甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终895号
上诉人（原审被告）:西安昱坤石油工程技术服务有限公司。
法定代表人：刘玉斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建平，男，该公司法务。
委托诉讼代理人：刘娟，女，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：陈明，男，1977年4月18日出生，汉族，陕西省定边县人，农民。
委托诉讼代理人：席林发，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂，住所地陕西省西安市未央区长庆兴隆园小区A座。
负责人：雒和敏，该厂厂长。
委托诉讼代理人：耿志远，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：王欣怡，男，该公司职工。
上诉人西安昱坤石油工程技术服务有限公司（以下简称昱坤公司）因与被上诉人陈明、中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂（以下简称第七采油厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省环县人民法院（2017）甘1022民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昱坤公司的委托诉讼代理人张建平与被上诉人陈明及其委托诉讼代理人席林发、第七采油厂的委托诉讼代理人耿志远、王欣怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昱坤公司上诉请求:1.撤销原判第一、二项，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由陈明负担。事实和理由：一审判决违�法定程序，认定事实和适用法律错误。一、”西安昱坤试油9队”的负责人一直为张明金而非陈明，中标通知书对此均有记载，第七采油厂也有备案，上诉人并未向陈明出具过委托书，对外代表”西安昱坤试油9队”和第七采油厂结算的只有张明金，一审法院未将张明金列为被告参加诉讼，违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决将本案认定为建设工程施工合同错误。上诉人与第七采油厂签订的《试油工程承包安全生产、环境保护合同》中2.6条对于试油明确定义为：利用一套专用的设备和方法，对井下油、气、水层进行直接测试，并取得有关地下油、气、水层产能、压力、温度和油、气、水样物性资料的工艺过程。双方交付的标的不是油井，而是测试油井下的相关数据。由此可见，上诉人与第七采油厂签订的是承揽合同。2、上诉人与采油七厂签订的《试油工程承包合同》第4.4条结算约定，工程全部完工并验收合格，按油田公司结算流程进行结算付款，以甲方相关部门审定的价款为准。三、一审判决适用法律错误。本案系承揽合同纠纷，合同内容为产建新井试油工程技术服务，上诉人提供的是技术服务，故应适用承揽合同的法律规定。四、一审判决违反了民事诉讼处分原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，上诉人并未反诉主张管理费，一审判决由陈明支付上诉人借用资质管理费36639.63元，违反了上述原则。
陈明辩称，一、原判决审理程序合法，昱坤公司提出张明金系试油9队负责人，应当追加其为本案当事人，于法无据。首先，昱坤公司并未提交证据证明张明金系其试油9队负责人，而答辩人提交的相关证�则证实，在该试油工程建设期间，答辩人对外名义为试油9队的负责人。其次，人民法院追加当事人有两种情形，且追加前提是”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼”。本案中，陈明对外代表昱坤公司试油9队，为试油工程实际施工人，张明金并非本案必须共同进行诉讼的当事人，法院无须追加，且其亦未申请追加当事人。二、原判决认定事实清楚，适用法律正确。昱坤公司将合同中关于对”试油”概念误理解为合同履行内容，认为该合同系承揽合同，无事实依据。本案中，昱坤公司与第七采油厂签订的《试油工程承包合同》第3.4.1款显示案涉合同为建设工程施工合同。昱坤公司与第七采油厂均不履行结算义务，也未提供工程价款具体结算方式及金额，答辩人的诉请金额系按合同单价核算，昱坤公司与第七采油厂�承担举证不能的法律后果。三、原判决并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定。昱坤公司在一审中虽未提出反诉请求支付其管理费，但因涉案合同为双务有偿合同，答辩人在主张权利的同时，也应当履行义务，有利于双方纠纷的解决，避免司法资源的浪费，且并不影响本案的审理结果。
第七采油厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，一审判决确定本案为建设工程施工合同纠纷准确，请求驳回上诉，维持原判。
陈明向一审法院起诉请求：1.判令昱坤公司、第七采油厂立即支付陈明劳务工程费用120万元，并自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息直至全部付清；2.判由昱坤公司、第七采油厂承担本案诉讼费。当庭变�诉讼请求：判令昱坤公司、第七采油厂立即支付陈明劳务工程费用1221321元，并自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息直至全部付清。
一审法院认定事实：2016年4月13日，第七采油厂与昱坤公司协商一致签订《试油工程承包合同》，约定由昱坤公司承包第七采油厂2016年产能建设定向井或直井试油工程，工程地点为第七采油厂产能建设项目区域，工作量以实际为准。中标队伍系西安昱坤试油6队、西安昱坤试油9队。开工日期自合同签订之日，完工日期为2016年12月31日。合同价款约定执行中标价格，昱坤公司试油6队、试油9队在”2016年试油工程技术服务报价清单”载明价格基础上下浮0.5%。合同总价款暂定为827万元（含营业税），结算金额以昱坤公司实际完成并验收合格的工作量为准。结算方式：工程全部�工并验收合格，按油田公司结算流程进行结算付款，最终结算以甲方相关部门审定的价款为准。预留结算金额的10%作为质量保证金，在质量保证期满后，一次付清（不计息）。质量保证期约定为验收合格后一年。付款方式约定：1、单井竣工后，乙方向甲方送交单井竣工表、地质、工程、完井和电子文档资料，经工程监督和甲方负责人验收签字后作为付款的依据。2、工程开工后，甲方按照完成工程服务工作量验收合格且结算井号下达后向乙方支付30%的进度款。合同签订后，西安昱坤试油9队开始施工，施工井号为”虎505-498、虎502-499、虎504-499、虎501-500、环64-79、环65-80、环64-80、环62-77”，井型均为定向井。第七采油厂于2016年7月1日、24日、8月12日、21日、9月11日分别对以上8口定向井进行竣工验收。陈明提交的两份《试油工程验收单》上�明施工单位为”西安昱坤石油工程技术服务有限公司”，”项目组试油主管领导”处签名为”姚谋”，加盖印章为”中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂油田产能建设项目组”，现场监督部门为”川庆钻探工程有限公司长庆石油工程监督公司陇东监督部”，该监督部负责人签名，陈明在施工单位签字（盖章）处签名”陈明”，未加盖任何印章。验收单上”验收意见”栏处均载明”通过验收”。陈明提交的两份《试油工程量审查单（井筒内）》上”工程技术管理部”一栏处加盖”中国石油天然气股份有限公司长庆油田分�司工程技术管理部”印章，审定、审核意见均为同意。陈明提交的两份《试油工程常规工作量以外的结算项目及费用签认单》上载明8口井常规工作以外的结算费用金额为106900元。两份签认单上”施工单位”栏由陈明签名”陈明”，”现场监督部专业负责人签字”处签名为”杨文江”，加盖的印章为”川庆钻探工程有限公司长庆石油工程监督公司陇东监督部”。其他三处应由业务主管、外协、经营主管领导签字、盖章处无签名及印章。2017年4月10日，环县秦团庄乡贾塬村与环县秦团庄乡人民政府出具《无遗留问题证明》，内容为：昱坤公司试油9队（陈明施工队）在其区域内施工过程中各项费用由陈明结清，无任何遗留问题。同月11日，�县洪德镇苗河村与环县洪德镇人民政府出具《无遗留问题证明》，内容同上。2016年3月5日，陈明与张明金协商，由张明金将西安昱坤试油9队设备全套出售给陈明，价款为300000元，双方签订《试油设备全套买卖合同》，合同甲方为张明金，乙方为陈明。合同第七条约定：”合同签订之日起，以前工作量及工程款为甲方所有，以后工作量及工程款为乙方所有。甲方不得有任何理由占用乙方工程款。”。第七采油厂产能建设项目组出具《授权委托书》，委托昱坤公司试油9队的领料人员陈宏、谢永国办理领取采油井口及相关事宜。授权期限：2016年3月1日至同年12月31日。”西安昱坤试油9队”番号系昱坤公司所有，该队负责人原为张明金，试油9队的设备、人员独立于昱坤公司，试油9队借用昱坤公司资质进行施工。陈明自行核算工程价款为1221321元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题有五点：第一、本案到底为何种合同关系及陈明与昱坤公司之间是否存在合同关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十九条规定：”建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百八十七条规定：法律对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此可见，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。二者均是以完成一定的工作并交付工作成果为标的，区别是建设工程施工合同完成交付的工作成果一般为不动产，承揽合同一般为动产，而涉案工程标的为�油井，系不动产，故涉案工程属于建设工程范围，案由变更为建设工程施工合同纠纷较为妥当。陈明虽不能提供证据证明与昱坤公司达成建设工程施工协议，但其提供的《试油工程验收单》、《试油工程常规工作量以外的结算项目及费用签认单》、第七采油厂出具的《授权委托书》、环县劳动监察大队出具的《证明》、环县秦团庄乡人民政府、环县洪德镇人民政府出具的《无遗留问题证明》均能证明涉案工程系陈明负责的”西安昱坤试油9队”施工完成，故陈明与昱坤公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。第二、涉案合同是否有效及陈明有无权利向昱坤公司、第七采油厂主张工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应认定建设工程施工合同无效。本案中，陈明与昱坤公司均陈述涉案工程施工队伍系”西安昱坤试油9队”，该队名称实际系昱坤公司的一个番号，队伍人员、设备、财物均与昱坤公司无关，且昱坤公司答辩陈述”西安昱坤试油9队”系借用昱坤公司资质进行施工，故该建设工程施工合同系无效合同。合同虽无效，但陈明系实际施工人的地位无可更改，其所施工的试油井工程已经发包单位竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故陈明有权主张涉案工程的价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工�同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”昱坤公司作为工程承包人，应承担支付工程价款的义务，而发包单位第七采油厂在欠付工程价款范围内承担责任。第三、涉案工程价款如何认定的问题。陈明提供自行核算的试油工程结算清单证明工程款金额，虽然昱坤公司、第七采油厂不予认可，但根据”谁主张、谁举证”的原则，陈明已经履行了举证义务。而第七采油厂在工程竣工验收合格后不及时履行工程款结算的义务，亦不举证证明工程款具体金额，且未按照《试油工程承包合同》中约定的付款方式支付进度款，已构成违约。昱坤公司既不申请�程进度款，亦不配合结算工程价款，故昱坤公司与第七采油厂需承担举证不力的法律后果，应支持陈明提供的结算清单上的工程价款金额。第四、关于陈明诉请的工程价款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：”当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，陈明未举证证明其与昱坤公司对垫资利息有所约定，故对陈明诉请的利息不予考虑。第五、陈明是否应向昱坤公司交纳管理费及交纳比例的问题。首先，陈明与昱坤公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，双方均陈述陈明需向昱坤公司交纳一定比例的管理费，虽昱坤公司未诉请陈明交纳管理费，但因涉案合同为双务、有偿合同，故陈明在主张权利的同时亦应承担相应的义务，其应当向�坤公司交纳管理费；其次，陈明陈述管理费比例为工程总价款的3%，昱坤公司陈述管理费比例为10%，根据行业惯例，昱坤公司陈述的比例明显高于同行业标准，故应按照陈明陈述的3%予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，判决：一、由西安昱坤石油工程技术服务有限公司于本判决生效后三十日内支付陈明工程款1221321元，中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第七采油厂在欠付工程价款范围内承担连带支付责任；二、由陈明于本判决生效后三十日内支付西安昱坤石油工程技术服务有限公司借用资质管理费36639.63元；三、驳回陈明的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16174元、保全费5000元，由西安昱坤石油工程技术服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昱坤公司提交以下证据：1、2015年1月28日昱坤公司投标文件；2、2016年2月16日昱坤公司投标文件；3、2014年4月14日《长庆油田分公司第七采油厂产能建设项目油田定向井或直井试油队伍资质情况现场核查报告单》；4、2013-2014年昱坤9队张明金进账情况表2张；5、2016年西安昱坤试油3队、9队实际收入及预算收入表1张；6、张明金井控证、HSE证、身份证复印件。以上证据用以证明：1、昱坤公司在投标第七采油厂产能建设项目油田直井或定向井试油工程，明确载明张明金为试�9队负责人，其上有张明金本人签名及项目部盖章。故该项目对外代表昱坤公司的只能为张明金，陈明无权代表试油9队，其与试油9队及昱坤公司无任何法律关系；2、昱坤公司试油9队与张明金合作以来，一直按照结算工程款的10%收取管理费，张明金予以确认，一审判决按照3%确定不合理；3、张明金为昱坤公司经理，具体负责试油9队。陈明质证认为，上述证据在2016年及以前就已存在，不属于二审程序中的新证据，且部分证据存在伪造嫌疑，无法证实2016年张明金为试油9队负责人，对其真实性、关联性及证明目的均不予认可。第七采油厂对证据3的真实性无异议，认为其他证据与其无关，未发表质证意见。经审查，上述证据1和2系昱坤公司单方制作且与证据3均形成于《试油设备全套买卖合同》及昱坤公司委托陈明与第七采油厂结算之前，均与本案无关联性，不能达到昱坤公司提交证据的证明目的，证据4、5、6均系无原件核对的复印件，其真实性无法判断，综上，本院对昱坤公司二审提交的上述证据均不予采信。
二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，建设工程合同在性质上属于广义的加工承揽合同范畴，二者虽均以完成一定的工作并交付工作成果为标的，但建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，而承揽合同标的物一般是指动产，本案工程标的物为化工石油工程的试油井，系不动产，显然属于建设工程合同范畴，结合涉案《试油工程承包合同》条款约定，一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷准确，昱坤公司认为本案应为承揽合同纠纷的上诉理由不能成立。昱坤公司上诉认为，挂靠其公司施工�西安昱坤试油9队的负责人系张明金而非陈明，故陈明无权主张权利。经审查，张明金与陈明签订的《试油设备全套买卖合同》约定，张明金将其西安昱坤试油9队全套设备出售给陈明，双方同时约定在此之后的工程量和工程价款归陈明所有。上述《试油设备全套买卖合同》签订后，陈明持昱坤公司的授权委托书与第七采油厂进行了合同的执行和结算，且昱坤公司的一审委托诉讼代理人孙亚丽当庭并未否认该授权委托书的真实性并自认委托陈明与第七采油厂进行了结算，结合据以定案的《试油工程验收单》、《试油工程常规工作量以外的结算项目及费用签认单》、第七采油厂出具的《授权委托书》、环县秦团庄乡和洪德镇人民政府出具的《无遗留问题证明》、西安昱坤试油9队领料人员证明及环县劳动监察大队出具《证明》中的事实认定等综合分析，足以认定涉案工�系由陈明负责的西安昱坤试油9队施工完成，一审判决认定陈明与昱坤公司虽未签订书面协议，但已形成事实上的建设工程施工合同关系正确。昱坤公司认为本案工程与陈明无关，一审判决违反法定程序，应追加张明金参加诉讼的上诉理由与本案事实不符，依法不能成立。陈明以西安昱坤试油9队负责人的名义挂靠昱坤公司施工，双方均陈述该挂靠形式存在管理费用，陈明与昱坤公司之间形成的建设工程施工合同互负对待给付义务，因双方对管理费的提取比例陈述不一，一审判决根据行业惯例，对借用资质管理费进行确定后一并予以处理并无不当。第七采油厂在涉案工程施工过程中未按约定支付工程款，且在工程竣工验收合格后拒不履行结算义务和昱坤公司怠于申请工程进度款且拒不配合进行工程结算的违约行为，造成陈明的工程款未能如期清偿，导致发生农民工工�不能按时兑付的严重后果，有违诚信原则。第七采油厂和昱坤公司对陈明提供的试油工程结算单虽有异议，但均未申请进行鉴定，亦未提供足以反驳的证据推翻该结算单的证明效力，作为《试油工程承包合同》发包人的第七采油厂认为一审判决正确，对该结算数额更无异议，一审法院据此所作判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，昱坤公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16174元，由西安昱坤石油工程技术服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 杨 华
代理审判员 赵 敏
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 郑栋洲