中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2067号
原告北纬65度公司（POINT65SwedenAB），住所地瑞典王国索尔纳市卡尔堡格斯街4号（KarlbergsStrand417173SolnaSweden）。
法定代表人汤玛斯·埃里克·奥曼（TomasErikÖhman），董事长。
委托代理人邓志豪，广东真利律师事务所律师。
委托代理人郭召道，北京天强律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人暴红侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海水一方户外用品有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦区西岑街349号1幢3层F区306室。
法定代表人连熹，总经理。
委托代理人王建兵，北京优肯律师事务所律师。
委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。
原告北纬65度公司因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年11月25日作出的商评字[2015]第90188号关于第11005503号“POInT65°nkayaks及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人上海水一方户外用品有限公司（简称水一方公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。原告北纬65度公司的委托代理人邓志豪，被告商标评审委员会的委托代理人暴红侠，第三人水一方公司的委托代理人王建兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对北纬65度公司就第90188号关于第11005503号“POInT65°nkayaks及图”商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
虽然原告提交的版权登记证书上显示的作品首次发表日期早于争议商标申请日期，但其版权登记日期晚于争议商标申请注册日，故不能证明原告享有在先著作权，仅凭一份杂志宣传资料，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明原告在争议商标申请日前，已在船等类似商品上在中国大陆地区在先使用并有一定影响。故，争议商标的注册和使用未构成修改前《商标法》第三十一条有关损害他人商号权、著作权和抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标之情形。
修改前《商标法》第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或不正当手段取得注册”的行为，是指申请商标注册违反诚实信用原则，以虚假手段欺骗商标行政主管机关取得注册，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册。本案中，原告尚无充分证据证明，争议商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。
修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”的标志主要是对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。争议商标不属于该条所指情形。综上，原告无效宣告理由不成立，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
原告北纬65度公司诉称：争议商标的注册侵犯了原告的在先著作权，违反《商标法》第三十二条的规定。第三人曾为原告在中国大陆地区的经销商，两者存在代理、代表关系，争议商标的注册违反《商标法》第十五条的规定。第三人大量抢注他人享有在先权利的商标，属于以其他不正当手段取得注册，违反《商标法》第四十四条第一款的规定，依法应予宣告无效。综上，原告认为被诉裁定认定事实不清，裁决错误，依法应予撤销，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人水一方公司述称：原告不享有图形的著作权，第三人并没有侵犯原告的著作权。第三人并不是原告在中国大陆地区的经销商，两者没有代理、代表关系。争议商标的申请，不违反《商标法》第十五条的规定。第三人注册商标，没有违反《商标法》第四十四条第一款的规定，不属于以其他不正当手段取得注册。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标由水一方公司于2012年5月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第12类：船只分离装置；运载工具用行李架；水上飞机；降落伞；游艇；汽艇；浆；船商品上。争议商标专用期限自2013年12月28日起至2023年12月27日止。
2015年2月2日，北纬65度公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十二条、第四十四条第一款及第四十五条第一款的规定。
商标评审程序中，北纬65度公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：原告对皮划艇图形作品向中华人民共和国版权保护中心办理著作权登记的申请文件及作品登记证书，显示登记日期为2015年3月6日，首次发表时间为1996年3月1日、《户外outside》杂志2011年5月关于北纬65度公司及其图案的宣传页面；北纬65度公司的营业执照信息及其翻译件、水一方公司的官方商城页面；被抢注的国外知名商标信息打印页；（2015）粤江蓬江第418号公证书，内容为第三人网页截图打印页。诉讼过程中，商标评审委员会将北纬65度公司在无效宣告请求程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。原告补充提交了以下主要证据：第317752号瑞典商标注册证，用以证明争议商标包含的图形美术作品完成日在1996年2月16日以前。电子邮件网页截图及订货单，发件人为水一方销售部，收件人为×××，用以证明原告与第三人之间存在代理、代表关系。第三人的商标注册记录及相关外国皮划艇生产官方网站截图，用以证明第三人以不正当手段大量抢注国外同行商标。经质证，第三人认为原告提交的公证书在正文中未显示所用的上网电脑是否为公证处的电脑，且对计算机是否进行清理亦未予描述，故对该公证书的真实性不予认可，对于其他证据的真实性予以认可，但认为无法支持原告的证明目的。
第三人水一方公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：商标注册证书；作品登记证书；发票。经质证，原告认为发票系复印件，无法与原件核对，故对发票的真实性不予认可，对其他证据材料的真实性予以认可，但认为不能支持第三人的证明目的。
以上事实，有被诉裁定、争议商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为如下几点：一、修改前的《商标法》及修改后的《商标法》在本案中的适用问题；二、争议商标的注册是否侵犯了原告的在先著作权；三、争议商标的注册是否系以其他不正当手段获得，从而应被撤销；四、第三人是否构成代理人或代表人以自己的名义进行商标注册的行为。
关于争议焦点之一，中华人民共和国最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理原告北纬65度公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往的原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。被告商标评审委员会关于修改前《商标法》与修改后《商标法》的适用选择，符合法律规定，本院予以支持。
关于争议焦点之二，修改前《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。《商标法》第四十五条规定：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。修改前《商标法》第三十一条的内容已反映在修改后《商标法》第三十二条规定当中。本案中原告主张第三人的商标申请行为侵犯了原告的在先著作权。为证明其主张，原告在本案中提交了中华人民共和国国家版权局出具的美术作品登记证书予以佐证，该登记证书显示原告所主张的船图形美术作品首次发表时间为1996年3月1日，登记时间为2015年3月6日。原告还提交了瑞典王国商标注册证书，其中的商标标识为与前述作品登记证书中所涉的船图形相同，商标注册日期为1996年9月27日。原告在本案中主张其享有前述证书中所涉船图形美术作品的在先著作权，对其主张能否成立，本院认为，应从以下几个层面加以认定：首先，原告所主张的船图形能否成为我国著作权法所保护的对象。《中华人民共和国著作权法》(简称《著作权法》)第三条规定：本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（四）美术、建筑作品。原告在前述作品登记证和商标注册证中所主张的船图形具有独创性，属于我国著作权法保护的美术作品，依法受我国著作权法的保护。其次，原告对其所主张的船图形是否享有著作权。《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。据此，本院认为，作品登记证和瑞典王国商标注册证均可证明在该作品上署名的系原告北纬65度公司，在无相反证据的情况下，本院认定该作品的著作权归属原告北纬65度公司。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本院认为，虽然前述司法解释系针对民事案件所作出的，但在行政案件中涉及到对相关证据的认定时亦同样适用。据此，本院认为，无论是从作品署名抑或是举证责任的角度，原告所提交的作品登记证书均可以作为认定原告享有所涉图形的著作权的证据。至于该登记证书中所显示的作品首次发表时间，鉴于著作权的登记采取自愿原则，登记部门在审查时一般采取形式审查的原则，故还应结合其他证据认定。最后，原告是否在第三人申请争议商标之前即享有该作品的著作权。《著作权法》第十条第一款第（一）项规定：发表权，即决定作品是否公之于众的权利。故此，著作权法意义上的发表，系将作品公之于众的行为。故此，本院认为，原告将船图形申请在瑞典王国注册商标的行为亦系将该作品发表的行为，可证明该作品的首次发表时间不迟于1996年9月27日，再与作品登记证所显示的首次发表时间相印证，本院可以认定该作品的首次发表时间不迟于1996年9月27日。被告商标评审委员会在被诉裁定中认定作品的著作权产生系通过登记产生，不符合法律的规定，系事实认定及法律适用错误，本院予以纠正。经过比对，争议商标的标识与原告所主张的船图形美术作品基本一致，且原告至迟在1996年9月27日即享有船图形美术作品的著作权，而第三人申请注册争议商标的时间晚于该时间，因此，原告在本案中所主张的在先著作权成立。综上，本院认为，第三人水一方公司将原告北纬65度公司享有在先著作权的作品作为争议商标申请注册，侵犯了北纬65度公司的在先著作权，属于修改前《商标法》第三十一条规定情形。
关于争议焦点之三，《商标法》第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。原告北纬65度公司主张第三人所注册的除本案争议商标之外，还存在注册国外同业商标的行为，第三人的该行为系以其他不正当手段取得的商标注册，应予禁止。对此，根据目前在案证据，本院认为尚不足以认定第三人一贯如此或以此为业，其程度尚达不到扰乱商标注册及管理秩序之程度。据此，本院对原告的该主张不予支持。
关于争议焦点之四，修改前《商标法》第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。本案中，原告仅提供了邮件往来用以证明原告与第三人之间的代理或代表关系，并无其他相关证据佐证，本院不予支持。
综上，被诉裁定存在事实认定及法律适用错误，依法应予撤销。原告北纬65度公司的诉讼主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第90188号关于第11005503号“POInT65°nkayaks及图”商标无效宣告请求裁定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告北纬65度公司就第11005503号“POInT65°nkayaks及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告北纬65度公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人上海水一方户外用品有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 黄雄辉
人民陪审员 张 竞
二〇一六年九月二十二日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶