广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第905号
上诉人（原审被告）：东莞市通盛机械有限公司.住所地：东莞市常平镇常横路。
法定代表人：岑秀杏，该公司总经理。
委托代理人：赖少雄，广东科德（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：黄叡雄，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：睿励科学仪器（上海）有限公司。住所地：上海市张江高科技园区华佗路**号*幢。
法定代表人：吕彤欣。
委托代理人：李备战，上海市上正律师事务所律师。
委托代理人：李昇，上海市上正律师事务所律师。
上诉人东莞市通盛机械有限公司（以下简称通盛公司）因与被上诉人睿励科学仪器（上海）有限公司（以下简称睿励公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东二法民二初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
睿励公司向原审法院诉称：睿励公司长期向通盛公司定作Y-8020SC冷水机，睿励公司于2010年12月30日、2011年3月22日分别与通盛公司签订了两个合同，向通盛公司订购了Y-8020SC冷水机36台，在睿励公司依约支付了预付定金后，通盛公司仅交付了5台Y-8020**冷水机，之后通盛公司一直不予履行合同，给睿励公司造成损失，故睿励公司诉至法院，请求判令：1.解除双方的合同，通盛公司向睿励公司返还16套物料或等值现金784948.16元及预付款142754.40元；2.通盛公司承担违约责任，赔偿睿励公司损失36000元（按已付款项乘以同期银行贷款利率及延期交付时间计算得出）；3.案件诉讼费由通盛公司承担。
通盛公司向原审法院答辩称：睿励公司仍拖欠通盛公司的货款，在未付清货款之前通盛公司无法继续交付机器设备。双方签订的合同所涉及的物料是第三人所有，已被第三人取走，通盛公司无法继续生产，睿励公司必须提供其他机器设备所需的原料给通盛公司后才能生产。继续生产可能涉及知识产权问题，应追加第三人参加诉讼。睿励公司诉请的赔偿损失没有法律依据，双方曾协商以抵偿货款的方式来解除合同。通盛公司不同意解除合同，本案中应是睿励公司提供物料，通盛公司才能生产，但睿励公司没有提供相应物料，如解除合同，通盛公司为履行合同已购买了相应设备，会造成通盛公司损失。通盛公司没有截留睿励公司提供的物料，并已加工好货物且送至睿励公司，情况说明中是在2011年10月份，这是睿励公司与第三人合作期间提走的物料，睿励公司与第三人在2012年2月解约，通盛公司并不清楚，睿励公司与第三人在通盛公司处设有办事处，他们取走物料，通盛公司对此不清楚。假设合同解除，通盛公司应支付所欠的加工费，并支付合同解除造成损失的费用。
原审法院查明：2010年12月30日，睿励公司与通盛公司达成一份编号为20101230-1的购买合同，睿励公司向通盛公司购买Y-8020SC冷水机6台，单价20500元，附加税9840元，总价132840元，订单签订时支付30%，收货后30天内支付60%，验收（交运后90天）合格后支付余款10%。合同签订后，睿励公司于2011年1月20日向通盛公司支付39852元，通盛公司于2011年2月21日向睿励公司开具发票。2011年3月22日，睿励公司与通盛公司达成一份编号为20110322-1的购买合同，睿励公司向通盛公司购买Y-8020SC冷水机30台，单价23820元，附加税57168元，总价771768元，订单签订时支付30%，收货后30天内支付60%，验收（交运后90天）合格后支付余款10%。合同签订后，睿励公司于2011年4月27日向通盛公司支付231530.40元，通盛公司于2011年5月4日向睿励公司开具发票。两份合同均未约定具体交货时间，双方确认按交易惯例于下订单后三个月内交付。睿励公司对与通盛公司之间的往来邮件进行了公证，邮件中有一份对账单，显示双方之间长期有业务往来，签订有多份合同，多次购买相同型号的冷水机，其中有前述两份合同的情况记载，其中案涉合同中只有20110322-1的购买合同显示5台已于2011年11月1日出货。睿励公司主张总共给了通盛公司21套物料，通盛公司至今仅交付了5台冷水机，举证一份2013年6月18日通盛公司盖章出具的“情况说明”，主要内容为：通盛公司在2009年左右与一名中文名叫段錬的日本人建立贸易关系，前期由段錬向通盛公司下单，其后段錬与睿励公司建立合作关系后，由睿励公司向通盛公司下单，由睿励公司提供物料，通盛公司加工冷水机；2010年到2011年，睿励公司陆续向通盛公司下了四个订单（单号：20101230-1、20110322-1、20110705-1、20110705-2），后2011年10月左右，段錬到通盛公司处说已经和睿励公司终止合作关系，将睿励公司提供的约16套物料（pump水泵、flowsensor流量传感器、Handle空气开关手柄、E-valveDriver电子膨胀阀驱动、ControllerPLC控制、触摸屏、压力传感器）全部拿走了。通盛公司在第一次庭审中对“情况说明”所述物料被拿走称不确认。
睿励公司因通盛公司未按约交付冷水机，诉至原审法院，睿励公司于庭审中明确预付款的利息诉求按银行贷款利率从开具发票之日计算至实际交货之日。睿励公司立案时诉求通盛公司交付案涉两份合同约定的31台冷水机，后因通盛公司在第一次庭审抗辩案涉物料已经由段錬取走，无法继续生产，睿励公司变更诉讼请求为解除合同，返还物料或等值现金，原审法院予以准许，变更诉讼请求申请书于2013年12月19日送达通盛公司。通盛公司在第一次庭审中抗辩称案涉物料已经被段錬取走，无举证相关的凭据，在第二次庭审中又称段錬又在2011年11月交回10套物料，无举证相关凭据，并又明确抗辩意见为已经向睿励公司交付完毕案涉合同所涉的冷水机。通盛公司举证了一份对账单，大量的货物签收单和银行汇款回单，对账单没有签章，与睿励公司公证提交的对账单不相符；货物签收单及银行汇款回单时间均截至2011年11月，货物签收单上打印记录的是规格型号、数量，有手写标注合同号，但该标注情况与通盛公司自己提供的对账单不完全相符，对账单上只有20110322-1的购买合同在2011年11月1日交付5台的情况与货物签收单相符；对账单上列明20110322-1的购买合同25台也没有注明出货日期，没有相应的货物签收单相对应。
另，通盛公司曾在第一次庭审后拟提出反诉，但该反诉已经超过举证期限，原审法院未予受理，告知通盛公司可以另行起诉，通盛公司拟追加某日本公司为案件第三人，但通盛公司也明确案涉合同主体是睿励公司与通盛公司，追加第三人为查明供货过程和相关事实，但通盛公司并未提供需追加的某日本公司的符合法定程序要求的主体资料，且该日本公司并非案涉合同的主体，就案涉事实部分通盛公司应通过举证证实自己的主张，故原审法院未予追加第三人。
以上事实，有合同20101230-1及预付定金款电汇凭证、发票、合同20110322-1及预付定金款电汇凭证、发票、名片、公证书、合同20101230-1及合同20110322-1翻译件、情况说明、对账单、合作框架协议及合同终止结算的处理意见、对账单、电子汇款单、货物签收单、会议备忘录、冷水机物料的价值统计单、采购合同及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：睿励公司与通盛公司之间存在真实合法的承揽合同关系，双方应当诚信履约，案涉20101230-1及20110322-1两份合同的合同相对方仅为睿励公司与通盛公司，睿励公司向通盛公司提供加工冷水机的物料，通盛公司应当按约完成冷水机的加工后向睿励公司交付工作成果。睿励公司通过案涉20101230-1及20110322-1两份合同向通盛公司共计定作31台冷水机，从双方的陈述和案涉证据来看，睿励公司确认仅向通盛公司提供了21套物料，从对账单所载的交付情况和通盛公司盖章出具的“情况说明”能够佐证睿励公司交付21套物料的事实，那么通盛公司应当向睿励公司交付21台加工完成的冷水机，但通盛公司能证实的仅是截至2011年11月，向睿励公司交付了20110322-1的合同所涉5台冷水机，睿励公司对此也予以确认，剩余16台冷水机通盛公司未能证实有向睿励公司交付，通盛公司关于冷水机是否全部交付还是物料被他人取走等情况的陈述多处矛盾，无法自圆其说，也无证据支持自己的主张，且“情况说明”形成时间在2013年，通盛公司盖章真实，也能佐证通盛公司未能交付16台饮水机的事实。如通盛公司确有权利被他人侵害，是通盛公司与他人之间的另一法律关系，并不影响通盛公司就案件向睿励公司承担违约责任，通盛公司可另行向他人主张相关权利。
案涉合同的签订至今已经超过三年时间，至睿励公司起诉后，通盛公司仍未能如约交付睿励公司已经提供物料的16台冷水机，严重迟延履行主要债务超过合理期限，睿励公司在变更诉讼请求通知书中作出了解除未履行部分的合同的意思表示，变更诉讼请求申请书于2013年12月19日送达通盛公司，睿励公司解除未能履行的20101230-1合同及20110322-1除5台外的未交付部分的合同，合法有据，原审法院予以确认。合同解除后，尚未履行的终止履行，通盛公司应当向睿励公司返还16套未使用的物料，因除通盛公司出具的“情况说明”外，睿励公司未能提交其他直接证据证实交付物料的情况，而睿励公司对通盛公司出具的“情况说明”作为证据提交，也表示认可，故返还物料的情况以该“情况说明”为准，通盛公司返还睿励公司交付的物料是基于合同解除的法律后果，如果在返还过程中出现数量差异或其他纠纷，双方可以在执行过程中就返还方式进行磋商或另寻途径解决，在返还状态未确定之前直接判决支付等值金额不妥。合同解除后，已经履行部分应当恢复原状，两份合同睿励公司共计支付预付款271382.40元，通盛公司完成20110322-1合同项下5台冷水机的加工和交付，扣除已经履行完毕的部分的加工费128628元，通盛公司应当向睿励公司返还预付款142754.40元。通盛公司占有睿励公司交付的预付款，利息是法定孳息，睿励公司要求从开具发票之日按银行同期贷款利率计付预付款利息的诉讼请求，合法合理，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认编号为20101230-1的购买合同及编号为20110322-1的购买合同除5台已经交付的冷水机之外的部分于2013年12月19日解除；二、限通盛公司在判决发生法律效力之日起七日内向睿励公司返还16套物料（每套物料包括pump水泵、flowsensor流量传感器、Handle空气开关手柄、E-valveDriver电子膨胀阀驱动、ControllerPLC控制、触摸屏、压力传感器）；三、限通盛公司在判决发生法律效力之日起七日内向睿励公司返还预付款142754.40元；四、限通盛公司在判决发生法律效力之日起七日内向睿励公司支付预付款利息（其中39852元，从2011年2月21日起，102902.40元从2011年5月4日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决确定清偿之日止）；五、驳回睿励公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13438元、保全费5000元，由通盛公司承担。
一审宣判后，通盛公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决通盛公司向睿励公司返还16套物料是错误的。自2009年起，睿励公司、日本YURIKAI公司与通盛公司就建立了承揽加工合作关系，双方在合作的过程中，由睿励公司聘请段錬为通盛公司和睿励公司和日本YURIKAI公司的合作提供技术服务，因日本YURIKAI公司为外国注册的公司，因此以睿励公司的名义下单给通盛公司。实际上，日本YURIKAI公司、睿励公司及通盛公司均参与加工制作过程，睿励公司提供部分的物料构件，通盛公司自行采购部分物料构件，在加工完成后，由通盛公司向睿励公司交货并与睿励公司结算。结算完成后，睿励公司与日本YURIKAI公司进行利润分配（日本YURIKAI公司与睿励公司签署的《框架协议》及由段錬出具的承诺书及大量的合同来往资料及睿励公司给通盛公司的银行转账记录等均可证明此事实）。至2011年中，由于睿励公司与日本YURIKAI公司、段錬之间发生纠纷，使通盛公司与睿励公司及日本YURIKAI公司的合作遭受影响。2013年6月18日，睿励公司要求通盛公司出具一份《情况说明》，但该《情况说明》只是确认段錬于2011年10月初在通盛公司拿走睿励公司约16套物料的当时情况，不能说明段錬与2011年10月初至2013年6月18日持续占有状态。后因通盛公司在安装机械缺少物料而与段錬进行交涉，申明其与睿励公司纠纷应另行解决，不应牵涉无关的通盛公司，并要求段錬交还拿走的物料，段錬于2011年10月25日将16套物料交还给了通盛公司，通盛公司把交还的物料安装案涉合同20110322-1五台、其他合同20110705-2五台，并将产品于2011年11月1日同时交付给睿励公司。依照案涉合同约定以及交易习惯、交易常识，睿励公司要求通盛公司返还物料，应当提供其向通盛公司交付物料的证据材料。案涉加工所需的物料价格昂贵，而合作中需要的物料不单一件、两件，睿励公司向通盛公司交付物料时，理应要求通盛公司签收。睿励公司应提供由通盛公司签收的《送货单》、《收货单》或双方共同确认交付物料的其他证明材料，而非单一的所谓由通盛公司于2013年6月18日出具的《情况说明》。即便睿励公司提交的《情况说明》属实，通盛公司在2011年11月1日仍然依约向睿励公司交付了10台（用了15套材料）产品。案涉加工的产品必须使用由睿励公司提供的物料，如果通盛公司已将物料交付给了段錬，那么通盛公司无从获得交付给睿励公司的10台产品的物料。通盛公司提交的于2011年11月1日交付10台产品的完整证据，足以推翻睿励公司的主张。睿励公司收到上述10台产品后至今未向通盛公司支付加工费。另外，因睿励公司与日本YURIKAI公司、段錬之间发生纠纷，睿励公司至今还没向通盛公司提供案涉合同和其他合同的足够物料进行生产，导致合同无法履行，睿励公司也构成违约。通盛公司为履行合同也作出准备，睿励公司的行为导致了通盛公司损失，睿励公司应当赔偿。因此，睿励公司仅提供《情况说明》作为证据，未提供其他辅助证据，未能形成完整的证据链，缺乏说明力。实际上，睿励公司提交的双方于2012年6月12日的会议备忘录中共同确认的“睿励在东莞TS车间工具物料一览”显示，睿励公司留在通盛公司处的工具物料价值是272532元，通盛公司愿意按该备忘录与睿励公司交接。二、原审判决通盛公司向睿励公司返还预付款142754.40元错误。因睿励公司没有向通盛公司提供足够物料进行生产，通盛公司无法完成订单，因此将其他合同的物料用于案涉合同20110322-1和其他合同20110705-2进行生产，并向睿励公司交付了10台产品。因此，案涉两份合同（20110322-1和20101230-1）预付款为271382.40元，另一合同（20110705-2）的预付款是73779.10元，三份合同总预付款为345161.50元，已交付产品10台，加工费374623元，扣减后睿励公司还应付通盛公司加工费29461.50元。双方虽有业务往来，但案涉合同及其他合同尚未完全履行完毕并进行结算，双方债权债务尚未明确。根据双方业务往来，通盛公司并未拖欠睿励公司预付款142754.40元，而是睿励公司拖欠通盛公司加工费262236.10元。三、双方之间的债权债务尚未明确，原审判决通盛公司向睿励公司支付预付款利息计算至本案确定清偿之日止错误。即使通盛公司拖欠睿励公司预付款，也只应从睿励公司提起诉讼之日起计算利息。四、原审不同意追加第三人是错误的。若要查明本案真相，必须追加日本YURIKAI公司及段錬作为第三人参加诉讼。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二、三、四项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由睿励公司承担。
睿励公司向本院口头答辩称：一、关于通盛公司应否返还案涉物料的问题。原审判决返还16套物料的事实清楚，证据充分。通盛公司主张案涉物料已经生产并交付不能成立。通盛公司在一审期间第二次开庭后才提出这一主张，之前双方的沟通及一审期间第一次开庭，通盛公司均未提出该主张，而是称物料被第三人取走。通盛公司称第三人于10月25日送回16套物料，其11月1日交货，仅间隔短短6天，而之前的产品生产周期都是3个月左右，从这个角度看，通盛公司的主张也不成立。二、关于案涉物料被第三人取走的证据问题。1.通盛公司提交的双方于2012年6月12日形成的会议备忘录中，第五条第一款明确写明拟交付15台产品，其中有一台是双声道的，所以刚好对应16套物料，“拟交付”则说明事实上还未交付，也说明睿励公司已经提供16套物料给通盛公司。该备忘录第七条，也写明被日本公司所挪用的物料的处理问题，由通盛公司向日本公司索要并补齐。2.睿励公司提交了由通盛公司于2012年11月6日自行制作形成的对账单，该对账单的形成时间在通盛公司所主张的交货时间一年以后，而通盛公司一审当庭确认该对账单系其制作，这不合常理，说明涉案两份合同中，通盛公司收取了预付款，但仅实际交付5台产品。3.一审时睿励公司还提交了公证书，该公证书与对账单附在一起，其中有多份电子邮件的网页，通盛公司也承认案涉物料被第三人取走，所以交不了货。4.通盛公司在2013年6月18日出具的情况说明，更明确说明2011年10月份左右睿励公司提供的16套物料被第三人取走。上述四份证据均形成于2011年11月之后，如果按通盛公司所主张，案涉物料已经使用，则其在形成上述证据时不可能不提及，但通盛公司却一直主张因物料被第三人取走而无法交货。二、关于通盛公司应否返还预付款142754.40元的问题。案涉两份合同的预付款是271382.40元，通盛公司仅完成5台产品，加工费为128628元，因此原审判决返还预付款142754.40元正确。三、关于利息计算的问题。利息是法定孳息，应从应支付时开始计算。睿励公司主张从开具发票之日起计算已经做出了让步，原审判决完全正确。四、关于本案应否追加第三人的问题。根据本案查明的事实，日本公司及第三人并非案涉合同的主体，与本案无直接关系，而且通盛公司在一审第二次庭审后又主张案涉合同已经履行完毕，则本案与前述第三人更没有关系。原审法院未追加第三人完全正确。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。另外，睿励公司请求二审法院考虑本案执行的问题，原审仅判决返还案涉物料，请求增加以下判项内容，即如果通盛公司限期内返还不了，可以执行等值现金784948.16元。
案经本院审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。另补充查明：
二审期间，通盛公司向本院提交了《中华人民共和国领事认证书》、《睿励物料使用明细》、《东莞市通盛机械有限公司与睿励科学仪器（上海）有限公司部分合同订金、履行情况及加工费情况说明》，并明确主张追加案外人段錬为本案第三人。睿励公司认为《睿励物料使用明细》、《东莞市通盛机械有限公司与睿励科学仪器（上海）有限公司部分合同订金、履行情况及加工费情况说明》系通盛公司单方制作的统计表，不属于证据，且内容与通盛公司于2012年通过电子邮件发送给睿励公司的对账单不相符，故对上述两份证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。同时，睿励公司表示对《中华人民共和国领事认证书》无法确认其真实性，且该认证书反映的是日本公司的登记信息，而非案外人段錬的个人信息。
以上补充查明的事实，有《中华人民共和国领事认证书》、《睿励物料使用明细》、《东莞市通盛机械有限公司与睿励科学仪器（上海）有限公司部分合同订金、履行情况及加工费情况说明》以及本院二审调查笔录等附卷为证。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。睿励公司在本案一审宣判后未提起上诉，应视为其对原审判决结果的服从，对此本院予以确认。针对通盛公司的上诉意见，本案二审分析如下：
双方签订的案涉合同合法有效，对双方均具有约束力，双方应当诚信履约。从本案中双方的陈述及证据可以反映，睿励公司已向通盛公司提供了生产案涉产品的21套物料，故通盛公司应当依照约定向睿励公司交付相应数量的产品。诉讼中，双方对通盛公司是否履行完交付产品的义务各持己见。而通盛公司在一审第一次庭审时答辩称睿励公司交付的部分物料被第三人取走，故其无法生产，即通盛公司系主张因案外人原因导致其未交付相应的产品。后在第二次庭审中，通盛公司又辩称其已根据睿励公司提供的物料数量交付的相应的产品，其主张明显前后矛盾。如按通盛公司主张，其在2011年11月已交付完毕相关产品，作为承揽人的通盛公司，对己方的履约情况应当清楚知晓，故其在诉讼中作出前后矛盾的陈述明显不符合常理。通盛公司的这一主张与睿励公司提交的通盛公司于2013年6月18日向睿励公司出具的《情况说明》以及双方确认的会议备忘录的相关内容亦不相符，如通盛公司早于2011年11月已完成交付产品的义务，则其于之后再向睿励公司出具前述《情况说明》亦不符合常理，通盛公司亦未能就此作出合理解释。另外，通盛公司以其提交的对账单，拟证明其履行了交付义务，但该对账单系其单方制作，与其向睿励公司出具的对账单亦有内容不相符之处，故仅凭该证据不足以证明其主张。故综合以上分析，原审法院认定通盛公司未依约履行交付16台产品的合同义务的事实并无不当。由于通盛公司严重超出合理期限未能完全履行合同义务，故原审法院确认案涉合同已经解除，并判决通盛公司向睿励公司返还相应的物料及加工费并无不妥，本院予以维持。
至于通盛公司提出的追加第三人的问题，原审法院对此问题处理正确，本院在此不再赘述。至于通盛公司二审提交的《睿励物料使用明细》、《东莞市通盛机械有限公司与睿励科学仪器（上海）有限公司部分合同订金、履行情况及加工费情况说明》，系其单方制作的统计表，不能证明其主张，本院不予采纳。
综上，通盛公司的上诉理由不充分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费13077元，由通盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 万思露
二〇一四年十月十三日
书 记 员 蔡裕权
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。