北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第10492号
上诉人（原审原告）龙广，男，1976年3月4日出生。
委托代理人王佳，北京奉公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）弥雪，女，1965年2月10日出生。
委托代理人韩静，北京市君润律师事务所律师。
上诉人龙�因与被上诉人弥雪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第08689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙广及其委托代理人王佳、被上诉人弥雪之委托代理人韩静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙广在原审法院诉称：2013年8月20日，我受弥雪雇佣，在北京市朝阳区××号房屋从事门洞破拆施工。2013年8月21日13：30分左右，我与工友周××在该房屋三层内往楼下吊运破拆后遗留的渣土时，因简易吊配重失衡，致简易吊后部工子钢弹起，将我从该房屋三层拍落至一层，造成我身体严重受伤。此后，我被工友胡×等人送往北京朝阳急诊抢救中心进行抢救，我在该医院住院治疗33天，被诊断为急性内开放性颅脑损伤、硬膜下血肿、脑挫伤等，全身多处擦伤等症状。我在该院治疗期间，弥雪仅向医院交纳了部分治疗费用，其他费用均系我自行支付。现我尚未痊愈，仍需急性治疗，但弥雪拒绝向我进行赔偿。故我诉至法院，要求弥雪赔偿医疗费28462.67元、住院伙食补助费1650元、护理费18000元（医院护理自2013年8月21日至2013年8月27日、2013年8月31日至2013年9月4日共计12天，其他护理费是家属护理，时间以鉴定报告为准，每天150元，共计108天）、交通费500元、营养费7200元（60元每天，共120天）、误工费42000元（200元每天，共210天）、残疾赔偿金241926元、被抚养人生活费107821.56元、鉴定费3950元、精神损害抚慰金20000元。
弥雪在原审法院辩称：不同意龙广的诉讼请求。第一，龙广自身对伤害有重大的过错责任。龙广在我不知情、也不可能同意的情况下，擅自使用简易的吊装机，并且有饮酒的情况。没有正确的进行正确的垃圾清运程序。第二，××彩钢公司擅自�借给龙广简易的吊装机也有责任。第三，事故发生后我对龙广进行了积极的救治，花费了大量的医药费和抢救费，故不同意龙广的诉讼请求。我保留向相关责任人追偿的权利。对于计算费用的依据没有证据支持，不同意支付。
原审法院经审理查明：2013年8月20日，龙广受弥雪雇佣，在北京市朝阳区××号房屋从事门洞破拆施工。2013年8月21日，龙广使用简易吊自该房屋三层内往楼下吊运破拆后遗留的渣土，简易吊后部工子钢弹起，龙广被撞击后自三层落至一层。事故发生当日，龙广被送往北京朝阳急诊抢救中心进行抢救并住院，被诊断为急性内开放性颅脑损伤、硬膜下血肿、脑挫伤、颅骨骨折、颅底骨折、头皮撕脱、头皮裂伤、坠积性肺炎、全身多处擦伤等，2013年9月23日出院，出院医嘱建议半年后行颅骨修补术，休息四周、四周后复查，不适随诊。
庭审中，龙广、弥雪均确认简易吊系北京××彩钢压型板有限公司（以下简称×公司）的。龙广称是弥雪给的，让×公司用完龙广用。弥雪称龙广只带了开洞的工具，产生的垃圾可以通过楼梯运下去，没有必要用简易吊。龙广使用简易吊未经过其同意，且当时龙广还喝了酒。对此，弥雪提交×公司证明材料一份，该证明内容如下：据我司现场人员讲：……2013年8月21日上午，我司现场施工人员在四楼施工，开墙洞的3名工人在三层继续开洞。临近午饭时间，我司工人陆续下楼吃饭，开墙洞的施工人员也基本完成了全部工程。工程进行期间，看到他们中午喝酒，酒气很重。午饭后，我司现场施工人员在一层午睡。期间，开墙洞人员开始从三层向一层运施工垃圾。大约13：50左右，我司午睡人员被很大响声惊醒，并看到2名开墙洞施工人员倒在楼梯上，我司刚拉来的小型起重机掉落旁边，一个�器臂也摔断，这部机器还未全部安装完成固定，非有经验的培训过的工程人员不能使用，才知道他们2名工人没打招呼就擅自使用了这部机器往下运垃圾，他们不了解这部机器的性能和原理，也没有经过培训和熟练这部机器的使用方法。后听见胡×拨打120说，才知2名工人不慎坠楼。再后来，120赶到现场，我司现场施工人员协助医护人员将2名坠楼人员抬上救护车。以上情况，是我司本着对业主、对开墙洞施工人员负责的态度，通过对现场施工人员调查了解到的实际情况。龙广对该证据真实性不予认可，认为×公司与弥雪有利害关系。
庭审中，龙广提交票据，用以证明花费医疗费的情况。提交护理费发票，用以证明住院期间护理费支出情况。提交暂住证，用以证明龙广一直在北京务工。提交户口本及证明，用以证明被扶养人情况。弥雪对上述证据真实性认可。
庭审中�弥雪称其垫付金额为52361.85元，其中50000元是押金，其余是零散的药费。并提交费用票据加以证明，龙广认可弥雪垫付费用，但表示其主张的不包括弥雪垫付的费用。
审理中，龙广提出申请，并预交鉴定费3950元，法院依法出具委托，××鉴定研究所作出××（2014）医鉴字第328号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人伤残等级属八级，伤残率（赔偿指数）30%。2、被鉴定人急性内开放性颅脑损伤，原始损伤重，经住院行手术治疗，根据其原始损伤特点及其实际治疗康复情况，其伤后误工期考虑以180-210日，营养期、护理期以90日-120日左右为宜；如需二次手术行颅骨缺损修补术，其误工期、营养期及护理期均考虑为15-30日，具体请结合本案实际发生期限使用。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。龙广在为弥雪提供劳务工程中受到伤害，首先，作为雇主的弥雪，具有指示指导的权利义务；作为雇员的龙广，具有谨慎使用工具并对自身安全直接负责的权利义务。故综合考虑本案情况，法院将龙广、弥雪对该事故的责任比例确定为6：4。弥雪在此责任比例范围内承担赔偿责任。关于龙广所主张项目，医疗费有相应证据加以证明，住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、被扶养人生活费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，法院将在合理范围内予以支持。关于弥雪已付费用，在其责任比例之外的，应当予以扣减。关于鉴定费，因鉴定意见龙广构成伤残，故鉴定费应有弥雪承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原审法院于2014年6月判决，一、�雪于判决生效后十日赔偿龙广医疗费一万一千三百八十五元零七分、住院伙食补助费六百六十元、护理费四千二百元、交通费二百元、营养费二千一百元、误工费七千八百元、残疾赔偿金九万六千七百七十元四角、被抚养人生活费三万一千八百七十六元六角六分、精神损害抚慰金二千元，以上共计十五万六千九百九十二元一角三分，应扣除弥雪此前垫付部分的三万一千四百一十七元一角一分。二、驳回龙广的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，龙广不服原审法院判决，向本院提起上诉称：我受雇于弥雪进行门洞破拆施工，事发当天上午，我和另外两人开始破拆，产生渣土，工友胡×即给弥雪打电话询问如何清运渣土，弥雪答复使用�场的简易吊，随即我们开始使用简易吊清运渣土。施工现场没有楼梯，故只能用简易吊清运渣土。我能够熟练操作简易吊，此次事故并非我操作不当造成的，原审对事故产生的原因、责任未查清。事发当天中午我吃的盒饭，并未饮酒。北京××彩钢压型板有限公司与弥雪有利害关系，其出具的证明材料不应被采信。弥雪应承担全部赔偿责任，我无责。此外，我伤残指数为八级，原审法院判决精神损害抚慰金标准过低，应为15000元；原审认定鉴定费由弥雪承担但最终判决由我承担了1580元是错误的。故上诉请求撤销原审判决，按我方一审诉讼请求改判，并由弥雪承担本案一、二审诉讼费用。
弥雪辩称：我并不知道龙广在工作过程中使用他人的简易吊，且没有让其采取此种方式从楼上向楼下吊运垃圾，龙广主张我要求其如此工作与事实不符。在现场的另一组工作人员证�龙广当天中午吃饭时有喝酒情况，因此我认为龙广应承担主要责任。同意原审法院判决。
经审理查明：龙广之父龙××，1944年8月20日出生；之母赵××，1945年6月10日出生。龙广之父母共有子女四人。龙广之女龙×1，2008年6月19日出生；之子龙×2，2012年10月6日出生。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有诊断证明书、出院诊断证明书、住院病历、住院预交押金收据、医疗门诊收据、发票、四川省××村民委员会证明、司法鉴定意见书及双方当事人陈述等相关证据材料在案佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据查明的事实，此次事故发生系因龙广所操作的简易吊后部工字钢弹起，致其自房屋三层被撞落至一层。诉讼中，弥雪提供北京××彩钢压型板有限公司证明，用以证实事发当日龙广饮酒且未经该公司同意并无资质使用其吊装设备。该证据的出具方为弥雪房屋施工，系简易吊的所有者，与本案有利害关系，且作为证明事发当天事件经过内容的证据，应由相关人员出庭作证并经当事人质证，故上述证明不能据以作为认定事实的依据。龙广主张经弥雪同意使用简易吊，弥雪对此予以否认，龙广未就其主张提供相应证据，本院不予采信。弥雪作为接受劳务服务一方有对龙广具有安全警示及劳动保护义务，而龙广作为提供劳务一方，应谨慎使用工具并对自身安全直接负安全责任。故本院认定弥雪作为接受劳务方未尽到安全警示及劳动保护义务，在事故中的责任较大，应承担事故主要责任，龙广未谨慎使用工具并尽到安全注意义务，应承担事故次要责任，弥雪与龙广之责任比例为6：4，并依此比例判决弥雪赔偿龙广相应损失。
根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》精神，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故在判决残疾赔偿金时，应将被抚养人生活费计入该项。关于精神损害抚慰金，龙广因此次事故造成八级伤残，致其精神损害造成严重后果，弥雪承担事故主要责任，原审判决弥雪赔偿龙广精神损害抚慰金数额过低，故弥雪应赔偿龙广精神损害抚慰金9000元。关于鉴定费用，原审判决龙广承担鉴定费1580元，显属不当，故本案鉴定费用由弥雪�担。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第08689号民事判决。
二、弥雪于本判决生效后七日内赔偿龙广医疗费一万七千零七十七元六角、住院伙食补助费九百九十元、护理费六千三百元、交通费三百元、营养费三千一百五十元、误工费一万一千七百元、残疾赔偿金十九万五千七百七十六元零六分、精神损害抚慰金九千元，扣除弥雪此前垫付的二万零九百四十四元七角四分，共计二十二万三千三百四十八元九角二分。
三、驳回龙广其他诉讼请求。
鉴定费3950元，由弥雪负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费4187元，由龙广负担2169元（于本判决生效后七日内交纳）；由弥雪负担2018元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费6466元，由龙广负担2198元（于本判决生效后七日内交纳）；由弥雪负担4268元负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何灵灵
代理审判员 朱 伟
代理审判员 陈敏光
二〇一四年九月十九日
书 记 员 黄 蕾