山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第44号
上诉人（一审被告）：烟台市芝罘区人民政府。住所地：烟台市芝罘区市府街**号。
法定代表人：牟树青，区长。
委托代理人：阎锋，山东鑫希望律师事务所律师。
委托代理人：朱俊荣，山东鑫希望律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：许淑萍。
一审被告：烟台市芝罘区住房和建设局。住所地：烟台市芝罘区东南台子**号。
法定代表人：赵明阳，局长。
委托代理人：阎锋，山东鑫希望律师事务所律师。
委托代理人：朱俊荣，山东鑫希望律师事务所律师。
许淑萍诉烟台市芝罘区人民政府（以下称芝罘区政府）、烟台市芝罘区住房和建设局（以下称芝罘区住建局）确认拆除房屋违法及行政赔偿一案，烟台市莱山区人民法院于2014年11月19日作出（2014）莱山行初字第39号行政判决。一审被告芝罘区政府不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案，上诉人芝罘区政府及一审被告芝罘区住建局共同委托的代理人朱俊荣、被上诉人许淑萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2013年12月26日，芝罘区政府向许淑萍作出《不予赔偿决定书》，载明：经审查，因旧城改造需要，芝罘区政府于2011年8月2日发布了烟芝政征（2011）1号《征收决定》，申请人名下的房屋坐落在征收范围内。因申请人未能在规定的时间内与征收部门签订征收补偿协议，芝罘区政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定作出烟政征补字（2012）188号《房屋征收补偿决定》，确定了对申请人的补偿数额及调换房屋面积等实体内容。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条、第七条之规定，国家赔偿的范围是：行政机关及其工作人员、受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。芝罘区政府并未采取任何具体行政行为也未授权、委托任何组织或个人以行政职权行使强拆申请人的房屋以及其他破坏行为，申请人提供的证据材料不能证明该行为是芝罘区政府或政府委托、授权的行为。申请人对房屋被损坏已向派出所报案，此案属治安案件，不属于行使行政职权。申请人要求按照一比一原地面积回迁，属房屋征收补偿事宜，芝罘区政府对申请人已作出《房屋征收补偿决定》，申请人不服向法院提起行政诉讼，经一、二审法院审理均判决驳回申请人的诉讼请求，维持芝罘区政府作出的《房屋征收补偿决定》，因此对申请人房屋的补偿应当按照《房屋征收补偿决定》确定的内容执行。综上所述，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条之规定，本机关决定：申请人许淑萍要求芝罘区政府给予国家赔偿的申请没有事实依据，不符合法律规定，依法不予赔偿。许淑萍不服，诉至法院。
一审法院查明，2011年8月2日，被告作出烟芝政征（2011）1号《房屋征收决定》，原告的房屋在征收范围内。2011年8月12日，原告在《交房验收单》上签字确认：“同意《房屋征收与补偿方案》，对《评估报告》无异议，同意将建昌南街73号房交于向阳街道办事处，予以拆除。待安置房位置选定后另行签定正式协议，以正式协议相关的约定为准。”但，原告在《交房验收单》签字后第二日向芝罘区向阳街道办事处（以下简称向阳办）表示该交房验收单作废，并在交房验收单上写明“作废”。2012年6月15日凌晨1时许，烟台市公安局芝罘区分局向阳街道派出所接到原告“110”报警，称位于建昌南街73号房屋被偷拆。民警赴现场发现该住宅位于烟台市芝罘区建昌南街73号过道及相连的南屋共三间，房顶部分被掀掉，西侧、南侧墙壁倒塌。2012年7月25日，被告芝罘区政府向原告作出烟芝政征补（2012）188号《房屋征收补偿决定》。2013年11月4日，原告向被告芝罘区政府提起行政赔偿申请。2013年12月26日，被告芝罘区政府向原告作出《不予赔偿决定书》，决定依法不予赔偿。
一审法院认为，《国有土地上房屋与征收补偿条例》第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”对于涉案房屋的拆除，原告提交了照片及公安部门的出警证明以此证明房屋是2012年6月15日凌晨被拆除的，二被告并未提交反驳证据证明，故对原告的主张依法予以支持。原告虽于2011年8月12日在交房验收单上签字，但二被告称原告在第二日在该交房验收单写明“作废”，即明确表示其不同意交房。原告在与被告芝罘区政府未达成补偿协议的情况下，房屋即被被告芝罘区政府拆除，之后才作出补偿决定，违反了上述先补偿、后搬迁的规定。故，对涉案房屋的拆除行为系违法行为。
《国有土地上房屋与征收补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”被告芝罘区政府是征收人，负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，且在上述第二十八条规定的情形下，其也是申请人民法院强制执行的申请人。而被告芝罘区住建局是作为被告芝罘区政府的征收部门，组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。故，被告芝罘区住建局非本案适格被告。涉案房屋在未履行法定程序下即被拆除，责任应由被告芝罘区政府承担。综上，2012年6月15日对涉案房屋的拆除行为违法，本院予以确认。被告芝罘区政府对原告所作《不予赔偿决定书》，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条之规定，判决：一、确认被告芝罘区政府对烟台市芝罘区建昌南街73号房屋的拆除行为违法；二、撤销被告芝罘区政府于2013年12月26日对原告许淑萍作出的《不予赔偿决定书》。
一审被告芝罘区政府不服一审法院判决，上诉称：一审判决认定事实不清。从一审查清的事实可以看出，上诉人做为征收人，对胜利片区进行征收，芝罘区住建局为上诉人确定的征收部门，芝罘区向阳办为芝罘区住建局委托的实施单位。2011年8月12日，被上诉人持房产证、身份证到向阳办交房，并在交房验收单上签字，自愿将腾空的被征收房屋交给向阳办拆除。向阳办依据此约定对被上诉人的房屋实施了部分拆除，至此，征收过程中的房屋交接过程已经完成。此后，虽然被上诉人反悔，并将拆除的部分房屋进行了恢复，但被上诉人的单方撤销交房的行为并未得到向阳办的认可，应确认为无效。被上诉人交房后对补偿有异议，未与芝罘区住建局签订征收补偿协议，据此上诉人对被上诉人做出了房屋征收补偿决定，一审法院却称“在涉案房屋被拆除之后才作出补偿决定”，将两个法律行为混为一谈，从而做出了错误的裁决，请二审法院予以纠正。其次，一审法院适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定：由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条第二款规定：房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。本案中，向阳街道办受芝罘区住建局委托对房屋实施了拆除，即使应当承担责任也应当是由委托单位芝罘区住建局承担，上诉人并未实施也未委托他人拆除被上诉人房屋，其诉讼与赔偿主体不应为上诉人。再次，被上诉人申请国家赔偿无事实依据，不符合法律规定，上诉人做出的《不予赔偿决定书》应予维持。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。
被上诉人许淑萍未提交书面答辩状，当庭答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿。理由如下：一、交房单已作废，芝罘区政府据此拆除许淑萍房屋无依据。芝罘区政府违法强拆房屋60天后才以登报的形式向许淑萍发布补偿决定，补偿决定是在2012年7月25日作出的，（2012）188号征收补偿决定已载明被征收人的房屋及其附属设施合计人民币406655元，而不是已退回的评估报告作出的总价291966元，总之，芝罘区政府拆除被上诉人房屋违反了先补偿，后搬迁规定，拆除行为违法。二、一审法院适用法律正确，依据《国有土地房屋征收与补偿条例》第4条、第28条规定，芝罘区政府是赔偿义务主体。请求二审法院维持一审判决。
二审期间，合议庭确定的审理重点是：向阳办实施的拆除被上诉人的房屋的行为是否合法、上诉人作出的不予补偿决定书是否合法以及一审法院判决是否合法。
针对上述审理重点，上诉人、被上诉人以及一审被告均没有提出新的观点。
各方当事人在一审中提供的证据已随卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
二审期间被上诉人提交了五份证据：1、芝罘区政府胜利区片房屋征收与补偿方案（征求意见稿）、芝罘区政府烟芝政征（2011）第1号房屋征收决定公告。以上证据证明芝罘区政府作出的旧城改造错误；2、万达广场开业证据4份。证明商业开发与征收决定不相符；3、三份证人证言。证明被上诉人将初步评估报告退回；4、芝罘区政府房屋征收补偿决定。证明被上诉人和芝罘区政府没有达成补偿协议；5、烟台市中级人民法院（2013）烟行终字第50号判决。证明是芝罘区政府的行为。一审被告芝罘区住建局提交了四份证据：1、房屋征收产权调换协议；2、房屋征收货币补偿协议；3、非住宅房屋征收产权调换协议书；4、非住宅房屋征收货币补偿协议书。证明其作为上诉人确定的房屋征收部门，负责该区片征收与补偿的具体工作，承担相关的法律责任，被上诉人将上诉人列为被告主体错误。
因被上诉人及一审被告芝罘区住建局未在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的举证期限内提交上述证据，且逾期提交证据亦无正当事由，亦不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”范畴，故，本院不予接纳。
本院认为：
《国有土地上房屋与征收补偿条例》第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”本案中，2011年8月2日，上诉人作出烟芝政征（2011）1号《房屋征收决定》，2011年8月12日，被上诉人在交房验收单上签字同意交房，但第二天被上诉人要回了已交房的钥匙及预交的水电费并在交房验收单上写明“作废”二字，该行为是被上诉人的真实意思表示，表明被上诉人没有交房。一审被告芝罘区住建局辩称被上诉人将腾空的房屋交给向阳办后，向阳办依据交房单的约定，将被征收房屋予以拆除并不违法的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。2012年6月15日，被上诉人的房屋被拆除后，2012年7月25日，上诉人才向被上诉人作出烟芝政征补（2012）188号《烟台市芝罘区人民政府房屋征收补偿决定》，违反了先补偿、后搬迁的规定，违反了法定程序。应当确认向阳办强制拆除被上诉人房屋的行为违法。
关于赔偿义务主体问题。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条以及《中华人民共和国国家赔偿法》第七条的规定：行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。本案中，芝罘区政府作为胜利片区的征收人，负责该片区的房屋征收与补偿工作，为此，芝罘区政府成立了由芝罘区住建局和向阳办为组成成员的芝罘区胜利小区改造项目指挥部这一临时机构，负责该片区旧城改造的具体工作，指挥部成员依职权在旧城改造中的行为后果应由芝罘区政府承担，故，向阳办实施的拆除被上诉人房屋的行为后果应由芝罘区政府承担，芝罘区政府应对向阳办违法拆除被上诉人房屋的行为承担赔偿责任。上诉人诉称的依照《国有土地上房屋与征收补偿条例》第五条第二款规定，向阳办受芝罘区住建局委托对房屋实施了拆除，即使应当承担责任也应当由委托单位芝罘区住建局承担，上诉人并未实施也未委托他人拆除被上诉人的房屋，其诉讼与赔偿主体不应为上诉人的主张于法无据，本院不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。依照以上规定，被上诉人主张上诉人拆除其房屋违法，造成了财产损害，被上诉人有权取得赔偿。上诉人应当就违法强拆给被上诉人造成的财产损失给予赔偿。上诉人所作《不予赔偿决定书》的理由不成立，本院不予支持，一审法院判决撤销上诉人所作的不予赔偿决定书并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人芝罘区政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏宁雪
审判员 张爱玲
审判员 杨道力
二〇一五年四月二十三日
书记员 闫彩玲