贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第35号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省黎平县人民检察院。
原审被告人吴某某，男，1975年4月23日出生，侗族，贵州省黎平县人。2013年7月30日，因涉嫌犯贪污罪被黎平县人民检察院决定取保候审。
辩护人龙泽，贵州全红律师事务所律师。
原审被告人林某某，男，1967年11月7日出生，侗族，贵州省黎平县人，大学本科文化。2013年8月1日，因涉嫌犯贪污罪被黎平县人民检察院决定取保候审。
辩护人顾崇罡，贵州全红律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，1973年10月15日出生，侗族，贵州省黎平县人，大学专科文化。2013年7月30日，因涉嫌犯贪污罪被黎平县人民检察院决定取保候审。
辩护人杨绍霞，贵州全红律师事务所律师。
原审被告人龙某君，男，1955年8月27日出生，侗族，贵州省黎平县人，初中文化。2013年7月31日，因涉嫌犯贪污罪被黎平县人民检察院决定取保候审。
辩护人罗永豪，宏强律师事务所律师。
原审被告人龙某平，男，1967年1月27日出生，侗族，贵州省黎平县人，小学文化，农民。2013年7月31日，因涉嫌犯贪污罪被黎平县人民检察院决定取保候审。
黎平县人民法院审理黎平县人民检察院指控原审被告人吴某某、林某某、杨某某、龙某君、龙某平犯贪污罪一案，于2013年11月26日作出（2013）黎刑初字第137号刑事判决，原公诉机关黎平县人民检察院提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案，黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员刘洪涛出庭履行职务，原审被告人吴某某及其辩护人龙泽、原审被告人林某某及其辩护人顾崇罡、原审被告人杨某某及其辩护人杨绍霞、原审被告人龙某君及其辩护人罗永豪、原审被告人龙某平到庭参加诉讼。案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2000年以来，国务院在西部地区实施退耕还林（草）工程，按照退耕还林还草政策规定，对实施退耕土地的承包经营权人国家提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费。2001年黎平县作为贵州省人民政府及国家林业局确定退耕还林还草试点县，因此，退耕还林工程建设在黎平县范围全面开展实施。时任黎平县大稼乡林业站副站长（主持工作）的被告人吴某某及时任大稼乡人民武装部部长的被告人林某某、大稼乡林业站工作人员的被告人杨某某、时任高枧村支部书记的被告人龙某君、大稼乡高枧村四组村民的被告人龙某平共同商量后，由林某某、杨某某以黎平县大稼乡人民武装部的名义与黎平县大稼乡高枧村第四村民小组签订承包该组集体所有“冷水塘”（地名）的荒地300亩作为退耕还林地，期限为30年，五被告人得到“冷水塘”承包经营权后，2002年初，由龙某君雇请民工将“冷水塘”这片土地进行全垦，平整成坡耕地，被告人吴某某、杨某某组织黎平县大稼乡林业站工作人员刘熙梅、周德满一起到“冷水塘”进行退耕还林工程小班施工设计（小班号43），将荒地设计为耕地，设计施工面积215亩，工程施工完毕后，为了多领到国家补助的钱粮，以龙某君和龙某平的名义按照承包的耕地即“退耕地还林”向有关部门申报退耕还林补助款和粮食，并通过有关单位验收合格，被告人吴某某、林某某、杨某某、龙某君、龙某平平均分得43亩林权，从2002年到2012年，五被告人每人分别领到国家退耕还林工程专项补助资金人民币80894.39元及粮食25800斤。根据国务院国发（2002）10号文件规定“尚未承包到户及休耕地，不纳入退耕还林兑现钱粮补助政策的范围，但可作宜林荒山造林，按每亩补助50元标准给予种苗和造林费用补助。”应当扣除他们每人应得的每亩50元（43X50=2150元）的宜林荒山造林费用补助以及扣除他们每人支出的造林费用18091.80元。五被告人每人实际套领国家退耕还林专项补助资金和粮食折合共计人民币72778.56元。
同时查明：大稼乡高枧村“冷水塘”这片土地，在七十年代中期，由当时的大稼人民公社组织群众进行开垦成梯带进行种植农作物用来养殖生猪，在养猪场停办后，又有部分村民在此土地上种植一些农作物和牧草。在农村实行家庭联产承包制后，“冷水塘”这片土地一直未有承包给农户进行经营管理，现在属大稼乡高枧村第四村民小组的集体土地，而且五被告人在“冷水塘”实施退耕还林前，该片土地已是休耕荒置，杂草丛生的荒地。
原审法院根据上述事实和相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴某某、林某某、杨某某、龙某君、龙某平犯贪污罪，免予刑事处罚。二、追缴所得的赃款人民币120000元，依法没收，由黎平县人民检察院上缴国库；尚未追缴得的赃款，继续予以追缴。
宣判后，原公诉机关黎平县人民检察院以黎平县人民法院（2013）黎刑初字第137号刑事判决认定事实不清，适用刑罚明显不当为由提出抗诉，其具体抗诉意见是：1、该案系共同犯罪案件，一审法院没有对各被告人在共同犯罪中的作用地位及犯罪总金额予以认定，属认定事实不清；2、涉嫌犯罪总金额363892.80元，基准刑应当在十年以上，一审判决对五被告人一律免予刑事处罚属于适用刑罚明显不当。
黔东南苗族侗族自治州人民检察院审查后支持抗诉，其主要意见是：1、黎平县大稼乡高枧村“冷水塘”属集体土地，是休耕荒置的荒地，不能按耕地享受退耕还林补助；2、被告人吴某某、林某某、杨某某身为国家工作人员，均有利用职务上的便利与非国家工作人员龙某君、龙某平共谋，隐瞒了该地块不符合定期领取退耕还林补助资金的事实，虚报冒领国家补助资金和粮食至案发，其行为已构成贪污罪；3、该案贪污数额总计在十万元以上，应判处十年以上有期徒刑，但考虑到五被告人在立案前主动如实供述自己的犯罪事实，对主犯可在五年以上处刑，对从犯可比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。
本院二审庭审过程中，原审五被告人均辩称自己的行为不构成犯罪，主要理由是：1、“冷水塘”是已承包到户的“坡耕地”，不是荒山荒地，符合退耕还林的地类要求；2、在冷水塘实施的退耕还林符合当时的政策和法律规定，得到了相关部门的设计、验收，依照政策履行了申报、审批和验收等手续，验收合格后才领取补助粮款，不存在弄虚作假、欺上瞒下的情形，没有违法性，更没有主观恶性；3、应扣减多年来在抚育林上支出的费用；4、没有利用职务上的便利的行为；5、本案不能脱离当时黎平县承担退耕还林试点任务具体的历史地理背景和政策环境。辩护人提出相同的辩护意见。原审五被告人及辩护人向二审法庭提供要求对本案造林的各项成本费用进行评估鉴定的申请书一份；证明林权来源合法的林权证三份；“冷水塘”照片及光盘，以证明此前农户在该地种草养畜石圈、坡田的痕迹，“冷水塘”是承包到户的坡耕地。
经审理查明的事实和原判认定的事实一致，有经原审庭审查证属实的众多书证和证人证言及被告人供述与详解在卷佐证，足以认定。同时查明，原审被告人吴某某、林某某、杨某某案发后已于2013年9月3日向黎平县人民检察院退赃人民币各4万元，共计人民币12万元，有黎平县人民检察院出具的收条证实；原审被告人吴某某、林某某、杨某某在二审期间向本院退赃人民币各32778.56元，有黔东南苗族侗族自治州财政局出示的缴款书证实。
关于原审五被告人及辩护人向二审法庭提供的要求对本案造林的各项成本费用进行评估鉴定的申请，因为造林成本费用包含在国家退耕还林补助资金和粮食补助设计之中，是否扣除不影响涉案金额的认定，故本院不同意对该费用进行鉴定；关于原审五被告人及辩护人向二审法庭提供的三份林权证，经查系林政部门颁发，具有法律效力，本院予以认可，作为定案证据使用；关于原审五被告人及辩护人向二审法庭提供的“冷水塘”照片及光盘，经查，该照片及光盘并不能证明“冷水塘”是已承包到户的坡耕地，证明目的不能实现，本院不作为定案证据使用。
关于抗诉机关抗诉的第一、二点意见及黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉的第三点意见，经查，原审五被告人的确经过共同协商，承包并实施还林工程，但相关部门验收合格后是将所涉215亩林地的林权证颁发给个人所有，并且每年抚育林经验收合格后，五被告人也是各自领取补助资金及粮食，在犯罪中地位、作用相当，对各自领取的补助资金及粮食承担相应的刑事责任，原判不区分主从犯对待是正确的，故本院对上述抗诉和支持抗诉意见不予采纳。
黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉的第一点意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。关于黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉的二点意见，经查，虽然吴某某、林某某、杨某某具有特殊身份，但根据当时黎平县委、县政府出台的政策，该三人在“冷水塘”申报和实施还林并不需要利用职务上的便利，普通群众同样可以申报和实施，且申报为退耕还林项目最终需要相关部门的检查验收合格后才予以确定，吴某某、林某某、杨某某不具备利用其职务上的便利直接确定为退耕还林项目的权力，且在职务上亦不具有主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，因而不符合贪污罪的主体要件，原审五被告人的行为不能认定为贪污罪，故该支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审五被告人在二审庭审时所提五点辩解理由。其中第一点辩解理由与查明的事实不符，本院不予采纳，第四、五点辩解理由与查明事实相符，本院予以采纳；原审五被告人所提第三点辩解理由本院不予采纳，原因是对林木进行抚育是获得国家补助和林政部门发放林权证的前提条件之一，权利义务是对等关系，故而不能从犯罪所得中加以扣除；至于原审五被告人所提第五点辩解理由，虽然从表面上看原审五被告人的退耕还林获得了国家的认可，但其所采用的是隐瞒事实真像，把宜林荒山造林申报为退耕还林的欺骗手段，主观目的是为了多领取国家专补助资金，客观上采用欺骗的手段触犯了刑律，所以，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人吴某某、林某某、杨某某、龙某君、龙某平以非法占有为目的，趁2002年黎平县大稼乡实施退耕还林工程之机，将不符合退耕还林条件的高枧村“冷水塘”申报为退耕还林项目实施并获批准，各自骗取折合人民币72778.56元的国家退耕还林专项补助资金和粮食，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，均应依法追究刑事责任。原公诉机关指控罪名及原审法院判决认定罪名定性为贪污罪不当，本院予以纠正。原审五被告人在检察机关正式立案前，被通知到检察机关接受调查时，如实交待了自己的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》的规定，应当认定为自首，应予以从轻或减轻处罚。被告人吴某某、林某某、杨某某积极退赃，可以酌情从轻处罚。鉴于本案发生在黎平县退耕还林初期特定的历史背景条件下，原审五被告人响应政府号召带头实施退耕还林项目，推动了黎平县退耕还林工程的顺利实施，且所造之生态林经过多年精心管护，如今长势良好，生态效益明显，于国家有利，可以酌情从轻处罚。综上所述，原审五被告人犯罪主观恶性较小，情节轻微，危害后果不重，有自首情节，且积极退赃，有悔罪表现，本院决定对其免于刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省黎平县人民法院（2013）黎刑初字第137号刑事判决。
二、原审被告人吴某某、林某某、杨某某、龙某君、龙某平犯诈骗罪，免于刑事处罚。
三、原审被告人吴某某、林某某、杨某某已经退缴的赃款人民币各72778.56元，依法予以没收，赃款98335.68元由黔东南州中级人民法院上缴国库，赃款12万元由黎平县人民检察院上缴国库；尚未追缴之原审被告人龙某君、龙某平赃款人民币各72778.56元、依法继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 吴秀恒
审判员 刘庆荣
审判员 罗安武
二〇一五年三月十一日
书记员 魏 华