广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第10号
公诉机关梧州市长洲区人民检察院。
被告人黄哲，原中国移动通信广西有限公司梧州市蝶山分公司综合部项目管理员。因涉嫌职务侵占，于2012年6月16日被刑事拘留，同年7月16日由梧州市公安局蝶山区分局决定对其取保候审。2013年7月31日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人陈建平，广西建梧律师事务所律师。
辩护人顾慧莉，广西建梧律师事务所律师（实习）。
梧州市长洲区人民检察院以长检刑诉（2013）166号起诉书指控被告人黄哲犯职务侵占罪一案，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭进行审理。庭审中，因被告人黄哲对犯罪数额有异议，故转为普通程序审理。梧州市长洲区人民检察院指派代理检察员潘靖出庭支持公诉，被告人黄哲及辩护人陈建平、顾慧莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2007年11月至2011年12月间，被告人黄哲在担任中国移动通信公司广西有限公司梧州市蝶山分公司项目管理员期间，利用其负责通讯基站场地租赁、租金管理的职务便利，通过假冒业主名义签订合同或截留合同租金等方式，套取中国移动通信公司广西有限公司梧州蝶山分公司支付合同资金共计人民币148680元。被告人黄哲除将其中的53460元用于实际交纳租金外，其余的95220元（含税额共计10315.2元）均占为己有。案发后，被告人黄哲向公安机关退回赃款共计人民币92680元。公诉机关依据有关书证、证人证言、辨认笔录、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，指控被告人黄哲非法占有公司财产，数额巨大，犯职务侵占罪，请本院依法惩处。
被告人黄哲辩称，对犯罪事实无异议，但犯罪数额应扣减其所交的租金53460元，属数额较大。
辩护人提出，犯罪数额扣减被告人黄哲所交的租金53460元外，其余的95220元，有10315.2元是用于交纳税款，该款也不属被告人非法占有，被告人非法占有的财产应为84904.8元，属数额较大；根据案件客观事实反映，被告人在未被公安机关采取强制措施，接到电话通知时就到公安机关接受询问，并主动如实供述了犯罪经过，属自首，依法应对其从轻处罚；本案犯罪后果不严重，被告人已将侵占的公司财产退出，挽回了公司的损失。同时，被告人主观恶性不大，没有犯罪前科，请法院在量刑时充分考虑上述意见，对被告人黄哲从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2007年11月至2011年12月间，被告人黄哲在担任中国移动通信公司广西有限公司梧州市蝶山分公司（以下简称移动公司蝶山分公司）项目管理员期间，利用其负责通讯基站场地租赁的职务便利，通过截留、虚高租金和虚构合同等方式，用李某林的身份证复印件在建行开设一本存折，在移动公司蝶山分公司把租金转至该账户后将租金处分。具体如下：
2007年11月，移动公司蝶山分公司租赁双桥村大利16山山顶场地，被告人黄哲与双桥村村委主任李某林商定每年租金为3000元，期限6年（合同编号为GXMCC-
WZ-200X-02XX）。因租金要以银行转账的方式支付出租方，在李某林不知情的情况下，被告人用李某林的身份证复印件在建行办理了一本存折，在移动公司蝶山分公司分二次将租金18000元转至该存折后，被告人除交了3000元租金外，余下的15000元截留私用。
2009年8月，移动公司蝶山分公司租赁双桥村友圆饭店楼顶场地，被告人黄哲对双桥村村委主任李某林说每年的租金还是3000元，在李某林不知情的情况下，在合同（编号为GXMCC-
WZ-20XX-00XX）签上李某林的名字，将租金虚高至8400元，合同期限5年。移动公司蝶山分公司按合同的年租金额三次转了三年的租金共25200元到上述存折后，被告人除交了9000元租金外，余下的16200元截留私用。
为了套取公司资金，2010年12月，被告人黄哲虚构了一份编号为移动集团广西梧州合同（2010）05XX的合同，主要内容是移动公司蝶山分公司租赁双桥村红星综合楼三楼场地，年租金为30240元，期限20年。移动公司蝶山分公司按合同的规定支付了二年的租金共60480元到上述存折，后被告人将该款截留私用。
2011年9月，移动公司蝶山分公司租赁红星组文化站楼顶场地，被告人黄哲与红星组组长李某中约定租金每年10000元，为了套取公司资金，被告人瞒着李某中将租金虚高至每年15000元，并在合同（编号为移动集团广西梧州合同（2011）11XX）签上李某林的名字，期限6年。2011年12月27日，移动公司蝶山分公司将三年租金45000元转至上述账户，后被告人将该款转到自己的卡上。2012年5月29日，被告人将租金41460元交给出租方双桥村红星组。
另查明，上述四份合同均为格式合同，其中规定租金已包含税金（税金由出租方承担），出租方先提供相应金额的正式发票后再由承租方付款。在上述四份合同中，被告人黄哲为了得到公司付款而加以侵占，去税务机关开票分别垫付了税金36元、42元、6961.2元和3276元，合计10315.2元。
再查明，梧州市检察院在办理其他案件中发现被告人黄哲有犯罪嫌疑，遂于2012年6月14—15日对被告人黄哲进行了三次询问，在6月15日的两次询问中，被告人黄哲如实交代了其犯罪事实。同月16日，梧州市检察院以本案属职务侵占将案件移送公安机关处理。同日，被害单位以在协助市检察院调查李某林案件过程中，得知被告人于2007年起，利用工作之便，在4个基站场地租赁中，通过伪造合同、虚高租金等形式，将租金占为己有，向公安机关报案请求查处。亦是同日，被告人黄哲向公安机关退出赃款人民币52118.6元，同月30日，其亲属代其退出赃款人民币40561.4元，合计人民币92680元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人黄哲的供述，与查明的事实一致。
2、被害人陈述，证实被害单位在协助市检察院调查李某林案件过程中，得知被告人于2007年起，利用工作之便，在4个基站场地租赁中，通过伪造合同、虚高租金等形式，将租金占为己有，向公安机关报案请求查处的事实。
3、证人李某林的证言，证实其是城东镇双桥村村委主任，与黄哲只签订了一份合同，即2007年11月16日那一份，租期从2007年11月16日起至2013年11月16日止，共6年，每年租金为3000元。双桥村委一共建了四个基站，分别是蜈蚣山一个，友圆饭店四楼顶一个，下屋组一个，松冲组一个。除蜈蚣山基站的合同是其签订外，其余三份合同是三个组的队长抑或是村民自己签其不清楚，这三份合同上“李某林”三个字不是其所签。而松冲组这个基站是移动公司先建没有支付租金，后被村民投诉。2011年的某一天，黄哲打电话问其如何解决，其说租金是要交的。第二天，黄哲拿着合同和12000元租金到村委，其召集了松冲组生产队长、代表、出纳等人在村委补办了合同及交付租金；同时其没有在建设银行办理过活期一本通存折的事实。
4、证人李某中的证言，证实其于2008年至2011年兼任城东镇双桥村红星组组长，时任村长的李某林交带过其协调好文化站处基站建设施工方面的问题，其没有见过任何红星组与移动公司签订关于基站场地租赁的相关合同。移动公司在红星组蜈蚣山顶、友圆饭店和文化站处各建有一个基站，移动公司有按每基站每年3000元租金向红星组交纳的事实。
5、证人李某滨的证言，证实其于2008年至2011年期间任双桥村红星组出纳，记得有一次移动公司交了3000元租金，是由当时的双桥村副主任李某清转交给其，后由其存入红星组的专用账户；其没有见过移动公司与红星组签订的场地租赁合同。
6、证人石某华的证言，证实其于2011年9月开始任双桥村红星组出纳，2012年2月，时任双桥村村委主任的李某林交给其3000元，说是移动公司付给红星组的租金，后其将该款存入了红星组的账户；同年5月，移动公司的黄哲来到红星组，主动要求向红星组交付文化室楼顶基站的租金，并交给其41460元，其以红星组出纳的名义向黄哲出具了收条；由于这笔租金没有对应租赁合同作为收款依据，经组里的人员代表协商后决定暂将该款以现金形式保存在红星组，待组里与移动公司重新签订合同后再作处理的事实。
7、证人李某的证言，证实其于2005年至2012年11月任双桥村委会计，移动公司于2010年10月1日、2012年2月25日分别支付了3000元场地租金给双桥村红星组和在2011年9月14日支付了15000元场地租金给双桥村松冲组的事实。
8、证人张某的证言，证实移动公司蝶山分公司基站设立情况、租赁场地的费用来源及报账程序等情况。
9、基站场地租赁合同四份，证实合同内容的情况。
10、开户申请书、建设银行通存通兑存折，证实被告人以李某林名义在建设银行开户，被害单位付款情况。
11、银行现金缴款单、收条，证实被害单位、被告人缴款情况。
12、取款凭条，证实被告人以李某林名义取款情况。
13、税务机关代开统一发票，证实被告人缴纳税款情况。
14、辨认笔录，证实被告人与相关证人互相辨认的情况。
15、扣押物品清单，证明被告人及其家属退赃情况。
16、劳动合同，证明被告人与移动公司蝶山分公司的劳动关系情况。
17、户籍证明，证明被告人的年龄情况。
上述证据，均经庭审举证，质证，证据间相互吻合，本院予以确认。
本院认为，被告人黄哲利用职务便利，将公司财产非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人黄哲犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于被告人黄哲的犯罪数额问题，被告人黄哲套取的人民币148680元虽已转入到其开设的账户，但在案发前其已将其中的53460元用于缴纳租金，被告人并未实际占有，应予以扣减；关于被告人垫付的税金10315.2元是否计入犯罪数额问题，被告人为了得到公司付款而加以侵占，去税务机关开票分别垫付了税金共10315.2元，按合同规定，租金已包含税金（税金由出租方承担），而被告人在交付部分租金的过程中，扣减了税金后再把余款作为公司所缴纳的租金，这无形中将税金再次转移给了公司。本案中，除第一份合同为真实外，其余三份是虚高或虚构的合同，排除合同的效力因素，按交易习惯，税金也应由出租方承担。因此，上述税金10315.2元属公司的资金，应计算入被告人的犯罪数额内。综上，被告人黄哲的犯罪数额为95220元（含税金10315.2元），辩护人认为被告人的犯罪数额应减除税金10315.2元的意见不成立，本院不予支持。但辩护人及被告人认为被告人的犯罪数额属较大的意见成立，本院予以支持。关于被告人黄哲是否具有自首情节问题，经查，本案是检察机关在办理其他案件中发现线索，传唤被告人黄哲并进行询问时，被告人黄哲如实供述了犯罪事实。此时，被告人黄哲虽未受到讯问、未被采取强制措施，但其并不是主动或直接投案，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于自首的规定，故不能认定被告人黄哲为自首。被告人黄哲归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人黄哲已将侵占的绝大部分赃款退出，减轻了被害人的损失，酌情从轻处罚。鉴于被告人黄哲的犯罪数额接近巨大，且多次作案，对辩护人提出对被告人适应缓刑的意见，本院不予采纳。为保护公司财产不受非法侵占，维护社会治安秩序，打击刑事犯罪分子，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄哲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年7月31日起至2015年10月29日止）。
二、被告人黄哲退出的赃款人民币92680元，由公安机关发还被害单位中国移动通信公司广西有限公司梧州蝶山分公司。
三、责令被告人黄哲退赔中国移动通信公司广西有限公司梧州蝶山分公司人民币2540元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓天平
代理审判员 黎勇慧
人民陪审员 黄丽红
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 欧阳熙
附适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。