广西壮族自治区北流市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民初字第888号
原告广西北流某商务投资有限公司，住所地广西××××号。
法定代表人陈某诚，该公司董事长。
委托代理人郑业浩，广西锦康律师事务所律师。
被告江西某建筑工程有限公司，住所地江西省××水县××路××号。
法定代表人吴某云，该公司总经理。
委托代理人李宇飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
第三人深圳市某建筑劳务分包有限公司，住所地深圳市××区××路××化××09-04（9RP）。
法定代表人田某发，该公司总经理。
委托代理人谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。
委托代理人莫永良，男，1965年5月28日出生，汉族，住所地广东省××水区××号，该公司员工。
原告广西北流某商务投资有限公司（以下简称某公司）、被告江西某建筑工程有限公司（以下简称某公司）及第三人深圳市某建筑劳务分包有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月2日立案受理后，依法组成由审判员杨东担任审判长，与代理审判员杨燕、人民陪审员黄丽媛参加评议的合议庭，于2013年7月29日公开开庭进行了审理。书记员黄谟君担任法庭记录。原告的委托代理人郑业浩，被告的委托代理人李宇飞，第三人的委托代理人谢晓阳、莫永良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告某公司诉称，原告与被告某公司开设的江西某建筑工程有限公司肇庆市分公司（以下简称肇庆公司）于2010年7月8日签订《建筑工程承包施工合同》，由肇庆公司承包原告的北流市国际大酒店（原金荔酒店）的裙楼施工工程（以下简称裙楼工程），工程内容为包工包料，合同价款约定为227万元，由肇庆公司带资承建，工程完工验收合格后支付工程款。工程期限从2010年7月13日至2010年9月13日。
合同签订后，肇庆公司一直到2011年5月份也没有完成上述工程的施工，事后得知被告将工程违法分包给第三人施工，肇庆公司和第三人均不履行带资承建的约定，在施工的过程中不按时发放民工工资并拖欠许多材料供应商的货款，致使民工和材料供应商多次到原告处闹事，原告在民工和材料供应商采取拉横幅、威胁、恐吓的情况下，为保证工程进度实现尽快开业不得已为肇庆公司垫付了大部分材料款和民工工资。
2011年5月11日，原告和肇庆公司签订《协议书》（以下简称《协议书》），确认因肇庆公司的违约行为造成原告的损失为110万元，肇庆公司同意从原告支付给其的工程款中扣减。在施工过程中，原告垫付了钢筋款853237元，另外，支付了混凝土款415000元，原告以支付民工工资或预支款性质的名义支付了工程款247950元，垫付脚手架、铁工班、木工班、模板班等工程款435217.2元，合计已支付和垫支1951404.2元。而原告应支付给肇庆公司的工程款是1170000元，原告为肇庆公司垫资比应当支付给其工程款多781404.2元。该多付的款项应当由肇庆公司返还给原告。
2012年1月，被告已经注销了肇庆公司，根据法律规定，分公司的民事责任由总公司承担，且肇庆公司是被告注销的，依法也应由被告承担责任。为维护原告的合法权益，原告特提起诉讼，请求法院判令：被告返还原告工程款781404.2元。
原告为证明其主张向本院提供的证据如下：
1、营业执照、机构代码证、法定代表人证明、法定代表人身份证，证明原告的主体身份。2、《建筑工程承包施工合同》，证明原告和肇庆公司签订施工合同，合同约定是肇庆公司带资施工，工程完工后原告才支付工程款。3、申请报告，证明因肇庆公司不支付工资和材料款，致使工程多次停工，造成对原告的严重违约。肇庆公司不经原告同意私下将工程转包给某公司，某公司又将工程分为木工班、铁工班、排架班等。4、委托书，证明肇庆公司委托原负责人李某的大哥李某荣代为办理工程事宜。5、《协议书》，证明因肇庆公司违约不在合同约定的期限内完成施工，双方签订协议确认肇庆公司构成对原告的违约，应承担违约责任，应付违约金110万元。6、（1）脚手架班施工工程量结算、（2）现金、银行支出报批单，证明2010年11月24日结算后，原告付清脚手架班工程款40792.20元。7、（1）现金、银行支出报批单、（2）说明，证明原告支付脚手架班搭建过高脚手架人工费500元。8、（1）木工班工程量结算、（2）现金、银行支出报批单，证明2010年12月3日结算后，原告付清了木工班工程款145406.70元。9、（1）铁工班工程量结算、（2）铁工班增加的工程量结算、协议（3）现金、银行支出报批单，证明2010年10月23、25日结算后，原告付清了铁工班工程款103111.6元。10、（1）模板安装工程量结算、（2）现金、银行支出报批单，证明2010年10月19日结算后，原告付清了模板工程款145406.7元。11、委托书、身份证，证明被告委托莫永良负责工程事宜。12、工程款借条，证明被告向原告借到工程款28100元，扣除木工班、铁工班、脚手架班结算外，被告实得工程款3300元。13、现金、银行支出报批单（工程部），证明被告以生活费名义得到原告预付工程款20000元。14、现金、银行支出报批单（2010年10月1日），证明肇庆公司得到工程预付款15000元。15、（1）委托书、（2）现金、银行支出报批单（2011年1月27日），证明被告得到预付工程款19550元。16、（1）借条、（2）现金、银行支出报批单，证明被告以支付管理人员、混凝土捣制工人和杂工工人工资的名义得到原告预付工程款150000元。17、（1）借条、（2）现金、银行支出报批单，证明经李某荣手肇庆公司得到预支工程款7100元。18、现金、银行支出报批单（李某荣），证明经李某荣手肇庆公司得到预支工程款7100元。19、现金、银行支出报批单（2011年1月28日），证明被告以土建施工名义得到工程款3000元。20、（1）送货单、（2）现金、银行支出报批单（2011年6月22日），证明原告代被告支付了钢材款853237元。21、商品混凝土购销合同，证明肇庆公司与北流市永泰混凝土有限公司签订买卖合同，约定购买北流市永泰混凝土有限公司混凝土用于附楼建设。22、律师函，证明北流市永泰混凝土有限公司通过律师向原告追讨欠款。23、协议书，证明原告和北流市永泰混凝土有限公司签订协议，由原告为肇庆公司垫支水泥款415000元。24、（1）现金、银行支出报批单（2012年9月25日）、（2）中国工商银行业务委托书回执，证明原告代肇庆公司支付了混凝土款210000元。25、（1）现金、银行支出报批单（2013年1月16日）、（2）中国工商银行资金汇划补充凭证，证明原告代肇庆公司支付了混凝土款100000元。26、（1）现金、银行支出报批单（2013年2月8日）、（2）中国工商银行划款凭证，证明原告代肇庆公司支付了混凝土款105000元；从证据6到证据26的数目相加得出已经支付的工程款为1951404.2元。27、信息查询单一，证明被告某公司的身份和基本信息。28、信息查询单二，证明第三人某公司的身份和基本信息。29、肇庆公司的电脑咨询单，证明肇庆公司已经被注销。
原告某公司当庭提供的证据：
30、第三人在另案的民事起诉状，证明在诉状中第三人自认已经得到工程款1836000元，另外在2013年1月16日和2月8日还垫付了水泥款205000元，共计支付2041000元。
被告某公司辩称，第一、裙楼工程实际工程款为2663078元，而不是原告所称的“合同价款约定为227万元”。第二、原告认为肇庆公司造成原告经济损失110万元的证据和理由不足，被告某公司对此不应承担责任。理由：1、肇庆公司延期竣工并没有给原告带来经济损失；2、《协议书》并非当时肇庆公司的法定代表人李某，而是其亲属李某荣，签订委托书时，李某已经被司法机关采取了强制措施，因此，该委托书不具有真实性、合法性；3、李某被采取强制措施后，被告某公司已第一时间解除李某的职务，李某签署的委托书已经失去效力；4、原告对李某被拘留是明知的，原告此时与李某指定的委托人擅自签订《协议书》，存在主观恶意；4、原告知道委托书中李某荣的权限是“办理工程款结算事项，一切所结工程款全由李某荣先生收取”，李某荣对工程的违约、经济损失、乃至第三方的纠纷处理、合同解除等事项都予以约定，上述事项虽然都会与工程结算产生联系，但已是对合同权利的直接处分，李某荣的行为已经超越了权限，被告对该《协议书》没有追认，该协议对被告某公司不发生效力；5、《协议书》认为肇庆公司对原告造成的损失为租金损失40万元、银行贷款利息70万元，共计110万元，占到整个工程款的近一半，没有实质证据证明该损失的真实，不应予以认定。第三、原告诉称其支付和垫支的工程款为1951404.2元不实，根据第三人某公司的质证，原告支付和垫支的工程款只有1703283.3元。综上理由，原告的主张没有事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。
被告某公司没有向本院提供证据。
第三人某公司述称，第一、本案工程款是2663078元，原告支付并垫付的只有1703283.3元，原告没有支付的工程款是959794.7元。第二、原告与肇庆公司签订的《协议书》无效，《协议书》超越权限代理、显示公平、以合法形式隐瞒非法目的，肇庆公司与原告串通签订的《协议书》损害了第三人利益，因为本案工程主要施工人是第三人，获得的价款主要是第三人；《协议书》约定的违约责任，超过了实际损失，没有任何的依据，违背社会公平正义。第三、原告尚欠肇庆公司及第三人的款项，第三人已经在深圳另案立案（原告方申请中止审理）。
第三人某公司为其陈述向本院提供的证据如下：
1、某公司企业营业执照，2、组织机构代码证各壹份，3、某公司法定代表人证明，共同证明某公司身份情况。4、2011年12月26日被告某公司作出的《江亚建字（2011）第001号决定书》，5、2011年6月10日被告某公司的《特别声明》，共同证明已经撤销肇庆公司李某职务；李某荣无权与原告签订协议的事实。6、2010年7月13日的《建筑工程劳务承包施工合同》，证明某公司与肇庆公司劳务合同的权利义务，合同金额虽为227万元，但应以实际测量面积为准；佐证了主体工程总款227万元。7、2010年7月13日的《建筑工程劳务合同补充条例》，证明对证据5的合同第六条进行补充。8、2010年10月24日的申请报告（请求验收），证明某公司于2012年10月23日完成工程，要求验收。9、工程量汇总统计表（2010年11月30日），证明总工程款为2663078元。10、信用保证金收据，证明2010年7月14日某公司向肇庆公司交纳履约保证金10万元。11、金荔酒店扩建附楼增加工程内容表八月、九月、十月份合计统计表（2010年11月26日），证明2012年8、9、10月增加的工程量：8月12476元，9月56397元，10月10307元；佐证证据9。12、金荔酒店扩建附楼增加工程2010年8、9、10月明细（包含增加工程量签证内容封面、设计变更、证明、洽商记录、图纸、工程变更单、工时上报单、使用材料汇报），17-39页和60-73页为8月，40-49页为9月，50-54页为10月，证明增加工程量均经同意并明确价款；佐证增加工程量，日常常用章和负责人。13、2010年9月8日的送货单（盖肇庆公司北流某国际酒店项目工程部章，负责人叶方敏签名），14、2010年9月6日的调价通知（盖肇庆公司北流某国际酒店项目工程部章、负责人叶方敏签名），共同证明肇庆公司北流某国际酒店项目工程部公章日常对外使用。15、2010年9月13日的送货单（混凝土），证明工地代收货物。16、报告（2010年9月25日），证明对增加项目的确认和因雨天多工期安排延期。17、增加工程量60页和工程量计算表61-73页，证明2010年8月2日至9月2日增加工程量情况，佐证证据9。
经过开庭质证，被告及第三人对原告提供的证据的质证意见如下：
对证据1、2、27、28、29没有异议。对证据3、4来源不认可，李某当时已经被采取强制措施。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，理由是授权来源不明，应由总公司行使权利，李某没有该权利。对证据6-26，除了对证据12没有异议外，其他应以现金、银行支出报批单为准，总支付应是170328.3元；对证据12，认为是三方同意签名的，在该证据的付款里面有张军的签名，说明张军是原告方的人。对证据30的真实性无异议，里面陈述的金额不是原告给第三人的钱款，而是本案被告某公司、原告以及李某共同付给第三人的，起诉之后所支付的款项与第三人无关，没有证据证明原告是经第三人同意代被告垫付的。
原、被告对第三人提供的证据的质证意见如下：
被告对第三人提供的证据的真实性、合法性、关联性予以认可。
原告对第三人提供的证据1、2、3没有异议。对证据4、5的真实性有异议，认为是被告伪造的，没有发到原告手上，是被告自己的意见，不能作为本案的定案依据；2011年才注销肇庆公司，李某当时还是肇庆公司的负责人，公章未注销，李某委托他人与原告签订的《协议书》是合法有效的。对证据6的真实性有异议，认为原告没有参与签订，对合同中的条款都不予认可，其违约条款不能约束原告。对证据7的真实性有异议，认为是第三人自己制作的，对原告没有约束力，并且肇庆公司也在落款说明中不予认可相关的条款。对证据8的真实性有异议，认为是第三人自己制作的，与原告无关，2010年10月23日根本没有完成工程量，不认可该报告中的内容。对证据9的真实性有异议，认为是肇庆公司自己制作的，与原告无关，不认可此工程量。对证据10的真实性由法院认定，原告不知道转包的事实。对证据11、17的真实性有异议，为第三人与肇庆公司单方制作，没有原告签字确认，不予认可，亦不知道证据的形成时间，与本案待证的事实无关。对证据12的真实性有异议，为第三人与肇庆公司制作，原告不知情，材料里面盖的“广西北流市某商务投资有限公司筹建处”的印章，明显是伪造的，因为原告是“广西北流某商务投资有限公司”，没有“市”字，盖章人也不是原告的工作人员，不认可上面的工程量。对证据13的真实性有异议，来源不明，工程的钢筋款都是原告支付，第三人从来没有支付钢筋款，价格上涨的原因应归咎于肇庆公司没有按约定日期完成工程导致，损失与原告无关。对证据14，本案的水泥款都是原告支付，肇庆公司与第三人从来没有支付，价款上涨也是由于肇庆公司及第三人没有按期施工。对证据15的真实性有异议，没有永泰公司的签名。对证据16，原告没有收到，不能作为认定事实的依据。
经各方当事人进行举证、质证，本院认证如下：
原告提供的证据1、2、27、28、29及第三人提供的证据1、2、3、6、7、10客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以采纳并认定肇庆公司在与原告签订《建筑工程承包施工合同》后，收取第三人的保证金将本案工程分包给第三人施工的法律事实。
原告提供的证据6-26，客观真实，来源合法，分别有肇庆公司的代表或第三人劳务队的人员签字，与本案具有关联，故本院予以确认并认定原告支付的预支款和工程款为1951404.2元。
原告提供的证据3、4、5，被告及第三人均提出异议，但没有提供相反的证据加以佐证，故本院依法认定肇庆公司在严重违约的情况下，出具委托书，加盖公章与原告签订《协议书》的事实。
第三人提供的证据13、14，原告虽然提出异议，但没有相反的证据予以反驳，故依法确认其证明力。第三人的证据9、11、12以及证据17，形成了证据链，有肇庆公司及原告方的代表签字，故本院依法认定本案的工程经过协商后，增加了工程量，增加工程量的价款为393078元。
第三人提供的证据8，原告提出了异议，但没有否认已经使用了第三人交付的工程，故本院依法认定2010年10月23日，第三人已经完成了合同的工程并交付原告。
第三人提供的证据16，为肇庆公司单方作出，无原告的认可，本院对此无法确认，依法不予采纳。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认本案的法律事实如下：
2010年7月8日，原告某公司与肇庆公司签订了《建筑工程承包施工合同》，主要约定：1、工程名称为扩建原金荔酒店裙楼；2、工程地点在北流市城北一路0001号（即红云酒店后背）；3、按双方约定图纸设计、结构、数量、配筋进行施工；4、承包方式为包工包料，合同价包干工程；5、合同价款为227万元（包含税）；6、施工时间从2010年7月13日起至2010年9月13日止；7、工程竣工验收合格后，扣除总工程款5﹪作保质金外，剩余部分工程款在三个月内支付，保质期满后，在三个工作日内支付清保质金。
2010年7月13日，肇庆公司以总承包人身份将上述的工程分包给第三人某公司，双方签订了《建筑工程劳务承包施工合同》，主要约定：1、扩建原金荔酒店副楼框架主体、停车场周围商场毛坯主体，酒店门口河涌顶的覆盖工程；2、工程地点：北流市城北一路0001-0003号（即红云酒店后背）；3、工程分包范围，按业主提供图纸及变更的尺寸、布置、规格项目内容进行施工，工程主材料主要指混凝土、钢筋由肇庆公司负责提供，施工辅材料和劳务用工由第三人某公司负责；4、原金荔酒店副楼框架主体（不含装修、水电、消防、砌墙、批灰等）工程价为227万元，共计面积3240平方米，即每平方米施工单价700元，实际价款以实际测量面积为准；5、施工期从2010年7月13日至2010年9月13日。签订合同的第二日，肇庆公司收取第三人某公司交付的保证金10万元。此后，第三人某公司组织人员进行工程施工。2010年10月24日，第三人某公司向肇庆公司出具报告，写明原金荔酒店副楼工程已于2010年10月23日完成封顶施工任务，请按约拨付工程进度款及组织相关人员进行验收。第三人某公司在施工过程中，经过与肇庆公司及原告协商，增加了工程施工量，增加工程量应付价款为393078元。
另查明，2010年10月25日，肇庆公司向原告出具报告，写明肇庆公司所承包的上述扩建工程分包给第三人某公司，第三人某公司违反了合同约定，进行了四次罢工，造成肇庆公司直接经济损失1000多万元，间接损失不可估量；现该工程已经封顶，请原告验收工程，待第三人某公司确认是由原告支付的工人工资，完成已支付款项的税务登记费，并开具税务发票给肇庆公司后再处理该款项的其他事情；组织有关部门对已完成的工程进行验收并应按合同约定支付款项。
在肇庆公司加盖公章及其代表人李某签名出具《委托书》，委托李某荣“对本案工程结算事项并使用肇庆公司的公章，自2011年2月8日至工程款全部结清为止”的情况下，2011年5月11日，肇庆公司与原告签订了《协议书》一份，《协议书》主要写明：扩建原金荔酒店裙楼工程的外围主体，应由肇庆公司施工完成，但肇庆公司并没有对该部分工程进行施工；因肇庆公司原因致使工程无法在约定的2010年9月13日完成全部工程量及竣工，至本协议签订之日该工程尚未完成施工，肇庆公司已构成严重违约，造成原告巨大经济损失，双方确认原告的直接经济损失约为110万元（包括租金损失约40万元，银行贷款利息约为70万元）；此款项110万元，由原告从肇庆公司施工的工程款中扣除110万元抵赔原告的经济损失。
自2010年10月6日起至2013年2月8日止，原告向肇庆公司支付预支款及支付了工程款累计1951404.2元。
再查明，原告某公司为依法成立的从事城市建设、房地产开发项目的投资等的公司法人。第三人某公司为依法成立从事建筑劳务分包、建筑工程施工、装饰装修工程等的公司法人。被告某公司为依法成立从事建筑施工的公司法人，肇庆公司为某公司依法设立的分公司；经股东大会决议解散，2011年6月27日，肇庆公司办理了工商注销登记。
本院认为，肇庆公司与原告某公司签订《建筑工程承包施工合同》后，又将《建筑工程承包施工合同》的工程分包给第三人某公司，并与之签订了《建筑工程劳务承包施工合同》，《建筑工程承包施工合同》、《建筑工程劳务承包施工合同》均为合同双方当事人的真实意思表示，被告某公司至今未否认肇庆公司所签订的上述两份合同，第三人某公司为具有劳务作业资质的公司法人，因此，此两份合同的内容没有违反有关法律、行政法规的禁止性规定，均成立有效，对合同的当事人均具有法律约束力；同时，被告某公司为具有建筑施工资质的公司法人，肇庆公司为其设立的分公司，两份合同依法亦均对被告某公司具有约束力。
合同签订后，肇庆公司没有对本案工程进行施工，而是将本案工程分包给第三人某公司进行直接施工，但第三人某公司没有按合同的施工期间完成工程，按照合同相对性原则，第三人某公司对本案工程进行施工，则应由肇庆公司支付相应的劳务费用而肇庆公司没有支付，为此，经过三方协商，原告作为本案工程的发包人直接支付预支款给第三人某公司和直接支付本案工程款项给第三人某公司并无不当。
本案原告已支付款项的认定。被告及第三人提出原告仅支付了1703283.3元款项的抗辩意见，本院认为，被告及第三人所提及的款项，是经过肇庆公司与原告进行结算后所应支付的款项，并没有包括结算前肇庆公司所借预支的款项，因此，根据原告提供与肇庆公司结算、领取款项的证据，被告及第三人所领取的款项依法应认定为1951404.2元，被告及第三人的此抗辩意见，证据不确实，依法不予采纳。
本案已交付工程的总工程价款认定。经原告、第三人及肇庆公司的一致协商同意，本案工程增加了工程量，所增加的工程量的价款为393078元；因本案《建筑工程承包施工合同》所确定的合同包干工程价款为227万元，故本案交付的工程总价款应为：227万元＋393078元=2663078元。原告提出的本案工程总价款仅为合同包干价227万元的主张，证据不确实，理由不成立，本院不予采纳。
原告提出原告与肇庆公司签订《协议书》，确认因肇庆公司的违约行为造成原告的损失为110万元，肇庆公司同意从原告支付给其的工程款中扣减的主张，本院认为，被告及第三人对肇庆公司与原告签订的《协议书》及违约金问题提出异议，而原告并未就肇庆公司的违约行为，造成原告的损失110万元提供充分的证据加以佐证，故原告的此主张，因证据不确实，理由不成立，依法不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告应在本案的工程总价款的范围内承担支付责任，但原告所支付的款项为1951404.2元，并没有付清本案的总工程价款，故原告主张被告返还多支付的款项（包括工程款和预借支款），于法不合，理由不成立，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
驳回原告广西北流某商务投资有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费11614元（原告已预交5807元），由原告广西北流某商务投资有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；并于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（受理费户名：广西玉林市中级人民法院诉讼费专户，账号：20-405201012000407，开户行：中国农业银行玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨 东
代理审判员 杨 燕
人民陪审员 黄丽媛
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 黄谟君