山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终552号
上诉人（原审被告）沙坤松，男，1963年10月22日出生，汉族，现住山东省威海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：李华东，男，住山东省威海市文登区，系山东省威海经济技术开发区皇冠花园居民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：刘辉，男，1958年7月17日出生，汉族，现住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：吴红晶，山东中立达律师事务所律师。
原审被告：威海火炬高技术产业开发区初村镇远庄村村民委员会，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区初村镇远庄村。
法定代表人：曲刚，村委主任。
上诉人沙坤松因与被上诉人刘辉、原审被告威海火炬高技术产业开发区初村镇远庄村村民委员会（以下简称远庄村委会）排除妨害纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2016)鲁1091民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
沙坤松上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘辉的诉讼请求。事实和理由：1.刘辉承包远庄村东山及老六队的土地为148亩，而东山及老六队实有土地除该148亩之外，还有100余亩土地在曲家庵（远庄村所辖的老六队）村民手中，刘辉提供的土地平面图无具体数据就是因涵盖了该部分土地，该平面图内的土地亦非全部属刘辉承租。沙坤松的貂场内有一块山岚在地中间，（2013）威高民初字第780号民事判决书亦未确认沙坤松所租的25亩土地在刘辉承租的148亩土地范围内，刘辉的土地平面图也没有明确沙坤松承租的土地在其范围内，一审采信经过串通的所谓领工（××）证人证言，推断沙坤松承租的25亩同时在刘辉承租的148亩土地范围之内，属认定事实错�。2.刘辉在2000年8月承租278亩土地后，由于其无力经营，于2003年委托时任远庄村村委主任李传战全权处理其承租土地对外转租、转包事宜。后李传战于2006年经刘辉同意将东山25亩土地以原价发包给沙坤松经营，沙坤松依约向远庄村委会支付前25年承包金15625元；2007年5月又经李传战将东山部分土地（具体亩数不祥）承租给吴良；2008年又经李传战将东山部分土地（具体亩数不祥）承租给孙爱军；2009年又经李传战将东山部分土地（具体亩数不祥）承租给潘玉潮；2009年1月再经李传战将村北130亩土地承租给王立元。刘辉在10年后主张沙坤松非法承租，与事实不符。
刘辉答辩称，沙坤松上诉请求缺乏事实与法律依据，已经生效的判决确认刘辉与远庄村委会的承包合同有效且应予履行，案涉貂场位于刘辉承包范围之内；沙坤松主张刘辉委托李传战全权处理承包土地无�据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
远庄村委会述称，同意沙坤松的上诉意见。
刘辉向一审法院起诉请求：要求停止侵害，排除妨碍，清除刘辉承包土地上的非法建筑，恢复土地原貌达到复耕要求。
一审法院认定事实：2000年8月20日，经远庄村三分之二以上村民代表同意，刘辉与远庄村委会签订了一份《土地承包合同书》，约定：远庄村委会将该村的278亩土地发包给刘辉，用于经营种植业、养殖业、苗圃、干杂果等；承包期限为50年，从2001年1月1日起到2049年12月30日止；承包费6950元，须于每年1月底前一次性交清；一方违约需向对方交纳未履行年份承包费100%的违约金，并包赔对方的全部损失；刘辉无故不按规定时间向远庄村委会交纳承包费，远庄村委会有权终止合同。该合同还对双方的其他权利�义务进行了约定。该合同附有村民代表决议及土地图，并由初村镇农村经济合同管理站鉴证。该合同所附的村民代表决议载明：关于六队土地较多，今年出现好多余地，支部村委意见准备承包一些，六队那些户能种多少种多少，每家每户报户数，然后具体划分地方，自西往东分给六队，其余的承包，承包价格每亩按25元。如果同意，分组讨论。2007年5月16日，经远庄村委会同意，刘辉将部分土地转包给案外人吴良，吴良一次性向刘辉支付总承包费30万元。2009年1月1日，刘辉、远庄村委会及案外人王立元三方签订了《土地承包合同书变更合同》，将刘辉原承包的土地中位于村北土地130亩的承包方变更为王立元；年承包费为每亩25元，总计为3250元，由王立元当年1月底前一次性交付远庄村委会；2008年12月30日以前的承包金由刘辉负责向远庄村委会交纳；并明确约定，刘辉、�庄村委会“终止该变更合同中土地的承包权”，同时远庄村委会与案外人王立元“开始履行因承包给土地所产生的权利和义务”。王立元承包土地四至：东至曲家庵水库坝，南至东一截曲家庵道以北，西一截大方地以北包括大方地，西至王立元承包地边，北至北河。
2006年10月10日，沙坤松与远庄村委会（时任村委会主任李传战）签订《农用地流转合同》一份，约定，远庄村委会经法定程序一致同意将位于“老六队”东山的农用荒山地流转给沙坤松经营；该农用地属于荒山地，面积为25亩，具体四至以平面图标明的为准；流转期限50年，自2006年10月10日至2057年10月9日止；流转用途为沙坤松在该荒山地上搞种养业开发；该荒山地每年每亩的流转金为25元，50年25亩的流转金共计31250元。沙坤松于本合同签订之日向远庄村委会支付15625元，2027年10月10日向远庄村委会支付15625元。该合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。该合同附《远庄承包地平面图》一份。合同签订后，远庄村委会将该合同所涉流转土地交付给沙坤松使用，沙坤松在该流转土地上建设了养貂场并使用至今。
因案涉《土地承包合同书》的履行问题，刘辉于2013年6月18日以远庄村委会为被告向一审法院提起诉讼并提出如下诉讼请求：1、确认双方于2000年8月20日签订的土地承包合同有效；2、远庄村委会继续履行合同；3、远庄村委会赔偿经济损失44000元；4、远庄村委会赔偿刘辉律师费损失3500元。一审法院于2014年10月30日作出（2013）威高民初字第780号民事判决，判决：一、刘辉与远庄村委会2000年8月20日签订的土地承包合同合法有效；二、远庄村委会继续履行与上述土地承包合同在2009年1月1日内容变更后对刘辉应尽的合同义务，并不得妨碍刘辉对该土地�正常生产经营；三、驳回刘辉要求远庄村委会赔偿律师费损失3500元的诉讼请求。宣判后，远庄村委会不服该判决，向威海市中级人民法院提出上诉称：1、根据双方合同约定，刘辉应于每年一月底前一次性交清当年承包费，而2012年刘辉于2月3日才汇款交纳当年的承包费，且远庄村委会并未实际领取该款项，该笔汇款已经银行退还刘辉，根据双方合同约定，刘辉已经构成违约，远庄村委会有权终止合同；2、远庄村委会仅收到刘辉自2000年12月至2011年3月交纳的承包费67250元，未收到刘辉于2013年1月30日、2013年3月26日的汇款1000元和108000元，该两笔款项也因逾期领取而被银行退还刘辉；3、远庄村委会于2012年终止与刘辉的合同后，已经将案涉土地发包他人并签订了新的承包合同，原审判令远庄村委会继续履行与刘辉的合同无法实现。后威海市中级人民法院于2015年3月30日作出�2015）威民四终字第37号民事判决，驳回远庄村委会的上诉，维持原判。该判决生效后，刘辉向一审法院申请执行，在执行过程中，一审法院工作人员于2016年6月26日对远庄村村委会主任曲刚进行了询问，在询问笔录中，曲刚称现在刘辉要求返还的土地都已经分包给其他村民，大约有30多户，而且都种植作物，所有的村民都不同意把这些土地返还给刘辉，而且他们都与村委签订了承包合同，刘辉欠的租金也一直没有缴纳，现在没有办法继续履行合同。
双方就远庄村委会流转给沙坤松的25亩土地是否在刘辉承包土地范围内存在较大争议。刘辉主张其与远庄村委会所签订的土地承包合同约定刘辉承包的土地面积是278亩，扣除变更为王立元承包的130亩，刘辉实际承包的面积为148亩，土地四至应以合同书后的附图为准。另外，生效的民事判决书已确认刘辉享有该土地的承包经营权，远庄村委会在（2015）威民四终字第37号民事判决书中已经承认将刘辉的承包土地发包给他人并签订了合同且在高区法院2015年6月26日的执行笔录中，远庄村委会主任曲刚承认刘辉承包的土地被远庄村委会分包的事实。远庄村委会未经刘辉同意，将刘辉享有承包经营权的土地非法流转给沙坤松建设貂场侵害了刘辉的承包经营权，妨害了刘辉的正常生产经营；远庄村委会在第一次庭审时辩称该村与刘辉的土地流转合同系远庄村上任书记李传战与沙坤松签订，该份合同确实存在，其他的事情村里并不清楚。在第二次庭审时，远庄村委会委托诉讼代理人李华东称沙坤松貂场所占用土地并不在刘辉承包土地范围内，远庄村委会同意对刘辉278亩土地进行实地测绘面积。2000年8月17日，远庄村两委召开会议时，李传战是村两委班子的组成人员及会议记录人，在2006年10�10日远庄村委会向沙坤松发包土地时，李传战系远庄村委的法定代表人，鉴于李传战2000年至2006年均在村两委任职且知晓土地的实际经营状况，故远庄村委会发包给沙坤松的土地不可能在刘辉承包土地范围内；沙坤松辩称，刘辉承包远庄村委会的耕地50年且在基本农田上耕种非粮食作物，违反了法律的强制性规定，其与远庄村委会的承包合同属无效合同。刘辉承包的土地为278亩，扣除变更由王立元承包的130亩，刘辉剩余的承包地为148亩，经沙坤松实际测绘，刘辉剩余的承包地加上给潘、孙的两处转包地，刘辉主张的承包地超过148亩，由此可以证实远庄村委会于2006年10月10日流转给沙坤松的25亩土地不在原告主张的148亩土地范围内。（2013）威高民初字第780号案件及威海市中级人民法院（2015）威民四终字第37号案件均未追加沙坤松作为被告或第三人参加诉讼，侵犯了沙坤�的合法权益。曲刚正是在不了解案件事实的情况下才在执行过程中作出了错误陈述。此外，李传战曾作为刘辉的证人出庭，均作出对刘辉有利的证词，足以说明沙坤松所占用的25亩土地不在刘辉承包土地范围内，否则李传战不会将土地再流转给沙坤松。沙坤松在2006年10月底11月初建设貂场时，刘辉还与李传战一同去貂场实际查看，沙坤松曾征询二人的意见，刘辉及李传战看后均称该地角系宝地，地理位置非常好，后三人还一同到初村中学旁就餐，足以说明沙坤松所占用土地不在刘辉承包土地范围内。同时，因刘辉与金力公司有刑事案件，刘辉曾在2008年多次去沙坤松的貂场及周围实地查看树木被砍伐情况，当时刘辉并未提出异议，在刘辉及李传战对貂场占地情况均知情的情况下，如沙坤松的貂场所占土地在刘辉承包土地的范围内，刘辉早已提起诉讼。刘辉曾于2003年5�21日给李传战出具了授权委托书，内容为委托李传战全权处理其位于马石泊及远庄的土地租赁事宜，该授权委托书可以证明刘辉曾全权委托李传战处理远庄村土地对外租赁事宜，沙坤松完全是在不知情的前提下与远庄村委会签订流转合同，沙坤松属于善意取得。刘辉曾连续四次打款每年1000元，经沙坤松粗略计算，扣除刘辉对外租赁的土地，1000元刚好是其每年的承包金数额。针对远庄村委会、沙坤松的辩称，刘辉主张其与远庄村委会签订的承包合同约定了土地四至，土地亩数278亩是由远庄村委会提供的，至于实际亩数是否是278亩与沙坤松是否占用了刘辉的承包地没有直接因果关系。沙坤松所占用土地位置非常特殊，它北临辇子村土地，东、南临马石泊土地，刘辉在2001年时就已实际经营使用。为证实其主张，刘辉另申请证人谢某、贺某出庭作证。
证人谢某�称，其与刘辉在2000年承包土地时认识，他当时负责给刘辉领工干活。刘辉在远庄承包的土地将近300亩，因其给刘辉领工干活，所以对地界比较熟悉，貂场所在的位置叫东山头，属于远庄村的土地，在刘辉承包的土地范围内，刘辉承包土地时并没有貂场，貂场是后来建设的，貂场东边是马石泊的地，北边是一条道路，道路的东边是辇子村，南边是马石泊，他不清楚貂场建设的具体时间。
证人贺某述称，其通过李传战介绍与刘辉认识，他给刘辉领工干活约有三年半的时间，远庄村在东山确有土地，该土地南边是马石泊的地，东边到山上也是马石泊的地，山顶还有个道。该土地开始并未建有貂场，有貂场的时候他就离开了。他估计貂场所占土地应该不是远庄村的，因为离远庄村比较远，不过刘辉确实在该地上经营过，种过玉米。
经质证，远庄村委会、沙坤松认为两位证人均与刘辉存在利益关系，谢某明确说明貂场所占用土地完全属于远庄村，而实际上有1.5亩是属于马石泊村，贺某又明确说貂场所占用土地不属于远庄村，两位证人证言相互矛盾，证言不应采信。经远庄村委会多次调查落实，貂场所占用土地不在刘辉承包的278亩土地范围内，该土地在流转给沙坤松时已荒芜多年无人耕种，远庄村委会有权对外发包。
关于沙坤松貂场所在位置，沙坤松陈述东边是马石泊的地，西边是远庄村的地，北边在山顶上有条小路，路北边不知是谁的地，貂场南边是马石泊的地，其在建设貂场时该地是荒地，听其他人说该地叫东山，貂场所占用土地并非全部属于远庄，还占用了马石泊村的土地1.5亩，该1.5亩土地是其与马石泊村民换来的。
一审法院认为，双方争议焦点在于远庄村委会与沙坤松签订的《农用地流转合同》所涉25亩土地是否在刘辉与远庄村委会签订的《土地承包合同书》所约定的刘辉承包土地范围内。已生效的民事判决书认定刘辉与远庄村委会于2000年8月20日签订的土地承包合同合法有效，远庄村委会继续履行与上述土地承包合同在2009年1月1日内容变更后对刘辉应尽的合同义务，并不得妨碍刘辉对该土地的正常生产经营，故对刘辉与远庄村委会签订的《土地承包合同书》的真实性、有效性予以确认。该合同书约定远庄村委会提供土地面积278亩，土地四至详见附表二，附表二虽系简图，但清晰标明了四至，其中双方存在较大争议的土地标明东邻马石泊，北临辇子，刘辉所承包的土地的范围应以该附图为准，而非实际测绘面积。沙坤松陈述貂场所占用土地东边是马石泊的地，西边是远庄村的地，北边在山顶上有条小路，路北边不知是谁的地，貂场南边是马石泊�地，该陈述与证人谢某、贺某陈述的貂场位置基本一致，谢某、贺某均能证实刘辉在貂场建设前就已在此耕种，根据上述三人的陈述，远庄村委会与沙坤松签订的《农用地流转合同》所涉25亩土地确在刘辉承包土地范围之内。
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：(一)发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持;(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第(二)项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。本案系排除妨害纠纷，刘辉提起诉讼要求远庄村委会、沙坤松停止侵害，排除妨碍，清除刘辉承包土地上的非法建筑，恢复土地原貌达到复耕要求。根据庭审查明的事实，远庄村委会流转给沙坤松的25亩土地属于刘辉的承包土地范围。已生效的民事判决书确认刘辉与远庄村委会于2000年8月20日签订的土地承包合同合法有效，应继续履行变更后的合同，在未经刘辉同意的情况下，远庄村委会擅自将刘辉承包土地范围内的25亩土地流转给沙坤松，事后也未得到刘辉授权或追认，侵害了刘辉的承包权，据此，刘辉要求沙坤松停止侵害，排除妨碍，拆除非法建筑，恢复土地原貌，予以支持。远庄村委会虽违反合同约定将案涉土地另行发包，但并非直接侵权人，刘辉要求远庄村委会承担侵权责任，没有法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，判决：一、沙坤松于判决生效之日起三十日内停止侵害，排除妨碍，清除刘辉承包土地（沙坤松与远庄村委会于2006年10月10日的签订《农用地流转合同》所涉25亩土地）上非法建筑，恢复土地原貌达到复耕要求；二、驳回刘辉对远庄村委会的诉讼请求。案件受理费100元，由沙坤松负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本�认定如下：沙坤松提供证据一、威海市世纪公证处（2018）威世纪证民字第42号公证书一份，拟证实李传战所证的2003年5月21日刘辉授权李传战处理马石泊、远庄、辇子村土地的一切事宜（包括转租、出租等），该授权委托书在环翠区法院李波的案件中；案涉土地是经刘辉同意转包给沙坤松，为了结算方便就以远庄村委会的名义与沙坤松签订土地承包合同，沙坤松建貂场时刘辉知道的证言属实。经质证，刘辉认为该证据属证人证言，因李传战未出庭质证，不能作为证据使用，李传战所证与事实不符，刘辉并未委托李传战对外转租土地，沙坤松建设貂场时其并不清楚，其于2008年7月左右方才知晓，其找李传战协商，李传战称由其协调；该份证言可以证实案涉土地在刘辉承包土地的范围内。远庄村委会对该份证据无异议。沙坤松申请本院调取存放于一审法院(2010)威高民初�第874号刘辉起诉李波的案件中刘辉给李传战的授权委托书（内容为：本人委托李传战先生，代表本人全权处理解决马石泊的树、树苗等一切事宜；协调办理我与李波等关于远庄承包地、碾子承包地的有关事宜），并据此证实证据一真实。本院认为，沙坤松所提供的证据一仅能证实李传战书写的证言属实，因李传战未到庭接收质询，刘辉否认其授权李传战处理案涉土地的事宜且其申请调取的委托书中刘辉仅委托李传战协调办理其与李波等关于远庄承包地的有关事宜，故上述证据不足以证实沙坤松主张成立，但可以证实沙坤松所承包的25亩土地在刘辉承包土地的范围之内。
另查，沙坤松对其主张的远庄村东山及老六队的土地除刘辉承包土地之外尚有100余亩在村民手中，未提供证据证实。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为�已生效的民事判决书认定刘辉与远庄村委会签订的土地承包合同合法有效，远庄村委会应继续履行与刘辉的土地承包合同在2009年1月1日内容变更后对刘辉应尽的合同义务，并不得妨碍刘辉对该土地的正常生产经营。刘辉所承包的土地的范围应以该合同书中附表二的简图为准，其中双方存在较大争议的土地标明东邻马石泊，北临辇子，而沙坤松陈述貂场所占用土地位置与证人谢某、贺某陈述的貂场位置基本一致，谢某、贺某均能证实刘辉在貂场建设前就已在此耕种，根据上述三人的陈述，结合沙坤松提供的李传战的证言，可以认定远庄村委会与沙坤松签订的《农用地流转合同》所涉25亩土地确在刘辉承包土地范围之内。
依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定，发包方已将承包地另行发包给第三人，�包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第(二)项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。本案系排除妨害纠纷，刘辉提起诉讼要求远庄村委会、沙坤松停止侵害，排除妨碍，清除刘辉承包土地上的非法建筑，恢复土地原貌达到复耕要求。根据庭审查明的事实，远庄村委会承包给沙坤松的25亩土地属于刘辉的承包土地范围。已生效的民事判决书确认刘辉与远庄村委会于2000年8月20日签订的土地承包合同合法有效，应继续履行变更后的合同，在未经刘辉同意的情况下，远庄村委会擅自将刘辉承包土地范围内的25亩土地流转给沙坤松，事后也未得到刘辉授权或追认，侵害了刘辉的承包权，据此，�辉要求沙坤松停止侵害，排除妨碍，拆除非法建筑，恢复土地原貌，予以支持。综上所述，沙坤松的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由沙坤松负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑华章
审判员 蒋 涛
审判员 张燕妮
二〇一八年五月二十日
书记员 安圆圆