吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2450号
上诉人（原审被告）：孙雷，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：赵毅（系孙雷表姐），住吉林省吉林市。
被上诉人（原审原告）：磐石吉银村镇银行股份有限公司，住所地吉林省磐石市。
法定代表人：王维刚，董事长。
委托诉讼代理人：占玉娟，吉林衡久律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武志鲲，吉林衡久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市农业生产资料市场有限责任公司广博分公司，住所地吉林省磐石市。
负责人：佟伟波，经理。
被上诉人（原审第三人）：吉林市恒通担保有限责任公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：刘馨嵘，董事长。
委托诉讼代理人：申立东，男，该公司经理。
上诉人孙雷因与被上诉人磐石吉银村镇银行股份有限公司（以下简称吉银村镇银行）、吉林市农业生产资料市场有限责任公司广博分公司（以下简称广博分公司）、吉林市恒通担保有限责任公司（以下简称恒通担保公司）债权人代位权纠纷一案，不服磐石市人民法院（2016）吉0284民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人孙雷及其委托诉讼代理人赵毅，被上诉人吉银村镇银行的委托诉讼代理人占玉娟、武志鲲到庭参加诉讼。被上诉人广博分公司及恒通担保公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
孙雷上诉请求：撤销一审民事判决，驳回吉银村镇银行的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：吉银村镇银行的诉讼请求无法律基础和事实依据。一审判决认定事实错误，吉银村镇银行未向广博分公司实际履行借款合同约定的600万元出借义务，未实际交付借款。吉银村镇银行未收到借款合同约定的文件，违反合同第五条约定发放贷款。吉银村镇银行、广博分公司、恒通担保公司恶意串通，利用虚假诉讼侵害孙雷的合法权益。吉银村镇银行未履行法定审慎职责，未尽担保贷款资格的实质性审查义务，具有完全过错。恒通担保公司故意放弃法定免除保证责任的抗辩。广博分公司自2012年拖欠吉银村镇银行借款本息无力偿还，吉银村镇银行于2015年起诉，裁判文书生效后进入强制执行程序，因无财产可供执行，法院裁定终结本次执行。吉银村镇银行于2014年11月28日继续向吉林市农业生产资料市场有限责任公司发放贷款，已经涉嫌构成诈骗。吉银村镇银行违法违规接受恒通担保公司提供的保证，向注册资本3万元的吉林市嘉林肥业有限公司发放贷款300万元。孙雷提供反担保的借款本息已全部清偿完毕，孙雷与吉银村镇银行不存在任何法律关系。孙雷未为吉林市农业生产资料市场有限责任公司、吉林市嘉林肥业有限公司的债务向恒通担保公司提供抵押房屋的反担保，依法不承担提供反担保的保证责任。孙雷向恒通担保公司提供反担保，不是孙雷的真实意思表示，孙雷承担保证责任的前提是恒通担保公司依法承担保证责任。但恒通担保公司放弃免责抗辩，自愿承担保证责任并非法定义务，该行为对孙雷不产生法律效力。一审判决适用法律错误，吉银村镇银行对孙雷依法不享有债权人代位权。
吉银村镇银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（2015）磐民二初字第239号民事判决中明确认定吉银村镇银行提交了向广博分公司发放贷款的合法证据，并予以采纳，最终确认债权债务关系。孙雷在一审时已经确认其在房产抵押反担保合同上签名为本人书写，合同中明确了所担保主合同的内容，且孙雷以其所有房产进行抵押并办理了他项权利登记，完全能够证明孙雷自愿承担担保责任。一审判决适用法律正确。一审提供的三份民事调解书确认的1000余万元债权合法有效，且已到期。恒通担保公司对广博分公司的债务履行保证责任后，未采取任何方式向广博分公司主张权利，也未就孙雷的抵押房产行使抵押权，其怠于行使债权的行为直接导致吉银村镇银行的到期债权无法实现，造成损害。吉银村镇银行以自己的名义代位行使恒通担保公司对广博分公司的债权，符合法律规定。担保物权具有从属性，不能离开债权单独处分。吉银村镇银行以自己名义代位行使恒通担保公司的债权，实质上是恒通担保公司的债权转移给吉银村镇银行，担保物权随之转移。
广博分公司、恒通担保公司未提出答辩意见。
吉银村镇银行向一审法院起诉请求：1.要求广博分公司偿还借款本金及利息7703328.6元；2.要求孙雷对上述借款本金及利息承担担保责任，吉银村镇银行有权对孙雷所有的磐石市东宁街世纪花园小区4号楼裙楼-1层1号房屋（房屋所有权证号：磐房权证磐石字第XX**号、建筑面积1159.04平方米）拍卖、变卖所得价款优先受偿。
一审法院认定事实：2013年6月21日，吉银村镇银行与广博分公司签订人民币借款合同，借款金额为600万元，恒通担保公司为该借款提供了担保，孙雷与恒通担保公司签订了房产抵押反担保合同，以其所有的磐石市东宁街世纪花园小区4号楼裙楼-1层1号房屋（房屋所有权证号：磐房权证磐石字第XX**号、建筑面积1159.04平方米）为该借款设定了反担保。借款到期后，广博分公司未能偿还该借款，恒通担保公司代为清偿了该借款的本金及利息，合计7703328.6元。2016年10月18日，经一审法院调解，吉银村镇银行与吉林市农业生产资料市场有限责任公司、恒通担保公司达成调解协议，一审法院作出（2016）吉0284民初2178号、（2016）吉0284民初2179号、（2016）吉0284民初2180号民事调解书，确认吉林市农业生产资料市场有限责任公司、吉林市嘉林肥业有限公司共计偿还吉银村镇银行借款10308415.54元，恒通担保公司对上述借款承担连带给付责任。
一审法院认为，代位权是指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全其债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的权利的一种权利。本案中，恒通担保公司未清偿吉银村镇银行债务10308415.54元，但恒通担保公司在广博分公司处享有债权7703328.60元，亦可向被孙雷主张抵押权，但其未向广博分公司主张追偿权，亦未向孙雷主张抵押权，给吉银村镇银行的权益造成了损害，吉银村镇银行有权行使代位权，要求广博分公司支付借款本金及利息，如未清偿，吉银村镇银行有权就孙雷抵押的房产拍卖、变卖后优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吉林市农业生产资料市场有限责任公司广博分公司于判决发生法律效力之日起三十日内偿还磐石吉银村镇银行股份有限公司借款本金及利息7703328.6元；二、如吉林市农业生产资料市场有限责任公司广博分公司未清偿上述借款本金及利息，磐石吉银村镇银行股份有限公司有权请求对孙雷所有的磐石市东宁街世纪花园小区4号楼裙楼-1层1号房屋（房屋所有权证号：磐房权证磐石字第XX**号、建筑面积1159.04平方米）拍卖、变卖所得价款优先受偿。案件受理费65720元，由吉林市农业生产资料市场有限责任公司广博分公司负担。
孙雷为证明其上诉主张成立在二审期间向本院提供如下证据：证据1.恒通担保公司企业状况二页，用以证明：截至2017年9月18日恒通担保公司涉诉案件651件，恒通担保公司应履行给付金钱的法定义务，均处于未履行状态。工商档案记载恒通担保公司注册资本金3000万元；证据2.吉林市嘉林肥业有限公司工商资料一页，用以证明：该公司注册资本金3万元，吉银村镇银行未履行审慎职责对借款人是否有偿还能力进行审查就发放贷款；证据3.房地产抵押登记申请书，用以证明：抵押权人向房产局提交的借款合同是（2013）个贷第100号，保证合同也是100号。
吉银村镇银行对上述证据发表质证意见为：对证据1、证据2真实性、合法性、关联性均有异议。该工商信息并非来源于国家工商局官方网站，无法核实其信息内容的真实性。该信息所涉及的内容与本案没有关联性。恒通担保公司是否有其他的涉诉案件并不影响本案的发生，因本案的提起是基于恒通担保公司为借款人向吉银村镇银行提供了相应的保证，故吉银村镇银行向其发放贷款，形成了合法的债权债务关系，该证据不能证明吉银村镇银行与恒通担保公司恶意串通；证据3的真实性需要核实，对该证据合法性、关联性及证明问题有异议，因为对于600万元的借款合同相关的证据已经向人民法院提交，该债权债务关系已经由生效的法律文书予以确认，故该份证据不具有相应的证明力。
吉银村镇银行在二审期间向本院提交磐石市人民法院作出的（2017）吉0284执8号、（2017）吉0284执9号、（2017）吉0284执10号执行裁定书，用以证明：（2016）吉0284民初2178号、（2016）吉0284民初2179号、（2016）吉0284民初2180号民事调解书中所涉及的被执行人没有财产可供执行，到目前为止吉银村镇银行未收到被执行人的任何款项。
孙雷发表质证意见为：对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，对证明问题也无异议。被执行人恒通担保公司没有财产可供执行，在2015年就已经由磐石市人民法院裁定确认，可以印证恒通担保公司与吉银村镇银行以及借款人互相串通的事实。
本院对上述证据审核后认为：孙雷提供的证据1、证据2与本案待证事实间并无直接关联，吉银村镇银行与相关当事人间的债权债务关系合法性已经由人民法院裁判文书予以确认，该证据并不能证明孙雷的主张；证据3仅为申请书，并非房产部门存档的全部材料及最终审批材料，孙雷也未提供其所称100号借款合同真实存在并由房产部门备案的证据，且孙雷手中持有的复印于房产部门的材料中包括吉银村镇银行2013年流借字第17号人民币借款合同，其在一审庭审中对吉银村镇银行提供的依据2013年流借字第17号借款合同、2013年保字第17号保证合同而签订的房产抵押反担保合同及他项权利证的真实性无异议，故本院对孙雷提供该证据所要证明的问题不予采信。本院对吉银村镇银行提供的执行裁定书的真实性予以确认。
本院结合一审法院对证据的认定及上述证据认证意见，对一审判决认定的事实予以认同外，本院另查明：涉案借款合同及保证合同编号分别为2013年流借字第17号、2013年保字第17号。孙雷与恒通担保公司于2013年6月21号签订的房产抵押反担保合同中载明：“根据借款人与贷款人签订的2013年流借字第00017号《借款合同》、合同编号为2013年保字第00017号的《保证合同》……订立本合同，以便共同遵守。”他项权利证编号为磐房他证磐石字第2013-1**号，房屋他项权利人为恒通担保公司，附记中标注借款人为广博分公司。
恒通担保公司代广博分公司清偿借款本息等合计7703328.6元的执行依据为磐石市人民法院（2015）磐民二初字第239号民事判决，执行案件案号为（2016）吉0284执恢202号，该执行案件已于2016年7月4日裁定执行完毕。
吉银村镇银行于三份民事调解书生效后申请执行，磐石市人民法院受理案号为（2017）吉0284执8号、（2017）吉0284执9号、（2017）吉0284执10号，磐石市人民法院作出执行裁定书，因在执行过程中查明，被执行人无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。
本院认为，广博分公司拖欠吉银村镇银行借款本金5588199.11元及相应利息的债务，恒通担保公司对该笔债务负连带清偿责任的事实，已经由生效的磐石市人民法院（2015）磐民二初字第239号民事判决予以确认，孙雷关于该笔债务不真实的上诉主张，本院不予支持。恒通担保公司作为保证人依据上述生效判决确认的义务承担了保证责任，支付了7762278.6元，恒通担保公司便对广博分公司及提供反抵押担保的孙雷享有追偿权。磐石市人民法院作出的另三份民事调解书中确认恒通担保公司承担连带清偿责任的三笔吉银村镇银行享有的债权（1000余万元）合法，现该三件执行案件均没有任何执行款项，因被执行人（包括担保人恒通担保公司）无财产可供执行，法院已裁定终结本次执行。在此情况下，恒通担保公司不及时向广博分公司及孙雷行使追偿权，对债权人吉银村镇银行造成损害。吉银村镇银行行使债权人代位权符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定。
综上，孙雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由上诉人孙雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 任 杰