还投资款本金740万元及利息（截至2015年9月22日的利息为831.86万元，此后按日万分之五的标准计至实际还款之日止）；三、被上诉人福建龙成投资股份有限公司、龙成房地产（漳浦）有限公司对上述债务承担连带还款责任，并在实际承担责任后，有权向福建龙成房地产开发有限公司追偿；四、驳回上诉人福州市住宅改建工程管理处的其它上诉请求。本案一、二审案件受理费各114291元，均由被上诉人龙成房地产公司、龙成投资公司、龙成漳浦公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 雷晓琴审 判 员 王燕燕审 判 员 田始凤二〇一七年六月十九日法官助理 丁寻韬书 记 员 钟许珠（2017）闽01民终1757号共12页