四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10603号
上诉人（原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司。住所地：四川省成都市金牛区。
主要负责人：邱杰，经理。
委托诉讼代理人：杨开宇，四川蜀望律师事务所律师。
上诉人（原审原告)：刘连清，男，1973年10月30日出生，汉族，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：杨育成，四川舟楫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：高清茂，男，1963年1月27日出生，汉族，住四川省邛崃市。
被上诉人（原审被告)：杜世辉，男，1955年9月23日出生，汉族，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：李迁锦，邛崃市火井法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司（以下简称平安财保天府支公司）、刘连清因与被上诉人高清茂、杜世辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安财保天府支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：王建国亲自到保险公司作证，承认事故发生前自己与刘连清均是坐车上山装竹子，装完竹子又一起坐车下山，事故发生时自己与刘连清均坐在驾驶室，邛崃市水口镇派出所对综治队员李良芳的询问笔录也印证了该事实。故平安财保天府支公司只应在座位险限额内承担赔偿责任。
上诉人刘连清上诉请求：撤销一审判决，改判高清茂、杜世辉连带赔偿刘连清损失839546.75元；平安财保天府支公司在保险责任范围内赔偿上述损失，并在交强险限额内优先赔付精神损失。事实及理由：1、交通事故发生前上诉人在雅安工作，且上诉人被安置在水口镇，家庭生活消费主要在城镇，故应按城镇标准计算残疾赔偿金。2、上诉人的务工费应按照8000元每月计算。3、一审认定上诉人安装假肢的次数为两次错误，安装次数至少应为四次。4、一审扣除自费药比例过高，上诉人认为扣除15%比较合理。5、一审认定交通费过低。6、一审认定在华西医院每天60元的护理费偏低。
上诉人刘连清就平安财保天府支公司上诉请求辩称，交警部门经过多方调查确认刘连清不是车上人员，而是车外行人，平安财保天府支公司的上诉请求不能成立。
上诉人平安财保天府支公司就刘连清的上诉请求辩称，一审按照农村标准计算残疾赔偿金正确，刘连清提交的证据不足以证明其在城镇务工，且证人证实刘连清长期居住在农村，只是农闲时在外务工。一审认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人杜世辉就平安财保天府支公司和刘连清的上诉请求辩称，针对平安财保天府支公司的上诉请求：公安机关是多方调查得出了王建国为行人的认定，王建国所签笔录不是其真实意思表示。一审法院依职权调查的证据也可以证实，李良芳不是现场目击证人，其证言不能作为定案依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对刘连清的上诉请求：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人高清茂未发表答辩意见。
刘连清向一审法院起诉请求：判令高清茂、杜世辉连带赔偿刘连清损失共计871124.44元；平安财保天府支公司在保险限额内赔偿刘连清上述损失；平安财保天府支公司在交强险责任限额范围内优先赔偿精神损失；该案诉讼费用由高清茂、杜世辉、平安财保天府支公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月18日上午高清茂驾驶载物超过核定载质量的川A××时代牌轻型自卸货车由水口镇合江村村道由水口镇杨家沟往水口镇场镇方向行驶，行驶至事故发生地点时，操作不当，致刘连清及王建国严重受伤，邛崃市交警大队认定高清茂负事故全部责任。2015年3月18日，刘连清被送往邛崃市医疗中心医院抢救，后于当日送往四川大学华西医院住院治疗，进行了左腿截肢手术，于2015年4月15日出院，转入邛崃市医疗中心医院继续治疗，于2015年5月29日出院，2015年7月24日再次住院邛崃市医疗中心医院，2015年7月29日出院，三次住院共计76天，刘连清共产生医疗费202039元。四川求实司法鉴定所鉴定刘连清一处五级伤残、一处九级伤残。2015年11月20日，成都靖康康复器材有限公司出具《假肢安装证明书》，确认刘连清安装大腿假肢，价格45000元。一审法院另查明，肇事车辆川SN9**货车在中国平安财产保险股份有限公司邛崃支公司处购买了交强险和500000元限额的商业第三者险，该次事故发生在保险期限内。
一审法院另查明，高清茂系杜世辉雇请的驾驶员；事故发生后平安财保天府支公司共计为刘连清和王建国垫付了177651.3元的医疗费，其中为刘连清垫付了145039元的医疗费，为王建国垫付了32612.30元，杜世辉为王建国垫付了66634.99元；刘连清的次子刘永龙于2004年3月1日出生，其有包含刘连清在内的两名扶养义务人；刘连清的母亲黄福英生于1943年4月24日，其有包含刘连清在内的四名扶养义务人；其父亲刘贞云于1934年11月7日出生，其有包含刘连清在内的四名扶养义务人。
一审法院认定上述事实主要采信了当事人的陈述，原、被告身份证明及保单、交通事故责任认定书、医疗费票据、出院证明、亲属关系证明、四川求实司法鉴定所法医学鉴定意见书等证据。
一审法院认为，证据中除李良芳的证言和王建国在保险公司的笔录外均证明王建国及刘连清系行人，李良芳的询问证言显示其是在事发后到达现场根据自己的推断认为王建国和刘连清是车上人员，该证言属于间接证据，而王正芳的询问证言显示其目睹刘连清和王建国先步行下山和该案中公安机关对该案直接当事人的询问证言均证明王建国、刘连清系行人，该组询问证言属于直接证据，故李良芳的询问证言的证明力小于事发时由公安机关对该案当事人及王正芳的询问证言，另王建国在保险公司的笔录中认可其和刘连清系车上人员与事故发生时在公安机关的调查时的陈述不一致，且该事实涉及其他当事人的合法权益，应由人民法院依职权调查认定，故在没有其他证据证明王建国及刘连清系车上人员的情况下，一审法院认定王建国和刘连清在该次事故发生时系车外行人。
刘连清的损失为：1、刘连清主张医疗费202039元，并提供相关的医疗票据，予以确认。一审审理中，平安财保天府支公司主张扣除自费药，一审法院酌情认定为扣除20%的自费药，即金额为40407.8元(202039元×20%=40407.80元)；2、刘连清主张住院伙食补助费，一审法院按30元一天计算，即为2280元（30元/天×76天=1540元）；3、刘连清主张的营养费，有四川大学华西医院出院病情证明书载有出院医嘱为证，一审法院酌情认定为2280元；4、刘连清主张的护理费，并出具法医学鉴定意见书载有“需要他人护理，护理时间为180日”，一审法院结合当地的生活水平酌情确定为四川大学华西医院住院期间80元/天，邛崃市医疗中心医院住院期间60元/天，出院后的180天为60元/天，故确定护理费为12320元（80元/天×28天+60元/天×48天+40元/天×180天=10600元）；5、刘连清主张鉴定费1530元并有票据为证，予以确认；6、刘连清主张交通费2000元，一审法院结合该案的实际情况酌情认定为800元；7、刘连清为支持其主张的残疾赔偿金按城镇标准计算及误工费96000元（8000元/月×12月=96000元）出具用工记录、考勤表资料、工程数量验收单、工作手册、转账凭证、拆迁安置协议及建造合同，申请证人丁世福出庭作证，证明刘连清平时在家务农，农闲时在外打工。一审法院认为，刘连清提供的用工记录、考勤表资料、工程数量验收单、工作手册系自己单方面制作故对真实性不予认可，对转账凭证真实性予以认可，但该证据并不能说明刘连清的收入水平及主张收入来源于城镇务工，对刘连清出具的对拆迁安置协议及建造合同真实性予以认可，但该证据只能证明刘连清改善其居住条件及环境并不能证明其生活居住在城镇，对杜世辉出具的证明及丁世福的证言，一审法院对其真实性予以认可，故一审法院认定刘连清系农村居民生活居住在农村，其主要收入来源并不是来自城镇务工。综上，一审法院认为刘连清系农村居民其残疾赔偿金应按照农村标准计算，即127062.80元（10247元/年×20年×62%=127062.80元）；其误工费标准，一审法院根据当地经济情况酌情认定为70元/天，误工天数自受伤当天计算至评残前一天，即误工费认定为14840元（212天×70元/天=14840元）;8、刘连清主张其父刘贞云的被扶养人生活费为7169.53元（9251元/年×5年×62%÷4=7169.53元），其母黄福英的被扶养人生活费为11470元（9250元/年×8年×62%÷4=11471.24元），其次子的被扶养人生活费为20074.67元（9251元/年×7年×62%÷2=20074.67元）共计38714.20元，符合法律规定，予以确认；9、对刘连清主张的精神抚慰金40000元，酌情认定为20000元；10、刘连清主张残疾器具费270000元（45000元/次×6次=270000元），有安装假肢证明书为证，但主张更换6次明显偏多，故一审法院酌情考虑为2次，如需更换待实际发生后可另行主张，即刘连清的残疾器具费为90000元（45000元/次×2次=90000元）。
综上，一审法院确定刘连清的各项损失如下：医疗费202039元、住院伙食补助费2280元、营养费2280元、护理费12320元、鉴定费1530元、交通费800元、误工费14840元、被扶养人生活费为38714.20元、精神抚慰金20000元、残疾器具费90000元、残疾赔偿金127062.80元，共计511866元。关于本案民事责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”该案中，高清茂系杜世辉的雇员，故本次事故的民事赔偿责任由杜世辉承担；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”该案中，该次事故责任经邛崃市公安局交通警察大队划分由高清茂承担该次事故的全部责任，刘连清不承担事故责任。一审审理中王建国与刘连清对保险金额的分配达成的一致意见，即该次事故中所涉及的交强险和商业险由刘连清优先受偿，受偿完剩余部分再由王建国受偿,该协议不违反法律规定，予以确认。因车辆川A××时代牌轻型自卸货车在中国平安财产保险股份有限公司邛崃支公司投保了交强险及商业第三者责任险（限额500000元），另车辆川A××时代牌轻型自卸货车超载，平安财保天府支公司提出商业第三者责任险免赔10%，各方当事人均无异议，一审法院予以确认；因该案两名伤者的总损失已远远超出交强险（120000元）和商业第三者的赔偿限额（500000元×90%）共计570000元，即平安财保天府支公司总计赔偿刘连清及王建国570000元，故平安财保天府支公司支付刘连清（511866元—为刘连清垫付的医疗费145039元-自费药40407.80元-鉴定费1530元）324889.20元，杜世辉支付刘连清41937.80元（自费药40407.80元+鉴定费1530元）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、平安财保天府支公司于判决生效后十日内支付刘连清324889.20元；二、杜世辉于判决生效后十日内支付刘连清41937.80元；三、驳回刘连清的其他诉讼请求。案件受理费6068元，由刘连清承担3513元，杜世辉承担2555元。
二审中，上诉人刘连清向本院提交的证据及质证情况。1、上诉人刘连清提交付仁松、刘本祥、胥存荣的证言，拟证明事故发生前刘连清系外出务工人员，残疾赔偿金应按照城镇标准计算。平安财保天府支公司的质证意见为：对证人证言的三性均不认可，证人均是刘连清手下工人，存在利益关系。杜世辉的质证意见为：该证据不属于二审新证据，对证据的三性均不认可。高清茂未对该证据发表质证意见。
本院经审查认为，该证据不属于二审期间的新证据，且平安财保天府支公司及杜世辉均不认可该证据的三性，与本案待证事实没有直接关系，本院不予采信。
2、上诉人刘连清提交林权证复印件，拟证明其土地已退耕还林，残疾赔偿金应按照城镇标准计算。平安财保天府支公司的质证意见为：森林、林木的权利人是刘连清，说明刘连清未丧失土地，真实性予以认可，但不足以改变刘连清的农村居民身份。杜世辉的质证意见为：该证据真实性没有异议，但关联性不予认可，邛崃的农村居民都有林权证，不能证明刘连清就是城镇居民。高清茂未对该证据发表质证意见。
本院经审查认为，该证据不属于二审期间的新证据，且与本案待证事实没有直接关系，本院不予采信。
二审中，被上诉人杜世辉向本院提交邛崃市水口镇卫生院出具的《证明》及邛崃市公安局水口派出所、邛崃市水口镇人民政府、邛崃市水口镇石尊村村民委员会出具的《证明》，证实上诉人刘连清的父亲刘贞云已于2016年3月27日病故。上诉人刘连清认可该事实，并明确表示放弃对其父刘贞云被扶养人生活费7169.53元的主张。本院认为，刘连清同意在总损失中扣除其父刘贞云被扶养人生活费7169.53元系其对自身实体权利的放弃，并不违反法律法规的禁止性规定，本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点是：1、刘连清是否为被保险车辆的车上人员，平安财保天府支公司是否只应在座位险内承担赔偿责任。2、残疾赔偿金的适用标准问题。3、误工费问题。4、假肢安装次数问题。5、自费药比例是否适当问题。6、交通费和护理费问题。
刘连清是否为被保险车辆的车上人员，平安财保天府支公司是否只应在座位险内承担赔偿责任。上诉人平安财保天府支公司主张事故发生时刘连清系车上人员的主要依据是该起交通事故另一伤者王建国于2016年2月23日在平安财产保险股份有限公司四川分公司制作的询问笔录中的自认及邛崃市水口镇派出所对李良芳的询问笔录中，李良芳也证实发生交通事故时王建国、刘连清系车上人员。但邛崃市公安局交通警察大队对王正芬的询问笔录证实王正芬目睹了王建国和刘连清先步行下山，然后高清茂又开车下去的事实。且邛崃市公安局交通警察大队在事故发生时及王建国自认系车上人员的陈述后均向王建国及刘连清进行了询问，王建国及刘连清作为事故直接当事人均陈述事故发生时系车外行人，不是车上人员。驾驶员高清茂也于2015年3月23日和2016年3月3日两次在向邛崃市公安局交通警察大队作的询问笔录中承认事故发生时王建国系车外行人，车上只有高清茂一人。另外，道路交通事故认定书对事故的发生经过也记载为：“高清茂驾车行驶至事故地点时，操作不当，致车辆驶出道路右侧的同时与前方同向于道路右侧行走的行人王建国、刘连清相撞后坠于路外崖下。”对于李良芳的证言，虽然李良芳陈述发生交通事故时王建国及刘连清系车上人员，但李良芳并不是现场目击证人，李良芳到达现场时交通事故已经发生，李良芳的证言是听高清茂叙述的事故过程转述而来的，属于间接证据。因此，虽然上诉人平安财保天府支公司以王建国在询问笔录中的自认及李良芳的证言来证实刘连清系车上人员，但结合王正芬的证言及直接当事人的陈述等证据，平安财保天府支公司提交证据的证明力小于事故发生时公安机关对直接当事人及王正芬的询问证言，故应认定王建国和刘连清在事故发生时系车外行人。上诉人平安财保天府支公司主张刘连清系车上人员，只应在座位险内承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
残疾赔偿金的适用标准问题。上诉人刘连清主张交通事故发生前在雅安工作，且上诉人被安置在水口镇，家庭生活消费主要在城镇，故应按城镇标准计算残疾赔偿金。本院认为，上诉人一审提交的《农村集体建设用地整理项目新型社区建设搬迁、安置协议书》系为了改善农民居住条件及环境进行的农村集体建设用地整理项目，并不能证明上诉人刘连清生活居住在城镇。上诉人提交的用工记录、考勤表资料、工程数量验收单等均不能证明其主要收入来源于城镇，一审依据上述证据并结合相关证人证言等认定按照农村标准计算刘连清的残疾赔偿金并无不当。故上诉人刘连清主张按照城镇标准计算残疾赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
误工费问题。一审根据当地经济水平酌情认定刘连清的误工标准为每天70元，误工天数自受伤之日计算至评残前一天，误工费共计14840元（70元/天×212天）。由于一审法院和本院均认定刘连清的残疾赔偿金应适用农村标准，故刘连清的误工费标准应适用2015年度全省农村居民人均可支配收入的统计数据10247元，依据该数据，刘连清每天的收入应为28.07元（10247元÷365天），因该收入低于一审法院酌情认定的误工标准70元/天，故本院不再对误工费进行调整。上诉人刘连清主张按照8000元每月的标准计算误工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
假肢安装次数问题。上诉人刘连清主张假肢安装次数至少应为四次，但一审只支持两次。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”结合本案，成都靖康康复器材有限公司出具的伤残人员假肢安装证明书载明刘连清因车祸导致左大腿截肢，残肢大约13cm,刘连清不适应国内普及型假肢，须安装特殊性假肢，7-9年适时更换。根据刘连清的假肢安装证明及伤残情况，刘连清的残疾辅助器费系明确损失，结合刘连清的年龄、健康状况及公民平均寿命等因素，本院认为应支持四次假肢安装费，一审酌定支持两次假肢安装费不当，本院予以纠正。故刘连清的残疾辅助器具费应为180000元（45000元/次×4次），比一审增加90000元。上诉人刘连清主张假肢安装次数至少应为四次的上诉请求成立，本院予以支持。
自费药比例是否适当问题。关于自费药的赔付，保险条款约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。由于双方当事人未对自费药进行鉴定，也未达成一致意见，故一审法院酌情认定扣除20%的自费药并不当。上诉人刘连清主张应按15%的比例扣除自费药的上诉请求不能成立，本院不予支持。
交通费和护理费问题。上诉人刘连清主张一审认定交通费为800元较低。本院认为，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。由于上诉人刘连清一审时并未提供交通发票，故一审法院根据案件的实际情况酌情认定800元交通费并无不当。上诉人刘连清主张一审认定在四川大学华西医院住院期间的护理费偏低。关于护理费标准，一审法院根据当地经济水平等因素酌情认定四川大学华西医院住院期间每天80元的护理费并无不当。上诉人刘连清主张交通费和护理费偏低的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，二审除对残疾辅助器具费、被扶养人生活费进行调整外，其余赔偿项目及金额等与一审认定一致。刘连清的损失共计552758.67元（一审认定金额469928.2元＋90000元-刘连清父亲刘贞云的被扶养人生活费7169.53元），该金额不包括自费药和鉴定费共计41937.80元。一审审理中王建国与刘连清对保险金额的分配达成的一致意见，即本次事故中所涉及的交强险和商业险由刘连清优先受偿，受偿完剩余部分再由王建国受偿。故本案刘连清的损失平安财保天府支公司应在交强险范围内承担120000元，在商业第三者险范围内承担389482.8元[（总损失552758.67元-交强险120000）×90%]，平安财保天府支公司共计应向刘连清支付509482.8元（交强险120000元+三者险389482.8元），品迭平安财保天府支公司已垫付费用145039元，平安财保天府支公司应支付刘连清364443.8元（509482.8元—垫付费用145039元）。平安财保天府支公司在商业第三者险范围内免赔的10%应由杜世辉承担，故杜世辉应承担43275.87元[（总损失552758.67元-交强险120000）×10%]，杜世辉应支付给刘连清85213.67元（自费药和鉴定费共计41937.80元+三者险免赔10%即43275.87元）。
综上所述，平安财保天府支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人刘连清的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初1132号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效后十日内支付刘连清364443.8元；
三、杜世辉于本判决生效后十日内支付刘连清85213.67元；
四、驳回刘连清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费16128元，由刘连清负担3932元，中国平安财产保险股份有限公司成都市天府支公司负担12196元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年一月十八日
书记员 费思思