辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽06刑终314号
原公诉机关丹东市元宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐勇智，男，汉族，1958年10月28日出生于辽宁省丹东市，大学文化，系丹东鸭绿江纸业（集团）有限责任公司董事长兼总经理。2016年6月15日因本案被刑事拘留，同年7月1日被取保候审，2017年10月11日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人贾方，辽宁中天律师事务所律师。
原审被告人刘勇，男，汉族，1963年6月23日出生于辽宁省丹东市，大专文化，系丹东鸭绿江纸业（集团）有限责任公司副总经理。2016年6月24日因本案被取保候审。
原审被告人徐萍，女，汉族，1962年10月12日出生于辽宁省丹东市，大专文化，系丹东鸭绿江纸业（集团）有限责任公司会计。2016年6月27日因本案被取保候审。
原审被告人李淑英，女，汉族，1954年11月20日出生于辽宁省丹东市，大专文化，系丹东鸭绿江纸业（集团）有限责任公司出纳。2016年6月27日因本案被取保候审。
丹东市元宝区人民法院审理丹东市元宝区人民检察院指控原审被告人徐勇智、刘勇、徐萍、李淑英犯贪污罪一案，于2017年9月28日作出（2017）辽0602刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人徐勇智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人徐勇智的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问上诉人徐勇智，听取其辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
丹东市元宝区人民法院判决认定，自2011年始，丹东市国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）依据有关法律、法规及规范性文件的规定，对包括丹东鸭绿江纸业（集团）有限责任公司（以下简称纸业集团）等企业实施年度目标考核，其中考核项目中的经营收入不包括纸业集团的子公司及下属集体企业。纸业集团于每年年初上报当年包括经营收入、党建、信访情况等多项指标材料，经国资委审核后与之签订责任状。经国资委考核合格同意后，纸业集团以自有资金向其领导班子成员发放奖金。国资委将被考核企业分为两类，一类是企业有经营活动（包括经营收入）的企业，二类是企业没有经营活动的企业，即壳企业。一类企业的奖励标准明显高于二类企业。纸业集团属于二类企业。
2011年至2015年间，时任纸业集团总经理的被告人徐勇智为多获取考核奖励，与时任纸业集团副总经理的被告人刘勇商议后，决定虚报经营收入指标将纸业集团作为一类企业参加国资委的考核。于是徐勇智指使纸业集团会计被告人徐萍、出纳被告人李淑英伪造经营收入的会计账证，以虚列企业租金、清欠以及物业收入的方式通过考核，骗取兑现考核奖金共计人民币四十三万四千七百三十五元，徐勇智、刘勇、徐萍、李淑英实得金额分别为人民币二十八万三千七百三十五元、九万五千元、一万元、一万元。具体犯罪事实如下：
1、2011年，被告人徐勇智与被告人刘勇商议后向国资委虚报本年度经营收入考核目标值，并签定目标考核责任状。而后徐勇智指使被告人徐萍、李淑英伪造会计账簿、凭证，虚构纸业集团收取下属企业丹东市新元造纸厂租金85000元以及收取其托管企业丹东鸭绿江纸板厂归还欠款200000元的事实，用于完成责任状中的经营收入指标，当国资委考核通过后，再将帐冲掉，骗取奖金人民币七万四千六百元，其中徐勇智分得奖金人民币五万九千六百元，刘勇分得奖金人民币一万五千元。
2、2012年，被告人徐勇智与被告人刘勇商议后向国资委虚报了本年度经营收入考核目标值，并签订目标考核责任状。而后徐勇智指使被告人徐萍、李淑英伪造会计账簿、凭证，虚构纸业集团收取下属企业丹东市福利纸袋厂租金120000元的事实，还将下属子公司丹东鸭绿江房屋开发物业管理有限责任公司的售房款160000元以“付集团清欠款”的名义入账，用于完成责任状中的经营收入指标，当国资委考核通过后，再将帐冲掉，骗取奖金人民币七万零七百一十五元，其中徐勇智分得奖金人民币五万零七百一十五元，刘勇分得奖金人民币二万元。
3、2013年，被告人徐勇智与被告人刘勇商议后向国资委虚报了本年度经营收入考核目标值，并签订目标考核责任状。而后徐勇智指使被告人徐萍、李淑英伪造会计账证，虚构纸业集团收取丹东市福利纸袋厂租金180000元的事实，用于完成责任状中的经营收入指标，当国资委考核通过后，再将帐冲掉，骗取奖金人民币八万三千元，其中徐勇智分得奖金人民币五万八千元，刘勇分得奖金人民币二万元。
4、2014年，被告人徐勇智与被告人刘勇商议后向国资委虚报了本年度经营收入考核目标值，并签订目标考核责任状。而后徐勇智指使被告人徐萍、李淑英伪造会计账证，虚构纸业集团收取丹东市福利纸袋厂租金180000元的事实，用于完成责任状中的经营收入指标，当国资委考核通过后，再将帐冲掉，骗取奖金人民币十万零四百二十元，其中徐勇智分得奖金人民币六万零四百二十元，刘勇分得奖金人民币二万元，徐萍分得奖金人民币五千元，李淑英分得奖金人民币五千元。
5、2015年，被告人徐勇智经与被告人刘勇商议后向国资委虚报了本年度经营收入考核目标值，并签订目标考核责任状。而后徐勇智指使被告人徐萍、李淑英伪造会计账簿、凭证，虚构纸业集团收取丹东市福利纸袋厂租金180000元及收取丹东鸭绿江房屋开发物业管理有限责任公司交付的物业收入（房屋出售、租金款）260000元的事实，用于完成责任状中的经营收入指标，当国资委考核通过后，再将帐冲掉，骗取奖金人民币十万零六千元，其中徐勇智分得奖金人民币五万五千元，刘勇分得奖金人民币二万元，徐萍分得奖金人民币五千元，李淑英分得奖金人民币五千元。
2016年6月12日，被告人徐勇智经电话被传唤至丹东市人民检察院。2016年6月24日，被告人刘勇经电话被传唤至丹东市人民检察院。2016年6月27日，被告人徐萍、李淑英经电话被传唤至丹东市人民检察院。案发后，徐勇智、刘勇、徐萍、李淑英均全部退赃。
丹东市元宝区人民法院认为，被告人徐勇智、刘勇、徐萍、李淑英身为国家工作人员，相互勾结，利用职务上的便利共同骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，应予惩处，系共犯。徐勇智在共同犯罪中起主要作用，是主犯。刘勇、徐萍、李淑英在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且四名被告人犯罪以后均自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，并全部退赃，决定对徐勇智、刘勇、徐萍、李淑英均予以减轻处罚，并对刘勇、徐萍、李淑英适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决认定：一、被告人徐勇智犯贪污罪，判处有期徒一年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘勇犯贪污罪，判处有期徒一年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人徐萍犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人李淑英犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。五、被告人徐勇智、刘勇、徐萍、李淑英各自非法所得人民币二十八万三千七百三十五元、九万五千元、一万元、一万元，依法予以追缴。
上诉人徐勇智及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人的行为应认定为私分国有资产罪；一审判决确定的非法所得数额中有部分系合法所得，应当将合法所得从犯罪数额中予以扣除。
丹东市元宝区人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据予以确认。上诉人徐勇智及其辩护人在二审期间未提供新的证据。
针对上诉人徐勇智及其辩护人所提的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人徐勇智提出其行为应当认定为私分国有资产罪的上诉理由，经查，上诉人徐勇智与原审被告人刘勇、徐萍、李淑英身为国家工作人员，相互勾结，并利用职务上的便利，采取虚构事实的方式通过国资委考核，最终骗取国资委兑现考核奖金的行为符合贪污罪的构成要件，其事后对所获取的奖金在企业内部进行分配的行为不构成私分国有资产罪，其行为应当以贪污罪对其定罪处罚，故对上诉人徐勇智的此节上诉理由，不予采纳。
关于上诉人徐勇智及其辩护人提出一审判决确定的非法所得数额中有部分系合法所得，应当将合法所得从犯罪数额中予以扣除的上诉理由和辩护意见，经查，在纸业集团与国资委签订的目标考核责任状中，虽然明确了每一分项目标考核的权重值，但并未明确每一分项目标考核完成后在兑现奖励时所应获得奖金的比例，且国资委是对企业年度考核结果进行汇总研究后出具的考核兑现奖励意见，该考核兑现奖励意见是对纸业集团整体、综合考核后而给予的目标考核达标奖和突出贡献奖，且贪污罪所侵犯的客体系职务的廉洁性，故应将全部奖金数额作为其犯罪数额，上诉人徐勇智及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐勇智、原审被告人刘勇、徐萍、李淑英身为国家工作人员，相互勾结，并利用职务上的便利共同骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，其中，徐勇智在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘勇、徐萍、李淑英在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。徐勇智、刘勇、徐萍、李淑英犯罪以后均自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且到案后全部退赃，依法均可予减轻处罚。综上，原审判决根据本案事实、证据以及法律规定，以贪污罪对上诉人徐勇智及原审被告人刘勇、徐萍、李淑英定罪处罚，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔大勇
审判员 刘加荣
审判员 董泽军
二〇一七年十二月一日
书记员 尤亭丹