浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温永刑初字第1072号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人董文超。曾因吸毒，于2007年3月30日被永嘉县公安局行政拘留五日；因犯寻衅滋事罪，于2008年7月24日被本院判处有期徒刑八个月；因犯参加黑社会性质组织罪，于2010年5月14日被本院判处有期徒刑一年；因犯故意毁坏财物罪，于2011年8月16日被本院判处有期徒刑十个月，于2012年1月2日刑满释放。现因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人翁浩晓，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
被告人王某甲。因本案于2014年4月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人潘海涛，浙江双塔律师事务所律师。
被告人董某甲。曾因赌博，于2012年8月23日被永嘉县公安局行政拘留十日。现因本案于2014年5月5日投案，同日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人林海燕，浙江林海燕律师事务所律师。
被告人缪某甲。曾因犯抢劫罪，于2012年3月21日被本院判处有期徒刑二年六个月（犯罪时不满十八周岁）。现因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人王婉华，浙江双塔律师事务所律师。
被告人余某甲。因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人麻宗钦，浙江双塔律师事务所律师。
被告人曹某。曾因犯非法持有枪支罪，于2008年6月18日被本院判处有期徒刑一年，于2009年1月14日刑满释放。现因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
被告人缪某乙。因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审，同年9月12日被继续取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人朱永德，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人吴某。曾因犯寻衅滋事罪，于2002年4月1日被本院判处有期徒刑一年六个月；因犯赌博罪，于2006年7月3日被本院判处有期徒刑六个月；均因吸毒，于2009年3月12日被永嘉县公安局行政拘留十日，于2012年5月29日被永嘉县公安局行政拘留十五日；因赌博，于2012年8月23日被永嘉县公安局行政拘留十日。现因本案于2014年5月13日被抓获，次日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）1819号起诉书指控被告人董文超、王某甲、董某甲、缪某甲、余某甲、曹某、缪某乙犯开设赌场罪，董文超、缪某甲、余某甲、缪某乙、吴某犯寻衅滋事罪，于2014年9月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同月26日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员陈双河出庭支持公诉，被告人董文超等八名被告人及辩护人翁浩晓、潘海涛、林海燕、王婉华、麻宗钦、朱永德到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控：
一、开设赌场的犯罪事实
2014年3月至4月初，被告人王某甲和杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁（均另案处理）等人在永嘉县巽宅镇杨庄村老人协会内开设赌场，纠集周边人员以牌九形式进行赌博，从中抽取头薪牟利。同时，被告人董文超、董某甲和徐某、董某丙、王某乙、杨某戊、叶某甲（均另案处理）等人在永嘉县巽宅镇界坑村、泥坑村等地开设赌场，纠集周边人员以牌九形式进行赌博，从中抽取头薪牟利。2014年4月初，上述两个赌场合并。在赌场开设期间，被告人缪某甲、余某甲、缪某乙等人在赌场内从事看场事务，被告人曹某在赌场内帮助被告人董文超打理杂事及倒卖香烟牟利。至被公安机关查获时为止，该赌场累计抽取头薪达5万元以上。
案发后，被告人董某甲于2014年5月5日自动到公安机关投案。
二、寻衅滋事的犯罪事实
2014年4月13日下午，被告人吴某酒后到永嘉县巽宅镇界坑村被告人董文超等人开设的赌场内，在向董文超索要赌场股份遭拒后，持尖刀将董文超刺伤。后被告人董文超指使被告人缪某甲、余某甲、缪某乙打击报复被告人吴某。而后被告人缪某甲、余某甲、缪某乙持铁棍殴打被告人吴某。经法医鉴定，被告人董文超的损伤程度为轻微伤。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人董文超、王某甲、董某甲、缪某甲、余某甲、曹某、缪某乙的行为均已构成开设赌场罪，其中董文超、王某甲、董某甲属于情节严重；被告人董文超、缪某甲、余某甲、缪某乙、吴某的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人董文超、缪某甲、余某甲、缪某乙犯数罪，应予数罪并罚。被告人董文超系累犯，应当从重处罚；被告人缪某甲、余某甲、曹某、缪某乙系从犯，应当从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十五条第一款、第二十七条之规定，依法判处。
对于开设赌场罪：被告人董文超、王某甲均辩解抽头数额只有一万多，没有超过五万元；被告人董某甲辩解不清楚抽头数额；被告人缪某甲辩解是在两处赌场合并后才到赌场看场；被告人董某甲、余某甲、曹某、缪某乙对其余指控均无异议，相应被告人均表示自愿认罪。
对于寻衅滋事罪：被告人董文超辩解自己只是叫他们打吴某几个巴掌，应当定性为故意伤害而非寻衅滋事；被告人缪某甲辩解当天没有人明确指示自己去打吴某，缪某乙是在打完之后才过来拉架的，自己也没有打到吴某，被他躲过去了；被告人缪某乙辩解没有参与寻衅滋事，三人均否认犯寻衅滋事罪。被告人余某甲对指控的事实无异议，表示自愿认罪。被告人吴某称当时喝了酒，不记得具体发生了什么事情，不知道要不要追究刑事责任。
被告人董文超的辩护人翁浩晓提出，1、开设赌场部分：（1）相应证据不能证明抽头数额达到五万元以上。相应被告人的供述存在疑点和出入，但一致供称抽头在五万元以下；涉案赌场在农村，抽头数额达五万元就意味着总赌资达上百万元，不符合农村的经济水平；公诉人提供的相应证据之间不能形成证据锁链。（2）本案赌场的社会危害性较小、开设时间短，人员固定。（3）董文超自愿认罪。2、寻衅滋事部分：被告人是出于明确的报复目的殴打吴某，应当定性为故意伤害，但未达到刑事追诉标准。综上，认为被告人董文超所犯开设赌场罪的抽头数额未达到五万元以上，不属于情节严重；不构成寻衅滋事罪。
被告人王某甲的辩护人潘海涛提出，1、本案中并没有确切的证据证明开设赌场的抽头数额达到五万元以上。根据董文超供述的按庄家赢钱额的5%抽头，那么五万元的抽头数额对应的赌资将达到一百多万元，而该数额与永嘉巽宅这一偏远山区的经济水平不相适应。2、王某甲归案后如实供述罪行，且自愿认罪。3、王某甲主观恶性不大，社会危害性较小。
被告人董某甲的辩护人林海燕提出，1、董某甲虽然是积极参加者，但作用相对小于首要分子董文超。2、董某甲系自首。3、董某甲系初犯、偶犯。4、董某甲的家庭情况特殊，有父母、兄弟姐妹和孩子需要照顾。5、董某甲是因为法律意识淡泊才会犯罪，其所在村委会表示愿意对董文超进行社区监管。综上，恳请法庭对被告人董某甲予以最大幅度的减轻处罚并适用缓刑。
被告人缪某甲的辩护人王婉华提出，1、开设赌场部分：缪某甲系从犯。理由是：（1）缪某甲在赌场的时间短。（2）没有股份，主要从事琐碎性事务。2、寻衅滋事部分：（1）寻衅滋事罪的动机主要表现在寻求精神刺激，或出于耍威风、取乐等不健康的心理需要，具有一定的流氓性，而缪某甲并不具备这种主观故意。（2）缪某甲客观行为不具有寻衅滋事罪的“随意性”，其侵害的对象明确、特定。（3）缪某甲等人殴打吴某的行为尚未达到“情节恶劣”的程度。本案的侵害后果很轻微，吴某也不想追究，仅以“持凶器”这一行为来认定其属于“情节恶劣”系套用法条，且有违刑罚相当的原则。故缪某甲的行为不构成寻衅滋事罪。综上，恳请法庭对被告人缪某甲予以最大幅度的从轻处罚。
被告人缪某乙的辩护人朱永德提出，1、开设赌场部分：缪某乙系从犯，应免予处罚。理由是：（1）缪某乙并非主动参与。（2）在本案中的参与时间短。（3）在本案中所起的作用小。（4）没有高额固定的工资收入。（5）根据相关司法解释（两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》）的规定，应当对缪某乙免除处罚。2、寻衅滋事部分：罪名不成立，不应适用刑法予以处理。理由是：（1）缪某乙并没有参与到本案中，实际参与殴打吴某的仅余某甲和缪某甲两人；双方已经和解。（2）本案被告人并没有寻衅滋事罪的主观故意，且针对的是特定对象，被告人的行为只能是一种故意伤害的行为。（3）本案由被害人引起，依法不应当认定为寻衅滋事罪。（4）本案被告人虽然有伤害的主观故意，但其行为并没有造成轻伤以上的伤害后果，因此也不成立故意伤害罪。综上，恳请法庭对被告人缪某乙涉嫌的开设赌场罪免除处罚。
经审理查明：
一、开设赌场
2014年3月底，被告人王某甲伙同杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁（均另案处理）等人在永嘉县巽宅镇杨庄村老人协会内开设赌场，纠集周边人员以牌九形式进行赌博活动，从中抽头牟利。同时，被告人董文超、董某甲和徐某、董某丙、王某乙、杨某戊、叶某甲（均另案处理）等人也在永嘉县巽宅镇界坑村、泥坑村等地开设赌场，纠集周边人员以牌九形式进行赌博活动，从中抽头牟利。同年清明节前后，被告人董文超与杨某甲等人经商谋后将两个赌场合并，在界坑村等处以牌九形式吸引周边人员进行赌博活动，从中抽头牟利。同月13日，该赌场因被告人董文超在场内被吴某刺伤而暂停。同月17日，民警在界坑村抓获被告人董文超、缪某甲、余某甲、曹某、缪某乙等人。涉案赌场除开设初期因参赌人员较少而每天开设一场赌局外，基本每天开设两场赌局，每场参赌人数十余人至二十余人不等，累计参赌人数达200人次以上，累计抽取头薪5万元以上。
赌场开设期间，被告人缪某甲、余某甲、曹某均在两处赌场合并前加入赌场，其中缪某甲、余某甲在赌场内看场，曹某在赌场内帮助董文超打理杂事及倒卖香烟牟利，被告人缪某乙在同年4月8日前后加入赌场帮忙看场。
案发后，被告人董某甲于2014年5月5日自动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被告人董文超的供述，在第一次供述中供认2014年3月20日左右，自己在永嘉瓯北碰到徐某后，商定到巽宅镇找个地方开牌九赌场，并在两三天后到巽宅界坑开设麻将牌九赌场。刚开张时赌客不多，每天一场，赌注也不大，抽头只有几百元。过了四五天后，赌客开始多起来，至少有十几人，多的时候有二十人左右，每天下午和晚上各开一场，每天抽头1000多元。赌场生意好起来之后，缪某甲、余某甲开始来看场。4月初的时候，杨某甲提出要将他的赌场和自己的赌场合并，合并后杨某甲参与分头薪十来天，后来杨某甲有事情的时候由王某甲来分头薪，合并后的赌场每天开两场。后来自己被吴某刺伤后被送到温州二医救治，直到4月17日下午自己才跟缪某甲、余某甲、“啊宝”回到界坑村，准备吃饭时就被抓了。赌场刚开始两天开在泥坑村老人亭里，后来移到界坑村桥头附近一老房子前的空地和老房子旁边学校附近一个水泥建造的房子里轮流开，赌场总共开了二十来天，自己被刺伤后就停了。曹某、余某甲、缪某甲、缪某乙四个人是看场的，每人每天200元，他们在赌场或赌场外逛逛，撑撑场面。曹某还帮忙换零钱，余某甲还帮忙卖香烟。曹某、余某甲、缪某甲是在自己和徐某合伙开赌场的时候过来的。缪某乙是4月份缪某甲带过来的，他在赌场待了五天左右。
2、被告人王某甲的供述，供认2014年3月20日前后，自己和杨某甲、杨伯东、杨某乙等人开始在巽宅镇杨庄村开麻将牌九赌场，总共开了十多天，分下午场和夜场，自己总共分到10000多元头薪。自己等人在杨庄村开赌场期间董文超和“盘龙”也在开麻将牌九赌场，合并后的赌场在董文超的赌场基础上继续开，也分下午场和夜场。赌场合并后，杨某甲占两成，自己和杨某乙各占一成，董文超的六成是和徐某、董某甲、杨某戊、叶某甲他们分的。合并后的前四天，自己共分到四次头薪，总共5000多元。第五天晚上，自己和董某甲、董文超等人在董文超家重新划分赌场股份，事后打电话给杨某甲，但他嫌弃重新分的股份太少，说不要。赌场当天下午和夜场两场共抽头一万多元没有分掉，接下来两天的抽头也没有分掉，每天除去伙食、红钱等费用后都还有一万多元，都放在董某甲处。最后一天下午，赌场开在界坑金国龙房子的一楼大厅时，吴某就过来到赌场里向董文超索要赌场股份，还持刀砍伤董文超。当天董文超就到温州住院了，直到他被公安抓获的当天下午，徐某、董某甲、杨元英等人又开始在金国龙房子等处开赌场，准备吃晚饭的时候被抓了。赌客都是杨庄村附近的村民，开始两天少点，十几个人，后来多起来后每场至少有二三十人。在后期供述中称自己参与的杨庄赌场总共抽头一万元，自己分到1500元；在合并后的赌场里，自己三次共分到1500元。
3、被告人董某甲的供述，供认2014年4月初，董文超说杨庄村那里杨某甲和王某甲在开设赌场，场面很好，他也要在界坑村开个赌场，但没有本钱，就问自己借了十万元，说到时会给自己好处，就是赌场的股份。自己向别人借了十万元钱交给董文超，这样董文超就开始开赌场了。由于杨某甲、王某甲他们也在开赌场，董文超的赌场场面不大，后来董文超就去找杨某甲他们讲好将两个赌场合并起来。合并后的赌场分下午场和夜场，下午开在界坑村金国龙家里，场地费是叶某甲收的，夜场开在董文超家里。股份划分是杨某甲、王某甲、杨某乙占四成，自己和董文超、杨某戊、叶某甲等七人共占六成。合并之后的赌场场面比之前大了很多，董文超有时会将分到的头薪先放在自己这里，自己记得有四次，分别是1500元、2000元、2500元和3000元。后来赌场股份重新划分，当时杨某甲不肯，所以重新分股份的事情就讲不下来。后来第二天，吴某就到董文超的赌场要股份，并将他的左手臂用尖刀刺伤了，之后赌场就停了，直到董文超被抓获的前一天晚上，董文超打电话给徐某让他重新摆赌场，17日下午董文超来界坑村的时候，徐某给了自己800元，说是下午赌场的抽头，让自己交给董文超。赌场里有人看场、放哨，自己有按董文超的要求找过人放哨，自己知道的看场人员有两个，其中一个叫“阿乐”。自己没有直接清点皮桶，所以不知道赌场总共抽头多少，但皮桶里的钱要先除去赌场的开销，赌场每天的开销基本在2000元左右，放哨、看场、香烟钱和饭钱都要从头薪里支付。董文超说是给自己一成股份，但自己一分钱都没有拿到过。王某甲他们的四成股份的抽头都是在赌场结束的时候直接分走，但自己这方的抽头文超从来没有分过。
4、被告人缪某甲的供述，供认2014年3月份的一天，自己接到董文超的电话，他叫自己去他开在永嘉山区的赌场看场，一天费用两百元，过了两天自己和余某甲约好一起去，同时上去的还有外地人曹某，他们两个也是董文超叫上来看场的。4月8日，自己叫了同村人缪某乙过来一起看场。自己和余某甲、缪某乙、曹某平时都待在赌场里看着，或在赌场外转，自己等人也在赌场卖香烟，收到的钱交给董文超，曹某还在董文超打皮钱的时候换零钱。董文超的赌场赌麻将牌九，一天一场或两场，一般是在下午或晚上，赌场位置不固定，经常换动。赌客每场至少有十几人，最多的时候二十多人。3月份至今，自己帮董文超看场一个多月。董文超开的赌场具体获利多少自己不清楚，他们每天抽取的头薪大概有几千元，每天赌场散场后，董文超等股东会清点头薪，其他人不能进去，自己只是在有一场赌场散了之后，看到他们从皮桶里拿出来的头薪有三四千元。今天下午，董文超打电话给自己，叫自己、余某甲和缪某乙一起坐他的车到界坑，在吃饭的过程中被派出所的人抓了，同时被抓的还有曹某等人。董文超被刺伤后这几天，自己都没去赌场，赌场有没有开自己不清楚。
5、被告人余某甲的供述，供认2014年3月份，董文超在巽宅镇界坑村、西岙泥坑等地开设麻将牌九赌场，自己在里面帮他看场子。赌场一共开了一个多月，自己也看场一个多月，看场就是走在赌场旁边看着那些赌客，要是有些赌客闹事或有人过来捣乱，看场的出面摆平，跟自己一起看场的还有缪某甲、缪某乙和曹某，没事的时候自己等人还卖香烟给赌客，钱收起来给董文超。赌场开始的时候一天只有晚上有开，十来天后赌客多起来后就每天开两场，下午和晚上各一场，每场赌客少的时候有十多人，多的时候三十多人，基本都是附近村庄里的人。赌场的场地有几个，经常轮换。自己知道的股东有董文超、王某甲、“盘龙”等人。董文超被刺伤手臂后场子就没有摆了，直到4月16日晚上赌场又开起来了，当时自己和董文超、缪某甲、缪某乙都在瓯北，不知道上面的场子是谁开的。3月份董文超的赌场开了两三天后，“金龙”和王某甲也在界坑杨庄村开了一个麻将牌九赌场，开了十来天，期间自己和董文超去他们的场子看过，当时是下午，赌客有十多人。
6、被告人曹某的供述，供认2014年4月2日下午，自己接到董文超的电话，他让自己到他开在巽宅镇界坑村的赌场卖香烟，第二天自己就坐车去了赌场，当时围着二三十人在赌博。因为自己没有本钱，就在赌场里替别人跑腿买香烟，赚取每包五元的差价。自己平时还要帮董文超做事情，比如换零钱等。董文超的赌场具体什么时候开的自己并不清楚，听他说是在今年的3月份开始的。“阿乐”、“阿宜”、“阿宝”他们三人是在赌场里看场的，如果别人过来闹事什么的，他们就会出面搞定，平时没事情就在场子里撑撑场面。4月17日傍晚，自己和“阿乐”、“阿宜”、“阿宝”、董文超等人一起在界坑被抓。
7、被告人缪某乙的供述，供认大概在十多天前（谈话时间为2014年4月17日晚），缪某甲叫自己和他一起去巽宅界坑董文超开的赌场帮忙，过去撑撑场面，还可以拿红钱，自己就答应了，一起过去的还有余某甲。自己和缪某甲、余某甲偶尔去董文超的赌场里玩玩，偶尔帮他跑跑腿、买买香烟什么的。在这十几天里，自己总共在赌场待了七八天左右，自己在的这些天赌场每天都开设两场，基本上都有二十人左右。每场结束的时候，董文超他们有股份的人就拿着皮桶到旁边的房间，王某甲他们都有进去分头薪。基本上每把庄的赌资在几千元以上，有时候几万元也会出现，有一次自己看见庄家一把通吃就赢了两万多元，这庄的抽头就有一千元。赌场里有个外地人叫曹某，他平时都是在场子里给董文超跑腿、卖香烟，偶尔还会叫他换零钱，平时也就看见他在赌场里转悠，自己和他不怎么熟悉，自己都是和缪某甲、余某甲他们在一起的。董文超被“建林”打伤后的几天赌场没有开，4月17日下午自己和缪某甲、余某甲、董文超一块坐车到界坑没多久就被抓了。
8、同案犯叶某甲的供述，供认因为自己经常有组织村民赌博，所以董文超让自己不要组织村民赌博，将赌客都召集给他，由他开设赌场，并答应会将部分头薪股份给自己当红钱，但是具体多少股份他没说。因为自己是界坑人，对本地比较熟悉，董文超还让自己选择一处好的赌博场所。刚好是清明节4月5日，金国龙回家祭祖，自己就想租用他们家的大厅来开设赌场赌博，他说可以并给了自己一把钥匙，自己将一千元现金给他。自己租了地方后就把董文超他们叫过去，正式将赌场开在金国龙的家里，董文超说会给自己一定的股份，并答应每天借用自己租下的金国龙的房子费用是一百元，还让自己给赌场放哨，每天给自己二百元。平时早上的时候，自己通知附近的村民过来，等赌博的人多起的时候，也就是中午的时候，董文超他们就会过来，然后自己将赌场交给他们，自己就去界坑村桥头那里放哨了。自己放哨的第二天，公安民警过来时自己刚好离开了，结果赌场被冲击了，董文超说赌场损失很重，要求自己赔偿，自己就不敢再向他要场地费和红钱了，董文超也没有再让自己去放哨了。过了几天，自己在董文超的赌场里看见他时说自己手头没钱，让他给点红钱，他表示赌场都是亏钱的，但还是给了自己一些红钱，自己这样向他要了两三次，他总共给了自己七八百元钱。平时董文超他们在界坑那里开下午场，晚上的时候会转移到他自己家里，每场都有二十多人参与赌博。大概十来天后，自己听说董文超被建林用尖刀刺伤了，后来赌场也就停掉了。有几个年轻人跟随董文超，他们在赌场里卖香烟，还有管理赌场，上次建林刺伤董文超后，文超就叫那几个年轻人将建林打伤了，但是自己没有在场看见。赌场的抽头具体情况自己不知道，赌场每天的开销都要几千元钱，放哨、看场、香烟、吃饭都要钱，用的肯定都是抽头来的钱。
9、同案犯杨某戊的供述，供认2014年4月初，董文超表示想在界坑村开赌，并要给自己一些股份，自己说可以。界坑村的“阿英”、王某乙，泥坑村的盘龙、贤平、建满也有股份。董文超给“阿英”股份是因为她将金国龙家租过来作为赌场的场地，给自己股份的原因是自己在界坑村的威信还可以，和他又是亲戚。赌场开设几天后，自己看见王某甲杨庄赌场的人也来董文超的赌场，自己和王某甲聊天时得知两个赌场已经合并了。自己平时在赌场就是看看他们赌博，董文超他们在边上抽头，有看见他将红钱一百、几百的往皮桶里打，一天抽头的金额在几千元。董文超经常和自己说赌场的开支很大，算起来每天要三千至四千元左右，剩下来的钱不多。4月14日左右，董文超被建林用尖刀刺伤后去温州治疗，赌场也就开不起来了。赌场合并后双方股份商量下来界坑这边七个人占六成股份，杨庄那边占四成股份，几天后的晚上董文超将自己、贤平、盘龙、开通、王某甲等人叫到他家二楼的房间里，提出重新分股份，电话通知金龙的时候金龙嫌股份太少不同意，所以重新分股份的事情就搁置下来了，接下来抽的头薪也都放在贤平那里。赌场一天结束后，王某甲他们会将其中四成股份的钱拿走，界坑七个人的钱都是在董文超那里，自己至今还没有分到过钱。
10、证人董某乙的证言，证明一个多月前（谈话时间为2014年4月18日凌晨）的一天下午，自己在巽宅镇杨庄村的赌场赌博过，赌的是麻将牌九，4月份，自己还在界坑村桥头一老房子和一间新房子的大厅里赌过麻将牌九。这两处赌场都是差不多一个月前开的，杨庄的赌场是杨某甲和王某甲开的，他们两个有抽头，十多天后就不开了。界坑村的赌场是董文超开的，杨某甲和王某甲的赌场不开后，自己看到他们跑到董文超的赌场里面，应该是和董文超一起开赌场了。赌场的抽头具体数额自己不知道，但每场三千元左右的头薪是有的，每场都有二十人左右参与赌博。赌场有三个年轻人和一个外地人看场，他们跟自己一起被抓获了，他们平时就在赌场里面或者附近玩，一有事情就会马上回到赌场。
11、辨认笔录，王某甲辨认出董某甲、杨某戊、叶某甲等人是赌场股东，余某甲、缪某甲、曹某是看场的；董某甲辨认出赌博现场，辨认出董文超、叶某甲等人是赌场股东；缪某甲辨认出王某甲、董文超等人是赌场股东，曹某、余某甲、缪某乙是看场的；余某甲辨认出董文超、王某甲等人是赌场股东，缪某甲、缪某乙、曹某都是看场的；缪某乙辨认出赌博现场，辨认出曹某就是自己供述中提到的“曹某”，王某甲是绰号光头的人，有参与分皮桶的头薪和抽头薪；董某乙辨认出董文超、王某甲等人是赌场股东，缪某甲、余某甲、缪某乙、曹某是看场的人。
12、另案处理登记表，证明涉案其他人员被另案处理的事实。
二、寻衅滋事
2014年4月13日下午，被告人吴某酒后到永嘉县巽宅镇界坑村被告人董文超等人开设的赌场内，在向董文超索要赌场股份遭拒后，持尖刀刺伤董文超的左手臂。被告人董文超被刺伤后，要求当时正在外地的被告人缪某甲、余某甲等人返回界坑村殴打吴某作为报复。当日，被告人缪某甲、余某甲回到界坑村后与被告人缪某乙一起找到被告人吴某，缪某甲、余某甲动手殴打了吴某，其中缪某甲殴打时还使用了铁棍。经法医鉴定，被告人董文超的损伤程度为轻微伤。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人董文超的供述及其辨认笔录，供认吴某喝醉酒过来把自己的手给刺伤了，自己被送往温州二医，不知道谁给当时在仙居玩的余某甲和缪某甲打了一个电话，余某甲后来打了个电话问自己怎么回事，自己把情况告诉了他。后来听说吴某在界坑被余某甲和缪某甲给打了。经辨认，辨认出吴某。
2、被告人缪某甲的供述，供认两三天前（谈话时间为2014年4月18日夜）的一个中午，自己和余某甲在仙居玩的时候接到董文超打来的电话，说他被吴某用刀刺破了左手臂，叫自己和余某甲回来把建林瞄住打了。当天下午自己和余某甲就回到界坑，在界坑村赌场旁瞄上建林，自己拿了一根可以伸缩的铁棍和余某甲一起把建林打了，余某甲用拳脚打，自己用铁棍在建林的身上、大腿上打了几下，当时缪某乙一直都是在边上的，但没有参与打架。吴某刺伤董文超听说是建林想要赌场股份，文超不给。
3、被告人余某甲的供述，供认四五天前（谈话时间为2014年4月18日凌晨）的一个下午，自己和缪某甲在仙居玩时，缪某甲接到缪某乙用董文超手机打来的电话，说董文超被建林刺破手臂了，自己就打电话给董文超，他说去温州二医了，叫自己去把建林打了。自己和缪某甲马上赶回界坑村，和缪某乙一起在界坑村后街找到建林，将建林打倒在地后自己三人就去温州看望董文超了。当时自己和缪某甲两人一起打了建林，自己用拳脚打建林，缪某甲用收缩铁棍打。听说建林是因为来赌场向董文超要股份被拒才刺伤董文超的。
4、被告人缪某乙的供述，供认前几天（谈话时间为2014年4月18日中午）下午，董文超在赌场里和一个叫建林的人吵架，自己过去时董文超已经被建林刺伤了左手臂。董文超让自己马上打电话叫余某甲他们回来教训建林，当时余某甲他们在仙居玩。很快余某甲和缪某甲就回来了，董文超已经被送到温州医院里治疗了，因为余某甲和缪某甲都不认识建林，自己就带他们在村里找建林。在界坑村台球室附近的路上，自己看见建林从一辆轿车上下来，自己就告诉他们这个就是建林，缪某甲、余某甲马上冲上去殴打建林，缪某甲用随身携带的伸缩式铁棍打在建林的大腿、背和身上等处，还用拳脚打建林，余某甲也用拳打脚踢的方式殴打建林，自己在旁边看没动手，之后自己三人就去温州医院看董文超了。
5、证人董某甲的证言，证明自己事后知道吴某到董文超的赌场要股份，并用尖刀刺伤文超的左手臂。
6、证人王某甲的证言，证明吴某因为董文超不肯分股份给他，所以将文超砍伤。
7、证人曹某的证言，证明五六天前（谈话时间为2014年4月18日中午），自己听说董文超与本地男子叫“建林”的发生纠纷后被“建林”砍伤，后来董文超就让“阿乐”他们三人出面把“建林”打了，具体情况自己并不知道，自己都是听他们说的。
8、证人叶某甲的证言，证明吴某将董文超刺伤后，董文超叫那几个跟着他管理赌场的年轻人将建林打伤了，但自己没有在场看见。
9、证人董某乙的证言，证明自己听说三四天前（谈话时间为2014年4月18日凌晨），董文超和吴某争赌场股份，吴某喝酒后拿刀把董文超刺了。后来看场的年轻人就把吴某打了。
10、接处警单、情况说明，证明吴某被殴打后其兄弟吴建军曾报警，但事后两人均不愿意就此事接受谈话，吴某称已经和对方达成调解。
另有证据：
1、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，证明董文超、缪某甲、曹某、吴某的前科情况。
2、人口信息，证明各被告人的身份情况。
3、抓获经过，证明各被告人的归案情况。
公诉机关提供的证人李某、叶某乙、余某乙的证言，辩护人潘海涛提供的被告人王某甲母亲的病历和村委会出具的家庭情况证明，辩护人林海燕提供的被告人董某甲的结婚证、出院记录、出生医学证明、村委会要求判处缓刑的报告，均与本案缺乏关联性，不认定为本案定案依据。
对本案争议问题，本院作如下评析：
1、关于被告人缪某甲参与开设赌场的时间问题。经查，被告人董文超的供述证实缪某甲在赌场开设四五天后过来看场，被告人缪某甲、余某甲的供述均证实缪某甲在2014年3月份即到赌场看场。综合现有证据足以认定缪某甲在两处赌场合并之前就已经到董文超的赌场看场的事实，相应辩解与查明事实不符，不予采纳。
2、关于相应被告人所犯开设赌场罪是否属于情节严重的问题。经查，首先，公诉机关提供的相应证据虽然没有明确提及赌场开设期间的总抽头数额，但股东董文超、王某甲、董某甲、杨某戊、叶某甲等人的供述证实了赌场每天的抽头达上千元至数千元不等，赌场每天上千元的开支也要用头薪支付；赌场参与者缪某甲、缪某乙的供述及参赌的董某乙的证言也证实了各自在赌场期间看到赌场每天的抽头有几千元，以上证据结合涉案赌场开设的时间，足以认定涉案赌场开设期间的抽头数额已经达到五万元以上。其次，公诉机关提供的供述及证言均证实了涉案赌场基本每天开设两场，每场的参赌人数少则十余人，多则二三十人，结合两处赌场合并前各开设了数天，合并后又开设了十余天的事实，足以认定涉案赌场开设期间的参赌人数达200人次以上。综上，赌场开设者即被告人董文超、王某甲、董某甲以及在赌场开设初期即加入赌场的被告人缪某甲、余某甲、曹某所犯开设赌场罪均属于情节严重，在赌场开设后期加入赌场的被告人缪某乙不属于情节严重。
3、关于相应被告人是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，首先，对于相应被告人及辩护人提出本案有一定的起因，且犯罪对象特定，因而应当定性为故意伤害的意见，本院认为，任何犯罪行为都有其产生的主观原因或动机，事出“有因”或“无因”并不足以区分故意伤害和寻衅滋事；任何具体案件的犯罪对象都是明确的，犯罪对象是否特定也不能区分故意伤害和寻衅滋事。其次，被告人吴某因为被告人董文超不同意分予其赌场股份遂持尖刀刺伤董文超，董文超被刺伤后指使他人持械殴打吴某作为报复，双方都具有逞强耍横的主观意图，且在行凶过程中都有持械行为，双方的行为都应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。其中被告人缪某乙在明知被告人董文超指使被告人缪某甲、余某甲寻殴被告人吴某的情况下，仍帮忙一起寻找吴某，并在找到吴某后予以指认，在殴打过程中也在场，且未阻止缪某甲等人行凶，应当对寻衅滋事罪承担刑事责任，但考虑到其并未动手殴打吴某，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。至于被告人吴某提出其在犯罪时喝了酒的意见，根据刑法的规定，酒后行凶的行为应当承担刑事责任。
本院认为，被告人董文超、王某甲、董某甲、缪某甲、余某甲、曹某、缪某乙伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中董文超、王某甲、董某甲、缪某甲、余某甲、曹某属于情节严重；被告人董文超、缪某甲、余某甲、缪某乙、吴某目无法纪，伙同他人或单独持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人董文超、缪某甲、余某甲、缪某乙犯数罪，予以数罪并罚。被告人董文超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人董某甲犯罪后主动投案，并如实供述主要犯罪事实，可以认定为自首；被告人缪某甲、余某甲、曹某在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人缪某乙在开设赌场和寻衅滋事共同犯罪中均起次要作用，系从犯，且寻衅滋事罪的双方当事人均表示双方已经自行和解，决定根据各被告人的犯罪情节及社会危害性予以不同程度的减轻或从轻处罚。相应辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。但相应被告人及辩护人提出的关于开设赌场罪的情节及寻衅滋事罪的定性的意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳；对辩护人林海燕、朱永德提出的要求对相应被告人适用缓刑或免予处罚的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董文超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币60000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2017年12月16日止。）
二、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2017年4月23日止。）
三、被告人董某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2016年5月4日止。）
四、被告人缪某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2015年8月16日止。）
五、被告人余某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元；犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2015年5月16日止。）
六、被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2015年4月16日止。）
七、被告人缪某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2015年2月26日止。）
八、被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2014年12月12日止。）
九、共同追缴被告人董文超、王某甲、董某甲的违法所得人民币50000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨彩和
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 徐同显
二〇一四年十一月五日
书 记 员 李佳儒
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