四川省宣汉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1722刑初143号
公诉机关宣汉县人民检察院。
被告人欧金平，男，生于1988年10月20日，汉族，小学文化，无业，福建省漳州市人，住漳州市云霄县。2017年1月10日，因涉嫌犯非法经营罪被宣汉县公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
被告人罗艺，男，生于1974年1月16日，汉族，中专文化，无业，四川省宣汉县人，住宣汉县。2016年12月28日，因涉嫌犯非法经营罪被宣汉县公安局刑事拘留，2017年1月25日被依法逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
辩护人李春强，四川永旺律师事务所律师。
被告人王小林，女，生于1975年4月29日，黎族，初中文化，无业，四川省宣汉县人，住宣汉县。2016年12月28日，因涉嫌犯非法经营罪被宣汉县公安局刑事拘留，2017年1月26日被依法逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人刘传平，四川永旺律师事务所律师。
宣汉县人民检察院以宣检公诉刑诉〔2017〕119号起诉书指控被告人欧金平、罗艺、王小林犯非法经营罪，于2017年5月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宣汉县人民检察院指派检察员孟志宇出庭支持公诉，被告人欧金平，被告人罗艺及其辩护人李春强，被告人王小林及其辩护人刘传平，侦查人员黄河、黄仁川、李玉洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年10月，被告人罗艺通过网络与微信名“a免税香烟批发零售”（微信账号A1860506****，微信实际使用者：被告人欧金平）取得联系，双方在微信上商定好香烟各种品种价格。后被告人罗艺找到其同学王小林，委托被告人王小林帮其销售香烟，并承诺销售香烟按香烟的品种、数量给予相应的提成。至2016年12月底，被告人罗艺先后21次从被告人欧金平处购买了各类品种的香烟，共计微信转账25次，转账金额52508元。该将此购买的香烟交由被告人王小林向宣汉县境内各超市、茶楼及群众销售。截止2016年12月26日被宣汉县烟草专卖局查获时，被告人王小林已销售了各种香烟239.9条，销售总金额70545元，尚有178.4条各种香烟未售出。经宣汉县烟草专卖局抽样送四川省烟草质量监督监测站检验，抽样样品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
同时查明，2016年8月至2017年1月上旬，被告人欧金平先后三次通过微信名“a免税香烟批发零售”在网上联系，贩卖给四川省内江市市中区靖民镇石马村村民吴某“芙蓉王”香烟1条。“利群”香烟5条、软“云烟”10条，销售获款1755元。
2016年11月17日至12月30日，被告人欧金平先后四次通过微信名“a免税香烟批发零售”联系，贩卖给四川省南部县南隆镇居民杨某软“云烟”5条、黑“中华”香烟1条，销售获款760元。
2016年10月15日至2017年1月6日，被告人欧金平先后六次通过微信名“a免税香烟批发零售”联系，贩卖给四川省南部县南隆镇居民袁某硬“中华”香烟和“玉溪”香烟数条，销售获款4010元。
上述事实，检察机关提供的证据有：1、账本、快递单等物证，2、书证，3、证人证言，4、被告人供述和辩解，5、勘验、检查、辨认笔录等。被告人欧金平、罗艺、王小林违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人欧金平销售金额为59033元，被告人罗艺、王小林共同销售金额为70545元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人罗艺有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。请予判处。
被告人欧金平对起诉书指控的事实辩解称：起诉书上所列的微信名“a免税香烟批发零售”不是他的，公安机关没有从他被收缴的手机里查获该微信号码，他也没有用该微信号与罗艺等人联系；他只是在帮别人代发快递。
被告人罗艺对起诉书的指控没有提出解称意见。其辩护人提出的辩护意见是：被告人罗艺系初犯、偶犯，此次犯罪主观恶性小，且持续时间短，社会危害小，犯罪情节轻微；案发后，被告人罗艺能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；积极协助公安机关抓获同案犯欧金平，有立功表现；请求法庭对被告人罗艺从轻处罚，宣告缓刑。
被告人王小林对起诉书指控的事实辩解称：她卖出去的香烟有部分被买主推回来了的，但是谁退的，退的多少不清楚了。其辩护人提出的辩护意见是：本案被告人王小林的实际销售金额不应认定为70545元，因为虽然有记账，但存在有人退货的情况；被告人王小林的具体销售金额应以已经查证的证人证实的数量为准，即80.4条；本案证据有瑕疵，鉴别检验报告没有附鉴定机构和鉴定人员的相关资质；被告人王小林平时表现好，庭审中态度也很好，由于不懂法，不知道销售香烟需要办理专门证照而犯罪；被告人王小林在本案中的地位和作用均是次要的，且没有获取任何好处；被告人王小林家上有老下有小，请求法庭根据宽严相济的原则，对被告人王小林从轻处罚，判处缓刑。
经审理查明，2016年8月，被告人欧金平为了在网上销售假冒伪劣卷烟，用非实名购买的手机卡申请了一个微信账号（A1860506****），并取微信名为“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”。2016年10月，被告人罗艺在微信上看到了“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”销售卷烟的信息，便通过微信与被告人欧金平取得了联系，并商定好了各品牌卷烟的价格。后被告人罗艺找到在宣汉县做罗麦产品直销的同学，即被告人王小林，委托其销售卷烟，并承诺按销售情况给予相应的提成。至2016年12月底，被告人欧金平、罗艺通过微信联系后，被告人欧金平采取先将卷烟托人带至广东省，再以“王伟林”的假名发快递的手段，先后21次向被告人罗艺售卖了“中华”、“玉溪”、“云烟”等品牌的卷烟，被告人罗艺通过微信转账方式，共计支付给被告人欧金平烟款52508元。被告人罗艺将网购来的卷烟交与被告人王小林，被告人王小林则通过微信朋友圈发布卷烟销售信息，向宣汉县境内的超市、茶楼及公民个人销售卷烟。截止2016年12月26日被宣汉县烟草专卖局查获时，被告人王小林已销售各种卷烟239.9条，销售金额70545元，尚有178.4条各种卷烟未售出（已被扣押）。经宣汉县烟草专卖局抽样送四川省烟草质量监督监测站鉴定，抽样样品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
同时查明，2016年8月至2017年1月上旬，被告人欧金平采取上述手段，还先后多次向四川省内江市市中区靖民镇石马村村民吴某，四川省南部县南隆镇居民杨某、袁某售卖了“芙蓉王”、“利群”、“云烟”、“中华”等卷烟。共计销售获款6525元。
另查明，被告人罗艺被抓获归案后，按照公安机关的安排，在微信上告诉被告人欧金平自己通过快递为其邮寄了一点土特产品。2017年1月10日，宣汉县公安局民警在福建省漳州市云霄县圆通快递公司将前来取完快递的被告人欧金平抓获，并在其驾驶的踏板摩托车上查获14条疑似假冒伪劣的“中华”牌卷烟和4张天天快递单，经抽样送四川省烟草质量监督监测站检验，该卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人欧金平、罗艺、王小林均未经烟草专卖行政主管部门许可，也没有办理烟草专卖零售许可证等许可证明。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件来源及情况、受案登记表，立案决定书，证实案件来源于宣汉县烟草专卖局在办理王小林、罗艺无烟草专卖零售许可证经营烟草制品一案中，发现涉嫌犯罪，遂于2016年12月27日将案件移送的宣汉县公安局，宣汉县公安局于同日立案的事实；
2、证人陈某的证词，证实了2016年10月，他战友邓安国的妻子王小林向他经营的超市推销食用成品油，并帮他做成了一单2万多元的业务。11月，王小林对他说自己有烟，硬“中华”380元一条，且保证拿的是真烟，他便同意把烟拿到超市卖看看。次日，王小林便到超市递给他一包硬“中华”，他用手机扫二维码，显示了“硬中”二字，抽了一支也感觉不出是假烟。后王小林陆陆续续给他送了三次烟，包括12条硬“中华”、7条软“中华”2条“黄鹤楼”1916、2条“大重九”、4条“荷花”（钻石）和2条软“玉溪”的事实；
3、证人樊某的证词，证实了2016年11月份的时候，他战友邓安国的妻子王小林给他说自己在批发烟，要烟就找自己，他问是哪里进的，是不是真的？王小林说是烟草公司的，是真的。过了几天，他要办事就打电话叫王小林拿了2条硬“中华”，400元一条。又过了四五天，他弟弟要办事，他又找王小林拿了1条硬“中华”和10条软“玉溪”，硬“中华”400元一条，软“玉溪”200元一条。后来就没有再在王小林处购买烟了的事实；
4、证人王某的证词，证实了2016年9月份的时候，他姐姐王小林得知侄女结婚的事后给他打电话说自己在帮人卖烟，办酒席要烟就在自己手里拿，并说了硬“中华”380元一条。后姐姐王小林先后拿了13条硬“中华”上来。后来他乔迁新居，也在王小林处买了4条硬“中华”、10条软“玉溪”回家请客，硬“中华”每条380元，软“玉溪”每条170元的事实；
5、证人熊某的证词，证实了王小林打电话说自己现在在做烟生意，如果需要烟就与其联系。当时说的硬“中华”400元一条，软“玉溪”200元一条。因她老公抽烟，王小林要的价格也比在外面买便宜些，她就陆陆续续在王小林处买了几千块钱的烟的事实；
6、证人袁某1的证词，证实了他开的一家茶楼，叫“天涯茶吧”。一次打牌时，王小林说她有关系能够从烟草公司开到烟，并问他茶楼需不需要，由于他们打牌时抽烟，就商量的叫王小林给茶楼供烟，后王小林送了20多条香烟，其中有硬“中华”和软“玉溪”，硬“中华”每条400元左右，软“玉溪”每条200元左右，并证实了他们几个一直都觉得抽起不像是假烟的事实；
7、证人胡某的证词，证实了她通过朋友熊某介绍找王小林购买了一条“玉溪”香烟，给的200元钱，一条“中华”香烟，给的400元钱。后听熊某说买的烟是假烟的事实；
8、证人粟某的证词，证实了王小林是她隔房的姑姑，2016年12月份，王小林到她经营的茶楼打牌时问她茶楼需不需要进烟，她回答进烟是另一个股东在负责，她想到有一个亲戚最近要办酒，就问了一下价格，王小林说“中华”380元一条，“玉溪”210元一条，并说的烟绝对是真的，只是没有完税。后她就在王小林处买了4条“中华”，给了1520元钱，隔了几天，茶楼的客人叫她帮忙拿2条“玉溪”，她便联系了王小林，王小林就送的2条“玉溪”来，但到现在2条烟的钱都还没有给王小林的事实；
9、证人刘某的证词，证实了2016年11月份的一天，王小林到她经营的茶楼打牌，期间王小林问她茶楼卖不卖烟，当她回答在卖时，王小林就说要拿烟可以给自己打电话，自己能够提供，并说比市场上少几块钱。后她陆陆续续在王小林处买了5条软“玉溪”，每条200元的事实；
10、证人蒲某的证词，证实了2016年11月10多号的时候，她女儿结婚邀请了王小林，王小林问她办酒的烟有没有？并提出自己有“玉溪”烟，是一个朋友结婚办酒开多了的。后她在王小林处买了5条“玉溪”，给了1000元钱的事实；
11、证人牟某的证词，证实了2016年11月，她嫁女儿时邀请了住在楼上的王小林，王小林说自己在帮别人销售卷烟，比市场上要便宜些，于是，她便在王小林处买了6条硬“中华”，给了2400元钱的事实；
12、证人汪某的证词，证实了2016年12月，她通过钱梅知道了王小林（后来知道的名字）在卖烟，烟的价格要比市场上便宜些，并通过钱梅知道了王小林的手机号码。因儿子结婚办酒需要烟，她便联系了王小林，询问了烟的价格，还问了烟是不是真的，王小林说：都卖了多少了，怎么会是假的。她便先在王小林处拿了3条硬“中华”用于平时请客，后又要了2条“玉溪”烟，现在都欠王小林400元钱。大概在12月19号或20号的样子，她又联系王小林买了12条硬“中华”、6条“玉溪”、7条紫“云烟”，大概给了10000元钱左右的事实；
13、证人吴某的证词，证实了大概在2016年8、9月份的时候，她在微信（微信名香水百合，现改为冬日暖阳）上添加了“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”为好友，她询问有什么烟？“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”让她看朋友圈，她看到朋友圈里有各种香烟，就问“芙蓉王”多少钱一条，对方给她发了一张价格表，她便通过微信给对方转了130元钱，买了条“芙蓉王”，烟收到后（寄件人是方伟林），她老公给工友抽了都没有说是假的。10月份，她又在“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”处买了5条“利群”（每条85元），对方说买5条送1条，后没有收到货就问对方，对方一直没有理她，又过了几天，对方说快递单出了问题，到时补发。过了几天，货就收到了的。2017年1月，要回家过年了，她又联系了“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”，提出要买几条软“云烟”，对方说要过年了查得紧，最少要买10条才发，她便从微信上给了1200元钱，她收到快递单后却在网上查不到快递的信息，她又问怎么回事，对方说快递单出来问题，快递改发天天快递，直到现在都没有收到最后买的12条软“云烟”的事实；
14、证人袁某的证词，证实了大概在2016年9月份的时候，一个微信名“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”的加他为好友，并在微信朋友圈里发布销售香烟的信息，而且公布了价格表，价格比市场价便宜得多。2016年12月15日，他问对方烟是不是假的？对方回答是真的，许多超市都是他们在供应。于是他微信红包支付了120元钱，从对方手里买了1条硬“玉溪”，烟收到后，看到快递单上的发货人是方伟林，抽后觉得烟不假。就又向对方支付了500元，购买了3条“玉溪”和1条软“中华”。后来邻居杨东生的儿子要结婚，并知道他能买到烟，就给他转了三次1000元钱叫帮忙买烟，他将杨东生的需求告诉了“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”，三次共买了2365元的，都是“玉溪”和“中华”。2017年1月份，他向对方转了1025元钱，求购5条“玉溪”和2条“中华”，但至今烟都没有收到的事实；
15、证人杨某的证词，证实了2016年的时候，朋友袁某说在微信上买香烟便宜，他便在微信上添加了“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”为好友，经联系，他就微信支付了120元钱，从对方买了1条软“云烟”，烟收到后，没有感觉到是假烟。后又向对方购买了三次，买了3条软“云烟”和1条黑“中华”的事实；
16、吴某指认手机及微信内容照片，证实了“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”为其微信好友，以及该好友发给她的购买10条软“云烟”的天天快递单号的情况。杨某、袁某指认手机及微信红包转账的照片，指认了卖给他卷烟的就是微信名为“a(红唇图案)免税(火图案)香烟批发零售”的人，以及通过微信红包和转账形式支付货款的情况；
17、王小林销售卷烟的记账本，证实了被告人王小林销售卷烟的具体品牌、数量和价格，以及具体的购买人；
18、被告人欧金平、罗艺的微信聊天记录和快递单，证实了交易的过程；
19、微信转账照，证实了被告人罗艺从被告人欧金平处购买卷烟后的转款情况；
20、扣押清单和照片，证实了案发后公安机关扣押的被告人尚未销售出去的卷烟品牌及数量，以及抓获被告人欧金平时扣押的卷烟和快递单；
21、抽样取证清单、照片、笔录，以及四川省烟草质量监督检查站出具的“鉴别检验报告”，认定了涉案卷烟样品均系假冒注册商标且伪劣卷烟；
22、人口基本信息表，证实了被告人欧金明、罗艺、王小林的身份，即三被告人均具有完全刑事责任能力；
23、被告人人欧金明、罗艺、王小林的有罪供述，印证了上述事实。
本院认为，被告人欧金明、罗艺、王小林违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，且所销售的系假冒伪劣烟草制品，其行为严重破坏了国家烟草专卖制度，扰乱了社会主义市场经济秩序，侵害了消费者的合法权益，情节严重，已构成非法经营罪。检察机关指控被告欧金明、罗艺、王小林犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，本院予以确认。被告人欧金平称起诉书上所列的微信名不是自己的，自己只是在帮别人代发快递的辩解理由，与庭审查明的事实不符，本院不予采信。被告人罗艺的辩护人提出被告人罗艺犯罪情节轻微的辩护意见与相关法律规定不符，本院不予支持。被告人王小林及其辩护人在庭审中称本案存在有人退货的情况，其具体销售金额应以已经查证的证人证实的数量为准的辩护意见，与销售账本记载的内容和被告人罗艺、王小林在侦查阶段的供述不吻合，且被告人王小林及其辩护人也没有提供可查证的线索和证据佐证，因此，其辩护意见本院不予支持。被告王小林的辩护人提出被告人王小林在本案中起次要作用的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人罗艺协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人罗艺、王小林归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十八条、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人欧金平犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金80000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2017年8月9日止；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）；
二、被告人罗艺犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金80000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2017年7月27日止；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）；
三、被告人王小林犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金80000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2017年7月27日止；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）；
四、追缴上列被告人的全部非法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 虹
人民陪审员 柯贞香
人民陪审员 王益民
二〇一七年六月三十日
书 记 员 侯维平
附项：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。