宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第83号
上诉人（原审原告）石嘴山市申磊混凝土有限公司。住所地：石嘴山市大武口区。
法定代表人靳晶，石嘴山市申磊混凝土有限公司总经理。
委托代理人王旭华，宁夏正义达律师事务所律师。
委托代理人张晋，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马惠武，男，1953年9月29日出生，回族，石嘴山市人民政府退休职工，住石嘴山市大武口区。
被上诉人（原审被告）马冰，男，1974年12月30日出生，回族，石嘴山市公安局交通警察支队民警，住石嘴山市大武口区。
二被上诉人共同委托代理人刘涛，宁夏致和律师事务所律师。
上诉人石嘴山市申磊混凝土有限公司（以下简称申磊混凝土公司）与被上诉人马惠武、马冰买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区区人民法院（2014）石大民初字第2530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人申磊混凝土公司的委托代理人王旭华、张晋，被上诉人马惠武及被上诉人马惠武、马冰的共同委托代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，马惠武自2010年10月份开始向申磊混凝土公司出卖水洗砂。2013年6月20日，双方签订一份顶账协议，马惠武同意用申达公司开发的位于大武口区帝景家园商业房一套，冲抵欠马惠武水洗砂款1310224.90元；冲抵后，马惠武倒欠申磊混凝土公司款项1589155.10元；马惠武应按申磊混凝土公司要求继续出卖所需水洗砂。若马惠武不能履行或迟延履行，申磊混凝土公司有权随时解除协议，马惠武应赔偿申磊混凝土公司一切经济损失。同日马惠武向申磊混凝土公司出具140万元借条一张。之后，该抵账房屋所有权登记在马冰名下，马冰也向申达公司出具欠购房款140万元欠条一张。在顶账协议签订后马惠武又出卖水洗砂349932.30元，马惠武实际下欠申磊混凝土公司款项是1239222.80元。在本案中，申磊混凝土公司以马惠武已长达一年之久未能如约出卖水洗砂，已无实际履行供货能力，为维护合法财产权益为由，要求法院判令：1.解除申磊混凝土公司与马惠武签订的顶账协议书；2.马惠武返还申磊混凝土公司预付水洗砂款1239222.80元，马惠武、马冰承担所欠预付水洗砂款20%的违约金247844.56元，以上共计1487067.36元；3.马惠武向申磊混凝土公司开具1660157.20元水洗砂款发票。
原审法院认为，合同当事人应遵循诚信原则负适当履行义务。在本案中，申磊混凝土公司要求解除顶账协议，但通过申磊混凝土公司所出示证据能证明：顶账的房屋已由马惠武在申达公司的协助下将该房屋有权登记在马冰名下，但马冰并不是顶账协议的相对人。基于交易的稳定性和维系正常的经济秩序的需要，该抵账协议不宜解除。另，申磊混凝土公司对马惠武享有债权1239222.80元的原因是：申磊混凝土公司先欠马惠武水洗砂款1310224.90元，双方同意用位于大武口区帝景家园商业房抵顶货款。这样，马惠武倒欠申磊混凝土公司上述款项，双方在顶账协议中约定由马惠武继续向申磊混凝土公司出卖所需水洗砂，以水洗砂款冲抵欠款；而申磊混凝土公司所出示证据不足以证明马惠武出卖水洗砂行为发生了履行不能，以致无法实现顶账协议目的。申磊混凝土公司出示证据“责令停止违法行为通知书”，是申磊混凝土公司主张马惠武发生履行障碍以致不能实现合同目的主要证据，该证据的证明效力达不到民事诉讼证据一般证明标准的要求，一是该证据所体现内容不是终局行政行为，不能凭该证据证实马惠武系有非法开采矿产资源的行为；二是即便马惠武有未经许可开采矿产资源的行为，也不能以此就断定马惠武不能向申磊混凝土公司履行出卖水洗砂行为，有法律上完全履行不能的现实。即停止非法开采资源行为不是马惠武无法向申磊混凝土公司履行出卖水洗砂行为的一个充分必要条件，更与申磊混凝土公司行使合同解除权（包括约定解除权和法定解除权）之间无相当因果关系；三是申磊混凝土公司未出示证据证明其已确实要求马惠武履行出卖水洗砂和解除协议的附随义务；四是马惠武所出示相关证据在一定程度上否定了申磊混凝土公司主张其不具有履约能力的可能。申磊混凝土公司应对自己的主张承担举证不能的不利后果，其主张解除抵账协议、支付下欠款项无证据证实，不予支持。申磊混凝土公司主张马惠武开具金额1660157.20元水洗砂发票，因申磊混凝土公司未出示证明应由马惠武承担相关税款的证据，亦应承担举证不能的不利后果。依《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、驳回申磊混凝土公司要求解除顶账协议书的诉讼请求；二、驳回申磊混凝土公司要求马惠武返还预付水洗砂款1239222.80元，马惠武、马冰承担违约金247844.56元，合计1487067.36元的诉讼请求；三、驳回申磊混凝土公司要求马惠武开具1660157.20元水洗砂款发票的诉讼请求。案件受理费18184元，减半收取9092元，由申磊混凝土公司负担。
宣判后，申磊混凝土公司对原审判决不服向本院提出上诉称，请求依法撤销原审判决，依法改判支持申磊混凝土公司的原审诉讼请求。事实和理由为：一审判决认定事实错误。马惠武没有按照《顶账协议书》的约定履行供货义务，长达10个月停止供货，并且丧失履行供应水洗砂的能力，马惠武提交的证据不能证明其具有继续履行供应水洗砂的能力，申磊混凝土的协议目的无法实现。砂石开采属矿产资源开采行为，应具有相应资质和许可证方可进行依法开采，马惠武未能提交其具有开采砂石保障正常供货的证据。一审判决违背了客观公正的裁判原则，判决结果显示公正。马惠武作为产品销售方、收款人具有为申磊混凝土公司开具发票的法定义务，一审判决驳回申磊混凝土公司这一诉讼请求是错误的。综上，请求二审法院依法改判，支持申磊混凝土公司的诉讼请求。
马惠武辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求；如果申磊混凝土公司同意调解此案，马惠武同意解除《顶账协议》，同意向申磊混凝土公司返还涉案房屋，但向申磊混凝土公司返还房屋之前其应支付水洗砂款1660157.2元。
马冰的答辩意见与马惠武一致。
申磊混凝土公司在二审期间提交的证据，马惠武、马冰发表的质证意见、本院对证据的认证如下：
1、中国电信宁夏分公司发票一张、申磊混凝土公司开具的证明一份、电信公司通话记录单一份；用以证明赵某某为申磊混凝土公司供应部部长，其手机号为1899521****，2014年5月6日其代表申磊混凝土公司三次催告马惠武，让其证明其具备履约能力及继续供应水洗砂的事实。
2、（2014）石大民初字第1803号民事裁定书一份，用以证明申磊混凝土公司的母公司宁夏申达房地产开发有限公司曾在2014年7月23日以涉案顶付预付砂石款房屋出卖人的身份以房屋买卖为案由提起过诉讼，但法院认为水洗砂买卖合同关系为主合同关系，购房只是履行砂石款预付的形式，申磊混凝土公司与马惠武之间是基于水洗砂买卖而形成的债务关系，应适用动产买卖相关法律。
马惠武、马冰认为申磊混凝土公司提交的证据不属于新证据，请求法院不予采纳；对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，证据与申磊混凝土公司要求证实的问题没有因果关系；证据二真实性、合法性没有异议，对关联性均有异议，和申磊混凝土公司要求证实的问题没有因果关系。
本院对申磊混凝土公司提交的证据进行分析认证如下：
申磊混凝土公司提交的证据所载明的内容与马惠武是否具备继续履行合同能力之间没有关联性，不能达到申磊混凝土公司的证明目的，故本院对证据的证明目的不予采信。
马惠武、马冰在二审期未提交证据。
经开庭审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。申磊混凝土公司与马惠武之间签订的《顶账协议》是双方真实意思表示，合法、有效，对双方均具有约束力。双方之间发生以房屋抵顶水洗砂款的事实基于申磊混凝土公司欠马惠武水洗砂款1310224.90元在先，故申磊混凝土公司以位于大武口区帝景家园商业用房一套抵顶欠款，房屋已经实际登记于马惠武之子马冰名下，因房屋价值高进而发生马惠武倒欠申磊混凝土公司货款的事实，需要继续为申磊混凝土公司供应水洗砂来完成合同的履行。因供应水洗砂的源头是多方面的，砂石开采许可证不是确定马惠武是否具备供应水洗砂能力的唯一要件，申磊混凝土公司所提供的证据不足以证明马惠武丧失继续履行供水洗砂能力，原审基于交易的稳定性和维护正常的市场经济秩序确定顶账协议不宜解除是正确的。关于申磊混凝土公司要求马惠武开具水洗砂发票的请求，因纳税人是否缴纳税款、开具发票是税务机关监管行为，本院对此不做处理。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持；申磊混凝土公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18184元，由上诉人石嘴山市申磊混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 周虎林
代理审判员 孙 翔
二〇一五年四月十六日
书 记 员 王 静
附有关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理。
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。