新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第449号
上诉人（原审原告）：李俊华。
被上诉人（原审被告）胡伟。
委托代理人：孙建国，新疆新尼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊犁州广进建筑有限公司尼勒克县分公司。
负责人：冯敬奎，公司经理。
委托代理人：孙建国，新疆新尼律师事务所律师。
原审第三人：尼勒克县畜牧局。
法定代表人：加尔旦别克那斯力别克，该局局长。
委托代理人：刘星，该局干部。
上诉人李俊华为与被上诉人胡伟、伊犁州广进建筑有限公司尼勒克县分公司（以下简称广进分公司）、尼勒克县畜牧局（以下简称畜牧局）建设工程分包合同纠纷一案，不服尼勒克县人民法院（2013）尼民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年第三人尼勒克县畜牧兽医局与被告广进公司签定了《尼勒克县2008年天然草原退牧还草工程砼预制桩制作与围栏（一标段）协议书》，被告胡伟是挂靠于广进公司的项目经理负责该工程的施工，胡伟与原告李俊华口头约定由原告对部分工程进行施工，其他材料由第三人畜牧局供应。该工程完工后，2011年7月通过验收并使用，第三人畜牧局按合同给被告广进公司结清了工程款。2011年12月22日，原告以工程款未付清为由将被告广进公司和胡伟告至尼勒克县劳动监察大队，经过五方协调形成会议纪要，原被告双方认可胡伟已支付原告工程款107725元，因原告李俊华和被告胡伟没有算清账目，故要求原告李俊华和被告胡伟把帐算清后再处理。2010年4月6日，原告收取被告胡伟现金19000元，2011年1月27日，原告李俊华借胡伟现金2000元，2010年12月9日，原告收到胡伟工资款80000元。2010年7月27日，第三人畜牧局的工作人员严成保付给原告干活修围栏的工人苗海忠和关翠常二人工资款11000元，该款被告胡伟将钱打到严成保的银行卡里。因原告李俊华与被告胡伟就围栏的价格有争议，2013年12月31日，经原告申请由尼勒克县人民法院委托，尼勒克县价格认定局作出估价鉴定结论：被估标的物（加哈乌拉斯台乡、木斯乡、克令乡、种蜂场、胡吉尔台乡及唐布拉等六个地方围栏的制作、安装及装卸费用）估价值合计302240元，其中加哈乌拉斯台乡50公里角钢围栏38765元，木斯乡23公里预制围栏、5公里角钢围栏合计107217元，克令乡23公里预制围栏、5公里角钢围栏合计102430元，种蜂场8公里预制围栏35045元，胡吉尔台乡5公里角钢围栏3742元，唐布拉2公里预制围栏、6公里角钢围栏共计15043元。原告李俊华花费价格评估费9000元。原告李俊华对2010年12月9日被告胡伟提供的8万元收条申请做鉴定，经尼勒克县人民法院委托，现金卓鼎双语司法鉴定所作出新卓（2014）文鉴字第27号鉴定书，鉴定意见：1、2010年12月9日写的收条是断裂的，是由壹张纸而形成的；2、2010年12月9日写的收条上字迹，是李俊华所书写，原告花费鉴定费3200元。庭审中原告承认胡吉尔台乡5公里角钢围栏没有干，加哈乌拉斯台乡的50公里角钢围栏被告胡伟另找了他人干了小部分工程，木斯乡28公里的围栏靳军文预制围栏干了11公里、角钢围栏干了4公里，其他的都是原告承建的。被告胡伟认为加哈乌拉斯台乡的50公里角钢围栏原告只干了5公里，靳军文干了36公里，其他都是原告承建的。原审法院另查，2010年原告完成尼勒克县围栏工程后，又到被告胡伟承包的巩留县水渠工程干活，2010年12月9日，新疆腾源建设工程有限公司巩留分公司给被告胡伟打水渠的工程款98427元，该款打在富纪英的农业银行卡，被告胡伟取该笔款后支付给原告李俊华8万元工资款。
原审法院认为，本案中被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司尼勒克分公司是以招投标方式承包了尼勒克县2008年天然草原退牧还草工程砼预制桩制作与围栏（一标段）工程，被告胡伟作为项目经理又将该工程的部分工程口头转包给原告李俊华个人施工，胡伟与李俊华的口头协议实际属于建设工程施工合同的范畴。因被告广进公司存在违法转包行为，原告李俊华不具有相应的施工资质，因此该被告胡伟与李俊华口头的建设工程施工合同应属无效。2011年7月本案讼争的工程已竣工验收并交付使用，第三人畜牧局按合同给被告广进公司结清了工程款，依法第三人畜牧局不承担支付责任。本案被告胡伟作为被告广进公司项目经理的名义将工程部分包给没有资质的个人李俊华，被告胡伟作为项目经理对外所欠债务，被告广进公司对此债务承担连带清偿责任，故原告李俊华作为实际施工人有权向二被告主张工程款。关于原告的具体施工量和工程价款。原告申请对施工地点的施工价款进行了评估，六个施工地的施工价款共计为302240元，原告、被告及第三人均无异议，故对该工程的总价款予以认定。原告与被告均认可胡吉尔台乡5公里角钢围栏原告李俊华没有施工，加哈乌拉斯台乡50公里角钢围栏依据证据可认定35公里系原告李俊华修建，木斯乡28公里围栏中依据庭审证据认定原告李俊华修建了13公里（预制桩围栏12公里、角钢围栏1公里），克令乡23公里预制围栏、5公里角钢围栏，种蜂场8公里预制围栏，唐布拉2公里预制围栏、6公里角钢围栏，共计44公里围栏因原告与被告均无争议，法院认定均为原告李俊华完成的工程量。故原告李俊华实际完成的围栏工程量为：加哈乌拉斯台乡35公里角钢围栏；木斯乡12公里预制围栏、1公里角钢围栏；克令乡23公里预制围栏、5公里角钢围栏；种蜂场8公里预制围栏；唐布拉2公里预制围栏、6公里角钢围栏，依据尼勒克县价格认定局作出估价鉴定的价格，确定原告李俊华在加哈乌拉斯台乡35公里角钢围栏的价格为27135.5元（38765元÷50公里=775.3元×35公里），木斯乡13公里围栏的价格为54691.3元（4493元×12公里＋775.3×1公里），克令乡28公里围栏价格为102430元，种蜂场8公里围栏价格为35045元，唐布拉8公里围栏价格为15043元，合计为：234344.8元。2011年12月22日，原告李俊华与被告胡伟在第三人畜牧局经算账，原告认可被告胡伟已支付工程款107725元，被告提供的2010年4月6日支付现金19000元、2010年7月27日畜牧局代支付工资款11000元、2011年1月27日原告李俊华借胡伟现金2000元，这三笔付款都是在2011年12月22日之前的凭据，应包含在已支付的107725元工程款中，不应重复计算。2010年12月9日原告收取被告胡伟工资款8万元，原告认可收取了该款，原告虽称该8万元系被告胡伟支付原告承包胡伟巩留县水渠工程的款项，不能抵围栏工程款，但是原告在收条上只写明工资款，不能说明支付的就是水渠的工程款，故本院认为该8万元系被告胡伟支付本案围栏工程的工程款。综上，原告李俊华完成本案争议围栏工程的工程款为234344.8元，被告胡伟已支付原告李俊华工程款为187725元，被告胡伟还应支付原告工程款46619.8元，被告广进公司对此债务承担连带赔偿责任。原告李俊华申请对本案工程价格评估鉴定花费9000元，因被告胡伟违法将围栏工程包给原告李俊华个人，双方约定不明造成本案的诉讼及工程价款的评估，花费的鉴定费原告李俊华和胡伟各承担一半。原告申请对8万元收条进行笔迹鉴定花费3200元，因鉴定结果收条系李俊华书写，故该鉴定费应由原告自行承担。依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、被告胡伟于判决生效之日起十日内给付原告李俊华工程款46619.8元人民币，被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司尼勒克分公司承担连带赔偿责任；二、被告胡伟于判决生效之日起十日内给付原告李俊华鉴定费4500元人民币，被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司尼勒克分公司承担连带赔偿责任；三、第三人尼勒克县畜牧兽医局无责任。本案受理费2618元，减半收取1309元，由被告胡伟和伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司尼勒克分公司承担539元，原告李俊华承担770元。
上诉人李俊华认为，其一审提供证人证实因草场围栏需要水泥预制柱，畜牧局也未提供，并同意由上诉人出资制作，原审法院对其制作的5700根共计114000元的水泥预制柱款未予判决，属于认定事实错误；2010年12月9日，伊宁市腾远公司转入富纪英银行卡98427元，该款系巩留县水渠工程款。富纪英取出该款后交给胡伟，胡伟将8万元支付给上诉人，上诉人支付了巩留县水渠工程的2人人工工资，故原审法院认定该款系草场围栏款错误。施工过程中，上诉人给胡伟拉材料并在施工工地管理，胡伟应当支付2个月共计12000元运输费和管理费。请求依法改判，支持其一审诉讼请求。
被上诉人胡伟答辩称，上诉人施工的工程量、工程造价已经由鉴定部门确认。其支付给上诉人的款项是以上诉人出具的收条来确定的。因此原审判决正确，请求维持。
被上诉人广进分公司未进行答辩。
原审第三人畜牧局答辩称，工程款已付完，该案与其无关。
本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人对原审法院认定的工程价款、已付工程款数额及欠付的工程款数额等事实均无异议，本案的争议焦点是：1、上诉人李俊华是否制作了5700根水泥预制柱，其主张胡伟承担该部分工程价款114000元的请求能否成立；2、被上诉人胡伟支付李俊华的8万元是否系本案诉争工程的工程款；3、原审法院是否漏判上诉人李俊华劳务费12000元。
关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李俊华认为在施工工程中除原审法院认定的工程量之外又另外制作了5700根水泥预制柱，对于其主张的该事实，李俊华一审庭审中提供了案外人王保林、亚森江·阿布都拉出庭作证，因两位证人均系李俊华在施工中雇用的工人，至诉讼时李俊华仍欠付两人的工资，故该两位证人与李俊华有利害关系，出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。二审中，李俊华又提交了一份其本人自行制作的算账清单和租赁搅拌机的收条。算账清单中既没有施工地点、时间，也没有胡伟的签名或捺印；收条一审未提交法庭，二审出具收条的人未出庭，因此，算账清单及收条不属于新证据，真实性、合法性均无法确认，无法证实李俊华主张的事实。李俊华称有叫“管世界”的工人一审也出庭作证证明其制作了5700根预制柱，经查阅原审卷宗开庭笔录，并没有所谓“管世界”出庭作证或出具证言的相关证据。此外，对原审法院委托的鉴定结论书李俊华不持异议，根据该鉴定意见，价格鉴定部门在对诉争工程进行造价鉴定时已将预制柱的量及价款计入工程总造价。因此，李俊华提交的证据均不能证明其另行制作了5700根水泥预制柱的事实，其主张胡伟支付114000元工程款的请求无事实依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，李俊华认可收到了8万元，但辩称该款系胡伟支付其承包胡伟巩留县水渠工程的款项。因李俊华出具的收条只写明收到工资，并未明确系水渠工程的工程款；且其与胡伟之间就巩留县水渠工程款至今未结算，该款项计入本案诉争工程亦不损害其权益，因此，原审认定该8万元系胡伟支付本案诉争工程的工程款并无不当。
关于第三个争议焦点，李俊华所主张的12000元劳务费，在一审审理中的起诉状、庭审陈述、委托代理人的代理词中均未提出该项诉讼请求，其二审提出属于增加的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，对该诉讼请求在本案中不予审理，李俊华可另行诉讼解决。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李俊华的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2618元，由上诉人李俊华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿不都吾甫尔
审 判 员 王 琳
代理审判员 张 长 胜
二〇一五年九月十四日
书 记 员 杨 春 磊