河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）驻刑二终字第00163号
原公诉机关泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛小平，曾用名薛小萌，男，1962年生，汉族，初中文化，非农业家庭户口，户籍所在地河南省郑州市金水区，捕前住郑州市管城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人赵保群，河南广义律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人薛小平犯诈骗罪一案，于2015年9月23日作出（2015）泌刑初字第00287号刑事判决。宣判后，原审被告人薛小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员陈旭辉出庭履行职务，原审被告人薛小平及其辩护人赵保群，被害人苏万亮的委托代理人苏万凤等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年5月6日，被告人薛小平以其一人为股东，认缴出资额3000万元（实际未缴纳分文），公司住所地泌阳县高店乡二门村委小李庄，经营范围预包装食品兼散装食品（饮料）销售，向泌阳县工商行政管理局申请开办河南亿琦饮料有限公司（以下简称亿琦公司）。5月8日，工商行政管理部门为该公司核发营业执照。5月19日，税务机关颁发公司税务登记证。薛小平以建饮料厂，配套建设医院、星级酒店、幼儿园、小康村、旅游工程等为名，租用小李庄村民土地70余亩。泌阳县高店乡政府要求薛小平交纳100万元保证金。7月1日，刘书坤与亿琦公司订立工程承包合同，约定，刘书坤承建亿琦公司所属一切基础工程，保证金70万元。7月7日，刘书坤又与苏万亮签订转包30套别墅施工协议。苏万亮交20万元保证金，薛小平不同意，苏万亮又汇款给亿琦公司基础建设负责人李长钟50万元后，李长钟、薛小平出具押金70万元的收条，薛小平承诺7日内开工。7月8日，薛小平将苏万亮所给押金70万元中的47万元交给泌阳县高店乡财政所，作为亿琦公司交纳的信誉保证金，下余23万元薛小平挥霍。薛小平先以各种理由推迟工期，后失去联系。
认定上述事实的证据有：
1.工商注册资料、税务登记证显示亿琦公司开办情况。
2.泌阳县国土资源局证实亿琦公司未办理土地供应手续。
3.泌阳县高店乡村镇建设发展中心证实亿琦公司所建项目未经主管部门审批，属违章建筑。
4.承包合同、施工协议显示：刘书坤承建亿琦公司基础设施。随后刘书坤又将部分工程转包给苏万亮。
5.取、汇款凭证、收据证实了苏万亮向薛小平、李长钟交纳工程保证金、亿琦公司向泌阳县高店乡财政所交纳信誉保证金情况。
6.证人刘书坤证明：亿琦公司项目经理李长钟说公司准备在高店乡二门村委小李庄开发建设小康村住宅小区，用地手续在办理中，近期能开工，承建42栋别墅工程需交100万元押金。经协商，说定由其承建，包工包料，每平方米760元，押金70万元，先交20万元，下余50万元等开工后再付清。其与亿琦公司签订工程承包合同前，苏万凤夫妇愿承建这42栋别墅。随后其先与亿琦公司签订工程承包合同，接着其又和苏万凤、苏万亮签订了转包合同。签订转包合同当天，苏万亮等人交给李长钟20万元，薛小平不同意，苏万凤、苏万亮又汇给李长钟50万元。薛小平承诺一周内开工。到承诺期限后不能开工，苏万凤等人催李长钟，李长钟以其他老板来考察、修路、架电等各种理由推脱。苏万风、苏万亮怀疑被骗，要求退钱。薛小平没有退钱。
7.证人李长钟证明：薛小平说在小李庄建设饮料厂，配套设施有幼儿园、医院、公园、别墅等，预计投资5亿元，让其负责基础建设，厂房和42套别墅一起建。苏万亮、苏万凤交保证金后催着开工，因土地使用证没有办下来，不敢开工。苏万凤不愿承建，要求退钱，但保证金在高店乡政府押着，取不出来。
8.证人刘晓明（村干部）证明：薛小平说想在小李庄建饮料厂，配套设施有医院、幼儿园、小康村等，把小李庄12户人家迁出，无偿建设12套别墅让村民居住。乡政府担心薛小平留下一个烂摊子，就让薛小平先交100万元保证金。2014年8月份，苏万凤打电话问有没有建设小康村这回事，什么时间开工，并说她给薛小平交70万元保证金，薛小平承诺开工，但一直没能开工。乡政府明确对薛小平说小康村不能建，赶快退钱。薛小平说在筹钱，但至今没退。
9.证人王建证明：其妻苏万凤与刘书坤签订工程施工协议。其和苏万亮到银行取20万元给薛小平，薛小平不同意。其和苏万亮又汇给李长钟50万元。薛小平当时说准备在小李庄建设一个小康村，包括别墅、医院、幼儿园、饮料厂，吃喝一条龙，年利润3亿元，马上开工，并安排李长钟第二天去架线、接水管、修路。但之后小李庄工地没有一点儿动静，一直开不了工。让刘书坤退款，未果。苏万凤给薛小平打电话，薛小平说别着急，他账户上立马有人汇3亿元。之后联系不上薛小平，李长钟也一直推脱。
10.证人苏万凤证明内容与证人王建证明的一致。
11.证人李荣海证明：四五年前，其妻侄薛小平想在小李庄建厂，当时租的耕地，政府没批建厂手续。2014年四五月份，薛小平说建厂手续办的差不多了，让其协调庄上的事。其亲戚田俊岭想干薛小平的工程，拿出50万元通过其替薛小平交信誉保证金给高店乡政府。后薛小平给村上发地钱，又从政府拿走10万元。
12.证人田俊岭证明：其通过李荣海与薛小平签订小李庄土地平整施工合同，代薛小平向高店乡财政所交50万元保证金。2014年7月，其平整土地，薛小平给5万元工钱，尚欠20多万元工钱，薛小平说他找的合伙人没有把钱拿过来，等有钱再给。工钱薛小平还在欠着，现在土地平整停工。
13.证人王博证明：其在高店乡负责招商引资。薛小平建厂占地是薛小平自己和小李庄村民协调的。2014年，其和刘晓明、薛小平一起到泌阳县国土资源局协调办理土地使用手续的事，该局安排人去小李庄勘界、做图，但用地手续一直没有批下来。薛小平没有交齐100万元保证金。
14.证人王顺臣证明：建厂初期，薛小平临时占用村委办公地做厂项目部，薛小平购买三部空调，一台冰柜和一些办公桌椅。后冰柜和办公桌椅被薛小平公司的人拉走。
15.被告人薛小平供述、辩解：2014年5月，其和高店乡书记、乡长说以朋友融资方式投资二三千万元在小李庄建生产木瓜、葛根、鱼腥草三种饮料的厂。随后其注册亿琦公司，注册资本三千万元。高店乡政府和二门村委协调建饮料厂所需用地等相关事宜，泌阳县国土资源局对建厂占地进行了勘界。勘界时，其对领导说建厂以后给小李庄每户免费建一套小别墅。经协调，以亿琦公司名义租小李庄村民69亩山坡地。乡政府让其交100万元信誉保证金。其和李长钟等人商量建厂房的事，给李长钟说资金不足，谁接工程让谁交保证金。后苏万凤愿接工程，交70万元保证金，其中的47万元其交给高店乡财政所，下余23万元，其买三台空调，安在村委村部，修路、通电花一部分，其余的钱自己花完了，花在哪里记不清了。亿琦公司没有什么资产，也没有找到出资人，注册资金三千万元虚假。在小李庄盖42套别墅，其中庄上的12套，职工住30套，公司职工等厂建好后再招。12套别墅需要二三百万元，但其没有这些钱，可以借。建厂就等土地使用证办下来。苏万凤给其联系不上是因为以前用的电话号码丢了，之后就没有补办手机卡。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人薛小平以其饮料厂建设别墅需交纳保证金为名收取被害人苏万亮70万元，但河南亿琦饮料有限公司只有其一人为股东，其无自有资金，认缴的出资额3000万元没有资金能证明，无技术设备，无固定从业人员，没有履行合同能力而诱骗苏万亮签订合同，收取苏万亮的保证金后不按合同约定履行，后逃匿，其行为构成合同诈骗罪。薛小平与刘书坤签订合同，刘书坤又转让给苏万亮，薛小平认可并收取苏万亮保证金70万元，应认定为薛小平实施的行为，故其对犯罪承担责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三、四项和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条之规定，判决：
被告人薛小平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
二、责令被告人薛小平退赔被害人苏万亮经济损失70万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
上诉人薛小平上诉提出：其开办的亿琦公司系依法成立，又与村民协商租赁了建厂建房所需土地，与属地政府签订了投资意向书，国土资源主管部门就用地事宜到实地进行了勘测，并出具公司用地（生活区）勘测定界图，收取苏万亮质量保证金70万元中的47万元已作为信誉保证金交给政府部门，另23万元也用于公司为属地村委购买空调、修路支出，且案发后土地开发项目还在施工中，故亿琦公司具有履约能力，收取苏万亮质量保证金也用于了开发建设项目，没有非法占有之目的。另外，在苏万亮提出不愿履行工程承包合同要求退款时，其及时安排退款，且工程承包合同亦未约定开工日期，故认定其具有非法占有苏万亮质量保证金的目的证据不足。刘书坤不是亿琦公司人员，苏万亮基于与刘书坤订立的工程承包合同交付给刘书坤的质量保证金，系刘书坤与苏万亮之间的民事法律关系，苏万亮与亿琦公司之间没有法律关系。原审判决认定其构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，且量刑过重。请求二审撤销原判，宣告其无罪。
出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，定罪准确。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛小平以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。薛小平虽设立公司，但其明知在用地和自有资金等方面不具有履行土地开发和工程建设合同能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，诱使他人与其签订合同，在获取对方保证金后不履行合同、不退款，却主要用于个人消费，其行为完全符合合同诈骗罪的主客观构成要件。薛小平及其辩护人关于薛小平的行为不构成犯罪，系民事合同纠纷的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人薛小平所提其收取被害人苏万亮的质量保证金系用于履行项目建设合同，没有非法占有的上诉理由。本院认为，薛小平将部分保证金交与政府部门作为河南亿琦饮料有限公司信誉保证金的行为，系其诈骗犯罪实施完毕后对赃款的处置行为，不影响合同诈骗罪的成立；骗取的另外一部分赃款，经查其主要用于个人消费，并未用于履行合同。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人薛小平所提在被害人苏万亮提出不愿履行工程承包合同要求退款时，其及时安排退款，且工程承包合同亦未约定开工日期，认定其不履行合同、非法占有他人财物证据不足的上诉理由。经查，相关证人证言均证实，薛小平在签订合同、收取苏万亮保证金时承诺7日内开工，虽开工日期未在书面合同中注明，但订立合同双方已口头约定，故开工日期已明确；苏万亮所交合同保证金系由薛小平收取和支配，在苏万亮等人追退保证金时，薛小平先借故推延，后失去联系，并无真实归还意思和行为，非法占有苏万亮财物的主观故意显而易见。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人薛小平所提刘书坤不是河南亿琦饮料有限公司人员，被害人苏万亮基于与刘书坤订立的工程承包合同交付给刘书坤的质量保证金，系刘书坤与苏万亮之间的民事法律关系，苏万亮与公司之间没有法律关系的上诉理由。经查，根据相关证人证言和薛小平的供述，名义上虽是刘书坤与苏万亮之间订立合同，但薛小平对刘书坤并不履行合同，苏万亮系合同实际履行人是明知的，且合同保证金由苏万亮向薛小平交付，薛小平负责收取和支配，由薛小平对合同履行权利和义务作出承诺，故足以认定苏万亮与公司之间存在实质的法律关系。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人薛小平所提河南亿琦饮料有限公司系依法成立，又具备用地和土地上开发建设条件，具有合同履行能力的上诉理由。经查，该公司只有薛小平一人为股东，其无自有资金，注册资本3000万元虚假，公司亦无技术设备，无固定从业人员；相关行政主管部门均证实，公司没有取得土地使用手续，所建项目亦未经主管部门审批，属违章建筑。可见公司不具备履行合同的能力。相关司法解释规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。薛小平开办河南亿琦饮料有限公司后，未进行公司相关经营活动，而以公司之名与他人签订合同，骗取合同相对人的财物，应由薛小平个人承担刑事责任。以上上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，本院予以维持。上诉人薛小平及其辩护人的上诉、辩护理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋新华
代理审判员 郭留会
代理审判员 马国中
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 禹建逊