湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终177号
上诉人（原审被告）：武汉琼楼玉宇园林有限公司，住所地武汉市武昌区复兴路紫湖村28号。
法定代表人：郭宇展，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：嘉鱼恒丰旅游投资发展有限公司，住所地湖北省嘉鱼县官桥镇田野大道1号。
法定代表人：唐铁山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙明，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：周文华，湖北晴川律师事务所律师。
上诉人武汉琼楼玉宇园林有限公司（以下简称琼楼玉宇公司）因与被上诉人嘉鱼恒丰旅游投资发展有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
琼楼玉宇公司上诉请求：1.请求在工程决算审计结论的基础上，根据施工难度对实际人工费、塔吊费、脚手架等费用进行调整，调整后的总造价应为5655756.28元；2.请求依法判决被上诉人因更改图纸，导致基础重建所造成的安全及工程质量责任；3.请求依法判决因被上诉人的原因造成停工、以及拖欠农民工工资等直接或间接经济损失；4.由被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人虽然没有建筑资质，但是被上诉人对涉案工程没有报建、招投标亦有过错；2.虽然合同约定按定额的下浮13%来计算工程量，但由于涉案工程是主体工程，没有利润，一审法院采信下浮13%的审计结论3817957.03元作出判决，对上诉人极为不公；3.涉案工程是仿古建筑，施工难度较大，施工工期较长，人工损耗较多，审计结论根据民用建筑的定额标准计算工程量不当，应当根据实际情况调整相关费用，调整后的工程量为5655756.28元。
恒丰公司辩称，1.本案双方当事人签订的《风清楼及其附属工程建设施工合同》虽然无效，仍然应当比照合同约定的结算条款计算工程量，工程以施工图纸及发包人签证的现场签证单经审计确认后为结算依据，且结算时按审计决算的税后总造价下浮13%作为工程结算价款，一审审计结论符合双方当事人的约定；2.至于施工难度，上诉人负责承建的文昌塔和乾坤阁与本案建筑类似，取费标准和结算方式与本案合同一样。至于工期，合同有明确约定，被上诉人均是按合同约定付款，由于上诉人未能有效组织施工，施工周期被无限期延长，责任亦全部在上诉人。请求驳回上诉，维持原判。
恒丰公司向一审法院起诉请求：1.解除其与琼楼玉宇公司签订的《风清楼及其附属工程建设施工合同》，对已完工工程造价进行审计结算，已支付给琼楼玉宇公司的工程款3117000元按审计结算金额多退少补；2.判令琼楼玉宇公司承担逾期违约金1000000元；3.案件受理费由琼楼玉宇公司负担。
一审法院认定事实：2015年8月21日，恒丰公司与琼楼玉宇公司签订了《风清楼及其附属工程建设施工合同》，由琼楼玉宇公司负责建造官桥村八组风清楼工程及其附属工程。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收。工期一年，即自2015年9月1日至2016年9月1日止。工程价款暂定为300万元。工程结算以施工图纸及恒丰公司认可的现场签证单经审计确认后为结算依据。合同约定本工程正负零以下及周边土建配套工程按2008年湖北省土建、装饰装修、安装工程消耗量定额及统一基价表计价；本工程正负零以上工程按2009年湖北省园林消耗量定额及统一基价表计价；结算按审计决算的税后总造价下浮13%作为工程结算价款。合同工期每拖延一天，扣减承包人工程款10000元。恒丰公司按合同约定先后向琼楼玉宇公司支付工程款311.7万元。截至2017年2月份琼楼玉宇公司仍未完成合同约定的施工任务。2017年2月21日恒丰公司致函琼楼玉宇公司，要求琼楼玉宇公司尽快进场施工，完成后续工程，否则将终止合同，由此产生的一切责任均由琼楼玉宇公司承担，并要求琼楼玉宇公司承担延期违约责任，赔偿损失。2017年3月26日，恒丰公司再次致函琼楼玉宇公司，要求解除合同并追究琼楼玉宇公司违约责任。为此，恒丰公司于2017年4月11日诉至法院，请求判如所请。本案在审理过程中，双方当事人共同委托湖北奥博项目管理有限公司作为风清楼工程建设项目的审计机构。可是琼楼玉宇公司对风清楼已完工程总造价3565944.12元提出异议，要求重新进行造价审计。嗣后，双方当事人对工程量及合同约定的工程定额予以确认，双方当事人再次共同委托武汉鑫源会计事务所注册会计师李仲华对风清楼已完工程重新进行造价审计，该已完工程总造价为3817957.03元。又查明，琼楼玉宇公司至今未取得建筑施工企业资质。
一审法院认为，琼楼玉宇公司作为风清楼工程的承包人在未取得建筑施工企业资质的情况下与恒丰公司订立施工合同，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故双方当事人之间订立的《风清楼及其附属工程建设施工合同》无效，该合同对双方当事人无法律上的约束力。鉴于双方当事人同意参照合同约定定额计算标准支付工程价款，符合法律规定，予以采纳。恒丰公司主张解除合同并追究琼楼玉宇公司违约责任，因合同无效不予支持。由于工程定额标准系综合价格，在个别科目上可能与琼楼玉宇公司的市场行为存在差异，属正常现象，故琼楼玉宇公司辩称对风清楼工程项目总造价中油漆部分、模板制作安装人工费和塔吊费用、脚手架费用不能单纯按工程定额计算，应当按实际花费计算的辩解意见不予采纳。此外琼楼玉宇公司辩称因未对施工现场交接，造成模板损失以及恒丰公司私自变更设计图纸，不承担质保义务，由于琼楼玉宇公司不能提供相应证据证明上述事实，且恒丰公司作出了合理的说明，故对琼楼玉宇公司的该项辩解意见不予采纳。琼楼玉宇公司建造风清楼已完工部分归恒丰公司所有，恒丰公司支付工程价款3817957.03元给琼楼玉宇公司，扣减恒丰公司前期已付311.7万元，恒丰公司实际应付琼楼玉宇公司工程款700957.03元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告嘉鱼县恒丰旅游投资发展有限公司与被告武汉琼楼玉宇园林有限公司签订的《风清楼及其附属工程建设施工合同》无效；二、原告嘉鱼县恒丰旅游投资发展有限公司于本判决生效之日给付被告武汉琼楼玉宇园林有限公司工程价款人民币700957.03元；三、驳回原告嘉鱼县恒丰旅游投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10810元，由原、被告各负担一半。
经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。具体到本案，琼楼玉宇公司作为风清楼工程的承包人在未取得建筑施工企业资质的情况下与恒丰公司订立施工合同，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，一审认定双方当事人之间订立的《风清楼及其附属工程建设施工合同》无效并无不当，本院继续予以确认。本案二审中，当事人主要争议焦点为合同无效后的涉案工程的工程价款如何计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同虽属无效，但由于琼楼玉宇公司已进行了相关工程的施工，双方当事人在一审过程中均确认按合同约定的定额对已完工工程进行审计，符合法律规定。一审根据双方选定的机构和人员作出的审计结论认定涉案总工程量，并据此判决由恒丰公司给付下欠工程款，并对恒丰公司的其他诉讼请求予以驳回，既符合本案客观实际，亦充分考虑了双方当事人在本案中的过错责任，本院继续予以确认。故琼楼玉宇公司请求在工程决算审计结论的基础上，根据施工难度对实际人工费、塔吊费、脚手架等费用进行调整，调整后的总造价应为5655756.28元的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于琼楼玉宇公司要求恒丰公司承担更改图纸，导致基础重建所造成的安全及工程质量责任及赔偿停工和拖欠农民工工资等直接或间接经济损失的上诉请求，因琼楼玉宇公司在一审过程中未提出反诉主张，本院二审不予审理，琼楼玉宇公司可另行主张权利。
综上所述，琼楼玉宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10810元，由武汉琼楼玉宇园林有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤兆光
审判员 余 杰
审判员 李 伟
二〇一八年一月二十五日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；