吉林省和龙市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和民初字第436号
原告：延边新生建筑劳务有限公司，住所地：延吉市。
法定代表人：董喜峰，该公司经理。
委托代理人：曲恒威，男，住延吉市。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
被告：延边顺达通用建筑工程有限责任公司，住所地：和龙市。
法定代表人：庞新利，该公司经理。
委托代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
委托代理人：张保华，吉林华烁律师事务所律师。
原告延边新生建筑劳务有限公司诉被告延边顺达通用建筑工程有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告延边新生建筑劳务有限公司的委托代理人曲恒威、杨胜宪，被告延边顺达通用建筑工程有限责任公司的委托代理人朱辉、张保华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告延边新生建筑劳务有限公司起诉称：2010年4月1日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定原告承包由被告承建的民乐小区中6、9、12号楼劳务部分，合同总价款约200万元，为了便于施工，原告从被告处购买了两台塔式起重机，每台400**元，购买塔吊的价款在工程款中抵扣。2010年9月28日，双方因争议解除合同，原告撤出工地，但被告不允许原告撤走塔吊。2014年5月20日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2014）延中民四终字第11号民事判决书，判决原告承担违约金83000元；被告支付工程款709078元并承担利息，目前该判决已发生法律效力。原告施工期间，被告已将塔吊交付给原告，买卖合同已成立，被告以原告应承担违约责任为由扣留两台塔吊的行为侵犯了原告的物权，故要求被告赔偿原告扣留塔吊期间的损失180000元（2011年两台塔吊7个月租赁费70000元＋2012年两台塔吊4个月租赁费40000元＋2013年一台塔吊3个月租赁费30000元＋2014年一台塔吊4个月租赁费40000元）及鉴定费5000元。
原告为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：一、（2014）延中民四终字第11号民事判决书一份，证明双方结算时已经扣除8万元的塔吊款，双方对塔吊买卖事实并无争议；二、2010年7月5日原告与和龙市世新房地产开发有限公司签订的建筑施工合同书一份，证明原告在被告扣留塔吊期间承揽工程需要使用塔吊的事实；三、租赁合同及结算收据各一份，证明原告与天宇设备租赁有限公司租赁了两台塔吊及租赁费11万元；四、2013年8月18日原告与和龙市世新房地产开发有限公司签订的施工合同书一份、设备租赁合同一份，证明原告承包了该公司的建筑工程，承包期间需要使用塔吊进行生产，原告方租赁了一台塔吊的事实；五、价格鉴定结论书一份，证明光华QZT20塔吊从2011年至2014年的市场租赁费用为212000元；六、鉴定费收据一份，证明原告因鉴定支出鉴定费5000元；七、证人郝吉成、李成文证言，证明2010年9月28日后，被告扣留了两台塔吊；八、证人林存贵（林冲）、薛庆春、李欣证言，证明2011年、2012年、2013年、2014年，原告租赁了证人的塔吊；九、庞桂芬证明一份，证明2014年11月30日被告向原告交付了两台塔吊；十、延吉市商品综合交易市场收据一份，证明塔吊经过被告占有四年交还给原告时已经不能使用，原告将其作为废品出售，出售价格为23000元。
被告延边顺达通用建筑工程有限责任公司答辩称：被告向原告交付两台价值80000元的塔吊是用于抵顶工程款，即原告在施工期间使用两台塔吊，工程结束后将两台塔吊折抵80000元工程款，但原告在2010年9月份撤出工地后，并未将塔吊拆卸带走，该塔吊一直处于被告方保管，因此，被告并没有将塔吊实际交付给原告，故合同未能实际履行，如果被告未交付塔吊应属于违约行为，而不是承担侵权责任，综上，对于原告要求赔偿损失的诉讼请求，不应支持。
被告延边顺达通用建筑工程有限责任公司在举证期限内未向本院提交证据。
经庭审质证，对于原告向本院提交的一、六、八、九号证据，被告表示无异议，本院予以采信；对于原告向本院提交的二、三、四号证据，被告提出异议，但该三份证据可与原告向本院提交的八号证据互为佐证，故本院予以采信；对于原告向本院提交的五号证据，被告虽提出异议，但经询问鉴定人，鉴定程序并未违反法律规定，故本院予以采信；对于原告向本院提交的七号证据，被告虽提出异议，但未举出相应证据予以反驳，故本院予以采信；对于原告向本院提交的十号证据，被告对其真实性未提出异议，本院对该份证据本身予以采信。
本院根据原、被告的陈述及本院确认的有效证据，综合认定如下事实：2009年7月28日，和龙市顺达房地产开发有限责任公司与被告签订建设工程施工合同，将其开发的民乐小区6、9、12号楼及附属营业房的土建、水暖、电气工程发包给被告。2010年4月1日，被告与原告签订建设工程施工合同，双方约定：由原告承建民乐小区6、9、12号楼及附属营业房的土建工程，工期为2010年4月1日至2010年8月15日，合同价款约200万元以及工程款的支付方式、违约金等。为了方便施工，当日，双方又达成了两台光华QTZ20塔吊买卖协议，每台价款为40000元，共80000元。合同签订后，被告将两台塔吊交付给原告进行施工，原告在施工期间因工程款及工期问题与被告发生争议，双方遂于2010年9月28日解除合同，原告撤出工地时，被告拒绝原告将两台塔吊拆卸带走。2011年至2014年期间，原告陆续承建由和龙市世新房地产开发有限公司开发的林苑小区、誉民小区工程的土建工程，因施工需要，原告分别在吉林天宇建设股份有限公司机械设备公司、延边宏达建筑机械设备租赁有限公司租赁塔吊，具体为2011年在吉林天宇建设股份有限公司机械设备公司租赁两台光华QTZ20塔吊五个月，支付租赁费50000元（每台每月租赁费为5000元），2012年在吉林天宇建设股份有限公司机械设备公司租赁两台光华QTZ20塔吊五个月，支付租赁费50000元（每台每月租赁费为5000元），2013年在延边宏达建筑机械设备租赁有限公司租赁一台光华QTZ315塔吊三个月，支付租赁费30000元（每台租赁费为10000元），2014年在延边宏达建筑机械设备租赁有限公司租赁一台光华QTZ315塔吊四个月，支付租赁费40000元（每台租赁费为10000元）。庭审中，原告自述2013及2014年租赁光华QTZ315塔吊是因为所承建的工程为U型楼盘，一台光华QTZ315塔吊相当于两台光华QTZ20塔吊，光华QTZ315塔吊更便于施工该楼盘。
另查明：2014年10月29日，延吉市价格认证中心作出光华QTZ20塔吊的租赁价格鉴定意见，2011年QTZ20塔吊每月租金为6500元，2012年每月租金为6000元，2013年每月租金5500元，2014年每月租金为5000元。2014年11月30日，经本院协调，被告将两台QTZ**塔吊交付给原告，原告当即将其出售给延吉市商品综合交易市场，出售价格为23000元。
再查明：2010年9月28日双方当事人因工程款问题发生争议后，诉至人民法院，2014年5月20日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2014）延中民四终字第11号终审判决，判决被告支付原告工程款709078元及利息，该工程款已将塔吊价款80000元扣除。
本院认为：原、被告于2010年4月1日达成的塔吊买卖协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。订立塔吊买卖协议后，被告将塔吊实际交付给了原告使用，因塔吊属于动产，物权变动方式为交付，故被告在向原告交付塔吊时，所有权已转移给原告。2010年9月28日，双方解除建设工程施工合同即原告撤出施工工地时，被告拒绝原告将争议塔吊带走的行为侵害了原告对塔吊的支配权，故应承担侵权责任。
关于原告的损失方面，虽然原告租赁塔吊的损失为间接损失，但从原告的性质及经营范围看，其财产来源主要来自建设工程，被告亦明知原告的经营范围，故被告扣留塔吊主观上存在过错，原告租赁塔吊的损失与被告的侵权行为之间存在因果关系。从鉴定意见看，原告租赁塔吊的价格均未超过鉴定价格，虽然原告在2013年及2014年租赁的塔吊型号为QTZ315，但租赁价格并未增加（2013年若租赁QTZ20塔吊，租赁费会比租赁QTZ315增加3000元），且原告在根据施工需要采取性价比最高的塔吊型号进行施工并无不当，若其在占有争议塔吊的情况下也不会外出租赁，另外，塔吊属于生产资料，有一定的使用年限，被告自2014年11月30日才将塔吊返还给原告，已隔四年之久，塔吊本身价值也有所减损，故原告在2011年至2014年租赁塔吊的损失，被告应予以赔偿，具体数额为2011年50000元，2012年50000元，2013年30000元，2014年40000元，合计170000元。
关于鉴定费方面，因原告对于租赁塔吊的损失已提供证据，但被告不予认可，在此情况下，原告申请鉴定，故对于该鉴定费损失，亦应由被告承担。
对于被告提出的合同未实际履行，即其未实际向原告交付塔吊，故不应承担侵权责任的辩解，无事实依据，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条的规定，判决如下：
一、被告延边顺达通用建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告延边新生建筑劳务有限公司租赁损失170000元及鉴定费5000元；
二、驳回原告延边新生建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4000元，由被告延边顺达通用建筑工程有限责任公司负担。
审 判 长 董 亮
代理审判员 吴龙吉
代理审判员 韩梅花
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 李雅楠