辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民四终字第33号
上诉人（原审被告）大连市沙河口区迈璞教育培训学校，住所地辽宁省大连市沙河口区五一路富康街4号。
法定代表人汤辉，该学校校长。
委托代理人李贤杰，北京莫少平律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审原告）上海沃尔得投资有限公司，住所地上海市长宁区延安西路728号9A室。
法定代表人虞承红，该公司董事长。
委托代理人王海，上海市康正律师事务所律师。
上诉人大连市沙河口区迈璞教育培训学校（以下简称迈璞学校）与被上诉人上海沃尔得投资有限公司（以下简称沃尔得公司）特许经营合同纠纷一案，辽宁省大连市西岗区人民法院于2014年7月9日作出（2014）西民初字第588号民事判决，迈璞学校不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人迈璞学校的委托代理人李贤杰，被上诉人沃尔得公司的委托代理人王海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沃尔得公司原审诉称，双方于2012年3月30日签订《特许加盟协议》，沃尔得公司授权被告在其开设的沃尔得少儿英语大连学校使用“沃尔得”商标及少儿英语课程。《特许加盟协议》存续期间，原告以电话、邮件、网络会议、现场支持等多种方式协助被告经营管理沃尔得少儿英语大连学校，并得到被告认可。但被告从2012年9月起即违反合同规定，出现拒绝缴纳月度特许权费等违约行为。在原告多次书面和邮件提醒后，被告仍然拒绝履行合同所规定的义务。原告于2013年10月31日发出《终止特许加盟协议通知函》，告知解除双方的合同关系，并要求被告从2013年11月1日以后不得再以任何方式使用“沃尔得少儿英语”的名称和图文标识，但是被告拒绝履行相关合同解除的义务。原告认为，由于被告的违约行为，双方的合同已经解除，原告要求被告不得再使用“沃尔得少儿英语”的商标、名称符合法律的规定。为维护原告的合法利益，现诉至贵院，请求判令：1、确认双方所签订的《特许加盟协议》于2013年10月31日解除。2、被告支付月度特许费128000元（2012年9月至2013年12月，共计16个月）。3、被告支付违约金50万元。4、被告立即停止使用原告享有注册商标专用权的第4674450号、第4597220号、第4674433号注册商标的行为，即拆除店铺内外及删除相关资料所标示的含有上述注册商标标识的标识，不得使用含有沃尔得名称的店铺名称。5、被告将操作手册、各类与授权经营有关的资料和文件归还给原告。
迈璞学校原审辩称，原告没有按照合同约定的义务帮助被告招聘外教、教学主管、市场营销人员，致使被告现在经营困难，这是原告先违约，因此不同意原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2006年12月29日，原告沃尔得公司在上海市注册成立，经营范围包括教育信息咨询（不得从事教育培训、中介、家教）。原告通过投入时间、技能、专有技术、资金等和其它有价值的资源，开发出一种全面完整的外语教学方法体系-“沃尔得少儿英语多元学习法”及特许经营和管理体系。2010年8月9日，上海市商务委员会出具沪商特备字2010年第16号商业特许经营备案证明，证明：“原告的商业特许经营备案申请，经审核符合有关规定，予以备案。”原告具有特许经营资质，有权作为特许权人，授权中国特许权被授予人以语言中心的经营为目的，以有限许可证的形式使用“沃尔得少儿英语多元学习法”、资料及沃尔得少儿英语多元学习法特许经营和管理体系。
2012年3月30日，原告与汤辉（被告的法定代表人）签订《特许加盟协议》，双方主要约定：原告将经营的权利和特许权授予汤辉，汤辉接受其自行租赁的位于辽宁省大连市的沃尔得少儿英语语言中心（以下简称“语言中心”）进行经营的义务、特许权，并包括在该中心利用沃尔得少儿英语多元学习法提供教学指导的权利，以及按照沃尔得少儿英语多元学习法机密操作手册（以下简称“操作手册”）的授权和规定，提供特定的与语言相关的服务和产品的权利；汤辉可以通过约定的方式利用原告的管理、经营和教育体系、商标、商号等；新中心开业前期，原告帮助汤辉招聘教学主管、外教人员；协议的初始期间应自本协议签订之日起至汤辉学校开业之日起五年止；自开业之日起至协议终止，汤辉应在每月17日前向原告支付每月8000元月度特许权费（原告同意免除开业第一个月的月度特许权费），如未按期支付，每日应支付原告未支付总额的千分之三作为滞纳金（滞纳金总额上限不超过未支付总额）；如汤辉在任何一个十二个月的期间内两次未能在协议约定的应付款项到期时付款，且在接到原告的未付通知后十日内仍未付款，原告有权提出终止协议；汤辉连续五个工作日或以上不向原告上传管理信息系统（MIS系统）的数据，原告有权提出终止协议；如汤辉因符合合同重大违约条款而终止，违约方应向原告支付违约金50万元；协议终止时，汤辉应立即并永远停止以广告或任何其他方式使用沃尔得少儿英语多元学习法、商标、材料等任何由原告提供的材料；由于汤辉主导运营语言中心的公司未完成登记，先由自然人股东与原告签订协议，一经公司或语言中心登记完成，汤辉的相关权利义务全部转移给其成立的公司或语言中心。
2012年8月2日，被告迈璞学校（原名大连沙河口沃尔得语言培训学校）在大连市注册成立，法定代表人汤辉，业务范围为英语培训。被告自2012年9月起未向原告支付月度特许权费。被告处留有原告提供的操作手册10套，包括员工手册、中心开业前辅导手册、人事行政操作手册、各项管理制度手册、财务操作手册、外籍员工手册、中心主任手册、公开课操作手册、市场活动方案集锦、各岗位职责及工作手册各一套。被告自开业至今未向原告上传管理信息系统（MIS系统）的数据。2013年10月18日，原告向被告发出催款函，要求被告支付自2012年9月至2013年10月期间的月度特许权费共计112000元。2013年10月31日，原告向被告发出《终止﹤特许加盟协议﹥通知函》，解除原告与汤辉于2012年3月20日签订的《特许加盟协议》。被告于2013年11月1日收到上述通知函。
2013年12月24日，原告向上海区徐汇公证处申请对被告微博相关情况进行证据保全公证。公证员与原告委托代理人操作公证处计算机，进入被告微博相关页面显示有鹰博士头图形、“沃尔得”文字、“WORLD”字母，上述过程记载于（2013）沪徐证经字第10015号公证书中。
另查，2008年10月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局依法核准，注册了第4597220号“沃尔得”文字商标，核定使用服务项目为第41类，包括学校（教育）、教育等，有效期限自2008年10月21日至2018年10月27日止。2008年12月28日，案外人陈惠、胡洪军经国家工商行政管理总局商标局依法核准，注册了第4674450号“鹰博士头”图形商标，核定使用服务项目为第41类，包括学校（教育）、教育等，有效期限自2008年12月28日至2018年12月27日止。2013年3月27日，上述商标经核准转让给原告。2009年5月21日，案外人陈惠、胡洪军经国家工商行政管理总局商标局依法核准，注册了第4674433号“WORLD”商标，核定使用服务项目为第41类，包括学校（教育）、教育等，有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日止。2009年6月28日，原告与陈惠、胡洪军签订注册商标独占使用许可合同，许可原告自2009年6月1日至2014年5月31日在中国行政区域内以独占许可使用方式在商标注册证书上核定的商品种类使用第4674433号注册商标。
原审法院认为，原告与被告法定代表人汤辉签订的《特许加盟协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。协议双方应按照协议的约定全面履行各自的义务。根据协议约定，被告注册成立后，汤辉的权利义务全部转移给被告，被告未按照协议约定履行支付月度特许权费及上传管理信息系统（MIS系统）数据的义务并于2013年11月1日收到原告的《终止﹤特许加盟协议﹥通知函》，合同约定的解除合同条件成就，故《特许加盟协议》于当日解除，原告确认双方签订的《特许加盟协议》解除的诉讼请求，原审法院予以支持。被告未按照合同约定支付月度特许权费，故原告主张被告支付自2012年9月至2013年10月的月度特许权费112000元（8000／月×14个月）的诉讼请求，原审法院予以支持。双方合同解除后，被告继续使用原告教学方法、商标等商业资源，故原告主张被告支付2013年11月、12月的月度特许权费16000元的诉讼请求合理，原审法院予以支持。被告未按合同约定履行合同义务构成违约，应当承担相应违约责任，原告按照合同约定主张被告支付违约金50万元，因违约金应当以实际损失为基础，原审法院根据合同的履行情况、被告的过错程度及原告的预期利益等因素酌定为10万元。原告主张超出部分，原审法院未予支持。根据合同约定，合同解除后被告不得继续使用原告商标，故原告主张被告立即停止使用原告享有独占许可使用权的第4674433号注册商标、原告所有的第4674450号、第4597220号注册商标的行为，即拆除店铺内外及删除相关资料所标示的含有上述注册商标的标识，不得使用含有沃尔得名称的店铺名称，原审法院予以支持。合同解除后，原告有权要求被告将操作手册、各类与授权经营有关的资料和文件返还给原告，故该项诉讼请求符合法律规定及合同约定，原审法院予以支持。被告辩称“原告没有按照合同约定的义务帮助被告招聘外教、教学主管、市场营销人员，致使被告现在经营困难，原告违约在先”，但并未提供证据予以证实，该抗辩无事实依据，原审法院未予采纳。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：“一、确认原告上海沃尔得投资有限公司与被告大连市沙河口区迈璞教育培训学校法定代表人汤辉签订的《特许加盟协议》于2013年11月1日解除。二、被告大连市沙河口区迈璞教育培训学校于本判决生效之日起十日内支付原告上海沃尔得投资有限公司月度特许权费128000元。三、被告大连市沙河口区迈璞教育培训学校于本判决生效之日起十日内支付原告上海沃尔得投资有限公司违约金10万元。四、被告大连市沙河口区迈璞教育培训学校立即停止使用原告上海沃尔得投资有限公司享有独占许可使用权的第4674433号注册商标、原告上海沃尔得投资有限公司所有的第4674450号、第4597220号注册商标的行为，即拆除店铺内外及删除相关资料所标示的含有上述注册商标的标识、不得使用含有沃尔得名称的店铺名称。五、被告大连市沙河口区迈璞教育培训学校本判决生效之日起十日内返还原告上海沃尔得投资有限公司的操作手册10套，包括员工手册、中心开业前辅导手册、人事行政操作手册、各项管理制度手册、财务操作手册、外籍员工手册、中心主任手册、公开课操作手册、市场活动方案集锦、各岗位职责及工作手册各1套。六、驳回原告上海沃尔得投资有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10795元（原告已预交），由原告上海沃尔得投资有限公司负担7695元，由被告大连市沙河口区迈璞教育培训学校负担3100元。”
上诉人迈璞学校的上诉请求为撤销原审判决的第二项、第三项，改判驳回被上诉人沃尔得公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：第一，原审判决违反举证责任规则，刻意回避被上诉人的违约责任。双方签订的《特许加盟协议》明确约定，被上诉人应帮助上诉人招聘外教、教学主管、市场营销人员等，被上诉人应对其合同义务是否履行负有举证责任，但原判却将该举证责任强加于上诉人，以此回避了被上诉人违约在先的事实。在被上诉人无法证明其履行了上述义务的前提下应认定其构成违约，上诉人有权行使抗辩权，拒绝支付相关费用。第二，认定违约金的基础应以实际损失和预期利益为准，在被上诉人没有提供上述证据的情况下，原审判决上诉人承担10万元违约金没有法律依据。
被上诉人沃尔得公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，关于举证责任问题，被上诉人在原审中已经提交了上诉人的违约情况完成了相应的举证义务，上诉人认为被上诉人违约并没有提供相关证据加以佐证，举证责任应由上诉人自行完成。第二，关于违约金问题，根据合同约定，上诉人应当支付违约金50万元及相应的滞纳金。原审中，被上诉人撤销了滞纳金，违约金法院也是酌情仅支持了10万元，这个数额完全合理。
本院审理查明，原审认定的事实属实。
双方当事人均未提供新证据。
本院另查明，双方签订的《特许加盟协议》第3.1.1约定，新中心开业前期，甲方（沃尔得公司）向乙方（迈璞学校）提供下列服务支持，其中包括：帮助乙方招聘教学主管、外教人员（乙方承担招聘外教所产生的费用并需在特许权授予专属地域挂靠有外国专家聘请资质的企业）。甲方为乙方提供中心主任及中心各部门岗位人员的职业技能培训和管理技能培训，市场部包括：市场经理、TMK（电话咨询）主管及TMK、户外推广主管及户外推广员；销售部包括：课程顾问经理及课程顾问；教学服务部包括：教学经理、外教及中教；财务部包括：财务主管及出纳；人事行政部包括：人事主管、前台及IT（其他略）。该协议第11.1.10约定，如迈腾学校一方因符合合同10.1条款重大违约而终止，考虑到此种违约造成沃尔得公司方品牌、商誉等遭受不可逆之损害，违约方应向沃尔得公司支付违约金人民币伍拾万元整（逾期超过五个工作日内支付银行存款利息，超过五个工作日以上，每天支付千分之五的滞纳金）。
迈璞学校于2012年7月6日开业。
以上事实，有沃尔得公司在原审中提供的《特许加盟协议》、当事人陈述等在案为凭，上述证据已在原审中经过质证，合法有效，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审判决是否违反举证规则，回避被上诉人违约在先的事实；2、原审法院酌定违约金数额10万元是否合理。
关于举证责任的分配问题。当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的《特许加盟协议》约定，新中心开业前期，沃尔得公司帮助迈璞学校招聘教学主管、外教人员，并提供中心主任及中心各部门岗位人员的职业技能培训和管理技能培训。上诉人认为被上诉人须派人帮助其招聘面试，而被上诉人认为其被上诉人仅是提供招聘的协助义务，而非负责招聘工作，通常做法是其根据各地学校发送过来的招聘人员简历，从中筛选合适人员提供任职建议，并在当地学校聘用工作人员后派人进行管理培训。鉴于特许经营模式所包含的被特许人在特定地域内在统一的经营模式下开展经营的特点，并结合上述合同约定以及关于迈璞学校承担招聘外教所产生的费用并需在特许权授予专属地域挂靠有外国专家聘请资质的企业的扩注内容，被上诉人对该合同义务性质的理解更符合特许经营合同约定的内容。被上诉人此种协助义务的履行应当建立在上诉人进行前期招聘工作并提出帮助请求的基础上，上诉人对此应承担举证责任，原审法院对于举证责任的分配并无不当。在上诉人不能举证证明其已经要求被上诉人提供协助的前提下，被上诉人无法履行该项协助义务，因此不构成在先违约。而且，上诉人在其所述未得到被上诉人协助的情况下仍旧选择自行招聘相关人员并于2012年7月6日开业经营，直至被上诉人于2013年10月31日向其发出《终止〈特许加盟协议〉通知函》的一年多时间内，上诉人均未曾主张被上诉人存在上述违约行为，而仅在被诉至法院后提出该项抗辩。因此，上诉人关于原审判决违反举证规则，被上诉人违约在先故其有权行使抗辩权拒绝支付相关费用的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于违约金数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方签订的《特许加盟协议》约定，如迈腾学校一方因符合合同10.1条款重大违约而终止，考虑到此种违约造成沃尔得公司品牌、商誉等遭受不可逆之损害，违约方应向沃尔得公司支付违约金人民币伍拾万元整。此种约定的违约金兼具补偿性和惩罚性功能，合同双方在签约时，对违约金高于实际损失是有一定认识的，如无特别不当，法院不宜介入违约金的调整；如违约金超出实际损失过多，法院才有调整的必要。本案中，鉴于双方约定的违约金50万元数额较大，且至沃尔得公司起诉时止迈璞学校经营时间仅一年有余，对沃尔得公司造成的损失有限，因此，法院对于迈腾学校减少违约金的请求予以考虑。原审法院根据合同的履行情况、迈腾学校的过错程度以及沃尔得公司的预期利益等因素酌定调整违约金为10万元，并无不当。而且，迈腾学校又无证据和充分理由否认原审法院的酌定数额。因此，本院对原审法院酌定的违约金数额予以认可。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人迈璞学校的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元（上诉人已预交），由上诉人大连市沙河口区迈璞教育培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁宏斌
审 判 员 马会敏
代理审判员 王立媛
二〇一四年十月八日
书 记 员 白 玫