浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终854号
上诉人(原审被告、反诉原告)：浙江三正禾集团有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区迪凯国际中心****室。
法定代表人：蔡正明，执行董事兼总经理。
委托代理人（特别授权代理）：金玲，浙江法校律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：鲍英，浙江三正禾集团有限公司员工。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江广播电视集团。住所地：浙江省杭州市西湖区莫干山路***号。
法定代表人：吕建楚。
委托代理人（特别授权代理）：彭洪庆，浙江广播电视集团员工。
上诉人浙江三正禾集团有限公司（以下简称三正禾公司）为与被上诉人浙江广播电视集团（以下简称广播电视集团）广告合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，已经延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：合同名称：电视广告承揽合同：合同签订日期：2012年6月25日；委托方：三正禾公司（甲方）；承揽方：广播电视集团经济生活频道（乙方）；广告发布媒介：广播电视集团经济生活频道；广告产品内容：正鸿堂系列产品植入《经视新闻》节目中电脑背板；广告发布期限：2012年7月1日至2013年12月31日；广告播出总体安排：电脑背板：起止日期2012年7月1日至2013年6月30日，播出时段及位置为《经视新闻》节目中，总次数365次；硬广：起止日期2013年1月1日至12月31日，播出时段及位置为《经视新闻》插播，长度15秒，总次数700次；合同总价人民币250万元；双方的权利义务：广告的实际播出按照合同或合同项下甲、乙双方共同确认的广告订单执行，该订单经甲乙双方签字或盖章后生效；违约责任：如果甲方已经按照合同约定广告总量享受了相应的广告折扣及其他优惠，但却未能做足合同约定广告总量的，则甲方除向乙方据实结算已播出的广告费用外，应按未履行金额的10%支付违约金；乙方不能完成合同规定的工作，按不能完成部分广告费的10%向甲方偿付违约金。等等。2013年12月26日，委托方三正禾公司（甲方）与承揽方广播电视集团经济生活频道（乙方）签订《补充协议》一份，言明广告发布时间调整：原合同时间为2012年7月1日至2013年12月31日，延续至2014年12月31日；广告播出具体安排：原合同总金额为250万元，其中包括《经视新闻》电脑背景板（发布时间为2012年7月1日至2013年6月30日结束），截止2013年12月26日，甲方已投放广告共计351828元，余下2148172元于2014年执行，根据甲方实际需求下单发布；广告投放依据浙江经视2014年刊例价执行，其中《经视新闻》为刊例价1.8折，《新闻深呼吸》为刊例价1.7折；付款方式：甲方同意在2013年12月31日前向乙方预付2014年广告款50万元；甲方广告款结算方式延续原合同结款方式，于2014年6月30日前付清上半年实际产生的广告款，剩余款项于2014年12月31日前付清实际产生的广告款，等等。三正禾公司分别于2013年1月、2013年2月、2014年1月、2014年2月、2014年11月、2014年12月向广播电视集团下单，金额共计780386元；广播电视集团已完成上述定单的播放义务。三正禾公司已支付广播电视集团广告款80万元。
原审法院审理认为：三正禾公司与广播电视集团之间的广告合同关系，系双方真实意思的表示，应予确认；合同履行到期日为2014年12月31日，现合同履行期限已届满，合同即自行终止，无需另行解除。本案的争议焦点为：一、广播电视集团实际播出的广告量；若实际播出的广告量未达到广告预付款金额，广播电视集团是否应承担违约责任；二、若三正禾公司下单的广告量未达到合同约定的广告总量，是否要承担违约责任。关于争议焦点一，三正禾公司认为2014年11月、12月未下单，广播电视集团已播出广告的总金额为610926元，广告预付款80万元中的余款189074元应予以返还。原审法院认为，广播电视集团提供的证据足以证明三正禾公司对2014年11月、12月的广告已下单且广播电视集团已完成播放义务，故对三正禾公司的意见不予采纳。原审法院认为，广播电视集团已播放广告的总金额为780386元，广告预付款80万元剩余19614元未播放。根据合同约定，广播电视集团根据三正禾公司下单播放广告，对于预付款中剩余款项19614元，因三正禾公司未下单，致使广播电视集团未播放广告，广播电视集团无过错不应当承担违约赔偿责任。关于争议焦点二，根据合同约定，三正禾公司已享受了广告折扣，若其下单的广告量未达到合同约定的广告总量，应按未履行金额的10%支付违约金。原审法院认为，合同约定的广告总量为250万元，三正禾公司已下单的广告量为780386元，尚余1719614元未下单；三正禾公司确已享受了广告折扣，应承担未足额投放广告的不利后果，对广播电视集团要求三正禾公司支付违约金171961.4元的诉请，予以支持；因三正禾公司支付的广告预付款中剩余19614元未下单，该款项与上述违约金相抵扣，三正禾公司还需支付广播电视集团违约金152347.4元。合同中已经约定了违约金的计算方式，广播电视集团要求计算违约金利息，无相关依据，对其该项诉请，不予支持。综上，对广播电视集团的本诉诉请，予以部分支持；对三正禾公司的反诉诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、三正禾公司支付广播电视集团违约金人民币152347.4元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回广播电视集团的其他诉讼请求；三、驳回三正禾公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币4335元，减半收取为2167.5元，由广播电视集团承担人民币493.5元，三正禾公司承担人民币1674元；一审反诉案件受理费人民币2428元，由三正禾公司承担。三正禾公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；三正禾公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，三正禾公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，主要证据不足。2014年11月、12月两份订单无法确认其真实性。广播电视集团一审起诉时提交的上述两份订单复印件，没有加盖三正禾公司的公章，不能证明三正禾公司对该两份订单予以确认。之后的庭审中广播电视集团提交了两份2014年11月、12月的订单，为传真件，其真实性亦无法得到验证。此外，一审判决中还提到广播电视集团提交的两份证据“2、双方电子邮件1组；3、QQ聊天记录1组”。广播电视集团提交的电子邮件截图，未直接显示上述两份订单具体内容的信息，无法证明与本案有直接的联系，QQ聊天记录信息也不完整，显示时间无法与本案广告争议时间完全吻合。退一步讲，上述两点能够佐证，也只能证明双方工作人员的工作交流，三正禾公司吴晓燕并非上述业务的负责人，其对外所做任何承诺均不能对三正禾公司产生效力。二、一审适用法律不当。首先《电视广告承揽合同》约定的违约责任存在不平等，严格按照合同约定追究三正禾公司违约责任显失公平，三正禾公司与广播电视集团在广告合作业务方面存在长期合作的关系。从2006年起至2015年底，三正禾公司与广播电视集团每年都有签订《“平安浙江’’宣传栏户外广告发布合同》，由三正禾公司为广播电视集团承揽发布广告，除个别年份，三正禾公司均向广播电视集团赠送“平安浙江”宣传栏户外广告位等优惠，赠送数量大，历年赠送的总金额达到733.47万元。同时，三正禾公司多年来通过自身渠道为广播电视集团引荐客户，推送资源，双方的合作关系是可持续且稳固的，并且这种合作关系双方都是希望能够继续维持的，这也符合双方共同利益的选择。其次，三正禾公司与广播电视集团基于友好合作关系签订合同，其目的只是为了确定长期的框架性合作关系，合同中虽然约定了合同标的总金额，实际上双方的合作模式是根据三正禾公司的实际需求来下订单发布广告。合同仅是形式，双方的权利义务是以具体订单来明确。如果双方没有订单，也不影响广播电视集团执行与其他客户的广告订单或者增加其他新客户的广告订单，所以双方未完成的广告订单量不会对广播电视集团的业务产生实质性的影响，未造成实际损失。广播电视集团仅以合同为依据追究三正禾公司的违约责任，而罔顾双方互惠互利、友好合作关系的行为，是不合适、不合理、不公平的。请求撤销一审判决，驳回广播电视集团原审诉讼请求，支持三正禾公司一审反诉请求，本案一审、二审诉讼费由广播电视集团承担。
被上诉人广播电视集团答辩称：一审法院认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：案渉《电视广告承揽合同》及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。审查本案现有证据，三正禾公司未依约足额投放广告的事实清楚，而三正禾公司就已投放的广告部分亦已实际享受了折扣优惠，故原审判决据此认定三正禾公司应当就其未履行部分金额承担相应的违约金无误，本院予以确认。至于三正禾公司的广告实际播出金额问题，因广播电视集团提交的广告订单以及尼尔森监播报告等可以表明案渉协议项下的已发生广告金额为780386元，故三正禾公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。原审判决已对广播电视集团应予退回的未实际播出广告预付款19614元与三正禾公司应当承担的违约金金额径行予以了扣抵，该行为虽有不当，但未影响实体处理结果、也未违反诉讼效率原则。综上所述，三正禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理6763元，由浙江三正禾集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 剑
审 判 员 程雪原
代理审判员 张 蕊
二〇一七年八月二日
书 记 员 金佳惠