广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第251号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王晓斌（曾用名王磊），男。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人沈某林，北京XX律师事务所律师。
辩护人彭某珍，北京XX律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人王晓斌犯诈骗罪和职务侵占罪一案，于2014年12月15日作出（2014）深宝法龙刑初字第1066号刑事判决。原审被告人王晓斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人王晓斌及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，深圳市南山区某花园管理楼业主黄某芳委托京光某景花园管理处主任黄某凯全权代理出租该栋楼。黄某凯让深圳市同某行房地产经纪有限公司中介、即被告人王晓斌帮忙招商，在王晓斌与客户谈妥后，须由黄某凯与客户签订租房合同。2009年8月被害人杨某刚欲承租该楼。黄某凯因工作繁忙，就将其介绍给王晓斌先行商谈。王晓斌谎称该楼业主是其舅舅，可以帮忙获得优惠租金等，进而骗取杨某刚2000元好处费。8月23日，王晓斌在没有出租权的情况下，自拟以其本人名义将该栋楼2-3层出租给杨某刚的租赁合同，并自行与杨某刚签约。8月23日和8月25日，王晓斌分两次收取杨某刚押金和租金合计30000元。而后，王晓斌向黄某凯称租房事宜已经谈妥，并交给黄某凯15000元，称是客户先付的一个月租金。黄某凯让王晓斌带客户来签租房合同。王晓斌谎称客户在9月10日才方便签约，并在签约时支付两个月押金。8月31日，王晓斌谎称其已跟其舅妈及管理处做好工作，杨某刚再交2009年12月之前的租金，就可以免费使用该栋第4层以及免费修消防楼梯，进而又骗取20000元。9月1日王晓斌断绝与杨某刚的联系而逃匿。9月2日，杨某刚向黄某凯询问，才发现王晓斌无权签订租房合同。黄某凯了解情况后，将其收到的15000元交给杨某刚，并建议其报警。
从2012年12月15日开始，被告人王晓斌与任某生等人合股经营斯某益公司，王晓斌担任总经理并负责采购和销售等事务。2013年1月11日至4月9日，王晓斌利用职务之便，用其控制的“张某伟”个人农行账户收取客户深圳市某能有限公司支付的253，742元货款而占为己有。2013年3月18日至3月29日，王晓斌利用职务之便，用其控制的“徐某动”个人建行账户收取客户深圳市某能有限公司支付的200，000元货款而占为己有。2012年12月17日至2013年2月25日，王晓斌利用职务之便，用其控制的“陆某”个人农行账户和“吴兴一”个人民生银行账户，以采购3M光学胶预付款名义从斯某益公司取得合计1，501，412.9元。
2013年3月21日至22日，王晓斌使用“王磊”的名字以斯某益公司名义向南京乔某科技有限公司（以下简称“乔某公司”）采购155，811.72元货物，王晓斌在支付货款55811.72元后，由乔某公司股东王某垫付货款10万元。
2013年3月26日至4月26日，王晓斌以斯某益公司名义向深圳市广某德贸易有限公司（以下简称“广某德公司”）采购货物，于2013年4月25日通过银行转账支付25，000元，后由其家属于2013年8月11日支付货款34，037元。
2012年12月31日至2013年5月2日，王晓斌仅向深圳市斯某益科技有限公司还回部分3M光学胶、借款以及回收货款，且以使用伪造的客户深圳市某能光电有限公司印章及伪造的该客户法定代表人签名的对账单和付款协议书入账。
2013年5月8日，斯某益公司因发现王晓斌职务侵占事实而报案。2013年7月20日，王晓斌在深圳市皇岗口岸被抓获。经广东广深司法会计鉴定所两次鉴定，认定王晓斌职务侵占金额为747，087.12元，该金额并不包括鉴定意见未作认定的部分异议事项。
另查明，被告人王晓斌家属于2014年7月17日退赔被害人杨某刚4万元，杨某刚向本院出具谅解书。
上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：被告人王晓斌的供述；被害人单位代表杨某刚、任某生的陈述；营业执照、委托书、受案登记表、抓获经过、移送案件书、短信截图、电话档案表、说明、付款协议书、对账单、斯某益公司说明、银行交易凭单、记录、证明、交易凭单、记账凭证、收款证明、欠条、身份信息材料、劳动合同书、职务证明、股东会决议、变更通知书、委托书、银行卡复印件、股份制合作协议、财务管理制度、会议记录、合同、协议书、和解协议、谅解书等物证书证；证人陈某雄、陈某义、吴某一、吴某强、张某伟、黄某凯的证言；文字、印章痕迹及司法会计鉴定意见书等。
原判认为，被告人王晓斌以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人王晓斌无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务便利将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王晓斌既犯诈骗罪又犯职务侵占罪，应予数罪并罚。综合在案证据材料，被告人王晓斌职务侵占数额为613，050.12元，应认定为数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人王晓斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。犯罪诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人王晓斌退赔被害单位深圳市斯某益科技有限公司损失人民币613，050.12元。
宣判后，原审被告人王晓斌不服原判，提出上诉，称：1、南京乔某科技有限公司及深圳市触某显示技术有限公司的货款不应计入侵占总额；2、支付给杨某、张某、张某伟的工资不应计入侵占总额；3、租车费用10万元不应计入侵占总额；4、其家属在案发后已将全部诈骗款项37000元退还被害人并取得被害人谅解，原审法院关于诈骗罪的量刑过重。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见、一审时的辩护意见基本一致。
经审理查明：
深圳市南山区某花园管理楼业主黄某芳委托京光某景花园管理处主任黄某凯全权代理出租该栋楼。黄某凯让深圳市同某行房地产经纪有限公司中介、即被告人王晓斌帮忙招商，在王晓斌与客户谈妥后，须由黄某凯与客户签订租房合同。2009年8月被害人杨某刚欲承租该楼。黄某凯因工作繁忙，就将其介绍给王晓斌先行商谈。王晓斌谎称该楼业主是其舅舅，可以帮忙获得优惠租金等，进而骗取杨某刚2000元好处费。8月23日，王晓斌在没有出租权的情况下，自拟以其本人名义将该栋楼2-3层出租给杨某刚的租赁合同，并自行与杨某刚签约。8月23日和8月25日，王晓斌分两次收取杨某刚押金和租金合计30000元。而后，王晓斌向黄某凯称租房事宜已经谈妥，并交给黄某凯15000元，称是客户先付的一个月租金。黄某凯让王晓斌带客户来签租房合同。王晓斌谎称客户在9月10日才方便签约，并在签约时支付两个月押金。8月31日，王晓斌谎称其已跟其舅妈及管理处做好工作，杨某刚再交2009年12月之前的租金，就可以免费使用该栋第4层以及免费修消防楼梯，进而又骗取20000元。9月1日王晓斌断绝与杨某刚的联系而逃匿。9月2日，杨某刚向黄某凯询问，才发现王晓斌无权签订租房合同。黄某凯了解情况后，将其收到的15000元交给杨某刚，并建议其报警。
从2012年12月15日开始，被告人王晓斌与任某生等人合股经营斯某益公司，王晓斌担任总经理并负责采购和销售等事务。2013年1月11日至4月9日，王晓斌利用职务之便，用其控制的“张某伟”个人农行账户收取客户深圳市某能有限公司支付的253，742元货款而占为己有。2013年3月18日至3月29日，王晓斌利用职务之便，用其控制的“徐某动”个人建行账户收取客户深圳市某能有限公司支付的200，000元货款而占为己有。2012年12月17日至2013年2月25日，王晓斌利用职务之便，用其控制的“陆某”个人农行账户和“吴兴一”个人民生银行账户，以采购3M光学胶预付款名义从斯某益公司取得合计1，501，412.9元。
2013年3月21日至22日，王晓斌使用“王磊”的名字以斯某益公司名义向南京乔某科技有限公司（以下简称“乔某公司”）采购155，811.72元货物，王晓斌在支付货款55811.72元后，由乔某公司股东王某垫付货款10万元。
2013年3月26日至4月26日，王晓斌以斯某益公司名义向深圳市广某德贸易有限公司（以下简称“广某德公司”）采购货物，于2013年4月25日通过银行转账支付25，000元，后由其家属于2013年8月11日支付货款34，037元。
2012年12月31日至2013年5月2日，王晓斌仅向深圳市斯某益科技有限公司还回部分3M光学胶、借款以及回收货款，且以使用伪造的客户深圳市某能光电有限公司印章及伪造的该客户法定代表人签名的对账单和付款协议书入账。
2013年5月8日，斯某益公司因发现王晓斌职务侵占事实而报案。2013年7月20日，王晓斌在深圳市皇岗口岸被抓获。
另查明，被告人王晓斌家属于2014年7月17日退赔被害人杨某刚4万元，杨某刚向本院出具谅解书。
本院认为，上诉人王晓斌以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；上诉人王晓斌无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务便利将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王晓斌既犯诈骗罪又犯职务侵占罪，依法应予数罪并罚。经查，深圳市触某显示技术有限公司证实其对斯某益公司负有债务且无能力偿还，现有证据不能证实触某公司存在向王晓斌、张某伟个人账户以及斯某益公司所有账户支付货款的转款记录，故原审关于上诉人王晓斌通过张某伟账户转入斯某益公司的14万元是触某公司支付货款的说法不能成立，该笔款项应认定为上诉人的个人还款，从侵占总额中扣除，上诉人及辩护人的相关意见与查明的事实相符，本院予以采纳；上诉人王晓斌所租赁车辆并非由其个人使用，一直由公司员工用于公司日常经营活动，且车辆钥匙亦交由公司保管，相关证人证言能够证实该说法，故租车费用不应计入侵占总额，上诉人及辩护人的相关意见本院予以采纳；关于上诉人所提向杨梅、张勇、张某伟支付工资的上诉意见，上诉人虽提交了该三人的收条，但该说法欠缺斯某益公司提交相关证据予以佐证，仅凭在案证据无法认定，故该点上诉、辩护意见本院不予采纳；另查明，原审判决并未将南京乔某科技有限公司货款计入侵占总额。原审判决关于其他职务侵占事实分析准确，本院予以确认。综上，本院认为上诉人王晓斌职务侵占数额为人民币373，050.12元。原审判决在对诈骗罪量刑时已综合考虑了上诉人的认罪态度、退赔情况等情节，量刑并无不当，故上诉人及辩护人的相关意见本院不予采纳。原审判决认定事实错误导致量刑不当，本院依法予以纠正。综上，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下
一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙刑初字第1066号刑事判决中对被告人王晓斌诈骗罪的定罪、量刑部分和职务侵占罪的定罪部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙刑初字第1066号刑事判决中对被告人王晓斌职务侵占罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王晓斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。王晓斌在2014年1月17日被逮捕前已被羁押37天，应予以折抵刑期37日。即自2014年1月17日起至2017年12月11日止。），并处罚金人民币一万元（罚金应于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 俞 宙
审判员 邱 彩 丽
审判员 张 宇
二〇一五年七月二十一日
书记员 慕锋（兼）