河南省永城市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）永民初字第763号
原告闫桂英，女，1948年6月2日出生。
委托代理人葛建平，河南旺达律师事务所律师；代理权限，特别授权。
委托代理人张明德，男，1943年出生，系闫桂英之夫。代理权限，特别授权。
被告李朝记，男，1966年7月11日出生。
委托代理人赵明，河南杰瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权。
第三人黄月，男，1962年7月6日出生。
委托代理人周锋，河南旺达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告闫桂英与被告李朝记、第三人黄月土地使用权转让合同纠纷一案，原告于2005年9月29日向本院起诉。本院于2005年11月9日作出（2005）永民二初字第151号民事判决，李朝记不服该判决，上诉到商丘市中级人民法院。2006年3月18日商丘市中级人民法院作出（2006）商民终字第142号民事裁定书，以程序违法，发回永城市人民法院重新审理。永城市人民法院于2007年1月5日作出（2006）永民初字第978号民事判决书。李朝记、黄月不服，上诉到商丘市中级人民法院。2007年3月19日商丘市中级人民法院作出（2007）商民终字第390号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，李朝记、黄月不服终审判决，分别向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2009年8月14日作出（2008）豫法民申字第04197号民事裁定，指令商丘市中级人民法院另行组成合议庭进行再审。2010年10月15日商丘市中级人民法院作出（2010）商民再终字第8号民事判决书，判决维持2007年3月19日商丘市中级人民法院作出的（2007）商民终字第390号民事判决和永城市人民法院于2007年1月5日作出（2006）永民初字第978号民事判决。李朝记、黄月不服再审判决，分别向河南省高级人民法院申请再审。2011年3月4日河南省高级人民法院作出（2011）豫法民再申字第017号民事裁定，对案件进行了提审。河南省高级人民法院于2011年10月28日作出（2008）豫法民提字第185号民事裁定，以原审判决认定事实不清，处理不当。撤销商丘市中级人民法院（2010）商民再终字第8号民事判决、商丘市中级人民法院作出（2007）商民终字第390号民事判决及永城市人民法院（2006）永民初字第978号民事判决。发回永城市人民法院重审。本院另行组成合议庭于2012年4月10日开庭、2013年11月20日组织对证据进行质证、2013年12月31日再次开庭审理。原告闫桂英、原告委托代理人葛建平、张明德，被告李朝记及委托代理人赵明，第三人黄月及委托代理人周峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闫桂英诉称，2001年11月10日，被告李朝记将其取得土地使用权的77平方米土地以15000元的价格转让给原告。双方构成土地使用权转让合同关系。2005年9月，被告李朝记在已将使用权转让给原告的土地上建房，已构成违约，且侵犯了原告的合法权益，特提起诉讼，请求确认被告转让给原告的土地使用权有效，责令被告李朝记停止侵害，排除妨碍，恢复原状；原告所购买的土地是原告应该分配的拆迁安置地，被告李朝记应返还购地款15000元。
被告李朝记辩称，1、被告与原告的土地使用权转让合同，因原告不履行主要义务而解除；2、2003年8月，被告将涉案土地以35000元的价格转让给第三人黄月，黄月已动工建房，即使被告与原告的土地使用权转让协议未解除，原告未取得土地使用权证书，即未取得对该土地的使用权，原告诉称被告侵权没有依据；3、本案土地是国有划拨土地，该转让行为违反法律的强制性规定，双方购买土地的行为显属无效，应驳回原告的诉讼请求。
第三人黄月述称，1、第三人与被告之间所达成的土地使用权转让协议合法有效，且第三人已投入大量资金，在已取得使用权的土地上建房，客观上存在协议能履行的必要性和可行性。2、被告与原告之间的协议已解除，符合法定的解除条件，原告要求被告履行协议已不具有可行性。3、根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第二款（第二项）规定，第三人已合法占有涉案土地，并已投资开发，请求判决被告履行交付土地和办理土地使用权变更登记手续。
根据原、被告、第三人的诉、辩、述称意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、涉案土地是否存在两个合法有效的土地使用权转让合同；2、原告请求被告停止侵害，排除妨碍，恢复原状是否有依据；3、第三人请求被告继续履行土地使用权转让合同，并要求办理土地使用权过户登记手续是否有依据；当事人对归纳的焦点均无异议。
原告闫桂英在原审中提交的证据材料有：
第一组：2001年11月10日，被告李朝记出具的15000元土地使用权转让费收据，证明争议的土地使用权转让费是15000元。
第二组：1、争议土地规划图，证据争议土地的位置；2、土地使用权证书一份，证明土地使用权享有人是李朝记，转让主体合法。
第三组：贺某甲、闫某甲、贺某乙、闫某乙出庭证言，证明原、被告之间的土地使用权转让费是15000元。
第四组：时某某、贺某丙、闫某乙证言各一份，证明原、被告2001年土地使用权转让费15000元，适合当时价格。
在重审时，原告提交的证据材料：
1、照片两张，证明涉案土地上有障碍物。
2、原告申请调取的2006年6月28日永城市演集镇政府情况说明一份，证明当时土地的价格。
3、2004年12月17日李朝记出具的证明一份，证明价款是李朝记本人收的及拍卖价格。
4、2002年9月8日划庄盘时讨论会议记录一份，证明在庭审时李朝记说闫桂英骗他家土地使用证跑了不属实，闫桂英2002年9月8日在贺寨未跑。
5、2002年11月18日信访介绍信一份，证明闫桂英2002年11月18日仍在永城，是15000元买的地，并不是30000元。土地使用证是2002年5月拿到的，2002年5月至12月之间李朝记并未提出30000元。以上第4、5份证据证明原、被告之间认为意思表示是真实的。
6、2006年7月24日原告代理人对赵某某的调查笔录一份，证明黄月为李朝记看工地，每天40元。
在高级法院发回重审时原告提供的证据有：
第一组：1、原告身份证复印件1份；
2、原告新、旧户口本和粮食转移证明复印件1份；
3、原告结婚证复印件1份；
4、永城市演集镇贺寨村委会丈量老宅基记录复印件1份；5、河南省房屋拆迁管理条例；
6、2002年12月22日永城市演集镇政府文件演发（2002）43号文件复印件1份；
7、原告与其堂兄兑换宅基地的契约复印件1份；以上7份证据证明原告具有和其它村民享有分配宅基地的同等权利。
8、2005年6月2日永城市演集镇文化居委会给永城市政法委的申请复印件1份；证明原告购买的本案争议土地就是原告应当分配得到的土地。
9、2004年12月17日证明；证明36亩120位宅基地都是被告倒卖的并不是所谓分配的。
10、2006年6月28日永城市演集镇政府的说明1份；证明120位宅基地每位价格5000元，被告李朝记每位退赔5000元。
第二组，1、永城市政府（2009）22号文件、图纸；证明被告在向河南省高级人民法院申诉时递交的22号文件，根据这份文件能够确定土地的性质为划拨土地。但被告却隐瞒了22号文件所附带的图纸，因为只有这份图纸能够反映出22号文件所指的土地和本案土地从位置上毫无关系。就是这份图纸糊弄了省法院的法官导致本案发回重审。22号文件土地面积为3.682公顷折合55.233亩。争议的土地为36亩，22号文件土地在小学以西，争议的土地在小学以北；22号文件土地是三角形，争议的土地是长方形，形状不像。
2、2010年7月28日永城市国土资源局给商丘市中级人民法院的回函1份；证明被告李朝记持有的“不是出让土地”的证明不是国土局出具的；闫桂英的“不是划拨土地的”证明是国土局开会研究决定出具的。
3、永城市公安局的调查材料2组。证明（1）本案土地是应当分配给村民的“庄盘地”，李朝记曾在公安机关说：“我认识到我错了，俺组里的庄盘子地我不应该这样处理，应该分给群众”；（2）永城市政府决定将李朝记非法获利的55万多元退还每户村民，村民“买”的地政府承认“谁买的归谁所有”。
以上证据证明自己的诉讼主张成立。
被告李朝记的质证意见：庭审中原告提交的第一组证据只能证明被告收原告15000元，不能证明双方约定的土地转让费就是15000元。第二组证据材料，原告未办理土地使用权证书，不能证明被告拥有的土地使用权已合法转让给原告。第三组证据材料，证人与原告有利害关系，陈述不客观，细节记忆清楚，不合情理。第四组证据材料，证人未出庭，不能核实证言的真假，不能作为证据使用。在重审时对原告提交的证1无异议，证2至证5，由于都是复印件，无法与原件核对，不能起到证明的作用，证2也不能证明争议土地当时的价格。证4也可以看出是一种集资，并非拍卖。这4份证据与本案无关联。10000元是群众集资款并不是当时土地市场价。证6证人未出庭，内容无法核实，不符合证据要求。
第三人黄月质证意见：对原告在原审时提交的证据材料质证意见与被告质证意见一致，在重审时原告提交的证1恰能证明第三人在涉案土地上建造房屋客观属实，原告举证不能证明其待证事实，证2至证6质证意见与被告质证意见一致。
被告李朝记对高院发回重审原告提供的证据，经质证认为，原告提交的材料全部不是新证据，且与本案审理的：“土地使用权转让合同纠纷案件”没有任何关联。比如，其提交的李朝记涉嫌犯罪的材料、原告享有土地分配权的材料等，均与本案没有关联。故原告提交的上述材料，依法不能作为本案认定事实及判决的合法依据。
第三人黄月质证意见认同被告意见。
被告李朝记在重审时未提交证据材料，在原审时提交的证据材料有：第一组：1、贺某丁、刘某甲、彭某出庭作证记录一份，证明在李朝记家见到李朝记夫妻向原告闫桂英要下欠的15000元的土地使用权转让费。2、黄月证言一份，证明2003年其以35000元从李朝记手中受让原、被告争议的土地使用权。
第二组：1、李朝记所写的“2003年8月14日，收到黄月土地使用权转让费35000元”的收据一份；2、黄月2005年9月16日与工程队签订的“施工协议书”一份，证明李朝记将2001年转让给闫桂英的土地使用权又转让给黄月，黄月于2005年9月在原、被告争议的土地上动工建房。
被告李朝记在高院发回重审后提供的证据有：
1、2011年5月2日永城市演集镇文化居委会证明1份；证明居委会贺东组建设住宅的土地全部没有缴纳土地出让，没有办理土地出让手续，此地属于政府的划拨地不是出让地。
2、证人贺某戊、郭某某、闫某丙出庭作证。
上述三位证人能够证明，本案的土地是国有划拨土地，而且还能证明，本案争议的两间小门面土地，在当时的转让价格就是三万多到四万元之间。证人闫某丙在当时与被告李朝记一样，也分得了两间小门面土地使用权，闫某丙当时是以32800元的价格，将其分得的两间小门面土地使用权转让给了他人。
原告质证意见：第一组中，贺某丁证言与本案无关，刘某甲、彭某与被告利害关系不明，证言不实，黄月与被告系老表关系，证言自相矛盾，其与被告的土地使用权转让没有法律依据。第二组，黄月参加诉讼，不能作为证据使用。
原告闫桂英对被告在高院发回重审后提供的证据及证人证言经质证认为，证据1、被告在文化居委会工作，印章在被告手中，该证据不能作为有效证据使用。划拨土地应有国家文件应有划拨审批证书，文化居委会没有权利说是划拨的土地。证人证言认为，三人都是假话，不客观，不能作为有效证据使用。三人有一句话真实，是集体变国有土地没有给钱。上述证据不能证明土地的性质；证人没有拿出任何证据证明土地的价格。
第三人对被告在高院发回重审后提供的证据及证人证言经质证认为，同意被告的意见。
第三人黄月在重审时对原告李朝记在原审时提交的证据材料无异议。
第三人黄月在重审时提交的证据材料有：1、2003年8月14日李朝记出具的收条一份，证明第三人购买被告地皮合法属实。2、2005年9月16日，第三人与施工队负责人王殿龙签订的协议书一份，证明第三人已实际占有并开发涉案土地；3、2006年7月25日，代理人对乔某某调查笔录一份及身份证复印件一份，4、2006年7月25日，第三人的委托代理人对李某甲的调查笔录一份及出庭作证记录一份及证言。5、2006年7月25日，第三人的委托代理人对张某某的调查笔录一份及出庭证言。
被告李朝记对第三人提供的证据经质证均无异议。
原告闫桂英对第三人提供的证据经质证认为：证1出示时未明确说明举证目的及收条形成时间，证2是王殿龙与黄月形成的协议，应由王殿龙出庭说明情况，证3证人未到庭，不符合不能到庭的的法定条件，证4、证5证人所证不实，也没有发票、收据佐证，张某某证言不实，时间也相互矛盾，上述证据不足以说明黄月与被告之间协议的真实性。
在原审中，依据原、被告申请，本院依职权调取永城市公安机关对刘某乙、李某乙、时某某、李某丙、李朝记的调查笔录各一份。
原告质证意见：第1、2份证言和李朝记的陈述相矛盾，对本案争议焦点无证明力，第3份证言与李朝记的陈述相矛盾，证言不实，对第4份证据无异议，第5份证据李朝记指不出时某某证言中的门面土地位置，说明证言不实。
被告对本院依职权调取永城市公安机关的调查笔录无异议。
第三人对本院依职权调取永城市公安机关的调查笔录无异议。
高院发回重审后本院依职权调取永城市提供的证据
1、2012年6月8日对被告李朝记调查笔录1份；
2、2013年4月19日复印于永城市国土资源局的2001年11月6日的土地使用者为李朝记的002928号土地登记表一份。证明36亩地第58号位小门面户主是李朝记。
3、2012年8月6日永城市国土资源局复函1份；
4、2013年10月17日永城市国土资源局复函1份；
对原、被告及第三人提交的证据材料综合认证如下：原告在原审中提交的第一组、第二组、第三组、第四组证据材料，客观真实，且能相互印证，原告的证明目的成立，本院予以采信。原告在重审时提交的证1客观真实且被告及第三人均无异议，本院予以采信。证2系原告申请，本院调取与原件核对无异，且与原告在原审中提交第一至第四组证据材料相印证，本院予以采信。证3、证4系复印件，无法与原件核对，不能作为有效证据，本院不予采信。证6证人未出庭接受质询，不符合证据规则的要求，且被告及第三人对证据材料的内容不予认可，故本院不予采信。
原告在高院发回重审时提交的第一、二、三组证据，对证据中证明原告的身份及涉案土地的情况的与本案有关联的部分予以采信。与本案无关联的部分不予采信。
被告李朝记在原审中提交的第一组证据材料中的证1证人证言并不能客观地反映原、被告之间对涉案土地使用权的转让费为30000元，本院不予采信。证2，黄月是本案当事人且其所证内容与其主张相一致，可以作为认定本案事实的依据。第二组证据材料中的证1、证2，第三人黄月予以认可，原告虽提出异议，但无证据推翻，故可以作为认定被告李朝记将涉案土地使用权转让给第三人黄月的事实依据。
第三人黄月提交的证1、证2客观真实，且与本案有关联，可以作为认定本案事实的依据，予以确认。证3、证4、证5具有客观性、合法性、关联性的特征，本院予以采信。
本院依职权调取的永城市公安局对刘某乙、李某乙、时某某、李某丙调查不客观，本院不予采信，李朝记在公安局时的陈述与其诉讼过程中的陈述相矛盾，本院不予采信。
本院在高院发回重审依职权调取的材料永城市国土资源局的2001年11月6日的土地使用者为李朝记的002928号土地登记表一份。证明36亩地第58号位小门面户主是李朝记。的证据予以采信。
依据上述有效证据，本院确认以下案件事实：李朝记原为永城市演集镇贺寨村村委主任。闫桂英原系该村村民，成年后去新疆工作。城市土地规划时，村内部分土地分配给村民居住使用，2001年11月10日，李朝记收取了闫桂英15000元购地款，2001年11月23李朝记取得了本案争议的东城区文化路南段东侧58号77平方米国有土地使用证，后原告闫桂英从被告李朝记处得到土地使用证书。
另查明，2003年8月，被告李朝记又将该块土地使用权以35000元的价格转让给第三人黄月，转让时明确告知第三人黄月，此块地先前已转让给他人。2005年9月份，第三人黄月在涉案的土地上建房，引起纠纷。闫桂英为此提起诉讼。
本院认为，本案争执的焦点问题土地性质及两个合同是否合法有效的问题。
2001年11月10日，被告李朝记为原告闫桂英出具的15000元收据，内容为：今收到闫桂英买小门面款壹万伍仟元（58号）。后原告闫桂英在被告处得到了永国用（土藉）字第002928号土地使用证书。原告闫桂英与被告李朝记之间的土地使用权转让合同是否有效，应根据涉案土地的性质是否是法律允许购买、转让来确定。被告李朝记辩称双方土地使用权转让费为30000元，因原告未履行主要义务而解除合同，无有效证据支持，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于第三人黄月在涉案土地上建房被告与第三人是否存在合同有效的问题。本院认为，第三人黄月明知涉案土地已被被告李朝记转让给他人，仍从被告李朝记手中受让，其与被告李朝记的行为属恶意串通，损害原告闫桂英的利益，故被告李朝记与第三人黄月之间的涉案土地使用权转让合同无效。第三人黄月的请求本院不予支持。
关于原告是否具有购买资格问题。根据原告提供的户籍证明，原告退休后一直居住在文化居委会，其购买门面法律没有禁止性规定。
原告在本次诉讼中又主张涉案土地系购置自己应分得的拆迁安置补偿地，恢复原告58号位宅基地国用土地使用权；撤销被告李朝记的58号位宅基地国用土地使用证；被告李朝记退还其多缴纳的10000元。包括确认之诉和给付之诉。其中要求撤销被告李朝记的58号位宅基地国用土地使用证的诉求应通过行政诉讼程序解决，不属于民事法律审理范围。其是否应当得到分配土地，与其诉讼确认与被告土地使用权转让合同效力之诉非同一法律关系，本案不予审理。
关于土地性质问题。2005年9月22日永城市国土资源局为公安机关出具的一份证明为城市规划区内城中村的庄盘地属村民自宅自建。由城市建设部门规划审核，市政府有关领导审批，但没有政府的土地批文。“城市规划区内城中村的庄盘地属村民自宅自建”，那么庄盘地使用权性质是什么呢？庄盘地在没有规划前是集体土地，集体土地的买卖是法律明文禁止的；在城市规划区内的土地是国有土地亦是法律明文规定。被告李朝记持有的土地使用权证书是国有土地使用证，很显然，该涉案土地是国有土地。
国有土地分出让、划拨两种形式，且只有这两种形式。虽然本院多次向有关单位发出司法建议，但仍未给出准确的土地性质界定。从土地使用证可以看出，该土地为国有土地使用证，其应为国有土地。其是从农民集体所有转变为国家所有，是国有出让土地还是划拨土地，双方均没有提供证据证明。
永城市国土资源局于2012年8月26日复函称，对涉案土地使用权进行了调查核实，内容为：涉案土地既不是出让地也不是划拨地。2013年10月17日永城市国土资源局对我院司法建议作出复函，内容为：根据现实的客观情况及我市新城此类使用土地的实际情况，市国土资源局对该宗土地使用权的使用类型无须进一步的作出界定，请永城市人民法院依据调查查明的事实及举证原则，依法予以判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
原告主张原、被告土地使用权转让合同有效应该对自己的主张提供证据证明其购买、转让土地使用权合法，即该土地系法律规定允许转让的出让地，但原告并未提供充分证据证明涉案土地是出让地或者是自己应分得的拆迁安置补偿地，对此应承担举证不能的后果。在该涉案土地性质不明的情况下，其诉讼主张本院不予支持。第三人黄月的主张本院亦不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，之规定，判决如下：
一、驳回原告闫桂英的诉讼请求；
二、驳回第三人黄月的请求。
案件受理费2010元，其它费用690元，财产保全费500元，合计3200元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 李安琦
审判员 王志超
审判员 杨永山
二〇一四年二月二十六日
书记员 周 梅