湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第52号
原公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴建明，又名吴沃龙，男，汉族，初中文化，理发师。因本案于2013年9月13日被湖北省赤壁市公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于湖北省赤壁市看守所。
辩护人刘孝风，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐小龙，男，汉族，初中文化，理发师。因本案于2013年9月13日被赤壁市公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
辩护人田源，湖北君泽律师事务所律师。
湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人吴建明、唐小龙犯强奸罪一案，于2014年3月11日作出（2014）鄂赤壁刑初字第00046号刑事判决。原审被告人吴建明、唐小龙不服提出上诉。本院依法组成合议庭不公开开庭审理了本案，咸宁市人民检察院指派检察员樊佳出庭履行职务，上诉人吴建明、唐小龙及辩护人刘孝风、田源到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现己审理终结。
原审判决认定，2013年9月12凌晨，被告人吴建明、唐小龙在赤壁市“晶铭客栈”8205房间先后五次对醉酒的龚某某实施奸淫。原判根据被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、DNA鉴定等证据认定上述事实。原判认为，被告人吴建明、唐小龙违背妇女意志，使用暴力及其他方法轮流强奸妇女，其行为均构成强奸罪。对吴建明及其辩护人关于其具有自首情节，以及辩护人关于吴建明属强奸未遂和不构成轮奸等辩护意见不予采纳。二被告人在共同犯罪中作用相当，对唐小龙的辩护人关于唐小龙系从犯的辩护意见不予采纳。唐小龙能当庭认罪，可酌定从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六第三款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款判决，被告人吴建明犯强奸罪，判处有期徒刑十二年零七个月，被告人唐小龙犯强奸罪，判处有期徒刑十二年。
被告人吴建明上诉提出：1、其与被害人龚某某一同到公安机关查看监控录像的行为应认定为自首。2、其第一次与龚某某发生性关系时，经龚某某默许同意，龚某某神志清楚，没有反抗，没有违背龚某某的意愿，不能认定为强奸。3、第二次欲与龚某某发生性关系时，因龚某某的拒绝未能既遂，应以强奸未遂论处。4、其强奸未遂的行为不能与唐小龙的强奸行为构成轮奸，一审量刑过重。
开庭审理过程中，吴建明的辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人唐小龙上诉提出：一审量刑过重。
开庭审理过程中，唐小龙的辩护人提出：唐小龙系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审对其从轻或减轻处罚。
出庭履行职务检察员认为：1、吴建明到公安机关查看监控录像是为了避免被害人告发其强奸，且到案后拒不认罪，不符合自首的构成要件。2、被害人是吴建明背上楼的，处于醉酒状态，没有反抗能力，二被告人的行为构成强奸。3、吴建明在与被害人发生性关系后，问唐小龙是否想与被害人发生性关系，有犯意共通，是共同犯罪。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年9月11日上午10时许，上诉人唐小龙与朋友余某某从咸宁市咸安区到赤壁市找上诉人吴建明玩耍。当晚9时许，吴建明在赤壁市蒲圻办事处金三角附近的“三味真火”火锅店宴请唐小龙、余某某。期间，吴建明邀请同事杜某某、向某某、刘某某以及被害人龚某某作陪。上述人员在该店喝了勾兑红牛饮料的稻花香白酒2.75斤以及5瓶雪花啤酒。次日凌晨1时许，吴建明、唐小龙将醉酒的龚某某带到赤壁市“晶铭客栈”8205房间休息。随后，吴建明、唐小龙先后五次对醉酒的龚某某实施奸淫。后两次对龚某某强奸时，吴建明、唐小龙均遭龚某某反抗而受伤。
次日上午，龚某某以自己的提包不见了为由，要求吴建明一同到赤壁市公安局蒲圻派出所调取客栈监控录像，并在派出所控告吴建明强奸。蒲圻派出所民警随即将吴建明控制并根据吴建明的交待抓获唐小龙。
认定上述事实的证据有：
1．证人余某某、杜某某、刘某某证实：2013年9月11日晚，吴建明在“三味真火”火锅店宴请唐小龙、余某某，并喊来龚某某共七人一起喝酒。
证人蒋某某证实：2013年9月11日晚，我经营的“三味真火”火锅店有一桌共有七个人，五男二女，客人喝了不少酒，有一个客人当时就吐了，他们共消费1瓶1斤装的3号稻花香白酒、7小瓶稻花香白酒和5瓶雪花啤酒。
证人王某某证实：2013年9月12日凌晨1点多钟，我经营的晶铭客栈有三个男的和一个女的住宿，其中二人喝醉了酒，一个女的喝醉了躺在楼梯间，还吐了，一个男的喝醉了躺在进门楼梯坎上。我打扫卫生时发现他们掉在二楼的一个灰色布背包。
2．被害人龚某某陈述：2013年9月11日晚，我被在赤壁城西剪派发廊上班的岳阳男子约到“三味真火”火锅店喝酒，酒还没喝完就已经醉了，什么事情都不知道了。醒过来时，我的下身有刺痛感，那名约我出来的男子正在与我发生性关系，一名咸宁男子也强行跟我发生了性关系。
3．上诉人唐小龙对上述事实供认不讳，上诉人吴建明对强奸龚某某的部分事实情节曾有供述。
4．咸宁市公安司法鉴定中心物证检验报告认定：龚某某所穿黑色短裤裆部疑似精斑来源于唐小龙的可能性大于99.999%。
5．现场勘查笔录及照片证实案发现场的相关情况。
6．上诉人吴建明、唐小龙的伤情照片证实：二上诉人对龚某某强奸时，因龚某某的反抗而受伤的情况。
7．龚某某的辨认笔录证实龚某某辨认出吴建明、唐小龙是强行与其发生性关系的人。
8．领条证明龚某某领到丢失的提包及现金、银行卡、身份证等物品。
9．到案经过证明上诉人吴建明、唐小龙的到案情况。
10．户籍证明证明上诉人吴建明、唐小龙的身份情况。
上述证据均经一审庭审质证，二审开庭复核，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
针对上诉人吴建明的上诉理由，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1、上诉人吴建明的行为是否构成强奸罪，是否与上诉人唐小龙构成轮奸。
经查，王某某证实，吴建明等人到客栈开房住宿时，龚某某喝醉了酒躺在地上；唐小龙供述，龚某某已喝醉，不知道开房的事情，他和吴建明前三次与龚某某发生性关系时，龚某某迷迷糊糊，没有反抗，后二次龚某某清醒了，强烈反抗；龚某某对前三次被强奸的事实无记忆，陈述了后二次被强奸的事实，印证了唐小龙的供述，因此吴建明第一次与龚某某发生性关系时，龚某某处于醉酒状态，没有反抗能力，并非自愿，应认定吴建明强奸。第二次与龚某某发生性关系，唐小龙的供述和龚某某的陈述证实了吴建明强奸既遂的事实。吴建明、唐小龙在同一场所先后连续多次强奸龚某某，有共同强奸的故意和行为，应构成轮奸。
2、上诉人吴建明是否成立自首。
根据《刑法》第六十七条的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述罪行两个要件。经查，吴建明到派出所并非去投案，系被害人龚某某以查看监控录像为由，将吴建明骗至派出所抓获归案，且吴建明到案后没有如实供述强奸的主要事实情节，不符合自首的两个要件，不能成立自首。
本院认为，上诉人吴建明、唐小龙违背妇女意志，利用被害人处于醉酒状态以及使用暴力轮奸妇女，其行为构成强奸罪。一审根据上诉人吴建明、唐小龙的犯罪事实、情节以及认罪态度，判处相应刑罚，量刑并无不当。上诉人吴建明、唐小龙的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪拥军
审判员 裴红杰
审判员 吴裕忠
二〇一四年九月二十八日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
……
（四）二人以上轮奸的；
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……