广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1268号
上诉人（原审原告）：东莞市东骏物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市南城区雅园东骏路**号东骏豪苑客服中心***室。
法定代表人：张玲娜，公司总经理。
委托代理人：张宾，公司职员。
上诉人（原审被告）：蒋远军，男。
委托代理人：梁伟能、陆志一，均系广东吉径律师事务所律师。
上诉人东莞市东骏物业管理有限公司（以下简称东骏公司）、蒋远军因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第5786号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，蒋远军于2004年7月5日入职东骏公司处，担任保安员一职，后调整为保安部主管。2009年1月1日，双方签订了期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止的《劳动合同》，此合同到期后，双方没有续签劳动合同。2013年5月20日，东骏公司出具《通告》，以蒋远军不能充分担任保安部主管一职为由把蒋远军调整为保安员。
根据双方确认的工资明细，2012年7月至2013年6月蒋远军的工资构成包括基本工资、全勤奖、工作表现奖、工龄工资、补贴、加班费、伙食及社保等扣款，其应发工资分别为：3814.62元、3655.96元、4131.92元、4766.54元、3625.96元、3625.96元、4101.92元、5386.15元、3760元、4049.04元、3860元、3880元，月平均工资为4054.84元。其中2013年6月的各项工资构成与此前的月份持平，未有调整。
2013年7月16日，东骏公司出具《解除劳动合同通知书》，以蒋远军拒绝上班、连续持续旷工、旷工时间超过十五日以上为由解除与蒋远军的劳动关系。随后，双方就离职、补偿问题多次协商，至2013年7月23日，东骏公司再次向蒋远军出具《辞退通告》及书面赔偿意向（支付9个月工资作为解除劳动关系的经济补偿），蒋远军对此赔偿意向有异议。双方就解除劳动关系的经济补偿问题多次协商未果，蒋远军向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求东骏公司支付违法解除劳动合同的赔偿金80677.90元、2013年6月12日加班工资398.08元、2010年1月1日至2013年7月期间未签订劳动合同的二倍工资差额182586.82元、误工费29723.43元、住宿费2800元。该仲裁庭于2013年10月8日作出东劳人仲院塘庭案字（2013）717号仲裁裁决书，裁决东骏公司支付给蒋远军违法解除劳动合同的赔偿金77045元、2013年6月12日法定节假日加班工资398.08元，驳回蒋远军提出的其他仲裁请求。东骏公司不服该仲裁裁决，提出起诉。蒋远军没有提出起诉。
一审庭审中，东骏公司为其解雇事由的合法性提供了：1、员工违规通知单，内容为在2013年4月11日的小区各部门罢工事件中，蒋远军未能督导好保安部人员思想动向，造成严重后果，记大过一次并扣除薪金100元。该通知单由蒋远军签名确认，于2013年5月3日被核准；2、2013年6月18日出具的两份违规通知单，内容分别为蒋远军应在15日晚上夜班，但不服从安排，记小过一次，蒋远军于2013年6月17日不服从上级的合理工作指派、调遣，被即时解雇。两份通知单未由蒋远军签名确认，于2013年6月18日被核准；3、考勤卡，显示蒋远军自2013年5月中起一直没有打卡上班；4、录音光盘和视频录像，主张东骏公司调整蒋远军为保安员后，蒋远军拒不到岗工作，上班时脱离工作岗位、玩手机；5、职工奖惩办法，主张其公司管理制度规定无故连续旷工三天或一年内累计旷工三天，以及一年内记大过2次、记小过3次以上者，属于严重违反公司的规章制度，可以直接解除合同。东骏公司称2013年6月18日核准违规通知单的解雇决定后，双方就离职事宜多次协商未果，至7月16日再次出具书面《解除劳动合同通知书》正式作出辞退决定，后于7月23日出具《辞退通告》。蒋远军对上述证据质证认为：1、2013年5月3日的违规通知单，确认签名的真实性，但员工罢工与蒋远军没有关系。其他两份违规通知单，蒋远军不确认，且蒋远军对东骏公司将其调整为保安员有异议，对安排上晚班有异议；2、东骏公司于2013年5月中改用指纹打卡，因蒋远军没有签订合同，指纹没有采集、录入，所以无法打卡，实际上蒋远军上班至2013年7月23日；3、录音光盘不能确定录音发生的时间。东骏公司在没有任何法定及合同约定的条件下调整蒋远军为保安员，没有依据，蒋远军仍按合同履行作为部门主管的职务，也不同意调上夜班。至于视频录像，拍摄时间不能确定，拍摄地点也是蒋远军作为部门主管履行职务的工作地点范围内，无法证明蒋远军消极怠工；4、蒋远军不确认职工奖惩办法的真实性。
蒋远军主张东骏公司违法解除劳动合同关系，提供了光盘录音，内容主要是双方就离职补偿的协商，其中，有蒋远军索要2013年6月12日法定节假日加班工资的内容，东骏公司的工作人员回应称没有安排蒋远军出勤，蒋远军称由于东骏公司没有明确安排蒋远军休假因此蒋远军于6月12日有正常出勤。东骏公司质证认为：蒋远军在2013年4月员工罢工事件中负有领导责任，东骏公司把蒋远军调整为保安员，及后蒋远军开始消极怠工，导致东骏公司不得不与蒋远军协商辞退的问题。
根据案件调查需要，原审法院依职权向东骏公司的保安员朗宇芳、董胜武进行了调查，两人均表示2013年6月、7月在上班时间见到蒋远军，至于是否在上班就不清楚，2013年5月期间实行了指纹打卡考勤。双方均确认上述两员工笔录内容的真实性。东骏公司称由于蒋远军不配合，所以未能采集、录入指纹。
原审法院查明以上事实，有东骏公司营业执照、蒋远军身份证、仲裁裁决书及送达回证、雇员试用期登记表、通告、解除劳动合同通知书、员工违规通知单、员工奖惩办法、考勤卡、工资明细、光盘录音、视频录像、一审调查笔录等以及一审庭审笔录、质证笔录附卷为据。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷，双方就蒋远军的入职时间、工作岗位、工资发放情况均无异议，予以确认。结合诉辩双方的意见，本案争议焦点在于，东骏公司以“蒋远军拒绝上班，连续持续旷工，旷工时间超过十五日以上”为由辞退蒋远军，是否须支付解除劳动合同的经济补偿。东骏公司提供了蒋远军2013年2月至5月的考勤卡，称蒋远军于5月中起就没有打卡上班。蒋远军主张东骏公司自5月中起开始指纹打卡上班，因蒋远军没有签订合同，所以没有录入指纹导致无法打卡，而蒋远军实际出勤至7月23日。根据原审法院调查笔录显示，东骏公司保安员郎宇芳、董胜武均确认东骏公司于5月中开始实施指纹打卡，也表示工作时间有见到蒋远军。东骏公司也确认蒋远军没有录入指纹。因此东骏公司举证的考勤卡不足以证明蒋远军没有上班。至于东骏公司提供的光盘录音及视频录像，有个别反映蒋远军手持手机的画面，但不能确定拍摄时间是否工作时间内，而个别反映蒋远军在小区内行走的画面，与蒋远军执行保安工作的性质相关联，难以认定蒋远军存在严重怠工行为。东骏公司最终以旷工为由解除与蒋远军的劳动合同关系，但未能提供事实依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，东骏公司应承担相应的举证不能责任，对蒋远军关于东骏公司违法解雇的主张予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，东骏公司应根据蒋远军的工作年限每满一年支付二个月工资的标准向蒋远军支付违法解除劳动关系的赔偿金，前述已查明蒋远军离职前月均工资为4054.84元，即东骏公司应支付赔偿金4054.84元×9.5个月×2倍=77041.96元。东骏公司请求无须支付蒋远军违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实、法律依据，不予支持。
至于加班工资问题。2013年6月12日为端午节，属于法定节假日，依法蒋远军当天可休假，以由用人单位安排上班为例外。根据蒋远军与东骏公司管理人员的通话录音，东骏公司并未安排蒋远军于2013年6月12日上班，蒋远军在法定节假日以东骏公司未明确安排其休假为由自行出勤，不属于东骏公司安排的工作，蒋远军据此要求东骏公司支付当天的加班工资差额，缺乏法律依据，东骏公司请求确认无须支付，予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、东骏公司于判决发生法律效力之日起五日内向蒋远军支付违法解除劳动合同赔偿金元77041.96元；二、驳回东骏公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由东骏公司负担。
一审宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。
蒋远军上诉称：2013年6月12日为端午节，是法定节假日，蒋远军可依法休假。然而蒋远军是保安部主管，在东骏公司未安排其休假的情况下，蒋远军必须履行主管职责继续上班。且东骏公司主张蒋远军当天没有上班，却没有提交其掌握的2013年6月的考勤记录，应承担相应的不利后果。上诉请求：判决东骏公司支付蒋远军2013年6月12日法定节假日加班工资398.08元。
东骏公司上诉称：蒋远军存在旷工事实，东骏公司解除劳动合同有效，无需向蒋远军支付赔偿金。因蒋远军不能充分履行主管职责，东骏公司决定对其从6月1日起调岗，蒋远军一直消极怠工没有打卡上班，之后回到东骏公司也是为了协商事宜，并没有上班。原审对东骏公司两保安员的调查笔录，只是显示保安员在6、7月上班时间见到过蒋远军，但不能否定蒋远军旷工的事实。蒋远军事实上已经连续旷工超过三天，违反了公司的《职工奖惩办法》，东骏公司据此解除双方劳动合同合法。即使法院不认定蒋远军存在旷工事实，蒋远军在一年内已被记过达三次，东骏公司也有权直接解除合同而无需支付蒋远军赔偿金。上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判东骏公司无需支付蒋远军违法解除劳动合同赔偿金77041.96元；二、本案诉讼费全部由蒋远军承担。
双方均未针对对方上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人东骏公司和蒋远军上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点是东骏公司是否需向蒋远军支付违法解除劳动关系的赔偿金及2013年6月12日法定节假日加班工资。
关于违法解除劳动关系的赔偿金，本院认为，根据东骏公司作出的解除劳动合同通知书可以看出，东骏公司解除与蒋远军劳动关系的理由是蒋远军“自2013年6月1日将工作岗位临时调整为保安员起，一直拒绝上班，连续持续旷工，旷工时间远远超过十五日以上”，故本院仅对该理由是否成立进行审查。东骏公司提交了蒋远军2013年2月至5月考勤卡、光盘录音及视频录像等证据拟证明其上述主张，而双方确认2013年5月中起东骏公司实行指纹打卡，蒋远军没有录入指纹，且根据原审向东骏公司两保安员作的调查笔录显示，该两保安员在2013年6、7月工作时间均有见到蒋远军，东骏公司主张蒋远军只是来公司协商事宜并未上班，但未能提交证据予以反驳。故本院认为东骏公司未能提交充分证据证明其解雇理由成立，属于违法解雇，应向蒋远军支付相应工作年限的赔偿金。一审处理正确，依法予以维持。
关于2013年6月12日法定节假日加班工资，根据双方确认的工资明细表显示，2013年6月没有加班天数，加班费一栏显示为“0.00”，现蒋远军又主张该月上述日期的加班费但没有证据证明，其该项请求缺乏依据，不予支持。
综上所述，上诉人东骏公司、蒋远军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由东骏公司、蒋远军各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 李晓彬