广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂10刑终145号
原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄尚新，男，1988年4月20日出生于广西壮族自治区田阳县，壮族，初中文化，无业，住广西田阳县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。
辩护人黄启航，广西桂百律师事务所律师。
广西壮族自治区田阳县人民法院审理田阳县人民检察院指控原审被告人黄尚新犯非法持有毒品罪一案，于二〇一七年六月二日作出（2017）桂1021刑初31号刑事判决。判决后，原审被告人黄尚新不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉人黄尚新及其辩护人的辩护辩解意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了黄尚新，听取了检察员、辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：2016年9月18日晚，被告人黄尚新来到田阳县田州镇花园烧烤城红馆KTV333号包厢内与他人消费娱乐，公安民警进入该包厢进行检查时，发现黄尚新形迹可疑，后通过黄尚新的轿车钥匙查找到其停放在附近的桂Ｌ×××××小轿车，并从该轿车驾驶室内查获12包共计净重478.39克的白色粉末状疑似毒品物。经分别取样送检，从其中2包共计净重137.46克的疑似毒品物中检测出含有氯胺酮成分，其余10包白色粉末状物质中未检出含有毒品成分。被告人黄尚新到案后如实供述其罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、抓获经过证实，公安民警于2016年9月18日22时许从停放在田阳县田州镇花园大道烧烤城红馆KTV附近的桂Ｌ×××××的小轿车上查获疑似毒品物12包，小型电子秤1个。
2、证人黄某证实，其于2016年9月18日晚受黄尚新电话邀请到田阳县田州镇红馆KTV333号包厢内娱乐，期间发现包厢内桌子上有一壶神仙水和一些K粉，其便饮用和吸食了一些。后公安民警到包厢内检查，将其等吸食毒品的人员控制，期间民警发现黄尚新欲将其轿车钥匙丢弃，就带黄尚新去检查其停放的车辆，从其车上搜出毒品。案发当晚其在包厢中吸食的K粉是黄尚新拿来的。
3、证人宋某证实，其为了接待朋友于2016年9月18日上午到田阳县田州镇花园大道烧烤城红馆KTV开了333号包厢，并电话邀请黄尚新一起娱乐。黄尚新到包厢后不久就拿出一包K粉给大家吸食。期间陆续有隆平村的人到包厢内娱乐。当日中午，其购买了一包K粉给包厢内的人吸食，之后便离开包厢。当晚21时许，其朋友叫其到333号包厢娱乐，其进去后见包厢桌子上摆着两盘K粉，黄尚新正在将一包冰毒混入可乐中供人饮用，包厢内有很多人。之后其为了给另一个包厢的朋友吸食毒品，又购买了一些K粉。其离开333号包厢时，正好碰上公安民警到该包厢检查。
4、检查笔录、过秤笔录及指认过秤结果照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单、收缴物品清单证实，公安民警于案发当晚对黄尚新的牌号为桂Ｌ×××××小轿车进行检查，发现车内驾驶座踏板上一个灰色手提袋内装有疑似毒品物2包，各净重6.23克、0.88克；一个红色红茶外包装袋内装有疑似毒品物3包，各净重264.74克、18.34克、20.31克；一个蓝色纸质手提袋内装有疑似毒品物3包，各净重136.58克、2.85克、0.53克，以及一个小型电子秤、191个透明塑料袋；在副驾驶位置中间储物槽内有疑似毒品物3包，各净重9.62克、5.55克、7.75克；在档把前储物格内有疑似毒品物1包，净重5.01克；在车辆左前门边储物槽内有一个小型电子秤；在车辆储物槽内提取到车辆登记证书、车辆行驶证、驾驶证等物品。公安侦查人员对上述物品及涉案的桂Ｌ×××××的小轿车、被告人黄尚新使用的苹果牌手机予以扣押，并对查获的2个电子秤、12包白色粉末状疑似毒品物予以扣押并作出收缴处理。
5、取样送检笔录、百公物鉴（理化）字[2016]419号鉴定文书及鉴定意见通知书证实，侦查人员分别从提取到的12包疑似毒品物中取样分装送检，经百色市公安局物证鉴定所鉴定，从净重0.88克、136.58克的疑似毒品物中检出氯胺酮成分，其余送检样品中未检出含有毒品成分。上述鉴定意见已告知被告人黄尚新。
6、现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片证实，本案案发现场位于田阳县花园大道烧烤城停车场内及现场概况。
7、现场检测报告书及照片证实，经对被告人黄尚新进行K粉、冰毒、吗啡试剂检测（胶体金法），结果呈阳性。
8、田阳县公安局禁毒大队办案说明证实，被告人黄尚新供述与一名称呼为“小飞”的田东人购买涉案毒品，但因黄尚新未能提供“小飞”的具体身份信息，故目前尚无法查到此人。
9、人员基本信息表证实，被告人黄尚新的身份情况等信息，其案发时已达到应负刑事责任的年龄。
10、被告人黄尚新供述，其于2016年8月底某日晚在田阳县某酒吧喝酒认识一个叫“小飞”的田东人，并由“小飞”提供K粉给其一起吸食。因其有吸食毒品的习惯，同年9月13日，其便与“小飞”讨价还价后，以3500元的价格向“小飞”购买了一袋毒品K粉，并将该毒品K粉藏放于其所有的桂Ｌ×××××小轿车内，供其平时吸食。同月18日，其在田阳县田州镇花园大道烧烤城红馆KTV内与朋友消费娱乐时被公安民警抓获，并从其停放在附近的桂Ｌ×××××的小轿车内查获涉案毒品。
原判认为，被告人黄尚新明知是毒品氯胺酮而故意非法持有137.46克，属于非法持有其他毒品数量较大，其行为已触犯我国刑律，构成非法持有毒品罪。被告人黄尚新到案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚，根据被告人黄尚新犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，决定对被告人黄尚新从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人黄尚新犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的苹果牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。
原审被告人黄尚新及其辩护人辩解辩护意见认为:上诉人持有的毒品含量及数量低，认罪态度好，是初犯，有悔罪表现，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人被扣押的苹果牌手机不是为犯罪使用，一审判决予以没收错误，请求二审法院予以纠正。
检察员意见认为，原判对上诉人黄尚新的手机没收处理错误，建议本院依法改判。
经审理查明：原判认定被告人黄尚新犯非法持有毒品罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的证人证言、现场勘查笔录、现场照片、检查过称及检验笔录等证据证实，上诉人黄尚新亦有供述在卷。以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人黄尚新及其辩护人提出的辩护辩解意见，本院经审查认为，黄尚新非法持有的毒品数量达137.46克，非少量持有，黄尚新承认其有吸食毒品的习惯，证明黄尚新并非初犯。一审法院在对黄尚新决定裁量时，已经充分考虑其非法持有毒品的数量、含量以及社会危害后果及认罪态度等问题，并依据相关法律的规定作出处理决定，符合罪责刑相一致原则，裁量得当，应予维持。
一审判决未认定黄尚新使用其手机作为犯罪工具使用，但却作出没收判决，经二审审查，没有证据证明黄尚新将其手机用于犯罪，一审判决违反《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应予纠正。上诉人及其辩护人该辩护辩解意见与检察员意见一致，理由成立，本院依法予以支持。由于本案判决后涉及到对黄尚新的财产刑执行问题，故扣押的手机应视执行情况再决定是否退还给黄尚新。
本院认为：上诉人黄尚新明知并非法持有氯胺酮137.46克，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪，应予惩处。原判认定事实清楚，审判程序合法，决定的量刑符合罪刑相当的原则，应予维持。但决定没收黄尚新的手机无事实及法律依据，本院依法予以纠正。鉴于公安已经将扣押的137.46克氯胺酮予以收缴，本院不再重复作出处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田阳县人民法院（2017）桂1021刑初31号刑事判决的第（一）项，即维持对原审被告人黄尚新的定罪量刑部分；
二、撤销广西壮族自治区田阳县人民法院（2017）桂1021刑初31号刑事判决的第（二）项，即撤销对黄尚新持有物品的处理部分。
本判决为终审判决。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年八月十八日
书记员 韦 钰