重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝三中法刑初字第00003号
公诉机关重庆市人民检察院第三分院。
被告人毛孝兵，男，1981年3月28日出生于江西省广丰县，汉族，初中文化，杭州全备贸易有限公司职员，住江西省。因涉嫌犯票据诈骗罪于2014年4月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于重庆市南川区看守所。
辩护人赵大坤，重庆祥永律师事务所律师。
重庆市人民检察院第三分院以渝检三分院刑诉（2015）2号起诉书指控被告人毛孝兵犯诈骗罪，于2015年1月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭支持公诉，被告人毛孝兵及辩护人赵大坤到庭参加诉讼。在审理过程中，重庆市人民检察院第三分院于2015年4月8日向本院提出延期审理建议，同年4月20日本院决定延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年6月，被告人毛孝兵根据杭州全备贸易有限公司副总经理陈某某的安排，持出票人分别为南川水溪煤业有限公司（票面金额为人民币2310万）、重庆市森楠商贸有限公司（票面金额总计人民币1000万）、重庆市同华汇商贸有限公司（票面金额总计人民币2000万）的承兑汇票，到宁波银行深圳分行办理贴现。同年6月26日，毛孝兵告知张某承兑汇票能够在深圳成功贴现，后又以杭州全备贸易有限公司因进行了背书，贴现出的钱不能汇至杭州全备贸易有限公司为由，建议陈某某将钱转至杭州鼎利投资有限公司账户。同时，张某向陈某某表示愿意接收款项，且为了取得陈某某的信任，张某将公司的网银U盾及密码交与陈某某。次日，毛孝兵将承兑出的人民币5000余万元汇至杭州鼎利投资有限公司账户。张某即安排葛某某、林某某通过转账支票的方式，转出人民币2880万元到张某控制的杭州侃侃建材有限公司，被陈某某发现后向其追讨。张某又安排葛某某、林某某从杭州侃侃建材有限公司账户转出1000万元到杭州鼎利投资有限公司账上。后总计给杭州全备贸易有限公司人民币3121余万元，余下的1880万元被张某等人非法占有，其中毛孝兵非法占有人民币215万元。案发后，毛孝兵退赃款10万元。
公诉机关为证明其指控的事实，当庭举示了相关书证、辨认笔录、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人毛孝兵以非法占有为目的，伙同他人共同诈骗财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，毛孝兵起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人毛孝兵的辩解意见是，他没有诈骗的故意，事前没有和张某共谋，不构成诈骗罪。
辩护人赵大坤的辩护意见是，被告人毛孝兵的行为不构成诈骗罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
经审理查明，2013年6月20日，重庆市水溪煤业有限公司、重庆市星品商贸有限公司、重庆市森楠商贸有限公司将其持有的共计5310万元承兑汇票，交给涂某某到银行贴现，涂某某从中抽取费用。涂某某持承兑汇票前往浙江杭州联系承兑业务。涂某某到达杭州后，将承兑汇票交给杭州全备贸易有限公司办理贴现业务，该公司副总经理陈某某安排本公司员工被告人毛孝兵将承兑汇票拿到宁波银行深圳分行贴现。
2013年6月26日，被告人毛孝兵告知陈某某银行同意贴现，但款不能汇到杭州全备贸易有限公司，因该公司在承兑汇票上进行了背书，建议将款汇到张某（因犯诈骗罪已被判刑）控制的杭州鼎利投资有限公司。张某从陈某某通话中得知此信息后，向陈某某表示愿意接受此款，并将杭州鼎利投资有限公司的网上银行U盾和密码交给了陈某某，取得了陈某某的信任，陈某某便决定将银行的贴现款汇到杭州鼎利投资有限公司账户。
2013年6月27日，宁波银行深圳分行贴现的50018448元汇到了杭州鼎利投资有限公司账上。张某遂安排葛某某、林某某（二人因犯诈骗罪已被判刑）到银行，通过转账支票的方式，转出2880万元到杭州侃侃建材有限公司。陈某某发现后，与张某理论，张某又安排葛某某、林某某将1000万元转回杭州鼎利投资有限公司账上。杭州全备贸易有限公司共计收到3121余万元，余下的1880万元被张某等人非法占有。
被告人毛孝兵从陈某某处得知张某将贴现款1880万元占为己有后，受陈某某委托向张某催收，毛孝兵找了张某后，向陈某某回复张某称钱被林某某拿走了。事后，张某安排葛某某划款215万元到毛孝兵的银行账户。毛孝兵收款后，从自己的银行账户分次转款190万元到毛孝兵持有的户名为毛某某的两张银行卡上，进行消费。案发后，毛孝兵退出赃款10万元。
认定上述事实，有庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
1.报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书载明：2013年6月29日南川区公安局经济犯罪侦察支队接重庆水溪煤业有限公司报案称，该公司于当月20日出具的华夏银行重庆分行承兑汇票被诈骗。南川区公安局于2013年7月7日决定立案侦查。
2.抓获经过载明：2014年4月14日，毛孝兵在江西省广丰县月兔大道三河商务宾馆被重庆市南川区公安局民警抓获。
3.常住人口基本信息表载明：毛孝兵出生于1981年3月28日，户籍地为江西省广丰县。
4.被害单位的企业法人营业执照、组织机构代码证载明：重庆市水溪煤业有限公司的法定代表人为程会平，公司住所地为南川区水江镇古城居委，组织机构代码为71166393－5；重庆韬业商贸有限责任公司的法定代表人为张某某，住所地为南川区南城街道办事处钟楼南街B栋2号。
5.银行承兑汇票载明：5310万元承兑汇票属于重庆市水溪煤业有限公司、重庆市星品商贸有限公司、重庆市森楠商贸有限公司持有。
6.涂某某签名的承兑汇票复印件载明：2013年6月20日，涂某某收到重庆市水溪煤业有限公司的银行承兑汇票原件后，在复印件上注明原件已收，款到作废。
7．杭州全备贸易有限公司出具的承诺书载明：2013年6月25日，杭州全备贸易有限公司向涂某某承诺承兑汇票的贴现款于2013年6月26日出款，逾期后由杭州全备贸易有限公司承担银行利息。
8．杭州鼎利投资有限公司、杭州侃侃建材有限公司、杭州全备贸易有限公司的工商档案查询资料载明：（1）杭州鼎利投资有限公司的股东于2013年5月19日变更为林某某、葛某某，公司任命林某某担任该公司执行董事兼经理，为法定代表人，葛某某为公司监事。（2）杭州侃侃建材有限公司的股东于2013年3月22日变更为韦德军、杨友椿，韦德军为法定代表人。（3）杭州全备贸易有限公司的股东为鲍某某、陈浙平，鲍某某为法定代表人。
9．商业汇票贴现合同及相关资料、电子转账凭证载明：重庆市水溪煤业有限公司等单位的五张承兑汇票共计金额5310万元，由深圳市同利德贸易有限公司到宁波银行股份有限公司深圳分行贴现。2013年6月27日，贴现款50018448元汇入杭州鼎利投资有限公司账户。
10．账户查询单、入账通知书载明：2013年6月27日杭州鼎利投资有限公司账户上转入50018448元，后转出2880万元到杭州侃侃建材有限公司账户，杭州侃侃建材有限公司又将1000万元转回到杭州鼎利投资有限公司账户，从杭州鼎利投资有限公司账户上共转出31218500元到杭州全备贸易有限公司账户。
11.转账凭条载明：毛孝兵的账户分别于2013年6月29日收到135万，同年7月1日收到80万，经办人姓名均为葛某某。
12.银行卡资料、信用卡交易明细载明：毛孝兵持有的户名为毛某某的两张银行卡分别于2013年6月30日存入140万元、同年7月1日存入30万元、同年7月9日存入20万元，以及之后的消费记载。
13.扣押物品清单、退赃收据载明：案发后，毛孝兵退出赃款10万元。
14.证人郑某某的证言：他是重庆市水溪煤业有限公司财务总监。2013年6月20日，公司向重庆华夏银行申请的6000万元的贷款，其中有2310万元的承兑汇票（半年期），由公司负责贴现，后交给涂某某拿去贴现，扣除点子费后应给2207万元左右给公司。2013年6月27日，杭州全备公司给他们公司打了400万元后，就再没有收到款了，所以到公安机关报案。
15.证人张某某的证言：他是重庆韬业商贸有限责任公司的法定代表人。水溪煤业有限公司准备贷款搞技改，因缺少资金就在重庆华夏银行办理6000多万的贷款。银行将其中的2310万开具为承兑汇票，期限半年。因他们公司和水溪煤业公司的业务往来比较多，便找他们公司帮忙作为受票方，将资金贴现出来后再给水溪煤业公司，贴现由水溪煤业公司自己去经办。
16.证人涂某某的证言：2013年6月20日，他从重庆带了五张银行承兑汇票共5310万到杭州，除了出票人为重庆市森楠商贸有限公司的两张共1000万的承兑汇票已经兑清楚外，余的4310万未兑付清楚。未兑清的是重庆市水溪煤业有限公司的2310万，只兑现了400万；另两张是重庆市星品商贸有限公司的共2000万，只付了400万。他到杭州识了浙江军顺商贸公司的吴总，吴总叫他第二天到民生银行去贴票，是韦某某来接洽的，韦某某提供了相关的证件，约定了当天下午兑现，后韦某某称银行没钱，兑不了。过后，他到军顺公司找韦某某，韦同一个自称倪总的人回到公司，倪总是全备公司的，倪总说能够把钱贴出来，他就把承兑汇票给了倪总。2013年6月27日，全备公司的倪总给他打电话说5310万在宁波银行深圳支行贴现了，钱被杭州鼎利投资公司挪了，余下的在7月2日全部兑现。他多次找到公司办公地点找人，打倪总、韦某某、鲍某某、吴总的电话，要么是关机，要么是打通不接，要么是接了拖脱。最后，他和军顺公司的韦某某和一个姓毛的人当面算的帐。他得到55万元，多得了2万，是因为拖了几天才打的款。后因全备钱没有打完款，他怕了，不敢要钱，他把这55万全部打到同华汇公司了。
17.证人倪某某的证言：他是杭州全备贸易有限公司的副总，法定代表人是鲍某某，陈某某也是副总，毛孝兵在公司主要跑银行业务。2013年6月下旬的一天，陈某某交给他一式三份承诺书，上面盖有杭州全备贸易有限公司的印章和法定代表人鲍某某的印章，内容大致是重庆有几千万元承兑汇票，因军顺公司贴不出来，现由全备公司负责贴现。他拿去找涂某某和军顺贸易有限公司的韦某某签字后，将承诺书交给了陈某某。后来，涂某某带来的承兑汇票贴现业务是毛孝兵具体经办的。过了几天，陈某某告诉他涂某某的钱被转走了。
18.证人韦某某的证言：他是浙江军顺贸易有限公司的法定代表人。2013年6月20日下午，陈某某叫他和重庆的涂某某联系承兑汇票贴现的业务。6月21日，涂某某将票给他看了，是三家公司的共有5310万元。6月25日，陈某某说杭州所有银行都没法贴现，全备公司的倪某某说公司在深圳有指标，可以到深圳去贴现，涂某某同意后，就由全备公司拿去贴现。
19.证人陈某某的证言：他是杭州全备贸易有限公司的副总经理，法定代表人鲍某某。公司主要是做承兑汇票业务，他和倪某某任副总，工作人员有张某甲、陈某某、宋某、毛孝兵，毛孝兵主要经办承兑汇票的银行业务，这次承兑汇票贴现是毛孝兵具体经办的。2013年6月中旬，鲍某某联系他说重庆方面有承兑汇票过来。他不想做这笔业务，就联系了军顺贸易有限公司的韦某某，让韦某某去联系。2013年6月20日，韦某某去接的涂某某，因承兑汇票的金额太大，银行额度不够，韦某某又转交到全备公司。毛孝兵拿到承兑汇票后，到深圳去办理的贴现业务。2013年6月26日15时许，他在杭州岭尚酒店接到毛孝兵电话，说银行能贴出钱来，但要另找公司收款。在接电话期间，张某来了，张某听到后就提出把钱转到鼎利公司，还保证收到钱后马上转给全备公司，毛孝兵也建议把钱转到鼎利投资公司，也保证钱会安全。张某还把网上银行的U盾及密码给他，说可以利用网银U盾查资金、转账，他和毛孝兵分别都给鲍某某联系了，鲍某某也同意这样做，他才决定将款打到鼎利公司。事后他们发现钱到鼎利公司后，通过转账支票转走了2880万。27日下午，他与张某理论，并提出要去报案，张某才打回来1000万元。张某给他说钱被鼎利公司的林某某吃了，他让毛孝兵去找张某催款，毛孝兵回来后也这么给他说。之后，他支付了重庆水溪煤业有限公司400万元、重庆星品商贸有限公司400万元、重庆森楠商贸有限公司9487847元、支付涂某某55万元，余下的挪作其他用了。
20.证人张某的证言：他因贷款300万元到期无法还款，通过毛孝兵得知陈某某做承兑票据业务，有大量资金，便向陈某某提出借钱，陈某某没同意。陈某某叫他找家公司一起做承兑汇票，他和葛某某、林某某一起购买了鼎利公司，林某某任公司法定代表人、葛某某为股东，他实际作主。2013年6月中旬，因他天天跟着陈某某想要借钱，他通过陈某某打电话得知有笔5000多万的承兑汇票业务，他求陈某某拿给他做，但后来没给他，由全备公司自己做了。2013年6月26日下午，他和陈某某都在岭尚酒店时，毛孝兵打电话给陈某某，说第二天可以出款，问出款后钱往哪里打。毛孝兵和陈某某因为这个问题通了好几个电话。后来他听见毛孝兵向陈某某建议把款打到鼎利公司，开始陈某某有些犹豫，后来就同意了。他把鼎利公司用于转账的银行U盾放在了陈某某那里，并马上电话联系了葛某某、林某某、翁某某，安排他们第二天办理收款。第二天，葛某某、林某某、翁某某、张某乙几人去银行办转账业务。开始他们转了2880万元出来，陈某某发现后，就找他要说法，他又叫葛某某转了1000万元回去，余下的1880万元被他们扣留。他们扣了钱以后毛孝兵才知道的，并提出钱能够转到鼎利公司毛是帮了忙的，要分300万。他就给葛某某说了，最后毛孝兵分了250万元左右。
21.证人葛某某的证言：2013年4月左右，张某给他说通过毛孝兵认识了一个做承兑汇票业务的老板陈某某，陈某某叫张某一起做银行承兑汇票业务弄钱用，于是张某出资购买了杭州鼎利投资公司，林某某担任法定代表人，他担任公司股东和监事，公司是由张某实际控制，公司的印章、营业执照、银行U盾等相关资料都由张某保管。2013年6月26日晚，他接到张某的电话，张某告诉他重庆方面来了5000多万元承兑汇票，第二天去银行办理划款手续，还说安排了翁某某一起去银行。他就给林某某打了电话，叫林某某做好准备。6月27日上午，他和林某某、翁某某、张某乙一起到联合银行，查到鼎利公司到账5000余万元，根据张某的安排，翁某某开具了2880万元转账支票从鼎利公司账户转到了侃侃建材有限公司的账户，余下的款分三次转到全备公司账户。当天下午，张某打电话叫他再转1000万元到全备公司，他们又从侃侃建材公司转了1000万元到全备公司。扣留的1880万元，他分了150万，张某分了800万左右，林某某150万左右，张某乙分了315万左右。另外，张某打电话给他说，这事没有毛孝兵，钱不会到公司来，所以毛孝兵要分钱，他就打了215万给毛孝兵。
22.证人林某某的证言：2013年3月左右，葛某某给他说注册一个公司，让他任法定代表人，公司做外贸，给他年薪30万元左右，他同意了。6月下旬的一天，张某叫他和公司的会计到银行办理转账业务，要利用鼎利投资有限公司的账户过账。第二天，他和葛某某、翁会计、张某乙一起到银行去办理的转账业务，具体是翁会计和葛某某办的。在银行出来后，张某让他接了个人来震洋公司转账，那人用手提电脑在震洋公司办理鼎利公司的转账，记得转到了侃侃建材公司。张某说把钱转到一张卡上怕万一出事，钱会被冻结拿不出来钱，并说几张卡好取钱。当时他怀疑钱来路不正，张某叫他别管。他对侃侃公司的情况不是很了解，只是看到侃侃公司的牌子和张某的震洋公司的牌子挂在一起的。
23.证人翁某某的证言：她是震洋公司的出纳。2013年6月27日，张某打电话说葛某某、林某某要到银行转账，叫她帮忙。后葛某某打电话叫她帮鼎利公司到杭州联合银行西湖支行办理转账业务，因公司没有财务人员，在银行预留的财务联系人是她。当天，她到银行按葛某某要求填写了一张2880万的转账支票，收款方是侃侃建材有限公司，办理了转账业务。当时，葛某某、林某某和一个叫小顺子的人都在场。
24.证人袁某某的证言：他是杭州侃侃建材有限公司的法定代表人，张某是公司股东。因公司资料、印章、支票、网银U盾都在张某手上，他不知道公司账户转款的情况，2013年7月中旬，他才得知公司账户进账1800多万元，后全部转走。
25.证人毛某某的证言：他是毛孝兵的弟弟。他只有一张银行卡，他不清楚毛孝兵手中为什么会有他名下的银行卡，可能是毛孝兵拿了他的身份证去办的银行卡并使用。
26.证人付某某的证言：她是毛孝兵的前妻，2013年12月份离婚。2013年7月左右，毛孝兵首付了30多万元买了一套房子，装修也是毛孝兵掏的钱。她名下有一辆浙AXXX**红色尼桑轿车是毛孝兵在2013年5月花了十万元去二手车市场买的。对于浙AXXX**奔驰轿车的买卖情况她不知情。
27.被告人毛孝兵的供述：2012年下半年前，他在张某的震洋市政公司工作，他知道张某在外欠了很多钱。2012年底，他给陈某某当手下，一起做承兑汇票。他知道张某找了一个姓林的人担任法定代表人，成立了杭州鼎利投资贸易有限公司。2013年6月的一天，陈某某说重庆来了5300万承兑汇票，军顺的老总与重庆送承兑汇票的人办理了交接手续，接下来把承兑汇票交给了他，他再转交给“小王”交到银行，因民生银行资金不够，所以没有办理贴现业务。过了两三天，陈某某叫他去宁波银行深圳分行办理贴现业务，具体和“小王”联系，承兑汇票和全备贸易的印章是他带去的。第二天，小王和一个桐乡的人在银行当面完善印鉴交给银行。因军顺、全备、桐乡人的公司已做了背书，不能接受贴现资金，要联系其他公司收款。他电话请示陈某某，陈某某刚开始说有一家建材公司，他叫陈把账号发过来，等了几分钟后陈某某又说不行，说手里没有合适的公司接款。他就问陈某某看是不是把资金转到张某的公司上去，陈某某挂断后没几分钟就回过来表示同意。事后，他在深圳机场接到陈某某电话，说钱只打回来一半，问他是怎么回事，他说钱是全部打出来的。回到杭州后，陈某某说张某说的是鼎利投资有限公司的法人小林子把钱吃了。这时他才知道有2000多万没有打回来，陈某某知道他同张某的关系好，叫他去找张某谈，张某在他的催促下，才再给陈某某打了1000万元。陈某某说愿意借给张某300万，让张某第二天把钱打回来。他就去找张某，叫张某把剩下的钱打还给陈某某，张某不同意，说钱在葛某某那里。张某当时还给他说会给他200万元，叫他不要再管这事了，让葛某某打给他，还把葛某某的电话告诉了他，他就给葛某某打电话，葛某某打了215万给他，他把钱都用了，主要用于买房子的首付、装修款60多万，日常消费10来万，赌博输了30来万，借给他人总共50余万，还账18万。
本院认为，被告人毛孝兵明知是张某等人犯罪所得的赃款，而予以接受后进行转移并使用，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。本案现有证据，不能证明毛孝兵与张某事前有共同诈骗的故意，也不能证明毛孝兵在张某等人实施诈骗的过程中有参与行为，故公诉机关指控毛孝兵犯诈骗罪的罪名不能成立。但现有证据能够证明毛孝兵对张某等人实施犯罪后得到1880万元的事实是明知的，且能够证明张某安排葛某某向毛孝兵的账户汇入215万元，毛孝兵接受此款后，分次转移到其他账户进行使用，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应以照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。对辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人毛孝兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起至2019年4月13日止。）
二、对被告人毛孝兵已退犯罪所得10万元（公安机关已扣押在案），予以没收；对毛孝兵未退的犯罪所得195万元，予以追缴。﹤本院（2014）渝三中法刑初字第00018号刑事判决已经确认由张某、葛某某、林某某共同退赔1880万元给被害单位，若被害单位未得到足额退赔，可用本案中没收、追缴的款项先行垫付﹥
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程昔原
代理审判员 何 虎
代理审判员 陈丽蔚
二〇一五年五月十二日
书 记 员 瞿 霞