四川省古蔺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0525刑初146号
公诉机关古蔺县人民检察院。
被告人刘书生，男，1973年12月17日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，无业，住重庆市奉节县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年4月13日被古蔺县公安局刑事拘留；经古蔺县人民检察院批准，于2017年5月19日被该局执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
辩护人高小辉，重庆聚焦律师事务所律师。
被告人谭善玉，女，1971年12月16日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，无业，住重庆市奉节县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年4月13日被古蔺县公安局刑事拘留；经古蔺县人民检察院批准，于2017年5月19日被该局执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人王万刚，重庆聚焦律师事务所律师。
古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉〔2017〕133号起诉书指控被告人刘书生、谭善玉犯销售假药罪和销售有毒、有害食品罪，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院受理后依法立案，适用普通程序，公开开庭审理了本案。古蔺县人民检察院指派检察员朱华出庭支持公诉，被告人刘书生及其辩护人高小辉、被告人谭善玉及其辩护人王万刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
古蔺县人民检察院指控：
2013年6月至2017年4月期间，被告人刘书生通过网络或非法商贩等渠道购入大量性保健品、药品，以及大量宣传资料，通过其聘请的人员或自己在四川省古蔺县二郎镇复陶街和贵州省习水县境内发放售药宣传资料并出售上述产品。同时，刘书生向罗某某租用位于贵州省习水县药房的一个柜台，伙同其妻被告人谭善玉对外出售上述产品。
2017年4月11日，刘书生在二郎镇复陶街销售药品、性保健品时被侦查人员抓获，当场扣押“强肾博根”、“硬到底”等药品、性保健品60余盒。次日，侦查人员对位于贵州习水县东皇镇刘书生、谭善玉夫妇住处和药房进行检查，当场抓获被告人谭善玉，现场查获待销售的“玛卡益肾王”、“虫草肾宝丸”等70多个品种6000余盒性保健品、药品，账本4个。
经国家轻工业食品质量监督检测成都站鉴定：“强肾博根”、“黄金肾宝片”、“美洲野牛”、“男不倒”、“增大增粗丸（香港威龙）”、“植物伟哥（西藏）”、“硬十天”、“老中医”、“虫草鹿鞭丸”、“虫草养生精”、“中医世家”、“硬中硬（西藏）”、“鹿血片”、“金汉子”、“玛卡益肾王”、“黄金伟哥”等16个品种检测出保健食品非法添加的西地那非成分，属于有毒有害食品。经泸州市食品药品监督管理局认定：“植物伟哥（香港金功夫）”、“美国伟哥（香港）”、“伟哥虫草王”、“虫草生精胶囊”、“本草神方”、“硬到底”、“增大增粗”、“金玛卡”、“天天硬”、“华佗生精”、“一粒顶8天”、“金枪不倒（香港）”、“金枪不倒（西藏）”、“一硬十八天”、“又粗又长”等15个品种应按假药论处。
经核算，鉴定为有毒有害食品的销售金额（可得违法收入）为人民币25460元；鉴定为假药的销售金额为人民币16520元。
公诉机关认为，被告人刘书生、谭善玉明知自己销售的药品系假药，仍予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人刘书生、谭善玉明知自己销售的性保健品中添加的非食品原料，仍予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，刘书生起主要作用，系主犯，谭善玉起次要作用，系从犯，对谭善玉应该从轻、减轻或免除处罚。刘书生带领侦查人员抓获同案犯谭善玉，系立功，可以从轻或减轻处罚；二被告人到案后均如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。公诉机关向本院提交相应的证据证实，提请本院依法判处。
被告人刘书生对指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为被告人刘书生具有立功情节，系初犯，案发前一贯表现良好，建议对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
被告人谭善玉对指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为被告人谭善玉系从犯、初犯，案发前一贯表现良好，建议对被告人从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。
上述事实，有当庭出示并经质证的书证、受立案文书，继续盘问审批表，延长继续盘问审批表，采取拘留、逮捕强制措施的相关法律文书，到案情况说明，提讯证，户籍证明，扣押决定书、扣押物品清单、送达回执，古蔺县食品药品监督管理局关于移送涉嫌犯罪移送清单，宣传报纸，调取证据通知书、银行交易记录，古蔺县公安局涉案财物移交保管回执，营业执照，关于对刘书生、张某非法销售疑似假药“植物伟哥”等产品进行认定的函，关于“植物伟哥”等产品认定意见的函，关于申请药品认定的请示，保健食品中可能非法添加的物质名单，扣押产品未全部送检的情况说明、扣押清单和检查清单不一致的情况说明，笔记本四本；证人周某某、袁某1、罗某某、袁某2、袁某3、李某、安某某、陈某某、李某某、彭某某的证言；被告人刘书生、谭善玉的供述与辩解；古蔺县食品药品监督管理局现场检查笔录，现场勘验笔录、报告及照片，搜查证、搜查笔录及照片，扣押物品检查清单，电子证物检查工作记录，辨认笔录；古蔺县食品药品监督管理局抽验检验单及检验检查报告，国家轻工业食品质量监督检测成都站检测报告及相关资质证书，鉴定聘请书；光盘四张等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人刘书生、谭善玉明知自己销售的药品系假药，仍予以销售，其行为已构成销售假药罪，应予刑事处罚；被告人刘书生、谭善玉明知自己销售的性保健品中添加的非食品原料，仍予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应予刑事处罚。公诉机关指控本案的事实和罪名成立，适用法律适当，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人刘书生起主要作用，系主犯，被告人谭善玉起次要作用，系从犯，对谭善玉应该从轻、减轻或免除处罚。被告人刘书生带领侦查人员抓获同案犯谭善玉，系立功，可以从轻或减轻处罚；二被告人到案后均如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。二被告人无前科劣迹，均系初犯，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。对于二被告人的辩护人提出建议适用缓刑的辩护意见，因最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定要求严格缓刑的适用，加之本案二被告人销售假药和有毒有害食品时间较长，品种相对较多，情节不轻，故本院对该辩护意见不予采纳。综合本案的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现，本院决定对被告人刘书生、谭善玉从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告人刘书生犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
二、被告人谭善玉犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘书生的刑期自2017年4月11日起至2018年10月10日止，被告人谭善玉的刑期自2017年4月12日起至2018年6月11日止。被判处的罚金限于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、扣押在案的违禁食品、药品予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份副本二份。
审 判 长 李 永
审 判 员 肖祖碧
人民陪审员 夏国华
二〇一七年九月八日
书 记 员 刘 洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用何自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。