安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00083号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹若凡，男，汉族，1978年4月1日出生，安徽省桐城市人，高中文化，劳务人员。因涉嫌犯合同诈骗罪于2007年11月5日被桐城市公安局刑事拘留，同年12月11日被桐城市公安局取保候审，2008年12月10日被桐城市公安局解除取保候审。2013年4月9日经桐城市人民检察院批准逮捕，2014年9月3日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人郑学锋，安徽昊华律师事务所律师。
安徽省桐城市人民法院审理安徽省桐城市人民检察院指控原审被告人尹若凡犯诈骗罪一案，于2015年2月9日作出（2014）桐刑初字第00214号刑事判决。原审被告人尹若凡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人尹若凡和询问被害人江某某，听取上诉人尹若凡的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人尹若凡系桐城人，与被害人江某某系邻里关系。2004年至2005年10月被告人尹若凡在合肥市“平顶山市城市规划设计院”担任设计工作，因工作关系与安徽金江房地产开发有限公司（以下简称“金江公司”）法定代表人荀某某相识，荀某某欲将金江公司的“金江花园”工程的设计让尹若凡承揽。桐城市建筑工程公司的项目经理尹某某，与尹若凡父亲相识且相邻，尹某某意欲通过尹若凡介绍，在合肥承接建筑工程，后经尹若凡介绍引荐，荀某某同意桐城市建筑工程公司可以参与工程的竞争。尹某某因缺少资金，遂邀约江某某与其共同参与工程的承接，2004年1月30日，甲方尹某某和乙方江某某签订了《协议书》，协议主要内容是：甲方在中国科学院安徽分院《安徽金江房地产开发有限公司》承包一期宿舍楼工程造价1700万元。工程合同预算、施工由甲方负责安排，乙方协助办理。工程前期所有的资金支出由乙方垫付。待工程拨付款时逐步退回，竣工结算时还清；工程的利润双方各得一半。自2003年11月2日至2004年4月18日，尹若凡以送礼、购买工程标书和图纸、水电预算费、招标费、差旅费、质保金等名义，让江某某二十一次向其支付各种费用计人民币357368元，其中包含2004年1月14日及2月23日先后两次向尹若凡账户汇款“质保金”各5万元，2004年4月13日江某某和尹某某到合肥尹若凡家中支付“质保金”10万元。该数额通过尹某某记账本予以确认。2004年5月尹某某将江某某已经前期投资约30多万元的事实向桐城市建筑工程公司的经理张某某反映，张某某询问尹某某付款可有手续，尹某某讲没有手续。张某某感觉诧异，后经商量，5月2日由张某某、尹某某、江某某三人去合肥找荀某某核实此事。经尹某某询问荀某某，尹若凡是否将20万元的质保金交给荀某某，荀某某说没有这回事，没有收到尹若凡任何钱，荀某某叫尹某某打电话给尹若凡，让尹若凡来当面对质，但尹若凡坚持讲已将20万元“质保金”交给了荀某某，并说自己有事不能前来。尹若凡介绍工程一事未果，江某某遂向尹若凡催要工程投资款。经尹某某和尹若凡对江某某开支账目进行核对，2004年5月12日尹若凡向江某某出具了“借条”言明“今借到江某某现金叁拾叁万捌仟元整”。后江某某多次催要，尹若凡未偿还此款，同年10月12日江某某遂向桐城市公安局报案，控告尹若凡和尹某某以欺骗的方式取得其巨额资金，请求桐城市公安局依法处理。
2005年11月1日桐城市公安局对尹若凡、尹某某涉嫌合同诈骗罪一案予以立案，因证据不足，2011年9月15日桐城市公安局将此案予以撤销。2013年3月4日，桐城市公安局以因发现新的证据，重新立案侦查。2014年9月2日宣城市公安局鳌峰派出所民警将尹若凡在宣州“豪恩宾馆”8217号房间将尹若凡抓获归案。
以上事实，有下列证据予以证实：
1.被害人江某某的控告书及陈述，证实：尹若凡冒充该金江公司的董事长助理和人事部主任，谎称能承接到该公司“金江花园”一期工程，取得其信任。应尹若凡的要求，其于2003年年底至2004年上半年给付了尹若凡所谓的“质保金”二十万元，另外尹若凡还以各种借口，巧设名目，以送礼、办手续、购置工程材料等骗取资金，所有的费用支出都由尹某某记录。在支出大量资金尚不知工程何时开工等具体情况时，其感觉事情不对，遂找到金江公司法定代表人荀某某后方知受骗上当。
2.证人荀某某的书面证言及其出庭作证的证言，证实：2003年经朋友介绍准备让尹若凡为金江公司设计图纸，尹若凡不是该公司的董事长助理和人事部的经理。2004年开始“金江花园”工程确实在运作，2007年9月18日开工建设。其没有收取尹若凡介绍工程的质保金20万元，且金江公司是正规公司，如果收取质保金也不会交给其，应该交到公司财务，由财务出具发票。尹若凡请其到桐城玩，是因为尹若凡承接设计任务，设计费是25万元。其听说尹若凡收了桐城一个人的钱想搞金江公司的项目后，遂打电话给了江某某，并叫江和他公司的老总一起来，把事情当面讲清楚了，但尹若凡没有来。后来为这件事情，“金江花园”工程的设计也就没有给尹若凡做了。这些年，其一直在合肥搞房地产开发，尹若凡从来没有找过其，其没有收过尹若凡一分钱。
3.证人尹某某的证言，证实：尹若凡为其介绍“金江花园”的工程，自己与江某某签订了协议书，后来江某某投资了工程的前期费用开支，费用开支由其记账，江某某给尹若凡汇款和现金，其中含“质保金”20万元，其余资金是吃喝及工程前期运作开支，都由其记录在笔记本上。尹若凡讲将20万元“质保金”交给荀某某，但荀某某说没有此事，其打电话给尹若凡让其对质，但尹若凡没有去。后来江某某找尹若凡要钱，尹若凡写了33.8万元条据给江某某。
4.证人张某某证言，证实：经尹某某介绍，其陪同来桐城的荀某某在惠园饭店吃过饭，并且荀总讲可以参与工程的竞争。其很怀疑江某某将“质保金”交给尹若凡的事实，后其和江某某、尹某某去证实尹若凡是否将20万元的保证金交给荀某某，荀某某很生气，说根本没有的事情。让尹若凡去对质，尹若凡没有去对质。
5.《协议书》证实：2004年1月30日江某某和尹某某协议承接金江公司“金江花园”工程的资金和管理等问题。
6.尹若凡中国银行储蓄账户金融类交易明细，佐证了2004年1月14日及2月23日江某某两次汇款给尹若凡，每次5万元，共计10万元。
7.《借条》证实：尹若凡言明“今借到江某某现金叁拾叁万捌仟元整，特此立据。2004年5月12日。”与江某某的陈述、尹某某的证言相互印证，尹若凡对此亦有相同供述。
8.资金支出信息，证实：尹某某记录的《合肥市金江房地产开发公司金江花园一期工程开支费用统计表》详细列明各项开支费用，时间自2003年11月2日至2004年4月18日共计二十一次，费用合计357368元，与江某某的陈述相互印证。2004年5月12日尹若凡在笔记本下方签名，言明“以上情况属实”。
9.《收条》证实：尹若凡出具条据言明“今收到江某某人民币拾万元整，与2003年底和2004年上半年共贰拾万元整，此款用于金江花园一期项目质保金。特此立据。安徽省金江房地产开发公司尹若凡。2004年4月13日”。与江某某的陈述、尹某某的证言相互印证，尹若凡对此亦有相同供述。
10.金江公司出具的《证明》三份，证实：金江公司未聘任尹若凡担任公司董事长助理及人事部主任，尹若凡也从未在该公司工作过。该公司开发的“金江花园”工程于2007年7月28日开工，不分一、二期。该公司从未向尹若凡收取任何工程质量保证金。
11.户籍证明，证实尹若凡身份情况。
12.扣押清单及照片，证实桐城市公安局扣押了尹若凡手机一部、建设银行卡一张及现金6300元等物品。
以上证据，均经庭审质证，其中的书证有尹某某记录的记账本、银行储蓄金融类交易明细、尹若凡出具的《收条》、《借条》与被害人江某某的陈述，相互印证，与证人尹某某、张某某和荀某某的证言能相互关联和吻合，能够证明认定的事实，且具有合法性，足以认定。
原判认为：被告人尹若凡以给他人介绍建筑房地产工程为名，用虚构事实和隐瞒真相的方法，让江某某信以为真，多次骗取江某某的财物，且以种种理由让江某某开支各项费用，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人尹若凡多次诈骗，酌定从重处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决被告人尹若凡犯诈骗罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币五万元。追缴被告人尹若凡非法所得三十三万八千元，发还江某某。
被告人尹若凡上诉提出：1.其为尹某某、江某某介绍工程客观真实，没有实施虚构事实和隐瞒真相的行为，且其收到江某某的资金全部用于交给荀某某用于江某某承揽工程开支，一审认定其非法占有江某某财产证据不充分。且事后其就全部开销向江某某出具了条据，本案应定性为民事纠纷。2.即使其行为构成诈骗罪，一审判决认定的诈骗数额有误，应将江某某所花宴请招待及其他消费支出去除，原判量刑明显偏重。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
其辩护人提出了与尹若凡上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：上诉人尹若凡于2004年至2005年10月在合肥市“平顶山市城市规划设计院”担任设计工作，因工作关系与金江公司法定代表人荀某某相识，荀某某欲将金江公司的“金江花园”工程的设计让尹若凡承揽。桐城市建筑工程公司的项目经理尹某某意欲通过尹若凡介绍，在合肥承接建筑工程，后经尹若凡介绍引荐，荀某某同意桐城市建筑工程公司可以参与工程的竞争。尹某某因缺少资金，遂邀约江某某共同参与工程的承接并就相关事宜作出书面约定。自2003年11月2日至2004年4月18日，尹若凡以送礼、购买工程标书和图纸、水电预算费、招标费、差旅费、质保金等名义，让江某某二十一次向其支付各种费用计人民币357368元，其中包含2004年1月14日及2月23日江某某先后两次向尹若凡账户汇款“质保金”各5万元，2004年4月13日江某某和尹某某到合肥尹若凡家中支付“质保金”10万元。该数额通过尹某某记账本予以确认。后尹某某、江某某、张某某三人去合肥找荀某某了解工程进展，荀某某说没有收到尹若凡任何钱。尹若凡介绍工程一事未果，江某某遂向尹若凡催要工程投资款。经尹某某和尹若凡对江某某开支账目进行核对，2004年5月12日尹若凡向江某某出具了“借条”言明“今借到江某某现金叁拾叁万捌仟元整”。后江某某多次催要，尹若凡未偿还此款。
上述事实，原审法院在一审判决书中列举了相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审示证、质证属实。在本院审理中，上诉人及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定事实的证据予以确认。
针对上诉人尹若凡及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于上诉人尹若凡及其辩护人提出尹若凡没有实施虚构事实和隐瞒真相的行为，认定尹若凡非法占有江某某财物的主观目的证据不充分，本案应定性为民事纠纷的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实尹若凡虚构自己是金江公司董事长助理兼人事部主任身份，并虚构金江公司“金江花园”工程需要提前开支各项费用和预交“质保金”，且私自收取巨额的“质保金”。在明知自己无法介绍金江公司“金江花园”工程时，虚构将“质保金”给付荀某某的事实，在荀某某要求凭证人尹某某及被害人江某某当面对质时，尹若凡避而不见。尹若凡提出其受聘于金江公司，其将江某某预交的20万元“质保金”给付荀某某时后者出具三条收据，因金江公司办公室搬迁聘书与收据均遗失，江某某交付的其他钱款其交给荀某某时未要求出具收据等手续，但并未提供证据予以证实，该辩解与金江公司出具的《证明》、荀某某的证言等证据相互矛盾，且明显与常理不符，本院不予采信。在案证据中证人荀某某、尹某某、张某某的证言及被害人江某某的陈述基本一致，且有尹若凡中国银行储蓄账户金融类交易明细、尹某某记录的资金支出明细等证据相佐证，本院予以采信。上诉人尹若凡的一系列行为，足以认定其主观上具有非法占有他人财物的故意，故上诉人尹若凡及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人尹若凡及其辩护人均提出一审判决认定的诈骗数额中应将江某某所花宴请招待及其他消费支出去除的上诉理由及辩护意见，经查，本案中被害人江某某之所以宴请招待及支出其他消费，是基于对上诉人尹若凡承诺介绍承接工程、签订合同的信任，而尹若凡也正是以介绍承接工程、签订合同为幌子，通过骗取吃饭消费及其他支出等手段谋求被害人钱财，且在江某某要求尹若凡偿还被骗财物时，尹若凡出具“借条”，也是对诈骗数额予以确认，故上诉人尹若凡及其辩护人相关上诉理由及辩护意见亦不能成立。
本院认为：上诉人尹若凡以给被害人江某某介绍工程为名，用虚构事实和隐瞒真相的方法，多次骗取江某某的财物，且以种种理由让江某某开支各项费用，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。原判已综合考虑其犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依法对上诉人尹若凡规范量刑，故对尹若凡及其辩护人均提出原判量刑过重的上诉理由与辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 纪泽平
代理审判员 钱泽民
代理审判员 刘振华
二〇一五年四月七日
书 记 员 刘功国
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。