福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第6113号
原告（反诉被告）王文跑，男，1959年8月15日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托代理人庄坑林、许志坤，福建衡评律师事务所律师。
被告（反诉原告）福建博研建材有限公司，住所地福建省招商局漳州开发区。
法定代表人陈祖洪，董事长。
委托代理人陈添坚，福建瑞权律师事务所律师。
原告王文跑与被告福建博研建材有限公司（下称博研公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王文跑及委托代理人庄坑林、被告博研公司委托代理人陈添坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王文跑诉称，2012年3月25日，原告与被告分别签订合同号为ＢＹ-2012-01及ＢＹ-2012-02的《建设工程施工合同》两份，约定由原告对被告“博研建材新建厂房砂锯基础工程”及“博研建材新建厂房道路路面及污水池处理基础工程”进行施工。合同签订后，原告严格按照合同约定履行义务。进驻工地进行施工，在施工期间，经被告同意，原告代购原材料，并代支付了原材料款共计455278.5元及代付租赁槽钢租赁费用44550元，目前已施工的工程量造价及上述款项共计2585717.5元，其中被告先后仅支付92万元，余下1665717.5元至今未支付，因被告的原因，原告施工至今，尚有部分无法完工，经原告多次要求其履行相应约定的义务及催讨上述工程款项，被告均以各种理由不履行也不支付。请求判令被告博研公司支付原告工程款1665717.50元。
被告博研公司辩称，本案双方签订两份建设工程合同，有三个项目，其中砂锯、污水池基础工程存在质量问题，未通过验收，这两个工程已有初步工程款计算，共379629元。道路路面工程，因原告违约延期，未施工完毕，我方已诉讼过，该工程存在质量问题，致使无法投入使用，该项目我方已支付工程款728500元。原告施工的上述三个项目，因存在质量问题，无法通过验收，原告无权主张工程款，其诉求的工程款缺乏事实与法律依据。
反诉原告博研公司诉称，原、被告签订的两份《建设工程施工合同》，因原告不具备建筑施工企业资质，《建设工程施工合同》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十一条的规定，原告作为承包人主张参照合同约定支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格。而原告并未施工完毕，工程质量不符合设计要求，至今未经竣工验收合格。福建方成司法鉴定中心出具的《建筑工程鉴定意见书》的鉴定结果已明确工程质量不合格，且原告实际施工的室外路面抗压强度远远达不到设计要求，严重不符合合同约定。为使厂房道路路面砼面层厚度及抗压强度符合设计要求，被告需对厂房道路路面（承重路面）进行重做，重做至面层工程量为4216.65㎡，重做单价按合同约定90元/㎡，面层造价为379498.5元，重做至稳定层的工程量2892.2㎡，重做单价22.38元/㎡，稳定层造价64727.44元，总造价444225.94元，另重新施工的人工费预计20万元，故被告因工程质量不合格受到的损失暂计65万元。请求判令原告赔偿被告因工程质量不合格造成的损失暂计65万元。
反诉被告王文跑辩称，1、质量问题造成的原因在于被告；2、讼争工程已经实际投入使用，按照双方规定应当视为验收；3、被告请求赔偿65万元没有依据，鉴定书也明确无需重新施工，其请求应当予以驳回。
经审理查明，2012年3月25日，原告王文跑与被告博研公司签订合同号ＢＹ－2012－01《建设工程施工合同》（下称01号合同）及合同号ＢＹ－2011－02《建设工程施工合同》（下称02号合同）。01号合同约定，博研公司将四台砂锯基础土建工程发包给原告施工，双方对工程承包范围、工期、质量标准等进行了约定。02号合同约定，博研公司将道路、车间（非承重、承重路面），污水处理池、污水处理塔基础发包给原告施工，合同专用条款第六条23.2项约定，本合同价款采用固定价格【钢筋、商品混凝土由甲方（被告）提供】；（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按合同范围内包含的所有内容及预算清单的工程量内容包干并承担风险。合同专用条款第七条27项约定发包人供应材料设备：商品混凝土、泵送、钢材材料送至现场。第28.1项约定，执行本合同通用条款第28.1～28.4条规定，其中水泥采用三德牌自拌水泥等按标号需共同签认试压抽检检测。合同附件1、工程量清单报价表（车间地面）中原土夯实等项目的第1～9项汇总项目单价为非承重道路路面70元/㎡，本项目为单价包干，工程量据实结算；第10项机动翻斗车运输混凝土水泥混凝土运距（50m以内）项目未约定包干单价。附件2工程量清单报价表（承重路面）中水泥稳定层等项目的第1～9、13、14项汇总项目单价为承重道路路面90元/㎡，本项目为单价包干，工程量据实结算；第10项、11项、12项的侧缘石安砌弧度模板等项目未约定包干单价。此外，双方还对污水基础报价进行了确认。合同签订后，原告依约施工，其中道路路面施工于2012年12月10日进场施工；施工项目中的污水池、砂锯部分工程由案外人孙茶香、张水师施工，该部分工程款由被告支付给孙茶香、张水师。施工过程中，双方因工程款支付、工期等原因发生纠纷，2013年6月18日，被告向原告发出《解约通知书》，以原告未在工期内完工，违反合同约定为由提出解除02号合同，讼争02号施工合同项目至今未完工，未验收，但被告已投入使用。
诉讼中，经组织原、被告双方对账，双方一致同意：1、原告施工的砂锯基础工程、污水处理池工程、污水处理塔基础工程结算造价为30万元，该款不含被告已支付给案外人张水师、孙茶香施工的工程款，张水师、孙茶香施工部分工程款双方同意由被告直接与张水师、孙茶香结算支付；被告已就该部分工程支付给原告工程款219999元，尚欠原告80001元工程款未付。2、道路、车间（非承重、承重路面）工程部分，双方确认已支付工程款为728500元。3、双方同意以本院（2013）龙民初字第3331号博研公司作为原告起诉王文跑建设施工合同纠纷一案中，福建方成司法鉴定中心出具（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书的鉴定意见作为本案道路工程造价及工程质量的依据。另原告主张代购原材料455278.5元、代付租赁槽钢费用44550元应作为总工程款计算；合同之外的零星工程53360元应由被告支付；对此，被告认为，不存在代购的事实，本案属于包工包料，原材料应由原告自行承担；不存在零星工程，即使存在也属于02号合同道路路面工程的包工包料部分，应由原告自行承担。
另查明，2013年7月5日，博研公司以原告身份向王文跑提起诉讼，要求王文跑支付工期延误违约金94500元，本院以（2013）龙民初字第3331号立案审理，审理过程中，博研公司提出对“博研建材新建厂房道路路面施工工程”工程质量是否合格、工程造价进行鉴定，本院依法委托鉴定。2014年8月10日，福建方成司法鉴定中心出具（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书，鉴定意见为（一）受鉴工程福建博研建材新建厂房道路路面工程观感质量一般；局部伸缩处裂缝；局部施工缝处理不当，导致裂缝；局部路面砼侧面存在蜂窝；所检测室外路面、车间地面砼面层厚度部分不满足设计要求；所检测室外路面砼面层抗压强度部分不满足设计要求。（二）受鉴工程福建博研建材新建厂房道路路面工程造价为1469626元；其中确认部分造价为1116902元，存在争议的项目造价为352724元。鉴定意见对路面工程质量问题的处理建议如下：对伸缩缝及施工缝周边的裂缝采用补缝处理；对局部蜂窝应将基层处理干净，采用1︰2－2.5砂浆抹平；对局部砼面层厚度、强度不足，应根据使用要求设计验算承载力后出具处理方案，但是根据目前检测情况及经济性考虑，建议由双方协商解决。该案由于作为原告的博研公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院于2014年11月4日作出（2013）龙民初字第3331号民事裁定书，裁定按撤诉处理。
本案在审理过程中，福建方成司法鉴定中心向本院就（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书出具说明函，1、关于《建筑工程鉴定意见书》工程单价说明，本次工程造价鉴定依据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及附件1、2《工程量清单报价表》约定的单价，报价表中约定的单价仅说明“汇总项目单价为非承重道路路面70元/㎡，承重道路路面90元/㎡，本项目为单价包干”中虽列有各个分项，但是并未有组价说明，即未有单价的工料分析，但是据合同专用条款第28.1条承包人采购材料设备的约定：水泥采用三德牌，自拌水泥等按标号需共同签认试压抽检检测。结合合同签订当时当地的信息价，该约定单价应属包工包料。2、鉴定结论工程包含人工费、材料费。3、鉴定结论关于工程数量依据现状的施工程度，对已完成的路面工程现场实测记录数据汇总计算工程造价鉴定结论未涉及受鉴工程是否合格的判断。4、由于“争议项目造价汇总表”内争议项目单价在合同中未有明确约定，故本次鉴定以“2012年3月份漳州龙海市信息价”确定争议项目综合单价。
再查明，原告不具有本案合同相应的施工资质。本案原告起诉后，被告提出反诉，请求判令1、原告支付逾期完工违约金94500元；2、原告赔偿因工程质量不合格造成的损失暂计10万元（最终以工程质量缺陷损失评估结论为准）。并向本院提出申请要求对讼争工程质量缺陷损失进行评估（补充鉴定），本院依法委托原鉴定单位福建方成司法鉴定中心进行鉴定，但经本院通知，被告逾期未预缴鉴定费，福建方成司法鉴定中心退回其申请。同时被告向本院申请更换鉴定单位，本院依法委托福建评诚造价咨询有限公司进行鉴定，福建评诚造价有限公司因无建设工程质量鉴定资质，不能对工程质量情况、缺陷处理方案做出判断，将该委托退回本院。对此，被告提出工程质量缺陷处理方案可以工程设计单位出具的修复处理方案进行处理，但原告对此不予认可，为此，本院责令被告限期提出讼争工程“修复处理方案”鉴定申请，被告于2016年1月6日向本院提出“工程质量缺陷修复处理方案鉴定申请”，本院依法委托福建方成司法鉴定中心进行鉴定，但经本院通知，被告仍逾期未预缴鉴定费，福建方成司法鉴定中心退回其鉴定申请。诉讼中，被告以合同无效变更反诉诉讼请求为，判令原告赔偿被告因工程质量不合格造成的损失暂计65万元。
2016年6月20日，经本院释明，原告王文跑向本院提出工程质量缺陷修复处理方案及修复费评估鉴定申请，经本院依法委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：“博研建材新建道路路面施工工程”的工程质量缺陷修复费用为565487元。
认定上述事实有原、被告庭审陈述及提供的1、01、02号《建设工程施工合同》；2、（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书、天泽司法鉴定（2016）建筑鉴字第116号鉴定意见书；3、《建筑工程预算书》、《工作联系函》；4、兴业银行网上转账受理回单；5、《入场确认书》、《会议纪要》；6、原告提交的报价单；7、《保证》、《付款申请》；8、（2013）龙民初字第3331号民事裁定书；9、相片及视频。经庭审举证、质证，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定。
经庭审举证、质证和认证，本案双方当事人的争议焦点为：一、本案02号合同的承包方式是包工包料还是只包工不包料？二、工程价款如何计算？三、被告反诉是否应予支持？对此，本院予以查明、分析并作出认定。
一、关于本案02号合同的约定及履行是包工包料还是只包工不包料的问题。
本院认为，本案02号合同的约定及履行是包工包料。理由：1、02号合同约定的组成合同的文件为合同协议书、专用条款、通用条款、工程量清单、工程报价单或预算书等，因此，02号合同的附件1、2“工程量清单报价表”属合同的组成部分；合同专用条款第23.2条、第27条发包人供应材料设备及28.1条承包人采购材料设备的约定，互相矛盾且不明确，而合同附件1、2约定了施工的明细、工程量、包干单价，因此，应以合同附件1、2作为双方约定及履行的依据。诉讼中，双方确认合同附件1、2系双方履行的依据，且路面的施工混凝土不是采用商品混凝土，而是采用自拌水泥。因此，应认定02号合同的约定及履行系包工包料。2、原告于承包工程前提交被告的报价单明确水泥为三德牌、包工包料。3、比照合同签订时漳州市造价管理部门公布的信息价与合同附件1、2约定包干单价，02号合同约定的承包方式应为包工包料。4、鉴定单位出具的说明函系对承包方式作出的专业判断，应予认定。据上，02号合同的承包方式是包工包料，原告主张代购原材料455278.5元应作为工程款的请求，本院不予采纳。
二、工程价款如何计算的问题。
本院认为，经原、被告对账，本案01、02号合同约定的原告施工的砂锯基础工程、污水处理池工程、污水处理塔基础工程结算造价为30万元，被告已就该部分工程支付给原告219999元，尚欠原告80001元工程款未付，该部分被告尚欠工程款可以认定。
道路、车间（非承重、承重路面）工程部分，双方同意以福建方成司法鉴定中心出具（2014）评鉴（工质）字11号鉴定意见书的鉴定意见作为本案道路工程造价的依据。根据鉴定意见，双方确认无异议的工程款为1116902元；关于争议部分，本院认为，根据合同附件1、2的内容，双方对合同施工的明细项目进行了约定，每个分项均有具体的施工项目及内容，且不相同，被告认为未约定的价款包含在已约定的单价70元及90元之内，争议部分属重复计算的理由并不充分；合同附件的“说明”只对部分分项的单价进行约定，尚有四个分项未约定包干单价，从该四个分项的内容看，不仅与已约定单价的内容不同，且有部分（附件2第12分项）约定的内容系施工合同的主要内容，因此，02号合同附件1、2未约定的分项内容应视为双方未约定包干单价，鉴定单位以合同签订当月漳州龙海市信息价进行计算合理，该争议部分应属原告施工工程款予以计算。因此，原告道路、车间（非承重、承重路面）工程部分造价应为1469626元（该部分工程造价根据鉴定单位的说明未涉及受鉴工程是否合格的判断）。双方确认已支付工程款为728500元，被告尚有741126元未支付原告。
原告关于代付租赁槽钢费用44550元应作为总工程款计算及合同之外的零星工程53360元应由被告支付的主张。本院认为，原告关于代付租赁槽钢费用所提供的证据，被告方不予认可；原告所提供的有被告工作人员签名的证明亦只是证明被告使用施工方钢材用于安装，如施工方要求要回钢材，被告补水泥给施工方。至于如何补偿、补偿数额均未明确；原告要求以租赁槽钢的价格进行补偿，但所提供的《租约》真实性无法确认，租赁数额亦无法确认，且以租金计算工程款并不符合法律规定。原告该请求本院不予认定。原告关于合同之外的零星工程款问题，其所提供的有被告工作人员签名的单据，虽有施工的日期、明细及价款，但该单据并无说明系合同之内的施工项目，抑或合同之外的施工项目，从施工明细的内容亦无法判断。因此，原告关于合同之外的零星工程款53360元，本院不予认定。
三、关于被告反诉是否应予支持的问题。
本院认为，根据福建方成司法鉴定中心的鉴定意见，“受鉴厂房道路路面工程观感质量一般；局部伸缩缝处裂缝；局部施工缝处处理不当，导致裂缝；局部路面砼侧面存在蜂窝；所检测室外路面、车间地面砼面层厚度部分不满足设计要求；室外路面砼面层抗压强度部分不满足设计要求”，因此，原告施工的室外路面及车间地面质量不符合合同要求。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条，建筑施工企业对工程的施工质量负责；原告所提供的证据不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建工合同解释》）第十二条的规定的被告应对建设工程质量缺陷应当承担过错责任的情形，因此，本案工程质量问题应由原告承担过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《建工合同解释》第三条、第十一条的规定，建设工程质量不符合约定的，承包人应承担返修义务，发包人可减少支付工程价款或要求承包人承担修复费用，对于不能修复的，发包人可不支付工程款。本案出现质量缺陷的部分就道路而言属主体工程，被告虽已投入使用，但根据《建工合同解释》第十三条的规定，原告应当在工程合理使用寿命内对上述工程质量承当民事责任。因本案工程缺陷的责任在于原告，对工程缺陷是否能够修复，如能够修复，修复数额的问题，举证责任在于原告，原告方可据此请求被告支付工程款。经本院释明，原告申请对工程质量缺陷修复费用进行鉴定，原告虽对该鉴定意见提出异议，但并无提供足以反驳的相反证据和理由，该修复费用依法应由原告自行承担。因此，被告反诉请求成立，依法应予支持，但超过修复费用的部分本院不予支持。
综上所述，本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同，因原告不具备建设工程施工资质，双方签订的建筑施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，讼争工程不能返还或没有返还必要，且被告已使用，因此，被告应将讼争工程折价返还原告。被告尚欠原告施工的砂锯基础工程、污水处理池工程、污水处理塔基础工程款80001元，及尚欠道路、车间（非承重、承重路面）工程款741126元，可以认定，应由被告支付给原告。原告请求以包工包料方式计算工程并请求被告支付代购材料款，与事实不符，本院不予支持；请求被告支付槽钢租赁款及零星工程款，因证据不足及不符合法律规定，本院不予支持。因造成工程质量缺陷的责任在于原告，原告应承担工程质量缺陷的修复费用，被告反诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、第十一条、第十二条、第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决如下：
一、被告福建博研建材有限公司应支付原告王文跑砂锯基础工程、污水处理池工程、污水处理塔基础工程尚欠工程款80001元及道路、车间（非承重、承重路面）工程款741126元，合计821127元。
二、原告王文跑应承担被告博研建材有限公司道路路面施工工程质量缺陷修复费用565487元。
上述一、二项抵扣后，被告福建博研建材有限公司应于本判决生效十日内支付原告王文跑255640元。
三、驳回原告王文跑其他诉讼请求。
四、驳回被告福建博研建材有限公司的其他反诉讼诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费19791元，由原告负担10035元，被告负担9756元；反诉受理费5150元，由原告负担4480元，被告负担670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 王毓彬
人民陪审员 林锦兴
人民陪审员 陈 平
二〇一六年九月二十日
书 记 员 高少全
附申请执行风险提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。