徐州市泉山区人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏0311执异1号申请人王颖，男，1954年1月15日生，汉族，住本市泉山区。委托代理人朱广辉，江苏圆点律师事务所律师。被申请人王宝金，男，1949年9月6日生，汉族，住本市泉山区。被申请人李颖，女，1950年3月8日生，汉族，住址同上。以上二被申请人的委托代理人胡波，江苏典锐律师事务所律师。被执行人李志庆，男，1977年2月15日生，汉族，住本市。被执行人张强，男，1980年2月8日生，汉族，住本市云龙区。被执行人王磊，男，1982年4月30日生，汉族，住本市。被执行人金丹，女，1978年7月22日生，汉族，住本市云龙区。王颖于2016年3月28日向本院提出书面申请，请求不予执行江苏省徐州市鼓楼公证处（2009）徐鼓证执字第72号执行证书。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请人王颖称，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，执行证书无权替代人民法院的判决。一、赋予强制执行效力的债权文书公证书和执行证书证明的是两项不同的法律事实：公证机构在不违反程序的情况下出具的公证书，仅能证明借贷合同的订立合法和不按约定履行义务时接受强制执行的承诺，但是绝不能证明债权人按约提供借款事实的实际发生。公证机构除要有债权人履行合同义务的事实和证据，还应当向债务人审查、核实对债权文书规定的履行义务没有疑义后，出具的执行证书才证明借贷事实的实际发生。二、申请人申请强制执行依据的（2009）徐鼓证执字第72号执行证书所载执行内容虚假，没有事实根据：1、被申请人在公安机关已明确承认并未向借款人提供借款；2、既有借款合同又做了公证，被申请人理应将借款直接交付给借款人，为啥说钱交给他儿子了，因为该“36万元”借款合同是假的，被申请人无法说清，只有说将钱交给他儿子王辉了，怎么给王辉的，要拿出是现金还是转账、存单、汇款凭证等证据；3、公安机关调取了王辉和李志庆二人2008年7月17日至7月30日的农行账户，李志庆的农行账户没有符合条件的交易记录，而且王辉2008年无农行账户，2009年7月份才开了个农行账户，也就是说根本就没有“36万元”借款这回事；4、王辉一直非法吸收公众存款且在逃（王辉与被申请人系利害关系人，其证言不能作本案的证据），而李志庆因合同诈骗和非法吸收公众存款罪被判刑，他们之间发生的任何经济往来，都与本借款合同无关。三、公证机构出具的（2009）徐鼓证执字第72号执行证书，程序违反规定：1、公证机构未按规定向申请人及其他债务人审查、核实对债权文书规定的履行义务有无疑义；2、公证机构未按规定向申请人及其他债务人送达执行证书；四、公证机构必须拿出执行证书所载“被申请人已按约如数放款给借款人”的证据来证明执行证书所载执行内容的实际发生；五、申请人已于2013年按法定程序向公证机构提交了要求依法撤销（2009）徐鼓证执字第72号执行证书的书面材料，但得到的书面答复是不予受理。对于公证债权文书的审查，应围绕三方面进行审查，1、公证机构出具公证执行文书时，是否尽到了审查义务？程序是否合法？2、债权是否真实存在且合法？3、当事人是否自愿接受强制执行？在本案中申请人认为涉案债权公证文书不能执行，由于公证机构违规出具了执行内容虚假的执行证书，现有证据足以认定涉案债权不真实。足以认定出借人与李志庆之间恶意串通，虚构债权。请求人民法院依法不予采信和裁定不予执行被申请人提供的（2009）徐鼓证执字第72号执行证书，驳回被申请人对申请人的强制执行申请，请求人民法院依法裁定撤销（2012）泉执字第12号执行冻结申请人房产的裁定书。被申请人王宝金、李颖辩称，一、被申请人与申请人王颖及其他债务人李志庆、张强、王磊、金丹之间的债权债务合法有效，公证书及执行证书符合《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》司法解释的规定，其内容真实、程序合法，可以作为执行依据。二、被申请人与申请人王颖及其他债务人李志庆、张强、王磊、金丹之间的债权债务是客观真实的。首先，案外人王辉系两被申请人的儿子，现因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押在徐州市看守所，其在2008年前后长期与债务人李志庆之间有着众多的借款合同关系，而且借款及还款均是一种滚动状态。所以，被申请人与申请人及其他债务人并不相识，但是其债权依然受法律保护。其次，公安机关调取的王辉与李志庆的银行流水并不全面，王辉在2006年或2007年左右就已经开设两个农行账号，分别在富国街尊尼理发店对面和金港大酒店西隔壁。我们已经申请执行局依法进行调取，通过调取上述证据可以证明王辉与李志庆有着大量的银行流水记录。再次，银行流水不是认定债权是否真实的唯一因素，法庭可以依法向债务人李志庆调查核实以确定该笔借款的真实性。请法院驳回申请人的申请。申请人王颖为证明其主张，向本院提供了以下证据：1、徐州市鼓楼区公证处出具的债权文书复印件1份、徐州市鼓楼区公证处执行证书复印件1份，证明本案的执行依据。2、询问笔录5份复印件，证明王宝金在询问笔录中陈述2008年7月17日涉案款项36万元是交给他儿子王辉进行操作，款项交付也不是36万元，而是扣除了7200元的利息；王辉在2009年12月22的询问笔录中陈述王辉给李志庆现金6万元、一次性转账28.5万元到李志庆的银行卡中，王辉在2010年11月17日的询问笔录中陈述实际放出是35.28万元，王辉的笔录不一致，与王宝金、李颖的说法也不一致。3、银行流水查询单复印件1套，证明王辉2008年没有农业银行的账号，2009年7月16日才在农业银行开户，2008年7月17日王辉将涉案款项通过农业银行卡转账的说法不真实，李志庆农业银行流水没有相对应的涉案合同的交易记录。4、泉山区法院协助查询存款通知书回执复印件1份，证明2008年至2009年1月没有王辉在农业银行开户的信息，涉案款没有交付的事实，被申请人与李志庆恶意串通伪造款项交付事实，徐州市鼓楼公证处出具执行证书没有进行审查，程序违法，应裁定不予执行。5、提交王颖自用的户口复印件和从鼓楼公证处复印的王颖户口复印件，证明公证处存留的身份证和户口本复印件不是王颖提供的，公证处存留的户口登记卡是2008年1月22日登记的，王颖自用的户口本是1998年8月12日签发的。被申请人王宝金、李颖质证称：对公证书及执行证书没有异议，可以作为本案的执行依据。对询问笔录、银行流水以及法院协助查询通知书的真实性、合法性无异议，对其关联性持有异议，不能达到申请人的证明目的。1、该组证据无法证明申请人所述王辉与李志庆恶意串通的证明目的，王辉与李志庆之间有多笔的民间借贷及相应的银行流水，李志庆至今尚欠王辉100多万元。2、银行流水的证据过于片面不客观，我们已经申请泉山法院执行局对王辉在2007年开设银行账户的信息进行查询，该账号是案外人2007年2008年与王辉进行经济往来的交易信息，通过该账号可以否定协查通知书确定的王辉2009年7月才在农业银行开设账户的观点。3、关于王辉的笔录存在不一致的问题，是因为时间较长记忆模糊，并且交易信息众多，不能一句陈述不一致就否定债权的客观存在，最终认定债权是否真实的是王辉与李志庆之间的银行流水。4、对户口真实性无异议，只不过是两个不同的版本。被申请人王宝金、李颖未向本院提供其付款给借款人360000元的证据。本院查明，2009年9月25日，江苏省徐州市鼓楼公证处出具了（2009）徐鼓证执字第72号执行证书。该执行证书载明：“申请执行人王宝金、李颖于二00九年九月二十三日向本处申请出具其与被申请执行人李志庆、张强、王磊、金丹、王颖签订的具有强制执行效力的《借款合同》（下称“该合同”）的执行证书。经查，申请执行人王宝金、李颖于二00八年七月十七日与借款人李志庆、张强、王磊、金丹、王颖签订了该合同，该合同经本处公证并赋予强制执行效力[公证书编号：（2008）徐鼓证民内字第2273号]。根据该合同，借款人向出借人借款人民币叁拾陆万元整，借款期限为壹个月。合同中特别约定：该合同经公证后具有强制执行效力，出借人可向有管辖权的人民法院申请强制执行。根据《公证程序规则》、有关办证规则的规定，本公证机构对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查。现查实，申请执行人已按约如数放款给借款人，借款人违反该合同约定，尚欠本金人民币叁拾陆万元整。现应申请执行人王宝金、李颖的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定以及申请执行人与被申请执行人所作的约定，特出具本执行证书。申请执行人王宝金、李颖可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为李志庆、张强、王磊、金丹、王颖，执行标的为：本金人民币叁拾陆万元整、逾期利息人民币贰万捌仟元整、违约金人民币柒万贰仟元整及实现债权的一切费用。”王宝金、李颖于2011年11月26日向本院申请执行，本院于2015年2月12日查封了被执行人王颖名下的位于徐州市泉山区小康人家二期某栋某单元某室的房屋，申请人王颖向本院提出书面执行异议。另查明，在公安机关的询问笔录中，王宝金、王辉均承认预扣了借款利息。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关”。《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的”。人民法院在受理依据公证机关依法赋予强制执行效力债权文书申请执行的案件，应根据以上规定审查是否予以执行。公证债权文书或执行证书的内容确有错误的，人民法院应当裁定不予执行。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，在借款合同签订后存在预先扣除利息的情形，江苏省徐州市鼓楼公证处在出具执行证书前，未尽到充分的审查、核实义务，致使执行证书确认的借款本金数额与实际借款数额不符，属于执行证书确有错误的情形，应当不予执行。申请人王颖申请不予执行的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款、第四百八十一条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，裁定如下：不予执行江苏省徐州市鼓楼公证处（2009）徐鼓证执字第72号执行证书。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 王 琴人民陪审员 张 辉人民陪审员 曹彭海二〇一七年一月二十二日书 记 员 高 琼