江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终372号
上诉人（原审被告）：南京白下房产经营有限责任公司，住所地南京市秦淮区三条巷30号。
法定代表人：诸绍林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭俊生，江苏宁法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨飞，男，1972年7月25日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：周宁，江苏宏林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷华龙，男，1958年2月6日出生，汉族，住南京市秦淮区。
上诉人南京白下房产经营有限责任公司（以下简称白下房产公司）因与被上诉人杨飞、雷华龙健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2017)苏0104民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人白下房产公司的委托诉讼代理人彭俊生，被上诉人杨飞及其委托诉讼代理人周宁，被上诉人雷华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白下房产公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人杨飞对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院依法调取12345对雷华龙的回访电话录音，录音中雷华龙认可上诉人已经就其报修的问题进行了维修，因此，上诉人已经尽到管理、维修义务，对杨飞的伤害没有过错。2.一审法院对雷华龙是否存在过错认定错误。作为房屋的使用人雷华龙对房屋状况比上诉人更加清楚，其在明知有风险存在的情况下，邀请杨飞做客，雷华龙的行为增加了杨飞受伤的风险可能性，雷华龙对杨飞的受伤存在过错。雷华龙拨打12345对案涉房屋进行报修，但雷华龙的报修行为不能成为对杨飞受伤不存在过错的证据，本案中没有证据证明案涉房屋楼板坍塌系房屋漏雨所致，也就是说杨飞的受伤与房屋漏雨无关，且上诉人在接到报修后均对房屋漏雨进行了维修。杨飞受伤系因为楼板坍塌所致，雷华龙对本案所涉房屋的楼板情况从未向上诉人进行过报修，因此，本案中雷华龙的报修行为不能证明其对案涉事故无过错。3.一审法院对杨飞的误工费、护理费认定错误，杨飞未提供证据证明其存在误工费损失以及存在护理事实。二、一审法院适用法律错误。1.《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）不应适用本案。2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已经施行，《民法通则》不再施行。本案判决时间为2017年11月28日，已过2017年10月1日，但一审法院依旧适用《民法通则》，明显错误。2.本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八十五条，不应适用《民法通则》第一百二十六条。退一步说，即便可以适用《民法通则》，但物件坠落侵权责任《侵权责任法》第八十五条已有特别规定，不应再适用作为一般法的《民法通则》第一百二十六条，但一审法院错误适用法律导致本案举证责任分配错误。
杨飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
雷华龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨飞向一审法院起诉请求：1.请求判令原审被告赔偿其各项损失总计220260.99元；2.判令原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：南京市升州路58号房屋系雷华龙承租白下房产公司的公房。2015年8月2日，杨飞在雷华龙家做客时，因楼板坍塌从该公房内摔落，后被送至南京医科大学附属××医院（以下××南京市第一医院）治疗。杨飞于2015年8月3日住院治疗，于2015年8月13日在腰麻下行左侧胫腓骨骨折切开复位钢板螺钉固定术，术后给予消肿，镇痛，促进骨折生长治疗，于2015年8月18日出院，出院诊断为：1.左侧胫腓骨远端粉碎性骨折；2.双上肢，左小腿II度烫伤8%。杨飞于2017年1月10日再次入住南京市第一医院，于2017年1月12日在腰麻下行“左胫骨内固定取出术”，于2017年1月18日出院，出院诊断为左胫腓骨骨折术后骨愈合。杨飞共计花费医疗费用54833.99元，2016年4月26日杨飞与白下房产公司达成协议，由白下房产公司先行垫付10万元给杨飞，杨飞通过人民法院诉讼的方式确定白下房产公司是否应承担责任以及承担多少责任。
一审审理中，杨飞申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，法院依法委托南京江北人民医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年6月17日作出南江医司鉴所【2017】临鉴字第153号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.杨飞左胫腓骨远端骨折致左踝关节功能障碍构成九级残疾，其体表烫伤疤痕形成尚未达到残疾等级程度；2.其所需误工、护理和营养期限分别给予210日、90日和90日（含第二次手术所需的误工、护理和营养期限）。杨飞为此支付鉴定费2360元。
本案审理中，雷华龙申请法院调取其向12345政府热线投诉反映房屋漏水问题的电话记录，法院经核实，雷华龙就房屋漏水报修问题曾于2015年6月16日向12345热线投诉反映。
一审法院认为，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外。本案中，杨飞因楼板坍塌从南京市升州路58号公房内摔落受伤，白下房产公司作为案涉公房的管理方，对案涉公房年代久远且房屋主体系木质结构存在安全隐患的情况应当是知晓的，对其管理的公房管理维护系其应尽义务，依法应当承担责任。白下房产公司主张房屋直接使用人即雷华龙也应承担部分责任，但雷华龙提供的证据可以证明其已经通过12345政府热线等方式与白下房产公司联系维修房屋。此外，白下房产公司也没有提供有效证据证明雷华龙对本次事故的发生存在过错，且存在的过错与损害后果存在因果关系。故对白下房产公司的辩称意见，法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于杨飞的损失，法院作如下认定：1.医疗费54655元；2.护理费。杨飞主张护理费12848元，并提供南京华澳物业管理有限公司出具的金额为1496元服务费发票一张，主张住院17天的护理费为1496元，护理期限90天，出院176元/天×（90天-17天）=12848元。白下房产公司对该费用有异议，主张虽有护理期限但没有支出。法院认为，根据杨飞的伤情，杨飞有进行护理的必要。关于护理期限、护理标准，结合杨飞的伤情及伤后治疗、恢复情况，根据本地护工工资水平，住院期间的护理费1496元依法予以支持，出院期间的护理费法院酌情确定为每日100元，100元/天×（90天-17天）=7300元。由此，法院确认杨飞的护理费为8796元（1496元+7300元）；3.交通费400元；4.住院伙食补助费510元；5.营养费2700元；6.误工费、营业损失。杨飞主张误工费22400元（3200元/月×7月）、营业损失35000元（7000元/月×5月），共计57400元，并提供南京市秦淮区星光灿烂娱乐交流中心出具的证明。白下房产公司不认可，认为误工费要有工资收入损失的发生，杨飞应当提供完税等相关证据，因此不能证明杨飞有误工损失；至于营业损失杨飞也没有提供证据证明以及损失与杨飞受伤的因果关系。法院认为，杨飞因此次事件摔落受伤确有误工损失，但其提供的证据不足以证明其收入情况，结合其伤情及本地工资水平，法院酌定工资标准为100元/天，确认杨飞误工损失为21000元（3000元/月×7月）。至于营业损失，杨飞并不能举证证明存在营业损失及营业损失与其受伤之间的因果关系，法院依法不予支持；7.残疾赔偿金160608元；8.残疾辅助器具费1200元；9.精神损害抚慰金10000元；10.整容费用，未实际发生，不能确定其数额，故法院不予支持。11.鉴定费2360元，杨飞损失合计262229元。因白下房产公司已垫付10万元，扣除已垫付费用，白下房产公司尚需支付杨飞各项费用162229元。
一审判决：一、南京白下房产经营有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿杨飞各项损失162229元。二、驳回杨飞的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人白下房产公司和被上诉人雷华龙一致认可，雷华龙就房屋漏水报修问题曾于2015年6月16日向12345热线投诉反映。后白下房产公司曾对涉案房屋进行维修，但雷华龙对维修结果并不满意。
本案争议焦点为：1.一审法院适用法律是否错误。2.对于案涉事故，上诉人白下房产公司和被上诉人雷华龙是否存在过错，以及所应承担的具体赔偿责任；3.一审法院对杨飞误工费、护理费的认定是否适当；
针对焦点1，本院认为，《民法总则》自2017年10月1日起生效施行。同时，《民法通则》并未废止，相关规定及其司法解释依然有效，《民法通则》与《民法总则》的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用《民法总则》的规定。但由于《民法总则》对于物件损害责任未有规定，故一审法院未适用《民法总则》的相关法律规定并无不当。《民法通则》第一百二十六条与《侵权责任法》第八十五条虽均是对物件致人损害责任中因建筑物等设施脱落、坠落造成他人损害的，侵权责任主体、归责原则以及追偿权的规定，但有所不同。《侵权责任法》第八十五条较《民法通则》第一百二十六条规定，增加了“使用人”这一侵权责任主体，同时归责原则也由无过错责任原则变更为过错推定责任原则。同时由于《侵权责任法》与《民法通则》属于特别法与一般法关系，故本案应当适用《侵权责任法》第八十五条。上诉人关于本案应当适用《侵权责任法》第八十五条规定的上诉主张，本院予以支持。
针对焦点2，《侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，案涉公房系木质结构，且建造年代久远，存在安全隐患。雷华龙提供的证据可以证明其在案涉公房楼板坍塌前已经通过12345政府热线等方式与白下房产公司联系维修房屋，虽然系就房屋漏水维修，但雷华龙作为房屋的使用人并不能预见楼板坍塌这一房屋严重的损害后果，其已经尽到了相应的注意义务。白下房产公司作为案涉公房的管理者，应当对该公房进行定期维护并检修，并根据案涉房屋系年代久远的实际情况对其是否存在使用危险进行跟踪和评估。白下房产公司在雷华龙就房屋漏水报修后，仅对涉案房屋漏水问题进行维修。雷华龙对维修结果并不满意，维修效果也未得到权威部门评估。在此情况下，白下房产公司并不能证明其已尽到对房屋的维护责任，从而证明自己并不存在过错。故一审法院判决上诉人白下房产公司对本起事故承担全部赔偿责任并无不当。
针对焦点3，本院认为，本案中，被上诉人雷朝龙因本次事故造成其左胫腓骨远端骨折致左踝关节功能障碍构成九级残疾，伤情较重，必然存在误工费损失，但被上诉人雷朝龙于一审中提供的南京市秦淮区星光灿烂娱乐交流中心出具的证明不足以证实雷朝龙的实际误工费损失。一审法院结合雷朝龙的伤情及本地工资水平，依法酌定其工资标准为100元/天，确认雷朝龙的误工费为21000元并无不当。对于护理费问题，雷朝龙的伤情确实存在护理的必要。雷朝龙一审中提供的南京华澳物业管理有限公司出具的金额为1496元服务费发票可以证实雷朝龙在住院期间的护理费实际支出。一审法院结合雷朝龙伤情及鉴定意见，酌定雷朝龙出院后的护理费标准为100元/天，据此计算雷朝龙护理费总额应为8796元，并无不当。
综上所述，一审法院法律适用存在瑕疵，但判决结果正确，故对白下房产公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第八十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1106元，由上诉人南京白下房产经营有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李明伟
审判员 赵珺珉
审判员 陈礼苋
二〇一八年三月二十九日
书记员 李子宁