广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终2489号
上诉人（原审原告）：刘桂珍，女，1960年12月29日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。
上诉人（原审原告）：温文静，女，1984年7月27日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：刘桂珍，系温文静的母亲。
被上诉人（原审被告）：深圳市人民医院，住所地深圳市罗湖区东门北路****号大院。
委托诉讼代理人：苏旺东，男，系该医院员工。
委托诉讼代理人：林少霖，男，系该医院员工。
上诉人刘桂珍、温文静因与被上诉人深圳市人民医院侵害患者知情同意权责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘桂珍、温文静上诉请求：一、撤销原判；二、依法重新审理此案，并作出公正、合理的判决；三、依法追究原审法院办假案的法律责任；四、本案一、二审的诉讼费应由被上诉人全部承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。本案上诉人诉求的是医疗侵权损害赔偿，而原审法院故意隐瞒被上诉人存在侵权问题的事实，而片面认定本案只是医疗损害赔偿纠纷。二、原审法院对法律适用错误。上诉人诉求的是医疗侵权损害赔偿，原审法院不应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款审理本案，而应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定审理，确定被上诉人是不是尽到了前款义务。三、原审法院对证据认定错误。1、上诉人是因医疗侵权损害起诉的，并未追究受害人的死亡原因，也没有要求被上诉人进行死亡赔偿，所以没有必要做死因鉴定。而原审法院却认定中山大学司法鉴定中心出具的不予受理鉴定的答复函作为本案证据，该答复函不是鉴定书，在法律上是没有证明力的。2、上诉人已经提供了病案中的手术同意书，而手术同意书在术中、术后可能出现的各种意外和并发症及手术风险的告知中都没有告知术后可能出现胰瘘的手术风险。这足以证明被上诉人未尽到法定的告知义务。而原审法院还认为上诉人证据不足。原审法院以该手术同意书记载的“手术医师可在术中根据具体情况更改手术方式，可停止手术或行肿瘤部分切除”这一条款为被上诉人免责是错误的。上诉人签署手术同意书实际上是一种授权行为，即上诉人允许医生在受害人身体上开刀以治疗疾病，使被上诉人实施的具有一定破坏性的手术行为合法化。为此，《医疗机构管理条例》第三十三条明确规定：“医疗机构实施手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或得关系人同意并签字。”按照我国《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，合同中有关造成对方人身损害的免责条款无效。正是这一条款证明了被上诉人存在未履行法定告知义务的事实。因为《医疗机构管理条例》第二十五条规定：“医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。”卫生部制定的《手术相关制度与流程》关于知情同意告知的补充规定第二条：“在为病人实施腔镜手术，如：腹腔镜、宫腔镜等操作中，因手术意外，需要改变手术方式或者在手术前未交待可能改变手术方式，术中必须由术者向病人家属交待病情。”第三条：“术中患者出现危急情况时，如果术者不能下台交待病情，应由一助或参加手术的高年资的医师用通俗易懂的语言全面准确地向病人直系亲属告知病情签字后方可改变手术方式。”而本案在上诉人完全不知道病情的情况下，被上诉人擅自将手术同意书中的“胸腔镜、腹腔镜辅助联合辅助食管癌切除术”改变为“胸腔镜、腹腔镜辅助联合食管癌姑息切除，空肠代食管吻合术，腹腔粘连松懈术右肋间神经封装术”。3、如果被上诉人告知上诉人受害人的病情无法行根治手术，只能行姑息性手术。那么上诉人是坚决不会同意手术的。因为姑息性手术对受害人的治疗不但没有作用，还会起反作用的。晚期肿瘤扩散广，转移灶又切不干净，结果在手术的打击之下肿瘤自带的免疫系统受到刺激，导致它们更加强烈的反扑。本案由于被上诉人的手术又引发了受害人术后胰瘘的严重后果，使受害人的身体遭受到惨不忍睹的折磨。被上诉人胸外科多次请胃肠外科的主任专家，也就是此手术的主刀医生迟迟不来，使受害人的病情逐渐恶化。被上诉人胸外科多次下发了病危通知书。上诉人是在看到治疗无望的情况下才签字拒绝相关检查仅维持基本治疗以最大程度地减轻受害人的痛苦。这是法律赋予上诉人的选择权。而原审法院却以此为被上诉人免责是违法的。四、原审审理程序严重违法，判决书公然造假。1、本案是2014年1月9日按简易程序立案的。案号是(2014)深罗法民一初字第275号。2014年3月中旬第一次开庭也是按简易程序由法官钟媛媛一人独自审理的。2016年8月30日才给上诉人下了第二次开庭的传票、指定举证期限通知书、合议庭组成人员通知书。2016年10月11日第二次开庭。而简易程序审理期限为三个月，该审判严重超审限。主审法官为掩盖这一事实，于2016年10月11日进行二次开庭。2、本案在立案近三年后于2016年8月30日才组成合议庭。3、令上诉人难以置信的是原审法院的传票竟然是假的。因为该传票的案号是(2016)粤0303民初12318号，与本案案号不符。后经上原审法院查询核实，该案号是一起离婚案件。由此可见，原审法院将一起离婚案件的开庭传票伪造成上诉人的开庭传票，并还伪造了一份合议庭组成人员通知书。2014年3月也是按简易程序开庭的，并没有裁定转为普通程序。一起简单的医疗侵权纠纷案件让原审法院审理了近三年，已严重超出简易程序的审限。
深圳市人民医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘桂珍、温文静向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费13万元、误工费2万元、护理费1万元、精神损害抚慰金10万元，共计26万元；2、被告承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：一、原告刘桂珍与患者温某为夫妻关系。原告温文静是原告刘桂珍与患者温某之女。
二、2013年9月3日，患者温某因患食管下段贲门癌及主诉“进行性吞咽困难1月余，呕血2小时”到被告处住院治疗。2013年9月11日，被告发出《手术同意书》，内容为：“手术名称：胸腹腔镜食管癌根治、胃代食管吻合术。一、术中可能出现的各种意外和并发症及手术风险：3、术中出现不可避免的或意外的神经、血管损伤、或器官损伤，致感觉、运动和相应器官功能障碍，术后出现声音嘶哑、顽固性呃逆、面部畸形、肢体运动障碍等；4、拟行手术方式可能因手术中具体情况而由手术医师在术中更改手术方式；5、恶性肿瘤因肿瘤外侵生长，与血管等重要声明气管融合固定而无法切除，不得不停止手术或行肿瘤部分切除；二、术后可能出现各种意外和并发症及手术风险等。”两原告在该《手术同意书》上签名。《手术记录》记载：“拟施手术：胸腔镜、腹腔镜辅助联合辅助食管癌切除术；实施手术：胸腔镜、腹腔镜辅助联合食管癌姑息切除，空肠代食管吻合术，腹腔粘连松解术右肋间神经封闭术。”
三、2013年9月22日，患者温某的《病历续页》记载“考虑胰瘘，根据病情需要，需行消化道碘水造影、胃镜检查，患者家属拒绝行上述检查。”两原告在该《病历续页》上签名。2013年9月26日，患者温某的《病历续页》记载“考虑胰瘘，根据病情需要，需行消化道碘水造影、胃镜检查，患者家属拒绝行上述检查。患者家属同时拒绝心电监护，拒绝白蛋白、丙种球蛋白、卡文、抗生素治疗。充分向患者交代病情危重，拒绝上述治疗后导致病情加重及预后不良，后果自负。患者家属要求放弃积极抢救，仅维持基本治疗。”原告刘桂珍在该《病历续页》上签名。2013年11月19日，患者温某的《病历续页》记载“患者家属要求放弃气管插管、机械通气、心外按压、电除颤及一切有创抢救措施，仅维持基本治疗。”原告刘桂珍在该《病历续页》上签名。2013年11月22日，患者温某死亡。《死亡记录》记载，温某的死亡原因为呼吸、循环衰竭，胰瘘、腹腔感染，食管下段贲门中分化鳞癌侵犯胰腺、肝左叶转移。当天，原告刘桂珍在《尸体解剖意见书》中明确“拒绝尸体解剖”并签名。
四、法院根据当事人的申请依法委托中山大学法医鉴定中心进行医疗损害鉴定，鉴定事项为：1、对被告为患者的诊疗过程中存在没有履行风险预见义务的过失进行鉴定；2、对被告在为患者实施手术前未充分履行风险告知义务的过失进行鉴定；3、对被告的手术方式与患者的胰瘘损害后果存在直接的因果关系进行鉴定；4、对被告在患者术后发生胰瘘为给予足够的重视和合理的处理、存在疏忽大意的过失进行鉴定；5、对患者术后需要几个人进行护理予以评定。中山大学法医鉴定中心出具《答复函》，内容为：“被鉴定人温某未做死因鉴定，且根据目前资料，无法进行死因推断，死因的确定是进行医疗损害责任纠纷司法鉴定的必要基础，本中心经集体讨论后，认为缺乏鉴定基础，不予受理。”
六、患者温某在被告处的医疗费为140364.71元。
一审法院认为，本案为医疗损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”司法鉴定意见书是医疗损害纠纷案件的重要证据，但因原告拒绝对温某的尸体解剖而导致本案司法鉴定无法进行，原告应自行承担鉴定不能的法律后果。原告主张被告未尽全部告知义务及手术中更改手术方案，但本案证据不足以证明该主张，且原告已经签署手术同意书，而手术同意书明确记载，手术医师可在术中根据具体情况更改手术方式，可停止手术或行肿瘤部分切除，故对原告的该项主张不予采纳。原告主张被告未积极给予有效救治，但本案证据不足以证明该主张，且本案有关证据显示，被告从2013年9月22日起已经发现患者温某有胰瘘问题，但两原告拒绝做相关检查和治疗，故对原告的该项主张不予采纳。另外，原告亦无证据证明被告的手术方式存在不当且与患者温凤胰瘘的损害后果之间存在直接的因果关系。因此，原告基于被告存在风险预见义务过失、风险告知义务过失、手术不当导致患者发生胰瘘损害后果及术后未给予患者胰瘘问题给予有效救治的理由而要求被告赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告刘桂珍、温文静的诉讼请求。案件受理费人民币1800元，由原告刘桂珍、温文静自行承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的诉讼请求，依照最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，本案应为侵害患者知情同意权责任纠纷，原审认定为医疗损害责任纠纷不够准确，本院予以纠正。侵害患者知情同意权责任纠纷系二级案由侵权责任纠纷项下的四级案由，上诉人主张其诉求的是医疗侵权损害赔偿，并非法定案由，不应作为本案的案由。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款系对当事人举证责任的规定，是案件审理的程序性规范，与实体法如《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定并不矛盾，在当事人未能提交充分证据支持其主张而导致人民法院驳回其诉讼请求的案件中，以该条规定作为适用法律依据，处理并无不当。
医疗服务专业性、科学性强，非本领域的专业人士很难理解，由于其高度技术性、专业性和复杂性的行业特点，加上医疗行为存在诸多未知风险和不可控因素，除少数纠纷可以由双方当事人自行认定或人民法院根据生活常识和经验迳行判断外，大多数医疗纠纷案件需要委托司法鉴定机构对医疗机构的诊疗行为是否存在过错、过错与患者的损害结果之间是否具有因果关系等问题进行鉴定。上诉人主张的被上诉人是否充分履行风险告知义务、履行告知义务是否适当等等问题，均非非医疗专业人士的法院审判人员仅凭日常生活经验可以判断的。本案中，被上诉人向上诉人发出了《手术同意书》，告知了术中可能出现的各种意外和并发症及手术风险，手术同意书是否应细化到告知术后可能出现胰瘘的风险，是否应告知受害人的病情无法行根治手术、只能行姑息性手术，被上诉人是否擅自改变了手术方式，对于上述问题，审判人员囿于知识范围，并不能作出判断，因此，一审法院委托鉴定机构进行医疗过错鉴定，鉴定事项即包括了被上诉人是否未充分履行手术风险告知义务，但因上诉人拒绝尸检，导致鉴定机构认为缺乏鉴定基础而不予受理鉴定委托，故上诉人主张的被上诉人的种种过错是否存在，本院难以认定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，因上诉人不能举证证明被上诉人在诊疗过程中存在过错，上诉人应承担举证不能的不利后果。
原审法院受理本案后先按照简易程序审理，因不能在法定审限内结案，后转为普通程序组成合议庭公开开庭审理，符合民事诉讼法的相关规定，并无违反程序之处。至于传票上显示的案号错误，应系工作失误导致。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人刘桂珍、温文静负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一七年五月二十四日
书记员 何明辉
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。