山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终354号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司祁县东观营销服务部，住所地：晋中市祁县东观镇财源路12号。
负责人：杨文燕，任经理。
委托诉讼代理人：张红云，山西海双龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭文清，男，1982年1月13日出生，汉族，高平市人，现住本村。
委托诉讼代理人：李志亮，山西高坪律师事务所律师。
原审被告：张卫忠，男，1975年10月15日出生，汉族，高平市人，现住本村。
原审被告：长治市大运汽车销售服务有限公司，住所地：长治市郊区老顶山镇南垂村。
法定代表人：冯晓玉，任经理。
原审被告：祁县万广轩汽车运输有限公司，住所地：晋中市祁县昭馀镇北谷村祁里路。
法定代表人：冯慧杰。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司，住所地：长治市城西路95号。
负责人：王彤宇，任经理。
委托诉讼代理人：郭鹏，山西晶旌律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司晋中市分公司祁县东观营销部（以下简称人保财险祁县东观营销部）因与被上诉人郭文清、原审被告张卫忠、长治市大运汽车销售服务有限公司（以下简称大运公司）、祁县万广轩汽车运输有限公司（以下简称万广轩公司）、中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司（以下简称人保财险长治分公司）、安文会机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2017）晋0581民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险祁县东观营销部的委托诉讼代理人张红云，被上诉人郭文清及其委托诉讼代理人李志亮、原审被告人保财险长治分公司委托诉讼代理人郭鹏到庭参加了询问，原审被告张卫忠、万广轩公司、安文会、大运公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
人保财险祁县东观营销部上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人在交强险范围内少承担赔偿款23095.8元；二、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决计算被上诉人误工期过长，应当计算住院期间53天及出院后休息期间90天共计143天。
郭文清辩称：一审中经重新鉴定，答辩人系十级伤残，一审法院采纳了重新鉴定意见，误工期也应计算到重新鉴定意见出具的前一天，即382天。
人保财险长治分公司述称：同意上诉人意见。如二审法院采纳上诉人意见，应按被上诉人实际损失先由上诉人在交强险范围内承担责任，不足部分根据责任比例，由长治分公司在车上人员险责任限额内承担责任。
郭文清向一审法院起诉请求：一、判令六被告赔偿原告各项损失187778.3元，被告人保财险祁县东观营业部、人保财险长治分公司在保险责任范围内承担责任；二、诉讼费用由被告负担。
一审法院查明事实：2016年9月11日3时40分许，被告张卫忠驾驶晋D****1/晋D***7挂重型半挂货车，沿太原环城高速公路行驶至59KM+254m(由北向南)处，与前方由权玉忠驾驶的晋K****9/晋K***8挂重型半挂货车尾随相撞，造成晋D****1/晋D***7挂重型半挂货车乘车人即原告郭文清受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，太原市急救中心对原告郭文清进行了抢救，后原告被送往太原市中心医院进行治疗，经诊断原告伤情为：双侧外伤性湿肺（右侧为著）、右侧血气胸、右侧第1-7肋骨骨折、左侧第1肋骨骨折，右侧颈胸部广泛气肿、右胸壁皮肤擦、挫伤、右肱骨髁骨折、右臂裂伤、右上肢神经损伤、右肩部软组织挫伤、外伤性头痛。原告于2016年11月3日出院，出院医嘱载明：1、休息三个月；2、加强右上肢功能锻炼；3、定期复查，复查内容包括胸片，右肩右肘X线等。共住院53天，共花去救护车费、医疗费及急诊药房费共计32380.3元，原告于住院期间即2016年10月11日和2016年10月18日分别到山西医科大学第二医院做肌电图、神经传导速度测定及神经电图，共花支医疗费595.5元，以上费用共计32975.8元均由被告安文会垫付。在原告住院期间，被告安文会通过中国农业银行向原告郭文清的妻子王丽芳的62**************478账户转账17000元，用于原告交纳医疗费及住院期间的生活费（上述17000元与被告安文会垫付的32975.8元有重合）。2016年10月14日，山西省公安厅交通警察总队高速一支队四大队做出晋高一4公交认字【2016】第161010号《道路交通事故认定书》，载明：张卫忠承担本起事故的主要责任；权玉忠承担本起事故的次要责任；郭文清作为乘车人，无责任。后原告分别于2017年5月27日及2017年5月31日到晋城市人民医院及太原市中心医院复查，花去医疗费1243.9元。2017年6月7日，山西金诚司法鉴定中心作出晋金（2017）临司鉴字第100号鉴定意见书，载明被鉴定人郭文清因道路交通事故致左侧第1肋、右侧第1-7肋骨骨折，右肱骨内上踝骨折、右上肢神经损伤等，其左侧第1肋、右侧第1-7肋骨骨折，构成道路交通事故九级伤残。2017年8月8日被告人保财险祁县东观营销部申请对原告所受之伤进行重新鉴定，一审法院通过山西省高级人民法院证据技术中心委托山西钧衡司法鉴定中心进行鉴定，山西钧衡司法鉴定中心于2017年9月29日出具晋钧衡司鉴中心[2017]司鉴字第846号《司法鉴定意见书》，载明：被鉴定人郭文清所受损伤构成X级（拾级）伤残。另查明，原告郭文清、被告张卫忠均系被告安文会的雇佣司机。事故发生时被告张卫忠驾驶的车牌号为晋D****1/晋D***7挂重型半挂货车系被告安文会于2015年12月6日在被告大运公司处分期购买。大运公司作为甲方与作为乙方的安文会签订有《汽车分期付款购车合同》，合同中第九条约定：”甲方保留乙方车款未付清前的所有权，乙方车辆注册手续登记于甲方名下，在其保留车辆所有权期间，乙方若发生交通事故及其他刑事、民事、经济等纠纷，按最高人民法院（法释[2000]38号）司法解释的规定，由乙方承担全部责任，与甲方无关。同时乙方所聘用人员与甲方无任何劳动、劳务合同关系，乙方自行管理其相关人员。”现该车分期购车款尚未支付完毕。车牌号为晋D****1的货车在被告人保财险长治分公司处投有交强险及车上人员责任险（乘客）（D12）（保额150000元），晋DS1**挂货车挂车在被告人保财险长治分公司处投有商业三者险（保额50000元），晋D****1/晋D***7挂的被保险人均为被告大运公司。权玉忠驾驶的晋K****9货车的所有人系被告万广轩公司，该车在被告人保财险祁县东观营销部处投有交强险及商业三者险（保额1000000元），被保险人为被告万广轩公司。事故发生时，上述车辆均在保险期间内。另，原告郭文清的父亲郭东瑞生于1950年11月3日，母亲常菊花生于1950年11月10日，郭文清与其妻子王丽芳育有两女郭钰鑫与郭淼漩，分别出生于2006年5月3日及2011年10月7日。本案在审理中，原告郭文清与被告安文会就安文会先前垫付的医疗费等费用达成协议，协议中载明：......一、双方同意就安文会垫付的医疗费和住院伙食补助费，在保险公司赔付郭文清后，由郭文清一次性支付安文会37000元。二、其它之诉，互不追究。
一审法院认为，被告张卫忠驾驶晋D****1/晋D***7挂重型半挂货车与前方由权玉忠驾驶的晋K****9/晋K***8挂重型半挂货车尾随相撞，造成晋D****1/晋D***7挂重型半挂货车乘车人即原告郭文清受伤，被告张卫忠负事故的主要责任，权玉忠负事故的次要责任，事实清楚，责任明确。本案中，被告张卫忠系被告安文会的雇佣司机，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故应当由被告安文会对原告所受的损失承担赔偿责任，被告张卫忠不应承担赔偿责任。对于原告要求被告大运公司承担赔偿责任的诉讼请求，虽晋D****1/晋D***7挂重型半挂货车的所有人及被保险人均为被告大运公司，但该车的实际使用人系被告安文会，其享有该车的占有、使用、收益权，且根据《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》，被告大运公司不应承担赔偿责任。晋K****9/晋K***8挂重型半挂货车的车辆所有人系被告万广轩公司，故被告万广轩公司亦应对原告的损失承担赔偿责任。原告郭文清的损失为：1、医疗费：34219.7元（其中被告安文会已垫付32975.8元）；2、住院伙食补助费：参照山西省一般工作人员出差伙食补助标准计算为5300元（100元/天×53天）；3、营养费：2650元（50元/天×53天）；4、误工费：根据其受伤情况、住院天数，结合出院医嘱，误工天数计算至定残前一日为382天，因原告请求的误工天数为269天，故确定其误工天数为269天，原告的职业系司机，参照2016年山西省交通运输业在岗职工平均工资，其请求按183.3元计算误工费，误工费计算为49307.7元（183.3元/天×269天）；5、护理费：参照2016年度山西省居民服务业在岗职工平均工资标准36872元计算为5354.06元（101.02元/天×53天）；6、伤残赔偿金：因原告系农户，故参照2016年度山西省农村居民人均可支配收入10082元计算为20164元（10082元×20年×0.1）；7、关于被抚养人生活费，因原告提交的证据无法证明其父母丧失劳动能力且无其他生活来源，故对原告请求其父母的被扶养人生活费的诉讼请求不予支持。因原告有两个未成年女儿，且均系农户，故被扶养人生活费计算为7627.55元（郭钰鑫：8029元÷2×7年×0.1＝2810.15元，郭淼漩:8029÷2×12年×0.1＝4817.4元）；8、交通费酌情确定为1500元；9、精神损害抚慰金酌情确定为3000元。以上费用共计：129123.01元（包含被告安文会垫付的32975.8元）。因晋D****1/晋D***7挂重型半挂货车及晋K****9货车分别在被告人保财险长治分公司及人保财险祁县东观营销部处投有保险，故应当先由人保财险祁县东观营销部在交强险范围内承担保险赔偿责任即96953.31元（10000元＋49307.7元＋5354.06元＋20164元＋7627.55元＋1500元＋3000元），不足部分再根据主次责任划分比例，分别由被告人保财险长治分公司在车上人员险范围内按70%的比例承担保险赔偿责任即22518.79元{［（34219.7元＋5300元＋2650元）－10000元］×70％}，由被告人保财险祁县东观营销部在商业三者险范围内按30%的比例承担保险赔偿责任即9650.91元{［（34219.7元＋5300元＋2650元）－10000元］×30％}。原告郭文清与被告安文会于2017年12月12日达成的协议合法有效，原告郭文清在获赔后应退还被告安文会医疗费及住院伙食补助费等费用共计37000元。对于被告人保财险祁县东观营销部不承担精神损害抚慰金的辩解理由，依照《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款规定，死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金属于保险公司在交强险范围内应当赔偿的项目，故对其该项辩解理由不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司东观营销服务部自本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿原告郭文清医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等共计96953.31元；在商业三者险范围内赔偿原告郭文清医疗费、住院伙食补助费、营养费共计9650.91元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告郭文清医疗费、住院伙食补助费、营养费共计22518.79元。三、原告郭文清在获赔后退还被告安文会为其垫付的医疗费、住院伙食补助费共计37000元。四、驳回原告郭文清对被告张卫忠、被告长治市大运汽车销售服务有限公司的诉讼请求。案件受理费3065元，由原告郭文清负担975元，被告安文会负担1463元，被告祁县万广轩汽车运输有限公司负担627元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，被上诉人郭文清提供的村委证明不足以证明其因交通事故受伤而持续误工，应当根据医疗机构意见确定。郭文清住院治疗53天，出院医嘱为休息三个月，故本院确定郭文清的误工期为143天，误工费减少23095.8元，确定为26211.9元。
被上诉人郭文清的各项损失，由上诉人人保财险祁县东观营销部在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金63857.51元。超出交强险赔偿限额的医疗费、营养费、住院伙食补助费32169.7元，由人保财险祁县东观营销部在商业第三者险赔偿限额内赔偿9650.91元，由原审被告人保财险长治分公司在车上人员责任险赔偿限额内赔偿22518.79元。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省高平市人民法院（2017）晋0581民初1120号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更山西省高平市人民法院（2017）晋0581民初1120号民事判决第一项为上诉人人保财险祁县东观营销部于本判决生效之日起十日内在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿被上诉人郭文清医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿被上诉人郭文清各项损失63857.51元，在商业第三者险赔偿限额内赔偿被上诉人郭文清各项损失9650.91元；
三、驳回被上诉人郭文清其他诉讼请求。
一审案件受理费3065元，由被上诉人郭文清负担1335元，由原审被告张文忠负担1211元，由原审被告祁县万广轩汽车运输有限公司负担519元；二审案件受理费377元，由被上诉人郭文清负担。
本判决为终审判决。
审判长李凌云
审判员程浩
审判员毕东
二〇一八年三月二十九日
法官助理牛彦坤
书记员薛峰