山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2018）晋09民终719号
上诉人（原审被告）：闫风威，男，1987年4月3日出生，原平市人。
委托诉讼代理人：韩勇盛，原平市南城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵福怀，男，1965年4月2日出生，原平市人。
委托诉讼代理人：苏建伟，原平市北城司法所法律工作者。
原审被告：代县阳明堡福仓农副产品经销站。住所地：代县阳明堡镇东关108线路南。
经营者：王福仓。
上诉人闫风威与被上诉人赵福怀、原审被告代县阳明堡福仓农副产品经销站因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省原平市人民法院(2015)原民初字第00642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫风威及其委托诉讼代理人韩勇盛，被上诉人赵福怀及其委托诉讼代理人苏建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告赵福怀的起诉请求为：一、请判令二被告对原告在从事雇佣活动中受伤所造成的损失承担连带赔偿责任，赔偿原告各项损失共计111984元。二、由二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：从2012年12月24日开始，被告闫风威雇佣原告及贾所林、李杰、陈尚斗去闫风威承包安装的被告代县阳明堡福仓农副产品经销站彩钢库房工地施工。12月29日，因施工工地缺乏有效的安全防护设施，原告在施工过程中从3米多高的墙上摔到地面受伤，后被送至原平市第二人民医院抢救治疗。经诊断，原告的损伤为:腰1、2椎体压缩骨折。因主要治疗方式为卧床休息，原告于2013年1月4日出院。出院后，原告一直按医嘱平卧硬板床休息。在就赔偿问题与被告闫风威协商时，闫风威要求原告先进行伤残等级鉴定，原告便于2013年10月22日委托忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心鉴定，该中心于20l3年10月25日作出鉴定意见，原告的损伤构成八级伤残。可是赔偿问题经原平市大林乡下申村马治从中调解，一直到2014年8月27日最后一次调解，也无结果。其后，原告又多次找被告闫风威协商赔偿问题，没有得到赔偿。原告因该事故造成的损失为121984元，被告闫风威仅支付原告10000元，还应赔偿111984元。原告认为，原告在从事雇佣活动中，由于雇主安全防护措施不力，导致原告受伤，作为雇主的闫风威应承担赔偿责任。被告代县阳明堡福仓农副产品经销站将工程发包给没有建筑安装资质的闫风威，应与闫风威承担连带赔偿责任。为此，特提起诉讼，请人民法院依法判决。
一审被告闫风威辩称，原告起诉闫风威诉讼主体错误，且自身过失严重,故其应承担过错责任。原告请求赔偿的误工费计算标准高、时间长、金额多，护理费、精神损害抚慰金并未产生，不应计算，原告自行委托司法鉴定机构作出的鉴定结论不合法，其伤残等级应重新鉴定。原告的诉讼已经超过诉讼时效，故其起诉应依法驳回。事故发生后，闫风威已为原告支付了7000多元的医疗费并赔付原告现金10000元，依法不应该承担任何赔偿责任。
一审被告代县阳明堡福仓农副产品经销站未答辩。
一审法院查明的事实：2012年12月，闫风威（乙方）与贾庆春（甲方）签订合同，甲方将阳明堡焦化厂粮库彩钢圆弧库房建设承包给乙方，材料由甲方提供，乙方包工不包料。同年12月24日始，闫风威雇佣赵福怀到安装工地施工。2012年12月29日，赵福怀在施工过程中从3米多高的墙上摔到地面受伤。赵福怀受伤后入住原平市第二人民医院抢救治疗，诊断为：腰1、2椎体压缩骨折，腰背部闭合性软组织损伤，建议平卧硬板床2月，3月后渐加强下地活动。赵福怀于2013年1月4日出院，住院期间，闫风威派人护理3天，为赵福怀支付医疗费2014.10元，并给付赵福怀现金10000元。2013年10月25日，忻州市中医院人身伤害司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第243号司法鉴定意见书，确认赵福怀遗留第1、2腰椎轻度后凸畸形，局部压痛明显，腰背部活动受限明显，构成八级伤残。赵福怀支付鉴定费1500元。赵福怀主张赔偿医药费195元、交通费500元，但在诉讼期间未提供相应的正规票据。赵福怀的被抚养人有母亲贾二女，1934年11月5日出生，农村居民，贾二女共有四个子女，均已成年；儿子赵无极，2001年10月20日出生，农村居民。双方当事人就损害赔偿问题从2013年10月5日至2014年8月27日经马治等人调解未果，赵福怀于2015年8月12日提起诉讼。
闫风威在庭审时提出，对赵福怀的伤残等级重新鉴定，经双方协商选择山西嘉信司法鉴定中心重新鉴定，该中心于2016年5月6日函复我院：”贵院委托的赵福怀伤残等级鉴定一案，经我中心鉴定人员审查鉴定材料发现，鉴定要求超出本机构技术条件，根据《司法鉴定程序通则》第十五条、（五）款之规定，将委托材料一并退回，造成的不便请谅解”。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......。”本案原告赵福怀由被告闫风威雇佣，原告是在被告的授权及指示范围内从事其他劳务活动，原告的劳动报酬由被告支付，双方形成雇佣关系；原告在此过程中受伤，事实清楚，证据充分。对此，被告作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案施工过程中，被告闫风威和原告赵福怀应当预见登高作业存在的危险性，在可能发生危险情况下，没有采取任何有效的安全防护措施施工，导致原告从高处坠地受伤，原、被告均存在严重过错，应当自行承担相应责任。依据本案事实，本院依法确定被告承担70%的过错责任。关于具体赔偿项目，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”经法庭调查、质证，原告的损失依法核定为：医疗费2014.10元，住院伙食补助费420元，误工费28040.47元，护理费7616.75元，鉴定费1500元，残疾赔偿金52854元，精神损害抚慰金15000元，被抚养人生活费9963.6元，合计117408.92元。原告住院期间，被告闫风威垫付的医疗费2014.10元及给付原告的10000元，应予核减。原、被告之间的纠纷经他人调解处理至2014年8月27日未果，于2015年8月12日提起诉讼，未超过诉讼时效，被告的该辩称不予支持。被告代县阳明堡福仓农副产品经销站与原、被告无直接关系，不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，原平市人民法院于2017年6月13日判决如下：
一、被告闫风威在判决生效后十日内赔付原告赵福怀人身损失70172.14元。
二、驳回原告赵福怀对被告代县阳明堡福仓农副产品经销站的诉讼请求。
案件受理费2540元，由原告赵福怀负担986元，被告闫风威负担1554元。
判后，闫风威不服此判，其上诉理由主要内容为：一、原审法院非法剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，使本能依法查明的是否够成伤残及伤残等级未查明。原审法院审理本案期间，上诉人得知被上诉人早在2011年前做工时受过伤。同时根据忻州市中医医院人身伤害司法鉴定中心记载，被上诉人在原平市第一人民医院2013年3与4日的CT片（CT号14316）示：L1、2、3、4、5椎体后缘明显骨皮质不连续，示陈旧性骨折。正好印证了被上诉人在2012年12月29日之前椎体受过伤的事实。2016年4月12日。原审法院根据上诉人的申请，由原审法院委托山西嘉信司法鉴定中心对被上诉人的伤残等级重新鉴定，2016年5月6日，该鉴定中心函复原审法院”贵院委托的赵福怀伤残等级鉴定一案，经我中心鉴定人员审查鉴定材料发现，鉴定要求超出本机构技术条件，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）款之规定，将委托材料一并退回，造成的不便请谅解。”原审法院收到函复后并未通知上诉人是否申请委托技术水平更高，检测设备更先进，具有相应技术条件的其他司法鉴定机构从事该项鉴定。上诉人向原审法院交纳鉴定费2000元原审法院也未退还。二、原审法院根据被上诉人诉求，以鉴定前一日确定误工时间为299天明显不当。护理费的认定也没有法律依据。住院期间的护理费、生活费已由上诉人负担，因此不应当由上诉人另行负担。上诉请求，撤销原判，发回重审或依法改判；请求忻州中医院鉴定人员到庭接受质询；撤销忻州中医院鉴定，由二审委托重新评定。
被上诉人赵福怀答辩称，原审判决事实清楚，法律关系清晰，赔偿标准合法，适用法律准确，请求维持原判。
本院认为，原审法院采信的伤残鉴定结论涉及的伤情为腰1.2椎体压缩性骨折，住院原始病历X线示”腰1.2椎体压缩变窄，诊断为腰1.2椎体压缩性骨折”。其鉴定伤情与原始书证伤情互相印证。但是，原审法院在启动重新鉴定程序后在终结鉴定程序时履行书面笔录告知义务存在瑕疵，致使司法鉴定程序没有按照有关规范予以正常终结。故一审判决适用程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，裁定如下：
一、撤销原山西省原平市人民法院(2015)原民初字第00642号民事判决；
二、发回原平市人民法院重审。
上诉案件受理费702元退还上诉人闫风威。
审判长陈爱萍
审判员孙建新
审判员梁晓峰
二〇一八年四月十九日
书记员刘鑫