湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终217号
上诉人（原审被告）：易顺顶，男，1970年6月28日出生，汉族。
委托诉讼代理人：胡斌，湖北欧兴红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝庭金，男，1966年9月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：朱学银，男，1968年9月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：郝庭双，男，1966年10月23日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：费进兵，男，1979年1月8日出生。
上诉人易顺顶因与被上诉人郝庭金、朱学银、郝庭双、费进兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙山县人民法院（2017）湘3130民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人易顺顶的上诉请求：1、请求二审依法撤销一审判决，对被上诉人郝庭金主张的各项赔偿费用予以重新划分，并改判上诉人对被上诉人郝庭金不承担赔偿责任或者发回重审；2、一、二审诉讼费用不由上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人郝庭金之间并非是雇佣法律关系，被上诉人费进兵、郝庭双与被上诉人郝庭金之间才是雇佣关系。一审将两者之间的关系认定错误，损害了上诉人的合法利益。上诉人易顺顶的确承包了被上诉人朱学银新建房屋的装模工程，但其将木工装模工作又转包给被上诉人费进兵、郝庭双，按每平方米35元结算费用，且有两人出具结算费用的领条。被上诉人郝庭金系被上诉人费进兵、郝庭双雇请，他们之间形成了雇佣关系；二、一审对被上诉人郝庭金在一审中主张的部分损失背离了客观事实，1、关于护理费，一审判决以33天的住院天数来认定郝庭金产生的护理费用为3960元缺乏事实依据；2、关于误工费，一审判决以参照受诉法院上一年度职工年平均工资60160元来认定被上诉人郝庭金的误工费是明显错误的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条的有关规定，被上诉人郝庭金是农民，其误工费应按农、林、牧、渔行业上一年度职工的平均工资34031元计算；3、一审仅凭杨远辉、向彩萍两证人的证言就认定被上诉人郝庭金从2015年至2017年6月在城镇一直居住的证据不足，且两证人与被上诉人郝庭金存在利害关系，一审计算被上诉人郝庭金的伤残赔偿金有误，应按农村居民标准计算。
被上诉人郝庭金未书面答辩。
被上诉人朱学银未书面答辩。
被上诉人郝庭双未书面答辩。
被上诉人费进兵未书面答辩。
被上诉人郝庭金向一审法院提出诉讼请求：请人民法院依法判决被告赔偿原告医疗费22606.66元、误工费18000元（200元每天）、护理费7200元（120元每天）、残疾赔偿金62568元、住院伙食补助费2760元（23天，每天120元）、营养费3000元（50元每天）、司法鉴定费1500元，以上共计114874.66元。
一审法院认定的事实：2017年8月，被告易顺顶承包了被告朱学银新建房屋的装模工程，双方在合同中约定：“55元每平方米计算工资”。原告郝庭金受被告易顺顶雇用，从事木工装模工作，按照每平方米35元计算工资。2017年8月16日下午6点30分左右原告郝庭金在施工过程中脚趾被机器割伤，受伤后原告郝庭金被送往湖北省恩施州中心医院治疗，入院诊断为：左足开放性趾损伤，住院治疗15天后出院，花费治疗费19954.37元，出院医嘱：至正规医院继续行抗感染、伤口换药治疗、术后14天视切口愈合情况拆线；适当功能锻炼；加强营养，注意保持切口周围清洁；出院后一月、三月复查，不适随诊。2017年9月1日原告郝庭金转入龙山县中医院住院治疗，住院治疗8天，花费医疗费2652.29元，未办理出院手续。原告郝庭金治疗期间共花费医疗费用共计22606.66元。被告朱学银给原告郝庭金已赔偿1000元。原告郝庭金出院后，委托湘西州仁信司法鉴定所对其伤残等级、护理期、误工期、营养期进行司法鉴定，2017年9月25日该司法鉴定所作出原告伤残程度评定为十级，误工期60-90日，护理期30-60日，营养期30-60日的司法鉴定意见。另查明：原告郝庭金系农村居民，2015年至今一直在龙山县县城租房居住。湖南省2017年全年城镇居民人均可支配收入为31284元，全年城镇居民人均生活消费支出为21420元，职工年平均工资为60160元，湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助为每人100元每天。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应根据原、被告各方当事人的过错承担相应的责任。据此，结合审理查明的事实，本案的争议焦点有：一、各方当事人之间是何种法律关系。二、各方当事人是否有过错及过错的大小；三、原告主张的损失如何确定；争议焦点一、各方当事人之间的法律关系问题。该院受理案由为提供劳务者受害责任纠纷，庭审中各方当事人对此均未提出异议，结合庭审查明的事实，应当认定各方当事人之间均为普通的提供劳务关系。本案中，原告郝庭金是以提供劳务和利用简单施工工具的形式为被告易顺顶提供劳务服务，已形成合法有效的劳务关系，被告朱学银是原告郝庭金所提供劳务的实际受益者，被告朱学银、易顺顶从原告郝庭金所提供的劳务活动中谋取了利益。据此，对被告朱学银主张的其仅和被告易顺顶具有合同关系，与原告郝庭金之间没有直接的法律关系，被告朱学银不应承担原告损害的赔偿责任的答辩意见，该院不予支持。被告费进兵、郝庭双与原告郝庭金一起为被告朱学银修建房屋装模。均是提供劳务者，与被告郝庭金未形成劳务关系，且在本案中无过错，不应承担民事责任。
争议焦点二：各方当事人是否有过错及过错的大小的问题。原告是完全民事行为能力人，已从木工工作10余年，具备有一定专业知识和经验的木匠工人，其工作中安全防范意识不强，未尽到注意安全义务，故原告郝庭金对自己损害的发生具有较大的过错，应自行承担相应的责任。被告朱学银系原告郝庭金施工工程的业主，作为原告郝庭金提供劳务的直接受益人，受益范围明显大于被告易顺顶，根据“权、责、义”应相对等的公平法理，其在将新房模板工程承包给被告易顺顶时，应当提供确保施工人员人身安全的施工环境，并督促易顺顶采取能确保施工人员人身安全的防护措施，但其未提交证据予以证实。据此，该院认为，被告朱学银对原告郝庭金损害的发生具有一定的过错，应当承担相应的侵赔偿责任。被告易顺顶系“模板安装工程”的组织者、施工者，对其组织施工的工人人身安全和施工场地的安全负有安全保障义务，但易顺顶未能提供证据证明已采取积极的安全措施以确保施工人员的人身安全。据此，该院认为，被告易顺顶对原告郝庭金受到的损害也有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。对被告易顺顶主张的其与原告郝庭金的损害无因果关系，不应对原告郝庭金的损害承担侵权赔偿责任的答辩意见，该院不予支持。综上所述原告郝庭金对自己的各项损失应当自行承担40%责任。被告朱学银对原告郝庭金的各项损失应当承15%的赔偿责任。被告易顺顶对原告郝庭金的各项损失应当连带承担45%的赔偿责任。争议焦点三、原告主张的损失如何确定的问题。1、医疗费应为多少的问题。原告郝庭金主张被告方赔偿22606.66元医疗费损失，并已提交医院正式票据予以证实，予以支持。2、误工费应为多少的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一日，故该院认定原告误工期为2017年8月1日至2017年9月24日，共计40天。误工费计算标准，因原告郝庭金没有提供相应的证据证明其收入状况，依据法律规定，应当参照受诉法院上一年度职工年平均工资60160元标准计算，原告的误工费该院支持6592.8元（60160元÷365天×40天），超出部分，该院不予支持。3、护理费应为多少的问题。原告郝庭金实际住院治疗23天，参考原告郝庭金的伤残等级后，该院酌定原告护理时间应为33天（23天+10天）。侵权责任领域所应当赔偿的护理费系陪护人员的工资，因原告郝庭金没有提供陪护人员的具体收入情况和当地护工工资的相应证据时，该院认为应当参照居民服务、修理和其他服务行业年工资为46458元计算标准，即127.28元每天。对原告何天富主张按120元每天，系对自己权利的处分，原告郝庭金的护理费，该院支持3960元（33天×120元）。
4、残疾赔偿金应为多少的问题。因原告郝庭金虽是农村居民，但已在龙山县城连续租房居住一年以上，应按城镇居民标准计算赔偿金额。原告郝庭金的伤残赔偿金，该院支持62568元（31284元×20年×10%赔偿系数）。5、住院伙食补助费应为多少的问题。参照湖南省上一年度国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元每天计算，原告郝庭金的住院伙食补助损失应为2300元（23天×100元）。6、营养费。根据医疗机构医嘱，医院出院记录有加强营养医嘱，从受伤住院加强营养，该院酌情支持营养费1500元，对超出部分，不予支持。7、法医鉴定费损失应为多少的问题。对原告主张的1500元法医鉴定费损失，三被告均认可，该院予以确认。综上所述，原告在本次事故中的实际损失应为：医疗费22606.66元、误工费6592.8元、护理费3960元、残疾赔偿金62568元、住院伙食补助费2300元、营养费1500元、司法鉴定费1500元，以上共计101027.46元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、限被告朱学银在本判决生效之日起五日内一次性向原告郝庭金赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费等各项损失共计14154.12元（101027.46元×15%责任比例
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已支付的1000元医疗费）。二、限被告易顺顶在本判决生效之日起五日内一次性向原告郝庭金赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、司法鉴定费等各项损失共计45462.36元（101027.46元×45%责任比例）。三、驳回原告郝庭金的其他诉讼请求。案件受理费2597元，由被告朱学银负担390元，被告易顺顶负担1168元，原告郝庭金负担1039元。（诉讼费原告已部分预交，在执行时，予以相应退还）。
各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明：被上诉人朱学银自建的住宅为四层半。被上诉人郝庭金受伤后，朱学银给被上诉人郝庭金垫付了1000元医药费。工程竣工后在结账时，被上诉人朱学银已将1000元医疗费抵减给易顺顶的工程款。
本院认为，被上诉人朱学银将自建住宅的装模工程发包给没有建筑资质的工匠即上诉人易顺顶承建，双方之间系承揽关系，上诉人易顺顶雇请被上诉人郝庭金从事木工装模劳务，双方系雇佣关系，被上诉人郝庭金、费进兵为雇主为雇员，被上诉人郝庭金在为被上诉人朱学银自建房屋从事木工装模工程提供劳务活动过程中受伤致残的事实清楚，应予确认。本案争议焦点，农村自建房屋的工匠是否应具备建筑施工资质，是确定本案赔偿责任主体的关键，根据《建筑法》规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在职业资格证书许可的范围内从事建筑活动，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法，这里的农民自建低层住宅如何界定呢，根据建设部《关于加强村镇建筑工程治疗安全管理的若干问题》第3条第（3）项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅，即农村自建两层（含两层）以下的住宅是不需要建筑资质的，受《建筑法》调整。本案被上诉人朱学银自建的住宅为四层半，应雇请有建筑资质的工匠承建，朱学银违反法律禁止性规定，选用无建筑资质的易顺顶承建，发生安全生产事故，存在选任过失，应当承担（30%）责任，并与雇主承担连带赔偿责任；郝庭金在从事雇主易顺顶指示范围内的劳务活动中遭受人身损害，雇主易顺顶应承担赔偿（30%）责任；郝庭金本人无建筑资质，在从事雇佣活动中，违反安全生产规定，在不具备安全生产条件的情况下，未尽到谨慎注意义务，盲目施工作业，造成自身损害，有一定过错，依法应当减轻被上诉人易顺顶、朱学银的赔偿责任，郝庭金自身应承担40%的责任。原审判决认定事实不清，实体处理不当，适用法律错误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、维持湖南省龙山县人民法院（2017）湘3130民初1627号民事判决第三项，即“三、驳回原告郝庭金的其他诉讼请求。”；
二、撤销湖南省龙山县人民法院（2017）湘3130民初1627号民事判决第一、第二项，即“一、限被告朱学银在本判决生效之日起五日内一次性向原告郝庭金赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费等各项损失共计14154.12元（101027.46元×15%责任比例
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已支付的1000元医疗费）；二、限被告易顺顶在本判决生效之日起五日内一次性向原告郝庭金赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、司法鉴定费等各项损失共计45462.36元（101027.46元×45%责任比例）。”；
三、上诉人易顺顶在本判决生效之日起十五日内一次性向被上诉人郝庭金赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、司法鉴定费等各项损失共计30308.238元（101027.46元×30%）；
被上诉人朱学银在本判决生效之日起十五日内一次性向被上诉人郝庭金赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费等各项损失共计30308.238元（101027.46元×30%，抵减已支付的1000元医疗费，即为29308.238元）；
上诉人易顺顶与被上诉人朱学银对被上诉人郝庭金在本判决第三项、第四项的各项损失相互承担连带赔偿责任。
一审案件受理费2597元，二审案件受理费2597元，共计5194元。由上诉人易顺顶负担1558.2元，被上诉人郝庭金负担2077.6元，被上诉人朱学银负担1558.2元。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 余 霞
审判员 龙少松
二〇一八年三月二十八日
书记员 丁乐融
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗结构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第二十一条第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回人民法院重审，或者查清事实后改判；