江苏省响水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）响刑二初字第0064号
公诉机关江苏省响水县人民检察院。
被告人杨承霖（曾用名杨胜涛），无职业，住山东省莱州市。因犯非法经营罪，于2012年8月28日被山东省莱州市公安局抓获，同年8月31日被响水县公安局刑事拘留，同年10月5日被该局取保候审，2013年6月27日被执行逮捕，同年8月20日被本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，后在江苏省江宁监狱服刑，因发现漏罪，于2013年12月12日被响水县公安局押回。现羁押于响水县看守所。
被告人周春艳，无职业，住江苏省无锡市北塘区。曾因销售假冒注册商标卷烟，于2007年3月19日被无锡市烟草专卖局罚款人民币3500元、没收假冒卷烟72条；曾因未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产卷烟、销售走私卷烟，被无锡市烟草专卖局责令停止上述违法行为，罚款人民币430元，罚没涉案卷烟；又因涉嫌非法经营罪，于2013年11月26日被抓获，同日寄押于无锡市第二看守所，同年11月28日被响水县公安局刑事拘留，同年12月25日被该局取保候审，2014年4月4日经响水县人民检察院决定对其取保候审，次日由响水县公安局执行取保候审。
被告人臧某甲，农民，住安徽省滁州市定远县。因涉嫌非法经营罪，于2014年1月11日被抓获，同日羁押于上海市嘉定区看守所，同年1月14日被响水县公安局刑事拘留，同年1月23日被该局取保候审，同年4月4日经响水县人民检察院决定对其取保候审，次日由响水县公安局执行。
辩护人朱建，江苏法理情律师事务所律师。
响水县人民检察院以响检诉刑诉（2014）273号起诉书指控被告人杨承霖、周春艳、臧某甲犯非法经营罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。响水县人民检察院指派检察员程秀林出庭支持公诉。被告人杨承霖、被告人周春艳、被告人臧某甲及其辩护人朱建到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2008年6月至2011年12月，被告人杨承霖、臧某甲、周春艳未经许可，非法经营烟草专卖品，被告人杨承霖非法经营数额人民币1026.9105万元，被告人臧某甲非法经营数额人民币457.894万元，被告人周春艳非法经营数额人民币569.0165万元。具体如下：
1、2011年2月至2011年12月，被告人杨承霖在未经许可，无烟草专卖许可证的情况下，从山东省莱州市、莱西市等地收购香烟出售至上海市，由被告人臧某甲购得后，将香烟在上海市进行销售，价值人民币457.894万元。
2、2008年6月至2011年12月，被告人杨承霖在未经许可，无烟草专卖许可证的情况下，从山东省莱州市、莱西市等地收购香烟出售至无锡市，由被告人周春艳购得后，将香烟在无锡市进行销售，价值人民币569.0165万元。
案发后，被告人臧某甲在主动向响水县公安局投案途中被上海市公安局抓获，至响水县公安局后如实供述自己的罪行。被告人杨承霖、周春艳如实供述自己的罪行。被告人杨承霖、臧某甲、周春艳分别主动退出非法所得人民币40万元、20万元、4万元暂存于响水县公安局。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示了被告人杨承霖、臧某甲、周春艳的供述，证人顾某甲、黄某等人的证言，以及辨认笔录、交易明细等证据，并据此认为被告人杨承霖、臧某甲、周春艳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，且均属情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨承霖在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第七十条的规定，应当数罪并罚。被告人臧某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨承霖、周春艳虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人杨承霖、被告人周春艳、被告人臧某甲及其辩护人对起诉指控的事实均无异议。
经审理查明，2008年6月至2011年12月，被告人杨承霖、周春艳、臧某甲在无烟草经营许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，被告人杨承霖非法经营数额人民币1026.9105万元，被告人周春艳非法经营数额人民币569.0165万元，被告人臧某甲非法经营数额人民币457.894万元。具体如下：
1、2008年6月至2011年12月，被告人杨承霖在未取得烟草经营许可证的情况下，从山东省莱州市、莱西市等地收购香烟出售给周春艳，被告人周春艳在未取得烟草经营许可证的情况下，将购得的香烟在无锡市进行销售，价值人民币569.0165万元。
2、2011年2月至2011年12月，被告人杨承霖在未取得烟草经营许可证的情况下，从山东省莱州市、莱西市等地收购香烟出售给臧某甲，被告人臧某甲在未取得烟草经营许可证的情况下，将购得的香烟在上海市进行销售，价值人民币457.894万元。
另查明，被告人周春艳于2014年10月15日在中国人民解放军第一O一医院生育一女孩。
案发后，被告人臧某甲在向响水县公安局投案途中被上海市公安局抓获，至响水县公安局后如实供述自己的罪行。被告人杨承霖、周春艳如实供述自己的罪行。
上述事实，被告人杨承霖、周春艳、臧某甲在庭审过程中亦无异议，且有受案登记表，立案决定书，发破案经过，抓获经过，押票，提押证，工作情况说明，本院（2013）响刑初字第0135号刑事判决书，行政处罚决定书，被告人户籍证明，上海市烟草专卖稽查总队回函，莱州市烟草专卖局、无锡市烟草专卖局、江苏省射阳县烟草专卖局出具的证明，信用卡交易明细及存款凭证，响水县烟草专卖局、射阳县烟草专卖局行政执法文书，诊断证明书，CT检查报告单，出生医学证明，证人黄某、唐某、包某、臧某乙、臧某丙、陈某甲、夏某、陈某乙、薛某、丁某、顾某甲、刘某、顾某乙等人的证言，辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨承霖、周春艳、臧某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控被告人杨承霖、周春艳、臧某甲犯非法经营罪的罪名均成立。被告人杨承霖在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。案发后，被告人臧某甲自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；被告人杨承霖、周春艳如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人臧某甲的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一、三款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人杨承霖犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，与原犯非法经营罪所判处的有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年六月二十七日起至二0二三年五月十八日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人周春艳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人臧某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已经缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王爱红
代理审判员 杨 帆
人民陪审员 赵四海
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 朱玲玲
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）8号
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。