湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1954号
上诉人（原审被告）：枝江市美又多平价超市，住所地枝江市马家店。
经营者：向俊华，男，1977年9月1日出生，土家族，户籍地湖北省五峰土家族自治县，现住湖北省枝江市。
被上诉人（原审被告）：枝江市飞鸿烟花销售有限公司，住所地枝江市仙女镇。
法定代表人:刘四海，该公司经理。
委托诉讼代理人：常习林，男，1972年12月21日出生，汉族，住湖北省枝江市。系枝江市飞鸿烟花销售有限公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：临澧县九里泉水花炮厂，住所地常德市临澧县九里乡。
法定代表人:黄更昌，该厂厂长。
委托诉讼代理人：胡光荣，男，1975年4月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。系临澧县九里泉水花炮厂员工，一般授权代理。
原审原告：马协海，男，1966年9月5日出生，汉族，务工，住湖北省枝江市。
原审被告：杨南森，男，1965年5月5日出生，汉族，务工，住湖北省枝江市。
上诉人枝江市美又多平价超市（以下简称美又多超市）因与被上诉人枝江市飞鸿烟花销售有限公司（以下简称飞鸿烟花公司）、临澧县九里泉水花炮厂（以下简称九里泉水花炮厂），原审原告马协海，原审被告杨南森产品责任纠纷一案，不服枝江市人民法院（2017）鄂0583民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美又多超市的经营者向俊华，被上诉人飞鸿烟花公司的委托诉讼代理人常习林，被上诉人九里泉水花炮厂的委托诉讼代理人胡光荣，原审原告马协海，原审被告杨南森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美又多超市上诉请求：将此案发回枝江市人民法院重审。事实和理由：一、原判程序违法。本案一审中美又多超市已提出涉事雷系飞鸿烟花公司业务员王成成所送货物的抗辩，并提供了王成成给美又多超市留下的其本人书写的送货单。送货单上标明了飞鸿烟花公司名称。美又多超市是以王成成系飞鸿烟花公司员工或业务员身份请求的权利，基于美又多超市的主张，王成成为飞鸿烟花公司配送货物的行为后果由飞鸿烟花公司承担，王成成仅为诉讼程序中的证人身份。而原审认为“经审理查明王成成并非飞鸿烟花公司员工及业务员”，原审法院通过审理依职权排除了美又多超市主张的王成成在诉讼程序中的承认身份（实体上系飞鸿烟花公司员工身份），王成成身份就转化为了供货人身份，在本案纠纷中就应是当事人，法院的审理结果直接同王成成有法律上的利害关系，在原审原告未追加王成成为共同被告的情况下，王成成应为本案第三人，参加诉讼，一审法院因遗漏当事人程序违法。二、事实不清。1、一审法院未查明王成成是否有给美又多超市送货的事实。在查明事实部分，一审法院以“王成成原为枝江烟花爆竹专营的个体工商户”为由认为“王成成非飞鸿烟花公司员工、业务员”，并且查明“枝江市安监局在对王成成零售店的检查过程中，没有发现王成成销售无流向登记标识的烟花爆竹”，既然法院依职权对本案中侵害原审原告的雷之外的王成成销售过的雷进行了查明，就应该针对美又多超市提交的王成成留给美又多超市的送货单，查明王成成是否向美又多超市配送过雷的事实，如果王成成给美又多超市配送雷的事实成立，那么本案中侵害马协海的雷与王成成配送的雷系同一批雷就具高度盖然性。2、一审法院没有查明马协海被侵害后飞鸿烟花公司、王成成参与处理纠纷的事实。马协海被侵害后，美又多超市及时通知了飞鸿烟花公司及王成成，飞鸿烟花公司及王成成都很积极的到了现场，就救治处理受侵害人达成了初步一致意见，大家都心知肚明爆炸的雷的来源，因此在事发当时各方就责任承担均无什么争议，把重点放在救治伤者之上。正因如此，当时没有报警，仅仅拍摄了现场视频，一审法院遗漏前述事实。
飞鸿烟花公司辩称，王成成不是我公司的员工，这在一审法院已进行了调查。美又多超市提供的送货单据与我公司的送货单据不一样，因烟花公司是特殊行业，我公司只针对有烟花爆竹经营证的单位或个人送货，没有烟花爆竹经营证的是不能送的，否则是要处罚我公司的。综上，请求尊重事实，维持原判。
九里泉水花炮厂辩称，九里泉水花炮厂和美又多超市不存在任何生意往来，也不存在任何因果关系。综上，请求尊重事实，维持原判。
马协海述称，没有意见，请求依事实判决。
杨南森述称，没有意见，请法庭依照调查的事实判决。
马协海向一审法院起诉请求：判令美又多超市、飞鸿烟花公司、九里泉水花炮厂、杨南森赔偿马协海医疗费等经济损失97442.56元。
一审法院认定事实：马协海与杨南森系邻居，2016年9月16日，马协海到杨南森家贺喜，中午开席时杨南森在其自家操场上燃放“发财雷”，该“发财雷”向上发射了两颗之后，“发财雷”筒体突然炸开，接着“发财雷”里的雷筒到处乱窜乱炸。马协海就近躲到桌子下面，结果被一颗雷炸伤头顶。马协海受伤后在枝江市人民医院治疗61天，花去医疗费45171.06元。经枝江市人民医院法医司法鉴定所出具枝司鉴所[2016]临鉴字第403号鉴定意见书认定：“马协海被震天雷炸伤头部不构成伤残。伤后需误工期为150天；护理期为60天；营养期为60天；出院后后续治疗费需人民币约17500元。”杨南森燃放的“发财雷”系在美又多超市购买，并由美又多超市老板向俊华配送。美又多超市为马协海支付医疗费及护理费共计52100元。杨南森为马协海垫付115元，杨南森当庭表示不要求马协海返还。事发时马协海在宜昌路桥工程有限公司从事现场负责人职务已经两年，事发后该公司停发了马协海的工资。枝江市销售烟花爆竹的批发企业有两家，一家为飞鸿烟花公司，另一家为枝江市隆佳烟花爆竹有限公司。从2009年开始该两家公司销售的烟花爆竹上均粘贴“枝江市安监局监制”标识，2013年开始，飞鸿烟花公司的烟花爆竹上粘贴的是其公司独特的枝江市安监局监制的“枝江市飞鸿烟花销售公司烟花爆竹流向封签”。飞鸿烟花公司《烟花爆竹经营（批发）许可证》有效期为2014年7月1日至2017年6月30日。美又多超市《烟花爆竹经营（零售）许可证》已于2014年5月23日到期，之后再无许可证。美又多超市因没有办理《烟花爆竹经营（零售）许可证》及其销售的烟花爆竹不是从飞鸿烟花公司和枝江市隆佳烟花爆竹有限公司进的货即无“烟花爆竹流向登记标识”（该两家公司的烟花爆竹均有流向封签）被枝江市安监局多次查处，没收其非法经营的烟花爆竹。王成成非飞鸿烟花公司员工、业务员，王成成原为枝江市烟花爆竹专营的个体工商户，其持有的《烟花爆竹经营（零售）许可证》有效期为2016年9月1日至2019年8月31日，因枝江市区域禁鞭的政策要求，该店的《烟花爆竹经营（零售）许可证》已于2017年1月20日左右由枝江市安监局收回。枝江市安监局在对王成成零售店的检查过程中，没有发现王成成销售无流向登记标识的烟花爆竹。枝江市安监局在近三年例行检查中，未发现飞鸿烟花公司经营不合格烟花爆竹。
一审法院认为，国务院《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定：国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹。第二十条规定：从事烟花爆竹批发的企业，应当向生产烟花爆竹的企业采购烟花爆竹，向从事烟花爆竹零售的经营者供应烟花爆竹。从事烟花爆竹零售的经营者，应当向从事烟花爆竹批发的企业采购烟花爆竹。美又多超市无证经营烟花爆竹属违法行为。根据《烟花爆竹安全与质量（GB:10631-2013)》规定1.24炸筒：燃放时产生不应有的筒体炸裂的现象；1.78产品燃放不应出现倒筒、烧筒、散筒、低炸现象；事发产品出现炸筒现象，可以认定事发的“发财雷”存在产品质量缺陷。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。本案中，导致马协海受伤的烟花爆竹系杨南森在美又多超市购买，美又多超市虽辩称事发的“发财雷”系飞鸿烟花公司供货（王成成），但是经审理查明王成成并非飞鸿烟花公司员工及业务员，因爆炸的“发财雷”残片已不存在，也无法断定该雷为王成成供货；也不能排除该产品为假冒伪劣产品；事故发生后双方均没有报警保护现场，根据杨南森提交的爆炸现场照片，并未显示发生爆炸的“发财雷”上有飞鸿烟花公司的流向标识，无法认定货物的来源，美又多超市也未提交有效证据证明本案爆炸的“发财雷”系飞鸿烟花公司的货物；九里泉水花炮厂在本区域只向飞鸿烟花公司供货，因而也不能认定事发时的“发财雷”为九里泉水花炮厂产品。美又多超市不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，马协海的损失应当由美又多超市承担赔偿责任。马协海的各项合理损失，根据其诉讼主张及法定的赔偿范围，并参照《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，予以确定如下：1、医疗费45171.06元，有票据为凭，且双方当事人无异议，予以认定；2、误工费21129元（150天×51415元/年÷365天/年）、护理费5371元（60天×32677元/年÷365天/年）、住院伙食补助费3050元（61天×50元/天），符合计算标准，予以认定；3、营养费2100元（60天×35元/天），应认定为1200元（60天×20元/天）；4、后续治疗费17500元，有鉴定意见为凭，予以认定；5、交通住宿费1220元（61天×20元/天），结合马协海的伤情，酌定为600元；6、鉴定费1990元，有鉴定费发票为凭，予以认定。马协海的合理损失为96011.06元，马协海的损失应由美又多超市承担全部赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十二条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、枝江市美又多平价超市于本判决生效之日起十日内赔偿马协海经济损失96011.06元，扣减已赔付的52100元，还应赔偿43911.06元；二、驳回马协海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费756元，减半收取378元，由枝江市美又多平价超市负担。
二审中，美又多超市为支持其上诉请求向本院提交了以下证据：证据一，照片一张，内容为王成成给美又多超市送货的车辆，用以证明是王成成给美又多超市送的货；证据二,行政处罚（打印件），用以证明飞鸿烟花公司销售过不符合人身安全的产品。经质证，飞鸿烟花公司认为，证据一是真实的，但是王成成是否送货与我公司无关，对证据二的真实性持异议。九里泉水花炮厂、马协海、杨南森均表示对上述证据不清楚，不发表质证意见。
根据二审庭审及当事人质证情况，本院对上述证据的证明效力将结合其他证据予以综合评价。
二审中，美又多超市提交书面申请，请求本院调取枝江市工商局分别于2015年、2016年以枝工商处字（2015）304号、枝工商（2016）49号对飞鸿烟花公司所作的处罚决定书，以及枝江市安监局认定的通过对飞鸿烟花公司例行检查近三年不存在销售不符合安全标准的产品的证据，以期证明飞鸿烟花公司存在生产不合格产品的行为。因美又多超市申请调取的证据对本案裁判结果不产生实质性影响，本院对美又多超市的此项申请不予准许。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”本案中,美又多超市称，“是王成成将九里泉水花炮厂生产、飞鸿烟花公司经销的案涉‘发财雷’卖给美又多超市”。在二审庭审中，各方当事人对“飞鸿烟花公司曾向王成成批量销售九里泉水花炮厂生产的烟花爆竹”以及“飞鸿烟花公司没有直接向美又多超市销售烟花爆竹”的事实均无异议。但根据一审法院对王成成的询问，王成成虽然承认美又多超市确从其本人处进购烟花爆竹，但是又称“至于他（美又多超市）有没有从别处搞黑货我就不清楚了，所以我不清楚他销售的货物是不是都是从我这里进的”,并称“我的货都有流向标识，爆炸的雷上没有看到流向标识，事发的货不是从我那里拿的。”由此，对于“案涉‘发财雷’是否经由王成成销售给美又多超市”一事，根据谁主张谁举证原则，应由美又多超市负举证责任。虽然美又多超市在一审中提供了印有“枝江市飞鸿烟花销售有限公司”字样的进货单据及本超市中销售的“发财雷”的外包装上印有“湖南临澧泉水花炮厂”字样的照片，二审中又提供了王成成送货车辆的照片，并称“马协海被侵害后飞鸿烟花公司、王成成曾参与处理纠纷”，但是其提供的证据均无法与“案涉‘发财雷’是经由王成成销售给美又多超市”这一主张形成一一对应关系。因此，根据美又多超市在本案中提供的现有证据，无法证明其此主张，所以一审法院未追加王成成为本案被告，并判决由美又多超市赔偿马协海因案涉事故所造成的损失并无不当。
《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”据此，美又多超市在对马协海承担赔偿责任后，如果能够指明案涉“发财雷”的供货者，并证明其产品缺陷是由生产者或供货者造成的，可以另行起诉，向生产者或供货者行使追偿权。
综上所述，美又多超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费756元，由枝江市美又多平价超市负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年八月十日
书记员 余 丹