河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书商梁民初字第01097号原告朱胜，男，汉族，1982年9月16日生，户籍地湖北省浠水县巴河镇洪岗村*组。现住商丘市宏源新村*号楼*单元*楼东。身份证号码4211251982********。委托代理人吴峰，河南梁园律师事务所律师。被告海口纬博装饰工程有限公司商丘分公司。住所地商丘市梁园区福禄苑小区*号楼***室门面。负责人程龙生，职务经理。被告海口纬博装饰工程有限公司。住所地海口市南沙路华泰公寓***房。法定代表人刘长生，职务总经理。委托代理人王圣哲、吴娟，海南圣合律师事务所律师。原告朱胜与被告海口纬博装饰工程有限公司商丘分公司（以下简称纬博商丘分公司）、海口纬博装饰工程有限公司（以下简称海口纬博）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，由审判员陈瑛担任审判长，审判员卢新言、张幸福参加合议，于2014年9月11日公开开庭进行了审理。原告朱胜及其委托代理人吴峰，被告海口纬博委托代理人吴娟到庭参加诉讼，被告纬博商丘分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理完毕。原告诉称，被告承包了圣地亚哥酒店的装修装饰工程后，将北八角楼1、2、3楼以及南八角楼办公室的木工施工工程发包给原告。原告按照协议进行了施工，工程完成后，经过结算共计工程款147800元。但被告在施工中间分多次给付原告工程款仅33000元，后又通过圣地亚哥的开发商给付了5万元，剩余的64800元，虽经多次催要，被告一直不予给付。诉请判令被告立即给付原告工程款64800元及违约金（截止到2014年3月24日为7128元，以后按照每天0.1%计算至付清日止）。被告纬博商丘分公司未答辩。被告海口纬博答辩称：一、被答辩人所提交的证据并不能证明其所实施的工程量及工程价款。虽然商丘分公司是答辩人所设立的，但是因分公司地点在河南，而答辩人办公地点则在海南，距离较远，答辩人对于分公司具体经营情况及雇佣的工人情况并不了解，又联系不上分公司的负责人，答辩人对本案具体事实并不清楚。但是从本案的证据来看，即使被答辩人所提交的证据都是真实的，也无法充分支持被答辩人的诉求，且证据之间互相矛盾，理由如下：1、被答辩人与商丘分公司于2013年9月4日签订的《房屋装修工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”）中对于涉案工程合同价款和支付方式的约定并不明确，只约定了按木板石膏板的单价，没有工程预算价和工程面积的约定，而建筑惯例按木板人工费是按照面积计算，该《施工合同》缺少合同价款的约定，又不符合交易惯例，不是有效的合同。即使《施工合同》是真实、有效的，也只能证明被答辩人曾与商丘分公司就北八角楼一二层木工施工达成协议，并不能证明被答辩人的实际施工量。2、证据三的清单的不合理之处颇多，不能证明被答辩人所实施的工程量及工程价款。首先，清单中只有一方签章，并没有被答辩人的签字，清单上也没有注明是向被答辩人所出具的，且清单上没有出具的时间，被答辩人又无其他证据佐证清单是商丘分公司在涉案工程中向被答辩人出具的。其次，《施工合同》只约定了工程内容为北八角楼一二层，但清单中又多出南八角楼，且在清单所列明的条款中，除了木板外，线条、成品线条等项目在《施工合同》均未涉及，而《施工合同》中约定的工人生活费在清单中却未列明，明显该清单内容与《施工合同》存在矛盾。第三，按照建筑行业的惯例，线条、成品线条、腰线、顶线条是依照长度计算费用，清单中则部分以“m”为单位计算，部分又以“条”为单位计算，而木板、实体线条又未注明计算单位，而铁丝网也不属于木工范畴，该清单的内容明显不符合建筑行业的市场惯例。二、即使商丘分公司确实尚有工程款未支付，被答辩人与商丘分公司对于付款时间约定不明，被答辩人支付逾期付款的违约金的要求没有事实依据，况且，《施工合同》所约定的违约金比例过高，应当予以适当减少。1、根据《施工合同》第三条第2项付款方式中除了第（1）项外，其余对于支付工程款的约定只是含糊的约定为并没有明确的时间点，换言之，《施工合同》中对于商丘分公司向被答辩人支付工程款的时间约定并不明确，而证据三的清单中也没有出具时间以及付款时间的约定。《施工合同》第六条第1项约定了，违约金的起算应当是从逾期支付之日起，但《施工合同》中并没有付款日期的约定，被答辩人又无其他证据证明其曾于何时向商丘分公司要求支付工程款，而被答辩人在诉请及诉状中也未阐明其计算违约金的起算时间和计算方式，因此，被答辩人逾期付款的违约金的诉请没有事实依据。2、根据《施工合同》第六条第1项约定，商丘分公司未按合同约定拨付工程进度款，每逾期一天按应付款额的0.1%支付滞纳金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，被答辩人并未提出其因商丘分公司逾期付款而遭受的损失及相关证据，因此，被答辩人遭受的损失可推定为中国人民银行同期同类贷款利息，而《施工合同》中每日0.1%的约定远远超过其损失的百分之三十，应当予以适当减少。综上所述，被答辩人所提交的证据并不足以证明其所实施的工程量及工程价款，且其与商丘分公司对于工程款的支付时间约定不明，其要求答辩人支付工程款及逾期支付违约金的诉求没有事实和法律的依据，恳请法庭驳回其诉讼请求。本案争议焦点：原告诉请工程量及工程价款以及违约金的比例是否适当，有无事实及法律依据，应否予以支持？原告向本院提交的证据有：证据一、房屋装修工程施工合同一份。证明2013年9月4日，原被告就圣地亚哥酒店北八角楼一二楼木工部分签订了一份施工合同。证据二、工程结算单一份。证明：原告施工结束后，被告经过结算，南北八角楼木工人工费共计147800元，被告已经支付了33000元，剩余114800元未付。证据三、商丘市工商行政管理局出具的被告纬博商丘分公司的基本注册信息查询单以及被告海口纬博出具的任职文件各一份。证明：被告纬博商丘分公司是被告海口纬博在商丘设立的分公司，被告海口纬博任命成龙生为被告纬博商丘分公司的经理。二被告未向本院提交证据。经本院庭审质证，对原告提供的证据被告海口纬博质证认为：证据一，被告海口纬博并非该证据形成过程中的当事人，对该证据的真实性无法确定，合同中对工程约定地点不明，并没有指出是圣地亚哥酒店工程，对合同价款约定不明确，只是约定了木板石膏板的单价，没有工程预算价和工程面积的约定，而且对木板人工费不符合交易惯例，交易惯例应按照面积计算，这份合同只是盖了骑缝章，在签约的那一栏没有公司的盖章，该合同不是有效合同；证据二真实性无法确定，该份证据没有注明出具对象和时间，认为与本案无关联性，对于清单的台头北八角楼南八角楼与证据一合同约定的工程名称相矛盾，结算单中只有木板在合同中有约定，其它项目在合同中没有约定，结算单中的计算方式不符合交易习惯，按惯例线条、成品线条、腰线、顶线条是依照长度计算费用的，清单中则部分以“m”单位计算，部分又以“条”为单位计算。根据证据的真实性、合法性、关联性的认证原则，对于原告提交的证据一、二，被告海口纬博虽提出异议，但在该两份证据上均有被告纬博商丘分公司的公章以及分公司经理成龙生的签名确认，符合证据的三性原则，本院予以确认。证据三被告没有提出异议，本院予以确认。依据庭审陈述以及有效证据，本院确认以下案件事实，2012年8月，被告海口纬博在商丘市工商行政管理局依法注册成立了被告纬博商丘分公司，并任命成龙生为纬博商丘分公司经理。被告纬博商丘分公司于2013年9月4日与原告签订了一份《房屋装修工程施工合同》，主要内容是：被告纬博商丘分公司将圣地亚哥酒店北八角楼一、二楼木工施工工程发包给原告，工程内容施工图中的吊顶、隔墙、门套、柜子，工程范围是包清工、不包料、包工期、包质量、包安全和文明施工；工期为20天，自2013年9月4日至2013年9月25日；合同价款和支付方式为：按木工板石膏板每张90元计算，开工一个礼拜后支付生活费每个人20元，人工工资按进度工程量付款60%，木工完成后付工程款35%的工程款；违约责任为：由于被告方原因导致延期开工或中途停工，必须经被告方或被告方授权人签字认可，顺延工期。被告方不按照合同约定拨付工程进度款，每逾期一天按应付款项的0.1%支付滞纳金。由于被告的原因逾期竣工，每逾期一天，应按付款额的0.1%支付违约金等。合同签订后，原告朱胜组织人员进行了施工。双方经过结算，南、北八角楼的木工人工费共计147800元，减去已经支付的33000元，还剩余114800元未付，由被告纬博商丘分公司盖章以及分公司经理程龙生签字确认。后由于被告纬博商丘分公司及其人员搬离原先的办公地址，无法找到，原告经向圣地亚哥的开发商反映，通过圣地亚哥的开发商给付了工程款50000元，剩余工程款64800元一直未给付。诉至本院。本院认为，原告与被告纬博商丘分公司签订《房屋装修工程施工合同》。原告依约履行了合同，被告纬博商丘分公司出具结算单认可欠付114800元，原告自认收到50000元，故原告诉请判令被告支付工程款64800元，本院予以支持。被告纬博商丘分公司系由被告纬博公司设立，其权利义务应由被告纬博公司承担，原告诉请被告支付违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百二十条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告海口纬博装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款64800元及自起诉之日起至付清之日止的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，由被告海口纬博装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳上诉费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 陈 瑛审判员 卢新言审判员 张幸福二〇一四年十二月二十二日书记员 赵 倩