浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙刑三终字第3号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴建斌。2012年3月14日因本案被刑事拘留，同月28日被逮捕。2012年10月11日变更为监视居住，同月18日再次被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。
辩护人刘骏。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人吴建斌犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人李磊淼、徐佩珠提起附带民事诉讼一案，于2012年11月20日作出（2012）浙温刑初字第222号刑事附带民事判决。被告人吴建斌对刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员余知越、代理检察员王楠出庭履行职务，被告人吴建斌及本院通知浙江省法律援助中心为其指定的二审辩护人刘骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年3月5日7时许，被告人吴建斌到位于温州市鹿城区隔岸路183号百好沐浴休闲会所消费，同月6日因无足够资金支付消费金额被扣留在会所监控室中。吴建斌通知其亲友代付消费款、以轿车抵扣、打110报警等均未果。同月13日10时许，吴建斌因饥饿欲离开监控室时被看守他的保安即被害人李某拦住，双方发生冲突，吴建斌随手拿起监控室一铁架子上的刀威胁被害人要离开监控室，被害人则扯拉被告人吴建斌的衣服，并用对讲机敲打其下颌。后双方拉扯到监控室旁楼梯间，吴建斌持刀砍、刺被害人手臂、背部后离开。经法医鉴定，被害人李某系遭他人持锐器捅刺致左肺破裂、左肺静脉破裂，终因大失血而死亡。被告人吴建斌的伤势未达到轻微伤程度。温州百好沐浴休闲会所相关人员涉嫌犯非法拘禁罪被采取强制措施。
原审认为被告人吴建斌持刀故意伤害他人，致一人死亡，其行
为已构成故意伤害罪。鉴于被害人一方（百好沐浴休闲会所）存在重大过错，可对吴建斌从轻处罚。据此，原审以故意伤害罪，判处被告人吴建斌无期徒刑，剥夺政治权利终身；判令被告人吴建斌赔偿附带民事诉讼原告人李磊淼、徐佩珠经济损失共计人民币193249元。
被告人吴建斌上诉提出，其只是划伤了被害人李某的手臂，被害人背部的致命伤不是其捅刺；因会所保安殴打拘禁在先，其只能自卫反抗，应属于正当防卫；请求公正判决。
吴建斌的二审辩护人提出，原判认定吴建斌故意捅刺被害人背部致命一刀的事实不清，证据不足，没有直接证据证实该致命伤为吴建斌所为；上诉人吴建斌被百好沐浴会所非法拘禁，人身权利正在遭受侵害，其为了避免合法权益继续遭受不法侵害，才采取一系列行为，但超过必要限度，构成防卫过当，应当减轻处罚。一审量刑畸重，请求改判。
出庭检察员认为，本案事实清楚，在案证据能够证明吴建斌持刀捅刺被害人致其死亡；吴建斌在非法拘禁期间，能正常使用手机，还洗过澡，且其讲到也可以趁晚上保安睡觉时悄悄溜走，可见所面临的不法侵害并不具有紧迫性，不宜认定为正当防卫，且作案工具不能排除系其自带，也是认定正当防卫的障碍；被告人的上诉理由不能成立，原判认定罪名正确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年3月5日7时许，被告人吴建斌到浙江省温州市鹿城区隔岸路183号百好沐浴休闲会所消费。次日，吴建斌因自带的钱消费完后，无钱支付其余的消费款而被该会所工作人员扣押在会所二楼的监控室中。此后被扣押期间，吴建斌联系亲戚借到500元偿还该会所，并欲以轿车抵押，但遭会所拒绝，后又拨打110报警，但民警让其自行解决。同月13日10时许，吴建斌因饥饿欲逃离监控室时被看守其的保安被害人李某（男，殁年24岁）阻拦，在拉扯过程中，吴建斌拿起监控室内的一把尖刀砍、刺李某手臂、背部，致李某左肺及左肺静脉破裂，大失血死亡。随后，被告人吴建斌逃离现场。
上述事实，有证人钟某、邹某、黄某、张某、陈将忠、兰某、徐某、吴某、刘剑波等人的证言，现场勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录、扣押物品、文件清单，尸体鉴定意见、物证鉴定意见、人体损伤程度鉴定意见，监控录像、110报警录音等证据证实。被告人吴建斌亦供述。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在温州市中级人民法院判决书中分项列述，本院审查予以确认。检察员在二审庭审中出示对证人邹某的补充调查笔录，证实李某在被邹某从会所侧门外搀扶进入会所并上楼的过程中曾靠墙休息并在墙上留下血迹，后李某在厕所倒下，在整个过程中没有其他人接近过被害人。对检察员提出的新证据被告人吴建斌及其二审辩护人并无异议，且所证明的情况能与案中其他证据相互印证，本院予以采信。
关于上诉理由、辩护意见和检察员出庭意见，本院评判如下：一、关于被害人李某致命一刀是否系吴建斌捅刺的问题。现
场勘查笔录证实，从二楼监控室经楼道到一楼出口，中间并无其他通道；监控视频证实吴建斌手持刀具与李某从会所一楼出口出来后，两人在拉扯，吴挣脱李某后跑开，随即李某出现身体不适，左手叉腰开始拨打电话；尸检报告证实李某左背部一处创口系致命伤；证人邹某的证言证实，其在会所侧门外发现李某后就上前搀扶，从其搀扶李某上楼直至李某在厕所倒下的整个过程中并无其他人接近李某，且李某曾告诉其背部创口系吴建斌捅刺；物证鉴定意见证实，吴建斌所穿的黄色羽绒服上检出了被害人的血迹；吴建斌亦供述其逃离之前并无第三人接触李某。上述证据说明李某的致命伤只有吴建斌捅刺，不存在其他人捅刺李某的可能。故吴建斌及其二审辩护人提出被害人李某的致命伤不是其捅刺与事实不符，不予采信。出庭检察员提出本案事实清楚的相关意见成立，本院予以采信。
二、关于吴建斌的行为是否构成防卫过当的问题。本院认为吴建斌的行为已构成防卫过当。理由是：1.百好沐浴会所对吴建斌存在明显的不法侵害。吴建斌欠会所消费款是事实，会所为防其逃跑将吴建斌临时扣押也可理解，但在查明吴身份及相关欠款事实后应立刻将吴释放，或请相关部门解决。但该会所却持续将吴建斌扣押在监控室中，由会所保安24小时轮班看守，非法限制吴建斌的人身自由七日左右。该会所及相关人员的行为系非法拘禁，对吴建斌的不法侵害明显存在。2.吴建斌对正在进行的不法侵害拥有防卫的权利。检察机关认为吴建斌在被扣押期间有一定的自由度，所面临的不法侵害不具有紧迫性，因而不宜采取防卫措施。但根据刑法第20条的规定，只要不法侵害正在进行，就可以采取防卫行为保护权利免受侵害。所谓不法侵害具有紧迫性，是指不法侵害已经开始且尚未结束，亦即不法侵害正在进行之中，已经不存在任何缓冲的余地避免发生。在本案中，不法侵害是指吴建斌遭受非法拘禁的状态，至于非法拘禁的表现形式不影响对非法拘禁性质的认定，只要以非法方法剥夺了吴建斌的人身自由，即属于对吴建斌实施了不法侵害。检察机关一方面认为本案存在非法拘禁，且一直在持续之中，另一方面又认为吴建斌未被殴打，且还洗过澡、换过衣服，甚至还能悄悄溜走，因而不法侵害不具有紧迫性。显然，检察机关把两种不法侵害混淆在一起，亦即将非法拘禁对人身自由造成的不法侵害，等同于在非法拘禁中对人的身体健康、生命构成威胁产生的不法侵害。虽然在非法拘禁过程中，有时会对人的身体健康造成伤害，甚至会对生命构成威胁。但非法拘禁所侵害的法益主要是人的自由。只要他人以非法方法正在实施剥夺别人的人身自由，那么这种对人的人身自由的不法侵害显然具有紧迫性，如不对此立即实施防卫，人身自由的权利无疑会遭到侵害。本案中，吴建斌遭受非法拘禁后，一开始并未实施防卫，而是采取了力所能及的各种救济措施，但这并不等于吴建斌不拥有防卫的权利。只要非法拘禁的状态存在，吴建斌随时可实施防卫措施以摆脱被拘禁的状态，当然吴建斌也可选择其他救济措施，但法律并未规定正当防卫的实施需要以穷尽其他救济手段为前提。需要指出，正当防卫的措施与其他救济措施的区别是：防卫是针对不法侵害人本人实施的，包括对不法侵害人的身体实施束缚、伤害等，也包括对不法侵害人的财产进行损毁。而其他救济措施是指对不法侵害人本人以外实施避免侵害的行为。本案中，对吴建斌的非法拘禁已达七天之久，吴建斌为摆脱继续被拘禁的状态，当然有权对非法拘禁的人（保安）进行防卫。3.吴建斌对李某实施伤害，主观目的是为了逃离监控室。法医鉴定证实，被害人除了背部一刀是致命伤外，其余仅在手臂和手指部位有两处浅表创口，这一方面说明吴建斌并非毫无节制的捅刺，另一方面吴建斌供述，为摆脱李某阻拦，两人在楼道内发生了拉扯，手上伤痕符合拉拽抵挡形成。现场监控证实，两人出了会所门口后，仍在继续发生拉扯，吴建斌挣脱后逃跑。这表明吴建斌的主观目的纯粹是为了逃跑，具有防卫的目的。至于检察员提出吴建斌所使用的刀具无法查清，不能排除是被告人自带刀具，也是认定其正当防卫的一个障碍。经查，监控视频证实吴建斌所使用的是一把长度较长的砍刀，并非是可以随身携带的较为隐蔽的刀具。从常理上分析，案发前吴建斌去会所的目的是洗浴，一般人洗浴不可能携带这样的刀具，会所亦不会允许其在洗浴和被拘禁期间携带该刀具，因此可以排除其事先自带刀具的可能。同时，退一步而言，即使刀具是吴建斌自带，也不影响到防卫的认定。4.吴建斌持刀与李某拉扯打斗时，完全不需要将李某刺死就可以达到逃跑的目的，但其在情急之中捅刺李某背部一刀，致李某死亡，显然已超过了防卫的必要限度，构成了防卫过当，应当承担相应的刑事责任。被告人吴建斌及其二审辩护人与之相符的相关上诉理由和辩护意见成立，本院予以采信。
本院认为，被告人吴建斌在遭受非法拘禁期间为摆脱不法侵害而持刀故意伤害他人身体，致他人死亡，其行为已构成故意伤害罪。其防卫行为超过必要限度，造成不必要的损害，构成防卫过当，依法应当予以减轻处罚。原判定罪正确。审判程序合法。惟适用法律和量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第七十四条之规定，判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2012）浙温刑初字第222号刑事附带民事判决中对被告人吴建斌的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人吴建斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月14日起至2021年3月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 干金耀
审 判 员 郑 军
代理审判员 朱冠琳
二〇一三年四月二十六日
书 记 员 韩熙青