山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁07民终6454号
上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊仁杰置业有限公司，住所地潍坊高新区东风东街以南金马路以东（金马国际商务大厦2309室）。
法定代表人：陈杰，总经理。
委托诉讼代理人：牟保国，山东英拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李帅，山东英拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东久恒建筑工程安装有限责任公司，住所地潍坊市奎文区东风东街360号B幢2002室。
法定代表人：张玉香，总经理。
委托诉讼代理人：王学山，山东坤安律师事务所律师。
上诉人潍坊仁杰置业有限公司（以下简称仁杰公司）因与被上诉人山东久恒建筑工程安装有限责任公司（以下简称久恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院(2017)鲁0705民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仁杰公司上诉请求：1、撤销潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初1310号民事判决书中第一项中“潍坊仁杰置业有限公司向山东久恒建筑工程安装有限责任公司支付迟延付款利息185629.76元”以及第二项，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由久恒公司负担。事实与理由：1、上诉人未按约支付工程欠款，是因为被上诉人延误工期违约在先，在双方未就被上诉人承担延误工期责任达成一致的情况下，上诉人未支付工程欠款是行使抗辩权，不属违约行为，不应承担迟延付款的责任；2、一审认定工期会议纪要约定10000元/天的违约金过高，酌情将延误工期违约金调减至以涉案工程各楼宇结算造价为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算，没有事实依据，显失公平；且延误工期天数认定错误。
久恒公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
久恒公司向一审法院起诉请求：1、判令仁杰公司支付工程欠款1277899.72元及迟延支付工程欠款的利息；2.诉讼费用由仁杰公司负担。
仁杰公司向一审法院反诉请求：1、判令久恒公司支付罚款金130万元及利息；2、反诉诉讼费、保全费由久恒公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月14日，久恒公司与仁杰公司签订《新华国际公寓外墙保温、真石漆、饰面砖工程分包合同》，约定久恒公司以包工包料的方式承包新华国际公寓1#、2#和新华国际大厦外墙外保温、地下室顶板保温及外墙面砖黏贴、真石漆工程，单体楼保温施工工期和真石漆施工工期均为50日。遇下列情况之一，经仁杰公司同意书面签字盖章认可后，可相应顺延工期：⑴因不可抗力的影响，⑵重大的设计变更、修改而增加的工程量，使工程进度无法按原设计进行，⑶非久恒公司原因的停电、停水造成停工时间连续4小时以上。付款方式约定按单体楼结算，合同生效后10个工作日内支付10万元预付款，每月按实际工程量进行结算（每月25日前乙方报割算），并付款至完成量的75%。保温完成并资料齐全后，由甲方、总包方、监理验收合格后，于2014年1月1日前付至总造价的90%。饰面面层施工按进度每月进行结算（每月25日前乙方报割算），并付至完成量的75%的工程款，质监站外饰面验收合格后，于2015年1月1日前付至保温外饰面总造价的95%（每次拨款必须提供正规发票），余下5%工程款作为保修金。保修期满30日全部结清（无息）。
2014年4月16日，双方对新华国际公寓1#、2#和新华国际大厦的外墙真石漆工程达成工期会议纪要，约定新华国际大厦外墙真石漆工程应在2014年4月22日全部完成（只要不耽误窗户安装，工期可适当顺延）；新华国际公寓2#外墙真石漆工程从2014年4月16日开始到2014年5月17日全部完成（工期最多浮动两天）；新华国际公寓1#外墙真石漆工程在2014年4月21日前吊篮进场，若不能如期进场，久恒公司自动放弃真石漆工程。
2014年7月17日，双方及监理单位等对新华国际公寓1#、2#和新华国际大厦的外墙真石漆工程进行验收，并于2014年7月21日验收完成，载明新华国际公寓2#西立面未施工。2014年8月14日，新华国际公寓2#外墙真石漆工程西立面完成施工并验收合格。
2015年9月16日，经双方共同确认新华国际公寓1#、2#和新华国际大厦外墙保温结算造价为5103228.25元（新华国际大厦结算造价1020926.36元、新华国际公寓1#结算造价2031972.59元、新华国际公寓2#结算造价2050329.30元），仁杰公司已向久恒公司支付3825328.53元，尚欠1277899.72元。
一审法院认为，仁杰公司与久恒公司签订的《新华国际公寓外墙保温、真石漆、饰面砖工程分包合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属合法有效，合同当事人均应依照约定全面履行各自义务。双方均认可仁杰公司尚欠久恒公司工程款1277899.72元，仁杰公司未按照合同约定按期、足额支付工程款，应当承担相应的违约责任。关于迟延支付工程款的违约责任，久恒公司主张依据双方合同约定仁杰公司应于2015年1月1日前付至总造价95%，余下5%工程款作为保修金，应在保修期满30日前全部结清，即工程款1022738.31元自2015年1月1日起，保修金255161.41元自2016年2月1日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2017年8月29日，合法有据，予以支持。
关于仁杰公司要求久恒公司承担工期延误罚款的反诉请求，仁杰公司主张1#外墙真石漆工程延误工期36天，2#外墙真石漆工程延误工期60天，新华国际大厦外墙真石漆工程延误工期85天，工期延误合计181天，根据工期会议纪要每拖延一天罚款10000元的约定要求久恒公司支付工期延误罚款。结合仁杰公司诉求及会议纪要约定，仁杰公司主张的延误工期罚款实际系违约金，久恒公司提出工期会议纪要约定己方违约金过高，要求酌减。确定违约金是否过高，应以给对方造成的损失为标准。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，仁杰公司未就己方的损失进行举证，且工期会议中约定10000元/天的违约金，明显超过违反合同一方订立合同时能够预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失以及过分高于造成的损失，依法应予调整。在仁杰公司未提交久恒公司违反工期会议纪要约定造成其损失的证据的情况下，损失可参照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准即基准利率的1.5倍计算，按照上述规定中对违约金超过损失的30%为过高的认定标准，依照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍（1.5×1.3）计算违约金为宜，故对工期延误违约金认定以该工程各楼宇的结算造价为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算。
综上，仁杰公司应支付久恒公司工程款1277899.72元，依据双方合同约定及久恒公司的主张，酌定仁杰公司支付久恒公司迟延付款利息为185629.76元。久恒公司施工的1#延误工期36天、2#延误工期60天、新华国际大厦延误工期85天，应当分别以2031972.59元、2050329.30元、1020926.36元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算违约金，酌定久恒公司支付仁杰公司延误工期违约金为84652.30元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、潍坊仁杰置业有限公司于判决生效之日起十日内给付山东久恒建筑工程安装有限责任公司工程价款1277899.72元、迟延付款利息185629.76元，合计1463529.48元；二、山东久恒建筑工程安装有限责任公司于判决生效之日起十日内支付潍坊仁杰置业有限公司工期延误违约金84652.30元；三、驳回潍坊仁杰置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16301元，由潍坊仁杰置业有限公司负担；反诉案件受理费8250元，由潍坊仁杰置业有限公司负担7875元，山东久恒建筑工程安装有限责任公司负担375元。
本院二审期间，仁杰公司提交建设工程质量整改（××）通知书一份，证明潍坊市质监站检查涉案工程外墙真石漆局部污染不符合验收标准，外墙砖破损未通过验收，达不到合同约定的付款条件；提交房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表一份，证明涉案工程于2016年8月8日通过质监站验收备案。久恒公司对上述证据均不认可，认为该两份证据不能证明仁杰公司主张的事实。本院认为，上述两份证据载明的施工单位均为江苏中顺建设集团有限公司，并非久恒公司，不能确认该两份证据与本案有关联，故对该两份证据不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，仁杰公司与久恒公司签订的《新华国际公寓外墙保温、真石漆、饰面砖工程分包合同》，意思表示真实，合法有效，双方均应依合同约定和法律规定行使各自的权利义务。后双方就外墙真石漆工程工期开会协商并形成书面纪要，该会议纪要载明的内容应视为对上述合同相关内容的修改和补充，对双方均具有约束力。一审认定仁杰公司尚欠久恒公司工程款1277899.72元，双方对此均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。按照上述合同和会议纪要的相关约定，久恒公司按期完成外墙真石漆工程在前，仁杰公司支付剩余工程款在后，久恒公司延误工期未按约定履行自身义务，在双方就处理延误工期问题达成一致之前，仁杰公司拒付剩余工程款系行使抗辩权，因此其未按合同约定支付剩余工程款的行为并不构成违约。一审认定仁杰公司违约不当，本院予以纠正。因仁杰公司拒付剩余工程款系行使自身正当权利行为，故其无需向久恒公司支付逾期付款利息。久恒公司未按双方约定工期完工，构成违约，应承担相应违约责任。仁杰公司主张一审认定久恒公司支付工期延误违约金84652.30元过低且延误工期天数计算错误，但其未充分举证证明因久恒公司延误工期给其造成的损失数额，且一审系采信仁杰公司主张的误工天数计算违约金，故对仁杰公司上述主张不予采信。综上，仁杰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初1310号民事判决第二项，即“二、山东久恒建筑工程安装有限责任公司于判决生效之日起十日内支付潍坊仁杰置业有限公司工期延误违约金84652.30元”；
二、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初1310号民事判决第一项、第三项，即“一、潍坊仁杰置业有限公司于判决生效之日起十日内给付山东久恒建筑工程安装有限责任公司工程价款1277899.72元、迟延付款利息185629.76元，合计1463529.48元；三、驳回潍坊仁杰置业有限公司的其他诉讼请求”；
三、潍坊仁杰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东久恒建筑工程安装有限责任公司工程价款1277899.72元；
四、驳回山东久恒建筑工程安装有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回潍坊仁杰置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16301元，由潍坊仁杰置业有限公司负担14200元，山东久恒建筑工程安装有限责任公司负担2101元；反诉案件受理费8250元，由潍坊仁杰置业有限公司负担7875元，山东久恒建筑工程安装有限责任公司负担375元。二审案件受理费18170.67元，由潍坊仁杰置业有限公司负担16500元，山东久恒建筑工程安装有限责任公司负担1670.67元。
本判决为终审判决。
审判长 尹 义
审判员 宫 磊
审判员 陈志宇
二〇一八年六月八日
书记员 李朋朋