广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终183号
上诉人（一审原告）胡擎伟，男，1955年4月3日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区柳北区，经常居住地广西壮族自治区柳州市。
委托代理人刘俊雄，广西银正律师事务所律师。
委托代理人梁理，广西银正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陈彩枝，女，1962年12月28日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区柳北区，经常居住地广西壮族自治区柳州市。
一审第三人胡广，男，1991年10月16日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区柳州市柳北区，经常居住地广西壮族自治区柳州市。
委托代理人胡丹华，女，1948年12月6日生，汉族，广西柳州市人，柳州市岩村小学退休教师，住柳州市鱼峰区，系胡广的姑妈。
上诉人胡擎伟因与被上诉人陈彩枝、一审第三人胡广同居关系析产一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员曾庆斌担任审判长、审判员赵舒颖、代理审判员罗贵琼组成的合议庭审理了本案。上诉人胡擎伟的委托代理人刘俊雄、梁理，一审第三人胡广的委托代理人胡丹华到庭参加诉讼，被上诉人陈彩枝经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，胡擎伟与陈彩枝于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，名叫胡某（即本案第三人）。胡擎伟与陈彩枝于2002年5月10日经柳州市鱼峰区人民法院调解离婚，双方约定夫妻共同财产自行分割完毕。2012年10月10日，胡擎伟向柳州市鱼峰区人民法院起诉陈彩枝，要求法院对两人离婚后的同居期间的财产进行分割。2013年10月23日，柳州市鱼峰区人民法院就此作出（2012）鱼民初（一）字第1527号民事判决，该判决确认了胡擎伟与陈彩枝在离婚后一直同居的事实，并就胡擎伟当时诉请中的相关财产进行了分割。胡擎伟与陈彩枝均不服该判决，向柳州市中级人民法院提起上诉，柳州市中级人民法院于2014年4月3日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。至2014年7月，胡擎伟与陈彩枝结束同居关系。
前述案件审理终结后，胡擎伟发现尚有其他的同居期间共同财产未进行分割，故诉至一审法院，请求依法进行分割。经查，陈彩枝在同居期间取得并尚未分割的财产和债权有：
1、2011年7月14日，陈彩枝收到了依据柳州市中级人民法院（2007）柳市民二初字第109号民事判决书执行而得的执行款2385307.4元。
2、2011年7月28日，陈彩枝收到了依据柳北区人民法院（2008）北民一初字第356号民事调解书执行而得的执行款400674元。
3、2011年8月1日，陈彩枝收到了依据柳北区人民法院（2009）北民二初字第863号民事判决书执行而得的执行款214692元。
4、2011年5月23日，陈彩枝出借1700000元给案外人梁金美，双方约定利息为每月30600元，从2011年7月15日至2013年12月31日止，陈彩枝共收到案外人梁金美通过银行转账的借款利息合计918000元（转账共30笔，每笔转账金额30600元）。
5、2006年10月23日，陈彩枝与象州金象啤酒有限公司就双方借款纠纷在柳北区人民法院进行调解，该院作出（2006）北民二初字第1446号民事调解书，确认象州金象啤酒有限公司在2006年10月31日前付清尚欠陈彩枝的437463元债务，逾期按月息2.5%支付利息至还清款项时止。后陈彩枝于2007年8月16日向该院申请执行象州金象啤酒有限公司的财产，该院于2008年6月12日作出（2007）北执字第534-1号民事裁定，以无法执行为由并经陈彩枝同意，终结了该次执行程序。
6、2004年4月，胡擎伟与陈彩枝共同购买了柳州市北××路××号××号房屋，并将该房屋登记在陈彩枝和第三人胡某的名下。
7、2013年12月28日，陈彩枝与柳州万达广场投资有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了坐落于柳州市东××大道××广场××号房屋，并于当日付清了购房款的50%即1127086元作为首付款；2014年2月25日，陈彩枝向中国工商银行股份有限公司柳州市高新开发区支行按揭贷款1127000元，用于支付余下的购房款1127000元。需要说明的是，因该房屋尚未建成，故鉴定机构对其市场价值无法进行评估。
一审法院认为，男女双方同居关系期间所取得的财产，为同居双方的共同财产，而同居期间形成的债权，亦是双方的共同债权。同居关系解除，应对同居期间的共同财产和债权进行分割。本案的胡擎伟、陈彩枝在2002年5月10日离婚后依然同居在一起，该同居关系在前案（即胡擎伟于2012年10月10日向柳州市鱼峰区人民法院起诉陈彩枝同居关系析产一案，以下统称前案）中已经得到终审法院的确认。而在前案审理终结后至2014年7月止，胡擎伟、陈彩枝方结束同居关系，该事实有胡擎伟、第三人胡某的陈述以及胡擎伟提供的两份治安调解协议书证实。本案诉争的财产和债权，在前案中未进行处理，胡擎伟要求依法分割和确认，合法合理，一审法院就本案争议的财产作如下分析和处理：
1、关于执行款的分割问题。本案的三笔执行款（即事实部分所列财产中的1、2、3项）共3000673.4元，均产生于胡擎伟、陈彩枝同居期间，在共同生活中，必然会产生共同的花销和支出，胡擎伟没有提供证据证实在共同生活过程中资金花费的明细，同时也没有证据证实该款仍然存在，故胡擎伟要求分割执行款的主张，因证据不充分，该院不予支持。
2、关于陈彩枝收取案外人梁金美债务利息共918000元的分割问题。案外人梁美金每月转款到陈彩枝账户的利息，同样是发生在胡擎伟、陈彩枝同居期间，胡擎伟告对此同样无法证实双方在共同生活过程中资金花费的明细，同时也没有证据证实该资金仍然存在，故胡擎伟要求分割所得利息的主张，该院亦不予支持。
3、关于要求分割对象州金象啤酒有限公司的债权的问题。该债权发生在胡擎伟、陈彩枝同居关系期间，属于双方共同债权，并且该债权已通过诉讼的方式得到了确认，债权明确；根据胡擎伟提供的证据证实，该债权并没有得到执行，债权依然存在。因此，胡擎伟要求确认其所应享有的一半债权，合法合理，该院予以支持，即胡擎伟对该院（2006）北民二初字第1446号民事调解书中确认的象州金象啤酒有限公司所欠陈彩枝的437463元及利息享有50%的债权。
4、关于柳州市北××路××号××号房屋的分割问题。该房屋购买于胡擎伟、陈彩枝同居期间，根据法律的规定，在同居期间获得的财产，属于双方的共同财产，因此陈彩枝名下的那一部分房屋产权中，胡擎伟享有一半的财产份额。因该房屋是由陈彩枝与第三人胡某共有，故陈彩枝仅享有该房屋50%的产权份额，而胡擎伟仅享有陈彩枝份额中的一半即该房屋25%的产权份额。第三人胡某作为该房屋的共有权人，对此也予以认可。故胡擎伟的该项诉请，合法合理，该院予以支持。
5、关于柳州市东××大道××广场××号房屋的分割问题。胡擎伟在诉讼中主张，该房屋的所有权归陈彩枝所有，其仅要求陈彩枝补偿首付款的一半。陈彩枝则认为，胡擎伟已丧失了劳动能力，也无经济来源，根本无法与陈彩枝共同出资购置财产。对此该院认为，同居关系期间的财产分割，应参照《婚姻法》的分割原则进行处理，我国《婚姻法》明确规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，也就是说，夫妻共同财产的认定并不以能力论或以贡献论，而是基于夫妻这一特殊的关系。同样，两性的同居关系也是建立在以夫妻名义共同生活的基础上的。胡擎伟与陈彩枝的夫妻生活，从1990年结婚之始到2014年结束同居关系，历经整整24个年头，虽然胡擎伟在2011年患病丧失了劳动能力，但是在双方共同经历的24年里，两人共同取得的财产以及由这些财产所孳生出的财富早已难以区分，陈彩枝提出胡擎伟丧失劳动能力之后所获得的财产是其个人财产，既无证据证实，也难以让人信服，因此，该院对陈彩枝的辩称不予采信。既然购买该房屋是发生在双方同居期间，则该房屋应属于双方的共同财产，理应按房屋的价值进行均等分割，但胡擎伟仅要求按首付款的一半进行补偿，而对房屋的增值部分以及房屋的所有权不予主张，该院认为，胡擎伟的这一要求，合法合理，该院予以支持。综上，柳州市东××大道××广场××号房屋归陈彩枝所有，陈彩枝支付胡擎伟房屋补偿款563543元（1127086元÷2=563543元）。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、柳州市柳北区人民法院（2006）北民二初字第1446号民事调解书中确认的象州金象啤酒有限公司尚未支付的437463元及利息，由胡擎伟与陈彩枝各取得其中的50%债权；二、位于柳州市北××路××号××号房屋属于胡擎伟、陈彩枝和胡某共同所有，胡擎伟占有该房屋25%的产权份额，陈彩枝占有该房屋25%的产权份额，胡某占有该房屋50%的产权份额；三、位于柳州市东××大道××广场××号房屋归陈彩枝所有，陈彩枝支付胡擎伟房屋补偿款563543元；四、驳回胡擎伟的其他诉讼请求。一审案件受理费26983元（胡擎伟已预交），由胡擎伟负担21047元，陈彩枝负担5936元。
上诉人胡擎伟不服一审判决，上诉称，一审关于三笔执行款的一半1500336.7元以及所获利息的一半459000元不予支持没有任何事实和法律依据。一、上诉人完成了对本证负责举证的责任。上诉人根据《民诉法解释》第九十条，对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据达30个加以证明，经一审法院开庭质证、审核，确认上诉人提供的证据合法、有效与案件具有关联性，并且确认三笔执行款和出借共同资金所产生的利息由被上诉人收取，未分割该财产的法律事实。上诉人已依法完成了对诉请的举证责任，主张要求分割一直由被上诉人掌控的执行款及出借资金利息于法有据。一审判决在上诉人己经举证证明三笔执行款和出借资金利息存在的情况下，又再次要求上诉人证明执行款及利息依然存在，没有任何法律依据。二、被上诉人应当承担举证不能的法律后果。根据《民诉法解释》第九十一条第（二）项的规定，被上诉人答辩基于同居的共同财产因用于日常生活和儿子胡某读书而消灭，依法则应当对该事实承担举证证明责任。然而被上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，也没有提供任何证据证明上诉人与被上诉基于三笔执行款和出借资金利息的共同共有关系消灭（即共同财产花费完），那么无法证明三笔执行款和出借资金利息已被花费完的事实，被上诉人应承担举证不能的法律后果。三、一审法院要求上诉人承担全部的举证责任不合理、不公平。根据《证据规则》第七条，一审判决对三笔执行款和出借资金利息的举证责任是要求上诉人举证证明该资金存在，然后证明该财产被花费，再证明财产花费后依然存在，即把所有的举证责任全推给上诉人，这样的举证责任分配毫无公平和诚实信用可言，更何况“财产被花费完”的举证由被上诉人承担己经有明确的法律规定。三笔执行款和出借资金利息是被上诉人隐瞒、转移的共同财产，根本没有用在共同生活中的花费，上诉人己经证明了款项的存在，为何上诉人还要证明依然存在。本案三笔执行款和利息由被上诉人收取，并一直由其控制，因此对该财产的用途只有被上诉人最清楚，是否用于共同生活开支是最容易证明的，在举证实际上也容易实现，除非其故意隐瞒该财产或将该财产转移走而无法或不愿证明。由被上诉人承担财产己不存在的举证责任，本就是符合“谁主张、谁举证”的举证原则。四、一审法院没有查明重要事实。在一审开庭审理过程中，一审法院从未对双方自2011年7月14日至2014年7月三年时问共同生活来源进行过调查，亦未对双方同居生活产生的共同花销和支出、共同生活的资金花费明细以及三笔执行款和梁金美债务利息共计3918673.4元的具体使用情况进行过调查，就推定三笔执行款及梁金美债务利息共计3918673.4元己在共同生活中花费完，一审该认定毫无事实、法律依据。五、三年花费完三笔执行款和梁金美债务利息共计3918673.4元完全不符合常理。《2015广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》和国家统计局广西调查总队提供的2014年度统计数据，城镇居民人均消费性支出为15045元／年，三人消费性支出则为45135元／年。2011年7月被上诉人共收到执行款及债务利息3918673.4元，至2014年7月的三年时间里，即使需要支付孩子的上学费，也要每个月花销108852元才能花完，对于普通家庭每个月如此巨额的生活花费是完全不可能的。更何况，被上诉人控制着共同财产，将共同财产隐瞒、转移，又长期对上诉人使用家庭暴力，不给上诉人吃穿、不给上诉人支付医疗费等，已经造成上诉人生活极度困苦，被上诉人怎么还会将巨额财产花费于共同生活。因此，一审判决认定三笔执行款及资金出借利息共3918673.4元已用于共同生活中支出、花销，已不存在完全不符合常理，不符合实际情况。综上所述，一审判决对本案遗漏查明事实及适用法律错误，导致实体处理错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决第四项，判令被上诉人返还已获得三笔执行款的一半1500336.7元给上诉人，判令被上诉人返还出借资金给梁金美所获利息的一半459000元给上诉人，一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陈彩枝未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和书面质证意见，视为放弃答辩以及质证的权利。
一审第三人胡某答辩认为一审对上诉人诉请的三笔执行款的一半1500336.7元以及所获利息的一半459000元不予支持是没有法律依据的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人胡擎伟和一审第三人胡某对一审查明的事实均无异议。但上诉人胡擎伟认为一审遗漏查明上诉人与被上诉人在共同生活期间的共同支出和收入的事实。
上诉人胡擎伟二审期间提交证据如下：1、胡擎伟本人报告（加盖有柳北紫薇园社区居委会的章）一份，证明上诉人是二级××人，没有经济来源，被上诉人掌握经济大权，所有财产都是由被上诉人控制，在双方共同生活期间被上诉人从来没有向上诉人支付一分钱用于生活花销，已经造成上诉人在生活起居方面非常困难。该份报告已经在二审法院存档，（2014）柳市民一终字第57号已经对该份证据作出了认定。2、柳州银行活期一本通复印件两份（与原件核对一致）（2013年4月26日至2015年5月6日（无户主基本信息）、2015年5月12日至2016年4月11日），证明胡擎伟平时的日常收入和开销，上诉人的收入主要来源于租金的收入，证实上诉人的生活开销并没有用到争议的执行款和借款利息。3、柳州银行活期账户交易明细单（户名：胡擎伟；帐号：70×××56；起止日期：20130401-20160415），证明上诉人与被上诉人之间的开支各自支出，被上诉人并未向上诉人支付过任何生活费用，上诉人有自己的相关收入，主要的生活来源是租金的收入以及亲友的借款和帮助，并未产生巨额的花销，属于正常的日常生活开支。
一审第三人胡某二审提交证据如下：1、中国工商银行借记卡账户历史明细清单一份（户名：胡某；卡号：62×××81；起止日期：2013年1月1日-2015年11月24日）。2、中国农业银行流水记录一份（姓名：胡某；卡号：62×××12；2011年8月26日-2015年2月3日）。以上证据均证明胡某读书期间开销不大，属于正常的开销。
上诉人胡擎伟与一审第三人胡某相互认可双方提交的证据以及证明目的。
本院对当事人提供的证据以及事实异议的分析与认定：1、上诉人提交的《报告》并不能证明上诉人的主张，本院不予采纳；2、上诉人提交的柳州银行活期一本通以及柳州银行活期账户交易明细单能相互印证，证明胡擎伟有租金收入的事实，对这两份证据本院予以采纳；3、一审第三人提交的工商银行历史明细和农业银行流水记录，虽不能全面反映胡某读书的生活开支，但与本案具有关联性，本院予以采纳。
关于上诉人提出一审遗漏查明案件事实，经审查一审案卷，上诉人与被上诉人在一审时对共同生活期间的共同支出和收入均未能举证证实，一审对该事实不予确认并无不当，因此，上诉人该异议不成立，本院不予采纳。
综上，一审查明事实属实，应予以确认。依据上诉人二审提交的证据，本院另查明，上诉人胡擎伟在柳州银行账户（户名：胡擎伟；帐号：70×××56）从2013年6月至2015年4月每月固定存入3200元，从2015年5月至2016年4月平均每月存入3600元，从2014年11月8日至2016年4月平均每月有8000元门面租金收入。胡擎伟主张上述收入是其日常生活开支的主要来源。根据上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为：本案三笔执行款共计3000673.4元和借款获取的利息918000元是否应该分割以及如何分割。
针对本案的争议焦点，本院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据证实。上诉人在一审时已经举证证明三笔执行款共计3000673.4元及案外人梁金美支付的债务利息918000元已经由被上诉人收取的事实，上述款项产生于上诉人与被上诉人同居期间，且上诉人在二审提供的证据能够证明上诉人有一定的生活来源，一审第三人提供的证据也基本能证明其在读书期间的开支属正常开支范围内。因此，在被上诉人未能举证证明上述款项已全部用于生活开支与读书的情况下，上诉人诉请分割上述款项合法有据。被上诉人一审时虽书面辩称款项已用于生活开支及儿子胡某读书，但其并未提交任何证据证明，其在一审、二审也均未到庭说明款项的使用情况，如此大额款项全部用于生活开支和读书已远远超出日常生活开支合理范围，且本院在（2014）柳市民一终字第57号民事判决中也已经将被上诉人在同居期间收取的租金款项酌情认定为双方同居期间的生活开支。因此，被上诉人的辩解无事实依据和法律依据，本院不予采纳。虽然被上诉人未能举证证明款项的使用情况，根据本案查明的事实，购买柳州市东××大道××广场××号房屋的首付款1127086元是在被上诉人领取执行款及债务利息之后支付的，在上诉人未能举证证明首付款来源的情况下，应认定购买该房屋的首付款来源于上述执行款或收取的债务利息，因一审对该首付款已予以分割，故该首付款应予以扣除。因此，被上诉人应将三笔执行款及案外人梁金美支付的债务利息在扣除购买柳州市东××大道××广场××号房屋的首付款1127086元后剩余的一半即1395793.7元［（3000673.4元＋918000元-1127086元）÷2］支付给上诉人。
综上所述，一审查明事实清楚，程序合法，但二审出现新的证据，导致本案出现新的事实，本院依据新的事实对本案的部分实体处理予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1395号民事判决第一、二、三项；
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1395号民事判决第四项；
三、被上诉人陈彩枝应就收取的执行款和债务利息支付上诉人胡擎伟1395793.7元；
四、驳回上诉人胡擎伟的其他上诉请求。
一审案件受理费26983元（胡擎伟已预交），二审案件受理费22434元（胡擎伟已预交），合计49417元，由上诉人胡擎伟负担16308元，由被上诉人陈彩枝负担33109元。
以上有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆斌
审 判 员 赵舒颖
代理审判员 罗贵琼
二〇一六年六月八日
代书 记员 黄子晟