云南省龙陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0523刑初29号
公诉机关龙陵县人民检察院。
被告人廖树祥，男，1980年10月14日出生于广东省廉江市，住广东省廉江市。2013年1月16日因犯诈骗罪被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元，2015年9月26日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，2016年7月8日被龙陵县公安局刑事拘留，同年8月12日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于龙陵县看守所。
被告人李某1，女，1968年7月6日出生于云南省临沧市，汉族，小学文化，个体户，家住云南省临沧市临翔区，现住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。2009年8月31日因犯诈骗罪被墨江县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌诈骗罪，2016年5月18日被龙陵县公安局刑事拘留，同年6月12日被龙陵县公安局取保候审。
被告人李某2，女，1973年10月9日出生于云南省临沧市，汉族，小学文化，农民，家住云南省临沧市临翔区，现住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。因涉嫌诈骗罪，2016年5月18日被龙陵县公安局刑事拘留，同年6月12日被龙陵县公安局取保候审。
龙陵县人民检察院以龙检公诉刑诉（2017）35号起诉书指控被告人廖树祥、李某1、李某2犯盗窃罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙陵县人民检察院指派检察员饶娟、尤娟出庭支持公诉，被告人廖树祥、李某1、李某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年5月14日8时许，被告人李某1、李某2在龙陵县龙山镇抗日纪念广场旁与被害人黄某搭话，约被害人一起去算卦，朱某（在逃）、被告人廖树祥一路跟随三人，朱某将李某1、李某2与被害人黄某的交谈内容传话给一名自称“阿某”的男子。后被告人李某1、李某2将被害人黄某带到龙山镇龙山路的一个巷子找到“阿某”，“阿某”准确地说出被害人黄某家的情况，在取得被害人黄某的信任后，装作能够用封建迷信方法消灾，让被害人黄某拿出钱做法事，并称做完法事就可以把钱拿回去，之后付一点香油钱即可。被害人黄某便到龙华路农村信用社取出50000元人民币，在“阿某”的带领下，到腾龙花园小区里的花园做法事，在做法事时“阿某”将被害人黄某的50000元人民币掉包，暗中将财物取走，后被告人李某1、李某2、廖树祥、朱某、“阿某”离开了龙陵县城，到芒市进行分赃。案发后，被告人李某1、李某2到瑞丽市公安局投案自首，李某1提交了其分得赃款中剩余的7000元人民币，被告人李某1、李某2的家属赔偿了被害人43000元人民币。
公诉机关提交了物证；书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述和辩解；扣押、辨认笔录等证据证实。认为被告人廖树祥、李某1、李某2以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，被告人廖树祥曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，同时被告人廖树祥在到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，建议对其判处其有期徒刑三年至四年，并处罚金；被告人李某1、李某2系自首，且积极赔偿了被害人的损失，依法可以从轻或者减轻处罚，建议对被告人李某1判处有期徒刑徒刑二年至三年，并处罚金，对被告人李某2判处有期徒刑徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。
被告人廖树祥、李某1、李某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控的罪名均辩解称自己只是实施了诈骗，骗取了被害人的钱财，并没有实施盗窃的行为。公诉机关指控被告人廖树祥、李某1、李某2犯盗窃罪的犯罪事实有物证毛巾1张、塑料袋2个、收据15本、黄色提袋1个、被告人李某1提交的人民币7000元（已发还被害人）、被告人廖树祥身上查获的人民币2000元；书证受案登记表、立案决定书、户口证明、到案经过、抓获经过、工作情况、证明、开户信息、交易明细、收条、领条、入所健康检查表、在逃人员登记信息表、情况说明、通话清单、廖树祥的智能轨迹；证人李某的证言；被害人黄某的陈述；被告人廖树祥、李某1、李某2的供述和辩解；盘问、检查笔录、扣押、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人廖树祥、李某1、李某2以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，公诉机关指控被告人廖树祥、李某1、李某2犯盗窃罪的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立，本院予以确认。对被告人廖树祥、李某1、李某2辩解自己只是实施了诈骗，骗取了被害人的钱财，并没有实施盗窃行为的意见，本院认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的行为，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为，两罪的区别在于成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识后，主动处分财产，其表现形式为直接交付财产或承诺行为人取得财产。在本案中，被害人黄某并没有将五万元人民币给被告人廖树祥、李某1、李某2及“阿某”的意思表示，“阿某”秘密将被害人的财物掉包，暗中将财物取走的行为不是欺骗手段，而是秘密窃取他人财物，因此，对被告人廖树祥、李某1、李某2的辩解意见不予采纳。被告人廖树祥、李某1、李某2系共同犯罪，在共同犯罪中作用、地位相当，不区分主从犯。被告人廖树祥在2013年1月16日因犯诈骗罪被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元，2015年9月26日刑满释放，系累犯，应从重处罚；被告人廖树祥在归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李某1、李某2犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且积极赔偿了被害人的损失，依法可从轻或者减轻处罚。根据被告人廖树祥、李某1、李某2的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，本院决定对被告人廖树祥从轻处罚，对被告人李某1、李某2减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖树祥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2019年7月7日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人李某2犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、扣押的人民币二千元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向保山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段生良
人民陪审员 张 慧
人民陪审员 李桂芹
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 张艳华
附页：法律条文《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的
罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以
自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。