湖北省宜都市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂宜都刑初字第159号
公诉机关湖北省宜都市人民检察院。
被告人张某某，男，1983年5月23日出生，汉族，小学文化程度，无业，住址福建省。2013年8月27日因涉嫌销售伪劣产品罪被宜都市公安局刑事拘留，同年9月27日经宜都市人民检察院批准逮捕，9月29日由宜都市公安局执行。2014年1月10日本院决定取保候审，同日由宜都市公安局执行。
辩护人李军，湖北长青律师事务所律师。
被告人肖某，男，1967年10月16日出生，汉族，高中文化程度，个体，户籍地为湖北省。2009年因犯敲诈勒索罪被湖北省江汉中级人民法院判处有期徒刑一年，2010年3月刑满释放。2013年9月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被宜都市公安局刑事拘留，同年9月27日经宜都市人民检察院批准逮捕，9月29日由宜都市公安局执行。11月22日被宜都市人民检察院取保候审。12月9日本院决定逮捕，12月18日由宜都市公安局执行，现羁押于宜都市看守所。
辩护人江春，系湖北博智律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1975年11月26日出生，汉族，小学文化程度，个体，户籍地为湖北省，2013年8月27日因涉嫌销售伪劣产品罪被宜都市公安局刑事拘留，同年9月27日经宜都市人民检察院批准逮捕，9月29日由宜都市公安局执行。10月18日被宜都市公安局取保候审，12月12日，本院决定继续取保候审。
宜都市人民检察院以宜都检刑诉（2013）154号起诉书指控被告人张某某、肖某、陈某某犯销售伪劣产品罪，于2013年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。宜都市人民检察院指派副检察长张斌出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人李军，被告人肖某及其辩护人江春，被告人陈某某到庭参加诉讼。本案经提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
宜都市人民检察院指控，2013年3月，被告人张某某与被告人肖某、陈某某达成销售假烟意向。被告人张某某按照被告人肖某、陈某某对假烟的要求在广州市组织货源，然后通过物流、快递的方式销售给被告人肖某、陈某某。被告人肖某、陈某某则在被告人张某某指定的银行账户存入购货款。2013年3月18日至8月15日，被告人张某某向被告人肖某销售假烟价值169100元；2013年3月27日至8月24日，被告人张某某向被告人陈某某销售假烟价值55100元。公诉机关认为，被告人张某某、肖某、陈某某以营利为目的，以次充好，以假充真，销售假冒伪劣产品，其中被告人张某某销售金额为224200元，被告人肖某销售金额为169100元，被告人陈某某销售金额为55100元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人张某某对起诉书指控的事实无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见为：对定性没有异议。但有以下量刑情节请法庭予以考虑：1、关于主观恶性，张某某和肖某之间是一个想卖一个想买，而陈某某则是自己在网络上搜索后主动找到张某某购买的，不能因为起诉书上张某某列在第一位就认定其情节最重；2、对张某某销售金额的统计是按照销售价格据实统计，但对肖某和陈某某的销售金额都是按照购买的价格而不是销售的价格统计。3、被告人张某某是初犯，有坦白情节，又当庭自愿认罪，而且家庭情况特殊，妻子即将分娩。综上，请求人民法院能够对被告人张某某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人肖某对起诉书指控的事实无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见为：对公诉机关指控其犯销售伪劣产品罪的定性不持异议，但对于本案认定的涉案金额和据以定案的部分证据有异议。1、对公诉机关认定的涉案金额为169100元有异议。169100元是肖某给张某某的打款记录，不是肖某的销售收入。公安机关查扣的93条香烟并未销售，其相应价格应从起诉书认定的销售金额中减除。2、鉴定程序有瑕疵，按照存疑有利于被告的原则应对被告人从轻处罚。对本案的鉴定结果认定委托鉴定的六条烟为劣质烟无异议，但是由此推断被告人所经手的所有便宜烟都是假烟，不符合证据确实、充分的要求，抽检这种用于民事案件的高度盖然性推断应用于刑事案件中有瑕疵；3、被告人肖某坦白问题彻底且当庭认罪，参照湖北省高院指导意见实施细则中“常用量刑情节的适用”规定，可以酌情减少基准刑的20%；4、被告人肖某在本案中作用相对较小，犯罪较轻，应当减少基准刑的50%；5、被告人虽然是累犯，但刑罚执行完毕已满3年，从重的幅度应当较轻。综上，被告人肖某在本案中犯罪较轻，犯罪数额不大，据以定罪的证据有瑕疵，请求法院对被告人从轻处罚。
被告人陈某某对起诉书指控的事实无异议，并当庭自愿认罪。
经审理查明，2012年10月份，被告人张某某通过上门推销的方式与被告人肖某达成了销售假烟的意向。被告人张某某通过物流向被告人肖某快递了部分假烟样品并得到了被告人肖某认可。此后，双方开始进行假烟买卖。2013年3月份，被告人陈某某通过网络搜索的方式获得了被告人张某某的联系方式，双方在电话里达成了销售假烟的意向。被告人张某某按照被告人肖某、陈某某订购的假烟品种和数量在广州市组织货源，然后通过物流、快递的方式发售给被告人肖某、陈某某，二被告人收到货以后就将货款汇入被告人张某某指定的户名为“郑某某”的农行账户。2013年3月18日至8月15日，被告人肖某向被告人张某某购买了精品红金龙、硬红黄鹤楼两种品牌卷烟，共向其汇款190400元，其中2013年8月8日，被告人肖某汇款21300元为预付款，直至案发被告人张某某未发货给被告人肖某。被告人肖某实际交易金额为169100元。2013年3月27日至8月24日，被告人陈某某向被告人张某某购买软蓝黄鹤楼、硬红黄鹤楼、中华三个类别的卷烟，共计汇款55100元。被告人肖某、陈某某再以零售的方式将购买的假烟予以销售。
2013年8月27日，宜都市公安局办案民警将被告人张某某、陈某某抓获归案，并在被告人陈某某的住宅扣押软中华等五个品牌香烟共41.2条。经鉴定，其中软精品红金龙系严重霉变卷烟，其余四个品牌的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。同年9月11日，宜都市公安局办案民警将被告人肖某抓获归案，并在被告人肖某经营的××商行扣押软精品红金龙6条。经鉴定，该6条精品红金龙香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。到案后，三被告人均如实供述了全部犯罪事实。
以上事实有公诉机关及被告人张某某提交并经当庭质证的下列证据证实：
公诉机关提交的证据：
1、户籍资料，证实被告人张某某、肖某、陈某某的身份情况。
2、线索来源及抓获经过，证实被告人张某某、肖某、陈某某均系被抓获归案。
3、物证。⑴宜都市公安局民警于2013年9月11日在被告人肖某经营的宏运商行扣押软精品红金龙6条。⑵宜都市公安局民警于2013年8月27日在被告人陈某某的住宅扣押香烟41.2条，其中软蓝黄鹤楼17条、硬红黄鹤楼10条、软精品红金龙2条、神州腾龙红金龙8.5条、软中华3.7条。
4、辨认笔录。⑴经鸿兴物流宜都分公司职工冯某对印在同一张A4纸上共16名男子照片进行辨认，其确认6号（陈某某）即为多次到其公司领取“王老板”货物的人。⑵经双益物流宜都分公司职工陈某乙对印在同一张A4纸上共16名男子照片进行辨认，其确认6号（陈某某）即为到其货运部提货的人。⑶经被告人肖某对印在同一张纸上共16名年龄均为30岁男子照片进行辨认，其确认8号（张某某）即为其提供假烟的上家“小王”。
5、抽样笔录。⑴宜都市公安局民警于2013年9月3日从被告人陈某某处扣押的五个品牌香烟中随机各抽取一条并现场签字封存。⑵宜都市公安局民警于2013年9月12日从被告人肖某处扣押的6条软精品红金龙中随机抽取一条并现场签字封存。
6、鉴定意见。⑴湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，编号为R-
JBWTxxxxxxxxxx224，鉴定意见：送检的五个品牌中，软精品红金龙系严重霉变卷烟，其余四个品牌的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。⑵湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，编号为R-
JBWTxxxxxxx111，鉴定意见：送检的软精品红金龙系假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、书证。⑴中国农业银行股份有限公司宜都市支行交易流水账。账号×××4817，开户姓名郑某某，2013年3月18日在农行广州番禺番山支行开户，自2013年3月18日至2013年8月28日止，被告人肖某、陈某某通过该账户分别向被告人张某某汇款190400元和55100元。⑵托运单十二张，证实被告人张某某通过川胜物流宜昌分公司、宏泰物流宜昌市公司、鸿兴物流宜都分公司、宜都市双益物流公司、宜昌百世汇通快递有限公司宜都分公司、仙桃市大道物流公司向被告人肖某、陈某某发售假烟的事实。⑶刑事判决书。湖北省仙桃市人民法院（2009）仙刑初字第249号刑事判决书和湖北省汉江中级人民法院（2009）汉刑终字第86号刑事判决书，证实被告人肖某2009年因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年，刑期起止日期自2009年3月4日至2010年3月3日。⑷刑满释放证明书。2010年3月3日，被告人肖某刑满释放。
8、视听资料及照片。⑴光盘4张。被告人肖某汇款视频两张，被告人陈某某汇款视频1张，被告人张某某取款视频1张。⑵照片67张。包括被告人肖某、陈某某在银行汇款的截图照片，被告人张某某取款的截图照片，被告人肖某与张某某、被告人陈某某与张某某的短信照片，托运单的照片，被告人肖某与陈某某的店面照片。
9、证人证言。⑴证人李某的证言：2013年以来，陈某某往我开的“××副食店”送过两三次假烟，主要是软蓝黄鹤楼，卖给我110元一条，总共有七、八十条，我都是付现金给他的。⑵证人袁某某的证言：2013年8月，一个姓陈的男子，开着一辆面包车到我的店里，向我推销硬中华的假烟，我买了五条，220元一条，我当时给了他1100元现金。⑶证人张某乙的证言：2013年7月份的一天，我到肖某的超市进货，他告诉我他手里有红金龙卷烟，比烟草公司的便宜一元钱，84元一条，我就买了八十条，后来我又找他买了十条黄鹤楼卷烟，每条350元。⑷证人刘某某的证言：2013年5月中旬的一天，我在街上碰到肖某，他跟我说他在烟草批烟的时候搭送的红金龙太多了，他可以比烟草便宜一元钱卖给我，我就买了一件50条，每条是84元。⑸证人周某某的证言：2013年4月份的一天，肖某到我店子问我要不要假烟，我说要，当天晚上他就给我送了20条精品红金龙来，我是每条65元买的，85元卖的。⑹证人冯某的证言：2013年5月28日，我打1303455货单上留的联系电话134××××4568通知取货，后来就来了一个男子，较胖，开着面包车来领的货，他报出了货单上的号码我就把货给他了。后来他又来我们公司领过几次货，都是一个纸箱子，都是从广州发过来的，收货人都是写的“王老板”。⑺证人陈某乙的证言：2013年8月13日，我电话通知了134××××4568这个人来领货，那个包装上写的是“配件”，收货人是“王老板”，来领货的这个人我认识一点，但不知道名字，应该是在陆城以外的地方做副食生意的，因为我原来做山杂生意时他找我进过货。这个人较胖，平时开一辆绿色的面包车。
10、被告人供述。⑴被告人张某某供述：2012年10月的样子，我到仙桃的零售店铺上门推销假烟认识了肖某，我们是当面谈好了才进行假烟交易的。他向我购买的假烟只有软红金龙和硬红金龙，每次是他需要多少我就找我上家买过来再通过货运部发过去。每次他收到假烟后会把钱打到我用短信发给他的一个银行卡号上，是农行的卡，户名是郑某某，卡号是×××4817，我总共给他卖了大约二三千条的样子，他汇给我的烟款大约十几万。宜都姓陈的男子是他主动给我打的电话，我不知道他是怎么知道我的号码的，他说找我买假烟，他先把真烟的包装寄给我，然后我委托我的上家给我制造假烟，再通过物流托运给他。他向我购买的假烟主要是软蓝黄鹤楼、硬红黄鹤楼、硬中华等。收到货后，他也会把钱打到户名为郑某某的账户上，他给我支付的假烟款总共有五万多元。每条烟我也只能赚到三四块钱，好一点的烟可以赚七八块钱，我卖这么多烟给他们也就赚了一万多块钱。⑵被告人肖某供述：2012年10月，小王主动找到我向我推销假烟，开始我不要，他说可以先给我发点样品，我就答应了。我们在电话里说好我只要精品红金龙和硬红黄鹤楼两种假烟。他回广州后就给我一样发了一箱，各二十多条。后来每次都是在电话里讲好我要的品牌和数量，他通过物流、快递的方式发给我，我收到货以后就把钱打到他发给我的一个账号上，户名是郑某某，卡号是×××4817，我总共给他汇了十几万。但最后一次8月8日汇的21300元是他说他资金紧张，让我先预付点钱给他，他没有给我发货。⑶被告人陈某某供述：今年过年后，我在百度上搜索卖烟的信息，最后得到一个江汉的号码，他说他姓王，叫我称呼他“小王”。我们经过电话交谈后小王就给我寄了软蓝黄鹤楼和硬红黄鹤楼样品各一条，我看了样品后就各要了二十五条。货是通过鸿兴物流发过来的，两种烟的价格都是100元一条。后来我就将真烟的包装给他寄过去，他做好后就通过物流给我发过来。我收到货后就在农行的ATM机上给他汇款，每次都是打到郑某某的账户，从2013年3月27日到8月24日，我总共给他汇了55100元的烟款。
被告人张某某提供的证据：
福建省xx县xx镇xx村出具的情况说明一份，证明被告人张某某家庭情况特殊，家庭经济困难，妻子即将分娩，请求法院能够从轻处罚并适用缓刑。
上述证据，经公诉机关及被告人当庭举证，控辩双方进行质证，被告人张某某的辩护人认为对证据的真实性没有异议，但是对张某某的销售金额都是据实计算，但对其他二被告人却是按照购买的金额计算的，这样计算对张某某不公平。被告人肖某的辩护人对鉴定意见的真实性没有异议，但对鉴定时抽检的方式有异议。其他证据均无异议。被告人陈某某对证据均认可，无异议。对被告人张某某提供的证据，公诉机关认为该情况与本案无关。合议庭认为，公诉机关提供的证据来源及形式合法，且相互印证，能够证明本案的基本事实，本院予以采信。被告人张某某提供的证据真实性无异议，但是缺乏关联性，对其证明目的本院不予采信。
在审理中，本院委托诏安县社区矫正机构和宜都市社区矫正机构分别对被告人张某某和被告人陈某某的社会表现及能否适用非监禁刑进行了调查。经调查，诏安县社区矫正机构和宜都市社区矫正机构均同意接受被告人张某某和被告人陈某某在社区矫正。
本院认为：关于被告人张某某的辩护人提出对被告人张某某的销售金额按照其销售价格计算，对被告人肖某和陈某某的销售金额按照购买价格计算对被告人张某某不公平的辩护意见，根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定，对于被告人张某某能够查清其销售的价格，而对于被告人肖某和陈某某，因为是零售，销售价格不统一，但能够查清其购买价格，故公诉机关对于被告人张某某和被告人肖某、陈某某分别按照销售和购买价格认定经营数额符合实际，本院予以支持，但在量刑时对该情节可以酌情予以考虑。
被告人肖某从被告人张某某处只购买过精品红金龙和硬红黄鹤楼两种品牌假烟。公安机关从被告人肖某处扣押的6条精品红金龙中随机抽取一条送检，符合《烟草产品鉴别简易管理办法》的规定，其程序合法，鉴定意见真实有效。故对于被告人肖某的辩护人认为抽样检测的方式有瑕疵，不能认定6条精品红金龙都为假烟的辩护意见，本院不予采纳。此外，被告人肖某尚有被扣押的6条软精品红金龙未销售，属于未遂，应当从销售金额中予以扣减，但因其金额太小，对量刑不构成影响。
综上，被告人张某某、肖某、陈某某以非法牟利为目的，大量贩卖销售假冒卷烟，其中被告人张某某销售金额在20万元以上不满50万元，被告人肖某、陈某某销售金额在5万元以上不满20万元。其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，本院依法予以支持。三被告人案发后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人肖某曾因敲诈勒索罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
二、被告人肖某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。天，即自2013年12月日起至2014年10月8日止单处罚金六万元。
（罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
四、被告人肖某汇给被告人张某某的预付烟款21300元依法予以追缴，查扣的伪劣卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁昌桂
审 判 员 刘荣传
人民陪审员 邹玉红
二〇一四年二月十二日
书 记 员 唐锦洲
湖北省宜都市人民法院
刑事裁定书
（2013）鄂宜都刑初字第159号
被告人张某某、肖某某、陈某某销售伪劣产品罪一案，本院于2014年2月12日作出（2013）鄂宜都刑初字第159号刑事判决书。现发现刑事判决书中被告人肖某某的刑期计算有误，特此补正裁定如下：
将被告人肖某某的刑期更正为“刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2013年9月11日至2013年11月21日羁押71天，即自2013年12月18日起至2014年10月7日止”。
审判长袁昌桂
审判员刘荣传
人民陪审员邹玉红
二〇一四年二月十八日
书记员唐锦洲