重庆市北碚区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）碚法民初字第05874号
原告重庆东方建筑装饰（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇民主新街附2号，组织机构代码62202266-9。
法定代表人罗国强，该公司董事长。
委托代理人汤钟瑜、张菊，重庆兴瑜律师事务所律师。
被告重庆庆华建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇，组织机构代码75306249-2。
法定代表人江礼华，系该公司董事长。
委托代理人官强，重庆华立万韬律师事务所律师。
被告重庆华新国际实业有限公司，住所地重庆市北碚区童家溪镇，组织机构代码62190892-7。
法定代表人范海，该公司董事长、总经理。
委托代理人朱文军、周艳宁，重庆清徽律师事务所律师。
原告重庆东方建筑装饰（集团）有限公司（以下简称东方建司）诉被告重庆庆华建设工程有限公司（以下简称庆华建司）、重庆华新国际实业有限公司（以下简称华新国际）装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年8月20日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2014年12月23日及12月26日公开开庭进行了审理。原告东方建司的委托代理人汤钟瑜，被告庆华建司的委托代理人官强及华新国际的委托代理人朱文军、周艳宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告东方建司诉称，东方建司与庆华建司于2011年4月24日签订了《重庆市水天花园C区外墙装饰工程施工合同》，约定东方建司对庆华建司承建的水天花园C区项目外墙装饰工程进行施工。此外，水天花园C区项目开发单位是华新国际。合同签订后，东方建司按合同约定完成了全部实施工作，并对合同约定以外的被告现场安排的施工任务也全部完成。但工程完工后，庆华建司一直不对东方建司所完成的工程量进行结算，同时也拒绝对东方建司完成的合同约定以外的现场安排施工的工程量进行收方及结算。现东方建司完成的工程量结算价格应当为320万元，庆华建司委托华新国际仅支付东方建司260万元。2011年11月左右，原告与两被告共同签订《水天花园C区外立面装饰工程的三方协议》，约定各方应当于2011年12月7日开始就水天花园C区项目东方建司承建工程的工程量按约定按时收方，收方工作在7个自然日完成。同时，该协议还约定：收方完成后，由东方建司及庆华建司核算工程总价款，并出具签字盖章确认的工程款资料。但该协议签订后，经东方建司多次催促，两被告仍然拒绝与东方建司共同完成收方及结算工作，且剩余的工程款也迟迟未向东方建司支付。庆华建司虽然明知竣工决算有大量遗漏工程未向东方建司结算，但却仍然拒绝出具书面结算资料，也拒绝向东方建司支付剩余工程款，庆华建司称其拒绝付款的原因是华新国际没有对该部分工程进行决算也未向其支付工程款。由于讼争的工程项目中，绝大部分的工程款项均是人工费，仅少部分为材料款，因此，被告拖欠款项后，导致东方建司的施工班组人工费无法足额发放，东方建司及其施工班组多次找到两被告催款未果。故东方建司起诉来院，请求判令：1、两被告立即对原告承建的水天花园C区外墙装饰等工程进行按实收方，并进行结算；2、两被告立即向原告支付拖欠的工程款（民工工资）60万元（该工程款实际金额以鉴定或结算结论为准）；3、本案诉讼费由两被告共同承担。
被告庆华建司辩称，东方建司与庆华建司之间存在水天花园C区外墙装饰工程项目属实。庆华建司认为对东方建司的工程款已结算完毕，至于东方建司认为尚有工程款未结算，应当按照双方的合同约定提供相关的依据，而依据合同的约定，双方采用的是固定包干价，而工程量是按现场三方，即东方建司、庆华建司、华新国际收方为准，同时合同明确约定，双方的签证单如果未能及时归档，责任由东方建司自负，而对于东方建司向庆华建司发的函告以及会议纪要均不能证明东方建司与庆华建司之间的工程结算是否有差额及差额多少。故请求驳回东方建司对庆华建司的诉讼请求。
被告华新国际辩称，1、东方建司与庆华建司之间存在合法的总包关系，本案涉案工程是庆华建司合法分包给东方建司的，总包合同都是合法有效的合同，故东方建司与庆华建司之间者存在合同关系，华新国际不是本案适格的被告；2、三方协议并未改变分包合同关系，仅仅是华新国际与庆华建司形成了委托付款关系，也并未突破合同的相对性原则；3、华新国际已返还了庆华建司的第一期质保金，双方已经进入了对工程款无异议的质保金返还程序，故华新国际已经履行完毕了支付工程款的义务；4、根据华新国际与庆华建司之间的总包合同第35条第6款的规定，以及三方协议的约定，专业分包的竣工资料和竣工验收报告归入承包人以及庆华建司的管理施工内容，承包人负责对各专业分包进行竣工自验，因此涉案工程的收方结算是直接发生在东方建司与庆华建司之间的，且涉案工程全部收方完毕，退一步说如果东方建司与庆华建司收方工程量确实有争议，也不符合三方协议约定的由华新国际付款的条件，根据三方协议，华新国际付款的前提是由庆华建司提交经其确认的竣工结算资料；5、关于东方建司发放给华新国际的函告，其发函时间已经超过了2012年12月竣工验收完毕的两年时间，且其内容并不具有实质性的结算内容，不够成各方的结算依据，且东方建司无任何证据证明依法送达给了华新国际。综上，东方建司请求华新国际履行结算义务，支付拖欠的工程款与事实不符，且无合同和法律依据，依法应予驳回。
经审理查明，2010年7月27日，华新国际（发包人）与庆华建司（承包人）签订了《建筑施工合同》，约定由华新国际将重庆水天花园B4、C区工程施工总承包工程发包给庆华建司，依据该合同第一部分第2条的约定，该工程承包范围包括但不限于：土建工程、安装工程、室外总体工程、公共部位装饰装修工程、发包人指定分包及专业分包工程等。该合同暂定合同金额为10355万元，合同工期共计420个日历天，基坑开挖暂定开工日期为2010年6月11日。该合同还对双方各自的权利义务、工程质量与检验、违约、索赔及争议等作了详细的约定。
2011年4月24日，东方建司（乙方）与庆华建司（甲方）签订《重庆市水天花园C区外墙装饰工程施工合同》，由庆华建司将其承包的重庆市水天花园C区外墙装饰工程分包给东方建司，总建筑面积约25000平方米。该施工合同第二条约定：1、工程承包范围：本工程外墙装饰施工蓝图中所有外墙装饰。2、工程承包内容：乙方承包的工程内容以重庆市水天花园C区外墙装饰工程“施工图说”、“施工图说会审纪要”和“合同包干总造价包括的工程内容总说明所明确的工程内容，其分部工程如下：2.1、外墙黄木纹石材；2.2、外墙文化石；2.3、外墙涂料；2.4、外墙挂板；2.5、成品檐沟；2.6、PVC滴水线；2.7、屋面成品落水管；2.8、合同中未明确的项目（建设方要求由乙方实施的项目），由甲乙双方共同向建设方报价、按建设方批复的价格下浮15%交由乙方施工。合同第三条约定的总工期为日历日55天，开工时间为2011年4月30日，竣工时间为2011年6月25日。该合同第八条工程材料供应约定：1、工程所有材料均由乙方供应。2、所供材料必须满足本《施工合同》所明确的要求。3、工程所用全部材料，其费用均已计入工程合同包干单价内。第九条工程材料生产厂家要求约定：1、涂料多乐士（中国）涂料；2、黄木纹石材按业主要求；3、文化石按业主要求；4、PVC滴水线按业主要求；5、外墙挂板按业主要求；6、成品檐沟按业主要求；7、成品落水管按业主要求。第十条工程材料技术要求约定：1、PVC滴水线按甲方样品制作。第十一条合同价款约定：1、工程合同包干单价，工程量按实收方。本工程合同为单价包干。2、合同综合包干单价见表：1、外墙黄木纹石材每平方米129元；2、外墙文化石每平方米123元；3、外墙涂料每平方米40元；4、外墙挂板每平方米129元；5、成品檐沟每米45元；6、PVC滴水线每米10元；7、屋面成品落水管每米45元。以上各分项工程合同综合包干单价包括主材、辅材、制作、运输、吊装、安装、材料各种损耗、防雷、临设、各种管理和风险及措施、利润、税金、施工用水和电，即工程竣工所发生一切费用。第十二条工程合同包干总造价包括的内容约定：1、本合同的合同包干单价包括的工程内容：1.1本工程《施工合同》的相关条款；1.2本工程的“施工图说”和“施工图技术交底纪要”及“施工图示意的工程内容”；1.3本工程《施工合同》第八项“工程质量要求”、第七项“工程验收标准”所明确的要求、第九项和第十项所确定的材料生产厂家的技术要求；1.4本工程的《合同包干单价包括的工程内容总说明》所明确的工程内容。2、工程合同包干单价包括的费用内容：2.1工程施工所需的直接费和间接费、材料费、制作、运输、吊装、安装、油漆、各种损耗、临设、施工用水和电、管理和各种风险及措施、税金等费用，即工程竣工所发生的一切费用。2.2达到本《施工合同》“工程质量要求”、“工程验收标准”所发生的费用。2.3达到本《施工合同》所要求的工期所发生的抢工费及抢工措施费。2.4施工中所发生特殊的技术和施工措施费。2.5单价包干所包括的工程内容和费用内容，材料市场价格变动，所存在的各种不可预见的风险。2.6按国家规定的安全施工和文明施工标准施工，所发生的费用。2.7超出本《施工合同》所明确的包干费，不足部分的费用和未涉及的费用。第十三条施工图工程量约定：本工程招标内容各分项工程的工程量，按本重庆市08定额“施工图工程量”的方式计算。1、调整工程量计算规则1.1各工程结算工程量均按现场三方收方为准；1.2上述工程量计算均不再计算各种损耗量；1.3上述工程量所包括的内容为“施工图说”、“施工图技术交底纪要”、“工程施工和验收规范”等所要求的内容。2、投标工程量主材暂定价格2.1黄木纹石材75元/平方米；2.2文化石65元/平方米；2.3外墙涂料16元/千克；2.4外墙挂板75元/平方米；2.5成品檐沟40元/米；2.7屋面落水管30元/平方米。第十四条设计变更的有效资料1、合同有效签证的条件：由双方即时签字的、合法的、已归档的原始资料。2、有效签证条件按以下条款执行。2.1不发生费用的技术资料签证：由四人签字认可，即由业主方现场监理、业主方现场代表（2人）和甲方代表共同签字。2.2所有发生费用的技术资料签证：必须由四人签字认可，即由业主方项目负责人（1人）、业主方现场代表（1人）、监理单位和甲方代表共同签字。2.3施工过程签证和收方的认证包括以下五个方面和内容：2.3.1签证的即时合法条件：双方指定的人员在十日内签字。若在此时间内甲方未签字或签字不完全，乙方已做此项工作，则甲方概不对此办理结算；反之，若甲方不签字确认或签字不完全，乙方有权不进行此项工作，双方应严格执行本项制度。2.3.2原设计与现设计变更的条件。2.3.3计价条件。2.3.4结算条件。2.3.5材料供应关系......该合同还对风险和措施、工程资金支付、保修、违约和违约的处理、保险、工程停工或缓建等作了详细的约定。合同签订后，东方建司于2011年4月30日进场施工，于11月28日前完工。2011年11月15日，涉案工程经竣工验收合格，并于同年11月24日获得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》（建竣备字[碚2011]42号）
另查明，现华新国际已向庆华建司退还工程质保金
336000元。
还查明，东方建司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包叁级及建筑装饰工程设计专项甲级资质；庆华建司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质；华新国际具有房地产开发企业贰级资质。
庭审中，东方建司举示了抬头主体为重庆华新国际实业有限公司水天花园分公司（甲方）与庆华建司（乙方）及东方建司（丙方）签订的《水天花园C区外立面装饰工程的三方协议》（原件），该协议约定：1、乙、丙双方同意于2011年12月7日开始就水天花园C区项目丙方承建工程的工程量依据合同规定进行按实收方，收方工作在7个自然日完成。2、收方完成后，由乙、丙方大致核算工程总价款，双方出具签字盖章确认的工程款资料后，甲方代乙方支付工程款到丙方总工程款的85%。3、乙方已支付丙方工程款260万元人民币（大写：人民币贰佰陆拾万元整）。甲方审核完最终工程量后，乙丙双方办理工程决算，并出具签字盖章的工程决算资料后，如有余额再行支付。4、三方同意将决算后应付工程尾款分三次等额支付给丙方。上述工程款由乙方委托甲方直接转付给丙方，乙方向甲方出具相应发票，丙方应向乙方出具相应发票。5、所有甲方代乙方支付给丙方的款项，在乙方的决算款中扣回。6、丙方确保于2011年11月28日前妥善解决民工工资并完成从水天花园项目的撤场工作，否则上述补充协议不予生效并承担一切责任。5、本协议一式三份，由甲、乙、丙三方各执一份，具有同等法律效力。6、本协议经甲、乙、丙三方盖章后生效。落款处甲方代表人签字处为“田野”的签名；乙方代表人签字处为“周林波”的签名，并盖有庆华建司的公章；丙方代表人签字处为“黄为民”的签名，并盖在东方建司的公章。该三方协议同时盖有重庆华新国际实业有限公司水天花园分公司及庆华建司、东方建司的公章作为骑缝章。东方建司陈述，该三方协议约形成于2011年11月，拟证明东方建司与庆华建司及华新国际约定对涉案工程项目进行收方、决算，庆华建司应与东方建司于2011年12月7日开始在7个工作日内完成按实收方的工作，并进行结算，同时华新国际应代庆华建司向东方建司支付工程款。庆华建司对该三方协议的真实性及东方建司的证明目的均无异议。华新国际质证认为：对该协议的真实性无异议，三方协议实际只有东方建司与庆华建司两方，华新国际并没有签署。即使是真实的，华新国际只是庆华建司的代理人，华新国际代为付款的前提均是在东方建司与庆华建司进行工程款的结算确认提交华新国际后才支付，因此东方建司请求华新国际付款没有依据。三方协议签字的甲方为水天花园分公司，但该分公司并没有被华新国际赋予相关的授权。在之后的法庭调查阶段，华新国际也举示了该三方协议，拟证明：庆华建司委托华新国际将部分工程款支付给东方建司，华新国际也已按相应的结算代付了部分工程款给东方建司。
东方建司还举示了2014年1月1日函告（原件），内容为：“重庆华新实业有限公司：我司在与贵司办理重庆水天花园C区工程结算时，由于我司专业分包单位东方装饰公司存在受建设方直接安排施工的情况，由于当时工期紧张在竣工图绘制期间没有积极配合我司技术部门和资料部门；导致我司在出具正式竣工图时，有部分外墙专业分包内容未纳入竣工图或者是不明确。对此，我司现场预算员在办理结算时严格按照图纸结算，竣工图上未反应内容均为计量。但望贵司本着事实求是的原则，请准许对我司及东方装饰进行补充结算。进行补充结算后，如再出现此类问题（包括但不限于）。我方及东方装饰愿承担所有责任不再要求贵方进行第2次补充结算。竣工图外墙装饰遗漏部分：1、所有屋面质感漆以及质感漆以下的抹灰及屋面防水保护层、抗力砂桨挂网。（不含檐沟）约7000m2；2、部分外墙文化石+-0.00以下部分。（掩埋或超高）约1500m2；3、部分架空层涂料。（25号楼游泳池正立面以下和侧面工程量较大）约1800m2；4、落水管至雨水井的横向排水管。（安装竣工图未含）约350m。望贵司对其情况研究后共同协商解决。”落款处盖有东方建司及庆华建司的公章。就此，东方建司拟证明：2014年1月1日其与庆华建司一同致函华新国际，庆华建司对该函告的内容包括了4个方面的决算有遗漏的部分是确认了的。该函告的抬头名称属笔误，函告是由东方建司的黄为民现场送达给了华新国际总经理田野的。但关于送达无相关证据。庆华建司对该函告的真实性无异议，但认为该函告中的4个方面的漏项不能作为东方建司与庆华建司之间工程量结算的依据，也无法体现该函告是否已向华新国际送达完毕。华新国际质证认为：对该函告的真实性无法判断，其公司没有收到过该样式的函告，同时该函告的抬头为“重庆华新实业有限公司”，与其公司名称并不相符，从函告的时间来看也是在华新国际与庆华建司结算之后的两年才作出，丧失相应的请求权利。其他质证意见同庆华建司。
东方建司还举示了2013年8月5日《承诺书》，内容为：“我今日承诺於2013年11月5日以前将‘水天花园C区外装饰工程’的工程决算办理完毕。特此承诺。同意办完决算时间在2013年11月5日前。落款处签名为“江礼华”。拟证明庆华建司法定代表人江礼华承诺对涉案工程项目进行结算。庆华建司对该承诺书上江礼华签名的真实性无意见，但对该承诺书的真实性不予认可。华新国际对该承诺书的真实性不予认可。
东方建司还举示了2013年12月4日的《关于水天花园C区外装工程现场收方的会议纪要》（原件），内容显示：庆华建司董畅，东方建司刘侠、聂世友及现场施工班组代表曾祥万开会协商水天花园C区收方事宜。及2014年1月3日的会议记录（复印件），内容显示：东方建司与庆华建司代表洽谈工程量问题。拟证明东方建司与庆华建司协商进行收方及决算的事实。庆华建司对2013年12月4日会议纪要的真实性不予认可，对2014年1月3日会议纪录的真实性无异议。华新国际对2013年12月4日的会议纪要的真实性无法确认，并认为2014年1月3日的会议纪录与东方建司举示的2014年1月1日的函告内容是矛盾的。
庭审中，东方建司经核实后陈述，在2014年1月1日函告中所说的4个方面的漏项指的是增加的工程量，是由华新国际提出而由庆华建司安排施工的，有签证单，但现在没有手续了。该函告中所说的4个方面的漏项，其中地面排水管和防水保护层是合同之外增加的施工项目，其他两项是合同之内的，但增加了工程量。这4个方面的漏项均没有结算工程款。就涉案工程，东方建司与庆华建司之间没有进行结算，但庆华建司是按照双方于2011年4月24日所签订的施工合同约定的施工范围付清了260万元的工程款。庆华建司陈述，2014年1月1日函告中所说的4个方面的漏项是由东方建司施工完成的，但该部分工程也是包含在施工合同当中的，庆华建司与东方建司已进行了结算，只是没有形成结算依据，且庆华建司已按照双方于2011年4月24日所签订的施工合同约定的施工范围付清了260万元的工程款。华新国际对东方建司与庆华建司之间工程款的结算情况表示不清楚，但称其与庆华建司之间已结算完毕了。并认为，对于东方建司所说由华新国际提出而由庆华建司安排所增加的工程量部分，应由东方建司就此举证证明。
庭审中，东方建司提出对涉案工程中东方建司全部施工的工程量收方情况及工程款结算情况进行鉴定，但在本院限定的期限内，东方建司并未提交相应书面鉴定申请。
上述事实，有《建筑施工合同》、《重庆市水天花园C区外墙装饰工程施工合同》、竣工验收备案登记证、付款通知单、光大银行转账支票存根、当事人在庭审中的陈述及庭审笔录等载卷为据，经庭审质证，足以认定。
本院认为，庆华建司与华新国际于2010年7月27日所签订的《建筑施工合同》及东方建司与庆华建司于2011年4月24日所签订的《重庆市水天花园C区外墙装饰工程施工合同》均系合同相对方双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，合同当事人均应按合同约定行使权利、履行义务。
本案双方当事人争议的焦点在于：涉案工程是否在存在漏项尚未结算。
庭审中，东方建司举示了2014年1月1日的《函告》，庆华建司对该函告的真实性无异议，但认为该函告中的4个方面的漏项不能作为东方建司与庆华建司之间工程量结算的依据，也无法体现该《函告》是否已向华新国际送达完毕。华新国际表示对该函告的真实性无法判断。本院认为，即使该《函告》真实存在，根据该《函告》内容反映，东方建司存在受建设方直接安排施工的情况，故产生漏项。但，庭审中，经东方建司核实情况，其又转而陈述，漏项的施工是由华新国际提出而由庆华建司安排的，相应的签证单也应该是由庆华建司所签。可以看出，东方建司所举示的证明涉案工程存在漏项的证据与其陈述相左，并不能达到证明目的。且，对于漏项，东方建司亦未举示相应的工程签证单等证据证明相较其与庆华建司之间的施工合同，增加了工程量或施工范围的情况。
另一方面，即使本案涉案工程存在漏项，根据东方建司的陈述，2014年1月1日《函告》中所说的4个方面的漏项，其中地面排水管和防水保护层是合同之外增加的施工项目，其他两项是合同之内的，但增加了工程量。则，对于漏项部分的工程量及单价，东方建司负有举证责任，而对此，东方建司并没有举示相应依据加以证明；且，经释明后，东方建司亦未在限定的期间内向本院提交书面鉴定申请。即，在假定存在漏项的情况下，东方建司也无以证明其增加的工程量及工程单价。无法达到证明其诉求之目的，故，其要求两被告对涉案工程进行结算，并支付工程款的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。
综上，对东方建司的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回重庆东方建筑装饰（集团）有限公司的诉讼请求。
案件受理费9800元，由原告重庆东方建筑装饰（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 晏晓丽
代理审判员 闫平平
人民陪审员 祝泽举
二〇一五年三月二十一日
书 记 员 蒋 楠