广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第194号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1963年9月13日出生，湖南省津市市人，汉族，文化程度高中。因本案于2013年10月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于广州市花都区看守所。
辩护人许世平，广东颐和律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人何某某犯非法行医罪，于2014年1月14日作出（2014）穗花法刑初字第144号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何某某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年5月起，被告人何某某在未取得医师资格、《医疗机构执业许可证》的情况下，在广州市花都区狮岭镇龙泉东路20号经营一间无牌诊所。2013年7月29日、7月30日，被告人何某某因非法行医被广州市花都区卫生局行政处罚两次，后仍继续经营。2013年10月10日，广州市花都区卫生局与公安机关共同查处该诊所，当场抓获被告人何某某。
原判认定上述事实，有广州市公安局花都区分局狮岭派出所出具的抓获经过、广州市花都区卫生局花卫函［2013］27号《关于移送何某某涉嫌非法行医材料的函》、（花）卫案移［2013］028号案件移送书、现场笔录、询问笔录、广州市花都区卫生局2013年0025号、2013年0029号当场行政处罚决定书、广东省定额罚款收据、证据先行登记保存决定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查照片、证人曾某乙的证言及对被告人何某某的辨认笔录、对作案地点、药品的照片指认；被告人何某某的供述、对作案地点、涉案赃物的照片签认、被告人何某某的身份材料等证据证实。
原判认为，被告人何某某无视国家法律，未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人何某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条第（四）项之规定，判决如下：（一）被告人何某某犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元；（二）扣押在案的注射器、药品等均予以没收。
上诉人何某某及其辩护人提出：何某某犯罪情节较轻，是初犯，归案后能如实供述自己的罪行，且花都区卫生局对其第二次行政处罚存在严重瑕疵，请求二审改判其缓刑。
经审理查明，2013年5月起，上诉人何某某在未取得医师资格、《医疗机构执业许可证》的情况下，在广州市花都区狮岭镇龙泉东路20号经营一间无牌诊所。2013年7月29日、7月30日，上诉人何某某因非法行医被广州市花都区卫生局行政处罚两次，后仍继续经营。2013年10月10日，广州市花都区卫生局与公安机关共同查处该诊所，当场抓获上诉人何某某。
认定上述事实的证据有：
1、广州市公安局花都区分局狮岭派出所出具的抓获经过证实：2013年10月10日18时30分许，公安机关根据举报，联合花都区卫生局工作人员对花都区狮岭镇龙泉东路20号无牌诊所进行查处，现场抓获上诉人何某某，查获药品、医疗器械等一批。
2、常住人口信息查询资料，证实上诉人何某某的身份情况。
3、广州市花都区卫生局出具的证明证实：上诉人何某某未在花都区卫生局进行医师执业注册或登记备案，不具备在花都区范围内从事诊疗活动的资格。
4、广州市花都区卫生局出具的花卫函［2013］27号关于移送何某某涉嫌非法行医材料的函、（花）卫案移［2013］028号案件移送书、现场笔录、现场照片、询问笔录、证据先行登记保存决定书、广州市花都区卫生局2013年0025号、0029号当场行政处罚决定书、广东省定额罚款收据证实：上诉人何某某于2013年7月29日、30日先后两次因非法行医被花都区卫生局予以取缔、罚款行政处罚，10月10日再次非法行医时被查处；花都区卫生局对查获的注射用头孢曲松钠5盒、罗红霉素片6盒、头孢拉定胶囊4盒、阿莫西林颗粒6盒、克林霉素磷酸酯注射液3盒、氯化钠注射液21瓶、葡萄糖注射液12瓶、一次性使用无菌注射器11支、对己酰氨基酚片3盒进行了登记保存。
5、广州市公安局花都区分局穗公花搜查字［2013］3068号搜查证、搜查笔录证实：公安机关在上诉人何某某经营的无牌诊所查获多种药品及医疗器械一批，均依法予以扣押（暂扣于花都区卫生局）。
6、证人曾某乙的证言及其辨认、指认笔录：2013年10月10日下午，我感觉发烧了。18时许，我去到龙泉东路20号，看到一家无牌小诊所，为图方便省钱就去看病。诊所内只有一名白衣中年男子坐诊，他看了我的舌头，测体温将近39度，说要打一瓶吊针才能降下来。我觉得病情没有那么严重，也不想花太多钱，就说不打吊针，他就说注射一针，我同意了。他给我注射后，还给我开了一盒罗红霉素片、6小包白色西药，收了我30元。我准备走时有民警和卫生局工作人员来检查。
经辨认照片，证人曾某乙指认上诉人何某某就是给其看病的男子，并对案发地点及何某某发给其的药品的照片进行了签认。
7、上诉人何某某的供述及其指认笔录：我高中毕业后，在公安县一卫生所工作了一段时间，学习了一些医疗知识，但没有在合法医疗机构从业的经历，也没有医生资格或乡村医生资格证。2013年5月开始，我在花都区狮岭镇龙泉路20号楼下开了一个没有取得《医疗机构执业许可证》的无牌诊所。该档口用木板隔开两个空间，外面放了一张桌子、一排椅子，用来看病，里面是处理室，替人打针等，档口阁楼放着药品、针筒之类的器械。我主要看感冒病人，平常治疗都是先打屁股针，然后开药给患者内服，不开处方笺。有时候一天有一、两个病人来看病，有时候没有，至今我共看了约100多个病人，每月获利约五、六百元，在8月和9月分别停诊半个月。诊所内有体温计、针筒、输液器，还有一些药品针水，如氨基比林针、柴胡针、病毒灵片等，都是我去药店购买的，没有假药。2013年7月29日、30日，我两次因无证行医被花都区卫生局行政处罚过，每次都是罚款50元。因为档口想转掉，而且进的货还没有用完，所以我被处罚后仍继续在诊所看病，从第二次被行政处罚至今，我共看了约30多个病人。2013年10月10日，来我诊所看病的那个男病人是感冒发烧，我开了退烧药，替他打了柴胡退烧针，没开处方笺，收费30元。
上诉人何某某对作案地点以及查获的药品等的照片进行了签认。
本院认为，上诉人何某某未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。归案后，上诉人何某某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据上诉人何某某的具体犯罪情节及其犯罪后的悔罪表现，对其适用缓刑。原判认定上诉人何某某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以改判。上诉人何某某及其辩护人请求对其适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条第四项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第144号刑事判决中第一项对被告人何某某的定罪部分和判决的第二项，即被告人何某某犯非法行医罪，扣押在案的注射器、药品等均予以没收；
二、撤销广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第144号刑事判决中第一项对被告人何某某的量刑部分，即判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元；
三、上诉人何某某犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 但振亚
审 判 员 伦铭健
代理审判员 刘卫鸿
二〇一四年三月十七日
书 记 员 何福森