江苏省如东县人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）东行初字第00316号
原告南通咏辉置业有限公司。
法定代表人袁小�。
委托代理人葛志军。
被告南通市通州区十总镇人民政府。
法定代表人陈亚铭。
原告南通咏辉置业有限公司（以下简称“咏辉置业公司”）诉被告南通市通州区十总镇人民政府（以下简称“十总镇政府”）要求履行协议一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告咏辉置业公司诉称，被告为加快十总镇城镇化建设进程，于2010年上半年将十总镇商贸城建设项目（现名为十总御景园项目）对外招商。被告与多家单位进行了洽谈，最后确定由原告投资建设。经反复磋商，双方于2010年8月27日订立了一份备忘录。备忘录约定，原告应承担部分安置回迁义务，并先行借款600万元给被告，原告取得土地的成本为每亩50万元，如原告取得土地的成本每亩超过50万元，超过部分由被告从乡镇财政分成中返还�原告作为招商的优惠政策。备忘录签订后，原告通过竞买方式取得御景园项目开发权，公司先后投入1个亿建设该项目，其中支付土地出让金44638320元，原告已按备忘录履行了义务，但被告未能按备忘录的约定执行优惠政策，根据该优惠政策，被告应返还原告24563320元，到起诉日被告仅还了3778600元，尚有20784720元未返还。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第七十八条的规定，被告应当按照诚信原则履行备忘录约定的返还义务。故原告起诉请求法院：（1）判令被告履行2010年8月27日备忘录约定的返还款义务，向原告返还人民币20784720元。（2）判令被告承担逾期支付返还款的利息（按两倍的银行贷款利率自起诉之日起计算至实际付款之日）。（3）被告承担本案的诉讼费用。
被告十总镇政府辩称，1、涉案备忘录不是被告作出的行政行为，也不�优惠政策，不在被告的权限范围内，故不属于行政诉讼法调整的范畴，而是被告以民事主体的身份进行的民事行为。具体理由为：涉案备忘录在法律意义上的性质是平等主体之间的相互交流的意见表达，是签订合同之前的初步意向。涉案备忘录不是原告所称的优惠政策，优惠政策是对外公平、公正、公开的文件，是任何只要符合政策条件的群体可以享受的，不是针对某个特定的对象，政策具有普及的广泛性。本案的备忘录是隐蔽的，具有合同性质，不符合政策的法律属性。涉案的国有土地出让方是通州区国土部门，被告无法预见、干预该土地拍卖价格，原告与被告初步意向所涉内容不在被告的权限范围内，故被告作出的超出权限范围的民事行为，应当属于无效的。2、备忘录中第二条明显违背《中华人民共和国招标投标法》所规定的公平原则，应当属于无效缔约。�告在明知该备忘录违背公平原则，侵害第三人利益，仍然参与涉案土地的拍卖，其行为产生的法律不利后果应当由自己承担。3、备忘录不具有法律效力，需要另行签订合同明确备忘录中涉及的双方权利与义务关系，形成有效的合同关系。且备忘录中的返还是有条件及特定事项，返还款是用于该地块的基础设施配套建设，而非给予原告用于其他项目或用于原告自己公司所用。因涉案地块相关的基础设施配套建设资金具体数额不详，原告要求被告具体返还数额的条件尚需完善。综上，请求法院驳回原告的起诉。
结合原、被告庭前提交的证据查明，2010年8月27日，原、被告签订备忘录一份，具体内容为：“为加快十总镇城镇化建设进程，南通咏辉置业公司准备参与十总镇商贸城（暂定）项目开发，南通咏辉置业公司和十总镇政府代表就开发中的有关事宜达成如�一致意见：一、十总镇政府与南通咏辉置业公司协作开发十总镇区商住开发，双方在今后的工作中加强配合，相互支持，推动该项目及早进入实质性开发建设。二、南通咏辉置业公司愿意以50万元／亩的价格通过土地市场取得该地块约40亩土地的开发权；十总镇政府对实际拍卖价格高出50万元／亩的部分将返还给南通咏辉置业公司，用于该地块的基础设施配套建设。区返还到镇的基础设施配套费将定向用于该地块基础设施建设。三、南通咏辉置业公司在取得该地块开发权之后，十总政府将向南通咏辉置业公司回购部分商业铺面和住宅用于安置拆迁户。其中，回购的商业铺面面积不超过商业铺面开发总面积的35%，住宅面积不超过住宅开发总面积的15%。回购价格按审计后的开发成本价计算。四、8月28日前，南通咏辉置业公司向十总镇政府汇缴600万元开发保证金，�时作为土地的竞买款。五、若南通咏辉置业公司非自身原因不能中标，则十总镇政府应当在拍卖成交后15日内返还南通咏辉置业公司已付的600万元，并支付南通咏辉置业公司100万元损失。若因南通咏辉置业公司自身原因不摘牌致使不能中标，需补偿十总镇政府100万元损失。六、双方积极开展前期工作。十总镇政府负责11月底前完成拆迁工作，2011年1月前完成挂牌出让，否则，十总镇需承担南通咏辉置业公司已付600万元四倍的银行同期贷款利率；南通咏辉置业公司负责在取得土地开发权后两个月内开始基建，并在15个月内完成基建，确保2011年6月30日前开始商品房销售。否则，南通咏辉置业公司承担十总镇政府为本地块开发而支付的拆迁安置过渡费四倍的费用。七、十总镇政府负责协助做好该地块相关配套工程的报批工作和群众工作，协助开发商做好商品房销售。八、�他未尽事宜，双方在协作中协商解决。”
涉案国有建设用地使用权通过挂牌出让后，南通市国土资源局与原告分别于2011年3月8日、2011年7月12日签订国有建设用地使用权出让合同，南通市国土资源局将位于通州区十总镇十总社区14、15、16组，总共26766平方米（第一次出让8980平方米，第二次出让17786平方米）国有建设用地使用权出让给原告。
本院经审查认为，本案的争议焦点为：涉案备忘录是否属于行政诉讼法所规定的应当受理的行政协议？
《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定了行政诉讼的受案范围，其中第一款第十一项为：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。根据上述规定，与民事合同相比，行政协议具有以下五个方面的特点：（1）目的要素。即行政协议的目的是为了实现公共利益或者行政管理目标，是为了实现公法上的目的。（2）主体要素。行政协议的主体为行政主体和行政相对人，其中行政主体是不可缺少的主体。（3）职责要素。职责要素是指行政机关签订行政协议必须是在“法定职责范围内”，法定职责范围之外签订的行政协议无效。主要体现为：①行政机关签订协议应当在法定职责范围内。②行政机关签订协议的程序应当符合法律规定。③协议内容不能违反法律法规的禁止性规定。（4）意思要素。即行政主体和行政相对人签订行政协议必须经过协商，意思表示一致。（5）内容要素。即行政主体和行政相对人之间签订合同的内容是行政法上的权利义务。下面结合本案的具体情况进行阐述。
首先，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条的规定，所谓挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。该规定第三、四条还规定，招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖�者挂牌方式出让。此外，《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款也规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。本案中，涉案国有建设用地用于商住开发，系经营性用地，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条以及《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款的规定，应当采取招标、拍卖或者挂牌等公开竞价方式出让。涉案国有建设用地使用权系通过挂牌方式出让，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的第十九条第（二）项的规定，在挂牌期限内有两个或者两上以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外。本案原、被告双方在涉案国有建设用地使用权�牌出让竞买之前就早已达成备忘录，双方私下约定原告取得涉案国有建设用地使用权的价格，并约定超出双方私下约定价格的部分由被告予以返还。涉案备忘录的内容明显违反了挂牌出让国有建设用地使用权过程中应当遵守的公开、公平、公正和诚信原则，侵害了涉案国有建设用地使用权挂牌期间参与竞价的其他出价者的利益。
其次，根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发（2006）100号）的相关规定，国有土地使用权出让收入是政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款，包括受让人支付的征地和拆迁补偿费用、土地前期开发费用和土地出让收益等。土地价款的具体范围包括：以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所确定的总成交价款等。土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由国土资源管理部门负责具体征收。国土资源管理部门和财政部门应当督促土地使用者严格履行土地出让合同，确保将应缴的土地出让收入及时足额缴入地方国库。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。根据上述规定可见，土地出让收入应当全部上缴地方国库，通过招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权等所取得的土地出让收入越多，可以用于征地和拆迁补偿、支农支出以及农村建设等的地方财政支出就更充足。而本案中，原、被告双方所签定的备忘录实际上是以先征后返的形式变相减少了土地出让收入，严重侵害了国家利益和公共利益，其签订备忘录的目的显然不是为了实现公共利�或者行政管理目标。
再次，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发（2006）100号）还规定，将土地出让收支金额纳入预算，实行“收支两条线”管理。对土地出让收入使用范围也有明确的规定，重点要向新农村建设倾斜。土地出让收入使用范围主要包括：（一）征地和拆迁补偿支出。包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费。（二）土地开发支出。包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等。（三）支农支出。包括计提农业土地开发资金、补助被征地农民社会保障支出、保持被征地农民原有生活水平补贴支出以及农村基础设施建设支出。（四）城市建设支出。包括完善国有土地使用功能的配套设施建设支出以及城市基础设施建设支出。（五）其他支出。包括�地出让业务费、缴纳新增建设用地土地有偿使用费、计提国有土地收益基金、城镇廉租住房保障支出、支付破产或改制国有企业职工安置费支出等。同时，财政部、国土资源部以及中国人民银行联合制发的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十七条进一步明确规定，“城市建设支出。含完善国有土地使用功能的配套设施建设以及城市基础设施建设支出。具体包括：城市道路、桥涵、公共绿地、公共厕所、消防设施等基础设施建设支出。”涉案备忘录约定“十总镇政府对实际拍卖价格高出50万元／亩的部分将返还给南通咏辉置业公司，用于该地块的基础设施配套建设。区返还到镇的基础设施配套费将定向用于该地块基础设施建设。”在涉案国有建设用地使用权挂牌竞买完成之前，被告作为地方政府并不能预见到最终的竞价，正如被告在答辩中所称“备忘录中的返�是有条件及特定事项，返还款是用于该地块的基础设施配套建设，而非给予原告用于其他项目或用于原告自己公司所用。因涉案地块相关的基础设施配套建设资金具体数额不详，原告要求被告具体返还数额的条件尚需完善。”既然完善涉案国有土地使用功能的配套设施建设以及城市基础设施建设所需建设资金的数额是不详的，那么原、被告双方又是如何确定超过50万元／亩的部分就应当返还用于基础设施建设呢？显然，涉案备忘录是以返还用于基础设施配套建设资金的名义，达到规避市场公平、公正、公开竞争，排挤其他竞争者，从而实现原告以原、被告双方私下约定的低价竞得涉案国有建设用地使用权的目的。被告所实施的该行为明显超出其法定职责范围。此外，原告称涉案备忘录系被告所实施的优惠政策，作为优惠政策应当是公开、公平、公正、合法、合规的，涉案备忘录所约定的返款显然是针对原告个体而实施的，且内容也违反了相关法律法规的规定以及国务院相关政策的精神，故对原告的该主张，本院不予采纳。
综上，涉案备忘录既不符合为了实现公共利益或者行政管理目标的目的要素，其内容亦违反了相关法律法规的规定，超出了被告的法定职责范围，损害了国家利益、公共利益以及他人的合法权益，故涉案备忘录不属于行政诉讼法所规定的应当受理的行政协议范畴。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回原告南通咏辉置业有限公司的起诉。
案件受理费50元，退还原告南通咏辉置业有限公司。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本。上诉于江苏省南通市中级人民法院。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 吴云霞
人民陪审员 郭益峰
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 陆婷婷
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；